江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3806号上诉人（原审原告）：卢德成，男，1955年9月22日出生，汉族，住江苏省建湖县。上诉人（原审原告）：李扣凤，女，1961年2月1日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：钱锦斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鹏亚房地产开发有限公司，住所地江苏省灌云县经济开发区236省道东侧。破产管理人：江苏鹏亚房地产开发有限公司破产清算组。负责人：杨波，该清算组组长。委托诉讼代理人：于旭东，江苏苍佑律师事务所律师。上诉人卢德成、李扣凤因与被上诉人江苏鹏亚房地产开发有限公司（以下简称鹏亚公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢德成、李扣凤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定卜某1与鹏亚公司签订的《协议书》及《补充协议》中涉及的以物抵债条款内容损害了鹏亚公司其他债权人的利益，属于认定事实错误。1.一审法院认定鹏亚公司多次通过借款方式进行周转，自2011年1月至2016年6月鹏亚公司每年的净利润为负值，但不能因此得出鹏亚公司无能力足额偿还所有外欠债务的结论。鹏亚公司在经营过程中除了向银行贷款外，还向包括卜某1在内的民间资本借款，这些均属于正常的经营行为。况且净利润为负值与能否偿还债务没有任何关联性。2.一审法院根据2015年3月签订协议时鹏亚公司外欠债务几百万元及卜某1的任职情况，认定卜某1在签订以物抵债协议时对鹏亚公司经营不善及无力偿还外债均应知晓，并据此认定双方恶意串通损害第三人利益，以物抵债条款无效，无事实与法律依据。企业是否经营不善及无能力偿还债务，关键为是否“资不抵债”，包括鹏亚公司进入破产程序，法院依据的也是鹏亚公司是否“资不抵债”，而不是单纯的看公司的债务多少。二、从时间上看，卜某1与鹏亚公司所签包含以物抵债条款《协议书》的时间为2015年3月份，而鹏亚公司在此近三年之后即2018年1月17日才被裁定受理破产申请，签协议在前且距裁定破产时间长，也能反映该协议系双方真实意思表示，不存在恶意串通损害第三人的情形。三、从合同内容上看，合同对价款金额精确计算、房屋单价为市场价、卜某1等按其他购房户同等条件办理等进行了约定，进一步印证了该协议书包括以物抵债条款系双方的真实意思表示、平等协商一致的结果，合法有效应受法律保护。四、从鹏亚公司原法定代表人秦某1一审庭审抗辩意见看，鹏亚公司与卜某1及上诉人是对抗的，其非常不希望上诉人取得涉案房屋，故从该客观表现亦能反映双方在主观上不存在恶意串通的主观故意。一审中鹏亚公司原法定代表人秦某1不仅对协议约定的债权总额予以否认，而且虚构卜某1对其恐吓威胁的事实，更是对以物抵债条款从根本上予以否认，与恶意串通情形下双方都是配合的大相径庭。五、与本案关联的两份生效判决均认可了《协议书》及《补充协议》是合法有效的，一审法院不予认定《协议书》中的以物抵债条款与生效判决相悖。六、根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条的规定，在《协议书》中的以物抵债条款没有任何合同无效的情形下，人民法院应予支持。七、卢德成与鹏亚公司签订《商品房买卖合同》具有合理性。因鹏亚公司在经营过程中需要资金，向卜某1借款，后卜某1向卢德成借款。因鹏亚公司没有按期归还借款本息，故将涉案的房屋直接抵给卢德成。至于房屋的总价与卢德成出借款项本息之间的差额，由卢德成取得房屋后与卜某1另算，多退少补，但不影响卢德成与鹏亚公司所签合同的效力及履行。八、卢德成与鹏亚公司签订《商品房买卖合同》并开具发票和办理备案登记等民事行为表明双方以实际行动履行《协议书》，也印证了以物抵债条款的有效性。九、涉案房屋具备交付条件，即便不具备交付条件，上诉人认可以房屋现状接受涉案房屋,故鹏亚公司将涉案房屋交付给我方是切实可行的，同时，鹏亚公司应按照合同约定向上诉人支付违约金。涉案房屋所在的楼盘经破产清算组的后续工作已进行了竣工验收，己有许多住户装修完毕并己入住。故从客观上讲上诉人与被上诉人的《商品房买卖合同》是能够继续履行的。被上诉人鹏亚公司答辩称：一、江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民破1号民事裁定查明鹏亚公司自2016年6月30日起已经停建。实际上，在此时间之前，鹏亚公司早已无力支付对外欠款，部分房屋作为民间借贷的抵押进行了网签，部分房屋网签后办理了虚假的按揭贷款手续，卜某1作为鹏亚公司的财务人员对此是明知的。二、鹏亚公司现已进入破产清算程序，如基于以物抵债协议将房屋交付给上诉人，上诉人会基于合同的履行而取得物权，这并不符合破产的公平受偿原则。三、鹏亚公司已经告知卜某1申报债权，破产程序本身就是债权实现程序，上诉人应该提起的是债权确认诉讼，本案上诉人提起的是给付之诉，故其诉求应予驳回。卢德成、李扣凤向一审法院起诉，请求判令：1.鹏亚公司继续履行与卢德成、李扣凤于2015年11月24日签订的《商品房买卖合同》，将鼎峰嘉园1幢1单元1802室房屋交付给卢德成、李扣凤；2.确认卢德成、李扣凤对鹏亚公司享有22876元违约金的债权；3.鹏亚公司承担诉讼费用。一审法院查明事实：2015年3月31日，案外人卜某1、卜某2（甲方）与鹏亚公司（乙方）、秦某1（丙方）为归还甲方借款一事签订协议书，约定：“一、丙方向甲方卜某1借款合计人民币568.9450万元（具体借款明细为：2014年2月1日125万元，2015年2月1日260万元，2014年11月20日75万元，2015年3月26日108.9450万元），甲方卜某1用其中的401.4035万元冲抵甲方购买乙方房屋的购房款401.4035万元，余下167.5415万元由丙方重新出具借条并由秦某2个人作担保。甲方退回丙方原四张及条款总价568.9450万元原件（注：甲方留有复印件，丙方在复印件上注明“原件已收回”）。该冲抵购房款的401.4035万元购买乙方商品房12套（面积1294.85㎡），价格为3100元/㎡……五、乙方售给甲方的12套商品房，必须按其他购房户同等条件并按甲方的要求（出售给相关业主）办理相关手续（该12套房屋的营业税由乙方承担），直至两证等相关手续办全交甲方时止。六、本协议签订后所有暂开的售房票房号一经确认，任何一方不得更改，但户主姓名可按实际购买户随意更换，房号不得更换。特殊情况必须双方达成协议，否则任何一方无权无任何理由更换房号，房票一经开出，甲方有经营权，乙方不予干涉。七、乙方因有九套房现已抵押他人，乙方保证在本协议签订后五十天内解除他人抵押的7套房，在八十天内解除2套房的抵押，如逾期按每套房每天伍拾元的赔偿金给甲方外，同时视为乙方违约，甲方有权依法向乙方要求采取补救措施排除妨碍，赔偿损失等主张权利。八、如乙方出现将该12套房屋一房两卖或者截留银行按揭贷款的情形，按国家消费者权益保护法的规定，承担双倍赔偿责任。”2015年11月21日，卜某1（甲方）与鹏亚公司（乙方）为2015年3月31日甲方父子与乙丙方签订归还欠款协议，作《补充协议》，约定：原乙方售给甲方12套房现已出具了购房合同7套，还有五套被网签他人，待退出时给甲方，并签订购房合同等一切办理相关手续，经双方协商从2015年11月20日至2016年11月20日前退出，如乙方在2015年11月20日至2016年11月20日之前不能退出，乙方按每平方米3100元的现金支付给甲方和有关购房户。2015年11月24日，卢德成、李扣凤与鹏亚公司就鼎峰嘉园住宅楼1幢1单元1802号房屋签订《商品房买卖合同》，并于2015年12月31日签订《鼎峰嘉园商品房买卖合同补充协议》。2016年1月1日，鹏亚公司开具付款方为卢德成，销售不动产为鼎峰嘉园住宅楼1幢1单元1802室的购房款发票，金额为336328元。2018年1月17日，经案外人房同言申请，一审法院经审查认为现有事实能够证明鹏亚公司缺乏清偿债务能力，符合破产法规定的破产条件，故作出（2018）苏0723民破1号民事裁定书，决定立案受理申请人房同言执行转破产申请。指定鹏亚公司破产清算组为管理人。本案卢德成、李扣凤向某公司破产清算组进行债权申报，鹏亚公司破产清算组回复解除鹏亚公司与卢德成、李扣凤签订的《商品房买卖合同》，卢德成、李扣凤可以就原债权债务合同关系（借贷关系）向破产清算组申报债权。一审法院认为，卢德成、李扣凤与鹏亚公司就鼎峰嘉园住宅楼1幢1单元1802号房屋签订的《商品房买卖合同》，是基于卜某1、卜某2与鹏亚公司、秦某1签订的《协议书》及《补充协议》中关于以401.4035万元冲抵购房款的约定而订立，该约定能否履行应着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形。首先，从涉及的相关诉讼案件来看，鹏亚公司多次通过借款方式进行周转，结合破产清算过程中由政府部门介入进行的审计情况，自2011年1月至2016年6月，每年的净利润均为负值，鹏亚公司并无能力足额偿还所有外欠债务。其次，与鹏亚公司签订《协议书》及《补充协议》的卜某1，在2009年12月至2015年3月期间在鹏亚公司任总账会计，2015年3月至2015年10月底在鹏亚公司任财务总监，其在庭审中陈述在签订以物抵债协议时已听说鹏亚公司外欠债务几百万元，结合卜某1的任职情况，一审法院有理由相信签订以物抵债协议时卜某1对于鹏亚公司经营不善及无能力足额偿还外欠债务的情况均应知晓。在此种情况下，卜某1与鹏亚公司签订的《协议书》及《补充协议》中涉及的以物抵债条款内容损害了鹏亚公司其他债权人的利益，这一点也可从此后鹏亚公司尚欠工程款、货款等未偿还的诉讼案件中得以印证。综上所述，一审法院对《协议书》中涉及的以物抵债条款效力不予认定，故卢德成、李扣凤提出要求继续履行《商品房买卖合同》，即交付房屋及承担逾期交房违约金的诉讼请求，均系基于以物抵债条款而主张，一审法院对此不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回卢德成、李扣凤的诉讼请求。一审案件受理费190元（已减半收取），由卢德成、李扣凤负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人、被上诉人在二审庭审中均确认，上诉人已经向某公司破产管理人申报债权，鹏亚公司破产管理人将上诉人申报的债权确认为普通债权，上诉人对此提出异议。本案二审争议焦点为：上诉人主张继续履行合同及确认违约金债权的诉求能否成立。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。本案中，上诉人向某公司破产管理人申报破产债权，鹏亚公司破产管理人确认其债权为普通债权，上诉人对该核查结果不服并向某公司破产管理人申请复核，上诉人对鹏亚公司破产管理人的复核结果仍然不服，应当向人民法院提起债权确认的诉讼，因此上诉人就本案提起房屋买卖合同之诉不符合上述规定，应当驳回其诉讼请求。一审法院对房屋买卖合同纠纷进行实体审理不当，本院依法予以纠正，但一审法院驳回买房人的诉讼请求结果正确，本院依法予以维持。综上，上诉人卢德成、李扣凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费380元（卢德成、李扣凤已预交），由卢德成、李扣凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年三月九日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。