湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终239号 上诉人（原审原告）：金碧物业有限公司邵阳分公司，营业场所湖南省邵阳市北塔区龙山和苑A栋4号门面。 负责人：林帅旗。 委托诉讼代理人：危慧妮，湖南方廉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张媛婕，女，该分公司员工。 被上诉人（原审被告）：李平波，男，1977年7月13日出生，汉族，住湖南省宁远县。 委托诉讼代理人：阳东旭，湖南金州律师事务所律师。 上诉人金碧物业有限公司邵阳分公司（简称金碧邵阳公司）因与被上诉人李平波劳动合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2020）湘0511民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金碧邵阳公司上诉请求：1．撤销原判，改判金碧邵阳公司无须向李平波支付违法解除劳动合同赔偿金174900元或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由李平波负担。事实和理由：一、李平波严重违反金碧邵阳公司的规章制度，损害金碧邵阳公司的合法权益，金碧邵阳公司有权辞退李平波。李平波在职期间违规收受礼品，违反了《恒大集团干部守则36条》、《关于明确各地区物业公司管理干部工作作风要求的通知》等公司规定，李平波也签署了《廉洁从业承诺书》，承诺不向员工索取或接受钱财及任何具有经济价值的礼品和馈赠。李平波自认在职期间纵容下属只打卡不上班、私下收受业主现金，在管理岗位上严重失职、营私舞弊，还自认对员工无犯罪记录核实错误，行为严重失职。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权解除劳动合同，金碧邵阳公司有权解除与李平波之间的劳动合同。二、金碧邵阳公司解除与李平波之间的劳动合同，无须事先通知工会，无须向李平波支付经济赔偿金。原审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，认为用人单位单方面解除劳动合同须事先通知工会，用人单位若没有事先通知工会的，应向劳动者支付经济赔偿金。该条司法解释的适用有个前提条件，即用人单位建立了工会组织，金碧邵阳公司自成立至今都没有建立工会，故该条司法解释不能适用于本案，金碧邵阳公司解除与李平波之间的劳动合同无须事先通知工会，属于合法解除劳动合同。退一步而言，根据李平波签署的《廉洁从业承诺书》，其承诺不向员工索取或接受钱财及任何具有经济价值的礼品和馈赠，若违反该承诺，其自愿放弃包括加班费、经济补偿金在内的所有补偿追索权，由于李平波在职期间收受礼品，自愿放弃了要求经济赔偿的权利，金碧邵阳公司无须向李平波支付经济赔偿金。 李平波辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金碧邵阳公司向一审法院起诉请求：1．判令金碧邵阳公司无须向李平波支付违法解除劳动合同赔偿金223600元；2．判令金碧邵阳公司无须向李平波支付加班费98762.4元；3．判令金碧邵阳公司无须向李平波支付同工不同酬的工资差额117000元；4．本案诉讼费用由李平波承担。 一审法院认定事实：李平波于2007年9月入职金碧物业有限公司，先后在该公司旗下儋州、长沙、株洲等分公司任职。2017年12月15日，金碧物业有限公司长沙分公司发布《关于湖南物业公司曾映飞等同志人事任免及安排的决定》，聘任李平波为邵阳恒大未来城物业服务中心秩序维护部副经理（主持项目工作），任免日期从到岗之日起执行，薪资不变。2017年12月18日，李平波从金碧物业有限公司株洲分公司调至金碧邵阳公司，并于当日与金碧邵阳公司签订了自2017年12月18日至2018年11月22日的固定期限书面劳动合同。2018年11月23日，李平波与金碧邵阳公司签订了无固定期限书面劳动合同，工作岗位为管理岗位（部门为秩序维护部），合同约定李平波正常工作时间工资为4300元/月，另根据业绩考核情况、加班情况以及所在公司及部门主要经营计划指标完成情况计发个人奖金。2019年10月14日，物业管理中心巡查二室对邵阳恒大未来城项目内部存在违法乱纪情况开展调查，指出该项目存在：1.秩序维护人员陈某向项目多名员工借钱帮项目负责人李平波还信用卡；2.李平波对秩序维护人员入职资料（无犯罪记录证明）审核不严；3.秩序维护人员陈某存在长期只打卡不上班嫌疑情况；4.项目员工存在吸食毒品情况。2019年10月15日，李平波通过微信向金碧物业有限公司长沙分公司领导董万新发送《情况说明》，承认陈某帮李平波解决信用卡还款问题的事实；承认收受秩序部员工陈某一盒烟、两瓶酒和一只鸭子的事实；称其因受陈某威胁并考虑到陈某白天上班不干活，故把陈某调到晚班，但并未想到陈某会打卡不上班；等等。2019年11月2日，金碧邵阳公司以李平波“收受员工财物，欺上瞒下，纵容、放任项目员工各类作假行为，且纵容、隐瞒对公司有危害的活动，情节严重”为由，解除与李平波的劳动合同。李平波在劳动合同解除前十二个月平均工资约为6996元/月。另查明，恒大地产集团有限公司于2015年3月30日印发的《恒大集团干部守则36条》规定，有违规接受宴请、招待，收受礼金等行为的立即予以开除。2016年4月22日，李平波签署《廉洁从业承诺书》，自愿承诺不向员工、供应商等索取、要求或接受钱财及任何具有经济价值的礼品和馈赠等内容。若违反上述承诺，公司有权解除本人劳动合同，本人自愿放弃包括加班费、经济补偿金在内的所有补偿追索权。恒大地产集团有限公司于2017年1月5日下发的《关于明确各地区物业公司管理干部工作作风要求的通知》规定，管理干部作风要求红线有收受贿赂（收受员工财物等行为），任人唯亲（拉帮结派，包庇纵容），滥用职权，损害公司利益等情形，对于触犯“红线”要求的给予相关责任人免职直至开除处分。恒大地产集团有限公司于2019年4月24日印发的《地产集团物业秩序管理办法》规定：物业服务中心综合管理部、秩序维护部负责人每月须对新入职的秩序维护员工进行无犯罪记录核实并存档；秩序维护部员工禁止出现接受宴请、招待，收受礼品礼金，违反或包庇纵容他人违法公司制度、损害公司利益等行为。还查明，劳动合同解除后，李平波向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人金碧邵阳公司、金碧物业有限公司向申请人李平波：1.支付违法解除劳动合同赔偿金223600元（8600元/月×13个月×2倍），并在7天内依法出具解除劳动合同的证明；2.支付加班费98762.4元；3.补发同工不同酬的工资差额117000元。邵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月8日作出邵市劳人仲案字［2019］第323号仲裁裁决：一、被申请人金碧物业有限公司邵阳分公司支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金223600元，并在十五日内为申请人出具解除或者终止劳动合同证明，由被申请人金碧物业有限公司承担连带责任；二、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，用人单位解除劳动合同未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案金碧邵阳公司未提供证据证明其已事先将单方解除劳动合同的理由通知工会，也未提供证据证明起诉前已经补正有关程序，应承担举证不能的不利后果。因此，认定金碧邵阳公司违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，对李平波要求金碧邵阳公司依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金的请求，予以支持。金碧邵阳公司未提供证据证明李平波在调入、调出各分公司时即变更劳动合同主体时已支付经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，李平波在金碧邵阳公司的工作年限应与之前在金碧物业有限公司旗下各分公司的工作年限合并计算。李平波提交的社会保险缴费记录证明李平波入职金碧物业有限公司的时间为2007年9月，中国银行近一年工资流水证明李平波在劳动合同解除前十二个月平均工资约为6996元/月，李平波提出自2007年4月入职金碧物业有限公司以及月工资为8600元/月的主张，证据不足，不予支持。李平波自2007年9月入职至2019年11月被解除劳动合同，累计在金碧物业有限公司工作12.5年，金碧邵阳公司应支付李平波违法解除劳动合同赔偿金174900元（6996元/月×12.5个月×2倍）。李平波要求金碧邵阳公司支付加班费98762.4元、补发同工不同酬的工资差额117000元的请求，无事实及法律依据，不予支持。李平波要求金碧邵阳公司7日内依法出具解除劳动合同的证明，按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，对李平波的该请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条之规定，判决：金碧物业有限公司邵阳分公司于判决生效之日起十五日内支付李平波违法解除劳动合同赔偿金174900元，并为李平波出具解除劳动合同的证明。案件受理费10元，减半收取计5元，由金碧物业有限公司邵阳分公司负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及其相关规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，如未按照规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案金碧邵阳公司以李平波严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同，但没有通知工会，也未补正有关程序，存在程序违法，原审认定其违法解除劳动合同并判决按法律规定经济补偿标准的二倍向李平波支付赔偿金并无不当。金碧邵阳公司上诉称李平波在其签署的《廉洁从业承诺书》中自愿放弃包括加班费、经济补偿金在内的所有补偿追索权，金碧邵阳公司无须向李平波支付经济赔偿金。本院认为，依法获得经济补偿金或赔偿金系劳动者的法定权利，也是用人单位的法定义务。金碧邵阳公司主张李平波自愿放弃经济补偿金或赔偿金的承诺即便属实，但发生在双方劳动关系存续期间，因劳动关系具有隶属性，双方并非平等主体，该承诺也明显属于免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定，应认定为无效条款，故对于金碧邵阳公司的上述上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，金碧邵阳公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费10元，由上诉人金碧物业有限公司邵阳分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  申杰 审判员  罗松 审判员  李** 二〇二一年三月三日 法官助理杨碧波 书记员朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……