辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终466号上诉人（原审原告）：辽宁金鼎镁矿集团有限公司，住所地营口南楼经济开发区。法定代表人：秦书洋，总经理。委托诉讼代理人：高宏，辽宁圆明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾荣臣，男，1975年5月27日出生，汉族，无业，现住大石桥市。委托诉讼代理人：赵静敏，女，被上诉人妻子。委托诉讼代理人：王建军，大石桥市第二法律服务所法律工作者。上诉人辽宁金鼎镁矿集团有限公司因与被上诉人贾荣臣劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020)辽0882民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。辽宁金鼎镁矿集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人解除与被上诉人的劳动合同系合法解除；2、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认为上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除，系法律适用错误。上诉人提供的《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》是可以作为解除劳动合同的依据。第一，《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》是经职工代表大会的民主程序制度，又通过张贴公示栏的方式向劳动者告知，所以上述管理制度是合法有效的制度，是可以作为解除劳动合同的依据。第二，一审法院认为上诉人不能证明职工代表是职工民主选举产生，上述制度不能作为解除劳动合同依据的判决是错误的。上诉人提供的证据证明职工代表是民主选举产生的。第三，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中明确约定上诉人公布的各项规章制度对劳动者均有约束力。综上，被上诉人有旷工的事实行为，上诉人根据人事管理制度解除与被上诉人的劳动合同是合法解除。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉人请求。贾荣臣辩称，一、一审法院认为上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除正确。《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》不能作为解除劳动合同的依据。因为上诉人无确凿的证据能证明《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》制定过程中的职工代表系职工民主选举产生的投票选举的，投票单、选举记录等没有保存备案。上诉人的证人证言，证明动力厂共有68人，参加投票的约30多人，可见选举不符合法定人数，因此无效。答辩人1996年就在单位工作，2017年1月单位根本没有民主投票选举出张传国等六名职工代表，张传国在动力厂当厂长是在2017年下半年，单位的工资表可查。之前厂长系薛晨生，所以2017年1月选举出张传国当职工代表是无中生有，是虚拟的。贾大强2017年在动力厂当副厂长，不能是集团机关的职工代表，详见职工代表名单，也是编造的，因此职工代表名单是不真实的。上诉人一审出具的会议记录、选代表通知、职工代表名单等均系现做的。劳动仲裁时未提供，材料上记载日期2017年，纸张全是崭新的，不是原件也不是原件的复印件。职工代表大会是很重要、庄严而神圣的大会，答辩人在上班期间未听过、参加过单位开职代会、民主选举会，职代会须有法定的程序，如议案、会议记录、备案等。上诉人提供的会议记录体现苏磊系人力资源部长不正确，当时赵明辉任人力资源部长，可见上诉人为诉讼需要现编现照，结果漏洞百出，故一审法院认为上述制度不能作为解除劳动合同的依据是正确的。上诉人的证人证言证明2017年在单位考勤机上方的公示栏内张贴规章制度与事实不符，事实上只张贴考勤和事假的告示，根本未张贴《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》。双方发生纠纷后，上诉人才把制度张贴上。二、答辩人未无故旷工，未违反单位的规章制度，答辩人工伤后回到单位上班继续做电焊工。2020年6月2日上诉人擅自、强制将答辩人调离动力厂，安排到物业部门做清扫道路工作。此后答辩人每天都到单位找领导，领导以研究为借口，一拖再拖。6月29日领导答复让答辩人还是做清扫工，期间答辩人始终天天到单位，6月份没打卡，因为动力厂要把答辩人调离，不让答辩人打卡，不给打卡，导致卡空白。7月3日单位以答辩人旷工违反劳动纪律为由，下达解除劳动合同关系的通知，答辩人天天到单位找领导，其自己有记录，有部分录音，单位门卫有出入登记和视频都可以证明。三、答辩人从部队退役后就在单位工作，从事电焊多年，系中级焊工，受过十级残疾的工伤，上诉人认为答辩人不如以前就千方百计地将其开除。答辩人的2020年6月至今工资未得到，同年7月社会保险断缴。辽宁金鼎镁矿集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告解除与被告的劳动合同是合法解除；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告被原告招用，最后一次签订劳动合同期限自2019年10月31日眼至2022年10月30日止，原告为被告缴纳社会保险费，双方约定劳动报酬月工资2200元。2020年7月3日，原告以被告违反企业规章为由，解除与被告的劳动合同。另查，2018年3月30日，被告在工作中受伤；2018年4月25日大石桥市人力资源和社会保障局作出大人社工伤认[2018]153号认定工伤决定书认定上为工伤；2018年10月10日，营口市劳动能力鉴定委员会作出营劳鉴字[2018]0711号初次鉴定结论书，鉴定伤残十级；被告向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求继续履行劳动合同；2、要求返还多年股份分红钱；3、要求单位支付加班费。2020年8月28日，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲第2020375号仲裁裁决书，裁决书对被告存在加班的事实不予采信，要求加班费不予支持；被告要求返还股份分红不在劳动人事争议处理范围，对该请求不予支持；裁决双方继续履行劳动合同。再查，庭审时，原告称单位制定《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》系由职工代表同意，职工代表是经民主选举产生的。原告方证人，证明被告工作的动力厂当时共有68人，投票的员工大约30多人，且投票选举的投票单、选举记录等没有保存。一审法院认为，原、被告建立劳动合同关系，双方的权利、义务均受到法律的保护。被告在工作中受伤，并被认定为工伤，伤残十级，原告应当安排被告继续从事原工作。原告提供的证据不能证明《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》的制定过程中的职工代表系职工民主选举产生，原告将《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》作为解除被告的规章制度，依据不足，原告解除与被告的劳动合同缺乏依据，系违法解除，被告要求与原告继续履行劳动合同，本院予以支持。对裁决书中关于被告要求原告给付加班费及返还股份分红的认定结果，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：原告辽宁金鼎镁矿集团有限公司与被告贾荣臣继续履行劳动合同。案件受理费10.00元（原告已垫付），由原告负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。《辽宁省职工代表大会规定》第八条规定：“职工代表由职工民主选举产生。开展选举活动，应当有选区三分之二以上的职工参加，方为有效；被选者获得选区全体职工半数以上的赞成票，方为当选。”根据上诉规定，上诉人主张其提供的《劳动纪律管理制度》、《员工请假管理制度》可以作为解除劳动合同的依据，但其并未提供充分证据证明上述制度制定过程中职工代表系职工民主选举产生，其以上述制度为依据解除与被上诉人的劳动关系属违法解除，本院对其该上诉理由不予支持。关于上诉人称其与被上诉人签订的劳动合同中明确约定上诉人公布的各项规章制度对劳动者均有约束力的问题，因上诉人未提供证据证明其已在签订劳动合同之时即已就各项规章制度内容及何种规章制度向被上诉人告知和送达，故对于该项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁金鼎镁矿集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二一年三月五日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰