北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7694号上诉人（原审原告）：好药师大药房连锁有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：蒋志涛，董事长。委托诉讼代理人：汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈逸，北京金诚同达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：王钒，国家知识产权局审查员。上诉人好药师大药房连锁有限公司（简称好药师公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8936号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：好药师公司。2.申请号：35372426。3.申请日期：2018年12月18日。5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506-3507；3509）：会计；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药品零售或批发服务；兽药零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；广告。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：好医生药业集团有限公司。2.注册号：11869772。3.申请日期：2012年12月10日。4.专用期限至：2024年7月27日。6.核定使用服务（第35类，类似群3504；3506）：人事管理咨询；计算机录入服务。（二）引证商标三1.注册人：沈阳市千红生物科技有限公司。2.注册号：22239467。3.申请日期：2016年12月13日。4.专用期限至：2028年7月6日。6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销；进出口代理；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人推销。（三）引证商标九1.申请人：好医生药业集团有限公司。2.申请号：23525951。3.申请日期：2017年4月11日。5.指定使用服务（第35类，类似群3504；3506）：将信息编入计算机数据库；为推销优化搜索引擎；人事管理咨询；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据；已登记信息的更新和维护；为商业或广告目的汇编信息索引；职业介绍；计算机数据库信息系统化；为商业或广告目的编制网页索引。（四）引证商标十1.注册人：姚龙。2.注册号：6642644。3.申请日期：2008年4月7日。4.专用期限至：2020年7月13日。6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：替他人推销商品；组织商业或广告展览；张贴广告；户外广告；广告宣传；无线电广告；货物展出；特许经营的商业管理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；外购服务（商业辅助）。三、被诉决定：商评字[2020]第144824号《关于第35372426号“好药师ehaoyao.com及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月28日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条规定为由作出被诉决定，决定：初步审定诉争商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药品零售或批发服务；兽药零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”服务上的注册申请，驳回诉争商标在“商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；广告”服务上的注册申请。四、其他事实国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第35类的“会计”服务上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药品零售或批发服务；兽药零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；广告”服务上的注册申请。在原审庭审中，好药师公司明确认可诉争商标指定使用的“商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；广告”服务与引证商标二、三、九、十核定或指定使用的服务分别构成同一种或类似服务。北京知识产权法院认为，诉争商标在指定使用的“商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；广告”服务上与引证商标二、三、九、十分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。本案是商标驳回复审案件，各引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关各引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，诉争商标的知名度实际上无法予以考虑。且好药师公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用能够与引证商标二、三、九、十相区分。因此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回好药师公司的诉讼请求。好药师公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标二、三、九、十分别未构成近似商标；二、引证商标二已经被撤销注册，引证商标三处于无效宣告程序中，引证商标九在驳回复审程序中已经被驳回，引证商标十处于连续三年不使用撤销申请程序中，原审判决认定各引证商标为有效的在先商标系认定事实错误。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，好药师公司提交了以下主要证据：1.本院于2020年9月25日作出的（2020）京行终4557号行政判决，用以证明引证商标二应予撤销注册；2.国家知识产权局于2020年6月8日作出的商评字[2020]第152342号《关于第23525951号“好药师”商标驳回复审决定书》（简称第152342号决定），用以证明引证商标九在类似群3506指定使用的“将信息编入计算机数据库；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据；已登记信息的更新和维护；为商业或广告目的汇编信息索引；计算机数据库信息系统化；为商业或广告目的编制网页索引”服务上的注册申请已经被驳回；3.引证商标十的商标流程状态图，用以证明引证商标十处于连续三年不使用撤销申请程序中，其权利状态尚不稳定。另查一，国家知识产权局于2021年2月20日发布的第1732期《注册商标撤销公告》载明：引证商标二在全部服务上被撤销注册，国家知识产权局对此予以认可。另查二，截至本案二审终结，引证商标三、十在核定使用的服务上均为有效的在先注册商标、引证商标九在指定使用的服务上为有效的在先申请商标。上述事实，有当事人提交的证据材料、商标档案、注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，引证商标二在全部服务上被撤销注册，但截至本案二审终结，引证商标三、十在核定使用的服务上均为有效的在先注册商标、引证商标九在指定使用的服务上为有效的在先申请商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据。好药师公司在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的“商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；广告”服务与引证商标三、九、十核定或指定使用的服务分别构成同一种或类似服务，本院经审查对此予以确认。诉争商标由中文“好药师”、英文“ehaoyao.com”及图构成，引证商标三、九均由中文“好药师”构成，引证商标十由中文“小药师”构成。诉争商标的显著识别文字“好药师”与引证商标三、九、十的显著识别文字“好药师”“小药师”在文字构成、呼叫、含义、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，诉争商标与引证商标三、九、十若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。诉争商标与引证商标三、九、十分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。好药师公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。好药师公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由好药师大药房连锁有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  孔庆兵审 判 员  刘 岭二〇二一年三月十六日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍