湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终112号上诉人（原审原告）：卢修龙，男，1950年8月15日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：欧家鹏,湖北京中金律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德华,湖北京中金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王斌，男，1962年6月20日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人（原审被告）：沙洋县金安置业有限公司，住所地沙洋县后港镇宋湖一路**，统一社会信用代码91420822582475363N。法定代表人：王斌，总经理。王斌、沙洋县金安置业有限公司共同委托诉讼代理人：刘旭升，湖北法之星律师事务所律师。王斌、沙洋县金安置业有限公司共同委托诉讼代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。上诉人卢修龙因与上诉人王斌、沙洋县金安置业有限公司（以下简称金安置业公司）民间借贷纠纷一案，卢修龙与王斌、金安置业公司均不服湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年2月3日对各方当事人进行了询问，上诉人卢修龙及其委托诉讼代理人欧家鹏、马德华，上诉人王斌及其委托诉讼代理人刘旭升、江大清，上诉人金安置业公司的法定代表人王斌及其委托诉讼代理人刘旭升、江大清到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。卢修龙上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判王斌、金安置业公司于判决生效之日起十日内共同向卢修龙偿还借款本金1180万元及利息402.5万元，2020年7月28日以后的利息，以1180万元为基数，按年利率10%继续计付至实际清偿之日止；2.维持原审判决第二项，即王斌、金安置业公司于判决生效之日起十日内向卢修龙支付违约金40万元；3.本案上诉费由王斌、金安置业公司承担。事实和理由如下：一、依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第二项的规定，卢修龙与王斌在《金安公司售房资金分配方案和借款协议》第三条明确约定了1000万借款本金的月利率为1%，卢修龙主张王斌自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息符合法律规定。二、依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，案涉欠条系双方结算后，重新出具的债权凭证，且明确约定了年利率10%，一审法院对欠条约定的利息不予支持，属于适用法律错误。三、一审法院以双方约定了“未能偿还借款本息时，由出借人以建筑房屋成本价收购金安置业公司可分配房屋”，认为双方为避免逾期利息的产生约定了借款到期后的还款方式，对卢修龙主张的1000万元借款本金的利息不予支持，是事实认定错误。首先，双方约定的以金安置业公司房屋成本价抵偿1000万元借款本息，并没有得到实际履行，且本案1000万借款为王斌个人借款，双方以金安置业公司房屋抵债本质上是一个无权处分行为，故不具有可履行性。其次，即使该约定是一种还款方式，卢修龙也有权依照约定主张借款期间利息。四、欠条中载明的60万元发包差价，双方在庭审中均予以认可，王斌在出具欠条时，60万元发包差价已转为借贷关系，一审法院应在本案中予以支持。王斌、金安置业公司答辩称，1.由于王斌、金安置业公司的借款已用卢修龙向金安置业公司的借款1210万元予以抵销，因此王斌、金安置业公司不应偿付卢修龙借款本金，更不应当支付利息。2.关于60万元差价，没有事实依据，不能成立，且与民间借贷不是同一法律关系。王斌、金安置业公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回卢修龙的原审全部诉讼请求或裁定驳回起诉;2.本案一审、二审诉讼费均由卢修龙承担。事实和理由如下：1.一审认为“《合资协议书》未实际履行”，又认为“2015年3月20日，卢修龙与王斌协商合资开发建设沙洋后港荆玻广场房产项目”自相矛盾。2015年3月20日，卢修龙以湖北荆玻集团的名义，王斌以沙洋九州物流有限公司的名义签订《合资协议书》，王斌在《合资协议书》签订之后，即按照协议约定履行了出资1000万元的义务，向卢修龙交付了1000万元，但卢修龙却将其中的550万元据为己有，用于其购买湖北荆玻股份有限公司在金安置业公司的55%的股份。因此，《合资协议书》不是未实际履行，而是王斌已经实际履行，卢修龙未实际履行。2.一审认为“卢修龙与金安置业公司的经济往来包含土地款”错误，金安置业公司的土地本来就登记在该公司名下，无须支付土地款。一审判决判令王斌和金安置业公司共同承担偿还义务，则相应的应支持金安置业公司债务抵销的主张。3.《金安公司售房资金分配方案和借款协议》与《荆玻广场合作开发补充协议书》一样，均是《合资协议书》的补充协议，一审法院应对上述主合同和补充协议一并审查。4.王斌和卢修龙之间的基础法律关系是股东出资纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，《金安公司售房资金分配方案和借款协议》、《借条》均不能作为王斌与卢修龙之间成立民间借贷关系的依据，更不能作为判决依据，故而一审法院适用民间借贷的相关法律亦属于适用法律错误。卢修龙答辩称，1.卢修龙与王斌、金安置业公司并不是《荆玻广场合作开发补充协议书》及《合资协议书》的当事人，且上述两份协议是否履行与本案无关联，一审对其不予审查符合法律规定。2.卢修龙与王斌共同出资开发建设后港荆玻广场房地产项目是事实。3.本案是卢修龙与王斌间的民间借贷纠纷，卢修龙与金安置业公司的经济往来不是本案审查的内容。4.王斌以借款用途来确认民事主体之间的法律关系，是对法律的错误理解。卢修龙向一审法院起诉请求：1.判令王斌、金安置业公司共同偿还借款本息，截止2020年7月28日本息共计1582.5万元（其中1000万元本金，自2017年8月28日起至2020年7月28日，按年利率12%计息为350万元；另外180万元本金，自2017年8月28日起至2020年7月28日，按年利率10%计息为52.5万元），2020年7月28日以后的利息以1180万元为基数按年利率10%继续计付至实际清偿之日止。2.判令王斌、金安置业公司支付违约金40万元。3.诉讼费用由王斌、金安置业公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，卢修龙与王斌协商合资开发建设沙洋后港荆玻广场房产项目。后，双方以金安置业公司名义开发上述项目，王斌出资1000万元。2016年8月26日，王斌与卢修龙签订一份《金安公司售房资金分配方案和借款协议》约定，按实际售楼的资金收入按投资比例卢修龙55%、王斌45%正常分配，经协商卢修龙同意借款给王斌1000万元，借款利率按月息1%，付息按年度和半年度结算，并注明：“此借款只能用作开发荆玻广场”，借款期限为一年，如王斌不能按时偿还本息，用其分配的房屋建筑成本价作抵押，由借款方收购所押房屋，还约定若对分配方案或借款协议违约，违约方支付违约金40万元。2016年8月31日，王斌向卢修龙出具借款1000万元的借条，并约定按借款协议执行。同日，卢修龙将1000万元款项支付至金安置业公司银行账号。王斌、卢修龙均认可，上述1000万元借款实际用于金安置业公司开发的荆玻广场房产项目。2017年8月28日，王斌向卢修龙出具欠付180万元的欠条，其中120万元为前述1000万元借款一年利息，60万元为发包差价即金安置业公司经营过程中产生的欠款，并载明：“春节前还清不付息，春节后开始按10%计息”。另查明，金安置业公司于2011年10月10日登记成立，注册资本登记为1000万元。2015年4月10日，金安置业公司变更登记，法定代表人由卢修龙变更为王斌，股东及股份数额由湖北荆玻股份有限公司持股100%变更为卢修龙持股50%、王斌持股45%、卢军持股5%。卢军系卢修龙之子。一审法院认为，王斌与卢修龙协商借款，卢修龙履行了款项出借义务，双方之间的民间借贷关系依法成立，王斌理应按照借款协议约定向卢修龙偿还借款本息。王斌抗辩其借款行为系职务行为，实际借款人为金安置业公司，卢修龙出资不足，应与公司抵销债务并返还欠付款项，金安置业公司自认为借款人愿意承担还款责任，并主张抵销债务，卢修龙向公司返还欠付款项，但根据《金安公司售房资金分配方案和借款协议》的约定，一审法院认为王斌系以个人名义与卢修龙协商公司经营收益分配及借款，在借条及欠条中亦无金安置业公司借款的意思表示，卢修龙出资不足的问题与本案非同一法律关系，不属于一审审理范围；卢修龙与金安置业公司的经济往来包含土地款、借款等多项性质的款项，无证据证实债权已到期，亦未进行结算，对王斌、金安置业公司关于金安置业公司为借款人，对借款抵销的抗辩意见不予采信。卢修龙与金安置业公司之间的其他经济往来，双方可另行结算。一审庭审中，双方均认可，借款实际用于公司经营。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，对卢修龙主张王斌、金安置业公司共同偿还借款本息的诉请予以支持。关于借款本息，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。卢修龙于2016年8月31日出借本金1000万元，2017年8月28日，双方对借款利息120万元进行了结算并出具欠条，但并未明确约定该利息计入后期借款本金，且利息还款时间约定不明，一审法院认定不应计算复利，另60万元的承包差价并非案涉借款产生。关于卢修龙主张的逾期利息，王斌抗辩双方间对借期内利息进行结算后未约定继续支付资金占用利息，金安置业公司抗辩《合资协议》中约定了借款到期后作为投入资金，不应再计付利息，一审法院认为双方合作虽并未依照《合资协议》履行，但双方在欠条对借期内利息进行结算，结合双方在借款协议关于王斌未能及时偿还本息时由出借人以建筑房屋成本价收购其可分配房屋的约定及欠条利率的表述，根据市场规则建筑房屋成本价低于房屋市场价，基于公平原则，一审法院酌定为双方为避免逾期利息的产生约定了借款到期后的还款方式，故对卢修龙主张的逾期利息不予支持。王斌在借款到期后未依约履行偿还借款本息义务，构成违约，双方在借款协议中约定了对分配方案或借款协议违约的，违约方向守约方支付违约金40万元，该违约条款约束协议双方对分配方案或借款协议任一内容的违约行为，违约金具有补偿性与惩罚性，故王斌、金安置业公司理应向卢修龙支付违约金40万元，对于卢修龙的第二项诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王斌、沙洋县金安置业有限公司于判决生效之日起十日内共同向卢修龙偿还借款本金1000万元及利息120万元。二、王斌、沙洋县金安置业有限公司于判决生效之日起十日内向卢修龙支付违约金40万元。三、驳回卢修龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119150元，由卢修龙负担8320元，王斌、沙洋县金安置业有限公司负担110830元。2021年3月1日，王斌、金安置业公司向本院提交的代理词中建议本院依职权调取2016年8月31日前卢修龙在交通银行的交易流水及2016年8月31日前卢修龙是否有贷款未清偿，本院认为本案不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的人民法院依职权调取证据相关情形，且王斌、金安置业公司未书面申请我院予以调查收集，本院对该建议不予采纳。二审中，卢修龙提交证据A1.王斌自书的“至2017.8.16日止股本金及投资情况明细”复印件一份，拟证明卢修龙与湖北荆玻股份有限公司向金安置业公司多投入1337.6万元，卢修龙领取的1210万元系多投入的股金。王斌、金安置业公司质证称，该明细是王斌书写，但未实际履行。经审核，证据A1与本案民间借贷无关联，对其不予采纳。王斌、金安置业公司补充提交如下证据：证据B1.金安置业公司企业基本信息（查询件）一份、变更（备案）项目信息（查询件）一份、股权转让协议（查询件）三份，拟证明：1.金安置业公司于2011年10月10日成立；2.2015年4月1日，王斌、卢修龙均以股权转让方式分别受让湖北荆玻股份有限公司45%、50%的股权，并于2015年4月10日办理股权及股东变更登记；3.卢修龙是以货币出资，不是以土地使用权出资的。卢修龙质证称，对证据B1的真实性、合法性、关联性均有异议，股权转让协议与本案无关联，卢修龙在金安置业公司中以土地作价出资而非货币。经审核，王斌、金安置业公司已提供证据B1原件供核对，对证据B1真实性予以确认，对金安置业公司企业基本信息、变更（备案）项目信息予以采信，股权转让协议与本案民间借贷纠纷无关联，对股权转让协议不予采纳。证据B2.金安置业公司土地登记信息查询结果（查询件）一份，拟证明：1.在卢修龙成为金安置业公司股东之前，金安置业公司就以出让方式取得三宗土地，土地证号分别为：沙土国用（2012）第4208030634658号、沙土国用（2012）第4208030634659号、沙土国用（2012）第4208030634661号，即金安置业公司的土地本来就登记在该公司名下，不存在金安置业公司需要向卢修龙支付土地款的问题；2.不存在王斌需要借款补充投入不足的事实，王斌不是借款人。卢修龙质证称，对证据B2真实性无异议，对于土地登记在金安置业公司名下无异议，对证明目的有异议，土地登记于金安置业公司的时间早于王斌受让金安置业公司股权的时间，该土地是卢修龙的出资，无法证明王斌不是借款人，相反可以印证土地作价3659.8万元作为卢修龙出资，王斌投入不足的事实。经审核，王斌、金安置业公司已提供证据B2原件供核对，卢修龙对证据B2真实性无异议，对证据B2真实性予以确认，但证据B2与本案民间借贷纠纷无关联，对证据B2不予采纳。证据B3.湖北金恒会计师事务有限公司出具的审计报告原件一份，并援引一审证据2016年8月31日卢修龙暂收条一张、2019年4月3日借条及银行凭证各一张，拟证明卢修龙向金安置业公司借款1210万元，金安置业公司主张的抵销权成立。卢修龙质证称，审计报告是王斌单方委托出具的、不具有客观性，1210万元款项的组成包括土地转让款、拆迁费等，不是借款，不能与本案借款进行抵销。经审核，王斌、金安置业公司无确切证据证明审计报告系双方共同委托出具，暂收条载明款项性质为土地款、借条载明款项抵扣搬迁费，对证据B3不予采信。关于上述1210万元款项能否与本案借款抵扣，在下文部分予以详述，在此不予赘述。证据B4.湖北金恒会计师事务有限公司出具的关于金安置业公司荆玻广场项目审计情况说明原件一份、业务约定书原件一份、卢修龙与王斌微信聊天截屏打印件两张、2020年5月6日审计现场监控视频截取照片两张及监控视频光盘一张、审计现场拍摄照片五张、审计账册封签照片三张、审计费支付凭证打印件两张、金安置业公司审计情况说明原件一份，拟证明：1.开展审计工作是卢修龙与王斌共同决定的，卢修龙委派卢飞、唐雪莲、曾凡荣参与审计工作并提供相关审计所需资料；2.审计工作在一审起诉前已启动；3.审计费用由卢修龙与王斌分担，应由卢修龙支付的审计费首付款是金安置业公司会计唐雪莲以金安置业公司名义支付。卢修龙质证称，对证据B4的真实性、合法性、关联性均有异议，湖北金恒会计师事务有限公司出具的关于金安置业公司荆玻广场项目审计情况说明上无法定代表人签字，且属于证人证言，但未出庭接受询问；业务约定书与本案无关联；照片及视频不能证明是卢修龙委派相关人员从事审计工作，照片、视频、审计费支付凭证及金安置业公司审计情况说明均与本案无关联。经审核，证据B4中无相关委托手续，不能证明卢飞、唐雪莲、曾凡荣是受卢修龙委派进行相关工作，且审计工作的开始时间与本案无关联，对证据B4不予采信。证据B5.2016年8月9日至2017年2月20日卢修龙与金安置业公司间的转账流水，拟证明：1.卢修龙分四笔从金安置业公司账上转走近986万元；2.卢修龙转给金安置业公司的1000万元中含金安置业公司的自有资金306万元，且卢修龙未将该资金用于金安置业公司项目建设。卢修龙质证称，对证据B5的真实性、合法性、关联性均有异议，转账流水仅能证明卢修龙与金安置业公司间有转账交易事实，不能证明是卢修龙的借款，且金安置业公司不是案涉民间借贷关系的相对方，证据B5与本案无关联。经审核，证据B5为金安置业公司申请本院开具律师调查令向中国农业银行股份有限公司沙洋后港支行调取，盖有该行业务专用章，且已提交原件供核对，对证据B5的真实性予以确认，但该证据仅表明卢修龙与金安置业公司间存在资金往来，未表明往来资金的性质，资金不排除存在除借款外其他性质的可能，对证据B5不予采信。二审中，本院查明事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：1.金安置业公司主张的抵销权是否成立；2.王斌、金安置业公司应否偿还卢修龙借款本息及数额；3.一审判决适用法律是否错误。一、抵销权是否成立卢修龙主张称，1.抵销权的行使主体是合同相对人，本案借款合同主体是王斌，金安置业公司主体不适格、没有抵销权。2.本案是民间借贷关系，不是公司纠纷及股东出资，卢修龙与金安置业公司之间的经济往来法院不应审查。如果予以审查则剥夺了卢修龙方的举证权等诉权。3.卢修龙与金安置业公司之间的经济往来不能单独分析，目前卢修龙与金安置业公司未办理结算。4.卢修龙与金安置业公司间经济往来款项的性质，应是分红或者是金安置业公司还款等其他款项性质，而非金安置业公司及王斌主张的借款。王斌、金安置业公司主张称，抵销权成立，卢修龙向金安置业公司借款1210万元应该与案涉借款予以抵销。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。据此，债务相互抵销的前提条件为双方互负到期债务，且债务的标的物种类、品质相同。1.金安置业公司提交的审计报告中载明卢修龙借款1210万元，卢修龙认为审计报告系金安置业公司单方委托而不予认可，就该审计报告中载明的卢修龙借款1210万元，结合金安置业公司在一审提交的1210万元的条据内容来看，既有卢修龙收到的金安置业公司的土地款、也有抵扣的搬迁费等，故此不能认定该1210万元的性质是卢修龙与金安置业公司之间单一的借款关系，亦不能判断二者互负债务的标的物种类、品质是否相同，金安置业公司若认为卢修龙与其之间就该1210万元系借款关系应由其另行主张权利。2.本案中，金安置业公司与卢修龙之间并未对债权债务进行结算，也未达成相关的结算凭证，卢修龙是否对金安置业公司负有到期债务及债务数额均尚不明确。故王斌、金安置业公司在本案中主张抵销权本院不予支持。二、王斌、金安置业公司应否偿还卢修龙借款本息及数额卢修龙主张称，王斌、金安置业公司共同向卢修龙偿还借款本金1180万元及利息402.5万元，2020年7月28日以后的利息，以1180万元为基数，按年利率10%继续计付至实际清偿之日止。王斌、金安置业公司主张称，王斌不是真正意义上的借款人，借款合同载明的事实不存在，借款转入金安置业公司账户，王斌不应偿还卢修龙借款本息。金安置业公司欠卢修龙的款项应与卢修龙欠金安置业公司的款项予以抵销。本院认为，本案中王斌与卢修龙达成借款合意且卢修龙已实际出借本金，故王斌应依约还本付息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，王斌作为金安置业公司的法定代表人，以王斌个人名义与出借人卢修龙签订民间借贷合同，所借款项用于金安置业公司生产经营，卢修龙请求金安置业公司与王斌共同承担责任的，应予支持，故金安置业公司亦应对案涉借款还本付息。关于借款本息数额。1.卢修龙于2016年8月31日出借本金1000万元，2017年8月28日，双方对借款利息120万元进行了结算、王斌出具欠条，但并未明确约定该利息计入后期借款本金，且利息还款时间约定不明，一审法院认定该利息不应计算复利并无不当，本院予以确认。2.案涉借款协议虽未实际履行但该协议已经双方签字并生效，该协议约定王斌未能及时偿还本息时由卢修龙以建筑房屋成本价收购可分配房屋，根据市场规则建筑房屋成本价低于房屋市场价，故可认为该条系卢修龙与王斌为避免逾期利息的产生而约定的借款到期后的还款方式，故对卢修龙主张的逾期利息不予支持。3.王斌与卢修龙签订《金安公司售房资金分配方案和借款协议》约定，若对分配方案或借款协议违约，违约方支付违约金40万元。本案中王斌未能依约还本付息，已构成违约，应依约支付违约金40万元。综上，本案中王斌、金安置业公司应偿还卢修龙的借款本息数额为本金1000万元、利息120万元、违约金40万元。三、一审判决适用法律是否错误卢修龙主张称，本案中王斌和卢修龙才是借款合同相对人，只有王斌有权行使抵销权，不能适用《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定。王斌、金安置业公司主张称，本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定。本院认为，本案为民间借贷纠纷，一审法院依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对本案予以处理并无不当，本案中各方当事人间并不具有适用债权债务抵销的前提条件，故本案不应适用《中华人民共和国合同法》第九十九条有关抵销的规定。综上，卢修龙、王斌、沙洋县金安置业有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162950元，由卢修龙负担43800元，由王斌、沙洋县金安置业有限公司负担119150元。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二一年三月十一日法官助理郭庆雪书记员刘晖