湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂01民终2899号上诉人（原审原告）：张少波，男，1969年12月10日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市周李记铁饭碗餐饮有限公司，住所地湖北省武汉市青山区和平大道**武汉印象城****商铺。法定代表人：周五贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：童长春，湖北喻家律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈东，湖北喻家律师事务所律师。原审第三人：周小文，男，1969年6月11日出生，汉族，住湖北省京山县。上诉人张少波因与被上诉人武汉市周李记铁饭碗餐饮有限公司（以下简称周李记铁饭碗公司）、原审第三人周小文合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初1428号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。张少波上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、一审法院确认张少波的诉讼请求错误。张少波的诉讼请求应以第二次开庭时明确的诉讼请求为准，即1、依法判令解除张少波、周李记铁饭碗公司及周小文签订的《汉阳〈铁饭碗.鱼头泡饭〉餐饮店合伙协议》；2、判令周李记铁饭碗公司向张少波返还投资款31.5万元，并自2018年5月1日起按银行同业拆借贷款利率计算利息至实际付清之日止；3、案件受理费、司法鉴定费由周李记铁饭碗公司承担。另外，张少波并未提出退伙的诉讼请求。二、张少波的诉讼请求不涉合伙清算的问题，也不涉及退伙，属于人民法院的受案范围。案涉合伙协议并未实际履行，张少波及周小文并未真正加入合伙体当中。根据审计结论，周李记铁饭碗公司并未履行出资义务，所有经营活动均由周李记铁饭碗公司控制。三、一审适用法律错误，实体处理不公。针对张少波的诉讼请求，本案应当适用原合同法第94条的规定，审查张少波行使法定解除权的事实及法律依据是否成立，而不应当适用《合伙企业法》。张少波没有真正加入合伙事务中来，无法以任何形式参与监督，无法享受合伙人权利，一审法院要求张少波与周李记铁饭碗公司进行清算没有可行性。恳请二审法院依法公正判决。周李记铁饭碗公司庭审中口头答辩称，合伙协议已经履行。根据合伙协议，周李记铁饭碗公司负责具体经营，张少波的上诉请求没有依据。现在合伙体亏损严重，要求周李记铁饭碗公司一方承担责任，明显不合理，不合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。周小文述称，同意张少波的上诉请求及理由。周小文作为第三方没有财务方面的知情权。张少波向一审法院起诉请求：1、判令周李记铁饭碗公司向张少波返还投资款31.5万元，并依法分割合伙体财产20万元(暂定，具体金额以司法鉴定意见为准)；2、要求退伙；3、诉讼费用由周李记铁饭碗公司承担。一审法院认定事实：2017年12月5日，张少波、周李记铁饭碗公司及周小文签订了汉阳《铁饭碗.鱼头泡饭》餐饮店合伙协议，约定：“甲方武汉市周李记铁饭碗餐饮有限公司(以下简称甲方)；乙方周小文(以下简称乙方)；丙方张少波(以下简称丙方)。一、合伙人出资份额。合伙人以自愿的方式分别出资金额为：甲方出资现金人民币柒十捌万元整，占总股份的65%；乙方出资现金人民币贰拾壹万元整，占总股份的17.5%；丙方出资现金人民币贰拾壹万元整，占总股份的17.5%。合计总出资金额为人民币大写：壹佰贰拾万元整(￥:1200000元),三方一致同意各方出资资金于本协议签订之日起15日内，以现金的方式交付到三方同意的指定账户，成立汉阳区车友路和康达街交叉口名士华府第D栋《铁饭碗.鱼头泡饭餐饮》店。本合伙协议无期限顺延，除本合伙店注销解散外。二、合伙人责任义务。第一条、合伙人按股出资、按股分享收益、按股承担风险。第二条、合伙店的经营状况和财务状况必须在合伙人之间公开透明，不得暗箱操作。合伙人必须精诚合作，互相信任。第五条、合伙人不得将其股份转让或赠与他人。原则上不得中途申请退股。合伙店和合伙人只承认出资当事合伙人，不承认当事人以外的任何人。第六条、本合伙店由甲方公司全权负责经营管理，乙方、丙方不参与经营管理，三方同意由乙方指派本店专职会记一名，但必须服从甲方公司管理。三、合伙人退股及相关事项。第八条、在原则上合伙人不得中途申请退股但在特殊情况(即合伙人无民事能力的情况)下，合伙人可申请退股，但是必须经其他合伙人的同意，方可退股。第九条、因申请退股给合伙店或其他合伙人造成的经济损失由退股人承担。第十条、合伙人有下列情况之一的，由合伙店其他股东视情况与其合法继承人讨论继承或退其股份及清算方案：1、死亡或依法宣告死亡；2、被依法宣告为无民事行为能力的人；3、被人民法院强制执行其在合伙店中的全部财产份额的。第十一条、合伙人有下列情况之一的，守约合伙人可以取消违约合伙人合伙资格：1、未履行出资义务；2、泄露合伙店尚未公布的内部重要情况和商业秘密，给本合伙店造成经济损失或造成不利影响的；3、从事损害合伙店或其他合伙人利益的活动。第十二条、对申请退股、当然退股及被取消合伙人资格的清算方案如下：1、在投资本金已全额收回而合伙店又处于赢利状态的情况下，退股人只享受合伙店未分配利润的相应份额清算。2、当投资本金已全额收回而合伙店处于亏损状态的情况下，申请退股、当然退股及被取消合伙人资格者必须承担退股时合伙店相关的债务比例。3、投资本金未收回，合伙店处于赢利状态的情况下，申请退股、当然退股及被取消合伙人资格者扣除已收回本金部分，退还剩余本金。4、当投资本金未收回，合伙店处于亏损状态的情况下，申请退股、当然退股及被取消合伙人资格者，必须在合伙店全部清算结束后，按股分担债务或分享财物。第十三条、申请退股、当然退股和被取消合伙人资格的，退股人对其退股前已发生的合伙店的债务，承担无限连带责任。第十四条、退股时，合伙店财产少于合伙店债务时，退股人按其股份比例分担亏损。该合伙协议还对其他等事项分别进行了约定。合伙协议签订后，张少波于2017年12月19日向周李记铁饭碗公司法定代表人周五贤的个人银行账户转款21万元，2018年5月2日武汉市周李记铁饭碗餐饮有限公司陶家岭分店（汉阳铁饭碗鱼头泡饭餐饮店）成立并领取营业执照，在陶家岭分店开办过程中，张少波依据合伙要求追加出资，分别于2018年4月20日向周五贤个人的银行账户转款10.05万元，于2018年5月1日向周五贤个人的银行账户转款0.45万元，以上张少波共计出资31.5万元。本案在审理过程中，张少波及周李记铁饭碗公司对周小文按合伙协议分两次出资31.5万元均无异议。张少波及周小文对周李记铁饭碗公司按合伙协议出资认为，周五贤的个人账户不是三方共同指定的账户，该账户交易记录不能体现周李记铁饭碗公司的出资。合伙期间张少波及周小文于2019年1月20日向周李记铁饭碗公司发出申请，载明：“汉阳店经营期不长，生意不差，却亏损严重，理由无法使我们信服，另外会计原始凭证均未附支付工程款、购货的银行回单等付款凭证，无法证明付款的真实性。要求汉阳铁饭碗鱼头泡饭餐饮店从春节之后暂停营业，请周李记铁饭碗公司与我们认真寻找汉阳店亏损原因，商讨餐饮店后续治理方案。”2019年3月5日陶家岭分店向各合伙人发出催补缴经营亏损出资款通知函，该函载明：“因武汉市李周记铁饭碗餐饮有限公司陶家岭分店从2018年5月开业至今，一直处于亏损状况，本店账上已无钱支付应付款项，各应付款项累计已达866523元（其中：应付前期装修款￥90000元；应付货款￥242474元；应付本店1号门面2019年2月1日至2019年7月31日租金￥97021元、和2号门面2019年2月1日至2019年4月30日租金￥86000元；应付员工工资120000元；应补齐甲方垫付款￥231028元）。现通知各协议合伙人遵照合伙协议按股承担责任与义务，并于2019年3月20日前按股缴清各自应出资的资金义务。2019年3月20日截止期到时、还未履行补缴资金出资义务的，履行补缴出资义务方有权根据合伙协议、决定是否取消未履行补缴出资义务方的协议合伙人资格，并有权按协议追究未履行补缴出资义务方对本店债务的无限连带责任。”周李记铁饭碗公司同时发出开会通知，要求各合伙人于2019年3月8日中午12点到陶家岭分店参加合伙人会议，但此后无果。本案在审理过程中，张少波申请对合伙协议专项审计，要求审计：1、各合伙人对合伙体的实际出资额；2、合伙体在2018年5月8日开业前的实际投入金额；3、合伙体自2018年5月8日开业后至本案开庭前的财务状况，主要包括现有资产价值及合伙期间的盈利情况（后经张少波申请撤回第三项申请鉴定，不再对此项予以鉴定）。经大信会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所审计，作出大信鄂专审字[2020]第0015号审计报告，审计意见：1、2018年度会计凭证记载合伙体收到出资金额为180万元整，因三方未明确周五贤建设银行6217002870005261506个人活期账户为合伙体的指定账户，该账户交易记录记载收到出资50.32万元以及周小文抵扣出资12.68万元是否为各方对合伙体的出资无法确认，且与会计记账凭证记载的收到现金出资180万元整无法对应，合伙协议约定出资金额120万元整与会计记账凭证记载的现金收款180万元整也有差异，故无法确认2018年度会计记账凭证记载的实际出资180万元整的真实性，无法确认各合伙人对合伙体的实际出资额。2、2018年度会计凭证记载合伙体在2018年5月8日开业前的实际投入金额为：前期开办费1290178.00元、前期低值易耗品及摊销费用163211.00元、前期物料成本费用168148.00元，合计1621537.00元。鉴于可能存在2018年5月8日前实际发生业务，2018年5月8日后付款结算的情况，我们进一步追加查询分析了2018年5月9日至2018年6月的凭证，记载合伙体实际投入金额为：前期开办费234785.00元、前期低值易耗品及摊销费用96757.00元、前期物料成本费用184046.39元，合计515588.39元。上述实际投入金额合计2137125.39元，相应凭证均记录为现金支出，与周五贤建设银行6217002870005261506个人活期账户的交易明细无法一一对应，故无法确认2018年度会计记账凭证记载的合伙体在2018年5月8日开业前的实际投入金额的真实性。此外，2018年5月9日至2018年6月的凭证记载关于计提未实际支付的金额为：前期开办费454490.00元、前期物料成本费用200668.00元，合计655158.00元。该审计报告特别事项说明，根据张少波提供的资料、合伙体会计记账凭证记载的为现金收付，与周五贤建设银行6217002870005261506个人活期账户的交易明细无法一一对应，且三方未明确周五贤建设银行6217002870005261506个人活期账户为合伙体的指定账户，故无法确认合伙体现金收付的真实性。现张少波诉至一审法院，请求判如所请。一审庭审中，张少波要求撤回依法分割合伙体财产20万元的诉讼请求，并要求以31.5万元为基数，自2018年5月1日起按银行同业拆借贷款利率计算利息至实际付清之日止。一审法院认为，张少波、周李记铁饭碗公司、周小文三方订立合伙协议后，成立铁饭碗鱼头泡饭陶家岭分店，因三方间的权益产生纠纷，本案应属合伙协议纠纷。张少波提出的诉讼请求是返还合伙投资款31.5万元，因合伙各方未对合伙财产进行清算，张少波在本案中亦未申请一审法院组织合伙各方清算。参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”之规定，张少波在本案中请求返还合伙投资款31.5万元，并要求退伙的诉讼请求，应按照合伙协议的约定处理。返还合伙投资款及退伙属于合伙内部事务，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回张少波的起诉。一审案件受理费予以免交，张少波已预缴案件受理费4475元予以退还。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明，张少波在一审第二次庭审时变更诉讼请求为：1、依法判令解除张少波、周李记铁饭碗公司及周小文签订的《汉阳〈铁饭碗.鱼头泡饭〉餐饮店合伙协议》；2、判令周李记铁饭碗公司向张少波返还投资款31.5万元，并自2018年5月1日起按银行同业拆借贷款利率计算利息至实际付清之日止；3、案件受理费、司法鉴定费由周李记铁饭碗公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张少波依据其与周李记铁饭碗公司及周小文签订的合伙协议起诉至法院，要求解除合伙协议、返还合伙投资款，系合伙纠纷，属于民事诉讼受案范围，一审以本案不属于民事诉讼受案范围为由裁定驳回张少波的起诉不当，本案应进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初1428号之一民事裁定；二、本案指令湖北省武汉市青山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孙文清审判员  李 行审判员  申 斌二〇二一年三月一日法官助理龚燕书记员张璇