北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7902号上诉人（一审原告）张建国，男，1969年5月24日出生，汉族，户籍所在地陕西省西安市雁塔区。委托代理人张翔，北京砥德律师事务所律师。委托代理人袁昭，北京砥德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人陈德亮，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人蔡梦琦，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人张建国因没收违法所得、罚款一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）京01行初250号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭审理了本案，上诉人张建国及其委托代理人张翔，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人陈德亮、蔡梦琦参加诉讼，本案现已审理终结。2019年8月30日，证监会作出〔2019〕91号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定张建国存在以下违法事实：一、内幕信息的形成和公开过程2017年10月，有人向光正集团股份有限公司（以下简称光正集团）实际控制人周某麟推荐了上海新视界眼科医院投资有限公司（以下简称新视界）项目。11月21日，周某麟与新视界实际控制人、法定代表人、董事长兼总经理林某光等人见面，双方表达了合作的初步意愿。林某光提出希望对方以现金方式收购新视界。11月24日至25日，周某麟、林某光等人再次见面，进一步磋商合作形式、估值等细节，双方初步达成合作意向。11月25日，周某麟指示光正集团控股股东光正投资有限公司总经理王某民安排人员尽职调查。11月26日，王某民建立尽职调查工作联系微信群，群里有周某麟、王某民等人。经过尽职调查及磋商，周某麟、林某光于12月17日签署关于光正集团收购新视界的合作意向书。12月18日，“光正集团”停牌。2018年2月13日，光正集团公告重大资产重组基本情况，4月23日，“光正集团”复牌。证监会认为，光正集团收购新视界股权事项属于《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，在公开前构成原证券法第七十五条第二款第一项所述内幕信息，该内幕信息不晚于2017年11月25日形成，2018年2月13日公开。周某麟等人为内幕信息知情人，周某麟知悉内幕信息时间不晚于2017年11月25日。二、张建国交易“光正集团”的情况（一）张建国与内幕信息知情人联络接触张建国在内幕信息公开前与周某麟联系频繁，多次通话，且曾于2017年11月30日、12月1日见面。（二）张建国控制“董某华”等证券账户交易“光正集团”2017年5月25日“董某华”“陈某姿”“王某梅”“宋某迪”证券账户（以下简称“董某华”等证券账户）在中信建投证券乌鲁木齐南湖北路开立信用证券账户，由张建国控制、决策，资金属于张建国。涉案期间，“董某华”等证券账户交易“光正集团”的情况为：2017年12月1日至12月12日买入3027468股，成交金额17594547元；2018年4月25日、4月27日全部卖出，成交金额20322948元，盈利2670161元。其中：“董某华”证券账户2017年12月4日买入502700股，成交金额2993997元；12月5日买入346800股，成交金额2000446元。2018年4月27日全部卖出，成交金额6167370元。该账户涉案交易盈利1155598元。“陈某姿”证券账户2017年12月6日买入400000股，成交金额2258100元；12月7日买入62400股，成交金额353408元。2018年4月25日全部卖出，成交金额2777517元。该账户涉案交易盈利157842元。“王某梅”证券账户2017年12月1日买入381800股，成交金额2285969元；12月4日买入453857股，成交金额2708788元。2018年4月27日全部卖出，成交金额6066870元。该账户涉案交易盈利1054985元。“宋某迪”证券账户2017年12月7日买入408801股，成交金额2315638元；12月8日买入150000股，成交金额854700元；12月11日买入266110股，成交金额1510002元；12月12日买入55000股，成交金额313500元。2018年4月25日卖出839911股，成交金额5020791万元；4月27日卖出40000股，金额290400元。该账户涉案交易盈利301736元。上述违法事实，有相关公告、相关单位和个人提交的情况说明、相关人员询问笔录和通讯记录、相关账户开户资料和交易流水等证据证明。证监会认为，张建国的上述行为违反了原证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成了原证券法第二百零二条所述内幕交易。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零二条规定，决定对张建国没收违法所得2670161元，并处以5340322元罚款。张建国不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。一审法院经审理查明：证监会认为张建国涉嫌内幕交易，决定立案调查。2019年6月19日，证监会作出处罚字〔2019〕84号行政处罚事先告知书，将拟对张建国作出行政处罚所根据的违法事实、理由、依据及享有的相关权利予以告知。张建国于同年6月20日签收该告知书，并要求进行陈述申辩及举行听证会。2019年6月27日，证监会作出听证通知书，告知张建国定于7月15日举行听证会。张建国于同年6月27日签收听证通知书。同年7月15日，证监会举行听证会，张建国发表陈述申辩意见。张建国在听证中提出：第一，内幕信息形成至少应晚于签订合作意向书的2017年12月17日，而非收购交易尚存在极大不确定性的11月25日。第二，根据张建国和周某麟的陈述和光正集团保密措施，张建国未从周某麟处获得内幕信息。且微信记录显示张建国12月18日问周某麟“你这个股票怎么停牌了，有啥重大重组吗，还是什么？”这进一步证明张建国在内幕信息公开前并不知情。第三，交易有正当理由和正当信息来源。买入基于对光正集团的估值，且光正集团2014年、2016年曾进行重组，有合理理由判断其一直有重组需要。在复牌后卖出符合正常、理性决策判断。第四，“董某华”等证券账户并非为涉案交易专门开设。第五，行政机关对其作出的行政行为负有举证责任，《行政处罚事先告知书》的认定仅能说明张建国有“内幕交易嫌疑”，不能证明其进行了内幕交易，且在张建国“未能提供证据排除内幕交易嫌疑”的情况下，即认定张建国实施了违法行为，属于错误分配举证责任。证监会经复核认为：张建国的陈述、申辩意见不能成立。第一，关于内幕信息的形成时间，2017年11月24日和25日，周某麟与林某光再次见面，进一步磋商合作形式、估值等细节。周某麟与林某光均是各自公司的实际控制人，对促成双方合作具有决定性影响，二人初步达成合作意向并安排尽职调查，内幕信息至迟于11月25日已经形成。第二，张建国在内幕信息公开前与周某麟密切联络、接触，而其交易“光正集团”的行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源，属于非法获取证券交易内幕信息的人员。周某麟称未泄露内幕信息、光正集团公告称未发生信息泄露、张建国询问周某麟股票为何停牌等，均不足以构成抗辩理由。第三，关于交易理由和信息来源，一是张建国未提供长期关注该股的证据。二是涉案交易前该股多次达到张建国称可以买入的价格区间，但其并未买入，且张建国称2017年12月股价处于“当年股价最低的区间”，是其事后判断，不能构成合理理由。三是光正集团2014年、2016年曾进行重组，不能得出2017年也将重组的结论，亦不足以构成交易合理理由。四是张建国在调查人员对其询问之后短期卖出，其所称卖出理由不能解释涉案交易的异常性。第四，涉案账户名义所有人均为张建国控制公司员工。2017年5月25日，四个信用证券账户开立后并未启用，直至11月底，张建国安排他人办理三方存管银行变更等手续，并开始进行资金划转。同期，张建国将四个证券账户交给其朋友马某骐操作。2017年12月1日，资金进入上述账户，12月1日至12月12日陆续买入“光正集团”。启用账户时间、将账户交给他人操作时间、资金划转时间与内幕信息形成过程以及张建国与周某麟的联络、接触时间高度吻合。此外，张建国称涉案账户同期还交易其他股票，但这些股票买入金额、交易风格与“光正集团”存在明显不同。第五，本案中，证监会调取的证据足以证明当事人在内幕信息公开前与内幕信息知情人联络、接触，并交易“光正集团”，且其交易活动明显异常，相关事实清楚、证据充分。同时，在执法过程中，证监会收集了对当事人有利的证据，并依法给予当事人申述、申辩和举证的机会，但当事人所提事实、理由和证据不足以推翻证监会的认定，证监会在此基础上对其作出处罚，举证责任分配并无不当。2019年8月30日，证监会作出被诉处罚决定，并于同年9月3日送达张建国。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。据此，因疫情或者疫情防控措施耽误起诉期限的，被耽误的时间可以不计算在起诉期限内。本案中，张建国于2019年9月3日收到被诉处罚决定，于2020年3月10日向本院提起诉讼。对此，张建国向本院提交了情况说明和相关证据，可以证明其起诉期限受疫情影响而耽误，且超出期限尚在合理范围之内。根据上述规定，同时考虑对当事人诉讼权利的保护，不宜认定张建国起诉超期，张建国提起的本案诉讼符合起诉条件。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被诉处罚决定对内幕信息形成时点的认定是否正确的问题；2.张建国的交易行为是否构成内幕交易的问题；3.被诉处罚决定的处罚幅度是否适当的问题。一、关于争议焦点一关于本案内幕信息的形成时点，一般而言，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。本案中，2017年11月21日，光正集团实际控制人周永麟与新视界实际控制人林春光见面，双方表达了合作的初步意愿。11月24日至25日，周永麟与林春光等人再次见面，进一步商谈合作事项，并初步达成共识。11月25日，周永麟要求光正投资有限公司总经理王建民安排人员尽职调查。以上事实有周永麟、林春光、王建民、沈达欣等询问笔录相互印证。周永麟和林春光分别作为光正集团实际控制人与新视界实际控制人，对促成双方合作具有决定性影响，其在11月25日就初步达成合作意向，且周永麟要求相关负责人安排人员尽职调查。因此，证监会将2017年11月25日作为内幕信息最晚形成之日具有事实根据，张建国对此提出的异议理由不能成立，不予支持。二、关于争议焦点二原证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》结合内幕交易的特殊性，对其举证责任分配和证明标准作出特别规定，确立了内幕交易行政案件特殊的证据规则，为此类案件的审理提供基本遵循。该座谈会纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”中规定：“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该座谈会纪要第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”中进一步规定：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”由上可知，在张建国并非内幕信息知情人，又无直接证据证明张建国非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，证券监管机构认定张建国存在内幕交易行为的，应当对张建国在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合这一事实承担证明责任。张建国则应当对其与内幕信息知情人员的联络、接触以及在内幕信息敏感期内相关证券交易活动与内幕信息高度吻合等问题承担合理说明以及提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的责任。如果张建国不能作出合理说明，或者不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动的，则可以认定监管机构认定的内幕交易行为成立。根据在案证据可知，证监会已经完成了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的证明责任，具体理由在于：一是张建国在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人进行过联络；二是张建国买入“光正集团”的时点和其与内幕信息知情人的联络时点高度吻合；三是交易行为存在明显异常，涉案账户在短短几天内转入资金大量购买“光正集团”，资金额和交易量异常放大，买入意愿坚决，存在连续、集中、大额、融资等特点，交易风格与其他股票风格不同。参照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的前述规定，此时应当由张建国对上述基础事实作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。张建国对此作出的解释说明为：第一，张建国对光正集团近几年的股票价格进行分析，发现光正集团股票价格在2017年12月1日至12日处于近几年股票价格低点，张建国有理由认为该股票会迎来涨幅。第二，张建国对光正集团近几年的公告进行了分析，发现2014年起光正集团开始筹划重大资产并购事项，并进行了两轮尝试，但最终未完成交易。张建国认为光正集团一直具有资产并购的需要，且一直在尝试，因此在光正集团股票价格低点时机买入股票。第三，张建国在光正集团股票复牌后，根据上涨情况卖出该股票，符合正常投资者的行为。第四，“董某华”等证券账户并非为交易光正集团股票专门开设。但是，张建国提出的其对“光正集团”的关注以及“光正集团”的股价涨幅等理由无法合理解释此次交易时点和其与内幕信息知情人联络时点高度吻合这一异常现象，而交易习惯这一理由也无法合理解释此次交易同时启用多个信用账户进行连续、集中、大额交易的特点，即张建国未能就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合”作出合理说明。参照前述规定，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。张建国对此提出的异议主张，不予支持。三、关于争议焦点三关于处罚幅度的问题，根据原证券法第二百零二条的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，证监会对张建国处以违法所得2倍的罚款，并未超出法定处罚幅度，处罚结果亦不存在显失公平之情形。因此，对于张建国提出的该项主张，不予支持。此外，证监会在行政处罚过程中，依法告知了相关的处罚事实、法律依据和拟作出的处罚决定内容，并举行听证会，听取了张建国的陈述申辩，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，应予支持。张建国的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张建国的诉讼请求。张建国不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定或发回重审。主要理由如下：1.一审法院认定其交易构成内幕交易行为，事实不清，证据不足；2.一审法院错误适用证明标准，导致作出错误判决。证监会答辩认为，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，符合法定程序，请求驳回上诉人诉讼请求，维持一审判决。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审期间，张建国向本院提交以下证据材料：1.《清单》，2.张建国股票交易情况，3.乔燕股票交易情况，4.刘芳股票交易情况，5.向峥股票交易情况，6.陈星佟股票交易情况，7.闫岚股票交易情况。用以证明：1.张建国的历史交易习惯存在“连续、集中、大额、融资交易”的特点；2.本案涉及的光正集团交易与张建国过往交易相比，金额并不属于大额，更非融资交易；3.上述证据并非行政相对人在一审故意不提交，因为举证证明张建国存在“连续、集中、大额、融资交易”特点的义务在于行政机关一方；4.证监会未能调查清楚张建国的历史交易习惯，就认定案涉交易与张建国的交易习惯不符，是严重错误的。本院认为，张建国在本案二审期间提交的上述证据材料，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定的在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，且不能证明张建国欲证明的事实，本院不予接纳。本院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。根据原证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条之规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。原证券法第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。该条第二款第一项规定，本法第六十七条第二款所列重大事件属内幕信息。本案中，光正集团收购新视界股权事项属于原证券法第六十七条第二款第二项规定的公司的重大投资行为和重大的购置财产决定，是可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，故证监会认定该信息在公开前构成原证券法第七十五条第二款第一项所规定内幕信息，并无不当。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。本案中，根据审理查明的事实，周永麟和林春光分别作为光正集团实际控制人与新视界实际控制人，于11月25日初步达成合作意向，且周永麟要求相关负责人安排人员尽职调查，该时点属于影响内幕信息形成的筹划初始时间。2018年2月13日，光正集团公告重大资产重组基本情况，该时点系该内幕信息的公开时间。故被诉处罚决定认定该内幕信息敏感期为不晚于2017年11月25日至2018年2月13日，并无不当。关于张建国是否实施了内幕交易行为，根据审理查明的事实，张建国与内幕信息知情人周永麟在内幕信息敏感期内联系频繁，且买入时点与联系时点高度吻合，同时存在连续、大量、集中、融资买入等交易行为明显异常的情形，证监会提供的证据已达到清楚而有说服力的证明标准，足以认定张建国利用其知悉的涉案内幕信息实施了交易行为。尽管张建国主张其交易“光正集团”与涉案内幕信息无关，但其未能提供有说服力的证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为，故被诉处罚决定认定张建国违反原证券法第七十三条及第七十六条的规定，构成内幕交易违法行为事实清楚，证据充分。对于被诉处罚决定程序的合法性，经审查，本院同意一审法院判理，在此不赘。关于张建国主张被诉处罚决定作出后证监会将案件移送刑事司法机关错误的问题，涉及张建国是否涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的审查判断，不属于行政诉讼受案范围，亦不属于本案审查范围。综上，一审法院判决驳回张建国的诉讼请求并无不当，本院应予维持。张建国的上诉理由缺乏事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张建国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍振宇审 判 员 赵世奎审 判 员 周凯贺二〇二一年三月十六日法官助理 计 晨书 记 员 路 陶