辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终780号上诉人（原审被告）：大连高新技术产业园区凌水街道办事处，住所地大连市凌水路**。负责人：侯卫，该办事处主任。委托诉讼代理人：宋欢煦，辽宁正合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连北方装饰有限公司，住，住所地大连市西岗区长江路********/div>法定代表人：姚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶明哲，辽宁哲盛律师事务所律师。原审第三人：大连市公安局高新园区分局，住所地大，住所地大连甘井子区小平岛广场公建**v>负责人：姜晓东，该分局局长。委托诉讼代理人：韦凯夫。上诉人大连高新技术产业园区凌水街道办事处（以下简称凌水街道）因与被上诉人大连北方装饰有限公司（以下简称北方公司）及原审第三人大连市公安局高新园区分局（以下简称高新园区分局）装饰装修合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌水街道上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院准许被上诉人提出的对工程造价进行鉴定的申请，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定。一审依据鉴定结果作出判决，属于适用法律错误。2015年8月30日，案涉工程竣工验收，被上诉人向上诉人提交《工程决算书》，载明工程造价3,311,927.13元。按照合同约定，上诉人委托第三方造价咨询机构进行造价审计。2017年1月18日，第三方机构大连宝业工程造价咨询有限公司出具《结算审查报告》，审查结果为送审值3,311,927.13元，审查值2,991,113元，当日，被上诉人在《结算审查报告》附件《结算审查定案表》中签署“同意审查值”并加盖公章。上诉人认为，案涉工程系财政资金项目，合同也明确约定工程价款最终以第三方审计结果为准。如无特别约定，工程结算应包含合同内工程量及合同外增加工程量即全部工程施工工程量。案涉工程竣工后，被上诉人提交的《工程决算书》，没有注明仅包含合同内工程量，不包含增加工程量；第三方机构《结算审查报告》也同样未作区分，故应认定第三方结算审查系对案涉工程全部工程量所做的工程造价审查，审查值2,991,113元就是案涉工程全部工程价款。即使案涉工程存在增量情形，因被上诉人对审查值签字盖章认可，也应视为被上诉人对超过审查值部分的工程价款自愿放弃。事实上，被上诉人签字盖章同意审查值2,991,113元，且已全额领取，案涉施工合同已履行完毕。现被上诉人又要求支付审查值以外的工程价款，并申请工程造价鉴定，明显违反相关规定。2.一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中无争议部分鉴定结论为810,436.50元。上诉人认为，这部分鉴定结论所涉工程量中有一部分与2017年1月18日大连宝业工程造价咨询有限公司出具《结算审查报告》中已审定工程量重复，重复计算工程量的工程价款合计157,437.29元，应从鉴定结论810,436.50元中扣除，但一审法院仅认定59,989.27元，属认定事实错误。3.关于工程款利息，《施工合同》第三部分专用条款第38.1条明确约定“通用条款36.5条约定发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：不采用”，即发包人逾期支付工程款不支付利息，应尊重双方意思自治，按合同约定执行。案涉工程经结算审查，审查值即为全部工程价款金额，上诉人已全额支付。一审判决上诉人支付工程款利息属认定事实错误。北方公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。高新园区分局述称，没有意见。北方公司向一审法院起诉请求：1.被告凌水街道支付欠付工程款总计908,215.99元；2.被告凌水街道对其欠款按照中国人民银行同期贷款利率支付拖欠利息（自2015年8月31日起计算至全部给付完毕时止）；3.第三人高新园区分局对上述二项诉讼请求承担连带给付责任。一审法院认定事实：2014年10月9日，原告北方公司通过公开招投标中标被告凌水街道发包的河口边防派出所营房装修工程。2014年10月21日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程地点为大连市高新园区凌水街道，工程内容为对高新区海创商业广场内一处三层公建进行装修改造作为河口边防派出所使用，改造面积约2300平方米，主要建设内容包括原有隔断墙体拆除、用房装修改造等；合同价款为2,996,749.44元，系固定价格合同，即合同总价和综合单价在招标文件、设计文件及施工合同约定的招标内容（工程内容）风险范围之内不可调整；工程进度款为合同总价的80%，工程结算款待工程全部结束、验收合格、消防验收合格、决算审定完成后，付至结算值的95%，保修金为工程结算值的5%，保修期满经验收合格后一次性无息支付。合同签订后，原告进行了案涉工程的施工，施工过程中存在设计变更及施工增项，具体变更及增加项目由施工单位、监理单位、建设单位、设计单位出具工程设计变更联系单、工程联系单及工程量签证单予以确认，具体包括：增加断桥铝窗，新增墙体及厨房防水，墙砖增加标识、标牌制作与其他增修项目，增加通风系统，原清单铝合金散热器改为钢柱式散热器，增加给排水管，增加电缆及自动报警系统等工程。2015年8月30日，案涉工程的建设单位(被告凌水街道)、监理单位（大连纪森工程咨询监理有限公司）、施工单位（原告北方公司）及案外人边防派出所共同出具《工程竣工验收报告》，对原告施工的装修、给排水、采暖、电气、通风、空调、消防工程进行验收，验收结论为符合要求。同日，原告（施工单位）、被告（建设单位）及案外人边防派出所共同出具《工程决算书》，载明工程造价（编制金额）为3,311,927.13元。2017年1月18日，大连宝业工程造价咨询有限公司接受被告的委托，对案涉工程结算值进行结算审查并出具《结算审查报告》，审查结果载明：送审值为3,311,927元，审查值为2,991,113元，其中装修工程款为1,886,109.14元，电气工程款为474,874.51元，给排水工程款为115,812.07元，消防水及消防通风工程款为156,191.16元，采暖工程款为102,776.65元，通风工程款为168,741.12元，空调工程款为86,608.74元。原告在该结算审查定案表中签署“同意审查值”并盖章确认。根据原告的申请，大连市中级人民法院委托辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉工程中针对变更联系单、工程联系单、工程量签证单所涉及的原告实际完成的工程进行工程造价鉴定。2020年7月17日，该鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：无争议金额为810,436.50元。扣除该鉴定意见书与《结算审查报告》重复计价项目（包括：规格为600*800、1200*2400公示板价款3899.27元，改暖气放水物业收费1200元，地板纹地胶材料，地板纹地胶材料差价23板材料差价31,380元），原告实际施工的合同项外变更及增项工程价款为750,437.23元。另查，被告于2015年2月支付工程款1,252,230元，2015年5月支付工程款670,494.30元，2015年8月支付工程款474,675.25元，2017年4月支付工程款444,157.80元，2017年4月28日支付空调款40,506.10元，2018年2月支付质保金151,687.55元，共计向原告支付工程款3,033,751元。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。根据各方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：一、原告实际施工的工程价款的认定，被告是否欠付原告工程款；二、第三人是否应当承担连带给付工程款的责任。关于第一项争议焦点。根据原告提供的工程设计变更联系单、工程联系单及工程量签证单，均有施工单位、监理单位、建设单位、设计单位盖章确认，结合鉴定机构的现场勘查情况，可以确认原告实际实施了案涉合同外的相应变更及增项工程（详见本院事实认定部分）。故结合《结算审查报告》及《工程造价鉴定意见书》，可以确认原告实际施工的合同项内工程价款为2,991,113元，合同项外变更及增项工程价款为750,437.23元，以上合计3,741,550.23元。现被告已向原告支付工程款3,033,751元，尚欠原告工程款707,799.23元，原告要求被告支付于法有据，一审法院予以支持。对于原告主张超出部分，因原告未提供充分证据证明相应工程已实际施工，不足以证明相应的工程量及工程价款，故原告应承担举证不能的法律后果，一审法院对于原告主张的超出部分工程价款不予支持。关于被告主张以《结算审查报告》中所载审查值2,991,113元作为案涉工程结算价款的答辩意见，由于该审查值未包含设计变更联系单、工程联系单及工程量签证单中经鉴定机构现场勘测确认的工程变更及增项，故该报告不能作为认定案涉工程结算价款的依据。被告据此主张其不欠付原告工程价款的答辩意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。关于被告对于《工程造价鉴定意见书》所提异议，鉴定机构已作答复，且一审法院经综合审查已对该鉴定意见中重复计价及不合理部分未予采信，故被告要求重新鉴定的申请无法律依据及客观必要性，一审法院依法不予准许。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据一审法院查明事实，案涉工程于2015年8月30日验收合格，但原、被告在事实上未完成案涉工程的结算。故被告应以欠付款项707,799.23元为基数，自2015年8月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付利息。关于第二项争议焦点。根据一审法院查明事实，第三人高新园区分局既非案涉合同相对方，也非案涉工程发包人，不实际享有案涉合同权利及承担案涉合同义务，故原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一、二、三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连高新技术产业园区凌水街道办事处于判决生效之日起十日内支付原告大连北方装饰有限公司工程款707,799.23元（注：补正后）；二、被告大连高新技术产业园区凌水街道办事处于判决生效之日起十日内，以欠付款项707,799.23元为基数，自2015年8月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率标准向原告大连北方装饰有限公司支付利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告大连北方装饰有限公司支付利息；三、驳回原告大连北方装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,882元，由原告大连北方装饰有限公司承担2319元，由被告大连高新技术产业园区凌水街道办事处负担10,563元（此款原告已预交，被告于执行时一并给付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：凌水街道应否向北方公司支付工程欠款；如应支付，则欠款具体金额为何。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”虽然案涉《建设工程施工合同》约定固定价格合同，但实际施工过程中存在设计变更及施工增项，由施工单位、监理单位、建设单位、设计单位出具工程设计变更联系单、工程联系单及工程量签证单予以确认，具体包括：增加断桥铝窗，新增墙体及厨房防水，墙砖增加标识、标牌制作与其他增修项目，增加通风系统，原清单铝合金散热器改为钢柱式散热器，增加给排水管，增加电缆及自动报警系统等工程。按照上述规定，依据公平原则，原审依照北方公司的申请委托司法鉴定机构，对设计变更及增项部分进行司法鉴定，并无不当。凌水街道关于本案不应对设计变更和增项工程进行司法鉴定的上诉意见，与上述规定不符，本院不予采信。现已查明的事实表明，《工程决算书》、《结算审查报告》未包含设计变更联系单、工程联系单及工程量签证单中经鉴定机构现场勘测确认的工程变更及增项（与《工程造价鉴定意见书》存在部分重复计价的除外），凌水街道以北方公司在《结算审查报告》上签字盖章确认为由主张北方公司放弃了合同外设计变更与增项工程款，亦没有事实与法律依据，本院不予采纳。关于设计变更及增项工程的金额，凌水街道主张与2017年1月18日大连宝业工程造价咨询有限公司出具《结算审查报告》中已审定工程量存在重复计算工程量的工程价款合计为157,437.29元。针对其所述项目，原审已结合鉴定机构的答复，逐项认定如下：（1）《工程造价鉴定意见书》中所附《分部分项工程量清单计价表》中“新增墙体及厨房防水、墙砖等”第1至6项（第1-2页），凌水街道主张与《结算审查报告》中所附《河口边防派出所营房装修工程》中序号657至662号重复计价，金额26,757.27元。经审查，上述工程的项目编码不存在重复现象，该部分增项工程未包含在《结算审查报告》中，不属于重复计价。（2）《工程造价鉴定意见书》中所附《分部分项工程量清单计价表》中“增加标识标牌制作工程”第10至14项（第3-4页），凌水街道主张与《结算审查报告》中所附《河口边防派出所营房装修工程》中序号648至649号重复计价，金额39,048.47元。经审查，规格为600*800、1200*2400公示板存在重复计价情况，该部分价款共计3899.27元，应予扣除；规格为550*800公示板共计67块未包含在《结算审查报告》中，不属于重复计价。（3）《工程造价鉴定意见书》中所附《分部分项工程量清单计价表》中“其他增加项目”第33至35项（第7-8页），凌水街道主张与《结算审查报告》中所附《河口边防派出所营房装修工程》中序号655、656号及《分部分项工程量清单与计价表》重复计价，包括暖气放水物业收费1200元，地板纹地胶材料，地板纹地胶材料差价23板材料差价31,380元。经审查，改暖气放水物业收费1200元、地板纹地胶材料、地板纹地胶材料差价23,520元、纤维板材料差价（523平方米）31,380元均存在重复计价情况，应予扣除。（4）《工程造价鉴定意见书》中所附《分部分项工程量清单计价表-安装工程》中“增加采购项目”第1至14项（第2-3页），凌水街道主张与《结算审查报告》中所附《分部分项工程量清单与计价采暖》中序号28-32号重复计价，钢制柱式散热器安装49组金额48,233.55元，原清单散热器扣除21组扣除12,702元，实际计价35,531.55元。经审查，上述增加采购项目编码及规格不存在重复现象，该部分价款未包含在《结算审查报告》中，不属于重复计价。原审认定重审计价所涉价款合计59,999.27元（3899.27元+1200元+23,520元+31,380元=59,999.27元）。对于原审未支持的其余项目，凌水街道在本院二审过程中未提出新证据，仅以《结算审查报告》相关项目计价高于《工程造价鉴定意见书》鉴定金额为由，主张存在重复，本院无法采信。扣除上述重复计价金额后，北方公司实际施工的变更设计与增项部分工程价款应为750,437.23元，结合《结算审查报告》确认北方公司实际施工的合同项内工程价款2,991,113元，以上合计3,741,550.23元。凌水街道已向北方公司支付工程款3,033,751元，尚欠北方公司工程款707,799.23元（3,741,550.23元-3,033,751元），故原审判由凌水街道向北方公司支付工程欠款707,799.23元，并无不当。关于工程欠款利息一节，案涉《建设工程施工合同》没有明确约定。原审依据相关规定，参照案涉工程验收合格的时间认定案涉工程欠款利息自2015年8月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息，并无不当。利息与违约金的法律性质并不相同，凌水街道上诉主张不应支付工程欠款利息，但其提出的依据为合同关于逾期支付工程结算款违约责任不采用的约定，故本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,925元，由上诉人大连高新技术产业园区凌水街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  刘 畅二〇二一年三月五日书记员  曲 娇