湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终182号上诉人（原审原告暨被告）：刘登平，男，1964年7月11日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。委托诉讼代理人：周子蓉，湖北高驰律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉星熠物业管理有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区友谊大道联盟南路**虹琦花园。法定代表人：李光明。委托诉讼代理人：李奔，男，该公司经理。委托诉讼代理人：李大伟，湖北黄鹤律师事务所律师。上诉人刘登平、上诉人武汉星熠物业管理有限公司（以下简称星熠物业公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初2392号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日审理了本案。本案现已审理终结。刘登平上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项；二、判令星熠物业公司向刘登平支付2017年7月27日至2020年4月30日未签劳动合同双倍工资差额49500元（4500ｘ11）；三、判令星熠物业公司向刘登平支付违法解除劳动关系经济赔偿金27000元（4500ｘ3ｘ2）；四、判令星熠物业公司向刘登平支付失业保险损失10412.5元（1750ｘ85%ｘ7）；五、判令星熠物业公司向刘登平支付2017年7月27日至2020年4月30日应休未休年休假工资5379.31元（4500÷21.75ｘ13ｘ2）；六、判令本案一、二审诉讼费由星熠物业公司承担。事实与理由：一、刘登平的工资是每月4500元，一审认定为每月2000元，属于认定事实错误。刘登平在星熠物业公司从事保安和垃圾清运工作，身兼两职，工资由两部分组成，2000元和2500元，总计每月4500元，这一点可以与星熠物业公司提供的《武汉星熠物业管理有限公司工资明细表2020年2月份（依江）》证据相互印证，而且星熠物业公司也承认刘登平的月收入为4500元。二、一审判决认定刘登平双倍工资差额的主张已过一年仲裁时效，属于适用法律错误。该项主张时效应从劳动关系终止之日即2020年4月30日算起。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。而且根据《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第31条，双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年，因此该项主张并未过时效。三、星熠物业公司违法解除劳动关系，而一审判决认定刘登平自动离职，认定事实错误，适用法律错误，且对举证责任分配错误。1.2020年4月21日，星熠物业公司的田燕华经理跟刘登平的老婆危常桃的电话录音明确说李奔（即本案星熠物业公司诉讼代理人）己经作出指示让刘登平做到4月底，属于违法口头辞退，而且刘登平的直属领导保安班长王军运也明确告知刘登平其已被辞退。2.一审判决认定星熠物业公司在5月1日之后与刘登平沟通调整工作地点事宜是错误的，刘登平自被辞退后，就没有跟星熠物业公司有任何沟通。实际事实是，刘登平于2020年5月25日申请劳动仲裁后，星熠物业公司才派人登门来劝说刘登平撤诉。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六条规定，应由星熠物业公司就辞退一事承担举证责任，星熠物业公司并不能证明解除劳动关系的行为合法。4.刘登平属于非本人意愿中断就业，且由于星熠物业公司没有为其缴纳社保，造成刘登平不能领取失业保险金，该损失应由星熠物业公司承担。四、根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，刘登平每年享有5天的年休假，自2017年7月27日起至2020年4月30日，已有两年半以上，因此年休假的天数应是13天，而一审判决认定只有8天，属认定事实错误。星熠物业公司辩称，刘登平主张的双倍工资已过仲裁时效；基本工资经过仲裁及一审核实刘登平的基本工作为保安，拖垃圾不是其工作内容；星熠物业公司没有口头或书面通知过刘登平解除劳动关系，只是要对他调岗但他不接受；年休假以一审认定为准。星熠物业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第二项，改判星熠物业公司不应支付刘登平自2017年7月27日至2020年4月30日休息日加班工资12137.93元，且刘登平的基本养老保险费和基本医疗保险费由星熠物业公司按照社保部门的核算数额缴纳；二、判令刘登平承担本案的上诉费用。事实与理由：一、虽然星熠物业公司每周均安排刘登平休息一天，但这是刘登平在星熠物业公司工作时双方已经约定好了的，另外，星熠物业公司也会安排刘登平补休，且在每年年底会发放加班奖金，补偿给刘登平，故一审法院判决星熠物业公司支付刘登平加班费用不合理。二、一审法院判决星熠物业公司支付刘登平基本养老保险费和基本医疗保险费不合理，对于刘登平的基本养老保险费和基本医疗保险费应当通过社保行政部门解决，具体核算金额应以社保部门核算属于星熠物业公司应当缴纳的部分为准。星熠物业公司认为一审判决部分不合理。刘登平辩称，公司没给刘登平发加班奖金，每月发工资时扣一百元押金年底一起发放；根据湖北省人力资源和社会保障厅的规定，刘登平在个人窗口缴纳的保险金，公司应按已缴纳数额进行赔偿，以4500元为计算基数。刘登平向一审法院起诉请求：1.判令星熠物业公司支付刘登平2017年7月27日至2020年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额49500元；2.判令星熠物业公司支付刘登平违法解除劳动关系经济赔偿金27000元；3.判令星熠物业公司支付刘登平2017年7月27日至2020年4月30日养老保险费24856.54元和医疗保险费11221.95元；4.判令星熠物业公司支付刘登平失业保险待遇损失10412.5元；5.判令星熠管理公司支付刘登平2017年7月27日至2020年4月30日期间加班工资187758.62元；6.判令星熠物业公司支付刘登平2017年7月27日至2020年4月30日应休未休年休假工资5379.31元；7.星熠物业公司承担本案诉讼费用。星熠物业公司向一审法院起诉请求：1.对青劳人仲裁[2020]66号仲裁裁决书第一项裁决的错误裁决进行改判，依法判定星熠物业公司不承担其基本养老保险金及基本医疗保险费的错误金额；2.本案诉讼费由刘登平承担。一审法院认定事实：2017年7月27日刘登平入职星熠物业公司。星熠物业公司安排刘登平在青山区依江畔园项目部从事保安工作，每天工作时间为早上6：30-14:30，工作时长为8小时，月休4天。刘登平每月工资1900元，星熠物业公司年底另发放1200元，综合两笔费用工资2000元/月。2017年8月4日双方又口头达成刘登平清理小区垃圾的约定，星熠物业公司每月支付刘登平2500元。拖垃圾的工作并不局限于刘登平一人，刘登平的家人有时也参与这项工作。2020年4月中旬刘登平提出身体不好，不承担拖垃圾工作。2020年4月底双方协商调岗事宜未达成一致意见，刘登平从5月1日起未到星熠物业公司工作，也未办理离职手续。星熠物业公司在5月1日之后又与刘登平沟通，双方仍未达成一致意见，刘登平未到星熠物业公司工作。劳动关系存续期间，双方未订立书面劳动合同，星熠物业公司未为刘登平缴纳社会保险费。2017年8月-2020年4月刘登平自行在武汉市青山社保处流动人员专户缴纳基本养老保险费24856.54元、基本医疗保险费11221.95元。2020年5月25日刘登平向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年7月10日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2020]66号仲裁裁决书，裁决：一、星熠物业公司于裁决生效后十日内向刘登平支付2017年8月至2020年4月个人在流动窗口缴纳的基本养老保险费24856.54元、基本医疗保险费11211.95元；二、星熠物业公司于裁决生效后十日内向即刘登平支付2018年、2019年未休年休假工资1287.36元；三、驳回刘登平的其他仲裁请求。刘登平与星熠物业公司均不服，诉至法院。2020年8月4日一审法院立案受理的星熠物业公司与刘登平（2020）鄂0107民初2402号劳动争议一案，与本案互为原、被告，2020年8月12日一审法院裁定将该案并入本案审理。一审法院认为，关于刘登平要求星熠物业公司支付2017年7月27日至2020年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额49500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起订立书面劳动合同”及第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，刘登平2017年7月27日入职星熠物业公司，双方未订立书面劳动合同，2018年7月27日起双方满一年未订立书面劳动合同，视为订立无固定期限的劳动合同。刘登平应在2018年7月28日前向星熠物业公司主张2017年7月27日-2018年7月27日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额。刘登平直至2020年5月才向星熠物业公司主张该权利，已经超过一年的仲裁时效，星熠物业公司提出已超过一年仲裁时效的辩称意见，予以采纳。故刘登平该项诉请，不予支持。关于刘登平要求星熠物业公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金27000元的诉讼请求，2020年4月中旬刘登平因身体原因提出不再继续拖垃圾业务。2020年4月底星熠物业公司调岗刘登平到华城广场从事保安工作，刘登平表示愿意继续在依江畔园从事保安工作，双方对工作地点并未达成一致意见。刘登平从5月1日起未到星熠物业公司工作，也未办理离职手续。星熠物业公司在5月1日之后又与刘登平沟通，双方仍未达成一致意见，刘登平仍未到星熠物业公司工作。星熠物业公司对工作地点的调整属于行使企业自主经营权的行为，刘登平没有接受调整工作地点后未到星熠物业公司工作属于自动离职的性质。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。”刘登平提交的证据无法认定星熠物业公司违法解除双方之间的劳动关系，故刘登平该项诉请，不予支持。关于刘登平要求星熠物业公司支付刘登平2017年7月27日至2020年4月30日养老保险费24856.54元和医疗保险费11221.95元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照社会保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，共同缴纳社会保险费”，双方劳动关系存续期间，星熠物业公司未为刘登平缴纳社会保险费，刘登平自行在社保流动窗口缴纳了基本养老保险费和基本医疗保险费。星熠物业公司应向刘登平支付2017年8月至2020年4月养老保险费损失24856.54元和医疗保险费损失11221.95元。关于刘登平要求星熠物业公司支付失业保险待遇损失10412.5元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”及《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）参照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金旗舰，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，刘登平从5月1日起未到星熠物业公司工作，也未办理离职手续。星熠物业公司在5月1日之后又与刘登平沟通，双方仍未达成一致意见后刘登平仍未到星熠物业公司工作，星熠物业公司对工作地点的调整属于行使企业自主经营权的行为，刘登平没有接受调整工作地点后未到星熠物业公司工作属于自动离职的性质。不满足“非本人意愿中断就业”领取失业保险待遇的条件，故刘登平该项诉请，不予支持。关于刘登平要求星熠物业公司支付2017年7月27日至2020年4月30日期间加班工资187758.62元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天”，第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘登平从事小区垃圾清理工作是在其完成保安工作之后，星熠物业公司对清理垃圾的时间和人员并不做强制规定，刘登平从事小区垃圾清理工作并不能认定为加班，刘登平要求延时加班工资无事实依据，不予支持。星熠物业公司每周安排刘登平休息一天，应支付其休息日加班工资。星熠物业公司每月支付刘登平两笔费用，一笔是保安工资，一笔是清理垃圾的结算费，拖垃圾的工作不限定刘登平的工作时间，也不限定刘登平工作人员，刘登平的家人也参与该项工作。拖垃圾的结算费不计入刘登平保安的工资标准。星熠物业公司应支付刘登平2017年7月27日-2020年4月30日休息日加班工资12137.93元，超出部分，不予支持。关于刘登平要求星熠物业公司支付2017年7月27日至2020年4月30日应休未休年休假工资5379.31元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个人商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受正常工作期间相同的工资收入”，国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满ｌ年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，双方在2017年7月27日-2020年4月30日期间存在劳动关系，刘登平应从2018年7月27日开始享受带薪年休假待遇，经折算后刘登平2018年应享受年休假2天，2019年应享受年休假5天，2020年应享受年休假1天。星熠物业公司对青劳人仲裁字[2020]66号仲裁裁决书第二项裁决内容“星熠物业公司于本裁决生效后十日内向刘登平支付2018年、2019年未休年休假工资1287.36元”并未向法院提起诉讼，视为其认可该仲裁裁决内容。星熠物业公司辩称每年支付刘登平1200元系未休年休假工资，但刘登平并未对此款性质认可是未休年休假工资，星熠物业公司庭审中认可工作一年以上的老员工，每年再支付1200元，故法院不予采纳该辩称意见。故星熠物业公司应支付刘登平2018年-2020年未休年休假工资1471.26元（2000元/月÷21.75×8×2），超出部分，不予支持。关于星熠物业公司要求不支付刘登平基本养老保险损失及基本医疗保险损失的诉请，其理由在刘登平的该项诉请已陈述，不再赘述，不予支持。综上，刘登平的诉请，部分予以支持，星熠物业公司的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，一审法院判决：一、星熠物业公司自判决生效之日起十日内支付刘登平2017年8月-2020年4月个人在流动窗口缴纳的基本养老保险费24856.54元、基本医疗保险费11221.95元；二、星熠物业公司自判决生效之日起十日内支付刘登平2017年7月27日-2020年4月30日休息日加班工资12137.93元；三、星熠物业公司自判决生效之日起十日内支付刘登平2018年-2020年未休年休假工资1471.26元；四、驳回刘登平的其他诉讼请求；五、驳回星熠物业公司的诉讼请求。刘登平与星熠物业公司案件受理费10元，减半收取计5元，由刘登平负担，予以免交；星熠物业公司与刘登平案件受理费10元，减半收取计5元，由星熠物业公司负担。本案二审期间，双方均未提交新证据。本院查明：一审庭审中，星熠物业公司对刘登平提交的《2020年1-4月工资明细表》的真实性无异议；该工资明细表1-3月每月在基本工资栏分两行列明刘登平的基本工资，数额分别为2500元、1800元。星熠物业公司一审庭审中陈述：刘登平每月保安工资有2000元；刘登平的保安工资以及拖垃圾的费用每月分两笔发放给刘登平。刘登平在一审庭审中陈述：因为华城广场距离刘登平家里远一些，不方便过去，另外听说调岗后工资待遇会降低。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为刘登平的月平均工资应为多少、星熠物业公司是否应支付刘登平未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险待遇损失、养老保险费和医疗保险费、休息日加班工资及未休年休假工资多少。关于刘登平月平均工资应为多少的问题。根据双方提交的证据及庭审陈述内容，刘登平每日上午从事保安工作，下午从事拖垃圾的工作，每日拖垃圾的时间不固定，有时候刘登平的家人也参与到拖垃圾的工作中，星熠物业公司每月就刘登平从事的保安工作和拖垃圾工作分别发放工资。星熠物业公司虽然称拖垃圾的工作是劳务外包给刘登平及其家人，但没有提交证据证实，且该说法与星熠物业公司制作的工资明细表不相符，故本院认为刘登平的月平均工资为每月4500元。关于星熠物业公司是否应支付刘登平未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险待遇损失的问题。一审法院对刘登平的上述请求是否应予支持已经作出了充分的阐述，本院予以确认，不再赘述。关于星熠物业公司是否应支付刘登平养老保险费和医疗保险费、休息日加班工资的问题。因双方在劳动关系期间星熠物业公司未依法为刘登平缴纳社会保险费，刘登平自行在流动窗口缴纳了养老保险费和医疗保险费，一审法院判决星熠物业公司向刘登平支付该费用并无不当。星熠物业公司上诉称其已安排刘登平补休，且年底发放了加班奖金，但未举证证明，其认为不应支付刘登平休息日加班费的理由不能成立。关于星熠物业公司应支付刘登平未休年休假工资多少的问题。刘登平2017年7月27日入职到星熠物业公司，根据《职工带薪年休假条例》的规定，刘登平2018年7月27日才开始享受带薪年休假待遇，故刘登平主张按两年半以上计算年休假13天没有法律依据。经核算，星熠物业公司应向刘登平支付的未休年休假工资为3310.34元（4500元/月÷21.75ｘ8ｘ2），超出部分，本院不予支持。综上，刘登平的部分上诉请求，本院予以支持。星熠物业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初2392号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初2392号民事判决第三项、第四项；三、武汉星熠物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付刘登平未休年休假工资3310.34元；四、驳回刘登平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审刘登平与武汉星熠物业管理有限公司案件受理费10元，减半收取5元，由刘登平负担，予以免收；一审武汉星熠物业管理有限公司与刘登平案件受理费10元，减半收取5元，由武汉星熠物业管理有限公司负担。二审案件受理费20元，分别由武汉星熠物业管理有限公司与刘登平分别负担10元，刘登平负担的费用予以免收。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二一年三月三日法官助理贺玉琼书记员徐梦窈