辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终271号上诉人（原审被告）：营口肠胃医院有限公司，住所地营口市站**三中西里**。法定代表人：陈春坤，经理。委托诉讼代理人：王羽婷，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张连香，女，1955年10月2日出生，汉族，住营口市站**。委托诉讼代理人：董莉，辽宁元久律师事务所律师。原审被告：卓纪宇，男，1995年11月5日出生，住营口市站**。上诉人营口肠胃医院有限公司因与被上诉人张连香，原审被告卓纪宇健康权纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。营口肠胃医院有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二、三、四、五、六、七、九项，减轻上诉人赔偿责任后进行改判或发回重审；二、依法撤销一审判决第八项，改判上诉人不支付二次手术费12000元或发回重审；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，一、一审判决认定被上诉人对损害发生不存在过错，系认定事实错误。第一，根据被上诉人病志可见，其腰椎系退行××变；出院诊断亦明确记载其具有椎体狭窄、骨质增生的情况。因此，被上诉人对于其身体是否能承受长时间乘车应当具有充分预判，即使认为不需要告知上诉人身体情况，亦应当在车辆启动前做好充分的保护措施。但被上诉人无视自身身体状况，未提示上诉人或司机（一审被告）任何信息，其对损害的发生具有过错。第二，安全带具有减震作用，是防治腰部受损的重要保护措施。上诉人提供的四名车内乘客的书面证言足以证明，驾驶员在出发前已经多次提醒乘客佩戴安全带，但被上诉人在车辆行驶过程中自始至终未予佩戴。《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条规定：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”而被上诉人未依法佩戴安全带的行为增加了自身危险，客观上也造成了自身损害结果的扩大。需要说明的是，被上诉人是否佩戴安全带是本案重要事实，直接影响上诉人应承担的赔偿责任。由于本案出具书面证言的四名证人均为事故家生时车内工作人员，与被上诉人年龄相当，四位均可证明被上诉人没有佩戴安全带，虽然由于客观原因证人无法到庭作证，但为查明案件事实，一审法院完全可以对相关证人进行询问，了解案件真实情况后进行查明事实。但一审法院无视案件事实，简单以书面证言不符合证据要求为由对证言不予采纳，对被上诉人是否佩戴安全带的事实未予认定。本案若确系被上诉人未佩戴安全带的情形，那么被上诉人对损害发生具有过错，根据《侵权责任法》第二十六条规定，应当依法减轻上诉人的赔偿责任。二、一审判决上诉人承担不必然发生的二次手术费用，显系错误。辽宁正大司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明“椎弓根钉棒系统固定在位，其内固定物如需取出，参照《辽宁省医疗服务价格手册》及当地三甲医院收费标准，建议后续治疗费用12000万元人民币为宜。”由于被上诉人腰部固定物是否需要取出以及是否需要二次手术费用无法确定，在此情况下一审判决将不确定是否会必然发生的费用计算在赔偿项目内，显系错误。三、一审判决未依据《侵权责任法》第二十六条规定减轻上诉人责任，系适用法律不当。《侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被上诉人在事故发生时未依法佩戴安全带的行为存在过错，应当依据该条规定合理减轻上诉人的部分赔偿责任，以彰显法律公平。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法撤销一审判决，并进行改判或发回重审。张连香辩称，一、答辩人张连香因营口肠胃医院有限公司上诉，提出答辩如下：1、答辩人身体是否患病与上诉人对答辩人损害后果无关联。答辩人是上诉人的雇员，完成工作任务后，乘坐原审被告卓纪宇驾驶的车从鲅鱼圈返回营口，因中途遇坑道致答辩人腰部损伤，过错责任应由上诉人承担。而上诉人为推卸责任，以答辩人患有椎体狭窄、骨质增生疾病自身要做好保护措施，否则答辩人就存在过错。上诉人这个说法显然是错误的。2、原审被告卓纪宇没有告诉佩戴安全带。在原庭审中，上诉人向法院提交鄂桂兰、陈海英等证人证言，证明内容不真实，没有相关的日期，她们还是上诉人的雇员，与上诉人存在利害关系，证人均未到庭做证，不符合证据规则，不具有证据效力。综上，上诉人雇佣司机未尽到驾驶员的责任，导致坐在车上的答辩人腰部骨折，答辩人无任何过错。原审判决认定上诉人承担全部过错责任是正确的。二、原审判决依据辽宁正大司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》判上诉人向答辩人支付二次手术费12000元是正确的。《司法鉴定书》3、后续治疗费用评定：被鉴定人张连香因坐车时颠簸受伤，主要损伤有腰椎体压维性骨折，经腰4椎体骨折复位椎弓根钉内固定木治疗。椎弓根钉棒系统固定在位，其内固定物如取出，参照《辽宁省医疗服务价格手册》及当地三甲医院收费标准，建议其后结续治疗费用壹万贰仟元人民币为宜”。该鉴定明确了答辩人椎弓固定物需要取出，后续治疗费用12000元是必然发生的，这个鉴定结论是客观的，所以原审判决作为赔偿依据无不当之处。三、本案不适用《侵权责任法》第二十六条规定。由于上诉人的司机没有谨慎驾驶，车内颠簸至答辩人腰部受伤。上诉人应承担全部过错责任，无减轻责任的情节。所以，原审判决没有适用本法是确定的。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。卓纪宇未发表答辩意见。张连香向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告一和被告二承担连带赔偿原告住院伙食补助费、交通费等3050元（残疾赔偿金、营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金，二次手术费待司法鉴定后再行确定）；二、判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更了第一项诉请，变更后的诉讼请求为：一、住院伙食补助费：50元*51天=2550元；2、营养费：50元*60天=3000元；3、误工费：60元*（150天-15天）=8100元，计算依据为住院之前的日工资标准为60元，住院期间支付过半个月工资，因此在鉴定意见给出的天数中减去了15天；4、护理费：128.7元*75天=9652.5元（按照2020年标准）；5、残疾赔偿金：31820元*16年*10%=50912元（按照2020年标准）；6、交通费：500元（因原告住院期间确实发生）；7、二次手术费：12000元；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费为2940元；以上各项合计94654.5元。一审法院认定事实：原告与被告卓纪宇均为胃肠医院的雇员，2019年10月15日，在完成工作后，原告乘坐由卓纪宇驾驶的车辆，自鲅鱼圈返还营口，驾驶途中因路遇坑道致使原告腰部受损。事发当日，原告就近在盖州市中心医院检查支出治疗费141元，在营口瑞林医院检查支出共计334.6元；后又前往营口市中心医院入院治疗，入院诊断为“L4椎体压缩骨折，L2椎体血管瘤，L3-4、L4-5、L5-S1间盘突出，椎管狭窄”，住院期间进行了L4椎体切开复位内固定手术，原告入院治疗共计51天，于2019年12月5日出院，出院诊断为“L4椎体压缩骨折，L2椎体血管瘤，L3-4、L4-5、L5-S1间盘突出，椎管狭窄”，出院医嘱“1、指导患者腰部在支具保护下继续功能锻炼；2、两周后门诊复查，依复查结果制定下一步康复方案；3、继续休养一个月；4、定期门诊复查，病情变化门诊随诊”；原告住院期间支出医疗费合计为61621.09元。另外，住院期间，10月22日当天为一级护理，其余均为二级护理，原告雇用护工护理44天，支出护理费共计6160元；购买辅助器具支出1420元；聘请专家手术支出8000元，前述几项费用及医疗费被告胃肠医院均已支付给原告，总计为77676.69元。原告受伤前，每月工资为1800元，据原告自述，受伤期间，胃肠医院向原告支付工资900元。案件审理过程中，为了查清事实、明确责任，原告申请对其伤残等级、误工期、护理期、营业期、后续治疗费进行鉴定，被告胃肠医院申请对原告发生的损害与车辆行驶之间是否具有因果关系以及原告自身疾病的参与度进行鉴定，后经营口市中级人民法院随机选定了辽宁正大司法鉴定中心，该鉴定中心于2020年7月22日出具了辽正[2020]（法）临鉴字第202007009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张连香腰4椎体压缩性骨折手术后，评为十级伤残。2、被鉴定人张连香人身损害误工期150日、护理期75日、营养期60日为宜。3、被鉴定人张连香二次手术费用壹万贰仟元人民币为宜。4、被鉴定人张连香腰4椎压缩性骨折与本次外伤存在直接因果关系。对于被告胃肠医院的鉴定申请，该中心于2020年8月11日出具了一份补充说明，即“被鉴定人张连香本次交通事故（外界致伤因素）与损害后果（L4椎体压缩骨折）存在直接因果关系，建议参与度拟为96%-100%。而自身疾病L2椎体血管瘤，L3-4、L4-5、L5-S1间盘突出、椎管狭窄与L4椎体压缩性骨折不存在因果关系，建议参与度拟为0-4%。”。原告支付鉴定费2940元、被告胃肠医院支出鉴定费1000元。一审法院认为，公民的人身权益和财产权益受法律保护，本案被告卓纪宇系被告胃肠医院的工作人员，其在工作过程中，因驾驶车辆未尽到谨慎驾驶、提醒提示的义务，造成了原告受伤，胃肠医院应当承担侵权责任，庭审中，胃肠医院出具的三份证言因不符合证据要求，本院不予采纳。关于辽宁正大司法鉴定中心出具的鉴定意见，该意见符合法律规定，本院予以采纳，而胃肠医院抗辩原告自身疾病对损害发生有关系的理由，本院认为，即使原告存在疾病，但该因素对最终损害结果的发生没有过错，故对于被告的抗辩理由，不予采纳，被告卓纪宇是造成原告受伤的侵权人，其所在单位胃肠医院应当对侵权造成的损害后果承担责任。原告因本次受伤的损失包括：1、医疗费62096.69元，专家手术费8000元；2、辅助器具费1420元；前述1-2项费用，胃肠医院已经支付给原告。3、住院期间伙食费，按照50元/天的标准，共计2550元（50元/天*51天）。4、营养费，根据鉴定意见的60天计算，为3000元（50元/天*60天）。5、误工费，按照鉴定意见150天计算，原告受伤前月工资收入为1800元，则误工费为9000元，胃肠医院已先行支付900元，还应支付8100元。6、护理费，按照鉴定意见的75天为标准，原告主张按照辽宁省2020年居民服务业收入标准128.7元/天计算，扣除住院期间（44天）胃肠医院已经支付的以外，尚有3989.7元（128.7元/天*31天）。7、残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告构成十级伤残，按照辽宁省2020年全体居民人均可支配收入31820元计算，为50912元（31820元*10%*16年）。8、交通费，虽原告未提供票据证明，但是属于必然发生的费用，原告主张500元，本院予以支持。9、精神损害抚慰金，结合原告的具体伤情，本院酌定为5000元。10、二次手术费，根据鉴定意见为12000元，本院予以支持。11、原告垫付的鉴定费2940元，应当由胃肠医院承担。综上，原告本次受伤造成的损失88991.7元，应由被告胃肠医院支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决如下：一、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付营养费3000元；二、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付伙食补助费2550元；三、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付误工费8100元；四、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付护理费3989.7元；五、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付残疾赔偿金50912元；六、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付交通费500元；七、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付精神损害抚慰金5000元；八、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付二次手术费12000元；九、被告营口肠胃医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张连香支付鉴定费2940元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，补交诉讼费2116元（原告均已预交），由原告承担141元、被告营口肠胃医院有限公司承担2025元并给付给原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案的焦点问题是被上诉人对损害的发生是否存在过错，是否应当减轻上诉人的赔偿责任。首先，关于上诉人自身存在疾病是否应当尽到注意义务的问题，鉴定结论已经明确被上诉人本次交通事故与损害后果之间存在直接因果关系，而自身疾病与损害后果之间不存在因果关系。其次，上诉人虽然提供四份证人证言证明被上诉人在车辆行驶过程中存在过错，但四人均没有出庭作证，故本院对该组证据不予采信。关于二次手术费，虽然没有实际发生，但已有鉴定结论予以明确，一审法院据此判决上诉人赔偿被上诉人二次手术费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人营口肠胃医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二一年三月八日法官助理刘丛博书记员王伟超