辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2062号上诉人（原审被告）：沈阳氢活力科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库辽河经济区。法定代表人：张恪正，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹艳珺，辽宁鸿品律师事务所律师。委托诉讼代理人：向志舜，辽宁鸿品律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连百年精工金属有限公司，住所地辽宁省大连市金州区站前街道民和村。法定代表人：王忠海，该公司总经理。上诉人沈阳氢活力科技有限公司因与被上诉人大连百年精工金属有限公司定作合同纠纷案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初4547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳氢活力科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。主要事实和理由：1、根据被上诉人于2020年1月18日发给上诉人的对账单中载明，当时双方的欠款只有人民币45,000元，而上诉人在2020年3月26日又向被上诉人支付人民币15,000元。除双方争议的以货抵款人民币30,000元外，上诉人已不欠被上诉人任何款项。被上诉人在对账单中确认出货共计7901件，而一审法院却认定被上诉人出货8238件，一审法院认定事实错误。2、被上诉人在2018年5月份向上诉人出货后，就再也没有向上诉人交付过货物，甚至没有向上诉人提出过任何交货的请求，却在两年半后突然向上诉人提出交货要求，一审判令上诉人接收节油器1762件，显失公平。被上诉人大连百年精工金属有限公司不同意上诉人沈阳氢活力科技有限公司的上诉请求，主要答辩意见如下：1、就数量来说，上诉人不承认900件节油器，节油器是一个整体，出货单上只有主体部分，后来改成600件，是因为上诉人取货时车装不下900件，先装了600件，后来又拿了300件。2、以货抵款问题，上诉人的产品销售不好，我从朋友的角度帮他销售，上诉人就拿了100件放在被上诉人处，让我帮他销售，如果是以货抵款，应当签订书面合同，被上诉人不同意以未代销的货物抵款。3、时隔两年上诉人都不付款，所以答辩人就一直再未给上诉人提供货物，剩余的1万元定单产品一直压在被上诉人处。大连百年精工金属有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付已出货物未支付尾款30,055元；2、被告支付模具制作费35,000元；3、被告买走合同约定的余下货物1990件，金额29,850元；4、本案诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院经审理查明，2018年3月13日，原告百年精工与被告氢活力公司签订《产品加工合同》一份，被告为定作方（合同甲方），原告为加工方（合同乙方），合同约定甲方委托乙方设计节油器模具并加工节油器，模具费用35,000元，产品加工费用15元/件（含税），甲方在乙方加工生产前先期支付乙方定金20,000元，结算方式：合同签订后3日内，甲方支付乙方定金20,000元，每个月末双方对账，确定当月的出货及收货数量，计算费用，次月末前甲方支付给乙方，转账支票，现金结算等均可。另查，2018年4月，原告向被告出货900件。2018年5月，原告向被告出货7338件。原告自认被告已向其支付定金20,000元及货款73,515元，共计93,515元。一审法院认为，原告百年精工与被告氢活力公司签订合同，由原告开发模具并为被告定作加工节油器，双方构成定作合同关系，双方当事人应当依照合同约定履行义务，不履行或者不完全履行义务的，应当承担相应的违约责任。本案中，原告与被告签订产品加工合同，合同中明确约定模具费用35,000元，故原告要求被告支付模具制作费35,000元，予以支持。关于被告提出的2018年4月，原告向被告出货量不是900件，而是600件的辩解意见，节油器是由以节油过滤网为主体，再加以圆片网、圆盖、单铁片等零件组装而成，出库单中相关零件的数量应基本一致。原告提供的2018年4月出库单中，节油器过滤网的数量经过修改，原数量为900件，后改为600件，再结合出库单中圆片网、圆盖、单铁片等配件的数量均为900件，故本院认为2018年4月原告向被告出货数量为900件符合常理，被告的辩解意见，不予采信。关于被告提出的原、被告双方约定被告将部分成品节油器抵给原告作为加工费用60000元的辩解意见，原、被告双方并无明确约定留存的成品自身价值直接抵顶货款，且原告庭审中不认可被告将部分成品节油器抵扣加工费用60,000元的意见，故被告的辩解意见，不予采信，若双方对留存的成品节油器如何处置发生争议可另行主张权利，本案不予处理。关于被告提供的微信截图中双方互发的对账明细，因两次对账明细的微信记录间隔一年左右，在微信中对方对于对账信息均未明确予以确认，庭审中原告对此证据也不予认可，故对微信中的对账信息，不予确认。一审法院认定2018年4月，原告向被告出货数量为900件，原、被告双方均认可2018年5月，原告向被告出货数量为7338件，则2018年4月、5月，原告共计向被告出货8238件，产品加工费每件15元，被告应向原告支付已出货物款项为123,570元。因原告自认被告已向其支付定金及货款共计93,515元，故原告主张被告支付已出货物尾款30,055元，予以支持。关于被告提出原告继续向被告交付剩余1990件产品是不合理的辩解意见，原、被告双方签订的产品加工合同，系双方真实意思表示，合同中约定首批订单满足数量10,000件，且原、被告双方对于首批订单数量为10,000件均予以认可，被告应按合同约定完成相应采购任务，故被告的辩解意见，不予采信。关于原告主张被告依合同约定买走余下货物1990件的诉讼请求，一审法院在前述中认定原告已向被告出货8238件，故被告依合同约定首批货物订单数量为10,000件，仍需购买的剩余货物的数量应为1762件，被告应向原告支付剩余1762件产品货款26,430元。判决如下：一、被告沈阳氢活力科技有限公司于判决生效后十日内给付原告大连百年精工金属有限公司货款30,055元；二、被告沈阳氢活力科技有限公司于判决生效后十日内给付原告大连百年精工金属有限公司模具费用35,000元；三、原告大连百年精工金属有限公司于判决生效后十日内按照案涉产品加工合同的约定向被告沈阳氢活力科技有限公司交付首批订单中剩余节油器1762件；四、被告沈阳氢活力科技有限公司于判决生效后十日内给付原告大连百年精工金属有限公司剩余1762件节油器货款26,430元；五、驳回原告大连百年精工金属有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1090元（原告已预交），由原告大连百年精工金属有限公司负担50元，由被告沈阳氢活力科技有限公司负担1040元。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理，除“2018年4月，原告向被告出货900件”外，对一审判决认定的其他事实予以确认。本院补充查明，2018年4月19日，被上诉人向上诉人出货600件。另查明，上诉人委托被上诉人代销成品节油器，并以代销款抵偿尚欠被上诉人的加工费，双方未签订书面合同。上诉人向被上诉人交付了100件成品节油器，被上诉人在2020年1月18日向上诉人发送的对账单中记载：以货抵款已付款30,000元，余货50件。被上诉人于2020年1月18日向上诉人微信发送了对账单，记载模具应付金额35,000元，出货7901件应付金额118,515元，合计应付款153,515元。已付款20,000元，以货抵款30,000元（余货50件），2019.7.3到账20,000元，2019.7.4到账38,515元，已付款合计108,515元。未付款45,000元。2020年3月26日，上诉人向被上诉人付款15,000元。上诉人称已交付货物中有37件被退货，未提交退货证据。上诉人主张交货数是7901件=600件（2018年4月）+7338件（2018年5月）-37件（退货）；被上诉人主张交货数是8238件=900件（2018年4月）+7338件（2018年5月）。本院认为，本案双方当事人之间存在委托加工合同关系，上诉人委托被上诉人加工模具和产品，被上诉人已将加工完成的模具和部分产品交付给上诉人，上诉人理应按约付款。本案二审双方的争议焦点问题主要有三个：一是被上诉人向上诉人交货数量是多少件；二是以货抵款如何认定；三是合同应否继续履行。关于已交货数量的认定问题，被上诉人向上诉人交货情况均记载于有双方工作人员签字的《出库单》中，交货数量与品种应主要依据《出库单》，再结合其他证据材料予以认定。2018年4月19日的《出库单》记载，当天出货节油器过滤网600件（其他配件900件），2018年5月13日和31日两天共计出货7338件，总计7938件。上诉人主张已交付货物中有37件被退货，但未提交退货证明，其主张实际交货数是7901件=600件（2018年4月）+7338件（2018年5月）-37件（退货）；被上诉人则主张交货数是8238件=900件（2018年4月）+7338件（2018年5月）。其中2018年4月19日当天，由于上诉人拉货车辆无法承载900个，于是当日只拉走了600件，并将《出库单》中数量进行了更改。上诉人第二天又拉走了余下的300件，但未作记录。对此，本院认为，被上诉人主张的交货数量与书面证据不符，被上诉人对于其主张的实际交货数量负有举证责任，但被上诉人未能提交共计向上诉人交货900件节油器的证据，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。并且，被上诉人于2020年1月18日向上诉人出具的对账单中记载的出货数量是7901件，与上诉人主张的扣除返货后的实际交货件数一致，故结合《出库单》和上诉人认可的被上诉人发送的对账单内容，本院认定被上诉人向上诉人已交货数量为7901件，一审对于已交货数量的认定有误，予以纠正。关于以货抵款的认定问题，二审已查明，上诉人委托被上诉人代销成品节油器，并以代销款抵偿尚欠加工费，双方形成口头委托合同关系。被上诉人在对账单中自认已收到以货抵款30,000元，余货50件，该30,000元可用于抵偿尚欠货款。余货50件，被上诉人不同意用于抵款，上诉人亦未举证证明双方达成了以货抵款的合意，故该50件成品节油器不能用于抵偿欠款，上诉人可以另行要求退还。综上，7901件节油器的总货款为118,515元，加上模具款35,000元，扣除预付款20,000元，2019年7月份付款58,515元，以货抵款30,000元，2020年3月份付款15,000元，上诉人对于已收到的模具和加工产品尚欠货款30,000元。关于合同应否继续履行的问题，本院同意一审论述观点，即合同约定交货量10,000件，考虑到双方未达成解除合同的合意，被上诉人已加工完成待交货，合同未约定最晚交货期，被上诉人因上诉人未及时付款而一直未交货做出了合理解释，故本院认为在总数10,000件以内，上诉人不得拒收，被上诉人诉请上诉人接收余货1990件，支付货款29,850元（1990件*15元/件），并未超过合同约定的加工数量【（1990+7901）＜10,000】，对被上诉人的该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初4547号民事判决；二、沈阳氢活力科技有限公司于本判决生效后十日内给付大连百年精工金属有限公司模具款和货款合计30,000元；三、沈阳氢活力科技有限公司在收到大连百年精工金属有限公司交付的剩余加工产品1990件后十日内给付大连百年精工金属有限公司货款29,850元；四、驳回大连百年精工金属有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费1090元，二审案件受理费2180元，合计3270元，由沈阳氢活力科技有限公司负担2062元，由大连百年精工金属有限公司负担1208元。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年三月十九日书记员  王 亮