云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云08民终39号上诉人（原审被告）：祁明友，男，1969年3月24日出生，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：丁艳蕊，云南新奕星律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杜亚坤，男，1983年6月12日出生，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：罗俊荣，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人祁明友因与被上诉人杜亚坤承揽合同纠纷一案，祁明友不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年2月19日组织双方进行了二审的调查、询问。上诉人祁明友及其委托诉讼代理人丁艳蕊、被上诉人杜亚坤及其委托诉讼代理人罗俊荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁明友上诉请求：1.请求人民法院依法撤销思茅区人民法院作出的（2020）云0802民初2890号民事判决书并依法驳回杜亚坤的诉讼请求；2.请求依法判令本案一审、二审诉讼费由杜亚坤承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，祁明友和杜亚坤并未就本案涉案工程进行过结算。祁明友与杜亚坤长期合作，由于杜亚坤做防水做的比较好，祁明友承包的工程大多都是分包给杜亚坤做防水等工程，双方已经合作多年。自2016年1月至2019年3月，祁明友陆陆续续分包了三四十户人家的防水工程给杜亚坤，但是，杜亚坤却没有认真进行施工，又将工程转包给其他业务不熟练的小工，导致相关的防水工程出现了质量问题，为此，祁明友不得不自行返工并且还因此被房屋发包方扣下了几十万的工程款。对于本案的工程数量以及单价，祁明友是没有异议的。在一审中，杜亚坤提交的《祁明友防水工程欠款明细》，祁明友认可的仅仅是数量、单价等，但并不认可还欠杜亚坤款项。该明细单并没有祁明友的签字认可，该明细单也并非是祁明友与杜亚坤的结算单，该明细上签名的人是杜亚坤转包防水工程的小工。二、祁明友并未差欠杜亚坤任何款项，应当驳回其诉讼请求。根据《中华人民共和国房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期限为五年。保修期是从竣工／交工验收合格之后即日起计算。《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。杜亚坤施工的防水工程，在交付使用时便出现了种种的问题，但大多是民房，都是要着急等着居住，只能现住进去，祁明友再重新去做防水。对于祁明友返工所支出的材料费、人工费等费用，祁明友都没有向杜亚坤讨要，并且仅相约客找一家，仅仅是因为防水的问题，祁明友被扣了20万的工程款。对于祁明友来说，起初是看中杜亚坤的手艺才将众多的防水工程承包给他，但杜亚坤却将其交给业务不熟悉的小工，以致于给祁明友承包的整体工程都造成了重大的影响，给祁明友造成了重大的损失，对于该部分损失，祁明友也更多的不愿意追究杜亚坤，毕竟双方合作多年。并且双方也曾口头说过，祁明友的损失不追究杜亚坤，相应的工程款祁明友也不再支付给杜亚坤。自工程交付至今已经过去了四五年的时间，双方一直相安无事，但是杜亚坤却无故又向人民法院起诉了祁明友。即便是到现在，防水工程仍然还没有过保质期，杜亚坤也应当承担在保修期内发生的质量问题，并且承担因此给祁明友造成的损失。祁明友认为，假若要支付杜亚坤工程款，那么也应当扣除杜亚坤给祁明友造成的损失部分。然而，本案中，祁明友的损失是远远大于工程款的。综上所述，祁明友已经与杜亚坤口头商议过，祁明友不追究杜亚坤因质量问题给祁明友造成的损失，祁明友也无需再支付款项给杜亚坤，既然杜亚坤已经向法院提起诉讼，要求支付款项，那么祁明友也完全有理由要求杜亚坤承担因防水质量问题产生的损失。既然本案中祁明友的损失已经远远大于杜亚坤的工程款，那么应当驳回祁明友的诉讼请求。请求人民法院依法查清本案事实，判决如诉讼请求。杜亚坤辩称，一、云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初2890号民事判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。祁明友的上诉理由不能成立，请二审依法判决驳回上诉请求，维持原判。二、祁明友认为杜亚坤向其承包做的35户房屋装修防水工程有质量问题的说法定不符合事实，2019年3月杜亚坤已按要求完成35户防水工程装修工程并交付祁明友35户业主已完全使用，一直到2020年11月低一审开庭时祁明友才主张质量问题，根据法律和相关司法解释装修防水等工程，发包一方当事对完成的装修防水工程交付使用之日起应当在6个月内提出对质量问题异议，和装修防水工程业主已实际使用，在使用后除了祁明友在一审开庭时提出过质量问题之前一直未提起过，根据相关司法解释应当视为杜亚坤完成的装修防水工作任务合格。综上，祁明友的上诉理由不成立请二审依法给予判决驳回上诉，维护原判。杜亚坤向一审法院提出诉讼请求：判令祁明友向杜亚坤支付报酬86766元；2.本案的诉讼费由祁明友承担。一审法院认定事实：2016年1月至2019年3月，祁明友将其承建的35户房屋中的防水工程以包工包料的方式承包给杜亚坤。双方口头约定，该防水工程的单价为每平方米18元。2020年7月14日，经双方结算，祁明友共欠杜亚坤防水工程款96766元，扣除祁明友支付的1万元，祁明友尚欠杜亚坤防水工程款86766元。另查明，杜亚坤所做的35户房屋的防水工程已于2019年3月完工，35户业主已全部入住。一审法院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，祁明友与杜亚坤均认可杜亚坤系以包工包料的方式向祁明友承包防水工程，并交付工作成果，从而获得相应的报酬，从双方自认的事实上看，祁明友与杜亚坤双方之间的法律关系并不符合劳务合同纠纷的构成要件，故一审法院依法确定本案的案由为承揽合同纠纷。本案中，虽祁明友与杜亚坤双方未签订书面的合同，但形成了事实上的承揽合同关系，双方应按相关的法律规定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，杜亚坤已将承揽的防水工程建设完毕后交付祁明友，且业主已全部使用，祁明友应按双方的结算及时向杜亚坤支付防水工程款，祁明友未及时向杜亚坤支付，存在违约，故对杜亚坤提出由祁明友支付防水工程款86766元的主张，于法有据，一审法院予以支持。关于祁明友提出的防水工程存在质量问题并要求杜亚坤退还其12万元至13万元工程款的问题。一审法院认为，祁明友并未在本案中就所提出的问题进行反诉，故一审法院不予一并审理。对祁明友提出的主张，祁明友可另行通过诉讼或其他方式解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《诉讼费用交纳办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由祁明友于本判决生效之日起十五日内向杜亚坤支付防水工程款86766元。案件受理费1969元，减半收取984.5元，由祁明友负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：祁明友是否应当及时支付杜亚坤工程款86766元的问题。本院认为，祁明友将其承建的35户房屋中的防水工程以包工包料的方式承包给杜亚坤，祁明友与杜亚坤之间形成了事实上的承揽合同关系。一审中，祁明友认可杜亚坤出具的《祁明友防水工程欠款明细》，《祁明友防水工程欠款明细》对祁明友与杜亚坤具有约束力，祁明友应当按照《祁明友防水工程欠款明细》记载的欠款内容支付杜亚坤工程款。祁明友主张防水工程存在质量问题，因祁明友未申请司法鉴定，也未提交具有法律效力的证据证明防水工程存在质量问题，因此对于祁明友主张防水工程存在质量问题的辩解，本院不予采信。故，祁明友的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，祁明友的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1969元，由上诉人祁明友负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二一年三月一日法官助理史睿书记员杨小