北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2840号上诉人（原审互为原、被告）：刘家明，男，1978年2月21日出生，汉族，无业，住天津市河**。上诉人（原审互为原、被告）：东旭集团有限公司北京分公司，住所地北京市西城区菜园街**中环鑫融酒店**。负责人：刘惠新，经理。委托诉讼代理人：张曼曼，女，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：东旭北方置业（北京）有限公司，住所，住所地北京市丰台区div>法定代表人：焦智逸，执行董事。委托诉讼代理人：孙涛，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：东旭集团有限公司，住所，住所地河北省石家庄市高新区珠江大道**div>法定代表人：李兆廷，董事长。委托诉讼代理人：唐诗远，男，该公司员工。上诉人刘家明、上诉人东旭集团有限公司北京分公司（以下简称东旭北分）因与被上诉人东旭北方置业（北京）有限公司（以下简称东旭置业）、被上诉人东旭集团有限公司（以下简称东旭集团）劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘家明上诉请求：撤销一审判决第一项至第六项、第八项，依法改判东旭北分、东旭置业、东旭集团连带支付刘家明：1．解除劳动关系经济补偿金31776．75元（税后）；2．2018年7月1日至2018年9月30日期间绩效工资45000元（税后）、2018年10月1日至2018年12月31日期间绩效工资45000元（税后）；3．2018年9月1日至2018年9月30日期间休息日加班工资9195元（税后）、2018年10月1日至2018年12月31日休息日加班工资66666．67元（税后）；4．2018年9月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资6897元（税后）；5．2019年1月1日至2019年1月22日工资差额10808元（税后）；6．支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金50000元（税后）；7．2018年5月30日至2019年1月21日未休年休假工资，其中2018年5月30日至2018年9月30日未休年休假工资11494．25元（税后）、2018年10月1日至2018年12月31日未休年假工资11494．25元（税后）；8．支付律师费20000元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．刘家明自2018年6月20日入职，由东旭集团录用并发放OFFER，且由东旭集团安排刘家明与东旭置业签订劳动合同。2019年10月1日，东旭集团要求刘家明与东旭北分签订劳动合同。换签的两份制式劳动合同的内容、体例完全一致，两份合同中与刘家明签订的劳动期限的截止日期完全一致。换签前后，刘家明的工作岗位、工作内容、工作地点、上级管理人员、工资发放账户、进出工作场所使用的工牌等均没有发生变化，刘家明的工作没有发生中断、交接，一直是连续的。此外，东旭集团、东旭北分、东旭置业互为关联公司，实际经营地一致，对外挂牌均为东旭集团。东旭集团、东旭北分、东旭置业按照业务板块的经营模式，对刘家明进行管理、业务管理及绩效管理等。综合以上情况，足以认定自2018年6月20日至2019年1月22日东旭集团、东旭北分、东旭置业对刘家明构成交叉用工、交替用工的情形，故东旭集团、东旭北分、东旭置业应当承担连带法律责任。2．刘家明的月工资标准为50000元（税后），其各项诉请应以该工资标准作为基数进行核算。东旭北分辩称，不同意刘家明的上诉请求。答辩意见同上诉意见。东旭置业辩称，同意一审判决，不同意刘家明的上诉请求。东旭集团辩称，同意一审判决，不同意刘家明的上诉请求。东旭北分上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：东旭北分无需支付刘家明：1．2019年1月1日至2019年1月21日期间工资差额10594．7元；2．2018年10月1日至2018年12月31日期间绩效工资45000元；3．2018年10月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资46666．67元；4．2018年10月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资报酬6436．78元；5．未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金50000元；6．解除劳动关系经济补偿金31776．75元；7．诉讼费由刘家明承担。事实与理由：1．一审法院对刘家明工资标准认定有误。刘家明提交的录用确认单是2018年6月4日张洪伟以邮件形式向其发送，而刘家明与东旭北分系2018年10月1日才签订的劳动合同，此份录用确认单与东旭北分无关，银行明细也不能证明刘家明年薪为60万。2018年10月1日，刘家明与东旭北分签订劳动合同，工资为税前31000元，没有绩效工资的约定，东旭北分也无需向其支付绩效工资。2．关于刘家明工资差额、加班工资、未休年假工资，一审法院认定事实错误。刘家明2019年1月1日至2019年1月21日期间的工资，东旭北分已于2019年2月15日和2019年4月10日分两笔足额支付，不存在差额。刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间的加班工资及未休年假工资，东旭北分已经在工资中支付，无需再行支付。3．关于未提前一个月通知解除的代通知金，一审认定事实错误。东旭北分已于2018年12月告知刘家明可以在集团找工作，也可以在集团外自行找工作，已经提前通知了协商解除，无需支付代通知金。4．关于支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院认定事实错误，法律适用错误。对于刘家明的工作年限，一审法院认定应将“东旭置业及东旭北分的劳动合同期限合并计算为刘家明在东旭北分的工作年限”，认定事实错误，东旭置业与刘家明签订的劳动合同与东旭北分无关，也并不适用于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（四）项的规定。刘家明辩称，不同意东旭北分的上诉请求。答辩意见同上诉意见。东旭置业辩称，没有答辩意见。东旭集团辩称，没有答辩意见。刘家明向一审法院起诉请求：要求东旭北分、东旭置业、东旭集团连带支付：1．违法解除劳动合同赔偿金135876元（计算方式是按照解除前的工资基数67938乘以工龄一年，然后乘以2）；2．2018年7月1日至2018年12月31日年度绩效奖金90000元（税后）；3．2018年9月1日至2018年12月31日休息日加班工资103078元（67938/21．75*16．5*200%）；4．2018年9月1日至2018年12月31日法定节假日加班费9371元（计算方式是67938/21．75*1*300%）；5．2018年9月1日至2019年1月21日工资差额53101元；6．支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金67938元；7．2018年6月20日至2019年1月22日未休年假工资31236元；8．支付律师费20000元。东旭北分向一审法院起诉请求：东旭北分无需支付刘家明：1．违法解除劳动合同赔偿金31776．75元；2．绩效工资45000元；3．休息日加班工资44422．68元；4．2019年1月1日至2019年1月22日期间工资25747．13元；5．未休带薪年休假工资6436．78元；6．诉讼费由刘家明承担。一审法院认定事实：刘家明于2018年6月20日与东旭置业签订劳动合同，合同期限为2018年6月20日至2021年6月30日。同年9月30日双方签订解除劳动合同协议书，约定解除劳动合同时间为2018年9月30日。2018年10月1日刘家明与东旭北分签订自当日起至2021年6月30日的劳动合同，约定试用期至2018年12月20日，任成本总监。月基本工资标准见劳动合同附件“薪酬确认单”，试用期工资为该工资标准的80%。一、刘家明主张其入职东旭集团，在其安排下先与东旭置业签订劳动合同，后因东旭集团内部原因换签至东旭北分。就此提交以下证据：1．与东旭置业和东旭北分签订的劳动合同，两份劳动合同编号均标注为“560674”。刘家明以此证明其由东旭集团招聘、录用并在其安排下分别与东旭置业、东旭北分签订劳动合同，两份合同上的编号相同且与工牌号码一致，是其在东旭集团的工号。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。2．工牌，工牌正面显示“财务管理本部，NO．560674”字样，背面显示“东旭集团、www．dong-xu．com”字样。刘家明以此证明自2018年6月20日至2019年1月22日其一直凭此工牌进出工作场所，工作场所及内容没有变更。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。认为工牌上显示的“东旭集团”字样是整个集团对外展示统一标识化的logo，且工牌只是进出大楼的通行证。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。3．ICP域名信息查询结果，显示www．dong-xu．com的主办单位名称为东旭集团。刘家明以此证明工牌上显示的网址主办方为东旭集团，且点击“加入东旭”，可以看到招聘流程。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。4．上述链接的网页打印件，显示东旭集团首页、关于东旭、加入东旭、联系我们等字样。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。认为这符合市面上所有集团公司的商业逻辑，把形象通过集团化的形式予以展现。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。5．工商信息查询结果，显示东旭置业的股东为西藏旭日资本管理有限公司（以下简称西藏旭日），西藏旭日的股东为东旭集团，东旭北分的营业场所为北京市西城区菜园街1号中环鑫融酒店1109室。刘家明以此证明东旭北分是东旭集团的分公司，东旭置业的股东是东旭集团全额出资的法人独资公司西藏旭日，且西藏旭日在刘家明入职后一直负责报销费用的发放。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。认为各公司可能存在股权上的关系，但本案应按照劳动合同来认定劳动关系。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。6．简易纠纷当场调解记录表，显示2019年4月9日刘智斌（另案当事人）与东旭北分就劳动合同及离职证明达成协议，东旭北分于2019年4月9日向刘智斌返还与东旭置业、东旭北分的劳动合同书原件各一份及东旭北分出具的解除劳动合同证明书原件一份（已执行）。刘家明以此证明所有隶属于东旭集团的人是具有多重身份的。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。7．2018年9月7日（东旭人字[2018]35号）《关于产业发展集团组织及人员调整的通知》，主要内容为：各产业集团、产业板块、集团本部：根据集团业务发展需要，经集团研究决定，撤销产业发展集团、具体组织及人员调整如下……。刘家明以此证明三公司存在交叉用工及换签合同的主要原因。东旭北分不认可真实性，但在董燕、马成玲与东旭北分的生效判决中认可真实性，不认可关联性。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。8．公证书，显示刘家明所在的“东旭地产财务中心9人群”中2018年9月21日财务部员工詹岩岩发消息称“各位领导同事，刚刚集团人事打电话让我们到集团换签劳动合同（集团11楼，人事李进负责）大家留意一下电话是否有相关通知”。东旭北分认可真实性，不认可证明目的。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。此外，该公证书中显示2018年6月4日张洪伟zhanghongwei@dong-xu．com向刘家明发送邮件，附件为录用通知书。邮件主要内容：欢迎您加入东旭，也希望您尽快融入东旭，成为真正的东旭人。报到地点显示北京市海淀区复兴路甲23号临5院东旭集团（城乡贸易中心后侧）一层。公司地址。公司地址显示北京市海淀区复兴路**临5院东旭集团中心后侧）。录用确认书主要内容为：欢迎您加盟东旭产业发展集团，年薪税后60万/年，其中月基本工资为税后3．5万元/月，年度绩效奖金基数为税后18万元/年，依据公司绩效管理制度执行，考核后由公司统一发放。试用期按100%发放。入职前所需电子版资料统一发送邮箱为wangwei-zp@dong-xu．com。刘家明以此证明其由东旭集团招聘录用，并称薪酬确认单与录用确认书一致。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的，称东旭产业发展集团这个主体是不存在的，其特指东旭置业，即地产板块，与东旭北分无关。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。二、关于工资标准，刘家明主张其年薪60万（税后），工资构成为基本工资加绩效，月基本工资为3．5万元，绩效工资每半年考核后发放9万元，下发薪，工资分两笔发放，一笔网银代发，一笔通过刘亦培个人网银发放。东旭北分主张其工资标准为每月税前31000元，没有绩效，下发薪，工资分两笔发放，一笔通过网银转账，另一笔通过委托的第三方财务公司人员刘亦培转账支付。刘家明就其主张除提交前述电子邮件、录用确认书之外还提交银行流水及OA办公系统身份信息截屏，兴业银行交易明细显示2018年7月13日至2018年10月15日期间交易对手为“32132”向刘家明转账8666．67元、20632．96元、21565．88元、23761．55元。刘家明主张是其2018年6月至9月的其中一笔工资。交通银行交易明细显示2018年7月13日至2018年10月15日期间刘亦培向刘家明转账4667元、12250元、5700元、12250元、12250元。刘家明主张是其2018年6月至9月的另一笔工资。其中2018年8月24日刘亦培转账5700元，刘家明主张是其2018年上半年绩效奖金。交通银行交易明细亦显示2018年11月15日刘亦培向其转账12250元、东旭北分向其转账22820．17元，刘家明称为10月工资；2018年12月14日刘亦培转账12250元、应付代收业务款项企业网银转账24075．34元，刘家明称为11月工资。衡水银行交易明细显示2019年1月15日刘亦培、东旭北分向其转账12250元、30035．26元，2019年2月15日东旭北分向其转账15152．43元。刘家明主张分别是其2018年12月及2019年1月工资。刘亦培身份信息截屏显示“东旭集团、部门财务管理中心、职位成本会计、工号003540、邮箱liuyipei@dong-xu．com、电话”等信息。刘家明以此证明其换签合同后东旭北分没有按照试用期工资执行，而是全额支付了工资。刘亦培是东旭集团的员工，不是外包公司人员。东旭北分认可该证据的真实性，认可2018年11月15日之后的工资支付情况，不认可证明目的。称刘亦培不是东旭集团员工，将其放在OA系统是工作沟通需要。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。三、关于加班刘家明提交公证书、2018年9月至12月员工考勤汇总表，公证书显示刘家明存在双休日加班情形。2018年11月6日詹岩岩发送10月考勤表，请刘家明确认。考勤表显示2018年9月刘家明休息日加班2天、法定节假日加班1天；2018年10月休息日加班2天；2018年11月休息日加班4天；2018年12月休息日加班8．5天。刘家明以此证明其存在休息日及法定节假日加班。东旭北分认可公证书的真实性，不认可证明目的，不认可员工考勤汇总表的真实性和证明目的，因刘家明已离职无法核实其加班情况，即使有加班，也已经在工资中支付。但在仲裁庭审中认可考勤表的真实性，并称经核实刘家明存在14．5天休息日加班，加班工资已支付。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。四、关于年休假。刘家明提交社保缴费记录、个人缴费信息对账单，证明其每年应休10天年休假。东旭北分予以认可。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。五、关于律师费。刘家明提供委托代理协议及发票，证明产生的律师费用。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的及关联性，认为没有合理性和相关依据。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。六、关于劳动关系解除，刘家明与东旭北分均认可劳动关系于2019年1月22日解除，但就解除原因各执一词。刘家明主张因公司内部结构调整，2019年1月22日东旭北分单方解除劳动关系；东旭北分主张2018年12月即与刘家明协商，后协商一致解除劳动关系。另，东旭北分未就其主张提交相关证据。2018年度北京市职工月平均工资为10592．25元。再查，本案诉前，刘家明向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东旭北分支付：1．违法解除劳动合同赔偿金135876元；2．2018年7月1日至2018年12月31日年度绩效奖金90000元（税后）；3．2018年9月1日至2018年12月31日休息日加班工资103078元；4．2018年9月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资9371元；5．2018年9月1日至2019年1月22日工资53101元；6．未提前一个月通知解除劳动合同代通知金67938元；7．2018年6月20日至2019年1月22日未休年假工资31236元；8．律师费20000元。2019年8月22日，该委作出京西劳人仲字[2019]第1403号裁决书，裁决东旭北分支付刘家明：1．违法解除劳动合同赔偿金31776．75元；2．2018年10月1日至2018年12月31日绩效工资45000元；3．2018年10月1日至2018年12月31日休息日加班工资44422．68元；4．2019年1月1日至2019年1月22日工资25747．13元；5．2018年10月1日至2019年1月22日未休年休假工资6436．78元；6．驳回刘家明其他仲裁请求。后刘家明、东旭北分均不服，诉至法院。一审法院认为，根据相关法律规定，在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。本案中，东旭集团、东旭置业、东旭北分之间虽存在关联关系，但均为独立的用工主体。刘家明经招聘入职后，于2018年6月20日即与东旭置业签订劳动合同，从事东旭置业的相关业务，并由东旭置业发放工资。后东旭置业的相关业务被撤销，其于2018年10月1日与东旭北分签订劳动合同，之后工资发放主体发生相应变化，其为东旭北分提供劳动，直至因组织架构调整劳动合同解除。综上可认定，2018年6月20日至2018年9月30日期间刘家明与东旭置业之间存在劳动关系，2018年10月1日至2019年1月22日期间刘家明与东旭北分存在劳动关系。刘家明未提供充分的证据证明上述公司在两份劳动合同履行期间，存在对其进行交叉轮换使用的情形，故法院对其所述不予采信，对其要求东旭北分、东旭置业、东旭集团承担连带给付责任的请求，法院不予支持。根据前述劳动关系存续期间的认定，2018年10月1日之前刘家明与东旭北分之间不存在劳动关系，现刘家明要求东旭北分承担2018年10月1日之前作为用人单位的相关义务，缺乏法律依据，故法院对刘家明涉及2018年10月1日之前的各项请求，即要求东旭北分支付2018年7月1日至2018年9月30日的年度绩效奖金、2018年9月1日至2018年9月30日的休息日加班工资、2018年9月1日至2018年9月30日的法定节假日加班工资、2018年9月1日至2018年9月30日的工资差额、2018年6月20日至2018年9月30日的未休年休假工资报酬的请求，均不予支持。关于解除情况，双方均认可由于东旭北分组织架构调整，导致其岗位取消，2019年1月22日双方解除劳动合同。该情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”之规定情形，由于东旭北分未举证证明其在2019年1月22日之前曾通知过刘家明解除劳动关系，因此，东旭北分应向刘家明支付未提前一个月通知解除的代通知金及解除劳动关系经济补偿金。对于工作年限，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（四）项的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，刘家明的用工情形符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故应将东旭置业及东旭北分的劳动合同期限合并计算为刘家明在东旭北分的工作年限。依据《北京市工资支付规定》第十三条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。本案中双方劳动合同约定刘家明的工资标准按照薪酬确认单来计算，现刘家明提交的银行明细显示其月固定发放工资与其提交的录用确认单记载相符，且考虑到生效判决中劳动者提供的录音中东旭北分曾确认说到存在绩效工资的情况，现东旭北分未向法院提交薪酬确认单，且否认双方存在绩效工资的约定，因此法院对刘家明主张的工资标准予以确认。现银行交易清单未体现刘家明所主张的年度绩效工资18万的支付情况，且东旭北分未能举证已支付该绩效工资，亦未就按照公司绩效管理制度进行考核及考核结果提交证据，故东旭北分还应按刘家明所主张的年度绩效工资18万折算到每月的标准向刘家明支付在职期间的绩效工资。对于法院上述认定的东旭北分应额外支付一个月工资的工资标准以法院认定年薪60万予以核算；因刘家明月工资标准高于本市上年度职工月平均工资三倍，故在核算经济补偿时以本市上年度职工月平均工资的三倍为标准。关于刘家明要求东旭北分支付2018年10月1日至2019年1月22日工资差额及东旭北分要求无需支付刘家明2019年1月1日至2019年1月22日期间工资25747．13元的诉讼请求。根据上述认定，2019年1月1日至2019年1月22日刘家明的工资存在差额10594．7元，东旭北分应予补足。关于刘家明要求东旭北分支付2018年10月1日至2018年12月31日年度绩效工资及东旭北分要求无需支付2018年10月1日至2018年12月31日绩效工资45000元的诉讼请求。根据上述认定，经核算东旭北分应支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日的绩效工资45000元。关于刘家明要求东旭北分支付2018年10月1日至2018年12月31日休息日加班费及东旭北分要求无需支付2018年10月1日至2018年12月31日休息日加班工资44422．68元的诉讼请求。刘家明提交的证据能证明其于2018年10月1日至2018年12月31日分别存在2天、4天、8．5天休息日加班情形，且东旭北分在仲裁中认可该天数，其称已在工资中支付，但未就此提交工资支付表予以证明，应承担不利后果。故东旭北分应支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日休息日加班工资，具体数额由法院依法核算。关于刘家明要求东旭北分支付2018年10月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资的请求，根据前述认定，刘家明与东旭北分劳动关系存续期间起始于2018年10月1日，其未就此后存在法定节假日加班提交证据予以证明，法院不予采信，对其该项请求不予支持。关于刘家明要求东旭北分支付2018年10月1日至2019年1月22日未休年休假工资31236元及东旭北分要求无需支付2018年10月1日至2019年1月22日未休年休假工资6436．78元的诉讼请求。双方均认可刘家明每年享受10天年休假，东旭北分主张刘家明未申请年休假且年休假工资已在2019年1月工资中支付，但未提交证据予以证明，应承担不利后果。故东旭北分应当支付刘家明2018年10月1日至2019年1月22日期间未休年休假工资报酬，具体数额由法院依法核算。关于刘家明要求东旭北分支付违法解除劳动合同赔偿金135876元、未提前一个月通知解除劳动合同代通知金67938元及东旭北分要求无需支付违法解除劳动合同赔偿金31766．75元的请求。诉讼中，经释明刘家明表示如不能认定违法解除劳动关系，同意将诉讼请求变更为解除劳动关系经济补偿金。根据上述关于劳动合同解除的认定，经核算东旭北分应向刘家明支付未提前一个月通知解除的代通知金50000元及解除劳动关系经济补偿金31776．75元。关于刘家明要求支付律师费20000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明2019年1月1日至2019年1月21日期间工资差额10594．7元；二、自判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间绩效工资45000元；三、自判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资46666．67元；四、自判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资报酬6436．78元；五、自判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金50000元；六、自判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明解除劳动关系经济补偿金31776．75元；七、东旭集团有限公司北京分公司无需支付刘家明违法解除劳动合同赔偿金31776．75元；八、驳回刘家明的其他诉讼请求；九、驳回东旭集团有限公司北京分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，东旭北分提交一份银行账户明细查询结果截图，以证明2019年4月10日其公司通过员工郭晨霞的账户向刘家明汇款8522元，系补发2019年1月份工资。刘家明对该证据予以认可，确认收到该笔款项，并同意在2019年1月工资差额中予以扣减。经询，关于工资支付情况，刘家明认可2018年10月1日后由东旭北分支付工资；刘家明、东旭北分均认可刘家明的工资分两笔发放，一笔通过网银转账，一笔通过刘亦培转账发放。关于刘家明从东旭置业离职时是否领取经济补偿金，刘家明、东旭置业均认可未领取。关于刘家明入职东旭北分的具体情况，刘家明主张系因组织机构调整，经安排换签劳动合同，劳动合同主体由东旭置业变更为东旭北分，其工作内容等均无变化；东旭北分不认可上述情况，但未能说明刘家明如何入职其公司。关于工资差额，刘家明认可2018年9月1日至2018年12月31日期间无工资差额。关于年休假情况，刘家明、东旭北分均认可刘家明每年可享受10天年休假，刘家明主张2018年10月1日前后各有2．5天年休假未休，东旭北分认可2018年10月1日至2018年12月31日期间刘家明尚有2天年休假未休，但主张已发放未休年休假工资。关于加班情况，刘家明、东旭北分均认可刘家明于2018年10月1日至2018年12月31日期间存在14．5天休息日加班，但东旭北分主张已支付加班工资。关于解除劳动关系，刘家明、东旭北分均认可双方于2019年1月22日解除，刘家明工作到该日。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于劳动关系及责任主体，刘家明与东旭置业于2018年6月20日签订期限为2018年6月20日至2021年6月30日的劳动合同，并于2018年9月30日签订解除劳动合同协议书约定解除劳动合同；后刘家明与东旭北分签订期限为2018年10月1日至2021年6月30日的劳动合同，其工资由东旭北分发放；因东旭北分组织构架调整，双方于2019年1月22日解除劳动关系。根据上述查明的事实和刘家明的陈述，刘家明前后与两家用人单位签订劳动合同系因业务调整，刘家明根据调整后的业务提供劳动，并由相应主体发放工资。虽然东旭集团、东旭北分和东旭置业存在关联关系，但是根据刘家明的陈述和举证情况，尚不足以认定上述主体之间存在交叉轮换使用劳动者的情况。故刘家明要求东旭集团、东旭北分和东旭置业承担连带给付责任，事实依据不足，一审法院未予支持并无不当。刘家明上诉坚持该项主张，本院亦不予支持。根据上述事实，一审法院认定刘家明与东旭北分于2018年10月1日至2019年1月22日期间存在劳动关系亦无不妥，并据此驳回刘家明关于2018年10月1日前绩效工资、未休年休假工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉求正确，本院予以确认。刘家明坚持上述上诉请求，本院亦无法支持。关于工资标准及绩效工资，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。刘家明主张其年薪60万（税后），月基本工资为35000元（税后），绩效工资每半年考核后发放90000元（税后），并提交录用确认书、银行明细为据；东旭北分对此不予认可，主张刘家明的工资标准为每月税前31000元，无绩效。经查，刘家明与东旭北分签订的劳动合同明确约定月基本工资标准见劳动合同附件“薪酬确认单”，但是东旭北分未能提交刘家明两年内的工资支付记录和上述确认单以供核查，举证确有不利。根据双方均认可的工资支付方式和刘家明的银行流水，2018年10月至2018年12月期间，刘家明各月实收工资数额均已超过31000元。根据举证规则，一审法院采信刘家明关于工资标准的主张并无不妥。现东旭北分未提供证据证明已支付刘家明绩效工资，亦未针对其公司关于绩效考核制度及结果情况进行举证，一审法院综合考虑在案证据情况，判决东旭北分支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间绩效工资45000元（税后）正确，本院予以维持。东旭北分主张无需支付刘家明绩效工资，因证据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同代通知金及经济补偿金，双方均认可因东旭北分内部组织架构调整，导致刘家明所在岗位取消，故于2019年1月22日解除劳动合同。东旭北分虽主张双方解除时已提前通知刘家明解除事宜并让其自行找工作，但未能提供充分证据予以证明。现刘家明要求东旭北分支付其解除劳动关系经济补偿金及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，一审法院予以支持并无不当。关于工作年限可否连续计算，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据查明的事实，刘家明、东旭置业均认可刘家明未从东旭置业获得经济补偿，刘家明与东旭置业解除劳动合同后，即到东旭北分工作，刘家明主张因公司业务调整经安排由东旭置业到东旭北分工作，并提交相应证据予以证明；东旭北分不认可上述情况，但经询，其公司未能说明刘家明具体入职情况。根据现有证据及各方当事人意见，一审法院将刘家明在两家用人单位的工作年限合并计算，具有事实和法律依据。关于经济补偿金的具体数额，刘家明月工资标准已超过本市上年度职工月平均工资三倍，一审法院根据法律规定以此为标准判决东旭北分支付刘家明解除劳动关系经济补偿金31776．75元正确。关于未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的具体数额，根据法律规定，东旭北分应额外支付刘家明一个月工资，刘家明主张的年薪为60万元（税后），包括月基本工资和绩效工资，绩效工资约定为固定数额，且东旭北分关于绩效考核制度未进行举证，在此情况下，可认定刘家明的月工资标准为50000元（税后），故一审法院判决东旭北分支付刘家明上述代通知金50000元（税后）亦无不妥。东旭北分关于无需支付代通知金和经济补偿金的工作年限不应连续计算的主张，无事实及法律依据，本院亦不予支持。关于工资差额，刘家明认可2018年9月1日至2018年12月31日期间无工资差额，其在一审期间主张2018年9月1日至2019年1月21日期间工资差额，故该诉争项的争议焦点应为东旭北分是否应支付刘家明2019年1月1日至2019年1月21日期间工资差额及其具体数额。关于2019年1月工资支付情况，东旭北分主张该月工资已全额支付，但未能提交工资支付记录予以核对；刘家明认可2019年2月15日收到东旭北分转账的2019年1月工资15152．43元，亦认可于2019年4月10日收到东旭北分通过个人账户转账的8522元，并同意在东旭北分应支付的2019年1月工资差额中予以抵扣。根据上述认定的事实，刘家明的月工资标准应为50000元（税后），经本院核算，扣除东旭北分已支付的15152．43元和8522元，东旭北分尚需支付刘家明2019年1月1日至2019年1月21日期间工资差额，刘家明主张工资差额10808元（税后）不高于本院核算标准，本院予以支持。一审法院对此核算有误，本院予以纠正。东旭北分主张已足额支付刘家明工资，因证据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资，双方均认可刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间未休年休假及刘家明每年可享受10天年休假。职工新进用人单位且可享受年休假的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经核算，刘家明于2018年10月至12月期间可享受2天年休假，2019年可享受的年休假不足1天，因折算后不足1整天的部分不享受年休假，故刘家明主张2018年10月1日至2018年12月31日期间其未休年休假天数应为2．5天，于法无据。东旭北分主张刘家明的未休年休假工资已在工资中支付，但其公司未能提供工资支付记录予以核对，亦未提供其他证据予以佐证。据此东旭北分尚需支付刘家明2天的未休年休假工资。关于未休年休假工资的具体数额，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算。该月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。根据前述认定的刘家明的工资支付情况及月工资标准，刘家明主张以其月平均工资50000元（税后）为标准进行核算，具有法律依据。经本院核算，东旭北分应支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资9195．4元（税后），一审法院对此核算有误，本院予以纠正。刘家明主张过高的部分，本院不予支持；东旭北分主张已支付未休年休假工资，因证据不足，本院不予支持。关于休息日加班工资，刘家明为证明其存在加班事实，提交公证书、2018年9月至2018年12月员工考勤汇总表予以证明，东旭北分认可刘家明于2018年10月1日至2018年12月31日期间存在14．5天休息日加班。东旭北分主张已足额支付刘家明工资，但未能提交工资支付记录予以核对，根据刘家明的实收工资数额，不能认定东旭北分已足额支付。刘家明的月工资标准应为50000元（税后），经核算，东旭北分应支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资66666．67元（税后）。刘家明的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审法院核算有误，本院予以纠正。东旭北分上诉主张无需支付刘家明休息日加班工资，因证据不足，本院不予支持。关于律师费，刘家明的该项诉讼请求，无法律依据，一审法院未予支持正确，本院予以维持。综上所述，刘家明的上诉请求部分成立，应予支持；东旭北分的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37097号民事判决第二项、第五项、第六项、第七项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37097号民事判决第八项、第九项；三、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37097号民事判决第一项为：自本判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明2019年1月1日至2019年1月21日期间工资差额10808元；四、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37097号民事判决第三项为：自本判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资66666．67元；五、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37097号民事判决第四项为：自本判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明2018年10月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资报酬9195．4元；六、驳回刘家明的其他诉讼请求；七、驳回东旭集团有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由刘家明、东旭集团有限公司北京分公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二一年三月八日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖