浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终69号 上诉人（原审被告）：陈华，男，1968年1月27日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：王绍旺，浙江常青藤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王钦恒，男，1945年6月6日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）：王彩娟，女，1968年4月13日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：范周杨，浙江钟声律师事务所律师。 原审被告：余玲玲，女，1974年12月28日出生，汉族，住天台县。 上诉人陈华因与被上诉人王钦恒、王彩娟及原审被告余玲玲债权人代位权纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈华上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院程序错误。1、本案的基础法律关系共有两个，即被上诉人王钦恒与余玲玲的民间借贷法律关系、王彩娟与余玲玲的民间借贷法律关系。被上诉人王钦恒、王彩娟若提起代位权诉讼应该分别提起，即王钦恒诉陈华、余玲玲和王彩娟诉陈华、余玲玲。2、诉讼主体地位错误。依据《合同法》司法解释（一）第十六条，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。代位权诉讼的债务人余玲玲的诉讼地位是第三人，而不是被告。二、一审法院判决主文超过被上诉人诉讼请求范围。被上诉人的诉讼请求为“依法分割共有的位于天台县××街道××路××巷××号××房××路××巷××号靠徐有望一侧半间的房产，余玲玲享有二分之一的份额。”该请求的主旨为共有物的分割，且上诉人主张原审被告应该分割二分之一的份额。而不是确认上诉人与原审被告各享有二分之一的份额。但一审法院超越当事人的诉讼请求，违反了不告不理原则。三、一审法院确定案由错误，致使法律适用错误。一审法院认定本案为代位权诉讼，依据《合同法》第七十三条和《合同法》司法解释（一）第十一条规定，行使代位权的前提之一是债务人与次债务人之间存在债权债务关系，即本案中余玲玲与陈华之间存在债权债务关系。结合本案，被上诉人主张余玲玲与陈华之间分割房产，而分割房产纠纷属于物权关系，并不属于债权关系，因此无适用代位权之余地。四、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款之规定错误。该规定第十四条第三款规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。申请执行人代位提起析产诉讼的前提是共有人对共有财产没有作出处分或者没有作出析产。结合本案，陈华与余玲玲于2015年4月1日协议离婚，离婚协议书第三条约定，涉案房产由陈华与余玲玲的儿子陈天宇所有。由此可知，上诉人陈华与余玲玲已经对涉案财产作出处分或者析产，那么被上诉人就没有适用代位提起析产诉讼之余地。相反，依据《合同法》第七十四条之规定，被上诉人享有的是撤销权而不是代位权。五、一审法院对离婚协议书的性质认定错误，致使错误地将涉案房屋赠与给陈天宇视为夫妻一般财产的约定。离婚协议涉及人身和财产关系的处分及子女关系的处理，可见，离婚协议是一个整体，关于财产关系的处分是子女直接抚养归属及是否同意离婚的重要因素，即有一方谈不妥可能影响是否离婚，而不是夫妻一般财产约定。况且赠与意思表示已经发生法律效力，除非赠与人撤销赠与或第三人提起撤销权诉讼。六、一审法院适用共有物等分原则是错误的。涉案房产购买于夫妻关系存续期间的2004年4月20日，房屋总价为523500元，当时只付了280000元，余款由上诉人按月2000元左右支付给出售方直至2019年3月支付完毕。2015年4月1日上诉人与原审被告余玲玲离婚后，涉案房屋余款由上诉人支付给出售方，该部分系上诉人个人财产支付的，即使涉案房产属于夫妻共同财产，但两者对共同财产的贡献不同，双方在没有约定各半分割的情况下，依据等分原则是错误的，而应该按双方对共有物贡献大小进行分割。 被上诉人王钦恒、王彩娟答辩称：一审判决程序正确，认定诉讼主体无误，认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，诉讼程序问题。被上诉人王钦恒、王彩娟依据相同的法律关系起诉相同的两被告，裁判结果其实都是一样的，即便分案诉讼，最终也是并案审理，为避免司法资源的浪费，响应化繁为简的司法政策，一审法院建议并案起诉，没有任何的程序性错误，其实也是减轻了一审法院的审判压力，提高司法效率。其次，一审法院认定案由正确，认定诉讼主体适格，适用法律没有错误，上诉人的上诉理由不能成立。申请人执行人代位分家析产，是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，是法律赋予申请执行人的权利，案件的性质，案件的本质其实就是分家析产，被上诉人依据上述规定，代位分家析产，将财产共有人列为被告，在主体上不存在任何错误。本案最基础的法律关系还是分家析产，但是上诉人依据《合同法》的规定，把本案往债权人代位权扯，牵强附会。一审法院确定的案由不存在错误，上诉人的上诉理由不能成立。再次，上诉人所谓的房产归属于陈天宇所有更是错误。第一，《物权法》规定，不动产的设立、变更、转让等，依法登记发生物权效力，上诉人虽然约定房产由陈天宇处置，但并未登记，不发生法律效力，更何况陈天宇年满18周岁，但其从未主张过权利，反而是上诉人在确权，本案出现的多份判决书都可以明确。第二，上诉人明知债务存在，王钦恒、王彩娟诉余玲玲民间借贷纠纷判决书生效于2012年，但至今未履行，双方签订离婚协议于2015年，将唯一可供执行的财产处理，实际上是恶意串通损害债权人利益，恶意逃避法定债务，其行为无效，上诉人所谓的房产归属于陈天宇的讲法没有依据，既然财产依旧归属于上诉人和余玲玲，被上诉人自然有权依法代位分家析产。一审法院适用共有物等分原则不存在错误。第一，上诉人在一审中从未提及房贷的问题，一审基于已知事实作出等分处理，不存在错误。至今，上诉人也未举证其还贷的事实。第二，即便上诉人存在还贷，但是在离婚财产分割中，同样需要考虑照顾子女和女方利益的原则，本案的离婚协议约定由余玲玲管理房产，同时抚养孩子生活，在分割时理应考虑这一情况，等分的处理也属于公平。被上诉人王钦恒、王彩娟请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王钦恒、王彩娟向一审法院起诉请求：1.依法分割二被告共有的位于天台县××街道××路××巷××号××房××路××巷××号靠徐有望一侧半间的房产，被告余玲玲享有二分之一的份额；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月13日，原告王钦恒因与被告余玲玲存在民间借贷纠纷向法院起诉，法院经审理后于2012年8月1日作出（2012）台天商初字第1554号民事判决，判决限被告余玲玲在本判决生效之日起十日内归还原告王彩娟借款人民币5万元并支付利息（利息按月利率12‰计算，从2009年7月13日起算至本判决确定的履行之日止）。2012年7月13日，原告王钦恒因与被告余玲玲存在民间借贷纠纷向法院起诉，法院经审理后于2012年8月1日作出（2012）台天商初字第1555号民事判决，判决限被告余玲玲在本判决生效之日起十日内归还原告王钦恒借款人民币5万元并支付利息（利息按月利率12‰计算，从2009年7月25日起算至本判决确定的履行之日止）。被告余玲玲未在上述规定的时间内履行生效法律文书确定的义务，原告王钦恒、王彩娟申请法院强制执行，但被告余玲玲未履行还款义务。2004年4月20日，陈华向徐有望购买涉案房屋，双方签订了房地产交易协议，在协议履行过程中双方发生纠纷诉至法院，经法院及台州中院审理后，确定涉案房屋归被告陈华所有。被告陈华、余玲玲原系夫妻关系，双方于1997年6月26日登记结婚。2015年4月1日，两被告协议离婚，《离婚协议书》中约定案涉房产由陈天宇继承，买卖、转户等由陈天宇决定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许；诉讼期间中止对该财产的执行。本案原告王钦恒、王彩娟作为申请执行人，有权对被告余玲玲共有的房产提起代位析产诉讼，被告陈华辩称本案原告诉讼主体错误，不予采信。至于被告余玲玲对涉案房屋是否享有共有权的问题，涉案房屋购置于陈华、余玲玲婚姻关系存续期间，在未有证据证明陈华、余玲玲约定涉案房屋属陈华个人所有或有归属于陈华个人所有或与案外人共有的法定情形下，根据我国婚姻法的相关规定，应认定涉案房屋属于陈华、余玲玲的夫妻共同财产。陈华、余玲玲已于2015年4月1日协议离婚，俩人之间已不存在家庭关系，现因陈华、余玲玲没有分割协议，故应当根据等分原则处理，即余玲玲对讼争房屋享有二分之一份额。案涉《离婚协议书》具有身份的附随性，内容既有双方自愿离婚的意思，又有孩子抚养、夫妻共同财产分割、债权债务等夫妻间关于家庭生活的其他财产约定和人身约定内容，故属于夫妻一般财产约定而非赠与。该院依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第九十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：确认被告余玲玲对天台县赤城街道施安桥路四巷2号的房屋及施安桥路四巷1号靠徐有望一侧半间的房屋权属享有二分之一份额。本案受理费依法减半收取1150元，由被告余玲玲负担。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。 本院认为，生效的（2012）台天商初字第1554号和（2012）台天商初字第1555号民事判决证明被上诉人王钦恒、王彩娟分别对原审被告余玲玲享有5万元债权，故本案被上诉人王钦恒、王彩娟作为原告提起诉讼，系普通的共同诉讼，一审法院予以准许，程序并无不当。被上诉人王钦恒、王彩娟向一审法院申请执行原审被告余玲玲的财产，但未得到实现。而生效的（2019）浙1023民初3845号和（2020）浙1023民初644号民事判决能够证明原审被告余玲玲与上诉人陈华在夫妻关系存续期间拥有涉案房屋。在没有证据证明涉案房屋为上诉人陈华个人所有的情形下，根据我国婚姻法的相关规定，应认定涉案房屋属于上诉人陈华、原审被告余玲玲的夫妻共同财产。上诉人陈华与原审被告余玲玲于2015年4月1日达成的离婚协议约定涉案房屋由陈天宇继承，故现上诉人陈华和原审被告余玲玲仍然系涉案房屋的权利人。对于夫妻共同财产的分割，原则上均等分割。根据《合同法》第七十三条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，被上诉人王钦恒、王彩娟作为申请执行人，有权对原审被告余玲玲共有的房产提起代位析产诉讼。一审法院确定原审被告余玲玲对天台县××街道××路××巷××号××房××路××巷××号靠徐有望一侧半间的房屋享有二分之一份额得当。被上诉人王钦恒和王彩娟的诉讼请求为“依法分割俩被告共有的位于天台县××街道××路××巷××号××房××路××巷××号靠徐有望一侧半间的房产，被告余玲玲享有二分之一的份额”，一审判决没有超出被上诉人王钦恒、王彩娟的诉讼请求。上诉人陈华上诉称一审判决超出被上诉人王钦恒、王彩娟的诉讼请求，本院不予采信。上诉人陈华上诉主张的事实和理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2300元，由上诉人陈华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二一年三月十日 代书记员 缪依茜 8- 9-