江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终625号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新北区绿都万和城三区23幢101/201室。负责人：马勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢晶，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李国，男，1976年1月3日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏曙牧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘张昕，江苏曙牧律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：史安军，男，1993年10月23日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：陈玉龙，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称平安保险常州公司）因与被上诉人李国、史安军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初6725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险常州公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判上诉人不承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对伤残不认可，请求二审同意重新鉴定。李国诊断左股骨髁间开放性粉碎性骨折、尿毒症、左第1-4肋骨骨折、两肺挫伤、高血压病。根据《人体损伤致残程度分级》中关于骨折后骨不连接的规定：“对于肢体大关节组成骨骨折后骨不连接的情形，应注意需同时满足以下条件:1、该骨折在损伤后已经采取符合临床一般医疗原则的治疗措施；2、鉴定时距离骨折损伤己满12个月，且骨折仍不能愈合，医学影像学检验发现骨折端硬化等，继续自行愈合机会极小；3、针对骨折不连接，若具有实施手术适应症且不存在手术禁忌症的，己经采取至少一次手术治疗，若无法（或难以）手术的，也应采取适当的非手术治疗，且经上述针对性治疗后骨折仍无愈合迹象；4、经委托人确认或者被鉴定人本人同意其伤情已医疗终结，经评估继续治疗价值不大或很可能仍无法（难以）愈合。”溧阳市中医医院出院记录（住院号：19015697)中住院经过载明：“……，有手术指征，该患者肾功能衰竭，手术风险大，建议转上级医院继续治疗，患者及家属拒绝转院，要求保守治疗……”，可见李国在具备手术情形的前提下，拒绝配合医生治疗方案，不符合第三条的规定。其次，鉴定报告第三页倒数第6行，“现被鉴定人临床体征稳定，被鉴定人本人同意左股骨下段粉碎性骨折伤情己医疗终结，可以评残”，根据上述条款第四条的规定，在委托人确认或者被鉴定人本人同意其伤情己医疗终结后，还需经具有评估资质的第三方机构（例如医院）出具评估意见，鉴定所并不具有评估资质。综上所述，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，敬请贵院依法改判。李国辩称：根据《人体损伤致残程度分级》标准，关于骨折后骨不连接的规定，确认为肢体大关节组成骨骨折后骨不连接的，该骨折以远（以下）相邻肢体大关节的功能视为丧失75%以上。按照《人体损伤致残程度分级》5.8.6.8的规定，四肢任意大关节（踝关节除外）功能丧失75%以上的构成八级伤残，李国的情形完全符合骨折骨不连接的情形，具体理由如下：一、李国2019年9月9日因交通事故致左股骨髁间开放性粉碎性骨折，伤后在南京鼓楼医院、溧阳市中医院门诊及住院治疗，该治疗符合骨折在损伤后已经采取符合临床一般医疗原则措施的规定。二、李国于2019年9月9日受伤，2020年9月11日常州市第二人民医院左膝X线片示左股骨下端粉碎性骨折尚未愈合，骨折断端已硬化，该情形符合鉴定时距离骨折损伤已满12个月，骨折仍未愈合，骨折端硬化的规定。三、根据溧阳市中医院的出院记载李国虽有手术指征，李国由于肾功能衰竭的基础性疾病，手术风险大，故未行手术治疗，于左下肢肢架固定，药物予骨肽促进骨折愈合，该情形符合针对骨折不连接难以手术已采取适当的非手术治疗，骨折仍无愈合迹象的规定。四、李国本人在鉴定时，已同意其已医疗终结，李国鉴定时骨折断端已硬化，骨折处再行生长的可能性极小，符合规定中被鉴定人本人同意其伤情医疗终结，经评估继续治疗价值不大或仍可能不能愈合的规定，李国另外需要指出，适用指南中的评估并未要求第三方机构例如医院出具评估意见。李国的伤残鉴定由司法鉴定人鉴定，鉴定意见由司法鉴定机构出具，司法鉴定实行鉴定人负责制，司法鉴定人对自己作出的鉴定意见负责。且适用指南中关于骨折后骨部连接的规定均是对司法鉴定人在进行司法鉴定中对司法鉴定人的要求，故评估继续治疗的价值及能否愈合的评估主体应为司法鉴定人司法鉴定机构。综上所述，李国认为上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。史安军辩称：对李国伤残等级问题，史安军认为保险公司的上诉理由能够成立。由于李国未能遵照医嘱配合治疗，使伤情扩大化，在治疗的过程中，造成伤势的自然扩大，而鉴定机构在评估时未能采纳治疗医院的治疗建议，所以评估机构的结论有瑕疵，史安军同意保险公司的上诉意见。请求二审法院予以支持。李国向一审法院起诉请求：判令史安军、平安保险常州公司赔偿各项损失合计323336元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定如下事实：2019年9月9日11时41分左右，史安军驾驶车牌号为苏Ｄ××××号小型普通客车沿溧阳市京福线由北向南行驶至该线1235公里400米与上兴镇通港大道路口处右转弯时，与同方向非机动车道内直行的李国驾驶的苏ＤＷ××××号普通二轮摩托车发生碰撞，事故致李国受伤，两车受损。该事故经交警部门认定史安军承担事故主要责任，李国承担事故次要责任。苏Ｄ××××号小型普通客车在平安保险常州公司购买了交强险及商业三者险100万元，并投保了不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后史安军垫付了8000元，平安保险常州公司垫付了1万元。一审另查明，2020年9月28日经常州市第四人民医院司法鉴定所鉴定，李国左股骨下段粉碎性骨折后骨不连接，左膝关节功能视为丧失75%以上构成八级伤残，左侧肋骨骨折5根，后遗2处畸形愈合构成十级伤残，误工期为其受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期以120日为宜、营养期以90日为宜。据此李国在庭审中主张的损失为：医药费23204.95元、营养费1800元（20元/天×90天）、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）、护理费18000元（150元/天×120天）、残疾赔偿金314760元（（23836+5636）×1.78×20年×0.3）、精神抚慰金15000元、误工费38400元（3000元/月×384天）、财产损失2200元、交通费5000元、鉴定费3060元。对于误工费，李国提交了溧阳市诚安建材有限公司出具的停发工资证明一份，证明李国在事故发生前在该单位从事仓库管理员的工作，工资为3000元每月。平安保险常州公司、史安军认为，医疗费无异议，应扣除10%非医保用药；营养费认可10元每天；护理费认可60元每天；残疾赔偿金和精神抚慰金认可按照九级计算，精神抚慰金认可7000元；误工费认可按照2020元每月计算，时间无异议；交通费认可400元；鉴定费不认可；住院伙食补助费及财产损失无异议。上述事实有李国提交的道路交通事故认定书、保险单复印件、驾驶证与行驶证复印件、门诊病历、医疗费票据、鉴定报告、误工证明及当事人陈述等附卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，李国因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。对于鉴定报告的伤残等级，本案所涉司法鉴定意见书是常州市第四人民医院司法鉴定所接受法院的委托，指派或委托具有专门知识的人员，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动，属于民事诉讼法规定的证据之一。常州市第四人民医院司法鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定的材料及鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确。平安保险常州公司、史安军在庭审中不认可该鉴定意见，但未能提供任何反驳证据，故该院对该辩解意见不予采纳。对于李国主张的误工费标准，李国未提交工资流水或者工资发放记录，结合李国的年龄即本案实际，该院对李国主张的误工费依法认定为2020元/月。对于交通费，根据李国伤情及治疗的实际，该院酌情将交通费调整为1000元为宜；护理费依法认定为126元每天为宜；营养费依法认定为10元每天为宜。李国主张的其他有关费用平安保险常州公司、史安军予以认可或标准符合相关规定，该院予以支持。综上，该院对李国的各项损失依法认定如下：医疗费23204.95元、住院伙食补助费1450元、营养费900元、护理费15120元、误工费25856元、残疾赔偿金314760元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、财产损失2200元，合计399490.95元。首先扣除医保外用药的10%即2320元由史安军承担70%即1624元。对于剩余397170.95元，由保险公司在交强险部分承担12万元，超出交强险部分的277170.95元，由保险公司按照事故责任比例在三者险范围内承担70%即194019.67元，其余部分由李国自行承担。事故发生后史安军垫付的8000元、平安保险常州公司垫付的1万元在本案中一并予以处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出如下判决，一、平安保险常州公司应于本判决生效之日起十日内赔偿李国医疗费、护理费、残疾赔偿金等合计304019.67元，其中向李国支付297643.67元，向史安军支付6376元；二、驳回李国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3075元（已减半收取）、鉴定费3060元，合计6135元，由李国负担1035元、平安保险常州公司负担5100元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经查阅原审卷宗查明，据2019年9月9日南京鼓楼医院的会诊单所载，李国伤病情为开放性股骨骨折、慢性肾衰竭、高血压；溧阳市中医医院出院记录所载，李国患尿毒症，每周需三次透析治疗等。另据司法鉴定意见书所载，2020年9月11日李国经常州市第二人民医院检查，李国左膝X线片示：左股骨下段粉碎性骨折尚未愈合，骨折线仍清晰可见，股骨下段形态紊乱、不规则，骨折断端部分已硬化，骨密度增高。左胫骨平台粉碎性骨折已愈合，左胫骨平台局部骨密度不均匀，关节间隙模糊、毛糙。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：一、关于伤残等级鉴定结论问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。经审查常州市第四人民医院司法鉴定所及相关鉴定人具有相关鉴定资质，且该所系受一审法院委托对交通事故受害人即李国的伤残程度等情况进行了评定，并作出司法鉴定意见书，该鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，属法定证据类型之一。该司法鉴定意见书经一审庭审质证，平安保险常州公司现对鉴定意见书虽提出异议并申请重新鉴定，但并无具体的理由和证据加以反驳，仅认为“骨不连应当鉴定为九级伤残”；据李国相关病历资料所载，李国身患尿毒症，每周需进行三次透析治疗，李国在溧阳市中医医院住院时选择保守治疗可认定其已采取适当的非手术治疗，而李国在伤后一年“骨折断端部分已硬化”，而相关鉴定标准所示“肢体大关节组成骨骨折后骨连接的，该骨折以远（以下）相邻肢体大关节的功能视为丧失75%以上”，《人体损伤致残程度分级》明确如四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失75%以上即构成八级伤残，故上述司法鉴定意见书并无需进行重新鉴定的法定情形，平安保险常州公司要求重新鉴定的申请应不予准许，其该点上诉意见不能成立。一审判决采信该鉴定意见书结论并无不当，平安保险常州公司应按鉴定意见确定的伤残等级情况承担李国残疾赔偿金和精神损害抚慰金。二、关于鉴定费问题。三、关于鉴定费负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条文将诉讼过程中产生的鉴定费用仍列入“第二章诉讼费用交纳范围”中，故鉴定费仍属于诉讼费用范畴，该条文并不包含“不向人民法院交纳的就不属于诉讼费用”的含义，上述条文中所称的“谁主张、谁负担”的原则应是指在举证阶段确定预交费用主体的原则，而非裁判结果出现时最终确定鉴定费由谁承担的原则，如将“谁主张、谁负担”的原则理解为最终承担原则并不符合法律逻辑。上述办法第二十九条又规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。李国为获得交通事故赔偿向人民法院提起诉讼，平安保险常州公司被依法判令向李国支付相应损失，系败诉方，依法应承担相应的诉讼费用，平安保险常州公司应承担相应的鉴定费用。综上所述，上诉人平安保险常州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4354元，由上诉人平安保险常州公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴立春审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二一年三月十日法官助理 叶 健书 记 员 高 琦