舟山市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0903民初1408号原告：庞良胜，男，1968年7月10日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。委托诉讼代理人（特别授权）：李圭峰，浙江理脉律师事务所律师。被告：南京市消防工程有限公司宁波分公司，住所地浙江省宁波市开发区新碶街道长江路（华庭公寓）******。负责人：竹庆阳，总经理。被告：南京市消防工程有限公司，住所，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路**div>法定代表人：周蓉蓉。上述二被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：权威、刘桔，江苏当代国安律师事务所律师。被告：舟山三盛酒店管理有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港中昌街101号颐景园3幢602室法定代表人：陈顶峰。委托诉讼代理人（特别授权）：叶建明，系公司职员。第三人：上海世方建筑工程有限公司，住所地上，住所地上海市青浦区外青松公路********v>法定代表人：沈雪蛟，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：戴维杰，系公司职员。原告庞良胜与被告南京市消防工程有限公司宁波分公司（以下简称“南京消防工程宁波分公司”）、南京市消防工程有限公司（以下简称“南京消防工程公司”）、舟山三盛酒店管理有限公司（以下简称“三盛公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案受理，依法适用简易程序进行了审理。期间，追加上海世方建筑工程有限公司（以下简称“世方公司”）为本案第三人。本案于2020年8月18日公开开庭进行审理。原告庞良胜及其委托诉讼代理人李圭峰，被告南京消防工程宁波分公司、南京消防工程公司的共同委托诉讼代理人权威、王增福（后被撤销委托），第三人世方公司的委托诉讼代理人戴维杰到庭参加诉讼，被告三盛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后因案情疑难复杂，转为普通程序进行审理。依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭进行审理。原告庞良胜及其委托诉讼代理人李圭峰，被告南京消防工程宁波分公司、南京消防工程公司的共同委托诉讼代理人权威、刘桔，被告三盛公司的委托诉讼代理人叶建明到庭参加诉讼，第三人世方公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经原告申请，对南京消防工程公司于中国银行南京市湖南路支行（账号：4884********）的存款予以保全（保全限额340万元）。本案因鉴定、等待关联案件审理结果需要，于2020年9月4日暂停审理期限，于2021年1月15日恢复审理期限，现已审理终结。庞良胜向本院提出诉讼请求：1、判令南京消防工程宁波分公司、南京消防工程公司支付工程款322万元（暂定价，最终以审计价为准），逾期付款利息271061元（暂估金额，自2018年10月1日起至2020年6月30日止共638天），并承担以322万元（暂定价，最终以审计价为准）为基数，自2020年7月1日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、判令三盛公司在欠付工程价款范围内对庞良胜承担责任；3、判令原告对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费、保全费、担保费由三被告承担。审理中，庞良胜将第一项诉讼请求变更为判令南京消防工程宁波分公司、南京消防工程公司支付工程款260万元，逾期付款利息218869元（自2018年10月1日起至2020年6月30日止共638天），并承担以260万元为基数，自2020年7月1日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实和理由：南京消防工程宁波分公司是南京消防工程公司在宁波设立的分支机构。2017年7月，南京消防工程宁波分公司承包了三盛公司位于舟山市普陀区××路××号的舟山三盛铂尔曼大酒店的消防安装工程、人防设备安装、暖通空调、厨房通风工程。随后，南京消防工程宁波分公司将项目中的消防暖通安装工程分包给原告施工。原告自行筹集资金、组织人员、购买设备，自行支付人工工资，于2017年8月8日对案涉工程进行施工。2017年10月9日，南京消防工程宁波分公司与原告补签了《通风班组劳务承包合同》，合同约定了案涉工程包含两部分，一部分为包工包料的施工图范围内综合单价包干及总价包干，合同价为4981494元；另一部分为包工不包料，费用为10万元（不含税）。2018年9月25日，案涉工程通过竣工验收并交付使用。另，实际施工过程中，原告还有大量的工程量增加。截止2020年7月1日，南京消防工程宁波分公司仅支付工程款3186232元，原告经催讨剩余工程款未果故诉至法院。南京消防工程宁波分公司答辩称，1、应付的工程进度款均已按时支付，工程尾款的付款条件尚不具备。2、其司已向世方公司、三盛公司就未付工程款事宜提起诉讼，故未怠于主张权利。3、原告所主张的工程款欠付金额与实际情况不符。已付款项存差，不应扣减7%的管理费，其司借给原告一方的52万元款项应在未付工程款中抵扣，5%的质保金不具备付款条件。4、业主方对增项部分尚未确认，本案应以（2020）浙0903民初1148号案件的审理结果为依据，故应中止审理。南京消防工程公司答辩称，同意南京消防工程宁波分公司的答辩意见。如宁波分公司需承担责任，其司就分公司管理的财产不足以承担的部分，承担补充责任。三盛公司答辩称，其司在（2020）浙0903民初1148号案件中，认可世方欠付南京消防工程宁波分公司工程款的金额。本案中，庞良胜需与南京消防工程宁波分公司、南京消防工程公司确认工程款欠款金额，与其司无涉。其中，工程款中的质保金，需在质保期满后再计算利息。庞良胜提出的第三项诉讼请求缺乏依据。请求查明事实，依法判决。世方公司答辩称，对于涉案分包情况并不知情。南京消防工程宁波分公司是单独与三盛公司结算的，世方公司仅是流程上配合盖章。故对涉案工程款的金额，世方公司无法确认。三盛公司现未向世方公司足额支付工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院分析认定如下：1、庞良胜提供施工联系（签证）单1-43、结算书（附工程签证单汇总表），拟证明经业主方确认的增量工程结算价为795087.68元。南京消防工程宁波分公司、南京消防工程公司对签证单1、2、4-19、21、23-32项下共计265182.92元的工程量认可，其余签证单表示无法核实是否由庞良胜实际施工完成，请求法院审定；对结算书认为未经业主单位最终认可。此外，认为增量工程需扣除世方公司2%的管理费及双方所约定的管理费7%后予以结算。世方公司表示，其司在签证单、结算书上仅走流程而配合盖章，对庞良胜所施工的增量工程结算价无法确认。三盛公司对有三盛工作人员签名的签证单予以认可，其余不予认可。本院认为，庞良胜所提供的结算书与（2020）浙0903民初1148号案件中南京消防工程宁波分公司所提供的结算书一致，而结算书签证单汇总第二页对应的即为施工联系（签证单）1-43。该案中，已对结算书所列的签证单合计1667383元（包含本案增量工程签证单在内），在剔除世方公司2%的管理费后予以认可。故本案对庞良胜所提供的证据的证明力予以认定，即涉案增量工程签证单结算价为795087.68元。至于庞良胜实际可得的增量工程款金额，应在剔除世方公司2%管理费后，结合本案实际情况予以结算。2、南京消防工程宁波分公司提供落款日期为2018年12月28日的付款凭证，拟证明庞良胜通过其司向他人借款52万元未还，双方达成合意，在应付工程款中抵扣52万。庞良胜称，申请单中用铅笔书写的“-52万=749632”内容系南京消防工程宁波分公司后续自行添加，对此不予认可。考虑到，该部分内容采用铅笔书写，与申请单上其他书写内容用笔不一致，无法判定上述内容是否在原告签名前就已经存在；南京消防工程宁波分公司也未提供其他证据证明借款相关事实或双方之间就债务抵销达成合意，故对该证据的证明力不予认定。结合原、被告的诉辩意见及举证情况，本院认定如下事实：南京消防工程宁波分公司承包了三盛铂尔曼大酒店的消防、暖通等工程后，将消防暖通安装工程分包给庞良胜，并签订《通风班组劳务承包合同》。合同约定了案涉工程包含两部分，一部分为包工包料的施工图范围内综合单价包干及总价包干，合同价为4981494元；另一部分为包工不包料，费用为10万元（不含税）。实际施工过程中，庞良胜根据南京消防工程宁波分公司要求，实施了增量工程。另查明，1、舟山市公安消防支队于2018年10月25日就三盛铂尔曼酒店工程出具建设工程消防验收意见书，评定验收合格。2、舟山三盛铂尔曼酒店目前登记于案外人名下。3、三盛公司未足额向世方公司支付工程款。4、（2020）浙0903民初1148号案件中，认定世方公司应支付南京消防工程宁波分公司的工程款总额为20560680.84元，扣除已付款项14407132.85元，应支付6153547.99元（质量保证金1028034.04元）。除质保金外的欠付工程价款自2019年3月1日起算利息损失，质量保修金1028034.04元从2020年12月5日起算利息损失。现该判决已生效。本院认为，南京消防工程宁波分公司从世方公司处承包了三盛铂尔曼大酒店的消防安装工程、人防设备安装、暖通空调、厨房通风工程，又将该工程中的消防暖通安装工程转包给庞良胜施工，庞良胜作为个人没有相应资质，南京消防工程宁波分公司与庞良胜签订的《通风班组劳务承包合同》应属无效。考虑到，三盛公司已实际使用包括庞良胜承建工程的整体建筑，本院亦判决世方公司向南京消防工程宁波分公司支付剩余工程款、相应利息，南京消防工程宁波分公司的利益已有初步保障；另一方面，庞良胜已经将劳务及建筑材料物化到案涉工程，南京消防工程宁波分公司无法适用合同无效后的恢复原状或者返还财产，本案参照双方之间的无效合同约定的价款、及关联的生效判决确定的增量工程造价确定工程价款。庞良胜与南京消防工程宁波分公司签订的《通风班组劳务承包合同》无效，鉴于双方对于该协议无效均存在过错，亦考虑到南京消防工程宁波分公司对工程建设有一定的管理服务，结合建设工程的实践，酌定本案工程价款（含增量工程）按7%计收管理费（含税金），应付工程款总额为5450431元，扣除已付款项3186232元，南京消防工程宁波分公司应支付2264200.33元。关于利息损失起算问题，考虑本案实际情况，酌情自原告起诉之日即2020年7月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）算利息。根据《民法典》第七十四条第二款的规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，南京消防工程宁波分公司是南京消防工程公司设立的分支机构，根据上述规定，南京消防工程宁波分公司的财产对前述债务清偿不足的部分，由南京消防工程公司负责清偿。因三盛公司未向南京消防工程宁波分公司支付相应工程款，故三盛公司作为发包人应在欠付世方公司工程款的范围内就南京消防工程宁波分公司的上述付款责任向庞良胜承担连带责任。关于庞良胜要求就案涉工程拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告南京市消防工程有限公司宁波分公司于本判决生效之日起十日内向原告庞良胜支付工程2264200.33元，并自2020年7月13日起至本判决确定履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息损失。二、南京市消防工程有限公司宁波分公司以其管理的财产对本判决第一项义务履行不足部分，由南京市消防工程有限公司负责清偿。三、被告舟山三盛酒店管理有限公司在欠付工程款范围内对被告南京市消防工程有限公司宁波分公司的第一项判决义务承担责任。四、驳回原告庞良胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，财产保全费5000元，合计32600元，由庞良胜负担2686元，由南京市消防工程有限公司宁波分公司负担29914元，舟山三盛酒店管理有限公司在欠付工程款范围内连带负担，被告南京市消防工程有限公司就南京市消防工程有限公司宁波分公司负担不足部分负责支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审 判 长  袁承志人民陪审员  黄和平人民陪审员  王赛琴二〇二一年三月十二日法官 助理  庄嘉超代书 记员  李臻晟附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。