辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽10刑终28号原公诉机关辽阳县人民检察院。被害人王维，男，1981年5月30日出生，住辽阳县，系本案被害人。上诉人（原审被告人）初彦霞，女，1982年9月3日出生，初中文化，金城中介经营者，户籍所在地辽宁省桓仁满族自治县，捕前住辽阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年8月26日被刑事拘留，因体检结果怀孕，同日被监视居住，2019年2月22日被取保候审，同年8月5日被刑事拘留，9月10日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。指派辩护人王雅华、何某，系辽宁法云律师事务所律师。辽阳县人民法院审理辽阳县人民检察院指控被告人初彦霞犯诈骗罪一案，于2020年11月19日作出（2020）辽1021刑初65号刑事判决。宣判后，被告人初彦霞不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽阳市人民检察院指派检察员石磊、代理检察员曹廷出庭履行职务，上诉人初彦霞及其辩护人王雅华、何某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，1、被告人初彦霞在辽阳县首山镇原房产局附近经营一家房屋中介，取名金城中介，其对外宣称可以零首付购房，其朋友翟某想在辽阳县首山镇买房但是资金不够，初彦霞帮翟某在首山镇小对面选好一处房屋，2016年9月7日，被告人初彦霞将翟某和被害人刘某1找到其中介，初彦霞跟刘某1说翟某要找人垫资买房，房屋过户后用房照去银行作抵押贷款，贷款下来后将垫付的购房款还给刘某1，借款期间会支付刘某1高额利息，刘某1同意借给翟某18万元购房款，当场将18万元钱交给初彦霞，初彦霞并没有将18万元钱交给房主而是挪作他用。2016年9月30日，初彦霞称有一套便宜的房屋想自己留下，让翟某帮忙找两个人假装夫妻借款买房，翟某找到其当时的女朋友杨某1及朋友张某1，将二人带到初彦霞的中介，初彦霞教唆杨某1和张某1如何假装夫妻，并将欲卖方的房主找到中介，后又将刘某3囯找到中介，骗刘某1说杨某1和张某1夫妻想购房钱不够，找刘某3囯垫资，房屋过户后用房屋去银行作抵押贷款，贷款下来后还刘某1垫资款，借款期间会支付刘某1高额利息，后刘某3囯拿出15万元交给初彦霞，初彦霞将10万元交给房主，剩下5万元挪作他用，后因余款没有付清房主刘某2与初彦霞终止合同并将10万元房款还给初彦霞，初彦霞将该10万元偿还给刘某1。借款到期后刘某1多次找初彦霞催要钱款，初彦霞以贷款没下来等理由推托，后刘某1找到翟某、杨某1、张某1发现借款根本没有用于买房而是被初彦霞自己占用，现初彦霞尚欠刘某123万元未还。2、2017年5月4日，张某2与杨某2经人介绍找到初彦霞的金城中介想零首付购房，初彦霞帮张某2夫妇选好房屋后，找到被害人王维，同样以高额利息为诱饵，称房屋过户后去银行作抵押贷款，下款后还王维垫付的房款，向王维借款16万元，王维扣掉当月利息，当天将15.36万元钱转给张某2，后初彦霞告诉张某2一个名为石某的银行卡号称是房主的卡号，让张某2将15万元转给石某，后经核实石某为初彦霞前夫的表哥，初彦霞之前向石某借过15万元，初彦霞让张某2转给石某的15万元是偿还之前的欠款。王维的借款到期后多次找初彦霞催要，初彦霞以房屋无法过户等理由推拖，并找到隋某让其假装是房主的儿子，骗王维称其母亲生病住院无法配合过户。后被告人初彦霞偿还王维4万元，立案后又陆续偿还0.4万元。现被告人初彦霞尚欠被害人王维10.96万元。3、2018年1月15日，初彦霞的朋友孙某想借钱做买卖，初彦霞说能帮孙某找人借到钱，初彦霞找到被害人胡某说其家里哥哥想借款买房，以高额利息为诱饵，并带胡某看了首山镇帅府小区李某1名下的房屋，找技术开锁进屋谎称这所房子就是孙某要买的房子，骗取胡某16万元。4、2017年12月28日，被害人夏某找到初彦霞的房屋中介，询问初彦霞是否能帮其办理房照，初彦霞表示能办并以好处费、手续费等理由骗取夏某1.16万元，后初彦霞以手续丟失为由未给夏某办理房照，钱款也拒不归还。5、2019年5月，被害人韩某1经人介绍找到初彦霞，询问初彦霞是否能为其刘二堡镇后堡村的房子办理房照，初彦霞表示能办并以需要好处费、手续费为由骗取韩某10.95万元，初彦霞收到钱后并未给韩某1办理房照，钱款被初彦霞挪作他用。综上，被告人初彦霞共计骗取被害人人民币52.47万元。立案后偿还被害人王维人民币4000元。2018年8月25日，被告人初彦霞被公安机关抓获归案。原审法院根据被告人初彦霞的犯罪事实、情节、社会危害程度及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人初彦霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。责令被告人初彦霞退赔被害人刘某1人民币23万元、退赔被害人王维人民币10.96万元、退赔被害人胡某人民币16万元、退赔被害人夏某人民币1.16万元、退赔被害人韩某1人民币0.95万元。上诉人初彦霞的上诉理由是，原判认定事实不清，证据不足，被害人刘某1全程知情，胡某借给孙某钱款知道用途，是民间借贷，不构成诈骗罪，并且我已经偿还王维9万元钱，请求二审法院依法改判。辩护人的辩护意见是，原判认定诈骗被害人王维、胡某、夏某、韩某1的四起犯罪事实没有异议，但诈骗刘某1的两起事实，有真实房屋买卖，不构成诈骗罪，请求二审依法发回重审。出庭检察员的出庭意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原判认定上诉人初彦霞的犯罪事实清楚，并有受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、终止协议、房屋买卖协议、收条、借条、借据、房屋中介专用收据、欠条、银行明细、情况说明、赔偿协议书、谅解书、证人杨某1、张某1、刘某2、翟某、石某、隋某、张某2、李某1、董某、韩某2、李某2的证言、被害人刘某1、胡某、王维、夏某、韩某1的陈述、原审被告人初彦霞的供述等证据在卷佐证，足资认定。上述证据均经庭审举证、质证，本院依法予以认定。上诉人初彦霞及其辩护人在本院审理过程中均未提交新的证据。本院认为，上诉人初彦霞以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人初彦霞取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人初彦霞及其辩护人提出的原判认定诈骗刘某1的事实不清，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，有被害人刘某1的陈述、证人翟某、杨某1、张某1、刘某2的证言、书证房屋买卖协议、借条、以及上诉人初彦霞在侦查机关的供述等证据相互印证，足资认定上诉人虚构翟某购买房屋向刘某1借款18万元，并被其占有使用；虚构杨某1、张某1为夫妻欲购买房屋向刘某1借款15万元，并挪用五万元的事实，其行为符合诈骗罪的法律构成要件，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人初彦霞提出的诈骗胡某一节是民间借贷，不是诈骗的上诉理由，经查，有被害人胡某的陈述、书证借据、房屋买卖协议、收条、证人董某、韩某2的证言、上诉人初彦霞在侦查机关的供述等证据相互印证，足资认定初彦霞虚构孙某买房骗取胡某钱款的事实，故对其上诉理由不予采纳。关于上诉人初彦霞提出的案发前已偿还王维9万元的上诉理由，经查，被害人王维及上诉人初彦霞均认可王维之前曾借给初彦霞5万元钱，并已还清本息的事实，与涉案15.36万元无关，被害人王维承认案发前返还4万元，且上诉人未提交充分证据证明，故对上诉人初彦霞的该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 凯审判员 刘姝娜审判员 邹国江二〇二一年三月二日法官助理田智予书记员赵中华附：本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。