辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1122号上诉人（原审原告）：汤建军，男，1978年8月30日出生，汉族，住址沈阳市大**。委托诉讼代理人：徐杰，系辽宁博雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳捷通消防车有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲昌路**。法定代表人：郑祖华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金宝良、吴冬阳，均系辽宁申源律师事务所律师。上诉人汤建军与被上诉人沈阳捷通消防车有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤建军上诉请求：请求支付违法终止劳动合同赔偿金，诉讼费由单位承担。事实与理由：沈阳锐达消防装备制造有限公司系被上诉人全资子公司，因吸收合并注销，合并后业务由被上诉人承接。在计算签订固定期限劳动合同次数时，应包含沈阳锐达消防装备制造有限公司签订劳动合同的次数。2019年3月1日，被上诉人应与上诉人签订无固定期限劳动合同，即使双方签订的是一年劳动合同，也应视为无固定期限劳动合同。2020年3月12日，被上诉人向上诉人发出的不续签劳动合同通知违法。另外，劳动合同到期后，被上诉人同意上诉人按病假处理，表明双方认可劳动关系仍然存续。被上诉人同沈阳锐达消防装备制造有限公司等两公司存在混同用工，注册地址、、经营地址一致应视为一家公司。沈阳捷通消防车有限公司辩称，同意一审法院民事判决。汤建军向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金102888元（12个月的平均工资5144.4元×10个月×2倍）；2.请求法院判令被告支付代通知金5144.40元；3.请求法院判令被告支付拖欠的工资1714.80元（2020年2月29日至2020年3月11日，平均工资5144.4元/30×10天）；4.请求法院判令被告支付带薪年休假工资3429.6元（2018、2019年，10天×200%×5144.4/30）；5.请求法院判令被告支付2020年3月份社会保险2000元及公积金；6.请求法院判令被告支付失业保险金40000元。庭审中，原告撤回诉讼请求的第二项要求被告支付代通知金5144.40元及第六项要求被告支付失业保险金40000元。一审法院查明：原告于2010年10月1日、2012年10月1日、2014年10月1日与沈阳市消防车修理厂签订了固定期限的劳动合同书，于2015年10月1日、2016年10月1日、2017年10月1日、2018年10月1日与沈阳锐达消防装备制造有限公司签订了固定期限为一年的劳动合同书，2019年3月1日与被告签订了劳动合同书。原告与被告签订的劳动合同书中约定，合同期限为固定期限自2019年3月1日起至2020年2月29日止，被告按照计时工资形式支付原告工资，原告的工资标准为1950元/月绩效工资根据原告实际劳动贡献确定。原、被告双方解除、终止本合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，被告应依法向原告支付经济补偿。2017年10月1日，原告出具了确认书，内容为“本人经单位人事部解释说明，已知晓并理解《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定。现本人自愿提出与单位订立固定期限劳动合同，合同期限由我与单位协商一致确定”。原、被告均认可被告于2020年3月12日向原告送达了告知书、劳动合同到期不续签通知书、终止/解除劳动合同书、偿金申请表及补偿金明细表等终止劳动合同的手续。离职前十二个月的平均工资为5144.4元。被告给付原告工资至2020年2月29日。被告为原告社会、医疗、失业、工伤、生育保险及住房公积金缴至2020年2月。被告在给原告送达的经济补偿金中写明“……该员工在本企业连续工作9年8个月……支付汤建军经济补偿金额为10个月工资……”。再查，2020年2月28日上午8点30分左右，被告公司司机王剑与原告因通勤车停车位置意见不统一发生口角，二人回到车队办公室后，王剑动手殴打了原告，被告单位人事行政部于2020年3月12日对王剑作出记大过及罚款的处罚。2020年2月28日，原告到沈阳市公安医院就诊，初步诊断为头外伤，头皮挫伤，颈部挫伤，医嘱建议休息三天。原告分别于2020年3月2日、2020年3月9日、2020年3月16日，到沈阳市第一人民医院就诊，诊断为脑外伤，医嘱均为全休一周。2020年2月28日开始，原告没有去过单位上班，也未将诊断书交给被告，仅在2020年2月29日微信通知了被告单位的刘凤君，刘凤君在微信中让原告上班时把病假手续拿来，现在算休病假。另查，原告于2020年3月31日，向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2020年3月31日，做出沈北劳人仲不字（2020）39号不予受理通知书，原告对此不服，于2020年4月10日起诉到本院。一审法院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。原告的撤诉符合法律规定，本院准许原告撤回以上两项诉讼请求。本案中，原、被告均认可被告于2020年3月12日向原告送达了告知书、劳动合同到期不续签通知书、终止/解除劳动合同书、偿金申请表及补偿金明细表等终止劳动合同的手续，故应认定双方劳动关系于2020年3月12日已经实际终止。关于原告在被告处工作的时间，虽被告在庭审中认为原告与其公司只签订了一年的劳动合同，但从被告给原告送达的补偿金明细表等终止劳动合同的手续与被告自愿支付原告10个月的经济补偿金中，可以看出被告已经认可原告在沈阳市消防车修理厂及沈阳锐达消防装备制造有限公司工作的时间视为在被告处工作的时间，故可以认定原告至2020年2月底已在被告处工作了9年8个月。关于原告主张其与被告连续签订了劳动合同，应视为无固定期限的劳动合同的问题，因其在2017年10月1日出具了确认书，明确自愿放弃签订固定期限劳动合同，且在此之后，原告与被告签订的劳动合同只有一次，故原告该项主张不成立。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金102888元的请求，本案中，原告在2020年2月28日在被告公司与被告员工发生口角，被人殴打，被告在庭审中亦自认对原告因被殴打案件受伤休息被告公司给了带薪假，人事部门还亲自登门慰问。但原告并未将诊断书交给被告，也未向被告提交请假条或明确告知休息到什么时间，且结合原告未住院的情况，被告于2020年3月12日告知原告终止劳动合同，并非违法解除劳动合同，但应当支付经济补偿金51444元（5144.4元/月×10个月）。关于原告要求被告支付拖欠的工资1714.80元（2020年2月29日至2020年3月11日，5144.4元/月÷30天×10天）的诉讼请求，因双方均认可2020年3月12日被告给原告送达终止劳动合同的手续，在此之前被告并未提前通知原告，故双方终止劳动合同的时间应为2020年3月12日，被告应支付原告在2020年3月1日至2020年3月11日的11天工资，原告仅要求10天的工资1714.80元，本院予以支持。关于原告要求被告支付带薪年休假工资3429.6元的诉讼请求，在庭审过程中，被告抗辩原告2018年、2019年已经休完年假，年假为统一休息。原告自认在2018年8月13日至19日，2019年8月5日至11日确实休假了，但其认为应该是高温假。被告在庭审过程中，提供了2018年8月和2019年8月原告的工资表，在两份表中，未显示因事假或病假扣款，且在2019年8月被告还给原告发放了防暑降温费。《中华人民共和国劳动法》中并无高温假的相关规定，原告休的应认定为年假。故对原告要求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2020年3月份社会保险2000元及公积金的诉讼请求，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，本案中不予审理。一审法院判决：一、被告沈阳捷通消防车有限公司支付原告汤建军经济补偿金51444元；二、被告沈阳捷通消防车有限公司支付原告汤建军2020年2月29日至2020年3月11日的工资1714.80元；上述款项，义务人自本判决发生法律效力后十日内付清;如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告汤建军其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳捷通消防车有限公司负担。二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方终止劳动关系是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，上诉人与被上诉人于2019年3月1日签订的系固定期限劳动合同书，该劳动合同书的签订系双方当事人的真实意思表示，并未违反劳动合同法第十四条的规定。上诉人主张与案外人签订的固定期限劳动合同，因被上诉人与案外人系全资子公司关系，两家存在混同用工关系，在计算签订固定期限劳动合同次数时，应包含案外人签订劳动合同的次数，经核实，因双方是不同法律主体，且混同用工证据不充分，另外，上诉人在2017年10月1日出具了确认书，明确自愿放弃签订固定期限劳动合同，此后，上诉人与被上诉人签订的固定期限劳动合同仅一次，故一审法院未予认定双方劳动关系到期是违法终止符合法律规定，本院予以确认。至于劳动合同到期后，被上诉人同意上诉人按病假处理，表明双方认可劳动关系仍然存续的理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，汤建军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汤建军负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 董 菁审判员 刘风霞二〇二一年三月九日书记员 谢 媛