辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终20号上诉人（原审被告）：中国水利水电第四工程局有限公司。法定代表人：徐银林，系该公司董事长。地址：青海省西宁市东川工业园区金桥路38号。统一社会信用代码：9163000022658124XK。委托代理人：赵庆杨，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳惠工铁路工程有限公司。统一社会信用代码：91210181564652186P。法定代表人：刘晓辉，系公司总经理。地址：沈阳市新民市站前大街95号。委托代理人：钟毓，系辽宁正时律师事务所律师。上诉人中国水利水电第四工程局有限公司与被上诉人沈阳惠工铁路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国水利水电第四工程局有限公司向本院提出上诉请求：一、请求贵院依法撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院作出的(2020)辽0921民初2604号民事判决书，依法改判驳回被上诉人沈阳惠工铁路工程有限公司的诉讼请求或者发回重审。二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：第一个理由是上诉原来主张是在2018年8月1日这一天签订了四份协议。包括《退场协议书》、《隧道完工结算说明》、《还款协议书》及《协议书》。其中有两份与另外两份约定质保金的以及相应的修复这些情况的约定是完全相反的。《退场协议书》当中第六项约定的是甲方也就是上诉人这一方预留乙方的质量保证金、民工权益保证金及安全保证金，按原合同执行。同时，合同中约定了工程质保期为竣工之后的5年，在主合同当中也提到过，缺陷责任期是两年。被上诉人沈阳惠工铁路公司不应该也无权要求来返还。这部分的质保金的金额在退场协议书中第六项和协议书中都约定了执行原合同当中对于工程的质保期以及确认责任期是有明确的约定。而且在合同当中明确了质保金，也是要在合同保质期届满后一次付清不计息。关于质保金还款期限的另外两份，就是还款协议书和协议书当中也就是一审裁判认为依据的那两份协议书，因为违反了关于《建设工程质量管理条例》等强制性法律规定，而应当属于无效的约定。因为本案属于建设工程施工合同纠纷，被上诉人也就是沈阳惠工公司所实施是隧道工程关乎国计民生，质量问题是不容忽视的，必须应该达到国家规定的强制性标准。现在根据最高人民法院民法典理解适用中明确的做出规定，即使发包人承包人在向发包人交付建设工程时，应当由发包人进行验收。如果意思表示与真实意思不一致或客观情况不一致的，那么仍应对建设工程的质量进行查明。因为建设工程质量是否合格，不仅关系到发包人的利益，还关系到不特定或众多群众的利益，涉及社会公共利益。建设工程即使经发包人验收合格，只是对建设工程质量的初步证明，而不是唯一证明，也不是最终证明。建设工程质量管理条例39条规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程承包单位、建设单位提交工程竣工结算报告时，应当出具质量保修书。根据这些规定，本案的建设工程当中缺陷责任期是两年，在合同中的约定也是两年，质保期是5年。缺陷责任期应该从工程的竣工验收之日起计算。目前，京铁集团对于中国水利水电上诉人这一方始终没有出具竣工结算报告。但是众所周知的事实。高铁阜新朝阳段是在2018年的12月6日来进行试运行开通的。根据建设工程相关规定，工程的竣工的日期可以自交付之日开始进行计算，也就是说2018年的12月6日是可以计算的起始时间。而缺陷责任期的两年的规定，也就意味着直到2020年12月5日，缺陷责任期才届满。在本案中，现有的四份协议，无论是退场协议书还是还款协议书等竟然限制排除了法律对于缺陷责任期的强制性规定。一审中所裁定依据认为协议书还款协议书是明显是违背关于法律对于缺陷责任期的强制性规定的。在2018年8月1日退场时，直接来约定了返还所有的质保金，这种约定排除了建设工程质量管理条例对于缺陷责任企业的强制性的法律规定及违反法律禁止性规定而无效的，因为这会涉及到对于工程建设工程的安全和民生问题。在一审当中，对于建设工程质量方面没有进行任何的审理，没有进行任何调查，这个属于一审中的事实的错误。第二方面，关于一审判决利息计算方式是错误的。刚才已经提到了合同中明确约定了，是在缺陷责任期之内，上诉人不承担任何的利息。也就是在2020年12月5日期限届满之前，上诉人是不承担任何利息的给付义务。自2020年12月5日之后需要返还质保金才涉及到计算利息。而根据《隧道工程施工合同》，23.1.1条约定：由于甲方原因，没有按照合同约定条件和期限付款的，承担延期付款部分的同期银行存款利息。一审判决是贷款的利息，这个数额是不一致的，而且相差是巨大的。同时约定：如果是由于业主原因造成甲方不能按期付款的，甲方不承担任何责任。现在业主方就是京铁集团，始终没有给上诉人一方出具竣工结算报告，也没有结算相应的工程的款项，按照之前合同的约定，我们是不承担任何利息的。第三点主要理由是一审当中的超出诉讼请求裁判，未审先判没有经过质证就判决。其中是关于税款202373元，原审的程序违法，一审判决书因为该部分证据在一审当中没有进行出示，没有进行庭审质证，没有审理查明而进行判决，在一审诉讼请求当中，被上诉人一方也没有提出过对于这一部分请求，违反了民事诉讼法不告不理的原则，属于严重的程序违法。而且根据我国税收征收管理法第三条的规定，被上诉人作为缴纳税款主体而言是应该纳税的义务人，任何机关、单位、个人不得违反法律法规的强制性规定。即使与我们之间那四项协议当中提到的被上诉人不承担税金，这种约定因为违反税收征收管理法、违反我国国家的行政强制性法律规定，而属于无效的约定。被上诉人只要收取了相应的工程款项，就应当向国家纳税，这种纳税义务是法定的义务，不会因为任何协议的约定而免除限制，或者排除他就不承担相应的缴税义务了。而一审判决税款上诉人承担，明显超出诉讼请求，没有经过庭审质证，这也属于程序违法。被上诉人沈阳惠工铁路工程有限公司答辩称：第一、明确一下上诉人与被上诉人均是施工单位，开发方是金凯集团，被上诉人只是承包人。第二、双方签订协议是2018年，上诉人完全可以在合理期限内请求撤销，上诉人不但没有撤销，就还款协议中约定的需要支付被上诉人质保金，上诉人也是在2020年1月9日履行部分质保金，给付被上诉人100万元，工程中缺陷处理，双方在协议书第二条明确约定，双方在协议当中对于缺陷处理约定明确，第三、关于保修金的问题是上诉人自行解释，被上诉人认为保修期与保质期不是一个概念，保修期来源于法律规定，不是当事人合同规定，质量保修金与金钱没有关系，质保期的作用是当工程出现质量缺陷施工方不履行义务，发包方扣除相应费用，双方明确规定，甲乙双方就质量缺陷被上诉人的义务已经转给了上诉人，其应当承担在工程中因缺陷出现的修复问题，双方2018年8月1日签订三分协议和一份完工协议，虽然同是签订四份文书，但是时间逻辑和程序上可看出，意思表示内容来看有顺序，退场协议书，最后是还款协议书，不应当相互混淆，既然还款协议书双方已经达成，就其约定内容应当共同遵守，协议当中约定上诉人还款期限，相当于将工程款以债权债务的方式表现，对于违约方不按期履行具有惩罚性，不违反法律规定，合法有效，关于一审判决利息问题，根据我国法律规定，一审法院适用的法律完全正确。原告沈阳铁道运营维护集团有限公司向本院提出诉讼请求：2018年8月1日被告所属非法人单位中国水利水电四工程局有限公司京沈客专辽宁段TJ9-9标三工区与原告就承建京沈客专辽宁段隧道施工项目签订《协议书》、《隧道队伍完工结算说明》及《还款协书》，双方就:剩余劳务费用、隧道缺陷处理工作以及完工结算各项数额均作出约定，同时双方签定《还款协议书》，对每期还款数及期限亦均有具体约定。但截止于今日，被告公司只于2020年1月20日付到《还款协议书》第一项中(3)款第一笔应付质保金2294612元，其中的100万元，余期应付款额至今也未付到，故被告尚拖欠工程结算款合计为3589225元，根据《关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》规定逾期付工程款还需承担利息按照同期银行贷款利率计息，因本案被告在约定的每期付款期间均产生逾期，逾期付款利息为37万余元(暂定)，加之第(2)笔给付时为银行承兑汇票造成原告贴息损失70822元，被告负责人付红军承诺给付，故本息及贴息合计4030047元。以上款项原告经多次催要被告拒绝给付，被告拖延给付行为已经影响到原告资金周转和正常生产生活需要，且经济损失在随着时间的推移不断增长，故为保护原告合法权益不受侵犯，根据我国《合同法》及相关法律规定，特起诉至贵院，请求依法判令：一、请求被告立即给付欠原告的工程结算后债权款额3589225元及每期逾期给付利息37万元(暂定，利息计算至被告给付之日止)，贴息损失70822元，以上合计4030047元。二、本案诉讼费及其他涉案费用由被告承担。一审法院经审理查明，2014年8月8日，被告中国水利水电第四工程局有限公司京沈客专辽宁段TJ-9标三工区与原告沈阳惠工铁路工程有限公司签订《隧道工程施工合同》，合同总价88609003元。2018年8月1日双方签订《退场协议书》、《协议书》、《隧道队伍完工结算说明》及《还款协议书》。《退场协议书》约定：“双方已完工结算，财务账目已核对，设施、工具、器材已完好退库，质保金按原合同规定执行”。《协议书》约定：“1、甲方以民工工资形式支付乙方剩余劳务费用，乙方不用开具发票。2、后期下窝堡隧道缺陷处理工作由甲方负责施工，相关缺陷处理费用由甲方承担，甲方不再从乙方预留质保金中扣除，乙方也不用另支付相关缺陷处理费用”。《隧道队伍完工结算说明》合同金额8861万元。截止2018年7月，结算产值94803505元，净付款49389309元，质保金4589225元，财务已付款42478534元，剩余未付款11500000元（其中质保金4589225元）。《还款协议书》约定：1、甲方于2018年10月底前支付乙方2000000元劳务费。2、甲方于2018年11月至2019年1月期间支付乙方4910775元劳务费。3、甲方于2019年2月至2019年8月支付乙方质保金的50%，共计2294613元。4、甲方于2019年9月至2020年8月支付乙方剩余50%质保金2294612元。双方协议签订后，被告于2018年12月3日支付原告2000000元；于2019年2月1日支付原告1000000元；于2019年6月13日，给付原告承兑汇票一张，票面金额为3910775元；于2020年1月9日退还原告质保金1000000元。原告向被告出具发票，产生税款金额为202373元，已由被告支付。上述事实，有《隧道工程施工合同》、2018年8月1日双方签订《退场协议书》、《协议书》、《隧道队伍完工结算说明》及《还款协议书》、银行汇票、业务回单、会议纪要、隐患排查整治工作小组函、遗留无法整改问题列表，原、被告营业执照等在材料卷佐证，并经庭审质证、认证，可以采信。原审法院认为，原告沈阳惠工铁路工程有限公司为被告中国水利水电第四工程局有限公司京沈客专辽宁段TJ-9标三工区隧道工程进行施工的事实存在，工程完工后，双方已进行了结算和协商，并签订了《退场协议书》、《协议书》、《隧道队伍完工结算说明》及《还款协议书》，这些协议均为双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均应按照协议的约定全面履行义务。被告所欠原告欠款总额为11500000元，双方无异议，本院予以确认。原告有权要求被告偿还欠款，对原告的诉讼请求，本院予以支持。双方主要争议在于还款，原、被告双方商定了还款计划，被告未按照双方商定的还款计划进行还款，其行为属于违约，应承担相应的民事责任。关于贴息，被告向原告提供承兑汇票，原告应按汇票的承兑时间进行承兑，提前承兑产生贴息，应由原告自行承担。且本案原告提供的其与辽阳亿创科技有限公司之间的业务回单，并不能证明其承兑汇票时有贴息发生。故对原告请求支付贴息的诉讼请求，本院不予支持。关于税款的承担，依据双方协议，原告不用提供发票，现原告依据被告请求，已向其提供了发票，产生的相应税款应由被告承担，被告已付税款202373元。关于欠款利息，依据法律规定和双方商定的还款计划，每期逾期还款应支付利息，对欠付工程款利息计付标准双方没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。关于质保金的退还，建设工程质量保证金，是从应付的工程款中预留的用以对工程出现缺陷进行维修的资金，预留比例及退回时间可由发、承包双方在合同中约定。本案双方在《协议书》中作了明确的约定，且被告已履行了部分质保金的退还，故质保金应按照约定方式退还。关于缺陷处理，双方协议书中约定明确，应按照约定履行，故对被告的抗辩意见，本院不予采纳。综上，被告所欠原告欠款总额为11500000元，已还本金7910775元，还款过程中，产生的税款202373元（被告已付），合计尚欠本金3589225元，逾期还款利息，依据还款计划，欠款利息应作如下计算：1、第一期，自2018年10月31至2018年12月3日，逾期利息8708元（2000000元×4.75%÷360天×33天）；2、第二期，自2019年2月1日至2020年12月12日，逾期利息163190元（4910775元×4.75%÷360天×1天+3910775元×4.75%÷360天×315天）；3、第三期，2019年8月底前应付2294613元，2020年1月19日给付100万元，其余至今未付。截止到2020年8月31日，利息为80781元（2294613元×4.75%÷360天×141天+1294613元×4.75%÷365天×223天）；2020年9月1日之后的利息（以1294613元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）。4、第四期，2020年8月31日前应付2294612元，利息（以2294612元为基数，自2020年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：被告中国水利水电第四工程局有限公司于本判决生效后十日内给付原告工程款本金3589225元、第一期的逾期利息8708元、第二期的逾期利息163190元、第三期的逾期利息80781元（截止到2020年8月31日），2020年9月1日之后的利息（以1294613元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）、第四期逾期利息（以2294612元为基数，自2020年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39040元，减半收取19520元，由被告中国水利水电第四工程局有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被上诉人沈阳惠工铁路工程有限公司依照双方签订的《隧道工程施工合同》为上诉人中国水利水电第四工程局有限公司京沈客专辽宁段TJ-9标三工区隧道工程进行了施工。完工后，上诉人与被上诉人进行了结算和协商，并于2018年8月1日分别签订了《退场协议书》、《协议书》、《隧道队伍完工结算说明》及《还款协议书》，这些协议均为双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均应按照协议的约定全面履行自己义务。关于上诉人提出的质量缺陷及质保金问题，上诉人与被上诉人虽在《退场协议书》中有“甲方预留乙方的质量保证金……按原合同中规定执行”的约定，但在同日签订《协议书》中明确约定“后期下窝堡隧道缺陷处理工作由甲方（中国水利水电第四工程局有限公司京沈客专辽宁段TJ-9标三工区）负责，相关缺陷处理费用由甲方承担，甲方不再从乙方（沈阳惠工铁路工程有限公司）预留质保金中扣除，乙方也不用另支付相关缺陷处理费用”，且在《还款协议书》中也约定了“甲方于2019年2月至2019年8月支付乙方质保金的50%，计2294613元；2019年9月至2020年8月支付乙方剩余50%质保金”，上述约定说明，上诉人与被上诉人对缺陷处理费用及质保金重新进行了约定，且上诉人在支付质保金的期限内于2020年1月19日依约定支付了被上诉人100万元。另外，因双方约定相关缺陷处理费用由甲方承担，如果该工程存在缺陷，处理的费用也是由上诉人承担，所以上诉人提出的《工程质量鉴定申请书》本院不予准许。至于上诉人称该约定排除了《建设工程质量管理条例》对于缺陷责任企业的强制性的法律规定及违反法律禁止性规定而无效的意见，根据上述约定，双方并未排除工程的质量保证责任，只是被上诉人不用另支付相关缺陷处理费用，即将该责任应承担的费用转移给了上诉人，该约定并未违反法律的强制性规定。关于上诉人主张按原合同约定的同期银行存款利息的问题。《退场协议书》第8条约定：“本协议书一式三份，甲方两份，乙方一份，经双方代表及甲方相关各部门负责人签字并加盖公章后，协议生效。《隧道工程施工合同》合同编号ZS三工区-京沈客专-（2014）-001号及相关补充协议自动失效”。因《退场协议书》生效后，《隧道工程施工合同》及相关补充协议自动失效，上诉人主张按原合同给付利息失去了依据。因双方在《还款协议书》中未约定利息，原审法院依被上诉人请求的利率支付利息并无不当。关于上诉人主张的“税款202373元，超出原告诉请”的问题，一审法院虽对此有论述，但并未在判决主文中判决上诉人承担该笔费用，所以一审法院判决结果并未超出一审原告（被上诉人）的诉请。综上，上诉人国水利水电第四工程局有限公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39040元，由上诉人国水利水电第四工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 吴晓东审判员 乔丹青二〇二一年三月十二日书记员 牟 赫