河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终249号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**。负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：史双洋，河南蓝锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄李应，上海恒量（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林卫建，男，汉族，1963年5月5日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审原告）：刘凤英，女，汉族，1937年3月4日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审原告）：林卫红，女，汉族，1968年1月5日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审原告）：林卫宇，男，汉族，1970年6月3日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审原告）：林卫飞，男，汉族，1970年6月3日出生，住河南省洛阳市涧**。刘凤英、林卫红、林卫宇、林卫飞的共同委托诉讼代理人：林卫建，男，汉族，1963年5月5日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：孙嘉琪，男，汉族，1998年10月28日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：宁波兴达智送网络科技有限公司，住所地，住所地浙江省宁波市北仓区梅山大道商务中心**办公楼357iv>法定代表人：廖哲楠，执行董事。委托诉讼代理人：苗鹏飞，该公司法务。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司因与被上诉人林卫建、刘凤英、林卫红、林卫宇、林卫飞、孙嘉琪、宁波兴达智送网络科技有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司上诉请求：一、二审法院依法撤销涧西区人民法院（2020）豫0305民初5850号民事判决，改判中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司不承担108900.3元或发回重审；二、判令由刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞、孙嘉琪、宁波兴达智送网络科技有限公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、综合住院诊断及刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞放弃鉴定的基础上，原审判决将全部2019年11月26日住院115天间的医疗费71999.17元及住院期间伙食补助费5750、营养费4100元、护理费41080.99元等强加于中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司没有事实与法律依据。对于林某住院期间的医疗费、伙食补助费、营养费、××。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司依法不能承担全部医疗费，错误判决医疗费金额暂计36000元。二、原审判决适用法律、法规错误，《中小微企业“金福保”组合保险框架保险单》是中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司与宁波兴达智送网络科技有限公司间合法有效合同，且在中均已载明上诉人尽到注意提醒义务，原审判决对保单中的特别约定视而不见，特别约定第四条约定，在保险期间内，被保险人及其指定的雇员，为美团、美团外卖提供配送服务的过程中发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿第三者人身伤亡赔偿限额20万元。本保单项下列明第四条第4项约定医疗费以外的项目和费用均为除外责任，包括但不限于误工费、营养费、护理费、交通费、精神损害赔偿等费用。这是保险单明确载明的保险责任范围，保险人与投保人签订保险合同协商一致达成，只承保雇主责任险附加第三者责任险中的列明医疗费项下的赔偿项目，其他赔偿项目均为除外责任的特别约定。一审判决由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司承担特别约定的保险责任除医疗费之外的伙食补助费5750元、营养费4100元、护理费41080.99元、精神抚慰金5000元、交通费2300元共计58230.99元保险赔偿责任，显属适用法律错误，应根据保险合同约定的赔偿范围赔偿。三、宁波兴达智送网络科技有限公司在全国有大量雇佣骑手，其明知此险种的保险范围、法律后果，保险合同理应对其有约束力，一审法院不应当轻易否定保险特别约定的内容。本案系侵权责任纠纷，一审法院判决中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司按照保险合同直接向刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞承担赔偿责任本身就不合理，应当按照主体不适格判决驳回对中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的诉请，一审法院将两个法律关系一并审理，需要严格按照合同约定进行审理，因此一审判决中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在超出保险范围之外进行赔偿不是适用法律错误，基本的保险事实都没有查清。四、一审判决残疾赔偿金17100.49元适用法律错误。残疾赔偿金具有人身属性，也就是说残疾赔偿金依附于受害人，受害人死亡后，其近亲属无权主张残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中按照定型化赔偿也是考虑到每个受害人的生存年限不同，如果在赔偿之前，受害人已经死亡的，赔偿年限可以确定，就不能再适用定型化的计算，应该按照实际生存时间14天来计算残疾赔偿金，一审法院在受害人已经死亡的前提下判决计算五年的伤残，属于法律适用以及理解错误，理应予以纠正。刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙嘉琪答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宁波兴达智送网络科技有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞向一审法院起诉请求：1、判令中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司、孙嘉琪、宁波兴达智送网络科技有限公司连带赔偿刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞各项损失合计272738.545元；2、判令中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在保险责任范围内向刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞直接承担保险赔偿责任；3、判令中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司、孙嘉琪、宁波兴达智送网络科技有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月26日20时11分左右，在中州西路天津路口，孙嘉琪驾驶二轮电动车沿天津路东半幅机动车道由南向北行驶时，与林某沿斑马线由东向西横过天津路时相撞，由于孙嘉琪驾驶二轮电动车未在非机动车道内行驶且未按照交通信号通行，致使孙嘉琪驾驶的二轮电动车的前部与林某肢体发生碰撞解除，造成车辆受损，林某受伤的交通事故。2019年12月6日洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队，出具第410305120190086117号《道路交通事故认定书》：孙嘉琪其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第五十七条之规定，应承担该起事故的全部责任。林某不承担该起事故的责任。事故发生当日，林某被送往洛阳市第六医院进行救治，经诊断为：1、右侧股骨转子间粉碎性骨折；2、右侧桡骨远端骨折；3、左侧股骨内侧髁骨折；4、××；5、××；6、骨质疏松。原告住院115天。支付医疗费71999.17元，材料费300元。2020年4月9日原告于洛阳市第六医院住院治疗，经诊断为：1、肺占位肺炎右侧大量胸腔积液；2、××心功能不全心功能Ⅲ级；3、低蛋白血症；4、心率失常陈发房速房颤房早；5、××3级（极高危组）；6、右侧股骨转子间粉碎性骨折术后右侧桡骨远端骨折术后；7、双侧颈内动脉狭窄（中-重度）。原告住院19天。支付医疗费24809.98元（医保统筹支付20262.43元、个人支付4547.55元）。2020年4月30日原告于洛阳市第六医院住院治疗，经诊断为：1、肺炎；2、脑梗塞；3、肺部占位；4、胸腔积液；5、××3级；6、××心功能不全心功能4级；7、贫血。原告住院9天。支付医疗费9342.5元（医保统筹支付7362.6元、个人支付1979.9元）。2020年5月15日原告于洛阳市第六医院住院治疗，经诊断为：1、肺恶性肿瘤；2、胸腔积液；3、心力衰竭；4、脑梗塞；5、脑动脉硬化；6、颈动脉硬化。原告住院14天。支付医疗费7963.5元（医保统筹支付5770.56元、个人支付2192.94元）。2020年7月30日原告于洛阳市第六医院住院治疗，经诊断为：1、右肺恶性肿瘤；2、胸膜继发性恶性肿瘤；3、××3级（极高危）；4、脑梗死；5、股骨转子间骨折术后。原告住院8天，于2020年8月7日抢救无效死亡。洛阳市第六医院住院病历中死亡记录，死亡原因：右肺恶性肿瘤。支付医疗费13330.04元（医保统筹支付10191.02元、个人支付2982.87元）。后原告多次与被告协商赔偿事宜无果并引起诉讼。另查明:2020年6月18日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所受该院委托，对林某的伤残等级数进行鉴定，于2020年7月24日作出《司法鉴定意见书》鉴定结论为：林某因交通事故致右股骨转子间骨折，愈后遗留：髋关节功能丧失29.6%。参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11条款之规定，评定为十级伤残。2020年7月1日，洛阳金剑司法鉴定中心受该院委托，对林某的出院后护理期、营养期进行鉴定，于2020年8月10日作出《司法鉴定意见书》鉴定结论为：鉴定人林某出院后护理期为90日，营养期为90日。再查明：被告孙嘉琪系被告宁波兴达智送网络科技有限公司雇佣的美团外卖骑手。被告孙嘉琪在送餐过程中发生交通事故，造成原告受伤。被告宁波兴达智送网络科技有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保《中小微企业“金福保”组合保险框架保险单》载明：被保险人为宁波兴达智送网络科技有限公司。宁波兴达智送网络科技有限公司。期限自2019年11月26日零时起至2019年11月27日二时止；约定在保险期间内，保单载明雇员为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故，所致伤、残或死亡，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：1、人身伤亡事故责任限额人民币60万元。2、医疗费用事故赔偿限额人民币5万元，需在二级以上公立医院就医。3、误工费50元/天/人，最高赔偿天数180天。雇员在为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中造成第三者人身伤亡或者财产损失，应由被告现任承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：1、第三者人身伤亡赔偿限额20万元。2、第三者的财产损失赔偿限额5万元。3、第三者的财产损失每次事故免赔额为300元人民币。本事故发生在保险期间内。一审法院认为，原、被告对洛阳市公安交通警察支队出具的交通事故认定书没有异议，本案以该认定书为依据确定赔偿责任。根据原告诉求和该院认定的相关证据，确定其各项损失如下：一、医疗费72299.17元。依据原告提交正规医疗费票据,予以认定。原告第2.3.4.5次住院病历中未体现与本次交通事故有关。因此对于第一次住院医疗费该院予以认定。二、营养费4100元。林某住院115天及司法鉴定意见书出院后营养天数为90天，每天按20元计算，计4100元。三、住院伙食补助费5750元。林某住院115天，每天按50元计算，计5750元。四、护理费41080.99元。林某住院115天2人陪护及司法鉴定意见书出院后需护理90天，人数为1人。故护理费计算方式为：46858元/年÷365天/年×（115天×2人+90天×1人）=41080.99元。五、伤残赔偿金17100.49元，林某经鉴定为十级伤残，事故发生时林某84周岁，残疾赔偿金为：34200.97元/年×5年×10%＝17100.49元。六、精神抚慰金5000元。七、鉴定费及鉴定检查费共计1942元，原告提供鉴定费发票及鉴定检查费发票，该院予以认定。八、交通费2300元。林某住院115天，每天按照20元计算。以上共计149572.65元。被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应在保险限额内赔偿原告一、医疗费72299.17元、营养费4100元、住院伙食补助费5750元、护理费41080.99元、伤残赔偿金17100.49元、精神抚慰金5000元、交通费2300元。共计147630.65元。关于原告的鉴定费及鉴定检查费1942元，不属于保险赔偿范围，被告孙嘉琪系被告宁波兴达智送网络科技有限公司员工，发生交通事故时，被告孙嘉琪系职务行为，因此对于孙嘉琪侵权行造成原告损失理应由其单位被告宁波兴达智送网络科技有限公司承担。关于原告主张本案按照死亡赔偿金计算问题，原告未提供相应证据证明，林某的死亡与本案交通事故有因果关系。故对于本案应当按照林某本案交通事故造成其人身损害为计算标准。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内在保险限额内赔偿原告刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞各项损失共计147630.65元；二、被告宁波兴达智送网络科技有限公司于判决生效后十日内向原告刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞支付鉴定费及鉴定检查费1942元；三、驳回原告刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即逾期履行则加倍执行迟延履行金的债务利息。本案受理费2696元，由原告刘凤英、林卫建、林卫红、林卫宇、林卫飞负担1046元。被告宁波兴达智送网络科技有限公司负担1650元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司主张扣除第一次住院期间的医疗费、伙食补助费、营养费、护理费的问题，事故当天林某因本次事故受伤送往医院治疗并提交有相关票据，本次治疗主要针对其因事故造成的粉碎性骨折，一审法院对此予以认定并无不当。关于保险单上特别约定除医疗费、死亡保险金、伤残保险金费用外其他费用均不予赔偿的条款效力问题，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在本案一审过程中未到庭参加诉讼，二审中提交该保险条款上载明有特别约定，但其上诉主张该免责条款也未提交充分证据证明其尽到提示说明义务，本院对其上诉主张不予支持。关于中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司上诉提出残疾赔偿金按实际生存时间予以计算，残疾赔偿金从定残之日起存在，不因受害人死亡而消灭，对残疾赔偿金计算采纳定型化计算法，不因受害人劳动能力的变化或者生存年限而变化。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2478元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二一年三月一日法官助理王昱书记员侯少祎