北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终91号上诉人（原审被告）：华东宁波医药有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区大碶庐山西路**。法定代表人：吕梁，董事长。委托诉讼代理人：姒皓，浙江天杭律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑承剑，浙江天杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戚薇，女，1984年10月26日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人华东宁波医药有限公司因与被上诉人戚薇网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初23363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人华东宁波医药有限公司的委托诉讼代理人姒皓，被上诉人戚薇的委托诉讼代理人饶进锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华东宁波医药有限公司上诉请求：1.撤销（2020）京0491民初23363号民事判决书并驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认为上诉人未经被上诉人许可擅自在其微信公众号使用被上诉人个人肖像，且在文章中展示了上诉人的广告宣传语及微信公众号二维码等信息，系以营利为目的，擅自使用他人肖像进行宣传，侵犯被上诉人肖像权的行为应承担赔礼道歉、赔偿损失的责任，上诉人认为一审法院因基本事实认定错误导致适用法律错误。上诉人未将被上诉人的肖像用于广告宣传，该文章所涉及被上诉人肖像的照片均是上诉人从公共信息渠道上转载所得，上诉人转载的目的仅在于小范围内探讨美学，不存在侵犯被上诉人肖像权的故意和过失。从被上诉人认为上诉人在公众号中用于商业宣传的文章内容上看，对被上诉人主要的文字表述，是基于上诉人从美学欣赏和医学美容的专业角度出发对被上诉人的外形优势进行客观描述，并从科研学术的角度对被上诉人之所以符合大众美学标准进行了客观探讨，未有上诉人以营利为目的进行商业宣传的情况，因此不应该认为侵犯肖像权。被上诉人认为上诉人涉嫌侵权的照片中，有部分为影视剧照，因影视剧照代表的形象和演员自然人肖像是两个不同的概念，演员影视角色形象不享有自然人的人格权，微信文章中使用的是被上诉人的剧照，而非被上诉人本人的照片，因此并不构成对被上诉人肖像权的侵犯；2.一审判决通过综合考虑被上诉人知名度、肖像商业价值、上诉人侵权程度酌定确定了上诉人向被上诉人赔礼道歉的方式和具体赔偿的金额，并对被上诉人主张的1000元公证费用仅凭简单的票据就予以认可，上诉人认为缺乏明确的事实依据与法律依据。被上诉人作为有一定知名度的公众人物，应对已经在公共网络公开的照片转载具有一定的包容度。上诉人的微信公众号流量较小，且上诉人在收到被上诉人律师函前已删除了文章，并未造成被上诉人相关损失及损害。因被上诉人未举证其主张经济赔偿的构成以及被上诉人因上诉人行为造成可量化的损失，一审法院认定的经济损失缺乏明确的计算依据。被上诉人主张的维权成本1000元，被上诉人虽提供了相应的票据，但无法证明该票据与维权费用支出行为之间存在因果联系，故不应支持。综上所述，请二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人合法权益。被上诉人戚薇辩称：一审法院根据本案上诉人侵权的客观情况，结合本案侵权行为，判令要求上诉人在微信公众号向被上诉人赔礼道歉并赔偿被上诉人的维权成本是符合法律规定的。被上诉人不认可上诉人的上诉请求，对于其陈述的事实与理由也不认可。一审法院认定上诉人未经被上诉人准许，在微信公众号上使用被上诉人的肖像照片进行商业宣传构成对被上诉人肖像权的侵犯，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未经被上诉人允许擅自使用了被上诉人多幅肖像照片，用作其品牌的商业推广，不管使用被上诉人的是个人的日常生活的肖像写真或者是所谓的剧照，使用涉案的照片均明确指向被上诉人，本案上诉人的这个侵权行为具有明确的一个指向性。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。戚薇向一审法院起诉请求：1.判令华东宁波医药有限公司在全国公开发行的报纸上向戚薇公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括判决书案号及主要内容，致歉版面不小于9.0cm＊14.0cm（名片大小）；2.请求判令华东宁波医药有限公司赔偿经济损失120000元、精神损害抚慰金10000元、合理维权费用1000元，共计131000元。一审法院认定事实：戚薇系我国内地较为知名的演员。2017年11月22日，戚薇在北京市长安公证处进行公证，并获得（2018）京长安内民证字第33476号公证书，证据显示：微信公众号“YVOIRE伊婉”（微信号：×××）于2017年10月18日发布的文章《戚薇的下巴太抢镜了吧？从短方脸到精致小V脸，差别大的不是一点点！》中使用了戚薇的多幅肖像照片作为配图。文章中有“伊婉的真心，美丽的安心”等广告宣传。经查询，涉案微信公众号的运营主体为华东宁波医药有限公司。一审庭审中，戚薇提交了数额为1200元的公证费发票。上述事实，有当事人提交的公证书、发票、当事人陈述意见及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，自然人享有肖像权，肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。戚薇是我国内地较为知名的演员，其肖像本身即具有一定商业价值。华东宁波医药有限公司未经戚薇许可擅自在其微信公众号使用戚薇个人肖像照片，并且在文章中展示了华东宁波医药有限公司的广告宣传语、微信公众二维码等信息。华东宁波医药有限公司的行为系以营利为目的，擅自使用他人肖像进行商业宣传，一审法院认定华东宁波医药有限公司的行为侵犯了戚薇的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的责任。关于精神抚慰金，戚薇并未提交戚薇因为华东宁波医药有限公司的侵权行为遭受精神损失的证据，一审法院认为戚薇作为公众人物，应具有更高的容忍义务，华东宁波医药有限公司的行为不足以造成戚薇精神遭受损失，此项诉请一审法院不予支持。关于赔礼道歉的方式，一审法院考虑华东宁波医药有限公司侵权方式、侵权后果、影响范围等因素确定。关于具体赔偿数额，因戚薇未就具体损失及华东宁波医药有限公司获利情况提交证据，一审法院综合考虑戚薇的知名度、肖像商业价值、华东宁波医药有限公司侵权程度等因素予以酌定。关于戚薇主张的1000元公证费的维权合理开支，其提交相应票据，一审法院予以支持。一审判决如下：一、华东宁波医药有限公司在微信公众号“YVOIRE伊婉”（微信号：×××）显著位置连续48小时对未经许可使用戚薇肖像，侵害肖像权一事向戚薇登载致歉声明，致歉内容须经法院审核；如逾期不履行，将在全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，费用由华东宁波医药有限公司负担；二、华东宁波医药有限公司赔偿戚薇经济损失15000元、维权合理费用1000元；三、驳回戚薇的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。本案中，上诉人系依法成立的商业公司，被上诉人作为具有一定知名度的演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容，进行商业性宣传，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于剧照能否构成侵犯表演者肖像权一节。首先，表演者投入表演，使得角色形象有了区别不同饰演者的可识别性，具有肖像特有的可识别性特征，应予保护。其次，上诉人使用肖像时已明确表明为被上诉人本人，而非剧照中的角色。涉案剧照只是肖像权人肖像的不同再现载体。作为表演者的原像人享有肖像权。故其使用剧照不侵犯被上诉人肖像权的说法，本院不予支持。关于赔偿数额，鉴于双方均未提交损失和获利数额的具体证据，一审法院考虑了戚薇的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权行为的方式、侵权时间、造成的损害后果和影响等因素，酌情确定的数额并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由华东宁波医药有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年三月十日法官助理 张兆琪书 记 员 盛 阳