湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终516号上诉人（原审原告）：宦吉财，男，1969年8月23日出生，汉族，住保康县。委托诉讼代理人：韩雪平，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宦吉丰，男，1979年6月29日出生，汉族，住保康县。委托诉讼代理人：吴杰，湖北五峡律师事务所律师。上诉人宦吉财因与被上诉人宦吉丰因健康权纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宦吉财上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人宦吉丰将上诉人致伤，马桥卫生院诊断上诉人为头、面部软组织受伤，右眼底挫伤，上诉人在襄阳中心医院治疗诊断为右眼球钝挫伤，两家医疗机构确诊上诉人伤在同一部位，与被上诉人的侵权行为有直接关系，原审法院未予认定转院治疗的损失，不符合客观事实。2.襄阳汇驰司法鉴定所评定上诉人为九级伤残，鉴定意见依据充足，原审鉴定人虽未出庭但已出具了书面的答复意见，鉴定客观真实有效，应当作为上诉人伤残等级的证据采纳。被上诉人宦吉丰申请重新鉴定后鉴定机构没有明确意见与上诉人无关，宦吉丰所支出的各项费用应由宦吉丰承担。综上，请求二审依法改判。宦吉丰辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。宦吉财向原审法院起诉请求：1.判令被告宦吉丰赔偿原告医疗费2550.66元、误工费17319元、护理费385.91元、住院伙食补助费160元、营养费160元、交通费1456.90元、住宿费1287元、父母赡养费2327×2=4654元、女儿抚养费13560元、精神损失费5000元、残疾赔偿金55248元，合计100851.47元。诉讼期间宦吉财变更诉讼请求按2019年度赔偿标准计算损失；2.判令被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2017年10月23日10时许，宦吉财来到马桥镇桃坪河村委会，以其吃水问题没有得到解决为由，与村支书宦吉丰发生争吵。争吵中，宦吉财将宦吉丰的水杯扔到外面的场地上摔碎，还将宦吉丰桌子上的物品摔出门外。双方对骂，宦吉财朝宦吉丰面前扔了一个蓝色布文件袋，宦吉丰用右拳去打宦吉财，宦吉财闪开后用力推搡宦吉丰，宦吉丰没站稳直接坐到椅子上，双方继续拍桌子吵骂。后宦吉财突然用右手打了宦吉丰左头面部一下，宦吉丰随即站起来与其推搡，用桌子上计算器打宦吉财没打中，就朝其头部打了四五拳，宦吉财挣开后也向宦吉丰头部打了四五拳，随后双方被他人分开仍继续吵骂，宦吉财朝宦吉丰脸上吐了一口唾沫，宦吉丰站起来说“你再给我吐一伙”，宦吉财又吐了两下唾沫。双方仍继续争执，宦吉丰离开要去看伤时，宦吉财又将宦吉丰拦住问：“你去看伤，我的伤咋搞？”，后报了警。公安机关调查后，分别作出对宦吉财行政拘留五日、对宦吉丰罚款500元的行政处罚决定。事发当天，宦吉财、宦吉丰均住院进行了治疗，其中宦吉丰因此起纠纷所受到的损失，宦吉丰诉至原审法院，经调解双方已达成协议，宦吉财赔偿宦吉丰各项损失共计3500元。2017年10月23日15点43分，宦吉财到马桥中心卫生院住院治疗，2017年10月27日出院，共住院4天，支出医疗费用786.66元。宦吉财入院情况及诊疗经过：头面部外伤后疼痛半天。神志清楚，表情痛苦，步入病室，自动体位，查体合作。双侧瞳孔等大等圆，对光反射正常。双侧扁桃体无肿大，胸外观正常，腹部无压痛。双肾区无叩击痛。头颅CT未见明显异常。出院诊断：1.头面部软组织损伤；2.右眼底挫伤？；出院医嘱：建议赴上级医院五官科进一步诊疗。出院后，宦吉财到上级医院眼科门诊检查治疗，支出医疗费1721元（2017年11月29日至2018年5月9日期间，先后五次到襄阳中心医院诊疗，支出医药费1337.20元；2018年4月11日到襄阳职业技术学院附属医院诊疗，支出医疗费53.80元；2018年9月21日到武汉同济医院诊疗，支出医疗费330元）。2018年5月9日，襄阳汇驰司法鉴定所接受宦吉财的委托，于2018年5月12日对宦吉财右眼损伤程度进行评定，出具襄阳汇驰司法鉴定所[2018]医鉴字L18234号司法鉴定意见书。该鉴定意见中记载，资料摘要为：马桥中心卫生院出院记录，襄阳中心医院门诊病历，2018年4月7日、5月9日襄阳中心医院诊断证明书。鉴定过程为：对鉴定人提供的材料进行审核，体格检查为自行步入检查室，双侧瞳孔等大等圆，约2.5㎜，对光反射灵敏，右眼角膜清晰，巩膜未见充血。右眼指数/30㎝，左眼未见明显异常。分析说明为：根据被鉴定人提供的相关资料及法医学检验分析，被鉴定人宦吉财被他人打伤后入院，诊断为右眼底挫伤。出院后多次在襄阳中心医院门诊治疗，经治疗后诊断为右眼球钝挫伤，右眼视神经挫伤。双眼黄斑病变。视力：右眼指数/30cm。矫正不佳，左眼0.8。其视力损害为盲目3级。伤残程度评定为：被鉴定人宦吉财目前右眼球钝挫伤，右眼视神经挫伤，其右眼视力指数/30cm，为盲目3级，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.2.11条之规定评定为九级伤残。为此，宦吉财支付鉴定费800元。宦吉丰对宦吉财提交的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，经原审法院准许，双方当事人协商确定到西安交通大学司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年1月23日，在原审法院两名工作人员及宦吉财、宦吉丰均在场的情况下，该鉴定单位的鉴定人员释明：宦吉财提供的伤后病历资料没有办法判定因果关系，只有确定了因果关系才能进行下一步的伤残鉴定。后该鉴定单位以无法鉴定为由，予以退卷。本案在重审过程中，一审法院书面通知襄阳汇驰司法鉴定所鉴定人出庭，就本案涉及的襄阳汇驰司鉴所（2018）医鉴字第L18234号司法鉴定意见书接受询问，但其未出庭。宦吉丰再次提交重新鉴定的申请，原审法院组织双方当事人共同选择本案的鉴定机构，确定为西南政法大学司法鉴定中心，备选鉴定机构为四川华西法医学司法鉴定中心。西南政法大学司法鉴定中心认为，根据目前材料无法判断宦吉财眼部视力下降是外伤还是自身疾病所致，于2020年7月31日作出不予受理告知书。随后，原审法院又委托四川华西法医学司法鉴定中心予以鉴定，该鉴定中心于2020年10月19日回函：“对‘（1）宦吉财是否构成伤残及伤残等级；（2）若构成伤残，其伤残系外力所致，还是自身疾病所致进行鉴定’一案，送检材料已阅。经研究认为由于宦吉财受伤当时在马桥中心卫生院查体眼前节未见异常，血压为170/130mmhg，且没有眼后节检查记录，依据现有材料无法完成上述鉴定项目，依据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）之规定，决定不予受理本次委托鉴定工作，现于退卷。”另查明，宦吉财到襄阳、武汉有关医院眼科门诊检查治疗，以及到西安交通大学司法鉴定中心配合鉴定，共计支出交通费1456.90元，住宿费1287元，期间到襄阳每次2天计12天，到武汉、西安各3天计6天。原审法院认为，关于宦吉丰是否应当承担赔偿责任的问题。从冲突发生的经过来看，宦吉财到村委会对宦吉丰吵骂、摔东西，宦吉丰与之对骂，在被宦吉财打了耳光后，宦吉丰对宦吉财的身体进行了攻击，宦吉丰并不是采取避让、阻挡等缓和的方式保护自己，在主观上是出于向宦吉财还击的意图，并非维护合法权益的正当行为，双方系互殴行为。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，宦吉财对于损害的发生有过错，酌情减轻宦吉丰的责任，宦吉丰需承担70%赔偿责任。对于宦吉财主张的损害赔偿请求，双方主要争议的是宦吉财右眼是否构成伤残问题。针对宦吉财自行委托的襄阳汇驰司法鉴定所作出的九级伤残意见，本案重审中，原审法院通知鉴定人出庭接受质询，但该鉴定所收到出庭通知书后未出庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”按照上述法律规定，襄阳汇驰司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，宦吉财应当继续提交其他证据证实其是否构成伤残。原审法院对外委托的鉴定，鉴定机构认为宦吉财受伤当时在马桥中心卫生院查体眼前节未见异常，且没有眼后节检查记录，依据现有材料无法完成鉴定，予以退卷。在没有合法鉴定意见支持的情况下，不能证明宦吉财在本次纠纷中右眼受伤并构成伤残的事实，故对于宦吉财主张的伤残赔偿等相关请求，原审不予支持。宦吉财的合理损失为：在马桥中心卫生院住院治疗4天，支出医疗费用786.66元，误工费375.67元（34280元/年÷365天×4天），住院伙食补助费160元（40元/天×4天）。以上损失合计1322.33元，由宦吉丰赔偿70%，即925.63元。宦吉财的伤情为头面部软组织损伤，马桥中心卫生院没有出具需要护理以及加强营养的意见，故对宦吉财主张赔偿护理费、营养费的请求，不予支持。宦吉财提交的现有证据，不足以证明其在本次纠纷中右眼受到伤害，为此支出的相关费用与本案缺乏关联性，不属于合理开支，应自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、宦吉丰赔偿宦吉财各项损失925.63元，限于本判决生效之日付清。二、驳回宦吉财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费605元，由宦吉财负担505元、宦吉丰负担100元，限于本判决生效之日交纳。二审中，双方当事人未提交新证据，对上诉理由之外双方无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人宦吉财的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于宦吉财提出原审法院认定事实不清，适用法律错误，宦吉财转院治疗的损失应予支持的上诉理由，本院认为，依据保康县马桥中心卫生院对宦吉财的出院记录，宦吉财入院诊断为1.头面部软组织损伤；2.右眼底挫伤？宦吉财在该院住院治疗4天后出院，出院诊断仍为1.头面部软组织损伤；2.右眼底挫伤？故保康县马桥中心卫生院并未确诊宦吉财右眼部的伤情为右眼底挫伤。此后宦吉财前往襄阳中心医院门诊检查，并自行委托襄阳汇驰司法鉴定所对其右眼评定为九级伤残。原审期间，宦吉丰对宦吉财眼部损伤及伤残程度提出异议，原审法院依法通知襄阳汇驰司法鉴定所鉴定人出庭，但鉴定人在收到原审法院通知后未出庭，故宦吉财自行委托鉴定机构出具的伤残鉴定意见依法不能作为证据采纳。在此情况下，原审法院准许宦吉丰重新鉴定申请委托鉴定机构重新鉴定，但鉴定机构认为，根据目前材料无法判断宦吉财眼部视力下降是否是外伤还是自身疾病所致，无法完成鉴定项目。综上，原审法院认定宦吉财提交的证据不足以证明其在本次纠纷中右眼受到伤害，前往襄阳、武汉等地支出的相关费用与本案缺乏关联性，不能认定为本案合理开支并判决不予采纳，认定事实清楚，适用法律正确，宦吉财该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于宦吉财提出其自行委托鉴定机构出具九级伤残的鉴定意见，鉴定人虽未出庭但已经出具了书面的答复意见，该伤残鉴定意见应予采纳的上诉理由，本院认为，原审法院通知鉴定人2019年11月12日上午9时出庭，两次采用法院专递的方式通知鉴定人，不仅于2019年11月1日向鉴定人送达了出庭通知书，并且于2019年11月4日向鉴定人送达了鉴定意见询问提纲，但鉴定人仅于2019年11月6日出具了回复函，答复“具体医学问题问医生，医生已出具诊断证明”，并答复“如果被鉴定人视力出现变化，或者申请人对本次鉴定有异议，可申请重新鉴定”，故鉴定人对宦吉丰提出异议的书面答复并不明确，且已答复如有异议可重新鉴定，同时也未按原审法院通知出庭，故原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”规定，对宦吉财自行委托鉴定机构出具的鉴定意见不予采纳，认定事实清楚，适用法律正确，鉴定人未按法院通知出庭，鉴定意见不能作为证据适用，鉴定人应依法向宦吉财退还鉴定费，宦吉财提出伤残鉴定应予采纳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于重新鉴定未能评定宦吉财右眼视力下降原因的鉴定意见，故原审法院认定现有证据不足以证明宦吉财在本案纠纷中受到伤害，对宦吉财主张宦吉丰承担重新鉴定支出损失的诉请未予采纳，判决适当，宦吉财该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，宦吉财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由宦吉财负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二一年三月二日书记员 陈文楷