河南省焦作市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）豫08行终67号上诉人（原审原告）马福海，男，1958年2月3日出生，回族，住沁阳市。委托代理人马路路，男，1982年7月15日出生，回族，住郑州市管城区。被上诉人（原审被告）沁阳市怀庆街道办事处。住所地：沁阳市怀府中路**。法定代表人黄国杰，主任。出庭负责人李万兵，副主任。委托代理人原丽珍，河南永威律师事务所律师。上诉人马福海因拆除厕所一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882行初71号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审审理查明：原告马福海购买沁阳市影院西房屋一座，于1998年3月24日取得房屋所有权证，证号为沁字第27937号，混合结构，2层，建筑面积为27.28㎡。原告所在的居民区在历史上曾经规划为美食一条街，是作为商业经营的门面房存在，当时没有作为居民区，没有提供居民区需用的厕所和厨房。后来涉案房子作为居住使用存在以后，包括原告在内的5户居民各在属于自己门后的2.5米范围内搭建了厕所。2020年8月11日，原告马福海家的小厕所被拆除。原告马福海的大儿子马路路分别向沁阳市人民政府办公室、沁阳市自然资源和规划局、沁阳市怀庆办事处、沁阳市住房和城乡建设局就本次拆除行为申请信息公开。2020年11月2日，沁阳市人民政府办公室作出《政府信息公开申请答复书》，载明“……经审查，现回复如下：1、关于《限期拆除通知书》、《责令限期拆除决定书》、《催告书》、《强制性拆除决定书》等与本次拆迁相关的资料。我办及时与市自然资源局、怀庆办事处沟通，了解到，在德意商厦和掌上明珠西夹道内侧5家住户的小厕所拆除前，怀庆办事处分别与5户业主见面或电话进行了沟通，拆除时业主或亲属在场，同意拆除。因马路路未在沁阳，与其进行了电话沟通，未下发《限期拆除通知书》、《责令限期拆除决定书》、《催告书》、《强制性拆除决定书》，拆除过程中其姑姑在现场。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十六条第四款规定，该信息不存在。具体事宜，可向怀庆办事处进行咨询或查询。……”。2020年11月3日，沁阳市自然资源和规划局作出《信息公开申请答复书》，载明“……一、我局未对您及家属下达过《限期拆除通知书》、《责令限期拆除决定书》、《催告书》、《强制性拆除决定书》等与本次拆迁的相关的文书材料，故您申请公开的第一条信息不存在。二、认定违章建筑依据的理由，法律法规，条件依据，是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条。三、我局未参与现场拆除工作，故您申请公开的第三条信息不存在。”沁阳市自然资源和规划局出具《通知》，载明“怀庆办事处玉溪苑社区：你社区的老旧小区改造项目，德亿楼公共通道北侧临时建筑，没有办理相关审批手续，且占用公共空间，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建筑”。2020年11月27日，沁阳市怀庆办事处玉溪苑社区居民委员会出具《证明》，载明“沁阳市自然资源与规划局2020年7月24日对2020年老旧小区改造项目德亿楼公共通道北侧的临时建筑（美食一条街住户）下达责令限期整改通知书，并通知我社区对临时建筑进行整改，我社区接到沁阳市自然资源与规划局通知后，安排社区工作人员和临时建筑的住户（美食一条街住户）进行沟通后，住户同意拆除，但因没有机械及工作，2020年8月11日，我社区安排机械及工人帮助将德亿楼公共通道北侧（美食一条街住户）的临时建筑予以拆除。”原审法院认为：本案的主要争执焦点在于案涉房屋是否为被告怀庆办事处拆除。就原告现有证据不能证明该强拆行为系被告怀庆办事处实施，理由如下：首先，被告怀庆办事处否认案涉建筑由其拆除。其次，沁阳市人民政府办公室回复的《政府信息公开申请答复书》仅说明拆除前被告怀庆办事处与业主进行了沟通，具体拆迁事宜可向怀庆办事处进行咨询或查询，并未认定拆除行为系被告怀庆办事处所为。再次，怀庆街道办事处玉溪苑社区认可案涉建筑由其社区安排机械及工人帮助拆除。综上，原告马福海起诉要求确认被告怀庆办事处拆迁行为违法，其所提交证据不足以证明拆迁行为系被告所为，被告主体资格不合法，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回原告马福海的起诉。上诉人马福海不服原审法院裁定，向本院提起上诉称：一、原审被告证据认定不遵守证据规则，有失公允，严重偏袒被诉行政单位。被上诉人（原审被告）提供的三项证据证据均有重大瑕疵，在上诉人质证意见没有得到被上诉人合理说明的情况下，也没有进一步证据补强情况下，一审裁定直接采纳了被上诉人的证据，违法证据规则，有失公允，据此证据，原审法院认定有误，应予以纠正。分别叙述如下：2.1证据1沁阳市自然资源规划局的《通知》该证据形式瑕疵，没有发文时间日期，不符合法定形式要求，内容含混不清，实体上不合法，程序上也不合法。提供瑕疵书证的一方当事人负有说明义务，要向法庭说明瑕疵产生的原因、瑕疵的存在是否影响到书证的证明力等事项。该义务一般应遵循“谁提供、谁说明”的原则。而只有在对方当事人认可提供方提供的瑕疵书证并不提出异议的特定情况下，提供方的说明义务才能得到免除。因瑕疵书证存疑不能用来单独定案，如果孤立地看单个瑕疵书证，其证明力很弱，不能用于定案。退一步讲，即便是由于行政机关工作失误造成没有签发日期和有效日期，此项证据也会因为缺乏有效形式要件而被判定为无效的文件，不能作为定案的依据。对此被告没有对该证据进行合理的说明，一审裁定中也没有进一步要求对该证据进行补强，违反证据规则。上诉人在一审证据007号《沁阳市自然资源规划局信息公开答复书》中的证明效力大于被上诉人一审证据01号沁阳市自然资源规划局的《通知》应当采信上诉人证据。一审裁定中直接确认了被上诉人证据01号，确认了该文件证据的效用，严重违法证据原则，依法当予以纠正。1.2证据2沁阳市怀庆办事处玉溪苑社区居民委员会《证明》。首先，玉溪苑社区居民委员会非公共管理机关，非行政单位，是居民自治组织，而且受到被上诉人沁阳市怀庆办事除管理和指导，有利害关系，所出具的《证明》应当视为私文书证，或者是证人证言。对于私文书证的形式要求，行政诉讼法参照《民诉法意见》（全称《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》）第77条规定：“依照民事诉讼法第65条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”《民诉法解释》第115条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”具体到本案中，该证据存在重大瑕疵，没有经办人员签字印章，只有居民委员会印章。而且该《说明》的出具时间是2020年11月27日，是被上诉人接到《法院应诉通知书后》制作，其制作过程不明，不客观，由串通作假的嫌疑。在一审庭审质证中，未对上诉人质疑合理说明，一审法庭也为要求做进一步证据补强，违反证据规则，依法应当予以纠正。其次，在内容上是单方面的叙述，自认，对于此文件中诸多事实部分没有提供更多的证据进行相互佐证，是孤证，且不合常理，疑点重重，一审法院未对此证据做进步的核实，直接确认该证据的效力，存在明显不当，未尽到合理怀疑，审慎审查要求，不能用于定案。再次，该证据和上诉人提供的证据06《沁阳市政府办公室信息申请答复书》内容冲突，且该证据的证明效力弱于上诉人提供的证据，依法不当采纳。1.3证据3照片三张该证据模糊不清，没有原始载体，对于照片的内容也未做说明，对于拍摄的时间、、地点人物、事件均未作合理说明。在一审庭审记录中，和一审裁定中没有体现出，一审法庭对于该证据要求被上诉人做进一步证据的补强，而直接确认了该证据的效力，违反证据原则，依法应予以纠正。二、上诉人（原审原告）的证据以及一审庭审质证过程能够支持上诉人的原审诉求。2.1上诉人证据能够证明实施拆迁的主体是怀庆办事处上诉人提供的一审证据目录中证据009中图片1‘沁阳市怀庆办事处2020年老旧小区改造项目施工现场公示牌’内容载明，建设单位：沁阳市怀庆办事处，而且负责人是李万兵，一审庭审被告方出庭负责人，详见一审裁定书出庭人员部分。项目指示牌中的建设单位沁阳市怀庆办事处应当对此工程负有全面的责任。上诉人是根据本公示牌公示的信息，为了调查取证需要，由原告的委托代理人的名义分别向建设单位沁阳市怀庆办事处、沁阳市人民政府、沁阳市自然资源和规划局、沁阳市住房和城乡建设局申请了信息公开，结合申请文件以及信息公开的内容能确信无疑的确定建设单位是怀庆办事处，实施拆迁的主体也是怀庆办事处。结合沁阳市人民政府办公室做出的《政府信息公开申请答复书》的内容的“怀庆办事处分别与5位业主见面或电话进行了沟通，拆除时业主或亲属在场，同意拆除”的答复内容，确认怀庆办事处工作人员参与组织拆除工作。2.2玉溪苑社区居民委员的《证明》也能构成实际意义上的自认．本案中，玉溪苑社区居民委员会不具有拆除他人合法房屋的法定职权，即便玉溪苑社区居民委员会自认实施了拆除行为，也应当视为是受行政机关的委托，相应的法律责任应当由行政机关承担。玉溪苑社区居民委员在地理位置上归沁阳市怀庆办事处管辖、领导。首先，姑且假设该证据3《证明》是符合证据三性，玉溪苑社区居民委员实施强制拆除行为（涉案5家小厕所的业主均不承认是自愿拆除的，是被强迫的），也应当视为受到工程建设单位的委托进行的，法律后果应当由工程建设单位沁阳市怀庆办事处承担；其次，该证据不符合证据三性，不应当采纳，不予确认，被告承担举证不能的后果，应当确认被告资格。在建设过程中拆除上诉人建筑物是实施该工程的具体过程之一，进行建设都是先拆除原有建筑物，然后进行建设，故而本拆除工作是建设过程中的一个项目，一个必经的步骤，必不可少，对于具体是责令委托玉溪苑社区居民委员会实施，还是沁阳市怀庆办事处自行实施，只是具体的实施过程，都是从属于‘沁阳市怀庆办事处2020年老旧小区改造项目’，鉴于玉溪苑社区居民委员会只是居民自治组织，非行政单位，没有法定职权，只有接受委托才能行使，即便是如被告所述是玉溪苑社区居民委员会实施了拆除，也是在被告授意和指导的情况下进行，所产生的法律后果应有被上诉人承担。一审法院未对怀庆办事处在案涉“沁阳市怀庆办事处2020年老旧小区改造项目”中的作用和具体行为等进行全面审查和认定，即认为原告的起诉没有事实依据，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。三、关于案涉违章建筑的认定。国家对于违章建筑的认定和拆除有着严格和明确的认定过程规定。涉及违法建筑认定的强拆，依照《城乡规划法》的有关规定：实施强拆行为的主体可以是县级以上人民政府，而且在强拆前需要由城乡规划主管部门认定涉案建筑为违法建筑之后，才能作出责令停止建设或者责令限期拆除的决定。在上述条件全部满足后，行政相对人不履行行政决定文书的，才能由县级以上人民政府责令相关行政机关实施拆除行为。以上的程序不能少，如果少了任意一个程序，都是违反法定程序。如果从一开始就违反了前面认定违法建筑的法定程序，那这个房屋从事实上就不属于违法建筑，从根本上就属于是违法强拆；如果是违反了后面实施拆除程序的法定程序，那么行政强制拆除行为从程序上来说，同样是违法强拆。有权认定和拆除违章建筑的机关依据《城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政主管部门，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权，当然也是违章建筑的确认机关。这里要提示一下，即便是人民法院也无权在审理和执行案件过程中确认违章建筑的性质。所以，结合本案来看，原告马福海营建的小厕所的房子是否属于违章建筑应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依照法定程序进行认定，并限期自行拆除，期限届满不拆的，可以申请人民法院裁定予以强制拆除。由于实施强制清除行为是政府及其职能部门的法定职权，属于事实行为，在没有行政主体自认该行为的情况下，可以根据行为目的、职能分工及举证责任等确定由相应的行政主体对行为后果负责。如果等非行政主体玉溪社区居民委员会认可实施了强制清除行为，则应当判断其与行政主体是否存在行政委托关系，以进一步明确行为的责任主体。在根据现有证据能够证明强制清除行为系行政主体组织实施的情况下，不能仅凭非行政主体提交但缺乏其他证据佐证的自认说明，推翻在案证据证明的事实，认定系其实施。本案中，从行为目的来看，对涉案小区实施强制清除行为有利于怀庆办事处落实辖区内老旧小区改造工作，保障项目建设顺利进行。从职能分工来看，对涉案建筑物拆除和老旧小区改造工作由怀庆办事处负责具体实施。从在案证据来看，沁阳市人民政府办公室做出的《政府信息公开申请答复书》的内容的“怀庆办事处分别与5位业主见面或电话进行了沟通，拆除时业主或亲属在场，同意拆除”的答复内容，确认怀庆办事处工作人员参与组织拆除工作，能够确定怀庆办事处对涉案建筑物组织实施了强制清除行为。玉溪社区居民委员会出具情况说明称系其对涉案建筑物实施了清除，但不足以证明怀庆办事处没有参与其中，怀庆办事处亦无证据证明对此不知情，因此，即使涉案建筑物由玉溪社区居民委员会实施强制清除，也应当推定为怀庆办事处委托实施。因怀庆办事处作为沁阳市人民政府的派出机关，属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，能够对被诉强制清除行为产生的后果独立承担法律责任。应当据此认定怀庆办事处对涉案建筑物组织实施了强制清除行为。怀庆办事处关于其与被诉行政行为无关的主张，不能成立。一审法院应当结合当事人提供的证据、照片等证据，以及涉案老旧城区改造资金来源、工程建造后收益、被上诉人沁阳市怀庆办事老旧城区改造项目过程中的作用等因素进行全面审查和认定，而不能仅凭玉溪苑社区居民委员会的自认进行认定。按照土地管理法及实施条例的相关规定，只有市、县人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权，在其管理区片内，市、县人民政府负有证明责任，如果举证不能，则推定强拆行为系市、县人民政府或者其委托主体所为。虽然本案中，玉溪苑社区居委会自认强拆行为，但是玉溪苑社区居委会系基层群众自治组织，不具有实施强拆行为的权力，即使是玉溪苑社区居委会所为，也应该认定系工程建设过程中受行政机关委托而实施的行为，相应的怀庆办事处仍然是适格的被告。鉴于原审法院认定事实不清，其适用法律必然存在偏差，贵院依法应当予以纠正。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律有误，依法当发回重审或查清事实后改判，支持上诉人的原审诉求。马福海的上诉请求为：一、依法撤销沁阳市人民法院做出的（2020）豫0802行初71号行政裁定书，发回重审或改判支持上诉人的原审诉求；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人沁阳市怀庆街道办事处答辩称，一、关于上诉人所称的沁阳市自然资源和规划局的《通知》问题。通知没有落款时间不影响通知内容的客观真实性，而且上诉人在一审起诉时提交的起诉状中第二页第三行中也陈述“沁阳市自然资源和规划局曾为了拆除被认定为违章建筑的5家小厕所，《限期拆除通知书》张贴于各家前门，内容载明限期内各自拆除否则强制执行……。”从上诉人这样自认的事实和内容月通知的内容相互一致，足以可以印证通知的内容是客观真实的。二、关于上诉人所称的玉溪社区居委会证明的问题。该证明的内容是客观真实的，而且拆除也是经违章建筑方同意后，才由居委会组织机械及人员帮助拆除，拆除时上诉人亲戚以及其他房主都在场，没有任何人提出任何异议。三、沁阳市怀庆街道办事处玉溪社区帮助拆除行为与沁阳市怀庆街道办事处没有任何关系，也不是上下级委托和安排关系，上诉人的这一上诉理由根本不能成立，纯属上诉人的单方推测。四、沁阳市人民政府办公室回复的答复书，仅说明拆除前怀庆办事处与业主进行沟通，并未认定拆除行为系怀庆办事处所为，而事实怀庆街道办事处也并未实施拆除行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间上诉人马福海提交8份证据。证据1、《沁阳市人民政府办公室关于印发沁阳市2020年老旧小区改造提质工作实施方案的通知》沁政办【2020】18号；证据2、《沁阳市人民政府办公室关于老家小区改造提质项目审批事项相关问题的通知》沁政办【2020】23号；证据3、《关于沁阳市怀庆办事处2020年老旧小区改造项目配套基础设施建设项目（小区红线外）实施方案的批复》；证据4、《关于沁阳市怀庆办事处2020年度老旧小区改造项目配套基础安防系统建设工程实施方案的批复》；证据5、《关于沁阳市怀庆办事处2019年度老旧小区改造项目配套基础设施建设项目（小区红线外）实施方案的批复》；证据6、《沁阳市老旧小区改造体质工作实施方案》政策解读；证据7、沁阳市政府关于印发沁阳市城区背街小巷及老旧居民楼院改造提升工程实施方案的通知；证据8、住建部关于落实建设单位工程质量首要责任的通知。证明指向：沁阳市怀庆办事处参与沁阳市2020年老旧小区改造工程，而且负担又相应的法定职责，是建设单位和建设主体，是拆迁主体。本案涉小区，德意小区，清真美食一条街，以及其中的通道，涉案建筑物是在2020年的小区改造计划中。被上诉人沁阳市怀庆街道办事处质证称：对上诉人提交的证据，证明对象不能够成立，而且该证据与本案没有任何关系。沁阳市人民政府老旧小区的改造通知以及所称的关于沁阳市怀庆办事处辖区内老旧小区的建设项目的实施方案的批复，这些属于政府行为而且批复仅仅是告知怀庆办事处，怀庆办事处辖区内小区的老旧改造工程，但仅仅是立项的批复，实际施工方以及建设方均不是怀庆街道办事处，而且这也不属于新证据。本院对以上证据认定如下：证据1-证据7与本案具有一定关联性，但根据以上证据仅能证明办事处在沁阳市老旧小区改造项目中负有相应的职责，但并不能证明办事处为具体实施拆除违章建筑的主体；证据8与本案无关，不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审法院认定基本一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条、第二条的规定，行政诉讼法的立法目的在于解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益。也就是说，公民、法人和其他组织提起行政诉讼，应当有合法权益遭受行政机关和行政机关工作人员侵害，需要通提起行政诉讼使损害的权益得到救济和恢复，即应当具有诉的利益。本案中，上诉人马福海购买美食一条街房产后，为方便自己而占用房屋后侧公共通道自建厕所，其该建设行为并未经过相应有权机关的许可，不具有合法性。上诉人认为其建设的厕所是基于居民自治的原则把属于居民的共同空间进行分配的理由，本院认为，涉案厕所土地性质属于国有，上诉人马福海等作为居民个人无权将公共区域予以分配使用，上诉人对该厕所明显不具有合法权益，相关单位将该厕所拆除后上诉人针对该拆除行为提起的诉讼不具有诉的利益，对其起诉依法应予驳回。原审法院裁定结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  卫向娟审判员  李培军审判员  张 杰二〇二一年三月十六日书记员  孙 泉