河北省承德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）冀08刑终54号 原公诉机关河北省隆化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）窦智杰，女，1974年5月25日出生，蒙古族，大专文化，个体工商户，住承德市双桥区。2019年10月12日因涉嫌非法吸收公众存款罪被隆化县公安局取保候审。2020年7月3日经隆化县人民法院决定被取保候审。 辩护人张忠伟,河北山庄律师事务所律师。 河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人窦智杰犯合同诈骗罪一案，于2020年12月21日作出（2020）冀0825刑初209号刑事判决。被告人窦智杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定,2017年1月，窦智杰以其父亲窦某的名义在隆化注册登记雅洁美容养生会馆。同年7月中旬，窦智杰经营的雅洁美容养生会馆参加了众核世界（廊坊）电子商务有限公司推出的“众核平台”消费返利活动，称每名消费者将钱存入店内，除在会馆购买美容产品或者接受美容服务外，还可以注册成为“众核平台”的会员领取红包返利，一年半的时间内将存入的金额全部返还消费者。在窦智杰及店员的宣传下，贾凤云存入10000元、宫淑贤存入14800元、郝晓平、郝晓燕二人共存入44800元、靳娜存入14800元、王秀丽存入40000元、陈淑平存入5000元、侯晓红存入14800元、王淑华存入5000元、张彦华存入20000元、苏玲存入10000元、静燃燃存入10000元、张 明晶存入16800元、李唯红存入10000、王向红存入5000元，合计人民币221000元。雅洁美容养生会馆完成了部分美容服务后停业关闭，除未按约定在“众核平台”返还红包外，尚欠贾凤云未消费余额8720元、宫淑贤未消费余额4933元、郝晓平未消费余额5200元、王秀丽未消费余额40000元、陈淑平未消费余额1095元、张明晶未消费余额840元、苏玲未消费余额5240元、王淑华未消费余额5000元、静燃燃未消费余额2310元、王向红未消费余额5000元，合计人民币78338元，并不再继续履行。 另查明，2018年5月17日，“众核平台”的法定代表人因涉嫌非法吸收公众存款被立案。2019年10月12日，被告人窦智杰主动到公安机关投案。案发后，窦智杰以现金及产品的形式对被害人进行了赔偿，并已取得被害人的谅解。 原判认定上述事实，有以下证据予以证实： 1、被告人窦智杰的供述，证实其于2013年或者2014年认识的杨某。2016年，以其父亲窦某的身份注册了隆化县雅洁美容养生会馆，手续都杨某办的，并在美容院安了一部ＰＯＳ机，绑定是我的中国银行卡，客户消费的费用划后直接存入我的银行卡里，客户支付的现金除去美容会馆的支出，剩余部分杨某也都存入我的另外一张中国银行卡里。2017年7月不知道是谁就把我拉近了一个做美容的群，群里发招商方案，大概意思就是进购货物参加返现金活动，但得在他们提供的ＡＰＰ上注册一个号。这个ＡＰＰ的名字叫众核世界，宣传消费额的99%返给消费者，其中70%返现金，30%返积分，积分可以在众核世界网上商城购物，每个消费商必须先交1980元定位费。我当时觉得很合适，所以我就参加了。大约过了一周左右，一个姓童的男的和我微信联系，说他是这个活动的执行老师，我可以从他那进购美容产品并参加他的返利活动。于是我就给杨某打电话，跟她介绍了关于这个消费返利活动，并且建了一个微信群，姓童的推销美容产品，顾客看中了我们就进货，就这样我安排杨某具体操作 这件事。这个活动我们就搞了两个月左右，到了2017年8月份就结束了。期间参加这个活动的有十多人，投了十多万元。众核世界开始还能返点钱，后众核世界平台的名字就改成了众德享益了，到了2018年3月，这个平台就不返钱了。 所有参加众核世界平台活动的顾客的钱都是通过杨某存到我的银行卡里了，这些钱让我用于支付给姓童的货款、美容馆的工人工资，还有美容会馆的花费了。顾客每消费1000元的美容产品，我向众核世界缴费200元，所以我每收到顾客1000元就得给众核世界200元。这个活动大概是在2017年10月份前后推出的，持续了一个月左右，据我所知参加这个活动的大概有五六个人，杨某还到承德市里参加过注册平台的培训。消费者很长一段时间都登不上平台，反馈给杨某。后来正好供货商那边过来了一个老师，老师说因为国家管控，众核这个平台被停了。 我们的美容师给顾客介绍的时候，没有表达清楚，让顾客误解了，实际上这个活动并不是100%返积分和红包，有的返有的不返，但顾客就认为是我们承诺的只要消费就给返钱，在众核没有返给客户的消费额70%的红包的情况下，我都以等价值的产品送给顾客了。 2、被害人陈述 （1）贾凤云的陈述，其在雅洁美容养生会馆做美容，2017年7月，雅洁美容养生会馆的杨某和其他美容师向我推荐了“众核平台”的活动，说这个活动就是把钱存到店面，在店里享受相应价值的产品和服务，平台给参与者返钱，一年之后钱全部返给参与者，相当于参与的人白享受服务。正好我的美容项目里边的产品没有了，就于2017年7月19日在店里购买了一个699元养生套和一个2980元眼部护理套，2017年8月29日又入了10000元。2017年的9月，店里的美容师小洁给我下载软件。杨某和小洁都介绍说这个平台上是按照入钱金额的70%返现，剩余的30%作为消费券存在平台上，可以在平台的商城购物。开始的时候每天能 得十几二十左右的返现，但是用了几天之后，平台就上不去了。过了几天，杨某说换平台了，在我手机上重新下载了一个“众得享益”。下载这个平台之后，开始我还能拆1元钱，后来就变成几毛钱，最后就是几分钱了，到2018年5、6月份的时候，众得享益软件就彻底上不去了。后我听我弟媳宫淑贤说店经常不开门，我打电话问杨某，杨某让我找窦智杰，窦智杰让我再等等。再后来，给窦智杰打电话就不接了。 （2）宫淑贤的陈述，证实2017年8月，我嫂子贾凤云接到凤凰城养生会馆的电话，说养生会馆搞活动，交699元返70%,剩余的30%给产品。我和我嫂子贾凤云觉得合适，就交了699元。又过了几天，我去养生会馆做美容，一个叫芳芳向我推荐，“水晶娃娃”的美容项目也在搞活动，动员我入14800元购买，杨某也说她们不返钱了，我们给您返钱，当时我理解是会馆不返钱了杨某个人给我返钱，我就同意了，入完钱后，芳芳又在我手机上下载了一个叫“众核享益”的平台，说从这上面返钱。下载“众核享益”的平合后，我就按照芳芳说的天天登陆，只登陆上两三次，每次就返几分钱。后养生会馆小杰又向我推荐了一套“基因抗衰除皱”的产品，19800元一套,我也没看到产品，基本上是一个月一次做一次，共做了三次。2018年8月，我们入的钱到一年了，他们答应的返还的70%也没返。我和我嫂子贾凤云去景泰底商凤凰城养生会馆找她们，当时就杨某自己在会馆，她让我们去找“窦总”，并给了我们“窦总”的手机号，我给“窦总”打电话，她不承认返钱的事。第二天，我就和郝晓平去景泰底商凤凰诚养生会馆，那就关门了。 （3）郝晓燕的陈述，证实2017年8月，我在凤凰城美容会馆美容时，杨某、潘芳芳、王静、小杰说“基因抗衰”这个项目投资多少钱返多少钱，我当时觉得挺划算。2017年8月31日，我姐就帮我投了“基因抗衰”这个项目，总计19800元。我让杨某给我们签合同，但她说等老板窦 智杰来了再签合同。有一次窦智杰来凤凰城美容会馆了，我找她签合同，她承诺从2017年8月31日起，半年之内返完这些钱，如果平台不返，她就亲自返。2017年9月的一天，我去做护理时，王静用我的手机注册了众得享益平台，说这个平台每天会返还几块，我总共领到了200元，这个平台就关闭了。后我去凤凰城美容会馆找杨某问情况，杨某以各种理由推脱，我们找窦智杰，她也不给我满意答复。 （4）郝晓平的陈述，证实2017年7月的一天，我和我妹妹郝晓燕在凤凰城养生会馆做美容，美容师潘芳芳和杨某就跟我说，交钱做护理，钱能通过众得享益平台返回去，六个月全部返回，平台不返，老板窦智杰给返。2017年8月中旬，杨某和潘芳芳向我推荐了19800的基因抗衰美容项目，我动心了，交给杨某2000元现金，给我和我妹妹郝晓燕每人办一份。2017年8月31日，我和我的妹妹郝晓燕一同去的会馆，划卡消费39800元，又拿出5000元现金交给杨某。杨某收到上述资金以后，我督促杨某和我签约，杨某说让我和窦智杰签。后潘芳芳给我下载的“众得享益”软件，这个平台每天能返两三元钱，最多一天返六元钱，返了十多天就不返了。过了几天，平台又开了，但返了十多天就再也没返过钱。 2017年10月18日，窦智杰来会馆了，我和我妹妹郝晓燕一同去了会馆，跟她说签约的事，她说怎么承诺的怎么兑现，合同她不签。2018年9月，距我们交费的时间已经一年多了，那个平台还是无法登录，我和我妹妹郝晓燕一起去会馆找的杨某，她让我们找窦智杰，窦智杰以各种理由推脱不见面。 当时杨某承诺的是无效全额退款，半年后能够全额返还我们所交纳的美容费，要是杨某不这样承诺，我是绝对不会花这么多钱去美容的。 （5）靳娜的陈述，证实2017年8月，我在凤凰城养生会馆做美容时，服务员小静向我推荐一套叫“水晶娃娃”的 项目，交14800元人民币，在“众核平台”上返钱，一年后从“众核平台”上返还14800元的70%,剩下的30%在会馆里消费做美容10次，店长杨某也过来劝我说，如果“众核平台”不给返钱，就由凤凰城养生会馆给我返钱，我觉得挺合适的就答应了。小静在我手机上下载并注册了“众核平台”ＡＰＰ,当时老板窦智杰和店长杨某她俩还劝我多入点，我没入就走了。开始我也没登录“众核平台”，后来几次做美容时小静帮我登陆，也登录不上，都是以系统维护和系统升级为理由推拖。直到够一年了，也没看到返给我的钱。2018年后半年，我再去做美容的时候会馆就关门了。 （6）王向红的陈述，证实2017年我在雅洁美容养生会馆做美容，杨某跟我说店里推出了一个叫“众核平台”的活动项目，就是把我在会馆做美容的钱存入“众核平台”，大概经过一年左右，入进去的钱就能再返给我，其中70%可以提现，剩余的30%平台会给消费券，可以在平台上进行消费。杨某说她可以把我之前购买产品和服务的5000元放到这个平台里，算是我参加了这个活动，等以后我再购买产品和服务的时候，再把钱入到平台就行。后杨某下载平台的软件，教我如何操作。那个软件用了不几天，就进不去了，杨某又在我的手机上下载了一个叫“众得享益”的软件。后来我发现这个“众得享益”软件经常上不去，我就不上了。再后来我准备去会馆接着做美容，但听别人说这个雅洁美容养生会馆关门了。 （7）王秀丽的陈述，证实2017年8月，我在隆化县雅洁美容养生会馆做护理时，杨某向我推荐在“众核平台”上入40000元，即可做“基因抗衰”项目，一年后40000元全返，70%返现金，30%返产品，并有协议。听杨某说后，我决定做这个项目，并于2017年8月31日将40000元现金交给了杨某。交完钱后，我让杨某给签协议，杨某先说让窦总签，后来就一直推脱，也没签。我交了40000元后，一次护理也没做过，也没有返钱，找杨某，也 给窦智杰打过电话，她们说让耐心等，后来再打电话也不接了。 （8）陈淑平的陈述，证实2017年8月30日，我在凤凰城做护理时，美容师小洁向我推荐“众核平台”，交多少返多少，70%返现金，30%发放电子卷可在“众核平台”上购物，我当时就充了5000元，小洁给我下载了“众核平台”APP，让我没事就打开这个软件浏览一下。过了一个月左右，返给我1.2元钱就再没返，后软件就打不开了。2018年春天，我再去凤凰城，就关门了。 （9）侯晓红的陈述，证实2017年7月16日，我在凤凰城养生馆做理疗时，美容师王静向我推荐“众核平台”，交多少返多少，一年全部返清。开始我不相信，老板窦智杰也给我承诺，如平台不返，她给我返，老板这么说，我就相信了，并充了14800元，王静给我下的APP，并教我怎么操作，平台返了我200多元后，就再也打不开了。 （10）通话记录光盘（办案人电话询问王淑华、张彦华、苏玲、静燃燃的通话记录）、办案说明、静燃燃出具的说明，证实王淑华在窦智杰处存款5000元，张彦华存款20699元、苏玲存款10699元、静燃燃存款10699元。 3、证人证言 （1）杨某的证言，证实其在窦智杰的隆化县雅洁美容院养生会馆工作，隆化县雅洁美容院养生会馆是在工商部门注册的名，登记的负责人叫窦某，是窦智杰的父亲，店内牌匾叫凤凰城美容养生会馆。2017年7月中旬，窦智杰通知我去承德双桥区君漾国际酒店参加培训，除了我们隆化县雅洁养生会馆的人，还有窦智杰在滦平开的美容院以及在市里的三家店的工作人员。窦智杰主持开始培训会，并介绍了给我们上课的童老师和“众核平台”。窦智杰说让童老师给我们做培训的目的是让我们回到店里推广活动。童老师介绍众核世界公司时说是个金融公司，公司实力很大，公司给美容院搞活动除了投资返利之外，在网上还有购物平台，投资 成为会员后就有资格到众核世界网上的购物平台选购物品。投资人投资到众核世界的资金，众核世界会把钱投资到股票等其他行业中，公司能尽快的让投资人的钱赚的更快，然后再把利润返还投资人。顾客在我们美容店里消费就能参加“众核平台”的返利活动，顾客在美容店里消费了1万元后，窦智杰按1万元的20%向他们公司缴纳手续费，顾客在平台上注册成功之后，平台会每天以红包的形式向顾客返利，大概在一年半的时间内就能把全部的消费返还给顾客，其中70%返现金，30%返消费券。同时投资人还能在美容院享受同等价值的美容服务，相当于投资后免费做美容服务。童老师授课完毕，窦智杰就让各个店面的美容师通过电话或当面的方式向顾客推荐这个活动，最好顾客把一年的美容花销都一次性交了，参加众核世界公司的活动。我们按窦智杰的要求，根据培训会的授课内容进行推广，消费最低限额是699元，能享受产品、服务，还能够参加“众核平台”的红包返钱。经我们推荐愿意参加“众核平台”的顾客，我们都会建议顾客多入钱到店里。 后窦智杰还让我把有意向参加“众核平台”的顾客约到店里，她带人来店做服务的同时也把童老师带过来了，她一边做服务，一边向顾客推荐“众核平台’。童老师在店介绍了“众核平台”以及这个平台所在公司，不推销任何产品、服务。窦智杰当天促成了郝晓平、郝晓燕、李唯红、侯晓红这也些人参加这个活动。 这次活动顾客总数有十多个人，交了20多万元，其中靳娜、侯晓红、郝晓平、郝晓燕、宫淑贤、李唯红等一半以上的顾客都是窦智杰直接介绍“众核平台”的，她们这几个人占总投资数的70%，剩下的顾客投资款大多是699元或者几千元的。顾客在店里刷POS机或者扫微信二维码的话，钱就直接到窦智杰的银行卡，顾客交纳现金，我都存到窦智杰的中国银行卡里。 4、书证 （1）接受证据清单及面诊顾客信息表、银联POS签购单，证实郝晓平用银行卡转账隆化县雅洁美容养生会馆37800元。 （2）接受证据清单及银行卡复印件、手写便条，证实贾凤云总计在隆化县雅洁美容养生会馆支出13679元。 （3）接受证据清单及手写便条，证实宫淑贤总计在隆化县雅洁美容养生会馆支出15499元。 （4）接受证据清单及收据，证实王秀丽2016年9月29日在凤凰城养生会馆（隆化县雅洁美容养生会馆）存入20000元，2017年8月31日“众核平台”活动存入40000元，未消费。 （5）接受证据清单及会员消费记录、中国农业银行业务凭证，证实陈淑平在隆化县雅洁美容养生会馆存入5000元，未消费余额1095元；侯晓红银行转账隆化县雅洁美容养生会馆12800元。 （6）调取证据清单及档案记录，证实被害人在隆化县雅洁美容养生会馆参加返利活动的情况，其中陈淑平存入5000元，未消费余额1095元；苏玲存入10000元，未消费余额5240元；张兰、赵丽娟、丁向云分别存入699元，全部消费完毕；静燃燃存入10000元，未消费余额2310元；贾凤云存入10000元，未消费余额8720元；张明晶存入16800元，未消费余额840元；宫淑贤存入14800元，未消费余额4933元；侯晓红存入14800元，全部消费完毕；靳娜存入14800元，全部消费完毕；郝晓平存入44800元，未消费余额5200元；王淑华5000元，未消费余额5000元；李唯红存入10000元。 （7）接受证据清单及营业执照、微信支付二维码、银行ＰＯＳ机签购单、中国银行自动柜员机客户通知书，证实被害人通过银行卡在隆化县雅洁美容养生会馆支出情况（贾凤云10×××××元、静燃燃10000元、李唯红10000元、靳娜14800元、张明晶16800元）及杨某向窦智杰银行卡存款的 情况。 （8）中国银行交易明细，证实窦智杰向众核世界电子商务有限公司转账251201.60元。 （9）接受证据清单及说明、收条、手机信息截图、光盘，证实静燃燃、张明晶、苏玲、张艳华、王秀丽收到被告人窦智杰同等价值的化妆品。 （10）谅解书，证实王秀丽、陈淑平、郝晓燕、侯晓红、贾凤云、宫淑贤、郝晓平、张彦华、王向红、靳娜对被告人的犯罪行为表示谅解。 （11）企业信用信息公示报告，证实众核世界（廊坊）电子商务有限公司的企业信息情况。 （12）廊坊市公安局经济技术开发区分局立案决定书、简要案情材料，证实众核世界的法定代表人涉嫌犯罪在逃。 （13）案件线索移送函，证实案件来源情况。 （14）到案经过，证实2019年10月12日窦智杰主动到隆化县公安局投案。 （15）被告人户籍证明，证实窦智杰于1974年5月25日出生，犯罪时的年龄已达到应负刑事责任年龄。 二、辩护人当庭出示的证据 辩护人当庭出示了被告人窦智杰的转账记录（王向红5000元、陈淑平5000元、贾凤云12×××××元、宫淑贤10850元、郝晓平40000元、王秀丽28000元、靳娜10700元、侯晓红12800元）、收货收条（李唯红、郝晓燕、郝晓平、苏玲、张彦华、王秀丽、张明晶、陈淑平）及视频光盘一张（郝晓燕、郝晓平、宫淑贤拿产品录像）、移送函，证实被告人返还被害人现金及货物的情况。 原判认为，被告人窦智杰在履行合同过程中，隐瞒不具有履行合同的能力，不按约定履行合同，在履行部分合同后，拒绝履行合同的剩余部分，骗取对方当事人财物78338元，数额较大，非法占有目的明显，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，指控被告人窦智杰诈骗他人财物 282878元的证据不足，不予支持。辩护人提出的被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。案发后，被告人主动到公安机关投案，能够如实供述主要犯罪事实，系自首；被告人已与被害人达成和解协议，赔偿了被害人全部经济损失，对被告人可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：被告人窦智杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 被告人窦智杰的主要上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有任何隐瞒事实真相的行为。上诉人偶然机会接触了众核公司，轻信了它们的宣传，觉得顾客在其美容店内消费同等金额的美容项目，不光可以获得消费金额等值的产品和服务，还可以获得众核平台99%的返现，自己虽然需要向众核平台交纳顾客消费金额的20%的费用，自认为是值得的，因此上诉人决定把众核平台的返现行为作为顾客在其店内消费的赠品给予顾客，没有任何非法犯罪的故意。上诉人与本案的被害人之间是正当的服务与被服务的关系，对顾客负有返现义务的是众核公司。上诉人在参与消费返现促销活动中，没有向顾客隐瞒任何事实，并且向顾客承诺如果众核平台不给返现，由上诉人给予返现或消费，由此证明上诉人主观上没有非法占有他人财物的故意。众核公司在失约后，上诉人已经履行了返还70%的承诺，没有任何诈骗行为。2、上诉人没有拒绝履行合同的行为，一审判决将未消费金额认定为诈骗金额错误。上诉人的美容店对已交费顾客随时提供服务，没有任何逃避美容合同义务的行为。后来美容店关店也是工商局给关停的，而且关停后美容店也一直在和顾客协商解决双方的纠纷问题，并未逃避。3、王向红的5000元和众核活动无关，而且已经消费完毕；郝晓平在店内的金额已经消费完毕，原判认定王向红未消费金额5000元、郝晓平未 消费金额5200元错误。二、原判适用法律错误。本案仅是履行合同过程中出现的民事纠纷，不存在合同诈骗犯罪行为。请求二审法院查明事实，依法宣告上诉人无罪。 辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致，并支持上诉人的主张。 二审审理查明的事实与原判认定事实一致。原审在判决书中列举了认定本案犯罪事实的相关证据，所有证据已在一审庭审中出示并质证，具有证据效力。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人窦智杰把“众核平台”的消费返利活动作为其美容养生会馆的促销手段，向消费者推广宣传，收取消费者的预付款项，并向消费者承诺如“众核平台”不能返利，由上诉人给予返现。在履行美容养生合同过程中，不按约定履行义务，部分履行合同后，拒绝履行合同剩余部分，具有非法占有他人财物的主观故意，骗取被害人财物78338元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，原判定性正确。上诉人窦智杰在被害人报案前及公某以返产品及现金方式赔偿了被害人经济损失，且部分赔偿额超出被害人的实际损失，有悔罪表现，已取得被害人的谅解，犯罪情节较轻。上诉人主动投案，如实供述主要犯罪事实，构成自首。根据本案事实、情节、上诉人的犯罪动机和悔罪程度，参考检察机关的书面量刑建议，对上诉人窦智杰单处罚金不致再危害社会，可以依法对上诉人窦智杰单处罚金。上诉人窦智杰的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持，对其宣告无罪的请求给予驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、第三十四条，《最高人民法院＜关于适用财产刑若干问题的规定＞》第四条之规定，判决如下： 一、撤销河北省隆化县人民法院（2020）冀0825刑初209号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）窦智杰犯合同诈骗罪，单处罚金人民币一万元。（已缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 丛云峰审判员孟路遥审判员赵辉 二〇二一年三月一日 法官助理 李      维      红 书 记 员 郭      禹      蒙