辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13667号上诉人（原审被告）:沈阳黑曼巴物流服务有限公司。住所地：新民市柳河路。法定代表人：董波，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁继伟，辽宁万事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛克梅，女，汉族，1953年1月19日出生，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人:王奕涵，辽宁宣腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司。住所地：上海市杨浦区。法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄娟，辽宁吉慧沈城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽英，女，满族，1965年10月20日出生，住沈阳市和平区。上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司因与被上诉人薛克梅、国泰财产保险有限责任公司、张丽英机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳黑曼巴物流服务有限公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销沈阳市皇姑区人民法院(2020)辽0105民初2165号民事判决书，依法改判或发回重审。二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审法院没有查清事实，认定精神抚慰金、鉴定费等不在保险条款赔偿范围内是错误的，保险公司对投保人及被保险人在投保时对减少免除赔偿责任部分，没有尽到特别提示的义务，本案诉争的保险合同是电子合同，保险人在保险合同生成后并未向投保人及被保险人送达或出示有关保险免赔条款的相应提示性文件，因此该条款不发生法律效力，应在保险额度内予以全额赔偿。综上，请求二审法院依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一切诉讼费用。被上诉人薛克梅辩称，同意上诉人意见，应由国泰公司承担。被上诉人国泰财产保险有限责任公司辩称，同意一审判决，我司与投保人签订了书面的投保协议，并非上诉人主张的仅有电子保单。被上诉人张丽英未出庭未参与答辩。薛克梅向一审法院的诉讼请求为：1、请求人民法院判决三被告赔偿原告医疗费26925.16元、住院伙食补助费7800元、营养费7500元、误工费10824元、护理费15799.2元、鉴定费1050元(包含邮寄鉴定报告的邮寄费)、伤残赔偿金52278.8元(37342140.1)、精神损害抚慰金5000元、辅助器具费2000元、租床费740元、交通费500元、复印费37元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月23日9时43分，张丽英驾驶电动车在沈阳市皇姑区与骑自行车的薛克梅发生交通事故，致薛克梅受伤。事故经交警部门认定张丽英负全部责任。张丽英驾驶的电动车在保险公司投保20万元的第三者责任险。薛克梅受伤后至沈阳市骨科医院就医，收住院治疗78天（2018年9月23日-2018年12月10日），诊断为：腰椎骨折、不完全性瘫痪，长期医嘱单记载：二级护理78天，流食14天。出院医嘱有支具保护下功能锻炼、加强营养，全休1个月字样。薛克梅住院期间雇人护理60天，每天220元，共计支出13200元，18天为家人护理。薛克梅因治疗自行垫付医疗费26925.16元。薛克梅住院期间购买背架矫形器支出2000元，租用陪护床支出740元。薛克梅事发前在沈阳市冶金矿山设备厂从事保洁工作，每月收入2640元。薛克梅伤情经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定为“薛克梅腰椎伤残程度为十级。”出具鉴定意见书日期为2019年6月17日。薛克梅支出鉴定费及邮寄费共计1050元。薛克梅因诉讼支出复印费37元。另查明，张丽英为黑曼巴公司送餐骑手，其作为被保险人在国泰保险公司投保饿了么加盟商骑手意外险，其中附加个人责任保险条款，保险金额为20万元，事故发生在保险期间内。一审法院认为:公民的身体健康权受法律保护。张丽英与薛克梅发生交通事故，承担全部责任，薛克梅无责任，经庭审质证，当事人对事故认定无异议，故一审法院予以采信。张丽英为沈阳黑曼巴物流服务有限公司的送餐骑手，虽黑曼巴公司抗辩张丽英与其为承揽关系，但从其提供的平台及接单模式更符合雇佣的法律特征，故根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定，应由沈阳黑曼巴物流服务有限公司对薛克梅的损失承担赔偿责任。由于肇事人投保了个人责任保险，故保险公司在保险范围内承担替代赔偿责任。超过保险的部分，由沈阳黑曼巴物流服务有限公司承担。关于个人责任保险赔偿范围的问题。保险公司抗辩根据投保协议，只承担伤残赔偿金按伤残比例系数10%乘以保险金额20万元进行赔偿，但对于该主张并未提供有效证据证明其已向投保人或被保险人进行了特别提示和说明告知义务，故对保险公司的抗辩意见，不予采信。对薛克梅的损失，应由保险公司在第三者责任保险20万元限额内按100%的责任比例赔偿，超出承保范围的部分，应由黑曼巴公司按100%的责任比例赔偿。医疗费部分，薛克梅因本次交通事故受伤，其因治疗所发生医疗费用，与实际病情相符，有票据可查，属合理必需的费用，一审法院予以支持，由保险公司予以全额赔偿。住院伙食补助费部分，根据薛克梅住院天数78天，及相应时段辽宁省国家机关公务人员出差日伙食补助标准100元予以计算，其住院伙食补助费应为7800元（100元×78天），由保险公司予以赔偿。误工费部分，薛克梅月收入2640元，参照其误工天数108天，其误工损失应为9504元（2640元÷30天×108天），由保险公司予以赔偿。护理费部分，薛克梅主张雇人护理60天支出13200元护理费证据充分，予以支持，18天家人护理原告主张按照辽宁省上一年度居民服务业日收入115.5元计算，不超出合理范围，应予以支持，根据住院期间二级护理级别情况，其护理费损失应为15279元（115.5元×1人×18天+13200元），薛克梅主张15207元不超出实际损失，予以支持，由保险公司予以赔偿。交通费部分，根据薛克梅就医情况其主张数额500元，不超出合理数额，予以支持，由保险公司予以赔偿。营养费部分，有医嘱佐证，予以支持，薛克梅主张数额过高，酌定为1500元，由保险公司予以赔偿。辅助器具费部分，有医嘱佐证，予以支持，由保险公司予以赔偿。残疾赔偿金部分，应按照辽宁省上一年度城镇常住居民人均可支配收入标准37342元计算，根据薛克梅伤残的等级及其至评残日年满66周岁的情况，其残疾赔偿金应为52278.8元（37342元×14年×10%），由保险公司予以赔偿。伤残鉴定费用1000元及邮寄费用50元，为薛克梅进行鉴定实际支出，予以支持，非保险理赔范围，由黑曼巴公司予以赔偿。精神损害抚慰金部分，因薛克梅身体构成十级伤残，对其精神造成一定损害，应当予以赔偿，薛克梅主张数额过高，酌定为4000元，非保险理赔范围，由黑曼巴公司予以赔偿。复印费部分，非保险理赔范围，应由被告黑曼巴公司予以赔偿。租用陪护床费用，于法无据，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款判决：一、国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅医疗费26925.16元；二、国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅住院伙食补助费7800元；三、国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅误工费9504元；四、国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅护理费15207元；五、国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅交通费500元；六、国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅营养费1500元；七、国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅辅助器具费2000元；八、国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅残疾赔偿金52278.8元；九、沈阳黑曼巴物流服务有限公司赔偿薛克梅精神损害抚慰金4000元；十、沈阳黑曼巴物流服务有限公司赔偿薛克梅鉴定费1050元；十一、沈阳黑曼巴物流服务有限公司赔偿薛克梅复印费37元；十二、驳回薛克梅其他的诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1152元(原告已预交)，由沈阳黑曼巴物流服务有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司主张保险公司没有尽到保险合同条款提示义务，应由保险公司承担精神抚慰金、鉴定费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被上诉人国泰保险公司在一审中提交了一份意外合作协议和投保协议，称投保人在与国泰保险公司签订协议时，已就投保险种保障范围以及条款等均做了详细的沟通充分的说明，但该证据并不能证明投保人已知晓该内容，也不能证明保险公司已经尽到提示和说明的义务。因此，应当认定国泰保险公司未尽到告知义务。一审法院判决将精神抚慰金和鉴定费由沈阳黑曼巴物流服务有限公司负担欠妥，精神抚慰金和鉴定费应当由国泰保险公司负担。故，上诉人的该项主张本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初2165号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十一项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初2165号民事判决第十二项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初2165号民事判决第九项为：国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅精神损害抚慰金4000元。四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初2165号民事判决第十项为：国泰财产保险有限责任公司赔偿薛克梅鉴定费1050元。上述款项，于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1152元，按一审判决执行；二审案件受理费1152元，由国泰财产保险有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈兴田审判员  刘小丹审判员  任 江二〇二一年三月十六日法官助理李家宝书记员李冰焰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。