辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终342号上诉人（原审被告）：杨茂权，男，1970年7月27日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：徐立杰，杨茂权妻子。被上诉人（原审原告）：大连戎旅物业管理有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区金马路**。法定代表人：孙荣华，总经理。委托诉讼代理人：张景谊，辽宁世勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴媛媛，辽宁世勋律师事务所律师。上诉人杨茂权因与被上诉人大连戎旅物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨茂权上诉请求：1.撤销原审（2020)辽0211民初6943号民事判决；2.改判驳回原告的诉讼请求；3.本应向中国人民解放军65521部队营建指挥部交的物业费，由于部队屋顶至今未修缮要求修缮后再交纳。事实与理由：第一、有新证据证明我不是业主。(有录音和图片)。第二、甘井子区人民法院，未依法进行判决。1.未按法律条款判定房屋所有权人，依据《物权法》第二章第九条不动产物权的设立，变更，转让和消灭，经依法登记的发生效力，未经登记不发生效力。但法律另有规定除外。第十四条不动产物权的设立，变更，转让和消灭，依照法律规定应当登记。由记载于不动产登记簿时发生效力。《民法通则》房屋所有权又叫房屋产权，是房屋所有人独立性的支配，其所有的房屋的权利。房屋所有人在法律规定的范围内，可以排除他人的干涉。对其所有房屋进行占有，使用，收益，处分的权利。2.在本案中房屋的使用权，占有权，收益权和支配权利，都未依法进行登记，所以我们不是房屋所有权人。所以也不是业主。3.甘井子区人民法院，未依法判定业主身份引用法律条文《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为已经合理占有建筑物专有部分。但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。甘区法院引用的法律条文恰恰证明了我们不是业主。第三、1.我们未依法取得产权证，所以不能判定为业主。2.基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物部分的但尚未办理所有权登记的人。可以认定为物权法第六章所称的业主。此条款中明确规定只有商品房才可以认定为业主，因为只有商品房。房主才具有独立支配房屋的权利，才能认定为业主。我们不属于商品房，法律上明确规定不能判定为业主。3.《最高法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第18条。人民法院审理建筑物区分所有权案件中涉及有关物权归属争议的应当依法律，行政法规为依据。中华路街道房产科是物业产权人大会组建的行政主管部门，明确规定我们不属于产权人，产权单位是部队，我们只是使用人，物业费问题只能和部队协商。为什么说只能算是使用人呢，因为如果是依法取得产权证，使用权也是可以出售，转让和抵押的，而部队的房子这些权利都没有。4.物业管理条例第四十一条，业主应当根据物业服务合同的约定缴纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人缴纳物业服务费用的从其约定，业主负连带缴纳责任。所以物业与部队签订了合同，他第一起诉的应该是部队，而不是我们。这是法律上规定的权利和义务。我们不缴纳物业费。部队有权利起诉我们，所以我要求法院撤销对我们的起诉，这是法律的规定权利和义务，也是行政部主管部门的规定。5.所签的协议不是我们使用人自愿平等的条件下签的，如果不签此房就不给我们使用。第四、此协议与法律条款相违背。1.《物业管理条例》第四十一条明确规定业主与物业使用人约定由物业使用人缴纳物业服务费的，从其约定，业主负连带缴纳责任。而承诺书中第三条规定使用人对物业责任负连带责任，与法律相违背。所以要求法院判本合同为无效合同。2.要求法院判定前期物业合同，使用人不承担法律责任，物业无权起诉我们。理由，商品房买卖合同中，随着买卖合同的成立交房使用后，产权是由开发商转移到买房人的手里，所以合同的主体发生了改变，由开发商转移到买房人手里，而我们所使用的房屋，虽然己经发钥匙，但是产权并未转移到我们手里，产权等一切权利仍属部队，应由部队承担合同责任，法律上我们属于无民事权利行为能力的人。3.依据合同法第五十二条，有下列情形之一视为无效合同物业合同，以欺诈，胁迫的手段订立的合同。第五条违反法律，行政法规的强制性规定。4.报修屋顶脱落瓦片物业致今未修复，要求物业修复。大连戎旅物业管理有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，上诉人从案涉部队取得了房屋，并占有使用至今，且在一审及上诉状中也自认是案涉房屋的实际使用人及所有权人，根据大连市物业管理条例第16条规定，即使没有取得所有权证，但是基于与建筑单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专营部分的人，被认定为业主。因此，上诉人属于法律认可的业主，应当按照双方签订的前期物业管理服务协议缴纳物业费，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。大连戎旅物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告给付拖欠的物业费2571.35元及违约金656.47元，合计3227.82元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，中国人民解放军65521部队营建指挥部与大连戎旅物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》，约定为做好65521部队建设的叁玖家园小区业主生活服务保障工作，甲方聘用乙方为叁玖家园小区提供前期物业服务。物业服务费标准为：住宅2.35元/月/平方米，车库40元/月/个。2018年11月6日，中国人民解放军65521部队营建指挥部出具《物业服务费收取情况证明》，内容载明：我营建指挥部于2016年11月1日与大连戎旅物业管理有限公司签订了《前期物业服务合同》，将65521部队建设的叁玖家园小区(位于大连市甘井子区华北路**和七利路**)前期物业承包给戎旅物业，并约定住宅物业服务费每平米每月2.35元，我部负责收取第一年的物业服务费，收取后再按期交给戎旅物业公司。实际实施过程中，我部在收取业主房款时一并将第一年的物业服务费予以收取，没有单独给业主开具物业费专项收据。2017年11月1日以后的物业费由大连戎旅物业自行收取，与我部无关。2016年11月3日，大连戎旅物业管理有限公司、杨茂权签订《前期物业管理服务协议》，内容载明：大连戎旅物业管理有限公司(甲方)为被告(乙方)所有的位于叁玖家园小区1路A12楼2单元702号房屋提供物业服务，建筑面积为142.84平方米。计收开始时间：乙方交纳物业管理服务费，从房地产开发单位交付所购房屋之日起计；若因业主原因逾期接收房屋者，自交房通知书发出或通知书上所载交房日期起计收管理费。住宅用户按照建筑面积每月每平方米2.35元计算。乙方交纳物业管理服务费时间为每年11月。如乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交所欠的费用，并从逾期之日起至交清欠款之日止，每天按所欠费用总额的万分之叁向甲方交纳违约金。同日，被告签署《承诺书》，内容载明：本人位于叁玖家园小区**房屋的买受人或物业使用人，为维护本物业管理区域内全体业主及使用人的共同利益，本人声明如下，一、确认已详细阅读《业主临时公约》、《房屋装饰装修管理规定》、《治安消防管理规定》、《物业服务细则》的全部内容；二、同意遵守并倡导其他业主及物业使用人遵守本临时公约及手册内的全部内容；三、本人同意承担违反本临时公约及相关规定的所应承担的一切责任，并同意对该物业的使用人违反临时公约的行为承担连带责任；四、本人同意转让该物业时，取得物业继受人签署的本临时公约承诺书并送交建设单位或物业管理企业，建设单位或物业管理企业收到物业继受人签署的承诺书前，本承诺继续有效。同日，被告签署《叁玖家园交房确认书》，确认接收叁玖家园小区A12-2-702号房屋。2018年6月28日，中国人民解放军65521部队营建指挥部与大连戎旅物业管理有限公司签订《前期合同服务终止备忘录》，约定双方根据《前期物业服务合同》、《业主手册》、《物业服务细则》及相关法律、法规，根据业主问卷调查结果，双方在自愿、平等、协商一致的基础上，同意解除前期物业服务合同关系。前期物业服务合同终止时间为大连戎旅物业管理有限公司自2018年6月22日上午7时30分正式解除前期物业服务合同，停止为叁玖家园小区提供物业服务。大连戎旅物业管理有限公司主张被告自2017年11月1日起未交纳物业服务费。大连戎旅物业管理有限公司、杨茂权双方均认可案涉房屋面积为142.84平方米。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。大连戎旅物业管理有限公司、杨茂权签订的《前期物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。大连戎旅物业管理有限公司基于《前期物业管理服务协议》向被告主张物业费有事实及法律依据，本院予以支持。至于被告辩称其并没有案涉房屋产权证，不符合法律上对于业主的定义，故不负有向大连戎旅物业管理有限公司交纳物业费义务的抗辩意见，因大连戎旅物业管理有限公司、杨茂权签订的《前期物业管理服务协议》合法有效，被告是否取得案涉房屋产权并不影响协议的效力，亦无法免除被告基于合同向大连戎旅物业管理有限公司交纳物业费的义务，且被告认可案涉房屋确由部队分给被告，据此，对于被告的该项抗辩意见不予采纳。因此，被告应当按照《前期物业管理服务协议》约定的物业费标准向大连戎旅物业管理有限公司交纳2017年11月1日至2018年6月21日期间的物业费2571.35元，对于大连戎旅物业管理有限公司该项诉讼请求本院予以支持。关于大连戎旅物业管理有限公司提出的违约金请求，虽被告存在迟延交纳物业费的行为，依法应当承担相应的违约责任，但本院考虑，大连戎旅物业管理有限公司已经撤出案涉小区，双方矛盾须及时化解，切不可再深化，为了整个小区的和谐发展，本案对于大连戎旅物业管理有限公司提出的违约金请求不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告杨茂权于本判决生效之日起十日内给付原告大连戎旅物业管理有限公司自2017年11月1日至2018年6月21日期间的物业服务费2571.35元。二、驳回原告大连戎旅物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元(原告已预交)，由被告杨茂权负担。本院二审期间，上诉人提交《腾退违规住房通知书》一份、照片一张、光盘一份，被上诉人对上述证据的关联性均不认可，经审查，上述证据均与被上诉人一审诉讼请求没有关联，对证据的关联性无据确认，对证据的真实性不予审查。经审理，对一审查明事实予以确认。本院认为，大连戎旅物业管理有限公司、杨茂权于2016年11月3日签订《前期物业管理服务协议》载明：大连戎旅物业管理有限公司(甲方)为杨茂权(乙方)所有的位于叁玖家园小区1路A12楼2单元702号房屋提供物业服务，杨茂权于同日签，杨茂权于同日签署的《承诺书》载明“本人位于叁玖家园小区**房屋的买受人或物业使用人，区域内全体业主及使用人的共同利益”，上述协议和承诺书均是当事人真实意思表，依照载明内容应当认定杨茂权是案涉房屋的业主，一审判决其缴纳物业费并无不妥，二审无据撤销一审判决。综上所述，杨茂权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杨茂权负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年三月十日书记员  朱彦锡