辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终224号上诉人（原审被告）：孙洪平，男，1989年5月19日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：陈仁偲，辽宁环胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：何平，女，上诉人孙洪平妻子。被上诉人（原审原告）：鲁其开，男，1965年9月24日出生，满族，住庄河市。委托诉讼代理人：彭晓阳，辽宁吉祥轩律师事务所律师。上诉人孙洪平因与被上诉人鲁其开追偿权纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初4727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙洪平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鲁其开原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院没有查明上诉人已给付管心语、刘耀芳经济赔偿情况，且没有进行相应的扣减，导致认定被上诉人给付赔偿数额错误。首先，一审法院计算鲁其开追偿数额计算方法错误。因为受害人的经济损失不是全部都是鲁其开给付的，还有上诉人孙洪平给付部分，假设本案鲁其开有追偿权的话，也只能是鲁其开给付的数额乘以追偿比例，而不应该是受害人的经济损失乘以追偿比例。其次，在赔偿受害人经济损失、给付赔偿款时，鲁其开与孙洪平已经口头约定按7:3分担，不再互相追究。实际在处理案件时，也均是按约定处理。尤其在2014年5月14日，管心语的法定代表人刘耀芳、鲁其开、孙洪平达成执行和解协议，确定了鲁其开和孙洪平各自承担的数额，是各方真实意思的表示，也是各方对自己权利义务的主张和部分放弃，所以鲁其开是无权追偿的。二、一审认定按50%确定追偿比例过高。(1)上诉人是被上诉人的雇员，是汽车修理工，而不是司机。事发当天，是受被上诉人的临时指派，驾车去送货，在送货途中，是被上诉人的催促，正巧赶上前方大货车挡路，才导致上诉人变线超车导致事故发生。(2)因为被上诉人没有给事故车辆投保商业险，才导致上诉人与被上诉人承担连带赔偿责任。(3)被上诉人作为雇主，拥有自己的产业，而上诉人仅仅是个打工仔，经济条件要远差于被上诉人。所以，被上诉人作为雇主的过错主要表现在对雇员的选任、监督、管理、指示上的存在疏忽，把修理工当作司机，安排其从事运输工作，存在重大过错。综上，应当结合雇主因侵权行为支出的实际损失、雇主和雇员的受益情况和经济状况等因素来确定追偿比例。结合本案的实际情况，上诉人认为应该确定在30%以下，考虑上诉人已给付受害人赔偿款的数额，上诉人不应再给付被上诉人任何款项。三、鲁其开主张追偿权没有法律依据。本案一审时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条进行判决，上诉人不服，提起上诉，一审判决没有生效。2020年1月1日民法典生效，按有关司法解释，本案应该适用新的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而新的司法解释没有追偿权的规定，所以被上诉人的诉讼请求于法无据。鲁其开辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、生效法律文书确认孙洪平承担连带赔偿责任。因鲁其开已履行了对刘耀芳的赔偿义务，被上诉人向上诉人追偿有事实依据；二、孙洪平负事故的主要责任，应视为有重大过失，鲁其开有权依法向孙洪平行使追偿权；三、上诉人与被上诉人承担连带赔偿责任，被上诉人已经赔偿的部分，有权向上诉人追偿50%的责任比例；四、上诉人是有驾驶执照的完全民事行为能力人，驾驶车辆应该遵守交通法律法规，上诉人违法行为造成交通事故，属于重大过失，应该承担法律责任；五、上诉人称追偿比例50%过高，应确定30%以下，没有法律依据；六、被上诉人向上诉人追偿的部分是被上诉人已经实际支付给管心语的部分；七、上诉人与被上诉人达成口头协议约定3：7责任承担责任比例没有证据佐证；八、刘耀芳与被上诉人和上诉人之间达成和解协议，被上诉人并没有放弃向上诉人追偿的权利。鲁其开向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付欠款64282.32元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告孙洪平系原告鲁其开的雇员，2011年11月25日，被告孙洪平驾驶辽Ｂ×××**号小型客车沿201国道由东向西行驶至1571KM处时，驶入道路左侧与相对方向管松涛驾驶超速行驶的辽Ｂ×××**号轿车相撞，造成管松涛与辽Ｂ×××**号轿车乘员刘耀芳、管心语受伤，同时造成双方车辆损坏。庄河市公安局交通管理大队认定，孙洪平负此事故的主要责任，管松涛负次要责任，刘耀芳、管心语无责任。原告所有的辽Ｂ×××**号小型客车参加交强险，未参加商业险。2012年12月18日，刘耀芳、管心语以雇员在履行职务时发生交通事故为由向一审法院提起诉讼，要求鲁其开、孙洪平承担连带赔偿责任。2013年10月10日，一审法院作出（2013）庄民初字第29号民事判决书，判决第二项鲁其开赔偿管心语各项经济损失228629.10元（含已给付的10000元），孙洪平承担连带赔偿责任。一审法院（2013）庄民初字第30号民事判决书中在法院认为中阐述鲁其开赔偿刘耀芳各项损失32989.32元，被告孙洪平承担连带赔偿责任，因鲁其开已履行了对刘耀芳的赔偿义务，在本案中不再承担赔偿责任，孙洪平也不再承担赔偿责任。上述两个案件均未判决鲁其开、孙洪平对案件受理费承担连带给付责任。（2013）庄民初字第29号判决生效后，管心语向一审法院申请执行。2014年5月14日，管心语的法定代理人刘耀芳、鲁其开、孙洪平达成执行和解协议，约定如下：被执行人鲁其开、孙洪平应给付申请执行人管心语赔偿款228629.10元(含已付10000元)及迟延履行期间的债务利息、案件受理费776元、执行费3341元。申请执行人管心语同意被执行人鲁其开赔偿申请执行人管心语150040.37元，被执行人孙洪平赔偿申请执行人管心语68588.72元。被执行人鲁其开赔偿上述款项后余赔偿款68588.73元申请执行人管心语不再要求被执行人鲁其开承担赔偿责任。赔偿款由被执行人孙洪平承担赔偿责任分三年给付,每年给付申请执行人管心语赔偿款22862.91元,此款于每年12月30日前付清。原判决中的迟延履行期间的债务利息申请执行人管心语自愿放弃。如被执行人孙洪平不按期给付赔偿款，则恢复原判决中余赔偿款部分的执行。案件受理费776元由被执行人鲁其开负担,执行费3341元(由被执行人鲁其开负担2339元,被执行人孙洪平负担1002元)。当日，原告鲁其开给付赔偿款150816.37元（含案件受理费776元），并由管心语的法定代理人刘耀芳出具了收条。综上，管心语、刘耀芳的经济损失（不含诉讼费用）总计为261618.42元（228629.10元+32989.32元）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。原告鲁其开雇佣被告孙洪平开车，双方形成雇佣关系。被告孙洪平从事雇佣活动期间驾驶原告鲁其开所有的辽Ｂ×××**号小型客车发生了交通事故，并负事故的主要责任，应视为有重大过失，原告鲁其开作为雇主向管心语支付了赔偿款150040.37元、10000元（在诉讼阶段已付）、向刘耀芳支付了赔偿款32989.32元，共计193029.69元。对此，原告鲁其开有权依法向被告孙洪平行使追偿权。原告鲁其开主张支持案件受理费776元、执行费2339元，因无法律依据，本院不予支持。结合本案实际情况，原告请求按50%行使追偿权不违背法律规定，本院予以支持，即261618.42元×50%=130809.21元。现原告已支付赔偿款为193029.69元，多支付了62220.48元，该数额应为原告向被告追偿的数额。综上，被告孙洪平应向原告鲁其开返还62220.48元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孙洪平于判决发生法律效力之日起十日内返还原告鲁其开已支付的赔偿款62220.48元；二、驳回原告鲁其开其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费704元，由被告孙洪平负担。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均没有异议，但上诉人围绕其上诉请求提交了复印于庄河市人民法院2019辽02**执恢2232号卷宗的《收条》一份以及庄河市人民法院（2018）辽0283执3671号执行裁定书，拟证明鲁其开与孙洪平按照7：3的比例对外赔偿，被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对该两份证据，虽被上诉人对其真实性没有异议，但该两份证据中并无双方按照7：3比例对外进行赔偿的内容，不能证明上诉人所主张的鲁其开与孙洪平按照7：3的比例对外赔偿的事实，因此，本院对该两份证据不作为本案证据采用。鉴于双方当事人对一审认定的事实均没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据已查明事实可知，引起本案纠纷的交通事故发生于2011年11月25日，即引发本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，根据前述司法解释，一审法院适用法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而未依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）作出判决正确。既然本案适用法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而该司法解释第九条第二款又规定了前款所称“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，也就是说，不论是上诉人受雇于被上诉人主要从事修理工作，还是受被上诉人委托从事运输工作，都属于从事雇佣活动，受该司法解释第九条第一款规制。由于上诉人具有驾驶车辆资格，被上诉人委托上诉人驾驶车辆从事运输并无不可，上诉人称“被上诉人把修理工当作司机，安排其从事运输工作，存在重大过错”没有道理，相反，上诉人对案涉交通事故的发生负主要责任，即上诉人存在交通违法行为，而上诉人的交通违法行为又并非受被上诉人指使所为，因此，一审认定上诉人在雇佣活动中致人损害上存在重大过失并无不当，并依据法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，认定被上诉人享有追偿权正确。关于追偿的比例和数额问题，本院认为，根据法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，对于雇员在从事雇佣活动中存在重大过失的情况下，雇主与雇员对外共同承担连带责任，在内部承担比例问题上，该解释只规定了“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，并未规定雇主与雇员各自承担的份额比例。那么，就本案而言，由于上诉人作为具有驾驶车辆资格的人员应当知晓并遵守交通规则，其应当对其违反交通规则的行为承担后果，另外，考虑到上诉人与被上诉人之间的法律关系，一审支持被上诉人主张5:5的责任比例并无不妥。至于上诉人提出的“在执行案件中，双方均是按照7：3的比例承担责任，后双方互不追究”的抗辩，首先，上诉人与被上诉人并无按照7：3的比例承担责任的意思联络，更没有就此形成合意；其次，执行案件系双方对外的共同赔偿，且“不再要求上诉人或被上诉人承担赔偿责任”系申请执行人对上诉人或被上诉人再行主张权利的放弃，而非被上诉人对上诉人追偿权的放弃，因此，双方对外向申请执行人给付款项数额不能作为双方在内部责任承担比例分配的依据，显然，上诉人主张双方按照7：3的比例承担责任的抗辩意见没有事实和法律依据。对于数额，由于本案系追偿权纠纷，而追偿权是指当事人清偿了超过自己应当承担数额部分向他人追偿的权利，由此，本案审查的主要内容是被上诉人对外实际赔偿数额与被上诉人本应当赔偿的数额，而无需查明上诉人已给付管心语、刘耀芳经济赔偿情况，一审处理的方式正确、计算准确。综上所述，孙洪平的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1408元（上诉人孙洪平已预交），由上诉人孙洪平负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 迪审判员  王慧莹二〇二一年三月十一日书记员  连亚妮