新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新01刑终13号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院。   上诉人(原审被告人)牛智录，男，1964年3月8日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县，汉族，小学文化程度，乌鲁木齐县永丰镇公盛村村民委员会原主任，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县。1984年5月12日，因犯强奸罪（未遂），被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院判处有期徒刑四年。2019年3月29日因涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被乌鲁木齐县监察委员会采取留置措施。2019年5月28日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人杨萍，新疆国法律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院指控原审被告人牛智录犯职务侵占罪、非国家人员受贿罪一案，于2020年12月15日作出（2019）新0121刑初162号刑事判决。原审被告人牛智录不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员乔丽攀·牙合甫、检察官助理古丽格娜·吐尔洪出庭履行职务。上诉人牛智录及其辩护人杨萍到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，被告人牛智录于2007年3月当选为永丰乡公盛村副主任，2010年12月因原村委会主任去世，由被告人牛智录主持村委会工作，2013年3月至案发，一直担任公盛村村委会主任。   一、职务侵占事实   2009年1月1日至2011年12月31日被告人牛智录承包公盛村100亩土地，承包费每亩40元，共计4,000元，三年共计12,000元。此前，该土地由被告人牛智录的父亲承包。2013年5月1日，被告人牛智录以妻子赵某1名义继续承包该100亩土地，承包期为30年。公盛村村民委员会未专门制定土地承包经营方案，上述土地承包合同签订，未经村民大会或村民代表大会开会讨论，但其长期租赁行为村两委班子、村民是知晓的。2013年10月左右，因李某1想承包公盛村土地，找到被告人牛智录，现场看过被告人牛智录承包的100亩土地后，提出西面约1000亩土地想一起承包，被告人牛智录说可以承包。2013年秋，被告人牛智录利用职务便利，未召开村民代表大会，利用村两委人员的信任，骗取村两委人员签字，以赵某1名义与公盛村村委会签订《机动地及四荒地土地承包合同书》，将承包面积擅自改为村属机动地100亩以及周边约1000亩左右四荒地，承包期限30年，承包费12万元。2014年2月25日，被告人牛智录以赵某1名义与李某1签订荒山荒地流转承包合同，甲方为赵某1，乙方为李某1。合同约定，鉴于甲方与乌鲁木齐县永丰乡公盛村村民委员会于2013年5月1日所签《荒山荒地承包合同》，享有该土地经营及转包权，甲方同时承诺其经营权及转包权合法无瑕疵，否则愿承担民事及刑事责任（视为根本违约）。经甲乙双方协商一致，甲方同意就其据《荒山荒地承包合同》所承包的土地，流转给乙方继续承包经营。就此甲、乙双方达成以下协议：1．流转土地标的：以泉沟起，东至东山头，西至西山头，南至南大坝，北至沙尔乔克，其中包括一百亩机动地及地上一切附着物。转包自2014年2月25日至2042年4月1日止。甲方在2014年5月30日之前东侧用铁丝网延至东侧山顶，西侧用铁丝网延至西侧山顶围起来合拢，费用由乙方支付，如甲方无法如期做到，或后期村民有异议，甲方无法解决，乙方有权从总转包费中扣除30万元，追诉合同履行期间。2014年2月25日，李某1支付承包费110万元整，4月27日支付承包费10万元整，8月8日支付承包费40万元整。2015年8月16日，余款110万元李某1以借款形式支付完毕。2016年至2018年，李某1陆续支付本金13万元，利息22.06万元。   原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的被告人牛智录的任职情况说明、当选证书、身份信息、刑事判决书、立案决定书、赵某1与李某1签署的荒山荒地流转承包合同、银行转账凭证、2009年被告人牛智录与乌鲁木齐县永丰镇公盛村民委员会签订的100亩土地承包合同、2013年赵某1与乌鲁木齐县永丰镇公盛村民委员会签订的土地承包合同、2013年牛智录以其妻子名义骗取村委会成员签字的机动地及四荒土地承包合同书、永丰镇人民政府出具的情况说明、永丰镇公盛村村民委员会出具的情况说明、乌鲁木齐县永丰镇公盛村村民委员会情况说明、乌鲁木齐县永丰镇人民政府、永丰镇农村经营管理服务站情况说明、证人李某1、李某2、蒋某、赵某2、张某1、李某3、宋某、雷某、刘某1、赵某1的证言、被告人牛智录的供述等证据证实。   二、非国家工作人员受贿事实   1．新疆泉水牧歌种植养殖农民专业合作社成立于2014年10月15日，由乌鲁木齐县永丰乡公盛村村民韩某发起，与公盛村另外19名村民包括被告人牛智录，新疆绿金时代股份有限公司出资成为该合作社出资人，韩某为法定代表人。合作社章程约定，合作社股份总数1000万股，每股1元，注册资金1000万元，其中被告人牛智录以及其他18名村民均未实缴出资，截至目前该合作社未分红。庭审中韩某出庭作证，陈述该股份当时给公盛村村民，除被告人牛智录外，还有其他村委会成员也有，都没有出资，出资在将来分红是扣除。2.2013年3月至5月，被告人牛智录利用担任乌鲁木齐县永丰镇公盛村村民委员会主任工作之便，为他人在承包村集体土地中提供便利，先后索取侯某现金8万元、胡某1现金6万元、张某2现金4万元、刘某2现金9,950元；3.2014年7月，刘某3为能在承揽公盛村“两居工程”中获得便利，送给被告人牛智录5,000元。   原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的新疆泉水牧歌种植养殖农民专业合作社设立登记申请书、设立登记审核表、共同委托代理人授权委托书、成员大会决议、养殖合作社章程、成员身份信息、理事会会议决议、监事会决议、成员出资清单、银行出资回执房屋租赁合同、成员名册以及办理合作社登记、被告人牛智录与证人侯某、刘某2、胡某2、张某2签订的荒山荒地承包合同4份、证人肖某、韩某、侯某、胡某1、谭某1、谭某2、张某2、刘某2、刘某3的证言、被告人牛智录的供述等证据证实。   原审法院认为，一、关于职务侵占罪。被告人牛智录作为村委会主任，利用职务上的便利，骗取村委会班子成员信任，将集体土地发包给自己（以妻子名义签订合同），再转包给他人，将集体应得收益占为己有，应认定为职务侵占，对其数额，应考虑被告人牛智录原承包的100亩机动地，没有按照《中华人民共和国农村土地承包法》承包原则和承包程序进行，公盛村村委会书记以及村委会成员证实，该村历史上确实没有经过村民会议选举产生承包工作小组、拟订并公布承包方案，100亩机动地长期以来由牛智录父亲、牛智录承包种植经营，栽种有树木，并向村上多年连续缴纳承包费，当地村民对此是知悉的，鉴于以上历史以及该村承包土地流程现实过程，该100亩土地的承包不宜认定为非法侵占集体财产，但被告人牛智录取得1000亩土地的承包经营权，应认定为非法侵占集体财产，因其与李某1的承包经营合同包含了100亩机动地部分，对超出部分即1000亩部分，约定如无法承包，从总转包费中扣除30万元，故按30万元认定其职务侵占数额。职务侵占罪是指被告人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。只要行为人实际获取了财物即视为完成犯罪行为，构成犯罪既遂，事后基于民事法律关系解除、退回等行为，只在在量刑中予以考虑，不影响犯罪数额、犯罪既遂的认定。二、关于非国家工作人员受贿罪。被告人牛智录对收取侯某现金8万元、胡某1现金6万元、张某2现金4万元、刘某2现金9,950元指控无异议，辩护人提出收受刘某35,000元，是用来聚餐，给村民做工作，没有获取利益的辩护意见，与法院查明事实不符。关于新疆泉水牧歌种养殖农民专业合作社干股问题。干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员、非国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。被告人牛智录身份具有双重性，既是公盛村村长也是该村**村民，新疆泉水牧歌种养殖农民专业合作社成立必须有当地农民参加，加入其中的当地村民，除法定代表人韩某外，其余20位村民包括被告人牛智录均未实际出资，直接获得干股，对被告人牛智录利用职务便利收受干股的指控证据不足，且农民专业合作社成立是符合国家农业政策的，目前无证据证实被告人牛智录为请托人谋取利益，故对其10万元干股不应认定为受贿金额。对其犯罪金额认定为194,950元。三、关于量刑。法律规定，职务侵占六万以上一百万元以下属数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役。非国家工作人员受贿六万以上一百万元以下属数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人牛智录到案后如实供述，属坦白，可以从轻处罚，家属配合退赃348,000元，在量刑时予以酌情考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条的规定，判决：一、被告人牛智录犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，合并执行有期徒刑三年。二、退缴赃款348,000元予以没收，由扣押机关上缴国库；剩余违法所得146,950元继续予以追缴。   宣判后，上诉人牛智录上诉提出：对原审判处其职务侵占罪有异议。涉案1000亩荒地及100亩机动地自其父辈开始，三代人经营至今，100亩机动地数十年来都由其家承包，故其与家人应该享有使用权或优先使用权。2013年补签1000亩荒地的承包合同时，赵某1系以普通村民的身份提出申请，该合同按照程序经村委会书记、副主任、会计、两名村委会委员审查后签署，其本人并未左右上述人员的行为。李国峰自2014年承包1000亩荒地至2019年，已使用该土地长达五年时间，期间未有任何村民或村领导提出异议。承包合同中约定的30万元系违约金，并非承包费，该1000亩荒地并未产生任何经济利益。综上，不能认定其构成职务犯罪。   辩护人认为，一、关于事实部分。牛智录在侦查阶段的供述中认可1000亩地中有400多亩荒地、600多亩草场，其只围了400多亩荒地，其余土地所有村民皆可使用，故辩护人认为上诉人牛智录仅对400亩构成职务侵占罪，犯罪数额应当以围起的400多亩土地的市场价或评估价认定，不应按照30万元认定。对于非国家工作人员受贿罪没有异议。二、关于量刑。上诉人牛智录归案后如实供述了自己的部分罪行，认罪态度好，具有悔罪表现，其家属配合退赃348,000元，依法可以从轻、减轻处罚，应当在三年有期徒刑以下量刑，并可适用缓刑。   检察机关出庭检察员在二审中发表意见认为：本案证据证实上诉人牛智录与李国峰在合同中约定如果1000亩荒地无法使用，扣除30万元，故该30万元是承包费而不是违约金。上诉人牛智录利用职务上的便利，骗取村委会班子成员在合同上签字，且已实际获取了财物，其行为构成职务侵占罪。原审判决已对其从轻处罚。上诉人牛智录的上诉理由没有依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原判认定上诉人牛智录犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。   关于上诉人牛智录提出其不构成职务侵占罪的上诉意见。经查，上诉人牛智录以其妻子赵某1的名义与乌鲁木齐县永丰镇公盛村村委会签订的《机动地及四荒地土地承包合同书》中包含100亩机动地和1000亩四荒地，所涉土地系系集体所有。上述合同签订后，上诉人牛智录以其妻子赵某1名义将该合同所涉的100亩机动地、1000亩四荒地流转承包于李国峰，并在合同中约定“甲方在2014年5月30日之前东侧用铁丝网延至东侧山顶，西侧用铁丝网延至西侧山顶围起来合拢，费用由乙方支付，如甲方无法如期做到，或后期村民有异议，甲方无法解决，乙方有权从总转包费中扣除30万元，追诉合同履行期间”。本院认为，上诉人牛智录承包的100亩机动地，虽然未按照土地法规定的承包原则和承包程序进行，但鉴于历史原因以及该村承包土地流程的现实过程，该100亩机动地的承包不宜认定为上诉人牛智录非法侵占集体财产。上述合同所涉1000亩四荒地的承包未经过村委会讨论研究，上诉人牛智录在庭审中亦认可该事实。故1000亩四荒地的承包既不符合历史情况亦未通过集体土地承包的正当程序，系上诉人牛智录擅自所为，上诉人牛智录未合法取得该1000亩四荒地的承包权，亦无权将其流转承包于李国峰。结合上诉人牛智录的供述、李国峰的证言及双方签订的流转承包合同，可以认定1000亩四荒地的承包费用为30万元。据此，上诉人牛智录利用其担任公盛村村委会主任的职务之便，在未合法取得1000亩土地承包经营权的情况下将该土地转包于李国峰，并将转包土地的收益30万元承包费占为己有，其行为构成职务侵占罪。上诉人牛智录认为其不构成职务侵占罪的意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人牛智录仅对400亩构成职务侵占罪，犯罪数额应当以围起的400多亩土地的市场价或评估价认定，不应按照30万元认定的辩护意见。本院认为，上述涉案土地系集体所有，该村对于土地承包没有依照土地法制定相关的规定，实际承包过程中亦未有统一的承包价格，原审法院依照双方在合同中约定的30万元认定其职务侵占的数额并无不当，且有利于上诉人牛智录，故本院予以支持，辩护人的上述意见，本院不予采纳。   本院认为，上诉人牛智录在担任乌鲁木齐县永丰镇公盛村村委会主任期间，利用职务上的便利，将集体土地发包于其妻子，再转包于他人，将集体应得收益占为己有；利用担任村委会主任工作之便，为他人在成立、运营农民专业合作社、土地承包、结算补贴款方面提供方便和帮助，收受他人财物，其行为构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。上诉人牛智录到案后如实供述部分罪行，家属配合退赃348,000元，原审法院量刑时已予以考虑，对其从轻处罚，故辩护人关于量刑的辩护意见本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   刘玉涛   审  判  员   马永惠   审  判  员   宋 超   二 〇 二 一 年 三 月 三 日   书  记  员   杨德力