山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终161号上诉人（一审被告）：山东丽煌新材料科技有限公司，住所地日照市岚山区虎山镇厦门路以东金山一路北侧，统一社会信用代码91371103MA3MX5F36W。法定代表人：李暖，总经理。委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙涛，男，1969年6月27日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王晓舟，山东贞达律师事务所律师。上诉人山东丽煌新材料科技有限公司因与被上诉人孙涛承揽合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东丽煌新材料科技有限公司上诉请求:撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：《设备采购合同》合意解除的原因是孙涛不能提供符合合理要求的鱼池钢结构设计制作及安装，山东丽煌新材料科技有限公司因孙涛钢结构设计制作安装的质量问题，行使了抗辩权，从而拒绝支付第二期价款。因合同目的不能实现，双方基于孙涛的违约过错情形合意解除合同，山东丽煌新材料科技有限公司不存在过错，亦不构成违约。一审按总造价的30%认定违约金数额显失公平。孙涛答辩称：双方签订合同之后，孙涛完全按照合同以及双方事先设计的施工图进行施工，山东丽煌新材料科技有限公司未按合同规定支付款项并单方解除合同，构成违约，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。孙涛向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的设备采购合同；2.判令山东丽煌新材料科技有限公司支付违约金65400元；3.判令山东丽煌新材料科技有限公司支付钢结构款22731元。事实和理由：孙涛（乙方）、山东丽煌新材料科技有限公司（甲方）于2019年9月16日签订设备采购合同，约定由孙涛给山东丽煌新材料科技有限公司制作锦鲤池，价值218000元。合同第6条约定付款方式为：a、本合同生效后，甲方应在1个工作日内支付设备总价的10%，计人民币2万元；b、在乙方钢架进入场地安装同时，甲方在2个工作日内支付设备总价的10%计人民币2万元；c、在乙方玻璃进入场地安装同时，甲方需在2个工作日内支付设备总价的20%计人民币4万元；d、在工程完毕，鱼池运转良好甲方验收合格后，甲方需向乙方支付工程总价的40%计人民币8万元；e、鱼池交付使用满半年经甲方签署《尾款验收单》后7个工作日内支付余款，计人民币58000元。另合同第8条第一款约定由于甲方的原因导致合同不能执行（比如欠款不到位等等原因），甲方需向乙方支付本鱼池造价的30%做为违约金。合同签订后，孙涛依约制作了钢结构，2019年10月7日，孙涛将钢结构运至山东丽煌新材料科技有限公司处，于2019年10月10日安装完毕。根据合同约定，山东丽煌新材料科技有限公司应在安装钢结构的同时支付价款2万元，孙涛多次催要，山东丽煌新材料科技有限公司拒不支付。山东丽煌新材料科技有限公司一审答辩称：一、双方签订的《设备采购合同》已于2019年10月10日解除。双方签订《设备采购合同》后，山东丽煌新材料科技有限公司于2019年9月29日向孙涛支付设备款20000元。2019年10月7日，孙涛将制作的钢结构送至山东丽煌新材料科技有限公司安装。孙涛给山东丽煌新材料科技有限公司设计的锦鲤池封闭施工方案不合理、不专业、不可行，忽略了锦鲤鱼和对排泄物以及食物残渣、杂质、垃圾等进行清理的清道夫鱼对水温的要求差别，无法进行区分控温；孙涛在钢结构施工过程中，因工艺不达标和技术不专业，钢结构表面高度落差达3厘米之多，钢化玻璃无法安装，无法实现山东丽煌新材料科技有限公司的设计要求，合同目的不能实现。在上述两个问题协调过程中，山东丽煌新材料科技有限公司多次与孙涛协调解决方案未果，双方已经口头达成解除《设备采购合同》合意。随后，山东丽煌新材料科技有限公司又找其他专业制作施工单位进行咨询，解决了无法区分控温的缺陷，又找到专业施工队伍进行修补找平，才安装了钢化玻璃。二、山东丽煌新材料科技有限公司没有违约，不应承担违约责任。虽然按照合同约定，山东丽煌新材料科技有限公司延迟支付了第一期20000元设备款，但因孙涛已经接受，没有提出异议，并进行了钢结构的加工制作安装。根据合同第五条的约定，山东丽煌新材料科技有限公司在孙涛安装调试完毕后2个工作日内进行验收，经验收合格后出具验收单，视为孙涛已完成交付。本案中，正是因为钢结构安装过程中对设计方案及施工效果产生重大分歧，一方面山东丽煌新材料科技有限公司没有验收通过，付款义务没有成就，同时山东丽煌新材料科技有限公司行使了同时履行抗辩权，要求改良调整设计方案，规范达标施工，孙涛均未履行，已经构成违约。在合同履行过程中，山东丽煌新材料科技有限公司没有过错，也无违约情形，不应承担违约责任。三、山东丽煌新材料科技有限公司对因孙涛设计方案未能实现山东丽煌新材料科技有限公司合同目的、施工标准不能满足山东丽煌新材料科技有限公司基本要求、设计而进行的修补和重作等损失，保留另行起诉的权利。请求依法驳回孙涛的诉请请求。一审法院认定事实如下：2019年9月16日，孙涛（乙方）与山东丽煌新材料科技有限公司（甲方）签订《设备采购合同》，由孙涛为山东丽煌新材料科技有限公司加工鱼池，含税价格218000元。合同约定：2.乙方承诺和保证2.1乙方保证鱼池玻璃为金晶15mm超白钢化干法加胶玻璃。2.2乙方保证鱼池钢架为内30mm国标H钢外包1.5mm厚度的304不锈钢。2.3所有配件为优质配件。3.交付3.1乙方须在合同生效之日起日内将上述设备送至甲方指定地点，运输过程中的风险由乙方承担，运输费用由乙方承担。……4.设备的安装调试4.1乙方应对上述设备免费进行安装调试。4.2乙方须在货物送达甲方指定地点之日起个日历日内完成设备安装及调试……5.验收……5.3甲方在乙方设备安装调试、完毕后2个工作日内进行验收验收合格后签署验收单，设备安装、调试完毕且甲方签署验收单后视为乙方已完成交付。6.付款及付款方式6.1付款a.本合同生效后，甲方应在1个工作日内支付设备总价的10%，计人民币2万元。b、在乙方钢架进入场地安装同时，甲方在2个工作日内支付设备总价的10%计人民币2万元。c、在乙方玻璃进入场地安装同时，甲方需在2个工作日内支付设备总价的20%计人民币4万元。d、在工程完毕，鱼池运转良好甲方验收合格后，甲方需向乙方支付工程总价的40%计人民币8万元。e、鱼池交付使用满半年经甲方签署《尾款验收单》后7个工作日内支付余款，计人民币58000元。6.2付款方式银行汇款。8.违约责任8.1乙方应按合同约定的时间交付设备。如乙方未按时交付，每逾期一星期，乙方需向甲方支付合同总金额的5%作为违约金。如果延期交付超过30日，甲方有权拒收货物并解除合同，同时甲方有权要求乙方支付合同设备款总金额的30%作为违约金。造成甲方损失的，乙方还需承担赔偿责任。如甲方原因造成的乙方没有按时间交付违约，乙方不承担违约责任。由于甲方原因导致合同不能执行（比如欠款不到位等等原因），甲方需向乙方支付本鱼池造价的30%作为违约金。……上述合同签订后，山东丽煌新材料科技有限公司于2019年9月29日向孙涛支付20000元。孙涛于2019年10月7日将制作的钢结构（钢架）送至山东丽煌新材料科技有限公司处安装完毕，但山东丽煌新材料科技有限公司未按合同约定支付设备总价的10%计人民币20000元。2019年10月28日，山东丽煌新材料科技有限公司职工马程涛与孙涛电话联系，通话录音显示：“孙涛：喂。马程涛：喂。孙涛：马经理。马程涛：你好。孙涛：你好你好，鱼池那个玻璃你定了是吧？马程涛：嗯，我定了。孙涛：那意思是不用我做了是吧？马程涛：你上次不是说你不做了吗？上次在电话里我说你耽误我事，你不能做，我说你不能做、我说我做，你说那你就做吧。孙涛：那好吧，我那个抽两天、抽空去把账结结吧……”孙涛主张山东丽煌新材料科技有限公司应支付钢结构款22731元，提交了临沂天联金属制品有限公司出具的收款收据一份，山东丽煌新材料科技有限公司不予认可。该收据与本案不具有关联性，不予认定。山东丽煌新材料科技有限公司称孙涛给山东丽煌新材料科技有限公司设计的施工方案不合理、不专业、不可行，无法进行区分控温；孙涛在钢结构施工过程中，因工艺不达标和技术不专业，钢结构表面高度落差达3厘米之多，钢化玻璃无法安装，无法实现山东丽煌新材料科技有限公司的设计要求。双方在合同中对此没有约定，不予支持。一审法院认为：孙涛、山东丽煌新材料科技有限公司签订的《设备买卖合同》实为承揽合同，合同内容是双方真实意思表示，不违反法律行政法规规定，应确认有效，当事人均应按合同约定履行各自的义务。孙涛履行了制作安装钢结构的义务，山东丽煌新材料科技有限公司应当按约定支付相应合同价款20000元，其逾期未付，构成违约，依约应承担相应违约责任。孙涛该部分请求符合双方合同约定，予以支持。山东丽煌新材料科技有限公司职工马程涛与孙涛在2019年10月28日的通话中，孙涛并无异议,可以认定双方对案涉合同的解除达成了一致意见，案涉《设备买卖合同》已经于2019年10月28日解除。孙涛请求山东丽煌新材料科技有限公司支付22731元，无证据证实，不予支持。山东丽煌新材料科技有限公司的辩解理由没有合同依据，亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，一审判决：一、孙涛与山东丽煌新材料科技有限公司签订的案涉《设备买卖合同》于2019年10月28日解除；二、山东丽煌新材料科技有限公司于判决生效之日起十日内给付孙涛合同价款20000元；三、山东丽煌新材料科技有限公司于判决生效之日起十日内给付孙涛违约金65400元；四、驳回孙涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2003元，减半收取1001.50元，由山东丽煌新材料科技有限公司负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，山东丽煌新材料科技有限公司职工马程涛与孙涛于2019年10月28日的通话录音中，孙涛称“那好吧，我那个抽两天，抽空去把账结结吧”，能够认定双方就案涉《设备采购合同》的解除达成了一致意见。合同未解除前，孙涛履行了制作安装钢结构的义务，山东丽煌新材料科技有限公司应当按约定支付相应合同价款20000元。案涉合同第八条对违约责任进行了约定，由于山东丽煌新材料科技有限公司原因导致合同不能执行（比如欠款不到位等等原因），山东丽煌新材料科技有限公司需向孙涛支付本鱼池造价的30%作为违约金。结合通话录音内容，双方在合同履行过程中系因鱼池施工问题多次交涉并最终达成解除合同的一致意见，故导致合同不能履行的原因并非山东丽煌新材料科技有限公司未支付钢结构款，因此一审认定山东丽煌新材料科技有限公司违反合同约定并承担违约责任不当，本院予以纠正。山东丽煌新材料科技有限公司上诉主张部分成立，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，但违约责任认定不当，处分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初659号民事判决主文第一项、第二项、第四项；二、撤销日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初659号民事判决主文第三项。一审案件受理费1001.5元，上诉人山东丽煌新材料科技有限公司负担235.6元，被上诉人孙涛负担765.9元；二审案件受理费2003元，上诉人山东丽煌新材料科技有限公司负担471.3元，被上诉人孙涛负担1531.7元。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月九日法官助理刘元元书记员赵鑫