、云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终138号上诉人（原审原告）：胡松，男，1963年4月9日生，汉族，初中文化,户籍地四川省泸州市江阳区，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：纪涛，西山区越商法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西省吉安市建筑安装工程总公司，住所地：江西省吉安市吉州区跃进路23号建安大厦，统一社会信用代码：913608001619787711。法定代表人：李梅轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张俊，男，1974年3月5日生，汉族，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）：李伟，1989年3月13日生，汉族，大专文化，户籍地重庆市垫江县，现住云南省元谋县。上诉人胡松因与被上诉人江西省吉安市建筑安装工程总公司（以下简称吉安公司）、江西省吉安市建筑安装工程总公司元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段工程项目部（以下简称大商汇项目部）、张俊、李伟建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审庭审中，上诉人胡松申请撤回对大商汇项目部一审的起诉和二审上诉，吉安公司、张俊、李伟亦无异议，本院当庭裁定予以准许。上诉人胡松的委托诉讼代理人纪涛，被上诉人李伟（同时作为被上诉人吉安公司的委托诉讼代理人），被上诉人张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡松上诉请求：―、依法撤销云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初1880号民事判决；二、依法改判由吉安公司、张俊、李伟连带向胡松支付工程款372207元、诚意金300000元，合计672207元。并判令吉安公司、张俊、李伟连带向胡松支付自2020年8月3日起至实际还清款项时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中，胡松变更其上诉请求为：由吉安公司向胡松支付工程款372207元、诚意金300000元，并判令吉安公司向胡松支付372207元工程款自2020年8月3日起至实际还清款项时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。不再要求张俊、李伟承担连带责任。事实和理由：一、一审遗漏认定事实，导致判决错误。张俊的身份是吉安公司在元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段的项目负责人，李伟是吉安公司的员工，张俊和李伟的行为是履行吉安公司职务的行为。2016年6月26日，大商汇项目部与胡松签订了《防水工程承包合同》，该份合同的订立系张俊代表项目部进行签署，张俊代表项目部收取了诚意金300000元，该300000元的收取行为，系双方订立合同履行的组成部分。二、一审适用法律错误，导致判决错误。依据双方订立合同的情况来看，张俊系代表吉安公司履行职务行为，对外订立合同并收取合同约定的诚意金300000元，其所实施行为对外承担责任的主体应当系吉安公司。一审认定收取诚意金300000元系张俊个人行为，应由张俊个人承担责任系适用法律不当。本案中的合同相对方是吉安公司与胡松，张俊的行为系职务行为，故吉安公司尚欠的工程款及应退还的合同履行诚意金均应由吉安公司承担。被上诉人吉安公司辩称，要求驳回胡松的上诉请求，维持一审判决。被上诉人张俊辩称，要求驳回胡松的上诉请求，维持一审判决。被上诉人李伟辩称，要求驳回胡松的上诉请求，维持一审判决。李伟并未挂靠吉安公司，李伟系吉安公司及项目部的员工，是项目上的施工员，不是项目负责人，只是负责现场施工管理。胡松向一审法院起诉请求：1.判令吉安公司、张俊、李伟连带向胡松支付工程款372207元、诚意金300000元，合计672207元；2.判令吉安公司、张俊、李伟连带向胡松支付自2020年8月3日起至实际还清款项时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.由吉安公司、张俊、李伟承担案件受理费。一审法院认定事实：2016年，吉安公司承建元谋金汇房地产开发有限公司开发的“元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段”工程，设立江西省吉安市建筑安装工程总公司元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段工程项目部（以下简称大商汇项目部）。2016年6月26日，大商汇项目部与胡松签订《防水工程承包合同》，合同对工程的期限、承包形式、工程单价、结算付款方式、双方权利义务等进行约定，合同约定胡松于合同签订后5个工作日向大商汇项目部缴纳合同诚意金300000元。合同签订后，胡松按照约定施工。后由于元谋金汇房地产开发有限公司资金断裂，该合同未能履行完。2020年8月3日，李伟与胡松结算，确认差欠胡松工程款372206.59元，上述结算形成工程量结算清单，李伟在结算清单上签字确认，并备注“本计算为项目计算，具体以最高院判决为准”。另查明，张俊于2016年6月10日向胡松出具欠条，载明“今收到胡松防水工程承包合同诚意金大写：叁拾万元（¥300000）元整，此据”，收款人处有张俊签字捺印。张俊系大商汇项目部负责人。一审法院认为，归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一是胡松的起诉是否超过诉讼时效；二是胡松起诉的工程款372206.59元，诚意金300000元的支付责任主体如何确定的问题。关于争议焦点一，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。胡松与吉安公司于2016年6月26日签订《防水工程承包合同》，合同签订后，胡松进行施工，至2020年8月3日，双方对胡松完成的工程量进行结算，诉讼时效因此中断，故应认定为本案尚未超过诉讼时效。关于争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，吉安公司承建元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目后，设立大商汇项目部，与胡松签订《防水工程承包合同》，将建设工程防水工程承包给不具备建筑施工企业资质的胡松施工，该承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，胡松与吉安公司签订的合同无效，但胡松已完成防水施工，其付出的劳务无法返还，故应该折价支付劳务费。胡松实际完成的案涉工程只是吉安公司分包工程中的一小部分，最高院判决的结果无法直接反映吉安公司与胡松之间的工程量和价款，且李伟代表公司在结算单上签字确认结算结果，双方之间的结算才是认定争议工程款的直接证据，故吉安公司是本案的付款义务人，胡松要求吉安公司支付工程款，具有事实依据，对吉安公司关于不是本案适格被告的辩解，一审法院不予采纳。李伟系吉安公司元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目负责人，其在工程量结算清单上签字系其职务行为，不应承担责任，故对胡松主张由李伟承担付款责任的请求，一审法院不予支持。关于胡松主张退还300000元诚意金的诉讼请求，一审法院认为，根据审理查明的事实，胡松缴纳诚意金系交给张俊个人，且出具收条的主体为张俊个人，收条未加盖吉安公司或大商汇项目部印章，亦未得到吉安公司的认可，故该款项应由张俊返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”胡松与吉安公司于2020年8月3日进行结算，故对胡松主张自2020年8月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、由江西省吉安市建筑安装工程总公司于判决生效之日起三十日内支付胡松工程款372206.59元；二、由江西省吉安市建筑安装工程总公司于判决生效之日起三十日内支付胡松资金占用利息（以372206.59元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自2020年8月3日起计算至实际付清之日止）；三、由张俊于判决生效之日起三十日内退还胡松诚意金300000元；四、驳回胡松的其他诉讼请求。案件受理费10522元，减半收取5261元，由江西省吉安市建筑安装工程总公司负担2913.06元（限判决生效之日起三十日内缴纳），由张俊负担2347.94元（限本判决生效之日起三十日内缴纳）。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，各方当事人对一审认定的事实均无异议。对一审认定的事实，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：胡松交付的300000元诚意金应由谁退还？本院认为，各方对一审判决一、二项均无异议，对张俊收取了胡松交纳的300000元诚意金亦无异议，对300000元诚意金应由谁退还存在争议。本院认为，大商汇项目部系吉安公司因元谋金汇大商汇城市综合体项目第二标段项目所设立，大商汇项目部与胡松签订了《防水工程承包合同》，大商汇项目部所实施民事行为产生的权利义务，应由吉安公司承担。《防水工程承包合同》已明确约定，胡松应向吉安公司交纳合同诚意金300000元，胡松已按照合同约定交付了300000元诚意金。张俊系大商汇项目部的项目负责人，并作为吉安公司的委托代理人在《防水工程承包合同》上签字，张俊向胡松收取300000元诚意金的行为能够代表吉安公司。故应由吉安公司向胡松退还诚意金300000元。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当。且胡松一审中已撤回对元谋金汇房地产开发有限公司的起诉，一审仍将元谋金汇房地产开发有限公司列为被告不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初1880号民事判决第一项、第二项；二、撤销云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初1880号民事判决第三项、第四项；三、由江西省吉安市建筑安装工程总公司于判决生效之日起三十日内退还胡松诚意金300000元；四、驳回胡松的其他诉讼请求。一审案件受理费5261元，由江西省吉安市建筑安装工程总公司负担（未交）。二审案件受理费10522元，由胡松负担5261元（已交），由江西省吉安市建筑安装工程总公司负担5261元（未交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二一年三月十二日书记员  曾琳媛