山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终749号 上诉人（原审被告）：鲁西新能源装备集团有限公司，住所地：山东省聊城市经济开发区辽河路**。 法定代表人：刘凯，总经理。 委托诉讼代理人：白立普，男，1991年7月23日出生，汉族，该公司员工，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：孙兰芳，女，1975年10月13日出生，汉族，该公司员工，住东阿县。 被上诉人（原审原告）：被上诉人（原审原告）：董道顺，男，1963年11月15日出生，汉族，农民，住聊城市茌平区。 被上诉人（原审原告）：石永峰，男，1970年3月11日出生，汉族，农民，住聊城市茌平区。 被上诉人（原审原告）：王记生，男，1958年7月7日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。 被上诉人（原审原告）：邴文元，男，1957年8月25日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。 以上四被上诉人委托诉讼代理人：楚红霞，山东鸣远律师事务所律师。 原审被告：张书元，男，1960年3月9日出生，汉族，住聊城江北水城旅游度假区。 原审被告：张文生，男，1982年11月19日出生，汉族，住聊城江北水城旅游度假区。 原审被告：聊城兴泰建安有限公司，，住所地：聊城市东昌府区育生街** 法定代表人：王凤高，经理。 上诉人鲁西新能源装备集团有限公司（以下简称“新能源公司”）因与被上诉人董道顺、石永峰、王记生、邴文元、原审被告张书元、张文生、聊城兴泰建安有限公司（以下简称“兴泰公司”）劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初13512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人新能源公司上诉请求：1.依法撤销聊城市东昌府区人民法院作出的（2020）鲁1502民初13512号民事判决，改判上诉人不应对董道顺、石永峰、王记生、邴文元承担任何责任；2.一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条是关于发包人对实际施工人承担责任的法律规定，一审法院依据该规定判决我公司在欠付工程款范围内对第一至四项确定的给付义务承担连带责任，明显不当。关于实际施工人，《最高人民法院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》规定“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议会议纪要（2011年）》规定“实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称‘包工头’），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”2020年11月4日发布的《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》也规定：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。如董道顺、石永峰、王记生、邴文元诉状所述，董道顺、石永峰、王记生、邴文元受张文生雇佣，在兴泰公司承建我公司土建工程中提供垒墙，修路等劳务，即董道顺、石永峰、王记生、邴文元为提供具体劳务的农民工，并非依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，不具备“实际施工人”的身份条件。另，根据我公司与兴泰公司签订《办公楼土建合同》第十条约定，剩余工程款需兴泰公司开具全额发票后再行支付。截至起诉日，兴泰公司仍未履行发票开具义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，我公司有权拒绝向兴泰公司及其他任何主体支付剩余工程款。综上所述，一审法院判决我公司在欠付工程款范围内对第一至四项确定的给付义务承担连带责任，认定事实不清，适用法律错误。 董道顺向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付劳务费8139元及利息，按年利率6％自2015年7月计算至实际支付之日止；2.本案诉讼费用被告承担。石永峰向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付劳务费5985元及利息，按年利率6％自2015年7月计算至实际支付之日止；2.本案诉讼费用被告承担。王记生向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付劳务费13350元及利息，按年利率6％自2015年6月11日计算至实际支付之日止；2.本案诉讼费用被告承担。邴文元向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付劳务费12505元及利息，按年利率6％自2015年5月26日计算至实际支付之日止；2.本案诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：2014年至2015年期间，张文生借用兴泰公司的名义陆续承建新能源公司工程及韩寨小学、鲁西化工车间工程道路、砌墙工程，另外承建部分零星工程。2015年2月至7月期间，四原告受张文生雇佣，在上述工程中从事修路、垒墙等工作。张文生支付了部分劳务费。2019年5月11日张书元、张文生向董道顺、石永峰等5人出具欠条，载明欠董道顺8139元、欠石永峰5985元。2015年5月26日张书元向邴文元出具欠条，载明欠邴文元16505元，后偿还4000元，2020年10月10日张文生收回原欠条，重新向邴文元出具欠条，载明欠邴文元12505元。2015年6月11日张书元向王记生出具欠条，载明欠王记生13350元，2020年10月10日张文生收回原欠条，重新向王记生出具欠条，载明欠王记生13350元。上述欠款均未约定给付时间。新能源公司尚欠兴泰公司、张文生工程款388866.76元。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，四原告受雇于张文生从事建设工程施工，张文生应向四原告支付劳务费。张书元为张文生在工地记工，也是受张文生雇佣，张书元履行的是职务行为，四原告要求张书元给付劳务费于法无据，一审法院不予支持。兴泰公司出借企业资质，致使无劳务承包资质的张文生承包工程、雇佣工人，导致四原告不能及时、足额获得劳务费。兴泰公司存在过错，且该过错与四原告的损害后果存在因果关系，应与张文生承担连带责任。新能源公司应亦应在欠付工程款范围内向四原告支付劳务费。四原告要求被告支付利息，鉴于未约定给付时间，可自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、张文生于本判决生效后十日内付给董道顺劳务费8139元及利息（利息以8139元为基数，自2020年11月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、张文生于本判决生效后十日内付给石永峰劳务费5985元及利息（利息以5985元为基数，自2020年11月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、张文生于本判决生效后十日内付给王记生劳务费13,350元及利息（利息以13,350元为基数，自2020年11月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、张文生于本判决生效后十日内付给邴文元劳务费12,505元及利息（利息以12,505元为基数，自2020年11月17日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、聊城兴泰建安有限公司对上述第一、二、三、四项确定的给付义务承担连带责任；六、鲁西新能源装备集团有限公司在388,866.76元范围内对上述债务承担责任；七、驳回董道顺、石永峰、王记生、邴文元的其他诉讼请求。案件受理费799.48元，减半收取399.74元，由张文生负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。 本院认为：国务院《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定，“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”。本案中，张文生借用兴泰公司的名义，承建了新能源公司的部分工程，新能源公司尚未涉案工程款全部支付给兴泰公司，故新能源公司作为建设单位，对于拖欠的农民工工资，应在未结清工程款范围内承担支付义务。新能源公司抗辩称兴泰公司未开具发票其不应支付剩余工程款，系双方之间的合同义务，不能对抗上述法律规定，且涉案工程已交付使用，新能源公司可就开具发票的争议另行向兴泰公司主张权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中的“实际施工人”指的是工程转包合同的转承包人、违法分包的承包人、借用资质的承包人等，不包括具体从事劳务作业的农民工，故一审法院适用上述法律规定存在错误，本院予以纠正。 综上，上诉人新能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但判决结果正确，故本院予以维持。依照国务院《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费799.48元，由上诉人鲁西新能源装备集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二一年三月二日 法官助理姜颖 书记员薛海鹏