山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终585号上诉人（原审被告）：德州鑫炎装饰工程有限公司，住所地山东省宁津县西外环一路壳牌加油站对过。法定代表人：司松良，该公司经理。上诉人（原审被告）：司松良，男，1976年6月15日出生，汉族，住山东省宁津县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘彩霞，山东德新白云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜书合，男，1949年10月19日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟广健，男，1982年11月11日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：刘向龙，宁津司正法律服务所法律工作者。上诉人德州鑫炎装饰工程有限公司（以下简称鑫炎公司）、司松良因与被上诉人杜书合、孟广健健康权纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫炎公司、司松良上诉请求：一、撤销山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初2724号民事判决书，改判驳回对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。关于杜书合人身伤害的责任承担问题。一审开庭时上诉人提交了和孟广健签订的《塑钢窗安装协议》并提交了给孟广健支付工程款的转款记录，孟广健对协议和转款记录均无异议，却依然辩称自己是上诉人的工人，这本身就自相矛盾。吊装门窗是孟广健承揽工程的工作内容，出事当天也是孟广健在现场施工吊装门窗。孟广健答辩状所述工地塔吊和塔吊驾驶人均是上诉人雇佣和管理，也完全背离了事实真相。塔吊和塔吊驾驶人均是德建集团公司的，根本不是上诉人雇佣更不属于上诉人管理。孟广健每次吊装门窗使用塔吊都是自己和工地上德建集团的管理人员进行沟通联系，司松良并不参与。上诉人有新证据证明上述情况。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，本案被上诉人孟广健系脱落门窗的管理人，应当由其承担本案赔偿责任。另外，杜书合不注意观察没有及时远离吊装路线，自己也应承担部分责任。关于杜书合的赔偿范围和数额，上诉人对误工费不予认可，因为杜书合已经年过七旬，且没有提供工资表；对护理费只认可一人，因为疫情期间医院有规定，只允许一人护理；对鉴定书有异议，因为鉴定依据不足。鉴定书鉴定日期是2020年10月26日，用以做出十级伤残的鉴定依据德州市人民医院门诊病历和肌电图报告却分别是2020年10月28日和2020年10月27日的，这明显违背常理。且上述病历和肌电图均没有医院盖章，根本不能作为鉴定依据。上诉人不认可十级伤残和残疾赔偿金，也不认可精神损害抚慰金。鉴定的误工期、护理期、营养期期限过长，二次手术费也明显过高。二、一审判决适用法律错误。本案属于物件损害责任，系悬挂物发生脱落、坠落致人损害，而非高度危险活动致害。所以不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条的规定，而应适用该法第八十五条的规定。综上，上诉人认为在本案中不应承担赔偿责任，请二审法院查明事实，依法改判。杜书合辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院依法维持。1.一审根据证人证言及上诉人的陈述充分证实上诉人就是施工人，虽然上诉人与孟广健之间存在着合同，应理解为计件工资，作为门窗安装工程的施工的承包人就是上诉人而不是孟广健。因此一审法院认定上诉人为施工人是正确的。2.杜书合属于从事建筑的施工人员，对事故的发生不具有过错。同时虽然年龄已经临近70岁，但身体很好，而且是在工地干活中受伤，同时向法庭提供了银行的转款证明及证人证言，误工费应该受到法律的保护。3.司法鉴定意见是依法作出的，应该受到法律的保护，检查是为了鉴定而进行的检查，因此并不矛盾。4.作为施工人，从事高度危险责任的归责基础是无过错责任原则。本案的法律适用根据高度危险责任确定是正确的，不是物件致人损害，不适用中华人民共和国侵权责任法85条的规定，塔吊在吊装作业中对周围具有极大的危险性，一般应进行围栏的维护，禁止无关人员进入，防止掉落和打伤他人。上诉人从事的施工作业中，明知现场有从事建筑的工人对窗户没有固定牢固造成损害，应承担无过错责任。侵权责任法85条规定的是建筑物、构筑物的悬挂、悬挂物致人损害，与本案事实不符。本案是在施工作业中造成的损害，具有极高的危险性，因此一审法院适用法律是正确的。侵权责任法85条是物件管理责任，是在物件进行管理过程中存在着过错，归责基础是过错推定责任，因此其混淆了物件管理责任与施工作业危险责任的区分，其上诉也是没有法律依据的。孟广健辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。根据司松良和孟广健签订的塑钢窗安装协议第三条，孟广健只负责整个工程的窗框、窗扇、玻璃打胶、挂扇及五金件的安装，并不负责窗户的装卸运输。根据该协议第13条的规定，是由司松良负责垂直运输设备施工电梯、水、电、住由甲方免费负责安排，并全不以任何形式收取任何管理费用，因此一审法院判令鑫炎公司及司松良承担责任，适用法律正确。杜书合向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告误工费，护理费等各项费用共计100000元，鉴定后变更诉讼请求为115790.1元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：杜书合从2020年3月25日开始在宁津县张学武社区工地打工，日工资为140元，2020年5月10日下午，杜书合正在搅拌水泥时被司松良指挥吊装的窗户坠落，砸伤左臂，当时被送往宁津县人民医院住院治疗19天，司松良承担了住院期间的医疗费用。鑫炎公司于2020年3月26日与山东德建集团有限公司宁津分公司签订了宁津县回迁安置房塑钢窗劳务分包合同即《建设工程施工劳务分包合同》，合同第八条第二项规定鑫炎公司“按照法律规定及合同约定组织完成劳务分包工作，确保劳务作业质量和安全，不进行转包及再分包”。合同履行期间杜书合被砸伤后，司松良与孟广健签订了《塑钢窗安装协议》，并将签订时间提前到了事故发生之前。经德州宁津县中医院法医司法鉴定所作出德宁中鉴定所[2020]临鉴字第256号司法鉴定意见书鉴定：1.被鉴定人杜书合外伤致左肱骨骨折伴左侧正中神经损伤及左侧桡神经损伤所遗留左手肌力4级的伤残程度为十级伤残；2.被鉴定人杜书合误工期为270日，护理期评定为90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理，营养期为45日；3、被鉴定人杜书合二次手术费用10000元。以上事实，由杜书合提交的证据一至八及出庭证人张某的证人证言证明，一审法院予以确认并在卷佐证。司松良提交了与孟广健的塑钢窗安装协议及杜书合的医药费单据，能够证明孟广健承接司松良塑钢窗安装业务的事实和为杜书合垫付医药费和生活费300元的事实。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：一、关于杜书合所受人身伤害的责任承担问题，杜书合作为地面施工人员对于高空坠物无法预判，主观上没有过错，故不应对事故的发生承担责任，其要求赔偿的诉求应当予以支持。鑫炎公司承揽了事故发生地的塑钢窗业务，并在其法定代表人司松良指挥吊装过程中，窗户高空掉落，导致杜书合受伤应当承担赔偿责任。鑫炎公司为自然人司松良的独资公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”规定，司松良应当对该公司的赔偿义务承担连带责任。鑫炎公司、司松良辩称吊装门窗的人员并非其工人，而是承包门窗安装工程孟广健，吊装门窗是门窗安装工程的工作内容，由安装方组织人员进行施工，所以在该过程中发生的人身损害应当由安装方承担。一审法院审查司松良与孟广健签订的《塑钢窗安装协议》中，没有对由谁吊运门窗作出约定，并在协议十三条规定“垂直运输设备、施工电梯、水、电、住由甲方（司松良）安排，并全不以任何形式收取任何管理费用”。可以看出对于门窗的吊运是在司松良的安排和指挥掌控之下，出庭证人张某也证明了事故发生时是由司松良在指挥吊装的事实，故孟广健对此次事故没有过错，不应承担赔偿责任。鑫炎公司、司松良的辩解不能成立，一审法院予以驳回。孟广健不应承担赔偿责任的辩解成立，一审法院予以支持。二、关于杜书合的赔偿范围和数额，杜书合要求医疗费760元、住院生活补助费1900元、营养费1350元、误工费270天进行计算，每天140元计37800元、护理费杜胜兰护理期为90天，每天116元，计10440元，杜胜军19天，每天116元，计2204元，护理费合计为12644元、残疾赔偿金，十级伤残，年龄为71周岁，按九年进行计算，每年42329的10%，为38096.1元、二次手术费用10000元、鉴定费2700元、精神抚慰金10000元、交通费为500元没有单据，合计115799.1元。关于医疗费杜书合只提交单据310元，为杜书合出院后检查费用，鑫炎公司、司松良认为医疗费单据均在治疗期间之外，不能证明是因本案受伤所导致的医疗费，一审法院经查证杜书合的出院记录，出院医嘱中有每月来院复诊拍片的记录，故杜书合的该项支出应当予以认可，但没有单据部分不予认定。鑫炎公司、司松良认为误工期、营养期、护理期限均过长，但没有提出相应证据和合理理由，故一审法院不予认可。三、被告均对杜书合构成十级伤残提出异议，认为鉴定理由不足，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.16规定杜书合的损伤符合十级伤残的鉴定标准，故其异议不能成立，一审法院予以驳回。但杜书合要求的精神抚慰金过高，一审法院调整为5000元，交通费没有单据，被告认可200元，一审法院认定200元。故一审法院认定杜书合的赔偿为医疗费310元、住院生活补助费1900元、营养费1350元、误工费37800元、护理费为12644元、残疾赔偿金为38096元、二次手术费用10000元、鉴定费2700元、精神抚慰金5000元、交通费为200元没有单据，合计110000元。司松良给付杜书合300元生活费应当予以扣除。一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”鑫炎公司在吊装货物时未尽到安全注意义务，对他人造成人身损害，应当承担赔偿责任。司松良作为独资公司的法定代表人，不能证明公司财产独立于自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。鑫炎公司、司松良的无责辩解没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。孟广健的无责辩解成立，一审法院予以支持。杜书合的合理诉求应当予以支持，但无证据支持部分无效，一审法院不予确认。杜书合垫付部分应当予以扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决：一、被告德州鑫炎装饰工程有限公司赔偿原告杜书合伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费等共计109700元。限本判决生效之日起十日内付清；二、被告司松良对以上被告德州鑫炎装饰工程有限公司的给付义务承担连带责任；三、驳回原告杜书合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，减半收取1020元，由被告德州鑫炎装饰工程有限公司、司松良负担，限本判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫炎公司及司松良提交证据一，申请证人洪某、贾某出庭作证，用于证明事发现场是孟广健领着人吊装门窗及系的扣，孟广健是脱落门窗的管理人，应当承担本案赔偿责任。证据二，证人证言、身份证复印件、律师调查笔录、照片。用于证明司松良负责把门窗材料运到工地，孟广健负责指定地点接收并安排人员卸车、吊装和安装门窗，孟广健和贾某联系施工，贾某联系的司松良将杜书合送到医院。证据三，证人洪某、贾某在书面证明上签字的录像材料，用于证明上述两位证人的证明材料是真实的。证据四，司松良和孟广健2020年11月30日通话录音，用于证明本案发生事故时吊装的门窗是孟广健系得扣。证据五，2020年5月16日司松良和洪某签订的塑钢窗安装协议一份，根据该协议的第11条，可以看出乙方是进入现场负责卸车吊装并安装门窗的实际施工人员。杜书合质证称，对两份证人证言有异议。洪某是2020年6月份进的工地，它不能证明案件的事实，与本案不具有关联性。贾某的证人证言是无效证据，其与本案的上诉人的陈述不相符，作为本案的上诉人在一审中陈述是在施工现场，而贾某的证人证言，说上诉人司松良没在施工的现场，从而说明证言不能证明案件事实。司松良、鑫炎公司与孟广健之间的权利义务关系，应根据双方的签订合同来确定，而不能以证人证言的内容来确定双方之间的权利义务。对证人证言的书面签字的光盘的真实性没有异议，光盘不具有证据效力，不具有证据的客观性跟关联性。关于通话录音的光盘，根据录音的内容不能说明当时的安全扣是孟广健系得，双方说的不明确，不具体。本案具体施工人员是本案的具体的施工方及工程的承包方，是本案上诉人鑫炎公司，而不是孟广健。对证人证言，对提供的证人证言两份及书面身份证复印件都有异议。根据证据规则，证人应该出庭作证，根据出庭作证的情况作出是否认定的结论，而不能仅凭其书写的证明材料确认案件的事实，不能作为有效证据使用。根据塑钢窗安装协议只能确定司松良与洪某之间的权利义务关系，而不能依据此协议确定鑫炎公司与孟广健之间的权利义务关系。孟广健质证称，同意杜书合代理人质证意见。对于洪某的证人证言，孟广健认为与司松良签订的塑钢窗安装协议的内容不符应当以书证的安装协议为准，并且洪某有做伪证的嫌疑。对于贾某的证言也有异议，根据司松良在一审中的陈述，还有杜书合提供的张某的证人证言，再结合司松良与孟广健的录音，能够充分证明事故发生时司松良在现场，而不是贾某给司松良打电话叫到现场，因此贾某的证言也有做伪证的嫌疑。对两位证人的光盘真实性没有异议，但能够体现上诉人司松良在现场。司松良与孟广健的录音不能够证明当时孟广健在现场负责系扣，整理的书面录音材料与录音中孟广健的说话有不符处，录音并不能充分证明当时是孟广健系扣，特别是不能提供具体的录音时间、地点。而且播放的并不是原始载体。对于两份证人证言真实性有异议，洪某证人证言的内容明显与司松良在一审中提供塑钢窗安装协议内容相矛盾，书证的效力明显大于证人证言。对于贾某的证言有异议，与事实不符，并且事故发生时这两个人根本就没有在现场。对于该协议的真实性没有异议，但是根据该协议内容，能够充分证明洪某做了虚假证言，与洪某的证人证言内容相矛盾。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人洪某的证词及其与司松良签订的塑钢窗安装协议仅能证明洪某与鑫炎公司之间关于塑钢窗安装的约定，洪某并未参与鑫炎公司与孟广健之间的合同签订，不能证明孟广健负责吊运案涉塑钢窗；证人贾某的证词亦不能证明孟广健应承担责任。对于上诉人在本案中提交的其他的证据，与本案焦点问题缺乏关联性，不能证明其主张，且被上诉人有异议，本院均不予采纳。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.杜书合人身损害赔偿责任的承担主体问题；2.赔偿范围及赔偿数额是否正确。对于第一个争议焦点，鑫炎公司与山东德建集团有限公司宁津分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包作业范围为塑钢窗，禁止转包及再分包。在吊运塑钢窗的施工过程中，塑钢窗脱落，导致杜书合受伤。上诉人主张上诉人不应承担赔偿责任，孟广健系门窗的管理人，应承担赔偿责任，杜书合未及时远离吊装路线，应承担部分责任。本院认为，在事故发生后，司松良和孟广健虽然补签了《塑钢窗安装协议》，但是该协议中约定孟广健负责整个工程的窗框、窗扇、玻璃、打胶、挂扇及五金件的安装，并未对塑钢窗的吊运工作进行约定，该协议十三条“乙方自带安装设备及用品。垂直运输设备、施工电梯、水、电、住由甲方安排，并全不以任何形式收取任何管理费用”。一审中证人张某出庭作证证明事故发生时是由司松良在指挥吊装塑钢窗，与案涉《建设工程施工劳务分包合同》及《塑钢窗安装协议》有关约定相符。二审中，上诉人提交证人证言等证据意欲否定被上诉人一审提交的证据，因人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情形下，不应采信。综上，应认定塑钢窗的吊运由司松良负责，并非孟广健负责吊运，孟广健不应承担赔偿责任。案涉塑钢窗的吊运工作属于高度危险作业，应在吊装工作范围设立围挡，禁止无关人员的进入，司松良作为现场负责人未尽到安全管理义务，致使从事其他工作的杜书合受伤，杜书合对损害的发生没有重大过失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”、第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”一审判决鑫炎公司承担全部责任并无不当。上诉人主张杜书合未及时远离吊装路线，应承担部分责任无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院根据本案的具体案情,判决鑫炎公司承担赔偿责任，司松良承担承担连带责任亦无不当。对于第二个争议焦点，在事故发生时，杜书合在工地打工，具有劳动能力，且提交了证人证言及银行流水，一审法院支持杜书合的误工费正确。上诉人主张疫情期间医院仅允许一人护理，对护理费有异议，但是上诉人并未提交证据予以证明，对该主张本院不予支持。关于鉴定意见书问题,鉴定机构于2020年10月26日对被鉴定人杜书合进行检验，2020年11月6日依据相关资料作出鉴定意见书，程序合法。上诉人虽然对该鉴定结论不予认可,但是其没有提供证据证明，故该项上诉主张于法无据,本院不予支持。综上所述，德州鑫炎装饰工程有限公司、司松良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由上诉人德州鑫炎装饰工程有限公司、司松良负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二一年三月九日法官助理王宁书记员史文静