新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   行 政 判 决 书   （2021）新01行终47号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河北东路**。   法定代表人：郑志刚，乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局局长。   委托诉讼代理人：赵泽龙，男，乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局法制大队副大队长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：马轩，男，乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局银川路派出所民警，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市公安局，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路**/div>   法定代表人：赵忠伟，乌鲁木齐市公安局局长。   委托诉讼代理人：玛丽亚牙生，女，乌鲁木齐市公安局法制支队主任科员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   被上诉人（原审原告）：李真，女，1962年12月7日出生，汉族，新疆制药厂退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：李疆生，沙依巴克区天朋法律服务所法律工作者。   原审第三人：刘淑兰，女，1962年6月1日出生，汉族，新疆药业有限公司退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局、乌鲁木齐市公安局与被上诉人李真、原审第三人刘淑兰因治安行政处罚及行政复议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局（以下简称高新区公安分局）的委托诉讼代理人赵泽龙、马轩，上诉人乌鲁木齐市公安局（以下简称乌市公安局）的其委托诉讼代理人玛丽亚牙生，被上诉人李真及其委托诉讼代理人李疆生，原审第三人刘淑兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审审理查明：2018年1月1日10时55分，李真与刘淑兰在新市区新药花园小区3号楼旁因双方宠物狗互相撕咬发生纠纷。根据高新区公安分局提供的监控录像显示，10时55分28秒，李真因其宠物狗（白色小型犬）与另外一只黑色小型犬互相撕咬，遂持扫车用的刷子追打两只宠物狗。至10时55分39秒，刘淑兰（黑色小型犬的主人）从背后猛推李真，随即两人发生争吵。期间因两只宠物狗继续撕咬，李真挥动刷子驱赶。至10时56分53秒，刘淑兰用脚踢踹李真的白色小型犬，李真遂持刷子追打黑色小型犬，刘淑兰随即将其黑色小型犬抱入怀中，李真在驱赶自己的白色小型犬后，用刷子连续挥向怀抱黑色小型犬的刘淑兰二次。随后双方一直处于争吵状态，至10时59分29秒李真及刘淑兰陆续离开，期间双方再无任何肢体接触。2018年1月2日晚23：00，刘淑兰向高新区公安分局报案，称：“2018年1月1日，我在小区遛狗，碰到李真的狗，两只狗打架，李真拿刷子打我的狗，我拉开她，她就过来打我，拿刷子打我右胳膊三下，回去我一看，胳膊红肿，我抱着自己的狗没还手，就回家了”。高新区公安分局立案调查后，于2018年1月5日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二十条第一款第三项之规定，作出新公（银）行罚决字［2018］第24号《行政处罚决定书》，决定对李真行政拘留三日（2018年1月5日至2018年1月8日）。李真不服向乌市公安局申请行政复议，乌市公安局以适用法律错误，具体行政行为明显不当为由，撤销高新区公安分局作出的新公（银）行罚决字［2018］第24号《行政处罚决定书》，并责令重新调查处理。2018年3月12日高新区公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，作出新公（银）行罚决字［2018］434号《行政处罚决定书》，决定对李真行政拘留三日（2018年1月5日至2018年1月8日）。李真不服向乌市公安局申请行政复议，乌市公安局审理后，认为新市区公安分局重新作出新公（银）行罚决字［2018］434号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。于2018年6月5日作出乌公复字［2018］第38号《行政复议决定书》，决定维持高新区公安分局新公（银）行罚决字［2018］434号对李真行政拘留三日的行政处罚决定。李真不服，遂向原审法院提起诉讼。   原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案中，高新区公安分局作为区一级公安机关，负责其行政区域内的治安管理工作，具有对辖区内违反《治安管理处罚法》的行为作出行政处罚的法定职权。乌市公安局系高新区公安分局的上级机关，其行政复议主体适格。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案高新区公安分局据此规定，对李真作出行政拘留三日的行政处罚决定，应当要查明李真是否实施了殴打他人的违法行为。高新区公安分局提供的主要证据有视频资料以及证人任秀梅的陈述。视频中确有李真用刷子挥向刘淑兰的行为，但刷子是否触碰到了刘淑兰胳膊不能明确显示。证人任秀梅虽有陈述“李真拿扫把朝第三人刘淑兰胳膊上轻轻打了两扫把”的内容，但该证人同时也表明了根据其判断刘淑兰不会受伤的内容，加之刘淑兰报案陈述与视频显示内容不一致，因此李真的行为是否构成殴打他人的程度是本案认定事实的关键。殴打是指用手或手拿某些东西猛打。殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的行为。其行为表现为：第一行为人侵害了他人的身体健康权；第二行为人必须是故意，即行为人明知自己的行为会造成伤害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生；第三行为人实施了殴打的行为。纵观本案整个事件，李真与刘淑兰是由于宠物狗发生撕咬，进而引发争执，其主观不存在殴打刘淑兰的故意。客观上刘淑兰没有提供胳膊受伤的相关凭据，即没有造成危害后果，因此李真的行为未达到殴打他人的程度，高新区公安分局提供的证据达不到被诉行政处罚行为认定的事实所需要达到的证明标准，其认定李真存在违法事实的主要证据不足。综上，高新区公安分局对李真作出的行政处罚决定属认定事实不清、主要证据不足，依法应予以撤销。乌市公安局作出的复议决定认定事实不清，主要证据不足，亦应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区分局于2018年3月12日作出新公行罚决字［2018］434号《行政处罚决定书》；二、撤销乌鲁木齐市公安局于2018年6月5日作出乌公复字［2018］第38号《行政复议决定书》。   上诉人乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局、乌鲁木齐市公安局不服，上诉称：撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105行初45号行政判决，查清事实，审核双方争议的事实证据是否有效或者将本案发回重审。一审在审理过程中，未排除我局提供的多种证据，就简单认为事实不清，证据不足，明显不合适。我局在该案的行政行为，同时具备证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序三个必要条件，希望予以维持，撤销一审判决。   被上诉人李真辩称，上诉人乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区分局的上诉请求和上诉理由，均与事实和法律不符，应当予以驳回。首先，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确。该案是乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01行终75号发回重审的案件，上诉人要求该案发回重审，与法律与行政诉讼法的规定是不相符的。本案事实清楚的，并不如上诉人所称的事实不清，该案也已经发回一次重审，法庭审理后重新作出的判决。因此根据法律规定，上诉人高新区分局的上诉请求是不能成立的。针对上诉人的上诉理由，我们认为该案的证据明确，本案被上诉人没有构成对第三人的殴打行为，所以这个事实是非常清楚的，上诉这个理由是不能成立。上诉人高新区分局在适用程序上，法律程序上和适用法律上错误，且该案是经过行政复议，行政复议法明确规定，发回撤销行政行为，又重新作出行政行为的，不能以同一事实同一法律作出相同的处罚结果，因此我们认为他们程序上也违法的。正因为上诉人对事实认定的错误、采信证据的错误，所以作出的处罚是明显的错误。高新区分局的上诉理由显然与法律与事实那是相悖的，作出的行政行为是应当予以撤销的。所以上诉人要求撤销原审判决的上诉理由是不能成立的，请求驳回高新技术产业开发区新市区分局的上诉请求。   对于市公安局的上诉请求和理由，也是不能成立的。首先，上诉人在作出行政维持行政复议的行政复议决定书时，同样采纳了错误的事实。从我们在一审中以及在行政复议中提交的证据中已经明确地显示，上诉人挥动着刷子，拿上是非常的流畅，根本没有接触到任何障碍的一个显示，因此他行所说的事实我们认为与客观的监控视频的显示的事实是相悖的。在上诉理由中，排除了作为本案客观证据的监控，而采用了是本案第三人刘淑兰的陈述，以及证人任秀梅的证言，这两个主观证据。所以我们认为她是选择性的使用证据，而且采用的都是主观证据，所作出的行政行为，当然是与事实是相悖的，请求驳回上诉请求。   原审第三人刘淑兰述称，一审判决错误，同意上诉人上诉请求。   经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同。   本院认为，上诉人高新区公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，以殴打他人的，或者故意伤害他人身体为由对被上诉人李真作出行政拘留三日的行政处罚决定，应当要查明被上诉人李真是有殴打他人或者故意伤害他人身体的主观故意和客观行为。从本案最主要的证据现场监控录像反映的客观事实来看，因被上诉人李真和第三人刘淑兰的宠物狗发生撕咬，被上诉人李真一直在用扫车的刷子追打第三人刘淑兰的宠物狗，在追打宠物狗的过程中，在有可能打到第三人刘淑兰的情况下，有往回收刷子的动作，在第三人刘淑兰抱狗后被上诉人李真挥向第三人刘淑兰的两刷子，从动作的力度和方向等方面看，不能充分证明被上诉人李真有故意伤害第三人刘淑兰的故意，客观上也未触碰到第三人刘淑兰的身体。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第一款规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”，根据本案的事实，结合被上诉人李真行为的性质、情节和造成的后果，上诉人高新区公安分局对被上诉人李真作出行政拘留三日的行政处罚决定明显过重，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（六）项的规定应当撤销，故原审法院撤销上诉人高新区公安分局作出新公行罚决字［2018］434号《行政处罚决定书》和上诉人市公安局作出乌公复字［2018］第38号《行政复议决定书》正确，本院予以维持。上诉人高新区公安分局和上诉人市公安局的上诉请求不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费50元，由上诉人高新区公安分局和上诉人市公安局负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   余 刚   审  判  员   高靖琳   审  判  员   朱 虹   二 〇 二 一 年 三 月 九 日   书  记  员   李 钊