河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1061号上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路**。法定代表人：高建兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶士坚，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：申小伟，上海市朝阳综合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南华晟房地产开发有限公司，，住所地郑州市管城区紫荆山路东、商城路北裕鸿国际**楼******法定代表人：曹素芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：席红霞，河南魁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤艳明，河南魁达律师事务所律师。上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称浙江中成）因与被上诉人河南华晟房地产开发有限公司（以下简称华晟房产）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。浙江中成上诉请求：一、撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院关于工期逾期违约金的事实认定和适用法律错误。1、被上诉人不能就无证施工期间内的违法施工行为享有工期利益，上诉人主张的该时间段的工期利益是不当利益，上诉人在无证施工的情况下延长工期不能认定构成延误工期违约。违法施工期间不应计入工期，扣除2014年3月10日进场开工起至2014年10月24日(2014年10月24日取得施工许可证)的违法施工工期228天，上诉人并未超过合同约定的工期(按合同工期630天计算，应当从2014年10月24年起顺延至2016年7月15日竣工，本案工程竣工时间是在2016年6月1日，上诉人提前竣工)，被上诉人主张的工期延误违约金没有法律和事实依据。《建筑法》第7条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据该条法律规定，申请办理施工许可证是发包方的法定义务，也是工程合法开工的前提条件。民法典《建设工程施工合同司法解释(一)》第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定:“尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。”施工许可制度是国家对工程建设设定的强制性许可，关系工程的质量和安全大计，办理施工许可证是发包人(被上诉人)的法定责任，也是发包人应当提供给承包人的重要的开工条件之一，未取得施工许可证便要求承包人(上诉人)开工的，属于严重的违法行为，应当严厉制止，相关工期利益应当由承包人享有，发包人应当向承包人偿由此导致的停工窝工损失。从价值取向的角度来看，导致无证施工的首要责任在于发包人这种行为应当予以遏制。如果将无证施工期间计入工期，保护其在非法施工期间的工期利益，则会间接地肯定了发包人的这种不当行为，违反了法律的价值取向。故，因不具备开工条件，一审法院以实际进场时间为开工日期是明显错误的。退一步说，即便把2014年3月10日定为开工日期，这与是否要求上诉人承担工程逾期完工责任没有必然的联系，进场施工并不等于正常施工，后面的施工进度受到多方面的影响，并不能武断将工期延误责任的全部归责于上诉人。2.被上诉人肢解发包工程，严重拖延工期和竣工验收。根据《建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、以及住建部2019年1号文第六条的相关规定，我国法律和规章均禁止建设方将建筑工程肢解发包。从双方合同专用条款第14条可见，被上诉人违法肢解分包涉案工程总计达23项工程(包括桩基、门窗和外墙涂料、保温、消防、人防工程等)，相关分包商所造成的工期延期以及质量问题，直接导致工程无法按时竣工验收。尽管存在诸多肢解分包的问题，上诉人还是克服重重困难，于2015年5月初全部完成工程主体验收，而被上诉人直接分包的外保温工程、门窗工程分别拖延至2015年9月和11月才进场施工。而被上诉人直接分包的消防、人防等工程更是直到2020年上半年才通过验收(一审法院故意忽略相关事实)。正是由于被上诉人的存在诸多肢解发包行为，相关施工单位拖延工期乃至拖延竣工验收的责任不应由上诉人承担。虽然上述分包工程存在双方合同约定，但是肢解分包工程是法律明令禁止的行为，而一审法院竟然认定被上诉人没有违反法律的禁止性规定!在法理上，一个重要的原则是，任何人都不应从自己的违法行为中获得利益。被上诉人逾期办理施工许可证而违法强令上诉人施工以及违法肢解分包达23项工程，属于严重违法行为，一审法院却视而不见，违法支持被上诉人的工期索赔，恳请二审法院予以依法纠正。二、被上诉人主张工期延误违约金超过了诉讼时效。上诉人在答辩中明确提出该项主张早已超过了诉讼时效，一审法院却视而不见。根据通用条款31.4条约定，上诉人如存在工期违约给被上诉人造成损失的，被上诉人可在进度款中予以扣除相关款项。根据通用条款31.3条关于索赔时效性的约定，应在索赔事件终了以后10天内进行索赔。涉案工程于2016年6月1日实际交付给被上诉人，因被上诉人的原因虽未竣工验收，但被上诉人已强行违法占有使用，应当视为竣工验收合格。至本案一审起诉前，被上诉人从未向上诉人主张过工期延误索赔，可见上诉人从来不存在工期违约的事实，即使存在工期违约，但被上诉人起诉时早已超过了法律规定的诉讼时效。因此，该项主张不应当得到一审法院支持。三、被上诉人没有按约将其直接分包工程资料交给上诉人完成资料整合，并且没有达到工程竣工验收的要求，上诉人交付竣工资料的条件尚未成就。本案建设工程施工合同属于被上诉人将部分工程肢解分包给其他人的合同，因此上诉人移交完整的资料包括上诉人承建的分部工程的竣工资料和被上诉人直接发包的分部工程的竣工资料。合同通用条款第26.5条第10款约定，被上诉人直接分包单位的竣工验收资料应该提交上诉人复核审查，并负责将该资料整合到上诉人的竣工验收资料中。合同通用条款27条约定，当本工程达到竣工验收的条件，上诉人才有义务提交竣工资料。被上诉人司不但没有将其直接分包工程的资料交给上诉人以完成资料整合，而且至今没有证明涉案工程达到了竣工验收的条件，况且被上诉人违约拖欠巨额工程款和履约保证金未付，上诉人也有权不提供相关资料。故，上诉人无法汇总移交相关的完整的竣工档案资料，即使需要提供施工资料，具体施工资料应当按照政府的相关规定和要求进行移交，而判决中的工程资料清单是被上诉人私自制作提供的，不具备权威性和合规性。四、一审法院即使强行要上诉人承担逾期违约金，一审判决的违约金不但明显过高，而且具体计算也是完全错误的，应当按照专用条款约定进行计算。专用条款是对通用条款的修改，如果两者之间的约定存在冲突，则按照合同文件优先解释顺序的原则，优先适用专用条款的约定，对此，双方合同通用条款“一、词语定义及合同文件”中也有明确的约定(详见“2.合同文件及解释顺序”)。专用条款5.4条，“关键节点工期必须按时完成，因乙方原因造成的工期延误，每拖延一通，处罚5000元，从超过7天起，每一天按1万元处罚乙方”。故，一审判决按照通用条款12.7条的约定计算违约金是明显错误的。五、一审法院办案程序严重违法。一审中上诉人要求法庭重点核实门窗安装工程、外墙保温工程以及消防和人防工程的发包资料和验收资料，这些是被上诉人直接分包工程的资料，均由被上诉人持有。核实这些资料关系到整个工程的竣工时间，乃至关系到整个案件的是非曲直(究竟是谁在拖延工期和验收)。一审法院对于案件关键事实没有依法查清，请二审法院明察。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。华晟房产辩称，一、以被上诉人行政违法为由主张免除其工期延误的民事责任的上诉理由不能成立。一审中五大主体盖章并签字的《地基验槽记录》、《旁站建立记录表》，记载了2014年3月10日现场施工的事实;此后的《工程进度款支付申请表》中也多次记载实际开工日期为2014年3月10日;认定实际开工日期为2014年3月10日符合最高人民法院《建设工程施工合同司法解释(一)》第八条第二款:“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”之规定。双方同意按2016年6月1日实际转移占有时间推定竣工日期，合同约定竣工时间为2015年11月26日，故实际延误工期184天。行政规定是管理性规定，不必然产生民事法律后果;案涉工程先开工后补办《建设工程施工许可证》是事实，被上诉人为此承担了立即改正并处以140多万元罚款的法律后果。上诉人与被上诉人之间的民事合同履行中，双方均认同在未取得《施工许可证》的情况下进场施工，就应当按照实际进场施工时间确定开工时间，上诉人试图以存在行政违法免除其民事责任的主张不能成立。被上诉人主张工程工期延误的违约责任有事实和法律依据，一审支持正确。二、被上诉人分包的辅助工程不违背法律禁止性规定，合法有效。被上诉人分包工程均为辅助工程，上诉人和被上诉人在合同签订之时就有约定，该约定不违背法律禁止性规定，应为有效。合同约定，上诉人收取工程总造价的1％的总包配合费，并应当按照合同约定对分包工程承担总承包管理，负责对分包商的质量、进度进行管理以及接收分包单位竣工成品、收集整合分包单位的竣工验收资料，确保达到竣工验收及档案移交要求。上诉人提出门窗和外保温工程拖延其工期，但根据一审证据可以看出，在分包工程进场前(2015年11月28日窗户分包人与上诉人签订安全生产责任书进场，合同约定的竣工时间2015年11月26日)上诉人的工期已经延误，足以说明工期延误与分包工程并无关系。退一步，上诉人既然收取了总包配合费用，就应当履行分包工程进度及资料收集的相应义务，无论分包工程是否延误，其后果均应由上诉人承担。三、上诉人提出超过诉讼时效的上诉理由不能成立。被上诉人再三电话、函件催促下，双方2020年5月才进行决算，决算过程中对于违约条款未达成共识，被上诉人提起诉讼并不超过时效。上诉人在一审没有提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。据此，该上诉理由不能成立。四、上诉人提出违约金过高，且计算错误的理由不能成立。一审法院依据的违约金条款是上诉人与被上诉人约定条款，合法有效;上诉人提出专用条款中“关键节点违约条款”与“工期延误违约条款”存在冲突的理由显然不能成立，二者的违约事实不同，何来冲突之说。案涉工程由于工期延误给被上诉人造成直接、间接经济损失高达上千万元，相比300多万元违约金而言是低而不是高。综上所述，一审法院按照举证责任分配原则，在査明事实的基础上作出了客观公正的判决，事实清楚、证据充分，应予以维持。华晟房产向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工期延误违约金3780000元；2.判令被告移交档案资料并配合原告完成验收备案手续；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：原告将位于巩义市××路与××交叉口北300米，8#、10#、11#楼及地下室土建、水电安装工程，约50000平方米分包给被告，被告对该工程进行施工总承包，其必须履行总包的责任，确保整体各工程各工序中间交接验收一次合格，整体各工程提前或按期竣工。双方商定合同总工期为630日历天，暂定开工日期和竣工日期为2014年2月26日及2015年11月26日。合同价款为57180000元。被告向原告承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。原告时任法定代表人曲华杰在签约代表处签字，并加盖河南华晟房地产开发有限公司合同专用章；被告时任法定代表人王永泉在签约代表处盖王永泉印章，并加盖浙江中成建工集团有限公司公章。并约定本合同双方签字盖章后生效。工程承包范围和方式：乙方对本工程进行总承包，乙方承担施工的工程内容包括：按甲方提供的本工程项目设计施工图、承建标准、承包范围所规定的内容，进行施工总承包；以及其他甲方指定的零星工程等。施工现场的管理和配合：乙方对甲方独立分包的工程承担管理配合责任，对乙方分包工程承担总包责任。乙方对本合同约定承包范围内的全部工程的安全、工期、文明施工等负完全责任，对施工现场内的其他单位、人员及文明施工、安全管理责任。包资料统一整理。乙方必须履行总包单位的责任，确保整体各工程各工序中间交接验收一次合格，整体各工程提前或按期竣工。该合同在通用条款中约定：合同第6.1条约定，甲方委托监理单位负责项目工程质量、进度、投资及安全文明施工的监督管理工作。合同第11.1条约定，乙方接到甲方或监理单位发出的开工令后，应立即采取措施，在开工令确认的开工日期前正式开工。甲方将从开工令中确定的开工日期起计算工期。合同第12.7条约定，乙方必须根据合同约定的竣工日期或经甲方同意顺延的工期竣工。本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的竣工验收（工程总验）之日，承包内容中任何一项分部分项工程未完工或经甲方组织的验收评定为不合格，均视为工程延误。乙方未能按总工期要求完工的，逾期在6天以内的，每拖延一天，乙方向甲方支付10000元违约金；从逾期第7天起，每拖延一天，乙方向甲方支付20000元违约金，逾期超过20天的甲方有权解除合同。合同第26.5条第10项约定，乙方应负责对各分包单位提供的竣工验收资料复核、审查，并负责将该资料整合到乙方的竣工验收资料中，并确保能达到竣工验收及档案移交要求。合同第29.2条约定，工程竣工验收通过后14天内乙方将竣工工程交付甲方或甲方指定单位，撤离除收尾工程所需的临时设施、人员、材料和设备，乙方不得以任何理由拖延交付及退场时间。乙方完成撤场并填写工程移交书，经甲方签署后，视为工程移交完毕。乙方逾期未向甲方完成移交手续造成甲方使用时间延误的，视为竣工日期拖延，乙方按竣工日期拖延向甲方支付违约金，并承担由此造成甲方的一切损失。合同第31.4条约定，乙方未能按合同约定履行义务或发生错误，甲方可在监理单位和甲方项目负责人签字认可后，从乙方工程进度款中扣除违约金及给甲方造成的损失。甲方在扣款前书面通知乙方。该合同在专用条款中约定：合同第5.1条约定，乙方应按总工期和关键节点工期编制工程进度计划，确保工程关键节点在约定的完成时间之前完成。2014年2月26日开工，2014年6月30日达到预售条件的楼层的结构工程完成，2015年11月26日工程竣工验收。合同第14条约定，甲方分包的工程内容:土石方工程、基坑支护工程、基坑内周边地下室回填土、桩基工程、通风与空调工程、设备安装工程、防火门和入户门、幕墙工程（含外墙挂石）、门窗工程、消防工程（自动报警、通风、自动喷淋、消火栓系统）、电梯安装工程、高低压变配电工程、弱电工程、智能化工程、采暖工程、供水工程（生活水箱、水泵、水表）、精装修工程、外墙保温工程、外墙涂料工程、燃气管道工程、园林绿化工程、发电机组及配套环保工程、人防工程等（详见附件）。合同第16.2条约定，乙方应按《巩义市城市建设档案管理办法》和《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328-2001）规定，在工程施工过程及时做收集汇总、整理工程档案。同时负责分包单位的资料汇总工作，对不符合规定的资料乙方应督促分包单位落实整改。合同第16.3条约定，乙方应在本合同承包工程竣工验收之前10个日历天前将完整的、符合巩义市规划局档案馆要求的相应工程技术资料（包括竣工图）提交给甲方委托的监理公司进行审核，监理单位审核完毕，乙方再将工程技术资料提交给质监站检查，如果乙方的工程技术资料符合验收要求，则由甲方组织有关单位进行竣工验收。验收工作应在一周内进行（实际以质量监督站的要求为准）。如果资料不符合验收要求，则乙方在约定的期限内进行补充、完善后，再进行验收。并按照最后验收合格的日期作为竣工日期，由此支付的一切费用均由乙方负责。监理和甲方不按时验收，在以后检验时，如合格，则按乙方通知甲方验收日期的后20天作为竣工日期；验收不合格需返修，按实际逾期天数顺延工期。原告提供以下证据证明：1.2014年3月10日，原告作为建设单位，被告作为施工单位，与勘察单位、设计单位、监理单位共同出具《地基验槽记录》两份，对巩义市华晟新城住宅小区8#、10#楼进行地基验槽，验收结论：符合设计要求，并加盖河南华晟房地产开发有限公司公章，翟少雷在项目负责人处签字；加盖浙江中成建工集团有限公司公章，沈涛在项目经理处签字；加盖郑州岩土工程勘察设计院公章，刘立兵在项目负责人处签字；加盖郑州大学综合设计研究院有限公司的技术专用章，王振伟在项目负责人处签字；加盖河南省海虹建设监理工程有限公司公章，李建武在监理工程师处签字。2.2014年3月11日，8#、10#楼的旁站监理记录表各一份，加盖有浙江中成建工集团有限公司华晟新城项目部技术资料专用章及河南省海虹建设监理工程有限公司华晟新城二期工程项目监理部章；原告提供2014年8月22日至2014年8月31日对8#、10#、11#楼的施工监理日记，填报人处有刘磊磊的签字。3.2014年6月24日，原告向被告发《致浙江中成建工集团函》一件，主要内容：项目部进度管理水平差，工程进度严重滞后，人力组织不足；项目部工程质量管理水平弱；项目部施工管理、组织能力不足，与合同约定相差较大，要求迅速改变现状，并加盖河南华晟房地产开发有限公司巩义市华晟新城工程技术资料专用章，沈晓洲在函上签名。4.2014年7月2日，原告委托的代表刘平、翟少雷，被告委托的代表祝安庆、杨海浩，河南省海虹建设监理工程有限公司代表康宏亮召开关于浙江中成8#、10#、11#楼施工进度滞后及加强项目部现场管理专题会，有建设单位翟少雷的签字，监理单位加盖河南省海虹建设监理工程有限公司华晟新城二期工程项目监理部的章及康宏亮签字，有施工单位加盖浙江中成建工集团有限公司华晟新城项目部技术资料专用章及杨海浩签字。5.2014年10月24日，巩义市住房和城乡规划建设局向原告下发华晟新城二期工程一标段8#、10#、11#、1#商业建筑工程施工许可证。6.2014年11月26日，巩义市住房和城乡规划建设局向原告下发巩住建罚先告字【2014】第93号行政处罚事先告知书，因原告于2014年5月8日在巩义市东区××路与××交叉口西南角建设的华晟新城二期8#、9#、10#、11#、12#楼工程，存在违法行为，未按照国家规定领取施工许可证擅自施工，处以1404213.66元的罚款。7.2014年12月30日，巩义市住房保障和房产管理中心关于华晟新城二期商品房向原告下发（2014）巩房管预字第201421号《商品房预售许可证》，其中对8#、10#、11#楼批准公开预售。其中开工、竣工一栏中显示开工时间2014年6月20日，竣工时间2015年12月20日。有效期自2014年12月30日至房屋初始登记之日止。8.2015年5月11日，原被告双方对8#、10#、11#楼签订单位工程主体验收联系单，经协商，质检部门定于2015年5月13日上午监督主体验收工作。原告在建设单位处加盖河南华晟房地产开发有限公司公章，监督部门盖章处加盖巩义市建筑工程质量安全监督站的业务专用章。9.2015年5月13日，原被告对8#、10#、11#楼的主体工程作出验收报告，其中8号楼的施工起止日期为2014年6月10日至2015年5月4日；10号楼的施工起止时间为2014年7月1日至2015年5月4日；11号楼的施工起止时间为2014年7月1日至2015年5月4日，施工单位验收意见为合格，加盖浙江中成建工集团有限公司公章，监理单位验收意见为合格，加盖河南省海虹建设监理工程有限公司公章，设计单位加盖郑州大学综合设计研究院有限公司公章，建设单位加盖河南华晟房地产开发有限公司公章，勘察单位加盖郑州岩土工程勘察设计院公章。10.2016年6月5日被告向原告申请的《工程进度款支付申请表》，该表显示，实际开工日期2014年3月11日，计划竣工日期2015年11月26日，本期完成工作量一栏中显示工程已完成，合同总价（暂定）57180000元。合同支付进度付款条件理由：我单位负责承建的8#、10#、11#框剪工程，已完成本工程（形象进度）：8#、10#、11#工程已完成。按合同付至85%，本次申请15%，共计：5734600元，主楼面积：32929.35平方×1161.01元×15%＝5734600元。施工单位加盖浙江中成建工集团有限公司华晟新城项目部的章，监理单位加盖河南省海虹建设监理工程有限公司巩义市项目监理部的章，加盖河南华晟房地产开发有限公司巩义市华晟新城工程技术资料专用章。11.2016年6月5日被告向原告申请的《工程进度款支付申请表》，该表显示，实际开工日期2014年3月11日，计划竣工日期2015年11月26日，本期完成工作量一栏中显示工程已完成，合同总价（暂定）57180000元。合同支付进度付款条件理由：我单位负责承建的8#、10#、11#框剪工程，已完成本工程（形象进度）：8#、10#、11#车库。按合同付至85%，本次申请10%，共计：2143400元，车库面积：14222.9平方×1500元×10%＝2133400元。加盖浙江中成建工集团有限公司华晟新城项目部的章，河南省海虹建设监理工程有限公司巩义项目监理部的章，加盖河南华晟房地产开发有限公司巩义市华晟新城工程技术资料专用章。12.2016年6月5日原告向被告申请的《工程进度款支付申请表》，该表显示，实际开工日期2014年3月11日，计划竣工日期2015年11月26日，本期完成工作量一栏中显示工程已完成，合同总价（暂定）57180000元。合同支付进度付款条件理由：我单位负责承建的8#、10#、11#框剪工程，已完成本工程（形象进度）：8#、10#、11#工程已完成：应退还履约保证金650000元。2016年6月6日，原告在工程部审批意见一栏中批示：同意退还保证金650000元。加盖浙江中成建工集团有限公司华晟新城项目部的章，河南省海虹建设监理工程有限公司巩义项目监理部的章，加盖河南华晟房地产开发有限公司巩义市华晟新城工程技术资料专用章。13.原告提供了原告与小业主之间因逾期交房、逾期办证产生的违约金明细表、裁定书、收据、协议、商品房销售合同、2015年11月26日至2016年6月5日管理费用统计表、被告逾期达到预售条件给原告造成的资金占用利息计算表、建设工程监理合同、监理工作联系单、回复函、付款凭证等，证明巩义华晟新城二期8#、10#、11#楼的交房日期分别为2016年5月31日、6月30日、9月30日。截止2020年5月31日，延期时间为151天至1460天不等，按照合同约定延期交房违约金为日万分之一，综上共计损失16624248.92元。庭审中被告对此不予认可。原被告双方在庭审中确定竣工日期为2016年6月1日。被告提供证据:1.2014年8月22日，巩义市住房和城乡规划建设局向被告下发巩住建停字【2014】第95号《责令停止违法行为通知书》，责令其立即停止施工行为，并于2014年8月22日15时携带公司资质证书、营业执照、授权委托书、法定代表人身份证（复印件）、被委托人身份证、施工合同等相关资料到该局城建监察大队一中队听候处理。2.2015年11月28日，原告将巩义华晟新城二期8#、10#、11#楼的窗户分包给第三方高朋杰、王振波的安全生产、文明施工责任书；2015年9月20日，原告将外墙保温分包给第三方武奋丈的安全生产、文明施工责任书，均为复印件，原告认可。根据原告的书面财产保全申请，该院作出裁定，对被告浙江中成名下的中国建设银行账户予以冻结。冻结期限为一年。一审法院认为，2014年2月19日，原被告双方所签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，其内容亦不违反法律的强制性规定，合法有效，原被告双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”。本案中，双方约定开工日期为2014年2月26日，并未实际开工，根据原被告及第三方的地基验槽记录，被告于2014年3月10日实际进场施工，故开工日期确定为2014年3月10日。被告辩称开工时间应当按照建设工程施工许可证办证时间为准，于法无据，不予采信。竣工日期原被告双方在庭审中确定为2016年6月1日，合同约定总工期为630天，自2014年3月10日始顺延至2015年11月30日，故该项工程应完工日期为2015年11月30日。自开工日期2015年11月30日至竣工日期2016年6月1日，被告共逾期竣工184日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。违约金调整的主动权在于当事人，被告对违约金是否过高没有主张，再结合本案涉案的工程量，综合考虑，原被告双方在合同中约定的违约金数额并未过高，亦在合理范围内，故被告应当按照合同第12.7条的约定，被告未能按总工期要求完工的，逾期在6天以内的，每拖延一天，被告向原告支付10000元违约金，从逾期第7天起，每拖延一天，被告向原告支付20000元违约金，被告工期逾期184日，经计算，被告应当支付原告违约金3620000元。被告辩称原告将涉案工程的门窗工程、外墙保温工程分包给第三方，第三方于2015年9月20日、11月28日才进场施工是导致其工程无法按时竣工的直接原因，对此，该院认为，原告将门窗工程、外墙保温工程分包给第三方，是由合同专用条款第14条约定的，该条并不违反法律的禁止性规定，且被告未提供由于原告的分包致其工程需交叉施工而延误工期的相关证据，故该辩称理由不能成立，该院不予采信。被告辩称，在施工过程中，由于原告未及时办理施工许可证，在2014年8月22日，工程被停工,导致其工程逾期竣工，因此正式的开工时间应当以施工许可证的办理时间为准。该院认为，原告虽未办理施工许可证，亦被相关部门通知责令停工、罚款。该行政处罚未必导致被告必然施工停工，被告亦未提供实际停工天数及相关证据予以证明。结合原告提供的2014年8月22日至2014年8月31日的施工监理日记，证明被告并未停工，故被告辩称工期延期是由于原告未及时办理施工许可证所导致的理由不成立，不予采信。关于原告主张被告移交巩义华晟新城二期8#、10#、11#楼完工档案资料并配合原告完成验收备案资料的问题。被告承建的巩义华晟新城二期8#、10#、11#楼及地下室工程，已经竣工使用，被告应当按照合同约定，将完整的全部施工备案资料移交原告，故该项诉讼请求，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第五条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告浙江中成建工集团有限公司于本判决书生效之日起10日内支付原告河南华晟房地产开发有限公司违约金3620000元；二、被告浙江中成建工集团有限公司于本判决书生效之日起30日内向原告河南华晟房地产开发有限公司移交其实际施工的巩义华晟新城二期8#、10#、11#楼按照国家有关规定应当移交的全部施工资料（《施工单位所应提供的工程资料清单》所载明的为准）；三、驳回原告河南华晟房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告浙江中成建工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37040元，保全费5000元，共计42040元，由原告河南华晟房地产开发有限公司负担1280元，被告浙江中成建工集团有限公司负担40760元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。另查明：华晟房产陈述其另行分包的门窗工程于2015年11月进场，2015年12月24日竣工。外墙保温和涂料工程进场时间大概是2015年9月，完工时间无法确定。消防工程、人防工程于2018年验收合格。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一、一审判决认定开工日期、竣工时间的事实是否正确。若存在工期延误事实，工期延误的原因是什么，是否存在华晟房产的原因造成拖延工期的情形。第二、华晟房产主张的工期违约金诉讼请求是否超过诉讼时效，一审判决计算违约金适用合同条款是否准确，一审判决违约金是否过高。第三、一审判决移交浙江中成实际施工的全部施工资料有无依据。2014年2月19日，华晟房产与浙江中成双方签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。一、关于案涉工程的开工时间和竣工时间问题。双方合同约定总工期为630日历天，暂定开工日期和竣工日期为2014年2月26日及2015年11月26日。合同第5.1条约定，浙江中成应按总工期和关键节点工期编制工程进度计划，确保工程关键节点在约定的完成时间之前完成。2014年2月26日开工，2014年6月30日达到预售条件的楼层的结构工程完成，2015年11月26日工程竣工验收。关于开工时间。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条与2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条的规定是一致的，根据上述规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。结合本案，没有开工通知，根据案涉工程地基验槽记录，验槽日期为2014年3月10日。地基验槽。地基验槽记录可以证明具备开工条件的事实浙江中成向华晟房产提交的《工程进度款支付申请表》中填写的实际开工时间2014年3月11日相印证。一审法院认定2014年3月10日为开工日期的事实清楚。浙江中成主张应以补发建设施工许可证的日期即2014年10月24日为开工日期，不符合上述司法解释的规定，依据不足。关于竣工日期，一审中，华晟房产公司主张工程竣工日期为2016年6月5日，浙江中成主张2016年6月1日工程竣工。华晟房产同意按照2016年6月1日作为竣工时间。综上，一审法院认定的开工日期2014年3月10日和竣工日期2016年6月1日具有依据，并无不当。二、关于工期延误的原因。关于未取得施工许可证的施工期间应否顺延工期问题。浙江中成认为，华晟房产不能就无证施工期间内的违法施工行为享有工期利益，应扣除2014年3月10日进场开工起至2014年10月24日的违法施工工期228天，浙江中成并未超过合同约定的工期。华晟房产认为，双方均认同在未取得施工许可证的情况下进场施工，应当按照实际进场施工时间确定开工日期，浙江中成试图以存在行政违法免除其民事责任的主张不能成立。本院认为，发包人未取得施工许可证施工并不必然导致停工，只要符合开工条件，可进行改正，补办施工许可证，该行为涉及的是承担罚款等行政处罚责任。未取得施工许可证不能得出不具备开工条件的结论。且华晟房产未取得施工许可证，浙江中成有理由拒绝开工，浙江中成选择开工，又称“违法施工期间不应计入工期”的理由不能成立。浙江中成曾在2014年8月收到行政主管部门的责令停止违法行为通知书，如果浙江中成按照该通知书停工的，停工日期可作为工期顺延的事由。但浙江中成并未举证停工事实，本案根据华晟房产的举证，浙江中成并未按照责令通知施工通知停止施工，无法予以顺延。关于华晟房产另行分包工程是否影响工期问题。浙江中成认为根据双方合同专用条款第14条，华晟房产违法肢解分包涉案程总计达23项工程(包括桩基、门窗和外墙涂料、保温、消防、人防工程等)，相关分包商所造成的工期延期以及质量问题，直接导致工程无法按时竣工验收。华晟房产认为，华晟房产分包的辅助工程不违背法律禁止性规定，合法有效。合同约定，浙江中成收取工程总造价的1％的总包配合费，并应当按照合同约定对分包工程承担总承包管理，负责对分包商的质量、分包工程进度进行管理等，浙江中成工期延误与分包工程并无关系。本院认为，因本案认定竣工日期为2016年6月1日，因此华晟房产分包的人防工程、消防工程的验收时间与本案工期违约责任无关。关于浙江中成所称的门窗工程和外保温工程影响工期问题。华晟房产陈述门窗工程2015年11月进场，2015年12月24日竣工，外墙保温和涂料进场时间大概是2015年9月，完工时间无法确定。门窗工程、外墙保温，进场施工时间也取决于浙江中成工程进度。甲方另行发包及发包的项目是双方合同的明确约定，浙江中成作为总承包人应当负责工程整体进度，防控工期违约风险。浙江中成没有提交相关顺延工期的函件、签证，浙江中成没有提交证据证明甲方另行分包工程施工之前工序的施工时间，是否存在交叉施工，是否对工期影响，如何影响工期等相关证据，浙江中成的该上诉理由因证据不足，本院不予采纳。三、关于诉讼时效问题。浙江中成认为涉案工程于2016年6月1日实际交付给华晟房产，因华晟房产的原因虽未竣工验收，但华晟房产已强行违法占有使用，应当视为竣工验收合格。华晟房产一直未提出工期索赔，其诉讼请求超过诉讼时效。因双方于2020年5月进行结算，华晟房产也曾发函催促，因此，浙江中成认为超过诉讼时效的理由不能成立。双方结算时并未将工期违约单项列明或约定不追究违约责任等，结算时未涉及逾期竣工违约责任等内容，因此，浙江中成以双方已经结算，华晟房产不能再主张工期违约金的理由不能成立。四、关于一审判决的违约金有无依据，是否明显过高问题。华晟房产并未主张关键节点工期延误的违约责任，而是依据合同第12.7条约定主张总工期逾期的违约金。浙江中成认为应当按照专用条款5.4条，“关键节点工期必须按时完成，因乙方原因造成的工期延误，每拖延一天，处罚5000元，从超过7天起，每一天按1万元处罚乙方”，一审判决按照通用条款12.7条的约定计算违约金错误的理由不能成立。合同约定浙江中成必须根据合同约定的竣工日期或经华晟房产同意顺延的工期竣工。约定浙江中成未能按总工期要求完工的，逾期在6天以内的，每拖延一天，浙江中成向华晟房产支付10000元违约金；从逾期第7天起，每拖延一天，浙江中成向华晟房产支付20000元违约金，逾期超过20天的华晟房产有权解除合同。违约金约定属于双方真实意思表示，一审法院依据合同约定判决，并不明显过高。五、浙江中成认为华晟房产没有按约将其直接分包工程资料交给浙江中成完成资料整合，且没有达到工程竣工验收的要求，浙江中成交付竣工资料的条件尚未成就。根据合同约定，浙江中成负责分包单位的资料汇总工作，对不符合规定的资料浙江中成应督促分包单位落实整改。因此，对浙江中成的该项上诉理由本院不予采纳。综上所述，浙江中成建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37040元，由浙江中成建工集团有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年三月八日书记员  刘 洋