新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）新02行终2号 上诉人（原审原告）：员和义，男，1959年1月18日出生，汉族，克拉玛依市克拉玛依区卫生计划生育委员会退休职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 上诉人（原审被告）：克拉玛依市克拉玛依区城市管理局，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 出庭负责人：蔡边卫，该局副局长。 委托诉讼代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人员和义、克拉玛依市克拉玛依区城市管理局行政赔偿纠纷一案，双方均不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院2021年2月8日受理后依法组成合议庭，于2月25日公开开庭审理了本案。上诉人员和义、上诉人克拉玛依市克拉玛依区城市管理局（以下简称克区城管局）之法定代表人蔡边卫、委托诉讼代理人拜金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年4月员和义将克区城管局诉至法院，请求确认克区城管局拆除其鸽舍的行为违法，2018年10月25日原审法院作出（2018）新0203行初4号行政判决，确认克区城管局拆除克拉玛依市克拉玛依区康城花园吉祥苑xx栋xx单元楼顶建筑物的行政行为违法。克区城管局不服，上诉至本院，本院2019年1月17日作出（2019）新02行终1号行政判决，对原审判决认定的事实及证据予以确认，判决驳回上诉，维持原判。上述生效判决认定：克区城管局拆除员和义修建的康城花园吉祥苑xx栋xx单元楼顶建筑物未依法定程序进行，且根据2017年10月11日克拉玛依市城乡规划管理局向克区城管局发出的《关于对康城花园吉祥苑xx栋xx单元xxxx号业主违法建设认定函》内容，康城花园吉祥苑xx栋xx单元楼顶西侧的建筑物未办理相关规划审批手续，属于违法建筑，楼顶其他部分建筑物经过审批，克区城管局将其全部拆除的行为无事实依据，认定克区城管局将私自搭建与经审批后搭建的建筑物强制拆除行为违法。后员和义就其经审批后搭建的东南方向鸽舍向克区城管局申请赔偿无果诉至法院。2020年10月经员和义申请，原审法院委托新疆嘉思特价格评估有限公司对2017年10月位于绿色康城吉祥苑xx栋xx单元xxxx号楼顶东南方向的鸽舍被拆除时的价值进行评估，评估结论为拆除时价值为98,608.30元。员和义为该项评估花费评估费3,000元。原审法院认为，员和义所有的东南方向鸽舍系办理相应审批手续，并未被确认为违法建筑，克区城管局将其拆除造成其合法权益受到实际损害，且该损害结果与行政行为之间存在因果关系，拆除行为已被生效判决确认违法，员和义有取得国家赔偿的权利；关于赔偿标准，鉴于涉案鸽舍已被拆除，恢复鸽舍原状不具有客观可能性和必要性，经员和义申请，该东南方向鸽舍建筑经评估鉴定拆除时的价值为98,608.30元，员和义主张未超出的部分，合法有据，依法予以支持；其为评估花费3,000元系合理费用，理应由克区城管局负担。关于员和义主张赔偿其低价卖出鸽笼、鸽子、鸽食等间接损失的请求，原审法院认为于法无据，依法不予支持。关于员和义主张克区城管局把东南方向的鸽舍的位置清理出空地，恢复原来搭建前的状态，该项诉讼请求亦无法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条之规定，判决克区城管局于本判决生效之日起十日内赔偿员和义鸽舍造价98,608.30元、评估费3,000元，合计101,608.30元；驳回员和义的其他诉讼请求。 上诉人员和义上诉请求：1．判令克区城管局恢复其自家屋顶东南侧位置的鸽舍；2．赔偿鸽子鸽食、鸽笼等损失50,000元。由对方承担诉讼所有费用。事实与理由：1．当年其建造鸽舍时办理了所有相关的手续，有证明和证据、建设申请表和政府相关部门的批复和公章为证。2．绿色康城吉祥苑xx栋xx单元xx自家屋顶归全体业主共同所有，但其系民间信鸽协会成员，购买此房时向房产公司售房部告知买顶楼需搭鸽舍，且经征求楼道多数住户同意并签字，社区和居委会亦签字同意。3．其有搭建申请表等建设鸽舍的全部合法手续，没有漏下一个审批部门。克区城管局认为需要设计部门明确尺寸纯属强词夺理，违背事实；4．审批尺寸程序法律没有具体规定，建造过程中克区城管局也来监督视察过，当时也未提出异议；5．克区城管局称未认定建设鸽舍的行为合法，于法无据。员和义对原判已判赔偿金额无异议，请求判令克区城管局恢复鸽舍，赔偿鸽子鸽食、鸽笼等损失共计50,000元。 克区城管局答辩认为，员和义搭建的鸽舍未经相关部门审批，是非法建筑，原审判决错误；其请求恢复鸽舍、赔偿损失于法无据。 克区城管局上诉请求，撤销原审法院（2020）新0203行初12号行政判决，改判驳回员和义的全部诉讼请求。事实与理由，1．员和义搭建的鸽舍未经物业部门同意、未经多数邻居同意就建设，其鸽舍建筑属于违法建筑，其加盖的鸽舍位于绿色康城吉祥苑xx栋楼顶，该楼顶属于该栋业主共同所有，不是员和义专有，其擅自使用是对该栋全体业主合法权益的侵害；本案拆除行为是其他业主投诉员和义采取的行政执法治理行为。2．员和义提交的《饲养信鸽申请表》不具有合法性，市规划局在意见栏中明确“搭建鸽舍需严格按照克拉玛依区管理规定中确定的尺寸进行建设，并接受信鸽协会管理，搭建时应尽量减少对建筑外立面及居民生活的影响”，员和义无有关部门的审批手续，无建设管理部门、规划部门办理加盖鸽舍的建设规划审批，也未向克拉玛依区城市管理机关申报建设尺寸，其私自建设鸽舍的行为违反法律规定，鸽舍属于违法建筑，不受法律保护，员和义加盖鸽舍行为在原一、二行政判决中没有认定为合法。3．一审判决依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定判决赔偿与法律规定相悖，法律适用错误。克区城管局的拆除行为合法有据，请求撤销原判，驳回员和义全部诉讼请求。 员和义答辩认为，建设鸽舍经过规划部门审批、多个入住邻居的签字认可，自己也写了保证书，是经过批准建设的；克区城管局称建设鸽舍的行为非法错误。克区城管局的上诉请求于法无据。 二审期间，上诉人克区城管局提交他人《商品房买卖合同》补充协议复印件一份，用以证明员和义提交的《饲养信鸽申请表》上社区物业意见一栏签署“暂未成立”是虚假的。克区城管局经调查，当时成立时有物业部门。员和义质证后认为，绿色康城吉祥苑当时入住率太低，条件不具备，物业公司尚未正式进驻，由旁边平安苑物业代管，时任主任告诉他吉祥苑物业暂未成立。上诉人员和义未提交证据。 本院认为，上诉人克区城管局提交的《商品房买卖合同》补充协议系复印件，员和义对此不予认可，称当时因吉祥苑入住率太低，所以小区没有物业公司进驻。本院审查认为，该合同补充协议为复印件，证据形式不合法，克区城管局亦未提供其他证据加以印证。故对该证据本院依法不予采信。 本院在二审中询问克区城管局，搭建鸽舍需要什么审批程序、有无尺寸规定，该局亦称没有找到规定。本院二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。 本院认为，行政机关应当严格依照法律、法规履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《中华人民共和国行政强制法》第四章对行政机关强制执行程序进行了明确的规定。行政强制措施的实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。本案争议焦点为上诉人克区城管局拆除员和义所有的克拉玛依市克拉玛依区绿色康城吉祥苑xx栋xx单元xxxx自家屋顶东南侧鸽舍的行为是否合法。本院2019年1月17日作出的（2019）新02行终1号行政判决认定，员和义所有的案涉屋顶东南侧鸽舍有相关部门批准手续，经所在社区、信鸽协会、规划部门同意后进行搭建，不属于违法建设。2017年10月11日克拉玛依市城乡规划管理局向克区城管局发出的《关于对康城花园吉祥苑16栋2单元1803号业主违法建设认定函》亦可证实吉祥苑16栋2单元1803号楼顶西侧的建筑物未办理相关规划审批手续，属于违法建筑。克区城管局将员和义经审批后搭建的东南侧鸽舍建筑未进行区别，强制拆除行为违法。克区城管局上诉称拆除行为是其他业主投诉员和义采取的行政执法治理行为，未提交任何证据证实，亦和其他业主日前书面同意的意思表示相悖，故克区城管局上诉称员和义搭建的鸽舍超出规定范围、是非法建筑、强制拆除是采取的治理行为的上诉意见于法无据，本院不予支持。 国家机关和国家机关工作人员行使职权，有法律规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照法律取得国家赔偿的权利；赔偿义务机关，应当依照法律及时履行赔偿义务。本案，员和义所有的楼顶东南侧鸽舍遭到克区城管局非法拆除，其合法权益受到实际损害，且该损害事实与强拆行为之间存在因果关系。由于案涉鸽舍已经拆除不可恢复，原审法院根据本案实际，判令克区城管局支付员和义经过鉴定部门评估的东南方向鸽舍拆除时的价值98,608.3元、以及评估费3,000元，合法有据。上诉人员和义上诉主张克区城管局支付其他损失赔偿50,000元，一是超过其在原审的主张金额18,000元，二是与其在二审阶段自述鸽子已移转到大农业饲养相矛盾，三亦违反《中华人民共和国国家赔偿法》关于赔偿直接损失的规定，员和义因被违法拆除的东南侧鸽舍由此造成的损失已判令克区城管局赔偿，其请求判令克区城管局恢复鸽舍、赔偿间接损失的上诉意见于法无据，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，证据确实，适用法律、法规正确，审判程序合法，上诉人克区城管局、上诉人员和义的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由二上诉人各自负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 乔汇涛审判员吕平审判员吴婷 二〇二一年三月十二日 书记员 熊     雪     娇