山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终564号 抗诉机关（原公诉机关）夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）尉俊武，外号“疙瘩”，男，1973年11月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省夏县，农民。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月10日被夏县公安局上网追逃，2019年2月20日到夏县公安局投案，2019年2月21日被夏县公安局刑事拘留，于2019年3月19日被夏县公安局监视居住，2019年9月19日被夏县人民检察院监视居住，2019年10月22日被夏县人民法院决定取保候审，2020年10月25日夏县人民法院决定对其继续取保候审。 辩护人冯正平，山西融正律师事务所律师。 夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人尉俊武开设赌场罪一案，于2019年12月20日作出（2019）晋0828刑初141号刑事判决，判处：一、被告人尉俊武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；二、夏县公安局扣押的70000元，由扣押机关依法予以没收。宣判后，夏县人民检察院认为该判决属于重罪轻判，适用刑罚明显不当，提出抗诉，运城市人民检察院支持抗诉。原审被告人尉俊武以原判决认定其犯开设赌场罪，事实不清，证据不足，量刑过重，二审应对其适用缓刑为由，提出上诉。本院经审理认为原判事实不清，证据不足，于2020年5月7日以（2020）晋08刑终165号刑事裁定，撤销夏县人民法院（2019）晋0828刑初141号刑事判决，将案件发回夏县人民法院重新审判。夏县人民法院于2020年9月22日作出（2020）晋0828刑初85号刑事判决。判处：一、被告人尉俊武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；二、夏县公安局扣押的70000元，由扣押机关依法予以没收。判后，夏县人民检察院再次对原审被告人尉俊武向本院提出抗诉，原审被告人尉俊武不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月22日依法公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员马玉出庭履行职务。上诉人尉俊武及其辩护人冯正平到庭参加诉讼。在审理期间，运城市人民检察院于2021年1月27日向本院提出延期审理建议。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。 原判认定，2017年至2018年，被告人尉俊武作为李云岗（另案处理）诚信在线网络赌博的下线，先后为陈文超、蒋彦俊、冯帅帅、杨军、杨小国等人提供网络赌博筹码60余万元，王俊峰（已判）为李云岗、尉俊武结算赌资，尉俊武从中获利7万余元。 2018年12月10日被告人尉俊武因涉嫌开设赌场罪，被夏县公安局上网追逃，2019年2月20日尉俊武到夏县公安局投案自首。 2019年3月19日，被告人尉俊武家属将尉俊武的7万元违法所得上交夏县公安局。 原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被告人尉俊武的户籍证明，证实被告人的基本信息情况与起诉书载明一致。 2、受案登记表，立案决定书，证实：2018年11月13日，夏县公安局刑侦三队配合运城市公安局办理一赌博案。2018年11月13日，夏县公安局决定对李云岗等人开设赌场罪一案立案侦查。 3、到案经过证实：2018年12月10日被告人尉俊武因涉嫌开设赌场罪被夏县公安局上网追逃，2019年2月20日尉俊武到夏县公安局投案。 4、被告人尉俊武的讯问笔录，证实：大概2017年农历年年底的一天，他在王俊峰的商店打麻将，了解到李云岗对外出码，他就让李云岗给他出码，从中赚取洗码费。具体有：1、2017年年末至2018年年初，他给杨小国出了3、4次码，杨小国输了四、五万。2、2017年年末至2018年年初，他给郭海斌出了2、3次码，郭海斌输了十三、四万。3、2017年后半年，他给冯帅帅出了4、5次码，冯帅帅输了十五、六万。4、2018年2月份，他给陈文超出了1次码，陈文超输了五万。5、2018年上半年，他给蒋彦军出了3、4次码，蒋彦军输了十来万。他没有收蒋彦军的洗码费，并且结算赌资是蒋彦军和王俊峰两人结算的。6、2017年年底左右，他给杨军出了2次码，一共十万元，杨军当时赢了。洗码费就是玩家每次玩完时，根据输、赢的数额，从中抽取千分之八的费用。他陆陆续续能赚取七万多元。他向李云岗要下登录网址的账号及密码，随后把账号、密码发给玩家，玩家玩完后，都会和他联系，他安排王俊峰去结算。除了陈文超转账五万元，其余的都是现金。他没有给党良虎提供过网络赌博筹码。2019年3月19日，他妻子向夏县公安局提交七万元一事他清楚，他同意他妻子的做法。 5、陈文超的询问笔录，证实：2017年10月份他在夏县一棋牌室认识一个叫“疙瘩”的，从其手里买过两次百家乐赌博筹码，每次都是5万元，共十万元。一次是转账，转到了王俊峰卡上，一次是现金。然后在金泉名邸棋牌室电脑上赌百家乐。 6、蒋彦俊的询问笔录，证实：他在尉俊武跟前赌过三次，每次大概会输两、三万元，大概输了不到十万元。2018年8月6日他通过微信给王俊峰转账2万元，是输给尉俊武的钱。他在李云岗和尉俊武跟前的赌博款都是通过王俊峰结算的，王俊峰就是给李云岗和尉俊武跑腿的。 7、冯帅帅的询问笔录，证实：2017年10月份他在夏县一麻将馆认识了尉俊武（小名疙瘩），他听说尉俊武开了一个百家乐网络赌博平台，总共向尉俊武要了五、六次赌博账号和密码。输了有十五、六万元。 8、杨军的询问笔录，证实：2017年9月份，他在金泉名邸的棋牌室认识了一个叫“疙瘩”的，知道其从事百家乐赌博。他就让“疙瘩”给他出码。通过棋牌室老板王俊峰结算，共赌博4次，输了大约9万元。 9、杨小国的询问笔录，证实：他和王俊峰很早就认识了，2018年2月份，他在王俊峰处打麻将时了解到王俊峰对外出赌博筹码，他就让王俊峰给他出码，后来才了解到赌博筹码都是尉俊武出的，王俊峰负责结算。陆陆续续输了五、六万。 10、党良虎的询问笔录，证实：2017年的时候，他听说：“疙瘩”对外提供赌博筹码，他就找到“疙瘩”，“疙瘩”联系了其他人要下了账号和密码，他就在电脑上登陆后进行赌博，输了三万元。尉俊武让找王俊峰结算赌资。过了一个月，他又想玩百家乐赌博，再次联系了“疙瘩”，随后“疙瘩”电话联系要下了赌博账号和密码，二人一起在电脑上玩百家乐，输了八万多元，“疙瘩”说是两个人合伙输的，让他出一半，找王俊峰结算。他给了王俊峰四万多元的现金。 11、王俊峰的询问笔录，证实：他为尉俊武提供过赌博款结算。具体是：2018年7月份，尉俊武给他打电话让他到邢理辉跟前取了7万元。到杨小国处取了1万多元，从蒋彦军处取了3次钱，分别是7万元、6万元、2万元。从小胡处取了4万9和5万。从郭海斌处取了2、3次，一次是14万，还有4、5万元。尉俊武让打到夏杰的卡上一次21.5万元，还有一次11.8万元。剩下的钱给张康胜8千元，给李云岗妻子1.8万元，还给小胎现金2万元。 12、辨认笔录，证实：经过辨认，陈文超、杨军、党良虎均辨认出了给其出码的尉俊武。 13、扣押决定书、扣押清单，证实：夏县公安局于2019年3月19日对尉俊武非法获益的70000元予以扣押。 14、夏县公安局关于对“山西省夏县人民检察院刑事补查补正建议函”的复函。尉俊武的手机资料刻录光盘，包括手机短信、电话记录等信息。证实尉俊武的手机通话、通信情况。 15、尉俊武在中国工商银行、中国邮政储蓄银行、中国建设银行、中国农业银行、山西夏县农村商业银行有限公司的银行卡信息及相关交易流水明细。冯帅帅在中国工商银行的银行卡交易流水明细。陈文超在中国农业银行的银行卡相关交易流水明细，证实尉俊武的银行卡交易情况。 根据上述事实及证据，原审人民法院认为，被告人尉俊武作为李云岗“诚信在线”网络赌博网站的下线，为陈文超、蒋彦俊、冯帅帅、杨军、杨小国等人提供网上赌博账号和密码进行赌博，并从中获利，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的“开设赌场”罪的构成要件，构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人尉俊武涉赌资60余万元数额由本人的供述、相关参赌人员和王俊峰的询问笔录予以证实，应予认定。其非法获益70000元的数额虽仅由其本人的供述，但结合侦查机关几次对其所作讯问笔录，能够确认其供述前后一致且无反复，故应当对该非法获益70000元的数额予以认定。被告人尉俊武犯开设赌场罪的赌资数额和非法获益数额，属开设赌场情节严重情形，应当在三年以上对其量刑。被告人尉俊武主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，其在庭审中虽对赌资和获益数额进行否认，但只是对数额确切性的否认，并非对主要犯罪事实的否认，不影响其自首的成立，故应认定被告人尉俊武为自首。结合其认罪、悔罪态度、积极缴纳非法获利等，可对其减轻处罚。对被告人、辩护人关于被告人尉俊武系自动投案，如实交代自己主要犯罪事实，应认定为自首，且自愿认罪、悔罪、认罚，其家属在侦查阶段积极退还7万元，在量刑时应当减轻处罚的意见，本院予以采纳；其提出的被告人尉俊武系从犯的辩护意见与法律和相关司法解释的规定不符，本院不予采纳；其提出的被告人尉俊武涉犯罪的数额事实不清，证据不足的意见，本院不予采纳。本案本次庭审中征求了公诉机关对被告人新的量刑意见，公诉人坚持其原审中提出的量刑意见不变。本院认为，公诉机关关于被告人尉俊武不能认定为从犯的意见应予采纳，但不认为被告人系自首的意见，不符合相关规定的精神，不予采纳。故对公诉机关不认定被告人系自首而提出三年至三年六个月的量刑建议，本院不予采纳。 综上，根据被告人的犯罪事实，犯罪情节，认罪、悔罪态度，积极缴纳非法获益情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、第二款第二项之规定，判决：一、被告人尉俊武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；二、夏县公安局扣押的70000元，由扣押机关依法予以没收。 夏县人民检察院抗诉认为，被告人尉俊武犯开设赌场罪一案属于重罪轻判，适用刑罚明显不当，理由如下：一、被告人尉俊武开设赌场的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定情节严重的情形，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人尉俊武赌资数额60余万元，违法所得7万元，其开设赌场的行为属于情节严重，法定刑为三年以上有期徒刑。二、被告人尉俊武依法不应当认定为自首，不具备减轻处罚的情节。夏县人民法院的刑事判决书认定尉俊武自动到案并如实供述主要犯罪事实，进而认定尉俊武为自首，属于认定错误。在审查起诉期间，被告人尉俊武同意适用认罪认罚从宽制度，在值班律师见证下签署了认罪认罚具结书，同意检察机关提出的有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金的量刑建议。在庭审期间，被告人尉俊武没有如实供述赌资数额和获利数额，尉俊武对起诉书指控的开设赌场的数额以及非法获利均有异议，依法不能认定为自首，且不具备减轻处罚的情节。综上所述，夏县人民法院对被告人尉俊武犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，属于重罪轻判，量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉，请依法判处。 运城市人民检察院支持抗诉意见与夏县人民检察院抗诉意见相同。 原审被告人尉俊武不服，上诉请求撤销山西省夏县人民法院(2020)晋0828刑初85号刑事判决第一项，改判适用缓刑。事实与理由：上诉人对一审判决查明认定的上诉人的行为已构成开设赌场罪以及将家属向夏县公安局上交的7万元依法予以没收没有异议。对一审判决查明认定的上诉人先后给他人提供网络赌博筹码60余万元，并从中获利7万余元的数额有异议，事实不清，证据不足，且量刑过重。一、一审判决认定上诉人为他人提供赌博筹码60余万元事实不清，证据不足，不属于开设赌场情节严重情形。一审判决认定上诉人为他人提供赌博筹码60余万元数额的证据，只有被告人的供述和辩解，部分赌客的证人证言，以及此次发还重审阶段公安侦查机关补充调取和提供的上诉人在中国工商银行、中国邮政储蓄银行、中国建设银行、中国农业银行、山西夏县农村商业银行有限公司的银行卡信息及相关交易流水明细，以及赌客冯帅帅在中国工商银行银行卡交易流水明细、陈文超在中国农业银行银行卡相关交易流水明细，其中，上诉人和冯帅帅、陈文超之间的银行卡交易流水明细共计交易金额为13.6万元（且并非全部系赌资），调取的上诉人的所有银行卡交易明细中并没有蒋彦俊、杨军、杨小国等其他赌客的任何银行交易记录，且公安机关也没有调取提供任何短信、微信、电话记录，没有该几人向上诉人支付赌资的银行交易记录、微信转账记录等客观证据材料。且现有主观证据之间仍然存在矛盾，不能相互印证，特别是赌客杨小国询问笔录的陈述，在同一次笔录中，对参赌次数的陈述自相矛盾，一会陈述出码5、6次，一会陈述出码6、7次；冯帅帅询问笔录的陈述，在二次笔录中，对参赌次数的陈述相互矛盾，第一次陈述出码5、6次，赌资15、6万，第二次陈述出码6、7次，赌资十几万。即使将冯帅帅、陈文超二人与上诉人之间的银行交易金额全部认定为赌博犯罪数额，也未达到起诉书指控的60余万元。在仅有主观证据，没有客观证据的情况下，不能达到指控的每一个犯罪事实都有证据证明，不能达到定罪量刑的事实都有证据证明，证人陈述的内容没有查证属实，对所认定的60余万元没有排除合理怀疑，显然没有达到证据确实、充分的法定标准。二、一审判决认定上诉人获利7万余元的事实不清，证据不足，不属于开设赌场情节严重情形。一审判决认定上诉人获利7万余元的证据仅有上诉人本人的供述，再无其他证据证实，且上诉人讯问笔录中就该7万元内容的供述并非上诉人本人的供述。因公安机关对上诉人讯问时进行了同步录音录像，一审庭审前上诉人遂向法院提出调取申请，但夏县公安局以同步录音录像已经被覆盖无法提供为由来向法院提供。因此，公诉机关提供的关于上诉人讯问笔录中七万元获利的供述的真实性无法确定，不能作为定案根据。况且，根据检察机关的指控，获利的计算标准是按照赌博筹码价值的千分之八计算的，即使起诉书指控认定的赌博筹码60余万元的数额准确属实，60万元×千分之8=4800元，也远远达不到七万元的获利。因此，一审判决仅以“结合侦查机关几次对其所作讯问笔录，能够确认其供述前后一致且无反复”认定上诉人获利七万余元的事实不清，证据不足。检察机关、法院不能以上诉人家属向公安机关退还了该七万元，就以此推定上诉人就获利七万元。本案不属于开设赌场情节严重情形。三、上诉人系从犯，量刑时应当减轻处罚。上诉人和王俊峰均是为李云岗提供帮助，上诉人帮助李云岗出码，王俊峰帮助李云岗结算赌资。依据《刑法》第二十七条之规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四、上诉人符合缓刑的适用条件。本案中，上诉人自愿认罪悔罪，家属积极向公安机关交纳7万元，上诉人自2019年3月19日起变更强制措施为监视居住、自2019年10月22日取保候审至今期间，能够依法遵守监视居住、取保候审的相关规定，遵纪守法，随传随到。人民法院在量刑时应以教育为主，惩罚为辅，综合考量公诉机关指控的犯罪事实中的数额不清，证据不足的情形，依据《中华人民共和国刑法》的规定，改判对上诉人适用缓刑。综上，一审判决认定上诉人为他人提供赌博筹码60余万元，获利7万余元的数额，事实不清，证据不足，量刑过重，恳请二审法院依法改判适用缓刑。 其辩护人亦提出相同的辩护意见。 经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与案件事实有内在的关联性，且证据之间能够相互印证，足以认定，对其效力本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人（原审被告人）尉俊武向本院提出自己向夏县公安局举报周某珍涉嫌贩卖毒品罪一案线索，夏县公安局已立案并对相关人员采取强制措施，自己具有立功情节，经查，该立功情节不成立。同时向法庭提交了认罪认罚悔过书。 证实上述事实的证据有：尉俊武的举报材料及立功情况说明、认罪认罚悔过书。夏县公安局及民警畅云岗分别出具的情况说明。 本院认为，上诉人（原审被告人）尉俊武作为李云岗（另案处理）“诚信在线”网络赌博网站的下线，为陈文超、蒋彦俊、冯帅帅、杨军、杨小国等人提供网上赌博账号和密码进行赌博，并从中获利，其行为构成开设赌场罪，依法应予以处罚。关于抗诉机关提出的上诉人尉俊武犯开设赌场罪应属开设赌场情节严重情形，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内对其量刑的抗诉意见于法有据，本院予以支持。关于抗诉机关提出的上诉人尉俊武不应当认定为自首，不具备减轻处罚情节的抗诉意见，一审已予以评判，本院经审核，符合法律规定，故该抗诉意见本院不予支持。关于上诉人尉俊武及其辩护人提出的认定涉案赌资数额和非法获益数额事实不清，证据不足的辩解和辩护意见，经查，上诉人尉俊武主动投案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，主动交代参赌人员及赌资、获利情况，其涉案赌资数额和非法获益数额的犯罪事实，不仅有其多次稳定的供述，且有多名参赌人员的证言予以证实，足以认定，一审已对其予以评判，并无不当，现上诉人尉俊武再一次以该理由提出上诉，无事实和法律依据，本院对其请求不予支持。关于辩护人提出的上诉人尉俊武应系从犯，可以对其适用缓刑的辩护意见，因不符合法律规定，本院不予采纳。上诉人尉俊武揭发周某珍涉嫌贩卖毒品一事虽不构成立功，但能够主动向公安机关进行检举揭发的情节在量刑时一并予以考虑。综上，原判认定上诉人尉俊武犯开设赌场罪，事实清楚，定罪及适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇二一年三月十五日 书记员  段喜辉