陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）陕04刑终87号 原公诉机关陕西省咸阳市渭城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓涛，曾用名邓铁旦，男，1984年4月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化程度，户籍登记住址陕西省潼关县，现住址同上，无业，2018年4月20日因本案被公安机关抓获，2018年4月21日被刑事拘留，2018年5月24日被依法逮捕，同年6月27日被咸阳市公安局渭城分局取保侯审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月18日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 辩护人朱昀菲，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李飞虎，曾用名李飞，男，1985年12月8日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，户籍登记住址陕西省礼泉县，现住址同上，农民，2018年4月19日因本案被公安机关抓获，2018年4月20日被刑事拘留，2018年5月24日被逮捕，2018年6月27日被咸阳市公安局渭城分局取保侯审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月16日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 指定辩护人李雪峰，陕西秦直道律师事务所律师。 指定辩护人郭静，陕西秦直道律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告人）王甲，男，1984年10月4日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，大学文化程度，户籍登记住址陕西省潼关县，现住址同上，系潼关县信用联社员工，2018年4月20日因本案被公安机关抓获，2018年5月1日被咸阳市公安局渭城分局取保侯审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月18日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 辩护人杨晓东，北京市中关律师事务所律师。 原审被告人杨东东，男，1985年4月6日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，户籍登记住址陕西省礼泉县，现住址同上，农民，2018年4月19日因本案被公安机关抓获，2018年4月20日被刑事拘留，2018年5月24日被依法逮捕，同年6月27日被取保候审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月16日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 原审被告人张红，男，1987年1月2日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，户籍登记住址陕西省礼泉县，现住址同上，无业，2018年4月19日因本案被公安机关抓获，2018年4月20日被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2018年5月24日被依法逮捕，2018年7月9日被咸阳市公安局渭城分局取保候审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月16日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 原审被告人闫海全，男，1984年4月4日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，小学文化程度，户籍登记住址陕西省礼泉县，现住址同上，农民，2018年4月19日因本案被公安机关抓获，2018年4月20日被刑事拘留，2018年5月24日被逮捕，2018年7月9日被咸阳市公安局渭城分局取保候审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月16日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 原审被告人赵西亮，男，1992年5月19日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，文盲，户籍登记住址陕西省商洛市商州区，现住址同上，农民，2018年4月19日因本案被公安机关抓获，2018年4月20日被刑事拘留，2018年5月24日被依法逮捕，2018年6月27日被咸阳市公安局渭城分局取保侯审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月15日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 原审被告人李晨曦，男，1985年4月5日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，中专文化程度，户籍登记住址陕西省礼泉县，现住址同上，无业，2018年4月23日因本案被公安机关抓获，2018年4月23日被刑事拘留，2018年5月24日被依法逮捕，2018年7月9日被咸阳市公安局渭城分局取保侯审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月16日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 原审被告人高苗苗，女，1987年2月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，户籍登记住址陕西省礼泉县，现住址同上，农民，2018年4月26日因本案被公安机关抓获，2018年4月26日被刑事拘留，2018年5月24日被依法逮捕，2018年6月27日被咸阳市公安局渭城分局取保候审，2019年9月17日渭城区人民法院取保候审，2020年9月16日被逮捕，现被渭城区人民法院取保候审。 原审被告人刘洋，曾用名刘磊，男，1983年2月20日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，户籍登记住址陕西省渭南市潼关县，现住址同上，无业，2018年6月29日因本案被公安机关抓获，2018年6月29日被刑事拘留，2018年7月9日被咸阳市公安局渭城分局取保侯审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年7月7日被渭南市大荔县公安局刑事拘留，现羁押于渭南市大荔县看守所。 原审被告人白佩佩，男，1986年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，户籍登记住址陕西省商洛市商州区，现住址同上，农民，2018年8月15日因本案向公安机关投案自首，2018年8月15日被刑事拘留，2018年9月1日被依法逮捕，2018年9月10日被咸阳市公安局渭城分局取保候审，2019年9月17日被渭城区人民法院取保候审，2020年9月15日被逮捕，现被渭城区人民法院取保候审。 陕西省咸阳市渭城区人民法院审理陕西省咸阳市渭城区人民检察院指控原审被告人邓涛、王甲、刘洋、杨东东、李飞虎、张红、闫海全、赵西亮、李晨曦、高苗苗、白佩佩犯开设赌场罪一案，于2020年11月17日作出(2019)陕0404刑初296号刑事判决，宣判后，原审被告人邓涛、李飞虎、王甲不服，提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，2017年末被告人邓涛利用网络在“北京赛车PK10”网站注册，获得了“北京赛车”游戏母盘口，利用该盘口，被告人邓涛又开设游戏子盘口，发展下线，抽头渔利。随后被告人邓涛拉被告人刘洋、王甲入伙，商定该游戏母盘口被告人邓涛占股75%、被告人王甲占股15%、被告人刘洋占股10%；后增加一母盘,被告人邓涛占股60%，被告人王甲占股30%，被告人刘洋占股10%,三人约定由被告人邓涛负责游戏盘口日常操作、经营管理、发放分红；被告人王甲、刘洋只参与日常分红。 2018年2月，被告人杨东东、李飞虎、李晨曦、张红、闫海全、赵西亮、高苗苗、白佩佩共同商议，决定由被告人杨东东、李飞虎向被告人邓涛申请“北京赛车”网络游戏子盘口“xx01”盘和“1f01”盘，共同出资进行网络赌博活动,被告人邓涛为发展下线，从中抽头渔利，接受其申请。随后，由被告人李晨曦、高苗苗租用咸阳市礼泉县果业市场内东排中间二层民房;被告人杨东东、李飞虎申请游戏子盘口，被告人杨东东负责与被告人邓涛联系；被告人李飞虎负责与被告人邓涛日常结算。被告人高苗苗、赵西亮、张红为出租民房开通网络，被告人杨东东、李飞虎、李晨曦、赵西亮、高苗苗提供微信、支付宝账户，被告人闫海全、李晨曦负责“xx01”游戏盘日常盯盘下注、盘口管理；被告人张红负责记录该盘账目。被告人李飞虎、赵西亮负责“lf01”游戏盘日常盯盘下注、盘口管理；被告人赵西亮负责记录该盘账目、发放每日工资及参股被告人净利润。被告人白佩佩投入前期准备资金，但不参与日常经营管理。 上述被告人进行分工后，便开始组织网络赌博活动。各被告人根据投入资金确定占股比例，以此参与分红。游戏子盘口“xx01”盘为人工手打盘，该盘股份占比为:被告人杨东东30%，被告人张红20%，被告人闫海全20%，被告人李晨曦20%，被告人高苗苗10%。游戏子盘口“lf01”盘为机器人软件盘，该盘股份占比为:被告人李飞虎35%，被告人杨东东30%，被告人张红10%，被告人李晨曦10%，被告人白佩佩10%，被告人赵西亮5%。 被告人李飞虎等人通过组建“速度与激情4赔9.2”、“永利国际车友会”（后改名“极速狂飙”）微信群，吸引参赌人员在微信群内下注。参赌人员在微信群内下注后，将下注金额通过微信、支付宝转账给被告人李飞虎、赵西亮、张红等人，被告人杨东东等人从中赚取0.7的赔率差。“xx01”、“lf01”游戏子盘口所有赌资汇入被告人邓涛账户，由其负责参赌人员盈亏。自2018年3月1日至2018年4月20日，“xx01”、“lf01”游戏盘口参赌人数共计42人，收到赌博资金4162笔，赌资349503元。 另查明，被告人王甲于2018年4月21日因本案被咸阳市公安局渭城分局行政拘留十日，并处罚款三千元。 又查明，被告人白佩佩于2018年6月26日被咸阳市公安局渭城分局网上追逃，同年8月15日被告人白佩佩向咸阳市公安局渭城分局投案自首。 被告人刘洋因涉嫌恶势力犯罪于2020年7月7日被陕西省渭南市公安局指定大荔县公安局于刑事拘留，现羁押于大荔县看守所。 再查明，案件在侦查阶段被告人邓涛向咸阳市公安局渭城分局文汇路派出所缴纳10万元；被告人王甲缴纳7万元；被告人刘洋缴纳3万元；被告人李飞虎缴纳1.5万元；被告人闫海全缴纳2.5万元；被告人李晨曦缴纳3万元；被告人张红缴纳2万元；被告人高苗苗缴纳2.5万元；被告人赵西亮缴纳1.5万元。 依据上述事实，原审法院认为，被告人邓涛、刘洋、王甲、杨东东、李飞虎、张红、闫海全、赵西亮、李晨曦、高苗苗、白佩佩利用“北京赛车PK10”网站开设网络赌场，建立微信赌博群，组织不特定人员参与赌博，从中渔利，赌资数额累计达349503元，情节严重，其行为侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，已触犯刑法，构成开设赌场罪。公诉机关指控的被告人邓涛、王甲、刘洋、杨东东、李飞虎、张红、闫海全、赵西亮、李晨曦、高苗苗、白佩佩开设赌场犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人邓涛、王甲、刘洋、杨东东、李飞虎、张红、闫海全、赵西亮、李晨曦、高苗苗、白佩佩共同故意实施开设赌场犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人邓涛申请、注册、经营、组织网络赌博活动，并为其下线提供网络游戏子盘口，从中抽头渔利，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王甲、杨洋明知被告人邓涛实施开设赌场犯罪行为，仍占股分红，但其并未参与实际经营、管理，被告人杨东东、李飞虎、张红、李晨曦、闫海全、高苗苗、白佩佩共同参与管理子盘口、收取赌资，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。 被告人白佩佩犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人邓涛、杨东东、李飞虎、张红、闫海全、赵西亮、李晨曦、高苗苗、刘洋、王甲到案后能如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人王甲因本案被行政拘留期限应当予以折抵刑期。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准第一款第一、四项、第二款第二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决，一、被告人邓涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。二、被告人王甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。三、被告人刘洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金20000元。四、被告人杨东东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金15000元。五、被告人李飞虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金15000元。六、被告人李晨曦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。七、被告人张红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。八、被告人闫海全犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金9000元。九、被告人赵西亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。十、被告人高苗苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元。十一、被告人白佩佩犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元。 邓涛上诉提出，自己系初犯；及时缴纳10万元违法所得；杨某某、李飞虎系主犯；自己和杨某某、李飞虎属对等赌博关系，所有资金流入杨某某、李飞虎账户，自己未从中抽水，请求从轻判处。其辩护人提出，邓涛有坦白情节、积极退赃、系初犯、自愿认罪，犯罪情节较轻，社会危害性较小，无再犯罪可能，建议从轻或减轻处罚。 李飞虎上诉提出，自己只参与“lf01”盘的操作和分红，占股35%，分红5000元，原判量刑过重。其辩护人提出，本案通过微信群凑集赌客进行赌博，封闭性较强，赌客数量少，较为固定，本案应定赌博罪而非开设赌场罪。 王甲上诉提出，自己和邓涛对玩输赢，没有参与盘上经营操作，没有抽水分红，并不知是开设赌场，积极缴纳罚款，主动配合调查，请求从轻判处。其辩护人提出，王甲未参与邓涛网络赌博，未实际出资，所占股份是债转股，除在邓涛处有过分红外，未参与犯罪，系从犯；无前科、认罪态度好、主观恶性不深，没有再犯罪危险，建议从轻判处并适用缓刑。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，有经一审庭审举证、质证、认证下列证据证实： 一、原审被告人邓涛、王甲、刘洋、杨东东、李飞虎、张红、闫海全、赵西亮、李晨曦、高苗苗、白佩佩的供述，与审理查明的事实一致。 二、证人刘某某、郑某某、吴某某、张某某、段某某、王某某、相某某、王向辉等证言，与审理查明的事实一致，与被告人的供述一致。 三、书证1、受案登记表、侦破报告、抓获经过。证实案件线索、侦破及被告人抓获情况。 2、照片、户籍证明。证实被告人、证人身份情况。 3、行政处罚决定书。证实被告人王甲因本案被行政处罚。 4、扣押决定书、清单。证实侦查机关对涉案财物扣押情况。 5、搜查笔录及照片。证实侦查机关对被告人杨东东、李飞虎等人租赁的礼泉县果业市场东排民房的搜查情况。 6、提取、辨认、指认笔录及照片、录像光盘。证实侦查机关对被告人及参赌人员账户提取相关信息、账本等证据让其辨认、指认及情况。 7、账本。证实被告人经营“xx01”、“lf01”网络游戏盘收支情况。 8、房屋租赁合同。证实被告人为实施开设赌场租赁礼泉县XX市场XX层民房。 9、办理宽带信息单。证实被告人赵西亮为实施开设赌场犯罪行为出租房办理宽带、开通网络。 10、陕西省咸阳承宪司法鉴定所SHXYCX司法鉴定所[2019]会鉴字第10号司法鉴定意见书。证实自2018年3月1日至2018年4月20日，“xx01”、“lf01”网络游戏盘口参赌人数共计42人，收到赌博资金4162笔，赌资共计349503元。 11、陕西省政府非税收一般缴款书。证实被告人邓涛、王甲、刘洋、李飞虎、闫海全、李晨曦、张红、赵西亮、高苗苗向咸阳市公安局渭城分局文汇路派出所缴纳款项。 12、咸阳市公安局渭城分局文汇路派出所情况说明。证实司法会计所无法鉴定出抽头渔利、利润成分等数据；经办案人员多次询问体彩中心及网安大队等相关部门，无法认定“北京赛车pk10”网站属于赌博网站。 上述证据，来源合法，客观真实，且相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓涛、李飞虎、王甲和原审被告人刘洋、杨东东、张红、闫海全、赵西亮、李晨曦、高苗苗、白佩佩利用“北京赛车PK10”网站开设网络赌场，利用微信组织不特定人员参与赌博，赌资数额累计达349503元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，情节严重，应依法惩处。关于邓涛的上诉理由，经查，邓涛为“代理”级“盘主”，为下线杨东东、李飞虎等提供网络赌博的子盘口，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故邓涛相关的上诉理由和查明的事实不符，不能成立。关于邓涛及其辩护人提出的从轻判处理由，原判在邓涛无法定减轻处罚情节情况下，已判处邓涛法定最低刑期，故减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李飞虎辩护人的辩护意见，经查，李飞虎和杨东东在获得网络赌博的子盘口后，组织多人参与赌博，其行为符合开设赌场罪的犯罪特征，故李飞虎辩护人认为应为赌博罪的辩护意见不能成立，不予采纳。关于王甲、李飞虎的上诉理由及王甲辩护人的辩护意见，经查，原判已认定王甲、李飞虎认罪认罚等从轻、减轻处罚的量刑情节并已减轻处罚，原判综合全案考量，裁判适当，故王甲、李飞虎的上诉理由及王甲辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王新华 审 判 员 刘彩霞 审 判 员 樊宝云 二〇二一年三月三日 法官助理 郭 菲 书 记 员 陈璧茹