江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终3035号上诉人（原审被告）：许利法，男，1963年6月19日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：曹立山，江苏钜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑，江苏钜源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢惠林，男，1959年3月2日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：刘政，男，1969年10月14日出生，汉族，住泰州市姜堰区,系江苏威立机电制造有限公司推荐。上诉人许利法因与被上诉人卢惠林房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院于2020年9月24日作出（2020）苏1204民初1018号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2020年12月30日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人许利法及其委托诉讼代理人曹立山、李剑，被上诉人卢惠林的委托诉讼代理人刘政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许利法的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对案涉房屋地块征收是否合法未进行审查。双方关于搬迁的条款的前提是政府搬迁合法，而一审中被上诉人未提供证据证明政府搬迁是合法的，一审法院也未对搬迁是否合法进行核实，直接认定搬迁合法，明显属于事实认定不清。二、被上诉人的诉讼主体资格不适格。案涉姜堰区婵娟大酒店的经营者和投资人均为卞某某，故婵娟大酒店的所有权人为卞某某，本案的被搬迁人也应当是卞某某。一审中被上诉人并未提供其合法取得婵娟大酒店房屋所有权的证据，虽然被上诉人是案涉租赁合同的相对方，但其并不是案涉房屋搬迁补偿款的所有权人，房屋搬迁补偿款的处置权是卞某某，本案应当以卞某某为原告。三、本案应当是酒店经营权承包纠纷，而非房屋租赁合同纠纷。本案上诉人是连同婵娟大酒店的经营权一并承租的，上诉人接受房屋后，仍旧以婵娟大酒店对外经营，仍旧使用婵娟大酒店的营业执照和卫生许可证，本案搬迁补偿中的停产停业损失应当属于上诉人所有。在搬迁过程中，搬迁部门曾到酒店实地查看，在确定酒店和浴室仍在经营后，才同意向被搬迁人支付停产停业损失，故案涉房屋的停产停业损失和搬迁费应当属于上诉人。四、上诉人承租的房屋事实早已交付，上诉人已经丧失对案涉房屋的占用，目前已经被实际房主和被上诉人控制，上诉人已经丧失占有，且已经有部分房屋被拆除，房屋周围已被围墙包围，搬迁人员随时可以对房屋进行拆除，在拆除房屋和砌围墙时，上诉人均未阻止。上诉人目前与被上诉人卞某某的分歧主要是停产停业损失、装修补偿、搬迁费等费用由谁所得，所以不能认定上诉人违约。五、关于一审判决确定的违约金，被上诉人未提供证据证明其损失，征收补偿价款已确定，房屋已由卞某某和被上诉人实际占有，故被上诉人在本案中并无损失，故不存在违约金一说。六、一审判决未保障上诉人质证的权利，故一审判决程序违法。七、本案程序违法。根据江苏省高级人民法院关于房屋租赁合同纠纷的意见第20条第二款，法院应当通知出租人卞某某出庭参加诉讼，一审法院未通知属于程序严重违法。八、本案事实上是对婵娟大酒店经营权的转让，而该酒店为个体工商户，根据个体工商户管理条例，个体工商户经营权不得转让，故本案合同应为无效合同，不应存在违约金。被上诉人卢惠林辩称：一、本案系卢惠林提起的租赁合同纠纷，属于民事案件审理范围。上诉人认为属于行政诉讼，其未提起行政诉讼的后果自行承担。二、上诉人只是案涉房屋的次承租人，卢惠林作为承租人将房屋转租给上诉人，出租人亦未持异议，故案涉合同有效。法律并未规定卢惠林应当取得了房屋的所有权后方可转租。三、双方之间签订的只是租赁协议，案由已由一审法院审核，并依法审理作出判决。上诉人以经营权承包协议纠纷作为上诉理由显然没有事实和法律依据。四、正因为上诉人拒不搬离案涉房屋，卢惠林才向法院提起判令上诉人搬离案涉房屋的诉讼请求。显然与上诉人提出案涉房屋早已交付的事实不符，直至卢惠林收到上诉状，将该上诉状和一审判决交给征收办后，实施拆除案涉房屋。五、卢惠林享有案涉房屋的抵押权，抵押金额为人民币400万元，经上诉人质证已得到法庭认可。上诉人违背诚信拒不搬离，征收补偿款未能支付给被征收人，导致卢惠林的抵押权未能及时实现，损失远远超过了20万元。六、上诉人认为一审程序违法，与事实不符。七、上诉人认为没有追加出租人参加庭审，不是事实。因为在（2019）苏1204民初3308号案中，出租人已经参加了开庭审理，对卢惠林将房屋转租给上诉人没有提出任何异议，故一审中不需要再增加案件当事人讼累，浪费司法资源，一审程序合法。八、卢惠林只是将案涉房屋转租给上诉人，并未将所谓经营权转让。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卢惠林向一审法院起诉请求：1.许利法立即搬离涉案房屋；2.许利法支付20万元违约金；3.许利法承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月8日，卢惠林（甲方）与许利法（乙方）签订《婵娟大酒店租赁协议书》，约定：1.甲方将坐落于泰州市姜堰区曹家村3组婵娟大酒店房屋共5层（建筑面积为1514.93平方米）出租给乙方使用。2.甲方就现状出租给乙方的大酒店房屋，乙方在承租期间自行负责对该酒店维修，乙方维修所产生的费用与甲方无关。3.租赁期限为5年，自协议签订之日起至对应日止，租金从2016年8月1日起计算。4.租金为税后每年10万元，双方同意第一年租金用于房屋内装修、维护等投资费用，因此甲方不再向乙方收取第一年租金10万元，但乙方须向甲方缴纳押金1万元，押金于2016年8月1日前付清。以后每年租金应于协议对应日的两个月前一次性向甲方支付。如拖欠租金，甲方每天按拖欠租金的2%加收滞纳金，并有权追回所欠租金，提前解除协议收回酒店房屋。5.乙方在承租期间须守法经营，不得从事违法活动，并承担经营场所内的安全责任，乙方如中途转租，需经甲方书面同意，乙方应当自觉缴纳水、电等因经营产生的相关费用。6.若乙方在承租期间，大酒店遭遇政府搬迁，乙方应无条件服从，不得因搬迁提出任何补偿要求，因甲方已用房租抵销房屋装修维护等费用，且以超低的租金出租给乙方，实际已对乙方作出了补偿，乙方所缴房租按拆迁实际日期退还。7.租赁期满，乙方应按时将大酒店归还甲方，内外部装修修缮完整，保证所有管道、水电、房屋等硬件基础设施正常使用，确保甲方可正常营业。如乙方需续租，应提前两个月与甲方协商，在同等条件下，乙方有优先承租权。租赁期满乙方退出时，装修现状不得进行人为破坏，若有家具杂物等未搬走，任由甲方处理，乙方不得有异议。8.若一方违约须向守约方支付违约金20万元，并终止协议；若乙方经营不善需退出时，应提前两个月正式通知甲方，不视为违约。9.2021年以后两年的房租按每年12万元计算，2023年后有人竞争租赁，价高者得。2016年7月1日之前的营业收入归甲方所有。协议签订当日，卢惠林将案涉婵娟大酒店交付许利法经营。许利法向卢惠林交付了1万元押金及2017年8月1日至2018年7月31日的租金10万元。2018年6月3日，卢惠林向许利法发送《函告》，载明：“贵我双方于2016年5月8日签订的《婵娟大酒店租赁协议书》，现因贵方承租的婵娟大酒店，政府已列入征收范围，按照贵我双方约定解除租赁协议的事由已经发生。自本函告发出之日起15天内请贵方予以搬离，贵方搬离后的当日，我方将按实际租期退回贵方未到期的租金及押金，敬请贵方依约履行义务。若贵方拒不履行贵我双方之间的约定，我方有权自函告送达之日单方解除协议，并依法追究贵方违约责任（双方约定违约金为人民币贰拾万圆）。许利法收到《函告》后，未搬离婵娟大酒店。2018年6月13日，卢惠林再次向许利法发送《函告》，载明：“我方于2018年6月3日向你邮寄的单方解除协议的函告，如有异议请于2018年6月20日前向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼，逾期视为贵方放弃申辩权利。”2018年12月1日，姜堰区婵娟大酒店与泰州市姜堰区房屋征收管理办公室签订《泰州市国有土地上房屋征收补偿安置协议》，双方就征收案涉婵娟大酒店建筑面积1514.93平方米的房屋及土地等达成协议。另查明：2019年8月14日，许利法将卢惠林诉至一审法院，请求更正《婵娟大酒店租赁协议书》第四条、第六条中关于房屋装修费用的约定为维修费用，不包含装修费用。2019年10月21日，一审法院作出（2019）苏1204民初5559号民事判决，判决：驳回许利法的诉讼请求。许利法不服该判决,向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉。江苏省泰州市中级人民法院于2020年6月8日作出(2020)苏12民终494号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院审理认为，双方当事人于2016年5月8日签订的《婵娟大酒店租赁协议书》系当事人真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应全面履行自己的义务。在协议履行过程中，因租赁物被政府征收，卢惠林已于2018年6月3日书面通知许利法解除协议。双方签订的租赁协议第六条约定：在许利法承租期间，大酒店遭遇政府搬迁，许利法应无条件服从，不得因搬迁提出任何补偿要求。案涉租赁物涉及政府征收，租赁协议约定的解除合同的条件成就，卢惠林已通知许利法解除协议，双方签订的租赁协议应当终止履行，且根据协议约定，许利法应无条件将案涉租赁物交还卢惠林。许利法在收到解除协议的函告后，拒不搬迁，已构成违约，应按合同约定承担相应的违约责任。卢惠林的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。许利法辩称房屋租赁协议不合理，卢惠林应向其补偿装修款。双方签订的租赁协议已约定第一年租金抵销房屋装修、维护等费用，且以较低的租金出租给许利法，实际已对许利法作出了补偿，因此许利法在案涉房屋征收时不得提出任何补偿要求。双方在合同中对租赁物涉及征收也进行了约定，说明双方在订立合同时已经预见到案涉房屋存在征收可能，并就此问题达成一致处理意见。对许利法的辩称理由，一审法院不予采信。一审判决:一、许利法于判决生效之日起十日内从泰州市姜堰区曹家村三组婵娟大酒店共五层（建筑面积为1514.93平方米）的房屋内迁出，并将上述房屋返还给卢惠林；二、许利法于判决生效后十日内支付卢惠林违约金20万元。如果未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4380元，由许利法负担（卢惠林同意其预交的案件受理费剩余的4380元，由许利法向其支付，一审法院不再退还，许利法在判决生效之日起十日内向卢惠林直接支付）。二审中，上诉人许利法提供证据1.婵娟大酒店工商档案，证明该酒店是个体工商户，根据法律规定个体工商户经营权不得转让，所以案涉合同无效。证据2.一组照片复印件，其中2020年5月14日的照片证明在被上诉人一审起诉前案涉房屋的附属房屋已经开始拆迁，2020年8月1日、2020年12月12日、2020年12月19日的照片证明案涉房屋婵娟大酒店已全部拆迁完毕。被上诉人卢惠林质证认为，上诉人提交的证据都不属于新证据，依法不应作为证据使用。上诉人提交的工商档案真实性无异议，但与本案没有关联性，从双方签订的转让协议书内容可以得知其转租的只是案涉房屋。照片恰恰证明房屋所有权人与政府于2018年12月30日签订征收补偿协议，上诉人在2018年8月1日前尚未搬离案涉房屋，其具有违约行为。本院认证认为，上诉人许利法提交的证据1并不属于新证据，且不能证明其主张；证据2中虽有部分照片拍摄时间在一审判决后，但对案件事实并无影响，本院均不予采信。双方当事人未提交其他新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉协议的性质及效力如何认定；二、许利法拒不按照卢惠林要求搬离案涉房屋是否构成违约；如构成违约，卢惠林主张的违约金20万元应否调整；三、一审审理程序是否违法。现阐述如下：关于争议焦点一，根据案涉协议载明的内容，双方系对案涉房屋租赁事宜达成的合意，并未涉及所谓经营权问题。而且该协议的效力已经生效民事判决予以认定，上诉人许利法虽提出异议但并无相反证据予以推翻，故应确认该协议合法有效。许利法上诉以该协议属于经营权转让违反了法律规定为由主张该协议无效一节，与其在一审中的陈述及其他案件中的主张明显相悖，且无事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，根据案涉协议约定，遇政府搬迁，许利法无条件服从。根据查明的事实，案涉房屋权利人已于2018年12月1日与泰州市姜堰区房屋征收管理办公室就征收该房屋及土地等达成了协议，故卢惠林以此为由通知许利法解除该协议并要求搬离房屋符合双方约定，许利法依约应予搬离而拒不搬离构成违约。许利法上诉以房屋征收行为违法为由主张其未搬离房屋不违反约定，无事实和法律依据，本院不予采信。因许利法构成违约，其依法承担相应的违约责任。卢惠林要求许利法支付违约金20万元，符合双方协议约定。许利法上诉称卢惠林在本案中无损失故不存在违约金，但其并未提供相应证据证明，应依法承担不利后果。再结合本案协议履行及双方过错程度等情况，许利法的该项上诉理由亦无事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点三，经查，一审审理程序符合法律规定，并无不妥。许利法上诉称一审应追加当事人而未追加，且未审查案涉房屋征收是否合法等属于严重违反法定程序，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人许利法的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4380元，由上诉人许利法负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  鲁兵兵二〇二一年三月一日书记员  季 萍