河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终345号 上诉人（原审被告）：范首城，男，1986年6月28日出生，汉族，群众,住吉林省白城市洮**。 委托诉讼代理人:宋庆丰，河北兴阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘泽松，男，1977年3月2日出生，汉族，中共党员,住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：崔宁，蠡县天平法律服务所法律工作者。 原审被告：郑伟，男，1982年3月1日出生，汉族，住四川省梓潼县。 上诉人范首城因与被上诉人刘泽松、原审被告郑伟买卖合同纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2020）冀0635民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范首城及其委托诉讼代理人宋庆丰、被上诉人刘泽松的委托诉讼代理人崔宁到庭参加诉讼。原审被告郑伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范首城上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人归还剩余欠款71390元或将本案发回重审；本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明认定了郑伟使用刘某账户的事实，但认定已经偿还674500元不属于偿还的合伙债务，认定事实不清。首先，一审判决认定存在“郑伟的单独债务”属于认定事实错误。其一、本案一审原被告当事人均为参加一审庭审，双方代理人及证人刘某在法庭上的陈述与事实严重不符。上诉人的代理人在一审中所述2018年才与郑伟松散合伙不属实。事实上上诉人与郑伟合作制革始于2016年，合伙期间郑伟负责购进化料，上诉人购进皮革，加工销售后，回款主要到郑伟前妻刘某的账户，再从刘某的账户转到范首城的账户，由范首城购进原皮，循环进行。上诉人与郑伟合伙的事实有银行流水为证。其二、与刘泽松进行交易在销货单上签字的一直是郑伟一个人，郑伟从未单独与刘泽松进行过化料交易。刘泽松代理人当庭出示并陈述的2017年的1796067元是郑伟的个人债务与刘泽松本人陈述违背，涉嫌虚假陈述，一审判决认定刘泽松与郑伟另有生意往来不符合事实。有刘泽松、郑伟二人的录音为证。其三、上诉人范首城与郑伟及刘泽松多次就2017年至2018年间的销货单、已经转账支付的货款、以皮革抵账共同对账860000元的总欠条。对账的事实也有录音为证，也有上诉人当时的算账草底予以证实。其四、刘某证言从“2017年阴历年底是2018年初开始给郑伟和范首城两个人做会计”属于记忆错误。事实上，上诉人与郑伟在2016年已经开始合伙，上诉人的银行流水足以证实这一点。其五、一审法院仅以刘某的证言就认定1796076元是郑伟的个人债务明显事实不清，证据不足。理由：1.刘某陈述的郑伟和刘泽松单独做生意的时间段不详。刘某的证言中陈述刘泽松与郑伟单独做生意的时间仅是与中原合伙做削匀生意之后，具体时间段不详，一审法院就此认定刘泽松代理人主张的2017年的179万多化料款是郑伟个人债务依据不足。2.刘某同时证明郑伟和刘泽松个人的债务早已结清。鉴于证人对时间久远的事实难免记忆混乱，法院应当结合其他证据认定事实。3.认定1796076元都是债务明显不合理。该部分数额显然不是一次性形成的，这期间是否转账付款、给过现金、是否存在以物抵账、因质量问题的赔偿等未调查清楚，不应认定该部分是债务，据此否定674500元系合伙债务是认定事实不清。4.刘泽松是就860000元的欠款提起诉讼，并未就1796076元诉讼，故该部分是否属于债权不应审理。1796076元所谓郑伟签字的销货单并未经郑伟质证，证据三性未查明。其次，一审法院并未查清双方的交易习惯，被上诉人提交共价值1796076元的欠款人处有郑伟签字的销货单并不足以证实郑伟欠其货款，更不足以否定674500元系偿还合伙债务。二、674500元系偿还的合伙债务明显事实清楚，应予以认定。首先，被上诉人在2018年7月25日860000元欠条形成之后接受刘某转账674500元是不可否认的事实，刘某也出庭作证证实所有转账都是为上诉人范首城和郑伟代为办理。刘某作为转账的当事人，其认可是代替谁转账就应认定是在给谁转账。其次，刘泽松代理人对674500元不认可系范首城和郑伟共同偿还不足以对抗刘某的主张。再次，从刘某提供的674500元的来源看，也足以认定是以合伙财产偿还合伙债务。该五笔给刘泽松的还款均是在收到客户转账给付货款到刘某的账户后，刘某将部分货款给付范首城用于支付进货款，一部分直接转账给刘泽松偿还化料款，应认定为合伙财产。一审判决认定债务已清结的情况下，并未将欠据撤回或进行标注与常理不符。是对案件事实的误解。三、上诉人主张以物抵债并已经全部清偿债务符合常理。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 刘泽松辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。2、上诉人称“上诉人的代理律师2018年才与郑伟松散合伙不属实”（详见卷宗106页第16行至19行），该上诉说法违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，其一审行为属于自认行为，根据《民事诉讼法》342条：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。3、被上诉人与郑伟于2017年有过单独的来往生意，货款金额为1796076元，这些单据原件未撤销，（一审庭审已经核实过是郑伟的签字，已经进入诉讼）。在2018年初郑伟与范首城合伙后，共欠下被上诉人货款1064572元，由上诉人和郑伟出具了86万欠据一份，（原销售单据已撤，但是复写联已经向法庭出示）且该部分事实也是上诉人代理人的陈述，该卷宗105页和106页有记载。被上诉人从未做虚假陈述，上诉人恶意推翻一审陈述自认部分，又否认证人证言，有诈骗被上诉人的嫌疑。以上陈述有证人刘某证言予以佐证（详见卷宗107页第5行-7行、18-25行）4、上诉人在一审中讲郑伟个人债务已经结清，现在又讲郑伟没有个人债务，所有签单为合伙债务，属于自我矛盾，对自认行为的否认。刘某认可郑伟一直在用其卡（107页11行至12行），刘某也是听说账目结清，该说法不可信（108页11行至12行）。5、上诉人主张账目结清，没有事实依据，且不符合常理。上诉人很清楚的明白，打下欠据将送货单的原单撤销，还清欠款，不撤销欠据86万元的原条，与常理不符。6、上诉人提交的证据清单显示其证明内容均与上诉人一审庭审活动相矛盾，且该证据亦不属于新证据的范畴，我方对其证据不予质证，请二审法院依法裁判。请求二审法院以事实为依据，惩罚上诉人恶意推翻自认行为、恶意诉讼的行为。 郑伟未陈述。 刘泽松向一审法院起诉请求：1.请求判令范首城、郑伟给付刘泽松货款860000元，并由范首城、郑伟互负连带责任；2、诉讼费、保全费用、诉讼责任保险费用由范首城、郑伟承担。 一审法院认定事实：范首城与郑伟合伙期间赊购刘泽松化工原料，2018年7月25日范首城、郑伟给刘泽松出具欠据一份，载明：“今欠刘泽松款860000元整，欠款人：范首城郑伟。日期2018年7月25日”。 在一审审理过程中，经刘泽松申请，一审法院依法冻结范首城、郑伟名下银行存款一部，刘泽松支付诉讼财产保全责任险保险费1548元。 一审法院认为，范首城、郑伟购买刘泽松货物，刘泽松与范首城、郑伟双方买卖合同关系成立。刘泽松提交的欠据，范首城予以认可，且有刘某证言相佐证，予以确认。刘泽松称郑伟与其另有生意往来，有刘泽松提交欠款人处有郑伟签字的销货清单、刘某证言相印证，对此事实予以认定。范首城称范首城、郑伟已偿还刘泽松货款67万余元，刘泽松予以否认，范首城所提交的证据能够证实刘某向刘泽松转款，但并不能证实，所转款项是否为郑伟、范首城二人合伙期间欠刘泽松的货款，且如按范首城所述，范首城、郑伟偿还了货款，债务已清结的情况下，并未将欠据撤回或进行标注，与常理不符，综上，范首城所辩范首城、郑伟已偿还刘泽松合伙期间债务674500元的意见，理据不足，不予支持。范首城辩称使用刘泽松的化工原料致其产品出现质量问题，故刘泽松曾承诺不再主张剩余货款的意见，刘泽松不予认可，范首城、郑伟未提交证据证实，不予支持。诉讼财产保全责任保险费是刘泽松主张权利所支出的必要合理费用，范首城、郑伟应予承担。郑伟经法庭合法传唤未到庭应诉，视为对其抗辩权的放弃，可缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告范首城、郑伟于本判决生效之日起十日内偿还原告刘泽松货款860000元；二、被告范首城、郑伟于本判决生效之日起十日内给付原告刘泽松诉讼财产保全责任险保险费1548元；三、被告范首城、郑伟对本判决第一、二项承担连带责任。如未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6207.74元、保全费4820元，以上共计11027.74元，由范首城、郑伟负担。” 二审中，上诉人提交如下新证据：证据一、上诉人个人的农业银行的银行流水，账号：62×××77，证实上诉人与郑伟合作的起始时间是2016年10月份；证据二、2020年10月9日上午10时24分开始在刘泽松杜庄的门店招待处，范首城手机录的，没有主叫、被叫号，录音46分，在18分和46分之间，范首城陈述不欠刘泽松本案起诉的这么多款项，在24分时范首城问刘泽松和郑伟单独做过生意吗，刘泽松说没有；证据三、2020年10月9日下午5点53分上诉人与郑伟的电话录音，主叫：137××××9695，被叫：17309022066，证实郑伟认可与刘泽松不存在单独的生意；证据四、上诉人及郑伟与刘泽松共同对账确定86万元欠条的算账底稿；证据五、是由郑伟发来的照片，刘某记载的2017年已清账2018年欠刘泽松860000元的记载照片；证据六、张维印等证人证言，张维印是双方合伙之间的客户，证明郑伟与上诉人合伙的事实。被上诉人质证称：上诉人提交的证据清单显示其证明内容均与上诉人一审庭审活动相矛盾，且该证据亦不属于新证据的范畴，我方对其证据不予质证。本院对上诉人提交的证据认证如下：证据一、上诉人与郑伟的合伙时间上诉人未提交双方的合伙协议，郑伟也未认可，故银行流水不能单独作为上诉人与原审被告郑伟之间合伙开始时间的证据，上诉人尚需提交其他证据予以佐证。二、该份录音证据没有主叫和被叫号码，不能证实谈话的双方当事人，被上诉人对该证据不予认可，故对该证据不予采信。三、上诉人主张的录音中的当事人郑伟未对该证据确认，不能证实该录音双方谈话内容的真实性，对该录音不予确认。四、该底稿无三方当事人签字确认，不能证明其真实性，不予采信。五、该证据未经刘泽松签字确认，系一审被告合伙方的的单方核对，因无郑伟质证确认，也无合伙的清算证明，属于单方证据，不能作为本案买卖合同双方的结算依据。六、证人未出庭作证，并接受当事人的质询，对该证人证言不予采信。 被上诉人提交如下证据：1、（2020）冀0635民初2349号传票一份、起诉书一份。用以证明郑伟和刘泽松之间存在个人债务，刘泽松对郑伟个人债权是1796076元化料货款，减去郑伟使用刘某卡还款1537500元，该案诉讼数额是258576元。上诉人对被上诉人提交的证据质证称：另案起诉郑伟是虚假诉讼，郑伟和范首城说过郑伟与刘泽松之间没有单独的生意往来，郑伟与范首城的合伙期间，所有的化料款签字都是郑伟一人所签，范首城从来没签过字，所以不存在郑伟的单独债务。本院对被上诉人提交的证据认证如下：被上诉人提交的证据能够证实郑伟与刘泽松之间存在个人债权债务纠纷的诉讼。 在二审庭审中，上诉人主张双方买卖合同开始时间为2016年6月，至86万元欠条出具后结束。在出具欠条后双方仍有一部分货物往来，但因货物的质量问题已经以化料货款抵顶。被上诉人不认可上诉人主张出具86万元欠条之后，所送的货物有质量问题并与货款相抵顶的主张。对于上诉人范首城与郑伟是何种法律关系，上诉人主张双方之间是合伙关系，但至今未清算，证明双方是合伙关系的证据就是涉案86万元的欠条。对于欠条出具后刘某向刘泽松账户转账674500元的性质。上诉人范首城主张该674500元系偿还的合伙欠款，被上诉人刘泽松主张是偿还的郑伟个人货款，因郑伟也使用刘某的银行卡进行业务往来。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，刘泽松于2020年12月起诉郑伟，请求偿还货款，已经由河北省蠡县人民法院立案，案号为（2020）冀0635民初2349号。 本院认为，关于范首城、郑伟合伙欠付刘泽松货款的数额，有二合伙人为刘泽松出具2018年7月25日的欠条予以证实。关于涉案欠条出具后刘某向刘泽松账户转账674500元的性质，双方当事人意见不一致。范首城主张系偿还的合伙货款，但未出具合伙清算账目中所涉及该部分款项系合伙资金的证据，合伙人郑伟也未明确认可该部分款项系合伙资金还是其个人资金。刘泽松主张该部分货款系郑伟优先偿还的其个人欠付货款，并出具了河北省蠡县人民法院的（2020）冀0635民初2349号传票，因郑伟与刘泽松之间尚存在此货款纠纷的诉讼，刘泽松主张刘某向其账户转账的674500元，应优先抵偿郑伟个人欠付其货款。因该另案起诉的货款纠纷并未出具生效判决，该部分货款优先偿付主体是二人合伙欠付货款还是郑伟个人欠付货款，本案当事人之间可协商解决，或待范首城、郑伟合伙清算后另行依法解决，本案不予涉及。 综上所述，范首城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12416元，由上诉人范首城负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 郑金梁 审 判 员 王洪月 二〇二一年三月十一日 法官助理 李冰洁 书 记 员 王溪溪