辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1299号上诉人（原审被告、并案原告）：创姿服饰（上海）有限公司，住所地上海市闵行区春申路1929号2幢二楼。法定代表人：王元宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴天洪，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：李丹丹，女，1981年6月10日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：邹存宝，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人创姿服饰（上海）有限公司因与被上诉人李丹丹劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创姿服饰（上海）有限公司上诉请求：1.撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3989号民事判决书第一项，改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金32000元；2.撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3989号民事判决书第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付生育保险损失：生育津贴42133.33元、住院费用4000元、门诊产前检查费800元；3.撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3989号民事判决书第四项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、上诉人有权根据自身经营情况安排被上诉人的工作岗位、工作地点，本案中，因恢复原岗位事实不能，故上诉人书面通知被上诉人合理变岗，被上诉人多日旷工、拒不应答，上诉人有权依据公司规章制度合理认为被上诉人用实际行为表明其与上诉人解除了劳动合同，故上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动合同岗位作为劳动合同的内容经双方约定即具有法律效力，如果调整，原则上应当协调一致，但企业因自身发展的需要可以行使其经营自主权，企业根据经营状况调整劳动者岗位或地点是行使劳动请求权的一种方式，亦符合情理。上诉人公司总部设在上海，在大连只有一个柏威年店。上诉人与被上诉人的劳动争议耗时很长，在此期间上诉人客观上不能一直留有空缺岗位等待被上诉人，故此后上诉人安排被上诉人至上海工作且并未降低薪资待遇亦无不可。然被上诉人在接到通知后一直未至新岗位提供劳动，也没有到原工作地点报到上班，且在上诉人明确告知该行为已严重违反公司规章制度的情况下，仍采取拒绝的方式消极对抗，故上诉人据此与被上诉人解除劳动合同并无不当。另，被上诉人即使对上诉人调整工作地点有异议，也不应以旷工方式进行消极对抗。二、由于上诉人与被上诉人劳动关系处于争议处理阶段，且被上诉人并未在上诉人处履行过劳动义务，上诉人有合理理由暂缓缴纳被上诉人的社保。同时，被上诉人未向上诉人支付社保缴纳个人承担部分费用，故社保断缴并非上诉人单方面的过错。被上诉人作为成年人，在其自身未缴纳社保并在社保断缴期间分娩，主观上存在过错，应自行承担社保断缴而不能享受生育保险的风险和损失。李丹丹辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李丹丹向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；2.判令被告向原告支付生育保险损失54825.44元；（生育津贴8000÷30×158天+医药费11892.44元+产前检查费800元）；3.判令被告向原告支付2019年度带薪年休假工资16560元。创姿服饰（上海）有限公司向一审法院起诉请求：1、判令不予向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金18592元；2、判令不予向原告支付生育保险损失：生育津贴42133.33元、门诊产前检查费800元、住院费用4000元；3、由原告支付本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月17日，李丹丹与创姿服饰（上海）有限公司签订《劳动合同》，约定：合同期限自2017年2月3日至2020年2月3日止，试用期六个月，李丹丹从事店经理职务，工作地为大连。2017年7月24日，创姿服饰（上海）有限公司单方向李丹丹下达了《解除劳动合同通知书》，李丹丹拒绝接受，后经仲裁及诉讼，2018年11月19日，大连市中级人民法院下达终审判决，要求双方继续履行上述劳动合同；创姿服饰（上海）有限公司不服向辽宁省高级人民法院申请再审，2019年12月20日被驳回。2019年2月28日，创姿服饰（上海）有限公司向李丹丹邮寄送达《变更劳动合同通知书》，载明：“～现大连店铺无店铺经理空缺等原因，故公司提出协商变更与你签订的劳动合同中约定的工作地点等，工作地点变更为：上海～”。2019年3月3日，李丹丹向创姿服饰（上海）有限公司邮寄送达《关于〈变更劳动合同通知书〉的回复函》，载明：“～不能同意公司的变更提议～”。2019年5月13日，创姿服饰（上海）有限公司向李丹丹邮寄送达《自动离职通知书》，载明：“～根据公司的相关规定认定：第一、你无故不来上班的行为已被视为旷工；第二、旷工天数已远远超过公司规章制度中规定的天数；第三、此种情形视为你用不来上班的行为表达你不愿与公司继续保持劳动关系，亦不愿履行相应的劳动义务，因此，公司视你为自动与公司解除劳动关系（属自行离职行为），自行离职的时间追溯至二审判决书收到后次日～”。2018年1月15日，李丹丹剖腹产女，发生医药费11892.14元。创姿服饰（上海）有限公司为李丹丹缴纳了2017年2月至2017年7月的社会保险。另查，依据上海市闵行区人民法院和上海市第一中级人民法院的判决，认定2017年8月至2018年11月期间应按照月工资8000元的标准向李丹丹支付工资。2020年4月20日，李丹丹就本案诉请向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2020年5月28日作出大劳人仲裁字[2020]第214号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起10日内创姿服饰（上海）有限公司向李丹丹支付违法解除劳动合同的赔偿金18592元；2、自裁决生效之日起10日内创姿服饰（上海）有限公司向李丹丹支付生育保险损失：生育津贴42133.33元、门诊产前检查费800元、住院费用4000元；三、驳回李丹丹其他仲裁请求。李丹丹和创姿服饰（上海）有限公司不服，先后诉至一审法院。一审法院认为，关于是否属于违法解除劳动合同一节，因2018年11月20日之后李丹丹未上班的主要原因是创姿服饰（上海）有限公司提出变更岗位，要求李丹丹到上海工作，李丹丹拒绝，双方就此未能协商一致，并非李丹丹旷工，创姿服饰（上海）有限公司以李丹丹“自动离职”为由解除劳动合同，并无法律依据，属违法解除劳动合同，李丹丹要求创姿服饰（上海）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。关于李丹丹解除劳动合同前十二个月的工资，2018年5月14日至2018年11月19日期间应按照月工资标准8000元计算，已有生效判决确认；2018年11月20日后，李丹丹未上班系创姿服饰（上海）有限公司变更工作地点这一劳动合同重大事项未与李丹丹协商一致造成的，过错在于创姿服饰（上海）有限公司，该期间仍应按照月工资8000元计算较为合理，一审法院支持违法解除劳动合同赔偿金32000元（96000元÷12个月×2个月×2倍）。关于支付生育保险损失一节，因创姿服饰（上海）有限公司自2017年8月起未为李丹丹缴纳社会保险，依据《女职工劳动保护特别规定》（中华人民共和国国务院令第619号）第八条规定，应当由创姿服饰（上海）有限公司支付生育津贴。因李丹丹为剖腹产女，且属于晚育，依据《女职工劳动保护特别规定》第七条、《大连市实施〈辽宁省人口与计划生育条例〉办法》第十四条、《关于生育保险有关问题的通知》（大人社发［2016］255号）第二条之规定，李丹丹应享受产假173天，李丹丹现仅要求158天的生育津贴42133.33元（8000元÷30天×158天），并无不当；另，创姿服饰（上海）有限公司还需要向李丹丹支付门诊产前检查费800元、住院费用4000元。故，对创姿服饰（上海）有限公司不向李丹丹支付违法解除劳动合同赔偿金及生育保险损失的主张，一审法院不予支持。关于2019年度带薪年休假工资一节，因李丹丹自2017年7月25日至2019年5月13日均未上班，因此，李丹丹的上述请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条、《女职工劳动保护特别规定》（中华人民共和国国务院令第619号）第七条、第八条、《大连市实施〈辽宁省人口与计划生育条例〉办法》第十四条、《关于生育保险有关问题的通知》（大人社发［2016］255号）第二条之规定，判决：一、被告（原告）创姿服饰（上海）有限公司向原告（被告）李丹丹支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；二、被告（原告）创姿服饰（上海）有限公司向原告（被告）李丹丹支付生育保险损失：生育津贴42133.33元、住院费用4000元、产前检查费800元；上列一、二项被告（原告）创姿服饰（上海）有限公司应向原告（被告）李丹丹支付之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告（被告）李丹丹的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）创姿服饰（上海）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费20元，由被告（原告）创姿服饰（上海）有限公司负担。本院二审期间，被上诉人李丹丹向本院提交一份上海市闵行区梅陇镇总工会关于同意成立创姿服饰（上海）有限公司第一届工会委员会的批复，拟证明上诉人有工会，但是上诉人此次解除与被上诉人的劳动关系并未通知工会。上诉人认为该证据材料不属于新证据，上诉人发的是自动离职通知书，而不是解除合同通知书，对于被上诉人不来上班的行为，上诉人认定其自动离职，而不是主动与被上诉人解除劳动关系，所以没有必要通知工会。本院认为，该证据真实合法，予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为创姿服饰（上海）有限公司应否向李丹丹支付违法解除劳动合同赔偿金和生育保险损失。关于应否支付违法解除劳动合同赔偿金一节，李丹丹原工作地点为大连，2019年2月28日，创姿服饰（上海）有限公司向李丹丹邮寄送达《变更劳动合同通知书》，提出协商变更工作地点为上海。2019年3月3日，李丹丹向创姿服饰（上海）有限公司邮寄送达《关于〈变更劳动合同通知书〉的回复函》，不同意公司变更工作地点的提议。李丹丹居住地为大连，孩子刚满一周岁，创姿服饰（上海）有限公司在未与李丹丹协商一致的情况下，单方进行调岗，明显缺乏合理性，李丹丹未去公司上班，不应视为故意旷工。创姿服饰（上海）有限公司以李丹丹“自动离职”为由解除劳动合同，无法律依据，属违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。李丹丹未上班系创姿服饰（上海）有限公司未与李丹丹协商一致变更工作地点造成的，过错在于创姿服饰（上海）有限公司，一审法院按照解除劳动合同前十二个月李丹丹的月工资标准8000元计算赔偿金数额，并无不当，本院予以维持。关于应否支付生育保险损失一节，因创姿服饰（上海）有限公司自2017年8月起未为李丹丹缴纳社会保险，导致李丹丹无法享受生育保险基金支付的生育保险待遇，应由创姿服饰（上海）有限公司支付李丹丹的生育保险损失。故，创姿服饰（上海）有限公司主张无需向被上诉人支付生育保险损失的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，创姿服饰（上海）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人创姿服饰（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年三月十日书记员  任建芳附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。