文书内容河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终165号上诉人（原审原告）：商五合，男，1967年10月17日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人:张晓萌、白丽君(实习),河南康益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢卫国，男，1971年12月17日出生，汉族，住济源市，现住。委托诉讼代理人:党群星,济源市济水法律服务所法律工作者。上诉人商五合因与被上诉人卢卫国民间借贷纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初8700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商五合上诉请求：1．改判卢卫国归还商五合的款项增加50000元；2．本案一二审诉讼费用均由卢卫国承担。事实和理由：一审法院在本案审理中，认定事实错误、证据不足、程序不当，应当予以纠正。一、本案涉案的150000元借款，卢卫国未曾归还过任何款项，商五合和卢卫国系多年朋友，卢卫国向商五合的借款不止本案涉案一笔。根据双方多年的交易习惯，商五合会通过转账或者现金的方式向卢卫国出借款项，卢卫国给商五合出具债权凭证，在卢卫国归还借款之后，商五合将债权凭证归还卢卫国或者销毁。本案涉案借款150000元的借条既未销毁，其上也未有卢卫国已归还部分款项的注明；经查询商五合与卢卫国的银行往来记录，涉案借款150000元之后，商五合与卢卫国之间仍存在转款来往记录，上述事实足以证明卢卫国未归还涉案借款的事实。二、卢卫国提供的证据不足以证明其已经归还了本案涉案借款中的50000元。一审中，卢卫国以其会计秦彩贤给商五合转账50000元为由，主张已归还本案借款150000元中的50000元，但其并未提供证据证明。首先，该笔款项转账人是秦彩贤，即便秦彩贤确实是卢卫国的会计，也不能证明秦彩贤向商五合转款的50000元系代替卢卫国转账。原审中，卢卫国并未提供证据证明秦彩贤向商五合转款50000元是经卢卫国授意或该50000元实际为卢卫国所有。其次，即便秦彩贤确实是经卢卫国授意向商五合转账，也不能证明秦彩贤向商五合转账50000元归还的就是本案涉案借款中的50000元。在卢卫国未提供证据证明秦彩贤向商五合转款50000元是经卢卫国授意的情况下，商五合基于诚实信用原则，向法庭如实陈述了其向秦彩贤确认的事实，即该笔50000元款项确系卢卫国授意秦彩贤向商五合转账，但归还的是商五合向卢卫国出借的50000元借款，与本案涉案借款无关。一审法院在卢卫国无证据证明其主张而商五合不认可卢卫国所述的该50000元转款性质的情况下，认定该50000元为归还涉案150000元借款中的50000元，系认定事实错误且认定事实证据不足。三、在商五合向一审法院提交了其与秦彩贤通话录音的情况下，一审法院能通过核实情况认定事实而不予核实，程序不当，其判决有违公平公正原则。关于秦彩贤向商五合转款的50000元，商五合向秦彩贤核实了情况，该款项系秦彩贤经卢卫国授意，用于归还卢卫国向商五合借的50000元，因该借款已归还，卢卫国向商五合出具的债权凭证商五合已予归还。该通话录音中录音清晰、事实清楚，一审法院在能轻易核实录音真实性的情况下，对录音未予核实，径自对该证据不予认定，程序不当；而对于卢卫国未提供任何证据证明秦彩贤向商五合转款50000元系经卢卫国授意的情况下，却认定秦彩贤向商五合转款50000元系归还本案借款150000元中的50000元。如此鲜明地不公平对待，商五合对其判决完全无法信服。综上所述，一审法院在本案审理中认定事实错误、证据不足、程序不当，请求予以改判。卢卫国辩称，本案认定事实清楚,证据充分,程序适当,判决正确,应予维持。上诉理由第三项，关于秦彩贤的录音,一审当庭播放该录音,其对该录音予以认可,但同时提出该5万元是归还商五合的15万元中的款项,其愿意归还商五合10万元。商五合向一审法院起诉请求：1、依法判令卢卫国归还借款本金150000元及利息（从2013年12月30日起，以150000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的利率4.15％计算至实际付款之日止）；2、诉讼费由卢卫国负担。一审法院认定事实：2013年12月29日，卢卫国借商五合150000元，并向商五合出具了借据，载明“借据今借到人民币壹拾伍万元整￥150000.00元，借款用途说明月息2分借款人盖章：卢卫国（章）2013年12月29日”。2019年2月3日，卢卫国的会计秦彩贤转账给商五合50000元。一审法院认为，卢卫国向商五合借款150000元，有其给商五合出具的借条为证，且卢卫国予以认可，故对该事实法院予以确认。关于卢卫国的会计秦彩贤给商五合转账的50000元，商五合称系卢卫国归还之前的借款，而卢卫国不予认可，称系归还150000元中的50000元。根据本案情况，该举证责任应由商五合承担，商五合没有提供足够的证据证明该50000元系卢卫国归还之前的借款，故该50000元应认定为卢卫国归还150000元中的款项，扣除该50000元，卢卫国尚欠商五合借款100000元。该事实一审法院予以确认。借款应当归还。现商五合请求卢卫国归还借款100000元有事实和法律依据，一审法院予以支持。由于卢卫国对借据上的“月息2分”有异议，并申请鉴定，经广东明鉴文书司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：检材与样本不是同一人所写。该鉴定结论，双方对真实性没有异议，一审法院予以采信。鉴于借据上没有约定利息，商五合要求卢卫国支付利息，没有依据，一审法院不予支持。关于鉴定费6936元，借据上的“月息2分”经鉴定不是卢卫国书写，因此，鉴定费应当由商五合承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卢卫国于判决生效后十日内归还商五合100000元；二、驳回商五合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元，鉴定费6936元，商五合负担7436元，卢卫国负担1150元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点系秦彩贤向商五合转款的50000元是否系归还案涉借款150000元中的50000元。诉讼过程中，商五合提供了其与秦彩贤的通话录音，予以证明该5万元与本案无关，但在录音中，秦彩贤并没有明确说明该50000元归还的是哪笔款项中的5万元。卢卫国也不认可该5万元与本案无关，称系归还案涉150000元中的50000元。根据本案情况，该5万元归还的是哪一笔款项，应当由商五合承担举证责任，故一审法院将举证责任分配给商五合并无不当。现商五合没有提供足够的证据证明该50000元系卢卫国归还之前的借款，故该50000元应认定为卢卫国归还150000元中的款项，扣除该50000元，卢卫国尚欠商五合借款100000元。一审法院据此判决卢卫国归还商五合100000元并无不当。综上所述，商五合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由商五合负担。本判决为终审判决。                                                             审    判    长      黄秋坪       审    判    员      邓  燕       审    判    员      谢高锋                            二〇二一年三月十一日             书    记    员     丁冉冉