河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终676号 上诉人（原审诉讼地位）：新中原建筑装饰工程有限公司承德分公司，住所地承德市双桥区大石庙镇迎宾路偏岭南侧汇强大厦****。 负责人：苏信景，总经理。 委托诉讼代理人：于明，男，1962年7月22日出生，汉族，住河北省承德市双桥区，系公司副总经理。 委托诉讼代理人：张艳楠，河北德汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖明远，男，1988年4月29日出生，满族，住河北省承德市双滦区。 委托诉讼代理人：金振良，河北尚丰律师事务所律师。 上诉人新中原建筑装饰工程有限公司承德分公司（以下简称新中原公司）因与被上诉人肖明远建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 新中原建筑装饰工程有限公司承德分公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判；本案一审、二审诉讼费等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不予认定案外人承德嘉辉房地产开发有限公司罚款数额中另外57000元，属认定事实错误。2018年7月15日，上诉人与被上诉人 -2- 签订《滦阳府住宅小区二期12#、19#楼工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），上诉人将12#、19#楼的外墙保温及质感涂料工程承包给被上诉人，施工工期为2018年9月1日至2019年4月16日，共计227日历天。一审法院以“约束上诉人与合同相对方，要求被上诉人承担赔偿责任，依据不足”为由，将案外人承德嘉辉房地产开发有限公司罚款数额中的另外57000元不予认可，系事实认定错误。首先，上诉人与案外人承德嘉辉房地产开发有限公司、上诉人与被上诉人之间均存在合同关系，系依照合同约定彼此行为的依据，本身不存在任何问题。被上诉人在施工过程中，上诉人定期向被上诉人拨付人工费，但被上诉人未能及时足额支付工人工资，因其拖欠支付工人工资导致农民工停工信访，导致合同约定的施工工期无法按时完工，以及被上诉人施工现场管理混乱、多次施工不合格等因素，受到案外人承德嘉辉房地产开发有限公司处罚，被罚款共计70900元。上述罚款均由被上诉人造成，且上诉人就罚款原因、数额等相关证据均申请法院依法调取，上诉人已经提供充分证据予以证明，一审法院仅支持部分罚款数额，与本案基本事实不符，属于认定事实不清，依法应予纠正。二、一审法院针对19#楼224户窗户污染产生的损失24640元不予认定，属认定事实错误。一审法院依据“上诉人主张19#楼224户窗户污染产生的费用24640元，证据不足，不予支持。”属于遗漏上诉人证据，认定事实不清。首先，上诉人将12#、19#楼的外墙保温及质感涂料工程承包给被上诉人，被上诉人应当严格按照外墙保温及质感涂料工程施工标准施工，其本身应对施工行为具体负责，杜绝出现施工不合格等行为。被上诉人在 -3- 施工过程中不能做好严格的防护工作，致使19#楼224户窗户污染，造成的污染依法应由被上诉人自行处理、修复，但被上诉人怠于履行自身义务，迟迟不能对上述问题进行及时修整，案外人承德嘉辉房地产开发有限公司另行安排滦平县佩峰建筑工程有限公司进行了修整，上述修整费用24640元，该费用已经自上诉人工程款中扣除，属于被上诉人怠于履行自身义务给上诉人造成的损失，上诉人已经充分举证证明，该损失部分依法应予支持。三、一审法院针对清理工作产生的损失110350元不予认定，属于认定事实错误，依法应予纠正。一审法院判决“因被上诉人系包清工，双方结算工程价款系对施工工程量据实结算，上诉人要求被上诉人承担未施工部分110350元，证据不足，不予支持”，属于基本事实认定错误。首先，上诉人要求被上诉人承担的损失110350元，该损失具体包括垃圾清理、维修零工、拆卸吊篮等，该后续清理工作属于被上诉人施工过程中衍生的问题，需要被上诉人自行处理。其次，因被上诉人迟迟不能对上述问题及时处理，上诉人为避免扩大损失、及时完工，将上述清理工作交由案外人李国鹏处理，该部分清理费用由案外人承德嘉辉房地产开发有限公司在上诉人工程款中扣除。就上述损失部分，上诉人已经提供充分证据予以证明，一审法院以该部分属于未施工部分为由不予支持，显属认定事实错误，应当予以纠正。综上，一审法院仅就上诉人的部分损失23430元予以支持，其他损失部分不予支持的理由均不能成立，上诉人主张的损失均有事实和法律依据，一审法院判决属于认定事实错误，依法应予纠正。请二审法院依法查明案件事实，将本案依法改判或发还重审。 -4- 肖明远辩称，1、上诉人主张的承德嘉辉房地产开发有限公司对其进行的一系列罚款，均因为嘉辉公司只是普通民事主体，不具有罚款权利，所以上诉人主张的项目本身不具有合法性，再根据合同相对性原则，罚款不应由被上诉人承担；2、上诉人主张的一直是按期向被上诉人支付工程款系扭曲事实，引起本案的原因就是被上诉人就工程款问题起诉过上诉人，滦平县法院有1802号判决证实上诉人仍旧存在7万元工程款未向被上诉人支付；3、上诉人主张的224户窗户污染问题只是上诉人单方说法，并未提供证据显示224户窗户污染问题是被上诉人造成的：4、上诉入主张的因为修复质量问题产生的雇佣费用与被上诉人没有任何关联，被上诉人与上诉人达成的合同是包清工，所有材料均是上诉人提供，被上诉人施工过程中产生的瑕疵已经通过修复完成了，上诉人提供的李国鹏的施工费用，是上诉人与其产生的雇佣费用，与被上诉人无关。 新中原建筑装饰工程有限公司承德分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告因工程施工不合格导致的罚款、维修等损失共计215420.00元，并按照银行贷款利率支付利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月11日，原告新中原承德分公司作为乙方、承德嘉辉房地产开发有限公司作为甲方、河北中硕建筑工程有限公司作为丙方签订了《滦阳府小区项目二期外墙保温及质感涂料施工合同》，约定由原告新中原承德分公司承包滦阳府小区二期12#楼外墙保温及质感涂料工程，包工包料，工期要求在2018年7月26日至2018年9月6日，按甲方要求进场施工。同日，原告新中原承德分公司作为乙 -5- 方、承德嘉辉房地产开发有限公司作为甲方、承德长城建设集团有限公司作为丙方签订了《滦阳府小区项目二期外墙保温及质感涂料施工合同》，约定由原告新中原承德分公司承包滦阳府小区二期19#楼外墙保温及质感涂料工程，包工包料，工期要求在2018年7月26日至2018年9月6日，按甲方要求进场施工。2018年7月15日，被告肖明远作为乙方、原告新中原承德分公司作为甲方签订了《滦阳府住宅小区二期12#、19#楼工程施工承包合同》，主要内容为：第一条工程概况工程名称：滦阳府住宅小区二期12#、19#楼，工程地点：滦平县滦阳府住宅小区第二条工程承包范围及项目内容：外墙保温及质感涂料工程第三条承包方式：包清工，乙方自行提供电动工具、手动工具及工具耗材。第四条工程期限1、本合同工期227日历天。从2018年9月1日至2019年4月16日。如发生不可抗拒事件工期顺延。2、乙方根据甲方提供的图纸、技术交底及施工方案要求进行施工，确保工程质量，工程验收时，应达到图纸、技术规范和承德市施工验收规范标准。第五条合同价款的确定原则1、合同综合单价确定方法：挤塑板安装、抗裂砂浆、满挂网格布、防水腻子、真石漆砖块人工费57元每平米，挤塑板安装、抗裂砂浆、满挂网格布、防水腻子、真石漆平面人工费54元每平米。2、合同总价款：暂估37800㎡，总价款约200万元（约贰佰万元整），以最终工程量结算为准。3、乙方入场后需缴纳工程总款的5%作为工程保证金，工程竣工并验收合格后退还给乙方。第六条付款方式：每月25日由项目第一负责人核算当月完成工程量并出具工程量结算书，当月工程量核实、工程质量验收合格后，由项 -6- 目负责人签字，将该结算移交给甲方预算部审核通过转交财务部门，财务部门按当月完成工程量结算支70%工程款，工程竣工并质量验收合格后支付剩余工程款，留质保金5万元二年期满无息付清；如因乙方原因合同未履行完中途退场，按乙方完成合格工程量的70%和合同条款承包范围及项目内容各分项工程综合单价进行结算。第七条1.1甲方派驻工地的代表为项目经理，本项目中由李楠担任，项目经理在工地进行技术指导、质量监督、检查、办理有关施工签证，验收手续等，解决应由甲方解决的问题。2.4乙方应注意施工过程中的环境保护以及现场文明施工。自己产生的施工垃圾自己负责清理。否则每次扣除10000.00元。2.6乙方现场所有资料及工程量必须由乙方负责人签字盖章（原件），由甲方授权的项目经理、预算负责人、工程部经理签字并由公司盖章后予以确认，单方签字或无公司盖章无效。后被告肖明远进场施工，期间原告新中原承德分公司共计给付被告肖明远工程款1910000.00元。2019年12月1日，原告新中原承德分公司的项目经理李南出具说明，内容为：“滦阳府12#、19#楼外墙保温面积37258㎡，涂料面积34522㎡，以上工程面积属实。李南2019年12月1日”。案涉工程已经验收。原、被告所签订《滦阳府住宅小区二期12#、19#楼工程施工承包合同》所涉滦阳府住宅小区二期12#、19#楼外墙保温及质感涂料工程，非由被告肖明远全部施工，原告新中原承德分公司根据被告肖明远施工工程量据实计算工程价款。承德嘉辉房地产开发有限公司对原告新中原承德分公司下发如下罚款通知单：2018年9月27日12#、19#楼外墙保温固定钉规格型号不符合规定，每栋楼罚款5000.00元，合计罚款 -7- 10000.00元；2018年10月5日19#楼没有防火隔离带，直接刮抗裂砂浆罚款1000.00元；2018年10月6日，12#、19#楼外墙保温施工进度慢，罚款4000.00元；2018年11月12日,12#楼外墙南侧做保温固定钉，施工人员未按规定系安全带，以及超载罚款1500.00元；2018年10月14日19#楼外墙保温基层未抹灰直接粘板，罚款5000.00元；2018年10月14日，12#楼外墙保温工程未按规范施工，保温固定钉数量不够，保温板厚度不够，罚款3000.00元；2018年11月16日，12#楼外墙保温垃圾倾倒到13#楼，垃圾清运1500.00元及罚款500.00元；2019年6月20日19#楼施工人员未系安全带罚款400.00元；2019年7月8日因12#、19#楼未按进度施工罚款40000.00元；2019年7月31日因12#楼外墙涂料施工人员随意倾倒涂料罚款2000.00元；2019年7月28日12#楼吊篮有人施工，现场管理混乱罚款2000.00元。滦阳府住宅小区二、三期工程19#楼2305、2505室窗扇因外墙喷涂污染，无法清理，需更换窗扇两个，尺寸为1520*586两个，材料和人工费用1530.00元。滦阳府住宅小区二、三期工程12#、19#楼外墙漆脱落、掉角、漏网等质量问题，原告新中原承德分公司委托承德嘉辉房地产开发有限公司进行维修作业，维修费用8000.00元。 一审法院认为，承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建筑行业进行劳务分包，亦应满足一定的行业标准，进行资质审核。原告新中原承德分公司作为甲方与被告肖明远（乙方）签订《滦阳府住宅小区二期12#、19#楼工程施工承包合同》，原 -8- 告新中原承德分公司将滦阳府住宅小区二期12#、19#楼的外墙保温及质感涂料工程中的劳务（包清工）承包给被告肖明远，被告肖明远个人不具备相应的劳务分包资质，双方所签订的施工承包合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告肖明远在施工过程中的不当行为，造成原告新中原承德分公司的损失：2018年10月5日19#楼没有防火隔离带，直接刮抗裂砂浆造成罚款损失1000.00元；2018年11月12日,12#楼外墙南侧做保温固定钉，施工人员未按规定系安全带，以及超载罚款损失1500.00元；2018年10月14日19#楼外墙保温基层未抹灰直接粘板，罚款损失5000.00元；2018年11月16日，12#楼外墙保温垃圾倾倒到13#楼，垃圾清运1500.00元及罚款500.00元；2019年6月20日19#楼施工人员未系安全带罚款损失400.00元；2019年7月31日因12#楼外墙涂料施工人员随意倾倒涂料罚款损失2000.00元；2019年7月28日12#楼吊篮有人施工，现场管理混乱罚款损失2000.00元。19#楼2305、2505室窗扇因外墙喷涂污染而更换费用损失1530.00元；12#、19#楼外墙漆脱落、掉角、漏网等维修费8000.00元。前述损失合计23430.00元，系因被告肖明远施工过程中的不当行为所致，被告肖明远应当承担赔偿责任。原告新中原承德分公司主张2018年9月27日12#、19#楼外墙保温固定钉规格型号不符合规定罚款10000.00元及2018年10月14日，12#楼外墙保温板厚度不够罚款3000.00元，因外墙保温材料均为原 -9- 告新中原承德分公司提供，因此材料不符造成的损失，被告肖明远不应承担赔偿责任；2018年10月6日，12#、19#楼外墙保温施工进度慢罚款4000.00元及2019年7月8日未按进度施工罚款40000.00元，约束原告新中原承德分公司与合同相对方，其要求被告肖明远承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。原告新中原承德分公司主张19#楼224户窗户污染产生的费用24640.00元，证据不足，不予支持。因被告肖明远系包清工，双方结算工程价款系对施工工程量据实计算，原告新中原承德分公司要求被告肖明远承担未施工部分价款110350.00元，依据不足，本院不予支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人不能提供证据或所提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。对于原告主张过高、事实及法律依据不足的部分诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告肖明远赔偿原告新中原建筑装饰工程有限公司承德分公司因施工不当行为造成的损失23430.00元，此款于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告新中原建筑装饰工程有限公司承德分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 -10- 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，案外人承德嘉辉房地产开发有限公司就案涉工程对上诉人的罚款中2018年9月27日12#、19#楼外墙保温固定钉规格型号不符合规定罚款10000.00元及2018年10月25日12#楼外墙保温板厚度不够罚款3000.00元因系材料不符而造成的损失，且该材料均为由上诉人提供，故一审认定该部分损失不应由被上诉人肖明远承担并无不当，本院予以支持。案外人承德嘉辉房地产开发有限公司就案涉工程对上诉人的罚款中2018年10月6日12#、19#外墙保温施工进度慢罚款4000.00元及2019年7月8日未按进度施工罚款40000.00元，系上诉人与案外人承德嘉辉房地产开发有限公司履行双方合同过程中产生，上诉人提交的证据不足以证明该罚款系因被上诉人违反其与上诉人之间合同约定而产生，故一审法院认定上诉人主张由被上诉人承担该部分罚款的赔偿责任依据不足，并无不当，本院予以支持。上诉人提交的证据不足以证明19#楼224户窗户污染系被上诉人施工不当所致，对于上诉人主张因修整窗户污染而产生的费用24640.00元应由被上诉人承担，本院不予支持。因案涉工程的承包方式为包清工，且案涉工程并非全部由被上诉人施工完成，现双方已依据被上诉人的实际工程量计算工程价款，上诉人主张应由被上诉人承担案涉工程由案外人施工部分的工程款110350.00元，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，新中原建筑装饰工程有限公司承德分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本 -11- 院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4530.00元，由新中原建筑装饰工程有限公司承德分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二一年三月四日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 蔄      丽      丽