山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终25号 上诉人（原审原告）：郭玉生，住本市。 委托诉讼代理人：连栋，阳泉市金诚法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：宗德林，阳泉市金诚法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：阳泉市外事旅游汽车有限公司。 法定代表人：刘**。 委托诉讼代理人：王建民。 委托诉讼代理人：王娟，山西新东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳泉市交通集团客运有限公司。 法定代表人：刘**。 委托诉讼代理人：王建民。 委托诉讼代理人：王娟，山西新东律师事务所律师。 上诉人郭玉生与上诉人阳泉市外事旅游汽车有限公司（以下简称外事旅游汽车公司）、上诉人阳泉市交通集团客运有限公司（以下简称交通客运公司）因劳动争议纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭玉生及委托诉讼代理人连栋、宗德林，上诉人外事旅游汽车公司、交通客运公司委托诉讼代理人王建民、王娟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭玉生上诉请求：1.判令被上诉人给付上诉人自2014年12月至2015年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元；2.撤销原判第二项，改判被上诉人支付上诉人休息日加班费22635.76元；3.判令被上诉人支付上诉人法定节假日300%的工资20454元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人主张2014年12月至2015年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额未超诉讼时效，被上诉人不与上诉人签订劳动合同这一侵权行为具有持续性特点，应从该侵权行为结束开始计算一年的仲裁时效；2.一审法院虽认定上诉人休息日加班83天，但计算给付金额有误，应为22635.76元；3.被上诉人每年只让上诉人正月初一休息一天，其余法定节假日全部上班，从2014年11月至2020年1月被上诉人应支付20454元。 外事旅游汽车公司辩称：1.郭玉生主张的双倍工资已经超过法定的仲裁时效；2.郭玉生的工作时间和工作制度均系协商好的，其主张的加班费和法定节假日工资不应支持。 交通客运公司辩称：同意旅游汽车公司意见。 外事旅游汽车公司上诉请求：1.撤销原判，改判不予支持解除劳动合同经济补偿金；2.如支持解除劳动合同经济补偿金，应当重新予以核算；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案双方当事人是协商一致解除的劳动关系，并不存在违法解除劳动合同的情形；2.郭玉生工作年限为三年六个多月，一审按照5.5个月计算错误；郭玉生起诉主张解除合同经济补偿金的计算标准是按照每个月3000元主张，原审以月工资3110.83元作为标准超出其诉讼请求，且未扣除上诉人已支付的1700元。 交通客运公司上诉请求：1.撤销原判，改判不予支持被上诉人主张的加班费；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：基于被上诉人岗位的特殊性，双方工作时间都是协商一致的，不应受加班加点的限制，且被上诉人没有提供任何证据证实其在法定休息日和节假日存在加班的事实。 郭玉生辩称，本人认为外事旅游汽车公司违法解除合同，一审判决未超出本人的诉讼请求。公司之所以支付本人1700元是因其没有提前一个月通知解除合同，不应扣除。 郭玉生向一审法院起诉请求：判令二被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金36000元；支付未签订劳动合同的双倍工资199500元；支付法定休息日和节假日的加班费102270元；补缴社会养老保险及滞纳金、医疗保险费及滞纳金、失业保险及滞纳金82300元。 一审法院认定事实：原告于2014年11月16日入职被告阳泉市交通集团客运有限公司，岗位为盂县线路驾驶员。原告的工资由基本工资、补助工资、效益工资、奖励工资组成。2016年9月8日原告被调整至被告阳泉市外事旅游汽车有限公司处工作，岗位仍为驾驶员，跑石家庄机场专线。工资由基本工资、补助工资、未出车出勤工资、奖励工资组成。原告在二被告处工作期间均未签订书面劳动合同。2020年1月底，因疫情影响，机场专线停运，原告休息在家。2020年6月30日原告（乙方）、被告阳泉市外事旅游汽车有限公司（甲方）签订协议书，内容如下：“甲、乙双方于2020年3月31日起解除劳动关系；甲方按人民币1700元/月，支付乙方2020年2月、3月疫情期间的工资，同时甲方再支付乙方一个月生活补助人民币1700元。本协议自甲、乙双方签字（盖章）后生效”。 另查明，原告2014年12月至2016年8月的月平均出勤数为16.9天，2016年9月至2020年1月在被告处工作期间休息日工作共计83天。原告在劳动合同解除前12个月平均工资为3110.83元。 一审法院认为，劳动者的合法权益依法应当保护。2020年受疫情影响，机场线路大巴停运，原、被告双方建立劳动关系之时客观经济情况发生重大变化，原告无法上岗，劳动合同无法履行，被告参照原告上一个月工资标准多支付一个月工资与原告协商解除劳动合同，非违法解除情形，但被告应按原告在单位工作的年限支付原告经济补偿金17109.57元（3110.83元/月×5.5个月）。原告主张自2014年12月至2015年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中原告入职满一年时被告尚未与其签订书面劳动合同，原告至迟于2015年12月应知道其权利被侵害，其应在此后一年就未签订书面劳动合同主张双倍工资提起仲裁。且原告主张的双倍工资差额不属于劳动报酬，而是因违反法律规定的一种惩罚性赔偿，不适用因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效规定，故原告该主张已超过诉讼时效，法院不予支持。原告主张2015年12月至2020年6月期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，该条主要针对的是违反本法第十四条应该签订无固定期限劳动合同而未签订的情形。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。故对于原告该诉求不予支持。对于原告主张的休息日和法定休假日的加班费，根据被告提供的原告工资表中出勤情况，原告在双方劳动关系存续期间在休息日加班为83天，因休息日及法定休假日存在重合及根据现有原、被告双方提供的证据无法查明法定节假日加班情况，故加班费为11317.88元（136.36元/天×83天）。原告要求补缴社会养老保险及滞纳金、医疗保险费及滞纳金、失业保险及滞纳金的诉求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定中人民法院受理案件的情形。故该诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、第十九条、第二十条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告阳泉市外事旅游汽车有限公司于判决生效之日起十日内支付原告解除劳动合同经济补偿金17109.57元；2、被告阳泉市外事旅游汽车有限公司于判决生效之日起十日内支付原告加班费11317.88元；3、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告阳泉市外事旅游汽车有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：一、外事旅游汽车公司是否违法解除了与郭玉生的劳动合同，是否应向郭玉生支付赔偿金或补偿金；二、郭玉生主张未签订书面劳动合同赔偿是否超过仲裁时效；三、郭玉生主张的休息日加班费、法定节假日加班工资是否应予支持。 关于争议焦点一，2020年6月30日，郭玉生与外事旅游汽车公司所签订的协议可以证实，双方系协商解除劳动合同。郭玉生主张外事旅游汽车公司违法解除合同，但未提供相关证据予以证明，本院对此不予采信。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿，故一审判令外事旅游汽车公司向郭玉生支付经济补偿17109.57元并无不当。郭玉生按每月3000元的二倍即6000元主张违法解除劳动合同的赔偿，一审判决外事旅游汽车公司按每月3110.83元的标准给予郭玉生解除劳动合同的补偿，并未超过郭玉生的诉讼请求；因郭玉生2014年11月已入职交通客运公司，且系被调整至外事旅游汽车公司处工作，原审按照5.5个月计算，亦无不当。关于阳泉市交通集团客运有限公司另支付的1700元是否应当扣除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，故外事旅游汽车公司支付给郭玉生的1700元有合法依据，不应予以扣除。 关于争议焦点二，郭玉生主张自2014年12月至2015年11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，但该工资差额并非劳动报酬，属于赔偿金性质，应当适用一年的仲裁时效。郭玉生未在法定期间内申请劳动仲裁，已经超过了仲裁时效。 关于争议焦点三，交通客运公司称基于岗位的特殊性，上岗前双方已就工作岗位、工时制度、工作时间协商一致，不存在加班也不应支付加班费，但在案现有证据可以证实，郭玉生休息日加班83天的事实存在，郭玉生主张支付加班费的请求依法应予支持。因休息日和节假日存在重合无法区分，且外事旅游汽车公司已支付了工资，故一审判决按照83天总天数计算加班日并按100%计算休息日加班费并无不当。因此，郭玉生主张法定节假日加班费的请求、交通客运公司主张不应支付加班费的请求，本院不予支持。 综上所述，郭玉生、外事旅游汽车公司、交通客运公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郭玉生负担5元，阳泉市外事旅游汽车有限公司、阳泉市交通集团客运有限公司各负担2.5元。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  王世明 审判员  贾志强 二〇二一年三月十一日 书记员  刘 旭