贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔01刑终90号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴洪俊，男，1988年6月10日出生，汉族，初中文化，住贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年6月11日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年7月19日被逮捕，2019年10月17日被释放。因涉嫌犯贪污罪，2019年10月17日被贵阳市花溪区监察委员会立案调查。2020年1月23日经贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。2020年12月30日经本院决定逮捕，同日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于花溪区看守所。辩护人周礼超、卢宁，贵州泽行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴正航，男，1974年1月13日出生，汉族，大专文化，无业，住贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年6月11日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年7月19日被逮捕，2019年10月17日被释放。因涉嫌犯贪污罪，2019年10月17日被贵阳市花溪区监察委员会立案调查。2020年1月23日经贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。2020年12月30日经本院决定逮捕，同日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于白云区看守所。辩护人杨正英，贵州沁哲律师事务所律师。原审被告人邱贤，男，1976年9月10日出生，汉族，大专文化，花溪区石板镇人民政府村镇建设服务中心、项目办，住贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年6月14日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年7月19日被逮捕，2019年10月17日被释放。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪，2019年10月17日被贵阳市花溪区监察委员会立案调查并于同日决定留置，2020年1月14日经贵阳市花溪区人民检察院决定刑事拘留，2020年1月16日经贵阳市花溪区人民检察院决定逮捕，现羁押于花溪区看守所。原审被告人邱瑶瑶，男，1991年2月5日出生，汉族，中专文化，住贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年6月27日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年7月19日被释放。因涉嫌犯贪污罪，2019年10月17日被贵阳市花溪区监察委员会立案调查。2020年1月23日经贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。原审被告人何文，男，1987年4月12日出生，汉族，初中文化，无业，住贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年6月27日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年7月19日被释放。因涉嫌犯贪污罪，2019年10月17日被贵阳市花溪区监察委员会立案调查。2020年1月23日经贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。原审被告人杨志金，男，1977年4月1日出生，汉族，初中文化，住贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年6月28日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年7月19日被释放。因涉嫌犯贪污罪，2019年10月17日被贵阳市花溪区监察委员会立案调查。2020年1月23日经贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。原审被告人张坤坤，男，1986年12月28日出生，汉族，初中文化，住贵阳市花溪区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年6月28日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年7月19日被释放。因涉嫌犯贪污罪，2019年10月17日被贵阳市花溪区监察委员会立案调查。2020年1月23日经贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人邱贤犯贪污罪、滥用职权罪及被告人吴洪俊、吴正航、邱瑶瑶、何文、杨志金、张坤坤犯贪污罪一案，于2020年12月31日作出（2020）黔0111刑初236号刑事判决。原审被告人吴洪俊、吴正航不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审阅案件材料，讯问上诉人吴洪俊、吴正航，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年初，吴红葫得知石板镇芦荻村香老田的土地将被征收后，与时任芦荻村村支书吴勇军（另案处理）、村主任吴洪俊及村民吴正邦、吴正航（另案处理）共谋出资在该处修建违法建筑骗取国家房屋征收补偿款。随后五人按照吴红葫出资40%、吴洪俊出资20%、吴正邦出资20%、吴正航与吴勇军共同出资20%的比例投入资金在芦荻村湖磊路香老田处修建面积为1530.9平方米的两栋砖混结构房屋。2016年10月，被告人邱贤在参与相关单位到石板镇盖冗村察看贵阳市建设工程（石板段）现场时，得知项目红线范围涵盖芦荻村湖磊路旁“香老田”附近区域，遂产生在该处修建违法建筑骗取国家征收补偿款的意图，并于其后带着在花溪区城管局天河新城分局工作的侄子即被告人邱瑶瑶及被告人何文到“香老田”处察看具体位置，邱贤发现现场的两栋房屋旁边还有空地，就安排邱瑶瑶打听得知该两栋房屋系吴红葫修建，邱贤要求邱瑶瑶与吴红葫商量在旁边空地上修建房屋，吴红葫同意提供土地供邱贤修建房屋，但要求获取所修房屋征收补偿款总金额的10%。此后，邱瑶瑶邀约同在天河新城分局工作的被告人杨志金参与共同出资建房，杨志金又邀约同在天河新城分局工作的被告人张坤坤参与共同出资建房；此后，邱瑶瑶、何文、杨志金、张坤坤每人出资5万元，由何文组织人员抢修了面积为486.51平方米的砖混违法建筑一栋。2016年11月2日、17日，石板镇人民政府职能部门巡查发现上述吴红葫和邱贤等人修建的违法建筑后，分别对该三栋违法建筑下达了责令整改通知书和限期拆除告知书。2016年11月27日，吴红葫当选芦荻村村委会主任，并于2017年1月，成为石板镇市域快铁S1号线项目建设领导小组成员。征收工作启动后，被告人邱贤电话安排吴红葫为自己抢修的违法建筑找村民户头“顶户”确权；吴红葫安排吴正航、吴正邦共购买吴鸿宏等八个村民户头，用于上述三栋违法建筑“顶户”，制作相关征收资料，出具虚假建房证明，吴红葫利用村委会主任的职务便利在该三栋违法建筑征收资料上签字确认，并报送石板镇人民政府进行确权；被告人邱贤利用项目办负责人的职务便利，隐瞒自己与吴红葫分别修建的三栋房屋系违法建筑的事实，不按工作程序向城管部门进行信息对比和核实，也未提交镇长办公会对拟征收房屋进行集体研究确权，以没有问题为由交由分管副镇长在确权资料上签字，并加盖镇政府印章，从而使上述三栋违法建筑得以通过征收审核。2017年7月，市域快速铁路建设项目房屋征收补偿款拨付；上述三栋房屋共计2017.41平方米，用刘泽英户名确权240平方米，获得征收款1308142.16元；吴正邦户名确权97.41平方米，获得征收款230335.69元；游庭凤、吴建明、吴钟秀、吴鸿宏、吴凤琼、何某、代永珍七人户头各确权240平方米，分别获得征收款567504元；共计获得征收款5511005.85元（其中，被告人邱贤、邱瑶瑶、何文、杨志金、张坤坤修建的486.51平方米违法建筑获得征收补偿款1329033.42元），八名村民将获得的征收款全部转账至吴正邦账户，吴正邦于2017年7月1日向吴正航转账4256242元、于2017年9月6日向吴洪俊转账140000元（吴洪俊实际应分配67万元，因欠吴正邦债务，二人协商，吴正邦向吴洪俊转款140000元，除此以外的款项用于偿还吴正邦债务）；被告人吴正航收到吴正邦转账的4256242元钱款后，从中扣除吴正邦偿还其的50000元、吴红葫欠其及其兄的490000元、三个户头（何某、吴鸿宏、代永珍）费用180000元、于2017年7月3日向吴红葫转账的2820000元后，余款在其与吴勇军之间分配，其又从中扣除吴勇军欠其的20000元，后将390000元现金（含吴勇军母亲何某的户头费用60000元）交给吴勇军；吴红葫收到吴正航转款2820000元后，按事先与被告人邱贤的约定扣除10万元后，于2017年7月3日向邱瑶瑶提供的杨新华的账户转账1065504元（邱瑶瑶按比例进行了分配，邱贤分得23万元、邱瑶瑶分得23万元、何文分得21万元、杨志金及张坤坤各分得19万元）。此后不久，吴红葫想着以后要与邱贤继续打交道而将事先扣除的10万元以现金形式退还给邱贤。案发后，被告人邱瑶瑶、何文、杨志金、张坤坤主动到贵阳市公安局花溪分局投案自首；2019年10月17日，贵阳市公安局花溪分局将邱贤等人涉嫌职务犯罪案件移送花溪区监察委员会管辖。被告人邱贤退缴赃款33万元、被告人邱瑶瑶退缴赃款23万元、被告人何文退缴赃款21万元、被告人杨志金退缴赃款19万元、被告人张坤坤退缴赃款19万元、被告人吴正航退缴赃款36万元；顶户人员吴鸿宏获取的6万元“户头费”被收缴。以上款项共计157万元，经由贵阳市公安局花溪分局转款到中共贵阳市花溪区纪律检查委员会账户。原判认为，被告人邱贤作为国家工作人员，具有查处违法建筑的职责，在贵阳市的房屋征收事务中，与时任城管天河新城分局执法中队工作人员的被告人邱瑶瑶、杨志金、张坤坤及村民何文共谋，根据邱贤事先掌握的征收红线范围信息，共同抢建违法建筑、后隐瞒真相予以确权，骗取国家征收补偿款，共计1329033.42元，数额巨大，被告人邱贤与被告人邱瑶瑶、杨志金、张坤坤、何文的行为已触犯刑法，构成贪污罪。被告人邱贤明知涉案人员吴红葫等人修建违法建筑的情况，为了自身与同案相关被告人所修建的违法建筑能够得以被征收，而对吴红葫等人修建的违法建筑，未与相关职责部门就是否系违法建筑的情况进行核实、违背镇政府关于确权的相关流程未提交镇长办公会讨论研究确权，隐瞒相关情况使得吴红葫等人修建的违法建筑通过确权审核，其作为负有责任的人员，行为亦触犯刑法，构成滥用职权罪，情节特别严重；被告人吴洪俊、吴正航与涉案人员吴红葫、吴勇军、吴正邦共谋，先是抢建违法建筑，后利用吴红葫、吴勇军协助政府从事房屋征收工作的职务便利，虚构所抢建违法建筑相关确权材料，骗取国家征收补偿款4181972.42元，数额特别巨大，二被告人的行为已触犯刑法，构成贪污罪；依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十九条及《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人邱贤犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，总和刑期为有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人吴洪俊犯贪污罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人吴正航犯贪污罪，判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币三十万元。四、被告人邱瑶瑶犯贪污罪，判处有期徒刑二年零十一个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人杨志金犯贪污罪，判处有期徒刑二年零八个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。六、被告人张坤坤犯贪污罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。七、被告人何文犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。八、就被告人邱贤、邱瑶瑶、杨志金、张坤坤、何文共同贪污违法所得的1329033.42元，予以继续追缴，并发还花溪区房屋征收局俱领（其中，被告人邱贤、邱瑶瑶、何文、杨志金、张坤坤已退缴的赃款115万元，现存于中共贵阳市花溪区纪律检查委员会账户）。被告人吴洪俊、吴正航涉及伙同吴红葫、吴勇军、吴正邦共同贪污违法所得的4181972.42元，予以继续追缴，并发还花溪区房屋征收局俱领（其中，被告人吴正航退缴的赃款36万元以及吴鸿宏退缴的款项6万元．现存于中共贵阳市花溪区纪律检查委员会账户）。宣判后，原审被告人吴洪俊、吴正航提出上诉。吴洪俊的上诉理由是“一审未充分考虑其自愿认罪认罚，量刑过重”。吴正航的上诉理由是“系从犯，自愿认罪认罚，主动退赃，量刑过重”。上诉人吴洪俊的辩护人提出的辩护意见是“吴洪俊整个犯罪过程中作用较小，具有自首情节，一审对其量刑过重”。上诉人吴正航的辩护人提出的辩护意见是“吴正航具有如实供述、积极退赃、认罪认罚、从犯等从轻、减轻情节，一审量刑过重”。经审理查明，一审判决认定上诉人吴洪俊、吴正航，原审被告人邱瑶瑶、何文、杨志金、张坤坤犯贪污罪，原审被告人邱贤犯贪污罪、滥用职权罪的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人吴洪俊、吴正航及其辩护人未向本院提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人吴洪俊、吴正航与吴红葫、吴勇军等人共谋后，共同出资修建违法建筑，后利用吴红葫、吴勇军协助人民政府从事房屋征收工作的职务便利，虚构确权材料，骗取国家征收补偿款，数额特别巨大，构成贪污罪。原审被告人邱贤、邱瑶瑶、杨志金、张坤坤、何文共谋后抢修违法建筑，隐瞒真相予以确权，骗取国家征收补偿款，数额巨大，构成贪污罪。邱贤明知他人修建违法建筑、滥用职权，使得抢修的违法建筑得以确权审核，构成滥用职权罪。关于上诉人吴洪俊、吴正航及辩护人提出“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决根据吴洪俊、吴正航在共同犯罪中系从犯、自愿认罪、退赃等从轻、减轻情节，对吴洪俊、吴正航作了减轻处罚，量刑适当，故对上诉人及其辩护人提出的“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于吴洪俊的辩护人提出“吴洪俊有自首情节”的辩护意见，经查，吴洪俊是在办案机关掌握其犯罪事实后，电话通知其到办案人员指定的地点等候，并不是其主动到案，吴洪俊没有到案的主动性，不能认定为自首，辩护人提出“吴洪俊有自首情节”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二一年三月十二日书记员  薛青青