江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏02刑终113号原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张朝琴，女，1984年3月21日出生于云南省临沧市，汉族，初中文化，无业，户籍在云南省临沧市临翔区，住广东省深圳市龙岗区（自报）。2018年8月7日因本案被抓获并被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，同年12月11日被逮捕，次日被取保候审。辩护人吴军，广东斯明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈振旺，曾用名陈大，男，1991年9月22日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，初中文化，无业，户籍在广西壮族自治区玉林市博白县。2018年6月21日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审，2020年12月11日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。原审被告人李志伟，男，1993年8月28日出生于广东省河源市，汉族，初中文化，无业，户籍在广东省河源市和平县。2018年6月21日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审，2020年12月11日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。原审被告人李志军，男，1996年1月18日出生于广东省河源市，汉族，初中文化，无业，户籍在广东省河源市和平县。2018年6月21日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审，2020年12月11日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人李志伟、张朝琴、陈振旺、李志军犯非法经营罪一案，于2020年12月15日作出（2020）苏0206刑初39号刑事判决，张朝琴、陈振旺不服，提出上诉。本院于2021年1月26日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年3月，被告人李志伟与被告人张朝琴合谋后约定，由被告人张朝琴所在的公司对接沃盛国际外汇交易平台、提供MT4交易软件及直播间、分析师等，由被告人李志伟、陈振旺、李志军及刘鹏浩等人通过微信、陌陌、探探等社交软件寻找股民客户，取得信任后推荐客户到直播间听被告人张朝琴为首的分析师团队讲课。在直播间，被告人李志伟等人通过发送盈利截图等吹嘘分析师，后分析师会以股票行情不好，诱使客户通过公司平台进行恒生指数期货交易。客户在沃盛国际平台中开设账户并绑定自己的银行卡，按照公司规定的汇率（入金6.75、出金6.65）折算成美金进行出入金，实行双向买卖等操作，每1000美元交易收取50美元手续费。被告人张朝琴以“火凤凰”的网名担任分析师在直播间内直播讲解股票、期货行情，指导客户进行买涨、买跌操作。被告人李志伟等人再将客户分别单独拉入由被告人李志伟、陈振旺、李志军及刘鹏浩假冒其他客户的“凤凰战队”微信群，由被告人李志伟以“火凤凰”的名义指导客户操作。客户入金资金通过第三方支付平台结算等方式进入相关公司控制的账户，后再定期由公司将客户损失的60%返还给被告人李志伟。被告人李志伟和被告人陈振旺、李志军及刘鹏浩按照拉到客户的人先提成70%，剩余30%由被告人李志伟、陈振旺、李志军、刘鹏浩按照4:4:1:1的比例进行分成。2018年3月至5月间，被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴在无任何期货交易、咨询从业资质的情况下，通过线上直播间及线下微信群配合带单、指导操作，诱导孙某、荆某等多人办理恒生指数期货交易业务，共计入金23万余美元、净入金（入金-出金）23万余美元（按照入金汇率为人民币158万余元、152万余元）。其中，孙某、荆某分别入金60余万元。被告人李志伟于2018年5月17日收到分成款1028245.28元，后按照约定的比例被告人李志伟分得赃款40万余元、被告人陈振旺分得赃款13万余元、被告人李志军分得赃款5万余元、刘鹏浩分得赃款44万余元。被告人张朝琴自述个人分得工资及提成共计100500元。案破后，被告人李志伟退出赃款10万元，被告人陈振旺退出赃款13万元，被告人李志军退出赃款5万元，被告人张朝琴退出赃款100500元。上述事实，有被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴及涉案人员刘鹏浩的供述笔录，客户孙某、荆某的陈述笔录，证人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、刘某1、刘某2、裴某、吴某、陈某6、刘某3、李某、刘某4等人的证言笔录，辨认笔录，净入金明细表，入金资金流水及银行明细，交易流水清单，企查查及启信宝截图，聊天记录截图，ＱＱ邮箱记录截图，深圳青科创新互联科技有限公司、东莞市添一财投资咨询有限公司、河源市航信电子商务有限公司登记资料，扣押决定书、扣押笔录和扣押清单，情况说明，视听资料，刑事案件侦破经过及户籍资料等证据予以证明。原审法院认为：被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易投资咨询活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。李志伟、陈振旺、李志军归案后能如实供述主要犯罪事实，李志军能自愿认罪认罚，均可从轻处罚。根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以非法经营罪，分别判处被告人李志伟有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四十五万元；判处被告人张朝琴有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人陈振旺有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人李志军有期徒刑九个月，并处罚金人民币八万元；扣押在案的违法所得人民币38.5万元按比例返还投资客户，剩余违法所得继续予以追缴后按比例返还投资客户。上诉人张朝琴提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定事实不清，证据不足，张朝琴仅在老板安排下作为讲师讲解股票、恒指等，不应认定为主犯，系从犯。2、原审判决量刑过重，张朝琴具有初犯、坦白、主动退赃等情节，且已怀孕，二审愿意认罪认罚，应对其适用缓刑。上诉人陈振旺提出的上诉理由是：其仅为普通员工，原审判决量刑过重。经审理查明：原审判决认定上诉人张朝琴、陈振旺、原审被告人李志伟、李志军犯非法经营罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。关于上诉人张朝琴及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：1、根据原审经庭审质证的上诉人张朝琴、陈振旺、原审被告人李志伟、李志军等人的供述笔录、证人证言、书证等证据，上诉人张朝琴与李志伟商谈合作及分成后，由李志伟负责拉拢客户进入直播间，张朝琴等明知自己未取得期货从业资质，仍通过线上直播向客户提供分析、介绍、建议期货交易等方式，诱使客户入金操作恒生指数期货交易。张朝琴在整个非法经营犯罪中起重要作用，依法应认定为主犯。2、原审法院综合考虑张朝琴的地位、作用、参与犯罪的金额以及认罪悔罪表现等，对其量刑并无不当。故相应的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈振旺提出的上诉理由，经查：陈振旺归案后如实供述了其参与本案非法经营犯罪的事实，原审判决已基于其在共同犯罪中起次要、辅助地位，认定其为从犯，依法从轻处罚，量刑适当。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人张朝琴、陈振旺、原审被告人李志伟、李志军伙同他人未经国家有关主管部门批准从事期货交易投资咨询活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨温蕊审判员  周 群审判员  王星光二〇二一年三月十八日书记员  陈静怡本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；