湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1730号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司武汉省直支行，住所地武汉市洪山区徐东大街**。负责人：胡忠，该行行长。委托诉讼代理人：曾庆荣，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐赐丹，女，1985年11月1日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人中国银行股份有限公司武汉省直支行（以下简称中行武汉省直支行）因与被上诉人徐赐丹金融借款合同纠纷一案，不服武汉市洪山人民法院（2020）鄂0111民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中行武汉省直支行上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判支持中行武汉省直支行对徐赐丹名下的位于洪山区武青四干道临28号爱家国际华城二期3栋1单元16层1室抵押房产享有优先受偿权；2、本案的一审、二审诉讼费用由徐赐丹承担。事实和理由：一审法院在本案中对我国《物权法》第二十条的理解与适用有错误。1、本案中，徐赐丹以所购买的尚未取得产权证的房屋进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及与当事人签订《个人购房借款及担保合同》的本意。2、依据我国《物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条的规定，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。案涉房屋未办妥房地产他项权证，只办理了预告抵押登记，中行武汉省直支行要求对案涉房屋享有优先受偿权合理合法。3、关于对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”应作有利于债权人（抵押权人）的理解与适用。债权人（抵押权人）作为合同履行过程中相对弱势的一方，较为容易因债务人违约而使债权受到损失，应以“保护债权人”为原则。徐赐丹未到庭参加答辩。中行武汉省直支行向一审法院起诉请求：一、判令依法解除中行武汉省直支行、徐赐丹签订的《个人一手住房贷款合同》；二、判令徐赐丹偿还中行武汉省直支行借款本金490457.34元，承担利息、复利、罚息等费用（截至2019年6月25日，利息7261.12元、复利85.81元，罚息50.85元）直至贷款本息全部清偿之日止；三、依法确认中行武汉省直支行对徐赐丹的抵押房屋（洪山区武青四干道临28号爱家国际华城二期3栋l单元16层l室）享有抵押权，在徐赐丹不履行第二项给付义务时，中行武汉省直支行有权以前述房产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；四、判令全部诉讼费用、保全费用由徐赐丹承担。一审法院认定事实，2011年8月25日，中行武汉省直支行（原名称中国银行股份有限公司武汉中北支行）与徐赐丹签订《个人一手住房贷款合同》。合同约定中行武汉省直支行向徐赐丹发放贷款550000元整，用于徐赐丹购买位于洪山区武青四干道临28号爱家国际华城二期3栋l单元16层1室房屋，贷款期限为360个月，贷款利率为浮动利率，还款方式为按月等额本息，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；徐赐丹将其贷款所购房屋抵押给中行武汉省直支行，作为前述债务的担保，所购房屋为期房的，徐赐丹应在本合同签署后30日内与中行武汉省直支行到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后30日内办理正式抵押登记；如徐赐丹出现未按期归还贷款本息等情形，中行武汉省直支行有权终止或解除本合同，宣布本合同项下贷款本息全部提前到期，要求徐赐丹赔偿因其违约而给中行武汉省直支行造成的损失，依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权。2011年9月1日，中行武汉省直支行与徐赐丹就抵押房屋（预购商品房）办理了武房期洪字第××号武汉市期房抵押证明。合同签订后，中行武汉省直支行如约发放了全额贷款，但徐赐丹却没有如约履行合同，截止到2019年6月25日，徐赐丹已逾期还款4期，尚欠中行武汉省直支行本金490457.34元，利息7261.12元、拖欠本金的罚息50.85元、应收利息的罚息85.81元。以上事实有中行武汉省直支行提交的《个人一手住房贷款合同》及附件、借款人及家庭声明、《武汉市期房抵押证明》、借款借据、逾期未还款查询清单在卷佐证。一审法院认为，中行武汉省直支行与徐赐丹签订的《个人一手住房贷款合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同合法有效。依法成立的合同具有法律约束力，受法律保护，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义务。合同签订后，中行武汉省直支行依约发放了贷款，履行了合同义务；徐赐丹未按期归还贷款本息已经构成违约，应承担违约责任，中行武汉省直支行要求解除与徐赐丹所签《个人一手住房贷款合同》，并要求徐赐丹偿还中行武汉省直支行剩余贷款本金、利息、罚息的诉请，于法有据，一审法院予以支持。徐赐丹以其所购房屋为前述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了期房抵押登记，该期房抵押登记为预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，现中行武汉省直支行虽已办理案涉房屋的抵押权预告登记，但并非正式抵押权登记。因此，在不具备法定的抵押登记条件之下，抵押预告登记并不产生优先受偿的效力。故中行武汉省直支行不能对案涉房屋行使抵押权，其要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除中行武汉省直支行与徐赐丹签订的《个人一手住房贷款合同》；二、徐赐丹于本判决生效之日起十五日内向中行武汉省直支行偿还贷款本金490457.34元；三、徐赐丹于本判决生效之日起十五日内向中行武汉省直支行支付利息、罚息（截至2019年6月25日的利息7261.12元、拖欠本金的罚息50.85元、应收利息的罚息85.81元，自2019年6月26日起的利息、拖欠本金的罚息、应收利息的罚息按《个人一手住房贷款合同》约定的利率标准，计算至徐赐丹全部债务清偿之日止）；四、驳回中行武汉省直支行其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8768元，由徐赐丹负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，对一审查明的事实亦不持异议。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于中行武汉省直支行对案涉房屋是否享有优先受偿权。本院认为，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现中行武汉省直支行虽已取得案涉房屋的期房抵押证明，但该登记并非抵押权登记，中行武汉省直支行不能基于期房抵押证明所形成的抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权。综上所述，中行武汉省直支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8768元，由上诉人中国银行股份有限公司武汉省直支行负担。本判决为终审判决。审判长  代娟审判员  任文审判员  黄浩二〇二一年三月十日法官助理吴倩书记员徐莹