浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1279号 上诉人（原审原告）：李金英，女，汉族，1950年1月14日出生，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：李尧雨，浙江家本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施泽，男，汉族，1987年7月6日出生，住浙江省德清县。 被上诉人（原审被告）：尤宇韵，女，汉族，1972年11月17日出生，住浙江省德清县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜学新，浙江宪道律师事务所律师。 上诉人李金英因与被上诉人施泽、尤宇韵合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭并于2020年11月16日进行了公开开庭审理。上诉人李金英及其委托诉讼代理人李尧雨，被上诉人施泽、尤宇韵及委托诉讼代理人杜学新到庭参加诉讼。本案审理期间，各方当事人向本院申请庭外和解，和解期间为2020年11月16日至2021年2月15日。本案现已审理终结。 李金英上诉请求：1.将本案发回一审法院移送相关公安机关立案；2.请求追加山东创道股权投资基金管理有限公司、中国光大银行股份有限公司杭州分行作为本案被告；3.请求撤销原审判决，依法改判支持李金英的一审诉讼请求或发回重审；4.一、二审诉讼费用由施泽、尤宇韵承担。事实和理由：一、施泽、尤宇韵恶意串通、有明显的欺诈故意，严重侵害李金英的合法权益，故涉案《委托投资协议》应属于无效或可撤销合同。李金英为年过七旬的老人，而施泽为山东创道股权投资基金管理有限公司德清分公司（以下简称创道德清分公司）的负责人，尤宇韵为该公司的业务员。涉案协议名为委托投资协议，实为施泽、尤宇韵为提高业绩，赚取超额收益而向李金英出售私募基金份额的协议。一审法院仅对涉案协议作了形式审查，并未作实质审查，且举证责任分配错误。私募基金应向具备风险识别能力、风险承担能力及一定条件的个人出售，施泽、尤宇韵均为私募基金从业资格人员，明知李金英为不具备风险识别能力及风险承担能力的老人，还多次向李金英承诺固定收益、定期还本付息。涉案协议文本系由施泽、尤宇韵提供的格式合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”，施泽、尤宇韵应告知李金英风险及披露涉案基金的重要内容，但在一审中施泽、尤宇韵并未提供相关证据，施泽、尤宇韵应承担举证不能的后果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十四条规定：“金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”而本案施泽、尤宇韵是创道德清分公司负责人及业务员，也是金融服务提供者，而一审法院把负责人及业务员视同普通代持人，将其个人销售私募基金行为视为委托投资代理行为，不进行实质审查，枉法裁判。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十二条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条、第十九条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十三条，李金英为非合格投资人，施泽、尤宇韵不具备出售私募基金份额的主体资格，其通过《委托投资协议》的方式逃避政府监管部门、山东创道股权投资基金管理有限公司（以下简称创道公司）、托管人的监管，销售私募基金份额，欺上瞒下，应认定其个人销售行为，上述相关规定的制定是为了保障金融管理秩序的稳定和社会资金安全，事关社会公共利益，而本案中施泽、尤宇韵多次、重复使用《委托投资协议》作为格式文本，上述规定应对施泽、尤宇韵适用，即使施泽、尤宇韵为个人，也应当受到《中华人民共和国证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》的约束。私募基金风险极高，国家严格规定了相应出售、购买流程，但施泽、尤宇韵未进行风险揭示，也未告知李金英任何关于涉案基金合同相关内容及基金项目重要信息，且基金管理人与项目公司存在关联性交易。作为负责人施泽及业务员尤宇韵在与李金英签订协议时利用李金英没有投资经验，对行为的内容缺乏正当认识的能力，让不知情的李金英承担基金合同的全部权利、义务，造成李金英重大经济损失，严重显失公平。施泽向公安机关陈述，其向李金英承诺过年利率11%的固定收益及1年的固定期限，亦当庭承认协议最后的二行文字是停止兑付后其为逃避责任未经李金英同意强行添加，足以证明之前并未告知李金英的事实。施泽、李金英在一审过程中并未提供相应合同编号的基金合同，也并未签订与涉案协议相应编号的基金合同，也未针对相应编号的基金合同进行过出资，一审法院在未查清本案事实的前提下进行了错误的认定。二、《委托投资协议》第三项规定：“在代持期间，丙方（施泽）应保证所代持基金份额的完整性和安全性”，基金份额完整性和安全性意指基金份额不受损失，施泽应承担基金份额完整、安全不受损失的保证责任，在创道公司无理由停止兑付的情况下，施泽应承担连带支付责任。施泽、尤宇韵向众多非合格投资者，其中大多数为老年人，通过相同的方式出售私募基金，性质极为恶劣，引发社会不安定，严重破坏金融、社会秩序。两个关联性案件事实及相关证据可以证明，人民币为种类物，基金份额也未记名登记，故施泽、尤宇韵为追求利益最大化通过签订委托投资协议后即可自行随意调转资金、基金份额。依据本案证据可证实李金英委托施泽签订的是一年固定期限、固定收益为11%及合同编号为（×××25）创盈8号优选私募股权投资基金的基金合同。一审法院只听取施泽、尤宇韵一面之词，在未查清事实的情况下即拿他人的基金合同作为施泽、尤宇韵已履行的有效证据，法院认定事实不清。李金英作为出资人，施泽、尤宇韵应向其提供真实信息、履行承诺，但施泽、尤宇韵采用欺骗、隐瞒等方式，不如实地向李金英提供虚假信息，造成李金英无法建立真实投资判断，违反了相关法律法规，是典型的合同欺诈行为，该行为已造成李金英重大损失。施泽、尤宇韵进行虚假、夸大、不真实的宣传及隐瞒真实情况，诱导李金英与其签订合同，该欺诈行为导致李金英作出错误判断，令其重大误解，误以为交付出资款，没有任何风险，即可拿到年利率为11%的利息，使其在违背真实意思的情况下与施泽签订合同。李金英作为受损方，有权请求法院撤销该协议。三、创道公司、省内各地分公司及相关人员已被当地公安局陆续以涉嫌非法吸收公众存款罪立案。2020年2月24日，山东济南市市中区人民法院审查后作出民事裁定，认为该院受理的多起以创道公司为被告的金融委托理财合同案件纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围，驳回了原告起诉。而在本案中，施泽、尤宇韵均是创道德清分公司的业务员，创道德清分公司不具备法人主体，业务员违反国家金融管理规定，结伙作案，非法吸收公众存款，数额巨大，法院应移送公安机关立案。四、应当追加创道公司、中国光大银行股份有限公司杭州分行为本案被告。一审中，为查明本案事实，李金英向法院申请追加创道公司为本案被告，却被一审法院当庭驳回，严重侵害了李金英的诉讼权利。为了查清本案事实及合法保障李金英的诉权，应当通知必要共同进行诉讼的当事人创道公司、中国光大银行股份有限公司杭州分行参加诉讼。 施泽、尤宇韵共同辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应当予以维持。案涉《委托投资协议》合法有效，不存在合同法规定的可撤销的条件。李金英上诉的请求和事实理由逻辑混乱，请求权基础不明确，既涉及合同之债，又提到侵权之债；既主张合同无效，又主张撤销合同；既主张施泽、尤宇韵承担担保责任，又主张施泽、尤宇韵作为金融服务者，未经适当注意义务需要承担赔偿责任。此外，根据民事诉讼法的相关规定，在二审中新增诉讼请求的，法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成当事人应另行起诉。施泽、尤宇韵明确表示不愿意调解，故李金英应当另行起诉。 李金英向一审法院起诉请求：1.判令撤销李金英与施泽于2018年7月25日签订的《委托投资协议》；2.判令施泽、尤宇韵返还李金英300000元并支付利息（利息自2018年7月26日起以300000元为基数按年利率6%计算至实际清偿之日止）；3.判令案件全部诉讼费用由施泽、尤宇韵承担。 一审法院认定事实：2018年7月25日，李金英与施泽签订《委托投资协议》一份，约定李金英委托施泽认购300000元“创盈8号优选私募股权投资基金（×××25）”的基金份额。协议还约定：施泽作为基金投资者，代表李金英签署相关基金合同，并在基金管理人处登记；李金英作为施泽代持的基金份额的实际投资者，享有基金合同约定的全部权利，并承担全部义务；在施泽代持期间，李金英获得投资产生的收益（包括但不限于分红等），施泽应在收益分配至其银行账户后，打入李金英指定账户；施泽除法律规定的过错外，不对所代持的基金份额的权利与责任等承担责任；李金英与施泽不得擅自向其他第三方个人或单位（包括但不限于公司）泄露本协议及与本协议相关的信息。当日，李金英向施泽的个人银行账户汇款270000元。2018年7月26日，李金英再次向施泽的个人银行账户汇款30000元。同日，施泽与创道公司（基金管理人）、中国光大银行股份有限公司杭州分行（基金托管人）签订编号为×××25的《创盈8号优选私募股权投资基金基金合同》一份，认购了300000元的基金份额，尤宇韵作为经办人在该基金合同上签字。基金合同约定：基金存续期限为2年＋1年；募集账户信息为户名山东创道创盈8号优选私募股权投资基金募集专户，账号×××23，开户行中国光大银行杭州分行营业部。此外，合同还对各方的其他具体权利义务进行了详细约定，且载有内容详尽的风险揭示条款。前述基金合同签订后，施泽按约向基金合同约定的募集账户汇款300000元。另查明，施泽、尤宇韵为创道公司员工，工作地点为创道德清分公司，基本养老保险缴费单位为创道湖州分公司；此外，施泽为创道德清分公司负责人，尤宇韵系李金英的投资理财顾问。 一审法院认为，虽李金英并未以《委托投资协议》无效为由，主张合同无效的法律后果，但人民法院在审理合同纠纷案件过程中，应依职权审查合同是否存在无效的情形。为此，该院归纳本案争议焦点如下：一、《委托投资协议》是否有效；二、《委托投资协议》是否符合法律规定的可撤销条件。针对前述争议焦点，该院现作如下分析：针对争议焦点一，李金英主张《委托投资协议》无效的理由为：1.施泽等人未经证券监督管理机构注册，擅自销售私募基金；2.施泽等人隐瞒基金公司经营状况、基金重大关联事项，向李金英等人进行虚假宣传，承诺固定收益；3.李金英并非合格投资者，施泽等人为规避监管代持基金，利用《委托投资协议》设置投资陷阱，汇集资金，损害社会公共利益，违反法律强制性规定。该院对此论述如下：首先，施泽与李金英系委托代持关系，施泽系代持人，其并非需经有关证券监督管理机构注册的主体。其次，李金英主张施泽等人存在隐瞒基金公司经营状况、基金重大关联事项，向李金英等人进行虚假宣传，承诺固定收益行为，均未提交有效证据，无法采信。再次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条之规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条之规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。具体到本案中，李金英经尤宇韵介绍委托施泽认购300000元基金份额，并认可由施泽代持，可见李金英、施泽均明知李金英非合格投资者。但应指出的是，上述规定主要针对基金管理公司制定，且属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，而《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。因此，施泽等人违反上述规定的行为并不属于无效民事法律行为，应当由行政机关依据相关规定进行处理。此外，就李金英委托施泽认购基金份额并进行代持的行为本身而言，系李金英为追求投资回报自愿选择的投资方式，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。为此，该院认为，李金英主张《委托投资协议》无效，无事实及法律依据，不予支持。针对争议焦点二，在已经认定《委托投资协议》有效的情况下，李金英主张《委托投资协议》可撤销，主要基于以下理由：1.施泽、尤宇韵在合同签订过程中故意隐瞒投资风险、承诺高收益、未进行风险告知，属于欺诈行为，《委托投资协议》并非李金英的真实意思表示；2.施泽、尤宇韵恶意串通，在明知基金公司经营状况不好、基金存在重大关联事项的情况下，未对李金英进行风险告知，欺骗李金英签订《委托投资协议》；3.《委托投资协议》显失公平，李金英能获得的投资回报仅仅是固定的11%／年，而施泽、尤宇韵等人却能获得高额的回报；4.《委托投资协议》载明的合同编号为×××25，而施泽签订的基金合同编号为×××25，两者不相符，金钱系种类物，施泽并未按《委托投资协议》约定认购基金。该院对此论述如下：第一，李金英称尤宇韵在推荐基金产品时，承诺固定收益并对资金安全进行兜底，约定固定收益为11%／年且在一年后还本付息，但未提交有效证据，该院对其主张无法采信。经审查，《委托投资协议》明确约定由施泽签署相关基金合同，由实际投资者享有基金合同约定的全部权利，并承担全部义务，且协议也载明了具体的基金名称。在此情形下，现李金英称因施泽、尤宇韵向其隐瞒了投资的风险，未对其进行风险告知，使其陷入错误认识，误以为是存银行才签订了《委托投资协议》，也不具有说服力，亦无法采信。第二，李金英称施泽、尤宇韵恶意串通，在明知基金公司经营状况不好、基金存在重大关联事项的情况下通过高额回报诱使其签订《委托投资协议》，但未能提交有效证据，不予采信。第三，李金英主张《委托投资协议》显失公平，同样没有事实与法律依据。第四，虽《委托投资协议》载明的合同编号与施泽签订的基金合同编号不符，但结合《委托投资协议》及《创盈8号优选私募股权投资基金基金合同》的签订时间，以及本案所涉投资款项的流转情况，可以确认李金英委托施泽认购的基金份额即《创盈8号优选私募股权投资基金基金合同》项下的基金份额。故李金英以该理由主张撤销《委托投资协议》不能成立。最后，李金英在明知其不是合格投资者的情况下，通过让施泽代持的方式进行投资，是为了追求投资回报而自愿作出的选择，李金英的投资行为并非在陷入错误认识的情况下作出，其作为一名完全民事行为能力人，对因投资产生风险，理当自行承担责任。为此，该院认为，《委托投资协议》不符合法律规定的可撤销情形，李金英要求撤销《委托投资协议》，证据不足，不予支持。综上所述，李金英与施泽之间的《委托投资协议》，系双方真实意思表示，且合同内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应确认有效。现李金英以施泽、尤宇韵恶意串通、对其进行欺诈为由要求撤销《委托投资协议》，但因未能提供充分的证据对其主张予以证明，依法不予支持。如李金英认为施泽、尤宇韵等人构成刑事犯罪，可向公安机关报案进行权利救济。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李金英的全部诉讼请求。案件受理费5800元，由李金英负担。 本院二审期间，李金英围绕上诉请求依法提交了如下证据：立案告知书4份及民事裁定书1份，证明创道公司及其各地分公司、相关人员已经陆续被立案，创道公司及创道德清分公司、尤宇韵、施泽涉嫌刑事犯罪的事实。施泽、尤宇韵质证认为，首先，因施泽、尤宇韵无法确认上述证据的真实性及合法性，故请法院依法认定。第二，该份证据与本案不具有关联系。李金英提供的4份立案告知书所涉及到的创道公司被各地公安机关先后立案侦查的项目都不是股权投资项目，而是P2P项目，与本案涉及的股权私募投资基金是两个事情。即使创道公司因为私募股权项目被其他地方立案侦查了，也不代表湖州地区范围内销售的私募股权基金项目存在违法情况，两者之间不具有直接的因果关系。李金英提供的民事裁定书明确写明，“部分案件投资款未按合同约定转入托管账户，并提供项目公司使用”，但本案不存在此种情况，施泽、尤宇韵均是合理使用资金，多次打入第三方托管的银行，提到的部分案件投资项目并未实际立案在本案中也是不存在的。施泽、尤宇韵二审未向本院提交新的证据。 对上述证据材料，本院经审查认为，立案告知书及民事裁定书针对的对象均为创道公司，与本案不具有关联性，故对李金英提供的证据不予认定。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院查明事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点：一、《委托投资协议》的效力如何认定；二、施泽、尤宇韵应否向李金英返还主张的投资款；三、应否追加创道公司以及中国光大银行股份有限公司杭州分行为本案当事人。 关于争议焦点一。《中华人民共和国证券投资基金法》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的适当性义务主要针对机构制定，本案《委托投资协议》的合同主体系李金英与施泽，不能适用上述规定，故李金英主张《委托投资协议》合同无效的理由不能成立。至于李金英提出施泽、尤宇韵设计投资陷阱，使李金英在违背其真实投资意愿的情况下签订《委托投资协议》的上诉理由，亦不能成立，分析如下：首先，根据《委托投资协议》内容，李金英与施泽之间系委托合同关系，双方共同协商决定购买创盈8号优选私募股权投资基金份额，施泽仅为李金英所属基金份额的代持人，李金英本人作为投资人之一，应当了解该基金所属公司经营状况、投资风险等内容。其次，李金英也未提供证据证明施泽、尤宇韵存在恶意串通、欺诈的行为，应当由其承担举证不能的法律后果。综上，一审认定《委托投资协议》系合法有效的合同，并无不当。 关于争议焦点二。李金英主张尤宇韵承担责任的理由为尤宇韵曾口头向其承诺案涉投资保本付息，但尤宇韵对此不认可。在李金英未提供证据证明双方之间存在上述口头协议的情况下，李金英主张尤宇韵承担返还投资款的请求不能成立。根据《委托投资协议》的约定，李金英出资30万元，由施泽作为代持人，认购创盈8号优选私募股权投资基金份额。施泽一审提供的《【创盈8号优选私募股权投资基金】基金合同》《基金份额认购确认函》及转账记录能够证明其已向创道公司购买创盈8号优选私募股权投资基金份额并支付了相应的30万元款项，故施泽已按照《委托投资协议》的约定履行了义务。李金英主张按照约定施泽应保证所代持基金份额的完整性和安全性，即在创道公司无理由停止兑付的情况下，施泽应承担连带支付责任，但经审查，《委托投资协议》相应的约定为“在代持期间，丙方应保证所代持基金份额的完整性和安全性，保证不因自身债务纠纷致使代持基金份额被查封、冻结、拍卖、变卖；非经甲方、乙方书面同意，丙方不得单方处置代持基金份额，包括但不限于转让，赠与、放弃或在该等份额上设定质押等。”本案中，并非系施泽的原因致使基金份额收益不能兑现，故李金英要求施泽承担连带支付责任的依据不足。综上，施泽、尤宇韵无需承担返还投资款的责任。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉……对前款第一项至第三项裁定，可以上诉……口头裁定的，记录笔录。一审中，李金英已向法院提出追加创道公司以及中国光大银行股份有限公司杭州分行为本案被告的申请。一审法院在2020年5月29日的庭审中作出口头裁定，驳回李金英追加创道公司以及中国光大银行股份有限公司杭州分行为本案被告的申请，该裁定不属于可以上诉的裁定，故李金英无权针对该裁定内容提起上诉。此外，创道公司以及中国光大银行股份有限公司杭州分行并非本案必要共同诉讼当事人，李金英申请追加的理由不能成立。必要共同诉讼是指，当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。本案中，李金英针对施泽、尤宇韵提起的诉讼，诉讼标的为合同关系；李金英申请追加创道公司以及中国光大银行股份有限公司杭州分行为被告的理由则为两家公司存在监管失责的过错，相应的诉讼标的为侵权关系，故创道公司以及中国光大银行股份有限公司杭州分行不属于本案必须共同进行诉讼的当事人。 综上所述，李金英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人李金英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋敏 审 判 员 周晓 审 判 员 郑扬 二〇二一年三月十一日 法官助理 潘黎 书 记 员 樊艳 7-