山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终383号上诉人（原审被告）：山东宏环金宇钢构有限公司，住所地滕州市洪绪工业园区（104国道）西侧，统一社会信用代码91370481743382468P。法定代表人：满宪忠，经理。委托诉讼代理人：孙伟，山东君雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘云，女，1961年6月3日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。上诉人山东宏环金宇钢构有限公司（以下简称宏环公司）因与被上诉人刘云劳动争议一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初4999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏环公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判刘云要求经济补偿所依据的工作年限为：自2008年1月至2011年6月，宏环公司应支付刘云3.5个月工资的经济补偿，确认双方劳动关系于2011年6月解除；2.一、二审诉讼费用由刘云承担。事实和理由：一、2011年6月3日之后，刘云与宏环公司之间系劳务关系。刘云于1961年6月3日出生，至2011年6月3日已满50周岁，2011年6月3日之后超过法定退休年龄，劳动合同依法终止，2011年6月3日之后双方之间系劳务关系。理由如下：1.从《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十一条的规定可知，《劳动合同法实施条例》是在《劳动合同法》的基础上，对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作出的补充规定，即“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。2.《山东省劳动合同条例》第六十一条也作出了同样的规定“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员……应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务”，即明确规定用人单位招用达到法定退休年龄的人员所形成的为非劳动关系。3.山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题意见的通知（鲁高法〔2010〕84号）第15条规定“下列争议，不属于劳动争议：（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径依法解决”。二、2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定的仅是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位是劳务关系，而对“已达退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系如何认定”并没有明确。1.对已达退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系如何认定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）的理解与适用对此进行了分析：根据养老保险规定，劳动者缴纳养老保险年限累计满15年的，退休后可以领取养老金；累计缴纳年限不满15年的，不发放基本养老金，将个人账户储存额一次性支付给本人，同时发给一次性养老补助金。上述情形又区分两种情况：一是已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但用人单位没有为其办理退休手续的，应认定为劳动关系；另一种情况是已达退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的（累计缴纳年限不满15年），根据我国一直沿用的法定退休年龄的规定，社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的，就会导致劳动合同无法终止的尴尬局面，因此《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中刘云就属于已达退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的情形。2.因法律对此没有明确规定，而实践争议又较大，为统一标准各省、市对此作出裁判指引或规定。如深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）五十六、用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。如《广东省工伤保险条例》第六十三条，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。上述规定与山东省的规定是一致的。《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款规定，……达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。即暗含劳动者达到法定退休年龄与用工单位是非劳动关系。刘云辩称，一、2011年6月3日之后刘云与宏环公司存在劳动关系，不是劳务关系。1.刘云在2011年6月3日虽已满50周岁，但刘云依然在宏环公司处进行工作，宏环公司未给刘云办理退休手续，刘云也没有享受养老保险待遇，没有领取退休金，故刘云仍具备与用人单位宏环公司建立劳动关系的主体资格，双方之间存在劳动关系。我国现行的法律法规未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，亦未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者。未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理。2.根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”之规定，劳动关系兼具人身性和财产性。劳动者享受养老保险待遇或领取退休金的前提是其在原用人单位已经长期稳定地工作多年，具备了从原用人单位退休或者享受养老待遇的相应条件，退休人员的养老、医疗保险等各项福利享受直至死亡，与原单位的人身关系不因退休而改变。通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给了社会，此种关系的存在排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性。因此，已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的争议应按劳务关系处理。反之，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在其与用人单位之间建立的关系符合劳动关系的特征时，应按照劳动关系处理。故应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否超过法定退休年龄为标准。3.根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，由于我国法律仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定，对上限并无禁止性规定。在劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利。既可协议终止，也可单方终止，但均需为劳动者办理退休手续。但这并非禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。因而法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。在劳动者达到法定退休年龄时，依法享有养老保险金或退休金的权利，用人单位和国家应当为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到法律保障时，用人单位继续让这些人员提供劳动，二者之间的用工关系应为劳动关系并非劳务关系。因而达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。这亦与最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）相一致。该答复内容为“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。4.刘云在一审中提交的（2018）鲁0481民初2684号民事判决书，证明一审法院曾判决过超过退休年龄的职工与用人单位存在劳动关系。用人单位以超过退休年龄不存在劳动关系为由提起上诉，山东省枣庄市中级人民法院以（2018）鲁04民终1897号判决，驳回上诉，维持原判。二、根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案宏环公司从未给刘云缴纳养老保险等社会保险，刘云也未能享受养老保险待遇，因而其与用人单位宏环公司之间不是劳务关系，而是存在劳动关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘云向一审法院起诉请求：1.确认刘云与宏环公司从2002年6月3日至今存在劳动关系；2.解除刘云与宏环公司的劳动关系，请求宏环公司支付因解除劳动合同的经济补偿金85716元（前12个月平均工资4762元，工作18年，支付18个月的经济补偿金）；3.请求宏环公司支付刘云20**年5月生活费1211元（最低工资1730元的70%）、6月生活费1211元（最低工资1730元的70%）、7月生活费1211元（最低工资1730元的70%）；4.请求宏环公司支付一次性伤残补助金42858元（九级伤残9个月本人工资，每月工资4762元）、一次性工伤医疗补助金36,988元（按2018年度枣庄统筹地区企业职工月平均工资5284元计算，九级伤残7个月工资）、一次性伤残就业补助金63408元（按2018年度枣庄统筹地区企业职工月平均工资5284元计算，九级伤残12个月），请求宏环公司支付停职留薪期间的工资48496元（7个月6928元）；5.因宏环公司未为刘云开立社会保险账户，导致不能补缴社会养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、住房公积金，现要求宏环公司赔偿损失共计117522.6元。一审法院认定事实：2020年7月20日，刘云作为申请人，以宏环公司为被申请人，向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.请求解除刘云与宏环公司之间的劳动关系；2.请求宏环公司支付一次性经济补偿金81000元（按照18个月，每月4500元计算）；3.刘云已达到退休年龄，请求宏环公司按照法律规定为刘云补缴社会养老保险、医疗保险、住房公积金等社会保险费用。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月23日作出滕劳人仲案决字[2020]第165号决定书，决定对刘云的申诉不予受理。刘云与宏环公司之间未签订书面劳动合同，宏环公司未为刘云缴纳社会保险。刘云未依法享受养老保险待遇。刘云为证明其与宏环公司之间存在劳动关系，提交了其卡号为904012900010102195466的交易明细一宗，显示自2005年12月起至2009年8月，记载为动迁费的交易系宏环公司发放的工资，自2009年9月至2013年4月，记载为工资的交易系宏环公司发放的工资。自2013年5月至2020年6月13日的交易明细均显示系宏环公司向刘云发放工资。刘云自2019年5月至2020年4月的工资如下：2019年5月2776元、2019年6月2090元、2019年7月3895元、2019年8月3534元、2019年9月2464元、2019年10月3681元、2019年11月3625元、2019年12月4178元、2020年1月2067元、2020年3月3790元、2020年4月3836元。2019年2月因疫情期间没有上班，故宏环公司没有发放工资。刘云陈述其于2020年5月因病请假三个月，于2020年7月20日提出解除劳动关系。宏环公司不予认可，并陈述刘云在2020年5月2日口头请事假三天，此后自动离职。刘云陈述因病请假，未提交相关证据。一审法院认为，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应认定双方建立了事实劳动关系。刘云按照宏环公司的安排提供劳动，并由宏环公司支付劳动报酬，能够认定双方存在事实劳动关系。关于劳动关系的起止时间，从刘云提交的交易明细看自2005年12月按月持续稳定的收取劳动报酬，根据先提供劳动后支付劳动报酬的一般规则，应能认定刘云自2005年11月起与宏环公司存在劳动关系。关于2005年11月之前是否与宏环公司存在劳动关系，因刘云在申请仲裁时并未要求确认劳动关系的存续期间，且是否认定刘云20**年11月之前与宏环公司之间的劳动关系不影响本案的审理，因此一审法院对此不予审理。关于劳动关系的终止时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该司法解释并未将达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，现行法律法规未对劳动者的年龄上限作出强制性规定，且刘云在宏环公司工作时未享受养老保险待遇，未办理退休手续，系适格的劳动法律关系主体。因此，刘云与宏环公司的劳动关系一直存续至劳动关系解除时止。关于劳动关系的解除时间问题，刘云陈述实际工作至2020年5月2日，在此之后系请病假，于2020年7月20日提出解除，而宏环公司认可其工作至2020年5月5日（包括请假三天），并陈述此后系自动离职，刘云未向法庭提交其履行请病假的相关证据，亦未提交其生病的相关证据，因此一审法院无法认定刘云在2020年5月6日至2020年7月20日期间系请病假，且刘云有解除劳动关系的意思表示，应能认定刘云在2020年5月6日以其不再履行劳动合同的行为表明了其在此时即有解除劳动关系的真实意思，故一审法院认定刘云与宏环公司的劳动关系于2020年5月6日解除。关于经济补偿金的问题。劳动关系存续期间，宏环公司没有依法为刘云缴纳社会保险，为此刘云请求宏环公司支付经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，在该法施行前，法律并未明确规定劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险而解除劳动关系，用人单位需支付经济补偿金。因此，刘云要求计算2008年1月1日之前的经济补偿，一审法院不予支持。综上，刘云要求经济补偿所依据的工作年限为：自2008年1月至2020年5月5日。宏环公司应支付刘云12.5个月工资的经济补偿。刘云在劳动合同终止前12个月的工资应自2019年5月开始计算，2020年2月因疫情原因刘云没有实际提供劳动，宏环公司亦未支付劳动报酬，因此2020年2月不应计算在内，2020年5月因刘云未正常提供劳动，亦不应计算在内，刘云仅实际正常提供劳动11个月，其平均工资为：3266.91元[（2776元+2090元+3895元+3534元+2464元+3681元+3625元+4178元+2067元+3790元+3836元）÷11月]。因此宏环公司应支付的经济补偿金数额为：40836.38元。关于刘云要求支付的2020年5、6、7月份的生活费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停职留薪期间的工资、未缴纳社会保险的损失，因未经过仲裁前置程序，一审法院不予审理。刘云可另行申请仲裁或通过其他合法途径解决。综上，依照《劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条之规定，判决：一、确认刘云与宏环公司之间的劳动关系于2020年5月6日解除；二、宏环公司于判决生效后七日内支付刘云经济补偿金40836.38元；三、驳回刘云的其他诉讼请求（不包括可另行申请仲裁的部分）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宏环公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应认定双方建立了事实劳动关系。本案刘云按照宏环公司的安排提供劳动，并由宏环公司支付劳动报酬，一审法院认定双方存在事实劳动关系正确。法律明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但却未禁止用人单位招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人。已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者仍可以成为劳动关系的主体。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案劳动者刘云于2011年6月3日虽然已达到法定退休年龄，但仍然继续留用在原用人单位宏环公司，刘云按照宏环公司的安排提供劳动，宏环公司支付劳动报酬。刘云未享受基本养老保险待遇，亦未领取退休金，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定的按劳务关系处理的条件，2011年6月3日之后刘云与宏环公司之间仍然形成事实劳动关系。宏环公司关于其与刘云之间于2011年6月3日之后系劳务关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，宏环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东宏环金宇钢构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年三月三日法官助理贾礼丽书记员高天