河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫12刑终24号原公诉机关卢氏县人民检察院。上诉人(原审被告人)鲁顺，曾用名鲁兰芝，女，1964年7月4日出生，汉族，高中毕业，住卢氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月22日被卢氏县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。辩护人杨晓玉，河南宇萃律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘洋，曾用名刘家瑞，男，1986年8月7日出生，汉族，高中肄业，深圳市灏洋投资发展有限公司法定代表人，住广东省东莞市，户籍地卢氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月27日被广东省东莞市看守所羁押，同年12月1日被卢氏县公安局刑事拘留，12月27日被逮捕。辩护人宋海峰，河南共同律师事务所律师。三门峡市法律援助中心指派。原审被告人莫振营，男，1969年3月15日出生，汉族，高中毕业，住卢氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月8日被卢氏县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。卢氏县人民法院审理卢氏县人民检察院指控原审被告人鲁顺、莫振营、刘洋犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）豫1224刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁顺、刘洋分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2011年8月15日，刘某向被告人鲁顺借款并为其出具30万元借条一张。2011年10月16日，刘某在深圳期间，被告人鲁顺与被告人莫振营约刘某在被告人刘洋位于深圳的出租屋见面。被告人鲁顺与刘某约定签订购房协议，房款兑付后,除用来抵顶债务外，多余部分支付给刘某家属。后被告人鲁顺在未实际缴纳购房款的情况下，与刘某签订了卢氏县东城小区46#楼二楼一套面积为152平方米，房款39.5万元，实付房款39万元，签订日期为2011年5月15日的虚假购房合同及金额为39万元虚假收据。被告人刘洋在明知作为其母亲的被告人鲁顺与刘某不存在真实交易的情况下，经被告人鲁顺授意，与刘某签订了卢氏县东城小区62#楼门面房上下陆间面积为240平方米，房款84万元，签订日期为2011年3月10日的虚假购房合同及金额为70万元虚假收据。2011年8月19日，刘某向被告人莫振营出具50万元借条一张。被告人莫振营在深圳与刘某见面时约定签订购房协议，房款兑付后,除用来抵顶债务外，多余部分支付给刘某家属。后被告人莫振营在未实际缴纳购房款的情况下，与刘某签订了卢氏县东城小区46#楼一单元二楼一套面积为152平方米，房款27万元，签订日期为2011年9月15日的虚假购房合同及金额为27万元虚假收据，同时签订了卢氏县东城小区46#楼一单元三楼一套面积为152平方米，房款30.4万元，实付房款30万元，签订日期为2011年5月18日的虚假购房合同和金额为30万元虚假收据。2012年1月7日，卢氏县处理刘某诈骗案工作领导小组决定刘某案件所涉及的工程款清偿和购房款退付由卢氏县洛源城镇投资建设有限公司的下属公司卢氏县新山城置业有限责任公司承担退付。2012年1月17日，被告人鲁顺、莫振营、刘洋趁机以伪造的购房协议和收据作为凭据，并出具证明，同意县里解决方案，自愿按照县里拟订的方案领购房款。2012年1月17日、3月29日，被告人鲁顺、刘洋先后从卢氏县洛源城镇投资建设有限公司领取了39万元、70万元，被告人莫振营先后从卢氏县洛源城镇投资建设有限公司领取了27万元、30万元。另查明：1.被告人鲁顺以刘某为其出具的借条为依据，向本院提起民事诉讼，2013年8月6日，本院判决刘某偿还被告人鲁顺30万元。2.被告人莫振营以刘某为其出具的借条和为刘某偿还担保贷款42万元为依据，分别向本院提起民事诉讼，2013年8月6日，本院判决刘某偿还被告人莫振营50万元、42万元。3.2019年11月22日，被告人鲁顺被公安民警抓获，到案后，供述了与刘某签订虚假协议并领取购房款的事实；2019年11月27日，被告人刘洋被公安民警抓获，到案后，供述了与刘某签订虚假协议并领取购房款的事实；2019年12月8日，被告人莫振营主动到公安机关投案，归案后供述了与刘某签订虚假协议并领取购房款的事实，案发后，被告人莫振营家属向卢氏县人民检察院上缴违法所得20万元，向本院上缴违法所得37万元。原判认定上述事实的证据有：1.被告人鲁顺、刘洋、莫振营的户籍证明及无前科证明；2.卢氏县公安局立案决定书、抓获经过、收押证明；3.卢氏县洛源城镇建设投资有限公司资料；4.被告人鲁顺、刘洋、莫振营与刘某签订的购房协议、收据；5.刘某房屋拍卖款分配名单；6.被告人莫振营、鲁顺、刘洋、刘某银行交易流水；7.杜某提供的刘某信件；8.莫振营、鲁顺的民事判决、执行裁定、询问笔录、执行和解笔录、以物抵债协议书、借据；9.刘某刑事判决书；10.证人杜某、许某、杨某、刘某的证言；11.被告人鲁顺、刘洋、莫振营的供述。原判认为，被告人鲁顺、莫振营、刘洋以非法占有为目的，利用伪造购房协议和收据，骗取他人钱财，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人鲁顺、刘洋系共同犯罪。被告人鲁顺、刘洋归案后，如实供述了签订虚假协议和收据，并领取了购房款的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人莫振营主动投案，如实供述了签订虚假协议和收据，并领取了购房款的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人莫振营家属积极退交全部违法所得，可酌情对被告人莫振营从轻处罚。被告人违法所得应予追缴，发还被害单位。依法作出判决：一、被告人鲁顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币25万元。二、被告人刘洋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币20万元。三、被告人莫振营犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15万元。四、被告人鲁顺违法所得39万元，予以追缴，发还被害单位卢氏县洛源城镇投资建设有限公司。五、被告人鲁顺、刘洋违法所得70万元，予以追缴，发还被害单位卢氏县洛源城镇投资建设有限公司。六、被告人莫振营违法所得57万元，予以追缴（已缴纳），由扣押机关卢氏县人民检察院发还被害单位卢氏县洛源城镇投资建设有限公司20万元，由本院发还被害单位卢氏县洛源城镇投资建设有限公司37万元。原审被告人鲁顺上诉称量刑过重，请求改判，减轻或免除刑期和罚金。提出签协议是为了确认债务关系，不知道后期政府会赔偿，领钱的时候也不知道是政府赔偿，其认为赔偿的钱应该是刘某的钱。辩护人辩护意见提出，原判量刑偏重，鲁顺主观恶性不大，本意是减少自己的损失，有别于直接非法占有的诈骗犯罪；原判程序违法，未将刘某作为共同被告人追究刑事责任。建议发回重审。原审被告人刘洋上诉称其不构成诈骗，请求改判无罪。提出签协议时不知情、受蒙蔽，被母亲鲁顺指使利用，领钱时没有出具证明，只是在鲁顺带领下到场签字。第一次供述受公安民警引导，记录亦不完整等，申请排除该次供述。辩护人辩护意见提出，刘洋明显属于起辅助作用的从犯，依法应当减轻处罚，原判认为刘洋与鲁顺作用相当，明显不当；刘某向鲁顺借了30万元无法归还，刘洋签订70万元购房协议的目的是为鲁顺挽回损失，本着主客观相一致的原则，原判认定刘洋涉案数额为70万元，明显有失公允。同时，对刘某应当与本案的被告人一并追究刑事责任，原判程序明显不当。建议发回重审。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据均经一审当庭举证、质证，二审核查属实，本院予以确认。关于原审被告人鲁顺的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，鲁顺签订虚假购房协议的目的，并非确认债务关系，鲁顺所称的30万元债务，之前刘某已出具有借条，之后鲁顺又据该借条提起民事诉讼，根据审理查明的事实，其目的就是骗取他人兑付。鲁顺领取兑付款时，凭据虚假的购房协议和收据，并以书面形式同意县里解决方案，骗取兑付款109万元，证据确凿。根据刑法第二百六十六条及司法解释的规定，诈骗数额在50万元以上的，应当认定为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，鲁顺诈骗数额特别巨大，原判以诈骗罪判处其有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币25万元，并无不当。原审法院根据原公诉机关卢氏县人民检察院的指控，依法对原审被告人鲁顺、莫振营、刘洋审理并作出判决，审判程序并无不当。综上，鲁顺所提量刑过重的上诉理由，其辩护人所提量刑偏重、原判程序违法的辩护意见，均不能成立。关于原审被告人刘洋的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查：1.刘洋的行为符合诈骗犯罪的主客观要件。其在深圳与刘某签订购买位于卢氏县东城小区的门面房协议时，明知鲁顺、莫振营来深圳是劝说涉嫌诈骗犯罪的刘某回卢氏投案自首，亦明知70万元并未实际支付，足以认知该70万元购房协议的内容虚假，其以虚假购房协议和收据为凭据，出具自愿领款书表示同意县里解决方案，非法占有卢氏县洛源城镇投资建设有限公司兑付的70万元，刘洋所提签协议时不知情、受蒙蔽的上诉理由，与审理查明的事实不符。2.刘洋对签订虚假协议的动机和目的亦有多次供述。首次供述系接受广东东莞警方讯问，刘洋对诈骗事实供认不讳，被押回卢氏接受讯问亦供认“我、我母亲、莫振营和刘某在一块商量的时候就说，签订购房协议等政府将来出面给受骗群众退还购房款，用房款来抵顶刘某的欠款。”故其动机虽基于挽回刘某所欠款项，但目的是通过虚构事实骗取其他人兑付，即非法占有。刘洋申请排除其首次供述的理由，不符合非法证据排除的情形，且其在侦查阶段对签订虚假协议和领取款项始终供认。3.刘洋在共同犯罪中不属于从犯。其具体参与实施诈骗犯罪，并非辅助，在预谋、签订虚假购房协议、领款等重要环节与鲁顺共同实施，作用相当，辩护人所提刘洋是从犯的意见，不能成立。4.刘洋诈骗数额应认定为70万元。鲁顺与刘某之间的30万元债权债务，与政府兑付群众购房款不存在事实上的关联，且被害单位因诈骗犯罪遭受了70万元的实际损失，故辩护人针对犯罪数额提出的辩护意见，不能成立。5.原判程序合法。辩护人以刘某应当与本案的被告人一并追究刑事责任为由，提出原判程序不当，该辩护意见与法不符。本院认为，原判认定原审被告人鲁顺、莫振营、刘洋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鲁顺、刘洋各自提出的改判请求及辩护人所提发回重审的建议，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘胜利审判员  李立宏审判员  杨凯民二〇二一年三月一日法官助理亢召珺书记员樊章乐