北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7063号上诉人（原审原告）：吴美杰，女，1955年3月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李铁峰，国家知识产权局审查员。原审第三人：江苏欧佩日化股份有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区杨寿镇华通路南。法定代表人：罗爱军，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁保山，河北磅礴律师事务所律师。上诉人吴美杰因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7806号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年12月22日，上诉人吴美杰的委托诉讼代理人古利新、原审第三人江苏欧佩日化股份有限公司（简称欧佩日化公司）的委托诉讼代理人袁保山在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：欧佩日化公司。2.注册号：10637492。3.申请日期：2012年3月19日。4.专用期限至：2023年12月27日。5.标志：6.核定使用商品（第3类）：化妆品；洗发液；牙膏；洗面奶；清洁制剂等。二、被诉决定：商评字[2020]第137731号《关于第10637492号“素问本草”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月25日。被诉决定认定：在案证据可以证明诉争商标于2015年11月9日至2018年11月8日期间（简称指定期间）在“化妆品；洗发液；洗面奶”商品上进行了真实、公开、有效的商业使用。国家知识产权局决定：诉争商标在“化妆品；洗发液；洗面奶”商品上的注册予以维持，在其余核定使用商品上予以撤销注册。三、其他事实诉争商标由扬州姿泉日化有限公司于2012年3月19日提出注册申请，2013年12月28日核准注册。2015年8月7日经核准转让予扬州花草诗语商贸有限公司（简称花草诗语公司），2020年1月27日经核准转让予欧佩日化公司。在行政阶段，欧佩日化公司提交了以下主要证据：1.销售合同及发票；2.网络宣传使用资料；3.产品图片。在原审诉讼阶段，吴美杰提交了以下主要证据：1.欧佩日化公司与诉争商标原注册人花草诗语公司和购买人江苏欧佩日化股份有限公司扬州分公司（欧佩扬州分公司）、沈阳欧佩九合商贸有限公司（简称欧佩九合公司）企业信用信息查询结果，用以证明上述公司属于关联公司；2.原注册人花草诗语公司提供的发票；3.原注册人花草诗语公司提供的购销合同。欧佩日化公司提交了以下主要证据：诉争商标于指定期间在商品、网站、商品外包装的使用证据以及网站宣传视频。北京知识产权法院认为：欧佩日化公司提交的在案证据可以形成完整的证据链，证明诉争商标于指定期间在“化妆品；洗发液；洗面奶”商品上进行了真实、公开、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回吴美杰的诉讼请求。吴美杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、欧佩日化公司与合同卖方即诉争商标原注册人花草诗语公司及合同买方欧佩扬州分公司、欧佩九合公司明显属于关联公司，之间的交易行为属于关联交易，诉争商标未在公开的商业领域使用；二、指定期间仅有三张金额较小的发票与销售合同，并且交易双方是关联公司，其交易属于典型的“维持商标有效的象征性使用行为”。国家知识产权局、欧佩日化公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、相关证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审询问之后，欧佩日化公司向本院提交了《江苏欧佩日化股份有限公司情况说明及诉争商标网址》，载明：欧佩九合公司系其东北地区代理商，与其无控股和关联关系；所列网址用以证明诉争商标于指定期间进行了使用。另查一，欧佩日化公司在行政阶段提交的销售合同显示：编号为17SUF06534A的合同签订日期为2018年3月10日，买方为欧佩扬州分公司，地址为江苏省扬州市三笑大道**，卖方为花草诗语公司，地址为江苏省扬州市广陵区杭集镇三笑大道**，品牌为素问本草，品名为乳液，数量为1个，总价为199元；编号为17SUF00051的合同签订日期为2017年8月20日，买方为欧佩扬州分公司，地址为江苏省扬州市三笑大道**，卖方为花草诗语公司，地址为江苏省扬州市广陵区杭集镇三笑大道**，品牌为素问本草，品名为乳液，数量为1个，总价为199元；编号为17SUF07974A的合同签订日期为2018年5月20日，买方为欧佩九合公司，卖方为花草诗语公司，品牌为素问本草，品名为乳液，数量为5个，总价为995元。发票显示：编号为00062826号的发票开票日期为2017年9月11日，购买方为欧佩扬州分公司，销售方为花草诗语公司，商品为乳液，数量为1，总金额为199元；编号为0006828的发票开票日期为2018年3月14日，购买方为欧佩扬州分公司，销售方为花草诗语公司，商品为乳液，数量为1，总金额为199元；编号为0006829的发票开票日期为2018年5月29日，购买方为欧佩九合公司，销售方为花草诗语公司，商品为美容护肤品*乳液，数量为5，总金额为995元。另查二，吴美杰在原审诉讼阶段提交的企业信用信息查询结果显示：花草诗语公司于2015年2月23日进行了投资人、负责人、法定代表人以及股东的变更，罗爱军为原投资人、原负责人、原法定代表人以及原股东；罗爱军为欧佩日化公司现法定代表人。以上事实，有《江苏欧佩日化股份有限公司情况说明及诉争商标网址》、销售合同、发票及企业信用信息查询结果予以佐证。本院认为，本案的争议焦点为在案证据能否证明诉争商标于指定期间在“化妆品；洗发液；洗面奶”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。2014年施行的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，产品照片为自制证据，真实性存疑。网络宣传使用资料为网页证据，亦无法证明使用诉争商标的商品于指定期间进行了宣传销售。欧佩日化公司虽提交了销售合同和发票，但三份销售合同相对应的发票号码分别为00062826、00062828、00062829，基本上属于连号的发票，而开票日期相距8个月，上述情形明显不符合正常的交易习惯。根据吴美杰提交的企业信用信息查询结果，编号分别为00062826、00062828的两张发票显示的买方为欧佩扬州分公司，其关联公司欧佩日化公司的法定代表人罗爱军曾是卖方花草诗语公司的原投资人、原负责人、原法定代表人以及原股东。欧佩扬州分公司与花草诗语公司存在关联关系，交易行为是否真实存疑，所涉商品较少，不能视为进入了实际流通领域。另一份发票并未显示诉争商标，显示的买方欧佩九合公司与欧佩日化公司名称均包含“欧佩”二字，即使如欧佩日化公司所称，欧佩九合公司系其代理商，但指定期间仅有销量为5瓶的销售合同及销售发票亦不符合正常的代理销售交易习惯，不能证明所涉商品进入了实际流通领域。《江苏欧佩日化股份有限公司情况说明及诉争商标网址》中所列网址以及网页截图不能证明诉争商标于指定期间进行了使用。综合在案证据，不能形成完整的证据链，证明诉争商标于指定期间在“化妆品；洗发液；洗面奶”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决和被诉决定对此认定错误。吴美杰的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。吴美杰的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初7806号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第137731号《关于第10637492号“素问本草”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局针对第10637492号“素问本草”商标重新作出撤销复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二一年三月一日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪