四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4408号 上诉人（原审被告）：中城北方西南建筑有限公司，住所地：四川省成都市高新区芳草东街玉南苑2-2-7号。 法定代表人：王有明，总经理。 委托诉讼代理人：范鹏，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：但承东，男，1973年6月30日出生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：张海燕，四川科全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈漳，四川科全律师事务所律师。 原审被告：乌鲁木齐市鸿博运升劳务有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）北京南路558号康普百信钻石苑F座京华佳座403-1室。 法定代表人：陈革修，总经理。 委托诉讼代理人：何国强，水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。 原审被告：冷楷，男，1967年2月1日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人中城北方西南建筑有限公司（以下简称中城公司）因与被上诉人但承东，原审被告乌鲁木齐市鸿博运升劳务有限公司（以下简称鸿博公司）、冷楷劳务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初7575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 中城公司上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判中城公司不承担连带责任。事实及理由：（1）中城公司在案涉项目中已经向鸿博公司支付劳务费1100余万元，中城公司并不拖欠鸿博公司的工程款，一审判决认定中城公司未付清工程款系认定事实错误。（2）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定的承担连带责任的主体仅限于工程总承包单位，中城公司仅为案涉项目的施工承包人，不适用该条的规定。（3）但承东接受冷楷和鸿博公司的管理，构成事实上的劳务合同关系，中城公司并非劳务合同的相对人，没有支付工资的义务，不应承担连带清偿责任。 但承东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。（1）中城公司并未向鸿博公司支付完工程款。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，中城公司作为工程总承包方，应当向但承东承担支付工资的义务。（2）一审法院适用的是《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，在上诉期间《保障农民工工资支付条例》已经生效，本案同时可以适用《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定。 鸿博公司述称，（1）鸿博公司与冷楷之间没有合同关系，双方之间没有任何经济往来，案涉项目的北七路工程实际是中城公司分割分项剥离出去交付给冷楷单独实际负责施工的，鸿博公司从未参与该项工程的施工，鸿博公司也不认识冷楷及但承东。（2）鸿博公司实际施工案涉项目中的三项，其中两项完成工程造价500余万元，中城公司实际支付170余万元，另一项因未决算其施工造价，具体不清楚。中城公司与鸿博公司签订《劳务分包合同》后，中城公司以鸿博公司名义在项目所在地开设项目账户供其经营使用，该账户资金实际由中城公司实际控制，鸿博公司未实际接触和收到过该账户的往来资金。（3）一审法院未通知鸿博公司到庭参加诉讼，导致案件事实没有查清，造成判决错误，请求二审法院对本案依法予以改判或者发回重审。 冷楷未发表意见。 但承东向一审法院提出诉讼请求：依法判决冷楷向但承东支付拖欠的工资20000元，中城公司、鸿博公司对冷楷的债务承担连带清偿责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条、第十二条之规定，判决：一、冷楷于判决生效之日起十日内向但承东支付劳务工资20000元；二、中城公司、鸿博公司对冷楷的前述欠款承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由冷楷、中城公司、鸿博公司共同负担，公告费300元及后续公告费，由鸿博公司负担。 中城公司在二审中提交了《建设项目工程总承包合同》一份，拟证明中城公司不是案涉项目的总承包单位。但承东质证认为，对真实性不予认可，不能达到中城公司的证明目的，也不属于法律规定的二审新证据。鸿博公司质证认为，对该证据三性均不予认可。 鸿博公司在二审中申请了证人吴某出庭。中城公司质证认为，认可吴某系中城公司项目负责人，但对吴某陈述的项目分割的事情，中城公司不是很清楚。但承东质证认为，认可吴某陈述的事实。鸿博公司质证认为，对证人证言三性均予以认可。 经审查，中城公司提交了《建设项目工程总承包合同》原件，且该证据与本案基本事实相关，应作为本案证据采信。各方对吴某的证人证言真实性均无异议，应作为本案证据采信。 二审法院另查明，（1）2017年4月24日，新疆天池市场开发有限公司（发包人）与中冶华天南京工程技术有限公司（以下简称中冶公司）、中城公司（承包人）签订《建设项目工程总承包合同》，约定中冶公司作为联合体牵头方负责案涉项目总承包管理及工程设计实施。中城公司作为联合体成员单位负责案涉项目施工实施及施工管理，联合体双方共同向发包人承担连带责任。 （2）证人吴某向本庭陈述：吴某系中城公司在案涉项目的负责人，冷楷系案涉的北七路相应工程实际施工人，冷楷负责施工的该部分工程虽包括在中城公司与鸿博公司签订的《劳务分包合同》约定的分包项目中，但因冷楷不愿意与鸿博公司合作，因此冷楷没有与鸿博公司签订劳务合同，双方没有直接的合同关系。鸿博公司实际施工的内容不包括冷楷实际施工的部分。 （3）2019年10月10日，成都高新技术产业开发区人民法院委托乌鲁木齐市新市区人民法院向鸿博公司送达起诉状、追加被告申请书、传票等文书。2019年11月4日，乌鲁木齐市新市区人民法院发出的协助调查函（回执）载明：包户底册上有鸿博公司在乌鲁木齐市新市区××路××号××座××座××室的经营登记信息。该公司在以上地址经营。同时，附上入户门上粘贴起诉状、追加被告申请书、传票等照片。 本院二审查明的其他事实及采信的证据与一审查明的事实与采信的证据一致；本院对一审判决其他查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案争议焦点为：1.一审法院是否存在严重违反法定程序的情形；2.中城公司是否应就冷楷拖欠但承东的劳务费承担连带支付责任。对争议焦点，本院论述如下： 一、关于是否严重违反法定程序的问题。鸿博公司在二审中主张一审法院未合法传唤鸿博公司到庭参加诉讼，导致本案事实不清，由此判决鸿博公司承担连带责任错误。本院认为，鸿博公司主张一审法院存在严重违反法定程序问题的主张不能成立。根据二审查明的事实，一审法院按照鸿博公司的工商登记地址，并通过邮寄送达及委托送达等直接送达的方式均无法送达的情况下，通过公告方式向鸿博公司送达，并不存在违反法定程序的情形。同时，鸿博公司在二审中陈述其实际经营地址与工商登记地址不一致。本院认为，鸿博公司变更经营地址后并未进行工商变更地址，由此导致法院向其送达未果系鸿博公司自身原因导致，鸿博公司主张一审法院违反法定程序，无事实依据，本院不予支持。 二、关于连带责任问题。中城公司主张其不是总承包单位，且但承东接受冷楷和鸿博公司管理并构成劳务合同关系。本院认为，中城公司主张不承担连带责任的理由不能成立。一方面，中城公司系案涉项目的总承包人。根据中城公司在二审中新提交的《建设项目工程总承包合同》，中城公司系作为总承包人身份与发包人新疆天池市场开发有限公司签订该合同，中城公司的主张与其自身提交的证据相矛盾，对其主张并非案涉项目总承包人的意见，本院不予采纳。另一方面，中城公司存在将工程违法分包给冷楷的事实。根据二审中证人吴某的陈述，冷楷负责实际施工的工程系由中城公司直接分包，冷楷系无施工和用工资质的个人，中城公司的该分包行为构成违法分包。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第九条：“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”的规定，因违法分包导致拖欠农民工工资的，工程总承包企业应承担连带清偿责任。中城公司系案涉项目的总承包人，也存在违法分包的事实，中城公司上诉主张不应承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由中城北方西南建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇二一年三月十日 书记员  杨婉鹂 书记员  董 硕