新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新23刑终7号 原公诉机关新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）聂大云（曾用名聂大海），男，1991年1月9日出生，蒙古族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年7月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，同年10月5日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，2020年11月21日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。 原审被告人李文丽，女，1982年11月14日出生，汉族，户籍所在地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年7月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，同年10月5日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，2020年11月21日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。 原审被告人张向南，女，1991年5月29日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年7月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，同年10月5日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，2020年11月21日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。 原审被告人郭鑫怡（曾用名郭枫），女，1993年7月10日出生，汉族，户籍地新疆生产建设兵团第六师奇台垦区，住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年7月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，同年10月5日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，2020年11月21日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。 新疆维吾尔自治区奇台县人民法院审理新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院指控被告人聂大云、张向南、李文丽、郭鑫怡犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月31日作出（2020）新2325刑初253号刑事判决。原审被告人聂大云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。昌吉州人民检察院指派检察员陈晓睿出庭履行职务，上诉人聂大云到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年11月19日，王某和院某注册成立奇台县金典财富投资管理有限公司。该公司在未经有关部门依法批准的情况下，以发放宣传彩页、车体广告、登报以及“口口相传”等方式向社会公开宣传，以1.5％至2％的月利率向社会不特定对象非法吸收存款。奇台县金典财富投资管理有限公司先后招聘被告人聂大云、李文丽、张向南、郭鑫怡等人为业务员，业务员按照该公司的安排和公司的相关规定采取坐班等方式，以公司的名义向不特定的人吸收存款。公司给业务员制定相应吸收存款的任务数额，采用保底固定工资加提成进行计酬。2014年11月至2018年8月，聂大云为该公司非法吸收存款862万元，张向南为该公司非法吸收存款558万元，李文丽为该公司非法吸收存款528万元，郭鑫怡为该公司非法吸收存款440.5万元。被告人聂大云、李文丽、张向南、郭鑫怡被传唤到案后均能如实供述犯罪事实。 另查明，在本案审理过程中，四被告人先后主动退缴违法所得款数额情况，其中聂大云退缴10000元，张向南退缴213419元、郭鑫怡退缴85176元、李文丽主动提供价值约420000元的门面房一套（作为变现退缴款，多退少补）。 原判认为，奇台县金典财富投资管理有限公司违反国家金融管理制度，未经有关金融业监督管理部门的依法批准，向社会不特定对象吸收资金。被告人聂大云、张向南、李文丽、郭鑫怡受该公司主要负责人指派非法吸收公众存款，其中聂大云非法吸收862万元，张向南非法吸收558万元，李文丽非法吸收528万元，郭鑫怡非法吸收440.5万元，均属数额巨大。四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，四被告人在庭审中对主要犯罪事实供认不讳，故公诉机关指控四被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名和事实成立，法院予以支持。本案四被告人是按照奇台县金典财富投资管理有限公司安排和要求进行非法吸收公众存款，系公司业务员，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，应当减轻处罚。四被告人均经电话传唤到案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，其行为属自首，可以从轻处罚。四被告人均认罪认罚，可对其从宽处理。本案被告人郭鑫怡、张向南主动以现金方式退缴其全部违法所得款，被告人李文丽主动以价值约420000元门面房一套退缴其全部违法所得款，被告人聂大云退缴10000元，可根据四被告人缴纳违法所得款数额予以从轻处罚。综上，为维护社会金融秩序，根据四被告人的主观恶性、危害后果、犯罪数额、认罪态度和悔罪表现等情节，结合公诉机关的量刑建议及被告人辩护人的辩护意见。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人聂大云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人张向南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；三、被告人李文丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；四、被告人郭鑫怡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；五、依法追缴被告人聂大云非法所得款296462元，追缴款依法予以发还。 上诉人聂大云上诉称，其犯罪数额计算有误，其亲友所投资的资金金额及集资参与人续借后累加金额不应计入其吸收的资金金额；其在二审期间主动退缴违法所得，请求依法改判缓刑。 昌吉州人民检察院的出庭意见为原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，鉴于上诉人聂大云在二审期间退缴违法所得，建议合议庭根据聂大云认罪悔罪、退缴违法所得、社区矫正评估等情况综合考虑是否适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人聂大云及原审被告人李文丽、张向南、郭鑫怡犯非法吸收公众存款罪的事实正确，并有经原审庭审举证、质证，查证属实的受案登记表、常住人口信息、法定代表人变更登记档案、证人查某1、赵某、李某、查某2、王某、院某、155位集资参与人的证言、合同、被告人聂大云、张向南、李文丽、郭鑫怡的供述和辩解、审计报告、合同、银行卡取款凭证、交款票据、房屋所有权证等证据证实，本院予以确认。 另查明，在二审审理期间，上诉人聂大云向原审法院缴纳现金120000元，将其×××广汽传祺牌轿车一辆交由法院用于退缴违法所得。 本院认为，上诉人聂大云、原审被告人张向南、李文丽、郭鑫怡身为奇台县金典财富投资管理有限公司业务员，明知该公司未经有关金融业监督管理部门的依法批准，仍受该公司主要负责人指派，以高息为诱惑，为该公司向社会不特定对象非法吸收存款提供帮助，数额巨大，并从中收取佣金、提成等费用，四人行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判定性正确。上诉人聂大云关于其犯罪数额计算有误，其亲友所投资的资金数额及集资参与人续借后累加数额不应计入其吸收的资金数额的理由，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉》第五条关于犯罪数额的认定问题规定：非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。依据上述规定，上诉人聂大云同时向不特定对象、亲友吸收资金，故其向亲友吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，且集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不应从上诉人聂大云的犯罪数额中予以扣除。上诉人聂大云的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。二审审理期间，上诉人聂大云主动退缴违法所得，请求法院对其适用缓刑，且奇台县司法局出具了上诉人聂大云符合社区矫正的评估意见书，根据上诉人聂大云的犯罪事实、性质、社会危害程度和认罪悔罪表现，结合其从犯、自首、认罪认罚、主动退缴违法所得等法定、酌定从轻处罚情节，本院决定对其适用缓刑，上诉人聂大云关于对其适用缓刑的请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持奇台县人民法院（2020）新2325刑初253号刑事判决第一项对被告人聂大云犯非法吸收公众存款罪的定性、罚金刑部分及判决第二、三、四、五项，即“被告人聂大云犯非法吸收公众存款罪”“并处罚金人民币20000元”“被告人张向南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元”“被告人李文丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年”“被告人郭鑫怡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元”“依法追缴被告人聂大云非法所得款296462元，追缴款依法予以发还”。 二、撤销奇台县人民法院（2020）新2325刑初253号刑事判决第一项对被告人聂大云犯非法吸收公众存款罪的量刑部分，即“判处有期徒刑一年六个月”。 三、上诉人聂大云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金人民币20000元于判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 余 江 雁 审 判 员 吴 洁 文 审 判 员 刘 艳 蓉 二〇二一年三月九日 法官助理 高 洁 琼 书 记 员 王馨艺蓝