新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终569号 上诉人（原审被告，反诉原告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路**。 法定代表人：曹卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨涛，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：上海祥鹤石材工程有限公司，，住所地上海市青浦区重固镇北青公路****** 法定代表人：郭国海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周羡，上海祥鹤石材工程有限公司管理人负责人。 上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）因与被上诉人上海祥鹤石材工程有限公司（以下简称祥鹤石材公司）买卖合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2019）新4002民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。南通五建公司的委托诉讼代理人罗贤金、杨涛，祥鹤石材公司的委托诉讼代理人周羡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通五建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项；2.发回重审或改判为祥鹤石材公司向其支付案涉石材工程返修价款1,638,469元及违约金（以石材返修工程总价1,638,469元为基数，按年利率24％自2014年12月1日计算至实际清偿之日止）。事实和理由：一、一审法院对《石材采购合同书》合同性质及双方之间的法律关系认定存在错误；合同实际上既包含了买卖合同，也包含了建设工程施工合同的内容；二、案涉石材存在严重质量问题，其在保修期内已经多次要求祥鹤石材公司履行维修义务，但祥鹤石材公司未履行维修、更换义务。一审法院认为其未在合理期限内向祥鹤石材公司主张质量问题，属事实认定错误；三、一审法院未履行释明双方当事人对案涉石材质量申请鉴定，审理程序及判决结果错误。 祥鹤石材公司辩称，南通五建公司应当在质保期内提出质量问题，且在一审中也未申请鉴定，视为自动放弃权利，故上诉请求不能成立，应当驳回。 祥鹤石材公司向一审法院起诉请求：南通五建公司支付其材料款人民币604,500元及违约金人民币120,900元（违约金按被告欠付金额的20%计算）。 南通五建公司向一审法院反诉请求：祥鹤石材公司支付其石材返修工程价差人民币1,033,968.68元，并支付违约金（以石材返修工程总价1,638,469元为基数，自2014年12月1日起，按年利率24%计算至返修结束之日）。 一审法院认定事实：2013年8月8日，南通五建公司（甲方）与祥鹤石材公司（乙方）签订《石材采购合同书》，约定：一、工程概况：1.工程名称：伊犁宾馆新建2#接待楼室内装饰工程……3.工程内容：室内装饰工程、5F、6F、7F、11F、12F石材供应……三、合同（暂估）金额：合同金额（人民币）：肆佰叁拾叁万捌仟壹佰玖拾陆元玖角整……四、供货时间、交货方式及地点：（1）合同签订后，预付款到帐之日算起，25个工作日内交第一批货到现场，至2013年9月25日供货完毕……五、质量标准：1.工程质量的评定标准按照甲方所签订的总包合同相应质量条款履行。甲方对乙方负责施工技术交底、乙方严格按照甲方的施工图纸进行深化设并编制施工工艺、施工进度报甲方审查、批准。工程的检查、交接验收等程序条件必须满足总包合同或甲方的质量标准和质量要求，乙方必须自检，并提供自检依据，自检后以书面形式通知甲方并允许及接受甲方进入现场进行工程交接验收、检查。2.工程质量应符合国家《建筑工程施工及验收规范》和甲方与业主的要求。因乙方原因使工程质量达不到约定的质量标准，应无条件返修整改，一切返修费用由乙方承担……5.质量保修：工程竣工验收交付使用后，乙方应按国家有关规定对工程出现的缺陷进行保修，保修期按甲方同发包人所约定的二年保修期执行，在保修期内出现质量问题，乙方必须在72小时内派人提供免费维修。逾期维修或经通知后不进行维修，甲方有权在应付款项中扣除相应的维修款，并有权给予相应罚款……七、甲乙双方的项目负责代表：1.甲方委派代表为，姓名：王锡林，职务：项目现场负责人。2.乙方委派代表为，姓名：丁斌，职务：项目现场负责人……八、甲乙双方工作：……5.乙方施工结束一周内，甲方委派项目负责代表对乙方提交的实际测量验收结算单进行核对，核对无异议签字认可并作为最终验收结算依据……十一、违约责任：单方违反以上约定，承担违约责任，违约方自违约之日起每天支付合同款的0.5%为违约金给对方。合同签订后，双方即组织施工，祥鹤石材公司就南通五建公司承包的伊犁宾馆新建2#接待楼室内装饰公司（以下简称：“本工程”）供应石材，合同金额为4,338,196.9元。合同签订后，祥鹤石材公司按合同提供石材并组织安装施工。双方于2014年4月验收后，将工程交付伊犁宾馆使用。南通五建公司确认尚欠祥鹤石材公司604,500元工程款。伊犁宾馆在2#接待楼使用过程中，发现存在问题，于2014年12月12日组织相关单位召开专题会议，形成《关于解决伊犁宾馆新建接待楼使用中存在问题的会议纪要》，纪要第二项为“5-7楼、11楼客房过道及卫生间地面石材破损裂缝问题，由施工单位负责整改修复，在不影响宾馆经营和保证质量的前提下，合理组织，确保在2014年12月至2015年4月30日期间，宾馆没有接待任务的情况下逐层完成修复工作，每延期一天，视同违约，违约金按原施工合同标准5万元/天计算，并将其工程质量保证金延长至5年期限，做为工程质量保证措施”。针对伊犁宾馆2#接待楼室内装饰工程出现的问题，经伊犁州财政投资评审中心委托，伊犁诚信工程造价咨询事务所有限公司于2017年7月17日出具《伊犁宾馆新建2#楼室内装饰工程质保期内5、6、7、11楼层地面石材破损、裂纹问题相关造价鉴定》，统计存在质量问题的5、6、7、11层石材地面工程量为标准客房89间计888.7平米、套间客房8间计148.5平米、走廊4层计288.32平米、电梯前厅4间计44.4平米，共计1,370平米，在不包括返工发生费用条件下，工程造价为1,797,292.26元。2017年10月2日，南通五建公司、伊犁宾馆拟定《工程维修联系函告》，内容载明为“上海祥鹤石材工程有限公司：伊犁宾馆2#楼室内装饰工程，5、6、7、11层石材项目，由你公司供货并施工，四个楼面加12层总统套计97套，1,354.08㎡，此项目为2014年4月交付，在交付半年后则出现了严重的质量问题，主要为起泡、掉渣，且出现了大面积的严重空洞……现我司要求贵司派人至伊犁宾馆，上报处理方案，待南通五建及伊犁宾馆认可后，上报伊犁州党委批准修时间，彻底修复或更换5、6、7、11及12层局部计97套客房1,354.08㎡的地面石材，若贵司不派人对接，落实维修一事，则我司有权自行安排维修，所发生费用按合同第五条约定在付款中扣除，对贵司进行相应处罚，不足部分我司将进行追讨……”。2018年2月3日，王锡林将《工程维修联系函告》以EMS投递，收件人为郭国鹤。2019年7月，伊犁宾馆、新疆工程建设项目管理有限公司伊犁分公司、南通五建公司伊犁分公司填写编号为XXX的《工程维修确认单》，确认事由及内容为“对5F、6F、7F、11F客房、过道、及卫生间等地面石材，已于2019年4月27日止全部地面石材彻底更换、特对此石材更换工作内容予以确认”。南通五建公司伊犁分公司于2017年10月2日提交《伊犁宾馆2#楼祥鹤石材、更换用材数量明细表》，价格为1,638,468.68元。2019年9月17日，南通五建公司伊犁分公司提交《伊犁宾馆新建2#楼内装饰甲方付款明细表》，证实宾馆未付工程款为29,567,315.00元。一审法院认为，双方签订的《石材采购合同书》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，当事人均应按照约定内容履行各自的义务。本案的争议焦点主要有二，一是双方签订的合同性质，祥鹤石材公司认为是买卖合同，南通五建公司认为是建设工程施工合同；二是祥鹤石材公司提供的石材是否存在质量问题，祥鹤石材公司认为其已全面履行了义务，无质量问题，南通五建公司认为石材存在严重质量问题，已构成根本违约。关于焦点一，双方签订的合同内容主要为石材供应，包括石材的种类、数量、规格、质量、价格等，其中部分条款涉及施工要求。因安装施工是祥鹤石材公司提供石材后的附随义务，是祥鹤石材公司提供售后服务的内容之一，故该合同仍为买卖合同。关于焦点二，南通五建公司提交的证据中，《关于解决伊犁宾馆新建接待楼使用中存在问题的会议纪要》等可以证实祥鹤石材公司提供的石材存在质量问题。但根据《石材采购合同书》第5条“保修期按甲方同发包人所约定的二年保修期执行”的约定，南通五建公司应对质量问题在两年内提出，但其超过两年后才向祥鹤石材公司提出。根据《关于解决伊犁宾馆新建接待楼使用中存在问题的会议纪要》，祥鹤石材公司未参加会议，南通五建公司也未提供祥鹤石材公司同意保修期延长的书面证据，故关于保修期限延长的约定只适用于伊犁宾馆和南通五建公司，对祥鹤石材公司无约束力。此外，南通五建提交的《关于解决伊犁宾馆新建接待楼使用中存在问题的会议纪要》《伊犁宾馆新建2#楼室内装饰工程质保期内5、6、7、11楼层地面石材破损、裂纹问题相关造价鉴定》《工程维修联系函告》《工程维修确认单》等证据之间，对存在质量问题的石材面积、楼层等表述上，存在不一致的情形。综上，南通五建公司未在合理期限内向祥鹤石材公司主张质量问题，故南通五建公司关于石材质量不合格的辩解及反诉理由不能成立。祥鹤石材公司依合同向南通五建公司提供了石材，履行了自己的义务，南通五建公司自认尚欠祥鹤石材公司石材款604,500元，却未及时支付，故祥鹤石材公司要求南通五建公司支付石材款604,500元的请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。祥鹤石材公司要求南通五建公司按未支付金额的20%支付违约金的请求，因其提供的石材确实存在质量问题，故不予支持。判决：一、南通五建公司于判决生效之日起三十日内向祥鹤石材公司支付石材款604,500元；二、驳回祥鹤石材公司的其他诉讼请求；三、驳回南通五建公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。南通五建公司提交证据：伊犁宾馆有限责任公司证明1张，拟证实祥鹤石材公司供应的石材2014年冬出现严重的质量问题，其在2014年年底就已经通知祥鹤石材公司维修更换，祥鹤石材公司于2015年4月进行了维修，但是没有效果，之后祥鹤石材公司对其的维修要求置之不理，其只能自行更换了案涉楼层的石材。祥鹤石材公司质证意见：对证据真实性无法确认，该证据类似证人证言，证明效力比较低，不能证明其公司履行过维修义务，应当有相应的维修记录。本院认证：该证据真实性认可，但对合法性、关联性应结合其它证据综合进行认定。本院对一审查明的事实予以确认。 二审中另查明，《石材采购合同书》第六，付款方式：1.合同订立后，预付合同款的30%壹佰叁拾万元整；2.每批货到工地后，按该批货值75%支付材料款，需扣除30%预付款后；3.工程竣工验收合格后，支付至总结算金额的95%；4.余总结算金额5%作为保留金额，于保质期两年期满后支付。第十，结算方式及工程计算方式：1.工程量按现场实际施工面积决算，板材另加3%损耗，线条另加2%损耗。2.开洞按整板计算，圆弧按最大外接矩形计算，楼梯，墙面阴角放大20MM计算。 本院认为，本案争议焦点：一、双方当事人之间的法律关系如何认定；二、案涉石材是否存在质量问题及祥鹤石材公司应否承担石材工程的返修责任；三、一审审理程序是否存在错误。 关于争议焦点一，买卖合同是约定出卖人转移买卖标的的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务。本案中案涉《石材采购合同书》，祥鹤石材公司不仅只是履行供应石材的合同义务，还负有就南通五建公司承建的伊犁宾馆新建2#接待楼5F、6F、7F、11F、12F室内装饰工程履行安装施工的合同义务，且合同约定的结算方式按现场实际施工面积决算，双方确认的结算单中有石材材料款及人工费两部分，综上，双方当事人之间系装饰装修合同法律关系而非买卖合同法律关系，因装饰装修合同纠纷类属于建设工程合同纠纷，故本案应按建设工程合同的法律规定进行调整。对此，一审法院适用法律存在错误，应当予以纠正。 关于争议焦点二，建设工程经验收合格的，方可交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，案涉装修工程于2014年4月交付发包人伊犁宾馆使用，视为案涉室内装修工程验收合格。关于装修质保期问题，依照《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”之规定，且案涉《石材采购合同书》关于质量保修明确约定按南通五建公司同发包人伊犁宾馆所约定的二年保修期执行。故认定案涉石材装修工程的质保期为2年。对南通五建公司提出2014年12月案涉5-7楼、11楼客房过道及卫生间地面石材出现破损裂缝，2015年4月祥鹤石材公司曾派人进行了修复，根据南通五建公司的自述，说明祥鹤石材公司已按合同约定在质保期内对南通五建公司提出的出现质量问题的石材履行了维修义务。且南通五建公司无证据证实在对案涉石材于2015年4月修复后至2017年10月2日向祥鹤石材公司发《工程维系联系函告》之前，曾通知祥鹤石材公司就案涉石材出现质量问题要求其修复的证据，2017年10月提出，祥鹤石材公司交付的工程已过两年质保期，故祥鹤石材公司不应当再承担石材工程的返修责任。 关于争议焦点三，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”及依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，一审法院审理中根据案件审理情况，认为案件事实不需要通过质量鉴定意见进行认定的，可以不向当事人释明，一审法院审理程序并无错误。 综上所述，南通五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案为买卖合同适用法律存在瑕疵，本案应按建设工程合同的法律规定进行调整，本院予以纠正。一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,744元，由南通五建控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 丽 审判员 张全兴 审判员 张澎冰 二〇二一年三月十六日 书记员 武 玲