湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终20号原公诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）周涛（曾用名周红春），男，1968年5月8日出生，汉族，大专文化，原系湖北省应城市东马坊财政所所长，出生地湖北省应城市，户籍所在地应城市，现住应城市。2020年6月16日，应城市监察委员会以涉嫌挪用公款罪向应城市人民检察院移送审查起诉，同日，应城市人民检察院决定对被告人周涛刑事拘留并由应城市公安局执行，2020年6月23日，经应城市人民检察院决定逮捕，次日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。辩护人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。湖北省应城市人民法院审理湖北省应城市人民检察院指控被告人周涛犯挪用公款罪一案，于2020年11月18日作出(2020)鄂0981刑初175号刑事判决。宣判后，被告人周涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：1、2015年5月8日，时任应城市财政局东马坊财政所所长的被告人周涛，应其兄嘉华公司法定代表人周某要求，安排工作人员将应城市东马坊办事处财政资金一百万元转账至嘉华公司用于该公司经营周转，同月15日、22日周某通过嘉华公司账户和周某个人账户分两笔各五十万元将资金归还。2、2016年7月26日，被告人周涛应周某要求，安排工作人员将应城市东马坊办事处财政资金一百万元转账至嘉华公司用于该公司经营周转，同月31日周某通过个人账户将一百万元资金归还。3、2016年8月5日，被告人周涛应周某要求，安排工作人员将应城市东马坊办事处财政资金三十万元转账至嘉华公司用于该公司经营周转，同月30日周某通过嘉华公司账户和周某个人账户分两笔各十五万元将资金归还。4、2016年9月7日，被告人周涛应周某要求，安排工作人员将应城市东马坊办事处财政资金三十万元转账至宇轩公司，通过该公司账户将资金转至周某个人账户，同月29日周某通过嘉华公司账户将三十万元资金归还。2020年4月21日，被告人周涛经应城市监察机关调查人员电话通知到案,其如实供述了挪用公款二百六十万元的事实。原审判决认为，被告人周涛利用职务便利，挪用财政预算资金用于营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人周涛犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。案发后，被告人周涛如实供述其挪用公款的事实，属自首，所挪用公款在案发前已全部归还，挽回了经济损失，故被告人周涛具有法定从轻或者减轻和酌定从轻处罚情节。被告人周涛自愿签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理，公诉机关的量刑建议适当。综合被告人周涛的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人周涛减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，遂判决：被告人周涛犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月16日起至2022年12月15日止。）上诉人周涛提出的上诉理由：（一）上诉人挪用公款的行为完全符合刑法第十三条规定的情节轻微，属于免予刑事处罚情形。1、上诉人挪用公款的目的为办事处完成税收任务，并非一己私利。上诉人帮其兄折借资金并非用于营利为目的，属于挪用公款归个人使用情形，且挪用未超过三个月，应认定为一般违纪。上诉人挪用目的正当，并非以盈利为目的。身为应城市东马坊财政所所长，受上级税收考核指标的驱动，为帮办事处完成税收增长的半年考核任务，动用一切关系引进税源。嘉华公司系落户长江埠办事处企业，经营物流与贸易，每年税收逾百万，其法定代表人系上诉人的兄长周某，上诉人为了争取将该企业落户东马坊，经请示办事处领导同意后，才同意为兄折借资金，并非为了个人营利，完全属于“挪用资金归个人使用”情形，三个月内归还不应被认定犯罪。2、一审认定上诉人挪用公款金额260万元错误，有违罪责刑相适应原则。上诉人分四笔挪用，第一笔100万（2015年5月8日挪出，5月15日、22日分两次归还，挪用7天、14天），第二笔100万（2016年7月26日挪出，7月31日归还，挪用四天），第三笔30万（2016年8月5日挪出，8月30日归还，挪用25天），第四笔30万（2016年9月7日挪出，9月29日归还，挪用22天）。虽然挪用公款金额260万元，但金钱属于种类物，实际上被占有、使用、收益的公款数额仅是同一时间段内最高挪用的公款数额，即可能因挪用遭受风险的公款不可能超过同一时间段内最高挪用的公款数额。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。本案中，上诉人将该公款分不同的时间挪出再归还，属于多次挪用一笔公款，具有归还情节，犯罪金额不应累计计算。因此上诉人实的挪用公款的数额为100万元，而非一审认定的260万元。3、上诉人挪用公款行为所造成的法益侵害较小，社会危害十分有限，情节显著轻微。挪用公款罪被刑法纳入贪污贿赂类职务犯罪，其保护的法益是对公款的占有、使用、收益及国家工作人员职务行为的廉洁性。上诉人挪用公款的时间短，给国家造成的损失极小。上诉人四次挪用公款，使国家失去对100万元公款占有的时间总共不足三个月，依照同期银行存贷款利率计算，在挪用时间内产生的利息约为4163元，上诉人的挪用行为并未使国家对公款的收益造成较大危害。（二）从犯罪构成分析：上诉人挪用公款已当次当月归还，未达到三个月未归还的定罪标准，一审以挪用公款罪追究上诉人的刑事责任属于认定事实和适用法律错误，应予改判。1、一审定性错误。上诉人挪用公款给兄长使用，应认定为归个人使用，并非属于挪用公款用于营利活动，应以三个月是否归还作为定罪依据，一审关于挪用公款行为性质定性错误。2、一审适用法律错误。刑法第十三条明确规定：犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。本案中，上诉人挪用前请示过领导，且当次当月均及时归还，未造成国家财产损失。综上，一审判决关于上诉人挪用公款定性不当，适用法律错误，请求二审依法改判。辩护人提出的辩护意见：对一审判决被告人犯挪用公款罪的罪名不持异议，但认定为情节严重与客观事实和法律规定不符，应予改判。1、一审判决认定被告人挪用公款金额为260万元实属不当。一审认定挪用公款事实如下：被告人分四笔挪用，第一笔100万（2015年5月8日挪出，5月15日、22日分两次归还，挪用7天、14天），第二笔100万（2016年7月26日挪出，7月31日归还，挪用四天），第三笔30万（2016年8月5日挪出，8月30日归还，挪用25天），第四笔30万（2016年9月7日挪出，9月29日归还，挪用22天）。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）第四条规定：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。本案中，260万元系被告人周涛分四次挪用，均是挪了还，还了再挪，每次挪用是当月归还，不属于“多次挪用公款不还”，显然不符合“累计计算”情形，一审认定挪用公款260万元属认定事实错误。2、被告人挪用公款数额应认定为100万元，并非260万元。“每次挪用当月归还”显然比“多次挪用公款不还”社会危害性小，对公款造成的不能归还的风险更低，对公款占有使用权的法益侵害程度更低。如对“挪用公款后归还”的行为与“多次挪用公款后不还”的行为做出相同的刑法评价，有违刑罚目的，导致量刑失衡。《1998年解释》第四条“挪用后笔归还前笔”的社会危害性比“每次挪用当月归还”的社会危害性大，前者“挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，本案更不应采取“数额累计计算”，否则会造成司法解释因存在体系性矛盾而欠缺的合理性。东马坊财政管理权限决定周涛挪用公款数额不可能突破100万元。周涛以完成税收替企业垫资交税为由请示王某1后所为，王某1审批权限只有100万元以下，周涛编造理由挪用公款的限额不可能超过100万元，因此，周涛分四次挪用累计计算260万的资金来源是总额100万元资金被周涛“挪了还，还了再挪”，在王主任同意的100万元可支配资金内循环使用，当然不应累计计算。因此，本案应当以同一时间段最高挪用的公款数额100万元认定。3、被告人采取“挪了还，还了再挪”方式挪用公款260万元相比多次挪用未归还情形所造成的法益侵害小得多，情节轻微。理由是：一是被告人虽然分四次挪用公款，但每次挪用均是当月归还，且在案发前已全部归还，符合《解释》第二条（一）“在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚”情形；二是挪用资金事出有因，确与完成办事处引税任务有关联。其兄周洪斌两公司设在长江办事处，每年为长江办事处引税100多万元，东马坊办事处每年7000万的引税任务，周涛也有引税任务，目的是将其兄长的公司引进到东马坊；三是挪用公款自己并未从中谋利，主观恶意不大；四是参照同期银行存贷款利率计算，挪用公款期间利息损失仅为4163元，社会危害性不大。4、一审量刑确有不当，应予改判。一审关于挪用公款数额260万元的认定有误，导致确定基准刑有误。挪用公款100万元并非《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“情节严重”情形，法定刑期在5年以下，一审确定的基准刑5年以上不当；二是签署认罪认罚具结书时，虽然考虑了被告人周涛具有自首、及时归还等法定、酌定从轻、减轻情节，但当时公诉人、辩护人协商是建立在基准刑期五年以上，且一审并未考虑犯罪较轻的自首可以减少基准刑的40%以上或依法免除处罚的从宽比例，量刑不当。请求依法改判，对上诉人周涛在有期徒刑一年六个月及以下定罪量刑。经审理查明，本院查明的事实与原审判决查明的事实相一致。有：（一）证人证言：1、证人周某的证言，2、证人王某1（时任东马坊街道办事处主任）的证言，3、证人李某（2008年任应城市嘉华公司会计）的证言，4、证人马某（东马坊财政办事处副所长）的证言，5、证人吕某（时任财政办事处的资金、预算会计）的证言，6、证人陈某1（时任东马坊财政办事处预算会计）的证言，7、证人程某（应城市奔驰物流运输有限公司任法定代表人）的证言，8、证人王某2的证言，9、证人陈某2的证言，10、证人胡某1、胡某2的证言，11、证人徐某（湖北楚乡畜禽养殖发展有限公司法定代表人）的证言，（二）书证：1、干部履历表、应城市机关事业单位工作人员年度考核登记表、应城市党政群机关、事业单位人员编制卡片，2、中共应城市财政局党组文件应财党字[2014]08号，3、周涛基本情况说明，应城市财政局党组会议记录，应城市人民政府应城政任〔2019〕6号、〔2020〕3号，中国共产党应城市委员会应发干〔2019〕74号文件，4、东马坊财政办事处资金帐记账凭证、总账及明细账，5、嘉华公司农村商业银行82×××33账户2015年5月交易记录、周某农村商业银行尾号3788账户交易记录、嘉华公司2015年6月8日12号凭证、应城市城中信用社贷款自动扣款收回本息回单、湖北省农村信用社借款凭证（2014年5月14日嘉华公司借款400万元）、胡某2武汉工商银行黄鹤楼支行1276账户交易记录、胡某2工商银行1276账户凭证，6、东马坊财政办事处2016年7月银行交易记录，7、嘉华公司工行账户(18×××20)、3-85周某工商银行尾号0850交易记录，8、东马坊财政办事处银行交易记录，9、2016年8月30日嘉华公司(18×××20)工行账户15万元转东马坊财政，同日周某工商银行尾号0850账户网转15万元东马坊财政，10、东马坊财政办事处银行交易记录，11、2016年9月29日嘉华公司(18×××20)工行账户30万元转东马坊财政，12、嘉华公司记账凭证、附件，13、东马坊街道办事处提供2015-2019总部经济公司名单、东马坊税务分局关于嘉华、宇轩公司均未在东马坊税务分局登记纳税的说明，14、东马坊财政办事处情况说明及2016年6至9月明细账，15、《关于物流公司协商缴税垫资的情况说明》和《关于拨付企业资金的情况说明》，16、营业执照、公司章程，17、应城市锦盛废旧物资经营部纳税凭证、受地方政府表彰的文件，18、户籍证明，19、到案经过，20、周涛父母身份证、经济开发区陈塔社区证明、城中办事处星星社区证明、武汉市心理医院病历、武汉京军医院诊断报告、孝感市精神卫生中心出院记录、孝感市精神卫生中心诊断证明、周涛与陈某3结婚证、胡某3身份证，（三）被告人周涛的供述等证据。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：（一）本案定性是否属于挪用公款用于营利活动，是否属于挪用公款归个人使用，且挪用未超过三个月。上诉人挪用公款的目的是否为办事处完成税收任务。经查，嘉华公司、宇轩公司均是位于应城市长江埠的企业，纳税的税收属于应城市长江埠。周涛供述：“2015年5月初，我二哥周某跟我说嘉华公司没钱周转，让我借点钱用于嘉华公司周转后马上归还。哥有困难不能不帮，我手里没钱，只好从财政办事处财政专户保管的东马坊办事处预算资金上想办法，正好东马坊办事处搞总部经济税收，我就以嘉华公司在东马坊办事处缴税为名在拨款通知单上写了上述拨款事由后，直接跟陈某4、吕某说我已跟东马坊办事处主任王某1口头请示报告好了，从财政专户预算资金拨款给嘉华公司100万元用于该公司交税，一个月内归还，并指定陈某4、吕某打入嘉华公司账户100万元，过后补办手续。”因此，上诉人挪用公款的目的是用于上述二公司的经营周转，属于营利活动，而不是用于为企业垫交税款。且银行交易记录显示：挪用资金都汇入上述两个公司账户。本案应认定挪用公款用于营利活动。（二）本案是否属于挪用公款数额应当累计计算的情形(累计计算为260万元)，是否属于挪用公款的对象金额在100万元以内情形（以最高单次挪用金额100万元计算）。原判量刑是否适当。经查，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（1998）9号】（简称《1998年解释》）第二条第（二）款规定：挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。该解释第三条规定：挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。将“多次挪用公款”作为情节严重的标准，系《1998年解释》第三条的内容。但是，2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《2016年解释》）第六条对上述内容进行了修改。该条规定：挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。该规定没有将“多次挪用”作为挪用公款罪情节严重的认定标准。《2016年解释》第二十条还规定：最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。因此，将“多次挪用公款”作为情节严重的标准，系《1998年解释》第三条的内容。“多次挪用公款”不属于《2016年解释》第六条规定的“情节严重”情形，应以《2016年解释》为准。上诉人周涛的挪用公款行为每次均达到“数额较大”标准，且每次均归个人进行营利活动，每次独立行为均构成犯罪。周涛的挪用公款行为，每一次挪出后均将公款置于高度危险之中，严重侵犯了单位对公共资金的占有、使用权及国家公务人员的职务廉洁性。本案中挪用的公款系应城市东马坊办事处财政资金，不属于挪用公款的对象金额在100万元以内，以最高单次挪用金额100万元计算的情形。且周涛所辩解的“王某1主任的100万元可支配资金审批权限”与本案无必然联系，亦不能等同于挪用行为所对应资金对象。从客观社会危害性看，上诉人周涛犯挪用公款罪的数额应累计计算为260万元。根据《2016年解释》第六条第（一）款规定，挪用公款数额在二百万元以上的，应当认定为挪用公款罪“情节严重”情形。上诉人周涛挪用公款260万元，属于挪用公款罪“情节严重”情形，原判已经考虑周涛有“自首、认罪认罚、所挪用的公款在案发前已全部归还，挽回了经济损失”的量刑情节对其减轻处罚，原判量刑适当。本院认为，上诉人周涛利用职务便利，挪用财政预算资金用于营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人周涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月二日法官助理郝君书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。