河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2245号上诉人（原审被告）：河南养枢生物科技有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）航海东路**创业中心**。法定代表人：马君。上诉人（原审被告）：马君，男，1995年7月11日出生，汉族，住郑州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王晶晶，北京市中创（郑州）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王世瑶，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：于丽娜，女，1978年9月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：赵创创，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳小钏，河南天坤（河南自贸区）律师事务所实习律师。上诉人马君、河南养枢生物科技有限公司（以下简称养枢公司）因与被上诉人于丽娜民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人马君、养枢公司的共同委托诉讼代理人王晶晶，被上诉人于丽娜的委托诉讼代理人赵创创、岳小钏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马君、养枢公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回于丽娜的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用均由于丽娜承担。事实和理由：一、案涉《出资协议书》明确约定风险共担，且案涉款项实际转入目标公司养枢固源公司，一审认定养枢公司与于丽娜之间系民间借贷关系的事实不清，适用法律错误。根据《案涉出资协议书》约定，养枢公司、于丽娜基于利益共享、风险共担的原则，投资设立目标公司养枢固源公司，且投资款全部转入目标公司账户内。根据工商登记查询，于丽娜实际担任了目标公司的股东，享有股东权利并承担股东义务。二、双方已经达成以物抵债协议并已实际履行，于丽娜无权要求养枢公司继续履行原定给付，一审适用法律错误。双方2019年4月签订的《备忘录》明确有案涉投资款以养枢露产品形式返还于丽娜的约定，且实际交付了部分产品。因此，双方之间已经达成以他种给付代替原定给付的合意，一审判令养枢公司继续承担偿还借款本息责任，属于适用法律错误。三、马君系被冒名担任养枢公司股东，并不存在其与养枢公司财产混同，导致公司无法清偿债务的情形，一审判令马君承担连带责任，适用法律错误。马君系被自己的父亲马某峰冒名担任养枢公司挂名股东，养枢公司经营管理中的文件显示，马某峰系养枢公司的实际股东和控制人，于丽娜作为马某峰的合作伙伴亦明知上述情况，且在马某峰于2018年被刑事羁押后，马君于2018年11月才变更为养枢公司的一人股东，而养枢公司自马某峰被羁押起已无任何财产和经营性活动，根本不存在马君财产与公司财产混同导致公司债务无法清偿的情形，不符合股东对公司财产承担连带责任的实质条件，一审判令马君对公司债务承担连带责任，适用法律错误。四、马某峰系养枢公司的实际控制人和股东，于莉系案涉投资款的实际出资人，一审对于养枢公司追加该二人为第三人参加诉讼的申请不予准许，程序违法。马某峰作为养枢公司的实际控制人，对于案涉款项的支配和使用情况及案涉《出资协议书》的履行情况知晓，且参照《公司法》第二十条第三款规定，公司实际控制人滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，应当对公司债务承担连带责任，故本案应当依法追加马某峰参加诉讼。另根据2019年4月《备忘录》及与于莉相关的聊天记录等显示，案涉款项的实际出资人和实际权利人系于丽娜之姐于莉，于莉与本案的处理结果具有法律上的利害关系，应当依法追加其参加本案诉讼。综上，本案应为投资纠纷，且双方之间已经达成以他种给付代替原定给付的合意，马君仅是冒名股东，马某峰及于莉系本案所涉协议的实际权利义务主体。请求依法改判驳回于丽娜的全部诉讼请求。于丽娜辩称，第一，《出资协议书》已被生效的裁定书认定为借贷协议，事实清楚，证据充分。第二，于丽娜与养枢公司虽在《备忘录》中约定以物抵债，但养枢公司仅偿还31168.8元债务，抵债目的未实现，于丽娜仍有权要求养枢公司履行《出资协议书》。参照最高人民法院（2016）最高法民终字第484号民事判决关于以物抵债协议的论述，以物抵债协议未约定消灭原有的金钱给付债务的，应认定属于当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，而非原债务的消灭。第三，马君对养枢公司欠付的债务承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分。马君作为养枢公司股东不能证明自己的财产和公司财产分离，依据《公司法》第六十三条应当承担连带清偿责任。现有证据显示，马君和养枢公司存在频繁的资金往来，公司人格和股东之间存在混同，不论基于一人有限公司还是基于财产混同，马君均应对养枢公司的债务承担连带清偿责任。第四，案外人马某峰、于莉与本案无关，一审未追加二人为本案当事人合理合法。首先，马某峰并非养枢公司的股东，无证据证明其为养枢公司的实际控制人。其次，案外人于莉仅代理于丽娜并以于丽娜的名义参与部分合作商谈，重大事项如《出资协议书》的签订以及出资均由于丽娜完成，故案外人于莉与本案无关。请求维持原判。于丽娜向一审法院起诉请求：1.判令被告养枢公司赔偿原告借款本金49万元及利息（以49万元为基数，自2017年12月7日起按年利率15.4%计算至实际清偿之日止）；2.判令被告马君对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，原告（乙方）与被告养枢公司（甲方）签定《出资协议书》一份，约定：甲方作为养枢露产品的持有者有该产品完整的知识产权，经过多方面考虑，乙方认同并支持养枢露产品网下运营理念，愿意与甲方一起出资设立公司并运营中心店项目，公司性质为有限责任公司，公司名称为固源公司，注册地址为郑，注册地址为郑州市金水区机场路****楼**马君，注册资本为500万元；甲方以现金出资255万元，占公司注册资本的51%，乙方以现金出资245万元，占公司注册资本的49%，甲乙双方应当自取得营业执照并开立银行账户后的十日内一次性足额缴纳至公司银行账户内；甲方应在2017年11月31日（该协议约定如此，应为笔误）前完成公司的全部设立事宜，取得公司营业执照，公司不设监事会，设监事一名，由乙方指定的人员担任；乙方享有年底净利润百分比给予分红（百分比按乙方投入金额占注册资金比例而定），项目投资人的利润分配以净利润为基础，按其投资比例进行分配，每年度（按会计年度）进行利润分配一次，公司于每个会计年度结束后一个月内分配红利，并将红利直接汇入乙方指定账户，甲方保证乙方投资本金安全及每年不低于30%的投资收益，如果公司年度分红低于30%的，则由甲方补足，2017年不满一年，不再分红；若一方做出违反其承诺、未能履行本协议项下的任何义务的行为（统称违约行为），违约方同意赔偿对方其因违约行为直接或间接遭受的一切损失、费用，并承担违约金1万元，若一方有上述之外的其他违约行为，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失并承担违约金1万元。原告提交招商银行股份有限公司郑州分行内环路支行交易明细一份，载明：2017年12月6日，郑福森向固源公司转款49万元，客户摘要为于丽娜出资款。2019年4月9日，为平衡好养枢露创始人朱春玉、投资人于莉、门店朱邦欣、债权人史秀苹共同利益，朱春玉(××及马某峰、深圳前海怡人生物工程有限公司)、马君(××及养枢公司)，上述共称为“甲方”与朱邦欣(××、高尚及郑东新区养枢露植物养发中心)、于莉(××及固源公司股东于丽娜)、史秀苹(××)，上述三方共称为“乙方”，见证人:檀建波，协调人:张清华，在郑东新区养发中心签订《备忘录》，达成以下协议条款：一、固源公司股权安排为：1、朱邦欣零对价受让养枢公司部分股权；2、养枢公司拟留有5-10%股权；3、史秀苹是否受让养枢公司股权，视后续情况再进一步明确；4、固源公司的股比另行协商(于、朱、史之间)，邀请张清华出任股东。二、产品折扣至尊版按1折计，健康版按2折计，涉及开发票且大于10万元/月的，税务问题由买方承担，物流费用由买方承担。三、于莉49万元出资款问题，按前述折扣，一半健康版，一半至尊版，分期支付，具体时间按于莉通知，第一批2019年4月14日之前送史秀苹家里。四、产品质量保证，甲方应保证养枢露产品的质量，并承担因产品质量应负到的法律责任，产品包装甲方需按乙方要求。五、固源公司其他安排：1、甲方保证股权转让之前固源公司无或有负债、无诉讼、仲裁(除已知的人事仲裁和解),无第三方负债;2、移交，甲方同意于2019年5月30日前将公司管理权移交给朱邦欣、于莉，包括但不限于营业执照、印鉴、银行账户等，但移交之前的公司负债由甲方承担;3、股转让时间，各方同意于2019年5月30日将工商股东变更完毕;4、公司现有年检由甲方负责，最迟4月30日完成。六、后续活动朱春玉教授无条件支持。庭审中，被告称于2019年4月24日向原告支付10箱健康版、3箱至尊版货物，2019年5月5日向原告支付3箱健康版、10箱至尊版货物。原告经庭后核实，称该两批货物均已收到，价值31168.8元。2020年10月10日，原告诉至一审法院。一审法院认为，原、被告双方签订的协议名为投资，实为约定有利息的民间借贷，一审法院按民间借贷处理。原告主张被告养枢公司向其借款49万元，有《出资协议书》、交易明细、《备忘录》等证据佐证，一审法院予以认定。原、被告间另行签订有《备忘录》约定以物抵债，但并未约定消灭原债权债务关系，实际是对上述债务约定增加债务的履行方式。债务人履行完毕新的债务后才消灭原债权债务，债务人仅履行部分新债务，也仅能抵偿对应的部分旧债务，原告仍有权请求被告养枢公司履行剩余旧债务。对于原告要求被告养枢公司返还投资款49万元的请求，一审法院支持458831.2元（490000-31168.8）。对于原告要求被告养枢公司支付利息的请求，一审法院认定以458831.2元为基数，自2018年1月1日起按年利率15.4%计算。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告马君未提供证据证明被告养枢公司财产独立于其财产，应对被告养枢公司对原告的上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南养枢生物科技有限公司于判决生效后十日内返还原告于丽娜投资款458831.2元及利息（以458831.2元为基数，自2018年1月1日起按年利率15.4%计算至债务实际清偿之日止）；二、被告马君对被告河南养枢生物科技有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告于丽娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10821元，减半收取计5410.5元，由原告于丽娜负担162.5元，被告河南养枢生物科技有限公司、马君负担5248元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据于丽娜、养枢公司之间所签协议的内容，双方之间的真实意思表示名为投资，实为民间借贷，一审法院按民间借贷处理，并无不当。根据于丽娜出借给养枢公司49万元和双方已经履行《备忘录》以物抵债31168.8元的事实，养枢公司应当向于丽娜返还剩余款项458831.2元及利息。马君、养枢公司所述的将本案认定为民间借贷事实不清、于丽娜无权要求继续履行原定给付等上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。马君、养枢公司关于马君不应承担连带责任的上诉理由因无证据证明养枢公司财产独立于马君的财产而不能成立，一审法院判决马君对养枢公司的上述债务承担连带责任，并无不当。综上所述，马君、养枢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10496元，由上诉人马君、河南养枢生物科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年三月十一日书记员  李明玉