安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9696号 上诉人（原审原告）：合肥日升干粉砂浆有限公司,住所地安徽省肥东县撮镇镇振兴村，统一社会信用代码91340122586111022H。 法定代表人:郑玉霞,总经理。 委托诉讼代理人：倪有良，安徽胜悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾凡千，安徽胜悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:开平住宅建筑工程集团有限公司,住所地广东省开平市长沙街道办事处爱民路**东兴大厦**101-106,统一社会信用代码9144078319428766XQ。 法定代表人:匡波,董事长。 委托诉讼代理人：黄世明，公司员工。 上诉人合肥日升干粉砂浆有限公司（以下简称日升公司）因与上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平公司）买卖合同纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 日升公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于违约金部分的计算方式及标准，改判开平公司清偿货款1476901.49元，并承担违约金453743.62元（以开平公司按合同约定应付而未付货款为基数，即开平公司出现违约情形时以所欠货款数额为基数分段按月利率1.5%暂计算至2020年4月30日，计430851.89元；之后以欠款1476901.49元为基数暂自2020年5月1日计算至5月31日计22891.97元，其后顺延计算至款清时止，详见违约金计算表）;2.判令本案一、二审诉讼费用由开平公司承担。事实与理由：原审判决认定的违约金起算时间及计算标准存在事实错误和适用法律错误。1.关于起算时间问题。一审判决认定的违约金起算时间与合同约定和事实不符,也不符合法律规定。双方的《购销合同》及补充协议对于付款方式和货款结算明确约定为:“供货数量以乙方发货单,甲方签字确认为准每月25日对账,次月15日前支付已供货款的70%,每月为一个结算点,余款在供货结束肆个月内全部付清。”日升公司自2017年4月20日就开始供货并进行了结算,那么至2017年5月15日，开平公司就应该将4月份的70%货款付清,但是开平公司一直拖延至2018年2月11日才首次支付20万元,将近9个月才支付部分货款，而此时供货总款已达836308.27元,按合同约定应付款为585415.79元。开平公司显然早已违反合同约定,迟延付款,所以依合同约定，违约金的起算点应为2017年的5月16日。之后日升公司继续供货,开平公司直至2018年7月23日才再次支付70万元,此时供货总额已达2504313.81元,按约定应付款为1753019.667元,而开平公司总计仅支付90万元。故此,理应分段计算违约金,而不是自2018年12月5日起以下欠货款为基数笼而统之来计算违约金。合同约定的付清全部货款的时间是供货结束后四个月而并非最后一次付款的时间,而按照日升公司提供的结算单来看，日升公司供货结束的时间为2018年11月4日，那么最后付清货款的时间起算点应为2019年的3月5日,此时间点与判决认定时间存在一定的差距。此时违约金应以实际全部欠款为基数计算至款清时止。在上述事实有双方签字确认的结算单以及付款具体时间的情况下不加以区分认定,仅以没有付款具体时间为由确认违约时间,显然与事实不符。2.关于违约金的计算标准问题。我国合同法对违约金采用“有约定从约定,无约定从法定”的适用原则。本案中双方合同明确约定:“甲方未按时付款,违约金按合同总价款的日千分之一计算。”日升公司在起诉时考虑到日千分之一可能过高,且按照合同总价款为基数计算违约金也从另外一个方面使得违约金过高,即主动予以调整降低,这显然符合合同法之规定,按照实际欠款为基数以月利率1.5%进行计算,此种降低方式已极大地减轻了开平公司的违约成本,而实际上按照安徽省高院民事工作会议的精神,买卖合同的违约金约定不超过月利率2%的均予保护。日升公司按1.5%为标准进行计算,完全是合同约定下的自我权利处分,也是在法律所允许的范围内,而原审法院在开平公司自始至终没有请求降低违约金标准,仅作答辩的情况下,即按照LPR计算违约金,既无事实依据,也无法律依据。而按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定,双方即使在合同中未约定违约金的计算方法,依法判决的违约金也不是以LPR为标准进行计算。如此判决,也使违约金条款失去了合同法设定的法律功能。3.关于保全担保费的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第五条规定,参考最高人民法院于2017年9月作出的(2017)最高法民终437号判决来看:保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用,属于合理支出的诉讼费用,应由败诉方承担。我国民事诉讼法第一百条、第一百零一条以及《最高人民法院法关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百八十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第五、六、七、八条。《国务院诉讼费用交纳办法》第六条等相关规定日升公司交纳的保全保险费完全属于诉讼费用范畴,依法应由败诉方承担。原审法院判决认为双方没有合同约定该费用的负担,而不支持日升公司的这一请求,显然于法无据,存在错误。 开平公司辩称，不认可日升公司的上诉请求。1.我公司认为应从2019年4月1日开始计算利息。2.法律对于保全服务费没有明确约定由败诉方承担，且合同也未对此进行约定。该服务费是日升公司为保全而产生的担保服务费，属于单方行为，应由其自行承担。 开平公司上诉请求：1.改判违约金的起算时间为2019年4月1日；2.本案上诉费用由日升公司承担。事实与理由：依据双方签订的合同第三条第2点约定，最后的付款时间为供货结束后四个月内，也即最后付款时间应为最后一次对账后的四个月内即2019年3月31日前付清余款。故应从2019年4月1日起支付违约金。一审法院仅参照最后对账时间并不合理。 日升公司辩称，开平公司的上诉请求不能成立。双方的《购销合同》及补充协议对于付款方式和货款结算明确约定为:“供货数量以乙方发货单,甲方签字确认为准每月25日对账,次月15日前支付已供货款的70%,每月为一个结算点,余款在供货结束肆个月内全部付清。”日升公司自2017年4月20日就开始供货并进行了结算,那么至2017年5月15日，开平公司就应该将4月份的70%货款付清,但是开平公司一直拖延至2018年2月11日才首次支付20万元,将近9个月才支付部分货款，而此时供货总款已达836308.27元,按合同约定应付款为585415.79元。开平公司显然早已违反合同约定,迟延付款,所以依合同约定，违约金的起算点应为2017年的5月16日。之后日升公司继续供货,开平公司直至2018年7月23日才再次支付70万元,此时供货总额已达2504313.81元,按约定应付款为1753019.667元,而开平公司总计仅支付90万元。故此,理应分段计算违约金,而不是自2018年12月5日起以下欠货款为基数笼而统之来计算违约金。合同约定的付清全部货款的时间是供货结束后四个月而并非最后一次付款的时间,而按照日升公司提供的结算单来看，日升公司供货结束的时间为2018年11月4日，那么最后付清货款的时间起算点应为2019年的3月5日,此时间点与判决认定时间存在一定的差距。此时违约金应以实际全部欠款为基数计算至款清时止。在上述事实有双方签字确认的结算单以及付款具体时间的情况下不加以区分认定,仅以没有付款具体时间为由确认违约时间,显然与事实不符。 日升公司向一审法院起诉请求：1.判令开平公司立即清偿所欠日升公司干粉砂浆货款1476901.49元,并承担违约金453743.86元(以开平公司按合同约定应付而未付款为基数,即开平公司出现违约情形时按月利率1.5%暂计算至2020年4月30日,之后以欠款1476901.49元为基数暂计算至2020年5月31日计22891.97元。其后顺延计算至款清时止,详见违约金计算表)，合计1930645.35元;2.本案的一切诉讼费用均由开平公司承担。 一审法院审理查明：2017年4月14日，日升公司（乙方）与开平公司（甲方）签订《预拌砂浆产品销售合同》一份，双方约定由日升公司向开平公司承建的“华地金融中心项目”工程供应预拌砂浆。合同对预拌砂浆的强度等级、数量及价格进行了约定；合同对预拌砂浆方量结算约定为：以现场实际发生量为准，交付时相应的结账单应由开平公司相应的收货人员黄拥松、张佳敏对日升公司送料到现场的产品送货单签字，作为最终结算依据；合同约定的付款方式与付款期限为：“应于每月月底对账,确认当月干粉砂浆送货数量和金额,次月15日前付已供货款的70%和80%,尾款在供货结束后三个月内结清”。违约责任为：甲方未按时付款,应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失,违约金按同期银行贷款利率四倍计算。日升公司在合同的乙方处盖章，其法定代表人郑玉霞签字。开平公司在合同甲方处加盖公章，匡波在法人委托人处签字。2017年9月5日，开平公司提供了对账人员变更说明，许海琴为该项目现场对账人，并有匡波在该说明上签名。合同签订后，日升公司依约向开平公司承建的项目工程供应砂浆，之后，双方又对日升公司供应的砂浆价格做了9份补充协议。自2017年5月起，双方共进行了19次对账。其中经张佳敏和许海琴签字的有10份结算单，匡波签字的对账单有2份，匡波与詹仕元共同签字的对账单有4份，詹仕元签字的对账单有3份，总计价为2776901.49元，开平公司已经支付砂浆费用130万元，尚欠1476901.49元。庭审时，开平公司确认匡波和詹仕元均是该建设项目中的工作人员（詹仕元是仓库保管员）。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人依据自愿、合法等原则对双方的权利、义务进行协商并达成合意，对双方具有约束力。本案中，从《预拌砂浆产品销售合同》的形式和内容来看，能够体现出日升公司与开平公司之间的真实意思表示，双方对商品砂浆的规格、单价、方量计算、付款方式和期限、技术要求、验收标准、违约责任等权利义务进行的约定，符合法律规定，应予以确认。双方均应按照该购销合同的约定全面履行自己的义务。在合同履行中，日升公司先后向开平公司提供砂浆总金额为人民币2776901.49元，并确认已付货款130万元，尚欠货款1476901.49元。对此，由结算清单予以载卷证明，且该清单来源于开平公司指定的收货员和项目部工作人员予以核实确认，应当是真实、合法，应予以确认。开平公司认为结算单上除合同中约定的收货员签字外，其他人员签字，不能作为结算依据，但该结算单上签字均是该项目部的工作人员，故应依法认定匡波和詹仕元签字的结算清单应当代表开平公司，其签字应当具有法律效力。另外，开平公司对日升公司主张的已付款130万元没有提出异议，应予以确认。故应当认定日升公司送砂浆的货款为2776901.49元，扣除开平公司已经支付130万元，实际尚欠日升公司货款1476901.49元。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。本案中，由于买卖双方对于货款给付时间已经在购销合同中予以了约定，但开平公司直到日升公司起诉时仍没有付清余款，显然已经违约。现日升公司要求开平公司给付剩余货款以及支付逾期付款损失即逾期付款违约金，符合合同约定，应予以支持；因日升公司未能提供开平公司支付130万元的具体时间，故违约金的起算时间应酌定自最后一期对账后，开平公司出具结算单即2018年12月5日起计算，违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。日升公司主张的保全担保费，没有相关的合同约定，依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、开平公司于判决生效之日起十日内支付日升公司货款1476901.49元并支付逾期付款违约金（以货款1476901.49元为基数，自2018年12月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清时止）；二、驳回日升公司的其他诉讼请求。本案受理费22176元，减半收取为11088元，保全费5000元，合计16088元，由开平公司负担。 二审期间，双方均未提交证据。 本院二审查明，开平公司原名“开平市住宅建筑工程集团公司”，并于2013年12月17日更名为“开平住宅建筑工程集团有限公司”。日升公司起诉状及一审判决书所列开平公司名称均出现错误，本院予以指正。案涉合同第9条约定“……，甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按合同总价款的日千分之一计算。……” 对一审法院查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为一审判决认定的违约金起算点及计算标准是否适当。 关于违约金计算点。案涉合同第4.2条约定“供货数量以乙方发货单，甲方签字确认为准，每月25日对账，次月15日前支付已供货款的70%，每月为一个结算点，余款在供货结束肆个月内全部付清”，也即双方明确约定了按月结算，且次月15日前支付本月供货金额的70%。日升公司于2017年4月20日开始实际供货，直至2018年11月4日供货结束，期间除2018年2月外，其余每月均有供货，但开平公司并未按合同约定每月支付货款。是故，开平公司的违约责任应当分段计算，且从2017年5月16日即应当开始起算。一审判决认定及开平公司主张的违约金起算点均与合同约定不符，应予以调整。关于违约金计算标准。案涉合同约定违约金按合同总价款的日千分之一计算，该约定过高，依法应予调整。综合考虑日升公司诉请、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院酌定违约金按月利率1%的标准计算。结合日升公司供货情况、开平公司的付款时间及数额，从2017年5月16日计算至2020年4月30日，违约金合计300131.85元（见附表），对于2020年5月1日及此后的违约金，仍应以1476901.49为基数，按月利率1%的标准顺延计算直至款清日止。 关于日升公司主张的担保服务费。日升公司在一审时既未对此项费用以明确的诉讼请求方式提出，案涉合同对该费用的承担也无明确约定，其主张该费用属于诉讼费用范畴亦无法律依据。日升公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，日升公司部分上诉理由成立，对其中合理的诉请予以支持。开平公司上诉要求自2019年4月1日起算逾期付款违约金，与合同约定不符，对其上诉请求不予支持。一审判决关于违约金的认定有误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初4241号民事判决； 二、开平住宅建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥日升干粉砂浆有限公司货款1476901.49元并支付逾期付款违约金300131.85元（暂计至2020年4月30日，此后的违约金以1476901.49为基数，按月利率1%的标准计算至款清日止）； 三、驳回合肥日升干粉砂浆有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22176元，减半收取为11088元，保全费5000元，合计16088元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担13000元，由合肥日升干粉砂浆有限公司负担3088元；二审案件受理费8443元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担5443元，由合肥日升干粉砂浆有限公司负担3000。 本判决为终审判决。 审判员  王军 二〇二一年三月二日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附表                            发货时间                       发货金额（元）                       未按合同付款金额（元）                       违约时间                       违约金金额（元）                               2017年04月份                       15382.38                                                                                                 2017年05月份                       55884.15                       10767.67                       2017年5月16日至2017年6月15日                       107.68                               2017年06月份                       24033.64                       49886.57                       2017年6月16日至2017年7月15日                       498.87                               2017年07月份                       41469.41                       66710.12                       2017年7月16日至2017年8月15日                       667.10                               2017年08月份                       81711.41                       95738.71                       2017年8月16日至2017年9月15日                       957.39                               2017年09月份                       58113.39                       152936.69                       2017年9月16日至2017年10月15日                       1539.37                               2017年10月份                       100080.39                       193616.07                       2017年10月16日至2017年11月15日                       1936.16                               2017年11月份                       219356.24                       263672.34                       2017年11月16日至2017年12月15日                       2636.73                               2017年12月份                       163131.62                       417221.71                       2017年12月16日至2018年1月15日                       4172.22                               2018年01月份                       77145.64                       531413.84                       2018年1月16日至2018年2月10日                       4605.59                               2018年02月份                                             331413.84                       2018年2月11日至2018年2月15日                       552.35                               2018年03月份                       199534.94                       385415.79                       2018年2月16日至2018年4月15日                       7708.31                               2018年04月份                       465913.32                       525090.25                       2018年4月16日至2018年5月15日                       5250.9                               2018年05月份                       534834.81                       851229.57                       2018年5月16日至2018年6月15日                       8512.29                               2018年06月份                       339282.07                       1225613.94                       2018年6月16日至2018年7月15日                       12256.14                               2018年07月份                       128440.40                       525613.94                       2018年7月16日至2018年7月22日                       1226.43                                                                           763111.39                       2018年7月23日至2018年8月15日                       6104.89                               2018年08月份                       98463.38                       853019.67                       2018年8月16日至2018年9月15日                       8530.2                               2018年09月份                       113005.10                       921944.03                       2018年9月16日至2018年9月19日                       1229.23                                                                           521944.03                       2018年9月20日至2018年10月15日                       4523.51                               2018年10月份                       49945.09                       601047.60                       2018年10月16日至2018年11月15日                       6010.47                               2018年11月份                       11174.11                       636009.17                       2018年11月16日至2018年12月15日                       6360.09                               2018年12月份                                             643831.04                       2018年12月16日至2019年3月31日                       22748.69                                                                           1476901.49                       2019年4月1日至2020年4月30日                       191997.19                               合计                       2776901.49                       1476901.49                                             300131.85                               备注：             1. 违约金按月利率1％计算             2. 合同约定次月15日前支付70％货款，尾款在供货结束后四个月付清。