安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9651号 上诉人（原审原告）：合肥日升干粉砂浆有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇振兴村。 法定代表人：郑玉霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：倪有良，安徽胜悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾凡千，安徽胜悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道办事处爱民路**东兴大厦**101-106。 法定代表人：匡波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄世明，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司,经营场所安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉路南、翡翠路西翠微苑******。统一社会信用代91340100586149071 负责人:黄满田，该分公司经理。 委托诉讼代理人：黄世明，男，该公司员工。 上诉人合肥日升干粉砂浆有限公司（以下简称日升公司）与上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平公司）、被上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司（以下简称开平公司安徽分公司）因买卖合同纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 日升公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项中的违约金部分及判决第二项；二、改判开平公司及开平公司安徽分公司连带清偿货款222407.67元，并承担违约金114026.89元（分段计算，即以按合同约定应付而未付款为基数，即出现违约情形时按月利率1.5%暂自2017年8月16日起分段计算计算至2020年4月30日，计113690.77元；之后以欠款222407.67元为基数暂计算至2020年5月31日计3336.12元。其后顺延计算至款清时止）；三、一、二审诉讼费用均由开平公司及开平公司安徽分公司承担。事实和理由：一、原审法院判决开平公司承担补充责任存在适用法律不当。原审法院依据《民法总则》第七十四条判决开平公司对其安徽分公司的债务承担补充清偿责任，属适用法律不当。因为根据《公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，分公司不具有法人资格，总公司应对其债务承担连带责任。如果总公司对分公司的债务承担补充责任，实际上是限制了总公司的民事责任承担范围，侵害了债权人的利益。同时，涉案的保利•春天的工程实际上是开平公司中标后交由安徽分公司具体负责项目施工的，大部分工作人员均是开平公司进行指派，且货款也基本上是开平公司所支付。《公司法》属特别法，而《民法总则》为普通法，因特别法优于普通法，所以应首先适用《公司法》，原审法院判决开平公司对安徽分公司债务承担补充责任，应属法律适用不当，开平公司应承担连带清偿责任。二、原审判决在违约金的起算时间及计算标准存在事实错误和适用法律错误。原审判决确定违约金自2018年2月14日起至款清日止按LPR贷款市场报价利率标准计算，显然与合同约定的事实不符，也不符合法律规定。双方的《购销合同》中付款方式和货款结算明确约定为：“供货数量以乙方交货单、甲方签字确认为准，每月25日对账，次月15日前支付已供货款的70%，每月为一个结算点，余款在供货结束肆个月内全部付清”。日升公司自2016年7月就开始供货并进行了结算，那么到2016年8月15日开平公司及其安徽分公司就应该将7月份的70%的货款付清，但是开平公司及其安徽分公司一直拖延至2017年2月22日才支付15万元，逾期付款长达近10个月，而此时总货款已达485480.8元，按照合同约定应付款为339836.56元，其所付款项也没有足额支付，其显然早已违反合同约定，迟延付款，所以其违约金的起算点应为2016年的8月16日，而不是2018年2月14日，此时仅为开平公司及其安徽分公司的最后一次付款之次日，因此原审判决确定违约金的起算点错误。同时根据相关证据来看，供货结束的时间是2017年4月28日，依合同约定，供货结束后四个月内付清货款，那么全部所欠货款的违约金的起算时间也应为2017年8月29日起，而非2018年2月14日。关于违约金的计算标准问题。我国《合同法》我国合同法对违约金采用“有约定从约定，无约定从法定”的适用原则，本案双方合同明确约定：“甲方未按时付款，违约金按合同总价款的日千分之一计算。”日升公司在起诉时考虑后日千分之一可能过高，且按照合同总价款为基数计算违约金也是从另外层面也使得违约金存在过高的情形，即主动予以调整降低，按照实际欠款为基数以月利率1.5%进行计算，此种降低方式已极大地减轻了开平公司及其安徽省分公司的违约成本，而实际上按照安徽省高院民事工作会议的精神，买卖合同的违约金约定不超过月利率2%不予调整，日升公司按1.5%为标准进行计算，完全是合同约定下的自我权利处分，也是法律所允许的。原审法院在开平公司及其安徽分公司自始至终没有请求降低违约金的标准下，即按照LPR贷款市场利率标准计算违约金，即无事实依据，也无法律依据。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款明确规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”据此来看，双方即使在合同中未约定违约金的计算方法，依法判决的违约金也不仅仅是以LPR贷款市场报价利率为标准来进行计算的。综上，原审判决存在与事实不符和适用法律错误的问题，应当予以纠正。 开平公司和开平公司安徽分公司辩称，不认可对方上诉请求。原审法院已对违约金计算的标准、起算时间做了判决，适用法律正确。日升公司上诉理由依法无据，应予以驳回。开平公司对安徽分公司的债务不应承担补充清偿责任。开平公司安徽分公司具有主体诉讼资格，开平公司是总公司，依据民法总则的有关规定，分支机构以自己名义从事民事活动产生的民事责任，由该分支机构管理的财产承担，不足以承担的才由法人承担。一审判决要求开平公司承担补充责任于法无据。 开平公司上诉请求：1、撤销判决第二项,改判开平公司无需承担补充清偿责任；2、本案上诉费由日升公司承担。事实和理由：案涉合同《预拌砂浆产品购销合同》签订的双方主体为开平公司安徽分公司以和日升公司,开平公司并非合同签订的主体。依据《合同法》第八条,合同对当事人具有约束力,而开平公司并非合同当事人,该合同对开平公司不具有约束力,因此,开平公司不应承担补充清偿责任。 日升公司辩称，开平公司依据民法总则的相关规定认为自己不应承担补充责任，但根据法律适用原则，我国公司法对公司及分公司如何承担责任有明确规定，特别法优于普通法，优先适用。故应适用公司法第十四条。日升公司上诉理由第一条也对双方责任承担做了充分阐述。 日升公司向一审法院起诉请求：1、判令开平公司及开平公司安徽分公司立即清偿所欠日升公司干粉砂浆货款222407.67元,并承担违约金114026.89元(按合同约定应付而未付款为基数,即开平公司及其安徽分公司出现违约情形时按月利率1.5%暂计算至2020年4月30日,计113690.77元;之后以欠款222407.67元为基数暂计算至2020年5月31日计3336.12元。其后顺延计算至款清时止,详见违约金计算表)合计:336434.56元;2、本案的一切诉讼费用均由开平公司及其安徽分公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月12日,日升公司(乙方)与开平公司安徽分公司(甲方)签订了一份《合肥市建设工程预拌砂浆产品购销合同》,合同约定:乙方为甲方承建的“合肥保利瑶海罗兰春天项目一标段”工程提供预拌砂浆;付款方式:供货数量以乙方支货单、甲方签字确认为准，每月25日对账，次月15日前支付已供货款的70%，每月为一个结算点，余款在供货结束后四个月内全部付清；违约责任:甲方未按时付款,应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失,违约金按合同总价款的日千分之一计算；合同还对其他事项进行了约定。该份合同签订后,日升公司即全面履行了其义务,为开平公司安徽分公司承建的工程工地供应了干粉砂浆,自2016年7月15日至2017年4月28日供应了干粉砂浆3734.08吨,货款总计达656469.39元。截至2018年2月13日，开平公司及其安徽分公司共支付货款434061.72元,下欠货款222407.67元。2019年12月31日，日升公司向开平公司发出《律师催告函》，要求开平公司在收到该催告函5日内一次性付清所有欠付货款及违约金，但开平公司及其安徽分公司未支付所欠货款。 一审法院认为，日升公司与开平公司安徽分公司签订的购销合同，系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。日升公司已经按照合同的约定向开平公司安徽分公司供应所需的预拌砂浆，并经双方对账确认，预拌砂浆货款为656469.39元，开平公司安徽分公司已支付货款434061.72元，尚欠货款222407.67元，日升公司诉请开平公司安徽分公司支付所欠货款，有事实依据，予以支持；关于日升公司诉请的违约金，因双方约定的违约金过高，应予降低，违约金标准可按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，计算时间自开平公司安徽分公司最后一次付款起算，即自2018年2月14日起算。对开平公司辩称日升公司并无请求开平公司承担责任的意见与事实不符，日升公司诉请包括要求开平公司清偿所欠货款，故对开平公司辩称其不承担责任的意见，不予采信。开平公司安徽分公司系开平公司的分支机构，开平公司应对开平集团安徽分公司不足以承担的部分承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，判决：一、开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内支付原告合肥日升干粉砂浆有限公司货款222407.67元，并以222407.67元为基数，自2018年2月14日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付违约金至款清之日止；二、开平住宅建筑工程集团有限公司对开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司的上述债务承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6348元减半收取3174元、保全费2270元，合计5444元，由开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司和开平住宅建筑工程集团有限公司共同负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：一是一审判决开平公司对开平公司安徽分公司的债务承担补充清偿责任是否适当；二是一审判决认定的违约金起算点及计算标准是否适当。 关于一审判决开平公司对开平公司安徽分公司的债务承担补充清偿责任是否适当。开平公司安徽分公司作为开平公司的分公司,无独立法人资格,虽然其有相对独立的财产但其财产并不具有法律意义上的独立性,其责任最终是由法人承担的,故一审法院判决开平公司应对开平公司安徽分公司对日升公司的支付义务承担补充清偿责任并无不当,本院予以确认。 关于违约金计算点。案涉合同第4.2条约定“供货数量以乙方发货单，甲方签字确认为准，每月25日对账，次月15日前支付已供货款的70%，每月为一个结算点，余款在供货结束肆个月内全部付清”，也即双方明确约定了按月结算，且次月15日前支付本月供货金额的70%。日升公司于2016年7月15日开始实际供货，直至2017年4月28日供货结束，期间每月均有供货，但开平公司并未按合同约定每月支付货款。是故，开平公司的违约责任应当分段计算，且从2016年8月16日即应当开始起算。一审判决认定及开平公司主张的违约金起算点均与合同约定不符，应予以调整。关于违约金计算标准。案涉合同约定违约金按合同总价款的日千分之一计算，该约定过高，依法应予调整。综合考虑日升公司诉请、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院酌定违约金按月利率1%的标准计算。结合日升公司供货情况、开平公司的付款时间及数额，从2016年8月16日计算至2020年4月30日，违约金合计85893.23元（见附表），对于2020年5月1日及此后的违约金，开平公司仍应以222407.67元为基数，按月利率1%的标准顺延计算直至款清日止。 综上所述，日升公司的上诉请求部分成立，对其中合理的部分应予支持。开平公司的上诉理由不足，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初4843号民事判决； 二、开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内支付合肥日升干粉砂浆有限公司货款222407.67元并支付逾期付款违约金85893.23元（暂计至2020年4月30日，此后的违约金以222407.67元为基数，按月利率1%的标准计算至款清日止），开平住宅建筑工程集团有限公司承担补充清偿责任； 三、驳回合肥日升干粉砂浆有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6384元减半收取3174元、保全费2270元，合计5444元，由开平住宅建筑工程集团有限公司和开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司共同负担5044元，由合肥日升干粉砂浆有限公司负担400元；本案二审案件受理费2993元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担1993元，合肥日升干粉砂浆有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判员  王军 二〇二一年三月二日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附表                            发货时间                       发货金额（元）                       未按合同付款金额（元）                       违约时间                       违约金金额（元）                               2016年07月份                       17920.61                                                                                                 2016年08月份                       52045.21                       12544.43                       2016年8月16日至2016年9月15日                       125.45                               2016年09月份                       77617.88                       48976.07                       2016年9月16日至2016年10月15日                       489.76                               2016年10月份                       75232.64                       103308.59                       2016年10月16日至2016年11月15日                       1033.09                               2016年11月份                       112902.62                       155971.44                       2016年11月16日至2016年12月15日                       1559.71                               2016年12月份                       139488.32                       235003.27                       2016年12月16日至2017年01月15日                       2350.03                               2017年01月份                       10273.52                       332645.10                       2017年01月16日至2017年02月15日                       3326.45                               2017年02月份                       42848.16                       339836.56                       2017年02月16日至2017年02月21日                       679.67                                                                           189836.56                       2017年02月22日至2017年03月15日                       1392.13                               2017年03月份                       91150.20                       219575.47                       2017年3月16日至2017年4月15日                       2195.75                               2017年04月份                       37354.23                       283380.61                       2017年4月16日至2017年5月15日                       2833.81                               2017年05月份                                             309528.57                       2017年5月16日至2017年5月30日                       1547.64                                                                           109528.57                       2017年5月31日至2018年2月13日                       9273.42                                                                           222407.67                       2018年2月14日至2020年4月30日                       59086.31                               合计                       656469.39                       222407.67                                             85893.23                               备注：             1. 违约金按月利率1％计算             合同约定次月15日前支付70％货款，尾款在供货结束后四个月付清。