江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终737号上诉人（原审原告）：魏超，男，1982年1月2日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人（原审原告）：孔维思，女，1988年11月2日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：魏超（系孔维思丈夫），男，1982年1月2日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人（原审被告）：光明房地产集团江苏明宏置业有限公司，住所地徐州市贾汪区桃源路与育才路交汇处。法定代表人：刘浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人魏超、孔维思，上诉人光明房地产集团江苏明宏置业有限公司（以下简称光明公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院作出的(2020)苏0305民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人魏超、孔维思，上诉人光明公司委托诉讼代理人桓轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏超、孔维思上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审；2、要求光明公司按照商品房买卖合同第十一条第(三)款履行上房流程，赔偿因光明公司原先制定的“先交费，后验房交付”的上房流程对魏超、孔维思造成的经济损失；3、起居室内墙未达到交付标准，要求光明公司按照合同约定给予批白；4、楼梯等外观质量瑕疵立即给予修复；5、一、二审案件诉讼费均由光明公司承担。事实和理由：1、魏超、孔维思收到的上房通知书约定的上房时间为2020年8月6日，故逾期天数应算到2020年8月5日，自2020年4月1日至2020年8月5日共逾期127天。房屋至今仍然未达到上房条件，魏超、孔维思有权申请2020年8月6日至上诉当天共120天的违约金。以上合计违约天数247天。2、关于疫情影响。2020年2月24日江苏省新冠疫情由一级响应降到二级，一级响应持续30天，疫情发生在春节期间，也是工人放假时间，法定假日为9天，逾期时间计算为30天-9天=21天，即因疫情影响停工天数为21天。2020年2月20日贾汪区新冠××疫情防控应急指挥部发布《关于实施差异化防控加快复工达产》的7号通告，全面取消对企业复工的不合理限制，各类建设项目开工复工，参照企业复工要求执行。对于一定数量的用工，鼓励企业采用集中包客车形式接回市外职工。一审光明公司代理律师提出泉城煕悦项目施工工人多为上海人，上海非疫情高风险地区，完全可以以包车形式接回贾汪。总之，各级政府都没有禁止企业复工，而是鼓励、帮助企业及时复工达产，企业只要做好疫情防控措施，就可以复工复产。光明公司以疫情为由免除逾期上房的违约责任，不予认可。3、关于大气污染防治。大气污染防治强化管控从2017年秋冬开始，涉案购房合同签订于2018年8月，合同上约定的上房时间由光明公司单方规定，足以证明大气污染管控对施工进度无影响。《徐州市2018年大气污染防治攻坚战行动方案》《徐州市2018-2019年秋冬季节大气污染综合治理攻坚行动方案》中均提出全市各类工地只要符合《徐州市市区工地扬尘污染防治管理规范》的要求，严格落实围挡、裸土覆盖、喷雾、冲洗、硬化、空气质量监控等管控措施就可以正常施工。政府没有强制要求停工。2018年、2019年因违反《中华人民共和国大气污染防治法》第一百五十条而受处罚或要求停工整顿的项目中也无泉城煕悦项目，光明公司一审提供的材料只能说明大气污染管控事实的存在，其提供不了政府执法部门下发的停工令或其施工受到影响的相关证据，光明公司累计停工122天的说法不成立。2019年12月18日，光明泉城煕悦售楼处向全体业主发出《通知》，要求业主提前缴纳维修基金，以配合其完成2020年3月31日/2020年6月30日两批次房屋上房工作，亦未告知业主有逾期上房可能。对于光明公司提出的扣除大气污染管控造成的停工天数的要求不予认可。4、所谓不可抗力，是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力主要包括以下几种情形：①自然灾害、如台风、洪水、冰雹；②政府行为，如征收、征用；③社会异常事件，如罢工、骚乱。大气污染管控，降为二级响应后的新冠疫情，并不属于法律范围内的不可抗力。5、魏超、孔维思一审诉求的违约金是根据购房合同第十二条计算的，违约金=总房价款(元)×万分之三×违约天数，即使一审认为光明公司可以适当免责，也只能酌减违约天数，而不是直接酌定违约金金额。综上所属，一审认定事实不清楚，适用法律不当，请求贵院依法撤销一审判决，支持魏超、孔维思的上诉请求。二审中，上诉人魏超、孔维思当庭撤回其上诉状中第2、3、4项上诉请求，并称其就此另行主张。光明公司针对魏超、孔维思上诉答辩称：主要意见同光明公司上诉内容。光明公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回购房人的一审诉讼请求或发回重审；2、由购房人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定部分事实错误。(一)一审法院未认定因全国大气污染防治光明公司按照政策和政府及职能部门的要求停工天数累计122天的事实。因全国大气污染防治需要，自2017年开始，江苏省及徐州市各级政府及相关政府部门多次采取管控措施，要求建筑工地以及水泥粉磨站、砖瓦、搅拌站等企业实施停工、停产措施。上述防治措施的实施，直接导致涉案房屋建设周期中累计停工122天。一审中，光明公司提供的证据可以证实上述停工事实。一审判决虽然综合考虑了大气污染管控对交房的影响，但并未认定具体的停工天数。(二)一审未认定涉案房屋建设工程受新冠××疫情防控影响而导致停工的天数及光明公司已经将该事实告知业主的事实。1、因新冠××疫情防控需要，导致建筑工人无法及时返回徐州进场工作，导致工地停工、无法正常开展施工。首先，在疫情防控期间，按照各级政府的要求，工地一度被封闭，禁止工人施工。其次，涉案工程的工地中，有大量外地施工人员。疫情防控期间，一度严禁外地务工人员返回徐州。此后，即便逐步允许个人返回徐州，返徐后的工人也需隔离14天，导致工地长期无法正常施工。这一事实从一审光明公司提供的农民工工资发放清单可以得到印证。2、受新冠××疫情防控的影响，光明公司诸多合作单位无法按约履行合同，致使涉案工程无法正常施工，导致工期延误。因疫情防控的原因，涉案工程总包方上海农工商建设发展有限公司直至2020年5月30日才正式全面复工。外墙涂料供应商直至2020年5月10日才开始全面正常提供建筑材料。水泥、黄沙、钢筋、混凝土等建筑主材到2020年5月1日才开始全面正常供应。上述合作单位因疫情影响无法按约履行合同义务的行为，也是导致涉案工程工期延误的主要原因之一。3、光明公司已经将因新冠疫情防控导致停工等相关事宜及时告知业主。一审判决未认定涉案房屋建设工程受新冠××疫情防控影响而导致停工的天数，未认定光明公司已经将该事实告知业主的事实。(三)一审判决未对涉案商品房买卖合同及补充协议中可顺延交付房屋的免责条款及其他免责条款进行认定。二、一审认定光明公司逾期交房构成违约，并判决光明公司承担相应违约金错误。(一)按照涉案商品房买卖合同及补充协议，依据相应法律规定，光明公司逾期交房的行为不构成违约，光明公司不应承担违约责任。(二)一审判决未充分考虑大气污染防治以及新冠疫情防控对光明公司交付房屋时间的实际影响，裁决光明公司承担违约金。1、如不存在大气污染防治和新冠疫情防控，光明公司完全可以按照合同约定的期限交付房屋。依据光明公司一审提供的证据，如没有大气污染防治和新冠疫情防控，光明公司完全可以按照合同约定的期限交付房屋。2、大气污染防治导致停工天数为122天，再加上新冠疫情防控导致的停工天数，已经远远超出了购房人主张的逾期交房天数。虽然一审判决考虑了大气污染防治和新冠疫情防控对涉案房屋施工和交付的影响，但并未充分考量上述停工对逾期交房的实际影响程度。一审判决酌定违约金错误。综上所述，一审认定部分事实错误，判决理由不成立，请求二审法院查明事实并依法支持光明公司的上诉请求。被上诉人魏超、孔维思答辩称：光明公司主张延期交房是因为新冠疫情及大气管控造成，其没有提交政府相关文件和证据来证明造成其延期交房的具体天数。政府早在2015年就对于环境污染做出过要求，不能因为环境污染管控而免除光明公司延期交房的责任。政府没有一刀切让所有开发商都停工，停工是光明公司自己原因导致。新冠疫情确实引起了延期交房，但不是光明公司主张的延期天数，根据徐州市贾汪区人民政府7号通告，在2020年2月20日防疫到位就可以施工，此种情况下仅需顺延工期21天。光明公司的上诉主张不能成立。魏超、孔维思向一审法院起诉请求：1.判令光明公司支付延期上房违约金，自2020年4月1日至2020年8月24日共29141.28元（146天×665326×万分之三）；2.撤回上房通知书，原上房通知书无效；3.本案诉讼费用由光明公司承担。一审法院认定事实：2018年8月5日，魏超、孔维思（买受人）与光明公司（出卖人）签订编号为JW0052273的《商品房买卖合同（预售）》，约定：魏超、孔维思购买光明公司开发的位于徐州市贾汪区桃源路与大学路交叉路口西北侧的泉城熙悦3幢1单元402号商品房（住宅），该商品房预测建筑面积共111.58平方米，单价为每平方米5962.77元，总价款为665326元。该合同对商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、商品房交付条件、商品房相关设施设备交付条件、交付时间和手续、逾期交付责任等进行了约定。其中，第九条约定：该商品房交付时应当取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；第十一条约定：出卖人应当在2020年3月31日前向买受人交付该商品房。第十二条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理（按照逾期时间分别处理，不作累加）（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同签订后，魏超、孔维思依约向光明公司支付房价款665326元。2019年12月18日，光明公司以光明·泉城熙悦售楼处名义向该小区业主发出《通知》一份，表明公司已加速工程进度，各项验收进行中，为在2020年3月30日/2020年6月30日两批次房屋顺利交于业主手中，要求业主于2020年2月10日前缴纳房屋维修基金，以便后期办理上房手续。2020年6月19日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局出具了建筑工程竣工验收备案表，案涉商品房于2020年6月5日由建设单位组织竣工验收合格。2020年6月29日，徐州市贾汪区精益测绘有限公司对案涉房屋出具了房屋面积测绘报告。2020年7月24日，光明公司向魏超、孔维思邮寄《房屋上房通知书》，通知魏超、孔维思于2020年8月6日至光明·泉城熙悦项目集中办理上房手续。一审另查明，为控制大气污染，确保空气质量，2019年1月至2020年2月间，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室、徐州市大气污染防治联席会议办公室多次下发文件，要求部分施工工地停止作业。受新型冠状病毒感染的××疫情防控影响，2020年1月24日，江苏省启动突发公共卫生事件一级响应，同年2月24日24时，江苏省将疫情防控一级响应调整为二级响应。一审法院认为，光明公司与魏超、孔维思签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按约履行。魏超、孔维思庭审中述称房屋质量瑕疵，光明公司应当按约维修。魏超、孔维思支付合同价款后，光明公司于2020年6月19日才取得建设工程竣工验收备案表，2020年6月29日取得房屋面积测绘报告，2020年7月24日通知魏超、孔维思于2020年8月6日上房，光明公司的行为明显违约，依法应按合同约定向魏超、孔维思支付逾期交付违约金。一审中，光明公司与魏超、孔维思对于光明公司逾期交付的事实无异议，但对于光明公司应否承担逾期交付的违约责任、以及逾期交付天数有争议。光明公司辩称逾期交付，系因政府部门应对大气污染下达停工令以及新冠疫情爆发导致，扣除因大气污染防治造成停工122天及疫情防控造成的延期，其不应承担逾期交付违约金。考虑到大气污染防治和新冠疫情防控确实对建设工程施工和商品房交付产生影响，结合相关通知文件及施工进度，酌定违约金调整为13573元。魏超、孔维思主张撤回上房通知书，原上房通知书无效，无事实和法律依据，不予支持。综上，魏超、孔维思的诉讼请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条之规定，一审法院判决：一、光明房地产集团江苏明宏置业有限公司于判决生效之日起十日内向魏超、孔维思支付逾期交付违约金13573元；二、驳回魏超、孔维思的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计264元，由光明房地产集团江苏明宏置业有限公司负担。本案二审期间争议焦点为：一审认定的免责天数及逾期上房违约金数额是否正确。二审中，上诉人光明公司提交如下证据材料：1、上海农工商建设发展有限公司与光明公司《建设工程施工合同》、上海农工商建设发展有限公司企业信用信息公示报告（打印件），证明涉案房屋工程由上海农工商建设发展有限公司承建，该公司住所地在上海市崇明区，该公司施工受疫情影响。2、上海农工商建设发展有限公司与广西商佰建筑工程有限公司《建设工程施工劳务分包合同》，证明2019年7月1日上海农工商建设发展有限公司将工程劳务分包给广西商佰建筑工程有限公司，广西商佰建筑工程有限公司位于广西省南宁市良庆区，该公司施工受疫情影响。3、广西商佰建筑工程有限公司农民工劳务合同书57份，工人工资发放流水材料。证明基于疫情原因广西商佰建筑工程有限公司直到2020年3月1日才组织工人施工，因为涉案的工程承建方和劳务承包方均系外地公司，所以施工受疫情的影响相对较大。4、《检验批标准养护混凝土强度评定表》《混凝土抗压检测报告》，证明涉案工程直到2019年底仍在进行混凝土浇筑和检测。在疫情发生之前，涉案的工程仍然处于主体浇筑过程中，仍有大量的工程施工需要到2020年上房之前才能完成。5、江苏科信工程咨询有限公司涉案工程监理日志一组，证明由于大气污染防治需要，存在大量停工天数，在整个施工周期中还存在极端天气的情形。魏超、孔维思质证意见:上海农工商建设发展有限公司是光明公司关联公司，所以光明公司提供的资料可信度不高。关于广西商佰建筑工程有限公司劳务合同，许多工人的身份证号都是本地身份证号码，光明公司有关农民工全部是外地人的主张不能成立。这些资料应该在一审提供，不属于二审新证据。二审中，上诉人魏超、孔维思提交如下证据：1、光明泉城熙悦售楼处2019年12月18日发布的《通知》，证明购房户收到了缴纳房屋维修基金的通知，没有收到大气污染通知，光明公司主张的大气污染不存在。2、光明泉城熙悦2020年3月4日公众号推送内容，证明涉案房屋工程2020年3月4日已经开工，光明公司主张的因疫情扣减的天数不合理。光明公司质证意见:证据1的真实性予以认定。该证据在一审已经出现过。通知的目的是催缴房屋维修基金，不是光明公司对涉案工程进度的具体确认。对于涉案工程的进度及受到大气污染和疫情防控的影响，应当以施工资料、政府文件来进行全面考察和审核，不应以售楼处发出的催缴房屋维修基金的通知为依据。证据2的真实性予以认定。公众号推送内容说明光明泉城熙悦售楼处于2020年3月4日开工，而不是说明涉案房屋工程于2020年3月4日再次开工。本院对光明公司二审提交的证据1-2真实性予以认定，对光明公司二审提交的证据3-5形式真实性认定。对魏超、孔维思二审提交的证据1-2真实性予以认定。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院认为，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按约履行。合同约定的上房日期为2020年3月31日，光明公司通知魏超、孔维思于2020年8月6日上房，本案逾期上房天数约为127天。双方商品房销售合同约定：（1）逾期在90日之内，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。光明公司主张因大气管控及疫情影响应该扣减逾期天数。首先，虽然政府存在大气管控的情形，但并非“一刀切”地对所有工地予以停工处理，故光明公司主张因大气管控导致的扣减天数并不能完全得到支持。其次，因疫情确实对光明公司施工存在一定影响，一审法院考虑本案特殊情况，对光明公司主张的延期时间予以了酌定扣减。综上，考虑到大气污染防治和新冠疫情防控确实对建设工程施工和商品房交付产生影响，结合相关通知文件及施工进度，一审酌情扣减的逾期天数约为59天，即一审认定的逾期上房时间为68天（127天-59天），最终一审法院酌定本案逾期上房违约金调整为13573元（68天×665326元×3÷10000），并无不当。涉案工程已经通过竣工验收，应视为达到上房条件。魏超、孔维思有关维修部分的上诉主张，其二审不再予以坚持，如果存在需要维修的内容，双方应该按照合同约定及法律规定予以处理。综上所述，上诉人魏超、孔维思及光明公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人魏超、孔维思预交的二审案件受理费139元，由魏超、孔维思负担。上诉人光明房地产集团江苏明宏置业有限公司预交的二审案件受理费139元，由光明房地产集团江苏明宏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年三月五日书记员 金宇婷