辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终546号上诉人（执行案外人、原审原告）：崔群生，男，1958年X月X日生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：姜丽娟、邹维阳，辽宁北城律师事务所律师。被上诉人（申请执行人、原审被告）：袁丽，女，1966年X月X日生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘甲明、秦芳菲，辽宁仕鹏律师事务所律师。被上诉人（被执行人、原审第三人）：苏吉良，男，1971年8月24日生，汉族，住址辽宁省普兰店市。上诉人崔群生因与被上诉人袁丽、苏吉良案外人执行异议之诉纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔群生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决程序严重违法，大连实达房地产开发有限公司（以下简称“实达公司”）应是本案必须共同进行诉讼的当事人，应当追加实达公司为本案被告。1.上诉人系一审原告，原告启动诉讼程序列谁为被告是原告的权利，原告在本案开庭前提交了追加实达公司为被告的申请，该追加被告的申请符合《民诉法》第132条和《最高院关于民诉法解释》第73条的规定，理应予以追加。2.上诉人在一审提起执行异议之诉的同时也提起了对案涉房屋的确权诉讼请求，依据《民诉法解释》第312条的规定，一审法院应对上诉人确权的诉讼请求进行审理，而确权审理涉及的直接利害关系人就是实达公司，一审判决认为本案仅是执行异议之诉而忽略了上诉人在一审的确权之诉，认为实达公司是否参加本案审理不影响执行异议之诉的审理从而不予追加，明显违反程序。3.一审判决以袁丽查封保全案涉房屋时对实达公司协助执行所作的笔录作为本案定案的主要依据从而认为无需追加实达公司为被告系严重不负责任的草率判决，实达公司是此前袁丽执行过程中案涉房屋的协助执行人，也是本案中将案涉房屋出售给上诉人的购房合同主体。无论是实达公司协助执行时的笔录，还是实达公司就案涉房屋与上诉人签订的购房合同均直接影响上诉人对案涉房屋权属的主张和认定，实达公司与上诉人对案涉房屋的主张有直接的利害关系，应是本案必须共同参加诉讼的当事人，只有追加实达公司为本案被告才能依法查明案件事实，才能保证判决的公平和公正。二、上诉人对案涉房屋享有合法权益，足以排除被上诉人袁丽对案涉房屋的强制执行。1.袁丽将案涉房屋作为苏吉良财产查封违法。袁丽于2017年7月4日对案涉房屋查封时，无任何证据显示房屋系苏吉良名下的财产，一审判决仅以查封后对实达公司陆续所作的三份前后不一致的笔录(2017年7月10日、2018年11月13日、2019年2月18日)就将违法查封认定为合法化，明显是对袁丽权益的非法保护，是以牺牲上诉人对案涉房屋享有的合法权益为代价，对上诉人明显不公平。2.上诉人与案涉房屋的开发出售方实达公司签订购房合同的时间是2016年8月26日，袁丽对案涉房屋的查封是在上诉人签订购房合同近一年之后，上诉人与实达公司的购房合同至今无任何证据显示已被撤销或无效，也从没有任何主体包括合同双方当事人主张过撤销或主张过无效，购房合同至今合法有效，上诉人基于有效的购房合同对案涉房屋享有合法权益，足以排除袁丽对案涉房屋的执行。3.案涉房屋系军产房屋，不能以是否办理了权属登记来认定房屋的权属归属，更不能直接以军产房屋的出售方实达公司在本案之外的一面之词认定房屋归属。案涉房屋系实达公司与部队联建分得的军产房屋，军产房屋根本不存在所谓的国有产权的不动产登记程序。因此，基于案涉房屋系军产的特殊性，应依据《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第五款的规定，即“按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”来确认案涉房屋归属，本案上诉人已在一审提供了案涉房屋的购房合同和发票。在购房合同至今没有任何证据显示无效或被撤销、被解除的情况下，依据第25条第五款的规定足以认定案涉房屋已归上诉人所有。一审判决在既没有判决购房合同无效，也没有判决购房合同撤销，更没有任何合同主体一方解除合同的情况下，甚至在购房合同主体根本没有参加本案诉讼的情况下，判决否定上诉人基于购房合同所享有实体权利的法律依据是错误的。4.案涉房屋系苏吉良抵顶给上诉人而不是抵押。一审判决错误地认定案涉房屋系苏吉良抵押给上诉人与事实相悖。众所周知，房屋抵押根本不需要办理过户，而本案从上诉人与苏吉良的借款协议约定及上诉人与实达公司签订的购房合同均可证明案涉房屋已抵顶并过户给上诉人。一审判决适用《担保法解释》第57条关于抵押的法律规定，认定上诉人与苏吉良关于案涉房屋所有权转移的约定无效，系认定事实和适用法律明显错误。最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决，与本案同样存在借款协议和房屋买卖合同，该院最终认定借款协议与房屋买卖合同均合法有效并作出房屋买卖合同应继续履行的生效判决。5.一审判决对上诉人及被上诉人袁丽、苏吉良适用的法律明显不同。袁丽在查封保全案涉房屋时，该房屋已抵顶给上诉人，当时实达公司与上诉人签订的购房合同已经存在，相比于苏吉良而言，上诉人至少有案涉房屋的购房合同，而当时无任何证据显示(包括所谓的登记)案涉房屋与苏吉良有关，此种情况下却把案涉房屋认定为苏吉良的财产进行查封。三、一审判决所依据李云桥（音）的笔录，经上诉人核实，李云桥（音）不是实达公司的法定代表人，其陈述不能代表实达公司的意见。给苏吉良所做的询问笔录是因为在袁丽的执行案件中，在执行期间将苏吉良采取强制措施，关押到看守所。据上诉人了解，苏吉良当时急于从看守所出去而作的虚假陈述。综上所述，一审判决程序严重违法，认定事实及适用法律均错误。袁丽辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回崔群生的上诉，维持原判。一、程序问题。根据《最高院民事诉讼法解释》第307的规定，本案是执行异议之诉，而执行异议之诉的被告应当是执行案件中的申请人和被申请人，而案外人实达公司并非是执行案件的当事人。因此，上诉人主张应将实达公司列为本案被告没有法律依据，一审法院不予支持于法有据。二、关于上诉人是否对案涉房屋拥有实体权利。根据上诉人与苏吉良签订的借款合同约定，将案涉房屋提前过户给上诉人，作为借款保证之条款。同时，实达公司的总经理李云桥（音）在询问笔录中陈述案涉房屋系实达公司应苏吉良的要求抵押给上诉人，所以房屋名字为上诉人。苏吉良在笔录中确认，案涉房屋是其抵押给了上诉人，是苏吉良欠上诉人255万元的款项，所以这个房子是抵押给了上诉人，苏吉良特别强调实际上房子还是自己的。结合上述三点，可以组成一个完整的证据链条，上诉人与实达公司签订的买卖协议只具有形式意义，实际上只是担保的作用，上诉人主张案涉房屋归其所有，违反了禁止流质的条款。无论是根据担保法及其司法解释，还是根据民法典等相关规定，禁止流质均系无效条款。上诉人对案涉房屋享有的不是物权，因此上诉人无权依据最高院关于执行复议等相关规定，排除本案强制执行。苏吉良未到庭，亦未提交书面答辩意见。崔群生向一审法院起诉请求：1.终止执行位于大连市甘井子区公建地下一层、地上一、二层房屋；2.确认原告对上述房屋享有所有权，实达公司将上述房屋立即交付给原告。一审法院认定事实：2016年8月26日，原告（甲方）与第三人苏吉良（乙方）签订借款协议，协议约定乙方向甲方借款3,000,000元，用于长海县君成房地产有限公司在长海县付沟住宅8号宗地块开发项目《建设用地编号：大长海（2016）-1》，经双方协商，乙方愿意提前将大连市甘井子区军悦湾小区3号楼公建房屋地下室部分、一层、二层，提前过户到甲方名下，作为借款违约保证条款；借期限定三个月，若三个月未能还清，乙方有权再延期三个月借款时间，需按照初始约定提前支付用于甲方借款开发项目利润5%/月给付给甲方，如乙方再次违约，乙方过户给甲方的房屋立即生效，甲方是该房屋所有权人，并有权处置该房屋；在房屋过户后，乙方使用借款期间，乙方有权使用该房屋，乙方偿还完借款后甲方有义务配合乙方在一周内将房屋过户至乙方名下，费用归乙方支付，甲方也可以出授权委托书给乙方自行办。当日，原告(乙方)与案外人实达公司（甲方）签订购房合同，合同约定乙方向甲方购买位于大连市甘井子区；房屋用途为公建；房屋总价款为21,715,980元；甲方应于2017年6月30日前将案涉房屋交付乙方使用，该房屋达到交付条件后，甲方应当通知乙方办理房屋交付手续；房屋交付后，甲方负责在一年内为乙方办理军产房证。合同另附补充协议，载明：凡改签购房合同购房者姓名，需缴纳变更手续费5万元；3号楼公建地下一、地上一、地上二房为抵账转让合同，合同须在工程竣工验收合格及相关工程档案交予开发商后此合同方可生效，如限期内还未完成验收及上缴工程档案，开发商视此合同作废。同日，实达公司向原告出具收款收据，收到原告交款21,715,980元。原告于2016年8月27日向第三人苏吉良转账1,000,000元，于2016年8月30日向第三人苏吉良指定的账户转账1,900,000元，于2016年9月8日向上述指定的账户转账100,000元,以上款项合计3,000,000元。2017年7月10日，一审法院对实达公司作出的调查笔录记载：“问：现在原告（袁丽）申请查封的这几套房子是否都是你们以房抵工程款给苏吉良？答：对。问：其中军悦湾小区3号楼公建地下一层、地上二层现更名给崔群生，为什么更名给他？答：因为苏吉良借崔群生的钱大概二三百万，没有还，先用这个房子抵押给了崔群生，所以房子的名字为崔群生”。2018年11月13日，一审法院对实达公司作出另一份调查笔录记载：“问：为什么现你公司提供的房源写的不是苏吉良？答：我公司根据苏吉良的要求将房屋转写到别人名下，具体转写其他人名下的原因，我公司并不清楚，我们只知道房屋顶给苏吉良，其他怎么处理并不干涉”。2019年2月18日，一审法院对第三人苏吉良作出的调查笔录记载：“问：法院之前保全的公建是怎么回事？答：法院保全的公建是我抵押给别人，我欠对方255万，打了300万的条，该处公建值1千余万，我把公建名字改在借款人名下，实际房子应还是我的”。2019年8月7日，一审法院对实达公司再次作出一份调查笔录，记载：“问：我院在你公司查封苏吉良所有房屋及公建（详见查封裁定），这些房屋现有你公司与案外人签订购房合同，这是怎么回事？答：根据我所知苏吉良是欠这些人借款，当时苏吉良承建我公司的部分楼盘，因当时苏吉良没有钱偿还债务，所以苏吉良要求我公司与苏吉良的债主签订购房合同，所以我公司与这些人签订的购房合同不是真实的买卖关系，我们只是按照苏吉良的要求与这些人签合同……问：法院查封的这些房源都是这种情况吗？答：这个我不确定，但崔群生这套公建肯定是因为借款”。另查，2017年7月4日，大连市中级人民法院在审理（2017）辽02民终5522号案件过程中通过实达公司协助执行查封了案涉房屋。此后，原告向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年10月10日作出（2019）辽0211执异269号执行裁定，裁定驳回原告的异议请求。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点在于案外人（即原告）就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案原告依据其与实达公司的购房合同及收款收据主张其系案涉房屋的所有权人，对此一审法院认为，根据原告提供的借款协议中“乙方愿意提前将大连市甘井子区军悦湾小区3号楼公建房屋地下室部分、一层、二层，提前过户到甲方名下，作为借款违约保证条款”以及“在房屋过户后，乙方使用借款期间，乙方有权使用该房屋，乙方偿还完借款后甲方有义务配合乙方在一周内将房屋过户至乙方名下”的表述内容，能够认定原告与第三人苏吉良的约定内容系苏吉良用案涉房屋作为苏吉良向原告借款的担保。因此，原告与实达公司签订的购房合同，并非双方确实要建立房屋买卖的合同关系，而是第三人苏吉良履行其向原告提供借款担保的方式，以上事项，通过一审法院对苏吉良及实达公司所做的笔录也可以得到证实。另外，虽然借款协议中约定，“如乙方再次违约，乙方过户给甲方的房屋立即生效，甲方是该房屋所有权人，并有权处置该房屋”，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”，因此，案涉借款协议中前述关于所有权转移的约定应为无效。综上，原告就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其亦未取得案涉房屋的所有权，故对于原告的所有诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告追加实达公司为本案被告的主张，一审法院认为，首先，根据被告提供的调查笔录，已经可以明确获知实达公司关于案涉房屋买卖合同的意见，此外，本案系案外人执行异议之诉案件，追加与否不影响本案的审理，故对原告的该项主张一审法院不予支持。第三人苏吉良未出庭，亦未提出答辩意见，视为其放弃自己的举证和抗辩权利。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告崔群生的诉讼请求。案件受理费46,800元，公告费260元，合计47,060元（原告已预付），由原告崔群生负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：在一审时，崔群生提交的实达公司出具专用收款收据的结算方式一栏中记载“抵账”。二审中，崔群生和袁丽均认可（2019）辽0211执异269号执行裁定所查明的事实属实。根据该执行载明查明事实，2017年7月4日本院向案外人实达公司发生协助执行通知书“查封苏吉良所有的位于大连市甘井子区公建（地下一层、地上二层）……”。本院确认上述事实有专用收款收据、（2019）辽0211执异269号执行裁定及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，本案系由崔群生不服（2019）辽0211执异269号执行裁定而提起的案外人执行异议之诉，且崔群生系以其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定为由诉请停止对案涉房屋执行及确权等，则崔群生依法应对其同时满足该法第二十八条规定的四个法定条件，从而对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。综合审查上诉人崔群生所提交的全部证据，尚不足以达到前述证明事项的证明力，本院无法作此认定。具体理由如下：首先，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款之规定，对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。本案中，依据已查明的事实，崔群生认可案涉房屋的开发建设单位为案外人实达公司，并称案涉房屋系由苏吉良实际建设。2017年7月4日，本院向案外人实达公司作出协助执行通知书时，实达公司认可其开发建设的案涉房屋属于被执行人苏吉良，并协助本院查封了案涉房屋。故本院将案涉房屋作为苏吉良的财产采取查封措施，于法有据，并无不妥；其次，现有证据不足以证明崔群生与苏吉良在人民法院查封之前已签订合法有效的房屋买卖合同。崔群生提交的其与苏吉良于2016年8月26日签订的借款协议书约定，崔群生向苏吉良借款300万元，苏吉良愿意提前将案涉房屋过户至崔群生名下，作为借款违约保证条款……如苏吉良再次违约，苏吉良过户给崔群生的房屋立即生效，崔群生是案涉房屋所有权人并有权处置该房屋。而崔群生同日与案外人实达公司签订的购房合同书所附补充协议中亦再次明确该合同“为抵账转让合同，合同须在工程竣工验收合格及相关工程档案交予开发商后生效，如限期内还未完成验收及上缴工程档案，开发商视此合同作废”且实达公司出具的收款收据亦载明结算方式为“抵账”。故崔群生与苏吉良就案涉房屋未形成真实的房屋买卖合同法律关系，苏吉良系以案涉房屋作为向崔群生借款300万元的抵押担保，案外人实达公司与崔群生签订购房合同书则系配合苏吉良办理该手续；再次，现有证据不足以证明崔群生在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。崔群生虽称苏吉良在2017年3月让其到案涉房屋看看且其已在案涉房屋安装电梯，应视为占有，但是崔群生未提供证据证明苏吉良实际交付案涉房屋的时间，或者其实际占有且系合法占有案涉房屋的时间。故崔群生依法应承担举证不能的法律后果；最后，如前所述，崔群生与苏吉良就案涉房屋之间并非真实的房屋买卖合同法律关系，崔群生亦未向苏吉良支付过案涉房屋的购房款，崔群生向苏吉良给付的300万元系其履行与苏吉良之间的借款合同的约定。且基于双方非真实的房屋买卖合同法律关系，则当然不存在“非因买受人原因未办理过户登记”之审查。因此，崔群生不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项法定要件中的任一条件，其以此为据主张停止对案涉房屋强制执行，于法无据，一审判决未予以支持，并无不妥，本院予以维持。关于崔群生主张根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（五）项之规定，诉请确认其对案涉房屋享有所有权等一节，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条虽赋予案外人可在执行异议诉讼中一并诉请确权，但是否应确认权属，须人民法院审查案件事实及证据、适用相应法律，依法裁判。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（一）项至第（五）项系对不同类型财产及权利在不同情形下的权利人判断标准，第（五）项系对除第（一）项至第（四）项外的其他类型财产和权利的权利人判断标准。案涉执行标的系不动产，并非该第（五）项规定的其他财产和权利，不应适用该条判断标准。故崔群生以该条规定为据，系对法律条文的片面解读。就本案而言，依据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因现案涉房屋目前尚未依法办理不动产物权登记，故崔群生仅以其与苏吉良之间的借款协议以及其与实达公司之间的购房合同、收款收据为据，主张确认其系案涉房屋的所有权人，无事实和法律依据，一审判决未支持其此项诉请，于法有据，本院予以维持。关于崔群生上诉称最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决，与本案同样存在借款协议和房屋买卖合同，该院最终认定借款协议与房屋买卖合同均合法有效并作出房屋买卖合同应继续履行的生效判决等上诉理由一节，本院认为，该案纠纷系商品房买卖合同纠纷，借款协议和商品房买卖合同的签订主体相同，该案原告诉请确认商品房买卖合同效力以及继续履行该合同。而本案系案外人执行异议之诉纠纷，且案涉借款协议的签订主体与案涉购房合同书不同。且该案案情与本案案情不同，当事人诉请不同。因此，崔群生的此项上诉理由，于法无据，本院不予采纳。此外，因本案系案外人执行异议之诉，此类案件系审理案外人是否享有排除强制执行的民事权益及确认权属等，崔群生诉请实达公司立即交付案涉房屋，并非案外人执行异议之诉审理范围，且实达公司并非原执行异议程序中的申请执行人或被执行人，或其他利害关系人，亦非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及其司法解释第七十三条规定的必须共同进行诉讼的当事人。故一审法院未准许崔群生追加实达公司参加本案诉讼，并无不妥，崔群生以此为由上诉称一审法院程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，崔群生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,800元，由上诉人崔群生负担。本判决为终审判决。审判长  刘小南审判员  刘冬艳审判员  任 娲二〇二一年三月十日书记员  张文秀