文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终829号上诉人（原审被告）：卞雯靖，女，汉族，1993年4月20日出生，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：靳玉海，江苏司北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司淮安解放东路店，住所地淮安市解放东路43号。负责人：高毅朝，职务总经理。被上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，职务董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。上诉人卞雯靖因与被上诉人利群时代商贸有限公司淮安解放东路店（以下简称解放东路店）、利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）劳动争议一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初8046号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。卞雯靖上诉请求：撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初8046号民事判决，改判两被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额30800元的主张。事实与理由：1、双方签订的《非全日制劳动合同》欠缺劳动合同法第十七条规定的劳动合同必备条款，应为无效合同，不应当认定双反之间已经签订了劳动合同；2、双方签订的《非全日制劳动合同》没有签订时间，故该合同尚未生效，一审法院根据推测确定合同签订时间，有失偏颇；3、上诉人主张的二倍工资差额没有超过仲裁时效，《非全日制劳动合同》应为无效，仲裁时效应从上诉人在被上诉人处工作满一年的次日起计算一年。被上诉人在仲裁过程中没有提出仲裁时效的抗辩，在一审中提出仲裁时效抗辩一审法院应不予支持。解放东路店、利群公司辩称：卞雯靖的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院驳回卞雯靖的上诉请求。解放东路店、利群公司向一审法院起诉请求：判决不支持卞雯靖解除劳动关系经济补偿金5600元、未签订劳动合同的二倍工资差额30800元。一审认定法院事实：原告解放东路店系原告利群公司在淮安市清江浦区设立的分支机构。2018年10月6日，被告卞雯靖到原告解放东路店从事财务工作，双方口头约定卞雯靖月工资为2800元，解放东路店（甲方）与卞雯靖（乙方）签订《非全日制劳动合同一份》，该合同首页载明：编号为财务，员工姓名为卞雯靖、卞雯靖的身份证号、住址等信息，尾部有解放东路店印样及卞雯靖本人签名、捺印，但未载明签订日期，约定了合同期限（载明至双方当事人任何一方随时通知对方终止合同，但未载明起始时间）、工作时间（甲方安排乙方每周累计不超过二十四小时）、劳动条件、劳动纪律、劳动报酬（甲方应当按15日以货币形式支付乙方工资，工资不低于甲方所在地人民政府规定的非全日制用工最低小时工资标准）、合同的变更、解除、终止等，另约定该合同自甲乙双方签字之日起生效。2020年4月9日，解放东路店通知卞雯靖到食品部粮油柜工作，卞雯靖未同意。2020年4月12日，卞雯靖向解放东路店邮寄《通知》一份，载明因解放东路店违法调岗、未缴纳社会保险导致双方劳动关系解除，卞雯靖要求解放东路店支付其违法解除劳动关系赔偿金。卞雯靖自2020年4月12日起未再到解放东路店工作。工作期间，解放东路店将卞雯靖工资转入利群集团股份有限公司内部使用的工资卡中，工资发放周期约半个月，卞雯靖可凭其工资卡到解放东路店财务处支取现金。卞雯靖因工资、赔偿金与解放东路店、利群公司发生争议，于2020年6月24日向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理后，分别作出淮劳人仲案字〔2020〕第153-1号和淮劳人仲案字〔2020〕第153-2号仲裁裁决书。第153-1号裁决为终局裁决，裁令：解放东路店一次性支付卞雯靖解除劳动关系经济补偿金5600元，利群公司承担补充责任；对卞雯靖关于违法解除劳动关系赔偿金的仲裁请求不予支持。第153-2号裁决裁令：解放东路店支付卞雯靖未签订书面劳动合同二倍工资差额30800元，利群公司承担补充责任；对卞雯靖关于失业保险待遇损失的仲裁请求不予支持。两原告不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，原告自认其未向淮安市中级人民法院申请撤销淮劳人仲案字〔2020〕第153-1号仲裁裁决，另陈述卞雯靖2020年1月之后系全日制用工，卞雯靖工作时间为上午8：00到11:30，下午14:00到17:30，每月休息4天，原告对卞雯靖进行考勤。一审法院限令原告提供卞雯靖工作期间的工资表、考勤表及考勤记录。一审开庭后，卞雯靖到庭陈述，其应聘时谈的是试用期一个月，工资为2800元，先签试用期合同，试用期满后正式签合同，转正后会交五险一金。但实际上，没有签试用期合同，上了一两个月之后（大概是2018年11月、12月份）就签了一份非全日制劳动合同，具体内容是按照人事部同事给的模板填的。另陈述其工作时间是上午8：00到11:30，下午14:00到17:30，一周工作6天，2019年下半年开始按指纹打卡，之前是监控抽查，其需要在考勤表签字，工资大概半个月做一次，打到利群自己制作的卡上，这个卡可以到会计处领钱，但不能在银行使用。原告认为卞雯靖的谈话内容不完全真实，卞雯靖入职初期签的是非全日制劳动合同，上班时间为每天4小时，每天考勤，半个月集中统计一次，工资按每周制表，每半个月发放一次，每月累计工资为2800元，不交社保。本案中未签劳动合同二倍工资对卞雯靖不适用，虽然公司在某些细节操作上确有不规范之处，但毕竟是和卞雯靖签了非全日制劳动合同，非全日制劳动合同也是劳动合同的一种形式。退一步讲，即便未签劳动合同，卞雯靖在申请仲裁时主张，也已经过了仲裁时效。原告庭后提供了2018年10月至12月、2019年5月、6月、9月、11月、2020年1月至3月期间的考勤表（上述考勤表中有卞雯靖签名确认，其中2018年10月份考勤表载明当月6至31日卞雯靖每天出勤半天），2018年10月、2019年6月、9月、11月、2020年1月至3月部分非全日制工资计发表（上述工资表载明工资计发周期为半个月，每次实发数额677元至1400元不等，提供的2019年6月、9月、11月工资表均载明工资计算方式为2800/30*实际出勤天数）以及利群集团工资卡卞雯靖账户明细（载明2018年11月29日至2020年5月10日期间卞雯靖工资卡收支情况，工资入账间隔多为15天左右，短则一周，长则近一个月，每笔金额在560元至700元不等），主张卞雯靖每天上半天班，实际工作时间为4小时，每天考勤，工资考核标准是按每半个月考核一次。被告对原告补交的考勤表、工资计发表及工资卡明细均不予认可，另陈述原告的制式考勤表每月要做4份，但原告只提供了其中的2份，且上述考勤表并不能反映卞雯靖每天工作的小时数，且上述考勤表除2018年10月卞雯靖未休息外，其他考勤表可见卞雯靖连续工作至少6-7天后休息一天，上班非常规律，符合全日制用工关系特征，原告单位实行电子指纹考勤，原告应当提供电子考勤记录证明原告的工作时间；工资计发表与工资卡明细中相应时间的工资发放金额不符。一审法院认为：用人单位有证据证明终局裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的，可自收到裁决书之日起三十日内向当地中级人民法院申请撤销裁决。本案中，淮安市劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系经济补偿金作出的淮劳人仲案字〔2020〕第153-1号仲裁裁决系终局裁决，原告自认其未按期向淮安市中级人民法院申请撤销，现在本案中主张，于法无据，一审法院不予理涉。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。用人单位主张双方系非全日制用工关系，应提供证据予以证明。本案中，原、被告一致认可双方存在劳动关系，原告解放东路店主张其与被告卞雯靖系非全日制用工关系，但未提供其掌握的考勤记录予以佐证，其提供的考勤表并未载明卞雯靖出勤时长，其提供的工资表及工资卡明细反映卞雯靖的工资是按出勤天数计发的，工资支付周期长短不一，且其自认卞雯靖后期系全日制用工。综上，原告解放东路店举证不能，应承担对其不利的法律后果，故一审法院采信卞雯靖意见认定双方系全日制用工关系。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自第二个月起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原、被告一致认可卞雯靖入职后双方签订了一份《非全日制劳动合同》该合同载明了用人单位名称、劳动者基本信息（姓名、住址和身份证号）、合同期限、工作时间、劳动条件、劳动纪律、劳动报酬、社会保险等劳动合同必备条款，但存在部分条款与双方用工实际不符、欠缺部分劳动合同必备条款的情况，故一审法院认定原告解放东路店已与被告卞雯靖签订了劳动合同，虽然双方签订的合同有瑕疵，但双方并非无劳动合同。关于劳动合同的签订时间，卞雯靖自认是在入职一、二个月之后大概是2018年11月、12月时签订的，如其所述，卞雯靖至迟应于2019年12月底前向解放东路店主张2018年11月6日至2018年12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额，但卞雯靖直至2020年6月才申请仲裁，现解放东路店不同意支付，且提出时效抗辩，故卞雯靖的主张已超过仲裁时效，亦不应支持。一审法院认为卞雯靖关于未签订劳动合同的二倍工资差额的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十五条、第十七条、第六十八条、第七十二条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告利群时代商贸有限公司淮安解放东路店、利群时代商贸有限公司无需向被告卞雯靖支付未签订书面劳动合同二倍工资差额30800元；二、驳回原告利群时代商贸有限公司淮安解放东路店、利群时代商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半5元，免予收取。二审中，解放东路店、利群公司提交淮安市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录证明其已在劳动仲裁庭审中提出仲裁时效抗辩。卞雯靖质证称，两被上诉人在答辩的时候没有明确提出超出仲裁时效的抗辩。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，解放东路店、利群公司无需向卞雯靖支付二倍工资差额30800元，理由如下：1、案涉《非全日制劳动合同》载明了用人单位名称、劳动者基本信息（姓名、住址和身份证号）、合同期限、工作时间、劳动条件、劳动纪律、劳动报酬、社会保险等劳动合同必备条款，虽然其欠缺《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同的部分必备条款，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。该条款中已对用人单位欠缺劳动合同必备条款应承担的法律责任予以规定，且从该条款中并不能得出缺少必备条款应视为未签订合同的含义，故卞雯靖关于欠缺劳动合同必备条款的劳动合同无效应视为没有签订劳动合同的主张没有法律依据，本院不予支持；2、一审法院根据卞雯靖自述的入职时间以及签订《非全日制劳动合同》的时间确定劳动合同签订的时间并无不当；3、劳动仲裁庭审笔录显示解放东路店、利群公司已经在仲裁庭审中提出仲裁时效的抗辩，故一审法院以卞雯靖的主张超过仲裁时效为由驳回卞雯靖的诉请并无不当。综上所述，卞雯靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卞雯靖负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  丁 然审判员  孙 洁二〇二一年三月十七日法官助理骆康璐书记员徐丹