山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁14刑终232号抗诉机关宁津县人民检察院。上诉人于某，男，1989年1月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及居住地均系河北省吴桥县。2006年7月4日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；2007年2月8日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年，与原抢劫罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑九年,2012年5月18日被假释，假释考验期至2014年5月6日止；2018年8月28日因犯抢劫罪、强迫交易罪，数罪并罚，执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币一万三千元，在河北省承德监狱，2019年12月6日被押回再审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月9日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于德州市看守所。指定辩护人李桂星,山东湛泸律师事务所律师宁津县人民法院审理宁津县人民检察院指控原审被告人于某犯寻衅滋事罪一案，于2020年9月25日作出(2020)鲁1422刑初42号刑事判决，宣判后，原审被告人于某不服一审判决提出上诉，宁津县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员楚红梅、张雅璇出庭履行职务。上诉人辩护人山东湛泸律师事务所律师李桂星等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认为:2015年11月3日20时许，被告人于某同刘某1（已判刑）在宁津县张大庄乡大郑村鸡胗店门口持刀将被害人郑某1、郑某2、郑某3捅伤，经宁津县公安局刑事科学技术室鉴定，被害人郑某1、郑某2、郑某3的损伤评定均为轻微伤。被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。上述事实，有经庭审质证、确认的宁津县公安局刑事侦查大队出具的于某电子档案、山东省公安厅关于将服刑犯于某押回再审的函、河北省监狱管理局罪犯解回通知书、山东省宁津县人民法院（2006）宁刑初字第42号刑事判决书、河北省东光县人民法院（2018）冀0923刑初73号刑事判决书、山东省德州市中级人民法院（2007）德中刑一初字第3号刑事附带民事判决书、德州市监狱提供的罪犯档案资料等书证，同案犯刘某1的供述和辩解，证人庞某、张某、刘某2的证言，被害人郑某3、郑某2、郑某1的陈述，被告人于某的供述和辩解，宁津县公安局刑事科学技术室公（宁）鉴（伤）字【2015】075号法医学人体损伤程度鉴定书、宁津县公安局刑事科学技术室公（宁）鉴（伤）字【2015】076号法医学人体损伤程度鉴定书、宁津县公安局刑事科学技术室公（宁）鉴（伤）字【2015】077号法医学人体损伤程度鉴定书1份等鉴定意见，郑某3、郑某1的辨认笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人于某持凶器随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以确认。于某曾因故意犯罪被判处有期徒刑九年，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。于某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。于某到案后如实供述了自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，庭审过程中虽称其当时目的是为了拉架，但其承认公诉机关指控的主要犯罪事实并自愿接受处罚，因此该辩解理由不影响对海港认罪认罚从宽制度的适用，辩护人的该项辩护意见予以采纳。被告人所提“当时其是为了去拉架，因郑某2、郑某3不让其走，才用刀将被害人划伤”的辩解理由以及辩护人所提“本案被害人刘某1存在过错，应对于某减轻处罚”的辩护意见，与本案查明事实不符，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、在犯罪中的作用、对社会的危害程度以及认罪认罚的情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人于某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；与前罪判处有期徒刑十五年六个月,并处罚金人民币一万三千元并罚,决定合并执行有期徒刑十七年,并处罚金人民币一万三千元。判后，原审被告人于某不服一审判决，提出上诉称：1、我在庞某处做生意，马上就开业，我不想也不会与村民打架。2、该案系郑某1、郑某3等人无缘无故打我，后来他们来了两车人把刘某1打伤，因此郑某1、郑某3等人与该案有直接关系，他们也触犯了法律。3、当时我只是拉架，我和他们不认识，误以为我打架的。4、受害人和证人之间都是兄弟、朋友或者同乡关系，他们的供述和证言不属实。5、我愿意赔偿被害人损失取得被害人的书面谅解。宁津县人民检察院提起抗诉，抗诉理由如下：于某以认罪认罚获取较轻处罚，再以上诉企图再次减轻处罚，是对原认罪认罚具结书的否认和撤销，原审判决基于于某认罪认罚而做出的依法予以从轻、从宽的基础依丧失，不应再适用认罪认罚从轻处罚。二审期间，上诉人于某向本院提交了撤诉状，自愿撤回上诉，表示认罪服法，知罪悔罪，服从一审判决。辩护人庭上发表意见认为于某在撤回上诉申请中表示服从一审判决，认罪伏法，辩护人认为是其真实意思表示，从而一审判决认定的于某认罪认罚，二审依然应该依法认定其自愿性、真实性、合法性，另外在会见于某过程中，他反复请求辩护人联系他的家人，请求赔偿争取受害人谅解，表明于某认罪认罚是真诚的，希望二审法院综合考量。公诉人在庭上发表意见如下：一、本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院于某的个人电子档案等书证证实了于某的个人信息情况。被害人郑某3、郑某2、郑某1的陈述，证人刘某3、张某的证言、同案犯刘某1的供述和辩解与于某的供述和辩解相互印证，证实了2015年11月3日20时左右，郑某3、郑某1在宁津县鸡胗店吃饭后由于张某开车撞了潘某的车，郑某3、郑某2、郑某1与彭某发生等人发生争执，刘某1、于某持刀捅伤了郑某3、郑某2、郑某1的事实。鉴定意见证实了三名被害人的伤情为轻微伤，以上证据取证程序合法，综合全案的证据认定被告人于某定罪量刑的情节均有证据予以证明。各证据之间相互印证形成了完整的证据链条，可以排除合理怀疑，犯罪事实清楚，证据确实充分。二、案件诉讼程序合法。本案经宁津县人民检察院提起公诉，宁县人民法院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，宁津县人民检察院已指派检察员出庭支持公诉。原审被告人、上诉人到庭参加诉讼，合法权益得到了依法保证。宁津县人民法院经过开庭审理作出判决，本案诉讼程序合法。三、被告人的犯罪行为性质、抗诉理由及上诉理由分析，被告人于某持凶器随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已经构成了寻衅滋事罪。抗诉理由分析。经审查我们认为宁县检察院的抗诉理由正确：1、确认认罪认罚从宽制度的两个价值目标，一是实现案件的繁简分流，提高诉讼效率，节约司法资源，另一个是减少社会对抗，化解社会矛盾，提升社会治理能力。上诉人于某在审查起诉阶段认罪认罚后，上诉检察机关抗诉，判其加重刑法又申请撤回上诉的行为是典型意义上的浪费司法资源，增加诉累，所谓的认罪认罚失去了意义。2、根据两高三部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见，关于从宽幅度的把握，办理认罪认罚案件应当区分认罪认罚的不同诉讼阶段，对查明案件事实证据它有意义有价值的。是否有悔罪表现以及罪行严重程度等综合考量确认从宽的幅度和限度，从刑法评价上彻底认罪，由于不彻底认罪稳定，认罪，由于不稳定认罪，被告人二审认罪。如果被告人二次才认罪的，第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值作用决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度，应当与一审程序的认罪认罚有所区别。本案中，上诉人于某出于立即地减轻刑罚的投机目的，表面认罪本身并无悔过之心，对其不应再适用认罪认罚从宽制度。即使退一步讲，其一审认罪认罚后又反悔，在如果认定于某二审认罪认罚的话，对其这种不认罪不彻底，认罪不稳定认罪的行为应当比照一审判决的基础上减少量刑从宽的幅度。3、认罪是被告人对自己行为的方式及后果的否定，也是对自己行为价值否行为价值标准的否定。于某多次辩解自己去是去拉架，被害人不让其走，才不得已将被害人划伤于香港的辩解与事实不符，且一审已经对此作出了评判，于某仍以该理由上诉，可见其对其不能认定认罪。综上，在案件事实证据没有发生任何变化的情况下，上诉人于某在认罪认罚后又以量刑过重等理由上诉对其不应再适用认罪认罚从宽制度。上诉理由分析，关于上诉理由，于某自己没有寻衅滋事的故意，没有随意殴打他人，自己系拉架的过程。对方是拉住自己不得已才划伤对方的情况。被害人中国国郑某1的陈述与同案犯刘某1的供述相互印证，证实了于某与郑某3、郑某1发生争执以后并用刀捅刺了2人的事实，于某的上诉理由不成立。二是关于上诉理由，被害人的陈述和证人证言与事实不符，被害人和证人之间系亲兄弟、朋友，村民的关系不属实的问题。首先证人证言是证人证言及被害人的陈述，系侦查机关依法取得合法有效，相关证人及被害人系整个事件的亲历者，其依法客观陈述了案件过程，且证人证言被害人的陈述与同案犯的供述相互印证，因此于某的上诉理由不成立。三、关于上诉理由，至于某称愿意通知家人积极赔偿，被害人取得被害人书面谅解，希望二审法院给予从轻、减轻处罚的问题。出庭检察员在提审于某时，其也向检察员提出了其家人向其家人转达赔偿被害人的意愿。检察员按照于某提供的座机方式连续了银行卡的姐姐，并转达了于某的诉求。但是随后其姐姐并没有在和检察员联系，而且到目前为止于某一方也未给予被害人一方任何赔偿，也未取得谅解。刚才辩护律师也提到了，联系于某的姐姐，座机已经停机。经了解，在一审期间，于某并没有向检察机关法院提起赔偿的意愿，可见其并没有赔偿的意愿，也没有赔偿的行为。第四，关于上诉理由，至派出所对于该案处理过对于下岗罚款500元的问题，行政处罚后的刑事再评价符合我国法律的规定，根据刑诉根据行政处罚法第28条的规定，行为人之前所受到的行政处罚可以折抵为刑事再评价的相应刑罚，从而避免了对同一违法行为的重复处罚问题。因此行政处罚并不阻断刑事再评价。第五关于上诉理由之2019年12月9日于某被从监狱解押回来，已经在监狱服刑一年。快减刑了，减刑减不了了，而且自己的父母年迈，女儿小的问题。上述的情况不是对于某从轻处罚的理由，综上，上诉人于某的上诉理由不成立。四、原审判决书量刑畸轻，建议改判上诉人于某的上诉理由不成立，宁县人民检察院抗诉理由正确，应予支持，建议二审法院依法改判。2021年2月25日，德州市人民检察院履行职务人员补充发表如下意见：经审查发现,于某1989年1月4日出生,2007年2月8日于某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年,与原抢劫罪有期徒利三年并罚,决定执行有期徒刑九年,于某犯故意伤害罪的时间为2006年1月28日,犯罪时不满18到岁、根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定,过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪不构成累犯,因此,虽然于某在有期徒刑九年的刑罚执行完毕后在五年内再犯(寻衅滋事)应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,但其不是累犯，宁津县人民法院认为于某系累犯，依法从重处罚，属于法律适用错误，应予纠正。经审理查明，原审法院认定事实清楚。另查明，2006年7月28日于某犯故意伤害罪时未满18周岁，系未成年人。本院认为，原审被告人于某持凶器随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。原公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以确认。关于辩护人的意见中关于被告人具有积极赔偿的意愿且认罪认罚真实的辩护意见，经查，虽然上诉人具有赔偿意愿，但并未对被害人给予赔偿，未取得被害人谅解，本院不予采纳。对于抗诉机关认为于某认罪认罚不再成立，原审判决量刑畸轻的抗诉意见，经查，一审中于某签署了认罪认罚具结书，系其真实意思表示，一审判决后提起上诉虽然有增加诉累之嫌，但并没有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》，其上诉权不应因此被剥夺；二审审理过程中发现，因2006年7月28日于某犯故意伤害罪时未满18周岁，系未成年人，原公诉机关宁津县人民检察院宁检一部刑诉[2020]22号起诉书指控于某构成累犯，一审判决据此认定其构成累犯错误。抗诉理由不能成立，本院不予支持。于某在二审期间提交了撤回上诉申请，经查，上诉人撤诉申请虽系其真实意思表示，但二审中发现其不构成累犯，本院依法予以从轻处罚，对其撤诉申请不予准许。综上，原审法院审判程序合法，定罪准确，但其认定构成累犯错误导致量刑偏重，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第二百九十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宁津县人民法院(2020)鲁1422刑初42号刑事判决；二、上诉人(原审被告人)于某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；与前罪判处有期徒刑十五年六个月,并处罚金人民币一万三千元并罚,决定合并执行有期徒刑十六年六个月,并处罚金人民币一万三千元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月27日起至2034年7月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二一年三月十五日法官助理董国通书记员张洪远