辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终814号上诉人（原审原告、反诉被告）:营口富甲物业服务有限公司，住所地：辽宁省营口市站**盼盼路**。法定代表人：周文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王薇薇，女，汉族，1988年6月7日出生，住辽宁省大洼县，该公司职员。委托诉讼代理人：哈杰，营口市站前区东风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口华庆房地产开发有限公司，住所地：，住所地：营口市西市区金牛山大街**v>法定代表人：沈永庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡大成，男，汉族，1968年11月20日出生，住辽宁省营口市站**，该公司员工。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。上诉人营口富甲物业服务有限公司（以下简称富甲物业）因与被上诉人营口华庆房地产开发有限公司（以下简称华庆公司）物业服务合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富甲物业的委托诉讼代理人王薇薇、哈杰，被上诉人华庆公司的委托诉讼代理人胡大成、刘育伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富甲物业上诉请求：1、请求撤销营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初975号民事判决书。2、依法改判由被上诉人给付上诉人所欠空置房屋物业费2307160元（其中住宅218户，物业费标准为1.8元／㎡／月和2元/㎡/月，从2017年6月1日-2019年5月16日止，共计726135元；车库34个，每个80元/月，从2016年8月18日-2019年5月16日止，共计37984元；门市房24户，面积共计16136.7㎡，商业用房2.5/㎡/月，从2015年12月28日-2019年5月16日止，共计1543041元）3、依法驳回被上诉人反诉请求。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案件的基本事实：2015年12月25日，被上诉人就其开发的西市区“富甲天下·福郡”前期物业服务项目进行招投标，最终由上诉人中标。中标后，上诉人与被上诉人签订了前期物业服务合同，建立了委托服务关系，双方将招标文件和投标文件及合同分别向区物业主管部门进行备案。上诉人按期进驻并提供了相应物业服务。该小区属于一类园区，物业服务的标准为一类标准，合同约定物业费收费标准为：住宅中，电梯楼2元/㎡/月，步梯楼1.8元/㎡/月，商业用房2.5元/㎡/月，车库80元/月。该小区的购房人陆续进户，和上诉人签订物业服务合同（管理公约），办理入户手续，上诉人向购房人交付了房屋和钥匙。上诉人为小区业主提供物业服务至今，已4年之久。二、上诉人起诉要求被上诉人支付空置房屋的物业费有事实和法律依据。事实是上诉人为小区提供了物业服务，体现在：接收了小区的共有设施、设备、公共区域、公共部位；为开发单位办理了房屋交付；为购房人办理入住手续；提供了保安、保洁、园林绿化、共有设施，设备，公共区域，公共部位维护和保养等服务。物业服务是公共利益的服务，是对园区整体公共设施，公共部位的服务，空置房屋也需要交付，法律依据是《物业管理条例》第四十一条第二款规定：“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”。故对空置房屋，上诉人有权要求开发单位交付物业费。交付的标准就是小区物业费的收费标准。这是法律规定也是合同的约定。原审法院支持了上诉人请求被上诉人支付空置房屋物业费的诉请，但对支付物业费的标准和面积认定不准确，上诉人提出上诉。三、上诉人有证据证明原审法院认定事实错误，导致判决错误。原审法院认定事实错误之处：1、认定空置房屋物业费为0.6元/㎡/月不正确。原审法院仅凭上诉人提供被上诉人的《请款函》，认定该小区物业费为0.6元，不妥。2、原审法院采信被上诉人认可数据，认定空置面积为22046.27㎡，并依此为依据，判决支付物业费192576元，不正确。3、否认上诉人合法进驻并提供物业服务不正确。（一）、上诉人有证据证明，小区物业服务费收费标准为：电梯楼住宅：2元/月/㎡、步梯楼住宅：1.8元/㎡/月、商业用房：2.5元/㎡/月、车库：80元/个/月，被上诉人应当按照此标准向上诉人支付空置房物业费。2016年12月16日《请款函》，双方就143户业主办理入住被上诉人给付减免5个月物业费进行协商，该143户业主5个月（2016年1月至5月）共计减免物业费合计165217元，被上诉人于2017年1月16日通过建设银行全额支付给上诉人（有中国建设单位客户专用回单显示165217元）。2017年3月27日《请款函》，上诉人再次以请款的形式与被上诉人协商支付物业费事宜，被上诉人扣除前期为业主垫付的各项电费35971元，于2017年4月14日通过建设银行，全额支付上诉人236474元（有中国建设单位客户专用回单显示）。2017年7月27日《请款函》同样方式支付上诉人17084元，(有中国建设单位客户专用回单显示)。上述三笔费用被上诉人均以补贴形式支付给上诉人的，但是计算标准却是电梯楼住宅：2元/月/㎡、步梯楼住宅：1.8元/㎡/月。而且从被上诉人与购房人签订的《商品房买卖合同》附件十二第九条中也可以佐证该物业费收费标准。前期物业服务的特点，要求开发单位先行支付一些费用，物业公司才能进行正常运营（业主没有入住，物业费还还没有收），这是物业行业的常识，因此，会出现物业公司向开发单位请款的行为。请款时，行业用语，不能理解为是物业费的变更，如果是物业费变更，属于合同的重大变更事项，需要签订书面合同，原审法院仅以物业行业常用术语“补贴”字样，来认定物业标准发生变更，以0.6元为标准计算空置房屋的物业费，没有任何事实依据和法律依据，属于认定事实错误。况且小区各类房屋收费用标准不等，为何都统一以0.6元为标准。（二）、上诉人有证据证明，小区住宅空置房屋面积为24436㎡，非22046.27㎡。被上诉人开发的“富甲天下·福郡”小区一期总户数646户，其中住宅551户，车库71户，门市24户，截止2019年5月16日止，空置房屋总户数为276户，其中住宅218户，车库34户，门市房24户，该数字系双方多次统计的准确数字，有据可查。其实，这一数据，可以计算出来，因为小区每一处房屋都有准确的最终测绘面积报告，且车库数量固定，门市房测绘面积数量固定，双方数字核对就可以明确（原审有明细表）。（三）、双方的《前期物业合同》合法有效。上诉人系应邀招标，中标后向区物业行政主管部门进行备案，上诉人按期进场服务。虽然上诉人向原审法院提供的是物业服务合同为复印件，但是与双方在物业行政主管部门备案的合同复印件吻合，否认不了双方已经存在事实上的物业合同法律关系，而且自上诉人驻小区之日起，被上诉人从未向上诉人提出过异议，还分别在2016年、2017年月上诉人结算过空置房物业费以及电费，至今还陆续向上诉人处交接其与买房人签订的商品房买卖合同，让上诉人为业主办理入住，同时被上诉人与购房人的《商品房买卖合同》附件十二补充协议第九条中也明确约定该小区的提供物业服务的物业公司是上诉人。从上述行为可以看出，被上诉人已经接受上诉人提供的物业服务，根据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此双方之间的物业服务合同已经成立并且生效。而物业企业的备案仅是出于行政、行业管理的需要，属于行政管理的行为，是否备案，并不影响双方之间的物业服务合同的效力，更何况从上诉人提交的民心网回复中可以证明，区物业办已经认可了上诉人的合法地位。四、原审法院判决上诉人从“小区撤场，并移交物业的相关设施和必要资料”，该判决错误。原审法院以上诉人“现提供物业服务是事实行为，而非基于合法有效合同”认定“上诉人继续履行物业管理行为已无法律依据，上诉人应从富甲天下·福郡小区退场，并移交物业的相关设施和必要资料”这是使用法律错误。随着小区业主陆续入住，物业的所有权归全体业主，选聘物业公司的权利回归为全体业主，开发商的前期物业服务逐渐结束，小区继续延用提供前期物业服务的公司，是业主的权利。依据《物业管理条例》第二十六条规定“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业合同终止”。上诉人与被上诉人签订的前期物业服务合同，没有到期。现小区共计646户，入住544户，入住率已达到三分之二。小区业主已取得选聘物业企业的权利。作为被上诉人的开发商，相关法律法规没有赋予被上诉人更换物业的权利，其无权要求上诉人从案涉小区中退场，更何况现该小区大部分已出售，即使更换物业服务企业也需要经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，因此，即使要求上诉人退场也应由该小区业主大会作出，而并非由被上诉人提出。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院核实后，予以公正判决。华庆公司辩称，我方认为上诉人的上诉理由与客观事实完全不符，且违反法律规定。原审判决事实认定有据可查，法律适用正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人诉请。上诉人诉称的内容与客观事实不符，且没有证据（一）关于物业合同签订和招投标部分。1、案涉“富甲天下·福郡”项目并没有履行过招标程序，上诉人更没有中标，该事实可见西市物业管理处的档案，原审法院前往物业处调档时，并没有查到中标的手续。2、双方也没有签订过《前期物业服务合同》，由于上诉人是按该合同主张物业服务费的，因此该合同中是如何约定的收费标准必将成为法院判决的依据。我方并未签署过该合同的主张，业经原审法院调档后得到证实，因为西市物业处档案中留存的合同是复印件，我方提出复印件上是模仿沈总签字（可以对比沈总的其他签字），所以这个复印件是如何形成的，上诉人根本没有给出合理的解释。因为没有原件，所以无法做签字盖章的文检鉴定。3、上诉人称招投标文件、合同都已备案，这也与事实不符，我方请求二审法院注意审查原审中西市物业处向原审法院递交的情况说明，该情况说明对上述关键事实的陈述与上诉人完全相反。之前物业费支付部分，在卷上诉人给我方出具《请款函》有三份，分别是2016年12月16日、2017年3月27日、2017年6月23日。上诉人将这三份都称为我方已经支付的物业费是错误的，只有第二份和第三份《请款单》及对应《建设银行客户专用回单》是空置房按照0.6元/㎡发生的物业费，而第一份2016年12月16日《请款函》上标注的很清楚，并不是空置房物业费，而是开发商在出售143户住宅时给与了业主减免物业费的优惠，143户减免物业费165217元，该款当然得由我方承担，所以我方将该款给付了上诉人，且2017年1月16日《建设银行客户专用回单》上也注明“补偿金”。上诉人又称《商品房买卖合同》附件12条、9条也规定了物业费的收费标准，对此我方认为，上诉人已经混淆了住户承担的物业费和开发商承担的空置房物业费这两个不同的概念了，系概念错误。因为两者承担缴费的主体不同，缴费依据的合同也不同。上诉人称《请款函》0.6元/㎡的内容不能理解为物业费的变更，言外之意是应该按照2元/㎡、1.8元/㎡的标准执行，该观点在此不做答辩，详见后面的答辩意见。（三）关于空置房的面积部分，由于随着售出房屋的增多，空置房面积也是越来越少，这个数值是处于变化中的。上诉人称截止2019年5月16日止，住宅空置房面积是24436㎡，原审答辩人当庭予以否认，并且愿意庭后和上诉人就此问题到售楼处去进行对账核实。但是上诉人拒绝核实，因此原审是按照我方22046.27㎡计算住宅空置房物业费的。第二、既往形成物业服务的背景及履行过程。1、案涉小区项目是我方和亦亨房地产公司合作，以我方华庆公司名义开发的。由于亦亨公司所开发的项目很多（比如富甲天下项目），已经具备成熟的物业公司，因此2015年12月双方商议由富甲物业也就是上诉人临时管理物业，但是门市房和车库两项物产不用上诉人管理，只将一期的住宅物产移交给上诉人管理，同时我公司开始着手组建自己的物业公司。2、2016年6月由于奕亨公司退出合作项目，故两家企业对已经建成的物产（住宅、商业门市、车库）做了分劈，明确了各自物产的归属，2016年6月华庆公司成立的福郡物业公司。3、门市房、车库不移交给上诉人由各自管理的约定，虽然没有形成书面的，但是实际履行中（2016年全年、2017年上半年），上诉人向我方出具的《请款函》可以映证这个约定是真实的。因为《请款函》载明了一个重要的事实：即三方（指两个合作方及物业公司）确定从入住之日起空置房物业费0.6元/㎡执行（后附明细中只含住宅），原审法院也是按照以往这个交易惯例判决的。暂且不提门市房和车库这两项没有移交的事实，就住宅空置费而言，上诉人是按照2元/㎡、1.8元/㎡计算的，这与其出具《请款函》0.6元/㎡的标准完全不一致。3、上诉人称其已经完成物业服务，故依法有权收取物业费，对此我方认为该观点没有依据：其一对于移交给上诉人的住宅物业服务，我方从未否认，因此承认按照0.6元/㎡支付（截止到2019年5月16日）；其二法律确实规定了尚未出售物产的物业费由建设单位承担，但是这是在双方没有约定情况下应该适用的法律规定，而本案双方对有争议的两项物产不应该缴纳空置房物业费是有约定的，且有客观交易习惯佐证；其三，退一步讲，假如我方如果应该承担这两项空置房物业费，那么按照什么标准判决？《物业管理法》40条规定：物业费标准应该在物业服务合同中约定，可是本案根本没有生效的合同，所以上诉人持假合同主张物业费是没有合同依据的，也是违法行为；其四，如果上诉人的观点成立，那么如何解释上诉人自认的《请款函》0.6元/㎡约定？如何解释从始至终为何没有要求我方承担门市房和车库的空置房物业费？第三，原审法院判决上诉人撤场为法律适用正确。1、按照《辽宁省物业管理条例》第41条之规定，建设单位应当与选聘的物业服务企业签订书面的前期物业服务合同，合同期限不得超过三年，并报县物业行政主管部门备案。合同期满继续聘用的，应当续签物业服务合同。更换前期物业服务企业的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。该法条规定了：（1）必须建设单位与物业公司签订了合同、（2）前期物业合同不得超过三年、（3）且需报行政主管部门备案、（4）期满续聘的需再签合同、（5）更换的需“双过半”业主同意。原审认定“富甲物业提供物业服务是事实行为，而非基于合法有效合同”，故此做出撤场的判决，正是因为没有签订合同、没有履行法定的行政主管部门备案，因此认定之前的物业服务是基于事实行为，原审法院该认定符合法律规定。在没有合同的情况下，保护了双方以往的交易习惯（0.6元/㎡）。上诉人提出前期物业合同没有到期，该观点没有合同依据，所以无法认定是否到期。上诉人提出小区共计646户，入住544户，入住率已经达到2/3,该说法不符合客观事实。因为案涉小区总建筑面积是22万㎡，总户数是1500余户。而一期建筑面积只有6万㎡，户数551户（一期的销售许可证可以证明），入住450户。答辩人认为计算入住率，客观上应该以22万㎡、1500户为基数来计算，所以根本没有满足上诉人所谓的“2/3”。上诉人称我方没有权利更换物业公司，对此我方认为该观点是错误的，其忽视了如果发生更换是有法定两个前提条件的，否则何谈更换？上诉人的观点都是建立在单方认为合法的基础上的。关于其提出的“双过半”说法，也是如此。5、我方必须指出，一个小区不可能有两个物业公司，因为22万㎡总建筑面积上的公用配套设施是一套，故《辽宁省物业管理条例》第8条明确规定：物业配套设施设备公用的，应当划分为一个物业管理区域。我方认为究竟由谁管理，应该按照法定程序办理。原审法院判决撤场，并没有违反法定程序，原审是根据没有合同、没有备案这两个事实，做出的撤场判决结果。第四、本案背后的利益问题。上诉人赖着不走的真正原因是“给钱才能撤”，基于物业存在的管理问题（后附我方给主管部门的资料），我方依法与上诉人多次协商，要求对方撤场。开始其同意撤场，但声称亏损40余万元要求予以补偿。当我方提出共同对其财务状况联合进行审计，若属实可以考虑予以补偿时，上诉人反悔拒不配合审计、也不撤场，以此来要挟我方，置全体业主的利益于不顾，基于这个事实，我方提出了撤场的反诉请求。综上，我方请求法院以事实为依据，以法律为准绳，公正判决本案。富甲物业向一审法院起诉请求：1.判令被告给付所欠空置房物业费人民币2307160元；2.判令被告承担诉讼费。华庆公司向一审法院提出如下反诉请求：1、确认原被告间前期物业合同无效；2、反诉被告立即停止“富甲天下福郡”小区物业管理经营行为，将物业管理权移交，并在判决移交管理权后将物业管理费及其他已收取的费用给付反诉原告；3、反诉被告承担诉讼费。一审法院认定事实：富甲物业于2015年进驻营口富甲天下福郡并提供前期物业服务，双方之间备案于西市区物业管理办公室的《营口富甲天下福郡前期物业服务合同》，约定由甲方华庆地产委托乙方富甲物业对营口富甲天下福郡提供前期物业服务。项目名称：营口富甲天下福郡，物业类型：高层、多层、商业、车库，坐落位置：营口市西市区金牛山大街西14号，占地面积：117640平方米，建筑面积：约18万平方米。合同期限自2015年12月1日起至2020年11月30日止，物业服务收费标准为高层、小高层住宅2元/月/平方米（包含电梯费）；住宅无电梯楼1.8元/月/平方米；商业用房2.5元/月/平方米。本院依双方当事人申请调取后发现，该合同为复印件。2017年3月27日，富甲物业向华庆地产申请空置房物业费拨付272445元的请款函，函中载明经2016年12月28日三方协商确定福郡至入住之日起空置房物业费开发公司按每平方米每月0.6元补贴以保证物业能够维持正常运转经营，2016年空置房费用按每平方米每月0.6元计算共计为272445元。2017年6月23日，富甲物业向华庆地产申请空置房物业费拨付79060元的请款函，函中载明三方协商确定福郡至入住之日起空置房物业费开发公司按每平方米每月0.6元补贴以保证物业能够维持正常运转经营，2017年1月1日至2017年5月31日空置房费用按每平方米每月0.6元计算共计为79060元。2018年7月1日，富甲物业的法定代表人发生变更，原法定代表人张帅（乙方）与现法定代表人周文（甲方）签订物业移交协议，约定如下：一、移交范围：福郡一期住宅、商业、车库及业主档案资料；二、交接基准日为2018年6月30日，交接后富甲物业所有的责任、权利和义务由甲方负责与乙方再无任何关系；三、财物交接范围：1.乙方自基准日之后已收取但未服务完的住宅、网点、车库物业服务费共计456433.89元，及已收取。物业服务。2.乙方于2015年12月28日至2018年6月30日空置房费用未结算的部分由甲方继续与华庆地产进行催缴结算。截止2018年6月30日福郡一期物业。与乙方再无任何关系。一审法院认为，根据《物业管理条例》第四十一条第二款规定：“已竣工但未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”本案被告是开发商，即建设单位，故根据上述行政法规的规定，本案空置房物业服务费应当由华庆地产向富甲物业交纳。富甲物业提供的前期物业服务合同为复印件，且提供的其他证据多数为复印件也不能证明合同效力，富甲物业亦不能提供合同书原件。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复印件或者复制品。”现富甲物业不能提供合同书原件证明合同的真实内容，被告对此有异议，故被告异议成立，那么原告要求被告按照该合同履行的诉讼请求，本院无法支持。富甲物业分别于2017年3月27日、2017年6月23日两次向华庆地产申请拨付空置房物业费的《请款函》系双方当事人真实意思自治的体现，未违背法律、行政法规的强制性规定，本院予以确定合同的效力。从请款函的内容可知，空置房物业费的结算标准是按每平方米每月0.6元计算，且根据附属空置房物业费补贴明细表可以看出三方协商后并没有对空置车库及门市房约定物业费，故对于富甲物业要求华庆地产支付空置车库及门市房物业费的请求，本院不予支持。关于原告主张的空置房物业费，庭审中，原告主张截止2019年5月16日，住宅房空置面积为24436㎡，被告认可的面积为22046.27㎡，因原告未能举证证明其主张，故本院采信被告认可的数据，故空置房物业费为192576元。关于被告要求富甲物业停止物业管理经营行为，并移交物业管理权的反诉请求，富甲物业现提供物业服务是事实行为，而非基于合法有效合同，故原告继续履行物业管理行为已无法律依据，富甲物业应从“富甲天下·福郡”小区退场，并移交物业的相关设施和必要资料。关于被告要求富甲物业在移交管理权后给付已收取物业管理费及其他费用的反诉请求，因在庭审中并未提交证据，本院不予支持，宜由双方协商或者待被告收集证据后另行通过诉讼方式解决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《物业管理条例》第四十条、第四十一条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）营口华庆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）营口富甲物业服务有限公司空置房物业费192576元；二、原告（反诉被告）营口富甲物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内从“富甲天下福郡”小区撤场，并移交物业的相关设施和必要资料；三、驳回原告（反诉被告）营口富甲物业服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）营口华庆房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22202元，反诉费1650元，合计23852元，富甲物业负担11500元，华庆地产负担12352元。华庆地产负担部分，已由富甲物业垫付10702元，华庆地产于本判决生效后10日内给付富甲物业。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供如下证据：证据1、前期车库物业服务合同原件一份，证明前期物业服务合同是存在的。被上诉人对前期车库合同的真实性不认可。证据2、开发商与业主签订的四份房屋买卖合同，证明这四份合同中的补充协议明确约定上诉人提供物业服务。被上诉人对四份合同的真实性认可，但该四份合同不能证明未售房屋空置房物业费的缴费标准。证据3、微信截图三张，证明一审提供的两张微信截图内容中的物业费双方协商的过程，不是最终确定物业费的标准，物业费标准应该按照合同约定来支付。被上诉人对上诉人的观点不予认可，认为因为物业费每月每平米0.6元有请款函为证。证据4、营口福郡物业服务合同一份，证明上诉人已与小区的业主签订了物业服务合同，被上诉人无权让我们撤场。被上诉人对该合同不认可，按照法律规定物业公司应该与我方先签订前期物业合同然后备案，最后才有权与业主签订物业服务合同，上诉人没有前期合同也没有备案，签订该合同违反法定程序。证据5、入住手册和前期物业合同各一份，证明该小区二期已经更名为福郡首府，由另一个公司服务。上诉人有权继续提供物业服务。被上诉人对该份证据的真实性认可，但被上诉人认为案涉小区一、二、三期是一个整体，共同一套设施，不可能存在两个物业公司共同管理。证据6、福郡一期住宅和门市车库的空置房屋物业费汇总表、明细、销控表，总计金额1748074元，证明上诉人在上诉请求第二项中主张空置费用为2307160元，但由于诉讼中有三户居民办理入住手续，数额就变为1748074元。被上诉人对上述费用不予认可。证据7、福郡一期住宅空置房物业费汇总表（上诉人提供）、福郡一期住宅空置房物业汇总表（被上诉人提供），证明上诉人与被上诉人双方在计算标准和天数存在差异，天数起点不同。被上诉人认为，出现天数不同属实。但是需要说明，经过对上诉人证据的核实，上诉人承认空置房面积是原审所述24436平方米，而我方认为是22046.27平方米。证据8、营口奕亨房地产开发有限公司与奕亨物业服务有限公司签订的前期物业合同一份、营口利昌广厦房地产开发有限公司与营口禾嘉房地产开发有限公司与营口深南物业有限公司签订的前期物业合同一份、营口万信物业服务有限公司物业管理合同文本一份，证明案涉前期物业合同的文本当时根据物业管理条例起草的，内容符合当时营口地区的普遍合同约定内容。被上诉人认为该组证据与本案没有任何关联性。被上诉人向本院提供如下证据：证据1、一期商品房销售许可证，证明对方所述一期面积不对。上诉人对该证据真实性予以认可。证据2、律师函及关于更换福郡小区物业公司的报告，证明诉前被上诉人一直向行政部门申请更换上诉人。上诉人对该证据真实性有异议。证据3、福郡物业的营业执照，证明福郡物业成立时间2016年6月，案涉小区的门市与车库是被上诉人自己承担物业管理。上诉人对该证据不认可，认为案涉小区一期是由上诉人提供的物业服务。证据4、《规划总平面图》、案涉小区一、二、三期《销售许可证》。证明福郡总建筑面积213978㎡，共分四期建设。福郡小区的供水、供电、消防等全部配套设施及业主活动中心都在一期区域内，福郡小区的一、二、三期均属于一个物业管理区域。上诉人对证据的真实性没有异议，但认为其公司在2015年经过招投标合法进入，并在主管部门备案，但是被上诉人违反合同约定和法律规定，与自家建立的物业公司签订二期和三期的物业服务合同，被上诉人是违法的。证据5、给一期业主的情况说明。证明被上诉人告知业主，被上诉人从未与上诉人签署过《前期物业服务合同》，富甲物业也未在物业行政管理部门中标、备案过。上诉人认为该情况说明与事实不符。证据6、住宅空置房物业费汇总表，证明自2017年6月1日至2021年1月31日期间，华庆公司应给付上诉人的住宅空置房费用是271648元，原审判决截止时间是2019年5月16日，被上诉人认可向上诉人给付住宅空置房物业费79072元。证据7、富甲物业收入支出盈亏数据的分析表。其中，本案的王薇薇作为新股东自2018年7月1日接手上诉人公司到2021年1月31日，共计31个月，上诉人应该收取的物业费按照2元计算是3441605元。物业公司员工开支3500元/月，按25名员工计算，31个月内基本不挣钱。加之还有30多万物业费没有收上来又产生一项亏损。2020年3月公开物业费降价15%，所以物业公司基本亏损，若有盈利也是微利。对证据6、7上诉人当庭未发表质证意见，同意10天后出具书面材料，但至今未作回复。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查，2021年2月23日，被上诉人向本院提交《情况说明》一份，载明“在我司和营口富甲物业服务有限公司的前期物业服务合同纠纷案件中，法院组织过多次调解，为了平息矛盾早日结案，也为了早日完成小区前期物业服务的统一管理，我司同意给予对方撤场补偿数额从30万提高到40万……”。本院认为，被上诉人作为案涉小区的开发商，其应依据《物业管理条例》第四十一条的规定，向上诉人支付空置房屋的物业费。上诉人在上诉主张空置房屋物业费为2307160元，经本院审查，上诉人主张的空置房屋物业费分别为空置车库、空置商业用房及空置住宅的物业费。首先，对于空置车库、空置商业用房物业费的问题，本院认为，上诉人的据以主张权利主要依据是《营口富甲天下福郡前期物业服务合同》。但鉴于该合同是复印件，且被上诉人对该服务合同的真实性不予认可，上诉人亦未提供其他充分的证据证明该服务合同的内容与客观事实相符，故对于上诉人主张的上述两项费用，本院不予支持。其次，对于空置住宅的物业费问题，依据上诉人分别于2017年3月27日、2017年6月23日向被上诉人申请拨付空置房物业费《请款函》的内容可知，双方对空置住宅物业费是认可的，且上述《请款函》中载明空置房费用按每平方米每月0.6元计算（明细详见附表）。虽上诉人主张在2016年12月16日的《请款函》中，双方就143户业主办理入住与被上诉人给付减免5个月物业费进行了协商，并依据该份《请款函》可以证明空置房的物业费的结算标准并非为每平方米每月0.6元。对此，本院认为，鉴于在2017年1月16日该笔汇款的《建设银行客户专用回单》上明确注明款项用途是“补偿金”，且上诉人未提供充分的证据证明该《请款函》中的费用为空置房的物业费，故对于上诉人该项主张本院不予支持。至于上诉人主张的空置房面积问题，上诉人主张截止2019年5月16日住宅房空置面积为24436㎡，因被上诉人认可的面积为22046.27㎡，且上诉人未能举证证明其主张，故本院不予支持。鉴于被上诉人华庆公司在二审期间认可应向上诉人支付2017年6月1日至2021年1月31日期间空置住宅物业费271648元，即在原审判决192576元的基础上，再向上诉人给付79072元，因被上诉人的该项主张属于当事人依意思自治行使权利的范畴，并不违反法律法规的强制性规定，亦不影响他人的合法权益，本院予以准许。关于上诉人提出原审法院判决其从“小区撤场，并移交物业的相关设施和必要资料”错误一节，因上诉人提供的前期物业服务合同为复印件，不能证明其与建设单位签订了书面的前期物业服务合同，故原审法院认为上诉人富甲物业现提供物业服务是事实行为，而非基于合法有效合同，上诉人继续履行物业管理行为已无法律依据。且在诉讼过程中，即使按照上诉人所称的《营口富甲天下福郡前期物业服务合同》（复印件）约定，期限自2015年12月1日起至2020年11月30日止，合同也已到期。故原审判决上诉人从“富甲天下福郡”小区撤场，并移交物业的相关设施和必要资料并无不当，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。二审期间，被上诉人华庆公司向本院提交《情况说明》一份，载明“在我司和营口富甲物业服务有限公司的前期物业服务合同纠纷案件中，法院组织过多次调解，为了平息矛盾早日结案，也为了早日完成小区前期物业同意给予对方撤场补偿数额从30万提高到40万……”，对被上诉人华庆公司的对上诉人富甲物业从“富甲天下福郡”小区退场补偿的表示，本院予以确认。综上，上诉人富甲物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对被上诉人华庆公司同意增加其给付上诉人富甲物业2019年5月16日至2021年1月31日尚欠的住宅空置房物业费79072元及给付上诉人富甲物业从“富甲天下福郡”小区退场补偿费400000元，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初975号民事判决第一、二、三、四项；二、营口华庆房地产开发有限公司给付营口富甲物业服务有限公司2019年5月16日至2021年1月31日尚欠的住宅空置房物业费79072元（271648元-192576元）；三、营口华庆房地产开发有限公司给付营口富甲物业服务有限公司撤场补偿款400000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22202元，反诉费1650元，合计23852元，营口富甲物业服务有限公司负担11500元，营口华庆房地产开发有限公司负担12352元。营口华庆房地产开发有限公司负担部分，已由营口富甲物业服务有限公司垫付10702元，营口华庆房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付营口富甲物业服务有限公司。二审案件受理费115000元，由营口富甲物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年三月十六日法官助理张弘书记员郎爽