浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5936号 上诉人（原审原告）：徐弘婷，女，1983年12月24日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：曹敏，浙江同舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓何骏，浙江同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市国家高新技术开发区光华路**。 主要负责人：徐孟强，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金晓洁，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人徐弘婷因与被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司劳动合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2020）浙0291民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 徐弘婷上诉请求：撤销一审判决，依法改判中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司支付违法解除劳动合同赔偿金182818.34元。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人从2006年3月至2020年1月存在事实劳动关系。上诉人已提交由被上诉人制作管理的企业管理信息截图证明上诉人自2006年3月开始进入被上诉人处任职与被上诉人成立事实劳动关系。上诉人从招聘、签订劳动合同、实际工作都在被上诉人处，从事的工作岗位为营业员，一年后做投诉处理，均与被上诉人的主营业务相关。上诉人并不知晓其劳动合同是与浙江省对外服务公司宁波分公司签订。且在实行该所谓“劳务派遣”行为的前后，上诉人的工作性质、工作场所等均未发生变化。被上诉人仅提供了2008年-2016年的劳务派遣公司与上诉人的劳动合同，但2006年起上诉人已与被上诉人存在事实劳动关系，后签订的派遣合同实为逆向派遣，工作年限应当累计计算。被上诉人未提供证据证明系上诉人自主与劳务派遣公司签订合同，也未提供证据证明其与上诉人就原有的劳动合同进行过解除并结算相应的经济补偿。二、上诉人与第三方签署的劳务派遣协议应认定无效。一审法院认为关于劳务的规定非效力性强制性规定不影响派遣协议和劳动合同的效力，是超越法律规定行使裁判权。三、上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系存在10年以上，符合签订无固定期限劳动合同的情形。因此，被上诉人对上诉人的合同到期不续签行为属于违法解除，应当支付经济赔偿金。 中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司辩称，一、被上诉人公司主营业务在公开的《中国电信条例》和《电信经营许可证》，甚至在工商登记信息上都是可以查询的。上诉人岗位完全不是主干事务。公司从2008年之前就开始使用在一线简单服务的岗位，采用劳务派遣工，压缩、减少使用自由员工。对于招聘的形式，人员进入的方式较复杂，历史久远，公司为了向法庭澄清事实，尽最大努力向之前合作的劳务公司索要劳动合同，追索到了2008年，是直面问题并非是掩盖事实。2008年之前合作的劳务公司，已经过去十多年，虽然公司管理人员流动现在联系不上，但是上诉人实际是清楚的。二、上诉人都明确知道自己实际的用人单位。上诉人都先后至少三次与浙江省对外服务公司宁波分公司等劳务派遣公司签订了劳动合同，劳务人员与公司人员的福利是有差别的，每月福利比劳务人员多500-800元。三、本案不存在签订无固定期限的可能。四、劳动合同到期不续签，是被上诉人的权利，也是上诉人自己的行为结果。双方劳动合同只签订一次，工作年限才4年，被上诉人本身就有劳动合同到期终止的权利。 徐弘婷向一审法院起诉请求：中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司支付违法解除劳动合同赔偿金182818.34元。 一审法院认定事实：徐弘婷自2006年4月至2016年1月14日被派遣进入中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司工作。其中2008年5月至2016年1月徐弘婷由浙江省对外服务公司宁波分公司派遣，期间徐弘婷与浙江省对外服务公司宁波分公司签订了劳动合同。经宁波市劳动人事争议仲裁委员会向宁波市社会保险管理局核实，徐弘婷的社保自2007年4月至2008年4月由宁波江北兴邮信息服务有限公司缴纳，2008年5月至2016年1月由浙江省对外服务公司鄞州办事处缴纳。2016年1月15日，徐弘婷与中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司签订劳动合同，约定合同期从2016年1月15日至2020年1月14日。2020年1月6日，因劳动合同期限即将届满，徐弘婷向中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司发送《关于要求续签无固定期限劳动合同的诉请书》，要求签订无固定期限劳动合同。2020年1月8日，中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司向徐弘婷发送《劳动合同到期不续签通知书》，通知徐弘婷劳动合同到期后不再续签、中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司将支付徐弘婷补偿金30469.70元。劳动关系终止前一年，徐弘婷月平均工资7617.43元/月。 另查明，徐弘婷于2006年4月开始在中国移动通信集团浙江有限公司慈溪分公司任营业员，2007年8月至2010年12月在中国移动通信集团浙江有限公司慈溪分公司任投诉处理、营业员，2010年12月至2015年1月在中国移动通信集团浙江有限公司慈溪分公司任营业员，2015年1月开始在中国移动通信集团浙江有限公司慈溪分公司任投诉处理。 徐弘婷于2020年2月14日申请仲裁，要求中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金182818.34元。宁波市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出浙甬劳人仲案（2020）57号仲裁裁决，裁决驳回徐弘婷的仲裁请求。 一审法院认为，2016年1月15日之前，徐弘婷与案外人浙江省对外服务公司宁波分公司签订了劳动合同，徐弘婷主张其签订劳动合同时不知道合同相对方是浙江省对外服务公司宁波分公司，但未提供充分证据予以证明，该主张不予采信。2008年5月至2016年1月徐弘婷由浙江省对外服务公司宁波分公司派遣至中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司工作，首先，关于劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施、派遣用工比例、派遣用工形式的规定，并非效力性的强制性规定，而是管理性规定，不影响派遣协议和劳动合同的效力；其次，徐弘婷职务为营业员、投诉处理，属于中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司辅助性岗位，以派遣形式用工并无不妥，故徐弘婷关于派遣用工无效，2016年1月15日之前徐弘婷与中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司存在事实劳动关系的主张，一审法院不予采信。徐弘婷、中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司自双方签订劳动合同之日即2016年1月15日起建立劳动关系，至2020年1月14日双方劳动合同期限届满时，徐弘婷、中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司劳动关系连续存续不满10年，不符合应当订立无固定期限劳动合同的条件，中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司不与徐弘婷签订劳动合同不属于违法终止劳动合同，徐弘婷诉请中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司支付赔偿金无事实与法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回徐弘婷的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人提交的证据显示，上诉人徐弘婷与被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司于2016年1月15日签订劳动合同，合同期限为2016年1月15日至2020年1月14日。现上诉人主张双方之间的劳动关系成立于2006年3月，对此，一审法院从劳动合同签订的主体及劳务派遣合同的效力等问题进行了详细的阐述，本院不再赘述。此外，上诉人在二审期间亦再次表示2016年1月份以前签订劳动合同的地点在被上诉人处，亦有被上诉人公司的相关人员参加等，结合上诉人的上诉理由，应当认定双方从2006年3月起建立劳动关系，被上诉人违法终止劳动合同，应支付上诉人赔偿金。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人拟以劳动合同签订的地点等事实证明当初并不知晓签订劳动合同的相对方是浙江省对外服务公司宁波分公司，显然该主张是不能成立的，结合社会保险费用的缴纳单位及派遣合同等事实，一审法院认定本案双方当事人于2016年1月28日开始建立劳动关系，被上诉人于2020年1月27日终止双方劳动合同的行为符合法律规定等，并无不当。 综上所述，徐弘婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 曹 炜 审判员 周 娜 审判员 樊瑞娟 二〇二一年三月三日 书记员 吴佳易