新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终79号 上诉人（原审原告）：王威，男，1984年7月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人（原审被告）：杨志伟，男，1994年9月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人王威因与上诉人杨志伟承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王威、上诉人杨志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王威上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判杨志伟支付装修款159,658元；2.撤销一审判决鉴定费的负担部分，改判由杨志伟负担。事实和理由：一、杨志伟已使用案涉装修工程达30个月，期间装修部分已发生变化。在此情形下做出的鉴定不客观、不真实、不全面，因此其对鉴定报告不认可。二、鉴定结论有悖事实：1.保鲜柜围挡是后堂和大厅的中间设施，是餐厅必备的设施，其已完成施工。2.墙面基层处理及乳胶漆均由其完成施工，对此其已提供证人证实。3.原设计中散台区前后有两处月亮窗造型，但施工中双方确认变更为一处月亮窗造型，一处为实木门造型。而鉴定报告未将实木门价值列明。因此一审判决认定事实及扣减其已施工完成的1、2、3项的费用错误。三、杨志伟擅自使用案涉装修工程，且未付清装修款，其行为构成违约，因此杨志伟应承担欠付装修款的利息及鉴定费。 杨志伟辩称，王威的上诉请求不能成立。鉴定报告符合客观事实，可以作为认定本案事实的证据使用。王威并未完成保鲜柜围挡、墙面基层处理及乳胶漆的施工，是其找人施工完成的。月亮窗造型只做一个，另一个没做，而实木门是单独的装修内容，并非变更的项目。王威未按照合同约定施工达标，其不承担装修款利息。因装修工程质量存在问题，故应由王威承担鉴定费。 杨志伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王威的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、王威未取得合法的装修资质，因此双方签订的《装饰装修工程施工合同》违反建设工程相关法律规定而无效。二、在王威未举证证实其装修工程质量合格的情况下，其无权要求支付装修款。而且装修施工确实存在质量问题，未达到验收合格标准。为此其申请对装修工程质量鉴定，但一审法院未予准许，程序违法。三、鉴定报告第四项木器漆擦色、木器漆清漆的费用68,482.80元，第十四项过道门头费用13,500元，王威并未施工，上述费用应予以扣减。四、王威在其经营火锅店中消费欠款8048元，与本案款项均属于金钱债务，应予以抵销。五、鉴定费产生原因在于王威，因此应由王威负担。 王威辩称，杨志伟的上诉请求不成立。其已履行案涉装修合同的义务，而且该合同也未违反建设工程的相关法律规定，合法有效。杨志伟在未经验收即接手营业，根据合同约定，应视为工程质量合格，一审法院未准许杨志伟申请对工程质量进行鉴定正确。其已完成第四项、第十四项工程内容的施工，其也提供证据予以证实，上述两项的施工费用不应扣减。消费欠款与本案不是同一法律关系，其不同意抵销。鉴定费应当由杨志伟承担。 王威向一审法院起诉请求：1.判令杨志伟立即支付装修款204,000元及自2017年11月26日起至款项清偿完毕之日止的利息（按月息百分之二计算）；2.由杨志伟承担本案涉诉费用。 一审法院认定事实：2017年8月1日，王威（承包人）与杨志伟（发包人）签订一份《装饰装修工程施工合同》，约定：1.工程地点，伊宁市开发区××商业楼×号楼×1室至×2室××火锅店；2.工程内容及做法详见施工图纸；3.承包人包工包料；4.工程期限75天，2017年8月1日至2017年10月15日；5.本合同工程造价为630,000元（详见附表1＋附表2：伊宁市致尚国际装修工程定额表＋伊宁市致尚国际装修主材定额表）；6.工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；7.未办理验收手续，发包人提前使用或者擅自动用工程成品造成损失的，由发包人负责。2017年8月23日，王威与杨志伟就该火锅店电路改造签订《电路改造合同》，约定由王威包工包料对火锅店电路进行改造，合同总价为40,000元。2019年9月2日，双方对该火锅店签订装修增项单确认“二楼人行走廊门头，改变原设计方面，墙面增加石材，换掉原有装饰材质，增项金额8000元更改为4000元。”合同签订后，王威即开始施工。后双方未对工程进行竣工验收，杨志伟即于2017年11月开始营业。现该火锅店已转让给第三方。一审法院另查明，1.杨志伟共支付王威装修款430,000元。2.鉴定费为6000元。双方当事人有争议的事实：工程量的确定。在庭审期间，杨志伟申请对该火锅店装修工程量进行鉴定。一审法院委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，经鉴定：本工程造价鉴定金额为560,297.20元，其中无争议部分：灯具、壁纸、壁纸铺贴、窗套未施工，合计费用54,321元。王威质证认为，2017年11月，涉案装修就已投入使用，且已于2019年12月转让给他人，装修现状已不具备完整性和真实性，在此情形下所做的鉴定必然无法做到客观、全面，故其对鉴定意见不予认可。杨志伟质证认为，对鉴定报告中关于胶粉、基膜材料费1300元是在墙纸铺贴时用的，墙纸铺贴均由其自行完成，该费用应核减；墙面基层处理及墙面乳胶漆费用25,160.72元，墙面全部铺贴的墙纸，不存在刷乳胶漆的费用，且其提供的证据中已包含墙面处理费、壁纸、糯米胶等费用，该项费用应核减；制作窗棂造型、地砖异形铺贴的费用差额8802元、1485元应予以核减。对鉴定结论中无争议部分54,321元，一审法院予以确认。对有争议的事实，一审法院确认如下：1.第二项胶粉、基膜材料费1300元。双方对墙纸铺贴系杨志伟完成无异议，该费用均系墙纸铺贴时使用的材料，王威又未提供相应的证据证实该材料是由其出具，故确认该材料系杨志伟购买，应予以扣减；2.第三项墙面基层处理及墙面乳胶漆费用25,160.72元。因涉案工程墙面铺贴的均系墙纸，再粉刷乳胶漆与事实不符，故对该部分费用予以扣减；3.第四项木器漆擦色、木器漆清漆费用68,482.80元。杨志伟对该部分不认可，但又未提供相应的证据，故对该部分确认王威已施工，不予扣减；4.第六项干景造型未施工，现场为墙砖，两项金额相差1485元、第七项大厅主背景墙图纸与实际施工两项金额相差3998.40元、第九项过道窗棂造型图纸与实际施工的两项金额相差8802元、第十三项前台地砖异形铺贴图纸与实际施工的两项金额相差1485元，上述装修部分均系图纸与实际施工不符，故应按两项差额予以扣减，合计15,770.40元；5.第十四项过道门头13,500元原状虽发生变化，但是已施工工程，不应扣减。6.第五、八、十、十一、十二项系散座二区月亮窗造型480元、明档区保鲜柜围挡3402元、卫生间油画布1320元和10人包厢黑镜背景墙1814.40元、办公室门扇水曲柳贴皮345.60元均系未施工工程，合计7362元应予扣减。综上，对鉴定结论一审法院予以部分采纳，对有争议部分应扣减的费用为49,593.12元，两项合计确认未完工的工程量为103,914.12元。 一审法院认为，王威与杨志伟签订的《装饰装修工程施工合同》是双方真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按合同依约履行。双方虽签订的是装饰装修合同，但装饰装修合同纠纷系与建设工程施工合同相关的案件，故本案系承揽合同纠纷，不存在杨志伟所述合同无效的情形。本案争议的焦点是未完工工程量的确定。依据新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司鉴定，结合双方的举证、质证及一审法院认证，确定未完成的工程量为103,914.12元。合同总价款为674,000元，双方均认可已支付430,000元，扣除未完工部分的工程量103,914.12元。现杨志伟尚欠王威装修款140,085.88元。合同约定未办理验收手续，发包人提前使用或者擅自动用工程成品造成损失的，由发包人负责。涉案火锅店在双方未验收的情况下，于2017年11月开始营业，现已转让给第三方。由此产生的后果应由杨志伟自行承担，故杨志伟对装修质量提出异议并请求鉴定的申请，一审法院不予采纳。工程量是客观存在的，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司依据双方签订的合同及预算表、施工图，并对现场进行了勘察，对工程量进行的鉴定客观事实，故对杨志伟称鉴定无法做到客观、全面的质证意见，一审法院不予采纳。对杨志伟主张从装修款中扣除王威在火锅店消费的8048元，因双方无法达成一致，且该款项与本案不属于同一法律关系，杨志伟可以另寻他径妥善解决。对王威主张的利息，因双方对工程也一直未进行决算，其主张的利息无事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杨志伟于判决生效之日起十日内支付王威装修费140,085.88元。二、驳回王威的其他诉讼请求。案件受理费4360元，减半收取2180元，王威负担684元，杨志伟负担1496元。鉴定费6000元，由王威、杨志伟各负担3000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王威向本院提供以下证据：1.视听资料1份，拟证明装修工程施工现场在杨志伟开业后有变动。2.微信转账记录3份，拟证明其找人对墙面基层处理及乳胶漆进行了施工，并向施工人员支付了费用。3.照片17张及微信转账记录1份，拟证明其已经完成木器漆擦色、木器漆清漆的施工，并向施工人员支付了费用。 杨志伟对王威提供的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证认为，王威提供的证据1与证据3中17张照片来源真实合法，与本案具有关联性，且拟证明的问题与鉴定报告载明的内容可以相互印证，本院予以采信；证据2与证据3中的微信转账记录，均系与案外人之间的转账记录，杨志伟对此不予认可，王威亦未提供其他证据证实该转账记录与本案有关，故本院对上述证据与本案的关联性不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 另查明，《装饰装修工程施工合同》第十一条第三款约定：“工程完工后，甲方未办理验收及移交手续经营或使用视为验收合格。”第十二条第二款约定：“未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责。” 二审中，王威自愿放弃关于要求杨志伟支付装修款利息的上诉理由。杨志伟自愿放弃关于王威未完成木器漆擦色、木器漆清漆、过道门头施工，并扣减施工费用及以王威的消费欠款抵销装修款的上诉理由。 本院认为，王威自愿放弃关于要求杨志伟支付装修款利息的上诉理由，杨志伟自愿放弃关于王威未完成木器漆擦色、木器漆清漆、过道门头施工，并扣减施工费用及以王威的消费欠款抵销装修款的上诉理由，系双方当事人对各自权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.案涉《装饰装修工程施工合同》的效力问题；2.一审法院未准许杨志伟对案涉装饰装修工程质量的鉴定申请，程序是否违法；杨志伟以装饰装修工程质量不合格为由拒付工程款的上诉理由能否成立；3.鉴定报告能否作为认定本案事实的根据，以及应付装修款数额的认定问题；4.鉴定费的负担问题。 关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案王威未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应当认定为合同无效的情形。故杨志伟关于案涉《装饰装修工程施工合同》违反建设工程相关法律规定应认定无效的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，《装饰装修工程施工合同》第十一条第三款约定，工程完工后，杨志伟未办理验收及移交手续经营或使用视为验收合格。第十二条第二款约定，未办理验收手续，杨志伟提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由杨志伟负责。经查明杨志伟在双方未对工程进行竣工验收即开始营业，属于上述约定的擅自使用未办理验收的装饰装修工程，应视为其对已完工的装饰装修工程质量验收合格。根据上述法律规定，杨志伟申请对案涉装饰装修工程质量进行鉴定已无必要、亦无意义，一审法院未予以准许，程序并无不当。鉴于案涉装饰装修工程质量合格，杨志伟以案涉装修工程质量不合格为由拒付工程款缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，鉴定机构新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司及鉴定人员盛晓梅、吴宏伟均具有工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见具有相应依据。王威、杨志伟虽对鉴定报告提出异议，但均未提供足以反驳的相反证据，而且鉴定人员已出庭作证，故本院对鉴定报告予以采信，可以作为认定案件事实的依据。关于散座二区月亮窗户造型是否变更为实木门，是否漏鉴定实木门价值的问题。本院认为，双方当事人对于散座二区月亮窗户造型未施工的事实无异议，因此一审判决扣减该施工费用480元并无不当。王威主张施工中双方合意将散座二区月亮窗户造型变更为实木门，其已完成施工。杨志伟对此不予认可，王威亦未提供其他证据证实双方达成上述合意以及其已完成实木门的施工，其应承担举证不能的不利后果。而且在鉴定时，王威也未向鉴定机构提供变更图纸，导致鉴定机构无法计价。因此，王威关于散座二区月亮窗户造型已变更为实木门，鉴定报告漏鉴定实木门价值的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于王威是否完成明挡区保鲜柜围栏、墙面基层处理和乳胶漆的施工问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，王威为证明其已完成明挡区保鲜柜围栏、墙面基层处理和乳胶漆的施工，提供了证人王素英、王润彬的证言，但上列2位证人系王威雇佣的现场施工人员，与王威具有利害关系，且杨志伟对证人证言不予认可，故上述2位证人的证言不能单独作为认定案件事实的证据使用。其次，根据鉴定报告编制说明，明挡区保鲜柜围栏因鉴定勘查现场与施工图纸不符，现场与原装修已发生变化。在此情形下，王威作为装饰装修工程的施工人，仍负有举证证实其已完成明挡区保鲜柜围栏、墙面基层处理和乳胶漆施工的举证责任。但至作出判决前，王威未提供其他确实充分证据予以证明其上述主张，其应当承担举证不能不利的后果。综上，一审判决认定王威未完成明挡区保鲜柜围栏、墙面基层处理和乳胶漆的施工，并扣减上述两项费用28,562.72元（3402元+25,160.72元）并无不当。因此，一审判决确认合同总价款为674,000元，扣除已付款430,000元，扣除未完工部分的装修款103,914.12元，杨志伟尚欠王威装修款为140,085.88元正确。 关于争议焦点四。工程造价系装饰装修工程案件必须查明的事实，杨志伟支付的鉴定费6000元系必然发生的费用，一审法院在采信案涉鉴定报告的基础上，作出合理判决，认定鉴定费由王威、杨志伟各负担一半并无不当。双方当事人关于对鉴定费负担部分的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，王威、杨志伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 王威预交的二审案件受理费290元，由王威负担；杨志伟预交的二审案件受理费3101元，由杨志伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 凤 审 判 员  王国彪 审 判 员  刘 婷 二〇二一年三月十一日 法官助理  邹 洁 书 记 员  宋思婷