辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终20号原公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈开炳，男，1973年3月13日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，系沈阳西城钢铁有限公司废钢部负责人，捕前住福建省福州市长乐市。曾因犯聚众斗殴罪于2011年5月被湖北省随州市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2012年1月1日刑满释放。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年6月15日投案，同年6月21日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人沙莎，辽宁铭迅律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民法院审理沈阳经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈开炳犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年11月27日作出（2020）辽0191刑初23号刑事判决。原审被告人陈开炳不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：沈阳西城钢铁有限公司（以下简称西城公司，另案处理）成立于2012年9月17日。企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。公司法定代表人为林某1。公司经营范围：一般经营项目：轧钢、轧钢机、特种钢材加工制造。2016年11月至12月期间，沈阳西城钢铁有限公司在公司总经理林某2（另案处理）直接负责下，在沈阳西城钢铁有限公司废钢部负责人赵某2（另案处理）、被告人陈开炳及直接经手人纪某（另案处理）的实际操作下，在没有真实货物交易的情况下：（1）让大连山峰再生资源有限公司为西城公司虚开增值税专用发票277组，价税合计31,899,487元，增值税税额4,634,968.2元；（2）让松原市泓兴达再生物资回收有限公司（实际控制人郑某）为西城公司虚开增值税专用发票34组，价税合计人民币3,930,212元，增值税税额人民币571,056.52元；（3）让松原市鑫德利再生物资回收有限公司（实际控制人郑某）为西城公司虚开增值税专用发票61组，价税合计人民币6,904,832元，增值税税额人民币1,003,266.16元；（4）让松原市升腾再生物资回收有限公司（实际控制人孔某）为西城公司虚开增值税专用发票36组，价税合计人民币4,106,799.02元，增值税税额人民币596,714.49元；（5）让松原市久隆再生物资回收有限公司（实际控制人孔某）为西城公司虚开增值税专用发票65组，价税合计人民币7,447,527元，增值税税额人民币1,086,478.47元；（6）让松原市晟顺兴再生物资回收有限公司（实际控制人孔某）为西城公司虚开增值税专用发票52组，价税合计人民币5,903,019.05元，增值税税额人民币857,703.63元。沈阳西城钢铁有限公司将上述525组发票全部认证并抵扣税款，给国家税款造成人民币8,750,187.47元的损失。被告人陈开炳于2017年9月15日被列为网上逃犯，于2019年6月15日到长乐区公安局文武砂边防派出所主动投案。上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人张某1、赵某1、苏某1、王某、李某、高某、陈某、张某2、郑某、于某、孔某等人的证言，另案林某2、赵某2、纪某的供述，西城公司2016年10月28日至12月24日的付款申请单，于某与陈开炳微信聊天记录、电子证据路径、电子物证勘验检查笔录，西城钢铁公司、大连山峰公司、松原泓兴达、鑫德利、升腾、久隆、晟顺兴公司银行交易明细，陈某等个人银行账户交易明细，沈阳市国税局第一稽查局《税务稽查报告》、辽宁中意慧佳会计师事务所司法鉴定意见书、西城钢铁公司、大连山峰及松原五家公司案发期间取得的进项增值税专用发票金税数据、西城钢铁公司接受大连山峰及松原五家公司虚开的增值税发票明细及对应的记账凭证、西城钢铁公司接受大连山峰及松原五家公司虚开的增值税发票认证抵扣情况及发票抵扣联及相关质检单、检斤单、付款申请单，西城钢铁公司及其他涉案相关企业工商、税务及统一社会信用代码等信息材料，常住人口登记表、户籍证明、电话查询记录、刑事判决书、释放证明、羁押期限证明，受案登记表、案件来源、在逃人员登记表、到案经过，入所体检表及被告人陈开炳的供述等证据证实。原审法院认为，被告人陈开炳违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为沈阳西城钢铁有限公司虚开增值税专用发票，数额巨大，其系单位犯罪中的其他直接责任人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。陈开炳曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陈开炳受直接负责的主管人员指派参与犯罪，起辅助作用，可以认定其系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条的规定，认定被告人陈开炳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年。上诉人陈开炳的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.本案沈阳西城钢铁有限公司存在真实的废钢收购业务往来，系“有货配票”的如实代开行为，货值与发票金额相符，其“配票”系为了弥补企业真实买进的废钢进项发票不足的缺口，而并不存在骗取抵扣税款的犯罪故意和目的，其本身也没有造成增值税的税款损失后果，不构成虚开增值税专用发票罪。2.原审法院回避案件中主要责任人应承担的刑事法律责任后果，有违法律的公平、公正，上诉人陈开炳在本案中作用较小，地位及参与程度较弱，仅系一般参与人，应比照同案减轻处罚，原判量刑过重。经审理查明，上诉人陈开炳虚开增值税专用发票犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人及辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人陈开炳违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为沈阳西城钢铁有限公司虚开增值税专用发票，数额巨大，其系单位犯虚开增值税专用发票罪中的其他直接责任人员，应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。关于上诉人陈开炳及辩护人提出本案沈阳西城钢铁有限公司存在真实的废钢收购业务往来，系“有货配票”的如实代开行为，货值与发票金额相符，其“配票”系为了弥补企业真实买进的废钢进项发票不足的缺口，而并不存在骗取抵扣税款的犯罪故意和目的，其本身也没有造成增值税的税款损失后果，不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由和辩护意见，作如下分析论证：行为人是否有骗取税款的目的，与有无真实交易之间没有必然的联系。行为人依法享有抵扣税款权利，是基于其实际缴纳了税款，即先承担税负，后依法抵扣，避免重复征收，不能将他人已经负担的税收而以自己名义向税务机关申请抵扣。只有在进项中缴纳了增值税的交易主体，才享有在销项中抵扣的权利。沈阳西城钢铁公司在进项中与销售废旧钢材的散户进行不开具进项发票的低价交易，则国家并未基于该真实交易而征收到相应税款，这种情形下西城钢铁公司在交易后以从第三方（大连山峰及松原五家公司）获取的发票进行抵扣，就会造成国家增值税税款损失。行为人已经缴纳税款是其申请抵扣税款的前提，有缴才能抵，没有缴税就不可能抵税。西城钢铁公司在购进废旧钢材时，与销售方约定以不需要发票作为交易条件，以所谓不含税的低价购进废钢，之后西城钢铁公司又从第三方获取进项发票向税务机关申报抵扣以“降低成本”。因西城钢铁公司在购买环节没有缴税，故不能享有抵扣的权利，其以从第三方取得的发票向国家申请抵扣税款，本质上是以套取国家增值税款的方式降低自己的成本，是将自己的交易成本部分转嫁给国家承担的行为，与无货虚开的利用增值税专用发票套取国家税款的行为在本质上没有区别，应当认定为骗取国家税款的虚开增值税专用发票犯罪行为；沈阳市国税局第一稽查局出具的阶段性稽查报告、辽宁中意慧佳会计师事务所出具司法鉴定意见书、沈阳西城钢铁公司、大连山峰公司及松原五家公司案发期间取得的进项增值税专用发票金额数据、西城钢铁公司接受大连山峰及松原五家公司虚开的增值税专用发票明细及对应的记账凭证、西城钢铁公司接受大连山峰及松原五家公司虚开的增值税专用发票认证抵扣情况与发票抵扣联及相关质检单、检斤单、付款申请单，能够证实2016年11月至12月间，沈阳西城钢铁公司让大连山峰公司及松原五家公司为其虚开增值税专用发票525组，全部认证抵扣税款，给国家造成8,750,187.47元人民币的税款损失，故对上诉人陈开炳的此点上诉理由和辩护人的此点辩护意见本院不予采纳。关于上诉人陈开炳及辩护人提出原审法院回避案件中主要责任人应承担的刑事法律责任后果，有违法律的公平、公正，陈开炳在本案中作用较小，地位及参与程度较弱，仅系一般参与人，应比照同案减轻处罚，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，从涉案人员之间的关系看，是否存在其他涉案人员并不影响本案对陈开炳的责任认定，即便辩护人提出另有涉案人员的观点成立，也不能当然否定陈开炳在犯罪过程中的地位和作用，况且原公诉机关并未指控其他人员涉案。现有另案郑某的证言证实经纪某介绍其来到西城钢铁公司废钢部找陈开炳、赵某2商定以8.5%的开票费向西城公司虚开进项发票，并有证人于某证实陈开炳通过微信向其告知汇款情况，证人孔某证实按照0.5%的开票费给废钢部陈开炳等人回扣，证人苏某2、张某1、另案林某2证实西城公司领导苏某2、林某2、张某1等人之前开会商议，后在玛丽蒂姆酒店决策公司采购废钢带发票事宜由废钢部负责解决，当时废钢部的两名负责人赵某2、陈开炳都在场，由赵某2、陈开炳向苏某2、林某2等公司领导请示汇报花8.5个点向第三方购买进项增值税专用发票。证人王某、张某2、另案赵某2等人证实付款申请单签批流程，向开票公司的付款申请单由赵某2或陈开炳签字并送到公司财务审批，证人王某还证实由陈开炳和赵某2告诉其在计算废钢价格时在不含税的基础上加多少税点，另案赵某2证实林某2、苏某2和张某1告诉其和陈开炳为公司联系虚开增值税专用发票业务，由赵某2或陈开炳经手开票公司送来的增值税专用发票并交给公司会计。综合现有证据分析，上诉人陈开炳受指使担任废钢部负责人之一，为解决公司采购废钢带票事宜，通过纪某联系开票公司，让他人为本公司虚开增值税专用发票，在单位犯罪过程中起到直接实施作用，负有直接责任，但上诉人陈开炳在他人授意下实施犯罪行为，在共同犯罪过程中起次要或辅助作用，可认定为从犯，对其减轻处罚，陈开炳系累犯，又应当从重处罚，原判根据上诉人陈开炳的犯罪事实、性质和情节，考虑其犯罪地位、作用及参与程度等，对其在虚开增值税专用发票犯罪的法定刑幅度内所处刑罚并无不当，故对上诉人陈开炳的此点上诉理由和辩护人的此点辩护意见本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘大勇审判员  宋永政审判员  郎 冰二〇二一年三月五日法官助理孙晓康书记员周禹辛