云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终35号上诉人（原审被告）：云南正昌建设工程有限公司。住所地：云南省盈江县平原镇赏建路136号。法定代表人：罗家庄，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李雪芬，云南经峰律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：赵康英，男，1975年12月25日生，汉族，个体户，住浙江省仙居县，现住云南省蒙自市。委托诉讼代理人：陈晓龙，云南经峰律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张云才，男，1967年2月20日生，汉族，小学文化，农民，住云南省昭通市彝良县，现住云南省昭通市朝阳区。原审被告：云南正昌建设工程有限公司屏边县分公司。住所地：云南省屏边县玉屏镇永和步行街2栋2号。负责人：赵海滨，系公司经理。委托诉讼代理人：李雪芬，云南经峰律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人云南正昌建设工程有限公司（以下简称“云南正昌公司”）、赵康英因与被上诉人张云才及原审被告云南正昌建设工程有限公司屏边县分公司（以下简称“云南正昌屏边分公司”）劳务合同纠纷一案，不服云南省屏边苗族自治县人民法院（2020）云2523民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。云南正昌公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应承担连带支付责任。1、上诉人不是本案适格的主体被告。上诉人与被上诉人之间没有合同关系，被上诉人起诉突破了合同相对性，无法律依据。被上诉人要求答辩人承担法律责任，无法律及事实基础。诉讼必须是合同当事人之间发生权利义务关系，且当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，故应当驳回对上诉人的起诉。2、上诉人未授权他人与被上诉人签订《工程爆破施工合作协议》，而且未形成表见代理。故上诉人不知晓协议的存在，上诉人处于善意第三人的地位，不应承担支付责任。二、上诉人不认可一审法院判决认定双方已经结算的事实。首先、上诉人不认可《二十二标项目部张云才放炮收方记录》记载的方量是实际结算方量；其次该份证据，被上诉人一审中未能提交原件进行质证，故不能采信该份证据；最后，按照惯例该份《二十二标项目部张云才放炮收方记录》记载的方量系初始方量，最终结算方量还应当进行二次测量，即在土石进行开挖后对实际爆破的深度、宽度等进行测量，前后测量的数据进行相减才是最终结算的方量。三、被上诉人的工程爆破质量未达标（未到预期深度和宽度），严重影响答后续工程进度，造成挖机台班费上涨，给上诉人等造成额外经济支出（损失）。被上诉人爆破工程后，山体土石表面土石松软，但是底部和背部依然岩石坚硬，爆破不彻底。被上诉人爆破施工质量不过关，直接导致上诉人一方挖机台班费大幅上涨，给上诉人一方造成实际的经济损失。赵康英上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不客观，导致判决错误。1、双方未对工程价款进行结算，一审据以判决认定的关键证据《二十二标项目部张云才放炮收方记录》没有客观真实反映工程量。被上诉人出示法庭的《二十二标项目部张云才放炮收方记录》系复印件，其没有出示原件进行质证。故对其真实性应当不能采信，虽然一审法庭责令上诉人一方提供原件，但是该份证据不属于《民事诉讼法解释》第一百一十二条规定的情形。首先，一审法院系在开庭后裁定让上诉人一方提交原件已经过了被上诉人的举证期限，即被上诉人提交书面申请已过举证期限，一审法院应当驳回其申请。其次，被上诉人作为一审原告，其负有举证责任证明其诉讼主张，若无法举证原件则应承担不利后果。一审法院违反《民事诉讼法解释》第一百一十二条规定，在被上诉人举证期限届满后依然受理书面申请并作出裁定，二审应当予以纠正。2、云南正昌公司屏边分公司项目部一直以为被上诉人系上诉人的员工，在被上诉人放炮结束后进行的初次测量目的是固定初始数据，待将土方运走后再次进行二次测量，初始数据和二次测量相减才是真实的方量。3、测量结束后，被上诉人就离开工地，其放炮质量没有达到预期标准，上诉人一直沟通让其进行二次作业，其辩称其爆破不存在质量问题。被上诉人的爆破工程存在严重质量问题，给上诉人等造成严重损失。挖机进行开挖后，发现爆破作业存在严重质量瑕疵，从挖机开挖后的现场图看，被上诉人未按照要求爆破到指定位置（深度以及宽度），由于被上诉人一直不予重新处理，加之政府追工期进度，无奈上诉人等只能用挖机开挖，给上诉人额外开支挖机台班费，造成实际的经济损失。二、由于一审法院认定部分事实不客观，导致适用法律错误。鉴于前述事实认定有误，导致一审法院据以判决的法律适用错误。张云才辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人云南正昌建设工程有限公司上诉认为不是本案适格的被告，与答辩人张云才之间没有合同关系及未授权他人与答辩人签订《工程爆破施工合作协议》就不应该承担支付责任的说法是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案上诉人云南正昌建设工程有限公司承担支付责任是基于其中标本案所涉22标段工程项目后，在明知赵康英不具备相应施工资质仍将22标段工程中的爆破工程、劳务工程分包给赵康英，该分包行为违反了相关法律的禁止性规定，其系违法分包人，应当对该违法分包行为承担相应的责任，其既是本案所涉爆破工程名义上的承包人，也是该工程的违法分包人。2、上诉人云南正昌建设工程有限公司和赵康英上诉认为与答辩人张云才之间还没有结算，不认可《二十二标项目部张云才放炮收方记录》是错误的，云南正昌建设工程有限公司己经在2018年9月15日双方结算的《二十二标项目部张云才放炮收方记录》上加盖公章认可，之前双方约定的是按照方量结算，无需对深度、宽度进行测量，更没有二次结算的说法。该份证据的原件由云南正昌建设工程有限公司保管，经答辩人申请和屏边法院要求其提供，上诉人云南正昌建设工程有限公司拒不提供。3、上诉人云南正昌建设工程有限公司和赵康英上诉认为工程爆破质量未达标没有事实依据，双方己经结算并且整个工程现在己经全部完工。在本案所涉爆破工程中，赵康英具有实际承包人、实际施工人的身份，同时也是工程的违法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，答辩人可以向作为承包人和违法分包人的赵康英和云南正昌建设工程有限公司主张支付工程款，一审法院的判决公平、公正。上诉人对拖欠的工程尾款迟迟不予支付己经给答辩人造成了经济损失，本来应该支付相应的利息损失，但一审法院却没有判决，这己经充分照顾了上诉人。方量验收答辩人没有在场，是两上诉人的工作人员作出的，只是让答辩人去签字。签字后答辩人就到金平县做了半年的活，也是帮赵康英做活，期间答辩人亏了三万多，赵康英补了一万元，但是事后说这一万元要在本案工程中扣除，期间两上诉人一直都没有提出质量问题，直到去年年底才提出答辩人做的活质量不合格，与事实不符，公路都已验收合格投入使用。原审被告云南正昌屏边分公司述称，我方将工程交给赵康英，具体操作是赵康英和张云才之间发生，正昌公司和屏边分公司都不清楚，正昌公司和屏边分公司不应当在本案中承担责任，具体理由与正昌公司上诉理由一致。张云才向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带给付原告工程尾款168793元，利息为168793元×0.02×18.5个月（2018.9.15-2020.6）＝62453.41元，本利合计231246.41元；2.由被告承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2018年3月9日，被告赵康英以被告云南正昌公司屏边分公司（甲方）委托代理人的身份与原告张云才（乙方）签订了《工程爆破施工合作协议》，将屏边县白云乡贫困村基础设施建设22标段爆破工程部分交由原告施工，并约定“……一、工程名称及范围：爆破二、承包方式：包工包料三、工程数量及单价：以自然方形式计算，每方10元（包含施工所需的一切材料）……”。施工完毕后，双方于2018年9月15日进行了收方结算，签订了《二十二标项目部张云才放炮收方记录》并加盖了项目部公章，该收方记录记载张云才放炮的方量为45510立方米。施工过程中，被告赵康英先后向原告张云才支付工程款共计70000元、垫支了应由原告张云才承担的爆材费149807.40元，原告张云才借支工程款1500元。被告赵康英在双方结算后，又支付了工程款共计75000元给原告张云才。截至原告张云才起诉时，其已收到本案工程款共计人民币146500元。庭审中，被告方均认可本案涉及的22标段工程的中标公司是被告云南正昌公司，被告云南正昌公司又将该标段的爆破工程、劳务工程分包给了不具备相应施工资质的被告赵康英施工。一审法院认为，被告云南正昌公司中标本案所涉22标段工程项目后，将其中的爆破工程、劳务工程分包给不具备相应施工资质的被告赵康英，被告赵康英又以被告云南正昌公司屏边分公司委托代理人的身份将爆破工程部分分包给原告张云才施工。据此，被告云南正昌公司明知被告赵康英不具备相应施工资质，仍将22标段工程中的爆破工程、劳务工程分包给被告赵康英，其既是本案所涉爆破工程名义上的承包人，也是该工程的违法分包人；在本案所涉爆破工程中，被告赵康英具有实际承包人、实际施工人的身份，同时也是工程的违法分包人；原告张云才则是本案所涉爆破工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，被告赵康英以被告云南正昌公司屏边分公司委托代理人的身份与原告张云才签订的《工程爆破施工合作协议》无效；原告张云才作为本案所涉爆破工程的实际施工人，可向作为承包人和违法分包人的被告赵康英主张支付工程款，故其要求被告赵康英支付其工程款的诉讼请求应予支持；被告云南正昌公司虽然只是本案所涉工程名义上的承包人，但其明知被告赵康英不具备相应施工资质，仍将工程违法分包给被告赵康英施工，该分包行为违反了相关法律规定，其系违法分包人，应当对该违法分包行为承担相应的责任，故原告张云才向其主张支付工程款的诉讼请求，应予支持。根据双方结算，原告张云才施工方量为45510立方米，其应得的工程款为455100元，扣除被告赵康英为其垫付的爆材费149807.40元、其先后收到的工程款146500元后，被告方欠付原告张云才的工程款为158792.60元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告云南正昌公司屏边分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告云南正昌公司承担，故原告张云才要求被告云南正昌公司屏边分公司支付其工程款的诉讼请求，不予支持；双方进行结算时，并未对欠付工程款约定过利息，故原告张云才要求被告支付欠付工程款利息的诉讼请求，不予支持。综上，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、被告赵康英、云南正昌建设工程有限公司于判决生效后十五日内连带支付原告张云才工程款人民币158792.60元；二、驳回原告张云才的其余诉讼请求。案件受理费人民币4770元，由原告张云才负担1480元，由被告赵康英、云南正昌建设工程有限公司负担3290元。二审过程中，各方当事人均未提交新证据。本院经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人云南正昌公司及原审被告云南正昌屏边分公司对“被告赵康英以被告云南正昌公司屏边分公司（甲方）委托代理人的身份与原告张云才（乙方）签订了《工程爆破施工合作协议》”有异议，认为赵康英不是以公司代理人身份签订协议，是赵康英自己与张云才签订合作协议。对“施工完毕后，双方于2018年9月15日进行了收方结算，签订了《二十二标项目部张云才放炮收方记录》并加盖了项目部公章”、“被告赵康英在双方结算后，又支付了工程款共计75000元给原告张云才。”有异议，认为公司从来没有见过收方结算，公司和张云才之间没有做过收方结算，收方记录不是真实存在的。上诉人赵康英对“被告赵康英以被告云南正昌公司屏边分公司（甲方）委托代理人的身份与原告张云才（乙方）签订了《工程爆破施工合作协议》”有异议，认为赵康英不是以公司代理人身份签订，是赵康英自己与张云才签订。对“施工完毕后，双方于2018年9月15日进行了收方结算，签订了《二十二标项目部张云才放炮收方记录》并加盖了项目部公章”、“被告赵康英在双方结算后，又支付了工程款共计75000元给原告张云才。”有异议，该收方结算不是最终结算，没有进行过正式结算。被上诉人张云才对一审查明事实没有异议。本院经审查认为，二上诉人所提异议因缺乏相应的证据印证，且被上诉人张云才又不认可，故不予采信。一审法院对证据的采信，合法、有效，有各方当事人在一审中的举证、质证意见，及一审庭审笔录相互佐证。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。本院认为，上诉人云南正昌公司中标本案所涉22标段工程项目后，将其中的爆破工程、劳务工程分包给不具备相应施工资质的上诉人赵康英，而赵康英又以云南正昌公司屏边分公司委托代理人的身份将爆破工程部分分包给被上诉人张云才施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、者违法分包人为被告起诉人，人民法院应当依法受。”之规定，故上诉人云南正昌公司认为其不是本案适格被告的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于赵康英以云南正昌公司屏边分公司委托代理人的身份与张云才签订《工程爆破施工合作协议》和《二十二标项目部张云才放炮收方记录》记载的方量是否可作为结算方量、工程爆破质量是否达标的效力问题。依据已审查明的事实，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，认定赵康英以被告云南正昌公司屏边分公司委托代理人的身份与张云才签订的《工程爆破施工合作协议》违反了相关法律规定，存在违法分包，故协议无效是正确的，但不影响张云才向二上诉人主张支付工程款的诉讼请求。《二十二标项目部张云才放炮收方记录》是二上诉人的工作人员测验后所制作的，虽不提交该证据的原件，但结合本案的实际分析，张云才的陈述符合常理，可作为工程款结算的依据；一审认定张云才施工方量为45510立方米，其应得的工程款为455100元，扣除赵康英为其垫付的爆材费149807.40元、其先后收到的工程款146500元后，还应支付张云才工程款为158792.60元并无不当。张云才所做的工程即爆破质量是否达标，有张云才的工友做工、爆破及花费爆材费的事实，有二上诉人的工作人员到实地监管的事实，而且收方记录中没有涉及到质量不达标应扣减的情况，在张云才未起诉前也无二上诉人找其谈爆破质量不达标的证据，因二上诉人的该项上诉请求，缺乏事实及证据加以证明，故本院不予支持。综上所述，上诉人云南正昌建设工程有限公司、赵康英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6952元，由上诉人云南正昌建设工程有限公司负担3476元，由赵康英负担3476元。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二一年三月三日书记员  袁 菁