新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终280号 上诉人（原审原告）：孙巧玲，女，1956年11月3日出生，汉族，退休人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆赛博特国际汽车城有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：张建军，新疆赛博特国际汽车城有限公司董事长。 委托诉讼代理人：徐晓刚，男，新疆赛博特国际汽车城有限公司法务部主任。 上诉人孙巧玲与上诉人新疆赛博特国际汽车城有限公司（以下简称赛博特汽车城）因提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙巧玲上诉请求：撤销一审判决，改判赛博特汽车城承担孙巧玲全部损害赔偿责任。事实和理由：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，赛博特汽车城并非该法律规定的“个人”，不符合上述条款规定的情形，孙巧玲按照赛博特汽车城的指示提供劳动，完成一定的工作，故赛博特汽车城与孙巧玲构成事实雇佣关系。根据《最高人民法院于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则，根据以上司法解释规定，赛博特汽车城应当对孙巧玲的人身损害承担无过错赔偿责任，承担全部的人身损害赔偿损失，请求二审法院支持孙巧玲的诉讼请求，依法改判。 赛博特汽车城辩称，不同意孙巧玲的上诉请求，孙巧玲在为赛博特国际汽车城有限公司赛博特旧机动车交易市场（以下简称赛博特交易市场）提供劳务时没有尽到安全注意义务，存在过错，一审法院根据过错原则认定孙巧玲自行承担责任是正确的，赛博特汽车城就孙巧玲治疗所受损害的前期费用也已理赔，孙巧玲的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。 赛博特汽车城上诉请求：撤销一审判决第一项，改判赛博特汽车城不承担赔偿责任。事实和理由：1．赛博特汽车城不是适格的赔偿主体，一审庭审中赛博特汽车城提交了孙巧玲与赛博特交易市场签订的劳动用工协议和财务工资表，赛博特交易市场作为独立的分公司，依法对外开展民事活动，且财务独立核算，具有较强的支付能力，孙巧玲每月的工资也是由赛博特交易市场发放，故该案的诉讼主体应当是赛博特交易市场。2．本案适用过错责任原则，一审法院加重了赛博特汽车城的过错责任，因赛博特汽车城在日常的工作管理中已经尽到了必要的管理职责和安全注意义务，孙巧玲是在打扫卫生时不慎摔伤，应属意外事件，并不能将其损失归结给赛博特汽车城承担，作为常年专门从事保洁工作的人员，对其自身安全应当更加尽到注意义务，而孙巧玲却因自己的忽视导致摔伤，对此，所有损失应由其自行承担。事故发生后，赛博特交易市场及时将孙巧玲送往医院救治，赛博特汽车城不存在过错，一审法院认定赛博特汽车城承担40%过错责任，责任比例过重。3．关于赔偿费用的计算，护理费按照2019年度在岗平均工资计算有误，本事故发生在2018年11月，如有该项费用也应当按照现行法律规定，以事发时的上一年度即2017年度的标准进行计算，伤残赔偿金不应认定，一审中孙巧玲虽提供了伤残鉴定，系其在庭审前自行委托的，不能公正反映孙巧玲真实的伤残程度，赛博特汽车城一审中并没有认可该鉴定报告，根据有关司法解释，人民法院认为需要鉴定、勘验的，由人民法院负责调查收集即鉴定应由人民法院委托。伤残赔偿计算有误，同理，一审法院应当按照2017年新疆城镇居民家庭年收入可支配收入进行计算，且孙巧玲已经年满64岁，按照人损赔偿标准年满60岁，每增加一岁减少1年，应当为16年，而不是一审法院计算的18年。关于精神抚慰金，本次事故一审法院认定给孙巧玲造成一定的精神损害，孙巧玲没有向法院提供相关的证据及其明确的法律规定，一审法院确认孙巧玲精神抚慰金1,000元，无事实依据法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 孙巧玲辩称，一审法院关于赛博特汽车城应当承担赔偿责任的认定正确，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，但分公司不具有法律主体资格，相应民事责任应由总公司承担；关于责任比例，赛博特汽车城作为雇主，应当承担全部责任；护理费、伤残赔偿金一审法院计算基数和计算方式均正确，对于孙巧玲提交的伤残等级鉴定，赛博特汽车城在一审中并未申请重新鉴定，一审法院据此确定孙巧玲伤残等级并支持孙巧玲关于精神损失费的请求正确，请求二审法院驳回赛博特汽车城的上诉请求。 孙巧玲向一审法院起诉请求：判令赛博特汽车城支付医疗费8,818.64元、护理费6,744元、住院伙食补助费2,760元、伤残赔偿金68,634.72元、鉴定费830元、精神抚慰金2,000元、交通费500元。 一审法院认定事实：2018年11月2日，孙巧玲在赛博特汽车城打扫卫生时不慎摔伤。孙巧玲受伤后，于2018年11月2日至2018年11月25日在乌鲁木齐市第一人民医院分院住院治疗，入院诊断：双侧尺桡骨远端骨折。住院期间花费8,556.58元。另，孙巧玲庭审中提供自治区中医院金额分别为68.6元、68.77元、124.69元草药费票据三张。出院医嘱全休三月，住院及休息期间陪护1人。事故发生后，平安养老保险股份有限公司新疆分公司向孙巧玲理赔4，298.35元。在孙巧玲提供的录音资料中，孙巧玲认可赛博特汽车城已给孙巧玲两个月的陪护。2019年2月12日，孙巧玲委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：孙巧玲因工作中不慎滑摔倒在地，致双侧尺桡骨远端骨折外固定术后，评定为双侧各为X（十级）伤残。孙巧玲支出鉴定费830元。庭审中，赛博特汽车城对该鉴定报告不予认可，但明确表示不申请重新鉴定。赛博特交易市场为赛博特汽车城的分公司。2018年7月3日，赛博特交易市场（甲方）与孙巧玲签订一份《劳动用工协议书》，约定甲方聘用孙巧玲在卫生班岗位从事卫生员工作，期限自2018年7月3日至2023年7月2日止共5年。一审法院认为，按照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。孙巧玲在与赛博特交易市场签订《劳动用工协议书》时年龄已超过60岁，赛博特交易市场为赛博特汽车城的分公司，其民事责任由总公司承担。孙巧玲在赛博特汽车城打扫卫生时不慎摔伤，赛博特汽车城作为接受劳务的一方负有赔偿的责任。因孙巧玲系长年专门从事打扫卫生工作的人员，其自身没有尽到必要的注意义务导致自己在打扫卫生时不慎摔伤，综合本案情况，一审法院确定由赛博特汽车公司承担40％的过错责任更为公平。在此基础上扣除保险公司已向孙巧玲理赔的金额4,298.35元，确定赛博特汽车城最终应负担的赔偿金额。我国法律将提供劳务者受害责任纠纷确认为侵权纠纷，以填补损害为宗旨，对于孙巧玲从保险合同中所获受益，即相应减轻雇主应承担的损害赔偿责任。关于孙巧玲主张的各项费用，1．医疗费，孙巧玲主张其在乌鲁木齐市第一人民医院分院住院治疗花费8,556.58元，并提供了相应的住院病历及医院收费发票，故应予确认。孙巧玲主张的草药费262.06元没有相应的医嘱，应不予确认。2．护理费，孙巧玲于2018年11月2日至2018年11月25日住院23天，医嘱全休三个月，住院及休息期间陪护1人，赛博特汽车城已陪护两月，现孙巧玲按照2019年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资82，052元主张扣除赛博特汽车城陪护两个月后护理天数30天的护理费6,744元（82,052元÷365天×30天）符合法律规定，应予确认。3．住院伙食补助费，一审法院对孙巧玲按120元／天主张住院23天期间伙食补助费2,760元（120元×23天）予以确认。4．伤残赔偿金，经孙巧玲委托伤残等级鉴定为两处十级伤残，赛博特汽车城对该鉴定报告不予认可但明确表示不申请重新鉴定，根据举证责任规则，法院对该鉴定报告予以确认，孙巧玲按2019年新疆城镇居民家庭年人均可支配收入34,664元主张伤残赔偿金68,634.72元（34,664元×11％×18年），应予确认。5．鉴定费，孙巧玲实际支出鉴定费830元系因此次事故产生，应予确认。6．精神抚慰金，本次事故客观上给孙巧玲造成了一定的精神损害，结合伤残等级，法院确认孙巧玲精神抚慰金1,000元。7．交通费，孙巧玲主张发生交通费500元，但没有提供相应证据证明，应不予支持。综上，法院所确认上述医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金总计为88,525.3元（8,556.58元＋6,744元＋2,760元＋68,634.72元＋830元＋1,000元）。一审法院根据孙巧玲、赛博特汽车城双方的过错程度，确定由赛博特汽车城承担40％的过错责任，在此基础上扣除保险公司已向孙巧玲理赔的4,298.35元，确定赛博特汽车城最终应负担的损失赔偿金额。因此，赛博特汽车城应赔偿孙巧玲医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计31,111.77元（88,525.30元×40％-4,298.35元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、新疆赛博特国际汽车城有限公司赔偿孙巧玲医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计31,111.77元；二、驳回孙巧玲的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实及所依据的证据予以确认。 另查明，孙巧玲在赛博特交易市场打扫卫生时摔倒受伤。2019年新疆城镇居民家庭年人均可支配收入为34,664元。 本院认为，本案争议焦点为1．赛博特汽车城是否应当承担赔偿责任及承担责任的比例；2．孙巧玲因事故伤害遭受的损失金额及赛博特汽车城应当赔偿的损失金额。 一、关于赛博特汽车城是否应当承担赔偿责任及承担责任的比例。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”孙巧玲系享受养老保险待遇的退休人员，其虽与赛博特交易市场签订劳动用工协议，但其与赛博特交易市场属劳务关系。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”赛博特交易市场系赛博特汽车城的分公司，依据上述法律规定，赛博特交易市场基于劳务关系应向孙巧玲承担的民事责任，赛博特汽车城应当承担，赛博特汽车城作为本案被告，主体适格，赛博特汽车城关于其诉讼主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予采信。赛博特交易市场虽不具有法人资格，但亦非“个人”，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确定赛博特汽车城应当承担的责任，属适用法律有误，应予纠正，孙巧玲关于一审法院适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采信。因《中华人民共和国侵权责任法》仅规定个人之间形成的劳务关系中提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，对劳务关系中接受劳务一方为法人或非法人组织的情形，并未作出明确规定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该司法解释中对雇主是个人还是法人或非法人组织未做限制，在法律缺乏明确规定的情况下，应当依据案发时生效的司法解释确定双方责任，故本案应当适用该司法解释。依据上述法律规定，赛博特交易市场作为雇主，承担的系无过错责任，即赛博特交易市场承担责任并不以其存在过错为前提，雇员只要是在从事雇佣活动时遭受人身损害，其作为雇主均应承担赔偿责任，但无过错责任仅是归责原则，并非全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”孙巧玲作为享受养老保险待遇的人员，在提供劳动时即已达60周岁，较一般劳动者，在行动力和风险防范方面都存在一定障碍，孙巧玲选择继续提供劳动，即应具备更高的风险防范意识；且孙巧玲从事的岗位系卫生员，提供的系基础的体力劳动，不具有特殊的技术性和危险性，由此，对于其行动能力和风险防范，孙巧玲本人较用工单位有更高的安全审慎义务。打扫卫生系孙巧玲本职工作，且孙巧玲从事该岗位已有一段时间，对工作环境应当较为熟悉，孙巧玲在赛博特交易市场的正常地面打扫卫生，在无外力侵害的情况下摔伤，其未尽到必要的安全注意义务，属其过错，应当承担主要责任，相应的，应当减轻赛博特交易市场的责任，一审法院适用法律不当，但认定赛博特交易市场承担40%责任，并无不当，孙巧玲关于赛博特汽车城应当承担全部责任及赛博特汽车城关于孙巧玲应当承担全部责任的上诉理由均不成立，本院均不予采信。 二、孙巧玲因事故伤害遭受的损失金额及赛博特汽车城应当赔偿的损失金额。赛博特汽车城及孙巧玲对孙巧玲因事故伤害遭受的医疗费、护理费、住院伙食补助费没有异议，应予确认；赛博特汽车城针对伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金提出上诉，对于赛博特汽车城提出异议的费用，本院认定如下：1．伤残赔偿金及鉴定费。鉴定意见属于证据的一种，法律并未禁止当事人自行委托鉴定，当事人自行委托鉴定机构出具的鉴定意见，在不违反法律规定的情况下，亦可作为认定案件事实的根据，赛博特汽车城虽不认可孙巧玲自行委托鉴定机构出具的鉴定意见，但其既不能提交证据证明该鉴定机构在出具鉴定意见过程中存在缺乏鉴定资质、鉴定程序违法等情形，亦明确表示不申请重新鉴定，故一审法院根据孙巧玲提供的鉴定意见确定孙巧玲伤残等级，并无不当，赛博特汽车城关于孙巧玲自行委托鉴定机构出具的鉴定意见不能作为认定案件事实的根据的上诉理由不能成立，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”孙巧玲于2020年起诉至法院，一审法院以2019年新疆城镇居民家庭年人均可支配收入为基数计算孙巧玲伤残赔偿金，并无不当；孙巧玲于2019年2月12日确定伤残，此时孙巧玲为62周岁，一审法院按18年计算孙巧玲伤残赔偿金，亦无不当；赛博特汽车城关于一审法院计算伤残赔偿金有误的上诉理由不能成立，本院不予采信。孙巧玲为主张权利，自行委托鉴定机构出具鉴定意见，支出鉴定费，属其为救济权利产生的必要费用，应当计入孙巧玲应事故遭受的损失金额。2．精神抚慰金，孙巧玲因事故伤害造成十级伤残两处，伤残的事实对其精神造成一定损害，孙巧玲对此无需另行提供证据加以证明，赛博特汽车城应当向孙巧玲支付精神抚慰金，一审法院酌定1,000元，并无不当，赛博特汽车城关于孙巧玲没有证据证明其精神遭受损害的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，故对孙巧玲、赛博特汽车城的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 孙巧玲预交的二审案件受理费1,235.34元，由孙巧玲负担；新疆赛博特国际汽车城有限公司预交的二审案件受理费577.79元，由新疆赛博特国际汽车城有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔晓东 审判员  柳 燕 审判员  王朋坤 二〇二一年三月一日 书记员  任鹏程