新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新23刑终60号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈泉杏，曾用名陈国庆，绰号陈老六，男，1980年4月17日出生，汉族，户籍地新疆木垒哈萨克自治县，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。2013年10月12日因犯滥伐林木罪新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2017年4月21日因犯交通肇事罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院判处有期徒刑十个月；撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。2019年4月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 指定辩护人张世忠，新疆立业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）甘玺业，绰号阿甘，男，1986年12月29日出生，汉族，户籍地新疆木垒哈萨克自治县，捕前暂住新疆乌鲁木齐市。2005年3月14日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金500元。2010年7月27日因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金1000元，2015年3月14日刑满释放。2019年5月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 指定辩护人马绍文，新疆立业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马强，绰号黄毛，男，1985年7月28日出生，回族，户籍地新疆昌吉市，捕前住新疆昌吉市。2019年5月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 指定辩护人秦勤，新疆立业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张明，男，1995年4月20日出生，汉族，户籍地新疆木垒哈萨克自治县，捕前住新疆木垒哈萨克自治县。2019年9月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 指定辩护人马长栿，新疆立业律师事务所律师。 原审被告人马军，曾用名马小龙，男，1982年5月1日出生，回族，户籍地新疆昌吉市，捕前住新疆昌吉市。2019年1月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审，同年5月12日被该局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 原审被告人李晓超，男，1990年11月07日出生，汉族，户籍地新疆木垒哈萨克自治县，捕前住新疆吐鲁番市。2019年5月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 原审被告人马晓龙，曾用名马小龙，绰号小手，男，1986年12月23日出生，东乡族，户籍地新疆维霍城县，捕前住新疆福海县。2019年5月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 原审被告人周晟，男，1995年4月28日出生，汉族，户籍地新疆木垒哈萨克自治县，捕前住新疆昌吉市。2019年6月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 原审被告人马兵，经名哈山，绰号黑牛，男，1992年8月24日出生，撒拉族，户籍地新疆维吾尔自治区霍城县，捕前住新疆维吾尔自治区霍城县。2019年6月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局乌尔禾公安分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 原审被告人马磊，经名依力牙斯，绰号亚瑟，男，1996年1月11日出生，回族，户籍地新疆霍城县，捕前住新疆霍城县。2019年6月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被浙江省杭州铁路公安处刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 原审被告人马军，经名尔力，绰号彬彬，男，1997年5月28日出生，回族，户籍所在地新疆霍城县，无固定住址。2019年7月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被浙江省杭州铁路公安处刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 原审被告人马勇强，绰号马克，男，1995年10月23日出生，回族，户籍地新疆霍城县，无固定住址。2019年7月17日被浙江省杭州铁路公安处刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人陈泉杏、马军、甘玺业、马强、李晓超、马晓龙、周晟、马兵、马磊、马军（尔力）、马勇强、张明犯寻衅滋事罪，原审被告人马军、马强犯开设赌场罪一案，于2020年12月3日作出(2020)新2301刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人陈泉杏、甘玺业、马强、张明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。 原判认定，被告人陈泉杏与被告人马军共同商定后，分别于2016年9月至10月，2017年3月期间，在新疆维吾尔自治区昌吉市三工镇乌奎高速路入口匝道上非法设卡收费，由被告人陈泉杏指挥、被告人马军召集并安排被告人甘玺业、马强、李晓超、马晓龙、周晟、马兵、马磊、马军（尔力），马勇强、张明等人分工，每天晚上在该入口附近按分工多次以每辆车200元的价格非法收取该路口进入高速公路货车司机的过路费，从中获利数十万元。期间为抢夺收费路口获取非法利益与另一帮犯罪团伙发生过群打。被告人陈泉杏获利18,000元、被告人甘玺业获利15,000元、被告人马强获利1500元、被告人马晓龙获利800元、被告人周晟获利600元、被告人马磊获利3000元、被告人张明获利5000元。 2018年12月至2019年1月期间，被告人马军、马强伙同胡某、刘某1、何某（均已判决）等人先后在新疆昌吉市X小区住宅内、昌吉市X小区住宅内、昌吉市X小区住宅内、农六师五家渠市X自建房内、昌吉市X镇X自建房内分别开设赌场，被告人马军全部参与并负责帮助胡某兑换现金和抽水钱，赌场抽头渔利人民币130,000余元，马军获利6000余元。被告人马强参与其中两场并负责抽水钱，赌场抽头渔利人民币80,000余元，个人获利4000余元。 案发后，被告人陈泉杏、马军、甘玺业、马强、马晓龙、李晓超、马兵（尔力）、马军、马勇强被公安机关抓获归案，被告人周晟主动投案，被告人马磊、张明被公安机关电话传唤到案。 根据以上事实，原审认为原审被告人陈泉杏、马军、甘玺业、马强、李晓超、马晓龙、周晟、马兵、马磊、马军（尔力）、马勇强、张明等人无视社会管理秩序，多次向非法进入高速公路的车辆收取过路费，陈泉杏、马军、甘玺业、马强、李晓超、马晓龙、周晟、马兵、马磊、马军（尔力）、马勇强、张明的行为扰乱了市场经济，社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应当以寻衅滋事罪追究被告人的刑事责任；被告人马军、马强以营利为目的，为他人开设赌场提供帮助并从中渔利，其中马军抽头渔利人民币130,000余元，马强抽头渔利人民币80,000余元，以开设赌场罪追究被告人马军、马强的刑事责任。被告人陈泉杏在缓刑期间又犯新罪，应当前罪和后罪合并执行刑罚，数罪并罚。被告人甘玺业刑满释放后，五年之内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在寻衅滋事犯罪中，被告人陈泉杏为提起者、被告人马军指挥并安排纠集他人多次实施上述行为，严重破坏社会秩序，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人甘玺业、马强、马晓龙、李晓超、周晟、马兵、马磊、马军（尔力）、马勇强、张明在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，被告人马晓龙、李晓超、周晟、马兵被公安机关电话传唤到案，被告人马强在开设赌场犯罪中，被公安机关电话传唤到案，到案后如实供述自己的罪行，属自首。被告人甘玺业到案后协助公安机关抓获其他被告人，属立功，可以从轻处罚。被告人陈泉杏、马军、甘玺业、马强、马军（尔力）、马勇强到案后均如实供述自己的罪行，属坦白，可对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二款、第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十九条第一款，第七十七条的规定，遂判决：一、被告人陈泉杏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。撤销新疆木垒县人民法院（2016）新2328刑初55号刑事判决书中被告人陈泉杏因犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年，现予以撤销缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。二、被告人马军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万五千元。三、被告人甘玺业犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。四、被告人马强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人李晓超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。六、被告人马晓龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。七、被告人周晟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。八、被告人马兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。九、被告人马磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。十、被告人马军（尔力）犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。十一、被告人马勇强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。十二、被告人张明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。十三、被告人陈泉杏违法所得人民币一万八千元、被告人马军违法所得人民币6000元、被告人甘玺业违法所得人民币一万五千元、被告人马强违法所得人民币五千五百元（其中寻衅滋事罪违法所得人民币一千五百元、开设赌场罪违法所得人民币四千元）、被告人马晓龙违法所得人民币八百元、被告人周晟违法所得人民币六百元、被告人马磊违法所得人民币三千元、被告人张明违法所得人民五千元依法追缴。 上诉人陈泉杏上诉称，一审法院认定事实错误，在整个犯罪过程中其不是组织者，更不是幕后指使的老板，只是担任跑腿、中间人的角色，幕后老板是蒋X和“大李子”，对一审中多位证人证言有异议，其并不认识他们，对这些证人所证明的内容也不认可，希望能查清本案真正的幕后主使，将他们一并归案。本案犯罪行为发生在晚上相对偏僻的场所，客观上不会使人民群众的正常生活和工作秩序受到较大影响。其有先天性心脏病，还有高血压，家中母亲年时已高，有两个未成年的孩子，希望二审法院对其从轻处罚。其辩护人持相同意见。 上诉人甘玺业上诉称，其在共同犯罪中系从犯，到案后能如实供述自己罪行，且有立功情节，一审法院对其量刑过重，希望二审法院对其从轻处罚。其辩护人除以上意见外还认为，甘玺业与同案的李晓超、马军、马勇强情况相同，但因甘玺业是累犯，在有立功的情形下，却给予相对较重的刑罚，有失平等原则，建议二审法院能对甘玺业从轻处罚。 上诉人马强上诉称，一审对其数罪并罚后对刑期一天也未减免，不符合相关规定。且其家中有年迈老人，有未满4岁的女儿，希望二审法院对其从轻处罚。其辩护人持相同意见。 上诉人张明上诉称，其具有自首情节，且认罪认罚，但一审法院未对其减轻或从轻处罚，希望二审法院对其从轻或减轻处罚。其辩护人除以上意见外还认为，一审中对电话传唤到案的马晓龙、李晓超、周晟、马兵都认定为自首，也应认定张明为自首，应相应对其从轻处罚。建议二审法院能对张明从轻处罚。 经审理查明，原审认定上诉人陈泉杏、甘玺业、马强、张明、原审被告人马军、李晓超、马晓龙、周晟、马兵、马磊、马军（尔力）、马勇强涉嫌犯寻衅滋事罪，上诉人马强、原审被告人马军涉嫌犯开设赌场罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的户籍证明、证人冯某、方某、刘某2、吴某、亚某、伊某、叶某、马某、麻某、胡某、何某、刘某1、马某1、马某2的证言，被告人陈泉杏、甘玺业、马军、马强、马晓龙、李晓超、周晟、马兵、马磊、马军（尔力）、马勇强、张明的供述和辩解，辨认笔录，现场勘验笔录，受案登记表，昌吉市公安局的情况说明，新疆木垒哈萨克自治县人民法院（2016）新2328刑初55号刑事判决书，乌鲁木齐沙依巴克区人民法院（2005）沙刑初字第149号判决书，乌鲁木齐新市区人民法院（2010）新刑初字第193号判决书，认罪认罚具结书，到案经过、归案经过、情况说明等证据证实，本院予以确认。 另查明，2021年3月2日，一审法院出具补正裁定，对原审被告人马军的刑期计算更正为“被告人马军的刑期自2019年5月12日起至2024年10月4日止”。 本院认为，上诉人陈泉杏、甘玺业、马强、张明、原审被告人马军、李晓超、马晓龙、周晟、马兵、马磊、马军（尔力）、马勇强等人将被封堵的尚不符合通行条件的高速公路入口挖开，多次非法向进入高速公路的车辆索取过路费，强拿硬要、占用公私财物，该12人的犯罪行为严重破坏社会秩序，均构成寻衅滋事罪。上诉人马强、原审被告人马军以营利为目的，为他人开设赌场帮助兑换现金和抽水钱，从中渔利，马军全部参与并负责帮助胡某（另案处理）赌场抽头渔利人民币130,000余元，马军获利6000余元，马强参与其中两场并负责抽水钱，赌场抽头渔利人民币80,000余元，个人获利4000余元，均构成开设赌场罪，应以寻衅滋事罪、开设赌场罪追究被告人马军、马强的刑事责任。原判定性正确。陈泉杏及其辩护人关于陈泉杏在整个犯罪过程中不是组织者，更不是幕后指使的老板，只是担任跑腿、中间人的角色，幕后老板另有他人的意见，与同案的马军、甘玺业、马强、李晓超等人的供述不符，侦查机关侦查后也未认定蒋X和“大李子”是幕后老板，故该诉辨意见不能成立。陈泉杏关于本案犯罪行为发生在晚上相对偏僻的场所，社会危害性不大的辩解意见，由于陈泉杏纠集刑满释放人员、社会闲散人员向非法进入高速公路的车辆拦路收费，期间还为抢夺路口收费非法利益与另一犯罪团伙发生群殴，是对社会公共管理秩序的无视和公然破坏，已经产生恶劣的社会影响，陈泉杏该辩解意见亦不能成立，本院不予采纳。甘玺业及其辩护人关于其是从犯，具有坦白、立功等法定、酌定从轻情节，应对甘玺业从轻处罚的意见，由于甘玺业系累犯，应当从重处罚，原审结合其在共同犯罪中的地位和作用，所做出的量刑并无不当，甘玺业及其辩护人该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。马强及其辩护人关于原审数罪并罚刑期计算有误的意见，由于马强身犯数罪，原审在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上所确定的刑期，并不违反法律规定，本院予以确认，对马强及其辩护人该诉辨意见不予支持。张明及其辩护人关于应对张明认定为自首，并对其从轻、减轻处罚的意见，原审已充分考虑张明具有自首情节，并结合其犯罪性质、情节及社会危害程度，已对张明予以从轻处罚，对张明在法定刑幅度内作出的量刑适当，与同案马晓龙、李晓超等原审被告人的量刑亦是均衡的，且昌吉市人民法院已对笔误进行了补正，对张明及其辩护人要求进一步从轻处罚的诉辨意见本院不予支持。各上诉人及其辩护人的其他上诉理由，一审判决已进行评价，本院不再重复评价。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 平 审 判 员  刘艳蓉 审 判 员  吴洁文 二〇二一年三月十二日 法官助理  张 旭 书 记 员  马文洁