辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽11刑终4号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩永财，男，1973年3月12日出生于黑龙江省大庆市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地盘锦市双台子区，捕前住盘锦市兴隆台区。因吸食毒品，于2013年9月5日被盘锦市公安局兴隆台分局行政拘留3日；因犯贩卖毒品罪，于2016年11月7日被盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑三年三个月，于2018年1月25日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年4月30日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人陆长征，辽宁鹤乡律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人韩永财犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月17日作出（2020）辽1103刑初345号刑事判决。原审被告人韩永财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问了上诉人韩永财，听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2020年3月至4月期间，电话号码为133××××3118的使用人员，外号“老八”的被告人韩永财多次向吸毒人员赵某1、郑某、王某1和施某贩卖冰毒，共计贩卖冰毒10.2克左右，具体事实如下： 1.被告人韩永财向吸毒人员赵某1(微信昵称“滴酒不沾”)贩卖冰毒的事实。 2020年3月26日，被告人向赵某1贩卖0.2克冰毒，微信转账收取1000元；2020年3月28日，向赵某1贩卖0.1克冰毒，微信转账收取800元；2020年4月25日，向赵某1贩卖0.1克冰毒，微信转账收取580元。韩永财每次将冰毒放在盘锦市兴隆合区居然之家路北东数第二个电表箱内，赵某1随后自行取走。 2.被告人韩永财向吸毒人员郑某(微信昵称“四毛”)贩卖冰毒的事实。 分别于2020年3月3日、3月14日、3月17日、3月18日、4月3日、4月15日、4月16日、4月23日、4月25日、4月27日，共计11次向郑某贩卖冰毒合计1.9克，微信转账收取共计9000元。韩永财每次将冰毒放在盘锦市兴隆合区锦城明某西边台阶下，用砖石遮挡，郑某随后自行取走。 3.被告人韩永财向吸毒人员王某1(微信昵称“小富稻田河蟹139××××4440”)贩卖冰毒的事实。 分别于2020年3月6日、3月11日、3月18日、3月22日、4月3日、4月17日、4月28日，共计7次向王某1贩卖冰毒合计3.5克，微信转账收取共计11250元。韩永财将冰毒放在盘锦市兴隆台区锦城明某西面石头下，由王某1自行取走或者让出租车将冰毒运送给王某1共计6次，其中4月28日因其被公安机关抓获收取毒资后未能完成毒品交易。 4.被告人韩永财向吸毒人员施某(微信昵称“枪枪稳扎姑娘心”)贩卖冰毒的事实。 分别于2020年3月2日、3月3日、3月7日、3月8日、3月10日、3月12日、3月13日、3月15日、3月16日、3月17日，共计12次向施某贩卖冰毒合计4.4克，微信转账收取共计23400元。韩永财有时将冰毒放在盘锦市兴隆台区锦城明郡或盘锦市双台子区大润发对面楼楼道电表箱内由施某自行取走，有时将冰毒送至施某家楼下，施某下楼取走。 被告人韩永财微信收取购买毒品的款项后，每次扣留少部分款项后将剩余款项通过微信转账给贩卖毒品的上家。 被告人韩永财于2020年4月29日被民警在盘锦市兴隆台区抓获，其用于贩卖毒品的通讯工具华为手机已被公安机关扣押。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人韩永财的到案经过。 2.户籍证明信证明：被告人韩永财的自然情况及已达到法定刑事责任年龄。 3.被告人韩永财供述证明：其曾帮赵某1联系过购买毒品，其和王某2、郑某等人一起吸食过毒品，向其他人没有贩卖过毒品。 4.证人王某2的证言证明：2020年3月左右其向被告人韩永财购买大约0.3克的冰毒，给付现金1000元；后其又向韩永财购买0.1克冰毒，给付现金600元，韩永财每次将冰毒放在固定位置的烟盒里，随后其自行取走。 5.证人赵某1的证言证明：其微信昵称为“滴酒不沾”，被告人的微信昵称为“天道酬勤”，其与被告人系2019年随礼时相识，其于2020年3月26日向被告人购买0.2克冰毒，微信转账收取1000元；2020年3月28日，向被告人购买0.1克冰毒，微信转账收取800元；2020年4月25日，向被告人购买0.1克冰毒，微信转账收取580元。韩永财每次将冰毒放在盘锦市兴隆台区居然之家路北东数第二个电表箱内，其随后自行取走，其购买的毒品都被其自行吸食了。 6.证人郑某的证言证明：其微信昵称为“四毛”，其从绰号为“小八”、微信昵称为“天道酬勤”的韩永财处分别于2020年3月3日、3月14日、3月17日、3月18日、4月3日、4月15日、4月16日、4月23日、4月25日、4月27日，共计11次向被告人购买冰毒合计1.9克，微信转账给付共计9000元。韩永财每次将冰毒放在盘锦市兴隆台区锦城明某西边台阶下，用砖石遮挡，郑某随后自行取走。 7.证人王某1的证言证明：其微信昵称为“小富稻田河蟹139××××4440”，其从绰号为“八哥”、微信昵称为“天道酬勤”的人分别于2020年3月6日、3月11日、3月18日、3月22日、4月3日、4月17日、4月28日，共计7次向被告人购买冰毒合计3.5克，微信转账给付对方共计11250元。韩永财将冰毒放在盘锦市兴隆台区锦城明某西面石头下，由其自行取走或者让出租车将冰毒运送给王某1共计6次，其中4月28日其支付款项后韩永财未给付其毒品。 8.证人施某的证言证明：其微信昵称为“枪枪稳扎姑娘心”，其从绰号为“八哥”、微信昵称为“天道酬勤”的人分别于2020年3月2日、3月3日、3月7日、3月8日、3月10日、3月12日、3月13日、3月15日、3月16日、3月17日，共计12次向被告人购买冰毒合计4.4克，微信转账收取共计23400元。韩永财有时将冰毒放在盘锦市兴隆台区锦城明郡或盘锦市双台子区大润发对面楼楼道电表箱内由施某自行取走，有时将冰毒送至其家楼下，其下楼取走。 9.微信转账记录及微信聊天记录截图证明：被告人贩卖毒品过程中与买受人之间的转账记录及聊天记录情况。 10.微信聊天记录、转账记录及微信支付交易明细证明：被告人与买受人之间联系购买冰毒的聊天记录及转账记录情况，买受人通过微信转账的方式向被告人转款的事实。 11.情况说明及手机通讯录截图证明：韩永财供述其与王某1之间的微信转账均为其给王某1介绍卖河蟹的人（李海涛、刘岩）好处费，通过对扣押的韩永财手机通讯录及微信好友进行查找，未找到上述二人。 12.扣押决定书、扣押清单证明：侦查机关将被告人贩卖毒品的通讯工具华为手机予以扣押。 13.辨认笔录证明：韩永财对微信名为“滴酒不沾”（真实身份为赵某1）、“四毛”（真实身份为郑某）、王某2、“枪枪稳扎姑娘心”（真实身份为施某）、“小富稻田河蟹139××××4440”（真实身份为王某1）进行辨认的情况以及赵某1、郑某、王某2、王某1、施某对微信名为“天道酬勤”（真实身份为韩永财）进行辨认的情况。 14.行政处罚决定书、盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103刑初8号刑事判决书证明：韩永财吸食毒品被行政处罚及因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三个三个月，并处罚金人民币一万元。 15.公安机关出具的情况说明证明：郑某共计向被告人韩永财转账12次，其中2020年4月22日15时29分转账给韩永财800元的目的无法记清。 原审法院认为，被告人韩永财明知是毒品仍多次向他人贩卖，其行为违反了国家对毒品的管理法规，妨害了社会管理秩序，情节严重，已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人韩永财的犯罪指控，罪名成立。其中公诉机关指控被告人韩永财向王某2贩卖毒品一案,仅有买受人王某2人证言,缺乏其他证据印证,诸证据之间不能形成完整的证据链条,故公诉机关的该部分指控事实不清,证据不足,对被告人的该次犯罪暂不予认定。对被告人韩永财辩护人提出的被告人韩永财本起犯罪不构成贩卖毒品的意见予以采纳。对辩护人提出被告人贩卖毒品纯度的问题，经查，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算,不以纯度折算。故对辩护人的该项意见不予采信，但量刑时可考虑毒品含量的情节。对被告人辩称其与郑某的2020年4月27日微信交易记录不是买卖毒品毒资的事实，经查，郑某于2020年4月27日16:56:30向被告人转账1000元，被告人于2020年4月27日16:57:53向郑某转账100元，随后于2020年4月27日17:43:05向微信昵称为“晨曦”的上家卖毒者转账700元，其该笔毒品买卖的交易模式同被告人其他的交易模式相同，且郑某陈述其该笔款项系向被告人购买毒品的毒资，故对被告人的该项意见不予采信。对被告人提出的其与王某1之间2020年4月28日之间不存在微信转账交易，没有毒品交易的事实，经查，王某1于2020年4月28日14:29:45通过其微信向被告人转账1000元，且王某1陈述该笔款项系其向被告人购买毒品的款项，被告人的辩解与事实不符，不予采纳。对被告人提出的2020年3月2日、2020年3月3日与施某之间的转账不是买卖毒品的款项的意见，经查，被告人在2020年3月2日、2020年3月3日收取施某的款项后，立即将款项转出，与其他的毒品交易方式相同，且施某供述其该两笔转账均系向被告人购买毒品的毒资，故对被告人的辩解不予采信。被告人韩永财在贩卖毒品的过程中联系买卖双方,安排交易,作用重要,依法不应认定为从犯,对辩护人认为被告人韩永财系从犯的意见不予采纳。 对其他贩卖毒品案件中被告人韩永财的供述与证人证言的真实性应综合认定，被告人韩永财在侦查阶段对其贩卖毒品的事实和毒赃来源均不认可，但经当庭询问，其当庭对公诉机关指控大部分贩卖毒品的事实予以认可，故对被告人韩永财的辩护人提出韩永财当庭自愿认罪，建议对韩永财从轻处罚的辩护意见，原审法院对其认罪的部分予以从轻处罚。被告人韩永财多次向他人贩卖毒品，可酌情从重处罚。被告人韩永财曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，毒品再犯，应依法从重处罚。被告人韩永财在向王某1贩卖毒品过程中,被公安机关抓获,此次犯罪系犯罪未遂,对此部分可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人韩永财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；二、依法收缴被告人韩永财的违法所得46030元,上缴国库；三、依法没收被告人韩永财犯罪工具手机一部,上缴国库。 上诉人韩永财的上诉请求和理由：撤销原审判决，改判并减轻上诉人的刑罚。理由：1、在认定上诉人直接向吸毒人员贩卖和获得巨额利益的事实部分存在错误；2、涉案的毒品数量有误，没有原审认定的那么多；3、原审刑期超出量刑建议，属于顶格量刑。 上诉人韩永财的辩护人提出：1、本案认定上诉人韩永财直接向吸毒人员贩卖和获得巨额利益的事实没有充分证据支持；2、涉案的毒品数量应从有利上诉人的原则，以证人证言陈述为依据，实际贩卖数量在七克以下；3、原审刑期超出量刑建议，属于顶格量刑。 经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审一致。原判认定被告人韩永财犯罪事实的证据经一审庭审质证、认证，二审期间事实和证据均未发生变化，二审予以确认。 本院认为，原审被告人韩永财明知是毒品仍多次向他人贩卖，共计贩卖冰毒10.2克，其行为违反了国家对毒品的管理法规，妨害了社会管理秩序，情节严重，已构成贩卖毒品罪。关于原审被告人韩永财及其辩护人提出的原判认定被告人韩永财向吸毒人员贩卖毒品获得巨额利益证据不足；涉案毒品数量认定有误；原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定被告人韩永财向多人贩卖冰毒的证据充分，吸食毒品人员的证言及与韩永财微信转账记录足以证明韩永财向他人贩卖毒品收取钱款数额和贩卖毒品的数量。韩永财向多人贩卖毒品，情节严重，贩卖冰毒10.2克，依法应当判处七年以上有期徒刑。韩永财曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚，原判对其判处八年有期徒刑，并处罚金人民币一万元并无不当，故对原审被告人韩永财及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判漏引《中华人民共和国刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的处罚条款，二审予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  王 勇 审判员  韩雪姣 二〇二一年三月四日 书记员  石婧琳