辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终481号上诉人（原审原告）：营口安泰汽车修配服务有限公司，住所地辽宁省营口大石桥经济开区西外环路。法定代表人：陈迎华，经理。委托诉讼代理人：王艳，大石桥市东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高明杨，男，1991年2月11日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：王建军，大石桥市第二法律服务所法律工作者。上诉人营口安泰汽车修配服务有限公司因与被上诉人高明杨劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初4144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。营口安泰汽车修配服务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；依法改判或发回重新审理。2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人的伤情不构成伤残等级，加重了上诉人企业的负担，显示公平。严重损害了上诉人企业的利益，上诉人请求二审法院依法支持上诉人对被上诉人伤情是否构成伤残等级进行鉴定。上诉人愿意承担一切重新鉴定的费用，并且同意按重新鉴定的伤残等级赔偿所有经济损失，以使本案得到公平公正的处理。二、一审法院判决被上诉人的工资及停工留薪期间没有事实及法律依据，加重了上诉人企业的负担，显失公平。被上诉人在上诉人单位工作仅仅3天半的时间，并且是由被上诉人自己的过错造成的身体伤害，并且当时约定70元的试用期。一审法院却忽视了这一事实的存在，由此加重了企业的负担，严重损害了上诉人的合法权益，且显失公平。被上诉人与2019年5月31日进厂工作，从事力工工作，当时讲好3-7天试用期，试用期每天工作70元，如果过了试用期被上诉人认为自己能适应这份工作，厂子会根据岗位及表现签订劳动合同，并提高工资。被上诉人在第3天半时，在车间打扫卫生，自己靠在车间的配件上休息，因不小心将配件碰（掉）倒伤了自己。在这场事故中，都是被上诉人自己没有注意安全义务。且在被上诉人没有任何的生命危险的情况下，上诉人仍然给被上诉人垫付大石桥市中心医院住院费用22986.02元，加金桥医院门诊费用374.8元，共计23360.82元。积极的为被上诉人治疗。做到了以人为本，生命至上，尊重他人的原则。高明杨辩称，一、被上诉人十级伤残正确，伤残程度符合客观实际，鉴定程序合法，上诉人要求重新鉴定无法律依据，其已放弃在法定期限内向辽宁省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的权利。二、原审判决被上诉人的工资及停工留薪工资有事实依据和法律依据，是正确的。2009年5月31日开始上班，6月4日工作时受伤，故上诉人上诉称工作三天半错误。被上诉人到原告处从事力工工作，约定月工资4500元，无约定试用期工资，上诉人上诉称试用期工资70元/天无事实依据，也违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第15条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%的规定，故主张不成立。被上诉人在工作中搬运货物时脚被砸伤，不是靠在配件休息时未注意安全而受伤。上诉人未向被上诉人提供防砸鞋劳动保护，导致脚趾骨被砸骨折。营口安泰汽车修配服务有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销大劳人仲字第2020263号仲裁裁决；2、要求对被告的伤残等级重新予以鉴定；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月31日，被告被原告招用，从事力工工作。双方未签订劳动合同。关于被告主张月工资4500元的诉求，被告提供了原告于2019年5月30日在供求园广告招聘力工的广告，该广告内容为招聘会计、电焊工……力工，工资为4000元—8000元。并称，看到广告后，与单位副总，也是老板的姐姐谈妥每月工资4500元，5月31日上班。原告对此抗辩称，被告的工资并非4500元，是每天工资70元的试用期工资。被告对原告陈述意见认为，一是原告没有证据证明其说法，二是按照原告的说法违反《中华人民共和国劳动合同法》条例第十五条的规定，劳动者在试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资80%或者不低于劳动合同约定工资的80%……。故原告的说法明显与事实不符。经庭审查明，被告在供求园广告招聘各类工种人员的最低工资为4000元，并没有试用期工资为每天70元的明示，并且被告在仲裁委员会的开庭笔录称给付原告的月工资为2500元，与本次庭审所称的被告工资每天70元，即每月2100元相互矛盾。故本院对被告主张的由原告每月支付4500元的工资事实，本院予以确认。2019年6月4日，被告工作时受伤，受伤后在大石桥市中心医院住院治疗20天。被告住院期间部分医疗费由原告支付。原告代付医疗费1138元。被告住院期间原告未派人护理，未支付被告住院期间护理费。原告未支付被告停工留薪期工资。2019年11月8日，大石桥市人力资源和社会保障局（大人社工伤认［2019］467号）认定被告为工伤。2020年4月7日，营口市劳动能力鉴定委员会（营劳鉴字［2020］0139号）对申请人伤残程度鉴定为：拾级。关于原告诉称的没有接到鉴定通知，也没有接到鉴定报告，属于程序违法，要求重新鉴定的请求，经庭审查明，营口市劳动能力鉴定委员会已将初次鉴定结论书通过快递邮寄给了原告，该鉴定结论意见明确告知，对鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论之日起15日内向辽宁省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。原告没有申请再次鉴定，放弃了补救权利。故本院对原告要求重新鉴定的请求不予支持。对被告在答辩书中称，仲裁裁决的伙食补助费不应按15元/天计算，应按50元/天计算的抗辩意见，因被告对仲裁裁决书在15日内没有提起诉讼，应视为对该项权利的放弃。一审法院认为，被告被依法认定为工伤，应享受工伤待遇。原告未为申请人缴纳工伤保险费，原告应承担工伤保险赔偿责任。被告住院期间，原告未派人护理，原告应当支付护理费，被告住院期间护理费标准本院按照2019年辽宁省护工工日平均劳动报酬144元予以确认。被告要求与原告解除劳动关系，本院予以支持。被告的工伤待遇，本院根据《工伤保险条例》等相关规定予以认定。综上所述，为保护当事人的合法权益，依据《工伤保险条例》（2010年12月20日修订）第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社［2010］483号）第六条之规定，判决如下：一、驳回原告营口安泰汽车修配服务有限公司的诉讼请求；二、原告支付被告一次性伤残补助金31500元（本人工资4500元/月×7个月=31500元）；三、原告支付被告一次性工伤医疗补助金31710元（营口市2018年在岗职工月平均工资4530元/月×7个月=31710元）；四、原告支付被告一次性伤残就业补助金36000元（本人工资4500元/月×8个月=36000元）；五、原告支付被告停工留薪工资45620元（2019年6月4日至2020年4月7日，计算标准：本人工资4500元/月×10个月+4500元/月÷21.75天×3天=45620元）；六、原告支付被告护理费2880元（2019年6月5日至2019年6月25日，共计20天，计算标准：144元/天×20天=2880元）；七、原告支付被告伙食补助费300元（15元/天×20天=300元）；八、原告支付被告医疗费1138元；九、解除原告与被告之间的劳动关系。以上原告共计支付被告149148元。上述给付义务，限原告于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由营口安泰汽车修配服务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于上诉人要求重新鉴定的理由，因其未在法定期限内提出再次鉴定申请，故营口市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定合法有效，对于上诉人要求重新鉴定的上诉主张无法律依据，本院不予支持。关于工资标准问题，上诉人主张被上诉人试用期期间工资为每天70元，但未提供充分证据予以证明，一审法院采信被上诉人提交的招聘广告认定其工资数额每月4500元并无不当。因被上诉人高明杨已被认定为工伤，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，原审法院判决上诉人依法承担相应工伤保险赔偿责任并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口安泰汽车修配服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二一年三月五日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰