湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终116号上诉人（原审被告）：朱万林，男，汉族，1966年9月8日出生，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：郑立发，湖北王府律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏国华，男，汉族，1953年4月4日出生，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：王海良，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。上诉人朱万林因与被上诉人夏国华合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院于2020年12月3日作出的（2020）鄂0881民初2511号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理。本院于2021年1月22日组织双方当事人进行询问，于2月25日组织当事人就补充的证据进行质证，上诉人朱万林及其委托诉讼代理人郑立发、肖贵宾，被上诉人夏国华及其委托诉讼代理人王海良到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。朱万林上诉请求：撤销一审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判驳回夏国华的诉讼请求。事实和理由：一审认定基本事实不清。一审在审理过程中没有查清钟祥市淼鑫建材有限公司的成立及分立情况，导致一审进行了错误判决。2016年9月5日，由欧本柱、王小龙、王治凤、欧立明、吴宝全、陈劲松等六人作为公司发起人，各出资人民币50万元，持股比例为16.67%，于2016年9月5日召开了第一次股东会，讨论通过了公司章程，选举了公司执行董事和监事名单，向钟祥市工商行政管理局注册成立钟祥市淼鑫建材有限公司。钟祥市工商行政管理局经审核同意后，于2016年9月9日为该公司核发了营业执照，其统一社会信用代码为91420881MA48BGR31P，公司住所地为文集镇东建村**，注册资本为300万元，经营范围为砂石料开采、生产、销售，装卸服务，普通货运（涉及许可经营项目，应取得相关许可部门许可后方可经营）。自2016年9月9日依法核准登记至2020年12月3日一审法院判决之日止，该公司股东名册、股权结构没有发生任何异动情况。虽然夏国华在一审中向一审法院出具了2018年2月6日由钟祥市淼鑫建材有限公司发放的股金金额为80万元、持股比例为10%的股金证，以证明其在钟祥市淼鑫建材有限公司持有股份的事实，但是根据公司法的相关规定，依法应当向登记机关备案并公示，而从钟祥市工商行政管理局的登记信息中却查不到有任何公司异动信息，也没有代持股份协议。显然，夏国华仅凭一份股金证无法证明其在钟祥市淼鑫建材有限公司持有合法的股份。在整个案件庭审过程中，夏国华也没有证据证明其已经从钟祥市淼鑫建材有限公司退股的事实，而一审法院在没有任何证据证明的情况下，认定“钟祥市淼鑫建材有限公司经营过程中，由于股东人数较多，股东协商进行公司分立，2018年8月股东欧立国、欧立明、王治凤、徐红英、夏国华在位于南湖集并中心淼鑫建材有限公司3号抓机码头投资1998075.93元购置设备及房屋筹建成立新的公司”。根据公司法的规定，公司股东退股属于公司重大事项，必须召开股东大会，由股东会决议，并须将相关事项报钟祥市工商行政管理局登记备案并经过相应公示程序以后才能实现股东退股，但是在查验作为公司监管机关的钟祥市工商行政管理局的档案材料时，却没有任何公司异动信息。一审据以认定事实的股权转让协议和退股协议第一条都有“位于南湖集并中心淼鑫建材有限公司3号抓机码头”的明示，这句明示对任何一个具有正常思维的完全民事行为能力人来理解，都会认为该3号抓机码头的所有权人应该是钟祥市淼鑫建材有限公司。那么，夏国华转让的股权就应该是其在钟祥市淼鑫建材有限公司所持有的合法股权，而不是一审法院所认为的夏国华在从钟祥市淼鑫建材有限公司退股后，自身所持有的所谓经营权。按照双方签订的转让协议来看，夏国华显然隐瞒了一个很重要的事实，那就是将其本身并不必然存在的所谓经营权，对外作为其在钟祥市森鑫建材有限公司的股权，通过虚构事实转让给了朱万林。因为位于南湖集并中心淼鑫建材有限公司3号抓机码头的所有权人为钟祥市淼鑫建材有限公司，既然不动产属于钟祥市淼鑫建材有限公司，想当然因该不动产所衍生的经营权也是钟祥市淼鑫建材有限公司所有，而这也正是朱万林为什么会出150万元购买股权的原因。至一审庭审结束，夏国华没有提供任何证据证明位于南湖集并中心淼鑫建材有限公司3号抓机码头系其所有的相关证据材料。因此，一审法院在没有任何证据的情况下，错误认定公司进行了分立，南湖集并中心淼鑫建材有限公司3号抓机码头系夏国华所有的事实。综上所述，在夏国华没有提供充分证据证明其系钟祥市淼鑫建材有限公司的股东，并且已经从钟祥市淼鑫建材有限公司实际退股，并将退股情况明确告知朱万林的情况下，一审法院仅凭双方所谓的股权转让协议，错误地认为双方转让股权真实有效，显然属于认定事实不清，故提出上诉，恳请二审法院撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判驳回夏国华诉讼请求。夏国华辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回朱万林的诉请，维持原判。夏国华向一审法院起诉请求：1.判令朱万林支付夏国华股权转让款88万元，并从2020年2月1日起按照年利率6%计算利息至付清之日止。2.判令朱万林承担违约金20万元。3.本案的诉讼费、保全费用由朱万林负担。一审法院认定，2016年9月5日，王小龙、吴宝全、欧本柱、欧立明、王治凤、陈劲松发起注册成立钟祥市淼鑫建材有限公司（夏国华2016年11月加入并为隐名股东），2016年9月9日核准成立。2018年2月6日，钟祥市淼鑫建材有限公司向夏国华发放股金证，股金金额为80万元，股份比例为10%。钟祥市淼鑫建材有限公司经营过程中，由于股东人数较多，股东协商进行公司分立。2018年8月，股东欧立国、欧立明、王治凤、徐红英、夏国华在位于南湖集并中心淼鑫建材有限公司3号抓机位码头投资1998075.93元购置设备及房屋筹建成立新的公司。2018年10月31日，夏国华与朱万林签订《股权转让协议》，协议约定，夏国华将自己在南湖集并中心淼鑫建材有限公司3号抓机位码头的资产499518.98元转让给朱万林，转让标的为200万元，分三次付清，协议签订时付30万元、2019年元月30日付70万元、2020年元月30日付清剩余100万元；转让方将其个人资产及经营权全部转让给受让方，由其参股与其他股东共同经营，享有股东同等权利与义务。转让后，受让方如数清理接收财产，参与经营，不再与转让方发生任何纠纷，独自承担股东一切责任。受让方按时付清欠款，若逾期延付，则按百分之十承担违约责任并承担银行同期利息。同日，钟祥市柴湖法律服务所对《股权转让协议》进行见证。2018年11月1日，股东欧立国、欧立明、王治凤、徐红英、夏国华签订《退伙协议》，同意夏国华退股，夏国华退股后其个人资产转移给新股东朱万林，其合伙期间的债权、债务，夏国华不承担任何责任。尔后，朱万林支付了112万元转让款，下欠88万元未付。2020年1月14日，由股东欧立国、欧立明、王治凤、朱万林注册成立了钟祥市卓邦砂石料有限公司，朱万林享有资产50万元，占有公司股份的25%，后公司一直在从事砂的经营并未关闭。夏国华多次索款无果。一审法院认为，本案双方签订的《股权转让协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应自觉履行，夏国华依约履行了股权转让义务，并促成朱万林顺利成为分立后公司的股东，朱万林未按约定支付股权转让款，应当承担给付股权转让款及利息的责任。虽然双方约定按同期利息标准支付利息，由于2019年8月20日之后中国人民银行取消了统一的贷款基准利率及逾期罚息利率标准，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于朱万林怠于履行义务，夏国华为实现债权，向法院申请采取财产保全措施，计支付保全费5000元，该费用应由朱万林承担。关于双方约定违约金按百分之十支付，但违约金的取费基数约定不明，对违约金部分不予支持。朱万林称夏国华不是在册股东、转让股份未经股东会议决定及违反公司章程第三十三条五年内不得转让股份的规定。因夏国华转让系在退出钟祥市淼鑫建材有限公司之后，分立筹建新公司之前，且2018年11月1日，夏国华与其他合伙人签订了《退股协议》，同意夏国华转让股份给朱万林，朱万林接受转让后，即与其他股东注册成立了新的公司并为新公司股东，故朱万林的该抗辩理由，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条笫一款，《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告朱万林支付原告夏国华股权转让款88万元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告朱万林赔偿原告夏国华股权转让款利息损失（以88万元为基数，自2020年2月1日起至股权转让款支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；三、被告朱万林赔偿原告夏国华为实现债权支付的财产保全费5000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告夏国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14500元，减半收取7250元，由原告夏国华负担500元，被告朱万林负担6750元。二审中，朱万林补充提交证据一份（接续一审编号）：B3、钟祥市港航管理局出具的证明，拟证明岸线的经营权属钟祥市淼鑫建材有限公司。经质证，夏国华对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为岸线的经营权不单独是钟祥市淼鑫建材有限公司的，当时夏国华有自己的砂场，按照政府的要求整合以后成立股份公司，后来在分立钟祥市淼鑫建材有限公司的时候，将该公司的财产及岸线都一并划出。夏国华已按股权转让协议及财产明细全部如数移交给朱万林，因此在股权转让并成立新公司方面不存在争议，且在2019年6月13日朱万林已经逾期支付协议转让款，其在当日向夏国华出具了100万元欠条，对其他事实不再存在争议。经向钟祥市港航管理局复核，该局确认证明系其出具，内容真实。复核中制作询问笔录1份，该局另提供钟祥市治理汉江非法码头工作领导小组办公室《钟祥市治理汉江非法码头分类处理的意见》1份及附件《湖北省钟祥市汉江非法码头核查表》1份（C1）。经质证，双方当事人对上述证据均无异议；夏国华认为，该证据表明玲珑砂场就是夏国华经营的码头。由于双方当事人均无异议，对钟祥市港航管理局出具的证明及本院调查取得的证据，可予采纳。据上述证据，2016年7月，在治理汉江非法码头的过程中，夏国华此前临时经营的玲珑砂场被搬迁至新建砂石集散中心，分配23米岸线，合并至钟祥市淼鑫建材有限公司名下经营。二审中，夏国华补充提交下列证据（接续一审编号）：A5、湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1420号民事裁定书复印件1份，与该案有关的民事诉状、协议书、和解协议、财务明细的复印件各1份，银行转账记录1份，拟证明欧立国、欧立明、王治凤、陈祥银、夏国华五名股东与毛凤鸣、欧红梅、刘鑫、吴宝全、陈红林、欧晓鸣等人签订退出钟祥市淼鑫建材有限公司的协议，经向法院起诉，夏国华等五名股东向钟祥市淼鑫建材有限公司追回了所欠协议转让款38万元。夏国华当庭出示了民事诉状、协议书、和解协议原件；并说明（1）“应收王治凤等明细”系从钟祥市淼鑫建材有限公司财务打印而来，没有原件；（2）银行交易明细清单系直接在银行打印的打印件。经质证，朱万林认为，（1）对民事裁定书的真实性无异议，但对关联性有异议，与朱万林无关；（2）对协议书、和解协议的真实性有异议，协议书、和解协议上的股东与在工商部门登记的股东名册不一致，并且协议书、和解协议没有钟祥市淼鑫建材有限公司的印章，也没有在工商部门登记备案，不能证明协议书、和解协议的真实性。（3）对财务明细的真实性、关联性、合法性均有异议，财务明细应当加盖钟祥市淼鑫建材有限公司公章，该明细的出具不符合公司股权转让的审计程序。（4）银行交易明细清单与本案没有关联性。经审核，夏国华当庭出示了民事裁定书、民事诉状、协议书、和解协议原件，经核对复印件与原件一致，故该四份证据真实，可予采纳。欧立国银行卡/活期存折交易明细清单系打印件，打印有中国农业银行股份有限公司钟祥阳春支行业务专用章，亦可采纳。“应收王治凤等明细”仅为打印件，无钟祥市淼鑫建材有限公司说明及印章，其真实性未经证明，不予采纳。A6、湖北中胜有限责任会计师事务所报告书复印件，拟证明夏国华等五名股东退出钟祥市淼鑫建材有限公司，是通过股东大会决议，并进行财务清算后进行的。夏国华当庭出示了证据原件。经质证，朱万林对报告书的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为报告中并未附有股东会决议，只能证明当时的资产状况，不能证明钟祥市淼鑫建材有限公司的股东之间已经办理了股权转让。经审核，对方当事人对其真实性无异议，该证据可以采纳。该证据系湖北中胜有限责任会计师事务所接受钟祥市淼鑫建材有限公司委托，出具的审计报告，仅能表明审计时钟祥市淼鑫建材有限公司的财务状况，不能直接证明夏国华等人退出钟祥市淼鑫建材有限公司，通过了股东大会决议及财务清算。A7、钟祥市淼鑫建材有限公司、钟祥市卓邦砂石料有限公司企业基本信息各1份，拟证明王治凤、欧立明已经退出钟祥市淼鑫建材有限公司的股权，不再享有其权益；夏国华当时是隐名股东；钟祥市卓邦砂石料有限公司成立于2020年1月14日，其股东为欧立国、陈祥银、王治凤、朱万林、欧立明；朱万林进入该公司的股份就是从夏国华转让的股份当中取得，其经营的场地和财产就是从钟祥市淼鑫建材有限公司划出来的92米岸线及价值200万元的财产。经质证，朱万林认为该证据显示的信息与其在一审提交的企业信息是一致的，而根据股权登记程序，恰好说明钟祥市淼鑫建材有限公司的股权没有发生转移；同时钟祥市卓邦砂石料公司2020年1月14日成立，与钟祥市淼鑫建材有限公司没有关联性，该公司信息不能证明欧立明、王治凤从钟祥市淼鑫建材有限公司退出的事实；企业信息无法显示夏国华系钟祥市淼鑫建材有限公司的隐名股东，也无法查明其股份的实际代持人。经审核，对方当事人对其真实性无异议，上述证据可以采纳。至于夏国华是否钟祥市淼鑫建材有限公司的隐名股东，不能由上述证据直接证明。A8、钟祥市卓邦砂石料有限公司出具的证明、码头承包协议书复印件，拟证明夏国华转让给朱万林的标的不是钟祥市淼鑫建材有限公司的股权，而是从该公司划分出的92米岸线、设施设备财产及经营权，还有合伙经营的股份；经营地址是钟祥市淼鑫建材有限公司**抓机码头，故与钟祥市淼鑫建材有限公司的股权没有关联。夏国华当庭出示了码头承包协议书原件。经质证，朱万林对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为（1）证据的提出已经超过了举证期限；（2）钟祥市卓邦砂石料有限公司成立于2020年的1月14日，其证明内容均涉及该公司成立以前的事情；（3）证明人与股东及朱万林互相之间存在利害关系；（4）对码头承包协议的真实性无异议，但在超过举证期限的情况下，该证据与本案不具有关联性。经审核，朱万林对码头承包协议书的真实性无异议，该证据可以采纳。钟祥市卓邦砂石料有限公司出具的证明，由该公司加盖公司印章，法定代表人欧立国签名，另有欧立国、王治凤个人签名，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，可予采纳。至于该证明内容的真实性，应结合其他证据综合判断。另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。据此，上述证据虽因夏国华过失逾期提交，但因与本案基本事实有关，应予采纳。朱万林对一审下列事实认定提出异议：（1）钟祥市淼鑫建材有限公司分立，部分股东在位于南湖集并中心的钟祥市淼鑫建材有限公司3号抓机位码头投资购置设备及房屋筹建成立新的公司。（2）股权转让协议约定，转让方将其个人资产及经营权全部转让给受让方，由其参股与其他股东共同经营，享有股东同等权利与义务。因此，双方二审就事实部分的争议在于，（1）欧立国等人是否对钟祥市淼鑫建材有限公司分立并成立新公司；（2）本案股权转让协议的内容。1、据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第九项、第二款，公司分立须经股东会作出决议，或者股东以书面形式一致表示同意。另据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条，公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。据该法第一百七十九条，公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。本案未见钟祥市淼鑫建材有限公司决定公司分立的股东会决议或全体股东签署的一致意见，也未见相关公告及变更登记，并无证据显示钟祥市淼鑫建材有限公司曾进行公司分立，因此，一审认定钟祥市淼鑫建材有限公司在经营过程中发生公司分立，欠缺证据，不予确认。2、据夏国华与朱万林于2018年10月31日签署的股权转让协议，第三条内容与一审认定一致。据此，朱万林对该项认定提出的异议不成立。鉴于一审认定部分事实有误，且当事人二审补充证据以致需补充事实认定，故对本案事实重新作出认定。二审查明，钟祥市淼鑫建材有限公司（以下简称淼鑫公司）于2016年9月9日注册成立。设立时，注册资本300万元，股东包括王小龙、吴宝全、欧本柱、欧立明、王治凤、陈劲松。全体股东认缴出资均为50万元，出资比例均为16.7%，出资方式均为货币。该公司股东登记信息至今未作变更登记。2016年7月1日，钟祥市治理汉江非法码头工作领导小组办公室发布《钟祥市治理汉江非法码头分类处理的意见》，提出全市汉江沿线码头共计59家，取缔38家，规范4家，提升9家，搬迁8家。其中，郢中镇共19家码头，规范1家，搬迁8家，取缔10家。规范钟粮祥瑞粮油工业有限公司粮油码头；提升装卸运输公司五码头、市水路运输服务总公司、装卸运输公司吊桥三码头、茂源砂石场、旺明砂场、新祥砂场、国林砂场、玲珑砂场8家砂石码头，搬迁至新建砂石集散中心；取缔其余10家码头，所属5处吸砂泵和4艘链斗式挖沙船全部取缔。该文件附件《湖北省钟祥市汉江非法码头核查表》中，玲珑砂场标注的业主名称为夏国华，分类处理意见备注为建议提升（搬迁）。湖北省钟祥市港航管理局证明，2016年底，南湖砂石集并中心（临时）630米岸线经政府同意，交由钟祥市装卸运输公司、祥惠源建材有限公司、淼鑫公司三家公司经营。其中，淼鑫公司是由钟祥市水路运输服务公司、王小龙砂场、玲珑砂场（夏国华）、保全建材有限公司等十家砂石业主自愿组成的股份公司。该局在证据核查中指出，南湖砂石集并中心（临时）是一个码头，专门从事砂石装卸服务；由18家业主自主组合成三家公司，除装卸运输公司外其他按每户23米分配岸线供其经营；政府只管理三家公司，至于各公司内部如何经营，政府不作干预；南湖砂石集并中心码头于2020年9月被关停。2018年2月6日，淼鑫公司向夏国华发放股金证，股金金额为80万元，股份比例为10%。股金证由法定代表人王小龙签名，加盖淼鑫公司印章。2018年7月3日，湖北中胜有限责任会计师事务所作出鄂中胜鉴字[2018]105号审计报告，声明接受淼鑫公司委托，根据淼鑫公司提供的财务资料，对2016年9月9日至2018年5月12日止的资产、负债及净资产进行了审计。审计报告表明，淼鑫公司注册资本300万元（实收资本800万元）；其中股东包括王小龙160万元、吴宝全80万元、夏国华80万元、李新中80万元、王治凤80万元、刘飞80万元、欧本柱30万元、欧立国80万元、欧立明40万元、刘红林50万元、徐红英40万元。截至2018年5月12日止，淼鑫公司账面反映资产合计16658601.14元，负债合计7731185.14元，所有者权益合计8927416元。审计确认值资产合计13890421.39元，负债合计4818023.08元，所有者权益合计9072398.31元。2018年9月6日，王治凤、欧立国、夏国华、欧立明、陈祥银作为甲方，与毛凤鸣、欧红梅、刘鑫、吴宝全、陈红林、欧晓鸣（乙方）签订协议书，就甲方在淼鑫公司的投资（含股金）转让事宜达成协议，约定：一、甲方全体退出淼鑫公司，自2018年5月12日起不再享有淼鑫公司任何权利和义务。二、变压器由双方共同使用，甲乙双方按各自使用的电量数额承担费用。如一方逾期缴纳费用影响另一方使用的，逾期缴纳方应赔偿未逾期方损失。三、甲方享有92米（由南至北）岸线、铲车一台、办公室三间（由南至北）、河边宿舍五间、吊机一台（上述财产乙方已分割并交付甲方）。四、除实物外，乙方另支付甲方240万元投资转让款（已于2018年9月2日支付120万元）。余款于2018年12月31日前支付（可用乙方欠款抵付）。五、甲方需配合乙方做好股权变更登记手续，并在股权变更登记前不得损害乙方利益。股权变更中，乙方需缴纳的税费由乙方自行承担。六、因登记机关的原因，需签订登记机构提供的格式转让合同的，该合同只作为登记依据，各方当事人依据本协议确定权利义务关系。七、甲方、乙方对各自内部人员因本协议引起的纠纷及责任承担连带保证责任。本协议引起诉讼，违约方承担守约方因诉讼所支出的一切费用（包括且不限于诉讼费、财产保全费、代理费、打印费、交通费等）。八、协议一式12份，甲方五份，乙方七份，签字生效。2018年10月24日，欧立国、王治凤、徐红英、欧立明（甲方）与朱万林（乙方）签订码头承包协议书，约定：一、甲方将自己的码头（南湖集并中心淼鑫公司3号抓机位）承包给乙方使用，承包期五年，乙方在经营期间自负盈亏。二、乙方每年向甲方交承包费捌拾万元，承包费每年先交清后使用。如不交清当年承包费，甲方有权终止合同，所造成的一切后果由乙方自己承担。三、甲方保证乙方在合同期内的正常经营。如出现要签订合同之前的一切干扰乙方正常经营的任何事情由甲方处理，由此造成的损失由甲方负责承担。四、甲方为乙方提供原码头所有的固定资产及生产设备、服务设施，详细明细表附后，甲方保证以上设施完好无损，正常交给乙方使用。五、甲、乙双方协议达成一致后，甲方在本协议签订以前的债权债务由甲方承担，本协议签订后，乙方产生的一切债权债务由乙方承担。六、乙方承包期内，3号抓机位所有经营收入归乙方所有，甲方不得干涉乙方正常经营并收取承包费以外的任何费用。乙方在承包经营活动中，如遇到不可预见的其他因素所产生的损失，如因其他因素干预停产、天灾人祸等产生的损失均与甲方无关。七、承包期内，因业务需要乙方增加的设施在承包期终止后可作价由甲方收购，若甲方不愿收购乙方自行拆除。八、本着平等自愿原则，甲、乙双方不得在合同期内随意终止合同，若任何一方终止合同则按租金的50%支付违约金。九、乙方在承包期内必须做到安全生产、文明作业、合法经营，承包期间所发生的一切安全事故由乙方负责，甲方不负任何连带责任。十、乙方在经营承包期间涉及国家的所有税费由乙方负责承担交纳，所有税费均与甲方无关。十一、乙方在承包期间确因生产需要新增机械设备，要征得甲方同意后方可购置，新增机械设备使用3年折旧50%，剩余7年折旧50%。十二、乙方承包期间，如果政府部门有新的政策变动，如增加土地面积，增加面积的费用由乙方先垫付，并由乙方先使用，承包合同终止后，由甲方付清乙方垫付的增加土地面积实际资金。十三、此协议的甲方由王治凤、欧立国、欧立明、徐红英、夏国华五人共同组成，因此由五人共同签字后生效。夏国华未在该协议上签名。2018年10月31日，夏国华（转让方）与朱万林（受让方）签订股权转让协议。协议约定，一、转让方将个人拥有的位于南湖集并中心淼鑫建材有限公司3号抓机位码头的资产共计499518.98元转让给受让方，由其参与其他股东共同经营自负盈亏，承担股东责任。二、转让标的为200万元，分三次付清，签订协议时付30万元，2019年元月30日前付70万元，2020年元月30日前付清100万元。三、转让方将其个人资产及经营权全部转让给受让方，由其参股与其他股东共同经营，享有股东同等权利及义务。四、转让后，受让方如数清理接收财产，参与经营，不再与转让方发生任何纠纷，独自承担股东一切责任。五、受让方按时付清欠款，若逾期延付，则按百分之十承担违约责任，并承担银行同期利息。六、受让方接收转让资产及经营权后，所发生的一切安全事故、债权、债务与转让方无关，不得借故拖欠应付款，不得单方反悔违约，若违约，转让费不予退还，除应付转让费外，另承担违约金百分之十。七、受让方参与其他股东经营、资产管理，所发生的一切纠纷，均与转让方无关。转让方不承担一切责任，由受让方独自承担法律责任。八、为使转让费如期兑现，在签订协议时，由受让方提供其个人资产作为抵押，逾期不付清转让费，转让方有权收回其资产及经营权，同时，受让方提供他人进行担保。九、协议签订后，受让方将转让费30万元立即汇至转让方账户，双方签字，立即生效。同日，钟祥市柴湖法律服务所出具见证书，对夏国华与朱万林签署股权转让协议予以见证。协议签订后朱万林支付100万元。2019年6月13日，朱万林出具欠条，内容为：“今欠到夏国华现金壹佰万元整。”2020年6月，朱万林支付给夏国华12万元。2018年11月1日，欧立国、欧立明、王治凤、徐红英作为一方，与夏国华签订退股协议。协议内容为，股东欧立国、欧立明、王治凤、徐红英、夏国华等五人，于2016年8月共同投资1998075.93元，共建位于南湖集并中心淼鑫公司3号抓机位码头，并购置相关设备及房屋（见资产明细表）。经股东自愿协商，同意夏国华退股，特达成如下条款：一、总资产1998075.93元，分四股，其中夏国华占股，其个人资产499518.98元，转股给朱万林，由其入股按股东比例参与分配，享受同等股东待遇。二、夏国华退股后，其个人资产已转移给新股东朱万林，其合伙期间的债权、债务，夏国华不承担任何责任。因此，其他股东没有异议。三、夏国华退股时，与其他股东进行财产清算，不留隐患，将其拥有的个人股份499518.98元，如数退给朱万林，双方在经营合伙期间的财物全部结清。四、因夏国华退股后，将自己个人资产全部转让给新的股东，由其接纳夏国华的股份，享有与其他股东同等权力，其他股东一致同意，新股东入伙后，所发生的一切经济纠纷，均由新股东承担责任，自负盈亏。五、夏国华退股后，由新入伙股东接受其个人资产，由双方共同清理财产，办理移交手续。六、夏国华退股后，不再参与经营及管理，不承担退股后的一切经济及其他责任，在移交时，全部结清财务账目，按出资比例进行清算。七、夏国华退股后，合伙事宜终止，由新股东接手合伙事宜，双方均同意上述条款约定。协议一式五份，各股东各执一份，签字后立即生效。欧立国、欧立明、王治凤、徐红英、夏国华另在固定资产-设备及服务设施清查明细表（金额合计1998075.93元）上签名。2020年1月14日，钟祥市卓邦砂石料有限公司成立。该公司注册资本200万元；股东包括欧立国（认缴出资50万元，持股比例25%）、陈祥银（认缴出资25万元，持股比例12.5%）、朱万林（认缴出资50万元，持股比例25%）、欧立明（认缴出资25万元，持股比例12.5%）、王治凤（认缴出资50万元，持股比例25%）。淼鑫公司与钟祥市卓邦砂石料有限公司注册住址均为钟祥市文集镇东建村三组。淼鑫公司的经营范围包括砂石料开采、生产、销售，装卸服务，普通货运。钟祥市卓邦砂石料有限公司的经营范围包括砂石料开采（不含河道沙开采）、加工及销售，装卸搬运服务，普通货物道路运输。2020年6月，夏国华、王治凤、陈祥银、欧立明、欧立国作为原告，以吴宝全、欧红梅、刘鑫、毛凤鸣、陈红林、欧晓鸣为被告，以被告未全额支付2018年9月6日协议约定的投资转让款为由，向湖北省钟祥市人民法院提起诉讼，请求支付下欠投资转让款382723.1元及逾期付款利息、代理费。该案诉讼中，淼鑫公司股东及法定代表人王小龙与夏国华、王治凤、陈祥银、欧立明、欧立国达成和解协议，约定王小龙一次性给付五原告38万元（支付至欧立国账户），并承担股权变更中的一切税费，五原告放弃其他请求。夏国华等五人申请撤回起诉，湖北省钟祥市人民法院于2020年9月28日作出（2020）鄂0881民初1420号民事裁定书，裁定准许原告夏国华、王治凤、陈祥银、欧立明、欧立国撤诉。淼鑫公司分别于2020年9月28日、29日向欧立国转账共38万元。本院认为，二审中，双方争议在于，（1）本案股权转让协议的转让标的；（2）如果转让标的包括经营权，经营权的所指以及取得主体。（一）关于本案双方转让标的就本案转让协议所涉标的，双方陈述不一。朱万林主张，转让标的为淼鑫公司股权。夏国华的陈述前后不一致，其陈述了三种转让标的：（1）其在淼鑫公司股份，以及在新公司的投资；（2）其在准备成立新公司的股权；（3）从淼鑫公司划分出的92米岸线码头的经营权、设施设备财产，还有合伙经营的股份，不是淼鑫公司的股权。1、据本案双方于2018年10月31日签订的股权转让协议第一条、第三条，双方约定，夏国华将个人拥有的位于南湖集并中心淼鑫公司3号抓机码头的资产共计499518.98元及经营权全部转让给朱万林，由朱万林参股与其他股东共同经营，享有股东权利，承担股东责任。据此，协议约定的转让标的为夏国华拥有的位于南湖集并中心淼鑫公司3号抓机码头的资产及经营权。2、夏国华曾在钟祥市皇庄港区冯家岭临时经营玲珑砂场，后因汉江码头治理，由政府同意，搬迁至南湖集并中心。尽管湖北省钟祥市港航管理局证明南湖集并中心（临时）630米岸线由淼鑫公司等三家公司经营，其中淼鑫公司是由玲珑砂场（夏国华）等十家砂石业主自愿结合组成的股份公司；淼鑫公司也向夏国华发放过股金证，夏国华在该公司有投资；但据登记资料，淼鑫公司为有限责任公司，注册时登记的股东不包括夏国华，夏国华也未参与签署该公司章程；因此，判定夏国华曾为淼鑫公司股东，证据不足。结合股金证、湖北中胜有限责任会计师事务所审计报告、夏国华参与签署的2018年9月6日协议及就该协议履行争议的诉讼情况判断，淼鑫公司认可夏国华在该公司有投资及部分岸线经营权，且自2018年5月12日起，相关资产及岸线经营权与淼鑫公司予以了分割。据此，湖北省钟祥市港航管理局证明中关于淼鑫公司的组成，实质应指搬迁后，包括夏国华在内的十家砂石业主的码头经营权合并至淼鑫公司名下行使。据2018年9月6日协议，自2018年5月12日财产及码头经营权分割后，包括夏国华在内的五名业主在92米岸线范围内共同独立经营码头。3、2018年10月24日，朱万林与欧立国、王治凤、徐红英、欧立明四名业主签订码头承包协议，拟承包经营前述五名业主分割出的码头岸线。2018年10月31日，朱万林与夏国华签订本案股权转让协议，受让夏国华在该码头的个人资产及经营权。2018年11月1日，夏国华与欧立国、欧立明、王治凤、徐红英签订退股协议，表明夏国华因转让个人资产份额而退出共同经营，其资产份额由朱万林受让。同时，五名业主共同签署了固定资产-设备及服务设施清查明细表。2020年1月14日，朱万林与欧立国、陈祥银（徐红英儿子）、欧立明、王治凤共同出资成立钟祥市卓邦砂石料有限公司。据双方陈述，股权转让协议签订后，朱万林接收了固定资产-设备及服务设施清查明细表记载的资产并开始经营，至2020年9月南湖砂石集并中心码头被关停。另据朱万林陈述，淼鑫公司分了92米岸线出来给四名股东单独经营，其当时想承包码头卖建材，最后签协议时夏国华不同意，说必须转让他的股权，朱万林说可以，必须要转淼鑫公司的股权。当时二人口头协商朱万林先付100万元，另外留100万等朱万林的股权上到淼鑫公司以后再付。朱万林在钟祥市卓邦砂石料有限公司的出资，由其在92米岸线上的投资及岸线组成。岸线的价值在于，没有岸线就不能经营。由前述过程及协议内容可见，2018年10月31日股权转让协议第一条约定中“其他股东”，应指2018年11月1日退股协议中的“股东四人”；约定中由朱万林“参与其他股东共同经营自负盈亏，承担股东责任”，应指由朱万林取代夏国华，与欧立国、王治凤、徐红英、欧立明四名业主共同经营位于南湖集并中心淼鑫公司3号抓机位的92米岸线码头。同时，结合朱万林陈述可见，朱万林签订股权转让协议当时已知几位业主划分92米岸线单独经营，其对于受让标的为夏国华在五名业主共同经营中所享有的资产及经营权，是明知的。朱万林主张受让标的为淼鑫公司股权，与本案协议签订背景不符，也与协议约定不符。此外，股权转让协议签订时，夏国华与其他四名业主虽共同经营，但尚未设立公司，其在共同经营中仅就个人投资及岸线经营权占有一定份额，但并非股权。故本案协议虽名为股权转让协议，但实质为夏国华在共同经营中所占资产及经营权份额的转让。该转让合同法律性质并非股权转让，为非典型合同。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，除非法律、司法解释另有规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。据此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》总则的有关规定，并无错误。但原审确定本案案由有误，适用《中华人民共和国公司法》错误，予以纠正。（二）关于南湖集并中心淼鑫公司3号抓机位码头经营权1、据湖北省钟祥市港航管理局出具的证明、本院核实过程中取得的询问笔录及相关文件，汉江码头整治过程中，政府出资主导建设了南湖砂石集并中心（临时），专门从事砂石装卸服务；由十八家业主自主组合成三家公司，除装卸运输公司外其他按每户23米分配岸线供其经营；政府只管理三家公司，至于各公司内部如何经营，政府不作干预；淼鑫公司由十家业主自愿组合而成；夏国华此前在他处临时经营玲珑砂场；经政府同意，夏国华搬迁至南湖集并中心，与其他业主自愿组合，在淼鑫公司名下经营。据此，淼鑫公司虽为南湖集并中心码头经营权主体，但其经营权系由十家搬迁业主获得的岸线合并组成。夏国华在该码头淼鑫公司3号抓机位投资并经营，自2018年5月12日起，包括夏国华在内的五名业主从淼鑫公司分割资产及92米岸线，独立共同经营。该资产分割及独立经营取得了淼鑫公司及其他股东或业主的同意，可以视为业主内部对岸线经营权的分割。由此可见，淼鑫公司许可包括夏国华在内的五名业主在其码头的92米岸线内经营，仍认可其经营权。只是由于管理的需要，该经营权以淼鑫公司名义行使。本案股权转让协议签订后，朱万林接收了位于南湖集并中心淼鑫公司3号抓机位的资产，在该地经营直至南湖集并中心被整体关停。而且，转让后，朱万林与其他四名业主共同设立钟祥市卓邦砂石料有限公司，该公司也取得了砂石料开采（不含河道沙开采）、加工及销售，装卸搬运服务等经营范围。据此，夏国华在南湖集并中心淼鑫公司3号抓机位有投资及相应的经营权，该资产及经营权后经分割合并由五名业主共同经营，夏国华转让其所占份额，有权利基础，并非虚构。2、朱万林另提出，转让的经营权指河沙的开采权而不是销售权，淼鑫公司的经营范围包括砂石料开采，但后来成立的钟祥市卓邦砂石料有限公司经营范围不含河道沙开采。夏国华则陈述，所谓经营是指可以在指定的岸线销售沙。（1）本案股权转让协议第三条约定，夏国华将其个人资产及经营权全部转让给朱万林，由其参股与其他股东共同经营。结合协议第一条内容，转让标的系位于南湖集并中心淼鑫公司3号抓机码头的资产及经营权（实质应为夏国华在92米岸线上资产及经营权的份额）。据此，协议约定的经营权显然指码头经营权。（2）据朱万林陈述，淼鑫公司分了92米岸线出来给四名股东单独经营，其当时想承包码头卖建材，最后签协议时夏国华不同意，说必须转让他的股权。结合朱万林与欧立国等四名业主签订的码头承包协议及前述股权转让协议可见，朱万林承包经营的是位于南湖集并中心淼鑫公司3号抓机位的码头，相应地，其受让的也是夏国华在该码头的资产及经营权份额。（3）据调查核实，湖北省钟祥市港航管理局指出，其证明中所述南湖集并中心（临时）630米岸线交由淼鑫公司等三家公司“经营”，就港口经营许可而言，是指装卸，即将船上的砂石夹到岸上，经营权是指该公司从事的装卸业务。另据《中华人民共和国港口法》(2015修正)第二十二条第一款、第三款，从事港口经营，应当向港口行政管理部门书面申请取得港口经营许可，并依法办理工商登记。港口经营包括码头和其他港口设施的经营，港口旅客运输服务经营，在港区内从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等。据此，砂石料（含河道沙）开采，并非港口经营许可的范围。另据《中华人民共和国航道法》(2016修正)第三十六条，在河道内采砂，应当依照有关法律、行政法规的规定进行。据《中华人民共和国河道管理条例》(2011修订)第四条，国务院水利行政主管部门是全国河道的主管机关。各省、自治区、直辖市的水利行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。据该条例第二十五条，在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；（四）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。据上述规定，河道采砂，不属港口经营许可范围，不属码头经营权所应包含的内容。据此，夏国华转让其在码头岸线经营权及资产中的份额，与河道采砂无关。综上，因汉江码头整治，夏国华经营的码头经政府决定，搬迁至南湖集并中心，与其他码头经营业主组合，合并至淼鑫公司名下经营。嗣后，经淼鑫公司同意，夏国华等五名业主分割出92米岸线及资产，共同独立经营。夏国华后将其在共同经营中的资产及经营权份额转让给朱万林，并已实际履行。因此，朱万林应依协议支付转让价款，并承担逾期付款违约责任。一审认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由朱万林负担。朱万林已预交二审案件受理费14500元，判决生效后，本院退还其1900元。本判决为终审判决。审判长  王源渊审判员  丁俊蓉审判员  熊 蓓二〇二一年三月四日法官助理刘雪苹书记员孔德庆