山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终400号上诉人（原审原告）：中国铁路济南局集团有限公司兖州工务段，住所地山东省济宁市兖州区东环城路**，统一社会信用代码91370882788458729Q。负责人：常世广，段长。委托诉讼代理人：李亚珍，女，该单位员工。委托诉讼代理人：柳俊巧，男，该单位员工。被上诉人（原审被告）：季翔，男，1983年9月27日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：丁兆娟，山东信誉永恒律师事务所律师。上诉人中国铁路济南局集团有限公司兖州工务段（以下简称兖州工务段）因与被上诉人季翔劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兖州工务段上诉请求：1.撤销山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初4609号民事判决；2.改判兖州工务段解除与季翔签订的劳动合同合法有效，无须继续与季翔履行双方签订的劳动合同；3.由季翔承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。季翔驾驶两轮摩托车，涉嫌危险驾驶罪被山东省枣庄市公安局薛城分局刑事拘留，2018年11月26日被山东省枣庄市薛城区人民法院判处拘役一个月零十五天，并处罚金，同时下达刑事判决书。季翔在拘役期间无法按时上班，同时未如实向兖州工务段汇报被拘役的事实，职工考勤记录表显示，自2018年11月26日被判处刑事处罚开始，至2019年1月16日回单位上班期间，考勤均为“休假”、“年假”、“病假”等状态。兖州工务段在2018年12月11日收到上述判决书副本，才知晓季翔所受到的刑事处罚。合同的解除权和撤销权同属于形成权，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百六十四条规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”据此规定，劳动合同解除权的除斥期间为一年，兖州工务段在收到刑事判决书副本前并不知晓季翔被追究刑事责任，而自2018年12月11日收到上述刑事判决书副本之日起一年内，行使了解除权，未超出法律规定的期限，当属合法有效。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第（六）项规定，认可该项规定的解除劳动合同在法律性质上为解除权的一种，属于形成权范畴，有合理期限，若权利人超过合理期限不行使，形成权灭失。兖州工务段于2018年12月18日收到刑事判决书后知晓季翔受到刑事处罚事实，后经过向集团公司提报申请及本单位解除劳动合同流程后，于一年内即2019年7月22日解除与季翔的劳动关系符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。一审法院仅因为季翔受完刑事处罚后于2019年1月16日回单位上班为由，认为兖州工务段行使解除劳动合同权利已超过合理期限，继而判定兖州工务段对季翔解除劳动合同行为不符合法律规定，系违法解除，支持季翔恢复履行双方劳动关系的主张没有法律依据。季翔辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，兖州工务段上诉意见不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、原审判决认定事实清楚。1.季翔在被拘役时，第一时间向单位车间主任汇报，车间主任同意给予办理请假和休假手续，对于这一事实季翔在仲裁及原审诉讼期间已经言明并且得到法院认可，兖州工务段如有异议必定提交有关的证人证言，但是遗憾的是兖州工务段在毫无事实的情况下反复陈述上述事实是不能成立的。2.原审判决认定的其他事实与实际相符。一审法院依据兖州工务段陈述的事实认定了兖州工务段于2018年12月11日收到法院刑事判决书，并据此时间认定兖州工务段解除权的期限。二、兖州工务段上诉意见不能成立。1.本案不适用《民法典》第五百六十四条规定的是合同解除权。该条是建立在《民法典》第五百六十三条规定的情况下行使，而第五百六十三条是针对《民法典》平等主体之间的合同关系履行的规定，并非是解除劳动合同的法律规定，与兖州工务段解除与季翔签订的劳动合同没有任何关系。2.《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中第六项为：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。该项规定的解除劳动合同在法律性质上为解除权的一种，属于形成权的范畴，由其行使的合理期限，如果权利人超过合理期限不行使，则形成权灭失。由于兖州工务段根据此条款解除劳动合同行使的是过错性解除权利，用人单位行使该权利亦应在一定期限内行使。三、本案双方争议的焦点是兖州工务段作为用人单位以劳动者季翔被追究刑事责任为由行使解除权是否有期限限制，季翔在刑事案件中明确了自己的工作单位，法院在宣判后会立即向用人单位送达。一审判决认定兖州工务段收到刑事判决书的时间是2018年12月，季翔在2019年1月5日刑满释放上班时，此时兖州工务段可以根据《劳动合同法》第三十九条规定行使解除权，解除与季翔的劳动合同。本案中兖州工务段在解除权产生后的相当期限内没有行使解除权，且接受季翔继续履行劳动合同超过半年，足以使季翔对兖州工务段不再履行解除权产生信赖，而兖州工务段于2019年7月22日再以此为由解除劳动合同，明显违背了诚实信用原则，与《劳动合同法》规定的保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法目的相违背，与立法本意不符，以此应当认定兖州工务段与季翔解除劳动合同为违法解除。根据《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。四、兖州工务段在大量此类案件已经败诉的情况下，仍然挤占司法资源，坚持诉讼，法院对此现象应当给予批评及训诫。兖州工务段向一审法院起诉请求：1.依法判决兖州工务段作出的兖工劳人字[2019]126号《关于给予季翔开除处分的决定》及兖工劳人字[2019]号《关于解除季翔劳动合同的通知》合法有效；2.本案诉讼费用由季翔承担。一审法院认定事实：季翔自2005年进入兖州工务段工作，兖州工务段、季翔于2012年11月5日签订无固定期限劳动合同。季翔因涉嫌危险驾驶罪于2018年6月1日被枣庄市公安局薛城分局刑事拘留，2018年11月26日被一审法院判处拘役一个月零十五天，并处罚金人民币四千二百元，同时下达（2018）鲁0403刑初290号刑事判决。自2018年11月26日被判处刑事处罚开始，至2019年1月16日季翔回单位上班期间，考勤均为“休假”、“年假”、“病假”等状态，兖州工务段在2018年12月11日收到一审法院的判决书后，以季翔被追究刑事责任为由，征求了工会意见后，于2019年7月22日解除劳动合同，同日作出《解除（终止）劳动合同证明》，并依据《济南铁路局职工奖惩实施办法》（济铁劳卫发[2014]135号）和《济南局劳动合同管理办法》（济铁劳卫发[2014]314号）的有关规定出具了《关于解除季翔劳动合同的通知》和《关于给予季翔开除处分的决定》。季翔不服该处分决定向枣庄市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2020年9月4日依法作出枣劳人仲案字[2020]第268号仲裁裁决，裁决内容：“一、确认被申请人于2019年7月22日作出的对申请人开除处分、解除劳动合同行为违法；二、申请人与被申请人自本裁决书生效之日起继续履行劳动关系。”一审法院认为，根据《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位可以解除劳动合同的情形，其中第（六）项为“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，该项规定的解除劳动合同在法律性质上为解除权的一种，属于形成权的范畴，有其行使的合理期限，如果权利人超过合理期限不行使，则形成权灭失。本案季翔于2018年11月26日被一审法院判决犯危险驾驶罪，判处拘役一个月零十五天，兖州工务段于2018年12月11日收到一审法院刑事判决书，季翔于2019年1月16日回单位上班，兖州工务段于2019年7月22日以季翔曾于2018年11月被依法追究刑事责任为由与季翔解除劳动关系，兖州工务段以此为由行使解除劳动合同权利已超过合理期限，兖州工务段对季翔进行解除劳动合同不符合法律规定，系违法解除，故一审法院对兖州工务段请求确认作出的兖工劳人字[2019]126号《关于给予季翔开除处分的决定》及兖工劳人字[2019]号《关于解除季翔劳动合同的通知》有效的诉请，一审法院依法不予支持。根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行”之规定，对季翔要求与兖州工务段恢复履行双方劳动关系的主张，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、兖州工务段与季翔解除劳动合同无效；二、恢复兖州工务段与季翔的劳动关系；三、驳回兖州工务段的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由兖州工务段承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，该项规定的解除劳动合同在法律性质上为解除权的一种，属于形成权的范畴，有其行使的合理期限，如果权利人超过合理期限不行使，则形成权灭失。一审法院于2018年11月26日以危险驾驶罪，判处季翔拘役一个月零十五天，兖州工务段于2018年12月11日收到刑事判决书，季翔于2019年1月16日回单位上班，兖州工务段于2019年7月22日以季翔曾于2018年11月被依法追究刑事责任为由与季翔解除劳动关系，兖州工务段以此为由行使解除劳动合同权利已超过合理期限，一审法院认定兖州工务段对季翔进行解除劳动合同不符合法律规定，系违法解除，对兖州工务段请求确认作出的兖工劳人字[2019]126号《关于给予季翔开除处分的决定》及兖工劳人字[2019]号《关于解除季翔劳动合同的通知》有效的诉请，不予支持并无不当。一审法院根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行”之规定，对季翔要求与兖州工务段恢复履行双方劳动关系的主张，予以支持具有事实和法律依据，本院二审予以确认。兖州工务段的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，兖州工务段的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国铁路济南局集团有限公司兖州工务段负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年三月四日书记员 高 天