湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1305号上诉人（原审被告）：林志勇，男，1977年5月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：毛武，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊正发，男，1976年1月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：黄学军，湖南浏阳河律师事务所律师。委托诉讼代理人：符文，湖南浏阳河律师事务所律师。原审被告：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放中路**鸿富大厦**。法定代表人：文敏。原审第三人：林志良，男，1969年8月16日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人:陈剑，湖南湘达律师事务所律师。上诉人林志勇因与被上诉人熊正发、原审被告湖南省绿林市政景观工程有限公司（以下简称“绿林市政公司”）、原审第三人林志良建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初9767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林志勇的上诉请求：撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初9767号民事判决，依法改判或发回重审，由熊正发承担本案件一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）南京东部路桥工程有限公司在承包浏阳市城市建设集团有限公司西北环线道路工程后将该工程绿化部分分为三个标段对外公开招标进行分包。湖南省绿林市政景观工程有限公司在承包二标段工程后，在施工过程中，南京东部路桥工程有限公司就部分工程自主进行了施工，并将该部分工程量分配到二标段名下。二标段南京东部路桥公司自行施工部分的工程量金额为1418924.39元（浏永桥西南角绿化带工程量为275896.46元、道吾山边坡绿化工程量为1143027.93元）。此项事实熊正发在原审起诉状中有陈述，在一审判决书第7页第1行中亦有表述。但未就该部分工程量的具体金额和支付情况进一步查明，导致未将上诉人在收到湖南省绿林市政景观工程有限公司工程款并转付给南京东部路桥工程有限公司西北环线道路工程项目经理部的工程款七十五万进行扣减。本案中，林志勇已经将七十五万元支付给了南京东部路桥工程有限公司西北环线道路工程项目经理部，南京东部路桥工程有限公司就该款项予以认可，此笔款项理应计入林志勇的交账金额范围内。（二）上诉人工资领取和劳动期间认定错误。就林志勇的工资领取情况及工资总额，一审法院仅按熊正发提供的瑕疵证据予以认定，未按已查明的事实即15000元／月乘以林志勇实际工作期限计算劳动报酬。事实上林志勇在整个劳动期间仅领取了工资5万元。故林志勇已领工资数额和工资总额认定错误。二、熊正发证据及效力存在严重瑕疵，不应作为定案依据。证人林某作为熊正发聘请的财务人员，属于法律上规定的与当事人具有利害关系的证人，其出具的《情况说明》、《财务凭证》等证据均没有全部合伙人签字，与林志勇有关的绝大部分财务凭证均没有林志勇的签名。熊正发的证据存在严重瑕疵，不能作为定案的依据，应由其承担举证不能的不利法律后果。三、资金占用期间利息判决标准过高。熊正发辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1、一审认定法律关系是清楚的。熊正发与林志良（林志勇之兄）是合伙关系。至于林志勇是项目聘请的现场施工及办理相关手续的工作人员，林某是项目聘请的项目会计及施工管理。熊正发与林志良委托林志勇挂靠湖南省绿林市政景观工程有限公司，总承包单位为南京东部路桥工程有限公司。2、林志勇侵占熊正发的资金1332640元的事实清楚。二、上诉人的上诉请求依法不能成立。（一）上诉人所称的事实是错误的、甚至是虚假的。1、南京东部路桥工程有限公司仅将工程中部分土方、石方外运（价款84.75万元）自行施工，并不是上诉人所为绿化带工程。2、施工项目在南京东部路桥有限公司尚有198万元未支付到位。3、上诉状中提供的证人出具收条、证明等，落款载明时间均为2020年12月，均在一审判决后。上诉人再找这些人作假证，是虚假的。4、2020年12月，南京东部路桥工程有限公司已处于破产清算期间，对外民事行为只能由破产工作小组实施，不存在南京东部路桥工程有限公司于2020年12月认可的事实。5、项目部的证明没有任何法律效力。（二）已经支付了上诉人工资12万元是分二次支付，已足额超标准支付上诉人工资。（三）结算、审计事宜，实际也超额支付了费用。（四）熊正发提供的证据真实合法有效。（五）资金占用期间利息问题。1、本项目熊正发的融资成本本身就是月息2分，林志勇占用熊正发的资金时间在2018年、2019年期间就已侵占，法院以2020年11月23日起算，在时间上就已偏向了上诉人一方。2、上诉人侵占熊正发的资金，林志勇不属于法律上的承包人，只是聘请的员工，此侵占的工程款属于熊正发的资金，与法律上发包方支付给承包方的工程款是两码事。原审被告绿林市政公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。原审第三人林志良述称，认可上诉人的上诉请求以及事实与理由。熊正发向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付熊正发工程款2828831.89元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，案外人南京东部路桥工程有限公司（以下简称“南京东部公司”）中标了浏阳市西北环线道路段绿化工程项目，同年8月，南京东部公司将该工程项目分为三个标段对外进行分包招标。熊正发欲投资承揽上述项目，遂通过朋友林某找来林志良欲与之合伙。随后，熊正发又在林志良的推荐下认识了在绿林市政公司从事项目经理的林志良弟弟林志勇，双方遂委托林志勇具体操办工程承揽事宜。同时，四人约定，熊正发与林志良系合伙关系，由熊正发出资200万元、占股80%，林志良出资50万元、占股20%共同承揽上述工程项目。双方聘请林某作项目财务，负责会计和出纳，每月工资为12000元，林志勇负责项目施工，每月工资为15000元，林志良亦计算工资。2015年8月31日，熊正发委托他人向林志勇转账50万元用作投标保证金（折抵股金），此后，熊正发又分别于2015年10月19日、10月23日、11月15日、11月25日、11月27日往林某或其妻账上转款140万元，另以票据充抵10万元的方式共计出资200万元，林志良亦以双方认可的方式投入50万元资金。同年，林志勇以绿林市政公司名义中标分包了涉案浏阳市西北环线道路Ｋ4-756至Ｋ7-640段绿化工程（二标段），并熊正发同意以林志勇的名义与绿林市政公司签订合同。随后，绿林市政公司作为甲方与林志勇作为乙方签订《湖南省绿林市政景观工程有限公司工程项目联合经营合同书》，合同第一条“工程概况”约定：“建设单位：南京东部路桥工程有限公司，工程名称：浏阳市西北环线道路工程，工程地点：浏阳市，中标价款：12000000.00。”；第二条“合同总则”约定：“1、合作方式：甲方以人员管理、技术等与乙方进行合作，乙方以资金、施工人员等与甲方进行合作。2、合作期限：工程项目竣工验收合格并结算完毕后合作终止。3、甲方与乙方共同组建工程项目经理部，管理与本工程施工有关的一切事务，甲方负责项目的整体管理，乙方负责项目的具体实施。4、甲、乙双方按照有关规定，组建具备相应专业能力水平的技术骨干。”；第三条“费用承担、税费、利润、劳保基金分配分担”约定：“1、费用分担：项目管理、施工过程中产生的费用，甲、乙双方按以下方式承担：项目所在地主管部门要求施工单位所需交纳的各种费用；项目使用工人及管理人员工资、差旅费、保险费（含养老、失业、医疗、工作保险等）；项目具体实施费用。2、税费：本工程税金按国家现行税率和项目结算总造价由乙方自行上缴税务机关，如果乙方没有按时上缴税金，甲方将扣缴应交部分税金上缴于税务机关；乙方如需开具税务外签证，则按甲方所在地税务主管部门相关规定缴纳该项目企业所得税和个人所得税。如遇税收政策集规定调整，则按国家相关法律、政策规定执行。3、利润分配：项目所产生的利润，甲、乙双方按以下方式分配：甲方按照项目结算价的2%作为项目投资收益，其他部分由乙方按照项目实际情况支配。4、劳保基金：工程项目劳保基金由甲方统一收取并全部返还甲方，乙方不得分享和截留。在办理劳保基金返回手续中，乙方无条件支持配合。”此外，合同还就双方的权利与义务、违约责任、奖励办法等进行了详细约定。2015年10月底，工程正式动工，同年12月初工程竣工，并于2016年1月份进行了交付。2016年1月8日，南京东部公司支付绿林市政公司工程款166万元，同年1月11日，绿林市政公司支付林志勇工程款156万元；同年2月2日，南京东部公司支付绿林市政公司工程款50万元，2月4日又付120万元，同日，绿林市政公司支付林志勇工程款170万元；2016年5月27日，南京东部公司支付绿林市政公司工程款110万元，同年5月30日，绿林市政公司将该110万元支付给了林志勇；同年7月26日，南京东部公司支付绿林市政公司工程款110万元，同日，绿林市政公司支付林志勇工程款108万元；同年9月9日，南京东部公司支付绿林市政公司工程款75000元，同日，绿林市政公司将该笔工程款支付给了林志勇；2017年1月23日，南京东部公司支付绿林市政公司工程款61万元，同日，绿林市政公司将该笔工程款支付给了林志勇；2018年2月13日，南京东部公司支付绿林市政公司工程款99万元，同日，绿林市政公司支付林志勇工程款897930元，同年3月26日，绿林市政公司又支付林志勇工程款72270元；2019年6月18日，南京东部公司支付绿林市政公司工程款22万元，同年6月20日，绿林市政公司支付林志勇工程款149540元，同年7月9日，绿林市政公司支付林志勇工程款50000元，同年7月12日，绿林市政公司又支付林志勇工程款16060元。综上，南京东部公司共支付绿林市政公司工程款7455000元，绿林市政公司在收到款项后共支付林志勇工程款7305800元。林志勇在收到工程款后分别于2016年1月12日、2月4日、6月3日、7月29日、2017年2月14日共计向熊正发和林志良交账576万元（含50万元保证金），再扣除12万元管理费后实际交账564万元。在收到对方账款并在扣除项目施工过程中产生的费用、税费等开支并退还熊正发50万元保证金后，熊正发与林志良就所得利润按各自持股比例进行了分配，并支付了林志勇、林某及林志良工资，其中两次支付林志勇工资共计12万元。由于南京东部公司支付给绿林市政公司的工程款为7455000元，而绿林市政公司在扣除2%的管理费后共支付林志勇工程款7305800元，故在扣减林志勇已交账款后，林志勇尚有1665800元（7305800元-5640000元）工程款未支付给熊正发和林志良，故，诉讼过程中，熊正发变更第一项诉讼请求为：请求判令一审被告支付熊正发工程款1665800元,并由一审被告向熊正发支付资金占用期间的利息。庭审过程中，经一审法院释明，林志良表示其所享有并应分配的20%的工程款不要求一审法院在本案中处理，由其自行与林志勇进行结算，对此熊正发亦表示同意，仅要求一审法院判决由林志勇向其支付所属80%的工程款项。另，诉讼过程中，经熊正发申请，一审法院对林志勇名下财产采取了保全措施。另查，涉案工程项目里面有一部分工程系由南京东部公司自行施工的。一审法院认为，民事主体依法享有债权。本案中，林志勇欠熊正发和林志良工程款1665800元之事实清楚，证据确凿，一审法院依法予以认定，现熊正发要求林志勇支付其中80%的工程款即1332640元，一审法院予以支持。熊正发主张林志勇支付资金占用期间的利息，因双方并未就付款时间和利息进行约定，故一审法院依法支持熊正发该主张中所涵盖的自其实际主张权利之日（庭审之日）起至一审被告实际履行之日止的利息，其余部分一审法院不予支持，并一审法院酌定利息按月利率1%予以计算。绿林市政公司与熊正发并无合同关系，且其在收取自承包人支付的工程款亦已在扣除项目管理费后全部付给了林志勇，故熊正发主张其承担付款责任于法无据，一审法院不予支持。林志勇辩称剩余工程款中有1376356.65元支付给了南京东部公司，以及另有47万元系熊正发应支付给林志勇的工资和竣工资料、结算文本、施工图竣工图编制费用，对此，因林志勇未提交相关证据进行佐证，且其主张的剩余款项亦与本案查明事实不符，故一审法院对该抗辩不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、林志勇于判决生效后5日内支付熊正发工程款1332640元及利息（利息计算方式：以工程款本金1332640元为基数，自2020年11月23日起至实际履行之日止，按月利率1%进行计算）；二、驳回熊正发的其他诉讼请求。本案受理费29431元，保全费5000元，合计34434元，由熊正发负担6900元，林志勇负担27534元。二审中，林志勇提交以下证据：证据1.包冒媛收条、吴琼收条、田超收条，拟证明林志勇在收到湖南省绿林市政景观工程有限公司浏阳西北环线道路工程二标段部分工程款后，将二标段中南京东部路桥工程有限公司施工队自主施工的部分工程款支付至项目指定工作人员账户的事实。证据2.银行转账记录（包冒媛）、银行转账记录（吴琼）、银行转账记录（田超），拟证明南京东部路桥工程有限公司就林志勇支付给包冒媛、吴琼、田超的75万元工程款予以认可，并确认收到对应款项的事实。证据3.《证明》，拟证明一审法院未将林志勇支付给南京东部路桥工程有限公司二标段自主施工部分工程款在林志勇收到湖南省绿林市政景观工程有限公司的款项中核减75万元的事实。当庭提交补充证据：收条一份、送货单一张、收据五张，南京东部路桥项目部安排另一施工队并入二标段的两处工程量确认单，拟证明南京东部路桥项目部对其自己施工的工程量的确认及林志勇垫付费用。熊正发发表综合质证意见认为，1、对林志勇提交的证据的真实性、合法性和关联性均有异议。2、林志勇提交的证据不是新证据。3、收条落款日期为2020年12月，均在一审判决后，上诉人再找这些人作假证。4、林志勇提供的流水，均只能说明林志勇与本案无关的案外人的经济往来，与本案没有关联。《证明》是没有法律效力的。5、自2015年以来上诉人一直未提及此事，直到上诉期间才提出，纯属在发现由经济往来后进行移花接木虚构事实。林志良发表质证意见认为，对上诉人的证据的三性没有异议。绿林市政公司未到庭，亦未提交书面质证意见。除林志勇二审中提交证据外，其他当事人没有提交证据。本院对林志勇提交证据认证如下：缺乏证据的关联性，无法实现其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为林志勇应否支付熊正发工程款1332640元及相应利息。林志勇主张抵扣工程款75万元及未领取的工资数额，一审判决计付利息的利率过高。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，林志勇应举证证明自己的主张，否则，应承担举证不能的法律后果。现林志勇未提交有效证据佐证其主张的事实，故对其上诉主张，本院不予支持。林志勇提交的证据可以证明其已支付了75万元，但不可以证明应抵扣工程款，故林志勇已付的75万元其可以另行主张权益。一审经审查案涉工程款支付情况，认定林志勇欠熊正发和林志良工程款1665800元，基于熊正发要求林志勇支付其中80%的工程款即1332640元，依法判定林志勇支付熊正发工程款1332640元及相应利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人林志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16794元，由上诉人林志勇负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  姚贤辅二〇二一年三月十五日法官助理李龙玺书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。