北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7339号上诉人（原审原告）：承德砖垛关文化传媒有限公司，住所地河北省滦平县巴克什营镇。法定代表人：苏延年，总经理。委托诉讼代理人：郭洪甫，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王靖，国家知识产权局审查员。原审第三人：滦平县金山岭长城文物管理处，住所地河北省滦平县。法定代表人：郭中兴，主任。上诉人承德砖垛关文化传媒有限公司（简称砖垛关公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1098号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：承德延年广告有限公司（简称延年公司）。2.注册号：第21174646号。3.申请日期：2016年9月1日。4.专用权期限至：2027年11月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3002-3003；3005-3006；3008）：茶；茶饮料；用作茶叶代用品的花或叶；糖；蜂蜜；以谷物为主的零食小吃；人食用的去壳谷物；玉米（磨过的）；米；谷类制品。二、引证商标1.注册人：滦平县金山岭长城文物管理处（简称金山岭管理处）。2.注册号：第15077912号。3.申请日期：2014年8月1日。4.专用权期限至：2025年9月20日。5.标志：6.核定使用商品（第43类，类似群4301-4302；4306）：餐馆；旅馆预订；假日野营住宿服务；预订临时住所；流动饮食供应；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；汽车旅馆；提供野营场地设施；旅游房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、被诉裁定：商评字[2019]第306389号《关于第21174646号图形商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年12月10日。该裁定认定：经审理查明，争议商标由延年公司申请注册，后经国家知识产权局核准已转让于砖垛关公司。争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），相关程序问题仍适用2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）进行审理。2013年商标法第七条、第九条为原则性条款，已经体现在2013年商标法具体条款之中，将根据当事人的理由、事实和请求，适用相应的具体条款予以审理。本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标的注册是否违反2013年商标法第三十条之规定。本案中，争议商标与引证商标均为纯图形商标，在构图元素、视觉效果等方面完全相同，难谓巧合。“茶饮料”等商品是一般消费者在餐馆等场所经常享用的食品，争议商标核定使用的“茶饮料”等商品与引证商标核定使用的“餐馆、流动饮食供应”服务在消费对象、消费场所等方面具有较强关联性，构成类似商品与服务。加之，砖垛关公司与金山岭管理处均位于河北省承德市滦平县巴克什营镇金山岭长城景区内，砖垛关公司对金山岭管理处及其商标理应知晓。综合考虑上述情形，争议商标与引证商标使用在类似商品和服务上，易使相关公众认为上述商标标志的商品或者服务来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品或者服务来源产生混淆误认。争议商标与引证商标已构成使用在类似商品与服务上的近似商标。综上，争议商标的注册已违反2013年商标法第三十条之规定。砖垛关公司主张争议商标经宣传使用具有较高知名度，与砖垛关公司建立了唯一对应关系，但是，其仅提交了两份产品代理合同，尚不足以支持其主张。二、争议商标的注册是否违反2013年商标法第十五条之规定。本条规定旨在保护他人未注册商标，扼制恶意抢注他人商标的行为。本案中，金山岭管理处未提交相关证据以证明砖垛关公司与金山岭管理处之间具有代理、代表关系以及2013年商标法第十五条第一款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系。故，金山岭管理处该主张缺乏事实依据，不予支持。三、争议商标的注册是否构成对金山岭管理处在先著作权的损害。2013年商标法第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，著作权为上述在先权利之一。《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，涉案图形具有一定的独创性，属于我国著作权法中规定的受保护的作品。但是，金山岭管理处未提交涉及著作权的底稿、原件、著作权登记证书等有关其著作权的证据，金山岭管理处提交的商标注册信息仅可证明商标权的归属，但不足以证明金山岭管理处对涉案图形已享有在先著作权。因此，争议商标的注册未构成对金山岭管理处在先著作权的损害。四、争议商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。本条规定旨在提供对在先使用并有一定影响的未注册商标的保护。本案中，鉴于引证商标为已注册商标，且本案已通过其他条款给予金山岭管理处有效救济。故，对争议商标的注册违反上述规定的主张不予支持。五、争议商标的注册是否违反2013年商标法第十条第一款第（八）项之规定。本条规定的“社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；本条规定的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案争议商标其本身并无上述情形，不属于2013年商标法第十条第一款第（八）项所指不得作为商标使用之标志。六、争议商标的注册是否违反2013年商标法第四十四条第一款“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”之规定。本条规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”主要是指，系争商标注册人在申请注册商标时，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。该规定是对禁止商标注册的绝对事由的规定，而本案涉及的是相对事由。故，对金山岭管理处的该项主张不予支持。依照2013年商标法第三十条、2019年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以无效宣告。四、其他事实2018年10月26日，金山岭管理处向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，砖垛关公司提交了产品代理合同作为证据。金山岭管理处提交了下列主要证据：1.争议商标截图；2.金山岭管理处名义变更材料；3.引证商标注册证；4.引证商标使用在工作证、工牌、工服、T恤衫上的照片，显示有引证商标标志和“金山岭长城”字样；5.金山岭管理处官网截图；6.金山岭管理处域名信息。在原审诉讼阶段，砖垛关公司提交了下列主要新证据：1.争议商标与引证商标档案信息；2.《作品登记证书》，显示作者为砖垛关公司，首次发表时间为2017年6月20日；3.使用争议商标的产品照片和付款回单照片。原审法院经查，争议商标于2018年9月20日由延年公司转让至砖垛关公司。原审法院另查，砖垛关公司申请注册有第43501276号、第43494325号、第43493138号等多件“金山岭长城”商标。北京知识产权法院认为：争议商标和引证商标均由无文字说明的抽象图形构成，二者在构图特征、设计风格、表现方式、视觉效果等方面几乎完全相同，相关公众在隔离观察的情况下不易区分，构成近似商标。本案中，争议商标核定使用的“茶、茶饮料、糖、蜂蜜”等商品与引证商标核定使用的“餐馆、旅馆预订、假日野营住宿服务”等服务虽然分属不同类似群组，但两类商品与服务的相关公众以日常消费者居多、在服务对象、消费群体方面具有较大重合性，相关公众同时接触上述商品和服务的机会较大。砖垛关公司提交的《作品登记证书》首次发表时间为2017年6月20日，晚于引证商标的申请时间2014年8月1日，故法院对砖垛关公司关于其对争议商标享有在先权利的主张不予采纳。砖垛关公司和金山岭管理处均位于河北省承德市滦平县巴克什营镇金山岭长城景区内，砖垛关公司对金山岭管理处及其商标理应知晓并合理避让，但砖垛关公司还申请注册了第43501276号、第43494325号、第43493138号等多件“金山岭长城”商标，上述申请注册行为难谓正当。本案引证商标标志作为抽象图形，其本身的显著性较高，综合考虑标志的显著性、当事人的主观状态等多个方面，如果争议商标与引证商标同时使用在上述商品和服务上，易导致相关公众对上述商品与服务的来源产生误认，或认为争议商标与引证商标所核定使用的商品和服务存在特定联系，进而产生混淆。砖垛关公司提交的证据不足以证明争议商标经过长期、广泛的宣传和使用，形成了较为稳定的市场声誉和消费群体，能够与引证商标相区分，故争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回砖垛关公司的诉讼请求。砖垛关公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的服务未构成同一种或类似商品和服务，争议商标与引证商标未构成近似商标，相关公众根据一般注意力不会造成混淆。2.争议商标经砖垛关公司长期使用和宣传推广，已与其形成唯一对应关系。3.商标资源有限，对争议商标予以无效宣告，系过度保护引证商标，造成商标权滥用，损害了砖垛关公司的合法权益，违反了平等原则。4.被诉裁定及原审法院适用2013年商标法第三十条、2019年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条属法律适用错误。国家知识产权局和金山岭管理处服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，争议商标与引证商标均为图形商标，二者在构成元素、图形结构、设计风格、视觉效果等方面基本一致，相关公众在施以一般注意力隔离观察的情况下难以区分，已构成近似商标。争议商标核定使用的“茶、茶饮料、糖、蜂蜜、以谷物为主的零食小吃”等商品与引证商标核定使用的“餐馆、旅馆预订、假日野营住宿服务、预订临时住所、流动饮食供应、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务虽然不在同一类似群组，但在实际市场中，“茶、茶饮料”等商品经常会在“餐馆、旅馆预订、假日野营住宿服务、预订临时住所、流动饮食供应”等场所进行销售，以上商品和服务在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性。砖垛关公司与金山岭管理处在地理位置上均位于河北省承德市滦平县巴克什营镇金山岭长城景区内，砖垛关公司对金山岭管理处及其商标理应知晓并应合理避让，却申请注册与金山岭管理处引证商标相近似的商标，其行为难谓善意。且本案引证商标标志为抽象图形，显著性较高，故综合考虑本案具体情况，应当认定争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定，应当予以无效宣告。砖垛关公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。砖垛关公司在本案中提交的证据不足以证明在引证商标的申请日之前，争议商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分，砖垛关公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。砖垛关公司的其他上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。砖垛关公司所提上诉请求及上诉理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由承德砖垛关文化传媒有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年三月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜