浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4739号 上诉人（原审原告）：圣都家居装饰有限公司绍兴分公司，住所地绍兴市越城区二环北路****3F-301-B，统一社会信用代码91330602MA29DK6C03。 负责人：冯琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许盼盼，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：余鑫华，男，1970年8月14日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人圣都家居装饰有限公司绍兴分公司（以下简称圣都公司）因与被上诉人余鑫华劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初6776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人圣都公司的委托诉讼代理人许盼盼、被上诉人余鑫华到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人圣都公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3.判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人与阮海龙之间是个人劳务关系。1.从被上诉人提交的微信记录可以看出，被上诉人为阮海龙介绍客户，阮海龙个人支付劳务报酬给被上诉人，阮海龙没有为被上诉人安排过工作内容，也没有对其进行过考核或管理，两者之间是平等主体之间的个人劳务关系。2.被上诉人的扫楼工作系阮海龙个人工作内容的延伸部分，工作内容单一，且具有临时性、短期的特点。二、一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1.被上诉人不受上诉人单位的劳动管理，在人身、经济和组织上没有与上诉人之间形成长期、稳定的隶属关系。根据2019年7月18日微信聊天记录，阮海龙问：“余哥这几天在忙什么”，被上诉人回答“在扫楼呢”等相关聊天内容可以看出，上诉人并没有为被上诉人安排具体工作或对其进行业绩考核，相反被上诉人的工作时间、工作地点以及工作内容完全由其自行安排，上诉人公司依法制定的各项考勤等劳动规章制度也并不适用与约束被上诉人，被上诉人对上诉人没有人身依附性，上诉人也从没有委托过阮海龙对被上诉人进行过管理或进行工作安排，上诉人与被上诉人之间并没有形成管理与被管理的关系，因此，一审法院认定被上诉人的工作受上诉人员工阮海龙管理安排与事实不符，属于事实认定错误。2.被上诉人提供的劳动并不是上诉人单位业务的组成部分。从被上诉人与上诉人之间的聊天记录可以看出，被上诉人的工作内容是扫楼，是一种寻找装修合作机会的中介活动，扫楼并不是上诉人单位业务的组成部分，上诉人的业务组成包括与客户协商装修合同条款、签订履行装修合同，一个业务人员要跟踪从合同签订到履行完毕的整个装修过程，而根据被上诉人提供的证据，仅能证明其曾去帮助阮海龙寻找过客户，并未履行过一个装修业务人员的工作职责，因此，一审法院认定被上诉人提供的扫楼服务是上诉人单位业务的组成部分是片面的，有以偏概全之嫌。一审庭审过程中，被上诉人承认其自己交社保，并无固定工作，从这一点可以看出，被上诉人是一个自由职业者，其主要利用当地熟人关系为装修公司介绍业务，而且其也应该是为不同的装修公司介绍业务，因此其不可能与上诉人形成稳定的劳动关系。3.一审法院仅凭一张关于考勤的微信截屏就认定上诉人对被上诉人实施了管理行为是片面和违背常理的，与事实不符。(1)上诉人公司的业务人员上下班均要考勤打卡，在一审程序中，上诉人已提交一份员工考勤记录，该记录中并无被上诉人的名字，因此被上诉人并不接受上诉人的管理。(2)金贵琴系公司行政人员，非人事，当时刚刚接手人事工作，对公司业务人员也不了解，被上诉人为制造对其有利的证据，利用金贵琴交接工作过程对公司人员不太了解的漏洞，故意诱使金桂琴确认其接受考勤打卡的事实，这种蓄意制造的证据是不合法的。另外，自始至终被上诉人提交的有关考勤的证据也只有与金贵琴的一张聊天记录，其并未提交其他有关接受公司正规考勤的记录，这明显不符合常理。4.被上诉人与冯琴的微信聊天记录是在其受伤后形成的，被上诉人为制造对其有利的证据，试图在与冯琴沟通的过程中让冯琴确认其是工伤的事实，但冯琴本着实事求是的原则从未承认过被上诉人的受伤属于工伤，被上诉人认为是工伤完全是其单方的意思表示，是有预谋有目的故意制造证据的行为，与未经他人同意私自录音违法取证无异，是一种违法证据，而一审法院以冯琴未予否认就推定冯琴认可双方的劳动关系，属于主观臆断，没有任何事实和法律依据。综上所述，一审法院事实认定错误，请求撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 被上诉人余鑫华辩称，一、一审判决书时间为2020年11月18日作出，被上诉人收到时间是同年11月20日，而上诉时限为十五天；被上诉人收到上诉人的上诉状时间为同年12月18日，已远超上诉期限，上诉人是否还有提出上诉的资格。二、针对上诉人逃避责任，把责任推给公司事业部经理阮海龙的做法，劳动仲裁和一审法院都已确定。被上诉人去小区发展业务和推送名片都是上诉人的名义，而非阮海龙的名义。被上诉人把客户带来考察也是到上诉人三楼的展厅，不是阮海龙的私人场所。如果被上诉人只与阮海龙个人发生关系，也就不可能由金贵琴点名和考勤。如果不参与上诉人公司的管理活动，也就不会认识冯琴老总和王赛总经理及明瑞丽、金贵琴等负责公司运行的管理人员，更加不会在公司开展活动的早会上发生事故。被上诉人二审中提供的录音光盘是2019年7月23日在公司上班时，上诉人市场部苏总给市场部员工开会时的部分录音，以及同年7月29日被上诉人带客户到上诉人公司谈单时的部分录音，明显证明上诉人和被上诉人之间存在着管理和被管理的关系，被上诉人在认真履行工作。被上诉人在上诉人处上班时才知道，他们公司的考核是按一年六个季度考核，这是发工资的员工必须考核的企业文化之一，明确证明上诉人故意不和员工签订劳动合同，逃避对劳动者的责任承担。三、针对上诉人提出的扫楼之事，能说明被上诉人就是受公司管理才在做事的具体表现，这是公司开展业务获取客户信息的最直接具体的手段之一。按照上诉人认为被上诉人是利用当地人的熟人关系而介绍业务，被上诉人无需在盛夏去小区一层一层地扫楼了，上诉人的该部分说法是一种推卸责任自相矛盾的说法。被上诉人作为劳动者在上诉人公司工作，除了遵守公司的规定，听从公司的安排别无他法，不然上诉人就会扣钱，到时劳动者的提点和基础工资都会被扣完。被上诉人7月份的工资本来应该是2800元，但有两项没有符合公司的考核指标，被扣了150元。正式员工是8月20日发的工资，被上诉人的工资在8月21日也发了，充分说明被上诉人是事实员工的真实性。各种事实说明被上诉人所推介的公司和开展的业务都是上诉人的业务主体组成，被上诉人所代表的是上诉人。无论是考勤点到还是早会点名，或是为开展业务所接受的培训和会议，再到小区扫楼、驻点联系客户，都是在接受上诉人的组织管理和宏观指标考核安排所进行的。综上，一审判决有依有据、合理合法，请求驳回上诉人的上诉请求。 圣都公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间不存在劳动关系。2.被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：被告余鑫华自2019年6月27日进入原告圣都公司从事业务员工作，受原告圣都公司事业部经理阮海龙的工作安排及管理。被告余鑫华对外拓展业务时需每日拍照打卡，将照片微信发送给阮海龙及公司行政人员金贵琴。2019年8月21日，阮海龙将七月份工资2650元以微信转账形式发放给被告。2019年9月17日，金贵琴微信告知被告以后将打卡照片发至部门群。2019年9月22日，被告在公司活动中受伤。2019年9月23日，金贵琴微信告知被告住院期间不用打卡发群，出院再开始就行。被告受伤后，与原告公司负责人冯琴多次微信联系赔偿事宜，冯琴表示会去看望被告。另查明，被告余鑫华向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与圣都公司之间存在劳动关系。该委于2020年8月6日作出浙绍越城劳人仲案(2020)396号仲裁裁决书，裁决确认余鑫华与圣都公司从2019年6月27日开始至今存在劳动关系。现原告圣都公司不服该仲裁裁决，遂起诉。 一审法院认为，判断双方当事人是否存在劳动关系，应从用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；用人单位制定的各项劳动制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动活动；劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分这三方面进行考察。本案中，被告虽系受原告公司员工阮海龙的管理安排，并由阮海龙向其发放工资，但被告的考勤打卡照片需发送给阮海龙及行政人员金贵琴，在被告受伤后，金贵琴亦告知被告打卡可待出院后再开始，同时被告所从事的拓展业务系原告公司的业务组成部分，在被告与原告公司负责人冯琴沟通工伤赔偿事宜时，冯琴并未否认双方之间的劳动关系，亦向被告表示看望的意愿，根据原、被告提交的证据及本案查明事实足以认定原、被告双方存在劳动关系，该院对原告的诉请不予支持。因被告对社保由其自行缴纳的事实并无异议，原告要求调取被告参保记录已无实际必要，该院对其申请不予准许。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告圣都公司与被告余鑫华自2019年6月27日起至今存在劳动关系；二、驳回原告圣都公司的诉讼请求。 二审中，上诉人圣都公司没有提交新的证据。 二审中，被上诉人余鑫华提交了录音光盘一份，以证明：1.2019年7月23日，上诉人公司苏总给被上诉人等市场部员工开会时的部分录音内容；2.2019年7月29日，被上诉人带客户在公司谈单由公司设计师、市场部人员和客户一起的部分录音证据。圣都公司质证认为：1.对该组证据的三性及证明目的皆有异议，不能证明其与上诉人之间存在劳动关系；2.该组录音在一审之前已经形成，被上诉人二审提交，已经超过举证时效；3.该组录音中人员的身份无法确认，录音内容也无法查证，且录音未经过相关人员同意，已经侵犯他人隐私，系违法行为，该组证据不应当被采纳。本院经审查认为，上诉人对该组证据的真实性提出异议，被上诉人也不能证明录音对象的身份情况，且该组证据形成于一审举证期限届满前，不属于二审中新的证据，故本院不予采纳。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，虽被上诉人与上诉人之间没有订立书面的劳动合同，但被上诉人从事的工作，受原告圣都公司事业部经理阮海龙的安排及管理。被上诉人对外拓展业务时需每日拍照打卡，将照片微信发送给阮海龙及公司行政人员金贵琴；虽七月份工资由阮海龙通过微信转账形式发放，但此后金贵琴在与被上诉人的微信聊天中还告知其将打卡照片发至部门群；在被上诉人受伤后与上诉人公司负责人冯琴联系赔偿事宜时，冯琴对双方存在劳动关系也未提出异议。因此，结合上述事实，可以认定双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系，一审判决对此予以确认，并无不当。 就被上诉人在二审中提出上诉人的上诉已经超过上诉期限的问题，经本院核查一审卷宗，可以反映上诉人收到一审民事判决书的时间为2020年11月20日，其于2020年12月2日提起上诉，并未超过上诉期限。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人圣都家居装饰有限公司绍兴分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年三月十日 书记员 余建维