山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2057号 上诉人（原审原告）：山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司，住所地青岛市李沧区。统一社会信用代码：91xxXD。 法定代表人：杜晨光，董事长。 委托诉讼代理人：许光磊，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董x，男，1982年2月16日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司（以下简称山东奥维俊杉公司）因与被上诉人董x劳动争议一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东奥维俊杉公司的委托诉讼代理人许光磊，被上诉人董x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东奥维俊杉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持山东奥维俊杉公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由董x负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。山东奥维俊杉公司的股东之一为青岛奥维俊杉贸易有限公司（以下简称青岛奥维俊杉贸易公司），董x为青岛奥维俊杉贸易公司的股东（占股27%）。2017年11月25日，山东奥维俊杉公司与董x签订劳动合同，劳动合同期限自2017年11月10日至2020年11月9日，约定工资标准为1810元/月。2017年11月份，山东奥维俊杉公司开始启用钉钉系统进行管理，员工全员下载钉钉系统，山东奥维俊杉公司就包括但不限于合同审批、业务流程控制、通知公告、人事管理等事项均通过钉钉系统进行。董x在履职期间也均是通过钉钉系统进行相关审批，但是自2019年9月份以后，董x便不再向山东奥维俊杉公司提供劳动，不再在钉钉系统对相关事项进行审批。一审法院认为“在劳动合同未解除前，即使存在劳动者因故未提供劳动的情况，该事实亦不足以单独作为用人单位拒付工资的理由”，是错误的。董x作为劳动者的基本义务即是向用人单位提供劳动，然而董x却在2019年9月份以后不再向山东奥维俊杉公司提供劳动，在董x不向山东奥维俊杉公司提供劳动后不应再向其支付劳动报酬，否则会导致权利义务的失衡。另一方面，董x在履职期间未忠实勤勉履行工作职责，导致山东奥维俊杉公司与其股东青岛奥维俊杉贸易公司之间发生近5000万元应收账款纠纷，而董x作为青岛奥维俊杉贸易公司的第二大股东，其不可能再向山东奥维俊杉公司提供劳动。且，在山东奥维俊杉公司与其股东青岛奥维俊杉贸易公司诉讼过程中，董x竟以青岛奥维俊杉贸易公司员工身份作为该公司的代理人参与诉讼、参与法庭调查，在这种情况下，董x是不可能再向山东奥维俊杉公司提供劳动的。一审认定工资数额有误，在2019年4月份的时候，山东奥维俊杉公司向董x支付了两笔工资，而该两笔工资是作为董x两个月的工资，而非一个月的工资。一审只是对金额简单相加，而没有理清实际的工资发放及数额，应予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求改判支持山东奥维俊杉公司的上诉请求。 董x辩称，董x系山东奥维俊杉公司的副总经理，一直处于工作状态，履行了工作职责。山东奥维俊杉公司主张董x2019年9月以来未提供劳动，与事实不符。劳动合同约定的工资标准与实际发放数额差额巨大，劳动合同不能作为认定欠付工资薪酬的唯一标准。董x既无损害山东奥维俊杉公司利益的行为，亦未给山东奥维俊杉公司造成损失，履行了公司高管的忠实勤勉义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 山东奥维俊杉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东奥维俊杉公司不支付董x2019年7月1日至2019年12月25日工资116321.84元；2.诉讼费用由董x承担。 一审法院认定事实：1、董x向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：山东奥维俊杉公司支付董x2019年7月1日至2019年12月25日工资12万元。事实与理由为：董x于2017年11月入职山东奥维俊杉公司，任副总经理，约定年薪24万元。公司董事长杜晨光为其他公司的业绩而弄虚作假，提出违规要求，董x不予配合，遭到打击报复，自2019年7月起被停发工资。山东奥维俊杉公司抗辩，董x违反勤勉义务，给公司造成巨大经济损失，公司董事会决定自2019年7月起暂停发放董x工资并予以挂账，待事实查清确定责任后视情况予以发放；董x自2019年9月后未再履职，不应得到劳动报酬。该委经审查，裁决山东奥维俊杉公司支付董x2019年7月1日至2019年12月25日工资116321.84元。山东奥维俊杉公司不服，提起诉讼。 2、山东奥维俊杉公司钉钉系统显示，2019年6月20日、7月11日、8月19日、9月21日，董x对公司律师费支付相关事项进行审批；2019年10月10日、11月12日对工作事项持续处于“审批中”状态。山东奥维俊杉公司提交其公司员工周某的证言一份，证明董x自2019年7、8月份起未提供劳动。董x主张证人与公司存在利益关系，证言不应采信，并提交相关钉钉记录予以反证。 3、董x与山东奥维俊杉公司签订劳动合同一份，约定董x入职山东奥维俊杉公司从事企业管理工作，期限为2017年11月10日至2020年11月9日，工资标准为1810元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。 董x提交2019年6月、10月工资表复印件各一份、2019年6月绩效汇总表复印件一份，显示董x2019年6月应发工资9665元，实发6869.78元；2019年10月应发工资9385元，实发6299.42元。上述应发工资包括基本工资、绩效工资及补贴。山东奥维俊杉公司对证据的真实性不予认可。董x主张工资表系打印自钉钉系统。 董x北京银行个人账户明细显示，山东奥维俊杉公司支付其工资情况如下：                            时间                       金额（元）                               2018年5月15日                       8714.2                               2018年6月27日                       8714.2                               2018年8月6日                       5372.6                               2018年9月17日                       8826.2                               2018年10月18日                       7908.03                               2018年11月20日                       7154.6                               2018年12月24日                       7254.28                               2019年1月11日                       8525.6                               2019年2月1日                       12845.6                               2019年3月18日                       8882.61                               2019年4月15日                       6842.61                               2019年4月23日                       6722.61                               2019年5月28日                       7460.47                               2019年6月14日                       6898.88                               2019年7月16日                       6869.78                山东奥维俊杉公司主张董x每月应发工资为8000元，董x主张部分奖金是年终发放，其年薪为24万元。 4、（2019）鲁02民初1486号原告山东奥维俊杉公司诉被告青岛奥维俊杉贸易公司、第三人山东高速青岛西海岸港口有限公司买卖合同纠纷一案审理过程中，董x接受青岛奥维俊杉贸易公司委托，以员工身份作为委托诉讼代理人参加该案诉讼。 山东奥维俊杉公司据此主张董x与青岛奥维俊杉贸易公司建立劳动关系，不可能再与山东奥维俊杉公司存在劳动关系。经查，董x系青岛奥维俊杉贸易公司股东。 2020年8月18日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民初1486号民事判决，判令青岛奥维俊杉贸易公司支付山东奥维俊杉公司车款47127204.11元及违约金。山东奥维俊杉公司据此主张董x在该交易过程中存在过错，不可能再为公司提供劳动。 一审法院认为，山东奥维俊杉公司对劳动关系事实及自2019年7月停发工资一事在仲裁阶段已予以认可，一审法院予以确认。本案争议焦点为，山东奥维俊杉公司是否有权拒付董x工资，其理由有二：一、董x未提供劳动；二、给公司造成损失。对此，一审法院认为，用人单位对减少劳动报酬，应承担相应的举证责任。劳动合同并非劳动者劳动行为之对价，而是其劳动人格的综合体现。故，在劳动合同未解除前，即使存在劳动者因故未提供劳动的情况，该事实亦不足以单独作为用人单位拒付工资的理由。此外，山东奥维俊杉公司主张董x给公司造成损失，但他案判决系两公司间交易纠纷处理的结果，与个人给公司造成损失不存在直接因果关系。山东奥维俊杉公司的损失主张，证据不足，不予支持。综上，山东奥维俊杉公司应支付董x2019年7月1日至2019年12月25日期间的工资。 关于工资数额。涉案劳动合同约定有绩效工资，结合董x职位等级、特点及公司管理人员薪金发放习惯，在山东奥维俊杉公司对工资发放情况未予反证的情况下，董x工资数额应以其2019年7月之前十二个月平均工资为基数计算为宜，即月平均工资为8463.7元（101563.9元÷12个月），故董x2019年7月1日至2019年12月25日的工资应为49225.66元[8463.7元×6个月-8463.7元/月÷21.75天×4天]。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付董x2019年7月1日至2019年12月25日工资49225.66元；二、驳回董x的其他仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，山东奥维俊杉公司主张2019年9月之后董x未提供劳动，不应支付董x劳动报酬，董x不予认可，山东奥维俊杉公司作为用人单位应当对此承担举证责任。双方均认可董x作为公司高层管理人员不需要坐班考勤，董x提交的网络审批材料等证据可以证明2019年9月之后在正常履职，山东奥维俊杉公司应当支付董x2019年7月1日至2019年12月25日期间的劳动报酬，一审对此处理正确。因证人周某系山东奥维俊杉公司职工，与本案当事人存在利害关系，山东奥维俊杉公司亦未提交其他有效证据予以佐证，该证人证言不足以证明董x2019年9月之后未再提供劳动；董x作为青岛奥维俊杉贸易公司的股东以该公司员工身份代理该公司与山东奥维俊杉公司之间进行买卖合同纠纷诉讼的事实，不影响本院对山东奥维俊杉公司欠付董x劳动报酬事实的认定，故本院对山东奥维俊杉公司关于2019年9月之后董x不再提供劳动、不应支付其劳动报酬的主张不予支持。 关于山东奥维俊杉公司主张于2019年4月15日、4月23日向董x发放的两笔工资系2019年2月、3月工资的问题。本院认为，山东奥维俊杉公司在转账支付工资时未对该两笔工资的性质、项目予以注明，董x不予认可，山东奥维俊杉公司对其上述主张未提交有效证据予以证明，其作为用人单位应当承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予采纳。 综上所述，上诉人山东奥维俊杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新   二〇二一年三月三日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英