江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏02刑终78号原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）何如，男，1986年4月3日出生于四川省内江市，汉族，大专文化，四川牛犇犇教育咨询有限公司，住内江市东兴区。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人张红，男，1986年9月20日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，四川牛犇犇教育咨询有限公司，住成都市青羊区。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人胡长春，男，1986年4月11日出生于四川省郫县，汉族，大专文化，四川牛犇犇教育咨询有限公司，住郫县。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人莫波，男，1978年8月9日出生于四川省巴中市，汉族，初中文化，四川牛犇犇教育咨询有限公司，住巴中市恩阳区。2018年4月11日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2021年2月10日被取保候审。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人张红、何如、胡长春、莫波犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2019）苏0211刑初101号刑事判决。何如不服，提出上诉。本院于2021年1月19日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年6月20日，被告人张红、何如与姚波、叶志成（均另案处理）出资成立并共同经营四川牛犇犇教育咨询有限公司（以下简称牛犇犇公司），约定占股比例分别为20%、20%、40%、20%，并按照占股比例进行分红。2017年7月，牛犇犇公司与新华网四川有限公司签订《财经类专业数据收集加工合作协议》《网络广告发布合同》，由牛犇犇公司提供财经数据、信息分析工具处理及相关数据的加工服务和相关衍生品，牛犇犇公司的数据产品在新华网四川频道、新华网投资者教育基地等相关平台上发布，新华网四川有限公司还为牛犇犇公司提供广告位投放。2018年1月，因客户投诉，新华网四川有限公司与牛犇犇公司终止合作。2018年3月，被告人张红、何如与姚波、叶志成又借用成都首航教育咨询有限公司（以下简称首航公司）名义与上海市典阡网络科技有限公司（以下简称典阡公司）签订合作协议书，约定首航公司作为典阡公司经销商，销售典阡公司的金融投资课程，典阡公司收取销售款并扣除一定比例的代理费后，将销售款返还给首航公司。双方约定首航公司不得进行代客理财、诊股、荐股等业务。2017年8月起，被告人张红、何如与姚波、叶志成租用成都市武侯区科华北路65号世外桃源广场17楼作为经营场所，先后招聘被告人胡长春及瞿淞、梁进、曾良焰（均另案处理）等人作为公司业务部总监，招聘被告人莫波及何昆伦、王涛、李琼、史万剑、杨洋等人担任业务部组长（经理），招聘毛可、张婷、蒋玲玲、姚华斌、邓艺、李响、江巍（均另案处理）等人担任公司总经办、行政人事部、合规部、客服部、财务部、研发部总监，以新华网牛犇犇教育投资基地、广东传媒投资教室的名义对外销售线上股票教育培训课程，与客户签订线上课程销售协议收取服务费。同时，被告人张红、何如等人还发展四川盛世辉耀网络科技有限公司作为其公司的代理商，在上述世外桃源广场8楼以上述相同方式销售股票教育培训课程，牛犇犇公司从中收取一定比例的代理费。自2017年12月开始，被告人张红、何如、胡长春、莫波等人为发展业务，采用“炒群”模式，夸大盈利能力，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，擅自从事推荐个股等股票证券咨询业务，鼓动客户缴纳服务费。具体手法为：由研发部通过广告推介、业务部通过非法购买的方式获取股民的联系方式后，由业务员以“新华网牛犇犇特邀高级助理”“特邀高级助理”等身份，邀请股民加入事先建立的股票交流微信群；股民入群后，由各业务部门经理、业务员作为股票分析师、分析师助理通过在微信群内发布由研发部提供的股票资讯、盘后股信息、虚假股票交易盈利截图、虚假汇款单等信息，并以微信小号做“托”的方式，夸大公司推荐股票的能力，以高收益率、高成功率为诱饵推荐公司的荐股服务，以此吸引股民缴纳服务费。在客户同意缴费后，上述公司会以销售线上课程的名义与客户签订协议，并由合规部拨打合规电话并录音用于逃避法律责任。客户缴费后，上述公司会将客户拉入正式客户群，由经理或公司客服部人员作为分析师或分析师助理向客户推荐股票，并安抚因推荐股票遭受损失而投诉的客户，或者以让客户缴费升级，提供更高级别的指导老师指导炒股的方式进一步收取费用。截止2018年4月案发，被告人张红、何如等人以牛犇犇公司、首航公司的名义，以上述手法，收取荐股服务费共计人民币（下同）4200余万元。其中，被告人张红、何如作为股东，参与公司的具体经营、管理，涉案金额共计4200余万元；被告人胡长春作为业务一部总监，具体负责管理业务一部团队，并根据一部业绩获取提成，涉案金额共计1400余万元；被告人莫波作为一部一组经理，管理一部一组业务团队，并根据该组业绩获取提成，涉案金额共计200余万元。被告人胡长春、莫波归案后如实供述了上述事实。案发后，公安机关分别从被告人张红、何如处扣押到100万元、70万元。原审判决认定上述事实的主要证据有被害人马某、杨某、刘某、左某等人的陈述笔录，证人方某、关某、陆某、李某的证言笔录，涉案人员姚波、任欢、莫凡、张思远、蒋玲玲、张睿、姚华斌、刘国刚、邓艺、李春燕、王力、赵颖等人的供述笔录，公安机关制作、调取的案件侦破经过、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、辨认笔录、营业执照、产品说明书、合作协议、承诺书、银行交易记录、微信聊天记录、客户名单、退款名单、业绩表、话术单、总结、检讨书、微信转账截图、电子证据检查工作记录及相应的电子数据及被告人张红、何如、胡长春、莫波的供述笔录等。原审法院认为，被告人张红、何如、胡长春、莫波等人结伙未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中张红、何如、胡长春属情节特别严重，莫波属情节严重。张红、何如在共同犯罪中起主要作用，系主犯，胡长春、莫波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对胡长春减轻处罚，对莫波从轻处罚。胡长春、莫波归案后能如实供述犯罪事实，可以依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪，分别判处被告人张红有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一千万元；判处被告人何如有期徒刑五年，并处罚金人民币八百万元；判处被告人胡长春有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人莫波有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元；扣押在案的赃款按比例发还各被害人，责令被告人张红、何如、胡长春、莫波继续退赔尚未追缴到的违法所得的财物。上诉人何如提出的上诉理由是：1.2017年10月后其未参与公司经营管理，对公司非法经营行为不知情；2.其应认定为从犯；3.罚金过重。经审理查明，原审判决认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。关于上诉人何如提出的上诉理由，经查：1.何如在2017年11月份公司学习“炒群”模式过程中出面与他人进行联系，并非对公司非法经营活动毫不知情。2.何如作为公司股东，对公司经营活动享有决策、分红的权利，作用地位明显高于受雇佣的其他涉案人员，应当认定为主犯。3.原审判决综合何如的地位作用、涉案金额等情节，所作量刑并无不当。故相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 楼炯燕审 判 员 杨温蕊审 判 员 王星光二〇二一年三月五日法官助理 袁红玲书 记 员 苏 萍本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；