湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终163号上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1975年12月24日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：徐秦莉，湖北慧中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟祥市人民医院，住所地钟祥市南湖原种场祥云大道**，统一社会信用代码124208814217409550。法定代表人：蒋传林，院长。委托诉讼代理人：刘胜鲲，医务科主任。委托诉讼代理人：魏益明，湖北王府律师事务所律师。上诉人徐鹏与上诉人钟祥市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭于2021年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人徐鹏的委托诉讼代理人徐秦莉、上诉人钟祥市人民医院的委托诉讼代理人刘胜鲲、魏益明到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。徐鹏上诉请求：依法对一审判决进行改判。事实与理由：一审法院对部分事实认定错误，判决错误。1、医疗费：（1）钟祥市人民医院垫付医疗费两次，分别是2213元和3532元。钟祥市人民医院提供的第一次医疗费发票数额是2713元，但其中有徐鹏入院时缴纳的门槛费500元，故应核减下来，钟祥市人民医院第一次只垫付医疗费2213元，两次共计垫付医疗费5745元，一审认定钟祥市人民医院垫付医疗费6245元错误。（2）因为徐鹏入院时是医保范围，在发生医疗损害事故后钟祥市人民医院一直不承认构成医疗损害事故，故医疗费中大部分由医保报销了，现在本案根据查明的事实是一起钟祥市人民医院负主要责任的医疗损害事故，故钟祥市人民医院应当退还医保报销的医疗费用。一审判决对该部分医疗费用未做出处理错误。2、护理费：徐鹏住院期间由其胞姐徐秦莉为主护理，徐秦莉系湖北慧中律师事务所执业律师，该所已出具书面证明材料，证明其身份及护理期间无收入，且提交了2019年徐秦莉全年纳税申报累计收入为99000元的证明，已缴税额1380元，故徐鹏诉求护理费按社会工作标准（92050元/每年）计算护理费为15131.5元符合法律规定，更符合事实情况。一审判决按居民服务和其他服务业的标准判决错误。3、误工费：徐鹏系国家工作人员，故个人收入确实没有因为该起事故减少，但因误工确实给单位工作带来损失，故该案误工费应该得到支持，只不过徐鹏应该退给工作单位。一审判决不支持误工费的判决错误。综上所述，请求二审依法查明事实予以改判。钟祥市人民医院辩称：徐鹏住院时确实垫付了500元的押金，原审对其他损失的计算正确。钟祥市人民医院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：钟祥市人民医院按总损失275251元的61%即167903元承担责任，即请求在一审判决中扣减61578元。事实与理由：钟祥市人民医院对一审法院认定的事实、计算损失的标准及总损失的金额没有异议，但对一审法院认定其按90%承担赔偿责任有异议。1、2019年5月6日荆门市医学会荆门医研（2019）021号研判意见书，研判：医方承担次要责任，参与度30%，虽然该研判意见书没有法律效力，但钟祥市人民医院认为该研判意见书也是医学专家的意见，应该在本案中起一定的参考作用。2、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的鉴定意见为：医方承担主要责任，参与度理论值范围61%-90%，钟祥市人民医院对该鉴定意见虽有异议，但认为：参考荆门市医学会的研判意见，应取下限更符合情理，即参与度应按61%计算。3、徐鹏肠穿孔是医疗过程中的并发症，并非故意侵权损害，如果责任参与度按90%计算，间接认定为医生故意行为，与事实不符。徐鹏辩称，原审参照鉴定机构出具的鉴定意见进行裁决合法有据，请求二审予以维持。徐鹏向一审法院起诉请求：1、判令钟祥市人民医院赔偿其经济损失280321元；2、由钟祥市人民医院承担案件受理费。一审法院认定，徐鹏因“间呃逆、大便次数增多2年余”，于2018年9月17日到钟祥市人民医院处就诊，入住消化内科。9月19日9时30分在全麻下行电子胃镜、结肠镜检查，电子结肠镜下：直肠近肛缘粘膜散在点状充血糜烂，距肛缘50cm、15cm各见一枚直径约0.7cm、0.3cm大小的息肉，均行肠息肉高频电切除。9月20日，徐鹏突发腹痛，最终出现并发症结肠迟发性穿孔。遂行结肠穿孔修补术+回肠造瘘术+盆腔粘连松解术+腹腔引流术，术后进行抗感染、补液等对症治疗后，徐鹏于10月5日出院。同年12月14日，徐鹏再次入院做“关闭回肠造口”手术，2019年1月7日出院。2019年6月28日，经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定，徐鹏的伤残等级为九级，赔偿系数22%，误工期限为120天，护理期限为60日，营养期限为120日，后期治疗费为3000元。2020年7月2日，一审法院依据徐鹏的申请，委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对钟祥市人民医院的诊疗行为是否存在过错？如存在过错与徐鹏的损伤是否存在因果关系？其过错参与度是多少进行鉴定，该鉴定意见为：钟祥市人民医院在徐鹏的诊疗行为中存在手术操作欠谨慎，出现腹痛后观察时间过长，其过错与徐鹏肠穿孔、急性弥漫性腹膜炎、肠粘连存在因果关系，其参与度为主要原因力，理论值范围（61—90%）。另查明，徐鹏的女儿徐玮婷生于2002年11月10日，徐鹏的父亲徐家容生于1947年7月6日，母亲张家修生于1950年7月27日，共生育子女二个。钟祥市人民医院为徐鹏垫付鉴定费1.2万元，垫付医疗费6245元（2713元+3532元）。以上事实，有徐鹏、钟祥市人民医院的身份信息、工商登记信息、徐鹏女儿的户口、钟祥市皇城门社区居委会证明、钟祥市人民医院的住院病历资料、住院费收据、湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定意见书、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书等在卷佐证，一审法院依法予以采信。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当按照过错原则承担相应的民事责任。根据湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书的鉴定意见，可以确认钟祥市人民医院在诊疗过程中存在过错，其损伤参与度为主要原因力，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，钟祥市人民医院应当承担赔偿责任，一审法院酌定由钟祥市人民医院承担90%的赔偿责任。关于徐鹏的损失范围及赔偿标准。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合司法鉴定意见，参照湖北省道路交通事故赔偿（2020年度）标准，对徐鹏的损失及赔偿标准作如下确定：1、医疗费9794元（3549元+6245元）；2、残疾赔偿金165444元（37601元／年×20年×22%）；3、被扶养人生活费61035元﹛（26422元／年×21年（母12年+父9年）÷2人×22%）﹜；3、被抚养人生活费5813元（26422元／年×2年÷2人×22%）；4、护理费7015元（42677元／年÷365天×60天）；5、住院伙食补助费2250元（50元／天×45天）；6、营养费3600元（30元／天×120天）；7、后期治疗费3000元；8、交通费3000元；9、鉴定费14300元（2300元+12000元），以上损失共计275251元，由钟祥市人民医院承担275251元的90%即247725.90元，其余损失由徐鹏自行承担。关于精神抚慰金，考虑到徐鹏的伤残等级，结合钟祥市人民医院承担的责任为主要责任，故一审法院酌定钟祥市人民医院赔偿徐鹏的精神抚慰金1万元。综上，钟祥市人民医院赔偿应当赔偿徐鹏损失共计257725.90元。扣除钟祥市人民医院垫付的鉴定费1.2万元、医疗费6245元，钟祥市人民医院还应当赔偿徐鹏损失239480.90元。因徐鹏未提交误工费的证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条的规定，判决：一、钟祥市人民医院赔偿徐鹏经济损失239480.90元，此款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回徐鹏其他诉讼请求。案件受理费4920元，因适用简易程序，减半收取2460元，由徐鹏负担246元，钟祥市人民医院负担2214元。二审中，双方当事人均认可徐鹏住院时交押金500元，经审查一审认定钟祥市人民医院支付徐鹏医疗费6245元有误，应扣出徐鹏交的押金500元，故二审纠正为5745元。二审庭审后，徐鹏对该项医疗费的上诉请求自愿放弃。一审认定的其他事实双方无异议，本院予以确认。根据二审双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、钟祥市人民医院是否应当赔偿徐鹏住院期间医保报销部分的费用；2、原审对护理费及误工费的计算是否正确；3、原审确定的责任比例是否适当。本院认为，关于徐鹏住院医疗费中已由医保报销的部分费用，因本案医疗事件在未被人民法院确认为医疗侵权之前，徐鹏的住院医疗费依法由医疗保险基金支付了一部分，但该部分费用不属于徐鹏的损失，故徐鹏要求钟祥市人民医院赔偿的上诉理由不能成立。关于徐鹏的护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,护理费人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审中，徐鹏没有举证证明其住院期间护理人员的收入情况，原审参照居民服务业(护工)标准42677元/年计算护理费合理合法,二审予以支持。关于误工费,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定,受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。徐鹏没有举证证明其治疗期间存在收入减少，故原审未支持其误工费并无不当。关于责任比例，一审法院根据徐鹏的申请，委托湖北中真司法鉴定所对案涉专业问题进行了鉴定，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鄂中司鉴2020临医鉴字第44号《协和法医司法鉴定室鉴定意见书》，钟祥市人民医院亦未提出实质性异议，人民法院应予采信。该鉴定意见确认钟祥市人民医院在徐鹏的诊疗行为中存在过错，其过错参与度为主要原因，理论值范围为61-90%。据此，基于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，一审法院参考该鉴定意见并作出钟祥市人民医院承担90%的赔偿责任，没有超出该鉴定意见确定的过错参与度理论值范围，亦属于一审法官的自由裁量权范围，没有明显不当，二审不予纠正。而荆门市医学会作出的研判意见非经人民法院委托，对人民法院审理本案不具有参考作用，故钟祥市人民医院上诉认为，应当参考荆门市医学会作出的理论研判意见及上述鉴定意见，判定钟祥市人民医院承担61%的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审对医疗费的部分事实虽有瑕疵，但徐鹏对该项上诉请求同意放弃，属当事人对自己权利的自由处分，故本院予以准许。一审认定其他事实正确，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9840元，由徐鹏及钟祥市人民医院各负担4920元（徐鹏及钟祥市人民医院均已预交，本院不作退还）。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年三月十日书记员  翟 洁