湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1240号上诉人（原审被告）：捷信消费金融有限公司，住所地天津经济技术开发区，统一社会信用代码：91XX2H。法定代表人：OndrejFrydrych,公司董事长。委托诉讼代理人：张晗，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴剑锋，广东联建律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陶晶晶，男，1985年12月8日出生，苗族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人捷信消费金融有限公司（以下简称捷信公司）因与被上诉人陶晶晶劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初9617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。捷信公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判捷信公司无需向陶晶晶支付经济赔偿金155857.17元及2019年年终奖59903.3元。二、本案上诉费及一审诉讼费由陶晶晶承担。事实与理由：一、一审法院认定捷信公司未对陶晶晶进行调岗或培训，继而认定捷信公司违法解除劳动合同，属于机械的法律适用，应予以纠正。陶晶晶系捷信公司的销售总监，每月工资高达33222元（不包括津贴、各种奖金、公司福利等），捷信公司对其当然有业绩的要求。但是根据捷信公司举例提交的部分邮件可知，陶晶晶的业绩未能达到公司的期望，2018.2019年在各个大区排名中屡次垫底或倒数，无法匹配公司支付给陶晶晶的高额报酬。但考虑到陶晶晶系湖南省销售系统最高级别且唯一的领导，客观上无法对其进行调岗或者培训（培训多是针对初级员工的，对于高管级别的员工，公司是需要员工发挥其主观能动性，并利用其自身的资源为公司创造更多效益的），故公司采用让陶晶晶签署留任奖金书的方式激励并督促其提高绩效，但是该措施并未奏效。捷信公司已经就陶晶晶不能胜任其岗位工作已经作了充分且适当的调整，法院应当结合个案具体情况以及合同的目的来认定公司是否善意并尽到了用人单位的一般义务，对《中华人民共和国劳动合同法》中规定的“培训”“调整工作岗位”做扩大解释，应该考虑到捷信公司任命陶晶晶为公司高管并支付高额报酬，意在期待陶晶晶给公司带来更好的销售业绩，这一点与普通员工是完全不同的。捷信公司对陶晶晶的解雇行为合法，无需向陶晶晶支付赔偿金，即使需要支付，也应当按照用人单位所在地天津市上年度职工月平均工资的三倍作为计算标准。二、一审法院无视捷信公司与陶晶晶劳动合同中关于发放年终奖金的条件约定，并参照以前年终奖发放的情况，判决捷信公司需支付陶晶晶2019年年终奖59903.3元，属于事实认定错误，应予以纠正。《劳动合同》第四条约定，在任何形式的绩效奖金发放前，乙方因任何原因与甲方的劳动合同解除、终止的，则乙方不再具有享有该笔绩效奖金的相应资格。陶晶晶于2019年8月30日解除劳动合同，故无权主张应于2020年3月发放2019年年终奖。并且根据《劳动合同》的约定，年度绩效奖金的发放系根据公司当年总体业务情况、员工工作目标达成情况、上一级主管对员工工作表现的评估等综合因素进行发放的，发放多少以及是否发放属于公司行使自主经营权的范围，并非固定发放。因双方并未约定年终奖，陶晶晶应当对其主张的年终奖承担举证责任，陶晶晶所谓的年终奖应属于劳动合同约定的绩效奖金，陶晶晶没有2019年年度绩效奖金，双方劳动合同明确约定合同终止后员工不享有任何形式的绩效奖金资格。陶晶晶答辩称：捷信公司各项请求均无事实和法律依据，依法应予驳回。陶晶晶被捷信公司聘用，在捷信公司先后从事销售代表、销售主管、区域经理、高级区域经理、城市经理、销售总监等职务。陶晶晶在职期间，捷信公司经常安排陶晶晶在休息日、法定节假日及工作日延时加班，但未依法计付加班工资;亦未按照法定标准与期限为陶晶晶办理社保缴费手续。2O19年8月30日，捷信公司向陶晶晶发出解除合同通知书，主动解除与陶晶晶之间的劳动关系，但是，捷信公司之解除系属违法。2019年10月9日，陶晶晶已委托律师发出律师函主张权利。就各项权利主张事宜。陶晶晶向一审法院提出诉讼请求：1.判决捷信公司向陶晶晶支付违法解除劳动合同赔偿金/解除劳动合同经济补偿及加付赔偿计713667.65元(41980.45元/月x8.5月x2倍);2.判决捷信公司因未提前30日书面通知陶晶晶解除劳动合同，而额外向陶晶晶支付一个月工资41980.45元(劳动合同终止前12个月的平均工资);3.判决捷信公司向陶晶晶支付法定节假日加班工资144760.17元，年休假加班工资584248.96元，双休日加班工资1427335.3元及工作日延时加班工资377661.195元;4.判决捷信公司向陶晶晶支付年终奖66814元;5.判决捷信公司向陶晶晶支付留任奖60977元;6.判决捷信公司依照法定期限与标准为陶晶晶办理自入职之日至离职之目的社会保险手续，并补缴相关费用;7.判决捷信公司向陶晶晶补发2019年8月工资34805.88元(计算方式:月均工资41980.45元-实发工资7174.57元)。共计3452250.605元。以上诉讼请求，一审庭审中陶晶晶自愿撤回诉讼请求7。一审法院审理查明：陶晶晶于2011年5月25日入职捷信公司，于2014年12月10日与捷信公司订立书面劳动合同，于2019年5月25日与捷信公司订立无固定期限劳动合同。工作地点为长沙其他。双方一致认可陶晶晶离职前12个月的月平均工资49532.82元/月。双方劳动合同约定：陶晶晶在捷信公司销售部任销售总监一职，陶晶晶的工作时间实行不定时工作制。第4.3绩效奖金约定：陶晶晶的绩效奖金由捷信公司根据对陶晶晶的评估期间内的捷信公司的总体业务状况，陶晶晶工作目标达成情况，守法合规情况，遵守劳动纪律、职业道德情况，上一级主管对陶晶晶工作表现的评估等综合因素进行评估，绩效奖金最低可为0元。在任何形式的绩效奖金发放前，陶晶晶因任何原因与捷信公司的劳动合同解除、终止或者已确认将要在该绩效奖金发放日前解除、终止劳动合同的，则陶晶晶不再具有享有该笔绩效奖金的相应资格，法律法规另有规定的除外。双方合同另约定：陶晶晶确因工作需要必须加班的，应事先书面申请，经捷信公司书面批准后方可加班。捷信公司《员工手册》4.5.2条规定：员工如因任何情况需要加班的，应事先得到直线经理的书面批准后方可加班，并于加班后在系统中提交加班记录。双方的留任奖金协议约定人才保留和发展项目周期为2017年10月1日至2019年9月30日，留任奖的发放需同时满足以下全部条件：1.留任奖金发放年度的上一年度以及发放当年第二季度公司整体财务指标均达到100%或以上。如果前述期间的任一期公司整体财务指标未能达标，留任奖金是否发放将最终由捷信集团管理层予以决定。2.截止至留任奖金发放前，陶晶晶一直持续不断地服务于捷信中国。3.陶晶晶在留任奖金发放年度上一年度的年度绩效考评最终得分达到100%或以上，并且在留任项目周期内未收到任何处罚（包括但不限于口头警告、书面警告、严重警告或解除劳动合同处罚等）。留任奖金分两次发放，第一次支付金额为留任奖金总额的40%，第二次支付金额为留任奖金总额的60%。陶晶晶选择第一次发放时间为2019年3月，第二次发放时间为2020年3月。2019年7月29日捷信公司向陶晶晶发出《警告信》，陶晶晶认可《警告信》上系其本人签字。仲裁程序时，捷信公司向仲裁庭提交了陶晶晶2017年至2019年已休年休假的系统导出截图，拟证明陶晶晶2017年已休年休假13天、2018年已休年休假10天、2019年已休年休假7天，陶晶晶认可已休年休假，但对捷信公司年休假天数不认可，且未提供证据反驳。2019年8月底，捷信公司与陶晶晶协商解除劳动合同事宜，双方未能达成一致意见。2019年8月30日，捷信公司以陶晶晶不能胜任工作为由向其发出《解除劳动合同通知书》。后，陶晶晶就双方劳动争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委裁决捷信公司向陶晶晶支付：1.赔偿金差额155857.17元；2.2019年年终奖59903.3元。陶晶晶不服该仲裁裁决，诉至一审法院，形成本诉。捷信公司亦不服该仲裁裁决，诉至一审法院，一审法院已另案处理。另查明，1.捷信公司于2019年9月9日向陶晶晶支付补偿金共计240638.25元。一审法院认为，本案的争议焦点为1.捷信公司解除劳动合同是否合法。2.陶晶晶是否存在加班事实，捷信公司是否需要向其支付加班工资。3.捷信公司是否需要向陶晶晶支付年终奖。4.捷信公司是否需要向陶晶晶支付留任金。关于争议焦点一，捷信公司以陶晶晶不能胜任工作为由解除双方劳动合同，但并未提供陶晶晶不能胜任工作的相关证据予以佐证，且未提供证据证明捷信公司已对陶晶晶进行培训或调整工作岗位后陶晶晶仍不能胜任工作之情况，故捷信公司以陶晶晶不能胜任工作为由解除双方劳动关系缺乏事实及法律依据，系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，捷信公司应向陶晶晶支付经济赔偿金。因陶晶晶离职前12个月平均工资为49532.82元/月，已高于长沙市2018年职工平均工资的三倍23323.26元/月（7774.42元/月×3倍），故捷信公司应按23323.26元/月的标准支付陶晶晶赔偿金，陶晶晶2011年入职捷信公司，2019年8月30日解除劳动合同。故捷信公司应向陶晶晶支付违法解除劳动合同经济赔偿金396495.42元（23323.26元/月×8.5个月×2倍），扣除捷信公司已支付的240638.25元，还应支付155857.17元，无须支付经济补偿及加付赔偿、代通知金。关于争议焦点二，据捷信公司《员工手册》4.5.2条规定：员工如因任何情况需要加班的，应事先得到直线经理的书面批准后方可加班，并于加班后在系统中提交加班记录。同时双方劳动合同约定陶晶晶的工作时间实行不定时工作制，捷信公司亦提交了（三份）《企业申请特殊工时工作时行政许可决定书》,证明捷信公司拟实行不定时工作制已获得行政机关的行政许可。陶晶晶主张加班，但未提供任何书面加班申请或加班审批，且其提供的邮件截图只能证明某一时刻发送邮件情况，不能证明其存在持续加班的事实。故对陶晶晶要求捷信公司支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于年休假加班工资，捷信公司已提供证据证明陶晶晶2017年-2019年期间每年年休假天数均已超过5天，且陶晶晶未提交足以反驳的证据。故对其要求捷信公司支付未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点三、依据双方劳动合同约定，陶晶晶享有年终奖酬劳待遇，现因捷信公司解除劳动合同而未享受2019年年终奖，一审法院参照陶晶晶2018年年终奖89855元，结合陶晶晶2019年实际工作月份判决捷信公司支付陶晶晶2019年年终奖59903.3元（89855元÷12个月×8个月）。关于争议焦点四、依据双方留任奖金协议之约定，需陶晶晶在留任奖金发放年度上一年的年度绩效考评最终得分达到100%或以上，并且在留任项目周期内未收到任何处罚（包括但不限于口头警告、书面警告、严重警告或解除劳动合同处罚等），才可发放留任奖金。根据庭审查明事实，陶晶晶于2019年7月收到捷信公司发出的《警告信》，在留任奖金周期内受到口头警告处罚，其不符合留任奖金发放标准。对陶晶晶要求捷信公司支付留任奖金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于要求捷信公司依照法庭期限与标准为陶晶晶办理自入职之日至离职之日的社会保险手续，并补缴相关费用的诉讼请求，应不属于人民法院受理范围，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定判决如下：一、限捷信公司于判决生效之日起5日内向陶晶晶支付经济赔偿金差额155857.17元；二、限捷信公司于判决生效之日起5日内向陶晶晶支付2019年年终奖59903.3元；三、驳回陶晶晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由捷信公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、捷信公司应否向陶晶晶支付违法解除劳动合同的赔偿金155857.17元；二、捷信公司应否向陶晶晶支付2019年年终奖59903.3元。对此，本院评判如下：关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中捷信公司以陶晶晶不能胜任工作为由提出解除双方劳动合同，但并未提交陶晶晶不能胜任工作的相关证据，亦未提交有效证据证明公司对陶晶晶进行培训或调整工作岗位后陶晶晶仍不能胜任工作，应承担举证不能的不利后果，一审认定捷信公司系违法解除与陶晶晶的劳动关系于法有据，捷信公司依法应向陶晶晶支付经济赔偿金。至于经济赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条之规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关本地区上年度职工月平均工资标准等事项按照劳动合同履行地的有关规定执行。本案中虽然捷信公司注册地在天津，但双方劳动合同履行地在长沙，依法应按照长沙地区相关标准计算赔偿金数额。捷信公司上诉主张应按公司注册地天津市的职工月平均工资标准来计算赔偿金数额并无依据，本院不予支持。因陶晶晶离职前12个月的月平均工资49532.82元/月高于长沙市2018年职工月平均工资的三倍23323.26元/月（7774.42元/月×3倍），捷信公司应按23323.26元/月的标准向陶晶晶支付经济赔偿金，结合陶晶晶工作年限计算经济赔偿金数额应为396495.42元（23323.26元/月×8.5个月×2倍），再扣除捷信公司已支付的240638.25元，捷信公司还应向陶晶晶支付经济赔偿金155857.17元。关于焦点二。现行法律法规对年终奖应如何发放并无明确规定。本院认为，对于在年终奖发放之前已离职的劳动者可否获得年终奖应结合双方约定、劳动者离职原因、时间、工作表现等多方面因素综合考量。本案中，陶晶晶向法院提交了《劳动合同》、《销售奖励方案》、银行流水等证据，可证明陶晶晶享有年终奖酬劳待遇。捷信公司在2019年年终奖发放前违法解除与陶晶晶的合同，且未提交有效证据证明陶晶晶存在无法取得年终奖的情形，应承担举证不能的不利后果。一审法院参照陶晶晶2018年年终奖89855元并结合其2019年实际工作月份，认定捷信公司应向陶晶晶支付2019年年终奖59903.3元（89855元÷12个月×8个月），于理有据，本院予以确认。综上所述，捷信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由捷信消费金融有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  龙付送审 判 员  徐琳琳二〇二一年三月十日代理书记员  熊 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。