江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1184号上诉人（原审被告）：徐州市华夏酒业有限公司，住所地徐州市淮海东路56号。法定代表人：朱冬煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴加立，该公司副总经理。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏春莲，女，1972年3月25日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王成惠，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。上诉人徐州市华夏酒业有限公司（以下简称华夏公司）与被上诉人夏春莲劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4988号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华夏公司的委托诉讼代理人吴加立、倪磊，被上诉人夏春莲及其委托诉讼代理人王成惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法驳回夏春莲的所有诉请。事实与理由：上诉人与被上诉人不存在劳动关系。第一，上诉人从没有招用被上诉人，更没有与被上诉人建立劳动关系的合意。第二，上诉人不对被上诉人进行管理和考勤，更不对被上诉人进行监督、管理和控制。第三，被上诉人的工作具有自主性，被上诉人对外也不以上诉人的名义从事相关工作。第四，上诉人不向被上诉人支付劳动报酬。第五，被上诉人无需遵守上诉人的各项规章制度。此外，任晚育的微信聊天和通话记录不能作为认定双方存在劳动关系的证据，周文勇的聊天记录、通话记录和支付串货款的凭证不能证明双方存在劳动关系，颜庭武的书面证言不能作为定案依据，被上诉人还从其他经销商处领取工资。综上，上诉人与被上诉人没有劳动关系，被上诉人的所有诉讼请求均没有法律依据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。夏春莲辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，上诉人的陈述为虚假陈述，没有充分证据予以支持。我方向法庭举证的证据能够证明双方存在劳动关系，双方建立劳动关系的合意，上诉人对被上诉人进行管理和考勤、进行监督控制和安排工作。被上诉人从事上诉人的古越龙山品牌酒的销售工作，上诉人支付被上诉人的劳动报酬，以上均符合法律规定的劳动关系条件。请求二审法院驳回上诉并维持原判。夏春莲向一审法院起诉请求：请求判决被告向原告支付拖欠的工资1400元(2019年3月20日-2019年4月10日的工资)、法定节假日及休息日加班工资33398.51元(法定节假日加班工资为147.13元/日×3日×300%，休息日期间加班工资为147.13元/日x109天×200%)、终止劳动关系经济补偿金30400元(3200元/月x9.5月)、不能享受失业保险待遇经济赔偿金22500元(3125元/月x40%×18月)，共计87698.51元。一审法院认定事实：华夏公司开业日期为2000年6月27日，终止日期为2020年6月8日。经营范围为：酒、糖、袋装食品、非酒精饮料。日用百货销售；市场营销策划；设计、制作、发布、代理国内广告。夏春莲从事古越龙山等品牌酒类销售工作。2019年4月4日，夏春莲向华夏公司邮寄了终止劳动关系通知书，内容为：我于2010年2月20日进入你公司工作，因你公司没给我办理社会保险及缴纳社会保险费，根据有关法律规定，现我与你公司终止劳动关系。2019年7月22日，夏春莲向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项同本案诉讼请求。该仲裁委经审查认为不符合受理条件，决定不予受理，于7月30日作出不予受理通知书。夏春莲遂诉至法院。2019年1月30日，华夏公司的销售经理周文勇向夏春莲转账11200元，夏春莲称系华夏公司发放的2018年10月至2019年1月份工资，每月2800元。华夏公司称夏春莲是古越龙山厂家的员工，上述款项是酒类窜货款。庭审时，夏春莲称其是华夏公司的员工，负责在铜山新区销售古越龙山品牌酒类，平时工作受品牌经理管理，2018年品牌经理是周文勇，现任品牌经理是任晚育，叶剑华是总负责人。庭审时，华夏公司提供了其公司员工花名册和考勤表，其中不包括夏春莲。夏春莲称华夏公司提供的花名册中都是华夏公司的办公室管理人员，夏春莲是销售业务员，都是通过微信打卡。夏春莲提供了颜庭武书写的“证明”，内容为：“我颜庭武原来是徐州市华夏酒业有限公司的品牌负责人，具体负责剑南春和古越龙山系列产品的销售工作，本人于2018年3月8日退休离开了徐州市华夏酒业有限公司。兹证明夏春莲同志于2010年2月20日进入公司任销售员工作。”夏春莲另提供其在“古越龙山”微信群(共5个人)的聊天记录及其和华夏公司的销售经理任晚育、周文勇的聊天记录、通话记录。其中2019年3月20日夏春莲与任晚育的通话记录中，任晚育问：“夏姐，明天上午咱9：00-9：10左右到公司来把上月工资结了，然后再开个短会好吧”，夏春莲回答：“行、行、好。”2019年3月9日，任晚育在“古越龙山”群里询问：“今天大家都上班了没？”夏春莲回：“没上班任经理!”任：“没上班要记得提前请假”。之后夏春莲与任晚育微信沟通称：“我昨天已经给叶总请假了!任经理!”任晚育：“我是咱们这个团队的直接负责人”，夏春莲：“好的，下次记得先给你请假，任经理!”“这次情况不一样，叶总昨天都通知有活动出去摘草莓，然后我就给他请假今天不去了。”3月11日，夏春莲又通过微信向任晚育请假。夏春莲提供的其与周文勇在2018年9月的微信聊天记录，周告知夏春莲：“夏姐，多搜集市场信息，比如别的品牌在怎么做，有哪些政策等等，然后提出自己的想法。”夏春莲回：“好的，周经理。”“周经理，我到晚上报给你库存。”周：“好的，隔几天去一趟食品城，了解一下库存，然后叮嘱一下，同行转货的时候价格不要太低，出厂价格涨了，我们必须自己慢慢过渡。”“你再跑一下新区的分销客户，尽快把董老板的货压下去。”另外夏春莲还在微信群名为“华夏酒业业务跟踪”群中，华夏公司认可该群中的成员多数都是华夏公司的员工，至于夏春莲为何在该群里，华夏公司称是为了业务指导，公司下面有很多经销商，和华夏公司有业务指导关系。夏春莲另提供了2019年3月9日至4月2日“古越龙山”微信群的聊天记录，夏春莲及其他成员在群中频繁发送定位信息，上午时间在8：30左右，下午时间在17：30之后，在他人发送定位信息后，任晚育一般会留言“收到”。打卡时间中3月9日、16日、23日为周六。夏春莲称其入职时不打卡，那时候没有打卡机，从2018年开始微信定位打卡考勤，发送到群中。公司经理也会电话考勤，或者到区域抽查。对于工资发放情况，夏春莲称最早是每月1500元，后来涨到2000元，到2018年是基本工资2800元，提成400元。工资是品牌经理周文勇从财务领款后再发放给夏春莲，夏春莲在单子上签字。华夏公司称从2010年其员工的工资都是由财务统一打卡到银行，银行代发。夏春莲称其主张的加班工资是2018年十一期间加班三天，分别为1号、3号、5号。休息日加班工资是从2010年2月20日至2019年4月4日每个周末都加班一天。对此，夏春莲未能提供初步证据。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。关于原、被告是否存在劳动关系。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案被告为从事酒类销售的企业，具备用工主体资格，原告从事的酒类销售是被告业务的组成部分。从原告提供的微信聊天记录和电话记录中，有原告在“古越龙山”群中定位打卡考勤的记录及向品牌经理请假的沟通，品牌经理向原告部署工作的内容、要求原告到公司结工资及开会的内容等。可以确定原告接受被告的管理、指挥，向被告提供劳动，双方存在劳动关系。对于原告为何在被告开展工作的微信群中，被告称为了对经销商的业务指导，后又称原告是古越龙山厂家的员工，前后矛盾，不能作出合理解释。周文勇给原告转款，被告称是窜货款，不是工资，也未能提供证据证实。故对被告关于双方不存在劳动关系的抗辩不予采信。对于原告主张的欠发工资1400元(2019年3月20日-2019年4月10日的工资)，根据《劳动合同法》规定，用人单位应当按月足额向劳动者发放劳动报酬，被告未能举证其向原告发放了该期间的工资，但因原告于2019年4月4日向被告寄出解除劳动合同通知，要求解除劳动合同，故法院支持2019年3月20日至2019年4月4日的工资，数额1400元。对于原告主张的法定节假日及休息日加班工资33398.51元(法定节假日加班工资为2018年十一期间147.13元/日×3日×300%，休息日期间加班工资为147.13元/日×109天×200%)，原告主张其休息日加班，应当提供加班的初步证据。根据原告陈述，其自2018年起在微信群中定位打卡，但仅提供了2019年3月9日至4月2日的打卡截屏，其中3月9日、16日、23日为周六，3月9日为摘草莓活动，故法院支持两天的加班工资257.4元(2800元/21.75×2)。对于原告主张的终止劳动关系经济补偿金30400元(3200元/月×9.5月)，原告以被告未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同关系，被告应当支付解除劳动合同的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。按照原告自述及提供的打款凭证，法院按照工资标准2800元计算经济补偿金。根据原告提供的初步证据，其在2010年2月进入被告公司工作，到劳动合同解除时，已经工作九年以上不满九年半，被告应当支付9.5个月平均工资作为经济补偿金，金额为26600元(2800元/月×9.5月)。对于原告主张的不能享受失业保险待遇的经济赔偿金22500元(3125元/月×40%×18月)，原告未能举证社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，不属于劳动争议案件的受理范围，法院不予理涉。综上，遂判决：一、华夏公司于判决生效之日起十日内，支付夏春莲工资1400元、加班工资257.4元、解除劳动合同经济补偿金26600元；二、驳回夏春莲其他诉讼请求。案件受理费10元，由华夏公司负担。二审期间，上诉人华夏公司向本院提交了如下证据：1.微信聊天截图，拟证明夏春莲一直以来为古越龙山的经销商董老板销售酒；2.任晚育的银行流水明细，拟证明其于2019年3月刚进入华夏公司工作，不了解公司的人事关系，其微信聊天内容不能证明双方存在劳动关系；3.颜庭武的退休审批表及职工养老保险待遇审核表，证实其并非2018年3月8日从华夏公司退休，其证言不真实；4.王存存、赵卫东的银行交易明细及证人证言，证实其与华夏公司不存在业务合作，但华夏公司经常邀请业务单位参加自己举办的各种团建活动，故不能根据夏春莲提供的其参与华夏公司的团建活动照片就认定双方存在劳动关系。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为：本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。从本案查明的案件事实来看，被上诉人夏春莲实际为上诉人华夏公司提供劳动，其所从事的酒类销售是上诉人华夏公司业务的主要组成部分，日常打卡考勤、会议休假、工作部署等均接受上诉人华夏公司管理、指挥，与上诉人华夏公司之间具有较强的人身依附关系。其劳动报酬亦是从上诉人华夏公司处获取，与上诉人具有经济上的从属性。一审法院据此认定上诉人华夏公司与被上诉人夏春莲之间存在劳动关系并无不当。综上，上诉人华夏公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年三月十八日书记员 于舒易