江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民初7788号上诉人（原审被告）：李绍夫，男，1956年5月29日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：叶文，江苏苏汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕文，男，1958年4月8日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：滕文峰，江苏彭城律师事务所律师。上诉人李绍夫因与被上诉人滕文合伙纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李绍夫的委托诉讼代理人叶文，被上诉人滕文的委托诉讼代理人滕文峰到庭参加诉讼。本案已审理终结。李绍夫向本院提出上诉请求：1、撤销徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初4655号民事判决，将本案发回重审或直接改判(驳回被上诉人滕文要求上诉人李绍夫支付合伙利润90000元的诉讼请求)。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审事实认定错误，适用法律不当。事由如下：一、一审错误将上诉人李绍夫出具的90000元收条认定为是出具人李绍夫应支付被上诉人滕文的合伙利润款。李绍夫、滕文和案外人王超刚三人间存在合伙法律关系，结算时，应滕文的要求，李绍夫于2014年7月7日向滕文出具了涉案的收条。收条中的金额是在出具收条时三人间结算的结果，这是对三人合伙应收账款实现后合伙利润分配的计算结果，但该计算结果实现的前提条件是当事人应当实际收到该笔款项。然而，本案的事实却是李绍夫、滕文均没有收到“收条”中的款项。既然“收条”中的款项没有收到，约定的合伙利润以及合伙利润分配就不能实现。若该笔款项无法实现，这还需合伙人间再进行结算和分配，而不应该由合伙成员之一独自享有或独自承担，更不应当是合伙人甲向合伙人乙支付约定的或是计算的合伙利润。二、一审根据(2020)苏民终1052号案件判决的结果，以李绍夫举证不能，从而作出李绍夫承担给付义务的判定不当。三人合伙期间曾约定，由李绍夫代表合伙人与他方签订合同并负责要账等，但，出具收条时变更了前述约定事项，即由滕文、王超刚分别持收条向案外人要回相应的款项，这符合《民法总则》第一百零五条关于非法人组织可以确定一人或数人代表该组织从事民事活动的规定。因此，一审再依照先前“由李绍夫负责对外签订合同及要账，之后三人再分配”的约定，以“被告李绍夫负责涉案工程结算事宜”为由，认定李绍夫因此承担应当就其向滕文出具的收条承担给付义务的判定缺乏事实和法律依据。其缘由是：1.收条的存在已证明，原约定的由李绍夫负责涉案工程结算事宜变更为由滕文自己向工程发包方主张权利，对此，滕文是认可和极力主张的，不仅如此，滕文对涉案工程发包方尚欠工程款的事实也是明知的，即收条出具后，自行向涉案工程发包方索要；2.在(2019)苏0303民初2723号案件的审理过程中，涉案工程发包方的项目负责人张风格向法庭陈述，其认可尚有29万元的工程款至今未付给李绍夫，欠付的工程款还包含了除W2路段外的工程；滕文、王超刚与李绍夫三人未能领取。结合收条、当事人和张风格的陈述，能够证实，涉案工程的发包方并没有将尚欠的29万元工程款给付滕文、王超刚与李绍夫。前述事实存在并有相应证据佐证的情形之下，再要求李绍夫充分举证，否则以李绍夫未能充分举证证实中铁十局集团有限公司第四工程公司尚欠涉案款由，就判令李绍夫承担给付义务的作法实在强人所难，于情于理缺乏公正合法性。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。滕文答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，且没有任何的事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。关于上诉人出具的9万元钱的收条。上诉人在一审中也明确陈述，该款项是被上诉人应得的合伙利润，该合伙利润上诉人没有支付。上诉人认为其没有拿到相应的工程款，也没有任何证据予以证明，其认为中铁十局四公司仍然尚欠29万元的工程款未付。但上诉人自合伙人王超刚向其主张合伙利润款时，至今有几年的时间了，也没有向中铁十局四公司主张过任何的权利。其也不能够提供任何的证据来证明中铁十局四公司尚欠工程款，故其应当承担不利的法律后果。滕文向一审法院提出诉讼请求：1、判令李绍夫给付合伙利润90000元；2、本案诉讼费由李绍夫承担。一审法院认定如下事实：双方与案外人王超刚系合伙关系，三人于2009年3月3日签订《协议书》一份，约定：“经李绍福（夫）、滕文、王超刚三方协商合资成（承）建W2#路延长段工程如下：一、三方各出资玖拾万元，合计贰佰柒拾万元正，如工程资（金）不够，由三方协商解决（先期开工由滕文、王超刚各先支付伍拾万元，合计壹佰万元先动工），余款壹佰柒拾万元一月内到帐；二、三方各出一名会计、一名管理人员，工资共出；三、项目现场由李绍福统一指挥，发生问题三方协商解决；四、款项统一支配，以三联单三方签字为准；五、利益平均分配，风险同担，支出支入由三方签字为准；六、收入工程款项三方到场；七、如有争议协商解决，如解决不了到当地法院解决”。三人还约定，由李绍夫负责对外签订合同及要账，之后三人再进行分配。同日，案外人张风格以中铁十局集团有限公司第四工程公司徐州市新城区道路工程建设项目部代表（甲方）的名义与李绍夫（乙方）签订了《劳务施工合同》，合同约定：“甲乙双方经协商将新城区W2路（104国道以东）工程交与乙方施工”。该合同还对工期、质量标准、工程款结算标准和时间等内容进行了约定。工程施工完毕后，双方与案外人王超刚对三方合伙事务进行了结算。2014年7月7日，就滕文应分得的合伙利润，李绍夫向滕文出具《收条》一张，内容为：“今收到中铁十局泰岳路东段质保金计90000玖万元正，同意滕文领取。”因滕文持该收条向中铁十局集团有限公司第四工程公司索要上述款项无果，其遂以诉称理由诉至本院，要求李绍夫给付其合伙利润90000元。李绍夫应诉后，以中铁十局集团有限公司第四工程公司未与其结清工程款为由，拒绝给付滕文合伙利润。另查，2015年2月13日，李绍夫就案外人王超刚应分得的合伙利润，亦出具《收条》一张，内容为：“今收到中铁十局徐州市新城区项目部工程款W2路J十四路工程款206000元，本人同意由王超刚代我领取”。因王超刚持该收条向中铁十局集团有限公司第四工程公司索要工程款无果，遂于2017年以中铁十局集团有限公司第四工程公司与李绍夫为被告，以滕文为第三人向徐州市云龙区人民法院提起建设工程施工合同之诉，请求判令中铁十局集团有限公司第四工程公司与李绍夫连带支付其工程款206000元。该案经过一审、二审程序后，徐州市中级人民法院以“本案事实需进一步查明”为由，裁定撤销原判决，发回重审。案件发回徐州市云龙区人民法院重审后，案由更改为合伙协议纠纷，王超刚的诉讼请求也变更为：1、判令被告李绍夫给付合伙应得款项206000元；2、判令被告中铁十局集团有限公司第四工程公司对上述债务承担连带清偿责任。后该案又经一审、二审程序，2020年6月18日，徐州市中级人民法院作出（2020）苏03民终1052号终审判决，以“李绍夫为施工合同的当事人，工程款亦由李绍夫负责清结，故李绍夫应当对中铁十局第四工程公司尚欠其工程款的数额承担举证责任，在李绍夫不能提供充分的证据证实中铁十局第四工程公司尚欠付工程款的情况下，王超刚持有的李绍夫出具的‘收条’中的款项，应当由李绍夫承担”为由，撤销了徐州市云龙区人民法院作出的（2019）苏0303民初2723号一审判决，判令由李绍夫向王超刚支付合伙利润款206000元。该判决书现已经发生法律效力。在（2019）苏0303民初2723号案件审理过程中，案外人张风格到庭陈述了其与李绍夫签订施工合同以及结算等事实经过。张风格在2019年6月5日、10月28日的询问笔录中陈述，其于2005年至2014年期间在中铁十局第四工程公司第四工程公司徐州新城区道路建设项目部担任项目副经理即负责人，2009年3月份其代表公司与李绍夫签订劳务施工合同，其中包含了涉案W2路段的工程；工程施工完毕后，经结算，其认可尚有约二十九万元的工程款至今未给付李绍夫，欠付的工程款还包含了除W2路段外的四个工程；滕文、王超刚与李绍夫三人曾拿着李绍夫出具的收条去找其要过工程款，但因三人在分配比例上出现了分歧，且公司当时也没有那么多钱给付李绍夫，故三人未能领取；其现已无法明确二十九万元左右欠款的结算依据，至于W2路段工程的具体欠款数额，其也无法弄清。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”根据（2020）苏03民终1052号案件查明的事实以及双方庭审陈述，滕文所举的收条即是三方经合伙结算后，李绍夫确认滕文应分得的合伙利润，而该利润的给付方式，双方则约定由滕文通过向中铁十局集团有限公司第四工程公司索要质保金的方式取得。因滕文就该笔质保金向中铁十局集团有限公司第四工程公司索要无果，故在三方已结算完毕，且李绍夫负责涉案工程结算事宜的情况下，滕文有权向李绍夫主张分配其应得的合伙利润。根据（2020）苏03民终1052号案件判决的结果，徐州市中级人民法院以李绍夫未能充分举证证实中铁十局集团有限公司第四工程公司尚欠其涉案工程款为由，判令由李绍夫对其向王超刚出具的收条承担给付义务，同理，在本案中，因李绍夫未能提交新的证据证实中铁十局集团有限公司第四工程公司至今拖欠其涉案路段的工程款以及具体数额，故李绍夫亦应当就其向滕文出具的收条承担给付义务。至于李绍夫抗辩的诉讼时效问题，因收条上并未载明履行期限，故滕文可以随时主张权利，因此，滕文起诉并未超过诉讼时效。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决李绍夫于判决发生法律效力之日起十日内给付滕文合伙利润款90000元。二审期间，双方未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案收条系合伙清算的结果，滕文的合伙利益实现需要依赖于收条上的款项能够顺利从中铁十局集团有限公司第四工程公司支取，而中铁十局集团有限公司第四工程公司的合同相对人为李绍夫，因此，在中铁十局集团有限公司第四工程公司拒绝对滕文进行支付时，应当由李绍夫负责相应款项的追讨和索要。在李绍夫未能及时履行自己作为合伙事务执行人义务的情况下，应当就其他合伙人的利益损失承担相应的赔偿义务。因此，一审认定李绍夫亦就其向滕文出具的收条承担给付义务并无不当。综上所述，李绍夫的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由李绍夫承担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二一年三月五日书记员 吴雨臻