青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终314号 上诉人（原审原告、案外人）：马梅香，住青海省乐都县。 委托诉讼代理人：马福存，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白恩海，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：西宁兴融小额贷款股份有限公司。住所：青海省西宁市城**。 法定代表人：张祥瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵丽，青海言度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋钊红，青海言度律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：西宁九海房地产开发有限公司。住所：青海省西宁市城**。 法定代表人：王九生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲁国铭，男，该公司法务。 上诉人马梅香因与被上诉人西宁兴融小额贷款股份有限公司（以下简称兴融公司）、西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）作出的（2020）青01民初268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人马梅香及其委托诉讼代理人马福存、白恩海，被上诉人兴融公司的委托诉讼代理人赵丽、宋钊红，被上诉人九海公司的委托诉讼代理人鲁国铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马梅香上诉请求：1.依法撤销西宁中院（2020）青01民初268号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误，且遗漏了重要事实的认定。（1）一审判决认定上诉人在执行异议及本案一审中提交证据矛盾、有悖常理是对证据本身的认识错误。上诉人提交的证据是从两方面、不同层面说明对本案案涉被拆迁的上诉人宅基地具有真实、合法的权利，一方面案涉宅基地是上诉人继承其父马登元名下的自留地，另一方面宅基地指标手续是从马桂兰处受让取得，这本是一个事物的两个维度，一审判决却进行了错误的割裂认识，导致认定事实错误。（2）上诉人分得房屋后将房屋出售给了马晓伟、周玉梅母子，现实际房屋使用人是周玉梅母子，房屋出售后在物业上进行了登记，因此物业费、水电费收据上记载的交费主体就是周玉梅。综上，可以证明上诉人宅基地权利取得的合法、真实性，因一审判决对证据的认识错误导致了认定事实错误，对上诉人宅基地权利没有进行正确认定，导致判决错误。同时，一审判决遗漏了部分重要事实，案涉拆迁协议约定给上诉人补偿779.14平方米安置住房对价中包含两部分因素，一是宅基地土地，二是宅基地上修建的房屋，即便宅基地违法，对修建的房屋权利也应予保护，一审判决在认定事实时对房屋遗漏没有认定。2.一审判决适用法律错误。（1）土地管理法及党中央国务院的文件政策均允许宅基地在同村村民之间流转。关于宅基地的取得审批及变更审批规定是管理性强制性规定、不是效力性规定，不能因违反此规定认定取得、转让的宅基地无效。一审判决对以上法律规定的性质理解错误，导致作出了错误的认定。（2）一审判决对最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条中“明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置”进行了限缩的错误解释。上诉人选择的是原地回迁住房补偿，拆迁协议中约定拆迁人给上诉人一定面积的房屋就是对房屋位置、用途的特定，即房屋位置是在拆迁原地新开发的小区，对位置不能限缩理解为具体的房号。签订拆迁协议时因补偿安置住宅没有修建好，无法确定具体房屋房号，补偿安置住宅修建完成后，拆迁人通过组织抓阄方式给上诉人分配了确定的住宅，并出具了分房房号凭证（分房小票），此后拆迁人向上诉人交付了分房小票中的部分住宅由上诉人占用支配处分。3.兴融公司的第二次抵押登记存在问题，抵押权依法不成立，一审判决对此认定错误。通过兴融公司的举证，其与九海公司先后两次签订借款合同、抵押合同，在第二次办理抵押登记时对抵押标的没有进行特定、确定，仅仅是房屋套数和抵押面积，不符合抵押标的必须特定确定的原则，兴融公司第二次抵押依法不能成立，不能取得抵押权，一审判决对此认定错误。4.一审判决程序错误。（1）一审中上诉人代理人前去青海省高级人民法院调取（2020）青民终128号判决书及卷内材料时，因省高院档案室不予调取，申请一审法院调取，一审法院不予调取是程序错误，也是适用法律错误。因九海公司不认可分房小票，上诉人补充提交了一审法院另案制作的一份调查笔录，对此九海公司也不认可，上诉人申请一审法院对另案调查笔录的调查人（法官）进行核实相关情况，一审法院没有核实。本案中查封是执行中采取的措施，属于执行的一部分，一审判决以通过执行程序解决查封为由对上诉人该项诉求不予支持，是程序错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律、程序错误，认定抵押权成立错误，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 兴融公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，马梅香对拆迁房屋的位置及来源的解释和提交的有关证据相互矛盾，其未依法拥有案涉宅基地，马梅香所举证据不能确认被拆迁房屋的真实性及合法性。（1）被拆迁房屋所在的宅基地来源应当是唯一的，马梅香在执行异议中称其宅基地来源于其继承其父名下的宅基地，一审中又称其宅基地共同来源于其继承的宅基地和受让的宅基地，其关于受让宅基地部分并非补充和加强，而是改变宅基地的来源。马梅香提交的证据前后矛盾，其所述事实也前后矛盾，一审判决未认定马梅香的主张是正确的。（2）马梅香受让马桂兰的宅基地，仅凭马桂兰的一张收据，不能证实已获批准的宅基地，不能证实宅基地的位置、大小及内容。马梅香与马桂兰签订的协议违反法律、行政法规效力性强制性规定，该协议无效，马梅香无被拆迁房屋及宅基地的合法权利，宅基地来源无法证实，马梅香未取得建设用地使用权，若建房则系违法修建建筑物，其权利不应当优先于答辩人的抵押权。（3）马梅香提交的证据证明，2044室实际居住人为周玉梅，并非马梅香本人，不符合司法解释的规定，其权利并未优先于答辩人的权利。2.一审判决适用法律正确，马梅香上诉所称的宅基地来源不符合法律规定“一户一宅”的条件，拆迁补偿协议并未明确约定特定到具体房号的房屋。在案证据提到，马梅香继承了一处宅基地，受让了一处宅基地。按照土地管理法的有关规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，三人的宅基地已经远远超过法律规定。即使宅基地在同村村民之间流转，也应当首先征得集体经济组织同意，办理有关手续，并不得违反“一户一宅”的政策。马梅香称因历史原因已经拥有超过一处宅基地，但是，1998年修订的土地管理法，已经明确规定“一户一宅”，其后拥有的超过一处的宅基地，并非基于历史原因，而是当事人的主观原因。马梅香非基于宅基地修建的房屋，其权利来源不真实、不合法，并非马梅香称的开发商可以无偿拆除，而是是否合法拆迁安置的问题。一审判决认定拆迁补偿协议并未明确约定特定的房屋，是正确的，不属于马梅香所称限缩的错误解释。马梅香与九海公司订立协议的时候，并未明确约定到具体的楼号和楼层号，更未明确约定到具体的房号，其后再通过抓阄的方式分配房号，该方式除了能够凑出大致补偿面积外，其余都是随机的、不特定的。拆迁补偿安置协议没有特定的，应当按照一般房屋买卖合同处理。3.兴融公司依法享有抵押权。一审判决已经认定，兴融公司对被拆迁的房屋依法享有对抗案外人的抵押权，抵押合同合法、有效。第二次兴融公司办理的权属证书，是变更第一次登记内容后的重新办理，具体面积和房号也在登记文件中体现，包括后期解押的具体房号。法院根据权属证书载明内容一一对应查封。兴融公司依法享有的抵押权，在案证据借款合同、抵押合同、抵押住宅房号、解押证明、他项权证、生效法律文书等已经充分证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马梅香的上诉请求无事实和法律根据，请求驳回全部上诉请求。 九海公司辩称，1.马梅香没有取得物权。《拆迁补偿协议书》约定应当提交拆迁房屋建设的合法手续，才能确认安置面积。马梅香没有提供所建房屋的合法手续，也没有提供宅基地的合法手续，该协议实际没有履行；协议约定建还面积1:1.5，拆迁面积779.4平方米，安置住宅面积779.4平方米，与约定的建还面积比例相矛盾，该协议的内容不真实，故《拆迁补偿协议书》无效；《征用土地和附着物拆迁补偿费发放明细表》显示已经向马梅香支付拆迁补偿费，进行了货币安置，何来住房安置，该事实与补偿协议内容相矛盾；马梅香提交的拆迁户明细一览表和销控表只能说明当前马梅香实际占有该房的真实情况，不能说明就是他们合法占有，马梅香不能回答实际分了多少套房屋和门牌号，说明案涉房屋不属其所有且不具有排他性。2.马梅香没有取得案涉宅基地及房屋的合法手续。其没有向土地行政主管管理部门申请土地登记，领取集体土地使用证，仅凭存在瑕疵的镇政府注明来证明交了庄廓款就系合法取得是错误的，其取得该宅基地手续不合法，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定精神。3.马梅香没有实际使用该房屋，主体不适合。马梅香一审提交的物业费、水电费收据显示，案涉1号楼2044房实际使用人是周玉梅，而不是马梅香，说明马梅香主体不适合。综上，马梅香不能证明其已经取得了合法宅基地及房屋所有权的合法手续，不能排除执行，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，马梅香的上诉请求依法不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 马梅香向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止对马梅香拆迁安置的位于海东市乐都区碾伯镇的景都乐苑小区1号楼1单元1122室房屋及2单元2044室房屋的强制执行,并解除对上述房屋的查封；2.确认马梅香与九海公司签订的《拆迁补偿协议书》合法有效,并确认位于海东市乐都区碾伯镇的景都乐苑小区1号楼1单元1122室房屋及2单元2044室房屋归马梅香所有；3.本案诉讼费用由兴融公司承担。 一审法院认定事实：兴融公司与九海公司借款合同纠纷一案，该院作出（2018）青01民初298号民事调解书已发生法律效力，调解书确认：一、九海公司偿还兴融公司借款本金20324000元，支付截止2018年6月5日的利息14381042.35元，并支付自2018年6月6日起至本金清偿之日按年利率24%计算利息；支付保全担保费21220.75元；二、上述款项由九海公司于2019年3月31日前支付1500万元，剩余款项于2019年6月30日前一次性付清；三、兴融公司对九海公司名下位于青海省海东市乐都区东门巷“景都乐苑”111套共计14045.59平方米抵押物房产享有优先受偿权；四、案件受理费218563元，减半收取109281.5元及保全费5000元由九海公司负担，连同调解书第一项确认的款项一并给付兴融公司，余款109281.5元退还兴融公司。调解书生效后，因九海公司未按期履行生效法律文书确定的义务，兴融公司向该院申请强制执行。该院立案执行后，于2019年6月4日作出（2019）青01执221号执行裁定、执行通知书、申报财产令等文书。于2019年6月18日向海东市房产局发出《协助执行通知书》，对被执行人九海公司名下位于青海省海东市乐都区景都乐苑一号楼1单元1031、1033、1034、1041、1044、1054、1101、1102、1122、1123；2单元2041、2044、2051、2083、2084、2094、2102、2103、2114；二号楼1单元1031、1032、1034、1041、1042、1051、1052、1053、1054、1061、1062、1063、1064、1071、1072、1073、1074；三号楼1单元的1031、1032、1033、1034、1041、1042、1043、1051、1052、1053、1061、1062、1063；2单元的2031、2032、2033、2034、2041、2042、2043、2044、2051、2052、2053、2054、2061、2062、2064、2071、2072、2073、2074；五号楼1单元1103、1111、1121、1163；六号楼1单元的1054、1064、1081、1094、1104、1114、1124、1134、1144、1151、1152、1153、1154、1162、1164、1181、1182、1183、1184；2单元的2031、2041、2051、2061、2084、2091、2111、2121、2131、2134、2141、2151、2153、2161、2172、2173、2181、2182、2183、2184共计111套不动产予以查封。2019年12月3日该院发出（2019）青01执221号《查封公告》，告知与上述查封财产的有关实际占有人或者房屋权属有争议的人，在五日之内向该院提出异议。案外人马梅香得知后，于2019年12月9日向该院提出执行异议。该院于2020年4月9日作出（2020）青01执异121号民事裁定，驳回案外人马梅香的异议请求。 另查明，在马梅香提出执行异议期间马梅香向该院提交乐都县碾伯镇村委会及乐都县碾伯镇经管站1997年1月1日联合签章的《土地承包经营证》载明内容：甲方碾伯镇东关村村民委员会将集体土地2.116亩（水浇地）承包给村民乙方马登元经营。乙方马登元对承包土地增加投入，自主经营。不能荒芜和转做非农用地。乙方马登元经营权，变更土地转让时、需经甲方碾伯镇东关村村民委员会办理手续。马梅香提交2018年7月19日碾伯镇东关村村民委员会出具《证明》载明：“兹有碾伯镇东关村村民马登元已病故，其子女分别为马显明、马进明、马梅香，马登元名下的承包地2.116亩、自留地1.3亩由马登元的三个子女继承。”在本案审理过程中，马梅香提交《宅基地转让协议》，时间为2011年3月28日，内容为：“一、甲方马桂兰因无力建造原位于乐都县鲁大复线南侧东关村水槽南的宅基地转让给本村同族的姐姐乙方马梅香。二、面积为东西20米、南北15米、四分地，东邻水沟，西邻哥哥马进明，北为嫂子马玉梅，南邻本家叔叔马登伦（已故）。三、转让金额为5000元。四、本宅基地来源真实、合法，且有碾伯镇土地管理所的庄廓收据为凭。……”马梅香提交碾伯镇东关村村民委员会《证明》为：“兹有海东市乐都区碾伯镇东关村村民马梅香，回族，因本人在原鲁达复线水槽南已征用的宅基地（置换）庄廓手续因政府多年没有审批，在没有办法的情况下转让了本村村民马桂兰的宅基地手续。东关村村民委员会公章、2020年6月19日。”另提交2011年3月15日收款收据一份，显示为碾伯镇东关村马桂兰庄廓款，金额为3300元。左上角有：“经查档案，东关村马桂兰2011年3月交庄廓款3300元，审批宅基地一处，此款已上交国库，但2011年度所有批复国土局都没有下发。黄彦昌、2020年4月19日。” 2011年6月23日，马梅香与九海公司签订《拆迁补偿协议书》，约定：甲方九海公司与乙方马梅香就乙方马梅香房屋搬迁补偿（含土地补偿）安置事宜达成协议。经双方核对，对马梅香房屋、附属物情况确认如下：（一）房屋坐落：原有住房184.14平方米，新建595平方米；经现场测量，马梅香被拆迁房屋面积779.14平方米，九海公司同意安置马梅香住宅面积779.14平方米。马梅香提交分房小票证明马梅香宅基地被九海公司拆迁开发后，马梅香应分得景都乐苑小区1号楼2单元2044室141.24平方米及2号楼1单元1094室142.14平方米房屋，有宋洁的签字并盖有九海公司收费专用章。马梅香提交了九海公司2018年9月6日出具的票号为0678473号收据，交款单位马梅香，金额3万元，收据左上方书写“1号楼2单元2044室”，有九海公司财务专用章。景都乐苑1号楼1单元1122室没有交付，其他房屋均已交付。九海公司对分房小票中加盖的“西宁九海房地产开发有限公司收费专用章”申请鉴定，后又撤回申请。马梅香申请该院调取青海省高级人民法院（2020）青民终128号判决书及卷内材料，证明九海公司分房小票中宋洁签字并加盖九海公司收费专用章的真实性，该院认为不属于人民法院调取证据的范围，不予支持。马梅香与马晓伟于2018年9月22日签订《房屋买卖协议书》马梅香将位于乐都区景都乐苑面积为141.24平方米的房屋出售给马晓伟，房屋总售价为607000元。马梅香还提交了青海骏腾物业管理有限公司物业费、水电费收据，证明涉案房屋已经居住使用的事实。 再查明，2014年8月26日，九海公司作为借款人与贷款人（乙方）兴融公司签订合同编号“兴融司借字第2014089号”《借款合同》一份，借款金额为人民币2500万元。同日九海公司作为抵押人，与抵押权人兴融公司签订合同编号“兴融司抵字第2014039号”《抵押合同》一份，抵押人同意以景都乐苑1、2、3、5、6号楼148套、建筑面积18248.65平方米的在建工程（住宅）设定抵押，抵押物暂作价36497300元，抵押物包含该院查封的111套不动产。2016年5月23日，因抵押人九海公司向抵押权人兴融公司偿还100万元，抵押权人遂向九海公司出具《解押证明》，将抵押的148套房屋中的30套房屋解除抵押登记。2016年2月27日，九海公司作为借款人与贷款人兴融公司又签订与上述借款合同编号相同的《借款合同》一份，借款金额为2400万元，同日，九海公司作为抵押人，与抵押权人兴融公司再次签订与上述抵押合同编号相同的《抵押合同》一份，抵押人同意以景都乐苑1、2、3、5、6号楼118套、建筑面积14873.22平方米的在建工程（住宅）设定抵押，抵押物暂作价32721084元，抵押财产包含该院查封的111套不动产，2016年5月27日，双方在乐都县房产局就抵押的不动产作了“青房建乐都字第15-193号”抵押登记，登记证载明的债权数额为2400万元，抵押范围为14873.22平方米，抵押期限为2016年2月27日至2017年2月26日，在登记证中的《附记》中载明，2017年9月8日解押2号楼1单元1043室，2017年9月25日解押2号楼1单元1044室，2017年12月7日解押6号楼1161室、1173室，1号楼1113室、2064室，3号楼2063室，共解押7套。对于不动产的抵押情况，海东市房产管理局于2020年3月25日亦向该院出具《证明》，证实该院查封的上述111套不动产于2014年8月28日抵押给兴融公司，至今未做抵押注销手续。该院（2018）青01民初298号生效民事调解书中也已确认，兴融公司对九海公司名下位于青海省海东市乐都区东门巷“景都乐苑”111套共计14045.59平方米抵押物房产享有优先受偿权。其中抵押的111套不动产中包含马梅香所涉1号楼1单元1122室、2单元2044室。 一审法院认为,本案系马梅香对九海公司抵押给兴融公司的抵押财产提出的诉讼，属于案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：案外人是否系权利人；该权利的合法性、真实性；该权利能否排除执行。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：马梅香对位于青海省海东市乐都区景都乐苑小区1号楼1单元1122室、2单元2044室不动产是否享有足以排除强制执行的权益。首先，该院在审理马梅香执行异议及案外人执行异议之诉中，马梅香提交不同的证据欲证明其为涉案房屋所有人。执行异议期间马梅香提交《土地承包经营权证》及碾伯镇东关村村民委员会出具《证明》，证明马梅香继承其父马登元名下的承包地、自留地。而在本案审理过程中，马梅香又提交《宅基地转让协议》，证明马桂兰将其宅基地手续转让给马梅香。马梅香不能合理解释原因且提交证据之间相互矛盾，在该院审理执行异议期间并未提及其从马桂兰处转让宅基地的事实，马梅香对拆迁房屋的位置及来源不可能不清楚，有悖常理。 其次，马梅香提交的物业费、水电费收据交费的主体并非马梅香，分房小票中涉及的房屋号与其主张的房屋号亦有所不同，无法证明涉案房屋的所有权人确为马梅香。依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十二条、第四十七条、第六十二条规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。依法改变土地用途的，应当办理土地变更登记手续。农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民住宅用地经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照规定办理审批手续。按照法律规定，宅基地的取得必须经过审批手续，马梅香受让马桂兰宅基地后未履行任何变更审批手续。宅基地属于农民集体所有，农民对宅基地只有使用权而无所有权，不能行使处分权。马桂兰转让的农村宅基地，属于村集体经济组织所有，其与马梅香签订的《宅基地转让协议》已违反法律的规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”的规定，该《宅基地转让协议》无效，依法不受法律保护。马梅香未依法拥有涉案宅基地，其对被拆迁房屋不享有所有权，其权利不具有真实性及合法性。 再次，马梅香与九海公司签订的《拆迁补偿协议书》约定被拆迁面积确定后，九海公司按比例向马梅香提供建还房屋。《拆迁补偿协议书》第六条、第七条约定马梅香必须提供相关产权证书。马梅香未提交有效的产权证书证明其主张建还的合法性；马梅香提交的《拆迁补偿协议》仅约定安置住宅面积、按照所有权调换形式补偿和安置过渡费用，并未明确约定房屋的具体位置，安置房不特定。双方确定安置房号，也是在2014年8月兴融公司与九海公司订立抵押合同并办理登记之后。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”本案中双方当事人在拆迁补偿协议中只对补偿方式、安置用房面积等内容进行约定，而没有对协议的标的物即补偿安置用房的位置、用途进行具体约定的，在与其他房屋买卖合同发生冲突时，应适用一般房屋买卖合同的有关规定，按普通债权给予保护。 最后，兴融公司与九海公司就借款及抵押事宜签订借款合同及抵押合同，并办理抵押登记。兴融公司抵押权合法有效。兴融公司对九海公司名下位于青海省海东市乐都区东门巷“景都乐苑”111套共计14045.59平方米抵押物房产享有优先受偿权。其中抵押的111套不动产中包含马梅香所涉1号楼1单元1122室、2单元2044室房屋。马梅香诉讼请求判决立即停止对马梅香拆迁安置的位于海东市乐都区碾伯镇的景都乐苑小区1号楼1单元1122室、2单元2044室的强制执行无合法依据，对此诉求不予支持。 综上，案外人马梅香对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，并不具备足够的理由阻却法院对涉案房屋的执行，故对马梅香请求阻却执行及确权的诉讼请求，不予支持。马梅香要求解除对本案房屋的查封，可在判决生效后通过执行程序解决，故对马梅香要求解除查封的请求不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回马梅香的诉讼请求。案件受理费11443元，由马梅香负担。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院二审期间，上诉人马梅香提交六组新证据： 证据一：《宅基地平面图》，拟证明上诉人宅基地被拆迁前的位置四至、面积、状况等，印证《拆迁补偿协议书》。 证据二：《现金支出凭单》及《收据》，拟证明上诉人宅基地被拆迁后，九海公司给予过渡费及提供前期借款的事实，印证上诉人宅基地真实性、状况及被拆迁事实。 证据三：《征用土地和附着物拆迁补偿费发放明细表》，拟证明九海公司对上诉人宅基地拆迁后曾以上诉人名义从海东市乐都区自然资源局领取拆迁补助费，印证上诉人宅基地真实性、状况及被拆迁事实。 证据四：《2011-2014年度“景都乐苑”住宅小区项目中间拆迁户明细一览表》，拟证明九海公司进行拆迁时制作了拆迁明细表，约定了建还面积，并为鼓励拆迁向拆迁人提供了过渡借款，印证上诉人宅基地真实性、状况及被拆迁事实。 证据五：《景都乐苑销控表》，拟证明拆迁后，九海公司给上诉人分配了住房并由上诉人占有、支配。 证据六：《拆迁户分房情况调查表》，拟证明拆迁后，九海公司给上诉人分配了住房并由上诉人占有、支配。 被上诉人兴融公司质证认为，1.证据一《宅基地平面图》是上诉人自行绘制，等同于上诉人的自述，且该图标注的方位混乱，所示面积与其自留地面积不相符，对其真实性不予认可。2.证据二《现金支出凭单》上所载明面积为184.14㎡,与证据一《宅基地平面图》标注的宅基地面积不相符。3.对第三组证据的真实性不持异议，但认为该表未载明具体时间。4.对第四组和第五组证据，因该表是九海公司绘制，在九海公司认可的情况下，对该表的真实性不持异议。5.对第六组证据的三性不持异议，同时认为该证据可以证明兴融公司的抵押时间为2014年8月28日。 九海公司庭审中认可证据四和证据五系该公司制作，其他质证意见与兴融公司一致。 本院认为，上述证据的《宅基地平面图》系上诉人自行绘制，其自述绘制存在方位错误，故不作为证据使用；《现金支出凭单》及《收据》，系由九海公司出具并客观反映支付给上诉人拆迁过渡费的事实,被上诉人对其真实性不持异议，应予认定；《征用土地和附着物拆迁补偿费发放明细表》《拆迁户分房情况调查表》系从海东市乐都区自然资源局和海东市房产管理局调取，被上诉人对真实性不持异议，本院予以认定；《2011-2014年度“景都乐苑”住宅小区项目中拆迁户明细一览表》《景都乐苑销控表》经由九海公司确认，系该公司制作，被上诉人对其真实性不持异议，应予认定。 二审期间，为便于进一步查明案件事实，上诉人马梅香申请证人蒋某、马某、马某某出庭作证。上诉人认为，通过3名证人的陈述，可以证明马梅香在东关村有宅基地并建有房屋，被九海公司拆迁后，与九海公司签订了拆迁协议，约定了还建面积，后房屋建好后通过抓阄方式确定了分配房屋的具体房号。 对于证人证言，被上诉人兴融公司综合质证认为，1.证人证言不能确认房屋的具体面积；2.证人证言不能证明宅基地的具体情况，而且可以反向证明案涉房屋建设之前是一块耕地，拆迁之前新建的房屋时间间隔较短；3.证人蒋某关于房屋面积的证言是其大概的回忆情况，不能确认准确数字，并且跟拆迁协议中反映的被拆迁房屋的具体情况有矛盾之处。 被上诉人九海公司对蒋某的证言不予采信，认为上诉人的宅基地没有取得合法手续，拆迁协议第六条写得很清楚，要求被拆迁人有合法有效的手续。 本院认为，证人蒋某系九海公司聘请的拆迁部经理，负责碾伯镇东关村的拆迁工作并亲自参与上诉人房屋产权确认和面积测量工作，其关于拆迁过程的陈述具有客观真实性且与其他证据相互印证，应予认定。证人马某、马某某作为马梅香的邻居同时也是被拆迁人，其关于马梅香的房屋被九海公司拆迁后，后来通过抓阄方式确定具体安置房屋的陈述具有客观真实性且与其他证据相互印证，应予认定。 二审经审理查明，2011年6月23日，九海公司与马梅香签订《拆迁补偿协议书》，经现场测量，马梅香被拆迁房屋面积779.14平方米，九海公司同意安置马梅香住宅面积779.14平方米；九海公司制作的《2011－2014年度“景都乐苑”住宅小区项目中间拆迁户明细一览表》确定给马梅香建还房屋总面积为779.14平方米；九海公司制作的《景都乐苑销控表》以及从海东市房产管理局调取的《拆迁户分房情况调查表》显示案涉房屋登记在马梅香名下。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院经审理认为，本案二审的争议焦点是上诉人马梅香对案涉景都乐苑1号楼1122室和2044室房屋是否享有排除强制执行的民事权益。本院从以下方面分析认定： 一、关于马梅香是否系案涉1122室和2044室房屋权利人以及该权利的合法性与真实性问题。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”的规定，本案应当主要审查马梅香是否系案涉1122室和2044室房屋合法、真实的权利人。在卷证据显示，2011年6月23日，马梅香和九海公司签订《拆迁补偿协议书》，经双方核对，确认马梅香被拆迁房屋面积共计779.14㎡，九海公司同意安置马梅香住宅面积779.14㎡。该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。协议签订后，马梅香按约搬迁腾房，将房屋交由九海公司拆除后开发建设景都乐苑。工程完工后，九海公司以抓阄的方式分配拆迁安置房屋，马梅香分得了景都乐苑六套住房共计678.66㎡（包括本案所涉1号楼1122室和2044室房屋），九海公司盖印收费专用章予以确认。另从该诉争房屋在九海公司自制的销控表和海东市房产管理局存档的拆迁户分房情况调查表上均显示已安置给马梅香，亦确认案涉景都乐苑1号楼1122室和2044室房系九海公司分配给马梅香的拆迁安置房，马梅香系涉案房屋的权利人，该权利具有合法性与真实性，应予保护。本案系马梅香因拆迁安置房被采取强制措施而提起的执行异议之诉，案涉房屋安置交付给马梅香后，马梅香系自住还是出卖给他人，不影响其针对该房屋提起执行异议之诉，九海公司关于案涉2044室房实际使用人不是马梅香，马梅香主体不适格的抗辩理由不能成立。一审法院以物业费、水电费缴费主体并非马梅香为由否认马梅香对拆迁安置房享有权利不当，予以纠正。 二、关于马梅香对拆迁安置房产是否享有特殊债权，能否对抗兴融公司已登记的抵押权的问题。 本院认为，如前所述，案涉房产属于拆迁补偿安置性房产，以产权调换为补偿方式的拆迁安置协议在性质上属于以物易物的互易合同，被拆迁人有权取得安置房产系以其原有房产被拆除为代价，故其权益性质属于特殊债权。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条也明确规定，被拆迁人对特定化后的安置房产的取得优先于一般购房者，对于特殊债权应予优先保护。本案中，九海公司在明知涉案房屋为拆迁安置房屋的情形下，又将拆迁安置房抵押给兴融公司，虽通过调解方式对抵押权优先受偿予以确认，但该处置行为亦不能损及马梅香作为被拆迁人对补偿安置房屋享有的物权期待权，马梅香对案涉房屋的拆迁补偿安置权优先于兴融公司的抵押权，马梅香就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。 另，按照九海公司与马梅香签订的《拆迁补偿协议书》中安置住房779.14㎡的约定，九海公司需向马梅香安置多套住房，根据履行情况，有些拆迁安置房已经交付给马梅香并由马梅香出售给他人，有些尚未交付，双方之间存有面积差价、费用交付等问题尚未最终结算，故对马梅香在本案执行异议之诉中要求对案涉房屋进行确权的上诉请求不予支持。 三、关于案涉拆迁房屋所占用的宅基地来源是否合法的问题。 本院认为，本案系因九海公司开发建设景都乐苑小区对碾伯镇东关村实施拆迁后，被拆迁人马梅香针对拆迁安置房所提起的执行异议之诉。本案的审理焦点应为案涉被查封的房屋是否系九海公司分配给马梅香的拆迁安置房，能否排除法院的强制执行的问题。对于拆迁前被拆迁人是否依法取得宅基地的使用权的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。对被征收土地及地上附着物权属的审查，系行政机关办理征收补偿登记时履行的审查义务，因其关涉拆迁补偿标准和拆迁补偿权利人的确定，应在房屋被拆迁前予以确认。九海公司作为该拆迁土地的开发建设者，承担补偿建还的义务，其对涉及拆迁补偿标准和拆迁补偿方式的确定，应当在房屋被拆迁前与被拆迁人协商确定，故对于被拆迁房屋的宅基地来源是否合法的问题，不属于案外人执行异议之诉的审理范围。本案被拆迁人马梅香已与九海公司签订《拆迁补偿协议》且该房屋已被拆迁的情况下，一审法院认定马梅香与同村村民马桂兰签订的《宅基地转让协议》违反法律、行政法规强制性规定，应为无效，依法不受法律保护超出执行异议之诉审理范围。本案中，九海公司在已与马梅香签订《拆迁补偿协议书》确认安置马梅香住宅面积779.14㎡，房屋建成后通过抓阄方式盖章确认将案涉房屋安置给马梅香的情况下，又将回迁房抵押给兴融公司，在兴融公司申请执行案涉房屋时，九海公司以马梅香未提供合法宅基地手续为由主张马梅香对案涉房屋不享有合法民事权益，九海公司的上述行为有违诚实信用原则，被上诉人该抗辩理由不能成立。 综上所述，马梅香的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初268号民事判决； 二、不得执行位于海东市乐都区碾伯镇的景都乐苑小区1号楼1单元1122室房屋及2单元2044室房屋； 三、驳回马梅香的其他诉讼请求。 一审案件受理费11443元,由西宁九海房地产开发有限公司负担5721.5元，西宁兴融小额贷款股份有限公司负担5721.5元；二审案件受理费11443元,由西宁九海房地产开发有限公司负担5721.5元，西宁兴融小额贷款股份有限公司负担5721.5元。 本判决为终审判决。 青海省西宁市中级人民法院（2020）青01执异121号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长 陈玉静 审 判 员 索晓春 审 判 员 刘尚英 二〇二一年三月十日 法官助理 汪富生 书 记 员 董雨婷