江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初8453号原告：吴桂根。委托诉讼代理人：李潜、朱小云，江西弘道律师事务所律师。被告：黄永平。委托诉讼代理人：蒋学民，江西配德律师事务所律师。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司江西分公司。负责人：鲁强，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡庆，该公司员工。委托诉讼代理人：钟琳，该公司员工。原告吴桂根（以下简称原告）与被告黄永平（以下简称第一被告）、中国太平洋财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称第二被告）生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2020年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李潜、第一被告及其委托诉讼代理人蒋学民、第二被告委托诉讼代理人胡庆、钟琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告赔偿原告人身损害损失150772元；2、判令第二被告在其承保的机动车交通事故责任强制险和神行车保特种保险责任范围内为投保人黄永平向原告支付保险金150772元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年5月1日下午3点左右，原告在维纳斯环境艺术建设集团有限公司承建的新余高新区一中中学部室外一期工程上参与看台基础砼浇筑作业，使用天泵浇筑。由于第一被告雇佣的天泵司机李小宝操作不当，导致天泵头端软管把原告从2米左右高的架子上甩下，造成十级残伤，入院治疗，造成原告各项损失累计150772元。经查，赣Ｋ×××**混凝土泵车车主系第一被告，第一被告于2020年4月11日将赣Ｋ×××**混凝土泵车向第二被告投保了机动车交通事故责任强制险和神行车保特种保险。本案属保险责任范围。原告多次向被告主张赔偿未果，为了维护自身的合法权益，诉至法院。第一被告辩称，1、本案第一被告案涉车辆赣Ｋ×××**在第二被告处投保了交强险、商业险，原告的人身伤害损失应由第二被告在保险范围责任内承担理赔责任；2、原告诉请计算过高。第二被告辩称，1、第二被告是仅与第一被告的合同方，非事故侵权方；2、本次事故为工地安全生产事故，非道路交通事故，不属于交强险责任；3、本次事故发生后，无主管部门对本次事故性质及责任进行任何认定，导致第二被告无法按责任赔付；4、原告诉请过高，原告伤情未达到十级伤残，原告现仅有第6-9胸椎棘突骨折，无功能活动部丧失，故原告提供的鉴定意见不合理，且鉴定过程中无第二被告参与，根据法律规定该鉴定程序违法，故不认可原告造成十级伤残。另误工、护理、营养期赔偿过高，诉讼费不属于保险责任，第二被告不予承担。经审理查明，2020年5月1日下午3点左右，原告在维纳斯环境艺术建设集团有限公司承建的新余高新区一中中学部室外一期工程上参与看台基础砼浇筑作业，使用赣Ｋ×××**混凝土泵车浇筑。由于天泵司机李小宝操作不当，将天泵头端软管从2米左右高的架子上甩下打伤原告。原告于2020年5月3日10时25分入新余市人民医院住院治疗14天，于2020年5月17日14时30分出院，花费医疗费16580.41元。医院出院诊断原告损伤为胸椎棘突骨折（Ｔ6、7、8、9）、多处挫伤，出院医嘱继续服药，加强营养、护理，卧床休息，适当功能锻炼，定期复查，建议病休3个月，门诊随访。另查明，赣Ｋ×××**混凝土泵车车主系第一被告，第一被告雇佣司机李小宝操作该泵车。第一被告于2020年4月11日将该车向第二被告投保了机动车交通事故责任强制险和神行车保特种保险（其中第三者责任险100万元）。事故发生后第一被告向公安部门报案，被告知向劳动部门反应，登记备案。再查明，江西新余司法鉴定中心接受原告委托，对原告伤势进行鉴定，于2020年8月4日作出赣余司鉴[2020]临鉴字第243号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告的脊柱损伤构成十级伤残，误工期为120天，护理期为60天，营养期为60天。原告支付鉴定费1900元。第二被告于2020年11月30日申请对原告伤残等级及误工期、护理费、营养期进行重新鉴定。本院依法组织当事人随机选取鉴定机构，经抽选江西铭志司法鉴定中心进行鉴定。本院依法委托江西铭志司法鉴定中心重新鉴定。江西铭志司法鉴定中心于2021年1月15日作出赣铭[2021]法临鉴字第008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告胸椎棘突骨折的损伤未构成伤残等级，误工期评定为150天、护理期为60天、营养期为60天。本院将上述赣铭[2021]法临鉴字第008号司法鉴定意见书送达各方当事人进行了质证。两被告无异议。原告对江西铭志司法鉴定中心的鉴定意见书的伤残等级有异议，又提出重新鉴定申请，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，致函江西铭志司法鉴定中心，要求其作出解释、说明或者补充。江西铭志司法鉴定中心于2021年2月1日回函，对原告质证意见及其不构成伤残等级问题作出解释：根据《人体损伤致残程度分级》适用指南的规定，5.10.6.3条款中的影响功能主要是指颈椎、腰椎的活动功能，且颈、腰部活动功能丧失须达同龄正常参考值的10％以上，方属标准条款所称的“影响功能”的情形。被鉴定人吴桂根虽有胸6-9棘突骨折且存在按压痛，但并不影响颈椎、腰椎活动，故未构成伤残等级。本院将该说明函送达了原告进行质证。原告仍有异议。本院组织双方第二次开庭进行质证、辩论。本院通知鉴定人出庭作证，因鉴定人要求支付出庭费用，本院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定通知异议人即原告向鉴定机构预交出庭费用，原告未预交，故鉴定人未出庭。原告另提交一份初次鉴定结论书，证明原告经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。本院送达两被告进行了质证。两被告认为与本案无关。原告再提交王志勇情况说明、维纳斯环境艺术建设集团有限公司证明、银行电子回执，证明原告的工资220元/天。原告提交其他票据17张，证明花费其他医疗费、餐费等，并花费交通费757元。以上事实有原告提交的新余市司法鉴定意见书、新余市人民医院出院记录、出院证明书、江西新余司法鉴定中心发票、证人刘某、王某、曾某等证人证言、出险车辆信息表、索赔信息、王志勇情况说明、维纳斯环境艺术建设集团有限公司证明、银行电子回执、初次鉴定结论书各一份，原告在新余市人民医院住院费用清单（汇总）及医疗票据25张、票据17张，被告提交的接处警登记表、中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款、机动车交通事故责任强制保险单、神行车保特种车保险单、第二被告对操作员李小宝的笔录复印件各一份，江西铭志司法鉴定中心出具的鉴定意见书、说明函，以及庭审笔录等在案佐证。本院认为，本案属生命权、身体权、健康权纠纷。《中华人民共和国民法典》第一千零四条规定：“自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”公民的生命健康权受法律保护。关于第一被告责任问题。赣Ｋ×××**混凝土泵车车主系第一被告，第一被告雇佣司机李小宝操作该泵车，李小宝在操作过程中由于操作不当造成原告受伤，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”李小宝作为第一被告的工作人员，在执行工作任务中造成原告损害，应由第一被告承担侵权责任。关于第二被告保险责任问题。第一被告将本案涉案车辆在第二被告处投保了机动车交通事故责任强制险和神行车保特种保险，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条规定：“机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”机动车交通事故责任强制保险系发生交通事故后赔偿受害人，而本案并非交通事故，故机动车交通事故责任强制保险不予赔偿。又，根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二章第22条规定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。”第二被告提出现场没有安全员及没有相关部门认定事故性质和责任问题，本院认为，无论现场是否有安全员，及本案是否需要划分责任，均不属于神行车保特种保险条款的免责范围。本案事故系特种车辆在作业中发生事故，不属于交通事故，交强险不理赔即视为0，属于神行车保特种保险理赔范围，应全部由神行车保特种保险理赔，故应由第二被告在神行车保特种保险第三者责任险限额100万元范围内承担理赔责任。关于原告的各项赔偿费用，本院评判如下：一、医疗费：原告主张19964元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院人损解释》）第六条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”经本院仔细核对凭证，原告提供的票据中，有正式发票的16580.41元，予以认定；其中有320元的收据和4元的门诊非正式发票，无法核实其真实性，不予认定；原告庭审中称其外甥去樟树私人诊所开中药费3000元，原告未提供相关凭据，不予认定。故本院认定原告医疗费为16580.41元。二、交通费：根据《最高院人损解释》第九条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”经本院核实，原告提供了有关交通费的正式票据合计757元，本院认定交通费为757元。三、护理费：原告主张8312.4元（139.54元/天×60天）。本院认为，根据《最高院人损解释》第八条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据2019年江西省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资50235元，鉴定机构评定护理期为60天，故原告护理费应为：50235/年÷365天/年×60天=8257.81元。四、住院伙食补助费：原告主张210元（住院14天，15元/天×14天），根据《最高院人损解释》第十条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告主张未超过现阶段本市出差伙食补助标准，本院予以支持。五、关于残疾赔偿金及鉴定费及被扶养人生活费。原告自行委托鉴定，第二被告申请重新鉴定，本院依法委托重新鉴定，重新鉴定原告未构成伤残等级，但原告有异议，又提出重新鉴定申请。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案原告自行委托鉴定，鉴定机构出具鉴定意见书，第二被告提出重新鉴定申请，本院经开庭对相关证据进行质证后，依法同意第二被告重新鉴定申请，并依法随机选取江西铭志司法鉴定中心进行鉴定。江西铭志司法鉴定中心依法进行鉴定，出具鉴定意见书，本院收到原告的异议后，按照法律规定要求鉴定机构作出解释、说明或者补充，鉴定机构收到本院函告后作出了说明。本院将鉴定机构的说明函送达原告后，原告还有异议，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。”通知原告预交鉴定人出庭费用，原告未按规定预交，视为放弃异议，鉴定机构遂未派人出庭。本院组织双方选取鉴定机构-江西铭志司法鉴定中心，依法委托江西铭志司法鉴定中心进行鉴定，委托程序合法；鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法；鉴定意见鉴定依据确凿，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定应重新进行鉴定的情形。对原告的重新鉴定申请本院不予准许。另，江西铭志司法鉴定中心的司法鉴定意见结论已推翻江西新余司法鉴定中心的司法鉴定意见，原告伤势未构成伤残等级，故对原告主张的伤残赔偿金及鉴定费和被扶养人生活费本院不予支持。六、误工费：本院认为，根据《最高院人损解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告受伤后住院治疗14天，出院医嘱继续服药，加强营养、护理，卧床休息，适当功能锻炼，定期复查，建议病休3个月，证明原告受伤后有持续误工。虽原告诉请计算误工期为120天，但其基于自行委托鉴定机构出具的鉴定结论而定，重新鉴定后，误工期评定为150天，本院认定重新鉴定结论，对重新鉴定不构成伤残予以认定，对重新评定的误工期也应认定。鉴定机构评定原告误工期150天依法有据，本院予以认定。庭后原告提交了王志勇情况说明、维纳斯环境艺术建设集团有限公司证明、银行电子回执。本院组织双方进行了质证。本院认为，该几组证据形成了证据链，可证明原告的实际工资为220元/天，误工费可按照220元/天计算。故原告的误工费为：220元×150天=33000元。七、营养费：原告主张900元（15元/天×60天）。根据《最高院人损解释》第十一条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告受伤后住院治疗14天，出院医嘱继续服药，加强营养、护理，卧床休息，适当功能锻炼，建议病休3个月，且鉴定机构评定原告营养期60天依法有据，原告计算正确，未超过标准，本院予以支持。八、精神抚慰金：原告主张5000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定：“第五条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。”原告之伤虽未构成伤残等级，但原告有胸椎第6-9棘突骨折，必然对今后的生活、工作产生影响，综合原告受伤后果和本地的生活水平，本院酌定支持精神抚慰金3000元。以上各项费用合计62705.22元。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一千零四条、第一千一百九十一条、第一千二百一十三条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司江西分公司应于本判决生效之日起十日内，在神行车保特种保险责任限额内支付原告吴桂根各项赔偿费用合计62705.22元；二、驳回原告吴桂根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1658元，由原告吴桂根负担974元，被告黄永平负担684元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  陈润根二〇二一年三月一日法官助理廖雨涵书记员郭嘉慧