辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2755号上诉人（原审原告）：山东天幕集团总公司，住所地曲阜市林道路**。法定代表人：唐延俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘庆阁，辽宁金正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：名京置业（沈阳）有限公司，住所地沈阳市苏家屯区丁香街**。法定代表人：魏田强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘尉，辽宁易颂律师事务所律师。上诉人山东天幕集团总公司(以下简称天幕公司)因与被上诉人名京置业（沈阳）有限公司（以下简称名京公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初6450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。天幕公司的上诉请求：1、改判被上诉人支付工程款5695906.34元，利息自2017年6月30日起计算；2、判决被上诉人承担二审案件受理费及鉴定费。事实和理由：关于质保金，双方2016年达成补充协议，2017年6月30日作为是否复工的起算点，由于该日未复工，质保金开始计算，由于外墙装饰工程，质保期只有两年，到2019年质保期已经届满，一审没论述，给我扣掉了724348.6元质保金。利息应该从2017年6月30日计算。我方认为由于该日后未复工，双方应该结算，但被上诉人不配合结算。关于鉴定费，我认为不能一人一半，应该全由被上诉人承担。名京公司辩称，质保期为2年。从工程移交甲方之日起计算。724348.6元是保修金，保修金没达到返还条件，工程现在停滞了未验收，达不到给付条件，不应支付保修金。最高院解释二第8条明确规定发承包双方对质保金有约定的从约定，没约定的以竣工之日为节点，因发包人原因不能验收的，现该工程未经过验收，上诉人也没提供竣工验收报告，因此没到返还节点。关于利息，补充协议没有约定利息及起算节点，上诉人超额主张工程款，未按约定委托造价评估是产生争议的原因，一审按照评估报告出具时间计算利息，体现了付款补充协议本意，尊重双方当事人。关于鉴定费，是因为上诉人多主张工程造价及要求多支付工程款原因造成的鉴定，最后评估造价远远低于上诉人主张的工程造价，因此对鉴定费也是由上诉人原因造成的。天幕公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告立即给付工程款9122809.96元及自给付之日止的利息（利息金额从2016年12月2日以9122809.96元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2014年，原、被告签订《名京广场项目玻璃、石材幕墙施工合同》，合同约定：原告作为承包方承包被告发包的名京置业（沈阳）有限公司名京广场外墙幕墙工程。2016年8月18日原、被告双方在《已完成外幕墙工程造价汇总表》上签字盖章，汇总表中载明：“实际已完成工程总造价28910309.96元，已付工程款金额18287500元”。2016年12月2日，为解决原告资金周转，在原《名京广场项目玻璃、石材幕墙施工合同》条款有效的情况下，原、被告双方达成《付款补充协议》，协议约定：“1、协议生效乙方对甲方所查封的全部银行账户解封，解封当天甲方支付给乙方人民币165万元整，（其中现金人民币65万元直接支付给乙方，另人民币100万元有甲方代乙方支付给乙方所欠沈阳三众商贸有限公司钢材材料款）。其中150万，在工程完工进行结算时，可抵作工程款……3、甲方于2017年1月1日向乙方支付人民币100万元，在工程完工进行结算时，可抵作工程款……4、该工程在复工前甲方再向乙方支付人民币300万元，乙方收到该款项后应在10日内开工建设，在工程完工进行结算时，可抵作工程款。如乙方未按约定复工，双方可共同委托第三方进行工程造价评估，并进行决算，同时乙方承担相应违约责任……5、如因甲方原因在2017年6月30日前未能复工，双方可共同委托第三方进行工程造价评估，并进行决算，同时甲方承担相应违约责任……。”事后，被告履行了上述协议第1条内容，即给付原告现金65万元，代付材料100万元，但未履行协议其他条款内容，原告诉讼至我院。审理中，原告向本院提出对涉案工程进行工程造价鉴定申请，本院依法定程序委托辽宁轩宇工程管理有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定单位于2020年7月15日做出工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定总额为25529688.75元，其中原、被告无争议部分的工程造价为24144953.59元，原、被告有争议部分的工程造价1384735.16元。有争议部分工程造价包括1、设计变更确认单Q-SJ01、Q-SJ02、Q-SJ04、Q-SJ05、Q-SJ10等五个变更，经现场勘察已按变更单施工完成，此部分工程造价1149858.32元。2、现场堆放的石材、玻璃、岩棉板等材料，此部分材料费234876.84元。另查明，原、被告签订的《名京广场项目玻璃、石材幕墙施工合同》约定：第6.1.1条“合同价款至少应包括但不限于：工程直接费、措施费、规费、其他项目费用、零星项目费、管理费、利润、税金、甲招乙签材料费（其中包括材料检测费）及保管费、运输费、生活及施工用水电费……等各项费用。”第6.1.4条“合同价款中已包含施工用水用电的相关费用，并由乙方直接向总包单位支付。”被告已向用电单位支付46282.41元。第7.5条“结算总价的3%作为乙方质量保证金（不计利息），保修期届满后30个工作日内，经甲方或甲方委托的物业管理公司确认幕墙无任何质量问题，则甲方将该质量保修金据无息支付给乙方。”第10.1条“工程质量保修期为2年，工程质量保修期自工程验收合格移交甲方之日起计算。在质量保修期满后三十日（30）日内质量保修金的余款一次无息付清。”再查明，原告已按变更单施工完成了Q-SJ01（1#主楼顶层玻璃幕墙变更为铝合金格栅）、Q-SJ02（1#、2#裙楼带型窗增加钢支撑）、Q-SJ04（1#裙楼顶部椭圆采光顶钢桁架变更为碳钢网架）、Q-SJ05（1#主楼玻璃幕墙硅酸钙衬板变更为铝复合板衬板）、Q-SJ10（1#裙楼主入口雨蓬变更，增加钢立柱），以上变更均有甲方人员签字及盖章。《付款补充协议》签订前，被告已支付原告工程款人民币18287500元，付款补充协议签订后，被告依协议支付原告人民币650000元，代付材料款100万元。依协议约定工程结算时抵工程款150万元。一审法院认为:原、被告签订的《名京广场项目玻璃、石材幕墙施工合同》及《付款补充协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应受该合同约束。而后签订的《付款补充协议》可视为对付款条件的重新约定。根据该协议第5条：“如因甲方原因在2017年6月30日前未能复工，双方可共同委托第三方进行工程造价评估，并进行决算，同时甲方承担相应违约责任”。现因被告未按协议支付款项，原告未能复工，故对原告要求与被告给付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于被告应当支付原告工程款的数额，本院已对涉案工程进行工程造价鉴定，无争议部分的工程造价为24144953.59元，本院予以支持，有争议部分工程变更的工程造价为1149858.32元，因该工程系工程变更增加部分，原告已按变更单施工完毕且被告方人员均在变更确认单签字及加盖公章，视为对工程变更增加部分予以认可，本院予以支持。关于现场堆放的石材、玻璃、岩棉板等材料的归属问题，本院认为，因被告未按付款补充协议约定支付款项，导致原告未能复工，被告系违约方，故此部分材料费234876.84元，由被告向原告支付，此部分的材料归被告所有。关于利息起算问题，结合本案，应从工程造价机构出具的工程造价鉴定意见书之日起算，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计付。关于被告提出的给付原告的工程款应扣除被告代为缴纳的电费的抗辩，本院认为，依据双方签订的合同第6.1.1条、第6.1.4条“水电费等相关费用，应由乙方直接向总包单位支付的规定”，原告应返还被告已垫付的电费46282.41元。故被告应给付原告工程款4971557.74元（24144953.59元+1149858.32元+234876.84元-18287500元-1500000元-46282.41元-724348.60元）。对被告提出的要求预留质保金的抗辩，本院认为，按照双方签订的合同约定，被告的该项抗辩于法有据，本院予以支持。一审判决：一、被告名京置业（沈阳）有限公司于本判决发生法律效力之日七日内给付原告山东天幕集团总公司工程款4971557.74元及利息（利息以本金4971557.74元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，自2020年7月15日起计算至实际履行完毕之日止)；二、驳回原告山东天幕集团总公司的其他诉讼请求。案件受理费75659.67元，由原告负担29087.67元、被告负担46572元；鉴定费254237元，由原告负担127118.50元，被告负担127118.50元。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于利息和鉴定费问题，按照双方签订的施工合同7.2及7.3条款，材料全部上墙后付款至合同价款总额80%，全部完工验收合格时付至确认工程量97%，但由于双方并未完成全部施工，中途停工，在2016年就停工及复工问题进行协商，因此施工进度也没有按照合同约定进行，无法按照原施工合同约定的付款进度支付工程价款。停工后，双方2016年签订的补充协议明确约定，如果不能按期复工，双方要采取共同委托第三方评估方式进行结算，由于上诉人在本院审理过程中认可由于认为2016年8月18日签订的造价汇总表足以作为结算依据，系导致双方未能自行共同委托造价评估的部分原因，所以上诉人主张按照补充协议签订时间2016年12月2日作为付款时间，违反了补充协议对结算方式的约定，本院不能予以支持，一审法院按照司法评估鉴定出具时间作为被上诉人应付欠款利息起算时间，并无不当；并且，双方在补充协议中约定采取共同委托评估方式确定造价，因此进行司法造价评估并非被上诉人不履行协议造成的，所以双方当事人应当共同分担鉴定费用。关于质保金问题，被上诉人主张因工程未能复工导致一直未竣工验收，不能计算质保期，因工程未能复工及验收的责任并非上诉人导致，因此继续扣留上诉人质保金对上诉人不公平，现上诉人主张从补充协议约定的复工期限2017年6月30作为质保期起算时间，较为合理，质保金724348.6元给付时间按照合同10.1条约定为质保期2年届满后30日的次日，即2019年7月31日，从该日起应当返还质保金。一审判决无合理事由没有判令返还质保金错误，本院予以纠正。综上，被上诉人应给付工程价款应改为4971557.74元+724348.6元=5695906.34元，逾期付款利息均从一审判决确定的利息起算时间开始给付。其中质保金的返还利息，由于合同约定质保金为结算价3%，所以质保金只能在结算价款确定后才能确定具体金额，故该笔款的欠款利息起算时间应当与其余工程欠款利息起算时间相同。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初6450号民事判决第二项。二、变更辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初6450号民事判决第一项为“名京置业（沈阳）有限公司于本判决发生法律效力之日七日内给付山东天幕集团总公司工程款5695906.34元及利息（利息以本金5695906.34元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，自2020年7月15日起计算至实际履行完毕之日止)”三、驳回各方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75659.67元，由山东天幕集团总公司负担46559元、名京置业（沈阳）有限公司负担29100.67元；二审案件受理费12315元，由名京置业（沈阳）有限公司负担；鉴定费254237元，由原告负担127118.50元，被告负担127118.50元。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 曹 杰二〇二一年三月三日法官助理徐瑶书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。