四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)川34刑终47号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴宁，男，汉族，1988年12月1日出生，四川省西昌市人，小学文化，住西昌市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2020年3月17日被西昌市公安局刑事拘留；2020年4月17日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日被西昌市公安局执行逮捕；经西昌市公安局决定，2020年5月11日被取保候审。2020年11月2日经西昌市人民法院决定，于2020年11月5日被收监羁押。现羁押于西昌市看守所。 辩护人邓昌利，四川月城律师事务所律师。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人吴宁犯非法占用农用地罪一案，于2020年11月10日作出(2020)川3401刑初358号刑事判决。原审被告人吴宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，提讯上诉人，听取辩护人和凉山彝族自治州人民检察院检察员的意见，核对案件证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定，被告人吴宁自2018年12月至2020年1月期间，以改田换土为由，擅自改变土地用途，在月华乡新华村村民吴洪清、吴某2、吴洪富的农用地上利用机械取土后，将土石以每立方3元的价格出售给谌某用作铺垫高铁路基，从中获利。经过西昌市××乡政府土地规划所证实，吴宁取土的土地为基本农田，经四川鑫辉勘测设计有限公司测量鉴定，取土破坏农用地面积为43.39亩。2018年12月，西昌市月华乡新华村7组村民吴某4获得乡政府批准，将自己的十亩农用土地改田换土。 原判认定的上述事实,有经一审庭审质证并认证的下列证据予以证实： （一）书证、物证 1.移送案件函。证实2020年3月13日，西昌市人民检察院建议西昌市自然资源局将本案移送西昌市公安局依法审查。 2.受案登记表、立案决定书。证实2020年3月16日，西昌市公安局治安管理大队接到西昌市自然资源局移交的吴宁犯罪的线索；在2020年3月17日立案侦查。 3.拘留证、逮捕证。证实吴宁于2020年3月17日被拘留，2020年4月18日被逮捕。 4.取保候审决定书、保证书、释放证明。证实吴宁于2020年5月11日被取保候审并释放。 5.到案经过。证实2020年4月17日,西昌市公安局治安管理大队电话通知吴宁到公安机关接受调查，随后吴宁到西昌市公安局礼州派出所接受调查。 6.户籍证明。证实被告人吴宁生于1988年12月1日。 7.谌某支付吴宁费用截图。证实谌某向吴宁微信转账工资、农行转账支付土石方费用的截图。 8.证人吴洪富复耕保证金照片。证实吴洪富缴纳了四万元复耕保证书。 9.申请书。证实吴某4改田换土申请材料、谌洪涛与成昆铁路路基回填材料采购合同。 采购合同证实了西昌市俊琪实业有限责任公司与中国水利水电第五工程局有限公司签订的砂石料合同协议书。 （二）证人证言 1．证人吴某1证实:吴宁是我侄儿子,我弟弟吴洪富的儿子。我知道吴宁将我地里换田改土后产生的砂土拉去卖给高铁,至于怎么卖的我不知道。我一共有大概10亩地左右，都是开荒地，就是一般的农用地。是我主动去找吴宁的,我这10亩地的表层是泥土夹风化石,不保肥,不保水,栽树不好存活,我看见吴宁帮吴某4家里的地改出来,感觉效果还好,于是我就去找到吴宁,让他把我的这10亩地也改出来,他让我到当时的月华乡政府去办换田改土的手续,办好了再改,我问他要怎么办,他说到乡政府去,每亩田交4000元的复耕保证金,由于我一直没有凑到交保证金的钱,我就叫他先改,我慢慢办,于是他就开始干了。吴宁是开挖机把表层的砂土挖出来堆放起,直到挖来看见红土就行了。他挖的时候,就有大车来装车拉走,具体是拉去干什么我也没有过问。吴宁把砂土卖了以后没有给我分红,因为在挖之前我和他就说好的,他帮我改土我不给他任何费用,挖出来的砂土随便他怎样处理,我也不收他任何费用。这10亩土地没有办理换田改土的相关手续,就是因为我没凑齐交保证金的钱,所以没有办理。吴宁还挖了吴某4、吴某2他们两家的地。 2．证人吴某2证实:吴宁是我的侄儿子,他是我兄弟吴洪富的儿子。刚开始他是在给吴某4和吴某1家改土,我看见改了以后成果还比较好,我家的地就在新华村7组的路边,2019年2月份左右的时候，我就去找吴宁，让他把我的地也改了,他回答我可以,但是让我先到月华乡政府去办理换田改土的手续,我问他:办这个手续要给钱不,他说:每亩地大概要交4、5千的复耕保证金,当时我没有那么多钱,我就叫吴宁先改,手续我慢慢办,2月底的时候他就开始改土了。在改之前,我和他口头说好,他帮我改土我不给他任何费用,改土时挖出来的砂土由他自己处理,我也不给他任何费用。没有改之前大概有4亩地左右,现在改了以后大概有5亩左右。这5亩土地的性质是农用地，改土之前我是用来种油桃的。吴宁在改土的时候挖田采的砂土有大车来拉，吴宁给我说的是拉到高铁去填方,是不是卖给高铁的我不知道。吴宁是用他自己的挖机来挖的。 3．证人吴某3证实:吴某4是我的父亲，吴宁是我堂哥,而且我们都是住在月华乡新华村的,我们两家土地也相隔不远。我家土地在西昌市月华乡新华村白沙沟坝，因为这片土地是陡坡而且土质也不好,种不了农作物,所以在平时的闲聊中,吴宁也知道我家有改土的意向。2018年12月左右的时候,吴宁就来我家问我,有没有改土的意向,我给吴宁说有,他就叫我们先到原来的月华乡政府去办理换田该土的手续,办好以后就可以开始改了。我与吴宁关于改土的问题是协商的结果是吴宁给我们现在的地改成梯田,并且保证改好后回填复耕,挖出来的沙土由吴宁自己处理,我们家也不用向吴宁支付相关费用,但是我们家要办好相关的改土手续。我家是办了手续的,并且还在乡上交了4万元的复耕押金。手续是我的大爷吴洪富在吴宁改土之前帮我办理的。大概时间就是2018年12月。我家土地面积有10亩左右,土地性质是一般的农用地。吴宁改土挖出的沙土，我只知道他是拉到高铁工地上的。改土挖出的沙土吴宁没有支付或以分红的方式给过我钱，我们什么都不管，只管办理好改土手续,其余的事情都是吴宁在处理。 4．证人谌某证实:吴宁是月华乡的人,大概在6、7年前我在做风电的时候,他在我工地上干活就认识的。2019年7月份的时候,吴宁来找我,他知道我在给高铁项目供应回填土,他说他们村上在换田改土,表面上挖出来的废弃土想卖给我,我就问他有没有乡上批准的换田改土的手续,他就把手续给我看,我们就说好他负责把土挖好装上车后,我负责运输,我以每方3元的价格向他购买,就这样就开始了。我们没有签订买卖合同,就是口头协议。他从2019年7月到2019年12月底,一共卖了大概11万方左右给我。加上他借支的钱,我付了大概56多万元给他。我给吴宁支付买土石的钱通过银行卡转账支付的。我给他的不是工资,是他觉得每方3元的价格有点低了,而且他又比较辛苦,我就说每个月给他补贴几千元钱,当辛苦费,当时我给他承诺的是4000至5000元,在过年前我微信上给他转了10000元辛苦费。我是和西昌市俊琪业有限公司签订的合同,合同上是和汪洪成签订的。我在凉山州喜德县注册一家公司,公司的名字叫盛鑫土石方工程服务部。我在向吴宁购买土石的时候,到现场去看过，具体就在月华乡新华村,具体是几队我不清楚，就在知青博物馆附近。他给我看的换田改土的批准手续上没有注明具体多少亩。吴宁他把土挖好以后就通知我,我安排车到现场去拉，前后大概安排了30辆左右，就拉到高铁项目琅环段。我向吴宁购买的土石,每车的方量我都有单据记录了方量。我给俊琪实业有限公司签订的合同每方是30元。我给他们供应了大概20多万方土石，从吴宁处购买的就11万方左右,其余的是在红星公司出购买的。 （三）被告人吴宁供述与辩解称，我是我们村支部书记冯军给我打电话,说是公安机关通知我到礼州派出所接受调查,于是我就自己开车到礼州派出所来接受公安机关调查。改田换土是我小爸吴某4有10亩地,他准备把这10亩地改成梯田,我之前和一个朋友谌某联系过,知道他在给高铁项目供应砂土,他需要这些废土,于是我就给谌某打电话,问他还需要土不,他说还要,于是我就给吴某4说:如果他能到月华乡政府批到改田换土的手续,我就免费帮他挖,不过挖出来的废土由我来处理,吴某4同意了,于是吴某4就在原来的月华乡政府审批了10亩地改田换土的手续,拿到手续后,我就给谌某联系,他就叫我把手续给他看,我给他看了以后,他说可以干,于是他就负责联系车到地那里去运输,我自己有一辆挖掘机和一辆装载机,谌某把车辆叫来以后,我就用挖掘机把土挖出来再装上车就行了。我是以3元每立方米的价格卖给他的,这里面也包含了装车费和管理费用,因为我自己有一辆挖掘机和一辆装载机,我主要还是为了把这两个机器盘活。我和谌某没有签订合同,就是口头协议。我是从2019年的7月份开始挖土卖给谌某的，最开始就只挖了吴某4的10亩地,后来我大娘吴某2、大爷吴某1他们来找到我,让我把他们的地也帮忙改出来,我叫他们去办改田换土的手续办起才帮他们挖,后来他们也一直没有办来,我问他们,他们也说还在办理当中,在把吴某4家的10亩地挖完以后,我也没有问他们手续的事,就接着把吴某2、吴某1家的地一起挖了,一直到去年12月底高铁停工后就没有挖了,当时我不知道有多少亩,前几天有测绘公司的去现场测量,大概有43亩左右,具体我也不是太清楚,其中吴某4的10亩地是有改田换土手续。改田换土的目的就是把原来的农用地改成梯田,挖之前的地表层都是砂土,无法耕种,把表层的砂土挖了之后,在回填土就适合耕种了。我知道挖的这些地都是一般的农用地，目前已经和我结算了的是11万方左右,大概还有2万多方没有结算。谌某一共付了人民币55万元给我,这55万**面有35万是我卖土给他的钱,这里面也包含了装载费用,剩余的20万元是提前预支给我的,因为我们说好了过完年后再继续合作的。谌某每个月给我发工资,主要是他很少到现场来,都是我在协调处理挖土和装车的事情,我就给他提出来每个月给我发点辛苦费,他同意了,口头说的是每个月给我发5—6千元。他通过微信给我发了10000元的工资。我卖给谌某的这些砂土具体是卖给中国水电五局高铁项目瑯环大桥至樟木大桥这段。挖机和装载机是我请人来开的,挖机是请的我们队上的赵磊开的,每个月8000元的工资,装载机基本没有用,都是用挖机直接挖来装上车。 2020年3月25日供述吴某1、吴某2、吴某4他们三家的田，只有吴某4家的10亩地办理了换田改土的手续，吴某1和吴某2加的还未办理。谌某在给我买砂土的时候，他当时问我的时候，我告诉他是经过乡政府批准换田改土后挖出来的，我把手续给他看了以后，他才决定买的。这43亩地的具体位置就在我们队上的水库旁边，当地土地名叫“白沙沟”。在没有开挖之前，这些土地全部都是种的桃树。 （四）鉴定报告 1．西昌市自然资源局申请对农用地破坏程度进行鉴定的报告。 2．耕地破坏程度技术认定报告。载明，鉴定单位：四川省川核鑫达地质工程公司。结论：该宗地破坏总面积为43.39亩，耕作层被挖损破坏，造成耕地原有种植条件严重毁坏，破坏程度为重度破坏。 （五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.西昌市自然资源局吴某1询问笔录。 2.西昌市自然资源局吴某2询问笔录。 3.西昌市自然资源局吴洪富询问笔录。 4.西昌市自然资源局谌某询问笔录。 5.西昌市自然资源局黄平辉询问笔录。 6.西昌市自然资源局黄生科询问笔录。 7.西昌市自然资源局刘宇询问笔录。 8.西昌市自然资源局石吉红询问笔录。 9.西昌市自然资源局汪洪成询问笔录。 原判认为，被告人吴宁违反土地管理法规，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪。被告人吴宁系初犯、有自首情节，当庭认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。吴宁已认识到自己的错误的意见属实，关于其已对破坏的农用地进行恢复的意见，尚未得到相关部门鉴定证实。应责令被告人吴宁对毁坏的农用地恢复原状。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人吴宁犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；二、责令被告人吴宁对毁坏的农用地恢复原状。 上诉人(原审被告人)吴宁及其辩护人提出，上诉人吴宁在一审取保候审期间，积极对破坏的土地进行恢复，一审未对被恢复的土地进行核实不正确；上诉人吴宁有自首情节，归案后认罪认罚，系初犯，一审量刑过重。请求本院对上诉人吴宁从轻处罚。 凉山彝族自治州人民检察院检察员认为，一审认定上诉人（原审被告人）吴宁非法占用农用地的基本事实清楚，但未考虑吴宁已将被毁坏的土地恢复的情节不当。根据本案的实际，上诉人（原审被告人）吴宁主观恶性较小，建议本院对吴宁从轻处罚。 经本院二审审理查明的关于上诉人（原审被告人）吴宁自2018年12月至2020年1月期间，以改田换土为由，擅自改变土地用途改变，以取土方式破坏农用地，面积为43.39亩的事实与一审认定的事实相一致。一审所认定的事实，有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，上诉人（原审被告人）吴宁及其辩护人亦无异议，本院予以确认。在本院审理期间，西昌市农业农村局2020年12月8日出具的关于礼州镇新华村7组非法取土复耕的现场勘验情况证明证实，违法占用耕地43.39亩已全部恢复土壤层。 本院认为，上诉人(原审被告人)吴宁违反国家土地管理法规，改变被占用土地用途，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。一审在量刑时已充分考虑上诉人（原审被告人）吴宁系初犯、有自首情节，当庭认罪的情节，已对其从轻处罚，对此情节，本院不再考虑。但原判在量刑时，未充分考虑上诉人（原审被告人）吴宁对被破坏土地的恢复情况，致量刑不当。凉山州人民检察院检察员对此所提意见，本院予以采纳。本院在量刑时，考虑本案被破坏土地的恢复情况,综合全案，决定对上诉人（原审被告人）吴宁从轻处罚。原判决程序合法，适用法律正确，但因被破坏的农用地在一审宣判前已基本被恢复这一事实未作认定，导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条、第五十二第、第五十三条、第四十七条以及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院(2020)川3401刑初358号刑事判决的第二项，即责令被告人吴宁对毁坏的农用地恢复原状。 二、撤销四川省西昌市人民法院(2020)川3401刑初358号刑事判决的第一项，即被告人吴宁犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。 三、上诉人（原审被告人）吴宁犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2020年3月17日起至2022年7月16日止）”。] 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审判长  杨红武 审判员  张 菊 审判员  张雪田 二〇二一年三月四日 书记员  王 晶 附：《中华人民共和国刑法》 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上； （二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上； （三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上； （四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。