河南省焦作市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫08刑终34号原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。上诉人(原审被告人)芦晓伟，男，1977年7月15日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化程度，中国银行兰州支行工作人员，捕前住甘肃省兰州市城关区。因涉嫌诈骗犯罪于2020年5月23日被抓获，同年5月28日被刑事拘留（期间被羁押5天），7月2日被逮捕。辩护人高翠平，上海市浩信（北京）律师事务所律师。河南省沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人芦晓伟犯诈骗罪一案，于2020年12月18日作出（2020）豫0882刑初301号刑事判决。原审被告人芦晓伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人芦晓伟与刘文祖（另案处理）系朋友关系，芦晓伟通过他人认识被害人陈某2，并将陈某2介绍给刘文祖认识。2018年11月以来，芦晓伟以非法占有为目的，伙同刘文祖虚构可以帮助陈某2做武九高速第八标段隧道工程为由，先后以给领导送礼、请客、交纳工程保证金等名义骗取被害人陈某2530000元。其中，陈某2分别于2020年11月17日转账200000元、12月4日转账40000元、12月10日转账250000元、12月24日转账40000元，该4笔钱全部由陈某2转账到芦晓伟尾号为6473的农业银行卡上，芦晓伟将其中的380000元转账给刘文祖，剩余款项用于还自己信用卡、还焦某等人的欠款以及平时生活花费。陈某2于2019年6月25日报案至沁阳市公安局，2020年5月23日，芦晓伟被抓获。另查明，案发前芦晓伟向陈某2退款80000元。2020年5月25日，芦晓伟家属代其向陈某2退款185000元。综上，芦晓伟伙同刘文祖诈骗陈某2共计450000元。上述事实，有下列证据证实：（一）书证1．被告人芦晓伟的户籍信息，证实芦晓伟于1977年7月15日出生，具有完全刑事责任能力。2．前科证明，证明芦晓伟无前科。3．发破案经过，证实芦晓伟由被害人陈某2报案案发，经查询银行交易记录锁定芦晓伟系本案嫌疑人。4．抓获证明，证明芦晓伟被兰州市公安局安宁公安分局银滩路派出所抓获到案。5．羁押证明，证明芦晓伟于2020年5月24日被兰州市红古区看守所临时羁押。芦晓伟于2020年5月26日移交沁阳市公安局。6．受案登记表、立案决定书各一份，证实陈某2报案，对陈某2报案进行立案侦查。7．微信聊天记录，证实芦晓伟和刘文祖以工程的名义诱骗陈某2向其转款，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗成功的行为。8．银行交易记录，证实2018年10月24日至2018年12月24日期间，陈某2给芦晓伟的转账情况，7笔共计820000元。从2018年10月24日陈某2给芦晓伟的第一笔转账50000元时，芦晓伟账户上余额113.34元，至2018年12月24日期间，没有其他收入，芦晓伟的花费均为陈某2对其的转账的钱。芦晓伟认可。9．中铁大桥局集团有限公司武九土建第八合同段项目经理部出具证明一份，证实武九高速土建第八合同段，其桩基工程于2018年11月5日招标成功，中标单位是湖北畅宜建筑劳务有限公司；隧道工程于2018年12月7日招标成功中标单位河南龙杰公路工程有限公司，刘文祖、芦晓伟不具备承包能力。10．芦晓伟家属转账记录，证实2020年5月25日，芦晓伟家属代其退款185000元。（二）被害人陈某2的陈述，证实2018年10月14日，陈某2在兰州市通过徐国兴介绍认识的芦晓伟。芦晓伟向陈某2介绍其哥哥芦小军是中国国家电力投资有限公司的监事长，另一个小哥哥是甘肃省国电新能源董事长，可以搞到1个亿的风电工程项目，向陈某2索要500000元好处费。后刘文祖、芦晓伟以给陈某2介绍武九工程（九寨沟到武都市的高速路工程），给领导送礼、请客、交纳工程保证金等名义，多次让陈某2转钱。从2018年10月24日至2018年12月24日，陈某2一共给芦晓伟转账7笔，分别是：分别是①2018年10月24日，以“风电工程”名义，陈某2转账给芦晓伟50000元，转账地点在兰州；②2018年10月30日，以“风电工程”名义，陈某2转账给芦晓伟200000元，转账地点在兰州；③2018年11月6日，以“风电工程”名义，陈某2转账给芦晓伟40000元，转账地点在沁阳；④2018年11月17日，以“武九工程”保证金名义，陈某2转账给芦晓伟200000元，转账地点在沁阳；⑤2018年12月4日，以“武九工程”给领导送礼名义，陈某2转账给芦晓伟40000元，转账地点在沁阳；⑥2018年12月10日，以“武九工程”给领导送礼名义，陈某2转账给芦晓伟250000元，转账地点在沁阳；⑦2018年12月24日，以“武九工程”备案名义，陈某2转账给芦晓伟40000元，转账地点在沁阳。总计820000元钱。这些钱都转账到芦晓伟尾号是6473的银行卡上了。2019年1月11日，陈某2转账给刘文祖指定的“郭元霞”银行卡150000元，2019年1月29日微信转给刘文祖10000元。2019年春节后，陈某2到武九高速施工现场查看，并询问经理李**，知道2018年10月26日武九高速所有标段全部招标已经结束，知道上当了。陈某2向芦晓伟、刘文祖追要钱款，2019年4月份，芦晓伟通过微信和银行转账退其80000元。（三）证人证言1．证人陈某1的证言，证实2018年11月到2019年，其和哥哥杜某在武九高速第八标段干打桩的活，因为没钱投资，干不下去。刘文祖投资140000元。他们所干的打桩的活，和刘文祖对陈某2说的隧道工程根本就不是一回事，打桩的活，充其量也就是隧道工程中一个很一般的工作，实质也就是在隧道工程中打工。2．证人焦某的证言，证实芦晓伟借焦某200000多元，2018年10月还款40000元，2018年12月还款10000元。3．证人杜某的证言，证实杜某经弟弟陈某1介绍认识的刘文祖。2018年11月到2018年12月底，杜某和刘文祖合伙在武九高速第8标段干打桩的活，杜某负责在工地干活，刘文祖不来工地，投资140000元，后来联系不上。杜某没见过陈某2，并告诉陈某2刘文祖在骗他，因为武九工程当地人都干不成。4．证人苟某的证言，证实芦晓伟和刘文祖应该是生意合作伙伴关系，芦晓伟转账给刘文祖，经其的手，用于卓尼工程的工人发工资，转账给季德谦等情节。5．证人武某的证言，证实刘文祖向其买车，给其30000元钱情况。6．证人刘某的证言，证实刘文祖使用其银行卡情况。7．证人郭某的证言，证实陈某22018年12月4日在沁阳转账情况。8．证人原某的证言，证实陈某22018年11月份、2019年1月份左右在沁阳转账情况。9．证人李某的证言，证实李某是武九高速的负责人，其不认识刘文祖、芦晓伟，中标单位人员中也没有该二人，芦晓伟、刘文祖没有递交过标书，没有参加过招投标，该二人是彻头彻尾在骗。10．证人侯某的证言，证实芦晓伟找其做工程，侯某通过打听，知道芦晓伟人品不好，就取消了与芦晓伟的合作，芦晓伟诈骗未成功。（四）被告人芦晓伟的供述，证实芦晓伟通过徐国兴介绍认识的陈某2。芦晓伟介绍陈某2和刘文祖认识。后其和刘文祖以武九高速工程第八标段项目需要交纳保证金、给领导送礼的名义，向陈某2要钱。芦晓伟向陈某2要了7笔钱，共计820000元，其中290000元是借款，剩余的530000元是以武九高速工程名义骗取陈某2的，刘文祖均知情。芦晓伟认可涉及武九工程的转账4笔，分别是200000元、40000元、250000元、40000元，总计530000元。对于该款，芦晓伟分别转给焦某一部分、转给罗俊恩一部分、还透支的信用卡一部分、生活花费一部分，其他的钱转给刘文祖。在陈某2催问工程进度时，芦晓伟转发一些工人干活的小视频给陈某2，芦晓伟并没有去工地上看过。在陈某2对工程质疑时，芦晓伟予以肯定回答没问题。芦晓伟认可从2018年10月24日陈某2给其转的第一笔钱50000元前，其银行卡余额只有113.34元，到2018年12月24日陈某2给其转账的第7笔钱40000元，这个期间，除了陈某2给其转款外，芦晓伟没有其他收入进账，其消费支出都是陈某2的钱。芦晓伟从刘文祖的手机中看到过中铁大桥局中标的通知书，明知其和刘文祖是没有能力拿到武九高速工程第八标段项目，就是为了骗取陈某2的钱。（五）同案犯刘文祖的供述，证实刘文祖通过芦晓伟介绍和陈某2认识，刘文祖和芦晓伟是合作伙伴。以“让陈某2做武九高速涵洞工程”名义向陈某2要钱，通过芦晓伟向陈某2要钱50多万元。芦晓伟把钱转到刘某和郭元霞的银行卡上，这两个人的银行卡是刘文祖在使用。刘文祖明知武九工程的中标单位是中铁大桥局。刘文祖和陈某1在武九工程中只是干打桩和钢筋制作的活。刘文祖提供给陈某2的图纸和资料是武九工程的资料。芦晓伟转发给陈某2的工人干活的小视频，是刘文祖让陈某1在工地上录制的小视频。风电工程、武九高速都是虚假的，芦晓伟和刘文祖根本没有能力做这个工程，芦晓伟和刘文祖对武九高速工程一无所知，具体也没有问过，就因为陈某1的一句话，就以这个为由骗取陈某2的款。通过给陈某2发风电工程文件批复以及武九高速干活的视频，目的是让陈某2相信其有工程。芦晓伟给刘文祖转的钱有40多万元，陈某2单独给其转账两次共160000元。根据上述事实和证据，沁阳市人民法院判决：一、被告人芦晓伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人芦晓伟退赔被害人陈某2人民币265000元。上诉人芦晓伟上诉称，其只是介绍人，没有伙同刘文祖虚构事实，其既没有占有陈某2财物，更没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。辩护人认为，1、上诉人芦晓伟在犯罪中作用较小，所得赃款也较少，系从犯。2、芦晓伟在案发前已退还陈某211.5万元，而非原判认定8万元。经二审审理查明，2018年11月以来，芦晓伟伙同刘文祖，虚构可以帮助陈某2做武九高速第八标段隧道工程的事实，先后以给领导送礼、请客、交纳工程保证金等名义骗取被害人陈某2530000元。陈某2分4笔将该款全部转账到芦晓伟尾号为6473的农业银行卡上，芦晓伟将其中380000转账给刘文祖，剩余款项用于自己消费。自2019年4月8日到2019年5月14日止，芦晓伟共退还陈某280000元。陈某2于2019年6月26日到沁阳市公安局报案，该局于同年11月18日立案。综上，芦晓伟伙同刘文祖共诈骗陈某2450000元。2020年1月13日芦晓伟给陈某2退款30000元，同年5月25日芦晓伟家属代其向陈某2退款185000元。认定上述事实的证据除一审庭审举证、质证的证据外，还有二审期间侦查机关调取的被害人陈某2的中国农业银行银行卡交易明细、微信转账记录、被告人芦晓伟的中国农业银行银行卡交易明细予以证实。关于上诉人芦晓伟是否构成诈骗罪的问题，经查，芦晓伟伙同刘文祖，虚构以帮助被害人陈某2做武九高速工程的事实，以此为诱饵，由芦晓伟给陈某2转发武九高速招标资料，在陈某2催问进度时，芦晓伟又用微信转发武九高速现场准备工作的视频骗取陈某2信任，因武九高速工程一直没有结果，陈某2担心该工程有变化时，芦晓伟明确告诉陈某2没问题；期间，芦晓伟多次给陈某2打电话以武九高速项目需要跑关系、交保证金等为由进行诈骗，在陈某2将钱转入芦晓伟银行账户后，芦晓伟将部分钱转给刘文祖，部分用于自己花销。上述事实有银行转账记录、微信聊天记录、被害人陈某2陈述、同案犯刘文祖的供述、被告人芦晓伟的供述等证据证实。据此，芦晓伟的行为已构成诈骗罪。芦晓伟辩解其仅是介绍人、不构成诈骗罪的理由，与查明事实不符。本院认为，上诉人芦晓伟伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。芦晓伟不仅参与犯罪的全过程，而且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。辩护人认为芦晓伟系从犯的辩护意见不予采纳。芦晓伟于2020年1月13日退还陈某230000元系案发后退赃，于2018年11月18日微信给陈某2转账5000元，系归还其同年11月11日其借陈某2的5000元，因此，辩护人认为芦晓伟案发前已退还陈某2115000元、而非原判认定8万元的理由亦不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882刑初301号刑事判决第一项，即“被告人芦晓伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元”。二、撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882刑初301号刑事判决第二项，即“责令被告人芦晓伟退赔被害人陈拾军人民币265000元”。三、责令上诉人芦晓伟退赔被害人陈拾军人民币235000元。本判决为终审判决。审判长  张国胜审判员  李元明审判员  李元成二〇二一年三月八日法官助理梁文文书记员马宁