广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤18刑终27号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）方念军，曾用名“陈念军”，绰号“高佬”，男，1990年2月18日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地广东省清远市清新区。因本案于2020年6月30日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人杨振豪，广东劲龙律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄永，绰号“越南仔”，男，1985年7月15日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，务工，户籍所在地广东省清远市清新区山塘镇，现住广东省清远市清城区横荷街办青山小学附近某出租屋**。曾因犯贩卖毒品罪，于2017年3月27日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，2019年6月21日刑满释放。因本案于2020年6月30日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。上诉人（原审被告人）黄志玲，绰号“宝芝”，男，1991年3月22日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，务农，户籍所在地及住址广东省清远市清新区山塘镇。曾因犯故意伤害罪，于2018年5月28日被清远市清新区人民法院判处有期徒刑二年二个月，2019年6月5日刑满释放。因本案于2020年8月24日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人杨凯丰，广东汇棋律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控被告人方念军、黄永犯贩卖毒品罪，被告人黄志玲犯运输毒品罪一案，于2020年12月16日作出（2020）粤1803刑初455号刑事判决。原审被告人方念军、黄永、黄志玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉人的上诉材料。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年6月期间，被告人方念军、黄永多次收取汤学明等人的购毒款后，窜到清远市清新区浸潭镇大陂头村向其上家“忠哥”（另案处理）购进“冰毒”（甲基苯丙胺，下同）后交给汤学明（另案处理）等人，共同赚取差价并均分。2020年6月22日，黄永告知方念军，黄志玲的朋友汤学明求购半盒（约25克）“冰毒”。23日晚，方念军带汤学明、黄志玲由汤学明驾车到清远市清新区浸潭镇找“忠哥”购买“冰毒”，途中黄志玲向方念军提出帮朋友张志锋购买7900元“冰毒”。方念军收取汤学明12500元现金、微信转账500元及黄志玲支付宝转账7900元后，找到“忠哥”分别购买了半盒和11只（约11克）“冰毒”，从中赚取汤学明500元及黄志玲1400元差价。方念军分得1400元、黄永分得500元。被告人黄志玲在清新区浸潭镇购得毒品后，搭乘汤学明的小汽车回到清新区山塘镇回澜圩附近，将11只“冰毒”交给张志锋。2020年6月24日，汤学明通过黄志玲向黄永提出购买半盒（约25克）“冰毒”，得到答复后将购毒款13200元现金交给黄志玲。25日晚，方念军和黄永驾驶粤R*****黑色小轿车到浸潭镇找到“忠哥”，由黄永收取黄志玲转交的13200元购毒款后，以12000元的价格向“忠哥”购买了半盒“冰毒”，后由黄永将购得的“冰毒”交给汤学明，方念军、黄永从中各赚取600元。2020年6月29日，方念军、黄永收取汤学明14500元购毒款后，驾驶粤R*****小汽车窜到清远市清新区浸潭镇，以13000元向“忠哥”购买了“25只冰毒”（约25克），从中牟利1500元（黄永分得800元）。当日16时许，方念军、黄永驾车返回清新区太和镇向汤永明交付“冰毒”，行至清远市清新区太和镇城西大道中恒广场商业中心对面路段被伏击的民警抓获，并在其驾驶的车上起获白色晶体一包，净重24.07克，手机二部、吸管三根、玻璃滤嘴二根。经检验，起获白色晶体检出甲基苯丙胺成份。2020年8月24日，被告人黄志玲主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。上述事实，被告人方念军、黄永、黄志玲在法庭审理过程中亦无异议，并有书证抓获经过、户籍证明、前科判决、入所健康检查表、通话记录、现场检测报告书、行政处罚决定书、微信交易记录，物证搜查证、搜查笔录、毒品称量笔录、扣押清单、发还清单、指认照片，证人汤学明、张志锋的证言，清远市********的检验报告，现场勘验检查笔录及照片，审讯同步录音录像等证据证实。原判认为，被告人方念军、黄永违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄志玲运输毒品数量较大，其行为已构成运输毒品罪。在被告人方念军、黄永共同贩卖毒品的过程中，二被告人均积极主动，故在该宗犯罪事实中不宜区分主从犯，但可根据二人实际参与的次数和倒卖毒品数量在量刑时予以区别对待。被告人黄永、黄志玲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄志玲主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。鉴于三被告人均当庭自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，给予被告人方念军从轻处罚，给予被告人黄永从重处罚的同时予以从轻处罚，给予被告人黄志玲从重处罚的同时予以减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、三款、第二十五条第一款、第五十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决：一、被告人方念军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人黄永犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。三、被告人黄志玲犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。四、公安机关扣押甲基苯丙胺24.07克，手机二部、吸管三根、玻璃滤嘴二根，予以没收销毁。以上均由清远市公安局清新分局负责处理。上诉人方念军提出，1、原审认定的共同贩卖毒品事实，其是受黄志玲安排参与贩卖毒品，起辅助作用，是从犯；2、其归案后如实供述自己罪行，坦白认罪，原审量刑过重。请求二审改判。其指定辩护人提出，1、对原判认定上诉人方念军的罪名及事实没有异议。2、方念军在共同犯罪中作用较低，属于从犯。3、方念军是初犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪。因此，请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人黄永提出，1、原判认定事实不清，原判认定其贩卖毒品的次数及数量不当。理由是，其没有参与原判认定2020年6月22日贩卖毒品事实，也没有获利；其于6月29日被公安机关抓获后，才知道方念军到浸潭镇拿毒品。2、其不是主犯，请求二审法院改判。上诉人黄志玲提出，原判认定事实不清，定性不当。理由如下：1、原判认定其于2020年6月22日购买的毒品数量应是9克；2、其为他人代购毒品，不应以运输毒品罪定罪；3、其是自首，原判量刑过重。综上，请求二审法院改判。其辩护人提出，上诉人黄志玲的行为构成运输毒品罪，但量刑过重。理由是：1、原判认定黄志玲运输毒品数量不当，现有证据证明黄志玲运输毒品的数量是9克；2、原判没有就证人张志锋证言进行质证，违反程序；3、黄志玲具有自首情节。请求二审法院轻判。经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，除证人张志锋证言外，经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对各上诉人及辩护人所提的意见，本院综合评判如下：1、关于本案定性的问题。经查，上诉人方念军、黄永、黄志玲的供述证实，方念军、黄永直接参与毒品交易从中获利，并实施运输毒品的行为；黄志玲明知方念军等人去交易毒品仍参与其中，协助方念军等人购买、运输用于贩卖的毒品，其与方念军等人成立共同犯罪，且有查获的毒品、通话记录、微信、支付宝交易记录等证据予以佐证，上述证据能相互印证，证明方念军、黄永、黄志玲贩卖、运输毒品的事实。故本案的定性应是贩卖、运输毒品罪。2、关于本案事实认定的问题。经查，上诉人方念军、黄永、黄志玲多次稳定供述证实他们在共同参与贩卖、运输毒品犯罪中的数量，上述供述相互印证，并有微信、支付宝转账记录佐证，足以认定方念军、黄永、黄志玲贩卖、运输毒品的数量。另原公诉机关指控黄志玲运输毒品数量较大不当，但因案件审理不能超出指控范围，根据有利于被告人的原则，本案认定黄志玲贩卖、运输毒品数量较大。因此，上诉人黄永、黄志玲提出原判认定其贩卖、运输毒品数量不当与事实不符，不予采纳。3、关于各上诉人在共同犯罪作用的问题。经查，本案系共同犯罪，方念军、黄永在共同犯罪中起主要作用，是主犯；黄志玲在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。4、关于本案量刑的问题。经查，原判根据上诉人方念军、黄永、黄志玲的犯罪事实，考虑方念军、黄永是累犯，黄志玲自首，三上诉人当庭自愿认罪、如实供述主要犯罪事实等量刑情节，对三上诉人量刑并无不当。故各上诉人及辩护人请求轻判的理据不足，不予采纳。5、关于上诉人黄志玲辩护人提出原判没有对证人张志锋证言进行质证的问题，经查，原判没有对证人张志锋证言进行质证不当，应予纠正。但三上诉人的供述相互吻合，且有微信、支付宝转账记录证明，足以证实黄志玲参与犯罪事实。本院认为，上诉人方念军、黄永、黄志玲违反国家毒品管制法规，共同贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，方念军、黄永是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；黄志玲是从犯，依法从轻或减轻处罚。黄永、黄志玲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，黄永曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚；原判未认定黄永属毒品再犯不当，应予纠正。黄志玲主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。原公诉机关指控黄志玲运输毒品数量较大不当，但因案件审理不能超出指控范围，根据有利于被告人的原则，本案认定黄志玲贩卖、运输毒品数量较大。原公诉机关和一审法院仅认定方念军、黄永犯贩卖毒品罪、黄志玲犯运输毒品罪不当。但根据上诉不加刑的原则，本院不再增加对方念军、黄永、黄志玲的定罪罪名表述及加重量刑。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人方念军、黄永、黄志玲及辩护人所提的意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇二一年二月二十六日法官助理 蒋淑云书 记 员 张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。