山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终31号 原公诉机关山西省垣曲县人民检察院。 上诉人（原审被告人）车某某，曾用名车建俊，男，1974年11月20日出生，汉族，本科文化程度，案发前系垣曲县卫生健康和体育局职工，户籍所在地山西省运城市垣曲县，住。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年2月25日被垣曲县公安局刑事拘留；于同年4月3日被依法执行逮捕。现羁押于垣曲县看守所。 辩护人姚楠楠，山西淳正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵某某，女，1971年10月1日出生，汉族，专科文化程度，户籍所在地山西省运城市垣曲县，住。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年8月16日被垣曲县人民检察院取保候审。2019年9月12日被本院取保候审,2020年9月11日被监视居住。 垣曲县人民法院审理垣曲县人民检察院指控原审被告人车某某、赵某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月4日作出（2019）晋0827刑初85号刑事判决。原审被告人车某某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年3月，被告人车某某经被告人赵某某推荐在垣曲县车某处投入资金75000元，成为“北京易某科技股份有限公司”（以下简称“易某公司”）会员。2017年10月份被告人车某某与赵某某商定合伙在垣曲县成立易某订单中心，之后二人在新城镇七一西路五龙小区门口租赁店面，注册成立了“垣曲新城北聚鑫源日用品店”，注册经营者为赵某某，经营范围为酒、副食、日用百货零售，商品主要由被告人车某某、赵某某在易某平台的积分换取。二被告人以该商店为依托，于2017年12月底由车某某向北京易某总公司申请成立了二级订单服务中心，车某某是负责人，后又升为一级订单中心。被告人车某某、赵某某在垣曲县内针对不特定对象，利用人传人、微信群等方式公开宣传“易某”信息，吸纳资金、注册会员、设立层级，并为会员提供积分消费服务。具体经营模式为：（1）新业态项目，第一个选择：寄售为1的投资方式，投资一单5000.00元，自提5000.00元，另外10000.00元产品在易某平台寄卖，按周结算，下一周周五可获得750.00元（固定下周周五），以后每周五按上周销售业绩25%进行加权分红（销售业绩是整个系统的业绩，不是某一团队或地区），个人分红累计收入达8000.00元止。第二个选择：寄售为0的投资方式，投资一单5000.00元，可自提15000.00元产品，无产品在易某平台寄卖，无分红。（2）本地电商项目，寄售为1投资方式：投资一单1000.00元，可提1000.00元产品，预计半年累计返现达1200.00元结束。（3）通某项目，易某公司将会员投资新业态项目的待返余额转为通某，会员可通过易某公司平台购买其他会员名下通某，易某公司定期回购会员通某。经司法鉴定，至案发，车某某名下报单的571名会员，个人总体直接投资金额共计44397793元，个人总体提现金额共计19422785.92元。车某某个人投资新业态、通某两个项目，直接投资金额265600元，提现金额2366045.46元，提货成本价783669元，直接投资金额减提现金额、提货成本价差额为-2884114.46元。另查明，车某某名下报单会员中含有车某某以其妻子王鑫川名义投资的1860000元（提现1635735元），以其父亲车怀珠名义投资的225000元（无提现）；赵某某以其丈夫师勇名义投资的1183000元（提现778685元），以其儿子师某丰名义投资的97000元（提现30077元）。综上，车某某名下报单的会员人数为567人，个人总体直接投资金额共计41032793元，个人总体提现金额共计16978288.92元，尚有556人共24322571.43元未返还。车某某个人直接投资金额2350600元，提现金额4001780.46元，提货成本价783669元，获利1651180.46元。被告人赵某某个人投资1280000元，提现808762元。 2019年2月22日，被告人车某某被绛县公安局古绛派出所民警抓获，如实供述了自己的罪行。2020年8月15日垣曲县人民检察院传唤赵某某到案接受讯问，赵某某没有如实供述其犯罪事实，在法院庭审过程中，被告人赵某某当庭表示认罪悔罪。 另查明，被告人赵某某在案件审理期间退还常小蛋现金6000元，退还刘志红现金5000元，退还席二伟现金5000元，退还张峰现金15000元，退还邓建永现金3000元,共计退还34000元，取得了部分集资参与人的谅解。被告人车某某取得了部分集资参与人的谅解。 上述事实，有下列证据证实： 受案登记表，证实：主要证实该案件来源于2018年9月22日，省厅密电《关于对北京易商通公司涉嫌非法吸收公众存款案件开展查处工作的通知》。 被告人车某某的供述与辩解，主要内容：2017年3月份左右，通过朋友赵某某介绍，我开始接触“易某”，在垣曲车某订单服务中心消费了75000元成为“易某”会员。我和赵某某商量，租了五龙集团办公楼门面房，于2017年11月份合伙开了一个“易某”超市。12月底“易某”超市审批成为二级订单服务中心，我是订单中心负责人，后来又成为一级“易某”订单服务中心。平时订单中心由赵某某具体负责。易某公司返给二级订单中心的服务费为2%-3%，返给一级订单中心的服务费为5%。订单中心没有人专门负责财务，店里的事情是赵某某管理。北京“易某”规定有实体店才能办理订单中心。订单中心的商品是易某公司指定的厂家用我和赵某某的积分换的。 被告人赵某某的供述与辩解，主要内容：2017年3月，车某某说政府让他们出来创业，我告诉车某某易某这个项目挺好的，就推荐他加入易某，我是他的推荐人，在车某的易某交了75000元成为会员。我和车某某、车某、郭某一起参加了易某总公司在北京科技职业学院组织的为期两天的培训，感觉这个项目挺好的。2017年8、9月份，垣曲易某的会员越来越多，车某的门店小、会员多，车某某和我商量说，他也想开一个超市，因为他是公职人员不能办理营业执照，想用我的身份证办理营业执照。车某某用我的身份证在工商局注册了垣曲县新城北聚鑫源日用品店，车某某在七一西路五龙集团旁边租了房子并支付了房租，房租多少我不清楚，是车某某谈的，但租房合同是我签的，大概2017年10月底超市就开张了。商店里的商品主要都是用我和车某某的积分换的，还有我们借用别的会员的积分换的。公安机关扣押的笔记本上的内容都是我记的，平时笔记本就在柜台里放着。 证人赵某1的证言，主要内容：我是在店里打工的，店名是聚鑫源日用品店，也称易某超市，我在店里主要是负责理货的，就是店里的进货回来后我把货摆好，登记数量。我们这个店有两个法人，聚鑫源日用品店的法人是赵某某，易某的法人是车某某。这两个法人经营的是同一家店。 证人李某、张某1、鲁某、马某、赵某2、赵某3、孙某、张某2、梁某、谭某、石某等人的报案材料及证言，共同证实主要证实他们经人推荐、介绍后投资加入易某，成为易某会员，在五龙集团门口的易某店里用积分消费，赵某某、车某某等人将他们拉进一个微信群，群主开始时赵某某，后来是刘秦晋，群名是“垣曲众鑫团队1群”。微信群里发布有关易某公司一些情况，宣传易某公司怎么样好。群里还有人天天讲课，讲“易某”运作模式，还发布易某公司的远景规划等。 个体工商户信息查询单、垣曲县新城北聚鑫源日用品店营业执照复印件、租赁合同复印件、个体工商户登记申请书、审核表复印件，证实：赵某某于2017年9月30日和山国饮艺垣曲区茗茶店的王瑞娟签订租房合同，于2017年10月12日申请成立垣曲县新城北聚鑫源日用品店。 垣曲县市场和质量监督管理局于2017年11月对垣曲新城聚鑫源日用品店调查时所制作的统计表，证实会员名单及投入易某资金情况。 8、垣曲县市场和质量监督管理局于2017年11月对垣曲新城聚鑫源日用品店调查时，调取的赵某某经营聚鑫源日用品店时笔记本复印件，记载了其订单中心部分会员名单、投入易某资金及推荐人等情况，证实：赵某某实际参与经营、管理聚鑫源日用品店的事实。 9、司法鉴定意见书，证实：车某某投资新业态、通某两个项目，直接投资金额265600元，提现金额2366045.46元，提货成本价783669元，直接投资减提现、提货成本价-2884114.46元。在车某某名下保单的571名会员。直接投资金额共计44397793元，个人总体提现金额共计19422785.92元。 公诉机关提交的量刑事实证据有： 1、二被告人户籍证明，证实：被告人车某某，曾用名车建俊，男，1974年11月20日出生，公民身份号码，汉族，户籍所在地山西省运城市垣曲县，住新城镇清风岭居民组。被告人赵某某，女，1971年10月1日出生，公民身份号码，汉族，户籍所在地山西省运城市垣曲县，住新城镇友谊新村**502。被告人车某某、赵某某已达完全刑事责任年龄，负完全刑事责任能力。 2、抓获经过、羁押证明，证实：车某某于2019年2月22日在绛县涑水大街涑水公寓三楼303房间被绛县公安局古降派出所民警抓获。2019年2月22日到25日羁押于绛县看守所。 3、到案经过，证实：垣曲县人民检察院在审查车某某案件中发现赵某某行为构成非法吸收公众存款罪，于2020年8月15日传唤赵某某到垣曲县人民检察院接受讯问，经讯问，赵某某没有如实供述其涉嫌的犯罪事实。 被告人车某某的辩护人提交的证据： 报纸对易某及其董事长高某的登载；期刊对易某及其董事长高某的刊载；网站“山西运城商务之窗”发表文章内容为，易某集团及其董事长高某与运城市长会见；易某集团及董事长获得荣誉的明细；CCTV-新科动漫频道关于易某的视频资料；以上证据用以证实“易某”及其董事长高某被多方媒体刊载、报道，并得到很多权威团体的荣誉，车某某作为普通民众在这种环境下，很难对其非法吸收公众存款的行为有正确认知，车某某没有犯罪的故意。 26名集资参与人的请求书和谅解书，证实部分集资参与人对车某某的行为表示谅解并建议对其从宽处理。 3、被告人车某某的悔过书证实其愿意认罪认罚，希望从宽处理。 被告人赵某某的辩护人提交的证据： 1、57名集资参与人的谅解书和请求书，证实部分集资参与人对赵某某的行为表示谅解并建议对其从宽处理。 2、8名集资参与人出具的证明，证实被告人赵某某在案件审理期间退还文某2现金5000元，退还常小蛋现金6000元，退还李新杰现金10000元，退还刘志红现金5000元，退还席二伟现金5000元，退还张峰现金15000元，退还邓建永现金3000元，退还韩某现金7000元。 3、情况说明及户籍簿复印件，证实赵某某丈夫师勇，儿子师某丰在易某公司的投资系赵某某个人投资。 4、被告人赵某某的悔过书，证实其愿意认罪认罚，希望从宽处理。 公诉机关就事实部分提供的证据，来源合法、内容真实，能相互印证，形成完整的证据链，共同证实二被告人的犯罪事实，本院均予以采纳。公诉机关就量刑部分提供的证据，户籍证明，来源合法，证实二被告人的已达刑事责任年龄，本院予以采纳；到案经过，来源合法、内容真实，证实二被告人到案情况，本院予以采纳。 对于被告人车某某辩护人提交的证据，来源合法，内容客观真实，与待证事实之间有关联性，本院予以采纳。 对于被告人赵某某辩护人提交的证据，8名集资参与人出具的退赔证明，经查，易某公司平台数据库里没有查到李新杰的数据资料，车某某名下的集资参与人名单里没有文某2，韩某的提现金额已经超过其本人投资金额，故赵某某对其三人的退赔不应作为赵某某从轻情节的依据，其余证据本院予以采纳。 关于本案涉案数额问题，根据北京天正华会计事务所鉴定意见，车某某名下报单的571名会员，个人总体直接投资金额共计44397793元，个人总体提现金额共计19422785.92元（其中部分集资参与人的提现金额超出其投资数额）。车某某个人投资新业态、通某两个项目，直接投资金额265600元，提现金额2366045.46元，提货成本价783669元，直接投资金额减提现金额、提货成本价差额为-2884114.46元。经查，车某某名下报单会员中含有车某某以其妻子王鑫川名义投资的1860000元（提现1635735元），以其父亲车怀珠名义投资的225000元（无提现）；赵某某以其丈夫师勇名义投资的1183000元（提现778685元），以其儿子师某丰名义投资的97000元（提现30077元）。上述人员的集资数额应从车某某非法吸收公众存款案数额中扣除，计算在车某某、赵某某个人在易某投资金额数额中，即车某某名下报单会员人数应为567人，个人总体直接投资金额共计41032793元，个人总体提现金额共计16978288.92元，尚有556人共24322571.43元未返还。车某某个人直接投资金额2350600元，提现金额4001780.46元，提货成本价783669元。因车某某个人所提货物主要用于其名下会员积分消费，故其个人提货成本不应认定为个人获利的数额，即车某某获利数额为1651180.46元。关于二被告人的辩护人提出“集资参与人的提货成本价应从被告人吸收存款的数额中予以扣除”的意见，因公安机关委托的会计师事务所对集资参与人的提货成本价无法鉴定，二辩护人也未相关证据，故该意见本院不予采纳。 据以上事实和证据，原审法院认为被告人车某某、赵某某未经有关部门批准，通过微信、人传人等方式向不特定对象公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物给付回报，变相吸收公众资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人车某某、赵某某在“易某公司”的组织体系中并非组织者领导者和高级管理成员，只是以投资的方式取得会员资格进而随着吸收存款数额的增加升级为高级会员，且其所吸收的存款上交到“易某”总部，处于从属地位，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，辩护人提出的该辩护意见本院予以采纳。二被告人当庭认罪，主观恶性小，且系初犯可酌情从轻处罚，对辩护人的该辩护意见本院予以采纳。被告人车某某取得了部分集资参与人的谅解，可酌情从轻处罚；经过审理，没有查实被告人赵某某有违法所得资金，且退还集资参与人损失34000元，可酌情从轻处罚，对辩护人的该辩护意见本院予以采纳。对被告人的违法所得应依法予以追缴退还集资参与人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第一项、第三款之规定，判决：一、被告人车某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币八万元。二、被告人赵某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币七万元。三、追缴被告人车某某违法所得人民币1651180.46元，按比例退还集资参与人（集资参与人损失明细附后）。 原审被告人车某某及其辩护人上诉提出：本案确定的违法所得应由车某某、赵某某二人共同承担，违法数额应扣除提货成本价783669元，即867511元。原审量刑偏重，二审期间积极退赔部分集资人28000元，请从宽处罚。 原审被告人赵某某上诉提出：原审认定事实不清，适用法律错误，请二审对其从宽处罚。 经审理查明，原判认定的事实清楚。证据与原判所列一致，均经原审庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）车某某、赵某某未经有关部门批准，通过微信、人传人等方式向不特定对象公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物给付回报，变相吸收公众资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。关于上诉人车某某及其辩护人提出本案确定的违法所得应由车某某、赵某某二人共同承担，违法数额应扣除提货成本价783669元，即867511元，原审量刑偏重，二审期间积极退赔部分集资人28000元，请从宽处罚的上诉理由。经查，本案证据证明非法获利数额1651180.46元由上诉人车某某一人获得，而无证据证明该非法获利是由车某某、赵某某二人共同获得，因此上诉人车某某及其辩护人要求违法所得应由其与赵某某共同承担的理由不能成立。原审法院对本案的涉案数额问题作了充分、详细的论述，认定车某某获利数额1651180.46元时，已剔除了其提货成本783669元，并无不当。原审法院根据上诉人车某某的犯罪事实、性质、情节、所起作用、退赔情况、认罪态度等因素已对其作出从宽处罚，量刑符合法律规定。二审期间的退赔属上诉人车某某应当所负的法律责任。故上诉人车某某及其辩护人所提上诉理由，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵某某提出原审认定事实不清，适用法律错误，请二审对其从宽处罚的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宁俊龙 审判员  董自强 审判员  侯麦菊 二〇二一年三月十日 书记员  王 博