四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川34刑终6号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘维元，男，汉族，1971年3月出生，安徽省定远县人，初中文化，户籍所在地安徽省定远县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月21日被四川省西昌市公安局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准逮捕，于2019年6月28日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 原审被告人王彪，男，汉族，1980年1月出生，安徽省定远县人，初中文化，户籍所在地安徽省定远县。因非法出售成品汽油，于2018年6月1日被苏州市公安局吴中分局行政拘留15日。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月15日被四川省西昌市公安局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准逮捕，于2019年7月24日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 原审被告人胡光建，男，汉族，1983年4月出生，安徽省颍上县人，初中文化，户籍所在地安徽省颍上县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月16日被四川省西昌市公安局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准逮捕，同年10月25日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 原审被告人曾梅金，男，汉族，1985年12月出生，安徽省定远县人，初中文化，户籍所在地安徽省定远县。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月20日被四川省西昌市公安局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准逮捕，于2019年7月24日由西昌市公安局逮捕。现羁押于西昌市看守所。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人王彪、胡光建、曾梅金、潘维元犯非法经营罪一案，于2020年8月28日作出（2020）川3401刑初177号刑事判决。原审被告人潘维元不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，审查上诉人潘维元的上诉理由，提讯上诉人潘维元，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定: 2018年，朱振华（在逃）邀约被告人王彪经营汽油，并商议找人入股。王彪邀约被告人曾梅金入股，曾梅金邀约被告人胡光建入股。四人商议了各自持股比例与利润分配方式，并将经营地点选在西昌。 2019年1月10日，被告人王彪、胡光建到西昌开展前期工作。王彪在网上找到汽油商家联系购买汽油，由商家将汽油运至西昌。同月16日，王彪、胡光建在西昌市××镇××废旧收购处以14800元向傅术购买一个红色铁罐子，在傅术介绍下，王彪、胡光建以年租金9000元向袁文祥租了位于××镇××村××组的院坝场地，双方签订了“场地租赁协议”，随后王彪、胡光建将红色铁罐子移到了该场地，用土半掩，用于储存汽油。同月19日，王彪、胡光建在西昌市××市场，以14000元向张强购买了一辆川Ｗ645**金杯车（胡光建名下），胡光建与张强签订“车辆转让协议”，随后，王彪、胡光建购置塑料容器和加油机改装金杯车用于销售汽油。同月20日左右，被告人曾梅金到西昌和王彪、胡光建汇合。 2019年1月25日左右，被告人王彪、胡光建、曾梅金开始轮流将金杯车停靠在天王山大道与菜子山大道交汇处的大桥附近向社会车辆销售汽油。后曾梅金等人又购买一辆东风小卡川ＷＹ××××（曾梅金名下）用于销售汽油。同年3月，曾梅金要求退股，并于3月12日前将潘维元带到西昌，使其被雇佣参与卖油。2019年3月30日，曾梅金离开西昌。同年4月7日，胡光建明确表示退股后离开西昌。2019年5月21日，潘维元销售汽油过程中被公安民警及运管人员抓获，现场查获金杯车川ＷXXX**、东风小卡川ＷＹ××××、加油机、塑料容器和2.32吨汽油。同年7月11日，被告人曾梅金带公安民警在××镇××村××组袁XX的院坝场地内查获红色储油罐一个和0.36吨汽油。 四川中衡安信会计师事务所有限公司凉山分所以川中安会10D[2019]002号补充会计鉴定报告作出了鉴定结论：（一）王彪参与黑油非法经营的涉案金额为922553.34元；（二）胡光建参与黑油非法经营的涉案金额为593120.55元；（三）潘维元参与黑油非法经营的涉案金额为577318.46元；（四）曾梅金参与黑油非法经营的涉案金额为539249.89元。 原判认定上述事实，有原公诉机关当庭出示并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：物证书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料、电子数据。 原判认为，被告人王彪、胡光建、曾梅金、潘维元违反国家规定，未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人王彪、胡光建、曾梅金系主犯，潘维元起次要辅助作用，系从犯；被告人王彪具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；对扣押的作案工具应予收缴。并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王彪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、被告人胡光建犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；三、被告人曾梅金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；四、被告人潘维元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、对扣押的作案工具予以收缴。 上诉人（原审被告人）潘维元上诉称：一、我认罪认罚，并愿意缴纳罚金。二、在本案中，我和几位主犯不是共同犯罪，我在本案中所做的一切均由老板安排，既没股份，又不拿提成，只拿基本工资；三、针对我的销售金额有异议，应低于原审认定金额。在销售汽油期间，我的工作只有50多天，每天销售金额在3000元左右；四、我是初犯，此前没有犯罪前科。具有的法定或酌定的从轻情节，认罪认罚，悔罪态度好，犯罪情节轻，主观恶性小，系初犯，原判量刑过重。上诉请求二审法院给予从轻处罚或适用缓刑。 本院经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，且上诉人(原审被告人)潘维元在二审期间亦未提供新的证据。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）潘维元与原审被告人王彪、胡光建、曾梅金违反国家规定，未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，非法经营数额在五十万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。 针对上诉人（原审被告人）潘维元提出自己与其他主犯不构成共同犯罪的上诉意见。经查，原审被告人王彪、胡光建、曾梅金经过共谋而实施非法经营汽油的行为，构成共同犯罪，上诉人（原审被告人）潘维元虽是被雇佣，但是为获取经营汽油的工资，在共同犯意支配下，共同实施了非法经营汽油的行为，扰乱了市场秩序，四人销售汽油的行为已形成一个共同的有机整体，亦与原审被告人王彪、胡光建、曾梅金一起构成共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人王彪、胡光建、曾梅金系主犯，上诉人潘维元（原审被告人）起次要辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。故，对上诉人（原审被告人）潘维元所提该上诉意见，本院不予采纳。 针对上诉人（原审被告人）潘维元提出其实际销售金额应低于原审法院认定销售金额的上诉意见。经查，原审被告人王彪对全程非法经营销售额的估算与鉴定结论中非法经营总销售额922553.34元基本吻合，且原审被告人王彪对胡光建退股时已产生销售额的估计也与鉴定结论中胡光建参与非法经营涉案金额为593120.55元大致吻合，并认可该鉴定结论。两相印证，可知鉴定结论中依据每一时期对各人的涉案金额认定较为客观。上诉人（原审被告人）潘维元在上诉中虽对金额提出异议，但并无其他证据加以证明。故，对上诉人（原审被告人）潘维元所提该上诉意见，本院不予采纳。 针对上诉人（原审被告人）潘维元提出其具有的法定或酌定的从轻情节，认罪认罚，悔罪态度好，犯罪情节轻，主观恶性小，系初犯，原审量刑过重的上诉意见。因原审法院对上诉人（原审被告人）潘维元所具有的从宽处罚情节已予认定，并在对其判处的刑罚中予以了体现，本院不再对其从轻处罚。故，对其上诉提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 江 黎 审判员 张 黎 审判员 唐 建 二〇二一年三月四日 书记员 梁尚欢 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。