江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7606号上诉人（原审被告）：枣阳蓝昊伟业高分子材料科技有限公司，住所地湖北省枣阳市兴隆优良河村。法定代表人：赵立伟，总经理。委托诉讼代理人：王占武,湖北胜和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光,江苏以立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红伟，男，1976年8月29日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：周伟，江苏弘润律师事务所律师。原审被告：赵立伟，男，1972年12月23日出生，汉族，住湖北省枣阳市西城开发区。上诉人枣阳蓝昊伟业高分子材料科技有限公司（以下简称蓝昊公司）与被上诉人刘红伟、原审被告赵立伟合伙协议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蓝昊公司的委托诉讼代理人李光、王占武，被上诉人刘红伟及其委托诉讼代理人周伟到庭参加诉讼。原审被告赵立伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝昊公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、现有证据足以证明合伙人之间未就利润分配事宜达成书面协议，一审法院直接以结算单为依据进行判决证据不足。上诉人提交的结算单据确属三方对合伙期间的财务数据进行核对，但蓝昊公司作为合伙人之一对其中载明的净利润有异议，才在结算单据上备注“以实际收回产生的净利润大家按比例分配”，因此，该结算单据上虽有包括上诉人在内的三个合伙人的签字，但上诉人在签字的同时又在该结算单上明确注明“以实际收回产生的净利润大家按比例分配”的行为足以表明其作为合伙人之一否认了结算单所载明的数额为净利润，表明其与其他合伙人之间未对利润分配事宜达成一致，且该结算单上也证明了在三人合伙期间仍有大量外欠款没有收回，因此，在外欠款不能确定是否能够收回及收回成本数额的情况下，三方约定的分配条件没有成就，故该结算单不能作为分配合伙净利润的依据。被上诉人也未能提供其他证据证明三方就利润分配达成书面上的一致协议，因此应当依照证据规则的规定，由被上诉人承担举证不能的责任。二、一审法院在合伙企业的成本和利润尚未确认的情况下直接以结算单记载的数额进行分配存在事实认定错误，违背了合伙企业的共担风险、共享收益的基本理念。投资协议第二条明确约定：“生产成本=材料成本、电费、人工、房租、管理、运费、服务”。但上诉人提交的结算单上除材料成本外，没有关于电费、人工、房租、管理、运费、服务生产等成本的支出记载，加之合伙期间的对外销售有很多的外欠款未收回，因此，上诉人才在结算单上注明“以实际收回产生的净利润大家按比例分配”，这也正是上诉人与其他合伙人未就利润分配达成一致的根本原因。因此，该结算单上记载的利润数额并非真正扣除合伙支出所结算的实际利润。因此在外欠款不能确定是否能够收回及收回成本数额的情况下直接判决由上诉人向合伙人分配账面记载的尚未实现的债权，而由上诉人单独承担外账不能回收的风险，损害了上诉人的合法权益，违背了合伙企业关于“风险共担、利润共享”的基本要旨。三、该结算单据在计算被上诉人分红时将其投入的投资款项重复列入了分配范围，与事实和法律不符。根据结算单据显示“丰县加工厂净利润为1262970.58元。刘红伟的分红为126297.058元，加上刘红伟的投资50000元，合计176297.058元，扣除刘红伟借支53803元，刘红伟应得122494.058元。”而依据《合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”因此被上诉人刘红伟在入伙时缴付的5万元投资款依法属于合伙企业的财产，而合伙企业的净利润的计算方式为合伙期间的财产减去合伙企业的支出，因此，在计算净利润时已经将该5万元投资款项计算在内，被上诉人刘红伟的分红应当为合伙企业的净利润按照投资比例进行分配即1262970.58元×10%=126297.058元，扣除刘红伟的借支，为其最终所得分红，而不应当再在净利润之外将该投资款作为分红重复进行分配，将该属于合伙财产的5万元之间退还给被上诉人。因此一审法院在利润分配上存在计算错误，同时也与合伙协议中股东出资以后五年内不得抽逃出资”的约定相违背。四、在合伙人之间未就分配事宜达成一致的情况下，被上诉人请求对合伙财产进行分配，依法应当先清算后分配，因此一审法院的判决明显存在法律适用错误。本案涉及的法律关系为合伙纠纷，在未有充分证据证明合伙人之间已就利润分配事实达成书面上一致协议，且三方经营的合伙企业也早已停业的情况下，依照《合伙企业法》第八十五条之规定，已经符合合伙企业解散的法定事由，现被上诉人提出对合伙财产进行分配，依照《合伙企业法》的规定，依法应当进行清算指定清算人，清理合伙期间的财产，处理合伙期间的未了事务，清缴所欠税款、清理债权及债务，确定合伙期间的盈亏，确定合伙经营期间是否有纯利润，在确定具有纯利润后再按各自的出资比例进行分配。而本案合伙人之间未依法进行清算，因此，上诉人请求分配合伙财产的条件未成就。此外，一审中上诉人提供了与徐州九天电动车制造有限公司(以下简称九天公司)买卖合同纠纷一案的卷宗，证明刘红伟向该公司发出的货物，因为货单没有该公司工作人员签字。导致九天公司不认可收到刘红伟发出的货物，致使该笔货款未能收回，此款项不应当作为合伙利润进行分配。刘红伟辩称，第一，通过被上诉人一审提供的证据来看，三方已经对合伙事宜进行了结算。在该对账单结算单中，上诉人、被上诉人、周厚礼、赵立伟签署结算单后，赵立伟又拿去在结算单附加了一个条件，但我们不认同，所以引起了本案诉讼。赵立伟代表上诉人与刘红伟、周厚礼在丰县合伙经营丰县加工厂，合伙业务是对烤漆进行加工，将生产产品交付上诉人。至于上诉人对外经营是否收取货款，与被上诉人无关。被上诉人适用的合伙企业法错误，三方已经对合伙事宜进行了总结算，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。刘红伟向一审法院起诉请求：1、判令蓝昊公司、赵立伟支付结算款122494.058元及利息（以122494.058元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月17日计算至付清之日止）；2、诉讼费由蓝昊公司、赵立伟承担。一审法院认定事实：一、2015年10月16日，蓝昊公司、刘红伟、周厚礼签订《投资协议》一份，约定共同投资设立蓝昊公司丰县加工厂，蓝昊公司出资20吨电泳漆树脂、材料成本18.50元／㎏，折合人民币37万元，占出资比例55%；周厚礼出资现金20万元，占出资比例35%；刘红伟出资现金5万元，占出资比例10%。股东出资以后五年内不能抽走资金，五年以后若一方需撤资，分公司审计后，以分公司的损益状况按出资比例返还本金及收益。当前公司经营的客户由公司经营，从分厂进出货物的数量与分公司结算。公司所发的电泳树脂在材料成本价格的基础上加价壹仟元，含运费到生产现场。另查明，蓝昊公司丰县加工厂未办理相关的登记注册手续。二、蓝昊公司丰县加工厂停产后，2017年9月16日，赵立伟、刘红伟、周厚礼三方共同核算账目，形成结算单据一份，该结算单据上显示丰县加工厂净利润为1262970.58元。刘红伟的分红为126297.058元，加上刘红伟的投资50000元，合计176297.058元，扣除刘红伟借支53803元，刘红伟应得122494.058元。在该结算单据的右下方载有“以实际收回产生的净利润大家按比例分配”。一审法院认为，刘红伟、蓝昊公司、案外人周厚礼于2015年10月16日签订的《投资协议》明确约定了合伙事项、出资比例、盈余分配等事项，符合法律规定的个人合伙的特征，且三方按照上述协议投入资金设立蓝昊公司丰县加工厂并进行了生产经营。故对刘红伟、蓝昊公司、案外人周厚礼三方之间的合伙关系，予以认定。2017年9月16日，三方因合伙终止对蓝昊公司丰县加工厂的账目进行核算并对核算结果进行签字确认，被告抗辩该份结算协议的计算方式有误，生产经营上的成本性投入未予以扣减，原告解释成本性投入体现在结算表上收入货款500690元中，被告抗辩该500690元系被告投入的助剂和中和剂。针对该项抗辩理由，被告未能提交证据予以证实，故不予采纳。被告抗辩结算协议中记载的丰县加工厂总产值5314075元，但是货款并未全部收回，净利润数额待定，故刘红伟在结算协议上书写“以实际收回产生的净利润大家按比例分配”字样，现被告主张以实际收回产生的净利润作为分配基数，一审法院认为，被告的该项抗辩理由不成立，首先，刘红伟书写的附加条件系三方清算后单独添加，其他合伙人并未签字认可，而且被告亦未提交证据证明实际收回货款的数额。其次，在庭审中，双方均认可蓝昊公司丰县加工厂生产的成品对外均是以蓝昊公司的名义销售，相应货款回收的权利亦归于蓝昊公司，况且三方在订立投资协议时，约定从丰县加工厂进出货物的数量直接与分公司进行结算，不与客户直接发生关系，被告要求刘红伟承担货款未收回的后果，有违公平原则。综上，根据《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第55条的规定“合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理”，故本院对原告要求被告蓝昊公司按照结算协议支付投资款及分红合计122494.058元的诉讼请求予以支持。关于利息部分，因三方结算后，蓝昊公司未能及时付款，刘红伟有求要求蓝昊公司支付相应的利息。刘红伟要求赵立伟承担付款责任，理由为结算协议上载有“赵立伟应付款”字样，赵立伟的行为系债务加入。一审法院认为，赵立伟系蓝昊公司的法定代表人，赵立伟与刘红伟、周厚礼之间的结算行为，系职务行为，原告要求赵立伟承担付款责任，不符合法律规定，不予支持。综上，一审法院判决：一、枣阳蓝昊伟业高分子材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付刘红伟合伙结算款122494.058元及利息（以122494.058元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年9月17日计算至2019年9月19日；后续利息，以122494.058元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月20日计算至实际给付之日止）；二、驳回刘红伟的其他诉讼请求。二审中，蓝昊公司主张合伙结算时，已将九天公司欠付货款367245元纳入合伙收入，但该笔欠款九天公司不予认可。刘红伟陈述：对于该笔货物是在丰县生产，后出售给蓝昊公司，是蓝昊公司另行定价向外销售，其后续处置行为与合伙无关。其合伙经营模式为，三方合伙设立丰县加工厂，生产产品后，由蓝昊公司购买，蓝昊公司销往各个客户是其自己定价。合伙结算时相应的产值是按照合同计算，该部分作为合伙收入，蓝昊公司购买后提价对外出售，其自行出售与合伙无关。对于该笔货款，我是按照合同（与蓝昊公司）结算，乳液是11.5元/公斤，助剂为13元/公斤，中和剂为6元/公斤。对此，蓝昊公司主张蓝昊公司和九天公司2015年签的合同约定，乳液是13.5元/公斤，助剂为18元/公斤，中和剂为12元/公斤。本院认为，根据刘红伟及蓝昊公司的陈述分析，本案当事人之间的交易模式为，双方合伙成立的丰县加工厂负责加工产品，由蓝昊公司以自己名义对外出售。另，根据双方各自结算时显示的价格，亦能够认定蓝昊公司在对外出售产品时进行了提价，由蓝昊公司与买方进行结算。因此，应当认定双方当事人在合伙经营丰县加工厂时，由丰县加工厂与蓝昊公司之间进行单独结算，该部分收入属于合伙收入；蓝昊公司向他人销售的货物由蓝昊公司单独结算，该部分收入并未纳入合伙收入。蓝昊公司主张其结算单中载明的公司总产值中，发到丰县河海电泳厂的409905元货款尚未收回，未收回原因是河海电泳厂不认可收到该批货物。但根据湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初2175号案件，蓝昊公司起诉九天公司、袁满、张清彦，要求共同偿付货款570940元。从其起诉的诉讼请求及事实理由来看，其主张蓝昊公司向九天公司供应产品，袁满出具的欠据显示，截至2015年7月1日九天公司尚欠货款407000元，之后袁满与蓝昊公司再次签订合同，蓝昊公司供应乳液、中和剂等产品，截止2016年7月31日，除支付部分货款外，袁满、张清彦共同确认尚欠130254元。从该案庭审笔录分析，九天公司主张河海电泳厂是其公司对外的称呼，其与蓝昊公司之间的货款为滚动结算，截止2016年2月1日，经双方对账欠付货款总额440695元。蓝昊公司在该案庭审中提供了张清彦于2016年6月23日签署的对账单，并主张该对账单是双方2015年7月以后的交易明细。综上，可以看出蓝昊公司与九天公司（河海电泳厂）长期存在买卖合同关系，且根据蓝昊公司在该案中的举证，能够证实2016年6月23日蓝昊公司与张清彦曾对账结算，蓝昊公司亦依据该对账单主张权利。此时，应当认定蓝昊公司对于2016年6月23日之前，其与九天公司对双方之间的买卖合同关系是明知、认可的。蓝昊公司虽主张409905元货款未予收回，经核查涉案出库单除一张显示交易时间为2016年7月10日外，其余出库单显示的时间均在2016年6月23日之前。故对于蓝昊公司主张的上述货款未予收回的原因系刘红伟所致的观点，本院不予采纳。关于一审确定的权利义务是否适当的问题。本院认为对合伙财产应按照下列规则进行分配：1、对合伙利润的分配应建立在查明合伙利润的基础上按照约定进行；2、如双方当事人为合伙事务进行的投资大于现有的合伙财产，对于涉案合伙财产的分配可按照投资比例进行分配。根据查明的事实，本案合伙财产大于合伙投资，一审综合考虑合伙财产的归属情况，根据双方当事人结算明细，在对合伙纯利润进行分配的基础上，判决蓝昊公司向刘红伟返还合伙纯利润及投资款，并无不当。综上，蓝昊公司的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由上诉人枣阳蓝昊伟业高分子材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 王月辉审判员 孙守明二〇二一年三月一日书记员 王俞卜