贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终572号上诉人（一审被告）：贵州开源建筑工程有限责任公司（以下简称开源公司），地址贵州省锦屏县清水江大桥桥头开源大楼**。法定代表人：欧儒林，系开源公司董事长。委托诉讼代理人：朱崇策。被上诉人（一审原告）：吴芳辉，男，1964年6月19日出生，侗族，住贵州省黎平县。一审被告：杨锦祯，男，1978年4月8日出生，侗族，住贵州省黎平县。一审被告：罗尚平，男，1984年12月19日出生，侗族，住贵州省黎平县。一审被告：邹勇，男，1989年12月28日出生，侗族，住贵州省凤冈县。上诉人开源公司与被上诉人吴芳辉、一审被告杨锦祯、罗尚平、邹勇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。开源公司上诉请求：1.撤销(2020)黔2633民初737号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。一是上诉人与从江县公安局消防大地签订《合同协议书》后，获得承建权，然后就该项工程又与被上诉人签订《贵州开源建筑工程有限责任公司从江县公安局消防大队消防站工程项目部工程管理责任书》，确定被上诉人为公司内部管理责任人，即被上诉人对外代表上诉人实施民事法律行为，被上诉人在公司内部接受公司在从江设立的项目部管理，工程利益归被上诉人。二是上诉人对该项目工程款执行代管权，发包方拨付的工程进度款，上诉人依约只收取管理费和综合服务费13％，其余款项全部转拨给被上诉人或代付部分工人工资(含汤绍汉班组工资)和税费。三是上诉人与被上诉人签订《土石方开挖协议》只是为了实现内部管理的一种手段。在被上诉人施工期间，上诉人按工程进度付款给被上诉人，由于被上诉人对地面平整工程进度缓慢，发包方工期又催得紧，因此为实现工程进度的管理目的，被上诉人才在2016年5月15日提出要与上诉人签订《土石方开挖协议》，签协议的目的就是为了要上诉人超额拨付工程款。上诉人对整个工程而言只是对被上诉人的建设行为进行管理，没有收取被上诉人一分钱的承包费、转包费等相关费用，何来承揽事实?2015年至2016年汤绍汉班组的工程量均是在《贵州开源建筑工程有限责任公司从江县公安局消防大队消防站工程项目部工程管理责任书》内容范围之内，并不存在肢解工程的事实。根据2015年2月9日签订的建设工程施工合同，合同价款为19911800元。2015年3月9日，上诉人以《贵州开源建筑工程有限责任公司从江县公安局消防大队消防站工程项目部工程管理责任书》，将该项目工程以内部承包管理的形式交由被上诉人管理，根据被上诉人完成的工程量，发包方只支付进度款1627万元，说明没有完工。可是上诉人在2019年4月18日内部结算时，被上诉人累计收到上诉人1130万元，包括被上诉人主张的土石方开挖费用361350元，该工程款属于合同价款19911800元范围内的款项。因此，被上诉人主张要求上诉人在合同价款之外另外支付承揽价款的理由不能成立。二、一审判决适用法律错误。由于一审被上诉人提供的证据不足以证明承揽法律关系成立，导致一审判决错误地将整体工程分解成基础工程和建造工程两个内部承包事实，违背了2015年2月9日签订的《建设工程施工合同》和2015年3月9日签订的《贵州开源建筑工程有限责任公司从江县公安局消防大队消防站工程项目部工程管理责任书》确定的权利义务关系，因此，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第251条的规定定性该案，并以此作出判决属于适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴芳辉辩称：开源公司与从江县公安消防大队签订《合同协议书》，约定将从江县公安消防大队消防站建设项目，即施工图所示的土石方工程，营房主体工程，水电工程，绿化工程，防水工程及附属工程承包给开源公司施工。在此之前，开源公司就已把土石方工程发包给汤绍汉，汤绍汉土石方开挖尚未结束。2015年3月9日，开源公司从江公安消防大队消防站工程项目部与吴芳辉签订《贵州开源建筑工程有限责任公司从江县公安消防大队消防站工程项目部管理责任书》，将该建设项目部的房屋建筑，水电工程，绿化工程，防水工程及附属工程(挡土墙、边坡、路面、地面硬化等)发包给吴芳辉实施。2015年上半年，吴芳辉还曾与汤绍汉共同在此工地上作业，实施各自承包的工程。汤绍汉在完成其开挖的土石方后已撤离现场，但还有部分土石方还需继续开挖。2016年5月15日，杨锦祯、罗尚平便代表开源公司与吴芳辉签订《土石方开挖协议书》，约定将汤绍汉老板末开挖到位的土石方部分承包给吴芳辉继续开挖，开挖费用为每立方米25元。完工后经结算，开源公司应支付吴芳辉土石方开挖费用为361350元，按《土地开挖协议》约定，开源公司应吴芳辉完成土石方开挖1个月后及时结算并支付土石方开挖费用。但开源公司总是以工程款尚未拨到位为由，迟迟没有支付。另外工程施工管理责任书和土石方开挖协议所涉及的内容各不相同，签订的时间也不同，相互之间是独立的，没有任何联系，是两个不同的法律关系，结算也是各自分开的。土石方开挖这361350元的费用是在2018年6月20日结算的，而工程施工管理责任书涉及的部分是在2019年4月18日结算的。土石方开挖费用根本就不包含在工程施工管理责任书结算费用之内。因此，上诉人的上诉理由不成立，故请求驳回上诉，维持原判。一审被告杨锦祯辩称：我作为开源公司派到现场的管理人员，一审原告吴芳辉把我们列为支付对象错误，请求驳回吴芳辉的诉讼请求。一审被告罗尚平辩称：当时为了赶工程进度，就把施工协议作为施工责任书的补充条款，当时已经把款项支付出去了，之后再结算的。一审被告邹勇未到庭参与庭询，也未提交书面答辩意见。吴芳辉向一审法院起诉请求：1．请求判令被告连带支付原告施工费361350元；2．请求判令被告支付原告延期支付施工费所产生的利息（从2018年6月20日至清偿结束之日止）；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告开源公司通过招投标取得从江县公安消防大队消防站建设项目的建设权，并与建设单位于2015年2月9日签订《合同协议书》，合同约定工程内容：施工图所示的土石方工程、营房主体工程、水电工程、绿化工程、防水工程及附属工程。合同工期：2015年3月8日至2016年3月3日；签约合同价为19911800元，杨锦祯、罗尚平、邹勇系开源公司员工，也是该建设项目的管理人员。之后，该建设项目除土石方由汤绍汉老板负责开挖外，其余部分工程开源公司全部分包给原告吴芳辉负责实施。2015年3月9日开源公司从江公安消防大队消防站工程项目部与原告签订了《工程施工管理责任书》，约定将该建设项目的房屋建筑、水电工程、绿化工程、防水工程及附属工程（挡土墙、边坡、路面、地面硬化等）由原告实施，原告按约定向开源公司交纳风险保证金150万元。后在施工过程中，除汤绍汉老板完成土石方开挖部分外，尚有部分土石方还需继续开挖，因此，杨锦祯、罗尚平代表开源公司与原告吴芳辉于2016年5月15日签订《土石方开挖协议书》，约定将汤绍汉老板未开挖到的土石方部分交由给原告开挖，按每立方米25元计算开挖费用。原告完成土石方开挖后，双方2018年6月20日经结算，应支付原告土石方开挖费用为361350元，至今分文未付。同时查明，对土石方开挖以外的主体工程项目部分，原告已全部完成，截至2019年8月28日，开源公司也已支付原告工程款1147.5645万元，尚欠部分工程款，双方未作最终结算。一审法院认为，本案的争议焦点：1.2016年5月15日原告与被告开源公司签订的土石方开挖协议约定开挖的土石方是否包含在双方之前协议的工程范围内，原告所领取的1147.5645万元是否包含有361350元在内，361350元工程价款是否需要另行计算；2．罗尚平、杨锦祯、邹勇是否是本案的适格被告，此三人是否对公司所欠的工程款承担责任；3．原告主张的欠款利息是否有依据。针对本案的争议焦点，结合原、被告的诉辩主张，本院逐一评判如下：关于焦点1，2015年2月9日，被告开源公司与从江县公安消防大队签订《合同协议书》后，同年3月9日，开源公司作为该工程承包人以内部承包的方式将其承建的该项目工程转包给不具有任何施工资质的自然人原告，为了使转包行为合法化，开源公司与原告吴芳辉签订《工程施工管理责任书》，该责任书约定的内容实质为内部承包合同。据此，原告是借用开源公司资质，以开源公司之名义实施该项目工程，并向开源公司支付管理费、综合服务费，同时执行开源公司与从江县公安消防大队所签订的合同协议书，故原告系该工程项目的实际施工人。因涉案工程前期土石方开挖的施工班组（汤老板）撤走，2016年5月15日原告与被告开源公司签订《土石方开挖协议》约定汤绍汉老板未开挖到的部分土石方由原告负责开挖，从双方签订的协议内容来看，工程完成后以每立方米乘以单价的模式计价，应为承揽合同，《土石方开挖协议》未违反法律规定，成立并生效，本案原告仅主张该部分的工程款，本案的案由应变更为承揽合同纠纷。土石方开挖的工程款经双方结算为361350元，被告称原告的工程价款初步预算为1300多万元，公司支付给原告的款项1147.5645万元已经超过80%，该项目工程总量预算为1900多万元，原告仅占65%，361350元包含在1147.5645万元在内，已经支付完毕。与原告庭审中陈述场坪原来是负责500多万的土石方开挖工程，其负责的是营房建设的主体工程，总共1300多万的工程量，361350元是汤老板未完成的部分。由此可以看出，原告吴芳辉与开源公司签订的两份协议（《工程施工管理责任书》、《土石方开挖协议》）是相互独立的，两部分的工程款是分开的，如果《工程施工管理责任书》的工程包含《土石方开挖协议》约定原告负责开挖的土石方部分工程，那么双方根本不必另行签订《土石方开挖协议》。因此，被告开源公司支付的1147.5645万元工程款仅系主体工程营房工程款，原告开挖土石方费用361350元并未包含在内，故被告提出的土石方开挖费用361350元已包括在原告实施主体工程总的工程款中的辩解意见，理由不成立，一审法院不予采信。原告主张开源公司单独支付土石方开挖费用361350元，一审法院予以支持。关于焦点2，一审法院认为，罗尚平、杨锦祯、邹勇系被告开源公司的工程管理人员，三人的行为代表公司，对公司所欠的工程款应由开源公司承担责任，不是本案的适格被告。原告未举证证明三人与开源公司系挂靠关系，对原告主张三被告承担连带支付责任的请求，一审法院不予支持。关于焦点3，原告请求被告支付延期支付施工费所产生的利息（从2018年6月20日至清偿结束之日止），本案，双方对场平工程结算的日期为2018年6月20日，该日期视为竣工验收日期，原告与开源公司签订的《土石方开挖协议》约定的付款方式是按消防队指定要求开挖完成后一个月内结清，并未约定逾期付款责任，且原告请求的逾期付款利息未明确具体计算方式，故对原告的该项请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、贵州开源建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吴芳辉土石方开挖费用361350元；二、驳回吴芳辉的其余诉讼请求。案件受理费6720元，由贵州开源建筑工程有限责任公司负担。二审期间，上诉人开源公司向本院提交新证据：①从江县消防队收支明细单、②结算汇总表、③完税说明表、④项目资金收支说明表、⑤项目管理费用汇总表，拟证明：①被上诉人吴芳辉是上诉人开源公司涉案工程的内部委托管理人员，整个工程的工程款上诉人没有向被上诉人收取一分钱的转包费，上诉人是根据被上诉人的需要代为协助被上诉人管理该项目工程；②上诉人与被上诉人内部没有结算完毕，有关涉案款项应当由被上诉人代表上诉人向发包方追偿。③涉案款项均在上诉人与发包方签订的《建设工程施工合同》和上诉人与被上诉人签订的《工程施工管理责任书》的合同价款之内，涉案款项不是《建设工程施工合同》总价款之外的新增价款，被上诉人不得起诉上诉人。经质证，本院对上述证据作如下认定：①号证据证明支付吴芳辉承包的营房工程款和工程进度款等情况；②号证据证明吴芳辉班组主体工程施工结算情况；③号证据证明罗尚平交清税款的事实；④号证据证明从江消防大队建设场平项目资金支付汤绍汉工程款的事实；⑤号证据证明支付总公司的管理费和付人员工资的情况。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案根据上诉人的上诉请求，归纳的二审争议焦点：1.上诉人开源公司与被上诉人吴芳辉签订的《土石方开挖协议》是承揽合同还是建设工程合同；2.被上诉人吴芳辉主张的土石方开挖工程款361350元是否包含在总的合同价款19911800元之内；3.土石方开挖工程是否完工，土石方开挖工程款是否拨付完毕。本院认为，依法成立的合同具有法律效力，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。一、关于上诉人开源公司与被上诉人吴芳辉签订的《土石方开挖协议》是承揽合同还是建设工程合同的问题。根据合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。而建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同中，法律对合同主体没有限制，定作人和承揽人既可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。但是，由于建设工程合同的标的为建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，作为从事工程建设的承包人需要掌握相关的专业技术，因此，法律对建设工程合同的主体提出了更严格的要求，必须是具有一定资质的法人。承包人只有具备从事工程建设的相应资质等级，才能承包相应的工程建设，订立相关的建设工程合同。自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同。本案中，由于施工人吴芳辉不具有施工资质，其与开源公司签订工程施工管理责任书，借用开源公司的施工资质承包建设工程进行施工，应属于建设工程合同，而非承揽合同。一审判决将本案认定为承揽合同定性错误，应予纠正。二、关于被上诉人吴芳辉主张的土石方开挖工程款361350元是否包含在总合同价款19911800元之内的问题。经查，开源公司与从江县公安消防大队签订的《合同协议书》施工内容为：土石方工程、营房主体工程、水电工程、绿化工程、防水工程、及附属工程（挡土墙、围墙、路面、场地面硬化等）；总价款为19911800元。而被上诉人吴芳辉与开源公司从江县公安消防大队消防站工程项目部签订的《工程施工管理责任书》的施工内容为：房屋建筑、水电工程、绿化工程、防水工程及附属工程（挡土墙、边坡、路面、场面硬化等）；合同价款以决算为准。由此可见，被上诉人吴芳辉与开源公司从江县公安消防大队消防站工程项目部签订的《工程施工管理责任书》的施工内容并未包含在开源公司与从江县公安消防大队签订的《合同协议书》施工内容范围之内。土石方工程是上诉人开源公司单独承包给汤绍汉施工的。在汤绍汉结束施工后，上诉人开源公司才就汤绍汉未开挖的土石方与吴芳辉另外签订《土石方开挖协议》，由吴芳辉继续开挖。该土石方工程系《合同协议书》约定的工程范围，因此，土石方开挖费用，即吴芳辉在一审中主张的土石方开挖工程款361350元包含在总合同即《合同协议书》总价款19911800元范围内。三、关于土石方开挖工程是否完工，土石方开挖工程款是否支付的问题。二审庭询时，双方均认可土石方开挖工程已完工，本院予以认定。土石方开挖工程完工后，经结算，土石方开挖费用为361350元，被上诉人吴芳辉主张上诉人开源公司一分钱未付，而上诉人只是辩称必须通过验收合格后才能支付。因此，被上诉人吴芳辉在一审中主张土石方开挖工程款未付的事实，本院予以采信，一审法院支持吴芳辉主张由开源公司支付土石方开挖工程款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人开源公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认为本案应定性为承揽合同纠纷错误，应予纠正，但认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6720元，由上诉人贵州开源建筑工程有限责任公司自行承担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二一年三月二日法官助理杨长坤书记员邹井程