山东省泰安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁09行终42号 上诉人（原审原告）新泰市西西周运输队，住所地新泰市新甫街道办事处西西周村。 负责人徐勤新，经理。 委托代理人杨涛，山东青阳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)新泰市人力资源和社会保障局，住所地新泰市府前街**劳动大厦。 法定代表人侯诗荣，局长。 出庭负责人冀慎涛，局党组成员、社保中心主任。 委托代理人庞吉俊，山东众成天信律师事务所律师。 委托代理人张慧，新泰市人力资源和社会保障局工作人员。 原审第三人王元凤，女，汉族，1950年3月22日生，住新泰市。 原审第三人范修娟，女，汉族，1983年2月10日生，住新泰市。 原审第三人陈某1，女，汉族，2008年10月22日生，住新泰市。 原审第三人陈某2，女，汉族，2008年10月22日生，住新泰市。 两原审第三人法定代理人范修娟，身份情况同上。 上诉人新泰市西西周运输队因与被上诉人新泰市人力资源和社会保障局，原审第三人王元凤、范修娟、陈某1、陈某2工伤行政确认一案，不服新泰市人民法院作出的（2020)鲁0982行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审第三人王元凤经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，案外人陈传同系第三人近亲属，系郑必海聘用司机，陈传同驾驶的鲁Ｊ×××××重型自卸货车实际所有人为郑必海，2017年5月1日，郑必海与原告之间签订为期一年的《车辆挂靠协议书》，郑必海将其车辆挂靠在原告处经营。2017年11月10日，陈传同驾驶鲁Ｊ×××××重型自卸货车与案外人阚建发生道路交通事故，于当日经新矿医院认定为“车祸死亡”，经交通警察大队认定，陈传同不承担交通事故责任，阚建承担全责。2018年3月26日，第三人范修娟向被告申请工伤认定；因原告与陈传同之间的劳动关系不明确，被告于2018年4月16日作出工伤认定中止通知书，决定对该工伤认定予以中止。范修娟随后向新泰市劳动人事争议仲裁委员会、新泰市人民法院及泰安市中级人民法院提起仲裁、诉讼，裁决及判决结果均为陈传同驾驶的车辆实际所有人为郑必海，郑必海与原告之间为挂靠关系，陈传同为郑必海聘用的司机，根据最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》内容，陈传同与原告不形成劳动关系。2019年11月6日，第三人申请恢复工伤认定。被告经调查于2019年11月25日作出被诉认定工伤决定书，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项之规定，认定陈传同在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服提起行政诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点一、原告提起本案行政诉讼是否属于重复起诉；二、被告作出被诉工伤认定决定书是否合法。 一、原告提起本案行政诉讼不属于重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”据此，当事人提起的行政诉讼应同时满足上述三种情形才构成重复起诉。本案中，原告于2020年8月27日向本院提起诉讼，诉讼请求为“请求确认被告向原告送达泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》送达程序违法；责令被告向原告重新送达该《认定工伤决定书》”，并于2020年10月14日申请撤回起诉，本院作出（2020）鲁行初52号行政裁定书，裁定准予撤诉。本案的诉讼请求为“依法撤销泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》”。原告的两次诉讼请求内容不同，且后诉的诉讼请求不被前诉裁判所包含，不满足上述法律规定的重复起诉的情形，因此，原告提起本案行政诉讼不构成重复起诉。 二、被告作出被诉工伤认定决定书职权合法，认定事实清楚、适用法律正确，但送达程序违法。《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。”据此，被告市人社局具有受理第三人提起的行政工伤确认的法定职责，被告职权合法。 《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，根据被告提交的已生效新劳人仲案字[2018]第272号裁决书、（2018）鲁0982民初9137号民事判决书、（2019）鲁09民终1345号民事判决书内容可认定，原告与陈传同之间不形成事实劳动关系。但在车辆挂靠关系中，认定工伤不以挂靠单位与司机之间存在劳动关系为前提，被告根据上述规定内容，认定陈传同属于工伤，属认定事实清楚、适用法律正确。 被告于2019年11月25日作出被诉工伤认定决定书，并于2019年12月3日向第三人范修娟送达。被告于2019年12月4日向原告送达时，“因单位电话无人接通，到企业驻地找不到该单位，无法送达”，未送达成功。被告于2019年12月31日在山东工人报向原告公告送达，主要内容为“本局于2018年3月26日受理陈传同工伤认定一案，经调查核实，现已办理终结。现依法向你公告送达泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》，限你自公告之日起15日内来局领取，逾期则视为送达”。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”据此，公告送达方式为穷尽其他送达方式仍不能向当事人送达之后的一种送达方式，且公告送达具有严格的送达内容要求。本案中，被告未能提供证据证明其在采取公告送达的方式向原告送达被诉工伤认定决定书之前，已通过直接送达、留置送达、邮寄送达等送达方式均无法向原告送达的事实。在公告的内容中，明确载明限原告自公告之日起15日内去被告处领取，逾期则视为送达，该内容与上述法律规定的六十日的公告期限相违背，因此，被告的公告送达方式违法。但据原告起诉状中载明，其已于2020年7月20日知晓《认定工伤决定书》内容，被告的送达方式虽违法，但并未影响原告的知情权、诉讼权等合法权利。因此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，对被告作出的被诉认定工伤决定书依法应予以确认违法，但不予撤销。 综上，被告作出泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》具有法定职权，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但程序轻微违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决:确认被告新泰市人力资源和社会保障局于2019年11月25日作出的泰工伤新决字[2019]11-263号《认定工伤决定书》违法。案件受理费50元，由被告新泰市人力资源和社会保障局负担。 新泰市西西周运输队不服上述判决上诉称，1、一审判决认定[2019]11-263号《认定工伤决定书》违法但不予撤销，是错误的。被上诉人程序违法，对上诉人重要程序性、实体性权利产生实质损害，直接影响上诉人实体救济权利。2、一审判决适用法律依据错误。被上诉人违反法定程序采用公告送达，对上诉人依法应享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害，不属于“程序轻微违法”。请求：1、撤销一审判决，直接改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 新泰市人力资源和社会保障局辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。 原审第三人述称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，关于职权是否合法。根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，新泰市人力资源和社会保障局负责本行政区域内的工伤保险工作，原审法院认定职权合法，并无不当。 关于认定事实是否清楚、适用法律是否正确。《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。虽然生效裁判文书认定上诉人与陈传同之间不存在劳动关系，但对于上诉人系“用人单位”、应承担“工伤保险责任”是基于上述法律的特别规定，不以双方存在真实劳动关系为前提。原审法院认定新泰市人力资源和社会保障局作出涉案《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。 关于程序是否合法。公告送达方式为穷尽其他送达方式仍不能向当事人送达之后的一种送达方式，新泰市人力资源和社会保障局以“因单位电话无人接通，到企业驻地找不到该单位无法送达”为由，径行采用公告送达，且公告设定的期限明显短于法定期限，原审法院认定送达程序违法，并无不当。鉴于涉案《认定工伤决定书》送达前已历经受理、调查等程序，已对是否构成工伤作出了认定且上诉人已知悉涉案《认定工伤决定书》的内容，送达程序违法未对上诉人的实体权利产生实质损害。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，对涉案《认定工伤决定书》确认违法，但不予撤销，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人新泰市西西周运输队负担。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二一年三月十五日 法官助理施笑笑 书记员王琳