浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4496号 上诉人（原审原告）：诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司，住所地诸暨市枫桥镇步森大道**，统一社会信用代码9133068132552112XP。 法定代表人：付腾，该公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：张丽，女。 被上诉人（原审被告）：浙江祥生建设工程有限公司，，住所地浙江省诸暨市苎萝东路**祥生新世纪广场祥生商贸综合楼**统一社会信用代码91330681146211900D。 法定代表人：孙伯儒，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱晓均，男，1962年7月3日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司（以下简称嘉凯城公司）因与被上诉人浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生公司）、钱晓均建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初16891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人嘉凯城公司的委托诉讼代理人张丽，被上诉人祥生公司的委托诉讼代理人寿均华，被上诉人钱晓均的委托诉讼代理人王永建、桑哲渊到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人嘉凯城公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一审判决存在部分事实认定错误、重大事实未予查明、适用法律错误、程序违法等一系列问题，应依法予以撤销。具体事实及理由如下：一、钱晓均实际施工人身份及2015年5月18日《施工总承包合同》的合同效力问题。一审法院直接援引(2019)浙0681民初13340号钱晓均诉嘉凯城公司、祥生公司案一审判决书，认定钱晓均系实际施工人，并以该合同系钱晓均与祥生公司借用资质行为，进而认定该合同无效。前述事实认定错误、适用法律错误。(一)钱晓均并非《施工总承包合同》的相对方，无权提起本案诉讼，钱晓均主诉案应依法裁定驳回起诉。案涉《施工总承包合同》系嘉凯城公司与祥生公司于2015年5月18日签订，合同约定祥生公司承包施工由嘉凯城公司发包的嘉凯城枫桥城市客厅项目，祥生公司系《施工总承包合同》的相对方及枫桥城市客厅项目的总包单位；钱晓均无权提起本案诉讼。(二)钱晓均以实际施工人身份提起另案诉讼，但并未向法庭提供有效证据，包括其属于实际施工人身份的证据以及用以明确其到底是转包的实际施工人还是挂靠的实际施工人的证据。(三)若人民法院依据现有证据认为钱晓均是实际施工人的，应为违法转包的实际施工人，而非借用资质或挂靠。1.钱晓均在其主诉案的起诉状中明确“祥生建设将全部工程承包给原告钱晓均施工，由原告负责包工包料……”。2.根据《住房和城乡建设部关于印发的通知》第七条的相关规定，施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的等，属于转包行为。3.在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十三条第二项、第三项、第四项的规定中，从对转包和挂靠的罚款比例可以看出，挂靠被认为是较转包更加严重的违法行为。钱晓均及祥生公司在该庭审中恶意串通，自认借用资质否认转包行为，其违背诚信作出挂靠的自认，试图通过自认借用资质主张合同无效的方式，免除或者减轻其依据《施工总承包合同》约定应承担的违约责任赔偿。(四)《施工总承包合同》不存在依据我国合同法第五十二条及建设工程司法解释中关于建设工程施工合同无效的法定情形。二、若二审法院经审查仍认为两被上诉人确实存在借用资质，并最终导致合同无效的，则两被上诉人应对于该情形下给上诉人造成的损失等承担全部责任，具体仍应参照合同条款关于违约赔偿责任的约定进行认定。具体理由如下：1.无论是非法转包或借用资质，上诉人实际并不知情，更无过错，两被上诉人过错明显，应承担全部责任。2.两被上诉人庭审中主张挂靠否认转包，更试图以招投标流程等各种原因试图辩称《施工总承包合同》无效，进而为上诉人本案诉请违约责任及损失赔偿诉请等设置障碍。事实上，无论是行政法领域还是民法领域，对于借用资质的打击和惩罚是远高于转包的。3.既然承包人的权利可以通过参照合同约定工程款进行结算的方式得以救济，发包方因承包方的过错行为产生损失的，若因合同条款无效而导致权利丧失的，必然会导致利益失衡，有违公平原则。因此参照合同无效中约定的逾期竣工违约责任条款并结合两被上诉人有全部过错等原因，判如所请，更符合建设工程施工合同司法解释二的精神，也更符合公平及诚实信用原则。三、关于上诉人有否同意被上诉人顺延工期。一审法院认为涉案工程并不存在工期延误，显属重大事实认定错误、法律适用错误。(一)案涉工程工期顺延流程：《施工总承包合同》第6.3条、第6.4条明确约定了延长竣工日期的条件、程序、期限等。除经上诉人书面明确同意可延长外，祥生公司不得以任何理由延长竣工日期。仅有遇到特定情形，致使进度计划中关键线路上关键工作的持续时间延长的，祥生公司应当在发生该特定情形后1天内向甲方提出书面申请，经监理方审核后并交由甲方最终签证(均需上诉人代表和成本负责人共同书面认可并需加盖上诉人公章)认可后，工期方可相应顺延。但祥生公司始终未提交符合合同约定的工期延长申请。(二)被上诉人已经向法庭提交的有关工期顺延申请的相关证据，无论是证据形式还是内容，都不能实现其已获得上诉人同意顺延工期并豁免其工期延误责任的证明目的。1.被上诉人提交的《工期延期申请表》等材料，仅有复印件，且审批流程本身并未完成。另，上诉人也向法庭提交了一份《工期延期申请表》原件，应以上诉人向法庭提交的该份为准，该申请表原件上仅有祥生公司盖章，剩余意见签批及署名位置均为空白，无论是从合同约定的申请审批流程，还是从该工期延期申请表内容中的签批流程及备注，均可看出，仅有胡林签字亦不可完成审批。2.被上诉人提交的《工程结算申请表》等证据的内容真实性、关联性及钱晓均的证明目的均不应予以采纳。上诉人与祥生公司之间对于因祥生公司工期延误而应当承担的工期延误及相关违约责任始终存有争议，从未达成过一致。《工程结算申请表》系每一个工程启动结算的必要材料，其目的在于启动结算，而不在于审批工期顺延事宜，且相关内容中也不涉及同意工期顺延并免除祥生公司等工期违约责任的任何意思。(三)本案既不存在变更合同工期的情形，更不存在上诉人放弃权利包括但不限于免除被上诉人工期延误责任等的认定。根据上诉人提交的证据，可以充分证明上诉人始终都在向被上诉人主张工期延误的违约责任。具体如下：1.上诉人提交的《申请退回履约保证金/履约保函审批表》的申请时间是2017年8月14日，申请理由：根据合同第五条履约保证金，根据甲方意见，退还保证金1871311.15中的60%……，具体仅申请及审批同意退还60%的原因就在于被上诉人违反了合同工期约定，其中40%作为工期保证金被扣除。被上诉人提交的(办理结算)《工程延期申请表》(复印件)上“署名胡林、署期2017年8月7日”；被上诉人提交的《工程结算申请表》“署名胡林、署期2017年8月21日”。若如被上诉人所说，该工程延期申请表和工程结算申请表已经明确同意顺延的，为何在2017年8月14日祥生公司会申请仅退还60%履约保证金、而上诉人扣除了其40%工期保证金?2.根据上诉人提交的2018年6月27日《会议纪要》，可以确定工期延误属实，上诉人从未同意延期、更未免责，相反始终在向对方主张，被上诉人在会议中仅仅是对工期延误的原因提出质疑，从未提出过上诉人已经同意顺延，相反，在此次会谈中，被上诉人“愿意承担嘉凯城枫桥项目迦楼延期损失赔偿款三万元整”。3.根据上诉人提交的2018年10月15日《枫桥城市客厅总包浙江祥生工期延期会谈》会议签到表，显然，上诉人仍然在向被上诉人主张工期延误责任。4.根据上诉人提交的2019年12月20日造价咨询服务单位杭州建业造价工程师事务所有限公司出具的《枫桥城市客厅总承包工程工程-工程延期情况说明》，与《工程造价定案表》备注“工期违约罚款暂不计入”内容相符。综上，可以确定针对祥生公司等工期违约应承担的罚款、违约金等，上诉人始终未与其达成一致，更未有同意顺延并豁免责任一说。四、关于上诉人支付其他业主的逾期交房、逾期办证违约金与二被上诉人出借用资质之间的因果关系。原审法院对于“上诉人支付其他业主的逾期交房、逾期办证违约金与二被上诉人出借用资质并无必然联系”的认定，显属事实认定错误，适用法律错误。1.资质是建筑企业民事行为能力的主要体现之一，不仅代表建筑企业工程施工的能力，也代表该企业民事责任的承担能力。对于工程质量及工程工期的把控，则是建筑施工企业工程施工能力的具体体现。两被上诉人因借用资质，致使无资质和施工能力的钱晓均成为实际施工人，而有资质和施工能力的祥生公司却并不实际施工，正因为钱晓均无资质、无施工能力，导致案涉工程的工期严重超期，进而导致逾期竣工备案。2.根据建设工程施工合同纠纷司法解释二第四条的规定，工期与建设工程质量等均与施工方的资质和施工能力有着必然联系。上诉人因案涉工程逾期竣备而向小业主支付逾期交楼、逾期办证违约金的损失，与两被上诉人之间借用资质有必然因果关系。五、被上诉人依据《施工总承包合同》约定，应承担工期延误违约责任，嘉凯城公司全部诉请符合合同约定及法律规定，且有事实根据，均应获得支持。1.《施工总承包合同》第6.5条约定，未经甲方签证认可发生工期延误的，延误20(含)天以上的，自延误第一天起，每延期一天按人民币8万元处罚。前述违约金、损害赔偿金等费用甲方有权在合同价款和/或履约保证金内直接抵扣，不足部分，由祥生公司另行支出。该合同8.4条约定，祥生公司累计延误20天以上的，甲方有权暂停乙方签证或付款，至所发生的问题消除为止，且祥生公司应赔偿由此给甲方造成的其他损失。2.嘉凯城公司第一项诉请：判令祥生公司向嘉凯城公司支付工期延误违约金，暂计608万元，具体计算方式为合同约定每逾期一天的违约金(8万/天)*实际逾期天数(531天)=4248万元，综合考虑各方面因素，嘉凯城公司主张违约金金额为608万元。3.嘉凯城公司第二项诉请：判令祥生公司向嘉凯城公司赔偿因工期延误造成的损失，暂计3771503.15元。具体计算方式及金额详见嘉凯城公司提交的违约金统计表。该违约金统计表系嘉凯城公司实际因被上诉人逾期竣工而向小业主支付的逾期交楼、逾期办证等违约金，有嘉凯城公司与小业主签订的商品房买卖合同及付款凭证等证据，客观、真实且与被上诉人工期延误有直接因果关系，理应获得支持。综上，一审判决存在部分事实认定错误、重大事实未予查明、适用法律错误等问题，应依法予以撤销，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求。 被上诉人祥生公司辩称，一、钱晓均与祥生公司之间为挂靠关系，不是工程转包关系。钱晓均自始参与了案涉工程施工合同的洽谈和签订，并承包了工程的施工，故钱晓均与祥生公司之间应为挂靠关系。二、《施工总承包合同》和《建设工程施工合同》均为无效合同。1.2015年5月18日，祥生公司与嘉凯城公司签订《施工总承包合同》，《施工总承包合同》系钱晓均借用祥生公司的施工资质签订，故该合同无效。2.2015年9月23日，祥生公司与嘉凯城公司又签订《建设工程施工合同》。该合同仅用于办理工程报建等相关手续，不是双方当事人的真实意思表示。另外，在工程招标前双方就工程承包相关事宜已达成协议，并签订了相关合同，属于“明招暗定”，违反了法律的强制性规定，故《建设工程施工合同》亦为无效合同。三、案涉工程在施工过程中不存在因施工单位原因造成工期延误的事实。案涉工程于2015年4月1日开工，2017年4月14日完成竣工备案，合同工期为214天，嘉凯城公司同意工期顺延531天，故不存在因施工单位原因导致工期延误的事实。四、嘉凯城公司要求祥生公司承担工期延误的经济损失和工程转包违约金，缺乏事实和法律依据。1.因案涉工程不存在因施工单位原因造成工期延误的事实，故嘉凯城公司要求祥生公司承担工期延误违约金和因工期延误造成的经济损失，缺乏事实依据。2.因祥生公司与钱晓均之间不存在工程转包的事实，故嘉凯城公司要求承担工程转包违约金，没有事实依据。3.因《施工总承包合同》和《建设工程施工合同》均为无效合同，则合同中约定的违约责任条款也当然无效，故嘉凯城公司按合同约定的违约责任条款要求祥生公司承担违约责任，与法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人嘉凯城公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人钱晓均辩称，一、2015年5月18日《施工总承包合同》违反招投标法强制性规定，系无效合同，一审法院法律适用正确。嘉凯城公司根据无效合同主张非法转包和工期延误的违约责任，没有法律依据。嘉凯城公司与祥生公司在涉案工程没有招投标的情况下，先于2015年5月18日签订《施工总承包合同》。后因涉案工程必须经过公开招投标，嘉凯城公司于2015年9月就涉案工程进行招投标，由祥生公司于2015年9月23日中标该工程，中标后双方又签订《建设工程施工合同》(备案合同)。如一审判决认为，该行为属于明招暗定，违反《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，前述两份施工合同均无效。合同无效，其中的违约条款也无效。现嘉凯城公司根据无效合同主张非法转包与工期延误的违约责任，没有法律依据。二、钱晓均与祥生公司之间系借用资质进行施工，属于挂靠关系，一审法院事实认定正确。根据2015年5月18日《施工总承包合同》的内容，钱晓均从一开始就是涉案工程祥生公司的负责人，又系祥生公司的委托代理人，可知钱晓均参与了涉案工程的合同签订全过程，并实际全部履行了涉案总承包合同，而钱晓均又无施工资质，所以符合挂靠的条件。如果是转包，那么在《施工总承包合同》签订时，不应该有钱晓均参与的相关情形。所以，一审法院认定挂靠，符合实际情况，不存在事实认定错误。此外，钱晓均在另案主张工程款的案件中提供了作为实际施工人的大量证据，包括分包合同、材料买卖合同及相关付款凭证等。在工程竣工验收已经2年半以后，且在钱晓均起诉嘉凯城公司主张工程款后，嘉凯城公司才来主张转包和工期延误的违约责任，显然是恶意诉讼，是为了对抗工程款案件、企图逃避或拖延支付工程款义务。三、嘉凯城公司主张工期延误的责任，但钱晓均并不存在工期延误。第一，涉案工程在施工过程中，并非由于钱晓均的原因，而是嘉凯城公司自己的原因，造成工期延长。钱晓均在一审中也提供了大量证据，足以印证造成工期延长的原因。第二，在双方结算时，嘉凯城公司也出具了同意顺延并明确载明顺延天数531天，与祥生公司申请顺延工期报告的内容与理由完全可以相互印证。第三，嘉凯城公司认为，工期顺延应当按照合同约定的流程，但该流程是对施工方提出工程延长的指引性条款，只要嘉凯城公司最终作出了同意顺延的意思表示即可，该约定不是嘉凯城公司意思表示发生效力的前提条件。如果嘉凯城公司可以以如此烦琐的条件为由随意反悔，对施工方是完全不公平的。第四，嘉凯城公司由于股东发生变化，对之前作出同意工期顺延的意思表示进行反悔，违反诚信原则。四、嘉凯城公司逾期交房、逾期办证支付的违约金，主要是工期延长，而工期延长责任不在于钱晓均和祥生公司，否则，嘉凯城公司也不会同意顺延工期531天。所以，一审认定该违约金与借用资质并无联系，不存在事实认定、适用法律错误。综上，上诉人的上诉请求与理由没有事实和法律依据，请求依法驳回。 嘉凯城公司向一审法院起诉请求：1.判令被告祥生公司向原告支付工期延误违约金，暂计608万元；2.判令被告祥生公司向原告赔偿因工期延误造成的损失暂计377.150315万元；3.判令被告祥生公司向原告支付违法转包违约金暂计218万元；4.判令被告钱晓均对上述1-3项诉请承担连带责任；5.本案诉讼费由被告承担。第一次庭审中，原告将诉请明确为：第1项诉请金额确定为608万元；第2项诉请违约金确定为377.150315万元（损失在继续发生）；将第3项诉请金额确定为218万元。第二次庭审中，原告将第2项诉请金额变更为382.820501万元。 一审法院认定事实：2015年5月18日，祥生公司（乙方）与嘉凯城公司（甲方）签订《施工总承包合同》一份，约定原告将嘉凯城公司枫桥城市客厅项目发包给被告祥生公司，乙方负责人为被告钱晓均；本工程采用固定单价合同，合同总价暂定为37424274元，最终以经审计的竣工结算价为准；5.1本工程的履约保证金为1871311元，乙方的投标保证金自动转为履约保证金，余款在中标通知书发出后5天内以银行转账形式交纳给甲方；5.2本工程履约保证金的35%作为工程质量承诺金，40%作为工期承诺保证金，15%作为现场安全文明施工承诺保证金，10%作为竣工验收资料齐全的承诺保证金；5.3在工程竣工验收通过，各项指标完成经甲方确认同意后无息返回。如乙方存在违约则扣除违约金、损害赔偿金等应扣除的费用后，余额退还给乙方；6.1合同总工期：开工日期具体以甲方在正式施工前指令为准，工程竣工日期应确保在2015年10月30日（即竣工验收合格备案之日）前，甲方有权根据项目需要适当调整工期，对此乙方表示同意并完全接受，不得提出其他任何异议，且不得提出任何索赔或要求甲方调整合同价款；6.3除甲方书面明确同意可延长外，乙方不得以任何理由延长竣工日期；6.5未经甲方签证认可发生工期延误的，在15天以内的按每延期一天人民币2万元处罚；延误15天（含）以上、20天以内的，自延误第一天起，每延期一天按人民币4万元处罚；延误20天（含）以上的，自延误第一天起，每延期一天按人民币8万元处罚，且甲方有权随时解除合同，甲方解除合同的，并不免除乙方在合同解除前应承担的违约责任。双方约定，本合同文件约定的工程项目，未经甲方同意，乙方不得以任何形式（拆分、肢解）将本工程转包。如发现转包，甲方将上报有关部门依法处置并终止本合同，且甲方有权要求乙方支付本合同总额5%的违约金，造成一切后果均由乙方负责；双方还对工程质量、工程款支付方式等进行了约定。被告钱晓均在《施工总承包合同》委托代理人栏签字。合同签订后，涉案工程于2015年4月1日实际开工，2015年11月27日取得施工许可证。2015年10月12日主体工程经原告验收为合格；2017年4月10日竣工验收，2017年4月14日竣工备案。2017年7月26日、2017年8月21日浙江智慧城建监理有限公司、原告原法定代表人胡林分别在涉案工程结算申请表上盖章、签名，同意被告对涉案工程的结算申请，根据该申请表，涉案工程开工时间为2015年4月1日，竣工时间为2015年10月31日，合同工期214天，工期延期审批顺延天数为531天，竣工资料齐全。原告因延迟向业主交付房屋及延迟办理权属证书，向业主赔付了相应款项。原告就工期延误问题多次与被告方进行了会谈。另查明，在施工过程中，原告存在对涉案工程进行了部分施工变更、设计变更、增加工程量等情况，并指令浙江万安安达消防设备有限公司为涉案工程消防工程施工单位。绍兴市公安消防大队于2016年12月21日出具涉案工程消防验收意见书，综合评定涉案工程消防验收合格。经原告确认，涉案工程施工过程中无履约罚款情况，且被告方向原告提交了涉案工程结算资料（包括工程签证单、材料设备核价单等、工程延期申请及相关资料、工程竣工验收报验表、竣工验收记录等）。2017年8月14日，经申请，原告退还履约保证金122786.69元。2019年6月22日，被告方收到原告提供的三方盖章版最终结算书，经结算，涉案工程总造价为43572538.61元（备注：工期违约罚款暂不计入）。被告钱晓均以实际施工人身份要求原告支付剩余工程款并向该院提起了诉讼。再查明，涉案工程经招投标，2015年9月23日，浙江**元工程咨询有限公司向祥生公司发出中标通知书一份，认为招标人嘉凯城公司的诸暨市枫桥镇枫一村嘉凯城公司诸暨枫桥城市客厅项目确定由祥生公司为中标人，合同价为44011536元，中标工期自2015年9月25日计划开工，2016年3月22日计划竣工。2015年9月，嘉凯城公司与祥生公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将嘉凯城公司诸暨枫桥城市客厅项目发包给祥生公司，计划开工日期为2015年9月25日，计划竣工日期为2016年3月22日。双方还对其他事项进行了约定。该合同在诸暨市城建档案馆存档。双方一致认可实际履行合同为2015年5月18日签订的《施工总承包合同》。 一审法院认为，根据《施工总承包合同》，被告钱晓均系涉案工程祥生公司方负责人，又系祥生公司委托代理人，可知钱晓均参与了涉案建设工程签订的全过程并实际承建了涉案工程，鉴于被告钱晓均从刚开始即参与了涉案工程总承包合同签订的全过程，又实际全部履行了涉案总承包合同，而钱晓均并无施工资质，结合本案实际情况，钱晓均更符合借用祥生公司的资质与被告签订了《施工总承包合同》并履行该合同，其与祥生公司应系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，故双方签订的《施工总承包合同》应认定无效。至于2015年9月签订的《建设工程施工合同》，该合同虽经过了招投标程序并在城建部门进行了备案，但根据中标通知书，2019年9月23日才确定祥生公司为涉案工程中标人，该合同约定计划开工日期为2015年9月25日，而在此之前，双方已签订了《施工总承包合同》且被告钱晓均已进行了施工，双方的行为属于“明招暗定”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，这一法律强制性规定，该合同亦属无效。经该院释明后，原告认为即使合同无效，两被告仍应当参照合同关于违约责任条款约定对原告造成的损失承担全部责任，对其诉请不作调整。原告诉请要求参照双方实际履行的《施工总承包合同》约定，要求被告祥生公司支付违法转包的违约金218万元并由被告钱晓均承担连带责任，该院认为，被告祥生公司与被告钱晓均之间的关系系借用资质，并非违法转包，且涉案工程已经验收合格，故该院对原告之该诉请不予支持。原告要求被告祥生公司支付工期延误违约金608万元，赔偿因工期延误造成的损失377.150315万元（损失在继续发生）并提供了其与业主签订的《商品房购买合同》、转账凭据等证据，该院认为，涉案工程开工时间为2015年4月1日，竣工备案时间为2017年4月14日，双方实际履行的《施工总承包合同》约定工程竣工日期应确保在2015年10月30日（即竣工验收合格备案之日）前，根据工程结算申请表，明确载明工期延期审批顺延天数531天，涉案工程监理单位及原告原法定代表人均签字同意，合同约定天数加上顺延天数，涉案工程并不存在工期延误，且原告支付其他业主的逾期交房、逾期办证违约金与二被告出借用资质并无必然联系，故该院对原告要求被告祥生公司支付工期延误违约金、赔偿工期延误造成的相应损失并要求被告钱晓均承担连带责任之诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条、第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告嘉凯城公司全部诉讼请求。 二审中，各方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《施工总承包合同》虽由嘉凯城公司与祥生公司签订，但在该合同中明确钱晓均系工程负责人，并作为祥生公司的委托代理人签订予以确认；且当事人亦确认钱晓均系案涉工程的实际施工人，同时结合祥生公司与钱晓均都确认钱晓均系挂靠祥生公司签订合同并从事施工之事实，一审认定钱晓均与祥生公司间存在挂靠关系，并无不当。嘉凯城公司主张该合同所涉工程系祥生公司非法转包给钱晓均，但未能提供充分证据予以证明，本院不予采纳。由此因钱晓均并无资质而挂靠祥生公司与嘉凯城公司签订案涉《施工总承包合同》，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，应认定无效。而案涉《建设工程施工合同》虽经招投标程序，但实际系双方为所签订的《施工总承包合同》未经招投标程序而补充签订的合同，不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，故一审由此认定无效，也无不当。 虽案涉《施工总承包合同》约定工程竣工日期为：应确保在2015年10月30日（即竣工验收合格备案之日）前；但在被上诉人于一审中提供的工程结算申请表中，明确载明工期延期审批顺延天数为531天，在该申请表中有涉案工程监理单位及嘉凯城公司原法定代表人的签字确认，可以视为嘉凯城公司对工期顺延天数的确认。结合《施工总承包合同》约定的竣工时间为2015年10月30日，但实际该工程至2015年11月27日才取得施工许可证，致使在该时间之前实际竣工存在客观障碍。因此，综合工程结算申请表中当事人确定的顺延天数，不能认定案涉工程存在工期延误。由此，嘉凯城公司以工期存在延误而要求两被上诉人承担相应违约责任的上诉理由，亦不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费99989元，由上诉人诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年三月三日 书记员 余建维