山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1436号 上诉人（原审原告）：曹忠亮，男，1972年8月17日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：刘炳勇，胶州阜安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李忠义，男，1960年1月16日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：董玉晓，山东华政律师事务所律师。 上诉人曹忠亮因与被上诉人李忠义承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曹忠亮向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决对查清的事实不采信，主管臆断。双方存在承揽合同关系，被上诉人承揽上诉人重庆路自来水改造路面挖掘机工程，承揽期间自2013年4月17日至4月29日，施工过程中，造成青岛云柱有限公司（以下简称云柱公司）电缆财产损失。二、原审判决适用法律错误。原审判决举证责任分配不公平。被上诉人称2013年4月29日崔学开挖断电缆，应由被上诉人举证证明。 被上诉人李忠义辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 曹忠亮向一审法院起诉请求：1、依法判令李忠义偿付曹忠亮垫付费用3万元；2、本案诉讼费用由李忠义负担。事实和理由：2013年4月份，李忠义承揽曹忠亮青岛重庆路改造项目部分路面挖掘机施工工程，在施工作业过程中，李忠义挖断了云柱公司电缆，曹忠亮给付李忠义3万元现金赔偿云柱公司损失。 原审查明，1、2013年4月29日，李忠义向曹忠亮出具收条一份，内容为：“李忠义收到曹经理处理青岛云柱有限公司人民币3万元（挖断电缆）。” 关于收条出具的经过，曹忠亮陈述：2013年4月17日至2013年4月29日，李忠义承揽了曹忠亮在青岛市李沧区改造项目部分路段的挖掘机施工工程。2013年4月29日，李忠义在施工作业过程中挖断了云柱公司的电缆，在协商过程中云柱公司要求查扣作业车辆，因李忠义无钱支付该3万元费用，要求曹忠亮暂时垫付并口头约定从以前的报酬中扣除，并由李忠义为其出具了收条一份。云柱公司找到其与李忠义来解决处理损失纠纷问题，当时李忠义是直接责任人，其只是中间协调人，实际赔付责任应是李忠义，云柱公司到达事故现场是由李忠义进行交涉协商的，其并不在场，李忠义给了云柱公司3万元。 李忠义陈述：当时的活位于李沧区改造，曹忠亮是修自来水的，是李忠义的挖掘机给曹忠亮干的10来天活，干完活后曹忠亮为其开完工作单，其正准备开挖掘机离开时，曹忠亮让其找崔学开的挖掘机继续干重庆路改造的活，是崔学开的挖掘机挖断的电缆，这个活是曹忠亮给自来水干的，其只是提供介绍挖掘机给曹忠亮挖土方，崔学开给曹忠亮干活，李忠义不收钱。其为曹忠亮只工作到2013年4月29日，其为了帮助曹忠亮处理与云柱公司的纠纷，从中找的人为曹忠亮节约4000元赔偿费。赔偿款由曹忠亮给了李忠义，李忠义又给了云柱公司的张代勇，已经赔偿完毕。 2、关于本案3万元如何偿还，曹忠亮陈述：收条体现出李忠义收到其3万元的事实，从承揽的合同关系中，反映出承揽人造成云柱公司损失，应由承揽人来全部承担责任。当时口头约定从以前的报酬中扣除。 3、2019年6月4日，李忠义向曹忠亮提起承揽合同纠纷的诉讼，要求判令曹忠亮向李忠义支付挖掘机使用费35166元，并支付逾期付款利息（以40166元为基数，自2019年5月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）。（2019）鲁0213民初3465号判决书判决曹忠亮于判决生效之日起十日内支付李忠义报酬31995元及逾期付款利息（以31995元为基数，自2019年7月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。），驳回李忠义其他诉讼请求。该判决已生效。 原审认为，根据曹忠亮主张，“其与李忠义之间成立承揽合同关系，李忠义作为承揽人挖断电缆，其代李忠义垫付给第三方青岛云柱有限公司造成的损失3万元，李忠义应当承担全部责任”。李忠义不认可其与曹忠亮之间成立承揽合同关系，不认可系李忠义挖断了电缆，也不认可该3万元系曹忠亮替其垫付。因此曹忠亮应当举证证明其与李忠义之间成立承揽合同关系、李忠义挖断了电缆及双方曾约定该3万元系垫付款的事实。从曹忠亮提交的收条来看不能证明其与李忠义之间系承揽合同关系，不能证明系李忠义挖断了电缆，也不能证明双方曾约定过该3万元系垫付款，曹忠亮应当承担举证不能的法律后果，因此，曹忠亮主张李忠义支付该3万元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，曹忠亮的诉讼请求不能成立，不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回曹忠亮的全部诉讼请求。案件受理费550元（曹忠亮已预交），因本案适用简易程序，减半收取计275元，由曹忠亮负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，本院要求被上诉人举证证明，在2013年4月份在重庆路自来水工程中，除上诉人委托被上诉人施工的自来水工程外，还存在其他工程的证据，被上诉人未能提交。 另查明，在李忠义起诉曹忠亮欠工程款案中，曹忠亮在该案中要求李忠义承担3万元挖断电缆的损失，原审法院作出（2019）鲁0213民初3465号民事判决，支持李忠义工程款请求，但未支持曹忠亮抵销3万元赔偿款的主张。曹忠亮不服，向本院提起上诉，要求李忠义赔偿挖断电缆的3万元，从李忠义主张的工程款中扣除。本院作出的（2020）鲁02民终1945号判决认为，曹忠亮主张的3万元损失系另一法律关系，不在该案中处理。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，李忠义主张2013年4月29日受曹忠亮委托找挖掘机司机崔学开施工，挖断电缆，不是本案自来水工程，但未提交证据证明上诉人当时在重庆路还存在其他挖掘工程，对被上诉人李忠义该主张本院不予采信。本院认定李忠义在受托曹忠亮施工重庆路自来水工程过程中挖断了他人电缆。在本院审理的（2020）鲁02民终1945号案件中，亦要求曹忠亮向李忠义另行主张权利。因此，李忠义雇佣的司机在施工过程中挖断了他人电缆，李忠义是本案适格的责任主体，应向曹忠亮承担赔偿责任。 曹忠亮已经赔偿云柱公司3万元损失，并由李忠义转交，各当事人对此无异议，本院予以确认。关于赔偿金额问题，本院认为，电缆掩埋于地下，李忠义及其施工人员并不知情，曹忠亮作为委托人，对施工区域内地下设施情况应知情，应将地下电缆铺设情况提前告知施工人员。没有证据证明曹忠亮履行了告知义务，导致李忠义及其司机不小心挖断电缆，曹忠亮对挖断电缆存在主要过错，应对损失承担主要责任，本院酌情曹忠亮承担70&责任。李忠义及其司机施工过程中，明知在重庆路主干道旁边施工，应预见到地下可能存在电缆、其他市政设施，应采取谨慎施工，或事前询问委托人曹忠亮，李忠义没有尽到合理的注意义务，对挖断电缆存在一定过错，应承担次要责任，本院酌情李忠义承担30%责任。因此，李忠义应赔偿曹忠亮9000元（3万元×30%）。 综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2452号民事判决； 二、被上诉人李忠义于本判决生效后10日内赔偿上诉人曹忠亮9000元； 三、驳回上诉人曹忠亮其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费550元，减半收取275元，由上诉人曹忠亮负担192.5元，由被上诉人李忠义负担82.5元；二审案件受理费550元，由上诉人负担385元，被上诉人负担165元。 本判决为终审判决。 审判长  解 鲁 审判员  胡金鳌 审判员  温 燕 二〇二一年三月一日 法官助理徐 慧 书记员彭晓凤