河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终450号 上诉人（原审被告）：承德宝通矿业有限公司，住所，滦平县小营满族乡哈叭沁村，统一社会信用代码：91130824748495242U。 法定代表人：苑占永职务：经理。 委托诉讼代理人：孙志伟，河北汇林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨林蔚，河北汇林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滦平辉旺装卸搬运有限公司，住所，滦平县小营满族乡外铺村，统一社会信用代码：91130824MA0DWH7120。 法定代表人：崔才职务：经理。 委托诉讼代理人：张岚，河北滦峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张洪宇，男，1993年11月6日出生，满族，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：黄建军，河北承天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金荣（系张宇姑姑），女，1974年12月8日出生，汉族，住河北省承德市滦平县。 上诉人承德宝通矿业有限公司（以下简称宝通公司）、上诉人滦平辉旺装卸搬运有限公司（以下简称辉旺装卸公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人宝通公司的委托代理人孙志伟；上诉人辉旺装卸公司的法定代表人崔才及其委托代理人张岚；被上诉人张洪宇的委托代理人黄建军、王金荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宝通公司上诉称：上诉人仅对原审判决认定的护理依赖费的护理人数存有异议，只是不服原审判决认定后续20年护理依赖费144万元的判决结果，特提出上诉，请求二审法院纠正错误认定的案件事实，依法改判或者发回重审。上诉理由简述如下：被上诉人在一审中并无充分有效证据证明其评残后长期护理人数为2人，案涉《司法鉴定意见书》中也没有需要2人长期护理的明确意见。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，原审法院对于评残之后尚未发生和确定的后续20年的长期护理费，判决按照2个护理人员的标准计算和支付明显缺乏证据支持和法律依据，明显过于加重了赔偿义务人的负担。对天津迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见鉴定张洪宇系一级伤残不服，请求重新鉴定。请求二审法院结合案件证据和相应法律规定，依法纠正改判或发回重审。 辉旺装卸公司上诉请求事项:1、请求二审法院依法撤销滦平县人民法院(2020)冀0824民初1400号民事判决第一项、第二项内容，依法改判承德宝通矿业有限公司承担张洪宇各项合理合法总损失的70%，并判决滦平辉旺装卸搬运有限公司不承担民事责任;2、本案一审和二审诉讼费由二被上诉人承担。 上诉的事实与理由：一、本案的事实不清，证据不足。(1)、一审认定“张洪宇与辉旺公司之间存在雇佣关系”的事实不清:一审法院认定:“张洪宇为驾驶员，受雇于滦平辉旺装卸搬运有限公司为承德宝通矿业有限公司做运输矿石业务。2019年10月7日早晨5时许，原告张洪宇在被告承德宝通矿业有限公司矿区内驾驶车辆等待装车运输矿石时发生事故，导致原告受伤”(见判决书第15页)，其中“受雇于辉旺公司”是错误的，发生事故的原因没有查清；(2)、一审法院认定“张洪宇无从业资格”判决“辉旺公司承担40%赔偿责任”是错误的:见一审法院“原告作为辉旺装卸公司的司机，也应当具备道路运输从业资格，被告辉旺装卸公司在明知原告不具备运输从业资格的情况下，默许原告在本公司从事矿石运输工作，对于原告的损失也应当承担相应的赔偿责任”(见判决书第17页)，其中“原告作为辉旺装卸公司的司机”是错误的:及“被告辉旺装卸公司在明知原告不具备道路运输从业资格的情况下，默许原告在本公司从事矿石运输工作”是没有证据的。 本案的事实是:(1)、张洪宇与滦平辉旺装卸搬运有限公司不存在雇佣关系。崔才、张洪宇等人给宝通公司运送矿石，应宝通公司的要求，为了结算方便，自行成立名义上的“辉旺公司”，该“辉旺公司”成立时，所有走“辉旺公司”户结算的车主们口头商量:首先，车属于行驶证上登记的个人，司机与“辉旺公司”不存在雇佣关系；其次，“宝通公司”通过“辉旺公司”给每位司机结算的运费，按“宝通公司”登记的车号、车数、矿石吨数、单价、应付矿石运费项目全额转给司机们，“辉旺公司”不收车主及司机一分钱管理费；最后，运输途中的风险由司机及车主自行承担。“辉旺公司”既不牟取司机分钱利润，也不负责发给司机一分钱工资报酬的，只是替司机在“宝通公司”立个户头。(2)、张洪宇受伤的真实情况是:2019年10月7日早晨5时许原告张洪宇在给“宝通公司”做运送矿石业务在矿区内驾驶车辆等待车运输矿石时，在等待过程中因“料场吃空塌陷”，现场没有警示标志，导致张洪宇的车掉下去的过程中人也从车中被甩出受伤。(3)、张洪宇受伤时有无“从业资格”与受伤之间没有因果关系。首先，张洪宇受伤是特定的地点:是在矿区，不是在国道、省道、县道:张洪宇受伤特定的时间:“等待装车”时，不是运输途中，与驾驶技术无关；张洪宇受伤是在特定的路况:“宝通公司”矿区的‘料场吃空塌陷’。为什么一审法院回避张洪宇受伤的具体细节真实情况?只是“发生事故”四字粗略概括，属受伤的事实没有查清；其次张洪宇是给“宝通公司”运送矿石，报酬及管理都由“宝通公司”负责。二，一审法院在证据采信上存在错误。首先，请求对张洪宇的伤情进行复核鉴定。张洪宇提供的证据七“一级伤残”即2020年9月27日天津安迪司法鉴定中心的鉴定结论:不具备真实性，不够成“一级伤残”另外，鉴定程序违法，剥夺了“辉旺公司”派员到场的知情权。其次，一审法院应认定本案为安全事故，不应是责任事故。毕竞张洪字的车是在矿区内，车辆静候等待装矿石时发生的因“料场吃空塌陷”发生的事故，“宝通公司”没有尽到安全注意义务；三、一审法院认定归责的因果关系“被告辉旺装卸公司”在明知原告不具备道路运输从业资格的情况下，..对于原告的损失也应当承担相应的赔偿责任存在错误及在责任划分比例按40%即1061883.52元判上诉人赔偿上存在错误，上诉人不应承担赔偿责任。一审法院既没有查清事实:首先，本案不是发生在“道路”上，是矿区的路面塌陷(料场吃空塌陷)，简单地说:张洪宇是在静静等候装车时矿区路面塌陷受伤的，一审法院援引“原告不具备道路运输从业资格的情况下’、”显属不当；其次、没有对“辉旺公司”的职责进行界定，“辉旺公司”应定性为集约式用于方便与“宝通公司”的形式公司，非实际从事运输业的实体公司；再次、也无视张洪字与“宝通公司”存在真实运输关系的客观性；最后，更存在毫无逻辑的滥用因果关系错误，如一审法院以“原告作为辉旺装卸公司的司机，也应当具备道路运输从业资格，被告辉旺装卸公司在明知原告不具道路备运输从业资格的情况下，默许原告在本公司从事矿石运输工作，对于原告的损失也应当承担相应的赔偿责任”，按着一审法院的逻辑，如果张洪宇有“从业资格”，矿区的路面就不塌陷?如果张洪宇有“从业资格”，他的车就不会掉下去吗?因此，上诉人不是主也无过错、上诉人不应当承担赔偿责任。四、一审法院认定的法律关系错误，导致适用法律错误:1、张洪宇与辉旺公司之间不存在雇佣关系的特征。上诉人从雇佣关系的特征上，逐条反驳一审法院:第一、雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束，按雇主的指示和要求，对内为雇主提供各种劳务;本案中，张洪宇不依附于“辉旺公司”，是否去运输矿石完全由“宝通公司”决定，即实际受“宝通公司”的意志支配。第二、雇员享有受劳动保护的权利。即在雇佣关系中雇主提供安全保障，雇员有相对稳定的工资标准，相对较长时间的支付工资的周期;本案中“辉旺公司”不发张洪宇一分钱工资，长期以来全部是由“宝通公司”按着自己制作的运费报酬表，登记栏目的车号、车数、矿石吨数、单价、应付矿石运费，先是将表转发给“辉旺公司”名义法人崔才，然后“宝通公司”据表实际发放运费报酬。第三、雇主与雇员之间有着特定的利益关系。即雇主为雇员提供生产条件、场所等。雇员在受雇期间必须亲自履行其劳务义务，不能转移，其劳动所产生的成果和创造的经济利益-一般归于雇主所有，雇员据此得到报酬等；本案中张洪宇为“宝通公司”提供矿石运输业务，其创造的经济利益归“宝通公司”所有，张洪宇的运费报酬是“宝通公司”给付的，“辉旺公司”从中不提一分钱利润的。上述几点是认定“雇佣关系”的内容是相互联系，不可分割的；张洪宇与辉旺公司之间不具备雇佣关系的特征，因此审法院认定“张洪宇与辉旺公司之间属于雇佣关系”是错误的。2、张洪宇与“宝通公司”之间具备运输关系的特征。《合同法》第288条规定:“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”，本案中，张洪宇按着“宝通公司”的要求将矿石从起点运输到终点，并且支付运费；“辉旺公司”不过是应“宝通公司”的要求代替几个司机结算罢了，有无“辉旺公司”的存在，都不影响张洪宇如数全额从宝通公司拿到运费。五，其它观点待二审开庭时当庭陈述。综上所述，一审法院在事实不清楚、证据不足，错误采信证据及认定的法律关系错误和贵任划分比例错误，请二审法院依法支持上诉人的请求撤销原判，依法改判。 原告张洪宇向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告各项经济损失3,688,248.79元；2、由二被告承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用及保全保险费用。 事实和理由：原告张洪宇为驾驶员，受雇于滦平辉旺装卸搬运有限公司为被告承德宝通矿业有限公司做运输矿石业务。2019年10月7日早晨5时许原告张洪宇在被告承德宝通矿业有限公司矿区内驾驶车辆等待装车运输矿石，突然承德宝通矿业有限公司矿区内的道路塌陷将原告从车中甩出砸伤。原告受伤后于2019年10月7日到承德市中心医院急诊、2019年10月8日至2019年10月27日到中国人民解放军总医院住院手术治疗19天，最后诊断为：1.C4椎体骨折；2.C5椎体粉碎性骨折、椎弓骨折；3.颈段脊髓损伤并截瘫；4.左尺桡骨远端粉碎性骨折；5.左月骨周围性脱位；6.右髌骨骨折；7.右腓骨近端骨折；8.右股骨下端外侧髁骨折；9.胸腔积液；10.左侧肋骨骨折。转下级医院继续治疗……康复治疗…… 1、2019年10月7日到承德市中心医院急诊； 2、2019年10月8日至2019年10月27日到中国人民解放军总医院住院手术治疗19天； 3、2019年10月27日至2019年12月19日到北京英智京西康复医院住院康复治疗53天； 4、2019年12月19日至2020年1月20日到承德康复医院住院康复治疗33天； 5、2020年2月21日至2020年5月12日到承德康复医院康复治疗81天。由于住院康复治疗费用巨大负担不起，现原告在家瘫痪在床休养，需要护理至今。原告为治病东借西借，已花去50余万元治疗费用。原告是家中的顶梁柱，原告受伤家里像天塌了一样，生活陷入了困境。原告父母是重度残疾人，父亲3级残疾、母亲眼睛失明、原告受伤时儿子才2周岁、妻子没有工作，家中没有收入来源。原告张洪宇的伤残等级、护理依赖、护理期限、残疾辅助器具金额等事项均需要委托鉴定，最终确定赔偿金额。原告还需要二次手术，费用可以在调解中一并处理。 原告认为：原告是在被告承德宝通矿业有限公司矿区内的管理范围内受到事故伤害，被告承德宝通矿业有限公司应对原告的全部损失承担全部责任；原告张洪宇受雇于被告滦平辉旺装卸搬运有限公司，该公司应对原告的全部损失承担连带赔偿责任。望贵院判如所请，以维护原告张洪宇的合法权益。 原告当庭变更诉讼请求及诉状内容：一、将诉讼请求第一项变更为一、请依法判令二被告连带赔偿原告各项经济损失3,688,428.79元；二、将本案“民事诉状”正文第5行第11个字后“道路塌陷”4个字变更为“料场吃空塌陷”。 原审法院认定事实如下：原告张洪宇为驾驶员，受雇于滦平辉旺装卸搬运有限公司为被告承德宝通矿业有限公司做运输矿石业务。2019年10月7日早晨5时许原告张洪宇在被告承德宝通矿业有限公司矿区内驾驶车辆等待装车运输矿石时发生事故，导致原告受伤。原告受伤后于2019年10月7日到承德市中心医院急诊。2019年10月8日至2019年10月27日到中国人民解放军总医院住院手术治疗19天，最后诊断为：1.C4椎体骨折；2.C5椎体粉碎性骨折、椎弓骨折；3.颈段脊髓损伤并截瘫；4.左尺桡骨远端粉碎性骨折；5.左月骨周围性脱位；6.右髌骨骨折；7.右腓骨近端骨折；8.右股骨下端外侧髁骨折；9.胸腔积液；10.左侧肋骨骨折。2019年10月27日至2019年12月19日到北京英智京西康复医院住院康复治疗53天。2019年12月19日至2020年1月20日到承德康复医院住院康复治疗33天。2020年2月21日至2020年5月12日到承德康复医院康复治疗81天。天津迪安司法鉴定中心于2020年9月27日出具鉴定报告书，原告张洪宇被评定为一级残疾。现原告在家休养。原告父、母是重度残疾人，父亲张生3级肢体残疾、母亲孔桂荣眼睛失明。原告受伤时儿子张轩袆2周岁。 原告张洪宇因此次事故造成的经济损失为： 1、医疗费：351985.79元； 2、误工费：356天×242.00元／天﹦86152.00元； 3、护理费：356天×100.00元／天×2人﹦71200.00元； 护理依赖：20年×12个月×30天×100.00元／天×2人﹦1440000.00元； 4、住院伙食补助费：186天×50.00元／天﹦9300.00元； 5、营养费：356天×20.00元／天﹦7120.00元； 6、交通费酌定：7000.00元； 7、食宿费：2400.00元； 8、伤残赔偿金：20年×15373.00元／年﹦307460.00元； 9、被扶养人生活费：20年×12372.00元／年﹦247440.00元； 10、精神损害抚慰金：50000.00元； 11、后续辅助器具费：（1）防褥疮床垫，2500.00-3000.00元，更换年限为2年，20年÷2年﹦10次，10次×3000.00元／次﹦30000.00元；（2）护理床，1500.00-2000.00元，更换年限为5年，20年÷5年﹦4次，4次×2000.00元／次﹦8000.00元；（3）轮椅，600.00-1000.00元，更换年限为3年，20年÷3年﹦7次，7次×1000.00元／次﹦7000.00元；（4）一次性尿垫、尿裤、导尿包等日常排便排尿护理用品，1000.00-1200.00元/年，20次×1200.00元／次﹦24000.00元； 12、原告张洪宇复印病历费：51.00元； 13、鉴定费用：5600.00元； 以上合计：2654708.79元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告在被告宝通矿业矿区内为被告宝通矿业运输矿石的过程中发生事故，导致原告受伤。被告宝通矿业并未尽到安全管理义务，并未采取必要的安全保障措施，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。被告辉旺装卸公司作为依法注册成立的公司，具有运输的合法资质。原告作为被告辉旺装卸公司的司机，也应当具备道路运输从业资格。被告辉旺装卸公司在明知原告不具备道路运输从业资格的情况下，默许原告在本公司从事矿石运输工作，对于原告的损失也应承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告张洪宇在没有参加考试，没有取得道路运输从业资格的情况下从事矿石运输工作，原告自身对损害的发生也有过错，也应对此次事故造成的损失承担相应责任。结合本案原、被告的过错，本院认为应由原告张洪宇承担本次事故30%的责任、由被告宝通矿业承担本次事故30%的责任、由被告辉旺装卸公司承担本次事故40%的责任为宜。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人不能提供或所提供证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。对于原、被告双方不能提供证据、法律依据不足的部分诉求、质证意见及反驳理由，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决： 一、被告承德宝通矿业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告张洪宇医疗费、误工费、护理费、护理依赖费用、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续辅助器具费、复印病历费、鉴定费，合计2654708.79元的30%，即796412.64元。 二、被告滦平辉旺装卸搬运有限公司于本判决生效后十五日内给付原告张洪宇医疗费、误工费、护理费、护理依赖费用、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续辅助器具费、复印病历费、鉴定费，合计2654708.79元的40%，即1061883.52元。 三、驳回原告张洪宇其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36307.00元，适用普通程序收取36307.00元，由原告张洪宇负担10892.10元，被告承德宝通矿业有限公司负担10892.10元，被告滦平辉旺装卸搬运有限公司负担14522.80元。 本院二审期间，上诉人辉旺公司虽然请求证人出庭作证，但由于其请求作证的证人与本案存在利害关系，且不属于新证据，对其请求，不予允许。本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张洪宇在宝通矿业矿区内为宝通矿业运输矿石的过程中发生事故，导致其受伤。宝通矿业并未尽到安全管理义务，并未采取必要的安全保障措施，应当对张洪宇的损失承担相应的赔偿责任。辉旺装卸公司作为依法注册成立的公司，具有运输的合法资质。张洪宇作为辉旺装卸公司的司机，也应当具备道路运输从业资格。辉旺装卸公司在明知张洪宇不具备道路运输从业资格的情况下，默许其在本公司从事矿石运输工作，对于张洪宇的损失也应承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张洪宇在没有参加考试，没有取得道路运输从业资格的情况下从事矿石运输工作，张洪宇自身对损害的发生也有过错，也应对此次事故造成的损失承担相应责任。二上诉人虽然对天津迪安司法鉴定中心于2020年9月27日出具的鉴定报告书提出异议，认为被上诉人不能构成一级伤残，但经本院指定，天津迪安司法鉴定中心依据宝通公司提出的7点异议均作出了复函，二上诉人虽然提出异议，但不能举出科学依据，故对其主张，不予支持。依据被上诉人的身体状况和市场行情，原审法院认定了按日200.00元标准，护理期限20年，认定了护理费，并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72614.00元，由上诉人宝通公司负担36307.00元；上诉人辉旺装卸公司负担36307.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李慧娟 审 判 员 张广全 审 判 员 王 静 二〇二一年三月一日 法官助理 刘云慧 书 记 员 董 琦