广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24605号上诉人（原审被告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路537号。法定代表人：苏富强，职务：董事长。委托诉讼代理人：袁渝寒，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东方电气集团东方锅炉股份有限公司，住所地四川省自贡市自流井区五星街黄桷坪路150号。法定代表人：胡修奎，职务：董事长。委托诉讼代理人：明冬荣，四川平扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王中平，四川平扬律师事务所律师。原审第三人：广东粤华发电有限责任公司，住所地广东省广州市黄埔区庙头。法定代表人：卢华伦，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈家正，系该司员工。上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称第七建设公司）因与被上诉人东方电气集团东方锅炉股份有限公司（以下简称东方锅炉公司）、原审第三人广东粤华发电有限责任公司（以下简称粤华发电公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第七建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回东方锅炉公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、在(2019)粤01民终14501号生效判决书中，终审法院认为#5、#6炉烟气脱硝(SCR)工程EPC总承包项目土建、安装工程于2013年3月20日前均已质量验收合格：“根据查明事实可知，粤华发电公司确认#5炉初步验收时间为2012年7月19日，点火和移交使用时间是2012年10月23日，6#点火和移交使用时间是2013年3月20日。一审法院认定质保期于2015年3月20日前均已届满合情合理。”所以，该生效判决书认定案涉工程#5、#6炉于2013年3月20日前均已质量验收合格。2、2014年11月，东方锅炉公司委托四川华慧工程造价咨询有限公司(以下简称华慧工程造价公司)为第七建设公司承建的#5、6炉烟气脱硝(SCR)工程EPC总承包项目土建、安装工程结算进行审核。经审核该工程审定结算金额20478992.77元。东方锅炉公司、第七建设工程于2015年12月23日在工程造价竣工结算审核确认书上签章，明确表示受该审核报告约束。2016年1月8日，华慧工程造价公司出具的《审计项目建设工程造价竣工结算审核报告》(以下简称结算审核报告)。该《结算审核报告》第二条(一)款2项(8)小项明确记载：第七建设公司施工完成合同约定保温、油漆工作。在东方锅炉公司提交证据第407页、431页、435页至438页及448页、451页、453页均记载第七建设公司在案涉工程施工中完成相应保温工作。所以第七建设公司获得相应保温工作工程款理所应当，东方锅炉公司无权扣减。3、合同编号：13技一072，《#5、#6号炉SCR脱销系统优化改造(保温工程)施工合同》及合同编号：14技一021，《#5、6炉SCR脱销系统优化改造(预热器保温)施工合同》，不能证明粤华发电公司向第三方支付899893.76元，也不能证明该笔费用应当由第七建设公司承担。4.一审法院通过《5号炉性能试验报告》及两份《会议纪要》证据认定第七建设公司完成的保温工程存在质量缺陷，属于认定事实错误。首先，《5号炉性能试验报告》试验的时间是2014年5月至2014年6月。第七建设公司承建5#炉竣工验收交付间为2012年10月29日。而5#炉因在质保期保温不足进行修复的时间为2013年12月2日至2014年4月25日。所以，5号炉性能测试是针对保温修复后的5#炉（即河南建工、广州申能、东莞锦兴参与的保温修复工程）。5号炉性能测试结果：空预器漏风率、出口烟温以及烟气侧阻力，均不能达到性能保证值，是认定河南建工、广州申能、东莞锦兴的保温修复工程存在质量缺陷。同理，2016年7月22日、26日形成的《会议纪要》内容是对性能测试报告提出的问题作出的整改方案。所以，上述两份证据与本案没有关联性，不能证明第七建设公司完成的保温工程存在质量缺陷。其次，2013年7月9日由粤华发电公司和东方锅炉公司参加的《会议纪要》，因没有第七建设公司及监理单位的参加，是粤华发电公司和东方锅炉公司单方主观认定第七建设公司完成的保温工程存在质量缺陷。第七建设公司对《会议纪要》中讨论的内容不予认可，否认其真实性。所以，一审法院以《5号炉性能试验报告》及两份《会议纪要》认定第七建设公司完成的保温工程存在质量缺陷是事实认定错误。5.由于5#炉第七建设公司与第三方完成的保温工程量已混同，东方锅炉公司所举证据《5号炉性能试验报告》及两份《会议纪要》，欲证明5#炉保温不足的质量缺陷，但不能证明保温不足的质量缺陷是第七建设公司还是第三方造成的。如果东方锅炉公司能证明保温不足的质量缺陷是第七建设公司造成的，那么由第七建设公司承担相应责任。如果东方锅炉公司能证明保温不足的质量缺陷是第三方造成的，则根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条三款直接指定分包人分包专业工程造成质量缺陷，粤华发电公司与第三方施工单位应当承担连带过错责任。但东方锅炉公司并未举证证明保温不足的质量缺陷是谁造成的，所以东方锅炉公司应当承担举证不能的后果。一审法院不应当判决第七建设公司承担保温不足的质量缺陷的责任。二、一审判决适用法律错误。1、首先，5张确认单相关费用发生时间是2012年4月19日至2012年12月26日，其次，一审法院称粤华发电公司向河南建工、广州申能支付899893.76元的时间分别是2014年4月25日及2014年3月，支付东莞锦兴185000元为2014年1月8日。上述费用支付时间是东方锅炉公司、第七建设公司于2015年12月23日在工程结算审核确认书上签章前一年半或更早的时间。根据一审承办法官的判决思维，业主方必然会通知总承包方，并提供相应支付依据。一审法官在判决书第26页第11行认为东方锅炉公司与第七建设公司确认《结算审核确认书》时并不具备结算中扣减相关费用的条件，不符合常理。5张现场工程量确认单的原件并非由东方锅炉公司掌握，那么东方锅炉公司与第七建设公司在结算审核报告时就不会将其纳入。《结算审核确认书》中的保温工程款便是第七建设公司自行完成的。既然是第七建设公司完成的工程，第七建设公司收取对应的工程款理所应当。所以，东方锅炉公司无权请求在20478992.77元工程款中返还由第三方完成的423222.3元工程款。2、人民法院应从尊重当事人意思自治。根据《结算审核报告》第二条(一)款2项：“安装部分(9)保修和服务工程质保期内的保修和服务。试生产及保修期内，应甲方要求，完善脱硝设备及系统。”第三条，东方锅炉公司承诺提供工程竣工结算资料以及其它与审计事项有关的资料完整。第五条1款(3)项结算范围中包含保温安装工程。证明《结算审核报告》在内容上涵盖安装部分保修和服务工程质保期内的保修和服务、保温安装工程等审核项目。双方针对案涉工程竣工造价及保修费用在《结算审核报告》中已经进行一揽子结算。人民法院对东方锅炉公司事后主张权利，不予准许。3、根据合同相对性，东方锅炉公司提交粤华发电公司依据《工程总承包合同》作出的结算资料，不能证明粤华发电公司对东方锅炉公司的扣款是因为第七建设公司原因造成的，所以第七建设公司不应当承担粤华发电公司对东方锅炉公司的扣款金额。4、保修既是第七建设公司的义务也是第七建设公司的权利，即使在质保期间案涉工程出现质量问题。东方锅炉公司在未通知第七建设公司保修的情况下，同意粤华发电公司单方聘用第三方完成保温修复工作，违反合同约定，第七建设公司不承担东方锅炉公司的违约责任。1)根据《施工合同》第9.4.1条：“在质量保证期内，第七建设公司应在接到东方锅炉公司的通知后7天内对第七建设公司原因造成缺陷进行修理或更换，消除缺陷。第七建设公司不履行保修义务的，东方锅炉公司可委托他人代为第七建设公司履行保修义务，费用由第七建设公司承担”。在质保期如出现应当由第七建设公司承担的质量问题，东方锅炉公司应当通知第七建设公司履行保修义务。但东方锅炉公司同意粤华发电公司委托他人代为第七建设公司履行保修义务，违反合同的约定。《合同法》179条六款：“承担民事责任的方式，修理、重做、更换”。缺陷进行修理或更换，消除缺陷既是第七建设公司的义务，也是第七建设公司的权利。因为第七建设公司作为案涉保温工程的施工团队，熟悉保温工艺、流程。了解保温材料的进货渠道，能采购性价比较高的保温材料。所以，即使在质保期出现质量问题，第七建设公司也将会以较低价额完成保温整改工作。东方锅炉公司同意粤华发电公司单方聘用第三方完成保温工作，违反合同约定增加了整改成本。所以，第七建设公司不承担东方锅炉公司违约的责任。2)一审法院认为:“第七建设公司主张粤华发电公司及东方锅炉公司并未通知其进行维修，本院认为在实际施工方施工的工程出现质量问题时，根据施工合同的约定，业主方、总承包方必然会通知实际施工方进行维修，第七建设公司提出的粤华发电公司、东方锅炉公司均未通知其维修的抗辩不符合一般常理，本院对此不予采信。”根据《民事诉讼法》第64条规定，谁主张谁举证。一审法院认为，粤华发电公司、东方锅炉公司肯定会向第七建设公司发出维修通知，以主观脆断免除东方锅炉公司已向第七建设公司发出维修通知举证责任，属于适用法律错误。事实上，粤华发电公司、东方锅炉公司并未向第七建设公司发出维修通知。另现有证据证明就在粤华发电公司委托河南建工、广州申能、东莞锦兴保温修复5号炉前后，东方锅炉公司与第七建设公司一直保持着信函往来。所以，东方锅炉公司称联系不上第七建设公司理由不成立。5、案涉工程是东方锅炉公司总承包的EPC工程。所谓EPC工程即由东方锅炉公司负责设计、采购和施工的工程。即5号炉保温不足有多种原因造成，如设计的原因、采购的材料原因以及施工安装原因。东方锅炉公司将施工分包给第七建设工程公司。东方锅炉公司认为，5号炉保温不足是第七建设公司施工原因造成的。东方锅炉公司应当举证证明5号炉保温不足是由于施工原因造成的，而不是只证明5号炉保温不足。事实上，5号炉保温不足原因是由于东方锅炉公司提供的保温材料保温性能不稳定。现有证据证明，东方锅炉公司为第七建设公司提供的保温工作使用的材料是60毫米硅酸锂和150毫米硅酸盐，而东方锅炉公司为河南建工、广州申能、东莞锦兴保温修复时提供的材料是：高温玻璃棉、硅酸铝及硅酸盐及高温微膨胀浇注料。很显然，东方锅炉公司已经发现原提供给第七建设公司保温工作的材料的性能不能满足5号炉的保温。所以在5号炉保温修复中将保温材料做了调整。综上，东方锅炉公司应当为在保温工程中提供的保温材料性能不稳定承担责任。综上所述，东方锅炉公司没有证据证明第七建设公司未完成案涉工程及因第七建设公司原因造成质量不合格。人民法院应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定，东方锅炉公司、第七建设公司在《结算审核报告》中签章行为明确表示受该审核报告约束，所以第七建设公司不应当承担1508116.06元费用。综上所述，第七建设公司请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回东方锅炉公司的诉讼请求。东方锅炉公司答辩称：一、四川华慧工程造价咨询有限公司出具的粤华发电公司#5、6烟气脱硝(SCR)工程EPC总承包项目土建、安装工程造价竣工结算审核报告，审定结算金额为20478992.77元，是扣除质量赔款后的金额，是双方的最终结算金额，是对双方纠纷的一揽子解决。该认识明显是错误的。该报告第2至3页工程概况中明确，审核的工程包含土建全部工作、电气工程的全部工作、仪控工程的全部工作、两机组反应器、烟道系统全部工作……本工程的保温、油漆施工。该报告第4页审核评价意见中陈述“经审计，工程送审结算基本真实反应了该工程的实际竣工状况”，第6页结算审核结果中陈述“该工程”送审结算金额为23421899.64元，审定结算金额为20478992.77元。综上可见，该报告的审定结算金额只是工程造价结算金额，包含了《土建、安装施工合同》约定的合同价格包含的各种成本、费用。该报并不涉及有关扣款，以及工程质量、工期等方面的责任划分，并不是双方对所有纠纷的一揽子解决。双方在鉴定前及签订后，均没有将该报告作为一揽子解决方案的意思表示，东方锅炉公司也不可能有这样的意思表示。二、关于第七建设公司认为五张“现场工程量确认单”的相关费用不应赔偿(或返还)的回复意见。1、如上所述，四川华慧工程造价咨询有限公司出具的结算报告，是整个工程造价结算金额，也包含了此五张“现场工程量确认单”的费用。此五张“现场工程量确认单”的费用各方已达成一致意见，由东方锅炉公司代付，最终由第七建设公司承担。所以，东方锅炉公司根据法院判决按照结算报告审定的金额支付第七建设公司合同价款后，第七建设公司显然应当赔偿(或返还)东方锅炉公司此五张“现场工程量确认单”的费用。2、一张2012年11月13日的金额为77000元的“现场工程量确认单”上载明“3、施工单位之施工任务已经全部完成并符合要求，不计算具体工程量”，据此第七建设公司认为，该“现场工程量确认单”的金额未计入结算报告。东方锅炉公司认为，该“现场工程量确认单”批注的第2项内容为“工程费用经协商为包干总价77000元”，因此，第3项批注“不计算具体工程量”，是指该笔工程包干计价77000元，而不通过计算具体工程量来计价，并不是第七建设公司认为的不计入整个工程的工程里。三、对第七建设公司认为一审判决的保温修复(或保温重做)的费用不应承担的几点理由的回复意见。第一、东方锅炉公司在第七组证据中举示了两份会议纪要，证明#5、#6炉存在空预器漏风率、出口烟温、烟气阻力达不到性能保证值要求，特别是2013年7月9日会议记录附件第7项表明：#5炉省煤器至预热器进口烟温的保温由于大修时安装时间较短，存在包保温工艺不良情况，现场温度很高，因此需重新拆开化装板、包保温。但第七建设公司认为，会议纪要没有第七建设公司参与，没有监理单位参与，不能作为保温存在质量问题的依据。对此，东方锅炉公司回复如下：东方锅炉公司举示的第十四组证据中的部分往来函件证明了第七建设公司提前撤离现场的事实，撤离时间为2013年7月4日，而确认保温存在问题的重要会议时间是2013年7月9日举行的，可见，是由于第七建设公司提前撤离现场，才导致其没有参与此次会议，责任在于第七建设公司。此次会议是竣工之后的会议，不是对现场施工的审核，所以监理不必参与。综上，第七建设公司认为会议纪要不能作为保温质量问题的依据的理由，不能成立。第二、第七建设公司认为保温重做在前，性能验收试验在后，因此，保温不达标是业主保温重做造成的。东方锅炉公司对此回复如下：在业主进行保温重做之前的会议纪要已证明保温存在质量问题，保温重做后的性能验收试验报告依然显示有不达标的情况，只能证明保温重做后没有完全达标，之后业主还进行过修复才达标的。但业主及东方锅炉公司并没有向第七建设公司主张再次修复的费用，所以，保温重做在前，性能验收试验在后，并不影响七建公司承担一审判决的保温重做费用。第三、第七建设公司认为，2013年7月9日第七建设公司与业主形成的《广东粤华发电有限责任公司2×300MW机组SCR改造系统优化专题会会议纪要》附件第7项载明：#5炉省煤器至预热器进口烟温的保温由于大修时安装时间较短，存在包保温工艺不良情况，现场温度很高，因此需要重新拆开化装板、包保温。因此，“包保温工艺不良”是设计问题，设计是东方锅炉公司的义务，设计造成的保温问题应当由东方锅炉公司负责。对此，东方锅炉公司回复如下：“包保温工艺”不等于“保温设计”，“包保温工艺”指“施工工艺”。东方锅炉公司设计仅包括设备上需保温的范围、厚度、节点等要求，具体的施工工艺由第七建设公司负责。因此，“包保温工艺”问题是第七建设公司的施工工艺问题，应当由第七建设公司承担相应责任。第四、第七建设公司认为，保温存在问题，是东方锅炉公司提供的材料造成的，而不是第七建设公司施工造成的。对此，东方锅炉公司回复如下：1、业主单位与河南建工防腐有限公司签订的《#5、#6炉SCR脱硝系统优化改造(保温工程)施工合同》中的表格列明了重做保温使用的材料为硅酸铝、硅酸盐、高温粘结剂等，与《施工记录》中的60mm硅酸铝和150mm硅酸盐并无差别，只是详细的列明了高温粘结剂等辅助材料。2、即便是材料不同，只能代表用不同的材料均可完成保温任务，而不能代表东方锅炉公司提供的材料存在质量问题。3、如果材料存在质量问题，第七建设公司在现场也不会接收材料、使用材料，并一直没提出过异议。监理单位也不会不提出异议，准予不合格材料使用在工程中。而至今，未见到过任何第七建设公司及监理单位对材料提出过异议的证据。第五、第七建设公司认为，五张现场工程量确认单，证明业主自行委托案外单位进行了部分保温工程。因此，保温工程存在质量问题，可能是业主委托的案外单位造成的，是多因一果。对此，东方锅炉公司回复如下：1、四张“现场工程量确认单”上己明确是审核单位(即第七建设公司)委托施工单位(即案外单位)进行的工程施工，因此，这四张“现场工程量确认单”的工程不是业主委托案外单位进行的，与业主无关，应由第七建设公司承担责任。2、只有一张编号001的“现场工程量确认单”表明，建设单位(即业主)委托案外单位进行的施工，但施工量很小，金额为30元／平方米乘以1080平方米=32400元。仅从保温重做合同都可以看出花去100多万元，所以，业主委托施工的部分占比很小，不应是业主委托施工的部分造成了保温质量问题。同时，2013年7月9日的会议纪要也印证了不是业主委托施工的零星工程造成的质量问题。综上所述，第七建设公司的相关上诉理由均不能成立，东方锅炉公司请求二审法院依法予以维持。粤华公司述称：我方无意见。东方锅炉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令第七建设公司支付逾期完工违约金6143697.831元；2.判令第七建设公司赔偿质量、电费等损失2257305.55元；3.判令第七建设公司支付进度、质量、安全文明施工保证金500000元；4.本案诉讼费用由第七建设公司承担（迳付）。一审法院认定事实：2010年12月9日，粤华发电公司（业主）与东方锅炉公司（总承包商）签订《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同》，约定粤华发电公司将其#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目发包给东方锅炉公司施工，合同价格总额为106000000元，具体包括设计费（已包含在合同总价中），设备材料及备品备件、专用工具费81964000元，建筑、安装工程费24036000元，技术服务及其他费（已包含在合同总价中）。2011年9月12日，第七建设公司（乙方）与东方锅炉公司（甲方）签订《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目土建、安装施工合同》（甲方合同编号：EP272098-023-G、以下简称《土建、安装施工合同》）。第一章协议书约定：甲方将粤华发电公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目土建、安装工程发包给乙方，工程地点为广州市黄埔区庙头电厂西路201号粤华发电公司。合同工期为：5#机组2012年3月1日停炉，2012年5月19日点火，安装工期80天，期间完成全部安装工作；6#机组2012年7月1日停炉，2012年9月18日点火，安装工期80天，期间完成全部安装工作。5#机组2012年6月20日完成168试运；6#机组2012年10月20日完成168试运。合同暂定总价为15423959.78元。第二章合同条件约定：一、词语定义及合同文件：初步验收（PAC）是指当脱硝工程的性能验收试验的结果表明已达到了主合同附件2技术协议第一章规定的保证值后，业主方对每台机组合同设备的验收。3.3工程延期：3.3.1，因以下原因造成工程延期，经甲方代表确认，工期相应顺延：（3）已完工程，由于设备、设计的原因而返工，致使关键节点改变，工期无法保证时。四、质量与检验：4.2检查和返工：4.2.2，工程质量达不到约定标准的部分，应甲方代表的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延并且赔偿相关损失；因甲方原因达不到约定标准，由甲方承担拆除和重新施工的费用成本。五、安全文明施工：5.1.4，安全文明施工应符合业主、甲方要求，双方应签订进度质量安全文明施工协议作为本合同附件，进度、质量、安全文明施工保证金为50万元。甲方有权在乙方没有达到业主、监理、甲方的要求的情况下，视情况在完工款内扣除。5.3事故处理：5.3.2，乙方应保证甲方免于承受与下述有关的全部损失和索赔：（1）任何人员的伤亡；（2）任何财产的损失或损害。六、合同价格与支付：6.1合同价格：6.1.1，本工程合同价格为暂定总价包干，暂定总价包括完成本合同所需的各项费用，包括但不限于本工程的施工准备、施工、合同有效期内的维护、竣工和保修而发生的各项应有费用。6.1.2，本工程的暂定总价包括6.1.1条款外，还包括工程质量政策性调整、物价变动、设计更改引起的费用及合同包含的乙方在施工过程中可能发生的风险、责任及施工措施费，甲方认为完成本合同所必须发生的其他费用等全部各种费用。但不仅限于以下内容：（2）乙方已考虑的费用：⑤施工用水、用电和通讯费用。6.2工程预付款：6.2.1，合同签订后，乙方提供由乙方开户行提供的金额为合同总额的10%即1542395.98元的履约保函。6.2.2，本合同签订后30天内乙方提供该次付款金额的财务收据和履约保函后，支付合同预付款为暂定总价的10%即1542395.98元。6.3进度款：6.3.1，本工程进度款的支付方式定为按审定的月度完成工作量的75%支付月度工程款。6.3.2，甲方在完成工程量审定后的下月25日前支付（乙方同时提交等额财务收据）。6.4完工款：6.4.1，在本合同范围内工程竣工结算审核完的28日内，乙方提供工程总造价100%的正式发票，45日内甲方将工程款支付至工程总造价的95%，余款5%作为工程质量保证金，质量保证期满后付清。6.5质保期：为5#，6#机组脱硝项目签发初步验收证书日开始持续二十四个月。九、竣工验收与结算：9.1竣工验收：9.1.3，工程竣工日期：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）乙方已经提交竣工验收报告，甲方拖延验收的，以乙方提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，甲方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。9.4：乙方应按照国家及行业相关规定，质量保证从业主签发初步验收合格证书之日起两年（签最终验收证书）。9.4.1，在质量保证期内，乙方应在接到甲方的通知后7天内对因乙方原因造成缺陷进行修理或更换，消除缺陷。乙方不履行保修义务的，甲方可委托他人代为乙方履行保修义务，费用由乙方承担，乙方还应承担相应的违约责任。如果造成的缺陷严重影响工程的使用，则质量保证期按影响使用的时间相应延长。由甲方原因造成的，费用由甲方承担。十、违约与索赔、合同解除、争议：10.1.2，乙方违约：当发生下列情况时，乙方构成违约：（1）因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方代表同意顺延的工期竣工；（2）非因甲方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（5）如果本项目因承包商原因，导致每台机组计划检修时间超过80天，每台机组每超过1天赔偿5万元；超过95天，每台机组每超过1天赔偿20万元；（7）乙方施工达不到质量标准的，按甲方与业主签订的总承包合同约定的原则处理；乙方的其他违约行为造成甲方的费用增加，均由乙方负责赔偿。10.2索赔：10.2.2，乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给甲方造成经济损失，甲方可在支付给乙方的任何款项中予以扣除。该《土建、安装施工合同》附件一《质量、进度、安全文明施工协议》第2.1工程建设质量考核约定：2.1.1，预留金额10万元，并分摊至工程的各个阶段，视工程质量情况进行考核。如出现乙方所需承担的质量责任，则相应处罚乙方预留阶段的质量相关费用。预留金额余款在该项目取得最终验收证书后15日内支付乙方。第2.2安全考核约定：2.2.1，按双方所签订合同约定的预留金额10万，并分摊至工程的各个阶段，视工程安全情况进行考核。如出现乙方所需承担的安全责任，则相应处罚乙方预留阶段的安全相关费用。预留金额余款在该项目取得最终验收证书后15日内支付乙方。第2.3条进度考核约定：2.3.1，因乙方原因致使该项目不能按合同约定工期完成并获得SCR脱硝系统PAC签发或被视为签发，乙方应按每台机组每延误1天赔偿20万元，支付违约赔偿。如果本项目因乙方原因，导致每台机组计划检修时间超过80天，每台机组每超过1天赔偿5万元；超过90天，每台机组每超过1天赔偿20万元。2.3.2，乙方支付的逾期完工违约金合计不超过本合同价格总计的20%。若乙方逾期完工的日期超过35日，逾期完工违约金的比例将超过20%的上限，并按照既定比例连续计算至合同总价的30%。2.3.3，按2.3.1条支付延迟签发PAC的违约赔偿应作为逾期完工对甲方的唯一补救措施，乙方放弃对甲方的其他索赔要求，乙方支付违约金后仍应负责完成工程至PAC的签发。附件二《工程质量保修书》第2.1条正常缺陷质保期约定：正常缺陷质保期从每套脱硝系统的PAC签发日开始持续24个月。2012年10月29日，涉案工程的建设单位粤华发电公司、主体监理单位、第七建设公司和东方锅炉公司共同签发《#5炉脱硝系统移交生产交接书》，载明：粤华发电公司#5炉烟气脱硝（SCR）EPC总承包工程正式开工日期为2011年12月15日，机组移交生产日期为2012年10月29日，该工程于10月29日8时顺利通过168试运，168期间系统运行稳定可靠，主要工艺参数达到设计值……该工程目前遗留问题主要是电加热器出口温度测点故障，待停机后处理。2013年2月18日，粤华发电公司（甲方）、东方锅炉公司（乙方）和第七建设公司（丙方）签订《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同补充协议》，约定：1.1，为鼓励丙方在保证质量的前提下按甲方进度要求施工，甲方设立里程碑奖励金，由甲方根据附件一《#6机组SCR脱硝改造项目里程碑进度计划》的完成情况予以发放。1.2，丙方在严格按照甲方大修进度网络图的要求，按时、按质完成工程的每个里程碑节点，并提前、保质完成整个工程的基础上，可按约定向甲方申请工程里程碑奖励金。1.3，甲方根据乙方确认的进度情况，对丙方进行奖励。奖励金由甲方核实后，直接拨款支付给丙方。其中，附件一《#6机组SCR脱硝改造项目里程碑进度计划》载明：#6炉钢柱加固及G1-H1钢结构平台安装完成，计划完成时间为2012年11月29日；#6炉空气预热器拆除完成，计划完成时间为2012年12月26日；#6炉空气预热器主体安装完成，计划完成时间为2013年1月16日；#6炉SCR系统冷态验收合格，计划完成时间为2013年2月16日。如果项目正式开工时间有变动，则按实际开工时间顺延。2013年3月20日，涉案工程的建设单位粤华发电公司、主体监理单位、第七建设公司和东方锅炉公司共同签发《#6炉SCR脱硝系统移交生产交接书》，载明：粤华发电公司#6炉烟气脱硝（SCR）EPC总承包工程正式开工日期为2012年12月30日，机组移交生产日期为2013年3月20日，该工程于3月20日12时顺利通过168试运，168期间系统运行稳定可靠，主要工艺参数达到设计值。168期间系统电气保护投入率100%，热控保护投入率100%，自动投入率100%，脱硝效率达到合同要求，也载明了遗留的主要问题及处理意见。涉案工程竣工后，第七建设公司向东方锅炉公司提交了结算报告，东方锅炉公司委托了四川华慧工程造价咨询有限公司进行审核。2015年12月23日，第七建设公司、东方锅炉公司和四川华慧工程造价咨询有限公司三方就涉案#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目土建、安装工程签订了《审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书》，审定金额为20478992.77元。2016年1月8日，四川华慧工程造价咨询有限公司出具了《竣工结算审核报告》，竣工结算总价为20478992.77元，在该报告书第八点其他中载明：现场奖惩、工期考核未在本次结算中考虑，由东方锅炉公司在结算协议及付款时自行考虑。案件审理过程中，东方锅炉公司、第七建设公司确认东方锅公司已向第七建设公司支付工程款共计17104065.44元，仍有3374927.33元工程款尚未支付。东方锅炉公司拟证实第七建设公司施工的工程存在安全、质量问题提交了以下证据：1.2013年6月至2013年7月，粤华发电公司委托广东电网有限责任公司电力科学研究院对#6炉SCR脱硝系统性能进行验收试验。2014年3月11日，广东电网有限责任公司电力科学研究院出具了《广东粤华发电有限责任公司6号锅炉脱硝性能验收试验报告》，试验结论为：SCR系统脱硝率等均能达到要求，但SCR反应器区温降不能达到性能保证值的要求；其中空预器漏风率、出口烟温以及烟气侧阻力，均不能达到性能保证值等。粤华发电公司对该报告的真实性予以确认。2.2014年5月至2014年6月，粤华发电公司委托广东电网有限责任公司电力科学研究院对#5炉SCR烟气脱硝系统性能进行验收试验。2014年11月14日，广东电网有限责任公司电力科学研究院出具了《广东粤华发电有限责任公司5号锅炉SCR脱硝系统性能验收试验报告》，摘要部分载明：（4）满负荷工况下A、B引风机的效率分别是65.24%和63.6%。风机效率较低的原因是目前引风机系统的实际阻力远低于风机设计值，系统烟气流量也低于设计值，风机实际处于“低效区”运行。试验结论为：除反应器温降外，脱硝装置各项性能指标均符合性能保证值的要求；其中空预器漏风率、出口烟温以及烟气侧阻力，均不能达到性能保证值等。粤华发电公司对该报告的真实性予以确认。第七建设公司对两份验收试验报告的真实性予以确认，但辩称从该报告的摘要内容可看出是东方锅炉公司的设计存在问题，从而导致工期延误。3.粤华发电公司向其发出的《罚款通知单》《考核通知单》复印件共7份，合计罚款金额共计13000元，内容均是粤华发电公司因为东方锅炉公司或第七建设公司施工过程中存在安全生产问题对其处以罚款。粤华发电公司对上述证据真实性予以确认，第七建设公司对上述证据三性均不予确认。4.2013年7月9日和2016年7月22日、26日粤华发电公司和东方锅炉公司参加的《会议纪要》两份。2013年7月9日的《会议纪要》对涉案工程现场存在的加热器耗电大、温度不足、且含灰运行、存在堵塞问题等进行了详细讨论研究，考虑在锅炉内增加热风加热系统作为尿素热解热源，要求东方锅炉公司于8月底提供热风加热系统设计方案。2016年7月22日、26日的《会议纪要》载明对#5、6炉脱硝系统性能验收试验中存在的空预器漏风率、出口烟温、烟气阻力达不到性能保证值的要求问题，要求东方锅炉公司于2016年8月15日前提出#5炉空预器整改方案并确定实施等。粤华发电公司对两份《会议纪要》的真实性予以确认，第七建设公司辩称上述证据无法证实是该司的原因导致的质量问题。东方锅炉公司拟证实第七建设公司施工的工程质量不合格产生了修复费用需赔偿还提交了以下证据：1.粤华发电公司与东方锅炉公司于2017年11月6日签订的《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同补充协议》，将原合同价格106000000元变更为96317155.22元，变更价格主要是为承包方代采购部分材料、代付设备款、消除缺陷等所引起，价格为9682844.78元，包括：①#5、6炉代购、代付及相关款为1381583.78元；②#5、6炉波纹板更换材料款为2780000元；③#5、6脱硝工程消除缺陷（含保温修复）款2834161元等。东方锅炉公司还提交了4份结算单作为该补充协议的附件。附件中其中两份是粤华发电公司与东方锅炉公司分别于2012年11月19日、2013年4月9日共同盖章确认的《代购材料、设备、代付设备、委托工程结算单》，东方锅炉公司主张2012年11月19日结算单中的以下款项应由第七建设公司承担：一、代购材料：1.现场地面防护，采购日期2012年4月23日，结算价为8050元；2.围栏租赁，采购日期2012年5月22日，结算价为4539.6元；3.防护网、警示灯采购，采购日期2012年4月19日，结算价为1950元；11.保温施工（保温材料478.53m3，外护板821.56㎡），采购日期2012年11月16日，结算价168205.8元；12.保温施工（外护板189㎡），采购日期2012年8月13日，结算价5670元；13.保温施工（外护板891㎡），采购日期2012年8月25日，结算价26730元；14.保温施工（保温材料22m3，外护板900.55m3，粘结剂2桶），采购日期2012年11月9日，结算价35616.5元；18.转子安装调整，采购日期2012年11月9日，结算价110000元；20.脱硝钢板，采购日期2012年10月30日，结算价19360元；21.保温施工工程脚手架搭拆费，结算价77000元；三、委托工程：A、B侧空预器吹灰器及其设备内部吹灰管道（机械部分），日期为2012年6月29日，结算价39689.89元。东方锅炉公司还主张2013年4月9日结算单中的以下款项应由第七建设公司承担：一、代购材料：1.钢板采购，采购日期2012年12月26日，结算价为22000元；2.空预器车刀，采购日期2012年12月5日，结算价为8600元。东方锅炉公司还主张第三份表格中的电费360000元应由第七建设公司承担。附件第四份是《#5、6炉SCR系统优化材料及工程费用汇总》，东方锅炉公司还主张该表格中的以下款项应由第七建设公司承担：7.#5炉省煤器至预热器进口烟道（含反应器）保温重新包，施工费用为899893.76元,依据为13技-072、14技-021合同；15.#5、6炉SCR脱硝系统优化改造之棚架搭设工程，施工费用185000元，依据为13技-074合同。东方锅炉公司主张上述第11至14项保温施工费用及第21项保温施工工程脚手架搭拆费是合同内第七建设公司未施工的费用，应予以扣除，第7项#5炉省煤器至预热器进口烟道（含反应器）保温重新施工费用及第15项#5、6炉SCR脱硝系统优化改造之棚架搭设工程费用是保温重做的费用。东方锅炉公司主张其在第二项诉讼请求中诉请的损失除#5保温材料施工费铝瓦施工费285000元未在四份附件中扣除外，其余均在四份附件中可以找到相对应的项目和金额。粤华发电公司对该份补充协议及四份附件的真实性予以确认，并确认已经按照该补充协议进行结算，且在结算过程中已按照补充协议约定进行扣款。第七建设公司抗辩东方锅炉公司主张扣除的上述所有损失均发生在其与东方锅炉公司已经进行工程结算前，双方已经在结算时一揽子解决，东方锅炉公司在结算报告上签章后应受结算报告的约束，不应再事后主张权利。2.粤华发电公司与河南建工防腐有限公司于2013年12月签订的《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉SCR脱硝系统优化改造（保温工程）施工合同》（合同编号13技-072）复印件，合同约定：在2013年12月#5机组进行第七次A级检修，检修中需对机组部分设备和管道外的保温进行拆除和修后保温恢复，并对部分损坏、不符合要求的保温进行修复。本工程采用固定单价，最终合同总价以该工程竣工工程量签证乘以单价为准。2014年6月10日，粤华发电公司与河南建工防腐有限公司对该工程进行结算，最终结算价款为852502元。粤华发电公司对该份证据真实性予以确认。第七建设公司对该证据的真实性不予确认。3.粤华发电公司与广州申能电力技术有限公司于2014年3月签订的《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉SCR脱硝系统优化改造（预热器保温）工程施工合同》（合同编号14技-021）复印件，合同约定：在2013年12月#5机组进行第七次A级检修，检修中需要对#5、6炉SCR脱硝系统预热器保温进行恢复，并对部分损坏、不符合要求的保温进行修复，本工程采用固定单价，最终合同总价以该工程竣工工程量签证乘以单价为准。粤华发电公司对该份证据真实性予以确认，第七建设公司对该证据的真实性不予确认。东方锅炉公司主张上述第2、3项共同构成粤华发电公司在《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同补充协议》附件四中要求扣除的第7项#5炉省煤器至预热器进口烟道（含反应器）保温重新施工费用为899893.76元。4.粤华发电公司与东莞市锦兴脚手架工程有限公司于2014年1月8日签订的《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉SCR脱硝系统优化改造之棚架搭设工程施工合同》（合同编号13技-074）复印件，约定根据#5、6炉SCR脱硝系统优化改造的项目要求，在相应地点搭设棚架。合同金额为185000元。粤华发电公司对该份证据的真实性予以确认，第七建设公司对该份证据的真实性不予确认。5.现场工程量确认单复印件5份、报价单复印件1份。1.编号001现场工程量确认单（2012年8月13日）记载：#5机组保温外护板工程量，A侧二次风外护板189.0㎡、B侧烟风道外护板891.0㎡，此部分工程量为建设单位另委施工单位施工的所有实际完成工程量，单价按30元/㎡计，此部分工程款由建设单位代付，并相应在东方锅炉工程款中扣除，重庆保温于B侧完成工程量另结。2.编号002现场工程量确认单（2012年9月10日）记载：#5机组保温外护板及喷氨管道保温棉工程量，外护板合计900.55㎡，保温棉合计22.0m3，粘结剂20桶单价100元/桶，共计2000元，由第七建设公司支付，此部分工程量为建设单位另委施工单位施工的所有实际完成工程量，单价按30元/㎡计，保温棉安装单价按广州申能电力技术有限公司报价单单价300元/m3计，重庆保温于B侧完成工程量另结。3.编号003现场工程量确认单（2012年9月16日）记载：#5机组空预器密封及车削，#5机组空预器（A、B）的转子“1”型钢及“T”型钢的切削，#5机组空预器（A、B）的转子径向、旁路、轴向密封片（冷端、热端）的安装及调整工作。此部分工程量为审核单位委托施工单位完成的工程量，工程款由建设单位代付。工程款由建设单位、总包单位、审核单位、施工单位共同协商决定，包干总价110000元，税金由施工单位开具建安发票后，由审核单位支付。施工单位对其施工内容的质量负责，如有施工质量问题，必须无偿返工。4.编号004现场工程量确认单（2012年9月19日）记载：#5机组B侧烟风道、反应器保温材料及外护板工程量，保温材料478.53m3，保温外护板821.56㎡，此部分保温材料及外护板工程量为现场实际完成工程量，不含业主另委托施工单位完成的外护板工程量（即不含现场工程量确认单001、002），工程量计算规则执行电力建设工程预算定额2006版相关规定，此部分工程量单价执行“广州申能电力技术有限公司报价单”的相关约定。5.编号005现场工程量确认单（2012年11月13日）记载：#5机组B侧保温脚手架搭拆工程量，#5机组脱硝烟道B侧外围（满足现场保温需要），#5机组联络风道（满足现场保温需要）。此部分工程量为审核单位委托施工单位完成的工程量，工程款由建设单位代付。工程费用经协商为包干总价77000元，含建安税。施工单位之施工任务已经全部完成并符合要求，不计算具体工程量。上述现场工程量确认单均有三方盖章。6.报价单载明广州申能电力技术有限公司出具的#5炉脱硝工程保温材料施工费报价210000元、铝瓦施工费75000元，总计285000元，上面有游传冰于2012年7月13日的签名并签署“同意以上单价”。东方锅炉公司主张游传冰是第七建设公司涉案工程的项目副经理，还提交了游传冰的工程师证复印件以及东方锅炉公司向粤华发电公司报送的《工程项目施工管理人员一览表》，里面载明游传冰是涉案工程的项目副经理。第七建设公司对现场工程量确认单及报价单复印件的真实性均不予确认，其还辩称游传冰只是该司涉案工程的普通技术人员。粤华发电公司对现场工程量确认单、报价单的真实性予以确认。对于东方锅炉公司上述要求赔偿的修复费用，第七建设公司辩称东方锅炉公司在涉案工程质量不合格的情况下，没有通知其整改，擅自与案外人签订了合同进行施工，这部分扩大损失应该由东方锅炉公司承担。东方锅炉公司称其口头通知过第七建设公司进行修复，但由于第七建设公司当时已撤场未进行书面通知。粤华发电公司陈述其只通知了东方锅炉公司来维修，但是没有人来维修，故其委托了第三方进行维修。另查，2012年4月2日，第七建设公司在施工过程中对危险性较大的烟风道拆除工程没有制定专项施工方案，造成一起高坠事故，导致一名施工人员死亡。广州市黄埔区安全生产监督管理局于2012年6月20日出具《关于落实黄埔区政府对“4.02”事故结案批复的通知》，载明：一、第七建设公司及其相关责任人处理意见，第七建设公司对危险性较大的烟风道拆除工程没有制定专项施工方案，仅制定了简单的“烟风道拆除和安装程序”，而该“烟风道拆除和安装程序”不符合专项施工方案的要求，不被广东创成建设监理咨询有限公司认可……。二、东方锅炉公司及其相关责任人处理意见，东方锅炉公司作为总承包单位，没有认真履行安全生产管理职责，安全生产事故隐患排查治理不力，没有督促好分包单位第七建设工程及时制定烟风道拆除专项施工方案；在烟风道拆除过程中，没能及时检查发现第七建设公司没有按照“烟风道拆除和安装程序”的要求进行施工；在第七建设公司准备夜晚作业时，没有及时向广东创成建设监理咨询有限公司通报相关情况，对第七建设公司安全生产统一协调、管理不到位……。三、广东创成建设监理咨询有限公司处理意见，在第七建设公司没有制定烟风道拆除专项施工方案，并施工多日的情况下，广东创成建设监理咨询有限公司未及时要求第七建设公司暂时停止施工……。四、粤华发电公司处理意见，粤华发电公司作为业主单位，对第七建设公司、东方锅炉公司，广东创成建设监理咨询有限公司的安全生产统一协调、管理不力……。上述通知还载明对第七建设公司处以10万元以上15万元以下的罚款，对第七建设公司在涉案工程项目中的主要负责人、项目副经理游传冰处上一年度年收入30%的罚款，对总承包单位东方锅炉公司处以10万元以上15万元以下的罚款等。事后，第七建设公司代替东方锅炉公司缴纳了130000元的安全生产事故罚款。第七建设公司拟证实东方锅炉公司将#5炉工期从2012年4月1日顺延至2012年7月15日提交了《厂批复调整后的大修网络进度图》截屏和5#机组第六次A级检修进度网络图、部门通知复印件。东方锅炉公司、粤华发电公司对上述证据的真实性均不予确认。第七建设公司拟证实#5炉工期顺延是东方锅炉公司和粤华发电公司因设计变更、设备供货拖延造成提交了以下证据：《工程现场计量签证单》《工作联系单》《周协调会汇报资料（2011年11月14日至2012年8月12日期间）》《广东粤华发电有限责任公司2X300MW机组SCR改造第三次设计联络会会议纪要》，其中部分证据有原件，部分无原件。从上述有原件的证据可看出，#5炉在施工过程中增加或变更了部分工程量并得到东方锅炉公司的确认，增加或变更工程量的主要原因是：1.因业主或东方锅炉公司要求变更图纸；2.因施工需要；3.因设计图未完成；4.因设计缺陷等。第七建设公司拟证实#5、6炉工期没有延期还提交了东方锅炉公司就涉案工程填写的《顾客满意度调查表》，第七建设公司主张东方锅炉公司在其中的进度控制中均打了合格分数，表明涉案工程未延期，东方锅炉公司质证认为该表格与工程延期没有关联，不能作为认定涉案工程是否延期的依据。第七建设公司拟证实#5炉工期开工时间变更为2012年4月1日，竣工时间变更为2012年9月30日，提交了《工程开工报审表》和《单位（分部）工程开工报告》。其中，《工程开工报审表》载明东方锅炉公司于2012年4月1日就涉案工程申请开工，粤华发电公司及监理公司于2012年4月2日盖章确认同意开工。《单位（分部）工程开工报告》载明，东方锅炉公司计划开工日期为2012年4月1日，计划竣工日期为2012年9月30日，粤华发电公司及监理公司于2012年4月2日盖章确认。东方锅炉公司主张应以《#5炉脱硝系统移交生产交接书》《#6炉SCR脱硝系统移交生产交接书》上三方确认的时间为开工时间和竣工时间。第七建设公司拟证实锅炉本体、保温工作和热控装置均已验收合格提交了以下证据：1.《锅炉本体安装单位工程报验申请表》《（锅炉本体安装）单位工程施工质量验收表》，载明锅炉本体安装已于2012年7月15日验收合格，东方锅炉公司、粤华发电公司及监理公司也盖章确认。2.《全厂热力设备及管道保温单位工程报验申请表》《（全厂热力设备及管道保温）单位工程施工质量验收表》，载明全厂热力设备及管道保温单位工程已于2012年7月15日验收合格，东方锅炉公司、粤华发电公司及监理公司也盖章确认。3.《脱硝热控安装报验申请表》《脱硝热控安装单位工程施工质量验收表》，证明5#机组脱硝热控安装单位工程已于2012年9月26日验收合格，东方锅炉公司、粤华发电公司及监理公司也盖章确认。粤华发电公司在（2018）粤0112民初1686号案的庭审中确认以下事实：#5炉2011年12月15日入场做前期工作，2012年3月30日锅炉停火正式开工，初步验收时间为2012年7月19日，终验时间是2012年10月，点火和移交使用时间是2012年10月23日；#6炉2011年12月15日入场做前期工作，2012年11月30日锅炉停火正式开工，点火和移交使用时间是2013年3月20日，验收合格时间在点火时间之前。粤华发电公司在庭审中还确认：涉案工程逾期的原因是因为存在安全事故，有停工整改时间；保温的质量问题造成返工，也造成工期延长；设备的到货时间问题及设备的质量问题也造成工期延长，但粤华发电公司没有追究东方锅炉公司逾期完工的原因及违约金。以上事实，有《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同》《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目土建、安装施工合同》及其附件、《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同补充协议》及其附件、《#5炉脱硝系统移交生产交接书》《#6炉SCR脱硝系统移交生产交接书》《审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书》《竣工结算审核报告》、验收试验报告、《会议纪要》《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉SCR脱硝系统优化改造（保温工程）施工合同》及合同价款结算审批表、《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉SCR脱硝系统优化改造（预热器保温）工程施工合同》、现场工程量确认单、报价单、工程项目施工管理人员报审表及工程项目施工管理人员一览表、工程师证、广州市黄埔区安全生产监督管理局关于黄埔区“4.02”事故调查报告审批结案的请示、广州市黄埔区人民政府关于黄埔区“4.02”事故调查报告的批复、广州市黄埔区安全生产监督管理局关于落实黄埔区政府对“4.02”事故结案批复的通知、（埔）安监管罚[2012]100013号行政处罚决定书、广州市罚款缴款通知书、罚款通知单、安健环考核通知单、考核通知单、《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉SCR脱硝系统优化改造之棚架搭设工程施工合同》《工作联系单》《工程现场计量签证单》《周协调会汇报资料》《顾客满意度调查表》、工程开工报审表、单位（分部）工程开工报告、报验申请表、质量验收表及当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，东方锅炉公司与粤华公司所签订的合同为建筑工程总承包合同。东方锅炉公司作为工程总承包单位，其将施工部分分包给第七建设公司且建设单位粤华发电公司亦予以确认，因此其分包行为并未违反上述规定，属于合法有效合同。关于东方锅炉公司主张的违约金。根据第七建设公司提交的《工程开工报审表》和《单位（分部）工程开工报告》，其中已经明确计划开工时间为2012年4月1日，计划竣工时间为2012年9月30日，监理公司以及粤华发电公司均未提出异议，并签署了同意意见。另粤华发电公司亦表示其并未向东方锅炉公司主张逾期完工的违约金。综上，一审法院对第七建设公司抗辩的其与东方锅炉公司、粤华发电公司就#5锅炉的开工、完工时间的变更达成一致的意见予以采信，故对东方锅炉公司主张的逾期完工违约金依法予以驳回。关于东方锅炉公司主张的安全文明施工保证金50万元。一审法院认为，从双方合同的约定可以看出，安全文明施工保证金的作用主要在于保证第七建设公司在施工过程中按照安全标准组织施工，在出现安全施工责任时，用于保证支付发生的费用，而并非用于惩罚性的罚没处理。在发生“4.02”事故后，第七建设公司实际已代替东方锅炉公司支付了13万元的安全生产事故行政罚款，东方锅炉公司并未因此遭受实际损失。一审法院认为，根据粤华发电公司发出的《罚款通知单》《考核通知单》，考虑东方锅炉公司因施工过程中的安全生产问题被粤华发电公司处以13000元的罚款，且鉴于第七建设公司同意承担5万元的安全文明施工保证金，属于第七建设公司对其自身权利的处分，一审法院予以准许，故第七建设公司应向东方锅炉公司支付5万元的安全文明施工保证金，对于超出部分，一审法院依法予以驳回。关于东方锅炉公司主张的5张现场工程量确认单所对应的金额的损失，一审法院认为虽然上述单据为复印件，但综合粤华发电公司与东方锅炉公司签订的《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同补充协议》及其附件，现场工程量确认单中所记载的代购代付项目及型号规格，均在《代购材料、设备、代付设备、委托工程结算单》中予以记载，粤华发电公司对相关事实亦予以确认，故一审法院对现场工程量确认单的真实性予以确认。因上述金额的扣除实际发生于东方锅炉公司与第七建设公司签署《审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书》之后，且根据各方的举证来看，上述现场工程量确认单的原件并非由东方锅炉公司所掌握，即东方锅炉公司与第七建设公司签署《审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书》时并不具备在结算中扣减相关费用的条件，第七建设公司亦未能举证证明双方在签署《审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书》时已就相关金额进行了扣减，故东方锅炉公司主张由第七建设公司承担该部分损失共计423222.3元（168205.8+5670+26730+35616.5+110000+77000），一审法院予以支持。关于东方锅炉公司主张的报价单所对应的金额的损失，首先该报价单为复印件，且并无第七建设公司的盖章确认，东方锅炉公司亦未能指明该项目在《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同补充协议》及其附件中的扣除情况，且未能提交其他证据佐证上述费用实际已由其承担，故一审法院对东方锅炉公司主张的该项损失不予支持。关于东方锅炉公司主张的粤华发电公司与第三方签订的合同复印件所对应的修复费用，包括《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉SCR脱硝系统优化改造（保温工程）施工合同》《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉SCR脱硝系统优化改造（预热器保温）工程施工合同》《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉SCR脱硝系统优化改造之棚架搭设工程施工合同》，上述合同虽然均为复印件，但有合同价款结算审批表、《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目合同补充协议》及其附件等予以佐证，粤华发电公司对上述合同亦予以确认，故一审法院对上述合同的真实性予以采信，对东方锅炉公司主张的相应结算金额亦予以采信。上述合同所针对的均为工程在质保期内出现的质量瑕疵，东方锅炉公司提交了《广东粤华发电有限责任公司6号锅炉脱硝性能验收试验报告》《广东粤华发电有限责任公司5号锅炉SCR脱硝系统性能验收试验报告》《会议纪要》等证据可以证实案涉工程确实存在相应的质量问题，相关的质量瑕疵的维修责任在于第七建设公司，第七建设公司主张粤华发电公司及东方锅炉公司并未通知其进行维修，一审法院认为在实际施工方施工的工程出现质量问题时，根据施工合同的约定，业主方、总承包方必然会通知实际施工方进行维修，第七建设公司提出的粤华发电公司、东方锅炉公司均未通知其维修的抗辩不符合一般常理，一审法院对此不予采信。因无证据显示第七建设公司对相关质量问题进行了改造、维修，粤华发电公司另寻第三方对质量问题进行维修符合合同约定，相应的维修费用理应由第七建设公司承担。同时粤华发电公司扣除相应款项的时间，在东方锅炉公司与第七建设公司达成结算协议之后。综上，一审法院确认第七建设公司应向东方锅炉公司支付工程质量维修费用1084893.76元（899893.76元+185000元）。关于东方锅炉公司主张的电费及其他仅在与粤华发电公司的补充协议及附件中予以扣除的款项，上述费用没有其他证据佐证，一审法院对该部分费用不予支持。综上，一审法院确认第七建设公司应向东方锅炉公司返还工程款1508116.06元（423222.3元+1084893.76元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、中国化学工程第七建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向东方电气集团东方锅炉股份有限公司支付安全文明施工保证金50000元；二、中国化学工程第七建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向东方电气集团东方锅炉股份有限公司返还工程款1508116.06元；三、驳回东方电气集团东方锅炉股份有限公司的其他诉讼请求。如果中国化学工程第七建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74107元，由东方电气集团东方锅炉股份有限公司负担55284元，中国化学工程第七建设有限公司负担18823元。上述案件受理费东方电气集团东方锅炉股份有限公司已预缴，中国化学工程第七建设有限公司在履行本判决义务时将其应负担的案件受理费一并迳付东方电气集团东方锅炉股份有限公司。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，第七建设公司与东方锅炉公司（甲方）签订《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC总承包项目土建、安装施工合同》第一章协议书，工程承包范围为土建和安装部分，安装主材由甲方提供，安装辅材料乙方负责。第二章1.1条词语定义：主合同：甲方（东方锅炉公司）与业主（粤华发电公司）签订的合同。性能验收试验：是指为业主方验收主合同附件2技术协议第一章规定的脱硝工程的各项性能保证值，按主合同附件2技术协议第七章规定所进行的试验。质量保证期：系指脱硝工程按照国家及行业相关规定，从业主签发初步验收证书签发日起，根据“缺陷责任”条款（附件二第4款），在该期间，乙方必须负责对任何设备的进行修理，以及根据上述条款规定提出的任何延长期。竣工验收：是指整套脱硝改造工程安装完成、且分系统调试全部结束后整套脱硝工程整组启动前的验收。4.1.1条，工程质量应当达甲方与业主所签本项目技术协议书给定的质量标准，质量标准的评定以技术条件中的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。7.1.3条，甲方供应的材料设备的质量由甲方负责，如需要乙方处理缺陷，处理缺陷的费用由甲方承担，费用双方协商。9.4.1条，在质量保证期内，乙方应在接到甲方的通知后7天内对因乙方原因造成缺陷进行修理或更换，消除缺陷。乙方不履行保修义务的，甲方可委托他人代为乙方履行保修义务，费用由乙方承担，乙方还应承担相应的违约责任。如果造成的缺陷严重影响工程的使用，则质量保证期按影响使用的时间相应延长。由甲方原因造成的，费用由甲方承担。10.1.2条，乙方违约。当发生下列情况时，乙方构成违约：（2）非因甲方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准。2013年8月19日，东方锅炉公司向第七建设公司传真，告知在工程竣工结算前，其对第七建设公司无工程款支付条件。2014年11月20日第七建设公司向东方锅炉公司就案涉工程发出了一份工程量确认单，次日东方锅炉公司就做出了确认。2016年1月8日，东方锅炉公司向第七建设公司传真称：其收到该公司2016年1月6日案涉项目催款函，但认为因第七建设公司施工组织上等原因，造成空预器安装、保温施工等部分施工项目委托业主完成，并且因#5机组烟道、反应器保温施工质量问题业主进行了返工消缺，现该类费用业主向其公司提出约145万元索赔。再查明，粤华发电公司与河南建工防腐有限公司于2013年12月签订的《广东粤华发电有限责任公司#5、#6炉SCR脱硝系统优化改造（保温工程）施工合同》（合同编号13技-072）复印件，合同约定：在2013年12月#5机组进行第七次A级检修，检修中需对机组部分设备和管道外的保温进行拆除和修后保温恢复，并对部分损坏、不符合要求的保温进行修复。粤华发电公司与广州申能电力技术有限公司于2014年3月签订的《广东粤华发电有限责任公司#5、6炉SCR脱硝系统优化改造（预热器保温）工程施工合同》（合同编号14技-021）复印件，合同约定：在2013年12月#5机组进行第七次A级检修，检修中需要对#5、6炉SCR脱硝系统预热器保温进行恢复，并对部分损坏、不符合要求的保温进行修复。以上事实，有案涉工程合同、东方锅炉公司与第七建设公司联系书证及二审期间第七建设公司提供的《工程现场计量签证单》、施工记录等证据予以证明。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对第七建设公司提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，案涉的5张现场工程量确认单对应的工程款423222.3元是否应由第七建设公司负担的问题。经查，该批工程量确认单形成于第七建设公司承建案涉工程期间，属于案涉工程范围，均有第七建设公司作为审核单位予以签章确认，对应的工程款由建设单位粤华发电公司代付。现无证据证明第七建设公司向粤华发电公司付还该代付款，东方锅炉公司与粤华发电公司则均确认该代付款已由粤华发电公司在应付东方锅炉公司款项中扣除，而四川华慧工程造价咨询有限公司就案涉工程造价出具的《竣工结算审核报告》，并未在竣工结算总价20478992.77元内扣除5张现场工程量确认单对应的工程款，故一审法院判决第七建设公司在案涉工程款中向东方锅炉公司返还工程款423222.3元，合理合法，本院予以支持。至于第七建设公司主张东方锅炉公司在确认结算报告后，不应事后主张权利等相关上诉意见，因该现场工程量确认单记载工程属案涉工程项目，而对应的工程款扣款实际发生于东方锅炉公司与第七建设公司签署《审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书》之后，故不具备在工程结算款中扣除该款的条件，一审判决对第七建设公司的相关持同抗辩不予支持，处理正确，且对此已作了详细的回应，本院不再赘述。关于争议焦点之二，案涉工程质量维修费用1084893.76元是否应由第七建设公司负担的问题。该费用发生于案涉工程移交粤华发电公司使用之后，2013年12月#5机组第七次A级检修中，对机组部分设备和管道外的保温进行拆除和修后保温恢复及对#5、6炉SCR脱硝系统预热器保温进行恢复，并对部分损坏、不符合要求的保温进行修复。该修复工程由粤华发电公司发包给第三方河南建工防腐有限公司、广州申能电力技术有限公司等负责。现东方锅炉公司以该修复工程为第七建设公司工程质量问题所导致，主张应由第七建设公司承担上述维修费用。经查，东方锅炉公司是粤华发电公司#5、6炉烟气脱硝（SCR）工程EPC项目总承包人，负责工程设计、设备材料及备品备件、专用工具、建筑、安装。第七建设公司作为分承包人与东方锅炉公司签订的《土建、安装施工合同》约定：“第七建设公司承包工程的范围为土建和安装部分，安装主材由东方锅炉公司提供。东方锅炉公司供应的材料设备的质量由其负责，如需要第七建设公司处理缺陷，处理缺陷的费用由东方锅炉公司承担。因第七建设公司原因工程质量达不到约定的质量标准，第七建设公司承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。在质量保证期内，第七建设公司应在接到东方锅炉公司的通知后7天内对因第七建设公司原因造成缺陷进行修理或更换，消除缺陷。第七建设公司不履行保修义务的，东方锅炉公司可委托他人代为第七建设公司履行保修义务，费用由第七建设公司承担。”故此，判定第三方实施的质量维修费用1084893.76元由第七建设公司承担，应同时满足如下条件：第一，东方锅炉公司将工程质量缺陷情况通知第七建设公司，要求其修理或更换，消除缺陷。第二，第七建设公司对于该质量缺陷问题由其负责没有争议，或有证据证明该质量问题与东方锅炉公司提供的设计服务和设备无关,属第七建设公司责任。第三，第三建设公司接到东方锅炉公司通知后，无理由拒绝维修或更换、消除缺陷，且第三方实施的维修工程费用合法合理。根据上述条件，针对维修费用的负担问题，本院具体分析如下：首先，在本案中，东方锅炉公司主张维修费用均由第七建设公司负责，但在粤华发电公司提出质量问题后，并未书面通知第七建设公司要求履行约定的保修义务，粤华发电公司也没有直接通知第七建设公司。在粤华发电公司所提的相关质量问题不能完全排除因东方锅炉公司提供的设计服务和设备存在瑕疵所致，且有证据证明东方锅炉公司与第七建设公司书面联络通畅的情况下，东方锅炉公司称其仅以口头的方式通知第七建设公司维修，并独自与粤华发电公司商定该质量问题属第七建设公司责任，同意由粤华发电公司委托第三方维修。现因第七建设公司否认收到东方锅炉公司所谓的口头通知，且对东方锅炉公司与粤华发电公司相关会议纪要内容不予追认，故本院对于东方锅炉公司的上述口头通知主张，不予采信。一审法院认为在实际施工方施工的工程出现质量问题时，根据施工合同的约定，业主方、总承包方必然会通知实际施工方进行维修，第七建设公司提出的粤华发电公司、东方锅炉公司均未通知其维修的抗辩不符合一般常理，对第七建设公司的抗辩不予采信。一审的上述认定，未全面考虑东方锅炉公司作为提供案涉工程设计服务及设备的总承包人，对于该质量问题的成因存在利害关系的具体情况，认定不当，本院予以纠正。其次，因第七建设公司对于东方锅炉公司主张的质保期间发生的质量问题归责存有争议，根据双方签订的《土建、安装施工合同》的约定，应由双方同意的工程质量检测机构进行鉴定。但东方锅炉公司至今未能就其主张的质量问题提供双方均同意的工程质量检测机构出具的鉴定意见。此外，业主粤华发电公司提供的相关《脱硝性能验收试验报告》针对的对象，已不完全是第七建设公司的施工项目，证明力不强，故不足以证明质量问题归责于第七建设公司。综上分析，因东方锅炉公司未按双方合同的约定，将工程存在质量问题及要求第七建设公司维修的相关信息有效送达第七建设公司，并在第七建设公司未参加的情况下作出相关质量问题归责于第七建设公司的认定，擅自同意由第三方维修，剥夺了第七建设公司就质量问题提出异议的相关权利，故应由其自行承担不利的法律后果。东方锅炉公司主张案涉工程质量维修费用1084893.76元应由第七建设公司负担的相关诉请，依据不足，本院不予支持。第七建设公司的相关上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，第七建设公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12445号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12445号民事判决第三项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12445号民事判决第二项为：上诉人中国化学工程第七建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人东方电气集团东方锅炉股份有限公司返还工程款423222.3元；四、驳回被上诉人东方电气集团东方锅炉股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74107元，由被上诉人东方电气集团东方锅炉股份有限公司负担65709元，由上诉人中国化学工程第七建设有限公司负担8398元。二审案件受理费18373元，由上诉人中国化学工程第七建设有限公司负担7648元，被上诉人东方电气集团东方锅炉股份有限公司负担10725元。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  庞智雄二〇二一年三月十八日法官助理欧翘书记员林丽敏