广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）桂13民申9号 再审申请人（原审原告）：谢慧，女，1986年7月7日出生，汉族，户籍地广西南宁市，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：梁捷飞，广西通诚律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：温源，男，1987年6月18日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。 再审申请人谢慧因与被申请人温源民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2964号民事判决，来宾市中级人民法院（2020）桂13民终1441号民事判决，向本院申请再审。 谢慧申请再审称谢慧申请再请求：1.依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2964号民事判决和来宾市中级人民法院（2020）桂13民终1441号民事判决；2.依法再审并改判支持申请人的诉讼请求；3.本案诉讼费用全部由被申请人负担。事实与理由：一、原一、二审判决认定事实错误，申请人与被申请人不存在介绍投资关系。介绍投资的本质系居间法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”即居间人完成居间任务促成双方达成交易取得居间服务费后，其与双方当事人间的债便消灭，退出交易双方。不论是介绍投资还是直接投资，其前提是存在客观真实的投资项目， -2- 投资人明确知晓投资项目相关状况，并自愿作出投资项目的真实意思表示。而本案中，没有任何证据证明有投资项目的存在，更没有任何证据证明被申请人为申请人提供居间服务介绍项目。从全案证据证明的法律事实来看，一方面申请人对所谓的投资项目以及是否向案外人投资等情况均不知情，其根本不可能做出投资的意思表示；一方面申请人没有与被申请人达成介绍投资的合意，既没有谈及所谓投资项目成本、运营、盈亏风险的相关内容，也没有约定居间介绍服务报酬；另一方面，被申请人从始至终都是以其自己名义从申请人处取得案涉款，后又以被申请人自己的名义转借贷给他人，借贷周期届满后，被申请人扣除利息差额后亦是以其自己的名义将所谓的“利润”支付被申请人。假如本案系介绍投资关系，则申请人应直接与接受投资方接洽并注资，而非申请人直接与被申请人交易。更何况，申请人自始不知道有案外人黄文旭的存在，更无从知晓被申请人收取申请人款项后，转借贷给了他人。因此，申请人认为，本案事实和行为完全不符合“介绍投资”基本法律关系特征，原一、二审判决认定申请人与被申请人成立介绍投资关系存在严重错误。二、申请人与被申请人系民间借贷关系。原一审、二审未对申请人提交的证据进行全面核查，对申请人提交的证据均不予采信，导致原一审、二审判决认定法律关系存在根本性错误。其中，申请人在二审中提交了何彬在来宾市公安局城北派出所的笔录及借据，证明被申请人与案外第三人黄文旭间属于借贷法律关系，而非投资关系。被申请人在来宾市公安局城北派出所询问笔录中陈述其将资金转给案外人黄文旭系投资，与其他证据相互矛盾，无法相互印证。从被申请人在公安机关的陈述看，一是被申请人自己都不知道所谓的项目是否为真实存在（申请人二审提交的证据P177“问：黄文旭叫你投资做的是什么生意?答：他跟我说做粮油项目赚取差价......具体怎么操作的我不知道，我也没有实际去看到这个生意怎么做，都是黄文旭来操作的”）；二是被申请人并不参与该所谓项目的任何经营，也并不与案外人黄文旭共担风险，也没有任何证据显示被申请人与案外人黄文旭共享收益（申请人二审提交的证据P175“被申请人答：我问他这个生意怎么做，他说这个不用我懂的，是有上级的领 -3- 导做的项目，让我不用担心投资方面的问题，只管投资进来就等着收钱就行。如果我相信他的话就投钱后给他操作，每做一单生意的周期大约是30天，利润大约是本金的百分之八到十左右，做完他就会把我的本金和生意利润一起转给我，肯定不会亏。由于我们是从小玩到大的兄弟，听他这样说后我就开始转钱给他去做配件生意，我从2018年5月份开始转钱给他做事，刚开始我只转了三四十万元钱给他，大约过了30天这样，他就把我转给他的钱连本带利一起转回来给我了”）；三是何彬向公安机关提供了大量借据用以证明被申请人收取申请人钱款后，以自己名义转借贷给了案外人黄文旭。通过大量的借据和被申请人与案外人黄文旭间的转账记录及被申请人在公安机关的笔录，证实了案外人黄文旭借到被申请人资金后都会按期固定还本付息，其行为和现有证据均证明被申请人的真实意思表示系借贷，而非投资。被申请人为了获取高额的利息差，向申请人借款，借得款项后再高利转贷给案外人黄文旭。综合本案，申请人只投入固定资金，收取固定利润回报，不参与经营管理，不承担经营风险，不共负盈亏，其实质上也应当认定为民间借贷关系。三、原一、二审判决适用法律错误。原一、二审判决错误适用《民事诉讼法》第六十四条之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本条是关于举证责任分配的规定，举证责任分配是在案件事实真伪不明的前提基础上才应适用该规定。申请人与被申请人间的案件事实经过庭审、双方证据开示已然清晰，并不存在案件事实真伪不明，无法查清情形，存在争议的只是如何认定申请人与被申请人间的法律关系，原一、二审判决适用该规定加重申请人举证责任，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”申请人于原一、二审中提交了申请人与被申请人间往来的银行流水、公安机关的笔录、微信聊天记录等证据足以证明双方存在借贷关系的事实，已经完成申请人作为原告的举证任务。被告抗辩理由并非单纯的否认双方间不存在借贷事实，而是主张申请人与被申请人间成立介绍投资关系，应当 -4- 对其主张的事实承担举证责任，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第一款规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，被申请人仅仅提供一份微信聊天记录便主张双方成立介绍投资关系，被申请人还须举证证明投资项目是否真实存在、向申请人介绍过项目概况、促成申请人与案外人黄文旭签订投资协议、以及被申请人居间介绍促成投资后如何计付报酬等证据，被申请人不能充分举证证明，应当承担举证不能的法律后果。四、原一审、二审判决驳回申请人诉请，损害申请人合法权益。根据合同相对性原则，被申请人以自己名义收取申请人案涉款项，无论是投资还是借贷，双方均成立债的法律关系。至于被申请人取得案涉款项后，以自己名义转投资或者转借贷给他人，均与申请人无关，申请人与第三人没有任何法律关系。原一审、二审认定申请人与被申请人系介绍投资关系，直接造成损害后果至少有几个方面：其一，申请人无法通过主张债权请求权向被申请人追偿损失；其二，申请人因与第三人因不存在法律意义上的法律关系，从而无法向第三人主张权利；其三，通过现有证据证明被申请人与第三人直接的借贷利息为8%-10%,被申请人正是通过赚取非法利息差额向申请人吸收资金，原一审、二审判决驳回申请人诉请，无异于在保护非法高利借贷，进而严重损害了申请人的合法权益。五、原一、二审判决严重违反法定程序。本案中，申请人与案外人黄文旭是否签订有投资协议和黄文旭是否接受过申请人的投资系本案查清认定案件事实的关键，黄文旭系本案必要当事人应当参加诉讼而未参加诉讼，属于遗漏必须参加诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之曰起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发 -5- 回重审，重审时应追加其为当事人。原一、二审法院未依法追加黄文旭参加诉讼，严重违反法定程序，应当依法裁定再审。综上所述，原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实错误，程序严重违法，判决确有错误。为维护申请人的合法权益，特依据《民事诉讼法》第一百九十九条及第二百条之规定，向贵院提起民事再审申请，恳请贵院依法再审，支持申请人的上述请求事项。 本院经审查认为，本案争议的焦点是民间借贷还是介绍投资？从一、二审查明的事实可以看出，申请人在谢慧分别于2019年1月23日、2019年1月23日、2019年1月23日、2019年1月24日、2019年2月2日、2019年2月14日、2019年2月24日、2019年2月24日、2019年5月19日、2019年5月31日、2019年6月28日共11次以银行转账方式向温源转账支付了500000元、200000元、50000元、150000元、300000元、300000元、400000元、500000元、300000元、100000元、200000元，合计3000000元。在短短的5个月时间内发生多次转款，最多的是第一次即2019年1月23日一天就转款三笔，分别为50万、20万、5万共75万元，在多次的转款中除了银行转款凭证外，竟没有留下任何借款或者收款凭证，无论是双方是何种关系（申请人称双方是表姐弟关系）都是有违民间或者社会借贷的常理的。并且，当前期款项尚未还清时，出借人不可能再次向借款人借款，这是基本常识，但申请人作为汇款人却不断地向被申请人汇款，如按申请人的说法双方是借款关系，只有被申请人承认的情况下才能认定。被申请人温源收到申请人谢慧前述转账汇款后，分别于2019年1月24日、2019年2月2日、2019年2月13日、2019年2月15日、2019年2月25日、2019年5月20日、2019年5月31日、2019年7月1日向黄文旭转账支付了2200000元、1400000元、500000元、2300000元、1900000元、2000000元、1900000元、1000000元，合计13200000元。据被申请人温源向来宾市兴宾区公安分 -6- 局报案称，其汇给黄文旭的款先是由于做“粮油”生意的，后来深圳、广州、武汉等地做“配件”。当温源将其筹集的1320万元转给黄文旭，后黄文旭转回部分款项给温源，温源又通过银行转账方式分别于2019年1月30日、2019年2月13日、2019年2月22日、2019年8月23日向谢慧转账支付了500000元、300000元、900000元、400000元，合计2100000元。另，2019年1月22日至2019年9月9日期间，温源通过支付宝转账方式分二十三笔共计向谢慧支付了508000元，合计共转回给申请人2608000元，申请人谢慧汇出300万元，尚有392000元未收回。当黄文旭的资金再无法运转后即消失，温源无法联系上黄文旭后于2019年9月20日向来宾市公安局兴宾区分局报案,称其被黄文旭诈骗，但公安机关未予立案查处。由于黄文旭的失踪，温源亦不能兑现申请人谢慧的款项，申请人以温源借款为由于2020年5月13日向原审法院提起诉讼，其事实和理由是温源以做生意资金周转困难为由向谢慧借款，从2018年6月23日至2019年7月26日止，多次将借款通过转账形式借给温源，借款合计：贰佰万元（¥2000000.00元），口头约定还款利率20%,温源于2019年8月23日还款肆拾万元（¥400000.00元），尚有壹佰陆拾万元（¥1600000.00元）没偿还，其中称的借款时间和借款金额、已经还款数额与一、二审查明的事实不符。温源则称其不是向谢慧借款，而是介绍投资，谢慧转给他的钱都转到黄文旭了，黄所返还的钱属于谢慧的部分都转给了谢慧。 综上，申请人不能提供足以推翻原判的新证据，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回谢慧的再审申请。 -7- 审 判 长 黄启锋 审 判 员 宋曾丽 审 判 员 张克伟 二〇二一年三月四日 法官助理 黄 剑 书 记 员 冯善慧 附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用的解释》 -8- 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合 民事诉讼法 和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合 民事诉讼法 和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。