湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终798号上诉人（原审原告）：武汉武商超市管理有限公司，住所地武汉市江汉区常青路**。法定代表人：朱曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓芬，女，该公司员工。委托诉讼代理人：钱璐，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李凤悟，男，汉族，1970年7月13日出生，住武汉市汉阳区，上诉人武汉武商超市管理有限公司（以下简称武商超市）与被上诉人李凤悟劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初4991号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。武商超市上诉请求：1.依法判决武商超市于2020年5月28日解除与李凤悟的劳动合同系合法解除，无需支付解除劳动关系经济补偿金。双方劳动合同关系存续至2020年5月28日。2.改判李凤悟月工资为4929.35元。3.改判武商超市无需再次支付李凤悟2020年4月工资。事实与理由：一、2017年4月1日，李凤悟调入武商超市，双方签订劳动合同，建立劳动关系。2020年5月28日，因李凤悟违纪，武商超市依法解除与李凤悟的劳动合同。武商超市与李凤悟在2017年4月1日至2020年5月28日期间存在劳动合同关系。二、因李凤悟的违纪，武商超市依法依规解除与李凤悟的劳动合同，合理合法，不存在解除劳动关系经济补偿金问题。自2020年4月12日起，李凤悟既不办理假事手续，也不到岗上班，截止2020年5月28日，李凤悟旷工47天，其行为已严重违反武商超市公司规章制度，武商超市根据《劳动合同法》第三十九条及武商超市企业规章制度，并征求工会意见，解除了与李凤悟的劳动合同。2020年6月8日晚20:00左右，武商超市安排专人上门给李凤悟送达了《解除劳动合同决定》及《劳动合同解除证明》，李凤悟收到《解除劳动合同决定》及《劳动合同解除证明》，双方劳动合同关系解除。综上所述，武商超市对李凤悟的调岗行为，并未变更劳动合同，合理合法，并不违反法律规定；且在核算2020年4月、2020年5月工资时，并未降低李凤悟的工资标准，未降薪。不符合《劳动合同法》第三十八条规定之情形，不应支付经济补偿金。三、武商超市系零售企业，经报武汉市人力资源和社会保障局审批，执行综合计算工时工作制，月度平均计薪天数为26.08天；李凤悟劳动合同解除前十二个月（2019年6月-2020年5月）平均工资应为4929.35元。一审法院在核算李凤悟月工资时，其适用的月平均计薪天数错误，核算期间错误，对李凤悟劳动合同解除前十二个月的平均工资核算错误。四、武商超市依法依规正常核发李凤悟2020年4月工资，不存在再次支付李凤悟4月份工资问题。2020年4月12日至2020年4月30日，李凤悟未办理任何假事手续，未到店到岗上班，造成旷工事实。根据有关规定及武商超市企业管理规定，李凤悟2020年4月工资核算中出勤扣款以旷工19天核算，代扣代缴五险一金个人部分后，李凤悟2020年4月工资实发金额为零。一审法院基于错误的月工资认定，核箅李凤悟2020年4月工资是明显错误的。李凤悟辩称，请求驳回上诉，维持原判。武商超市向一审法院起诉请求：1.判决武商超市于2020年5月28日解除与李凤悟的劳动合同系合法解除，不需要支付解除劳动关系经济补偿金。双方劳动合同关系存续至2020年5月28日；2.判决武商超市无需再次支付李凤悟2020年4月工资；3.判决仲裁裁决认定的带薪年休假待遇损失差额计算错误。一审法院认定事实：2008年7月18日，李凤悟入职武汉武商贩连锁有限公司。2017年4月1日，李凤悟与武商超市签订自2017年4月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定甲方（即武商超市）因工作需要，安排乙方（即李凤悟）的工作部门为相关部门，工作岗位为相关岗位，工作地点为湖北省；甲方可以根据工作需要，在武商集团范围内调整乙方的工作单位、工作地点、工作部门、工作岗位等；甲方根据工作需要和公司各项规章制服的规定，对乙方进行管理；乙方已学习甲方的《武商集团员工手册》和相关规章制度，并愿严格遵守甲方的《武商集团员工手册》和相关规章制度和纪律，服从管理，积极做好工作；甲方实行每周40小时工作制，确因工作需要，在征得乙方同意后，可以安排乙方超时加班，并为乙方安排同等时间的调休或按规定向乙方支付加班费；每月工资按买手考核方案执行；乙方工作岗位调整后，其工资按照甲方薪酬办法所规定的同岗位、同工种、同职务标准执行；当乙方存在违反《武商集团员工手册》和相关规章制度，达到解除劳动合同条件或乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方可以解除劳动合同等内容。武商超市认可李凤悟与武汉武商量贩连锁有限公司的工龄连续计算。2018年10月开始，李凤悟工作岗位为卖场主管。2020年4月4曰，武商超市出具《员工调配单》，载明：因李凤悟不胜任主管岗位，经双方协商一致，将李凤悟工作岗位由卖场主管调整为卖场领班，根据员工手册和劳动合同条款约定，岗位调整后薪酬将根据公司薪酬管理相关规定同步调整。李凤悟未在《员工调配单》上签字。2020年4月7日，武商超市发文免去李凤悟沌口店卖场主管职务。武商超市称，李凤悟自2020年4月5曰开始到卖场领班岗位工作，一直工作至2020年4月11日，2020年4月李凤悟完整考勤8天，不完整考勤2天。武商超市提交的考勤表显示李凤悟自2020年4月12曰起未打卡（除2020年4月16曰早上外）李凤悟称其2020年4月12日到门店上班并向领导申诉，但未打卡、未到具体岗位。武商超市与李凤悟于2020年4月16日上午和2020年4月20日下午就李凤悟降职事宜进行了沟通，但协商未果。2020年4月24日，李凤悟向武商超市邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，通知书载明：因武商超市未安排带薪年休假待遇亦未支付相应加班工资、未支付每周加班一天及每天延长工作时间的加班工资、未依法及时足额缴纳社会保险、未经协商单方调整工作岗位、单方面增加劳动强度且未按约定提供劳动条件等原因被迫解除劳动关系等内容。该邮件被拒收退回。2020年4月26日，李凤悟向武商超市员工发送该通知图片。武商超市《员工手册》规定，旷工四小时以上（含四小时）属于严重过失，可以无条件无补偿解除劳动合同。李凤悟于2017年4月1曰向武商超市出具《承诺书》，表示对武商超市《员工手册》内容已了解和掌握，并愿意严格执行自愿遵守。2020年4月15日至2020年5月18日期间，武商超市多次微信通知李凤悟立即到岗上班并告知李凤悟无任何假事不到岗属于旷工行为。2020年4月30日，武商超市员工前往李凤悟位于武汉市汉阳区的家中送达书面《上班通知书》，未送达成功。2020年5月1日和2020年5月6日，两次向李凤悟邮寄回店办理手续通知，但邮件均被拒收退回。2020年5月11曰，通过微信向李凤悟发送回店办理手续通知。2020年5月21日，武商超市沌口店召开主题为“关于李凤悟员工处理意见的讨论”的工会小组会议，并经门店行政会讨论决定：因李凤悟无理由旷工40天，根据员工手册第5章第60条第3款第1项给予李凤悟记严重过失一次，解除劳动合同。2020年5月26日，武商超市工会同意前述决定。2020年5月28曰，武商超市作出《对李凤悟解除劳动合同的决定》。2020年6月8曰晚上，武商超市员工前往李凤悟位于武汉市汉阳区的家中将该决定及《劳动合同解除证明》送达李凤悟本人。2020年6月9曰，通过微信向李凤悟发送《解除劳动合同证明》和《对李凤悟解除劳动合同的决定》，李凤悟在微信中回复其未签收邮件，因此武商超市员工发送微信消息通知其相关解除劳动合同决定和证明内容。另查明，2017年5月至2019年5月，武汉市人力资源和社会保障局准予武汉武商集团股份有限公司实行综合计算工时工作制，实施范围包括武商集团及所属商业零售公司、物业公司，行政许可有效期均为一年，其中买手岗位按季度计算工时，每季度人均超时数为24小时。再查明，武商超市认可李凤悟2019年未休年休假剩余3天。李凤悟2019年4月及2019年7月至2020年3月实发工资合计42,684.37元，社保个人承担部分合计7,164.25元，公积金个人承担部分合计8,265.60元。武商超市称李凤悟2020年4月和5月工资缴纳社保和公积金后经核算工资为负数。李凤悟认可武商超市为其缴纳了2020年4月和5月的公积金，每月1,733.76元。武商超市为李凤悟缴纳了2017年5月至2020年6月的社会保险，其中2020年4月和5月社保个人承担部分均为751.03元。还查明，李凤悟向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认李凤悟与武商超市在2008年7月18日至2020年4月24日期间的劳动关系；2.武商超市支付李凤悟2008年7月18日至2020年4月24日期间被迫解除劳动关系的经济补偿金73,920.96元；3.武商超市支付蓉告李凤悟2020年4月工资3,116元；4.武商超市支付李凤悟2008年7月18日至2020年4月24日期间应休未休年休假的加班工资共计16,993.32元；5.武商超市支付李凤悟2008年7月18日至2020年4月24日期间的每周末加班一天的加班工资共计88,365.29元；6.武商超市支付李凤悟由工伤保险基金支付的一次性伤残补助43,120.56元；7.武商超市支付李凤悟由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金36,834元；8.武商超市支付李凤悟一次性伤残就业补助金49,112元；9.武商超市支付李凤悟停工留薪期期间的工资待遇18,480.24元；10.武商超市为李凤悟办理失业保险的领取手续，若因武商超市原因导致李凤悟无法办理失业保险，则应赔偿失业保险待遇损失共计35,712元。该委于2020年8月3日作出武开劳人仲裁字〔2020〕第221号仲裁裁决书，裁决：确认李凤悟与武商超市在2017年4月1曰至2020年4月24日期间存在劳动合同关系；武商超市向李凤悟支付解除劳动关系经济补偿金73,920.96元、2020年4月工资3,116元、2019年的未休带薪年休假待遇损失差额1,699.33元、一次性伤残就业补助49,112元；武商超市为李凤悟办理一次性工伤医疗补助金的申领手续，李凤悟应予以配合；武商超市将李凤悟的失业人员名单告知社会保险经办机构，如因武商超市未及时上报失业人员名单导致李凤悟无法领取失业金的，则由武商超市按社会保险经办机构核定的金额直接支付给李凤悟；驳回李凤悟的其他仲裁请求。武商超市不服该裁决，法定期间诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为：武商超市和李凤悟双方均未就武开劳人仲裁字〔2020〕第221号仲裁裁决中的武商超市支付李凤悟一次性伤残就业补助金49,112元、办理一次性工伤医疗补助金的申领手续和办理失业金领取手续向法院起诉，视为双方均认可前述仲裁裁决内容，一审法院予以确认。关于2020年4月工资，一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，武商超市提供的考勤表显示自2020年4月12日起（除2020年4月16日早上外）李凤悟未打卡，李凤悟2020年4月完整考勤8天。李凤悟主张其2020年4月12日之后到门店上班但未打卡、未到具体岗位，但并未提交充足证据证明其正常提供劳动，应自行承担不利法律后果。一审法院核算，李凤悟2020年4月应发工资为519.62元[（42,684.37+7,164.25+8,265.60）÷10÷21.75×8-866.88-751.03]，武商超市要求无需支付李凤悟2020年4月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于带薪年休假待遇损失，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。本案中，李凤悟2019年未休年休假剩余3天，武商超市应当支付李凤悟带薪年休假待遇损1,603.15元[42,684,37+7，164.25+8,265.60÷10÷21.75×3×200%]。武商超市主张按照4,929.35元/月计算未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于双方劳动关系解除时间，一审法院认为，邮件虽因收件人拒收而被退回，但邮件详情单上载明的文件名称《被迫解除劳动关系通知书》已清晰表明李凤悟的主张，且收件人地址为武商超市工商注册地址，邮件在到达收件处被拒收退回，李凤悟解除劳动关系的意思表示应视为已经到达武商超市，且李凤悟已于2020年4月26日通过短信微信向武商超市发送该通知书，双方劳动关系应自2020年4月26日起解除。因李凤悟仲裁时主张双方劳动关系存续至2020年4月24日，一审法院予以确认。武商超市2020年5月28日作出解除劳动合同决定时，双方已不存在劳动关系。武商超市还主张社保缴纳至2020年6月可以证明劳动关系存续至2020年5月，但劳动合同解除时间与社保减员时间并非必然一致，武商超市该主张本院不予认可。故，武商超市主张双方劳动关系存续至2020年5月28日的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿金，武商超市未能提供充分证据证实李凤悟不胜任工作岗位且经培训后仍不能胜任的情形下，单方面对李凤悟做出调岗降薪处理的依据不足。武商超市在调岗不具备合理性的情况下，认定李凤悟旷工亦依据不足。李凤悟以此为由主张解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”情形，武商超市依法应向李凤悟支付解除劳动关系的经济补偿。同时，武商超市认可李凤悟自2008年7月起在武汉武商量贩连锁有限公司处的工龄合并计算，因此武商超市应当向李凤悟支付的经济补偿为69,737.04元[42,684.37+7,164.25+8,265.60）÷10×12]，武商超市主张不支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，武商超市的诉讼请求，一审法院部分不予支持。依照中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认李凤悟与武商超市在2017年4月1日至2020年4月24日期间存在劳动合同关系；二、武商超市于判决生效之日起5日内向李凤悟支付一次性伤残就业补助金49,112元，并协助李凤悟办理一次性工伤医疗补助金的申领手续和失业金领取手续；三、武商超市于判决生效之日起5日内向李凤悟支付2020年4月工资519.62元；四、武商超市于判决生效之日起5日内向李凤悟支付2019年带薪年休假待遇损失1,603.15元；五、武商超市于判决生效之日起5日内向李凤悟支付经济补偿金69,737.04元；六、驳回武商超市的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由武商超市负担（已缴纳）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于武商超市的上诉主张评判如下：武商超市提出其与李凤悟的劳动关系存续期间为2017年4月1日至2020年5月28日，一审法院认定劳动关系存续至2020年4月24日至是错误的。本案中，武商超市未能提供充分证据证实李凤悟不胜任工作岗位且经培训后仍不能胜任的情形下，单方面对李凤悟做出调岗降薪处理的依据不足。李凤悟据此向武商超市提出解除劳动关系符合法律规定，2020年4月24日李凤悟向武商超市工商注册地址邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，该邮件虽因收件人拒收而被退回，但邮件详情单上载明的文件名称已表明李凤悟解除劳动关系的意思表示，且可视为已送达武商超市。武商超市2020年5月28日作出解除劳动合同决定时，双方已不存在劳动关系，同时劳动合同解除时间与社保减员时间并非必然一致，武商超市上述主张本院不予支持。关于武商超市提出因李凤悟违纪，武商超市依法解除与其劳动合同的主张。前述已对李凤悟合法解除劳动合同进行了阐述，武商超市提出上述主张的证据不足，本院不予支持，应给予李凤悟经济补偿金。关于武商超市提出李凤悟的月平均工资计算错误的主张。一审法院在月平均工资的计算中，因李凤悟有两个月病休，未能提供正常劳动，将其扣除符合公平原则。综合工时制是以标准工作时间为基础，以一定期限为周期，综合计算工作时间的工时制度，但其综合计算周期内的总实际工作时间并不能超过法定标准工作时间，一审法院按照月计薪天数21.75天进行计算并无不当。综上，武汉武商超市管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉武商超市管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  周伶俐二〇二一年三月四日法官助理孙仪书记员梅婷