江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终1132号上诉人（原审原告）：滕敏华，女，1979年2月9日出生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：王维嘉，北京市盈科无锡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明婷，北京市盈科无锡律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：无锡赛盈动力科技有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道龙蟠路9。法定代表人：王伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱江，江苏金匮律师事务所律师。上诉人滕敏华因与被上诉人无锡赛盈动力科技有限公司（以下简称赛盈公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2020)苏0205民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕敏华的上诉请求：撤销一审判决，依法改判赛盈公司向其支付经济赔偿金差额15000元及加班工资64000元。事实和理由：1.一审法院对经济赔偿金计算错误，首先，其离职前的月平均工资应为6000元/月，一审法院认定其月平均为5442元属事实认定错误，其次，赛盈公司向其转账时对款项进行了附言：“20年1月工资5443元”，一审法院将1月工资进行折算，并抵扣部分经济赔偿金，系适用法律错误；2.其实行的是标准工时制，即每周工作5天，每天工作8小时，周六为加班，赛盈公司向其发放的工资中并未包括加班工资，故赛盈公司应当向其支付加班费。赛盈公司答辩称，一审认定事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。滕敏华向一审法院起诉请求：请求判令赛盈公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的差额15000元、加班工资64000元、应休未休的带薪年休假工资报酬11034.48元。一审法院认定事实：滕敏华主张其于2017年10月23日入职，并提供了其与赛盈公司员工周建华的微信聊天记录及2017年11月考勤表，滕敏华于2017年10月25日称：“周总，不好意思！我要下午去上班，我们院长还要请我吃饭加上办公室的教务，让我心理感到非常的激动！”滕敏华于2017年10月27日称：“周总！今天完全脱离格局商学院了。”周建华于2017年10月30日称：“你刚来，一定要多注意，少管闲事，采购不是好干的活。”考勤表显示滕敏华2017年11月1日即有出勤记录。赛盈公司对微信聊天记录和2017年11月考勤表的真实性予以认可，但认为滕敏华一直与原单位格局商学院保持劳动关系，于2018年1月22日入职。职工登记备案单中载明滕敏华录用时间为2018年1月22日，劳动合同起止时间2018年1月22日至2020年1月21日，滕敏华认为2018年1月22日为缴纳社保时间，并非真正入职时间。庭审中，双方均认可入职后连续签订了两次固定期限劳动合同，但对具体签订日期及合同期限无法确认。2019年12月19日，赛盈公司向滕敏华出具劳动合同到期不续签通知书，载明双方劳动合同将于2020年1月21日到期，公司决定不与滕敏华再续签劳动合同，终止劳动合同时间为2020年1月21日。2020年1月10日，赛盈公司转账支付给滕敏华25699元，并附言“19年12月工资5256，20年1月工资5443，解职补偿金15000”，赛盈公司认为发放该笔工资本意是要滕敏华工作到2020年1月底，但滕敏华实际只工作到2019年12月19日，故支付的多余工资款项应转化为赔偿金。赛盈公司提供的2019年12月考勤表中载明滕敏华实出勤25.19天，2020年1月考勤表中未有滕敏华出勤记录。滕敏华主张工作到2020年1月21日，对2020年1月考勤表不予认可。根据赛盈公司提供的工资表及双方陈述，滕敏华的标准工资为6000元/月，每周工作六天，每天八小时，日工资为6000元/应出勤天数，应出勤天数为每月天数减去周日天数，未满勤扣款为日工资×应出勤而未出勤天数，应发月工资为6000元-未满勤扣款，实发工资为应发工资-社保扣款-公积金扣款。2019年6月之前的社保扣款为318.15元/月,2019年7月之后的社保扣款为357元/月，公积金扣款为200元/月。赛盈公司每月25日左右发放上一个月的工资，部分月份由赛盈公司员工胡朵全转账发放1000元，工资支付至滕敏华江苏银行银行卡上。另查明，2020年1月，赛盈公司工作及休假安排情况如下：1日为法定节假日，5日、12日为星期日放假，18日起至31日为带薪年休假。2020年5月14日，滕敏华向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2020年7月16日出具仲裁决定书终结仲裁活动，滕敏华遂诉至本院，提出上述诉请。以上事实，由滕敏华提供的银行卡交易明细、劳动合同到期不续签通知书、考勤表、工资表、赛盈公司提供的仲裁决定书、职工登记备案单、考勤表、工资表、中国工商银行网上银行电子回单、劳动合同及当事人陈述等在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，劳动仲裁是劳动争议案件起诉的前置必经程序。滕敏华主张的带薪年休假工资11034.48元未经劳动仲裁前置程序，且与滕敏华张的赔偿金、加班费具有可分性，故应当先向仲裁委申请仲裁，庭审中也向滕敏华释明，故对滕敏华主张的带薪年休假工资11034.48元在本案中不予理涉。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满前三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，没有证据显示滕敏华存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，滕敏华也未表示劳动合同期满后不续订劳动合同，赛盈公司书面告知滕敏华不续订劳动合同，双方劳动关系于2020年1月21日终止，损害了滕敏华可以依法选择订立无固定期限劳动合同的权益，赛盈公司应当向滕敏华支付赔偿金。关于入职时间，从微信聊天记录可以看出滕敏华2017年10月底已经入职工作，且赛盈公司2017年11月的考勤表中，滕敏华已经从2017年11月1日开始有考勤记录，故法院认定滕敏华入职时间为2017年10月底。关于离职时间，赛盈公司于2020年1月10日发放滕敏华2019年12月及2020年1月的工资，其称滕敏华工作至2019年12月19日，发放2019年12月、2020年1月工资是希望其工作至1月底。2020年1月10日，赛盈公司已经知晓滕敏华12月、1月上旬有无出勤，且2019年12月考勤表明确载明滕敏华出勤25.19天，故对赛盈公司的主张的离职时间为2019年12月19日不予采信。根据职工登记备案单及劳动合同到期不续签通知书，法院认定滕敏华最后工作时间为2020年1月21日。因此，经计算，2019年12月实发工资与滕敏华出勤情况相符，2020年1月实发工资应为3665元[6000元/27×19（包含4天带薪休假）-200元-357元]，赛盈公司已经支付2020年1月工资5443元，多付部分1778元应予以抵扣。法院结合2020年4月至8月工资表及江苏银行交易明细，计算出滕敏华离职前十二月平均工资为5442元。根据银行回单中赛盈公司的附言，对已经支付的补偿金15000元予以扣除，故赛盈公司应支付滕敏华违法终止劳动合同赔偿金10432元（5442元/月×2.5月×2-15000元-1778元）。关于加班费，赛盈公司称入职时即约定每周工作六天，6000元工资中包含加班工资。滕敏华自入职以来一直是每周工作六天，其也未向赛盈公司提出过异议，可见滕敏华入职时是明知周六固定加班制度的，根据每月实发工资，经折算，扣除加班工资不低于本地最低工资标准，故对滕敏华主张的加班费不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赛盈公司于判决生效之日起十日内支付滕敏华支付赔偿金10432元；二、驳回滕敏华的其他诉讼请求。案件受理费5元，由赛盈公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、赛盈公司是否结欠滕敏华加班工资；二、赛盈公司还应向滕敏华支付的经济赔偿金数额。本院认为：关于争议焦点一，滕敏华系于2017年10月底入职，其自入职以来一直是每周工作六天，至双方劳动关系终止，近二年多时间，滕敏华从未向赛盈公司就周六加班或者加班工资提出异议，故应当认定赛盈公司与滕敏华约定的工时制为每周工作六天，且赛盈公司发放的工资中已包含加班工资。经折算，滕敏华正常工作时间的工资未低于本地最低工资标准，故对滕敏华要求赛盈公司支付加班费的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，首先，滕敏华的标准工资为6000元/月，每周工作六天，每天八小时，滕敏华需应出勤天数全部出勤才能得到6000元工资，故滕敏华每月应发工资为6000元-未满勤扣款，实发工资则为应发工资-社保扣款-公积金扣款。根据上述情况，一审法院以滕敏华离职前十二个月的实发工资加上社保扣款和公积金扣款计算滕敏华离职前的月平均工资并无不当。经测算，滕敏华离职前月平均工资为5442元。其次，虽赛盈公司2020年1月10日向滕敏华汇款，并附言20年1月工资5442元，但滕敏华在收到上述工资后实际仅工作至2020年1月21日，故滕敏华2020年1月的工资应按照其实际工作时间进行折算，经计算，滕敏华1月工资应为3665元，对于赛盈公司多付的1778元，一审法院将其与赛盈公司应付的经济赔偿金进行抵扣并无不当。故赛盈公司应还支付滕敏华经济赔偿金的金额为：5442元/月*2.5月*2-15000元-1778元=10432元。综上，滕敏华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕敏华负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 华敏洁审判员 诸佳英二〇二一年三月十二日书记员 缪玲娜