辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终11005号上诉人（原审被告）：中铁物流集团辽宁有限公司，住所地沈阳经济技术开发区沧海路**。法定代表人：曲晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐睿龙，系辽宁同泽律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李维东，男，1969年3月30日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：陆风田，女，1966年8月6日，汉族，住沈阳市和平区。上诉人中铁物流集团辽宁有限公司因与上诉人李维东劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中铁物流集团辽宁有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求。1、双方没有书面劳动合同，系临时劳务关系，李维东不是直接受雇于我方，不应认定为工伤；2、停工留薪期工资在交通事故中获得误工赔偿，不能兼得。李维东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本院于2020年11月2日、2020年11月9日、2021年1月28日三次通知李维东开庭审理，上诉人李维东均拒绝出庭参加诉讼。2021年2月25日，本院再次向李维东邮寄送达了开庭传票，明确告知：“李维东，本院于2020年11月2日、2020年11月9日、2021年1月28日三次通知你开庭审理上诉人李维东与上诉人中铁物流集团辽宁有限公司劳动争议案，你均未出庭参加诉讼。现本院再次依法传票传唤你开庭审理，如你不按本通知规定的时间和地点参加诉讼，视为你放弃了答辩陈述和举证质证的权利，本院依法对你的上诉请求按撤诉处理，你自行承担相应法律后果。另外，你主张的伤残鉴定问题应当在开庭时主张陈述，不能成为你拒绝开庭的合理理由”。2021年3月11日，李维东仍未出庭应诉。鉴于李维东经传票传唤无正当理由拒不出未到庭参加诉讼，对其上诉请求按撤回上诉处理。李维东向一审法院起诉请求：1、重新认定事实，正确适用法律；2、判令被告支付款项如下：伤残津贴37,800元、受伤以来（2014年8月5日至2018年2月5日期间）停发工资126,000元、2016年住院医疗费6727.91元、交通事故赔偿后20%差额31,239.74元、护理费148,666.67元（自2014年8月5日至2017年10月25日工伤鉴定前一日，每月工资4000元）、长期护理费索赔，自2017年10月25日至2037年10月24日止；3、应当认定原告为三级伤残等级，认定五级是错误的；4、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告于2013年7月20日入职被告处工作，任装卸工，双方约定原告月工资标准为3000元，工作期间被告未为原告缴纳工伤保险。2014年8月5日，原告在上班途中发生车祸，在沈阳市苏家屯区中心医院住院治疗105天，出院诊断休息102天。原告住院期间由妻子陆风田进行护理。2016年5月1日及2018年12月21日，原告因症状性癫痫等病症再次住院治疗。另查明，2016年6月27日，沈阳经济技术开发区人力资源和社会保障局作出沈开人社工认字[2016]256号《工伤认定决定书》，对原告2014年8月5日在上班途中所受交通事故伤害，经沈阳市苏家屯区中心医院诊断为“多发性颅骨骨折；双额叶及右颞叶脑挫裂伤，双侧额部及右侧颞枕部硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，右眶部裂伤”，认定为工伤。2017年3月27日，沈阳经济技术开发区人力资源和社会保障局作出沈开人社工认字[2016]第256号工伤认定决定的补充认定书，同意将苏家屯区中心医院、沈阳市精神卫生中心诊断“脑外伤所致精神障碍；症状性癫痫”补充认定为工伤。2017年8月15日，沈阳市劳动能力鉴定委员会作出No.2017SL42844《鉴定通知单》，将原告伤情“癫痫（中度），多发性颅骨骨折，双额叶及右颞叶脑挫裂伤，双侧额部及右颞枕部硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，右眉弓部皮肤裂伤缝合瘢痕愈合，脑外伤所致精神障碍（轻度智能损害，人格改变）”评定为伤残五级，无生活自理障碍。2017年10月25日，辽宁省劳动鉴定委员会作出辽劳再鉴[2017]304号《再次鉴定结论书》，将原告目前伤残情况鉴定为伍级。再查明，原告因与辽宁宏洲食品有限责任公司、中国人寿财产保险股份有限公司沈阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷向沈阳市苏家屯区人民法院提起诉讼。该院作出[2015]苏民一初字第637号民事判决书，判决中国人寿财产保险股份有限公司沈阳中心支公司支付原告护理费8276.73元的80%。又查明，2015年1月25日，案外人沈阳爱德防水堵漏工程有限公司为原告出具《工作证明》一份，载明：“兹有陆风田同志在我公司从事育儿嫂工作，已有二年三个月，月工资四千元。”并加盖了单位公章。又提供了与陆风田签订的期限为2014年3月15日至2015年3月15日的《劳动合同书》。还查明，原、被告因工资、工伤待遇等事宜发生争议，原告于2018年5月2日向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付：1、一次性伤残补助金54,000元；2、伤残津贴37,800元；3、受伤以来（2014年8月5日至2018年2月5日期间）停发工资126,000元；4、2016年住院医疗费6727.91元；5、交通事故赔偿后20%差额31,239.74元；6、护理费148,666.67元（自2014年8月5日至2017年10月25日工伤鉴定前一日，每月工资4000元）；7、长期护理费索赔，自2017年10月25日至2037年10月24日止。该委于2018年12月12日作出沈开劳人仲字〔2018〕119号仲裁裁决书，裁决被告支付：1、一次性伤残补助金54,000元；2、2017年11月至2018年8月期间伤残津贴21,000元；3、2014年8月至2017年10月期间工资待遇74,662.48元；4、2016年医疗费4937.89元；5、护理费2726.62元。原告对该仲裁裁决不服，故诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张被告支付一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为五级伤残为18个月的本人工资。本案中，原告于2014年8月5日所受伤害已被认定为工伤，并被辽宁省劳动鉴定委员会评定为五级伤残，原告应当享受工伤医疗待遇，即包括一次性伤残补助金，由于原告在被告处工作期间被告并未给原告缴纳工伤保险，导致原告无法取得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金54,000元（3000元/月×18个月），原告的该部分损失应当由被告予以赔偿。关于原告主张被告支付停发工资的问题。原告该项主张实际为停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。因原告仅提供证据证明其于2014年8月5日受伤开始住院治疗105天，出院后遵医嘱休息102天，故对于发生工伤后住院及依诊断休息的207天内，被告应支付原告工资。原告上述停工留薪期满后，未依照《工伤保险条例》第三十三条之规定提出继续治疗的申请，亦未经市级劳动能力鉴定委员会确认延长其停工留薪期时限，故其主张的停工留薪期满以后发生的停工留薪期工资，符合停止发放工伤保险待遇的情形，被告无支付义务。但是沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出沈开劳人仲字〔2018〕119号仲裁裁决书后，在法定期限内，被告未向人民法院提起诉讼，属于对于自身民事权益的处分，应当视为其对于仲裁裁决结果的认可，故对于仲裁裁决被告支付原告2014年8月至2017年10月期间工资待遇74,662.48元，一审法院予以支持。关于原告主张被告支付伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70%。被告未提供证据证明已在原告治疗终结后为其安排了新的工作岗位，故应当按照上述标准支付原告伤残津贴。原告主张被告支付伤残津贴37,800元（3000元/月×70%×18个月）未超过法律规定的标准，故一审法院予以支持。关于原告主张被告支付医疗费的问题。原告2014年8月5日受伤治疗出院后，并未依照《劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见》第七条之规定，由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见或经职工所在单位同意并由工伤医疗专家组确认、工伤保险经办机构审批，故不能认定为《工伤保险条例》所规定的工伤复发，其因此产生的2016年医疗费用不符合工伤保险基金应予核销的费用，被告无支付义务。但是沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出沈开劳人仲字〔2018〕119号仲裁裁决书后，在法定期限内，被告未向人民法院提起诉讼，属于对于自身民事权益的处分，应当视为其对于仲裁裁决结果的认可，故对于仲裁裁决被告支付原告2016年住院医疗费4937.89元，一审法院予以支持。关于原告主张被告支付护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在住院期间需要护理的，由所在单位负责。原告发生工伤后住院期间（共计105天）被告未派人护理，均由原告妻子陆风田护理。原告提交了沈阳爱德防水堵漏工程有限公司出具的《工作证明》，证明陆风田月工资为4000元。因沈阳市苏家屯区人民法院作出的[2015]苏民一初字第637号民事判决书已判决中国人寿财产保险股份有限公司沈阳中心支公司在商业险中赔偿原告护理费8276.73元的80%，故对于差额部分7378.62元（4000元/月÷30天×105天-8276.73×80%），一审法院予以支持。关于原告主张被告支付长期护理费的问题。原告该项诉讼请求实际为被告支付生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。原告已经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为五级伤残，无生活自理障碍，无护理依赖，不符合由工伤保险基金按月支付生活护理费的条件，被告亦不存在支付义务。故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张伤残鉴定结论错误应予纠正的问题。对工伤职工的伤残情况进行伤残等级鉴定属于劳动能力鉴定委员会的职权，原告以不服辽宁省劳动鉴定委员会的《再次鉴定结论书》为由提起诉讼，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故对于原告的该项主张，一审法院不予审理。本案审理过程中，原告撤回要求被告支付交通事故赔偿后20%差额的诉讼请求，属于其对于自身民事权益的处分，一审法院予以准许。一审法院判决：一、被告中铁物流集团辽宁有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李维东一次性伤残补助金54,000元；二、被告中铁物流集团辽宁有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李维东伤残津贴37,800元；三、被告中铁物流集团辽宁有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李维东停工留薪期工资74,662.48元；四、被告中铁物流集团辽宁有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李维东医疗费4937.89元；五、被告中铁物流集团辽宁有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李维东护理费7378.62元；六、驳回原告李维东其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中铁物流集团辽宁有限公司负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案李维东行使工伤保险待遇请求权，中铁物流集团辽宁有限公司主张工伤保险待遇与人身损害赔偿不能兼得无事实和法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由二上诉人各自负担已交纳部分。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二一年三月十一日法官助理黄琳书记员刘伟娜