贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）黔06刑终38号 原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马征力，男，1996年5月6日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，大专文化，无业，户籍所在地重庆市沙坪坝区，现住重庆市沙坪坝区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年4月22日被印江土家族苗族自治县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被执行逮捕。现羁押于印江土家族苗族自治县看守所。 辩护人李黔波，重庆联益律师事务所律师。 辩护人曹淑，重庆联益律师事务所律师。 原审被告人洪宇，男，1996年3月22日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，高中文化，无业，住重庆市沙坪坝区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月9日被印江土家族苗族自治县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月16日被执行逮捕。现羁押于思南县看守所。 贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院指控原审被告人马征力、洪宇犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）黔0625刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人马征力不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月1日在贵州省印江土家族苗族自治县审判法庭公开开庭进行审理。上诉人马征力及辩护人李黔波、曹淑到庭参加诉讼，铜仁市人民检察院指派检察员徐瑶英、检察官助理廖敏出庭履行职务。现已审理终结。 原判认定，（一）2019年11月12日，秦某驾驶贵Ａ×××××车辆送陈某到重庆坐飞机至福建务工。到重庆后，秦某和陈某找到被告人马征力购买毒品甲基苯丙胺吸食，并先后通过微信转账方式支付毒资人民币1500元给马征力。马征力在重庆市沙坪坝区宾馆将四个毒品甲基苯丙胺零包贩卖给秦某、陈某后三人共同吸食。 （二）2019年11月22日，吸毒人员陈某通过微信联系被告人马征力购买人民币1000元的毒品甲基苯丙胺零包，并通过微信转账方式支付毒资人民币1000元给马征力。马征力收取毒资后将一个毒品甲基苯丙胺零包邮寄到福建省晋江市梅岭街道保利中航城543号店。陈某到店内领走毒品后吸食。 （三）2020年1月27日，秦某、陈某、廖某三人驾驶贵Ｄ657**车辆到重庆市沙坪坝区找被告人马征力购买毒品甲基苯丙胺吸食。陈某通过微信转账方式支付毒资4400元给马征力后。马征力在重庆市沙坪坝区宾馆里将一个毒品甲基苯丙胺零包和十个甲基苯丙胺片剂（麻古）贩卖给秦某、陈某、廖某。后秦某、陈某、廖某将毒品带回印江。 （四）2020年4月22日14时许，秦某通过微信联系被告人马征力购买毒品甲基苯丙胺，双方谈好人民币8000元15克毒品甲基苯丙胺加2颗甲基苯丙胺片剂（麻古）后，秦某通过微信转账的方式支付给马征力毒资8000元。马征力收到钱后联系洪宇让其帮忙购买毒品，并微信支付给洪宇人民币4000元，洪宇收到后取出3500元现金，并前往重庆市沙坪坝区陈家桥镇西永9号小区以1500元从雷涛处购买得一个毒品甲基苯丙胺零包，后在后门处将购买的毒品交给马征力。当晚21时许，马征力在重庆市沙坪坝区中渝春华秋实美蛙鱼头店门前马路边车里将人民币8000元的毒品甲基苯丙胺交给秦某，交易完成后被印江县公安局民警当场抓获。民警从秦某手里查获毒品甲基苯丙胺可疑物1小包（编为1号），从马征力所乘坐的车辆位置处查获用锡箔纸包裹的毒品甲基苯丙胺可疑物1小包（编为2号），经称量1号毒品净重3.1992克、2号毒品净重0.2988克。经鉴定，1号、2号毒品均检出甲基苯丙胺成份。 原判根据上述事实和相关证据，认为被告人马征力、洪宇明知是毒品仍予以贩卖，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人马征力四次贩卖毒品给三名吸毒人员，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，应当认定为情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。起诉书指控的2020年4月22日贩卖毒品共同犯罪中，被告人洪宇虽系帮被告人马征力购买毒品，但其亲自参与交易，已超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用，与被告人马征力所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人洪宇到案后如实供述自己的罪行，又愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百条第（一）项的规定，判决：一、被告人马征力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人洪宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。三、作案工具苹果牌白色手机一部、苹果牌黑色手机一部、VIVO牌黑色手机一部，予以没收并上缴国库；涉案毒品甲基苯丙胺三点四九八克予以没收，由公安机关依法处理；继续追缴被告人马征力的违法所得人民币一万零九百元、被告人洪宇的违法所得人民币四千元，予以没收并上缴国库。 宣判后，原审被告人马征力提出上诉。理由是：1.一审认定前三次贩卖毒品不属实，第一次是他帮秦某、陈某代买，三人一起吸食，未获利不构成贩卖毒品罪；第二次陈某转账1000元是叫他帮忙购买赌博手机，并非毒资；第三次陈某转账4400元钱是他网络赌博输钱向陈某借的钱，后来已经归还。2.系初犯，到案后如实交代自己的罪行，有认罪悔罪意愿，应当从轻处罚。 二审审理过程中，上诉人马征力自愿认罪认罚，与检察机关签署了认罪认罚具结书，并交纳罚金8,000元。 辩护人的主要辩护意见：1.第一次马征力是与秦某、陈某二人共同吸食，并未牟利不属于贩卖毒品，应认定为违法事实；2.其后的贩卖中马征力系从犯；3.马征力自愿认罪认罚，根据法律规定应当从宽处罚。 出庭检察员意见：上诉人马征力在二审中自愿认罪认罚，交纳罚金8,000元，且自愿签署了认罪认罚具结书，建议对其从宽处罚，以贩卖毒品罪判处有期徒刑四年。 经审理查明，原判认定2019年11月12日至2020年1月27日期间，上诉人马征力三次贩卖毒品甲基苯丙胺给秦某、陈某等人；2020年4月22日，上诉人马征力伙同原审被告人洪宇贩卖毒品甲基苯丙胺给秦某的犯罪事实清楚，且认定上述事实的证据已经原审当庭查证属实的相关证据予以证实，在二审期间上诉人、辩护人及出庭检察员未提出新的证据，本院对一审认定的事实及所列证据依法予以确认。 关于上诉人马征力所提一审认定前三次贩卖毒品不属实的上诉理由及辩护人所提第一次不是贩卖毒品，共同吸食毒品应作为违法事实的辩护意见。经查，认定马征力2019年11月12日贩卖毒品事实的证据有证人秦某、陈某的证言及微信转账记录予以证实；认定马征力实施第二起贩卖毒品事实的证据有证人陈某的证言、微信聊天记录及转账记录证实；认定马征力实施第三起贩卖毒品事实的证据有证人秦某、陈某、廖某的证言、微信转账记录、车辆行驶轨迹等证据证实。上述证据来源合法，证据间已形成证据锁链，足以证实马征力实施了指控的前三起贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人马征力明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，已构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；”规定，马征力四次贩卖毒品给吸毒人员，应当认定为情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。马征力虽在本次犯罪前无犯罪前科，但其多次贩卖毒品给他人，不属于初犯，故马征力及辩护人所提其系初犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人所提马征力系从犯的辩护意见。经查，秦某、陈某等人系向马征力购买毒品，且直接转账给马征力，马征力在贩卖毒品中积极作为，系主犯，至于其向他人购买毒品后又贩卖给秦某、陈某等人并不影响对其主犯的认定。故该辩护意见不能成立，不予支持。马征力虽在侦查机关及一审庭审中均未如实供述主要犯罪事实，不成立坦白，但在二审中能够如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，并与检察机关签署了认罪认罚具结书，缴纳了罚金，具有悔罪表现，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条、第五十条的规定，可以对其从宽处理，但从宽幅度应当与一审程序认罪认罚有所区别，检察机关所提判处有期徒刑四年的量刑建议适当，予以采纳。辩护人所提马征力自愿认罪认罚，应从轻处罚的辩护意见成立，予以支持。 据此，为严肃国法，打击犯罪，同时为有效执行认罪认罚从宽制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625刑初153号刑事判决主文第一项对马征力的定罪部分，即“被告人马征力犯贩卖毒品罪”；和第二项、第三项，即“被告人洪宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；作案工具苹果牌白色手机一部、苹果牌黑色手机一部、VIVO牌黑色手机一部，予以没收并上缴国库；涉案毒品甲基苯丙胺三点四九八克予以没收，由公安机关依法处理；继续追缴被告人马征力的违法所得人民币一万零九百元、被告人洪宇的违法所得人民币四千元，予以没收并上缴国库”。 二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625刑初153号刑事判决主文第一项对马征力的量刑部分，即“判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元”。 三、上诉人（原审被告人）马征力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月22日起至2024年4月21日止。） 本判决为终审判决。 审判长  何伟 审判员  李娟 审判员  陈波 二〇二一年三月一日 法官助理梁明月 书记员潘飞