辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终802号上诉人（原审原告）：冯胜强，男，1974年6月14日出生，汉族，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审被告）：沈阳久和保安服务有限公司，住所地沈阳市和平区浑河站乡后赛村。法定代表人：盛凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：田飞，辽宁辰远律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔柳，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心，营业场所辽宁省沈阳市皇姑区昆山西路89号甲18层、19层、21层、22层。负责人：胡昆程，该中心主任。委托诉讼代理人：遆娜，女，该中心工作人员。上诉人冯胜强因与被上诉人沈阳久和保安服务有限公司、被上诉人阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初6907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯胜强上诉请求：1.请求撤销沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初6907号民事判决书，依法发回重审或改判。2.依法判令上诉人与被上诉人解除劳动关系，并支付上诉人工作期间未依法缴纳的社保赔偿金90652元，失业赔偿金35520元，法定假日加班费19860元，年假补偿金6018元，上诉人垫付工装费用1400元，劳动合同补偿金157080元，解除劳动合同补偿金26180元，合计336710元。3.被上诉人阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心对上述赔偿负连带责任。4.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、一审判令解除双方的合同关系属于事实不清，适用法律错误。一审法院认为上诉人与被上诉人久和保安服务有限公司(以下称久和保安公司)解除劳动关系是上诉人个人原因，与事实不符。上诉人没有向久和保安公司提出过口头或书面的离职报告。并第一时间到劳动争议部门申请仲裁，以上均能证实上诉人不是个人原因主动离职。一审法院依此没有支持劳动合同经济补偿金及失业保险金，属于事实不清，适用法律错误。二、一审法院认定上诉人与久和保安公司签订的临时用工协议中约定上诉人自愿按自由人缴纳社会保险，原告签署的薪酬确认单及二被上诉人签订的保安服务合同中均约定的工资中包含社会保险费，故对上诉人主张的社保赔偿金不予支持。首先，《劳动法》中明文规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险”，可见，社会保险具有强制性，用人单位给员工缴纳社会保险是法定义务。其次，在上诉人签署的临时用工协议及薪酬确认单中也没有体现出久和保安公司将应缴纳的社保费用给付到上诉人手中，临时用工协议约定薪酬为1600元每月，是七年前的。现实际发放工资是1870元，多出的270元为工龄工资和二次上调服务费上涨的工资270元也不足以缴纳自由人社会保险。故一审法院对此项主张的判决属适用法律错误，事实不清。三、关于一审法院对上诉人主张的法定假日加班费的认定，属举证责任分配错误，事实不清，证据不足。久和保安公司只向一审法院提供了2018年12月至2019年10月的考勤记录，2018年12月前的考勤并没有提供，应视为举证不能，并承担举证不能的后果。且一审法院并没有认真、仔细的审查证据。2018年12月至2019年10月期间，法定假日共多少天，由谁担任值班等等并没有认真审查。一审法院以上诉人承担举证不能的法律后果，对该项主张不予支持，应改判。四、关于原告主张的服装补偿金，一审法院的认定属于举证责任分配错误，事实不清，证据不足。一审法院应要求久和保安公司向法院提供为上诉人购买服装的收据、发票。上诉人作为劳动者，自行购买工装，轻信用人单位的承诺，已经收到损失，一审法院不顾举证责任倒置的法律规定，将举证不能的法律后果强加于上诉人身上，应予以改判。五、关于上述人主张的年假补偿金，一审法院也是以薪酬确认单为理由，不予支持。关于薪酬确认单的问题，上诉人已在第二条中予以阐明，久和保安公司实际发放的工资并不包括年假补偿金，故一审法院的判决与事实不符，应予以改判。综上所述，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，所作出的判决事实有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，所作出的判决事实不清，适用法律错误，证据不足，举证责任分配错误，损害的上诉人的利益，故请二审法院查清事实后撤销一审判决，依法改判，维护上诉的合法权益。沈阳久和保安服务有限公司辩称，请驳回上诉，维持原判。阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心辩称，请驳回上诉，维持原判。冯胜强向一审法院起诉请求：1.请求判令原告与被告沈阳久和保安服务有限公司解除劳动关系；2.请求判令沈阳久和保安服务有限公司支付原告2012年12月1日至2019年12月9日期间社保赔偿金90652元、失业赔偿金35520元、节假日加班费19860元、年假补偿金6018元、服装补偿金1400元、劳动合同补偿金157080元、解除劳动合同补偿金26180元，合计336710元；3.被告阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心对上述赔偿负连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求：确认原告与被告沈阳久和保安服务有限公司于2019年12月9日解除劳动关系；明确第二项诉讼请求中的劳动合同补偿金为：未签订书面劳动合同双倍工资差额。一审法院认定事实：原告于2012年12月1日入职被告沈阳久和保安服务有限公司（以下简称久和保安公司），入职后，原告被派驻到被告阳光人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心（以下简称）从事保安工作。二被告历年签订的《保安服务合同书》约定，被告久和保安公司向被告阳光人寿派出的人员为7名。2019年11月1日，被告阳光人寿向被告久和保安公司发出了《阳光保险项目岗位班次调整的通知》，内容为：“……经与阳光保险甲方领导沟通协调，公司决定对项目现有人员班次进行调整，具体调整如下：一、项目负责队长及十九楼前台岗上五休二，工作时间为8:00-17:00；2、白班楼层巡视保安员上一天休一天，工作时间为8:00-17:00；3、夜班由每天一人在岗调整为两人在岗，保安员上二天休一天，工作时间为17:00-第二天早上8:00。原告任职保安员，具体工作接受保安队长王志强的管理。2019年11月前，包括原告在内的7名保安员执行白班3人、夜班1人的班次安排。7名保安员分别为：原告、刘晓林、贾娇、李德云、王志忠、李德龙、王志强。其中刘晓林自2018年12月起已不再到岗上班，并于2019年9月6日自行离职。但保安队长王志强制定的2019年1月至10月期间的保安值班表仍将刘晓林编入白班岗，王志强并未向被告久和保安公司告知刘晓林未到岗情况，被告久和保安公司仍正常支付刘晓林工资，刘晓林在职期间的工资卡一直由王志强保管。2019年8月31日，王志强因左眼被电锯割伤入沈阳市第四人民医院接受治疗，于9月9日出院。2019年10月14日，王志强再次入院接受治疗，于10月21日出院。2019年10月，因王志强因病入院接受治疗，剩余在岗的5名保安人员不能满足班次要求，出现多次空岗现象，被告阳光人寿电话销售中心遂向被告久和保安公司发出整改通知。2019年11月1日，被告久和保安公司向被告阳光人寿电话销售中心发出了《阳光保险项目岗位班次调整的通知》，内容为：“……经与阳光保险甲方领导沟通协调，公司决定对项目现有人员班次进行调整，具体调整如下：一、项目负责队长及十九楼前台岗上五休二，工作时间为8:00-17:00；2、白班楼层巡视保安员上一天休一天，工作时间为8:00-17:00；3、夜班由每天一人在岗调整为两人在岗，保安员上二天休一天，工作时间为17:00-第二天早上8:00。被告久和保安公司将通知传达于原告，原告不予认可，于2019年12月9日与其他被派驻到被告阳光人寿电话销售中心的保安员集体离职。2019年12月10日，原告以二被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于当日作出不予受理通知书。原告不服，起诉至一审法院。另查明：2019年11月30日，（甲方）阳光人寿保险股份有限公司与（乙方）被告久和保安公司另签订《保安服务合同书》一份，约定：乙方向甲方派出人员7名，服务期限1年，自2019年12月1日起至2020年11月30日止，19楼前台固定岗位：工作时间：周一至周六8:00-17:00，18楼前台固定岗位：工作时间：周一至周六8:00-17:00，巡楼岗：工作时间：周一至周五8:00-17:00，周日全责岗：工作时间：8:00-17:00，19楼夜班岗：上班时间：每天17:00，下班时间：每天8:00，18楼夜班岗：上班时间：每天17:00，下班时间：每天8:00，乙方应于每月月底，向甲方提供次月排班表，保安人员中任意一人，当月擅自离岗，或不能完成岗位职责累计达3次，视为严重违反规章制度，认定此保安人员不合格，甲方付给乙方服务费，每人每月2400元，总计每月16800元，该费用包括但不限于保安员的工资、保安员社会保险费用、生活补贴、劳保用品费用等，乙方指定的保安队长是王志强。又查明：原告与被告久和保安公司签订了《临时用工协议》，协议尾页有原告自行书写的“本人已了解并自愿遵守公司《保安服务管理制度》且自愿按自由人缴纳社会保险。”原告还签署了员《工薪酬确认单》，其上载明原告的工资构成为：工资、年休假补偿、保险折现。一审法院认为，关于原告主张的解除与被告久和保安公司的劳动合同及解除劳动合同经济补偿金。原告自2019年12月9日起不再到被告处工作，并于次日提起劳动仲裁，请求事项中包括解除劳动合同经济补偿金，故其当庭提出的解除与被告久和保安公司的劳动合同，与本案具有不可分性，应当一并审理，被告久和保安公司亦当庭认可双方已解除劳动关系，故该院确认原告与被告久和保安公司于2019年12月10日解除劳动合同。二被告签订的《保安服务合同书》约定，被告久和保安公司向被告阳光人寿派出的人员为7名，但在合同实际履行过程中，2018年12月至2019年10月期间，包括原告在内的实际在岗的保安员仅有6名，该6名保安员均未将此情形告知被告，保安队长王志强制作的保安值班表中仍然安排了未到岗保安员刘晓林的白班岗，并代领刘晓林的工资。在此情形下，为保证保安服务合同的顺利履行，被告久和保安公司作出了新的班次调整安排，因6名保安人员无法执行此新的班次调整安排，故包括原告在内的6名保安员集体离职，此种情形属于因原告个人原因离职，故原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的社保赔偿金。原告与被告久和保安公司签订的临时用工协议中已约定原告自愿按自由人缴纳社会保险，原告签署的薪酬确认单及二被告签订的保安服务合同中均约定每月给付的工资中保含社会保险费，故一审法院认定被告久和保安公司支付给原告的工资中包括社会保险费，对原告该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张的法定节假日加班费。原告未就其该项主张提供有效证据加以证明，被告提供的2018年12月至2019年10月期间的考勤记录亦显示，原告无法定节假日加班，故原告应承担举证不能法律后果，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张的失业赔偿金。即失业保险金，因原告系因个人原因离职，不符合领取失业保险金条件，故对原告该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张的服装补偿金。原告当庭明确系自行垫付的服装费，因其未能提供证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张的年假补偿金。原告于2019年12月10日申请劳动仲裁，故其主张的2017年以前年度的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。原告于2018年12月签署的薪酬确认单中已载明工资中包括年休假补偿，故对2018年以后年度的未休年休假工资，一审法院亦不予支持。关于原告主张的劳动合同补偿金。即未签订书面劳动合同双倍工资差额。原告与被告久和保安公司已签订了临时用工协议，虽名为临时用工协议，但其中已就合同期限、工作内容、工资标准、社会保险等进行了明确约定，符合劳动合同必备条款的要件，故一审法院认定双方签订的临时用工协议合法、有效，对原告该项主张，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认原告冯胜强与被告沈阳久和保安服务有限公司于2019年12月10日解除劳动合同；二、驳回原告冯胜强其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳久和保安服务有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同及解除劳动合同经济补偿金问题。冯胜强因不认可久和保安公司作出的新的岗位班次调整安排而与其他保安员于2019年12月9日集体离职，故一审法院认定冯胜强与久和保安公司于2019年12月10日因冯胜强个人原因主动离职而解除劳动合同并无不当。据此，冯胜强主张的解除劳动合同经济补偿金没有事实及法律依据，本院亦不予支持。关于社保赔偿金。冯胜强与久和保安公司签订的临时用工协议中已约定冯胜强自愿按自由人缴纳社会保险，冯胜强签署的薪酬确认单及久和保安公司与阳光人寿电话销售中心签订的保安服务合同中均约定每月给付的工资中保含社会保险费，上述证据相互印证，故一审法院认定久和保安公司支付给冯胜强的工资中已包括社会保险费，对冯胜强主张的社保赔偿金未予支持并不不当。关于原告法定节假日加班费。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。冯胜强因未就其法定节假日加班的事实提供有效证据加以证明，应承担举证不能法律后果。且久和保安公司提供的2018年12月至2019年10月期间的考勤记录已显示，冯胜强无法定节假日加班，故对冯胜强该项主张，本院不予支持。关于失业赔偿金。即失业保险金，前已论述，因冯胜强系因个人原因离职，不符合领取失业保险金条件，故对其该项主张，本院不予支持。关于服装补偿金。冯胜强应就其自行垫付服装费的事实进行举证，因其未能提供证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，一审法院不予支持，并无不当。关于年假补偿金。冯胜强于2019年12月10日申请劳动仲裁，故其主张的2017年以前年度的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效期间，本院不予支持。冯胜强于2018年12月签署的薪酬确认单中已载明工资中包括年休假补偿，故一审法院据此未支持2018年、2019年年假补偿金，并无不当。关于原告主张的劳动合同补偿金。即未签订劳动合同双倍工资差额。冯胜强与久和保安公司签订的临时用工协议中已就合同期限、工作内容、工资标准、社会保险等进行了明确约定，符合劳动合同必备条款的要件，故应认定双方已签订劳动合同，一审法院未予支持冯胜强关于未签订劳动合同双倍工资差额的主张并无不当，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，冯胜强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯胜强负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二一年三月八日法官助理杨多多书记员石双