湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终57号上诉人（原审原告）：易小松，男，1966年11月23日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：聂拥华，湖南简单律师事务所律师。委托诉讼代理人，米久玲，湖南简单律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙融融物业管理有限公司，住湖南省长沙市开福区。法定代表人：彭丁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刁杰彦，湖南竞翔律师事务所律师。上诉人易小松与上诉人长沙融融物业管理有限公司（以下简称融融公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易小松上诉请求：一、依法改判融融公司支付易小松经济补偿金33600元；二、依法改判融融公司支付易小松医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费及停工留薪期工资合计34102元；三、依法改判融融公司支付易小松一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计206400元；四、由融融公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：易小松提交的《工资发放表》和融融公司出具的《证明》以及易小松之前提起的确认劳动关系的仲裁和诉讼中所提交的《工资发放表》能够充分证明自2015年开始至工伤事故发生时，易小松的工资为4800元/月。但一审判决以易小松未举证其平均工资收入为由，按照上年度湖南省居民服务行业月平均工资标准计算各项赔偿费用。易小松在主张的赔偿项目中已经扣除了人身损害赔偿中获得的医疗费，其所主张的是未赔偿部分以及后续医疗费用，因此不存在重复主张的情形。此外，在法律没有明文禁止易小松就除医疗费以外的其他项目获得双赔的前提下，其主张应当依法得到支持。而且工伤保险损害赔偿与人身损害赔偿的性质不同，两者分属于不同的法律关系。工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则且并非对人身损害赔偿中不足的部分进行补足，因此在计算赔偿时不应当扣减人身损害赔偿当中已经赔付的部分。融融公司针对易小松的上诉请求答辩称：易小松与融融公司事实上是承包关系，易小松受伤之后，请求融融公司法定代表人彭丁签字证明，好向玉禾田公司来主张权利。彭丁出于好心在他易小松的准备材料上签字盖章，结果事实上的承包关系变成了劳动关系，而且工资还变成了4800元/月。实际上，4800元/月属于承包费，双方签订的承包合同明确约定了该4800元为三个卫生人员的全部费用。该4800元不是易小松一个人的费用，没有道理按照4800元/月的标准计算相应赔偿，也没有道理按照一审法院的标准进行赔偿。医疗费、护理费等费用，易小松在与玉禾田公司的诉讼当中已经得到了赔偿，没有道理重复主张。融融公司上诉请求：一、撤销（2019）湘0102民初16934号民事判决书，将本案发回重审；二、.易小松承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审适用普通程序审理，但是融融公司并未收到“易转普”的裁定书，属于程序违法，应当发回重审。二、一审判决认定事实不清，主要表现在：1.易小松就诊的医院为武警湖南总队医院，未到统筹地区以外就医，一审判决融融公司承担交通费用没有道理；由易小松的劳动能力鉴定结论书可知，其未达到生活自理障碍程度，一审判决融融公司承担护理费用没有道理；一审判决将易小松住院期间的所有诊疗项目和用药都认定为符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录没有事实依据，如注射用的拉氧头孢钠即不属于工伤保险药品目录的用药。2.易小松主张的停工留薪期为5个月，而一审法院支持8个月的停工留薪期工资，超出了易小松的诉讼范围，违背了不告不理的原则。3.一审法院以上年度行业平均工资3541.17元作为易小松的工资标准系认定事实错误，融融公司与易小松签订的承包合同约定承包费为4500元（后涨到4800元），约定的卫生工作人员不少于3人，故应当按照每人每月1600元的工资标准。易小松针对融融公司的上诉请求答辩称：一、关于融融公司所称的适用普通程序审理违法的问题，请法院查明；二、关于融融公司提及的交通费、护理费、停工留薪期工资等费用的计算，有司法鉴定报告为证。计算的基数也是以统计部门公布的数据和原告的工资收入为准的，主张符合法律规定，应当予以支持；三、关于易小松的工资收入，应当认定为4800元/月，对此有双方提供的工资发放表和融融公司出具的证明予以佐证。因此，本案各项费用的计算，应当以4800元/月为基准计算。易小松向一审法院提出诉讼请求：1.解除易小松与融融公司劳动关系；2.融融公司支付易小松因工负伤的医疗费9640元（含后续医疗费）、住院期间伙食补助费3480元、护理费7082元、交通费500元、鉴定费400元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金62400元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金72000元、经济补偿金33600元、未签订书面劳动合同的双倍工资57600元。一审法院审理查明：2012年12月11日,易小松进入融融公司工作。2017年3月13日7时，易小松在融融公司管理的芙蓉区坡子街“城市生活家”小区从事保洁工作中因深圳玉禾田物业清洁管理有限公司（以下简称玉禾田公司）工作人员的失误受伤。融融公司法定代表人彭丁于易小松住院期间为其支付医疗费25000元。2017年8月4日，经湖南文成司法鉴定中心评定，易小松构成九级伤残。2017年8月14日，易小松将玉禾田公司等作为被告起诉至一审法院，一审法院受理后，于2018年2月1日作出（2017）湘0102民初7450号民事判决书，该判决确认易小松的合理损失为：医疗费41204元、后续治疗费7000元、住院伙食费3480元、护理费7082元、交通费300元、伤残赔偿金125136元、误工费17706元、营养费2700元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元，合计金额为217108元，玉禾田公司承担80%的赔偿责任，即173686元，剩余部分由易小松自行承担。易小松收到该判决后，向本院提起上诉，该院于2018年11月16日作出（2018）湘01民终6915号民事判决书，对上述判决内容予以维持。此后，易小松向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与融融公司之间存在劳动关系，该仲裁委裁决易小松与融融公司从2012年12月11日至2017年3月13日存在劳动关系。融融公司不服该裁决结果，向一审法院提起诉讼，该案先后经一审法院及本院审理后，驳回了融融公司的诉讼请求。2019年6月17日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤认字（2019）018号《认定工伤决定书》，认定易小松所受伤害为工伤。2019年9月30日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201909045号《劳动能力鉴定结论书》，认定易小松所受工伤等级为七级。易小松为此支付鉴定费400元。融融公司收到上述决定书及结论书后，以长沙市人力资源和社会保障局、长沙市人民政府为被告、易小松为第三人提起行政诉讼，请求撤销上述决定书、重新作出工伤认定结论。2019年12月10日，长沙铁路运输法院作出（2019）湘8601行初649号行政判决书，驳回了融融公司的诉讼请求。另，易小松以融融公司未为其参加社会保险、未签订书面劳动合同等为由，于2019年10月16日向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，被该委员会通知不予受理后，将融融公司诉至一审法院。一审法院认为，因融融公司未能举证证明其已就（2019）湘8601行初649号行政判决书提起上诉,故其申请中止本案审理，一审法院不予支持。关于解除劳动关系及经济补偿金的问题，因融融公司未为易小松参加社会保险，易小松以此要求解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。同时，融融公司依法还需向易小松支付经济补偿，但因易小松未举证证明其受伤前的平均工资收入及其受伤后仍未融融公司提供了劳动，故一审法院按易小松受伤前上年度湖南省居民服务行业月平均工资标准3541.17元（42494元÷12月）计算至2017年3月13日的经济补偿金，经核算，该经济补偿金为15935.27（3541.17元×4.5月）。关于医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费及停工留薪期工资(即误工费)的问题，融融公司未能举证证明易小松的工伤认定不成立，而该部分费用均属于工伤保险待遇项目，故易小松无法享受相应的工伤保险待遇，需自行承担医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费合计11813.2元（41204元+7000元+3480元+7082元+300元=59066元，59066元×20%=11813.2）的损失，应由融融公司负担。同时，根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定,易小松停工留薪期工资(即误工费)为8个月。因易小松未举证证明其受伤前的平均工资收入，一审法院以其受伤前上年度湖南省居民服务行业月平均工资标准3541.17元（42494元÷12月）计算该期间工资为28329元（3541.17元×8月），扣除玉禾田公司已向易小松赔付误工费14164.8元（17706元×80%）后，易小松在本案中应获得停工留薪期工资(即误工费)14164.2元（28329元-14164.8元）。另，融融公司关于其在易小松受伤后支付的25000元医疗费应予抵扣的答辩意见，于法有据，一审法院予以采信，故融融公司仍需向易小松支付的金额为977.4元（11813.2元+14164.2元-25000元）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据工伤保险条例及湖南省的相关办法核算，融融公司应向易小松支付上述三项补助金的金额分别为46035.21元（3541.17×13月）、53117.55元（3541.17×15月）、53117.55元（3541.17×15月），合计152270.31元。关于鉴定费，该费用属于工伤保险待遇项目，也易小松已实际支付，故应由融融公司承担。关于未签订书面劳动合同的双倍工资，该工资并非是劳动者提供了正常劳动应获得的劳动报酬,而是对用人单位未依法订立书面劳动合同的惩罚性赔偿,不属劳动报酬的范畴，应当适用一般仲裁时效的规定。因易小松与融融公司之间未订立书面劳动合同的行为处于持续状态,易小松据此主张双倍工资的仲裁时效，应从融融公司应付双倍工资的最后一个月届满之日，即2013年12月11日起计算。故易小松于2019年10月16日提起仲裁请求，已超过时效，一审法院对该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《最高人民法院〈关于因第三人造成工伤的职工或其近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿〉问题的答复》[(2006)行他字第12号]，《工伤保险条例》第二条、第五条、第十八条，第三十条，第三十三条、第三十七条，第六十二条第二款，参照《湖南省实施的办法》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、解除长沙融融物业管理有限公司与易小松之间的劳动关系；二、长沙融融物业管理有限公司应于判决生效之日起五日内支付给易小松经济补偿金为15935.27元；三、长沙融融物业管理有限公司应于判决生效之日起五日内支付给易小松医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费及停工留薪期工资(即误工费)977.4元；四、长沙融融物业管理有限公司应于判决生效之日起五日内支付给易小松一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金152270.31元；五、长沙融融物业管理有限公司应于判决生效之日起五日内支付给易小松鉴定费400元；六、驳回长沙融融物业管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，一审法院准予免交。财产保全费1770元，由长沙融融物业管理有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。易小松向本院提交（2020）湘01行终124号行政裁定书，拟证明长人社工伤认字（2019）018号认定工伤决定书已经发生法律效力。本院结合本案其他证据对上述证据予以综合认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案一审程序是否违法。二、融融公司是否应向易小松支付工伤保险待遇以及具体金额为多少。三、融融公司是否应向易小松支付经济补偿金以及具体金额为多少。对此，本院评判如下：关于焦点一。融融公司上诉称一审法院简易程序转普通程序未向当事人送达裁定书，程序存在违法。经查，纵观一审法院开庭前向当事人送达的诉讼文书、审判组织形式及庭审笔录内容，本案一审阶段系适用简易程序而非普通程序，一审判决书第一页载明的“适用普通程序”系笔误，本院对此笔误纠正为“适用简易程序”。一审法院未向当事人送达简易程序转普通程序的裁定书，程序并不违法。关于焦点二。融融公司与易小松双方自2013年8月11日至2017年3月13日之间存在劳动关系，已为多份生效判决予以确认，本院在此不再赘述。融融公司作为用人单位未为劳动者易小松缴纳工伤保险，易小松依据工伤保险相关法律规定应获得的工伤保险待遇由应融融公司承担。本案中易小松在工作中因案外第三人侵权受伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“……职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”据此，即使易小松已经另案诉讼获得赔偿,融融公司亦应向易小松支付除医疗费以外的工伤保险待遇。一审判决对易小松在案外第三人玉禾田公司处中获赔的误工费、护理费、伙食费等在工伤保险待遇中予以核减，存在不妥，本院予以纠正。对于融融公司具体应支付的工伤保险待遇金额，本院核算如下：1.医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资。易小松受伤产生医疗费和后续治疗费共计48204元，已生效的（2018）湘01民终6915号民事判决书已认定侵权人玉禾田公司向易小松赔偿上述医疗费用的80%。对玉禾田公司赔付的医疗费用，不应在工伤保险待遇中重复计算，但对于玉禾田公司未赔付的医疗费用的20%即9640.8元，依法应由融融公司承担。易小松住院天数为58天，本院按照10元每天的标准计算其住院伙食补助费为580元（10元/天×58天），按照100元每天的护理费标准计算其住院护理费为5800元（100元/天×58天）。易小松受伤住院，必然产生一定的交通费用，本院酌情认定交通费为300元。易小松因工伤交纳的鉴定费用400元亦属于工伤保险待遇的范围，依法应由融融公司承担。易小松在一审起诉时请求停工留薪期为5个月，本院结合易小松的诉讼请求以及受伤情况，酌情认定其停工留薪期为5个月。至于工资标准问题，本案双方对易小松受伤前的工资标准各执一词，但均未提交银行流水等有效证据证明其主张。而在易小松与玉禾田公司生命权、健康权、身体权纠纷案件中，法院已作出生效判决按3541.17元/月的标准对易小松受伤前的工资水平进行了认定，一审以3541.17元/月的标准计算易小松受伤前的月工资，并无不当。据此本院计算易小松停工留薪期工资为17705.85元（3541.17元/月×5个月）。以上各项费用金额合计34426.65元。因融融公司已向易小松支付了25000元的医疗费用，该笔费用可予以抵扣，故融融公司应向易小松支付的医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资金额合计为9426.65元（34426.65元-25000元）。2.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中易小松的工伤等级为七级，根据工伤保险条例及湖南省的相关核算办法，融融公司应向易小松支付上述三项补助金金额分别为46035.21元（3541.17×13月）、53117.55元（3541.17×15月）、53117.55元（3541.17×15月），合计152270.31元。关于焦点三。融融公司未为易小松缴纳社会保险，易小松以此为由要求解除双方劳动关系并请求融融公司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。至于经济补偿的具体金额，一审结合易小松的工资水平及工作年限认定为15935.27元（3541.17元×4.5月）并无不当，本院予以维持。综上所述，易小松的上诉请求部分成立，融融公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16934号民事判决第一、二、四项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16934号民事判决第三、五、六项；三、长沙融融物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内支付给易小松医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资9426.65元；四、驳回易小松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院准予免收，二审案件受理费10元，共计10元，由长沙融融物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  龙付送审 判 员  徐琳琳二〇二一年三月九日代理书记员  谢志祥附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。