浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4695号 上诉人（原审原告、反诉被告）：汪植华，男，1971年10月6日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：候新人，浙江金道(绍兴)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：单继荣，男，1959年7月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：张哲强，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人汪植华因与被上诉人单继荣承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人汪植华的委托诉讼代理人候新人、被上诉人单继荣的委托诉讼代理人张哲强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪植华上诉请求：撤销一审判决第二项内容。事实和理由：一、清理工作不属于合同约定的内容，由此造成的支出不应当由汪植华承担。1.汪植华与单继荣之间就墙体粉刷达成口头合同，并未对粉刷后的清理工作作出任何约定。2.如果清理费应由汪植华承担的话，在汪植华要求结款时，单继荣肯定会提出扣减，但单继荣从未提及，明显不合常理。在汪植华提出诉讼后，单继荣对此提出反诉，只是为不支付承揽款而提出的无理要求。二、支出如此巨大的清理费用不应当认定为承揽合同中附随义务。单继荣作为从事建筑工程多年的专业人员，肯定清楚所涉工程需要清理的花费是比较巨大的，是不可能在合同约定时出现如此疏漏。 单继荣答辩称，一、清理费用是因汪植华侵害了单继荣的财产权益而产生的损失。汪植华在粉刷过程中应当履行审慎的注意义务，而汪植华贪图方便、省力将油漆喷涂于地砖、玻璃门、吊顶等部位，单继荣为清理污渍付出了大量的人力物力。2.汪植华进场施工后对已有装饰物的审慎注意义务是承揽合同的附随义务，违反该义务造成的损失理应由汪植华承担赔偿责任。二、一审判决无视单继荣举证的已实际产生的清理费用而任意调整，与客观事实严重不符。一审法院经现场勘验确认，吊顶损失客观存在，但一审法院不予认定错误。 汪植华于2020年6月10日向一审法院起诉请求：判令单继荣支付未付工程款217800元。 单继荣提出反诉请求：判令汪植华赔偿单继荣损失225890元。 一审法院认定事实：汪植华于2020年1月23日致电单继荣催讨案涉工程承揽款，其中部分通话录音显示，汪植华：钱有没有？单继荣：钱没有，真没有，我上次就跟你讲过了。汪植华：单子你给我开了没有？单继荣：什么个意思？汪植华：我那天到你那边去，不是让你搞一个证明，我回去好交代，他们还以为我钱拿到了不给他们啊，回去交代也没法交代。单继荣：嗯，对，好的。汪植华：等一下我下午就要走了，中午到你那去，你就说我在亚纺织厂做那个，平方是55400个平方，是吧，按照你说的7块写。单继荣：嗯。汪植华：然后是工程款是387800元，然后钱只给我17万，还有的钱我没有拿，一分都没拿过。单继荣：嗯。汪植华：然后我回去好有个交代，人家工人要钱，我确实没拿到钱，是吧？单继荣：嗯，对。汪植华：我们朋友这么多年了，这个忙总要帮我吧。单继荣：哦，可以。汪植华在诉讼中陈述，通话中的给“他们”一个交代是指给案涉承揽工程施工工人一个交代。 案外人陈关虎、朱玲刚、朱仁根分别于2020年6月23日、6月24日、6月26日出具《证明》各一份，载明其三人受单继荣委托对亚太纺织品市场中的房屋进行清理，主要清理玻璃及地砖上的油漆污渍，因油漆工在工作中没有对这些地方保护产生的污渍。三人分别收到单继荣支付的清理费15700元、65940元、14250元。后经该院依职权询问，三人对上述事实进行了确认并形成询问笔录各一份。 该院依单继荣申请，于2020年8月27日前往绍兴市柯桥区港越路纺织品市场进行现场勘验，并形成勘验笔录一份，现场照片一组。经勘验，案涉施工现场确实存在除约定的施工墙体外，如玻璃窗户、地砖、踢脚线、店面房玻璃门、天花板等多处因油漆喷涂操作不当、防护不到位等原因造成的污染，其中部分污渍肉眼可见已经人为清理。 诉讼中，汪植华、单继荣确认案涉承揽工程总面积为55470平方米，包括723间店面房，427间单身公寓。 一审法院认为，汪植华与单继荣之间的承揽合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据2020年1月23日的通话录音显示，单继荣对汪植华主张的案涉工程承揽款合计387800元、已付170000元并未提出异议，至此，可以认定双方经结算确认单继荣尚欠承揽款217800元的事实。汪植华要求单继荣支付该笔欠款的诉请，理由正当，该院予以支持。单继荣辩称案涉承揽工程单价系5.50元/平方米及施工面积11475.8平方米缺少两道工序应减少承揽款45903.20元的意见，现有证据不足以证明，该院不予采信。 关于反诉，单继荣主张汪植华应承担因施工操作不当而产生的清理费95890元；汪植华认为清理费不应由其承担。该院认为，本案汪植华与单继荣之间虽未签订书面的承揽合同以致未能对双方的权利义务作出明确约定，但根据法律规定，当事人应当全面履行自己的义务，汪植华自认在履行义务过程中将油漆涂料喷至案涉内墙工程以外的如地面、门框、玻璃等部位，造成多处污染，故对油漆污渍进行处理应属其附随义务，对汪植华辩称清理事项不在其工作范围，即无须承担清理费用意见，该院不予采纳。关于清理费用，虽单继荣提供了三份证明以证实清理费为95890元，但基于单继荣未能提供清理费支付凭证，且每个房间的油漆污渍情况不一，故该院根据证人所述的工时、人数结合市场行情，酌情确定清理费为70000元，对单继荣主张超过部分，不予支持。单继荣另主张的预计吊顶更换费用13万元尚未实际产生，其要求汪植华在本案中一并承担，依据不足，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、单继荣应于判决生效之日起三十日内支付给汪植华承揽款217800元；二、汪植华应于判决生效之日起三十内支付给单继荣清理费70000元；三、驳回单继荣的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，汪植华与单继荣对于双方之间存在承揽合同关系、单继荣应付汪植华承揽款387800元、单继荣已付汪植华款项为170000元以及汪植华在油漆粉刷后有多处污渍需要清理等事实并无异议。本案二审中的争议焦点是：汪植华在油漆粉刷中出现的清理工作是否应由其完成以及对于相关清理费用的认定问题。作为承揽人理应全面履行自己的义务，对于承揽过程中因操作不当等原因引起的清理工作，在双方无特别约定的情形下，当属承揽人之附随义务。结合本案而言，汪植华自认在油漆粉刷后有多处污渍需要清理，其主张该清理事项不属其工作范围，但又未能举证对该清理工作其与单继荣曾作出过约定，故一审法院认定该清理费用应由汪植华承担。对于清理费用，单继荣在一审期间已举证主张产生清理费用为95890元，一审法院在对现场踏勘后，结合证人所述的工时、人数等，对于案涉的清理费用酌情进行调整，并不违反法律规定，本院予以认同。 至于单继荣在答辩中主张的吊顶损失问题，因其并未对此提出上诉，本院不予审查。 综上所述，汪植华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为1550元，由上诉人汪植华负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二一年三月九日 书记员  李佳丽