河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1544号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南智睿建筑工程有限公司，住所地郑州市中牟县黄店镇黄店村人民路**（镇政府院内）。法定代表人：郭祖良，该公司总经理。委托诉讼代理人：帅永军，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪红海，男，1972年8月22日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：李长青，河南富登律师事务所律师。原审被告：河南汉丰科技园开发有限公司，住所地郑州市中牟县姚家镇十里头村。法定代表人：马运良，该公司总经理。原审被告：张洪军，男，1973年1月16日出生，汉族，住中牟县。原审被告：郭祖良，男，1974年6月8日出生，汉族，住河南省封丘县。原审被告：智信安装集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路**万乘国际**。法定代表人：朱治勇，该公司总经理。原审被告：朱治勇，男，1980年4月6日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人河南智睿建筑工程有限公司（以下简称智睿公司）因与被上诉人汪红海及原审被告河南汉丰科技园开发有限公司（以下简称汉丰公司）、张洪军、郭祖良、智信安装集团有限公司（以下简称智信公司）、朱治勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人智睿公司的委托诉讼代理人帅永军，被上诉人汪红海的委托诉讼代理人李长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智睿公司上诉请求：1、撤销中牟县人民法院（2020）豫0122民初7870号民事判决第一项中部分（被上诉人实收款金额653870元少认定108870元、15#16#18#地基基础和屋面劳务费多计算67584.81元，应扣除第三方施工费用33766.236元、15#基础劳务费应计算为7万元，应扣除施工质量罚款44000元）、第三项（被上诉人工期违约给上诉人造成的损失258875.59元），发回一审法院重审或查清事实后改判；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定“已付款金额”、“地基基础和屋顶面积”、“第三方施工”、“施工质量罚款”、“被上诉人工期违约给上诉人造成的损失”等事实不清，本案应予发回重审或查清事实后改判。一审判决认定案件事实不清，工程量不准确，中途退场等原因。事实如下：被上诉人实际收款金额为653870元、15#16#18#地基基础和屋面劳务费多计算67584.81元，应扣除第三方施工费用33766.236元、应扣除施工质量罚款44000元、被上诉人工期违约给上诉人造成的损失258875.59元，上诉人应当根据被上诉人实际施工内容和《建筑工程劳务施工合同书》约定的结算方式和付款方式进行结算。1、上诉人已经向汪红海支付劳务费1078870元，实际核对后的金额为1104506元，扣除张存振的工程款后，汪红海的实收劳务费用应为653870元。并非被上诉人汪红海所称的970000元。汪红海向上诉人和汉丰公司出具的收款凭证。上诉人已经向汪红海张存振支付劳务费1078870元，减去张存振的收款42.5万元，汪红海实际收款金额为653870元。2、《建筑工程劳务施工合同书》第四条约定，承包单价：按照图纸建筑面积计算，每平方米390元/计算。……。基础和屋面按照各栋楼正负零以上一层加百分之二十面积计算。15#地基基础、16#楼地基基础和屋面、18#楼地基基础和屋面按照《建筑工程劳务施工合同书》第四条约定，【基础和屋面】按照各栋楼正负零以上一层加百分之二十面积计算。16#【地基基础+屋面】一层631.22㎡×20%=126.244㎡、18#【地基基础+屋面】一层229.94㎡×20%=45.988㎡、15#：【地基基础】一层589.93㎡×10%=58.993㎡。综上，15#地基基础、16#楼地基基础和屋面、18#楼地基基础和屋面为126.24㎡+45.988㎡+58.993㎡=231.221㎡。一审法院计算的15#地基基础、16#楼地基基础和屋面、18#楼地基基础和屋面为396.062㎡，按照《建筑工程劳务施工合同书》第四条约定15#地基基础、16#楼地基基础和屋面、18#楼地基基础和屋面为231.221㎡。一审法院多计算施工面积164.841㎡，劳务费价款多计算164.841㎡×410元/㎡=67584.81元。3、《建筑工程劳务施工合同书》第六条第4款约定付款方式：本工程前流动主体全部封顶7天那日付每平方260元的75%。竣工验收合格后付97%，剩余3%为维修保证金，一年内保修期满付清。被上诉人汪红海现场负责人杨世发在2018年5月8日给智睿公司出具施工计划保证书，保证在2018年6月20日前保质保量的完成砌墙和构造柱的施工，如不能如期完成砌墙和构造柱施工作业自愿超出一天罚款5000元。但是到2019年5月汪红海班组的杨世发都未完成砌墙和构造柱施工作业。被上诉人汪红海不但未能按照合同约定完成施工内容还中途退场。在被上诉人退场时未达到《建筑工程劳务施工合同书》第六条第4款约定的主体封顶和竣工验收的付款条件。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释的相关规定，虽然上诉人和被上诉人的《建筑工程劳务施工合同书》合同无效，但工程价款的结算应参照双方的约定进行。上诉人与被上诉人之间的工程结算应当按照《建筑工程劳务施工合同书》第六条第4款约定，本工程主体全部封顶7天那日付每平方260元的75%进行结算。根据被上诉人的现场负责人向上诉人出具的施工工期保证书显示被上诉人应该在2018年6月20号之前完成砌墙、构造柱等工程量，但是根据上诉人与被上诉人退场工程量结算单可以看出被上诉人并未在2018年6月20日之前完成上述工程量。那么根据合同约定，双方应当按照每平方260元进行结算。上诉人智睿公司与被上诉人汪红海的结算价款应当为：15#16#18#面积（4628.44㎡+231.221㎡）×260元/㎡×75%=947633.895元。4、被上诉人汪红海与第三方王凯、贾耀祖共同施工了15#的地基基础，所产生的费用33766.236元应当从被上诉人汪红海的劳务费中扣除。被上诉人汪红海在施工15#地基基础时，第三方王凯木工班组和贾耀祖钢筋工班组与被上诉人一同施工，因第三方施工所产生的木工班组工人工资、钢筋工班组工资共计33766.236元应当从被上诉人的劳务费中扣除。▲扣除15#地基基础中第三方费用：（1）收条--王凯—12#15#基础木工安装工人工资9300元—2017.8.11；（2）收条—王凯—12#15#基础木工安装工人工资9600元—2017.8.12；（3）证明--贾耀祖—15#基础梁钢筋工绑扎589.93㎡+589.93*20%=707.916㎡*21元/㎡=14866.236元。5、被上诉人汪红海在施工期间违反《建筑工程劳务施工合同书》约定和现场管理规定，监理单位和智睿公司对汪红海施工队的施工质量罚款44000元应当由被上诉人汪红海承担。（1）监理：16#18#---罚款1000元--2017.7.10；（2）监理：扬尘治理、施工现场—17000元—2018.3.22；（3）监理：14#18#施工质量—10000元----2018.9.14；（4）监理：18#施工质量—2000元—2017.8.10；（5）监理：18#施工质量—2000元—2017.10.22；（6）监理：14#18#质量安全—10000元-2018.9.14；（7）智睿：16#------罚款2000元—2017.8.10。6、被上诉人汪红海现场负责人杨世发在2018年5月8日给智睿公司出具施工计划保证书，保证在2018年6月20日前保质保量的完成砌墙和构造柱的施工，如不能如期完成砌墙和构造柱施工作业自愿超出一天罚款5000元。但是到2019年5月汪红海班组的杨世发都未完成砌墙和构造柱施工作业。被上诉人应当向上诉人承担工期违约损失5000元/天乘以违约期限（2018年6月20日至2019年5月），暂按照258875.59元计算。综上所述，撤销中牟县人民法院（2020）豫0122民初7870号民事判决第一项中部分（被上诉人实际收款金额为653870元、15#16#18#地基基础和屋面劳务费多计算67584.81元，应扣除第三方施工费用33766.236元、应扣除施工质量罚款44000元）、第三项（被上诉人工期违约给上诉人造成的损失258875.59元），发回一审法院重审或查清事实后改判，并根据被上诉人实际施工内容和《建筑工程劳务施工合同书》约定的结算方式和付款方式进行结算。汪红海辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、上诉人称已经向被上诉人支付劳务费1078870元，没有事实依据。被上诉人收到的劳务费实际上为97万元，减去与被上诉人同时施工的张存振的42.5万元，被上诉人实际所得劳务费为54.5万元，一审认定准确。本案中从被上诉人起诉到开庭长达一年多的时间，中间的开庭有十多次之多，作为上诉人完全有充分的时间及条件核对已支付给被上诉人的劳务费。上诉人如果对被上诉人主张的所收到的97万元劳务费有异议，其完全有能力在一审时向法庭提交相应的证据，但其在一年多的时间里多次开庭的情况下，仍然拒不提交相关的证据，应当承担对其不利的法律后果。同时在此前已经审理终结的张存振起诉上诉人一案中因被上诉人与张存振系同时承接了智睿公司的涉案工程，被上诉人与张存振的劳务费存在混同情况。智睿公司完全有能力在张存振起诉智睿公司一案中将所支付给张存振以及被上诉人的劳务费进行核算，但上诉人在该案中也没有进行核算，应当承担对其不利的法律后果。二、上诉人称，一审关于本案实际施工面积的上诉请求没有事实依据，双方在施工合同中已经明确约定对于地基基础和屋面均按各栋楼一层的面积加百分之二十计算，上诉人自行按百分之十计算，没有任何合同依据。上诉人明显的对于建筑面积属于理解错误。合同中所约定的基础和屋面是各按一层面积加20%计算与屋面和基础分开来算各自算20%再相加的结果是完全一致的。整个合同中根本没有任何的10%的字眼。三、上诉人主张的应按施工造价的百分之75支付劳务费没有合同依据，本案中的工程已经完工，上诉人已经认可，涉案工程已经在线销售，同时，被上诉人在一审中提交的照片中也可以得到印证，对此事实在张存振诉智睿公司一案的判决书中也明确有认定。四、上诉人主张的应扣除的第三方施工以及所谓的施工罚款以及反诉请求均没有事实依据，其中所谓的第三方施工不论是否存在均与本案无关。而且被上诉人的施工不存在质量问题，更不存在施工罚款，被上诉人主张的反诉请求在张存振起诉智睿公司一案中也同样提出来了，但经法院一二审判决，均予以驳回，其在本案中的反诉请求与张存振一案类同，依法也应当予以驳回。汪红海向一审法院起诉请求：1.要求被告智睿公司支付拖欠原告的劳务费1620045.8元，利息从2018年12月1日起，按照年利率6％计算至实际清偿之日；2.智睿公司的股东朱治勇、郭祖良、张洪军、智信公司对智睿公司应负债务承担补充赔偿责任；3.汉丰公司对智睿公司的债务承担补充责任；4.本案诉讼费用由被告承担。智睿公司向一审法院反诉请求：1.依法判令汪红海赔偿智睿公司各项损失258875.59元；2.本案反诉费用由汪红海负担。一审法院认定事实：2017年2月，智睿公司作为甲方，汪红海、张存振二人作为乙方，双方协商商定，由智睿公司将其承建的位于中牟县汽车工业园区内比克大道旁汉丰科技园建设项目中的部分建筑工程劳务事项分包给汪红海、张存振施工。双方签订《建筑工程劳务施工合同书》一份，主要内容为：一、工程概况：1．工程名称：汉丰科技园，2期；2．工程地点：比科大道旁；3．工程概况：框架结构地上五层，建筑面积按图纸实际面积计算。如前6栋R11＃、R12＃、R14＃、R15＃、R16＃、R18＃楼按项目部工期按时完成，后6栋R4＃、R5＃、R6＃、R8＃、R9＃、R10＃楼由乙方继续施工。前6栋暂定14200㎡，后6栋暂定18300㎡。4．开工日期2017年5月15日，竣工日期2017年12月20日。二、承包方式：大清包，即甲方主要负责提供所需建筑材料；乙方主要负责提供建筑设备、技术、人工劳务等。三、工程价款：按照图纸建筑面积计算，390元／㎡；基础和屋面按各栋楼正负零以上一层加20％面积计算；四、结算方式：1．结算依据：按已完成工程量的建筑面积；2．结算方式：工程单价×建筑面积=总价；3．协议外零星用工按当地建筑市场实际工资计算；4．付款方式：分两次付款，前6栋主体全部封顶7天内付每平方260元的75％；竣工验收合格后付97％，剩余3％为维修保证金，一年内保修期满付清。五、保证金：乙方签订合同时向甲方交付合同履约金30万元，其中包括板房临建费15万元，农民工保证金15万元。第一次拨款退还保证金15万元。除以上约定内容外，合同双方还就工期要求、双方职责、安全生产文明施工等内容进行了具体约定。后经双方协商，又在2017年7月19日对以上合同中的工程价款内容进行了补充约定，即约定将工程价款按每平方米增加20元计算。合同签订后，汪红海即开始组织劳务队伍进场施工，按照智睿公司提供的图纸和要求施工。施工图纸显示，R16＃楼一层建筑面积631.22㎡，二层建筑面积654.84㎡，三层建筑面积654.84㎡，四层建筑面积638.29㎡，五层建筑面积373.89㎡。R18＃楼一层建筑面积229.94㎡，二层建筑面积234.87㎡，三层建筑面积234.87㎡，四层建筑面积230.42㎡，五层建筑面积155.33㎡。R15＃楼基础面积589.93㎡。上述建筑面积共计4628.44㎡。此外，涉案合同在工程价款部分约定基础和屋面按各栋楼正负零以上一层加20％面积计算，三栋楼另加面积分别为：R15＃楼117.986㎡（基础面积589.93㎡×20％）；R16＃楼201.022㎡（基础面积631.22㎡×20％＋五层建筑面积155.33㎡×20％）；R18＃楼77.054㎡（一层建筑面积229.94㎡×20％＋五层建筑面积155.33㎡×20％），另加面积共计396.062㎡。故汪红海施工工程总量计算面积为5024.502㎡。2017年8月1日，智睿公司向汪红海出具变更单一份，主要内容为：“汪红海班组在16#18#楼做基础承台时由于图纸的变更，造成基础承台返工，项目部与监理协商给与汪红海班组给与三万元的补助。”。另查明，2017年4月19日智睿公司收取汪红海劳务保证金75000元。庭审中，汪红海认可智睿公司向其支付97万元，其中42.5万元系张存振的劳务费，另外54.5万元系汪红海的劳务费。本案审理过程中，经智睿公司申请，该院依法委托河南众惠工程咨询有限公司对汪红海未施工工程的劳务费进行鉴定。2020年9月2日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠【2020】建造鉴字第57号鉴定意见书，鉴定意见为：R16#楼、R18#楼汪红海未施工工程的劳务费为人民币189438.38元。智睿公司支付鉴定费50000元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……结合本案，汪红海未取得建筑施工相应资质，与智睿公司签订建筑工程劳务施工承包合同，违反了上述法律的强制性规定，依法应当认定合同无效。涉案合同虽被依法认定无效，但结合现实情况及实践，该合同系双方当事人真实意思表示，双方均认可合同内容，并已得到实际履行，对合同已经履行部分所产生的价值、效果，理应作为一种事实状态予以认可和保留。另外，本案双方当事人签订和履行合同均存在一定过错，对因信赖合同而履约所受到的损失，应当结合双方履行合同所支付的费用、所完成的工程量、工程价款、付款方式等因素综合考量。据此，智睿公司应当按合同约定价款410元／㎡、按工程量5024.502㎡，加上变更补助的3万元，计付汪红海工程款共计2090045.82元，其中对于汪红海未施工部分的工程款189438.38元以及智睿公司已向汪红海给付的54.5万元，均应从应付工程款总额中予以扣除，故智睿公司应支付汪红海下余工程款1355607.44元（2060045.82元＋30000元-189438.38元-545000元）。智睿公司收取汪红海保证金75000元，亦理应退还。关于利息，由于该涉案合同已被认定无效，汪红海其本人在签订、履行合同中亦存在一定过错，故对此项诉讼请求依法应予驳回。关于汪红海要求朱治勇、郭祖良、张洪军、智信公司对智睿公司应负债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，汪红海未提供充分证据予以证明，故汪红海的该项请求，证据不足，在本案中不予支持，汪红海可在本案后续执行程序中，依据相关事实和法律规定另行主张。关于汉丰公司是否应对智睿公司的债务承担补充责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”汉丰公司与智睿公司均称双方并未结算，汉丰公司称多次为智睿公司垫付资金，汉丰公司欠付智睿公司的工程款并不明确，故汪红海要求汉丰公司承担责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。关于智睿公司反诉请求汪红海赔偿各项损失258875.59元的请求。证据不足，理由不当，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）汪红海劳务费一百三十五万五千六百零七元四角四分、保证金七万五千元，两项共计一百四十三万零六百零七元四角四分；二、驳回原告（反诉被告）汪红海的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20254元，减半收取10127元，由原告（反诉被告）汪红海负担2134元，被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司负担7993元；被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司预交反诉案件受理费4444.38元，本案反诉案件受理费2592元，由被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司负担。鉴定费50000元，由原告（反诉被告）汪红海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭后，汪红海本人对智睿公司提交的已付款证据进行了核查，确认已收到款项数额为982200元。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于智睿公司称一审已付款金额事实不清的问题。二审中，智睿公司提交证据称其已支付汪红海110.4506万元，经汪红海本人确认，认可其中的982200元。对于汪红海不认可的款项，本院分评如下：1.对于收款人为王凯出具的两张收条，汪红海称不认识王凯此人，智睿公司称王凯实际施工了15#的地基基础，所以该费用应予扣除。本院认为，王凯出具的收条中明确收到的是12、15号楼基础木工安装工人工资，而汪红海并未施工12号楼，即便按照智睿公司的主张，应扣除相关费用，但智睿公司未能提交有效证据证明应扣除的款项数额，且汪红海对该付款亦不予认可，故该款项不宜在汪红海应得的工程款予以扣除。2.对于张存振出具的两张收条，汪红海不予认可。因收条系张存振出具，智睿公司未能提交有效证据证明该两笔款项实际支付给了汪红海，故该两笔款项不应从汪红海的款项中予以扣除。3.对于马超收到的塔吊工资2200元。智睿公司提交的证据不足以证明该款项与汪红海有关，汪红海亦不予认可，故该款不应从应付款中扣除。4.对于杨付娟出具的收据，显示收到的还有11、14、12号楼的款项，智睿公司提交的证据不足以认定该款项与汪红海有关，汪红海亦不予认可，故该款不应扣除。5.对于刘航出具的收条，显示收到的11、14号楼的工程款，非汪红海施工范围，智睿公司称应扣除该款，依据不足，不予支持。5.对潘齐龙出具的收条，显示收到生活费及维修费，汪红海不予认可，智睿公司提交的证据不足以认定该款项应由汪红海负担，故该款不应扣除。因此，汪红海对上述款项不予认可的理由成立，本院予以采纳。对汪红海认可已收982200元的事实予以确认。故汪红海应得劳务费应在一审判决的基础上再扣减12200元。关于智睿公司称一审地基基础面积和屋顶面积事实不清的问题。双方合同约定，基础和屋面按各栋楼正负零以上一层加20%面积计算。一审按照分别在基础和层面面积的基础上增加20%并不违反双方合同约定的计算方式，并无不当，本院予以维持。智睿公司对面积的上诉理由不足，不予支持。关于智睿公司称第三人施工费、罚款及损失等问题。一审处理并无不当，智睿公司提交的证据不足以证明其事实主张，对其请求不予支持。综上所述，智睿公司的上诉请求部分成立，予以支持。但智睿公司提交的证据均非新产生或新发现的证据，其本应在一审予以提交，其在二审提交导致本案裁判结果予以变更，二审诉讼费应由智睿公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7870号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7870号民事判决第二项，即“驳回原告（反诉被告）汪红海的其他诉讼请求”；三、变更河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7870号民事判决第一项为：河南智睿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪红海劳务费1343407.44元、保证金75000元，两项共计1418407.44元；四、驳回汪红海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费20254元，减半收取10127元，由汪红海负担2134元，河南智睿建筑工程有限公司负担7993元；河南智睿建筑工程有限公司预交反诉案件受理费4444.38元，本案反诉案件受理费2592元，由河南智睿建筑工程有限公司负担。鉴定费50000元，由汪红海负担。二审案件受理费8930元，由河南智睿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年三月五日书记员 赵凌杰