河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫13刑终144号原公诉机关南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁功伟，男，1963年4月14日出生，汉族，高中毕业，郑州市峪青置业有限公司总经理，现住南阳市。辩护人张晋，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周丰勤，女，1969年3月13日出生，汉族，高中毕业，现住南阳市。辩护人王熙，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁大洋，男，1991年6月9日出生，汉族，专科毕业，现住南阳市。辩护人翟申，河南汉冶律师事务所律师。原审被告人尹明磊，男，1974年5月16日出生，汉族，中专毕业，郑州市峪青置业有限公司保安队长，现住南阳市卧龙区。原审被告人魏新明，男，1994年6月16日出生，汉族，初中毕业，郑州市峪青置业有限公司保安，现住南阳市南召县。原审被告人方良，男，1991年12月13日出生，汉族，高中毕业，现住南阳市。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人丁功伟犯职务侵占罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、诈骗罪，原审被告人周丰勤犯职务侵占罪、寻衅滋事罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，原审被告人丁大洋犯寻衅滋事罪，原审被告人尹明磊犯敲诈勒索罪，原审被告人魏新明犯寻衅滋事罪，原审被告人方良犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月21日作出（2020）豫1302刑初669号刑事判决。原审被告人丁功伟、周丰勤、丁大洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:一、职务侵占罪1、2012年1月至2016年12月份，被告人丁功伟利用担任郑州市峪青置业有限公司（以下简称峪青公司）总经理的职务便利，收取该公司藏珑小区项目承建商张孔迅10万元、张某2150万元、孙某270万元、时间50万元、郭生堂100万元、张军250万元、邢某190万元、隋向东200万元、韩太同25万元、向某75万元、唐金江120万元工程保证金。丁功伟将上述1190万元据为己有，未上交峪青公司。（审计报告076号附件2中1240万元-向某50万元）2、2012年1月至2012年12月份，被告人丁功伟利用职务便利，将承建商张某1、张军、韩太同、向某、唐金江等5名缴纳的42万元建筑施工人员意外伤害保险费据为己有，未购买相关保险，未上缴峪青公司。（审计报告076号附件4）3、2012年6月至2018年3月份，峪青公司通过法定代表人李一本及杨某1、丁大洋的银行账户向被告人丁功伟转账1452.4744万元；2011年至2012年，法定代表人李一本向丁功伟交付现金或者银行转账共计109万元；2015年2月15日，周丰勤出借给峪青公司500万元，该款由周丰勤直接交给丁功伟开支，峪青公司向周丰勤出具500万元的借条。上述款项共计2061.4744万元，用于支付承建商的工程款及丁功伟的工资等。丁功伟实际支出工程款1093.5707万元，扣除应当支付给丁功伟的300万元工资，剩余667.9037万元被丁功伟据为已有。（审计报告076号附件6、审计报告098号、2020年9月3日的审计补充说明）4、2014年1月至11月份，峪青公司先后向徐海奇借款995万元，向周树良借款384万元，被告人丁功伟将其中进入其银行账户的徐海奇300万元、周树良200万元借款据为己有，未上缴公司，也未退还给出借人。（公司已用房屋抵账徐海奇的借款）5、2014年2月份，峪青公司通过丁大洋的银行账户向被告人丁功伟的银行账户转账100万元，加上丁功伟账户中徐海奇的60余万元借款，在天津恒天信德汽车贸易有限公司购买一辆路虎揽胜牌轿车，登记在丁功伟的名下（豫Ｒ×××**），供丁功伟工作使用。后被告人丁功伟指使被告人周丰勤将该车变卖，被告人周丰勤将该车以100万元的价格抵偿给张允。2019年1月29日，张允又将该车在郑州二手车市场转卖，造成该车无法追回。综上，被告人丁功伟涉嫌职务侵占金额2499.9037万元，被告人周丰勤涉嫌职务侵占罪的共犯，涉案金额100万元。经补充审计核准，被告人丁功伟的职务侵占金额在2499.9037万元基础上，应减去271500元，同时减去原认定的侵占周树良的借款200万元，这样，被告人丁功伟职务侵占金额为2272.7537万元。原判认定上述事实的证据有证人李一本、董某1、罗某等人的证言，被告人丁功伟、周丰勤、丁大洋的供述，审计报告、人口户籍信息、银行交易记录、购房协议及收据、车辆购置手续、到案经过等证据。上述证据能够相互印证，足以认定。二、寻衅滋事罪1、2016年5月25日、5月30日、5月31日，在峪青公司臧珑小区项目开发过程中，丁功伟（已判决）及李一本（另案处理）以要求工商银行南阳分行帮助解决拍卖资产遗留问题为由，先后三次组织峪青公司二、三十名工人围堵工商银行南阳分行大门，用凉席铺在走廊，致使银行员工无法出入；在银行门口、窗口两侧张贴“诈骗”、“还款”等字样的标语；在通道口扯白布帘，阻拦车辆进出。部分人员试图强行进入办公区，被银行保安阻拦，造成公共场所秩序严重混乱。尹明磊（已判决）与被告人周丰勤、丁大洋、魏新明、方良等人积极参与该活动。2、2016年9月1日，南阳市独山大道玉龙苑小区附近马毛板面馆开业时，被告人丁功伟酒后因与徐振先、郑西谦先后发生言语冲突，电话纠集被告人丁大洋、周丰勤、尹明磊、方良、魏新明等人到场助威，双方发生激烈争吵，后被马献图等人劝离。3、2017年4月至2018年2月份，被告人丁功伟（已判决）以南阳市国资委没有尽到约定义务，给峪青公司造成损失为由，强行对南阳市金冠集团晶体管厂房屋的承租商户收取房租。期间，丁功伟多次纠集尹明磊（已判决）、李君君（已判决）、郭振军（已判决）等人驱赶原晶体管厂留守人员，封锁下上楼通道；在拆除五丰烟酒店作为通道时，丁功伟、尹明磊等人多次与阻拦的居民发生矛盾，曾发生肢体冲突，民警多次处警。丁功伟持拍卖确认书及工商银行出具的情况说明，纠集尹明磊、李君君、郭振军等人挨家挨户通知商户，以不缴纳房租即锁门停业或被驱赶为要挟，为强行非法收取房租大肆宣传。被告人丁功伟为给商户们施加心理压力，在安排峪青公司工程部人员参与红庙路商铺面积丈量的同时，指使被告人丁大洋、方良、魏新明等人在红庙路同步亮队示威，制造声势。截至案发，四十余名租房商户共计缴纳房租、保证金3391513元，全部打入丁功伟个人账户，后退还王建45万元。4、2017年5月12晚上22时许，袁鹏驾驶川Ａ×××**轿车途径南阳市独山大道与范蠡路交叉口时，因车辆行驶问题，遭到坐在被告人魏新明驾驶车辆里的被告人丁功伟的辱骂，袁鹏遂驾驶车辆尾随丁功伟车辆至张衡路凤凰城附近，丁功伟发现后指使魏新明驾车追赶袁鹏至张衡路中泰豪生宾馆停车场，电话通知丁大洋，丁大洋与周丰勤等人赶到现场。公安机关接到报警后将双方人员带走处理。5、2016年8月份，黄晓峰（另案处理）与李涛因河南正茂房地产开发有限公司经营权纠纷，找到被告人丁功伟，纠集人员多次到该公司开发的项目钓鱼台壹号售房部，采取滋扰、威胁等方法强迫李涛退出该公司的经营管理。2016年10月，黄晓峰、丁功伟等人带领人员到钓鱼台壹号售房部，采取推拉、撕扯、辱骂等手段，将李涛及其他员工驱赶出办公室。严重影响该公司的生产经营秩序。综上，被告人丁功伟涉嫌参与寻衅滋事3起（另外2起已判刑），被告人尹明磊涉嫌参与寻衅滋事1起（另外2起已判刑），被告人周丰勤涉嫌参与寻衅滋事3起，被告人丁大洋涉嫌参与寻衅滋事4起，被告人魏新明涉嫌参与寻衅滋事4起，被告人方良涉嫌参与寻衅滋事3起。原判认定上述事实的证据有被告人丁功伟、尹明磊、周丰勤、丁大洋、魏新明等人的供述，证人陈良永、王某等人的证言。上述证据能够相互印证，足以认定。三、敲诈勒索罪2012年1月至2018年3月份，峪青公司开发臧珑小区项目建设施工过程中，被告人丁功伟单独或者指使被告人尹明磊采取不缴费不签订合同，不让施工队进场，不结算工程款，阻拦施工等形式要求承建商缴纳机械入场费，强行收取孙某116万元、李某10万元、谢某2万元、杨某23万元、项得立1万元、朱某2万元、张某135万元，张某230万元，孙某212万元现金，曾某持10万元，邢某30万元，齐某3万元好处费或者赞助费。综上，被告人丁功伟涉嫌敲诈勒索金额154万元，被告人尹明磊涉嫌敲诈勒索金额8万元。原判认定上述事实的证据有被害人向某、孙某1等人的陈述，证人陈宏奎、闫某等人的证言，被告人丁功伟、尹明磊等人的供述。上述证据能够相互印证，足以认定。四、诈骗罪2014年4月份，董某2因其丈夫董**涉嫌职务犯罪被司法机关立案侦查，董某2通过孙某2找到被告人丁功伟帮忙疏通关系，丁功伟称有关系可以帮忙，并向董某2索要现金10万元。后董**被判刑，经多次追要，丁功伟拒绝退还该10万元。原判认定上述事实的证据有被害人董某2的陈述，证人孙某2、黄某等人的证言，被告人尹明磊等人的供述。上述证据能够相互印证，足以认定。五、掩饰、隐瞒犯罪所得罪2011年至2018年12月，被告人丁功伟利用担任南阳市藏龙项目总经理职务便利，通过实施上述职务侵占、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪活动，攫取大量违法犯罪所得。经审计，2011年7月至2018年12月份，丁功伟将上述犯罪所得向其妻子周丰勤转账68笔，共计683.6018万元；丁功伟从其个人账户取现554.61万元后，周丰勤银行账户存入现金527.7万元；丁功伟收到部分保证金后，周丰勤银行账户存入现金204.48万元。上述款项共计1415.7818万元，一部分被周丰勤现金支出消费，一部分通过高息借给承建商等使用从而赚取高额利润，一部分偿还其借款利息。2018年3月份，丁功伟被南阳市公安局梅溪分局采取刑事强制措施后，周丰勤将其个人账户及丁功伟账户内的资金全部以现金形式从银行支出，致使无法追查该款项下落。原判认定上述事实的证据有被告人周丰勤的供述，证人李一本等人的证言、审计报告、银行交易记录、收据等证据。上述证据能够相互印证，足以认定。另查明：1、被告人丁功伟因涉嫌敲诈勒索罪、寻衅滋事罪于2018年3月15日被南阳市公安局梅溪分局刑事拘留，2018年12月11日被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金20000元；被告人尹明磊因涉嫌敲诈勒索罪、寻衅滋事罪于2018年3月22日被南阳市公安局梅溪分局刑事拘留，于2018年12月11日被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金15000元。2、公安机关查封被告人的财产有：（1）2020年7月8日，查封的周丰勤位于南阳市张衡路凤凰城小区369号C座2单元203室，建筑面积155.58平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为住宅，合同号2007021-20-2-2，付款方式按揭，购买时间2008-5-25日，购买价323000元。（2）2020年8月10日，查封的周丰勤位于南阳市信臣路四季花城小区第一幢1层17号商铺，建筑面积58平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2012-4-16日，购买价37万元。房产证尚未办理。（3）2020年8月10日，查封的周丰勤位于南阳市信臣路四季花城小区第一幢2层16号商铺，建筑面积58平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2012-4-16日，购买价15万元。房产证尚未办理。（4）2020年8月10日，查封的周丰勤位于南阳市信臣路四季花城小区第一幢2层17号商铺，建筑面积58平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2012-4-16日，购买价18万元，房产证尚未办理。（5）2020年6月28日，查封的丁大洋位于南阳市信臣路藏珑小区A09-1-2802号房屋，建筑面积159.61平米，产权属丁大洋所有，房屋性质为住宅，购买时间2014-12-31日，购买价63万元。（无实际付款、房产证尚未办理）（6）2020年6月28日，查封的周丰勤位于南阳市信臣路藏珑小区A09-09号商铺，建筑面积346平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2017-5-22日，购买价328.7万元。（无实际付款，房产证尚未办理））（7）2020年6月28日，查封的周丰勤位于南阳市信臣路藏珑小区A09-10号商铺，建筑面积230平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2017-5-22日，购买价218.5万元。（无实际付款、房产证尚未办理）（8）2020年6月28日，查封的周丰勤位于南阳市信臣路藏珑小区A09-11号商铺，建筑面积210平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2017-5-22日，购买价199.5万元。（无实际付款、房产证尚未办理）（9）2020年6月28日，查封的周丰勤位于南阳市信臣路藏珑小区A09-12号商铺，建筑面积214平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2017-5-22日，购买价203.3万元。（无实际付款、房产证尚未办理）（10）2020年7月31日，查封的丁大洋位于南阳市农运路与京宛大道交叉口美盛观澜34栋7层702房，建筑面积162.57平米，产权属丁大洋所有，房屋性质为住宅，合同号1801001045，付款方式按揭，购买时间2018-10-19日，购买价1363624元。原审法院认为，被告人丁功伟利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大；被告人丁功伟纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序；被告人丁功伟敲诈勒索他人财物，数额特别巨大；被告人丁功伟诈骗他人财物，数额巨大。上述犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成职务侵占罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、诈骗罪。被告人周丰勤勾结被告人丁功伟，利用其职务上的便利，共同侵占公共财物，数额巨大；被告人周丰勤在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱；被告人周丰勤明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，情节严重。上述犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成职务侵占罪、寻衅滋事罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪。关于掩饰、隐瞒犯罪所得数额问题，被告人丁功伟将犯罪所得向被告人周丰勤转账68笔，共计683.6018万元，有转账记录，应予以认定，被告人周丰勤陆续存入的其它两笔款项，与丁功伟从本人银行卡陆续取出现金和其它收取的现金，时间跨度较长，无证据证实有必然的联系，不能认定为掩饰、隐瞒的犯罪所得数额，因此认定掩饰、隐瞒犯罪所得数额为683.6018万元。被告人丁大洋纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序。犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人尹明磊伙同被告人丁功伟敲诈勒索他人财物，数额巨大。犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人魏新明、方良在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人尹明磊、魏新明、方良系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人尹明磊、魏新明、方良均认罪认罚，可从宽处理；被告人魏新明的辩护人称魏新明具有自首情节，经查魏新明经电话传唤到案后，在首次讯问笔录中未认可自己的犯罪事实，不构成自首；被告人方良经电话传唤到案后，能主动供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人丁功伟、尹明磊判决宣告后发现漏罪，应当对其数罪并罚；被告人丁功伟、周丰勤判决宣告以前一人犯数罪，应当对其数罪并罚。被告人丁功伟的辩护人称：1、丁功伟不符合职务侵占罪的犯罪主体要件。因被告人丁功伟在公司以总经理身份负责公司全部经营管理事务，被告人丁功伟符合职务侵占罪的主体；2、审计报告不能作为认定案件事实的依据，应调取银行全部流水，请求从新进行鉴定。因公安机关证实已调取了丁功伟供述的全部银行账号的流水，且鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，对辩护人的该辩称请求不予采纳。3、指控的职务侵占数额及敲诈勒索数额不实。经核实，该辩称部分理由成立，已经对指控的数额进行了相应的扣减。4、指控诈骗的事实不清，证据不足。该辩称与查明事实不符，不予采信。被告人周丰勤及辩护人关于不构成犯罪的辩护意见，与审理查明事实不符，对其辩称意见不予采纳。对查封财产的处理：1、公安机关查封的周丰勤位于南阳市张衡路凤凰城小区369号C座2单元203室，建筑面积155.58平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为住宅，合同号2007021-20-2-2，付款方式按揭，购买时间2008-5-25日。该套房产系实施犯罪行为前，且被告人周丰勤与被告人丁功伟同居前被告人周丰勤购买，在折抵周丰勤缴纳的罚金、退赔侵占郑州市峪青置业有限公司的100万元后，如有剩余退还周丰勤本人。2、查封的周丰勤位于：（1）南阳市信臣路四季花城小区第一幢1层17号商铺，建筑面积58平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2012-4-16日，购买价37万元。房产证尚未办理；（2）南阳市信臣路四季花城小区第一幢2层16号商铺，建筑面积58平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2012-4-16日，购买价15万元。房产证尚未办理；（3）南阳市信臣路四季花城小区第一幢2层17号商铺，建筑面积58平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2012-4-16日，购买价18万元，房产证尚未办理。该三套房产系在实施犯罪行为期间购买，对该三套房屋予以没收，上缴国库。3、查封的周丰勤位于：（1）南阳市信臣路藏珑小区A09-09号商铺，建筑面积346平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2017-5-22日，购买价328.7万元，（无实际付款，房产证尚未办理）；（2）南阳市信臣路藏珑小区A09-10号商铺，建筑面积230平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2017-5-22日，购买价218.5万元，（无实际付款、房产证尚未办理）；（3）南阳市信臣路藏珑小区A09-11号商铺，建筑面积210平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2017-5-22日，购买价199.5万元，（无实际付款、房产证尚未办理）；（4）南阳市信臣路藏珑小区A09-12号商铺，建筑面积214平米，产权属周丰勤所有，房屋性质为商铺，购买时间2017-5-22日，购买价203.3万元，（无实际付款、房产证尚未办理）。该四套房屋，被告人周丰勤均未向郑州市峪青置业有限公司支付房款，周丰勤称系郑州市峪青置业有限公司抵偿的借款利息，无证据支持，该四套房屋发还给郑州市峪青置业有限公司。4、查封的丁大洋位于：（1）南阳市信臣路藏珑小区A09-1-2802号房屋，建筑面积159.61平米，产权属丁大洋所有，房屋性质为住宅，购买时间2014-12-31日，购买价63万元，（无实际付款、房产证尚未办理）。该套房屋，被告人丁大洋未向郑州市峪青置业有限公司支付房款，丁大洋称系在郑州市峪青置业有限公司上班期间，公司奖励的房产，无证据支持，该套房屋发还给郑州市峪青置业有限公司；（2）南阳市农运路与京宛大道交叉口美盛观澜34栋7层702房，建筑面积162.57平米，产权属丁大洋所有，房屋性质为住宅，合同号1801001045，付款方式按揭，购买时间2018-10-19日，购买价1363624元。该套房屋系丁大洋妻子缴纳首付款，现仍在按揭付款购买的，该房屋退还被告人丁大洋。本案系共同犯罪，有三名以上组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意多次实施恶势力惯常实施的寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动。根据最高人民法院最高人民检察院公安部司法部下发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，符合恶势力犯罪团伙的特征表现。其中，被告人丁功伟在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，系该恶势力犯罪团伙的首要分子，被告人周丰勤、丁大洋、尹明磊、魏新明、方良及李君君、郭振军（二人均已判决）等人系该恶势力犯罪团伙的组织成员。根据各被告人的犯罪情节、危害后果、悔罪态度，为惩罚犯罪，保护公私财产权利不受侵犯、维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第二百九十三条第一、二款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人丁功伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。与卧龙区人民法院（2018）豫1303刑初1052刑事判决书判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元，合并处罚，决定执行有期徒刑二十四年，并处罚金人民币240000元。二、被告人周丰勤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元。合并处罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币500000元。三、被告人丁大洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。四、被告人尹明磊犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。与卧龙区人民法院（2018）豫1303刑初1052刑事判决书判处有期徒刑七年，并处罚金15000元，合并处罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币25000元。五、被告人魏新明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。六、被告人方良犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。七、限判决生效后三十日内，被告人丁功伟退还侵占郑州市峪青置业有限公司的资金2272.7537万元、被告人丁功伟和周丰勤共同退还侵占郑州市峪青置业有限公司路虎车辆抵偿的资金100万元。八、限判决生效后三十日内，被告人丁功伟退赔被害人孙某1损失16万元、退赔被害人李某损失10万元、退赔被害人谢某损失2万元、退赔被害人杨某2损失3万元、退赔被害人项得立损失1万元、退赔被害人朱某损失2万元、退赔被害人张某1损失35万元、退赔被害人张某2损失30万元、退赔被害人孙某2损失12万元、退赔被害人曾某持损失10万元、退赔被害人邢某损失30万元、退赔被害人齐某损失3万元。九、限判决生效后三十日内，被告人丁功伟退赔被害人董某210万元（其中8万元退赔给孙某2）。十、公安机关查封的被告人周丰勤位于南阳市张衡路凤凰城小区369号C座2单元203室房屋，在折抵周丰勤缴纳的罚金、退赔侵占郑州市峪青置业有限公司的100万元后，如有剩余退还周丰勤本人。查封的被告人周丰勤位于南阳市信臣路四季花城小区第一幢1层17号、2层16号、17号的商铺，予以没收，上缴国库。查封的被告人周丰勤位于南阳市信臣路藏珑小区A09-09、A09-10、A09-11、A09-12号商铺，被告人丁大洋位于南阳市信臣路藏珑小区A09-1-2802号房屋，发还给郑州市峪青置业有限公司。查封的被告人丁大洋位于南阳市农运路与京宛大道交叉口美盛观澜34栋7层702室房屋，退还给被告人丁大洋。上诉人丁功伟的主要上诉理由为：1、其不属于恶势力犯罪团伙，更不是首要分子；2、原判认定的职务侵占，其收取的钱已全部用于工程；3、原判认定的寻衅滋事罪均事出有因，且部分事实其并未亲自参与；4、原判认定的敲诈勒索及诈骗罪均不属实。其辩护人另认为：1、审计报告不全面，不能作为定案依据，要求进行重新鉴定；2、原判认定的犯罪数额有误。上诉人周丰勤的主要上诉理由为：1、其不属于恶势力犯罪团伙；2、原判认定其构成职务侵占罪第5起错误，车是丁功伟购买的且登记在丁功伟名下；3、原判认定的寻衅滋事罪均事出有因，且部分事实其并未到场参与；4、原判认定其掩饰隐瞒犯罪所得罪错误，丁功伟转给她的钱均系丁功伟正常做生意所赚取；5、原判对查封财产的处置错误。其辩护人的主要辩护意见与之一致。上诉人丁大洋的主要上诉理由为：1、其不属于恶势力犯罪团伙；2、其不构成原判认定的寻衅滋事第1、3、4起犯罪；3、原判量刑重。其辩护人的主要辩护意见与之一致。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。对各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于本案是否构成恶势力犯罪团伙。经查，在案证据证实，本案的几名被告人经常纠集在一起，共同故意多次实施寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动，扰乱了当地的经济、生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，已形成了以丁功伟为首的恶势力团伙。关于职务侵占罪。经查，在案证据证实，丁功伟在公司是以总经理身份负责公司全部经营管理事务，符合职务侵占罪的主体要件。审计报告系公安机关调取了丁功伟供述的全部银行账号的流水，并结合卷内其他证人证言等证据材料作出的。且鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，对该审计报告应当予以采信。同时对辩护人申请重新鉴定的请求予以驳回。至于原判认定的第5起职务侵占罪，经查，证人李一本、董某1、罗某、杨某1等人的证言与车辆购置手续等证据能够相互印证，证实该车虽登记在丁功伟名下，但系峪青公司出资购买。关于寻衅滋事罪。经查，在案证据证实，虽然，原判认定的寻衅滋事犯罪确实存在前因，但丁功伟等人确是借故生非，逞强耍横，符合寻衅滋事罪的构成要件。原判认定的每一起寻衅滋事犯罪均有被害人的陈述、证人证言及部分被告人的供述能够相互印证，足以认定。而丁功伟虽未具体参与个别犯罪，但其对上述每一笔具体犯罪事实主观上均系明知，且其作为该犯罪团伙的首要分子，应对犯罪团伙全部罪行承担责任。关于敲诈勒索罪及诈骗罪。经查，原判认定的每一起敲诈勒索犯罪及诈骗犯罪，均有被害人的陈述、证人证言及部分被告人的供述、合同等证据能够相互印证，足以认定。关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，被告人周丰勤的供述与证人李一本等人的证言、审计报告、银行交易记录、收据等证据能够相互印证，证实丁功伟向其转账683.6018万元，虽然周丰勤辩称该钱款系丁功伟正常做生意所得，但却在2018年3月，丁功伟被南阳市公安局梅溪分局采取刑事强制措施后，即将其个人账户及丁功伟账户内的资金全部以现金形式从银行支出，致使无法追查该款项下落。符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特征。关于原判认定的犯罪数额。经查，原判依据被害人的陈述、证人证言、被告人的供述及审计报告，已对部分时间跨度较长、证明力较弱的数额予以扣减。关于丁大洋及其辩护人所提原判量刑重的问题。经查，原审判决在量刑时已综合考虑丁大洋的犯罪性质、影响及犯罪过程中的地位等因素，在法定刑幅度内量刑适当。关于对查封财物的处置。经查，原判在查明财产性质的前提下，对已查封财产的处置并无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）丁功伟利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大；纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序；敲诈勒索他人财物，数额特别巨大；诈骗他人财物，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、诈骗罪。上诉人（原审被告人）周丰勤勾结丁功伟，利用其职务上的便利，共同侵占公共财物，数额巨大；周丰勤在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱；周丰勤明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，情节严重。其行为已构成职务侵占罪、寻衅滋事罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪。上诉人（原审被告人）丁大洋纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人尹明磊伙同丁功伟敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。原审被告人魏新明、方良在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。其中，尹明磊、魏新明、方良在寻衅滋事、敲诈勒索犯罪中均系从犯，应当从轻或者减轻处罚；尹明磊、魏新明、方良均认罪认罚，可从宽处理。丁功伟、尹明磊系判决宣告后发现漏罪，丁功伟、周丰勤系判决宣告以前一人犯数罪，均应当对其数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尹清红审判员  郑 峥审判员  刘 沛二〇二一年三月十八日书记员  郑智誉