安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终659号 上诉人（原审被告）：田万阳，男，1972年11月13日出生，汉族，自由职业，住安徽省固镇县。 被上诉人（原审原告）：赵心刚，男，1967年1月25日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：李慧卿，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1973年12月23日出生，汉族，个体工商户，住安徽省固镇县。 被上诉人（原审被告）：安徽三立建设集团有限公司，住所地安徽省怀远县涡北新城区新怀新村附****，统一社会信用代码91340321684983940L。 法定代表人：张玉之，该公司董事长。 上诉人田万阳因与被上诉人赵心刚、徐辉、安徽三立建设集团有限公司（以下简称三立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 田万阳上诉请求：撤销原判，并依法改判或发回重审。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定涉案工程已经过竣工验收与客观事实不符。事实上该工程至今未能通过验收。田万阳一审时已提供了相关证据足以证明涉案工程只是主体框架经过质量检测合格，但整个工程至今未通过验收。2.田万阳于2013年2月2日转账给赵心刚的20万元，应当认定为案涉工程的工程款。田万阳二审将提供有关田万阳与赵心刚之间所有工程结算凭证及赵心刚所出具的收条，完全可以证明此事实。二、法律适用方面。一审法院认定徐辉与赵心刚之间的结算可视为田万阳与赵心刚之间的结算，适用法律错误。既然一审法院已经认定徐辉与田万阳之间并非合伙关系，徐辉只是在2014年之后才做案涉工程的会计，负责资料管理工作，徐辉当然无权代表田万阳与赵心刚之间进行结算。而且徐辉当庭也说这个只是初步结算，还需要田万阳事后签字认可才生效，至今田万阳也未签字同意此结算。虽然在初步结算之后田万阳支付了部分工程款，但这种支付只是在大约工程款的前提之下的支付，并不能推定为田万阳对初步结算的认可。三、一审法院审判程序违法。田万阳一审时曾向法庭提供了涉案工程不动产登记资料（复印件），此证据完全可以证明涉案工程至今未能通过验收，田万阳的代理人在开庭时已经向法庭说明了为什么只有复印件，如赵心刚有异议，明确要求法庭在庭后去固镇县不动产登记中心予以核实，在对证据的真实性能够核实而未核实的基础上，一审法院就认定涉案工程就已通过竣工验收，明显有违证据规则。涉案工程是否竣工验收，对赵心刚的诉请是否成立至关重要，希望二审法院前往固镇县不动产登记中心核实。首先，根据建设工程相关法律规定，赵心刚主张全部工程款的前提是工程验收合格，如不合格，当然就无权主张工程款；其次，工程款的支付，按照惯例双方肯定约定有尾款（如质保金）等验收合格后多长时间支付，这也牵涉到支付是否全部到期的问题。因此这一事实的查清对案件的判决很重要。 赵心刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、田万阳拖欠赵心刚工程款的事实存在，一审法院判决田万阳支付赵心刚工程款23.9万元及利息符合法律规定。一审中赵心刚向法院提交了田万阳的合伙人徐辉出示的结算单一份，结算单写明了工程地点、欠款的金额、事实等。结算单的原件由徐辉保管，从赵心刚提供的视频资料及照片均能证实。另外从田万阳与赵心刚的短信聊天中也能印证，徐辉与田万阳系工程合伙人的事实，且赵心刚一直没有间断的向田万阳索要工程款，田万阳也多次承诺还款，因此，本案田万阳拖欠工程款的事实清楚，证据充分，田万阳应当及时支付。二、2013年2月2日田万阳转账支付的20万元，不是案涉工程的工程款。田万阳在一审中称，该转账凭证一直存在其本人记事本中，直到赵心刚提起诉讼后才发现于2013年2月2日支付的20万元的转账凭证，显然不符合常理。同样是这20万元，田万阳在（2020）)皖03民终4369号和（2020）皖03民终4370号两个案件中也同样作为证据冲抵另外两个案件的工程款，代理人实在不明白2013年2月2日支付的20万元到底是冲抵哪个案件的工程款。其次从双方结算至赵心刚提起诉讼时间跨度较长，如果确实是案涉的工程款，数额那么大，田万阳算账时不可能不扣除，赵心刚在承接案涉工程前，曾不止一次从田万阳处承包工程，因此田万阳的抗辩理由不能成立。案涉工程经过竣工验收合格，并已交付使用。虽然赵心刚没有与徐辉和田万阳签订书面的工程分包合同，但从赵心刚提供的结算单，足以证明赵心刚是案涉工程的实际施工人。该工程已于2014年11月25日竣工并验收合格。关于工程竣工验收的证据，从赵心刚向法院提供的（2015）固民一初字第01105号民事调解书也能够证实。换句话说如果赵心刚没有施工的话田万阳也不可能与赵心刚进行工程结算，也不可能多次承诺同意支付工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，如果认定赵心刚施工合同无效的话，赵心刚作为实际施工人完成了该项工程，且工程已于2014年11月25日竣工，该工程已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，赵心刚作为涉案工程的实际施工人有权要求田万阳支付欠付的工程款。 徐辉及三立公司未作答辩。 赵心刚向一审法院起诉请求：1.判令徐辉、田万阳向赵心刚支付工程款23.9万元及利息61343元（以23.9万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2014年1月12日暂计算至2020年9月12日，以后利随本清）；2.判令三立公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3、徐辉、田万阳、三立公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年12月起，安徽省绿信食品有限公司（以下简称绿信公司）将其坐落于固镇县杨庙乡的屠宰厂发包给三立公司承建，先后与三立公司签订了四份建设工程施工（承包）合同，田万阳称其与三立公司之间是挂靠关系，三立公司承包的工程是其以三立公司名义协商签订的。田万阳承包案涉工程后，将宿舍楼、机修车间、污水池、门卫室、锅炉房等木工工程分包给赵心刚施工。2014年1月10日，赵心刚与徐辉确认赵心刚在案涉工程应得的工程款总额为64万元，已付12.1万元，欠51.9万元。2014年1月27日，田万阳支付赵心刚20万元，2014年4月16日，田万阳支付赵心刚1万元，2014年6月1日，田万阳支付赵心刚5万元，2014年8月29日（2014年9月6日补写收条），田万阳支付赵心刚2万元。案涉工程已经过竣工验收，绿信公司与三立公司进行了结算，绿信公司尚欠三立公司工程款。 赵心刚提供的2019年7月到2020年1月微信聊天记录及通话录音显示，赵心刚在此期间多次向田万阳催要欠款，田万阳回复就这二天、放心、近期等。 2013年2月2日，田万阳通过银行转给赵心刚20万元。赵心刚在承接案涉工程前，曾不止一次从田万阳处承包工程。 另查，徐辉系田万阳安排在案涉工程的会计，负责管理资料账目、付款等。 一审法院认为：赵心刚与田万阳就案涉工程分包没有签订书面合同，赵心刚认可系田万阳与其商谈工程分包事宜，工程款也是田万阳支付，在其提供的用来证明田万阳与徐辉系合伙关系的微信聊天记录中，没有内容能证明田万阳与徐辉系合伙关系，故一审法院认定与赵心刚就案涉工程建立建设工程分包合同关系的相对人为田万阳，徐辉与赵心刚没有合同关系。赵心刚、田万阳均无建筑工程相关施工资质，双方之间的分包合同违反了法律的强制性规定，为无效合同，因案涉工程已竣工验收，也交付使用，故田万阳应向赵心刚支付欠付的工程款。徐辉系田万阳安排的会计，其与赵心刚结算后，田万阳并没有提出异议，并在此后陆续支付了28万元，在赵心刚催要欠款的通话中也予以认可，因此一审法院认定徐辉与赵心刚的结算可视为田万阳与赵心刚的结算，在案涉工程中应付赵心刚工程款一审法院确认为徐辉与赵心刚确认的64万元，田万阳主张为61万元并没有提供相关依据，对其主张，一审法院不予采纳。关于2013年2月2日田万阳转账支付给赵心刚的20万元是否为支付案涉工程款问题，首先，赵心刚从田万阳处承包的并非只有本案工程，还有其他工程，支付时间在赵心刚与徐辉结算案涉工程之前；其次，20万元数额较大，田万阳称转账凭证一直存在其本人记事本中，从双方结算至赵心刚提起本案诉讼时间跨度较长，田万阳称直到赵心刚提起本次诉讼后才发现于2013年2月2日支付20万元的转账凭证，不符合常理，因此一审法院认为田万阳所称该20万元是支付案涉工程款的依据不充分，一审法院不予采纳。赵心刚与田万阳对已支付的其他案涉款项没有异议，因此一审法院认定田万阳尚欠赵心刚案涉工程款23.9万元。赵心刚与田万阳的关于案涉工程款的结算是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方在结算中没有约定还款期限，因此赵心刚主张利息应从起诉之日计算为宜。由于结算时没有约定付款期限，且在赵心刚提供的微信聊天记录中，亦能反映赵心刚在2019年期间催要欠款时，有愿意还款的意思表示，故田万阳认为赵心刚的起诉超过诉讼时效的主张，一审法院不予采纳。徐辉与赵心刚没有合同关系，赵心刚要求徐辉承担给付工程款没有依据，一审法院不予支持。三立公司并非案涉工程业主单位，赵心刚没有证据证明绿信公司已不欠三立公司的工程款，即使田万阳与三立公司之间存在挂靠关系，由于田万阳是以个人名义与赵心刚建立的建设工程分包合同关系，因此赵心刚要求三立公司在欠付工程款数额内承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，赵心刚的诉讼请求，一审法院部分予以支持。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、田万阳支付赵心刚工程款23.9万元及利息（利息从2020年9月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算到欠款实际付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回赵心刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2903元，赵心刚负担593元，田万阳负担2310元。 二审中，双方均未提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为田万阳是否应当支付赵心刚工程款23.9万元。田万阳上诉称涉案工程至今未通过竣工验收，赵心刚主张全部工程款的前提是工程验收合格，经查，田万阳一审提交了安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民撤1号民事判决书，该生效判决查明：2012年12月起，绿信公司将其坐落于固镇县杨庙乡的屠宰厂发包给三立公司承建，先后与三立公司签订了四份建设工程施工（承包）合同。合同签订后，三立公司按照约定将工程施工完成后交付绿信公司使用。2014年11月25日，三立公司取得了竣工验收证书，该竣工验收证书没有记载开工日期、竣工日期、竣工验收日期，参加竣工验收单位签名盖章日期为2014年11月25日。一审中，徐辉亦陈述案涉工程已交付绿信公司使用。一审法院据此认定案涉工程已竣工验收，也已交付使用，故田万阳应向赵心刚支付欠付的工程款，该认定符合法律规定。对于欠付工程款的具体数额，田万阳上诉认为徐辉与赵心刚之间的结算系初步结算，以及工程款支付按照惯例双方肯定约定有尾款（质保金），田万阳对此并未举证证明，且田万阳在赵心刚多次催要欠款时均未对工程款数额提出异议，本院对田万阳的上述主张不予采纳。对于田万阳于2013年2月2日转账给赵心刚的20万元，因赵心刚从田万阳处多次承包工程，且该20万元转账时间在结算之前，故对田万阳主张该20万元系案涉工程款的主张，本院不予支持。 综上，田万阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5806元，由田万阳负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  吴公礼 审判员  胡松涛 审判员  石克链 二〇二一年三月十五日 法官助理丁刘女 书记员张春燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。