河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终540号 上诉人（原审被告）：赵全乐，男，汉族，1976年4月20日出生，住址河北省保定市安新县。群众。 被上诉人（原审原告）：蠡县尚德食品有限公司，住所地河北省保定市蠡县大曲堤镇耿家庄村。 法定代表人：施华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔宁，蠡县天平法律服务所法律工作者。 上诉人赵全乐因与被上诉人蠡县尚德食品有限公司合同纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2020）冀0635民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵全乐、被上诉人蠡县尚德食品有限公司（以下简称尚德公司）的委托诉讼代理人崔宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵全乐上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人70万元并承担10万元的违约责任或将本案发回重审；本案上诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人不是买卖关系，而是代理销售关系。2018年5月16日双方签订了代理销售合作协议书，合作协议书约定了双方履行及权利义务等。2、在协议履行过程中被上诉人扰乱上诉人经营的市场，2018年被上诉人的企业代表张俊峰到处宣扬上诉人乱加价，以及贬低上诉人，造成上诉人的客户不愿和上诉人打交道，直接影响了上诉人的销售，造成上诉人经济损失几十万元。更为严重的是被上诉人的行为严重影响了上诉人以后的买卖。到目前为止，上诉人在石家庄倒闭，也导致了上诉人家庭夫妻关系的紧张并矛盾重重。综上，被上诉人先违约致使上诉人损失严重，被上诉人应赔偿上诉人的损失并承担违约责任。 尚德公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2、上诉人的上诉请求中改判由被上诉人赔偿上诉人70万元并承担10万元的违约责任，该诉求被上诉人是反诉的范围，根据民诉法三百二十八条规定，另行处理。 尚德公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令赵全乐给付尚德公司货款763726元；2、诉讼责任保险费用2310元由赵全乐承担；3、诉讼费用、保全费用由赵全乐承担。 一审法院认定事实：尚德公司、赵全乐有业务往来，赵全乐在尚德公司处赊购海鲜货物，当时未给付欠款。2018年12月9日双方对账，赵全乐共计欠下尚德公司货款763726元。尚德公司提交赵全乐签名的对账单一份。赵全乐称于2019年2月20日通过手机银行向晋新权转账50000元、2019年3月2日转账50000元、2019年4月20日转账40000元，共计给付尚德公司货款140000元。赵全乐提交中国民生银行个人账户对账单两份。 上述事实，尚德公司、赵全乐双方均无异议，予以确认。 下列事实，双方存在争议：赵全乐对尚德公司提交的对账单无异议，但辩称其与尚德公司签有纸证的合同，大西北业务由被告负责向客户发放货物。2018年12月9日对账时，确实欠尚德公司货款763726元，但已于2019年通过银行向晋新权转账三次共计140000元，系偿还的所欠尚德公司货款。尚德公司认可在双方对账后，赵全乐分三次给付货款共计140000元，但称因尚德公司、赵全乐之间还有新的业务发生，所给付货款系偿还新的业务欠款。赵全乐称其妻通过微信向晋新权转账49800元，系偿还的所欠货款，尚德公司不予认可。 一审审理过程中，尚德公司向一审法院提出诉讼财产保全申请，并由中国平安财产保险股份有限公司蠡县支公司出具保函为尚德公司提供诉讼财产保全担保，尚德公司为此支付保险费2310元。一审法院依法作出（2020）冀0635民初1951号民事裁定书，冻结赵全乐名下银行存款770000元（未足额冻结）或查封其相应价值的财产。 一审法院认为，赵全乐承认欠尚德公司货款，故尚德公司、赵全乐买卖合同关系成立，依法予以确认。赵全乐收到货物后未完全履行给付货款义务，属于违约行为，应承担违约清偿责任。2018年双方对账赵全乐欠尚德公司货款763726元，2019年赵全乐向尚德公司转款140000元，应认定赵全乐尚欠尚德公司货款为623726元（763726元-140000元）。尚德公司称赵全乐所给付140000元系赵全乐偿还的新的业务欠款，但未提交证据予以证实，故对尚德公司的辩称意见不予采纳。赵全乐称其妻通过微信向晋新权转账49800元，但未提交证据予以证实，尚德公司亦不认可，故对赵全乐的辩称意见亦不予采纳。 关于本案诉讼财产保全责任保险的保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条规定“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料”的规定，尚德公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。本案因赵全乐违约还款引起诉讼，尚德公司为此向保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险费系尚德公司支出的合理必要费用，应由赵全乐负担，故尚德公司要求赵全乐给付诉讼财产保全责任保险费2310元的主张，本院予以支持。 综上所述，尚德公司主张赵全乐给付货款763726元，予以支持623726元，超出上述数额的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条规定，判决：“一、限被告赵全乐于本判决生效之日起五日内给付原告蠡县尚德食品有限公司货款623726元、诉讼财产保全责任保险费2310元，共计626036元；二、驳回原告蠡县尚德食品有限公司超出上述数额的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11460.36元，减半收取计5730.18元，诉讼财产保全费4370元，共计10100.18元，由被告赵全乐负担8279.25元，原告蠡县尚德食品有限公司负担1820.93元。” 二审中，上诉人提交了新证据，本院对当事人提交的证据进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、上诉人与被上诉人公司的代理合同原件及复印件一份。2、我与客户冯旭东录音一份，我与客户白云龙的录音一份，原始载体为我的手机，提交光盘。主叫：赵全乐，手机号是156××××3111，被叫：冯旭东，手机号是132××××6120。录音是2018年8月17日形成的。被上诉人公司张俊峰对我的客户谈了一遍话。（当庭播放）用以证明被上诉人将上诉人的客户全部移至自己名下，导致我的损失，另外被上诉人损害上诉人声誉，对所有上诉人的客户贬低上诉人。被上诉人对上诉人提交的证据质证如下：1、对合作协议的真实性无异议，双方主体是被上诉人与裕华区鑫亚洲水产经营部的合作协议，而本案审理的是上诉人与被上诉人的买卖合同关系，该合作协议不具有关联性。2、该录音证据不属于新证据的范畴，其次是，对录音真实性、合法性、关联性均不认可，证人作证应到法庭接受法庭质询，况且该录音形成于2018年8月17日，我们在一审提交的双方当事人的对账单形成时间为2018年12月9日，在对账时双方没有纠纷。本院对上诉人提交的证据认证如下：1、该合同系尚德公司与裕华区鑫亚洲水产经营部的合作协议，不能证明与本案欠款的直接关联关系。2、录音不能达到上诉人的证明目的，被上诉人主张尚需提交其他证据予以证实。 在二审庭审中，经询问上诉人，对于其上诉主张被上诉人赔偿其70万元损失并承担10万元的违约金，其并未在一审中提交反诉状，也未交纳反诉费。对于争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人所欠被上诉人货款的数额问题，2018年12月9日双方对账，上诉人在对账单上签名予以确认，上诉人对对账单无异议，应予以确认。上诉人主张其2019年向晋新权转账140000元，其妻子向晋新权转账49800元系偿还的本案货款，但未提交由本案当事人及晋新权代被上诉人收取本案货款的三方协议，被上诉人对其主张也不认可。故一审判决对上诉人主张晋新权代被上诉人收取货款的主张不予支持并无不当。 关于上诉人上诉主张的请求被上诉人赔偿其70万元损失并承担10万元的违约金问题，上诉人并未在一审中对其所主张的损失提起反诉，其在二审中提交的证据不能证实其主张，本院对上诉人的该上诉主张不予支持。 综上所述，赵全乐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人赵全乐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 郑金梁 审 判 员 王洪月 二〇二一年三月十一日 法官助理 李冰洁 书 记 员 王溪溪