江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1094号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：常州常衡德宇粉体集成系统有限公司，住所地常州西太湖产业园果香路**。法定代表人：邓海鹰，该公司总经理。委托诉讼代理人:王奇炜，江苏新联律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：常州丰臣建筑工程有限公司，，住所地常州市通江大道**法定代表人：罗宇海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈龙炜，江苏品川律师事务所律师。委托诉讼代理人：承颖，江苏品川律师事务所律师。上诉人常州常衡德宇粉体集成系统有限公司（以下简称德宇公司）、常州丰臣建筑工程有限公司（以下简称丰臣公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德宇公司上诉请求：一、撤销原审判决，并作如下改判：1.解除双方建设工程合同中的质保条款；2.扣减被上诉人质保金31万元；3.由被上诉人赔偿上诉人损失及维修费用60万元。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对于原起诉状中的第一项诉求未做处理和解释，侵犯了上诉人的合法权益。原起诉状中上诉人的第一项诉求是要求解除建设工程合同中的质保条款，无需被上诉人继续履行质保义务，而被上诉人在庭审答辩时也明确表示同意不再履行质保义务。原审法院在双方都同意解除质保条款的前提下，在判决书中却未对该问题做出任何处理和解释，实在无法令人理解，而原审法院的不作为将严重侵犯上诉人的合法权益。主要两方面：1.由于原审判决未解除质保条款，导致原质保条款继续有效，而质保期目前尚未届满，但被上诉人自2016年12月27日起就已经发函拒绝履行质保义务，引起的直接后果就是上诉人的厂房目前处于“脱保”状态。由于质保条款未解除，上诉人无权委托第三方进行质保，而被上诉人又拒绝质保，厂房长期处于“脱保”状态，严重影响了上诉人的正常使用。2.自2016年12月27日起，被上诉人就拒绝履行质保义务，再未上门提供过任何服务，长期以来都是上诉人自行修理或者委托第三方修理，相应的费用已经支出，被上诉人在未提供对应服务的情况下，却仍然可以领取质保金，上诉人在未收到对应服务的情况下，却支付了双份质保金，既不合法也不合理，严重侵犯了上诉人的权益。既然被上诉人未提供质保服务，相应的质保金自然无需支付，留存的质保金由上诉人自行支配，用以支付第三方提供质保服务时的费用，完全合理合法。二、原审判决不支持上诉人提出的停工损失，与客观常识不符，严重侵害上诉人权益。经过庭审已经明确了一个事实，自2015年5月工程完工之日起，该厂房就一直存在漏水渗水问题，并且被上诉人一直无法解决，直至进行司法鉴定时，该问题仍然十分严重，因此可以推理出一个基本事实，即上诉人在长迖五年的时间里一直被漏水渗水问题所困扰（即使今日仍然如此并一直持续），按照最基本的常识，此种漏水渗水问题肯定会对上诉人的日常使用和生产造成不利影响，又持续如此之长的时间，上诉人必然存在一定的损失。但原审法院仅以一句没有证据就予以驳回，完全无视基本的客观常识，将上诉人这五年来所遭受的苦难视若无物，严重侵害了上诉人的合法权益。三、原审法院对于上诉人提出的要求评估公司当庭质证的申请不予理睬，不符合法律规定。对于评估公司做出的维修工程造价317935.98元的结论，上诉人提交了书面异议，将其中明显存在问题的单价和面积一一罗列，但原审法院未将该异议提交评估公司，仅凭评估公司一面之词就认定报告无问题，无视上诉人的基本权益，不符合法律规定的程序，上诉人仍然坚持要求评估公司当庭质证，如无法给出合理解释，应当重新评估。丰臣公司辩称，我们认为工程质保金本质上是属于工程款的一部分。我方同意对方免除我方的质保义务，但不同意放弃了质保金的权利，因此在对方提出无需我们履行质保义务时，我们认为就应当要立即返还质保金，而不是德宇公司所称的应该扣除质保金。同时截至2020年4月2日，质保期已经完全届满，也应当将剩余的百分之2%的质保金返还，不会再另行产生其他可以抵扣质保金的费用。针对对方提出的停工损失、评估报告的问题，同意一审法院的观点。丰臣公司上诉请求：一、撤销常州市武进区人民法院（2018)苏0412民初4060号民事判决书第一项，并依法改判被上诉人向上诉人支付工程款362064.02元及利息（自2017年4月2日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)；二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认为案涉工程渗漏水质量问题的维修工程造价及鉴定费由上诉人承担，属于事实认定不清。一审法院并未查明鉴定意见书中所述质量问题的产生的原因，未准确区分责任方，仅笼统地将鉴定意见书中的所有问题归结为上诉人责任，因此形成了错误判决。具体事实和理由如下：一、案涉工程中的窗户安装并非上诉人施工范围，不应由上诉人承担维修费用。一审中上诉人与被上诉人均已确认，案涉工程中所有窗户均由被上诉人另行委托的第三方提供并负责安装。结合《铝合金门窗工程技术规范》相关规定及门窗施工行业惯例，窗户安装包括窗户边框与墙体之间的密封防水处理等。因此鉴定意见中关于窗户部分引起的漏水等质量问题，责任不在上诉人，该部分维修费不应由上诉人承担。二、两门卫、非机动车库屋面漏水责任不在上诉人，不应由上诉人承担维修费用。根据鉴定意见书显示，案涉工程中两个门卫和非机动车库屋面漏水的原因在于防水卷材脱裂，而在一审中上诉人与被上诉人均已确认，案涉工程中的防水卷材不属于上诉人提供及安装的范围。同时，鉴定意见中所述的屋面构造做法与设计图纸不符，是因为施工过程中，设计院对屋面设计进行了变更，上诉人严格按照变更后的设计方案施工，不存在与设计不符的情况。因此该部分导致的漏水，责任不在上诉人，该部分维修费不应由上诉人承担。三、案涉车间二外墙面渗漏水的责任不在上诉人，不应由上诉人承担维修费用。鉴定意见书中记录的车间二外墙面粉刷层裂缝等原因，在于被上诉人另行委托的第三方违规回填土导致，上诉人曾及时发函提醒被上诉人，但被上诉人未予理会，导致车间二外墙面因违规回填土受损。该部分原因导致的渗漏水，责任不在上诉人，该部分维修费不应由上诉人承担。四、案涉车间二屋面漏水责任不在上诉人，不应由上诉人承担维修费用。首先车间二屋面构造中包含有被上诉人自行采购的铝箔、岩棉等材料，该材料的质量与防水效果有直接关联，鉴定机构未能作出认定；其次，屋面结构的破坏原因在于工程竣工后，被上诉人另行安排第三方做外墙涂料时未合规操作导致；最后，关于彩钢板屋面打钉，是因为被上诉人方项目总负责人季胜强制要求施工人员所为，施工人员按发包方要求在彩钢板屋面打钉导致的不利影响，应当由被上诉人承担（上诉人申请法院传唤季胜二审时出庭陈述当天实际情况）。因此，车间二屋面漏水责任不在上诉人，该部分维修费不应由上诉人承担。五、案涉鉴定费应当由被上诉人承担。被上诉人作为一审原告，主张工程质量不合格，理应承担证明工程质量不合格的举证责任。被上诉人申请鉴定即属于承担举证责任的方式，为此产生的费用理应由被上诉人承担。同时鉴定意见书反映的工程质量问题，主要责任在于被上诉人或被上诉人委托的其他第三方，与上诉人无关，因此从不利后果归属方考虑,也应当由被上诉人承担该鉴定费用。综上所述，根据工程造价咨询报告书中的维修造价鉴定意见记载的费用明细，其中不应由上诉人承担的维修费用为164000元，即上诉人仅需承担153935.98元。因此，截至一审判决时，被上诉人应支付工程款总金额的98%,扣除已支付的费用和上诉人应承担的部分维修费用后，被上诉人尚欠上诉人工程款362064.02元，并应以此为基数计算逾期付款利息。为维护上诉人合法权益，恳请贵院支持上诉人的请求。二审中补充上诉意见认为，上诉请求第一项支付工程款362064.02元调整为362208.41元，主要原因在事实理由部分最后一段提到的不应当由上诉人承担的维修费用。根据我们结合造价鉴定书的意见，维修费用不应当由丰臣公司承担的为164144.39元，丰臣建筑仅需要承担153791.59元。德宇公司辩称，对丰臣公司上诉请求中的一至四项，我方认为鉴定公司在鉴定报告中对于漏水的原理及形成原因有非常详细的论述，并且得出了是丰臣公司施工质量不合格这样的结论。因此对于专业问题，除非丰臣公司有其他更具权威的鉴定结论，足以推翻之前的鉴定报告，否则不应采纳丰臣公司的意见。对于第五项鉴定费的承担，我方认为在第一次庭审时，丰臣公司明确表示，漏水与其无关，其不应承担责任，为此，一审法院才启动了鉴定程序。而最后鉴定结果表明漏水，就是由丰臣公司施工质量不合格引起的，因此鉴定费自然应当由丰臣公司承担。德宇公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除双方建设工程合同中的质保条款，无需丰臣公司继续履行质保义务；2.请求判决扣减丰臣公司质保金64万元；3.请求判决丰臣公司赔偿厂房漏水造成的损失及整修费用60万元（暂定）；4.案件诉讼费用由丰臣公司承担。第一次庭审后增加诉讼请求：1.两次鉴定费165800元由丰臣公司承担；2.新增诉讼费由丰臣公司承担。丰臣公司向一审法院提起反诉请求:1.判令德宇公司支付拖欠工程款516000元；2.判令德宇公司支付逾期付款利息，以516000元为基数，按银行同期贷款基准利率的2倍计算，自2017年4月2日起至实际付清之日止的利息，暂计至2018年6月30日为61956元。第二次庭审中当庭变更为：利息以516000元为基数，按银行同业拆借利率计算，自2017年4月2日起至付清之日止；3.判令德宇公司承担本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2014年7月10日，德宇公司作为发包人，丰臣公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份。次日，双方再签订《施工补充合同》一份。合同约定，由丰臣公司承建德宇公司车间一、车间二、非机动车库配电间、门卫一、门卫二，工程内容包括工程施工图纸包含的全部土建、钢结构、水电、室内外消防施工。合同签订后，丰臣公司按约进场施工，2015年3月25日完工，2015年4月2日竣工验收合格。经双方结算，工程总价款为620万元，德宇公司支付工程款556万元。除31万元质保金外，尚有33万元工程款未支付。期间，德宇公司以案涉工程存在渗漏水为由，多次向丰臣公司发函。后双方就渗漏水原因及维修产生争议，德宇公司诉至法院。在案件审理过程中，经德宇公司申请，一审法院委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对案涉车间一、车间二、非机动车库配电间、门卫一、门卫二的房屋渗漏水原因及修复方案进行鉴定，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司作出常建科[2019]建鉴字第3、4、5号鉴定意见书。根据该鉴定意见，一审法院委托江苏安厦工程项目管理有限公司对修复工程造价进行评估，该公司出具苏安造咨2019第45号《工程造价咨询报告书》，评估工程造价为317935.98元。双方均对上述报告提出异议，一审法院于2019年10月11日组织双方进行听证，并通知鉴定人员出庭接受质询，后由鉴定机构出具书面说明。德宇公司支付了鉴定费165800元。一审法院审理认为，德宇公司与丰臣公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。现工程已经验收合格并实际交付，作为发包人德宇公司应当按约支付工程款。根据合同约定，德宇公司应当支付工程款的98%即607.6万元，已支付556万元，尚有51.6万元未支付。根据法律规定，工程竣工验收后，在规定的保修期限内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工承包单位负责维修、返工或更换。本案中，丰臣公司作为承包人，在保修期内对工程存在的质量问题，应当及时维修；未能及时有效维修，应当承担相应的赔偿责任。经鉴定，案涉工程渗漏水质量问题的维修工程造价为317935.98元，及由此产生的鉴定费165800元，应当由丰臣公司承担。德宇公司的要求解除质保条款、不再支付质保金的诉讼请求，不符合法律规定和合同约定，法院不予支持。德宇公司要求丰臣公司赔偿因渗漏水导致停工等损失的诉讼请求，因未提交相关证据，法院亦不予支持。双方对鉴定报告提出的异议，均无充分依据和理由推翻鉴定报告，鉴定机构也分别予以回复，法院对鉴定报告予以采信。据此，德宇公司应支付工程款（总工程款3%的质保金）共计516000元，扣除维修费、鉴定费483735.98元，还应支付32264.02元，并承担自质保金支付之日即2017年4月2日起至付清之日止的利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、常州常衡德宇粉体集成系统有限公司于判决生效之日起十日内支付常州丰臣建筑工程有限公司工程款32264.02元及利息(自2017年4月2日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回常州常衡德宇粉体集成系统有限公司的其余诉讼请求。三、驳回常州丰臣建筑工程有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，由常州常衡德宇粉体集成系统有限公司负担5320元，由常州丰臣建筑工程有限公司负担10640元。反诉费4790元（已减半收取），由常州常衡德宇粉体集成系统有限公司负担1597元，由常州丰臣建筑工程有限公司负担3193元。二审审理中，上诉人丰臣公司向本院提交：1.关于铝合金门窗技术规范，用于证明案涉工程窗户内侧及内墙渗水的原因不在丰臣公司，因此该部分的维修费用也不应当由丰臣公司承担。2.设计变更通知单两份（一审中已提交但一审法院没有提及），证明丰臣公司是按照设计院的变更通知对门卫非机动车库等屋面进行了施工变更，并非丰臣公司擅自变动设计方案，也不存在鉴定报告中所称的做法与设计不符，因此这部分的屋面渗水修复的费用也不应当由丰臣公司承担。德宇公司经质证认为，设计通知变更单一审中已经作出说明，是对车间的屋顶进行了变更。现在根据鉴定报告，车间一的屋顶并不漏水，车间一的漏水情况是墙体渗水，所以和屋顶防水卷材没有关系。二审审理中，本院致函常州市建筑科学研究院集团股份有限公司，要求该公司就案涉工程中外墙漏水问题系因门窗工程施工所致、还是系因丰臣公司施工所致、抑或是两个原因共同所致予以明确，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司函复本院称，该公司已经对案涉工程外墙漏水原因予以鉴定，至于系谁施工所致，应当根据双方当事人签订的分包合同予以确定。本院致函江苏安厦工程项目管理有限公司，要求对案涉工程外墙漏水部分的修复工程量的造价予以明确，该公司函复本院称，单独对窗户周围进行修复部分工程的工程造价为86284.75元。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，对上诉人德宇公司的上诉意见。一、一审中，德宇公司要求解除质保条款，不再支付质保金，由德宇公司自行委托他人履行质保义务，丰臣公司虽表示同意，但明确表示德宇公司应当继续支付质保金。故不应认定双方当事人就解除质保条款达成合意。根据双方施工合同及附件工程质量保修书的约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应当自接到修理通知之日后7日内派人修理，承包人不在约定期限派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质保金内扣除。故当案涉工程发生保修范围内的修理事项，德宇公司在丰臣公司拒绝履行保修义务时，有约定的救济途径，并不导致案涉工程处于脱保状态。一审中，德宇公司主张丰臣公司拒绝履行质保义务造成其委托他人修理支付相应的费用，但并未举证证明其发生的合理的修理费用。一审法院据此不支持德宇公司关于解除质保条款的诉请并无不当。二、对于德宇公司主张的停工损失，因该停工损失系因合同违约造成的实际损失，双方当事人在合同中并未明确约定如发生停工、损失金额和计算方式如何确定的约定，故德宇公司应当举证证明因案涉工程质量问题导致停工的事实、停工损失如何构成、损失金额等，德宇公司未就上述问题进行举证，一审不予支持德宇公司的上述请求并无不当。三、德宇公司提出的对一审修复方案造价评估报告的异议，评估机构在收到德宇公司提出的异议后，以书面形式就德宇公司提出的问题进行一一回复，德宇公司虽表示不同意评估机构的意见，但并未提供其他充分的证据来反证其主张的异议成立及评估结论存在相关司法解释及政策规定的需要进行重新鉴定的情形，故一审法院采信评估机构作出的评估结论并无不当。对丰臣公司的上诉意见。常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对案涉车间一、车间二、非机动车库配电间、门卫一、门卫二的房屋渗漏水原因及修复方案进行鉴定，并形成了常建科[2019]建鉴字第3、4、5号鉴定意见书。根据上述鉴定意见书载明的内容，外墙窗户周围漏水的情况为窗框与构造柱交界处发泡剂、窗框与墙体交界处砂浆未填塞密实、有明显空隙，外墙面与女儿墙局部未设置钢丝网抗裂，粉刷层存在明显裂缝、空鼓。根据丰臣公司提供的国家行业标准《铝合金门窗工程技术规范》（JGJ214-2010）7.3.2的规定，铝合金门窗的框架与洞口的缝隙，应当由铝合金门窗安装人员完成。本案工程的铝合金门窗车库与墙体之间系使用发泡剂填塞，而根据一审查明的事实，铝合金门窗系德宇公司另行委托他人制作安装，根据本案实际情况，及常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对窗户周边漏水原因的鉴定意见，本院确定由丰臣公司对窗户周边漏水修复工程造价承担80%计86284.75元*80%=69027.80元的赔偿责任，其余86284.75元*20%=17256.95元由德宇公司自行承担。对于两门卫、非机动车库屋面漏水原因系屋面与女儿墙连接处防水功能较差、雨棚板存在贯穿裂缝、且板面无防水措施所致；对于车间二外墙面漏水系因砖砌体与混凝土交界处未设置镀锌钢丝网抗裂、且砂浆局部未填塞密实，由于钢筋混凝土与砖砌体的线膨胀系数不一致，在温度应力作用下，不同材料的变形导致交界处产生开裂所致，车间二屋面漏水的原因，鉴定意见系丰臣公司施工过程产生的问题，包含彩钢瓦搭接部位未卡紧、屋面天沟与女儿墙、山墙连接不符合设计要求等，与丰臣公司的主张不符，故对丰臣公司的上述上诉意见，因与鉴定意见不符，丰臣公司亦未提出反证，本院不予采信。案涉工程存在施工质量问题，德宇公司提出质量问题，丰臣公司予以否认，德宇公司为此支付的关于工程质量问题相关的鉴定费用应当由丰臣公司负担。综上，上诉人德宇公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉丰臣公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算丰臣公司应当负担的实际损失有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初4060号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初4060号民事判决第一项为：一、常州常衡德宇粉体集成系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州丰臣建筑工程有限公司工程款49520.97元及利息(自2017年4月2日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二审案件受理费20750元，由上诉人常州常衡德宇粉体集成系统有限公司负担12700元，由上诉人常州丰臣建筑工程有限公司负担8050元。本判决为终审判决。审判长  罗希夷审判员  刘岳庆审判员  王 莹二〇二一年三月三日书记员  张 斐