河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫01民终2358号 上诉人（原审被告）：党鑫，男，1986年8月6日出生，汉族，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：庞恒杰，河南千业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张春华，男，1990年3月18日出生，汉族，住河南省民权县。 上诉人（原审被告）：武金彩，女，1992年8月3日出生，汉族，住河南省安阳市滑县。 委托诉讼代理人：武贵彩，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王如仓，男，1974年10月12日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：王攀，河南聚铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹彦彬，男，1990年7月16日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。 被上诉人（原审被告）：胡新龙，男，1989年1月1日出生，汉族，住河南省固始县。 被上诉人（原审被告）：崔苏琴，女，1987年12月21日出生，汉族，住郑州市金水区。 被上诉人（原审被告）：祝林龙，男，1993年5月12日出生，汉族，住河南省安阳市内黄县。 委托诉讼代理人：汪静，河南陆达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈磊，男，1987年11月7日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：徐萌萌，女，1991年11月19日出生，汉族，住河南省中牟县。 上诉人张春华、武金彩、党鑫因与被上诉人王如仓、崔苏琴、徐萌萌、祝林龙、胡新龙、陈磊、尹彦彬财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初34210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人党鑫的委托诉讼代理人庞恒杰，上诉人张春华，上诉人武金彩的委托诉讼代理人武贵彩，被上诉人王如仓的委托诉讼代理人王攀，祝林龙的委托诉讼代理人汪静，被上诉人陈磊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张春华上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回王如仓对张春华的诉讼请求；2.依法判令王如仓承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审适用法律错误。一、王如仓明知张春华是郑州瀛创商务信息咨询有限公司员工，且其投资款项也是直接打入公司账户为公司实际占有和使用，故建立合同关系的系郑州瀛创商务信息咨询有限公司，张春华的行为仅为职务行为且已依法承担相应的刑事责任。根据法律规定王如仓的财产损失应由郑州瀛创商务信息咨询有限公司承担，且该公司目前仍处于存续状态，故原审判决张春华承担责任，属于适用法律错误。二、期货投资属于市场行为，是否买进卖出取决于投资人的抉择，即便是张春华提供建议，是否进行充值系王如仓抉择，故王如仓对其损失存在过错。原审判决在进行责任认定时未考虑王如仓对损害发生或者扩大存在过错的情况，属于适用法律错误。三、本案已经追究刑事责任，并且已退赃并缴纳罚金，退赃的钱可以用作赔偿受害人。四、公司账户有一定金额的资金，可以赔偿受害者，所有案涉未退赃人员一直在积极缴纳罚金并退赃。 陈磊辩称，没有意见。 祝林龙辩称，无异议。 党鑫上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回王如仓的诉讼请求；2.依法判令王如仓承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.党鑫与原审被告等人因涉嫌刑事犯罪已经被郑州市金水区人民法院以非法经营罪判处刑罚，目前正在服刑。该刑事判决书主文同时写明，责令党鑫等人退赔违法所得，依法上缴国库。根据《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”与《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”之规定，在刑事判决书已经写明追赃退赔的情况下，王如仓应当通过追赃退赔程序挽回损失，现追赃退赔程序正在进行当中，王如仓也未提交证据证明刑事追赃程序已经终结或者损失无法挽回的情形，因此应当判决驳回其一审诉讼请求。2.人民法院生效刑事判决已对被害人的财产损失作出处理，该判决书结果具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。被害人另行提起民事诉讼，违反一事不再理原则。王如仓应先通过执行程序进行救济，对王如仓的一审诉讼请求应不予支持。3.只要刑事判决书中明确了相关的犯罪数额，其责令退赔、追缴违法所得的内容就具有可执行性，被害人应先通过执行程序弥补损失，不能径行提起民事诉讼，否则可能出现“一事二理”情形，形成两份事实与数额不同的生效判决，同时也造成民事执行程序与刑事退赔程序出现竞合，浪费宝贵的司法资源。 陈磊辩称，没有意见。 祝林龙辩称，对上诉状无异议。 武金彩上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回王如仓对武金彩的诉讼请求；2.依法判令王如仓承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决基本事实认定错误。王如仓作为完全民事行为能力人，对于投资风险应当充分认知，武金彩的过错为未经国家相关部门批准非法经营期货，且而该过错并非导致王如仓损失的必然因素，原审判决根据武金彩的行为构成犯罪，便认定其侵害了王如仓的财产权益，明显属于基本事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应通过追缴或者责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。本案中（2019）豫0105刑初27号刑事判决书已判决武金彩退赔违法所得，且已启动执行程序，故王如仓就其财产另行提起民事诉讼，应依法予以驳回。 陈磊述称，没有意见。 祝林龙述称，无异议。 王如仓对张春华、党鑫、武金彩的上诉共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1.张春华、党鑫、武金彩侵权事实清楚，侵权行为与王如仓的损害后果存在因果关系。张春华、党鑫、武金彩存在过错，三人的违法行为使得王如仓产生错误认知。涉案犯罪行为的闭环管理特征明显，王如仓的损失与张春华、党鑫、武金彩的违法行为存在因果关系。2.本案属于人民法院受案范围。张春华、党鑫、武金彩的犯罪行为除了损害市场经济秩序，同时也侵害了王如仓的合法财产权益。本案不适用刑法第64条、刑诉法司法解释第138、139条及《最高院关于刑法第64条适用的批复》的规定，（2019）豫0105刑初27号刑事判决书将王如仓定性为刑事案件的证人，未赋予刑事被害人的角色，在判决书主文中也没有为王如仓设定刑事责任退赔程序或追缴后的退赔，而是将违法所得退还后上交国库。 崔苏琴、徐萌萌、胡新龙、尹彦彬未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 王如仓向一审法院起诉请求：1.判决党鑫、尹彦彬、胡新龙、崔苏琴、张春华、武金彩、祝林龙、陈磊、徐萌萌赔偿王如仓本金316299元，并支付该本金所产生的利息7907元（暂计算至2019年8月26日，以后按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费用由九被告承担。 一审法院审理查明：该院（2019）0105刑初27号刑事判决书中认定的事实：2017年10月至2018年8月份，被告人党鑫、尹彦彬在郑州市金水区金水路英协路盛润国际广场东座1201室成立郑州瀛创商务信息咨询有限公司，在没有经营期货资质的情况下，开发一款名为“全民期教”app的炒期货软件，该软件实为虚拟炒期货平台，完全脱离国际炒期货大盘，平台上所有期货数据源均从其他公司购买，并由第三方支付平台提供资金结算服务。党鑫、尹彦彬招聘胡新龙为市场部销售总监，崔苏琴为财务总监，被告人张春华为炒期货分析师，陈磊、武金彩、徐萌萌、祝林龙分别为市场部四个业务小组组长。小组组长及组员在胡新龙的管理下，利用虚假的身份通过互联网向不特定人员宣传在“全民期教”app炒期货能赚钱，引诱客户进入公司的微信群，分析师张春华在微信群中引导客户入金交易期货，从中赚取高额手续费和客损。崔苏琴负责统计每名客户的入金额，负责向员工发放工资和提成。经河南省光明会计师事务所有限公司审计，党鑫、尹彦彬、胡新龙、崔苏琴、张春华五人的非法经营金额均为2219960元，其中党鑫、尹彦彬各分红23.5万元；胡新龙、崔苏琴、张春华的工资、提成分别为88174.2元、91023.1元、62857.7元；武金彩负责小组的非法经营金额为550754元,其个人的工资、提成为126641.3元；陈磊负责小组的非法经营金额为538497元，其个人的工资、提成为60009.2元；徐萌萌负责小组的非法经营金额为463756元，其个人的工资、提成为84268.7元；祝林龙负责小组的非法经营金额为402695元，其个人的工资、提成为72965.3元。 郑州市公安局金水路分局委托河南省光明会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》载明，王如仓在平台充值金额345115.72元，提现金额35000元，损失金额310115.72元。王如仓在“全民期教”APP账户余额为268.3元。 陈磊提交河南省政府非税收入票据一张显示，其已经交纳罚金70000元；另提交现金交款单一张显示，案号（2019）刑初字27号陈磊退赃款60009.2元。 张春华提交河南省政府非税收入票据一张显示，其已经交纳罚金70000元；另提交现金交款单一张显示，案号（2019）刑初字27号张春华退赃款62857.7元。 崔苏琴提交河南省政府非税收入票据一张显示，其已经交纳罚金100000元；另提交现金交款单一张显示，案号（2019）刑初字27号崔苏琴退赃款91023.1元。 武金彩提交河南省政府非税收入票据一张显示，其已经交纳罚金24691.3元。另武金彩称10万元由法院从其河南省农村信用社储蓄卡（62×××14）冻结、划扣。 胡新龙提交河南农村信用社账户历史交易清单显示，账户名曾冉于2019年3月20日向郑州市金水区人民法院账户转账88000元，已经交纳罚金10万元。 祝林龙提交河南省政府非税收入票据两张显示，其已经交纳罚金共计8000元。 庭审中，王如仓称其具体亏损金额以刑事卷宗审计报告查明的金额即310115.72元为准。 另，王如仓系武金彩的客户，张春华在郑州瀛创商务信息咨询有限公司运营过程中任分析师，提供炒期货的业务指导。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”党鑫、尹彦彬、武金彩、张春华在不具备合法资质的情况下诱导王如仓在其运营的“全民期教”APP上操作期货买卖。依据审计报告，王如仓在平台充值金额345115.72元，提现金额35000元，损失金额310115.72元。依据庭审查明的事实，该损失的资金存放在被告掌控的账户内。党鑫、尹彦彬、武金彩、张春华的行为已构成犯罪，侵犯了王如仓的财产权益，应当赔偿王如仓的损失。党鑫、尹彦彬对于王如仓的损失应当承担主要责任，武金彩、张春华对于王如仓的损失应当承担次要责任。该院确认党鑫、尹彦彬应赔偿王如仓217081元（310115.72元×0.7）及相应利息，武金彩应赔偿王如仓62023元（310115.72元×0.2）及相应利息，张春华应赔偿王如仓31011.72元（310115.72元－217081元－62023元）及相应利息。王如仓的损失与胡新龙、崔苏琴、陈磊、徐萌萌、祝林龙无因果关系，故其请求该五人承担责任，于法无据，该院不予支持。被告的答辩意见不成立，该院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、党鑫、尹彦彬于判决生效之日起十日内赔偿王如仓217081元及相应利息（利息以217081元为基数，自2019年9月6日按照年利率3.85%计算至全部清偿之日止）；二、武金彩于判决生效之日起十日内赔偿王如仓62023元及相应利息（利息以62023元为基数，自2019年9月6日按照年利率3.85%计算至全部清偿之日止）；三、张春华判决生效之日起十日内赔偿王如仓31011.72元元及相应利息（利息以31011.72元为基数，自2019年9月6日按照年利率3.85%计算至全部清偿之日止）；四、驳回王如仓其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元3082元，由党鑫、尹彦彬负担2157元；由武金彩负担616元；由张春华负担309元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：1.各被告是否应当对王如仓的损失承担民事赔偿责任；2.如需承担责任，该如何承担。关于各被告应否对王如仓的损失承担民事赔偿责任的问题。我国《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，虽然各被告的犯罪行为是造成王如仓资金损失的直接原因，但因刑事案件追赃无果，王如仓有权就其无法追回的损失向具有过错的侵权行为人请求赔偿。至于前述民事赔偿责任应如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告成立了郑州瀛创商务信息咨询有限公司，并以此诱导王如仓在其运营的“全民期教”APP上操作期货买卖。对此，王如仓并无明显过错。根据前述规定，不能减轻各被告的赔偿责任。至于张春华称其系职务行为，且已依法承担相应的刑事责任，王如仓的财产损失应由郑州瀛创商务信息咨询有限公司承担的意见，经查，相关生效刑事判决已确认，本案并非公司法人犯罪，犯罪主体系本案各被告，故张春华该意见不能成立。至于各上诉人其他上诉意见，均因缺乏事实法律依据，本院均不予支持。 综上所述，张春华、武金彩、党鑫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6482元，由张春华负担575元（已交纳），武金彩负担1351元（已交纳），党鑫负担4556元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  郑志军 审判员  邢永亮 审判员  刘 皓 二〇二一年三月九日 书记员  刘 佳