四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川10刑终8号 原公诉机关四川省内江市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）崔红斌，男，1968年5月14日出生，四川省内江市市中区人，汉族，初中文化，户籍地址内江市市中区，现住内江市市中区。因犯贩卖毒品罪，于2002年9月19日被判处有期徒刑一年；因犯敲诈勒索罪，于2006年12月4日被判处有期徒刑一年二个月；因犯非法持有毒品罪，于2012年9月3日被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元，2019年9月4日刑满释放。因涉嫌犯贩毒品罪于2020年9月15日被挡获，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人鲁人杰，四川府城律师事务所律师。 四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人崔红斌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年12月23日作出（2020）川1002刑初300号刑事判决。原审被告人崔红斌不服，提出上诉。本院2021年1月7日受理案件后，依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理了本案，四川省内江市人民检察院指派检察员郑蕴轩出庭履行职务，上诉人崔红斌及辩护人鲁人杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2020年9月14日下午17时许，被告人崔红斌在其位于内江市市中区××街××号××幢××单元××楼××号××住房内贩卖价值300元的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）给吸毒人员袁某，并通过支付宝转账的方式收取袁某毒资300元。 另查明：2020年9月13日至9月15日期间，被告人崔红斌多次容留吸毒人员袁某在其租住的位于内江市市中区的房屋中吸食毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。具体犯罪事实如下： 一、2020年9月13日下午，崔红斌容留袁某在其位于内江市市中区××街××号××幢××单元××楼××号××住房内吸食毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。 二、2020年9月14日下午，崔红斌容留袁某在其位于内江市市中区××街××号××幢××单元××楼××号××住房内吸食毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。 三、2020年9月15日下午，崔红斌容留袁某在其位于内江市市中区××街××号××幢××单元××楼××号××住房内吸食毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。 2020年9月15日22时许，公安人员将崔红斌挡获，在崔红斌租住的内江市市中区××街××号××幢××单元××楼××号出租屋中搜出疑似毒品甲基苯丙胺5包，经称量后净重17.56克，疑似毒品甲基苯丙胺片剂1包，经称量后净重0.53克。经鉴定：疑似毒品甲基苯丙胺12.38克中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品甲基苯丙胺片剂0.53克中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.公安机关受案登记表、立案决定书、挡获经过、拘留证、逮捕证、现场辨认笔录及照片、毒品称量录像、搜查同步录音录像，讯问同步录音录像，证实公安机关的立案侦查情况，公安机关系合法收集证据。 2.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、指认吸毒工具照片、指认被查获物品照片、毒品称量笔录及照片、指认毒品称量结果照片、情况说明、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单，内江市公安局物证鉴定所出具的内公（物）鉴（理化）字［2020］230号理化检验报告，证实公安机关从崔红斌位于内江市市中区的住处搜查并扣押了疑似毒品甲基苯丙胺净重17.56克、疑似毒品甲基苯丙胺片剂净重0.53克、吸毒工具冰壶1个。经鉴定，其中12.38克疑似毒品甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分，0.53克疑似毒品甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 3.检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告书、指认尿检结果照片、行政处罚决定书、收缴物品清单、理化检验报告，证实经公安机关吸毒现场检测，崔红斌检测结果呈阳性；公安人员从袁某身上查获疑似毒品甲基苯丙胺片剂一小包，经鉴定检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 4.支付宝转账交易记录照片、指认手机支付宝账号及账单照片，证实袁某于2020年9月14日17时04分向崔红斌支付宝转账300元。 5.四川省内江市中级人民法院（2012）内刑初字第9号刑事判决书、释放证明书，证实被告人崔红斌系累犯、毒品再犯。 6.被告人户籍信息，证实被告人主体适格。 7.证人刘某的证言、辨认笔录及其房屋产权证书，证实2020年8月左右，其以150元每月的价格将其位于内江市市中区××街××号××栋××单元××号的房产租给了崔红斌。经混合辨认，刘某辨认出崔红斌。 8.证人袁某的证言及辨认笔录，证实其和崔红斌是邻居，其通过微信语音联系崔红斌，分别于2020年9月13日、14日、15日下午前往崔红斌租住的内江市市中区××街××号××幢××单元××楼××号房屋里吸食了毒品，崔红斌都知道，且吸毒工具都是崔红斌房屋里的。2020年9月14日下午其在崔红斌租住房里吸食毒品后，其通过支付宝转账的方式，向崔红斌购买了300元的冰毒和麻古，拿回家中吸食，还有小半颗麻古没有吸食完，成了麻古粉末，被公安人员挡获后，这袋麻古粉末被公安人员扣了。经混合辨认，袁某辨认出崔红斌。 9.被告人崔红斌的供述及辨认笔录，证实其分别于2020年9月13日至9月15日连续三天下午容留袁某在其租住的内江市市中区××街××号××栋××单元××楼××号房屋内吸食了毒品冰毒和麻古，因为其与袁某是朋友又是邻居，所以其无偿提供毒品容留袁某在其家里吸食的，吸毒工具也是其家里的。2020年9月14日下午袁某来其家吸食毒品的那次，其还通过支付宝收取毒资的方式贩卖了300元毒品冰毒和麻古给袁某，袁某转了300元给其，其让袁某在桌上拿了300元的毒品。2020年9月15日公安机关将其挡获后在其租住的房屋里查扣的疑似冰毒净重17.56克、疑似麻古净重0.53克、冰壶1个都是其的。毒品是几天前在张二娃处以1000元买的，其卖了300元的毒品给袁某，自己吸食了一些，剩下的都被公安人员查获。经混合辨认，崔红斌辨认出袁某。在庭审中，崔红斌当庭辩称公安人员从其住处查获的毒品系用于其自己吸食，查获的辅料系用于其自己戒毒，2020年9月14日，其没有贩卖毒品给袁某。 以上证据来源合法，内容客观、真实，能互相印证，经庭审质证具有证明效力，原审法院予以采信。崔红斌提出公安人员讯问其时有威胁的情况，因崔红斌当庭认可其在公安机关的前几次供述内容真实，且有讯问同步录音录像能够证实公安人员取证程序合法，故被告人的该项意见不能成立。 原审人民法院认为，被告人崔红斌违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。崔红斌多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。崔红斌辩称其没有贩卖毒品给袁某的主观故意以及辩护人提出公诉机关指控崔红斌贩卖毒品给袁某证据不足的意见，经查，袁某的支付宝转账记录与崔红斌在公安机关的前三次供述以及第六次供述、证人袁某的证言都能够相互印证，证实公诉机关指控崔红斌贩卖毒品给袁某的该起犯罪事实。故对崔红斌及其辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出从崔红斌处查获的毒品应认定为非法持有毒品的意见，经查，崔红斌在2020年9月14日有贩卖毒品的行为，次日，公安人员从其住处查获较大数量的毒品及辅料，崔红斌当庭辩称毒品系用于其吸食，辅料系用于其戒毒，该辩称意见不符合常理，且自相矛盾。故查获的毒品数量应认定为崔红斌用于贩卖的数量，对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。崔红斌一人犯数罪，依法应当数罪并罚；其系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。崔红斌到案后如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，对崔红斌所犯容留他人吸毒罪，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出崔红斌就贩卖毒品罪有坦白情节的意见，经查，崔红斌到案后前期如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，后期予以翻供，且当庭否认其具有贩卖毒品的主观故意。故关于贩卖毒品罪，崔红斌不具有坦白情节。公安机关从崔红斌处扣押的毒品、吸毒工具依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第三款、第三百五十四条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第三百五十六条之规定作出以下判决：被告人崔红斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万三千元；对公安机关从被告人崔红斌处查扣的毒品、吸毒工具依法予以没收。 崔红斌上诉认为：其没有贩卖毒品的行为；在其家中查获的9.66克白色粉末是其用装过冰毒的餐盘装的辅料，不应认定为毒品，请求二审对其从轻判决， 崔红斌的辩护人认为：1.一审法院没有对辩护人当庭出示的十三份证据予以评判；2.崔红斌有固定收入，不属于“以贩养吸情形”，其不以贩卖毒品为主要经济来源，本案应参照适用北京市第一中级人民法院（2014）一中刑第3279号刑事裁定书中孙超犯贩卖毒品罪一案，在崔红斌家中查获的毒品不应计入贩卖毒品数量。建议本案发回一审法院重新审判。 经二审审理查明2020年9月14日下午17时许，上诉人崔红斌贩卖300元毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给袁某的犯罪事实，以及2020年9月13日至9月15日期间，崔红斌多次容留吸毒人员袁某在内江市市中区租住房内吸食毒品的事实和证据与一审一致，本院予以确认， 另查明，2020年9月15日22时许，公安人员将崔红斌挡获后，在崔红斌租住的内江市市中区××街××号××幢××单元××楼××号出租屋中搜出疑似毒品甲基苯丙胺片剂0.53克、疑似毒品甲基苯丙胺四包、以及用白色餐盘装疑似毒品白色粉末9.66克，经鉴定：查获的疑似毒品中，0.53克疑似毒品甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；2.72克疑似毒品甲基苯丙胺和9.66克白色粉末中检出甲基苯丙胺成分，9.66克白色粉末的甲基苯丙胺含量为0.27%。 二审庭审中四川省内江市人民检察院出庭检察员当庭出示了以下新证据： 1.公安机关情况说明、委托鉴定书、内公（物）鉴（理化）字[2021]41号鉴定文书、鉴定意见通知书、崔红斌讯问笔录等证据，证实公安人员在崔红斌租住房内查获疑似毒品甲基苯丙胺四包，甲基苯丙胺片剂五颗半，另查获餐盘装白色粉末由侦查人员用塑料袋封装，该白色粉末中检中甲基苯丙胺含量为0.27%，鉴定结果告知崔红斌。 2.证人袁某证言证实：袁某在二审期间接受了检察机关询问，其称之前在侦查阶段关于通过支付宝转账在崔红斌处购买了300克甲基苯丙胺的供述属实。 关于上诉人崔红斌的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院根据二审查明的事实和证据，依法评判如下： 1.崔红斌是否贩卖毒品给袁某的问题。经查，崔红斌贩卖毒品给袁某的事实，有袁某的证言、崔红斌的供述以及二人支付宝交易记录予以证实，崔红斌在公安机关供述较稳定，且其与袁某是系多年朋友，二人关系较好，崔红斌否认其在侦查机关的供述，无正当理由，其没有贩卖毒品给袁某的辩解不能成立。辩护人在一审庭审中出示的崔红斌经济状况、吸毒经历、崔红斌父母身份证明等证据，与本案犯罪事实没有直接关系，不能证明崔红斌没有贩卖毒品的故意。一审未作为定案依据，并无不当。 2.关于在崔红斌家中查获的毒品是否应计入贩卖毒品数量的问题。辩护人提出的孙超犯贩卖毒品案，该案例与本案有不同的犯罪事实和情节。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。崔红斌有贩卖毒品的主观故意，在其家中查获的毒品数量，应当计入贩卖毒品的数量。辩护人关于在崔红斌家中查获的毒品不应计入贩卖毒品数量的辩护意见，不符合法律规定，本院不予支持。 3.关于在崔红斌家中查获的9.66克疑似毒品能否认定为毒品的问题。二审期间经公安机关对该部分疑似毒品进行纯度鉴定，鉴定出甲基苯丙胺含量为0.27%，该疑似毒品甲基苯丙胺含量极低，本案不能排除该9.66克疑似毒品系辅料的合理怀疑，崔红斌关于该部分物品不能认定为毒品的意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）崔红斌违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为构成贩卖毒品罪。崔红斌多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。崔红斌一人犯数罪，依法应当数罪并罚；崔红斌系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。崔红斌到案后如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，对崔红斌所犯容留他人吸毒罪，依法可以从轻处罚。二审因出现新的证据导致原判认定崔红斌贩卖毒品数量不准确，本案应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十四条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第三百五十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002刑初300号刑事判决的第二项，即：对公安机关从被告人崔红斌处查扣的毒品、吸毒工具依法予以没收。 二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002刑初300号刑事判决的第一项，即：被告人崔红斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万三千元； 三、上诉人（原审被告人）崔红斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2020年9月15日起至2023年9月14日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 箭 审 判 员  刘晓瑜 审 判 员  唐 强 二〇二一年三月十二日 法官助理  王 婷 书 记 员  彭 青 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。