湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终13072号上诉人（原审被告）：湖南骏逸美实业有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区丁字湾街道桃花安置小区**101。法定代表人：廖鹏源，该公司总经理。委托诉讼代理人：王良，湖南华良国路律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雄，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙靖港建筑工程有限公司，住所地：湖，住所地：湖南省长沙市望城区靖港镇芦江社区保粮街**>法定代表人：阳建国，该公司负责人。委托诉讼代理人：房炬，湖南首乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍秋萍，湖南首乐律师事务所律师。上诉人湖南骏逸美实业有限公司（以下简称骏逸美公司）因与被上诉人长沙靖港建筑工程有限公司（以下简称靖港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。骏逸美公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法判决驳回靖港公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由靖港公司承担。事实和理由：一审判决查明事实不清，认定事实、适用法律严重错误，依法应当予以改判。一、一审判决认定《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》为有效合同是错误的，该合同为无效合同。双方签订该合同时，对涉案项目现状非常清楚，知晓签订该合同时骏逸美公司项目一期扫尾工程尚未完成，二、三期项目工程尚未办理建设工程规划许可证。建设施工许可证等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，本案双方签订的合同属无效合同，加之靖港公司自己提供的证据证明双方签订的涉案合同系没有资质的个人借用靖港公司企业资质签订的，因为根据靖港公司提供的银行转账凭证显示靖港公司1000万元保证金为范立辉和徐淑英个人提供，而且骏逸美公司把1000万元保证金退还给靖港公司后，靖港公司立即将1000万元退还给范立辉和徐淑英，且本案涉案合同靖港公司指定范立辉为项目负责人，这足以证明系个人借用靖港公司资质签订施工合同，根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案涉案合同属于无效合同。骏逸美公司已根据无效合同将取得的保证金全部退还靖港公司，靖港公司无权要求骏逸美公司再支付任何费用；二、一审判决认定骏逸美公司应向靖港公司支付违约金是错误的。本案骏逸美公司并无任何违约行为，不应承担违约责任。双方签订的涉案合同约定的开工时间为暂定日期，具体以骏逸美公司的开工令为准，靖港公司并未提供任何证据证明骏逸美公司项目不能开工，骏逸美公司也没有表示项目不能给靖港公司承包，本案中骏逸美公司并无违约。加之骏逸美公司二、三期项目暂未开工系因政府政策调整，项目需要办理工业地产确认书，政府政策调整属于不可抗力，骏逸美公司已经积极向政府部门主张权利，完善手续。相反，靖港公司在没有达到退还保证金条件的情况下要求骏逸美公司退还保证金，骏逸美公司也已经将全部保证金退还靖港公司，靖港公司也没有留取任何保证金，双方均以事实行为表示不再履行合同，双方权利义务已经全部终止，骏逸美公司并无任何违约行为，靖港公司无权要求骏逸美公司支付违约金，一审判决认定严重错误，依法应当予以纠正。针对骏逸美公司的上诉，靖港公司辩称：涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。对双方均有约束力。骏逸美公司认为涉案合同为无效合同，但未提供证据证明是个人行为，与公司无关，且其提出的未办理建设工程许可证等不能作为法院认定合同无效的抗辩理由。对于违约金条款，合同有明确约定，涉案工程不能开工，骏逸美公司必须立即向靖港公司返还保证金，并自保证金交付之日起，按同期银行贷款利率四倍支付违约金。靖港公司认为骏逸美公司的上诉请求并无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，对于违约金的计算合理合法，兼顾了双方公平，请求二审法院驳回上诉，维持原判。靖港公司向一审法院起诉请求：一、请求判令解除靖港公司与骏逸美公司于2017年4月20日签订的《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》；二、请求判令骏逸美公司向靖港公司支付履约保证金3191779.381元及保证金全部清偿之日止的违约金（暂计算至2020年5月12日为657943.78元）；三、请求判令骏逸美公司向靖港公司支付赔偿金200万元；四、请求判令骏逸美公司承担靖港公司因聘请律师而支付的律师代理费242983元；五、本案全部诉讼费用由骏逸美公司承担。一审法院认定事实：2017年4月20日，靖港公司与骏逸美公司签订《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》，约定：1、甲方（骏逸美公司）将湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包给乙方（靖港公司）施工；2、为保证乙方严格履行合同，乙方同意向甲方支付1000万元履约保证金，乙方在2017年4月28日前支付500万元，2017年6月28日前支付完毕；开工进场后一个月退还400万，基础完工验收合格后15个工作日内退还300万，二层主体完工验收和合格后15个工作日内退还300万；若甲方不能开工或工程二期、三期不能承包给乙方施工，甲方必须立即退还保证金，且自保证金交付之日起按人民银行同期贷款利率的4倍向乙方支付违约金；3、第二期开工时间暂定为2017年9月25日，实际日期以甲方开工令为准；4、因发生争议产生的诉讼费、律师费、鉴定费均由败诉方承担。合同签订后，靖港公司分别于2017年4月27日和7月20日向骏逸美公司支付履约保证金500万元，合计1000万元。2017年12月26日，长沙市人民政府发布《关于进一步规范工业地产发展管理办法的通知》，该通知第十六条规定“工业地产项目申请预售或销售前，必须向住房城乡建设部门申请，办理工业地产的预（现）售许可证备案”。因湘妮现代仓储城一期项目未办理工业地产确认书，湘妮现代仓储基地第二、三期工程一直未开工。2018年2月12日，骏逸美公司向靖港公司退还保证金100万元；2018年11月2日，骏逸美公司向靖港公司退还保证金300万元；2018年11月5日，骏逸美公司向靖港公司退还200万元；2019年1月16日，骏逸美公司向靖港公司退还100万元；2019年2月17日，骏逸美公司向靖港公司退还100万元；2019年4月12日，骏逸美公司向靖港公司退还200万元，以上合计1000万元。2020年5月20日，靖港公司向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。一审法院另查明，2018年4月23日，骏逸美公司向长沙市望城区人民政府发出《关于请求政府支持加快交付进度的报告》，内容为骏逸美公司的“湘妮国际仓储城”承包给长沙九峰建设工程有限公司（以下简称九峰公司）施工后，因九峰公司人员、材料、资金投入不到位，工期严重滞后，请求政府出面支持加快交付进度。2018年7月25日，骏逸美公司向长沙市望城区人民政府发出《关于请求政府依法维护合法权益的报告》，内容为：2015年骏逸美公司与长沙市望城区人民政府签订《湘妮机械项目用地补充协议》，约定用地性质为仓储用地；2017年4月13日、7月10日拿到预售许可证并已对外销售，但2018年7月5日长沙市望城区住房保障局以项目不在工业园区为由拟撤销一期已取得的商品预售许可证，该项目已经对外出售，如撤销许可证极易引发群体性事件，请求政府给予协助。2018年8月2日，长沙市望城区住房保障局向望城区政府回复称涉案项目属于工业仓储用地性质，无工业地产确认书，建议作为历史遗留问题，通过区政府会议明确相关部门确认其性质。2018年11月26日，长沙市望城区人民政府区长办公会议纪要显示：工业地产已建成的项目按之前签订的合同约定同意其预售，未动工的项目严格按照工业地产相关规定执行。2019年1月12日，湖南望城经济开发区铜官循环经济工业基地管理委员会回复《关于支持湘妮仓储中心项目办理销售手续的函》：请长沙市望城区住房保障局按照原预售许可支持办理网签。2019年1月16日，湖南望城经济开发区铜官循环经济工业基地管理委员会向长沙市望城区人民政府就涉案项目提交《关于河东片区柏强创业园、湘妮仓储中心两个项目办理工业地产项目确认书情况报告》，建议为该项目办理工业地产项目确认书。2019年1月30日，长沙市望城区国土资源局、长沙市望城区住房保障局回复《关于河东片区柏强创业园、湘妮仓储中心两个项目办理工业地产项目确认书的意见》，对该意见无异议，请区政府审议。2019年2月2日，长沙市望城区住房保障局回复《关于湘妮置业工业地产销售问题的处理意见》：“湘妮仓储中心”属于已建成的工业地产，该中心4#、5#、6#、7#栋已取得预售许可，按照2018年11月26日区长办公室会议纪要［2018］62号关于按遗留问题处理的文件精神，应由望城高新区出具明确意见后，我局依意见开放网签。一审法院再查明，靖港公司为追索本案债权，于2020年5月20日与湖南首乐律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理费为242983元，但靖港公司未实际支付。一审法院认为：第一、关于《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》的效力。靖港公司与骏逸美公司签订的《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定和禁止性规定，合法、有效，对双方当事人有法律约束力，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。骏逸美公司以涉案工程尚未办理建设工程规划许可证、建设施工许可证等相关审批手续，且系没有资质的个人借用靖港公司企业资质签订为由，主张涉案合同为无效合同的抗辩理由，骏逸美公司能够办理上述审批手续但未办理，且未提供证据证明系没有资质的个人借用有靖港公司企业资质签订涉案合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款之规定，骏逸美公司上述抗辩理由均没有法律依据，一审法院不予采纳。第二、本案是否构成不可抗力及涉案合同是否应当予以解除。所谓不可抗力是指不能预见、无法避免且不能克服的客观情况。靖港公司与骏逸美公司签订《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》时间为2017年4月，合同约定第二期开工时间暂定为2017年9月25日，而《关于进一步规范工业地产发展管理办法的通知》颁布时间为2017年12月，且工业地产确认书主要是与涉案项目不动产登记有关，与本案建设工程合同履行不存在必然关系，因此骏逸美公司提出涉案合同不能履行系政府政策调整，属于不可抗力的抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。鉴于骏逸美公司已经于2019年4月12日将涉案的保证金1000万元退还给靖港，可以视为双方在此时已经事实上解除涉案合同。第三、涉案工程至今未能开工，依据合同约定，骏逸美公司必须立即向靖港公司退还保证金，且自保证金交付之日起按人民银行同期贷款利率的4倍向靖港公司支付违约金。虽然骏逸美公司向靖港公司退还了1000万元，但是双方并未就该笔款项的性质是保证金本金还是违约金进行具体约定，法律亦未对违约金和本金的抵充顺序进行规定，考虑到违约金兼具备补偿性和惩罚性，违约金与利息之间均为独立的债务关系，在清偿抵充时，按照先冲抵负担较重的债务的原则，负担较重的本金应先抵充。经一审法院核算，按照银行间同业拆借中心公布的1-5年期贷款市场报价利率的四倍（4.75%＊4=19%）计算，1、500万元保证金自2017年4月28日至2018年2月12日期间的违约金为749444.44元，500万元保证金自2017年7月21日至2018年2月12日期间的违约金为533055.56元；2、2018年2月12日归还了100万元，以900万元为基数，自2018年2月12日计算至2018年11月2日期间的违约金为1225500元；3、2018年11月2日归还了300万元，以600万元为基数，2018年11月2日计算至2018年11月5日的违约金为9500元；4、2018年11月5日归还了200万元，以400万元为基数，2018年11月5日计算至2019年1月16日的违约金为149888.89元；5、2019年1月16日归还100万元，以300万元为基数，自2019年1月16日计算至2019年1月17日期间的违约金为1583.33元；6、2019年1月17日归还100万元，以200万元为基数，自2019年1月17日计算至2019年4月12日期间的违约金为90777.78元；7、2019年4月12日归还200万元，涉案保证金已经全部归还，从此时开始不再继续计算违约金。综上，以上合计2759750元。对靖港公司主张超出以上金额的违约金部分，一审法院不再予以支持。第四，关于靖港公司主张赔偿金200万元。靖港公司主张因骏逸美公司违约导致靖港公司可得利益损失，因此要求骏逸美公司支付200万元赔偿金，一审法院认为合同已经对违约责任的承担方式进行了明确约定，靖港公司为履行合同而支出的成本和损失已经通过违约金得到填平，再行主张可得利益损失，于法无据，一审法院不再予以支持。第五，关于靖港公司主张律师代理费242983元。靖港公司虽然向一审法院提交了委托代理合同，但是未提供支付凭证和发票，庭审过程中靖港公司表示未实际支付律师代理费，因此一审法院对该项费用不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，遂判决：一、确认靖港公司与骏逸美公司签订的《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》已经于2019年4月12日解除；二、骏逸美公司于本判决生效后十日内向靖港公司支付违约金2759750元；三、驳回靖港公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费54448元，因适用简易程序减半收取27224元，财产保全费5000元，合计32224元，由骏逸美公司负担14596元，靖港公司负担17628元。本院二审期间，骏逸美公司向本院提交如下新的证据：《长沙市望城区人民政府区长办公会议纪要》（2020）45号。拟证明：办理双方的证件，并非骏逸美公司怠于办理，是因为政策调整，不可抗力的原因导致，骏逸美公司不存在违约行为。针对骏逸美公司提交的新的证据，靖港公司发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性请求法院予以认定，靖港公司认为该份证据不能达到骏逸美公司的证明目的，骏逸美公司提出的属于不可抗力的抗辩理由没有事实及法律依据。靖港公司二审并未向本院提交新的证据。本院对骏逸美公司二审提交的新的证据认定如下：骏逸美公司提交的该会议纪要系复印件，并未加盖相关单位印章，故该证据的来源与真实性，本院无法核实，且该证据不能完全达到骏逸美公司的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》是否应当确认解除的问题。靖港公司与骏逸美公司签订的《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。双方约定的暂定开工时间为2017年9月25日，即使不能如期开工，也应在合理期限内开工，但涉案工程至今未能开工，合同目的已经无法实现，靖港公司基于解除合同的意思表示要求骏逸美公司退还保证金，骏逸美公司退还保证金的行为表明双方已经就解除合同达成一致，故一审判决确认《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》于2019年4月12日解除并无不当，本院亦予以确认。骏逸美公司主张《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》系无效合同，主要理由为：骏逸美公司并未取得建设工程规划许可证及建设施工许可证，且《湘妮现代仓储基地建设二、三期工程承包施工合同》系没有施工资质的个人借用靖港公司资质与骏逸美公司签订的。对此本院认为，骏逸美公司未提供证据证明涉案合同系没有资质的个人借用有靖港公司企业资质签订。本案骏逸美公司提交的证据不足以证明涉案工程存在不能取得建设工程规划许可证及建设施工许可证的事由，亦未提交关于其向相关政府部门申请办理审批手续而政府部门不予办理的相关证据，加之双方约定的开工暂定日期为2017年9月25日，骏逸美公司二审亦述称，涉案二期工程相关证照未能按期办理部分原因系因一期工程尚未完工导致，故本院有理由相信骏逸美公司能够办理建设工程规划许可证及建设施工许可证而未办理，综上，骏逸美公司关于涉案合同无效的主张并无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于骏逸美公司是否存在违约行为及是否应向靖港公司支付违约金及数额的问题。骏逸美公司认为涉案工程至今未能开工系因不可抗力所致。对此本院认为，不可抗力是指不能预见、无法避免且不能克服的客观情况。长沙市人民政府发出《关于进一步规范工业地产发展管理办法的通知》是在2017年12月，且该通知所规定的工业地产确认书主要与涉案项目不动产登记以及办理工业地产预售许可相关，与建设工程施工合同履行及项目开工并无直接关联，并无充分证据显示该通知的出台导致涉案工程无法开工建设，且根据骏逸美公司提交的2018年4月23日的《关于请求政府支持加快交付进度的报告》以及2018年7月25日的《关于请求政府依法维护合法权益的报告》可知，直至2018年7月，骏逸美公司在向湖南省长沙市望城区人民政府提交的报告中才首次提及骏逸美公司主张的不可抗力事由，与此相对应，骏逸美公司在2018年2月已经向靖港公司退还了首笔保证金100万元，而在骏逸美公司2018年4月提交给望城区政府的报告中，却并未提及不可抗力事由，明显不符合常理。综上，本院综合全案证据有理由相信，骏逸美公司在合同约定的暂定开工日期2017年9月25日至2018年8月长达将近一年的时间内未向靖港公司发出开工通知，并非因不可抗力因素导致，其主要原因系“湘妮国际仓储城”一期工程因案外人因素未能按期竣工导致，涉案工程至今未能开工，骏逸美公司应当承担违约责任，支付违约金。但综合全案情节和公平及诚实信用原则，一审判决按银行间同业拆借中心公布的1-5年期贷款市场报价利率4倍分段计算的违约金，该标准过高，本院酌情调减年违约金为按照欠付金额的12%计算，违约金总额为2759750元×12%÷19%=1743000元。综上，上诉人湖南骏逸美实业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1932号民事判决第一项；二、撤销长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1932号民事判决第三项；三、变更长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1932号民事判决第二项为“湖南骏逸美实业有限公司于本判决生效后十日内向靖港公司支付违约金1743000元”；四、驳回长沙靖港建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费54448元，因适用简易程序减半收取27224元，财产保全费5000元，合计32224元，由湖南骏逸美实业有限公司负担9345元，由长沙靖港建筑工程有限公司负担22879元；本案二审案件受理费28878元，由湖南骏逸美实业有限公司负担18193元，由长沙靖港建筑工程有限公司负担10685元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年三月三日法官助理冷子剑书记员毛韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。