北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2838号上诉人（原审互为原、被告）：刘家明，男，1978年2月21日出生，汉族，无业，住天津市河**。上诉人（原审互为原、被告）：东旭集团有限公司北京分公司，住所地北京市西城区菜园街**中环鑫融酒店**。负责人：刘惠新，经理。委托诉讼代理人：张曼曼，女，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：东旭北方置业（北京）有限公司，住所，住所地北京市丰台区div>法定代表人：焦智逸，执行董事。委托诉讼代理人：孙涛，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：东旭集团有限公司，住所，住所地河北省石家庄市高新区珠江大道**div>法定代表人：李兆廷，董事长。委托诉讼代理人：唐诗远，男，该公司员工。上诉人刘家明、上诉人东旭集团有限公司北京分公司（以下简称东旭北分）因与被上诉人东旭北方置业（北京）有限公司（以下简称东旭置业）、被上诉人东旭集团有限公司（以下简称东旭集团）劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘家明上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判东旭北分、东旭置业、东旭集团连带支付竞业限制补偿金115345元（5万元×30%×7＋5万元×30%÷21．75×15天，自2019年1月23日至2019年6月12日，额外加3个月）。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．刘家明自2018年6月20日入职，由东旭集团录用并发放OFFER，且由东旭集团安排刘家明与东旭置业签订劳动合同。2019年10月1日，东旭集团要求刘家明与东旭北分签订劳动合同。换签的两份制式劳动合同的内容、体例完全一致，两份合同中与刘家明签订的劳动期限的截止日期完全一致。换签前后，刘家明的工作岗位、工作内容、工作地点、上级管理人员、工资发放账户、进出工作场所使用的工牌等均没有发生变化，刘家明的工作没有发生中断、交接，一直是连续的。此外，东旭集团、东旭北分、东旭置业互为关联公司，实际经营地一致，对外挂牌均为东旭集团。东旭集团、东旭北分、东旭置业按照业务板块的经营模式，对刘家明进行管理、业务管理及绩效管理等。综合以上情况，足以认定自2018年6月20日至2019年1月22日东旭集团、东旭北分、东旭置业对刘家明构成交叉用工、交替用工的情形，故东旭集团、东旭北分、东旭置业应当承担连带法律责任。2．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，刘家明在一审中要求额外支付3个月竞业限制补偿金，属于与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求，因此一审法院应当在本案中合并审理并予以判决，且刘家明要求额外支付3个月竞业限制补偿金的诉求应当得到支持。3．刘家明的月工资标准为5万元（税后），竞业限制补偿金应以该工资标准作为基数进行核算。东旭北分辩称，不同意刘家明的上诉请求。答辩意见同上诉意见。东旭置业辩称，同意一审判决，不同意刘家明的上诉请求。东旭集团辩称，同意一审判决，不同意刘家明的上诉请求。东旭北分上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判东旭北分无需支付竞业限制补偿金71034．48元。事实与理由：1．一审法院对刘家明工资标准认定有误。刘家明提交的录用确认单是2018年6月4日张洪伟以邮件形式向其发送，而刘家明与东旭北分系2018年10月1日才签订的劳动合同，此份录用确认单与东旭北分无关，银行明细也不能证明刘家明年薪为60万。2．一审法院对于判决东旭北分支付2019年1月22日至2019年6月12日期间竞业限制补偿金认定事实错误。刘家明不适用《保守商业秘密与竞业禁止协议》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，刘家明担任成本总监，该职位属于职能型岗位，并不同于特有的技术类岗位，刘家明系普通员工，不适用竞业限制。即使双方适用《保守商业秘密与竞业禁止协议》，刘家明并未就劳动合同解除后履行了竞业限制义务进行举证。刘家明辩称，不同意东旭北分的上诉请求。答辩意见同上诉意见。东旭置业辩称，没有答辩意见。东旭集团辩称，没有答辩意见。刘家明向一审法院起诉请求：要求东旭北分、东旭置业、东旭集团连带支付竞业限制补偿金163051元（67938乘以30%乘以8，从2019年1月22日解除之日至2019年6月12日计5个月，额外加3个月）。东旭北分向一审法院起诉请求：东旭北分无需支付刘家明竞业限制补偿金4770．01元。一审法院认定事实：刘家明于2018年6月20日与东旭置业签订劳动合同，该合同附件为《保守商业秘密与竞业禁止协议》。同年双方签订解除劳动合同协议书，载明乙方（刘家明）因个人原因于2018年9月30日提出解除劳动合同，经双方协商一致解除劳动合同日期为2018年9月30日……竞业限制不需要履行。2018年10月1日刘家明与东旭北分签订自当日起至2021年6月30日的劳动合同，任成本总监。合同第二十六条约定本合同的附件为《保守商业秘密与竞业禁止协议》，该协议第三条第一款约定竞业限制期限：乙方（刘家明）供职于甲方（东旭北分）工作期限内及自乙方（无论任何原因离职）之日起2年以内不得在中国国内外从事与甲方相同的行业。第四条第2款约定乙方负有竞业禁止义务，甲方所支付给乙方的薪酬中（10%）已包含了乙方在遵守竞业禁止条款而应得的补偿，已包含了乙方在竞业禁止期限内履行竞业禁止条款而应得的补偿，因此乙方不享有以遵守第一、三条所有条款为理由向甲方要求额外补偿的权利。东旭北分在仲裁庭审中称刘家明离职时已经告知其竞业限制条款不具备履行性，可正常找工作，但未就其主张提交相关证据。刘家明与东旭北分就劳动合同解除事宜、工资差额、加班工资、未休年假工资报酬等另案诉讼。诉讼中，双方均认可劳动关系解除时间为2019年1月22日。一、刘家明主张其入职东旭集团，在其安排下先与东旭置业签订劳动合同，后因东旭集团内部原因换签至东旭北分，东旭北分、东旭置业、东旭集团系混同用工。就此提交以下证据：1．与东旭置业和东旭北分签订的劳动合同，两份劳动合同编号均标注为“560674”。刘家明以此证明其由东旭集团招聘、录用并在其安排下分别与东旭置业、东旭北分签订劳动合同，两份合同上的编号相同且与工牌号码一致，是其在东旭集团的工号。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。2．工牌，工牌正面显示“财务管理本部，NO．560674”字样，背面显示“东旭集团、www．dong-xu．com”字样。刘家明以此证明自2018年6月20日至2019年1月22日其一直凭此工牌进出工作场所，工作场所及内容没有变更。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。认为工牌上显示的“东旭集团”字样是整个集团对外展示统一标识化的logo，且工牌只是进出大楼的通行证。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。3．ICP域名信息查询结果，显示www．dong-xu．com的主办单位名称为东旭集团。刘家明以此证明工牌上显示的网址主办方为东旭集团，且点击“加入东旭”，可以看到招聘流程。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。4．上述链接的网页打印件，显示东旭集团首页、关于东旭、加入东旭、联系我们等字样。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。认为这符合市面上所有集团公司的商业逻辑，把形象通过集团化的形式予以展现。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。5．工商信息查询结果，显示东旭置业的股东为西藏旭日资本管理有限公司（以下简称西藏旭日），西藏旭日的股东为东旭集团，东旭北分的营业场所为北京市西城区菜园街1号中环鑫融酒店1109室。刘家明以此证明东旭北分是东旭集团的分公司，东旭置业的股东是东旭集团全额出资的法人独资公司西藏旭日，且西藏旭日在刘家明入职后一直负责报销费用的发放。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。认为各公司可能存在股权上的关系，但本案应按照劳动合同来认定劳动关系。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。6．简易纠纷当场调解记录表，显示2019年4月9日刘智斌（另案当事人）与东旭北分就劳动合同及离职证明达成协议，东旭北分于2019年4月9日向刘智斌返还与东旭置业、东旭北分的劳动合同书原件各一份及东旭北分出具的解除劳动合同证明书原件一份（已执行）。刘家明以此证明所有隶属于东旭集团的人是具有多重身份的。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。7．2018年9月7日（东旭人字[2018]35号）《关于产业发展集团组织及人员调整的通知》，主要内容为：各产业集团、产业板块、集团本部：根据集团业务发展需要，经集团研究决定，撤销产业发展集团、具体组织及人员调整如下……。刘家明以此证明三公司存在交叉用工及换签合同的主要原因。东旭北分不认可真实性，但在董燕、马成玲与东旭北分的生效判决中认可真实性，不认可关联性。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。8．公证书，显示刘家明所在的“东旭地产财务中心9人群”中2018年9月21日财务部员工詹岩岩发消息称“各位领导同事，刚刚集团人事打电话让我们到集团换签劳动合同（集团11楼，人事李进负责）大家留意一下电话是否有相关通知”。东旭北分认可真实性，不认可证明目的。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。此外，该公证书中显示2018年6月4日张洪伟zhanghongwei@dong-xu．com向刘家明发送邮件，附件为录用通知书。邮件主要内容：欢迎您加入东旭，也希望您尽快融入东旭，成为真正的东旭人。报到地点显示北京市海淀区复兴路甲23号临5院东旭集团（城乡贸易中心后侧）一层。公司地址。公司地址显示北京市海淀区复兴路**临5院东旭集团中心后侧）。录用确认书主要内容为：欢迎您加盟东旭产业发展集团，年薪税后60万/年，其中月基本工资为税后3．5万元/月，年度绩效奖金基数为税后18万元/年，依据公司绩效管理制度执行，考核后由公司统一发放。试用期按100%发放。入职前所需电子版资料统一发送邮箱为wangwei-zp@dong-xu．com。刘家明以此证明其由东旭集团招聘录用，并称薪酬确认单与录用确认书一致。东旭北分认可该证据的真实性，不认可证明目的，称东旭产业发展集团这个主体是不存在的，其特指东旭置业，即地产板块，与东旭北分无关。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。二、关于工资标准，刘家明主张其年薪60万（税后），工资构成为基本工资加绩效，月基本工资为3．5万元，绩效工资每半年考核后发放9万元，下发薪，工资分两笔发放，一笔网银代发，一笔通过刘亦培个人网银发放。东旭北分主张其工资标准为每月税前31000元，没有绩效，下发薪，工资分两笔发放，一笔通过网银转账，另一笔通过委托的第三方财务公司人员刘亦培转账支付。刘家明就其主张除提交前述电子邮件、录用确认书之外还提交银行流水及OA办公系统身份信息截屏，兴业银行交易明细显示2018年7月13日至2018年10月15日期间交易对手为“32132”向刘家明转账8666．67元、20632．96元、21565．88元、23761．55元。刘家明主张是其2018年6月至9月的其中一笔工资。交通银行交易明细显示2018年7月13日至2018年10月15日期间分别有刘亦培向刘家明转账4667元、12250元、5700元、12250元、12250元。刘家明主张是其2018年6月至9月的另一笔工资。其中2018年8月24日刘亦培转账5700元，刘家明主张是其2018年上半年绩效奖金。交通银行交易明细亦显示2018年11月15日刘亦培向其转账12250元、东旭北分向其转账22820．17元，刘家明称为10月工资；2018年12月14日刘亦培转账12250元、应付代收业务款项企业网银转账24075．34元，刘家明称为11月工资。衡水银行交易明细显示2019年1月15日刘亦培、东旭北分向其转账12250元、30035．26元，2019年2月15日东旭北分向其转账15152．43元。刘家明主张分别是其2018年12月及2019年1月工资。刘亦培身份信息截屏显示“东旭集团、部门财务管理中心、职位成本会计、工号003540、邮箱liuyipei@dong-xu．com、电话”等信息。刘家明以此证明其换签合同后东旭北分没有按照试用期工资执行，而是全额支付了工资。刘亦培是东旭集团的员工，不是外包公司人员。东旭北分认可该证据的真实性，认可2018年11月15日之后的工资支付情况，不认可证明目的。称刘亦培不是东旭集团员工，将其放在OA系统是工作沟通需要。东旭置业、东旭集团同东旭北分的质证意见。东旭北分未就其主张提交证据。再查，本案诉前，刘家明向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东旭北分支付2019年1月22日至2019年6月12日竞业限制补偿金101907元。2019年8月30日，该委作出京西劳人仲字[2019]第3263号裁决书，裁决东旭北分支付刘家明竞业限制补偿金4770．01元，驳回刘家明的其他仲裁请求。后刘家明、东旭北分均不服，诉至法院。一审法院认为，根据相关法律规定，在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。本案中，东旭集团、东旭置业、东旭北分之间虽存在关联关系，但均为独立的用工主体。刘家明经招聘入职后，于2018年6月20日即与东旭置业签订劳动合同，从事东旭置业的相关业务，并由东旭置业发放工资。后东旭置业的相关业务被撤销，其于2018年10月1日与东旭北分签订劳动合同，之后工资发放主体发生相应变化，其为东旭北分提供劳动，直至因组织架构调整劳动合同解除。综上可认定，2018年6月20日至2018年9月30日期间刘家明与东旭置业之间存在劳动关系，2018年10月1日至2019年1月22日期间刘家明与东旭北分存在劳动关系。刘家明未提供充分的证据证明上述公司在两份劳动合同履行期间，存在对其进行交叉轮换使用的情形，故法院对其所述不予采信，对其要求东旭北分、东旭置业、东旭集团承担连带给付责任的请求，法院不予支持。依据《北京市工资支付规定》第十三条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。本案中双方劳动合同约定刘家明的工资标准按照薪酬确认单来计算，现刘家明提交的银行明细显示其月固定发放工资与其提交的录用确认单记载相符，现东旭北分未向法院提交薪酬确认单及工资支付记录，因此法院对刘家明主张的工资标准予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，双方签订的《保守商业秘密与竞业禁止协议》中，对于竞业限制期限的约定为工作期限内及刘家明离职之日起2年内。对于竞业限制补偿的约定为：东旭集团北京分公司支付刘家明的薪酬中，包含了竞业限制期限内履行竞业限制条款而应得的补偿。该约定中的支付薪酬所包含的补偿，应当理解为刘家明在职期间的竞业限制补偿。因此，刘家明2019年1月22日离职后的竞业限制经济补偿，应当视为双方未约定。东旭北分虽称刘家明离职时已告知其竞业限制条款不具备履行性，可正常找工作，但未就其主张提交相关证据。直至2019年6月12日仲裁庭审中，东旭北分明确告知刘家明不必履行竞业限制的约定。因此，东旭北分应按照上述法定标准，向刘家明支付2019年1月22日至2019年6月12日期间的竞业限制补偿，具体数额由法院依法核算。刘家明要求额外支付3个月的竞业限制补偿金，未经仲裁前置，法院不予处理。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支刘家明竞业限制补偿金71034．48元；二、驳回刘家明的其他诉讼请求；三、驳回东旭集团有限公司北京分公司的诉讼请求。本院二审期间，东旭北分提交一份银行账户明细查询结果截图，以证明2019年4月10日其公司通过员工郭晨霞的账户向刘家明汇款8522元，系补发2019年1月份工资。刘家明对该证据予以认可，确认收到该笔款项。经询，关于工资支付情况，刘家明认可2018年10月1日后由东旭北分支付工资；刘家明、东旭北分均认可刘家明的工资分两笔发放，一笔通过网银转账，一笔通过刘亦培转账发放。关于刘家明入职东旭北分的具体情况，刘家明主张系因组织机构调整，经安排换签劳动合同，劳动合同主体由东旭置业变更为东旭北分，其工作内容等均无变化；东旭北分不认可上述情况，但未能说明刘家明如何入职其公司。关于解除劳动关系，刘家明、东旭北分均认可双方于2019年1月22日解除劳动关系，刘家明工作到该日。刘家明明确其上诉请求的竞业限制补偿金为：2019年1月23日至2019年6月12日期间的竞业限制补偿，另外再增加3个月，按照实发月工资5万元乘以30%的标准计算。刘家明表示不主张2019年1月22日的竞业限制补偿。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于劳动关系及责任主体。刘家明与东旭置业于2018年6月20日签订期限为2018年6月20日至2021年6月30日的劳动合同，并于2018年9月30日签订解除劳动合同协议书约定解除劳动合同；后刘家明与东旭北分签订期限为2018年10月1日至2021年6月30日的劳动合同，其工资由东旭北分发放；因东旭北分组织构架调整，双方于2019年1月22日解除劳动关系。根据上述查明的事实和刘家明的陈述，刘家明前后与两家用人单位签订劳动合同系因业务调整，刘家明根据调整后的业务提供劳动，并由相应主体发放工资。虽然东旭集团、东旭北分和东旭置业存在关联关系，但是根据刘家明的陈述和举证情况，尚不足以认定上述主体之间存在交叉轮换使用劳动者的情况。故刘家明要求东旭集团、东旭北分和东旭置业承担连带给付责任，事实依据不足，一审法院未予支持，并无不当。关于工资标准。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。刘家明主张其年薪60万（税后），月薪5万元（税后），并提交录用确认书、银行明细为据；东旭北分对此不予认可，主张刘家明的工资标准为每月税前31000元，无绩效。经查，刘家明与东旭北分签订的劳动合同明确约定月基本工资标准见劳动合同附件“薪酬确认单”，但是东旭北分未能提交刘家明两年内的工资支付记录和上述确认单以供核查，举证确有不利。根据双方均认可的工资支付方式和刘家明的银行流水，2018年10月至2018年12月期间，刘家明各月实收工资数额均已超过31000元。根据举证规则，一审法院采信刘家明关于工资标准的主张并无不妥。关于应否支付竞业限制补偿。东旭北分、刘家明于2018年10月1日签订《保守商业秘密与竞业禁止协议》作为劳动合同的附件，约定竞业限制期限为刘家明在东旭北分工作期限内及刘家明离职之日起2年内；对于竞业限制补偿的约定为，刘家明负有竞业禁止义务，东旭北分所支付给刘家明的薪酬中包含了刘家明在竞业禁止期限内履行竞业禁止条款而应得的补偿。由此可见，东旭北分已经与刘家明明确约定刘家明离职后2年内负有竞业限制义务，现东旭北分主张刘家明并非竞业限制条款的适用对象，理由不能成立，本院不予采信。东旭北分另主张双方解除劳动合同时其公司已通知刘家明无需继续履行竞业限制义务、刘家明在解除劳动合同后并未履行竞业限制义务，但就此主张均未能举证证明，本院亦不予采信。《保守商业秘密与竞业禁止协议》虽载明东旭北分所支付给刘家明的薪酬中包含了竞业限制补偿，但并未约定解除或终止劳动合同后应给予刘家明经济补偿的具体标准，故一审法院认定该协议中的已支付薪酬所包含的补偿应当理解为刘家明在职期间的竞业限制补偿，并无不妥。据此，东旭北分仍应向刘家明支付双方解除劳动合同后相应期间的竞业限制补偿。关于竞业限制补偿金的数额。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。东旭北分、刘家明未明确约定解除劳动合同后应支付的竞业限制补偿金标准，现刘家明要求按照实发月工资5万元的30%计算每月的经济补偿，于法有据。关于东旭北分应支付刘家明竞业限制补偿金的期间，因双方确认于2019年1月22日解除劳动关系，故补偿期间应自双方解除劳动关系之后的第一日（即2019年1月23日）开始计算，直至2019年6月12日仲裁庭审中东旭北分明确告知刘家明不必履行竞业限制约定时止。一审法院将2019年1月22日当日计入应支付竞业限制补偿的期间，存在不妥，本院予以纠正。对刘家明所主张2019年1月23日至2019年6月12日期间的竞业限制补偿，本院予以支持，具体数额经核算为70344．83元（税后）。除2019年1月22日的竞业限制补偿金以外，东旭北分上诉要求无需支付其余期间的竞业限制补偿金，理由不能成立，本院不予支持。刘家明要求额外支付3个月的竞业限制补偿金，未经仲裁前置程序处理，亦非与诉争的劳动争议具有不可分性，本院对该项请求亦不予支持。综上所述，东旭北分的上诉请求部分成立，应予支持；刘家明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37096号民事判决第三项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37096号民事判决第二项；三、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37096号民事判决第一项为：自本判决生效之日起7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付刘家明竞业限制补偿金70344．83元；四、驳回刘家明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由刘家明、东旭集团有限公司北京分公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二一年三月八日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖