山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终756号上诉人（原审被告）：祝焕伟，男，1968年10月21日出生，汉族，住山东省蓬莱市。被上诉人（原审原告）：李国伟，男，1969年7月17日出生，汉族，住山东省蓬莱市。原审被告：祝少丽，女，1968年7月29日出生，汉族，住山东省蓬莱市。原审被告：祝恩兵，男，1972年5月26日出生，汉族，住山东省蓬莱市。上诉人祝焕伟因与被上诉人李国伟、原审被告祝少丽、祝恩兵民间借贷纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人祝焕伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律不当。本案一审法院认定上诉人向被上诉人借款的用途是用于赌博，认定事实正确。《中华人民共和国民法总则》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”《治安管理处罚法》第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《刑法》第三百零三条：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”从上述法律规定中可以看出，赌博在我国属于违法的行为，是法律禁止的行为，为赌博提供条件的也是违法的行为。从法律保护的法益来看，民事主体的合法权益受到法律保护，但民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。自然人间合法的借贷行为受到法律的保护，出借人按约定提供借款，履行出借义务，借款人亦应按照约定及时足额归还借款及相应利息等，但明知借款人借款目的是从事赌博等违法活动仍出借款项，此种合同符合《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的而导致合同无效之情形。赌博是我国明确禁止的违法行为，出借人明知借款人赌博仍向其出借款项，出借人的行为属对违法或犯罪活动的帮助行为，若对其加以保护，必然损害国家利益及社会公共利益，故法律对该行为持否定态度，甚至该行为还应受到法律之制裁。本案中上诉人的借款是用于赌博，而且赌局是被上诉人开办的，是在被上诉人办公室内，被上诉人从赌局中“抽水”，而且上诉人所借款用于赌博，被上诉人是完全明知的，被上诉人的行为完全是违法的行为。被上诉人明知出借款项用于赌博还出借，是属于“以营利为目的，为赌博提供条件的情形”完全属于违法行为，这种违法的行为不应得到法律保护，一审法院竟然置法律保护合法利益的规定不顾，竟然判决上诉人返还借款，是完全不应该的，是违法的判决。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人李国伟答辩称，本来我也对一审判决有不满意的地方，也准备上诉，但因为对方上诉了，我就作被上诉人。上诉人说我借给他是赌资，如果是赌资的话，担保人祝恩兵是不会到我办公室签字给他担保的。因为我是干工程的，平时空闲的时候我的客户都喜欢到我那玩，喝茶、聊天、打麻将等，这都很正常，不能因为一个通话记录，蓬莱法院就认定我是开局的。如果我是开赌场的，公安机关早就把我抓了。上诉人有个25253元的工程款不是还我的钱，一审法院认定是还我的钱是不对的，实际上是他借别人的钱，我给他作的保，他是还这笔钱，不是还给我打欠条的钱。他借的好像是一个姓吴的钱，那天我不在，听说是他和姓吴的打扑克输的钱，他跟别人借，人家不借给他，别人打电话问我，我就说借给他吧，都是朋友，我给他作个保。这个钱不是还我的借款，一审法院从我的借款中扣除了，我不认可。上诉人主张这是赌资，其实这笔钱是上诉人在蓬莱一中干工程没有资金找我借的。我从来也没有和他玩过，祝恩兵要是知道这是赌资的话也不可能给他担保。原审被告祝少丽称，这个事和我没有关系，我也不清楚。原审被告祝恩兵称，上诉人之前借被上诉人的钱我不知道，就让我担保的这一笔，我知道打了10万元的借条，当天傍晚给了43000元、还是44000元，之后给没给我不知道。上诉人说其他的钱没有给，是以前在被上诉人处赌钱借的钱，就是上次开庭他这么说的，之前我是不知道的。要这是赌资的话他们这不是在玩我吗，究竟他们是什么关系我不清楚。李国伟向一审法院起诉请求：1.请求被告祝焕伟、祝少丽给付借款人民币150000元并给付利息；2.被告祝恩兵对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确利息以150000元为基数自2019年4月26日至实际给付之日止按照借条中约定日1%支付违约金。事实和理由：被告祝焕伟、祝少丽系夫妻关系。2018年12月10日，被告祝焕伟向原告借款50000元，12月15日借款100000元，约定了还款期限，逾期还款的违约金等，被告祝恩兵对上述债务进行了担保，但被告祝焕伟至今没有还款。为此，原告诉来法院。一审法院认定事实：2018年12月10日，被告祝焕伟向原告出具借条，载明：“借条借款人祝焕伟(身份证码)370622196810211830于2018年12月10日向出借人李国伟借款人民币(大写)伍万元，(小写)50000.00元，借款期限30天，于2019年1月9日前归还本息。如不能按时归还，愿按照日息1%的违约金支付。借款人愿承担所产生的一切法律责任。借款人：祝焕伟2018年12月10日”。2018年12月15日，被告祝焕伟作为借款人，被告祝恩兵作为担保人向原告出具借条，载明：“借条借款人祝焕伟(身份证号码)370622196810211830于2018年12月15日向出借人李国伟借款人民币(大写)壹拾万元，(写)100000.00元，借款期限60天，于2019年2月15日前归还本息。如不能按时归还，愿按照日息1%的违约金支付。借款人愿承担所产生的一切法律责任。借款人：祝焕伟担保人：祝恩兵2018年12月15日”。同日，祝焕伟向原告出具收条，载明：“今收到人民币壹拾万元整祝焕2018.12.15”。原告主张，原告与被告祝焕伟系多年的朋友关系，具体的认识时间记不清了，曾与祝焕伟一起玩过麻将和扑克，但金额不大。原告自2010年6月开始自己干点小工程，因此在山海君临B座410号设立了办公室，用于喝茶谈业务，办公室也经常有朋友去打扑克、麻将，经常去的有吴焕卫、任宏松，原告自己偶尔玩，但在办公室自己没有和祝焕伟玩过，祝焕伟在办公室是否输钱自己不知道，自己不在场。2018年12月10日前的某天上午，被告祝焕伟到原告办公室以干工程欠工人工资为由，向原告借款，当时没有说具体的数额。2018年12月10日，原告凑好50000元现金(包括原告自有现金30000元以及当天从ATM机取款20000元)，在原告办公室交给祝焕伟，祝焕伟当时向原告出具借条，借条是原告提前在网上查询打印的模板。后祝焕伟再次到原告处，陈述款项不够，要再借款100000元，原告怕被告还不上，要求被告找担保人，原告陆续凑好100000元现金(包括原告自有现金35000元、从应喜民处借款50000元以及2018年12月14日原告从ATM机取款15000元)，并于2018年12月15日上午给了被告祝焕伟一部分，具体几万记不清了，并由被告祝焕伟、祝恩兵在原告提供的格式借条样本上签名、按印，当天下午祝焕伟再次到原告办公室将剩余款项拿走。原告为证明上述主张，提交其恒丰银行2018年12月1日至12月31日交易明细、微信转账截屏，证明2018年12月8日王国庆通过微信向原告转账10000元，2018年12月10日黄勇、王国庆向原告转账70000元，2018年12月10日原告ATM机取现20000元，2018年12月14日原告ATM机取现15000元。被告祝焕伟对原告提交的上述证据真实性没有异议，但质证称上述证据不能证明原告将款项给付自己。另辩称，自己与原告系2014年左右在茶店赌钱时相识。2018年11月4日至5日左右，之前因赌钱相识的任宏松给自己打电话，说城里有个小局，并说他哥(原告李国伟)有钱可以借给自己。从2018年11月4日开始自己陆续去原告李国伟位于山海君临B座410号办公室玩推牌九，玩推牌九的这些人中，我认识任宏松、杨忠海(音译)，第一次去就带了几千元，小的时候一回输几千，大的时候一回输几万，因此在赌桌上边输边向李国伟借钱，李国伟给的现金，到2018年12月10日借够50000元，在李国伟的办公室里没有其他人在场的情况下，自己在李国伟提前打印好的借条样本上签字。因自己输的没有钱了，跟任宏松说跟李国伟再借点，任宏松跟李国伟商量再借50000元给自己，但要求找个担保人，自己就找了被告祝恩兵。2018年12月15日当天忘了上午还是下午，自己和祝恩兵在李国伟的办公室打了100000元借条，自己和祝恩兵签名按印，当时约定每月利息6000元，因为之前给了50000元，李国伟在办公室内给我44000元，当时给钱时祝恩兵没有看见。借款后陆续在李国伟办公室里玩推牌九输了，也有在本村玩推牌九输的。最后一次在李国伟处赌钱，又向李国伟借款，都是边输边借，没有给李国伟打条，具体数额记不清楚了，大约是37000元到39000元，当时是李国伟从小吴处拿的钱，自己从李国伟处拿的钱，自己也不认识小吴。2019年3月5日，自己要求山东浩源建筑有限公司将应付的工程款25253元转账至原告李国伟的账户。被告祝焕伟为证明自己的主张，提交转账回单及收条复印件，证实向原告还款25253元；提交其与杨忠海的通话录音，证实本案借款是被告在李国伟办公室赌钱所借。被告祝恩兵对原告提交的上述证据真实性没有异议，但质证称转账记录与自己无关。另辩称，自己和祝焕伟是朋友，2018年12月15日傍晚，祝焕伟打电话说年底给工人发工资，要向李国伟借100000元，让自己去担保。自己和李国伟之前认识，当天傍晚祝焕伟拉着自己到李国伟山海君临的办公室，自己在借条上签名、按印。当时借条上的金额是100000元，李国伟说没有那么多钱给一半，另一半明天转给祝焕伟，回来的路上祝焕伟说给了44000元，扣了6000元利息。自己知道祝焕伟经常玩推牌九，但不知道这个钱是用于赌博。原告对被告祝焕伟提交的录音证据质证称真实性不予认可，系被告与第三人之间的通话录音，无法证实与涉案款项有关，也无法证实系杨忠海本人，另辩称原告认识杨忠海，杨忠海也到原告的办公室玩过；对被告提交的转账回单及收条质证称，25253元款项原告确实收到，但辩称系被告向原告的朋友吴焕卫借款39000元，原告已经全部向吴焕卫垫付，祝焕伟向吴焕卫借钱的那天应该是在一起玩牌，吴焕卫给原告打电话问能不能借钱给祝焕伟，原告口头打了保票，说以后原告帮着吴焕卫要款，后吴焕卫多次找原告，原告陆续将款项还清，大体记得金额是39000元。2020年4月13日，吴焕卫到庭接受调查，称李国伟叫自己来作证，大约两年前的冬天，自己在李国伟的办公室把钱借给一个人了，具体金额记不清了，自己不认识那个人，只知道那个人是会文村的，自己和那个人在麻将桌上，自己通着李国伟把钱借给那个人了，当时没有形成任何书面的手续，李国伟说那个人不还李国伟还，实际后来李国伟把钱给自己了。但吴焕卫拒绝在调查笔录上签字，拒绝出庭作证。原告对吴焕卫调查笔录质证称，除了吴焕卫陈述其在麻将桌上借钱给祝焕伟有异议，对其他均无异议。被告祝焕伟质证称，我不认识吴焕卫，但确实在赌博时借的钱。被告祝恩兵质证称，对吴焕卫陈述的借款经过不清楚。另查，原告李国伟在本院2019年9月3日调查时称，2018年12月10日借给祝焕伟50000元的款系原告自己做生意结算的工程款，具体谁给结算的记不清了。2018年12月15日的借给祝焕伟100000元的款项是别人还的钱，具体记不清了。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：…(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。本案中，被告祝焕伟辩称涉案借款均用于在原告办公室及其他场所玩推牌九所输，原告不予认可。但结合原告和吴焕卫的陈述，对被告祝焕伟曾在原告办公室玩推牌九并输钱的事实，法院予以认定。况且被告祝焕伟玩推牌九多年，原告作为与其相识多年的朋友，应当对该情况有基本了解，现原告明知被告祝焕伟借款用于赌博仍然向其提供借款，由此形成的民间借贷合同应当认定无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此对原告要求被告祝恩兵承担担保责任的诉讼请求，法院不予支持。被告祝焕伟向原告借款未用于其与被告祝少丽的家庭共同生活，对原告要求被告祝少丽承担还款责任的诉讼请求，法院亦不予支持《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于原告向被告出借的金额问题，法院认为，民间借贷属于实践性合同，自出借人提供借款时生效。本案原告主张祝焕伟向其借款150000元，其应就涉案借款已实际支付的事实承担举证责任。被告辩称，虽向原告先后出具50000元、100000元两张借条，但100000元借条出具时原告仅支付被告44000元，累计实际出借金额为94000元。法院认为，原告关于借款款项的来源前后陈述矛盾，且关于100000元款项的给付，原告称其在已经凑好100000元的情况下分两次给付被告，与常理不符，不能令人信服。原告未能提交充分证据证明其向被告实际支付150000元，因此对原告上述主张不予采信，被告自认上述两张借条实际借款94000元，法院予以确认。被告祝焕伟向原告支付25253元，双方均无异议，法院予以确认。原告及吴焕卫虽均称被告祝焕伟向吴焕卫的借款由原告垫付，但该事实与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。被告祝焕伟向原告支付的25253元，应当认定为针对本案借款的还款。综上，被告祝焕伟应当返还原告李国伟款项68747元，对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，判决：一、被告祝焕伟返还原告李国伟款项68747元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告李国伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由李国伟负担890元，由祝焕伟负担760元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案二审焦点问题在于借款合同无效的情况下借款人应否返还剩余款项。本案中，被上诉人明知上诉人借款用于赌博而出借，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的相关规定，一审法院认定借款合同无效，并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。上诉人对剩余款项应当予以返还。上诉人不返还剩余款项的上诉理由不当，于法无据，本院不予支持。涉案款项的性质不能成为上诉人拒绝还款的理由，其不应返还剩余款项的主张，于法无据，本院不予支持。李国伟作为二审被上诉人对一审判决未提起上诉，视为对一审判决的认可，其在二审答辩时提出的涉案借款未用于赌博借款合同有效、25253元不应从上诉人欠付被上诉人款项中扣除等答辩理由，不属二审审理范围，本院不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人祝焕伟负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 付景波二〇二一年三月四日书记员 董昭懿