江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终8号上诉人(原审原告)：黎玉红，女，1968年5月11日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张放，江苏尊鼎力律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董文建，男，1975年9月10日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘芹，女，1970年11月5日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。上诉人黎玉红因与被上诉人董文建、刘芹民间借贷纠纷一案，不服江苏省泉山区人民法院（2020）苏0311民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎玉红上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持一审上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担案件一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院判决书认定事实不清、法律适用错误。一审法院经过审理不足以认定上诉人作为疑似职业放贷人。首先,上诉人黎玉红虽然在2007年至2009年之间存在过几笔对外借款，但是本人有正式的工作和职业，并非以对外放贷作为主要生活来源。一审法院依据非上诉人手机通讯录来认定上诉人为疑似职业放贷人缺乏事实依据。根据江苏省关于疑似职业放贷人试行规定，一年之内，全省各级法院五起案件以上才能被认定为疑似职业放贷人。一审法院仅仅依据检索，搜集到上诉人在2017年起诉的民间借贷纠纷全部发生在2007年至2009年之间，数额很小，且上诉人自2010年至今都没有对外放贷行为，一审法院认定上诉人为职业放贷人缺乏事实及法律依据。其次，“高额利息”以及“以放贷为其重要收入来源”是认定职业放贷人身份的重要因素。一审法院查明上诉人的四次民间借贷纠纷案件涉案本金均不到20万，且借款期限短，利率也仅为18%或15%，都未超过关于民间借贷利率上限的规定，根本不能称之为“高额”，上诉人也不可能以微少的利息作为重要生活来源。再者，一审法院也没有对借款合同的格式化程度、出借人的资金来源等其他因素进行审查。另外，关于黎玉华对借款人的备注是根据自身记忆能力、生活习惯等形成的一种主观标记方式，一审法院不能据此来认定客观的法律事实。综上，一审法院仅以少量的类似事实的对比、通讯录的备注方式这两方面来认定职业放贷人的身份是一种类推解释，明显超出了常人的预测可能性，不应当据此作出上诉人与被上诉人之间的借款合同、房产抵押合同以及借款展期合同为无效的判断，也不应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定认定本案的争议金额。故，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。董文建、刘芹共同答辩如下：1、一审法院认定上诉人为职业放贷人的身份，并且认定上诉人与被上诉人之间借款合同、抵押合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人确实向不特定人出借款项，收取高额利息及手续费等，而且上诉人提供的均是格式合同，从法院调取的上诉人涉诉卷宗以及与被上诉人签订的合同等，均能够证实上诉人职业放贷人身份。2、上诉人确实没有向两被上诉人实际出借款项，而且两被上诉人也确实未收到上诉人所谓的催收短信及电话，而且上诉人还存在篡改证据等违法行为。综上，上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据，应当予以驳回。一审法院审理查明：董文建与刘芹系夫妻关系。2009年5月8日，董文建与刘芹及黎玉红一起前往江苏省徐州市徐州公证处，在公证员王某,4面前签订了借款人为董文建、刘芹，出借人为黎玉红的《借款合同》及抵押人为董文建、刘芹，抵押权人为黎玉红的《房地产抵押合同》和《房地产抵押价格确认书》，并出具具结人为董文建、刘芹的具结书，其中约定董文建与刘芹以其所有的徐州市九里区王新庄村二组房地产（房证号徐房权证九里区字第××号、土地证号徐土国用（2003）第26291号）作为抵押担保向黎玉红借款150000元，借款期限自2009年5月8日至2010年5月8日止，按季度付息；并约定如欠息按每日50元支付罚金、逾期还款按日加收万分之四的罚息等内容。董文建以徐州市九里区王新庄二组房产为上述借款提供抵押担保等内容。江苏省徐州市徐州公证处于同日出具（2009）徐徐证经内字第2062号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，确认上述《借款合同》中双方签名、指纹及《具结书》中董文建、刘芹的签名、指纹属实。2009年5月15日，上述用于抵押担保的房地产办理了抵押登记，徐州市房产管理局产权监理处填发的权证号为徐房他证九里字第××号的他项权证载明：房屋他项权利人黎玉红、房屋所有权人董文建、房屋所有权证号16408、房屋坐落王新庄村二组、他项权利种类抵押、他项债权150000元。2012年5月8日，董文建、刘芹与黎玉红签订《展期借款合同》，对于双方2009年5月8日签订的借款合同作如下约定：一、双方自愿将借款期限展期至2013年5月8日，即借款期限自2009年5月8日至2013年5月8日止；二、原双方签订的《借款合同》其余条款内容不变；三、双方自愿将本《展期借款合同》办理成具有强制执行效力的债权文书公证书等。同日，董文建、刘芹在打印的借据借款人签名处签署名字，该借据载明出借人为黎玉红、借款人为董文建、刘芹，借款金额为壹拾伍万元整，借款用途为经营。其下加注1的内容为：借款人逾期还款的违约金按借款合同的4%支付，并应承担出借人为实现债权所发生的（含已发生和必将发生的）全部费用[包括但不限于交通费、诉讼（或仲裁）费、申请保全费、执行费、律师代理费（律师代理费按诉讼或申请执行的标的的额度的4%，另加交通、文印、通讯费用1000元）评估费、拍卖费等]。黎玉红主张因其长期在外地故在涉案借款发生后由其姐姐黎玉华收取利息及其他事宜。黎玉红主张已按年利率18%的标准将2012年5月8日之前的利息支付完毕，董文建、刘芹否认黎玉红向其交付借款且否认曾向黎玉红支付利息，但主张曾于2012年间向黎玉红支付手续费。经一审法院核实，董文建名下尾号为6610的农业银行账户分别于2011年5月26日、2011年9月9日和2011年11月9日向黎玉华名下尾号为9973的的账户转账支付21000元、5400元和12150元。2014年1月30日，黎玉华向董文建使用的手机号码133××××8068发送内容如下的短信：户名：黎玉华。农行卡6228450458010157176，款到回电。2016年11月22日16时43分18秒，黎玉华拨打备注名为“贷刘芹”号码为133××××8068的手机并通话1分1秒，同日16时38分23秒黎玉华与备注名“贷魏国”号码137××××1038的手机用户通话59秒、16时42分15秒呼叫备注名为“贷刘安民”号码为136××××3850的手机用户后取消、16时48秒与备注名为“贷韩忠荣”号码为130××××1877的手机用户通话3分29秒、16时52分58秒呼叫备注名为“贷徐飞”号码为134××××2788的手机用户后取消。2017年9月16日，黎玉华向备注名为“贷刘芹”的手机发送短信：刘芹：好话，坏话，我给你说了也很多，除了你不要房子，人走了房子搬不走，走到那种地步对你们没有任何好处，而却还有你母亲的房子，就连你们村的人还知道来赎房子，我不知道你们怎么想的比你穷的人多的是，还在来给我协商，走到什么时候有房子住，你少不了一分钱。九里的房子抵押不多了，如果我不问了你拿钱都没有人给你房子解冻，拆迁了你也办不……。刘芹否认收到上述短信及通话。另经检索，2009年至2018年间一审法院受理的由黎玉红提起的民间借贷纠纷共有八件（含本案），其中2017年间的四件被告分别为杨玲[案号为（2017）苏0311民初6162号]、尹建明和李春英[案号为（2017）苏0311民初6180号]、罗春远和胡传芝[案号为（2017）苏0311民初6181号]、何飞[案号为（2017）苏0311民初6759号]。上述案件中借款人均以房屋所为抵押并经徐州市徐州公证处进行公证且签订有《借款展期合同》，其中尹建明和李春英的借款发生于2007年6月、何飞的借款发生于2008年4月，借款利率均为年利率15%，杨玲及罗春远和胡传芝的借款发生于2009年4、5月间，借款年利率为18%。一审法院认为：民事活动应当遵循自愿公平、诚实信用原则，当事人以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益或者违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该无效合同取得的财产应当予以返还。本案中，双方于2009年5月8日签订的《借款合同》、《房地产抵押合同》和《房地产抵押价格确认书》以及董文建、刘芹出具的具结书已经徐州市徐州公证处予以公证，董文建、刘芹亦将登记在其名下的房屋所有权证及土地使用权证交由黎玉红保管并依上述《借款合同》和《房地产抵押合同》办理了抵押债权为150000元的他项权证；其后双方于2012年5月8日签订的《展期借款合同》明确约定将2009年5月8日签订的《借款合同》的借款期限展期至2013年5月8日而其中的其余条款内容不变，据此应当认为双方之间的借款关系确已成立。董文建、刘芹虽然主张黎玉红并未向其交付借款并否认曾向黎玉红支付过借款利息，但其无法解释被告董文建名下银行账户转入黎玉华银行账户资金的用途，且对其与黎玉红于2012年5月8日签订的展期合同及其关于2012年向黎玉红支付手续费的主张亦不能作出合理解释，在董文建、刘芹未证据证明其与黎玉红之间存在其他债务的情况下，应当认为其向黎玉红支付的款项系对涉案借款的偿还，进而印证黎玉红已按借款合同向董文建、刘芹交付借款的事实。鉴于双方均未提及在交付借款时是否存在预先扣除利息的情形，一审法院依据双方借款合同的约定确认涉案借款本金为150000元。黎玉红自认董文建、刘芹已将借款利息支付至2012年5月8日，结合2011年间董文建名下的银行账户确曾多次向黎玉华银行账户转款而董文建、刘芹对此不能合理说明以及双方均主张2012年5月8日后董文建、刘芹未有向黎玉红付款的事实，一审法院确认董文建、刘芹已向黎玉红支付利息至2012年5月8日。双方签订的借款合同中仅约定利息按季度支付但未约定利息支付的标准，董文建、刘芹亦否认双方对借款利息及利率标准进行过约定，但结合董文建却曾向黎玉红付款的事实以及同时期黎玉红与其他借款人约定的借款利率，黎玉红主张董文建、刘芹实际按年利率18%的标准向其支付利息应能成立，据此一审法院确认截至2012年5月8日董文建、刘芹计向黎玉红支付的利息为81000元。双方签订的《展期借款合同》约定借款期限届满日期为2013年5月8日，而双方均确认2012年5月8日之后董文建、刘芹未向黎玉红支付任何款项，因此本案诉讼时效应自2013年5月9日起算；黎玉红提交的由黎玉华于2014年1月30日向号码为133××××8068的手机发送的催款短信、于2016年11月22日与备注名为“贷刘芹”、号码为133××××8068的手机1分1秒的通话及2017年9月16日向备注名为“贷刘芹”的手机发送的催款短信虽为董文建、刘芹所否认且黎玉红亦不能提供电信运营商提供的证明，但董文建认可手机号码133××××8068系其使用，而黎玉红不能提供电信运营商的证明系客观上不能而不是其不愿意提交，因此一审法院对黎玉红通过其姐姐黎玉华分别于2014年1月30日、2016年11月22日和2017年9月16日向董文建、刘芹索要借款的事实予以确认。依照《中华人民共和国民法总则》有关民事诉讼时效的规定，黎玉红上述期间向董文建、刘芹主张权利的行为产生诉讼时效中断的效果，故黎玉红于2018年10月24日向一审法院提起诉讼并不超过法定诉讼时效期间。经一审法院检索发现该院在2017年间受理了多起以黎玉红为原告的民间借贷诉讼，而黎玉红提交的通话记录中也显示其姐姐黎玉华在2016年11月22日16时38分至52分之间与包括董文建、刘芹在内多名借贷人员（分别备注为贷魏国、贷刘安民、贷刘芹、贷韩忠荣、贷徐飞）进行电话联系，上述情形足以认定黎玉红为职业放贷人的身份。依有关规定，职业放贷人从事的民间借贷行为应认定为无效，故一审法院确认黎玉红与董文建、刘芹之间签订的借款合同、房地产抵押合同及借款展期合同自始不具有法律约束力，黎玉红不得依上述合同的约定向董文建、刘芹主张约定的利息及行使抵押权。虽然双方之间签订的借款合同、房地产抵押合同及借款展期合同无效，但依照法律规定，董文建、刘芹因上述合同占用黎玉红的借款本金应予返还且应支付占有使用上述资金期间的同期银行贷款利息。经核算，2009年5月8日至2012年5月8日期间以本金150000元为基数按同期银行贷款利率计算的利息为24486.04元，与黎玉红认可的董文建、刘芹在同时期向支付的利息81000元相比，其差额部分为56513.96元（81000元-24486.04元），该差额部分应扣减相应的本金数额，即截至2012年5月8日文建、刘芹欠付的借款本金为93486.04元（150000元-56513.96元）。双方均主张董文建、刘芹在2012年5月8日之后未再向黎玉红支付利息，故董文建、刘芹应自2012年5月9日起至债务清偿之日止向黎玉红支付以本金93486.04元为基数计算的资金占用期间利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条的规定，一审法院判决：一、董文建、刘芹于判决生效后十日内向黎玉红返还借款本金93486.04元并支付相应的资金占用利息（利息以93486.04元为基数，自2012年5月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日止按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回黎玉红的其他诉讼请求。本院审理期间双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于黎玉红能否认定为职业放贷人的问题。未依法取得放贷资格向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性的出借人，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，黎玉红作为原告在全省起诉的民间借贷案件共有9件，2017年间起诉的案件为四件，尚不满足应当纳入疑似职业放贷人名录的认定标准。且经过法庭调查，黎玉红有正式的工作职业，并非以对外放贷作为主要生活来源，其借贷目的亦不具有营业性特征。黎玉红的姐姐黎玉华在2016年11月22日16时38分至52分之间与包括董文建、刘芹在内多名借贷人员（分别备注为贷魏国、贷刘安民、贷刘芹、贷韩忠荣、贷徐飞）进行电话联系，亦不能认定黎玉红均向上述借贷人员放贷。故一审法院认定黎玉红系职业放贷人依据不足，本院不予确认。二、关于董文建、刘芹尚欠借款本金及利息的认定问题。首先，黎玉红与董文建、刘芹签订的借款合同，合法有效，本院予以确认。董文建、刘芹于2012年5月8日之前支付的利息，未超过法定利率标准，本院予以确认。2012年5月8日之后，董文建、刘芹未偿还借款本息，董文建、刘芹尚欠借款本金15万元。其次，黎玉红与董文建、刘芹签订展期借款合同未约定借款利率。展期借款合同虽然约定原双方签订的借款合同其余条款内容不变，但原借款合同亦未约定利率标准。而黎玉红认可其提交的展期借款合同的借据载明的利率是接到中介交付的展期借款合同及借据后认为应当将约定的利息添加上去，由中介填写的利息，故借据中“1.5%月利率”对董文建、刘芹并不具有约束力，黎玉红要求董文建、刘芹按照1.5%月利率标准支付借款利息，本院不予支持。借款于2013年5月8日到期后，董文建、刘芹应当自2013年5月9日向黎玉红支付逾期利息损失。三、关于黎玉红主张的涉案抵押物的优先受偿权问题。黎玉红与董文建、刘芹签订了抵押合同并办理了抵押登记，黎玉红所取得的抵押权受法律保护。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“……债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿”，第五十三条第一款“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押权人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，黎玉红依法享有对徐房他证九里字第××号他项权证项下财产以拍卖、变卖所得价款在15万元范围内的优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泉山区人民法院（2020）苏0311民初1517号民事判决；二、董文建、刘芹于判决生效后十日内向黎玉红偿还借款本金15元并支付逾期利息（利息以15万元为基数，自2013年5月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日止按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、在董文建、刘芹未能足额偿还上述借款本金及逾期利息的情况下，黎玉红有权对徐房他证九里字第××号他项权证项下财产以拍卖、变卖所得价款在15万元范围内享有优先受偿权；四、驳回黎玉红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6120元，由董文建、刘芹负担；二审案件受理费6120元，由董文建、刘芹负担。审 判 长 张演亮审 判 员 曹 辛审 判 员 单德水二〇二一年三月十九日法官助理 李凯迪书 记 员 蒋慧娟