辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终260号上诉人（原审被告）：李宇，男，1969年7月2日出生，汉族，住葫芦岛市连山区。被上诉人（原审原告）：葫芦岛市龙港区环卫园林处，住所地葫芦岛市龙港区望海寺道口。法定代表人：王立慧，该处处长。委托诉讼代理人：宋宇，辽宁开智律师事务所律师。上诉人李宇因与被上诉人葫芦岛市龙港区环卫园林处劳动争议一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李宇、被上诉人葫芦岛市龙港区环卫园林处的委托诉讼代理人宋宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宇上诉请求：1.判决双方事实劳动关系存在。2.判决葫芦岛市龙港区环卫园林处依法向李宇支付未签订劳动合同二倍工资17480.76元。3.判决葫芦岛市龙港区环卫园林处依法向李宇支付未缴纳失业保险造成申请人不能领取失业保险金的损失17612元。4.判决葫芦岛市龙港区环卫园林处2013年10月至2019年11月未缴纳养老保险，依法支付给李宇造成的损失59489.40元。5.判决葫芦岛市龙港区环卫园林处依法向李宇支付违法解除劳动合同经济赔偿金20659.08元。6、判决葫芦岛市龙港区环卫园林处依法向李宇支付法定节假日加班工资9643.92元及休息日加班工资46173.92元。事实和理由：一、关于支付法定节假日加班、休息日加班费用的诉求，以龙港区劳动人事争议仲裁委员作出的龙劳人仲字2020第21号裁决书为准。关于支付加班工资的问题，因李宇全年都在上班，没有休息，应为支付加班费。垃圾清运的工作性质，区别于其他工作的特殊性，不可能按照“标准工作制度”的方式工作，这个标准工时制度适用于任何劳动法下主体的用人单位。法定休息日(周六、周日)及法定节假日(春节、五一、十一等)上班的事实已经形成，但是单位从来没有安排串休或者休假来弥补休息日及法定节假日上班。二、关于支付未缴纳养老保险的损失的诉求应予支持。社会保险不能补办不能补缴的，用人单位应该照应缴数额支付现金。三、关于支付二倍工资诉求，应当适用追索劳动报酬的特殊时效即在劳动关系存续期间不受时效的限制，在劳动关系解除1年内提出即可。庭审中补充上诉意见：因2020年疫情影响失业金延长半年，每月600元，疫情多60元，总计4968元。葫芦岛市龙港区环卫园林处辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。葫芦岛市龙港区环卫园林处向一审法院起诉请求：1.请求判决葫芦岛市龙港区环卫园林处不应向李宇支付经济赔偿金、法定节假日工资、休息日工资、未缴纳失业保险赔偿损失等费用；2.本案的诉讼费用由李宇负担。一审法院认定事实：李宇自2013年10月至2019年11月在葫芦岛市龙港区环卫园林处从事垃圾清运工作，是垃圾清运车辆的驾驶员，双方未签订书面劳动合同。工作期间均是每天凌晨开始工作，中午结束工作，全年无休，工作期间由葫芦岛市龙港区环卫园林处按月发放工资。2019年11月经葫芦岛市龙港区环卫园林处通知李宇不再上班，李宇离职前12个月平均工资为1589.16元。工作期间由葫芦岛市龙港区环卫园林处发放给李宇工作服、劳动保护用品等，李宇在葫芦岛市龙港区环卫园林处未给李宇缴纳社会保险。另查明，李宇因劳动争议申请葫芦岛市龙港区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委员会作出龙劳人仲字[2020]第21号仲裁裁决书。一审法院认为，一、李宇在葫芦岛市龙港区环卫园林处工作，接受葫芦岛市龙港区环卫园林处指派、管理，从事葫芦岛市龙港区环卫园林处安排的有关劳动，可以认定葫芦岛市龙港区环卫园林处与李宇形成事实上的劳动关系。结合李宇在葫芦岛市龙港区环卫园林处工作的时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，葫芦岛市龙港区环卫园林处应在用工的次月即2013年11月起至2014年10月止支付李宇11个月未签订书面劳动合同的二倍工资。但该二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应适用于一年的一般仲裁时效，即李宇最迟应于2015年10月前主张这段期间的二倍工资，而其于2020年4月8日才申请仲裁，李宇主张的该项权益已超过时效，故原审法院对李宇主张葫芦岛市龙港区环卫园林处给付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求依法不予支持。二、在工作期间，李宇未有违反单位规章制度的行为，葫芦岛市龙港区环卫园林处未与李宇协商即解除劳动关系，违反了劳动合同法的相关规定。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第八十七条的规定，属于违法解除劳动关系，应当给付李宇经济赔偿金20659.08元。三、关于未缴纳失业保险的补偿问题，葫芦岛市龙港区环卫园林处依法应当为李宇缴纳失业保险费，造成李宇不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿责任。依据《辽宁省失业保险条例》第十七条，辽宁省人社厅、财政厅联合下发的《关于进一步调整失业保险金标准的通知》（辽人社[2019]15号）及《关于调整全市最低工资标准的通知》（葫人社[2019]124号）的相关规定，葫芦岛市龙港区失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，失业保险金标准按葫芦岛市最低工资标准的85%发放，发放标准为1258元/月，故本案中葫芦岛市龙港区环卫园林处应支付李宇失业保险金数额为17612元。四、关于缴纳养老保险的问题，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条的规定，本案所涉的养老保险费缴纳问题不属于人民法院民事案件受案范围，属于社会保险经办机构职权范围，故对李宇该项主张依法不予支持。五、关于节假日及休息日工资问题，李宇应聘后，其工作岗位为垃圾清运车辆司机，从垃圾清运的工作性质来看，具有区别于其他工作的特殊性，不可能按照“标准工作制”的方式从事垃圾清运工作，故李宇的该项诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、葫芦岛市龙港区环卫园林处于本判决生效后十日内给付被告李宇38271.08元（包括经济赔偿金20659.08元、失业保险金17612元）；二、驳回其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，1.关于未签订劳动合同二倍工资问题，因该项属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，应适用一年仲裁时效的规定。2.关于李宇主张葫芦岛市龙港区环卫园林处未缴纳养老保险给其造成的损失的问题，因李宇未在仲裁期间提出该项请求，因此一审判决对李宇该项请求不予支持并无不当。3.关于法定节假日、休息日加班工资的问题，因李宇在葫芦岛市龙港区环卫园林处工作时间具有特殊性，现无证据证明李宇工作总时长超过法律规定，故其主张的该项请求不予支持。综上,李宇的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李宇负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二一年三月四日书记员  时玉明本判决书援引的相关法律条款：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”