北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1845号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京久品香飘餐饮有限责任公司，住所地北京市丰台区马家堡东路**。法定代表人：张玉领，总经理。委托诉讼代理人：王岩，北京市瑞得律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：叶晓燕，女，1974年6月28日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张舒宇，北京风宇文晖律师事务所律师。上诉人北京久品香飘餐饮有限责任公司（以下简称久品香飘公司）因与上诉人叶晓燕房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人久品香飘公司之委托诉讼代理人王岩，上诉人叶晓燕及其委托诉讼代理人张舒宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久品香飘公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判我公司不予退还保证金；2.撤销一审判决第五项，改判叶晓燕停止侵权，不得再以北京合盛居餐饮管理有限公司（以下简称合盛居餐饮公司）的证照经营。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，采纳证据有误，未依职权全面调查取证，导致错误判决。庭前调解笔录中明确记载叶晓燕于2019年8月30日收到了我公司向其送达的催款函，该笔录有叶晓燕亲笔签字。是否收到函告属于客观事实，不属于调解程序中当事人意思自治范围，且叶晓燕在调解过程中明确表示不同意调解，也不符合相关规范规定的调解中的自认不能成为今后对其不利的证据的情形。一审法院忽略了叶晓燕于2019年8月30日即知晓拖欠租金的事实，未对其构成根本违约进行认定。2.我公司提交的证据已经初步证明叶晓燕通过与上游权利人签约的方式，继续占有使用房屋进行餐厅经营，符合民事诉讼中高度盖然性的证据规则。此时，应由叶晓燕证明其没有与案外人签订租赁合同，而叶晓燕对此仅作口头答辩，并未举证。一审法院未向相关单位进行核实，未进行调查，就直接认定叶晓燕不存在违约解除的情形，判令我公司返还保证金，显然是错误的。3.根据合同约定，合同不能继续履行的原因并不能归责于我公司，故退还保证金的条件并未成就。餐饮证照是商业盈利的基础，具有财产和商业价值。叶晓燕已无继续无偿使用我公司证照盈利的理由。叶晓燕辩称，不同意久品香飘公司的上诉请求。关于保证金，租赁合同不能继续履行是由于久品香飘公司与房东之间没有达成新的租赁协议，致使我与久品香飘公司就合同期约定的4+3的3年无法实现。租赁合同不能继续履行的原因不在于我。双方约定，当久品香飘公司不能与原房东继续签订租赁合同时，我和久品香飘公司之间的租赁合同也解除，久品香飘公司应当将保证金退还给我。我没有违约，因为在办理营业执照过户时，是双方共同办理，且在合同中写明是我配合办理，自合同于2019年9月30日到期至今，我没有接到任何配合办理变更手续的要求，不存在拒不配合办理的情形。久品香飘公司应当是主导人，我仅是配合。久品香飘公司一直没有提供我不配合办理的证据，我对于变更营业执照没有异议。叶晓燕上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回久品香飘公司要求我支付300000元违约金的诉讼请求；二审案件受理费由久品香飘公司承担。事实和理由：1.《租赁合同书》第6条第4款约定，我要配合久品香飘公司变更营业执照，从合同租赁期结束至起诉之日，久品香飘公司未找过我配合办理过户，亦未提供相应证据，因此我不存在违约行为，不应支付300000元违约金。2.即便我存在违约行为，我在一审中也提出过违约金过高，要求予以调整，但一审法院以“不能证实违约金过高”为由未能酌情减少。营业执照变更是一种普通行政许可行为，并不是特殊的行业专营许可，即便变更给久品香飘公司也并不必然带来经济利益，还有可能存在亏损的风险。因此，双方约定的300000元违约金明显过高，请求二审法院予以调整。久品香飘公司辩称，关于违约金，在合同中有明确约定，且我公司提起诉讼的行为已经证明我公司一直向叶晓燕主张要求配合变更营业执照，叶晓燕在一审中明确将不予配合变更营业执照作为其答辩内容，据此，我公司认为叶晓燕拒不变更营业执照系不履行合同义务，依约应承担300000元违约金。合同中也明确了该300000元违约金专指叶晓燕不配合变更营业执照情形下应承担的违约责任。且其承担了300000元违约金后并不免除其继续配合办理营业执照变更的义务。久品香飘公司向一审法院起诉请求：1.判令叶晓燕给付我公司2019年6月至2019年9月期间欠付的租金54600元；2.判令叶晓燕按照约定将合盛居餐饮公司的法定代表人变更为张玉领；3.判令叶晓燕向我公司支付违约金300000元。叶晓燕向一审法院反诉请求：1.确认双方于2015年5月22日签订的《房屋租赁合同》和2017年1月16日签订的《补充协议》于2019年9月30日解除；2.判令久品香飘公司返还保证金55000元；3.本案诉讼费由久品香飘公司负担。一审法院认定事实：2014年3月13日，北京三兴利达信息咨询部（甲方、出租方，以下简称三利信息部）与张玉领（乙方、承租方）签订《房屋租赁合同书》，主要内容为：甲方房屋位于北京市丰台区洋桥西里35号，共3层，建筑面积870.7平米；乙方用于餐饮业；租赁期限2013年10月1日至2016年9月30日；乙方利用该房屋与第三方联营，必须征得甲方同意并就联营合作收益分配等问题协商签订补充协议后方可实施；合同期满前3个月，乙方如愿意延长租赁期，同等条件下乙方优先。2015年5月22日，久品香飘公司（甲方、出租方）与叶晓燕（乙方、承租方）签订《租赁合同书》，主要内容为：甲方房屋位于北京市丰台区洋桥西里35号楼，建筑面积600平米（以下简称涉案房屋）；乙方用于餐饮业；租赁模式为“4+3”，即甲方现有房屋合同期限截止到2019年9月30日后合同顺延3年，第一租赁期为2015年5月23日至2019年9月30日，第二租赁期为2019年10月1日至2022年9月30日，甲方与大房东续签合同后，本租赁合同期限顺延3年到2022年9月30日，租金按大房东与甲方递增比例与乙方递增；2015年5月23日至2018年5月22日期间租金为每年660000元，2018年5月23日至2019年9月30日为680000元；付6押1，押1个月租金为保证金；乙方须向甲方交纳55000元作为保证金，本合同终止，如乙方无欠付水电、暖气、天然气费用情况，甲方将在合同结束后7个工作日内将保证金全额退还给乙方；甲方提供现有证照用于乙方法人证照变更或延续使用，如法人或证照变更在合同到期后，乙方无条件变更跟甲方，如乙方不配合甲方变更营业执照，需向甲方赔偿违约金300000元。2017年1月16日，久品香飘公司与叶晓燕签订《补充协议》，主要内容为：1.双方同意将租金660000元/年涨至780000元/年，自2016年12月10日起执行…2019年6月10日支付租金249600元。2.第一合同期2019年9月30日到期后，甲方如与大房东签约成功，期限顺延到2022年9月30日；如因甲方原因导致第二合同期不能顺利顺延和执行，不算乙方违约，甲方无条件返还乙方保证金55000元。2019年6月10日，叶晓燕分4次向久品香飘公司转款共计195000元。2019年8月11日，久品香飘公司出具《关于申请续签房屋租赁合同的函》，主要内容为：“主张在同等条件下优先续签房屋租赁合同”，函中显示收件人为三利信息部。2019年8月30日，久品香飘公司发出《合同终止及催款通知书》，主要内容为：双方协议于2019年9月30日到期，三日内给付截至2019年8月30日租金54600元，配合办理营业执照，逾期给付违约金300000元。叶晓燕不认可受到该通知，久品香飘公司无法证实交付了通知书。一审审理中，双方一致确认：1.合盛居餐饮公司法定代表人原为张玉礼（张玉领之兄），2015年6月变更为叶晓燕；2.三利信息部未与久品香飘公司续签合同；3.截止2019年6月10日前的租金，叶晓燕已经付清。久品香飘公司提交合盛居餐饮公司于2020年5月12日开具的发票和现场照片，佐证叶晓燕至今一直以合盛居餐饮公司名义正常经营。叶晓燕称仅是为疫情防控提供餐饮服务，同时提交微信记录和录音光盘，佐证经协商，对方同意给付195000元结清租金。经审查，微信和录音中并没有叶晓燕拟证内容，久品香飘公司也不认可。一审法院认为，久品香飘公司与叶晓燕签订的《房屋租赁合同》《补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，久品香飘公司交付了租赁物，叶晓燕应当按照约定支付租金。诉讼中，对于2019年6月10日前的租金，双方认可已经付清，法院不持异议。对于2019年6月10日至9月30日的租金，按照《补充协议》，叶晓燕应付249600元，其无法证实与久品香飘公司存在“给付195000元结清租金”的约定，由此认定欠付54600元（249600元-195000元）。久品香飘公司要求给付该项租金，具有合同基础，法院予以支持。关于变更法定代表人一节，涉及案外人，且不属于民事案件的受理范围，法院不予准许。另据合同约定，“如法人或证照变更在合同到期后，乙方无条件变更跟甲方；如乙方不配合甲方变更营业执照，需向甲方赔偿违约金300000元”，现合同已经期满，叶晓燕未能履行该项义务，且不能证实违约金约定过高，应当按此执行。故对久品香飘公司要求叶晓燕给付违约金300000元之请求，法院予以支持。双方认可涉案合同和补充协议于2019年9月30日解除，法院对此不持异议。合同到期后，久品香飘公司未能续签合同，按照《补充协议》约定，应将保证金55000元退还给叶晓燕。据此，一审法院判决：一、北京久品香飘餐饮有限责任公司与叶晓燕于2015年5月22日签订的《租赁合同书》和2017年1月16日签订的《补充协议》于2019年9月30日解除；二、叶晓燕于判决生效之日起十日内给付北京久品香飘餐饮有限责任公司2019年6月10日至同年9月30日的租金54600元；三、叶晓燕于判决生效之日起十日内给付北京久品香飘餐饮有限责任公司违约金300000元；四、北京久品香飘餐饮有限责任公司于判决生效之日起十日内退还叶晓燕保证金55000元；五、驳回北京久品香飘餐饮有限责任公司的其他诉讼请求。二审审理中，叶晓燕对一审判决认定的事实并无异议，久品香飘公司主张一审判决记载叶晓燕不认可收到2019年8月30日其公司发出的《合同终止及催款通知书》系错误，在一审庭前调解阶段，叶晓燕明确表示收到了该通知书。经本院询问，叶晓燕表示久品香飘公司夜里张贴的通知书，是别人将此事向其告知，但认为久品香飘公司应当当面向其告知相关事宜。本院对一审判决认定的除叶晓燕不认可收到2019年8月30日《合同终止及催款通知书》之外的事实予以确认。久品香飘公司提供2020年11月14日的餐饮发票1张，证明在一审判决后叶晓燕仍然在涉案房屋正常经营合盛居餐厅，叶晓燕与三利信息部建立了新的租赁关系。叶晓燕述称，其于2019年年底与三利信息部签订新的租赁合同，认可其现在使用合盛居餐饮公司的执照在涉案房屋经营餐厅，但认为因为久品香飘公司已经不具备涉案房屋的租赁权，因此其承租涉案房屋继续经营的事实与久品香飘公司无关，且一审中未对营业执照作出处理，久品香飘公司亦未要求其配合变更营业执照，其才继续使用该执照，并表示其可以立即配合久品香飘公司将合盛居餐饮公司的法定代表人变更为张玉领。久品香飘公司主张因为叶晓燕与三利信息部串通，导致其未能与三利信息部续签租赁合同，故其不应当退还叶晓燕保证金；认为可以根据叶晓燕缴纳的税费倒推其餐厅的营业额，据此计算叶晓燕拒不变更营业执照给其造成的损失，但并未就其相应主张提供直接证据。另，叶晓燕当庭表示可以立即向市场监督管理部门申请将合盛居餐饮公司的法定代表人进行变更。本案审理过程中，叶晓燕向相关部门提交了申请，将合盛居餐饮公司的法定代表人变更为张玉领。久品香飘公司确认其第2项起诉请求已经得到解决。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依约履行各自的合同义务。久品香飘公司与叶晓燕签订的《租赁合同书》及《补充协议》，均系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。现双方对于一审判决确认双方所签《租赁合同书》《补充协议》于2019年9月30日解除、叶晓燕应向久品香飘公司支付2019年6月10日至同年9月30日期间的租金54600元均无异议，本院对一审判决有关判项亦不持异议，就相关问题不再进行论述。现双方争议仅涉及以下2个问题，即久品香飘公司是否应当退还叶晓燕保证金；叶晓燕没有按照合同约定及时将合盛居餐饮公司法定代表人进行变更是否应当支付给久品香飘公司300000元违约金。关于久品香飘公司是否应当退还叶晓燕保证金的问题。首先，双方在《租赁合同书》中明确约定，合同终止，如乙方无欠付水电、暖气、天然气费用情况，甲方将在合同结束后7个工作日内将保证金全额退还给乙方；在《补充协议》中更是约定，如因甲方原因导致第二合同期不能顺利顺延和执行，不算乙方违约，乙方不再履行原合同中所有任何义务，甲方无条件返还乙方保证金55000元；久品香飘公司于2019年8月30日向叶晓燕发送的《合同终止及催款通知书》，即便是叶晓燕收到，该通知书中也仅要求叶晓燕在3日内向其支付欠租，否则要求叶晓燕承担迟延支付租金的滞纳金。由此可见，双方约定的不退还保证金的条件，并不包含拖欠租金。其次，久品香飘公司虽主张系叶晓燕的原因导致其未能与三利信息部续约，但其并未就此提供证据，对此其理应自行承担不利后果。叶晓燕二审自认其在2019年底或2020年初与三利信息部签订租赁合同，并不能由此认定叶晓燕在履行与久品香飘公司之间《租赁合同书》期间存在违约行为。现双方所签《租赁合同书》已经解除，久品香飘公司以此为由不同意退还叶晓燕保证金，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。关于叶晓燕是否应当就未及时变更合盛居餐饮公司法定代表人一事承担300000元违约金的问题。本案中，双方一致认可，在《租赁合同书》到期后，叶晓燕需无条件将合盛居餐饮公司的法定代表人变更给张玉领，如叶晓燕不配合变更营业执照，需向久品香飘公司赔偿违约金300000元。现叶晓燕主张变更法定代表人，其仅负有配合义务，而久品香飘公司并未向其提出要求，故其不存在违约行为。本院对此认为，一则双方既然将合同解除后变更营业执照约定为叶晓燕的义务，叶晓燕应在合同到期后主动履行此项义务，其不能以久品香飘公司没有证据证明向其提出要求为由转嫁此项义务。二则，久品香飘公司于2019年8月30日向叶晓燕发出的《合同终止及催款通知书》中已明确要求叶晓燕1周内配合办理营业执照变更手续，叶晓燕二审中也自认有人向其告知久品香飘公司在门上张贴了上述通知书，而其并未及时履行配合义务，显然构成违约，应承担相应的违约责任。至于叶晓燕应当承担的违约金数额，因营业执照不应用于出租、转让、转借收取收益，久品香飘公司也不能证明叶晓燕因在合同期满后继续使用法定代表人为叶晓燕本人的合盛居餐饮公司的营业执照给其造成何种损失，加之叶晓燕二审中明确表示随时可以配合久品香飘公司办理变更手续，且叶晓燕已到市场监督管理部门办理了手续变更，而双方约定的300000元违约金相当于近5个半月的租金，相对于叶晓燕的违约责任来讲明显过高。本院综合考虑双方合同义务、叶晓燕违约程度、合同解除的原因、叶晓燕使用营业执照情况，以及执照变更办理情况，酌情将此项违约金调整为100000元。综上所述，久品香飘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；叶晓燕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初864号民事判决书第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初864号民事判决书第五项；三、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初864号民事判决书第三项为：叶晓燕于本判决生效之日起10日内给付北京久品香飘餐饮有限责任公司违约金100000元；四、驳回北京久品香飘餐饮有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6619元，由北京久品香飘餐饮有限责任公司负担3733元（已交纳），由叶晓燕负担2886元（于本判决生效之日起7日内交纳）；一审反诉费587.5元，由北京久品香飘餐饮有限责任公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费6975元，由北京久品香飘餐饮有限责任公司负担4675元（已交纳1175元，剩余3500元于本判决生效之日起7日内交纳），由叶晓燕负担2300元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 曹 雪二〇二一年三月四日书记员 刘 荧书记员 韩 铮