北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3009号上诉人（原审互为原、被告）：杜莹，女，1985年7月22日出生，汉族，住北京市通州区西集镇前东仪村61号。被上诉人（原审互为原、被告）：北京花千树信息科技有限公司安贞分公司（原名称北京花千树信息科技有限公司东城分公司），住所地北京市东城区东直门外大街39号院2#楼航空服务楼502B。负责人：欧国鹏，执行董事。委托诉讼代理人：张苏娟，女，该公司法务。上诉人杜莹因与被上诉人北京花千树信息科技有限公司安贞分公司（以下简称花千树分公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初4844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杜莹上诉请求：撤销一审判决，重新计算加班工资及经济补偿金，诉讼费由花千树分公司承担。事实和理由：杜莹主张其离职前一年工资7979.8元/月，根据《指纹打卡记录》显示杜莹2017-2018年共存在22天休息日加班和4天法定节假日加班，花千树分公司强制杜莹加班且未付加班费；杜莹与花千树分公司签订的劳动合同中明确写明了工作地点为海淀中关村数码大厦，后公司搬到望京未提前一个月通知杜莹也未为其提供班车、住宿等条件，属于公司单方面变更劳动合同且未提前一个月通知，经济补偿金应为“N+1”。花千树分公司同意一审判决。杜莹向一审法院起诉请求判决：1.花千树分公司支付解除劳动关系经济补偿金23937.5元；2.花千树分公司支付2018年11月少发的病假工资700元；3.花千树分公司支付提成工资4375元；4.花千树分公司支付休息日加班工资20000元、法定节假日加班工资8343元。花千树分公司向一审法院起诉请求判决：1.花千树分公司无需支付杜莹2017年、2018年期间休息日加班工资5400元、法定节假日加班工资1970.8元；2.花千树分公司无需支付杜莹解除劳动关系经济补偿金14288元。一审法院认定事实：杜莹于2017年2月15日入职花千树分公司，同日双方签订劳动合同书，约定合同期限为2017年2月15日至2020年2月14日，岗位是佳缘约会吧事业部服务主管。杜莹的工作时间为周三至周日，周一、周二是其休息日，工资构成为基本工资2200元/月，提成工资另算。根据双方认可的杜莹2017年3月至2018年11月的《工资条》，经法院核算，杜莹解除前12个月平均工资（不含双方争议的加班工资）为7283.2元。杜莹称2018年11月出勤情况为：11月1日至4日，10日、11日、17、18日正常出勤，7日至9日、14日至16日、21日请年假，22日、23日请事假，24日至30日请病假，但花千树分公司仅支付工资814元。杜莹提交花千树分公司在仲裁时提交的杜莹2017年8月至2018年11月的《指纹打卡记录》，主张根据指纹打卡记录，杜莹2018年11月1日至4日、10日、11日、17、18日正常出勤，14日至16日显示杜莹请年假，但审批未通过，21日显示杜莹请年假，审批通过。7日至9日、22日至30日未打卡，单位依据其考勤向其支付工资814元。杜莹称其年假申请已在0A系统上提交，确实需要单位人事审批，但因审批的人工作疏忽，未及时进行审批工作，其个人向店长说明情况后，得到店长允许就直接休年假。杜莹未能就此主张提交证据佐证。杜莹还提交了北京大学第三医院于2018年11月25日出具的《诊断证明书》原件，诊断为过敏性鼻炎、咳嗽、咽炎，建议是“声休7天随诊”，杜莹称其病假已在OA系统上申请，花千树分公司否认审批过杜莹的病假申请，称从未见过此《诊断证明书》。杜莹主张在职期间存在休息日加班和法定节假日加班情形。经核算，花千树分公司提交的《指纹打卡记录》显示杜莹共存在4天休息日加班及2018年4月5日清明节、6月18日端午节2天法定节假日加班情形。虽然花千树分公司主张休息日加班会安排相应倒休，但其未提交其他证据证明上述4天休息日加班存在倒休情况。杜莹称花千树分公司于2018年11月15日由中关村数码大厦搬至望京SOHO，其到新址以后发现公司没有为其安排电脑和工位，上下班指纹无法录入，客户资源已被分配给他人。故杜莹于2018年12月15日以电子邮件形式向花千树分公司送达了《被迫解除劳动合同通知书》，解除劳动关系理由为单位“临时变更工作地点”“新工作地点不给录入指纹，没收电脑导致无法工作”“两次扣发提成工资，一次扣发基本工资”“强迫加班未支付加班费”“未足额缴纳社保，未缴纳住房公积金”。杜莹认为花千树分公司单方迁址的行为是变相解除劳动关系，故其向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请仲裁，要求花千树分公司支付违法解除劳动关系赔偿金。经东城区仲裁委询问，杜莹同意按照解除劳动关系经济补偿金予以裁决。杜莹于2019年10月15日向东城区仲裁委申请仲裁，要求花千树分公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金31917元；2.2018年11月1日至2018年12月31日期间工资差额1512元；3.2018年11月25日补充医疗保险报销93元；4.2017年2月至2018年11月提成工资5155元；5.2017年2月至2018年11月期间休息日加班工资5400元、法定节假日加班工资5400元；6.归还2018年7月扣款100元。东城区仲裁委于2019年12月裁决：1.花千树分公司支付杜莹2017年、2018年期间休息日加班工资5400元、法定节假日加班工资1970.8元；2.花千树分公司支付杜莹解除劳动关系经济补偿金14288元；3.驳回杜莹的其他申请请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于加班工资一节。本案中，《指纹打卡记录》显示杜莹2017年、2018年共存在4天休息日加班、2天法定节假日加班，花千树分公司主张休息日加班会安排相应倒休，但其未提交相应证据予以证明，则法院对上述加班事实予以确认。花千树分公司应支付杜莹休息日加班工资及法定节假日加班工资。杜莹该请求超出部分无依据，法院不予支持。花千树分公司要求不支付上述加班工资，法院亦不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金一节。杜莹于2018年12月15日向花千树分公司送达了《被迫解除劳动合同通知书》，解除理由中包含“强迫加班未支付加班费”，且经法院审理查明，花千树分公司确实存在拖欠加班费的情形，故法院认为杜莹解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条的规定，花千树分公司应支付杜莹解除劳动关系经济补偿金。具体数额法院依法核算。花千树分公司要求不支付该项费用，法院不予支持。关于杜莹主张2018年11月少发的病假工资一节，杜莹提交的《诊断证明书》建议是“声休7天，随诊”，而不是全休7天，因此《诊断证明书》不能作为休病假的依据，对杜莹关于病假的主张不予采信。据此，花千树分公司以此核算杜莹工资并无不妥。杜莹该项请求，法院不予支持。关于杜莹主张的花千树分公司拖欠提成工资一节，鉴于其未向法院提交证据予以证明，法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决：一、自判决生效之日起七日内，北京花千树信息科技有限公司东城分公司支付杜莹2017年、2018年期间休息日加班工资2678.9元、法定节假日加班工资2009.2元；二、自判决生效之日起七日内，北京花千树信息科技有限公司东城分公司支付杜莹解除劳动关系经济补偿金15347.7元；三、驳回杜莹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本院经审理查明，原北京花千树信息科技有限公司东城分公司于2020年12月18日经北京市朝阳区市场监督管理局核准名称变更为北京花千树信息科技有限公司安贞分公司。本院经审查认定的其他事实与一审法院查明事实无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杜莹在劳动争议仲裁过程中同意东城区仲裁委按照解除劳动关系经济补偿金的情形进行裁决，一审法院系在查明花千树分公司存在拖欠劳动报酬情形的前提下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定判决花千树分公司支付解除劳动关系经济补偿金，并根据劳动合同约定及双方认可的2017年3月至2018年11月的《工资条》核算出杜莹离职前12个月平均工资，最终认定解除劳动关系经济补偿金的金额，一审法院上述处理符合法律规定，并无不当。杜莹上诉要求重新计算解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院系根据《指纹打卡记录》核定休息日加班及法定节假日加班的天数，杜莹上诉主张重新计算加班费，但并未就其主张提供合理证据，本院对其该项请求难以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜莹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二一年三月十五日法官助理  方浩然书 记 员  王远征