江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7797号上诉人（原审被告）：许宝元，男，1965年4月25日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋志仁，江苏义权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙泉，男，1980年10月10日生，汉族，住徐州市新城区。委托诉讼代理人：杜成吉，江苏金合律师事务所律师。原审第三人：宜兴市鑫利电工材料厂，住所地宜兴市官林镇工业开发区。法定代表人：周峰。委托诉讼代理人：张姣，江苏路修律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟坤，江苏路修律师事务所实习律师。上诉人许宝元因与被上诉人孙泉、原审第三人宜兴市鑫利电工材料厂（以下简称宜兴鑫利厂）承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院作出的（2020）苏0303民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人许宝元及其委托诉讼代理人蒋志仁、被上诉人孙泉的委托诉讼代理人杜成吉、原审第三人宜兴市鑫利电工材料厂的委托诉讼代理人张姣、翟坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许宝元上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回孙泉的起诉。事实和理由：1、许宝元代表第三人宜兴鑫利厂与孙泉签订《加工承揽合同》，属于职务行为，合同的权利义务及法律责任均归属第三人宜兴鑫利厂。基于此，孙泉对许宝元的起诉，属于诉讼主体不当，依法应驳回其起诉。2、孙泉审理中出示的系未加盖宜兴鑫利厂印章的合同，上诉人出示的是已经加盖第三人宜兴鑫利厂印章的合同，因合同一式多份，孙泉隐瞒了其持有加盖印章后合同的事实。由此可以证明许宝元签订合同的行为是得到第三人宜兴鑫利厂授权与认可的。3、蒋某,4也是三个合伙人之一，其在2020年5月9日与孙泉的微信聊天记录，真实的反映了其也是代表第三人宜兴鑫利厂向孙泉索要合同款，其在微信上向孙泉发送的“合同”，则是强调要求孙泉注意合同约定的付款条件与方式，提醒孙泉注意，孙泉对此没有提出任何异议，反而是表示及时按照合同约定及时办理。事实上，孙泉也在其后的5月9日再次支付了200万元承揽款履行合同。由此可见，孙泉与第三人宜兴鑫利厂签订承揽合同的事实是客观存在的。4、第三人宜兴鑫利厂已经在2020年8月向宜兴市人民法院起诉孙泉承揽合同纠纷案件，从而以一个法律事实，确认了其与孙泉合同的真实性。5、行为人的追认，这是一个法律事实，其没有时间先后性，也不存在阶段性，一经作出，自始有效，也不存在“原告提起诉讼即表明已不再接受第三人的追认，故第三人追认无效”，这样的认定与法律相悖。被上诉人孙泉辩称：上诉人许宝元的上诉没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、2020年4月26日，被上诉人孙泉与上诉人许宝元签订的《加工承揽合同》虽记载有宜兴鑫利厂的名称，但第三人宜兴鑫利厂没有加盖公章，合同签订前上诉人没有提供第三人的授权，事后没有得到第三人宜兴鑫利厂的追认，故许宝元的身份不能确定为有权代表第三人宜兴鑫利厂对外与被上诉人孙泉签订上述合同，而是许宝元以其本人的身份与被上诉人孙泉签订的合同。2、被上诉人孙泉持有的《加工承揽合同》并没有加盖第三人宜兴鑫利厂的公章，该份合同第十一条、第十二条第（7）项均约定只有在承揽方加盖公章、收到定金后合同方能生效，才对承揽方产生法律效力，而承揽方并没有在被上诉人孙泉持有的合同中加盖公章，且被上诉人孙泉支付的款项均未汇入第三人宜兴鑫利厂账户或第三人宜兴鑫利厂指定的账户，故所谓的被上诉人孙泉与第三人宜兴鑫利厂之间的加工承揽关系并没有成立，上诉人许宝元亦未向被上诉人孙泉交付定作物，依法应予返还收取的定作款。3、第三人宜兴鑫利厂与任何他人的合作不能决定、不能影响被上诉人孙泉与上诉人许宝元之间的加工承揽合同关系，承揽关系的成立取决于双方的合同关系的建立与否。4、第三人宜兴鑫利厂在宜兴法院的起诉仅是其行使诉权的一种方式，诉讼行为发生的事实本身不能决定合同的成立与否，而应以法院终审判决为准，且第三人宜兴鑫利厂起诉这一法律事实是建立在被上诉人孙泉起诉、第三人宜兴鑫利厂法定代表人也明确表示该次加工承揽业务与第三人宜兴鑫利厂无关的基础上的，其起诉的基础事实只能是事后加盖了第三人宜兴鑫利厂的公章，事后加盖不是也不能成为有效的追认手段。5、第三人宜兴鑫利厂因合作方不能提供涉案产品——熔喷布生产线机械加工图纸和技术而提出了与合作方解除合作协议的仲裁申请，这一申请发生在第三人宜兴鑫利厂在宜兴法院起诉被上诉人孙泉的诉讼之前，根据仲裁申请的内容第三人宜兴鑫利厂也不可能履行与被上诉人孙泉之间所谓的“承揽人”的设备交付义务，再次证明被上诉人孙泉没有也不可能与第三人宜兴鑫利厂之间建立起加工承揽合同法律关系。原审第三人宜兴鑫利厂辩称：涉案的加工承揽合同成立且生效，上诉人许宝元及蒋某,4都是第三人的代理人，不存在身份追认问题。上诉人许宝元代表第三人宜兴鑫利厂签订加工承揽合同，被上诉人孙泉的本意也是与第三人宜兴鑫利厂签订加工承揽合同，双方意思表示一致，合同自签订即成立。合同订立后，第三人宜兴鑫利厂及时加盖了公章，后又通过蒋某,4的微信再次发送给被上诉人孙泉进一步确认了合同的效力，第三人宜兴鑫利厂也按照合同的约定完成了涉案的设备加工制作，履行完毕了合同的主要义务，被上诉人孙泉也支付了部分货款，尤其是在收到了加盖公章的合同后当天支付了200万元，设备生产期间内，被上诉人孙泉还安排了一名员工在第三人处现场进行监工长达一个月左右，这些客观事实也证明第三人与被上诉人孙泉之间的合同已成立生效。第三人宜兴鑫利厂在宜兴市人民法院提起的诉讼依据的就是加盖了公章的加工承揽合同，进一步证明第三人宜兴鑫利厂认可上诉人孙泉的身份是代理人身份以及加工承揽合同的效力。被上诉人孙泉在庭审中曾陈述如法院认定合同有效，则请求解除。解除的理由是订立合同时有疫情情况，现在已不具备生产条件，所以第三人宜兴鑫利厂有合理理由认为被上诉人孙泉是为一己私利违背诚实信用原则，不遵守合同已经成立生效并且承揽方已经完成承揽工作的客观事实，恶意地提起诉讼。孙泉向一审法院起诉请求：1、依法确认编号为：KR-20200426Sq的合同无效；2、判令许宝元返还孙泉已支付的400万元；3、判令许宝元支付相应利息（以400万元为基数，从2020年4月26日起，按同期银行贷款利率的1.95倍支付至实际返还之日）。一审法院认定事实：2020年4月6日，孙泉（定作方）与许宝元签订《加工承揽合同》（合同编号：KR-20200426Sq）一份，该合同的承揽方载明为“宜兴市鑫利电工材料厂”。该合同第一条约定的加工物为：1、KR90/30+BF1700mm熔喷布生产线2套，单价780万元（含模头），总金额1560万元，承揽方收到定作方200万元定金合同生效，5日预付合同总价的50%，设备5月25日前完成交货；2、KR90/30+BF1700mm熔喷布生产线（不含模头）1套，单价580万元（不含模头），总金额580万元，设备5月11日前完成交货，5日付设备款的50%的货款；以上合计2140万元（不含增值税和运费）。第三条约定：履行地点、交（提）货方式为承揽方厂内。第四条约定：设备加工完成后运输方式及到达站港和费用负担为汽车运输，由承揽方代办托运，运费由定作方承担。第八条约定：结算方式及期限为承揽方收到定作方定金200万元合同生效，5月7日前定作方预付合同总款50%，提货前付清全款。第十一条约定：本合同双方签字、盖章并且承揽方收到定作方200万元定金合同生效（汇款账户：62×××67；户名：许鹏；开户行：中国银行宜兴新庄支行）。第十二条约定：加工工程中调整技术协议，加工期限相应延长，延长期限以实际控制时间为准；基于本合同的签订，定作方明确知道并且同意；任何以承揽方或其分支机构、下属部门、个人名义出具的承诺书、确认函、协议、验收单的确认、对账函等设立、变更、终止权利义务的文件（包括本合同），只有经承揽方加盖公章或合同专用章后，方可对承揽方产生法律效力。孙泉持有的该份承揽合同中仅有孙泉及许宝元的签字，并无第三人宜兴鑫利厂的盖章。该合同签订后，孙泉于2020年4月26日、5月9日共分四笔向合同中约定的许鹏银行账户转账支付共计400万元。第三人宜兴鑫利厂系宜兴市官林镇人民政府全资投资设立的集体所有制企业。孙泉当庭提交其与宜兴鑫利厂法定代表人周峰的短信记录，该记录显示：2020年5月28日孙泉向周峰手机139××××****的号码发送短信称“周总，我和鑫利电工公司签订的熔喷布设备合同，但合同上没有加盖公司的公章，如果公司对合同认可，请加盖公章，如果和公司无关，请你确定以下，我再去找许宝元谈。我是孙泉请你回复”，周峰回复“你找许总。我不清楚”，孙泉继续发送短信称“那和鑫利公司无关对吗。我上午和你联系，又和许宝元联系你们都不接我电话，如果说合同与鑫利电工材料厂没有关系我以后只找许宝元，如果说和鑫利电工材料厂有关系我直接找镇政府领导，要求解决此事并要求加盖公章！请确认！”并发送一张政府大楼前的照片，周峰回复“你应该找许宝原。鑫利电工厂没有盖章肯定没有关系。你款也打给许鹏的”。许宝元称，在宁波有一个人叫武祥东，第三人宜兴鑫利厂与武祥东、宁波市康润机械科技有限公司在2020年4月25日签订了关于合作制造熔喷布生产线项目的协议，三方之间由第三人宜兴鑫利厂对外签订相应的业务合同，履行合同的义务，在这个基础上，第三人宜兴鑫利厂由其代表人周峰及许宝元、蒋某,4三人共同出资履行该份合作协议，所以在这个业务发展过程中，武祥东介绍了孙泉，由孙泉与第三人宜兴鑫利厂进行合同的签订与履行，所以在合同的开始，孙泉就明白是与第三人宜兴鑫利厂进行业务合作。许宝元当庭提交《关于合作制造熔喷布生产线项目的协议》复印件一份，并提交许宝元与孙泉的微信聊天记录，称许宝元于2020年4月27日向孙泉发送了该协议。孙泉称其在签订合同时明确不知道该协议，许宝元于2020年4月27日在微信里发的“康润合同标准版本”不是这个协议，而有可能是买模头的。在许宝元提交的其与孙泉的微信聊天记录中显示，许宝元于2020年6月29日向孙泉发送工作联系函、于2020年7月24日向孙泉发送情况说明，上述函件及情况说明主要内容反映宜兴鑫利厂告知孙泉合同已经生效、孙泉未按合同约定支付预付款、要求孙泉支付余款并提供模头厂家信息与之沟通，还对孙泉提供模头有质量问题的情况进行了说明。上述工作联系函并无第三人宜兴鑫利厂签章。许宝元称第三人宜兴鑫利厂的工作人员蒋某,4已将第三人宜兴鑫利厂盖章的加工承揽合同发给孙泉，并提供蒋某,4的微信聊天记录，显示2020年5月9日蒋某,4向孙泉发送了该合同首页，首页中盖有第三人宜兴鑫利厂的公章。许宝元同时提供加盖第三人宜兴鑫利厂公章的加工承揽合同复印件一份。孙泉质证称，对蒋某,4的身份持有异议，对合同中公章是什么时间加盖的予以否认，因为2020年5月28日孙泉到第三人宜兴鑫利厂住所地及官林镇政府要求周峰对该合同的效力予以确认，周峰明确表示第三人宜兴鑫利厂没有盖章，跟其没有关系，对此合同予以否认。另查明，宜兴市人民法院于2020年8月17日立案受理了宜兴鑫利厂诉孙泉承揽合同纠纷一案，案号为（2020）苏0282民初7555号。许宝元庭后提交了该案的民事诉状、受理/诉讼费预缴通知单、司法送达网打印的信息、出庭通知书。上述民事诉状记载宜兴鑫利厂以与孙泉签订本案加工承揽合同后孙泉未按约履行为由要求孙泉给付定作款1740万元并提取定作物。孙泉称其已收到诉状电子版，但是打不开，其已提交了管辖权异议，上述起诉是在孙泉起诉之后许宝元为应诉作出的举措。经一审释明，孙泉同意由法院认定合同效力，若法院认定合同有效，则要求解除合同，解除理由为当时订立合同是有疫情情况，且（合同约定标的物）交付时间是2020年5月11日交付一台、2020年5月25日交付两台，而孙泉现在已经不具备生产条件了。一审法院审理后认为，孙泉与许宝元签订《加工承揽合同》，约定承揽人为第三人宜兴鑫利厂，同时约定本合同在双方签字、盖章并且承揽方收到定作方200万元定金时生效。根据上述约定内容判断，孙泉的本意是与第三人宜兴鑫利厂订立该合同且需要第三人宜兴鑫利厂加盖印章来确认合同效力。但是并无证据证明许宝元系第三人的员工或已经第三人授权订立合同，许宝元提交的《关于合作制造熔喷布生产线项目的协议》也不能当然证明其具有代第三人订立合同的权限。而且该合同中未加盖第三人宜兴鑫利厂的印章，经孙泉向第三人宜兴鑫利厂的法定代表人周峰催告，第三人宜兴鑫利厂的法定代表人周峰明确第三人未盖章也拒绝追认该合同，致使该合同约定的合同当事人落空、生效条件也未能成就。许宝元虽提供蒋某,4的微信记录欲证明第三人已经加盖印章，但蒋某,4的身份未经第三人和孙泉的认可，该证据内容与第三人的法定代表人的陈述相矛盾，两者相较，第三人法定代表人的意思表示更有效力，即不能证明该印章的真实性。即使该枚印章真实，第三人宜兴鑫利厂在许宝元持有的合同中盖章又以未盖章为由拒绝认可孙泉持有的合同，该盖章行为不能视为对孙泉作出的意思表示，也不构成对孙泉的承诺及对合同的追认。第三人虽已就该合同的履行另案起诉，可以表明其对该合同作出了追认的意思表示，但其起诉的时间在孙泉本案起诉之后，因孙泉提起本案诉讼即表明已不再接受第三人的追认，故第三人的追认无效，仅能构成新的要约，不能作为本合同成立生效的要件。许宝元以第三人的名义与孙泉签订合同但无相应授权亦无第三人有效追认，该签订合同的行为后果应由许宝元自行承担；孙泉误认为许宝元能够代表第三人而与其签订合同，并没有与许宝元订立合同的意愿，故双方的意思表示不一致，所签订的合同依法未能成立。不论孙泉要求确认合同无效还是要求解除合同的请求，因对合同效力的认知与法院认定不一致，依法均不予支持。因本案《加工承揽合同》未成立，孙泉支付的合同款项，行为人应予退还，该退还责任应由许宝元承担，故对孙泉要求许宝元退还400万元的诉讼请求，依法予以支持。对于合同未成立，因许宝元没有有效授权，孙泉亦未审慎审查许宝元的代理权限，双方均有责任，故孙泉要求自其交付该款之日起计算利息的诉讼请求，不予支持。但孙泉起诉要求许宝元返还已付款项的理由合法充分，许宝元未予返还，应自孙泉起诉主张权利之日起按银行同期贷款利率支付利息，孙泉主张的利率标准，高于其应承担的过错程度，法院予以调整。许宝元称孙泉在履行合同过程中未按约支付货款构成违约，但本案承揽合同始终未能成立，不能强求孙泉在合同尚未达到约定的生效条件时即付款，故孙泉未支付下余款项不构成违约。一审法院遂判决：一、许宝元应于判决生效之日起十日内返还孙泉400万元并向孙泉支付利息（利息以400万元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月5日起计算至许宝元实际返还款项之日止）；二、驳回孙泉其他的诉讼请求。一审案件受理费39034元、保全费5000元，合计44034元，由许宝元负担。二审期间，上诉人许宝元提交以下证据：1、孙泉以第三人名义与宁波吉海模具有限公司签订的模具制造合同一份，证明孙泉为了履行合同，自行采购了相应的模头提交上诉人进行相应的配套。2、许宝元、蒋某,4、第三人法定代表人周峰、上诉人许宝元项目合作人武祥东和宁波康润公司的徐新所在的熔喷设备合作讨论群的微信聊天记录一组，共13页，证明涉案合同属于第三人业务中的一部分，同时蒋某,4也是第三人的工作人员，也证明周峰就本涉案及的合同在双方的聊天过程中也是明知的。3、第三人宜兴鑫利厂与辽宁格安能源科技有限公司加工承揽合同及协议一组，证明第三人均是委托蒋某,4处理及签订相关的合同，蒋某,4是第三人的委托代理人之一。4、无锡市中级人民法院民事裁定书及宜兴市人民法院裁定书各一份及第三人起诉状一份，证明涉案合同所涉及的法律问题已经在人民法院相关诉讼程序过程中，第三人对涉案合同是予以认可的。5、申请蒋某,4作为证人出庭作证，证明蒋某,4是第三人的委托代理人，他在2020年5月与孙泉的微信聊天是代表第三人进行的，在微信中所涉及的合同及催款均是第三人的行为。被上诉人孙泉经质证认为：证据1的合同客观存在，但不是以鑫利电工厂的名义签的，是孙泉个人名义与宁波吉海公司签订的模头。证据2聊天记录因为是群聊记录，孙泉不在该群里，对该组聊天记录形式上的真实性不予认可，与本案争议的问题缺少关联性。证据3只能证明蒋某,4代表鑫利电工厂处理了与辽宁格安公司的业务，恰恰不能说明蒋某,4代表鑫利电工厂处理了与孙泉之间的设备采购业务。证据4法院的裁定书只能证明上诉人在宜兴法院行使了诉讼权利，不能证明鑫利电工厂与被上诉人之间的加工承揽关系。另外，证人蒋某,4的证言不客观不真实，既说和许宝元等三人合伙做涉案业务，又说代表本案第三人去行使受托业务，这种说法是矛盾的。蒋某,4说5月7日许宝元将加盖公章的合同交给孙泉的事实是不存在的，其证人证言不可采信。原审第三人宜兴鑫利厂经质证认为：证据1真实性无异议，该份合同是在加工承揽合同签订以前被上诉人就订立了模具制造合同，在模具制造合同的甲方处以及落款的甲方处都标注的名字是第三人的企业名称，在订立涉案的加工承揽合同时，与许宝元签订证明被上诉人是明知合同相对方是第三人，因为如果对许宝元的身份不认可的话，在签订当时应该提出。模头我们也是收到的，是孙泉自己采购后送到我们这里的。证据2对群聊天内容没有异议，是对于熔喷布项目、第三人与上诉人及蒋某,4是共商共议的，蒋某,4和许宝元是我公司的代理人。证据3、4的真实性认可，没有异议。从证人证言可以看出合同签订以前合同的协商过程，签订的背景以及履约情况。履约情况中可以明确看出被上诉人对上诉人和蒋某,4的身份也就是鑫利电工厂的代理人这一客观事实不仅是明确知晓的，而且是认可的。被上诉人孙泉向法庭提交以第三人的名义向宁波仲裁委员会申请仲裁解除关于合作制造熔喷布生产线项目协议的仲裁申请书，证据来源是被申请人武祥东向孙泉提供的，证明目的是根据仲裁申请和理由来看，被申请一方即宁波康润公司不能提供协议约定的生产线的技术，无法生产合格产品，进一步证明假定宜兴鑫利厂是涉案加工承揽合同当事人或一方，也没有办法履行设备的交付义务。上诉人许宝元经质证认为：认可该申请书的真实性，同时上诉人代理人也是仲裁案件中申请人一方的代理人，我方在该仲裁请求中要求确认解除，目前还正在仲裁中，没有仲裁结论。原审第三人宜兴鑫利厂经质证认为：因为代理人不是仲裁案件的代理人，对于内容无法确认，但是知道正在仲裁。对于被上诉人提出的证明目的，我方不予认可，第三人与宁波康润公司的纠纷与涉案的合同无关，从该份证据的来源看，因为证据来源于案外人武祥东，武祥东的身份在一审第一次庭审中上诉人已经陈述过，结合证据的来源也可以证明被上诉人是明确知道许宝元以及蒋某,4是宜兴鑫利厂代理人的客观事实。对于当事人提交上述证据的证明效力，本院将结合其他证据予以综合认定。除上述证据外，本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人许宝元与被上诉人孙泉签订《加工承揽合同》，该合同虽注明承揽人为第三人宜兴鑫利厂，但该合同中明确约定：只有经承揽方加盖合同专用章后，方可对承揽方产生法律效力。签订时间为2020年4月26日。同时，该合同还约定，承揽方收到定做方定金200万元合同生效，两台设备完成交货的日期分别为5月11日、25日。根据上述合同约定内容足以认定，上诉人许宝元与被上诉人孙泉之间签订合同的初衷系第三人宜兴鑫利厂作为承揽方，孙泉系定做方。但是，该合同签订时，并无证据证明许宝元系第三人的员工或持有第三人授权而订立合同。在该合同签订后，在被上诉人孙泉已经给付了相继给付了400万元的情况下，许宝元一直到交货日期之后也没有协调好第三人在合同上加盖公章，或以其他形式追认第三人为合同相对人。2020年5月28日，孙泉向第三人宜兴鑫利厂的法定代表人周峰催告时，第三人宜兴鑫利厂的法定代表人周峰仍然明确表示：“你应该找许宝元，鑫利电工厂没有盖章肯定没有关系，你款也是打给许鹏的”，该意思表示足以证实到合同约定的履行交货日期后，第三人仍未对合同进行追认，也证明第三人明确拒绝追认该合同。此时，交货日期已过，孙泉有权拒绝继续履行合同，并且有权向许宝元主张权利。上诉人许宝元提交的《关于合作制造熔喷布生产线项目的协议》不能当然证明其具有代第三人订立合同的权限，其提供的蒋某,4的微信记录欲证明第三人已经加盖印章，但该证据内容与第三人的法定代表人的上述意思表示之间相互矛盾，两者相较，第三人法定代表人的意思表示对第三人更为真实。在本案发生纠纷后，即使第三人宜兴鑫利厂否认前述法定代表人的意思表示，而对合同予以追认或者盖章，但该合同约定的交货日期已过，且该合同约定的设备所生产产品具有一定的市场及时性，该纠纷发生后的追认行为让孙泉来继续承担合同义务，显然对孙泉不公平，其有权不再接受第三人的追认。因此，许宝元个人以第三人的名义与孙泉签订合同因第三人未有效追认，孙泉的款项也是按照许宝元的指示，打入其儿子许鹏账户，而非第三人账户，该行为后果应由许宝元个人自行承担，对孙泉支付的款项，许宝元应予退还。综上，上诉人许宝元的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39034元，由上诉人许宝元负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜演文审 判 员 周东海审 判 员 赵东平二〇二一年三月四日法官助理 曹 嘉书 记 员 王嫣然