湖南省沅江市人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)湘0981刑初11号 公诉机关湖南省沅江市人民检察院。 被告人陈某南，男，汉族，初中文化，无业，福建省漳州市人，户籍所在地福建省漳州市，现住广东省中山市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月15日被沅江市公安局刑事拘留，同年7月20日被依法执行逮捕。现羁押于沅江市看守所。 辩护人胡谊，湖南天声律师事务所律师。 被告人王某，女，汉族，初中文化，经商，沅江市人，住沅江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月18日被沅江市公安局刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕,同年9月18日被取保候审，本院于2021年1月6日重新办理取保候审。 指定辩护人李艳召，湖南滨湖律师事务所律师。 被告人刘某，男，汉族，初中文化，经商，沅江市人，住沅江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月29日被取保候审。本院于2021年1月6日重新办理取保候审。 指定辩护人徐劲松，湖南滨湖律师事务所律师。 被告人刘某珍，女，汉族，初中文化，经商，沅江市人，住沅江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月27日被取保候审。本院于2021年1月6日重新办理取保候审。 指定辩护人郭虎城，湖南天见律师事务所律师。 被告人易某波，男，汉族，初中文化，经商，沅江市人，住沅江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月2日被沅江市公安局刑事拘留，同年6月17日被执行逮捕，同年6月23日被取保候审。本院于2021年1月6日重新办理取保候审。 指定辩护人李吉，湖南天见律师事务所律师。 被告人秦某清，男，汉族，小学文化，务工，沅江市人，住广州市花都区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2020年7月9日被沅江市公安局刑事拘留，同年7月20日被依法执行逮捕，同年7月24日被取保候审。本院于2021年1月6日重新办理取保候审。 指定辩护人毛可夫，湖南滨湖律师事务所律师。 沅江市人民检察院以沅检一部刑诉［2020］107号起诉书指控被告人陈某南、王某、刘某、易某波犯非法经营罪，被告人刘某珍、秦某清犯销售假冒注册商标的商品罪，于2021年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。沅江市人民检察院指派检察员姚声亮出庭支持公诉，被告人陈某南及其辩护人胡谊、被告人王某及其辩护人李艳召、被告人刘某及其辩护人徐劲松、被告人易某波及其辩护人李吉、被告人刘某珍及其辩护人郭虎城、被告人秦某清及其辩护人毛可夫到庭参加诉讼。现己审理终结。 公诉机关指控，2017年至2020年5月期间，被告人陈某南从其上线（尚未查获）处低价购买假冒品牌的芙蓉王、利群、云烟、经典红双喜、和天下、红塔山等香烟后，加价贩卖给被告人王某，其共贩卖各类假烟45万余元给王某。其中，王某微信转账给陈某南307300元，另有15万余元烟款因王某被查处而未予支付，陈某南通过销售假烟非法获利132200元。 被告人王某从被告人陈某南手中进购各类假烟后，销售给被告人秦某清假烟52017元，获利6560元；销售给被告人刘某珍假烟179188元，获利4万余元；销售给被告人刘某假烟3万余元，获利2000余元；销售给被告人易某波假烟5万余元，获利约11000元。另有部分假烟，王某以零售、卖给他人办酒席等方式予以销售。沅江市烟草局于2020年5月16日查获王某芙蓉王、利群、红塔山等假烟1047条。王某通过售卖假烟共非法获利10万余元，现已全部退赃。 被告人刘某从被告人王某手中购进31065元假烟后，在其经营的商店内销售，获利14000元；刘某从其他商店进购真烟在其店内销售，获利30000余元。刘某非法经营香烟共计获利44000余元，现已全部退赃。 被告人刘某珍从被告人王某手中进购假烟179188元后，在自己经营的“某某超市”销售，刘某珍非法获利26000元，现已全部退赃。 被告人易某波于2016年开始在其经营的“某某冷冻批发部”贩卖各类真假烟，其于2017年8月至2020年1月期间从被告人王某手中进购假烟共计5万余元，在其店内零售获利2万余元；2016年至2019年期间，易某波从“某某烟酒店”、“某某纸业”两家商店内购买芙蓉王、利群等真烟37000余元后在自己店内销售，获利3260元。易某波非法经营香烟共计获利23897元，现已全部退赃。 被告人秦某清从被告人王某手中购买52017元假烟后，在自己经营的“某某超市”销售，非法获利20075元，现已全部退赃。 公诉机关对指控的上述事实，向法庭宣读和出示了沅江市公安局的发破案报告、到案经过及相关书证，被告人陈某南、王某、刘某、易某波、刘某珍、秦某清的户籍信息，证人袁某芳、朱某云、某某云、宋某琳、李某骁、杨某新、罗某清、但某良、唐某红、刘某、廖某星、曹某芳、谢某娥、彭某先、刘某凯的证言，被告人陈某南、王某、刘某、易某波、刘某珍、秦某清的供述，微信转账和聊天记录，烟草专卖零售许可证，卷烟检验报告，退赃笔录，辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人陈某南、王某、刘某、易某波违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘某珍、秦某清有烟草专卖零售许可证，明知是假冒注册商标的卷烟而予以销售，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请法院依法判处。 被告人陈某南辩解称，对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，认罪认罚。但我是做其他生意的，是顺便帮王某找烟，不是批发，目的不是销假烟，获利也不高，情节不严重，请求从轻处罚。 被告人王某、刘某、易某波、刘某珍、秦某清对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，认罪认罚，请求从轻处罚。 辩护人胡谊提出如下辩护意见：被告人陈某南的犯罪金额应按实际销售所得计算，其中15万元烟款王某没有支付给陈某南，该15万元属于犯罪未遂。被告人陈某南的非法获利中包括了运费成本，被告人陈某南的违法所得应当剔除其运费。被告人陈某南认罪认罚，依法可从宽处罚。 辩护人李艳召提出如下辩护意见：对起诉书指控被告人王某的犯罪事实和罪名没有异议。王某具有自首情节，积极退缴违法所得，无犯罪前科，认罪态度较好，认罪认罚，依法可从轻或减轻处罚。 辩护人徐劲松提出如下辩护意见：对起诉书指控被告人刘某的犯罪事实和罪名没有异议，刘某认罪态度较好，具有坦白情节，签署了认罪认罚具结书，依法可从宽处罚。其犯罪情节相对轻微，数额较小，已退缴违法所得，可对其判处缓刑。 辩护人郭虎城提出如下辩护意见：被告人刘某珍的犯罪情节轻微，可以从轻处罚；认罪态度较好，有悔罪表现，认罪认罚，已全部退赃，可酌情从轻处罚；宣告缓刑没有不良影响，无再犯风险，可对其宣告缓刑。 辩护人李吉提出如下辩护意见：对起诉书指控被告人易某波的犯罪事实和罪名没有异议，易某波到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节；认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，依法可从宽处罚；易某波系初犯，积极退赃，犯罪情节轻微，可对其判处缓刑。 辩护人毛可夫提出如下辩护意见，被告人秦某清的犯罪情节轻微，认罪认罚，已全部退赃，无犯罪前科，系初犯，可从轻处罚。 经审理查明，2017年至2020年5月期间，被告人陈某南从其上线（尚未查获）处低价购买假冒品牌的芙蓉王、利群、云烟、经典红双喜、和天下、红塔山等香烟后，加价贩卖给被告人王某，其共贩卖各类假烟45万余元给王某。其中，王某微信转账给陈某南307300元，另有15万余元烟款因王某被查处而未予支付，陈某南通过销售假烟非法获利132200元。 被告人王某从被告人陈某南手中进购各类假烟后，销售给被告人秦某清假烟52017元，获利6560元；销售给被告人刘某珍假烟179188元，获利4万余元；销售给被告人刘某假烟3万余元，获利2000余元；销售给被告人易某波假烟5万余元，获利约11000元。另有部分假烟，王某以零售、卖给他人办酒席等方式予以销售。沅江市烟草局于2020年5月16日查获王某芙蓉王、利群、红塔山等假烟1047条。王某通过售卖假烟共非法获利10万余元，现已全部退赃。 被告人刘某从被告人王某手中购进31065元假烟后，在其经营的商店内销售，获利14000元；刘某从其他商店进购真烟在其店内销售，获利30000余元。刘某非法经营香烟共计获利44000余元，现已全部退赃。 被告人刘某珍从被告人王某手中进购假烟179188元后，在自己经营的“某某超市”销售，刘某珍非法获利26000元，现已全部退赃。 被告人易某波于2016年开始在其经营的“某某冷冻批发部”贩卖各类真假烟，其于2017年8月至2020年1月期间从被告人王某手中进购假烟共计5万余元，在其店内零售获利2万余元；2016年至2019年期间，易某波从“某某烟酒店”、“某某纸业”两家商店内购买芙蓉王、利群等真烟37000余元后在自己店内销售，获利3260元。易某波非法经营香烟共计获利23897元，现已全部退赃。 被告人秦某清从被告人王某手中购买52017元假烟后，在自己经营的“某某超市”销售，非法获利20075元，现已全部退赃。 被告人陈某南于2020年6月13日被公安机关抓获归案；被告人王某被沅江市烟草局查获后，于2020年5月17日被移送公安机关；被告人刘某珍于2020年5月25日被公安机关抓获归案；被告人刘某于2020年5月28日被公安机关抓获归案；被告人易某波于2020年6月1日被公安机关抓获归案；被告人秦某清于2020年7月8日被公安机关抓获归案。 另查明，被告人刘某珍、秦某清有烟草专卖零售许可证，被告人陈某南、王某、刘某、易某波未办理烟草专卖零售许可证。 上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。 1.户籍信息，证明被告人陈某南、王某、刘某、刘某珍、易某波、秦某清的身份情况。 2.到案经过，证明陈某南、王某、刘某、刘某珍、易某波、秦某清到案情况。被告人陈某南于2020年6月13日被公安机关抓获归案；被告人王某被沅江市烟草专卖局查获后，于2020年5月17日被移送公安机关；被告人刘某珍于2020年5月25日被公安机关抓获归案；被告人刘某于2020年5月28日被公安机关抓获归案；被告人易某波于2020年6月1日被刚抓获归案；被告人秦某清于2020年7月8日被公安机关抓获归案。 3.发破案报告，证明本案发破案过程，2020年5月17日8时许，沅江市烟草专卖局工作人员李某报案称：沅江市活鱼塘小区附近有人贩卖假烟，民警赶到现场，将犯罪嫌疑人王某传唤至沅江市公安局，王某供述其假烟从陈某南那里购买，随后将假烟贩卖给犯罪嫌疑人易某波、刘某珍、刘某、秦某清等人，民警将易某波、刘某珍、刘某、秦某清、陈某南、王某抓获，被告人对犯罪事实供认不讳，该案告破。 4.扣押物品、文件清单，证明沅江市公安局扣押被告人秦某清人民币20075元，扣押被告人刘某人民币44000元，扣押被告人王某人民币100000元，扣押被告人刘某珍人民币26000元。 5.微信转账记录，证明被告人王某与廖某星、秦某清、陈某南、易某波之间买卖假烟微信转账情况，被告人易某波与某某纸业之间买卖假烟微信转账情况。 6.沅江市烟草专卖局有关材料，证明沅江市烟草专卖局对被告人王某、刘某非法经营卷烟一案进行查处的情况，2020年5月17日沅江市烟草专卖局将王某非法经营卷烟一案移送沅江市公安局立案侦查。2020年5月29日沅江市烟草专卖局将刘某非法经营卷烟一案移送沅江市公安局立案侦查。 7.烟草证证明，证明被告人秦某清、刘某珍有烟草专卖零售许可证，被告人陈某南、王某、刘某、易某波无烟草专卖零售许可证。 8.营业执照及情况说明，证明被告人易某波、刘某珍、刘某经营的商店均有营业执照，被告人王某经营的店子无营业执照，被告人秦某清经营的超市在2019年已转让给他人，新店已更换营业执照。 9.证人袁某芳的证言，证明袁某芳为其丈夫秦某清向公安机关退赃20075元。 10.证人朱某云的证言，证明易某波于2019年3月开始从朱某云的“某某一次性物品批发”店购买2万多元的香烟。 11.证人某某云的证言，证明易某波在2016年至2017年8月份从某某云经营的“某某烟酒”店购买1万7千余元的香烟。 12.证人宋某琳的证言，证明宋某琳为其母亲王某向公安机关退赃10万元。 13.证人李某骁的证言，证明李某骁为烟草公司执法人员，于2020年5月16日接群众举报，在沅江市活鱼塘小区查获了王某假烟1047条。 14.证人杨某新的证言，证明杨某新在2020年5月17日接到王某电话后到了王某店里，王某说要处理一些烟，后来公安机关到了现场，公安机关搜查出1000多条烟。 15.证人罗某清的证言，证明罗某清为其外甥易某波向公安机关退赃23897元。 16.证人但某良的证言，证明刘某2018年10月至2020年5月从但某良经营的“某某粮油综合超市”购买芙蓉王、玉溪等真烟5万余元。 17.证人唐某红的证言，证明刘某从2018年开始在唐某红经营的“某超市”购买芙蓉等真烟21552元。 18.证人刘某证言，证明刘某代其父亲刘某向公安机关退赃44000元。 19.证人曹某芳的证言，证明廖某星在王某的小卖部买了假的南京烟、芙蓉王烟约15000元。 20.证人谢某娥的证言，证明王某从2018年至2019年在某烟酒店买过真的利群、云烟等几十条。王某从2017年至2019年到“某某烟酒超市”购买了云烟、利群等真品香烟约12条。 21.证人彭某先的证言,证明彭某先于2018年5月、2019年8月分别从刘某珍处购买7000元、7000元假芙蓉王香烟。 22.证人刘某凯的证言，证明刘某凯三次从刘某珍处购买假芙蓉王35000元。 23.证人王某科的证言，证明王某科从秦某清处购买假芙蓉王40条，付款5400元。 24.被告人陈某南的供述，证明陈某南销售给王某芙蓉王等假烟45万余元，其中王某微信转账给其37万余元，另有15万余元未支付，陈某南销售假烟非法获利132200元。 25.被告人王某的供述，证明王某从陈某南处购进假烟45万余元，微信转账给其37万余元，后在销售给秦某清、易某波、刘某珍、刘某等人，非法获利10万余元。 26.被告人刘某的供述，证明刘某从王某手中购进31065元假烟后，在其经营的商店内销售，获利14000元；刘某从其他商店进购真烟在其店内销售，获利30000余元。非法获利44000余元。 27.被告人刘某珍的供述，证明刘某珍（有烟草零售专卖许可证）从王某手中进购假烟179188元后，在自己经营的“某某超市”销售，非法获利26000元。 28.被告人易某波的供述，证明易某波于2017年8月至2020年1月期间从王某手中进购假烟共计5万余元，在其店内零售获利2万余元；2016年至2019年期间，易某波从“某某烟酒店”、“某某纸业”两家商店内购买芙蓉王、利群等真烟37000余元后在自己店内销售，获利3260元。非法获利23897元。 29.被告人秦某清的供述，证明秦某清从王某手中购买52017元假烟后，在自己经营的“某某超市”销售，非法获利20075元。 30.辨认笔录，证明被告人陈某南辨认出其进购假烟的上线，微信名为“@”的男子和微信名为“艺儿”的女子，被告人刘某珍辨认出卖假烟的王某，被告人王某辨认出卖假烟给王某的男子“欧冠”（陈某南），被告人王某辨认出其进购假烟的下线秦某清。 31.退赃笔录，证明刘某珍丈夫王某仁已代其向公安机关退赃26000元。 本院认为，被告人陈某南、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人刘某、易某波违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘某珍、秦某清有烟草专卖零售许可证，明知是假冒注册商标的卷烟而予以销售，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人陈某南、王某、刘某、易某波犯非法经营罪，被告人刘某珍、秦某清犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立，本院予以支持。被告人王某销售假烟被烟草局工作人员发现后，在现场等待公安机关处理，到案后并如实供述其罪行，认定为自首，依法可减轻处罚；被告人王某、刘某、易某波、刘某珍、秦某清积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人陈某南、王某、刘某、易某波、刘某珍、秦某清认罪认罚，依法可从宽处理。辩护人胡谊提出的被告人王某未支付给被告人陈某南的15万元烟款，该部分属于犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人陈某南已将15万元的假烟实际交付给了被告人王某，其犯罪行为已经完成，属于犯罪既遂。辩护人的该辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。辩护人胡谊提出的被告人陈某南的非法获利中包括了运费成本，被告人陈某南的违法所得应当剔除其运费的辩护意见。经查，被告人陈某南作为被告人王某销售假烟的上线，其销售假烟的目的是为了赚取差价，该差价132200元应全部认定为被告人陈某南的违法所得。辩护人的该辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。辩护人提出的被告人王某、刘某、易某波、刘某珍、秦某清认罪认罚，积极退赃，可从轻处罚的辩护意见，经查，与查明的案件事实相符，本院予以采纳。根据被告人王某、刘某、易某波、刘某珍、秦某清的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正评估意见，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二百二十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人陈某南犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十四万元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月13日起至2025年6月12日止）。 二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 三、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万五千元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 四、被告人易某波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万四千元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 五、被告人刘某珍犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万六千元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 六、被告人秦某清犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万一千元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 七、被告人王某、刘某、刘某珍、易某波、秦某清分别向沅江市公安局退缴的违法所得人民币十万元、四万四千元、二万六千元、二万三千八百九十七元、二万零七十五元予以没收，上缴国库。 八、对被告人陈某南的违法所得人民币一十三万二千二百元继续予以追缴，上缴国库。 九、扣押涉案的假香烟予以没收并销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  高卫兵 人民陪审员  罗翠迟 人民陪审员  陈海兰 二〇二一年三月二十三日 法官 助理  卢 莉 书 记 员  王 婷 附录：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。