江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4820号上诉人（原审原告）：常州后肖宏图幕墙制造有限公司，住所地常州市新**薛家镇后肖村，统一社会信用代码91320411251051515L。法定代表人：陶忠明，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文静，江苏常维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海盟啼建筑装修工程有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路****（上海横泰经济开发区），统一社会信用代码91310230MA1K1DFL5X。法定代表人：李海强，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄孝星，上海明庭律师事务所律师。上诉人常州后肖宏图幕墙制造有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人上海盟啼建筑装修工程有限公司（以下简称盟啼公司）定作合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏图公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、依法改判盟啼公司向宏图公司支付加工定做费人民币275320.11元及自起诉之日起至实际还清之日止的按1.5倍LPR计算的逾期支付的违约金，或将案件发回重审；3、判令盟啼公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为双方就2018年10月签订的关于可口可乐（云南）饮料有限公司扩建工程项目（以下简称昆明可口可乐项目）的《氟碳铝单板加工定作合同》已经履行的证据不足，属于事实认定错误。1.双方签订的案涉两个项目的《氟碳铝单板加工定作合同》均是在供货完成后补签，因供货当时盟啼公司还未成立，不存在未实际履行的情况。2.货款虽非盟啼公司直接支付，而是由盟啼公司指示他人交付，盟啼公司能够明确提供两个项目的支付凭证也印证了该指示。3.宏图公司针对昆明可口可乐项目的货物向盟啼公司出具了发票，其中发票中明确标注了“可乐红喷涂”，是客观事实证据。而一审判决认定所有发票均指向金华项目，明显不妥。案涉两个项目，主理人一致，都是于盟啼公司成立前供货完毕，供货完后经指示代付部分货款，在盟啼公司成立后不久签订合同，性质情况相似，盟啼公司也能提供两个项目中由宏图公司签收的支付凭证。没有任何理由承认一个项目而否认另一项目。二、一审程序违法。1.第二次庭审中，法庭未组织进行举证质证，对盟啼公司提交的相关证据（尤其是昆明可口可乐项目的承兑汇票及领款收条）未进行说明，而在判决中直接予以认定。2.法庭拒绝通知本案关键第三人参与诉讼。案涉两个项目，双方都认可存在第三人李卫春参与。宏图公司认为李卫春是以盟啼公司工作人员（实际管理人或者代理人）的身份参与合同交易，盟啼公司仅认可认识李卫春，相关材料也是由其处理。第一次庭审后宏图公司申请李卫春以第三人身份出庭，以便查明事实。而第二次庭审中法庭直接驳回该申请，导致本案事实查明不清。三、一审判决适用法律错误。1.本案中盟啼公司逾期支付货款，应当承担按罚息利率计算的违约金。本案供货于2017年完成，盟啼公司的货款至今仍未支付完毕，其甚至于2020年1月3日提供无法取现的支票，应属于违约。宏图公司主张的1.5倍利息，其实质应为逾期付款违约金。在双方未约定逾期付款违约金的前提下，根据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款之规定，宏图公司主张盟啼公司按照LPR的1.5倍计算利息，应依法予以支持。2.宏图公司申请降低诉讼请求后，一审判决未减少诉讼费，属于适用法律错误。盟啼公司辩称，一、关于金华项目，该项目加工款总额为71万余元，盟啼公司已支付61万元，对于余款108187.51元，盟啼公司于2020年1月3日开具了一张等额支票，但因疫情原因，未支付成功。一审宣判后盟啼公司已全额支付上述余款的本金、利息及诉讼费用等，同时宏图公司还欠3.4万余元的增值税发票未开具给盟啼公司。二、关于昆明可口可乐项目，宏图公司在一审第二次庭审中将已经收到的加工款金额由61万元追加认可至91万元，但是对于后追加认可的30万元，宏图公司从一审至二审都未向法庭说明支付方的姓名或者名称，经查，盟啼公司从未向宏图公司支付该30万元加工款，更未收到昆明可口可乐项目中的加工物，故双方就昆明可口可乐项目并无任何实际履行行为，一审法院认定双方在昆明可口可乐项目中不存在交易，与事实相符。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回宏图公司的上诉请求。宏图公司向一审法院起诉请求：1、判令盟啼公司向宏图公司支付加工定做费683507.62元，及自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算逾期支付的违约金。2、诉讼费、保全费由盟啼公司承担。一审法院认定事实：2017年1月3日至2017年4月26日期间，宏图公司向昆明可口可乐项目地交付不同规格型号的氟碳铝单板，发货数为2444.304平方，合计575320.11元。2017年6月23日至2017年8月17日期间，宏图公司向金华湖海塘公园项目地交付不同规格型号的氟碳铝单板，发货数为3056.117平方，合计718187.51元。2017年7月4日至2017年9月15日期间，盟啼公司以刘春香、叶晓的名义先后向宏图公司支付货款共计610000元。2018年9月4日，宏图公司、盟啼公司签订《氟碳铝单板加工定作合同》一份，载明宏图公司为盟啼公司金华湖海塘公园项目供应3MM的氟碳铝单板，数量为3056.117平方，单价为235元/平方。合同备注实交货3056.117平方，合同总价718187.51元，并约定20%余款在双方商定的30天内付清。同时合同对质量标准、验收标准、违约责任等作出约定。2018年10月，双方又签订《氟碳铝单板加工定作合同》一份，载明宏图公司为可口可乐（云南）饮料有限公司扩建工程项目供应3MM的氟碳铝单板，数量为2444.304平方，单价为235元/平方。合同备注交货数量按实结算，每批2444.304平方为一个结算单位，合同总价575320.11元，并约定合同签订4天内付款。同时合同也对质量标准、验收标准、违约责任等作出约定。经宏图公司催要，盟啼公司于2020年1月3日向宏图公司交付金额为108187.51元的支票一张，但因盟啼公司账户余额不足，支票无法提现。2018年12月14日，盟啼公司出具一份证明，载明：可口可乐（云南）有限公司扩建工程宏图公司已供货完毕，请宏图公司开票，所产生的一切法律责任由盟啼公司负责。2018年12月17日，宏图公司出具证明一份，载明：宏图公司为可口可乐（云南）有限公司扩建工程供货金额为575320.11元，已收到货款300000元，尚欠275320.11元。2019年7月22日，宏图公司再次出具证明一份，载明：宏图公司供应给盟啼公司在浙江金华湖海塘公园工地上的货物共计3056.117平方，总货款为718187.51元，2017年9月14日按合同履行完毕，已收到货款600000元（应为610000元，本院予以纠正），尚欠108187.51元，于2018年12月21日开具发票683507.62元，尚欠发票34679.89元，宏图公司收到欠款后，将开具剩余发票。在审理过程中，因宏图公司、盟啼公司双方对款项金额产生争议，经该院组织双方书面对账，确认盟啼公司支付货款600000元（应为610000元，本院予以纠正），宏图公司收到货款900000元（应为910000元，本院予以纠正），故宏图公司减少对盟啼公司300000元货款的请求。一审法院认为：双方于2018年9月4日签订的定作合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。宏图公司已经履行了供货义务，盟啼公司仅支付货款610000元，故宏图公司主张盟啼公司支付该合同项下剩余货款108187.51元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。因双方未在书面合同中明确约定逾期付款利息，故该院酌定自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于双方于2018年10月签订的定作合同，盟啼公司对该合同项下的货物往来不予认可，且宏图公司收到的300000元的货款也无证据证明系盟啼公司支付。昆明可口可乐项目供货在先，金华湖海塘公园项目供货在后，盟啼公司支付610000元货款却是供货在后的金华湖海塘公园项目，且宏图公司无其他证据证明2018年10月宏图公司、盟啼公司签订的《氟碳铝单板加工定作合同》已经履行，故对此部分货款的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、上海盟啼建筑装修工程有限公司于判决生效之日起十日内支付常州后肖宏图幕墙制造有限公司货款108187.51元，并支付该款自2020年6月15日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回常州后肖宏图幕墙制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10636元，保全费4020元，合计14656元，由宏图公司负担11131元，由盟啼公司负担3525元。二审中，上诉人宏图公司未提交新的证据。被上诉人盟啼公司提交了付款凭证，证明盟啼公司在一审判决后向宏图公司支付了金华项目项下的剩余加工费、利息及一审判令盟啼公司承担的诉讼费合计11.3万元。宏图公司对上述履行情况无异议。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审进一步查明，宏图公司提交的盟啼公司于2018年12月14日向宏图公司出具的《证明》（宏图公司称是微信打印件）的全部内容为：“贵司供可口可乐（云南）有限公司扩建工程，供氟碳铝单板2.5mm，235元/m2，已供货完毕2444.304m2（2.5mm氟碳喷涂可乐红181.728m2没有计入总面积内），每平方加价5元/m2。请贵司按3.0mm开票及合同。所产生的一切法律责任均由我司负责（此证明签字或盖章后生效）。”该《证明》加盖有盟啼公司公章。盟啼公司提交的宏图公司于2018年12月17日向盟啼公司出具的《证明》（原件）的全部内容为：“我司供可口可乐（云南）材料有限公司扩建工程，氟碳铝单板3.0mm，共计2444.304m2，按合同价235元/m2计算，2.5mm氟碳喷涂可乐红181.728m2没有计入总面积内，每平方加价5元/m2。供货金额为575320.11元，已收到该货款300000元，尚欠275320.11元”。本院认为，本案二审的主要争议在于宏图公司是否就昆明可口可乐项目向盟啼公司供货。宏图公司认为其就昆明可口可乐项目实际向盟啼公司供货2444.304平方，计价款575320.11元，并提交了2018年10月宏图公司与盟啼公司签订的定作合同、2017年1月3日至2017年4月26日关于昆明可口可乐项目计5份发货单以及盟啼公司于2018年12月14日出具的证明（宏图公司称是微信打印件）。盟啼公司则认为上述2018年10月的定作合同系为盟啼公司向宏图公司购买发票而签订，双方并未实际履行，宏图公司的上述发货系交付给第三方而非盟啼公司，并为此提交了询价日期为2017年12月1日、施工方签有“高鑫鹏”字样的五冶集团上海机电分公司材料询价单（复印件）以及宏图公司于2018年12月17日向盟啼公司出具的证明。对此，本院分析如下：宏图公司提交的5份发货单均为原件，涉及铝单板数量计2444.304平方米（不包括2017年3月16日发货单中的氟碳可乐红181.728平方米），除2017年4月26日发货单（涉及铝单板面积52.746平方米）未显示有人签收外，其余发货单均有人签收；宏图公司与盟啼公司于2018年10月签订的定作合同也明确载明铝单板的数量为2444.304平方米，仅将发货单中的产品规格由2.5mm变更为3.0mm，虽该合同签订时间晚于上述向昆明可口可乐项目的发货时间2017年1月3日至4月26日，宏图公司称是先发货后补签合同，因发货时盟啼公司尚未成立，故于盟啼公司成立后补签了合同。宏图公司的上述陈述与本案中双方无争议的金华项目“先供货后补签合同”的操作一致，具有合理性；就盟啼公司于2018年12月14日向宏图公司出具的证明，宏图公司虽未能提交原件，仅提交了彩色打印件，但其内容与盟啼公司提交的由宏图公司于2018年12月17日向盟啼公司出具的证明（原件）的内容相互印证，也与昆明可口可乐项目所涉发货单相互印证，上述2018年12月14日《证明》的真实性可以认定。而在该2018年12月14日《证明》中，盟啼公司明确称供可口可乐（云南）有限公司扩建工程的氟碳铝单板2444.304m2已供货完毕。而对于盟啼公司提交的证据，首先，盟啼公司提交的材料询价单，是复印件，且询价时间显示为2017年12月1日，而涉案发往昆明可口可乐项目的铝单板的发货时间为2017年1月3日至4月26日，该询价单与上述发货的关联性也无法确认；对于盟啼公司提交的由宏图公司于2018年12月17日向盟啼公司出具的《证明》，其内容并无法证明双方签订2018年10月的定作合同系为盟啼公司向宏图公司购买发票使用，且在盟啼公司主张宏图公司发往昆明可口可乐项目的铝单板系向第三方所供、与该项目有关的30万元也系第三方支付的情况下，宏图公司向盟啼公司出具该《证明》向盟啼公司说明“……供货金额为575320.11元，已收到该货款300000元，尚欠275320.11元”等货款的支付、欠付情况，不符合常理。因此，本院认为，就昆明可口可乐项目，宏图公司的陈述与盟啼公司的陈述相比更具有合理性，宏图公司所举证据能够证明其主张，而盟啼公司所举证据无法证明其主张，故本院对宏图公司的主张予以采信，本院认定就昆明可口可乐项目，宏图公司向盟啼公司供货2444.304m2，价款为575320.11元，宏图公司认可已收到货款30万元，盟啼公司尚应向宏图公司支付余款275320.11元。对于本案的一审案件受理费，宏图公司在本案一审第二次庭审开始法庭调查时，确实提出了减少30万元诉讼请求的请求，按照《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项规定，应当按其减少后的诉讼请求数额计算案件受理费，本院据此对一审案件受理费予以调整。综上所述，一审认定2018年10月宏图公司、盟啼公司签订的《氟碳铝单板加工定作合同》没有履行，系认定事实错误，本院予以纠正。盟啼公司应向宏图公司支付该合同项下欠款275320.11元并承担该款自2020年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初3232号民事判决第一项（该项已履行）；二、撤销常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初3232号民事判决第二项；三、上海盟啼建筑装修工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州后肖宏图幕墙制造有限公司货款275320.11元，并支付该款自2020年6月15日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回常州后肖宏图幕墙制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7053元，保全费4020元，合计11073元，由盟啼公司负担（因盟啼公司已将其中的3525元支付给宏图公司，盟啼公司于本判决生效之日起十日内将另7548元迳付宏图公司）。二审案件受理费5430元，由被上诉人盟啼公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  沈超彦二〇二一年三月四日书记员  汪芫朗