湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终12号上诉人（原审原告）：楚永烽，男，1981年12月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：黄敏，湖南芙蓉（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭盘龙生态农业示范园有限公司，住所地湘潭市岳塘区芙蓉大道**盘龙大观园花海乐园盘龙小镇**101。法定代表人：冯友根，董事长。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晓华，湖南同升律师事务所律师。上诉人楚永烽因与被上诉人湘潭盘龙生态农业示范园有限公司（以下简称盘龙生态示范园）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月04日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。楚永烽上诉请求：1.请求撤销（2020）湘0304民初2570号民事判决；2.改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金47014.38元（月均工资6716.34元/月×3.5月×2）；3.改判被上诉人支付上诉人带薪年休假工资3705.57元（6716.34元÷21.75×6天×200%）；4.改判被上诉人补发上诉人2020年2月工资5400元（6500元-1100元）；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人开除上诉人缺乏事实依据，程序违法，一审判决适用法律错误。1.无证据证明上诉人存在严重违反公司规章制度的情形。新冠疫情在全国多方面的大力宣传下，“少出门、少聚集、勤通风、戴口罩”已是家喻户晓，被上诉人不仅在员工微信工作群发布通知，还组织员工进行现场培训，向公司全体员工传达告知了“戴口罩、量体温”等疫情防控要求，涉事的两位厨师在工作群内，也参加了培训，所以根本不需上诉人另行传达，涉事两位厨师上班戴了口罩，是中途摘下的口罩，不是上诉人严重违反公司规章制度的结果，不可归责于上诉人的“不及时上传下达”所致。2.被上诉人开除上诉人的依据纯属“莫须有”。被上诉人作出辞退上诉人的决定，未给予上诉人任何解释申辩的时间和机会，更未给出任何规章制度依据和道理，其在书面处理意见中承认辞退上诉人的原因是“按照冯董事长指示”，而不是根据公司依法制定的规章制度。3.被上诉人辞退上诉人未经法定程序。按照《中华人民共和国劳动合同法》及《工会法》的相关规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，未履行该程序即属于违法解除劳动合同，被上诉人辩称公司未设立工会无需通知的理由不能成立。即使未设立工会，也应当向岳塘区总工会通知并征询意见，被上诉人的辩称意见与建立工会保护职工合法权益的立法初衷相悖。4.《员工手册》不具合法性。被上诉人《员工手册》中规定了劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，《员工手册》必须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。否则，其制定程序就存在违法，但是被上诉人一直未提交该方面任何证据，所以《员工手册》不能采信。二、一审判决断章取义，认定上诉人2月份工资错误。上诉人与被上诉人于2018年3月19日签订劳动合同，相关约定只是针对彼时上诉人从事厨师工作一职。后上诉人升职为厨师长，工作岗位变动，工资标准亦随之进行了调整。一审判决对《劳动合同》第八条断章取义，只提“已过时”的前一句，而不顾上诉人一再强调的正确的后一句。且被上诉人举证的《2020年2月盘龙大观园员工薪酬表》进一步自认了上诉人该月正常工资标准为6500元。三、一审判决认定上诉人月均工资错误，少计算带薪年休假工资。上诉人2020年2月的工资应为6500元，一审判决仅认定2200元，且未考虑实发工资中已代扣社保个人部分330.58元/月，致使计算上诉人解除劳动关系前12个月平均工资错误。上诉人带薪年休假工资应为3705.57元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，明显判决错误。恳请二审法院查明、采纳上述事实、理由，依法改判。盘龙生态示范园答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人系合法解除与被答辩人之间的劳动合同关系。1.答辩人未成立工会，在解除与被答辩人的劳动关系时无需履行通知工会的法定程序。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，故企业是否成立工会法律并无强制规定。2.答辩人制作的《员工手册》对被答辩人具有法律约束力。《劳动法》并未规定未经民主程序的规章制度就不能作为人民法院裁判的依据。《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十七条规定，规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。本案中，答辩人的《员工手册》无违反法律、行政法规及政策的规定，也不存在明显不合理的情形，且已经在签订合同时交付被答辩人并告知其相关内容，答辩人已经履行告知义务，因此，答辩人的《员工手册》对被答辩人具有法律约束力，完全可以作为人民法院裁判的依据。3.被答辩人严重违反答辩人的规章制度，答辩人依法有权与其解除劳动合同关系。答辩人与被答辩人签订的《劳动合同书》中对于被答辩人应当遵守答辩人的劳动纪律及规章制度有明确的约定。《员工手册》所说的重度过失是指第六十四条规定“重度过失（8）不及时传达贯彻上级指示，或对不及时告知、贯彻公司规章制度造成下属工作出现失误或犯错”。答辩人作为一家餐饮旅游服务企业，在疫情期间更加格外重视卫生管理，为做好疫情防控工作，保证游客身体健康，多次组织员工进行××防疫知识培训，发布了系列文件，明确规定了餐饮部全体人员属于需佩戴口罩的岗位人员，故对于答辩人的规章制度及劳动纪律，被答辩人十分知情且熟悉。但是在答辩人积极保障员工及游客生命安全时，被答辩人及其下属无视劳动纪律，在上级领导视察答辩人疫情防控工作时在工作岗位未佩戴口罩，给答辩人造成了恶劣影响及严重损失。被答辩人需要承担“未及时传达贯彻上级指示”的重度过失责任，故答辩人是依法解除与被答辩人之间的劳动合同关系。二、一审法院对于被答辩人2020年2月份工资以及月平均工资的认定是正确的。答辩人与被答辩人劳动合同约定的工资标准为2200元／月，而被答辩人所谓的工资是包含绩效及职务、岗位工资等多项内容在内的实发工资，每月均不一样，故即使被答辩人要求补发工资，答辩人也只需补发其1100元。另被答辩人无论在仲裁阶段还是一审阶段均未提供任何证据证明其社保个人缴纳部分为330.58元／月，故一审法院根据被答辩人提供的银行流水计算其解除劳动合同关系前十二个月的平均工资并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维护答辩人的合法权益。楚永烽向一审法院提出诉讼请求：1.判令盘龙生态示范园支付楚永烽解除劳动关系赔偿金49000元；2.判令盘龙生态示范园支付楚永烽带薪年休假工资9655元；3.判令盘龙生态示范园补楚永烽2020年2月份的工资5400元；4.判令盘龙生态示范园承担本案的诉讼费用。一审法院认定案件事实如下：楚永烽于2017年3月19日进入盘龙生态示范园，从事厨师工作，2017年7月起任厨师长。2018年3月19日，盘龙生态示范园（甲方）与楚永烽（乙方）签订《劳动合同》，并向楚永烽交付《员工手册》。《劳动合同》第一条约定，劳动合同期限自2018年4月1日至2021年3月31日。第二条约定，根据甲方工作需要，乙方同意从事厨师岗位（工种）工作。第八条约定，乙方试用期满后为2200元+绩效／月（含职务和养老、工伤、医疗、失业、生育保险金）。第十一条约定，甲方依法制定的《员工手册》，在订立本合同时，甲方应提供给乙方，乙方确认并接受甲方《员工手册》中各项规章制度后，签订劳动合同。第十二条约定，乙方应严格遵守甲方制定的规章制度，完成工作任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第十三条约定，乙方违反劳动纪律，甲方可依据《员工手册》相关条款，给予相应的行政处理、行政处分、经济处罚等，甚至解除劳动合同。第二十三条约定，以下规章制度与本合同具有同等法律效力：（1）《员工手册》；（2）《管理制度》。为防控××疫情，盘龙生态示范园分别于2020年2月8日、2020年2月22日、2020年4月24日下发《湘潭盘龙生态农业示范园新型冠状肺炎疫情防控工作方案》、《湘潭盘龙生态农业示范园开园营运××疫情防控方案》、《湘潭盘龙生态农业示范园进一步做好××疫情防控工作方案》等文件，文件要求各部门（或班组）应对员工进行疫情防控知识培训，员工每天佩戴口罩方能进入岗位，公司全体员工必须按各级疫情防控领导小组及公司防控要求严格执行到位。若因工作不落实，不到位，将依规依纪处理等。2020年4月1日和2020年4月28日，盘龙生态示范园两次组织厨房工作人员进行培训，强调厨房食品卫生安全，要求厨房人员戴口罩上班，楚永烽参加了培训。2020年4月3日，盘龙生态示范园在公司微信工作群发布通知，要求餐饮部全体人员佩戴口罩上班。2020年5月2日，相关职能部门对盘龙生态示范园疫情防控及安全生产工作进行检查，发现餐饮部芝樱餐厅两名厨师未按规范要求佩戴口罩上班，盘龙生态示范园董事长当即对厨师长楚永烽予以口头辞退，楚永烽于2020年5月2日办理了离职手续，交还了《员工手册》。2020年5月3日，盘龙生态示范园发布《关于餐饮部芝樱餐厅厨师未规范佩戴口罩上班的处理通报》，通报认为厨师长楚永烽对厨师的规范教育培训及管理存在严重缺失，应负直接领导责任，决定对楚永烽予以辞退。该通报在盘龙生态示范园微信全员群进行了发布。2020年6月，楚永烽就其与盘龙生态示范园的劳动争议向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求盘龙生态示范园支付解除合同经济补偿金49000元，带薪年休假工资9655元，补发2020年2月工资5400元。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月17日作出潭劳人仲案字［2020］第186号仲裁裁决书，裁决盘龙生态示范园支付楚永烽未休年休假工资报酬3371元、2020年2月工资1100元，驳回了楚永烽的其他仲裁请求。楚永烽不服裁决，向一审法院提起诉讼。另查明：受××疫情影响，楚永烽在2020年2月，除值班两天外，其余时间均放假休息，盘龙生态示范园仅给楚永烽发放生活费1100元。楚永烽在工作期间，盘龙生态示范园未安排楚永烽休年假，也未支付未休年假工资报酬，楚永烽在解除劳动合同前12个月月平均工资为6110元。还查明：盘龙生态示范园制定的《员工手册》第六十四条规定：“重度过失。…（8）不及时传达贯彻上级指示，或对不及时告知、贯彻公司规制造成下属工作出现失误或犯错；…”。第六十六条规定：“犯有轻度过失的，给予口头警告、书面警告的处罚；犯有重度过失的，视情节轻重给予记过、降职或降薪、辞退处罚，并给予100-200元的经济处罚；犯有严重过失的，给予辞退处罚，立即解除劳动合同。”一审法院认为，本案的争议焦点有三个：1、盘龙生态示范园是否应当支付解除劳动合同的经济赔偿金；2、盘龙生态示范园是否应当支付未休年休假工资报酬及报酬数额的确定；3、盘龙生态示范园是否应当补发2020年2月工资及工资数额的确定。关于盘龙生态示范园是否应当支付解除劳动合同经济赔偿金的问题。2020年1月，我国突发××疫情，属于严重传染性疾病，全国上下万众一心，共同抗击疫情。盘龙生态示范园为做好疫情防控工作，多次下发疫情防控工作文件，对疫情防控工作进行安排部署，多次组织员工进行疫情防控知识培训，强调各部门工作人员特别是餐饮部工作人员必须佩戴口罩上班的工作纪律。楚永烽作为厨师长，负有管理其他厨房工作人员的工作职责，有责任将疫情特殊时期的工作纪律及劳动卫生要求在本部门贯彻落实，其下属厨师在相关职能部门对盘龙生态示范园疫情防控及安全生产工作进行检查时未佩戴口罩上班，给公司造成了不良影响，楚永烽应承担管理不力的直接领导责任。盘龙生态示范园根据《劳动合同》及《员工手册》的规定，解除与楚永烽的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不需要向楚永烽支付经济补偿金。楚永烽要求盘龙生态示范园支付解除劳动合同的经济赔偿金49000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于未休年休假工资报酬的问题。楚永烽于2017年3月19日入职盘龙生态示范园，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，楚永烽自2018年3月19日起每年享有5天年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该条规定的300%的工资报酬包括两部分，一部分是职工提供劳动应当支付的工资，剩余加付的200%部分属于对未休年休假员工的福利补偿，不属于劳动报酬。因而，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的时效规定。楚永烽于2020年6月4日提出仲裁申请，其要求盘龙生态示范园支付2019年以前的未休年休假工资报酬已经超过劳动仲裁1年的时效规定，一审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，楚永烽2019年未休年休假为5天，2020年折算未休年休假为1天，合计6天。盘龙生态示范园提出2019年年休假已经安排补休，但未提交证据予以证明，一审法院依法不予采纳。计算未休年休假工资报酬的日工资，按照职工在用人单位支付其未休年休假工资前12个月的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。楚永烽月平均工资为6110元/月，盘龙生态示范园应支付楚永烽未休年休假工资报酬3371元（6110元/月÷21.75天×6天×200%）。楚永烽要求盘龙生态示范园支付未休年休假工资报酬9655元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于2020年2月工资的问题。因受疫情影响，2020年2月，楚永烽除值班两天外，其他时间均放假休息。根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条以及《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工停产歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资。楚永烽自述2017年7月起任厨师长，其与盘龙生态示范园于2018年3月19日签订《劳动合同》，合同约定月工资标准为2200元。楚永烽要求盘龙生态示范园按6500元／月的标准支付2月份工资的意见，一审法院不予采纳。盘龙生态示范园仅发放1100元生活费不符合法律规定，其应按2200元／月的标准向楚永烽支付2020年2月份的工资。盘龙生态示范园已支付1100元，还应支付1100元。楚永烽要求盘龙生态示范园补发2月份工资5400元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、湘潭盘龙生态农业示范园有限公司在本判决生效之日起七日内向楚永烽支付未休年休假工资报酬3371元；二、湘潭盘龙生态农业示范园有限公司在本判决生效之日起七日内向楚永烽支付2020年2月工资1100元；三、驳回楚永烽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由楚永烽负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是盘龙生态示范园是否属于违法解除与楚永烽的劳动合同，是否应当支付楚永烽经济赔偿金？盘龙生态示范园应按什么标准支付楚永烽2020年2月份的工资以及带薪年休假工资？首先，盘龙生态示范园为做好××疫情防控工作，从严要求各部门工作人员特别是餐饮部工作人员须佩戴口罩上岗，不仅是抗击疫情的需要，也是其工作性质的需要。楚永烽作为厨师长，有责任和义务对所管理的厨房工作人员严格落实防控措施，更加注重对员工特殊时期的工作纪律及劳动卫生要求的督促检查。但楚永烽下属厨师在相关职能部门对公司疫情防控等工作进行检查时未佩戴口罩上班，造成不良影响，楚永烽应承担监管不到位的直接责任，盘龙生态示范园与楚永烽所签的《劳动合同》及发放的《员工手册》对此均有相应的处罚规定，盘龙生态示范园据此解除与楚永烽的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。同时盘龙生态示范园就该事件的处理在公司各部门和全员工作群进行了通报，楚永烽在员工辞退手续流程表上办理了相关手续且未提出任何异议。一审法院判决盘龙生态示范园不需要向楚永烽支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。楚永烽提出要求改判盘龙生态示范园支付其赔偿金47014.38元的上诉请求，理由不充分，依法不予支持。其次，2020年2月，因受疫情影响，楚永烽除值班两天外，其他时间均放假休息。根据楚永烽与盘龙生态示范园于2018年3月19日签订《劳动合同》，合同约定月工资标准为2200元＋绩效。一审法院认为盘龙生态示范园仅发放楚永烽2020年2月份生活费1100元不符合法律规定，判决盘龙生态示范园按2200元／月的标准向楚永烽支付2020年2月份的工资并无不当。楚永烽要求盘龙生态示范园按6500元／月的标准支付其2020年2月工资5400元（6500元-1100元）的上诉请求，理由不充分，依法不予支持。再次，根据楚永烽一审提供的其2019年4月至2020年4月的工资明细清单显示，其在解除劳动合同前12个月月平均工资并没有6716.34元，一审法院经核算后认定其在解除劳动合同前12个月月平均工资为6110元并无不当。楚永烽要求改判盘龙生态示范园支付其带薪年休假工资3705.57元（6716.34元÷21.75×6天×200%），理由不充分，依法不予支持。综上所述，楚永烽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决程序合法、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人楚永烽负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 肖瑞芬审判员 唐 逊二〇二一年三月五日书记员 梁 莎附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。