北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7772号上诉人（原审原告）：马上消费金融股份有限公司，住所地重庆市。法定代表人：赵国庆，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。上诉人马上消费金融股份有限公司（简称马上消费公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9105号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：马上消费公司。2.申请号：34581848。3.申请日期：2018年11月9日。4.标志：5.指定使用服务（第36类，3601-3602;3606;3608群组）：保险信息等（统称复审服务）。二、引证商标1.注册人：资鼎（上海）互联网金融信息服务有限公司（简称资鼎公司）。2.注册号：15094726。3.申请日期：2014年8月4日。4.专用期限至：2028年1月6日。5.标志：6.核定使用服务（第36类，3601-3609群组）：保险等。三、被诉决定：商评字[2020]第143016号《关于第34581848号“马上消费金融”商标驳回复审决定书》被诉决定作出时间：2020年5月28日。国家知识产权局以马上消费公司申请注册的诉争商标与引证商标构成2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审庭审中，马上消费公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定或指定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。原审法院另查，引证商标仍为在先有效商标，构成诉争商标的权利障碍。在原审诉讼中，马上消费公司提交了诉争商标使用材料、马上消费公司知名度材料、其他商标档案、引证商标权利人具有恶意及吊销材料等证据，以证明诉争商标应予核准注册。北京知识产权法院认为：马上消费公司所述情形并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第一款第六项所指的需要等待并中止审理的情形。根据在案证据，即使引证商标权利人已被吊销，也不能证明引证商标无其他继受主体以致权利消灭。因此，引证商标仍构成诉争商标权利障碍。马上消费公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，予以确认。诉争商标为“马上消费金融”，引证商标为“马上车贷及图”。“消费金融”“车贷”用于指定或核定使用服务上显著性较弱，故诉争商标与引证商标显著识别文字均为“马上”，二者在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标与引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在案证据尚不足以证明诉争商标经使用能够与引证商标相区分。引证商标权利人是否具有恶意不是本案审理范围。马上消费公司提出的其他商标获准注册的事实与本案情况不同，不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回马上消费公司的诉讼请求。马上消费公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重作决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标在构成元素、整体视觉效果、读音、含义等方面差别明显，未构成近似商标。2.服务商标本身具有特殊性，相关公众在购买某种服务的过程中，相关公众施加的注意力更高。且诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务均属于第36类服务，提供该类服务需经过银监会许可，资鼎公司并未提供其具有相关服务资质的证据，也不具有开展金融相关业务的资质，无真实的使用意图，更不会实际使用，且引证商标权利人及其控股股东，因为违法从事金融服务已经构成犯罪，引证商标实际为引证商标权利人的犯罪工具，具有负面影响，该商标的注册缺乏正当性和合法性。马上消费公司系经银监会许可的单位，其申请注册商标具有正当性和合法性。诉争商标与引证商标在商业活动中共存，不具有导致相关公众混淆、误认的可能性。3.诉争商标系马上消费公司独创，经马上消费公司的宣传和使用已经具有一定的知名度，已经与诉引证商标形成了市场区分，与马上消费公司建立起服务来源识别的一一对应关系。4.在先大量类似商标获得了共存，进一步均佐证了诉争商标与引证商标未构成近似商标。5.根据马上消费公司的经营特点，诉争商标与引证商标不具有混淆误认的可能性。6.引证商标因为没有实际使用的可能，已经被提出了无效宣告，其权利状态不稳定，马上消费公司恳请中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，马上消费公司向本院提交了以下主要证据：1.马上消费公司首次发行A股并上市的批复；2.诉争商标在安逸花、马上消费APP中的使用证据；3.马上消费公司与多盟睿达科技（中国）有限公司的结算单及推广发票；与乐推（上海）文化传播有限公司的结算单及发票；与深圳市和迅华谷信息技术有限公司的结算单及发票；天津亿玛科技有限公司的结算单及发票；北京创信众科技有限公司的结算单及发票；4.（2020）粤03民终15514号；5.马上消费公司对诉争商标进行宣传推广的广告内容界面；6.关于引证商标权利人及其关联公司犯罪的报道；关于引证商标权利人监事被限制高消费的查询结果；关于引证商标权利人股东资邦金服网络科技有限公司被限制消费的证据。另查，截至二审审理终结，引证商标在其核定使用的服务上仍为合法有效的在先注册商标。以上事实，有马上消费公司在二审诉讼中提交的证据材料、电话记录等证据材料在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，截至二审审理终结，引证商标仍为合法有效在先商标，可以用以评判诉争商标是否应予核准注册。马上消费公司在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标为文字商标，由中文“马上消费金融”构成，“消费金融”在诉争商标指定使用的复审服务上显著性较低，中文“马上”为其显著识别部分。引证商标为图文组合商标，由“马上车贷”及“马”和“汽车”结合的卡通图形构成，“车贷”在引证商标核定使用的服务上显著性较低，故“马上”为其显著识别部分。诉争商标标志显著识别部分与引证商标标志显著识别部分相比，均为文字“马上”，在文字构成、呼叫等方面基本相同，构成近似标志。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力时，容易导致对服务来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。引证商标权利人并未参加本案诉讼，对于引证商标的具体情况并无充分的事实依据。且马上消费公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用可以与引证商标相区分。此外，商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。商标权利人各自经营特点的不同亦不能成为相关公众能够区分诉争商标与引证商标的当然依据。另，引证商标处于商标权无效宣告行政程序中并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的情形。马上消费公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。各方当事人对于原审判决的其他相关认定并无异议，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。马上消费公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由马上消费金融股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年三月十五日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅