贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终139号 上诉人（原审被告）：广东一新长城建筑集团有限公司，住所地广州市越秀区寺右新马路**大院****。 法定代表人：王立宏，该公司董事。 被上诉人（原审原告）：郭德明，男，1963年7月17日生，汉族，住重庆市垫江县。 被上诉人（原审原告）：张小东，男，1974年6月13日生，汉族，住重庆市垫江县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：潘晓娟，贵州仁义律师事务所律师。 原审被告：刘玉吾，男，1969年11月14日生，汉族，住湖南省邵阳市。 上诉人广东一新长城建筑集团有限公司（一新简称广东一新公司）因与被上诉人郭德明、张小东及原审被告刘玉吾建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广东一新公司上诉请求撤销原判，改判其不承担责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。以刘玉吾以都匀河西片区安置房A区项目部名义与郭德明、张小东签订合同，且人工工资结算单加盖广东一新公司都匀市河西片区环西棚户区安置房A区项目部印章为由，即认定该行为即广东一新公司的行为，并认定广东一新公司对刘玉吾所拖欠工程款承担连带清偿责任错误，该认定混淆了合同主体概念，该合同主体并非广东一新公司项目部，一审判决将两者混为一谈，属认定事实错误。事实上，广东一新公司将案涉项目分包给刘玉吾，刘玉吾系该项目工程的实际施工人，郭德明、张小东二人与广东一新公司没有建立任何合同关系；同时，刘玉吾不是广东一新公司的代表人或代理人，涉案工程的结算在刘玉吾同郭德明、张小东之间单独进行，没有体现广东一新公司的意思表示，该结算不能约束广东一新公司，至于《安置房A区地下室毛石混泥土人工工资结算单》中盖有广东一新公司项目部印章，也仅是针对该24万元价款的结算，不能由此推定广东一新公司对清包合同及全部工程价款的确认。二、基于广东一新公司与刘玉吾发包人与承包人的关系，郭德明、张小东与刘玉吾系分包关系，故实际施工人郭德明、张小东不能突破合同相对性向没有合同关系的广东一新公司主张权利。三、一审判决认定5000多万元工程款中包含了300万元的保证金错误。首先，在郭德明、张小东提交的保证金收条明确载明是其支付的中兴幸福里劳务承包合同履约保证金，而非本案案涉工程的履约保证金，因此不应在本案予以涉及；其次，一审判决认定支付的工程款包含保证金的根据是刘玉吾与郭德明、张小东合同关于保证金的约定，但该合同无效，故一审判决对保证金已归还的认定错误。 郭德明、张小东、刘玉吾均未答辩。 郭德明、张小东向一审法院起诉请求：1.请求广东一新公司、刘玉吾共同支付郭德明、张小东欠付工程款2793870元，并自2019年1月10日起以欠付金额为基数按月息2%支付郭德明、张小东违约金至款项付清时止，暂计至2020年5月11日共计894038.4元，以上合计3687908.4元；2.本案诉讼费、律师费、保全费、保全保险费由广东一新公司、刘玉吾承担。 一审法院认定事实：都匀市河西片区安置、公租房工程施工单位系广东一新公司。为顺利承包都匀市河西片区安置、公租房工程，郭德明、张小东于2013年9月至2014年4月期间向刘玉吾支付劳务保证金共计300万元。2014年3月21日，都匀河西片区安置房A区项目部（甲方）作为发包方与郭德明、张小东（乙方）签订《建筑劳务总包合同》，合同发包人的“法定代表人”一栏有刘玉吾签字及捺印，委托代理人一栏有案外人刘省吾签字捺印。该合同约定：甲乙双方就都匀市河西片区棚户区安置户A区工程1≠、2≠、3≠、4≠楼、公租房1≠楼土建、安装工程及相关配套分项工程的劳务总包事宜共同协商，达成协议，协议对承包方式、劳务总包作业内容及劳务范围、施工内容的具体做法与要求、承包单价及计算方式、担保及付款方式、工程质量及保修、工期、双方的责任与义务、工程质量与检验、材料供应和使用、文明施工、安全生产要求、发生争议的解决方式、违约责任等进行了约定。其中：1.工程的承包单价及计算方式为每平方米包干价方式计算，建筑面积每平方米的劳务价款为403.8元；2.担保及付款方式，合同签订时承包方向发包方交纳信誉保证金叁佰万元，到第三层后退七十五万，到第十二层退七十五万，到第二十层退七十五万，到框架封顶后退七十五万，但退清保证金时间不得超出八个月。乙方负责劳务工资垫资到3层，到第3层后进行第一次付款，发包方付给承包方已完成工程面积劳务总价款的60%，以后按月按层结算，层数以每月盖板完工层数为准，每月当月完成工程面积劳务总价款的60%。封砖按劳务总价款的10%进行支付。内粉刷按总价款的15%进行支付，具备竣工验收条件后付劳务总价款的5%。竣工验收合格后三个月内付劳务总价款的10%，留16万元质量保证金（一年之内退还）；3.双方在履行本合同的过程中发生争议，通过协商不能达成一致意见，双方都可向都匀市人民法院提起诉讼。发包人不按期拨付工程款，从逾期第10日起，每逾期一天，向承包人按当期应付而未付工程款的千分之二支付滞纳金，滞纳金以合同暂定总价3‰为限，逾期超过60天发包人承担违约责任。2018年1月30日，双方制作《安置房A区地下室毛石混凝土人工工资结算单》，确认地下室毛石混凝土方量8000立方米，单价30元，总价为240000元，刘玉吾在甲方处签字，并盖印“广东一新长城建筑集团有限公司都匀市河西片区环西棚户区安置房A区项目部”公章。2019年1月9日，双方制作河西安置房A区1-5≠楼及公租房劳务总包结算单，确认1-4≠楼工程款37456407元、5≠楼7913240元、公租房4511980元，合计50121627元，郭德明、张小东在劳务总包方处签字捺印，案外人刘省吾及刘玉吾在审核处签字捺印。2019年1月28日，都匀河西片区安置房A区项目部（甲方）作为发包方与张小东、郭德明作为承包方就都匀市河西片区安置房A区劳务合同的基础上协商一致签订《顶棚粉刷补充协议》，约定：张小东、郭德明承包都匀市河西片区安置房A区住宅部分顶棚粉刷，总造价255144元，付款方式、时间与结算办法按都匀市河西片区安置房A区劳务总包合同付款方式为准，刘玉吾作为合同甲方签字捺印。一审另认定，2014年12月31日至2019年1月30日期间，刘玉吾向郭德明、张小东支付款共计49644780元。2020年1月21日，广东一新公司向郭德明、张小东支付1000000元。广东一新公司、刘玉吾共计向郭德明、张小东支付50644780元。案涉都匀市河西片区棚户区安置户A区工程1≠、2≠、3≠、4≠楼已交付，并实际投入使用。 一审法院认为，本案争议焦点为：郭德明、张小东与广东一新公司、刘玉吾签订的《建筑劳务总包合同》、《顶棚粉刷补充协议》是否有效。广东一新公司承包都匀市河西片区安置、公租房工程后，将其中的安置户A区工程1≠、2≠、3≠、4≠楼、公租房1≠楼土建、安装工程及相关配套分项工程交由刘玉吾以劳务总包方式承包给没有施工资质的郭德明、张小东，违反《建筑法》强制性规定，应认定为无效合同。关于本案责任承担的主体。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应与支持”。本案郭德明、张小东与刘玉吾于2019年1月9日进行了结算，故根据约定，工程款在扣留工程质保金16万元后在工程竣工验收合格后三个月内付清，郭德明、张小东所施工工程虽未经验收，但工程完成后已与刘玉吾进行结算，且该工程已交付并实际投入使用，刘玉吾也没有证据证明郭德明、张小东施工工程存在质量问题，根据上述司法解释第二十六条第二款规定，在所欠工程款范围内承担责任，郭德明、张小东主张刘玉吾给付违约金、赔偿律师费等损失的请求不予支持。其次，刘玉吾是以都匀河西片区安置房A区项目部名义与原告签订合同，且《安置房A区地下室毛石混凝土人工工资结算单》盖印“广东一新长城建筑集团有限公司都匀市河西片区环西棚户区安置房A区项目部”公章，在法律地位上，项目部是广东一新公司履行合同的直接责任部门，不属于广东一新公司的分支机构，不具有独立的法人资格，也无需办理工商登记，领取营业执照，其行为视为广东一新公司的行为，故广东一新公司应对刘玉吾所拖欠的工程款承担连带清偿责任。关于广东一新公司、刘玉吾尚欠郭德明、张小东工程款的具体数额。郭德明、张小东与刘玉吾于2019年1月9日确认施工工程总价款为50121627元，后又于2019年1月28日签订《顶棚粉刷补充协议》，约定河西片区安置房A区住宅部分顶棚粉刷总造价255144元，该工程同样已交付并实际使用，刘玉吾、广东一新公司应按约支付工程款，故刘玉吾、广东一新公司应向郭德明、张小东支付的工程款为50376771元。刘玉吾及广东一新公司辩称已支付50644780元，超出工程款支付范围，但合同约定保证金陆续退还，于框架封顶后全部退还完毕，故广东一新公司、刘玉吾支付给郭德明、张小东的上述50644780元中，包含了按合同约定退还的劳务保证金3000000元，广东一新公司、刘玉吾实际支付郭德明、张小东的工程款应认定为47644780元。刘玉吾应尚欠郭德明、张小东的工程款应为2731991元（50376771元-47644780元）。关于郭德明、张小东主张的增加后续工程款61879元，因其提供的施工日志系单方制作，且未提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故对此款不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、郭德明、张小东与刘玉吾签订的《建筑劳务总包合同》、《顶棚粉刷补充协议》无效；二、刘玉吾、广东一新长城建筑集团有限公司于判决生效之日起十五日内，连带清偿郭德明、张小东工程款2731991元；三、驳回郭德明、张小东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36304元，因适用简易程序审理减半收取18152元，由广东一新长城建筑集团有限公司、刘玉吾负担9076元，由郭德明、张小东负担9076元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对广东一新公司的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在其应否对案涉工程款的支付承担责任上。本院认为，其理应承担相应责任，理由如下，首先，广东一新公司主张其将工程分包给刘玉吾，但经查阅一审庭审笔录，广东一新公司陈述其系案涉工程的总包方，与业主单位有施工合同，其主张分包给刘玉吾，但未能提供任何体现分包性质的书面合同，因此其主张已将工程分包给刘玉吾，因无证据证实，本院不予支持；其次，郭德明、张小东作为实际施工人，其提供的人工工资结算单，加盖了广东一新公司案涉工程项目部的印章，如若广东一新公司已将工程分包，其无需对郭德明、张小东二人的人工工资进行确认，亦与其主张的已将工程分包的理由不符，因此也不能得出其并非合同相对人的结论；再次，郭德明、张小东二人提供的建筑劳务总包合同显示，劳务发包人为都匀河西片区安置房A区项目部，虽未写明广东一新公司的名称，但纵观本案，广东一新公司系案涉工程的承包人，而郭德明、张小东系案涉工程的劳务施工人，在无其他证据证实其二人所签订合同为另外的工程的情况下，结合广东一新公司项目部对其二人提供的人工工资结算单的盖章确认，一审判决认定其作为责任承担者并无不当。另外，对于保证金和工程款的支付问题，虽相关合同因涉及资质原因无效，但并不影响合同关于保证金的返还时间节点的约定，一审判决认定保证金已返还，认定未付款项为劳务款并无不当。 综上所述，广东一新公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36304元，由广东一新长城建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年三月一日 法官助理裘文昕 书记员齐雯