山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2888号 上诉人（原审原告）：平安养老保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市**。统一社会信用代码：91xx3D。 负责人：宋涛，总经理。 委托诉讼代理人：范军涛，男，系该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：刘xx，女，1988年8月9日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：来庆菊，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雪梅，山东青大泽汇律师事务所实习律师。 上诉人平安养老保险股份有限公司青岛分公司（以下简称平安养老保险青岛分公司）因与被上诉人刘xx劳动争议一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初7339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安养老保险青岛分公司的委托诉讼代理人范军涛，被上诉人刘xx及其委托诉讼代理人来庆菊、刘雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安养老保险青岛分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘xx的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘xx负担。事实和理由：刘xx在职期间存在虚假考勤行为，本应依约解除劳动合同，因其合同到期，平安养老保险青岛分公司按终止劳动合同处理。平安养老保险青岛分公司在一审中提供的日常管理办法和打卡记录足以证明刘xx存在虚假考勤行为，一审法院认为“上述证据与本案争议事实无直接关联性，不予认定”的观点错误，应当依法予以纠正。同时，刘xx本人的实际月平均工资为5362.53元，而非12938元。对该事实，平安养老保险青岛分公司在一审庭审期间提供的微信截屏和证人出庭陈述，足以证明刘xx的部分工资收入并非其本人工资，应按照其实际月平均工资5362.53元为计算经济补偿金的依据，实际应支付金额为16087.59元。一审法院以证人的证言效力较低为由，对非刘xx工资部分不予以剔除，参照社保缴费基数确定刘xx的实际月平均工资，错误。在平安养老保险青岛分公司有充分证据证明刘xx真实收入的情况下，不应参照社保缴费基数确定刘xx月平均工资。一审判决认定错误，请求改判支持平安养老保险青岛分公司的上诉请求，以维护平安养老保险青岛分公司的合法权益。 刘xx辩称，双方系劳动合同到期而解除劳动关系，平安养老保险青岛分公司关于解除劳动合同的原因与备案及事实不符。刘xx的月平均工资标准与其社保缴费基数、工资卡银行记录相一致，平安养老保险青岛分公司关于刘xx月平均工资标准的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 平安养老保险青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决平安养老保险青岛分公司不支付刘xx经济补偿金37,194元；2．本案诉讼费用由刘xx负担。 一审法院认定事实：2016年11月14日，平安养老保险青岛分公司与刘xx签订了劳动合同期限自2016年11月14日起至2019年11月13日止的劳动合同，约定刘xx从事销售工作。劳动合同期满后，平安养老保险青岛分公司未与刘xx续签劳动合同。平安养老保险青岛分公司为刘xx缴纳了2016年11月至2019年10月的社会保险费，其中2019年的缴费基数为每月12,643元。 2018年11月至2019年10月期间，平安养老保险青岛分公司向刘xx银行转账支付工资情况如下：4,449.11元（2018年11月19日）、4,091.27元（2018年12月18日）、1,074.68元（2019年1月18日）、840.54元（2019年2月20日）、8,330.85元（2019年3月19日）、67,875.81元（2019年4月19日）、4,333.24元（2019年5月17日）、11,170.92元（2019年6月18日）、2,880.09元（2019年7月17日）、8,620.96元（2019年8月16日）、1,079.80元（2019年9月20日）、1,518.65元（2019年10月17日）。 2018年9月至2019年10月期间，刘xx通过微信向盛海涛转账情况如下：6,270元（2018年9月27日）、3,733.50元（2018年12月3日）、3,542元（2019年1月3日）、1,124元（2019年1月31日）、40元（2019年2月27日）、67,341元（2019年4月26日）、3,612.50元（2019年5月24日）、9,036元（2019年6月20日）、2,183元（2019年7月22日）、282元（2019年9月23日）、57元（2019年10月22日）。 2018年9月至2018年11月期间，盛海涛向刘xx银行转账如下：20,000元（2018年9月13日）、5,000元（2018年9月13日）、63,654元（2018年10月11日）、8,500元（2018年11月7日）。 2019年12月27日，刘xx向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决平安养老保险青岛分公司支付其：1．经济补偿金84,420元；2．2019年7月欠发工资590.80元。该仲裁委于2020年3月27日作出青劳人仲案字［2020］第162号仲裁裁决书，裁决：1.平安养老保险青岛分公司支付刘xx2019年7月份工资差额590.80元；2.平安养老保险青岛分公司支付刘xx经济补偿金37,194元；3.驳回刘xx的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为平安养老保险青岛分公司应否支付刘xx经济补偿金及金额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”。本案中，平安养老保险青岛分公司与刘xx签订劳动合同期限自2016年11月14日起至2019年11月13日止的劳动合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，劳动合同期满后，平安养老保险青岛分公司不续签劳动合同，依照上述规定，平安养老保险青岛分公司应支付刘xx经济补偿金。 关于刘xx劳动合同终止前十二个月的月平均工资。刘xx主张其劳动合同终止前十二个月的平均工资为12,938元，平安养老保险青岛分公司主张刘xx2018年11月至2019年10月期间的工资总额为155,261.36元，但该工资包含盛海涛为避税而将部分业务挂在刘xx名下的挂单业务收入90,911元，刘xx劳动合同终止前十二个月的月平均工资为5,362.53元，一审法院认为，平安养老保险青岛分公司作为用人单位应对刘xx的工资标准承担举证责任，平安养老保险青岛分公司提交的盛海涛与刘xx的微信聊天记录可以证明刘xx向盛海涛转账，但刘xx也提交了盛海涛向其转账的银行交易记录，双方之间存在资金往来，盛海涛系平安养老保险青岛分公司的员工，与平安养老保险青岛分公司存在利害关系，证言效力较低，结合刘xx的社保缴费基数，平安养老保险青岛分公司的上述证据不足以证实刘xx的工资收入包含盛海涛的挂单业务收入，故一审法院对刘xx提出的其劳动合同终止前十二个月的平均工资为12,938元的主张予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，平安养老保险青岛分公司应支付刘xx经济补偿金38,814元（12,938元/月×3个月），刘xx未对仲裁裁决提起诉讼，视为接受仲裁裁决，故平安养老保险青岛分公司应支付刘xx经济补偿金37,194元，一审法院对平安养老保险青岛分公司不予支付刘xx经济补偿金37,194元的诉讼请求不予支持。对于平安养老保险青岛分公司应支付刘xx2019年7月份工资差额590.80元，双方均未就此提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，一审判决：一、平安养老保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付刘xx经济补偿金37,194元；二、平安养老保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2019年7月份工资差额590.80元；三、驳回平安养老保险股份有限公司青岛分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平安养老保险股份有限公司青岛分公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方系因劳动合同期满终止劳动合同，而非平安养老保险青岛分公司主动以刘xx存在违纪行为解除劳动合同，平安养老保险青岛分公司无证据证明其在维持或提高劳动合同约定条件下系刘xx不同意续订劳动合同而终止双方劳动合同，故平安养老保险青岛分公司应当依据劳动合同法第四十六条的规定支付刘xx经济补偿金，一审对此认定正确。平安养老保险青岛分公司以刘xx存在虚假考勤行为、本应依约解除劳动合同为由主张不应支付刘xx解除劳动合同经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于刘xx的月平均工资数额问题。本院认为，一审根据刘xx的工资发放情况认定刘xx劳动合同终止前12个月的月平均工资为12938元，并无不当，本院予以确认。平安养老保险青岛分公司提交的案外人盛海涛与刘xx之间的银行转账记录及盛海涛的证人证言、微信聊天记录等证据不足以证明平安养老保险青岛分公司向刘xx支付的劳动报酬中包含盛海涛等人的挂单业务收入，平安养老保险青岛分公司主张刘xx月平均工资为5362.53元，证据不足，其作为用人单位对此应当承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予采信。 综上所述，上诉人平安养老保险青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人平安养老保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年三月十二日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英