北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）京03刑终134号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓宇奇，男，26岁（1994年7月23日出生），户籍所在地北京市；曾因犯盗窃罪于2017年11月6日被北京市丰台区人民法院判处拘役三个月，罚金人民币一千元；因犯侵占罪于2020年9月23日被一审法院判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元；因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月26日被羁押，同年4月30日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人王世新，北京市京师律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人邓宇奇犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2019）京0105刑初1612号刑事判决。宣判后，原审被告人邓宇奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邓宇奇，听取辩护人的辩护意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2018年6月29日，被告人邓宇奇让被害人王某（男，23岁）将发生事故的一辆梅赛德斯-奔驰牌小轿车（车牌号：×××）拖到北京市朝阳区平房乡波士瑞达4S店修理，当日被告人邓宇奇又将该车拉到位于朝阳区管庄乡的一修理厂进行修理，同年7月至8月间，被告人邓宇奇虚构奔驰车办理保险理赔需要更换轮毂及修车需要先行垫付修理费等事由，骗取被害人王某向其支付人民币71500元。2019年3月26日，被告人邓宇奇接公安机关电话通知后自动投案。赃款被其挥霍。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被害人王某的陈述、证人亢某、齐某、张某、霍某、陈某1、孙某、田某、陈某2的证言、中国人民财产保险股份有限公司北京分公司机动车保险车辆损失情况确认书及项目清单、孙某提供的车辆照片、亢某提供的其和王某的微信聊天记录、微信账单详情、中国工商银行转账凭证、银行卡账户明细清单、账户明细、转账记录、张某提供的妙博莱（北京）汽车技术服务有限公司出具的结算单、北京市公安局交通管理局道路交通事故认定书、冻结查询账户通知书、刑事判决书和刑事裁定书、北京市公安局朝阳分局平房派出所出具的证明材料、身份证明材料、被告人邓宇奇的供述等证据予以证实。北京市朝阳区人民法院认为，被告人邓宇奇为谋私利，虚构事实骗取他人钱财，且数额较大，其行为触犯了刑法，已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人邓宇奇曾因犯侵占罪被判刑，刑罚执行完毕以前发现还有本罪没有判决，应当对本罪作出判决，与侵占罪数罪并罚。故判决：一、被告人邓宇奇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二万元；犯侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。二、责令被告人邓宇奇退赔经济损失人民币七万一千五百元，发还被害人王某。三、在案冻结之被告人邓宇奇的中国工商银行账户（账号：×××）内之存款，用于执行本判决第二项。上诉人邓宇奇的主要上诉理由：原判量刑过重，二审自愿退赔。上诉人邓宇奇的辩护人的主要辩护意见：1.根据最高法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。一审法官先行审理自诉案件，与当事人存在利害关系，可能影响公正审判，故再行审理被告人邓宇奇涉嫌诈骗罪的公诉案件，违反回避制度。2.一审法官曾以“受新冠病毒影响”为由对王某有关侵占罪的自诉案件中止审理，在对侵占罪案件恢复审理期间，却又以同样事由中止对本案公诉案件的审理，属于程序违法。依法应发回重审。3.一审法院在自诉案件中认定邓宇奇侵占数额33.63万元，判决依据来源于基准日为2019年11月27日的北京京评价格评估有限公司的评估报告，而在此基准日之前，王某向邓宇奇支付的汽车维修店付款3.83万元（实际支付维修费为5万元），故汽车的评估价格33.63万元包含该3.83万元，一审再将该3.83万元认定为诈骗数额属于重复评价。4.公诉机关指控诈骗金额7万元，一审法院认定7.15万元，犯罪数额认定错误。5.在邓宇奇犯侵占罪的二审审理期间，二审法庭在明知还有漏罪“诈骗罪”尚在一审审理中，未予发回重审，系程序违法。6.根据在案事实，邓宇奇不具有非法占有目的。二审审理期间,上诉人邓宇奇的辩护人申请二审开庭审理本案。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。另在二审审理期间，邓宇奇亲属退缴人民币31.18万元，本院亦予以确认。对于上诉人邓宇奇及其辩护人所提上诉理由、辩护意见及要求二审开庭的申请，根据二审全面审查原则，结合邓宇奇犯侵占罪的关联案件，综合评判如下：1.关于审判人员回避问题。《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。对于该项规定内容，应做整体分析、理解。该规定中的“一个审判程序”，是指原参与案件一审、二审的法官，不得在该案的二审或再审程序中担任合议庭成员。系针对同一法官不能既参与一审、又参与二审的审理。而在本案及关联案件中，一审审判人员审理的是存在关联事实的不同案由的案件，不再属于同一案件，自然不受本条规定的限制。另外，对于关联事实，由同一审判人员继续审理，不仅不会影响公正审判，而且由于原审判人员熟悉案件相关情况，更加便利于审判。故不适用回避制度。2.关于本案的中止问题。在新冠疫情爆发及影响期间，因个案具体情况择期中止或恢复审理，未违反法律规定。另外，从司法实务来看，在新冠疫情的影响下，案件被迫中止的介入因素很多，要求所有在审案件在同一时间中止或恢复审理，并不符合司法实际。3.关于认定犯罪数额重复评价的问题。法庭认为，车辆评估价格的影响因素包括车辆品牌、行驶里程、使用年限、车辆颜色、保养历史、综合车况、过户次数、保险出险情况、新车价格等多种因素，与车辆维修费用并无直接联系，故本案认定邓宇奇的诈骗数额不存在重复评价。4.关于认定犯罪数额超出指控范围的问题。辩方认为，公诉机关指控诈骗金额7万元，一审法院认定7.15万元，犯罪数额认定错误。经查，一审检察机关指控数额为7万余元，一审法院认定犯罪数额7.15万元，未超出指控事实，并无错误。5.关于辩护人所提原自诉案件二审期间，法庭明知有漏罪“诈骗罪”尚在一审审理中，未予发回重审，程序违法的问题。法庭认为，囿于诈骗罪与侵占罪在公诉、自诉案件程序上的区别，无法适用同一审判程序并案审理。在不能并案审理的情形下，对于案件的处理应主要考虑以下因素：一是数罪并罚时，不能变相加重被告人刑罚，二是保障被告人的上诉权。一审法院对邓宇奇所犯侵占罪、诈骗罪分案审理，依据刑法第70条的规定，在自诉侵占案件生效后，对本案诈骗罪作出判决，依照刑法第69条的规定，对邓宇奇所犯侵占罪、诈骗罪进行并罚，已经执行的刑期，计算在并罚决定的刑期以内。该处理方式实质上与判决宣告前一人犯数罪的并罚（第69条）无异，同时，分案处理从程序上也保障了被告人邓宇奇在两案中的上诉权，并未导致实质上的程序不正当，并未违反程序正义。故一审分案审理，二审法院对原自诉侵占案件作出维持而非发回的裁定，并无不妥。6.关于本案的定性、量刑问题。在案证据能够证实，邓宇奇虚构奔驰车办理保险理赔需要更换轮毂及修车需要先行垫付修理费等事由，收取被害人王某的钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。原判充分考虑邓宇奇的犯罪事实、认罪态度等具体情节，在法定幅度内量刑并无不当。综上，邓宇奇及辩护人的相关上诉理由、辩护意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。要求二审开庭审理的申请，本院不予支持。本院认为，上诉人邓宇奇虚构事实骗取他人钱财，且数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。邓宇奇曾因犯侵占罪被判刑，刑罚执行完毕以前发现还有本罪没有判决，应当对本罪作出判决，与侵占罪数罪并罚。一审法院根据邓宇奇犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于邓宇奇及家属在二审期间主动退赔被害人损失，故对其所犯诈骗罪可再予从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初1612号判决主文第一、二、三项，即：一、被告人邓宇奇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二万元；犯侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。二、责令被告人邓宇奇退赔经济损失人民币七万一千五百元，发还被害人王某。三、在案冻结之被告人邓宇奇的中国工商银行账户（账号：×××）内之存款，用于执行本判决第二项。二、被告人邓宇奇犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元；犯侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2021年9月25日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。三、在案扣押人民币六万一千四百一十九元及冻结被告人邓宇奇的中国工商银行账户（账号：×××）内之存款，发还被害人王某。剩余扣押款项依法处理。本判决为终审判决。审 判 长 杨立军审 判 员 麻学军审 判 员 张 媛二〇二一年三月十六日法官助理 顾珊珊书 记 员 翟羽佳