山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终673号上诉人（原审被告）：刘宁，男，1984年9月21日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：刘秉勤，平原润法法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:平原山水同城烟酒经营副食商城，地址平原县中心文化市场街**。经营者：于金国，该商城经理。上诉人刘宁因与被上诉人平原山水同城烟酒副食经营商城（以下简称山水商城）委托合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销原审(2020)鲁1426民初1630号民事判决，给予改判，改判上诉人不承担5179元及利息，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定部分事实错误，违反法律规定，违反法定程序，判决错误。一、原审认为，“对于5179元，结合于金国书写的2019年7月份原、被告双方往来账目中已付款部分‘车底5179元'及两证人证言关于盘车的陈述，可以认定车底5179元已在计算2019年7月份货款时扣除，若路孝财盘车后将货物退还给原告，其又明确出具该5179元的欠条不符合常理，且被告路孝财未提交证据证实其盘车后将货物退还给原告，故对于原告要求被告给付5179元的诉讼请求，本院予以支持。”认定事实明显错误。1、原审经质证的证据能够证实盘车的基本事实。1)盘车的概念是对送货车辆上现存的货物进行盘点(盘货)。2)盘点的特征证明了这笔货物不是从被上诉人处重新提取的货物，而是上诉人从被上诉人处已经提取的货物中没有卖出或者没有交给终端客户的剩余货物。是上诉人从被上诉人处提货时已经签过一次字并已经计算在上诉人已领取货物数额之内的。3)因不是新出的货，盘车时剩余货物无论交回仓库或者留在车上，都不能再重复计算。2、本案的证人都证明上诉人与被上诉人共同盘车后，货物送回了仓库，“路孝财未提交证据证实”与事实相悖。即便认定上诉人没有将货物交回，也需要顶欠5179元货款，从上诉人已经在被上诉人处签字领取货物总额中进行扣减；也不能判上诉人重复支付5179元货款。3、由于被上诉人在张华法庭起诉时，已将这笔货款包含在诉求中，(2020)鲁1426民初470号民事判决中已经包含了5179元货款。如果认定上诉人已将货物交回，则需要被上诉人向上诉人退还5179元。4、依欠条主张权利，必须查明产生欠条的基础事实，本案查明的基础事实是欠条由盘车产生，而盘车的基础事实是被上诉人欠上诉人5179元，而不是上诉人欠被上诉人。5、由于张华法庭的错误判决，上诉人已经多承担了盘车的货款数，本案再错误判决，上诉人则将重复多承受双倍货款。二、原审判决违反法律规定，违反法定程序，导致判决错误1、原审在被上诉人拒不提交书证原件的情况下，采信剪切、拼凑的伪造书证判案，直接违反法律规定。本案书证原件在被上诉人控制之下，上诉人向法庭申请资令被上诉人提交，被上诉人表示提交而拒不提交，原审法庭在被上诉人拒不提交书证原件的情况下，依据被上诉人剪切拼凑的书证作出对被上诉人有利的判决直接违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条、第一百一十二条的规定。2、原审认为上诉人的出庭证人与上诉人有利害关系，没有事实和法律依据。证人根据《民事诉讼法》第七十二条第一款“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”的规定出庭作证，签署了“证人出庭作证保证书”。根据证人本人经历和感知对事实进行陈述证明，是客观真实的。民诉法及其司法解释都没有关于劳务者之间属于利害关系人的规定。在社会现实中，反倒是有些雇员依附强者一方的雇主，对同为打工者的劳务者作出不利的行为。雇员与雇主之间可能存在利益联系，雇员之间则不存在。原审武断作出这种认为，没有事实和法律依据。3、原审在被上诉人没有真实有效证据，属于法律规定的举证不能，应承担不利后果的情况下，仍作出错误判决，存在认定事实错误，违反法律规定，违反法定程序。综上，请求上级法院依法撤销原判，给予改判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，对上诉人律师所陈述的关于监控摄像头问题，在平原城关法庭从未提及过，而事实上没有监控录像，如果有的话，我愿意拿出，因为那对我是有利的。证人证言完全能够证明上诉人在撒谎。应驳回上诉，维持原判。平原山水同城烟酒副食经营商城向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付欠款18,631元及利息；2.诉讼费用及其他相应费用由被告承担；3.利息以18,631元为基数，从2019年8月20日起计算至2020年9月20日，按照LPR一年期利率标准计算；4.增加关于财产保全保险费300元的诉讼请求。一审法院认定事实：刘宁与山水商城为劳务关系，刘宁系山水商城的业务员，山水商城与刘宁之间未签订任何涉及法律关系的书面合同，山水商城为刘宁提供车辆、货物、客户资源，刘宁负责送货（主要是今麦郎方便面）、代收货款、将代收来的货款转交山水商城。于金国是山水商城的经营者，负责联系客户（各超市）、管理各业务员。刘宁从山水商城处预支领取货物，在山水商城记录的账本上签字确认已领取货物的种类、数量、价款，将货物运往各超市，代收货款以及将代收来的货款交山水商城入账。平原县三水副食批发商行（现山水商城）于2020年2月28日以要求被告刘宁支付欠款63200.5元为由诉至本院，本院于2020年5月26日作出（2020）鲁1426民初470号判决：刘宁自判决生效之日起十日内给付平原县三水副食批发商行货款59400.27元。2020年7月15日，被告刘宁提起上诉，德州市中级人民法院作出（2020）鲁14民终2526号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查明，双方的2019年7月份货款明细扣除付款中包含车底5179元。2019年8月3日，刘宁在盘车后出具欠条载明“今欠货款5179元”。原告于2020年6月24日因本案向亚太财产保险有限公司德州市中心支公司支出财产保全保险费300元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，山水商城与刘宁系劳务关系，山水商城通过其业务员刘宁向各超市供运货物，刘宁亦代表山水商城向各超市收取了货款，山水商城认可刘宁有代收货款的职权，刘宁收款、送货均系职务行为或山水商城授权的代理行为，故山水商城与各超市之间形成事实上的买卖合同关系，山水商城与刘宁之间不存在买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。第四百零四条：“受托人处理事务取得的财产，应当转交给委托人”。本案中，山水商城委托其雇员刘宁将货物送往各超市，并代收货款。刘宁代收各超市货款后应按约定向山水商城支付货款。故本案的法律关系应为委托合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告所诉2019年3月16日500元，已经在（2020）鲁1426民初470号案件中主张但未被支持，可按照审判监督程序处理。对于原告要求被告给付8368元的诉讼请求，因原告未提交相应的货款明细予以佐证，故一审法院对该诉讼请求不予支持，原告可待证据充足后另行主张权利。对于2019年8月17日的4584元，根据原告记载的出货明细“8.3-8.9共欠11,914元，付4866元，退货329.135元”与“8月3号-8月9号刘宁装车9780元，交钱4866元，退货329.135，欠4584.865元”中交钱、退货金额完全一致，且原告未对8月3日至8月9日的货款9780元由来作出明确说明，可以认定该4584元包含在原告已另案起诉的8月3日至8月9日的货款中，故对于原告要求被告给付4584元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于5179元，结合于金国书写的2019年7月份原、被告双方往来账目中已付款部分“车底5179元”及两证人证言关于盘车的陈述，可以认定车底5179元已在计算2019年7月份货款时扣除，若路孝财盘车后将货物退还给原告，其又明确出具该5179元的欠条不符合常理，且被告路孝财未提交证据证实其盘车后将货物退还给原告，故对于原告要求被告给付5179元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告所诉利息，应当自起诉之日即2020年7月1日开始、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算为宜，对超出部分诉讼请求一审法院不予支持。关于原告所诉财产保全保险费300元，系为实现债权实际支出的费用，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘宁于判决生效之日起十日内向平原山水同城烟酒副食经营商城货款5179元及利息（利息以5179元为基数，自2020年7月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止）；二、刘宁于判决生效之日起十日内向平原山水同城烟酒副食经营商城财产保全保险费300元；三、驳回平原山水同城烟酒副食经营商城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137元，由平原山水同城烟酒副食经营商城负担77元，由刘宁负担40元。保全申请费213元，由刘宁负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据的。对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘宁于2019年8月3日在盘车后向被上诉人出具欠条载明“今欠货款5179元”，该欠条内容意思表示明确，上诉人应偿还被上诉人所欠货款。上诉人主张该款项已在计算2019年7月份货款时扣除，在被上诉人起诉上诉人另一案件中，即(2020)鲁1426民初470号民事判决中已经包含了5179元货款。上诉人对其主张并未提供有效的证据予以证明，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为一审判决违反法定程序，但仅仅是其单方陈述，未提交证据证实一审判决违反法定程序。综上所述，刘宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘宁负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二一年三月八日法官助理杨科书记员赵姗