新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3797号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆中电丝路数据信息技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）**青藤街**。 法定代表人：杨忠林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹静，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：兴润建设集团有限公司，住，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街**/div> 法定代表人：李云岱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄建亭，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：林志华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆中电丝路数据信息技术有限公司（以下简称中电公司）与兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日开庭进行了审理。上诉人中电公司的委托诉讼代理人曹静，上诉人兴润公司的委托诉讼代理人黄建亭、林志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中电公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判我公司不向兴润公司支付工程款、设计费、履约保证金、施工现场临时设施及工人宿舍损失。事实和理由：一审法院认定双方签订的《新疆重机水泥成套设备制造有限公司主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》（以下简称《执行协议书》）的解除原因有误，兴润公司拒不履行工程修复义务，亦不同意协商解决，致使项目停建，属于违约，应承担违约责任，我公司向兴润公司支付工程款及返还履约保证金是在涉案工程质量合格的前提下，我公司已在一审举证证明涉案工程质量不合格，对于五方未盖公章的检测报告我公司不认可。设计费不应由我公司承担，兴润公司提交的《三方协议书》载明付款责任由兴润公司承担，一审法院认定由我公司承担设计费无事实及法律依据。一审法院认定我公司支付履约保证金有误，我公司已于2014年1月22日将履约保证金退还给兴润公司，一审法院认定该300,000元为工程进度款无事实依据。一审法院判决我公司支付临时设施及工人宿舍损失无事实依据，我公司不认可对临时设施的鉴定报告，兴润公司未提供证据证明临时设施的存在和发生，故我公司不应支付。请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。 兴润公司辩称，不同意中电公司的上诉请求，一审法院查明了案件事实，中电公司未支付工程款导致无法实现合同目的，但一审法院认定了工程款确未支持利息部分是错误的。 兴润公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、八项，依法改判：1.中电公司向我公司支付工程款、临时设施及工人宿舍损失及利息568,272.4元；2.中电公司向我公司支付设计费及利息损失84,240元；3.中电公司向我公司支付履约保证金及利息122,850元；4.中电公司向我公司支付设备损失费798,563.1元及利息163,461.59元；5.中电公司向我公司支付工地现场看护人员工资1,174,500元及利息412,249.5元。事实和理由：我公司履行了涉案工程的施工义务，中电公司未支付工程款，导致项目无法继续实施，中电公司的严重违约是双方合同目的不能实现的根本原因，其应当向我公司支付工程价款及赔偿因其违约造成的相关损失。我公司依照整个项目投入临建设施、缴纳保证金，但项目地基基础施工完成后，中电公司不向我公司支付工程款，也未要求解除合同退场，拒绝接收已完工程，我公司继续承担设备租赁费、支付场地看护费用至双方诉讼，上述损失应当由中电公司向我公司赔偿。我公司为项目实施所需向第三方支付的240,000元设计费应当由中电公司承担。一审法院认定双方合同系中电公司自身原因导致解除，解除日期为2015年3月6日，那么则应当自2015年3月6日起算工程款、设计费、保证金等应支付的利息。请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。 中电公司辩称，我公司向兴润公司支付工程款的前提是涉案工程质量合格，因涉案工程存在质量问题，我公司不应向其支付工程款，兴润公司在我公司起诉前从未主张过工程款，故我公司无需支付利息。三方协议中约定设计费由兴润公司承担，优化设计合同并非工程必须条件，仅是为了兴润公司施工方便，节约成本，故设计费不应由我公司承担。履约保证金的目的是保证承包人履行合同，以及保证工程质量及工期符合合同约定，但是涉案工程的质量及工期均不符合合同约定，故兴润公司丧失了收回履约保证金的权利。临时建筑费已经包含在工程总造价中，在没有现场的情况下再次补充鉴定无事实及法律依据，机械设备费等亦包含在工程总造价中，兴润公司要求我公司支付机械设备费损失及工人工资无事实及法律依据。请求二审法院驳回兴润公司的上诉请求。 中电公司向一审法院起诉请求：1.解除中电公司与兴润公司签订的《执行协议书》；2.兴润公司承担逾期罚金1,699,999元。 兴润公司向一审法院反诉请求：1.中电公司支付工程款1,632,966.67元及利息损失568,272.40元；2.中电公司支付设备费798,563.10元及利息损失280,295.65元；3.中电公司支付看管工地现场施工人员工资1,174,500元及利息损失412,249.50元；4.中电公司给付设计费240,000元及利息损失84,240元；5.中电公司返还履约保证金300,000元及利息损失122,850元；6.中电公司赔偿施工现场临时设施及工人宿舍损失696,000元及利息损失285,012元；7.中电公司承担鉴定费60,000元。 一审法院认定事实：2009年9月1日，兴润公司向中电公司交纳投标保证金300,000元。2009年9月5日，中电公司位于乌鲁木齐高新区北区的生产车间（含附属用房）建设工程经招投标为兴润公司中标，备案的中标通知书中的价格为18,863,865.65元、工期为2009年12月13日-2010年8月30日（日历天数260日）。2009年9月26日，中电公司、兴润公司签订《执行协议书》约定：合同工期为2009年10月6日至2010年8月1日，总日历天数300天；建筑面积为厂房12222.45平方米、配楼2488.02平方米；工程质量标准为合格，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担，双方均有责任的由双方根据其责任分别承担；合同价款为1,635万元（其中钢结构1,115万元、三层框架配楼及钢构厂房土建520万元），采用固定价格＋变更签证方式确定；钢结构分项工程的付款方式为，合同签订生效后，发包方在2009年12月30日前按合同约定时间支付承包方钢结构工程总造价的25％工程预付款；土建分项工程的支付方式为，承包方完成三层配楼及钢结构工程基础施工项目后，由发包方、承包方、监理三方验收合格后，发包方10日内向承包方支付土建工程已完工的核算费用总额的80％，作为施工进度款。该协议中还约定：发包方委托承包方进行钢结构厂房和附属三层配楼的优化设计，并承担设计费用和审图费用；承包方在投标时提交的30万元保证金，合同签订后转为履约保证金。该协议中中电公司派驻的项目工程师（负责人）为赵尊华，职权按“通用条款”执行，“通用条款”包括该协议书第四项“质量与检验”，但未对赵尊华是否有权代为验收工程明确约定。代表兴润公司签订该协议的人员是黄建亭。2009年11月10日，中电公司、兴润公司及案外人大连大学亿达建筑设计院新疆分院（以下简称亿达设计新疆分院）三方协议（以下简称：三方协议）约定，中电公司与大连大学亿达建筑设计院签订的钢结构厂房和附属配楼《建设工程设计合同》及其与之相关单位签订的《施工图设计文件审查合同》所涉及的内容、责任及付款均由兴润公司所负责承担，与中电公司无任何责任，上述两份合同只作为审图及建设单位备案使用。2009年9月22日，兴润公司重机水泥项目部（甲方）与亿达设计新疆分院（乙方）签订施工图设计合同约定：优化设计工程范围及设计内容为全套施工图设计（土建、结构、水、电、暖、消防）；合同金额为包干价24万元；付款方式为，合同签订时甲方向乙方支付定金10万元，甲方提供全部所需的设计资料后，乙方在七日内交付施工白图两套，甲方在收到图纸三日内向乙方支付14万元。亿达设计新疆分院于2009年9月22日及9月26日分别出具图纸设计费10万元及14万元收款收据各一份。2009年12月16日，中电公司、兴润公司签订《建设工程施工合同》约定：工期自2010年1月13日至2010年8月30日、总日历天数229天，合同价款为18,863,865.65元。2009年12月15日，中电公司、兴润公司协议约定，双方依据中标通知书所签订的建设工程施工合同只作为相关部门备案和办理工程相关手续用，不作为双方的执行合同。执行合同及有关约定按双方确认的方式执行。该工程项目的地基与基础施工结束后，建设、监理、勘察、施工、设计单位进行验收。在地基与基础验收意见表中，建设单位意见为中电公司派驻的项目工程师赵尊华签署“同意验收”但无中电公司的印章，监理及设计单位意见均为“同意验收”并盖有单位印章，勘察单位意见为“符合相关规范及设计要求”并盖有单位印章，施工单位意见为“1．资料完整、齐全；2．经验收地基与基础工程符合图纸及规范要求”并盖有单位印章。中电公司持有的该验收意见表中无具体时间，兴润公司持有的该验收意见表中时间为2010年8月12日。2010年12月3日，中电公司委托新疆生产建设兵团建设工程质量检测中心（以下简称兵团质检中心）对地梁裂缝进行检测，检测鉴定意见为：1．该工程地梁裂缝最大宽度大于2cm，依据GB50144-2008第6.2.5条评定，裂缝宽度等级为C级，在目标使用年限内影响正常使用；2．依据GB50144-2002第8.1.1条评定，该工程地梁外观质量有严重缺陷；3．建议对该工程地梁裂缝采取措施进行处理。2010年12月11日，该工程项目的监理单位向兴润公司发出《监理工程师通知单》，该通知单的内容为：2010年10月发现该工程地梁有竖向裂缝，2010年11月业主对该施工质量问题召开现场联系会议，2010年12月3日业主就此问题请兵团质检中心进行检测鉴定，鉴定结论为地梁外观质量有严重缺陷应采取措施进行补强，现通知你单位对此问题进行处理，拿出整改方案报监理部，监理部审查批准同意后，进行整改实施。黄建亭于2010年12月21日签收该通知单。2014年1月22日，兴润公司向中电公司出具30万元收款收据一份，该收款收据上的执行收款人为黄建亭。2014年1月23日及1月27日，中电公司以转账支票分两笔支付了该30万元。2015年5月26日，中电公司申请对该工程已完工工程基础部分现浇梁部位出现的裂缝以及现浇构件的外观质量是否满足设计及施工验收规范、是否影响使用功能进行鉴定，原审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称新疆质检中心）鉴定，鉴定检验的意见为：1．配楼条形基础产生裂缝的主要原因为混凝土收缩所致，为非结构受力裂缝，所检测轴段条形基础的裂缝多数自基础顶部延伸至基础放大脚顶部，且较为严重的贯穿裂缝，已影响了基础的整体性，应对配楼条基进行加强处理，具体处理方案可委托有资质的设计单位根据检测情况核算后提出。2．配楼部分条形基础混凝土存在夹渣、孔洞、蜂窝麻面等外观质量缺陷，建议对存在外观质量缺陷的基础构件按规范要求进行修补处理；另外配楼部分独立基础短柱柱顶部混凝土有因受冻产生的疏松现象，为保证后期施工此部位混凝土的密实性，建议对基础短柱柱顶部混凝土按规范要求进行补强处理（将疏松混凝土剔凿至密实处重新浇筑）。3．主厂房部分基础（柱下独立基础及地梁）产生裂缝的主要原因为混凝土收缩所致，为非结构受力裂缝，已影响基础构件的耐久性，建议对基础上的裂缝进行封闭处理。4．主厂房部分柱下独立基础短柱混凝土上存在较严重蜂窝、麻面外观质量缺陷，建议对存在外观质量缺陷的基础构件按规范要求进行修补处理。兴润公司对该鉴定检测意见提出异议，新疆质检中心予以书面回复如下：1．本次鉴定的委托方为新市区法院，鉴定项目及范围是申请人即中电公司提出的，并经法院认可，本中心依据法院认可的检测项目及范围进行检测鉴定，并且只对检测范围内的构件所检测项目进行评价，不作整体评价；2．混凝土基础裂缝及柱顶混凝土疏松是目前存在的现象，对于异议人提出的以上现象是6年存放造成的，本中心只对目前存在的实际情况进行检测鉴定。如果当年浇筑基础构件的混凝土在没有上升到一定强度的情况下过冬，混凝土表层易冻损产生疏松，此后每年冻损情况会加剧，因此本报告不对6年存放期间混凝土的受损进行评价；3．混凝土收缩裂缝与具体的施工工艺及环境温湿度等因素有关系（如气温、温差、养护情况等），裂缝主要发展在前期。2015年5月29日，兴润公司本案申请对该工程已完工部分的造价进行鉴定评估，原审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正公司）鉴定评估，工程造价鉴定为1,538,943.57元。原、兴润公司对该鉴定意见均提出异议，建正公司予以书面回复，并调整工程造价为1,632,966.67元。兴润公司支付该工程造价评估鉴定费60,000元。建正公司在本案二审时，对工地临时设施作出的鉴定造价为181,598.89元。案涉工程项目已拆除另行立项。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、本案的程序问题。中电公司在原一审立案时的诉讼请求为：1．请求判令解除中电公司与兴润公司签订的《执行协议书》；2．请求判决兴润公司返还中电公司工程款300,000元；3．请求判令兴润公司承担逾期罚金1,699,999元。经法院释明《执行协议书》无效后，中电公司撤回第1、3项诉讼请求。一审法院认为，再审应将案件恢复到未经审理的状态，故本案应按原审未释明《执行协议书》无效前、中电公司原审立案时的诉讼请求进行审理。本案中，中电公司经兴润公司同意申请撤回第2项诉讼请求，不损害国家及社会公共利益，一审法院予以准许。中电公司申请增加1项诉讼请求：请求法院确认兴润公司施工工程部分质量不合格，并依法判令兴润公司承担因其施工指令不合格而给中电公司造成的政府补贴损失4,919,100元，及因工程质量不合格而必须指出的修补费用。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十二条之规定，一审法院不予准许。二、《执行协议书》是否有效。一审法院认为，经招、投标订立的《建设工程合同》工程价款18,863,865.65元，而《执行协议书》约定的工程价款为16,350,000元，与《建设工程合同》产生了实质性背离，双方均未给出合理理由。《中华人民共和国招标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”一审法院认为，第一，案涉建设工程是非必须招标工程，不涉及社会公共利益；第二，对于非招标工程项目，当事人本就有私下订立合同的自由，其在中标合同外另行订立合同，对市场秩序并无损害。因此，《中华人民共和国招标法》第四十六条属于管理性强制规范，中电公司、兴润公司在中标合同外另行订立《执行协议》，即便合同内容与之有实质性变更，也因未构成对社会公共利益的损害，应认定为有效。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，兴润公司于2009年9月1日中标，《执行协议》即于2009年9月26日签订，而《建设工程合同》于2009年12月16日签订，加之双方于2009年12月15日约定《建设工程合同》仅作为备案而不作为双方的执行合同。因此，双方真实的意思表示并非《建设工程合同》而是《执行协议书》，且双方对按照低于中标合同总价款的《执行协议书》结算均无异议，此属于双方对其自身权利的处分，不违反法律规定，故一审法院按照根据《执行协议书》作出的鉴定意见确定工程价款。三、工程款问题。一审法院认为，案涉工程项目已经拆除重新立项，《执行协议书》目的根本无法实现，故中电公司诉请解除合同，应予以支持。解除合同的时间以兴润公司收到以审诉状的2015年3月6日为准。赵尊华无权代理中电公司对案涉工程进行验收，案涉工程确实存在质量瑕疵，但《执行协议书》已经解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，中电公司应在扣除修复费用后支付兴润公司工程款。据此，兴润公司扣除已付工程款300,000元主张中电公司支付工程款1,332,966.67元，一审法院予以支持。中电公司抗辩工程质量存在问题，但中电公司未对修复费用提供证据，案涉工程由其另行立项而无法对修复费用进行鉴定，由负有举证证明责任的中电公司承担责任。临时设施的建设是工程施工的必要条件，但其本身并不在《执行协议书》之中，不应将临时设施的建设费用归入工程款，兴润公司将该笔费用单列为一项诉讼请求，并明确该笔费用为中电公司应承担的违约责任，故一审法院对临设费用不在兴润公司工程款的诉请中处理。四、违约责任问题。《执行协议书》第32页［13.1］载明：“（1）合同签订生效后，发包方在2009年12月30日前按合同约定时间支付承包方钢结构工程总造价的25％的工程预付款；（2）主钢、次钢、C型钢等构件全部进入施工现场后发包方五日内支付承包方钢结构工程造价的20％的工程款”。据此，中电公司应当先履行支付工程款的义务，与之对应，兴润公司应当履行的是“交付质量合格工程”的义务。2010年8月12日，赵尊华在竣工验收意见表上签字，虽不能证明工程质量验收合格，但其作为执行协议书确认的现场施工的负责人，该签字能够证明地基基础工程已经完工，而此时中电公司尚未支付兴润公司工程款。中电公司未履行上述先履行义务，兴润公司继而未履行交付质量合格工程的义务，不构成违约。案涉工程自此陷入僵局并最终由中电公司自行拆除，不能归咎于兴润公司。中电公司诉请兴润公司支付逾期罚金，一审法院不予支持。兴润公司违约责任之诉请为：（1）设备费798,563.10元及利息损失280,295.65元；（2）看管工地现场施工人员工资1,174,500元及利息损失412,249.50元；（3）施工现场临时设施及工人宿舍损失696,000元及利息损失285,012元；（4）设计费240,000元及利息损失84,240元。一审法院认为，第（1）（2）项兴润公司无证据证实，应不予认定。临时设施的建设的费用、设计费用（240,000元）是兴润公司为案涉工程建设支出的成本。因中电公司违约致使该部分成本产生的损失，应由其承担赔偿责任。《执行协议书》约定工程总价为16,350,000元，兴润公司已完成工程造价为1,632,966.67元的工程。故兴润公司已部分完成案涉工程的施工，与之对应，也部分地收回了设计费用、临时设施费用的成本，中电公司是部分违约而非全部违约，一审法院按兴润公司已完成工程造价与执行协议书约定总价的比例，最终确定临设费用赔偿款为163,461.59元（181,598.89元-181,598.89元×1,632,966.67元／16,350,000元），设计费的赔偿款为216,029.85元（240,000元-240,000元×1,632,966.67元／16,350,000元）。违约损失赔偿属于法定之债，与三方协议中约定设计费由兴润公司承担无涉。鉴定费不是诉讼费用，属于违约责任范畴，兴润公司诉请工程造价评估鉴定费60,000元，因案涉工程质量存在瑕疵，由兴润公司自负50％即30,000元，余30,000元由中电公司承担。四、履约保证金问题。《执行协议书》第35页24.1（摘要）：“承包方在投标时提交的三十万元保证金，合同签订后作为履约保证金，如果不按时足额交付，履约保证金则视为乙方自动放弃，该保证金不计利息。履约保证金期限为工程开工至工程竣工后的28内返还。”案涉《执行协议书》已解除，上述履约金应予退还。五、各项利息的问题。工程款、临时设施费用、设计费、履约保证金应予退还的日期，均为案涉《执行协议书》解除之日即2015年3月6日，在此之后方产生利息的损失。原审于2015年2月13日立案，兴润公司明确当时诉请的利息截至立案之前。本案属于再审，应按兴润公司一审主张进行审理，故一审法院对兴润公司上述项诉请不予支持。判决：一、解除中电公司与兴润公司于2009年9月26日签订的《新疆重机水泥成套设备制造有限公司主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》（解除时间：2015年3月6日）；二、中电公司于判决生效之日起十日内支付兴润公司工程款1,332,966.67元；三、中电公司于判决生效之日起十日内支付兴润公司设计费216,029.85元；四、中电公司于判决生效之日起十日内支付兴润公司履约保证金300,000元；五、中电公司于判决生效之日起十日内支付兴润公司施工现场临时设施及工人宿舍损失163,461.59元；六、中电公司于判决生效之日起十日内支付兴润公司鉴定费30,000元；七、驳回中电公司其他诉讼请求；八、驳回兴润公司其他反诉诉讼请求。 本院二审期间，中电公司围绕其上诉请求提交以下证据：2015年10月14日及2016年6月26日发票两张，用于证明我公司支付工程质量鉴定费40,000元，应由兴润公司承担。兴润公司对两张发票的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为与本案的诉讼请求无关。因中电公司提出的关于鉴定费的诉讼请求超过本案审理范围，本院对其提交的鉴定费发票不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.兴润公司要求中电公司向其支付工程款及利息损失有无事实及法律依据；2.兴润公司要求中电公司向其支付设计费及利息损失有无事实及法律依据；3.兴润公司要求中电公司向其支付履约保证金及利息损失有无事实及法律依据；4.兴润公司要求中电公司向其支付临时设施及工人宿舍损失及利息损失有无事实及法律依据；5.兴润公司要求中电公司向其支付设备费及利息损失、看管工地现场施工人员工资及利息损失有无事实及法律依据。 关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。本案中，涉案工程已被拆除，由中电公司重新立项，中电公司与兴润公司之间签订的《执行协议书》因无法实现合同目的而解除，根据上述法律规定，《执行协议书》解除后，已完成的建设工程质量不合格的，发包人可以在承包人承担修复费用之后支付剩余工程款。中电公司上诉认为涉案工程的质量经鉴定不合格，经通知兴润公司后其未进行修复导致工程拆除并重新立项，其不应向兴润公司支付相应工程款，但中电公司未提供相应的证据证明涉案工程具体需要修复的范围及修复的数额，中电公司与兴润公司签订的《执行协议书》中约定：“1.中电公司应在2009年12月30日前按合同约定时间支付承包方钢结构工程总造价的25％的工程预付款；2.主钢、次钢、C型钢等构件全部进入施工现场后发包方五日内支付承包方钢结构工程造价的20％的工程款”。中电公司未按协议约定向兴润公司支付工程款，构成违约，现以兴润公司施工的工程质量不合格而不支付工程款无事实及法律依据，对其的该项上诉理由本院不予采信。2014年1月23日及27日，中电公司向兴润公司以转账支票分两笔支付了300,000元，中电公司上诉认为该笔款项为退还兴润公司的履约保证金，对此并未提供证据加以证实，本院不予采信，该笔款项应视为中电公司支付兴润公司部分工程款。一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行鉴定评估，工程总造价为1,632,966.67元，扣除已向兴润公司支付的300,000元工程款，中电公司还应向兴润公司支付工程款1,332,966.67元，一审法院计算欠付工程款的方式正确，本院予以维持。 关于设计费的问题，2009年11月10日，中电公司、兴润公司及案外人亿达设计新疆分院签订的三方协议中约定：“中电公司与大连大学亿达建筑设计院签订的钢结构厂房和附属配楼《建设工程设计合同》及其与之相关单位签订的《施工图设计文件审查合同》所涉及的内容、责任及付款均由兴润公司所负责承担，与中电公司无任何责任，上述两份合同只作为审图及建设单位备案使用”。后兴润公司重机水泥项目部与亿达设计新疆分院签订施工图设计合同，并按照合同约定支付240,000元设计费，根据三方协议约定，涉案钢结构厂房和附属配楼《建设工程设计合同》及其与之相关单位签订的《施工图设计文件审查合同》所涉及付款责任应由兴润公司承担，故对中电公司上诉认为设计费应由兴润公司承担的上诉理由成立，本院予以采信。 关于履约保证金的问题，履约保证金是兴润公司交付于中电公司，保证其依约履行合同义务，中电公司与兴润公司签订《执行协议书》后，兴润公司依约进场施工，但中电公司却未按协议约定向中电公司支付预付款的义务，构成违约，中电公司上诉人为因兴润公司施工的工程质量存在严重问题，其不应向兴润公司返还履约保证金，现涉案工程已被拆除，并重新立项，双方签订的《执行协议书》因不能实现合同目的而解除，中电公司未按协议约定支付工程款，先行违约，其应当向兴润公司返还履约保证金，对其上诉认为不应返还履约保证金的理由本院不予采信。 关于临时设施及工人宿舍损失的问题，临时设施及工人宿舍是施工的必要条件，应当包括在总的工程造价中，且经中电公司申请工程质量鉴定的结果来看，兴润公司施工的涉案工程存在质量问题，对涉案工程被拆除，重新立项，《执行协议书》解除亦存在相应的过错，故其要求中电公司向其支付临时设施及工人宿舍损失无事实依据，对中电公司上诉请求不应当向兴润公司支付临时设施损失及工人宿舍损失的理由本院予以采信。 关于各项利息损失的问题，《执行协议书》于2015年3月6日解除，兴润公司主张的利息损失应当从解除之日起开始起算，本案系发回重审案件，兴润公司在(2015)新民三初字第260号案件中起诉请求中电公司支付各项利息损失的期限至该案立案前，故对兴润公司在本案中上诉主张的各项利息损失本院不予支持。 关于设备损失及工地现场看护人员工资及利息损失问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。兴润公司未提供证据证明存在设备损失及工地看护人员公司损失的事实，对其上诉要求中电公司承担设备损失及工地看护人员公司损失的上诉请求本院不予支持。 综上所述，中电公司的上诉请求部分成立、应予支持；兴润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7069号民事判决第一、二、四、六、七、项，即解除新疆中电丝路数据信息技术有限公司与兴润建设集团有限公司于2009年9月26日签订的《新疆重机水泥成套设备制造有限公司主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》（解除时间：2015年3月6日）；新疆中电丝路数据信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付兴润建设集团有限公司工程款1,332,966.67元；新疆中电丝路数据信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付兴润建设集团有限公司履约保证金300,000元；新疆中电丝路数据信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付兴润建设集团有限公司鉴定费30,000元；驳回新疆中电丝路数据信息技术有限公司的其他诉讼请求； 二、撤销维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7069号民事判决第三、五、八项； 四、驳回兴润建设集团有限公司其他反诉诉讼请求； 上述款项合计1,662,966.67元，新疆中电丝路数据信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给兴润建设集团有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费20,099.99元（新疆中电丝路数据信息技术有限公司已预交），由新疆中电丝路数据信息技术有限公司负担；一审反诉诉讼标的6,654,949.32元，确认给付标的1,662,966.67元，一审反诉案件受理费28,982.32元（兴润建设集团有限公司已预交），由新疆中电丝路数据信息技术有限公司负担7,245.58元，兴润建设集团负担21,736.74元；二审案件受理费，新疆中电丝路数据信息技术有限公司已预交23,139.66元，由新疆中电丝路数据信息技术有限公司负担18,743.12元，由兴润建设集团有限公司负担4,396.54元；兴润建设集团有限公司已预交49,972.74元，由新疆中电丝路数据信息技术有限公司负担14,991.82元，兴润建设集团有限公司负担34,980.92元，本院多收取新疆中电丝路数据信息技术有限公司二审案件受理费240元由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 庞 艳 审判员 瞿佩茹 二〇二一年三月九日 书记员 赵紫薇