辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终58号上诉人（原审被告）：绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司，住所地辽宁省绥中县西山街。法定代表人：左远红，系该公司经理。委托诉讼代理人：智玉坤，男，1962年5月23日生，该公司法务部经理，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：徐颖，女，1982年3月8日生，该公司法务部工作人员，住绥中县。被上诉人（原审原告）：绥中县富洋物业管理有限公司，住所地辽宁省绥中县绥中镇西山街剑桥小区**。法定代表人：孙伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓娜，女，1975年8月12日生，该公司股东，住绥中县。原审被告：绥中县星源物业管理有限公司，住所，住所地辽宁省葫芦岛市绥中县德政小区**div>法定代表人：王雅光，该公司经理。委托诉讼代理人：李树华，男，1967年7月3日生，该公司副经理，住凌海市。上诉人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司因与被上诉人绥中县富洋物业管理有限公司、原审被告绥中县星源物业管理有限公司合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2020）辽1421民初3905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司委托诉讼代理人智玉坤、徐颖，被上诉人绥中县富洋物业管理有限公司法定代表人孙伟及委托诉讼代理人王晓娜，原审被告绥中县星源物业管理有限公司委托诉讼代理人李树华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销绥中县人民法院(2020)辽1421民初3905号民事判决，发回重审或依法改判、驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人无权提出所谓排除妨碍的诉讼请求，一审法院应当依法驳回其诉讼请求。暂且不论被上诉人有无物业管理权，假设或即使被上诉人有物业经营管理权，该权利是基于物业委托合同而设定，基于物业委托合同不可能产生物权，物业服务合同的标的是物业服务而非法律上的物，更非物权法意义上的不动产或动产，被上诉人非基于物产生的债权(物业经营权)不能成为排除妨碍的物上请求权基础，故被上诉人请求排除妨碍是错误的诉讼请求，法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、该民事判决与已经发生法律效力的绥中县人民法院(2019)辽1421民初3974号民事判决“自相矛盾”，对上诉人与被上诉人针对同一事实作出相反认定，依据生效3974号民事判决书，被上诉人对除了金鼎嘉苑一期B区、Z区外，对上诉人开发的其他小区没有物业经营权。被上诉人除金鼎嘉苑项目一期B区、Z区有物业经营权(暂且承认)外，对除了该小区之外的上诉人所建设的东鸿国际吉隆坡小区和曼哈顿小区没有物业经营权，这已经为绥中县人民法院(2019)辽1421民初3974号民事判决书生效确认。该判决书认定部分法院认为：答辩人与被答辩人签订的《物业管理公司转让预定合同》及《物业管理委托书》系预约性质合同，该两份合同并不完善，现答辩人所开发建设的金鼎嘉苑小区和东方国际商贸小区，施工均发生了变化，且部分工程未施工完毕及验收。答辩人与被答辩人双方仅就金鼎嘉苑B区进行了交接，该小区业主已接受了被答辩人绥中县富洋物业管理有限公司的物业管理，双方应按约定履行。关于其他区域双方存在争议，应协商解决。”上述法院认定已经发生法律效力，依据该生效判决，被上诉人已经丧失了除金鼎嘉苑B区Z区之外的物业经营权，被上诉人如要取得，需要同上诉人协商，换句话说，就上诉人建设的东鸿国际吉隆坡小区和曼哈顿小区物业经营权的选择权属于上诉人，双方就该两个小区物业委托没有合同关系，故被上诉人对上诉人请求没有合同事实基础，被上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回。三、前期物业服务合同是法律授权建设单位(开发企业)在未完成小区全体业主入住的过渡期限内选聘物业服务公司而签订的，将来由全体业主来行使选择合适的物业服务企业来提供物业服务，其法律后果毕竟由全体小区业主来承担。为此，小区业主的民意更是决定现在和未来物业服务的客观基础。就东鸿国际吉隆坡小区2019年末已经交付钥匙的200多户业主民意调查而言，没有一户业主选择被上诉人来为本小区提供物业服务，上述事实充分说明了绥中县人民法院(2019)辽1421民初3974号民事判决书认定的内容充分反映了小区业主的民意诉求，符合国家相关法律规定，同时更是对被上诉人诉求的完全否定。四、一审法院认为被上诉人的物业经营权是物上管理权，没有法律依据，违反民法基本法理。基于物权才能请求行使排除妨碍的物上请求权，一审法院作出不得妨碍基于双方有争议的物业委托合同的债权请求权(暂不论其权利是否有效)的判决，实在是令人匪夷所思，更何况前已述及的被上诉人已经被绥中县人民法院生效判决认定没有合同关系的法律事实，一审法院视而不见，更是令人费解。综上，被上诉人排除妨碍诉讼请求，既无事实依据，更没有法律依据，请贵院以事实为依据、以法律为准绳，依法支持上诉人的上诉请求。绥中县富洋物业管理有限公司辩称，一、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原审法院判决，驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人的上诉理由不成立，1、关于物业管理权与物权的关系。物业管理权是物权派生出的一种权利，物业管理权是物权的必要组成部分，是物业公司进行物业管理活动时所行使的权利，是基于物业管理委托合同而行使业主的物权，包括公共设施在内而派生出的权利。故此，被答辩人以物业管理权而非是《物权法》意义上的不动产或动产，不是物权法上所定义的“物”为上诉理由，是对相关法律规定的认识错误。其上诉理由不能成立。三、被答辩人上诉依据事实错误(2019)辽1421民初3974号民事判决书，是被答辩人起诉答辩人要求确认答辩人(被告)与被答辩人(原告)“签订”的《物业管理委托书》无效。被答辩人的诉讼请求被绥中县人民法院依法驳回。确认了答辩人与被答辩人于2015年6月22日签订《物业管理委托书》为有效合同。答辩人的物业管理范围包括被答辩人所建设的东鸿国际金鼎嘉苑D区(现改为吉隆坡小区)、金鼎嘉苑C区(现改为曼哈顿小区)。总管理面积达198,565平方米。故此，被答辩人上诉所依据的事实和对(2019)辽1421民初3974号民事判决书做出不切合实际的评论是错误的，也不是本案的客观事实。四、关于前期物业服务合同是法律授权建设单位问题被答辩人与答辩人签订的《物业管理委托书》是在2015年6月22日，而关于前期物业管理的相关法律法规的规定，即《辽宁省物业管理条例》尚未出台，(《辽宁省物业管理条例》是2018年2月1日实施的)。被答辩人套用前期物业管理的相关规定不是本案的事实，是法律理解和适用的错误。五、关于本案答辩人要求被答辩人不得妨碍答辩人行使管理权的相关证据，1、绥中县城乡建设事务服务中心物业和供热管理办公室《调查报告》明确记载，根据法院判决应让富洋物业公司接管东鸿浩运的物业管理权。2、绥中县住房和城乡建设局《关于举报事项的答复意见》记载，城建中心与东鸿浩运开发公司李经理进行二次调解，让东鸿浩运公司向富洋物业交出物业管理权，但其拒绝交出物业管理权。强占物业管理权和违法收取物业费问题已建议由公安机关进一步调查确认是否属于非法经营行为。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告绥中县星源物业管理有限公司述称，同意绥中县富洋物业管理有限公司的意见。绥中县富洋物业管理有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令排除二被告对原告实行物业管理的妨碍。二、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月22日，原告公司与被告绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司(以下简称开发公司)签订《物业管理委托书》，委托书约定，原告受被告绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司委托对其开发建设的楼房198,565平方米进行物业管理和服务，包括现已部分交付的B区楼房在内。四至范围东至肖家村；南至306南延路；西至三强公司；北至102路道、和平街。物业管理服务期限为20年，从2015年8月1日起至2035年8月1日至。被告绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司起诉原告要求确认物业管理委托书无效，一审法院院作出(2019)辽1421民初3974号民事判决书依法驳回了诉讼请求。被告绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司将已经建设完成的D区物业交由被告星源物业公司管理，并收取D区业主的物业管理费。另查，2020年9月9日绥中县城郊建设事务服务中心出具调查报告，内容为原告富洋物业公司于2015年东鸿浩运开发公司签订的《物业管理委托书》。2015年已在我科办理本案手续。根据调查了解，星源物业公司未在我科室办理本案手续，2019年11月东鸿浩运开发公司与开发管理办公司工作人员确定房源300余户并办理了领取入住钥匙，东鸿好运开发公司与星源物业公司收取了300余户的物业费和取暖费，我科室工作人员制止其收费行为，星源物业公司依旧收取物业费和取暖费。东鸿浩运开发公司在2019年起诉绥中富洋物业公司，要求确认《物业管理委托书》无效的诉讼请求，在2020年7月9日被绥中县人民法院驳回诉讼请求。证明该委托书有效。我科室与东鸿浩运小区物业负责人进行调解，让东鸿开发公司交出物业管理权，东鸿浩运拒绝交出物业管理权。根据法院判决书和辽宁物业管理条例第二章相关规定应让富洋物业公司接管东鸿浩运的物业管理权。一审法院认为，原告与被告绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司签订的物业管理委托书，是其真实意思，应为有效合同。双方应按照委托书内容履行合同内容。虽然被告东鸿浩运开发建设的金鼎嘉苑小区和东方国际商贸小区，施工均发生了变化，但原告的管理范围还在委托书约定的四至范围内，故原告对于上述范围内的物业应具有管理权。根据辽宁省物业管理条例第二章物业管理区域的规划与建设，第八条物业管理区域的划分，应当遵循规划优先。物业配套设施设备供用的，应当划分为一个物业管理区域。规模过大划分为一个物业管理区域不便于管理或者已近分割成多个自然街区，且其配套设施设备能够分割、独立使用的，可以划分为不同的物业管理区域；影响设施设备共有功能使用的，不得分割划分。根据上述规定，物业配套设施设备公用的应当由一个物业公司管理。包括消防、暖气都是金鼎嘉园项目不具有可分割性。故本案中应确定由一个物业公司进行管理。结合本案实际。因原告委托书签订在前，且经过城乡建设事务服务中心备案。被告星源物业公司即未经过备案，亦未进行实际管理。故应该由原告对上述区域进行管理。物业委托书约定的管理权即是物上管理权。虽然原“金鼎嘉苑”项目D区现更名为吉隆坡小区，但仍在协议书范围内故原告对管理该范围内区域具有排他的管理权。对于被告东鸿浩运辩称原告不具有物上管理权的辩解意见不予采信。被告东鸿浩运辩称，就东鸿国际吉隆坡小区2019年末已经交付钥匙的200多户业主民意调查而言，没有一户业主选择原告进行管理。不符合法律规定的程序，在被告东鸿浩运已经选任原告作为物业管理企业后不应由开发公司再行选任物业公司，应由业主大会决议是否更换物业公司。故对此辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《物业管理条例》第十一条、第三十三条之规定，判决：被告绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司、绥中县星源物业管理有限公司不得妨碍原告绥中县富洋物业管理有限公司原“金鼎嘉苑”项目D区现更名为吉隆坡小区的物业管理。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司提供了葫芦岛市人民检察院葫检公二刑变[2021]1号《追加、变更起诉决定书》，欲证明绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司涉及单位犯罪，有可能导致前期同绥中县富洋物业管理有限公司的合同无效。绥中县富洋物业管理有限公司质证意见是：绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗的是杨印才，涉嫌非法经营是未取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房（预）销售许可证》等行政许可，非法建设且面向社会公开销售金鼎嘉苑二期商品房，与本案没有关联性。绥中县富洋物业管理有限公司质证意见正确，本院对此证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，绥中县富洋物业管理有限公司与绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司签订的《物业管理委托书》，是双方真实意思表示，应为有效合同，双方应按照合同履行。绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司在二审庭审时明确表示，其不把吉隆坡小区物业管理交由绥中县富洋物业管理有限公司，是因为绥中县富洋物业管理有限公司物业管理不恰当，而交由绥中县星源物业管理有限公司进行物业管理。明显违反了双方签订的《物业管理委托书》约定，是一种违约行为，侵犯了绥中县富洋物业管理有限公司物业管理经营权，理应停止侵害，继续履行合同。至于绥中县富洋物业管理有限公司的物业管理是否恰当、是否被解聘，应由小区业主召开业主大会讨论决定，而不应由绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司实施。绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司主张本案适用《中华人民共和国民法典》，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生在2021年1月1日以前，并且也有相应的法律律规定，因此本案不适用《中华人民共和国民法典》。综上所述，绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  唐铁刚审判员  薛 丽二〇二一年三月三日书记员  顾妤诺本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。