湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1673号上诉人（原审原告）：于国炎，男，1957年4月6日出生，汉族，户籍地浙江省浦江县，现住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：石东营，湖北法正大（襄州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉吉达纵横商贸有限责任公司，住所地湖北省武汉市硚口区利济北路**－1。法定代表人：陈峻，该公司经理。委托诉讼代理人：魏巍，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵国胜，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉吉达恒盛贸易有限责任公司，住所地，住所地湖北省武汉市硚口区利济北路**iv>法定代表人：陈峻，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵国胜，湖北凡成律师事务所律师。上诉人于国炎因与被上诉人武汉吉达纵横商贸有限责任公司（以下简称吉达纵横公司）、武汉吉达恒盛贸易有限责任公司（以下简称吉达恒盛公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于国炎上诉请求：一、请求依法撤销原判决；二、判令吉达纵横公司、吉达恒盛公司立即支付于国炎垫付的赠品价值款88820元；三、判令吉达纵横公司、吉达恒盛公司立即支付于国炎退货款35861.60元；四、判令吉达纵横公司、吉达恒盛公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、吉达纵横公司与吉达恒盛公司系关联企业，主体混同，实质上完全属于同一民事主体。于国炎认为一审判决对本案争议事实的认定显属事实认定错误，理应予以纠正。首先，吉达纵横公司、吉达恒盛公司，即武汉吉达纵横商贸有限责任公司与武汉吉达恒盛贸易有限责任公司属于密切关联的家族型企业，其公司股东均系具有特定身份关系的近亲属。其次，二公司的法定代表人陈峻在2015年7月15日湖北省襄阳市樊城区人民法院的开庭过程亲口承认“有盖章的就是我们公司提供的”，据此，完全可以视为吉达纵横公司、吉达恒盛公司对前列二公司主体混同的自认。再次，涉案的基础证据《促销协议书》虽然加盖的是吉达恒盛公司的合同专用章，但是，该份《促销协议书》抬头处的甲方却赫然写着吉达纵横公司的字样。在吉达纵横公司制作并交由于国炎发放的《首届康铭襄阳地区经销商2015峰会定金单》的落款处载明的是“深圳康铭盛湖北办事处”，其上所加盖的印章同样是吉达恒盛公司的合同专用章，然而，该定金单所记载的主题内容依然是2015年康铭襄阳地区经销商促销活动。二、吉达纵横公司、吉达恒盛公司作为首届康铭襄阳地区经销商2015峰会的发起人和主办者，理所当然是该次商品促销会赠品的实际赠与人。首先，《促销协议书》第2条明确约定：“甲方提供乙方活动期间进货金额的10%（进货产品：康铭全系列，光明大将军锂电头灯，福喜多插座，部分特价产品及配件除外）返利用于此次促销活动，返利截止日期为2015年3月31日。会议费用由乙方承担。”由此足以说明双方在《促销协议书》中仅对促销活动的返利和会议费用做了明确的约定，但并没有涉及促销活动的赠品问题。依据合同解释原则，对合同条款双方产生歧义解释的，要对提供合同文本的一方做出不利的解释。其次，《促销协议书》第6条明确约定：“此次促销活动的具体形式及内容要求详见：《襄阳地区2015年经销商峰会》邀请函。”由此可知，争议双方在签订《促销协议书》之初，并没有确定发放赠品的详细计划及方案。依照特别约定优于一般约定的合同原则，《襄阳地区2015年经销商峰会》邀请函作为特别约定，其合同效力理应优先于《促销协议书》。虽然《襄阳地区2015年经销商峰会》邀请函没有加盖吉达纵横公司、吉达恒盛公司的公司印章，但由于《促销协议书》和《首届康铭襄阳地区经销商2015峰会》定金单这两份涉案的关键证据均加盖了吉达恒盛公司的合同专用章，同时，《促销协议书》《首届康铭襄阳地区经销商2015峰会》定金单和《襄阳地区2015年经销商峰会》邀请函之间能够形成相互印证的完整证据链。所以，于国炎完全有理由相信，该《首届康铭襄阳地区经销商2015峰会》邀请函是真实有效的，且是争议双方当时真实的意思表示。否则将有悖于基本生活逻辑。因《促销协议书》和《首届康铭襄阳地区经销商2015峰会》定金单这两份涉案的关键证据之间缺少了一个必不可少的关键环节，若无此一环，《首届康铭襄阳地区经销商2015峰会》是无法如期举行的，也就不可能引发本次争议。还有，按照双方的事先约定及最基本的生活常识，《首届康铭襄阳地区经销商2015峰会》定金单一式两联，系由吉达纵横公司、吉达恒盛公司统一制作并加盖公章后交给于国炎。于国炎则负责填写各个参加活动经销商的定金数量及档次。促销活动结束后，再由于国炎负责统计经销商参加促销活动的情况，并将《首届康铭襄阳地区经销商2015峰会》定金单底联（存根联）及赠品发放统计表（赠品清单）上交吉达纵横公司、吉达恒盛公司。在这个环节上，于国炎仅仅是协助吉达纵横公司、吉达恒盛公司代为收取应邀参加促销活动经销商预交的定金和代为发放赠品而已，并不是该赠与合同关系的适格主体，充其量不过是一个该赠与合同的协助履行辅助人。三、于国炎认为依照合同约定和交易习惯，于国炎有退回不适销部分商品的权利，该权利来源于双方的合同约定和交易习惯。且该事实已为生效的法院判决所确认。（2015）鄂樊城民三初字第00409号民事判决将退货期限的13个月变更为18个月，涉案的退货的货物系于国炎2016年6月2日通过托运方式发往武汉的，由于吉达纵横公司、吉达恒盛公司拒不提货，物流公司只得于2016年8月12日原物返回。于国炎的该次退货并没有超过18个月的合同约定。四、原判决在具体适用法律层面也是不当的，未并案审理赠与合同及与退货有关的买卖合同。吉达纵横公司、吉达恒盛公司共同辩称，一审认定事实清楚，认定证据确凿、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。于国炎向一审法院起诉请求：1、判令吉达纵横公司、吉达恒盛公司连带向于国炎支付垫付的赠品价值88820元；2、判令吉达纵横公司立即支付于国炎退货款35861.6元；3、判令吉达纵横公司、吉达恒盛公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月7日，于国炎与吉达纵横公司签订《2014年度经销协议》，由吉达纵横公司向于国炎供应销售康铭牌强光电筒、充电电筒、台灯、手提灯、灭蚊拍、应急灯等，并在湖北省襄阳地区代理销售康铭系列电灯产品。合同于2015年2月28日到期后未再签订书面合同，仍按《2014年度经销协议》合同约定履行。2014年12月16日于国炎与吉达恒盛公司签订《促销协议书》，双方经协商一致同意在襄阳地区共同举办2015年经销商峰会以达到促销产品的目的。本次商品促销活动的时间为2015年1月至2015年3月底，活动期间吉达纵横公司给予于国炎10%的进货返利，并将该返利用于本次的促销活动，促销活动方式为奖赠礼品，赠品有康铭产品及其他类型的礼品。促销峰会如期举行，参加促销产品除康铭全系列外，还包括光明大将锂电灯头、福喜多插座、博发节能灯等，于国炎根据收到的不同客户的定货定金数额，按促销奖励标准向不同客户发放了相应价值的康铭产品，并制作了赠品发放清单，根据赠品清单显示赠送康铭产品总价值为88820元，于国炎认定该金额属代吉达纵横公司、吉达恒盛公司垫付，故向吉达纵横公司、吉达恒盛公司主张诉请返还。另，于国炎将在双方履行康铭经销协议期间收到的若干康铭产品按退货处理，并于2016年6月2日通过物流公司发给吉达纵横公司、吉达恒盛公司，吉达纵横公司、吉达恒盛公司未接收又退回于国炎，故认定吉达纵横公司、吉达恒盛公司应退还货款35861.60元，并诉请吉达纵横公司、吉达恒盛公司返还。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供合法有效的证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。本案中于国炎应须证实就其向客户赠送康铭产品货物价值承担主体，双方就此已达成合意或吉达纵横公司、吉达恒盛公司单方承诺由其承担，否则于国炎应承担相应不利后果。于国炎提交的《促销协议》明确约定，吉达纵横公司、吉达恒盛公司按于国炎向其进货金额的10%向于国炎返利而不是向于国炎的客户返利，于国炎收到吉达纵横公司、吉达恒盛公司的返利用于开展促销活动，是为招揽更多客户，促进《2014年销售协议》所涉康铭系列产品销售量，促成双方获取更多利润。于国炎因促销活动向客户赠送的康铭赠品价值，来自于《促销协议书》中吉达纵横公司、吉达恒盛公司所供应产品10%的返利，而非于国炎自身垫付了赠品价值，于国炎不是该部分赠品价值的所有权者，促销活动中向客户发放的促销礼品价值也不是于国炎的代垫行为，不具有向吉达纵横公司、吉达恒盛公司追索的事实依据，于国炎超出《促销协议书》约定10%返利金额而发放的赠品价值，完全由于国炎自主决定与吉达纵横公司、吉达恒盛公司无关。于国炎向客户赠送促销礼品的康铭系产品赠品清单，只能说明于国炎收到客户定货定金后向其所属客户发放了相关赠品的价值，赠品价值的支出虽与《促销协议书》的履行有一定的关联性，但超出《促销协议书》10%返利对象，《促销协议书》也未明确约定赠品价值由吉达纵横公司、吉达恒盛公司承担或通过其他形式达成合意由吉达纵横公司、吉达恒盛公司承担。10%的返利是否就是指于国炎向客户赠送的康铭产品价值，于国炎亦没有证据证实，故于国炎要求吉达纵横公司、吉达恒盛公司支付垫付赠品价款88820元，没有事实依据，一审法院不予支持。另，根据已生效的（2015）鄂樊城民三初字第00409号民事判决书查明的事实，吉达纵横公司、吉达恒盛公司诉请退货款所涉交易是因履行《2014年度经销协议》产生的争议，双方涉及的2015年3月4日之后退货数量及价值已在该生效判决书主文（第4页审理查明部分）作出审理认定，并最终形成生效判决，对于国炎形成既判力，现于国炎再次主张退货，其既未证实所涉货物是否符合退货条件，也未证实是否属于（2015）鄂樊城民三初字第00409号民事判决确认之外的漏退货事实，故其主张退货款35861.60元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：驳回于国炎全部诉讼请求。一审案件受理费5588元，由于国炎负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据于国炎上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案争议焦点为：一、吉达纵横公司、吉达恒盛公司是否负有向峰会客户赠与商品的义务；二、吉达纵横公司、吉达恒盛公司是否应向于国炎支付退货款项。关于吉达纵横公司、吉达恒盛公司是否负有向峰会客户赠与商品义务的问题。首先，吉达纵横公司、吉达恒盛公司并不是峰会客户所购商品的卖方。根据双方当事人签订的经销协议以及依前述协议的履行行为，吉达纵横公司的主要义务是向于国炎提供货物，于国炎的主要义务是向该公司支付货款，虽然合同中亦约定了退货、返利事宜，但从合同的内容来看，双方并无代理的意思表示，应为买卖合同关系。而从于国炎与其发放赠品的客户的关系来看，于国炎认可客户直接将定金等款项先向其支付，在促销会上于国炎所销售的商品也不限于吉达纵横公司的商品，由此，于国炎与其客户之间构成买卖合同关系。故从买卖合同的相对性来看，吉达纵横公司、吉达恒盛公司并不负有赠与商品的义务。其次，促销协议书第2条明确约定吉达纵横公司返利用于促销，该约定并无歧义，该公司并没有在返利之外承担其他义务或支付赠品价款的意思表示。于国炎亦未举证证明该协议书是吉达纵横公司、吉达恒盛公司为了重复使用而预先拟定且未与其协商的协议，即促销协议书并不是其上诉所称的格式合同，并不适用于作出对吉达纵横公司、吉达恒盛公司不利解释的法律规定。而从该协议第7条来看，其用语为“若采取奖赠礼品促销方式”，即向客户交付赠品只是一种可能性；从该协议第8条来看，其用语为“甲方（吉达纵横公司）代为乙方（于国炎）提供的促销赠品”，即吉达纵横公司是代为提供而非自己提供。故于国炎与吉达纵横公司、吉达恒盛公司之间并未约定二公司负有赠与商品的义务。最后，关于定金单的效力，从于国炎提交的客户签字的赠送产品确认表来看，其上的客户数目显著高于定金单的数目，即定金单不能覆盖于国炎主张的全部客户及赠品金额；定金单上均确认收款人是于国炎；即使定金单上加盖了吉达恒盛公司的合同专用章，也并不能以此推定该公司就此承担了赠品支付的义务，故于国炎关于其提交的证据能证明吉达纵横公司、吉达恒盛公司系峰会赠品活动实际赠与人的上诉意见，不能成立。关于于国炎认为吉达纵横公司、吉达恒盛公司存在主体混同应连带承担支付垫付赠品价值的上诉意见，因二公司并不负有前述义务，故其该项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。关于吉达纵横公司、吉达恒盛公司是否应向于国炎支付退货款项的问题。一审法院实体上对退货款项的问题进行了审理，故于国炎认为一审法院未并案处理赠与合同与买卖合同的上诉意见，无事实依据，本院不予支持。关于退货款项的问题，于国炎未举证证明其在本案主张的退货范围区别于（2015）鄂樊城民三初字第00409号生效判决所确定的退货范围，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担不利的后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，于国炎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2794元，由上诉人于国炎负担。本判决为终审判决。审判长  张文浩审判员  宋 飞审判员  申光伟二〇二一年三月十一日法官助理胡海洲书记员徐星