安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖03民终523号 上诉人（原审原告）：陈术和，男，1969年11月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：乔烈武，北京盈科（蚌埠）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，北京盈科（蚌埠）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：倪树伟，男，1976年10月10日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：董亚菲，安徽世远律师事务所律师。 上诉人陈术和、倪树伟因退伙纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2020年12月15日作出的（2020）皖0303民初2954号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈术和的上诉请求：1.撤销原判第二项和第三项，依法改判倪树伟支付陈术和结算款41.25万元；2.一、二审诉讼费由倪树伟承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人存在违约行为，明显错误。被上诉人违反财务制度把持店铺经营所得，对上诉人构成根本违约在先，上诉人不支付2019年10月31日以后的投资款是行使不安抗辩权，不构成违约。被上诉人并未提出反诉，故一审判决认定上诉人构成违约并向被上诉人支付违约金明显错误。二、一审判决对双方合伙期间的盈利认定明显存在错误。被上诉人在（2020）皖03民终833号案件庭审中明确承认“合伙期间的营业账目及营业收入”都由其保管，但在一审法院审理期间，拒不提供完整、有效的账目证据，致使一审期间无法对合伙期间的盈亏情况进行鉴定。按规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，对于上诉人主张双方于2019年8月1日到2019年10月31日合伙期间共盈利30多万的事实应予以采信。综上，请求二审法院查明事实，做出公正裁决。 倪树伟辩称，一、上诉人与被上诉人在合伙期间系共同经营，共同管理财务收支，对于现金部分由倪树伟保管，保险柜钥匙由倪树伟保管，密码由陈术和知晓，二者需配合使用才能开启保险柜。对于银行转款部分也是双方在共同管理群里共同公示，不存在陈术和所称排斥、阻拦其经营，依据双方合作协议陈术和未支付第二期投资款，且在合伙期间擅自退出合伙，消极怠工，存在两次违约行为，一审法院对该事实认定没有错误。二、双方盈利系合伙期间公开公示，在陈术和擅自退出后，倪树伟没有进行专业的财务管理制度，在一审后按照法院要求已经尽可能提交了所能提供的财务账本，因无法达到鉴定标准导致无法清算，该责任应由陈术和承担举证不能的不利后果，个人合伙未经清算，合伙人不得要求分配合伙财产。 上诉人倪树伟的上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者依法改判合同解除日期为2020年8月28日，且倪树伟不承担退款责任；2.本案一、二审诉讼费由陈术和承担。事实和理由：一审法院认定事实不全，导致判决数额有误。一、错误地将上诉人在另案中认可的“收回经营权”的时间等同于“合伙协议解除”的时间，忽略上诉人在本案中的答辩及当庭陈述。二、一审判决在双方对前期投资款有明确约定的情况下，错误地支持了违约的一方既可以不守约不付尾款，又可不守约全额退款。三、本案合同解除时间应为一审中上诉人向法院提交书面答辩状同意解除协议之时，即合作期间应为自《店铺合伙协议》订立之日起至协议解除之日止，即为2019年7月27日至2020年8月28日，合伙期为13个月。被上诉人应当补交7个月租金14.58万元。此外，被上诉人前期投资款20万元已转化为店内固定资产，因店铺开业至今一年有余，按折旧率20%计算，剩余价值为16万元。经被上诉人同意，其安排在店内的工作人员擅自从店铺账户中转款2万元至今未归还，上诉人要求从应退款项中予以抵扣，否则保留另案起诉的权利。综上，请求二审法院重新认定合伙期间及退款数额。 陈术和辩称，一、倪树伟的上诉理由不能成立，倪树伟在（2020）皖03民终833号案件庭审中自认其在2019年10月31日对陈术和收回了店铺经营权，双方合伙关系终止。倪树伟现在既违背民法的诚信原则，也违背民事诉讼法的禁止反言原则。二、陈术和不存在违约行为，双方合伙经营期间，实际剥夺了陈术和对合伙收支账目监管的权利，合伙三个月期间从不分配盈余，使得合伙性质变成倪树伟侵吞陈术和投资，所以陈术和不再继续支付后期投资是在行使不安抗辩权，陈术和没有违约行为，是倪树伟不遵守合伙协议，违约在先。 陈术和向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认双方之间签订的店铺合作协议于2019年10月31日解除；2.依法判令双方就2019年8月1日至2019年10月31日合伙期间的收支盈亏及资产进行结算，支付陈术和应分得的结算款41.25万元（暂定，待清算后根据实际财产状况予以确认，其中投资款20万元，租金6.25万元，盈利15万元）；3.诉讼费由倪树伟承担。 原审法院认定：2019年7月27日，陈术和与倪树伟签订《店铺合作协议》一份，约定：倪树伟同意将位于蚌埠市宏业路190号宏源小区营业房三楼的店铺于2019年8月1日和陈术和合作共同使用，并保证陈术和同等享有倪树伟在原有房屋租赁合同中所享有的权利和义务；房租从2019年8月1日开始计算，半年一付，房屋租金按原有租赁合同中租金的一半；双方共同合作后，双方共同向房东履行原有店铺租赁合同所规定的条款，并且每年定期交纳租金及该合同所约定的双方交纳的水电费及其他各项费用；双方合作后店铺现有装修、装饰及其他所有设备、商品全部归双方共同所有；经双方协商店铺转让费用共计87万元，双方各平摊43.5万元，陈术和在2019年8月1日向倪树伟支付20万元，剩余款项陈术和承诺2019年10月31日前一次性支付，如若未到，倪树伟有权收回，上述费用已包括装修、装饰、设备及其他相关费用，此外倪树伟不得再向陈术和索取任何其他费用（房租除外）；双方共同接手前该店铺所有一切债权、债务，商品欠款均由倪树伟负责，接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由双方各负责一半，店铺开业的费用（含换门头字和开业的相关费用）由双方各负责一半；如因自然灾害等不可抗因素导致双方经营受损的由双方各承担一半，但遇政府规划，国家征用拆迁店铺，其有关补偿归双方各一半所有，双方各持一半股份；倪树伟租赁房东店铺所付的押金归倪树伟所有；如有一方转让必须征得另一方同意，否则任何一方不得随意转让给其他人；自合作之日起，每日所得营业额不得双方私自动用，店铺所需由双方协商才可使用。协议签订后，陈术和于2019年7月29日支付倪树伟投资款20万元。后又于2019年7月31日、2019年8月1日、2019年8月2日共转给陶正芬房租款12.5万元，于2019年8月17日转给陶正芬开业费用18557元。陈术和于2019年8月2日起到店参与经营，倪树伟及陶正芬将用于店铺收银的银行卡及现金保险柜钥匙交于陈术和保管，后双方因经营问题产生纠纷，陶正芬于2019年10月将收银用银行卡做挂失处理，店铺现金保险柜钥匙至今仍在陈术和处保管。另查明，陈术和于2019年9月11日、2019年11月4日向安徽省蚌埠市蚌山区人民法院提起诉讼，请求解除案涉《店铺合作协议》并请求倪树伟返还相关款项，该院于2019年12月26日作出（2019）皖0303民初5040号民事判决书，驳回陈术和的诉讼请求。陈术和不服提出上诉，安徽省蚌埠市中级人民法院于2020年4月28日作出（2020）皖03民终833号民事裁定书，裁定准予陈术和撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。再查明，案件审理期间，经陈术和申请，一审法院委托安徽华勤会计师事务所对店铺合伙经营期间（2019年8月1日至2019年10月31日）的收支盈亏进行清算鉴定，安徽华勤会计师事务所在2020年12月1日《关于委托鉴定事项的回复》中称，“鉴于贵院案件材料缺乏完整、有效的账目证据，我方无法做出贵院委托事项的审核结论。” 原审法院认为：据该院（2019）皖0303民初5040号民事判决书，案涉《店铺合作协议》虽名为“合作协议”，实为书面的个人合伙协议，本案为退伙纠纷。本案争议焦点为：一、案涉合作协议是否符合解除条件，是否已经解除。二、本案案涉合作协议履行过程中，双方是否有违约行为。三、陈术和要求倪树伟支付41.2万元款项的请求是否成立。一审法院分析评判如下： 一、案涉《店铺合作协议》已于2019年10月31日实际解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依上述规定，本案双方在庭审时，均同意解除《店铺合作协议》，一审法院予以确认。双方对合同解除的时间有异议，陈术和主张解除时间为2019年10月31日，倪树伟主张解除时间为2020年8月28日。经审查，倪树伟在（2020）皖03民终833号案件庭审中，在回答“合伙期间的营业账目及营业收入现在由谁保管”时称，“是的，在我们这保管。我只保管到2019年10月31日。之后合伙协议就解除了。”在回答“被上诉人明确案涉合伙协议是否已经实际解除了”时称，“按照合作协议第5条，尾款如若未到，被上诉人就有权收回，因为上诉人尾款未付，合作协议于2019年10月31日之后就收回了店铺经营权。而后来上诉人就开始起诉我们，也就没有共同经营了。”由此可知，双方均认可《店铺合作协议》的解除时间为2019年10月31日，倪树伟虽在本案庭审时否认（2020）皖03民终833号案件庭审中的陈述，但没有提供证据推翻自己原先的陈述，故对倪树伟合同解除时间为2020年8月28日的抗辩不予采信。 二、陈术和的行为构成违约，应承担相应的违约责任。按双方约定“经双方协商店铺转让费用共计87万元，双方各平摊43.5万元，陈术和在2019年8月1日向倪树伟支付20万元，剩余款项陈术和承诺2019年10月31日前一次性支付，如若未到，倪树伟有权收回”，但陈术和并未按承诺，于2019年10月31日支付剩余的23.5万元，已构成违约，应承担相应的民事责任。倪树伟以此理由向陈术和主张5万元的违约金，考虑到合同履行情况和衡量公平原则和诚实原则，对倪树伟的此主张予以支持；对陈术和提出其不付后期投资款是行使不安抗辩权，但并未有提供证据证明倪树伟曾有违约行为，对陈术和的上述主张不予支持；倪树伟称陈术和单方提出退伙，给倪树伟造成损失，但没有提供证据证明其损失，对主张陈术和还应向倪树伟承担5万元违约金的主张，不予支持。 三、陈术和要求倪树伟支付41.2万元款项的请求部分成立。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，陈术和共向倪树伟支付了三笔款项计343557元，即投资款20万元，半年房租款12.5万元，开业费用18557元。三个月合伙期间的房租62500元和开业费用18557元系店铺经营期间的支出，不应由倪树伟向陈术和退还，而20万元投资款、剩余房租62500元，倪树伟应退还给陈术和，抵扣陈术和应承担的5万元违约责任后，倪树伟尚应向陈术和退还款项212500元。合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，合伙人对内应当按约定或者出资比例分担亏损或者分配盈余。本案中，因“缺乏完整、有效的账目证据”导致会计师事务所未能作出清算鉴定，倪树伟在（2020）皖03民终833号案件庭审中，在回答“合伙期间的营业账目及营业收入现在由谁保管”时称，“是的，在我们这保管。我只保管到2019年10月31日。”所以，对倪树伟主张其在合作期间有亏损的抗辩，不予采纳。陈术和还主张分割经营期间15万元的利润，但没有提供证据加以证明，对此主张亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百一十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、原告陈术和与被告倪树伟之间签订的《店铺合作协议》于2019年10月31日解除；二、被告倪树伟于本判决生效之日起十日内退还原告陈术和投资款和租金212500元；三、驳回原告陈术和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7487元，减半收取3743.5元，原告陈术和负担1815.5元，被告倪树伟负担1928元。 二审中，上诉人倪树伟提供了微信聊天记录，以证明陈术和安排在店内进行管理的员工经陈术和同意擅自从店内经营款中支取2万元，且至今未予归还。上诉人陈术和发表质证意见，对微信聊天记录的真实性、合法性和关联性均有异议，且达不到倪树伟的证明目的，与本案没有关联。谈话内容可以知道借钱人是在和“陶姐”交涉这件事情，借钱人也明确说“这个我没和陈总讲，你这边要是不同意的话，你也别和陈总讲了，就当没说可以吧”。本院认为，陈术和对倪树伟提供的微信聊天记录的真实性、合法性和关联性均有异议，该微信聊天记录达不到倪树伟主张的经陈术和同意，陈术和安排在店内的工作人员“擅自”从店铺账户中转款2万元的证明目的，本院对此不予采信。 经审理查明：上诉人陈术和与上诉人倪树伟对一审判决认定的“店铺现金保险柜钥匙至今仍在陈术和处保管”持有异议，均认为在（2020）皖03民终833号案件庭审期间陈术和已经把保险柜钥匙交给了倪树伟。对一审判决认定的其他事实双方没有异议，本院对双方当事人均无异议的事实依法予以认定。 本院认为，按照双方在《店铺合作协议》第五条约定，案涉店铺转让费用共计87万元，双方各平摊43.5万元，陈术和在2019年8月1日向倪树伟支付20万元，剩余款项陈术和承诺在2019年10月31日前一次性支付。但陈术和并未按照上述协议的约定在2019年10月31日支付剩余的23.5万元，因此一审法院认定陈术和已构成违约，且应承担相应的民事责任，并无不当。上诉人陈术和虽认为其行使不安抗辩权，不构成违约，但未能提供相应证据加以证明。鉴于本案系退伙纠纷，原审法院考虑到合同履行情况和衡量公平原则、诚实原则，对倪树伟向陈术和主张5万元违约金的主张予以支持，亦减少双方当事人的诉累。故陈术和认为其不构成违约且不应支付5万元违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。倪树伟虽未提供完整、有效的账目证据，但并无证据证明倪树伟存在“拒不提供”的事实，故不能据此推定上诉人主张双方于2019年8月1日到2019年10月31日合伙期间共盈利30多万的事实。因此，上诉人陈术和认为倪树伟应当支付15万元盈利的上诉主张缺乏相应事实依据，本院亦不予支持。 上诉人倪树伟在本院（2020）皖03民终833号案件庭审中明确陈述合伙协议在2019年10月31日就解除了，收回了店铺经营权，据此一审法院认定案涉《店铺合作协议》已于2019年10月31日实际解除的事实清楚。倪树伟虽在本案一审时否认（2020）皖03民终833号案件庭审中的陈述，但没有提供证据推翻自己原先的陈述，故倪树伟认为上述协议于2020年8月28日解除的上诉理由缺乏相应事实依据。倪树伟另主张因为陈术和没有支付案涉店铺转让费用尾款，陈术和无权主张返还投资款20万元，倪树伟并为此提供了谈话录音，但在该谈话录音中双方并没有对此达成协议，故倪树伟认为陈术和无权主张返还投资款20万元的上诉理由不能成立。双方合伙协议在2019年10月31日即已解除，倪树伟主张陈术和支付至2020年8月28日的租金于法无据，本院不予支持。倪树伟又上诉称“陈术和前期投资款20万元已转化为店内固定资产，因店铺开业至今一年有余，按折旧率20%计算，剩余价值为16万元”，但该项主张缺乏相应证据加以证明，且与本案事实明显不相符合。倪树伟称经陈术和同意案外人“擅自”从店铺账户中转款2万元，但倪树伟在二审中提供的微信聊天记录达不到其证明目的，倪树伟的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，陈术和、倪树伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7487元，由陈术和负担3300元，倪树伟负担4187元。 本判决为终审判决。 审判长  刁元战 审判员  唐红旭 审判员  王朝霞 二〇二一年三月九日 法官助理祁克轩 书记员刘雨浓 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。