江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终78号上诉人（原审被告）：贵溪中南铜业有限公司，住所地江西省贵溪市铜产业循环经济基地，统一社会信用代码91360681MA35P49E6F。法定代表人：朱迎春，该公司董事长。委托诉讼代理人：过巍、钱益锋，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜兴市琨晨金属材料有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇都山村，统一社会信用代码91320282MA1X3WOE7W。法定代表人：朱群英，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹建国，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李建良，江苏锦洲律师事务所律师。上诉人贵溪中南铜业有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人宜兴市琨晨金属材料有限公司（以下简称琨晨公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初7250号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中南公司向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.2020年2月份，琨晨公司在8天内向中南公司连续签订了数份铜杆的采购合同，并且其中两份在8天内已履行完毕。但是2月底开始铜价出现大幅下跌，到3月中下旬最低的时候从46000元跌到了36000元，在此期间，任凭中南公司如何催促，琨晨公司以种种理由拒绝按约提货。铜价直到6月底才慢慢的恢复到原来的水平，而琨晨公司正是在这段铜价大幅下跌的过程里未向中南公司提货，实际上造成了中南公司的损失。2.本案所牵涉的铜杆买卖合同的交易惯例，双方的铜杆买卖是现货交易，琨晨公司是一天一询价，也充分说明这是现货交易，按照行情即时确认价格即时履行。而且本案有三种合同可以作为样本来确定交易习惯，第一种是中南公司和琨晨公司之间的合同，双方从2019年到2020年年初签订的所有铜杆合同均在签订后很短的时间内履行完毕；第二种是中南公司与第三方的铜杆买卖合同，也是在合同签订后数日内即履行完毕；第三种合同是琨晨公司自行提供的其与第三方的铜杆采购合同，也均在数日内履行完毕。而且这些合同都有一个特点，也是没有约定履行的截止日期，这说明即使铜杆买卖合同没有约定履行的截止日期，但是按照行业惯例都是即时履行。3.本案存在两个问题，第一，按照合同约定货到琨晨公司，其应当支付全款，但从2月底铜价开始下跌后，琨晨公司均未正常付款，最长的账期长达一个多月，直到5月份才把2月份的发货的铜款付清，证明琨晨公司违约，消极履行合同。第二，琨晨公司在一审中提供了6月、7月铜价正常后向中南公司要求发货的通知，但其在铜价下跌期间未按照交易惯例提货，实际上是琨晨公司违约在先。据中南公司了解，琨晨公司严重违背诚实信用的原则，在铜价下跌之后不向中南公司提货而在市场上订购了大量的低价铜，在3到5月份期间交易的铜的数量有数千万元。而在此期间中南公司不得不将为琨晨公司准备的铜杆低价卖出，遭受了巨大的损失，故琨晨公司再次通过诉讼要求中南公司赔偿损失不应当予以支持。因琨晨公司的不诚信，通过虚假陈述进行虚假诉讼的行为，目前江西省贵溪市公安局已经受理了该起合同诈骗案，请法庭出具调查令向公安机关调取琨晨公司不诚信交易的相关证据。琨晨公司二审辩称：1.双方之所以要签订合同就是为了按照合同的约定履行自己的义务，享受自己的权利。中南公司与琨晨公司在2020年2月份总共签订了7份合同，每份合同对于交易标的物的数量、质量、价款、履行方式等都有明确约定，合同对于标的物履行期限没有作出具体明确的期限限制和规定，因此在具体履行合同过程中实际就存在着交易双方就具体合同的履行期限问题可以进行协商，达成一致后再行进行履行。关于货款支付，虽然合同约定是送货到需方仓库时全额付清货款，其实对于期间的约定并不明朗，也有待于双方在具体执行过程中进行协商。2.2020年6月底以后，中南公司拒不理睬琨晨公司的一再请求和催促，拒绝执行合同的相关标的物的交付，在此期间琨晨公司也同意慢慢履行，但中南公司是拒绝履行合同，该行为已经构成严重的违约行为，会导致琨晨公司与其他交易方之间的合同彻底违约。中南公司所称琨晨公司在履行合同过程中存在严重违约的说法完全没有道理，不予认可。琨晨公司为了避免与其他交易方的合同违约，在再三催促的情况下中南公司拒绝履行合同，不得已只能通过向第三方采购的方式替代履行，以满足琨晨公司与其他交易方之间货物的正常交付，由此产生的损失应当由中南公司承担。3.关于蒋亚林系失信被执行人的问题，本案涉及到的交易双方不是蒋亚林，蒋亚林仅仅这是该交易活动中的经办人，其是否在人民法院被认定为失信被执行人与本案之间没有任何关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。琨晨公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求解除双方在2020年2月22日、2020年2月23日、2020年2月24日所签订的三份产品供销合同。2.要求中南公司赔偿因不能履行合同造成琨晨公司的经济损失计2222866.89元；3.诉讼费由中南公司承担。一审法院查明：2020年2月15日、18日、20日、22日、23日、24日，琨晨公司与中南公司签订产品购销合同六份，由琨晨公司向中南公司购买8mm铜杆，数量分别为96吨、96吨、96吨、160吨、192吨、192吨，单价分别为46100元/吨、46300元/吨、46400元/吨、46300元/吨、46300元/吨、46150元/吨，该六份合同其他内容均一致，均未明确交货日期，合同其他内容如下：合理磅耗按照出卖方实际结算单数量为准；双方订单约定的数量、价格、不论市场价格上下浮动，都不得变更，如需方在约定截止交货期内未执行完成本订单约定数量的货物（特殊情况推迟提货的应得到供方的同意）应承担供方合同签订价与终止日的价差损失，并须承担未执行订货款总额的30%的违约金。一审中，琨晨公司表示除上述合同外，双方于2020年2月21日签订产品购销合同一份，合同数量为192吨，单价为46300元，合同其他内容与前述合同一致。琨晨公司并提供了其公司工作人员与中南公司员工郭森的微信聊天记录，该合同系郭森通过微信传给琨晨公司工作人员，琨晨公司工作人员将盖章后的合同微信回传给郭森，另2月22日、23日、24日的合同亦在微信中有显示，且达成形式一致。中南公司对该上述证据真实性无异议，但表示双方之间的合同达成以传真回复为准，该合同并没有收到琨晨公司的传真回复。一审中，琨晨公司表示签订上述合同后，中南公司自2020年2月起至2020年6月止，共计向琨晨公司发货518.542吨，该部分货款琨晨公司已经支付完毕，中南公司亦向琨晨公司开具了全部的增值税专用发票；另因在合同履行过程中实际发货的数量和合同数量会有偏差，按照交易习惯，是按照一个整车来计算的，一整车的数量一般在32-33吨之间，且发票均按实际供货数额开具；2020年2月21日的合同现已经履行完毕，最后一次履行的32.182吨应视为履行的2020年2月22日的合同。中南公司则表示如果法院认定本案合同尚未终止，应当按照供货数量进行总结算，其公司供货数量为518.93吨。一审中，琨晨公司表示自2020年6月29日起至2020年8月7日止，其公司工作人员多次通过微信及电话与中南公司工作人员朱总、郭森联系要求发货，但该两人在此期间均微信不回复，电话基本不接，仅偶尔接通，且未再发货。中南公司对该证据真实性无异议，但表示涉案合同签订于2020年2月底，但上述联系记录均在6月底后，中间双方在很长的时间内没有联系记录，因为合同签订后至6月初铜价低于合同价，待6月底7月初的时候铜价上涨已经超过了合同价，甚至突破5万元/吨，琨晨公司在铜价大跌的时候拒绝提货，在铜价大涨的时候疯狂去提货，琨晨公司有失诚信也显失公平。一审中，琨晨公司表示因中南公司自7月起拒绝发货，其公司为了维护自身企业诚信，供货给客户单位，多次向第三方购买8mm铜杆共计511.818吨，并要求中南公司承担就此产生的差价。并提供了产品购销合同、买卖合同结算单、增值税专用发票、付款凭证。其中2020年7月16日、17日、22日、27日分别向扬州市方正铜业有限公司购买铜杆100吨、100吨、100吨、66吨，单价分别为每吨50700元、50500元、51200元、50400元，实收99.587吨、99.882吨、101.284吨、66.973吨；2020年7月28日向宜兴市中新广贸铜业科技有限公司购买铜杆12吨，实收12.199吨，单价为52115元；2020年7月31日、8月6日分别向扬州市方正铜业有限公司购买铜杆66吨，100吨，单价分别为每吨50100元、50000元，实收65.575吨、66.743吨（现琨晨公司主张其中的66.318吨的差价）；共计支出25891240.29元。对该部分证据，中南公司质证表示对真实性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，系琨晨公司和其他铜厂之间的买卖关系，与本案的损失没有关联性，同时从合同和送货单可以证明，铜行业关于提货期限通常做法是合同签订后当天或者第二天开始提货，直至提完为止。一审中，中南公司表示其公司与琨晨公司的买卖合同交易习惯为合同签订后的当天或者第二天开始提货，直至全部提完为止，并提供2019年3月23日双方签订的产品购销合同和送货单，送货单显示均为当天发货。对此，琨晨公司质证表示真实性无异议，但该合同已经履行完毕，且合同约定了提货期限，关联性不予认可。一审中，中南公司表示其公司于2020年5月30日向琨晨公司发货32吨，货到宜兴后琨晨公司拒绝签收，其公司只能将该车铜杆转卖给宜兴市雄杰铜业有限公司，并提供驾驶员李勇出具的请款说明及该公司实际控制人施建杰出具的情况说明。对此，琨晨公司表示系因该车铜电阻率超标，其公司工作人员在5月31日和中南公司郭森联系后退回，中南公司亦在当天下午重新向其公司发货，并提供微信聊天记录，显示琨晨公司将电阻率拍给郭森后，双方语音联系，郭森在微信中出具入库单，显示收回铜杆，并在下午上传出库单。一审中，中南公司向法院举证长江铜价网2020年铜价，显示铜价自3月期间大幅下跌，后自4月起开始上涨，至6月下旬突破双方签订的合同价格。琨晨公司质证无异议，并表示其公司向第三方采购的铜价均低于同期市场价格。以上事实，有购销合同、送货单、增值税专用发票、电话记录、微信聊天记录、一审庭审笔录等证据在卷佐证。本案的争议焦点为：一、琨晨公司与中南公司在2020年共计签订了几份合同，合同的履行情况如何确认。二、中南公司拒绝继续履行2020年2月22日、23日、24日的合同，是否构成违约。三、如中南公司拒绝履行构成违约，琨晨公司主张的差价损失能否得到支持。关于争议焦点一，一审法院认为琨晨公司与中南公司在2020年共计签订了7份买卖合同。对于双方争议的2020年2月21日的合同，虽中南公司抗辩双方的合同应当通过传真的形式予以确认，但通过琨晨公司与中南公司工作人员郭森的聊天记录可以看出，该合同双方在微信聊天中已经进行了确认，该合同亦系郭森先发送给琨晨公司，琨晨公司盖章后回传给郭森，同时双方在微信中也对2020年2月22日、23日、24日合同进行了确认，琨晨公司表示郭森系中南公司业务经理，中南公司对郭森的身份并未有异议，结合琨晨公司多次与郭森联系发货的事实以及双方微信聊天记录，足以认定琨晨公司与中南公司达成了2020年2月21日的合同。结合双方一致认可的其他六份合同，琨晨公司与中南公司于2020年签订的合同总数量为1024吨。现中南公司发货的数量根据合同应当按照实际发货重量予以确认，琨晨公司提供的送货单及增值税专用发票，应当确认为518.542吨，鉴于双方实际发货数量与合同约定的数量有较小差异，且每车铜杆基本在32吨左右，双方签订的合同除2020年2月22日的外，数量也均为32的倍数，故可以认定截止至2020年2月21日的双方之间的合同已经全部履行完毕，中南公司最后一次供货的32.182吨应当视为履行的2020年2月22日的合同，之后双方签订的合同对应的511.818吨铜杆尚未履行。关于争议焦点二，中南公司拒绝继续履行2020年2月22日、23日、24日的合同，构成违约。合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。琨晨公司与中南公司于2020年2月份签订的购销合同均未约定履行期限，故双方均可要求对方随时履行，但应当给予对方必要的履行期限。结合双方在2020年的履行期限，双方之间前四份合同均正常履行，履行时间从合同签订之日起截止到2020年6月，故在2020年6月底7月初，琨晨公司要求中南公司发货，中南公司应当在合理期限内发货，但中南公司对琨晨公司的多次发货请求均不予理睬，且之后均未发货，已构成违约，应当承担相应的违约责任。至于中南公司抗辩铜行业的交易习惯为合同签订后当天或者隔天发货，但根据双方实际履行的情况来看，双方之间的合同系连续签订，发货周期亦比较长，并非中南公司所述当天发货或者隔天发货，故中南公司该抗辩主张法院不予支持。另中南公司主张琨晨公司在铜价下跌时拒绝提货，在铜价上涨时疯狂提货，但就其主张的琨晨公司拒绝提货的情况，其提供的2020年5月30发货单及情况说明，琨晨公司亦做了合理解释，且根据琨晨公司提供的微信聊天记录，可以看出双方就此达成了一致意见，故中南公司未能提供足够的证据证明琨晨公司在铜价下跌时有拒绝提货的情况，法院对中南公司该抗辩主张不予支持。另中南公司抗辩因7月份后铜价上涨，本案应当适用情势变更原则。本案合同系琨晨公司与中南公司作为平等商事主体磋商达成，既然在合同签订时双方明确合同价格不随市场价格浮动，就应当自负铜价涨跌的风险，铜价涨跌本系合同履行过程中的商业风险，不适用情势变更原则，故对中南公司该抗辩主张法院亦不予支持。关于争议焦点三，中南公司应当赔偿琨晨公司差价损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。因中南公司拒绝发货，琨晨公司在2020年7月至8月期间向第三方购买铜杆511.818吨，支出25891240.29元，相应的铜价价格均与市场价格相符，甚至大部分均低于长江铜价网同期市场铜价，琨晨公司就此主张中南公司承担差价损失，符合相关法律规定，应予支持。如中南公司按约供货，琨晨公司仅需支出（160-32.182）*46300+192*46300+192*46150=23668373.4元，现中南公司未按约供货，应当承担两者差价损失2222866.89元。综上，本案系中南公司在合同履行过程中拒绝履行合同主要义务，且经催告后仍未在合理期限内履行，琨晨公司要求解除涉案2020年2月22日、23日、24日三份合同，依法有据，应予支持。同时中南公司应当承担相应的违约责任，赔偿琨晨公司经济损失2222866.89元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，作出判决：一、解除琨晨公司与中南公司于2020年2月22日、2020年2月23日、2020年2月24日签订的三份产品供销合同；二、中南公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿琨晨公司经济损失2222866.89元。如果中南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12291元，财产保全费5000元，合计17291元，由中南公司负担。该款已由琨晨公司垫付，琨晨公司同意其预交的诉讼费由中南公司向其直接支付，法院不再退还，中南公司于判决发生法律效力之日起10日内向琨晨公司支付。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，中南公司提交以下证据：证据1.2019年发货登记表、2019年3月23日产品购销合同、2019年4月3日产品购销合同、2019年5月10日产品购销合同及出库单。证明双方之前签订的产品购销合同仅第一份合同书写了交货日期，后续合同均无约定,但无论是否约定，双方均在合同签订后一个月左右就完成提货,这是双方的交易惯例，合同未约定交货截止日期，但实际是即时交付。证据2.2020年3月15日-3月30日中南公司向其他客户发货的记录。证明3月下旬中南公司对外供货的14份订单就达到456.618吨，说明当时中南公司备货充足，是有条件履行与琨晨公司签订的合同的。由于2月底铜价开始出现下跌，后续其他客户的订单价格在39150元/吨-42700元/吨之间，远低于琨晨公司定购的价格，中南公司没有理由不履行与琨晨公司的高价合同。印证是由于琨晨公司的消极行为，导致合同无法正常履行。其他客户的合同也都未约定交货日期，但都是在合同签订当日或者数日后就发货完毕，也印证了铜杆的交易惯例。证据3.2020年发货登记表、2020年付款记录统计表、铜价统计表（含曲线图）。证明双方于2020年签订的合同，在2020年2月底铜价大幅下跌前都是按照交易惯例正常履行的，之后琨晨公司就开始消极履行合同，原因是在此期间铜价经历了巨大跌幅，直至2020年6月9日才恢复到2月份签订合同时候的价格水平。说明铜价下跌期间，琨晨公司消极履行合同，有违诚信原则。证据4.郭森与蒋亚林聊天记录。证明案涉合同签订时双方就货物的价款存在询价及定价的过程，且案涉货物价款每天均有不同的报价，说明案涉货物价格受市场影响存在波动，结合合同中“货到款清”的约定，侧面反映案涉合同应该是一个在短期内即时履行的合同。证据5.受案回执。证明本案诉讼过程中，琨晨公司违背诚实信用原则，虚假陈述，涉嫌对中南公司进行合同诈骗。江西省贵溪市公安局已经受理案件并对犯罪事实进行了初查。琨晨公司质证认为：1.中南公司提交的5份所谓的证据，没有原件，都是复印件，从证据形式角度讲，不符合有效证据的形式要件。2.除了第4组证据可能与本案有关联，前面3组证据与本案没有任何关联，交易惯例的形成是交易双方长期以来构成的约定俗成，本案的合同明确约定了相关的合同要素，至于琨晨公司在价格低位的时候是否存在消极履行，应该要通过中南公司所发的函件有无相关主张和要求来判断，事实上在整个合同履行过程中没有看到中南公司关于合同应该马上履行或者催要货款否则终止履行合同等情况，也就说明双方是在履行合同过程中通过协商妥善处理相关的履行问题。货物交付的期限问题可以约定，可以协商，但不能拒绝，这是一个大前提。中南公司反复在提“提货”两个字，实际上已经完全脱离了合同的概念，本案真实的七份合同全部是由供方主动发货，由需方签收这么一个交易过程。除非中南公司发货到现场之后琨晨公司拒绝接收，这种行为才构成违约。一审中，中南公司想证明琨晨公司违约，就拿出了5月30日的这一次交货事实，但事实上此次交货是因为中南公司所交付的铜杆电阻不达标，检测出之后告知了中南公司的经办人员，经办人员也明确接受这些退货事实，同时立即补发相应铜杆，这与拒绝收货没有任何关系。6月底之后铜材价格确实上涨了，但价格的涨跌是商业风险，不是情势变更的情形。3.关于刑事案件，琨晨公司不予认可，贵溪市公安局的行为涉嫌插手经济纠纷，琨晨公司会通过向有关部门举报来规制有些执法部门执法活动。另外，中南公司通过向贵溪市公安局等部门调查后，提供以下补充证据：证据6.中国价格协会线缆价格分会出具的情况说明；证据7.鹰潭市铜行业协会的情况说明。证明铜材交易中，买方需长期锁定铜价和仓位的，应按照锁定吨位向卖方支付预付款或定金，若未支付预付款或定金，为现货交割，需要在短期内履行完毕。证据8.琨晨公司交通银行付款明细及银行流水；证据9.琨晨公司农业银行交易明细、工商银行对公帐户；证据10.琨晨公司纳税申报表、进项抵扣清单。证明琨晨公司在2020年2月25日至2020年6月8日，采购铜材支付货款超过2.8亿元，说明其在价格下跌时不向中南公司提货，转而采购低价铜，存在明显恶意。琨晨公司质证认为：1.该5组补充证据均不属于新证据，对查明买卖合同的事实没有任何意义，也与本案争议无关，不认可其证明目的。2.买卖合同要求双方严格按照合同约定主张权利、履行义务，在履行过程中，如有问题应当通过协商处理，与合同不相关的其他任何情形不影响合同的履行。3.针对具体证据，对证据6-7，中国价格协会线缆价格分会是杜撰出来的组织，鹰潭市铜行业协会只是私人注册的社会团体组织，其所作说明无权威价值。证据8-10的真实性无异议，但这是企业经营活动中的正常资金往来，琨晨公司不可能仅与中南公司一家发生供销关系，与其他企业的经济往来不影响本案合同的履行。涉案合同约定的交付方式是中南公司送货而不是琨晨公司提货，其没有送货的原因或许是无货可供，或许是同意放缓合同的履行，这是法律所允许的。但中南公司直接拒绝履行合同，明显违反合同约定，这是法律所不允许的。上述事实有中南公司提供的发货登记表、购销合同、价格统计表、聊天记录、受案回执、行业协议的情况说明、琨晨公司的银行流水明细等证据及琨晨公司的质证意见在卷佐证。本案二审的争议焦点为：合同约定的交货方式和交货期限应当如何认定，中南公司是否存在违约行为，是否需要承担相应的违约责任。本院认为：中南公司与琨晨公司签订的涉案产品购销合同均为合法有效，双方应按约履行。合同约定的交付方式、付款方式及期限为中南公司将货物送到琨晨公司仓库，运费由中南公司承担，货到琨晨公司仓库时付清全款。本院经审查认为，中南公司主张自2020年3月至6月期间由于铜材价格下跌，琨晨公司拒绝按约提货构成违约不成立，而中南公司在履行合同过程中存在违约行为，应承担相应的违约责任。理由如下：首先，合同未明确约定交货期限，双方均可根据具体情况催告对方履行合同，中南公司并没有证据证明在铜材价格下跌时曾催告琨晨公司履行合同，而琨晨公司拒绝履行。而且合同约定的交付方式为中南公司送货至琨晨公司仓库，中南公司具备主动履行的条件，但其并没有送货给琨晨公司，更不能证明琨晨公司拒绝收货。因此，中南公司主张琨晨公司拒绝按约提货与合同约定的交付方式不符，无法据此证明琨晨公司存在违约行为。其次，琨晨公司已举证证明自2020年6月29日起要求中南公司发货，但中南公司未予回复，也未履行发货义务，其拒绝履行合同构成违约。琨晨公司因此向第三方购货，且价格与当时的市场价相符，故实际购货价与涉案合同的差价可以作为中南公司违约造成琨晨公司的实际损失，中南公司应承担相应的违约赔偿责任。再次，中南公司提出合同虽未约定交货日期，但根据交易惯例应在短期内完成交易。本院认为，某一领域或某一行业确实可能存在交易习惯的问题，但交易习惯没有法律约束力，只有在特定的法律关系中，具备一定条件的情况下，法院才可以根据交易习惯认定相关事实。本案中，根据上述分析，中南公司将货物送至琨晨公司仓库是履行合同的前提，在此情况下，如果琨晨公司拒绝收货才构成违约，而现有证据不能证明中南公司已经送货且遭琨晨公司拒收，因此，即使铜行业存在现货交易应在短期内履行的交易习惯，现有证据也仅能反映是中南公司未主动履行送货义务而导致合同未在短期内履行完毕，故不能归责于琨晨公司。另外，关于琨晨公司在铜价下跌时向第三方采购的问题，这属于琨晨公司的正常经营行为，对本案中违约责任的认定没有实质性影响。综上，中南公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24582元，由上诉人中南公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年三月十七日书记员  魏依雯