山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1581民初116号原告：张金柱，男，1969年9月15日生，汉族，农民，住河南省项城市。委托诉讼代理人：孙明智，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：江苏省海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，董事局主席。委托诉讼代理人：李晗，山东齐商律师事务所律师。原告张金柱与被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称“南通三建公司”）建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告张金柱及委托诉讼代理人孙明智、被告南通三建公司的委托诉讼代理人李晗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张金柱诉称：2015年5月，原告借用河南省恒昌防水防腐有限公司镇江京口分公司资质，承包被告承建的临清市新华房地产开发有限公司第一分公司开发的临清华美家园一期1、2、3、4、5、6、7号楼防水工程。工程开工一个多月，经原告要求，原告与被告项目经理姜林双方补签《防水工程施工协议》，协议约定了被告将临清市华美家园一期1、2、3、4、5、6、7号楼防水工程让原告施工的具体要求，协议还约定出现争议由当地仲裁委裁决（经询问聊城市仲裁委，属约定不明）。被告项目经理姜林在协议甲方栏加盖自己的建筑一级建造师执业印章（椭圆形），原告张金柱签字并加盖河南省恒昌防水防腐有限公司镇江京口分公司公章。施工中被告又让吕正清施工队加入共同施工，即被告将工程的一半2、4、7号楼及地库顶板和外墙防水让原告施工，剩余一半工程让吕正清施工队施工。2016年12月主体施工完毕，竣工验收并入住。2018年9、10月份完成维修及全部零星工程，经结算原告共完成工程量24028105.92元。施工过程中，被告陆续支付工程款80万元，尚欠1628105.92元。原告索要工程款时，2019年2月1日被告向新华房地产开发有限公司第一分公司出具了让其代付原告40万元工程款的委托付款书，因没有实际代付，原告诉至临清市人民法院，要求其支付剩余工程款1628105.92元。临清法院以（2019）鲁1581民初3708号民事判决，判决被告支付40万元及利息，剩余部分证据充分后另行主张。张金柱提起上诉，二审中，因农民工急需用钱治病、生活，张金柱只好撤诉，要求立即支付40万元及利息，现已执行完毕，但剩余工程款1228105.92元至今未付。故请求：1、要求被告支付工程款1228105.92元，并以1228105.92元为基数，从2018年11月1日起按同期银行同行业拆借利率支付逾期利息至还清之日。2、诉讼费用由被告承担。被告南通三建公司辩称：1、原被告之间从未签订过任何协议，原告所提供的防水工程施工协议不具有真实性，原告在诉状中的陈述与事实不符。原告曾作为河南省恒昌防水防腐有限公司镇江京口分公司的诉讼代理人，在贵院以（2020）鲁1581民初4046号提起诉讼，在上次诉讼中已当庭陈述，其提交的防水工程施工协议，是案外人沈雨冲交付给他，原告从未见过姜林，原告在诉状中所陈述的与姜林签订协议并非属实，且原告所提交的该份姜林印章，是一枚虚假印章。根据聊城市中级人民法院2019年12月3日对姜林的询问笔录，确认该枚印章并非为姜林的印章。2、原被告之间的工程款已根据贵院（2019）鲁1581民初3708号民事判决书付清。3、原告所主张的施工范围和内容与事实不符，且原告无法根据其施工的工程量和工程项目进行举证，应承担举证不能的后果。被告对原告不承担工程欠款，且双方不存在合同关系，请求驳回原告诉请。经审理查明：临清市新华房地产开发有限责任公司系房地产开发企业。2015年5月6日，该公司将位于临清市永清路南段东侧、纬十一路以北的华美家园（一期）建设工程项目发包给南通三建公司，双方签订了《建筑工程施工合同》，约定工程内容为华美家园（一期）1#--8#楼及地下车库。计划开工日期2015年5月6日（具体开工日期以开工令为准），竣工日期2016年7月28日，工程质量标准为合格。上述楼房已于2016年12月竣工验收，住户已入住。2015年5月，张金柱施工队借用河南省恒昌防水防腐有限公司镇江京口分公司资质，通过沈雨冲（说明：沈雨冲系南通三建公司工程的劳务分包人，抑或临清华美家园一期工程项目的工程负责人，在（2019）鲁15民终3449号、3617号、3621号山东省聊城市中级人民法院民事判决书中，聊城市中级人民法院均不予确认），承包了华美家园（一期）的防水工程。张金柱施工过程中，通过沈雨冲，与姜林签订了《防水工程施工协议》，协议中约定，张金柱的承包范围为华美家园一期1#--7#楼及地库，本工程所有的防水施工，承包方式为包工包料。另外，协议中还约定了结算包干价格及结算原则、付款方式、工期、双方责任等，合同最后盖有姜林的一级注册建造师执业印章、河南省恒昌防水防腐有限公司镇江京口分公司公章以及张金柱签名。2019年8月26日，张金柱以拖欠劳务费1628105.92元为由，将南通三建公司、临清市新华房地产开发有限责任公司第一分公司、聊城市第二人民医院、临清市新华房地产开发有限责任公司起诉到本院，要求偿还拖欠的劳务费1628105.92元。2020年1月20日，本院作出了（2019）鲁1581民初3708号山东省临清市人民法院民事判决书，判决书本院认为部分载明：原告为本案华美家园一期防水工程进行了部分施工，南通三建公司虽提出异议，但结合原告提交的南通三建公司向新华房地产第一分公司出具的《委托付款书》、《承诺书》及《收据》，以及被告南通三建公司提交的《承诺书》，以上证据足以认定原告为本案涉案工程的实际施工人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本案中，被告南通三建公司认可欠原告工程款数额为400000元，对于该部分工程款，应由被告南通三建公司承担，原告要求其他被告承担还款责任，证据不足，本院不予支持。原告称其施工的范围为华美家园一期2、4、7号楼的防水工程，因当事人对涉案工程的工程量未进行结算且南通三建公司对此不予认可，根据原告提交的相关证据也无法确认其主张的上述涉案工程工程量，故本院对于该部分诉讼请求暂不予处理，原告可在证据充分后另行主张该部分诉求。判决结果：1、被告南通三建公司支付原告张金柱工程款400000元及利息。2、驳回原告张金柱的其他诉讼请求。张金柱不服判决，提起上诉，后撤诉。诉讼中，张金柱提起鉴定申请，要求对临清华美家园一期2、4、7号楼及地下车库防水工程的价格进行评估。以上认定的事实，有原被告提交的证据、双方当事人一致陈述等在案为凭，业经庭审审查质证，证据确实充分，可以采信。双方当事人争议的主要问题有：一、张金柱与南通三建公司之间是否存在合同关系。张金柱提交了以下证据：防水工程施工协议。证明被告将自己承建的华美家园一期工程1—7号楼及地库防水工程承包给原告，合同价格以业主给被告的价格后下浮15％，公司的管理费和税金由甲方（被告）自己上交，面积最终以图纸结算为准；工程结算量为结合施工图纸、设计变更及相关技术文件以甲方、建设单位工程部、监理、造价控制部和乙方（原告）共同确认的实际铺贴面积进行计算；付款方式，所有支付工程款按总包合同的节点支付工程款，每次付款均以转账形式发放给乙方，协议首、尾部均加被告项目部经理姜林以及建造师印章，尾部加盖原告借用资质的单位公章，另原告工程实际施工人张金柱签字。由此可见，本工程的实际价格就是“业主给甲方（被告）的价格后下浮15％”，被告有义务提供“业主给甲方的价格”，以作为原被告结算工程款的依据。2、华美家园一期1--8#楼、地、地下车库施工总承包项目标段）资格后审材料。证明华美家园一期1--8#楼、地、地下车库施工总承包项目由山东通力招标有限公司主持招标项目经理、技术负责人、施工员、预算员、材料员、质检员、安全员、等资格后审档案在山东通力招标有限公司存档，当时拟定该项目项目部经理为一级建造师姜林，从而证实证据1《防水工程施工协议》的真实性和合法性。3、（2018）鲁1581民初4254号山东省临清市人民法院民事判决书。证明：在该判决书本院认定事实部分载明“2015年5月份，原告徐耀明由被告沈雨冲招聘安排到华美家园（一期）工地当项目执行经理，在工地现场负责工程质量进度”，可以证实徐耀明系华美家园工地项目执行经理，在工地现场负责工程质量进度的事实。4、徐耀明的证明。证明：2015—2018年，徐耀明受被告委托，担任临清华美家园一期工地施工现场负责人，当时被告承建该工程，姜林为项目部经理，姜林与张金柱签订华美家园一期1—7号楼及地下车库防水工程施工协议，后×××人介入，由张金柱与×××人分别施工完1—7号楼及地下车库防水工程的50％。其清晰具体证实了张金柱的工程量，并且证实了证据1《防水工程施工协议》的签订事实。5、（2019）鲁1581民初3708号民事判决书。南通三建公司质证意见如下：1、对证据1的真实性、关联性、证明目的均有异议。首先该份证据中姜林的印章是虚假印章，该份印章中显示的江苏南通三建集团有限公司，缺少“股份”二字，因此该份印章所体现的公司名称与被告实际名称不符，根据聊城中院对姜林的调查笔录也能够否认该枚印章，与涉案工程有关的其他如沈彬等曾经在贵院提起诉讼，也是提供的该枚印章加盖的与施工方的合同，经过聊城中院审查，该枚印章与其他方所签订的合同，不能代表我公司，也没有判定我公司承担相应责任。退一步讲，不管姜林的印章是否真实，姜林都无权代表被告与任何第三方签订协议，本案也构不成表见代理。2、对于证据2的真实性、关联性、证明目的均有异议，姜林并没有参加本案的施工，具体意见同对证据1的意见。3、对证据3的真实性无异议，此份判决书并非生效判决书，该份判决书已根据（2019）鲁15民终3449号改判撤销了。根据3449号判决书二审认定的事实，徐耀明是沈雨冲单方招用的，未与被告签订劳务用工合同，不能证明徐耀明与被告存在劳务用工关系。以上认定的事实足以说明证据3均不能实现其证明目的，徐耀明的陈述被告不认可。4、对于证据4的质证意见同证据3。5、对于证据5的真实性无异议，对证明目的有异议。该份证明不能证明原告系涉案工程的唯一施工人，该份证据恰恰能证明原被告双方工程款已经结清，原告也向我方出具了承诺书。南通三建公司提交了以下证据：1、张金柱出具的承诺书一份。证明张金柱承诺南通三建公司，在支付40万后，其班组与劳务工资事宜引起的纠纷事件与南通三建公司无任何责任，劳务费用已了结。2、聊城中院对姜林的调查笔录。证明姜林没有参与涉案工程，姜林的建造师资质是挂靠在被告处，涉案印章也不是姜林自己的印章，姜林也没有给过沈雨冲他的建造师印章。3、聊城中院针对姜林的调查笔录质证的笔录一份。证明在本案中出现的姜林印章，由沈雨冲持有。4、（2019）鲁15民终3449号聊城市中级人民法院民事判决书。证明原告所提交的4254号判决书已经撤销，徐耀明与被告没有法律关系。5、（2019）鲁15民终3621号聊城市中级人民法院民事判决书。证明该份判决书中沈彬也持有一份加盖姜林印章的合同，该份合同经过二审法院认定，南通三建公司不针对该合同承担还款责任，而该合同的施工方沈彬是从沈雨冲处承包。张金柱质证意见如下：1、对于证据1的真实性无异议，但是这是原告向被告讨要工资时，被告出示的内容，让原告签字后，方许可支付。2、对证据2有异议。因姜林与被告有利害关系，其陈述不能作为事实。被告说姜林印章由沈雨冲持有，即使持有也是被告委托，其行为应由被告承担责任。3、对证据3的异议同证据2。4、对于被告提交的二审判决书，二审判决书只撤销了判决结果，但对一审调查内容予以认可，所以判决确认了徐耀明是受沈雨冲委托担任涉案工程现场负责人，所以徐耀明向原告出具的证明有证明效力。二、张金柱施工队的工程量。张金柱提交了以下证据：1、徐耀明制作的临清华美家园防水工程量。证明临清华美家园工程量和防水工程各项目的详细面积及总面积。2、临清华美家园工程量和防水工程款汇总。此证据系原告根据自己完成的工程量汇总而成。证明原告施工防水工程量各项目详细面积，根据面积及各工程原在南通三建同类工程单价结算工程款，总工程款为2428105.92元，被告已支付80万元，下欠1628105.92元，根据（2019）鲁1581民初3708号民事判决书，被告又支付40万元，尚欠1228105.92元。南通三建公司质证意见如下：1、对于证据1的真实性、关联性、证明目的均有异议。徐耀明制作的工程量被告不认可，具体理由已表述。2、对于证据2的真实性、关联性、证明目的均有异议。证据系原告单方制作，被告不认可。诉讼中，原告申请法院去聊城市第二人民医院和临清市新华房地产开发有限责任公司进行调查取证。经调查询问上述两机关，均认可张金柱曾在涉案工程工地进行过施工，但对其工程量均表示不知情。本院认为，张金柱提交的防水工程施工协议，系通过沈雨冲签订的，但合同相对方不是南通三建公司，而是姜林，姜林否认签订过此协议，同时否认协议上姜林印章的真实性，又因沈雨冲与南通三建公司的法律关系无法确认，并且张金柱施工队缺乏资质，系借用有资质的建筑施工企业名义签订的防水施工协议，违反了法律强制性规定，故防水工程施工协议应属无效协议。但通过南通三建公司向张金柱出具的委托付款书，以及根据已发生法律效力的（2019）鲁1581民初3708号临清市人民法院民事判决书而支付给张金柱的40万元，依法认定张金柱系实际施工人。但在现有证据的情况下，对于张金柱、沈雨冲以及南通三建公司之间的法律关系无法确认。另外，本案还有一个焦点问题是张金柱的工程量。对于工程量的证明，举证责任在张金柱。现在张金柱与南通三建公司对工程量有争议，在张金柱无法提供施工过程中形成的签证等书面文件而确认工程量的情况下，此时只能看张金柱是否能够提供其他证据用以确认实际发生的工程量。张金柱提交的由徐耀明制作的临清华美家园防水工程量，因徐耀明与南通三建公司之间的法律关系，在现有证据情况下，无法确认徐耀明系南通三建公司的项目负责人，所以其出具的工程量证明，不能证明系南通三建公司认可的工程量。张金柱提交的自己制作的工程量汇总表，因系自己所为，南通三建公司也予以否认，故也不能证明张金柱施工队的工程量。张金柱申请对临清华美家园一期2、4、7号楼及地下车库防水工程的价格进行评估，但张金柱、南通三建公司对争议的事实范围即工程量不能确定，且张金柱也不能提供相关材料，故当下不具备鉴定条件。根据“谁主张、谁举证”的法律规定，张金柱依法承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张金柱的诉讼请求。案件受理费15852元，减半收取7926元，由原告承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，视为放弃上诉权利。审判员 汪 忠二〇二一年三月十五日书记员 田培源