四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川34民终214号 上诉人（原审原告）：杨生云，男，1976年10月8日出生，汉族，村民，住云南省昭通市巧家县。 被上诉人（原审被告）：宁南县聚尚主题酒店，营业地址四川省宁南县。 经营者：杨碧明，女，1982年4月6日出生，汉族，住四川省宁南县。 被上诉人（原审被告）：罗顺刚，男，1976年11月12日出生，汉族，村民，住四川省宁南县。 上诉人杨生云因与被上诉人宁南县聚尚主题酒店（以下简称聚尚酒店）、罗顺刚劳动争议纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2020）川3427民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨生云、被上诉人罗顺刚到庭参加诉讼，被上诉人聚尚酒店经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 杨生云上诉请求：1.撤销原审判决，改判由聚尚酒店经营者杨碧明按照工伤待遇标准支付上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计99102.00元，误工费41660.00元，鉴定费2100.00元，复查体检费1867.00元，因本案产生的车旅费、伙食费、住宿费合计1800.00元，45天的营养补助费1350.00元，45天的护理费6525.00元，以上各项赔偿费用总计145500.00元。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.被上诉人聚尚酒店作为个体经济组织，是符合劳动法规定的享有用工权利的用工主体；2.上诉人是被上诉人聚尚酒店招用的雇工，按照工伤保险条例的规定，各类企业的职工和个体工商户的雇工均有享受工伤保险待遇的权利；3.装饰装修工程属于建设工程，被上诉人聚尚酒店将该建设工程非法承包给自然人罗某而导致上诉人受伤，应当由其承担工伤保险责任；4.本案中上诉人和罗某一起给聚尚酒店做装饰工作，每天工资200.00元，所有的技术、材料和机械设备都是聚尚酒店提供，因此本案不符合承揽合同的特征。一审法院将非法承包合同认定为承揽合同错误。所谓承包合同或者承揽合同都是被上诉人聚尚酒店为逃避责任，串通本案施工人罗顺刚、让他当替罪羊担责才签订的所谓承包合同或承揽合同，目的就是因罗顺刚家境贫寒，对上诉人可随意赔偿了事；5.一审认定工伤保险待遇要以工伤认定为前提是错误的。二、上诉人关于按照工伤保险待遇标准给予赔偿是有法律依据的，根据《工伤保险条例》第十四条第一项、第十七条第四款的规定，被上诉人应承担未给上诉人申报工伤而受损的工伤保险费用；根据《最高人民法院关于审理工伤保险案件若干问题的规定》第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，被上诉人酒店将自身装饰工程违法承包给不具备用工主体资格的自然人罗某，应承担赔偿责任。 聚尚酒店未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 罗顺刚辩称，答辩人不具备用工主体资格，不是适格被告，依法不承担任何赔偿责任。上诉人实际住院两天，出院医嘱也没有载明休息时间，上诉人出院后还去了攀枝花市，对鉴定机构作出的误工期180日、护理期45日和营养期45日的结论答辩人不认可。上诉人杨生云的伤残是根据凉山州第一人民医院的证明和检查记录进行的评定，而非省级医院的检查报告，上诉人的视力减退不构成伤残等级，答辩人对其伤残等级鉴定意见不认可。上诉人主张的工伤保险待遇赔偿没有依据，并且对伤害后果上诉人自己有责任，上诉人放下自己的工作不做，来观看答辩人修理气钉枪，答辩人不知道他站在对面导致他受伤，对伤害后果上诉人应当承担主要责任。 杨生云向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告（宁南聚尚主题酒店经营者杨碧明）按工伤标准支付原告各项工伤赔偿。包括原告十级伤残疾赔偿金99102.00元（其中包括一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金）、误工费41660.00元、鉴定费2100.00元、复查体检费1867.00元、因本案产生的车旅吃住费2300.00元、营养补助费45天共1350.00元、护理费45天共6525.00元，以上合计应赔偿原告人民币146000.00元；2.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：聚尚酒店于2018年4月20日经工商注册登记成立，经营者为杨碧明，类型为个体工商户，组织形式为个人经营。杨碧明将用于开酒店的房屋的修建及装修委托其同居男友魏某负责。2018年4月23日，魏某将披砂镇江西街119号房屋的装修承揽给罗顺刚施工，双方于当日签订的《施工合同》载明：“甲方：魏某；乙方：罗顺刚，513427197611120412。今甲方决定将江西街（119号）房交于乙方装修施工。1.甲方负责材料供给，乙方负责施工，甲方按乙方施工进度分批给乙方工程款。2.乙方在施工过程中出现工伤事故全部由乙方负责，甲方不承担任何责任。3.经双方商定工程必须在2018年年底完工。4.此合同由双方签字后生效。甲方魏某；乙方罗顺刚。2018.4.23”。2018年8月10日左右，罗顺刚电话联系杨生云，请杨生云到宁南做工（打杂），口头约定工钱按每日100.00元左右计算，为完成上述合同罗顺刚总的通知了四、五个人做工。2018年8月13日杨生云到宁南，按罗顺刚的安排在其他地方做工。2018年8月14日，杨生云按罗顺刚的安排到宁南县披砂镇江××街××号房屋处做工。在工作期间，杨生云与罗顺刚同处一室，罗顺刚在修理气钉枪时不慎射出的铁钉将杨生云的右眼击伤。杨生云受伤后相继到宁南县人民医院、凉山州第一人民医院、成都市第七人民医院进行门诊治疗，并于2018年11月12日到2018年11月14日到云南省第二人民医院住院治疗，其入院诊断为“1.右眼外伤性白内障，2.右眼虹膜裂伤，3.右眼角膜白斑，4.右眼玻璃体混浊，5.右眼外斜视”；出院医嘱为“1.遵医嘱用药，2.术后一周门诊复查，3.不适随诊”。杨生云因就医、鉴定支付了门诊费1870.50元和部分交通费、食宿费，罗顺刚为其垫付了医疗费12874.24元（含部分门诊费用）、交通费1104.00元、住宿费120.00元，因治疗需要，杨生云还向罗顺刚借支了10500.00元。杨生云的伤情于2019年6月26日经四川求实鉴定所鉴定为十级伤残（依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》），误工期为180日，护理期为45日、营养期为45日。罗顺刚对上述鉴定提出异议，杨生云于2019年12月6日经凉山定音司法鉴定中心鉴定为十级伤残（依照《人体损伤致残程序分级》），误工期为180日，护理期为45日、营养期为45日，罗顺刚支付了鉴定费1800.00元。杨生云医治结束后向宁南县劳动主管部门申请了工伤认定，宁南县劳动人事争议仲裁委员会认为杨生云的仲裁申请不符合受理条件，不予受理，并于2020年6月12日向杨生云出具了不予受理通知书。在本案诉讼过程中审判员就本案法律关系对杨生云进行了释明，杨生云在庭审中明确表示对诉讼请求不予变更。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是什么法律关系？本案是否是劳动关系或者雇佣关系？二、杨生云主张按照工伤待遇进行赔偿应否得到支持？ 对于第一个焦点，劳务关系属于民事关系的一种,是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。劳务关系与劳动关系具有严格区别,当事人的权利义务也不相同,劳动关系中的劳动者除享有工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇,而劳务关系的当事人不享有社会保险和福利待遇。本案中聚尚酒店的经营者是杨碧明，杨碧明与魏某系同居关系，基于特殊关系魏某与罗顺刚签订了合同将准备开酒店的房屋包给罗顺刚进行装修，而杨生云系罗顺刚雇佣的工人，且其所从事的雇佣活动并不仅限于在聚尚酒店内的活动，杨生云在雇佣活动中受伤，杨生云并无证据证明是聚尚酒店将装修事宜对外进行了发包、转包、分包，魏某与罗顺刚形成了承揽合同关系，杨生云与罗顺刚形成了劳务雇佣关系，故本案案由并非劳动争议，而是提供劳务者受害责任纠纷。 对于第二个焦点，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”,上述规定系工伤赔偿法律关系中认定承担工伤保险责任主体的法律依据,其调整的是工伤赔偿法律关系。原告在受伤后申请了工伤认定，宁南县劳动人事争议仲裁委员会不予受理,原告仍坚持请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，但聚尚酒店未并实施上述规定的行为，故杨生云请求聚尚酒店的经营者按工伤赔偿其各项损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上所述，杨生云的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理工伤保险案件若干问题的规定》第三条，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告杨生云的诉讼请求。案件受理费10.00元，由杨生云负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人杨生云对一审法院查明事实除了认为自己没在成都市第七人民医院门诊治疗以外，对一审法院查明的其余事实予以认可，被上诉人罗顺刚对一审法院查明的事实无异议，根据本院查阅一审卷宗，上诉人在一审中提交了2019年6月6日成都市第七人民医院出具的挂号票据和门诊票据，故对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，杨生云在起诉状中自述“原告也曾经向宁南县工伤部门（劳动行政部门）申请过工伤认定，因超过时限不予受理。”。同时查明，宁南县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月20日出具的宁劳人仲不[2020]002号不予受理通知书上载明的不予受理的理由亦为“无请求事项的相关证据材料（劳动关系材料、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书）”。 本院认为，按照《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”的规定，劳动行政部门系工伤认定的法定职权部门，劳动行政部门依法作出工伤认定是主张工伤赔偿的前置程序。本案中，杨生云因自身原因未在法定期限内申请工伤认定，由于其受伤后没有经过劳动行政部门的工伤认定，其直接要求按照工伤赔偿标准向法院主张权利，不符合法定程序。杨生云在聚尚酒店的装修现场受伤，可以另行主张权利。 本案属于劳动争议中的工伤保险赔偿纠纷，根据《工伤保险条例》规定，应当先进行工伤认定前置程序，杨生云在未进行工伤认定的情形下直接向人民法院提起诉讼请求获得工伤待遇赔偿，人民法院虽已受理，但应当依法驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省宁南县人民法院（2020）川3427民初618号民事判决； 二、驳回杨生云的起诉。 一审案件受理费10.00元，退还杨生云；上诉人杨生云预交的二审案件受理费10.00元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇二一年三月四日 书记员 黄 丽