江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终5546号上诉人（原审原告）：江苏天章医用卫生新材料股份有限公司，统一社会信用代码91320206761015813N，住所地无锡市惠山经济开发区前洲配套区新石路**。法定代表人：陈章勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂汉民，江苏金匮律师事务所律师。委托诉讼代理人：许倩，江苏金匮律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：无锡汉神电气股份有限公司，统一社会信用代码91320205753224076A，，住所地无锡市锡山经济开发区芙蓉东一路**法定代表人：何晓阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张翔，江苏苏湖律师事务所律师。上诉人江苏天章医用卫生新材料股份有限公司（以下简称天章公司）与上诉人无锡汉神电气股份有限公司（以下简称汉神公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天章公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一审法院虽然认定了汉神公司违约而应赔偿天章公司损失，但未准许天章公司对案涉口罩机产能、口罩利润鉴定的申请，导致天章公司的损失金额未能查清，且酌定的赔偿金金额过低。1.本案交易产生的背景就是新冠肺炎疫情的发生使得口罩需求迅速增长，很多与口罩生产无关联的知名企业转产口罩而获得了高额利润。在2020年2月-3月，含有口罩机业务的上市公司因为收益迅速提高而股票价格都有大幅上涨。作为紧急转产口罩机且产品供不应求的专业厂家，汉神公司更加清楚口罩机能带来的利润，也清楚如其违约，会给购买方造成巨大损失。在这种情况下，汉神公司故意向后定合同的厂家先交货（后定合同价格明显高），先签订合同并收取全款的厂家不交货，显然属恶意违约，应承担给天章公司造成的全部损失。2.天章公司的预期利润完全能够鉴定。天章公司是新三板企业，对外销售时都开具增值税发票（2020年4月初，口罩每只售价1.9元，利润超1元；到4月24日，每只口罩的利润也超过0.6元），所采购的原材料（熔喷布等）和工人工资都有账面记录，销售价格和生产成本都容易查明。由于口罩主要成本是材料，而材料只有遮盖口鼻的三层布料和用来佩戴的两根耳带，材料成本很容易计算。天章公司仅主张2020年4月2日至4月24日期间的预期利润，因为该利润已是过去应该产生的利润，容易通过鉴定方式查明。另外，汉神公司的副总经理吕尚彪于2020年4月4日通过微信答复天章公司，2020年3月31日起口罩机的价格已经上涨到18800元一台，也就是说，汉神公司通过故意不交货的方式，短短4天因自己违约就可直接获利达78200元[（18800元-3月27日原价14200元）*17台]，而天章公司作为购买方必然通过生产口罩创造利润，损失明显高于78200元。退一步讲，即使将汉神公司吕尚彪微信中的表态视为汉神公司要解除合同，天章公司将要重新购买设备，必然产生重新购买机器的差价损失78200元。此外，按照每台每天生产5000片口罩，每天获利0.6元计算，17台口罩机因延期交货产生的生产销售损失还有40余万元。一审法院在天章公司已申请了损失鉴定的情况下未准许鉴定，又在酌定损失时缺乏依据，显然是鼓励了汉神公司的违约行为，故本案应发回重审启动鉴定程序。汉神公司辩称，请求驳回天章公司的上诉请求。天章公司未告知汉神公司相应送货地点，如有损失，也应由其自身承担，而且天章公司主张的损失无相应事实和法律依据。一审中，天章公司提供的与吕尚彪之间的聊天记录是不完整的。汉神公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；天章公司承担诉讼费用。事实和理由：1.天章公司无证据证明指定了收货地点或支付运输费用，在合同履行过程中存在明显过错，汉神公司不存在违约。双方签订的合同明确约定汉神公司在天章公司支付运输费用以及指定送货地点后才能送货，汉神公司无义务了解天章公司购买设备是自用还是转卖，而且指定地点明显与注册地址是不同含义，故汉神公司不可能在未收到天章公司明确指令的情况下擅自做主将设备送至天章公司注册地。2.天章公司故意不联系合同约定的指定联系人，并在汉神公司电话联系后仍未提供收货地点或提货，且在极短期间内提起诉讼，存在恶意。天章公司辩称，请求驳回汉神公司的上诉请求。理由：1.天章公司在2020年3月27日签订合同时就向汉神公司支付了全部货款，义务已履行完毕，只享有收取货物的权利，故天章公司无任何违约之处。天章公司为尽快拿到机器，向汉神公司合同经办人程颢、安经理、吕尚彪等人进行了多次催促，但是天章公司并无催促交货的义务。汉神公司按时、足额交货义务来自于合同约定，故即使天章公司催促交货的手续不够完善，也减轻不了汉神公司的交货义务以及因逾期不交货而产生的违约赔偿责任。况且，从天章公司提供的微信聊天记录看，都是汉神公司不肯（不能）交货，双方并未对交货地点、运输费用承担产生任何争议。2.口罩机和口罩系时效性很强的产品，案涉合同约定交货期最长只有5天，而天章公司提起诉讼是在2020年4月25日，此时汉神公司对17台机器逾期交货已达最长交货期的4倍以上，一审法院基于汉神公司长期不交货解除合同是正确的，但是认定的汉神公司的违约赔偿金额是错误的。天章公司向一审法院起诉请求：1.判令解除天章公司、汉神公司于2020年3月27日签订的购销合同；2.汉神公司向天章公司返还货款24.14万元并赔偿预期利润损失117.3万元。一审法院认定事实：2020年3月27日，天章公司和汉神公司签订购销合同1份，约定：天章公司向汉神公司购买30台半自动口罩机，单价14200元／台，总价42.6万元；交（提）货地点、方式为天章公司、汽运；运输方式及到达站港和费用承担为汽运，天章公司指定地点，天章公司承担运费；合同签订即生效，天章公司支付全款，款到账后次日起5天内发货，其中7-8台付款后次日发货。合同落款汉神公司签章处印制单位名称汉神公司、法定代表人何晓阳、委托代理人安毅、地址、地址锡山经济开发区××路××号及电话银行、账户。合同签订当日，天章公司向汉神公司转账支付42.6万元。2020年3月31日，天章公司至汉神公司自提8台半自动口罩机；2020年4月2日，天章公司自提5台半自动口罩机。一审中，双方对以下事实存有争议：一、汉神公司未向天章公司交付其余17台口罩机是否构成违约；二、天章公司主张的预期利益损失如何认定。一、关于汉神公司未向天章公司交付其余17台口罩机是否构成违约的问题。天章公司陈述：根据合同约定，1.天章公司没有提货的义务也没有告知新地点的义务，但是汉神公司有向天章公司注册地址送货的义务；2.天章公司有收取货物的权利也有催促汉神公司交货的权利，但是没有催促汉神公司交货的义务；3.案涉合同是汉神公司提供的格式合同，如果上下文有瑕疵应当采纳对格式合同提供者不利的解释。综上，汉神公司称天章公司没有催促发货不是事实，即使天章公司没有催促发货，汉神公司也有按时按地点交货的义务。为此，天章公司提供：1.微信聊天截屏，证明天章公司多次向汉神公司工作人员程颢催促交货，但最终没有交足，还差17台未交付。2.电话查询记录，证明天章公司于2020年4月1日、4月2日主动拨打汉神公司老板娘电话（姓黄，133××××****），催促要货。3.微信聊天记录，证明天章公司于2020年4月2日、4月3日、4月4日、4月7日多次催促汉神公司吕副总（微信名登记老吕），其一直拖延、敷衍，其中4月2日回复“今天只能给你5台”、4月3日回复“你今天不要来，明天等我通知”、4月4日回复“今天换能器断货，你今天别过来了”、4月7日回复“我刚刚去看了没件，发货计划是安排在今天或明天，这两天是老板娘亲自管，我建议你退掉得了”。汉神公司则陈述：1.案涉合同约定天章公司先行提供指定地点为合同送货的先履行义务，且事实上被取走的部分货物系天章公司自提，如天章公司所述送货义务是汉神公司承担，那么后续就不可能出现天章公司自提，因为合同约定系指定地点，故在天章公司提供指定送货地点前汉神公司不存在任何过错。2.程颢系汉神公司员工，截屏内容可以看出程颢明确告知天章公司本案的联系人为安毅，但是天章公司并未与安毅就货物事宜进行沟通，且从2020年4月1日的聊天记录可以看出程颢告知天章公司，汉神公司对于新人均告知没有货，所谓新人指新客户及汉神公司的外援；吕副总是外援，与汉神公司没有劳动关系，当时因为疫情公司员工不能及时到岗，因此公司临时找了一些外援，外援人数可能有几十个，对汉神公司情况也不了解，当时都是排队来拿货，所以很多人都想从中获取利益，因此汉神公司对外的合同中都会写明具体的联系人，对于新人外援汉神公司不会告知其具体情况，这点从程颢的聊天记录中可以明确，且天章公司提供的与“老吕”的聊天记录也可以看出“老吕”对天章公司是否有合同都不知情。二、关于天章公司主张的预期利益损失如何认定的问题。天章公司提供：1.浙江润泰自动化科技有限公司（以下简称润泰公司）的说明及营业执照，证明口罩打片机的供应商润泰公司可证明该公司于2020年3月26日就交足了4台口罩打片机（其中1台为儿童口罩打片机），口罩打片机是向汉神公司购买设备的前道配套设备。2.天章公司三次付款凭证及入库单，证明天章公司于2020年3月26日就已经到位4台口罩打片机。天章公司另陈述：天章公司购买案涉设备为半自动口罩机的后半段，用于焊接耳带，天章公司向润泰公司购买的打片机是口罩机的前半段，1台打片机配10台半自动口罩机一天可生产口罩5万片；当时的利润情况是每片口罩可以获利0.6元，5000片×0.6元/天×17台×**天（2020年4月2日至4月24日，案涉预期利润损失主张计算至4月24日，4月25日邮寄起诉材料）=117.3万元；按照法律规定，汉神公司应当赔偿天章公司预期利润，由于天章公司无法自行取证预期利润的数额，故申请法院对汉神公司交付的口罩机每天的产能、每片口罩的利润进行鉴定。汉神公司则陈述：天章公司举证的润泰公司说明属于证人证言，天章公司未申请证人出庭接受质询，提前与证人进行沟通并出具书面说明导致说明人丧失证人资格，该说明不具有效力，另入库单系天章公司单方制作，故不认可其购买的是打片机；对于天章公司主张的预期利润损失、计算方式均不予认可，销售口罩需要有许可证；本案所涉货物系点焊机，需要配备大量的人工，如果人工不足、订单不足、熔喷布不足，打片机长时间使用换能器产生损毁，均不能进行相应的生产和销售。在2020年10月13日一审庭审中，汉神公司当庭提交证据：1.送货单，证明本案的货物事实上系由天章公司自提，合同的真实履行方式系自提，故天章公司未提货系自身过错。2.产品买卖合同及付款依据、发货情况、发票，证明2020年3月换能器大幅涨价，由单价1700元涨价为6500元，在此涨价情形下汉神公司依然为履行合同而亏本采购以保证产品的供应。3.营业执照，证明法定代表人程立红对应第二份证据的发货情况，发货人系程立新，证明合同履行过程。4.通话记录，证明2020年4月11日、4月21日、4月23日，汉神公司程颢电话联系天章公司法定代表人，但天章公司仍然不予提货而直接进行诉讼。对此，天章公司陈述：法院原定开庭时间为2020年6月5日，汉神公司申请延期举证，但当庭提交证据均是2020年6月5日前已经形成，故可以认定汉神公司要求延期开庭具有主观恶意，该部分举证明显已过举证期限，故拒绝质证。鉴于汉神公司于2020年5月1日已签收本案应诉材料和2020年6月5日开庭的开庭传票，一审法院向汉神公司释明：原定庭审时间2020年6月5日，在开庭前汉神公司电话申请延期举证，至该次庭审前汉神公司也从未向法院或天章公司寄送相应证据材料，对当庭提交证据情况要求汉神公司进行解释。汉神公司答复：有些材料系第三人私有材料，因此需要第三人配合提供，汉神公司无法强迫第三人在某个时间内提供。上述事实，有天章公司提供的购销合同、银行转账凭证、与程颢微信聊天记录、与“老吕”微信聊天记录及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、汉神公司未向天章公司交付其余17台口罩机是否构成违约，天章公司能否据此要求解除合同；二、汉神公司应否赔偿天章公司预期利润损失，该部分损失如何确定。关于争议焦点一，一审法院认为，本案中，天章公司和汉神公司于2020年3月27日签订的买卖合同约定，天章公司支付全款，款到账后次日起5天内发货，其中7-8台付款后次日发货。合同签订当日，天章公司已履行全额付款义务，但是汉神公司至本案一审结案之日仅向天章公司交付13台口罩机，尚有17台未交付。案涉合同约定交货地点为天章公司、到达站为天章公司指定地点，对此，一审法院认为，该条约定已能明确汉神公司负有向天章公司送货的义务，天章公司自提部分货物的行为不能视为对案涉合同交付方式的变更。结合聊天记录可知，鉴于当时口罩机供不应求的形势，天章公司自提货物是为了能够促成汉神公司及时履行“其中7-8台付款后次日发货”的交货义务。即便如此，汉神公司就已交付的13台口罩机，其交付时间亦已晚于合同约定的时间。关于合同联系人的问题，案涉合同仅在合同落款汉神公司签章处印制有法定代表人何晓阳、委托代理人安毅，案涉合同并未排除天章公司就合同履行情况联系安毅以外其他人的权利，汉神公司程颢、“老吕”与天章公司的沟通、联系行为属于职务行为，其行为效力均及于汉神公司。关于汉神公司当庭提交证据，一审法院认为，汉神公司于2020年5月1日签收本案应诉材料和2020年6月5日开庭的开庭传票，但是在要求延期举证、延期开庭后直至2020年10月13日才提交证据，且所提证据的形成时间均早于2020年6月5日，汉神公司对此亦不能作出合理解释。一审法院采信天章公司所述意见，汉神公司提交的证据属于超过举证期间提交的证据，天章公司有权拒绝质证。综上所述，汉神公司所称天章公司应自提货物、未指定交货地点而致未交付17台口罩机的辩解意见，不予采信。一审法院认为，汉神公司于2020年3月27日收款后至今未能交付其余17台口罩机的行为，已构成根本违约，致使天章公司在2020年4月初购得口罩机而大批量生产口罩的合同目的无法实现，天章公司有权要求解除合同。关于争议焦点二，一审法院认为，如争议焦点一所述，案涉合同解除后，违约方汉神公司应向守约方天章公司返还未交付17台口罩机对应的货款14200×17=24.14万元并赔偿损失，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违约方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院认为，天章公司主张的预期利润损失，即为可得利润损失，是由于汉神公司的违约，使得天章公司不能取得合同约定应交付的口罩机，造成其从事生产并销售口罩的经营活动的基础和条件丧失，从而导致的利润损失，但是天章公司主张的该部分可得利润，受制于多种因素，如原材料供应、配套机器设备条件、人工保障、市场价格等等。本案中，天章公司申请对案涉口罩机的产能、口罩的利润进行鉴定，一审法院认为，该部分鉴定事项即使取得鉴定意见，亦不能直接测算出天章公司的可得利润，故不同意天章公司的鉴定申请。兼顾到合同约定的交付时间即2020年4月初正是口罩脱销且利润可观的市场现状，而当前难以准确地确定天章公司可得利益的损失数额，故一审法院酌情确定天章公司的该部分可得利润损失为5万元，汉神公司应予赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，一审法院判决：一、解除天章公司与汉神公司于2020年3月27日签订的购销合同；二、汉神公司于判决生效之日起3日内向天章公司退还货款24.14万元、并赔偿可得利润损失5万元，二项合计29.14万元；三、驳回天章公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17530元减半收取8765元、财产保全费5000元，合计13765元，由天章公司负担11012元，由汉神公司负担2753元。一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，天章公司一审提供的微信聊天记录载明：吕尚彪于2020年4月4日发送“陈总：你好，不知道你有没有正式合同，如有的话可以正常发货。如没有合同，由于目前材料价格上涨很快，公司在3月31日已调整价格18800元一台，你要在原来价格基础上补齐差价才能发货”的内容。天章公司回复“有正式合同”。吕尚彪再次回复“好的，知道了”。二审中，天章公司提供其公司陈章勇与程颢的微信聊天记录，用以证明其公司已购买了打片机，只是需要耳线机作为配套，故在汉神公司主动推销打片机的情况下，其公司提出仅需要耳线机。该聊天记录表明：2020年3月27日，程颢询问“你是打片机还是耳带机？”并发送了口罩打片机的介绍文档。陈章勇回复“耳线机”。经质证，汉神公司认为，天章公司未提供原始载体用于比对，对真实性无法确认，且该聊天记录与本案也没有关联性，不能证明天章公司的证明目的。二审中，汉神公司为证明其公司当时具备交货能力，向本院提供如下证据：1.2020年3月汉神公司车间生产照片4张；2.汉神公司于2020年3月28日至4月1日向案外人交付超声波焊接机、半自动耳带机的交货清单；3.汉神公司与张家港通用医疗器械有限公司、南通诺达业务往来对账单，载明汉神公司于2020年3月25日至4月5日向两公司交付单点半自动焊接机各100余台。4.汉神公司与苏州佑缘康防护用品有限公司、火神衫（苏州）防护用品有限公司签订的三方对账协议，载明苏州佑缘康防护用品有限公司委托火神衫（苏州）防护用品有限公司于2020年3月3日向汉神公司购买55台点焊机，苏州佑缘康防护用品有限公司于2020年3月31日自提30台，4月1日自提25台。经质证，天章公司认为，对证据1真实性无法判断，关联性有异议，上述照片好像都是在汉神公司和其公司签订合同之前拍摄的，与本案无关，而且既然有货，其公司也表态要上门提货，但汉神公司却一再告知无货可发；对证据2的真实性无法判断，汉神公司向别的公司交了货物，并不代表不向其公司交货就有正当性，而且向别的公司交货也可能是部分交货，不能证明交货能力充足，这从汉神公司向其公司交付13台设备的时间就可以看出；对证据3的真实性无法判断，对账单无公司印章，而且即使汉神公司有交货情况，也不代表有足够交货能力；对证据4的真实性无法判断，该对账协议只有签字无公司公章，且也无法说明汉神公司有足够交货能力。本案二审的争议焦点为：一、在双方签订的购销合同履行过程中，谁存在违约行为；二、天章公司的预期可得利润如何确定。本院认为，天章公司与汉神公司签订的购销合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行相应义务。关于第一个争议焦点，本院认为，现有证据足以认定系汉神公司自身原因导致未按合同约定期限交货，构成违约，天章公司有权解除购销合同未履行部分，并要求汉神公司承担违约责任。理由如下：1.双方合同约定天章公司付款后汉神公司应在5日内发货，且7-8台付款后次日发货，天章公司于签订合同当日即2020年3月27日支付了合同全款，汉神公司按照约定应于2020年3月28日交付7-8台设备，于2020年4月1日前交齐全部设备，但是，天章公司系于2020年3月31日才自提8台设备，于2020年4月2日自提5台设备，剩余设备直至天章公司提起诉讼也未发货。因此，仅从货物交付时间上看，已经超出了合同约定的期限。2.汉神公司称因天章公司未指定交货地点导致其未能交付剩余17台设备，但是，从天章公司提供的相关微信聊天记录看，天章公司一直向吕尚彪询问交货进度，并且愿意自提货物，而吕尚彪曾答复无货或断货，并建议天章公司退掉，说明是否指定交货地点并非影响汉神公司交货的因素。汉神公司称吕尚彪系其公司外援人员，但是，即使汉神公司陈述属实，也不能否认吕尚彪在案涉合同履行过程中在为汉神公司工作，吕尚彪的答复应认定是代表汉神公司。因此，汉神公司在天章公司愿意上门提货的情况下仍无法按照约定交货，构成违约。3.虽然双方签订合同约定运输方式为汽运，天章公司指定地点并承担运费，但是天章公司在相关口罩设备极为紧俏的情况下上门提货，亦是促进合同履行的有效方式。暂且不论天章公司已通过微信表示要上门提货，汉神公司如满足交货条件也应积极促成自身交货义务。事实上，汉神公司也未提供证据证明其曾要求天章公司提供交货地点，且一审提供的证据也无法证明其要求向天章公司交货。综上，因汉神公司未按合同约定交齐货物，且口罩生产具有极强的时效性，天章公司于2020年4月底提起诉讼要求解除双方之间签订的购销合同未履行部分于法有据，应予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，因汉神公司违约导致双方合同未履行部分解除，天章公司有权要求汉神公司赔偿预期利润损失。关于该利润损失的确定，天章公司申请对案涉口罩机产能、口罩的利润进行鉴定，但是即使能对正常运转的口罩机产能进行鉴定，因口罩的生产、销售受制于多种因素，产能也不能代表真正的销售额，从而无法准确计算出可得利润。基于此，一审法院未予准许天章公司的鉴定申请并无不当。在无法通过鉴定确定可得利润的情况下，需根据本案合同履行的各种因素综合判断天章公司的利润损失。天章公司称，汉神公司曾在微信聊天中提及案涉设备在2020年3月31日时价格上涨至18800元一台，从而汉神公司通过故意不交货的方式在4天内直接获利达78200元，但是从吕尚彪的微信回复中仅能看出，如双方尚未签订合同，因原材料价格上涨，价格在3月31日要调整至18800元一台，并无证据可证明汉神公司将本应交付给汉神公司的设备交付给了后续签订合同的客户，故不能以3月31日价格的调整确定天章公司的预期利润。吕尚彪曾于2020年4月7日向天章公司建议退掉设备，天章公司在此时应该知晓汉神公司的交货能力不足或者无法完成交货，天章公司又于同年4月底向一审法院提起诉讼解除合同，一审法院酌定天章公司利润损失为5万元，已是考虑了当时新冠肺炎疫情下合同履行的状况，平衡了双方当事人利益，符合诚实信用及公平原则，本院不再予以调整。综上，天章公司、汉神公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20578元，由天章公司承担14907元，由汉神公司承担5671元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年三月一日书记员  高欣怡