新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终655号   上诉人（原审原告）：殷雪梅，女，1987年7月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：徐述，新疆星愿律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：沈志强，男，1992年3月7日出生，蒙古族，新疆龙尚体育苑文化传播有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）。   委托诉讼代理人：岳梅林，新疆金桥律师事务所律师。   原审被告：新疆龙尚苑体育文化传播有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）玄武湖路**YOYO环球港****。   法定代表人：沈志强，该公司总经理。   上诉人殷雪梅因与被上诉人沈志强、原审被告新疆龙尚苑体育文化传播有限公司（以下简称龙尚苑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭于2021年2月20日开庭进行了审理。上诉人殷雪梅及其委托诉讼代理人徐述，被上诉人沈志强及其委托诉讼代理人岳梅林，龙尚苑公司的法定代表人沈志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   殷雪梅上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判沈志强向我支付装修款904,507.78元、利息26,456.85元、交通费500元，判令沈志强向我支付2020年6月1日至实际履行完毕之日的利息。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。我方递交的主要证据材料中包含三份双方签字确认的证据，一审法院对部分装修项目、部分装修单价表示无法确认，同时对另一部分工程量及相应的单价表示确认。一审法院未对可查明部分的工程量进行判决，直接驳回我方的诉讼请求，认定错误。关于一审法院认定本案我方所出示的《装修工程核算单》总金额1,403,521.66元为于法无据，严重损害上诉人正当权益。《装修工程核算单》是殷雪梅基于工程量确认单和清单报价表的计算总合，是依据工程量与报价清单所计算制作，提交此统计表是为了更好地说明诉求的计算依据，只是起辅助说明作用，而非一审法院认定的证据。一审法院以该核算单作为主要证据，明显避重就轻，错误判决。一审法院并未指出对本案中已查明工程量不判决的法律依据，明显违背《中华人民共和国民事诉讼法》第152条规定。此外，我方主张的交通费是为解决沈志强违约所付出的必要开支。一审法院审判程序违法；二、一审法院程序违法。1．关于审计申请。本案双方自2020年10月20日便向法院申请审计，被口头驳回，一审法院认定本案“标的金额小，对账分歧少，不适用审计程序”等理由拒绝双方申请。又认为当事人未在规定期限内申请审计，一审法院有失公允，违背客观事实。既然已知殷雪梅提交证据的真实性、合法性、关联性，仅仅因为具体数额无法计算清楚，又拒绝以此为据的双方审计，损害我方合法权利；2．关于鉴定申请，殷雪梅曾于开庭后向一审法院申请鉴定，一审法院认定该案鉴定时效已过，不支持鉴定，鉴定是法院获得心证的一个手段，不因期限问题而受到影响。   沈志强辩称，不同意殷雪梅的上诉请求。2019年11月5日，殷雪梅拿出来了一个记事本让我签字，因着急完工开业，急于让对方完工就签了，也写明了工程量实际测量。之后对方工程没有干完就撤场了。按合同约定之后的款项应该交工之后再支付，我方已经超付了。殷雪梅的依据是结算本，其中一半的项目是没有报价的，图纸上没有也该项目，价格也无法确定。记事本上有三分之一的项目压根就没有，现场也没有做。还有一部分是前一家做的，对方接手的时候现场还有很多材料，所以一审也认定并不是包工包料，但是对方把这些都算进去了。对方所谓的增项，并未告诉我哪些是增项。我没有签过任何同意增项的材料，即使按照对方所说的有增项，也是没有经过我同意的，从结算本来看，没有任何一项是超过图纸的。故一审判决正确，请求予以支持。   龙尚苑公司述称，不同意殷雪梅的上诉请求。殷雪梅保全了我公司的90多万资产，给我方造成了很大的损失。   殷雪梅向一审法院起诉请求：1．判令沈志强与龙尚苑公司共同向我支付装修款904,507.78元；2．判令沈志强与龙尚苑公司共同向我支付利息26,456.85元［904,507.78元×4.875‰×6个月（2019年12月1日至2020年5月30日）］，并支付自2020年6月1日至实际履行完毕之日止的利息；3．判令沈志强与龙尚苑公司共同向我支付交通费500元。   一审法院认定事实：2019年10月5日，沈志强（甲方）与殷雪梅（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同（甲种本）》，约定殷雪梅承包龙尚苑健身中心装修，承包范围为清单报价所有项目（除健身器材），承包方式为包工包料，开工日期为2019年9月11日，竣工日期为2019年10月16日，总工期35天，质量等级合格，合同价款为暂定价为70万元整，完工后以实际产生工程数量为准，价格以清单报价为准；装修款支付方式为进场十天付总造价35％，安装完毕付70％，完工后45天付全款；2019年10月4日前已付款248,000元；结算方式为，以清单报价结算，以实际完成工程量为准。合同签订后，殷雪梅于2019年9月初进场施工，2019年11月5日，沈志强在殷雪梅的工程量计算本上写明“如有疑问可重新量工程量”，并签名。2020年10月20日，殷雪梅与沈志强就已付装修款进行了对账，经对账双方确认沈志强向殷雪梅共计支付装修款386,098元。庭审中，殷雪梅向法庭陈述，按照其自行制作的统计单进行统计，其共计完成价值1,403,521.66元的工程量，其认可沈志强已支付装修款386,098元的事实，尚欠1,017,423.66元装修款未支付，现起诉要求沈志强与龙尚苑公司共同支付装修款904,507.78元，对于904,507.78元与未付装修款1,017,423.66元与之间的差额，请法庭自行认定。一审法院认为，一、关于龙尚苑公司是否应当承担责任。《建筑装饰工程施工合同（甲种本）》的合同相对方是殷雪梅与沈志强，根据合同的相对性，殷雪梅要求龙尚苑公司承担责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于殷雪梅要求沈志强与龙尚苑公司支付装修款及利息的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。本案中，《建筑装饰工程施工合同（甲种本）》约定的承包方式虽是包工包料，但实际殷雪梅与沈志强并未按照包工包料履行合同，殷雪梅提交的工程量计算本上虽有沈志强写明的“如有疑问可重新量工程量”，但该计算本上记载的部分装修项目与双方认可的《清单报价》并不一致，部分装修项目单价无法确认；殷雪梅按照其自行制作的统计表载明的装修项目单价和工程量向法院提起诉讼，要求沈志强与龙尚苑公司支付装修款及利息，于法无据，一审法院不予支持。三、关于殷雪梅要求沈志强与龙尚苑公司支付交通费500元的诉讼请求。一审法院认为，殷雪梅向法庭提交的交通费票据，无法证实是因本案支出的交通费，故对于殷雪梅的该项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于本案是否应当审计。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，在2020年10月20日第一次开庭时因双方未进行过对账，一审法院给双方充分的时间对账，将开庭延迟至2020年11月2日，双方在对账期间未申请审计，庭审中，双方当事人亦未申请审计，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，当事人提出审计的期限应当以举证期限为限，最迟不应当晚于法庭辩论终结前，故本案因当事人未申请审计，且本案不存在待证事实需要通过审计意见予以证明的情况，故一审法院对本案不予审计。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三十一条规定，判决：一、驳回殷雪梅要求沈志强支付装修款904,507.78元的诉讼请求；二、驳回殷雪梅要求沈志强支付利息26,456.85元（自2019年12月1日至2020年5月30日）的诉讼请求；三、驳回殷雪梅要求沈志强支付自2020年6月1日至实际履行完毕之日止的利息的诉讼请求；四、驳回殷雪梅要求沈志强支付交通费500元的诉讼请求；五、驳回殷雪梅对新疆龙尚苑体育文化传播有限公司的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殷雪梅提交如下证据：龙上苑清单报价、装修费用计算表用以证明工程全部完工。沈志强认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，这份证据是殷雪梅单方制作的，我没有见过。龙尚苑公司认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，没有见过该计算表。本院因该证据为殷雪梅自行制作，故对该证据的真实性不予认定。沈志强提交如下证据：第一组证据：1．派出所民警证明；2．现场照片，用以证明殷雪梅在2020年5月之前对涉案房屋并未装修完工；第二组证据：社区证明，用以证明在殷雪梅施工之前施工人的工程量；第三组证据：付款凭证及付款明细，用以证明我向殷雪梅的付款情况。殷雪梅认为：第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证明中没有民警身份的证明．现场照片只显示1月18日，并未显示是哪一年，照片中反映的是施工中的瑕疵，不存在未完工的情况；第二组证据的真实性、合法性认可，关联性均不认可。涉案房屋在我们接手的时候，只有一楼铺设了地砖，一部分水电改造是完工的。社区证明只能证明未付款的情况；第三组证据：该组证据中我们经核实，仅对其中7万元的已付款项认可，对其他款项及聊天记录真实性、合法性、关联性均不认可。龙尚苑公司认为：对三组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对上述证据认定如下：第一组证据：1．证明，该证据属证人证言，依据民事诉讼证据的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故本院对该证据的真实性不予认定；2．照片的真实性予以认定；第二组证据因殷雪梅对其真实性、合法性予以认可，故本院对该证据的真实性、合法性予以认定；第三组证据本院对证明力将结合其他证据综合予以认定。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：殷雪梅主张沈志强支付装修费、利息及交通费有无事实依据和法律依据。据此殷雪梅向法院提交了带有沈志强签字的记账本作为主张诉讼请求的依据。殷雪梅认为该记账本中所列明的装修项目是其完工后与沈志强的结算单，沈志强则认为该记账本是殷雪梅依据图纸所作出的全部工程量的确认单，其中包含了第一家公司所施工的工程量及未完工程量。二审期间，本院前往涉案现场对施工项目进行核实，该记账本中所载明的“男浴梯步中踏步木制作、复合地板铺装、铁艺扶手、水吧台外立面工程量中的铁艺喷漆”均未施工，殷雪梅认为这些项目虽记载于男浴施工项目中，但却因施工时未区分男、女浴，导致踏步木制作、复合地板铺装、铁艺扶手项目实际包含在女浴施工当中。本院询问女浴的项目为何没在记账本中载明时，殷雪梅称因出具记账本时女浴工程尚未施工完毕，故没有进行记载。本院认为，结算单应是双方工程全部结束后对所施工内容进行核算的结果，通过查看现场及殷雪梅的陈述，并不能认定殷雪梅所出示的记账本是双方对工程量结算的结果。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，在殷雪梅施工之前，已有施工人对涉案场地进行了施工，因此，殷雪梅需对自己实际施工的工程量举证加以证明。本案在一审及二审审理期间，殷雪梅均未能提交证据证明其实际完成的工程量，则应当承担举证不能的责任。故本院对其要求沈志强支付装修款及利息的上诉请求不予支持。因殷雪梅主张沈志强支付装修款的请求不能成立，故对其要求因诉讼所产生的交通费，本院亦不予支持。殷雪梅上诉认为一审存在程序违法，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”之规定，殷雪梅需在举证期限届满之前向法院提交鉴定申请。结合本院查阅一审卷宗的情况，以及殷雪梅提交证据的情况，不能认定殷雪梅在举证期限届满前提出了鉴定申请，故对该上诉理由本院不予采信。   综上所述，殷雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13,114元（殷雪梅已预交），由殷雪梅负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   瞿佩茹   审  判  员   姚 雷   二 〇 二 一 年 三 月 十 日   书  记  员   耿颖硕