江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终103号上诉人（原审被告）：王辉，男，1970年7月2日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告）：吕绿珠，男，1977年11月14日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：董苏萍，江苏淮邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋新学，江苏淮邦律师事务所实习律师。上诉人王辉因与被上诉人吕绿珠合伙协议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人王辉，被上诉人吕绿珠的委托诉讼代理人董苏萍、宋新学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王辉上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由吕绿珠承担。事实与理由：吕绿珠自认涉案款项是入股款，其应承担亏损的风险。吕绿珠的一审诉讼请求是要求返还入股款，既然明确涉案款项是入股，就意味存在风险，吕绿珠提交的录音可以证实其知道给付的5万元是用于投资。王辉虽然承诺不亏损，这是基于对投资平台认识错误，王辉也是平台的受害人，在案涉平台已关闭，所有款项无法返还情况下，吕绿珠应自担风险。吕绿珠认可与王辉系合伙关系，就不应要求王辉保证其不亏损，吕绿珠为规避其知道5万元投资在非法平台上事实就自认与王辉合伙，而合伙就应该自负盈亏，纯获利润的就不可能是入股款。王辉承诺给吕绿珠股本的前提是王辉盈利，现平台已因违法被关闭，王辉承诺的前提已不存在，吕绿珠无权要求王辉承担还款义务，一审判决认定事实和适用法律错误。吕绿珠辩称，对于投资开发软件，双方均没有明确约定，王辉也没有任何证据证明涉案款项实际用于软件开发，合伙投资的开发项目没有实际运行，后王辉也同意返还该款，该款已经转化为借款。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕绿珠向一审法院起诉请求：王辉返还退股款49000元。一审法院认定的事实：2020年1月1日，吕绿珠向王辉汇款50000元，用于投资。吕绿珠称该款用于投资网络软件，王辉该款系用于购买网络彩票，且吕绿珠对此知情。2020年1月2日，王辉通过手机银行转账给吕绿珠1000元；2020年1月3日，转账1000元；2020年1月3日，转账1000元；2020年1月4日，转账1000元；2020年1月5日，转账1000元；2020年1月6日，转账1000元；2020年1月7日，转账1000元；2020年1月12日，转账1000元；2020年2月6日，转账1460元；2020年2月18日，转账4500元；2020年6月8日，转账1000元，合计14960元；对于该款，吕绿珠称除了2020年6月8日的1000元，其余款项为投资的分红；王辉称该款为合伙投资的分红。关于合伙的事实，双方未签订书面合伙协议，双方通过微信沟通相关事宜，自2020年2月起，吕绿珠通过微信向王辉催款本案款项，王辉承诺尽快还钱，不会让吕绿珠损失。吕绿珠主张王辉对其称投资的项目为软件开发，王辉则称刚开始投资项目为网络彩票，后转为软件开发。另查明，王辉申请证人何某,4出庭作证称，2019年12月，证人与王辉、一个姓吕的男性及一名女性共同在新沂市汉锦城某饭店吃饭，王辉称有一个时时彩的项目挺好，吃完饭四人到王辉的办公室看了会。那个姓吕的姓名不清楚，不知其后期是否参与了投资时时彩项目。吕绿珠对证人证言不予认可，称不存在证人陈述的事实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吕绿珠主张涉案款项用于投资开发软件，王辉辩称涉案款项系用于投资网络彩票，且吕绿珠对此知情，但其提供的证据无法证明其观点，故对此辩解，一审法院不予采信。对于投资开发软件，双方未予明确约定，王辉未举证证明涉案款项实际用于开发软件，故合伙投资开发软件的项目并未实际运行，后吕绿珠要求王辉返还合伙款，王辉予以认可，并承诺偿还，该款应转化为借款。根据诚实信用原则，王辉应当返还剩余款项35040元（50000元-14960元）。对于吕绿珠其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，遂判决：一、王辉于判决生效之日起十日内返还吕绿珠35040元；二、驳回吕绿珠的其他诉讼请求。二审中，王辉向法庭提交：新沂市电信局2020年2月21日在吕绿珠公司新开户的入网证明照片复印件三张，拟证明王辉在2020年2月21日与吕绿珠搞网络开发软件，吕绿珠是知道并直接参与的。吕绿珠经质证认为，该举证为复印件，复印件亦没有加盖出处单位的印章，且其上载明的内容不清晰，无法予以质证，对其三性均有异议，该举证与吕绿珠知晓王辉在平台上操作之间没有关联性，不能证明王辉的证明目的。王辉二审申请证人朱某,4出庭作证，朱某,4作证称：2020年4月份，瓦窑镇的吕总在办公室说软件的事情，软件的名字好像叫智能挂机，不知道谁研发，投钱也不知道，朱某,4当时花了6万元在那边挂的，没赚钱全亏了，后来软件就没有了，具体时间记不清。不清楚王辉与吕绿珠之间事情，吕绿珠也经王辉买了软件。王辉对证人证言发表质证意见称，证人证言能证明王辉与吕绿珠之间存在投资关系，但朱某,4对投资款用途不知晓。吕绿珠对证人证言经质证认为，吕绿珠对于朱某,4所陈述的王辉与吕绿珠之间投资以及朱某,4对投资款的用途不知晓这点没有异议，其它均有异议。二审另查明，王辉与吕绿珠及其家属在2020年6月11日部分谈话内容为“…王辉：俺弟妹，你也别担心，反正事儿也就是这个事儿，你能等吧？我也不说多话，我回说允你多长时间，弄不成了你又说我，反正呢，7月中旬能来一笔钱，最迟不会超过7月底前能来一笔钱，我能现给你一部分。？一部分是多少？一千啊？王辉：不低于一万…王辉：亏了算我的，直到今天我跟你说，亏了算我的，对吧，我认这账，我不是不认这帐。吕绿珠：亏呢，王哥，说实话这亏了算你是正常的，因为我也没参与过这事，对吧？你说你亏赚，这是你的事，这个我一点也没参与，对吧？什么都是你说的，亏了算你的，也是正常的，合情合理，对不对？王哥，我拿回我的钱也是合情合理的，我不是说让你挣多少钱？王辉：俺峰弟，从一开始到现在，你辉哥说少你这钱了吗？我是不是一直就说这个钱我一定想办法给你还回去，对不对？亏了我认，说实话，你可能跟你辉哥处的不太深，你呢也有朋友，你可以去问问，问问新沂任何一个人，我手里但得有一分钱，我都去想还人钱，也不会说自己怎么怎么…王辉：7月中旬，最迟7月底，我先给你1万…王辉：我不是说因为你这5万块钱跑了，能值当吗？对吧？…王辉：我峰弟，你这五万块钱，你辉哥跟你保证，我一定砸锅卖铁给你还回去，我不会说瞎你这钱的，不会不给你的，你辉哥不是那种人…”二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，双方虽然对投资项目有争议，但对于王辉收取吕绿珠5万元进行投资双方均是认可的，王辉一审亦主张吕绿珠全权委托其代为投资，并基于此收取吕绿珠5万元同时保证不会赔钱，且在事后吕绿珠索要案涉款项过程中又多次承诺还款，一审法院据此判决王辉返还剩余款项，与本案实际情况相符。王辉以投资就应承担风险的主张与其事前事后的承诺相悖，王辉同时主张的还款的前提是盈利的主张没有依据，本院不予采信。综上所述，王辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1026元，由上诉人王辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二一年三月十五日法官助理 仝 斌书 记 员 李 雯