湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12021号上诉人（原审原告暨被告）：李思，女，1992年1月2日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：李江**（系李思之父），1957年9月1日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：肖雯慧，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：麦德龙商业集团有限公司武汉硚口商场，住所地：湖北省武汉市硚口区解放大道**。负责人：NicolasLouisEugeneGAUTHERON，系该商场营运总监。委托诉讼代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，湖北维力律师事务所律师。上诉人李思因与被上诉人麦德龙商业集团有限公司武汉硚口商场（以下简称麦德龙公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初523号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案，李思及其诉讼代理人李江**、肖雯慧，麦德龙公司的委托诉讼代理人彭晓红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李思上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持李思的一审诉讼请求。二、本案诉讼费用由麦德龙公司承担。事实与理由：一、对一审判决判项一中的一次性伤残就业补助金的金额有异议。上诉人李思于2017年4月7日遭受工伤，因被上诉人麦德龙公司怠于为上诉人李思申请工伤认定及申报工伤待遇，导致上诉人李思无法及时享受工伤保险待遇，且至今被上诉人麦德龙公司都未将应付的工伤费用支付给上诉人李思，案件拖延至今，上诉人李思必然产生相应的损失，故一次性伤残就业补助金应当按照起诉时（2019年12月24日起诉）统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即按照2018年武汉市职工月平均工资为基数计算，金额为73671元/年÷12个月×12个月=73671元。二、对一审判决认定的停工留薪期的起始时间、时长、金额有异议。关于停工留薪期的起始时间问题，上诉人李思于2017年4月7日遭受工伤，到2017年7月4日被通知解除劳动关系，其间上诉人李思从未停工，一直在带伤工作，因此停工留薪期应当从解除劳动关系之日起计算，即从2017年7月4日起计算。关于停工留薪期的时长问题，上诉人李思不服一审的停工留薪期鉴定结果，并且认为不应当启动该鉴定，该鉴定程序违法。在一审过程中，一审法院依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》（以下筒称《办法》）第五条的规定，要求上诉人李思对用人单位在诉讼过程中确定的停工留薪期进行鉴定，但是该《办法》第三条规定“工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。”说明该《办法》仅适用于职工与用人单位之间存在劳动关系的情况下如何确定停工留薪期。而本案诉至法院时，上诉人李思已经被被上诉人麦德龙公司违法辞退，被认定为工伤时双方劳动关系早已解除，故不再适用上述《办法》，更不应依据上述《办法》来确定及鉴定停工留薪期，一审法院启动该鉴定程序没有法律依据，鉴定结果不符合法律规定，应当依法撤销。上诉人李思认为停工留薪期应当自2017年7月4日起计算12个月，金额为38067.6元（离职前12个月工均工资3127.3元×12个月）。三、对于一审法院未支持的项目：治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、生活护理费、营养费、交通费等，均是遭受工伤后必然产生的费用，应当予以支持。对于2015年3月至10月期间，上诉人李思实际上是与被上诉人麦德龙公司建立劳动关系，其间应实行同工同酬，对工资差额11681.48元，应予补发。对于2017年4月至6月期间，上诉人李思被克扣的工资1631.52元；应予补发。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人李思的一审诉讼请求，维护劳动者的合法权益。麦德龙公司辩称，1．李思的一次性伤残补助金已经按照工伤保险条例发放，并且该款项是社保机构审核的标准，与我司无关。2．停工留薪期是依据李思申请，由相关机构进行的鉴定。3．我司已经足额发放李思的工资，不存在拖欠工资的情形。请求驳回李思的全部上诉请求。李思向一审法院提出诉讼请求：1．麦德龙公司向李思支付治疗工伤的医疗费用14770.93元、住院伙食补助费1400元（14天×100元）；2．麦德龙公司向李思支付停工留薪期间工资福利待遇38067.6元（离职前12个月月平均工资3127.3元×12个月）、生活护理费35214元（2018年适用的湖北省居民服务和其他服务业劳务报酬标准为35214元/年）；3．麦德龙公司向李思支付一次性伤残补助金29574元（本人工资3286元×9个月）；4．麦德龙公司向李思支付一次性医疗补助金49114元（2018年武汉市在岗职工月平均工资73671元÷12×8个月）；5．麦德龙公司向李思支付一次性伤残就业补助金73671元（2018年武汉市在岗职工月平均工资73671元÷12×12个月）；6．麦德龙公司向李思支付营养费2000元、交通费1000元；7．麦德龙公司向李思支付2017年4月、5月、6月克扣的工资1631.52元（每月543.84元×3个月）；8．麦德龙公司向李思支付2015年3月至10月期间克扣的工资1600元（每月200元×8个月）。2020年8月26日，李思向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，将其诉讼请求8变更为：“麦德龙公司向李思支付2015年3月至10月期间克扣的工资11681.48元”。麦德龙公司向一审法院提出诉讼请求：1．麦德龙公司不向李思支付停工留薪期工资差额30112.71元；2．驳回李思的全部仲裁请求。一审法院认定事实：李思与湖北华夏创业管理顾问有限公司（以下简称“华夏公司”）曾签订期限自2015年3月9日起至2017年3月8日止的劳动合同，该合同约定华夏公司派遣李思至麦德龙公司从事收银工作。2015年11月1日，李思与麦德龙公司签订期限自2015年11月1日起至2018年10月31日止的劳动合同。2017年，李思在工作期间被商场收银处的传送带打伤。李思于2017年4月10日到武汉市普爱医院就诊后，该医院诊断其右肩锁韧带损伤。2017年7月，麦德龙公司作出解除劳动合同通知书，以李思已经连续旷工18天、严重违反公司纪律为由，解除了其与李思的劳动合同。麦德龙公司的该解除劳动关系的行为经湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初2402号民事判决书及湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终8419号民事判决书均认定属于违法解除。上述民事判决书均认定李思离职前12个月的月平均工资为3127.30元（已计算社会保险和公积金的个人应缴部分）。麦德龙公司在双方劳动关系存续期间为李思缴纳了社会保险费。在2017年4月至2017年6月期间，麦德龙公司按月向李思发放的工资分别为2325.29元、2306.30元、2783.74元。上述金额均包含了社会保险和公积金的个人应缴部分。2018年7月31日，李思向一审法院提起诉讼，请求麦德龙公司向其支付2017年4月至7月的病假期间的工资2115元、2015年3月9日至2015年11月1日期间克扣的工资1200元，并请求麦德龙公司协助其办理失业保险及医药费的领取手续，如办理不成，则赔偿失业保险损失26040元、支付医药费37200元。一审法院于2018年11月28日做出（2018）鄂0104民初4476号民事判决书，判决麦德龙公司于判决书生效后10日内为李思办理失业保险金申领手续，并驳回了李思的其它诉讼请求。李思不服该判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。2019年3月25日，湖北省武汉市中级人民法院做出（2019）鄂01民终744号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该民事判决书确认李思在2017年4月4日至2017年6月9日期间的上班时间为：2017年4月4日至4月7日、2017年4月9日，2017年5月2日、5月4日、5月6日、5月9日、5月11日至5月14日、5月16日、5月18日至5月21日、5月23日、5月25日至5月28日、5月30日，2017年6月1日至6月2日、6月8日至6月9日。该民事判决书并确认李思在2017年4月4日至2017年6月9日期间的休假时间为：2017年4月12日至4月13日为全薪病假、4月14日至4月15日、4月16日至4月30日为部分工资病假、5月7日为生日假、6月3日至6月7日、6月10日至6月16日为部分工资病假。该民事判决书未支持李思要求的2017年4月至2017年7月间的病休假工资的理由是李思的工伤认定诉讼尚未终结，李思可在该程序终结后另行主张权利。2017年7月，李思向武汉市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）提交工伤认定申请，要求认定其2017年4月7日右手肩、脊柱系因工受伤。2017年9月11日，市人社局作出武人社工险决字（2017）第2164号《不予认定工伤决定书》。李思不服该决定书，向武汉市人民政府申请行政复议。2017年12月11日，武汉市人民政府（以下简称“市政府”）作出武政复决［2017］第313号《行政复议决定书》，维持了该决定书。李思即向湖北省武汉市江岸区人民法院提起行政诉讼。该法院审理后于2018年3月出具（2018）鄂0102行初6号行政判决书，判决撤销了市人社局作出的武人社工险决字（2017）第2164号《不予认定工伤决定书》和市政府作出的武政复决［2017］第313号《行政复议决定书》，并责令市人社局在判决生效后60日内针对李思提出的工伤认定申请依法重新作出行政行为。市人社局及市政府不服该判决，上诉至湖北省武汉市中级人民法院。2018年7月，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01行终327号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月10日，市人社局作出武人社工险决字（2018）第2209号《认定工伤决定书》，认定李思的右肩受伤为工伤。麦德龙公司不服该决定，向湖北省人力资源和社会保障厅（以下简称“省人社厅”）申请行政复议。2019年1月11日，省人社厅作出了维持该认定工伤决定的行政复议决定。麦德龙公司不服该决定，起诉至武汉铁路运输法院。该院审理后作出（2019）鄂7101行初59号行政判决书，判决驳回麦德龙公司的诉讼请求。麦德龙公司上诉至武汉铁路运输中级法院后，该院于2019年10月28日作出（2019）鄂71行终60号行政判决书，判决驳回麦德龙公司的上诉，维持原判。2019年3月25日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字［2018］940号《再次鉴定结论书》，鉴定李思工伤的致残等级为九级。该鉴定结论为最终结论。2018年12月13日，李思向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，后又于2019年5月9日提出变更仲裁申请书，其变更后的请求为依法裁令麦德龙公司支付李思：1．治疗工伤的医疗费用14770.93元、住院伙食补贴1400元；2．停工留薪期间工资福利待遇38067.6元、生活护理费35214元；3．一次性伤残补助金29574元；4．一次性医疗补助金45328元；5．一次性伤残就业补助金67992元；6．营养费2000元、交通费1000元；7.2017年4月、5月、6月克扣的工资1631.52元；8.2015年3月至10月期间克扣的工资1600元。2019年12月2日，麦德龙公司向社保部门为李思办理了工伤待遇领取手续。2019年12月18日，武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会作出硚劳人仲裁字［2019］第468号仲裁裁决书，裁决：一、麦德龙公司应自本裁决书生效之日起十五日内为李思向社保部门就工伤待遇进行申报，具体是否符合条件领取，由社保部门进行核定；二、麦德龙公司应自本裁决书生效之日起十五日内向李思支付一次性伤残就业补助金67992元（5666元×12个月）、停工留薪期工资差额30112.71元（3127.30元/月×12个月-7414.89元），本项金额共计98104.71元；三、驳回李思其他仲裁请求。李思、麦德龙公司均不服该裁决，于2020年1月14日分别向一审法院起诉。诉讼中，社保部门于2020年1月20日向李思发放了25424.10元，于2020年2月13日向李思发放了44693.46元。因双方当事人对李思的停工留薪期的起止时间存在争议，李思于2020年6月16日向一审法院提交《工伤停工留薪期确认申请书》，请求对其工伤停工留薪期进行确认鉴定。2020年6月23日，一审法院依法委托武汉市劳动能力鉴定委员会进行鉴定。2020年8月6日，一审法院收到武汉市劳动能力鉴定委员会邮寄送达的《函复》，该鉴定委员会确认李思工伤后的停工留薪期为二个月。李思对该《函复》有异议，并于2020年8月7日向一审法院提交《异议书》，其认为本次鉴定没有法律依据，存在程序违法，应当依法撤销鉴定结论。2020年8月17日，武汉市劳动能力鉴定中心作出《关于李思停工留薪期事宜的回复》，其认为该鉴定结论是否发生效力应由法院或仲裁部门来判决。一审法院认为，在李思与麦德龙公司的劳动关系存续期间，麦德龙公司已为李思缴纳了社会保险费。李思在工作中受伤并经认定为工伤，经鉴定致残程度为九级，其依法应该获得相应的工伤待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。由于麦德龙公司已于2019年12月2日向社保部门为李思办理了工伤待遇领取手续，且李思在本案诉讼中已陆续收到了社保部门向其发放的工伤待遇25424.10元、44693.46元，现李思请求麦德龙公司向其支付治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的诉讼请求，依法不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。武汉市劳动能力鉴定委员会接受一审法院委托后已确认李思工伤后的停工留薪期为二个月，故麦德龙公司应当向李思支付其停工留薪期内的工资6254.60元（3127.30元/月×2个月）。结合李思在该期间的上班时间、休假时间及麦德龙公司在该期间发放李思工资等情况，麦德龙公司应向李思支付停工留薪期的工资差额5212.24元。由于李思与麦德龙公司的劳动关系已于2017年7月解除，故麦德龙公司应当向李思支付一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残的一次性伤残就业补助金标准为12个月的统筹地区上年度职工月平均工资。现李思请求麦德龙公司向其支付一次性伤残就业补助金73671元，金额过高。由于麦德龙公司愿意向李思支付一次性伤残就业补助金67992元，予以准许，故麦德龙公司应当向李思支付一次性伤残就业补助金67992元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于李思主张的麦德龙公司向其支付营养费2000元、交通费1000元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。李思请求麦德龙公司向其支付2017年4月、5月、6月克扣的工资1631.52元的诉讼请求，与其所主张的停工留薪期内的工资福利待遇的诉讼请求重复，对该诉讼请求不予支持。关于李思请求麦德龙公司向其支付2015年3月至10月期间克扣的工资的诉讼请求，由于李思在一审法院（2018）鄂0104民初4476号、湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终744号民事诉讼中已经提出过主张，并已经过实体处理，且上述案件已经发生法律效力，故对该诉讼请求不予审理。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、麦德龙公司自判决生效之日起十日内向李思支付一次性伤残就业补助金67992元。二、麦德龙公司自判决生效之日起十日内向李思支付停工留薪期的工资差额5212.24元。三、驳回李思的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由麦德龙公司负担。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人争议的焦点问题，评判如下：1．关于李思要求麦德龙公司支付一次性医疗补助金49114元、一次性伤残补助金29574元、治疗工伤的医疗费用14770.93元、住院伙食补助费1400元、生活护理费35214元、交通费1000元、营养费2000元的问题。按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。由于麦德龙公司已于2019年12月2日向社保部门为李思办理了工伤待遇领取手续，由社保部门支付上述费用，且李思在本案诉讼中已陆续收到了社保部门向其发放的工伤待遇款项25424.10元和44693.46元，现李思请求麦德龙公司向其支付一次性医疗补助金49114元、一次性伤残补助金29574元、治疗工伤的医疗费用14770.93元、住院伙食补助费1400元（14天×100元）、生活护理费35214元、交通费1000元的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。李思要求麦德龙公司支付营养费2000元，不属于工伤赔偿范围，本院不予支持。2．关于李思要求麦德龙公司支付停工留薪期间工资福利待遇38067.6元的问题。停工留薪期，是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。经武汉市劳动能力鉴定委员会认定，李思工伤后的停工留薪期为二个月，该鉴定结论符合相关规定认定停工留薪期间的标准。李思上诉认为，工伤停工留薪期应当从解除劳动关系之日起计算，没有法律依据。3．关于李思要求麦德龙公司支付一次性伤残就业补助金73671元的问题。按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。李思2017年已从麦德龙公司离职，其要求按照2018年度职工月平均工资计算一次性伤残就业补助金不符合上述规定。4．关于李思要求麦德龙公司支付2017年4月、5月、6月克扣的工资1631.52元的问题。麦德龙公司已经向李思支付了该段时间的工资，一审法院也按照停工留薪期工资的法律规定判决麦德龙公司向李思支付停工留薪期工资，故李思上诉请求再次要求麦德龙公司支付该段时间的克扣工资，系重复请求，对于该诉讼请求不予支持。5．关于李思要求麦德龙公司支付2015年3月至10月期间克扣的工资11681.48元的问题。由于李思已在与麦德龙公司已生效的另案中已经提出过主张，已经过实体处理，另案判决已经发生法律效力，故本院对该诉讼请求不予审理。综上，李思的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李思负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二一年三月十八日法官助理胡博书记员胡博