山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终14号 上诉人（原审原告）：孔凡标，男，1984年5月13日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：马圣川，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝利，男，1989年2月7日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：彭佳宁，山东雅敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东卓承建设集团有限公司。住所地：菏泽市中华西路景韵苑。 法定代表人：杜政阳，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：冯雅，山东雅敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武文娜，山东雅敏律师事务所律师。 上诉人孔凡标因与被上诉人郝利、山东卓承建设集团有限公司（以下称卓承集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2020）鲁1726民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔凡标上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清。上诉人已按照《砌筑承保协议》完成鄄城一中新校区电教实验楼和门卫报告厅图纸内全部砌筑工程。1、原审认定涉案工程施工后双方签订了工程量清单，进行了结算，属认定事实错误。2019年4月20日，孔凡标与卓承集团公司技术员王新福、王士林对涉案电教实验楼砌体及二次浇筑砼工程量的签字并非本工程的最终结算，卓承集团公司提交的证据一（该份工程量确认单的影印件）也载明了只作为对账不作为结算，该工程量清单载明的工程量很详细，包括电教实验楼的砌体、门卫和报告厅的基础砌体（正负零以下），不包括报告厅的主体砌体及上诉人施工的电教楼讲台、暖气沟、抹灰等零星工程。孔凡标自书的工程量载明的工程量项与双方签字的工程量清单完全不一样，没有重复叠加部分，孔凡标已将该部分工程量和双方已经签字的清单拍照于2019年6月、9月通过微信分别发送了郝利、卓承集团公司项目负责人庞翠珍，其两人均未回复，原审认为不能推定郝利与庞翠珍认可孔凡标自书的工程量，但事实是两人虽未回复但也未提出异议，结合卓承集团公司在2019年7月12日支付孔凡标30000元工程款（备注了报告厅二次结构工资）、2019年9月12日支付孔凡标80000元工程款（备注二次结构报告厅实验电教楼）、2019年11月26日支付孔凡标30000元工程款、2020年1月23日支付孔凡标30000元工程款，能够认定孔凡标已按照《砌筑承保协议》完成了涉案工程。被上诉人在原审提交的鄄城一中新校区报告厅（连廊报告厅）违章作业罚款单5份能证明孔凡标对报告厅进行了施工。2、原审认定2019年6月被上诉人安排上诉人将报告厅外架拆掉与上诉人自书的工程量部分于2019年4月20日前完成相互矛盾，该部分事实认定错误。该报告厅外架并非上诉人施工遗留，而是其他班组施工遗留，被上诉人安排上诉人拆除，上诉人将该外架拆除并列为“邦工”部分费用报给被上诉人，上诉人的瓦工班组大部分在2019年4月20日撤离施工现场，但上诉人仍安排了小部分工人留在项目继续施工，这不矛盾。如果该外架系上诉人施工遗留，那么上诉人有义务拆除该外架，不需要重新计费。3、上诉人施工的砌筑工程属于隐蔽工程，相关的验收资料并不需要上诉人签字，上诉人的义务是按照图纸要求将工程施工完毕且质量合格的完成交付。报告厅的砌体是由上诉人施工完成，被上诉人一直拖延核对工程量，才迫使上诉人起诉。4、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。上诉人按照被上诉人提供的施工图纸施工，部分工程量被上诉人签字认可了，但在部分施工的工程量被上诉人不予认可的情况下，原审应向上诉人释明是否对工程造价等专门性问题申请鉴定，但原审法院未释明，上诉人自书的部分工程量没有被认定，对上诉人不公平。 郝利辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，恳请二审予以维持。 卓承集团公司辩称，1、一审关于孔凡标工程量的认定事实清楚，证据充分。被答辩人于2019年4月20日与答辩人就涉案实验楼砌体及二次浇筑砼工程量进行结算，签署了工程量确认单，被答辩人对此事实无异议，该确认单载明的数据即为实际工程量。从被答辩人一审时补充证据可以看出，被答辩人自认活干完了，能够印证答辩人于2019年4月便要求被答辩人退场，之后没有产生新的工程量，同时印证2019年4月20日工程量结算单的真实性。被答辩人在一审中自认其自书部分工程量已于2019年4月20日前完成，但工程量确认单制作于2019年4月20日，这显然与被答辩人所述郝利2019年6月安排其拆掉报告厅的外架系其自书工程量清单载明的“邦工”部分相矛盾，因此一审对该事实的认定证据充分。被答辩人以自书部分主张工程款，没有事实和法律依据。2、被答辩人所举证据不足以证明其主张的工程量及工程款数额。根据谁主张谁举证原则，被答辩人欲证明其主张的工程款，需要双方认可的工程量计算得出。被答辩人所谓“隐蔽性工程”及“自书”工程量等都是其个人陈述，没有证据支撑。在仅有2019年4月20日双方签字确认的工程量确认单，且被答辩人对该确认单也认可的情况下，能证明被答辩人的实际工程量及应付工程款。3、被答辩人要求在二审期间对涉案工程进行鉴定，但其作为负有举证责任的的当事人，在一审中未行使该项权利，视为对其权利的放弃，不符合二审期重新鉴定的情形，对被答辩人的该项请求答辩人不予认可。综上所述，一审对实际工程量的认定事实清楚、证据充分，被答辩人的主张没有事实和法律依据。答辩人对一审判决确认的已付工程款认可，同意按照一审判决履行。请求二审法院查明事实，驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。 孔凡标向一审法院起诉请求：被告郝利、卓承集团公司支付欠付的劳务工程款391876元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院审理查明：鄄城一中新校区工程承包方系被告卓承集团公司，郝利系被告卓承集团公司的项目管理人。2018年9月，郝利（甲方）与孔凡标（乙方）鉴定《砌筑承包协议》，约定将鄄城一中新校区电教实验楼及门卫报告厅图纸内砌筑工程劳务分包给孔凡标施工，协议书主要内容为：承包方式：包工、包质量、包节约材料、包工期、包安全；承包范围：图纸内所有砌筑工程使用的小型机械及设备、电线、水管，砌筑砖二次搬运、砂浆搅拌、砌筑用材料的垂直运输（包含首层出门口楼梯踏步砌筑）及二次构造柱、梁等（钢筋绑扎、模板支撑、砼浇筑、模板拆除、废料清理等）以及涉及到本工程的其他瓦工工作都在乙方承包范围内；承包单价：单价300元/M3，按施工图纸完成的实际砌筑工程量计算；工程结算：每月25日前完成砌筑工程量的60%工程款。（工程结算由项目部进行初审，最终由公司审核确定）砌筑工程全部完工后，经甲方、监理验收合格后付款到80%，余款在当年内给予结清。甲方权利：甲方有权对乙方施工的项目进行抽查，发现质量问题，指令整改，其损失部分由乙方自行负责。乙方权利：施工完毕，经验收合格，要求甲方按合同的约定结算付款。 2019年4月20日，孔凡标与卓承集团公司的技术人员王新福、王士林对涉案实验楼砌体及二次浇筑砼工程量进行结算：A区一、二、三、四、五层、阁楼、1-5层卫生间排风道、阁楼层排风道为1653.65m3；B区一、二、三、四、五层、阁楼、1-5层卫生间排风道为1478.54m3；C区一、二、三、四、五层，阁楼、1-5层排风道、平面层排风道为531.1m3；D区一层146.19m3（包括女儿墙）；E区一层95.3m3、屋面女儿墙砌体及砼女儿墙压顶12.76m3；A、B、C区女儿墙砌体87.71m3；门卫及报告厅基础砌体164.98m3；西门卫主体砌体46.65m3；东门卫主体砌体49.87m3，以上合计4266.95m3×300元/m3=1280085元。之后，被告卓承集团公司进行了后续施工。 被告卓承集团公司原系山东美景丰华建设工程有限公司。山东美景丰华建设工程有限公司向孔凡标转款记录如下：2018年10月27日10万元；2018年11月27日16960元（含工资9920元）；2019年2月1日50万元；2019年4月9日2万元；2019年5月7日10万元；2019年6月9日5万元；2019年7月12日3万元。卓承集团公司向孔凡标转款记录如下：2019年9月12日8万元；2019年11月26日3万元；2020年1月23日3万元，以上共计956960元。 原告提交其自书的工程量单据一张，证明除2019年4月20日双方结算的工程量外，还发生了如下工程量：砌体报告厅885.131m3×300元=265539元，电教楼讲台69个×200元=13800元，电教楼暖气沟20.35m3×300元=6105元，暖气沟抹灰84.792m2×10元=847元，帮工、小工15工日×160元=2400元，卡工31工日×300元=9300元，该部分工程款合计为297991元。原告称该工程量于2019年4月20日之前基本施工完毕，但是没有签字确认，并提供与庞翠珍的微信聊天记录（完整）28页，证明从该项目一开始与原告对接的不只有郝利，还有项目负责人庞翠珍，原告于2019年11月9日将总的工程量通过微信发给了卓承集团公司的工作人员庞翠珍，庞翠珍没有异议。被告对该证据真实性有异议，认为庞翠珍只负责工程质量检查和帮助原告向被告卓承集团公司请款，并没有对原告所谓的第二次工程量清单确认的权利，庞翠珍未给原告回复，原因是没有产生该工程量，并非原告所述的被告未提出异议。孔凡标提交与郝利的微信聊天记录截图1页，证明郝利在2019年6月份仍然安排原告把报告厅的外架拆掉，与原告自书工程量清单载明的“邦工”部分相对应，同时证明原告于2019年6月6日将工程量清单拍照微信发送郝利，但郝利没有回复。被告对证据的真实性无异议，认为被告之所以安排原告将报告厅外架拆掉，是因为原告在4月份退场之后迟迟未将干活时搭起的外架拆除，影响了工程后续进展，该记录仅能证明被告安排原告拆除外架，并不能证明原告的证明目的。 庭审中，原告及被告卓承集团公司均提交了应由被告卓承集团公司代发工人工资单（被告卓承集团公司提交的工人工资单系原告提供给被告卓承集团公司的）。因双方提交的代发工人工资单内容不一致，经一审法院询问，原告认可按被告卓承集团公司提交的工人工资单计算，双方均认可应由被告卓承集团公司代发工人工资总额为462218元。该工资单包括两部分，即提供银行卡号的工人工资及未提供银行卡号的工人工资。对于工人工资发放情况，原告称提供银行卡号的，被告卓承集团公司已发放，共计229240元；没有提供银行卡号的，被告卓承集团公司没有发放。被告卓承集团公司称按照原告提供的工人工资单，462218元已全部发放，提供银行卡号的工人工资转账支付229240元；没有提供银行卡号的，于2018年10月31日转账支付给孔凡标了，并提交原告于2018年10月31日为其出具的证明佐证，该证明内容为：“此工资462218元肆拾陆万贰仟贰佰壹拾捌元为鄄城一中新校区实验电教楼自进场到10月31日所有工人工资（二次结构砌体工程）如再有相关工资本人愿承担所有法律责任。”证明按原告提供的6张工资单于2018年10月25日始发放工人工资462218元，共支付原告工程款共计1419178元，不欠原告工程款。孔凡标对该证明真实性没有异议，对其证明目的有异议，认为该证明是对2018年9月及10月份工人工资的确认，工人工资的实际发放时间为2018年11月27日，不是被告卓承集团公司所述的发放时间，并提交祝嗣波在邮政储蓄银行交易明细及孔凡省在建设银行交易明细佐证，证明工人工资系被告卓承集团公司于2018年11月27日直接转账支付的，进而证明工人本人签字按手印的工资单是在未支付工资之前就提交给被告卓承集团公司，被告卓承集团公司是按照工资单载明的银行卡号和金额转账支付的，未提交银行卡号的没有支付，被告卓承集团公司所说的现金发放完毕再由工人进行签字按手印确认不属实。被告卓承集团公司对证据的真实性没有异议，认为原告不能依据该证据主张未提交银行卡号的没有支付。 对于工资单上的手印及工资发放情况，在第一次庭审时，原告称工资单在提交给被告卓承集团公司时工人已签字按手印。被告卓承集团公司称每发放完一个工人工资后由工人签字按手印；除银行转账外，有现金支付，有的支付给了工人，有的支付给了孔凡标。在第二次庭审时，被告卓承集团公司称没有提供银行卡号的工人工资已发放完毕，发放完毕后才给了有签字确认的工资单，应该是2018年11月份提供的工资单及证明，工资是支付给工人了还是支付原告了还需要了解。 2020年7月29日，根据孔凡标的申请，并在中华联合财产保险股份有限公司菏泽中心支公司提供担保的情况下，一审法院于2020年7月29日作出了（2020）鲁1726民初2185号民事裁定，对被告卓承集团公司在中国工商银行菏泽牡丹支行账号为1609××××2080的存款40万元予以冻结，冻结时间为2020年7月29日至2021年7月28日。 上述事实有当事人陈述、书证等在卷为凭，且经审查，足以认定。 一审法院认为，被告郝利与原告孔凡标签定了《砌筑承包协议》，将涉案工程承包给原告孔凡标施工，双方当事人没有异议，该事实一审法院予以认定，能够证明孔凡标与被告卓承集团公司存在建设工程施工合同关系。被告卓承集团公司将涉案工程承包给原告孔凡标施工，因原告孔凡标系自然人，不具有相应的资质，该行为违反了法律、法规强制性规定，故《砌筑承包协议》为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程施工后，原、被告签订了工程量清单，进行了结算，且被告卓承集团公司进行了后续施工，视为被告卓承集团公司对涉案工程质量认可，故原告孔凡标请求被告卓承集团公司支付下欠工程款，一审予以支持。被告郝利系被告卓承集团公司的职工，原告孔凡标对此没有异议，一审予以认定。被告卓承集团公司认可被告郝利在涉案工程中的行为系职务行为，故原告孔凡标请求郝利支付下欠工程款，没有法律依据，一审不予支持。 2019年4月20日原告孔凡标与被告卓承集团公司的技术人员王新福、王士林对涉案实验楼砌体及二次浇筑砼工程量进行结算，并签署了工程量清单，该清单双方当事人没有异议，一审予以认定，作为有效证据使用。根据该清单，被告卓承集团公司应付原告孔凡标工程款为1280085元。原告孔凡标提交的与郝利的微信聊天记录截图及庞翠珍的微信聊天记录，被告对证据的真实性没有异议，一审对该事实予以认定。但郝利及庞翠珍均没有回复，不能推定郝利与庞翠珍认可孔凡标自书的工程量。被告在2019年6月安排原告将报告厅外架拆掉，原告孔凡标自称其自书的工程量部分于2019年4月20日前完成，二者相互矛盾，不能证明被告郝利2019年6月安排原告拆掉报告厅的外架系原告孔凡标自书工程量清单载明的“邦工”部分。因被告卓承集团公司对该工程量不予认可，且原告没有证据证明其实际进行了施工，故其主张该部分工程款，缺乏事实根据，一审不予支持。 被告卓承集团公司通过银行转账向原告孔凡标支付工程款956960元，原告孔凡标没有异议，该事实一审予以确认。被告卓承集团公司提交的2018年9月、10月工人工资表，原告孔凡标没有异议，应认定由被告卓承集团公司代发工人工资总额为462218元。被告卓承集团公司提交的孔凡标于2018年10月31日为其出具的证明，原告孔凡标没有异议，该证据的真实性一审予以确认。根据该证明内容可知，该证明系双方当事人对由被告卓承集团公司代发工人工资总额的确认，被告卓承集团公司以此证据及工资表主张462218元工人工资已全部发放，一审不予采信。被告卓承集团公司称没有提供银行卡号的工人工资已经发放，但因其在庭审时对该部分工人工资发放的情况表述不一，且没有提供证据证明，故一审不予采信。原告孔凡标及被告卓承集团公司均认可提供银行卡号的工人工资已经发放，以双方认可的为据，一审认定被告卓承集团公司为孔凡标代发工人工资229240元。综上，一审认为，被告卓承集团公司共支付原告孔凡标工程款1186200元，尚欠原告工程款93885元。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，且因中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心于2019年8月20起每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款的基本利率标准不再公布，故利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，孔凡标请求利息自起诉之日起计息，一审予以支持，利息自2020年7月17日起计算至实际付清之日止。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、被告山东卓承建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告孔凡标下欠工程款93885元及利息（以93885元为基数，自2020年7月17日起至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告孔凡标的其他诉讼请求。案件受理费7178元，由原告孔凡标负担5031元，由山东卓承建设集团有限公司负担2147元；财产保全费2520元，由被告山东卓承建设集团有限公司负担。 本院二审期间当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审认定事实一致。孔凡标于2021年1月25日提交工程造价鉴定申请书，申请对孔凡标施工的鄄城一中新校区门卫及报告厅图纸内的砌筑工程进行造价鉴定。该部分系孔凡标自书的工程，负有举证责任的孔凡标在一审诉讼中未申请鉴定，其二审中申请鉴定，经合议庭评议，对其申请不予准许。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卓承集团公司将涉案工程承包给孔凡标施工，因孔凡标系自然人，不具有相应资质，该行为违反了法律、法规强制性规定，该《砌筑承包协议》为无效协议。孔凡标与卓承集团公司的技术人员王新福、王士林对涉案实验楼砌体及二次浇筑砼工程量进行结算，签署了工程量清单，该清单双方无异议，一审认定卓承集团公司应付孔凡标工程款为1280085元有事实依据。孔凡标要求支付涉案工程门卫及报告厅的工程款，仅提供了单方制作的施工完成的工程量的证明，卓承集团公司不予认可，结合在案证据，无法对该部分工程予以认定，孔凡标可待有新证据后另行主张。卓承集团公司认可郝利在涉案工程中的行为系职务行为，故孔凡标请求郝利支付下欠工程款，没有法律依据。 综上所述，孔凡标的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人孔凡标负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二一年三月三日 法官助理 汪 舒 书 记 员 董 霞