山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)鲁14行终3号 上诉人（原审原告）张国栋，男，1977年7月8日出生，汉族，住山东省乐陵市西城开发区。 委托代理人谢玉霞，山东天衢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）乐陵市应急管理局，住所地山东省乐陵市五洲大道**第三行政中心。 法定代表人张群利，局长。 委托代理人史如岭，乐陵市应急管理局执法大队副大队长。 委托代理人张建委，山东乐衡律师事务所律师。 上诉人张国栋因与被上诉人乐陵市应急管理局应急管理行政处罚一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院审理查明，李学兵作为发包人与作为承包人的高景良于2019年3月1日签订《建楼协议书》一份，约定工程名称：山东省李氏别墅新建工程；工程地点：山东省乐陵市李杏雨村；工程工期：从开工之日期2019年3月2日至2019年6月12日。安全防护：从开工之日起到竣工之日，无论上班途中或是施工现场出现的伤病亡均由劳务方承担，与发包方无任何关系。高景良无施工资质，其委托王凤亭组织招募各施工分项负责人，并由分项负责人按照工作量招募相关人员。2019年6月24日，作为分项负责人的张国栋招募的工人苏绍青在施工过程中，违章作业不慎从一楼坠入地下一层，经抢救无效死亡。案发后，乐陵市公安局和乐陵市应急管理局介入调查，对张国栋、王凤亭、高景良、李学兵等人制作询问笔录。乐陵市公安司法鉴定中心出具检验文书，检验意见为死者苏绍青损伤符合自高处坠落形成，颅脑和颈部损伤系致命伤，符合颅脑和颈部损伤死亡。乐陵市应急管理局依法履行了立案审批、行政处罚告知、行政处罚听证告知、集体讨论、行政处罚决定书送达等程序。另，高景良已与苏绍青的家人达成和解协议，高景良共计赔偿苏绍青的家人330,000元。 原审法院认为，案涉事故为一起一般建筑施工安全生产责任事故。《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定：“生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。”第四十二条规定：“生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照规则佩戴、使用。”国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函﹝2007﹞39号）第二条规定:“生产经营单位和生产经营活动的认定：《安全生产法》所称的生产经营单位，是指从事生产活动或者经营活动的基本单元，既包括企业法人，也包括不具有企业法人资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自然人等其他生产经营主体；既包括合法的基本单元，也包括非法的基本单元。”本案中，原告张国栋负责浇筑混凝土及砌块现场的具体分工管理，符合《中华人民共和国安全生产法》所称的生产经营单位，应该向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施，并应提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照规则佩戴、使用。苏绍青在运送砂浆时，未使用现场设置的临时道路运送，而是在地下室采光井上面搭设木板，在未采取任何安全措施及未佩戴任何安全防护用品的情况下，用小推车运送砂浆，不慎坠落至采光井底部地面上，后经抢救无效死亡。因张国栋对建筑施工作业教育培训不到位，对现场作业人员配备、使用劳动防护用品落实不到位，是案涉事故发生的原因之一，故张国栋应对案涉事故承担相应责任。《生产安全事故罚款处罚规定》（试行）（国家安全生产监督管理总局令第77号修订）第十九条规定：“个人经营的投资人未按照《安全生产法》的规定保证安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件，导致发生生产安全事故的，依照下列规定对个人经营的投资人处以罚款：（一）发生一般事故的，处2万元以上5万元以下的罚款；……”因案涉事故为一起一般建筑施工安全生产责任事故，给予张国栋罚款叁万元人民币的行政处罚并无不当。虽然高景良已经积极赔偿了苏绍青的家人，但这并不能免除对张国栋的行政处罚。综上，被告对原告作出行政处罚的证据充分，适用法律正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张国栋的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张国栋承担。 上诉人张国栋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销山东省宁津县人民法院作出的（2020）鲁1422行初7号行政判决，改判撤销被上诉人2019年11月1日向上诉人下达的（乐）应急罚【2019】第4-1号《行政处罚决定书》；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人作出的2019年11月1日向上诉人下达的（乐）应急罚【2019】第4-1号《行政处罚决定书》的程序正确，存在错误。理由：被上诉人在2019年10月26日收到张国栋提出的书面申请和申辩后，应举行听证，按听证程序认真核实张国栋的陈述和申辩，但被上诉人未进行任何核实和调查，直接在2019年11月1日作出“关于对《申请书》的回复”，更没有将此“回复”书送达给上诉人。另外，被上诉人出具的证据十七至二十三都是在2019年11月1日作出，在一天之内全部完成根本是不可能的。因此，其程序不合法。二、一审认定事实错误。一审认定张国栋是工程混凝土浇筑和砌筑负责人（分项包工头），是死者苏绍青的直接招募人、管理责任人和工资发放人是错误的。理由：本案所建楼房的所有人为李学兵，承包建设者为高景良。上诉人张国栋和死者苏绍青是工友关系：1.王风亭给张国栋及其他零工开工资的微信转账记录。2.证人张某、程某均出庭作证，证明上诉人为打工的工人，并非承包人。3.对被上诉人提供的证据一、证据六、证据七、证据八、证据十、证据十一真实性没异议，上述证据可以证明张国栋和苏绍青均是干零活的，是工友关系。综上所述，张国栋在此楼房的建设过程中，既不是“生产经营单位”，也不是涉案楼房的投资人，更不是建筑工程承包人，只是负责干活的工人，被上诉人作出的处罚决定书程序、认定事实和适用法律均存在错误。 被上诉人乐陵市应急管理局答辩称，原审判决认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法，应予维持。一、答辩人向上诉人送达听证告知书后，其在法定期限内并未提出听证要求，依法无须组织听证，答辩人对上诉人的陈述和申辩依法进行了复核。二、在乐陵市公安局黄夹镇派出所干警对上诉人所作的询问笔录中，其认可死者苏绍清由其所找，工资由其发放，且认可自己给王风亭带工。因此，无论是从“雇主”的角度，还是从“带工”的角度，上诉人均未履行相关安全义务，其依法应受相应的行政处罚。三、上诉人行政责任主体资格已经乐陵市人民政府相关事故调查报告批复确认，且是在多家行政机关全面、客观、公正地进行调查，并取得大量证据的基础上作出的。 二审期间，上诉人提交乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初293号民事判决及德州市中级人民法院（2020）鲁14民终2812号民事判决，证明上诉人张国栋不是该工程混凝土浇筑和砌筑负责人，张国栋和苏绍清均是干零活的，是工友关系。经质证，被上诉人对两份判决的真实性没有异议，对其证明目的有异议，两份判决并没有否认上诉人张国栋与死者苏绍清系雇佣和被雇佣关系，也没有否认上诉人系涉案工程的项目负责人，负责浇筑和砌筑混凝土工程的工人是由上诉人联系的，上诉人称其与王凤亭之间系雇佣关系，是其通过推定得出的结论。上述两份民事判决于本案一审判决作出后生效，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第（三）项规定的“新的证据”，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信，可以作为认定案件事实的依据。 本院审理查明，已生效的乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初293号民事判决载明，张国栋称“我与王凤亭是雇佣关系，开始王凤亭让我的人浇筑混凝土和砌筑，浇筑混凝土按42元/立方，砌筑按230元/立方，我嫌价格太低没有承包，就给王凤亭代工……”另查明，案涉生产安全事故发生后，被上诉人对李学兵、高景良、王凤亭及本案上诉人张国栋分别作出行政处罚。 本院查明其他事实同原审法院认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第四十二条规定：“生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照规则佩戴、使用。”原国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函﹝2007﹞39号）第二条第（一）项规定:“生产经营单位和生产经营活动的认定：《安全生产法》所称的生产经营单位，是指从事生产活动或者经营活动的基本单元，既包括企业法人，也包括不具有企业法人资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自然人等其他生产经营主体；既包括合法的基本单元，也包括非法的基本单元。”第四条规定：“关于农村房屋建筑造成事故的认定：1、由建筑施工单位（包括无资质的施工队）承包的农村新建、改建以及修缮房屋过程中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。……”本案中，乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初293号民事判决及本院（2020）鲁14民终2812号民事判决虽未认定上诉人与王凤亭之间关于该工程混凝土浇筑及砌块施工的转包关系，但上述民事判决载明上诉人张国栋认可其为王凤亭“代工”（带工），也就是张国栋系该工程混凝土浇筑及砌块施工现场的管理负责人，负有现场安全管理职责，其属于上述规定所称从事生产活动的基本单元，负有向从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，监督、教育从业人员按照规则佩戴、使用的责任。上诉人张国栋称“代工”是指代发工资，不能成立，本院不予认定。被上诉人乐陵市应急管理局针对上诉人提出的陈述、申辩，依法进行了复核，保障了上诉人的陈述、申辩权利，所作出的案涉行政处罚决定程序合法。原审法院认定上诉人未尽到上述安全管理职责，应对案涉生产安全事故承担相应责任，有充分的事实依据，程序合法，符合法律规定，本院予以确认，不再赘述。 综上，上诉人上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张国栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二一年三月八日 法官助理杨晓婧 书记员李杨