安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖04刑终32号 原公诉机关淮南市大通区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡坤，男，1970年4月1日出生于吉林省和龙县，汉族，高中文化，无业，住山东省潍坊市奎文区。因犯盗窃罪、诈骗罪于1989年1月25日被潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2020年5月20日被淮南市公安局山南新区分局监视居住，经淮南市大通区人民检察院批准逮捕，同月29日被淮南市公安局山南新区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人倪明前，山东昌潍大鹏律师事务所律师。 安徽省淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人蔡坤犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年12月22日作出（2020）皖0402刑初240号刑事判决。宣判后，被告人蔡坤不服，提出上诉。本院立案后并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人蔡坤与程法安(已判刑)预谋到淮南盗墓。2016年11月份,蔡坤与程法安两次到淮南武王敦墓查看盗墓地点,并为盗墓人员租好住所。蔡坤邀集唐乃和(另案处理)、彭华南(已判刑)参与盗墓,唐乃和又邀集陈清华(已判刑)、陈清华邀集“小青”(另案处理)、彭华南邀集“小李”(另案处理)等人参与盗墓。2016年12月10日至14日,陈清华、彭华南等人在夜间使用爆破工具等盗掘武王敦古墓葬。经安徽省文物鉴定站鉴定,蔡坤盗墓团伙成员实施的盗掘行为已造成对武王敦古墓葬本体的损害。 原判认定上述事实，有下列证据证实： 1.户籍基本信息证明：蔡坤的基本情况，系完全刑事责任能力人。 2.安徽省人民政府文件《关于调整全省重点文物保护单位的通知》证明：武王墩古墓葬属于1981年公布的第一批全省重点文物保护单位。 3.现场勘验笔录证明：2016年12月15日，勘查人员在见证人见证下，对三和镇徐洼村武王墩墓进行勘查：中心现场位于武王墩。在武王墩墓地的北坡上发现两个盗洞，分别为1#洞和2#洞。1#洞南北长为1米，东西宽为0.55米，内侧有一个圆洞，直径为0.55米，深度为14米。2#洞在1#洞的西侧，洞口为圆形，直径为0.15米。并绘制了现场图，拍摄现场照片，提取痕迹、物证等。 4.安徽省文物鉴定站《关于对淮南市被盗掘的武王墩古墓葬的鉴定意见》证明：该站经组织专家对被盗掘的武王墩古墓进行现场勘查，得出鉴定意见如下：（1）武王墩是安徽省人民政府1981年公布的省级文物保护单位，具有重要的历史、科学、艺术价值，依法受国家保护。（2）经勘查，原盗洞现已回填，现场仍散落有青膏泥。并且根据淮南市文物局提供的前期勘查情况，盗洞有1米×0.5米，深14米左右，盗洞以西2米处还有一个探孔。实施的盗掘行为已造成了对省级文物保护单位本体的损害。 5.抓获经过证明：2020年5月17日，被告人蔡坤在山东省济南市被抓获。 6.淮南市大通区人民法院（2017）皖0402刑初83号刑事判决书、淮南市中级人民法院（2017）皖04刑终224号刑事裁定书、淮南市大通区人民法院（2018）皖0402刑初19号刑事判决书证明：蔡坤、程法安、郑焕成、彭华南、陈清华等人于2016年12月10日至14日盗掘武王敦古墓的犯罪事实已由生效判决认定。 7.潍坊市潍城区人民法院（89）潍城法刑字第8号刑事判决书证明：被告人蔡坤因犯盗窃罪、诈骗罪于1989年1月25日被潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑七年。 8.证人汪某的证言证明：2016年11月底，有电话打到其所在的淮南市文物保护局举报有人盗武王墩古墓，盗墓投资人是山东人，电话号码是182××××1788。武王墩古墓是省级保护古墓，有相关文件。 9.证人沈某的证言证明：其在淮南市文物局工作。2015年或2016年，有一个外地口音的人给其打电话，举报武王敦盗墓的事情。 10.同案犯程法安的供述、辨认笔录证明：其联系电话为182××××1788。2016年，蔡坤（“老蔡”）给其打电话，喊其到淮南盗墓。其和郑焕成开车从山东省沂水到淮南，蔡坤等人开车从潍坊到淮南。跟蔡坤盗墓的人提前到的淮南，他们住在蔡坤提前租好的房子里。“柱子”让其和郑焕成住在飞天宾馆。他们在武王敦墓挖掘了四天，打了一个盗洞，第四天就被抓住了。蔡坤是老板和组织者，他负责出钱买工具，找人盗墓，盗墓的人都住在蔡坤提前租好的房子里，“柱子”跟蔡坤关系比较好，他是现场总负责，带着一帮人盗墓。其和郑焕成、赵贺红三人白天负责看盗洞，看看盗洞有没有被警察或者村民发现。 11.同案犯郑焕成的供述证明：程法安安排其开车带人到淮南看古墓，其开车带着“老程”、“老赵”去了四五次。 12.同案犯赵贺红的供述证明：程法安打电话给其，让其到淮南参与盗墓，其和程法安、“老郑”白天到古墓附近放风，一共去了四次。 13.同案犯陈清华的供述证明：其于2016年12月10日至14日在淮南参与盗掘武王墓，挖了一个洞，参与盗墓的还有一个姓彭的。 14.同案犯彭华南的供述证明：“老蔡”是盗墓的总负责人，他租了一个房子，其手机和衣服都在里面。“老蔡”讲淮南市三和镇有个武王墓，他准备带人盗墓，叫其过来在墓地上搬土、摇辘。2016年11月份其到淮南后在飞天宾馆附近见到了“老蔡”等人。“老蔡”带“老程”去看武王墓。后来“老蔡”叫其他人先回去，让其留下来在出租房里等了十几天。中间“老蔡”和“老程”一起来过看墓地可能盗，两人商量武王墓能搞，又喊干活（指盗墓）的人都到淮南来了。后来“老蔡”不知什么原因离开淮南回山东了。老程就出钱让继续盗墓，他是山东人，后期是他出钱叫人干活的，提供吃住，他又找了一个姓赵的河南人，后来又带来两个安徽本地的人，其中一个开车驾驶员负责接送人去墓地干活，还有一个是放风的，不知道大名。老程有个驾驶员。“老蔡”走了之后，老程就是总负责，这些人的吃喝拉撒睡都是他负责。老程的驾驶员负责开车带着老程、那个河南人白天放哨，就在武王墓周围逛逛，看有没有老百姓和警察发现。干活的有“柱子”，他负责在墓地现场组织干活，有时搬搬土，一个男的负责下洞挖土，一个中年男子负责爆破，一个叫“清华”的也会下洞看看，有时也和其一起搬土、摇辘放绳子，还有一个搬土摇辘的人。 15.同案犯宫守如的供述证明：2016年12月，“老赵”邀集其和钱超到淮南参与盗墓，到淮南后，“老赵”带他们见了“老程”、“老郑”，“老程”问其可愿意参与盗墓，其表示其和钱超都愿意。一天晚上，“老赵”让其和钱超到淮南市蔡家岗飞天宾馆接人干活，到了后，其下车休息了，“柱子”带着四五个干活（指盗墓）的人上了钱超的车，钱超按“柱子”的指示把人送到古墓。第二天凌晨3点左右，“老程”让钱超去古墓接人，接回来后，其和钱超就回凤阳了。当天下午，“老赵”让其和钱超到飞天宾馆接人干活，当天傍晚，钱超开车带着其、“柱子”和四五个干活的人到古墓，其和钱超把人送到后就回飞天宾馆了房间里了。“老赵”、“老程”、“老郑”、一中年男子，一小伙子也在房间里。经“老程”介绍，中年男子叫“老蔡”，小伙子是“老蔡”的驾驶员。“老程”一直讲“老蔡”混得好，这些干活的人都是跟着“老蔡”的。晚上12点左右，“老蔡”和那个小伙子就先走了。第三天凌晨3点，钱超开车去墓地接的“柱子”他们。第三天下午，“老赵”和“老程”打电话让其和钱超开车到淮南下高速的地方等“柱子”，其和钱超接到“柱子”后，“柱子”带他们到高速收费站附近的一个农村出租房里。干活的人把铲子、炸药、鼓风机、摇土用的铁架子、通风用的塑料袋、电瓶、装土用的蛇皮袋，绳子放到车里。然后钱超就开车带着其、“柱子”、四五个干活的人到古墓。到了古墓后，钱超先走了。“柱子”给其一个对讲机，让其望风。这天盗墓“柱子”他们用炸药炸的。炸过后，“柱子”怕被人发现就让钱超来接人。后来“老程”又打电话让其和钱超接送了几次人去盗墓，其在现场望风。 16.同案犯钱超的供述证明：2016年底，“老赵”找其和宫守如接送盗墓人员，其在飞天宾馆见到了“老赵”和“老程”，后来其和宫守如接送了几次盗墓人员。 17.被告人蔡坤在侦查阶段的供述、辨认笔录证明：2016年11月，程法安和“小尹”坐着“老郑”开的车到山东潍坊找其，程法安想让其找人盗墓，其同意了，想先去古墓看看。其和“老郑”分别开车带着“小尹”、程法安到淮南武王敦古墓查看。回到潍坊后，其邀集唐乃和（“柱子”），唐乃和又邀集“清华”，“清华”又邀集“小青”，准备一起去淮南盗墓。其开车带着唐乃和、“清华”、“小青”、“小尹”等人，“老郑”开车带着程法安等人到淮南。因人手不够，其又喊的彭华南，彭华南又喊的“小李”。后其和程法安、唐乃和、“小尹”在武王敦墓看地形的时候，看到一块省级文物保护单位的牌子，其和“小尹”商量后对程法安说，武王敦墓是省级文物保护单位，其和“小尹”就不动手干活了，盗出文物后给其和“小尹”发个大红包，其和“小尹”也可以联系卖文物挣提成，程法安不同意，其就威胁程法安，如果不分钱给其，他们也别想干。第二天晚上10点左右，其开车带着“小九”、程法安到武王敦墓盗墓现场，其和“小九”当着程法安的面捣乱，其对程法安说，其想起来就过来捣乱。主要去盗墓的人基本都是其喊去的，这次盗墓打的盗洞。 原审法院认为：被告人蔡坤伙同他人结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位武王墩古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪，蔡坤查看盗墓现场，邀集盗墓人员，并为盗墓人员安排住所，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。蔡坤具有犯罪前科，可酌情从重处罚。根据被告人蔡坤犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条之规定，判决：被告人蔡坤犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。 蔡坤上诉及其辩护人辩护提出：1、安徽省文物鉴定站出具的鉴定意见不能作为本案的定罪依据，蔡坤参与时，该武王敦古墓葬是否仍然具有历史、艺术、科学价值无法确定；2、蔡坤的行为没有造成武王墩古墓葬的损坏后果；3、蔡坤退出盗墓团伙，主动放弃犯罪且多次电话举报至文物部门，构成犯罪中止与立功；4、蔡坤在本案共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；5、原判量刑过重。 经审理，本院二审查明事实同原判一致，且相关证据经一审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 对于上诉人蔡坤及其辩护人提出的安徽省文物鉴定站出具的鉴定意见不能作为本案的定罪依据，蔡坤参与时，该武王敦古墓葬是否仍然具有历史、艺术、科学价值无法确定的上诉理由与辩护意见，经查：武王敦是安徽省人民政府1981年公布的省级文物保护单位，具有重要的历史、科学、艺术价值，依法受国家保护。安徽省文物鉴定站是国家文物局指定的文物鉴定评估机构，为查清本案中武王敦古墓葬的损坏程度，公安机关委托安徽省文物鉴定站作出了鉴定意见，该意见合法有效，且已被法院生效的裁判文书采纳，本院予以采信。故此节上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人蔡坤及其辩护人提出的蔡坤的行为没有造成武王墩古墓葬损坏后果的上诉理由与辩护意见，经查：根据同案罪犯程法安、彭华南等人的供述与辨认，安徽省文物鉴定站《关于对淮南市被盗掘的武王墩古墓葬的鉴定意见》，已生效的淮南市大通区人民法院刑事判决书等证据足以认定蔡坤伙同程法安（已判刑）等人共同实施了使用爆破工具采取破坏性手段盗掘武王敦古墓葬，并造成该古墓葬本体损害的严重后果的事实，上诉人蔡坤在侦查阶段亦对上述事实供认不讳。故此节上诉理由与辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于上诉人蔡坤及其辩护人提出的蔡坤退出盗墓团伙，主动放弃犯罪且多次电话举报至文物部门，构成犯罪中止与立功的上诉理由与辩护意见，经查：在案仅有蔡坤供述其多次举报同案盗墓人员，但无其他证据印证，本院不予采纳；蔡坤等人使用破坏性手段，造成武王敦古墓葬本体损害，已损害古文化遗迹、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应认定为盗掘古墓葬犯罪既遂，不能成立犯罪中止。故对上述上诉理由与辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人蔡坤及其辩护人提出的蔡坤在本案共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的上诉理由与辩护意见，经查：蔡坤在共同盗掘古墓葬犯罪中实施了为盗墓人员安排驻所、二次查看盗墓地点、邀集盗墓人员等行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故此节上诉理由与辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于上诉人蔡坤及其辩护人提出的原判对蔡坤量刑过重的上诉理由与辩护意见，经查：蔡坤伙同多人盗掘省级文物保护单位的古墓葬，原审判决根据其犯罪事实、情节及社会危害程度，结合其在共同犯罪中的地位、作用等量刑因素在法定量刑幅度内对其判处刑罚，量刑适当。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人蔡坤伙同他人结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位武王墩古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪，蔡坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘永 审判员  赵可 审判员  王艳 二〇二一年三月十日 法官助理李接印 书记员顾秀秀 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。