广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2109号上诉人（原审被告）：陈权威，男，1990年7月11日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈芮，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗永统，男，1973年10月6日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。上诉人陈权威与被上诉人罗永统农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。陈权威向本院上诉请求：1.撤销原审民事判决，改判驳回罗永统的所有诉讼请求；2.本案的所有诉讼费用由罗永统承担。事实与理由：（一）一审程序违法。根据罗永统立案时提交的民事起诉状中事实和理由部分显示“被告需要加盖房屋位于广东广州市黄埔区九佛街山龙驳塘街1号”，而原审民事判决事实与理由却记载“陈权威需要加盖房屋位于广东省广州市黄埔区山龙祠堂一巷46号”，明显诉状与判决书记载不一致，也就是罗永统在立案后对事实与理由部分进行了变更，但陈权威对此完全不知情，一审法院没有就该事实的变更送达给陈权威，没有确定新的举证期限，而是直接在2020年5月29日开庭进行审理本案。房屋位置是本案的关键之一，因为诉状中所述的位于广东省广州市黄埔区九佛街山龙驳塘街1号房屋并非陈权威所有，该工程款项与陈权威无关。根据陈权威了解，罗永统专门从事农村建房施工，为多人进行施工，陈权威认为是广东广州市黄埔区九佛街山龙驳塘街1号房屋所有人拖欠工程款，而罗永统误认为陈权威是该房屋的所有人，才将陈权威作为被告起诉。陈权威缺乏法律意识，认为只要与本人无关就无需理会，遂没有出庭进行答辩。如果一审法院将该变更的事实送达给陈权威，陈权威会出庭进行答辩。房屋的位置属于装修的标的，房屋的位置是案件的关键，一审法院没有对该重要事实的变更送达给陈权威，剥夺了陈权威的合法权益，违反了相关法律的规定，属于程序违法。另外，位于广东广州市黄埔区九佛街山龙驳塘街**房屋与位于广东省广州市黄埔区山龙祠堂一巷**的房屋属两间不同的房屋，为该两间不同房屋进行施工属不同法律关系，一审法院不应当准许罗永统直接变更，而是在其明确起诉错误后，裁定驳回罗永统的起诉；（二）退一步讲，就位于广东省广州市黄埔区山龙祠堂一巷46号房屋的施工，一审判决认定的事实不清，适用法律错误，判决陈权威向罗永统支付工程款35000元没有事实与法律依据。1.陈权威对施工款结算单与《关于罗永统反映劳资纠纷问题的处理意见》不确认。施工款结算单为罗永统单方制作，没有陈权威的签名确认，陈权威对《关于罗永统反映劳资纠纷问题的处理意见》并不知情，且施工款结算单上载明结余39500元，与《关于罗永统反映劳资纠纷问题的处理意见》中载明的拖欠3万元，金额不一致，证据前后不一致。罗永统在起诉时地址不明确，且施工时间距今已有5年，记忆肯定存在模糊，不能客观反映施工的真实情况，故罗永统提供的证据与陈述根本不能作为定案的依据；2.一审判决存在逻辑上的错误。首先，一审判决认为施工款结算单中关于楼梯的计算面积不合理，并没有支持关于楼梯部分的工程款，也就是一审法院认为罗永统单方制作的施工款结算单不合理与存疑，在没有陈权威确认，也没有其他任何证据佐证的情况下，该施工结算单不应得到采信，而不是采信一部分，支持一部分的费用；其次，一审判决中陈述“鉴于陈权威未到庭应诉，无法核实罗永统实际施工的事实”，既然法院已经认定无法核实，一审判决认定陈权威拖欠工程款的事实毫无依据；3.陈权威已向罗永统付清位于广东省广州市黄埔区山龙祠堂一巷46号房屋的施工款，不存在拖欠。涉案工程包工不包料上诉人已经支付完毕无拖欠工程款。双方无签订合同。被上诉人要求上诉人预支款项，再按照进度结算尾款，上诉人不可能拖欠款项。罗永统辩称，工程完工后陈权威就一直找不到人，拖欠工程款，陈权威所述不是事实。现已经有司法所证明，有出警记录，陈权威一直不肯出现，一审判决后才出现。罗永统向一审法院起诉请求：1.陈权威支付罗永统施工款项39500元；2.本案诉讼费用由陈权威承担。一审法院经审理认定事实如下：罗永统无建设工程施工资质。罗永统主张与陈权威口头约定：罗永统为陈权威位于广州市黄埔区山龙祠堂一巷46号的房屋加盖三层房屋，工程款为125元/平方米，包模板和人工、其他均不包，按实际建筑面积计算工程款，开工时间为2014年10月中下旬，完工时间为2014年11月中下旬。2017年2月4日，广州市黄埔区九龙镇人民政府作出《关于罗永统反映劳资纠纷问题的处理意见》，载明：罗永统来访反映陈权威拖欠约3万元工钱的问题，经我镇九佛司法所调解，九佛司法所工作人员多次联系陈权威前来参加调解，但陈权威均拒绝参加调解；由于陈权威不愿意前来调解，司法所无法继续调解；若你们双方仍无法协商，建议通过法律途径解决。罗永统提交的2014年9月12日、2014年10月2日、2014年10月14日的收据分别记载,收到陈权威老板支付建房人工交来20000元、10000元、10000元。罗永统主张陈权威共向其支付59000元工程款，最后一次向其支付工程款是在2014年12月，支付了1000元工程款，其没有向陈权威出具收据，陈权威之后再未付过工程款。罗永统主张，2018年4月中旬，其找陈权威村里的人帮罗永统打开涉案房屋的门，罗永统得以测量涉案房屋中其施工的建筑面积，涉案房屋的第二至四层和一楼的飘台为其建设，每层面积239.7平方米，第二至三层的楼梯面积为28平方米，第三至四层的楼梯面积为8平方米，第一层飘台的面积为33平方米；一楼的其他面积不是其施工建设；其主张总的建筑面积为788平方米，工程款总额为98500元。罗永统称涉案房屋没有施工许可证，没有报建手续。另查明，陈权威于2020年4月11日本人签收本案的起诉状等诉讼材料。上述事实，有《关于罗永统反映劳资纠纷问题的处理意见》、收据、报警回执及罗永统的陈述等予以证实。一审法院认为，陈权威经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法视其放弃了在本案中的诉讼权利。因陈权威未到庭参加诉讼，无法查实涉案房屋是否取得报建手续，无法确认罗永统与陈权威之间的口头合同关系的效力。根据罗永统的陈述，其无建设工程施工资质，陈权威未取得涉案房屋房报建手续和施工许可证，故双方当事人之间的口头施工合同违反了法律的强制性规定，依法应属无效。鉴于陈权威未到庭应诉，无法核实罗永统实际施工的事实，根据罗永统提交的证据及陈述，可以认定：双方当事人约定由罗永统对涉案房屋的建设进行施工，罗永统负责人工和模板，陈权威自行负责建筑材料，工程款按照125元/平方米以及涉案房屋的实际施工的建筑面积计算；罗永统对涉案房屋进行了实际施工；陈权威已经向罗永统支付工程款59000元；陈权威已经实际占有、控制涉案房屋。因双方当事人之间的口头合同无效，罗永统已经实际施工，陈权威已经实际占有和控制涉案房屋，故罗永统依法可以按照实际施工的工程量取得工程款。罗永统主张其施工的涉案房屋的建筑面积为788平方米，但根据建筑行业的惯例，一般情况下楼房的施工范围应当包括楼梯在内，而楼梯的面积应当按照楼梯的垂直投影面积计算，而不是按照楼梯实际长宽计算，且普通住宅第二至三层的楼梯28平方米、第三至四层楼梯8平方米不合常理，故罗永统计算楼梯面积的方式不予采信。鉴于罗永统未提交证据证实楼梯垂直投影面积，且其没有提交证据证实其测量的楼层建筑面积中是否包含了楼梯的垂直投影面积，故该楼梯的面积不应计入其实际施工面积内。按照罗永统主张的涉案房屋的面积扣除楼梯面积，其实际施工面积为752平方米，按照其主张的125元/平方米单价计算其应得的工程款为94000元，扣除陈权威已经实际支付其工程款59000元，陈权威应向罗永统支付剩余工程款35000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、《最高人民法院关于审理建设工程案件的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、陈权威在该判决发生法律效力之日起十日内罗永统支付工程款35000元。二、驳回罗永统的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费788元，罗永统负担90元，陈权威负担698元。二审期间，陈权威在庭审中陈述，其已向罗永统支付76000元，均以现金方式支付，没有拖欠工程款项。因为双方没有进行结算，陈权威同意施工面积按照一审法院确定的面积，但是其认为单价应当是按100元每平方米计算。罗永统表示根据2014年的行情不可能出现100元/平方米的单价，其主张的125元/平方米是符合行情符合常理的。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于:1.一审诉讼程序是否违法的问题；2.陈权威是否应该支付工程款以及应支付工程款金额的确定问题。关于第一个争议焦点。首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，起诉状的事实及理由部分表述的房屋地址虽有误但并不足以成为陈权威经法院依法传唤拒不出庭的合理理由。在未有证据证明陈权威与罗永统存在本案以外的其他农村房屋建设施工合同关系的情况下，罗永统对起诉状中提到的施工房屋的地址予以更正并不等于变更法律关系，陈权威在明知其与罗永统就涉案房屋存在农村建房合同关系的情况下仍拒绝到庭应诉，应视为其放弃了在一审中的诉讼权利，故陈权威主张一审法院未将该重要事实的变更送达给陈权威剥夺了其辩论权属于程序违法的上诉理由依据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。首先，陈权威在二审时同意按照一审法院确定的施工面积752平方米计算工程款。其次，考虑到陈权威在一审期间经法院依法传唤拒不到庭不予抗辩的情况，一审法院按照罗永统主张的符合市场行情的125元/平方米单价计算其应得的工程款为94000元，扣除其自认已收取工程款59000元并无不当。陈权威上诉称应按100元/平方米的单价计算工程款且其已支付76000元工程款却未能提供任何证据予以证实，本院对此予以驳回。综上所述，陈权威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人陈权威负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二一年三月三日法官助理何美婷书记员吴嘉茵