江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7815号上诉人（原审原告）：江苏公孙堂药业有限公司，住所地邳州市铁富镇工业园区。法定代表人：冯昌平，该公司经理。委托诉讼代理人：夏娜，北京观稻中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏恒成建筑安装工程有限公司，住所地邳州市珠江东路万邦盛世家园。法定代表人：张成，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王绪峰，男，1969年4月6日生，汉族，住邳州市。上诉人江苏公孙堂药业有限公司（以下简称公孙堂公司）因与被上诉人江苏恒成建筑安装工程有限公司（以下简称恒成公司）、王绪峰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初6412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人公孙堂公司的委托诉讼代理人夏娜，被上诉人恒成公司的委托诉讼代理人朱仕宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公孙堂公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由如下：一、一审判决具有倾向性，法官裁判有问题。第一次开庭时，首先应该由作为一审原告的上诉人陈述事实和理由，但是法官却让被上诉人陈述，让上诉人举证。轮到上诉人陈述的时候，法官却以上诉人的陈述逻辑不符合她的思维为由，呵斥上诉人10余次，不让说话，甚至认为上诉人耽误时间。庭审中，上诉人准时到了法庭，而对方律师却以还有另外一个诉讼为由未到庭，法官予以准许并让上诉人等待30多分钟。二、被上诉人应当向上诉人赔偿因延误工期造成的损失。2016年1月23日，双方签订《建设工程施工合同》，合同明确规定，开工日期为2016年1月23日，竣工日期为2016年5月31日。涉案工程是半拉子工程，至今没有竣工，没有验收，被上诉人也没有提供竣工验收资料。被上诉人至今未完成施工，无论合同是否有效，被上诉人均应赔偿因延误工期造成的损失。一审判决认为“原告未举证证明其因延期造成的损失及造成延期是由被告原因所致，且涉案合同对于延期损失无明确约定赔偿标准”，此种认定完全是本末倒置，逻辑颠倒。涉案工程没有完成施工、竣工，若被上诉人不愿承担责任，被上诉人就有义务举证证明未完成施工、竣工并非由其导致，而不是由上诉人承担相应的举证责任。对于具体损失，可以按照合同的约定计算，或按照被上诉人延误工期的具体天数乘以每天具体损失计算，比如，已付工程款乘以千分之五乘以延期天数。三、关于预付设备款损失。“原告预定的设备并未发货，在原告将工程发包给他人施工竣工后，预定的设备可以继续使用，故本院对该项损失不予支持”。首先该判决认定了“在原告将工程发包给他人施工竣工后”，证明被上诉人没有完工，故被上诉人已经构成重大过错，应承担相关责任。对于双方之间的合同无效，上诉人存在过错，但是仅仅合同签订的过错，故对于涉案工程延期、无法投入使用等导致的损失，并无过错。由于一直没有竣工，上诉人无法将预定的设备运至涉案场所，无法投入使用，损失已经实际发生。上诉人与第三方订立的《设备买卖合同》等均是基于对被上诉人能按期完工的信赖，才与第三方签订合同，被上诉人对此损失的发生在订立合同时是明知或应当预见的，因此损失应由被上诉人来承担。事实上，所有设备厂家签订的合同已经超过5年了。他们有的已经变卖，有的已经处理，其中几笔90.4万元的设备预付款合同早就打了水漂，导致上诉人赔偿相关厂家违约损失。四、关于工厂经营预期收入损失。该判决认定“合同无效属于缔约过失责任，缔约过失行为造成的损失一般都是信赖利益的损失……不包括可得利益损失”，该部分措词不仅不严谨，而且是错误的。“一般都是”，那么什么情况下缔约过失损失属于“不一般”的损失呢?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行损失赔偿，所赔偿的损失限于信赖利益(包括直接损失和间接损失)，认定损失赔偿数额时，应根据案件具体情形判断各项损失应否全额赔偿；若受害人也存在过错的，受害人应根据自己的过错程度承担相应的责任。上诉人的损失如下：因工程逾期竣工而导致发包方在工程施工期间产生的直接损失。包括但不限于：A、因逾期竣工导致发包方增加的工程管理费用(包括工作人员工资、办公费、差旅费、基建用固定资产折旧费、工器具使用费、印花税及与工程有关的其他管理性质的支出等)；B、5人的工资，按照3年计算，周长春12万*3=36万，于超96000*3=288000元；C、监理费用；D、设备租赁费用；E、因材料价格上涨导致增加的材料价款损失(余下工程量，需要的各种建筑材料，包括消防，水电等一起，预估200万左右)；F、因工期延长导致工程贷款期限延长增加的贷款利息等，丁洋100万，14.4万*3=43.2万，孙立100万，24万*3=72万，刘凯50万，冯召忠50万，24万*3=72万，总计：187.2万(目前应该按照6年计算)。对上述施工期间产生的直接损失，因与施工合同的订立、履行存在直接关系，且均属已经实际发生的损失，故被上诉人应该予以承担。恒成公司辩称，1、上诉人的上诉请求以及上诉理由应当以民事上诉状为准，上诉状的补充意见中的主张不应在本案中再予理涉。2、一审法院认定双方的合同无效，并依据2017年10月9日双方终止施工合同的约定作出判决，程序上并无不当，一审认定事实没有错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。公孙堂公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告因未完成施工以及延期施工造成的损失300万元（鉴定后确定）；2、判令两被告赔偿原告预定设备款90.4万元；3、判令两被告赔偿原告工厂经营预期收入350万元（鉴定后确定）；4、赔偿工程质量损失50万元（鉴定后确定）；5、两被告互负连带责任；6、被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年1月23日，王绪峰以恒成公司（承包人）名义与公孙堂公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：银杏系列产品深加工项目，工程承包范围：土建、消防及水电安装工程，计划开工日期2016年1月26日，计划竣工日期2016年5月31日等。2016年7月29日，公孙堂公司（发包人）与恒成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（备案合同）一份，约定工程名称：银杏系列产品深加工项目（综合楼、提取车间1、2及精烘包车间），工程承包范围：土建、安装，计划开工日期2016年8月20日，计划竣工日期2017年1月16日，签约合同价为23100000元。2016年11月24日，恒成公司（甲方）与王绪峰（乙方）签订协议书一份，内容为“一、甲方与建设方即邳州市铁富镇公孙堂药业有限公司签订的建设施工合同实为乙方自行承揽建设的工程施工合同系乙方挂靠甲方，并以甲方的资质承揽建设的工程……。二、2016年1月23日甲方与建设方签订的合同系乙方实际签订，甲方签字盖章仅仅是乙方以甲方的名义承建工程项目签订的合同，相关条款均是乙方的意思表示，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。……”。2017年10月9日，公孙堂公司（甲方）与恒成公司（乙方）签订《终止施工合同书》一份，内容为“经甲乙双方友好协商，针对江苏公孙堂药业有限公司银杏深加工项目工程施工一事，在铁富镇人民政府作为第三人监督之下，乙方终止施工并同意全部退出，三方达成协议如下：……三、合同签订后，各工种清理工地，全部退出，一周之内清理完毕（木工继续施工，直至完工)。自此，乙方不得再以任何借口进入工地，否则甲方尚未支付给乙方的工程款不再支付，如对工程造成影响的，要追究相应的民事或刑事责任。四、乙方仍作为甲方合同形式上的承建方（具体施工的工程队由甲方自行指派），甲方向乙方支付的管理费用从调换施工队开始计算，费用双方约定为余下工程款以决算价的1%……五、本协议达成之后，甲方另选择的施工队施工的，甲方对施工工程的质量、施工安全责任、管理机关对该工地的检查、处罚由甲方承担责任，因此给乙方造成的损失由甲方赔偿给乙方,同样，前期乙方施工所有的质量问题，乙方都予负责到底。……”在案件审理过程中，应公孙堂公司申请，法院委托连云港市建院工程勘察检测有限公司对涉案工程质量问题及维修方案进行鉴定，连云港市建院工程勘察检测有限公司向法院出具了建院鉴字（2020）第010号鉴定报告，鉴定结论为：根据申请方指定构件的鉴定结果，存在的质量问题为办公楼三层、四层混凝土构件存在表面坑洼不平、疏松、孔洞、蜂窝、麻面、裂缝外观质量缺陷，以及表面平整度、垂直度、轴线位置偏差不满足规范要求。上述质量问题属于一般缺陷，不影响房屋结构安全，对结构性能和使用功能影响较小，采用有效的修整措施即可解决。修复方案为：1、表面坑洼不平、疏松、孔洞、蜂窝、麻面1.1凿除缺陷部位胶结不牢固部分的混凝土，并清理表面；1.2洒水湿润后用1：2～1：2.5水泥砂浆抹平；1.3养护。2、裂缝2.1先在裂缝两侧不少于100mm范围内，用钢丝刷或毛刷清除裂缝表面的灰土、浮渣及松软层；2.2用压缩空气清除缝隙中的颗粒和灰尘；2.3安装灌浆嘴。灌浆嘴间距应符合规范要求，并应用环氧树脂砂浆或环氧胶泥固定；2.4用水浇湿板表面，再用纯水泥浆刷涂一道，然后用M10水泥砂浆封闭裂缝；2.5根据灌浆料产品说明书进行配浆；2.6压浆。压浆压力宜控制在0.2～0.3MPa。3、轴线位置偏差（一层(E-B)/(2-B)轴柱北侧）3.1在悬空一侧挖除回填土，露出独立基础锥形面；3.2在基础锥形面与悬空部分对应处植筋，规格及数量同柱；3.3支模，确保模板定位准确；3.4浇筑混凝土，强度比原强度高一级；3.5养护。4、轴线位置偏差（其他部分）4.1清除混凝土表面浮浆、灰尘及其他杂物；4.2涂刷界面剂；4.3采用比原混凝土强度等级高一级的细石混凝土浇筑密实；4.4养护。公孙堂公司为此支付鉴定费4万元。在案件审理过程中，应恒成公司申请，法院委托江苏顺元工程管理有限公司对涉案工程修复方案进行修复的工程造价进行鉴定，江苏顺元工程管理有限公司向法院出具了苏顺元价鉴（2020）第006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：按提供的《工程质量鉴定报告书》依法施工，依据现有鉴定资料及我省现行相关计价依据及办法，本项目工程造价为9393.65元。恒成公司为此支付鉴定费5000元。（本次鉴定已传票通知双方选取鉴定机构时间、地点）一审法院认为：关于涉案两份《建设工程施工合同》的效力。公孙堂公司至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且王绪峰以恒成公司名义与公孙堂公司签订《建设工程施工合同》，并实际组织施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，涉案两份《建设工程施工合同》均无效。关于公孙堂公司主张的各项损失。1、未完成施工以及延期施工损失。公孙堂公司未举证证明其因延期造成的损失及造成延期是由被告原因所致，且涉案两份施工合同对该项损失赔偿具体事项及计算标准并无明确约定，故法院对该项损失不予支持。2、预定设备款。原、被告双方已于2017年10月9日签订《终止施工合同书》，此后被告不再施工。公孙堂公司所预定的设备并未发货，在公孙堂公司将工程发包给他人施工竣工后，预定的设备可以继续使用，故法院对该项损失不予支持。3、工厂经营预期收入。合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失，不包括可得利益损失。公孙堂公司主张预期收入属于期待利益，故法院对该项损失不予支持。4、维修费损失。因被告施工导致涉案工程存在质量问题，故被告应赔偿公孙堂公司维修费损失。依据鉴定意见，被告应赔偿公孙堂公司维修费损失9393.65元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、王绪峰于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江苏公孙堂药业有限公司维修费损失9393.65元；二、江苏恒成建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回江苏公孙堂药业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67128元，由江苏公孙堂药业有限公司负担67000元，王绪峰、江苏恒成建筑安装工程有限公司负担128元；鉴定费45000元，由王绪峰、江苏恒成建筑安装工程有限公司负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：被上诉人应否向上诉人支付延误工期损失、预付设备款损失、经营预期收入损失等其他损失。二审中，上诉人提交如下证据材料：一、铁富派出所出具的接处警工作登记表，证明涉案工程施工过程中违法分包人闹事，对涉案工程进行断电，导致工程无法正常施工，由此证明涉案工程工期延误，由被上诉人违法分包行为造成。二、工程开工报审表，证明涉案工程于2016年2月20日开工。三、2016年9月8日的工程联系单，证明涉案工程的综合楼车间于2016年8月26日才完成主体封顶；自2016年9月6日起被上诉人出现全面停工状态；证明监理就被上诉人的无故停工行为进行催促，要求积极复工，但被上诉人未予理睬。同时结合上诉人一审提供的监理日记等证据足以证明涉案工程严重超期是由被上诉人造成，应由被上诉人承担赔偿责任。四、江苏省人工费调整文件苏建函价[2017]8号打印件，证明自2017年3月1日起人工费进行了调整。五、江苏省建设厅文件苏建价[2008]67号打印件，其中规定因承包人原因造成延误工期的，延误期间发生的材料价格上涨差额由承包人承担。六、徐州主要建筑材料市场指导价格信息[2017]10月份打印件,对照被上诉人用于备案的招投标控制文件中承包人供应主要材料一览表第二页，文件中水泥42.5级单价为260元每吨，但2017年10月徐州市主要建筑材料市场指导价格显示水泥为385元每吨。32.5级水泥单价为230元每吨，2017年10月价格为350元每吨，仅32.5级水泥综合价格上涨了86619元，而中砂的综合价格上涨了202386元，这仅仅是其中两项，除此之外三种型号的碎石等材料上涨差价至少60元每吨，综合价格达几十万之多，也证明被上诉人延误工期导致材料价格上涨而给上诉人带来的实际损失。经质证，被上诉人认为，对所有证据的真实性均无异议，但不能证明上诉人的证明目的。证据1是施工人与分包人之间所产生的纠纷，但当即就已经解决。对于证据2报审表，只是报批而没有最终核准，且与双方签订的备案合同相悖。上述证据上诉人拟证明造成的延期以及延期施工造成的材料和人工费调整增加的损失，但双方的合同已经于2017年10月9日达成了协议终止，而一并予以了结。在终止施工合同中对办公楼以及车间的部分班组的价格进行了结算，双方达成了一致意见，上诉人并没有主张本案中所主张的损失。本院二审查明事实除与一审一致外，补充查明以下事实：2017年10月9日，恒成公司（乙方）与公孙堂公司（甲方）铁富镇人民政府（丙方）签订《公孙堂药业银杏深加工项目工程施工终止施工合同书》，协议内容为，经甲、乙双方友好协商，针对江苏公孙堂药业有限公司银杏深加工项目工程施工一事，在铁富镇人民政府作为第三方监督之下，乙方终止施工并同意全部退出，三方达成协议如下：一、乙方施工工程量已经双方全部确认完毕，已经完工的工程款确认如下：(一）、办公楼工程款：374万元（已付44万元），还欠330万元（乙方免收办公楼应缴的管理费用）。(二）生产车间应付工程款：282.38万元，包含：1、木工班组：149.78万元（生产车间全部工程完工的价格，还有工程瑕疵待检验）。2、水电班组：7万元。3、消防班组：16万元。4、瓦工班组：17.5万元。5、钢筋班组：35.6万元。6、商砼：56.5万元（检验费没扣）。二、工程款的结算方法：1、合同签订之后，先支付木工的工程款100万元，2018年2月16日之前验收合格后再付20万元，余款必须在确保所实际已施工工程验收合格后且无瑕疵的情况下付清，否则于2018年7月12日前付清。2、办公楼的工程款：先付200万元，2018年2月16日前再付100万元，余款30万元于2018年7月12日前结清（在质量验收合格的情况下）。3、水电、消防、瓦工、钢筋四个班组及商砼的工程款的支付，本协议签订之日支付119.34万元，余款13.26万元于2018年7月12日前支付（在质量验收合格的情况下）。4、以上所有款项全部打到乙方账户，由乙方按照甲方的付款清单全额支付相关班组，乙方应友好配合，不要有任何截留或者延期支付等行为。三、合同签订后，各工种清理工地，全部退出，一周之内清理完毕（木工继续施工，直至完工）。自此，乙方不得再以任何借口进入工地，否则甲方尚未是付给乙方的工程款不再支付，如对工程造成影响的，要追究相应的民事或刑事责任。四、乙方仍作为甲方合同形式上的承建方（具体施工的工程队由甲方自行指派），甲方向乙方支付的管理费用从调换施工队开始计算，费用双方约定为余下工程款以决算价的1%，工程施工期间因工程所需对于甲方所必须的盖章、备案等手续的办理，乙方都要予以配合（乙方负责加盖印章，具体由甲方派员手续办理，若需乙方必须到相关机构现场加盖印章的，乙方必须配合到场签章），如由于乙方的失误或不配合给甲方造成的任何损失，乙方都要给予相应的损失补偿，且甲方有权拒付剩余工程款。五、本协议达成之后，甲方另选择的施工队施工的，甲方对施工工程的质量、施工安全责任、管理机关对该工地的检查、处罚由甲方承担责任，因此给乙方造成的损失由甲方赔偿给乙方，同样，前期乙方施工所有的质量问题，乙方都予负责到底。甲方另选择施工队施工的工程款，甲方必须支付到乙方账户，施工发票的税金由甲方承担。六、乙方必须提供施工增值税发票，所产生的税金由甲方支付。另外合同签订之后，所有有关此项工程的资料，进度情况等所有信息，乙方都要及时予以技术交底，全部转交给甲方。七、工地上剩余的所有材料由于都计算在合同约定款项之内，所以，乙方不得动用任何材料。八、铁富镇政府作为本合同甲乙双方的担保方，对甲乙双方都起到监督和促进双方及时履约的作用。九、如任何一方违反上述约定，须向对方支付违约金20万元，并赔偿由此造成的损失；如发生诉讼，违约方还应承担对方因此产生的律师费，调查费，差旅费等一切诉讼费。十、本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份，三份具有同等的法律效力。该《终止施工合同书》中写明铁富镇人民政府为丙方，但铁富镇人民政府并未签字或盖章，公孙堂公司、恒成公司分别在甲乙方处盖章、签字。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。关于被上诉人应否向上诉人支付延误工期损失、预付设备款损失、经营预期收入损失的问题。第一、关于涉案两份《建设工程施工合同》的效力问题，鉴于公孙堂公司至一审庭审结束时未取得建设工程规划许可证等手续，且王绪峰以恒成公司名义与公孙堂公司签订《建设工程施工合同》，并实际组织施工，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二条规定，认定涉案两份《建设工程施工合同》均无效，于法有据，二审予以维持。第二、建设工程施工合同与其他合同比较而言，有一定的特殊性。因为履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。按照《合同法》规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和按照过错赔偿损失。参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时的一项裁判规则。本案中，涉案工程并未完工，鉴于2017年10月9日，恒成公司（乙方）与公孙堂公司（甲方）签订了《公孙堂药业银杏深加工项目工程施工终止施工合同书》，该协议的权利义务方为甲方和乙方即公孙堂公司和恒成公司，铁富镇人民政府为丙方仅起到监督作用，铁富镇人民政府未盖章不影响该协议效力，该协议为双方终止施工合同的结算，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效，双方均应当按照该协议履行权利义务，公孙堂公司主张该协议系受胁迫所签订，但是未提供证据足以证明存在受胁迫的事实，故对公孙堂公司该主张不予支持。根据该协议内容可知，被上诉人施工工程量已经双方确认完毕，亦对已经完工的工程款进行了确认，且根据协议内容可知，公孙堂公司直到2017年10月9日签订协议之日止才向恒成公司支付44万元工程款，而在一审法院2019年8月13日的开庭笔录中，上诉人自认工程大概完成了60%，由此可以认定，上诉人存在拖欠工程款的行为，由于上诉人拖欠工程款，故而导致被上诉人停工，故上诉人要求被上诉人支付延误工期损失、预付设备款损失、经营预期收入损失等诉请于法无据，一审未予支持，并无不当。综上所述，公孙堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67000元，由公孙堂公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年三月四日书记员  陆滢冰