浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4603号 上诉人（原审原告）：俞瑜，女，1981年8月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李涵婷，浙江近远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丁意忠，男，1965年6月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：潘志刚，浙江点金律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绍兴袍江建设投资有限公司，住所地绍兴市袍江新区世纪街(管委会大楼**)，统一社会信用代码91330600560981492T。 法定代表人：胡永春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中富建筑集团股份有限公司，住，住所地绍兴市上虞区百官街道江扬路****一社会信用代码913300007125582803。 法定代表人：王建新，该公司董事长。 上诉人俞瑜、丁意忠、绍兴袍江建设投资有限公司（以下简称袍江建设公司）因与被上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初11006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人俞瑜的委托诉讼代理人赵淑芳、李涵婷，上诉人丁意忠及委托诉讼代理人潘志刚，上诉人袍江建设公司的委托诉讼代理人严炎中到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人俞瑜上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定俞瑜承担13%管理费依据不足。首先，原审法院既已认定俞瑜与丁意忠签订的《协议书》为无效，却又依据该无效《协议书》认定丁意忠应付工程款可扣减13%的管理费明显存在错误。合同无效应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定承担法律后果。其次，丁意忠从未向俞瑜提供过任何所谓的“管理服务”，案涉工程从资金到管理丁意忠都没有给予提供任何实质帮助，丁意忠也没有提出任何证据证明其实施了帮助行为。因此，原审判决依据无效合同认定俞瑜应承担13%管理费依据不足。退一步讲，即使合同无效俞瑜需承担法律后果，也应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”判令俞瑜与丁意忠承担相应的责任。丁意忠与中富公司双方的内部承包合同约定的管理费为11.8%，即便俞瑜需承担该笔管理费最多也只能支持11.8%。二、原审判决认定中富公司不承担案涉工程款的付款责任依据不足。丁意忠系中富公司袍江人才公寓项目的负责人，丁意忠代表中富公司将基坑围护承包给俞瑜，是履行职务行为且该情况中富公司也知情，故中富公司理应承担支付工程款的责任。三、原审判决认定工程款的利息起算点错误。俞瑜主张的利息是依据案涉工程审计结算公告期届满之日即从2019年1月27日计算，是符合法律规定的，原审判决以俞瑜起诉之日认定为工程款利息计算的起算点是错误的。综上，一审法院判决认定事实缺乏法律依据且存在矛盾。为此，为维护俞瑜的合法权益，特提起上诉，请求依法予以改判，支持俞瑜的上诉请求。 丁意忠辩称，一、一审判决认定俞瑜承担13%的税管费，系事实认定错误。俞瑜诉称2013年12月8日与丁意忠签订《协议书》一份，丁意忠签名系事实，但俞瑜涉嫌伪造证据，自行添加了13%的税管费费率。协议书中双方并未书面确定税管费为13%，在形成《协议书》时，并未填写相应的税管费费率。其主要原因是当时该项目尚在施工中，且整个项目造价(包括基坑围护)尚需审计确定。事后，双方口头已约定了20%的税管费费率。现根据丁意忠提供的审计结算报告显示管理费为15%，税金税率为3.58%，两项合计费率为18.58%，以20%的费率进行分包符合常理。否则，丁意忠怎么可能将该分包项目(基坑围护)仅以13%的低费率发包给他人。本案应以双方口头约定20%进行结算税管费，一审判决错误运用自由裁量权，应予以纠正。二、内部承包协议书系丁意忠与中富公司之间的内部约定，内部承包协议书中约定的11.8%的管理费仅对丁意忠与中富公司有约束力，与俞瑜无关。三、尽管一审判决认定《协议书》为无效合同，但依据我国合同法第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案税管费的结算约定，属于结算、清理条款，一审判决俞瑜承担税管费合法有据。四、一审判决中富公司不承担案涉工程款的付款责任合法有据。丁意忠系案涉工程的实际承包人，其与中富公司签有《内部承包协议》。基坑围护工程系实际承包人丁意忠分包出去的，俞瑜与中富公司并无任何合同关系，两者之间缺乏合同相对性，故俞瑜要求中富公司承担连带付款责任缺乏依据。五、一审判决认定欠付工程款金额有误，应当从审计报告中据实扣除涉及丁意忠自行施工部分工程价款以及丁意忠提供的材料价款、水电费等。至于认定欠付工程款的利息起算点为起诉之日符合法律规定，在起诉之前，双方并未约定支付欠付工程款的相关约定，故一审判决并无不妥。六、丁意忠欠付基坑围护工程分包合同款，基于《协议书》第2条的约定“乙方按中富公司与甲方之间的约定开具相应的发票及人工工资清单”，同样属于结算、清理条款。在丁意忠未取得相应的工程款发票以及人工工资清单的情况下，无法提供给总承包单位(中富公司)以及建设单位(袍江建设公司)相关发票，丁意忠当然有权拒绝支付相应的工程分包款，否则就会造成国家税收流失。请求二审法院依法改判或将该案发回重审。 袍江建设公司辩称，袍江建设公司对中富公司、丁意忠及俞瑜三者之间的真实法律关系并不知情，对其中的各类事实也不清楚，故对有关事实不发表意见，现仅对俞瑜上诉涉及的法律适用问题及相关责任认定提出以下简要答辩意见：1.假设俞瑜确系案涉基坑围护工程的实际施工人，再假设俞瑜确与丁意忠签署过基坑围护工程13%管理费的相关协议，那么一审判决认定俞瑜承担13%的管理费既不违反法律的相关规定，事实上也是有利于俞瑜的。因为，在俞瑜与丁意忠的协议依法无效但施工的基坑围护工程经验收合格的情况下，合同当事人可以要求参照协议约定的结算条款支付工程款，案涉协议中约定的13%管理费的承担即是结算条款的一部分，一审法院据此认定由俞瑜承担没有错误。当然，丁意忠与俞瑜之间存在的重大争议是：丁意忠认为俞瑜并非基坑围护工程的实际施工人，而是案外人章顺强，丁意忠还认为双方约定的管理费不是13%，而是20%。2.俞瑜认为丁意忠系中富公司的负责人，丁意忠与其约定基坑围护工程施工事项系职务行为，袍江建设公司对此并不知情，也不发表意见。不过，如果按俞瑜的该观点，那么丁意忠并非本案责任人，俞瑜要求丁意忠承担责任依法无据，但丁意忠作为负责人或经办人，其对俞瑜主张的事实、提出的观点所作出的抗辩具有客观性，也在一定程度上可以代表中富公司。3.假设俞瑜确系基坑围护工程的实际施工人，一审法院认定的工程款利息起算点是正确的，因为俞瑜提供的材料均不能证明其与丁意忠或中富公司对基坑围护工程的付款时间作出过约定，相应的利息起算点按起诉日认定符合相关法律规定。但，该所谓的利息只能向其合同相对人主张，而不能向作为发包人的袍江建设公司主张，袍江建设公司只在欠付中富公司的工程款范围内承担责任，该欠付的工程款范围不包括利息，一审法院对袍江建设公司责任的相应判决存在错误。同时，本案一审判决对中富公司与袍江建设公司的工程款余款结算认定存在错误，且可能的保修金余款也尚不具备支付条件，即尚不属于欠付情形，袍江建设公司无须承担任何责任。综上，请求驳回俞瑜的上诉，依法支持袍江建设公司的上诉请求。 上诉人丁意忠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一、案涉“基坑围护”分包工程，系案外人章顺强利用主管“袍江人才公寓”项目的职务便利，要求实际承包人丁意忠将基坑围护工程分包给他。由于章顺强系公职人员，为掩盖其利用职权违规染指插手工程建设项目、非法牟利之目的，才让俞瑜出面代理。即本案中丁意忠与俞瑜并不存在分包合同关系，从一审庭审调查《协议书》的形成过程看也可印证这一事实。其形成过程系该协议书事先打印好，且俞瑜已经签字的情况下，案外人章顺强才要求丁意忠在《协议书》上签字。事实上丁意忠与俞瑜从未当面签署过任何书面文件；“基坑围护”工程的分包完全是章顺强一手操纵实施，但一审判决未予以认定，系事实认定不清。第二、一审判决认为《协议书》中税管费13%符合常理，丁意忠持有的协议书中虽未约定管理费金额，但不能据此否定俞瑜持有协议书的真实性。丁意忠在一审中当庭陈述俞瑜持有的协议书中的13%并非是丁意忠所书写，而且在丁意忠持有的协议书中税管费费率处为空白。这只能说明该13%是俞瑜或者案外人章顺强自行添加的事实，这已经涉嫌证据伪造，但一审判决未予以查明事实真相，仅仅根据丁意忠提供的《内部承包协议书》中丁意忠与中富公司之间约定税管费为11.8%，依此推断丁意忠与俞瑜之间的税管费费率为13%较为符合常理，否定原先丁意忠与章顺强口头约定的20%的税管费，完全系主观武断地行使自由裁量权，导致事实认定错误。第三、关于丁意忠在案涉工程中提供了商品砼、散装水泥、黄沙、水电、塘渣、水泥实心砖、基坑排水施工等，合计金额2233731元应在俞瑜主张的工程款中据实扣除的抗辩；一审判决认为缺乏事实依据，系事实认定错误，理由如下：(1)一审判决认为丁意忠系涉案工程的实际施工人，负责主体工程的施工，需要大量的施工所需材料。除俞瑜认可的散装水泥317吨及基坑降水费用21400元外，其余丁意忠提供的商品砼、散装水泥、黄沙、水泥实心砖的相应证据未经俞瑜方工作人员签字，也无法证明上述材料系向基坑围护工程提供。这一事实认定与俞瑜在一审中提交的补充说明中其已经自认使用丁意忠提供的商品砼之事实完全矛盾，足见一审判决错误认定事实。(2)关于水电费，丁意忠提供的水电费发票抬头为袍江建设公司，无法区分是否系俞瑜使用后产生费用的认定系严重违反客观事实。整个“袍江人才公寓”建设项目在整体发包时，袍江建设公司已经安装配置了施工用的临时高压电、自来水的设施，具备了通水、通电的施工条件，水电费开户的户名当然为袍江建设公司，但实际产生的所有水电费在施工期间均由实际施工人丁意忠缴纳支付(当然包括基坑围护工程所需的水电)。一审判决罔顾客观事实，仅仅依据俞瑜关于水是直接向河道取水、电系自行发电的陈述，否定了丁意忠提供的水电费发票的证据效力，纯属认定事实不清，错误运用证据规则，从而得出错误判决结论。(3)关于塘渣的提供，一审判决认为基坑围护设计完成时间在2011年10月，而购买塘渣时间在2011年8月，提前购买塘渣与常理不符，系错误地主观推断，缺乏事实依据。在工程施工中，提前备货完全符合客观实际，根本不可能在施工时需要什么，才去购买什么。否则在实际施工建设中既不需要施工组织、也不需要施工进度计划。一审判决仅凭设计图纸完成时间来否定丁意忠因基坑围护需要提前备货、购买塘渣的事实，显然是毫无事实依据。纵观本案，该“基坑围护”分项工程根据丁意忠提供的一系列证据材料，既有材料采购合同、送货码单，费用结算单、付款承诺等以及水电费支付的有效发票，也有相应付款记录予以印证，这已经形成证据锁链，完全证实了案涉基坑围护工程所需大部分材料以及基坑排水施工是丁意忠提供或自行施工完成的事实。理应按照审计结算报告显示的数量、金额予以据实扣除。相反，俞瑜认为对于审计报告中列明的所需材料，由其自行提供的陈述及主张，其认为时间久远，不能提供相关自行购买材料的依据（包括采购合同、结算依据、付款依据）以及其他相关证据，而且都是现金结清，理应承担举证不能的不利后果。同样是时间久远，都是在工程未结算完毕前，为何丁意忠能够保留如此详细相关依据，而俞瑜却不能?二、一审判决确定袍江建设公司在欠付4537015元工程款范围内对上述第一项应付款项承担连带清偿责任系适用法律错误。首先，袍江建设公司欠付的4537015元工程款系袍江人才公寓项目的保修尾款，在尚未履行完毕保修义务之前，该款项支付的条件未成就；其次，本案中袍江人才公寓项目的实际施工人系丁意忠，而非俞瑜，一审判决袍江建设公司对俞瑜承担连带清偿责任，错误认定俞瑜为实际施工人，且突破了合同相对性，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院发回重审或依法改判。 俞瑜辩称，一、一审认定俞瑜系基坑围护工程的实际施工人正确。一审中，俞瑜与丁意忠都提供了双方签字确认的《协议书》，故俞瑜实际施工人的身份确认无疑。二、关于管理费问题。丁意忠认为一审关于管理费的认定是错误的，俞瑜也认为是错误的。首先，俞瑜认为一审法院既已认定俞瑜与丁意忠签订的《协议书》无效，却又依据该无效《协议书》认定丁意忠应付工程款可扣减13%的管理费明显存在错误。合同无效应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定承担法律后果。其次，丁意忠从未向俞瑜提供过任何所谓的“管理服务”，案涉工程从资金到管理丁意忠都没有给予俞瑜提供任何实质帮助，丁意忠也没有提出任何证据证明其实施了帮助行为。因此，一审判决依据无效合同认定俞瑜应承担13%管理费依据不足。即便俞瑜需承担法律后果，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，既然丁意忠与中富公司的内部承包合同约定的管理费为11.8%，俞瑜承担该笔管理费最多也只需11.8%。三、关于丁意忠主张在工程款中扣除商品砼、散装水泥等费用。根据2013年12月8日俞瑜与丁意忠签订的《协议书》约定：“结算条件按甲方与业主方签署相关条件”，故俞瑜分包基坑围护工程是包工包料的事实清楚，期间使用了丁意忠提供的水泥317吨(水泥送货单上有“俞收”签名)，该款尚未扣除；俞瑜使用丁意忠提供的商品砼以及丁意忠使用俞瑜提供的钢筋，两者相抵后，俞瑜需支付的20万元，该款已包含在丁意忠已支付的47万元款项中，其余施工所需材料均是俞瑜自行提供的，在一审中已经提交了相关的证明材料且申请证人出庭作证。丁意忠用涉案工程其他项目中的各类合同(均涉及整个工程)、送货单(没有俞瑜方签字)等材料来假冒是俞瑜所用，完全是捏造、歪曲事实，如按照丁意忠的计算方式应扣除2233731元，违背了俞瑜包工包料的客观事实，同时，俞瑜承包该基坑围护工程连基础的人工工资都不能覆盖，更何谈赚取利润了。因此，除了一审认定应扣除的费用外，俞瑜确未使用丁意忠提供的其他材料，无需在工程款中扣除。请求依法驳回丁意忠的上诉请求，支持俞瑜的上诉请求。 袍江建设公司辩称，一、袍江建设公司对丁意忠与俞瑜之间的所谓围护桩工程承包纠纷并不知情，对案涉围护桩工程的真正承包人、相关结算约定及相应施工材料的供应等的实际情况也不清楚，因此，对丁意忠的第一项上诉理由中主张的事实不发表具体意见。不过，在一审庭审中，俞瑜提交的一份书面“补充说明”确有“原告使用丁意忠提供的商品砼”的表述。二、丁意忠的第二项上诉理由也明确表示“在尚未履行完毕保修义务之前，该款项支付的条件未成就”，这里的“保修义务”是指中富公司对袍江建设公司的整个工程的保修，“该款项”是指袍江建设公司应支付给中富公司的质保金结算余款。假设丁意忠确系案涉工程的实际承包人，其作为工程保修责任的义务人之一所作出的该表述是对保修事项及保修金结算余款支付的客观表述，对工程款保修金的结算及支付具有法律约束力，该观点也与袍江建设公司的相关上诉理由一致，当然，丁意忠主张的所谓欠付工程款数额是错误的。综上，请求依法判决，撤销原判，支持袍江建设公司的上诉请求。 上诉人袍江建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回俞瑜对袍江建设公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定“欠付4537015元工程款”明显错误，该判决违反了司法解释的明确规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，假设俞瑜确系案涉工程中的围护桩工程实际施工人，再假设丁意忠确系案涉工程的实际承包人，那么本案中至少存在三组结算关系，即俞瑜与丁意忠之间的围护桩工程结算，丁意忠与施工单位中富公司之间的转包结算关系，中富公司与袍江建设公司之间的施工合同结算关系，其中，中富公司与袍江建设公司之间应严格依双方《建设工程施工合同》约定进行结算，司法解释二也明确要求“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”才能作出相应判决。因此，本案中的该三组结算关系应当审理查明。袍江建设公司与中富公司签订的《建设工程施工合同》约定了工期责任和工程质量责任，现有材料可以认定，案涉工程竣工日期为2014年3月15日(一审判决书第19页倒数第5行的认定)，按合同约定的开工日期2011年8月1日计算，实际工期为957天，而合同工期为600天，工期延期357天，中富公司应承担的工期责任为714000元；案涉工程中的四幢楼经竣工验收确认为合格，未达到合同约定的优良，中富公司也没有有效证据证明案涉四幢楼达到了优良质量标准，因此，作为施工单位的中富公司应当承担的质量违约金为90740301*2%=1814806.02元；以上两者合计为2528806.02元。案涉工程审定造价为90740301元，已付款为86203286元，尚余4537015元(即5%的保修金)，因此，在具备保修金支付条件的情况下，经抵扣工期、质量违约金后，袍江建设公司至多仅欠付2008208.98元工程款。一审法院认为“被告袍江建设公司提出的结算、税金问题系与中富公司之间的合同关系，与原告无关”，而未依司法解释的明确规定查明发包人即袍江建设公司与转包人即中富公司之间准确的欠付数额，导致作出了“在欠付4537015元工程款范围内对上述第一项应付款项(2467808.09元及利息)承担连带清偿责任”的错误判决。二、依现有证据及事实，足以证明袍江建设公司可能的欠付款也尚不具备支付条件。依《建设工程施工合同》的约定进行结算，袍江建设公司至多仅欠付中富公司2008208.98元工程款，然，该可能的欠款至判决时也尚不具备支付条件，理由如下1.欠付款项系质量保修金部分，在未完成保修的情况下不具有支付条件。案涉工程的所谓欠付款项属于质量保修金的范畴，依双方合同约定及有关法律规定，质量保修金系施工单位履行工程质量保修义务的担保。袍江建设公司在一审中提交了相应的保修通知书，证明存在保修事项未完成的情形，作为实际施工人的丁意忠在一审中也承认“目前在维修中，还没完成”，因此，对应的质量保修金尚不具备支付条件，也即不能认定袍江建设公司欠付中富公司工程款。2.在施工单位中富公司未提交相应发票的情况下，袍江建设公司也有权拒绝付款。袍江建设公司作为发包人，依双方的交易习惯及国有资产财务要求，应在施工单位提交发票后才能审批支付相应款项，现作为工程款权利人的中富公司并未向袍江建设公司交付相应发票，一审法院也未扣除判决支持款项的相应税金，袍江建设公司作为国有投资公司无法支付款项，为了免于税收流失也有权依交易习惯拒绝付款，即在中富公司未提交相应金额发票的情况下，不能认定袍江建设公司存在支付工程款的合同义务。三、即使依一审法院的观点，袍江建设公司也仅对丁意忠欠付俞瑜的工程款本金承担清偿责任，而不是对工程欠款及利息承担责任。四、袍江建设公司不存在恶意欠付行为，不应承担本案的案件受理费及财保费用。综上，一审法院未严格依据司法解释的明确规定查明所谓的欠付数额等事实，导致错判，希望二审法院能依法予以纠正，依法改判驳回俞瑜对袍江建设公司的全部诉讼请求或发回重审。 俞瑜辩称，一、一审认定“袍江建设公司在欠付4537015元工程款范围内承担连带清楚责任”正确。1.欠付金额认定正确。一审庭审中袍江建设公司称已累计向中富公司付款86203286元，已付款至审定造价90740301元的95%，尚余5%未支付，一审法院认定袍江建设公司提出的结算、税金等问题系与中富公司之间的合同关系，与俞瑜无关，袍江建设公司应在欠付的工程款范围内承担付款责任，认定事实正确。2.欠付工程款已具备支付条件。首先袍江建设公司与中富公司之间的合同是如何约定的，俞瑜并不清楚，俞瑜不是合同相对人，但根据一审法院已查明的事实，案涉工程于2014年3月15日竣工验收合格，中富公司与袍江建设公司签订合同约定，5%的保修金自工程竣工验收合格之日起计算，在保修期5年满后28天内一次性退还。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。......发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。现合同约定的保修期返还期限已经届满，故袍江建设公司欠付的工程款已经具备支付条件。3.袍江建设公司不能以中富公司未提交相应发票作为拒绝付款的理由，这明显损害实际施工人俞瑜的利益。其一，袍江建设公司未有证据证明其与中富公司之间约定了中富公司先履行开票义务，其再支付工程款的约定。其二，即便袍江建设公司与中富公司有相应开票约定，但不能以此对抗实际施工人俞瑜，中富公司开票与否超出了俞瑜的能力范围。因此，袍江建设公司以中富公司未开发票为由拒付工程款的上诉理由不能成立。二、关于诉讼费用的承担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故诉讼费用的承担由胜诉、败诉情况而定，并不存在袍江建设公司上诉所称需要存在恶意欠付行为才承担诉讼费用。诉讼费用的承担依法由法院裁判。综上所述，一审认定“俞瑜系基坑围护工程的实际施工人，丁意忠应支付工程款，及袍江建设公司欠付工程款正确且已具备支付条件”正确，请求依法驳回袍江建设公司的上诉请求，支持俞瑜的上诉请求。 丁意忠辩称，一、一审判决认定建设单位欠付4537015工程款的事实正确。案涉工程审定造价90740301元，已付款86203286元，尚余4537015元。保修金究其实质也是工程款。二、案涉工程已经竣工验收且审计结算，丁意忠及中富建筑公司已经完成施工合同的各项约定，工程质量达到优良等级。至于工期责任，一审提交的审计报告也早已明确载明，由于客观原因，双方对延误的工期已经不做处理，且有相关的文件为证。因此，丁意忠以及中富公司无须承担工期、质量违约金。三、建设单位主张的欠付工程款不具备支付条件属实。作为工程保修金，在未完成保修义务的情况下，确实不具备支付条件，故由二审法院依法认定。四、对于丁意忠欠付基坑围护工程部分分包合同款，基于《协议书》第2条的约定“乙方按中富公司与甲方之间的约定开具相应的发票及人工工资清单”，在丁意忠未取得相应的工程款发票以及人工工资清单的情况下，无法提供给施工总承包单位(中富公司)、建设单位(袍江建设公司)相关发票以及支付凭证，丁意忠当然有权拒绝支付相应的工程分包款，否则就会造成国家税收流失。基于相同的理由，对于袍江建设公司未收到相关发票的情况下，有权拒绝付款的上诉请求予以认可。五、对于袍江建设公司其他上诉请求由法院依法判决。 对于上述三上诉人的上诉，中富公司均未作答辩。 俞瑜向一审法院起诉请求：一、判令被告丁意忠、中富公司向原告支付工程款3067207元，并支付利息101255.65元(暂算至2019年10月31曰，2019年11月1日起至款清之日止的利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、判令被告袍江建设公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉请为要求被告丁意忠、中富公司向原告支付工程款2949045元，并支付自2019年1月27日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：2011年8月3日，被告袍江建设公司（发包人）与中富公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由中富公司承包袍江经济技术开发区人才公寓工程，工程内容包括本工程施工图范围内的建筑、结构、水、电、暖通、弱电、人防、室外景观等所有内容；合同价款99084048元（其中含预备费5316255元，安全文明施工费为1089757元）；合同约定工程款（进度款支付）月进度款按监理、业主审核的工程量支付当月工程款的60%；竣工验收后付至合同价的70%，按招标文件执行；综合验收合格满二年后付至审定造价的95%，余款作为工程质量保修金，保修金在保修期满后28天内，应退还承包人保修押金，多退少补。该《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书第五条约定：保修金为工程审定造价的5%，保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修金在保修期5年满后28天内一次性退还，多退少补(不计息)。2011年10月24日，被告丁意忠(乙方)与中富公司市政分公司驻绍兴办事处(甲方)签订《工程承包责任书》一份，约定甲方授予丁意忠为袍江经济技术开发区人才公寓工程的承包项目负责人，现场施工领导班子均由乙方自行派遣(项目经理、技术员、施工员、安全员、质量员、资料员)都必须全日制现场到位，质量安全、文明施工一起抓，千万不能出现任何不良事故，否则一切后果损失均由乙方承担；承包责任形式：原则根据袍江建设公司所签订的合同条款的前提下乙方进行承包(乙方包工包料，实行独立核算，自负盈亏)；乙方按工程总造价的11.8%上缴税收管理费，工程造价以最后竣工结算为准。2013年12月8日，被告丁意忠(甲方)与原告俞瑜(乙方)签订《协议书》一份，约定甲方将袍江人才公寓基坑工程发包给乙方，现已完成施工，双方约定如下：1、甲方提取管理费为13%，含税金等其他费用。2、乙方按中富公司与甲方之间约定开具相应发票及人工工资清单。3、结算条件按甲方与业主方签署相关条件。协议一式二份，如遇其他事项双方另议。2014年1月17日，被告袍江建设公司组织对案涉工程进行竣工验收，会议纪要记载验收结论为：工程暂定合格，验收组提出需整改问题要求施工单位在3月15日之前整改完成，待整改完成并经验收组确认后评定为合格。后案涉工程经审定，造价为90740301元，其中基坑围护工程的预(结)算价为3537207元。被告袍江建设公司已合计向中富建筑付款86203286元。被告丁意忠已支付原告俞瑜47万元。 一审法院认为，本案被告丁意忠与中富公司市政分公司驻绍兴办事处(甲方)签订《工程承包责任书》，其实质是工程转包，因被告丁意忠系个人，未取得建筑施工企业资质，双方订立的该工程承包责任书无效。被告丁意忠又将案涉工程的基坑围护工程发包给原告，其实质为建设工程分包合同，而原告亦未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间的建设工程分包合同无效。因本案原、被告对案涉工程的总造价为90740301元、基坑围护工程造价3537207元无异议，该院据此金额认定。一、关于案涉工程竣工验收时间。根据被告袍江建设公司提供的会议纪要内容，2014年1月17组织验收时要求3月15日前整改完成，故案涉工程的竣工验收时间为2014年3月15日。二、关于本案原告主张工程款问题。首先、关于被告丁意忠认为原告并非基坑围护的实际施工人，而系案外人章顺强，但其未能提供证据证明，且根据其提交的协议书中亦有原告俞瑜的签字，故该院对原告与被告丁意忠签订协议书的内容予以确认。其次、关于被告丁意忠认为原告在协议书中约定的管理费13%系伪造，其与章顺强口头约定管理费为20%，其亦未能提供证据证明，被告丁意忠持有的协议书中虽未约定管理费金额，也不能据此否定原告持有协议书的真实性，结合被告丁意忠与中富公司约定的11.8%管理费来看，其与原告约定13%的管理费也较为符合常理，故该院对双方协议约定的13%管理费予以认定。再次、关于被告丁意忠认为案涉基坑围护工程中其提供了商品砼、散装水泥、黄沙、水电、塘渣、水泥实心砖、基坑排水等，合计金额为223.3731万余元，是否应在原告主张工程款中扣除。因被告丁意忠本身系案涉工程的实际施工人，负责主体工程的施工，需要大量施工所需材料。除原告认可由原告父亲签收、被告丁意忠提供的水泥317吨及基坑降水费用21400元外，其余被告丁意忠提供的用于证明其系为原告提供的商品砼、散装水泥、黄沙、水泥实心砖的相应证据，未经原告方工作人员签字，也无法证明上述材料系向基坑围护工程提供；被告丁意忠提供的水电发票抬头为被告袍江建设公司，也无法区分是否系原告使用后所产生的费用；被告丁意忠提供的购买塘渣的收据显示时间为2011年8月份，而根据原告提交袍江新区人才公寓基坑围护设计图纸显示基坑围护工程的设计时间在2011年10月份，原告进场亦在图纸设计完毕后，被告丁意忠认为系其提前购买，与常理不符。综上，除原告认可费用外，被告丁意忠要求扣除的其他费用，缺乏事实依据，该院不予采纳。原告与被告丁意忠签订的协议书虽然无效，但双方仍应参照协议书内容结算，被告丁意忠应付工程款可扣减13%的管理费。综上，被告丁意忠应付的工程款为3537207元*(1-13%)-21400元-118162元-47万元=2467808.09元。三、关于被告中富公司、袍江建设公司是否应承担还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人向发包人主张支付工程价款的，人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在发包人欠付范围内予以支持。而本案被告中富公司系总承包人，根据合同相对性原则，案涉工程款不应由被告中富公司承担。另根据被告中富公司与袍江建设公司签订合同约定，5%的保修金自工程竣工验收合格之日起计算，在保修期5年满后28天内一次性退还，案涉工程于2014年3月15日竣工验收合格，现合同约定的保修期返还期限已经届满。被告袍江建设公司认为中富公司至今尚未完成施工合同约定的保修事项，双方也尚未完成最终的结算，即便要支付也应扣除相应税金。该院认为，被告袍江建设公司提出的结算、税金问题系与中富公司之间的合同关系，与原告无关，且根据被告袍江建设公司提交的保修通知书，其中也未涉及到原告施工的基坑围护工程的质量问题，故被告袍江建设公司应当在欠付的工程款范围内承担付款责任。被告中富公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，该院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告丁意忠支付给原告俞瑜工程款2467808.09元，并支付自2019年11月18日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效之日起一个月内履行；二、被告袍江建设公司在欠付4537015元工程款范围内对上述第一项应付款项承担连带清偿责任；三、驳回原告俞瑜的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，俞瑜与丁意忠间签订的协议书，按照其中约定的内容，实际系建设工程分包合同，因双方当事人均未取得建筑施工企业资质，应认定为无效。但案涉工程已经实际竣工验收合格，故俞瑜要求参照实际履行的合同结算建设工程价款，理由正当，应予以支持。 就俞瑜与丁意忠间的管理费认定问题。对此，丁意忠主张与案外人章顺强口头约定为20%的税管费，但对此未能提供相应证据予以证明，且其所提供的与俞瑜间的合同对此未有明确约定，故本院不予采纳。而俞瑜所提供的合同中写明管理费为13%，虽与丁意忠提供的合同内容并不一致，但俞瑜提供该证据，实际系其对该记载内容的确认，故一审以该合同约定的管理费比例对事实进行认定，并无不当。俞瑜主张应以丁意忠与中富公司间合同约定的管理费为依据，但该合同约定的是丁意忠与中富公司间的权利义务，并不涉及俞瑜的利益，也与俞瑜所提供的其与丁意忠间合同约定不相符，故本院不予采纳。 俞瑜还主张中富公司应承担案涉工程款的付款责任，其理由为丁意忠系项目负责人且系履行职务行为，但该主张与其认为丁意忠为合同相对人并要求丁意忠承担付款责任相矛盾，故本院不予采纳。至于俞瑜主张工程款的利息起算点问题，因其与丁意忠之间的协议书并未约定付款时间，故一审确定从其向一审法院起诉时作为其主张权利的起算点，也无不当。俞瑜要求以工程审计结算公告期届满之日起算，缺乏合同依据，本院不予采纳。 丁意忠主张与其存在合同关系的为案外人章顺强，但对此未能提供充分证据予以证明，且该主张也未得到其他当事人的认可，故本院不予采纳。 丁意忠还主张其为案涉基坑围护工程提供的商品砼、散装水泥、黄沙、水电、塘渣、水泥实心砖、基坑排水施工等合计金额2233731元，但除俞瑜认可其提供的水泥317吨及基坑降水费用21400元外，其余证据无俞瑜方的工作人员签字，也未得到俞瑜的事后追认，不能证明上述材料系向基坑围护工程提供；同时丁意忠提供的水电费发票付款人为袍江建设公司，不足以区分为俞瑜承建工程时所使用；结合丁意忠亦系案涉工程的实际施工人，其负责案涉工程的主体工程施工，也需要使用大量上述材料，故一审对丁意忠的该部分主张不予支持，亦无不当。 就袍江建设公司是否应当承担连带清偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，可以查明的事实是袍江建设公司尚有5%的保修金4537015元未付，虽袍江建设公司认为总承包人中富公司尚存在工期延期及质量违约等情形，应扣除相应款项，但就该部分款项各方尚存争议，且该部分内容系中富公司与袍江建设公司间的合同约定，应由该两方另行解决。故根据中富公司与袍江建设公司签订合同约定的5%保修金自工程竣工验收合格之日起计算，在保修期5年满后28天内一次性退还，案涉工程于2014年3月15日竣工验收合格，现合同约定的保修金返还期限已经届满，俞瑜要求袍江建设公司在该部分款项范围内承担责任，理由正当，应予支持。至于袍江建设公司主张不应包括工程欠款的利息之理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审根据各方当事人在本案诉讼的责任比例确定相应诉讼费用的承担，亦无不当，袍江建设公司对一审判决诉讼费用分担比例所提出的异议，也不能成立。 综上所述，各上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费据实调整为30222元，由俞瑜负担4747元，由丁意忠负担13415元，由绍兴袍江建设投资有限公司负担12060元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年三月五日 书记员 余建维