河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17888号上诉人（原审原告）：河南豫鼎混凝土有限公司，住所地河南省新郑市郭店镇豫04公路南侧、开发区道路北，统一社会信用代码91410184058785226D。法定代表人：孙洋洋，总经理。委托诉讼代理人：孙国民，公司员工。委托诉讼代理人：李林华，公司员工。被上诉人（原审被告）：张永卫，男，1969年2月24日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：焦惠敏，女，1972年8月14日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：郑州永兴建筑安装有限公司，住所地河南省新郑市人民路中段南侧**，统一社会信用代码91410184763124861H。法定代表人：刘建亭，总经理。委托诉讼代理人：鲁浩邦，河南卓方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仁恒，河南卓方律师事务所实习律师。原审被告：吴现友，男，1963年12月12日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人河南豫鼎混凝土有限公司（以下简称豫鼎混凝土公司）因与被上诉人张永卫、焦惠敏、郑州永兴建筑安装有限公司（以下简称永兴建筑公司）、原审被告吴现友买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。豫鼎混凝土公司上诉请求：1．撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初第7559号事判决，发回重审或依法改判；2．本案一审诉讼费用、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以张永卫向豫鼎混凝土公司购买的商品混凝土没有用于其借用永兴建筑公司资质承建的工程，属于张永卫的个人行为为由，判决永兴建筑公司不应对张永卫的该项债务承担支付责任是错误的；二、一审判决认定焦惠敏不应承担支付责任是错误的；三、一审判决不支持豫鼎混凝土公司要求张永卫支付违约金、焦惠敏、永兴建筑公司承担连带责任的诉讼请求错误。综上，请求二审法院依法查明事实，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。永兴建筑公司辩称，豫鼎混凝土公司请求永兴建筑公司承担责任没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回其诉讼请求。被上诉人张永卫、焦惠敏、原审被告吴现友均未到庭答辩。豫鼎混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告偿还欠付货款本金392210元；2、判令被告承担违约金398958元；3、本案的诉讼费用由被告承担。以上货款与违约金共计791168元，其中违约金暂计算至2020年9月23日，此后违约金按照月息2％的标准，计算至被告实际支付欠付货款之日止。一审法院认定事实：被告张永卫借用永兴建筑公司的资质承建新郑“万达公园里第四标段项目”建筑。2015年6月19日，张永卫与永兴建筑公司签订《承包经营承诺书》，永兴建筑公司将公园里12A号、3A号、5号、6号、7号、10号及相关地库（第四项目部）工程授权张永卫负责承包经营管理……承诺书同时约定，张永卫按照“自主经营、独立核算、自负盈亏”、“谁投资、谁受益、谁承担经济风险”的原则进行经营管理活动，经营管理活动中发生的债务及一切经济纠纷均由张永卫负责，张永卫按工程总造价的0.8％上缴承包费用。2015年9月27日，原告豫鼎混凝土公司作为供方与被告张永卫签订《豫鼎商品砼供需合同》，该合同中载明的需方名称为“郑州永兴建筑安装有限公司”，合同尾部需方处加盖全称为“郑州永兴建筑安装有限公司公园里第四项目部”的印章，需方委托代理人处为“张永卫”的签名。合同封面注明工程名称为“新郑市万达公园里12A#楼地下车库”，合同对工程概况及供需要求、商品砼品种规格、到单价、费用、计量与结算方式、付款方式、双方职责等进行了约定，其中第五条约定，1、主体十层或50天结款已用商砼款项的80％，封顶之日起45日付清全部砼款。地。地下车库自施工之日起0天内付所有商砼款项的80％，剩余部分随主体封顶后45日内一次性付清。另约定，如需方不能按时支付砼款，违约金按需方需支付所欠供方砼款额的日千分之五计算，直至结算完毕”。合同签订后，豫鼎混凝土公司依约按照被告张永卫的要求向张永卫负责的郑州永兴建筑安装有限公司公园里第四项目部承包的工程提供商品砼。2017年10月12日，原告豫鼎混凝土公司起诉被告张永卫、永兴建筑公司，要求被告张永卫、永兴建筑公司支付货款（商品砼款）3617995.5元。其中，豫鼎混凝土公司提供的需方单位处无人签名的2016年1月1日至1月31日个人（张永卫）和2016年1月份郑州永兴建设安装有限公司公园里28#楼对账单，账单显示商品砼价款分别为21487.5元和379336元，基于两份对账单，被告张永卫于2016年6月29日向豫鼎公司出具欠条，欠条内容为：“欠条另欠河南豫鼎混凝土有限公司商砼款：小写：392210.00元（大写）叁拾玖万贰仟贰佰壹拾元整）用途：郑州永兴建筑安装有限公司公园里3A号、5号、6号、7号、10号、12A号及地下车库等。新郑万达公园里项目实际是我张永卫所承建与郑州永兴建筑安装有限公司公是挂靠关系。郑州永兴建筑安装有限公司公园里第四项目部负责人：张永卫身份证号：4101231969022469522016年6月29日。”永兴建筑公司对此提出质疑，称公园里28#楼非张永卫承包施工，而是吴现友以永兴建筑公司名义承包，豫鼎混凝土公司就上述两笔对账单显示的商品砼款另案起诉。本次诉讼，豫鼎混凝土公司就上述两笔对账单显示的商品砼款再次提起起诉，要求被告张永卫、焦惠敏、吴现友、永兴建筑公司支付商品同款392210元及违约金398958元。另查明：1、原告代理人在庭审中述称，根据新郑市人民法院判决书可知被告吴现友承认其是公园里28号楼项目的实际施工人，其公司了解到当时是张永卫欠吴现友借款，其公司根据张永卫的要求直接向28号楼供应了商品混凝土，而吴现友是实际施工人，因此吴现友应当承担还款责任。又述称，冯根勇代其公司销售混凝土，冯根勇从其公司低价拿到混凝土后卖给需方，从中赚取差价。2、被告吴现友在庭审中辩称，他借用永兴建筑公司资质所承建的公园里28号楼需要的混凝土是冯根勇提供的，他与冯根勇之间的款项已经结清。以上事实有当事人的陈述，《豫鼎商品砼供需合同》、欠条、2016年1月1日至1月31日个人（张永卫）和2016年1月份公园里28#楼对账单，该院（2017）豫0184民初字7850号判决书及该院庭审笔录等证据证实。一审法院认为，被告张永卫经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，不影响该院依据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。本案系买卖合同纠纷。根据本案庭审查明的证据显示，被告张永卫以永兴建筑公司公园里第四项目部的名义与原告豫鼎混凝土公司签订的《豫鼎商品砼供需合同》，工程名称为新郑市万达公园里12A#楼地下车库，被告张永卫承建的是公园里12A号、3A号、5号、6号、7号、10号及相关地库工程，而新郑市万达公园里28号楼的工程是由被告吴现友借用被告永兴建筑公司资质所承建。原告豫鼎混凝土公司提供的两份对账单显示的是与张永卫之间关于新郑市万达公园里28号楼的混凝土对账情况，吴现友对该对账单予以否认。该院认为，张永卫并非新郑市万达公园里**楼的实际施工人，在没有得到吴现友的授权情况下为吴现友设定债权，没有事实和法律依据；至于张永卫购买原告的混凝土是否用于吴现友承建的工程，属于张永卫与吴现友个人之间的事情，故原告不能依据张永卫出具的对账单据和欠条向吴现友主张权利。本案诉争的买卖合同标的买受方是被告张永卫，被告张永卫应当承担支付原告豫鼎公司商砼款392210元的责任。张永卫购买原告的商品混凝土没有用于其借用永兴建筑公司资质承建的工程，属于张永卫个人的行为，故被告永兴建筑公司不应对张永卫的该项债务承担支付责任。同时，原告未有提供证据证明被告焦惠敏参与了本案的商品混凝土的交易行为，故该院对原告要求被告焦惠敏承担支付责任的诉讼请求不予支持。原告豫鼎混凝土公司提供的商品砼所出具的两份对账单，一份为个人张永卫，一份为公园里28#楼，均不在《豫鼎商品砼供需合同》双方约定的范围，也没有另签订合同，原告豫鼎公司要求被告支付违约金398958元没有另行约定，其诉请的违约金该院不予支持。原告豫鼎混凝土公司要求违约金按照月息2％，自2020年9月23日起至实际付款之日，超出了法律规定的范围，该院不予支持。可从主张之日起，以392210元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张永卫应于判决生效后十日内向原告河南豫鼎混凝土有限公司支付货款392210元及利息（以392210元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年9月30日起至实际支付之日）。二、驳回原告河南豫鼎混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11712元，减半收取为5856元，由原告河南豫鼎混凝土有限公司负担2953元，被告张永卫负担2903元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案中，被上诉人张永卫以永兴建筑公司公园里第四项目部名义与上诉人豫鼎混凝土公司于2015年9月27日签订《豫鼎商品砼供需合同》，该合同需方委托代理人处有张永卫签字及永兴建筑公司公园里第四项目部公章，涉案合同已实际履行，故张永卫、永兴建筑公司对欠付货款应向上诉人豫鼎混凝土公司承担共同还款责任。永兴建筑公司辩称不应承担还款责任的理由不能成立，不予采纳。一审法院对该部分处理不当，应予纠正。豫鼎混凝土公司主张焦惠敏承担还款责任的理由，基于合同相对性，不予支持。关于本案欠付款项的违约金，上诉人豫鼎混凝土公司主张的违约金过高，一审法院根据本案实际情况，以欠付款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，处理并无不当，上诉人豫鼎混凝土公司该项上诉理由，不予采纳。综上所述，河南豫鼎混凝土有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7559号民事判决第二项，即：“驳回原告河南豫鼎混凝土有限公司的其他诉讼请求。”；二、变更河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7559号民事判决第一项为“被告张永卫、郑州永兴建筑安装有限公司应于判决生效后十日内向原告河南豫鼎混凝土有限公司支付货款392210元及利息（以392210元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年9月30日起至实际支付之日）；三、驳回河南豫鼎混凝土有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11712元，减半收取为5856元，由河南豫鼎混凝土有限公司负担2953元，张永卫、郑州永兴建筑安装有限公司负担2903元；二审案件受理费11712元，由河南豫鼎混凝土有限公司负担5907元，由张永卫、郑州永兴建筑安装有限公司负担5805元。本判决为终审判决。审判员  刘文琳二〇二一年三月十日书记员  曹 恒