湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂96民终366号上诉人（原审原告）：刘顺新，男，1955年12月21日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。委托诉讼代理人：余艳斌，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢正彪，男，1972年5月26日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。被上诉人（原审被告）：天门市长虹小汽车出租有限公司。住所地，天门市钟惺大道（西）公安局单元门面。法定代表人：祝乐毅。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司天门支公司。住所地，天门市陆羽大道**。代表人：肖桥雄，该公司经理。委托诉讼代理人：丁首红，湖北鹰之歌律师事务所律师。上诉人刘顺新因与被上诉人卢正彪、天门市长虹小汽车出租有限公司（以下简称长虹公司）、中国人民财产保险股份有限公司天门支公司（以下简称天门人民财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘顺新上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.刘顺新在事发时虽年满64周岁，但仍在家务农以种植蔬菜为生，应以农林牧渔行业人员平均工资标准计算误工费，误工时间以鉴定意见为依据，不应按定残日前一天的标准计算。因此，一审未支持刘顺新误工费不当。2.刘顺新受伤后在武汉、仙桃等医院住院治疗几个月，往返交通费2000元，符合客观事实，一审仅支持300元不当。3.刘顺新在一审时提交了医疗费票据6302.12元，但一审不予认定，应予纠正。4、一审将交强险和商业三者险混为一体后再按照主次责任比例判决，违反法律规定。卢正彪答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长虹公司未答辩。天门人民财保公司答辩称，刘顺新在一审时未提供误工损失和交通费的证据，对误工费不予支持，对交通费酌情认定300元适当。一审认定的医疗费、残疾辅助器具费正确，依法对交强险和商业三者险在限额内处理，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘顺新向一审法院起诉请求：由卢正彪、长虹公司赔偿损失175202.54元，天门人民财保公司在保险限额内承担赔偿责任；2.由卢正彪、长虹公司、天门人民财保公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月15日8时40分许，卢正彪驾驶鄂Ｒ×××**号小型轿车沿张洪线由西向东行驶至多祥镇六门路村地段，将由南向北横过道路的行人刘顺新撞倒，车辆受损。刘顺新受伤后被送往仙桃市第一人民医院住院治疗，在骨外科一病区住院时间为2019年11月15日至2020年1月2日，在康复医学科病区住院时间为2020年1月2日至2020年1月17日，共计住院63天，花费医疗费61545.87元，残疾辅助器具费1468.5元。其中，卢正彪垫付医疗费55491.75元、护理费4750元，天门人民财保公司垫付10000元。同年11月28日，经天门市公安局交通警察支队认定，卢正彪负事故主要责任，刘顺新负事故次要责任。2020年5月6日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出鉴定，刘顺新骨盆两处以上骨折致两侧闭孔不对称的伤残等级为十级，股骨干粉碎性骨折伴移位、左内踝骨折的伤残等级为十级，多等级赔偿指数为12%。建议伤后误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日，后续治疗费为25000元或据实赔付。花费鉴定费2300元。案涉车辆登记所有人为长虹公司，卢正彪与长虹公司系挂靠关系。案涉车辆在天门人民财保公司投保了交强险及不计免赔限额为50万元的商业三者险，事故发生在保险期间。刘顺新现居住地天门市多祥镇六门路村1组9号，定残之日年满64周岁。根据2020年度湖北省道路交通损害赔偿标准统计，农村居民人均年可支配收入为16391元；居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均收入为42677元；湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天50元。依照上述标准及相关法律规定计算，刘顺新残疾赔偿金为31470.72元（16391元/年×16年×12%)、护理费为14030.79元（42677元/年÷365天×120天）、住院伙食补助费为3150元（50元/天×63天）。一审法院认为：本案系因机动车交通事故引起的损害赔偿纠纷。本起交通事故经公安交警部门认定，卢正彪负主要责任，刘顺新负次要责任，对该责任认定予以确认，由卢正彪承担70%的赔偿责任。因卢正彪与长虹公司系挂靠关系，长虹公司应承担连带赔偿责任。因该车辆投保了交强险及商业三者险，故由天门人民财保公司在交强险及商业三者险限额内承担相应的赔偿责任。天门人民财保公司辩称，刘顺新对误工费的主张没有提供证据，不应支持。一审认为，刘顺新定残之日已年满64周岁，达到法定退休年龄，且未提交证据证明仍在工作，故对保险公司的该辩称意见予以支持。关于诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围的辩称意见，因涉案车辆投保了交强险及商业三者险，天门人民财保公司应当负担鉴定费用。诉讼费的承担主体和金额，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，依法处理。刘顺新主张的医疗费以核实为准；后续治疗费、鉴定费，于法有据，予以支持；残疾赔偿金72193.92元、护理费17538元、住、住院伙食补助费5040元诉请过高审核，依法认定残疾赔偿金为31470.72元，护理费为14030.79元，住，住院伙食补助费为3150元养费诉请过高，按照20元/天标准计算，酌情支持1800元；诉请的残疾辅助器具费252.5元，低于核实的1468.5元，是其对自身权利的处分，不持异议；刘顺新已达法定退休年龄，且无证据证明仍在工作，对其主张的误工费不予支持；交通费酌情支持300元；精神损害抚慰金根据过错程度支持2000元。因此，刘顺新的损失为：医疗费61545.87元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费3150元、营养费1800元、护理费14030.79元、残疾赔偿金31470.72元、残疾辅助器具费252.5元、精神抚慰金2000元、交通费300元、鉴定费2300元，共141849.88元，由天门人民财保公司在交强险医疗费项下赔偿10000元，在死亡伤残项下赔偿精神损害抚慰金、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费共计48054.01元，余下的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费及鉴定费共计83795.87元，由天门人民财保公司按70%比例在商业三者险范围内赔偿58657.11元。扣减卢正彪垫付的医疗费55491.75元、护理费4750元及天门人民财保公司垫付的10000元后，由天门人民财保公司还应赔偿刘顺新损失46469.37元，支付卢正彪垫付款60241.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第二十二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、天门人民财保公司赔偿刘顺新损失46469.37元；二、天门人民财保公司支付卢正彪垫付款60241.75元；三、驳回刘顺新的其他诉讼请求。上述应付款项，于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3804元，减半收取1902元，由刘顺新负担1398元，天门人民财保公司负担504元。二审期间，刘顺新向本院提交天门市多祥镇六门路村民委员会出具的证明一份，拟证明刘顺新分配农田7.2亩，仍在以种植蔬菜及其它经济作物为生。天门人民财保公司、卢正彪质证认为，对该份证据的真实性有异议，菜地可请人种植，损失为请工人的工资，而不应计算刘顺新的误工费。长虹公司未到庭质证。本院认为，上述证据来源合法，可以证明刘顺新仍在以种植蔬菜及其它经济作物为生，客观真实，予以采信。二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，刘顺新在家务农，以种植蔬菜及其它经济作物为生。本院认为，刘顺新对其上诉所称医疗费6302.12元应予认定、不应将交强险和商业三者险混为一体再按责任比例判决、残疾辅助器具费应按1468.5元计算的上诉请求，在二审审查期间予以撤回，故对上述问题不再作为其上诉请求处理。本案二审时的争议焦点为，1.对刘顺新主张的误工费应否支持？2.对刘顺新主张的交通费2000元是否认定？针对上述争议焦点，评判如下：关于对刘顺新主张的误工费应否支持的问题？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘顺新仍在以种植蔬菜及其它经济作物为生，可以参照2020年度湖北省农林牧渔行业人员平均工资35859元标准计算其误工费。误工时间，从刘顺新受伤之日起计算至定残前一日，共计172天,对武汉福田爱民司法鉴定中心作出的误工期为300日的鉴定意见，不予采信。故刘顺新的误工费为16898元（35859元/年÷365天×172天）。关于对刘顺新主张的交通费2000元应否认定的问题。刘顺新在一审时对交通费的主张未提供相关证据证明，一审根据其住院治疗情况，酌情支持300元适当。因此，刘顺新的损失为：医疗费61545.87元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费3150元、营养费1800元、护理费14030.79元、误工费16898元、残疾赔偿金31470.72元、残疾辅助器具费252.5元、精神抚慰金2000元、交通费300元、鉴定费2300元，共计158747.88元，由天门人民财保公司在交强险医疗费项下赔偿10000元，在死亡伤残项下赔偿精神损害抚慰金、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费共计64952.01元，交强险医疗费项下余下损失83795.87元，由天门人民财保公司按70%比例在商业三者险范围内赔偿58657.11元。天门人民财保公司共计赔偿133609.12元，扣减其垫付的10000元和卢正彪垫付的医疗费55491.75元、护理费4750元后，还应赔偿刘顺新损失63367.37元，并另向卢正彪直接支付垫付款60241.75元。天门人民财保公司能足额赔偿损失，卢正彪与长虹公司不再承担赔偿责任。综上所述，刘顺新的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初3699号民事判决。中国人民财产保险股份有限公司天门支公司赔偿刘顺新损失63367.37元。三、中国人民财产保险股份有限公司天门支公司支付卢正彪垫付款60241.75元。四、驳回刘顺新的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3804元，减半收取1902元，由刘顺新负担516元，中国人民财产保险股份有限公司天门支公司负担1386元；二审案件受理费961.73元，由刘顺新负担739.71元，中国人民财产保险股份有限公司天门支公司负担222元（中国人民财产保险股份有限公司天门支公司负担的二审案件受理费已由刘顺新垫付，本判决生效后一并执行，本院不另行退付）。本判决为终审判决。审判长  陈忠军审判员  张志杰审判员  杨艳荣二〇二一年三月二日书记员  柏 云