辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终3424号上诉人（原审原告）：辽阳市宏伟区新立塑钢门窗厂，住所地辽阳市宏伟区曙光乡四里庄村**。负责人：曹鹏，该单位经理。委托诉讼代理人：陈国发，男1946年6月19日出生，汉族，住址：辽宁辽阳市白塔区，系该公司员工。委托诉讼代理人：申宏，辽宁盛典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司沈阳分公司，住，住所地沈阳市皇姑区泰山路**/div>负责人：周柏良，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司，住所地浙江，住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦镇>法定代表人：司焕明，该公司董事长。诉讼代表人：张丽平，华升建设集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：叶燕燕，国浩律师（杭州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁轨道交通职业学院，住所地沈阳，住所地沈阳经济技术开发区**路**>法定代表人：任冰，该学院院长。委托诉讼代理人：袁月，欧阳东，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人辽阳市宏伟区新立塑钢门窗厂（以下简称“新立门窗厂”）与被上诉人华升建设集团有限公司沈阳分公司（以下简称“华升沈阳分公司”）、华升建设集团有限公司（以下简称“华升公司”）、辽宁轨道交通职业学院（以下简称“辽宁轨道学院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初1659号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。新立门窗厂上诉请求：撤销原裁定，指定一审审理。事实和理由：一、一审没有查清事实，认定上诉人与华升公司、华升公司沈阳分公司没有建设工程施工分包合同关系错误。1、2010年11月26日，华升公司将承建的辽宁轨道学院校区三、四标段工程，以内部承包的方式由朱爱祖负责施工。一审裁定认为，华升公司以内部承包的方式发包给朱爱祖错误，朱爱祖不是涉案工程的实际施工人，是华升公司对涉案工程施工的项目负责人。2、上诉人收到的部分工程款是朱爱祖妻子陈华芳通过其账户支付的，陈华芳当时的身份是华升沈阳分公司财务负责人，朱爱祖是华升沈阳分公司的副经理。一审没有查清朱爱祖、陈华芳身份，裁定驳回上诉人的起诉错误。二、上诉人与华升沈阳分公司存在施工合同分包关系，朱爱祖的行为后果应由华升公司和华升沈阳分公司承担。第一、朱爱祖与华升公司为内部承包关系。朱爱祖身份是华升沈阳分公司副经理。1、2020年3月30日绍兴市上虞区人民法院认定案涉债务系朱爱祖承包工程（大连金石滩项目、大连长兴岛依云山项目、沈阳朗勤泰元中心项目、沈阳铁路机械学校项目）期间的工程欠款结算转化形成证明，朱爱祖在华升公司承包多个工程，存在长期、经常、规律性的关系。2、《华升建设集团有限公司建设工程项目施工管理责任书》证明，朱爱祖接受华升公司财务监管，华升公司有权对朱爱祖的施工活动进行全程检查和监督等。华升公司虽将案涉工程承包给朱爱祖，但对涉案工程仍保持控制力。3、依据管理责任书，朱爱祖全面负责项目管理施工、聘用员工及民工工资发放等，承担因管理不善导致的亏损责任，华升公司提取工程结算造价5%。综上，华升公司作为案涉工程承包人，与朱爱祖签订内部承包合同，给予管理和支付，内部承包合同有效成立，朱爱祖与华升公司形成内部承包关系。第二、朱爱祖不是涉案工程的实际施工人。首先，辽宁轨道学院将涉案工程承包给华升公司，华升公司将工程以内部承包方式承包给朱爱祖，朱爱祖仅是内部承包人，并非实际施工人。其次，案涉承包合同约定，甲方将案涉门窗等安装工程委托给乙方包工、包料施工，并对施工地点、承包范围、合同价款、支付方式等内容明确约定，具备了建设工程分包合同的实质性内容。再次，上诉人已按合同约定履行了全部义务，将施工结果交给发包单位，证明上诉人进行了施工，是涉案工程实际施工人。辽宁轨道学院同意将涉案工程分包给上诉人。第三、朱爱祖行为的法律后果应由华升公司承担。内部承包合同与建设工程施工合同、建设工程分包合同均属独立合同，内部发包人对外承担全部经济法律责任。上诉人提交的案涉合同，加盖“华升建设集团有限公司沈阳分公司铁路机械学校项目部技术专用章”，华升公司将所承建的工程内部承包给朱爱祖，该工程分包必然亦是朱爱祖操作，其行使的是职务行为，且朱爱祖系华升沈阳分公司的副经理，无论该印章是否是华升沈阳分公司授权朱爱祖使用，还是朱爱祖私自刻制，其对外以华升沈阳分公司名义分包工程，上诉人均有理由相信朱爱祖所使用印章的合法性，即使该印章系朱爱祖伪造，过错不在上诉人，系被上诉人内部管理疏漏。第四、华升公司系朱爱祖内部承包合同的发包方，对外应对朱爱祖行为后果承担责任，且华升公司系华升沈阳分公司的总公司，法律责任亦应承担。第五、华升公司就涉案工程施工情况，曾委托辽宁东来律师事务所向上诉人发送《律师函》。证明华升公司知道并认可上诉人与华升沈阳分公司签订的承包合同。上诉人与华升公司、华升沈阳分公司存在合同分包关系，朱爱祖的行为后果应由华升公司和华升沈阳分公司承担。有相同案例支持了原告、被告间具有建设工程施工分包合同关系。请二审查清事实，支持上诉人的上诉请求。华升沈阳分公司未答辩。华升公司答辩认为，华升公司于2021年1月15日被浙江省绍兴市上虞区人民法院裁定受理破产申请，管理人从1月底开始接管。管理人认可华升公司在一审裁定的6点答辩意见。补充意见如下：1、项目实际施工人是朱爱祖，整个项目是朱爱祖组织施工的，工程款是朱爱祖自己支付，合同是朱爱祖自己签订，施工材料在朱爱祖手，项目没有竣工结算，但交付使用了，朱爱祖涉刑被关押，管理人未与朱爱祖取得联系，华升公司也未能联系到朱爱祖，这是华升公司未与发包人进行最终结算的主要原因，朱爱祖不是华升公司的员工。一审华升公司提交最高法判例（2019民申4890号），参考判例朱爱祖应为实际施工人。2、上诉人突破合同相对性要求华升公司承担责任没有法律和事实依据，辽宁轨道学院与华升公司是施工合同关系，华升公司与朱爱祖为转包关系，朱爱祖与上诉人为门窗安装买卖合同关系，材料商不能突破合同相对性。华升公司与上诉人不具有事实权利义务关系，法律没有规定承包人华升公司对实际施工人对外签订的买卖合同或其它合同的债权人要承担连带责任和其他责任。3、上诉人要求支付工程款主张应承担举证责任，一审上诉人提交的证据材料，没有华升公司、华升沈阳分公司及辽宁轨道学院确认，不能证明上诉人主张的工程与华升公司承包辽宁轨道学院工程的关联性，不能证明上诉人门窗造价情况及已经支付情况，上诉人目前未能举证证明上诉人施工的造价及欠付情况，应承担举证不能的后果。请求维持一审驳回裁定，由上诉人向朱爱祖另行主张权利。辽宁轨道学院答辩认为，一、一审裁定认定事实认定清楚，适用法律正确。双方之间从未就案涉工程签订合同，也不存在事实的合同关系，不应承担给付责任。被答辩人作为发包方与承包方华升公司签订建设工程施工合同合法有效，按照合同相对性原则双方互负权利义务，该部分权利义务均与上诉人无关。上诉人主张付款义务无事实及法律依据，一审驳回起诉正确。二、上诉人与华升公司不存在工程合同，其主张的“施工行为”属于原材料买卖范畴，并非全面履行了发包方与承包方之间的合同义务，应依照买卖合同纠纷适用法律，辽宁轨道学院作为发包方对于上诉人无给付责任，辽宁轨道学院作为本案被告主体不适格。从上诉人经营范围“铝塑门窗加工、制作，铝塑门窗配件销售”及其提交的案涉合同内容看，合同实质在于幕墙、雨篷、门窗的买卖，安装仅为附随义务，本案应适用买卖合同纠纷的审理规则。不应突破合同相对性向发包人主张付款。从履行角度来看，上诉人无证据证明是否实际履行，且是否履行该合同与辽宁轨道学院均无关联，故不应对上诉人承担给付责任。三、作为案涉工程的发包方与承包方华升公司签订的建设工程施工合同有效，辽宁轨道学院按照施工合同约定进度向华升公司付款，符合法律规定及合同约定，且我院多次催促承包方提交竣工及结算资料，截止目前尚未提交，影响校区建设竣工验收及结算审计工作，我方并无义务向上诉人付款，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。新立门窗厂向一审法院起诉请求：1、判令被告华升沈阳分公司、华升公司向原告支付工程款2406742元及利息(利息按照中国人民银行同期贷款利率4.75%，以2148905元为本金，利息自2015年11月5日起计算至判决实际给付之日止，暂计算至2019年3月20日[1231天]，计：344251.6元；[质保金]以257837元为本金，利息自2017年10月5日起计算至判决实际给付之日止，暂计至2019年3月20日[532天]，计：17850.8元)，利息共计362101.8元，以上总计2768843元；2、判令被告辽宁轨道学院在欠付被告华升沈阳分公司、华升公司工程款的范围向原告承担责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原告新立门窗厂与三被告之间未签订建设工程施工合同。其所施工的工程系从案外人朱爱祖处承包，朱爱祖利用华生建设集团有限公司沈阳铁路机械学校项目部技术专用章与原告签订合同，不能直接产生本案被告承担给付工程款的义务，原告的诉讼应针对合同相对人提起。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告辽阳市宏伟区新立塑钢门窗厂的起诉。原告辽阳市宏伟区新立塑钢门窗厂预交的案件受理费28951元予以退回。本院认为，本案上诉人诉请被上诉人承担工程款给付责任，主要证据为案外人朱爱祖签字并加盖华生建设集团有限公司沈阳铁路机械学校项目部技术专用章的合同，一审法院根据本案的具体情况，认定案外人的行为不能直接产生被上诉人给付工程款的义务，上诉人应针对合同相对人主张权利，裁定驳回上诉人的起诉，并无不当，一审裁定可以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 曹 杰审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二一年三月一日法官助理吕慧子书记员张紫涵本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律适用裁定。