山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁03行终69号 上诉人（原审原告）张哲上，男，1975年11月25日出生，汉族，住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）淄博市张店区卫生健康局，统一社会信用代码11370303MB2861824F。住所地，淄博市张店区新村西路**。 法定代表人国峰，局长。 委托代理人孟芳，山东柳泉律师事务所律师。 委托代理人高旭辰，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）吴凯，女，1983年1月9日出生，汉族，住，住淄博市张店区/div> 委托代理人侯学梅，山东致公律师事务所律师。 上诉人张哲上因诉被上诉人淄博市张店区卫生健康局（以下简称“张店区卫健局”）、被上诉人吴凯行政处罚一案，不服淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303行初192号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院认定，2019年1月25日至1月31日，张哲上之父张万纯在淄博市张店泰和诊所治疗脑梗疾病，2019年2月1日，张万纯经北大医疗淄博医院抢救无效死亡。2019年4月10日，淄博市医学会作出淄博医鉴[2019]3号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书中专家分析意见如下：1、根据北大医疗淄博医院颅脑磁共振检查，该患者脑梗诊断明确，张店泰和诊所根据脑梗治疗所用药物不违反诊疗常规。2、脑梗治疗期间，患者出现咳嗽，张店泰和诊所缺乏详细的查体记录，在未明确诊断的情况下加用阿奇霉素，依据不足；张店泰和诊所在脑梗治疗期间未明确告知家属注意事项。该诊所对此应承担相应责任。3、阿奇霉素的用量符合老年人用药剂量。结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。患方对该鉴定书专家分析意见中多条分析意见不服，淄博市卫生健康委员会遂委托山东省医学会进行再次医疗事故技术鉴定。2019年7月24日，山东省医学会作出鲁医鉴[2019]14号医疗事故技术鉴定书。该鉴定书中专家鉴定组综合分析认为：1、根据患者北大医疗淄博医院颅脑磁共振检查，患者存在脑梗塞，医方给予脑梗塞治疗所用药物种类不违反诊疗常规，但用法不规范，存在医疗过失。2、患者在医方就诊过程中无症状、体征等相关记录，在未明确诊断的情况下加用阿奇霉素，依据不充分。3、根据现有资料，患者死亡原因符合呼吸衰竭、心力衰竭，无法排除医方的医疗过失行为与患者死亡之间存在因果关系，医方承担轻微责任。结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。2019年10月11日，张店区卫健局接到张哲上投诉，称患者张万纯在张店泰和诊所诊疗中发生医疗事故，同日张店区卫健局依法受理案件。2019年10月18日，张店区卫健局经初步审查，认为当事人的行为涉嫌造成医疗事故，对案件进行立案调查。2019年12月27日，张店区卫健局查明吴凯有下列违法行为：发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照规定提出或报告。张店区卫健局认定其行为违反了《护士条例》第十七条第二款之规定，对其作出编号：2019-2-17号当场行政处罚决定书，依据《护士条例》第三十一条第二项之规定，决定予以吴凯警告的行政处罚。同时责令改正违法行为。张店区卫健局并向吴凯送达该处罚决定。张店区卫健局针对涉案诊疗中存在的违法行为亦分别对张店泰和诊所及该诊所医师邱志贵作出了行政处罚决定。张哲上认为张店区卫健局未按照正确的处罚标准对张店泰和诊所医师邱志贵、护士吴凯下达行政处罚，提起行政诉讼。原审判决驳回其诉讼请求后，张哲上提出上诉。经山东省淄博市中级人民法院审理，发回重审。原审法院在重审过程中经审查张哲上未能正确表达诉讼请求，向其释明后，其不服张店区卫健局对医师邱志贵所作行政处罚，重新表达诉讼请求要求予以审理，其不服张店区卫健局对护士吴凯所作行政处罚，另行立本案之诉。诉讼中，张店区卫健局提交说明称被诉当场行政处罚决定书所书依据“《护士条例》第三十一条第二项”因笔误漏写款，应为“《护士条例》第三十一条第一款第二项”。 原审法院认为，《护士条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生主管部门负责本行政区域的护士监督管理工作。”张店区卫健局具有对吴凯作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案争议焦点在于张店区卫健局对吴凯所作处罚量罚是否合法适当。《护士条例》第十七条第二款规定：“护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范规定的，应当及时向开具医嘱的医师提出；必要时，应当向该医师所在科室的负责人或者医疗卫生机构负责医疗服务管理的人员报告。”第三十一条规定：“护士在执业活动中有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门依据职责分工责令改正，给予警告；情节严重的，暂停其6个月以上1年以下执业活动，直至由原发证部门吊销其护士执业证书：……（二）发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照本条例第十七条的规定提出或者报告的；……。”《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第27条规定，护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照本条例第十七条的规定提出或者报告的，违法情形轻微的处罚标准是责令改正，警告。本案中，各方当事人对山东省医学会所作医疗事故技术鉴定书并未持异议。该鉴定书鉴定结论为本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。张店区卫健局针对涉案医疗事故查明吴凯存在“发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照规定提出或报告”的违法行为，结合山东省医学会作出的医疗事故鉴定书的结论，按照轻微的责任裁量基准对吴凯作出被诉行政处罚事实清楚，裁量并无不当。张店区卫健局制作注明编号的行政处罚决定书，载明了吴凯的违法行为、对其处罚的依据等内容，当场予以送达，符合法律规定。关于张店区卫健局在被诉当场行政处罚决定书中所书依据存在笔误的问题，张店区卫健局援引法条不规范不宜认定为适用法律错误。张哲上要求变更该行政处罚决定的主张缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张哲上的诉讼请求。案件受理费50.00元，由张哲上负担。 宣判后，原审原告张哲上不服原审判决，向本院提起上诉称，2019年1月25日至1月31日，上诉人的父亲在淄博市张店泰和诊所治疗脑梗期间，由于医务人员极端不负责任的多项违规诊疗，导致原告父亲呼吸衰竭、重度心力衰竭、酸中毒、MODS血液分析中有重度肝细胞损伤、肾功能损伤。2019年2月1日，上诉人的父亲经北大医疗淄博医院抢救无效死亡。2019年7月24日，山东省医学会做出(鲁医鉴[2019]14号)鉴定书。鉴定书中专家组认定：1、根据患者北大医疗淄博医院颅脑磁共振检查，患者存在脑梗塞，医方给予脑梗塞治疗所用药物种类不违反诊疗常规，但用法不规范，存在医疗过失。2、患者在医方就诊过程中无症状、体征等相关记录，在未明确诊断的情况下加用阿奇霉素，依据不充分。3、根据现有资料，患者死亡原因符合呼吸衰竭、心力衰竭，无法排除医方的医疗过失行为，与患者死亡之间存在因果关系。2019年10月11日，上诉人向被上诉人递交了对张店泰和诊所以及医师邱志贵和护士吴凯的行政处罚申请书。2019年12月27日至12月31日，被上诉人对张店泰和诊所以及医师邱志贵和护士吴凯下达行政处罚决定书。2020年1月3日，被上诉人将对张店泰和诊所以及医师邱志贵和护士吴凯下达的行政处罚决定书复印件共三份下达给申请人。上诉人认为，本案的焦点是被上诉人有没有按照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第27条中的正确处罚标准进行处罚。被上诉人对张店泰和诊所护士吴凯下达编号：2019-2-17号当场行政处罚决定书中认定，张店泰和诊所在为上诉人父亲治疗脑梗期间，护士吴凯违反《护士条例》第三十一条第二项的规定：“护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照规定提出或者报告”。被上诉人对张店泰和诊所护士吴凯下达的行政处罚是“警告”。被上诉人对护士吴凯下达的这个行政处罚是错误的。因为《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第27条规定：“护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照本条例第十七条的规定提出或者报告，没有导致患者身体任何伤害的处罚是责令改正、警告。”而上诉人的父亲在医疗事故中死亡与被上诉人护士吴凯的这个违法违规有着密不可分的因果关系。所以被上诉人应该变更行政行为，应该按照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第27条第4项的规定“护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照本条例第十七条的规定提出或者报告造成患者死亡的规定处罚”，被上诉人应该将编号2019-2-17号当场行政处罚决定书中对护士吴凯下达“警告”的行政处罚变更为“原发证部门吊销张店泰和诊所护士吴凯的护士职业证书”。上诉人认为，被上诉人吴凯提供的第7项证据“结账单统计”是伪造的。理由是，上诉人父亲1月25日至1月29日实际缴款金额是55.00元，处方为证。而被上诉人提供的第7项证据“结账单统计”中1月25日的收款金额是83.00元，1月26日的收款金额是58.00元。上诉人父亲1月30日至1月31日的缴款金额是79.00元，处方为证。而被上诉人提供的第7项证据“结账单统计”中1月30日的收款金额是90.50元。两者交易金额不一样，这证明两者不是同一个患者的输液用药组方。而且在被上诉人提供的第7项证据“结账单统计”中，在每天27名已交款的患者中没有上诉人父亲的缴款55.00元和79.00元的记录。这充分证明就算被上诉人第7项证据“结账单统计”不是伪造的。被上诉人也没有将上诉人父亲的缴款金额及输液用药组方记录在“结账单统计”中。被上诉人邱志贵提供的第7项证据“结账单统计”中的患者的输液用药组方，不能证明也无法证明就是上诉人父亲的输液用药组方。请求：1、撤销原审判决；2、判决被上诉人变更行政行为，将“警告”变更为“吊销张店泰和诊所护士吴凯的护士执业证书”；3、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人张店区卫健局答辩称，1、本机关作出的行政处罚认定事实清楚。山东省医学会已经对案涉医疗事故进行了鉴定，鉴定结论为“医方承担轻微责任”。结合《医疗事故鉴定书》(鲁医鉴[2019]14号)的结论，本机关通过调查，发现护士吴凯存在以下违法行为:发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照规定提出或报告。本机关对上述事实认定清楚，上诉人对此事实亦不存在异议。2、本机关作出的行政处罚程序合法。2019年10月11日，本机关接到投诉，称患者张万纯在张店泰和诊所诊疗中，发生医疗事故。2019年10月11日，本机关依法受理案件，对该起事故开始初步调查。经过调查，本机关发现在诊所工作的护士吴凯存在违法行为。本机关于2019年12月27日向护士吴凯下达了《当场行政处罚决定书》(编号:2019-2-17号)，上述处罚决定书均己依法送达。3、本机关作出的行政处罚适用法律正确。经本机关审查查明，患者张万纯在张店泰和诊所诊疗中，发生医疗事故，经山东省医学会鉴定属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。本机关结合山东省医学会的鉴定结论，依据《护士条例》第三十一条第二项，遵照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第27条的规定，依法对护士吴凯作出警告同时责令改正违法行为的行政处罚。本案中，上诉人的诉求实质上是认为本机关对护士吴凯的处罚过轻，但是上诉人对相关法律法规理解有误，医方在案涉医疗事故中只是承担轻微责任，上诉人只是考虑到其父亲死亡的结果，但是没有考虑到责任大小的问题，因此本机关应当按照“轻微”的责任裁量基准对其进行行政处罚，而不是以上诉人认为的“严重”的裁量基准进行处罚，本机关不存在处罚过轻的情形。综上所述，本机关对相关责任主体作出的行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，且不存在“不作为”、“乱作为”的情形。上诉人起诉没有事实和法律依据，请求依法判决驳回上诉人上诉，维持原判。 被上诉人吴凯答辩称：1、上诉人在上诉状中的陈述与事实不符。上诉人在上诉状中认为其父亲在淄博市张店泰和诊所治疗脑梗其间，由于医务人员极端不负责任的多项违规诊疗，导致其父亲呼吸衰竭，重度心力衰竭、酸中毒的陈述与事实不符，上诉人父亲的死亡并非被上诉人的治疗行为导致。首先，上诉人的父亲张万纯因患有脑梗来张店泰和诊所就诊，就诊时已81岁高龄。此前张万纯已在北大医疗淄博医院做过检查诊断，该医院认为患者张万纯患有脑梗，根据病情应住院治疗，以便于出现危急情况及时处理。证实张万纯自身患有脑梗后遗症，其生命随时处于危险状态中。其次，被上诉人所在诊所是在详细查看了张万纯在北大医疗淄博医院的就诊病历，并对其做了仔细检查后才开具的处方，对张万纯的治疗系常规用药治疗，符合诊疗常规。再次，张万纯在接受治疗后，18个小时后出现不适症状，被送往医院救治，此时药物已在患者体内代谢完毕，不可能再对患者身体造成伤害。同时，张万纯死亡后，被上诉人及其诊所有关人员为明确责任，建议其做尸检，但上诉人放弃尸检，匆匆火化。其后又多次吵吵闹闹，到诊所索要50万元赔偿。最后，被上诉人的诊疗行为已经山东省医学会鲁医鉴[2019]14号《医疗事故鉴定书》作出认定。在该鉴定书结论部分载明:“本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任”。该鉴定结论是被上诉人张店区卫健局对被上诉人作出行政处罚的依据。上诉人只考虑到其父死亡的事实，没有考虑医方在案涉医疗事故中承担的是轻微责任。认为对被上诉人处罚较轻，这是对事实认识的错误。2、张店区卫健局作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚得当。被上诉人依据《护士条例》第十七第二款、第三十一条、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第27条规定，根据鲁医鉴[2019]14号《医疗事故鉴定书》对被上诉人作出“警告”的行政处罚，已经履行法定职责，且事实认定清楚，处罚程序合法，裁量得当，不存在处罚过轻的情形。请求驳回上诉，维持原判。 经过审理，二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人吴凯的违法行为是发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照规定提出或报告。针对被上诉人吴凯违法行为认定，上诉人张哲上并无异议，被上诉人张店区卫健局作出涉案行政处罚决定书的事实认定清楚。《护士条例》第三十一条规定，护士在执业活动中有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门依据职责分工责令改正，给予警告；情节严重的，暂停其6个月以上1年以下执业活动，直至由原发证部门吊销其护士执业证书：……（二）发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照本条例第十七条的规定提出或者报告的；……《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第27条规定，护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照本条例第十七条的规定提出或者报告的，违法情形轻微的处罚标准是责令改正，警告。因此，针对护士“发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范的规定，未依照规定提出或报告”的处罚标准是情节的轻重。本案中，确定被上诉人吴凯违法行为的情节轻重的依据即山东省医学会所作的鲁医鉴[2019]14号医疗事故技术鉴定书已经确定案涉医疗事故“医方承担轻微责任”，上诉人张哲上对该鉴定书并未持异议。因此被上诉人张店区卫健局依据该鉴定书，按照情节轻微的裁量基准，依据《护士条例》第三十一条第二项之规定，针对被上诉人吴凯的违法行为作出涉案行政处罚决定书，决定对其予以警告，适用法律正确，处罚得当。被上诉人张店区卫健局收到上诉人的投诉后，经过受理、调查等程序，于2019年12月27日作出涉案行政处罚决定书并送达各方当事人，程序合法。上诉人张哲上在上诉理由中所提被上诉人吴凯提供的证据“结账单统计”系伪造，与本案所涉行政处罚没有直接关联。综上，上诉人张哲上的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人张哲上负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  许 平 二〇二一年三月十九日 法官助理  王敬波 书 记 员  王 琼