济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁71行终44号 上诉人（原审原告）青岛九水生态园林有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口大石村。 法定代表人王奉永，财务总监。 委托诉讼代理人任兵，山东万锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市银川东路**。 负责人魏福强，局长。 委托诉讼代理人毕健，女，该单位工作人员。 委托诉讼代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人青岛九水生态园林有限公司（以下简称九水生态公司）因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山执法局）强制拆除房屋一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初190号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，案涉两处房屋位于崂山区沙子口街道大石水库北侧大北岗、蝎子岗，为原告九水生态公司建设并使用。2020年8月25日，被告崂山执法局工作人员对现场检查勘验，并制作了现场检查（勘验）笔录。2020年8月26日，被告对原告董事长刘祥进行调查询问，并告知了原告享有的陈述、申辩权利，原告确认案涉两处房屋未办理规划、土地、自然保护区、景区等审批手续。崂山区违法建设综合治理工作领导小组办公室就案涉两处房屋向多个部门发函确认建设行为合法性及规划审批等事宜。2020年8月26日，被告崂山执法局作出并向原告送达《责令拆除决定书》，责令其2020年8月29日前自行拆除所建违法房屋，并告知原告复议、诉讼权利。2020年9月2日被告作出并向原告送达《行政强制执行事先催告书》，催告其在收到催告书之日起三日内自行拆除所建违法房屋，并告知其陈述和申辩的权利，原告于2020年9月7日提出陈述申辩。原告对案涉《责令拆除决定书》不服，向一审法院提起行政诉讼。另查明，2001年原告以青岛九龙沟生态园林开发有限公司的名义向原青岛市崂山区林业局提出建设护林设施申请，原青岛市崂山区林业局于2001年9月18日作出崂林字［2001］8号批复，同意在蝎子岗、大北岗各建护林房一处、在山顶建望台两处、在承包区域内修建生产、防火道路一条，批复还规定了建设标准等要求。2002年原告实际注册使用的名称为青岛九水沟生态园林有限公司，2013年公司名称变更为青岛九水生态园林有限公司。 原审法院认为，《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条的规定、第五条第（二）项的规定。本案中，案涉建筑位于崂山区，崂山执法局具有查处案涉有关违反城市规划管理规定行为的行政执法权。案涉建筑所在区域是否属于林地，不影响被告崂山执法局行使行政执法权。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。本案中，根据青岛市自然资源和规划局崂山规划分局、崂山区崂山省级自然保护区办公室、青岛市崂山区自然资源局确认以及原告九水生态公司董事长刘祥在2020年8月26日调查（询问）笔录中的陈述，案涉两处房屋不符合土地利用总体规划、未按批准的护林设施建设使用、未办理土地审批手续、未办理建设工程规划许可手续、未申请办理自然保护区手续，违犯了前述法律规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。原告在未取得建设工程规划许可等各项许可、审批的情况下建设案涉两处房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且上述违法建设不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，被告履行了现场勘验、询问调查、函询有权行政机关调查等程序，并保障了原告陈述和申辩的权利，在此基础上作出被诉责令拆除决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序。原告认为案涉两处房屋的建设只需林业部门审批即可，且案涉房屋所在区域系林地，不属于《中华人民共和国城乡规划法》第二条所规定的规划范围，没有法律依据，对原告的该项主张一审法院不予支持。综上，原告的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 上诉人九水生态公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求1.撤销一审判决及责令拆除决定书；2.确认《关于青岛九水生态园林有限公司建设虎林设施申请的批复》合法、有效。事实与理由如下：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决在认定本案事实时，对于上诉人依据《占用征用林地审核管理办法》、青岛市人民政府《关于深化林业产权制度改革的意见》和青岛市崂山区人民政府《关于实施林业产权制度改革的通知》的相关法律法规的规定，向青岛市崂山区林业局依法提出建设护林房的申请，崂山区林业局于2001年9月18日做出批复，批准了上诉人建设护林房申请的事实没有认定，系认定事实错误。对该事实的错误认定，是认定案涉房屋为非法建筑的根本原因，直接损害了上诉人的合法权益。一审判决适用法律错误；案涉房屋审批建设时，《城乡规划法》尚未颁布实施；上诉人依据当时的法律法规的规定履行了审批手续，并得到批准，上诉人的建设行为完全合法；案涉房屋的建设完全符合当时的法律法规的规定。一审判决依据2007年颁布实施的《城乡规划法》，认定案涉房屋为非法建筑，系适用法律不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，现依法上诉，望依法判令。 被上诉人崂山执法局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、被答辩人上诉请求超出一审诉讼请求，不应被受理。被答辩人起诉时诉讼请求为“请求判令撤销责令拆除决定书”，但上诉状中上诉请求增加“确认护林设施申请的批复的合法性、有效性”。依据行政诉讼法及相关司法解释的规定，被答辩人无权增加新的诉讼请求。二、被答辩人提及的崂林字［2001］8号文件与本案无关联性，不能代替其应当办理的规划审批手续。第一，被答辩人提及的崂林字［2001］8号文件名称为《关于青岛九龙沟生态园林开发有限公司建设护林设施申请的批复》，名称并非被答辩人，与被答辩人及本案没有关联性。第二，该批复载明的是护林房一处，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第十八条的规定，被答辩人违法建设的房屋均不属于护林房界定的范围，违法建设事实清楚。第三，依据《建设项目使用林地审核审批管理办法》第五条规定，本案中答辩人已将被答辩人拟证明其合法性的相关材料提交自然资源、规划、自然保护区等有权部门。得到相关函复认定，被答辩人占用土地不符合土地利用总体规划、未办理土地审批、建设工程规划许可手续，违法建设事实清楚。三、原审法院适用法律正确，应予以维持。依据全国人大法工委法工办发［2012］20号文件规定“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”，被答辩人房屋违法建设处于继续状态。且旧的《城市规划法》还是现行的《城乡规划法》、是“从新还是从旧”都规定了被答辩人应当办理相应的规划审批手续，原审法院适用法律正确，应予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求贵院依法驳回其上诉。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一是案涉房屋是否系违法建筑，二是被上诉人作出《责令拆除决定书》行政程序是否合法。 关于案涉房屋是否系违法建筑的问题。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，案涉两处房屋位于崂山区沙子口街道大石水库北侧大北岗，蝎子岗，该地区已经列入青岛市城市规划区内。被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局根据巡查发现案涉两处房屋已经建成并投入使用。经现场检查勘测，进行调查询问，同时向多个部门发出协助调查函，认定案涉两处房屋不符合土地利用总体规划，未办理土地审批手续，未办理建设工程规划许可手续，违犯了前述法律规定，认定所建房屋属违法建筑，且违法建设不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，事实清楚，证据充分。上诉人主张两处房屋建设系经原青岛市崂山区林业局批准，履行相关建房审批手续，建房行为完全合法；且案涉房屋修建于2001年，现行的《城乡规划法》尚未颁布实施，认定案涉房屋为非法建筑，属适用法律错误。本院认为，在一审庭审中被上诉人出具的青岛市崂山区自然资源局提供书证《关于青岛九山生态园林有限公司房屋用地情况说明》证实，案涉两处房屋未按批准的护林设施建设使用，未办理土地审批手续；同时，依据全国人大法工委法工办发［2012］20号《关于违反规划许可、工程建设强制标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，案涉房屋违法建设应认定为处于继续状态，原审法院适用《城乡规划法》的规定并无不当。上诉人的前述主张缺乏法律依据，本院不予支持。 二、关于被上诉人作出《责令拆除决定书》行政程序是否合法的问题。 根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本院中，被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局在巡查中发现案涉房屋后，履行了现场勘验、询问调查、函询有权行政机关等调查取证程序。于2020年8月26日作出并向上诉人送达《责令拆除决定书》，责令其2020年8月29日前自行拆除所建违法房屋，并告知其复议、诉讼权利。同年9月2日被上诉人又作出并向上诉人送达了《行政强制执行事先催告书》，催告其在收到催告书之日起三日内自行拆除所建违法房屋，并告知其陈述和申辩的权利，上诉人于2020年9月7日提出陈述申辩并向一审法院提起诉讼。被上诉人在作出《责令拆除决定书》的行政行为过程中，履行告知义务保障了上诉人陈述和申辩权利，符合程序正当性原则，本院予以支持。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人青岛九水生态园林有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  窦玉康 审判员  王晓鲁 审判员  王维东 二〇二一年三月五日 法官助理朱晴 书记员贾若羿