山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁13刑终29号 原公诉机关山东省莒南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋泉松，男,1975年7月23日出生于浙江省桐乡市,汉族，小学文化，农民，户籍地浙江省桐乡市，住浙江省嘉兴市都市。2019年8月5日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局刑事拘留，同年9月10日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于莒南县看守所。 辩护人张燕宗，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 原审被告人卢小勇，男,1994年2月15日出生于贵州省关岭布依族苗族自治县,布依族，初中文化，农民，户籍地贵州省关岭布依族苗族自治县，住贵州省镇宁县。2019年7月11日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局刑事拘留，同年8月15日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。2020年11月10日被莒南县人民法院宣告缓刑取保候审。 原审被告人乔帆，男,1993年12月3日出生于湖北省襄阳市,汉族，小学文化，农民，户籍地湖北省襄阳市襄州区人，住襄阳市襄州区。2019年9月26日因涉嫌犯非法经营罪被莒南县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。2020年11月10日被莒南县人民法院宣告缓刑取保候审。 原审被告人李德志，男,1991年1月5日出生于黑龙江省宝清县,汉族，大专文化，农民，户籍地黑龙江省宝清县，住宝清县。2012年因犯抢夺罪被哈尔滨市香坊区人民法院判处单处罚金人民币6000元。2019年11月1日因涉嫌犯非法经营罪被莒南县公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2020年11月10日被莒南县人民法院宣告缓刑取保候审。 原审被告人刘庆伟（曾用名刘庆军），男,1978年6月30日出生于黑龙江省富锦市，汉族，初中文化，住富锦市。2019年11月5日因涉嫌犯非法经营罪被莒南县公安局取保候审。2020年5月14日被莒南县人民法院决定取保候审。 原审被告人王玉龙，男，1978年4月21日出生于山东省日照市，汉族，初中文化，户籍地山东省日照市五莲县，现住上海市浦**。2003年12月25日因犯合同诈骗罪被山东省泗水县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。2019年8月15日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局取保候审。2020年5月14日被莒南县人民法院决定取保候审。 山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人蒋泉松犯销售伪劣产品罪，原审被告人李德志、卢小勇、乔帆、刘庆伟犯非法经营罪，原审被告人王玉龙犯非法利用信息网络罪一案，于二〇二〇年十一月六日作出（2020）鲁1327刑初161号刑事判决。原审被告人蒋泉松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1、2016年10份以来，被告人蒋泉松在未办理烟草经营许可证的情况下，先从他人处购买香烟储存在仓库内，后通过微信号“ｊｘ-1998-1998”及ＱＱ号43986××××大量发布销售香烟的广告及图片信息，将香烟销售给被告人卢小勇、王玉龙、乔帆、李德志、刘庆伟等人牟利，2018年9月至2019年8月销售金额达1381201.14元。2019年8月5日，被告人蒋泉松在浙江省嘉兴市被莒南县公安局民警抓获归案，民警在蒋泉松的仓库及住宅内查获其未来得及销售的假冒注册商标的伪劣卷烟一宗，价值194412.6元。 经原审庭审质证，认定上述事实的证据有证人娄某、金某、马某、王某的证言，中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站的鉴定意见，莒南县烟草局案件调查终结报告、证据复制单、涉案烟草专卖品核价表、移送财物清单，莒南县公安局接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、办案说明、调取证据通知书、财付通交易记录，蒋泉松微信账号注册信息、手机照片，蒋泉松销售香烟价格表、被扣香烟销售金额核算表，莒南县烟草专卖局出具的证明（蒋泉松无烟草专卖零售许可证），蒋泉松两部手机的电子数据勘验检查报告（附光盘）、手机聊天记录、微信收款码截图，证据来源说明、微信及ＱＱ账号信息截图、销售香烟广告截图，马某、王某的财付通交易记录复印件，莒南县公安局搜查证、搜查笔录、现场照片及被告人蒋泉松的供述等。 2、2017年年底以来，被告人卢小勇在未办理烟草经营许可证的情况下，通过微信号“ＬＺＪＶＢ666”大量发布销售香烟的广告及图片信息，并从被告人蒋泉松处大量购进香烟销售给张某（山东省莒南县人）等人牟利，2018年6月至2019年7月销售香烟金额达246973元。2019年7月11日，被告人卢小勇在贵州省被抓获归案。在审理过程中，被告人卢小勇退缴非法所得56846元。 上述事实，被告人在原审庭审过程中无异议，并有经原审庭审质证、确认的证人罗某、张某的证言，搜查证、搜查笔录、现场照片，扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、办案说明、财付通交易记录、手机取证报告截图、办案说明、证明、电子数据勘验检查报告、证据来源说明，微信账号信息截图、销售香烟广告截图等证据证实。 3、2018年5月份以来，被告人乔帆在未办理烟草专卖品经营许可证明的情况下，先通过微信号“ｑｉａｏｆａｎ1332335707”联系被告人蒋泉松购买大量香烟，后将香烟公开销售到其居住地附近的胡某、肖某等人经营的超市牟利，2018年8月至2019年8月销售金额达239394.94元。2019年9月26日，被告人乔帆在湖南省张家界市被抓获归案。在审理过程中，被告人乔帆退缴非法所得10000元。 上述事实，被告人在原审庭审过程中无异议，并有经原审庭审质证、确认的证人谢某、胡某、肖某的证言，辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、办案说明、财付通交易记录、乔帆微信交易记录截图、乔帆支付宝交易账单、交易截图、协助查询财产通知书、乔帆银行卡交易明细、证明、烟草专卖零售许可证复印件、电子数据勘验检查报告等书证，电子光盘材料等证据证实。 4、2018年1月份以来，被告人李德志在未办理烟草专卖品经营许可证明的情况下，通过其微信号“vs122333”、“rqbxlove”大量发布销售香烟的广告及图片信息，并从被告人蒋泉松等人处购进香烟销售给他人牟利，2018年8月至2019年8月销售金额269021元。2019年11月1日，被告人李德志在黑龙江省宝清县被抓获归案。 另查明，公诉机关在原审庭审中变更指控被告人李德志销售卷烟数额为239000元，被告人李德志予以认可。在本案审理过程中，被告人李德志退缴非法所得30000元。 上述事实，被告人在原审庭审过程中无异议，并有经原审庭审质证、确认的搜查证、搜查笔录、现场照片，扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、办案说明、财付通交易记录、证明、电子数据勘验检查报告、微信账户信息、朋友圈截图等书证，电子光盘材料等证据证实。 5、2017年以来，被告人刘庆伟在未办理烟草专卖品经营许可证明的情况下，通过微信号“liupengyu8889”大量发布销售香烟的广告及图片信息，并从被告人蒋泉松等人处购进香烟销售给他人牟利，2018年9月至2019年8月销售金额达79475元。2019年11月5日，被告人刘庆伟在在黑龙江省富锦市被抓获归案。 上述事实，被告人在原审庭审过程中无异议，并有经原审庭审质证、确认的证人杨某的证言，扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、办案说明、财付通交易记录、证明、电子数据勘验检查报告、微信账户信息、朋友圈截图等书证，电子光盘材料等证据证实。 6、2018年9月份以来，被告人王玉龙在未办理烟草专卖品经营许可证明的情况下，通过微信号“WZL20071123”发布上千条销售香烟的广告及图片信息，并从被告人蒋泉松等人处购进香烟销售给他人牟利，销售金额达34535元。2019年8月15日，被告人王玉龙在上海市被抓获归案。 上述事实，被告人在原审庭审过程中无异议，并有经原审庭审质证、确认的搜查证、搜查笔录、现场照片，扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、办案说明、财付通交易记录、证明、证据来源说明，微信账号信息截图、销售香烟广告截图等书证，电子光盘材料等证据证实。 原审法院认为，被告人蒋泉松在销售过程中以次充好，以不合格产品冒充合格产品，销售金额超过五十万元，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；被告人李德志、卢小勇、乔帆、刘庆伟违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人王玉龙利用信息网络发布有关销售管制物品的信息，其行为妨害了社会管理秩序，应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。被告人卢小勇、乔帆、李德志、刘庆伟、王玉龙到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人蒋泉松认罪态度较好，可对其从轻处罚。综上，根据被告人卢小勇、乔帆、李德志、刘庆伟、王玉龙的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一款第一项、第二百八十七条之一第一款第二项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人蒋泉松犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；被告人卢小勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人乔帆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人李德志犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币三万元；被告人刘庆伟犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币三万元；被告人王玉龙犯非法利用信息网络罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；已缴纳于莒南县人民法院的被告人卢小勇违法所得人民币56846元、被告人乔帆违法所得人民币10000元、被告人李德志违法所得人民币30000元予以没收，上缴国库；扣押于莒南县公安局的被告人刘庆伟违法所得人民币30000元、被告人王玉龙违法所得人民币20000元予以追缴，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人蒋泉松的违法所得人民币350000元。 宣判后，原审被告人蒋泉松不服，以“我销售的有部分是真烟，真烟的销售金额不应该认定犯罪金额；原审认定销售伪劣产品罪名不当，应当构成非法经营罪；量刑过重”为由提出上诉，其辩护人提出“原审认定销售伪劣香烟的数额50万元以上事实不清，证据不足，无法排除正品香烟的销售数额；原审认定蒋泉松构成销售伪劣产品罪定性有误，应按其他罪名（销售假冒注册商标的商品罪或非法经营罪）定罪处罚；原审援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》认定本案罪名属于适用法律错误”的辩护意见。 经二审审理查明的事实、确认的证据与原审相同。 本院认为，上诉人蒋泉松销售伪劣香烟制品，销售金额超过五十万元，其行为构成销售伪劣产品罪；原审被告人李德志、卢小勇、乔帆、刘庆伟的行为均构成非法经营罪；原审被告人王玉龙的行为构成非法利用信息网络罪。原审被告人卢小勇、乔帆、李德志、刘庆伟、王玉龙到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚，并适用缓刑。各涉案人员违法所得应依法追缴。 对上诉人蒋泉松提出“我销售的有部分是真烟，真烟的销售金额不应该认定犯罪金额”的上诉理由及其辩护人所提“原审认定销售伪劣香烟的数额50万元以上事实不清，证据不足，无法排除正品香烟的销售数额”的辩护意见，经审理认为，首先，涉案查扣的真烟数额并未包括在指控数额内；其次，根据蒋泉松的供述、原审被告人乔帆等人供述、肖某等人的证言等显示其所实际销售的价格与真烟价格差距较大，应认定其销售的香烟为伪劣香烟；再次，具体数额方面，现有证据显示蒋泉松在交易中用过多个显示为以他人名义的微信号，其中五个微信号入账记录1578249.25元，蒋泉松否认用过其中部分微信号，对相关数额亦予以否认，但同时有过销售金额七八十万元的供述，结合乔帆的供述和支付宝转账记录等，在现有证据下按存疑有利于被告人的原则，就低认定1381201.14并无不当。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人蒋泉松所提“原审认定销售伪劣产品罪名不当，应当构成非法经营罪”的上诉理由及其辩护人所提“原审认定蒋泉松构成销售伪劣产品罪定性有误，应按销售假冒注册商标的商品罪或非法经营罪定罪处罚”的辩护意见，经审理认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据本案中蒋泉松的犯罪事实，原审以销售伪劣产品罪对其定罪处罚并无不当。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人蒋泉松的辩护人所提“原审援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》认定本案罪名属于适用法律错误”的辩护意见，经审理认为，原审在判决说理部分曾引用上述座谈会纪要作论证之需，且引用内容与相关司法解释的规定一致，但并未作为法律依据直接引用，并不属于适用法律错误。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人蒋泉松所提“量刑过重”的上诉理由，经审理认为，原判根据蒋泉松的犯罪事实和情节，在法定幅度内对其所作的量刑并无不当。上述上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，涉案财物处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二一年三月九日 书记员  黄 云