云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终24号上诉人（原审被告）：云南龙瑞高速公路建设指挥部。统一社会信用代码：125300006956555392。住所：云南省官渡区民航路**，现办事地为云南省德宏州芒市保山管理处芒市分处（芒市收费站）。法定代表人：谢忠，该指挥部指挥长。上诉人（原审被告）：云南龙瑞高速公路有限公司。统一社会信用代码：915300005577944185。住所：云南省昆明市官渡区民航路**/div>法定代表人：谢忠，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨继东、张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李正中，男，1969年10月18日生，汉族，云南省宣威市人，住云南，住云南省宣威市iv>委托诉讼代理人：余锐、余凤英，云南春晖律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：云南第三公路桥梁工程有限责任公司。统一社会信用代码：91530000741462448A。住;'>住所：云南省昆明市西山区福海乡滇池世界花苑翠竹苑**iv>法定代表人：李胜忠，该公司董事长。上诉人云南龙瑞高速公路建设指挥部（以下简称龙瑞指挥部）、云南龙瑞高速公路有限公司（以下简称龙瑞公司）因与被上诉人李正中、原审被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司（路桥三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省龙陵县人民法院（2020）云0523民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。上诉人龙瑞指挥部及龙瑞公司共同委托诉讼代理人杨继东，被上诉人李正中共同委托诉讼代理人余锐、余凤英到庭参见诉讼，原审被告路桥三公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实前后矛盾，应予纠正。一审判决第9页最后一段认定“被告龙瑞指挥部、龙瑞公司与被告三公司之间至今尚未完成案涉工程结算”。第10-11页认定“由于龙瑞指挥部与路桥三公司之间尚未完成结算，未付工程款金额不确认，具体金额可由双方结算后确定，但可以明确路桥三公司在龙瑞指挥部尚有质保金11353933元应付款”。工程质保金系为保证施工方在工程质量出现问题后，收取工程质保金一方能够及时对工程质量进行修复，其本质上是一种担保行为。因此，质保金属于法律规定的担保物权，而非是双方依据合同所产生的工程款债权债务的一般债权，二者并非同一法律关系。根据上诉人与路桥三公司签订的合同约定，本案中质保金尚未达到退还的条件，不能认定为到期债权。如将尚未达到退还条件的质保金强行划扣或执行，将严重影响到路桥三公司所承建工程部分的质保责任，一旦工程出现质量问题，将无法第一时间确保有足额的质保金能够填补修复的损失。此外，上诉人应退还的工程质保金金额尚未确定，虽然上诉人账目上尚有11353933元质保金，但一旦工程出现质量缺陷需进行修复，那么退还的金额必定不是上述数额。一审判决作出的前后矛盾的事实认定，严重损害了上诉人的合法权益，也严重影响到了龙瑞公路项目后续工程质量保障的实现；二、一审判决故意遗漏事实。一审判决依据上诉人提交的《企业询证函》认定上诉人尚欠路桥三公司质保金11353933元，但该函中还明确记载了路桥三公司至今拖欠上诉人代为垫付的材料款13520247.24元。该垫付款将在工程竣工结算时依据合同扣除，单纯从该证据可以得出上诉人不仅不欠付工程款，反而是路桥三公司欠付上诉人2165314.24元。一审法院片面认定对被上诉人有利的事实，故意遗漏对上诉人有利的事实，明显有偏袒之嫌；三、案涉工程尚未进行竣工验收，上诉人是否存在应付工程款尚不能确定，一审判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，应予纠正。相较于旧的建设工程司法解释，新的建设工程司法解释（二）明确规定了人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人的具体工程价款数额。建设工程施工合同纠纷不适用举证倒置的原则，故应当由被上诉人举证证明发包人欠付转包人具体工程价款数额，本案中被上诉人举证不能，其应当承担不利后果。此外，根据施工合同的约定，案涉工程将按照政府审计结果作为竣工结算的依据，目前，政府的审计工作正在进行中，审计结果可能会出现上诉人已超付工程款的情形。上诉人与路桥三公司之间目前未形成到期债权，金额也未明确。在无法查明发包人欠付的工程款数额的情形下，人民法院不应当草率判决上诉人就路桥三公司的债务承担连带责任。否则，将出现超责任范围承担责任的情形，这样势必会严重侵害上诉人的合法权益。被上诉人李正中辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告路桥三公司于二审期间未发表陈述意见。被上诉人李正中一审诉讼请求：1、判令路桥三公司向其支付工程款（人工费）799503元及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2017年2月4日起至实际欠款还清之日止的逾期利息；2、判令龙瑞指挥部、龙瑞公司在欠付路桥三公司的工程款范围内对其承担上述付款责任；3、本案一切诉讼费用由三龙瑞指挥部、龙瑞公司、路桥三公司共同承担。一审法院认定事实：2012年1月16日，路桥三公司与龙瑞公司签订《合同协议书》，约定由龙瑞公司将第1合同段--香柏河段（K0+000-K6+180）土建工程发包给路桥三公司进行施工。2013年11月，路桥三公司下设的龙瑞高速公路第一合同项目经理部将其承包的施工路段边坡护坡、涵洞水沟、路基挡土墙、桩基钢筋等工程分包给李正中施工，双方未签订分包合同，口头约定承包方式为劳务承包单价（固定单价），工程款按月结算。后李正中组织工人进场施工，于2015年11月完工交付，龙瑞高速公路于2015年12月31日建成通车并运行。2016年7月6日，路桥三公司项目部与李正中进行工程款结算，确认工程总价款为6252062元，扣减人身意外伤害保险18756元，应付工程款为6233306元（含质保金311665元）。2019年1月8日，经双方对账确认，截止2018年1月31日，路桥三公司尚欠李正中工程款799503元未付。另查明：龙瑞公司将龙瑞高速公路第1、第7、第8合同段土建工程发包给路桥三公司进行施工。涉案工程为第1合同段，建设方（发包方）为龙瑞指挥部、龙瑞公司，承包方为路桥三公司，实际施工方为李正中，该合同段龙瑞指挥部尚扣留路桥三公司质保金11353933元，被告龙瑞指挥部、龙瑞公司与路桥三公司之间至今未完成涉案工程结算。一审法院认为：李正中与路桥三公司实际形成了建设工程施工劳务合同法律关系，但李正中不具有施工资质，认定该转包合同无效，但工程已经竣工验收交付使用，并于2015年12月31日正式通车运行，应视为工程质量合格，李正中可以依约向路桥三公司主张工程款，因此对李正中要求路桥三公司支付尚欠799503元工程款的诉讼请求，该院予以支持。对尚欠工程款利息问题，利息从应付工程款之日起计算，因李正中未能提供证据证明双方约定的付款时间及计息方法，以涉案工程交付使用时间为应付款时间，龙瑞高速公路已于2015年12月31日试通车运行，通车时间可视为工程交付时间，因工程已经交付使用，应视为质量合格；双方未约定逾期付款利息，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，对李正中主张由路桥三公司支付尚欠工程款及自2017年2月4日起至实际付款之日止，按年4.75%计算其利息的诉讼请求，该院予以支持。对龙瑞指挥部、龙瑞公司是否应在未付工程款范围内承担付款责任问题，龙瑞指挥部、龙瑞公司以其未欠付工程款为由提出抗辩，因其提供的证据不足以证实其已付清路桥三公司所承建三个合同段的工程款，因涉案工程已经交付使用，视为质量合格，李正中作为实际施工人，可以向发包人即龙瑞指挥部、龙瑞公司主张权利，龙瑞指挥部、龙瑞公司应在未付路桥三公司工程款范围内对李正中承担付款责任。由于龙瑞指挥部与路桥三公司之间尚未完成结算，未付工程款金额不确定，具体金额可由双方结算后确定，但可以明确路桥三公司在龙瑞指挥部尚有质保金11353933元。因此，对李正中主张由龙瑞指挥部、龙瑞公司在未付路桥三公司工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付给原告李正中工程款人民币799，503元及利息，利息以尚欠工程款799，503元为本金，按年利率4.75%自2017年2月4日起计算至实际付款之日止。二、由被告云南龙瑞高速公路建设指挥部、云南龙瑞高速公路有限公司在未付云南第三公路桥梁工程有限责任公司工程款范围内对原告李正中承担连带付款责任。二审审理期间，上诉人、被上诉人、原审被告未提交新证据。上诉人对一审认定事实持有异议，异议主张与上诉状陈述内容一致；被上诉人对一审认定的质保金数额有异议，主张准确的数额为11354933元，同时一审法院遗漏认定七标段质保金为9827219元、八标段质保金为11942136元的事实。本院认为，上诉人的异议主张与本案的法律关系无直接关联，是否存在质保金并不是处理纠纷的依据。被上诉人关于案涉质保金数额认定错误的异议主张与本案证据证实的内容相吻合，本院予以采纳，而对于其主张的一审法院遗漏认定的事实，本院认为该主张与本案的争议无关联，本院不予采信。二审查明，案涉第一合同标段的质保金数额为11354933元。其余二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点归纳为：上诉人是否应当在未付工程款范围内对李正中的工程款承担连带付款责任？本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。本案中，实际施工人李正中与路桥三公司之间存在确实的建设工程施工合同关系，现工程早已完工并交付实际使用，且双方对工程款已进行结算，路桥三公司理应按照结算的数额支付李正中相应的工程款。案涉工程已交付使用达六年有余，上诉人作为工程的发包方未积极履行结算义务，致使工程价款的数额不明，故上诉人应当承担其尚欠路桥三公司工程款不明的举证不能的后果，应就路桥三公司尚欠李正中的工程款及利息承担付款责任。一审法院以上诉人仍存有质保金作为裁判理由之一不当，是否存在质保金并非是本案判决处理的依据，质保金与上诉人承担付款责任之间不存在因果关系，对此本院予以纠正，上诉人的该点上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人的其它上诉理由不能成立，本院不予支持；此外，一审法院关于利息的计算方式不当，应当分段计算，对此本院予以变更。一审法院认定事实、利率计算存在部分瑕疵，本院予以纠正。其余判决结果得当，本院予以维持。一审案由确定错误，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定判决如下：一、维持云南省龙陵县人民法院（2020）云0523民初718号民事判决第二项；二、变更云南省龙陵县人民法院（2020）云0523民初718号民事判决第一项为：“由被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付给原告李正中工程款人民币799，503元及利息，利息以尚欠工程款799，503元为本金，2017年2月4日起至2019年8月20日之间的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”二审案件受理费11796元，由上诉人云南龙瑞高速公路建设指挥部、上诉人云南龙瑞高速公路有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 谢 玲审判员 何延武审判员 刘光好二〇二一年三月五日书记员 张雪燕