辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终800号上诉人（原审被告）：新洲康之源(北京)商贸有限公司，住所地北京市朝阳区光华路**院**楼**(17)2006。法定代表人：郭宝战。委托诉讼代理人：刘嘉，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张闯，男，1985年2月12曰出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人新洲康之源(北京)商贸有限公司与被上诉人张闯劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初11273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。新洲康之源(北京)商贸有限公司上诉请求：请求撤销原判第一项。事实与理由：公司与张闯对劳动报酬、工资的发放变更为按销售业绩发放报酬，且变更后已履行超过一个月，总经理通过会议的方式进行了明确告知，张闯2019年1月以后的工资都是按此方式发放。张闯辩称：同意一审法院判决。张闯向一审法院起诉请求：1.公司支付拖欠的2019年4月1日-2019年6月30日期间工资18000元;2.支付解除劳动合同经济补偿金6000×(N+l),N=4年，工资6000,小计30000元；3.迫使本人失业经济补偿金：支付失业救济金：1050×交保险的月份/3,交保险月份为104个月。（每3个月计算1个月的失业金，超过24个月，按24个月计算。），小计1050*24=25200元；4.支付由7月1日起至案情结束，处理案情期间工资，预期6个月36000元。故，经济补偿金共计109200元；5.诉讼费由公司承担。张闯放弃第三、四项诉讼请求。事实及理由：张闯于2016年3月18日与公司签订劳动合同。曾担任该公司客户经理职务。工资6000(底薪3000,绩效3000元+五险一金待遇)，补助6000，共计6600元。每月10日发放上月工资并由盛京银行汇款。该公司于2019年5月开始，无故停止发放工资，使本人失去生活保障，曾受巨大的精神和生活压力，以至于逾期还房贷和信用卡。公司己经连续3个月没有正常发放工资。因故本人提起诉讼，请求法院给与公平，公正的裁决。一审法院查明，2016年4月25日，双方签订劳动合同，约定期限2016年4月25日至2019年4月25日，月工资3000元。张闯工作岗位销售。2019年7月1日，张闯以新洲康之源(北京)商贸有限公司、新洲康之源(北京)商贸有限公司沈阳分公司、泉水叮咚（北京）饮品有限公司为被申请人以本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于次日作出不予受理通知书。张闯不服，起诉来院。2019年8月19日，新洲康之源(北京)商贸有限公司作出《离职证明》，证明张闯自2016年4月25日至2019年7月26日在本公司沈阳分公司（部门）担任销售业代，其离职原因为劳动合同终止……另查明，张闯主张最后工作至2019年6月30日。公司主张张闯最后工作时间为2019年3月15日。再查明，公司向张闯支付部分工资如下……2018年5月14日工资2296.75元、业务费1650元，2018年6月11日工资2296.75元、12日业务费1860元，2018年7月11日工资2296.75元、业务费1488元，8月10日工资2262.63元、15日业务费2070元，9月10日工资2262.63元、业务费1917元，10月11日工资2262.63元、网银转账3000元,11月9日工资2262.63元、业务费1500元，12月10日2262.63元、业务费2712元，2019年1月10日工资2228.12元、业务费2088元，1月28日工资3336.92元，3月8日工资2914.52元，4月10日工资3072.92元，7月18日工资933.25元（5月工资）。公司未足额支付张闯2019年4月至6月工资。新洲康之源(北京)商贸有限公司为张闯缴纳了社会保险及住房公积金，其中2018年社会保险个人承担部分金额为343.25元/月，住房公积金个人承担部分金额为360元/月，2019年1月张闯社会保险个人承担部分金额为477.88元,2月、3月、4月、5月、6月社会保险个人承担部分金额均为411.88元；2019年1月至2019年6月住房公积金个人承担部分金额为360元/月。一审法院认为，关于张闯主张的2019年4月1日至2019年6月30日期间工资。新洲康之源(北京)商贸有限公司主张根据考勤打卡确认张闯最后工作时间为2019年3月15日，并提供考勤表予以证明，但张闯对考勤表不予认可，且公司向张闯支付了5月工资，双方劳动合同于2019年7月26日终止，因此，对公司主张的张闯最后工作时间为2019年3月15日，不予采信。关于公司抗辩自2019年1月起按销售业绩发放劳动报酬。张闯对此不予认可，公司亦未能就此提供有效证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果，一审法院对公司该抗辩，不予采信。2019年4月1日-2019年6月30日期间，张闯向公司提供劳动，公司应支付工资。张闯主张月工资为底薪3000元及绩效3000元。但对4月至6月期间绩效，张闯未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。双方劳动合同约定工资为3000元，因此，张闯工资应以月3000元计算为宜。扣除已支付的5月工资933.25元及4月、5月、6月社会保险个人承担部分1235.64元（411.88元×3个月）及住房公积金个人承担部分1080元（360元/月×3个月），公司还应向张闯支付工资5751.11元（3000元×3个月-933.25元-1235.64元-1080元）。关于张闯主张的解除劳动合同经济补偿。公司未及时足额支付张闯工资，张闯以申请劳动仲裁形式与公司解除劳动合同，公司应支付解除劳动关系经济补偿。关于张闯月工资数额。虽然银行转账记录标注为业务费、网银转账，但张闯作为销售人员应有绩效工资，且款项均按月发放，据此可以认定业务费、网银转账应为绩效工资。另，计算张闯离职前12个月平均工资应为应发工资，故应将社会保险个人承担部分及住房公积金个人承担部分计算在内。经计算，张闯解除劳动关系经济补偿为15094.84元[（2262.63元+2070元+343.25元+360元+2262.63元+1917元+343.25元+360元+2262.63元+3000元+343.25元+360元+2262.63元+1500元+343.25元+360元+2262.63元+2712元+343.25元+360元+2228.12元+2088元+343.25元+360元+3336.92元+477.88元+360元+2914.52元+411.88元+360元+3072.92元+411.88元+360元+3000元+3000元+3000元）÷12个月×3.5个月]。关于张闯主张的代通知金。张闯的情形不符合支付代通知金的法定情形，故对该主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、新洲康之源(北京)商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张闯2019年4月1日-2019年6月30日期间工资5751.11元；二、新洲康之源(北京)商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张闯解除劳动关系经济补偿15094.84元；三、驳回张闯其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新洲康之源(北京)商贸有限公司负担。二审中，当事人未向本院提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人新洲康之源(北京)商贸有限公司提出的2019年1月以后张闯工资构成发生了变更的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”新洲康之源(北京)商贸有限公司作为用人单位应当就公司变更劳动合同中工资构成的内容、张闯同意或明知合同内容变更以及2019年1月以后张闯各月工资明细等事实提供充分证据予以证实，但未提供，应承担举证不能的责任。故对新洲康之源(北京)商贸有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人新洲康之源(北京)商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新洲康之源(北京)商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 董 菁二〇二一年三月四日法官助理白晓辉书记员谢媛