山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终753号上诉人（原审原告）：肖长涛，男，1982年8月1日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：马文哲，山东涵诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延朝，山东涵诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐玉青，女，1992年5月10日出生，汉族，住山东省德州市平原县。被上诉人（原审被告）：中电建市政建设集团平原工程有限公司，住所地山东省德州市平原县桃源街道办事寇坊社区路西。法定代表人：黄云刚，该公司执行董事。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：何红庆，山东智点律师事务所律师。上诉人肖长涛因与被上诉人唐玉青、中电建市政建设集团平原工程有限公司（以下简称中电建平原公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖长涛上诉请求；1.撤销原审判决，将案件发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.个人合伙法律关系的成立不以存在书面合伙协议为前提。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，但是个人合伙法律关系的成立不以存在书面合伙协议为前提。现实中存在着大量的口头约定的合伙，该类合伙大多以合伙人个人信用为基础，各合伙人之间产生矛盾后，无法通过自行协商解决。本案中，从肖长涛提交的证据和唐玉青的当庭陈述，均能认定肖长涛与唐玉青成立合伙关系。肖长涛与唐玉青朋友关系，是双方合伙的信用基础，随着关系的恶化，双方无法补签合伙协议，无法对合伙财产进行分割。一审法院寄希望于双方另行核算，以双方没有书面合伙协议为由驳回上诉人肖长涛的全部诉讼请求，致使上诉人肖长涛在合伙项目中的全部权益无法得到实现，严重损害了上诉人肖长涛的合法权益。2.双方合伙份额，应当以双方实际出资金额确定。个人合伙法律关系中，双方对合伙份额有明确约定的按照其约定，没有约定或者约定不明的，应当按照实际出资金额确定。本案中，双方对于合伙份额均没有证据予以证明，但是上诉人肖长涛对于实际的出资金额能够提供确切的证据予以证明。通过一审法院的审理，能够确定双方共同对中电建平原县前曹镇联化科技的临时桥、机电仪维修间钢结构车间基础、活动板房进行了建设。通过上诉人提交的证明10份及微信聊天记录8份，能够证明肖长涛投入资金114260元，微信转账记录81份，证明肖长涛投入资金31740元，另外，前期唐玉青欠肖长涛19000元，肖长涛共计投资165000元。临时桥唐玉青投入沙子、石子、下水管约20000元左右，机电仪维修间钢结构车间基础、活动板房安装了门和消防约10000元左右。故肖长涛与唐玉青出资比例为165000：30000=31：6，双方应当按照该比例进行分割工程款。3.唐玉青与肖长涛双方应当按照该实际出资比例分割工程款。唐玉青与肖长涛的合伙项目结束后，工程款不应该由唐玉青一人领取，即便唐玉青以山东霁旭建筑工程有限公司（以下简称霁旭公司）的名义领取后，也应当按照合伙比例分配给肖长涛。双方发生争执的根本原因在于唐玉青刻意隐瞒结算金额，企图私吞全部工程款。如果被上诉人中电建平原公司披露真实的工程款金额，该金额乘以合伙份额即是上诉人肖长涛应当分取的金额。关于工程款金额,一审中，中电建平原公司提交了三份合同及两份结清证明，称工程款总金额为248020.4元，扣除罚款后约15万元。对于该金额肖长涛不予认可，原因为：⑴中电建平原公司提交的三份协议在形式上存在瑕疵，该协议为项目部公章，且为刘世锟代签，有极大伪造的可能性；⑵通过2020年9月8日的刘世锟录音可以确定截止2020年9月8日除临时桥外项目合同尚未签订，该合同明显是后期补签；⑶工程施工过程中肖长涛一直在场，根本没有罚款的事情；⑷中电建平原公司在2020年7月份将临时桥的工程款22万打给霁旭公司，如果调取霁旭公司的银行转账记录，就能够确定上述证据确系伪造，并确定真实的工程款金额；关于调取证据申请。庭审中，中电建平原公司提交的证据存在伪造可能的前提下，2020年12月2日，上诉人申请法院调取霁旭公司的账户明细、调取中电建平原公司关于临时桥、机维间真实合同、竣工结算文件、银行转账记录及发票，证明中电建平原公司提交了虚假的合同，确定真实的工程款金额，但是一审法院并未调取。上诉人希望二审法院调取真实的合同、转账记录及发票等证据，获得真实的合同金额，据此确定上诉人肖长涛应当分取的工程款金额。4.中电建平原公司擅自支付、提供伪造的合同严重侵犯上诉人的合法权益，应当承担连带责任。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，肖长涛与唐玉青作为合伙人，合伙工程竣工后，对于工程款的结算，上诉人肖长涛也有执行和监督的权利。中电建平原公司对于肖长涛和唐玉青的合伙关系是明知的，通过肖长涛与中电建项目经理刘世锟的通话录音（2020年9月8日），肖长涛明确要求对工程款进行结算，但是中电建平原公司拒绝告知工程金额。在明知肖长涛为实际施工人的情况下，擅自将工程款支付给唐玉青控制的霁旭公司，庭审中，中电建平原公司伪造证据，与唐玉青恶意串通，提供虚假的工程金额，严重侵犯了肖长涛的合法权益。故中电建平原公司在明知唐玉青与肖长涛系合伙关系的前提下，擅自支付，并提交虚假的合同，应当对工程款的支付承担连带清偿责任。唐玉青、中电建平原公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。肖长涛向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告唐玉青结付项目款30万元（暂计，以实际合同金额计算）；2.请求被告中电建市政建设集团平原工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3.请求诉讼费、保全费、诉讼保险费由被告唐玉青、被告中电建市政建设集团平原工程有限公司承担。一审法院认定事实：肖长涛与唐玉青系朋友关系，2020年4月份双方合伙承包了中电建平原公司平原县前曹镇联化科技的建设项目。承包的项目包括临时桥、机电仪维修间钢结构车间基础、活动板房。涉案工程是被告中电建平原公司与霁旭公司签订的合同。原告肖长涛与被告唐玉青为该项目各投入部分的建设资金。双方对各自的投资方式、投资的金额、利润的分配均没有进行约定，对工程款亦未结算。上述工程竣工后，中电建平原公司将全部工程款支付给霁旭公司。另查明，霁旭公司的法定代表人是唐玉青。一审法院认为，原告肖长涛主张与被告唐玉青系合伙关系，但双方均没有提交书面的合伙协议，对合伙的具体事项即投资方式、利润分配、结算方式均没有提供相关证据予以证实。根据原告肖长涛提交的证据亦不能证实投资的数额，且原告主张要求被告给付其30万元的工程款是自己估算的，并不明确。原、被告双方并未对各自的投资数额进行结算，故原告的诉讼请求事实不清、证据不足，一审法院不予支持。涉案施工工程合同是被告中电建平原公司与霁旭公司签订，工程款也是由中电建平原公司向霁旭公司结算，与原告肖长涛没有关系，根据合同相对性原则，原告主张被告中电建平原公司承担连带责任无法律依据，对原告该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告肖长涛的诉讼请求。案件受理费减半收取计2900元，申请费2020元，共计4920元，由原告肖长涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人肖长涛提交证据一是中电建平原公司联化科技项目部经理刘世锟与上诉人肖长涛的微信聊天记录，证明2020年9月8日上诉人肖长涛与刘世锟沟通过签订合同的事宜，并且与2020年9月8日的通话录音相互印证；证据二是2020年7月27日的上诉人肖长涛与被上诉人唐玉青之间的通话录音，该录音证明临时桥项目22万元，已经支付给唐玉青，同时也证明被上诉人中电建平原公司提交的合同不真实。唐玉青、中电建平原公司质证称，对证据一微信聊天记录真实性不予认可，对方是否为项目部刘世锟经理无法印证，不能证实与本案具有关联性，也不能证实上诉人方的主张；对于证据二该录音所下载的书面材料并不全面，不能反映录音的全部内容，也无法证实内容与本案具有关联性。录音中上诉人所称的22万，唐玉青并没有认可，并且唐玉青的意思是花费的数额非常大，并且自己搭上了人工钱，也就是赔钱的意思。所以说该录音也不能证实上诉人的主张。这两份证据均不是新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人肖长涛提交的证据一不能证实微信聊天的相对方为中电建平原公司的项目经理刘世锟，唐玉青和中电建平原公司的异议成立，本院不予采信。在肖长涛提交的证据二中，唐玉青并未认可就临时桥项目收到中电建平原公司22万元工程款，本院对该证据不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案肖长涛主张其与唐玉青就中电建平原公司建设的临时桥、机电仪维修间钢结构车间基础、活动板房等项目合伙承建，要求唐玉青和中电建平原公司给付项目款实际是分割合伙利润。上诉人肖长涛所主张的这类合伙，一般是指两个以上自然人或组织按照协议，就一定事务各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共享收益、共担风险。合伙协议是合伙得以成立的法律基础，是处理合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件，是调整合伙关系、规范合伙人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法律依据，也是合伙得以成立的法律基础。合伙协议包括书面协议和口头协议。本案中，上诉人肖长涛未能提交其与唐玉青的书面合伙协议，尽管被上诉人唐玉青认可肖长涛在临时桥、机电仪维修间钢结构车间基础项目有投资，但不认可肖长涛所主张的投资数额和分配利润，唐玉青称承揽项目亏损并未赚钱。回答本院问询时，肖长涛认可其不清楚唐玉青投资数额，唐玉青也不清楚肖长涛投资数额。肖长涛与唐玉青双方无法就投资数额、盈余分配、利润计算等形成一致意见，本院无法规制双方权利义务关系，原审法院驳回肖长涛诉讼请求并无不当，肖长涛可待证据充分后，另案主张。肖长涛申请本院调取中电建平原公司与霁旭公司资金往来信息无实际意义，本院不予准许。中电建平原公司非合伙当事人，其就案涉项目与霁旭公司签订合同并结算并无不当，肖长涛要求中电建平原公司承担本案责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，肖长涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人肖长涛负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二一年三月八日法官助理王宁书记员史文静