新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）兵08刑终7号 原公诉机关新疆生产建设兵团下野地垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐林新（绰号“毛毛”），男，1964年12月28日出生，住新疆生产建设兵团第八师一四二团。1986年8月10日因犯盗窃罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑二年。2019年11月29日因涉嫌故意伤害罪被下野地垦区公安局取保候审，2020年5月7日被下野地垦区人民法院取保候审。2020年11月5日经下野地垦区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 辩护人丁广辉，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 原审被告人安军（绰号“安蛋”），男，1971年9月20日出生，住新疆生产建设兵团第八师一四二团。1998年3月9日因犯故意伤害罪被下野地垦区人民法院判处有期徒刑三年零六个月。2019年11月29日因涉嫌故意伤害罪被下野地垦区公安局取保候审，2020年5月7日被下野地垦区人民法院取保候审。 新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院审理新疆生产建设兵团下野地人民检察院指控原审被告人徐林新、安军犯故意伤害罪一案，于2020年11月11日作出（2020）兵0801刑初28号刑事判决。原审被告人徐林新对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，充分听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院认定：2019年9月20日22时许，被告人徐林新酒后欲在一四二团三十一连职工之家跳舞，被告人徐林新妻子陈某某见状请求被告人安军送徐林新回连队平房家中。安军将徐林新送回家之后，徐林新因琐事持木凳击打安军右侧胳膊，安军离开徐林新房中。安军在离开徐林新家的过程中看到徐林新殴打其妻子陈某某，遂上前拉架。拉开后安军准备骑车离开，徐林新手持铁锹将安军右侧额头砍伤，安军将徐林新手中所持铁锹夺下，后又将徐林新扯倒在地，骑在徐林新身上，使用左拳击打徐林新右侧脸面部。 经鉴定，被告人安军右前额有一7厘米皮肤已缝合创口，其下伴片状皮肤软组织肿胀，呈包块状，右上下眼睑皮肤青紫、肿胀明显，左眼内眦处皮肤青紫，左肘关节外侧片状皮肤擦伤，其损伤程度评定为轻伤二级；被告人徐林新鼻骨左侧翼板骨折，折线清晰，右上侧第五、六牙缺失，对应牙槽窝空虚，未闭合，系新鲜脱落，其损伤程度评定为轻伤二级。 另查明：一、案发后，被告人安军电话报警，二被告人在案发现场等待民警处理，归案后均能如实供述上述犯罪事实；二、案发后，被告人徐林新与被告人安军达成刑事和解协议，相互赔礼道歉，赔偿损失并已履行完毕；被告人徐林新、安军的行为分别取得了对方的书面谅解。 认定上述事实的证据有：物证铁锹一把；受案登记表、立案决定书、归案情况说明、户籍证明、刑事和解协议书、谅解书、收条、刑事判决书；证人陈某某、徐某1、张某某、鲍某某、齐某某、曹某某、徐某2的证言；被告人徐林新、安军的供述和辩解；现场勘验笔录、现场图、现场照片；第八师公安司法鉴定中心鉴定书及鉴定意见通知书等。 一审法院根据上述事实和证据认为：被告人徐林新酒后故意持铁锹砍伤被告人安军右前额，造成被告人安军轻伤二级的损害后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人徐林新的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，该院予以确认。 被告人安军在被被告人徐林新持铁锹砍伤右前额后对被告人徐林新实施殴打行为，系对被告人徐林新的不法侵害行为实施的防卫行为，构成正当防卫，故对公诉机关指控被告人安军构成故意伤害罪的指控，该院不予认定。 公诉机关认定被告人徐林新主动归案，归案后能够如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人徐林新自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人徐林新与安军达成刑事和解协议相互赔偿对方经济损失并取得谅解，依法可以酌定从轻处罚；被告人徐林新有前科，依法可以酌定从重处罚的量刑意见，符合客观事实和法律规定，该院予以采纳。 关于被告人徐林新的指定辩护人提出被告人徐林新经主动归案，归案后如实供述犯罪事实具有自首情节，依法可以从轻处罚；案发后被告人徐林新与被告人安军达成赔偿协议，并已履行完毕，取得被告人安军的书面谅解，依法可以酌定从轻处罚的辩护意见，符合客观事实和法律规定，该院予以采纳。关于辩护人提出对被告人徐林新适用缓刑的辩护意见，经下野地垦区司法局调查评估，被告人徐林新不符合社区矫正的条件，不同意对被告人徐林新适用缓刑，故对辩护人提出的该项辩护意见该院不予采纳。 关于被告人安军的辩护人提出被告人安军的行为系正当防卫，不构成故意伤害罪的辩护意见，经审理查明，被告人安军在被被告人徐林新持铁锹砍伤右前额后对被告人徐林新实施殴打行为，系对被告人徐林新的不法侵害行为实施的防卫行为，其行为符合正当防卫的构成要件，故对被告人安军的辩护人提出的该项辩护意见，该院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经该院审判委员会讨论，判决如下：一、被告人徐林新犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；二、被告人安军无罪；三、作案工具铁锹一把，依法予以没收。 原审被告人徐林新不服，向本院提出上诉的主要理由为：1.原审认定徐林新先动手打安军，安军正当防卫的事实不清、证据不足；2.上诉人徐林新是在醉酒后意识不清醒时发生争执打架，系自首，归案后认罪认罚并积极赔偿，可以从轻或减轻处罚，原审对徐林新量刑偏重；3.上诉人徐林新年纪较大，身患多种不宜羁押的疾病，且其妻子、儿子均诊断为精神分裂症。综上，请求对上诉人徐林新判处有期徒刑六个月并适用缓刑。上诉人徐林新辩护人的意见与徐林新的上诉理由一致。 经审理查明：原审被告人徐林新故意伤害的事实与一审查明的一致。原审据以定案的证据均经庭审质证、认证后予以确认，二审亦予以确认。 二审期间，上诉人徐林新对一审查明的事实除认为安军的伤是其撞到徐林新所拿的铁锹上造成的外，其他均无异议。上诉人徐林新及其辩护人向本院提交的光盘1张（其中有5段视频片段），第八师一四二团一社区居民委员会、第八师一四二团社会事务办出具的关于徐林新、其妻陈某某、其儿子徐某3身患疾病、生活困难的证明以及徐林新、陈某某、徐某3的病例材料。本院经审查认为，上诉人徐林新认为安军的伤是其撞到徐林新所拿的铁锹上造成的，无事实依据，本院不予采纳。上诉人徐林新及其辩护人在二审期间提交的视频资料，以及仅能证实案件“边际事实”的证明材料、病例材料，不具有崭新性和显著性，且真实性、合法性、关联性存疑，并不能对徐林新的定罪量刑产生实质影响，不属于二审新证据，不能作为定案的根据。 本院认为：上诉人徐林新醉酒后，原审被告人安军应徐林新之妻的求助将徐林新送回家中，徐林新因琐事辱骂并殴打其妻，安军应徐林新之妻的求助返回，拉架过程中与徐林新发生争执，上诉人徐林新持铁锹故意伤害安军致其轻伤二级，徐林新的行为已构成故意伤害罪。一审认定原审被告人安军在被上诉人徐林新持铁锹砍伤右前额后对其实施殴打行为，其行为符合正当防卫的构成要件，并宣告其无罪的判决，符合事实和法律，本院无异议。 关于上诉人徐林新及其辩护人提出原判认定徐林新先动手打安军，安军正当防卫的事实不清、证据不足的上诉意见。本院认为，依据在案证据，案发现场仅有上诉人徐林新、原审被告人安军和证人陈某某（系徐林新妻子）三人。上诉人徐林新案发时处于醉酒状态，证人陈某某的证言证实其看见安军骑在徐林新身上进行殴打时，安军的额头上已有4厘米左右的伤口在流血，结合徐林新的供述和安军的陈述，能够相互印证在争执过程中徐林新持铁锹先砍伤安军头部，后被安军按倒在地殴打的事实。故对上诉人徐林新及辩护人的该项上诉及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人徐林新及其辩护人提出徐林新系自首，归案后认罪认罚，积极赔偿并取得谅解，可以从轻或减轻处罚，原审法院对徐林新量刑偏重的意见。本院认为，原审法院在量刑时已充分考虑其具有自首、认罪认罚等法定从轻处罚情节及积极赔偿损失并取得谅解等酌定从轻处罚情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人徐林新及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。 关于上诉人徐林新及其辩护人提出徐林新身患多种不宜羁押的疾病，且其妻子、儿子均诊断为精神分裂症，请求对其判处有期徒刑六个月并适用缓刑的意见。本院认为，上述理由并非适用缓刑的法定条件。原审法院根据控辩双方的量刑建议和量刑意见以及其犯罪情节、性质，有犯罪前科，且经下野地垦区司法局调查评估认为上诉人徐林新不符合社区矫正的条件，不同意对其适用缓刑，据此作出相应的判决，并无不当。二审期间，上诉人徐林新前后供述矛盾，避重就轻，故对上诉人徐林新及其辩护人提出的该项上诉意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  范晓 审判员  邹戈 审判员  杨波 二〇二一年三月一日 书记员  蒙迪