江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7888号上诉人（原审被告）：杜荣辉，男，1963年7月1日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：吴鸿雁，女，1970年5月1日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人杜荣辉因与被上诉人吴鸿雁民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜荣辉上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、根据相关规定，本案应由被告住所地法院管辖，而杜荣辉住所地在云龙区，故一审法院无管辖权。二、一审法院将相关银行流水、信用卡使用额度等都认定为借款错误。三、一审法院支持利息错误。吴鸿雁辩称：一、杜荣辉一审未提出管辖权异议，且其住址就在徐州经济技术开发区。二、吴鸿雁一审提交的对账单都是从银行调取的，可以证明资金的流向。三、一审法院按年利率6%计算利息符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴鸿雁向一审法院起诉请求：1、判令杜荣辉偿还购房借款130000元；2、判令杜荣辉偿还按年利率6%计算的资金占用期间的利息5200元；3、判令杜荣辉偿还借款180171.05元；4、判令杜荣辉偿还银行手续费15663.76元（广发信用卡分期手续费14598元，浦发信用卡延迟还款滞纳金657.4元，农行开户费用35元，拉卡拉手续费373.36元）；5、判令杜荣辉承担本案全部诉讼费用。事实和理由：双方曾系同居关系。2018年12月14日，杜荣辉对吴鸿雁说预定了一套法院执行的房子，最后缴房款期限已到，但资金不够，向吴鸿雁借款，待房屋升值处置变现后，所得资金用于两人结婚。2018年12月14日吴鸿雁向杜荣辉转账2万元，2018年12月18日转账1万元，2018年12月18日转账10万元。2018年12月15日，杜荣辉用吴鸿雁的广发银行信用卡刷卡9.8万元、0.56万元到杜荣辉名下公司办理的拉卡拉POS机，然后进到其个人银行账户，2018年12月18日，杜荣辉用吴鸿雁的浦发银行信用卡刷卡3.8万元。后杜荣辉说资金未到位无法还款，就采用刷吴鸿雁的一张信用卡还另一张信用卡的方式进行还款。2019年1月14日为吴鸿雁浦发信用卡还款日，因杜荣辉资金未到位仅还了最低还款额，导致产生逾期滞纳金657.4元。2019年1月21日为吴鸿雁广发信用卡还款日，因杜荣辉资金未到位要求吴鸿雁办理分期，24期手续费合计8081.28元。2019年8月13日，因杜荣辉的官司败诉，为防财产冻结，杜荣辉要求把其名下POS机的收款账户转成吴鸿雁的，当天在农行金山桥支行开户，产生开户费用35元及刷卡手续费363.36元。吴鸿雁的卡一直在杜荣辉手上，杜荣辉刷卡并负责还款，在双方分手后，吴鸿雁的信用卡未偿还金额为180171.05元，吴鸿雁多次要求杜荣辉还款未果，遂于2019年10月16日再次对信用卡账单进行了分期，24期手续费合计6516.72元。一审法院审理查明：吴鸿雁与杜荣辉原系男女朋友关系，双方均认可于2018年12月至2019年9月期间同居。在同居期间，杜荣辉以购房为由多次向吴鸿雁借款，双方未签订书面借款凭证。2018年12月14日吴鸿雁向杜荣辉光大银行账户转账20000元，于2018年12月18日向杜荣辉光大银行账户转账10000元，于2018年12月18日向杜荣辉农业银行账户转账100000元，于2019年2月2日向杜荣辉农业银行账户转账3000元。另，在双方同居期间，吴鸿雁还以透支信用卡方式向杜荣辉出借款项，即在杜荣辉银行卡绑定的中投诉讼保全担保江苏有限公司等商户的POS机上刷取吴鸿雁信用卡，刷卡金额在扣除手续费后进入杜荣辉光大银行和农业银行的账户，随后杜荣辉以循环刷卡还卡的方式归还部分款项。双方分手后，吴鸿雁于2019年9月27日以微信方式要求杜荣辉还款，由于对还款数额存在分歧，双方未能达成一致意见。根据双方分别申请法院调取的吴鸿雁广发银行信用卡明细、浦发银行信用卡明细、平安银行信用卡明细，杜荣辉农业银行交易明细、光大银行交易明细及杜荣辉的银行卡绑定的商户为中投诉讼保全担保江苏有限公司等的拉卡拉交易明细等，可知双方具体往来如下：一、广发银行信用卡2018年12月15日通过拉卡拉刷98000元和5600元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户97412元、5566.4元），2018年12月吴鸿雁刷卡消费1923.08元（以下刷卡消费金额统计包括每月单笔消费累加并扣减当月退款）；2019年1月21日通过拉卡拉刷34000元和9600元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户33796元和9542.4元），2019年1月吴鸿雁刷卡消费1096.17元；2019年2月28日通过拉卡拉刷20100元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户19979.4元），2019年2月吴鸿雁刷卡消费3235.24元；2019年3月17日通过拉卡拉刷31000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户30814元），2019年3月吴鸿雁刷卡消费2423.15元；2019年4月14日通过拉卡拉刷25300元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户25148.2元），2019年4月吴鸿雁刷卡消费829.04元；2019年5月14日通过拉卡拉刷19200元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户19084.8元），2019年5月吴鸿雁刷卡消费219元；2019年6月12日通过拉卡拉刷15000元、10元和19000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户14910元、9.94元、18886元），2019年6月吴鸿雁刷卡消费1195.97元；2019年7月1日通过拉卡拉刷9900元,7月2日通过拉卡拉刷9900元，7月16日通过拉卡拉刷800元和2000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户9840.6元、9840.6元、795.2元、1988元），2019年7月吴鸿雁刷卡消费1358.4元；2019年8月2日通过拉卡拉刷9900元，8月3日通过拉卡拉刷4900元，8月13日通过拉卡拉刷8900元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户9840.6元、4870.6元、8846.6元），8月14日通过拉卡拉刷200元和8800元（扣除手续费后进入吴鸿雁账户），2019年8月吴鸿雁刷卡消费2593.16元；2019年9月2日通过拉卡拉刷8900元，9月3日通过拉卡拉刷5600元和4300元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户8846.6元、5566.4元、4274.2元），2019年9月4日通过易生支付刷5500元（扣除手续费后进入杜荣辉农业银行账户5458.76元）,9月14日通过拉卡拉刷9800元，9月22日通过拉卡拉刷9000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户9741.2元、8946元），2018年9月吴鸿雁刷卡消费0元。以上刷卡消费金额为14873.21元，杜荣辉使用拉卡拉等POS机刷卡金额366210元，扣除手续费后实际进入杜荣辉银行账户金额为364004.5元。二、浦发银行信用卡2018年12月18日通过拉卡拉刷38000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户37772元）；2019年2月2日通过拉卡拉刷31000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户30814元）；2019年3月21日通过拉卡拉刷25300元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户25148.2元）；2019年4月19日通过拉卡拉刷19000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户18886元）；2019年6月21日通过拉卡拉刷19000元和2800元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户18886元、2783.2元）；2019年7月1日通过拉卡拉刷12000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户11928元）；2019年7月16日通过拉卡拉刷5000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户4970元）；2019年7月21日通过拉卡拉刷19000元和17700元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户18886元、17593.8元）；2019年8月14日通过拉卡拉刷9800元（扣除手续费后进入吴鸿雁账户）；2019年8月20日通过拉卡拉刷5600元（扣除手续费后进入吴鸿雁账户）；2019年8月21日通过拉卡拉刷9900元和9800元（扣除手续费后进入吴鸿雁账户）；2019年9月2日通过拉卡拉刷3600元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户3578.4元）；2019年9月3日通过拉卡拉刷3500元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户3479元）；2019年9月4日通过易生支付刷4500元（扣除手续费后进入杜荣辉农业银行账户4466.46元）；2019年9月14日通过拉卡拉刷8200元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户8150.8元）；2019年9月20日通过拉卡拉刷9200元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户9144.8元）；2019年9月22日通过拉卡拉刷8337.77元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户8287.74元）。以上杜荣辉使用拉卡拉等POS机刷卡金额合计226137.77元，扣除手续费后实际进入杜荣辉银行账户金额为224774.4元。三、平安银行信用卡2019年5月21日通过拉卡拉刷1100元、8600元、9200元、9600元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户28329元）；2019年6月12日通过拉卡拉刷9100元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户9045.4元）；2019年7月1日通过拉卡拉刷5800元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户5765.2元）；2019年7月11日通过拉卡拉刷15000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户14910元）；2019年7月16日通过拉卡拉刷21000元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户20874元）；2019年8月2日通过拉卡拉刷6100元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户6063.4元）；2019年8月13日通过拉卡拉刷9900元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户9840.6元）；2019年8月14日通过拉卡拉刷100元、9900元（扣除手续费后进入吴鸿雁账户）；2019年9月3日通过拉卡拉刷3200元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户3180.8元）；2019年9月3日通过易生支付刷6500元（扣除手续费后进入杜荣辉农业银行账户6452.26元）；2019年9月4日通过易生支付刷1174元（扣除手续费后进入杜荣辉农业银行账户1162.08元）；2019年9月14日通过拉卡拉刷8990元、9900元、8000元、8900元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户8936.06元、9840.6元、7952元、8846.6元）；2019年9月20日通过拉卡拉刷8800元（扣除手续费后进入杜荣辉光大银行账户8747.2元）。以上杜荣辉使用拉卡拉等POS机刷卡金额合计150864元，扣除手续费后实际进入杜荣辉银行账户金额为149945.2元。四、杜荣辉还款情况1、根据杜荣辉农业银行交易明细：2019年1月30日向吴鸿雁转账50000元，2019年7月21日向吴鸿雁转账7647元，2019年9月3日向吴鸿雁转账6500元，2019年9月4日向吴鸿雁转账11174元。以上合计75321元。2、根据杜荣辉光大银行交易明细：2019年1月14日向吴鸿雁转账1900元，2019年1月21日向吴鸿雁转账43400元，2019年2月21日向吴鸿雁转账20000元，2019年3月17日向吴鸿雁转账31000元，2019年3月21日向吴鸿雁转账25310元，2019年4月14日向吴鸿雁转账25300元，2019年4月19日向吴鸿雁转账19000元，2019年5月14日向吴鸿雁转账19000元，2019年5月22日向吴鸿雁转账28500元，2019年6月21日向吴鸿雁转账21837元，2019年7月1日向吴鸿雁转账12000元和15700元，2019年7月2日向吴鸿雁转账9900元，2019年7月16日向吴鸿雁转账21000元和7000元，2019年7月21日向吴鸿雁转账19000元和10000元，2019年8月2日向吴鸿雁转账16000元，2019年8月3日向吴鸿雁转账4810元，2019年8月13日向吴鸿雁转账18800元，2019年9月3日向吴鸿雁转账12800元、12226元和4300元，2019年9月14日向吴鸿雁转账18700元、18890元和10000元，2019年9月15日向吴鸿雁转账6210元，2019年9月20日向吴鸿雁转账18000元，2019年9月22日向吴鸿雁转账17336.72元。以上合计487919.72元。3、杜荣辉庭审举证2019年1月8日通过微信向吴鸿雁转账2800元。综上，吴鸿雁向杜荣辉银行账户直接转账金额为133000元，后杜荣辉通过刷吴鸿雁广发、浦发、平安信用卡借款743211.77元（扣除手续费后实际进入杜荣辉银行账户738724.1元），杜荣辉通过农业银行、光大银行及微信归还吴鸿雁信用卡及借款合计566040.72元。因信用卡到期后未能及时还款，吴鸿雁对其广发银行信用卡做过两次分期，分别为2019年1月19日对55200元分24期，手续费336.72元×24期=8081.28元，2019年10月16日对43100元分24期，手续费271.53元×24期=6516.72元，合计14598元。因浦发银行信用卡还款逾期支出逾期滞纳金657.4元。一审法院另查明，原中投诉讼保全担保江苏有限公司现名称变更为徐州田粟农业发展有限公司，原公司股东及法定代表人由杜荣辉变更为杜荣志。该公司在拉卡拉支付股份有限公司办理的POS机绑定的结算账户为杜荣辉的银行账户。同时，杜荣辉银行账户还是拉卡拉商户徐州市云龙区惠佳乐百货超市和徐州市泉山区丽人服饰的结算账户。一审法院还查明，2020年5月7日杜荣辉以吴鸿雁向其借款为由向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求吴鸿雁返还借款52800元，即2019年1月30日其向吴鸿雁转账50000元和2019年1月8日其通过微信向吴鸿雁转账2800元，鼓楼法院于2020年8月6日作出（2020）苏0302民初1788号民事判决书，驳回杜荣辉的诉讼请求。后杜荣辉提起上诉，二审尚未结案。一审法院认为：在双方同居期间吴鸿雁向杜荣辉出借款项，双方虽未签订书面借款凭证，但根据双方的信用卡、银行卡交易明细等，可以看出吴鸿雁实际向杜荣辉转账及通过透支信用卡向杜荣辉出借款项的事实，杜荣辉亦认可双方存在借贷关系，仅对借款数额持有异议，故该院依法认定双方之间存在借贷关系。关于借款数额的认定。杜荣辉在庭审中对吴鸿雁向其转账133000元不持异议，双方争议在于信用卡借款数额，杜荣辉仅认可首次刷信用卡借款103600元（即2018年12月15日拉卡拉刷98000元和5600元）。该院认为，首先，杜荣辉在2020年4月14日庭审中已认可吴鸿雁刷信用卡透支借给其103600元，杜荣辉没有按时还上借款，后用吴鸿雁三张信用卡互相拆借还款，且在2020年6月15日庭前会议中杜荣辉亦认可从吴鸿雁信用卡刷出来的钱是其向吴鸿雁的借款，后杜荣辉又在2020年9月15日庭审中辩称吴鸿雁信用卡刷卡与其无关。根据民事诉讼禁反言原则，该院对杜荣辉在后的陈述不予采信，杜荣辉通过POS机刷取吴鸿雁信用卡并实际进入杜荣辉银行账户的款项应认定为杜荣辉向吴鸿雁的借款。其次，涉案信用卡的借款金额应当以吴鸿雁信用卡上的刷卡金额，而非杜荣辉银行卡的实际入账金额进行确定，理由为：信用卡的刷卡金额是由杜荣辉确定；刷卡的POS机是杜荣辉的银行卡绑定的拉卡拉商户，由杜荣辉实际控制；杜荣辉在庭审中认可的2018年12月15日借款103600元，该款即为信用卡的刷卡金额98000元和5600元，而非杜荣辉实际入账金额102978.4元。综上，通过吴鸿雁三张信用卡明细、杜荣辉两张银行卡交易明细及杜荣辉银行卡绑定商户的拉卡拉商户交易明细比对可知，吴鸿雁通过透支信用卡向杜荣辉出借款项合计743211.77元，通过交易流水可知该款并不包含吴鸿雁自行消费购物金额以及刷拉卡拉实际进入吴鸿雁账户的金额。再次，吴鸿雁2018年12月15日透支信用卡向杜荣辉出借款项103600元后，因杜荣辉未能及时归还，后用吴鸿雁三张信用卡互相拆借还款，杜荣辉虽辩称直到2019年9月双方分手，期间的刷卡还款从未逾期，但未能提供证据予以证明，且从双方银行往来流水可以看出每月均有刷卡、还卡行为，但数额无法一一对应，故对于信用卡借款数额应以杜荣辉总刷卡数额减去杜荣辉总还款数额予以计算。综上，吴鸿雁借记卡借款133000元+信用卡借款743211.77元-杜荣辉还款566040.72元，杜荣辉尚欠吴鸿雁借款数额为310171.05元。关于吴鸿雁主张按年息6%计算130000元资金占用期间的利息。因双方同居期间产生的涉案借款并未约定还款时间、借款利率，也未约定逾期利率，故根据合同法相关规定，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。该案中，双方于2019年9月结束同居关系，吴鸿雁于2019年9月27日向杜荣辉微信发送账单要求还款，杜荣辉至今未还，故可按吴鸿雁主张自杜荣辉逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，吴鸿雁现仅主张8个月的利息5200元，不超出法律规定，该院予以支持。关于吴鸿雁主张的信用卡分期手续费14598元、信用卡延迟还款滞纳金657.4元、农行开户费用35元，拉卡拉手续费373.36元。该院认为，信用卡的主要功能是发卡行给予持卡人一定额度让持卡人进行购物或消费使用，先透支后结算，而吴鸿雁选择用透支信用卡的方式将款项借给杜荣辉，期间因未能及时还款导致产生滞纳金和分期手续费，属于吴鸿雁作为持卡人与发卡行之间的信用卡法律关系，与杜荣辉无关。吴鸿雁未提供充分证据证明杜荣辉要求其办理分期并愿意承担手续费，庭审中杜荣辉亦对上述手续费和滞纳金不予认可，故该院不予支持。吴鸿雁主张应杜荣辉要求办理POS机产生的开户费用35元及刷卡手续费363.36元，亦未能提供充分证据予以证实，该院不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杜荣辉应于判决生效后十日内一次性偿还吴鸿雁借款310171.05元及利息5200元；二、驳回吴鸿雁的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6255元，保全费2270元，由杜荣辉负担。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：杜荣辉二审中明确其上诉请求为：一、其于2019年1月8日通过微信向吴鸿雁转账的2800元及2019年1月30日通过农业银行向吴鸿雁建设银行转账的50000元应从借款中扣除；二、一审法院没有全部支持吴鸿雁的一审诉请，故一审案件受理费和保全费应当由双方当事人按比例分担。吴鸿雁认可该两笔款项系偿还的涉案借款，且一审法院已经将该两笔款项扣除。再查明：吴鸿雁一审提交的双方往来明细中载明杜荣辉的总还款金额为566040.72元，该款中包含于2019年1月8日通过微信向吴鸿雁转账的2800元及2019年1月30日通过农业银行向吴鸿雁建设银行转账的50000元。本院认为：一、关于管辖权问题。因杜荣辉一审未提出管辖权异议，其二审对管辖权提出异议，超出了法律规定的期间，故本院对其该项主张不予理涉。二、关于借款问题。第一，因双方之间未签订借款合同且存在频繁的资金往来，故一审法院通过厘清双方之间借记卡、信用卡全部往来的方式认定借款金额并无不当。第二，杜荣辉二审中主张其于2019年1月8日通过微信向吴鸿雁转账的2800元及2019年1月30日通过农业银行向吴鸿雁建设银行转账的50000元应从借款中扣除，经查明，一审法院已将上述两笔款项从涉案借款中扣除。因此，一审法院关于借款余额的认定正确，本院予以确认。同时，因一审法院已正确认定双方之间的款项往来，故本院对杜荣辉关于对借款金额进行审计的申请，依法不予准许。三、关于利率问题。本案一审立案日期为2020年1月9日，故应适用彼时具有效力的相关法律规定。修正前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“……（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”故一审法院结合吴鸿雁的主张，认定杜荣辉应支付利息5200元正确，本院予以确认。另外，一审法院根据杜荣辉的违约情形，结合案件事实认定杜荣辉应承担全部案件受理费及保全费并无不当。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6030元，由上诉人杜荣辉负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 谢立华审判员 孟文儒二〇二一年三月三日书记员 刘思蒙