山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终438号原公诉机关山东省汶上县人民检察院。上诉人（原审被告人）李同祥（曾用名李同文），男，1973年5月23日出生于山东省汶上县，汉族，高中文化，汶上县郭仓镇房王庄村原党支部书记、村委会主任，住汶上县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2019年7月30日被汶上县人民检察院决定刑事拘留，同年8月9日被汶上县人民检察院决定取保候审。经汶上县人民法院决定，于2019年10月9日被取保候审，2020年9月9日被逮捕，现羁押于汶上县看守所。辩护人曾驰，北京市京博律师事务所律师。辩护人王玉东，江苏鑫淮律师事务所律师。山东省汶上县人民法院审理汶上县人民检察院指控原审被告人李同祥犯非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪一案，于二O二O年九月二十五日作出(2019)鲁0830刑初563号刑事判决。宣判后，原审被告人李同祥提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察官赵志敏出庭履行职务，被告人李同祥通过远程视频参加诉讼，辩护人曾驰、王玉东到庭参与诉讼。经山东省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原审判决认定：一、关于被告人李同祥涉嫌非国家工作人员受贿的事实2012年9月21日，被告人李同祥利用担任汶上县郭仓镇房王庄村党支部书记、村委会主任的职务便利，以村内建设回迁楼急需用钱为由，向承建该村回迁楼建设工程的山东帅邦商贸有限公司总经理张某以借为名索要50万元，后经张某多次索要拒不返还。2019年8月5日，被告人李同祥亲属代为将上述50万元退交至汶上县监察委员会。原审判决认定上述事实的证据有：郭仓镇王庄社区回迁楼房建设合同、王庄社区建设工程推进方案补充协议、工程完工验收报告、房王庄社区2012年7-9月份会计凭证、王庄社区关于用剩余楼房归还程某和祥远公司借款的会议记录、李同祥名下账户交易明细等书证；证人张某、胡某、付某、崔某、王某的证言；被告人李同祥的供述和辩解等证据。二、关于被告人李同祥涉嫌挪用公款的事实2019年7月16日，汶上县郭仓镇房王庄村现金保管胡某从镇经管站领取了镇政府拨付的该村土地流转费363503.3元，被告人李同祥得知后向胡某提出自己企业经营困难，需借此笔款项用于企业周转。胡某根据李同祥安排将上述土地流转费中的36万元转入李同祥之女李某名下的农商银行卡，被告人李同祥将上述36万元用于其祥远机械有限公司经营活动。2019年8月4日，被告人李同祥亲属代为将上述36万元退还。原审判决认定上述事实的证据有：2019年7月15日记账凭证、李某名下银行账户查询明细、胡某名下银行账户明细等书证；证人王某、李某、胡某的证言；被告人李同祥的供述和辩解等证据。三、关于被告人李同祥涉嫌挪用资金的事实2015年9月2日，汶上县郭仓镇房王庄村文书苑某收到村民孔某交给村集体的土地租金40万元并在村集体账目中作收入。同日，被告人李同祥以归还村集体债权人程某借款的名义安排苑某将上述40万元转至李同祥名下账户。后李同祥将上述40万元用于其祥远机械公司经营，一直未还。原审判决认定上述事实的证据有：2016年12月12日会议记录、王庄社区2015年度12月份第1、2号记账凭证、收条、商铺买卖合同、祥和雅居住房买卖合同等书证；证人孔某、苑某、程某的证言；被告人李同祥的供述和辩解等证据。原审判决认定以上事实的综合证据有：立案决定书、户籍证明信、任职证明、人员基本情况证明书、到案经过、王庄社区明细账、汶上县城乡建设用地增减挂钩及工矿废弃地复垦调整利用项目资金管理暂行办法、王庄村土地挂钩资金使用相关问题联席会议议题、关于上报王庄社区建设经济账目统计保证书的通知、保证书、郭仓镇王庄社区建设情况汇报、王庄村统计上报收支表、王庄社区借款情况统计表、王庄社区资金拟定分配方案等证据。原审法院审理认为，被告人李同祥利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；伙同他人挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人李同祥亲属代为退回了部分涉案款项，可以酌情从轻处罚。被告人李同祥犯数罪，应予并罚。被告人李同祥违法所得的财物，应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十四条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》之规定，以被告人李同祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年六个月；继续向被告人李同祥追缴违法所得人民币40万元，发还汶上县郭仓镇房王庄村。上诉人李同祥上诉称，一审判决认定事实不清、证据不足。关于非国家工作人员受贿罪，涉案50万元是其以村主任身份向张某收取的工程质量保证金，张某属于诬告陷害，且其将50万元用于了支付工程款和归还村委会的借款；关于挪用公款罪，涉案款项为郭仓镇经管站发放的土地租金，不是公款，胡某只是个人代表村民领取租金，且36万元是用来归还祥远公司的借款；关于挪用资金罪，其从村委会领取40万元，加上自己的40万元个人财产，归还了程某80万元的借款，该笔借款是其以个人名义为村委会借的，并与程某约定村委会欠其的债务由李同祥个人承担，涉案行为是债务转移行为。请求二审法院依法改判其无罪。上诉人李同祥辩护人提出：1、李同祥不构成非国家工作人员受贿罪，涉案50万元全部用于支付工程款和归还村委会的借款，且能与村账一一对应；没有证据证明李同祥通过报销的方式将50万元据为己有。2、李同祥不构成挪用公款罪，村委会与祥远公司早就存在经济往来，村委向祥远公司借款，涉案36万元应该被认定为单位之间的拆借行为，且李同祥并未自己谋取利益。3、李同祥不构成挪用资金罪，李同祥以个人名义借程某的80万元是村委会的债务，全部用于村委会的对公支出，李同祥将涉案40万元加上自己的40万元个人财产还了程某80万元。4、一审阶段存在被告人的辩护权没有得到充分的保障等问题，属于程序违法。济宁市人民检察院认为本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同。认定本案事实的证据已在一审、二审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。二审期间，辩护人提交了汶上县人民法院民事判决书、祥远公司的现金日记账、借条等证据。关于上诉人李同祥及其辩护人提出的涉案50万元全部用于支付工程款和归还村委会的借款，李同祥不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，相关书证能够证明，50万元由张某转账到李同祥个人银行卡中，未在村里记账，转给邵某35万元的支出已在村里记账，只记支出不记收入，且村委其他人均证实不知道张某向李同祥转账50万元。结合张某等其他证人证言等证据，可以认定上诉人李同祥向张某索要50万元并据为己有，构成非国家工作人员受贿罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李同祥提出的涉案款项为郭仓镇经管站发放的土地租金，不是公款，胡某只是个人代表村民领取租金，且36万元是用来归还祥远公司借款的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，相关书证、证人证言可以证明涉案36万元为房王庄村协助镇政府负责发放给村民的占地补偿款，李同祥安排会计胡某将该款项转入祥远公司使用。可以认定上诉人李同祥利用职务之便挪用公款用于营利活动，构成挪用公款罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李同祥提出的其将涉案40万元加上自己的40万元个人财产，归还了程某80万元的借款，该笔借款是其以个人名义为村委会借的，并与程某约定村委会欠其的债务由李同祥个人负担，涉案行为是债务转移行为的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，李同祥个人向程某借款80万元无利息，并于2017年偿还，与村委向程某的借款不能混同，且汶上法院民事判决书并未免除村委40万元的债务。可以认定上诉人李同祥利用职务之便挪用资金40万元归自己使用，构成挪用资金罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于李同祥辩护人提出的本案程序违法的相关辩护意见，经查，一审阶段被告人李同祥已有两名辩护人，后其家属自愿解除其中一名辩护人，被告人李同祥在一审过程中充分行使了其辩护权。故该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李同祥利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚、定性准确，量刑适当，审判程序合法。济宁市人民检察院认为维持原判的意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇二一年三月十五日书记员  王瑞瑞