河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终284号 上诉人（原审原告）：付玉双，女，1966年5月20日出生，满族，农民，住河北省平泉市。 委托诉讼代理人：付玉刚（系上诉人弟弟），男，1972年1月15日出生，满族，干部，住河北省平泉市。 被上诉人（原审被告）：平泉市小寺沟中学（平泉市南五十家子初级中学），住所地河北省平泉市南五十家子镇南五十家子村。 法定代表人：赵起合，职务：校长。 委托诉讼代理人：刘鹏举，男，1963年5月16日出生，汉族，平泉市小寺沟中学副校长，住河北省平泉市。 委托诉讼代理人：孟庆泉，河北榆州律师事务所律师。 上诉人付玉双因与被上诉人平泉市小寺沟中学（平泉市南五十家子初级中学）劳动争议纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2020）冀0823民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付玉双及其委托诉讼代理人付玉刚，被上诉人平泉市小寺沟中学的委托诉讼代理人刘鹏举、孟庆泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 -2- 付玉双上诉请求：请求撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。依据相关法律法规的规定，上诉人不符合法定应该退休条件情形。一审判决对上诉人与被上诉人之间于2009年9月至2019年1月双方存在的劳动关系予以确认。但上诉人对一审法院认定的事实不予认可。上诉人2009年9月入职被上诉人单位，双方一直未解除、终止劳动合同，双方劳动关系一直存在；被上诉人无故违法解除与上诉人的劳动合同关系，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金32000.00元；2009年9月上诉人入职被上诉人单位，被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，应视为上诉人自2010年9月起签订无固定期限劳动合同，被上诉人未与上诉人签订该合同，被上诉人应当支付上诉人未订立无固定期限劳动合同起至今的二倍工资131520.00元；上诉人工作中经常加班，被上诉人应当支付周六日加班工资10857.00元和工作日延长工时的加班费62720.00元；上诉人已经充分证明了自2009年至2016年休假情况，被上诉人应当支付上诉人未休年休假工资3678.00元；被上诉人未依法给上诉人缴纳社会保险，应当按照中国人平均寿命赔偿上诉人养老金427812.00元。 平泉市小寺沟中学辩称，上诉人于2009年9月在被上诉人食堂工作，双方虽未签订书面劳动合同，但时间超过一年，依据法律规定视为双方订立无固定期限劳动合同。2019年1月上诉人家里有事，提出其已超过法定退休年龄，不干了，依据规定，被上诉人不需支付赔偿金。上诉人未在一年内主张未签订 -3- 劳动合同双倍工资，其主张已经超过诉讼时效；上诉人没有提供证据证明存在加班的事实，应承担举证不能的责任。社会保险问题不属于人民法院受案范围。请求二审法院依法裁判。 付玉双向一审法院提出诉讼请求：1．依法确认2009年9月至2019年9月原、被告双方之间存在劳动关系；2．判令被告依法支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金人民币32000.00元1600元/月×10年×2倍＝32000.00元（2009-2019）；3．判令被告另行支付自（2010年9月至2019年9月）应当订立无固定期限劳动合同之日起至今1倍工资人民币6720＋9600＋12000＋15600＋15600＋16800＋18000＋18000＋19200=131520.00元；4．判令被告依法支付原告自2009年9月至2019年1月工作日延长工时的加班费62720.00元。⑴、（2009年9月-2011年9月）2年加班费560元/月×150%×2年=6720.00元。⑵、（2011年10月-2012年10月）1年加班费800元/月×150%×1年=4800.00元。⑶、（2012年10月-2013年10月）1年加班费1000元/月×150%×1年=6000元。⑷、（2013年10月-2015年10月）2年加班费1300元/月×150%×2年=15600元。⑸、（2015年10月-2016年10月）1年加班费1400元/月×150%×1年=8400元。⑹、（2016年10月-2018年10月）2年加班费1500元/月/2×150%×2年=18000元。⑺、（2018年10月-2019年1月）1600元/月×150%×4个月=3200.00元；5．依法判令被告支付原告周六日加班工资10857.00元。⑴、（2009年9月-2012年9月）3年加班费560元/月/21.75×200%×（每月加班6天×3年）=5561元。⑵、（2012年10月-2015年10月）3年加班费800元/月×200%×（每月加班4天×3年）=5296.00元；6．依法判令被告支付原告未 -4- 休年假工资1600.00元/21.75×300%×（5天/年×10年）=3678.00元；7．依法判令被告补偿原告2009年9月至2019年9月，应缴未缴的社保费用折合人民币补偿给原告99859.33元；8．被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年9月原告付玉双到被告处食堂从事制作主食工作，双方未签订书面劳动合同，2019年1月双方解除劳动关系。原告在被告食堂工作期间未建立社会保险关系，同被告学校一起休寒暑假期，休寒暑假期间不享受工资待遇。原告离职前每月工资1600.00元。依据当事人陈述及证人林某、王某、姚某出庭证言，结合原告在被告处的工作性质、工作范围，原告主张每工作日自早4：30分至晚5：30分，每个工作日中间有休息的事实，符合客观实际，本院予以认定。 一审法院认为，一、原告于2009年9月至2019年1月在被告的食堂工作。原告在被告处工作，受被告的管理，并遵守被告的规章制度，其从事的工作亦是被告所属工作的一部分，被告虽未与原告之间签订书面的劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。二、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函［2001］125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中原告现已年满53周岁，已达到法定退休年龄，被 -5- 告因原告已满五十周岁，与原告解除劳动关系并不存在违法解除情形，原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求本院依法不予支持。三、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，未签订劳动合同的二倍工资自劳动者入职第2月起计算11个月，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同。本案中应视为被告与原告之间自2010年9月起已订立了无固定期限劳动合同。未签订劳动合同的双倍工资差额并不属劳动报酬，而是违反法律的一种惩罚，所以双倍工资的请求权适用仲裁时效一年规定，原告要求被告支付未订立劳动合同应向其每月支付二倍工资的诉讼请求已超仲裁时效，原告主张入职满一年后应当订立无固定期限劳动合同每月双倍工资，因双方已视为订立无固定期限的劳动合同，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同的情形，其主张无法律依据，本院不予支持。四、原告主张自2009年9月至2019年1月工作日延长工时的加班费62720.00元。原告从事学校食堂工作，其工种相对具有特殊性，执行每月工资制，每日工作有休息时间，有周六、日休息时间，有寒暑假放假期间，其工作性质、工作范围、工作时间在入职时是确定的，原告入职时对其所从事的工作性质、工作范围、工作时间应是明确知晓的，不属于劳动法规定的用人单位安排延长工作时间情形，故对其主张的延长工时的加班费因无法律依据，本院不予支持。五、原告主张2009年9月至2015年10月休息日周六日加班工资10857.00元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 -6- （三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此被告应就劳动者申请仲裁之日前两年内的工资数额及加班事实承担举证责任。超过两年期的举证责任由原告承担。原告主张加班工资发生于2009年9月至2015年10月，原告提起仲裁日为2019年10月21日，原告提供的姜艳芹等九人的证明不能充分证明原告在2009年9月至2015年10月期间的工资数额，提供的证人林某、王某、姚某证言不能充分证明其周六日加班的事实存在。综上，原告主张2009年9月至2015年10月周六日加班工资，本院不予支持。六、原告主张被告支付未休年假工资3678.00元。年休假制度是为了维护职工休息休假的权利，根据《工资支付暂行规定》第十一条的规定，劳动者依法享受休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的……。原告享受寒暑假，但未有寒暑假工资，原告应享受带薪休假待遇，被告应给付原告年休假期间的工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。结合原告的工作年限，本院认定原告的年休假为5天。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。 -7- 因此被告应就劳动者申请仲裁之日前两年内的年休假情况承担举证责任。超过两年期的举证责任由原告承担。因原告未能提供充分证据证明自2009年至2016年期间年休假情况，本院对原告主张的此段时期内的年休假工资不予支持。被告未能提供原告自2017年至2018年的工资数额及年休假情况，应依法承担举证不能的不利后果。依上所述，根据原告的主张本院认定，被告应给付原告年休假期间的工资为712.64元（1500.00元/21.75×（5天/年×1年）＋1600元/21.75×（5天/年×1年））。七、原告主张被告补偿原告2009年9月至2019年9月，应缴未缴的社保费用折合人民币99859.33元（单位应缴部分，含滞纳金）补偿给原告。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”享受养老保险待遇必须符合女50岁（工人），对实行缴费制度以后才初次就业的劳动者，应要求其缴纳养老保险费年限须积累满法定最低年限。个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满15年等，劳动者因无法享受社会保险待遇而向用人单位主张赔偿损失，应当符合上述法定条件，本案中原告初次就业自2009年9月至2019年1月在被告处从事食堂工作，未建立社保关系，其在被告处的工作年限未满15年，原告未提供证据证明社会保险经办机构不能补办，导致原告无法享受社会保险待遇。综上，原告的该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十六条、第八十二条，《中 -8- 华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第四条的规定，判决：一、原告付玉双与被告平泉市小寺沟中学于2009年9月至2019年1月期间存在劳动关系。二、被告平泉市小寺沟中学于本判决生效之日起十日内给付原告付玉双年休假期间的工资712.64元。三、驳回原告付玉双的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告平泉市小寺沟中学负担（限于本判决生效之日起七日内交纳）。 二审审理中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，违法解除劳动合同经济赔偿金的设定，是为了惩罚用人单位违反法律规定解除与劳动者劳动合同，侵犯劳动者合法权益的行为，本案中上诉人现已年满53周岁，已达到法定退休年龄，用人单位有权据此与其解除劳动合同关系，故上诉人与被上诉人解除劳动合同关系并不存在违法解除情形，上诉人主张被上诉人应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持；本案中上诉人2009年9月到被上诉人食堂从事制作主食工作，双方未签订书面劳动合同。未签订劳动合同的双倍工资差额不属劳动报酬，而是违反法律的一种惩罚，所以双倍工资的请求权适用仲裁时效一年规定，上诉人主张被上诉人应当支付未订立书面劳动合同二倍工 -9- 资的诉讼请求已超仲裁时效，本院不予支持；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此被上诉人作为用人单位对劳动者申请仲裁之日前两年内的工资数额及加班事实承担举证责任。超过两年期的举证责任应由劳动者承担。上诉人主张加班工资发生于2009年9月至2015年10月，提起仲裁日为2019年10月21日，应当承担对存在加班事实和未发放加班工资的举证责任，上诉人未能提供充足有效的证据证明其周六日加班及工作日延长工时的事实存在。故上诉人主张被上诉人支付周六日加班工资及工作日延长工时的加班费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。结合上诉人的工作年限，其年休假应为5天。被上诉人作为用人单位对劳动者申请仲裁之日前两年内的工资数额及加班事实承担举证责任，其未能提供自2017年至2018年上诉人的工资数额及年休假情况，应依法承担举证不能的不利后果，一审判决被上诉人应给付上诉人年休假期间的工资712.64元，并无不当；本案一审上诉人主张补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院民事案件审理范畴，一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当；上诉人二审变更诉讼请求要求被上诉人赔偿养老金，该请求既未经劳动仲裁程序，也未在一审庭审结 -10- 束前提出，二审中针对该项诉讼请求，被上诉人不同意调解，本院依法不予审理，上诉人可另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人付玉双负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳审判员罗乐平审判员张喜艳 二〇二一年三月一日 法官助理 于             一 书 记 员 陈             铖