江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终56号上诉人（原审被告）：刘刚，男，1971年11月14日出生，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：马光宇，江苏淮邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇奇，江苏淮邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张敏，女，1971年6月21日出生，住江苏省新沂市。上诉人刘刚因与被上诉人张敏保证合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘刚上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回张敏的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案债务人焦永远因非法吸收公众存款罪，被新沂市人民法院依法追究刑事责任，案涉的25万元款项应被认定为赃款。案涉借款合同无效，因此担保合同作为从合同亦无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错程度各自承担相应的民事责任。2、张敏多次有偿放贷，应当被认定为职业放贷人，因此，案涉的借款合同及保证合同无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付至今占用使用费用。3、本案中，涉案借款约定的利息年息36％，明显高于国家关于民间借贷利息的相关规定。刘刚对于借款合同不能成立存在一定过错，承担不超过焦永远不能偿还数额的三分之一的还款责任。4、案涉欠条18万元中，1.5万元为利息，但一审法院在判决的结果中认定18万元为本金，并再予以重复计算利息错误。二、本案诉讼已经超出诉讼时效。1、案涉借款系借款人焦永远所借。案涉借款虽未约定还款期限，在2012年5月15日，焦永远因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被刑事拘留时，张敏就应当知道自己权利受到侵害，2012年7月，张敏曾向一审法院起诉焦永远及刘刚，张敏亦无证据证明之后，其一直向焦永远及刘刚主张权利。张敏于2019年9月20日提起本案诉讼，已经超出诉讼时效。三、2012年7月，张敏与刘刚曾经达成协议，约定刘刚向张敏偿还3万元，张敏不再要求刘刚承担剩余还款责任。刘刚已经将3万元一次性偿还给张敏，因此，刘刚不应当承担还款责任。此外，该3万元的还款系偿还本金，而非利息。四、一审法院应当查明焦永远的刑事案件后，并对本案借款人焦永远到底已经偿还张敏多少借款本金及利息查清后予以判定。五、一审法院适用法律错误。一审法院认定案涉借款利率过高，违反法律规定。六、一审法院程序违法。本案发回重审后，主审法官仍是李涛。张敏答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案涉担保合同是有效的。张敏与焦永远的借款合同不存在法律规定的无效情形。张敏在签订借款合同时尽到了合理的注意义务，因此，案涉借款合同应当有效。刘刚是焦永远公司聘用的现金会计，张敏并不认识焦永远，借款是基于刘刚进行担保的前提下，张敏才愿意出借的。张敏并没有多次有偿放贷。案涉借款保证合同是有效的，故刘刚要承担全部担保责任。本案没有超出诉讼时效，张敏已经于2012年7月份将刘刚起诉至新沂法院，相关线索也已经移送公安机关，且借款合同没有约定还款期限。张敏要求按照年利息24％偿还借款本息，没有超出法律所规定的利率限度。一审法院并未有程序违法的情况。案涉借据是通过换据产生，16.5万元的本金到期后，张敏没有收取利息1.5万元，将该1.5万元的利息与16.5万元的借款重新换据，才有了18万的借据。张敏向一审法院起诉请求：判令刘刚偿还担保款本金25万元及利息（以25万元本金为基数，按照月利率2％，自2011年3月8日起计算至实际还清之日止）。一审法院经审理查明：2011年3月8日，焦永远作为借款人，刘刚作为担保人，分别向张敏出具借据两份，内容分别为：“今欠到张敏本人现金壹拾捌万元整￥180000月息30‰月付息伍仟肆佰元（￥5400元）随用随取取款时本随利清。欠款人：焦永远2011年3月8日担保人：刘刚”。“今欠到张敏本人现金柒万元整￥70000月息30‰月付息贰仟壹佰元取款时本随利清。欠款人：焦永远担保人：刘刚2011年3月8日”。对于上述两笔借款，张敏称：对于18万元借款，焦永远之前分几次从张敏处借款共计16.5万元，利息共计1.5万元，出具了18万元的借据。后重新换据，出具该借据，原借据被焦永远收回。对于7万元借款，系借据出具当天焦永远所借，上述两笔借款均由刘刚担保。一审庭审中刘刚对焦永远借款及其担保事实无异议。上述两笔借款未约定还款期限、担保方式及担保期间。借款后，刘刚于2012年8、9月份偿还张敏3万元，对于该3万元性质问题，具体是本金还是利息忘记了。刘刚则称该3万元偿还后，张敏就不再要求刘刚承担还款，未约定本金还是利息。对此，张敏称收到其偿还的3万元，但对刘刚辩称的3万元偿还后，不再要求刘刚承担还款责任的意见，不予认可。同时，庭审中张敏自认于2011年年底收到焦永远偿还的1万元，但具体是本还是利息忘记了。一审法院另查明：焦永远涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被一审法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20万元。后焦永远提出上诉，本院驳回上诉，维持原判。一审法院认为：第一，关于本案是否应予受理的问题。根据《最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉要求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。根据张敏的主张，张敏作为出借人，与焦永远之间存在借款合同关系，刘刚为涉案借款提供担保。本案中，张敏起诉保证人刘刚承担保证责任，即使焦永远存在涉嫌非法吸收公众存款罪的情况，根据该规定第八条的规定，张敏提起本案诉讼，人民法院应当进行审理。第二，关于张敏与焦永远之间借款合同及担保合同是否有效的问题。根据该规定第十三条之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪的，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同《中华人民共和国合同法》第五十二条、该规定第十四条的规定认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情况之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。由于本案借款合同并非存在以上情形，同时，该民间借贷行为也不存在该规定第十四条的规定的情形，因张敏已尽到合理的注意义务，且合同不存在其他无效事由，涉案借款合同应当有效。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。由于本案中并未具有以上情形，故刘刚应承担保证责任。第三、关于刘刚辩称的张敏起诉已超过诉讼时效的问题。焦永远作为借款人，刘刚作为担保人，向张敏出具的借据未约定还款期限，且根据张敏一审庭审提交的证据，张敏已于2012年7月将刘刚起诉至一审法院，因焦永远涉嫌非法吸收公众存款罪，须向公安机关移送侦查。综上，对刘刚辩称的已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。第四，关于刘刚承担责任的范围问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证人承担保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。由于该借款未约定担保方式及保证期间，应视为连带责任保证，刘刚应对债务承担连带偿还义务，刘刚应对借款本息承担偿还义务。关于刘刚辩称的偿还3万元后，张敏不再向其主张权利的意见，因张敏不予认可，刘刚亦未提供证据予以证实，一审法院不予采纳。根据庭审查明的事实，一审法院认定借款本金为25万元，同时双方约定借款月利率为30‰，故对其主张按照月利率2％计算自借据出具时利息的诉讼请求，未超出法律规定的标准，一审法院予以支持。由于借款后刘刚已偿还3万元，同时张敏自认焦永远已偿还1万元，上述共计4万元，未约定本金还是利息，应视为优先偿还利息。应在应偿还的利息中予以扣除。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第八条、第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘刚于判决生效后十日内偿还刘刚担保借款本金25万元及利息（利息的计算方式为：以25万元为本金，按照年利率24％，自2011年3月8日起计算至实际付清之日止，同时扣除已偿还的4万元利息）。二、驳回张敏的其他诉讼请求。如果刘刚未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5400元，由刘刚负担。二审期间，刘刚为证明其主张提交以下证据：2019年12月5日，张敏在江苏省新沂市人民法院所作的笔录。拟证明：张敏曾于2012年9月15日起诉焦永远以及刘刚。经调解，刘刚支付给张敏3万元后，张敏同意免除刘刚的担保责任。张敏未按新沂公安局要求申报债权，张敏在公安机关对焦永远相关犯罪行为进行处理时，就应当知道其权利受到侵害，从该时间进行起算，已经超出诉讼时效。经质证，张敏认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。张敏起诉刘刚时，法院将犯罪线索移送至公安机关。张敏不同意公安机关的处理方案，没有进行换据，也没有同意签字。焦永远涉嫌非法集资的刑事案件中也没有张敏所出借的款项，说明焦永远对张敏的欠款不属于非法集资款。本院认证意见在本院认为部分阐述。本院对一审查明事实予以确认。本院二审期间另查明：焦永远于2016年12月5日被本院生效判决认定犯非法吸收公众存款罪，在其刑事判决中，并未对案涉欠款进行认定。张敏于2019年12月19日向一审法院起诉焦永远、刘刚，要求其偿还案涉欠款。一审法院以本案不属于民事诉讼的受案范围为由，裁定驳回张敏的诉讼请求。张敏不服一审裁定，向本院提起上诉。本院二审裁定撤销一审裁定并指令一审法院审理。经查询，张敏并不在职业放贷人名录中，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为0，2013年以来张敏涉诉的民间借贷纠纷一审案件2件。本院认为：一、关于一审法院是否程序违法的问题。一审法院曾以本案不属于民事诉讼受案范围为由裁定驳回张敏的起诉，本院二审裁定指定一审法院审理，在本案指令审理前，一审法院并未对本案进行实体审理，故，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条所规定的需要变更合议庭的情形。二、关于张敏的起诉是否超出诉讼时效的问题。根据马陵山法庭向张敏出具的起诉材料收据，马陵山法庭于2012年7月31收到了张敏对借款人焦永远及担保人刘刚的起诉材料，且刘刚亦认可张敏在2012年曾向马陵山法庭起诉焦永远及刘刚，应视为张敏在保证期间内向保证人主张了权利，此后开始计算二年的诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”焦永远因涉嫌非法吸收公众存款罪被马陵山公安局立案侦查，诉讼时效发生了中断。2016年12月5日，本院生效判决判定焦永远犯非法吸收公众存款罪。至此，中断事由消除，应当从该日期重新计算诉讼时效期间。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起实施，本案诉讼时效从重新计算之日起至我国民法总则施行之日未满二年，张敏主张适用三年诉讼时效规定，应当予以支持。故，张敏于2019年9月20日向一审法院起诉刘刚未超出诉讼时效期间。三、关于刘刚是否应当向张敏偿还欠款的问题。焦永远虽被生效刑事判决认定构成非法吸收公众存款犯罪，但焦永远与张敏之间的借款合同并不当然无效。因此，在张敏与焦永远之间的借款合同与案涉担保合同不具备《中华人民共和国合同法》等法律法规所规定的无效情形的情况下，焦永远与张敏的民间借贷合同应当为有效，且案涉担保合同也不存在《中华人民共和国担保法》第三十条所规定的保证人不承担责任的事由，因此，刘刚应当对案涉借款承担担保责任。关于刘刚主张的张敏系职业放贷人的主张，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”为整治金融市场秩序，打击非法金融活动，2019年11月14日，最高人民法院通过发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，进一步明确了职业放贷人的概念以及行为后果，即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”且最高人民法院同时授权各高级人民法院可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。为此，江苏省高级人民法院基于江苏省的实际情况，发布了《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，其中关于疑似职业放贷人名录明确为，“审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制人的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制”。因此，职业放贷人应指未取得金融监管部门批准、未依法取得放贷资格，在一定期间内通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息、违约金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性的出借人。本案中，经本院查询，张敏并未纳入疑似职业放贷人名录，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为0级；再经全省关联案件查询，包括本案纠纷在内，2013年以来张敏提起诉讼的民间借贷纠纷一审案件数量为2件，且本案系一审法院裁定驳回起诉后，指令一审法院审理，即张敏除本案外，其本人作为原告不存在其他民间借贷诉讼纠纷。诉讼中刘刚虽然主张张敏还存在其他借贷行为，但未能提供相关证据证明，因此，通过对张敏现有诉讼案件审理查明相关事实的综合分析，张敏的出借行为并非系向社会不特定对象出借资金，其出借行为不具有反复性、经常性，以及出借目的营业性等职业放贷人法定构成要件。刘刚主张张敏系职业放贷人，无事实以及法律依据，本院依法不予采信。关于刘刚主张的向张敏偿还3万元后，免除刘刚担保责任的观点，张敏对此不予认可，且根据刘刚提供的张敏于2019年12月5日在新沂市法院所作出的笔录，张敏仅表示“下午五点钟刘刚到王庄法庭，从保证金拿3万元给我（张敏）女儿上学应急，打了3万元的条子，至于打条具体内容我想不起来了”。根据该笔录中张敏的陈述，无法推定张敏有免除刘刚担保责任的意思表示。刘刚应当承担举证不能的不利后果。四、关于刘刚承担责任范围的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金…按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24％计算整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超出部分的，人民法院不予支持。”根据张敏陈述，案涉借款18万的借据中，1.5万元系利息，16.5万元系本金。张敏以结算后的18万元为本金，按照年利率24％计算借款期利息，超出最初借款本金16.5万元与最初借款本金为基数，以年利率24％计算整个借款期间的利息之和，即违反上述规定。因此，针对该18万元借据刘刚应承担责任的范围为，以16.5万元为本金，从2011年3月8日起按照年利率24％计算至实际付清之日止；刘刚另需向张敏支付利息1.5万元。焦永远与刘刚已经偿还的4万元利息应予扣除。五、关于刘刚主张案涉借款利息是否过高的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人依照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”张敏所出借两笔借款本金16.5万元、7万元，合计23.5万元，按照年息24％自借款出具时计算利息，未超过法律允许的范围，本院予以支持。刘刚也并未提供证据证明焦永远已经向张敏偿还欠款，因此，刘刚应当承担举证不能的不利后果。综上所述，因一审法院适用法律错误，致一审判决错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初4374号民事判决；二、刘刚于本判决生效后十日内向张敏偿还借款本金23.5万元及利息（利息的计算方式为：以23.5万元为本金，按照年利率24％，自2011年3月8日起计算至实际付清之日止，同时扣除已偿还的2.5万元利息）；三、驳回张敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5400元，由张敏负担300元，刘刚负担5100元；二审案件受理费10800元，由张敏负担600元，刘刚负担10200元。本判决为终审判决。审 判 长 张建民审 判 员 单德水审 判 员 曹 辛二〇二一年三月九日法官助理 韩谨幕书 记 员 李 璟