辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终182号上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路**。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：逄芳，该公司职员。委托诉讼代理人：徐健，辽宁汕众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁渤海防腐工程有限公司，住，住所地葫芦岛市经济开发区北港工业园区/div>法定代表人：张国新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静夜，该公司职员。委托诉讼代理人：韩洪今，辽宁博顺律师事务所律师。上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）因与被上诉人辽宁渤海防腐工程有限公司（以下简称渤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三冶公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，并由渤海公司承担全部诉讼费。事实与理由：三冶公司与渤海公司于2015年11月18日签订《建设工程专业分包合同》(合同编号07-葫芦岛15033-ZY001)，于2016年3月22日、2016年4月19日签订《补充协议》，于2017年6月12日签订《建设工程施工合同》(合同编号09-葫芦岛17011-ZY002)。双方就辽宁葫芦岛铝业有限公司1#、2#、3#挤压车间约定工程施工达成协议。合同明确约定：1、在施工过程中形成的中间验收结算值不作为甲乙双方结算的依据；2、进度款按中间报量80%支付；3、竣工结算完成后，支付至总价款85%、交档合格后按结算值支付95%；4、油漆和钢材由三冶公司供应，工程结算时对渤海公司使用材料据实结算，渤海公司超领供应材料按采购最高价的130%从工程款中扣除。工程竣工后，渤海公司拒绝对案涉工程进行结算，拒绝对其超领材料进行结算，并以中间进度款支付依据的中间报量单作为竣工结算依据，向三冶公司主张工程款。然而原审法院竟然判决以双方中间报量作为工程款结算值，令人瞠目。三冶公司对该判决错误指出如下：1、无视当事人前述“中间验收结算值不作为甲乙双方结算的依据”等明确约定；2、无视当事人以中间报量固定比例作为支付进度款依据的约定，以及对建设工程领域如此交易惯例或者缺乏认知或者故意混淆；3、无视当事人明确约定竣工后需结算的约定，牵强地认定是当事人按中间报量固定比例支付进度款是对原有协议的变更；4、无视三冶公司明确说明渤海公司超领材料并需要最终对此结算的事实。事实上，经三冶公司对案涉工程量计算，扣除渤海公司超领材料款，三冶公司已经超额支付渤海公司且已另行起诉。渤海公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。渤海公司与三冶公司于2015年11月签订合同，2016年10月就已经完成合同约定的全部施工内容，但至今为止，三冶公司始终以建设单位辽宁葫芦岛铝业有限公司没有验收、没有与其结算为由拒不与渤海公司结算。事实上辽宁葫芦岛铝业有限公司于2018年末就已经对案涉工程验收完毕，但三冶公司没有将此事实告知渤海公司，也不通知结算。渤海公司得知情况后，于2019年想三冶公司发出律师函要求结算付款，但三冶公司没有任何回应。渤海公司遂起诉至法院。三冶公司为了拖延付款，提起管辖权异议。之后，三冶公司另案起诉渤海公司，要求返还超付的工程款。渤海公司没有超领材料款，因此不存在超付工程款的问题。三冶公司通过各种理由不结算来阻止付款条件成就，应视为付款的条件已经成就，三冶公司应当支付剩余工程款。2016年1月至10月，渤海公司完成合同约定的全部工作任务，双方形成8张工程中间验收单（月工程量核定单），这8张中间验收单是逐月累加，该扣的款项都已扣除，因此10月份的月工程量核定单其实是最终结算单，经结算，渤海公司完成的工作量为9,820,790.00元，应当作为结算的依据。事实上，三冶公司一直按照此数额为基数向渤海公司按合同约定的比例付款，说明三冶公司是认可这个结算值的。渤海公司向一审法院起诉请求：1、三冶公司给付渤海公司剩余工程款共计2,070,938.00元，并支付逾期利息（按照银行同期贷款利率从结算之日起计算至实际给付之日）；2、三冶公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年11月18日，渤海公司为承包方（乙方）、三冶公司为发包方（甲方）签订《建设工程专业分包合同》一份，在合同中约定了工程名称、工程地点、合同价款、工程价款的支付与结算等内容。合同签订后，双方分别于2016年3月22日、2016年4月19日就《建设工程专业分包合同》签订了两份《补充协议》。2017年6月12日，双方又签订了《建设工程施工合同》一份，在合同中约定了工程名称、工程地点、合同价款、工程价款的支付与结算等内容。上述合同、协议签订后，渤海公司按照合同约定履行了建设施工义务，在建设施工过程中，双方以“已完工程报表”、“工程中间验收单”、“月工作量核定单”等形式进行验收、结算。三冶公司按照上述结算方式已给付渤海公司工程款共计8,283,755.00元。现渤海公司提起诉讼要求：1、三冶公司方给付剩余工程款共计2,070,938.00元并支付逾期利息；2、三冶公司承担诉讼费。一审法院认为，首先，本案的争议焦点给付剩余工程款的条件是否成就，未给付工程款数额问题。渤海公司、三冶公司在签订合同时约定了“工程价款的支付与结算”的方式，但双方在履行合同中，以“月工作量核定单”等形式进行工程量的审核、工程款的结算，三冶公司亦按照上述审核、结算的方式确认渤海公司完成的工程量并支付工程款，故渤海公司、三冶公司以实际履行的方式变更了工程款的结算、支付的方式，现渤海公司依据双方确认的“月工作量审核单”要求三冶公司给付工程款，该项主张所依据的事实清楚、证据确实充分，对渤海公司该项主张依法应予以支持，三冶公司抗辩称给付剩余工程款未成就、工程款未结算的主张无事实依据和法律依据，对三冶公司的上述抗辩主张依法不予采纳；第二，关于工程款逾期利息的问题，双方在协议中并未对工程款逾期利息进行约定，但三冶公司未按约定给付工程款，应当承担违约责任，违约责任可按照起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息，综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国三冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁渤海防腐工程有限公司工程款2,070,938.00元并支付逾期利息（逾期利息自2019年9月4日起，以未归还工程款数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回辽宁渤海防腐工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23,370.00元，由中国三冶集团有限公司负担。本院二审期间，三冶公司向本院提交三组新证据，第一组为两份工程结算报告，证明在扣除渤海公司超领材料款后，三冶公司应付7,573,716.62元，实际支付8,283,755.00元，三冶公司超额支付710,038.38元。第二组为供应材料明细，共计6份清单，证明渤海公司超领445.645吨钢材。第三组证据为微信截图，证明三冶公司催促渤海公司提交结算材料，渤海公司拒绝办理结算。渤海公司对此质证认为，第一组证据为三冶公司单方制作，不予认可。第二组证据三冶公司重复计算，统计错误，而且最终应当按双方签字盖章的工程中间验收单来进行计算，不存在渤海公司超领材料的问题。第三组证据微信聊天时间是2020年7月份，由于三冶公司长期不给渤海公司结算付款，渤海公司已经起诉了三冶公司，此为双方调解过程中的沟通行为，但三冶公司人员不来联系具体的结算事宜，导致结算无法进行。渤海公司向本院提交了工程量核定单明细及律师函，进一步证明其主张的事实，并证明渤海公司曾催促三冶公司结算并付款，但三冶公司没有回应。三冶公司对此质证认为，上述证据在一审中提交过，对中间报量材料真实性没有异议，但不能以此作为最终结算依据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为三冶公司应否给付渤海公司剩余工程款以及剩余工程款数额问题。虽然三冶公司与渤海公司签订的施工合同中约定了工程款的支付和结算方式，但双方在履行合同过程中，实际上是以“月工作量核定单”中确认的工作量为依据来结算工程款，应当视为双方当事人以其实际行为变更了合同的履行方式。而且，根据双方提供的证据，可以看出案涉工程早已完工并经建设单位辽宁葫芦岛铝业有限公司验收合格，三冶公司应当及时与渤海公司进行结算并支付尾款，而其至今未与渤海公司结算，故应当视为三冶公司给付剩余工程款的条件成就。因双方未能结算，一审依据由双方盖章确认的最后月份的“月工作量核定单”来确定工程款的数额并无不当，本院予以维持。关于三冶公司提出的渤海公司超领材料问题，因三冶公司已经就此提起诉讼，相关问题可在另案诉讼中解决，本案对此不予理涉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，三冶公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,370.00元，由中国三冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵洪梅审判员王嘉莉审判员 吴   玉   刚二〇二一年三月十五日书记员 王       宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”