河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终803号上诉人（原审被告）：晋武己，男，汉族，1966年6月2日出生，住所地河南省伊川县。委托诉讼代理人：苑成伟，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范钦灵，女，汉族，1944年6月5日出生，住河南省偃师市。被上诉人（原审原告）:李秋红，女，汉族，1974年9月30日出生，住河南省偃师市。被上诉人（原审原告）:宫笑天，男，汉族，1999年4月12日出生，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审原告）:宫笑婵，女，汉族，2003年11月7日出生，朱河南省洛阳市洛龙区。法定代理人：李秋红，女，汉族，1974年9月30日出生，户籍所在地河南省偃师市寇店镇李家村。系宫笑婵母亲。四被上诉人共同委托诉讼代理人：李梦辉，河南君信合律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：郭海曼，河南君信合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯胜乐，男，汉族，1984年7月29日出生，住河南省伊川县。上诉人晋武己因与被上诉人范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵、冯胜乐机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初6964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人晋武己上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回对晋武己的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审程序错误，原告诉讼主体资格有问题。本案一审立案2020年10月16日，晋武己收到传票是2020年11月27日，收到起诉状时间是12月11日，宫洪强死亡时间2020年12月10日。宫洪强去世之前应当以其名义诉讼，其受伤后属于无民事行为能力人，应当由法院依照法定程序认定。宫洪强作为成年人没有监护人应当由利害关系人申请，经特别程序审查确认，然后进行诉讼。一审法院认定事实错误，晋武己不是雇主，不应承担连带责任。宫洪强的死亡原因在没有因果关系鉴定情况下，不应支持死亡赔偿金。晋武己不是冯胜乐雇主。2019年12月16日，晋武己与罗海随等人双方签订有协议书，约定将老城区实验中学围挡对外承包。事故发生时是晚上18时，属于下班时间，事故发生地不在施工现场，可以说明冯胜乐从事与雇佣活动无关的事情，雇主不应承担责任。冯胜乐在事故中占全部责任，存在故意或重大过失行为，应当承担连带责任。一审法院计算赔偿数额过高，误工费计算时间过长，住院伙食补助费和营养费也明显过高。范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵答辩称，宫洪强在本案诉讼时一直处于神志昏迷也就是植物人状态，不具备诉讼行为能力。应当监护人作为法定代理人代为诉讼，由其法定代理人提起诉讼符合法定程序。宫洪强死亡与本次交通是个有具有因果关系。冯胜乐与晋武己存在雇佣关系，事故发生时冯胜乐履行职务行为，虽然庭审时均不予以认可，但是公安机关第一时间的调查笔录是在二人没有任何干扰情况的陈述，应当更有说服力。一审法院各项数额计算正确，误工期限计算死亡前一日具有事实和法律依据。范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿四原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费等共计1166747元；2、本案诉讼费、鉴定费由两被告承担。一审法院认定事实：1.2019年12月24日18时00分左右，被告冯胜乐驾驶无号牌三轮机动车在王城大道路北侧非机动车道由东向西行驶至王城大道魏紫路口东侧处时，遇同向在前宫洪强驾驶电动自行车在路口处停车等交通信号，由于被告冯胜乐未取得机动车驾驶证驾驶无号牌机动三轮车，在非机动车道行驶且操作不当，致使无号牌机动三轮车车身前部左侧与电动自行车车身后部右侧相撞发生交通事故，造成宫洪强受伤，车辆损坏。后洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定冯胜乐负事故全部责任，宫洪强不负该事故责任。2.2019年12月24日，宫洪强至河南科技大学第二附属医院住院治疗，2020年3月23日出院，实际住院天数90天。出院诊断为：1.左侧额颞顶枕部硬膜下血肿并脑疝；2.蛛网膜下腔出血；3.原发性脑干损伤；4.脑挫伤；5.枕骨骨折；6.脑室系统扩大；7.双肺挫伤；8.双肺肺炎；9.左侧多发肋骨骨折；10.××；11.消化道出血；12.胸腔积液。出院医嘱：1.建议继续治疗；2.加强护理，避免长期卧床并发症；3.不适随诊。陪护证明显示住院期间陪护2人。宫洪强此次住院期间产生医疗费用为203715.34元。2020年7月19日，宫洪强至河南科技大学第二附属医院住院治疗，2020年7月22日出院，实际住院天数3天。出院诊断为：1.气道异物；2.肺部感染；3.急性脑梗塞；4.脑积水；5.××质；6.贫血；7.气管切开术后；8.双侧硬膜下血肿清除术后；9.枕骨骨折；10.电解质代谢紊乱；11.高血压1级极高危组；12.胆囊炎。出院医嘱：建议至精神外科继续进一步治疗，今日出院，至精神外科继续进一步治疗。长期医嘱显示住院期间为特级护理或一级护理。宫洪强此次住院期间产生医疗费用为3998.02元。2020年7月22日，宫洪强至河南科技大学第二附属医院住院治疗，2020年7月24日出院，实际住院天数2天。出院诊断为：1.创伤性脑积水；2.低血压；3.窦性心动过缓；4.肺部感染；5.脑术后；6.贫血；7.气管术后；8.××。出院医嘱：建议继续住院治疗。陪护证明显示住院期间陪护2人。宫洪强此次住院期间产生医疗费用为3229.51元。后宫洪强于2020年4月3日、2020年7月19日、2020年8月4日到门诊复查产生门诊费317.2元（63.60元+236元+17.6元）。3.原告向法庭提交河南科技大学第二附属医院出具处方笺，显示，宫洪强因病情危险需要使用20%人血白蛋白注射液39支，因院内无，需外购。原告于2020年1月6日、2020年1月11日、2020年2月21日购买人血白蛋白花费7200元、6400元、2800元，共计花费16400元。4.原告于2019年12月25日、2020年1月5日、2020年1月11日购买护理用品、功能垫、护理垫等花费185元、145元、145元。原告于2020年1月30日购买指脉氧、气垫床花费470元。共计花费945元。5.2020年7月27日，河南鑫正法医临床司法鉴定所依本院委托对宫洪强进行伤残等级鉴定及出院后护理期限、护理人数作出司法鉴定意见书，意见为：1.宫洪强评定为一级伤残；2.宫洪强出院后的护理期可至此次鉴定、评估前一日，需1-2人护理。2020年8月28日，河南鑫正法医临床司法鉴定所依该院委托对宫洪强评残后的护理依赖程度、出院后的营养期限进行评估作出司法鉴定意见书，意见为：1.宫洪强出院后的营养期可以计算至此次鉴定、评估前一日；2.宫洪强目前存在完全护理依赖。原告为此支付鉴定费2500元及宫洪强外检费1200元。6.2020年3月26日，洛阳伊滨区寇店镇李家村村民委员会出具证明，载明，范钦灵、宫洪强、李秋红、宫笑天、宫笑婵以上五人系我村村民。范钦灵与宫洪强是母子关系。李秋红与宫洪强是夫妻关系，宫笑天与宫洪强是父子关系，宫笑婵与宫洪强是父女关系。宫才周与宫洪强是父子关系，宫才周于1999年10月去世。宫洪强无其他子女。原告提交范钦灵、宫笑婵户口本复印件，显示范钦灵出生日期为1944年6月5日，宫笑婵出生日期为2003年11月7日。2020年11月3日，洛阳伊滨区寇店镇李家村村民委员会出具证明，载明，宫洪强系我村村民，宫才周与范钦灵系夫妻关系，两人生育两子两女，分别是宫洪伟、宫洪强、宫淑敏、宫淑彩，宫才周于1999年10月去世。宫洪强与李秋红系夫妻关系，两人生育子女2人，分别是宫笑天、宫笑婵。同日，洛阳伊滨区寇店镇李家村村民委员会出具证明，载明，宫洪强系我村村民，之前一直在家务农，自1998年土地被承包以后便一直在外打零工。2020年12月14日，洛阳伊滨区寇店镇李家村村民委员会出具死亡证明一份，载明，宫洪强系我村村民，其于2019年12月24号发生交通事故，于2020年12月10日因救治无效死亡，情况属实。7.原告庭后提交洛阳市公安局交警支队事故大队三中队对晋武己的询问笔录，载明，问：这辆农用机动三轮车是什么时候到的你的手里？答：大概2-3个月前我从岳父那里要过来使用一下。问：这辆农用机动三轮车你借过来主要是做什么用的？答：在一些小区拉垃圾，有时候也拉点水泥、沙子什么的。问：这辆农用机动三轮车是否办理过登记手续？答：在家农用，没有办理过号牌。问：你是什么时候让冯胜乐驾驶这辆农用机动三轮车的？答：2019年12月24日17时00分左右，我让他去史家沟工地随便开到地边放到哪里。问：冯胜乐跟着你干了多长时间？答：以前跟着我干过，但是不固定，别人哪里有活他也去跟着别人干，这次大约一个月前过来跟着我干。问：你是如何给他开工资的？答：协商的是一天170元，管吃住。问：你给冯胜乐开过工资没有？答：我平时给他一些必要的生活花费。晋武己对该询问笔录质证后对其让冯胜乐开车的事实不认可。8.原告认可冯胜乐已垫付12000元，晋武己已垫付45000元。冯胜乐称又向原告支付6000元但未出条子。原告对此不予认可。一审法院认为，本案中宫洪强因交通事故死亡,范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵作为其母亲、配偶及子女有权请求相关的侵权人承担赔偿责任。本案事故发生后，交警部门作出道路交通事故认定书，冯胜乐负全部责任，宫洪强无责任。关于本案赔偿责任主体问题，本案庭审过程中，二被告均否认冯胜乐驾驶事故车辆系受晋武己指派，但在冯胜乐涉刑案件卷宗中洛阳市公安局交警支队事故大队三中队对晋武己的询问笔录显示，晋武己为该事故车辆的实际占有使用及管理人，晋武己认可其于2019年12月24日17时00分左右，即事故发生前一小时左右，让冯胜乐去史家沟工地随便开到地边放到那里，晋武己认可冯胜乐跟着其干短工，没有签订劳务合同但向冯胜乐支付工资或必要的生活花费。冯胜乐庭审中称事故发生时，事故车辆上装的是工地上的工具。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，上述事实可以认定冯胜乐为晋武己所雇佣，冯胜乐与晋武己形成了个人之间的劳务关系，即冯胜乐为提供劳务一方,晋武己为接受劳务一方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。故晋武己作为接受劳务一方，应承担侵权责任，此种责任为无过错责任，只要提供劳务一方因劳务造成他人损害的行为构成侵权，接受劳务一方就应承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以根据责任划分向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵因宫洪强的死亡造成的损失有：1.医疗费227660.07元（203715.34元+3998.02元+3229.51元+317.2元+16400元），原告主张的无医嘱外购口服药费用，该院不予支持；2.住院伙食补助费4750元[50元/天×（90天+3天+2天）]；3.营养费4940元[20元/天×（90天+157天）]，鉴定报告显示宫洪强营养期可自2020年3月23日出院后计算至此次鉴定、评估前一日即2020年8月27日；4.护理费56063.83元[45677元/年÷365天×95天×2人+45677元/年÷365天×（353天-95天）×1人]，现宫洪强三次住院天数为95日，出院医嘱及长期医嘱显示住院期间陪护2人。鉴定报告显示宫洪强存在完全护理依赖，故该院酌定出院后按1人护理计算至死亡之日即2020年12月10日，参照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资45677元/年计算；5.误工费42857.10元（44314元/年÷365天×353天），证明显示宫洪强系在家务农，闲时打零工，鉴定报告显示宫洪强为一级伤残，故误工时间本院酌定为事故发生日至死亡之日共计353天，参照河南省农、林、牧、渔业上一年度平均工资44314元/年计算；6.死亡赔偿金684019.40元（34200.97元/年×20年），以上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元计算20年；7.被扶养人生活费38450.25元（21971.57元/年×5年÷4人+21971.57元/年×1年÷2人），参照上一年度城镇居民人均消费性支出21971.57元计算；8.残疾器具辅助费及护理用品费用945元；9.交通费1900元（20元/天×95天）；10.鉴定费3700元；11.精神损害抚慰金该院酌定为50000元。扣除冯胜乐、晋武己已赔付的57000元，晋武己应赔付范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵各项损失共计1058285.65元（227660.07元+4750元+4940元+56063.83元+42857.10元+684019.40元+38450.25元+945元+1900元+3700元+50000元-57000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十七条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，判决：一、晋武己于本判决生效之日起二十日内赔偿范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵各项损失1058285.65元；二、驳回范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵的其他诉讼请求。如晋武己未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7651元，由晋武己负担。二审中，晋武己提交：证据一，协议书一份，证明：2019年12月份，上诉人晋武己将老城区实验中学围挡工程承包给了罗海随和肖现敏。上诉人晋武己已不是工程承包人，也不是用工主体。另外罗海随和肖现敏都是个人，并不具有建筑资质。证据二，收条一张，证明2020年10月21日上诉人将承包给罗海随和肖现敏的老城区实验中学为岛工程的劳务费用支付给了罗海随。证据三，微信聊天截图，截图，证明晋武己向实际雇主转款的流水。四被上诉人发表质证意见：对证据一真实性和证明方向均有异议。该份协议书我方无法核实真实性，对此不予认可。对证据二，真实性无法核实，不予认可，且与本案无关。证据三无法显示双方转款人的身份信息与本案无关联性，我方不予认可。三份证据与冯胜乐在公安机关的笔录中陈述相互矛盾。冯胜乐自认其是在2019年3月份就开始跟着晋武己干活，故我方有合理理由怀疑该三份证据有伪造的嫌疑。四被上诉人提交证据：洛阳市公安局交警支队事故大队三中队对冯胜乐以及晋武己做的询问笔录，证明：2019年3月份起冯胜乐就跟着晋武己干活，有双方存在雇佣关系，且笔录中冯胜乐和晋武己2人均认可雇佣关系，且事故发生时，系晋武己让冯胜乐将车辆开往史家沟工地放置，故冯胜乐开车的行为系履行职务的行为。晋武己发表质证意见：对询问笔录的真实性没有异议，但是晋武己并不懂法，而且他同时在操作多个工地。关于涉案老城区实验中学工地，晋武己已经承包给了案外人罗海随。而且他们有专门的工地上有专门的一个司机，叫李福喜。因为本案的司机冯胜乐没有驾驶证，平时根本不是他来开车，而且本案事故的发生时间是冬季的18点，已经属于下班时间。冯胜乐开车是回家是回住处，而并不是履行职务行为。公安机关的询问笔录询问的比较潦草，因为冯胜乐和晋武己是叔伯关系，因为晋武己属于一个包工头，刚开始出来的时候确实是照着晋武己来干活的，但是每个工程的具体情况不一样，所以冯胜乐所在每个工地干活时所属的用工主体也不一样。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定冯胜乐负事故全部责任，宫洪强不负该事故责任。本院对此予以确认。关于晋武己上诉主张程序错误，原告诉讼主体资格错误的问题，本案中宫洪强因本次事故受伤后经鉴定为一级伤残，自身处于无认知和表达能力状态，宫洪强作为原告，其法定代理人范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵作为监护人参加诉讼，并送达起诉状。后宫洪强在一审开庭前死亡，范钦灵、李秋红、宫笑天、宫笑婵作为本案原告变更诉状并参加庭审并无不当，本院对其上诉主张不予支持。关于本案中晋武己是否作为冯胜乐雇主承担责任的问题，一审法院根据案件实际情况结合晋武己在事故发生后在公安机关所作询问笔录内容，其陈述在事故发生前一个小时让冯胜乐去史家沟工地随便开到地边放到那里，晋武己认可冯胜乐跟着其干短工，没有签订劳务合同但向冯胜乐支付工资或必要的生活花费。冯胜乐也在庭审中称事故发生时，事故车辆上装的是工地上的工具。二审诉讼过程中，晋武己对其所在公安机关陈述事实不予认可，但未给出合理解释，本院对此抗辩意见不予支持。晋武己虽在二审庭审中提交的相关承包合同，但其在一审庭审中未提交且也不足以证明其上诉主张，本院对此不予支持。关于晋武己上诉提出各项费用认定过高的问题，宫洪强因本次事故造成严重伤害并入院治疗，一审法院根据宫洪强事故发生前状况结合案件实际情况认定死亡前一日为误工期限并无不当，其他各项费用符合相关法律规定，本院对此予以维持。关于冯胜乐在本案事故中是否承担连带责任问题，最新的《人身损害赔偿司法解释》删除了有关“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的相关规定，故本院对其要求冯胜乐承担连带责任不予支持。综上所述，晋武己的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5791元，由晋武己负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二一年三月八日法官助理南志丹书记员侯少祎