辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽02刑终102号原公诉机关辽宁省长海县人民检察院。上诉人（原审被告人）马玲珑，男，1984年10月26日出生，出生地湖南省岳阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳县。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月23日至2019年5月26日被临时羁押于广州市天河区看守所，于2019年5月26日被刑事拘留，于2019年6月27日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人戚元厦，北京市京师（大连）律师事务所律师。原告被告人张鹏，男，1997年6月20日出生，出生地湖南省常宁市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省常宁市。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月19日被临时羁押于广州东莞市看守所，于2018年12月21日被刑事拘留，于2019年1月23日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人胡楠，湖南兴常律师事务所律师。原审被告人邓泽衡，男，1997年7月14日出生，出生地湖南省常宁市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省常宁市。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月19日被临时羁押于广州东莞市看守所，于2018年12月21日被刑事拘留，于2019年1月23日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。原审被告人邹美娟，女，1994年10月1日出生，出生地湖南省常宁市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省常宁市。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月19日被长海县公安局取保候审，于2019年3月22日被长海县人民检察院取保候审，于2019年10月15日被长海县人民法院取保候审。辽宁省长海县人民法院审理辽宁省长海县人民检察院指控被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡、邹美娟犯诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2019）辽0224刑初55号刑事判决。宣判后，被告人马玲珑上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马玲珑，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，曹某在其设立的广东省广州市经营的广州欧贸商务有限公司内，组织被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡、邹美娟等人注册多个微信号，在互联网上发布能赚钱的信息，诱使被害人添加微信号后与之聊天，编造炒外汇能赚钱的事实并将虚假的炒外汇网址链接发送给被害人，指导被害人点击链接并在“中辉环球”、“炬锋”、“嘉邦国际”等网站上注册帐号多次充值用于“炒外汇”。后被告人将被害人拖到“中辉环球高级指导群”、“嘉邦高级指导群”并介绍给被告人张鹏，张鹏假扮为单带老师指导被害人如何“炒外汇”赚钱，邹美娟、邓泽衡则以多个水军号在微信群里发布“炒外汇”赚钱等信息，营造“炒外汇”能赚钱的气氛，骗取被害人的信任，从而诱使被害人在注册账号内充值以骗取其钱款。被告人邹美娟于2016年到欧贸公司，负责后勤、计算员工工资等工作，2017年11月起通过微信联系客户推广“炒外汇”业务，2018年8月离开公司。被告人马玲珑于2016年11月或12月份到公司从事该项业务并任部门经理，2017年6、7月升为总监，负责给各业务部门培训如何对被害人实施诈骗。张鹏2017年进入欧贸公司，6、7月份接替马玲珑任部门经理。邓泽衡2018年2月进入该公司，在张鹏部门做业务员，2018年11月左右公司解散。曹某将被害人充值的钱款从系统后台提取，并按2%至14%不同比例给张鹏、邓泽衡、邹美娟等公司业务员提成，总监马玲珑按公司每个部门的业务额提成，诈骗所得钱款均被四被告人用于个人消费。1、2018年1月的一天，被害人孙某在手机浏览网页时，看到一则教人如何赚钱的广告，并添加该广告中留的微信号（昵称“理财顾问.源”），被告知“炒外汇”如何赚钱，后收到其发来的“中辉环球”（后改名“嘉邦国际”）网址链接，并在其指导下在该平台注册账号充值人民币200元进行“炒外汇”，亏损。“理财顾问.源”又将孙某拉入“中辉环球高级指导群”中，将其介绍给部门经理张鹏，在该微信群中，被告人张鹏、邓泽衡、邹美娟注册的多个微信号充当水军，互相聊炒外汇赚钱的内容，张鹏冒充指导老师，与“理财顾问.源”一起带着孙某“炒外汇”。2018年1月至6月间，孙某被诈骗数额26435.46元。2、2018年3月的一天，被害人王某在浏览网页时，点击了一个叫“中辉环球”的网址链接，后加了该平台客服被告人邹美娟的微信号×××，邹美娟以在“中辉环球”平台让“炒外汇”能赚钱为由，诱骗王某在该平台上注册账号充值500元，一个星期后王某赚得3000余元。后邹美娟将王某拉入“中辉环球高级指导群”（后期更名“嘉邦高级指导群”）并介绍给了被告人张鹏，在该微信群中，被告人张鹏、邓泽衡、邹美娟注册的多个微信号充当水军，互相聊炒外汇赚钱的内容，张鹏冒充指导老师，与邹美娟一起带着王某“炒外汇”。2018年4月至8月间，王某被诈骗数额达327106.42元。3、2018年7月的一天，被害人徐某1在上网浏览时，发现一则教人如何赚钱的广告，徐某1添加该广告中被告人邓泽衡的微信号，收到对方发来的一个“嘉邦国际”网址链接，徐某1点击链接注册账号并在该平台上充值人民币200元，在邓泽衡的指导下“炒外汇”赚得200元。后邓泽衡将其拉入“嘉邦交流群”中，介绍给了张鹏，在该微信群中，被告人张鹏、邓泽衡、邹美娟注册的多个微信号充当水军，互相聊炒外汇赚钱的内容，张鹏冒充指导老师，与邓泽衡一起带着徐某1“炒外汇”。2018年7月至12月间，徐某1被诈骗数额达人民币104574元。本案在审理过程中，被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡、邹美娟和同案犯曹某全部退赔了三名被害人的损失，并取得了三名被害人的谅解。原判认定上述事实的证据有书证受案登记表、案件来源、立案决定书、抓捕经过、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、取保候审决定书、保证书、被取保候审人义务告知书、逮捕决定书及通知书、临时羁押证明、在逃被告人证明、入所健康体检表、户籍存根证明、无犯罪记录证明、调取证据通知书、调取证据清单、被害人王某在“中辉环球”和“嘉邦国际”网址链接注册账号后微信充值交易记录、被害人王某（WZX434574874）、被告人在作案时使用的微信（Danni552、om1472580、txz1001）账户交易明细、注册信息、被害人孙某微信聊天记录、转账记录、孙某乐视手机一部、协助查询通知书回执、被害人王某建设银行账号（6227000787230040201）2018年4月至5月3日交易单号对手信息、协助查询财产通知书回执、被害人王某2018年4月1日至9月2日的建行交易明细、被害人王某2018年8月交易明细、扣押决定书及扣押清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据、湖南省妇产保健手册、被害人徐某1苹果手机数据、被告人邹美娟、被告人张鹏及其父亲张某农业银行账户信息、微信转账记录、发还清单、随案移送清单、陈某1、吴欲花农业账户信息及交易明细、王某资金流出情况（单独页）、情况说明、谅解书；证人阮某、方某、陈某1、陈某2、陈某3的证言；被害人孙某、王某、徐某1的陈述；被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡、邹美娟的供述；检查工作记录（大长公（网安）检查[2019]01号、大长公（网安）检查[2019]03号）；视听资料长海县公安局制作的手机检查光盘6张等。原审法院认为，被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡、邹美娟以非法占用为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额特别巨大，其四人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡、邹美娟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡、邹美娟与另案处理的曹某系共同犯罪，被告人马玲珑在共同犯罪中系主犯，应依法惩处；被告人张鹏、邓泽衡和邹美娟系从犯，依法对被告人张鹏、邓泽衡和邹美娟减轻处罚。本案中，被告人通过网络等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，属其他特别严重情节，依法从重处罚。被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡和邹美娟全部退赃，并取得本案所有被害人的谅解，酌情从轻处罚。公安机关在尚未掌握被告人邓泽衡的犯罪事实对其进行询问时，被告人邓泽衡如实供述了其与同案犯共同实施诈骗的犯罪事实，属自首，并积极缴纳罚金，依法从轻处罚。被告人邹美娟经侦查机关电话传唤，主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，并积极缴纳罚金，依法从轻处罚。被告人张鹏自愿认罪，并积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。关于被告人马玲珑辩解其不构成主犯，其辩护人认为马玲珑在本案中处于从属地位，起次要作用，符合从犯的法定条件，应构成从犯。经查，被告人马玲珑系公司两个部门的总监，在共同犯罪中地位并非从属，所起作用也并非次要，不符合从犯的法定条件，不宜认定为从犯，故对公诉机关指控马玲珑构成主犯的意见予以支持，对马玲珑及其辩护人该项辩解意见不予采纳。被告人邹美娟的犯罪事实，犯罪性质，犯罪情节，认罪态度，悔罪表现，对被告人邹美娟适用缓刑，没有再犯罪危险，对其适用缓刑更有利于对被告人邹美娟的改造，也不会对本地区造成重大不良影响，被告人邹美娟符合缓刑适用法定条件，可以对其宣告缓刑。根据被告人马玲珑、张鹏、邓泽衡、邹美娟犯罪的事实、性质、情节和对于社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第七十三条第三款之规定，判决：被告人马玲珑犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。被告人张鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元。被告人邓泽衡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。被告人邹美娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。上诉人马玲珑的上诉理由是，第一，其不应被认定为主犯，其在公司负责行政管理，并不负责业务，其虽然知道公司具体是干什么的，但直到被抓才知道这些事情构成诈骗罪，公司获利都是到老板曹某账户，由他发工资，因此其应认定为从犯。第二，一审认定的羁押时间不准确，其是2019年5月21日晚被抓，5月22日关押在广州天河区看守所。第三，一审法院认定的犯罪数额不准确，判决书21页明确认为诈骗数额应为458115.88元，但最终仍按起诉书指控的76万元认定诈骗数额，存在错误；张鹏、邓泽衡、邹美娟2018年6月离职后自行组建公司实施诈骗，该部分诈骗行为其没有参与，相应数额应从其诈骗数额中扣除。第四，曹某、张鹏、邓泽衡、邹美娟是同乡，且在老家就互相认识，他们的供述有串供嫌疑，不能作为认定其犯罪的证据。上诉人马玲珑辩护人提出，第一，不应认定马玲珑为诈骗罪的主犯。曹某诈骗团伙所使用的网络平台不是其设立、操控的，该团伙只是大的犯罪团伙中的一个环节，且马玲珑只是一名“打工者”，不是公司股东，诈骗款项系由曹某进行分配。第二，一审认定的诈骗数额为458115.88元缺少事实依据，亏损额并非曹某、马玲珑等人的诈骗金额，而是由平台控制盈亏，按照平台收益的一定比例支付给曹某，且曹某先后在广州和湖南实施诈骗，而马玲珑仅在广州期间参与，受害人徐某1于2018年7月开始向平台转账，此时马玲珑没有参与。第三，一审认定诈骗数额未达到五十万元，不应在十年以上量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人马玲珑、原审被告人及辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人马玲珑，原审被告人张鹏、邓泽衡、邹美娟以非法占用为目的，虚构事实骗取他人钱款，情节特别严重，四人的行为已构成诈骗罪。关于上诉人马玲珑及其辩护人提出的，马玲珑直到被抓才知道公司干的事情是诈骗的意见，以及马玲珑应被认定为从犯的意见，经查，马玲珑从2016年到曹某公司，2017年即升职为公司总监，其不仅负责公司的日常管理，而且曾负责对“业务员”进行培训，完全清楚公司实施诈骗行为的手段和过程，公司两个部门诈骗的钱款都按比例给其提成，上述事实，不仅有被告人张鹏、邓泽衡、邹美娟的供述为证，马玲珑也有过供述，足以认定。马玲珑在共同犯罪中的地位虽然不及曹某，但属于主要管理者之一，应认定为主犯，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。至于上诉人马玲珑提出的其他被告人可能串供的意见，属于猜测，无证据予以证实，故不予采纳。关于本案的犯罪数额，一审法院认定为458115.88元，并非76万元，上诉人马玲珑对判决理解有误；该诈骗数额虽然不满50万元，但行为人通过网络发布虚假信息，针对不特定多数人实施诈骗，应认定为特别严重情节，一审判决量刑适当，故对相关辩解及辩护意见不予采纳。关于上诉人马玲珑的辩护人提出的，被害人的亏损数额并非被告人的诈骗数额的意见，经查，辩护人提出的所谓曹某团伙只是大的犯罪团伙中的一个环节，诈骗金额由平台分配的事实，没有证据证实，且即使被害人的损失有一部分用于支付平台费用，该部分费用也属于被告人实施诈骗行为的成本，被告人的诈骗数额应按其通过诈骗手段使被害人脱离占有的财产数额，即给被害人造成的损失予以认定，故对上述辩护意见不予采纳。关于上诉人马玲珑及其辩护人提出的，2018年6月其他被告人在湖南设立公司实施诈骗，马玲珑没有参与，相关数额应从其诈骗数额中扣除的意见，经查，马玲珑不止一次供述其在2018年十月或十一月公司解散才离开，各被告人关于去湖南设立公司实施诈骗的事供述不一，曹某、邹美娟供述并没有到湖南另设公司诈骗，张鹏虽供述曾到湖南实施诈骗，但表示一个人也没骗到，一审对诈骗数额本系按有利于被告人原则予以认定，上诉人马玲珑作为公司的高级管理人员，应对上述诈骗数额负责，故对上述辩解和辩护意见不予采纳。关于上诉人马玲珑提出的，其是2019年5月21日晚被抓的意见，经查，一审认定的羁押时间有临时羁押证明予以证实，被告人的主张不仅没有证据证实，且与其侦查阶段供述不一致，故不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨鹏飞审判员  兰 航审判员  徐静华二〇二一年三月十日书记员  曹丽倩附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。