辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽74民终39号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司，住所地盘锦市兴隆台区双兴中路**。 主要负责人：王宇，系该支公司经理。 委托诉讼代理人：褚金龙，男，该公司理赔员。 被上诉人（原审原告）：潘强，男，1989年3月12日出生，汉族，辽宁省盘锦市人，住盘锦市大洼区。 原审被告：陈红，男，汉族，1964年12月13日出生，辽宁省盘锦市人，住盘锦市兴隆台区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司（以下简称平安保险盘锦支公司）因与被上诉人潘强、原审被告陈红机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽河人民法院（2020）辽7401民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险盘锦支公司的委托诉讼代理人褚金龙、被上诉人潘强到庭参加诉讼。原审被告陈红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。 平安保险盘锦支公司上诉请求：撤销一审判决，并就潘强误工费、二次手术费赔偿金额依法改判。事实和理由：一、潘强误工费应为23538.6元。一审诉讼中，潘强主张赔偿误工费，但并未提供相关证明，且潘强也承认事故发生时无业。2019年5月份下发的《盘锦市中级人民法院关于审理损害赔偿案件若干问题的指导意见》己明确受害人具有劳动能力但未实际就业的，误工费参照我省居民上一年度人均可支配收入计算。现一审法院按服务行业标准判决明显不合理。二、交通事故现场是由辽河公安局交通警察支队直属大队处理，并于2013年3月9日出具事故认定书，明确潘强在事故中负有次要责任。一审诉讼中，潘强提供一份事故认定书中认定其在事故中无责任。首先，潘强提供的事故认定书是一份复印件，真实性无法认定。其次，该事故认定书出具的时间为2013年3月8日，时间上应以后出具的认定为准。因此，二次手术费金额应按肇事车辆主要责任认定为7700元，即11000×70%。 潘强辩称，一审判决正确，应予维持。 陈红未陈述意见。 潘强向一审法院起诉请求：一、判令陈红、平安保险盘锦支公司支付潘强各项经济损失共计19346元；二、判令陈红、平安保险盘锦支公司根据司法鉴定结论赔偿潘强出院后误工费、伤残补助费、精神抚慰金，赔偿二次手术费用11000元；三、本案诉讼费、鉴定费由陈红、平安保险盘锦支公司承担。 一审法院认定事实：2013年2月26日2时25分，陈红驾驶辽Ｌ×××××途安牌小型普通客车沿林丰路由南向北行驶至林丰路045号灯杆处时，撞到行人潘强、马丽娜，造成潘强、马丽娜受伤。经辽河交警支队直属大队认定，陈红负此次事故的全部责任，潘强、马丽娜无责任。事故发生后，潘强被送往辽河油田总医院住院治疗45天，诊断为肱骨干骨折、前臂桡神经损伤、颅骨骨折等，发生医疗费4万余元，陈红垫付后，由平安保险盘锦支公司进行了理赔。2020年8月26日，经辽宁正大司法鉴定中心鉴定，潘强所受损伤不构成伤残等级，其二次手术费用11000元为宜，其人身损害误工期270日为宜，潘强为此支付鉴定费1220元、邮寄费80元。另查明，辽Ｌ×××××途安牌小型普通客车在平安保险盘锦支公司投保了交强险和商业第三者责任险20万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。陈红已赔偿潘强3000元。潘强于2014年11月14日因犯贩卖毒品罪被盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑八年，因减刑一年五个月于2020年4月12日予以释放。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。潘强在本次交通事故中无责任，其因本次交通事故受伤造成的损失，应先由平安保险盘锦支公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由平安保险盘锦支公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿；仍有不足的，依照相关规定由侵权人陈红予以赔偿。此次事故中，潘强主张住院伙食补助费4500元（100元/天×45天），符合相应标准，予以支持。潘强主张营养费但无加强营养的相应医嘱，其住院病案长期医嘱记录单显示“普食”，且已支持潘强住院伙食补助费，对该主张不予支持。潘强主张误工费，经鉴定其人身损害误工期270日为宜，潘强在事故发生时无业，可比照2020年辽宁省道路交通事故赔偿标准中服务业标准计算，即46970÷365×270=34745元。潘强主张护理费，按照2020年辽宁省道路交通事故赔偿标准中服务业标准计算，即46970÷365×45=5791元。潘强主张交通费500元，虽未提交证据，但属于必然发生的费用，数额未超过合理范围，予以支持。潘强主张二次手术费11000元，虽未实际发生，但根据住院病案及司法鉴定意见书等证据确定属于必然发生的费用，予以支持。因潘强的伤情经鉴定不构成残疾等级，对其主张的残疾赔偿金、精神抚慰金等诉讼请求，均不予支持。平安保险盘锦支公司虽对司法鉴定意见书有异议，但未提交任何反证，对其异议，不予支持。上述各项损失数额共计56536元，未超过交强险和商业第三者责任险的相应限额，故应由平安保险盘锦支公司赔偿，对陈红先行赔偿的3000元，可由平安保险盘锦支公司予以返还。另潘强主张鉴定费1220元、邮寄费80元，提交了相应发票，予以支持，因不属于保险赔偿范围，应由陈红赔偿。关于平安保险盘锦支公司提出的潘强的诉讼请求已超过诉讼时效的意见，一审法院认为身体受到伤害的诉讼时效期间的起算点，应为治疗终结之日或伤残评定之日。本案事故发生于2013年2月26日，但潘强左肱骨多发骨折内固定植入物取出术未作，治疗未终结，诉讼时效还未起算。潘强被判处有期徒刑收押于辽宁省盘锦监狱期间，亦不具有继续治疗或进行伤残评定的客观条件。其于2020年4月12日被释放后，于同年5月18日在一审法院立案，并未超过诉讼时效。故对该意见，不予支持。判决：一、平安保险盘锦支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿潘强53536元，一次性返还陈红3000元；二、陈红于本判决生效后十日内一次性赔偿潘强1300元；三、驳回潘强的其他诉讼请求。案件受理费620元，减半收取310元，由陈红负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安保险盘锦支公司提交辽河公安局交警支队直属大队2013年3月9日作出的事故认定书一份，拟证明潘强在事故中承担次要责任。潘强质证认为，其到辽河公安局交警支队调取的事故认定书认定其无责。由于双方提交的事故认定书内容及结论不一致，本院就此问题向辽河公安局交警支队进行了函询。2021年2月19日，辽宁省辽河公安局交通警察支队直属大队向本院出具说明称，该事故在公安六合一平台上的全部责任系办案人员误操作所致，该事故中主次次责任的认定书为有效道路交通事故认定书。双方对该说明均无异议，本院予以采信。根据平安保险盘锦支公司提供的事故认定书和上述说明，可以认定在案涉交通事故中陈红承担主要责任、潘强承担次要责任、马丽娜承担次要责任。对于一审法院认定的其他事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。 本院认为，本案争议焦点为潘强误工费的计算标准、潘强二次手术费是否应按主次责任确定赔偿金额。关于潘强误工费的计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”潘强受伤前没有固定职业，一审法院参照2020年辽宁省道路交通事故赔偿标准中服务业平均工资计算其误工费，在自由裁量权范围之内，并无不当。对平安保险盘锦支公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于潘强二次手术费是否应按主次责任确定赔偿金额。因潘强前期发生的医疗费4万余元平安保险盘锦支公司已经理赔，交强险医疗费用赔偿限额1万元已经用尽。根据交警部门对事故责任的认定，平安保险盘锦支公司上诉主张赔偿潘强二次手术费11000元的70%即7700元，理由充分，本院予以支持。对于潘强的其他损失，双方均未提出上诉，本院维持一审相应处理结果。 综上所述，平安保险盘锦支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽河人民法院（2020）辽7401民初897号民事判决第二项、第三项； 二、变更辽河人民法院（2020）辽7401民初897号民事判决第一项为，中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿潘强50236元，一次性返还陈红3000元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费620元，减半收取310元，由陈红负担。二审案件受理费163元，由中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈华伟 审判员  裴 舟 审判员  孙 岩 二〇二一年三月四日 法官助理刘亚楠 书记员关欣