湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终810号上诉人（原审被告）：长沙特帝机械有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区，统一社会信用代码：91XX6P。法定代表人：张怡命。委托诉讼代理人：张科，男，1982年5月3日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：杨国松，1979年3月14日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区。上诉人长沙特帝机械有限公司（以下简称特帝公司）因与被上诉人杨国松因劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初9417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特帝公司上诉请求：1.撤销（2020）湘0104民初9417号民事判决书第一项、第二项、第三项判决，改判驳回杨国松的所有诉讼请求；2.改判杨国松承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决“确认杨国松与特帝公司于2017年至2020年2月期间存在劳动关系”系错误的认定。杨国松系特帝公司股东，其所谓“工资”其实是特帝公司每月给予杨国松“非全日制员工”的劳动报酬以及公司分红、补偿、福利。其中劳动报酬为每小时12元，平均每月劳动报酬为1152元左右，其余为公司分红、补偿、福利。特帝公司为只有6个人的小作坊，股东及非全日制员工5人、非全日制员工1人。杨国松自2017年6月与特帝公司达成非全日制员工口头协议及签订股权协议起，不再受公司规章制度、考勤约束，不用按时上下班，每天的工作时间在4小时之内。而且在一审诉讼之前，杨国松曾4次单方面终止非全日制用工（分别为2018年1月、2018年3月、2018年5月、2019年2月），如果杨国松是全日制员工，有哪家公司能接受在13个月内有4个月不来上班？二、一审判决“限特帝公司于本判决生效之日起十日内向杨国松支付工资6730.7元”系错误的认定。杨国松2020年1月和2月的分红、非全日制用工劳动报酬、原股金分别于2020年1月18日及2020年2月11日全部以“工资”名义发放，且杨国松从2020年2月11日后在未交接工作的前提下自行离开，给公司造成了较大的损失。一审法院无视双方都认同的银行转账记录以及杨国松的答辩词，判决特帝公司支付杨国松工资6730.7元，偏袒杨国松一方。三、一审判决“限特帝公司于本判决生效之日起十日内向杨国松支付经济补偿14365.5元”系错误的认定。杨国松系特帝公司股东及非全日制员工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。而且杨国松分别在2018年1月、2018年3月、2018年5月、2019年2月、2020年2月5次单方面终止非全日制用工，如特帝公司需补偿非全日制用工，也仅需赔偿2019年2月至2020年2月的经济补偿，合计一个月工资。杨国松答辩称：杨国松不是非全日制员工，其劳动报酬为5000元/月，不是12元/小时，每天工时为8小时，打卡每天4此，加班打卡6次。杨国松没有停工的情况，特帝公司所说的停工是由于工资延发了一个月，而且公司分红不是每月发放的，有聊天记录证明特帝公司拖欠了杨国松的工资8730.7元，其中6730.7元为工资，2000元是股金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杨国松向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认杨国松和特帝公司在2017年2月至2020年2月期间存在劳动关系；2.判决特帝公司支付杨国松劳动报酬6730.7元（计算2020年1月以及2020年2月两个月）；3.判决特帝公司支付杨国松离职经济赔偿金30000元（5000元/月×3个月×2倍）；4.判决特帝公司支付杨国松未签订劳动合同的双倍工资55000元（5000元/月×11个月）；5.判决特帝公司赔偿杨国松因未缴纳社会保险的损失46728元；6.判决特帝公司向杨国松支付退股金2000元。一审法院审理查明：2017年3月，杨国松入职特帝公司，双方未签订书面劳动合同。2017年6月2日，杨国松与特帝公司股东王小盈签署了一份《股权转让协议》，约定将股东王小盈名下30%股权中的1%股权以人民币2万元的价格转让给杨国松，从2017年6月起至2019年7月1日止，每月付给王小盈500元，合计12000元。其余8000元杨国松以技术活管理资质入股，属于王小盈赠与杨国松。该协议第三条约定“杨国松不可持此协议办理公司股东出资证明的变动和工商变更登记等手续，杨国松2年内不得主动离职，否则不享有股东的一切权利”。2020年3月，杨国松以特帝公司未与其签订劳动合同，亦未其缴纳社会保险为由解除了双方劳动关系。后，就双方劳动争议向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，仲裁委以申请人的仲裁请求项6不属于劳动仲裁受案范围为由作出了不予受理通知书。杨国松不服，诉至一审法院，形成本诉。另查明，杨国松主张2020年1月、2月份工资共计6730.7元，特帝公司未就杨国松工资提供证据。杨国松离职前12个月平均工资为4788.5元[（6730.7元＋5704.2元＋4904.2元＋5252.4元＋5000.4元＋5193.13元＋4673.83元＋5000.93元＋5000.72元＋5000元＋5000.72元）÷12个月]一审法院认为，本案的争议焦点为杨国松和特帝公司双方是否构成劳动关系，杨国松主张自2017年2月至2020年2月期间双方系劳动关系，特帝公司抗辩称双方系非全日制用工关系。杨国松向一审法院提交了银行流水，能够证明自2017年3月份开始至2020年12月份每月底特帝公司均向杨国松支付工资。特帝公司向一审法院提交一份《股权转让协议》以及三份证言，对三份证言，因不符合证据规定，一审法院不予采纳；对其提交的《股权转让协议》，一审法院认为该协议无法达到特帝公司的证明目的。杨国松与特帝公司并未形成非全日制用工关系，对其抗辩理由，一审法院不予采信。综上参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）等凭证。一审法院确认杨国松与特帝公司在2017年3月至2020年2月期间存在劳动关系。关于杨国松2020年1月、2月份工资，杨国松主张6730.7元，特帝公司并未提及相关证据证明，一审法院予以采纳，特帝公司应当向杨国松支付2020年1月、2月份工资6730.7元。关于经济赔偿金，杨国松以特帝公司未与其签订劳动合同，未为其购买社会保险为由解除双方劳动关系，不符合支付经济赔偿金情形，但特帝公司应当向其支付经济补偿14365.5元（4788.5元/月×3个月）。关于未签劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定,特帝公司应当支付杨国松双倍工资,其支付的期间为2017年4月1日至2018年2月28日。但《中华人民共和国劳动合同法》规定未签订书面劳动合同的双倍工资并不是劳动法意义的劳动报酬,而是对用人单位不按照法律规定履行签订书面劳动合同义务的处罚原则,该权利主张的仲裁时效从当事人知道或者应当知道之日起算。根据本案争议双方劳动关系存续情况,杨国松主张该权利的仲裁时效应是2018年3月1日至2019年2月28日。故杨国松于2020年3月向特帝公司主张支付未签订劳动合同的双倍工资,已超过一年的仲裁时效。对特帝公司的抗辩理由，一审法院予以支持。特帝公司无需向杨国松支付未签劳动合同的双倍工资。关于未缴纳社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理的劳动争议范围，一审法院不予受理。关于杨国松诉求特帝公司支付退股金2000元，与本案劳动合同纠纷并非同一法律关系，本案不予处理，当事人可另行主张该权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、确认杨国松与特帝公司于2017年3月至2020年2月期间存在劳动关系；二、限特帝公司于判决生效之日起十日内向杨国松支付工资6730.7元；三、限特帝公司于判决生效之日起十日内向杨国松支付经济补偿14365.5元；四、驳回杨国松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由特帝公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明，2020年6月，特帝公司负责人张科在发给杨国松的短信中称：“答应补发你6730.7元工资”。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、杨国松与特帝公司之间在2017年至2020年2月期间是否存在全日制用工劳动关系；二、特帝公司应否向杨国松支付工资6730.7元；三、特帝公司应否向杨国松支付经济补偿14365.5元。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，特帝公司主张杨国松系公司非全日制工作人员，杨国松称其系全日制工作人员，双方对此各执一词。杨国松提交了工资发放银行流水、体温点检表记、短信记录等证据以支持其主张。而特帝公司未能就杨国松系非全日制工作人员提供有效证据予以证明。在此情形下，特帝公司作为用人单位应当对双方之间的用工性质承担主要举证责任。综合双方举证情况，并结合特帝公司在2017年至2020年2月期间以月为周期向杨国松发放工资的事实，应认定双方在上述期间存在全日制用工劳动关系。关于焦点二。杨国松主张特帝公司欠付其2020年1月、2月的工资共计6730.7元，并提交了特帝公司负责人与杨国松的短信记录，可证实特帝公司认可需补发杨国松6730.7元工资的事实。特帝公司虽主张其已向杨国松足额发放工资，但并未提交有效证据予以证明。一审据此对杨国松的主张予以采纳，认定特帝公司应向杨国松支付6730.7元工资，于理有据，本院予以维持。关于焦点三。特帝公司未为杨国松缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，本案符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。结合杨国松的工作年限及月平均工资，特帝公司依法应向杨国松支付经济补偿14365.5元（4788.5元/月×3个月）。综上所述，特帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙特帝机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  龙付送审 判 员  徐琳琳二〇二一年三月九日代理书记员  熊 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。