湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终648号上诉人（原审原告）：冯兴东，男，1954年12月1日出生，汉族，住湖北省安陆市，委托诉讼代理人：向姣英，武汉市武昌区楚天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：翟全真，男，1967年8月7日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区，上诉人冯兴东因与被上诉人翟全真生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。冯兴东上诉请求：1、要求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院事实认定错误。一审法院在审理时查明：‘在拉扯中原告先持扫把击打被告，被告随即用手予以反击并争抢对方扫把。’该审理查明事实错误；一审院在审理时，上诉人看了事发当天监控视频，视频里面根本就没有上诉人手持扫把打击被上诉人的图像，只有被上诉人推打上诉人的图像，该用词系被上诉人开庭时的一面之词，法庭就相信予以采纳；而事实是上诉人在武昌区临江大道大堤口公交站地段清扫路面时，遇到被上诉人也在此地工作然后双方发生口角直至肢体冲突，被上诉人身材魁梧拿着扫把击打上诉人，并将上诉人推到在地等事实，上诉人伤后入院诊断：胸部多处损伤、脑震荡、右侧肋骨骨折等伤情；2、适用法律错误。本案中，故意造成上诉人身体受伤的是被上诉人，被上诉人事先挑衅上诉人，造成产生纠纷，致使上诉人受伤是事实；即使上诉人与被上诉人争吵后产生肢体冲突有一点过错，法院也不应该对赔偿责任予以各承担一半的错误认定。3、原审法院对上诉人的损失进行分析认定错误：一审法院分析上诉人的损失中护理费、残疾赔偿金使用的是2019年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准，而本案在一审审理要求赔偿的时间是2020年7月份，应该使用2020年湖北省的人身损害赔偿标准，一审法院分析错误；一审法院分析上诉人的误工费办理了退休手续不予支持，而一审法院确认了上诉人在2019年2月15日湖北纳杰人力资源有限公司解除了上诉人劳务协议，并且上诉人事发时继续在原岗位工作，月工资2340元，一审法院错误的认为上诉人基本丧失劳动能力，不予支持上诉人的误工费分析错误；一审法院分析的精神损害抚慰金使用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十三条第二款之规定；本案属于民事范畴，没有附带民事诉讼，也未对精神抚慰金单独提起民事诉讼，本案应按照《最高人民法院确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定赔偿。翟全真辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯兴东向一审法院起诉请求：1、判令翟全真赔偿冯兴东医疗费73792.87元、后期治疗费25000元、残疾赔偿金56401.5元、护理费7015.4元、误工费9360元、住院伙食补助费1400元、营养费1000元、精神损害抚慰金5000元、交通费359元、鉴定费4540元，共计183875.77元；2、判令翟全真承担本案诉讼费。一审法院查明，翟全真系武昌区城管执行局环卫工。冯兴东原亦是该局环卫工，后与单位解除劳务合同关系。2019年6月2日11时许，翟全真在本市武昌区临江大道大堤口公交站地段当班从事清扫工作时，遇见已被单位解除劳务合同的冯兴东亦在此处清扫。冯兴东因想继续留用曾与环卫队及该队其他环卫工发生过纠纷，当二人相遇后便发生言语争执并引发肢体冲突。在拉扯中冯兴东先持扫把击打翟全真，翟全真随即用手予以反击并争抢对方扫把。在争抢扫把过程中，翟全真双手握扫把转身用力将冯兴东甩倒在地，并向其腿部踢了一脚。随后，冯兴东起身欲上前继续拉扯翟全真，翟全真用右手将冯兴东推倒，冯兴东倒地时后背磕到马路旁花坛边沿，致受伤。同日，冯兴东被送往武汉市第三医院急诊处治疗，初步诊断：头部外伤、胸腹多处软组织损伤。同日，冯兴东在武汉市第三医院转至胸外科住院治疗，入院诊断：胸部多处损伤、脑震荡、右侧第9肋骨骨折可疑、高血压2级（高危）。头颈胸腹CT提示：颅内未见明显骨折，右侧肋骨骨折可疑。6月7日，冯兴东在全麻下行“右侧胸腔镜探查+肋骨骨折记忆合金内固定术”。冯兴东住院治疗28天后，于同年6月30日出院，出院诊断：右侧创伤性血胸、右侧多发肋骨骨折、膈肌破裂伤、创伤性湿肺、高血压3级（极高危组）。出院医嘱：生活医嘱：注意休息、加强营养、每3日切口按时换药、一周左右切口拆线，一个月后复查胸部CT或胸片，伤后半年左右避免剧烈运动及体力劳动。冯兴东共计住院28天，花费住院医疗费70817.73元，门诊医疗费2975.15元，上述合计73792.88元。2019年6月6日，经武汉市公安局武昌区分局中华路街派出所委托，武汉荆楚法医司法鉴定所就冯兴东的损伤程度作出武荆楚法鉴字[2019]第20412号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：冯兴东所受损伤程度现评定为轻伤一级。冯兴东支付鉴定费2240元。2019年12月5日，经冯兴东委托，湖北诚信司法鉴定所于2019年12月13日作出鄂诚信[2019]临鉴字第1119号《法医鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人冯兴东所受损伤评定为十级伤残。误工期为伤后120日，护理期为伤后60日，营养期为伤后60日，后续治疗费为25000元人民币或据实结算。冯兴东支付鉴定费2300元。本案在审理过程中，翟全真口头申请对冯兴东的伤残程度进行重新鉴定，法院限定其在三个工作日内提交书面重新鉴定申请，后翟全真未向法院提交书面重新鉴定申请。2017年12月，冯兴东从湖北纳杰人力资源有限公司正常退休，享受养老待遇。后于2018年10月1日，湖北纳杰人力资源有限公司与冯兴东签订《劳务协议》，雇佣其继续从事清扫工作，劳务协议期限为一年，即2018年10月1日至2019年9月30日。2019年2月15日，湖北纳杰人力资源有限公司解除该劳务协议并通知冯兴东，冯兴东不同意解除并多次对中华路街清扫工作人员进行骚扰、辱骂甚至殴打清扫人员。另查明，翟全真因此次故意伤害他人身体，致冯兴东轻伤一级，构成故意伤害罪，被判处有期徒刑九个月，现已服刑完毕。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，双方因言语争执从而引发肢体冲突，造成冯兴东受伤的损害后果，案涉纠纷因冯兴东先持扫把击打翟全真引起，冯兴东自身存在一定过错，翟全真在将冯兴东甩倒在地的情况下，向其腿部踢了一脚，主观存在过错，后继续拉扯最终造成冯兴东人身损害的后果。根据双方的过错程度及作用力大小，法院酌情认定冯兴东、翟全真双方各自承担50%的民事赔偿责任。因翟全真未向法院提交书面重新鉴定申请，故法院依法采信湖北诚信司法鉴定所于2019年12月13日作出鄂诚信[2019]临鉴字第1119号《法医鉴定意见书》。关于翟全真抗辩称其行为构成正当防卫，不应承担民事责任的问题。法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任”的规定，本案中虽系冯兴东先动手，但其行为属于轻微不法行为，社会危害性相对较小，尚未达到不法侵害的紧迫性程度，紧迫性一般是指带有暴力性和破坏性的不法行为。根据本案冯兴东仅持扫把（后被夺下），双方年龄悬殊、冯兴东身高、体态等方面均弱于翟全真的情况下，证明不法侵害的紧迫性不存在。只有不法行为同时具备社会危害性、侵害紧迫性质与量的两个特征才构成正当防卫的起因。且翟全真在冯兴东倒地后仍未停止对冯兴东的攻击行为（脚踢、手推），反映翟全真主观上已具备伤害对方的故意，客观上已造成损害后果。综上，法院认为本案缺乏构成正当防卫的起因，翟全真的行为亦缺乏正当防卫的构成要件，不属于正当防卫。故法院对翟全真的该项抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，法院对冯兴东方的损失进行如下分析认定：1．医疗费：73792.88元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。冯兴东共计住院28天，花费住院医疗费70817.73元，门诊医疗费2975.15元，上述合计73792.88元。2．后续治疗费：25000元。冯兴东主张按照法医鉴定意见一次性结算，法院按照法医鉴定意见确定为25000元。3．住院伙食补助费：1400元。冯兴东总计住院28天，法院按照50元/天计算为1400元（50元/天×28天）。4．营养费：1000元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。冯兴东提交了“加强营养”的相关医嘱且其所受损伤经鉴定机构确定为十级伤残，法院酌情认定其营养费为1000元。5．护理费：6394.03元。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗结构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。冯兴东主张护理费，但未向法院提交护理协议或者护理费发票，法院参照鉴定意见护理期60天，并参照2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，认定为6394.03元（38897元/年÷365天×60天）。6．误工费：冯兴东主张误工费，但冯兴东已经于2017年12月从湖北纳杰人力资源有限公司正常退休并享受养老待遇，湖北纳杰人力资源有限公司后于2019年2月15日解除与冯兴东的劳务协议，案涉纠纷发生时，冯兴东处于无业退休状态，无任何证据证明其存在收入损失，且冯兴东已年满65周岁，基本丧失劳动能力，故法院对其该项主张不予支持。7.残疾赔偿金：51682.5元。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。法院结合鉴定意见冯兴东伤残等级为十级，且定残之日冯兴东为65周岁，按照法律规定，法院按照15年计算。因冯兴东自2017年12月从湖北纳杰人力资源有限公司正常退休，后于2018年10月至2019年2月在湖北纳杰人力资源有限公司提供劳务，冯兴东一直工作生活在城镇。现冯兴东主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算，法院予以支持，法院按照2019年度城镇居民人均可支配收入标准计算，认定其残疾赔偿金为51682.5元（34455元/年×15年×0.1）。8．精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予支持”的规定。我院已于2019年12月23日作出（2019）鄂0106刑初1336号刑事判决，判决：翟全真犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。现翟全真已经刑满释放，因此，对于冯兴东主张的精神损害抚慰金，法院不予支持。9．交通费：280元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。冯兴东向法院提交湖北客运出租车发票，以此证明其存在359元交通费损失。法院认为，冯兴东未能证明上述票据与案涉纠纷存在关联性，法院不予采信。法院根据冯兴东住院天数酌情认定其交通费损失为280元。10.鉴定费：4540元。冯兴东主张鉴定费4540元，并提交鉴定费发票为据，法院予以支持。综上，法院确认冯兴东的损失为：医疗费73792.88元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费1400元、营养费1000元、护理费6394.03元、残疾赔偿金51682.5元、交通费280元、鉴定费4540元，以上共计164089.41元。上述损失由翟全真承担50%的赔偿责任，即82044.71元（164089.41元×50%）。冯兴东自行承担50%的损失，即82044.71元。综上所述，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、翟全真于判决生效之日起十五日内一次性赔偿冯兴东82044.71元；二、驳回冯兴东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费994元，由翟全真负担497元（该款已垫付，翟全真连同上述款项一并给付冯兴东），冯兴东自行负担497元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，冯兴东与翟全真因言语争执从而引发肢体冲突，造成冯兴东受伤的损害后果，案涉纠纷因冯兴东先持扫把击打翟全真引起，冯兴东自身存在一定过错，翟全真在将冯兴东甩倒在地的情况下，向其腿部踢了一脚，主观存在过错，后继续拉扯最终造成冯兴东人身损害的后果。根据双方的过错程度及作用力大小，一审法院酌情认定冯兴东、翟全真双方各自承担50%的民事赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。本案一审第一次庭审开庭时间为2020年7月5日，且冯兴东当庭变更了诉讼请求。故本案应按2020年度的赔偿标准计算相关费用。关于护理费，冯兴东主张护理费，但未向法院提交护理协议或者护理费发票，本院参照鉴定意见护理期60天，并参照2020年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，认定冯兴东护理费为：7015.40元（42677元/年÷365天×60天）。关于残疾赔偿金，本院结合鉴定意见冯兴东伤残等级为十级，且定残之日冯兴东为65周岁，按照法律规定，本院按照15年计算。因冯兴东自2017年12月从湖北纳杰人力资源有限公司正常退休，后于2018年10月至2019年2月在湖北纳杰人力资源有限公司提供劳务，冯兴东一直工作生活在城镇。现冯兴东主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算，本院予以支持，本院按照2020年度城镇居民人均可支配收入标准计算，认定冯兴东残疾赔偿金为56401.5元（37601元/年×15年×0.1）。关于误工费，冯兴东主张误工费，但冯兴东已经于2017年12月从湖北纳杰人力资源有限公司正常退休并享受养老待遇，湖北纳杰人力资源有限公司后于2019年2月15日解除与冯兴东的劳务协议，案涉纠纷发生时，冯兴东处于无业退休状态，无任何证据证明其存在收入损失，且冯兴东已年满65周岁，基本丧失劳动能力，一审法院对其该项主张不予支持，符合法律规定。关于精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予支持”的规定。武汉市武昌区人民法院已于2019年12月23日作出（2019）鄂0106刑初1336号刑事判决，判决：翟全真犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。现翟全真已经刑满释放，因此，对于冯兴东主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持，符合法律规定。本院确认冯兴东的损失为：医疗费73792.88元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费1400元、营养费1000元、护理费7015.40元、残疾赔偿金56401.5元、交通费280元、鉴定费4540元，以上共计169429.78元。上述损失由翟全真承担50%的赔偿责任，即84714.89元（169429.78元×50%）。冯兴东自行承担50%的损失，即84714.89元。故对冯兴东的上诉理由，本院依法予以部分采纳。综上所述，冯兴东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初905号民事判决；二、翟全真于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿冯兴东84714.89元；三、驳回冯兴东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费994元，由翟全真负担497元，冯兴东负担497元。二审案件受理费994元，由冯兴东负担497元，翟全真负担497元。本判决为终审判决。审判长 潘 捷审判员 叶 钧审判员 李斌成二〇二一年三月二日法官助理陈成书记员周雅悠