广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂01刑终124号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋艳丽，女，1983年11月23日出生于黑龙江省东宁市，汉族，大专文化，住黑龙江省东宁市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月20日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人陶红萍，广西作一律师事务所律师。 南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人宋艳丽犯非法经营罪一案，于2020年12月23日作出（2020）桂0105刑初492号刑事判决。原审被告人宋艳丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅了辩护人的书面辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月，被告人宋艳丽伙同权国峰、刘慧玲（后二人均另案处理）在未办理烟草经营许可证的情况下，租赁南宁市联发尚品3期8栋2单元1002房和南宁市仙葫大道3号万正假日风景小区15栋2单元702房用于非法经营东兴至南宁的走私香 2 烟，其中宋艳丽负责联系进货、销售、填写快递单等工作，权国峰负责出面租赁房屋、给付租金、接货、发货、提供银行卡进行资金交易等工作。2019年4月1日，施国明受“小黄”（另案处理）指使，驾驶车牌号为苏Ｂ×××××的小轿车运输走私香烟到南宁市邕宁区民房旁欲与权国峰进行交易时，被公安人员查获，当场抓获权国峰、施国明，查获施国明当日从东兴运输至案发地的硬盒金牡丹、硬盒Ａｓｋｉｍａ（ｅｔｅｒｎａｌｌｏｖｅ）、硬盒小熊牌等3种类型的走私卷烟共计949条（经鉴定价值人民币117486.2元）。后根据权国峰供述，公安人员在在南宁市青秀区联发尚品3期8栋2单元1002房查获硬盒中华、软盒中华等70种类型的走私卷烟共计2150.9条（经鉴定价值人民币354033.2元），在南宁市青秀区查获硬盒金牡丹、硬盒新白牡丹等67种类型的走私卷烟共计8941条（经鉴定价值人民币1657655元）。 经鉴定，涉案的小熊、芙蓉王、金牡丹等92种卷烟为伪劣卷烟；中华、芙蓉王、云烟等12种卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；特美思、ESSE、红金龙等5种卷烟为真品卷烟（霉变）。 2020年7月16日，被告人宋艳丽到黑龙江省齐齐哈尔市公安局昂昂溪分局水师派出所投案。 原判认定上述事实的证据有：指定管辖决定书，受案登记表、立案决定书，抓获经过，烟草专卖局证明，涉案烟草专卖品核价表委托书、委托处理物品清单、接收回执，抽样取证物品清单、委托检验协议书、涉案烟草专卖品委托保管函、鉴定聘请书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，户籍证明， 3 证人庞某、郭某、王某的证言，同案犯权国峰、施国明的供述和辩解，被告人宋艳丽的供述和辩解，检验报告及鉴定意见通知书，辨认笔录、现场辨认笔录、现场勘查笔录、现场照片等。 原审法院认为，被告人宋艳丽违反国家规定，伙同他人经营未经许可销售的卷烟，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，宋艳丽主动投案，并如实供认自己非法经营卷烟的主要事实，是自首，可以依法从轻处罚或者减轻处罚，同时，宋艳丽在与他人非法经营卷烟的共同犯罪中，其主要负责填写快递单据等辅助性事务，其行为在权国峰等人的非法经营犯罪中仅起次要作用，是从犯，可以从轻或者减轻处罚，鉴于宋艳丽是从犯，且有自首情节，可以对其减轻处罚，但同时应考虑其在逃时间较长，在量刑时还需从严把握。根据宋艳丽的犯罪事实、具体情节及对社会的危害程度，结合其归案后表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人宋艳丽犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 宋艳丽上诉认为，一、在案无证据证明其负责进货、销售香烟，涉案卷烟的购买和联系快递公司寄送销售均由权国峰实施；二、涉案租赁的房屋系权国峰盗用其身份证承租，其未与权国峰共同非法买卖卷烟，二人是各自分开经营。综上，其只对2018年9月至10月非法经营的卷烟负责，原判量刑过重，希望二审法院查清事实，依法改判。 4 辩护人提出辩护意见认为，一、权国峰与宋艳丽的供述相互矛盾，系孤证，相关非法经营卷烟的行为均是权国峰的个人行为，在案证据不能证明二人共同非法经营卷烟；二、证人王某、郭某的证言不能证实宋艳丽所发快递是香烟，不能排除涉案租赁房屋系权国峰盗用宋艳丽身份证承租；三、宋艳丽归案后的供述始终一致，从未承认其与权国峰共同犯罪，卷宗记载与同步录音录像不一致；四、宋艳丽是从犯，有自首情节，并认罪认罚，原判量刑过重。综上，希望二审法院查清事实，作出公正判决。 南宁市人民检察院书面检察意见认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经一审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审查，核实无误，本院依法予以确认。 关于上诉人宋艳丽及辩护人提出宋艳丽归案后始终未供述其与他人共同非法经营走私香烟，卷宗记载与同步录音录像不一致的辩解意见。经查，宋艳丽在侦查阶段第一次讯问时已如实供述本案相关犯罪事实，且认罪认罚，相关供述及证人证言亦经过一审庭审举证、质证。而宋艳丽对其翻供的内容未能提出相反证据予以证实，又不能做出合理解释，经二审审查亦未发现宋艳丽的供述记载与同步录音录像不一致或侦查人员存在非法取证的情形，宋艳丽所作相关有罪供述可以作为证据使用，故对该辩解意见，本院不予采纳。 关于上诉人宋艳丽及辩护人提出无证据证实宋艳丽与权国峰共同犯罪以及宋艳丽因患病无法参与犯罪活动的辩解意见。经查， 5 根据宋艳丽的供述，其在2018年3月开始在南宁贩卖走私香烟，权国峰亦在另两处小区租房存放香烟，其还承认对权国峰贩卖香烟一事知情并曾帮打快递单。上述事实有同案犯权国峰的供述予以证实，而证人王某的证言及辨认笔录亦证实上门收卷烟快递时系与宋艳丽对接，见到宋艳丽亲自发货、结算，该证言与宋艳丽、权国风的供述相互印证，足以证实宋艳丽与权国峰共同非法经营香烟的事实。故对上诉人及辩护人提出宋艳丽伙同权国峰非法经营香烟缺乏证据的辩解意见，本院不予采纳。至于宋艳丽还提出其当时因患病无法参与实施犯罪的辩解意见。经查，宋艳丽系经常熬夜等原因造成体虚劳累，上述情况并不足以达到其无法实施非法经营卷烟的犯罪活动的情形，故对该辩解意见，本院不予采纳。 关于上诉人宋艳丽及辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，宋艳丽伙同他人非法经营香烟的数额为2129174.4元，已达情节特别严重情形，一审判决根据本案的事实、性质、后果，并已充分考虑了宋艳丽在本案中是从犯，并具有自首情节，已对其减轻处罚，判处有期徒刑三年并处罚金，已在法定幅度内量刑，并无不当，宋艳丽再要求二审法院从轻处罚的意见，没有新的事实和证据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）宋艳丽违反国家规定，伙同他人经营未经许可销售的卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，宋艳丽主要负责填写快递单据等辅助性事务，在非法经营活动中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；案发后，宋艳丽自动投 6 案，并如实供认自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据宋艳丽的犯罪作用及情节，决定对其减轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。南宁市人民检察院的书面检察意见正确。上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈景光 审 判 员 郑 磊 审 判 员 蒋治清 二〇二一年三月一日 法官助理 谢雨峰 书 记 员 吴佳卉