河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫96刑终4号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭海林，男，1971年6月13日出生于河南省武陟县，汉族，小学文化，焦作市银河置业有限公司董事长，户籍所在地武陟县，住修武县。曾因犯非法吸收公众存款罪于2017年11月28日被山西省晋城市城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元，2018年6月2日刑满释放。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2018年6月2日被济源市公安局刑事拘留，同年7月9日被济源市公安局取保候审；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2019年10月23日被济源市公安局刑事拘留，同年11月30日被济源市公安局逮捕。辩护人张振瑞，河南国银（焦作）律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人郭海林非法吸收公众存款一案，于2020年12月31日作出（2020）豫9001刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人郭海林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料和一审庭审笔录，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。通过审查上诉状，会见上诉人，并告知有关诉讼权利，听取上诉人陈述辩解意见，与辩护人沟通并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人郭海林作为银河置业董事长，旗下控制有银凯铝业、银河花园酒店、三合建筑、焦作护理学校、金腾典当行等公司。被告人郭海林的儿子郭杰（已判刑）大学毕业后，郭海林安排郭杰负责金腾典当行日常工作，后又安排原金腾典当行负责人闫天春（已判刑）协助郭杰于2013年5月28日在济源成立金腾公司，让原金腾典当行财务人员朱某、韩某1担任郭杰的财务人员，并将金腾公司作为银河置业的分公司进行管理。金腾公司成立后，以投资银河花园酒店名义，以高息为诱饵，由银河花园酒店与社会不特定对象签订《增资扩股及投资人保障协议》，面向社会吸收存款，所吸收的资金主要被郭海林及其旗下公司使用，包括三合建筑修路、焦作护理学校建设、代郭海林还款等。经司法鉴定，金腾公司共吸收存款7536万元（含滚存本金），未兑付本金1898.5万元，涉及存款人员69人，其中62名申报群众的实际损失金额17438980元。另查明，案发后，济源市公安局查封了焦作市银河置业有限公司位于修武县的82套房产（证号：200904915至200904980、200903922、200903923、200903728、200903729、200903897、200903754、200903860、201100334、201100341、201100528、201100406、201100416、201100419、16-1-201、16-3-301、18B-1-302）、登记在郭某、陈某名下的焦作市银河花园酒店有限公司的股权、修武县的修国用（2014）第32号土地、位于修武县的11套房产（证号：岸字第****）以及郭海林以李某1名义购买的焦作市山阳区站前路1739号远大未来小区8号楼2单元2102室（包括车位，产权证号：焦房权证山阳字第**）和焦作市：焦房房权证山阳字第**2楼22号商铺，产权证号：焦房房权证山阳字第**）处房产：焦房权房房权证山阳字第**e10Pro手机；从李某1处扣押了郭海林实际控制公司的印章12枚；李某1向济源市公安局退出代郭海林存储的款项4057951.63元。在济源市人民法院审理郭杰非法吸收公众存款案过程中，郭杰退赔群众损失100万元，公安机关扣押了豫Ｕ×××**黑色尼桑天籁轿车一辆、4313瓶加36桶葡萄酒。上述在案款物中，葡萄酒已兑付给群众4264瓶和6桶；豫Ｕ×××**轿车拍卖了50467.24元，共兑付给群众现金3375709元。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，该院予以确认：被告人郭海林的供述与辩解,同案犯郭杰、闫天春、刘江涛、李强、张保和的供述与辩解，证人朱某、韩某1、薛某1、薛某2、张某1、宋某、王某1、周某、陈某、韩某2、张某2、杜某、李某1、王某2、郭某、秦某、李某2、范某、苏某、顾某等人的证言，被害人赵某、张某3、李某3、杨某、许某、王某3等人的陈述，书证有增资扩股及投资人保障协议、收益表、收据、承诺函、借条等，《有关济源公司经费细则规定》等文件及张保和出具的说明，金腾公司相关人员银行流水与吸收存款合同核对的情况说明，票据及相关记账凭证，合同协议书，项目部管理目标责任书，李某1出具的情况说明、协助冻结通知书、退款票据、河南省政府非税收入票据等，商品房买卖合同、发票、焦作市房地产交易所查询告知书及房屋所有权证存根，郭海林的微信聊天记录，扣押决定书、扣押清单，户籍信息、刑事判决书、释放证明书、裁定书及所查扣资金、资产处置情况，发、破案情况、抓获证明，辨认笔录，司法鉴定意见书，《核算项目明细账》、河南玉川联合会计师事务所出具的《情况说明》及所附的《焦作市银河置业有限公司收金腾典当行款项明细表》，视听资料、电子数据、提取电子数据（检材）笔录及情况说明等。济源市人民法院认为，被告人郭海林未经相关部门批准，伙同其子郭杰等人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成了非法吸收公众存款罪。关于被告人郭海林辩称金腾公司是郭杰经营的，与其无关，银河置业没有使用过金腾公司吸收的存款的辩解理由，及其辩护人关于郭海林未为郭杰成立金腾公司提供资金或人员帮助，也没有对金腾公司进行管理，不知道金腾公司吸收资金的用途，没有使用本案集资款，只是案发后承诺替郭杰还款，不是金腾公司的实际控制人，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，证人韩某2、陈某、王某2、朱某、韩某1、薛某2、薛某1、王某1等证言均证实郭海林是银河置业、银河花园酒店、三合建筑、金腾典当行、金腾公司、焦作护理学校等企业的实际控制人，结合增资扩股协议、银行交易记录、微信聊天记录、核算项目明细账、公司文件等书证，足以认定郭海林未经相关部门批准，通过其子郭杰在济源设立金腾公司，以银河花园酒店增资扩股等名义对社会不特定对象吸收公众存款，并将所吸收资金用于郭海林实际控制的公司的事实。该行为扰乱了金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。故该辩解理由及辩护意见与事实不符，不能成立，该院不予采纳。关于辩护人提交的借款合同、借据等借款手续，以此证明郭杰向他人出借1567万元尚未收回，金腾公司吸收的存款并非都是让郭海林使用的辩护意见，经查，辩护人提交的借款合同或借条中，只有一份“马建房”2013年12月24日出具的借条载明借郭杰450万元，并注明“原与郭杰债务不再生效”，《借款合同》显示马建房2013年5月12日借款520万元，说明该450万元系以往借款的续借手续，而金腾公司2013年5月28日才注册成立，故该借款与金腾公司无关。其他借款合同或借条，要么出借人为“黄泽斌”，要么未载明出借人，不能证明系郭杰或者金腾公司出借，其中还有一份借条载明“2015年5月8日”向黄泽斌借款6万元，而郭杰因涉嫌非法吸收公众存款犯罪已于2015年2月16日被济源市公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕，当时处于被羁押状态，不能对外借款，说明该款非郭杰出借。另经公安机关对上述借款手续上载明的部分借款人或担保人进行调查，均否认向郭杰、郭海林借款或为借款提供担保；结合山西省晋城市城区人民法院判决认定郭杰在郭海林帮助下在2013年9月至2014年11月期间以晋城市晋银投资管理有限公司名义非法吸收公众存款990万元的事实，该院认为辩护人提交的上述借款手续，不能得出郭杰不可能将非法吸收的存款交由郭海林使用的结论，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于被告人郭海林辩称李某1名下的两处房产系李某1出资购买，与本案没有关系的辩解理由，经查，根据李某1的证言，结合银行交易记录等证据，足以认定该两处房产主要系郭海林出资购买，该辩解理由与事实不符，不能成立，该院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。根据现有证据，公安机关查封、扣押的涉案财产不足以认定系郭海林的违法所得，但能认定系郭海林实际控制公司的财产或者其出资购买的财产。因本案所吸收的存款主要被郭海林及其实际控制的公司使用，而郭海林等人的违法所得尚未追缴，被害人的经济损失尚未弥补，对保全在案的财产，可用于追缴违法所得和执行罚金刑，待上述财产刑执行完毕后再将剩余部分返还被告人。综上，本案系共同犯罪。参考被害人的意见，结合本案社会危害程度、被告人在共同犯罪中的作用和案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭海林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元。二、对被告人郭海林的违法所得予以追缴，返还被害人；本案查封的股权、土地、房产及扣押的现金、葡萄酒，在追缴违法所得及执行罚金刑后返还被告人；其他扣押物品，由扣押机关依法处理。上诉人郭海林上诉称其行为不构成犯罪。郭杰在济源成立金腾实业有限公司其没有参与，没有使用该公司吸收的群众的资金，不能仅凭二人系父子关系就推定上诉人构成犯罪。其辩护人在二审阶段提出两份申请：一是开庭审理申请书，理由如下：1.双方对公诉机关指控犯罪行为争议大，郭海林自始至终不认罪，辩护人做无罪辩护，二审仅书面审查无法查明案件事实，剥夺了上诉人和辩护人的辩护权；2.本案涉案数额高，受害群众多，在济源地区影响大，上诉人是民营企业家，认定事实对焦作各企业及济源本地受害群众造成深远影响；3.一审认定的“案件事实”证据不足，认定有罪存在重大争议，二审应通过公开开庭审理，确保查清案件事实。二是管辖权异议申请书。理由如下：1.本案对郭海林立案的原因是迫于信访压力，对被告人判处七年有期徒刑也是因为受害群众强烈要求，受当地受害群众压力，在济源当地进行二审无法保证司法独立；2.在郭杰案件中，一审在对公司吸收资金去向未进行任何审查，没有切实证据予以证实的情况下，直接认定资金去向，二审在进行简单书面审查情况下，维持一审判决，并且极有可能在一审判决前济源市人民法院就已经向中院汇报。所以本案如果继续由济源中院审理，很有可能仍会进行简单书面审查后维持原判。因此，申请济源中院报请上级法院，指令异地法院进行二审。经二审审理查明，济源市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人郭海林所提上诉理由及其辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人郭海林称“其行为不构成犯罪”的上诉意见，经查，根据郭海林、郭杰、闫天春、刘江涛等人的供述和证人薛某1、朱某等人的证言，证明郭杰大学毕业后接手郭海林在济源的金腾典当行，2013年初郭杰在此基础上成立济源金腾实业有限公司，并以金腾实业有限公司的名义对外吸收存款。集资参与人与济源市金腾实业有限公司签订的《增资扩股及投资人保障协议》内容显示：协议甲方是焦作市银河花园酒店有限公司，乙方是投资人，丙方是济源市金腾实业有限公司。证人陈某、薛某2等人证言及郭海林的微信聊天记录等证据，证明银河花园酒店的老板是郭海林。根据郭杰、张保和、刘江涛等人的供述，结合薛某1、朱某等人的证言及《核算项目明细账》、金腾公司相关人员银行流水与吸收存款合同核对的情况说明等证据，证明金腾实业有限公司吸收的资金大部分用于郭海林实际控制的公司的事实。因此，一审认定郭海林构成非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实充分。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出要求二审开庭审理的意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条之规定，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，二审应当组成合议庭，开庭审理。本案中，原审法院经开庭审理，控辩双方、被害人均到庭参加诉讼并在法庭上充分发表意见，对认定郭海林犯非法吸收公众存款罪的相关证据经法庭举证、质证，查证属实；二审审理中，本院对一审认定的事实和适用法律依法进行全面审查，认为一审认定事实清楚，证据确实充分。在审理过程中，合议庭成员会见了上诉人，并告知有关诉讼权利，听取上诉人陈述辩解意见，与辩护人沟通并听取辩护人意见，充分保障了上诉人、辩护人的辩护权，不存在辩护人所说“剥夺上诉人和辩护人的辩护权”的情形。而辩护人以“案件在济源地区影响大”而要求二审开庭审理并无法律依据。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的申请异地管辖的意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条之规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，本案中，济源为犯罪行为发生地，济源市人民法院对本案依法具有管辖权。本院作为济源市人民法院的上级法院，依照有关法律规定，应当对提起上诉的刑事案件进行第二审审理。辩护人在申请异地管辖的具体理由中提出的有关量刑及证据采信问题，实际上属于定罪量刑的范畴，经审查，一审法院依据在案证据，认定郭海林伙同其子郭杰等人非法吸收公众存款，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，一审判决郭海林有期徒刑七年，并处罚金四十万元，判罚适当。关于辩护人提出郭杰非法吸收公众存款一案经二审审查后维持一审判决，来推定济源中院审理本案会影响案件公正审理，以此要求异地管辖的意见，经查，郭杰等人非法吸收公众存款一案，一、二审法院依法进行审理并作出裁判，已经发生法律效力。辩护人认为该案在审理过程中“极有可能在一审判决前济源市人民法院就已经向中院汇报”，由此得出本院与本案存在利害关系属个人推测，以此申请异地管辖更无法律依据，且一审根据生效的刑事判决认定有关的案件事实、证据符合法律规定，在本案中，一审根据在案证据，依照郭海林的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对郭海林定罪量刑适当。本院认为：上诉人郭海林未经相关部门批准，伙同其子郭杰等人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成了非法吸收公众存款罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二一年三月八日书记员  李 方