青海省高级人民法院民事判决书（2020）青民再144号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：赵玖禄，住青海省海东市。被申请人(一审被告、二审上诉人)：中交隧道工程局有限公司。住所：北京市朝阳区利泽东二路。法定代表人：卢静，该公司董事长。委托诉讼代理人：白向宇，男，该公司法律部员工。委托诉讼代理人：姜秀泉，男，该公司法律部员工。原审被告：青海省交通控股集团有限公司。住所：青海省西宁市城中区创业路**。法定代表人：竺向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡蕊，女，该公司律师。再审申请人赵玖禄因与被申请人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）及原审被告青海省交通控股集团有限公司（以下简称青海交控公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2020）青02民终419号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月20日作出（2020）青民申506号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。再审申请人赵玖禄，被申请人中交公司的委托诉讼代理人白向宇，原审青海交控公司的委托诉讼代理人蔡蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵玖禄申请再审称，中交公司非法施工占用瞿昙镇斜上村东南至西北流向的嶓巴沟至斜沟河泄洪河道堆放渣土。2018年8月2日，该地区因强降雨致嶓巴沟暴发洪水，洪水从南向北流入赵玖禄种植蒜苗土地，造成蒜苗被毁。二审法院审理本案时，赵玖禄申请进行现场勘验，期间，赵玖禄提交2015年和2019年嶓巴沟至斜沟河泄洪河道堆放渣土前后该地点卫星航拍图两张，2015年航拍图表明中交公司未占用泄洪河道堆放渣土前的泄洪河道原貌，2019年航拍图表明中交公司占用泄洪河道堆放渣土后的现状，但二审法院拒绝接收两份航拍图，剥夺了赵玖禄的诉讼权利。中交公司仅与青海交控公司签订项目投资协议书，未签订道路建设工程施工合同，未取得施工许可、未取得临时用地许可、未经河道主管部门批准非法占用瞿昙镇斜上村嶓巴沟至斜沟河的泄洪河道堆放渣土，不顾青海交控公司下发的三次停止施工命令，继续违法施工，其行为是造成赵玖禄财产损失的唯一原因。二审法院已经查明并认定中交公司非法占用泄洪河道堆放渣土，造成排洪受阻，洪水冲毁赵玖禄种植的蒜苗，但判决中又以赵玖禄种植蒜苗土地与中交公司堆放渣土地点较远，驳回赵玖禄的诉讼请求错误。请求：撤销二审判决，改判维持一审判决。中交公司辩称，中交公司不存在任何违法施工行为，也未实施任何侵权加害行为，赵玖禄称中交公司未签订道路建设施工合同，未取得施工许可证，违法堆放渣土与其财产损失之间具有因果关系，没有事实依据。即便中交公司存在违法施工行为，承担的也是行政责任，而非民事责任。中交公司仅为案涉工程施工人，施工过程中所依据的施工设计图及环境评价文件均由有相关资质的单位出具，且经过了行政机关的审批，在施工过程中也履行了相应的注意义务，主观上并不存在过错和侵权行为。根据航拍图地理位置显示，虽然中交公司堆放渣土的位置占用了部分河道，但是并不足以导致阻塞河道或使河道改道，而且赵玖禄的种植地与堆放渣土的地点相隔甚远，由于瞿昙镇降水量出现极值属罕见的气象现象，必然会导致河流流量增加或者山洪等自然灾害的发生，故应将本次财产损害的主要结果归于自然灾害，属于不可抗力，赵玖禄应当预见突发洪水可能造成财产损失，却没有预见或者故意放任这种行为，理应承担财产损失的责任。青海交控公司述称，现场施工均由中交公司负责。青海交控公司不清楚现场的实际状况，也没有实际侵权行为，无证据证明青海交控公司与赵玖禄的损失存在因果关系，青海交控公司不应该承担侵权责任。赵玖禄向一审法院起诉请求：1.中交公司及青海省公路建设管理局（以下简称青海公路建设局）赔偿赵玖禄种植的2.92亩蒜苗损失97526元；2.诉讼费由中交公司及青海公路建设局公司负担。一审法院审理查明，赵玖禄种植2.92亩蒜苗，2018年8月2日，因暴雨致山洪暴发，由于泄洪沟道淤堵致洪水改道冲入赵玖禄的蒜苗种植地，造成财产损失97526元，（以损失发生时的市场价格核算）。2017年7月20日中交公司与青海公路建设局签订了《G213策克磨憨公路乐都至化隆段政府的社会资本合作（PPP）项目投资协议书》。2017年8月28日、9月9日、12月29日，青海公路建设局以中交公司在未签订乐化公路PPP项目合同书以及未取得施工许可的情况下擅自施工为由，分别下发了青公建工程（2017）325号、354号、551号文，要求立即停止一切施工活动，并采取有效安全、环保措施，确保现场不留隐患，同时要求根据招标文件成立项目公司、取得项目施工许可、临时用地许可等开工前批复文件，但截至目前，无证据证明中交公司取得了开工许可及临时用地等文件，该工程仍在施工过程中。施工中，在未取得河道主管部门批准的情况下，占用嶓巴沟行洪通道堆放渣土。海东市河湖长制办公室、海东市水务局于2019年8月19日要求整改。另查明，2018年8月2日，乐都地区出现强降水天气，其中瞿昙地区降水量达到132.2毫米，造成山洪暴发，因主要泄洪沟道嶓巴沟被占，致使洪水改道，冲入部分农田等，造成房屋、种植物被毁。一审法院认为，本案存在以下争议的焦点：一、本案的损害事实是否属于不可抗力？二、青海公路建设局的被告主体是否适格？三、中交公司是否应该承担赔偿责任以及青海公路建设局是否承担连带责任？关于争议焦点一：不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。一般指地震、泥石流、战争、瘟疫等。暴雨通常不属于不可抗力，因为暴雨只符合“不能避免”的标准，不符合“不能预见”和“不能克服”的标准。本案中，2018年8月2日的强降雨，虽然不常见，但完全能够预见。中交公司作为施工承包方，应具备相应施工技术并保证安全生产，防止各类事故发生，由于施工过程中正逢汛期，对强降雨等灾害性以及可能发生的后果，完全有经验能够预见并制定预防方案，故“8.2”大暴雨不属于不可抗力。关于争议焦点二：青海公路建设局作为青海省交通运输厅授权的招标人，对项目的建设、运营、养护和维修有监督管理职责，故青海公路建设局作为本案被告，主体适格。关于争议焦点三：虽然强降雨导致洪水等自然灾害发生,但本案的客观事实是，中交公司未取得施工许可，未办理工程质量监督手续的情况下擅自开工，同时在未办理涉河水行政审批手续，未经水利行政主管部门批准的情况下，擅自将河道改线，并占用行洪通道，导致强降雨造成的洪水泄洪不畅，这也是造成赵玖禄损失的重要原因。中交公司行为存在违法性，其行为与赵玖禄的损失有一定的因果关系，理应承担赔偿责任。青海公路建设局作为监督管理部门，在事情发生之前针对中交公司的擅自施工等行为，分别于2017年8月28日和2017年12月29日，向中交公司下达了停止施工通知书，要求中交公司按相关法律法规办理相关批复手续，已尽到了一般管理职责，故本案中不承担赔偿责任。一审法院认为，损坏国家、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。中交公司未经国家主管部门批准，在未取得施工许可、未办理工程质量监督手续的情况下擅自开工且擅自在河道上改线并占用泄洪通道，导致强降雨造成的洪水泄流不畅，造成赵玖禄农田种植物等财产损失。中交公司侵权事实成立，应承担赔偿责任。中交公司关于赵玖禄所遭受的经济损失的原因是“8.2”大暴雨属于不可抗力的抗辩理由不能成立，考虑到强降雨造成洪水等自然灾害这一客观事实，可以适当减少中交公司的赔偿责任，因此酌定中交公司赔偿原告经济损失68268.2元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中交隧道工程局有限公司于本判决生效后十日内赔偿赵玖禄经济损失68268元；二、驳回赵玖禄的其他诉讼请求。中交公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销青海省海东市乐都区人民法院（2018）青0202民初2212号判决，依法改判中交公司不承担侵权损害赔偿责任；2.一、二审诉讼费由赵玖禄承担。二审法院未确认一审法院查明的事实。二审法院审理查明，2017年7月20日，中交公司与青海公路建设局签订了《G213策克磨憨公路乐都至化隆段政府的社会资本合作（PPP）项目投资协议书》，中交公司在施工中，占用乐都区瞿昙镇斜上村嶓巴沟泄洪通道堆放渣土。2018年8月2日，乐都区出现极强降雨天气，其中瞿昙地区降雨量达到132.2毫米，造成山洪暴发，洪水冲入部分农田等，造成房屋、种植物被冲毁。二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中赵玖禄所出示的证据虽能够证明中交公司在施工中占用乐都区瞿昙镇斜上村嶓巴沟泄洪通道堆放渣土的事实，但根据其土地所处的位置距离中交公司堆放渣土的地点较远以及地势状况，并考虑2018年8月2日至4日，我省海东市乐都区出现强降水天气过程，达到大暴雨量级，创历史极值的状况，不能认定中交公司堆放渣土的行为与赵玖禄财产遭受损害具有法律上的因果关系，一审认定基本事实证据不足，判决不当，应予纠正。赵玖禄的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2018）青0202民初2212号民事判决；二、驳回赵玖禄的诉讼请求。经查，2020年7月，青海公路建设局撤销，其管理的收费公路项目（含乐化公路）全部移交青海交控公司，由青海交控公司继续履行上述项目的建设管理职责，同时承担上述项目所有的债权、债务。再审中，赵玖禄提交以下证据：1.2015年的航拍图，证明嶓巴沟到斜沟河道的原貌，原河道畅通。2.2019年的航拍图，证明嶓巴沟到斜沟河道现已阻塞。3.2020年10月9日，海东市乐都区瞿昙镇斜上村村民委员会及该村部分村民签字捺印确认相关事实的《证明》（有村支书、村主任、村文书的签字，加盖村民委员会印章）。证明中交公司承建乐化高速公路期间，未取得施工许可，未签订乐化公路PPP项目合同书、未取得河道主管部门批准的情况下，违法施工占用嶓巴沟至斜沟河道的排洪沟堆放渣土，造成2018年8月2日嶓巴沟洪水未能流入斜沟河，从南向北流至乐都区瞿昙镇斜上村村民承包地，造成种植物被洪水泥沙掩埋的巨大损失。4.2020年10月9日，海东市乐都区瞿昙镇斜中村村民委员会及该村部分村民签字捺印确认相关事实的《证明》（有村支书、村主任、村文书的签字，加盖村民委员会印章）。证明内容与斜上村村民委员会及该村部分村民签字捺印确认相关事实的《证明》内容一致。5.损害现场示意图（照片）。6.证人石某、郭某（乐都区瞿昙镇斜上村村主任）出庭证明：中交公司建立弃渣场占用了河道，改变了水的流向，抬高了水位。2018年该地区大雨，水流改道淹没了下游的土地、养殖场。中交公司质证意见：1.不认可两份航拍图。其中一份航拍图标注为2019年，无法证明该图的实际形成时间，图中标记有误，用笔画了一些河道线，特意诱导法院作出错误判断，实际原排洪通道与航拍图不符。2.村委会不是鉴定机构，无权证明受损原因，《证明》没有法律效力。作为一级政府组织，不应该为个人财产提供证明。《证明》系二审后出具，已过举证期限，其内容明显结合二审判决，以有利于赵玖禄的方向出具，证明内容具有诱导性，系赵玖禄自行制作，与事实不符，不应被采纳。3.认可损害现场示意图（照片）的真实性，不属于新证据，一、二审时已经提交确认。该组证据可以证明养驴场堵住泄洪口，渣土厂未占用泄洪口，赵玖禄的损失与项目部无关。4.证人只是普通人员，没有专业鉴定能力，本案不是弃渣场阻塞河口，是原有河道无法满足百年不遇的大洪水，导致洪水倾泻，证人证言不应被采纳。青海交控公司质证意见：1.对损害现场示意图（照片）无意见。2.青海交控公司不清楚现场实际情况，无法核实证人证言的真实性。3.现场施工由中交公司负责，青海交控公司不清楚现场实际状况，不认可赵玖禄提交的其他证据的真实性、证明方向。经查，1.两份航拍图反映了嶓巴沟至斜沟河道堆放渣土前后的地理原貌，确认其证明效力。2.海东市乐都区瞿昙镇斜上村村民委员会的《证明》与证据6证人石某、郭某的证人证言相互印证，确认其证明效力。3.海东市乐都区瞿昙镇斜中村村民委员会的《证明》因相关人员未出庭证明，不确认其证明效力。4.中交公司认可损害现场示意图（照片）的真实性，确认损害现场示意图（照片）证明的损害事实。根据赵玖禄的再审请求，中交公司的答辩意见和青海交控公司的述称意见，本案围绕中交公司应否赔偿赵玖禄2.92亩蒜苗损失97526元的问题进行审理。再审确认原一审法院查明的事实。另查明，2019年8月19日，海东市河湖长制办公室与海东市水务局对乐化公路建设项目监督检查，发现该项目建设存在问题，联合下发两份督办通知:1.该工程未办理涉河水行政审批手续；2.未经水行政主管部门批准，擅自将瞿昙镇斜沟河部分河道改线；……4.位于嶓巴沟沟口的k32+505-k36+018弃渣场：一是不符合水土保持设计要求，属乱弃乱倒。二是弃渣场占用嶓巴沟行洪通道，2018年8月2日-4日，嶓巴沟出现强降雨，导致附近村民农田和养殖场被冲毁掩埋，至今未整改，存在行洪安全隐患。5.河道行洪范围内有多处管理房等临时建筑，存在较大安全隐患，要求对存在的问题进行整改。本院再审认为，1.《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。不能预见，是指按照通常的社会认知能力不可能预测到会发生某种事件；不能避免，是指当事人已经尽了最大的努力，但仍然无法避免某种事件的发生；不能克服，是指当事人在事件发生后已经尽了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的损害后果。中交公司作为乐化公路项目的建筑施工方，应具备高于通常的社会认知能力并保证项目建设安全生产的注意义务。2018年8月2日，乐都区瞿昙镇地区出现强降雨天气虽然不能避免，但中交公司施工过程正逢汛期，对可能发生强降雨等灾害性天气及造成的后果可以预见并制定相应预案，故“2018年8月2日瞿昙镇大暴雨”不属于不可抗力。中交公司此节抗辩理由无事实和法律依据，不予支持。2.《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，承担民事侵权责任应具备行为人实施了过错行为、发生了损害结果、过错行为与损害结果具有法律上的因果关系三个条件。乐都区瞿昙镇嶓巴沟至斜沟河道处于两山之间，属历史形成的河水通道和行洪通道。2016年5月，交通运输部公路科学研究院出具《G213策克至磨憨公路乐都至化隆段环境影响报告书》关于“认真做好工程沿线水环境保护工作”要求：施工弃渣和泥浆严禁进入水体……。施工中，中交公司在未取得河道主管部门批准的情况下，擅自占用乐都区瞿昙镇嶓巴沟至斜沟河道行洪通道堆放渣土，致河道排水改线。2018年8月2日至4日，乐都区瞿昙镇地区出现强降雨天气，因排洪不畅，致赵玖禄种植的2.92亩蒜苗被洪水和泥沙掩埋。海东市河湖长制办公室、海东市水务局于2019年8月19日要求整改。中交公司主观上具有过错，客观上实施了侵权行为，侵权事实与赵玖禄的财产损失具有法律上的因果关系，侵权事实成立，应当承担赔偿责任。鉴于2018年8月2日乐都区瞿昙镇地区出现强降雨天气这一事实，可以适当减少中交公司的赔偿责任。原一审法院此节认定正确，应予维持。原二审法院此节认定错误，应予纠正。综上所述，赵玖禄的再审请求部分成立，应予支持。原一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。原二审判决认定基本事实错误，处理不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省海东市中级人民法院（2020）青02民终419号民事判决；二、维持青海省海东市乐都区人民法院（2018）青0202民初2212号民事判决。一审案件受理费2238元，由赵玖禄负担671.4元，由中交隧道工程局有限公司负担1566.6元；二审案件受理费2238元，由中交隧道工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 宝审判员 袁有玮审判员 段旭洁二○二一年三月十一日书记员 童 蕾