云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终1107号上诉人（原审原告、反诉被告）：李昌杰，男，1970年8月5日出生，汉族，经商，住重庆市大足县，现住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：刘德波，云南腾越律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：腾冲市明光矿业有限责任公司，住所地：云南省腾冲市明光镇松园。法定代表人：李明金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：濮应禄，云南腾大律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李昌杰与上诉人腾冲市明光矿业有限责任公司（以下简称明光矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初956号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李昌杰上诉请求：1.撤销原判决第二、三项，改判支付其全部诉讼请求并驳回对方的全部反诉请求；2.一、二审的全部诉讼费用均由对方负担。事实和理由：1.根据补充协议及情况说明，在其承担50000元违约金后无需再对房屋质量问题承担责任；2.出现房屋质量问题的根本原因是对方擅自变更设计方案、指挥不当且违约金与实际损失不能同时适用；3.在2017年7月7日房屋验收后，对方就应当支付工程款，而对方至今未予足额支付，故应当支付逾期付款违约金。明光矿业公司的答辩意见详见其上诉请求、事实及理由。明光矿业公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回对方的全部诉讼请求并支持其全部反诉请求；2.一、二审的全部诉讼费用均由对方负担。事实和理由：1.对方并未完成基础柱桩开挖、化粪池开挖构建、排水沟开挖、进水管线铺设等工程，应当扣减部分工程款；2.杨寒沣无权代表公司签署工程验收单，而且该单据上的内容不真实，质量鉴定一栏的内容为空白，故不能认定工程已经竣工验收合格；3.斜屋面及实验室、招待室不应按照380元一平方来计算工程款；4.对方延误工期六年多，按照合同约定，对方应当按照每日2000元来支付违约金，对方自愿支付50000元的违约金并不代表明光矿业公司放弃了追索违约金的权利；5.对方开具发票是法定义务，原审法院应予支持。李昌杰辩称，1.补偿协议已经对之前的施工事宜进行了约定，也明确了所有工程的单价，也就是所有工程均按380元/㎡；2.如果是含税价格，那么会在合同中予以约定，既然没有约定，那么就是不含税价格，故其不应该提供发票。李昌杰向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款648355.2元，并承担该款自2017年7月7日起至付清之日止，以拖欠的工程款648355.2元为本金，按同期银行贷款利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。明光矿业公司向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告所承建反诉原告的办公楼及职工倒班宿舍楼的全部斜屋面立即进行返工重做，并承担全部相关费用；2.请求判令反诉被告赔偿反诉原告工期延误的违约金300000元；3.请求判令反诉被告向反诉原告开具工程款相应发票；4.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年2月20日，原告李昌杰与被告腾冲市明光矿业有限责任公司签订《承揽建房施工合同》一份，约定原告为被告承建其位于腾冲市，承包价格按建筑平米结算，每平方米为380元，结算时以实际建筑面积为准。合同签订后，原告按照合同约定根据被告提供的图纸进行施工，被告也按合同约定进行拨放工程进度款。在合同履行过程中，2012年6月15日原、被告协商签订了《承揽建房施工补充合同》一份，约定在主合同约定的第二层与第三层楼房之间增加建造一层楼房，结算时与实际建筑面积为准，其它相关合同约定履行主合同约定。2012年12月底，原告完成了办公楼及职工倒班宿舍的主体工程建设。2013年初，原、被告双方协商由原告为被告承建化验室和招待室，但双方未签定书面合同。原告施工至2013年上半年时，原告以被告工程资金不到位为由，停止了化验室和招待室的施工。因原告承建的职工宿舍楼楼板出现裂纹，存在质量隐患以及化验室和招待室工期延误等事宜，双方于2017年4月25日签订了《补充协议》一份，约定由原告对职工宿舍楼楼板出现的裂纹进行修复处理，并由原告恢复化验室和招待室的施工，约定被告按工程进度支付80%的工程款，待被告验收后再向原告支付至总工程的95%，工程款结算仍按原合同约定的单价计算。同时，《补充协议》约定，鉴于职工宿舍楼楼板出现裂纹及工期延误，原告自愿向被告赔偿违约金50000元，该款在施工结束时扣减。2017年7月7日，原告完成了化验室和招待室的施工，并完成了对职工宿舍楼楼板的裂纹修复处理，同日，被告向原告出具了《腾冲县明光矿业有限责任公司工程验收单》两份，工程验收单上载明原告施工合计12936.84（10252.52＋2684.32）平方米，被告在两份验收单上加盖了印章。同日，被告向原告出具了《李昌杰施工组东山建筑工程预支款详情》，载明自2012年2月20日至2017年6月17日，被告共向原告支付工程款3767644元。后来，被告又向原告支付了450000元工程款。原告认为，自己已经按要求完成了所承建的工程，被告现在已在使用，被告应该按约定支付其工程款，为此，原告诉至法院。在审理过程中，被告认为，原告所承建的办公楼及职工倒班宿舍存在斜屋面大面积开裂，大面积渗水，工程质量存在问题，工期延误等，为此，被告提出反诉。根据被告的申请，经双方一致选定，委托云南永鼎司法鉴定中心对原告所承建的办公楼及职工倒班宿舍斜屋面进行鉴定，经鉴定房屋斜屋面存在开裂、漏雨、露筋的结构构件缺陷，需要修复处理，修复处理的工程造价为129134.98元。被告支出鉴定费20000元。在重审过程中，被告增加反诉请求为：1.判令反诉被告向反诉原告开具工程款相应发票；2.要求反诉被告承担修复费。一审法院认为，在本案中，原、被告双方对以下问题存在争议，分析认定如下：一、关于原告施工的建筑面积、每平方米价款、工程总价款问题。根据原告提交的证据，被告于2017年7月7日对原告所承建的办公楼及职工倒班宿舍、化验室和招待室进行了验收，并向原告出具了工程验收单，验收单上明确载明办公区、生活区、楼顶天沟、化验室、招待室合计12936.84（10252.52+2684.32）平方米，按照双方签订的《承揽建房施工合同》约定单价为每平方米为380元，则原告施工的工程总价款为4915999.2元，扣除被告已经给付的工程款4217644元及双方达成的《补充协议》赔偿违约金50000元后，被告应付原告款项合计为648355.2元，故对原告要求被告给付原告工程款648355.2元的诉讼请求予以支持。原、被告未约定具体的付款时间及利息，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。被告辩称原告所承建的工程未完工，也未进行验收，工程建筑面积未测量、化验室和招待室的结算单价并非380元每平方米的辩解，与庭审查明的事实不符，且被告未提交相应的证据予以证明，故对被告的辩解不予支持。二、关于原告承建的工程质量、工期延误问题。原告承建的办公楼及职工倒班宿舍存在质量瑕疵，经鉴定，房屋斜屋面存在开裂、漏雨、露筋的结构构件缺陷，需要修复处理，修复处理的工程造价为129134.98元，被告支出鉴定费20000元。原告承建的房屋存在质量瑕疵，依法应承担相应的法律责任，结合本案案情及实际情况，房屋的修复工作由被告另行找人进行修复，由原告承担修复费用129134.98元为宜，故对被告要求原告承担房屋修复费用的反诉请求予以支持。对于被告支付的鉴定费用20000元，该费用的产生系原告承建的房屋存在质量瑕疵的原因所造成的，依法应由原告承担。对于原告辩称，其房屋质量存在瑕疵的原因系被告改变施工图纸造成的，在庭审过程中，原告未提交相应的证据证明工程质量瑕疵与图纸改变有关，故对其辩解不予支持。原、被告双方于2017年4月25日签订的《补充协议》表明，原、被告双方已经对原告承建的工程延误问题进行了协商处理，并且原告后来继续承建的化验室和招待室按期完成施工，并交付被告使用，故对被告要求原告支付工期延误违约金300000元的反诉请求只能支持双方达成的《补充协议》赔偿违约金50000元（此款原告在起诉工程款中已自行扣除）。原告是否向税务机关缴纳税款属于另一个法律关系，不属于本案处理范围，故对被告提起反诉要求判令反诉被告向反诉原告开具工程款相应发票的反诉主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告腾冲市明光矿业有限责任公司给付原告李昌杰工程款648355.2元；二、由反诉被告李昌杰给付反诉原告腾冲市明光矿业有限责任公司房屋修复处理费129134.98元、鉴定费20000元，合计149134.98元；三、驳回原告李昌杰的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告腾冲市明光矿业有限责任公司的其他反诉请求。上述一、二项相互冲抵后，由被告腾冲市明光矿业有限责任公司给付原告李昌杰工程款499220.22元，此款限于本判决生效之日起三十日内付清。本院二审期间，李昌杰未提交新证据。明光矿业公司提交《李昌杰承揽明光矿业工程未完成工程相应工程价款的情况说明》及相应表格一组，欲证明，办公楼基础柱桩开挖回填及排水沟的劳务造价为23017.55元、宿舍楼基础柱桩开挖回填及排水沟的劳务造价为41410.6元、办公楼及宿舍楼化粪池的劳务造价为46632.7元、化验室基础柱桩开挖、排水沟、化粪池的劳务造价为60106.37元、招待室基础柱桩开挖、排水沟、化粪池的劳务造价为69182.27元，以上共计240349.49元。经质证，李昌杰对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为，该组证据并非二审新证据，且载明的价格系明光矿业公司单方制作得来，明光矿业公司并未提供原始单据、付款记录、证人证言等相关证据予以佐证，故不予认可。明光矿业公司申请对李昌杰未完成工程部分的劳务价格进行鉴定。本院认为，明光矿业公司提供的鉴定材料不全、鉴定基础不充分；且与鉴定对象的价值相比，鉴定费用较高（已支付的质量鉴定费为20000元），会增加双方的诉讼成本与实际损失，故不予准许。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案在二审中的争议焦点为：1.是否已达到支付工程款的条件及明光矿业公司是否应当支付逾期付款利息；2.工程总价及应付金额问题；3.未完成工程的处理问题；4.房屋质量问题产生的原因及李昌杰的修复责任问题；5.延误工期违约金问题；6.发票问题。解决以上争议焦点的前提是确认双方当事人之间的关系及合同的效力。2012年2月20日，双方当事人签订《承揽建房施工合同》一份，明光矿业公司以包工不包料的方式将办公楼、宿舍楼承包给李昌杰施工；后明光矿业公司又以同样方式将化验室、招待室承包给李昌杰施工，但双方并未签订书面合同。《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”。第二十五条第一款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。而李昌杰作为自然人显然不具备相应资质，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，双方当事人之间的合同无效。明光矿业公司违反规定将案涉工程发包给不具有相应资质的李昌杰，李昌杰作为建筑行业长期从业者明知自己不具备相应资质而承揽案涉工程。进而导致设计、施工、管理等方面极不规范，是争议产生和许多关键问题无法认定、查清的主要原因，双方对此均存有过错。针对第一个焦点：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”故虽然双方当事人之间的合同无效，李昌杰仍旧可以请求明光矿业公司参照合同支付工程款，但前提是案涉工程经验收合格。2019年3月6日，云南永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见，认为案涉工程存在质量问题并需要修复，故案涉工程的质量显然是不合格的。但是由于明光矿业公司自己提供建筑材料并进行质量监督，李昌杰不具备相关资质却组织人员进行施工；且双方未提供充分规范设计文件及设计单位是否有相应资质，变更设计及增加工程量是否重新规范设计，建筑材料是否符合设计文件和合同要求，是否严格工序管理，隐蔽工程在隐蔽前是否作好质量检查和记录等关键资料导致无法进行规范验收。双方当事人对此均存有过错，且现今明光矿业公司已自行对案涉工程进行了修复且投入使用，故明光矿业公司以未能规范验收为由拒绝支付工程款显然对李昌杰是不公平的。同理，无法进行规范验收也并不是明光矿业公司单方面的原因，故本院根据本案的现实情况，将本判决生效日作为达到工程款支付条件日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付。因此，明光矿业公司无需支付逾期付款利息。针对第二个焦点：计算工程总价首先应该确定工程单价及工程量。双方当事人在书面合同中明文约定办公楼与宿舍楼的主体框架按380元/㎡计算。李昌杰主张办公楼与宿舍楼的斜屋面及化验室、招待室的单价仍按380元/㎡计算，明光矿业公司主张该单价低于380元/㎡。《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”。依据该规定，根据交易习惯和常理，如双方约定的斜屋面及化验室、招待室的单价与书面合同中明文约定的单价不同，双方会另行签订书面协议进行书面约定。而双方在长达四五年的施工时间段内均未对此进行书面约定，甚至在双方在后签订或出具的补充协议、补充合同、情况说明、工程验收单中也均未提及办公楼与宿舍楼的斜屋面及化验室、招待室的单价，故应认定办公楼与宿舍楼的斜屋面及化验室、招待室的单价与办公楼与宿舍楼的主体框架一致，即均按380元/㎡计算。2017年7月7日，杨寒沣代表公司向李昌杰出款具了工程验收单，该工程验收单上载明了工程量与计算方式，杨寒沣以验收人的名义进行签名并加盖了明光矿业公司的印章。明光矿业公司对真实性、合法性及工程量均提出异议，但未提出足以反驳的充分证据，且工程验收单载明的工程量还略小于明光矿业公司单方制作并提交给政府相关部门的《关于李昌杰承揽建设明光矿业公司选厂房屋相关情况的说明》载明的工程量。故本院对工程验收单上载明的工程量予以认可，即工程量共计12936.84（10252.52+2684.32）㎡。综上，明光矿业公司需支付给李昌杰的工程总价款为4915999.2（12936.84×380）元，扣除双方均认可的已支付的4217644元，尚欠工程款698355.2元。该金额虽大于李昌杰诉求的工程款本金金额，但小于其诉求的本息之和；且李昌杰诉求的工程款本金金额少50000元的原因是其自行扣除了在补充协议中认可抵扣的50000元违约金，故本院判令明光矿业公司支付698355.2元工程款；对违约金问题在第三、四、五焦点中进行分析。针对第三个焦点：双方在《承揽建房施工合同》中约定承包范围包括土建部分与水、电、通讯线路部分的劳务，其中土建部分包含了基础柱桩开挖和化粪池开挖构建。但实际上，基础柱桩开挖和化粪池开挖构建均由明光矿业公司另行完成。《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。根据上述规定，李昌杰应对其未完成部分工程承担违约责任，由于基础柱桩开挖和化粪池开挖构建已由明光矿业公司完成，因此只能以抵扣未完成部分的工程款的方式让李昌杰来赔偿损失。李昌杰称，双方于2017年4月25日签订的补充协议约定其赔偿50000元的违约金，故其无需对此另行赔偿损失。补充协议第四条约定：“鉴于职工宿舍楼楼板出现裂纹及工期延误，乙方自愿向甲方赔偿违约金50000元，该款在施工结束结算时扣减”，故该50000元并不包含其未完成部分工程而给明光矿业公司造成的损失。因明光矿业公司提交的证据无法证明其因此遭受的损失，故应由其承担举证不能的不利后果。但因其损失已实际产生，故本院酌定让李昌杰因未完成部分工程赔偿给明光矿业公司50000元。针对第四个焦点：虽然有鉴定意见称房屋存在质量问题并需要修复，但未对房屋质量问题产生的原因得出结论。《建设工程质量管理条例》第十一条第二款规定：“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”。第十四条第一款规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求”。第二十六条规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责”。第二十八条第二款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”。第二十九条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”在本案中，双方当事人明知李昌杰不具备相应资质而让李昌杰组织施工。明光矿业公司未提供证据证明施工图设计文件经过审查批准，李昌杰也未提供充分证据证明其对此及时提出意见和建议。明光矿业公司未提供证据证明其提供的建筑材料符合设计文件和合同要求，李昌杰也未提供充分证据证明其进行了相应检验并合格。更有甚者，在施工过程中，双方协商一致将办公楼、宿舍楼增加一层（建筑面积约2000㎡）。综上，本院认为，双方违反了以上规定，对房屋质量问题的产生均有过错，均应当承担一定的修复责任。经释明，双方当事人均不对房屋质量问题产生的原因申请鉴定，故双方均应当承担举证不能的不利后果，本院酌定双方各负担50%的质量责任。因鉴定费用因此而产生，也应由双方各负担50%。因明光矿业公司已实际完成修复且支付了鉴定费用，故应由李昌杰支付给明光矿业公司修复费用64567.49元（129134.98×50%）、鉴定费10000元。针对第五个焦点：双方在《承揽建房施工合同》中约定：如因单方原因造成工期延误，李昌杰应承担2000元/天的违约金。但由于建设方自己提供建筑材料、施工方不具备相应资质且工程管理极不规范、变更、增加了工程量，且明光矿业公司未能提供充分证据证明工期延误系由李昌杰单方原因造成。而且补充协议第四条约定：“鉴于职工宿舍楼楼板出现裂纹及工期延误，乙方自愿向甲方赔偿违约金50000元，该款在施工结束结算时扣减”，故应视为李昌杰已为工期延误支付了违约金。且因该违约金包含质量及工期延误两部分，故应视为两部分各25000元。综上，李昌杰因未完成全部工程、房屋质量问题、工期延误需承担违约责任，需赔偿给明光矿业公司的损失具体如下：因未完成全部工程赔偿50000元、因房屋质量问题支付修复费用64567.49元和鉴定费10000元、因工期延误支付违约金25000元，以上共计149567.49元。针对第六个焦点：从法律部门及主管权限角度来说，发票属于税法的调整范畴，发票管理属于税务主管部门的职责，故对明光矿业公司关于李昌杰向其出具相应发票的主张不予支持。综上所述，李昌杰、明光矿业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百一十三条第一款、第五百七十七条、第七百九十三条，《建设工程质量管理条例》第七条第一款、第十一条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初956号民事判决第三、四项；二、变更云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初956号民事判决第一项为：由上诉人腾冲市明光矿业有限责任公司给付上诉人李昌杰工程款698355.2元；三、变更云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初956号民事判决第二项为：由上诉人李昌杰赔偿给上诉人腾冲市明光矿业有限责任公司149567.49元；上述二、三项相互冲抵后，由上诉人腾冲市明光矿业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付上诉人李昌杰工程款548787.71元。一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费9300元，由李昌杰负担4300元，腾冲市明光矿业有限责任公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二一年三月十五日书记员  王继仁