辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终172号上诉人(原审原告)：孙素芹,女,1941年7月9日出生,汉族,住辽宁省鞍山市立山区。上诉人(原审原告):史艳君,女,1962年5月20日出生,汉族,住辽宁省鞍山市立山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山胃康医院，住所地辽宁省鞍山市铁东区北五道街55号。法定代表人：陈飞鹏，该院经理。委托诉讼代理人：常静，该院工作人员。委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人孙素芹、史艳君因与被上诉人鞍山胃康医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史艳君及其委托诉讼代理人孟凡明,被上诉人鞍山胃康医院的委托诉讼代理人常静、张振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙素芹、史艳君上诉请求：1.依法撤销鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初3068号民事判决书；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失262,266.27元；3.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决事实不清，下列案件事实未予认定：1.鞍山胃康医院在对患者史某进行镜检之前，没有对患者史某进行全面检查，了解患者疾病状况，行结肠息肉切除术存在过错（北京中衡司法鉴定意见书为证）；2.鞍山胃康医院在患者入院后没有及时完善各项检查，延误了患者疾病的诊治；当患者出现寒战、高烧时没有积极查找原因；对结肠息肉电切术后并发症认识不足，存在过错（北京中衡司法鉴定意见书为证）；3.鞍山胃康医院对患者行多个息肉切除，手术时机不妥（北京中衡司法鉴定意见书为证）；4.鞍山胃康医院对患者行多个结肠息肉切除术缺乏手术指征（鉴定人出庭作证接受上诉人代理人提问时庭审笔录为证）；5.鞍山胃康医院对患者实施结肠息肉切除手术操作不规范，手术记录过于简单（鉴定人出庭作证接受上诉人代理人提问时庭审笔录为证）；6.鉴定意见书中认定的患者肾功能不全，有患者自身疾病变更为被上诉人侵权的损害后果的事实。二、原审判决具体损失计算错误或者遗漏：1.医疗费为24,755.56元，原审判决仅仅认定为17,587.58元;2.转运费1400元，患者从鞍山市中心医院转往盛京医院，再从盛京医院转回鞍山市中心医院，有两家医院住院病历及120救护车的转运费票据为证，原审判决以转运费收据不正规就不认定该项损失，于法无据，上诉人无法决定转运费收据是否正规，只要证明了发生该项费用即可认定损失；3.司法鉴定人出庭费4000元，原审判决未予认定，上诉人按照原审法院通知，给鉴定机构汇款4000元并出示汇款凭证，鉴定人也出庭作证，故此，该项损失应该认定。4.死亡赔偿金、护理费计算标准错误，原审判决是按照2020年新立案的标准中城市居民收入和居民服务业工资收入计算的死亡赔偿金和护理费。本案立案时间为2018年6月13日，不是2020年立案的，按照辽宁省高级人民法院关于审理交通事故人身损害相关标准，其适用的是2020年立案并审理的案件，不适用本案，本案应该按照当时的城市人均可支配收入计算死亡赔偿金，按照当时的居民服务业工资标准计算护理费。三、原审判决认定鞍山胃康医院承担50%的责任证据不充分，显失公平。1.北京中衡司法鉴定意见书认定的医方承担50%责任；2.北京中衡司法鉴定人出庭作证时增加了被上诉人两项更加严重的医疗过错：1)结肠息肉缺乏手术指征；2)手术操作不规范，自然应该增加被上诉人的责任比例；3.北京中衡司法鉴定人出庭作证时将鉴定意见书中“肾功能不全”由患者的自身疾病修正为医方损害后果，等于减少了患方自身在患者死亡中所占的因素。4.北京中衡司法鉴定人在回答是否可以增加医方责任比例时，明确表示，鉴定意见书做出后，不好更改，但是，法官有权利根据案件事实对责任比例进行调整。5.据此，原审判决只是考虑司法鉴定意见书中认定的同等责任，没有考虑鉴定人出庭作证内容，认定被上诉人承担同等责任证据不充分，且显失公平。四、适用法律不当：1.最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第39条：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。本案上诉人预先垫付了鉴定人出庭费4000元，按照上述规定，要么是本案被上诉人承担，要么是鉴定机构自行承担，原审判决未按照该规定作出判决，适用法律不当；2.《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。该规定并没有将精神损失费按照责任比例计算的规定，而辽宁省司法实践，死亡的精神损失费5万元，原审判决按照50%计算适用法律不当。3.《医疗事故处理条例》第三十四条医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。本案虽然进行的不是医疗事故技术鉴定，而是医疗损害司法鉴定，两者鉴定的性质一样，都是对诊疗行为是否存在医疗过错，过错行为与患者的损害后果之间是否具有因果过关及责任大小的鉴定。本案鉴定意见书及鉴定人当庭作证，证明被上诉人具有医疗过错，与患者的死亡具有因果关系，就应当有被上诉人承担全部鉴定费用，包括鉴定期间发生的交通费、住宿费。由于医方的过错才需要进行鉴定，再让作为受害人的家属上诉人来承担鉴定费损失，既无法律依据，也与上述规定相悖。鞍山胃康医院辩称：服从一审判决。孙素芹、史艳君向一审法院起诉请求：1.判令胃康医院赔偿医疗费24，775.56元(其中胃康医院9701.49元、中国医大附属盛京医院5411.34元、鞍山中心医院6772.03元、外购白蛋白2870.70元)、转运费1400元、伙食补助费800元、护理费1155.2元、交通费649元、死亡赔偿金186,710元、丧葬费34,546.5元、精神损失费50,000元、鉴定费15,000元、鉴定人出庭费4000元、参加鉴定会住宿、交通费926元，被告承担70%赔偿责任(其中精神损失费、鉴定费、鉴定人出庭费、参加鉴定住宿、交通费按照100%承担)，共计262,266.27元；2.诉讼费由胃康医院承担。一审法院认定事实：史某于2018年5月27日去世，史某与孙素芹于1962年5月2日登记结婚，二人婚生一女史艳君，史某父亲史庆生于1976年2月去世，母亲史王氏于1981年5月去世。史某于2018年5月20日入住鞍山胃康医院住院治疗，诊断为：结肠多发息肉，糜烂性残胃炎，符合毕二式术后，乙状结肠、直肠慢性炎症，肝多发囊肿，轻度贫血，住院3天，2018年5月22日至中国医科大学附属盛京医院门诊检查，同日入住鞍山市中心医院住院5天，诊断为：肠梗阻、腹膜后感染，腹腔积液，肠道穿孔？后于2018年5月27日去世。北京中衡司法鉴定所于2019年12月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：鞍山胃康医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属同等原因。孙素芹、史艳君交纳鉴定费15,000元。一审法院认为，公民享有生命健康权。公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，患者史某在胃康医院进行治疗，史某与胃康医院形成医患关系。孙素芹、史艳君方申请进行医疗过错鉴定，北京中衡司法鉴定所鉴定意见为：鞍山胃康医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与被鉴定人损害后果有因果关系，属同等原因，该鉴定系经法院委托有资质的鉴定机构按照法定程序作出，鉴定机构已综合考虑史某的疾病情况、死亡的损害后果及胃康医院诊疗行为作出鉴定意见，相关病历告知书经史某委托由史艳君签字，结合本案实际情况，一审法院酌定胃康医院对孙素芹、史艳君方损失承担50%赔偿责任。关于孙素芹、史艳君要求胃康医院赔付24,755.56元医疗费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，结合孙素芹、史艳君的住院病历、医疗费收据等证据，故一审法院予以支持医疗费为17,587.58元。关于孙素芹、史艳君要求胃康医院赔付800元伙食补助费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，按照上一年辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以支持孙素芹、史艳君实际住院8天的住院伙食补助费为800元。关于孙素芹、史艳君要求胃康医院赔付1155.2元护理费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款和第二十条第三款之规定，根据孙素芹、史艳君提供住院病历，参照上一年度居民服务和其他服务业平均工资，一审法院予以支持孙素芹、史艳君住院期间的护理费为1029.5元(46，970/365×8)。关于孙素芹、史艳君要求胃康医院赔付649元交通费及鉴定住宿费、交通费926元的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，根据史某住院治疗及孙素芹、史艳君方鉴定情况，一审法院酌情支持交通费1000元。关于孙素芹、史艳君方要求胃康医院赔偿死亡赔偿金186,710元的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定，死者史某于1940年4月29日出生，故一审法院予以支持赔偿死亡赔偿金为159,100(31,820×5)元。关于孙素芹、史艳君方要求胃康医院赔偿34,546.5元丧葬费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，依照上一年度职工月平均工资标准计算，孙素芹、史艳君主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于孙素芹、史艳君方要求胃康医院赔偿精神损害抚慰金50,000元的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，史某因胃康医院医疗过错导致死亡，造成死者近亲属遭受精神痛苦，胃康医院应当给予孙素芹、史艳君方精神损害抚慰金，一审法院酌情支持胃康医院赔偿孙素芹、史艳君方精神损害抚慰金50,000元。关于孙素芹、史艳君方要求胃康医院赔偿鉴定费1500元及鉴定人出庭费4000元的请求，根据孙素芹、史艳君方提供鉴定报告及鉴定费收据，一审法院予以支持鉴定费为15,000元。关于孙素芹、史艳君方要求胃康医院赔偿转运费1400元的请求，因未提供正规收据证明，故不予支持。综上，医疗费17,587.58元、住院伙食补助费800元、护理费1029.5元、住宿交通费1000元、死亡赔偿金159,100元、丧葬费34,546.5元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费15,000元，共计279,063.58元，由胃康医院按照50%责任比例赔偿139,531.79元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十九条，《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》规定，一审法院判决如下：一、鞍山胃康医院于该判决生效之日起十日内赔偿孙素芹、史艳君139,531.79元；二、驳回孙素芹、史艳君其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5234元，由鞍山胃康医院负担2785元，孙素芹、史艳君负担2449元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人主张胃康医院过错比例过低，不应按同等责任计算赔偿数额能否成立。二、一审判令的各项费用数额是否正确。关于胃康医院过错比例问题的问题。上诉人主张在一审庭审中鉴定人出庭作证时增加了结肠息肉缺乏手术指征、手术操作不规范两项过错，及肾功能不全由患者的自身因素修正为院方损害后果，因鉴定人在出庭作证中明确表示鉴定人在鉴定过程中已将上述事实考虑并据此认定胃康医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与被鉴定人损害后果有因果关系，属同等原因。鉴定人不认为应当对鉴定意见中胃康医院应当承担的过错比例加以改变。本院综合全案事实考虑，一审法院酌定胃康医院对上诉人方损失承担50%的赔偿责任适当，上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。关于一审判令的各项费用数额是否正确的问题，本院分述如下：关于上诉人主张医疗费为24,755.56元，而非一审判决认定的17,587.58元一节，本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”由上诉人所提供的医疗费收据判断，上诉人为治疗而实际支出的医疗费用为17,587.58元，一审法院认定数额正确，本院予以维持。关于上诉人主张转运费1400元一节，本院认为：对于该项费用，虽上诉人未提供正规收据证明，然史某于2018年5月21日晚20点46分转至沈阳中国医科大学附属盛京医院急诊治疗，又于2018年5月23日转回鞍山中心医院治疗的事实有相关证据证明。期间发生的转运费用属必要合理支出，一审法院不予支持不当，本院酌情支持转运费用为1400元。关于上诉人主张鉴定人出庭费用4000元一节，本院认为：根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”上诉人所主张的鉴定人出庭费用4000元属于因鉴定发生的费用，由上诉人直接支付给北京中衡司法鉴定所，并且鉴定人出庭作证的结果并未改变鉴定意见，故本院认为该项费用应当由上诉人自行负担，对上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张死亡赔偿金、护理费计算标准错误一节。本院认为：一审法院确定死亡赔偿金159,100元（31,820元×5年）、护理费1029.5元（46,970元/365天×8天）的赔偿标准的确定依据为《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法院于2018年6月13日受理，2020年10月22日法庭辩论终结。故应当适用《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》，史某为城镇居民，死亡赔偿金应当适用辽宁省2019年度城镇居民人均可支配收入标准计算为186,710元（37,342元×5年）；误工费应当适用辽宁省2019年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为1155.2元（52,707元/365天×8天），一审法院适用法律错误,本院予以纠正。上诉人的该项上诉主张成立，本院予以支持。关于上诉人主张精神损害抚慰金50,000元不应当按照50%的比例计算一节，本院认为：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”人民法院应当于确定精神损害抚慰金数额时考虑侵权人的过错比例，故确定后的精神损害抚慰金金数额不再按照责任比例扣减。根据辽宁省司法实践普遍情况，一审法院认定按责任比例扣减后的精神损害抚慰金25,000元数额适当，本院对该数额予以维持。关于上诉人主张由被上诉人承担全部鉴定费用一节,本院认为:《医疗事故处理条例》第三十四条适用于医疗事故技术鉴定，而非本案中上诉人申请的司法鉴定，故上诉人该项主张无法律依据，本院不予支持。关于一审认定的其他赔偿费用数额，当事人均未表示异议，本院予以维持。综上，本院认定医疗费17,587.58元、住院伙食补助费800元、护理费1155.2元、住宿交通费1000元、死亡赔偿金186,710元、丧葬费34,546.5元、鉴定费15,000元、转运费1400元，上述项目共计258,199.28元，由胃康医院按照50%责任比例赔偿129,099.64元；精神损害抚慰金25,000元。总计胃康医院应当赔偿孙素芹、史艳君各项损失154,099.64元。综上所述，孙素芹、史艳君的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初3068号民事判决第二项；二、变更辽宁省鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初3068号民事判决第一项为“鞍山胃康医院于本判决生效之日起十日内赔偿孙素芹、史艳君154,099.64元”；三、驳回孙素芹、史艳君其他诉讼请求；四、驳回孙素芹、史艳君其他上诉请求。如未按该判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5234元，由鞍山胃康医院负担3075元，孙素芹、史艳君负担2159元。二审案件受理费3091元，由鞍山胃康医院负担323元，由孙素芹、史艳君负担2768元。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  曲 涛审判员  王 娟二〇二一年三月二十三日法官助理霍健书记员姜珊