北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4007号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京西摩服饰有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路**院**楼**1101。法定代表人：许振根，董事长。委托诉讼代理人：刘欣亚，北京市致衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司，住所，住所地北京市西城区西直门外大街**西环广场**div>法定代表人：朱文环，总经理。委托诉讼代理人：郝伟，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田卓亚，北京市中伦文德律师事务所实习律师。上诉人北京西摩服饰有限公司（以下简称西摩服饰公司）因与上诉人北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司（以下简称凯德嘉茂公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初23923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人西摩服饰公司之委托诉讼代理人刘欣亚，上诉人凯德嘉茂公司之委托诉讼代理人郝伟、田卓亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西摩服饰公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持我公司一审诉讼请求第四项，即免除我公司2020年8、9月份租金、物业费、市场推广费总计282177.2元。事实和理由：1.一审判决认定我公司缺乏证据证明2020年8、9月期间无法正常经营是凯德嘉茂公司采取断电等措施所致，属于认定事实不清。我公司提交了2020年7月28日凯德嘉茂公司向我公司发送的函件，该函件显示，我公司如不能在7月31日前支付租金，其将采取停止能源供应的措施阻止我公司继续经营，虽然凯德嘉茂公司提交证据证实是我公司自己闭店，但该证据明显断章取义，是其要求我公司停止经营并离店的，随后保安也要求我公司不得营业。2.根据一审法院审理的凯德嘉茂公司的多起同类诉讼中，其向多家商户发出停止能源供应的函件，并在庭审中认可了其给商户断电的事实，一审法院多个判决均认定不能正常营业期间的责任由其承担。经一审法院最先承办相关案件的法官调解，商户们交纳了没有争议的租金，凯德嘉茂公司允许商户2020年10月恢复经营，也说明其是采取了断电措施的。3.对于断电期间的责任，最高法院2020年5月20日已出台相关指导意见，指出因资金周转困难或营业收入明显下降未能如期交纳租金的，不能定性为违约，而凯德嘉茂公司在7月底还采取停止能源供应的措施阻止商户经营，所造成的损失和不利后果应全部由其自行承担。凯德嘉茂公司针对西摩服饰公司的上诉辩称，我公司不同意西摩服饰公司的上诉请求。首先，我公司从未停止能源供应，西摩服饰公司一审期间也没有提供证据证实我公司停电导致其不能营业，我公司提交的视频等证据恰恰证明系其于2020年7月31日擅自停业，我公司向其发函要求其恢复营业，西摩服饰公司于2020年10月才恢复营业。之后双方就没有争议了。凯德嘉茂公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第四项，将本案发回一审法院重审或者改判支持我公司的反诉请求，并驳回西摩服饰公司的诉讼请求；由西摩服饰公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.西摩服饰公司擅自停止营业，欠付各种费用的违约事实清楚，应当按照合同约定承担违约责任，原审法院认定其不构成违约属于认定事实错误。双方所签《凯德MALL??西直门-商场房屋租赁合同》（以下简称《房屋租赁合同》）第10.5条对商户暂停或停止营业的办理流程有明确约定，西摩服饰公司未按约定办理，构成违约。2020年7月20日，北京市政府将重大卫生突发事件二级响应转至三级响应，社会生产、生活已基本恢复正常，西摩服饰公司于2020年7月31日未经我公司同意，擅自闭店，以实际行为拒不履行《房屋租赁合同》，已经构成违约。2.我公司多次向西摩服饰公司催缴欠费并督促其恢复经营，其均置之不理，其行为导致合同无法继续履行，我公司为避免损失扩大，只能依约向其发送解除合同通知。最高法院的指导意见指出租赁合同以继续履行为原则，在此情况下，一审法院认定西摩服饰公司单方停止经营的行为不构成违约是错误的。我公司依据《房屋租赁合同》约定向西摩服饰公司发出解除合同通知，有合同依据，向其主张8月至9月期间其欠费的违约金，应当被支持。二、一审判决适用法律错误。1.西摩服饰公司始终能够开展经营活动，疫情影响没有2.5个月之久，我公司在疫情期间已经给予减免租金的优惠政策，共计减免76743.40元。一审法院判决免除2.5个月高达352721.51元的各项费用，有违公平原则。2.我公司并非国有企业，自身运营成本和支出费用较高，在疫情期间也遭受了重大损失，在众多商户未交租的情况下，不裁员、如期还贷、支付管理费、税费、发放员工工资，进行防疫消杀工作，承担企业职责。一审法院对此未予考虑，仅片面地保护了承租人的利益。3.北京市其他法院和武汉地区法院并未作出减免2.5个月租金的判决。一审判决有失公允。西摩服饰公司针对凯德嘉茂公司的上诉辩称，首先，一审判决免除2.5个月租金，认定事实清楚、适用法律正确，疫情之前我公司从未拖欠任何租金，疫情期间国家发布了指导意见，要求国有企业出租人免除3个月租金，非国有企业参照试用，故一审法院判决免除2.5个月租金合情合理；其次，关于违约的问题，最高法院出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，明确规定因资金周转困难未按期交纳租金的不能定性为违约，故凯德嘉茂公司不能按照违约作出单方处理；最后，关于我公司是否擅自停业，一审法院就相同地段、相同事实有生效判决，认定凯德嘉茂公司单方断电，我公司提交的证据证明8、9月份是凯德嘉茂公司不允许我公司营业。西摩服饰公司向一审法院起诉请求：1．判令凯德嘉茂公司免除并返还2020年2月交纳的租金130033．15元、市场推广服务费1579.35元、物业管理费9476元、POS机租金452元，以上共计141540元；2.判令凯德嘉茂公司减免2020年3月1日至4月30日期间全部的租金、市场推广服务费、物业管理费、POS机租金费用合计283080元；3.判令凯德嘉茂公司减免2020年5月1日至2020年7月31日期间一半的租金、市场推广服务费、物业管理费、POS机租金费用合计212310元；4.判令凯德嘉茂公司免除2020年8月1日至9月30日的租金、物业管理费、市场推广服务费、pos机租金，共计283081.2元；5.诉讼费用由凯德嘉茂公司负担。凯德嘉茂公司向一审法院反诉请求：1.判令西摩服饰公司支付拖欠的2020年3月至9月期间租金913146.2元、物业管理费66332.7元、市场推广费11055.45元、POS机租金3164元及能源费用2054.79元，扣除减免及已交的部分费用182516.38元，共计欠费813236.76元；2.判令西摩服饰公司支付逾期付款违约金105526.93元；3.本案诉讼费由西摩服饰公司承担。一审法院认定事实：2019年6月17日，凯德嘉茂公司（出租方、甲方）与西摩服饰公司（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》，主要内容为：甲方将坐落在北京市西城区西直门外大街1号西环广场6层“凯德MALL??西直门-商场”02层12号房屋（以下简称涉案房屋）出租给乙方，房屋类型为商业，乙方租赁该房屋经营“Jamor（加末）-女装/内衣”，商场营业时间为每年1月1日至12月31日期间内每日上午10:00至晚上10:00，甲方有权经提前书面通知乙方调整前述营业时间，收银方式为甲方POS机。租赁期限自2019年8月30日至2021年8月29日，房屋交付日为2019年8月30日。合同价款包括租金、物业管理费、市场推广费及本合同约定的其他费用。房屋用于计算租金、物业管理费、市场推广费及其他费用的租用面积为105.29平方米，保底租金按租用面积计算，自2019年8月30日至2020年8月29日的含税保底租金为130033.15元，自2020年8月30日至2021年8月29日的含税保底租金为132770.69元，物业管理费每月9476.1元，POS机租用费每月452元/台，市场推广费每月1579.35元，其中POS机保证金1356元/台。乙方应于合同签订之前或房屋交付时（以日期在先者为准）向甲方支付房屋租赁保证金431478.42元。乙方应于合同签订后5个工作日内或该房屋交付乙方的同时或之前（以日期在先者为准），向甲方预付该房屋第1个月的租金、物业管理费、市场推广费，其后各月预付的租金、物业管理费、市场推广费，应由乙方于每月第一个工作日或之前向甲方付清。双方另约定，第十条、乙方的违约责任。10．2乙方逾期支付租金和各项费用的，每逾期一日，则应按逾期之款项的0.1%向甲方支付违约金。逾期支付上述任何款项超过15天的，则甲方有权停止有关能源、设施、设备等的供应或禁止乙方使用，因此造成的一切后果由乙方自行承担。上述《房屋租赁合同》签订后，凯德嘉茂公司向西摩服饰公司交付了涉案房屋。西摩服饰公司向凯德嘉茂公司交纳租金及各项费用至2020年2月29日。西摩服饰公司主张系因新冠疫情原因未交纳2020年3月1日之后的各项费用。双方就费用减免事宜进行了协商，凯德嘉茂公司最终给出的减免方案为：2020年1月25日至2月9日期间的租金减半收取，2020年2月10日至2月17日的租金免除，2020年3月至5月的净租金（不含物业管理费、市场推广费）减免20%。西摩服饰公司则要求2020年3月至5月租金全免，6月至8月租金减半。最终，双方未能协商一致。西摩服饰公司于2020年6月19日向凯德嘉茂公司支付了6月一半费用和能源费；于10月16日向凯德嘉茂公司支付5月和7月各一半费用。一审审理中，西摩服饰公司主张疫情期间其营业收入大幅减少，并就其主张提交了销售情况统计表，该表显示：2020年1月之前销售额基本在600000元左右、2月和3月销售额为0元、4月为206456元、5月为353170.9元、6月为240573.5元、7月为238202.9元、8月和9月销售额为0元。凯德嘉茂公司对上述销售额予以认可。西摩服饰公司另主张因凯德嘉茂公司对涉案房屋采取了断电措施，致使其于2020年8月和9月无法营业，凯德嘉茂公司对此不予认可。西摩服饰公司提交了凯德嘉茂公司于2020年7月28日向其发送的沟通函及其于8月7日发送的经营沟通回函予以证明。凯德嘉茂公司表示虽然沟通函中载明如西摩服饰公司在2020年7月30日前不支付租金将采取停止水、电能源供应措施，但考虑到疫情影响因素，其并未实际实施断电行为。凯德嘉茂公司提交了2020年7月31日西摩服饰公司放下卷帘门闭店的视频和9月11日闭店的视频，证明西摩服饰公司擅自闭店停止经营，构成违约。西摩服饰公司认可视频的真实性，但表示闭店系因凯德嘉茂公司断电导致。庭审中，双方均认可西摩服饰公司已于2020年10月恢复营业。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，凯德嘉茂公司与西摩服饰公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定行使权利并履行义务。双方合同履行过程中发生新冠肺炎疫情。由于新冠疫情及国家针对疫情采取的相应的管控措施，客观上对服装销售行业造成了较大的冲击，西摩服饰公司提交的证据也证明疫情及相关管控措施导致该公司的经营收入大幅下降，属于当事人订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，法院结合疫情及管控措施的影响、西摩服饰公司营业收入的减少情况及双方当事人的沟通协商情况，酌情免除西摩服饰公司2020年2月1日至2020年7月31日期间2．5个月的租金、物业费及市场推广费。由于西摩服饰公司已经交纳了2月份全部及5、6、7月份各一半的租金、物业费及市场推广费，故减免后西摩服饰公司还应交纳该期间1个月的房屋租金、物业费及市场推广费。对于2020年8月1日至2020年9月30日期间的租金、物业费及市场推广费，西摩服饰公司主张因凯德嘉茂公司采取断电措施导致其无法经营不应承担该期间费用，缺乏证据支持，且凯德嘉茂公司亦不予认可，法院无法采纳，故西摩服饰公司应交纳该期间两个月的房屋租金、物业费及市场推广费。由于西摩服饰公司未按照合同约定交纳各项费用系因疫情原因导致，不宜认定为违约，对凯德嘉茂公司要求西摩服饰公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。西摩服饰公司同意支付电费及截至2020年7月的POS机租金，法院不持异议，西摩服饰公司已交纳的5、6、7月份各半个月的POS机租金应在POS机租金中扣减。综上所述，对西摩服饰公司要求减免2020年2月1日至2020年7月31日期间房屋租金、物业费、市场推广费等费用的诉讼请求中的合理部分，法院予以支持，即减免该期间2．5个月的租金325082.88元、物业费23690.25元、市场推广费3948.38元。因2月份的租金、物业费、市场推广费等费用已用于抵扣之后的各项费用，对西摩服饰公司要求返还2月份相关费用的诉讼请求，法院不予支持。对凯德嘉茂公司要求西摩服饰公司支付租金、物业费、市场推广费反诉请求的合理部分，法院予以支持，即支付1个月的租金130033．15元、物业费9476.1元、市场推广费1579.35元。对西摩服饰公司要求免除2020年8月1日至2020年9月30日期间房屋租金、物业费、市场推广费等费用的诉讼请求，法院不予支持。对凯德嘉茂公司要求西摩服饰公司支付该期间租金、物业费、市场推广费反诉请求的合理部分，本院予以支持，即支付两个月的租金262803.84元、物业费18952.2元、市场推广费3158.7元。对凯德嘉茂公司要求西摩服饰公司支付POS机租金反诉请求的合理部分，法院予以支持，即支付2020年3月1日至9月30日期间POS机租金2486元。对凯德嘉茂公司要求西摩服饰公司支付电费2054.79元的反诉请求，法院予以支持。对凯德嘉茂公司要求西摩服饰公司支付逾期付款违约金的反诉请求，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、免除北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司与北京西摩服饰有限公司2019年6月17日签订的《房屋租赁合同》中2020年2月1日至2020年7月31日期间北京西摩服饰有限公司应交纳的房屋租金325082.88元、物业费23690.25元、市场推广费3948.38元；二、判决生效之日起7日内，北京西摩服饰有限公司支付北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司房屋租金392836.9元、物业费28428.3元、市场推广费4738.05元、POS租金2486元、电费2054.79元；三、驳回北京西摩服饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，双方当事人对一审判决认定的事实并无异议，故本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。二审审理中，双方当事人对一审判决已经认定的事实均无异议，本院对该事实予以确认。经本院查阅一审卷宗可见，2020年7月31日，凯德嘉茂公司向西摩服饰公司发出《经营沟通函》，主要内容为：2020年7月31日，西摩服饰公司的“Jamor（加末）”和“MAFAN（摩凡）”两个品牌店铺在未经凯德嘉茂公司同意的情况下，单方擅自闭店停止营业。凯德嘉茂公司要求西摩服饰公司于2020年8月10日前停止闭店行为，恢复正常经营，若西摩服饰公司逾期未恢复正常经营，视为西摩服饰公司单方解除租赁合同，并要求西摩服饰公司在3个工作日内支付欠付的租金及其它费用。西摩服饰公司于2020年8月7日向凯德嘉茂公司回函，主要内容为：1.不认可凯德嘉茂公司提出的系其擅自闭店；2.凯德嘉茂公司于7月31日单方强行采取断水、断电措施，在合同存续期间，未经其同意，断水、断电导致无法继续履行合同和正常经营；3.在双方处于租金交纳谈判的重要时期，凯德嘉茂公司采取停电措施属于威胁恐吓行为。以上均属凯德嘉茂公司单方面停止其正常经营的行为，应承担由此造成的单方擅自中止、解除合同的全部责任。另，西摩服饰公司提交其工作人员张光临分别与凯德嘉茂公司租赁主任丁怡，凯德楼层运营主管李慧慧、谷春的微信聊天记录，欲证明其系应凯德公司的要求停止经营，且凯德公司对案涉房屋采取了断电措施。凯德公司认可上述证据的真实性，但主张不能达到西摩服饰公司的证明目的。西摩服饰公司虽主张凯德嘉茂公司阻止其经营，但表示没有证据；并认可2020年7月31日是其自行放下的涉案房屋的电动卷帘门。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依约履行，不得擅自变更或者解除合同。本案中，凯德嘉茂公司与西摩服饰公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应依约履行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第二款规定：“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”本案中，西摩服饰公司因新冠肺炎疫情及防控措施导致营业收入明显减少，继续按照原合同约定的租金标准支付租金对其明显不公平，一审法院综合考虑疫情及管控措施的影响、西摩服饰公司收入的减少情况以及双方当事人沟通协商情况，酌情免除西摩服饰公司2020年2月1日至2020年7月31日期间2.5个月的租金、物业费及市场推广费，无明显不当，本院予以支持。凯德嘉茂公司上诉称一审免除2.5个月的租金过多，片面保护承租人的利益。本院对此认为，新冠肺炎疫情以及相应的防控措施，客观上对服装销售行业造成的影响不止持续了2.5个月，一审法院在确定减免的租金数额及期限时，仅是一次性免除2.5个月租金，对于之后客观上仍受疫情及疫情防控措施影响的期间并未免除，也未减少。一审法院一次性免除2020年2月1日至2020年7月31日期间的2.5个月的租金，客观上仍在合理范围之内，本院不再对此作出调整，对于凯德嘉茂公司的上述主张不予支持。凯德嘉茂公司上诉主张西摩服饰公司擅自停止营业的违约事实清楚，应当按照合同约定承担违约责任，逾期支付租金构成违约亦应当支付违约金。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第五条第一款规定：“承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持。”根据本案查明事实，西摩服饰公司在新冠肺炎疫情以及相应防控措施实施之前，并无拖欠租金的行为。西摩服饰公司欠交租金、停止营业的行为均发生在新冠肺炎疫情以及实施防控措施之后，且根据双方当事人提交的往来函件及邮件，双方关于疫情之后是否减免租金以及继续履行合同一直处于协商过程中。综合以上情况，凯德嘉茂公司以西摩服饰公司延期支付租金、擅自闭店为由要求西摩服饰公司承担违约责任，本院难以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。西摩服饰公司上诉称凯德嘉茂公司要求其停止经营并离店，安排保安巡视要求其不得营业，但其并未就此提供证据，且根据凯德嘉茂公司提供的监控录像显示，2020年7月31日，确系西摩服饰公司自行关闭涉案房屋的灯光并放下卷帘门停止营业，西摩服饰公司未提供有效证据证实其作出上述行为系应凯德嘉茂公司的要求，亦未证实凯德嘉茂公司2020年8月1日至9月30日期间对涉案房屋采取了断电措施，一审法院确定西摩服饰公司承担上述期间的租金、物业费及市场推广费，并无不当，应予维持。综上所述，西摩服饰公司及凯德嘉茂公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18519元，由北京西摩服饰有限公司负担5531元（已交纳），由北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司负担12988元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二一年三月十二日书记员 刘 荧书记员 韩 铮