江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7749号上诉人(原审被告)：江苏益新保洁服务有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区凤凰山庄商办楼**-1-206、207、208、209。法定代表人：刘聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孔庆利，女，1957年5月10日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张传辉，徐州立志律师事务所律师。原审被告：江苏华南物业管理有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区渡江南路**。法定代表人：胡玉平，该公司总经理。原审被告：徐州医科大学附属医院，住，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路**/div>法定代表人：王人颢，该院院长。上诉人江苏益新保洁服务有限公司因与被上诉人孔庆利及原审被告江苏华南物业管理有限公司、徐州医科大学附属医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏益新保洁服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：江苏益新保洁服务有限公司与孔庆利之间的关系属劳动合同关系的特殊情形，本案不属提供劳务者受害责任纠纷，一审人民法院对孔庆利的起诉不应涉理，具体理由是：一、《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第二条规定：“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。”第十二条规定：“工伤待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，要求依照《工伤保险条例》等规定享受工伤待遇，由此与用人单位发生争议的，仲裁机构应当受理。”根据以上规定，因孔庆利受伤时已63周岁，与江苏益新保洁服务有限公司之间的关系属劳动关系的特殊情形，孔庆利应按工伤保险待遇主张权利。二、徐州市中级人民法院、徐州市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2019年9月26日公布)第43条也规定：“职工在劳动过程中受伤，但超过工伤认定期导致无法认定工伤，劳动者诉请用人单位承担侵权责任的，应予受理。”因此，在劳动者1年的工伤认定期内，是不能提起侵权之诉的。孔庆利于今年3月份受伤，起诉时远没超过工伤认定期，无权起诉江苏益新保洁服务有限公司等当事人。三、最高人民法院民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)规定：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。本案中，孔庆利根本没有享受养老保险待遇、领取退休金，当然和用人单位之间仍是劳动关系。四、本案即便按照侵权关系审理，一审法院认定60%的赔付比例也过高。综上，请求二审法院支持上诉，依法裁判。孔庆利辩称：江苏益新保洁服务有限公司在一审期间未提供任何证据证明双方存在劳动关系，孔庆利在一审过程中已提交相应的享受养老待遇的证明，江苏益新保洁服务有限公司与孔庆利之间也未签订任何的劳动合同，江苏益新保洁服务有限公司要求孔庆利按照工伤待遇予以追偿，对孔庆利而言是不符合事实的。江苏益新保洁服务有限公司在上诉第二点所说的法条依据并不适用于孔庆利，劳动者一年的申请期限前提是双方之间存在劳动关系且没超过法定规定的年龄，但是本案中江苏益新保洁服务有限公司仅口头承认双方的劳动关系，且是在孔庆利依法提起诉讼并经过伤残等级鉴定之后才抗辩双方的劳动关系存在，明显是为了拖延时间，江苏益新保洁服务有限公司的该上诉理由不能成立。江苏益新保洁服务有限公司并未向孔庆利明确告知其属于江苏益新保洁服务有限公司的员工，而孔庆利也是因为江苏益新保洁服务有限公司向孔庆利发放工资备注才知晓该公司，孔庆利在一审期间提供的相关工作证明和材料均显示其服务对象为江苏华南物业管理有限公司，而江苏益新保洁服务有限公司具体声称与孔庆利之间存在劳动关系，明显是为了拖延诉讼时间。上诉状第四点认为一审法院认定双方责任比例有失公平，无事实和法律依据，一审法院已经就孔庆利在从事劳动过程中自身的注意义务进行了相应的责任分担，该判决并无明显不公。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江苏华南物业管理有限公司、徐州医科大学附属医院未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。孔庆利向一审法院诉请：判令江苏益新保洁服务有限公司、江苏华南物业管理有限公司、徐州医科大学附属医院赔付其赔偿医疗费395301.01元、误工费14475.30元、护理费7200元、营养费3870元、住院伙食补助费350元、交通费500元、残疾赔偿金89182.72元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费180元、鉴定费2900元等合计163187.58元一审法院查明：孔庆利生于1957年5月10日，户籍地为徐州市铜山区队。2020年3月15日，孔庆利在徐州医科大学附属医院护士站从事保洁工作中不慎摔倒，致身体受伤。后孔庆利至徐州医科大学附属医院住院治疗，病情被诊断为腰椎骨折L2，后经手术治疗，并经对症治疗后出院，共住院6天，花费住院医疗费38646.61元，还花费门诊治疗费883.40元，上述医疗费合计39530.01元。孔庆利还购买坐厕椅一把，花费180元。徐州医科大学附属医院与江苏华南物业管理有限公司签订了物业保洁合同，将医院有关保洁等事项发包给江苏华南物业管理有限公司负责，并支付服务费用。后江苏华南物业管理有限公司、王正智、江苏益新保洁服务有限公司又签订了责任承包协议，对各自的权利义务进行了约定。自2019年8月起，由江苏益新保洁服务有限公司按月向孔庆利发放工资报酬。在孔庆利受伤前的2019年8月至2020年2月期间，其月均收入为2998.43元。在案件审理过程中，孔庆利向该院提出鉴定申请，请求对伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。经该院委托，南京金陵司法鉴定所于2020年6月30日出具金陵司法鉴定所【2020】临鉴字第801号法医临床司法鉴定意见书，认为孔庆利腰2椎体压缩性骨折经手术治疗后构成十级伤残，误工期限以105日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。为此孔庆利支出了鉴定费2900元。一审法院认为：根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。一、关于孔庆利在本案中按照劳务合同关系主张权利是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，国家法律规定正常退休年龄为“男年满60周岁，女年满50周岁”。本案中，孔庆利一直在徐州医科大学附属医院从事保洁工作，因江苏益新保洁服务有限公司与江苏华南物业管理有限公司、王正智签订了责任承包协议，由江苏益新保洁服务有限公司向孔庆利发放工作报酬，在2019年8月时孔庆利已年满60周岁，早已达到法定退休年龄，不是劳动合同的适格主体，苏益新保洁服务有限公司与孔庆利也未签订签订劳动合同，即便双方签订劳动合同，因孔庆利在2019年8月已满60周岁，不符合签订劳动合同的主体条件，故孔庆利与江苏益新保洁服务有限公司之间形成的是劳务关系，而非特殊的劳动关系，孔庆利在提供劳务过程中，致自己受伤，有权要求作为雇主的江苏益新保洁服务有限公司承担民事赔偿责任。江苏益新保洁服务有限公司提出孔庆利应当按照工伤程序主张权利的意见，缺乏法律依据，该院不予采纳。二、关于孔庆利在本案中主张的各项赔偿项目和标准是否符合法律规定，是否有证据支持，以及孔庆利在受伤过程中是否具有过错的问题。根据上述分析，孔庆利主张与江苏益新保洁服务有限公司之间存在劳务关系的主张成立，故江苏益新保洁服务有限公司应当承担雇主赔偿责任。孔庆利主张的各项损失确定为：1、医疗费，根据票据确定39530.01元；2、住院伙食补助费，孔庆利共住院6天，按照每天50元计算，计款300元（50元/天×6天）；3、营养费，按司法鉴定意见书确定的90天计算，每天43元计算，计款3870元（43元/天×90天）；4、误工费，孔庆利在受伤之前在江苏益新保洁服务有限公司前从事保洁工作，有固定收入，计算误工损失应按照其月均工资收入为标准计算，现司法鉴定意见书认为孔庆利的误工期为105天为宜，故误工费计款10494.51元（2998.43天÷30×105天）；5、护理费，司法鉴定意见书认为护理期以90日为宜，故护理费计款7200元（80元/天×90天）；6、交通费，孔庆利未提供交通费的票据，考虑到孔庆利的诊疗过程，及需要实际交通费的客观事实，该院酌情确定为200元；7、残疾器具费，孔庆利提供了购买坐厕椅的票据，根据该票据计款180元；8、残疾赔偿金，孔庆利所受伤害后果经该院委托鉴定，业已确定为十级伤残，孔庆利依据江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案，计算残疾赔偿金为89182.27元，符合上述法律规定的要求，江苏益新保洁服务有限公司还依据城乡二元标准要求按照孔庆利的户籍地标准计算残疾赔偿金，不符合法律规定，该院不予采纳；9、精神损害抚慰金，根据孔庆利的损害后果、被告的过错程度及本地的生活水平等因素，该院酌定支持5000元；10、鉴定费，依据票据，确定为2900元；以上费用合计158856.79元。孔庆利作为有认知及分析能力的成年人,在从事保洁工作过程中，安全防范意识不足，对自身损害亦存在一定的过错，根据本案案情以及双方的责任，孔庆利应承担40%责任，江苏益新保洁服务有限公司应承担60%的赔偿责任。根据该院确定的孔庆利的上述损失，故江苏益新保洁服务有限公司在本案中承担的赔偿的数额为95314.07元。因江苏华南物业管理有限公司、徐州医科大学附属医院与孔庆利并未形成劳务关系，故不应当承担民事赔偿责任，故孔庆利要求该二者在本案中承担责任的依据不足，该院不予支持。综上，遂判决：一、江苏益新保洁服务有限公司于判决生效后十日内向孔庆利赔偿各项损失共计95314.07元；二、驳回孔庆利的其他诉讼请求。案件受理费916元，减半收取458元，由孔庆利负担183元，由江苏益新保洁服务有限公司负担275元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：首先，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”在2019年8月时孔庆利已年满60周岁，已超法定退休年龄，其已不是签订劳动合同的适格主体，江苏益新保洁服务有限公司也未提交证据证明其与孔庆利签订签订劳动合同，故一审法院认定孔庆利与江苏益新保洁服务有限公司之间形成的是劳务关系并无不当，本院予以维持。其次，孔庆利在提供劳务过程中，致自己受伤，其有权要求作为接受劳务方的江苏益新保洁服务有限公司承担民事赔偿责任。江苏益新保洁服务有限公司提出孔庆利应当按照工伤程序主张权利的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。最后，一审法院根据本案案情以及双方的责任，认定江苏益新保洁服务有限公司应承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。江苏益新保洁服务有限公司主张一审法院认定其公司承担赔偿比例过高，但是并未提交足够证据予以证明，故对于其该项主张，本院不予支持。综上，江苏益新保洁服务有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费916元，由江苏益新保洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二一年三月二日书记员  彭 璐