云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终222号上诉人（原审被告）：重庆建工第一市政工程有限责任公司姚安分公司，住所地：云南省楚雄州姚安县栋川镇西街居委会小寺冲，统一社会信用代码：91532325MA6MYAHD5D。负责人：刘永全，该公司经理。委托诉讼代理人：钟宏，云南兴彝（元谋）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：肖翔，男，1963年10月12日生，汉族，农民，住云南省姚安县。上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司姚安分公司（以下简称重庆建工姚安分公司）因与被上诉人肖翔提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人重庆建工姚安分公司的委托诉讼代理人钟宏，被上诉人肖翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆建工姚安分公司上诉请求：一、撤销云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初770号民事判决，并依法改判驳回肖翔的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由肖翔承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，肖翔与重庆建工姚安分公司之间不存在雇佣关系，肖翔的雇主实为姚安县龙域商贸有限责任公司（以下简称龙域公司）。首先，重庆建工第一市政工程有限责任公司中标姚安县贫困行政村基础设施建设二期项目后，成立重庆建工姚安分公司具体负责项目施工管理。因施工需要，2018年2月14日重庆建工第一市政工程有限责任公司与龙域公司签订了《设备租赁合同补充协议》，协议对施工项目地址、租赁设备名称、规格、型号、计量方式、价格、租赁期限进行了约定，并明确协议价格包括增值税税费、油费及操作人员工资，后由于工期顺延，《设备租赁合同补充协议》约定的租赁期限顺延。肖翔受伤所驾驶的装载机属于龙域公司履行《设备租赁合同补充协议》而提供的，肖翔系为龙域公司提供劳务过程中受伤。其次，一审仅以案外人杨如明与肖翔的通话录音认定肖翔由重庆建工姚安分公司雇请,并认定双方形成雇佣关系错误。杨如明不是重庆建工姚安分公司的工作人员，肖翔亦未提交证据证明杨如明系重庆建工姚安分公司员工，一审未核实杨如明的身份。第三，重庆建工姚安分公司已将涉案工地的机械作业交由龙域公司实施，机械由龙域公司提供。一审法院对于涉案装载机提供者是谁？肖翔是通过何种方式取得装载机钥匙进行机械操作等事实没有查明，草率认定重庆建工姚安分公司系雇主错误。二、重庆建工姚安分公司与龙域公司之间签订的《设备租赁合同》、《设备租赁合同补充协议》名为租赁实为承揽，双方之间系承揽关系。上述合同虽对双方权利义务进行了明确约定，其中约定价格包括增值税税费、油费、操作人员工资。在实际履行过程中，龙域公司向重庆建工姚安分公司交付的是工作成果，约定的租赁期限实际是工程施工期限，故双方实际系承揽关系。龙域公司在履行合同过程中雇请肖翔，赔偿责任应由龙域公司承担，重庆建工姚安分公司与肖翔无任何关系，不应承担责任。被上诉人肖翔辩称，一、肖翔收到杨如明邀约时，杨如明就已经明确告知肖翔是为重庆建工姚安分公司承建的姚安县大河口乡朵者白村的乡村公路建设工地驾驶装载机。杨如明还告知肖翔重庆建工姚安分公司项目部的具体地址，让肖翔去看看。肖翔到项目部查看，看到了重庆建工姚安分公司的标牌。次日，肖翔到工地后，杨如明将装载机发动后交给肖翔，并交代肖翔应完成的施工任务。二、对于杨如明的身份，杨如明只是告诉肖翔其在重庆建工姚安分公司承建的工程项目上做技术员。三、从重庆建工姚安分公司提供的《设备租赁合同》可以看出，重庆建工姚安分公司向龙域公司租赁设备，设备租赁后的使用权属于重庆建工姚安分公司，因此肖翔驾驶装载机所完成的工程任务属于重庆建工姚安分公司。肖翔是为重庆建工姚安分公司提供劳动，由于装载机刹车失灵才造成肖翔受伤，重庆建工姚安分公司与肖翔之间存在雇佣关系。一审认定事实清楚，判决公正合法，请求二审驳回上诉，维持原判。肖翔向一审法院起诉请求：一、判令重庆建工姚安分公司赔偿肖翔下列经济损失：1.医疗费：门诊1142.05元，后期治疗费：13000元，自购药费：162.2元，合计14304.25元（住院医疗费重庆建工姚安分公司已经支付）；2.误工费：150天×150元／天，计22500元；3.护理费：50天×135元／天，计6750元；4.住院伙食补助费：25天×50元／天﹦1250元；5.营养费：60天×30元／天，计1800元；6.残疾赔偿金：36238元／年×20年×10%，计72476元；7.鉴定费：2600元；8.交通费：120元；9.住宿费：564元；10.医疗用品费：360.22元。以上各项经济损失合计108420.22元，减去重庆建工姚安分公司已经支付的现金5000元，还应赔偿103420.22元。二、诉讼费由重庆建工姚安分公司承担。一审法院认定事实：2020年3月13日，重庆建工姚安分公司通过该公司的工地项目检测员杨如明联系，雇请肖翔到姚安县大河口乡朵者白村的乡村公路建设工地为重庆建工姚安分公司驾驶装载机施工。双方约定了试用期间的工资及生活吃住等事宜，但未签订用工合同。14日中午，肖翔对重庆建工姚安分公司提供的装载机未作安全性能检测，即驾驶重庆建工姚安分公司提供的装载机工作了约一个小时，14时30分许，由于装载机的刹车突然失灵，造成肖翔和装载机掉下公路，坠入路边约4米深的水沟里，造成肖翔受伤昏迷，装载机部分损坏的事故。肖翔苏醒后，请人打电话向重庆建工姚安分公司报告事发情况。随后肖翔被送往姚安县人民医院治疗，后转楚雄州中医院住院治疗。肖翔所受之伤诊断为：一、多发伤：（一）胸部闭合性损伤并ARDS：1.右侧创伤性气胸；2.双肺挫伤并双肺肺不张；3.右胸多发肋骨骨折；4.双侧胸腔积液；5.右侧胸壁、颈部创伤性皮下气肿、纵膈积气；（二）下颌骨前正中粉碎性骨折；（三）腹壁浅烫伤（月占体表面积约6%）；（四）全身多发皮肤软组织损伤；二、肺部感染。肖翔的伤经楚雄中大司法鉴定中心鉴定，构成十级伤残，后期治疗费评估为13000元，误工期150天、护理期50天、营养期60天。肖翔住院期间，重庆建工姚安分公司通过工地项目主管邵坤平支付住院费36171.68元，生活费5000元。一审庭审中，重庆建工姚安分公司向一审法院递交了追加被告申请书，申请追加姚安县龙域商贸有限责任公司为被告，一审法院经审查后，裁定驳回了重庆建工姚安分公司的追加申请。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.重庆建工姚安分公司与肖翔之间是否存在雇佣劳动关系；2.重庆建工姚安分公司申请追加姚安县龙域商贸有限责任公司为被告的申请是否成立；3.本案的赔偿责任该如何划分。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据身份各自的过错承担相应的责任”。针对争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，重庆建工姚安分公司的工地项目检测员杨如明与肖翔的通话录音资料一份，重庆建工姚安分公司的工地项目主管邵坤平与肖翔之子的转账和微信聊天记录一份，施工现场照片3张，证人杞学良、龚某、文某等人的证言，均能证明2020年3月14日事发当天，肖翔受重庆建工姚安分公司雇请，为重庆建工姚安分公司施工工地驾驶装载机提供劳务，并在提供劳务过程中致肖翔受伤的经过。客观上重庆建工姚安分公司与肖翔之间已形成事实上的雇佣劳动关系。重庆建工姚安分公司提出如下辩解：杨如明并非该公司员工，该公司也未授权杨如明雇请肖翔到工地施工，该公司造花名册发放杨如明的工资是一种代付行为。现场有重庆建工姚安分公司施工牌，并不表明重庆建工姚安分公司、肖翔之间就形成了劳务关系。重庆建工姚安分公司对自己提出的抗辩主张，有责任提供相应的证据予以证明，但重庆建工姚安分公司并未提供相应的证据予以证明，故对此主张，一审法院不予采纳。针对争议焦点二，重庆建工姚安分公司辩称龙域公司应当作为本案当事人参加诉讼。重庆建工姚安分公司与龙域公司签订的设备租赁合同名为租赁实为承揽关系。而本案中肖翔受伤驾驶的装载机属于龙域公司履行《设备租赁合同补充协议》提供的，肖翔系为龙域公司提供劳务过程中受伤。龙域公司与本案有直接利害关系，应当追加为本案当事人参加诉讼。一审法院认为，我国《侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《最高人民法院的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，肖翔并非龙域公司的工作人员，与该公司也不存在劳务派遣关系。肖翔作为雇员主张由雇主重庆建工姚安分公司承担赔偿责任，不违反上述法律规定。重庆建工姚安分公司承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，且其所依据的《设备租赁合同补充协议》无论是租赁或者承揽关系，与本案都不属于同一法律关系。重庆建工姚安分公司被起诉是基于《侵权责任法》的相关规定而非《合同法》的相关规定，重庆建工姚安分公司申请追加的龙域公司不属于本案的必要共同诉讼当事人。故重庆建工姚安分公司申请追加龙域公司为本案被告的理由依法不能成立，一审法院不予准许。针对争议焦点三，重庆建工姚安分公司作为雇主，系劳务活动的受益人和劳务活动组织者、风险防范者，对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务，应提供安全的工作场所和劳动条件。肖翔在提供劳务时受伤，重庆建工姚安分公司作为雇主未履行上述义务，对劳务现场缺乏有效监管、督促，从而未能阻止事故的发生，故重庆建工姚安分公司应承担主要的赔偿责任。肖翔作为长期从事驾驶装载机的人员，在工作中对自身安全未尽到合理、谨慎的注意义务，具体操作中未事先检测装载机的安全性能，对损害的发生存在一定过错，可以减轻重庆建工姚安分公司的赔偿责任。对于肖翔主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、后期治疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费住宿费、医疗用品费，应根据医疗机构的诊断、治疗证明，结合肖翔的实际年龄、受伤程度、治疗康复状况、往返就医的交通住宿情况及当地居民的生活收入状况，按照双方各自的过错责任比例综合认定。根据肖翔的诉请范围，肖翔的经济损失认定如下：1.医疗费：1304.25元，后期治疗费：13000元，合计14304.25元（不含重庆建工姚安分公司支付的住院费36171.68元）；2.误工费：150天×134.98元／天，计20247元；3.护理费：50天×134.98元／天，计6749元；4.住院伙食补助费：24天×50元／天﹦1200元；5.营养费：60天×20元／天，计1200元；6.残疾赔偿金：36238元／年×20年×10%，计72476元；7.鉴定费：2600元；8.交通费：120元；9.住宿费：564元；10.医疗用品费：360.22元。以上9项费用合计105516.22元，扣除重庆建工姚安分公司支付的5000元，实际损失合计为100516.22元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，判决：一、肖翔的各项经济损失合计100516.22元，由重庆建工第一市政工程有限责任公司姚安分公司在判决生效后十五日内赔偿73861.35元，剩余损失由肖翔自行承担。二、驳回肖翔的其他诉讼请求。案件受理费509元，由肖翔承担152.7元，重庆建工第一市政工程有限责任公司姚安分公司承担356.3元。二审中，重庆建工姚安分公司提交以下证据：1.建设工程施工劳务分包合同；2.内部分包责任书；3.工程合作协议；4.蒋大奎班组明细。上述证据欲证明本案所涉工程由重庆建工第一市政工程有限责任公司中标后，为实施项目，在姚安县成立了重庆建工姚安分公司，同时与重庆广能建工劳务有限公司签订了劳务分包合同，将工程的劳务分包给重庆广能建工劳务有限公司，重庆广能建工劳务有限公司又同张怀军签订了内部分包合同，张怀军分包的工程实际由张怀军、吴康、吕福金共同实施。蒋大奎又从张怀军、吴康、吕福金处分包了部分工程，邵坤平就是蒋大奎班组的工作人员。经质证，肖翔对重庆建工姚安分公司提交的证据均有异议，认为其不清楚重庆建工姚安分公司、重庆广能建工劳务有限公司、张怀军、蒋大奎之间的关系，肖翔仅知道其施工的工程是重庆建工姚安分公司的工程，是杨如明邀约其去做工，通过杨如明得知邵坤平在工地上做管理。本院认为，重庆建工姚安分公司提交的证据能与本案其余证据相印证的，本院予以确认。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人重庆建工姚安分公司对一审认定事实提出以下异议：1.对“2020年3月13日……但未签订用工合同”有异议，认为杨如明并非重庆建工姚安分公司的员工，重庆建工姚安分公司也没有委托任何人聘请肖翔施工；2.对“14日中午……请人打电话向重庆建工姚安分公司报告事发情况”有异议，认为在施工过程中，重庆建工姚安分公司并未提供过任何装载机，事故发生后也没有接到过任何事故发生报告；3.对“肖翔住院期间，重庆建工姚安分公司通过工地项目主管邵坤平支付住院费36171.68元，生活费5000元”有异议，认为邵坤平并非重庆建工姚安分公司的职工，重庆建工姚安分公司也没有委托任何人支付过任何医药费用。上诉人重庆建工姚安分公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。被上诉人肖翔对一审认定事实均无异议。对双方均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。归纳本案二审争议焦点为：肖翔与重庆建工姚安分公司之间是否存在提供劳务的法律关系？本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。重庆建工姚安分公司主张肖翔受伤时驾驶的装载机系重庆建工第一市政工程有限责任公司向龙域公司租赁，肖翔系为龙域公司提供劳务过程中受伤，对此重庆建工姚安分公司提交《设备租赁合同》、《设备租赁合同补充协议》各一份证明其主张。经审查《设备租赁合同》、《设备租赁合同补充协议》的租赁期限至2019年2月4日已截止，本案现有证据不足以证实2020年3月14日事故发生时肖翔驾驶的装载机是向龙域公司租赁，亦不足以证实肖翔系向龙域公司提供劳务，由此带来的举证不能的不利后果应由重庆建工姚安分公司承担。同时，本案中肖翔驾驶装载机施工的工程总包单位系重庆建工第一市政工程有限责任公司，而重庆建工姚安分公司系重庆建工第一市政工程有限责任公司为实施该工程而专门设立的分公司，具有独立的法人资格，且二审中本院对杨如明的询问亦可印证肖翔是为重庆建工姚安分公司提供劳务，肖翔因提供劳务受伤产生的经济损失应根据双方的过错程度由肖翔和重庆建工姚安分公司承担。本案中，双方对一审认定肖翔伤后的各项经济损失金额均无异议，对一审按重庆建工姚安分公司承担70%，肖翔自行承担30%的责任划分比例亦无异议，本院予以确认。但一审对肖翔伤后的各项经济损失（不包括重庆建工姚安分公司已垫付的医疗费36171.68元）在累加时金额累加错误，经累加应为119820.47元（不包括重庆建工姚安分公司已垫付的医疗费36171.68元），且一审对重庆建工姚安分公司应承担的赔偿数额计算错误，对重庆建工姚安分公司垫付的5000元款项亦未进行扣减，本院均予以纠正。肖翔伤后的总经济损失应为119820.47元加上36171.68元，即155992.15元。故重庆建工姚安分公司应承担的赔偿金额为：155992.15元×70%=109194.5元。扣减重庆建工姚安分公司已垫付的费用36171.68元和5000元，现还应支付68022.8元。其余经济损失由肖翔自行承担。综上所述，一审认定部分事实不清，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初770号民事判决；二、除已支付肖翔的款项外，由重庆建工第一市政工程有限责任公司姚安分公司在判决生效后十五日内赔偿肖翔伤后的各项经济损失68022.8元，其余经济损失由肖翔自行承担；三、驳回肖翔的其他诉讼请求。一审案件受理费509元，由肖翔负担174元（已交），由重庆建工第一市政工程有限责任公司姚安分公司负担335元（未交）。二审案件受理费509元，由肖翔负担174元（未交），由重庆建工第一市政工程有限责任公司姚安分公司负担335元（已交）本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长 邱德英审 判 员 晋 芳审 判 员 刘 莹二〇二一年三月五日法官助理 粟立海书 记 员 曾琳媛