安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖04民终24号 上诉人（原审原告）：安徽舜淮建筑工程有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇宾阳大道同鑫第一城****，统一社会信用代码913404000928748983。 法定代表人：詹牧野，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈多武，安徽安铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南市远波航劳务服务有限公司，住所地安徽，住所地安徽省淮南市田家庵区三和乡洞山村用代码91340400692806944K。 法定代表人：罗波，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：汤多来，男，1968年10月20日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审被告）：吴士军，男，1973年10月20日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 被上诉人（原审被告）：吴刚，男，1969年11月8日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人安徽舜淮建筑工程有限公司（以下简称舜淮公司）因与被上诉人淮南市远波航劳务服务有限公司（以下简称远波航公司）、汤多来、吴士军、吴刚建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舜淮公司的委托诉讼代理人陈多武，被上诉人远波航公司的法定代表人罗波，被上诉人汤多来、吴刚到庭参加诉讼。被上诉人吴士军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舜淮公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：本案双方为借贷关系，不是建设工程施工合同关系，借贷合同成立并生效。1.双方形成借贷合意，一审中，舜淮公司提供了汤多来签字的借据，明确了借款数额、用途、利率、归还期限和方式，内容不违反法律的禁止性规定，也不违反公序良俗，双方形成借贷合意。2.舜淮公司履行了提供贷款资金的义务，双方借款合同生效。舜淮公司提供了付款委托书，内容与借款约定用途一致，同时部分借款还提供了收款单位的收据，足以证明舜淮公司已向借款人委托支付的对象支付了款项，视为向借款人提供了借款。舜淮公司提供的与汤多来于2019年1月27日签字确认的《二队材料财务汇总表》《二队人工费财务汇总表》对舜淮公司向受托人的付款予以了确认，2019年7月30日，汤多来、吴士军签字的《二队人工结算》《二队材料结算》再次对《二队材料财务汇总表》《二队人工费财务汇总表》记载已收款进行确认。3.舜淮公司提供借款时，案涉工程量尚未达到按照合同约定的付款节点，不存在应向远波航公司支付所谓的应付工程款。虽然建设工程合同无效，但竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款，因此，请求支付工程款的条件是参照合同约定，并不是抛弃合同约定。双方合同约定付款按大合同约定执行。按该约定第二付款节点为2017年7月28日，此时应付工程款为工程价款的50%，舜淮公司已支付28929321.7元，超过合同约定应付款1901483.5元。第三付款节点是项目工程审计结束，舜淮公司一审提供了审计报告，证实项目工程于2019年7月15日审计结束，自第二节点至第三节点之间，舜淮公司不拖欠远波航公司工程款，到第三付款节点时，舜淮公司按双方借款的约定，通过结算用远波航公司的工程款与借款进行抵消，远波航公司履行偿还借款的义务。舜淮公司并未拖欠远波航公司工程款，也就不存在将舜淮公司向远波航公司提供的贷款认定为应付工程款的问题。4.双方虽存在建设工程施工合同关系，但并不能否认双方之间存在民间借贷关系，借款用于支付工程材料款和工人工资，仅仅是借款用途问题，不能以借款用于工程就认定为是舜淮公司支付工程款，双方在借款时明确约定了支付的是借款，而非工程款。5.双方在第三付款节点成就时进行结算，并以工程款抵销借款，系债务抵销，一审法院以此认定舜淮公司未提供借款，逻辑显然错误。 远波航公司辩称，舜淮公司主张的款项没有从远波航公司账户走账，公司规模较小，不可能去接这样的工程，但出具给汤多来的授权书所盖公司公章是真实的。 汤多来辩称，与舜淮公司签的合同付款方式是跟着“大合同”走，“大合同”工程款实际上从2015年8月份就开始到款了，舜淮公司隐瞒来款的事实，让我们签3%月息，不签就不给工程款。 吴刚辩称，当时签利息的时候，舜淮公司说上面没有拨钱，实际上舜淮公司当时已经拿到了上面拨付的工程款，却隐瞒该事实，不付工程款。 舜淮公司向一审法院起诉请求：1.判令远波航公司、汤多来、吴士军、吴刚共同支付其垫资款利息11208079元；2.判令远波航公司、汤多来、吴士军、吴刚共同支付其地下室面积减少应扣减的费用556330元；3.判令远波航公司、汤多来、吴士军、吴刚共同支付其垫付的卫浴用品施工工程费用389340元；合计12153749元。扣除3328648元，尚需支付8825101元。后当庭撤回第二、三项诉讼请求，变更第一项诉讼请求为判令远波航公司、汤多来、吴士军、吴刚共同支付借款利息7879431元。 一审法院认定事实：淮南市田家庵区泉西公租房项目由淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司开发建设。2014年，淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司作为发包人，河北建工集团有限责任公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：“工程名称：淮南市田家庵区泉西公租房项目；工程承包范围：施工图纸及工程量清单所含全部内容（不包含招标时甲方发布清单项目中的室外工程和开户费所列各项内容）；合同价格形式：总价合同；发包人付进度款的期限：按节点比例支付，第一次节点为投标人投标时承诺节点一个月之内（国家法定节假日顺延）支付承诺结算产值的50%；第二节点为整个项目结构封顶并验收合格付至合同价款的50%；第三节点为全部工程验收合格、决算审计后付至决算价款的95%，余款5%作为质量保修金(无息)，其中二年保修期满支付余款的60%，五年保修期满支付剩余的质量保修金”，合同同时约定有合同工期、质量标准验收和工程试车等条款。后河北建工集团有限责任公司将泉西公租房工程转包给安徽舜淮公司。 2015年，舜淮公司将泉西公租房项目的2#、3#楼分包给远波航公司，汤多来、吴士军、吴刚为该2#、3#楼的实际承包人。2015年1月20日，舜淮公司（甲方）与远波航公司（乙方）签订《淮南市泉西公租房2#、3#楼劳务合同》，约定：“工程名称：田家庵区泉西公租房项目施工；工程范围：同甲方与业主签订的合同范围内及甲方分割的地下室的图纸以内工程等；合同价款：本工程含住宅室内装饰劳务单价640元/㎡（建筑面积）结算，不含住宅室内装饰劳务单价580元/㎡（建筑面积）结算，本单价为乙方实施并完成图纸设计及本合同工程所需的一切费用及隐含风险在内的费用总和；计量周期、付款周期、单价合同进度付款申请单提交的约定、发包人支付进度款的期限、付款方式：按河北建工集团有限责任公司与淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司签订的大合同的相关条款执行；关于单价合同计量的约定：建筑面积乘单价。”在该合同的附件八《授权委托书》中注明：远波航公司委托汤多来（受委托人）作为代理人与舜淮公司签署《淮南市泉西公租房2#、3#楼分包合同》及办理结算等相关事宜，受委托人所签署的所有相关文件，我单位均予以承认，代理人无权转委托。委托单位处盖有远波航公司印章。 同日，舜淮公司（甲方）与远波航公司（乙方）又签订《淮南市泉西公租房2#、3#楼材料采购及机械租赁合同》，约定：“工程名称：田家庵区泉西公租房项目施工；业主名称：田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司；协议范围：同甲方与业主签订的合同范围内、招标文件（含补遗）、规范中要求、图纸及其说明中明示或暗示的所有工程的实施及缺陷修复以及施工过程中的环境保护、水资源保护等工程的所有材料采购及机械设备租赁；工期标准：第一节点出正负零要在2015年5月30日之前完成，第二节点主体工程完工保证在2015年12月31日之前，第三节点按河北建工集团有限责任公司与田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司交工日期；开工日期为2015年1月20日；本工程含住宅室内装饰材料及机械设备租赁单价810元/㎡（建筑面积）结算，不含住宅室内装饰材料单价800元/㎡（建筑面积）结算，本单价为乙方实施并完成图纸设计及本合同工程所需的一切材料和机械设备费用及隐含风险在内的费用总和；结算方式：完全执行河北建工集团有限责任公司与淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司签订的付款方式；甲方根据工程计量支付情况，在付款手续符合甲方财务制度要求的前提下，甲方会根据乙方提供的材料结算单，在乙方办理好委托手续的情况下，直接支付给相关单位或者直接支付给乙方，同时甲方有权对该款项的流向进行监督，不允许乙方将资金用于该工程以外的开支；计量周期、付款周期、单价合同进度付款申请单提交的约定、发包人支付进度款的期限、付款方式：按河北建工集团有限责任公司与淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司签订的大合同的相关条款执行。” 2016年2月16日至2018年6月8日，汤多来和吴刚向舜淮公司出具借据，内容为：“安徽舜淮建筑工程有限公司：现我公司/施工队承包的泉西公租房2#、3#楼（与1#地库）施工工程，为确保工程施工进度/按照双方合同约定，需从贵公司借款xxx元整（￥xxx元），用于支付xxx款。郑重承诺所借款项，我公司愿承担3%的月息，本金与利息愿意在（第一次）工程进度款拨付时一次性返还给贵公司（或由贵公司扣除该款项）。特此申请借款申请人：汤多来/吴刚日期：xxx”。舜淮公司按照借据提前向汤多来和吴刚支付工程款。现舜淮公司诉称，涉案合同约定了工程款按节点比例支付，远波航公司、汤多来、吴士军、吴刚在未达到付款节点时通过向舜淮公司借款的方式完成施工，其应当按照约定支付借款利息7879431元。 一审法院认为，根据我国合同法及相关司法解释的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司系淮南市田家庵区泉西公租房项目的发包方，河北建工集团有限责任公司系承包方，河北建工集团有限责任公司又将工程非法转包给舜淮公司，舜淮公司再将部分工程分包给远波航公司。故双方签订的《淮南市泉西公租房2#、3#楼劳务合同》、《淮南市泉西公租房2#、3#楼材料采购及机械租赁合同》无效。但涉案工程经竣工验收合格，舜淮公司应按照合同约定支付工程价款。 本案庭审中，舜淮公司当庭变更诉讼请求，明确双方之间是借款法律关系。关于借款合同是否成立并生效，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，舜淮公司提供了借款申请、借据、委托付款书等证据材料，以证明其提供了出借资金、双方借款合同关系成立，同时，舜淮公司陈述约定了还款方式是达到付款节点时由舜淮公司从应付工程款中冲抵借款本金，在该案中舜淮公司仅主张借款利息。一审法院认为，双方存在建设工程施工合同关系，舜淮公司提交证据中的结算单、材料人工财务汇总表均证明其所称借款用于涉案工程材料、人工费等工程款支出，委托付款书显示舜淮公司直接将借款费用汇入工程所需购买材料公司和工人个人账户。且舜淮公司在本案中未主张借款本金，自述从应付工程款中冲抵借款本金。故双方并未形成借款合同关系，舜淮公司所称借款实际为应付工程款，主张支付借款利息，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百九十六条、第二百一十条、第二百六十九条、第二百七十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回安徽舜淮建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费73576元，由安徽舜淮建筑工程有限公司负担。 二审中，舜淮公司提交一份2016年2月份汤多来签的施工队应扣款项目统计表，证明汤多来代表远波航公司签字认可双方存在民间借贷关系，且借款也是按照约定利息支付至2015年。远波航公司质证称其不清楚。汤多来、吴刚对该证据真实性无异议，称舜淮公司恶意隐瞒，当时其不知道2015年8月份就来进度款了。本院对该证据真实性予以确认。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：舜淮公司以民间借贷为由主张远波航公司、汤多来、吴士军、吴刚支付利息应否支持。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。负有举证证明责任的当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。民间借贷为实践性合同，应以实际支付所借款项为成立要件。首先，汤多来或吴刚以远波航公司名义虽以借款申请的形式向舜淮公司支取款项，并就利息和还款时间作出承诺，但根据2019年7月30日双方对账结算情况，可以认定舜淮公司尚欠远波航公司工程款3328648元（3706026元-377378元）。其次，诉争的借款实际并未进入汤多来或远波航公司账户，而是由舜淮公司直接支付给农民工及材料商。第三，根据双方合同约定，付款方式按按河北建工集团有限责任公司与淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司签订的“大合同”的相关条款执行，而“大合同”约定“按节点比例支付，第一次节点为投标人投标时承诺节点一个月之内（国家法定节假日顺延）支付承诺结算产值的50%；第二节点为整个项目结构封顶并验收合格付至合同价款的50%；第三节点为全部工程验收合格、决算审计后付至决算价款的95%，余款5%作为质量保修金(无息)，其中二年保修期满支付余款的60%，五年保修期满支付剩余的质量保修金”。“大合同”约定的是总价合同，而本案双方合同约定单价需要按施工量计算工程价款，“大合同”约定第一次付款节点时间不明确，导致本案双方合同约定付款时间不明，应当据实结算，借款申请所涉款项应当视为舜淮公司支付工程款。此外，即使按照借款申请确定的“本金与利息愿意在（第一次）工程进度款拨付时一次性返还给贵公司”，根据汤多来陈述舜淮公司在2015年8月就已经开始收到上家支付的工程进度款，汤多来对其陈述虽未能举证，但本院二审当庭要求舜淮公司对“大合同”约定第一次付款节点进行明确说明并提交相关依据，舜淮公司庭后书面回复称河北建工集团有限责任公司投标时口头承诺完成项目工程的产值接近1亿元时，按照50%支付工程款，没有确定具体付款时间，业主在2016年2月2日支付了第一节点的款项。按该陈述，汤多来在2016年2月16日第一次向舜淮公司申请借款时，舜淮公司即应当向远波航公司支付工程款，舜淮公司隐瞒该事实，汤多来在未收到应付工程款的情况下，才以出具借款申请的方式向舜淮公司借支工程款，其所借款项是用于解决本案建设工程欠付农民工工资及材料款问题。综上，汤多来或吴刚以远波航公司名义虽出具借款申请承诺支付利息，但舜淮公司按借款申请支付款项不应为民间借贷，应视为支付工程款，故其以民间借贷为由主张支付利息不能成立，不予支持。 综上所述，舜淮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66956元，由安徽舜淮建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晨 审判员  魏宁 审判员  陈燕 二〇二一年三月一日 法官助理李长梅 书记员夏艺桐