江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终917号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司连云港中心支公司，住所地连云港市海州区朝阳东路东盛名都广场****。主要负责人：高庆松，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐宁，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：茹冲，男，1959年11月20日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：张欧，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：靳宝生，男，1981年9月12日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：杨娜，女，1983年2月24日出生，汉族，住连云港市新浦区。上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司（以下至判决主文简称保险公司）因与被上诉人茹冲、靳宝生、杨娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：茹冲在受伤一个月左右达到法定退休年龄，一审中茹冲仅提供单位证明，未能提供劳动合同、工资条、银行流水等相关材料确认其是否存在误工情况，属于事实不清，且对茹冲头部两次鉴定构成伤残属于重复鉴定。并且，上诉人承担的是事故次要责任，一审判令上诉人承担5000元的精神抚慰金金额过高。茹冲答辩称，其虽然达到退休年龄但仍有劳动能力，为此也提交了用工证明，一审法院根据用工情况及退休年龄酌情认定误工标准合理。不存在重复评定伤残，一审法院酌情判定5000元精神抚慰金合理。上诉阶段新的伤残赔偿标准已经颁布，请二审法院按照新标准计算。靳宝生、孙艳红未作答辩。茹冲向一审法院提出诉讼请求：1.要求各原审被告赔偿医疗费98830.86元、住院伙食补助费50元/天×40天=2000元、营养费40元/天×90天=3600元、护理费100元/天×90天=9000元、误工费4000元/月×7个月=28000元、残疾赔偿金52460.16元/年×20年×22%=230824.7元、精神损害抚慰金12000元、交通费1000元、车辆损失300元、鉴定费3180元，合计388935.56元，超出交强险限额部分损失要求各原审被告承担40%赔偿责任，赔偿227874.22元。2.要求各原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年10月3日8时40分，茹冲骑行新大洲牌电动二轮车沿苏州路由南向北行驶至深圳路交叉路口时，与沿深圳路由西向东行驶至该处靳宝生驾驶的苏Ｇ×××**号小型客车发生碰撞，造成茹冲受伤及两车损坏的交通事故。经交警部门认定，茹冲负事故主要责任，靳宝生负事故次要责任。一审法院还查明：1、茹冲因此次交通事故前往淮安市第一人民医院和淮安市中医院住院治疗40天，产生医疗费101101.47元。其中，茹冲支付90970.86元，靳宝生支付10130.61元。2、淮安市盱眙县中医院司法鉴定所于2020年6月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）被鉴定人茹冲本次交通事故致颅脑外伤后精神障碍（人格改变）（日常生活有关的活动能力中度受损）构成九级伤残；颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴头痛等症状构成十级伤残；肋骨骨折达7肋构成十级伤残；（2）建议被鉴定人茹冲误工期限为210日、护理期限为90日、营养期限为90日为宜，护理人数以1人为宜（护理期限内）。茹冲支付鉴定费3180元。3、苏Ｇ×××**号小型客车在保险公司处投保了交强险和商业三者险150万元并投保了不计免赔，事故发生在保险期限内。一审法院认为：1、医疗费数额的问题。保险公司辩称，医疗费应当扣除15%非医保用药费用。经查，保险公司未就茹冲主张的医疗费中是否具有非医保用药、非医保用药种类、费用以及替代用药举证证明，对其辩称一审法院不予采纳，故确认茹冲损失医疗费101101.47元。2、住院伙食补助费标准的问题。一审法院参照淮安地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，综合物价、住院伙食补助费的补偿性质等因素，酌情认定住院伙食补助费标准为40元/天。茹冲住院治疗40天，故茹冲的住院伙食补助费为40元/天×40天=1600元。3、营养费标准的问题。一审法院根据茹冲的伤情以及司法鉴定意见书，结合淮安市经济发展程度和人民生活水平，酌情认定营养费标准为30元/天，茹冲营养期限经过司法鉴定为90天，故茹冲的营养费为30元/天×90天=2700元。4、误工费损失是否应当赔偿的问题。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，茹冲主张误工费损失，向一审法院提交了淮安市清浦区乐家家百货便利店证明材料，证明茹冲在该处从事理货、送货工作，每月收入4000元左右，因交通事故未发放工资，但未能举证证明其工资收入明细，保险公司亦未能提交相反证据证明，考虑到茹冲年龄（受伤后1月有余达到法定退休年龄）、工作情况以及行业整体收入水平，一审法院酌情认定茹冲误工费损失为110元/天，茹冲误工期限经过司法鉴定为210天，故茹冲误工费损失为110元/天×210天=23100元。5、残疾赔偿金数额的问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。保险公司辩称，不认可茹冲因路脑损伤构成两处伤残的鉴定意见。经查，司法鉴定意见书载明的茹冲的伤情与茹冲实际损伤相符，鉴定人员依据茹冲的伤情得出的颅脑损伤构成两处伤残的鉴定意见，其中一处伤残系因为颅脑损伤导致的精神障碍，一处伤残因为颅脑损伤导致的外伤性伤残，两者之间并不矛盾，保险公司也未提交相反证据证明，对其辩解一审法院不予采纳，故一审法院确认茹冲残疾赔偿金为（23836+5636）×1.78×20年×22%=230824.7元。6、精神损害抚慰金数额的问题。一审法院根据茹冲过错程度、受伤情况以及一审法院所在地平均生活水平，酌情认定茹冲精神损害抚慰金为5000元。7、交通费数额的问题。茹冲因伤住院，其本人及陪护人员客观上发生交通费损失，结合茹冲伤情、治疗经过、居住地，一审法院酌情认定朱静交通费损失为400元。此外，茹冲还主张护理费100元/天×90天=9000元、车辆损失300元，当事人对此无异议，一审法院予以确认。综上所述，一审法院确认茹冲医疗项下损失医疗费101101.47元+住院伙食补助费1600元+营养费2700元=105401.47元，伤残项下损失护理费9000元+误工费23100元+残疾赔偿金230824.7元+精神损害抚慰金5000元+交通费400元=268324.7元，财产项下损失300元，合计374026.17元。根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条规定，机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。《最高人民法院》第十三条规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。经交警部门认定，茹冲负事故主要责任，靳宝生负事故次要责任。苏Ｇ×××**号小型客车在保险公司处投保了交强险和商业三者险150万元并投保了不计免赔，事故发生在保险期限内，故保险公司首先在交强险医疗项、伤残项和财产项下分别赔偿茹冲1万元、11万元和300元，超出交强险限额部分损失374026.17元-10000元-110000元-300元=253726.17元。因本案系机动车与电动自行车之间发生的交通事故，考虑到茹冲违反交通信号灯通行，一审法院酌情认定原审被告承担35%赔偿责任，故保险公司根据商业三者险保险合同约定赔偿茹冲253726.17元×35%=88804.16元，靳宝生、杨娜垫付10130.61元，一并处理后，保险公司赔偿茹冲198973.55元，赔偿靳宝生、杨娜10130.61元。一审法院判决：一、太平财产保险有限公司连云港中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿茹冲198973.55元。二、太平财产保险有限公司连云港中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿靳宝生、杨娜10130.61元。三、驳回茹冲其他诉讼请求。案件受理费4718元，减半收取2359元，由茹冲负担141元，由靳宝生负担2218元。鉴定费3180元，由茹冲负担2067元，由太平财产保险有限公司连云港中心支公司负担1113元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费问题。一审阶段，茹冲提交了淮安市清浦区乐家家百货便利店出具的证明、营业执照等材料，证明茹冲在事故发生前从事工作并获取收入。一审法院鉴于其未能提供工资发放具体明细，在综合考虑事故发生一个月后茹冲达到法定退休年龄、事故发生前茹冲的工作情况、行业收入等因素后，酌情认定其误工费标准并据此计算误工费，属于一审法院自由裁量权范围，所作处理并无明显不当。保险公司也未能提交相反证据证明，应承担举证不能的法律后果。关于是否属于重复鉴定问题。盱眙县中医院司法鉴定所作出的鉴定意见书中载明，茹冲在本次交通事故中致颅脑外伤后精神障碍（人格改变）（日常生活有关的活动能力中度受限）构成九级伤残，颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴头痛等症状构成十级伤残，肋骨骨折达7肋构成十级伤残。两处颅脑伤残等级不同，且伤残原因也不同，一处是精神障碍致残，另一处是外伤性致残，不属于重复鉴定。该份鉴定书由有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，一审法院予以采信符合法律规定。保险公司认为属于重复鉴定无事实依据。关于精神抚慰金。经鉴定，茹冲在本次交通事故中所受伤害分别构成一个九级、两个十级伤残，一审法院综合案件事实、过错原因及茹冲伤情等因素，酌情认定保险公司负担精神抚慰金5000元亦无不当。综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4437元，由上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二一年三月五日法官助理  张 登书 记 员  赵晓文