广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1895号上诉人（原审被告）：徐诗敏，女，1986年10月11日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：何永韬，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何诗，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州纽诺教育科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路**之一1006（电梯层为1106）。法定代表人：王荣辉。委托诉讼代理人：曾昭财，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓梓烽，北京市康达（广州）律师事务所实习人员。上诉人徐诗敏因与被上诉人广州纽诺教育科技有限公司（以下简称纽诺公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初33465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐诗敏委托诉讼代理人何永韬、何诗，被上诉人纽诺公司委托诉讼代理人曾昭财、邓梓烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐诗敏上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回纽诺公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由纽诺公司承担。事实与理由：（一）本案竞业禁止的范围应是早托业务，而一审法院并未对徐诗敏从事面向青少儿的素质教育业务这一情况进行审查。涉案《合作协议书》仅列明不得直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务，并未明确有关业务的范围。结合该条第4项“不得经营其他保育园或与保育园相关的业务”，以及协议中双方合作事项为0—3岁婴幼儿托育可知，本案竞业禁止的有关业务应限定为婴幼儿的保育、早托业务。徐诗敏已举证证明了其从事的是素质教育事业，纽诺公司亦确认了该事实。（二）经营早托业务的是乐鲸灵公司而非徐诗敏所在的雅居乐公司，一审判决认定事实错误。徐诗敏已举证证明，雅居乐集团的早托业务由乐鲸灵公司开展，而徐诗敏入职的是另一家雅居乐公司，工资、社保等也是由雅居乐公司发放。并且，徐诗敏所在的雅居乐公司经营范围并没有早托业务，即雅居乐公司不可能经营与纽诺公司相竞争的早托业务。因此，徐诗敏不可能为乐鲸灵公司的早托业务对纽诺公司承担竞业禁止义务。（三）一审判决未对涉案竞业禁止约定进行审查，双方权利义务严重不对等。1.《合作协议书》未约定合作期限，而竞业禁止的期限为“本合同履行期间及终止后2年内”，且该限制仅是对徐诗敏一方作出的。2.徐诗敏同时与纽诺四号公司存在劳动关系，该劳动关系已于2018年5月27日解除，徐诗敏已实质退出合作，但因纽诺公司完全管控纽诺四号公司的财务等，徐诗敏需通过（2018）粤0105民初6463号股东知情权案才得以查阅公司财务等，徐诗敏形式上无法退出合作，因此要受竞业禁止限制则遥遥无期，该约定因违背公序良俗而无效。3.合作中，徐诗敏出资了40万元，而纽诺公司仅出资21万元，徐诗敏在合作期间的任职还不到1年，期间获得的是每月劳动报酬而非合作收益，且至今没有获得一分合作收益。4.一审判决没有指出徐诗敏违反《合作协议》第十章竞业禁止第一条的哪一款。如果是有关业务，徐诗敏已经举证证明没有从事相关业务，如果是第2款，则意味着徐诗敏连买入与纽诺公司有竞争关系的上市公司股票都违反约定。（四）一审判决遗漏认定《合作协议》兼有合作协议和劳动合同双重性质，徐诗敏兼有股东和劳动者双重身份。在判决书第4页倒数第5行认定竞业禁止针对的是徐诗敏的择业自由，也就是《合作协议》有关竞业禁止是基于徐诗敏作为劳动者在劳动合同中的义务，而合作协议及徐诗敏与纽诺公司的劳动合同均无约定纽诺公司对徐诗敏承担竞业禁止义务的补偿，因此该竞业禁止约定无效。纽诺公司辩称，（一）徐诗敏所任职的雅居乐公司在早托业务领域与纽诺公司构成竞争关系，已经违反了双方《合作协议》关于竞业禁止义务的约定。（二）徐诗敏任职于竞争企业，其具体从事何种业务不影响对其违反竞业禁止义务的认定。徐诗敏并未充分证明其从事何种业务。即使其从事的是素质教育业务，但只要其从竞争企业获取经济利益，即已违反《合作协议》的约定。基于竞业禁止义务所保护的法益，只要徐诗敏任职于竞争企业，即具有将纽诺公司有价值的商业信息提供给竞争企业的高度危险性。（三）乐鲸灵公司经营早托业务并非事实，徐诗敏的主张存在矛盾之处。同时关于是否违反竞业禁止义务的认定不得仅限于形式，而应综合竞业禁止义务的价值基础和立法目的进行实质性判决。（四）徐诗敏的竞业禁止义务来源于公司法规定及合同约定，纽诺公司要求其承担相应的法律责任具有明确的法律依据。根据公司法第一百四十八条的规定，徐诗敏曾任纽诺四号公司的经理，直至2020年7月27日才卸任，在卸任之前其本来就负有法定的竞业禁止义务。纽诺公司向一审法院起诉请求：1.判令徐诗敏支付纽诺公司违约金500000元；2.判令徐诗敏支付纽诺公司为本案支出的律师费20000元；3.判令本案的全部诉讼费用包括案件受理费、保全费由徐诗敏承担。一审法院认定事实：2017年4月6日，纽诺公司（甲方，下同）与徐诗敏（乙方，下同）签订《合作协议书》，约定甲乙双方申请在广州市海珠区T.I.T创意园设立有限责任公司，经营“纽诺.艾玛国际保育园4号园”，公司名称以公司登记机关核准的为准。保育园主要为0-3岁婴幼儿提供专业看护、国际早教、生长发育测评、家庭教育咨询等服务。保育园由甲乙双方共同出资设立，总投资额为820000元，甲方出资额210000元、持股比例51%，乙方出资额400000元、持股比例49%。乙方在本合同履行期间及终止后2年内，承担竞业禁止义务，不得：1.直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；2.直接或间接地从与甲方相竞争的企业获取经济利益；3.不得发生任何筹划、资助、帮助任何相关业务；4.不得经营其他保育园或与保育园相关的业务。甲方对乙方在协议书终止后承担竞业禁止义务不给予直接的经济补偿。因乙方违反竞业禁止的有关规定，将对乙方进行处罚，由双方约定，乙方赔偿500000元作为赔偿，并没收获得的经济利益。本章约定的竞业禁止是对投资方即乙方比较苛刻的单方责任，剥夺乙方择业的自由，为了合理公平地执行，如出现以下情况，则乙方不受竞业禁止的限制：1.甲方单方提前终止合作构成违约；2.甲方因上市、挂牌、并购或被并购、破产等原因导致乙方被迫退出合作；3.不可抗力的原因导致合作项目无法实际运营等内容。纽诺公司提交：1.雅居乐教育集团官网截图及纽诺教育官网教育官网截图，表示雅居乐教育集团经营婴幼儿托育、保育业务，与纽诺公司所经营之业务属于同类业务，存在竞争关系；2.猎聘网上广州雅居乐教育培训有限公司（以下简称雅居乐公司）的招聘职位列表、招聘截图，表示雅居乐公司招聘早幼托中心主任、托班老师等职位，该公司实际从事早托业务，雅居乐公司在对其所招聘的运营经理的工作职责为“执行综合体内早托寄宿制项目整体规划和运营”，该公司在广州地区（广州保利天悦中心）招聘老师，从事早托业务，与纽诺公司在广州地区存在直接的竞争关系。为证明网页截图的真实性，庭后纽诺公司提交了由广东省广州市南粤公证处出具的公证书；3.《民事委托代理合同》、律师费付款凭证及发票，表示因本案诉讼支付律师费2万元。徐诗敏提交：1.徐诗敏名片，表示徐诗敏在雅居乐教育集团担任的是素质教育事业部运营经理一职；2.雅居乐教育集团官网截图，表示在雅居乐教育集团，早托与素质教育分属于不同业务，徐诗敏所在素质教育事业部是以科技、体育、艺术为中心面对青少儿开展的业务，与婴幼儿的托育业务属于不同的服务领域；3.乐鲸灵（广州）教育科技有限公司（以下简称乐鲸灵公司）企业信用信息公示报告，表示雅居乐教育集团的早托业务由该公司开展，其属于独立法人；4.广州雅居乐培训教育有限公司企业信用信息公示报告、纽诺公司企业信用信息公示报告，表示从两公司的经营范围可知，雅居乐教育公司的业务范围要远远广于纽诺公司，在不同类业务方面两者并不存在竞争；5.徐诗敏个人社会保险记录，显示其于2018年10月入职广州雅居乐培训教育有限公司，徐诗敏表示与纽诺公司除存在合作关系外，在2017年9月至2018年5月期间分别与广州纽诺四号教育科技有限公司、广州纽诺十一号教育科技有限公司存在劳动关系；6.（2018）粤0105民初6463号民事判决书、（2018）粤0105民初19175号民事判决书、（2019）粤0105民初1821号民事裁定书、（2019）粤0105民初7318号民事判决书，表示徐诗敏与纽诺四号公司、纽诺公司间存在股东知情权、请求变更公司登记、公司证照返还、公司解散纠纷。一审法院认为，纽诺公司与徐诗敏于2017年4月6日签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。协议明确约定徐诗敏在本合同履行期间及终止后2年内，承担竞业禁止义务，不得直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；直接或间接地从事与纽诺公司相竞争的企业获取经济利益；不得发生任何筹划、资助、帮助任何相关业务；不得经营其他保育园或与保育园相关的业务。当前尽管徐诗敏与纽诺公司间存在股东知情权、请求变更公司登记、公司证照返还、公司解散等纠纷，然双方合同关系并未解除，徐诗敏理应按约遵守上述竞业禁止的约定。从纽诺公司提交广州雅居乐培训教育有限公司对外宣传、招聘等信息可知，该公司与纽诺公司之间在广州市海珠区确有幼儿早托业务的竞争关系，徐诗敏入职该公司，有违上述竞业禁止的义务，构成违约。然纽诺公司并无证据证明因徐诗敏违约给其造成直接损失，双方对于违约金500000元的约定过高，有违公平原则，故一审法院酌定按照违约金的20%计算，由徐诗敏向纽诺公司支付违约金100000元，纽诺公司主张超过该金额的部分，一审法院不予支持。另，纽诺公司主张徐诗敏支付其因本案支出的律师费20000元，然双方在协议书中对于律师费的支付并无明确约定，故此项诉请缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、徐诗敏于判决发生法律效力之日起十日内向纽诺公司支付违约金100000元；二、驳回纽诺公司的其他诉讼请求。如果徐诗敏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元、财产保全费3120元，由纽诺公司分别负担7270元、2520元，徐诗敏负担1730元、600元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，徐诗敏提交以下证据：1.文章《井冈山营地研学旅行社与卓雅教育集团签约成功》《卓雅教育集团携手华蒙星打造第五届幼儿篮球嘉年华》，拟证明从第三方公开客观的资料中可证明，徐诗敏从事的是面向青少儿素质教育的事实，与早托属于不同业务；2.（2019）粤01民终19911号民事判决书、（2019）粤01民终16186号民事判决书，拟证明如纽诺公司不同意，则纽诺四号无法解散，合作无法终止，徐诗敏则一直背负竞业禁止义务，且纽诺四号已经变更法定代表人；3.离职手续办理确认表，拟证明徐诗敏已经从雅居乐集团离职的事实。经质证，纽诺公司意见如下：证据1，无法证明徐诗敏只是从事青少儿素质教育，及不存在违反竞业限制义务的情形；证据2，处理的是公司经营问题，与本案并无直接关联；证据3，可以证明徐诗敏在雅居乐集团有过任职的事实，已经违反了合同竞业禁止的规定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。纽诺公司与徐诗敏于2017年4月6日签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。协议明确约定徐诗敏在本合同履行期间及终止后2年内，承担竞业禁止义务，不得直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；直接或间接地从与纽诺公司相竞争的企业获取经济利益；不得发生任何筹划、资助、帮助任何相关业务；不得经营其他保育园或与保育园相关的业务，双方对此予以确认。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）《合作协议书》中纽诺公司与徐诗敏约定的竞业禁止的业务范围是否不同于徐诗敏在雅居乐公司所从事工作的业务范围；（二）徐诗敏任职的雅居乐公司有无从事早托业务；（三）《合作协议书》对竞业禁止的约定是否合理；（四）《合作协议书》是否兼有合作协议和劳动合同的双重性质但该协议却未约定纽诺公司对徐诗敏承担竞业禁止义务的补偿而无效。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。徐诗敏上诉主张《合作协议书》中竞业禁止的业务范围是早托业务，但徐诗敏在雅居乐公司从事的是素质教育，早托和素质教育的区别在于分别面对“0-3岁婴幼儿”和“青少儿”，故纽诺公司和雅居乐公司在教育方面的业务范围不同，即使徐诗敏在雅居乐公司任职，也并未违反竞业禁止约定。诚然，雅居乐公司工商登记的业务范围确实是针对青少儿的素质教育，但纽诺公司在一审审理过程中提交的证据——猎聘网上雅居乐公司的招聘职位列表、招聘截图，显示雅居乐公司事实上在招聘早幼托中心主任、托班老师等职位，该公司实际从事了早托业务，与纽诺公司在广州地区存在竞争关系。故徐诗敏的该上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。徐诗敏上诉主张雅居乐集团旗下从事早托业务的是乐鲸灵公司而非雅居乐公司，但徐诗敏是任职于雅居乐公司而非乐鲸灵公司，故其不可能从事早托业务。上述第一个争议焦点问题中已查明，雅居乐公司事实上从事了早托业务，故徐诗敏的该上诉理由无理，本院亦不予支持。关于第三个争议焦点问题。徐诗敏上诉主张《合作协议书》对竞业禁止的约定不合理，主要理由是认为约定的期限相当于终身禁业不合理以及范围过于宽泛违背了公序良俗。本院认为，第一，关于竞业禁止的期限问题。协议明确约定徐诗敏在合同履行期间及终止后2年内承担竞业禁止义务。尽管生效判决暂时未判决解除徐诗敏与纽诺公司之间的合作合同关系，是因为解除条件尚未成就，但不代表永远不能解除，故上述竞业禁止的期限约定并无不合理。第二，关于竞业禁止的范围问题。竞业禁止约定的范围是：“不得直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；不得直接或间接地从与纽诺公司相竞争的企业获取经济利益；不得发生任何筹划、资助、帮助任何相关业务；不得经营其他保育园或与保育园相关的业务。”上述范围指向清晰明确，不存在徐诗敏所说的过分宽泛的情况。综上，徐诗敏对竞业禁止的约定不合理的上诉理由不成立，本院亦不予支持。关于第四个争议焦点问题。徐诗敏上诉主张《合作协议书》中有关于徐诗敏担任园长的相关约定，故《合作协议书》兼有合作协议和劳动合同的双重性质，但该协议却未约定纽诺公司对作为劳动者和股东双重身份的徐诗敏承担竞业禁止义务的补偿，因此该竞业禁止约定无效。综观《合作协议书》的内容，尽管有徐诗敏担任园长的约定，但除此之外，并无具体明确的一般劳动合同应具备的条款，故该《合作协议书》是合作协议性质，不具备劳动合同性质。徐诗敏以此为由主张竞业禁止约定无效无理，本院亦不予支持。综上所述，徐诗敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1730元，由上诉人徐诗敏负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年三月十一日书记员 沙宇航黄旖旎