文书内容江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终589号上诉人（原审原告）：婺源县幼儿园，住所地江西省上饶市婺源县蚺城街道集贤路，统一社会信用代码：12360934727751251Y。法定代表人：俞兴发，该园园长。委托诉讼代理人：黄文生，婺源县幼儿园法务，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：查秀芳，女，1974年11月10日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。上诉人婺源县幼儿园因与被上诉人查秀芳劳动争议纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2020）赣1130民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人婺源县幼儿园上诉请求：1．依法撤销江西省婺源县人民法院（2020）赣1130民初1920号民事判决第二项；2．判令婺源县幼儿园不支付查秀芳2015年至2019年每年8月份的工资6,830元。事实与理由：1．上诉人婺源县幼儿园与被上诉人查秀芳签订的劳动合同约定工作时间不包括每年的8月份。原审认定案涉劳动关系是连续性，实属错误；2．只有具备教师资格的人才能享受带薪休假的权利，被上诉人查秀芳不具备教师资格，不享有带薪休假的权利；3．没有证据证明被上诉人查秀芳每年8月份在婺源县幼儿园上班，故一审判决婺源县幼儿园支付毕细花每年8月份的工资，实属错误。被上诉人查秀芳答辩称，1.从2014年起，双方每年均签订劳动合同，虽然每年8月份没有在合同中体现，但每年8月份，被上诉人查秀芳均处于待岗状态，并接受婺源县幼儿园安排；2．婺源县幼儿园属于学校性质，根据国家规定，学校学生均有寒暑假，被上诉人查秀芳是保育员，等同于教职员工，应享有放暑假的权利。婺源县幼儿园向一审法院起诉请求：1．判令婺源县幼儿园不用支付查秀芳每年8月份的工资7,090元；2．判令婺源县幼儿园支付查秀芳低于最低工资标准部分的工资差额1,588元。一审法院经审理查明事实：查秀芳于2014年9月份入职婺源县幼儿园工作，担任保育员工作，双方签订了多份劳动合同，每年的8月份均不在双方签订的劳动合同期间内，最后一份劳动合同的期限自2020年2月1日起至2020年7月31日止，最后一份劳动合同期满后，婺源县幼儿园未与查秀芳续签劳动合同，双方的劳动关系终止。自2019年1月起双方约定查秀芳的工资为1520元。另查明，婺源县自2014年7月1日起执行的最低工资标准为1210元/月，自2015年10月1日起执行的最低工资标准为1340元/月，自2018年1月1日起执行的最低工资标准为1470元/月。双方因经济补偿金、工资等支付问题发生劳动争议，查秀芳向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求婺源县幼儿园支付：1.补发2020年7月份工资1620元；2．补发少于最低工资标准部分的工资11,000元；3.补发2014年9月1日至2020年8月31日期间8月份未发工资8450元；4．经济补偿金9720元；5.从2014年9月1日起至2020年8月31日止，补办职工养老保险，并缴纳基数的20%缴纳保险费，按8%缴纳职业年金。婺源县劳动人事争议仲裁委员会审理后，裁决如下：一、婺源县幼儿园支付查秀芳解除劳动关系经济补偿金计人民币9，120元；二、婺源县幼儿园支付拖欠查秀芳每年8月份的工资计人民币7，090元；三、婺源县幼儿园支付查秀芳少于最低工资标准部分的工资计10,000元。婺源县幼儿园对仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，双方的争议焦点为：一、婺源县幼儿园是否应支付查秀芳每年8月份的工资？二、婺源县幼儿园是否应当支付查秀芳自2014年起至2018年止低于最低工资标准的工资10,000元？一、婺源县幼儿园是否应支付查秀芳每年8月份的工资？查秀芳于2014年9月进入婺源县幼儿园工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，故双方自2014年9月起建立劳动关系，双方的劳动关系自最后一份劳动合同期满后即2020年7月31日后，因未续签劳动合同，双方的劳动关系终止。虽然双方在劳动关系存续期间内签订了多份劳动合同，将每年的8月份不计入双方签订的劳动合同期间内，但劳动合同是具有一定人身依附关系的继续性合同，劳动关系建立后，双方均应当在劳动关系存续期间内不间断的连续履行，劳动者应当连续性的提供所担任职务内的劳动，用人单位应当为此连续性的支付相应报酬，因此，双方虽然未将每年的8月计入劳动合同的期间内，但双方的劳动关系应当自2014年9月起连续计至2020年7月31日劳动关系终止时止，每年的8月份应计算入双方的劳动关系期间内，婺源县幼儿园作为用人单位应当连续性地支付相应报酬，故婺源县幼儿园应当按约定支付查秀芳劳动关系期间内的每年8月份工资。虽然查秀芳在每年8月份未提供正常劳动，但婺源县幼儿园应按不低于最低工资的标准支付查秀芳自2015年-2019年每年8月份的工资，即1210元/月×1个月＋1340元/月×2个月＋1470元/月×2个月=6830元。查秀芳在劳动关系存续期间内的每年8月份没有上班，是由于婺源县幼儿园行业的特殊性，每年8份为放暑假期间，但不能因此否定双方劳动关系的连续性，原告将每年8月份不计入劳动合同期间内，是规避自己义务，排除劳动者权利的行为，违反了诚实信用和公平原则，对婺源县幼儿园请求不支付每年8月份工资的诉讼请求，一审法院不予支持。二、婺源县幼儿园是否应当支付查秀芳自2014年起至2018年止低于最低工资标准的工资10,000元？根据江西省调整最低工资标准的通知，婺源县自2014年7月1日起执行的最低工资标准为1,210元/月，自2015年10月1日起执行的最低工资标准为1,340元/月，自2018年1月1日起执行的最低工资标准为1,470元/月。又根据《最低工资规定》第十二条规定“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”因此，在审查查秀芳的工资是否低于最低工资时应扣除加班费、特殊津贴、福利待遇等，现双方为自2014年9月起至2018年止的工资是否低于最低工资标准发生争议，一审法院根据婺源县执行最低工资标准的起止时间，结合婺源县幼儿园提供的工资发放表、查秀芳工资发放的银行明细，对查秀芳的工资是否低于最低工资标准按三个时间段作进行如下认定：第一个时间段：根据江西省调整最低工资标准的通知，婺源县自2014年7月1日起至2015年9月执行的最低工资标准为1210元/月，故对查秀芳第一个时间段2014年9月-2015年9月的工资是否低于最低工资标准1210元/月进行审查。            工资月份              基本工资（元）              工龄工资（元）              加班工资（元）              其他福利待遇（元）                  2014年9月              1021                            150                                2014年10月              1019                                                            2014年11月              1055                                                            2014年12月              1055                                                            2015年1月              1031                            15              150（春节）                  2015年2月              1020                                                            2015年3月              1023                            50                                2015年4月              1022                            50                                2015年5月              1022                            50                                2015年6月              1022                                                            2015年7月              1020                            60              50（优秀保育员）                  2015年9月              1121              10              180                                小计              12431               10              555              200      根据《最低工资规定》第十二条的规定，审查查秀芳的工资是否低于最低工资标准时应扣除加班费、特殊津贴、福利待遇等，故查秀芳2014年9月-2015年9月可计入最低工资标准的工资项目为12,431元（基本工资）＋10元（工龄工资）=12,441元，555元（加班工资）＋150元（春节福利）＋50元（优秀保育员奖励）=755元在审查是否低于最低工资标准时应予剔除，故2014年9月-2015年9月，查秀芳可计入最低工资标准的月平均工资为12,441元÷12个月≈1037元/月，低于该时间段最低工资标准1210元/月-1037元/月=173元/月，故婺源县幼儿园应支付查秀芳该时间段低于最低工资标准的差额部分为173元/月×12个月=2,076元。第二个时间段：婺源县自2015年10月1日起至2017年12月执行的最低工资标准为1340元/月，故对查秀芳第二个时间段2015年10月-2017年12月的工资是否低于最低工资标准1340元/月进行审查。            工资月份              基本工资（元）              工龄      工资（元）              加班      工资（元）              文明      单位奖（元）              其他福利待遇（元）                  2015年10月              1 121              10              13                                              2015年11月              1 122              10                                                            2015年12月              1 122              10                                                            2016年1月              1 122              10                            200              150（春节）                  2016年2月              1 122              10                                                            2016年3月              1 122              10                                           50（三八）                  2016年4月              1 122              10              65                                              2016年5月              1 122              10                                          50（端午）                  2016年6月              1 122              10              500                                              2016年7月              1 122              10                                                            2016年9月              1 124              20              200                            300（节日）                  2016年10月              1 124              20                                          100（优秀奖）                  2016年11月              1 124              20                                                            2016年12月              1 124              20                             1000              300（节日）                  2017年1月              1 124              20                                                            2017年2月              1 120              20              100                                              2017年3月              1 120              20              35                                              2017年4月              1 120              20              100                                              2017年5月              1 120              20              100                                              2017年6月              1 120              20              20                                              2017年7月              1 120              20                                          100（教师节）                  2017年9月              1 220              80              140                            200（节日）                  2017年10月              1 220              80              420                                              2017年11月              1 220              80              150                                              2017年12月              1 220              80                                          100（节日）                  小计              28 439              640              1843              1 200              1 350      根据《最低工资规定》第十二条的规定，审查查秀芳的工资是否低于最低工资标准时应扣除加班费、特殊津贴、福利待遇等，故查秀芳2015年10月-2017年12月可计入最低工资标准的工资项目为28,439元（基本工资）＋640元（工龄工资）＋1200元（文明单位奖）=30,279元，1,843元（加班工资）＋1250元（慰问金）＋100（优秀奖励）元=3193元在审查是否低于最低工资标准时应予剔除，故2015年10月-2017年12月，查秀芳可计入最低工资标准的月平均工资为30,279元÷25个月≈1211元/月，低于该时间段最低工资标准1340元/月-1211元/月=129/月，故婺源县幼儿园应支付查秀芳该时间段低于最低工资标准的差额部分为129元/月×25个月=3225元。第三个时间段：婺源县自2018年1月1日起执行的最低工资标准为1470元/月，双方对2019年以后的工资是否低于最低工资标准没有争议，故对查秀芳第三个时间段2018年1月-2018年12月的工资是否低于最低工资标准1470元/月进行审查。            工资月份              基本工资（元）              工龄      工资（元）              加班      工资（元）              慰问金（元）              文明单位奖（元）              考核奖（元）              生日奖（元）                  2018年1月              1 220              80                            200（春节）                                                            2018年2月              1 220              80                            100（三八）                                                            2018年3月              1 220              80                                                                                        2018年4月              1 220              80                                                                                        2018年5月              1 220              80                                                                                        2018年6月              1 220              80                                                                                        2018年7月              1 220              80                                                                                        2018年9月              1 320              90                                                                                        2017年10月              1 320              90                                                                                        2018年11月              1 320              90                                                                                        2018年12月              1 320              90                                          1 000              400              100                  小计              13 820              920                            300              1 000              400              100      2018年1月-2018年12月，婺源县执行的最低工资标准为1,470元/月，根据《最低工资规定》第十二条的规定，审查查秀芳的工资是否低于最低工资标准时应扣除加班费、特殊津贴、福利待遇等，故查秀芳2018年1月-2018年12月可计入最低工资标准的工资项目为13,820元（基本工资）＋920元（工龄工资）＋1000元（文明奖）＋400元（考核奖）=16,140元，300元（慰问金）＋100元（生日奖）=400元在审查是否低于最低工资标准时应予剔除，故2018年1月-2018年12月，查秀芳可计入最低工资标准的月平均工资为16,140元÷11个月≈1467元/月，低于该时间段最低工资标准1470元/月-1467元/月=3元/月，故婺源县幼儿园应支付被告该时间段低于最低工资标准的差额部分为3元/月×11个月=33元。综上，婺源县幼儿园应支付查秀芳2014年9月-2015年9月低于最低工资标准的差额工资为2076元，应支付查秀芳2015年10月-2017年12月低于最低工资标准的差额工资为3225元，应支付查秀芳2018年1月-2018年12月低于最低工资标准的差额工资为33元，故婺源县幼儿园应支付查秀芳低于最低工资标准的差额工资合计为2076元＋3225元＋33元=5334元。婺源县幼儿园请求只支付查秀芳低于最低工资标准的差额工资1588元，其请求与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，查秀芳于2014年9月份入职婺源县幼儿园工作，婺源县幼儿园自用工之日起与查秀芳建立了劳动关系，2020年7月31日最后一份劳动合同期满后，因未续签劳动合同，双方的劳动关系终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：…（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。查秀芳向婺源县劳动人事争议仲裁委员会请求婺源县幼儿园支付解除劳动合同的经济补偿金9120元，婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出婺劳人仲裁字【2020】20号裁决书，其中第一项裁决：婺源县幼儿园支付查秀芳解除劳动关系经济补偿金9120元。双方对该项裁决均未提起诉讼，视为双方同意该项裁决，故婺源县幼儿园应当支付被告查秀芳解除劳动关系经济补偿金9120元。双方的劳动关系期间自2014年9月起至2020年7月31日止，每年的8月应计算入双方的劳动关系期间内，婺源县幼儿园应当支付查秀芳2015年-2019年每年8月份的工资合计6830元。查秀芳自2014年9月-2017年12月的工资低于最低工资标准，婺源县幼儿园应支付查秀芳低于最低工资标准的差额工资合计5334元。婺源县幼儿园请求不支付查秀芳每年8月份的工资和只支付查秀芳低于最低工资标准的差额工资1588元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款规定，判决如下：一、原告婺源县幼儿园支付被告查秀芳经济补偿金9120元；二、原告婺源县幼儿园支付被告查秀芳2015年-2019年每年8月份的工资合计6830元；三、原告婺源县幼儿园支付被告查秀芳低于最低工资标准的差额工资合计5334元；四、上述一、二、三项款项合计21,284元，限原告婺源县幼儿园于本判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回原告婺源县幼儿园的其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告婺源县幼儿园负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点是一审判决婺源县幼儿园支付查秀芳2015年至2019年每年8月份的工资是否适当？根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判断双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准。本案中，查秀芳于2014年9月进入婺源县幼儿园从事保育员工作，故上诉人婺源县幼儿园与被上诉人查秀芳的劳动关系于2014年9月即成立。在职期间，虽然查秀芳与婺源县幼儿园签订的多份劳动合同中约定每年的8月份均不计入劳动合同约定的工作时间，但劳动关系是用人单位与劳动者之间因从属性劳动而发生的财产关系和人身关系，因上诉人的行业特殊性，查秀芳在2015年至2019年的每年8月份休暑假，但其实质仍处于待岗状态，并听从单位安排工作。即便案涉劳动合同没有将此段时间计入劳动合同约定的工作时间，但劳资双方的从属性已经实际产生，故应推定上诉人婺源县幼儿园与被上诉人查秀芳在2015年至2019年每年8月份依然存在劳动关系。据此，上诉人婺源县幼儿园应向被上诉人查秀芳支付2015年至2019年的每年8月份的劳动报酬，一审法院判决并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人婺源县幼儿园的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人婺源县幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  杜依霖审判员  周富华审判员  蔡 霞二〇二一年三月四日书记员  刘雅琦