福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终155号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭欣，男，1990年5月13日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省建瓯市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月13日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人谢乐辉，福建建达（南平）律师事务所律师。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人郭欣犯诈骗罪一案，于2020年12月1日作出（2020）闽0104刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人郭欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年4月至9月，被告人郭欣先后在福州市仓山区××区××座××单元、福州市××栋××单元设立办公地点，雇佣毛某、林某1（均另案处理）等人为业务员，假借“助理冰冰”的身份联系有意炒股的人员并将其拉入微信群，引导其进入直播间，由阮某（另案处理）在微信群、直播间内讲解股票知识及推荐股票，业务员负责将阮某塑造成优秀的股票分析师，并不时发送虚假的投资盈利截图，诱导股民通过公司指定的“兰芳策略”、“经纬策略”虚拟股票交易平台配资炒股。待股民将钱款转入公司指定的银行账户后，被告人郭欣等人就开始推荐股民入手一些劣质股，并在股民亏损至投资金额30%时对其强制平仓，从中赚取股民亏损的钱款及有关交易费用。2019年4月左右，以黄某2、黄某1、陈某（均另案处理）为实际控制人的斐然芳（福建）网络科技有限公司（以下简称“斐然芳公司”）开始发展代理商诱导股民使用“兰芳策略”平台并从中获取非法利益。2019年4月22日，被告人郭欣以“掌阅科技有限公司”名义成了“兰芳策略”平台代理商，与斐然芳公司合作诱骗股民通过上述平台配资炒股，并以范文晖的账户收取了斐然芳公司转来的四笔提成，共计人民币57.5005万元。2019年6月左右，被告人郭欣等人通过购买并操作“经纬策略”平台骗取股民入金至平台指定的郭某、于某、薛某2账户内，再通过该平台进行配资股票，从中赚取股民买卖股票发生的亏损费用、递延费、交易服务费等费用共计人民币18.562万元。其中被害人宗某损失6.952万元、被害人华某损失11.1万元、被害人赵某损失5100元。2019年9月12日22时许，被告人郭欣在福建省福州市仓山区美墩苑门口附近被民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：被告人郭欣的供述及辨认笔录、指认照片，被害人华某的陈述、受案登记表、接受证据材料清单、微信聊天记录、微信转账及提现记录截图、招商银行账户交易明细及交通银行个人客户交易清单明细等，被害人宗某的陈述、中国农业银行交易明细、银行转账明细、微信聊天、转账截图、平台交易股票微信截图等，被害人魏某1的陈述、中国建设银行账户交易明细、微信记录、“经纬策略”平台及交易信息、“五谷丰登88”微信群聊天记录截图、银行转账记录等，被害人赵某、魏某2的陈述、转账记录，被害人朱某的陈述、浙江农业合作金融机构分户明细对账单，证人阮某、林某1、薛某1、毛某的证言及辨认笔录、指认照片，证人林某2的证言及辨认笔录、租赁合同，证人陈某、黄某1、黄某2、王某1的证言及辨认笔录、提取笔录和照片，证人罗某、范某、黄某3、王某2的证言，提取笔录、搜查笔录、指认照片、物品扣押文件清单，福建海峡会计师事务所有限责任公司闽海财专审字（2019）第978号《专项审计报告》，福建伊时代司法鉴定所闽伊【2020】电鉴字第015号《司法鉴定意见书》，福州市公安局仓山分局网络安全保卫大队仓公（网安）勘【2020】0415、0416号《电子数据检查工作记录》，范文晖银行卡（6217906400028××××）账户开户信息及交易流水明细，被告人郭欣、证人薛某1、阮某、林某1、毛某、黄某1、黄某2、陈某、王某1、王某2及涉案账户（于某、王某3）银行账户开户信息及交易流水明细，户籍证明和到案经过等。 原审法院认为，被告人郭欣伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用通讯工具与互联网技术，通过非法设置的虚拟网络平台以炒股、评股为名实施诈骗活动，骗取股民财物达到76.0625万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人郭欣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人郭欣违法所得人民币五十七万五千零五元，退赔其在“兰芳策略”平台上参与诈骗的被害人，余款予以没收，上缴国库；三、责令被告人郭欣退赔被害人宗某经济损失人民币六万九千五百二十元，退赔被害人华某经济损失人民币十一万一千元，退赔被害人赵某经济损失人民币五千一百元；四、公安机关扣押的作案工具手机六十三部、电脑主机七台、显示屏八台、笔记本二本，予以没收，上缴国库。 上诉人郭欣上诉称，他没有非法占有被害人钱款的主观目的，没有操纵股市行情致使客户亏损，平台客户都可以正常出入金，他利用虚假身份诱导客户进入平台交易并指导客户购买“劣质股”的行为不属于诈骗犯罪中的“虚构犯罪事实”，故他不构成诈骗罪，原审判决定性有误，且量刑过重，请求二审法院依法改判。 辩护人的辩护意见：阮某等人也是股东，分案审理影响了上诉人郭欣的诉权；原审认定诈骗金额76万余元证据不足，上诉人郭欣等人虽然实施了一定的欺骗行为，但是该欺骗行为与客户损失之间存在因果关系证据不足，郭欣不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪；上诉人郭欣仅是平台代理商之一，作用较轻，原判量刑过重，综上，请二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人郭欣犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 二审期间，上诉人郭欣及其辩护人没有提供新的证据。辩护人书面申请本院通知证人阮某、薛某1、林某1、毛某在二审出庭作证；书面申请本院调取证人阮某、薛某1、王某3微信聊天记录及郭欣、阮某向王某3支付宝转账记录，欲证实阮某及薛某1也是犯罪团伙的股东。针对辩护人的上述申请，本院认为，辩护人所申请出庭作证的证人，侦查机关已全部做过笔录，上述证人的证言与被害人陈述、公安机关提取的转账记录和相关审计报告等证据能够相互印证，也没有明显矛盾、冲突，且辩护人一、二审期间均未向法院提供侦查机关非法取证的证据或线索，也未能就上述证人出庭作证提出合理的理由，故辩护人关于证人出庭作证的申请不予准许；辩护人所申请调取的证据与上诉人郭欣是否构成诈骗犯罪并无关联，亦不足以影响上诉人的量刑，故该申请不予准许。 关于辩护人提出“阮某等人也是股东，分案审理影响上诉人郭欣诉权”的辩护意见，经查，阮某等人的证言均依法提取在案并经一审庭审举证、质证，原审认定事实和量刑也是在充分保障上诉人郭欣各项诉讼权利基础上综合考量全案证据，辩护人的该辩护理由没有法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人郭欣及其辩护人诉辩称郭欣不构成诈骗罪的诉辩理由，经查，证人阮某、林某1、薛某1、毛某等人的证言、被害人华某、宗某、魏某1、赵某、朱某的陈述、微信聊天记录、转账记录和相关审计报告、鉴定意见等证据可以相互印证，证实以上诉人郭欣为首的犯罪团伙，为骗取被害人钱款各自扮演荐股老师、水军、助理等角色，该团伙分工明确，相互配合，通过水军在微信群里吹嘘老师的荐股水平、晒虚假营利截图、直播间讲课等方式取得股民信任，诱使股民在其控制的ＡＰＰ平台配资炒股。阮某、林某1、薛某1、毛某等证人和上诉人郭欣均明确股民钱款并未实际流入股市，而是进入平台私人账户，上诉人郭欣等人再采用推荐劣质股票、强行平仓等方式骗取股民在平台内的钱款。前述行为符合诈骗犯罪构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任，综上，该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出“认定本案诈骗数额证据不足”的辩护意见，经查，上诉人郭欣的供述、被害人华某等人的陈述、证人阮某、林某1等人的证言、司法鉴定意见书、专项审计报告和侦查机关提取在案的手机聊天记录、银行转账记录等证据可以相互印证，证实上诉人郭欣诈骗共计76万余元，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人郭欣以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审量刑时已充分考虑本案的犯罪事实、情节、危害后果及认罪态度，作出罪刑相适应的判决，上诉人郭欣及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  林 勇 审 判 员  邱 宁 审 判 员  王 坤 二〇二一年三月二日 法官助理  苏 洁 书 记 员  郑超民