黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑08民终348号上诉人（原审被告）：李凤岐，男，1964年4月13日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省佳木斯市前进区。被上诉人（原审原告）：徐连举，男，1963年9月14日出生，汉族，中国人民解放军某部退休工人，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：孙小风，黑龙江鸿臻律师事务所律师。上诉人李凤岐因与被上诉人徐连举合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李凤岐上诉请求：1.撤销黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初760号民事判决，将本案发回原审法院重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见不是对案涉工程进行的成本造价鉴定。鸡西市审计局已对案涉工程作出审计报告，工程造价分别为4611865元、1009904.79元，上述审计报告具有法律效力，无需再作工程造价鉴定；2、哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司在鉴定资料不完整、鉴定人员也未到现场勘察的情况下作出了鉴定意见书，该鉴定结论应认定无效；3、上诉人以现金方式向被上诉人支付252600元，被上诉人予以认可，此款应计算在已付工程款范围内；4、案涉工程的发包单位尚欠30余万工程款未给付，此款应在判决中予以扣除；5、上诉人在施工过程中支付了项目经理工资、工程投标费用、作预算决算报告的费用、交通食宿费、维修费、招待费等费用，原审法院遗漏审理。徐连举辩称，1、一审中，上诉人承认双方合伙承建鸡西市中医院和技师学院消防工程，答辩人负责筹集建设资金，上诉人负责联系工程，所得利润双方平分。在工程实际施工中，徐连举投入资金855000元，案涉两项工程已分别于2014年和2015年竣工交付使用。虽然双方没有签订书面合伙协议，但双方已经履行主要义务，按《中华人民共和国合同法》第36条之规定，应认定双方当事人间成立个人合伙法律关系；2、上诉人与被上诉人合伙承建的案涉工程存在盈余利润，属于合伙财产，应由双方平分。依《中华人民共和国民法通则》第32条之规定，合伙人投入的财产由合伙人统一管理使用，个人合伙经营积累的财产归合伙人共有。一审中上诉人自认分批收到徐连举交付的投资款855000元，该笔款项均已用于案涉两项工程中，在建设单位陆续给付工程款后，上诉人已分两次返还答辩人798000元，尚有57000元未返还。被上诉人提交的鸡西市中医院新建业务用房工程结算表以及技师学院实训楼消防工程结算明细等证据证明案涉两项工程已结算完毕，不存在未回款的事实，且双方已按结算结果收取工程款5621769.79元，一审法院委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见是工程成本造价鉴定，故工程回款与鉴定意见中工程成本4499698.83元之差应为双方合伙利润，依约应由双方平均分配，一审法院按工程回款5621769.79元扣除工程造价4499698.83元、挂靠费112000元、应返还被上诉人垫付款57000元的方式，确定上诉人应返还款项数额，符合本案客观事实；3、哈工大建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书是对双方合伙承建的鸡西市中医院和技师学院实训楼相关工程的成本造价鉴定，且鉴定事项包含上诉人提出的工费、材料费和税金等成本费用，无需另行计算；4、本案在鉴定机构鉴定前，一审法院组织上诉人与被上诉人对双方提交法院的工程竣工图纸、施工合同、结算等送检材料进行了质证，在鉴定地点组织了现场听证会，进行了现场勘察测量，鉴定所需材料齐全、真实、全面，鉴定程序符合法定程序、鉴定结论合法有效；5、关于上诉人主张在案涉工程施工过程中，由于被上诉人和项目经理陶恩伦二人长期在两个工地现场具体组织施工工作，上诉人曾给付被上诉人252600元，用于购买小型材料和食宿费问题，被上诉人已向一审法院提交了其和项目经理陶恩伦因组织施工而支出的相关票据，足以说明上诉人所给付的252600元已全部用于案涉工程中，而且工程造价鉴定意见所认定的4499698.83元也包含该笔款项，原审不存在漏审问题；6、关于被上诉人提出的其它费用问题，由于双方约定涉案两项工程所需资金均由被上诉人负责投入，上诉人也未提供充分证据证明其对案涉工程进行了资金投入，一审法院释明上诉人在指定时间内明确其支出数额和项目，上诉人逾期未予明确，故应承担举证不能的法律后果。徐连举向一审法院起诉请求：1.判令被告李凤岐向原告徐连举返还投资款94000元；2.判令被告李凤岐向原告徐连举支付50%的工程利润500000元；3.判令被告支付逾期给付工程利润所产生的利息（自2019年7月27日起至实际给付工程利润之日止，按法律规定的标准计算）；4.案件受理费及相关费用由被告负担。一审判决认定事实：1.原、被告系同乡关系。2013年年初，双方合伙筹备消防工程。二人协商挂靠到佳木斯新三江消防工程安装有限公司。案涉两项工程挂靠费112000元。对于案涉两项工程，原、被告达成口头协议，李凤岐负责总施工，即工程所需设备、原材料采购及资金使用和管理，徐连举负责出资、接收看管材料、保管票据，原、被告共同雇佣一级建造师陶恩伦负责现场施工管理。工程利润原、被告平分。2.2013年7月20日，黑龙江技师学院与黑龙江省环亚建筑工程有限公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》，承包范围为土建、装饰、水暖、电气等施工图纸全部内容施工总承包。之后，被告李凤岐以佳木斯新三江消防工程安装有限公司名义与黑龙江省环亚建筑工程有限公司达成协议，黑龙江省环亚建筑工程有限公司将黑龙江技师学院的消防工程转包给李凤岐，总建筑面积11149.24平方米。该工程于2013年9月开工，于2014年10月竣工。工程结束后，原、被告共结算回工程款1009904.79元。3.2014年4月1日，李凤岐作为佳木斯新三江消防工程安装有限公司委托代理人与鸡西市中医医院签订《黑龙江省建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为鸡西市中医医院业务用房新建工程——门诊医技楼、连廊消防工程；工程地点：鸡冠区鸡兴东路南、消防支队西侧；工程承包范围：图纸及清单范围内消防工程施工专业承包（包括消防水、消防电、气体灭火、防火卷帘工程），建设规模：25475.59平方米；开工日期：2014年4月10日，竣工日期：2015年8月10日。另约定工程款给付方式为按工程进度拨款。后期增加后勤楼、垃圾站、制氧机房等消防工程，实际施工总建筑面积为29181.56平方米。该工程实际竣工时间是2016年1月末。2017年11月17日，原、被告与鸡西市中医院工程进行竣工结算，结算金额为4996711元，后经审计确定金额为4611865元。整个施工过程中，鸡西市中医院自2014年5月至2019年7月向佳木斯新三江消防工程安装有限公司（即李凤岐）拨款12次，共计4611865元。4.案涉两项工程，原告共投资855000元。被告于2019年1月17日返还投资款400000元，于2019年1月29日返还投资款398000元。5.因原、被告对工程费用、工程材料票据分歧较大，2020年3月26日，原告申请对案涉两项工程的工程造价进行评估。2020年12月15日，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司出具哈工大〔2020〕造价鉴字F39号鉴定意见书，鉴定意见为：鸡西市中医医院业务用房新建工程及技师学院实训楼新建工程——消防工程造价为：4499698.83元（其中人工费1163335.96元；材料费2564093.73元；机械费96960.31元；取费675308.83元），该鉴定费用90000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事行为。原、被告之间虽无书面合伙协议，但对合伙事实、口头协议的内容、共同经营及协商共同盈利等事实并无争议，其行为符合个人合伙的法律特征，因此，原、被告之间的个人合伙关系应予认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，可知，个人合伙是一种契约关系，即合伙人基于意思自治原则，在合伙契约中自由约定合伙经营期间的出资数额、盈余分配、债务承担等事项，合伙人共同经营合伙事务，共同管理使用合伙财产，原告徐连举作为合伙人之一有共同管理合伙财产的权利。原告基于共同管理合伙财产的原则，依据双方口头协议，要求按50%的比例分配合伙财产的诉讼请求，该请求符合法律规定和双方口头协议约定，予以支持。本案中，合伙财产主要涉及投资款和案涉两项工程的合伙利润，双方亦认可原告前期投资855000元及被告收取案涉工程款5621769.79元。关于返还投资款问题，被告于2019年1月17日、1月29日返还原告投资款798000元，在工程结算后尚有盈余的情况下，被告理应将剩余投资款57000元返还原告。关于分配合伙利润问题，因原、被告双方未有合伙期间案涉工程往来明细账，双方提交的票据也未达成一致认可，导致原、被告对已竣工的案涉两项工程实际支出费用产生争议，为此，一审法院根据原告申请进行工程造价鉴定，鉴定结论为：鸡西市中医医院业务用房新建消防工程造价3744543.60元，黑龙江省技师学院实训楼新建消防工程造价为755155.23元，合计总造价为4499698.83元。根据结算回的工程款和工程造价的结果，结合庭审查明的事实，被告应向原告支付合伙经营利润476535.48元（〔5621769.79元-4499698.83元-57000元-112000元〕÷2）。对原告主张被告占用工程利润期间给原告造成的利息损失，一审法院认定资金占用利息的起算时间为原告主张权利之日即2019年7月29日，利率2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。对于鉴定费承担问题，因被告对原告诉请的工程利润问题始终主张亏损，无任何盈利，经过审理，案涉两项工程有盈利，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，结合鉴定笔录，鉴定费由被告李凤岐负担。对于被告抗辩其二人合伙期间尚有未收取的工程款没处理不应分割合伙财产的意见，现行法律对于合伙终止后、合伙期间债权债务清算前不能就已明确的合伙财产进行处理亦无禁止性规定，故对被告的抗辩意见不予采信。对于原告主张在工程造价中扣除实际未支出的费用，如规费、安全文明施工费、检验试验费等等，一审法院认为上述费用系案涉两项工程的必要支出，属工程成本的组成部分，应不予扣除，故对原告的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、被告李凤岐于本判决生效之日起十内向原告徐连举返还投资款57000元；二、被告李凤岐于本判决生效之日起十内向原告徐连举支付合伙经营利润476535.48元；三、被告李凤岐于本判决生效之日起十内向原告徐连举支付资金占用期间的利息（以533535.48元为基数，自2019年7月29日起至实际付清之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；四、驳回原告徐连举其他诉讼请求。案件受理费11650元，减半收取5825元，被告李凤岐负担4567元，原告徐连举负担1258元；保全费2370元，由被告李凤岐负担；鉴定费90000元，由被告李凤岐负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人对口头合伙协议的内容、案涉两项工程竣工和交付使用时间、上诉人账户已收到工程款5621769.79元及施工过程中徐连举投入资金855000元、上诉人已分两次返还被徐连举798000元等事实均无异议，本院予以确认。徐连举在原审主张其垫资数额超过855000元，但其未依法提起上诉，故本院对一审判决认定事实予以确认。本案争议的焦点问题如下：（一）哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书是否应予采信；（二）上诉人所提出的“原审法院对上诉人以现金方式给付被上诉人252600元款项和上诉人在施工过程中所支付费用遗漏审理”的上诉请求是否成立；（三）上诉人所提出的案涉工程尚有30万元工程款未结算，此款应由被上诉人予以返还的主张是否成立。关于焦点问题一，因双方当事人均无法提供合伙账目、对对方提交的工程往来票据和案涉工程实际支出费用也未形成一致意见，经被上诉人徐连举申请，原审法院充分听取双方当事人意见，在双方均同意委托司法鉴定、对选择鉴定机构的方式达成一致意见并记入鉴定笔录的情况下，依法委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定过程中，原审法院组织双方当事人对提交给鉴定机构的送检资料进行了证据交换和质证，在鉴定报告形成后，组织双方当事人进行了质证，上诉人虽对鉴定意见提出异议，但未详尽说明理由，故案涉工程造价鉴定程序合法、依据充分，能够反映案件真实情况，原审法院采信该鉴定意见，并无不当。关于焦点问题二，被上诉人在原审法院审理期间已举示证据证明252600元款项用于案涉工程施工过程中，原审法院质证程序合法，认证意见并无不当。上诉人主张，其在案涉工程施工过程中投入大量资金，但未提供充分证据予以证实，在本院二审期间亦未提交新证据，其主张也与合伙协议中“李凤岐负责联系工程，徐连举负责筹钱”的约定内容不符，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于焦点问题三，上诉人主张发包单位尚欠30万元工程款，但未提供证据予以证实，故本院对其该项主张不予支持，双方当事人如与发包单位就工程款数额产生争议，可以另行主张权利或待款项实际发生后另案处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11650元，由上诉人李凤岐负担。本判决为终审判决。审判长  彭景丰审判员  赵晓华审判员  梁淑荣二〇二一年三月十九日书记员  韩文曲