山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终46号原公诉机关山西省高平市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某，男，l973年12月19日出生，汉族，初中文化，农民，公民身份号码×××，户籍所在地山西省高平市，捕前租住于高平市北城办事处丹东6巷。2012年11月6日因犯诈骗罪被高平市人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金×××0元；2019年8月6日因再犯诈骗罪被该院判处有期徒刑9个月，并处罚金×××0元，2020年1月4日刑满释放。现又因涉嫌诈骗罪，于2020年7月6日被高平市公安局刑事拘留，经高平市人民检察院批准，于2020年8月11日被依法逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人郭某1、郭某2，北京盈科（晋城）律师事务所律师。山西省高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人吴某犯诈骗罪一案，于2020年12月28日作出（2020）晋0581刑初389号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人吴某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，被告人吴某编造自己系山西建投高平公司负责人的身份，以能为他人承揽工程、需要资金周转、能为他人安排工作等为由，骗取被害人王某1、詹某、田某、王某2、冯某、段某、张某、袁某钱款共计112700元，以及飞天茅台酒一瓶、冬虫夏草一盒，用于购买保险、归还欠款及个人消费。案发前归还8300元，吴某诈骗现金共计104400元。具体事实如下：1、2020年5月，被告人吴某谎称自己是山西建投高平公司负责人，以能将陵川县王莽岭水上乐园部分工程承包给王某1，需收取保证金为由，诈骗王某111000元。2、2020年5月，被告人吴某谎称自己是山西建投高平公司负责人，以能将高平市西街改造铺砖项目承包给詹某、田某，需收取保证金为由，诈骗詹某10000元、田某×××0元。案发前归还詹某3000元、田某×××0元。3、2020年5月，被告人吴某谎称自己是高平市西街改造项目负责人，以能给王某2承包铺砖项目为由，诈骗王某2×××0元。4、2020年6月，被告人吴某谎称自己是山西建投高平公司负责人，以能将野川镇韩家庄采摘园工程承包给冯某为由，诈骗冯某40000元。案发前归还300元。5、2020年6月，被告人吴某谎称自己是山西建投高平公司负责人，以能给段某承包炎帝陵路段绿化工程为由，诈骗段某10000元。6、2020年4月至6月期间，被告人吴某谎称自己是山西建投高平公司负责人，以工地需要资金周转、购买施工材料、需要看望一个工人的母亲为由诈骗张某20700元，以能给张某女儿安排工作为由，诈骗张某飞天茅台酒一瓶、冬虫夏草一盒。7、2020年6月，被告人吴某向袁某谎称其银行卡内有资金被法院冻结，暂无资金流转急需用钱为由，诈骗袁某现金、购买保险款等共计11000元。原审认定上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书。被害人王某1陈述及转账记录，王某1述称“2020年4月份，我通过张某认识吴某，张某介绍吴某是山西建投的吴总，后吴某通过张某介绍了西街巷子铺砖的工程给我，我又联系了田某、王某2来高平，我们找了二十多人来了高平，停了一个礼拜没干什么活，吴某承诺给工人补助、工资，最后只付了一部分。吴某还向田某和王某2索要了×××0元的保证金，意思是交了钱工程就给他们的工人干了。吴某和我说山西建投在陵川王莽岭搞水上乐园项目，让我去干，和我要3万元保证金，我没有那么多钱，就分两次给了吴某11000元，给吴某提供的邵某银行卡内转账1万元，用微信转账1千元给了田某，田某用现金给了吴某。”被害人詹某陈述及转账记录、收条，述称“2020年5月15日，吴某和我说他是山西建投公司在高平市的主管，能给我承包上高平新建南路西街修路的工程，和我要1万元定金，我分两次给了吴某1万元，过了一星期吴某没有给我承包上工程，再往回，答应给我退钱，后来我银行卡收到一名叫袁某的人给我转账3000元。”被害人田某陈述及收条、协议书、转账记录、情况说明，述称“2020年5月初，我经过张某介绍认识吴某，张某说吴某是山西建投公司在高平的负责人，管理所有西街工程，张某让我找十来个工人准备开工干活，吴某说明天就可以开工干活，第二天，我联系王某1共找了14个工人，吴某说需要工程保证金×××0元，我给吴某微信转了×××0元，后来工人没有干成想去上访，吴某知道后让我先把工人工资结算了，我给工人结算了3×××元，隔了一个月，吴某把×××0元还我了，但给工人那3×××元只归还了我2000元，还欠我1×××元未还。2020年5月14日，帮助王某1给吴某现金1000元。”被害人王某2陈述及协议书、收条，述称“2020年5月11日，我通过王某1和韩晋波认识的吴某，韩晋波告诉我吴某是建投集团高平项目负责人，高平有个铺砖项目工程让我干，我便开车带工人来到高平，韩晋波给我们安排了住处，第二天我跟着韩晋波到高平西街看施工现场，看完后准备让工人开始工作，由于附近居民拦路，吴某让我带着工人去炎帝陵工地帮忙，我问西街道路工程什么时候可以施工，吴某告诉我需要等一段时间，会每天给工人补助100块钱，5月24日，吴某让张某通过支付宝给我付了1万元工人工资。事后，吴某问我自己愿不愿意承包西街道路铺砖项目工程，需要交×××0元保证金，我考虑后给了其×××0元现金。”被害人冯某陈述及微信聊天记录截图、收条及包工合同、转账记录、情况说明，述称“2020年5月29日我通过王某1介绍认识了吴某，王某1说吴某是山西建投经理，吃饭过程中，吴某介绍跟他一起的两个人男的叫“武总”，是山西建投经理，女的叫袁某，是山西建投公关部员工。吴某说他手里有一个采摘园的建设项目，问我是否有兴趣合作，我表示有合作意向，之后吴某通过王某1联系我说必须先交3万元保证金才有资格参加竞标，6月1日我把公司的资质委托书和3万元给了吴某。6月3日，吴某告诉我“张总”不同意，需要补交1万元，之后吴某给我发来银行卡号，告诉我是山西建投的财务工作人员邵某账号，下午我给邵某银行卡转账1万元，之后吴某以各种理由推辞不签合同，6月15日发现我被骗了。2020年6月15日，吴某通过武光明给其转账300元还账。”被害人段某陈述及承包合同，述称“2020年4月，武某介绍我认识吴某，说炎帝陵的绿化工程就是吴某要承包给我，然后带我去工地转了转，吴某说到炎帝陵的路马上就修好了，路边的绿化工程都是他们建设投资公司承包的。后来吴某说他把承包的事情和张总说了马上就和我签合同，还给了我一份承包合同，后来我等着吴某通知我施工，吴某一直推脱，6月10日，吴某提出给张总1万元好处费，第二天我给了吴某1万元现金。”被害人张某陈述及微信聊天记录截图、支付宝转账记录、收条，述称“2020年4月初，我通过段某认识了吴某，4月20日我和段某、吴某在一起吃饭，吴某和我说他有高平市西街的铺砖工程，他自称山西建设投资集团下面一个公司的负责人，他们公司的总负责是张三毛，和吴某关系很好，他让我找人去干这个铺砖工程。4月28日，吴某让我借给他2000元钱，让他在西街铺砖的工程上周转一下，我通过微信转给他2000元，后来吴某打电话联系我，说是他介绍了几个人承包了西街路沿石铺砖的工程，5月4日，吴某说他给我介绍工人在西街铺路沿石，工人需要伙食费，让我给他1000元，我通过微信给吴某转了1000元。5月6日，吴某电话联系我说张三毛出车祸了，让我给他4000元处理事故，我用微信给吴某转了4000元，5月14日，吴某说工人伙食这块儿要买东西，让我买米、面、菜等总共花了1361元，钱付给商户了。过了一个礼拜，吴某、王某1说西街的老百姓因为下水道的问题拦着不让施工，工人有十几天时间一直进不了工地，王某1让我把工资结算了，5月24日，我通过支付宝给王某1的工人王某2转了1万元，王某2这些工人的伙食费都是我出的，一共出了1600元。6月4日，吴某又向我要伙食费，我买菜、面等花了288元，钱付给商户了。6月6日，吴某说他们公司没钱了，着急用钱，让我出13000元用于公司购买施工材料，我给了他13000元现金，6月8日，吴某让我叫了8.9个工人去西街铺砖，因为老百姓拦工，这些工人呆了十几天一直进不了工地，我就让他们都回了，并且给这些工人付了21460元的工资，吴某说这个钱以工程款结算给我。还有一次，吴某说他一个工人的母亲病了，他要去看望，和我借点钱，我给了他700元现金。6月底，吴某听到我女儿需要找工作的事情，说他三叔是河南省中储粮的领导，能给我女儿安排高平市粮食储备库的工作，说是给姓常的领导送礼，我给了他一瓶飞天茅台酒和一盒冬虫夏草。吴某一共骗了我67809元，13700元是现金，剩下的是转账。”被害人袁某陈述及微信聊天记录及转账记录截图，述称“2020年4月，我通过武某认识的吴某，6月5日吴某说他着急用钱，让我给他转点钱，我给吴某转了1000元，过了几天，吴某还了我1000元，6月9日我给詹某的银行卡转了2000元。因为我在保险公司上班，向吴某介绍保险，吴某让我先垫上钱给他买保险，吴某说他的银行卡里300万资金被法院冻结，等钱解冻之后还给我。6月7日和8日，我给吴某的银行卡分两次转了9000元，然后吴某在高平市合众人寿保险公司买了一份5900元的大病险和3100元的年金险。吴某说他是搞工程的，还能给我丈夫找上工作，所以我就把钱借给他了。5月29日我、武某和吴某一起去重庆大酒店吃饭，路上吴某让我把合众人寿的工牌摘掉，见了河南的老板，吴某介绍武某是武总。”证人武某证言：“2013年8月认识的吴某，2020年5月29日，我和袁某跟着吴某去了重庆大酒店，王某1带着冯老板来见面，见冯老板过来了，吴某称我是武老板，是山西建投的经理，袁某是山西建投的公关。吴某告诉我张三毛是他的上级，张三毛是高平建投集团项目经理。”证人牛某证言：“我是高平市韩家庄村第一书记，不认识吴某和张三毛，韩家庄村没有采摘园项目工程，山西建投集团在韩家庄村没有任何项目工程。”证人邵某证言“吴某是我父亲。2020年3、4月份，我用我的身份证在高平市农业银行办了一张银行卡，办出来给了我父亲吴某，我没有使用过。”证人姬某证言“2020年5月，我经人介绍认识了张某，张某说高平市西街、古城路有铺路的工程让我去看看，让我叫工人进场干活，我拉了差不多10个工人，工人住在古城路的第一天晚上，吴总对工人们说第二天早上7点去干活，第二天吴总让我们给地“找平”，之后就基本没活了，工人问没活干怎么算工资，张某和吴总都说给工人算补助，工人们十多天没活干，找我要工资，我就找张某，后来还闹到劳动局，张某最后把工资付了，付了21460元”，附转账记录。吴某邮储银行账户交易明细，2020年6月7日和8日分别入账5900元和3100元。邵某农业银行卡交易明细证实，2020年2月1日至7月7日，收到财付通代付10000元，冯某转入10000元，之后支取。高平市住房和城乡建设局出具的证明，高平市新建路街道整个工程项目承包商中无山西建投公司，也无吴某相关的任何工程项目。吴某的常住人口基本信息、归案情况说明。刑事判决书二份及刑满释放人员通知书证实吴某前科情况。被告人吴某供述，“2020年5月底，我和冯某说谎，说我是山西建设投资股份有限公司的负责人，想干工程都好说，第二天，冯某打电话问我有没有可干的工程，我说高平市野川镇韩家庄采摘园的项目我能弄上，隔了三两天，我对冯某说要交投标费3万元，把伪造的合同书交给冯某，冯某给了我3万元现金。又隔了两天，我对冯某说要补交1万元保证金，冯某把钱转给我了，转到了我孩子邵某农业银行卡。6月底，我还过冯某1000元。”“2020年5月份，有个朔州市的小工头（张三毛）在高平市西街的巷道有个铺砖工程，他让我给他找人铺砖，我和王某1接触的时候骗他说自己是山西建投的高平负责人，王某1就信了，王某1介绍来的人也就都相信了，我答应给王某1承包王莽岭的护坡工程，以收取保证金为由拿了他1万元，转账到我孩子邵某的卡里，答应给詹某承包高平市西街铺砖工程，骗了詹某1万元，我骗田某×××0元和詹某是同一个事情，田某把詹某介绍给我之后，我把田某的×××0元还了，共还了詹某3000元。后来我对王某1、詹某说工程办不了，我把钱退给你们吧。”“我和张某经别人介绍认识，我当时就骗张某说自己是山西建投的领导，弄西街工程时，雇的工人花销大概有2万元钱，还有一部分是我向张某借了1万多元。2020年5月份前后，我以急用钱为由，向袁某两次借了3000元，后来还了1000元，另外袁某给我办了8000多元的保险，钱没付给袁某。2020年6月份，我以承包工程为名，答应给段某承包208国道神农镇路段绿化工程，骗了段某1万元。5月份，我以西街道路铺砖工程用钱为由，拿了王某2×××0元，后来分两次还给他了。”“我还编造认识一些领导，比如编造出来的“张总”，称“张总”如何能弄上工程，他们就信了。我没有钱，又急于用钱，就骗了他们，骗的钱我打彩票花了一部分，还了点账，还花了一些。”原审法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，虚构其系山西建投高平公司负责人身份，编造能为他人承揽工程、需要资金周转等理由，多次骗取多名被害人钱财共计104400元，用于购买保险、归还个人欠款及消费，数额巨大，构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关指控罪名成立，但指控数额有误，应予纠正。被告人吴某因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且其有犯罪前科，应从重处罚；其尚能如实供述，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月6日起至2025年1月5日止。罚金款于判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人吴某退赔被害人王某111000元，退赔被害人詹某7000元，退赔被害人王某2×××0元，退赔被害人冯某39700元，退赔被害人段某10000元，退赔被害人张某20700元，退赔被害人袁某11000元。上诉人吴某上诉请求撤销原判，对其从轻量刑。上诉理由为原审认定部分事实不清，1.其在案发前已分两次现金归还被害人王某2×××0元钱，没有转账记录；2.其在案发前已归还被害人张某1×××0元钱，微信转账2000元，现金归还13000元；3.其在案发前归还段某1200元，现金700元，微信×××元；4.其未曾虚构银行卡300万元被冻结的事，这是被害人袁某虚假陈述，其系帮助袁某完成保险销售任务，袁某为其办理保险9000元未经其同意，不应计算在诈骗金额中。指定辩护人郭某1、郭某2辩护意见为，吴某对原审查明事实和认定罪名当庭认可，辩护人不持异议，但本案量刑有误，1.案涉部分事实认定错误，吴某案发前已经分别退还王某2×××0元、张某1×××0元、段某1200元；2.袁某未经吴某同意为其办理保险9000元，事后也未得到追认，不应认定为诈骗金额；3.吴某表示愿意退赔涉案款项，如其或家属能够退赔，应依法从轻处罚；4.吴某对原审查明事实当庭认可，属于自愿认罪认罚，原公诉机关和法院未告知其享有的诉讼权利，应予进行认罪认罚从宽处理。本院二审期间，上诉人吴某及其辩护人未提供新证据，其虽作出愿意退还被害人钱财的表示，但未实际退赃退赔。二审经审理查明事实与原审认定的事实一致，对原审法院经庭审举证、质证的定案证据和事实予以确认。本院认为，关于上诉人吴某及其辩护人所提其在案发前曾退还部分被害人部分款项的上诉理由及辩护意见均不能成立，综合评判如下：其一，对吴某所称已全额退还王某2×××0元的问题，经查，吴某虚构可以为王某2承揽工程的事实，实际诈骗王某2所得×××0元有在案协议书及欠条为证，此前，吴某曾以道路施工用工为由，要求王某2带领20多名工人到工地干活，并承诺支付工资，但工人进场后实际并无工程可做，期间发生工人滞留工资、补助等费用，在工人不断催讨下，吴某曾向王某2支付4000余元，尚未弥补全部费用损失，该款项与其以承揽工程为由实际诈骗王某2所得并无关联。其二，对吴某所称退还张某1×××0元的问题，经查，2020年4月至7月，吴某不断编造事实，骗使张某向其或由其指定的他人支付67000余元，张某认可曾收到其微信转账2000元，但系归还此前为其雇佣司机费用，与其诈骗所得没有关联，且从未收到其现金归还13000元，吴某该主张无任何证据佐证。结合吴某供述及张某陈述，原审认定其实际诈骗张某所得20700元并无不当。其三，对吴某所称退还段某1200元的问题，经查，吴某谎称可以为段某承包炎帝陵绿化工程，将其由河南骗至山西高平，并为吴某安排吃喝宴请等消费活动，期间段某曾要求吴某返还过几百元，系支付消费垫付款项。此后，吴某以帮助承揽工程为由为其出具虚假承包协议，实际诈骗金额10000元，吴某所称退还款项发生在虚假协议签订之前，与原审认定该诈骗事实并无关联。因此，对上诉人吴某及其辩护人关于在案发前退还部分被害人部分款项的上诉理由和辩护意见，本院不予采信。关于上诉人吴某及其辩护人所提其没有向袁某虚构事实，袁某未经其同意为其办理9000元保险不应认定为诈骗所得的上诉理由及辩护意见。经查，袁某系经由朋友认识吴某，吴某谎称因涉及法院执行案件导致其300万元的银行卡被冻结，之后吴某向袁某借款1000元并随即归还，骗得袁某信任。在案证据显示，此后，袁某向吴某新办理银行卡分别转账5900元和3100元，共计9000元，袁某陈述系吴某要求购买保险，受益人为吴某本人，除此之外，吴某还以借款名义骗取袁某2000元，事后吴某在与袁某的微信聊天记录中表示“你把钱算住一共多少钱”，表明其完全知晓并认可袁某为其购买保险。吴某虚构银行卡被冻结以及很快会收到工程款的事实，在诈骗袁某2000元的同时，以购买保险为由诈骗被害人袁某9000元，有被害人陈述与其他证据相互佐证，能够形成完整的证据链。故上诉人吴某及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人所提原审未适用认罪认罚从宽处理的辩护意见。根据在案证据显示，吴某自被侦查机关采取强制措施后，陆续有被害人报案，其仍在供述中回避部分犯罪事实，辩称系正常借贷。原公诉机关及原审法院依法向其告知其享有的诉讼权利，并为其指定辩护人，保障了被告人自愿认罪认罚、获得法律帮助及辩护等权利。适用认罪认罚制度应当体现自愿性、真实性，原审法院认定吴某尚能如实供述犯罪事实，并在量刑中依法酌情从轻处罚并无不当。故对该辩护意见，不予采纳。上诉人（原审被告人）吴某以非法占有为目的，虚构可以为他人承揽工程等事实，多次诈骗多人钱财，情节严重，数额巨大，给多名被害人造成较大经济损失，社会危害性较大，依法应予惩处。吴某曾因犯诈骗罪两次被判处有期徒刑，且在上次刑罚执行完毕后三个月内又犯诈骗罪，构成累犯，应予从重处罚。综上，上诉人吴某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 婵审判员 李永刚审判员 陈晓勇 二〇二一年三月四日书记员 荣 耀