北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终168号上诉人（原审原告、原审被告）：北京瑞合新能源科技有限公司，住所地北京市朝阳区十里堡路**楼**楼**。法定代表人：龙腾云，董事长。委托诉讼代理人：王超，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：张维，男，1980年4月12日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：刘崭峰，河北瀛恩律师事务所律师。上诉人北京瑞合新能源科技有限公司（以下简称瑞合公司）、上诉人张维劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞合公司上诉请求：1、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初63327号民事判决第一项，依法改判上诉人无须向张维支付2018年5月26日至2018年6月8日期间工资；2、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初63327号民事判决第二项，依法改判上诉人无须向张维支付终止劳动合同经济补偿金76203元；3、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初63327号民事判决第三项，依法改判上诉人无须向张维支付加班费50000元；4、判令张维承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：本案一审判决认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人无须向张维支付2018年5月26日至2018年6月8日期间工资，上诉人在2018年5月30日支付给张维的20380元工资已经包含了2018年5月26日至2018年6月7日的期间工资。1017关于张维的月工资标准问题。张维主张其月工资为35000元+700元补助，其中一部分为上诉人发放，另一部分为慧通公司发放，但是，张维就该项主张及其与慧通公司的关系并未提供充分的证据予以证实。一方面，一审法院认为瑞合公司未就慧通公司支付给张维的款项作合理解释，但慧通公司虽与本案上诉人存在部分股权交叉，但两公司分别是独立的法人，两者之间并非关联公司，慧通公司向张维支付的款项与瑞合公司无关，瑞合公司没有义务也没有能力对第三人向张维支付款项的情况作出解释；另一方面，瑞合公司经过与第三人慧通公司沟通，慧通公司明确表示，其向张维支付的款项系该公司其他项目给予张维的补助，与瑞合公司无关。因此，慧通公司向张维账户打款的行为与本案无关，上诉人主张张维的基本工资为16730元加补助700元，这既与张维本人提交的《建设银行流水单》可以相互印证，同时也经过劳动仲裁委的确认，故，一审法院对于张维月工资为35000元+700元补助的认定存在错误，应确认张维基本工资为16730元/月，加补助700元。上诉人与张维的劳动合同于2018年6月8日终止，考虑到效率问题，上诉人遂于2018年5月30日安排一次性支付2018年4月26日至2018年6月7日的工资合计20380元，2018年5月26日至2018年6月7日的工资不再另行单独支付，工资差额部分实质上就是瑞合公司支付给张维的2018年5月26日至2018年6月8日期间的工资。故，瑞合公司已经提前履行了工资支付义务，无须再向张维支付2018年5月26日至2018年6月8日期间的工资。综上所述，一审法院对于“瑞合公司应支付张维2018年5月26日至6月8日工资16413.79元（35700元-21.75×10）”认定错误。张维基本工资并非35700元，且2018年5月26日至2018年6月8日期间的工资上诉人已经支付完毕。二、上诉人不应向张维支付终止劳动合同经济补偿金依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，张维作为公司的高级管理人员，并非是主要依靠基本工资收入的普通劳动者，法院在判断瑞合公司向张维提供续签合同的合同待遇时，不应机械比照基本工资的多少，应当综合考虑张维整体的年收入，包括项目分成、项目奖励等各个因素，对瑞合公司提供续签合同的情况进行认定。首先，张维在主张上诉人拟降低其工资待遇时，提交了其与韦丽丽、龙总的录音资料，但该份录音显示，上诉人与张维协商，为了激励公司高管切实履行忠实、勤勉、尽责的义务，激发整个公司的竞争活力，瑞合欲调整公司所有高管的工资发放制度，计划启用新的工资体制，由之前的按月基本工资发放改为按项目获利多少发放，并非特别针对张维作出的薪酬安排；其次，瑞合公司的龙总与韦总在录音中均有提到“项目做出来以后，这个到最后我们讨论个奖励方案，肯定比工资高”；“拿一个项目（能赚的钱）可就不是一年工资的事儿了”等表述。据此判断，上诉人系面对市场环境变化做出有利于公司发展的工资制度调整，意图以固定薪酬+浮动薪资激励的方式取代过去固定的基本薪资制度，并非降低张维的工资待遇；再次，张维提交的录音证据能够充分证明，上诉人多次就薪酬体系与张维进行协商，向其陈明利弊，并明确表示出续签劳动合同的意思表示，是张维自己选择不同意续订合同。故，本案明显不符合《劳动合同法》第四十六条规定的需要进行经济补偿的情形，上诉人不应向张维支付终止劳动合同经济补偿金。三、一审法院酌情判处上诉人支付张维加班费5万元没有法律依据首先，上诉人实施的《员工考勤休假管理制度》明确规定：“鉴于公司给部门经理及以上领导的工资本身已考虑到工作强度，包括了加班问题，定的起点工资比较高，且项目人员工作期间一直在项目上，没有节假日之分，因此公司决定，部门经理及以上领导加班不发放加班费，但会把所有加班记录，考勤作为年终绩效考核使用的重要参考。”因此，张维作为上诉人的副总经理，属于公司高管，其上班无需打卡，实行的是不定时工作制，上诉人支付给张维的月工资已经包含加班费用。其次，根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》规定，企业中的高级管理人员实行不定时工作制无需劳动行政部门的批准，因而上诉人根据《北京市工资支付规定》做出上述考勤加班等制度安排是符合法律法规的规定的，上诉人无需额外支付张维加班费用。最后，一审判决明确“张维提交的考勤表并不能证明张维在休息日仍在工作”，即张维提交的证据并不足以证实其向上诉人主张加班费的事实具有充分依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张维提交的考勤表对于其主张的加班费并不具备证明力，应当由其自身承担不利后果，其对于加班费的主张应被依法驳回。然一审法院在认定考勤表无法证明张维主张加班费的前提下，做出“酌情判处瑞合公司支付张维加班费5万元”的判决，毫无任何法律根据。一审法院不论是对于支付加班费这一事实本身的认定，还是对于加班费五万元数额的认定，均存在明显问题。张维辩称：不同意瑞合公司的上诉请求，瑞合公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求人民法院支持张维的上诉请求。张维上诉请求：一、请求二审法院撤销（2019）京0105民初63327号民事判决依法改判。二、上诉人不承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院法律适用错误，被上诉人未提前30日通知解除劳动关系，应向上诉人支付29日迟延通知赔偿金34510元。1、迟延通知赔偿金系“代通知金”属于仲裁部门一裁终局的范畴。依据《劳动合同法》第40条的内容来看，“迟延通知赔偿金”即“代通知金”是额外支付劳动者1个月的工资，符合《劳动争议调解仲裁法》第47条终觉裁决的范畴，即属于追索劳动报酬；只有劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的仲裁裁决不服才有权就该裁决内容提起诉讼，本案在仲裁阶段并无《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形，被上诉人无权就该款项提起诉讼。该不该给”和“给多少”是两个问题。本案中，上诉人就“代通知金”提起诉讼，是因为上诉人认为该款应该由被上诉人支付，是仲裁阶段认定的金额错误；本案一审中，已经认定上诉人的工资金额标准，上诉人“一审主张该款金额”应高于“仲裁裁决该款金额”的举证责任已经完成，人民法院应当支持上诉人对于该款的诉讼请求。2、被上诉人是利用降低工资待遇，已达到逼迫上诉人不续签的目的。不论被上诉人提出“终止”或者“续订劳动合同”，都应提前30日，且该证明责任应当由被上诉人承担，否则被上诉人应依法支付上诉人“代通知金”。依据《劳动合同》第18条约定，双方解除劳动关系应当依据《劳动合同法》和国家及北京市有关规定执行。另依据《北京市劳动合同规定》第四十条规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者。一审法院认为，被上诉人是同意与上诉人“续订合同”而非“终止合同”故不应该支付“代通知金”是错误的。依法不论是被上诉人提出“终止”或者“续订劳动合同”，都应以“书面形式”提前“30”日通知，因其未依法依规在规定期限内提出上述终止或续签事宜，故该款项被上诉人应当向上诉人给付。二、劳动者在休息日加班，用人单位应当给付劳动者加班费。本案被上诉人应支付上诉人加班费715518.44元。上诉人是标准工时制，即每天8小时，每周不超40小时。被上诉人在节假日或者休息日安排上诉人出差本身就延长了劳动者的工作时长。依据《劳动法》第四十四条规定，只要延长劳动者的工作时间就应支付加班费，加班期间的工作效率问题不是决定是否支付加班费的要件。“出差”期间发生交通事故都有可能认定为工伤，出差是离开工作单位地点后的工作延续，如果出差期间不算延长劳动者的工作时长，也不能算“公费旅游”呀！并且上诉人的工作内容并非“体力劳动”对于“智力劳动”工作量及工作效率是难以衡量的。一审法院认为“出差期间包含了休息日、节假日”故不应支付休息日、节假日期间的加班费属于认定事实错误。本案中，劳动关系存续期间，上诉人休息日加班179日，法定节假日加班15日，加班费合计715518.44元，请求二审法院予以支持。三、被上诉人应支付上诉人年休假差额工资106528.8元。工作是指劳动生产，主要指劳动，而非指特定为某个单位提供劳动；带薪年休假制度是对“劳动者”的一项福利性制度，目的是促进公民从事工作，为社会作出贡献。上诉人自2003年起，一直在北京工作。在特定时期，部分用人单位管理不正规，由劳动者自己缴纳社会保险的情况是普遍存在的。正因为上诉人自2003年起参加了工作，才有能力为自己缴纳社保；如果上诉人在与被上诉人建立劳动关系前未参加工作，上诉人在北京如何生存呢。对于该期间上诉人张维已经参加工作的事实，上诉人认为属于免证事实。并且上诉人张维一审中提交的《医疗保险缴费网络查询截屏》及开户行为北京商业银行《医疗保险存折》可以证明张维参加工作并交纳社会保险的年息起期为2003年。其与“瑞合公司”建立劳动关系时，工作年限已满10年不满20年，每年年休假应为10日，累计应休年休假30日。对于该待证事实，上诉人一审已经完成举证责任。瑞合公司辩称：不同意张维的上诉请求。瑞合公司没有义务向对方支付代通知金。对方是依据劳动合同法第四十条的规定要求公司来支付30天的待通知金。本案倾斜明显不符合劳动合同法第40条的这一种倾斜，瑞合公司2018年的4月份询问过是否签订劳动合同的意思。对方自己提交的这个录音证据也能够清晰的显示公司欲与其续签劳动合同，没有终止劳动关系的任何意思表示。是劳动者个人自愿不再续签，所以说一审法院判决瑞合公司无需支付代通知金，依法应当予以维持。关于劳动者的第二项诉讼请求，就关于支付这个加班费的请求，劳动者关于加班费的请求明显是错误的，关于员工考勤休假管理制度里边明确是规定了公司的部门领导及部门、经理及以上领导的工资已经包含了加班问题，所以说项目人员工作时间一直在项目上没有区分，因此，公司决定部门经理及以上领导加班不发放加班费，但所有加班记录考勤作为年终绩效考核使用的重要参考。对方在职期间不打卡工作时间自由适用不定是不定时工作制，而且根据北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法。企业中的高管实行不定时工作制是无需劳动部门批准，因而公司无需向张维支付加班费用。劳动者要求支付年休假工资的问题，瑞合公司不同意支付，对方累计工作时间不满十年，年休假为5天的证据能够充分的证明公司已经安排对方休了全部的年休假，所以说公司无需再向其支付年休假工资。瑞合公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付2018年5月26日至2018年6月8日工资8013.79元；2.不支付未提前30日通知终止劳动关系的赔偿金16849元；3.不支付终止劳动合同经济补偿金52290元；4.不支付2015年6月8日至2018年6月8日休息日加班费286893.79元；5.不支付2015年6月8日至2018年6月8日法定节假日加班费36062.07元；6.不支付2016年6月8日至2018年6月8日未休年假工资14424.83元。张维向一审法院提出诉讼请求：1.支付2018年5月26日至2018年6月8日工资17754.79元；2.支付未提前30天通知终止劳动关系一个月工资35700元；3.支付终止劳动关系经济补偿金270316.46元；4.支付2015年6月8日至2018年6月8日休息日加班费635621.46元；5.支付2015年6月8日至2018年6月8日法定节假日加班费79896.55元；6.支付2015年6月8日至2018年6月8日未休年假工资106528.74元。一审法院认定事实：2015年6月8日，张维与瑞合公司签订劳动合同书，约定合同期限至2018年6月8日，张维执行法定和公司制度工时制度。张维主张其月工资为35000元+700元补助，瑞合公司及瑞合公司的关联公司滦平慧通光伏发电有限公司（以下简称慧通公司）每月发放其工资及补助；张维提交的银行卡交易记录显示瑞合公司、慧通公司每月支付张维12980元+16730元+700元或9155元+20380元+700元；张维提交的国家企业信用信息显示瑞合公司与慧通公司的股东均为龙腾云、北京合康新能科技股份有限公司。瑞合公司对此均不认可，主张张维的工资标准为16730元+700元补助。瑞合公司的工资支付周期为上月26日至本月25日。张维主张瑞合公司未支付其2018年5月26日至2018年6月8日的工资；瑞合公司主张其2018年5月30日支付张维的20380元就是截止2018年6月8日的工资。张维与瑞合公司的劳动合同于2018年6月8日到期终止；张维主张瑞合公司没有提前30天通知其终止劳动关系；瑞合公司主张其向张维表达续签劳动合同的意愿，遭到张维的拒绝；张维主张瑞合公司拟降低其工资；瑞合公司不认可；张维提交其与韦丽丽的录音，显示张维称“这次工资降得确实有点多，我考虑一下，现在从三万多降到一万五，很难接受”，韦丽丽称“咱们这一轮新的工资，龙总出发点考虑的就是体系啊，工资制度啊，确实降得比较厉害”；张维提交其龙总与录音，显示张维称“我来了三年了，这回降薪，从3.5万到1.5万，确实有点难以接受”，龙总称“现在来说这个确实没办法，我是出于不得已而为之，第二个问题呢，我认为留下来肯定用激励机制”。2018年6月8日，瑞合公司与张维的劳动合同到期终止。张维主张其存在加班；张维就其所述提交1.电子邮件，显示2018年4月26日，XXXXXXXXXX发送邮件，附件为“考勤”；2.考勤表；显示张维大部分出勤为商务出差；瑞合公司对此均不认可。张维主张其年假未休；瑞合公司主张已在春节期间安排休年假；瑞合公司提交春节放假通知，显示2016年、2017年、2018年均春节放假18天，7天为法定节假日，11天为年假调休；张维对春节放假通知的真实性认可，证明目的不认可，主张其春节期间加班；张维提交的考勤表显示2016年、2017年、2018年春节期间，张维除春节七天假外休息6天、7天、3天。张维主张其应享有10天年假，其提交的社保记录显示其至2020年7月养老保险实际缴费7年8个月、医疗保险实际缴费8年10个月。张维提交盖有瑞合公司公章（章不压字）的协议一份，显示“瑞合公司与张维约定双方签订劳动合同2018年6月8日到期，现因瑞合公司原因，不与张维续签劳动合同，考虑到张维在职期间经常加班、出差以及对公司多个项目作出了重大贡献，且瑞合公司没给张维缴纳社保及公积金，合同终止前尚有10个工作日的工资尚未向张维支付，双方协商一致，作为对瑞合公司终止劳动合同以及对张维在职期间加班、出差以及对公司作出贡献的补偿，瑞合公司于2018年8月31日前一次性向张维支付捌拾陆（“捌拾陆”为手写，且有涂改痕迹）万元”；瑞合公司对此不认可，主张系张维盗用公章后伪造协议内容；本院询问张维“协议”是在什么背景下签订的；张维称瑞合公司以降低工资为由，强迫其离开公司，其找瑞合公司龙总、韦丽丽谈的，协议的具体形成过程其不清楚，记不清了。张维向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求瑞合公司支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2018）14195号裁决书裁决：1.瑞合公司支付张维2018年5月26日至2018年6月8日工资8013.79元；2.瑞合公司支付张维未提前30日通知终止劳动关系的赔偿金16849元；3.瑞合公司支付张维终止劳动合同经济补偿金52290元；4.瑞合公司支付张维2015年6月8日至2018年6月8日休息日加班费286893.79元；5.瑞合公司支付张维2015年6月8日至2018年6月8日法定节假日加班费36062.07元；6.瑞合公司支付张维2016年6月8日至2018年6月8日未休年假工资14424.83元；7.驳回张维的其他仲裁请求。张维及瑞合公司均不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张维主张其月工资为35000元+700元补助，其提交的银行交易记录显示瑞合公司及瑞合公司的关联公司每月发放张维的工资金额与张维的主张相符；瑞合公司不能就其关联公司每月向张维支付工资提交合理解释；本院采信张维的主张。2018年5月30日，瑞合公司及慧通公司支付张维的工资金额没有超过35700元；本院对瑞合公司关于已将2018年6月8日前工资付清给张维的主张不予采纳。瑞合公司应支付张维2018年5月26日至6月8日工资16413.79元（35700元÷21.75×10）。张维主张瑞合公司拟降低其工资待遇；张维提交的其与韦丽丽、龙总录音可以证明其主张；瑞合公司与张维的劳动合同到期终止，瑞合公司应支付张维劳动合同终止的经济补偿金76203元（8467元×3×3）。张维的工资标准已超过北京市职工平均工资的三倍，应按平均工资的三倍计算。张维提交的录音显示瑞合公司欲与张维续签劳动合同，并无终止劳动合同的意思表示，最终劳动合同终止系因双方就劳动合同内容没有达成一致意见，故张维要求瑞合公司支付未提前30日通知终止劳动关系的赔偿金的请求，本院不予支持。张维提交的考勤表系瑞合公司员工发送的电子邮件附件，瑞合公司对此虽不认可，但不能提交反证，本院对该考勤表予以采信。张维主张其存在加班，但其提交的考勤表显示其主张的加班时间大部分处于出差期间，出差期间涵盖了休息日，并不能证明张维在休息日仍在工作，故本院依据张维提交的考勤表及张维的岗位性质，酌情判处瑞合公司支付张维加班费5万元。张维没有提交其有10年以上连续工龄的证据，其每年应享有5天年假。张维提交的考勤表显示其春节期间已休年假，张维再要求瑞合公司支付未休年假工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。张维提交的协议有涂改痕迹，且张维对协议的具体形成过程不能做明确陈述；本院对张维提交的协议不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条之规定，判决：一、北京瑞合新能源科技有限公司于判决生效后七日内支付张维二○一八年五月二十六日至二○一八年六月八日工资16413.79元。二、北京瑞合新能源科技有限公司于判决生效后七日内支付张维终止劳动合同经济补偿金76203元。三、北京瑞合新能源科技有限公司于判决生效后七日内支付张维加班费50000元。四、北京瑞合新能源科技有限公司无需支付张维未提前30天通知终止劳动关系一个月工资35700元。五、北京瑞合新能源科技有限公司无需支付张维未休年假工资14424.83元。六、驳回北京瑞合新能源科技有限公司的其他诉讼请求。七、驳回张维的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于2018年5月26日至2018年6月8日工资，瑞合公司上诉称张维的基本工资为16730元加补助700元，慧通公司每月向张维发放的工资系慧通公司的项目补助，但对此并未提交相关证据，故本院对该主张不予采信，瑞合公司称已足额发放2018年5月26日至2018年6月8日工资，本院亦不予采信。关于终止劳动合同经济补偿金，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止应由用人单位向劳动者支付经济补偿金；瑞合公司与张维之间的劳动合同到期终止，张维提交的录音证据可以证明瑞合公司拟降低其工资待遇，故瑞合公司应向张维支付终止劳动合同的经济补偿金。关于加班费，张维上诉主张瑞合公司应支付加班费715518.44元，依据不足，本院不予支持。一审法院根据张维提交的考勤表及张维的岗位性质，酌情判处瑞合公司支付加班费五万元，并无不当，本院予以维持。关于未提前30天通知终止劳动关系一个月工资，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据上述法律规定，本案并不属于用人单位应向劳动者支付未提前三十日通知解除劳动合同一个月工资的法定情形，故对张维的该项上诉主张，本院不予支持。关于未休年假工资，张维提交的考勤表显示张维已在春节期间休年休假，且其提交的证据不足以证明其已有10年以上连续工龄，一审法院据此不予支持张维要求瑞合公司支付年休假工资的请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，瑞合公司、张维的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京瑞合新能源科技有限公司负担10元（已交纳），由张维负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 高 贵审 判 员 张海洋二〇二一年三月十五日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃