辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终269号上诉人（原审原告）：孟某敏，女，汉族，1956年9月11日出生。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：周忠良，系孟某敏之子，汉族，1982年2月13日出生，住所地同上。被上诉人（原审被告）：陈某贺，男，汉族，1970年3月12日出生。住所地：鞍山市。被上诉人（原审被告）：立山区某某超市。住所地：鞍山市立山区双山路**。经营者：杨帅，男，回族，1987年5月20日出生。。住所地：锦州市古塔区上诉人孟某敏因与被上诉人陈某贺、被上诉人立山区某某超市健康权纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟某敏的上诉请求：请求二审法院撤销原判，并依法改判上诉人无责，依法改判支持上诉人的所有诉求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院以原告拿着100元没给被告，认为原告没有付款而判定原告承担30%责任与事实不符。猪肉总价64.5元，原告已经用微信支付了64元，仅抹零0.5元，抹零是市场常见行为，100元是原告要支付0.5元，因被告辱骂而未给。后被告将猪肉抢回，至今64元猪肉款被告仍未返还原告。二、一审法院以原告拿起案板上的肉先行扔向被告为由判定原告承担30%责任与事实严重不符。被告先言语辱骂原告，后又先拿起凶器2尺多长带尖的磨刀棒，挥舞着威胁原告，磨刀棒无论是砸还是刺都可致人死亡，原告在生命受到威胁的时候，顺手拿起了案板上的一块肉在手中。紧接着被告放下磨刀棒又拿起案板上的不明片状物体（被告说是价签，但是价签是黄色的，这个是白色的）先砍向原告，因原告躲开而没有砍到，原告才用手中的肉打向被告，这时候被告将手中片状物体照着原告头部用力飞出，中途打到挂在上面的价签，把价签打掉，可见力度之大，片状物体打掉价签后，又砍在原告脸上，致使原告脸上约3厘米的伤口。因此，原告还手是在生命受到威胁时候被迫无奈防卫反应，是被告先行言语辱骂挑衅，先行持凶器威胁，先行用凶器砍人（详见《陈某贺先骂人先持凶器威胁先拿不明凶器砍人的视频截图》）。三、一审法院认为被告从档口中出来打人是合理行为，涉嫌枉法裁判。被告从档口中出来之前，已经将原告脸部砍伤，血流不止，疼痛不已，被告没有看望原告伤情，而是对原告进行二次殴打，完全是主观故意伤害，并且原告是65岁的老人，被告正值壮年，被告抡圆了胳膊照着原告致命的头部连打8拳，致使原告颅脑损伤，脑内CT显示有少量出血点，颈部挫伤神经受损导致右臂抖动不止，是致使原告重伤入院的根本原因。而被告没有受到任何伤害。四、上诉人对一审法院以没有证据为由驳回误工费请求不解。原告住院38天，医嘱居家休养7天，共45天误工时间，病历已提交给一审法院足以为据。原告家住海城，平时和儿子不住在一起，原告的儿子单身带着上二年级的孩子生活，因疫情期间学校和校外机构停课，原告儿子白天上班，孩子无人看管，因此原告儿子将原告请来当孩子的保姆，买菜做饭照顾孩子学习，原告去超市买菜就是正在工作的证据。原告入院，儿子请人照看孩子，花了不少钱，这些都是间接损失，原告也因为地里的农活没有及时处理，都被大风刮倒，没了收成，这些都是客观事实，并且这些事情在一审法庭都做了陈述。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第20条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资，因此原告按照家政服务业的平均工资请求误工费。五、一审法院以原告出院小结未有需要加强营养的医嘱，而不支持原告的营养费请求涉嫌枉法裁判。因为在出院小结中，主要治疗经过一项，医生明确写明：给予营养神经等对症治疗。原告是65岁老人重伤入院，颅脑损伤，脑内CT显示有少量出血点，颈部神经受损导致右上肢抖动，入院两个星期还不能自己下地去卫生间，头疼欲裂，呼吸困难，只能靠氧气机，原告自行要求出院时，身体还未完全康复，右上肢抖动还未痊愈，因此医生再三叮嘱，一定在家静养不要干活，也在出院医嘱中写明了：建议休息一周，避免剧烈运动。一审法院以两个被告之间有合同和没有证据为由，免除惠心德超市的赔偿责任涉嫌枉法裁判。两个被告之间的合同约定免除责任，就免除惠心德超市的责任，难道合同大于法律么？惠心德超市内没有第二个柜台名称，也没有第二个法人主体，其主体仍为惠心德生鲜超市，也是以惠心德生鲜超市的名义在出售猪肉，实际上他们是一种雇佣关系。在被告打人期间，超市无人制止，原告被打伤，倒地20分钟血流不止，头发里衣服里都是血，超市也无人报警，也没人来看望一眼，以上事实有录像为证，一审法院为什么说没有证据。超市员工打人，同时根据《侵权责任法》，超市也有保障顾客安全的责任，因此惠心德超市应该承担赔偿责任。关键证据在派出所丢失，法院没有展开调查就匆忙裁判不知为何。6月2日，原告儿子陪同友好派出所办案民警到惠心德超市调取录像，一共4个摄像头，4段录像，后回到派出所，拷贝到了办案民警电脑中，原告儿子索要视频证据，民警不给，只勉强答应在民警室进行观看，4段录像中，只有被告身后的摄像头有声音，也最近，事情的原委听得清清楚楚，被告言语辱骂也听得清清楚楚，是重要证据，现在派出所却只有三段视频，带声音那段视频不明原因丢失，在原告向一审法院提供的视频截图中，右上角的视频既是该摄像头所录。综上所述，一个65岁的老人，就因为买菜时候的一个抹零行为，而被心狠手辣的被上诉人毒打至重伤入院，被上诉人没有任何伤情，而在这种情况下一审法院却在没有弄清事实，没有认真审查证据的情况下判决，放纵打人行为，漠视弱者的合法民事权益，使上诉人身体精神遭受双重打击，明显违反了法律的公平原则，损害了当事人的合法权益。被上诉人陈某贺、立山区某某超市辩称，同意一审法院判决。孟某敏向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告赔偿原告医药费17707.64元、护理费4889.84元、误工费5790.6元、伙食补助费3800元、营养费3800元、交通费760元、衣物赔偿费500元，合计37248.08元。二、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告立山区某某超市系被告陈某贺出售猪肉的商家。2020年6月2日11时许，在被告立山区某某超市处，原告与被告陈某贺因购买猪肉抹零而发生口角，被告陈某贺将原告打伤至住院。2020年8月11日，鞍山市公安局立山公安分局鞍公立（治）行罚决字（2020）380号行政处罚书对被告陈某贺进行了行政处罚，被告陈某贺未对原告进行民事赔偿。原告认为，被告的行为构成侵权，应对原告的人身损害进行赔偿。同时，被告惠心德生鲜超市作为被告陈某贺的经营场所，未对顾客尽到安全保障义务，应承担连带赔偿责任。故诉至贵院，恳请法院支持原告诉讼请求，维护原告合法权益。一审法院认定事实：2020年6月2日11时许，在辽宁省鞍山市立山区惠新德超市猪肉摊处（商行社区），原告孟某敏与被告陈某贺（猪肉摊商贩）因抹零的5角钱产生矛盾发生口角，后二人互相殴打对方，造成原告孟某敏脸部出血、额头脖子上有血痕、左手腕处疼痛；被告陈某贺脖子上面有两道血痕。2020年8月11日，鞍山市公安局立山公安分局作出鞍公立（治）行罚决字［2020］380号《行政处罚决定书》，给予陈某贺拘留十五日并罚款五百元的行政处罚。同日作出鞍公立（治）行罚决字［2020］379号《行政处罚决定书》，给予孟某敏罚款五百元的行政处罚。本案在审理期间，原告孟某敏因不服该行政处罚决定，向千山区人民法院提起行政诉讼。另查，2020年6月2日，原告事发后就诊于鞍山市中心医院，诊断为：“1、头部的损伤（颅脑损伤）2、左面部皮肤裂伤3、面部挫伤（鼻外伤）4、颈部挫伤（右上肢抖动）”，住院38天，二级护理，支付医疗费17707.64元。再查，被告惠新德生鲜超市（甲方）与被告陈某贺爱人江兵（乙方）签订租赁期限1年（从2019年8月28日至2020年8月28日）的租赁合同，被告陈某贺租用惠新德生鲜超市的档口，其租赁经营项目为：猪肉、酸菜、血肠。该租赁合同第七条中约定“……违反规章制度甲方有权给予处罚，与顾客发生争吵、冲突而给顾客造成后果，均有乙方承担”。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵犯他人生命健康权的，应当承担民事责任。本案根据公安机关行政处罚决定书查明事实及监控录像显示，原、被告因买猪肉抹零产生矛盾而发生口角，监控录像可以看到，事发时，原告手里拿着100元面值的人民币给向被告，当被告伸手去接的时候，原告将手缩了回来，后原告拿起案板上的肉先行扔向被告，被告从档口里出来将原告打伤，公安机关根据事实经过对原、被告均给予了行政处罚。虽然监控录像没有声音，但是并不影响认定事件的事实，该事件的发生，原告也存在一定的过错，应承担相应的过错责任，该院认为，原告应自行承担30%的责任，被告陈某贺承担70%的责任，故对原告要求被告陈某贺承担赔偿责任的诉讼请求，该院予以支持。关于原告在本案审理过程中向千山区人民法院提起行政诉讼而要求本案中止审理一节，该事件公安机关作出的行政处罚决定系依据《中华人民共和国治安管理处罚法》，当事人不服可以在法定期限内提起行政诉讼，本案系民事纠纷，该院依据当事人提供的证据可以认定案件的事实，该行政诉讼结果并非本案民事审理必须依据的结果，故对原告要求中止审理的请求，该院不予支持。本案的二被告已签订了租赁合同，二被告之间并非雇佣关系而是租赁关系，且该租赁合同对权利义务进行了明确约定，原告没有证据证明被告惠新德生鲜超市在该事件中存在过错，故对原告要求被告惠新德生鲜超市承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张医疗费17707.64元一节，原告受伤住院治疗，该院对其提供的医疗费票据的真实性予以确认，被告未能证明原告的证据系虚假证据，亦未能提供原告未进行治疗的证据，故对原告该主张，该院予以支持。关于原告主张护理费4889.84元一节，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原告住院38天，为二级护理，应以每天1人次计算。原告未能举证证明护理人员的误工损失，故护理费标准应按辽宁省2020年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准128.68元/天计算，原告的护理费应为38天×128.68元/天=6889.84元，原告的主张在此范围之内，该院予以支持。关于原告主张误工费5790.6元一节，误工费应根据受害人误工时间和收入状况确定，原告未能提供其误工损失的证据，其主张于法无据，该院不予支持。关于原告主张住院伙食补助费3800元一节，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。现我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元。原告住院共38天，住院伙食补助费应为100元×38天=3800元，故对原告此项主张，该院予以支持。关于原告主张营养费3800元一节，原告出院小结未有需要加强营养的医嘱，原告主张没有依据，该院不予支持。关于原告主张交通费760元一节，交通费系原告出入院、护理人员往返医院所产生交通费用，原告没有提供相关证据，该院酌定交通费用为300元，对原告过高的主张，该院不予支持。关于原告主张衣物赔偿费500元一节，原告提供的照片可以看出，原告因受伤流血，势必造成衣物被染血，但原告未能提供衣物购买费用的证据，该院酌定衣物损失费为300元，对原告过高的主张，该院不予支持。以上原告各项损失为：医药费17707.64元、护理费4889.84元、住院伙食补助费3800元、交通费300元、衣物损失费300元，共计26997.48元，被告陈某贺应承担70%的赔偿责任为26997.48元×70%=18988.24元。据此判决：一、被告陈某贺于本判决书发生法律效力后十五日内赔偿原告医药费17707.64元、护理费4889.84元、住院伙食补助费3800元、交通费300元、衣物损失费300元，共计26997.48元的70%，即18898.24元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费732元（原告已预交），减半收取366元，由原告孟某敏承担129元，由被告陈某贺承担237元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，综合本案当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：一、一审法院侵权责任分劈是否正确；二、一审法院认定的误工费、营养费数额是否正确。本院分述如下：一、一审法院侵权责任分劈是否正确本院认为，本案上诉人与被上诉人陈某贺发生冲突后，鞍山市公安局立山公安分局给予陈某贺拘留十五日并罚款五百元的行政处罚。给予孟某敏罚款五百元的行政处罚。一审法院审理认为上诉人应自行承担30%的责任，被上诉人陈某贺承担70%的责任。本院认为，一审法院认定的责任分劈是根据公安机关认定的案件事实及行政处罚予以分劈的，有事实依据，本院予以维持。上诉人就其主张包括其所提录像丢失因非侵权责任分劈的法定依据且其未提供充分证据予以证明，本院不予支持。二、一审法院认定的误工费、营养费数额是否正确本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人二审主张上诉人住院38天，医嘱居家休养7天，共45天误工时间一节，本院认为，上诉人已退休，如其主张误工损失应提供相应证据证明在退休后从事其他工作的证据，上诉人未提供相应的证据，故一审法院认为上诉人未能提供其误工损失的证据，其主张于法无据，不予支持正确，本院予以维持，上诉人该项主张因证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张营养费一节，因上诉人出院小结未有需要加强营养的医嘱，上诉人所提的病案上记载的“营养神经”不足以证明其需要营养费，故一审法院不予支持正确，本院予以维持。需要说明的是，上诉人二审提出被上诉人陈某贺未返还其购肉款64元一节，被上诉人陈某贺称无人向其索要该笔款项，故未予返还，鉴于本案为人身侵权案件，故对于该笔款项本院不予一并处理，双方当事人可协商或待执行程序一并解决。本案一审法院将“立山区某某超市”书写为“立山区惠新德生鲜超市”为笔误，本院予以纠正。综上所述，上诉人孟某敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费258.75元，由上诉人孟某敏负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 程义明审判员 王宇明二〇二一年三月十日法官助理孙爽书记员赵紫薇