江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民初258号原告：江苏龙典建设集团有限公司，住所地盐城市青年西路30号。法定代表人：钱亚兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张吉，江苏名仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建军，江苏名仁律师事务所律师。被告：中海外建设集团有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道109号9-1幢。法定代表人：秦立俊，该公司总裁。委托诉讼代理人：黄克权，江苏尚淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：岁红俊，江苏尚淮律师事务所律师。被告：中海外建设（涟水）有限公司，住所地涟水县淮浦路26号（涟水县住房和城乡建设局院内）。法定代表人：陈桂华，该公司董事长。委托诉讼代理人：季俊峰，男，该公司项目经理。被告：涟水滨河产业有限公司，住所地涟水县淮浦路北首（涟水县住房和城乡建设局院内）。法定代表人：张昌东，该公司董事长。原告江苏龙典建设集团有限公司（以下除判决主文外简称龙典公司）与被告中海外建设集团有限公司（以下除判决主文外简称中海外公司）、中海外建设（涟水）有限公司（以下除判决主文外简称中海外涟水公司）、涟水滨河产业有限公司（以下除判决主文外简称滨河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告龙典公司的委托诉讼代理人张吉、朱建军，被告中海外公司的委托诉讼代理人黄克权、岁红俊，被告中海外涟水公司的法定代表人陈桂华及其委托诉讼代理人季俊峰到庭参加诉讼，被告滨河公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告龙典公司向本院提出诉讼请求：1、判令中海外公司立即支付工程款（具体金额待核实审计报告后进行调整明确），并承担相应利息；2、滨河公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带付款责任；3、原告对涉案的全部建设工程价款享有优先受偿权；4、由被告承担诉讼费用。诉讼中原告调整诉讼请求1、2为：判令中海外公司支付工程款204071964.99元（最终以司法鉴定结果调整），并承担相应利息（自起诉之日以银行贷款市场报价利率计算至付清之日）；滨河公司和中海外涟水公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带付款责任。事实和理由：2015年11月，被告中海外公司作为施工总承包单位中标被告滨河公司组建项目法人发包的涟水县基础建设工程（空港园区道路工程；郑梁梅大道工程；G25涟水城区段改造工程；滨河新城缘分大道、龙腾大道等八条道路建设工程）PPP项目。2016年1月28日、3月1日及4月18日，中海外公司与案外人丁正勤先后订立两份内部承包合同及一份内部经营承包合同补充协议，约定由中海外公司将郑梁梅大道、缘分大道、清枫路、银杏路、香樟路、翠柏路、红枫路、青松路工程违法分包给丁正勤个人施工，但由于丁正勤个人没有施工资质和组织人财物施工能力，导致上述承包合同未能实际履行，于是中海外公司又转将上述工程交给原告龙典公司实际施工。从2016年初，上述项目中的郑梁梅大道、缘分大道、银杏路、香樟路、翠柏路、红枫路、清水河开挖工程陆续由龙典公司完成，现已竣工验收合格并陆续投入使用。另龙典公司对龙腾大道、青松路也进行了部分施工，经涟水县审计局及龙典公司自行决算，龙典公司已完成工程总造价为352412879.7元，中海外公司实际支付少部分工程款。龙典公司认为，原、被告虽未签订书面合同，但双方形成实际施工关系，为此，中海外公司有权主张诉请工程款。被告中海外公司答辩称，涉案工程系案外人丁正勤代表龙典公司与中海外公司订立承包合同及补充协议，故龙典公司应当属于涉案承包合同及补充协议的当事人。依据龙典公司与中海外公司所签订的承包合同及补充协议,龙典公司应当以涉案工程的发包方及中海外公司认可并经最终审计确定的结算价下浮34%后的价格，与中海外公司进行工程价款的结算，中海外公司实际已经超额支付涉案工程款11386400元，龙典公司在本案中的诉请，没有事实根据，不应得到支持，请求法院依法予以驳回。被告中海外涟水公司答辩称，同意中海外公司的答辩意见。被告滨河公司质证期间答辩称，涉案工程系3P项目，前期政府为了推动项目运营，以滨河公司为主体对外发包，后因国家政策调整，改由涟水县交通局与中海外公司签订补充协议，补充协议签订后滨河公司即退出该项目，未再参与项目的运营管理及付款，故滨河公司在本案中不应当承担涉案工程的付款责任。本院经审理认定事实如下：2015年11月23日，中海外公司中标涟水县人民政府发包的涟水县基础设施建设工程PPP项目。同年11月30日，涟水县人民政府（甲方）与中海外公司（乙方）签订《投资建设合同》，约定：工程拟采用政府和社会资本合作建设模式（PPP），合作期限8年。由甲、乙共同出资在涟水境内成立项目公司，项目公司股比乙方占90%，首注资本金为2000万美元。项目公司全称为中海外建设（涟水）有限公司，项目收益包括经审定的项目工程建安费用不让利、回报和项目运营费用。运营期以经审定的项目工程建安费为基数，按年投资回报7.99%计算。运营期内项目公司管理和运营发生的成本费用。合同还在投资保障中约定，甲方指定其下属滨河公司作为建设方。上述《投资建设合同》（以下简称原合同）订立后不久，为更好的推进合同项目，涟水县交通运输局与中海外公司签订了《支付和社会资本合作（PPP）合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：原合同中的甲方主体滨河公司由涟水县交通运输局承接，双方核定确认项目建设规模后的投资预算额合计77300.00万元，项目具体结算时，将以项目实际交（竣）工时点核定的工程结算额为准。并将原合同中的合作年限8年调整为10年，年回报率8.18%。通过交（竣）工验收后的第一个日历月为运营期第一年的第一个月，并以该月1号为计息开始日，每年付息还本，到运营期结束结清全部款项，注册资本金于运营期结束一次性归还。此外，双方还就工程范围、付款比例、业绩考核等事项进行了约定。2016年3月2日、2016年3月18日、2016年4月12日，中海外涟水公司作为项目公司先后与中海外公司签订《施工合同》，将缘分大道新建工程（进场路-涟水路）、郑梁梅大道（机场路-淮海路段）、龙腾大道道路改造（进场路-连水路）、青松路新建工程（龙腾大道-郑梁梅大道）、翠柏路新建工程（龙腾大道-郑梁梅大道）、红枫路道路新建工程（龙腾大道-缘分大道）、银杏路新建工程（进场路-郑梁梅大道）、香樟路新建工程（龙腾大道-郑梁梅大道）、清枫路新建工程（清水路-清涟大道）工程发包给中海外公司施工，约定缺陷责任期为24个月，双方还就工程计量、竣工退场等事项作了约定。2016年1月28日、2016年3月1日，中海外公司与案外人丁正勤签订2份《内部经营承包合同书》，2015年4月18日签订《内部经营承包合同书补充协议》1份（以下统称承包合同），将其承包工程中的郑梁梅大道、缘分大道、清枫路、银杏路、香樟路、翠柏路、红枫路、青松路以内部承包经营方式转包给丁正勤施工。合同约定，中海外公司（甲方）委派丁正勤（乙方）为项目负责人。承包方式：独立核算、自负盈亏。所有因物价、变更、施工和管理不当、外部干扰等原因所带来的一切风险全部由乙方承担，价格调整、变更的处理办法，执行甲方与项目公司签订的《建设工程施工合同》相关条款规定。工程价款及支付：最终结算总价以业主及甲方认可并经最终审计确定的结算价下浮34%后的价格。合同价款支付方式：按约支付进度款，每月支付当月结算价的50%；交工验收合格后满一年支付至应付款的80%；满两年付清剩余工程款。甲方不按期支付超过15个工作日的，应从超过15个工作日起按年利率8%支付乙方逾期利息。龙典公司以其公司及法定代表人钱亚兵本人和家庭所有财产为承包合同的履行提供连带责任保证。后承包合同所涉工程中无争议的郑梁梅大道、缘分大道、香樟路、银杏路、翠柏路、红枫路、清水河开挖工程由龙典公司实际施工完成。郑梁梅大道于2017年6月9日竣工验收，缘分大道、香樟路、银杏路于2017年5月31日竣工验收，翠柏路、红枫路于2018年8月15日竣工验收，清水河开挖工程于2017年8月31日竣工验收。上述工程经涟水县审计局审计，确认：郑梁梅大道主线工程造价为154061612.47元；缘分大道主线工程造价为78478766.71元、绿化工程造价为2097446.48元；香樟路主线工程造价为22992737.90元、绿化工程造价为711144.66元；银杏路主线工程造价为19838193.28元、绿化工程造价为197765.87元；翠柏路主线工程造价为12603584.42元、绿化工程造价为213702.49元；红枫路主线和绿化工程造价为6900240.27元；清水河开挖工程造价为3458940.75元，上述工程审计造价总计301554135.30元。审理中双方当事人对审计结论均无异议，仅是对审计造价中部分承包范围产生的造价费用扣减存在异议，具体在争议部分予以累述。本院另查明，龙典公司承接工程后，将缘分大道、郑梁梅大道、银杏路、香樟路路灯工程分包给案外人张晓雁施工，后因张晓雁未能及时取得工程款，遂向涟水县人民法院提起诉讼【（2018）苏0826民初5731号】，主张其与龙典公司签订《工程施工承包合同》，承包了上述工程，龙典公司答辩对其与张晓雁之间的合同关系无异议。该案庭审中，各方一致认可银杏路工程张晓雁与龙典公司和中海外公司均存在合同关系。涟水县人民法院作出（2018）苏0826民初5731号民事判决书认定，张晓雁与龙典公司口头约定工程款下浮方式同中海外公司与龙典公司合同中约定的下浮34%一致，判决工程价款按总价下浮34%由龙典公司给付，中海外公司承担连带责任。该判决现已发生法律效力。本院审理中，双方当事人存在以下争议及本院认定事实：一、龙典公司与丁正勤和中海外公司签订的承包合同的关系。龙典公司主张承包合同系中海外公司与丁正勤个人签订，龙典公司从未委托过丁正勤代表龙典公司签订过任何承包合同，丁正勤与中海外公司构成承包合同关系，龙典公司与丁正勤之间构成保证合同关系。中海外公司与丁正勤签订的承包合同违反了法律的强制性规定，为无效合同，保证合同因此亦无效。中海外公司则主张，丁正勤与龙典公司存在劳动关系，其受龙典公司指派代表龙典公司签订承包合同，法律后果应由龙典公司承担。中海外公司为证明其主张提供以下证据：1、2016年4月12日由龙典公司及其法定代表人钱亚兵出具给中海外公司的委托书，载明:我司委托丁正勤等人办理涟水郑梁梅大道等涉案道路工程的资金汇款申请等手续。证明案外人丁正勤系受龙典公司指派签订涉案承包合同并参与涉案工程的部分业务工作。2、丁正勤在涟水县人民法院审理的中海外公司诉龙典公司建设工程施工合同纠纷一案答辩中陈述其系代表龙典公司与中海外公司签订涉案承包合同事实。3、2018年1月9日，盐城市劳动人事仲裁委员会盐劳人仲案字（2018）第1号仲裁调解书，载明丁正勤与龙典公司的劳动关系于2017年11月29日解除，本案中的承包合同早于解除前。龙典公司对其与丁正勤在签订涉案合同期间存在劳动关系的事实不否认，且认可其施工范围即是丁正勤与中海外公司签订合同范围的事实,对于承接承包合同中施工范围事由陈述系与中海外公司长期合作关系较好，中海外公司将该工程交其公司承建，双方未进行具体约定。本院经审查，对龙典公司实际承继了丁正勤与中海外公司签订的承包合同所涉工程范围、付款方式及进度款支付等合同约定的主要权利义务事实及中海外公司提供的委托书、盐劳人仲案字（2018）第1号仲裁调解书的真实性，予以认定。二、施工范围。龙典公司主张其除完成了郑梁梅大道、缘分大道、香樟路、银杏路、翠柏路、红枫路、清水河开挖工程外，另完成了龙腾大道东延部分工程、青松路部分工程及缘分大道、银杏路、香樟路土方二次倒运，并申请对已完成的工程量进行司法鉴定。为证明其主张，龙典公司提供了龙腾大道东延和青松路的现场施工照片、证人证明施工材料进场的《情况说明》3份、其单方制作的工程量表、与龙腾大道东延和青松路承包人王文林的通话录音文字整理资料、2018年4月10日中海外公司出具给龙典公司的《通知》，主要内容：龙典公司立即撤出擅自进入施工的龙腾大道二期（龙腾东延）项目；现场材料与施工单位协商解决。而中海外公司则主张没有授权龙典公司施工龙腾大道和青松路，也没有通知龙典公司进场施工，2018年4月10日的《通知》，反而证明龙典公司擅自进入中海外公司的施工场地，故龙典公司无论作出任何行为，都应由其自行承担后果，并应承担由此给中海外公司造成的损失。缘分大道、银杏路、香樟路土方二次倒运不存在计价问题，为此，中海外公司提供了龙典公司于2018年12月12日发给中海外公司申请对青松路《进场施工的函告》、龙典公司法定代表人出具的《承诺书》，承诺缘分大道、银杏路、香樟路土方二次倒运如监理、跟踪审计、业主、最终审计单位不予认可或核减，都与中海外公司无关，最终结算以审计结果为准予以佐证。本院经审查对《承诺书》、《通知》、《进场施工的函告》的真实性予以认定。龙典公司提供的施工照片及其自行测算的龙腾大道东延部分、青松路部分工程工程量无发包方签字确认，中海外公司亦未追认，《情况说明》不能证明施工事实，现有证据不能证明龙典公司的证明目的。三、工程造价。1、中海外公司主张郑梁梅大道、缘分大道、香樟路、银杏路、翠柏路、红枫路的交通安全设施部分由其直接发包给案外人淮安市通安道路工程有限公司和张晓雁施工，其中郑梁梅大道价格为3679058.71元，缘分大道价格为884875.97元，香樟路价格为214398.94元，银杏路价格为1192806.71元，翠柏路价格为63113.96元，红枫路价格为313407.59元，合计6915679.88元应从造价中扣除。龙典公司主张交通安全设施部分与审计结果不符，郑梁梅大道交安工程中的护栏工程231600元是由龙典公司安排施工，应计入工程造价。对此，中海外公司提供郑梁梅大道扣减3679058.71元的计算依据及计算公式，其中已按照结算价实际扣减了龙典公司安排施工的护栏费用274877.19元。本院经审查，上述扣减的费用有审计造价、中海外公司与施工方承包合同、银行付款凭证等证据佐证，该扣减事实应予确认。2、郑梁梅大道与S235连接处顶管工程，中海外公司主张系由涟水丙辰养护有限公司实际施工，由此发生1116043.59元工程款，应从造价中扣减。龙典公司主张郑梁梅大道顶管工程是由其直接发包给案外人郭守红施工，应予计价。中海外公司对郭守红施工事实不否认，但认为S235交叉口顶管工程本来是涟水丙辰养护有限公司施工范围，但合同遗漏了，鉴于涟水丙辰养护有限公司施工工程是招投标项目不便添加，故业主委托中海外公司代为办理。为证明其主张，中海外公司提供了排水工程审计价表、分包合同、银行付款回单、涟水丙辰养护有限公司收据等证据佐证。龙典公司提供与郭守红签订的《顶管工程专业劳务合同》和经涟水县人民法院审理的（2019）苏0826民初1892号民事判决书佐证其主张，从《顶管工程专业劳务合同》载明的工程范围看，郭守红施工范围为：1-800㎜（K0＋965）、2-2000㎜（K2＋273）、1-1500（K2＋406）、1-1200（K2＋975）、1-1200（K3＋543）处顶管5道，无S235交叉口顶管工程，后中海外公司补充提供S235交叉口顶管工程图纸共龙典公司审查，龙典公司认可非其施工范围，故1116043.59元费用应从造价中扣减。3、中海外公司主张缘分大道桥梁部分是其直接发包给南京市江宁区利远工程机械服务中心实施，价格5088936.66元，应予扣减。龙典公司主张该部分与审计结果不符。为此，中海外公司提供了桥梁部分审计价表和材料调差费用汇总表、计价公式佐证。本院经审查，证据充分，应予认定。4、中海外公司主张缘分大道的连水路信号灯及监控部分是其直接发包给案外人何树涛施工，价格361551.84元应予扣除。龙典公司称该部分与审计结果不符。为此，中海外公司提供了审计电子监控汇总表、项目清单及计价公式佐证，本院经审查予以确认。5、中海外公司主张银杏路有6盏路灯是由其直接发包给案外人张晓雁施工，价格为68238.72元，应予扣减。龙典公司主张张晓雁虽与中海外公司签订合同，但中海外公司所称的张晓雁施工路段路灯材料及安装费用均由龙典公司支付，龙典公司未提供证据证明，中海外公司亦不予认可，并提供交安设施及路灯分部分项和单价措施项目清单与计价表、分包合同、付款凭证佐证等证据佐证。本院经审查，证据形成锁链，应予认定。上述1-5项扣减金额合计为13550450.69元。6、审计总价是否下浮34%问题。中海外公司主张，丁正勤签订的承包合同约定的条款对龙典公司具有约束力，该承包合同明确约定“最终结算总价以业主及甲方认可并经最终审计确定的结算下浮34%后的价格”，故工程造价应按审计总价下浮34%予以认定。龙典公司主张其与中海外公司未签订合同，之前与中海外公司的合作有的没有约定下浮率，且中海外公司即使对工程价款不下浮，其与发包方合同亦有利润空间。本院经审查确认，龙典公司承接了承包合同项下的主要施工工程，相应付款方式和节点工程款的给付等均按照承包合同的约定履行，根据权利义务相适应原则，龙典公司应承担承包合同约定的相应义务；其次，龙典公司为承包合同提供担保，担保承包合同项下的全部风险责任，龙典公司作为从事市政工程的专业单位，对工程未来产生的利润空间应该是清楚明确的，其愿意承担全部风险，证明其已对承包合同进行了充分考量；第三，龙典公司在与下一手承包人签订分包合同时，约定工程款下浮方式同中海外与龙典公司合同约定的下浮方式一致，证明龙典公司对34%的下浮率是认可的；第四、中海外公司与发包方约定的工程性质属于PPP工程，前期存在大额投资，而其资金回报则要通过十年时间完成，而龙典公司在施工期间依据承包合同约定每月可取得进度款，在验收合格两年内取得工程价款，逾期享有相应利息，两两相比，各自承包合同性质与风险有较大差异，龙典公司主张其与中海外公司之前的合作没有下浮34%的操作惯例，鉴于双方之前双方均涉及PPP工程的合作，故之前的操作模式与本案不具有可比性；第五、龙典公司主张即使承包合同约定的34%的下浮率存在，但与2014年定额文件规定的包工不包料的利润空间相比，明显标高，显失公平。由于本案道路工程包括土方、绿化、河道等施工内容，各施工单体项目的利润空间不同，且合同对绿化的维护责任仅限2年，后期投入较低，且本案工程属于包工包料，与包工不包料工程不具有可比性，就显失公平事实龙典公司亦未提供证据证明，故不能证明34%的约定明显失公平。综上，承包合同中下浮率34%的约定对龙典公司具有约束力。综上，涉案工程造价应为190082431.84元【（301554135.30元－13550450.69元）×（1-34%）】。四、已付款。中海外公司主张已付工程款205129360.06元，并提供支付统计表，经对账，双方一致确认核减4049332元，龙典公司仍对71548411.47元付款事实仍不予认可。具体为：1、编号为264号，付款金额9178283.17元和9000000元。龙典公司主张非涉案工程款，属另一法律关系。经审查，2017年12月19日，龙典公司出具给中海外公司付款委托书一份，载明：“本公司实际承建贵公司涟水郑梁梅达到改造工程及滨河新城缘分大道新建工程项目，现委托贵公司将工程款壹仟捌佰壹拾柒万捌仟贰佰元壹角柒分支付给江苏鸿海建设工程有限公司”。同日，龙典公司出具盖有财务专用章的9178283.17元和9000000元的收据，2018年11月28日，中海外公司分5笔打款给江苏鸿海建设工程有限公司，该笔款项应予认定。2、编号为267号，金额为12598.80元的社保费用，龙典公司主张被保险人不是该公司员工。经审查，保险费用涉及胡贻生、丁正勤、刘兵。2016年4月20日，龙典公司向中海外公司出具申请，要求代为缴纳该人员的社保，费用由其公司承担。该费用应作为支付龙典公司工程款认定。3、编号为311号，金额为27180000元的借款本金及利息计30351000元。龙典公司主张借款属于另一法律关系，且无借款支付凭证。经审查，2018年2月1日，由龙典公司的法定代表人钱亚兵出具借到中海外公司27180000元的借条一份，承诺年息20%，借期一年，将由中海外公司在涟水项目龙典公司应收款中直接扣回，借条加盖了龙典公司印章。该借款系由双方2014年1月至2018年3月期间发生的借贷、项目管理费等债权债务累积形成，有支付凭证和本金调整的相应证据及龙典公司承诺、延期还款说明、列次借条佐证。对此，龙典公司主张管理费不应受到法律保护，利息计入本金超出国家最高限额，不应支持。中海外公司认为，根据最高人民法院关于民间借贷的司法解释，当事人已经按照36%标准给付借款利息的，债务人诉讼请求返还不予支持的规定，冲账前的利息总计未超过36%，不违反法律规定。本院认为，当事人自愿以借款抵充涉案工程款是其行使权利行为，应予准许，借条中虽然包含管理费，但已经通过龙典公司承诺、说明和换据行为，其已经认可为欠付债务，应予认定，但借款本金存在计算复利情形，且已超过24%的利率标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借款双方对前期借款本息结算后计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金为基数，以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持”的规定，故超出贷款利率四倍标准利息应予扣减，中海外公司主张按36%的规定观点不适用本案事实。经核算，截止2018年8月31日，编号为311号借款本息应为27802877.26元，应扣减2548122.74元（30351000元－27802877.26元）。4、编号322号，金额3588元、编号323号，金额7290元、编号327号，金额3000000元、编号329号，金额1980000元、编号330号，金额5297135元，编号331号，金额470643.51元，编号333号，金额362250元、编号348号，金额2000000元，龙典公司主张无付款委托书，不应认定已付龙典公司工程款。经审查，该款均由龙典公司出具委托书或其授权的代理人经办，该费用应予认定。5、编号321号，金额807975元、编号382号，金额为10000元的郑梁梅大道试验检测费、测绘费，龙典公司主张无委托手续和结算单，不应认定。经查，试验检测由龙典公司与测绘单签订合同约定费用由其承担，该费用已由中海外公司代付，龙典公司应承担。测绘费在承包合同中无约定，该费用亦未经龙典公司确认，中海外公司主张从应付款项中扣减，没有依据，故该10000元的测绘费不应认定。6、编号335号，金额分别为4648482.69元和1551517.31元，编号389号，金额159216.59元，龙典公司主张无龙典公司委托，利息不应承担。经审查，2016年6月28日，龙典公司向中海外公司出具承诺书，委托中海外公司因涉案合同履行代为采购、分包、租赁事宜，费用由龙典公司负担。该款项系中海外公司代为签订合同产生的费用，该工程内容属于龙典公司施工范围，后双方发生诉讼，经法院调解结案，由中海外公司支付4648482.69元工程款，1551517.31元和159216.59元均是延期付款利息，中海外公司对调解书涉及的利息进行核算认为该1551517.31元和159216.59元均系其为龙典公司垫付，但其核算列表无龙典公司签字确认。本院认为，根据承诺书和合同所载施工范围，涉案工程款应由龙典公司负担，但由此产生的延期付款利息系中海外公司代为履行合同行为不当造成，过错不在龙典公司，中海外公司核算的利息分担表对龙典公司没有约束力，中海外公司应承担相应利息，故1551517.31元和159216.59元利息不应作为已付款认定。7、编号338号，金额69850元，龙典公司主张付款金额与凭证不符。经审查该笔费用为银杏路发生的维修费，由龙典公司法定代表人签字同意扣除，费用经审查无不符，应予认定。8、编号350号，金额38254元，龙典公司主张利息不应承担。经审查，该款项系龙典公司未及时付款产生的违约金，中海外公司未得到龙典公司授权，即将该违约金支付对方，该无权代理行为产生的后果应由中海外公司承担，故该笔款项不应认定已付款。9、编号362号，金额157916元，龙典公司主张委托付款手续。经审查，该工程内容属于龙典公司施工范围，中海外公司依据授权与供货商采购人行道砖。龙典公司法定代表人在合同会签单上签字确认，该款由中海外公司汇款支付，应予认定。10、编号369号、374号、375号、378号、383号、387号、391-395号、397-402号、412号涉及的维修和苗木补栽费用，龙典公司均以无委托手续不予认可。经审查，在维修期内，中海外公司向龙典公司发出通知要求行使维修责任，龙典公司未履行义务，就瑕疵及维修事实有主管部门罚款通知、检查情况报告、维修照片、结算单等证据，上述所涉费用，符合已履行通知义务，由此产生的费用由承包方负担的法律规定，该费用应予认定。11、编号376号、406号、413号所涉审计费用，龙典公司主张合同无约定，不予认可。经审查，上述审计费用均系龙典公司施工工程报审超5%核减率产生的审计费，超审费用的收取是为了限制施工单位标高报价，故相应的超审费用应由龙典公司承担。综上，已付款应为196772917.42元（205129360.06元－4049332元－2548122.74元－1551517.31元－159216.59元－38254元－10000元）。本案争议焦点：一、承包合同是否是中海外公司与龙典公司实际履行的合同，对龙典公司是否有约束力；二、工程范围及价款应如何认定；三、滨河公司、中海外涟水公司应否承担未付款范围内的付款责任；龙典公司对涉案工程是否享有优先受偿权。本院认为,中海外公司承接涉案项目后，与案外人丁正勤以内部承包方式，将承包工程转包给不具备施工资质的个人，双方签订的承包合同因违反法律的强制性规定而无效，但该承包合同中的六路一河工程实际由原告龙典公司施工完成，并经过竣工验收，现龙典公司主张工程款，应予支持。关于争议焦点一。龙典公司作为具有市政工程施工资质单位，常规操作双方应签订书面承包合同，但在其职工丁正勤与中海外公司签订承包合同时，其以保证人的身份承担了承包人应承担的全部风险，之后其实际承接了承包合同赋予的施工工程，龙典公司承担风险的方式由保证人转为承包人，但其承担施工风险责任的范围未发生变化，施工中双方实际亦按照承包合同约定的内容履行，且在【（2018）苏0826民初5731号民事案件审理中，其亦承认承包合同中与中海外公司约定审计总价下浮34%的事实，证明龙典公司对承包合同约定的权利义务是接受且同意之事实，本案中，其否认承包合同与其关系，违反了禁反言原则，对此，本院认为虽然承包合同无效，但双方对承包合同的计价方式是当事人之间真实意思表示，应予认定。关于争议焦点二。虽然承包合同范围包括龙腾大道和青松路工程，但从龙典公司2018年12月12日出具给中海外公司的《进场施工函告》和中海外公司2018年4月10日向龙典公司发出的《通知》可以证明，该两条道路中海外公司没有通知龙典公司进场施工，事实上该两条道路系由案外人完成并通过验收。诉讼中，龙典公司提供的施工照片和《情况说明》不能证明龙腾大道或青松路的施工事实，其自行测算的工程量无发包方和实际施工人签字确认，现有证据不能证明其证明目的，故其主张工程造价鉴定不具有可行性，龙典公司可待有新的证据后另行主张。关于缘分大道、银杏路、香樟路土方二次倒运工程量，无论是否实施，龙典公司的法定代表人已经作出承诺均与中海外公司无关，故本案不予理涉。双方当事人对龙典公司已经完成的六路一河工程审计造价无异议，本院予以确认。就造价中非龙典公司施工的工程，中海外公司提供了充分证据证明，且证据形成锁链。龙典公司虽对其中部分提出证据否认，经审查与中海外公司主张的工程不发生重叠，故对造价中非龙典公司施工的13550450.69元予以扣除。根据承包合同约定涉案工程造价应以审计总价下浮34%计算，应予采信。则涉案工程造价为190082431.84元。审理中经双方对账及法院依法审查，应认定已付款为196772917.42元。关于争议焦点三。在补充协议签订时滨河公司已经退出涉案项目，不再是发包人，其亦未与龙典公司签订建设工程施工合同，亦未参与工程的管理，龙典公司诉讼要求滨河公司承担未付款范围内的连带付款责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。本院审理中，龙典公司未能举证证明中海外涟水公司欠付中海外公司具体款项，致未付款事实无法确定，应承担举证不能的责任，故其要求中海外涟水公司承担未付款范围内的连带付款责任，本院亦不予采纳。关于争议焦点四。涉案的公共道路、城市绿化、河道工程建设，系社会公众服务工程，属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的“不宜折价拍卖”范畴，龙典公司要求就工程价款享有优先受偿权没有法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，涉案工程造价为190082431.84元，根据承包合同“验收合格后满一年支付至应付款的80%；满两年付清剩余工程款，超过15个工作日”，支付逾期付款利息的约定，依据查明的事实和涉案工程的竣工验收时间，涉案工程截止2020年8月30日，中海外公司应支付龙典公司工程款190082431.84元，至2020年6月19日中海外公司实际已支付龙典公司工程款196772917.42元，故龙典公司主张给付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回江苏龙典建设集团有限公司诉讼请求。本案案件受理费1174902元，保全费5000元（江苏龙典建设集团有限公司均已预交），由江苏龙典建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判长  江东新审判员  邹艳萍审判员  马玉宝二〇二一年三月五日书记员  余宛蓉