河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫08行终46号上诉人（原审被告）焦作市公安局山阳分局，住所地：焦作市山阳区太行中路**。法定代表人马有才，局长。委托代理人李婉君，该局法制大队民警。委托代理人李宇，该局定和派出所民警。被上诉人（原审原告）刘玉翠，女，1958年12月23日生，回族，住焦作市解放区。委托代理人杨利冶，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托代理人韩承润，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。原审第三人柳红星，男，1974年2月13日生，汉族，住焦作市山阳区。上诉人焦作市公安局山阳分局因治安管理处罚一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦作市公安局山阳分局的委托代理人李婉君、李宇，被上诉人刘玉翠及其委托代理人杨利冶、韩承润到庭参加诉讼。原审第三人柳红星经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审审理查明：2019年9月27日，柳红星报案称，当日9时许，在焦作市山阳区新丰一街菜市场被柳小印及其爱人殴打致伤；定和分局受案；分别对柳红星、刘玉翠、沈某进行权利义务告知、询问并制作笔录。柳红星在接受询问时述称，2019年9月27日9时许，从其爱人刘冬玲电话获知，柳小印和他媳妇在区政府内乱骂，柳小印的媳妇也骂了刘冬玲，骂得很难听，挂过电话后，就开车到新丰一街菜市场柳小印开的烧鸡店找柳小印的媳妇，到烧鸡店后柳小印不在店里，其见到一女子并确定是柳小印的媳妇遂问为啥骂刘冬玲，柳小印的媳妇就直接张嘴骂其，边骂边往身边冲边用手朝其身上打，将其额头抓伤，其当时没有还手，只是回骂了几句，柳小印的媳妇就转身从案板上拿了一把菜刀，挥刀吓唬其，其用手夺刀过程中，柳小印的媳妇就用手里的刀将其左侧手臂、左侧腰部划伤，争执中，过来一名男子，夺柳小印媳妇手里的刀，夺刀的过程中，柳小印媳妇摔翻在地，到被夺走的同时柳小印媳妇用手抓其裆部，其就往后退挣脱了，男子将刀夺下后扔到远处，其拨打110报警。没一会儿，刘冬玲也过来了，几乎同时柳小印和区政府工作人员赵萍也过来了。刘玉翠在接受询问时述称，2019年9月27日8时许，其对象柳小印叫其一起去区政府说他房子被拆的事，后柳小印将其送回新丰菜市场同豫兴烧鸡店让其开门营业，接着柳小印就去信访局了。大约10点20分左右，一男子走进店里什么也没说就用拳头朝其脸上打，其就朝该男子脸上抓了几下，该男子就打了其5、6拳，男子说他叫柳红星，其就拿店里的菜刀要砍他，柳红星往外面跑，其就拿着菜刀追了出去，当时砍到柳红星身上，具体砍到哪儿记不清了，这时旁边的就来拦架，隔壁饺子店的沈师傅将其菜刀夺走，柳红星就有过来将其跺倒在地，并朝其面部、手、背上乱跺。旁边4、5个人将柳红星拦开后，其让旁边的人帮其报警。不清楚柳红星打其。其和柳红星没有矛盾，柳红星和柳小印因村里事情一直有矛盾，但不清楚是什么矛盾。经法医学鉴定，刘玉翠损伤程度为轻微伤。沈某在接受询问时述称，2019年9月27日10时许，其在店里干活，听到烧鸡店有男的和女的争吵，伸头向外看，见一男子从烧鸡店里向外跑，还以为是抢劫就上前追男子，刚上前跑两步，就看见烧鸡店的女老板拿一把菜刀出来追男子，女老板嘴里还说着臭流氓、黑社会之类的话，其看见女老板脸上眼角处还有伤，男子被一石头绊翻了，其就上前抓住男子，这时女老板也到了跟前，拿着菜刀在男子面前比划，但没有伤到男子，男子把女老板摔倒后双方互相撕扯起来，男子夺过刀在女老板面前比划了一下，其就赶紧上前夺男子手里的刀，刀还把其左手大拇指划伤，夺过菜刀后就扔了，随后看到男子的胳膊、脸上也有多处抓伤。其打了110。定和分局提取的现场监控显示，柳红星对刘玉翠进行了殴打。定和分局进行了其他相关调查、证据保全、鉴定、信息收集、作出其他相关行政处罚决定等。2019年9月30日，定和分局对柳红星进行伤情鉴定委托告知，同日，焦作市公安局物证鉴定所受理。2019年10月11日，焦作市公安局物证鉴定所作出《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为，柳红星损伤程度为轻微伤。2019年10月22日，定和分局对柳红星进行鉴定意见告知，柳红星对鉴定结论有异议而要求重新鉴定。2019年11月7日，焦作天援法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，柳红星损伤程度为轻微伤。2019年11月28日，定和分局对柳红星进行鉴定意见告知，柳红星对鉴定结论有异议。2020年1月17日，定和分局对刘玉翠进行了处罚前告知。刘玉翠进行了陈述申辩。2020年7月9日，定和分局作出《行政处罚决定》。办案民警在备案的决定书上注明，刘玉翠拒绝签字，但未注明拒绝的理由、送达日期。《被拘留人家属通知书》载明，刘玉翠因殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，于2020年9月3日被决定行政拘留七日；执行场所为焦作市拘留所；通过电话151××******将本《通知书》内容通知刘玉翠的家属韩某某；被拘留人拒绝签字。《行政拘留执行回执》载明，被执行人刘玉翠于2020年9月3日入所。2020年7月9日，定和分局作出焦定公（治）行罚决字【2020】90号行政处罚决定，决定对柳红星以殴打他人行政拘留十日、并处罚款伍佰元。原审法院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。殴打他人的违法行为的构成包括主体、客体、主观方面、客观方面四个要件，缺一不可。主体为自然人；侵犯的客体是治安管理；主观方面表现为故意，即存心，有意识的，明知不应或不必这样做而这样做；客观方面表现为以殴打他人的方式故意伤害他人身体，尚不构成刑事处罚的行为。行政机关认定的事实，可以分为基本事实和次要事实，而证明基本事实的证据应当是主要证据。对于本案而言，原告刘玉翠殴打第三人柳红星是本案待证的基本事实，证明该基本事实的证据应当是本案的主要证据。该主要证据不仅包括能够证明原告刘玉翠殴打第三人柳红星的主体及客观方面的证据，同时还包括主观方面及侵犯的客体的证据。本案中，被诉行政行为缺乏能够证明原告刘玉翠的行为主观方面表现为故意及其侵犯了治安管理这一客体的证据，构成主要证据不足。行政行为应适用法律、法规此条、款、项、目，而错误适用了彼条、款、项、目，构成适用法律、法规错误。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项规定，治安案件调查结束后，依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。本案中，原告刘玉翠违法事实不能成立，因此，被诉行政行为构成适用法律错误。行政机关实施行政行为，都必须采取一定的方式，具有一定的形式，履行一定的手续，遵循一定的步骤和在一定的时限内完成。违反法定程序，就是违反法律、法规、规章对行政行为方式、步骤、形式、时限、顺序五个要素的规定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条第二款规定，送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人。受送达人本人拒绝签名和捺印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留置在受送达人处；在附卷的法律文书上注明拒绝的理由、送达日期，由送达人、见证人签名或捺印，即视为送达。对于本案而言，定和分局受案日期为2019年9月27日，鉴定期间为2019年9月30日-2019年11月28日，作出《行政处罚决定》日期为2020年7月9日，办理期限超过三十日。《行政处罚决定》的送达有悖规章规定。本案中，被诉行政行为违反法律对时限的规定，法律文书的送达违反《公安机关办理行政案件程序规定》，构成违反法定程序。行政行为虽然在形式上没有违反法律、法规的强制性规定，但却明显违背法律、法规的立法目的和精神，不适当的损害了社会和他人的利益，构成明显不当。治安管理处罚法的立法目的是维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责。违法的本质是侵害法益，正当防卫是紧急情况下法益冲突的风险分配机制。法益衡量的优越利益是正当防卫的核心。相互殴打不成立正当防卫的根本依据是不存在需要保护的优越利益。阻却侵害法益行为，属于防卫行为。根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》之关于制止违反治安管理行为的法律责任问题规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发【2020】31号），要求，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，综合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。对于本案而言，立足原告刘玉翠防卫时的具体情境，综合考虑本案发生的整体经过，综合行政行为相对人及证人在接受行政机关询问时的述称、证人证言、视频资料、鉴定结论等，综合一般人在类似情境下的可能反应，充分考虑原告刘玉翠面临第三人柳红星进入其所在烧鸡店后的紧迫状态和紧张心理，原告刘玉翠的行为属于为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为。本案中，虽然原告刘玉翠致第三人柳红星轻微伤，但，原告刘玉翠的行为属于阻却侵害法益行为，被诉行政行为虽然在形式上没有违反法律的强制性规定，但却明显违背法律的立法目的和精神，不适当的损害了社会和他人的利益，因此，构成明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项及第六项规定，行政行为有主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，明显不当的，判决撤销。综上所述，被诉行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，明显不当，应当判决撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项及第六项的规定，判决如下：撤销原焦作市公安局定和分局2020年7月9日作出的焦定公行罚决字【2020】89号行政处罚决定。诉讼费用50元，由被告山阳分局负担。上诉人焦作市公安局定和分局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决,改判驳回刘玉翠的诉讼请求，诉讼费用由刘玉翠承担。主要上诉理由：一、认定刘玉翠的违法事实确实充分。2019年9月27日柳红星接到其爱人刘冬玲的电话,刘冬玲称刘玉翠大骂柳红星。柳红星徒手独自一人于2019年9月20日10时46分左右来到了刘玉翠公开经营的烧鸡店找刘玉翠理论,双方在店内争执情况各执一词,根据我局调查情况,刘玉翠举刀追赶柳红星至烧鸡店外,刘玉翠用菜刀砍了柳红星的右胳膊,柳红星对刘玉翠拳打脚踢,双方互相殴打,后被现场沈某拉开。拉开后，刘玉翠、柳红星双方互相殴打，刘玉翠并不成立正当防卫。上诉人对刘红星、刘玉翠双方均做出了相应的行政处罚决定。双方互相殴打的违法事实是上诉人作出行政处罚的主要依据,该违法事实清楚,证据确实充分。二、作出行政处罚程序合法。案发后,上诉人民警随即调查取证,于2020年7月9日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第(二)项之规定,对柳红星行政拘留十日,并处五百元罚款;根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定,对刘玉翠行政拘留七日,并处二百元罚款。上诉人对柳红星、刘玉翠二人作出行政处罚决定，除了对刘玉翠、柳红星、柳小印的询问笔录外,还有证人沈某、柳某、赵某等人询问笔录、法医人体学损伤程度鉴定书、现场视频监控等证据综合认定,以上证据足以证实刘玉翠、柳红星的违法事实，应当认定为证据充分,本案中办案民警所搜集的证据都经过核实,并未违反法定程序。综上所述,上诉人作出行政处罚决定认定事实清楚,证据确实充分,程序合法,适用法律正确。被上诉人刘玉翠辩称，一、上诉人认定答辩人行政违法事实的证据不足。（1）上诉人称“双方在店内的争执情况各执一词”，除此之外并无其他证据可以证明答辩人与柳红星在烧鸡店内的实际情况，无法证明答辩人有殴打柳红星的主观故意；（2）结合案发时的视频监控，柳红星进入烧鸡店后仅仅几秒钟，就和答辩人一同退至店外。在如此短的时间内，答辩人面对突然闯入店内的陌生男子，面对突如其来的谩骂、殴打，综合考虑一般人在类似情境下的可能反应，可以认定答辩人的行为属于制止违法侵害的正当防卫，并不是上诉人认定的“殴打他人”。二、上诉人作出的被诉行政处罚行为程序违法。本案中，上诉人的受案时间为2019年9月27日，作出焦定公（治）行罚决字[2020]89号《行政处罚决定书》的时间为2020年7月9日，扣除进行伤情鉴定的时间（2019年9月30日至2019年11月7日），共计248天，已远超《治安管理处罚法》第九十九条规定的办理期限，故上诉人作出的行政处罚决定违反法定程序。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为焦定公（治）行罚决字【2020】89号行政处罚决定是否合法，应否撤销。（一）关于主要证据是否确实充分的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。刘玉翠是否殴打原审第三人柳红星是本案待证的基本事实，结合上诉人对被上诉人刘玉翠、原审第三人柳红星，以及沈某等人的询问笔录、视频资料、鉴定意见等证据，综合考虑本案发生的整体经过，刘玉翠在面临原审第三人柳红星闯入其所在烧鸡店后，一般人在类似情况下的可能反应等因素。虽然刘玉翠致第三人柳红星轻微伤，但该行为的起因系柳红星擅自闯入刘玉翠店内，刘玉翠主观上不存在殴打柳红星的故意。在视频证据中显示，在烧鸡店室外，也主要是柳红星对刘玉翠进行殴打。一审认定涉案行政处罚决定主要证据不足并无不当，本院予以确认。（二）关于程序是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。本案中，上诉人受案日期为2019年9月27日，鉴定期间为2019年9月30日-2019年11月28日，涉案行政处罚决定作出日期为2020年7月9日，办理期限超期，构成程序违法。其次，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条第二款规定，送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人。受送达人本人拒绝签名和捺印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留置在受送达人处；在附卷的法律文书上注明拒绝的理由、送达日期，由送达人、见证人签名或捺印，即视为送达。本案中，从上诉人提交证据来看，其送达回证仅有送达人员签名，没有见证人，亦没有录音录像等证据证明。上诉人该送达程序应属程序瑕疵，一审认定其送达程序违法，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项规定，焦定公（治）行罚决字【2020】89号行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，一审撤销该处罚决定正确。焦作市公安局山阳分局的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人焦作市公安局山阳分局负担。本判决为终审判决。审判长  贾文宇审判员  王 森审判员  武丽娟二〇二一年三月十日书记员  左梦娇