江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7789号上诉人（原审被告）：江苏中机矿山设备有限公司，住所地江苏省徐州高新技术产业开发区第三工业园华泰路**。法定代表人：杜迈，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高璇，江苏恩而律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨益晨，江苏恩而律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐州登程钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区单集镇工业园。法定代表人：孙明军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁振国，江苏彭城律师事务所实习律师。原审被告：刘文忠，男，1965年11月30日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。原审被告：徐州市机械施工有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区长兴路**。法定代表人：郑发才，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海燕，女，该公司副总经理。上诉人江苏中机矿山设备有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人徐州登程钢结构工程有限公司（以下简称登程公司）、原审被告刘文忠、原审被告徐州市机械施工有限公司（以下简称机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初8653号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中机公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，并改判中机公司不承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程至今没有验收，上诉人尚未与机械公司进行工程款结算，是否欠付工程款尚不能确定，不应在此时承担连带清偿责任。涉案工程开工以来，上诉人已经陆续向机械公司支付工程款466.8万元，其中包括因机械公司拖欠农民工工资引发农民工信访，政府有关部门责令机械公司尽快支付农民工工资和机械公司作出付款后，上诉人在住建部门的监督下向农民工直接支付的工资。此外，还有承担防火涂料工程及消防验收费用，该笔费用也应在结算时扣除。但因该工程尚未竣工验收，尚存在重大质量问题且经上诉人多次催告后机械公司终未整改维修，同时严重拖延工期，已经造成上诉人重大损失，因此上诉人已提起诉讼并申请鉴定其未建设完工部分的工程价款，因此目前不能确定上诉人是否还欠付机械公司工程款，也不应在此时判定上诉人应当对案涉工程款承担连带清偿责任。被上诉人登程公司答辩称：上诉人的上诉不能成立。涉案工程已由上诉人自认在2018年10月投入使用，根据上诉人的自认，其与总承包单位就该工程并没有结算，其也没有提供证据证明付清了涉案工程的工程款。涉案工程总承包合同约定的是固定总价合同，上诉人没有提供证据证明施工合同在履行过程中存在减少工程价款的情形，即便是按照上诉人自认的已付工程款466.8万元，上诉人现至少拖欠工程款约300万元。因此，原审判决认定上诉人没有足额支付涉案工程的工程款，并判决其在欠付范围内承担责任，有事实和法律依据。另外，关于涉案工程的实际投入使用时间，根据上诉人在一审中的陈述，先后出现了9、10、11月不同的时间点，但实际上上诉人使用涉案工程的时间应当是2018年4月。原审被告刘文忠述称：上诉人的上诉理由不成立，上诉人到现在也没有付清工程款。原审被告机械公司述称：我们共收到上诉人的工程款300万元，不是上诉人所说的466.8万元，其他同被上诉人的答辩意见。登程公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘文忠支付工程款834600元(不含4#厂房增补，增补部分另行追加）并支付利息（从2018年4月15日起，按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2、判令机械公司对该债务承担连带清偿责任；3、判令中机公司在欠付工程款范围内承担连带责任。4、本案诉讼费用由对方负担。一审法院查明：2017年3月21日，中机公司（发包方）与机械公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定中机公司将其新型超薄煤层采煤机制造项目的土建、钢结构、安装工程发包给机械公司，承包范围为中机厂房3#、4#图纸内所有工程。开工日期为2017年3月28日，竣工日期为2017年9月28日，合同价为340万元。同日，双方又签订了厂房建设工程补充协议，对3#、4#厂房建设达成补充协议，主要内容为：一、该工程价款为一次性包死价，以图纸工程量内容计算，合计750万元，此价格包含乙方的差旅费、人工费、安装工具费等在内的所有费用，工程期限为180天，付款方式为：基础完工（回填）付100万，主钢构安装完毕付100万元，门窗安装完毕付50万元，土建全部结束并经质检部门验收合格后付50万元，余款2年付清，每年支付余款50%，支付方式包括承兑汇票。该合同还对双方的其他权利义务进行了明确的约定，其中约定乙方对所承揽的工程内容具有独立施工能力，不允许将项目转包和分解转包。2017年3月21日，机械公司（甲方）与高双印、刘洪连（二人均为乙方）签订《单项工程内部承包责任合同》，约定乙方对中机矿3#、4#钢结构厂房工程实施全面承包，高双印、刘洪连为直接责任人，乙方保证认真履行合同所约定的责任与义务，全面完成中机矿3#、4#钢结构厂房工程合同规定的全部工作内容，工程质量达到规定标准并保证通过竣工验收。乙方承包工程实行独立核算、自负盈亏。本工程上交施工配合服务费比例为合同结算价的1.63%，从每期工程款付款时按该比例缴纳。该合同签订后，高双印、刘洪连实际施工了部分工程，后因其他原因二人退出施工。2017年8月23日，机械公司（甲方）与刘文忠、陆荣杰（二人均为乙方）签订《单项工程内部承包责任合同》，约定乙方对中机矿3#钢结构厂房工程实施全面承包，刘文忠、陆荣杰为直接责任人，乙方保证认真履行合同所约定的责任与义务，全面完成中机矿3#钢结构厂房工程规定的全部工作内容，工程质量达到规定标准并保证通过竣工验收。乙方承包工程实行独立核算、自负盈亏。本工程上交施工配合服务费比例为合同结算价的1.63%，从每期工程款付款时按该比例缴纳。乙方承揽的工程为一次性包死价375万元，该价格包含乙方支付甲方的施工配合服务费、税费等。该合同签订后，刘文忠（甲方）与登程公司（乙方）分别签订了两份钢结构工程合同书，约定甲方将新型超薄煤层采煤机制造项目3#、4#车间交由乙方施工，3号车间的承包范围为：厂房屋面主次结构及维护的制作与安装，不含门窗、土建、水电及消防部分；4#车间的承包范围为厂房吊车梁、次结构及维护的制作与安装。不含门窗、土建、水电及消防部分；承包方均为包工包料，工期均为40日历天（从钢架到现场开始施工算起节假日顺延，工程款未按期支付顺延工期）。3#车间工程的合同价款为185万元，合同签订后一周内支付20万元定金，钢柱到现场支付70万元材料费，主钢架安装完毕二日内支付40万元工程款，全部安装完毕后支付50万元，验收完毕后全额付清；4#车间合同价款105万元，合同签订后甲方三日内支付乙方25万元定金，檩条到现场支付30万元材料费，吊车梁安装支付20万元工程款，维护彩板到现场支付20万元，验收完毕后全额付清。上述两份合同价款均为固定价，不受物价变动影响。工程完工后7天内由甲方组织相关的验收，逾期7天内仍未验收的，视同验收合格。若乙方超过约定工期一周后仍未完工，乙方应每天按总价款的万分之一承担甲方的违约责任。登程公司签订合同后，组织人员进场施工，陆续将涉案工程所需的钢柱、抗风柱、系杆等运至工程现场并由刘文忠或魏涛（项目负责人）验收签字，且登程公司实际完成了合同约定的大部分施工内容。4#车间钢结构子分部工程在2018年4月10日通过质量验收，3#车间钢结构子分部工程在2018年6月8日通过质量验收；3#、4#车间主体结构分部工程在2018年6月11日通过质量验收，在2018年9月10日形成工程竣工报告，载明3#、4#车间完工时间为2018年7月10日，具备工程竣工条件，申请工程竣工验收。中机公司组织监理单位、设计单位及机械公司在2018年8月8日对3#、4#车间进行了单位工程预验收，发现存在焊缝无厂家自检报告、无高强度螺栓施工记录、未提供防震检测报告、部分屋面有渗漏现象、部分墙面隅撑漏设等8个质量问题。3#车间在2018年9月21日形成工程监理质量评估报告，结论为质量检验合格。2018年10月份，中机公司在涉案工程未通过竣工验收的情况下将其投入使用。另查明，2018年6月15日，机械公司向中机公司发出通知，载明机械公司放弃涉案3#、4#钢结构厂房工程消防项目的施工验收，由中机公司承担消防验收施工，其消防验收价款为55万元整，由中机公司从合同总价中扣除。2018年8月24日，刘文忠向登程公司发送告知函，载明登程公司存在施工进度缓慢、未按图施工、屋面大面积漏水、未完成全部施工，导致验收不合格和不能按期交付使用。建设单位多次下达书面告知函。现要求登程公司在收到本函后七日内将工程全部完工，对已发现的质量问题进行整改并达到验收条件。若登程公司不能按时完工并将已发现的质量问题整改合格，由此产生的一切费用及损失由登程公司承担。登程公司在同年8月29日回函，载明：因甲方刘文忠未按合同约定支付进度款，工期顺延，工程于2017年11月份完工，甲方未在完工后7日内组织相关验收视同验收合格。登程公司已经全面履行合同义务，甲方刘文忠没有履行合同义务，构成严重违约。希望甲方在收到该函后7日内与登程公司联系，否则将采取相应法律手段追究甲方责任并进行索赔。2019年5月13日，中机公司向机械公司发出《关于敦促履行施工合同义务的函告》，载明涉案的3#、4#钢结构厂房建设工程存在施工进度缓慢、工期严重超期、不按图纸施工、质量问题严重，未按时提交竣工验收的各种相关手续。中机公司多次书面或口头函告，但你司拒不整改或拖延，你司的严重违约行为给我方造成重大损失。该工程至今仍有部分未按图纸施工，且存在严重质量问题（如屋顶漏水等、消防窗未按相关标准施工），至今未提交办理建设、竣工验收等各种相关手续且现场负责人未能尽职尽责。现我司郑重要求你司在收到本函后5日内解决上述问题，切实履行合同义务，否则将采取相关法律措施，追究违约责任。2019年9月16日，中机公司再次向机械公司发出告知函，载明涉案3#、4#钢结构厂房工期严重延期，至今未能竣工验收、质量问题未能整改，且有机械公司下属农民工陈建、胡玉香向中机公司讨要工资，限你方在收到本函三日内安排负责人来我司现场核实工程实际情况，解决质量问题、工程竣工验收问题、农民工工资等，否则将采取各种途径维护我司合法权益，由此产生的一切款项将从你方工程款中扣除。2019年8月27日，中机公司再次向机械公司发函，载明涉案3#、4#钢结构厂房工程存在的问题，要求机械公司在收到本函后5日内给出具体解决办法，否则将自行解决，由此产生的所有费用及损失将从工程款中扣除。再查明，刘文忠共计给付登程公司工程款2065400元。中机公司主张其已付机械公司工程款4668000元，机械公司仅认可中机公司已付300万元。一审庭审后，登程公司与刘文忠达成协议：双方同意登程公司未完工部分的价款折算为30000元，从结算款中扣除。一审法院认为，一、双方之间的法律关系如何界定；二、涉案工程款是否具备支付条件，如具备支付条件，登程公司施工的工程款数额如何计算；三、中机公司、刘文忠、机械公司应该对登程公司所主张的工程款承担何种责任。关于争议焦点一，中机公司将其新型超薄煤层采煤机制造项目3#、4#钢结构厂房发包给机械公司，双方形成建设工程发承包合同关系；机械公司在案外人高双印、刘洪连退场后，将未完工的涉案工程转包给刘文忠、陆荣杰，双方形成非法转包关系；刘文忠又将涉案的3#、4#钢结构厂房部分工程违法分包给登程公司并由登程公司实际施工完毕，双方形成违法分包合同关系。综上，涉案工程的发包人为中机公司，承包人（转包人）为机械公司，违法分包人为刘文忠，登程公司为实际施工人。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该案中，登程公司实际施工并完成了合同约定的大多数施工内容，对未完工的部分亦与刘文忠达成扣减工程款30000元的协议，可以认定登程公司已履行了其与刘文忠的合同义务。涉案工程相关的工程质量验收表、工程竣工报告、评估报告可以证实工程质量合格，且中机公司未经竣工验收擅自将涉案工程投入使用，应视为其认可涉案工程的施工质量，因此可以认定登程公司施工的工程质量合格，其有权参照合同约定主张相应的工程价款。刘文忠、中机公司以工程质量不合格为由进行抗辩，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于工程价款，登程公司与刘文忠签订的两份钢结构工程合同书，均约定工程价款为包死价，共计290万元，扣除刘文忠已付的2065400元、未完工部分的折价款30000元，仍欠登程公司工程款804600元。对于登程公司所主张的逾期利息，登程公司与刘文忠约定验收完毕后全额付款，中机公司对涉案工程未经竣工验收的情况下于2018年10月擅自投入使用，应推定为工程质量合格，刘文忠应支付全额工程款，其逾期付款应承担相应利息，一审法院认定登程公司的工程款利息从2018年11月1日起计算至实际给付之日，以尚欠的804600元为基数，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，2019年8月20日之后的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。关于争议焦点三，第一，登程公司与刘文忠签订涉案钢结构工程合同，刘文忠将涉案工程分包给登程公司，根据合同相对性原则，刘文忠应当对登程公司的工程款及利息承担直接给付责任。第二，关于机械公司是否承担责任。机械公司在承包工程后违法将工程转包给不具备施工资质的刘文忠等人且未能证明其已经向刘文忠付清工程款，机械公司应对刘文忠所欠案涉工程款及利息承担连带责任。刘文忠系在案外人高双印、刘洪连退场后与机械公司签订合同，然后将钢结构工程分包给登程公司，登程公司与高双印、刘洪连之间不具有直接合同关系，刘文忠与高双印、刘洪连之间关于工程量及价款的区分，对登程公司所主张的工程款没有影响，登程公司仅依据其与刘文忠之间的合同主张工程款，故对机械公司要求追加高双印、刘洪连的请求，一审法院不予准许。第三，关于中机公司是否承担责任。中机公司作为涉案工程发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据中机公司与机械公司签订的建设工程施工合同以及补充协议，双方对涉案工程总价款约定为包死价750万元，即使中机公司所主张的已付4668000元及应扣除消防验收费用55万元均成立，中机公司仍欠机械公司2282000元，该款项仍远远大于登程公司所主张的工程款及利息，故中机公司对登程公司的工程款及利息仍应承担连带清偿责任。另外，刘文忠、机械公司在抗辩中所提出的工期延误所造成的损失，不能作为二主体拒付工程款的合理理由，刘文忠、机械公司可以依据合同另行主张。对机械公司与高双印、刘洪连之间的工程款结算、机械公司与刘文忠之间的工程款结算、机械公司与中机公司之间的工程款结算，均超出该案审理范围，一审法院对此不予理涉，上述主体均可以另行主张各自的权利。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法官关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘文忠于判决发生法律效力之日起十日内支付徐州登程钢结构工程有限公司工程款804600元及利息[以尚欠的804600元为基数，从2018年11月1日起计算至实际给付之日，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，2019年8月20日之后的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算]。二、徐州市机械施工有限公司、江苏中机矿山设备有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回徐州登程钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12254元，财产保全费5000元，合计17254元，由徐州登程钢结构工程有限公司负担1254元，由刘文忠、徐州市机械施工有限公司、江苏中机矿山设备有限公司共同负担16000元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据法律规定，发包人应当在欠付工程款范围内对于实际施工人主张的工程款承担责任。本案中，中机公司系涉案工程的发包人，其将涉案工程发包给机械公司，并由机械公司进行转包，登程公司作为涉案工程的实际施工人进行了施工，涉案工程亦已经交付使用。根据中机公司与机械公司签订的建设工程施工合同及其补充协议的内容来看，双方约定了包死价750万元，即使中机公司所主张的已付工程款466.8万元和垫付的农民工工资、防火涂料工程及消防验收费用成立，也不能证明其已经全额向承包人支付了涉案工程款，且与总包死价差额较大，故一审法院判令中机公司对本案欠付工程款804600元及利息承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。综上，上诉人江苏中机矿山设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12254元，由上诉人江苏中机矿山设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  张 伟二〇二一年三月二日书记员  侯梦池