辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终486号上诉人（原审被告）：沈阳雪桐商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区市府大路****。法定代表人：刘先，该公司经理。被上诉人（原审原告）：王雪晴，女，1993年4月3日出生，满族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：党占前，男，1989年7月21日出生，汉族，住辽宁省法库县，系被上诉人王雪晴配偶。上诉人沈阳雪桐商贸有限公司因与被上诉人王雪晴劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初11136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳雪桐商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王雪晴全部诉讼请求。事实与理由：双方不存在事实劳动关系，2019年2月10日，被上诉人应聘到“贵族天使”影楼上班，并没有在上诉人公司工作。2019年2月10日至7月1日签订劳动合同前，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。被上诉人应得10月份工资为1550元，一审判决错误，应扣除社保费。本案双方不是协商解除劳动合同，而是因劳动者过错解除，不应支付经济补偿金。刘先已经支付2019年3月至6月加班费，打卡记录不能证明加班11天的事实。被上诉人身为高管，与收银员私自收钱。王雪晴辩称，同意一审法院判决。王雪晴向一审法院起诉请求：1、被告沈阳雪桐商贸有限公司支付原告王雪晴2019年3月至10月共计出勤200天的超时加班费及双休日加班费共计11770元；2、被告支付原告2019年10月份工资4000元；3、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金共计8000元。一审法院认定事实：原告王雪晴于2019年2月10日应聘到被告沈阳雪桐商贸有限公司，由被告安排到旗下门店贵族天使从事前台店长工作，双方约定每月薪资待遇为底薪4000元+个人业绩团队业绩。2019年7月1日，双方签订无固定期限的劳动合同，职务为店长，执行标准工时工作制，工资标准为3000元/月，以现金形式发放，被告为原告缴纳社会保险至2019年11月。《贵族天使扣罚条例》约定，员工无故不上班或外出时不办理任何手续，作旷工处理。旷工按三倍扣除当天工资，连续旷工3天或一年内累计旷工达10天者，公司将予以除名。原告在该条例空白处签字。根据原告提供的打卡记录记载，原告每周上班6天，周休1天。根据被告提供的原告工资明细记载，原告基本工资为3000元，2019年7月实发工资5228元，8月实发工资5638元，9月实发工资4620元，10月实发工资1550元。2019年10月28日，原告因身体不适通过微信的向被告公司法定代表人刘先请假三天。被告旗下贵族天使门店于2019年10月末撤店。2019年11月12日，刘先告知原告去佳兆业上班。2019年11月14日，刘先要求原告第二天上班，原告仍以身体不适为由继续休息。2019年11月27日，刘先通过微信向原告发送上班通知书，通知原告于1个工作日内上班，否则公司有权解除劳动关系，并告知原贵族天使亲子摄影已经无法经营，经营地址与原，经营地址与原告职位均发生变更调岗调薪。2019年12月9日，刘先再次通过微信向原告发送通知书，再次通知其1个工作日内到佳兆业3楼上班，否则按照公司规定处理。2019年12月16日，被告向原告发出通知，以其无故旷工为由决定自2019年12月14日与原告解除劳动合同关系。原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲字[2020]018号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年10月工资3619.71元。原告不服该仲裁结果，起诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益收到法律保护。原告自2019年2月10日起由被告安排到其旗下贵族天使亲子摄影门店从事门店主管工作，双方之间自2019年2月10日起形成事实上的劳动关系。2019年7月1日，双方签订劳动合同，重新约定工资标准为每月3000元，故原被告均应按照合同约定履行各自义务。关于原告主张支付2019年10月工资的问题。根据被告提交的扣款表显示，被告在原告10月工资中扣除单位应承担的保险费用947元，扣除投诉、工作未交接损失800元，扣除迟到未打卡罚款86元，但用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，不应从劳动者工资中扣除单位应承担的部分，且被告并未充分举证证明原告存在投诉、未交接工作的情况给其造成重大损失的事实，亦未说明扣除原告迟到未打卡的具体日期和罚款标准，故被告不应扣除原告上述情形的费用，被告扣除原告两个月社保后应向原告支付10月份工资3384元。因被告沈阳雪桐商贸有限公司未向法院提起诉讼，表明其对仲裁裁决书中裁决内容的认可，故一审法院对仲裁裁决的10月工资3619.71元予以认定。关于原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。原告自2019年10月28日起请病假三天后一直未到单位上班，被告向其发送上班通知书，因被告公司有调岗降薪意向，原告未能与被告协商一致，故未到单位上班，表明原告因被告未能按照劳动合同约定为其提供劳动条件，有与被告解除劳动关系的意思表示，故被告应当按照法律规定结合原告工作年限和工资标准，向原告支付经济补偿金4385.8元。关于原告主张的休息日加班费和平时加班费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于平时加班费，原告提供的打卡记录显示，打卡结果为“正常”的日期不存在超过一个小时的情形，打卡结果为“外勤”的日期无法证明原告存在加班的事实，故原告主张**时加班的事实，证据不足，一审法院不予支持。关于休息日加班费。根据原被告陈述，原告每周工作六天，每天工作八小时，根据劳动合同约定，双方执行标准工时制，故对于超出每周工作40小时的部分应视为休息日加班，现被告并未举证证明原告的3月至6月工资中包含加班补助，故根据原告提供的打卡记录，原告在2019年3月至6月期间休息日加班天数共计11天，被告应当支付原告加班费，经计算，2019年3月至6月加班费为2574.7元。而通过被告提供的工资明细可以看出，被告支付的工资数额中已包含加班补助，故对原告主张的7月至10月的加班费一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告沈阳雪桐商贸有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告王雪晴2019年10月工资3619.71元；二、被告沈阳雪桐商贸有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告王雪晴经济补偿金4385.8元；三、被告沈阳雪桐商贸有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告王雪晴加班费为2574.7元；四、驳回原告王雪晴的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳雪桐商贸有限公司负担。二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：上诉人于2020年6月8日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求被上诉人支付上诉人2019年10月、11月保险个人承担部分及2019年11月保险公司承担部分，合计1562.41元。2020年6月9日，沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理的通知。此后，上诉人向沈河区人民法院提起诉讼，因上诉人未在规定期限内缴纳案件受理费，该院裁定按上诉人撤诉处理。本院认为，关于上诉人与被上诉人自2019年2月10日至7月1日前是否存在劳动关系的问题。本案中，根据上诉人公司法定代表人刘先于2019年1月13日出具的聘用函及上诉人在一审庭审中自认“贵族天使”影楼是上诉人旗下的公司，再结合刘先对被上诉人的管理及发放工资等事实，一审认定上诉人与被上诉人自2019年2月10日起形成事实劳动关系，并无不当。关于上诉人是否应支付被上诉人2019年10月工资3619.71元的问题。本案中，上诉人虽主张被上诉人2019年10月的工资应扣除社保费，但上诉人并未提供证据证明被上诉人个人应承担社会保险的具体金额，且上诉人就返还社保费的问题已经另案处理，故对上诉人的请求，本院不予支持。关于上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金的问题。本案中，被上诉人自2019年10月28日起请病假三天后一直未到上诉人处上班，后上诉人向其发送上班通知书，因上诉人对被上诉人进行调岗降薪，被上诉人未同意。因上诉人未能按照劳动合同约定为被上诉人提供劳动条件，被上诉人未到上诉人处工作，一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应支付被上诉人2019年3月至6月休息日加班费的问题。本案中，上诉人主张已经支付被上诉人2019年3月至6月休息日加班费，根据上诉人提供的工资表不能证明被上诉人的工资中已经包含了休息日加班费。上诉人对被上诉人提供的打卡记录不予认可，但并未提供证据加以反驳。故一审判决并无不当，本院予以维持。上诉人沈阳雪桐商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳雪桐商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙晓芳审判员  郝梦思二〇二一年三月五日法官助理李元旬书记员刘伟娜