山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14697号 上诉人（原审被告）：青岛建恒房地产开发有限公司，住所地胶州市。 法定代表人：宋成龙，经理。 委托诉讼代理人：刘建国，山东汇融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行，住所地青岛市黄岛区。 主要负责人：郭丽，行长。 委托诉讼代理人：张蕾，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯培萍，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘伟，男，1991年10月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛建恒房地产开发有限公司因与被上诉人中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行、刘伟金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初10333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛建恒房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带保证责任；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决上诉人承担连带保证责任错误。上诉人已经为购房业主办理了房地产权属登记，涉案房屋已经具备办理产权登记的条件，也已经具备办理正式抵押登记的条件，被上诉人怠于办理正式的抵押登记，系不正当地阻止上诉人免除不承担连带保证责任的条件的成就，根据《合同法》第45条的规定，应当视为该条件已经成就，因此，上诉人依法应当免除连带保证责任。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行答辩称：依法驳回上诉人的上诉请求。一审判决上诉人承担连带保证责任并无不当。该判决认定案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人诉称已经为刘伟办理了房地产权属登记，涉案房屋已经具备办理正式抵押登记的条件，被上诉人怠于办理正式抵押登记，系不正当阻止上诉人免除不承担连带保证责任的条件，据《合同法》45条规定，应当视为条件成就。该诉称与事实不符，与法律无据。事实上，涉案房屋目前仍然登记在上诉人名下，其并没有将涉案房屋的正式产权证书办理至刘伟名下，因此涉案房屋根本就无法办理正式抵押证，当然也不具备办理正式抵押登记的条件。另外，《合同法》45条规定是附条件合同的效力认定，并不适用本案，况且答辩人也从未有不正当的阻止条件成就的行为。而根据答辩人与上诉人、一审被告刘伟签订的涉案合同五十四条、10.2条约定，上诉人承担的是阶段性连带责任保证，上诉人免除保证责任的条件是：涉案房屋正式抵押手续已经办理完毕，且答辩人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书。只有符合上述两个条件，上诉人才能免除连带保证责任。结合本案，涉案房屋办理的仅是抵押权预告登记，尚未办理正式抵押手续，因此不能免除上诉人承担连带保证的责任。综上，上诉人根本不具备免除保证责任的条件，故一审判决上诉人承担连带保证责任并无不当，该判决案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。应依法予以维持。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。 刘伟未发表意见。 中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令刘伟偿还中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行借款本金168670.05元、利息1176.3元及律师费11392元，以上合计181238.35元。2.依法判令刘伟支付中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行自2019年7月9日起至款项完全付清之日止的利息（包括罚息）（按照合同约定计算）；3.依法判令青岛建恒房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；4.依法判令中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行对刘伟位于胶州市xx路xx号xx号楼x单元xx户享有优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费由刘伟、青岛建恒房地产开发有限公司承担。 原审法院查明，2016年5月12日，中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行与刘伟签订了《个人购房借款/担保合同》，刘伟向中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行申请房屋抵押贷款人民币200000元，贷款期限为15年，年利率为4.165%，被告按月等额本息还款，每月5日为还款日，同时合同还对双方的权利义务等进行了约定。青岛建恒房地产开发有限公司承担阶段性连带责任保证，若正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书则免除保证责任，否则承担保证责任。刘伟、青岛建恒房地产开发有限公司同时签署了送达地址确认书。 2016年5月13日，中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行按合同约定将贷款200000元支付给刘伟，被告因向中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行借款将涉案房屋胶州市xx路xx号xx号楼x单元xx户抵押给了中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行，并于2016年5月12日办理了预抵押证［不动产登记证明：鲁（2016）胶州市不动产证明第xxxx号］，将涉案房屋抵押给中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行。 刘伟自2017年9月即开始发生逾期还款行为，存在连续三个月或累计六次以上未按时足额偿还贷款本息的行为，根据涉案合同约定，中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行有权要求被告立即清偿所有未偿还款项及其他费用。截止至2019年7月8日，刘伟尚拖欠中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行贷款本金168670.05元、利息1176.3元。中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行因追索该笔贷款委托律师风险代理，约定律师费11392元。 原审法院认为，中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行与刘伟之间的个人购房担保借款合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。刘伟应按照其承诺履行相应义务。合同签订后，中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行按约定发放了借款，刘伟应按约定履行按月还款义务。但刘伟现已违约，截止至2019年7月8日，刘伟尚拖欠中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行贷款本金168670.05元、利息1176.3元，中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行要求刘伟清偿合同项下全部未偿还本息的主张，于法有据，原审法院予以支持。涉案房屋仅办理了抵押预告登记，尚未办理正式抵押登记手续，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记的条件，故不产生优先受偿的效力，因而，中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行对涉案房屋不享有优先受偿权。依据双方合同10.2条约定，青岛建恒房地产开发有限公司仍应承担连带保证责任。中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行主张律师费11392元，由于双方约定是风险代理，且中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行没有实际支出，故，原审法院不予支持。刘伟经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状，视为放弃质证和答辩的权利，应承担对其不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、刘伟于判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行借款本金168670.05元及利息（截至2019年7月8日的利息为1176.30元；自2019年7月9日起至实际付清日止的利息，以尚欠本金数额为基数，按借款合同约定的利息、罚息利率计算）；二、青岛建恒房地产开发有限公司对刘伟上述债务承担连带保证责任，其承担后有权向刘伟追偿；三、驳回中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1962元，由刘伟负担。 二审中，青岛建恒房地产开发有限公司陈述：我方已经将相关的材料全部交付给房主，因房主个人的原因，未办理抵押登记手续，上诉人不存在过错，因此不应该承担担保责任。 中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行陈述：我方未收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书。 刘伟在一、二审中均未出庭。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：青岛建恒房地产开发有限公司应否承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，涉案的《个人购房借款/担保合同》约定，青岛建恒房地产开发有限公司承担阶段性连带责任保证，若正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书则免除保证责任，否则承担保证责任。显然，就事实状态而言，青岛建恒房地产开发有限公司保证责任解除的条件没有成就。故，在无证据证明中国工商银行股份有限公司青岛黄岛支行对抵押权未能设立存在过错的情况下，青岛建恒房地产开发有限公司关于担保期限已经届满的抗辩不能成立，其应承担保证责任。 综上，上诉人青岛建恒房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3697元，由上诉人青岛建恒房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月三日 书记员  翟国媛