江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2980号上诉人（原审被告）：樊正贵，男，1965年7月9日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：殷鹏飞，江苏恒乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐森林，男，1962年4月5日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：陈桂根，江苏律友律师事务所律师。上诉人樊正贵因与被上诉人徐森林民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。樊正贵上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人系职业放贷人，案涉借款合同应为无效。本案徐森林并无任何工作，并不具备出借能力且以放贷为主要经济来源，并在一定时期内多次反复通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其向上诉人出借行为具有反复性、经常性，借款利率高达42%，借款目的具有营业性。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，结合其提交的银行流水，被上诉人符合职业放贷人的构成要件，案涉合同应为无效。二、即便借款合同有效，利率也应作相应调整。2020年8月20日，最高院发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确，以中国人民银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，故本案应适用最新的利率标准。徐森林二审答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉称被上诉人是职业放贷人无事实依据，一审法院对该节事实已经予以查明，本案的借款合同合法有效；2.本案一审审理及判决时间均在2020年8月20日前，并不适用新的司法解释规定，上诉人第二项上诉理由亦不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐森林向一审法院起诉请求：1、判令樊正贵偿还徐森林借款本金10万元并支付利息（以10万元本金从2019年11月4日至实际给付之日按年利率24%计算）。2、判令樊正贵承担徐森林支出律师费5000元。3、判令樊正贵承担徐森林支出的保全保险费5000元。4、樊正贵承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年5月5日樊正贵向徐森林借款10万元，当日双方签订借款协议一份，约定月息2.5%，借期一年，樊正贵按月付息，如不履行承担诉讼费、律师费。当日徐森林给付樊正贵10万元现金，扣除当月利息2500元，樊正贵实际收取现金97500元。后樊正贵于2017年7月、8月、10月、11月、12月、2018年1月各付利息2500元，2018年2月付息3500元，3月付息2500元，4月付息4500元，5月至12月每月付息3500元，2019年2月付息3500元，3月付息7000元，5月、6月各付息3500元，2019年7月31日付息7000元，合计给付78000元，后余款未清偿致徐森林涉讼。徐森林委托律师代理诉讼支付代理费5000元，申请财产保全支付保险费500元。一审法院另查明，徐森林非职业放贷人。一审审理过程中，樊正贵认可应按月息2.5%计算利息，多给付部分扣减本金，另其亦未对现金给付1万余元举证证实；徐森林认可按97500元作为借款本金，同时按约定月利率2.5%计算利息，对于78000元给付款中樊正贵多给付部分扣减本金，至2019年7月31日樊正贵给付7000元时止借款本金为82450元。一审法院认为，合法借贷关系受法律保护，樊正贵述称徐森林系职业放贷人无证据佐证，不予支持。徐森林出借款项时预扣利息2500元应按实际支付97500元，作为出借本金计算借款数额。关于借款利息，双方约定月利率2.5%但不高于月利率3%，且樊正贵已支付至2019年7月31日，故利息可按月利率2.5%计算至2019年7月31日，樊正贵多支付部分扣减借款本金，至2019年7月31日本金余款82450元，樊正贵应予清偿。徐森林主张后续利息仍按月利率2.5%计算，高于月利率2%，高出部分不予保护。关于律师费，双方有约定，且樊正贵违约未还款，徐森林该请求予以采信，关于保全保险费无约定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、第一百零七条之规定，判决：一、樊正贵在判决生效之日起十五日内一次性给付徐森林借款本金82450元及利息（以82450元本金从2019年8月1日起实际给付之日止按月利率2%计算），同时给付徐森林律师代理费5000元。二、驳回徐森林其他诉讼请求。本案受理费减半收取1205元，保全费1020元，合计2225元。徐森林负担390元，樊正贵负担1835元（徐森林已预交，樊正贵于判决生效之日起十五日内迳交徐森林）。二审中上诉人向本院提交以下证据：一、证人证言两份，涉及证人张某及陈某，证明：1.自2015年12月23日-2016年2月5日张某共向被上诉人借款3次；2.陈某向被上诉人借款220万元，月息3.5%，陈某表示愿意接受法院的远程询问。二、张某向被上诉人出具的借条照片三张及张某银行流水，与证人证言相佐证。三、证人陈某微信还款记录三张，证明截止2020年12月9日陈某依旧在向被上诉人还款。从证人证言看，张某与被上诉人产生的借款是3笔，陈某向被上诉人借款220万元，该份借款不是一次所借，二者相结合可以推定借款次数已超过10次，结合相关规定应认定为职业放贷人。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据属于证人证言，按照法律规定证人应到庭作证，但证人未到庭，我方无法进行质询，所以对证人证言三性不予认可，不发表质证意见，该组证据不符合法律规定。对银行流水真实性无异议，与本案无关，对微信还款记录真实性无异议，但与本案无关。被上诉人二审中未提交新证据。对上诉人二审提交新证据本院认定如下：对证人证言，鉴于所涉证人未到庭，故对其真实性本院不予认定，对银行流水及微信转账记录的真实性予以确认。二审中被上诉人自认曾向张某及陈某出借过款项，向陈某出借220万元，分三笔，约定利息为3.5%。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：一、案涉借款合同效力如何认定；二、案涉借款利率应如何认定。本院认为，关于争议焦点一，所谓职业放贷人，系指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。其中出借行为的营业性、经常性以及出借对象的不特定性系认定职业放贷人的基本要素。本案中，案涉借条非格式文本，同时根据上诉人所举证据及被上诉人作为原告诉讼案件涉及出借对象的数量看，尚不足以认定存在出借行为具有营业性、经常性以及出借对象的不特定性的情形，故本案借贷行为应为有效。关于争议焦点二，根据新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。按照上述规定，本案一审受理时间为2020年4月30日，故不应适用新规定对利率标准进行调整。综上，樊正贵的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2410元，由樊正贵负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年三月一日书记员  蒋思恬