陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）陕04刑终83号 原公诉机关泾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）常根良，男，汉族，1964年9月27日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，初中文化，农民，陕西省西咸新区泾河新城人，住陕西省西咸新区，2019年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被西咸新区公安局泾河新城分局决定取保候审，2020年3月4日被泾阳县人民法院决定取保候审。 陕西省泾阳县人民法院审理泾阳县人民检察院指控原审被告人常根良犯故意伤害罪并附带民事诉讼一案，于二○二○年十二月二十四日作出（2020）陕0423刑初31号刑事附带民事判决。原审被告人常根良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取原审附带民事诉讼原告人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，2018年6月30日14时许，被害人张某甲同王某某、谈某甲在泾河新城泾干街道办事处对面“聚湘缘”饭馆喝完酒后，三人又相约去泾干街办中心街东段梦蝶公寓10楼被告人常根良家喝酒。同被告人常根良联系好之后，三人带上酒菜到梦蝶公寓10楼找被告人常根良。被告人常根良与被害人张某甲、王某某、谈某甲在其家中喝一个多小时白酒后，被害人张某甲因喝醉酒自己从座位上溜倒在地上，被告人常根良因嫌被害人张某甲躺在自家客厅地上不起来，便用脚在被害人张某甲腹部踢、踏了几下。王某某便联系被害人张某甲妻子李某某称被害人张某甲喝醉让将其带回家。随后李某某与其女儿张某乙一同开车到被告人常根良家，王某某与李某某、张某乙一起将被害人张某甲背到张某乙的小车后座上，张某乙开车将被害人张某甲接回家休息。次日凌晨4时许，被害人张某甲醒来后感到肚子疼痛，无法大便，14时许仍未好转。2018年7月1日李某某将被害人张某甲送往泾阳县医院进行救治，主要诊断为：1.腹腔内部损伤，2.结肠破裂。2018年7月3日转入咸阳市中心医院住院治疗，同年8月25日出院。主要诊断为：1.乙状结肠造瘘术后，2.急性腹膜炎，3.小肠系膜裂伤修补术后，4.结肠系膜裂伤修补术后。共花费医疗费121924.6元，经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（伤）字[2019]79号损伤程度、伤残等级鉴定书鉴定，被害人张某甲的损伤程度属重伤二级，伤残等级十级伤残。 案件侦查过程中，被告人常根良赔偿被害人张某甲医疗费110000元。 依据上述事实，原审法院认为，被告人常根良酒后对被害人张某甲实施伤害行为，并且放任其行为所造成的损害结果的发生，造成被害人重伤二级，伤残等级十级的后果，其行为已构成故意伤害罪。泾阳县人民检察院指控其犯罪事实成立。被告人常根良能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，案发后赔偿了被害人部分经济损失，可对其从轻处罚。被告人常根良的犯罪行为给被害人造成的经济损失应当予以赔偿，但应在合理范围内予以赔偿。附带民事诉讼原告人诉请的残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼案件赔偿范围，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款的规定，判决：一、被告人常根良犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人常根良赔偿附带民事诉讼原告人张某甲医疗费121924.6元、误工费42881.42元、护理费10720.36、住院伙食补助费2250元、营养费2250元、法医鉴定费1000元、交通费500元、住宿费7500元、其他财产损失1207.2元，共计190233.58元（已支付的11万元执行时予以扣除）；三、驳回附带民事诉讼原告人张某甲的其他诉讼请求。 宣判后，原审被告人常根良不服，上诉提出：他用脚踢张某甲属实，但具体踢在张某甲身体什么部位并不清楚，现有证据不能证明张某甲的重伤损害后果系他的行为造成，原判认定他构成故意伤害罪的证据不足，请求二审撤销原判，改判其无罪，并驳回张某甲的附带民事诉讼请求。 经审理查明，原审判决认定的原审被告人常根良酒后对被害人张某甲实施伤害行为，造成张某甲重伤二级，伤残十级，并住院治疗的事实、情节清楚、正确。 二审审理期间，常根良自愿认罪悔罪，并申请调解附带民事部分。经调解，常根良与张某甲就附带民事部分达成调解协议并履行，常根良赔偿张某甲经济损失共计人民币27万元（含侦查阶段已给付的11万元），张某甲对常根良的行为表示谅解。 认定上述事实的证据有： 1.证人谈某甲的证言，证明2018年6月30日12时许，他打电话叫张某丙、王某某、“曹老四”、何陕北、何陕北的一个朋友在泾干街办对面的“聚湘缘”吃饭喝酒。他们吃到14时许，六个人喝了有两斤“伊力特”白酒，喝完酒准备回家时，王某某给常根良打电话问常根良在哪，常根良说在家，王某某就提出去常根良家，张某丙说其跟常根良认识，也跟着去，他就和王某某、张某丙一起坐出租去了常根良家，其他人没有去。他去的时候在“聚湘缘”饭店带了几个菜和一瓶半“伊力特”白酒。他们到梦蝶公寓后直接坐电梯上楼到了9楼还是10楼，王某某敲开门后，常根良一个人在家，他们就在常根良家客厅闲聊喝酒，有一个小时左右，期间没有发生任何口角。后张某丙喝多了，直接从椅子上溜了下去躺在地上，不起来也没啥反映，常根良就站起来，用脚在那踢、踏张某丙，张某丙一直没起来，也没还手，王某某就阻挡常根良，把常根良拉到旁边去。他当时在旁边坐着一直没有动，他喝的有点多，腰也不好，就没有去拉架。王某某把常根良拉开后，常根良没有再打张某丙，王某某就给张某丙的妻子打电话。过了一会，张某丙的妻子和女儿过来了，他当时酒劲上来了坐在那里没有动，后张某丙如何走的他也不清楚。后来，张某丙的妻子给他打电话，说张某丙肠破裂在重症监护室。晚上他去张某丙的病房把那天喝酒的过程对张某丙的妻子说了，后来也对常根良说了，常根良和王某某、他后来又一起去病房看了张某丙，他听说常根良给张某丙拿了5000元看病。 2.证人王某某的证言，证明2018年6月30日12时许，他和张某甲、谈某乙及几个朋友在泾干街道办对面的一家饭店吃饭喝酒，喝到大概14点时，都喝的有点多了就准备回家，临走时谈某乙说张某甲要到常根良那喝茶去，其他人都说有事，他就和谈某乙、张某甲去了常根良家，去时张某甲带了桌上没喝完的一瓶白酒，顺便还要了凉菜一起带去常根良家。他们三人到常根良家后，和常根良在客厅里开始喝酒，把张某甲带去的那瓶白酒喝完后，常根良又从自己家中拿出一大瓶散装白酒。几人喝了一点后，他觉得喝的差不多了，就提出不要喝了。后张某甲用手在桌子上砸了几下说：“不喝了”，他感觉张某甲喝多了，也没有在意，就转身给谈某乙发了根烟，回头看见张某甲从凳子上溜了下去，头朝北面朝上躺在了地上，接着常根良用脚在张某甲身上踢了两脚，具体踢在什么位置他没注意，并说张某甲是拿的酒到他家来糟蹋他来了，他赶紧将常根良推坐到沙发上，说张某甲喝多了，让常根良坐下。接着他给张某甲媳妇打电话，让把张某甲接回去，后他就去楼下等张某甲的媳妇。过了20分钟左右，张某甲的媳妇和女儿开车过来，两人和他一起上楼到常根良家，大家一起把张某甲抬放到他背上，他背着张某甲，和张某甲的媳妇、女儿一起把张某甲安全送到张某甲女儿的车上，后张某甲的女儿就开车把张某甲拉回家了。第二天晚上7、8点左右，张某甲的媳妇给他打电话，说张某甲住院做手术了，他问啥原因，张某甲的媳妇让他找谈某甲，他问谈某甲怎么回事，谈某甲说让他找常根良，让常根良拿钱到医院，常根良可能用脚踏了张某甲几下，把张某甲踏的肠破裂了。另证明，他们当天喝酒时没有发生啥异常，张某甲也没有摔倒或者磕碰。 3.证人李某某的证言，证明她系张某甲的妻子。2018年6月30日10时左右，谈某甲给张某甲打电话让去吃饭，张某甲就跟着去了。12时许，她打电话让张某甲早点回家，张某甲说知道了，就挂了电话。到15时左右，王某某给她打电话说张某甲在常根良家喝多了，让她过去把人接回去。16时左右，她让女儿张某乙开车和她过去接张某甲。她们到梦蝶公寓楼常根良家后，发现家里就常根良、王某某和淡某某在，张某甲头朝北躺在常根良家茶台旁的地上，当时也没有人说打架的事，王某某和淡某某只说张某甲喝酒喝多了，常根良还在那骂，并指着地上躺的张某甲说:“你死，现在就死”，还准备用脚踢张某甲，王某某就把常根良拉到旁边，接着王某某就帮忙把张某甲从常根良家茶台那里背到电梯，坐电梯把张某甲背下楼，一直背到张某乙开的车上，把张某甲放在后座躺着，她坐在后面扶着张某甲的头。她们回家后是下午16时30分左右，到门口后让邻居帮忙把张某甲背回家，她和张某乙、邻居的媳妇扶着张某甲的上身和腿把张某甲放到她家卧室的床上。后张某甲一直躺在床上睡觉，到7月1日4时才醒来，张某甲醒来后肚子疼，上厕所一直大便不了，她让上医院，张某甲没有去。直到7时多，她侄女女婿周某某开车到家来把张某甲接送到医院，在医院拍完片子后，医生说可能是胃穿孔，让做手术。下午16时做的手术，手术过程中，大夫说张某甲是肠破裂，是由于外力造成的，他就给王某某打电话问前一天喝酒是怎么回事，王某某当时还态度不好，后来她问了谈某甲才知道是常根良在张某甲的肚子上踏了几脚。另证明，张某甲有个小名叫张某丙。 4.证人张某乙的证言，证明她系张某甲的女儿。2018年6月30日16时，她妈李某某打电话对她说她爸喝多了，让她和其去接一下她爸，她就开车回家将她妈接上后一起到一个叫常根良的家里去了。她们到常根良家楼下后，王某某在楼下站着，她问后得知是王某某给她妈打电话让接她爸的，后王某某把她和她妈领到常根良家。进门后，她看见常根良和谈某甲在阳台上坐着喝茶说话，她打开阳台门，看见她爸头朝北侧躺在客厅的地上，左眼睛下面有一指甲盖大小的血块，她和她妈就把她爸扶起来。期间，常根良还说：“死，从我家往出走。”并准备用脚踢她爸，被谈某甲挡住了。后谈某甲和王某某对她妈说:“现在啥都不要说，赶紧把人往回弄。”后王某某背着她爸送到她的小车后座上，她和她妈就把她爸拉回家，放在卧室的床上睡觉。直到7月1日凌晨4点，她爸醒来后说肚子疼，她们当时也没在意，结果到第二天下午15时还是疼，她姐夫和她妈就将她爸送到医院接受治疗。后来她妈给她打电话说医生要给她爸做手术，她就去了医院。在做手术的过程中，郭某某大夫从手术室出来问她们，说她爸不是胃穿孔，是肠破裂，是外力造成的，她妈不知道啥情况，就把谈某甲叫来问喝酒时发生了什么事情，谈某甲说当时酒喝多了，常根良在她爸肚子上踏了几脚，她们才知道是什么情况，后来她就报警了。 5.证人崔某某的证言，证明他和张某丙是一个巷子的。2018年6月底的一天，他在家待着，张某丙的女儿张某乙来他家，说张某丙喝多了，让他去帮忙把张某丙抬回家。他出去见张某丙在张某乙车后座上躺着，张某丙身上酒味很大，人也没灵醒，他就背朝后座，张某丙媳妇把张某丙上半身扶起放到他背上，他就把张某丙背上，他媳妇熊芝侠和张某丙媳妇两人抱着张某丙的腿，他们一起把张某丙背到张某丙卧室的床上，放平躺在床上，他和媳妇就回家了。下午他和孙子在门口玩，一直没见张某丙出门，第二天也没有见张某丙，后来他才知道张某丙被送到医院去了。另证明，张某丙平时爱喝酒，喝完也不闹事，他没听说张某丙有过肠胃方面的疾病。他当天背张某丙时没有发现张某丙有啥外伤。 6.证人郭某某的证言，证明2018年6、7月份一天下午，他当时值的是二线班，普外科的何海涛给他打电话，说其接了个病人正在手术，开始初步诊断是空腔脏器穿孔，结果手术过程中把病人腹腔打开发现是肠破裂，腹腔有血和大便，结肠上有裂伤，病情复杂，让他过去给看一下。他到手术室后直接查看了病情，发现病人腹腔里结肠破裂，烂了个大约一公分多的孔，有血和大便，结肠伤口附近颜色发黑，他当时判断这伤肯定是外力造成，就让护士给伤口拍了照片，后他拿着照片让病人家属看，问病人是否受过外伤，家属都说不知道，他就给家属说病人的伤情是外力造成，还把手术方式告知家属，后他就回手术室继续做手术，他亲自操刀，给病人做了个结肠造瘘和肠细膜修补手术。做完手术后，病人就被送到1CU重症监护室继续治疗了。根据他对病情的了解，该病人的伤只能是外力造成，不可能是自身病变造成。在他做手术时，应该距离该病人受伤有十几二十多个小时左右了，他是根据病人结肠伤口附近的血运判断的，病人伤口附近的结肠颜色当时已经发黑，而且病人还在发烧，但腹腔感染还没有达到特别严重的程度，所以他判断其受伤时间应在手术前一天下午或晚上，不可能是手术当天造成。第二天，有熟人打电话问他病人病情，他才知道病人叫张某丙。后张某丙在重症监护室住了大概两三天，又转院到咸阳市中心医院治疗了。到2019年11、12月份左右，张某丙又到县医院做了肠造瘘还纳术手术。 7.被害人张某甲的陈述，证明2018年6月30日11时许，谈某甲打电话让他去泾干街办对面的饭店吃饭，他到饭店后看见王某某、谈某甲和谈某甲的三个朋友在吃饭喝酒，他也坐着一起吃饭喝酒，六个人共喝了两瓶半“伊力特”白酒，喝了有两个小时，谈某甲的三个朋友离开了，谈某甲提出去常根良那里喝茶，并给常根良打电话，常根良说其在家，他们就带上剩下的半瓶酒，还要了两个菜和一瓶酒，三人一起坐出租去了常根良家，和常根良一起在常根良家客厅喝酒、喝茶。当时，他在客厅台子西边坐着，王某某和谈某甲在台子北边坐着，常根良在南边坐着。他们四人喝了有一个多小时，他喝多了，没啥印象了。等他清醒时已经到第二天凌晨4时许，他感觉腹部鼓鼓的，有些疼，大小便出不来，直到下午13时许，他感觉疼的不行，他媳妇就将他送到泾阳县医院，刚开始以为是胃穿孔，后来做手术时才听大夫说是肠破裂，是外力造成的，后来他就被转到了咸阳市中心医院。他印象中喝酒时没有和别人发生口角和冲突。另证明，他受伤后从第一次住院到后来进行二次手术期间，常根良陆续支付了他11万元医疗费（第一次医疗费花了10.5万元），他进行第二次手术花了2万元左右，常根良再没有给他钱。常根良给他的医疗费中有2万元是通过派出所给的，都是由他的家人打的领条，剩下的9万元都是常根良直接给他的现金，他都没有打领条，但钱确实是给了。 8.诊断证明及伤情照片，证明2018年7月1日，被害人张某甲被送往泾阳县医院救治，同年7月3日出院，共住院3天。被诊断为：（1）腹疼、脓毒症；（2）腹腔内部损失；（3）结肠破裂；（4）急性弥漫性腹膜炎；（5）慢性胃炎；（6）应激性溃疡；（7）腹部感染；（8）非胰岛素依赖Ⅱ型糖尿病。 9.司法鉴定意见书，证明张某甲的损伤符合腹部遭受钝性外力（如拳打脚踢、钝物撞击等）作用形成，张某甲的损伤程度属重伤二级，伤残等级属十级。 10.现场勘查笔录及照片、现场指认笔录及照片，证明现场位于陕西省XX中心XX街XX段XX公寓XX楼常根良家中，东临老虎海鲜，西临烧烤食材店，南临运输公司后院，北临中心街（泾润花园）。中心现场位于十楼常根良家中室内东侧休闲厅茶台北侧地面，东为与室外楼顶花园相隔落地玻璃，西为客厅，南为茶台，北侧为电梯口。该现场为变动现场，地面打扫干净，经勘查，现场未发现其它有价值痕迹物证。被告人常根良对案发现场进行了指认。 11.收条及领条，证明2018年7月4日，张某乙领取常根良给付张某甲的医疗费10000元；2018年7月6日，张某乙领取常根良给付张某甲的医疗费10000元。 12.户籍证明，证明常根良出生于1964年9月27日，案发时已达法定刑事责任年龄。 13.被告人常根良的供述与辩解，证明2018年6月30日下午，王某某给他打电话，说和谈某甲到他家喝茶。后谈某甲、王某某到他家后，他看张某丙也一起来了，他看对方还提的酒和菜，就开玩笑说:“你来了么还拿的礼。”谈某甲说:“不拿一点啥来可得叫你到楼底下买去。”他就取盘子和筷子，和他们在客厅东边茶台上面喝酒。谈某甲等人来时拿了一瓶半“伊力特”白酒，他看对方来的时候已经喝过酒了。后他们在茶台喝了一个多小时酒，把他们带的一瓶半白酒喝完后，他又在他家取了些散白酒，几人又喝了一斤散酒。喝酒期间他们都好着，没有发生口角矛盾。当时张某丙在茶台西边坐着，他在茶台南边坐着。喝完酒后，张某丙喝多了，突然从椅子上溜下去躺在了地上，他就说:“你给我带灾呢，你起来喝嘛。”张某丙说:“你张得跟怂一样。”再还说了个啥他记不清了，嘴里在那嘟囔呢，也不起来。他有些生气，就用脚在张某丙腹部踢了两脚，张某丙还是没反应，只是嘴里嘟囔。王某某见他踢张某丙，就过来挡，把他拉开，说:“对了，对了。”他就说:“那咱就不喝了，在这喝点茶，叫那乃球在那睡去。”王某某就联系张某丙的家属。过了一会，张某丙的妻子和女儿过来，当时看张某丙没有啥明显伤，都想着没事，也没人提打架的事，王某某就说:“酒喝多了，睡一觉就没事了。”接着，王某某背着张某丙，和张某丙的妻子、女儿一块下楼把张某丙送走了。后来，王某某给他打电话，说张某丙肠子有些问题住院了。他就去医院看，发现张某丙带的呼吸机，谈某甲说张某丙刚做了手术睡着，他就出来了，在监护室门口跟张某丙的妻子、女儿说了一会话，让先给张某丙看病。他先给了五千元，后张某丙转到咸阳市中心医院，他又陆续交了些药费，一共给了十一万元，有的打条子，有的没打条子。后来张某丙做了二次手术，花了不到两万元，他再没有给过药费和其它费用。 以上证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）常根良酒后因琐事故意用脚踢踏被害人张某甲，造成张某甲重伤二级、伤残十级的后果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪，依法应予惩处。原公诉机关指控常根良的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。鉴于常根良在侦查阶段能坦白其主要犯罪事实，主动赔付了张某甲部分经济损失（11万元），二审期间自愿认罪悔罪，与张某甲达成赔偿协议[共计赔付张某甲经济损失27万元（含已给付的11万元）]，并全部履行完毕，取得了张某甲的谅解，可对常根良从轻处罚。关于常根良的上诉意见，经查，在案证据能相互印证常根良用脚踢踏张某甲的行为与张某甲的重伤后果之间存在因果关系，并排除其他外力致伤张某甲的可能，故常根良的上诉意见不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。因常根良在二审期间自愿认罪悔罪，与张某甲就附带民事部分达成调解协议并全部履行，取得了张某甲的谅解，结合常根良在本案中的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度及原审期间的社区矫正调查评估意见，对常根良的量刑部分予以改判，适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423刑初31号刑事附带民事判决。 二、被告人常根良犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长 蔡 昕 审判员 陈波翠 审判员 张亚鹏 二〇二一年三月三日 书记员 安婷烜 所引用的法律条款： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 第七十三条【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1