山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终168号上诉人（原审被告）：威海丁当装饰工程有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区西郊永盛园**楼**。法定代表人：丁震寰，经理。上诉人（原审被告）：丁震寰，男，1991年6月26日出生，汉族，住威海市戚家庄海韵华府**。二上诉人共同委托诉讼代理人：丁雨荷，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕国强，男，1978年4月11日出生，汉族，住山东省荣成市新庄**。委托诉讼代理人：王建伟，山东成山海天律师事务所律师。上诉人威海丁当装饰工程有限公司(以下简称丁当装饰公司)、丁震寰因与被上诉人毕国强承揽合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁当装饰公司、丁震寰上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判丁当装饰公司返还毕国强装修款15,175元(110,000元-88,580元-6945元+700元)；2.改判鉴定费由毕国强承担4,500元，丁当装饰公司、丁震寰承担1,500元；3.一、二审诉讼费用由毕国强承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人无权要求上诉人返还购买燃气热水器的3,500元。燃气热水器系上诉人应被上诉人要求进行购买，该部分不属于双方之间于2019年1月3日签订的《合同书》的内容，系前述合同之外双方口头新订立的委托合同，不应随《合同书》的解除而解除。就新成立的委托合同而言，上诉人已支付价款，被上诉人也已履行完帮助购买的合同义务，该委托合同双方均已经履行完毕，所以燃气热水器的价款上诉人不应当返还，被上诉人应当接收上诉人已按其要求购买的燃气热水器。二、上诉人应当独自承担其超出诉讼请求，而额外要求鉴定的事项的费用，且因上诉人负有举证责任，对于查明案件事实所必须的鉴定事项，应由双方共同负担。诉讼中被上诉人提出两项鉴定请求：1.对已完成工程的市场造价进行鉴定；2.对合同约定工程项目的总市场造价进行鉴定。第2项鉴定请求与本案无关，与其提出的诉讼请求无关，实际上也无法进行鉴定，对于被上诉人因自身原因导致的鉴定费用的增加，应当由被上诉人自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》中“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，双方对于已完成部分工程的市场造价均负有举证责任，被上诉人作为一审原告，举证责任甚至更重。申请鉴定的一方正是因为没有充足的证据来证明自己的主张才申请鉴定，另一方无论从哪方面来讲都没有理由为申请方承担其为证明自己的主张所付出的费用，在未涉及公共利益的私权利中，法院不应偏向任何一方，更不应该加重任何一方的责任，对于第1项鉴定请求部分的费用至少应当由双方共同负担，即被上诉人应当承担4,500元，上诉人至多承担1,500元。毕国强辩称，本案已经一审审理认定，应驳回上诉人的上诉请求。毕国强向一审法院起诉请求：1.判令解除毕国强与丁当装饰公司于2019年1月3日签订的合同书；2.判令丁当装饰公司、丁震寰返还毕国强装修款项11万元；3.判令丁当装饰公司、丁震寰支付毕国强违约金12,000元；4.判令丁当装饰公司、丁震寰对上述款项承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费由丁当装饰公司、丁震寰负担。诉讼过程中，毕国强重新变更诉讼请求为：1.判令解除毕国强、丁当装饰公司于2019年1月3日签订的合同书；2.判令丁当装饰公司返还未完成工程量的现金价值（以司法鉴定为准）及赔偿因施工质量造成的损失（以司法鉴定书为准）；3.判令丁当装饰公司按照合同约定支付违约金（按40元/日自2019年6月19日至判令解除合同之日止）；4.判令丁当装饰公司返还燃气热水器增项款3500元；5.判令丁当装饰公司返还毕国强垫付的柜体安装费700元；6.判令丁当装饰公司支付约定的油烟机返款2000元；7.判令丁震寰对上述款项承担连带付款责任；8.本案诉讼费由丁当装饰公司、丁震寰负担。同时，毕国强以质量问题另案处理为由，自愿申请撤回要求丁当装饰公司赔偿因施工质量造成损失的诉请，一审法院口头裁定予以准许。一审法院认定事实：丁当装饰公司系自然人独资有限责任公司，股东及法定代表人均为丁震寰。2019年1月3日，毕国强与丁当装饰公司签订《合同书》，约定由丁当装饰公司承包毕国强荣成市书香世家20号楼405室楼房的室内装修工程，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期，丁当装饰公司参加毕国强组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划交毕国强审定；工期自2019年2月18日至2019年6月18日；合同价款为12万元，进场施工支付4万元，工程进度至木工吊顶后支付7万元，尾款验收支付1万元。除上述内容外，双方所签《合同书》中对具体装修事项未有约定。毕国强提供打印版装修项目说明材料一份，主张该说明材料系合同附件，其选择了其中的78,888元基础装修套餐大礼包，套餐项目均为应当履行的装修事项。丁当装饰公司虽认可该材料由其提供，但主张该说明材料是公司用于介绍公司装修使用的宣传单页，并非合同附件，所以才有各种套餐的介绍。经查，该装修项目说明材料中存在宣传公司“安全、健康、平安、快乐”装修理念的内容，同时以“惊喜大礼”的介绍方式对28,888元、48,888元、68,888元、78,888元装修套餐的内容进行了记载，其中仅有装修事项，无相关品牌、规格等具体内容。《合同书》第十条违约责任部分第2款载明“由于乙方（丁当装饰公司）原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的%向甲方（毕国强）支付违约金”，在空格处有手动填写“40元”字迹。对此毕国强主张该字迹系双方协商后合意填写。丁当装饰公司对此不予认可，主张双方对此没有约定，故合同上该部分为空格并未填写。合同签订后，毕国强向小区物业交纳装修保证金1,000元。丁当装饰公司一边与毕国强就装修内容的品牌、材质等具体事项进行协商，一边组织施工。毕国强则陆续通过POS机刷卡、微信转账方式向丁震寰支付装修款11万元。对按装修进程尚未施工到的装修部分，双方未进行具体协商。后因丁当装饰公司逾期未完成装修工程，双方逐渐产生矛盾。遂成诉。庭审中经查实，双方在施工过程中存在以下协商变更内容：一、毕国强增加中央空调，并向丁当装饰公司额外支付23,000元，现中央空调已安装。二、毕国强增加燃气热水器，并向丁当装饰公司支付约定价款3,500元。丁当装饰公司称该热水器已经买好，尚未交付。三、毕国强代丁当装饰公司向柜体安装工人支付安装费700元，丁当装饰公司对此予以认可。四、毕国强对丁当装饰公司按约定提供的油烟机不满意，后双方协商油烟机由毕国强自行选购，丁当装饰公司按选购发票承担一半价款。庭审中毕国强提供了威海桐昕缘贸易有限公司于2020年7月6日出具的、金额为4,000元的方太油烟机发票，据此要求丁当装饰公司支付一半价款2,000元。丁当装饰公司认可存在该约定，但主张该约定附生效条件，即毕国强在支付尾款1万元时可以从中扣除油烟机一半价款，但毕国强并未履行支付尾款1万元的义务，故双方对于油烟机价款负担的约定不生效。诉讼过程中，毕国强预交鉴定费6,000元，申请对已经完成工程的市场造价以及合同约定工程项目的总市场造价分别进行鉴定。一审法院依法委托山东省方盛价格询证有限责任公司进行鉴定评估。2020年9月8日，鉴定机构组织双方当事人到涉案405室进行实地勘查，但丁当装饰公司、丁震寰未到场。2020年9月27日，鉴定机构出具如下评估意见：1.因荣成市书香世家20号楼4楼西边户（即405室）装修工程未完工项目的款式、花色、材质、品牌、施工方式、处理要求、实际情况等方面普遍存在无法确定的情况，故各未完工项目市场均价无法确定，且双方对部分项目是否属于约定装修内容存在争议，因此未完工的工程价款无法确定，进而室内装修的总市场价格也无法确定；2.荣成市书香世家20号楼4楼西边户（即405室）室内装修已经完工的工程于评估基准日的价款为88,580元。对该鉴定意见，毕国强无异议。丁当装饰公司质证主要认为：一、鉴定机构未对水电改造的隐蔽工程价款进行鉴定；二、除应当对已施工量进行鉴定外，还应对间接费用（包括设计费、管理费、税费、利润、税金等各项费用）予以核算；三、毕国强装修房屋位于5楼，搬运水泥、沙、瓷砖、石膏板等均需支付搬运费，鉴定部门应当对搬运费予以考虑。后一审法院组织双方对争议较大的水电暖改造工程进行了举证质证。双方一致确认水电改造工程确实由丁当装饰公司施工，但对于地暖改造，毕国强以地暖未改动为由不予认可。对于水电的具体改造情况，丁当装饰公司在之前庭审中提交的《20号楼405号业主施工情况及工程价款》中记载“水电改造8,500元”，其中未提及地暖改造。后在对法院核实问题的回复中，丁当装饰公司又主张水电暖三项改造工程价款共计13,015元。丁当装饰公司为证实其主张，提供其制作的水电暖改造纸质平面图，该平面图中无毕国强签字确认。毕国强虽认可该平面图的户型与其户型一致，但以丁当装饰公司无证据证实该平面图施工内容确系涉案房屋实际施工内容为由不予认可。庭后，经法庭调查，毕国强补充提交了关于其对水电改造的要求、其所认为丁当装饰公司施工涉案房屋水电改造的具体情况以及工程造价（3,400元）的书面自述材料。丁当装饰公司补充提交了水电改造的电子示意图，但该示意图上无与涉案房屋有关的标识。双方就对方补充提交的材料均不予认可。后一审法院将当事人对鉴定意见提出的异议以及双方补充提交的材料转交鉴定机构予以核实回复。鉴定机构作出如下补充回复意见：一、关于水电改造。1.根据毕国强补充提供资料核算水电改造金额为4,487元。2.根据丁当装饰公司补充提供资料核算水电改造工程金额为9,403元。对上述补充回复意见，毕国强以实地勘查时丁当装饰公司、丁震寰未到场应视为自动放弃评估水电暖改造项目为由，主张本案不应再对水电暖改造项目进行评估。丁当装饰公司以补充意见核算的数据中应当参照相关图纸将筒灯走线列明计算为由提出异议。二、关于管理费、设计费、税费。1.作为装修公司提出收取管理费、设计费属于合理要求，但根据家装行业惯例，该费用应与业主协商一致。关于税费问题，属于税务系统管理范畴，鉴定机构不予说明。2.至报告完成日，委托方提供的装修合同中关于管理费、设计费、税费均无明确约定，鉴定机构在报告中也明确标注。3.评估报告第十页表3序号第26-28行明确记录相关参考费率。如装修公司可以提供经过质证的关于管理费、设计费、税费相关资料，鉴定机构可根据提供资料出具补充报告。就此，丁当装饰公司再未提供补充鉴定所需证据资料。三、关于搬运费。1.本次评估中关于搬运费仅包含双方共同确认已经完工部分的搬运费，不含未完工、是否完工存在争议或无法确定是否完工部分。2.本次评估中如橱柜、集成吊顶、浴霸等销售方或制作方提供价格已含搬运费，本次不单独计算搬运费。一审法院认为，涉案《合同书》是双方就装修涉案405室楼房达成的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效。双方均应当按照合同约定履行合同义务。关于解除合同的问题，合同中约定工期自2019年2月18日至2019年6月18日，但事实上丁当装饰公司至今逾期未完工。其虽辩称未完工原因在于毕国强，并提供了其与毕国强之间的微信聊天记录为证，但一方面该聊天记录主要体现的是双方约定碰头时间、谈论毕国强家属因装修进程慢向丁当装饰公司发脾气，以及丁当装饰公司以过节为由向毕国强索款等情况，从其内容看，不但无法明确体现出毕国强存在明显拖延商谈以及验收的严重情形，反而可以看出毕国强家属一直在催促装修事宜。另一方面，既然丁当装饰公司在对每项装修内容的品牌、规格、材质等具体事项尚未协商确定的情况下，仍自愿与毕国强签订具有明确工期的装修合同，则应视为其自愿接受在工期出现需另行协商装修内容具体事项、装修材料供货方无法如愿及时供货等可能造成耽误工期的风险。即使如丁当装饰公司所述，毕国强不能在正常时间内对施工完成部分进行验收，也应视为装修工期内的正常风险，由此产生的不利后果亦应当由丁当装饰公司承担。据此，丁当装饰公司就逾期未完工问题所做之抗辩，理由不当，一审法院不予采纳。本案合同中约定装修工程于2019年6月18日竣工，而丁当装饰公司至今仍逾期未完工，故丁当装饰公司在规定施工期限内未完成装修工程已构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，毕国强要求解除《合同书》,于法有据,应予支持。关于毕国强要求丁当装饰公司返还未完成工程量现金价值的问题，一审法院委托山东省方盛价格询证有限责任公司进行鉴定，鉴定意见确定已完工部分价值为88,580元，但该价值中不包含无法鉴定的水电暖改造部分价值。丁当装饰公司就此提出异议，鉴定机构针对其异议已予书面回复。现丁当装饰公司对该鉴定意见仍不予认可，但并未提交证据证实该鉴定意见存在不应采信的法定情形。而且涉案装修合同中约定由丁当装饰公司包工包料并包施工，并未另行约定设计费，就常理而言，合同约定价款应当包含由丁当装饰公司承担的税金、管理费、设计费等费用，现丁当装饰公司亦未提交证据证实就涉案房屋装修另行支付了税金、管理费、设计费等费用。故鉴定意见确定的已完工部分价值88,580元应从已付装修款中予以扣除。对于双方争议的水电暖改造工程价值，因水电暖改造在装修进程中属于隐蔽工程，其他装修项目早已将之覆盖，故不宜以破坏已完工装修内容的方式对水电暖改造工程进行实际勘查。现毕国强仅认可丁当装饰公司施工了水电改造工程，对丁当装饰公司提出的地暖改造不予认可。而丁当装饰公司在其提交的《20号楼405号业主施工情况及工程价款》材料中仅记载“水电改造8,500元”，未提及地暖改造，现亦未提供有效证据证实地暖改造工程属实，故丁当装饰公司辩称其对涉案房屋实施了地暖改造，证据不足，一审法院不予支持。对于丁当装饰公司施工的水电改造工程，双方对水电改造情况陈述不一，就对方提供的水电改造资料亦不予认可。丁当装饰公司虽提供了所谓的水电暖施工平面图及电子示意图，但其上既无毕国强签字确认，亦无与涉案房屋有关的标识，且丁当装饰公司为涉案房屋所在书香世家小区多家住户装修房屋，故无法确定该图示情况确系涉案房屋实际施工内容。换言之，双方均未提供能够证实对方认可的有效证据。在此情况下，从举证责任分配角度看，由于涉案房屋装修未完工工程价值因双方对具体事项未进行协商而无法确定，故无论是毕国强诉请还是丁当装饰公司抗辩，都需要对涉案房屋装修已完工内容进行举证证实。现双方就已完工内容中的水电改造事实都没有足够证据否定对方主张，故从公平原则考虑，一审法院酌定涉案房屋水电改造工程金额以6,945元【（4,487元+9,403元）÷2】为宜。该价款亦应当从已付装修款中扣除。至于双方争议的鉴定费用负担问题，因导致合同解除的原因在于丁当装饰公司，结合诉辩双方的意见，一审法院认为鉴定费用6,000元应由丁当装饰公司负担。关于毕国强主张违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百四十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见，违约金应以不超过实际损失的1.3倍为限，换言之，不论合同中毕国强对违约责任条款中主张的40元/日是否为双方合意填写，本案中首先应当存在足以证实毕国强因丁当装饰公司逾期竣工造成损失的有效证据。现毕国强未举证证实其实际遭受损失的事实，故毕国强主张违约金，于法无据，一审法院不予支持。关于毕国强主张返还燃气热水器增项款3,500元、柜体安装费垫付款700元以及油烟机折价返款2,000元的问题，庭审中双方确认除装修款11万元外，毕国强还向丁当装饰公司支付中央空调价款23,000元、燃气热水器价款3,500元，其中中央空调已安装，燃气热水器尚未交付。对于燃气热水器价款，涉案合同现予以解除，且解除原因系丁当装饰公司未按时完工所致，合同中未履行部分应相互返还。丁当装饰公司虽主张已为涉案房屋定购燃气热水器，但该热水器属于通用电器，并非为涉案房屋量身定制的特定热水器，丁当装饰公司可采取退货或另作他用的方法予以处理。故丁当装饰公司应将热水器定购款3,500元退还毕国强。对于柜体安装费垫付款，柜体安装属于涉案装修工程已施工内容，由此产生的费用应由丁当装饰公司承担，故丁当装饰公司应当向毕国强支付该垫付款。对于油烟机折价返款，从双方陈述看，可以认定双方在装修过程中达成了由丁当装饰公司免费提供油烟机的合意约定，但在毕国强对丁当装饰公司提供油烟机不满意的情况下，双方又达成了毕国强自行购买油烟机，丁当装饰公司按发票承担一半价款的变更合意。丁当装饰公司虽主张该合意约定系附支付尾款这一生效条件，但从本质上看，双方当时约定在支付尾款时扣除油烟机折价款，仅涉及丁当装饰公司承担油烟机折价款的支付方式问题，而非该约定的生效条件。故丁当装饰公司以此为由进行抗辩，理由不当，不予采纳。诚然，双方关于油烟机达成了上述变更合意，但是，鉴于提供油烟机系丁当装饰公司大包涉案房屋装修工程所包含的部分内容，现该装修合同已解除，而毕国强虽支付了油烟机价款，但该家电为毕国强房屋装修以及日后生活的必需品，且其品牌由毕国强自行选定，故毕国强并未因购买油烟机而造成损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，在因履行合同造成损失的情况下，当事人才可以提出恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失等请求。故毕国强在未因油烟机造成损失的情况下要求丁当装饰公司支付油烟机折价款，理由不当，一审法院不予支持。关于丁当装饰公司、丁震寰责任承担的问题，丁当装饰公司系丁震寰设立的一人有限责任公司，在装修施工过程中，对毕国强支付的装修款，亦通过丁震寰个人微信等私人途径接收，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，在不能证明公司财产独立于其自己的财产，丁震寰作为丁当装饰公司的股东，应当以其个人财产对公司债务承担无限连带责任。据此，毕国强要求丁震寰对丁当装饰公司以上债务承担连带责任，并无不当，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除毕国强与丁当装饰公司于2019年1月3日签订的《合同书》；二、丁当装饰公司于判决生效之日起十日内返还毕国强装修款18,675元（110,000元-88,580元-6,945元+3,500元+700元）；三、丁震寰对以上债务承担连带付款责任；四、驳回毕国强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2,740元，减半收取计1,370元，由毕国强负担1,237元，丁当装饰公司、丁震寰共同负担133元。鉴定费6,000元，由丁当装饰公司、丁震寰共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审中，丁当装饰公司主张涉案工程是大包工程，远远低于市场价格；毕国强认可大包工程的工程款可能低于市场价，为保证公平，主张应按照合同约定的工程项目按市场价格鉴定总装修价款，结合鉴定的已完工工程的装修价格，按比例确定分配未完成和已完成的价款。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人是否应返还购买燃气热水器的款项；二、被上诉人是否应分担部分鉴定费。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，毕国强与丁当装饰公司签订《合同书》，约定了部分室内装修工程事项，后毕国强在履行过程中要求增加燃气热水器，系对合同内容的补充，现《合同书》已解除，丁当装饰公司未将燃气热水器安装到位，属于合同尚未履行的部分，应终止履行，毕国强要求丁当装饰公司返还其已支付的燃气热水器安装款符合法律规定，应予支持。丁当装饰公司关于该燃气热水器系双方单独成立的委托合同，丁当装饰公司已按要求购买燃气热水器，合同已履行完毕的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。根据已查明的事实，毕国强提出的两项鉴定请求，系为更准确、客观的核算出涉案装修价款，并非超出其诉讼请求的鉴定事项，现丁当装饰公司、丁震寰败诉，一审判决其承担鉴定费用，并无不当。综上所述，丁当装饰公司、丁震寰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费266元，由上诉人威海丁当装饰工程有限公司、丁震寰负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年三月十一日法官助理李斐书记员邹乔