新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终361号 上诉人（原审被告）：马建国，男，1978年4月6日出生，回族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 上诉人（原审被告）：赵群，女，1976年8月10日出生，回族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：翟宏侠，新疆信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘方印，男，1972年6月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审原告）：张杰，男，1973年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：张倩，新疆怀泽律师事务所律师。 上诉人马建国、赵群因与被上诉人刘方印、张杰民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2020）新4004民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马建国、赵群及其委托诉讼代理人翟宏侠，被上诉人刘方印、张杰及其委托诉讼代理人张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马建国、赵群上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘方印、张杰的一审诉讼请求。事实和理由：1．一审判决超出刘方印、张杰的诉讼请求，判令其承担借款利息错误；2．刘方印、张杰实际出借款项为100万元，均为转账交付，一审判决认定借款本金为118万元，其中18万元为现金交付错误；3．2018年9月29日，其限于当时的举证能力，仅提供66.4万元的银行交易明细，但刘方印、张杰认可还款金额为81万元。在此基础上，其于2019年1月21日庭审中又提供65万元的还款明细。故其已归还借款在146万元以上；4．从还款承诺中，剩余借款为90万元，可证明其以现金方式向刘方印、张杰还款31万元，且刘方印、张杰在2018年9月29日庭审中也认可了该事实，一审判决对现金还款未予认定错误；5．刘方印、张杰主张其归还借款90万元，对借款90万元的出借事实应负有举证责任。 刘方印、张杰辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，应予维持。1．其向马建国、赵群共计出借168万元，有转账凭证及债权凭证予以证明。在第一次的公证书中明确18万元给付方式为现金，且马建国、赵群在向其出具的借据中也明确表示收到了该18万元；2．从马建国、赵群向其每月同一时间多次支付3.6万元以及在原审庭审中认可月利率6%的事实看，双方对案涉借款约定月利率3%；3．马建国、赵群出具承诺书后并未按时还款并占用至今，应向其支付占用期间的利息，利息亦是违约金的一种表现形式，故一审判决支付利息并无不当。4．其对于一审判决金额存在异议，认为应按2018年5月30日所出具的还款承诺书载明归还其90万元借款本金，但考虑到马建国、赵群债务较多，其为尽快实现债权故其未提出上诉。 刘方印、张杰向一审法院起诉请求：1．马建国、赵群偿还借款本金90万元、违约金18万元及律师代理费3万元，共计111万元；2．马建国、赵群承担涉诉费用。 一审法院认定事实：2016年8月4日，马建国、赵群作为甲方与张杰作为乙方在霍尔果斯市公证处就借款还款的有关事项达成以下协议：1．甲方向乙方借款金额为人民币：118万元（大写壹佰壹拾捌万元整），100万元通过银行转账支付给甲方。另18万元现金支付给甲方，以借据为准。……5．本借款协议按赋予强制执行效力公证，如甲方不能按协议履行还款，则乙方有权持协议公证书向人民法院申请强制执行。同日，马建国、赵群向张杰出具借据写明：“今借张杰人民币118万元（壹佰壹拾捌万元整，此款40万元农行转账入赵群账户，60万元农村信用社转入马建国账户，18万元现金支付，共计118万元），此借款于2016年11月4日一次性还清”。2016年8月5日，刘方印在霍城县农村信用合作联社霍尔果斯分社将60万元人民币转入马建国账户。同日，张杰在中国农业银行将40万元人民币转入赵群账户。2016年10月22日，刘方印在中国农业银行将50万元人民币转入赵群账户。2017年4月14日，赵群通过个人银行账户给刘方印转账50万元。2017年5月9日，马建国、赵群通过其子马兆天银行账户给刘方印转账20万元。2017年5月11日，马建国、赵群通过马兆天银行账户给刘方印转账30万元。 2017年5月18日，马建国、赵群向张杰出具借据，载明借张杰人民币121万元，承诺于2017年10月18日还清，并以霍尔果斯市亚欧国际XX号商铺作抵押。同日，马建国、赵群、张杰至霍尔果斯市公证处，对借款协议进行公证并赋予强制执行效力。2017年6月30日、2017年10月18日，马建国、赵群通过其子马兆天银行账户分两次给刘方印转账17万元。赵群于2017年12月22日、2018年3月8日、2018年4月1日、2018年5月30日通过个人账户给刘方印分别转账3.6万元（总计14.4万元）。2018年5月30日马建国、赵群出具一份还款承诺书，承诺于2018年7月31日前将剩余借款90万元人民币还清，如未按时归还，自愿承担20％的违约金，出借人可处理商铺。2018年9月3日，刘方印、张杰提起诉讼，一审法院立案受理后，经审理认为双方有被赋予强制执行效力公证书，不符合起诉条件，于2018年12月6日作出（2018）新4004民初239号民事裁定书，驳回了刘方印、张杰的起诉。后刘方印、张杰向霍尔果斯市公证处申请签发执行证书，该公证处以双方当事人对实际还款数额有争议，于2018年12月11日作出不予以签发执行证书。刘方印、张杰遂又向一审法院提起诉讼，经审理于2019年4月7日判决该案，双方当事人均不服提起上诉，新疆高院伊犁州分院以认定基本事实不清发回重审。另查，刘方印、张杰申请诉讼保全，缴纳保全费5000元。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、双方实际借款数额是多少。双方在第一次公证处公证的借款协议约定：马建国、赵群向张杰借款118万元，100万元通过银行转账支付，另18万元现金支付，以借据为准。而当日马建国、赵群给张杰出具的借据载明：今借张杰人民币118万元，此款40万元转入赵群账户，60万元转入马建国账户，18万元现金支付，共计118万元。从以上公证书及借据内容来看，马建国、赵群借刘方印、张杰的款项应为118万元。马建国、赵群辩称其中18万元的借贷行为未实际发生，其并未举证证实，故对该辩解理由不予认可。2016年10月22日，刘方印向赵群再次转账50万元，有银行凭证印证，故根据刘方印、张杰提交的118万元借款协议公证书、借据及银行交易明细单等证据确认，刘方印、张杰向马建国、赵群出借借款总额为168万元。 二、马建国、赵群向刘方印、张杰归还借款数额是多少。本案中，马建国、赵群通过个人账户、其子马兆天账户陆续向刘方印、张杰还款131.4万元，双方均认可，对此一审法院予以确认。马建国、赵群辩称其多次以现金方式向归还借款，对此刘方印、张杰并不认可，且马建国、赵群未提供证据证实，故其应承担举证不能的法律后果，综上，马建国、赵群归还的借款数额为36.6万元（168万元-131.4万元）。 三、关于121万元借款协议公证书、借据及90万元还款承诺书的问题。从庭审双方陈述中来看，121万元借款，实际就是马建国、赵群前期借款的延续，刘方印、张杰称其中包含马建国、赵群前期未还借款及利息，而双方第一笔借款并未约定借款期内利息，因此刘方印、张杰所述的121万元借款的事实并不存在，故借款协议公证书、借据及90万元还款承诺书不能作为要求马建国、赵群归还90万元借款的依据，刘方印、张杰主张承担违约金及律师费的诉讼请求，不予支持。 四、马建国、赵群是否承担逾期利息。借款协议虽然未约定借期内的利息，但马建国、赵群未按约定期限归还借款，其占用刘方印、张杰资金，依法应按银行同期贷款利率承担逾期利息。其中118万元借款利息计算为：1.2016年11月5日至2017年4月14日：118万元×4.75％÷365天×160天=24,569.86元；2.2017年4月15日至2017年5月9日（118万元-50万元）×4.75％÷365天×25天=2,212.33元；3.2017年5月10日至2017年5月11日（68万元-20万元）×4.75％÷365天×2天=124.93元；4.2017年5月12日至2017年5月18日（48万元-30万元）×4.75％÷365天×7天=163.97元。2017年5月18日双方又形成121万元的借款协议，马建国认可该借款协议是前期118万元借款未归还部分及2016年10月22日刘方印给赵群账户转入50万元的延续，但在该协议中双方亦未约定借期内利息，故扣除在还款期限内归还的款项外，剩余两被告未归还的借款仍需按银行同期贷款利率承担占用原告资金的逾期利息。利息计算为：1.2017年10月19日至2017年12月22日（68万元-17万元）×4.75％÷365天×63天=5,575.07元；2.2017年12月22日至2018年3月8日（51万元-3.6万元）×4.75％÷365天×76天=4,688.05元；3.2018年3月9日至2018年4月1日（47.4万元-3.6万元）×4.75％÷365天×21天=1197元；4.2018年4月2日至2018年5月30日（43.8万元-3.6万元）×4.75％÷365天×58天=3,034.27元；5.2018年5月31日至2019年8月20日（40.2万元-3.6万元）×4.75％÷365天×445天=21,195.41元；6.2019年8月21日至2020年10月15日（40.2万元-3.6万元）×3.85％÷365天×419天=19,957.02元。综上，马建国、赵群至判决之日应承担的利息为82,717.91元，其余利息自判决之日起按一年期贷款市场报价利率计算至款项付清时止。对于刘方印、张杰支付的保全费5000元，是其为实现权利支付的相关诉讼费用，依法应由马建国、赵群承担。综上所述，刘方印、张杰的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条规定，判决：一、马建国、赵群于判决生效之日起十日内支付刘方印、张杰剩余借款366,000元及利息82,717.91元（其余利息自本判决之日起按一年期贷款市场报价利率计算至款项付清时止）；二、马建国、赵群于判决生效之日起十日内支付刘方印、张杰保全费5000元；三、驳回刘方印、张杰的其他诉讼请求。案件受理费14,790元，减半收取7395元，由刘方印、张杰负担3380元，由马建国、赵群负担4015元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。马建国、赵群提交以下证据：证据1．工商网站公布的企业信息一份，拟证实刘方印于2017年10月27日成立霍尔果斯拓翔进出口贸易有限责任公司（以下简称拓翔贸易公司），与其陈述的案涉18万元现金交付出借款项来源于其从事进出口外贸交易不符，由此反正刘方印并未实际交付18万元现金。证据2．中国银行马兆天的取现记录一份，拟证实2017年10月18日赵群与其子马兆天取现20万元交给马建国，由马建国在刘方印昊丰大厦办公室归还给刘方印。证据3．刘方印与马建国的短信，拟证实刘方印习惯于要求马建国、赵群给付现金，本案存在现金还款的事实。证据4．马建国、赵群被索款案件的结案文书两份，拟证实马建国、赵群因投资建厂存在借贷，还款时存在大量给付现金的交易习惯。 刘方印、张杰质证认为，对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可。认为虽拓翔贸易公司成立在后，但其先前系挂靠其他公司从事外贸经营活动，不能证实其未交付18万元现金的事实。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可。即便取款20万元属实，也不能证实马建国将该款归还给其。对证据3的真实性认可，关联性不予认可，仅截取了部分信息，内容仅能反映2017年10月18日之后其向马建国索款，不能证实马建国以现金方式归还借款。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关。 本院认证认为，刘方印、张杰对证据1的真实性认可，本院对其真实性予以确认。对证据2仅能证实取款20万元的事实，不能证明马建国将此20万元交付给了刘方印，与本案的关联性，本院无法确认。刘方印、张杰对证据3的真实性认可，本院对其真实性予以确认。证据4与本案无关联性，本院不予认定。 刘方印、张杰提交证据：2016年8月4日、2017年5月18日霍尔果斯市公证处谈话笔录两份，拟证实其向马建国、赵群现金交付18万元出借款项的事实。 马建国、赵群质证认为，对该组证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，不能证实18万元现金已交付的事实。 本院认证认为，马建国、赵群对该组证据的真实性认可，本院对其真实性予以确认。 本院对一审判决查明的事实，本院予以确认。 另查明，二审庭审中，刘方印陈述：“马建国、赵群收到60万元、40万元、18万元后，双方到公证处做的公证。18万元现金是马建国、赵群出具借据前一天或二天在其办公室交付。”2017年10月27日，刘方印登记成立霍尔果斯拓翔进出口贸易有限责任公司。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘方印、张杰与马建国、赵群之间的民间借贷法律关系是双方真实意思表示，协议内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：1．刘方印是否向马建国、赵群现金交付借款18万元；2．马建国、赵群归还借款的数额；3．马建国、赵群应否向刘方印、张杰支付违约金以及如何计算的问题。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即自然人之间的借款合同，是实践合同，而非诺成合同。其特点系在双方当事人意思表示一致外，还需实际交付标的物，或者完成其他现实给付，从而使得合同生效。因此，本案刘方印、张杰作为出借人向借款人马建国、赵群主张归还借款，不仅要证明双方就借贷法律关系达成合意，还要证实实际向借款人交付款项。根据本案查明的事实，双方对签订《借款协议》达成借款合意以及刘方印、张杰分别转账交付款项60万元、40万元均不持异议，对刘方印、张杰主张现金交付18万元，马建国、赵群不予认可。根据上述法律规定，刘方印、张杰对交付18万元的事实负有举证责任，刘方印、张杰以《借款协议》及借条载明的内容，认为其已向马建国交付18万现金。对此，本院认为，首先，案涉2016年8月4日的《借款协议》虽约定18万元现金支付给马建国、赵群，以借据为准；当日马建国、赵群出具的借据载明的内容为：今借张杰人民币118万元，此款40万元农行转入赵群账户，60万元农村信用社转入马建国账户，18万元现金支付。根据以上事实，2016年8月4日当天并未发生40万元、60万元转账行为，借据中亦未反映出18万元现金已经交付的内容，就双方争议的18万元现金借款是否实际交付的事实，刘方印、张杰仍需进一步证明，刘方印、张杰提供的证据不足以证实将现金18万元实际交付给马建国、赵群。同时，刘方印亦未证实18万元出借款项的来源，其陈述款项来源于做进口贸易，而其成立贸易公司的时间为2017年10月27日，在案涉借款发生之后，刘方印就款项来源的陈述与事实不符。显然双方签订上述《借款协议》以及马建国、赵群出具借据时，118万元并未实际交付。其次，《借款协议》及借据所反映出的出借方均为张杰，刘方印却称出具借据前一二天在其办公室将18万元现金交付给马建国，与其陈述的马建国、赵群收到118万元后，双方到公证处做的公证，实际100万元系公证后第二天转账，前后矛盾。第三，本案借贷金额较大，无论是出借人还是借款人，一般都会对资金交付持较为谨慎的态度，而刘方印却对交付18万元现金的时间前后陈述不一，且未向马建国索取给付现金的收据，有悖常理。因此，刘方印、张杰提供的证据不足以证明其已将18万元现金出借给马建国的事实，应承担举证不能的不利后果。刘方印、张杰在签订《借款协议》及马建国、赵群出具借据的第二天，分别向马建国、赵群支付借款60万元、40万元，故一审判决认定刘方印、张杰履行2016年8月4日《借款协议》时，向马建国、赵群交付的借款金额为118万元有误，应予纠正。本院确认刘方印、张杰实际交付出借金额为100万元。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，马建国、赵群提出2016年10月22日刘方印向其转账的50万元中包含其当日以现金方式归还给刘方印的借款13万元，故当日实际借款应为37万元。对此，刘方印、张杰不予认可，虽然当日刘方印银行交易明细中有现存13万元的记录，但不能证实该13万元为赵群归还的借款，故对该主张因无其他证据相印证，本院不予采信。对于马建国、赵群提出2017年10月18日从其子马兆天中国银行卡中取现20万元，由马建国归还刘方印现金20万元主张。因马建国、赵群提交的工商银行交易明细仅能证实在2017年10月18日当天取款20万元的事实，虽然当日刘方印银行交易明细中有现存20万元的记录，但也不足以证实马建国将该20万元归还给了刘方印，故对其该部分上诉理由，因缺乏证据证实，本院不予支持。根据查明的事实，2016年8月5日刘方印、赵群分别向马建国、赵群转账60万元、40万元，2016年10月22日刘方印向赵群转账50万元，刘方印、张杰共计向马建国、赵群出借款项为150万元，马建国、赵群及马兆天共计向刘方印、张杰转账归还借款131.4万元，尚欠18.6万元未还。马建国、赵群提出其已还清案涉借款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，2018年5月30日马建国、赵群向张杰出具的还款承诺书，承诺于2018年7月31日前将剩余借款90万元还清，如未按时归还，自愿承担20%的违约金。该还款承诺书系双方对前期借款的结算，约定了因违约产生损失赔偿额的计算方法，该违约金条款对双方具有约束力。刘方印、张杰共计向马建国、赵群出借款项150万元，2018年5月30日前马建国、赵群及马兆天共计归还借款131.4万元，尚欠18.6万元未还。马建国、赵群未按约定归还借款，已构成违约，应按照约定向刘方印、张杰支付违约金37,200元（18.6万元×20%）。一审判决马建国、赵群支付逾期利息不当，应予纠正。 综上所述，因二审出现新证据，马建国、赵群的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2020）新4004民初301号民事判决第二项； 二、撤销新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2020）新4004民初301号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分； 三、马建国、赵群于本判决生效后十日内一次性归还刘方印、张杰借款本金186,000元； 四、马建国、赵群于本判决生效后十日内一次性支付刘方印、张杰违约金37,200元； 五、驳回刘方印、张杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7395元，由刘方印、张杰负担5032元，马建国、赵群负担2363元；二审案件受理费8106元，由马建国、赵群负担4723元，刘方印、张杰负担3383元。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦梦璇 审 判 员 何学涛 审 判 员 张瑀歆 二〇二一年三月九日 法官助理 李婉雨 书 记 员 张晓蝉