河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终371号上诉人（原审原告）：霍善强，男，1992年4月25日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：冯瑞，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓芳，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中涛建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区金梭路**西城科技大厦****。法定代表人：范士明，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：范中涛，男，1991年3月25日出生，汉族，二被上诉人共同委托诉讼代理人：王金伟，河南见地律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省双扶建筑安装有限公司，住，住所地郑州航空港经济综合试验区三官庙办事处人民路**/div>法定代表人:王树乾，董事长。委托诉讼代理人：赵博，河南曾益律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓凤，河南曾益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南轩立房地产开发有限公司，住所，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区翠竹街**********div>法定代表人：张靖，董事长。委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师。上诉人霍善强因与被上诉人河南中涛建筑劳务有限公司（以下简称中涛公司）、范中涛、河南省双扶建筑安装有限公司（以下简称双扶公司）、河南轩立房地产开发有限公司（以下简称轩立公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人霍善强及其委托诉讼代理人冯瑞、李晓芳，被上诉人中涛公司、范中涛的共同委托诉讼代理人王金伟、林兴来，被上诉人双扶公司的委托诉讼代理人赵博、曹晓凤，被上诉人轩立公司的委托诉讼代理人白正斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍善强上诉请求：1.依法撤销(2020)豫0191民初14205号民事判决，改判支持霍善强的一审诉讼请求，或将案件发回重审；2.依法判令中涛公司、范中涛、双扶公司、轩立公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、根据霍善强与中涛公司签订的劳务施工协议书以及中涛公司与双扶公司签订的中涛劳务主体工程量清单，可以确定本案的工程总量及总价款，霍善强依据实际施工量要求中涛公司支付工程款于法有据，一审判决以霍善强未提供人工费结算报告、无法确定总工程款项为由驳回诉请，没有事实及法律依据。二、涉案工程已施工完毕，霍善强已按照劳务施工协议书内容完成自身工作，中涛公司也出具承诺书表明后期不再施工。一审判决以未达到付款节点、无法证明工程验收合格等为由驳回诉请，属于事实认定错误。根据中涛公司提供的承诺书可知，工程现已施工完毕，所有人员工资已动态清零，后期二次结构等工作中涛公司也不再施工。另，庭审中，双扶公司提交一份承诺书，该承诺书可证明涉案主体工程已施工完毕且验收合格而一审判决却凭空认定现有证据无法证明霍善强已施工完成，尚未达到付款节点，进而驳回诉请，事实认定错误，现有证明反而可以证明涉案工程已施工完毕且验收合格，另外，因中涛公司已不再继续进行后续二次结构等工程施工，中涛公司和劳务分包人（霍善强）也已全部撤出场地。故不存在付款节点的问题，双方现应当对已完成的全部涉案工程进行结算并支付工程款。另，中涛公司提出部分工程非霍善强完成，且存在质量问题，要求扣除相应价款，但其提交的证据真实性、合法性、关联性均无法予以确认，不能达到其证明目的，该部分证据不应作为定案依据，一审判决却错误的采纳该部分证据，并以此为由错误的认定涉案工程存在质量问题，未达到付款条件。根据一审证据可知，涉案工程已施工完毕并验收合格，符合付款条件，中涛公司应当承担相应付款责任，一审判决驳回霍善强诉请没有事实及法律依据。中涛公司、范中涛辩称，一、一审中，霍善强未能提供经中涛公司确认结算单据或者有关工程量的证据，且未对工程量及工程质量是否合格进行鉴定，在工程量无法具体确定、部分工程尚未完工、已完工部分存在质量问题且工程尚未投入使用的情况下，霍善强无权要求中涛公司支付工程款。1、根据双方签订的劳务施工协议，霍善强的工作内容包括钢筋工程、模板工程、混凝土工程、外架工程以及安全生产文明施工等方面的内容，双方约定的单价也是在霍善强按照双方协议约定完成全部工作，且质量合格的情况下的结算单价；2、根据中涛公司提供证据，霍善强在施工过程中存在施工组织不力，中涛公司委托第三方代霍善强班组施工；3、霍善强在施工过程中没有按照图纸施工导致部分施工内容与图纸不符，工程存在质量不合格的情况；4、霍善强至今未能完成双方协议约定的全部施工；5、霍善强施工的部分存在质量问题，部分工程至今未施工；6、案涉《劳务施工协议书》系劳务再分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，该协议属于无效合同，因案涉工程尚未竣工且存在诸多质量问题，且案涉工程的外架搭建、拆除、模板拆除、钢管扣件完整、部分尾活等工作均不是由霍善强完成，部分工程遗漏，霍善强在未完成协议约定内容，且霍善强不能证明工程质量已经合格的情况下，要求中涛公司支付剩余工程款及利息的请求没有事实和法律依据。2双扶公司辩称，一、上诉状中没有涉及双扶公司应当承担责任的事实和理由，双扶公司没有答辩针对性，故不作过多陈述，应视为霍善强在上诉中未对双扶公司进行承担责任的程序处理。二、一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。轩立公司辩称，轩立公司与霍善强之间没有合同关系，不需承担任支付责任，轩立公司与双扶公司不欠款项，本案也无需承担责任。霍善强向一审法院起诉请求：一、中涛公司连带支付霍善强工程款1674625元及利息（从2019年8月1日开始至2019年8月20日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日开始利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕止），共计1730173.71元；二、双扶公司、轩立公司、范中涛对第一项诉讼请求承担连带责任；三、本案的诉讼费由范中涛、中涛公司、双扶公司、轩立公司承担。一审法院认定事实：2017年1月15日，中涛公司作为甲方（发包方）与案外人汤孝刚作为乙方（承包方）签订《劳务施工协议书》一份，协议主要约定：一、工程概括：工程为位于的郑州逸泉国贸中心（空白）栋主楼及裙楼、地下车库，、地下车库栋±0.000以上部分建筑面积约（空白）㎡，主楼地下室及地下车库建筑面积约40000㎡，结算以实际建筑面积为准。二、承包方式：包人工、包辅材、包小机械；三、承包范围：承包逸泉国贸中心B栋建筑、地下室、地、地下室、地下车库（包含人防部分）主楼的砼工、钢筋工、木工、外架工、零工及现场管理人员的人工费、小型材料、小型机械、小五金、利润及风险金；具体工作内容详见本合同第四条有关内容。四、质量保证金：为了便于甲方对本工程安全文明施工、进度和质量的控制，乙方签订本合同时必须向甲方交纳合同履约金30万元，进场后交纳30万元；此保证金在主体施工至正负零后无息退还。七、合同价款及工程量结算依据：a合同价款：建筑面积单价＋外架单价（其中外架单价正负零以下的地下室按8元／㎡，正负零以上按15元／㎡计算）=总单价，正负零以下总价款以180元／㎡，正负零以上总价款以187元／㎡。b工程量结算依据：本工程建筑面积为暂定面积，待甲方发布正式建筑面积并经乙方确认后的实际面积为结算依据。乙方合同内施工内容施工完毕后，向甲方出具人工结算报告，甲方应在3个工作日内审核并确认。乙方实际发生的按本合同规定不属乙方施工内容的零星用工，甲方应另外支付人工费，每人工单价（空白）元，乙方应及时到甲方管理人员处签字确认，以免在结算时出现推诿、扯皮现象，本工程的合同价款采用固定单价方式确定。八、付款方式：主楼付款方式为：（1）B栋主体正负零以上11层主体完成，经验收合格后，第一次付款，支付单栋楼已完成工程量的60％；可延续至15层；（2）主体以后每5层结顶，经验收合格后，付款至单栋楼已完成工程量的70％；（3）主体封顶，模板全部拆除完成，且钢筋、商砼材料审核完毕后，付至完成总工程量的75％；（4）主体二次砌体完成验收合格后支付总工程量的10％；（5）主体粉刷完成验收合格后支付总工程量的12％；（4）剩余3％作为质量保证金，在工程完工一年后三个月内若无质量问题一次性无息支付到位。每一拨款节点支付前由乙方提供工程量核定单及工资单，经中涛公司工长、安全主管、现场负责人审核、项目经理、财务签字后，方可转账或提现；如因甲方资金暂时不到位时，乙方保证一个月内不得停工。范中涛作为甲方委托代理人，霍善强、汤孝刚作为乙方委托代理人在合同末页签字。2019年3月8日，汤孝刚出具《证明》一份，载明，其与霍善强在2017年1月15日合伙跟中涛公司签订一份劳务合同，由于其个人原因，中途自愿退场，以后此项目归霍善强自己所有，工程款全部归霍善强，此项目有任何纠纷都与其无任何关系。2020年1月23日，中涛公司向高新区国土规划住建局、劳动监察大队、轩立公司出具《承诺书》一份，载明，中涛公司在本工程所施工完成的范围内使用的所有施工人员工资已全部动态清零；后期二次结构等工作其不再施工，主体混凝土结构结算工作争议部分由中涛公司与双扶公司自行协商解决。承诺2020年后期不得以任何理由影响工程后期施工、不出现上访、围堵政府机构、贵公司办公地点等现象，如果因拖欠施工人员工资、及上述时间引起的法律责任及经济责任由中涛公司全部承担。不影响主体混凝土框架结构以外的施工。轩立公司提交的截至2020年7月7日的B座二次结构施工进度中载明：2层系梁以下墙体砌筑完成，其他构件均未施工；3-17层二次结构全部完成；18层系梁以下墙体砌筑完成，构造柱和系梁及系梁以上墙体未施工；19层墙体砌筑完成90％，外墙压顶完成70％，构造柱未施工；20层墙体砌筑完成90％，构造柱和止水带（除卫生间）未施工。一次结构未施工排查情况中，BC座2层、18层LOFT夹层砼柱、梁、预埋件尚未施工完毕。中涛公司向该院提交自2017年6月27日至2020年1月23日的《借款》、《收据》，内容为中涛公司合计向霍善强所述工程支付款项6085740元，其中2017年6月27日至2017年12月11日的部分借据为汤孝刚签字，部分为王修富签字。自2017年9月4日至2020年1月23日的借据绝大部分为霍善强签字，无汤孝刚签字。霍善强对没有霍善强付款委托的签字真实性有异议。中涛公司另向本院提交自2017年1月20日至2018年12月14日有汤孝刚在尾部空白处签名的B栋罚款单多份。霍善强当庭质证称，霍善强所有工程已施工完毕，除后浇带及施工洞口因中涛公司未及时支付工程款，霍善强未予完善，面积仅有600平方左右。庭审中，霍善强、范中涛、中涛公司、双扶公司、轩立公司均认可以下事实：轩立公司系案涉工程的建设单位，双扶公司系案涉工程的总承包方，中涛公司与双扶公司系劳务分包关系。另查明，截止开庭当日即2020年10月10日，逸泉国贸中心工程尚未全部完工。霍善强曾因涉案工程返还保证金的纠纷起诉中涛公司及范中涛，经该院审理判决，中涛公司向霍善强返还保证金40万元并支付利息。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于霍善强是否为本案适格主体的问题。本案依据汤孝刚书写的《证明》，认定涉案合同的权利义务双方已作出明确约定，双方内部纠纷并不影响霍善强对外行使权利。且从付款收据签字人员的改变可以认定中涛公司对汤孝刚退出事项亦知情，故霍善强作为本案原告单独起诉并无不当。范中涛以委托代理人身份在《劳务施工协议书》上签字，其行为应视为职务行为，霍善强与中涛公司之间存在违法的劳务分包关系。但因霍善强实际施工，故霍善强与中涛公司之间签订的《劳务施工协议书》对双方具有约束力，霍善强有权就其已施工合格部分主张权利。霍善强称因中涛公司不再为该工程施工，霍善强也已经离场，要求中涛公司支付全部剩余价款。原审法院认为，在霍善强离场后，霍善强、范中涛、中涛公司、双扶公司、轩立公司并未就霍善强实施的工程进行最终结算，庭审中霍善强也自认有部分工程未完工。按照合同约定，工程量的结算，需霍善强向中涛劳务公司出具人工费结算报告，中涛公司在3个工作日内审核并确认。但本案中霍善强未提交其向中涛公司已送达了人工费结算报告并已审核确认的相关证据，故本案总工程款项暂无法确认。且合同约定了付款节点系“主体封顶，模板全部拆除完成，且钢筋、商砼材料审核完毕后，付至完成总工程量的75％”后续的支付条件是主体二次砌体完成验收合格后再支付。依照现有证据，B座的二次砌体尚未完工，也无证据证明主体已粉刷并完成验收合格，尚未达到付款节点。依照霍善强自认的已支付工程款和总合同价款的比例，已经超过了75％的合同付款节点。且中涛劳务提出霍善强施工的质量存在多处问题，并提交照片及罚款通知书。经原审法院审查，本案合同约定的付款方式的每个付款节点均要求有“验收合格”或“审核完毕”字样，霍善强现有证据均无法认定自身施工完成部分的工程已经验收合格或材料审核完毕，不能证明上述付款条件已成立，故霍善强诉请中涛公司支付剩余工程款，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回霍善强的诉讼请求。案件受理费20372元，减半收取10186元，由霍善强负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，关于霍善强已完成的施工面积及价款，霍善强主张根据中涛公司和双扶公司盖章确认的《中涛劳务主体工程量清单》应认定地下施工面积为10702.5平方米、地上施工面、地上施工面积为30525平方米款为7634625元。中涛公司在一审答辩状中称经估算霍善强已完成的施工面积约为39212平方米，对应总工程款为7269917元。霍善强对中涛公司提供的付款凭证进行逐一核对，对中涛公司举证的已付款6085740元中的5965485元予以认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案应适用民法典施行前的法律、司法解释。本案中，中涛公司已于2020年1月23日向郑州高新区国土规划住建局、劳动监察大队、轩立公司出具《承诺书》表示案涉工程后期二次结构等工作其不再施工，且事实上也已撤离。据此可知，霍善强所分包的劳务已因中涛公司撤离而丧失继续依据原合同履行的前提，且事实上霍善强也已撤离施工现场。在此情形下，霍善强与中涛公司之间的结算不应再受《劳务施工协议书》中有关付款节点、付款比例等约束，而是应依照合同法关于合同解除的法律规定据实结算清理债权债务。关于霍善强的施工面积和工程价款的认定问题，霍善强虽主张应根据中涛公司和双扶公司盖章确认的《中涛劳务主体工程量清单》应认定地下施工面积为10702.5平方米、地上施工面、地上施工面积为30525平方米款为7634625元，但该主张系推算而来且无法具体认定霍善强未施工的面积和价款。中涛公司在一审答辩状中称经估算霍善强已完成的施工面积约为39212平方米，对应总工程款为7269917元。故霍善强的证据不足以证明其主张，应以中涛公司一审中答辩状中认可的施工面积39212平方米、总价款7269917元作为认定本案事实的依据。关于中涛公司已付款项金额的认定问题，中涛公司虽提交6085740元的付款凭证，但经霍善强逐一核对认可其中的5965485元，霍善强不予认可的部分，经本院查证，该部分款项与本案缺乏关联性不应采信；故中涛公司已支付霍善强的款项金额应确定为5965485元。关于中涛公司主张施工过程中对霍善强施工班组的罚款问题，经本案审核，决定对诸如不戴安全帽、施工不合格、浪费建筑材料、大规模聚众斗殴等对施工质量、施工安全造成实质影响的罚款项目予以认定以及对罚款金额畸高的予以酌减认定，但对诸如聚众围堵领导追要工资、在生活区晾晒衣服、不参加会议等事项的罚款不予认定；据此，经本院审核认定的罚款金额为61830元。关于中涛公司主张案涉工程中其聘请第三方施工所支付款项应从霍善强的总工程款中扣除的问题，经本院审核，中涛公司针对该主张所提交的证据无法认定与案涉工程存在关联性也无法认定该部分款项已实际支出，故本院对中涛公司的该部分主张不予认定。关于中涛公司主张案涉工程存在质量问题的理由，根据查明的案情，案涉工程确有部分存在质量问题需要维修，但中涛公司、霍善强已从施工现场撤离，考虑到该工程并未竣工验收，参照霍善强与中涛公司签订《劳务施工协议书》中总价款3%作为质保金的约定，本院认为为了妥善解决案涉工程质量问题部分的后续维修等工作，宜扣留总价款7269917元的3%即218097元，待工程质量问题解决后另行结算。关于霍善强上诉主张由双扶公司、轩立公司、范中涛对中涛公司的应付款项应承担连带责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，中涛公司应支付霍善强的款项为7269917元-5965485元-61830元-218097元=1024505元。利息自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，霍善强的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14205号民事判决；二、河南中涛建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付霍善强1024505元及利息（自2020年8月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回霍善强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20372元，减半收取10186元，由霍善强负担4155元，由河南中涛建筑劳务有限公司负担6031元。二审案件受理费20372元，由霍善强负担8310元，由河南中涛建筑劳务有限公司负担12062元。本判决为终审判决。审判员  邢永亮二〇二一年三月九日书记员  宋佳倩