新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终556号 上诉人（原审原告）：安建先，男，1954年9月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：王金广，高新技术产业开发区（新市区）国律法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李昱华，新疆越腾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：顾银芝，女，1966年6月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：曹婷，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周艳，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人安建先与上诉人顾银芝民间借贷纠纷一案，双方均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人安建先及其委托诉讼代理人王金广、李昱华，上诉人顾银芝及其委托诉讼代理人曹婷、周艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安建先上诉请求：撤销一审判决，改判顾银芝偿付安建先借款180,000元。事实和理由：一、一审法院已经查实顾银芝于2017年2月23日出具借条，但仅对借条中的100,000元予以认定，对借条中的110,000元未予认定。该借条是一个完整的债权凭证，且安建先提供银行转账记录、取款流水加以证明，时间均在出具借条之前，间隔数日后顾银芝以书面形式确认借款事实，且载明“今借到”，即借条系顾银芝收到借款后的意思表示，安建先提交的证据之间无论是时间顺序，还是关联性，均符合常理，也符合一般的交易习惯，证据之间相互印证，足以证明借款事实。顾银芝作为完全民事行为能力人，不可能在没有拿到钱的情况下，给安建先出具书面借条，一审法院将完整的借条一分为二，属认定事实有误。二、一审法院依据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，要求安建先对110,000元的交付提供证据加以证明，举证责任分配有误，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，安建先提供了借条、银行转账记录及流水，安建先已经尽到举证责任，一审法院以安建先未尽到举证责任为由认定安建先未交付借款，属适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 顾银芝辩称，顾银芝没有向安建先出具过借条，也没有收到过借款，一审法院关于顾银芝没有收到110,000元借款的认定正确，安建先的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。 顾银芝上诉请求：撤销一审判决，改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定顾银芝向安建先借款10万元，没有事实和法律依据。2016年11月10日、2016年11月11日安建先分两次通过农业银行转账给顾银芝100,000元，是顾银芝、安建先及陈训书三人合伙做红枣生意的合伙款，安建先自认的3万元还款，实际上是安建先借顾银芝41,610元中的一部分，属于安建先向顾银芝的借款。安建先在民事起诉状中的陈述与庭审中代理人的陈述不一致，其在起诉状中称21万元借款是2017年2月份通过现金交付给顾银芝的，庭审中则称其中10万元是2016年通过银行转账交付的，法庭多次要求安建先本人到庭举证，而安建先本人无正当理由拒不到庭，现有证据无法认定借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，一审法院在没有查明事实的情况下，认定顾银芝向安建先借款10万元，无事实和法律依据。顾银芝与安建先、陈训书三人之间系合伙经营关系，一审中，顾银芝书面申请追加陈训书为本案第三人，以查明案涉10万元性质，但一审法院未予准许。陈训书因故在一审中无法到庭做证，后顾银芝依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定申请陈训书通过视听传输技术作证，但一审法院亦未准许，导致10万元款项性质认定有误。请求二审法院查明事实，依法改判。 安建先辩称，顾银芝称其收到安建先的10万元系合伙投资款，与事实不符，也未提交证据加以证明，且与其向安建先出具借条的行为相悖；顾银芝称其向安建先支付的3万元系向安建先交付的借款，但未能提交借条等债权凭证加以证明，属虚假陈述；我国民事诉讼法仅规定了必须到庭的被告，安建先作为民间借贷纠纷案件的原告，并不需要必须到庭，安建先提交的证据足以证实其主张，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定的情形，顾银芝申请的证人未在法院规定的期限内出庭作证，属顾银芝举证不能，本案一审程序合法。请求二审法院驳回顾银芝的上诉请求。 安建先向一审法院起诉请求：1．判决顾银芝偿还借款180,000元；2．请求判令顾银芝承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月23日，顾银芝向安建先出具《借条》，内容为：“本人今借到安建先人民币210,000元整”，顾银芝在落款处签名并注明年月日及身份证号、手机号。2016年11月10日、2016年11月11日，安建先分两次转账给顾银芝各50,000元，合计100,000元。上述《借条》出具后，安建先自认，顾银芝向安建先还款30,000元。一审法院认为，首先，关于借条的法律效力。顾银芝给安建先出具借条，双方之间形成民间借贷的法律关系，顾银芝理应承担偿还借款的责任。对于借条，顾银芝提出两个抗辩理由：一是2017年2月23日（借条上签署的时间），顾银芝不在乌鲁木齐市，故不具备在借条上签字的时间条件。为了证明自己的该项抗辩理由。顾银芝提供了以下证据：第一，4月1日查询的，去哪儿网给顾银芝发送的其预定2017年2月10日自乌鲁木齐至长沙机票的短信。但该信息仅能证明顾银芝曾经预定过2月10日的机票，其是否登机并没有显示，于何时返回也未提供证据；顾银芝自述曾于2月18日前往湖南省湘潭县，如果机票信息因为时间久远无法调取，那么，顾银芝亦可以提供其在湖南乘坐交通工具前往湘潭县的证据，可顾银芝也未提供，且2月10日、2月18日与2月23日尚有一定距离，故依据该短信息不能证明顾银芝2月23日不在乌鲁木齐市的事实；第二，邱大敏、左伟志发送的微信截屏。在顾银芝提供的邱大敏的微信聊天记录中，按照其上“小左干果151XXXX****”中记载的手机号码，法院通过支付宝实名查询，在验证中输入“邱大敏”的姓“邱”时，显示姓名与账户不匹配，考虑到仅通过视频方式仍然无法查明邱大敏、左伟志的身份，在二人出庭已无其他障碍的情况下，法院告知顾银芝，要求该二人到庭作证，但直至庭审结束，二人也未到庭。故法院仅凭顾银芝提供的两张聊天记录，无法确定签字时顾银芝在湖南的事实。二是认为借条上的内容不是本人书写。经顾银芝申请，一审法院委托新疆衡诚司法鉴定所对借条的内容进行鉴定。该所出具新衡诚文痕鉴字［2020］第097号司法鉴定意见书，鉴定意见确定2017年2月23日《借条》上的所有字迹均为顾银芝所写。法院的委托程序，鉴定机构的鉴定程序、鉴定人及鉴定资质均未发现有违反法律规定之处，故对顾银芝的该项抗辩理由，法院不予采信。其次，关于借款数额。综合安建先、顾银芝庭审中的证据及陈述，安建先诉称的借款共分两种方式给付：一是2016年11月10日、2016年11月11日，安建先分两次转账给顾银芝各50,000元，合计100,000元。顾银芝认可此部分款项已经收到，但陈述系安建先、顾银芝及陈训书三人合伙做红枣生意的合伙款，并提供了陈昱安的聊天记录，及照片。但：第一，陈昱安并未到庭，无法证实陈昱安就是陈训书；第二，顾银芝本人就是做干果生意的，其提供的一堆红枣的照片既无法分辨该红枣系其所主张的三人合伙而购买的，还是自己为了生意而购买的，也无法分辨是何时购买的；第三，即便退一步讲，假定陈昱安所述三人合伙是真实的，那么，陈昱安陈述三人系2016年合伙做红枣生意，顾银芝陈述这次合伙没有赚钱，为什么在2017年2月23日，顾银芝要给安建先出具数额较大的借条呢？顾银芝并未对此作出合理的解释。因此，对于该笔借款，法院予以认定。二是2017年1月3日取现金110,000元。经法院询问，安建先自述，该款的交付过程是：2017年1月，顾银芝借了朋友李静德的钱，李静德要求顾银芝还钱，顾银芝没有钱，李静德就一直跟着顾银芝，顾银芝就向安建先借钱，然后安建先、顾银芝及李静德一起到团结路农行支行取11万元给了顾银芝，顾银芝又将钱还给了李静德。顾银芝对此过程予以否认，经法院要求，安建先表示李静德目前也找不到了，无法到庭。依据我国民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证原则，安建先应当对该11万元的交付过程进一步提供证据予以证实，在安建先目前无法提供证据的情况下，法院对安建先主张的该笔借款不予认定。三是安建先与顾银芝在庭审中，均举证证明除本案涉及的借款外，安建先与顾银芝之间还有其他的款项往来，假定该款项往来与本案有关，综合双方往来的款项数额，安建先自述顾银芝已经还款30,000元，该数额高于双方往来款项相互抵扣后的数额，故安建先自愿从借款中扣除30,000元，不违反法律规定，应予准许。综上，一审法院认定借款数额100,000元，扣除安建先自认的还款30,000元，顾银芝应向安建先还款数额为70,000元。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：顾银芝于判决生效后十日内偿付安建先借款70,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾银芝申请证人陈训书出庭作证，证人陈训书称其与顾银芝、安建先合伙做红枣生意，每人出资10万元，陈训书的出资以其对顾银芝的债权抵付，安建先是否出资以及如何分工不清楚，但陈训书负责采购，合伙盈亏情况亦不清楚，证明三人系合伙关系，安建先向顾银芝支付的系合伙投资款。安建先质证认为，证人陈述案件事实时所述合伙人中没有安建先，其本人亦未出资，其所述三人系合伙关系没有证据予以佐证，故对证人证言真实性、合法性、关联性均不予认可。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人陈训书称其与顾银芝、安建先之间存在合伙关系，但三人既未签订书面合伙协议，其亦未实际出资，其仅以自己负责采购红枣为由称三人存在合伙关系，没有其他证据予以佐证，故本院对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，对证据不予采信。 本院对一审法院查明的相关事实及所依据的证据予以确认。 另查明，经顾银芝申请，一审法院委托新疆衡诚司法鉴定所对借条的内容进行鉴定，该所于2020年6月28日出具新衡诚文痕鉴字［2020］第xxx号司法鉴定意见书，鉴定意见为“2017年2月23日《借条》上的所有字迹是顾银芝所写”。2017年1月3日，安建先中国农业银行尾号为xxxx的银行卡取现110,000元。 本院认为，本案争议焦点为1．顾银芝与安建先之间是否存在民间借贷关系；2．顾银芝欠付安建先款项金额。 一、关于顾银芝与安建先之间是否存在民间借贷关系。安建先主张其与顾银芝之间存在民间借贷关系，提交由顾银芝出具的借条、其与顾银芝之间银行交易明细及取款明细等证据加以证明，其提交的证据能够证实其与顾银芝之间存在民间借贷关系。顾银芝先抗辩称安建先提交的借条并非其书写，但经顾银芝申请、一审法院委托，鉴定机构对借条笔迹进行鉴定后作出借条系顾银芝书写的鉴定意见，顾银芝对鉴定意见提出异议并申请鉴定人员到庭接受质询，但顾银芝既未提出能够推翻鉴定意见的理由，亦未能提交鉴定机构在鉴定资质、鉴定程序等方面存在违法情形的证据，故其抗辩意见不能成立，一审法院根据该鉴定意见认定借条真实性，并无不当。顾银芝又称安建先提交的交付凭证时间均早于借条形成时间，不符合交易习惯，不能证明双方形成借贷关系。对此，本院认为，日常交易过程中，特别是在民间借贷过程中，交易双方对借条、欠条、还款协议等凭证在诉讼过程中所具有的证明力的大小和差异并不明晰，债权人往往认为从债务人处取得债权凭证即可，故仅从债权凭证和交付凭证形成时间的先后顺序不能判断借贷关系成立与否，且法律并不禁止债权人与债务人就其他法律关系进行结算后形成的民间借贷关系，本案借条上又载明“今借到”，借条金额亦与安建先提交的交付凭证所载金额一致，故一审法院认定双方民间借贷关系成立，并无不当。最后，顾银芝上诉称安建先作为出借人，一审审理过程中未参加庭审，以致一审法院认定事实不清。安建先作为民间借贷关系中的出借人，并非我国民事诉讼法中规定的必须到庭的被告，一审法院根据安建先提供的债权凭证及交付凭证足以认定案件事实，本案不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第十八条规定的情形，顾银芝该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于顾银芝欠付安建先款项金额。安建先为证明其向顾银芝交付的款项，提交其中国农业银行尾号为XXXX的银行卡交易明细清单，载明其向顾银芝先后转账10万元，且取现11万元，与借条金额吻合。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”顾银芝抗辩称其收到安建先转账10万元系安建先支付的投资款，二人与案外人陈训书系合伙关系，但既未提交三人合伙协议，亦未提交三人分别出资的证据，其先申请陈训书作为本案第三人，后申请陈训书作为证人出庭作证，但无论是其抗辩意见，还是证人证言，均无相应证据能够佐证三人存在合伙关系，三人既无合伙的合意，亦无合伙出资、经营的事实，顾银芝提交的证据不足以证实其抗辩主张，应当承担举证不能的不利后果；顾银芝关于双方系合伙关系的主张与其向安建先出具借条的行为相悖，且亦不能排除双方就此前多个法律关系结算后形成本案借条的可能，故其关于其与安建先系合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。安建先提供的银行交易明细所载金额与借条一致，且顾银芝就其关于借款未交付的抗辩未能做合理说明，安建先提交的证据能够证实其向顾银芝交付21万元借款的事实，一审法院以安建先不能证实其取款11万元的用途为由，仅认定安建先向顾银芝交付10万元借款，属认定事实不清，应予纠正。安建先自认顾银芝向其偿还3万元借款，故顾银芝尚应向安建先偿还18万元借款，安建先关于借款金额为21万元、顾银芝尚欠付其18万元借款的上诉理由成立，本院予以采信。 综上所述，安建先的上诉请求成立，应予支持；顾银芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初391号民事判决为顾银芝于本判决生效后十日内偿付安建先借款180,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1,420元（安建先已预交）及鉴定费1,800元，由顾银芝负担；安建先预交的二审案件受理费2,500元及顾银芝预交的二审案件受理费1,550元，均由顾银芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔晓东 审判员  王 宏 审判员  王朋坤 二〇二一年三月八日 书记员  王 超