黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终174号上诉人（一审原告)：张跃臣，男，1963年12月11日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市梨树区。委托诉讼代理人：赵金云(系张跃臣妻子)，住黑龙江省鸡西市梨树区。委托诉讼代理人：张彬(系张跃臣儿子)，住黑龙江省鸡西市梨树区。被上诉人(一审被告）：黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红旗路**。法定代表人：刘贤君，董事长。委托诉讼代理人：闫德庆，男，该公司职工。委托诉讼代理人：郝旭东，黑龙江盛夙律师事务所律师。上诉人张跃臣因与被上诉人黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司（以下简称龙煤公司）劳动争议一案，不服黑龙江省鸡西市梨树区人民法院（2020）黑0305民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张跃臣上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判龙煤公司支付张跃臣交通费1500元，其他项目不变，共计170973.30元；2.撤销一审判决第二项，依法改判龙煤公司一次性支付张跃臣伤残津贴1079976.30元，并支付张跃臣11个月双倍工资88000.30元；3.龙煤公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律不当。1.根据《工伤保险条例》第三十条规定，职业病享受工伤医疗待遇，治疗应到签订服务协议的定点医院，所需费用由工伤保险基金支付。龙煤公司未给张跃臣缴纳过五险一金，不具备按月从工伤保险基金支付给张跃臣工伤应享有待遇的条件，龙煤公司如果破产，也没有能力继续按月支付张跃臣工伤理赔费用。2.因龙煤公司未给张跃臣缴纳五险一金，所以张跃臣退休待遇跟龙煤公司赔偿张跃臣伤残津贴年限、金额不发生任何关系，龙煤公司应支付给张跃臣伤残津贴直至终生。3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故龙煤公司应当向张跃臣支付双倍工资。4.鸡西矿业公司平岗北采区无营业执照，不具备用工单位主体资格，依法应当一次性赔偿张跃臣所有费用。龙煤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决认定张跃臣主张的伤残津贴按月支付正确。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，按月支付伤残津贴，标准为二级伤残为本人工资的85%。张跃臣于2019年12月26日被鉴定为伤残二级，按照《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，伤残津贴应在定残后支付，应从2020年1月起按月支付，标准为鸡西市2017年在岗职工月平均工资4552.17元/月×85%，即3689.30元/月，张跃臣主张一次性支付伤残津贴没有法律依据，一审判决不予支持正确。张跃臣上诉状引用的《工伤保险条例》第三十条不是关于伤残津贴的规定，与张跃臣主张的诉讼请求无关，不适用本案。2.一审判决对张跃臣主张双倍工资的诉讼请求不予支持正确。张跃臣在一审中增加该项诉讼请求没有法律依据，且未在仲裁时效期间申请仲裁，超过仲裁时效，一审判决支持龙煤公司提出的时效抗辩正确。张跃臣向一审法院起诉请求：1.龙煤公司支付张跃臣一次性伤残补助金132350元、伤残津贴1079976元、停工留薪期工资63528元和医疗鉴定费736元，合计1276590元；2.一审诉讼费由龙煤公司负担。在法庭辩论终结前，张跃臣增加诉讼请求：1.因鉴定而发生的医疗费307元、交通费1500元；2.因未签订书面劳动合同，龙煤公司支付6年双倍工资393307.20元。一审法院认定事实：2009年4月，张跃臣到龙煤公司下属平岗煤矿北采区从事掘进工作，双方未签订劳动合同，龙煤公司也未给张跃臣参加各种保险。2015年10月，张跃臣检查出疑似职业病，2018年8月3日被鸡西鸡矿医院职业病防治院诊断为职业性煤工尘肺叁期。2019年5月29日被认定为工伤，2019年12月26日被鉴定为伤残贰级。张跃臣于2020年8月3日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年10月28日鸡西市劳动人事争议仲裁委员会作出鸡劳人仲裁字[2020]第627号仲裁裁决书，张跃臣对仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院认为，张跃臣系龙煤公司职工，因工受伤，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，张跃臣应享受工伤保险待遇，因张跃臣未参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，龙煤公司应当承担张跃臣的工伤赔偿责任。关于张跃臣主张的各项损失:1.一次性伤残补助金132350元，因双方当事人均未向法庭提交张跃臣患职业病前12个月的工资情况，故参照2017年鸡西市在岗职工平均工资4552.17元/月计算，张跃臣伤残贰级，计算25个月，应为113804.30元，超出部分不予支持；2.伤残津贴1079976元，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，张跃臣的伤残津贴应当为3689.30元/月，即4552.17元/月×85%，张跃臣主张一次性支付伤残津贴没有法律依据，不予支持；3.停工留薪期工资63528元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定：“职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”故张跃臣的停工留薪期工资应为54626元，即4552.17元/月×12个月，超出部分，不予支持；4.为进行鉴定而花费的医疗费共计1043元，符合法律规定，予以支持;5.因双方未签订书面劳动合同，要求龙煤公司给予双倍工资393307.20元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，张跃臣未在仲裁时效期间申请仲裁，龙煤公司亦提出时效抗辩，对该项主张不予支持。6.交通费1500元，根据张跃臣的伤情，参照公路旅客运输费用情况，酌情支持1000元，超出部分不予支持。综上所述，龙煤公司应当赔偿张跃臣的一次性伤残补助金113804.30元、停工留薪期工资54626元、医疗费1043元、交通费1000元，并且按月支付伤残津贴3689.30元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第二款、第三十五条第一款、第六十四条、《黑龙江省贯彻若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决：一、龙煤公司支付张跃臣一次性伤残补助金113804.30元、停工留薪期工资应为54626元、医疗费1043元、交通费1000元，共计170473.30元，此款于判决生效后十日内给付；二、龙煤公司自2020年1月起按月给付张跃臣伤残津贴3689.30元/月，并根据国家相关规定适时调整，直至张跃臣达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇时止。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司补足差额；三、驳回张跃臣的其他诉讼请求。二审期间，双方均没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.张跃臣主张伤残津贴一次性支付应否支持；2.张跃臣主张11个月双倍工资88000.30元应否支持；3.张跃臣主张交通费1500元应否支持。关于张跃臣主张伤残津贴一次性支付问题。伤残津贴系国家保障因工致残职工退出工作岗位后能够正常生活的一种长期待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项、第三项规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴……（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老待遇”。《黑龙江省贯彻若干规定》第二十一条规定：“用人单位未按规定要求及时足额缴纳或停缴工伤保险费或未按照规定时限报告工伤、申请工伤认定和核准工伤保险待遇，致使工伤职工或供养亲属未能及时享受工伤保险待遇或造成待遇降低的,由用人单位承担工伤职工的工伤待遇责任，劳动保障行政部门有权依据相应法规给予处罚。”根据前述法律规定，本案中，张跃臣系伤残二级，一审判决龙煤公司按月支付张跃臣伤残津贴于法有据。张跃臣以龙煤公司未为其缴纳“五险一金”，不具备从工伤保险基金中支付条件为由，主张龙煤公司一次性支付伤残津贴缺少事实和法律依据，不予支持。另，张跃臣以本人养老保险金非龙煤公司缴纳为由，主张龙煤公司给付其伤残津贴直至终生于法无据，不予支持。关于张跃臣主张双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据前述法律规定，本案中，张跃臣自2009年4月起与龙煤公司建立劳动关系，因双方未签订书面劳动合同，龙煤公司应支付张跃臣2009年4月用工之日满一个月的次日至2010年4月满一年的前一日期间的双倍工资差额。仲裁时效自其用工之日起的第二个月开始逐月计算一年，即张跃臣最迟应于2011年4月用工之日前一日之前主张权利，张跃臣于2020年12月2日主张权利，已超过一年仲裁时效，故该项诉讼请求，一审判决不予支持正确。关于张跃臣主张交通费的问题。张跃臣对该项主张未提供相关证据证实，一审判决根据张跃臣的伤情，参照公路旅客运输费用情况，酌情支持1000元并无不当。综上所述，张跃臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张跃臣负担。本判决为终审判决。审判长  管霜梅审判员  于广江审判员  郭 瑛二〇二一年三月二日书记员  李斌斌