新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终336号 上诉人（原审原告）：丁建江，男，1969年12月5日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：朱嵩，新疆楚呼楚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：塔城市永和商砼有限公司额敏分公司，住所地新疆生产建设兵团第九师一七〇团。 法定代表人：张纪祥，系该分公司经理。 委托诉讼代理人：石学梅，新疆鸿疆律师事务所律师。 原审被告：石磊，男，1978年7月16日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 上诉人丁建江因与被上诉人塔城市永和商砼有限公司额敏分公司（以下简称永和公司额敏分公司）、原审被告石磊买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查询问，认为事实清楚不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁建江上诉请求：撤销原判，改判驳回永和公司额敏分公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，应当予以改判。1.一审法院没有管辖权，应当移送有管辖权的法院；2.石磊没有参与施工，在送货单上签名的签收人丁建江也不认识，不应当认定收到商砼的事实；3.双方合同约定的是C15、C30标号的商砼，可签收单上却有C35的商砼明显与合同不符；4.双方在合同中约定现款现货，不赊账，丁建江已经支付了14万元的商砼款，就算签收单真实也须减去已付款14万元。 永和公司额敏分公司辩称，1.关于管辖的问题，商砼采购合同第七条中约定管辖法院是塔城市人民法院，该约定没有违反法律规定；2.双方的合同乙方是丁建江和石磊，石磊是该商砼的使用方之一，托里县公安局对石磊等人的询问笔录及一审刘小龙等人的证人证言都证实了签收单上的人都是丁建江工地的工作人员；3.签收单上有C35标号的商砼，一审已经查明在施工中，有不少施工方要求提高商砼标号，是建筑行业的一个日常做法，永和公司额敏分公司提供了C35标号的商砼，丁建江也接受了，表明双方对部分商砼标号调整为C35的事实认可，应当支付相应货款；4.丁建江称合同约定的是现款现货，但因为丁建江没有履行该约定，其违约行为导致本次诉讼，永和公司额敏分公司在一审主张的欠款中已经扣除了已支付的14万货款。 原审被告石磊未提出陈述意见。 永和公司额敏分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告丁建江、石磊偿还货款254920元；2.判令被告支付逾期利息87947元、违约金50984元。 一审法院认定的事实，2014年6月原被告双方签订《商砼采购合同》，被告丁建江、石磊向原告永和公司额敏分公司购买混凝土用于铁厂沟综合楼建设，约定了单价，采取现款现货方式付款。违约责任：如一方违约对方支付总货款20﹪违约金。庭审中，原告永和公司额敏分公司提交送货单112张，总货款为417720元，未付货款254920元。该货单签收人为范友进、陈菊芝、林仕海、李英奇等人。2020年3月31日被告石磊在托里县公安机关询问笔录中陈述建设工程用的是永和公司额敏分公司的商砼。商砼的签收是当时工地施工员。证人李英奇证明范友进、陈菊芝、林仕海、李英奇等人都是工地的负责人及技术员，当时签收的商砼全部用在被告丁建江、石磊的建设工程中。以上事实有商砼采购合同书、被告石磊在托里县公安机关询问笔录中的陈述、证人证言等证据及当事人陈述在案佐证。一审法院认为：买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。被告丁建江、石磊与原告永和公司额敏分公司签订《商砼采购合同》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合同有效。原告永和公司额敏分公司按照合同约定向被告丁建江、石磊提供价值417720元商砼，双方买卖关系成立。被告丁建江、石磊应当及时付清货款，逾期支付被告丁建江、石磊理应承担合同约定的违约责任。综上，原告永和公司额敏分公司要求被告丁建江、石磊给付剩余商砼款254920元，该院依法予以支持。依照如一方违约对方支付总货款20﹪违约金的合同约定，原告永和公司额敏分公司要求被告丁建江、石磊承担未付款254920元20﹪的违约金，即50984元，该院依法予以支持。原告永和公司额敏分公司同时要求被告丁建江、石磊给付逾期利息87947元，没有法律依据，该院依法不予支持。判决：被告丁建江、石磊于本判决生效后十五日内一次性向原告永和公司额敏分公司支付商砼款254920元、违约金50984元，合计305904元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。丁建江提交了新证据工程承包合同书，证明丁建江、石磊将案涉建设工程承包给欧海江，送货单上的签收人丁建江均不认识。永和公司额敏分公司质证，三性均不认可，欧海江与丁建江之间是否承包合同关系不清楚，不能证明签收单上的签收人不是工地的工作人员，如果该证据是真实的，其明确载明案涉建设项目是六层大的建筑项目，并非丁建江在上诉状中说的小工程。永和公司额敏分公司向法庭提交了新证据，涉案工程大楼照片2张，证明工程是六层大的建筑，并且已经完工投入使用，照片中间显示的万民大药房是丁建江的。丁建江质证，认可。原审被告石磊经本院传票传唤未到庭，也未提交新的证据。 认证，对于丁建江的新证据，由于永和公司额敏分公司不认可，丁建江也未提交其他证据佐证，不予采信。对于永和公司额敏分公司的新证据，由于丁建江认可，予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉建设工程已经投入使用。 本案的争议焦点是：丁建江是否应当支付永和公司额敏分公司商砼款及违约金？ 本院认为，关于塔城市人民法院是否具有管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”丁建江收到一审起诉状的时间为2020年11月9日，一审法院在2020年12月2日开庭审理，丁建江未在答辩期内提出管辖权异议，只在开庭时提出，并进行了应诉答辩，且塔城市人民法院受理该案未违反级别管辖和专属管辖的规定，视为塔城市人民法院有管辖权。丁建江上诉主张在送货单上签名的收货人其均不认识，除了先期支付的14万元购买的商砼外，后期其从绿翔公司购买商砼，未再与永和公司额敏分公司产生商砼购销关系的问题。一审永和公司额敏分公司提交的证据送货单、销售明细表、托里县公安局刑侦大队对石磊、张山、李英奇的询问笔录、刘小龙、李英奇的证人证言能够相互印证，证实在送货单上签收人范友进、陈菊芝、林仕海、李英奇等人均是案涉工程工地的工作人员，丁建江、石磊未在购销合同中指定送货单的签收人，应当对以上签收人收到商砼的事实予以确认。对于双方购销合同约定的强度等级是C15、C30的商砼，永和公司额敏分公司提交的送货单上显示有强度等级为C35标号商砼的问题，该送货单上有施工工地工作人员的签字，刘小龙的证人证言中也进行了说明，可以确定丁建江、石磊的工地确实使用了C35商砼，应当支付相应款项。根据送货单计算，丁建江、石磊从永和公司额敏分公司购买商砼总价款为417720元，永和公司额敏分公司自认丁建江、石磊已付商砼款162800元，剩余254920元，丁建江、石磊应当支付。违约金在双方的购销合同中有约定，一审对此判决正确。 综上所述，丁建江的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5888.56元，由上诉人丁建江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范淑桂 审 判 员  马桂兰 审 判 员  张艳梅 二〇二一年三月十七日 法官助理  杜慧杰 书 记 员  朱**孜