山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终294号上诉人（原审被告）：蓬莱市南王芝山志君超市，住所地山东省蓬莱市南王街道芝山花园北侧。经营者：刘志君。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路********。法定代表人：官毅，董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。上诉人蓬莱市南王芝山志君超市因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初5096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初5096号民事判决书，发回烟台市芝罘区人民法院重审或者依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、被上诉人提交的（2017）潍奎文证民字第4267号公证书存在程序瑕疵，对证明内容不应当予以认可。被上诉人提交的（2017）潍奎文证民字第4267号公证书旨在证明姜福涛以普通消费者的身份在上诉人的商店购买拖鞋一双、花生一袋，并以现金支付了所购物品费用。但是在证据保全的过程中，被上诉人及其委托公证员没有对购买过程进行拍照或者录像，仅附有商店的外观照片以及被上诉人所称的在上诉人商店购买的物品照片。整个证据保全的过程存在瑕疵，无法证明被上诉人提交的照片中的物品系被上诉人于上诉人商店中购买的，对其证明事项不应当予以认可。一审法院对（2017）潍坊奎文证民字第4267号公证书效力的认定错误。从侵权公证书上看，所附的照片中门头照片为白天拍摄，而拍摄的被控侵权产品时间是在晚上。两位公证人员和某诉讼代理人杨福涛没有把购买过程和被控侵权产品花生米摆放的位置及其室内摆设进行拍照和录像，公证书有瑕疵，这三人是否到我店购买过被控侵权产品也无法证明，这也属于公证书瑕疵。自2018年10月17日宏联国际贸易有限公司就拿着潍坊市奎文公证处出具的（2017）潍奎文证民字第4267号公证书对我进行起诉，在烟台中院庭审后，因为证据不全等原因撤诉；2019年6月5日宏联国际贸易有限公司又起诉我方侵权，在烟台中院庭审后又因证据不全等原因撤诉；2020年8月6日本案被上诉人又拿着潍坊市奎文公证处出具的4267号公证书对我进行起诉，这是巧合还是在联合造假诈骗，对公证书的瑕疵和公证人员的造假法庭应不予支持。二、被上诉人提交的“工商服务业统一收款收据”系伪造的、虚假的证据，一审法院不应当认可。被上诉人提交的工商服务业统一收款收据系伪造的虚假证据，被上诉人提交的潍坊市奎文公证处出具的4267号公证书中称被上诉人购买商店内物品后获得工商服务业统一收款收据一张，这是被上诉人伪造的虚假的证据。这张收款收据经我本人辨认，无论是发票内容的书写习惯还是收款人的签字既非我本人所书写，也非本商店提供的。收款收据中有一栏单位名称盖章处也没有本店的名称和公章，所以被上诉人购买的商品也并非本商店中所出售的货物。所以该收款收据既没有填票人，也没有收款人，更没有单位名称和公章的收款收据，系伪造的虚假证据，不能作为证据使用，法院应对该发票的真实性进行审查，请二审法院支持上诉人上诉请求。综上所述，一审法院认定事实错误，形成错误的判决结果，应予纠正，请二审法院支持上诉人的请求。被上诉人未应诉，亦未提交书面答辩状。四川省百世兴食品产业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权商品的行为；2.判令被告赔偿原告的经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计10,000元；3.判令被告在《中国商报》上刊登声明，消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm。一审法院认定事实：2007年8月21日，原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第3607361号“酒鬼”商标，注册有效期限至2017年8月20日，后经国家商标局核准续展注册有效期限至2027年8月20日，核定使用商品第29类，包括加工过的花生、加工过的瓜子、精制坚果仁。2012年9月12日，国家商标局出具《商标注册证明》，载明：原告在29类商品上使用的酒鬼商标，已在国家商标局注册，注册号为G1022223，有效期自2009年10月26日至2019年10月26日，后经续展注册有效期至2029年10月26日，核定使用商品包括加工过的花生、精制坚果仁、蛋类。2017年11月21日，申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛来到山东省潍坊市奎文公证处申请证据保全公证。2017年11月24日，公证处的公证员庞某1、公证工作人员陈歆怡随同姜福涛来到位于蓬莱市××花园小区××四十米门头房的一商店（门口上方挂有“便民超市”等字样标牌），在公证人员的监督下，姜福涛以普通消费者的身份在该商店（证件上标有“蓬莱市南王芝山志君超市”等字样）购买拖鞋一双、花生一袋，并以现金支付了所购物品费用，获得“工商服务业统一收款收据”一张。公证人员庞某2购买场所进行拍照，购买结束后，公证人员将上述购买物品及票据进行拍照、封存，之后交由姜福涛保管。上述过程均在公证处公证员及公证工作人员的监督下进行。2017年12月7日，山东省潍坊市奎文公证处出具（2017）潍奎文证民字第4267号公证书对上述过程予以证实。原告为此支付公证费2000元。经当庭拆封，被控侵权产品为一包袋装花生。生产厂家为蓬莱市熙迅食品有限公司，花生外包装显示使用了“酒鬼”的标识。被控侵权产品上使用的“酒鬼”标识与原告享有专用权的第3607361号、第G1022223号商标相同。一审法院认为，原告系第3607361号、第G1022223号注册商标的所有权人，该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告销售的被控侵权产品上使用的“酒鬼”标识与原告享有专用权的第3607361号、第G1022223号“酒鬼”商标构成相同，易使普通消费者对产品的来源构成混淆，使其误认为是原告的产品，该行为构成商标侵权。被告对此应当承担停止侵权、赔偿原告损失的民事责任。关于赔偿经济损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难.以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于原告未举证证明其因被告侵权所受到的损失数额或被告因侵权所获利润的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格、原告的合理费用支出等相关因素，酌定赔偿数额为3000元。关于被告的各项辩称。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相较于《中华人民共和国民法总则》是下位法且为旧法，而《中华人民共和国民法总则》作为上位法和新法，应当优先适用。据此，本案并未超过三年诉讼时效，被告提出的诉讼时效抗辩不能成立。原告提交的（2020）鲁济南钢都证民字第755号公证书、（2017）潍奎文证民字第4267号公证书客观真实、来源合法，且与待证事实相关联，足以证明第3607361号、第G1022223号注册商标均处于注册商标有效期内，原告系上述商标的注册人以及被告销售被控侵权产品的事实，且被告对此未能提交有效证据予以推翻；虽然（2017）潍奎文证民字第4267号公证书涉及侵犯“大嘴猴”商标的侵权产品，但涉案商标与“大嘴猴”商标的注册人不同，且一审法院在酌定本案赔偿经济损失数额时亦已予以考虑。综上，一审法院对被告的各项辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告蓬莱市南王芝山志君超市立即停止销售侵犯原告四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；二、限被告蓬莱市南王芝山志君超市于本判决生效之日起10日内赔偿原告四川省百世兴食品产业有限公司经济损失及合理开支共计3000元；三、驳回原告四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告蓬莱市南王芝山志君超市负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人系第3607361号、第G1022223号注册商标的所有权人且在有效期限内，该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。被上诉人通过向公证机关提出申请，由公证机关依照法定程序对于上诉人的侵权行为进行证据保全，符合公证法的相关规定。根据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。否则，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。上诉人虽然主张公证员在证据保全过程中未对购买过程进行拍照或录像、证据保全过程存在瑕疵、收款收据系伪造、虚假，但未提供相反证据推翻公证的事实，亦未就其主张向公证机构提出复查。一审法院据此认定上诉人构成侵权并无不当。综上所述，蓬莱市南王芝山志君超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人蓬莱市南王芝山志君超市负担。本判决为终审判决。审判长  韩素华审判员  王建梅审判员  任美群二〇二一年三月四日书记员  于 仪