山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1049号 上诉人（原审被告）：山东宇帆消防工程有限公司，住所地泰安市长城路以西万官路以北泰安恒大城**楼****。 法定代表人：张伟，总经理。 委托诉讼代理人：程传舜，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地，住所地济南市历下区经十路**iv> 法定代表人：王彦宏，董事长。 委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冉冉，山东锦哲律师事务所律师。 原审被告：蒋冬锋，男，1977年3月10日出生，汉族，住泰安市。 上诉人山东宇帆消防工程有限公司（以下简称山东宇帆公司）因与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称山东建工公司）、原审被告蒋冬锋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3280号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东宇帆公司上诉请求：1.依法改判判决驳回山东建工公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由山东建工公司承担。事实与理由：一审法院判决查明事实错误，导致认定事实错误，应依法改判驳回山东建工公司的诉讼请求或发回重审。山东宇帆公司不应返还山东建工公司挖掘机、铲车机械费工程款49,150元。2017年10月山东建工公司与山东宇帆公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，同时山东建工公司与泰安金龙建筑装饰工程有限公司签订《水电安装专业分包合同》。蒋冬锋是两个工程的项目经理。一审时山东宇帆公司与山东建工公司对建筑消防工程进行结算工程款为5,052,486.91元，双方均无异议。而判决结果却将山东建工公司垫支应由泰安金龙建筑装饰工程有限公司承担的49,150元工程款判决由山东宇帆公司承担是错误的。此款不是消防工程款应为山东建工公司与泰安金龙建筑装饰工程有限公司签订《水电安装专业分包合同》工程款，双方进行决算后扣除。而一审法院在未查明事实的情况下就将此款判决由山东宇帆公司承担是错误的。在山东宇帆公司与山东建工公司进行结算的清单中已明确记载。 山东建工公司辩称，一审庭审时山东宇帆公司与山东建工公司对工程总价款5,052,486.81元及组成明细均没有异议，该组成明细中包含室外消防管网回填和室外消防管网的土方，两项合计工程款49,463.33元，在进行挖沟槽和填土方的过程中需要使用挖掘机和铲车，该机械费用山东建工公司在山东宇帆公司的代理人蒋冬锋的要求下为山东宇帆公司垫付，山东宇帆公司称该费用属于山东建工公司与泰安金龙建筑装饰有限公司签订的《水电安装专业分包合同》中的工程款，与事实不符，该工程款与泰安金龙建筑装饰有限公司没有关系。但在山东宇帆公司与山东建工公司的仲裁案件中，未将该款项予以扣除，一审法院判决山东宇帆公司返还代山东建工公司支付的机械费用，认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。 蒋冬锋述称，该49,150元属于金龙公司挖掘机和铲车机械费用，与山东宇帆公司无关。 山东建工公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法责令山东宇帆公司、蒋冬锋返还山东建工公司代山东宇帆公司、蒋冬锋支付的挖掘机、铲车机械费49,150元及利息(自2018年12月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付款之日)。2.本案诉讼费、保全费由山东宇帆公司、蒋冬锋承担。 一审法院认定事实：2017年10月份，山东建工公司与山东宇帆公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，合同约定：“第一条建筑消防设施概况(一)工程名称:唯品会山东运营中心项目工程(二)工程地址:泰安市岳区满庄镇大汶口工业园(三)施工范围:消火栓、喷淋、火灾自动报警、应急照明、疏散指示系统、防火门等图纸内的室内外消防工程。第二条工期约定：(一)开工日期:2017年10月20日竣工日期:2018年8月30日；（二)付款方式1、本工程无预付款,甲方根据总合同业主支付工程款到位的情况下,每次完成结算价款的60%支付已验收合格部分工程进度款(扣除应扣款项);施工完毕验收部门认可合格后乙方报送工程结算,甲乙双方结算完毕后一月内付至合同总价款的95%;剩余5%为质保金,质保贰年,质保期满壹年后无质量问题付质保金的50%,质保期满贰年后无质量问题剩余质保金全部付清。合同签订后，山东宇帆公司为山东建工公司出具授权委托书，授权蒋冬锋全权代表其对该工程进行项目施工、项目结算、并签订合同、协议、签证等相关文件。2019年4月15日，山东宇帆公司对已施工部分的结算问题向泰安仲裁委员会提起仲裁，泰安仲裁委员会作出【2019】泰仲裁字第93号裁决书，裁决认定“山东宇帆公司施工部分总价款为5,052,485.91元，自2018年5月28日起至2018年9月26日止，山东建工公司支付山东宇帆公司工程款195万元。扣除下浮10.27%，让利5%，再减去已付工程款，尚欠2,330,972.16元。裁决书对尚欠款项2,330,972.16元，扣除山东建工公司代山东宇帆公司支付给北大青鸟环宇消防设备股份有限公司消防设备款194,616.64元，再扣除质保金252,624.3元后，裁决山东建工公司支付山东宇帆公司工程款1,883,731.22元，并承担案件受理费18,665元”。该裁决书送达后，山东建工公司向泰安市中级人民法院提起撤销裁决之诉，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09民特2号民事裁定书，驳回山东建工公司的申请；山东建工公司遂向泰安市中级人民法院提起不予执行泰安仲裁委员会作出的【2019】泰仲裁字第93号裁决的申请，山东建工公司提出不予执行的理由为，支付给山东宇帆公司的工程款中未扣除山东建工公司垫付款项，其中含本案诉争部分，2020年6月19日泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09执异40号执行裁定书，驳回山东建工公司的不予执行申请。现该裁决书所确定的义务已履行完毕。山东宇帆公司施工的1号楼消防建设工程室外消防挖槽沟土方和回填土工程，由其授权蒋冬锋租用李华金的挖掘机和铲车施工，山东建工公司支付李华金49,150元，该款项在泰安仲裁委员会【2019】泰仲裁字第93号案件审理时未予扣减，山东宇帆公司在庭审中，对山东建工公司的该项举证无异议。 一审法院认为，山东建工公司与山东宇帆公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》已被泰安仲裁委员会确定为有效合同，对双方当事人具有约束力。根据泰安仲裁委员会作出的【2019】泰仲裁字第93号裁决书确定被告山东宇帆公司施工的工程数额为5,052,486.91元，工程款总价款5,052,486.91元的组成明细，包含原告提交的证据一第三项室外消防工程投标报价汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表序列号第16、17，其中挖沟槽土方工程款是14,107.86元、回填方工程款是35,355.47元，两项合计是49,463.33元，同时依据山东宇帆公司提供的证据二中也显示工地铲车5,400元、工地挖子43,750元，两项合计49,150元，山东建工公司、山东宇帆公司的举证对涉案部分能够相互印证，一审法院对该事实予以确认。【2019】泰仲裁字第93号裁决书确定的事实中，山东建工公司应支付山东宇帆公司的工程款中并未扣减本案涉案垫付款项，根据山东建工公司在泰安市中级人民法院提出的撤销之诉及不予执行行为当中，均提及本案涉案工程的扣减问题，因人民法院审查仲裁委的裁决的撤销及不予执行均属程序审查，根据法律规定对实体部分未予审查。现山东建工公司要求山东宇帆公司返还垫付49,150元工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。山东建工公司代山东宇帆公司支付垫付工程款49,150元的利息损失，一审法院经审查确定，自2020年7月20日起以垫付金额49,150元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止计算。山东宇帆公司承建山东建工公司唯品会山东运营中心项目工程，蒋冬锋系山东宇帆公司授权该项目的委托代理人，蒋冬锋的行为系职务行为，山东建工公司要求蒋冬锋承担责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条规定，判决：一、山东宇帆公司于本判决生效后十日内返还山东建设公司垫付工程款项49,150元及利息损失（自2020年7月20日起以垫付金额49,150元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止）。二、驳回山东建工公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费514元、保全费620元，由山东宇帆公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东宇帆公司提交水电安装专业分包合同书复印件一份，证实山东宇帆公司承建了消防工程及水电安装两个工程，都由项目经理蒋冬锋具体负责，该49,150元与山东宇帆公司无关。山东建工公司质证称，对该证据的真实性庭后请求法庭提交原件后予以核实，对其证明目的和关联性有异议，该份合同的分包是由山东建工公司分包给金龙公司的，山东建工公司在本案中的起诉是山东宇帆公司，山东宇帆公司以及蒋冬锋对山东建工公司在一审法院审理时提供的工程款5,052,486.91元的组成均没有异议，在仲裁委案件审理时对该数额进行了确认，双方对结算明细均认可，在仲裁委案件审理时，除认定195万元付款之外，对于其他均未扣除任何款项，在让利之后确认最后的欠款数额，山东建工公司已经按照仲裁委的判决履行了全部义务，但在仲裁委以及仲裁委判决之后一系列的撤销案件不予执行申请案件中均未扣除，本案诉争款项山东宇帆公司已与山东建工公司结算，但是根据结算总额及明细，该款项应予以扣除，未予扣除，经协商未果的情况下，形成了本案。蒋冬锋质证称，对该证据无异议。本院认为，该证据系复印件且与本案没有直接法律关系，本院不予采信。经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：山东宇帆公司是否应返还工程款49,150元。山东宇帆公司与山东建工公司之间施工合同纠纷泰安仲裁委会于2019年12月9日作出了（2019）泰仲裁字第93号裁决书，且已经发生法律效力，该裁决书认定山东宇帆公司施工数额为5,052,486.91元，其中包含了本案诉争的挖掘机和铲车施工费49,150元。一审查明，山东宇帆公司施工的1号楼消防建设工程室外消防挖槽沟土方和回填土工程，由其授权蒋冬锋租用李华金的挖掘机和铲车施工，山东建工公司支付李华金49,150元。因此，山东建工公司主张山东宇帆公司返还多支付的挖掘机和铲车施工费的诉讼请求，于法有据，应予支持。山东宇帆公司关于山东建工公司垫支的该款项应由泰安金龙建筑装饰工程有限公司承担的主张与常理不符，且未提交充分证据证明，本院不予支持。 综上所述，山东宇帆公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,029元，由上诉人山东宇帆消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年三月十六日 书记员 张甜甜