河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终242号上诉人（原审原告）：宋凤莲，女，1960年1月24日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：余昌豪（系宋凤莲儿子），男，1980年6月10出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李卿，河南金豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余留甫，男，1953年10月20日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人（原审被告）：邓盘娃，女，1954年8月20日出生，汉族，住河南省叶县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：余圣源（系余留甫、邓盘娃儿子），男，1990年3月12日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人宋凤莲、余留甫、邓盘娃因林木折断损害责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宋凤莲上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判余留甫、邓盘娃共同赔偿宋凤莲各项损失共计111202.23元；2.一、二审诉讼费用由余留甫、邓盘娃承担。事实与理由：1.一审认定余留甫、邓盘娃承担50%的赔偿责任，属于事实认定不清，法律适用错误。《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案事故发生在2020年5月，正是树木生长旺盛季节，通过执法记录仪录制的现场视频可以看出，折断掉落砸伤宋凤莲的树干被摔成三截，枯死干瘪已久，没有任何新芽。余留甫、邓盘娃在本案中存在管理过错，对枯死的树干未采取任何措施且放任危险发生，是本次事故发生的主要原因。余留甫、邓盘娃辩称事故的发生系八级瞬时大风所致，证据不足。余留甫、邓盘娃提供的叶县气象局的证明，并未明确2020年5月17日下午将有瞬时八级大风，而宋凤莲提供的平顶山市气象局官网查询的《环境气象报告》则显示“白天晴天到多云，西南风3级，夜里转偏北风5级左右”。现有证据能够证实2020年5月17日白天仅仅是三级微风，夜里才会有大风天气。且执法记录仪录制的视频中显示当时未有任何大风。一审法院以宋凤莲在大风天气未尽到自己安全的注意义务为由，判决宋凤莲承担50%的过错责任，没有事实依据。宋凤莲在三四级风的天气情况下下地干活，不存在任何过错，本案事故责任依法应由余留甫、邓盘娃全部承担。2.一审判决不支持误工费和以农村标准计算残疾赔偿金，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，计算误工费主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面考虑，并无从年龄上限制误工费的相关规定，能否主张误工费，关键是看在事故发生前受害人是否具备劳动能力，能否通过自己的劳动获得收入来源。本案事故发生时宋凤莲虽已满60周岁，但其系农村户口，常年在家务农，农忙时在家干活，农闲时在叶县县城照看孙子，事故发生时其还在地里干活，且司法鉴定意见书中也鉴定误工期为120天，一审不支持宋凤莲的误工费错误。宋凤莲长期在叶县县城居住生活，且现行残疾赔偿金标准已统一调整为按城镇居民标准计算，故宋凤莲的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。余留甫、邓盘娃辩称：1.一审认定余留甫、邓盘娃承担50%的赔偿责任明显过多。《中华人民共和国民法典》第一千二百五十七条规定，因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。余留甫、邓盘娃一审时已举证证明是突发的八级阵风这一意外因素、不可抗力导致了林木折断，且宋凤莲故意违反气象部门发布的蓝色预警，在其门前树下不躲避，导致被折断的树木砸伤。本案事故是自然灾害的不可抗力和宋凤莲的故意或重大过失造成，余留甫、邓盘娃没有过错不应承担责任。余留甫、邓盘娃一审时提交的气象资料证明可以证明树木折断时是八级阵风，执法记录仪录制事故现场时八级阵风已过，这并不矛盾。宋凤莲所说事故当天白天只有小风，夜里才有大风，与事实不符也不合逻辑。叶县气象局2020年5月17日15时30分紧急发布了大风蓝色预警，要求居民防范，本案事故在当天下午4点左右发生，与预测一致。根据余留甫、邓盘娃一审时提供的被折断树木图片可知，此树木是活树而非死树，被折断的也非小枝叶，其之所以折断肯定是受到巨大风力所致，三四级风不可能将其折断。八级大风的效果是折毁树枝，前行感觉阻力很大，这与一审时余留甫、邓盘娃提供的证人证言描述的事故发生时的风力情况一致。树干被折断摔到地上断成三截也是因为树木的高大和八级阵风的破坏力造成的。宋凤莲在事故发生时存在故意或重大过失，具有重大过错，其称事故发生时是在三四级风力下下地干活系谎言。案涉树木是杨树，树上虽有部分枯枝，但该树高大，余留甫、邓盘娃无法修剪枯枝，且该树折断是突发八级阵风造成的，而非枯枝自然断落。2.根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定，误工费需以实际减少的收入作为赔偿依据。本案事故发生时宋凤莲已满60周岁，超过了职工法定退休年龄，宋凤莲虽有生活能力但已没有用劳动赚取收入的能力，且一审时也未提供其存在误工损失的证据，故不应支持其误工费。根据《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民赔偿标准试点工作的意见（试行）》第一条规定，本案系林木折断损害责任纠纷，不属于统一适用城镇标准的案件范围。宋凤莲是农村户口且生活在农村，应按农村标准计算其赔偿费用。一审认定余留甫、邓盘娃承担50%的赔偿责任过高，请求驳回宋凤莲的上诉，改判余留甫、邓盘娃不承担赔偿责任。余留甫、邓盘娃上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项；2、一、二审诉讼费用由宋凤莲承担。事实与理由：1.一审认定事实存在部分错误。事故当天下午15时30分叶县气象局发布了大风蓝色预警信号，通知有八级阵风，要求注意防范，平顶山市气象部门也通过手机短信将大风蓝色预警信息发送给每个市民。宋凤莲明知有大风，在外有危险的情况下不进屋躲避，其存在重大过错。宋凤莲对大风天气特别是八级大风可能造成树枝折断伤人的情况应有耳闻，应立即躲避。且荒沟菜地地处坑洼，周围是大树，大风天气下在此受伤的风险很大。根据余留甫、邓盘娃提供的证人录音可知，宋凤莲已经回家却不听劝阻再次返回地里收蒜而造成本案事故的发生。2.一审适用法律存在部分错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。余留甫、邓盘娃提供的证据可以证明树木折断伤人是八级阵风造成的。即便没有证人证言，也可认定宋凤莲在大风天气下在家门口故意不进屋躲避是造成事故的原因。余留甫、邓盘娃没有过错，不应承担本案赔偿责任。一审认定宋凤莲在大风天气未尽到自己安全的注意义务，应对自身损害承担责任正确，但认定余留甫、邓盘娃未尽到管理义务承担50%责任错误。本案中，是八级大风刮断了树枝，因宋凤莲不躲避灾害天气而被砸，余留甫、邓盘娃无法控制。另外，被刮断的树是活树，树上有部分枯枝在所难免，老百姓去修剪高大杨树上的枯枝也是不存在的生活现象。综上，宋凤莲应占本案事故全部或几乎全部责任，一审判决余留甫、邓盘娃承担50%的责任比例过高。宋凤莲辩称：1.平顶山市叶县属于中原平原地带，当地常出现大风天气，事故发生时无论是否出现大风天气，均属本地常见现象。且根据现有证据清楚显示，案发地点有多棵树木，案涉杨树处于多棵树木之中，按常理其应当具有共同抵挡风力的自然能力，但本案中仅有案涉一棵杨树被折断，未发生其他树木被折断的情形，故在此情况下难以认定案涉杨树被折断系大风所致的自然灾害。本案不适用不可抗力情形，不能免除余留甫、邓盘娃的赔偿责任。2.从一审证据可以看出,砸伤宋凤莲的树木属于枯树，且案涉杨树已种植数十年之久，余留甫、邓盘娃作为杨树的所有人和管理人，理应科学管护尽到安全提示的义务。结合本案中仅有案涉杨树一棵被折断，可以认定案涉杨树存在安全隐患，余留甫、邓盘娃未尽到管理和维护义务，二人明显存在过错。余留甫、邓盘娃提交的证据不能证明其对杨树的折断和造成宋凤莲身体损伤不存在过错。根据《中华人民共和国民法典》第一千二百五十七条的规定，余留甫、邓盘娃应承担侵权赔偿责任。宋凤莲向一审法院起诉请求：1.判令余留甫、邓盘娃赔偿宋凤莲医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、救护车费用、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用共计111202.23元；2.诉讼费用由余留甫、邓盘娃承担。一审法院认定事实：2020年5月17日下午，叶县龚店镇余营村村民宋凤莲在村南地里干活时，地边余留甫、邓盘娃家的一颗大树树枝被风刮倒砸住宋凤莲致其受伤。后宋凤莲家属联系了120救护车，宋凤莲被送往中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院救治，经诊断为：1.肋骨骨折（右2-5肋）；2.肺挫伤；3.右肺血气胸；4.肩胛骨骨折（右）；5.胸椎附件骨折。宋凤莲住院12天，于2020年5月29日出院，花费医疗费10679.16元，救护车费用400元。2020年9月18日，河南众一司法鉴定中心做出豫众一司法鉴定中心【2020】临鉴字第54号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人宋凤莲的损伤评定为十级伤残；2.被鉴定人宋凤莲误工期120天、护理期60日、营养期60日。宋凤莲支付鉴定费1300元、CT费555.75元。叶县气象局2020年11月6日出具气象资料证明：“据我局气象资料显示：2020年5月17日，我县龚店镇出现短时大风天气过程，过程瞬时极大风速18.2米/秒（8级），我局于2020年5月17日15时30分发布大风蓝色预警信号（叶县气象局2020年5月17日15时30分发布大风蓝色预警信号:预计今天下午到明天白天，我县西南风4级左右转偏北风5级左右，阵风7到8级，请注意防范）。特此证明”。一审法院认为，本案系林木折断损害责任纠纷，余留甫、邓盘娃作为案涉树木的管理者，对树木负有管理责任，其未尽到管理义务，导致树木被大风挂断砸伤宋凤莲，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。”余留甫、邓盘娃所提供证据不能证明自己没有过错，故其对宋凤莲的损害应承担相应责任。宋凤莲在大风天气未尽到自己安全的注意义务，对其自身损害亦应承担相应责任。根据本案实际情况，一审法院酌定宋凤莲与余留甫、邓盘娃各承担50%的责任为宜。宋凤莲的损失为：1.医疗费、救护车费、CT费共计11634.91元；2.护理费7702.68元（按上一年度居民服务业标准46858元/年计算60日：46858元/年÷365×60天=7702.68元）；3.住院伙食补助费（50元/天×12天=600元）；4.营养费（20元/天×60天=1200元）；5.残疾赔偿金30327.5元（按上一年度农村居民人均纯收入标准15163.75元/年计算：15163.75元/年×20年×10%=30327.5元）、鉴定费1300元；6.精神损害抚慰金酌定为5000元、交通费240元。以上总计58005.09元，余留甫、邓盘娃应承担50%的责任为29002.55元。宋凤莲已过60周岁，且未提供误工损失的相关证据，一审法院对其主张的误工费不予支持。宋凤莲其他过高诉讼请求，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、余留甫、邓盘娃于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宋凤莲医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等共计29002.55元；二、驳回宋凤莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2524元，减半收取计1262元，由宋凤莲负担999元，余留甫、邓盘娃负担263元。二审期间，宋凤莲向本院提交两组证据。证据一、余营村委会证明一份，用以证明：案涉杨树在2019年3月就应被砍伐，余留甫、邓盘娃对涉案杨树的存在持放任态度，属间接故意行为，对林木被折断并造成宋凤莲的损害存在过错。证据二、商品房买卖合同、居住证明、用水清单、燃气收费查询单、用电抄表清单、物业费收据、结婚证各一份，用以证明：宋凤莲自2017年11月起一直在叶县县城居住，宋凤莲的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。为查明案情，本院对余国彪、陈秋锋、李海超、邢丰收进行了询问，并对案涉被折断的树干情况拍照取证。余国彪在询问笔录中述称，宋凤莲被树砸伤时余国彪在事故现场，当时风力应该很大，否则树的主干不会被刮断，但具体几级风力无法估计。被刮断的树干掉到地上摔成了几段，刮断的树干有带树叶有不带树叶的，该主干有虫蛀情况，所以不太结实。陈秋锋在询问笔录中述称，宋凤莲被树砸伤时陈秋锋不在现场，当时风力很大，大概有七八级左右，村民都在往家跑。宋凤莲长期在村里居住生活，到县城看孙子看完就回来了，宋凤莲家的地往年是包给别人种，今年因没人包地，所以宋凤莲自己种。李海超、邢丰收在询问笔录中述称，宋凤莲二审时提交的余营村委会证明内容属实，经办人处是其二人签名并按指印，大概2019年3月份，余营村号召广大村民砍伐杨树并种植果树，但包括余留甫在内的少数村民未响应号召砍伐杨树。本院工作人员拍摄的案涉折断树干照片显示，该树干断裂成三截，树干已干枯且有虫蛀现象。本院组织各方当事人对上述证据材料进行了质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。二审另查明：1.本案事故现场还种植有其余多棵树木，现场当时仅有案涉杨树的树干被风刮断。2.余留甫、邓盘娃一审时提供的气象资料证明盖有叶县气象局的印章，但无相关人员签字。本院认为，本案系林木折断损害责任纠纷。根据各方当事人的诉、辩情况，并征得当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：1.余留甫、邓盘娃应否承担本案的侵权赔偿责任，一审划分的责任比例是否适当。2.一审对宋凤莲主张的误工费、残疾赔偿金的认定是否正确。关于余留甫、邓盘娃应否承担侵权赔偿责任，一审划分的责任比例是否适当问题。《中华人民共和国民法典》第一千二百五十七条规定：“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，余留甫、邓盘娃认可被风折断致宋凤莲受伤的案涉杨树系其二人所有，但认为本案事故是自然灾害的不可抗力和宋凤莲的故意或重大过失所造成，余留甫、邓盘娃没有过错，不应承担本案赔偿责任。根据余留甫、邓盘娃提供的气象资料证明等证据，结合余国彪、陈秋锋在询问笔录中的陈述，可以相互印证事故发生时叶县龚店镇曾出现短时较大阵风天气的情况属实。较大风速对案涉杨树被折断起到了一定作用,但事故现场众多树木中当时仅有案涉杨树的树干被风刮断,多棵树木可共同抵挡风力,在其他树木未折断,仅案涉杨树被折断的情况下,本院难以认定该杨树的折断属于大风造成的自然灾害,故对余留甫、邓盘娃所称关于不可抗力的上诉意见,本院不予采纳。结合余国彪在询问笔录中的相关陈述及拍摄的折断树干照片情况、当事人陈述等，可以证明案涉杨树存在局部的枯萎情况。余留甫、邓盘娃作为案涉杨树的所有人，对该树木的具体情况应该了解,对在出现相应风力或其他特殊情况会致使该树木折断可能导致人身伤亡或财物毁损的风险应该能够预见。在树木可能危害他人安全时,应当设置明显的警示标志,并采取相应的安全措施,及时消除危险状态。余留甫、邓盘娃不能举证证明自己对案涉杨树采取了相应的保护措施和尽到了合理的管理、维护义务,即不能证明自己不存在过错，故余留甫、邓盘娃应承担举证不能的相应法律后果,二人对宋凤莲的事故损失应承担赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”宋凤莲作为一名完全民事行为能力人,应当能够预见在风力较大情况下下地抢收农作物的危险性,其在自我安全防范和保护上未尽到相应的审慎注意义务,对损害结果的发生也存在一定过错。综合考虑余留甫、邓盘娃二人与宋凤莲的过错程度和事故原因力大小等因素,一审酌定由宋凤莲与余留甫、邓盘娃各承担50%的赔偿责任，符合法律规定及本案案情实际，并无不妥。宋凤莲、余留甫、邓盘娃关于一审划分责任比例不当的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于一审对宋凤莲主张的误工费、残疾赔偿金认定是否正确问题。首先，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”宋凤莲在本案事故发生时超过法定退休年龄，且宋凤莲提供的证据不能证明其因本案事故误工而收入减少的情况。一审法院对宋凤莲主张的误工费不予支持，并无不当。其次，宋凤莲是农村户籍,其提交的商品房买卖合同、燃气收费查询单等证据不足以证明其经常居住地和主要收入来源地均在城镇。且《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民赔偿标准试点工作的意见（试行）》仅适用于全省法院机动车交通事故责任纠纷等三类案件,本案系林木折断损害责任纠纷，不属于该意见的适用范围。故宋凤莲主张按城镇居民标准计算其残疾赔偿金的依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审对宋凤莲主张的误工费和残疾赔偿金作出的认定，并无不妥。宋凤莲关于一审对其主张的误工费、残疾赔偿金认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宋凤莲、余留甫、邓盘娃的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由宋凤莲负担1855元，余留甫、邓盘娃负担525元。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年三月十八日法官助理罗晓蕊书记员李新平