山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终30号原公诉机关德州市德城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘硕，男，汉族，1987年6月5日出生于湖南省益阳市，高中文化，无业，户籍所在地湖南省益阳市南县，住湖南省岳阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月10日至14日临时寄押于广州市天河区看守所，于2019年7月15日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人杨光辉、李红（实习），北京市京师（德州）律师事务所律师。原审被告人林尚荣，男，汉族，1994年11月7日出生于广东省陆丰市，初中文化，务工，户籍所在地广东省陆丰市，住广东省广州市天河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月13日被取保候审，2020年1月8日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人陈杭（曾用名陈杬），男，汉族，1992年6月18日出生于广东省遂溪县，大专文化，无业，户籍所在地及住址均系广东省遂溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月21日至26日临时寄押于遂溪县看守所，于2019年7月27日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人刘硕、林尚荣、陈杭犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）鲁1402刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人刘硕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人刘硕，听取辩护人的意见，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为该案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘硕系广州锐锋广告传媒有限公司的实际控制人。2017年10月至案发，组织林尚荣、吴某（已判决）等20余人统一配发电脑、手机及多个工作微信号，被告人林尚荣负责公司平台对接、财务管理等。公司分为五个组，分别是狂人组、战神组、超能组、森林狼组、猎食者组，各组员先后利用666乐购、蓝澳环球（亿澳环球）、香港鸿运微投资平台，通过虚假宣传，吸引客户通过客服推送的二维码扫描进入平台进行注册、充值，将客户拉入微信群，并利用预先制定的话术、安排好的虚假身份，发送虚假信息、图片等给被害人，以诱骗多名被害人投资购买平台并不存在的商品的价格涨跌，后按客户亏损额度提成从而获利，骗取被害人郭某、张某、李某等28人共计134万余元。经查，中国证监会未向广州锐锋广告传媒有限公司颁发过经营期货业务许可证，该公司也不具有在中国境内银行间外汇市场进行外汇交易的资质。2017年11月至2018年1月，被告人陈杭任猎食组组长，组员有刘某、黎某、王某（均已判决）等利用虚假身份，充当老师、客服、客户等，诱骗多名被害人通过平台进行注册、充值，在微信群内发布虚假信息、图片，以骗取被害人信任，购买平台提供的商品的价格涨跌，从而获利。组长按组内客户亏损总额提成，组员按组内客户亏损额提成均分，共骗取被害人杨某、胡某、韩某等共计32万余元。2019年9月13日，被告人林尚荣主动至公安机关投案。被告人林尚荣、陈杭到案后如实了其参与诈骗的事实经过。2020年11月16日，被告人林尚荣退缴了违法所得人民币1万元，被告人陈杭退缴了违法所得人民币8000元。上述事实有经原审庭审质证、确认的受案登记表、户籍信息、扣押清单、微信聊天记录、临时羁押证明等书证；证人吴某、刘某、农某、黎某、姚某等人的证言；被害人韩某、杨某、程某等人的陈述；被告人刘硕、林尚荣、陈杭的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人刘硕、林尚荣、陈杭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用互联网平台骗取他人财物，刘硕、林尚荣诈骗数额特别巨大，陈杭诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人林尚荣自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，自愿认罪认罚，退缴违法所得，依法对其减轻处罚。被告人陈杭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，自愿认罪认罚，退缴违法所得，依法对其减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，以被告人刘硕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；被告人林尚荣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人陈杭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人林尚荣退缴的违法所得人民币1万元、被告人陈杭退缴的违法所得人民币8000元按比例返还被害人；责令被告人刘硕、林尚荣、陈杭按所参与的诈骗数额退赔被害人；德州市公安局运河经济开发区分局扣押未随案移送的人民币现金3500元、苹果牌手机一部，由该局依法处理。宣判后，德城区人民检察院不抗诉，原审被告人林尚荣、陈杭服判不上诉，原审被告人刘硕不服，提出上诉。上诉人刘硕提出的上诉理由：一、原审判决认定其为涉案公司的实际控制人与事实不符。1.其对于2017年涉案公司的业务以及骗取被害人的过程和事实全然不知，其只是以运营顾问的身份在聚餐时发表励志的言论，没有诈骗的内容。2.公司的人员都是吴某和林尚荣安排的，陈杭在开庭时也证明公司的业务由吴某和林尚荣负责。3.公司的办公设备、手机、电脑全部是吴某和林尚荣负责，其只是在他们的诱骗下签订的场地租赁合同，后期租金也是吴某和林尚荣支付。4.因为其银行卡额度大，所以平台绑定了其银行卡，其把钱全部转至吴某和林尚荣提供的银行卡中，由吴某和林尚荣支配。二、原审判决认定其参与实施2018年的犯罪行为与事实不符。1.其不在2018年与吴某等有关人员的微信群中，也没有这个时期的工资和分红。2.林尚荣与吴某的微信聊天记录、林尚荣在侦查机关的供述以及原审庭审时的供述可以证明2018年3月份吴某和林尚荣接手了其公司，并对公司进行改名、更换平台等。因此，其没有参与实施2018年的犯罪行为。三、其与同案犯没有交集，他们说其是老板只是猜测，吴某的供述与证人证言不符，林尚荣的供述与庭审供述前后矛盾，吴某、林尚荣、刘某、农某等人有同学、老乡等关系，有串供的嫌疑。综上，其只参与实施了2017年的犯罪行为，在共同犯罪中起辅助作用，涉案金额70万元左右。请求二审法院依法改判。上诉人刘硕的辩护人提出的辩护意见与上诉人刘硕的上诉理由基本一致，认为：刘硕在案发前已脱离犯罪团伙，不应对2018年3月份以后的犯罪数额承担法律责任，且2018年3月份以后的犯罪行为以吴某、林尚荣为领导者，将林尚荣认定为从犯，且与刘硕量刑差距过大，属量刑不当。经二审审理查明的事实与证据与一审一致。针对上诉人刘硕及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实、证据，依据法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人刘硕及其辩护人提出“原审判决认定其为涉案公司的实际控制人与事实不符”的上诉理由与辩护意见。经查，同案犯吴某、刘某、黎某、王某等多人证言、原审被告人林尚荣、陈杭在侦查机关的供述均证实，1.刘硕出资成立广州锐峰广告传媒有限公司，并购买公司的办公设备、员工使用的手机、电脑等，还负责租赁办公场地、引进平台等事宜；2.刘硕曾到公司给员工开会，并在2018年春节前员工聚餐时以大老板的身份发表讲话；3.从被害人处骗来的钱款由刘硕支配等。根据上述证人证言以及原审被告人的供述、结合微信聊天记录、德州市德城区人民法院（2018）鲁1402刑初381号刑事判决书等证据能够证实，刘硕系本案涉案公司的实际控制人。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘硕及其辩护人提出“原审判决认定其参与实施2018年的犯罪行为与事实不符”的上诉理由与辩护意见。经查，根据在案证据能够证实，1.上诉人刘硕系广州锐锋广告传媒有限公司的实际控制人，吴某负责日常管理，林尚荣负责后勤工作等。公司投资平台都是刘硕引进；2.同案犯刘某、农某、姚某等人均是从2017年至2018年3月份案发一直在涉案公司工作，均证实刘硕是公司的老板，是吴某的上级；3.同案犯吴某证实香港鸿运平台是一个陈姓男子提供的，是刘硕让其加的该陈姓男子微信。吴某负责联系的广告渠道，也是刘硕推荐给其的；4.根据吴某与刘硕的微信聊天记录显示：2018年2月2日，吴某发送消息“135××××****刘总，这个客户你帮我控住，就上次那个，发给彭总也没效果”。2018年3月7日下午，吴某发送消息“刘总，在吗？”刘硕回复“在啊，怎么了”。吴某发送两条语音消息，刘硕回复“市场会通知再次出金时间的”、“暂时没有”；5.根据吴某与林尚荣的微信聊天记录显示：2018年3月7日，吴某发送消息“有个事等着处理，或者你现在打个电话给刘，问问他之前平台有资金在里面的客户，是不是已经不能出了。现在很多客户在问，这个事很难处理”。林尚荣回复“在问，等下”；6.2018年3月之后使用的作案工具还是之前刘硕出资购进电脑等物品，并且香港鸿运平台从建立到被查处，时间较短，整个流水还没有完成，全部作案人员均未分红或者领取工资，并非仅刘硕个人未获利。综上，原审判决认定上诉人刘硕参与实施2018年3月之后的诈骗行为并无不当。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘硕及其辩护人提出“1.吴某的供述与证言不符，林尚荣的供述与庭审供述前后矛盾，吴某、林尚荣、刘某、农某等人有同学、老乡等关系，有串供的嫌疑；2.刘硕在共同犯罪中起辅助作用，原审对其量刑过重”的上诉理由与辩护意见。经查，吴某、林尚荣的供述与同案犯刘某、农某等人的证言能够基本吻合，并与在案的其他证据能够相互印证，上诉人刘硕没有证据或者线索证明上述人员存在串供行为。上诉人刘硕系涉案公司的实际控制人，其在共同犯罪中起主要作用，原审判决对其量刑并无不当。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘硕、原审被告人林尚荣、陈杭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用互联网平台骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，其中刘硕、林尚荣诈骗数额特别巨大，陈杭诈骗数额巨大。上诉人刘硕的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年三月九日法官助理路曼书记员吴洁琳