河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终645号上诉人（原审原告）：孙友林，男，1971年5月5日出生，汉族，经常居住地河南省平顶山市卫**。上诉人（原审原告）：余甫友，男，1968年5月28日出生，汉族，住河南省商城县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵真珍，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：崔学忠，男，1978年3月22日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：张长春，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码：914105816672086949。法定代表人：卢长奇，董事长。委托诉讼代理人：张斌，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南君麟房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市卫**申楼村西北办公楼**，统一社会信用代码：91410400565107104J。法定代表人：李怀柱，经理。委托诉讼代理人：尚占景，河南元瑞律师事务所律师。原审第三人：王**富，男，1966年8月6日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。原审第三人：车向舟，男，1970年7月20日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。上诉人余甫友、孙友林、崔学忠因与被上诉人河南君麟房地产开发有限公司（以下简称君麟公司）、林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司），原审第三人王**富、车向舟建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余甫友的委托诉讼代理人赵真珍，上诉人孙友林及其委托诉讼代理人赵真珍，上诉人崔学忠的委托诉讼代理人张长春，被上诉人君麟公司的委托诉讼代理人尚占景，被上诉人昌弘公司的委托诉讼代理人张斌，原审第三人王**富，原审第三人车向舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余甫友、孙友林上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判昌弘公司、君麟公司及崔学忠共同支付孙友林、余甫友工程款1307291.2元（一审法院少判1220000元）及利息（自2016年1月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿完毕之日止），或将该案发回重审；2.昌弘公司、君麟公司、崔学忠承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决仅以孙友林出具收条的日期在结算日期之后就将该50万元予以扣除，缺乏事实和法律依据。2016年1月15日结算时，昌弘公司称资金紧张，近期会给孙友林一张50万元的承兑汇票，加上之前已支付的387.6万元工程款，结算单上的已支付金额才为437.6万元。昌弘公司于2016年2月6日将该50万元承兑汇票给孙友林，要求孙友林出具了收据。该50万元包含在已支付的437.6万元工程款内。2.一审判决从工程款中扣除王**富的64万元是错误的。崔学忠向法庭提供的2018年11月11日孙友林出具的委托书载明孙友林只是委托王**富向崔学忠追要工程款，而非债权转让，崔学忠也未实际支付该64万元，且王**富提供的《债权转让协议》中“孙友林与王**富之间的64万元债权债务”与本案不是同一事实和法律关系，王**富也不是案涉工程当事人，该款项不能在本案中处理，另外孙友林与王**富之间并不存在债权债务关系，二人之间无借款合意及款项交付事实，也无真实合法的资金来源，二人只是在案外工程上有合作，一审判决依据王**富提供的《债权转让协议》及其当庭陈述认定孙友林应履行债权转让义务，并从工程款中扣除64万元，与事实相违背，于法无据。同理一审法院认定扣除车向舟8万元也是错误的；3.君麟公司仅向法庭提供《工程款结清证明》，并未提供相关的结清凭证，不能真实反映工程款结算的具体情况，一审法院仅以该证明和昌弘公司的陈述认定君麟公司不承担责任，证据不足。二、一审判决严重违反法定程序。1.余甫友、孙友林起诉时并未将王**富、车向舟列为本案第三人，其余各方当事人也未向法庭申请王**富、车向舟作为本案第三人参加诉讼，一审法院未依职权追加王**富、车向舟作为第三人参加本案诉讼，本案所有当事人也未收到法庭送达的追加该二人作为第三人参加诉讼的书面材料。2.本案一审共经历四次庭审，王**富、车向舟未参加前三次庭审，只参加了第四次庭审，并提交了《债权转让协议》及情况说明，法庭仅对王**富、车向舟进行了简单询问，并未对《债权转让协议》中涉及的王**富与孙友林债权债务的真实性进行审查。王**富、车向舟参加诉讼提交证据的时间是2020年12月3日，超出了法定期限。崔学忠针对余甫友、孙友林的上诉辩称，请求驳回孙友林、余甫友的上诉请求。理由如下：1.2016年1月15日双方进行结算，确认已支付工程款金额为437.6万元，孙友林、余甫友对此也明确认可，2016年2月6日崔学忠又向孙友林支付50万元，孙友林出具收据，承兑汇票出具的日期也在2016年1月15日之后，一审判决减去此50万元工程款符合事实和法律规定；2.一审判决认定债权转让已生效，认定64万元及8万元工程款的债权已属于第三人是正确的；3.君麟公司提供的结清证明证明工程款对承包人已支付完毕，一审法院以此认定君麟公司不承担责任符合事实和法律规定；4.一审法院审判程序符合法律规定，一审法院为查明本案基本事实，根据崔学忠的申请将王**富、车向舟追加为第三人参与诉讼，符合法定程序，王**富、车向舟与孙友林之间的债权债务关系与本案无关，且案涉64万元及8万元的转让是孙友林主动找到崔学忠要求转让的，所以在债权转让之后崔学忠只能对王**富、车向舟偿还债权，孙友林无权要求崔学忠再次偿还债务。君麟公司针对余甫友、孙友林的上诉辩称，余甫友、孙友林的上诉请求不能成立。君麟公司将案涉工程发包给昌弘公司，昌弘公司将主体结构施工完毕后，因不再具有承接工程的资质，与君麟公司协商解除了案涉工程施工合同，且君麟公司、昌弘公司就案涉工程已完工部分进行了结算，君麟公司已向昌弘公司付清全部工程款，有结清证明为据，昌弘公司也予以认可，君麟公司不存在欠付昌弘公司案涉工程款的情形，所以余甫友、孙友林主张君麟公司与昌弘公司、崔学忠共同支付工程款的请求缺乏事实和法律依据。昌弘公司针对余甫友、孙友林的上诉辩称，一审判决已查明孙友林、余甫友所主张的各类款项金额，且符合法律规定，请求驳回余甫友、孙友林的上诉请求。王**富、车向舟针对余甫友、孙友林的上诉述称，三方之间的债权转让已算清，否则孙友林、余甫友也不会签字确认。崔学忠上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项;2.改判一审判决第二项为向余甫友、孙友林支付履约保证金287291.2元;3.本案一、二审诉讼费用由余甫友、孙友林承担。事实与理由:1.一审法院认定事实错误，崔学忠提供的2017年5月8日通过钱风琴向孙友林支付的10万元银行电子回单中备注付丰麟花园A9号楼人工费，且收款人是孙友林，仅因余甫友、孙友林不认可就不予支持是错误的，此款项应当扣除，崔学忠的工程款已经支付完毕。2.30万元的履约保证金按支付费用核算已支付12708.8元，该部分应予以扣减，且按照合同约定，应无息退还履约保证金,一审法院关于此部分的判决违背法律规定及当事人的约定。余甫友、孙友林针对崔学忠的上诉辩称，崔学忠的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。1.一审法院已查明钱风琴向孙友林转账的10万元与本案无关，孙友林也未出具该笔款项的收条，一审法院对该10万元的认定是正确的，且案涉工程款由孙友林、余甫友与昌弘公司进行结算，而昌弘公司对一审判决中该10万元部分认可，未提起上诉，故崔学忠对该10万元的上诉没有事实和法律依据；2.合同约定该30万元履约保证金应在工程封顶时无息返还，但昌弘公司、崔学忠及君麟公司均未按约定时间返还，孙友林、余甫友主张工程封顶至今资金占用期间的利息符合法律规定，一审法院对该30万元履约保证金的认定是正确的。君麟公司针对崔学忠的上诉辩称，崔学忠的上诉请求与君麟公司无关，君麟公司不发表答辩意见。昌弘公司针对崔学忠的上诉辩称，崔学忠所述2017年5月8日通过钱风琴支付孙友林的10万元工程款系事实，昌弘公司已备注该款项用途，该笔款项应当在判决中扣除。王**富、车向舟针对崔学忠的上诉不发表意见。孙友林、余甫友向一审法院起诉请求：1.依法判决君麟公司、昌弘公司、崔学忠支付余甫友、孙友林工程款1307291.2元，保证金300000元，合计1607291.2元，资金占用期间利息暂计540049.84元，以上共计2147341.04元（起诉后资金占用期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息全部清偿完毕之日止）；2.君麟公司、昌弘公司、崔学忠承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：君麟公司（甲方）与昌弘公司（乙方）签订《丰麟花园小区项目工程施工合同》，约定甲方将位于平顶山市建设路与开发路交叉口北侧丰麟花园小区A区兰花苑9#楼工程发包给乙方施工，乙方委托代表人崔学忠在该合同上签字。2013年7月23日，昌弘公司（甲方）与余甫友、孙友林（乙方）签订《工程项目内部施工承包合同》，约定甲方将上述案涉工程土建部分分包给乙方施工；按图纸注明的主体实际建筑面积，基础部分加屋面花架部分按第一层的面积70％计算，200元／平方米；乙方向甲方交叁拾万元合同履约金，第二次付款返回一半，封顶时无息全部返还。崔学忠在该合同落款甲方处签字。同日，崔学忠向余甫友、孙友林出具收据一张，载明其收到上述案涉工程保证金30万元。后余甫友、孙友林即进场施工。2015年5月27日，双方结算案涉工程工程款，出具结算单。该结算单显示案涉工程建筑面积共计27966.456平方米，另因工程变更增加工程款9万元。该结算单同时显示截至2016年1月15日，案涉工程工程款已支付437.6万元。余甫友、孙友林主张君麟公司、昌弘公司、崔学忠还欠1307291.2元工程款未支付及未返还上述30万元履约保证金，双方形成纠纷。一审庭审中，双方当事人对涉案工程工程款共计5683291.2元（27966.456平方米×200元／平方米＋90000元）及2016年1月15日前已支付437.6万元均无异议。但崔学忠提供2017年5月8日钱风琴向孙友林转账10万元电子回单一份、2016年2月6日孙友林出具的收到50万元收据一份及50万元银行承兑汇票复印件一份、2019年2月13日孙友林向车向舟出具扣除8万元工程款委托书一份、2018年11月11日孙友林向王**富出具追要64万元工程款委托书一份、2018年11月11日孙友林向崔学忠出具的64万元收条一份及2019年2月12日崔学忠向王**富出具的64万元欠条一份，拟证明君麟公司、昌弘公司、崔学忠不应再向余甫友、孙友林支付工程款。其中，2019年2月13日孙友林出具的委托书内容为“孙友林借车向舟现金捌万元整（80000）孙友林同意将此款捌万元（80000）由崔学忠从丰麟花园9号楼工程款中扣除支付给车向舟（崔学忠欠孙友林丰麟花园9号楼工程款）委托人：孙友林身份证号：2019年2月13日”。第三人王**富、车向舟提供《债权转让协议》及情况说明一份，庭审时亦陈述孙友林已将案涉工程款中64万元的债权转让给王**富、8万元的债权转让给车向舟。上述债权转让协议签订于2019年2月12日，系孙友林、崔学忠、王**富共同约定孙友林将崔学忠欠其工程款64万元的债权转让给王**富，以抵偿孙友林欠王**富相同数额的借款本息。孙友林对上述崔学忠、第三人王**富、车向舟出具的全部证据均不认可，其认为其虽然收到50万元的银行承兑汇票，但该50万元已经包含在已支付的437.6万元工程款内；其只是委托第三人催收工程款64万元及8万元工程款，而非债权转让。另外，对于昌弘公司与崔学忠的关系，庭审中昌弘公司称“崔学忠是我公司职工，由他负责九号楼施工，我公司认可崔学忠代表我公司，我公司把涉案工程分包给的二原告”，又称双方关系“类似挂靠，借用我公司资质”。2018年7月10日，君麟公司与昌弘公司签订《施工合同解除协议》，载明案涉工程结构主体施工完毕，由于昌弘公司资质拆分原因，双方同意解除前述施工合同。同日，双方又签订《工程款结清证明》，载明君麟公司已按双方合同约定结清案涉工程的全部工程款。一审法院认为，（一）关于涉案建设工程施工合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，昌弘公司将涉案工程分包给不具备资质的余甫友、孙友林，违反上述法律禁止性规定，应属无效。（二）关于未清偿工程款数额的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方对于涉案工程工程款共计5683291.2元（27966.456平方米×200元／平方米＋90000元）及2016年1月15日前已支付437.6万元均无异议，仅对下余1307291.2元是否已清偿存有争议。对于50万元的银行承兑汇票，孙友林主张该50万元包含在已支付的437.6万元工程款内，但未提供证据证明其该项主张，且其出具的收据所载时间为2016年2月6日，即在结算单载明437.6万元落款时间2016年1月15日之后，故其该项主张一审法院不予支持，该50万元应从争议的工程款1307291.2元中扣除。对于崔学忠主张的由钱风琴账户转至孙友林账户的款项10万元系清偿本案工程款，因崔学忠未提供其他证据证明其该项主张，且余甫友、孙友林对该款项不认可，一审法院对其该项主张不予支持。对于涉及第三人的64万元及8万元工程款，虽然孙友林主张其系委托第三人催要涉案工程款，但其与崔学忠及第三人王**富签订了《债权转让协议》，亦向第三人车向舟出具了内容为债权转让的委托书，其应当按照协议及委托书内容履行债权转让的义务。故上述涉及第三人王**富的64万元债权及涉及第三人车向舟的8万元亦应从争议的工程款1307291.2元中扣除。综上所述，未清偿的涉案工程款共计87291.2元（1307291.2元-500000元-640000元-80000元）。利息应以87291.2元为基数，自余甫友、孙友林最后一次转让债权时间即2019年2月13日的次日起按中国人民银行同期贷款计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金实际清偿完毕之日止。（三）关于履约保证金是否返还。双方在涉案《工程项目内部施工承包合同》约定履约保证金在工程封顶时无息返还，现该工程已经封顶且双方已经结算了工程款，故余甫友、孙友林要求返还履约保证金30万元及支付工程封顶至今的资金占用期间利息理由正当，一审法院予以支持。资金占用期间利息应以30万元为基数，自2015年5月27日起按中国人民银行同期贷款计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金实际清偿完毕之日止。（四）关于君麟公司、昌弘公司、崔学忠的责任认定。依照前述法律规定，余甫友、孙友林作为实际施工人要求违法分包人昌弘公司清偿下余工程款87291.2元及利息、返还30万元履约保证金理由正当，一审法院予以支持。由于昌弘公司与崔学忠对于双方之间的关系陈述前后不一致，相互矛盾，且昌弘公司与崔学忠均未提供证据证明双方之间关系，故为了保护债权人利益，崔学忠亦应当对前述未清偿的涉案工程款及利息、履约保证金及资金占用利息承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案工程的发包人君麟公司提供了《工程款结清证明》，且承包人昌弘公司对于发包人已结清案涉工程款的事实予以认可，依照上述规定，余甫友、孙友林主张君麟公司支付工程款、履约保证金及利息的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、林州市昌弘建筑工程有限公司于判决生效后十日内向余甫友、孙友林支付工程款87291.2元及利息（自2019年2月14日起按中国人民银行同期贷款计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金实际清偿完毕之日止）。二、林州市昌弘建筑工程有限公司于判决生效后十日内向余甫友、孙友林支付保证金300000元及资金占用期间利息（以300000元为基数，自2015年5月27日起按中国人民银行同期贷款计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金实际清偿完毕之日止）。三、崔学忠对判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回余甫友、孙友林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23978.72元，公告费240元，由林州市昌弘建筑工程有限公司、崔学忠负担8714元，由余甫友、孙友林负担15504.72元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.欠付工程款的数额应如何认定；2.君麟公司对欠付工程款及履约保证金应否承担支付责任；3.一审程序是否违法；4.崔学忠应否向余甫友、孙友林支付履约保证金利息。对此，本院具体分析评判如下：关于本案欠付工程款的数额应如何认定的问题。本案中，余甫友、孙友林与崔学忠对于案涉工程总价款共计5683291.2元及2016年1月15日前已支付工程款4376000元并无异议，仅对下余1307291.2元工程款中已清偿的数额存有争议。其一，关于双方争议的50万元银行承兑汇票。孙友林出具的该50万元收据载明日期为2016年2月6日，即在双方确认案涉工程已支付孙友林人工费437.6万元之后，孙友林主张该500000元包含在已支付的4376000元工程款内，但未提供任何证据予以证明，其辩解意见也明显不合常理，故该500000元应从应付工程款中予以扣除。其二，关于钱风琴转账支付孙友林的100000元。虽然银行电子回单用途栏注明“付丰麟花园A9号楼人工费”，但该备注由付款人标注，而非收款人孙友林标注。二审中崔学忠虽称钱风琴系昌弘公司副总经理，但该主张未得到昌弘公司认可，崔学忠亦未提交证据予以证明。由于昌弘公司在一审对该证据质证时并未发表意见，一审判决认定该笔款项与本案工程款无关，不从应付工程款中扣除，昌弘公司对此并未提出异议，也未提出上诉，崔学忠亦未提供其他证据印证该笔款项实际上就是用于清偿案涉工程款，故在本案中不宜将该100000元从应付工程款中扣除。如各方当事人对该笔款项存有争议，可由案外人钱风琴另行主张。其三，关于王**富的640000元和车向舟的80000元。经查，孙友林与崔学忠、王**富签订了《债权转让协议》，向车向舟出具了内容为债权转让的委托书，债权转让已成立，其应当按照协议及委托书内容履行债权转让的义务，故该640000元和80000元应从应付工程款中予以扣除。故，一审判决认定欠付工程款共计87291.2元（1307291.2元-500000元-640000元-80000元=87291.2元）并无不当。关于君麟公司对欠付工程款及履约保证金应否承担支付责任的问题。案涉工程的发包人君麟公司提供了《工程款结清证明》，君麟公司与承包人昌弘公司均在该《工程款结清证明》上盖章、签字确认，昌弘公司对于君麟公司已结清案涉工程款的事实予以认可，虽然余甫友、孙友林对该事实有异议，但未提供证据以推翻该事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，君麟公司对本案欠付工程款及履约保证金不应承担支付责任。关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加……”本案中，王**富、车向舟与本案有利害关系，为查明本案基本事实，一审法院依据崔学忠的申请，经审查同意追加王**富、车向舟为第三人参加本案诉讼并无不当，余甫友、孙友林上诉认为一审违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。关于崔学忠应否向余甫友、孙友林支付履约保证金利息的问题。双方签订的《丰麟花园小区项目工程施工合同》约定“乙方向甲方交叁拾万元合同履约金，第二次付款返回一半，封顶时无息全部返还。”虽然双方约定封顶时无息返还，但案涉项目早已封顶，崔学忠、昌弘公司却未向余甫友、孙友林返还履约保证金，故按约定其在工程封顶前占有使用履约保证金可以不支付利息，但自约定的应返还履约保证金之日起（封顶之日起）应当向余甫友、孙友林支付资金占用费用，故余甫友、孙友林主张崔学忠支付履约保证金占用期间的利息理由正当，一审法院予以支持并无不当。综上所述，余甫友、孙友林、崔学忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20829元，由余甫友、孙友林负担18529元，崔学忠负担2300元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  彭 莉二〇二一年三月十一日法官助理朱晓鸽书记员贾亚航