广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9356号上诉人（原审被告）：深圳市美鹏物业管理有限公司，住所地：深圳市龙岗区****************。法定代表人：黄某1。上诉人（原审被告）：深圳市普惠建筑材料有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道大发埔社区*********。法定代表人：杨某1。上述两上诉人共同委托代理人：曾润强，广东通用律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘启良，广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大潮建设集团有限公司惠州分公司，住所地：惠州市**********。法定代表人：雷某1。委托诉讼代理人：宋振鹏，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乐意，广东伟伦律师事务所律师。原审被告：惠州仲恺创新投资集团有限公司，住所地：惠州仲恺高新区惠风东二路**（研发大楼）****。法定代表人：李某1。原审被告：广东工业设备安装有限公司，住所地：广州市越秀区*******广发金融大厦15-16楼。法定代表人：陈某1。上诉人深圳市美鹏物业管理有限公司（以下简称美鹏公司）、深圳市普惠建筑材料有限公司（以下简称普惠公司）因与被上诉人大潮建设集团有限公司惠州分公司（以下简称大潮公司）、原审被告惠州仲恺创新投资集团有限公司、广东工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告深圳市美鹏物业管理有限公司不服一审判决，上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2020）粤1302民初4044号民事判决第一判项，发回重审或者在查清事实的基础上驳回被上诉人一审的诉讼请求。（争议金额为1389080元）2、本案受理费及（2020）粤1302民初4044号案的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人与广东省工业设备安装有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人支付工程款1389080元及利息是错误的，该判决理由不成立，事实不清、证据不足，依法应予纠正。一、本案涉案的由被上诉人施工的实验楼幕墙工程和干挂陶瓷薄板工程，上诉人与被上诉人之间没有任何的书面合同。双方之间没有任何的、正式确认的有关工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、工程结算、竣工验收、质量保修及质量保证期等必要要素的书面施工合同。被上诉人提供的报价书、工作联系函、验收证明书、工程结算单等资料均由被上诉人单方制作，没有上诉人的参与与确认，上诉人对上述实验楼幕墙工程和干挂陶瓷薄板工程的报价、结算、质量均不知情；相关“聂社平”、“罗斌”等人员签字的报价书、工作联系函、验收证明书、工程结算单等资料并非上诉人的真实意思，“聂社平”、“罗斌”没有将相关情况汇报给上诉人，他们的签字没有经过上诉人的书面授权和同意，也没有上诉人的签章确认，是他们越权行为，非上诉人的行为，不能代表上诉人；上诉人是正规的企业，企业内部均有严格的规章制度，所有未经上诉人书面授权或者盖章确认的资料均不能代表上诉人的意思表示，对上诉人没有约束力。一审判决认定聂社平有权代表上诉人与被上诉人进行结算，该结算行为构成表见代理没有任何事实依据；事实上，上诉人在一审中已经提交了涉案工程的总工程中其他类似于涉案工程的竣工验收资料，证实上诉人的项目部是没有资格代表上诉人与施工方进行结算的权利，不存在表见代理的可能性。被上诉人虽然对涉案工程进行了施工，但是没有任何书面的付款、结算、竣工验收的约定，因此，不存在上诉人未支付或迟延支付工程款及违约的行为。一审认定涉案工程已经存在结算的合意，是对本案事实的重大错误认识，恳请上级法院纠正。二、本案涉案的实验楼幕墙工程和干挂陶瓷薄板工程至今未完工，自2016年5月16日被上诉人自行入场施工后，自称于2016年8月24日竣工验收合格，但未能提供相关部门出具合法的验收报告等材料；只提供由其自行盖章签字的“建筑幕墙分部（子分部）工程竣工验收申请表”，而该申请表要求的项目部审查意见一栏为空白，即说明该工程在2016年8月24日未经项目部及建设方、监理方及设计方等审查验收，完全不可能由被上诉人所说该工程已竣工验收合格；且根据被上诉人提交的“单位工程完工初步验收证明书”，工程仍存在：幕墙底部未封口、层面口未做百叶窗、薄板面层未清理等多项未按要求完成的工程，据此不能认定为完工，更不存在验收合格，更重要的是，不管是“建筑幕墙分部（子分部）工程竣工验收申请表”还是“单位工程完工初步验收证明书”均未按程序要求由上诉人审查及建设方审查验收通过。后在2019年9月19日，被上诉人又自行出具一项“工程结算单”，但该结算单同样没有上诉人的签章认可。根据我国《建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条等规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件；且建设工程竣工验收应当具备下列条件：1完成建设工程设计和合同约定的各项内容、2、有完整的技术档案和施工管理资料、3有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、4有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件、5有施工单位签署的工程保修书。本案涉案工程均不具备上述条件及由设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收并出具正式竣工验收报告资料。一审认定以《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》为结算依据是错误的，该审核表可以直观、客观的显示涉案工程只是初步验收和初步结算，并无最终验收合格和最终结算，不能作为本案涉案工程的结算依据，也就是涉案工程总款并非3389080元；且该审核表双方人员（上诉人项目部为聂社平，被上诉人负责人雷渊贵）均约定“结算价3389080元，待正式合同完善并签订，按合同条款执行”，因此，涉案工程款的数额及付款条件不明确，支付工程款没有事实依据。一审法院就此认定涉案工程款为3389080元是重大错误，恳请上级法院纠正。而事实上，经核实审查，上述初步验收存在的问题，至今仍未修复完工，上诉人在一审时已向法庭提交了相关未完工的照片及对涉案工程质量鉴定申请，恳请上级法院核实并支持上诉人的涉案工程质量鉴定的申请。综上，涉案工程未完工未验收未结算，且双方约定工程款按正式合同签订后按合同执行，目前亦尚未签订正式工程施工合同，因此涉案工程的工程款付款时间和条件未成就，上诉人不存在迟延付款的行为，本案应由被上诉人尽早与上诉人签订正式的施工合同并约定好付款条件，才能解决本案争议。为此，请求上级法院依法撤销（2020）粤1302民初4044号民事判决书第一判项，发回重审或者在查清事实的基础上驳回被上诉人一审的诉讼请求。原审被告深圳市普惠建筑材料有限公司不服一审判决，上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2020）粤1302民初4044号民事判决书第二判项，发回重审或者在查清事实的基础上驳回被上诉人一审的诉讼请求。（争议金额为323899.09元）2、本案受理费及（2020）粤1302民初4044号案的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人于本判决生效之日起五日内向被上诉人支付材料款259354元及应承担的税费64545.09元是错误的，违反了合同法合同双方意思自治的合约基本原则，该判决理由不成立，事实不清、证据不足，依法应予纠正。一、被上诉人与上诉人因陶瓷薄板材料使用，双方在本案涉案工程的建设方即被告惠州仲恺创新投资集团有限公司的主持下已经于2018年1月25日签署了《会议备忘录》，双方作出调解约定，其中第四条第2款“大潮惠州分公司即（被上诉人）先开具人民币45万元借条到普惠公司（上诉人）后，普惠公司以转账形式借支人民币45万元陶瓷薄板材料款到大潮惠州分公司账户，待大潮惠州分公司提供总货值为人民币759354.00元的陶瓷薄板增值税专用发票到普惠公司，普惠公司认证通过，大潮惠州分公司将先行借支的人民币45万元归还到普惠公司后，普惠公司一次性支付人民币759354.00元到增值税发票的开具单位账户……”第6款“大潮惠州分公司将总货值为人民币759354.00元的陶瓷薄板增值税专用发票送达项目部财务杨碧环，并当面进行发票真伪验证，验证发票是真实合法的即可签收。发票签收后，在收到大潮惠州分公司归还的借款45万元次日算起，普惠公司应在五天内（若遇上银行非对公转账受理时间无法对公转账的，则顺延至下一工作日银行对公转账时间办理）将该批陶瓷薄板材料款共计759354.00元全额支付到开盘单位账户。否则大潮惠州分公司可以收取普惠公司该笔材料款违约金，收取标准：每延付壹天按延付金额的5%计算，以此类推”。根据上述约定，被上诉人有两个义务：1、先行开具真实的759354.00元陶瓷薄板增值税专用发票并送达上诉人，2、归还上诉人借款45万元。被上诉人履行了上述两个义务后，上诉人才在5日内支付完毕759354.00元货款。但是被上诉人指定案外人惠州市骏达建陶有限公司于2018年7月29日和8月24日向上诉人仅开具了50万元的增值税专用发票、于2018年7月27日归还20万元、于2018年8月23日归还25万元给上诉人，未按《会议备忘录》的约定履行义务，被上诉人的先履行义务未完成，上诉人的后履行义务条件不成就。一审法院认定依据双务合同的本质认为上述上诉人与被上诉人约定的先后履行顺序无效，明显违反了双方意思自治的合同原则；上诉人与被上诉人之间的约定与双务合同本质无关，只要是双方的真实意思表示且未违反我国法律强制性规定，那么该约定就应该被遵守和认同，双方应按真实意思表示履行各自义务；一审法院不遵从双方真实意思约定，强权剥夺上诉人的合同权利及推翻合同法意思自治的原则，是错误的，依法应予纠正。因此，上诉人欠被上诉人材料款259354元应由被上诉人向上诉人开具足额真实发票后才具备履行的条件。二、一审认定上诉人支付税费64545.09元给被上诉人是错误的。根据被上诉人指定的案外人惠州市骏达建陶有限公司于2018年7月29日及8月24日向上诉人开具的50万元的增值税专用发票，税率为16%，即税费为500000元×16%÷2（各负责一半）=40000元；剩余材料款259354元因被上诉人未出具真实的增值税专用发票，事实上未产生税费，一审法院直接按照《会议备忘录》的17%税率认定税费64545.09没有事实依据，应予纠正。因剩余材料款259354元的税费未实际产生，且近年来增值税税率不断调整变化，上诉人认为该部分税费应在实际产生后由上诉人按照《会议备忘录》的约定再由上诉人支付给被上诉人。恳请上级法院纠正该部分错误判决。综上，请求上级法院在查清本案事实后，撤销（2020）粤1302民初4044号民事判决书第二判项，发回重审或者直接驳回被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人大潮建设集团有限公司惠州分公司辩称，一、虽然答辩人大潮公司与广东省工业设备安装有限公司、深圳市美鹏物业管理有限公司未签订正式的书面承包合同，但是答辩人大潮公司和项目部已经实际履行了合同义务（比如施工、支付工程进度款），足以证明答辩人大潮公司与广东省工业设备安装有限公司、深圳市美鹏物业管理有限公司之间的分包合同关系已经成立生效。答辩人大潮公司在一审中提供了《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼幕墙工程报价书》、《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼干挂陶瓷薄板工程报价书》、《联系函》等，这些材料均经项目部聂社平、刘静签名确认，足以证明答辩人大潮公司与项目部就涉案工程项目内容、工程价款及支付方式等形成了合意。此后，答辩人大潮公司进场施工，美鹏公司也向答辩人大潮公司支付了200万元工程款（同时也说明项目部确认聂社平、刘静有权代表项目部签字），即答辩人大潮公司与广东省工业设备安装有限公司、深圳市美鹏物业管理有限公司之间的分包合同关系已经成立生效。二、项目工作人员代表美鹏公司和广东工业公司已经对工程量单价、竣工验收情况和结算款进行了确认，因此一审法院判决美鹏公司和广东工业公司向答辩人大潮公司支付工程款1389080元以及利息是正确的。1、美鹏公司已书面确认聂社平是项目负责人、刘静是技术总工、罗斌是施工员、肖勇强是材料员和杜双双是预算员。根据答辩人大潮公司提供的补充证据清单（二）《2015年12月至2016年5月份的员工工资表》可知，美鹏公司的董事长邹金恩（持有90%股权）已在工资表上签字确认：聂社平是项目负责人、刘静是技术总工、罗斌是施工员、肖勇强是材料员、杜双双是预算员，即美鹏公司已确认聂社平是项目负责人、刘静是技术总工、罗斌是施工员、肖勇强是材料员、杜双双是预算员。2、项目部负责人聂社平在《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》上签字确认结算价款为3389080元的行为，构成表见代理，应视为美鹏公司和广东工业公司对涉案项目确认结算价款的行为。本案工作联络函、付款条件、竣工验收材料、结算文件等文件均有项目部负责人聂社平、技术总工刘静、施工员罗斌和预算员杜双双等工作人员的签字（由其是负责人聂社平签字确认结算价款3389080元），结合此前答辩人大潮公司提交的报价书也由项目部负责人聂社平签署确认后，答辩人大潮公司进场施工、美鹏公司陆续向大潮公司支付了工程款200万元的事实，大潮公司有理由相信负责人聂社平有权代表美鹏公司和广东工业公司与大潮公司进行结算，聂社平与大潮公司的结算行为构成表见代理，因此《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》对美鹏公司和广东工业公司具有约束力，视为美鹏公司和广东工业公司确认结算价款为3389080元。3、根据工程惯例、行业习惯和司法判例，项目部负责人、技术总工、预算员、施工员在项目相关文件上的签字均视为美鹏公司和广东工业公司的行为。工业惯例、行业习惯和司法判例，项目部负责人、技术总工、预算员、施工员在项目相关文件上的签字均视为项目部的行为，因此项目部负责人聂社平、施工员罗斌和预算员杜双双等工作人员在《结算审核表》上的签字，应视为美鹏公司和广东工业公司已经对工程量、单价、竣工验收合格和结算款3389080.59元进行了确认。三、普惠公司在一审庭审中当庭确认拖欠的材料款金额为259354元。普惠公司以先开发票后付款为由拒绝付款，严重违反税法的规定。发票是付款凭证，普惠公司无任何的法律依据要求先开发票再付款。另外，本案支付材料款是合同的主要义务，开具发票并非合同主要义务，二者不具有对等关系，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，因此一审判决普惠公司依法向大潮公司支付剩余的材料款259354元是正确的，普惠公司不能以先开发票后付款为由拒绝支付材料款。原审被告广东工业设备安装有限公司辩称，答辩人与被答辩人大潮建设集团有限公司惠州分公司没有任何的合同关系等法律关系，请求二审法庭依法驳回被答辩人大潮建设集团有限公司惠州分公司的一审诉讼请求。原审被告惠州仲恺创新投资集团有限公司经本院通知无正当理由未到庭参加查询，亦未提交书面答辩意见。原审原告大潮建设集团有限公司惠州分公司向一审法院起诉请求：一、判令被告一、被告二和被告三立即共同向原告支付拖欠的工程款本金1389080.59元以及迟延付款利息（利率以中国人民银行同期同类贷款利率为准）暂计204797.15元。二、确认原告就涉案工程项目的拍卖、变卖款在前述拖欠的工程款1389080.59元范围内享有优先受偿权。三、判决被告四立即向原告支付主楼裙楼陶瓷薄板材料款259354元货款及迟延付款违约金暂计1729953.62元（迟延付款年利率为18%，暂计至2019年11月30日，第一部分违约金为372400元：以20万货款为基数，自2016年6月5日开始计算至2018年7月29日；第二部分违约金为577125元：以30万元为基数，自2016年6月5日开始计算至2018年8月24日；第三部分违约金暂计780428.62元：以尚欠的259354元货款为基数，自2016年6月5日开始计算至实际清偿之日，暂计至2019年11月30日）。四、判决被告四立即向原告支付64545.09元货款税费；五、判令被告一、被告二和被告三对以上第三项的主楼裙楼陶瓷薄板材料款259354元货款、迟延付款违约金和第四项下64545.09元货款税费承担连带责任。六、判令四被告共同承担原告为本案支出的律师费12万元；以上第一项至第六项暂共计3767730.45元人民币。七、本案的诉讼费、保全费和担保费等由四被告共同承担。庭审中，原告将诉讼请求第一项利息标准变更为“按照全国同行间银行拆借中心公布的贷款利率计算，暂计201662.05元（2019年8月19日前的利率以中国银行同期贷款利率为准，2019年8月20日后按照全国同行间银行拆借中心公布的贷款利率计算）”。一审法院认定事实：被告深圳市美鹏物业管理有限公司（以下简称“美鹏公司”）、被告深圳市普惠建筑材料有限公司（以下简称“普惠公司”）称被告美鹏公司与被告广东省工业设备安装有限公司（以下简称“广东工业公司”）联合投标，共同中标承包了由被告惠州仲恺创新投资集团有限公司（以下简称“创新公司”）开发的位于惠州仲恺高新区惠风二路立新村惠州仲恺高新区检测检验中心建设工程项目，被告普惠公司为该建设工程主楼的干挂陶瓷薄板的材料供应商。原告称，被告美鹏公司、被告广东工业公司在承包上述工程后将其中实验楼幕墙工程及干挂陶瓷薄板工程分包给原告施工。被告美鹏公司确认上述工程项目系由原告进行施工。根据原告提供的《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼幕墙工程报价书》、《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼干挂陶瓷薄板工程报价书》显示，涉案实验楼幕墙工程的工程清单包含钢方管隐框玻璃幕墙制安、2.5mm铝单板装饰条制安、玻璃雨棚制安、不锈钢门套制安、铝合金地弹门制安、铝合金百叶窗制安等项目，综合单价分别为1071.23元、583.09元、1193.43元、969.03元、1188.63元、314.60元、329.5元，合价总计1787444.48元；涉案实验楼干挂陶瓷薄板工程的工程清单包含干挂陶瓷薄板制安项目，综合单价为871.37元；聂社平于2016年5月16日分别在《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼幕墙工程报价书》、《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼干挂陶瓷薄板工程报价书》签署“按建设方确认幕墙图纸施工实验楼，工程量按实结算，以上综合单价已确认，不再调整。”、“干挂陶瓷薄板按建设方选定颜色及品牌进行施工（90mm×1800m×5.5mm），现确认综合单价为867.7元/㎡，工程量按实结算”意见。上述两份报价书上还有刘静的签字。同日，惠州仲恺高新区检测检验服务中心项目部（以下简称“项目部”）向原告发送《通知单》，载明：“2016年5月13号……综合评定贵公司中标惠州仲恺检验检测服务中心项目实验楼幕墙专业分包工程，现通知贵公司安排对实验楼幕墙工程进场及时施工。你方在接到通知后，须按照业主指定的品牌、颜色进行备料、调遣人员、机械等进场施工前的准备工作，并及时上交项目部施工。”该通知总工处有刘静签名，项目负责人处有聂社平签名。2016年5月18日，原告向项目部发出《联系函》，该函载明：“我司承接惠州仲恺高新区检测检验服务中心幕墙工程……该项目实验楼部分付款条件为以下：1、工程完工后，5天内甲方支付乙方合同价的30%工程款；2、工程完工3个月内，甲方再支付乙方合同价的50%工程款；3、工程验收并结算完成后，7天内，甲方支付乙方至结算价的95%，剩余5%工程款作为工程质保金”。聂社平在该函签署“项目部就广东大潮建筑装饰工程有限公司承接仲恺高新区检测检验服务中心实验楼幕墙工程，对付款条件予以确认”的意见，刘静亦在该函上签名。2016年5月21日，原告向项目部发送《工作联系函》，载明：“我司承接惠州仲恺高新区检测检验服务中心幕墙工程……实验楼所需陶瓷薄板约1920㎡；主楼裙楼所需陶瓷薄板约3180㎡，共计：约5100㎡。根据厂家定制生产工艺和生产技术情况，现需一次性定制生产和采购约5100㎡……请项目部给予确认为谢！”该函盖有原惠州市仲恺高新区科技园有限公司（即被告创新公司）中心项目部章、被告广东工业公司惠州仲恺高新区检测检验服务中心项目部的印章、监理公司印章，刘静签署内容为“同意一次性订购，由项目部统筹安排及时落实到位”的意见，聂社平签署内容为“本项目部明确广东大潮建筑装饰工程有限公司为实验楼幕墙工程中标人，主楼裙楼所采购陶瓷薄板，届时由主楼幕墙施工单位以采购报价收购（或报给项目部采购价）”的意见。此外，原告主张在施工过程中，被告广东工业公司、美鹏公司还将新增女儿墙百叶窗工程、实验楼三楼新增雨棚工程交由其公司施工。根据原告提交的两份《幕墙工程（清单）》显示，铝合金百叶窗制安综合单价为329.15元，合价35330.74元，该铝合金百叶窗制安工程清单有上聂社平签署内容为“经询价，确认铝合金百叶窗制安综合单价为300元/㎡，不含税价”的意见，落款时间为2016年9月1日，另一份清单载明，玻璃雨棚制安综合单价为826.56元，合价为4215.44元。原告称,涉案工程项目其于2016年5月16日开始施工，于2016年7月15日完工，并于2016年8月24日验收合格，双方已对涉案工程进行了结算，结算金额为3389080.59元，被告美鹏公司已支付工程款合计2000000元，尚欠工程款1389080.59元未付，原告为其证明主张向一审法院提交了《建筑幕墙分部（子分部）工程竣工验收申请表》、《单位工程完工初步验收证明书》、《工程结算单》、《惠州仲恺高新区检测检验服务中心项目实验楼幕墙工程结算清单》、《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》、转账支付凭证等予以证明。该组证据显示，2016年8月24日原告填写了《建筑幕墙分部（子分部）工程竣工验收申请表》，后罗斌在《单位工程完工初步验收证明书》上签署内容为“经班组自检项目部组织内部检查，幕墙按图纸施工完毕，个别部位薄板面层脏，幕墙班组及时安排人员清理，验收情况基本合格”意见，监理单位在该证明书上签署意见：“1、已经过外观检查，符合图纸施工。2、幕墙底部未封口，屋面口未作百叶窗。3、要求做好薄板面层清理，验收基本符合设计要求”，设计单位签署意见：“按图施工、符合设计要求”。2016年9月19日，原告制作了《工程结算单》，载明：涉案工程的总价款为4256181.27元，该结算单由冯斌于2016年9月20日签收。2017年9月7日，罗斌、杜双双在《惠州仲恺高新区检测检验服务中心项目实验楼幕墙工程结算清单》签名确认涉案工程项目工程款总计为3389080.59元。2017年9月21日，项目部与分包方均在《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》签署结算意见，该表载明，报审金额为3456803.83元，项目部审核金额为3389080.59元，核减金额67723.24元；项目部确定意见中，施工员一栏罗斌签署“工程量属实”，预算员一栏杜双双签署“单价及工程量已审核”，项目负责人一栏聂社平于2017年10月签署“结算价3389080元人民币，待正式合同完善并签订，按合同条款执行”；分包方意见中负责人一栏雷树生签名并加盖原告公司印章，签署意见为“该工程已于2016年7月竣工，同意按此结算审核表结算”，被告美鹏公司于2016年11月30日向原告转账支付实验楼幕墙工程进度款1000000元。根据被告美鹏公司提供银行电子回执显示，被告美鹏公司还于2017年1月20日、6月20日分别向原告转账支付工程进度款、材料款合计100万元。被告美鹏公司确认原告于2016年5月16日开始施工，但认为原告自2017年初未再施工，至今尚未完工。被告美鹏公司对原告提供的上述证据不予认可，认为系原告单方制作，没有其公司盖章确认，只有聂社平、罗斌等个人签名，不能代表其公司真实意思表示，验收须经勘查、设计、承包、监理、建设等单位一致盖章通过才有效，且根据审核表明确施工所有事项要待正式合同签订后，双方按合同执行，但是至今双方也没有签订正式合同，该份证据不能证实涉案工程的工程量和造价，不能证实总工程款为3389080.59元，也不能证实涉案工程在2017年9月21日完成了结算。2018年1月26日，原告向被告普惠公司出具一份《借条》，载明：“今借到深圳市普惠建筑材料有限公司450000元。注：此借款为惠州仲恺高新区检测检验服务中心主裙楼位置所需陶瓷薄板材料款的预付款，待后续相关手续办妥后，我司先行将此借款全款归还深圳市普惠建筑材料有限公司。”2018年1月30日，原告与被告创新公司、被告普惠公司签署会议备忘录一份，载明：与会单位及人员为惠州市仲恺高新区科技园有限公司李*、谢**，普惠公司聂社平，原告公司雷**、雷**；会议时间为2018年1月25日12:00-13:00，会议纪要如下：1、大潮惠州分公司必须提供总货值为人民币759354.00元的陶瓷薄板（规格为900mm*1800mm*5.5mm）给普惠公司使用，并开具17%增值税专用发票给普惠公司，双方同意各承担一半的税款（即8.5%)。2、大潮惠州分公司先开具人民币45万元借条到普惠公司后，普惠公司以转账形式借支人民币45万元陶瓷薄板材料款到大潮惠州分公司账户，待大潮惠州分公司提供总货值为人民币759354.00元的陶瓷薄板增值税专用发票到普惠公司，普惠公司认证通过，大潮惠州分公司将先行借支的人民币45万元归还到普惠公司后，普惠公司一次性支付人民币759354.00元到增值税发票的开具单位账户。……3、普惠公司收到大潮惠州分公司归还的借款人民币45万元当天，普惠公司将大潮惠州分公司为普惠公司垫付的一半税款64545.09元（即759354*17%/2）付至大潮惠州分公司指定收款账户……6、大潮惠州分公司将总货值为人民币759354.00元的陶瓷薄板增值税专用发票送达项目部财务杨碧环……在收到大潮惠州分公司归还的借款45万元次日算起，普惠公司应在五天内（若遇上银行非对公转账受理时间无法对公转账的，则顺延至银行对公转账时间办理）将该批陶瓷薄板材料款共计759354.00元全额支付到开票单位账户。否则大潮惠州分公司可以收取普惠公司该笔材料款违约金，收取标准：每延付壹天按延付金额的5%计算，以此类推。被告创新公司代表谢明杰在会议备忘录上签名，被告惠普公司及原告均在该会议备忘录上盖章确认。2018年1月31日，被告普惠公司向原告转账支付450000元。2018年7月29日、8月24日，由骏达公司共向被告普惠公司开具了合计500000元的广东增值税专用发票。原告与被告惠普公司一致确认，原告向被告惠普公司提供的材料总金额为759354元，已支付500000元。2020年3月10日，原告诉至一审法院，请求判如所请。另查，原告为证明聂社平、刘静、罗斌、杜双双等在项目部任职情况，向一审法院提交了2015年12月至2016年5月份的员工工资表予以佐证，该工资表显示，聂社平为负责人、刘静为技术总工、罗斌为施工员、杜双双为预算员。被告美鹏公司未否认该证据的真实性，但认为刘静是原告安排的工作人员，只是工资在项目部发放，聂社平是其公司员工，其仅负责收材料的，并没有决定权，杜双双也是其公司一般员工，也没有审核权，罗斌是普通工作人员，没有资格进行验收，项目负责人是钟草云，其公司没有派总工，只有其司法定代表人才有权进行验收。再查，申请人大潮建设集团有限公司惠州分公司于2020年3月13日向一审法院提出财产保全的申请，一审法院于2020年3月13日作出（2020）粤1302民初4044号民事裁定书，裁定：被申请人深圳市普惠建筑材料有限公司、广东省工业设备安装有限公司的银行账户存款人民币3767730.45元（优先冻结被申请人深圳市普惠建筑材料有限公司的银行账户存款人民币2037730.45元，剩余不足部分冻结被申请人广东省工业设备安装有限公司的银行账户存款）。冻结期限为一年。申请人大潮建设集团有限公司惠州分公司又于2020年4月7日向一审法院提出财产保全的申请，请求冻结被申请人深圳市美鹏物业管理有限公司名下银行账户的存款和被申请人惠州仲恺创新投资集团有限公司名下银行账户的存款，总冻结金额以3767730.45元人民币为限。一审法院于2020年4月7日作出（2020）粤1302民初4044号之一民事裁定书，裁定：冻结被申请人深圳市美鹏物业管理有限公司、惠州仲恺创新投资集团有限公司的银行账户存款人民币3767730.45元。冻结期限为一年。还查，在诉讼过程中，被告美鹏公司申请对涉案工程的质量进行鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据原告在诉状中的陈述及被告美鹏公司、惠普公司庭审中的陈述，涉案工程系由被告广东工业公司、美鹏公司共同承包，被告广东工业公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，其在答辩状中亦未否认其司有承包涉案工程的事实，故对到庭双方当事人陈述的上述事实，一审法院予以采信。被告广东工业公司、美鹏公司在承包涉案建设工程后，又将其中的实验楼幕墙工程及干挂陶瓷薄板工程分包给原告施工，双方虽没有签订正式书面承包合同，但原告提供的《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼幕墙工程报价书》、《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼干挂陶瓷薄板工程报价书》、《联系函》均经项目部聂社平、刘静签名确认，该组证据显示，原告与项目部就工程项目内容、工程价款及支付方式等形成了合意，原告在此后依约进行了施工，被告美鹏公司亦向原告支付了2000000元工程款，即双方均已实际履行了合同义务，双方的分包合同关系成立，双方在结算后是否补签书面承包合同，并不影响原告向二被告主张剩余工程价款的权利。本案双方争执的主要焦点问题为：一、原告主张的材料款能否在本案中一并处理？二、原告主张的工程款及材料款、税费的支付条件是否成立及如何承担？三、原告主张对涉案工程项目的拍卖、变卖价款优先受偿权能否成立？关于第一个争议焦点，原告主张的材料款系由原告一次性采购、用于被告广东工业公司及美鹏公司共同承包的工程项目中主楼裙楼建设施工所需陶瓷薄板所产生的费用，虽与原告主张的工程款并非同一法律关系，但该部分材料由原告统一采购系经多方同意的，最终经原告、被告创新公司、被告普惠公司三方商议确定，由被告惠普公司承担，与涉案工程项目相关联，可在本案中一并处理。关于第二个争议焦点，该争议分为两部分：一、工程款。原告为证明其分包的实验楼幕墙工程、干挂陶瓷薄板工程，经多方验收合格，并已与项目部结算的主张，向一审法院提交《单位工程完工初步验收证明书》、《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》予以佐证。被告美鹏公司对原告提供的上述证据不予认可，认为上述证据材料系原告单方制作，没有经其司盖章确认，只有聂社平、罗斌等个人签名，不能代表其公司真实意思表示，验收须经勘查、设计、承包、监理、建设等单位一致盖章通过才有效，不能证实涉案工程的工程量和造价。一审法院认为，被告美鹏公司对原告提供的上述证据材料均不予认可，但未提供有效证据予以反驳，根据原告提供的2015年12月至2016年5月份的员工工资表显示，聂社平为项目负责人、刘静为技术总工、罗斌为施工员、杜双双为预算员，被告美鹏公司称刘静系原告公司员工，未提供证据予以佐证，认可聂社平、罗斌、杜双双等人系其司员工，但对该三名员工在其司担任的具体职务亦未提交相应证据予以佐证，应由被告美鹏公司承担举证不能的不利后果，对原告提供的上述证据材料，一审法院予以采信。原告提供的上述证据材料显示，涉案工程已经多方初步验收合格，并经项目部最终确认结算价款为3389080元，工程结算审核表虽没有加盖被告美鹏公司及广东工业公司的印章，但有项目部的施工员、预算员对工程量及单价进行审核，最终由项目负责人聂社平审批同意，结合此前原告提交的报价书亦由聂社平签署确认后，原告进行施工、被告美鹏公司陆续向原告支付了工程款2000000元的事实，原告有理由相信项目负责人聂社平有权代表二被告与原告进行结算，聂社平与原告的结算行为构成表见代理，双方签订的《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》对二被告具有约束力。被告美鹏公司提出原告提供的上述证据不能证实涉案工程的工程量和造价抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”涉案工程已经双方验收合格，并已结算，且自双方结算起至原告提起诉讼时已过2年，故对被告美鹏公司的工程质量鉴定申请，一审法院不予准许。至于被告美鹏公司提出涉案工程尚存在底部部分未封口、玻璃自爆等质量问题，系竣工验收后原告应履行的保修义务，属于反诉范围，因被告美鹏公司未在本案中提出反诉，在本案中不作处理。根据原告与项目部于2016年5月18日在联系函中约定：“……、工程验收并结算完成后，7天内，甲方支付乙方至结算价的95%，剩余5%工程款作为工程质保金”，项目部于2017年10月最终审核通过了原告报审的工程款金额，且涉案工程亦已过法律规定的保修期，原告主张剩余工程款的条件已成就，应予支持。扣除被告美鹏公司已支付的工程款2000000元，被告美鹏公司、广东工业公司尚需支付原告剩余工程款1389080元（3389080元－2000000元）。故原告请求被告美鹏公司、广东工业公司支付所欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持1389080元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，本案中，原告与项目部在联系函中仅约定付款时间，未约定利息计算标准，原告主张2019年8月19日前的利率按中国银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国同行间银行拆借中心公布的贷款利率计算，符合法律规定，但原告未在本案中提交相应证据予以证实涉案工程的具体完工日期，其主张自2016年7月15日起计付利息，缺乏事实依据，而本案现有证据表明双方于2017年10月已完成了结算，被告广东工业公司、美鹏公司应按约定于结算后7日内支付至结算价的95%，剩余5%工程质保金至少应自结算日起至2年质保期届满之日起支付给原告。另，项目部负责人聂社平最终审核签署的落款时间为“2017年10月”，未签署具体时间，原、被告对此亦未提交证据予以证明。故，对原告主张的利息，一审法院从2017年11月8日起算，以1219626元（3389080元×95%－2000000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至2019年11月7日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，2019年11月8日起至实际清偿之日止，以1389080元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、材料款。根据原告与被告创新公司、被告普惠公司于2018年1月30日签署会议备忘录约定，原告采购价值金额为759354元的陶瓷薄板给被告惠普公司使用，由被告惠普公司对该部分材料款承担支付责任。原告与被告惠普公司一致确认，被告惠普公司已支付500000元，则尚有259354元未付。原告与被告惠普公司在会议备忘录中虽约定材料款的支付条件为原告提供总货值为人民币759354元的陶瓷薄板增值税专用发票，经普惠公司认证通过后，普惠公司一次性付清该款，原告在会议备忘录签订后仅提供了500000元的发票，但依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方享有抗辩权。支付材料款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等的关系，被告惠普公司以原告未按约定开具相应发票作为拒绝支付材料款的抗辩理由不能成立。对剩余材料款259354元，被告惠普公司应支付给原告。故，原告要求被告惠普公司支付材料款259354元，具有相应事实与法律依据，一审法院予以支持。此外，按会议备忘录的约定，被告惠普公司需承担原告代购材料一半的税款64545.09元，无证据显示，被告普惠公司已将该款支付给原告，现原告要求被告惠普公司支付64545.09元货款税费的诉讼请求，具有事实与法律依据，一审法院亦予以支持。原告在收到被告惠普公司的支付的材料款259354元后，应依法向被告提供相应的增值税发票。至于原告主张的材料款迟延付款违约金，因原告未按约定先行向被告惠普公司提供相应增值税发票，被告惠普公司因此未支付剩余材料款不应认定违约，对原告的该主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，原告与被告创新公司之间不存在直接的合同关系，无证据显示被告创新公司、广东工业公司、美鹏公司等存在违法分包、非法转包等情形，原告与被告创新公司、被告普惠公司于2018年1月30日签署的会议备忘录约定，原告代购的材料款承担支付义务的主体为被告惠普公司，原告要求被告凯创公司对欠付工程款、材料款承担共同或连带清偿责任，以及要求被告广东工业公司、美鹏公司对欠付材料款承担连带责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原告与项目部约定在结算之日起7日内支付工程款95%,但原告自双方于2017年10月结算后，至2020年3月10日才向一审法院提起诉讼，已超过了行使优先受偿权的法定期限。另，涉案工程系装饰装修工程，根据上述司法解释第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”本案无证据显示，涉案工程的发包人即为建筑物的所有人。综上，原告主张就涉案工程项目的拍卖、变卖款在拖欠工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。此外，原告与项目部或被告方并未就因一方违约行为发生纠纷所产生的律师费用的承担进行明确约定，且律师费亦非本案纠纷所必然发生的费用，原告亦未在本案中提交相应委托合同、支付凭证等，原告主张四被告承担其因本案支付的律师费120000元，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。被告创新公司、广东工业公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理，依法应作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告广东省工业设备安装有限公司、深圳市美鹏物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告大潮建设集团有限公司惠州分公司支付工程款1389080元及利息（计算方式：从2017年11月8日起，以1219626元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至2019年11月7日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，2019年11月8日起至实际清偿之日止，以1389080元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告深圳市普惠建筑材料有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告大潮建设集团有限公司惠州分公司支付材料款259354元及应承担的税费64545.09元，合计323899.09元。三、驳回原告大潮建设集团有限公司惠州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36942元，保全费5000元（原告已预交），合计41942元，由原告大潮建设集团有限公司惠州分公司负担23068元，被告广东省工业设备安装有限公司、深圳市美鹏物业管理有限公司负担15286元，被告深圳市普惠建筑材料有限公司负担3588元。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：双方的合同关系是否成立？聂社平与大潮公司的结算行为是否有效？材料款的税费应由哪方承担？具体评述如下：关于双方的分包合同关系是否成立的问题。双方虽没有签订正式书面承包合同，但结合施工方已实际履行合同并经多方验收合格的具体情形，上诉人并未提交证据证明涉案工程系案外人施工完成，故一审认定双方的分包合同关系成立，有事实依据，本院予以确认。广东省工业设备安装有限公司主张其与大潮公司没有任何的合同关系等法律关系，本院不予采纳。虽然项目负责人聂社平在《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》备注“结算价3389080元人民币，待正式合同完善并签订，按合同条款执行。”现双方在结算后并未补签正式合同，但大潮公司仍有权主张剩余工程款。关于聂社平与大潮公司的结算行为是否有效的问题。被上诉人为证明其已完成涉案实验楼幕墙工程、干挂陶瓷薄板工程的施工并与发包方结算，在一审中提交了《单位工程完工初步验收证明书》、《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》，其已完成了初步的举证责任，现上诉人对涉案结算审核表不予认可，主张聂社平不能代表美鹏公司进行结算。本院认为，聂社平作为涉案工程项目负责人，在《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼幕墙工程报价书》、《惠州仲恺高新区检测检验服务中心实验楼干挂陶瓷薄板工程报价书》、《联系函》均作为美鹏公司的代表签名，而后在《广东大潮建筑装饰工程有限公司惠州分公司实验楼幕墙工程结算审核表》上聂社平同样作为美鹏公司的代表签名。虽然结算审核表上没有美鹏公司的盖章确认，但美鹏公司认可聂社平是其公司员工，结合聂社平多次在涉案合同材料中作为项目负责人签名的情况，一审认定聂社平与大潮公司的结算行为构成表见代理，有事实依据，二审予以确认。也因此，对外而言该代理行为有效。故此，一审判决美鹏公司应向大潮公司支付欠付工程款1389080元及利息，并无不当，应予维持。关于材料款的税费应由哪方承担的问题。2018年1月30日，大潮公司与创新公司、普惠公司签署会议备忘录一份，会议纪要显示“1、大潮惠州分公司必须提供总货值为人民币759354.00元的陶瓷薄板（规格为900mm*1800mm*5.5mm）给普惠公司使用，并开具17%增值税专用发票给普惠公司，双方同意各承担一半的税款（即8.5%)。”根据双方的上述约定，大潮公司已提供相应的陶瓷薄板给普惠公司使用，惠普公司应承担大潮公司代购材料一半的税款64545.09元，惠普公司并未提交证据证明已支付相应税款，一审判决普惠公司应将剩余材料款259354元及相应税费64545.09元支付给大潮公司，处理正确，应予维持。大潮公司收到惠普公司支付的材料款后，亦应按照约定自觉履行提供相应增值税发票的义务。惠普公司以未收到税费票据为由拒付应支付的税费，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费23460元（上诉人深圳市美鹏物业管理有限公司已预交17302元、上诉人深圳市普惠建筑材料有限公司已预交6158元），由上诉人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年二月二十四日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。