山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申28号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东佳洲国际物流有限公司，住所地山东省临沂市综合保税区沂河四路5号。 法定代表人：李长杰，总经理。 委托诉讼代理人：张修强，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙令强，山东衡正源律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：刘军伟，男，1970年10月25日出生，汉族，住河南省长垣县蒲西区。 委托诉讼代理人：崔雪峰，北京宇宙律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：徐州东大钢结构建筑有限公司，住所地江苏省徐州市丰县工业园区。 法定代表人：李亚东，董事长。 委托诉讼代理人：李瑞峰，丰县凤城法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：弘毅建设集团有限公司，住所地河南省长垣县山海大道国贸中心B座19层。 法定代表人：崔保华，总经理。 委托诉讼代理人：王磊，河南维和律师事务所律师。 再审申请人山东佳洲国际物流有限公司（以下简称佳洲公司）、刘军伟因与被申请人徐州东大钢结构建筑有限公司（以下简称东大公司）、弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终9810号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 佳洲公司申请再审称，一、原裁判适用法律确有错误。涉案工程是物流运输的集散地和公共场所，涉及公共安全和社会公共利益，施工方应严格遵照行业规范及标准施工，切实保障建筑工程的质量。《解除合同协议书》第四条的约定会导致涉及公共安全的工程无质量担保主体，有损社会公共安全和利益，该约定无效。原审依据该约定免除刘军伟的工程质量、工期逾期责任不当。佳洲公司签署《解除合同协议书》时向弘毅公司出具的《承诺》与《解除合同协议书》相互印证，可证明《解除合同协议书》的真实意思是由佳洲公司与刘军伟就工程质量、工期延误以及工程款结算等直接对话，弘毅公司和东大公司不再参与其中，由佳洲公司直接向刘军伟主张，并不涉及刘军伟关于工程质量和工期延误等应当承担的责任问题。涉案工程质量不合格，佳洲公司不应支付工程款。上海华碧检测技术有限公司出具的司法鉴定意见书证明涉案工程项目不符合标准要求，原审也认定涉案工程质量存在问题属实，不符合标准部分的修复造价为5962905.92元，依据规定，对于质量不合格的工程价款不应支持或者应在施工价款中扣除修复费用。佳洲公司要求刘军伟负担工程质量不合格所造成的损失应予支持。刘军伟挂靠弘毅公司资质导致工程质量不合格，刘军伟、弘毅公司对此应承担连带赔偿责任。二、原裁判认定的基本事实缺乏证据证明。即便认定《解除合同协议书》第四条有效，也不能证明该条款的效力及于刘军伟；即使《解除合同协议书》的效力及于刘军伟，依据约定刘军伟也无权向佳洲公司要求工程款。原审将审计报告中进场但未安装的材料528343元计入应付工程价款缺乏证据证明。刘军伟已于2017年2月28日撤场，佳洲公司自2017年3月14日起对涉案工程继续施工，而审计报告是2017年12月6日由一审法院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司进行的，按常理分析勘验审计时存在的未安装的材料应属后来进行施工的佳洲公司。佳洲公司提交的《公证书》《综合保税区1#2#3#仓库结算报告》，证明佳洲公司接收涉案工程时并不存在刘军伟遗留下的未安装材料，佳洲公司二审中也提交其在接收工程后继续施工而购买的与审计报告中进场而未安装的相同材料的购销合同和付款凭证，以上证据能证实审计报告中关于进场但未安装的材料系佳洲公司继续施工所遗留，而非刘军伟施工所遗留。刘军伟主张上述材料由其购买，应对此承担举证责任，而原审将举证责任分配给佳洲公司不当。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。 刘军伟申请再审称，本案系刘军伟借用弘毅公司资质从东大公司分包工程，刘军伟与东大公司之间系分包关系，对实际施工人刘军伟而言，东大公司是合同相对方，佳洲公司只在欠付工程价款范围内对刘军伟承担责任，原审认定佳洲公司、刘军伟存在施工合同关系错误。施工总承包合同、施工分包合同均应无效，且其无效责任在于佳洲公司与东大公司，与刘军伟无关。鉴定报告载明的鉴定依据并无施工总包合同，而在鉴定结论中载明依据东大公司、佳洲公司签订的《工程预算汇总表》鉴定工程造价，原审认定该鉴定结论系依据佳洲公司、东大公司签订的总承包合同作出不当；《工程预算汇总表》并非施工总承包合同的内容或附件，来源不明并涉嫌伪造且未经质证即作为鉴定依据，刘军伟已对此申请鉴定但未被准许。根据本案的实际情况，依据相关规定，鉴定报告的第二种鉴定意见应作为定案依据，据此刘军伟应收工程款为23215432.09元（第二种鉴定意见及材料款528343元及120万元补偿款），而刘军伟已收工程款为10110209元，据此东大公司尚欠刘军伟工程款为13105223.09元（23215432.09元-10110209元）。2016年9月份，佳洲公司与临沂城市资产经营开发有限公司(临沂市财政局下属单位，以下简称城市公司)就涉案工程签订合伙协议，约定城市公司入股，具体建设事宜仍由佳洲公司负责，后续工程款投入由城市公司负责。佳洲公司在建设过程中为套取城市公司资金，与东大公司签订工程总价为5900万元的施工总承包合同，其他内容与2015年8月7日的施工总承包合同一样，落款也倒签为2015年8月7日，佳洲公司工作人员又擅自伪造东大公司印章和2016年11月22日东大公司《委托收款函》，并向第三方转款480万元，该笔款项系履行固定总价为5900万元的施工总承包合同，而非固定总价为3900万元的施工总承包合同，更何况当时第三方并未实际提供任何材料，且东大公司于2016年12月1日出具《关于2016年11月22日加盖所谓“徐州东大钢结构建筑有限公司”公章的委托收款函的说明》，明确否认2016年11月22日东大公司《委托收款函》的真实性，因此，佳洲公司相关人员私刻东大公司印章，骗取城市公司480万元涉嫌犯罪；刘军伟于2017年2月28日各方签订《解除合同协议书》当日交付涉案工程，但因各方就确定工程量和造价事宜产生纠纷且多次协商无果，故刘军伟向一审法院起诉，依据规定，东大公司与佳洲公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自刘军伟起诉之日起工程款的利息。关于刘军伟、弘毅公司交付已施工完成部分工程资料及税票的反诉请求是由东大公司提出，而非佳洲公司，原审超出佳洲公司反诉请求范围，判令刘军伟向佳洲公司履行上述义务，违反不告不理原则。涉案所有施工资料均已被佳洲公司和东大公司掌握，且刘军伟作为自然人，不具备开具任何种类发票的资格和条件，原审上述判决不具有可执行条件；刘军伟一审前申请对东大公司、佳洲公司财产保全，并提供了相应担保，后一审认为冻结保全金额1200万元即可，并解除对佳洲公司的保全，现又判决佳洲支付工程款，让刘军伟保全落空。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六、十一项之规定申请再审。 东大公司提交意见称，原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持；佳洲公司等的再审申请无事实及法律依据，请依法予以驳回。 本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：如何确定刘军伟所主张涉案工程的工程款及付款主体。经查，刘军伟对其以弘毅公司名义与东大公司、佳洲公司签订、履行《山东佳洲国际物流有限公司综合保税区项目施工分包合同》的事实无异议，本院依法予以认定。因上述分包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，原审认定该分包合同无效，并无不当。各方在履行分包合同过程中存在瑕疵，致使各方在分包工程未完工的情况下于2017年2月28日签订《解除合同协议书》，解除《山东佳洲国际物流有限公司综合保税区项目施工分包合同》，并对解除后续事宜予以约定：佳洲公司根据确认的工程款履行支付工程款义务，如佳洲公司拨付给实际施工人刘军伟的工程款超额，其有权要求退还；对合同解除前的施工完成部分及合同解除原因等不再追究。该协议书是各方当事人在平等自愿基础上为解除分包合同，对各自权利义务进行处分，并未涉及法定权利义务的分担，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审依法予以认定，并无不当。佳洲公司主张该协议书之约定违反法律规定而无效，与事实不符，本院不予支持。同年2月28日，佳洲公司向弘毅公司出具书面承诺，表示项目施工完成部分及工程款支付等事项与实际施工人刘军伟进行结算，与弘毅公司无关；双方不再有任何纠纷，不再进行任何追究。刘军伟在上述协议书签订的当日组织撤场。原审据此认定刘军伟作为弘毅公司的挂靠人，受上述协议书之约束，并继而认定佳洲公司应向刘军伟支付工程价款，并无不当。此外，原审依据上述协议书之约定，对刘军伟所提东大公司应承担付款责任的主张及佳洲公司所提要求刘军伟承担相应责任的主张均不予支持，亦无不当。 因涉案分包合同未对计价方式明确约定，原审在刘军伟所提应采信鉴定机构依据现行清单计价办法及合同总价作出的鉴定意见无合同及法律依据的情况下，根据东大公司与佳洲公司总承包合同的约定、工程图纸等资料确定山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的审计报告中工程价款为16175219.73元的意见，并无不当。佳洲公司主张审计报告中所载明的进场未安装的528343元材料款是其遗留，但所提证据不足以证明其主张，原审基于刘军伟系实际施工人且实际施工等事实，对佳洲公司的该主张，不予支持并无不当。刘军伟认可已收到12788009.9元，但对东大公司未付的640000元及佳洲公司代付的材料款3300000元有争议。经查，2017年2月11日的会议纪要约定，三方约定暂由佳洲公司代付，在最后结算时，由佳洲公司从与东大公司的结算款中扣除，原审据此认定640000元的付款义务应由佳洲公司承担，并无不当。同时，佳洲公司提供了由山东东立钢结构工程有限公司出具的证明，刘军伟认可与山东东立钢结构工程有限公司尚未结清且没有提供有效证据反驳，原审据此认定3300000元应作为佳洲公司已付款从总价中相应扣除，亦无不当。据此，原审在确定涉案工程造价及已付款的情况下，判令佳洲公司应向刘军伟支付剩余工程款，而刘军伟作为涉案工程的实际施工人，亦应向佳洲公司交付施工资料并提供相应工程款的税票，符合合同约定及法律规定，本院依法予以认定。刘军伟主张原审未支持其所提逾期付款利息，但其并未在二审中提起上诉，应视为其对该裁判之认可，故本院对此不予审查。刘军伟还主张原审判令其提供工程款税票不当且超出诉请，经查佳洲公司已在一审中提出该项诉请且刘军伟作为实际施工人，其有法律义务提供相应工程款的税票，本院对其该主张不予支持。刘军伟还主张《工程预算汇总表》系伪造的且未经质证，但并未提供《工程预算汇总表》系伪造的证据，而《工程预算汇总表》已在原审中经当事人质证，故本院对其该事由不予支持。刘军伟所提其他具体申请依据，均无证据证实且与原审查明的事实不一致，本院依法不予支持。 综上，佳洲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形；刘军伟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东佳洲国际物流有限公司、刘军伟的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 杜 磊 审 判 员 李金明 二〇二一年三月五日 法官助理 宗芳如 书 记 员 王福梅