安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终351号 上诉人（原审被告）：安徽金联地矿科技有限公司,住所地安徽省合肥高新区望江西路****5F。 法定代表人:秦月琴，董事长。 委托诉讼代理人：吴东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵玉中，安徽格意律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾家宽，男，1965年8月11日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：程世哲，安徽渊源律师事务所律师。 上诉人安徽金联地矿科技有限公司(以下简称金联公司)因与被上诉人顾家宽劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 金联公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一、二项；2、改判顾家宽支付金联公司支付竞业限制违约金和赔偿损失,或从顾家宽的相关款项中抵扣。事实与理由：一、一审认定事实存在问题。(一)一审支持工资和年终奖没有事实和法律依据。关于年终奖判项。其一，顾家宽的仲裁请求与诉讼请求不一致,诉讼请求中“年终奖”事项未经仲裁,一审法院不应审理此项请求。其二,2018年其工作表现非常差,考核评分很低,即便有年终奖,其也不具备发放的条件;其三,关于绩效工资。双方在劳动合同第八条已有约定,“绩效工资(奖金)等按照甲方工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定”。金联公司在《2015年公司制度的通知》中明确规定“员工中途离职时,除已发放过的薪资兑现外,没有核算过的绩效薪资不发放。”年终奖的发放属于用人单位自主管理范畴。关于2019年5月工资判项,顾家宽当天申请离职,即不到公司上班,违反了劳动合同法的相关规定,公司有权扣其一个月工资,以承担给公司造成的损失。二、一审法院未对顾家宽应承担的损失审理。（一）一审不予受理金联公司的起诉存在程序问题。金联公司收到仲裁裁决后,由于疫情影响,未及时起诉,顾家宽隐瞒其已向一审法院起诉的事实。一审诉讼期间,金联公司在接到顾家宽的一审诉讼文书后,即在答辩期内提起诉讼,但一审法院认为已过起诉期,未予受理,致使金联公司实体权利无法得到及时维护。(二)一审对于顾家宽造成损失未作处理。1.违反竞业限制的行为未作处理。顾家宽原是金联公司的副总工程师,双方签订了书面劳动合同,劳动关系存续期间金联公司完全依法履行了用人单位义务。顾家宽作为金联公司的核心技术人员,一直受到公司与法定代表人的信任和重视,安排其担任重要的管理或技术岗位工作,曾多次代表公司参加一些行业或协会举办的会议,也经常参加公司内部聘请的专家评审指导与培训,使其技术水平得到提升,拓展了人脉、熟悉了客户,得到了公司不为外人所知的多年积累的各种地质水文基础技术信息和商业秘密。长期以来,顾家宽在职期间却背着金联公司,利用金联公司的资源(主要是公司多年在各地勘测、记录积累的数据,相关的项目方案等)私自承接多个同业竞争对手公司的工作牟利,在劳动关系未解除的情况下,又入职了“安徽永泰地质工程有限公司(以下简称永泰公司),并公开担任该公司的项目负责人,该公司是金联公司在同行业的竞争对手公司,顾家宽在与金联公司劳动关系尚未解除期间,即作为负责人与主要编写人为其编写相关项目方案;为安徽绿岩环保科技有限公司(以下简称绿岩公司)承做项目,并公开利用上班时间代表绿岩公司,参加他私下承做的“安徽省淮北市相山水泥有限公司”的“淮北市程蒋山水泥用石灰岩矿开发利用方案”项目专家评审会并做项目汇报。金联公司认为是严重的违反职业忠诚义务的行为。为完成私活,其经常无故旷工,对完成本单位的工作任务造成严重影响,公司法定代表人和其谈话提出,其仍拒不改正。顾家宽在入职金联公司后,私下担任合肥民邦土地资源勘测规划设计有限公司的高管(董事、监事、经理等),直至2015年2月9日才退出。2019年5月21日认缴100万元,占股20%,与他人(已辞职的原公司员工)合伙注册成立了“安徽明华地矿科技有限公司”(以下简称明华公司),明华公司经营范围与金联公司经营范围基本相同。顾家宽利用职务便利,存在参与、操作、截留相关项目的情形,如:“金日盛绿色矿山建设规划项目”本是金联公司开拓的市场项目,该信息在金联公司很小范围内知悉,后期却被顾家宽参与成立的明华公司夺得该项目。顾家宽违反职业忠诚义务,造成金联公司直接损失20万元。2.顾家宽未提前30日离职,造成金联公司损失的行为未作处理。顾家宽2019年6月6日当日提出辞职,就直接办理了交接,此后即未来公司上过班,所负责项目只能由其他团队紧急接手,增加了项目工作量、延长了项目完成时间,给公司造成损失,顾家宽系违法解除劳动合同。根据劳动合同法第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。”对于赔偿额,由于顾家宽“闪辞”,其未完成的工作只得交由他人负责,并已实际拨付其他团队,此部分损失为4.59万元,依法应由顾家宽负责赔偿。 顾家宽辩称，一、顾家宽的主张的年终奖及被拖欠工资于法有据，应当予以支持。1、顾家宽在金联公司担任副总工程师一职，是公司中层干部，其2018年年度的应发年终奖为40000元，有金联公司自行制作的收入明细表和国家税务总局合肥市高新区税务分局的个税凭证可以相印证。年终一次性绩效用人单位可以根据公司业绩与员工当年度劳动表现予以综合确定，但是在数额一旦确定之后，用人单位便不得再以公司效益差或员工下一年度表现考评不满意为理由进行扣减或拒不发放。即便是依据金联公司制作的《2015年公司制度的统治》也规定的是“没有核算过的绩效不发放。”而并非已经经核算的绩效不发放。具体在本案中，顾家宽诉请的未发年终奖3万元是金联公司是针对顾家宽在2018年年度的综合考评结果确定的数额，是已经核算过的数字。且根据《财政部税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税〔2018〕164号）第一条第一项的规定，年终一次性收入的计税方式为：应纳税额＝全年一次性奖金收入×适用税率－速算扣除数40000元按月换算后为3333元，适用第二档。即：纳税额＝40000＊10%-210＝3790元。2、金联公司一直试图证明的是顾家宽在2019年度存在违反公司劳动纪律的情形，首先不论金联公司代理人在庭审现场并未对该公司是否制定劳动纪律、有无对员工进行传达教育以及如何界定“严重违反”和“一般违反”等问题进行明确答复，以2019年可能存在违反劳动纪律行为来扣发2018年年终奖的行为本身便没有任何的合理性。3、金联公司提出的该项请求未经仲裁也是不属实的。在合肥市对该事项的请求已经作出了不予支持的裁决。该仲裁委的此项裁决意见理由不能成立。二、关于金联公司所谓的损失问题。首先，在劳动仲裁阶段，金联公司作为被申请人一方也提出了反仲裁申请，但被仲裁全部驳回。金联公司未在法定期限内上诉，已经失权。其次，金联公司称顾家宽给其造成所谓的直接损失20万元、4.59万元，系其主观臆断，没有事实依据，更没有确凿的证据来证明损失已经实际发生。再次，关于顾家宽入职其他公司这一点，金联公司仅凭同名同姓的公开资料没有事实依据。最后，根据双方的劳动合同的约定，“工作内容和工作地点”约定是“乙方应按照甲方关于本岗位生产（工作）人物和责任制要求完成规定的数量、质量指标和工作任务。”第五条工作时间内约定工作时间为“标准工时工作制，乙方每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时”。并未约定竞业禁止条款，也没有约定乙方不得在业余时间从事同类型业务的限制性条款。劳动者与用人单位之间是平等的关系，用人单位对劳动者的管理权限限于工作时间、工作地点。超出约定的八小时之外属于劳动者可以自由支配的个人时间，法律并未禁止劳动者在劳动报酬之外通过自身技能获取其他收入的合法性。三、顾家宽在提出辞职之后，继续作为金联公司的代表参与了一系列工作，双方的劳动关系解除日应当以顾家宽提出仲裁请求之日起计算。 顾家宽向一审法院起诉请求：判决金联公司立即支付拖欠的工资8000元，年终奖30000元，经济补偿金52500元，合计90050元。 一审法院认定事实：2012年7月1日，顾家宽（乙方）与金联公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期自2012年7月1日起至2015年6月30日止，从事工程师工作，工作地点在合肥，乙方岗位实行标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时。乙方工资标准为2033元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。2015年7月1日，双方续签了《劳动合同书》，约定内容除合同期限延展为2015年7月1日起至2020年7月1日、工资标准改为2500元/月，其他内容均与首份劳动合同内容一致。 2019年6月6日，顾家宽通过OA系统向金联公司提交了离职申请。离职原因为“由于本人对公司高管负责人无端指责本人上班时间干私活，本人认为被冤枉、未获认同，特提出辞职……”。当日，金联公司即逐级审批同意了顾家宽的申请。 顾家宽的银行流水显示，2018年6月至2019年5月间，金联公司共计向顾家宽支付工资92649.84元（含2018年6月12日的转款6079元、2019年1月31日转付的年终奖6210元），其月平均工资为7720.82元。2019年7月，金联公司向顾家宽支付工资700元（系2019年6月份工资）。 随后，顾家宽向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决双方劳动关系解除；金联公司支付解除劳动关系经济补偿金52500元、支付2018年年终奖30000元、2019年5月工资8000元及利息652.5元、退还风险金10000元及利息2180元、未签订书面劳动合同双倍工资82500元、支付无法及时就业赔偿金15000元。同时，金联公司亦向该劳动仲裁委提出仲裁申请，请求裁决顾家宽支付违反竞业禁止损失105000元、支付未提前30日通知解除劳动关系赔偿金8000元。经审理，市劳动仲裁委裁决金联公司支付顾家宽2019年5月工资6206.9元、驳回顾家宽的其他仲裁请求、驳回金联公司的全部仲裁请求。 顾家宽在仲裁阶段获得的一份由金联公司出具的《顾家宽2012年4月-2019年4月份在金联公司收入统计表》（加盖公章），该表记载顾家宽2018年度年终奖为40000元。顾家宽的个人所得税纳税记录记载“申报日期为2019年2月22日、实缴金额为3790元、入库日期为2019年2月23日、所得项目为全年一次性奖金收入……”。 顾家宽收到裁决书后不服裁决内容，于法定期限内诉至该院，要求判如所请。 一审法院认为，顾家宽、金联公司于2012年7月签订了劳动合同书，建立了劳动关系，双方权利和义务受我国劳动法律和法规的调整。 关于2019年5月份工资。由于金联公司提供的银行流水未反映出其已向顾家宽发放了2019年5月份工资，故该院认定金联公司存在欠付工资的事实。依据金联公司的打卡考勤记录，该院确认顾家宽当月5天未出勤。剔除周六、周日休息日（8天），顾家宽在2019年5月间实际出勤天数为18天。依据相关法律法规的规定，用人单位不得无故拖欠克扣劳动者的劳动报酬，故金联公司应当向顾家宽支付2019年5月工资6389.64元（7720.82元/天÷21.75×18天）。 关于2018年度年终奖。依据金联公司出具的《顾家宽2012年4月-2019年4月份在金联公司收入统计表》可知，金联公司已确认顾家宽2018年度的年终奖为40000元。另，顾家宽的个人所得税纳税记录反映出，金联公司曾在2019年2月以“全年一次性奖金收入”项目为顾家宽申报了个人所得税。金联公司辩称曾于2019年1月8日（6410.08元）、1月31日（6210元）向顾家宽发放了年终奖，加上代扣代缴的个人所得税3790元，金联公司已发放年终奖10000元。对此，该院认为，如顾家宽2018年度年终奖仅为10000元，则金联公司代扣代缴个人所得税3790元，不合常理。如认定2019年1月8日、1月31日的两笔款项均为年终奖，则金联公司欠付顾家宽2018年12份的工资，故因金联公司的意见相互矛盾，该院不予采纳。因顾家宽认可金联公司已于2019年1月31日在代扣税款3790元后，向其支付了6210元年终奖，据此，该院认定金联公司仍应向顾家宽支付2018年度年终奖差额30000元。 关于经济补偿金。顾家宽因个人原因于2019年6月6日主动提出辞职，且顾家宽未举证证明在2019年6月6日之后仍存在向金联公司提供劳动的事实，故该院认定双方劳动关系于2019年6月6日因顾家宽的辞职而解除，金联公司无需支付经济补偿金。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽金联地矿科技有限公司于判决生效之日起十日内向顾家宽支付2019年5月工资6389.64元；二、安徽金联地矿科技有限公司于判决生效之日起十日内向顾家宽支付2018年年终奖差额30000元；三、驳回顾家宽的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由顾家宽负担2元，由安徽金联地矿科技有限公司负担3元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，顾家宽在申请劳动仲裁时明确提出请求金联公司支付年终奖，金联公司主张该请求未经仲裁前置程序，与事实不符。在金联公司加盖印章的顾家宽2012年4月-2019年4月收入统计表中，载有顾家宽2018年年终奖收入40000元。结合顾家宽2019年2月的个人所得税纳税记录，上述证据相互印证，可以证明金联公司应予发放顾家宽2018年年终奖40000元的事实。金联公司主张不予支付顾家宽年终奖，本院不予支持。 2019年5月顾家宽为金联公司提供劳动18天，金联公司作为用人单位，依法应当足额支付劳动者的劳动报酬。金联公司主张扣发顾家宽的工资，无法律依据，本院不予支持。 仲裁中金联公司提出反申请，主张顾家宽支付竞业限制损失、未提前30日通知解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决驳回金联公司的全部反仲裁请求。仲裁裁决作出后，金联公司未在法定期限内提起诉讼，视为认可仲裁裁决。金联公司主张一审法院不予处理其上述请求，程序不当，本院不予认同。金联公司上诉请求顾家宽支付竞业限制违约金和赔偿损失，或予以抵扣，本院不予支持。 综上，金联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年三月二日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。