河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1000号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江某有限公司，住所地绍兴市柯桥区。法定代表人：金某，该公司董事长。委托诉讼代理人：周锦惠，浙江德昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲，浙江德昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：德某有限公司，住所地德清县武康镇。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜鹏，浙江顺博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖剑儒，浙江顺博律师事务所律师。上诉人浙江某有限公司与被上诉人德某有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。浙江某有限公司上诉请求：一审法院认定事实错误，适用法律错误，某公司另行采购的部分78850元未予扣除，且某公司不应承担50%责任，请求二审撤销一审判决依法改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。德某有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。德某有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告某公司向原告支付拖欠的石材货款927069元（实际金额最终以审计确认的石材铺贴面积*合同规格单价计算为准）；2、判令被告某公司向原告支付220万元石材款的发票税金66000元；3、判令被告某公司向原告支付律师费100000元。一审法院认定事实：2016年3月14日，被告某公司通过公开招标方式，中标取得郑州航空港区航程天地置业有限公司兴港大厦（127#地块）建设项目工程施工及总承包管理。2018年5月29日，某公司兴港大厦项目部（买方以下简称甲方）与德某公司（卖方以下简称乙方）签订《场区石材采购合同》，约定由乙方就某公司兴港大厦场区工程向甲方供应石材，合同暂估价2940851元，以实际石材铺贴面积计算（扣缝面积）为准，乙方所供产品符合国家质量标准，合同签订时乙方提供的样本、样品甲方进行封存，作为产品验收的依据，乙方确保向甲方提供与价格、样品相符的产品，根据国家或地方有关规定需要进行检测或抽检的，供方应负责完成检测或抽检并承担相应费用，该检测或抽检的合格证明为付款的必要依据，乙方送货到兴港大厦项目部现场后，甲方应即指派专人（委托人）练必兴验收，并报项目监理部进行验收，验收合格后在乙方送货单上签字生效，甲方若有异议的，在收货后三十天内提出，随货提供准确的送货单、质量保证书、产品合格证、试验检测报告等资料，要求为原件，如为复印件需加盖单位公章并提供原件进行核对。供货方式由乙方自行安排，交货期限以甲方书面或手机短信通知为准。将货物运送至合同约定工地内甲方指定具体位置，并交付给甲方指定收货人之前的货物运输由乙方负责，相关的运输费用、装卸费、保险、保管、货物灭失及毁损的风险亦由乙方承担。计算方式：实际石材铺贴面积计算（扣缝面积）*合同规格单价，付款方式：按建设单位工程款同比例支付，乙方持甲方现场专人练必兴签认的收料单到甲方项目部核对数量，双方核对无误后转入财务挂账，如乙方按期不办理对账结算手续或未提供国家正式税务发票，甲方将不予办理付款事宜，因此而造成乙方损失由乙方自行承担，质保金按建设单位要求同比例扣留。材料结算款在甲方收到业主当期工程款后一律通过银行转账支付，如因本工程业主计价滞后工程款不能及时到位时，甲方付材料款时间相应顺延，且乙方不得与项目部任何人进行套现、洗钱等活动，若发生上述行为，则完全视为相互间个人经济行为，与本工程及本合同无任何关系。乙方提供3%的普通建筑发票（税金由甲方承担），如果乙方有赔偿和/或支付违约金的责任，则甲方有权从最近一笔付款中扣除相应金额，如果最近一笔付款不足以抵扣违约金的，则可从下一笔付款中继续扣除。如果乙方供应的材料质量不符合国家标准，或复检结果不合格，乙方应无条件运走，如乙方不按时清场，甲方有权自行处理，如果乙方未按甲方计划的到货时间、材料规格、数量、质量运货到甲方工地指定地点，甲方因此造成的停工损失及发生的一切费用由乙方承担，并每发生一次，乙方应支付甲方该次造成经济损失30%的违约金。到货时间、材料规格、数量、质量任何一项不能按合同履行，情节严重，造成甲方停工，甲方可以认定乙方不具备供应能力，为保证工程进度及质量，甲方在通知乙方后有权单方面终止、解除合同，另行选择供应厂家。本合同所称之损失包括实际损失和合同履行后可以获得的利益、诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用。该合同加盖某公司河南分公司印章，并附有相关石材规格型号、单位、数量及报价单附件。合同签订后，德某公司开始向某公司供应石材，至2019年6月份停止供货，石材所用于的兴港大厦场区工程已经投入使用，但仍有部分甩项未完成，未竣工验收。庭审过程当中，经双方自行测量并共同确认，场区铺贴石材总价款为2615829.79元，应扣除地灯未铺设面积7094.79元。某公司另主张为整修德某公司所供石材，另行向第三方采购石材费用为78850元应予扣除，德某公司不予认可。双方共同确认，某公司在2018年6月11日至2019年1月25日期间共向德某公司支付货款220万元。德某公司主张已向某公司开具240万元发票，某公司认可收到220万元发票。某公司另提供以下证据：1、现场照片，拟证明德某公司所供石材不全，不能主张全部货款；2、2018年6月24日向某公司送达的《监理工程师通知单》，内容载明：从室外场区开始施工至现在，我监理人员就现场存在的问题多次口头通知你方，但你方无人重视，现场存在问题如下：1、石材进场未报验；2、路基混凝土浇筑前多次未报验；3、路面石材（中国黑）样品未确认；4、整个场区施工的工序未按要求报验。要求：贵单位加强管理，安排专人负责，并按要求报验。针对以上问题，要求3天内整改完毕，以后施工按程序报验。2018年12月4日向某公司送达的《监理工程师通知单》，内容载明：2018年12月4日我监理巡视发现你方进场一批石材存在以下问题：1、石材进场未报验；2、楼梯平台石材厚度16mm左右。要求：贵单位此批进场石材禁止使用，并在监理见证下退场。希望贵单位加强现场材料管理，把控好材料进场的检查力度，确保进场材料的质量，以后进场材料必须检验，否则将按相关规定进行处罚，由此引起的一切问题由贵单位承担。3、兴港大厦场外铺装问题汇总、现场测绘图纸，拟证明德某公司所供石材错误，不符合图纸要求；4、2019年9月30日至2019年11月11日向第三方购买石材的《销货清单》、2019年11月30日向第三方购买的水泥、中沙等辅材的《销货单》及相应付款凭证，拟证明为更换石材向第三方支付的相关费用；5、民事诉讼委托代理合同、发票、银行业务回单等，拟证明某公司支付律师代理费80000元。对上述证据1，双方庭审中均认可遗留有部分场区石材未铺贴，石材未供应，可与该证据相印证，该院予以采信；对证据2，对该证据真实性予以采信，可以印证在供货过程及施工过程当中即存在石材的质量问题；对证据3，系某公司单方制作，其中载明的部分质量问题经后续鉴定程序确认属实，对石材类型是否为德某公司单方供货错误所致缺乏关联性；对证据4，购买时间均发生在德某公司停止供货之后，对是否系更换德某公司所供石材缺乏其他证据印证，对证明目的不予采信；对证据5，真实性予以采纳。案件审理过程中，某公司申请对部分已铺贴石材的厚度是否符合双方约定标准进行鉴定，并申请对不符合要求的部分重新铺装、整改所需费用进行鉴定。经双方选定，一审法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对双方确定的范围内的石材厚度是否符合双方约定标准进行鉴定，河南省基本建设科学实验研究院有限公司于2020年11月24日出具《司法鉴定检验报告书》，对以下事项进行了鉴定：1、150*150*50邮政绿荔枝面地面石材厚度；2、300*150*50芝麻黑荔枝面石材厚度；3、楼梯踏步平、立面花岗岩厚度；4、楼梯平面花岗岩厚度；5、法国木纹600*300*30酒店水景石材厚度；6、法国木纹600*200*20酒店水景石材厚度，并出具鉴定结果为：1、150*150*50邮政绿荔枝面合格率为50%；2、300*150*50芝麻黑荔枝面石材合格率为60%；3、法国木纹光面600*300*30合格率为0；4、法国木纹600*200*20合格率为0；5、楼梯平台花岗岩合格率为0；6、花岗岩光面台阶平面合格率为80%；7、花岗岩光面台阶立面合格率为60%。双方在庭审中共同确认，花岗岩光面台阶平面面积为1419.292平方米、花岗岩光面台阶立面面积为589.266平方米。德某公司主张实际供应石材厚度与合同约定不一致系因为某公司施工现场负责人根据工程需要，口头通知德某公司更换石材规格所致，某公司对此不予认可。某公司主张依据鉴定结果，应当扣除对应类型石材的全部货款合计803114元。一审法院认为，关于付款条件是否成就的问题。双方在合同中约定“付款方式：按建设单位工程款同比例支付……质保金按建设单位要求同比例扣留……材料结算款在甲方收到业主当期工程款后一律通过银行转账支付，如因本工程业主计价滞后工程款不能及时到位时，甲方付材料款时间相应顺延”，该约定应当视为付款附加条件的约定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条之规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，合同若就履行内容设定了相关前提条件，当事人不得因一己之私故意阻止该前提条件成就或以消极不作为的手段致使约定条件无法实现，否则应认定相关约定条件已成就。依据本案查明事实，德某公司已于2019年6月份停止石材供应，石材所用于的兴港大厦场区工程已经投入使用，某公司作为工程承包方，未能及时完工并完成结算，存在过错，其以消极施工的行为造成付款条件迄今未成就的结果，对供应方德某公司严重不公，违反诚实信用原则，应视为付款条件已成就。关于质保金扣除比例问题，双方未在合同中明确约定，某公司在庭审中亦未提供证据证明建设方与某公司关于质保金的相关约定，对某公司要求扣除质保金的主张不予采纳，对德某公司要求支付剩余全部货款的主张予以采纳。关于货物的质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”买受人对标的物质量负有检验义务，并应当在检验期内向出卖人发出异议通知，买受人怠于通知的，视为标的物质量合格。同时，如果出卖人知道或者应当知道标的物质量不符合约定的，不免除出卖人的违约责任。本案中，双方对合同标的物石材的质量问题争议集中于石材的厚度是否符合双方约定，而石材厚度是否符合双方约定，无论是德某公司还是某公司作为专业的石材经营公司或者建筑公司都是具备现场检验条件及能力的，德某公司在向某公司供应石材时，随石材一并交付的还有质量合格检验证明，石材厚度是否符合约定标准应当是已经自检过的，庭审中，德某公司陈述系按照某公司施工现场负责人的指示将标准降低，未提供证据证明，且某公司不予认可，该院不予采信，但可以印证德某公司在供应石材时，对石材不符合合同约定标准是明知的，故此，不能免除其相应的违约责任。同样，德某公司从建设方处承包了兴港大厦场区工程，其作为承包方应当对建设工程的工程质量承担保证责任，包括对建筑材料的质量亦尽到审慎的注意义务，理应对石材的质量尽到充分的检验义务，而在本案中，依据某公司提供的《监理工程师通知单》显示，在工程监理方已经向某公司发出石材厚度不合格的通知单后，某公司不仅未整改，亦未履行向德某公司提出质量异议的义务，且放任了存在明显质量问题的石材的安装使用，在双方发生争议后，又以石材存在质量问题为由要求扣除相应货款，对损失的扩大存在过错，亦应承担相应的违约责任。此外，某公司与德某公司之间系买卖合同关系，某公司作为施工总承包人以及建筑材料购买人所应尽到的对货物质量的检验义务不因某公司将劳务施工部分违法分包给德某公司的法定代表人张申银个人而转移或者免除。德某公司和某公司在履行合同过程中均存在相应的过错，应各自承担相应的违约责任，根据双方的过错程度，该院认定，对不合格产品的价款按照减价50%的标准确定各自应承担的违约责任。某公司所主张的因石材不合格需更换产生的费用系其未采取合理措施防止损失的扩大所产生的预估费用损失，对该部分损失如果实际产生，亦应当由某公司自行承担，其所提出的鉴定申请无必要，该院不予准许。河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的鉴定结果显示，1、150*150*50邮政绿荔枝面合格率为50%；2、300*150*50芝麻荔枝面石材合格率为60%；3、法国木纹光面600*300*30合格率为0；4、法国木纹600*200*20合格率为0；5、楼梯平台花岗岩合格率为0；6、花岗岩光面台阶平面合格率为80%；7、花岗岩光面台阶立面合格率为60%。依据双方所确认的价款清单显示计算，150*150*50邮政绿荔枝面地面石材价款146274.31元，不合格价款为73137.16元（146274.31元*50%），应扣除价款为36568.58元（73137.16元*50%）；300*150*50芝麻黑地面石材价款为62843.85元，不合格价款为25137.54元（62843.85元*40%），应扣除价款为12568.77元（25137.54元*50%）；法国木纹光面600*300*30石材价款及法国木纹600*200*20总价款为96307.2元，应扣除价款为48153.6元（96307.2元*50%）；楼梯平台花岗岩价款为256661.75元，应扣除价款为128330.88元（256661.75元*50%）；花岗岩光面台阶平面价款为170315.04元（120元*1419.292平方米），不合格价款34063.01元（170315.04元*20%），应扣除价款为17031.504元（34063.01元*50%）；花岗岩光面台阶立面价款为70711.92元（120元*589.266平方米），不合格价款为28284.77元（70711.92元*40%），应扣除价款为14142.38元（28284.77元*50%）；以上合计应扣除价款为256795.71元。综上，某公司欠付德某公司货款为151939.29元（2615829.79元-7094.79元-256795.71元-2200000元），对该部分货款应由某公司向德某公司予以支付。某公司主张更换不合格产品费用78850元，其所提供的销售清单均发生在德某公司停止供货之后，且当时兴港大厦场区工程并未完工，不能证明购买石材目的，以及更换石材的原因系因石材自身质量问题或者是因其他原因导致，对其要求扣除的主张不予采纳。依照双方合同约定，开具发票所需税金应由某公司承担。德某公司主张已向某公司开具并交付了240万元金额的发票，某公司认可收到220万元金额的发票，德某公司未提供其他证据证明，该院以某公司自认收到发票金额为准，计算某公司应向德某公司支付税金为66000元（220万元*3%）。双方当事人关于税金承担的约定不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对某公司主张系行政管理范畴，不属于民事案件管辖范围的意见不予采纳。德某公司与某公司在履行合同过程中，均存在过错，对本案纠纷的发生应各自承担相应的责任，其各自委托律师支付律师费用应由其各自承担，对其双方要求对方赔偿律师费损失的诉讼请求均不予支持。鉴定费3万元，根据双方各自的过错程度，由双方分担，鉴于某公司已经缴纳，由德某公司向其予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江某有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）德某有限公司支付货款151939.29元；二、被告（反诉原告）浙江某有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）德某有限公司支付税金66000元；三、驳回原告（反诉被告）德某有限公司的其他诉讼请求；四、反诉被告（原告）德某有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）浙江某有限公司赔偿鉴定费损失15000元；五、驳回反诉原告（被告）浙江某有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14637元，保全费5000元，由原告德某有限公司承担15723元，被告浙江某有限公司承担3914元，反诉案件受理费1738元，保全费1314元，由被告浙江某有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人浙江某有限公司上诉称其另行采购的部分78850元未予扣除，且不应承担50%责任的理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条相关规定，买受人对标的物质量负有检验义务，并应当在检验期内向出卖人发出异议通知，买受人怠于通知的，视为标的物质量合格。同时，如果出卖人知道或者应当知道标的物质量不符合约定的，不免除出卖人的违约责任。双方对合同标的物石材的厚度是否符合双方约定，无论是德某公司还是某公司作为专业的石材经营公司或者建筑公司都是具备现场检验条件及能力的，德某公司在向某公司供应石材时，一并交付的还有质量合格检验证明，石材厚度是否符合约定标准应当自检，同样，德某公司从建设方处承包了兴港大厦场区工程，其作为承包方应当对建设工程的工程质量承担保证责任，理应对石材的质量尽到充分的检验义务，依据某公司提供的《监理工程师通知单》，工程监理方已经向某公司发出石材厚度不合格的通知单后，某公司不仅未整改亦未履行向德某公司提出质量异议的义务，放任了存在明显质量问题的石材的安装使用，双方发生争议后又以石材存在质量问题为由要求扣除相应货款，对损失的扩大存在过错，亦应承担相应的违约责任。德某公司和某公司在履行合同过程中均存在相应的过错，故一审法院对不合格产品的价款按照减价50%的标准确定各自应承担的违约责任并据此计算货款金额和鉴定费损失，并无不当。某公司主张更换不合格产品费用78850元应予扣除的理由，其所提供的销售清单均发生在德某公司停止供货之后，且当时兴港大厦场区工程并未完工，上诉人所提供的证据不足以证明其主张，故上述上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人浙江某有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4794元，由上诉人浙江某有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐卫岭审判员  任 璐审判员  石卫华二〇二一年三月十六日书记员  张轩嘉