山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁行终398号 上诉人（原审原告）赵文先，男，汉族，1948年2月15日出生，住山东省菏泽市牡丹区。 上诉人（原审原告）赵海滨，男，汉族，1982年12月26日出生，住山东省菏泽市牡丹区。 上诉人（原审原告）赵珊，女，汉族，1975年11月19日出生，住山东省菏泽市牡丹区。 委托代理人明广军，山东贵和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区人民政府，住所地山东省菏泽市东方红西街**。 法定代表人张泽中，区长。 委托代理人赵春阳。 被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区北城街道办事处，住，住所地山东省菏泽市牡丹区西安路与长城路交叉口会盟台/div> 法定代表人张强，主任。 上诉人赵文先、赵海滨、赵珊，上诉人菏泽市牡丹区人民政府因与被上诉人菏泽市牡丹区北城街道办事处强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服菏泽市中级人民法院作出的（2020）鲁17行初301号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告赵文先、赵海滨、赵珊诉称，原告是菏泽市牡丹区北城街道办事处田苑社区的住户。1986年，菏泽市人民政府同意菏泽市运输公司北城办事处刘庄行政村土地9亩7分8厘作为县运输公司建设用地。取得土地后，运输公司确认公征私建，1988年交地皮钱，1998年原告赵文先确定购买菏泽市县运输公司这块公征私建土地中，长52.4米、宽13.75米地皮，1999年办理两层一体独院别墅小楼规划许可，当年建设别墅住房独院和营业门市，自然形成两个院落：西院别墅，东院门市房靠解放街。别墅和营业门市都是合法的建筑，2004年政府有普查记录登记，已居住和营业二十余年。2018年7月15日，菏泽市牡丹区人民政府关于牡丹区（2016-19）号地块房屋征收的通告，将原告的房屋纳入拆迁范围以内。因当时评估的价格较低，认为评估的不合实际。根据当时的征收规定和程序，申请了评估专家组进行重新鉴定，专家组也看了实际院落和住房，但评估专家组始终没有给出评估鉴定结果。在等待评估专家组鉴定结论的情况下，2019年4月19日，被告未经原告同意，也没有持任何有效法律文书和证件，被告工作人员闯入原告的家里将原告打伤还限制人身自由，并开始清理原告家中物品，拉走扣押。原告声明取走家中有贵重物品，但被告不理会。在北城派出所，原告说明家中有祖传珍贵文物嘉庆年间金蟾一对，经警察向上级请示没有被同意去取。被告当天就擅自将原告的房屋强行拆除，并诬陷原告持有子弹。被告的强拆行为严重违反国务院于2011年1月发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定先补偿后搬迁等法律程序。经原告于2019年6月4日向菏泽市牡丹区人民政府提出行政复议，于2019年8月6日菏泽市牡丹区人民政府行政复议决定：确认被告菏泽市牡丹区北城街道办事处强制拆除原告房屋的行为违法。北城街道办事处不是征收主体，应由菏泽市牡丹区人民政府负责赔偿，应确认被告菏泽市牡丹区政府和牡丹区北城街道办事处强制拆除原告房屋的行为违法，以上两者列为共同被告。被告应赔偿原告一切经济损失和打伤医疗费用，归还扣押物品。申请赔偿的具体内容：一、赔偿的最低标准应以不降低原有的生活水平为准。二、被征收房屋价值补偿不得低于周边市场同类房价。西院（别墅院编号×××58户主刘继兰）：1.1999年，经菏泽市规划局许可，批准自建全封闭院落两层别墅，总面积406平方米、房屋面积368.1平方米、院落封闭面积38平方米。2019年菏泽市普通别墅的价格在1.5万元（广福北街凯兴天下）-2.6万元（广州路江南里）每平方米之间，取平均价格2.05万元，所以申请人的房屋别墅市场价值应为20500元／平方米×406平方米＝8323000元。2.装修装饰损失费1200元／平方米×406平方米＝487200元。3.空调、防震床等财物损失原价值统计369000元。4.受伤住院治疗各种费用350000元。5.91平方米空地价值4300元／平方米×91平方米×0.9＝352170元。6.精神损失费用，精神赔偿应在300000元以上。7.奖励金20000元，搬迁费用按国家规定计算。8.因非法强拆丢失赵文先祖传文物嘉庆十一年金蟾一对，强拆前原告说：“如果不带我去取出，丢失了，就算一个赔偿我一个亿，我也不同意”，现有一对两个得赔偿两个亿。9.附属物价值是4822元。10.搬家费7362元。11.临时安置费132516元。东院门市（编号16-59户主赵文先）：1.土地面积26米×13.75米＝357.5平方米。建筑面积145.13平方米＋3.05米×4.9米＝160.075平方米。2.门市要求产权调换。3.附属物价值9330元。4.奖金20000元。5.搬家费2903元。6.临时安置费52247元。7.门市停业停产费86400元。8.空地26米×13.75米-160平方米＝197.5平方米，4300元／平方米×197.5平方米×0.9＝764325元。综上，被告应依法赔偿原告经济和精神损失费共计人民币为211781275元和门市产权调换，原告请求法院判令：1.依法确认被告强拆原告房屋行为违法；2.赔偿经济损失和伤害医疗费用211781275元，归还扣押物品；3.诉讼费用由被告承担。 原审法院经审理查明，2018年7月15日，菏泽市牡丹区人民政府作出《牡丹区2016-19号地块（一期）房屋征收决定书》，为实施旧城区改建，决定征收牡丹区句阳路以东、田庄、李丁楼中心街以南，解放北街以西，环城大堤以北（以规划部门划定的征收红线为准）范围内国有土地上的房屋，并发布了《牡丹区2016-19号地块（一期）房屋征收补偿方案》。为具体实施2016-19号地块房屋征收工作，菏泽市牡丹区人民政府成立了项目指挥部，牡丹区北城街道办事处主任是项目指挥部成员。 赵文先与刘继兰是夫妻关系，赵海滨是赵文先、刘继兰之子，赵珊是赵文先、刘继兰之女。刘继兰已于2020年4月病故。原告赵文先、赵海滨、赵珊在上述征收范围内有两处共有房产，一处丈量编号为×××58号，另一处丈量编号为16-59号。早在2016年6月25日，有关部门组织了对原告的丈量编号为×××58号房产的查勘，刘继兰在《房屋实地查勘记录》上签字。房屋征收价值评估机构菏泽市首佳房地产评估咨询有限公司以房屋征收决定公告之日即2018年7月15日为估价时点，以×××58号《房屋实地查勘记录》为依据，以每平方米4920元为房屋价值评估基准价格，出具2016-19号地块（1）期菏首佳评报第×××58号《房屋征收估价报告》，认定三原告×××58号房产建筑面积368.10平方米，占用土地面积250.25平方米，选择房屋产权调换补偿价值为1542952元，其中房地产价值1398252元（含房屋装饰装修费110430元），搬家费7362元（按两次计算），临时安置费132516元（按每平方米10元、36个月计算），附属物价值4822元（附属物中的空调4台、太阳能一个、热水器1个，分别是按迁移费200元一台、150元一个、100元1个进行补偿）。选择货币补偿价值为1417798元，其中房地产价值1398252元（含房屋装饰装修费110430元），搬家费3681元（按一次计算），临时安置费11043元（按每平方米10元、3个月计算），附属物价值4822元（附属物中的空调4台、太阳能一个、热水器1个，分别是按迁移费200元一台、150元一个、100元1个进行补偿）。在2016年6月25日，有关部门还组织了对原告丈量编号为16-59号房产的查勘，被征收人赵文先在《房屋实地查勘记录》上签字。该《房屋实地查勘记录》记载东侧面积为83.33平方米的房屋用途为“营业”。房屋征收价值评估机构菏泽市首佳房地产评估咨询有限公司以房屋征收决定公告之日即2018年7月15日为估价时点，以16-59号《房屋实地查勘记录》为依据，以每平方米4920元为房屋价值评估基准价格，出具2016-19号地块（1）期菏首佳评报第16-59号《房屋征收估价报告》，认定三原告16-59号房产建筑面积145.13平方米（其中合法实有建筑面积114.67平方米，调增面积30.46平方米），占用土地面积161.25平方米，选择房屋产权调换补偿价值为685628元，其中房地产价值621148元（含按建筑面积145.13平方米、每平方米300元计算的房屋装饰装修费43539元），搬家费2903元（按两次计算），临时安置费52247元（按每平方米10元、36个月计算），附属物价值9330元（附属物中的空调1台、太阳能一个，分别是按迁移费200元一台、150元一个进行补偿。附属物中的三面墙棚补偿6180元）。选择货币补偿价值为570824元，其中房地产价值556907元（含按建筑面积114.67平方米、每平方米300元计算的房屋装饰装修费34401元），搬家费1147元（按一次计算），临时安置费3440元（按每平方米10元、3个月计算），附属物价值9330元（附属物中的空调1台、太阳能一个分别是按迁移费200元一台、150元一个进行补偿。附属物中的三面墙棚补偿6180元）。 原告与房屋征收部门没有达成征收补偿安置协议。2019年4月19日，原告编号为×××58、16-59的两处房屋被强制拆除。2019年6月，原告赵文先以菏泽市牡丹区北城街道办事处为被申请人，向菏泽市牡丹区人民政府申请行政复议，请求依法确认菏泽市牡丹区北城街道办事处于2019年4月19日对其房屋进行强拆的行为违法。菏泽市牡丹区人民政府于2019年8月6日作出菏区政复决字（2019）88号行政复议决定：确认被申请人菏泽市牡丹区北城街道办事处强制拆除申请人赵文先房屋的行为违法。2020年4月，原告赵文先、赵海滨、赵珊向牡丹区人民法院以菏泽市牡丹区北城街道办事处为被告，提起行政赔偿之诉。牡丹区人民法院审理后认为菏泽市牡丹区人民政府作为涉案被拆房屋所在片区的征收与补偿主体，同时又作为涉案的行政复议机关，可能与涉案强拆行为存在有利害关系。因此，菏区政复决字（2019）88号行政复议决定不能作为认定被告菏泽市牡丹区北城街道办事处强拆原告房屋的有效证据。在强拆主体不明确的情况下，应推定市、县级人民政府或房屋征收部门为实施行为的责任主体。据此作出（2020）鲁1702行初68号行政判决：驳回原告赵文先、赵海滨、赵珊要求被告菏泽市牡丹区北城街道办事处进行赔偿的诉讼请求。2020年7月21日，原告赵文先、赵海滨、赵珊以菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处为共同被告，向原审提起行政强制、行政赔偿之诉。 原审另查明，原告提供的2004年《菏泽市城区居（村）民房屋普查登记表》记载的房屋四邻：东邻，路；西邻，空地。原告主张其丈量编号为×××58号房屋院落西门外有91平方米的空地归其使用，具有土地使用权。原告提供了与菏泽地区交通集团总公司于1998年9月18日签订的土地租赁合同和赵文先本人书写的交齐20年租金即取得91平方米土地使用权的证明。被告菏泽市牡丹区人民政府提供的与原告在同一征收片区的住改经房屋估价报告显示，住改经房屋，是在住宅房屋价值基础上提高30%进行的价值评估。在本案审理过程中，原告及被告均不申请对原告的房屋等价值损失另行评估。原告明确表示对丈量编号为×××58号房屋，只要货币赔偿，不再接受回迁安置。2020年12月16日，原审对菏泽市牡丹区人民政府2016-19号地块房屋征收工作项目指挥部保管的原告物品进行了清点，并制作《勘查笔录》，原告赵文先表示，清点看到的物品只是其原有室内物品的一部分，其大部分物品已因房屋被强拆而丢失。经清点，目前项目指挥部保管的原告物品如下：黑箱子一只、木柜子一个、木橱子一个、兵乓球台板一个、兵乓球用品一套、书橱一个、小电视一个、柜架一个、摩托车一辆、电动车一辆、气泵一台、电视橱一个、两个木床、沙发一个、治疗仪器一台、书桌三张、床头柜一个、空调扇一个、三人沙发一个、木沙发一个、挂衣橱一个、茶几一个、茶橱一个、电热暖气片一个、治疗仪一个、洗衣机一台、单人沙发一个、电视机一台、冷暖空调扇一台、小书橱一个（有书）、衣柜一个、麻将桌一张、单人沙发一个、消毒柜一个、单人沙发一个、挂烫机一个、煤气罐一个、电脑显示屏一台，电脑主机一台、打印机一台、餐桌一张、12把椅子、婴儿床一个、三张书桌。 原审法院认为，尽管菏泽市牡丹区人民政府作出的行政复议决定已确认牡丹区北城街道办事处拆除赵文先房屋的行为违法，但因菏泽市牡丹区人民政府为实施2016-19号地块房屋征收工作成立了项目指挥部，牡丹区北城街道办事处的法定代表人是指挥部成员。因此，应认定牡丹区北城街道办事处强制拆除原告房屋的行为，是代表菏泽市牡丹区人民政府而实施，该拆除行为违法，应由菏泽市牡丹区人民政府依法赔偿原告的损失。原告的房屋是在菏泽市牡丹区人民政府征收房屋过程中被强制拆除，原告应得的赔偿应不低于被征收人按征收补偿安置方案应得的补偿。具体赔偿项目及金额： 一、房屋（含土地）等不动产价值损失。因原告及被告菏泽市牡丹区人民政府均不申请对原告的房屋等价值损失另行评估，原审参照房屋征收部门委托的房屋价值评估机构于2018年7月出具的菏首佳评报第×××58号《房屋征收估价报告》、菏首佳评报第16-59号《房屋征收估价报告》中确定的房地产价值（含装饰装修费）、附属物价值（不含搬家费、临时安置费、停产停业损失费），考虑原告房屋的结构、成新、用途、所在地段及二年来房价的上涨等因素及对违法行为的惩戒，酌情确定以2018年7月评估的房地产价值、附属物价值（不含搬家费、临时安置费、停产停业损失费）为基数，对附属物及住宅房屋，按2018年7月评估价值的115%计算价值损失，对住改经的营业用房，按2018年7月评估的住宅房屋价值的149.5%计算价值损失（在住宅房屋评估价值基础上提高30%，再提高15%）。原告房屋所在地段、结构、特别是配套设施、居住环境，与菏泽市市区新建别墅均不具有可比性，且《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定：“对被征收房屋价值的补偿，按照房屋征收决定公告之日被征收房屋所处区位新建普通商品住房市场价格，由房地产价格评估机构评估确定”。因此，原告要求按照新建别墅价格赔偿其房屋价值损失的依据不足。对原告的此项主张，原审不予支持。 二、物品等动产损失。因为菏泽市牡丹区人民政府在强拆原告房屋时，没有对原告的室内外物品逐一清点并制作财产清单，原审现场清点的在项目指挥部保管的原告物品，菏泽市牡丹区人民政府应予以返还。对原告诉称的现场清点物品以外的物品损失，原审参考原告所列物品清单及诉称的价值，依据日常生活经验，考虑物品的折旧等因素，酌情确定由菏泽市牡丹区人民政府另行赔偿原告已灭失物品（包括酒）的损失50000元。关于原告诉称的价值50万元的变压器问题。该变压器是小区全体业主共用的变压器，不属于原告的个人财产。关于原告诉称的子弹问题。在本案中，被告没有主张原告家中有子弹，也没有证据显示原告家中有子弹。关于原告诉称的价值2亿元的一对祖传金蟾即金蛤蟆问题。尽管原告坚称一对祖传金蟾在房屋墙内珍藏，并出示了一对金蟾的复原照片，在房屋被拆后，原告赵文先多次向有关部门诉说一对祖传金蟾的来历及存放地点，并联系专家探讨通过探测方式进行寻找的可能，但是，原告目前的证据尚不足以充分证明因房屋被强拆导致其丢失价值2亿元的一对金蟾的事实。原告可待搜集充分的证据后，另行主张。 三、临时安置费、停产停业损失费、搬家费，应由菏泽市牡丹区人民政府按照征收补偿安置方案及菏泽市人民政府的相关规定，予以支付。临时安置费、停产停业损失费，从原告房屋被强拆之日的2019年4月19日起计算，支付至菏泽市牡丹区人民政府履行货币赔偿义务或者交付回迁安置房屋之日。 四、原告诉称的丈量编号为×××58号房屋院落西门外空地及丈量编号为16-59号房屋以东临路空地问题。原告提供的与原菏泽地区交通集团总公司于1998年9月18日签订的合同是土地租赁合同，所提供的交齐20年租金即取得91平方米土地使用权的证明是赵文先本人书写，原告不能提供已经出租方同意转让土地使用权的充分证据。因此，原告诉称的对丈量编号为×××58号房屋院落西门外空地91平方米具有使用权的现有证据不足。就此空地补偿问题，原告可与原菏泽地区交通集团总公司的权利承继人另行协商解决。原告提供的2004年《菏泽市城区居（村）民房屋普查登记表》虽记载的房屋四邻：东邻，路；西邻，空地。但是，该登记表是普查房屋登记，记载的是房屋的位置，并未对用地面积及四至进行丈量和登记，且赵文先签字的丈量编号为16-59号《房屋实地查勘记录》上画有土地示意图，该图显示东侧地界至东屋外墙位置，并不包含丈量编号为16-59号房屋以东至路之间的空地。原告诉称的对丈量编号为16-59号房屋以东临路空地具有使用权的证据不足。 五、原告诉称的装饰装修损失，已包含在房屋等不动产价值损失之内。政策性奖励是针对在规定期限内签订补偿安置协议并主动交出房屋的被征收人，原告不符合奖励的条件。原告要求被告赔偿精神损失费、医疗费的证据不足。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，原审法院判决：一、被告菏泽市牡丹区人民政府强制拆除原告房屋的行为违法。二、被告菏泽市牡丹区人民政府以货币赔偿方式支付原告丈量编号为×××58号、建筑面积为368.1平方米的房屋（含土地及附属物）等不动产价值损失1613535.1元（2018年7月的房地产和附属物货币补偿价值评估1403074元乘以115%）。三、被告菏泽市牡丹区人民政府按照征收补偿安置方案及菏泽市人民政府的相关规定支付原告关于丈量编号为×××58号、建筑面积为368.1平方米房屋的临时安置费，从2019年4月19日房屋被强拆之日起算，计算至被告菏泽市牡丹区人民政府履行赔偿原告丈量编号为×××58号的房屋等不动产价值损失的义务之日止。四、被告菏泽市牡丹区人民政府支付原告关于丈量编号为×××58号房屋的搬家费3681元。五、对于丈量编号为16-59号房屋，原告若选择货币方式赔偿，被告菏泽市牡丹区人民政府支付原告丈量编号为16-59号房屋中，建筑面积为114.67（31.34＋83.33）平方米的房屋（含土地及附属物）等不动产价值损失790794.4元（2018年7月的住宅房屋即31.34平方米的南屋房地产价值评估152206元乘以115%＋2018年7月的住改经房屋即83.33平方米的东屋按住宅的房地产价值评估404701元乘以130%再乘以115%＋附属物价值评估9330元乘以115%）。六、对于丈量编号为16-59号房屋，原告若选择货币方式赔偿，被告菏泽市牡丹区人民政府按照征收补偿安置方案及菏泽市人民政府的相关规定支付原告丈量编号为16-59号的114.67平方米的房屋中，关于建筑面积为31.34平方米的住宅房屋的临时安置费和关于建筑面积为83.33平方米的住改经房屋的停产停业损失费，均从2019年4月19日房屋被强拆之日起算，计算至被告菏泽市牡丹区人民政府履行赔偿原告丈量编号为16-59号的房屋等不动产价值损失的义务之日止。七、对于丈量编号为16-59号房屋，原告若选择货币方式赔偿，被告菏泽市牡丹区人民政府支付原告搬家费1147元。八、对于丈量编号为16-59号房屋中的住宅房屋，原告若选择回迁住宅方式赔偿，被告菏泽市牡丹区人民政府按照建筑面积为61.8（含调增面积30.46）平方米的住宅房屋（含土地及附属物）等不动产价值损失310833.5元（2018年7月的住宅房屋61.8平方米的房地产评估价值260960元和附属物评估价值9330元分别乘以115%），与原告进行结算。九、对于丈量编号为16-59号房屋中的住改经房屋，原告若选择回迁商业用房方式赔偿，被告菏泽市牡丹区人民政府按照建筑面积为83.33平方米的住改经房屋（含土地）等不动产价值损失538481元（2018年7月的住改经房屋即83.33平方米的东屋按住宅的房地产价值评估360188元乘以130%再乘以115%），与原告进行结算。十、对于丈量编号为16-59号房屋，原告若选择回迁安置方式赔偿，被告菏泽市牡丹区人民政府按照征收补偿安置方案及菏泽市人民政府的相关规定支付原告丈量编号为16-59号的145.13平方米的房屋中，关于建筑面积为61.8平方米的住宅房屋的临时安置费和关于建筑面积为83.33平方米的住改经房屋的停产停业损失费，均从2019年4月19日房屋被强拆之日起算，计算至被告菏泽市牡丹区人民政府交付回迁安置的房屋之日止。十一、对于丈量编号为16-59号房屋，原告若选择回迁安置方式赔偿，被告菏泽市牡丹区人民政府支付原告搬家费2903元。十二、被告菏泽市牡丹区人民政府返还保管在项目指挥部的原告物品（详见勘查笔录中所列物品）。十三、被告菏泽市牡丹区人民政府赔偿原告其他物品损失50000元。十四、上述需由被告菏泽市牡丹区人民政府货币赔偿的损失、支付的费用及返还的物品，被告菏泽市牡丹区人民政府应在本判决生效之日起30日内履行完毕。十五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告菏泽市牡丹区人民政府负担。 赵文先、赵海滨、赵珊（以下简称赵文先等）不服原审判决提出上诉，上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第五项、第十三项并依法改判；2.依法确认丢失金蛤蟆的事实并赔偿赵文先等相应损失；3.判令菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处支付医疗费等相关损失约44万元；4.依法确认丈量编号为×××58号的房屋路西91平方米空地归赵文先等所有；5.依法确认丈量编号为16-59号的门市前196.25平方米空地归赵文先等所有；6.诉讼费由菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处承担。事实与理由：1.原审判决对赵文先等以货币方式赔偿的房屋评估基准价过低。赵文先等房屋是菏泽市规划局批准建设的别墅，不能按照普通住宅的价格进行评估。菏泽市改善类住宅及门市的均价在每平方米15000元，原审按每平方米4920元作为房屋评估基准价格，不符合实际。赵文先等因房屋已被强拆，故未再次申请鉴定，但原审应当由专家组出具意见给赵文先等合理补偿，保障其原有生活水平不下降。2.因房屋强拆造成赵文先等一对金蛤蟆丢失，菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处应当归还原物或者赔偿损失。赵文先在派出所即告知公安人员该事实并要求取回，但因赵文先一直被公安机关限制人身自由而无法实现。对该财产损害无法举证是菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处造成的，应当由菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处承担举证责任，否则菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处就应当承担举证不能的不利后果。3.原审判令菏泽市牡丹区人民政府赔偿的物品及动产损失金额过低。菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处未对赵文先等家中物品逐一核对造册，致使赵文先等家中茅台酒及电器、家具丢失，菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处应当承担赔偿责任。4.原审法院未对赵文先的医疗费等相关费用进行判决，属于认定事实错误。赵文先被打伤住院花费大量费用，刘继兰因房屋强拆精神失常最终导致器官衰竭去世。上述损失均由强拆引起，菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处应当承担相应责任。5.原审未确认丈量编号为×××58号的房屋路西91平方米空地归赵文先等所有是错误的。赵文先等有与原菏泽地区交通集团总公司签订的土地租赁合同及协议背面的补充内容为证，原菏泽地区交通集团总公司未举证否定该事实，就应当推定赵文先等的该主张成立。6.原审未确认丈量编号为16-59号的门市前196.25平方米空地归赵文先等所有是错误的。2004年《菏泽市城区居（村）民房屋普查登记表》的记载中明确包括空地，原审未予认定是错误的。 菏泽市牡丹区人民政府不服原审判决提出上诉，上诉请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.原审判决认定事实存在严重错误，菏泽市牡丹区人民政府没有实施涉案拆除行为。强拆主体已被认定是菏泽市牡丹区北城街道办事处，原审不应再采用推断的方式认定菏泽市牡丹区人民政府是强拆责任主体。2.原审判决对房屋性质、房屋价值、赔偿数额认定严重错误。首先，原审认定丈量编号为16-59号的房屋符合住改经条件，属于认定事实错误。查勘记录标注“营业”，仅能说明该房屋用于经营，赵文先等未能提交营业执照等证明其经营的合法性，不能仅以此断定该房屋属于住改经房屋。其次，赵文先等对需鉴定的事项负有举证责任，赵文先等不认可丈量编号为16-59号的《房屋征收估价报告》，又拒绝申请另行评估，应当承担举证不能的不利法律后果。综上，原审将该房屋认定为住改经房屋进行赔偿，没有事实和法律依据。3.原审认定的临时安置费支付期间没有依据。根据征收方案，被征收人选择货币补偿的，应当一次性给付被征收人3个月的临时安置费。原审判决支付赵文先等临时安置费至履行赔偿义务之日止，缺乏依据。4.对丈量编号为16-59号的房屋选择的赔偿结算依据存在错误，故赔偿数额存在明显错误。 各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。本院二审认定事实与原审查明事实一致。 本院认为，赵文先等曾以菏泽市牡丹区北城街道办事处为被告，向菏泽市牡丹区人民法院提起行政赔偿之诉。菏泽市牡丹区人民法院审理后认为，菏泽市牡丹区人民政府作为征收与补偿主体，与涉案强拆行为存在利害关系，故菏区政复决字（2019）88号行政复议决定不能作为认定菏泽市牡丹区北城街道办事处强拆赵文先等房屋的有效证据。在强拆主体不明确的情况下，应推定市、县级人民政府或房屋征收部门为实施强拆行为的责任主体。故菏泽市牡丹区人民法院作出（2020）鲁1702行初68号行政判决，驳回赵文先等要求被告菏泽市牡丹区北城街道办事处进行赔偿的诉讼请求，该判决已生效。赵文先等依据以上生效判决的认定，提起本案诉讼，具有事实和法律依据。菏泽市牡丹区人民政府主张菏泽市牡丹区北城街道办事处已被确认为涉案强拆行为的实施主体，与该生效判决认定的事实不符，本院不予确认。 对被征收房屋价值的补偿，由房地产价格评估机构按照房屋征收决定公告之日被征收房屋所处区位新建普通商品住房市场价格评估确定。在评估时，房屋征收评估机构应当参照临近、同类房地产的市场交易价格，结合被征收房屋的状况，按照被征收房屋所在地的新建房屋市场销售价格，对被征收房屋价值进行公平合理的评估。本案中，在房屋征收价值评估机构菏泽市首佳房地产评估咨询有限公司以房屋征收决定公告之日即2018年7月15日为估价时点，以《房屋实地查勘记录》为依据，出具菏首佳评报第×××58号、16-59号《房屋征收估价报告》后，因诉争双方均不申请对涉案房屋的损失价值另行评估，故原审在不降低赵文先等生活水平的标准上，考虑到对违法行为的惩戒性，酌定按照附属物及住宅房屋评估价值的115%、住改经营业用房评估价值的149.5%，来计算赵文先等被征收房屋价值损失，能够充分且合理地保护赵文先等的合法利益，具有事实和法律依据。赵文先等称其房屋参考价值应为每平方米15000元，但涉案房屋无论从所在区域地段、建设年限、建筑结构以及用途和周边环境等，均与赵文先等主张的市区新建别墅缺乏可比性，原审对其该主张不予支持，并无不当。菏泽市牡丹区人民政府主张赵文先等不申请价值评估，就应当承担举证不能的不利后果，缺乏法律依据。此外，菏泽市牡丹区人民政府还主张丈量编号为16-59号的房屋并非住改经房屋，但有关部门在对该房产进行查勘后出具《房屋实地查勘记录》中，明确记载东侧面积为83.33平方米的房屋用途为“营业”。另据菏泽市牡丹区人民政府提供的与赵文先等在同一征收片区的住改经房屋估价报告显示，住改经房屋是在住宅房屋价值基础上提高30%进行的价值评估。丈量编号为16-59号的房屋部分面积为“营业”是有关部门查勘时作出的认定，对其按照住改经房屋标准补偿亦与周边同类型房屋的补偿标准一致。菏泽市牡丹区人民政府称赵文先等还需提交营业执照等证据证明经营的合法性，缺乏合理依据。 关于物品及动产损失的问题。对于赵文先等主张的除已清点物品外的其他动产损失，原审基于对案件事实的综合判断，参考赵文先等所列清单及陈述价值，考虑到折旧等因素，并依据举证责任分配原则和日常经验法则，酌情确定赵文先等其他灭失物品的价值为50000元，原审确定的该损失数额，具有公平合理性。赵文先等所称的金蛤蟆、茅台等灭失物品，仅是其单方陈述，并无充分证据予以佐证，原审不予认定并无不当，本院予以确认。赵文先等称应由菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市牡丹区北城街道办事处举证证明金蛤蟆不存在，没有法律依据。赵文先等若坚持以上物品存在，可待取得相应证据后，另行依法予以主张。此外，赵文先等主张的医疗费、精神损失费等一系列费用，亦未有充分证据予以证明，本院均不予审查确认。 关于空地归属问题。对于丈量编号为×××58号的房屋路西91平方米空地，赵文先等仅提供了1998年9月18日与案外人原菏泽地区交通集团总公司签订的土地租赁合同，所谓交齐20年租金即取得91平方米土地使用权的证明，是赵文先在该租赁合同背面自行书写，不能用以证明土地使用权已经进行转移。此外，仅凭该租赁合同所载明的内容，也不足以产生土地使用权实际转移的法律后果。若赵文先等与原菏泽地区交通集团总公司对空地补偿存在争议，可另行协商解决，不属于本案审理范围。赵文先等要求原菏泽地区交通集团总公司参与本案诉讼并举证，缺乏法律依据。对于丈量编号为16-59号的房屋前196.25平方米空地，赵文先等提交的2004年《菏泽市城区居（村）民房屋普查登记表》上，并未对该空地进行丈量和登记，有赵文先签字的《房屋实地查勘记录》上也未包含该块空地。赵文先等称该空地归其所有，与已查明事实不符，本院不予支持。 关于临时安置费的问题。原审认定菏泽市牡丹区人民政府应当按照征收补偿安置方案的标准及菏泽市人民政府的相关规定，给予赵文先等获得行政赔偿之前的临时安置费，即若赵文先等选择货币补偿，其临时安置费应从房屋被强拆之日的2019年4月19日起计算，支付至菏泽市牡丹区人民政府履行货币赔偿义务为止。该认定能够合理弥补赵文先等房屋被强制拆除后到其损失被依法赔偿期间，因另寻他处居住产生的各项费用，符合本案实际。菏泽市牡丹区人民政府主张其仅应按照正常征收程序的补偿标准，一次性支付3个月的临时安置费，有失公平，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。赵文先、赵海滨、赵珊及菏泽市牡丹区人民政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共100元，由上诉人赵文先、赵海滨、赵珊，上诉人菏泽市牡丹区人民政府各自负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 崔 勇 审判员 公韶华 审判员 张晓宁 二〇二一年三月五日 书记员 牛聪颖