广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终27165号上诉人（原审原告、互诉被告）：钟学谦，男，汉族，1969年1月7日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：周丽平，广东鹏鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市威豹金融押运股份有限公司,住所地广东省深圳市福田区沙头街道泰然六路深业泰然大厦****，统一社会信用代码914403002793138980。法定代表人：胡可。委托诉讼代理人：黎俊锋，上海江三角（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹昕，上海江三角（深圳）律师事务所实习律师。上诉人钟学谦因与被上诉人深圳市威豹金融押运股份有限公司劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初48784号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人钟学谦的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五项，重新作出民事判决；2.深圳市威豹金融押运股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金1140274元；3.深圳市威豹金融押运股份有限公司支付自2018年7月1日至2019年3月29日的平时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资。4.由深圳市威豹金融押运股份有限公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。（上诉理由详见上诉状及补充上诉意见）上诉人深圳市威豹金融押运股份有限公司的答辩意见：1.钟学谦要求支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求缺乏事实依据；2.钟学谦要求支付2018年7月1日实行标准工时制后加班工资缺乏事实和法律依据；3.与钟学谦完全相同岗位的员工诉求同时期加班工资的案件，已经有多个生效二审判决或再审裁定无需支付加班工资。（答辩理由详见答辩意见）上诉人深圳市威豹金融押运股份有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判无需支付钟学谦2018年11月1日至2019年3月29日的工资差额12250.8元；2.撤销一审判决第二项，改判无需支付钟学谦2019年未休年休假工资2167.87元；3.撤销一审判决第三项，改判无需支付钟学谦律师费34.72元；4.本案诉讼费用由钟学谦承担。（上诉理由详见上诉状）上诉人钟学谦未提交答辩意见。上诉人钟学谦的原审诉讼请求：深圳市威豹金融押运股份有限公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金1140274元；2.2018年11月1日至2019年3月29日减发工资29900元（其中11月1190元、12月4760元、1月2975元、2月1785元、3月19040元）；3.2018年未休年休假11天工资13098元、2018年年休假4天未足额发放差额861元、2019年未休年休假4天工资4763元；4.2018年年终奖4500元；5.从2017年3月29日至2019年3月29日正常工作时间加班费175824元、休息日加班费123760元、法定节假日加班费39270元；6.2014年3月30日至2017年3月29日平常日加班费263736元、休息日加班费185640元、法定节假日加班费58905元；7.2018年7月1日至2019年3月29日被克扣的岗位工资及补助18000元；8.2015年5月27日至6月24日停工留薪期未足额支付工资9568元，2017年1月16日至2月7日停工留薪期工资8079元；9.律师费5000元；10.本案的所有诉讼费用。上诉人深圳市威豹金融押运股份有限公司的原审诉讼请求：1.无须支付仲裁裁决确定的金额；2.诉讼费用由钟学谦承担。一审判决结果：一、深圳市威豹金融押运股份有限公司支付钟学谦2018年11月1日至2019年3月29日期间的工资差额12250.8元；二、深圳市威豹金融押运股份有限公司支付钟学谦2019年未休年休假工资差额2167.87元；三、深圳市威豹金融押运股份有限公司支付钟学谦律师费34.72元；四、深圳市威豹金融押运股份有限公司无须支付钟学谦2018年7月1日至2019年3月29日的平时及休息日加班工资23866.38元、法定节假日加班工资10593元；五、深圳市威豹金融押运股份有限公司无须支付钟学谦2018年休4天年休假期间的工资差额413.52元；六、驳回钟学谦的其他诉讼请求；七、驳回深圳市威豹金融押运股份有限公司的其他诉讼请求。深圳市威豹金融押运股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，由深圳市威豹金融押运股份有限公司承担10元（已缴纳），由钟学谦承担10元（未缴纳）。二审期间，上诉人钟学谦提交以下证据：证据一、证人证言及合同；证据二、梅林营业部业务员工资构成详解；证据三、绩效考核、工资及工时调整通知；证据四、业务员2018年6月份公差类工作量统计表；证据五、业务员2018年6月份线路工作量统计表；证据六、金库岗位考勤时间统计表；证据七、录音光盘；证据八、录音文本1；拟共同证明考核周期为上月26日至当月25日。证据九、录音文本2；拟证明深圳市威豹金融押运股份有限公司少计工时，克扣加班工资。证据十、微信发布转岗通知；证据十一、业务员成庆华考取保安证后被转岗的上班照片；拟共同证明深圳市威豹金融押运股份有限公司强制培训考取保安证，实质是强制转岗保安。证据十二、上班时间公示牌；证据十三、业务管理手册；拟共同证明深圳市威豹金融押运股份有限公司少计工时，克扣加班工资。上诉人深圳市威豹金融押运股份有限公司未提交质证意见。上诉人深圳市威豹金融押运股份有限公司提交以下证据：证据一、工资改革后2018年度7-12月工时签收表，拟证明1.深圳市威豹金融押运股份有限公司一直以来均是以自然月计算工时和进行考核，并非上月26日至当月25日；2.本案同类案件均采信了该证据。证据二、《关于开展2018年年度考核的通知》，拟证明深圳市威豹金融押运股份有限公司一直以来以自然月度、自然季度、自然年度为考核周期。上诉人钟学谦的质证意见：对证据一、二的真实性、合法性、关联性均不予认可。（详见质证意见）原审查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议，劳动者和用人单位均提起了上诉，根据两上诉人提出的上诉请求和理由，二审争议焦点有以下几个：一是是否支付违法解除劳动合同赔偿金问题；二是关于2018年11月1日至2019年3月29日期间的减发工资问题；三是是否发放2018年年终奖；四是关于2014年3月30日至2019年3月29日期间加班费；五是是否支付年休假工资差额；六是2018年7月1日至2019年3月29日被克扣的岗位工资及补助；七是停工留薪期工资；八是关于律师费问题。对于第一个问题，一审对劳动者该诉请事项未予以支持，故此劳动者提出上诉。2019年3月29日，用人单位向劳动者发出《解除劳动合同通知书》，以劳动者严重违纪为由，解除了双方之间的劳动合同。劳动者认为用人单位系违法解除双方之间的劳动关系。用人单位主张系合法解除劳动关系，应当对此承担举证责任。一审时，用人单位提交了《员工奖惩制度》、员工奖惩制度签收记录、《业务人员考核管理办法》、业务人员考核管理办法签收记录、《公安部关于印发〈保安守护押运公司管理规定〉的通知》、公安部文件张贴照片、《关于组织公司全体员工学习公安部文件的通知》、2018年10月11日传统业务保安员证宣讲视频、2019年3月18日《告知函》及邮寄单、2019年3月21日《通知》及邮寄单、《关于外勤人员持保安资格证上岗的通知》、3份违规处分通知及邮寄单、有关培训学习及违规处罚的微信通知、手机短信通知、工会盖章文件、《驾驶员安全文明行车公约》、《行车安全体会》等证据予以证明。基于上述证据，一审法院对劳动者的工作职责、解除劳动合同所依据的规章制度和程序是否合法、考勤周期的认定、劳动者的行为是否构成严重违纪、解除劳动合同是否征询工会意见等问题进行查明，并予以详细评析。审查一审查明的事实和评析内容，本院认为一审查明的事实清楚，说理部分条理清晰，符合逻辑，结论与常理常情相符，适用法律亦无不当之处。劳动者二审时亦未提交新的证据，综合考虑双方提交的所有证据，本院认为一审对此项争议焦点的认定和处理并无不当，应当予以维持。对于第二个问题，一审对劳动者该诉请事项予以部分支持，双方对此判项均提出上诉。用人单位主张一审法院举证责任分配错误，应由劳动者举证证明“未正常出车”的事实。劳动者在上诉状中未说明不服此判项的理由。本案中，劳动者2018年11月1日之后的工资相较2018年7月至2018年10月的工资确有明显降低，用人单位主张劳动者的工资数额与其出车情况有较大关联，其已正常为劳动者安排出车任务。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，用人单位主张其已经为劳动者安排出车任务，应当对此承担举证责任，一审法院确定的举证分配责任并无不当，本院予以确认。由于用人单位未能提交上述期间的押运业务单、交接单等相关证据以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。对于劳动者的此项诉求，由于其未明确说明不服的理由，亦未举证证明一审判项的不当之处，故此对其上诉请求亦不予支持。对于第三个问题，一审对劳动者该诉请事项未予以支持，故此劳动者提出上诉。本案中，劳动者主张用人单位曾口头承诺向其发放2018年年终奖18000元，但实际少发放4500元。用人单位则主张已足额支付2018年年终奖。劳动者主张2018年年终奖为18000元，应当对此承担举证责任。由于劳动者未提交充足、有效的证据证明其此项主张，应当承担举证不能的相应后果。对于第四个问题，一审对劳动者该诉请事项予以部分支持，劳动者对此判项提出了上诉，而用人单位未提出上诉，故此主要审查劳动者提出的上诉理由和依据。劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，劳动者的考勤和工资构成曾经发生过变化，2018年7月之前是不定时工作制，无需打考勤，2018年7月之后变更成考勤制度，工资结构为：岗位工资2800元+绩效工资+加班工资+岗位津贴，一审法院根据上述实际情况分不同时间段对劳动者的此项主张进行评析，最终支持劳动者关于2018年7月1日至2019年3月29日期间的平时及休息日、法定节假日加班工资，该说理部分条理清晰，符合逻辑，结论与常理常情相符，适用法律亦无不当之处。二审时劳动者未提交新的证据证明其此项主张，综合考虑双方提交的所有证据，本院认为一审对此事项的认定和处理并无不当，应当予以维持。对于第五个问题，一审对劳动者该诉请事项予以部分支持，双方对此判项均提出了上诉，但在上诉状中均未提出不服一审此判项的理由和依据，也没有提交相关的新证据。审查双方在一审中提交的证据及一审查明的相关事实，一审判决对此事项的认定和处理并无不当，本院予以维持。对于第六个问题，一审对劳动者该诉请事项未予以支持，故此劳动者提出上诉。本案中，根据审理查明的事实及前面的分析，劳动者的考勤和工资构成曾经发生过变化，2018年7月之后的工资结构为：岗位工资2800元+绩效工资+加班工资+岗位津贴，由于2018年7月开始政府劳动部门不再批准不定时工作制，用人单位制定并执行《薪资管理规定V4.0》事出有因，且调整的工资结构符合法律规定，虽然降低了岗位工资金额，但是增加了绩效工资及加班费。劳动者提交的银行流水亦显示自2018年7月起劳动者的月工资数额均比工资结构调整前的月工资数额更高。综上，劳动者此项主张缺乏依据，本院不予支持。对于第七个问题，一审对劳动者该诉请事项未予以支持，故此劳动者提出上诉。本案中，劳动者主张因受工伤的停工留薪期期间工资，应当对此承担举证责任。由于劳动者未提交证据证明其此项主张，综合考虑双方提交的所有证据，本院认为一审对此事项的认定和处理并无不当，应当予以维持。对于第八个问题，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，按照劳动者在诉讼阶段的胜诉比例以及上述法律规定，一审法院认定的用人单位应支付劳动者律师费数额准确，本院予以维持。综上，上诉人钟学谦、上诉人深圳市威豹金融押运股份有限公司的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人钟学谦负担5元，由上诉人深圳市威豹金融押运股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 何    溯审判员 孔  卫  新审判员 邓    婧二〇二一年三月十日书记员 曾锦冰（兼）