山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1256号上诉人（原审原告）：莱阳恒信石材机械有限公司，住所地莱阳市清水南路**。法定代表人：李伯信，总经理。委托诉讼代理人：姚辉，山东明颖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘忠斌，男，1964年9月25日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：高雪丽，山东梨城律师事务所律师。上诉人莱阳恒信石材机械有限公司（以下简称恒信石材公司）因与被上诉人刘忠斌劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒信石材公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由刘忠斌承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，双方存续劳动关系的时间应为2015年6月9日至2019年8月份。刘忠斌以前是在恒信石材公司工作过，但2011年离开恒信石材公司，于2015年6月9日又被恒信石材公司重新招用。从刘忠斌一审提交的照片和社会保险缴费记录上看，时间上正好可以印证恒信石材公司的主张，刘忠斌于2011年拍完照后就离开，恒信石材公司为刘忠斌缴费至2011年5月份，刘忠斌离开后，恒信石材公司再未给刘忠斌缴纳社会保险。至于通话录音，内容并不明确，而且都是刘忠斌在自述，恒信石材公司法定代表人对其内容并不认可，该证据不应采信。恒信石材公司在一审过程中提交了招用职工登记表、劳动健康查体表及劳动者档案、考勤表等足以证实恒信石材公司招用刘忠斌的时间为2015年6月9日。关于经济补偿金，刘忠斌离职时并未说明离职的原因和理由，也不是以劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，现在又以该理由向恒信石材公司主张经济补偿金，其主张不应当得到支持，且一审法院经济补偿金的计算年限错误，应自2015年6月9日开始计算工作年限。关于带薪年休假工资，恒信石材公司己安排刘忠斌休带薪年休假，不应当支付带薪年休假工资，且计算带薪年休假的工资标准计算有误。恒信石材公司通过网上银行转账、现金、借款凭单等方式，已向刘忠斌支付了工资43000元，该证据在仲裁阶段已提交且经刘忠斌认可，依据刘忠斌自己在劳动监察大队自认的恒信石材公司拖欠其工资的数额，刘忠斌已将拖欠的工资全部付清。被上诉人刘忠斌辩称，刘忠斌接受一审法院判决结果，但刘忠斌自2000年至2019年跟随恒信石材公司法定代表人李伯信在同一场所进行工作，期间从未中断。关于解除劳动合同经济补偿金，恒信石材公司违反劳动合同法的规定，没有及时足额发放工资，没有依法为劳动者缴纳社会保险费，刘忠斌向有权机关提起诉求是依法履行自己的权利。恒信石材公司未举证证明已安排刘忠斌休带薪年休假，其应该承担举证不利的后果。关于工资的计算，通过刘忠斌与恒信石材公司2019年11月1日的录音通话，双方已经确定恒信石材公司欠发刘忠斌14个月的工资5万元左右，至2019年11月1日已经支付了21000元，在2019年11月8日恒信石材公司又支付了15000元，结合在录音当中恒信石材公司的法定代表人李伯信的表述，恒信石材公司欠发刘忠斌工资数额1万多2万元左右，结合刘忠斌在一审庭审中的提交的一系列证据显示恒信石材公司持有对刘忠斌所有工资的记录，只是相关的记录遗失了，所以一审法院认定恒信石材公司主张的15000元正确。上诉人恒信石材公司向一审法院起诉请求：确认恒信石材公司与刘忠斌自2015年6月9日至2019年8月存在劳动关系；依法确认双方的劳动关系于2019年8月份已解除；请求依法判令恒信石材公司不支付刘忠斌经济补偿金47250元；请求依法判令恒信石材公司不支付刘忠斌带薪年休假工资4137.93元；请求依法判令恒信石材公司不支付刘忠斌工资15000元。一审法院认定事实：恒信石材公司于2009年8月28日成立，经营范围为加工销售石材切机等，刘忠斌在恒信石材公司从事机械加工工作，2010年10月至2011年5月、2015年8月至2015年10月恒信石材公司为刘忠斌缴纳了社会保险费，刘忠斌于2019年8月21日再未到恒信石材公司上班。刘忠斌主张解除劳动合同前十二个月的平均工资为4500元，恒信石材公司则主张**均工资为3000元，但恒信石材公司未提交证据证实。2019年11月18日，刘忠斌申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、申请人（即本案被上诉人刘忠斌）与被申请人（即本案上诉人恒信石材公司）自2000年3月至2019年11月期间存在劳动关系；2、裁定双方解除劳动关系；3、裁定被申请人向申请人支付工资15000元；4、裁定由被申请人向申请人支付自2000年3月至2019年11月的经济补偿金85500元；5、裁定由被申请人向申请人支付自2019年9月至2019年11月的生活费3633元；6、裁定由被申请人向申请人支付因未交给失业保险导致的失业金损失37022元；7、裁定由被申请人向申请人支付带薪年休假6206.9元；8、裁定由被申请人为申请人办理档案关系转移手续。2019年12月23日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第1056号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2009年8月至2019年11月期间存有劳动关系；二、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年11月18日解除；三、被申请人支付申请人经济补偿金47250元；四、被申请人支付申请人带薪年休假工资4137.93元；五、被申请人协助申请人办理档案关系转移手续；六、被申请人支付申请人工资15000元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。后恒信石材公司不服该裁决，诉至一审法院。上述事实，有仲裁申请书、莱劳人仲案字【2019】第1056号仲裁裁决书、恒信石材公司提交的招用职工登记表和查体表，刘忠斌提交的社保参保缴费证明、照片、录音及整理材料在案为凭，且经质证，足以认定。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案恒信石材公司、刘忠斌双方的具体诉辩意见看，双方的争议焦点主要有四：一是恒信石材公司、刘忠斌之间劳动关系的存续期间；二是恒信石材公司应否向刘忠斌支付经济补偿金以及计算标准；三是恒信石材公司应否向刘忠斌支付带薪年休假工资。四是恒信石材公司应否向刘忠斌支付工资。对于争议焦点一，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，恒信石材公司、刘忠斌双方主体适格，刘忠斌在庭审过程中提交的社保参保缴费证明、照片、与恒信石材公司法定代表人的录音形成一个较为完整的证据链条，足以证实恒信石材公司、刘忠斌之间存在劳动关系的事实。至于恒信石材公司、刘忠斌之间劳动关系的存续期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。有证不举或举证不能的，应自行承担由此产生的不利后果。本案中，从双方提交的证据上看，恒信石材公司提交的招用职工登记表、健康查体表登记的时间无法证实是劳动者工作起始时间，结合刘忠斌提交的2010年恒信石材公司即为刘忠斌缴纳了社会保险费的证明及与恒信石材公司法定代表人的通话录音、恒信石材公司成立时间，应当认定恒信石材公司、刘忠斌之间自2009年8月28日起存在劳动关系。对于刘忠斌2019年8月份从恒信石材公司离开的原因，刘忠斌称是因为恒信石材公司放假，恒信石材公司未提供与刘忠斌已解除劳动合同的证明，应承担举证不能的后果，故恒信石材公司、刘忠斌自2009年8月28日至2019年11月18日存有劳动关系。对于争议焦点二，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位存在未及时足额向劳动者支付工资、未给劳动者依法缴纳社会保险费等违法情形，致使劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，根据一审法院认定的相关事实，恒信石材公司确实存在未及时足额向刘忠斌支付工资、未给刘忠斌依法缴纳社会保险费的违法情形，最终致使刘忠斌提出解除劳动关系，由此恒信石材公司应当向刘忠斌支付经济补偿金。刘忠斌主张解除劳动合同前十二个月的平均工资为4500元，恒信石材公司主张为3000元，但恒信石材公司作为用人单位未提交证据证实，应承担举证不能的后果。一审法院认定刘忠斌解除劳动合同前十二个月的平均工资为4500元，相关待遇应按照每月工资4500元计算。对争议的焦点三，《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，刘忠斌在2009年8月开始在恒信石材公司工作，在此期间恒信石材公司一直没有安排刘忠斌带薪年休假，恒信石材公司应当向刘忠斌支付带薪年休假工资，恒信石材公司在仲裁中提出刘忠斌的该项请求已过仲裁时效，一审法院部分予以支持，恒信石材公司应当向刘忠斌支付解除合同前一年的带薪年休假工资。故一审法院核算恒信石材公司应向刘忠斌支付的带薪年休假工资4137.93元，对刘忠斌主张的超出部分，不予支持。四、对争议的焦点四，劳动者提供了劳动，用人单位应当及时足额向劳动者支付工资，不得拖欠。用人单位与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，用人单位应当负举证责任。本案，刘忠斌提交的录音中恒信石材公司的法定代表人认可拖欠刘忠斌的工资，但恒信石材公司未提供任何证据证实向刘忠斌支付劳动报酬的具体情况，故恒信石材公司要求不支付刘忠斌工资的该项诉讼请求，不予支持。仲裁裁决恒信石材公司协助刘忠斌办理档案关系转移手续，用人单位未就该项仲裁裁决提起诉讼，应当视为认可。综上，依据依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，判决：一、莱阳恒信石材机械有限公司与刘忠斌自2009年8月28日至2019年11月18日存有劳动关系。二、莱阳恒信石材机械有限公司于判决生效后十日内向刘忠斌支付经济补偿金人民币47250元；三、莱阳恒信石材机械有限公司于判决生效后十日内向刘忠斌支付带薪年休假工资4137.93元；四、莱阳恒信石材机械有限公司于判决生效后十日内向刘忠斌支付工资15000元；五、莱阳恒信石材机械有限公司于判决生效后十日内协助刘忠斌办理档案关系转移手续；六、驳回刘忠斌的其他申诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由莱阳恒信石材机械有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交证据。二审中，恒信石材公司主张工资系按月发放，工资支付方式是现金以及银行转账。刘忠斌主张恒信石材公司的工资支付方式是银行转账。刘忠斌主张其仲裁请求恒信石材公司支付2019年4月至8月工资15000元的计算方式为4500元/月×4个月=18000元，因为刘忠斌这期间可能会请假，具体数额恒信石材公司会有明确记录，所以按照15000元的欠发工资提出请求。恒信石材公司主张2019年9月3日、10月22日、11月8日共计支付刘忠斌36000元是支付的刘忠斌截止到2019年8月的工资。刘忠斌主张上述三次支付的是2019年8月之前欠付的刘忠斌14个月工资的一部分。恒信石材公司主张在仲裁之前恒信石材公司法定代表人李伯信在莱阳市中心医院曾给过刘忠斌6000元现金，另外刘忠斌还从恒信石材公司支取了1000元借款，这些刘忠斌在仲裁都认可。刘忠斌主张没有这回事，仲裁阶段也没有认可过。恒信石材公司无法提供证据证实刘忠斌认可收取过恒信石材公司6000元现金、1000元借款。刘忠斌主张其仲裁请求恒信石材公司支付未休带薪年休假工资6206.90元是2018年的未休带薪年休假工资，计算方式为10天×300%×4500元/月÷21.75天=6206.90元。恒信石材公司认可其主张的2011年刘忠斌离开恒信石材公司时没有与刘忠斌办理解除劳动合同相关书面手续。另查明，刘忠斌于2019年11月18日向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。双方当事人均未针对仲裁裁决驳回刘忠斌要求恒信石材公司向刘忠斌支付2019年9月至2019年11月生活费3633元、支付因未交失业保险金导致的失业金损失37022元提起诉讼。本院认为，根据法律规定，审查双方劳动关系是否成立，劳动者就劳动关系的建立承担初步举证责任。本案中根据被上诉人刘忠斌提供的通话录音、员工合影及双方当事人陈述，能够证明被上诉人刘忠斌与上诉人恒信石材公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，刘忠斌提交的员工合影证明其2011年即在恒信石材公司工作，恒信石材公司亦认可刘忠斌2011年在其处工作。因此，应认定刘忠斌与恒信石材公司之间至少于2011年存在劳动关系。恒信石材公司主张刘忠斌于2011年离开，但无法提供证据证明其与刘忠斌2011年的劳动关系已经解除并办理解除手续。一审认定刘忠斌与恒信石材公司之间自2009年8月28日起存在劳动关系，符合法律规定。恒信石材公司未提供证据证明其已于2019年8月与刘忠斌办理解除劳动关系相关手续，恒信石材公司主张与刘忠斌的劳动关系存续至2019年8月，没有事实依据。一审认定刘忠斌与恒信石材公司之间自2009年8月28日至2019年11月18日存在劳动关系，符合法律规定。关于解除劳动合同经济补偿金，被上诉人刘忠斌于2019年11月18日以上诉人恒信石材公司为依法缴纳社会保险为由提起仲裁要求解除与恒信石材公司之间的劳动关系，并要求恒信石材公司支付相关劳动待遇。本案恒信石材公司未依法为刘忠斌缴纳社会保险的事实清楚，一审支持刘忠斌解除劳动合同经济补偿金的请求并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金的数额，刘忠斌在恒信石材公司的工作年限为10年零3个月，刘忠斌解除劳动合同前12个月月平均工资为4500元，一审确认解除劳动合同经济补偿金47250元（4500元/月×10.5个月）符合法律规定。关于未休带薪年休假工资，职工带薪年休假工资是对劳动者未休带薪年休假的补偿,不属于劳动报酬的范围,职工未休带薪年休假的工资报酬应按年度分别计算，仲裁时效也应该按年度审查。一审法院未审查刘忠斌仲裁请求的未休带薪年休假工资的年度，直接认定恒信石材公司应向刘忠斌支付解除劳动合同前一年的带薪年休假工资，该认定没有法律依据。且一审以解除劳动合同时间来倒推未休带薪年休假工资的计算方法错误。双方的劳动关系于2019年11月18日解除，刘忠斌于2019年11月18日提起仲裁，其2018、2019年度的未休带薪年休假工资均未超过仲裁时效，恒信石材公司的时效抗辩不能成立。刘忠斌自2019年8月份之后未向恒信石材公司提供劳动，刘忠斌2019年未工作天数已超过其带薪年休假天数，按一审倒推计算方法实际支持刘忠斌2019年度未休带薪年休假工资，没有事实依据。刘忠斌二审中明确要求恒信石材公司支付2018年度未休带薪年休假工资，恒信石材公司未提供证据证明2018年已安排刘忠斌休带薪年休假，故恒信石材公司应支付刘忠斌2018年度未休带薪年休假工资4137.93元（4500元/月÷21.75天×10天×200%）。刘忠斌主张超过的部分没有法律依据，不应支持。一审法院对未休带薪年休假工资的事实认定虽错误，但计算的数额正确，故本院对此不再予以变动。刘忠斌仲裁时按照4500元/月计算工资15000元，而双方当事人共同确认的2019年9月3日、10月22日、11月8日共支付的36000元是恒信石材公司在仲裁之前支付的。恒信石材公司主张其又支付刘忠斌6000元现金和1000元借款，恒信石材公司无证据证明其支付的上述款项属于工资且已经实际支付。恒信石材公司认可欠付刘忠斌工资，但不能说明具体欠付的数额，因此应按照刘忠斌主张的欠付工资数额。一审判令恒信石材公司支付刘忠斌工资15000元，符合法律规定。此外，刘忠斌仲裁请求第五项要求恒信石材公司向刘忠斌支付2019年9月至2019年11月生活费3633元、第六项要求恒信石材公司向刘忠斌支付因未交失业保险金导致的失业金损失37022元，仲裁裁决驳回了刘忠斌的该两项请求。一审法院对刘忠斌的该两项仲裁请求未予审理，属于漏审，应予纠正。刘忠斌和恒信石材公司均未针对仲裁驳回这两项请求提起诉讼，视为对仲裁裁决驳回了刘忠斌该两项请求的认可，因一审判决第六项已经驳回刘忠斌其他申诉请求，本院对此不再予以变动。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均错误，但结果正确，本院不再予以变动。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莱阳恒信石材机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李同民审判员  刘光星审判员  衣振国二〇二一年三月五日法官助理马红书记员林斐斐