河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终268号上诉人(原审被告)：孙遂营，男，1966年12月12日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：肖宝殿，平顶山市郏县众信法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审原告)：李新芳，男，1963年6月27日生，汉族，住河南省郏县。被上诉人(原审被告)：徐延明，男，1969年1月26日生，汉族，住河南省郏县。上诉人孙遂营因与被上诉人李新芳、徐延明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙遂营及其委托诉讼代理人肖宝殿，被上诉人李新芳到庭参加诉讼。被上诉人徐延明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孙遂营上诉请求：改判原审判决第一项为:驳回李新芳对孙遂营的诉讼请求。事实和理由:一审法院认定事实错误导致判决错误。1.谢国正、谢国然与李新芳是合伙关系,他们是本案的利害关系人，其证言不应采信,他们是为了自己免责而作伪证,不能作为定案依据。2.孙遂营与徐延明之间不是承包关系,孙遂营作为该项工程的介绍人,从中利害不情。徐延明的粉刷墙工程承包给李新芳等人,由徐延明自己记功,按工给李新芳等人支付工资。3.谢国然也是包工头,谢国然与徐延明平时也比较熟悉,该项工程是谢国然直接与徐延明联系承包的工程,谢国然与徐延明如何承包孙遂营不在场,更不知情。一审法院认定孙遂营为该项工程的承包人,并由其支付工资属认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，请求依法改判，将一审判决孙遂营承担的40%的赔偿责任由徐延明承担。李新芳辩称：同意孙遂营的上诉意见及理由，粉墙不包括孙遂营的责任，此工程是直接在徐延明手中接的。徐延明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李新芳向一审法院起诉请求：1.判令孙遂营、徐延明赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计79301元；2.本案诉讼费由孙遂营、徐延明承担。一审认定事实：徐延明因自家需要建房,徐延明将该工程包给孙遂营,由孙遂营组织工人施工。房屋主体完工后,孙遂营将墙体粉刷的工作承包给李新芳、李凯会、谢国然、谢国正四人完成,由徐延明提供钢管、竹排等辅助凯会、谢国然、谢国正自备。孙遂营按粉刷面积向李新芳、李凯会、谢国然、谢国正支付报酬,李新芳、李凯会、谢国然、谢国正之间按各自工时分配取得的报酬。李新芳、李凯会、谢国然、谢国正之间的工作如何分配,具体怎么完成工作,如何支配取得的报酬,由李新芳、李凯会、谢国然、谢国正自行管理,不受徐延明、孙遂营的管理和约束。2019年7月25日下午5时,李新芳在粉刷三楼外墙体时因支撑桥架的钢管发生歪斜,李新芳从桥架上摔下受伤。李新芳受伤后被送往郏县第二人民医院救治,住院治疗至2019年8月28日出院,共计住院34天,李新芳支付医疗费7553.83元,诊断为:1.腰1椎体及左侧横突骨折2.右肺下叶肺大泡3.腰椎间盘膨出(L2-3、L3-4)4.腰椎间盘突出(L4-5、L5-S1)。李新芳受伤后,徐延明向李新芳垫付费用6000元。经一审法院委托，平顶山市全信法医临床司法鉴定所于2020年2月25日作出平全信司鉴所［2020］临鉴字第031号鉴定意见书，鉴定意见为李新芳损伤，依照《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。李新芳支付鉴定费700元。一审诉讼中，李新芳自愿放弃向李凯会、谢国然、谢国杰主张权利，并放弃对李凯会、谢国然、谢国正的诉讼请求。一审另查明，2019年农村居民人均可支配收入15163.75元、2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年、2019年河南省居民服务业年平均工资为46858元／年、2019年河南省农、林、牧、渔业年平均工资为47272元／年。一审法院认为，本案争议的焦点是：李新芳受伤，其赔偿义务主体如何确定及李新芳请求赔偿的范围、数额是否符合法律规定。公民的生命、健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙遂营为徐延明建设房屋，孙遂营与徐延明之间构成承揽关系。孙遂营又将墙体粉刷交给李新芳、李凯会、谢国然、谢国正4人施工，并按工作量支付报酬。因此，李新芳、李凯会、谢国然、谢国正系为孙遂营提供劳务，孙遂营应当在施工现场提供施工现场提供必要的安全防护设施，并应对施工现场的安全事故负责，孙遂营应对李新芳受伤承担相应的赔偿责任。徐延明将建房工程交给不具有安全建设施工条件的孙遂营组织人员施工，导致李新芳受伤，存在选任不当的过错，故徐延明对李新芳受伤也应承担相应责任。李新芳在提供劳务的过程中，其作为成年人未尽到相应的安全注意义务，特别是在使用施工工具时，未能及时发现安全隐患，导致自身受伤，其本人也存在过错，自身应承担相应的责任。另外，李新芳、李凯会、谢国然、谢国正在共同完成墙体粉刷的工作时，其四人内部之间的工作具体如何分工、如何去完成、劳动报酬如何分配，完全由李新芳、李凯会、谢国然、谢国杰自主决定，不受孙遂营的支配，且其四人内部的报酬结算按照同工同酬、利益共享的原则进行。因此，李新芳、李凯会、谢国然、谢国正四人具有个人合伙的性质。故根据合伙共享利益、共担风险的原则，李凯会、谢国然、谢国正对李新芳受伤也应承担相应责任。综上，一审法院酌定孙遂营对李新芳受伤承担40％的赔偿责任，徐延明对李新芳受伤承担20％的赔偿责任，李凯会、谢国然、谢国正共同承担30％的赔偿责任，李新芳自身承担10％的责任。在一审诉讼中，李新芳自愿放弃对李凯会、谢国然、谢国正的诉讼请求，且不再对李凯会、谢国然、谢国正主张权利，故不再追加李凯会、谢国然、谢国正参加本案的诉讼。根据李新芳的诉讼请求及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定李新芳的损失如下：1.医疗费：7553.83元。李新芳提供有医疗费票据共计7553.83元，予以支持；2.护理费：4364.85元。2019年河南省居民服务业年平均工资为46858元／年。李新芳共计住院34天。因此护理费即为46858元／年÷365天×34天，计4364.85元；3.住院伙食补助：1700元。应按国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准每人每天50元计算，即50元×住院天数34天，计1700元；4.营养费：680元。营养费每天按20元计算，即20元×住院天数34天，计680元；5.误工费：27715.64元。李新芳为农村居民，2019年河南省农、林、牧、渔业年平均工资为47272元／年。李新芳2019年7月25日受伤，至定残前一日共计214天。故误工费为47272元／年÷365天×214天=27715.64元。6.交通费：680元。根据李新芳伤情治疗情况及住院34天的事实，酌定交通费每天按20元计算，即680元。7.伤残赔偿金：30327.5元。2019年农村居民人均可支配收入15163.75元。李新芳构成十级伤残。伤残赔偿金即为15163.75元／年×20年×10％=30327.5元。8.鉴定费：700元。李新芳因鉴定支付鉴定费700元，一审法院予以支持。9.精神抚慰金：5000元。李新芳的伤情构成十级级伤残，给李新芳造成了一定的精神伤害，因此李新芳请求赔偿精神抚慰金符合法律规定，应予支持，一审法院酌定为5000元。上述1-9项损失共计78721.82元。按照责任比例的划分，孙遂营承担40％的赔偿责任，即31488.73元。徐延明承担20％的赔偿责任，即15744.36元，扣除徐延明已经垫付的6000元，徐延明应赔偿李新芳9744.36元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、孙遂营于判决生效之日起十日内赔偿李新芳医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计31488.73元；二、徐延明于判决生效之日起十日内赔偿李新芳医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计9744.36元；三、驳回李新芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1783元，孙遂营负担708元，徐延明负担219元，李新芳负担856元。本院二审期间，1.孙遂营申请证人林某、王某出庭作证，拟证明涉案房屋主体建设工程由徐延明记工并为工人支付工资。2.本院于2021年3月1日依法通知徐延明到庭参加询问，徐延明在询问中称涉案工程主体是由孙遂营因5万元债务关系帮其建造，主体工程结束后，双方之间的债务通过债务清算已经结清。关于墙体粉刷工程情况，徐延明称第一次是李新芳和谢国然主动到家中找他，称孙遂营让他们来粉墙。第二次是孙遂营和谢国然、李新芳一起到他家，孙遂营和徐延明谈的价格，但并没有说具体价格。过了两天谢国然、谢国正找到徐延明说干活的事，又过了两天谢国然、谢国正、李新芳开始干活，没有商量具体干活情况，也没有谈价格。孙遂营在二审中对徐延明上述陈述表示认可。结合本案当事人的陈述、证人证言及相关证据等材料，二审认定事实如下：徐延明的房屋主体工程完成后，经孙遂营介绍，李新芳、谢国然、谢国正等人为承接徐延明家的墙体粉刷工程，便多次找到徐延明，徐延明遂将上述墙体粉刷工程交给了李新芳、谢国然、谢国正等人施工。徐延明提供了钢管、竹排等辅助工具，手上用的工具由李新芳、李凯会、谢国然、谢国正自备。李新芳、李凯会、谢国然、谢国正按粉刷面积获取报酬，李新芳、李凯会、谢国然、谢国正之间按各自工时分配取得的报酬。李新芳、李凯会、谢国然、谢国正之间的工作如何分配，具体怎么完成工作，如何支配取得的报酬，由李新芳、李凯会、谢国然、谢国正自行管理，不受徐延明的管理和约束。墙体粉刷工程进行到第四天时，即2019年7月25日下午5时，李新芳在粉刷三楼外墙体时因支撑桥架的钢管发生歪斜，李新芳从桥架上摔下受伤。李新芳受伤后被送往郏县第二人民医院救治，住院治疗至2019年8月28日出院，共计住院34天，李新芳支付医疗费7553.83元，诊断为：1.腰1椎体及左侧横突骨折；2.右肺下叶肺大泡；3.腰椎间盘膨出（L2-3、L3-4）；4.腰椎间盘突出（L4-5、L5-S1）。李新芳受伤后，徐延明分两次向李新芳垫付医疗费用6000元，徐延明至今尚未向李新芳、李凯会、谢国然、谢国正四人支付劳务报酬。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.一审认定李新芳和孙遂营之间属于劳务分包关系是否正确；2.一审判决孙遂营对李新芳的损失承担40%的责任是否正确。一、关于一审认定李新芳和孙遂营之间属于劳务分包关系是否正确的问题。本案中，李新芳虽在一审中起诉孙遂营作为劳务分包人承担相应的赔偿责任，但在双方此前并不认识的情况下，其并未提供证据证明其与孙遂营之间就工程劳务分包是如何形成的、劳务费用是如何结算等情况，且在二审中李新芳亦表示认可孙遂营的上诉理由。根据各方当事人陈述、证人证言等材料，结合李新芳、谢国然等人承接涉案墙体粉刷工程的实际经过、劳务作业的组织实施情况等因素，可以认定孙遂营仅为涉案房屋粉刷工程的介绍人，并不参与案涉粉刷工程的具体施工组织、记工和支付劳务报酬等，也并未从中谋取利益，其并非本案工程的分包人，其与李新芳之间不存在劳务分包关系。徐延明系案涉墙体粉刷工程的接受劳务者一方，李新芳为提供劳务者一方。综上，一审认定徐延明将案涉墙体粉刷工程包给孙遂营，李新芳和孙遂营之间为劳务分包关系属事实认定错误，本院依法予以纠正。二、关于一审判决孙遂营对李新芳的损失承担40%的责任是否正确问题。依照上述事实认定，李新芳和孙遂营之间并非劳务分包关系，孙遂营对李新芳因本次事故造成的损害也不存在任何过错，故其对李新芳的损失不应承担赔偿责任，一审判决孙遂营对李新芳的损失承担40%的责任明显不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案房主徐延明作为粉刷工程的直接受益人即接受劳务一方,由其提供施工材料及钢管、竹排等辅助工具，其与李新芳之间构成劳务关系，因其未提供确保施工安全的必要安全保障措施,发生了因支撑桥架的钢管歪斜导致李新芳受伤的事故，其存在相应的过错，根据其过错程度对李新芳损害应承担40%的责任。一审判决徐延明承担20%的责任不当，本院予以纠正。因李新芳作为完全民事行为能力人,从事楼房建筑施工杂工,熟悉建筑施工环境,应当具有一定的安全防范意识,但因其自身存在疏忽,在劳务作业过程中未尽到安全注意义务,对导致其损害也有一定过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条:“被侵权人对侵害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”的规定,本案中李新芳对其自身的损害应承担30%的责任，一审判决李新芳承担10%的责任与客观实际不符，本院予以纠正。因李新芳、李凯会、谢国然、谢国正四人系共同从事劳务作业,按人头平分劳动报酬,彼此之间为合伙关系，在劳务作业过程中相互之间有必要的协作和安全提醒义务，一审认定李凯会、谢国然、谢国正对李新芳的损害分别承担10%的责任，并无不当。鉴于李新芳主动放弃向李凯会、谢国然、谢国正主张权利，本院对此不予处理。经本院核定，李新芳的损失共计78721.82元，由徐延明承担31488.73元（78721.82×40%=31488.73元），扣除已经垫付的6000元，徐延明实际应支付李新芳25488.73元。综上所述，孙遂营的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定部分事实错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初1628号民事判决；二、徐延明于判决生效之日起十日内赔偿李新芳医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计25488.73元；三、驳回李新芳的其他诉讼请求。一审案件受理费1783元，由徐延明负担573元，李新芳负担1210元；二审案件受理费587元，由徐延明负担293.5元，李新芳负担293.5元。本判决为终审判决。审判长  祝建中审判员  翟建生审判员  梁 东二〇二一年三月十七日法官助理罗晓蕊书记员陈紫竹