山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终330号上诉人（原审被告）：杨润海，男，1961年2月1日出生，汉族，住江苏省金湖县塔集镇三柳村****，现住山亭区。委托诉讼代理人：马西刚，山东恒平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东金鹰投资置业有限公司，住所地山东省滕州市善国南路**，统一社会信用代码：91370481698061701C。法定代表人：冯伟，执行董事。委托诉讼代理人：张斌，男，1974年4月14日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：张健，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南鑫顺源绿化苗木有限公司，住所地山东省济南市长清区文昌街道办事处文昌西苑**楼**，统一社会信用代码：91370113MA3CGJ1H87。法定代表人：李恩明，经理。委托诉讼代理人：王传贵，济南长清峰山法律服务所法律工作者。原审被告：韩振伟，男，1975年2月28日出生，汉族，，住山东省济南市长清区上诉人杨润海、山东金鹰投资置业有限公司(以下简称金鹰公司)因与被上诉人济南鑫顺源绿化苗木有限公司(以下简称鑫顺源公司)、原审被告韩振伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合以庭审理了本案。本案现已审理终结。杨润海上诉请求：依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人仅施工了部分绿化工程，工程款经初步测算应该在42万元左右，不是被上诉人主张的187万余元。2016年6月，发包人山东金鹰投资置业有限公司将山亭区桑村镇北河公园及文体广场建设工程发包给了上诉人杨润海施工，合同签订时间是2016年6月12日。随后上诉人将上述工程中的绿化工程(主要的苗木种植和草皮绿化)发包给了原审被告韩振伟施工，合同签订时间是2017年1月12日。而后韩振伟又将将其承包的绿化工程全部承包给了被上诉人施工。但被上诉人仅进场施工了约三个月，即从2017年2月份至2017年5月份便停工不干了。原审被告韩振伟只好又找了常州人蒋吴兴继续施工，并在2017年5月21日与蒋吴兴签订了《绿化工程承包合同书》，之后蒋吴兴施工了大约一个月后便因没有结算工程款的问题，也没有将剩余的绿化工程完工(蒋吴兴完成的工程量约为38万元)。无奈之下，直到2017年9月份，上诉人只好将剩余的绿化工程再次承包给滕州市的枣庄佳和园林艺术有限公司施工(该公司实际控制人为奚伟)，签订合同时间是2017年9月5日。直到2018年10月份所有的绿化工程才基本完工。经结算上诉人通过发包人原审被告金鹰公司共向佳和公司支付工程款61万元。以上是本案绿化工程的全部施工过程。由于被上诉人施工质量不好，2017年5月份以后就从施工场地退场了，没有按照合同约定对苗木和草皮进行必要的养护，造成大量苗木和草皮死亡，上诉人只好在2019年又找了山亭当地从事苗木经营的王**进行了苗木补栽和养护，后支付王**工程款15万元。以上就是本案绿化工程的全部施工过程。也就是说，被上诉人仅施工了部分绿化工程，且严重违约，对苗木和草皮疏于养护，给答辩人造成了较大的损失。经初步测算，被上诉人施工的工程款应当在42万元左右，而不是其主张的187万元。事实上，本案的整个绿化工程总造价也仅有140万元，而且全部工程是好几家公司和个人共同参与施工的，并不是被上诉人单独完成的。2.本案上诉人与被上诉人等发承包主体所签合同依法均属无效合同，被上诉人依法无权主张工程款。本案为绿化工程合同，工程数额较大，没有进行任何的招投标，参与签订合同的均为自然人，显然不具备施工资质。那么依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。应当依法认定本案当事人所签合同均属无效合同。那么再根据以上解释第二条、第三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。现在本案的绿化工程到目前为止因为被上诉人等单位和个人至今没有向上诉人和发包方金鹰公司提交施工资料，导致工程至今不能验收验收。因此被上诉人作为施工单位，至少到目前为止，依法无权主张支付工程款。3.被上诉人原审提交的所谓“结算表”，实际是报价单，不能仅凭该证据判决上诉人付款。该证据上并没有注明是工程完工后的“结算表”，虽有上诉人签名，但没有注明签名的时间，被上诉人是将该证据进行了变造，自行添加了“认可工程量李宗元2017年11月4日”等字样，将该证据变造称了2017年11月4日的结算单。而事实上该清单是被上诉人施工最初的报价单，上诉人当时认可按该报价单进行施工，但被上诉人仅施工了少部分工程便退场了。该证据得形成时间应当在2017年2月份，不是被上诉人添加的2017年11月份。而且本案的工程一直施工到2018年10月份才基本施工完毕。从一审上诉人提供的施工日志可以看出，被上诉人的施工时间是在2017年2月至5月份，仅施工了3个月左右。其后是常州的将吴兴绿化队进场施工。到了2017年9月份，上诉人将剩余工程承包给了佳和园林艺术公司的奚伟，最后支付了奚伟工程款61万余元，最后是个体户王**又补栽的苗木后才基本完工。从施工日志上看，工程一直延续到2018年10月份之后。另外,从工程造价上看，该工程上诉人与原审被告韩振伟合同价格是140万元，韩振伟与蒋吴兴合同价格是119万余元，也能推算出被上诉人也仅施工了20到30万元左右的工程量，而且其间还支付了奚伟60余万元，王**15万元，无论如何被上诉人的施工工程量也不可能达到180余万元。最后，上诉人在一审庭审即对被上诉人变造的签名和时间提出进行司法鉴定，法庭没有同意上诉人的鉴定申请。上诉人认为，作为被上诉人提交的唯一能够证明其主张的证据，且存在变造的可能性非常大，应当通过鉴定对其辨别真伪，以利于查明案件事实。请二审法院准许予以司法鉴定。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审人民法院查明事实，依法驳回被申请人一审诉讼请求。金鹰公司上诉请求：一、请求依法判令撤销枣庄市山亭区人民法院作出的(2020)鲁0406民初269号民事判决书，并查清事实后改判驳回原告对上诉人的诉讼请求；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决适用法律错误，上诉人不应当承担连带责任。1.一审判决以上诉人与杨润海、杨润海与韩振伟、以及韩振伟与被上诉人之间签订的合同均无效为由适用《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条之规定，确认作为发包人的上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任是错误的。因为根据该条规定：“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。司法解释规定的“承担责任”并非“连带责任”，上诉人认为判决承担连带责任必须有明确的法律规定，在本案中并没有让上诉人承担连带责任的法律依据，一审判决作出上诉人承担连带责任是适用法律错误。2.一审判决书第二项：“被告杨润海、山东金鹰投资置业有限公司对上述第一项支付义务承担连带责任”，亦属于适用法律错误。并且与一审判决中法院认为：“上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任”相矛盾。该判项直接判决上诉人承担连带责任不仅没有法律依据，而且与《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”冲突。3.退一步讲，即使上诉人应当承担责任，也仅是在欠付杨润海工程款范围内承担清偿责任，而非是连带责任。4.所以，一审判决适用法律错误，判决上诉人应当承担连带责任没有法律依据。二、一审判决事实认定有误，理由有以下几点：1.本案是杨润海将案涉工程转包给韩振伟，韩振伟又将案涉工程转包给被上诉人。因为杨润海与被上诉人之间不存在直接的合同关系，所以杨润海直接与被上诉人进行工程量结算显然不符合常理。2.一审中，杨润海向法庭提交的证据二至证据九相互印证可以证实案涉工程并非由原告单独施工完成，后期还有蒋吴兴、佳和园林公司、王**参与了案涉工程的施工，杨润海也通过上诉人向他们支付了工程款。所以《北河公园项目部济南鑫顺源绿化苗木有限公司栽种苗木工程量清单》的1876355元仅是被上诉人的报价清单而非结算单，被上诉人仅施工了案涉工程中的一部分而非全部。3.一审法院直接以《北河公园项目部济南鑫顺源绿化苗木有限公司栽种苗木工程量清单》来认定案涉工程的结算价款，显然忽视了蒋吴兴、佳和园林公司、王**后期参与案涉部分工程施工的事实，系认定事实错误。三、上诉人与原审被告杨润海的工程款已经全部结清，上诉人不欠杨润海的工程款。1.上诉人与杨润海2016年6月12日签订的《建设工程施工合同》中约定合同价款为880万元，该价款为固定价款。2.合同签订后，上诉人已经将全部工程款支付给杨润海，上诉人不欠杨润海的工程款。综上所述，一审判决适用法律与认定事实均存在错误。为此，上诉人请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。鑫顺源公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。韩振伟述称，其生病不能出庭，韩振伟不欠李念成工资。鑫顺源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1876355元及利息270195.12元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2016年6月12日，金鹰公司与杨润海签订《建设工程施工合同》，约定将山亭区桑村镇北河公园、文体广场建设工程承包给被告杨润海，合同价款为480万元。2017年1月12日，杨润海与韩振伟签订《绿化工程承包协议书》，约定将山亭区桑村镇北广场项目的绿化工程，包括各广场内-9一的图纸上面所标识的各种树木和花草承包给被告韩振伟，工程总造价为140万元，并同时约定了工程期限、付款就结算方式、双方责任等事项。2017年2月，韩振伟又将该工程承包给鑫顺源公司施工。2017年11月4日，经鑫顺源公司与杨润海结算，鑫顺源公司施工工程总价为1876355元，杨润海和李宗元在《北河公园项目部济南鑫顺源绿化苗木有限公司栽种苗木工程量清单》签字确认。另查明，韩振伟、杨润海、金鹰公司均没有园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定取得建筑工程施工许可及从业资格，且承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，韩振伟、杨润海系自然人，金鹰公司也未提供其具有相关的建筑工程施工许可及相应的建筑资质，故金鹰公司与杨润海签订的建设工程施工合同、杨润海与韩振伟签订的绿化工程承包协议书系无效合同，因此，韩振伟与鑫顺源公司之间的施工合同也属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，关于工程是否经过验收问题，2017年11月4日，杨润海向鑫顺源公司出具《北河公园项目部济南鑫顺源绿化苗木有限公司栽种苗木工程量清单》应视为双方对该工程进行了结算、验收，该工程量清单上也加盖了桑村镇北河绿地公园项目部公章，且该工程现已交付使用，故鑫顺源公司施工的-10-工程总价应为1876355元。另外，原告鑫顺源公司在该工程施工过程中，经鑫顺源公司与杨润海确认，死亡苗木价值为109410元，该笔款项应当在工程总价中予以扣减。因本案建设工程施工合同系无效合同，鑫顺源公司主张被告支付利息的诉求，该院不予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。韩振伟、金鹰公司经该院传票传唤未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告韩振伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告济南鑫顺源绿化苗木有限公司工程款1766945元；二、被告杨润海、山东金鹰投资置业有限公司对上述第一项支付义务承担连带责任；三、驳回原告济南鑫顺源绿化苗木有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11986元，由原告济南鑫顺源绿化苗木有限公司负担2156元，由被告韩振伟、杨润海、山东金鹰投资置业有限公司负担9830元。本案二审中，金鹰公司提供以下证据：一、2016年9月7日至2019年8月10日金鹰公司代杨润海支付及向杨润海支付共计38笔款项，合计4070850元；二、2016年11月4日至2018年9月2日杨润海向刘超、李建中、张斌借款分七笔共计3570000元，且约定月息2分、5分不等利息，该笔款项本金及利息在二上诉人工程款结算时予以抵扣，共计4486000元；三、2019年11月12日上诉人杨润海向金鹰公司出具收条，该收条可证实在杨润海收到金鹰公司20万元后双方关于涉案工程所有款项全部结清。以上三组证据证实金鹰公司已将涉案工程工程款全部支付给杨润海，双方进行结算，金鹰公司不欠杨润海工程款，被上诉人要求金鹰公司承担连带责任无事实及法律依据；四、被上诉人向金鹰公司出具收条，系我公司代杨润海支付。杨润海质证认为：杨代：一、金鹰公司提交证据的真实性无异议；二、证据中有杨润海签名和盖章的均予认可，证据二基于借款抵偿支付工程款当事人不予认可，代理人不清楚；三、签名是杨润海签字，庭前未见到，工程款是否向杨润海支付完毕，应有相应的财务凭证，不应以收条证明款项结清的事实，上诉人杨润海账目混乱，其认可金鹰公司支付的工程款在800余万元，具体数额不清楚，总工程量超出合同约定，约1040余万元；四、证据四无异议，该证据证明金鹰公司提交的上述三证据不能证明工程款全部给杨润海支付完毕。鑫顺源公司质证认为：一、证据一收条没有转账凭证，真实性有异议；二、借条系杨润海借款，与金鹰无关，不予认可；三、证据三我公司不清楚，应有转账凭证，不予认可；四、款项收到，金鹰公司支付的工人工资，不是杨润海支付，证明金鹰公司仍欠杨润海款项。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定取得建筑工程施工许可及从业资格，且承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，韩振伟、杨润海系自然人，金鹰公司也未提供其具有相关的建筑工程施工许可及相应的建筑资质，故金鹰公司与杨润海签订的建设工程施工合同、杨润海与韩振伟签订的绿化工程承包协议书系无效合同，因此，韩振伟与鑫顺源公司之间的施工合同也属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2017年11月4日，经鑫顺源公司与杨润海结算，鑫顺源公司施工工程总价为1876355元，杨润海和李宗元在《北河公园项目部济南鑫顺源绿化苗木有限公司栽种苗木工程量清单》签字确认。扣除死亡苗木价值为109410元外，杨润海应当偿还下欠的工程价款。杨润海上诉理由不成立，本院不予支持。关于金鹰公司是否应就本案债务承担民事责任问题。金鹰公司在二审中提供的证据证明截止到2019年11月12日，杨润海收到金鹰公司20万元后双方关于涉案工程所有款项全部结清。杨润海质证意见与其2019年11月12日收条内容相矛盾，本院不予支持。鑫顺源公司以其2021年2月6日收到金鹰公司30万元的收条证明金鹰公司尚欠杨润海工程款的主张，因金鹰公司与鑫顺源公司没有直接的施工合同关系，且与2019年11月12日杨润海的收条内容相矛盾，本院对鑫顺源公司以收条推断出欠款的主张不予支持。鑫顺源公司未提供充分有效证据证明金鹰公司欠付工程款，对其该诉讼主张，本院不予支持。综上，杨润海的上诉理由不成立，本院不予支持。金鹰公司的上诉理由成立，本院予以支持。因金鹰公司在二审中提供新证据，致使原判认定事实发生变化，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初269号民事判决第一、三项，即“被告韩振伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告济南鑫顺源绿化苗木有限公司工程款1766945元；三、驳回原告济南鑫顺源绿化苗木有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；二、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初269号民事判决第二项，即“被告杨润海、山东金鹰投资置业有限公司对上述第一项支付义务承担连带责任”；三、杨润海对上述第一项支付义务承担连带责任；四、驳回济南鑫顺源绿化苗木有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取11986元，由济南鑫顺源绿化苗木有限公司负担2156元，由韩振伟、杨润海负担9830元。二审案件受理费23972元，由杨润海负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二一年三月十六日书记员  张 婕