辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终380号上诉人（原审原告）：高建平，男，1963年2月16日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连宜华建设集团有限公司，住所地辽宁省大连保税区海宁路****。法定代表人：苏跃升，董事局主席。委托诉讼代理人：徐长胜、庞伟，辽宁建方律师事务所律师。原审第三人：大连中天建筑劳务有限公司，住，住所地辽宁省大连庄河市兰店乡兰店村（政府办公楼**）/div>法定代表人：韩秀芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕长兵，男，该公司员工。上诉人高建平、上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称宜华公司）因与原审第三人大连中天建筑劳务有限公司（以下简称中天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初11884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高建平委托诉讼代理人于帅、上诉人宜华公司委托诉讼代理人徐长胜、庞伟到庭参加诉讼。原审第三人中天公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理审理。本案现已审理终结。高建平上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持高建平的全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审的案件受理费由宜华公司承担。事实和理由：一、一审法院对案涉工程的工程量的认定存在错误，未依法组织鉴定程序，导致案件基本事实未能查清，审理程序违法。高建平以中天公司的名义与宜华公司于2013年10月15日签订了《劳务分包合同》，合同约定：高建平分包被宜华公司建设施工的新建大连大学附属新华医院项目工程的脚手架工程，计价方式为固定单价，外脚手架38元每平方米，室内砌筑、抹灰脚手架17元每平方米，最终工程决算按实际施工建筑面积乘以上述固定单价计算，建筑面积计算规则按照2008辽宁省计价定额进行计算。因双方并未就案涉工程量及价款进行结算，因此高建平在原审及一审庭审中，均对工程造价提出了司法鉴定申请，并对鉴定的必要及合理性，特别就2008辽宁省计价定额对建筑面积的计算影响向原审及一审法院进行了充分的阐述，但一审法院并没有据高建平申请进行鉴定，而是径直裁判，显然未查明案涉工程的工程量，进而导致认定的工程总造价与实际严重不符，由此引致一审法院对剩余工程价款的计算上也明显少于实际发生的工程价款。更为关键的是监理公司是对工程的施工质量及施工进度进行的客观监督，但是对于工程量的确认并不是监理公司的职权范围，并且工程量及施工结算价款需要发包方和施工方进行核对并对结算值达成一致后最终盖章确认，现案涉工程并未结算。作为第三方的监理公司出具的明细中，对于属于职责范围内的内容法院可以采信，对于超越职权范围作出的任何内容，均不能当然视为对“合同双方”具有法律上效力（况且监理公司只是在合同约定的建筑面积对未施工的面积进行简单的核减，合同中对于工程结算的约定是非常清楚的），自本案审理至今高建平始终坚持按照合同约定的2008定额规定的标准，对施工的工程量进行鉴定，既符合双方合同的意思表示，同时该约定并未违反法律的强制性规定，因此对于工程量的计算应按照高建平与宜华公司签订的合同条款执行。但一审法院枉顾双方的约定，更无视建设工程施工领域中的结算流程及规范，对于高建平的鉴定申请不予理睬，一审法院程序违法，导致未查明基本事实，从而作出错误的裁判，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院片面认定由监理公司出具的证据中载明的工程量，导致认定的事实与实际不符，然而却忽略了超期租赁费的客观事实。在一审中高建平提交的由监理公司大连泛华工程建设监理有限公司盖章确认的《超期明细》，因监理公司是依照国家法律规定对案涉工程行使监督权的独立法人，其对案涉工程的超期情况予以明确说明，可以充分说明案涉工程存在工程延期，客观上造成了超期租赁费损失。高建平与宜华公司签订的合同约定的价款为固定单价，但该合同明确约定了工程工期为2013年10月15日至2014年10月30日（合同工期共计380天）。也就是说在约定的工期内合同价款是不予调整的。换言之，超过工期的，合同价款据实调整。监理公司明确记载了案涉工程1、2、3号楼于2013年11月20日、2014年7月20日、2014年9月30日相继开工，实际停工日期为2016年10月20日，远远超出合同约定的工期（1号楼超出合同工期约327天、2号楼超出合同工期约399天、3号楼超出合同工期约582天）。因此，结合超期事实，宜华公司就应另行承担超出合同工期的脚手架工程款及利息。显然一审法院却只片面强调该证据中所载明的工程量，却只字不提监理公司确认案涉工程存在超期问题，进而造成超期租赁费的客观情况，因此一审法院依据的事实及依据错误，恳请二审法院予以纠正。三、一审法院认为高建平与宜华公司在完工后达成的补充协议，并未对超期租赁费有过约定，因此认为高建平无权向宜华公司主张超期租赁费，属于事实认定错误，恳请二审法院予以纠正。高建平与宜华公司虽然事后达成过补充协议，但是仅是对高建平未施工的施工量进行了确认，并且因为未施工本身就不存在超期租赁费的问题，所以按照合同约定的价款进行相应的核减完全是正确的，不能以此来认定不存在超期租赁费的情形，显然一审法院忽略了作为建设工程非因建设方的原因导致工期延长的，造成施工方超期租赁费或者窝停工损失的客观存在的情况。因此，高建平与宜华公司签订的《分包合同》约定的仅是对合同期限内的价款予以了确认，对于超期的租赁费部分，应当按照实际情况予以确认及计算。不能将所有的责任及风险全部归为本身无任何过错的高建平来承担。二、一审法院对于利息的起诉时间计算错误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合高建平早已于2016年10月20日就撤出现场并交付给了宜华公司，因此应当适用上述条款的第一项，即建设工程已实际交付的，为交付之日，因此高建平有权依据交付时间2016年10月20日并结合合同约定，有权自2016年11月22日起主张工程款利息。而一审法院适用当事人起诉之日计算，显然忽略了建设工程交付这一前提，因此适用条款错误，侵害了高建平的合法权益，恳请二审法院予以纠正。宜华公司辩称，不同意上诉人高建平的上诉请求。理由：一、高建平不具备对案涉工程申请鉴定的主体资格，且鉴定申请与待证事实不存在关联，一审法院对于高建平对工程量鉴定的申请予以驳回，法律适用正确。案涉工程所涉《劳务分包合同》是由宜华公司与中天公司所签订，高建平并非案涉《劳务分包合同》的合同相对人，不是本案适格主体，无权请求对案涉工程量进行鉴定。二、宜华公司与中天公司约定的工程内容为脚手架的搭建及拆除相关工作，而非租赁脚手架，至于中天公司所用脚手架的来源与宜华公司无关。因此，高建平向宜华公司主张脚手架的超期租赁费的请求没有法律依据。高建平不具备向宜华公司主张工程任何款项的主体资格，在此不再赘述。三、宜华公司已经严格按照合同约定超额支付工程款，不存在欠付工程款的情形，不应该向上诉人高建平支付任何利息。高建平并非宜华公司的合同相对人，无权主张工程款，更无权主张利息。宜华公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回高建平的诉讼请求；2、二审案件受理费由高建平承担。事实和理由：一审法院判决宜华公司向高建平支付工程款是错误的。一、高建平主体不适格。宜华公司与中天公司于2013年10月15日签订了《劳务分包合同》，该合同的主体相对方应是中天公司与宜华公司。高建平与中天公司签订了《挂靠协议书》，该协议的主体相对方是高建平与中天公司。依据合同相对性原则，合同一方当事人只能向合同另一方当事人提出合同内容的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同内容的请求及诉讼。高建平索要工程款只能起诉中天公司，而非宜华公司。依据宜华公司与中天公司于2013年10月15日签订的《劳务分包合同》及合同相对性原则，只有中天公司才能起诉宜华公司。二、案涉工程目前不具备向中天公司支付工程款的条件。依据《劳务分包合同》第二条第2项的约定“每月按工程形象进度支付上月已完成实际工程量70%的工程进度款，全部分包工程完工支付至已完成实际工程量80%工程进度款，经有关部门验收合格后甲、乙双方办理决算，双方决算确认后甲方向乙方付清全部工程款。”根据双方《劳务分包合同》的上述约定，只有在案涉工程竣工验收合格后，并经宜华公司与中天公司双方决算完毕后，宜华公司才需向中天公司付清全部工程款。目前案涉劳务分包工程及整体工程均尚未完工，双方《劳务分包合同》仍在继续履行之中，故根据宜华公司与中天公司于2013年10月15日签订的《劳务分包合同》的约定，宜华公司无需向中天公司支付剩余工程款。高建平辩称，不同意宜华公司的上诉请求。理由：第一，关于高建平的主体资格问题，已经由大连中院作出的生效裁定认定了高建平的主体资格是否可以作为利害关系人向宜华公司主张相应的权利，并且大连市甘井子区人民法院也对高建平的主体资格也做了充分的认定，且第三人中天公司也对高建平作为实际施工人的身份无任何异议。案涉工程脚手架的搭建确实也是由高建平本人亲自进行搭建的并且双方在合同签订及合同的履行，包括事后的双方对于部分工程款的支取实际上都是高建平和宜华公司之间进行，也就是说这些证据充分能够证明高建平是具有适格的主体，有权向宜华公司主张支付工程。第二，关于案涉工程的付款条件的问题，高建平从案涉场地撤离至今已长达五年，并且案涉工程在一审时多次庭审高建平也均表示不再履行合同，也就是说双方的权利义务是终结的，是一个固定的状态。虽然宜华公司在一审中曾抗辩向中天公司发出复工申请，但是一审法院明确要求其陈述发出通知恢复施工令函时是否具备施工条件，宜华公司并没有做出任何的回答。也就是说宜华公司也认为其施工至今不具有相应的条件，那么作为高建平向宜华公司主张工程款，结合《最高人民法院审理建设工程司法解释》的相关规定，高建平是可以向宜华公司主张工程款并要求支付相应的利息。原审第三人中天公司未出庭，亦未提交书面意见。高建平与2019年1月11日向一审法院起诉称：请求宜华公司支付欠付工程款5674840元（包括估算脚手架超期租赁费约2927584元），工程款利息自2016年11月22日起支付至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：1、原告与第三人签订《挂靠协议书》（协议中第三人为“甲方”、原告为“乙方”），约定：鉴于乙方以甲方名义，承包了大连大学附属新华医院项目中的脚手架分项工程，乙方与发包商协商，甲方协助乙方签订《劳务分包合同》，配合对乙方的有关工程业务工作与上级主管部门协调。甲方收取乙方工程项目合同总价2%企业管理费，关于国家税金乙方按照地方税收的规定按时交纳，由甲方代收代缴。乙方在该项目中对外发生的一切债权、债务，由乙方自行追讨和清偿，并由乙方承担对外所发生的一切债权、债务。乙方自行组织施工、自助聘用、选任施工人员。发包单位付款后，所有款项均应付至甲方的银行账户，甲方收到款项后，扣除相关的税金及管理费后，无息一次性支付。2、被告与第三人于2013年10月15日签订《劳务分包合同》（合同中被告为“甲方”、第三人为“乙方”），约定：乙方分包新建大连大学附属新华医院项目工程的脚手架分项工程的所有外墙以外涉及的外脚手架的搭设及拆除、包含塔吊、井架、加工棚、操作架、噪音防护棚、室外雨蓬等全部室外防护架的搭设和拆除，室内砌筑、抹灰脚手架的搭设及拆除，脚手架的场内外材料运输、桥板铺设、搭设上料平台、临时通道、挡脚板、临边防护、悬挂安全网、悬挂标语牌等及拆除后的材料堆放整理、作业场地文明施工及零星工程。工程采用固定单价，总工程量及总价暂定为75372平、4145460元（外脚手架综合单价为38元/平、室内砌筑及抹灰脚手架17元/平）。综合单价包含上述所有工程内容的所有人工费、材料费、机具设备费、措施费、风险、管理费、利润、税金等为完成本工程的一切费用，不会因政策、市场等任何因素的变化而调整。最终工程决算按实际施工建筑面积（建筑面积计算规则执行2008辽宁省计价定额《建筑工程面积计算规范》乘以上述固定单价计算）。每月按工程形象进度支付上月已完成实际工程量70%的工程进度款，全部分包工程完工支付至已完成实际工程量80%工程进度款，经有关部门验收合格后甲、乙双方办理决算，双方决算确定后甲方向乙方付清全部工程款。除遇不可抗力情况下，乙方不得以甲方的款项支付时间问题借故停工，如发生类似情况，甲方有权终止合同、拒绝付款。乙方在领取工程款时，须向甲方提供相应金额的符合甲方要求的正规发票，否则甲方有权拒付。工程期限为2013年10月15日至2014年10月30日（以甲方现场项目部通知的具体时间为准），并严格按现场项目部的施工进度指令要求按时完成。钢管、扣件、桥板等材料乙方按市场价优先租用甲方的材料。合同尾处，被告及第三人均加盖合同专用章，同时原告在乙方“负责人”处签字。3、被告与第三人分别于2015年12月17日、2018年6月13日签订两份补充协议。其中2015年的补充协议系对上述合同增加施工项目一事，双方约定增加2#楼屋面球架施工所需的满堂承重脚手架，暂定工程量及工程款为430平、12900元（综合单价为30元/平，包括脚手架的搭设、拆除及桥板铺设等一切相关工作内容，并须满足球型网架的施工需要）。2018年补充协议系对上述合同削减施工一事，双方约定削减内墙脚手架，削减工程量及工程款为3709.4平、55641元（综合单价为15元/平，工程量按搭设脚手架在墙面的垂直投影面积计算）。上述削减价款为固定总价一次性包死，且在甲、乙双方最终工程结算时予以扣除，并且该削减价格由甲方直接从应付乙方的工程款中一次性扣除。4、关于工程实际开始施工及停工的时间。原告提交一份《大连大学新建附属新华医院项目脚手架分包超期费用明细》，原告称该份明细系案涉工程监理公司大连泛华工程建设监理有限公司出具，其上加盖“大连泛华工程建设监理有限公司新建大连大学附属新华医院项目监理部”印章，出具日期为2016年10月22日。该份明细中记载：1、2、3号楼脚手架于2016年10月20日拆卸完毕。其中：1号楼开工日期2014年9月30日、建筑面积34655平，故超期人工费为120243元（3.5元/平）、工字钢悬挑为103065元（3元/平）、超期租赁费为1004551.85元（日租金3072.024元*扣除冬停期后超期327天）。2号楼开工日期2014年7月20日、建筑面积34233平，故超期人工费为119816元（3.5元/平）、工字钢悬挑为102699元（3元/平）、超期租赁费为1304819.556元（日租金2712.544元*扣除冬停期后超期399天）。3号楼开工日期2013年11月20日、建筑面积6177平，故超期人工费为21620元（3.5元/平）、工字钢悬挑为18531元（3元/平）、超期租赁费为339261.19元（日租金528.923元*扣除冬停期后超期582天）。故据该表记载超期费用合计3023096.39元（超期人工费294678元+工字钢悬挑224295元+超期租赁费2537123.89元），对于该表所载的三栋楼开工日期，被告称与实际时间有差距，存在比实际开工时间早计算的情况，但差距不大，故同意以上述日期为准。被告亦认可案涉项目的监理公司确为大连泛华工程建设监理有限公司。关于超期租赁费，原告称其除向被告租赁脚手架等物资，另向其他人租赁物资，故实际产生的租赁费不仅为与被告间租赁合同项下费用。5、关于案涉工程的已付工程款，原、被告均认可为3519910元，此款中包括抵销原告租赁被告脚手架产生的租赁费751054元及原告向被告借款145410元。在被告所提交的付款证据中请款审批单中大多记录为“中天公司脚手架组高建平款”、“高建平借款”，支票存根亦由原告签字领取。原告称抵顶的租赁费计算到2016年2月3日。被告另提交原、被告间的借款合同及租赁合同并辩称根据《借款协议》，原告应自2017年8月28日起每月支付借款利息2900元。同时根据《租赁合同》，计算至2020年6月8日产生的租赁费共计1435374.98元，尚欠684320.98元租赁费未支付。故被告辩称即使存在未付的工程款，上述利息及租赁费亦应在工程款范围内先行进行抵销。原告则称在被告付款过程中，对于借款及租赁费已完成抵销，不存在借款合同、租赁合同项下未结债权债务。6、关于已施工的工程量，双方存在争议。原告于一审及本案审理中均提交鉴定申请：对原告施工的新建大连大学附属新华医院项目工程的脚手架工程进行工程造价鉴定（计价方式按照合同约定，建筑面积计算规则按照2008辽宁省计价定额）及超期使用费进行司法鉴定。被告则认可已施工工程量为74765平即上述《大连大学新建附属新华医院项目脚手架分包超期费用明细》所记载的建筑面积。另结合2018年补充协议削减的工程量，故已施工工程量为71055.6平（74765平-3709.4平）。对于原告的鉴定申请，被告辩称原告以超期费用明细为证，应对证据所载的内容均予以认可，不能仅采用对其有利的内容。关于超期费用，因合同约定的为固定综合单价，不因任何情况而予以变更，故案涉工程不存在超期租赁费。关于补充协议特别是2018年削减工程量补充协议的形成前提，被告辩称系被告与第三人对建筑面积进行核算后发现尚有3709.4平方米的脚手架没有搭建，方签订了削减工程量的补充协议，而双方核对确认的工程量即为74765平。原告则称《大连大学新建附属新华医院项目脚手架分包超期费用明细》仅用于证明脚手架超期情形，对于所记载的工程量并非经过结算确认的，应以鉴定为准。而削减工程量补充协议仅是对没有施工的工程量进行确认，对于总工程量双方未进行核算。7、被告认可其与分包的工程系承包自案外人新华医院，双方签订《建设工程施工合同》，承包范围：土建、给排水等。被告提供其向第三人出具的《通知函》（2019年4月3日），内容为：“2013年10月15日，我司大连宜华建设集团有限公司与贵司签订了《劳务分包合同》，我司将新建大连大学附属新华医院项目工程的脚手架分项工程分包给贵司施工，根据该《劳务分包合同》的相关约定，现我司通知贵司如下：待我司施工大连大学附属新华医院项目工程时，贵司须继续履行双方签订的《劳务分包合同》约定的工程内容进行脚手架分项工程的施工。”庭审中询问被告，案涉工程在发通知时能否继续施工，其未予明确答复。一审法院认为，本案在程序上焦点有二：一为原告是否有诉讼主体资格。二为原告申请对于工程量、超期租赁费进行鉴定是否应予准许。关于第一点，一审法院认为，《解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”现原告借用第三人资质并与第三人签订挂靠协议，再由第三人与被告签订分包合同，并实际履行分包合同所约定义务，故原告符合该条第（二）项之情况，其属于实际施工人，并具备诉讼主体地位。具体理由如下：第一，根据原告所提供的《挂靠协议书》，可以证明原告采取与第三人签订挂靠协议的方式借用第三人的资质与被告签订分包合同。现第三人不仅认可挂靠协议的真实性及按照协议约定在被告支付的工程款中扣除管理费的事实，且陈述分包合同的签订也是由原、被告自己协商及其并未进行任何施工。第二，对于原告挂靠第三人进行施工的事实，被告清楚知悉。体现在：一无论是分包合同还是补充协议中，原告均作为负责人签字，而非被告辩称的“代理人”；二为被告记账的工程款审批单中均标注“中天公司脚手架组高建平款”；三为被告在其应向第三人支付的工程款中将其与原告间的租赁合同、借款合同项下款项进行了实际的抵销。第三，第三人认可其未进行施工，而原告确履行了分包合同项下的义务。根据原告所提供的超期费用明细及被告所提供的租赁合同可以证明原告为实际施工并按照分包合同“乙方按市场价优先租用甲方的材料”的约定租用被告的脚手架进行施工，且监理公司对于施工情况所出具材料也由原告实际持有。综上，原告借用第三人的资质与被告所形成的《劳务分包合同》属于《解释》第一条规定的无效合同。关于被告辩称原告不属于《解释》第二十六条所规定的“实际施工人”，因被告确不属于该条所规定的“转包人、违法分包人”，故被告此节答辩意见一审法院予以采纳。但亦如被告所辩，结合司法审判实践，实际施工人有三类，一为转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。如上所述，原告属于第三类情况，故原告虽不适用《解释》第二十六条及《解释（二）》第二十四条之规定，但其可因合同无效及实际施工的事实依据《解释》第二条向接收其施工成果的被告主张工程款。故被告在一审及本案中所坚持认为原告并非实际施工人且应由第三人作为《劳务分包合同》相对人提起诉讼的答辩意见，应不予采纳。关于被告提供最高人民法院（2017）最高法民终377号民事裁定书作为类案裁判参考，因该案例中并非本案所涉的挂靠关系而系内部承包关系，与本案虽有相似性，但具体情况不同，不能作为本案裁判的参考。关于第二点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”一审法院认为，首先，关于工程量。根据原、被告所提供的证据，原告所实际施工的工程量已可进行确定。原告所提供的由监理公司于2016年10月22日出具的《大连大学新建附属新华医院项目脚手架分包超期费用明细》中明确的记载了三栋楼的具体开工时间及相应的施工面积，原告既以此为证又否认该证据所载部分内容的真实性不应予以支持。且超期费用明细中所载的74765平，与分包合同初步核算的工程量75372平不同，故原告应说明上述明细中所载的工程量并非其真实施工量的合理理由。且原、被告间不仅形成了劳务分包合同，又于2015年12月17日、2018年6月13日签订两份补充协议，特别是2018年6月13日的补充协议是双方对于削减内墙脚手架工程量的约定。故该份补充协议的形成按照常理应是双方对于原告已实际施工的工程量核算后才能产生削减工程量的计算结果，且原告早于2016年10月20日拆除全部脚手架停止施工，故被告答辩双方在2018年6月13日签订补充协议并核算过施工量一节是可信的。现被告认可原告所提供的超期费用明细中所记载的工程量74765平，而原告在否认其提供的证据部分内容真实性且未作出合理说明的情况下申请对于工程量进行鉴定，应不予准许，且应对于该超期明细所载的工程量予以采纳。其次，关于超期租赁费。一审法院认为，根据《解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告所形成的劳务分包合同中明确约定工程采用固定单价，且该单价包含所有人工费、材料费、机具设备费、措施费、风险、管理费、利润、税金等为完成本工程的一切费用，不会因政策、市场等任何因素的变化而调整。故原告主张因工期超过合同约定一年施工期而主张超期租赁费并无合同约定为参考。且原、被告于2015年、2018年两次形成补充协议，并在增量、减量中另行约定了相应的固定单价，而按照超期明细中所载的三栋楼的开工时间，补充协议签订时均已超过合同约定的施工期，但原、被告在形成补充协议时仍未进行超期租赁费的任何约定。故原告作为实际施工人，其向被告主张工程款及超期租赁费，仍应以合同约定为参照，虽原告施工时间超过合同约定的工期，但对于无合同依据的超期租赁费，一审法院认为不应予以支持。故此原告对于超期租赁费的鉴定申请，一审法院认为为避免其诉讼成本的额外增加，亦不应予以准许。而基于程序上两个争议焦点的认定，关于本案实体上原、被告间的争议问题，一审法院作如下认定：1、关于被告辩称合同未履行完毕故支付全部工程款条件尚未成就一节。一审法院认为，原告借用第三人资质与被告所形成的劳务分包合同及补充协议为无效合同，本就不应继续履行。关于合同所约定的付款条件为“全部分包工程完工支付至已完成实际工程量80%工程进度款，经有关部门验收合格后甲、乙双方办理决算，双方决算确定后甲方向乙方付清全部工程款。”如上所查明事实，原告于2016年10月20日已将全部脚手架拆除完毕并停止施工，而被告亦认可双方对于已施工工程量在2018年补充协议形成时进行过核算，故原告在合同无效且已完成工程量核算的前提下要求被告将剩余欠付工程款支付，符合法律规定。2、关于剩余工程款数额。参照合同及补充协议约定并按照如上确定的工程量，案涉工程总价款应为4069334元【工程量74765平*（外脚手架综合单价为38元/平+室内砌筑及抹灰脚手架17元/平）+增量工程款12900元-减量工程款55641元】。原、被告均认可已支付工程款为3519910元，故被告尚欠工程款549424元未支付。3、关于被告辩称需抵销借款合同项下借款利息及租赁合同项下至2020年6月8日产生的租赁费。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”现原告对上述借款、租赁合同仍负有债务一节不认可，故对被告抵销的答辩意见不予采纳。4、关于原告主张的自2016年11月22日起的利息损失。一审法院认为，根据《解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。现因案涉合同并未履行完毕，且工程价款也未经原、被告一致确认结算而由一审法院裁判确认，故应以原告起诉之日为应付款时间。故被告应自2019年1月18日起向原告支付欠付工程款逾期给付的利息损失，利息标准按照《解释》第十七条之规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率（自2019年8月20日起至为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为准。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，经审判委员会研究决议，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连宜华建设集团有限公司给付原告高建平欠付工程款549424元及利息【以欠付工程款为基数，自2019年1月18日起计算至工程款给付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（自2019年8月20日起至为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算】。如果被告按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告高建平的其他诉讼请求。案件受理费51520元（按照原告诉请5674840及普通程序计算），按照支持原告诉请部分（利息暂计算至本案辩论终结日），由被告承担9640元，由原告自行承担41880元。保全费5000元，按照支持原告诉请部分，由被告承担3440元，由原告自行承担1560元。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为：关于实际施工人的范畴，实践中分以下三种情形：一为转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。对此，一审法院认定高建平属于第三类情形的实际施工人符合本案查明的事实。本案现争议的焦点为高建平以实际施工人的身份向宜华公司主张权利的主体是否适格，本院评析如下：高建平2019年1月11日向法院提起诉讼以其作为分包宜华公司建设的大连新华医院项目工程的脚手架工程的实际施工人向宜华公司主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二十六条规定的起诉条件，本案因此指令一审法院继续审理。一审法院继续审理时将中天公司追加第三人参与本案的诉讼，根据高建平与中天公司签订的《挂靠协议》及当事人双方的陈述，高建平系借用中天公司的资质成为案涉工程的实际施工人，如此，高建平的起诉就不符合《解释》第二十六条规定的情形，因为，该项立法本意赋予转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利，原因在于承包人将建设工程非法转包、违法分包后，发包人与承包人之间建设工程施工合同的义务由实际施工人履行或部分履行，实际施工人已经取代或部分取代承包人与发包人形成事实上的合同关系，转包、违法分包关系中的实际施工人可以直接向发包人主张权利，并非是以自己的名义代为行使发包人与承包人之间建设工程施工合同中承包人的合同权利，而仍是依据其与承包人之间的转包、违法分包合同主张权利，发包人只在欠付承包人工程价款范围内承担转包合同、违法分包合同中的付款义务。从《解释（二）》二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中亦可见，实际施工人行使代位权，也是规定在转包与违法分包情形，并未涉及挂靠情形下的实际施工人。而所谓挂靠，就是以有施工资质单位的名义对外承揽工程，相对于发包人而言，挂靠双方之间、借用资质双方之间均属内部关系，尽管挂靠人、借用资质人也存在资金物化过程，但却是以被挂靠人、出借资质单位的名义物化到建设工程当中。在挂靠、借用资质施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程施工关系、一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。综合以上分析意见，本院认为，一审法院第一次审理时，高建平起诉分包宜华公司建设项目的脚手架工程，因宜华公司对其提交的《挂靠协议》不予认可，鉴于高建平确实有实际施工行为，所以本院认为高建平诉讼主体适格，故裁定指令一审法院继续审理。本次审理中因中天公司作为第三人参与本案诉讼，高建平提交《挂靠协议》的真实性经审查确为高建平与中天公司所签订，而现行的法律即《解释》第二十六条仅针对建设工程非法转包和违法分包情况下，实际施工人可以本人名义向发包人主张权利，一审法院援引《解释》第二条“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，从该法条的文义解释看，是赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，根据本院现查明的事实，高建平以本人名义向宜华公司主张权利无法律支持的依据，应驳回高建平的起诉。虽然与此前一审驳回高建平起诉的处理结果一致，但系基于查明不同的事实、适用不同法律所作出的裁决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定,裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初11884号民事判决；二、驳回高建平的起诉。一审案件受理费51520元，退还高建平，保全费5000元，由高建平负担；高建平预交的二审案件受理费9640元予以退还、大连宜华建设集团有限公司预交的二审案件受理费9640元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  谢燕鹏二〇二一年三月十一日书记员  姜 珊