辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终794号上诉人（原审原告）：张振和，男，1965年5月19日出生，汉族,住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：高强，辽宁碧玉石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建四局第六建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****楼。法定代表人：李毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：马浩然，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳市铭尊建筑劳务有限公司，住，住所地沈阳市铁**保工北街**1门/div>法定代表人：王忠梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雨诗，辽宁东拓律师事务所律师。原审第三人：王永杰，男，1973年8月27日出生，汉族，银河丽湾**项目施工班组负责人，住辽宁省瓦房店市。上诉人张振和因与被上诉人中建四局第六建设有限公司、沈阳市铭尊建筑劳务有限公司、原审第三人王永杰劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张振和提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人中建四局第六建设有限公司与上诉人在2018年4月16日建立劳动关系，并判决被上诉人中建四局第六建设有限公司向上诉人支付工伤待遇249,973元。事实和理由：一审法院查明事实清楚，但适用法律错误。上诉人虽经第三人招用到案涉项目工地干活，且受伤后接受了第三人给付的医疗费等赔偿，但第三人不再按照赔偿协议履行，并告知上诉人应向被上诉人中建四局第六建设有限公司主张权利，被上诉人在上诉人受伤后，在赔偿问题上推诿责任，未依法为上诉人申报工伤，按照法律规定被上诉人中建四局第六建设有限公司应当承担赔偿责任。被上诉人中建四局第六建设有限公司辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。被上诉人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司辩称，请求维持一审判决。原审第三人王永杰未答辩。张振和向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告中建四局在2018年4月16日建立劳动关系（为申请工伤而确认劳动关系）；2.判决两被告一次性赔偿原告工伤待遇损失249,973.5元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2017年4月1日，被告中建四局第六建设有限公司作为承包人（甲方）与被告沈阳市铭尊建筑劳务有限公司作为分包人（乙方）签订《劳务分包合同》一份约定“甲方同意将沈阳银河丽湾二期项目别墅、洋房地上部分土建劳务分包工程由乙方承包。乙方必须从进场的人员签订劳动合同并负责办理第三方保险，费用已含在承包单价里，劳动合同、花名册、身份证复印件及第三方保险证明资料应予人员进场一周内提供支项目部安全部门，如未签订劳动合同或者未办理第三方保险，发生劳动纠纷和事故由乙方负全部责任并承担全部经济损失，并按每人每日50元予处罚等”。2017年11月4日，被告沈阳市铭尊建筑劳务有限公司作为承包人（甲方）与第三人王永杰签订《分项工程劳务合同》一份约定“工程名称：银河丽湾，工程地点：沈阳市沈河区东方威尼斯西侧，承包方式：劳务分包括但不限于包人工、包辅材包机械设备，包机械设备操作，用工包二级配电箱以下的用电，包电工和焊工以及信号工，包税金、保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工，包治安、包验收、包险证、包结算、包风险、包与其他分包单位的配合等。乙方必须有专职技术安全自检人员两名，服从甲方的一切管理制度和奖罚制度及现场管理和指挥，按甲方的施工进度计划进行施工，对甲方下达的施工计划必须按时完成。两个人的劳保用品、安全用品乙方自行解决，特种作业人员必须持证上岗。若发生场内二次转运，由甲方提供运输工具，乙方由此发生的人工费用由乙方自理。甲方支付给乙方的人工费，乙方应先满足其作业人员的工资及提供工人工资表有施工工人签字，如甲方工程款2个月内没有及时到位，乙方15天内不准停工或者怠工，乙方进场后同甲方共同承担一切有可能的误工风险。乙方必须配备完全胜任本工程各项要求的各工种管理、劳务人员，服从甲方的管理，负责对工程进度、质量、劳动力调配、安全及职工生活安排等具体事项的具体管理等。”2018年4月16日，原告通过第三人张振和到银河丽湾工地工作，工作中不慎从约两米的高处摔落受伤，致使住院治疗。2018年9月18日，原告作为甲方，第三人作为乙方，签订《意外伤害赔偿协议书》约定“一、1.本协议签订后，乙方同意分三次支付甲方医疗费、伤残赔偿金、二次手术及其他各类费用，医疗过程中支付168,000元，协议签订日支付40,000元，2018年-月-日前付清尾款128,000元，共计人民币336,000元整。2.乙方未按照协议约定时间内付清尾款，甲方有权起诉并有权提出付相应违约金。3.甲方需写收条。4.之后乙方不再负有任何其他经济或者法律责任。甲方今后出现任何问题均与乙方无关。5.甲方同意放弃其他任何权利主张。6.乙方尾款支付后，甲方以后不得再因此事向乙方主张任何权利，包括不得诉讼，并不得做任何有损或影响乙方形象或者利益的行为。7.甲方如违反本协议，则乙方有权要求甲方返还全部费用并赔偿其他损失。8.因本协议双方均为代签、代收、代付，则代签人负有法律责任。9.如若甲乙单方因此协议有任何疑义，代签人负责乙方的争议、甲乙双方不得再由互诉。二、1.尾款没有日期则须在2018年12月31日前付清尾款。三、1.本协议书一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。”协议签订后，第三人共计支付原告246,000元，后未再按上述协议履行。原告于2019年11月22日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请，该委以申请人的仲裁请求不属于劳动争议受理范围为由，下发了沈河劳人仲不字（2019）第2017号不予受理通知书，原告不服该仲裁结果，起诉来院。另查明，原告曾向一审法院以同一案由起诉被告（2019）辽0103民初5738号，后因漏列当事人而撤诉。该案审理过程中，第三人王永杰出庭意见为“医药费是我垫付的。我垫付了168,000元，原告回家之后我又拿了78,000元作为后续治疗，一共给了原告大约246,000元。我是负责木工班的班主，是我们在劳务市场找的他，是铭尊劳务公司按日付工资。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录。（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告的用工情况不属于上述法律规定的情形，不能确认原告与被告存在劳动关系，且其与第三人王永杰已达成赔偿协议，并已部分履行，故该院对原告关于要求确认其与被告中建四局在2018年4月16日建立劳动关系（为申请工伤而确认劳动关系）及两被告一次性赔偿原告工伤待遇损失249,973.5元的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回原告张振和的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张振和负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人中建四局第六建设有限公司之间是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，一审法院查明被上诉人中建四局第六建设有限公司为工程承包人，被上诉人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司为分包人，原审第三人王永杰作为承包人与被上诉人沈阳市铭尊建筑劳务有限公司签订分包工程劳务合同，上诉人受雇于原审第三人王永杰，上诉人对上述事实无异议，并自认其受原审第三人王永杰雇佣至银河丽湾工地从事木工工作，日工资260元，上诉人与被上诉人之间并不符合上述法律规定的确立劳动关系的情形，故本院对上诉人主张与被上诉人中建四局第六建设有限公司建立劳动关系的上诉请求不予支持。同时，上诉人在本案中虽主张被上诉人中建四局第六建设有限公司应向其支付工伤待遇，但上诉人自认其所受伤害并未经过工伤认定且未评定伤残等级，故本院对上诉人该项上诉请求不予审理。综上所述，张振和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张振和负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 孙 卓审判员 孙晓芳二〇二一年三月十日法官助理池骋书记员佟雪峰