河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终152号上诉人（原审原告）：漯河市龙胜房屋开发有限公司，住所地漯河经济开发区解放路南段618号。法定代表人：张建军,该公司总经理。委托诉讼代理人：韩志刚，河南蓝标律师事务所律师。委托诉讼代理人：张闯，河南蓝标律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：漯河市第三建筑工程有限公司，住所地漯河市经济技术开发区解放路南段。法定代表人：张中彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳丽，河南博云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李华，男，1966年9月21日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人漯河市龙胜房屋开发有限公司（以下简称龙胜公司）、漯河市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人李华建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长王三超、审判员李冲、审判员曹光辉组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人龙胜公司的委托诉讼代理人韩志刚、张闯，上诉人三建公司委托诉讼代理人王艳丽，被上诉人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙胜公司上诉请求：一、请求二审人民法院撤销一审判决，并依法改判被上诉人承担违约金4560000元或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、李华应承担本案的违约责任。1、一审判决认定李华不是适格被告从而不承担责任缺乏事实及法律依据。李华作为本案的实际施工人，参与涉案工程的施工，享有涉案工程的权利义务，其身份已在（2020）豫11民终729号判决中予以明确认定，应作为本案定案依据。2、不能将龙胜公司在729号判决中对李华的反诉所涉及到的合同相对性等同于本案中李华不承担责任的依据。729号判决审理的是建设施工合同纠纷，李华索要工程款中，因涉及到李华、三建与龙胜的原被告关系，故在原审中未将龙胜违约金反诉予以受理，其目的就是明确违约金问题应另案起诉，这也就是本案起诉的原因，而一审法院仅以合同相对性即认定李华不是适格被告，明显与李华享有施工权利的事实相矛盾。依据《合同法》权利义务一致原则，李华参与施工，享有施工权利的同时，理应按照合同要求如期、按质完成工程，而结合庭审中龙胜公司所提交证据显示，李华确实存在逾期施工，未能按约按期完成施工任务，存在违约行为，应承担违约责任。二、涉案工程工期明确，李华逾期施工456天。1、本案是合同违约之诉，首先应从查明被告是否存在逾期施工事实，如逾期，逾期的天数应明确。原告已按合同约定足额支付工程款，履行了合同义务，（2020）豫11民终729号民事判决书的判决结果亦能佐证。而一审判决中，既认定“工期不明”又因上诉人存在过错判决各承担50％责任，岂不自相矛盾。2、违约金456万元计算有理有据。违约天数的计算：（1）、应以李华提供的《工程开工审批表》及监理的《开工令》确定开工日期。本案开工时间为2013年3月10日。（2）、应以《工程款支付申请表》来计算李华主体施工的实际时间625＋241共计866天（1．基础至基础至二次结构：2013年3月10日至2014年11月24日，工程施工天数为625天（附李华付款申请签字。2、粉刷工程：2014年11月25日至2015年7月24日，工程施工天数为241天（附李华付款申请签字）；应以领取电料的起止时间来计算水、电安装施工天数，以水电安装工程：2015年11月13日至2016年4月1日，工程施工天数为140天（附16#、19#楼工程负责人电料出库单签字日期）。本案中李华共计施工天数为866＋140共计1006天，双方约定施工天数为550天，李华延期共计456天。故依据双方约定的每栋楼每天5000元，一共两栋楼，每天1万元，涉案违约金共计456万元。需要说明的是龙胜公司在计算李华及三建施工时间时，已将非李华及三建施工时间刨除在外，龙胜公司所主张的逾期施工时间为分段计算，通过工程款支付申请表、工程款支付证书、电料领取出库单、监理证明等确认李华工程主体和水电安装施工的总时间为1006天，其中逾期施工456天。3、依据“谁主张，谁举证”原则，首先，龙胜公司作为一审原告，只需举证证明被告实际违约时间，而关于是否摘除工程。摘除部分的工程施工进度。完成情况等不属于本案原告的诉请范围。其次，龙胜公司在李华严重逾期施工的前提下，为按时向业主交房，避免损失扩大，将部分附属工程交由第三人，这是双方协商的结果，且龙胜已按约将每项外包工程所产生的配套费都已足额支付给李华，并未损坏李华权益。再次，在施工过程中，李华作为项目负责人不尽职责，不在施工现场，怠于履行合同义务，致使工期多次逾期，致使龙胜公司迟延交房，其行为存在重大过错，应承担由此所产生的赔偿责任。三、一审违约金调整违反法律规定。1、双方签订建设工程补充协议时，在充分协商的前提下，对违约责任进行清晰的约定，该约定体现了各方的真实意愿，且违约责任条款不违反法律强制性规定，应受法律保护。2、本案是合同之诉，理应尊重双方的合同约定。合同双方对工程工期约定不仅对延期竣工作出惩罚性约定，也对提前竣工作出了奖励性约定。二被上诉人具有非常丰富的建筑施工经验，对工程工期550天，在合同签订时有一定的评估，并同时约定提前竣工奖励条款，该条款的实质是对双方的约束，体现了双方契约自由，不应随意调整。3、依据一审查明事实，龙胜公司在李华及三建公司逾期施工前提下，仅支付业主逾期交房损失一项就高达926841元，依据《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。一审法院无视双方约定及契约自由，判决被上诉人承担违约金602446.65元，该数额远远低于龙胜公司的损失数额，致使本案违约金的约定形同虚设，远远达不到弥补损失和惩罚违约的目的。综上所述，上诉人认为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。三建公司上诉请求：l、请求撤销一审判决,依法改判上诉人不承担602446.65元违约金的给付责任;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人没有违约,不应承担违约责任。被上诉人是借用我公司资质以挂靠三建公司的形式实际施工了涉案工程,故三建公司与被上诉人龙胜公司之间并无订立合同的真实意思表示,实际施工人李华与发包人龙胜公司之间形成事实的法律关系,三建公司没有对发包人违约,自然不应承担违约责任。二、涉案公司如有逾期交工,违约责任也应有李华承担。1、涉案工程不存在逾期,因部分工程被发包人指派给其它公司,公司之间时间不衔接是造成工期延误的主要原因。2、漯河市中级人民法院(2020)豫11民终729号生效判决已查明李华是实际施工人,且也判决李华是涉案工程价款的权利人，根据权利义务相对等的原则,李华不能只享受权利不承担义务,故因其施工产生的责任,应当有被上诉人李华承担。综上,望二审法院在查明案件事实的基础上,依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人李华辩称，一、其与龙胜公司不存在合同关系,双方更没有关于工期的约定,根据合同相对性原则,不是本案适格被告，一审法院认定完全正确。答辩人做为实际施工人所要的只是建筑的正常成本,在工程中不但没有获利,而且因龙胜公司的违约,还造成了亏损。二、三建公司上诉状也称涉案公司没有工期延误,延误的原因都是龙胜公司造成的,龙胜公司上诉没有事实与法律依据。三、二上诉人的上诉理由均不成立。第一,违约。答辩人在龙城国际小区施工之前,并不认识张建军,更没有与龙胜公司有什么合同之约，如果有,请龙胜公司出示合约证据,如果没有合同,那答辩人又违了什么合同之约。第二,实际施工人。这是我在2018年诉讼三建公司索赔工程款时,法院判答辩人与三建公司的内部承包合同无效时的定位,目前,诉讼案件已向河南省高级人民申请再审,答辩人在三建公司承包工程，与龙胜公司没有关系,在实际施工中,还有木工,钢筋工,水电工,架子工等班组,答辩人是不是也要将这些人实际施工人报给龙胜公司,你们也要追究他们承担误工责任。第三,工期要求。答辩人已向法院提供2012年其与三建公司的内部承包合同,三建公司与我的约定,并无工期要求,而是各项目部根据自己情况可以进行施工。所以,龙城国际小区,个个项目部都是这样施工的,而且,小区所有项目部工程进度一样,交工验收时间一样。第四,在施工中,三建公司、龙胜公司从来没有提出延误工期问题,而只有违约强行分包工程,不按期或少支付工程款,强卖强控施工材料,电梯施工不按期,影响实际施工,答辩人已向法庭提供了三建公司实际施工中的停工通知证据。第五,龙胜公司应该向法院提供龙城国际小区正式国家审批的施工许可证,商品房预售许可证,龙胜公司与三建公司公开招投标的相关资料,看看你们两个公司是否按国家规定施工,还是未批先建,未批先售,未批就先骗答辩人进行施工。第六、龙胜公司自己填编的开工令,在实际施工中,从未通知过项目部,答辩人也更未见过,在这之前,答辩人也没有接触过龙胜公司,更不认识张建军。第七,如果龙胜公司、三建公司在审批涉及违规证据确凿,请求法院有关部门反馈,答辩人也会如实向漯河市建委进行举报。综上,一审法院认定事实清楚，适用法律正确,两上诉人的上诉理由均不成立,请依法驳回上诉，维持原判。龙胜公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告违约金4560000元，2、本案诉讼及保全等费用由二被告承担。一审法院认定事实：一、龙胜公司系位于本市解放路南段龙胜国际住宅小区二期工程22#、15#、9#、19#、10#、17#、12#、16#楼及车库、人防工程的发包人，三建公司系上述项目的承包人。龙胜公司和三建公司之间于2013年11月20日签订《建设工程施工合同》，该合同的主要条款是：“三、合同工期，开通日期2013年11月20日，竣工日期2015年5月23日，合同工期总日历天数：550天……等条款，26、工程款（进度款）支付：工程主体至九层后甲方支付实际工程价款的80％，主体封顶后，甲方再支付10-18层实际工程量价款的80％；二次结构结束后再付实际工程量80％，粉刷结束后，甲方再付粉刷实际工程量的80％，工程验收合格后，三个月内结算完毕，甲方支付实际工程总价款的97％，剩余3％为工程保修金，所有工程款的支付均通过三建公司账户到账。35.2每幢楼工期每延期一天，甲方罚乙方5000元，每幢楼如提前一天交工甲方奖乙方每幢楼2000元，38.1不准分包。”《建设工程施工合同补充协议》约定：“二、4合同工期，以实际开工日期为准，竣工日期以开工日期加550日历天，”二、2014年3月20日，三建公司和李华作为第二项目部签订的《公司内部承包协议书》，三建公司将上述龙城国际住宅小区工程中的16#、19#楼以“内部承包”的形式交给李华负责施工，该《公司内部承包协议书》约定：“一、工程概括：4．竣工日期，总工期550日历天，按实际工期算起，七、乙方责任，3、乙方每延迟工期一天，每栋楼缴纳违约金5000元，八、违约责任，1、乙方必须承担甲方与建设单位签订的施工合同中由甲方承担的违约责任全部内容，包括法律责任和经济责任。”三、2013年3月20日工程开工报审表及2013年3月10日监理单位出具的同意施工单位于2013年3月10日开工的工程开工令。四、三建公司及李华向龙胜公司申请的27份工程款支付申请表和25份电料领取出库单，五、李华（第二项目部）和其他三位项目经理于2014年12月1日向三建公司出具的《情况反映》内容为：“尊敬的三建公司领导：我们是承包龙城国际小区工程建筑施工的各项目部，在执行承包协议施工中，暴露出一些问题，严重影响正常施工，具体问题反映如下：一、具体问题反映如下：1、工程结算。承包协议规定，按实际完成工程量的80％进行清算。执行中，甲方未按合同执行，甲乙双方未确定实际工作量，而是甲方单方面定价，和乙方实际发生较大差额，造成资金紧张，后续工程无法进行。2、工程造价。执行08定额，甲方下浮6％，公司4％的管理费，要求合格工程。执行中，甲方指定材料、指定品牌、指定价格，前期钢材、砼、防水材料，现在又指定门窗、水电、外墙材料，但不按市场价格实际进入预算。3、承包时双方约定，乙方全包，甲方只摘除电梯，指定专人施工消防工程。执行中，甲方已单方面摘除外墙保温工程，又要摘除门窗、外墙漆工程。4、双方约定质保金九层返还50％，主体封顶返还100％，实际有一半未返还，甲方已有20％的工程款抵押，竣工后有3％的质保金，剩余的一半甲方应返还乙方，投入后施工中去。5、工程施工到达结款点时，甲方未及时兑现拨款，快则一个多月，慢则两个多月才能拨款。如九层拨款少结10％，几个月后才给。二、目前工程的状况：1、甲方拨款不到位，项目部资金严重紧张，工人工资、材料组织等方面存在很大困难，造成工程进展缓慢，大大增加了各项目部的管理、租赁、贷款成本，这些应由甲方负责。2、前期在未签合同的情况下，甲方就组织了施工，中途因指定材料品牌问题甲方久拖不决，再加上施工中甲方不讲诚信，不遵守合同，多次擅自变更合同，违反合同，造成乙方对甲方失去信任，工程施工进展缓慢。3、在双方合同约定的基础上，甲方强行干预施工，同是国家合格产品，甲方指定的能用，乙方自己买的不能用，甲方又强制摘除乙方承包内的项目，如外墙保温等。这些都是甲方的严重违约行为。如当初合同要求甲方摘除所有辅助工程项目只包括主体工程，还要下浮总工程款的6％，并要求全面乙方垫资，这样的工程谁来干？三、综合上述问题，项目部向甲方建议要求如下：1、讲诚信、守合同。严格按承包协议执行，如有变更，必须书面提出，甲乙双方协商同意后，方可执行。2、目前已完成的工程，按定额站市场信息发布材料价，甲方组织进行预算核算。甲方要将核算后的差额部分全部补齐，必须按乙方实际完成工作量的80％进行支付。3、甲方组织双方参与，针对前期拖欠工期进行全面分析，查找责任，针对造成的损失和管理成本进行全面清算，按照锤打凿，凿打木的原则，划分责任，承担损失。4、甲方如单方面变更合同，擅自违约，影响施工。乙方将全部停止施工，一切责任由甲方负责。5、甲方如果将门窗工程，外墙饰面工程摘除，项目部要求以上分项工程每项给予项目部10元／㎡的配套费或者以实际发生内容进入预算计价。以上问题如果不能协商解决，确保合同的顺利执行，乙方可以通过法律手段，由人民法院进行裁决。各项目部签字同意后生效。第一项目部：王军超，第二项目部：李华，第三项目部：秦连宏，第五项目部：时先奇，2014年12月1日。六、三建公司及项目部于2014年12月10日向龙胜公司出具的《会议纪要报告》，内容为：”漯河市龙胜房地产公司：根据12月6日你们组织的会议要求三建公司与各项目部再次组织会议，具体问题商讨要求如下：一、各项目部迅速行动起来，结合冬季施工要求，各项目部向三建公司上报工程推进计划，并按计划落实完成。二、春节来临，甲方按各项目部工程量暂按100元／平方米增补主体工程款，项目部用来发放工资和材料款。三、甲方、乙方各项目部应在2014年12月底以前，由三建公司组织三方参加以书面形势将前期材料价格核定下来，以便后续进行预算核对。四、甲方同意在2015年正月初八开始由三建公司牵头，各项目部与甲方进行预算核对，确保一个月内完成。五、施工中，一是甲方要指定材料、指定品牌，价格就按定额站材料信息发布价进入预算。二是甲方要指定材料品牌、价格，那就由甲方出资提供材料，乙方施工，但预算中，不再进行6％的下浮。六、施工中甲方不得摘除已签合同内的工程项目，除电梯、消防工程甲方摘除外，其余部分都是项目部前期承包工程，但甲方可向乙方推荐施工队伍，具体施工由劳务方向建筑公司或各项目部签订，反之，就视为甲方违约。七、如甲方要求变更合同，必须由双方协商同意书面形式协商后，方可执行。如：门窗、外墙漆是乙方承包项目内的工程，甲方如有再次摘除施工，乙方要求按10元／平方米给配套费，方可进行。八、目前水电工程，每平方米需增加5元，不然已严重影响施工进程。以上是承包的问题，甲方审核后要以书面形式五日内给予回复，以便乙方顺利组织施工，如因甲方不能及时回复，影响乙方施工造成的后果，由甲方负责”。七、2014年12月16日三建公司向第一、二项目部（李华）发出的停工通知，内容为：“第一项目部、第二项目部：你项目部正在进行施工的龙城国际住宅小区营业房外墙饰面工程未向监理及公司提供相应施工资质。未报审施工组织方案、高处作业施工方案、冬季施工组织措施。存在安全、技术隐患。现责令你项目部立即停止该分项工程施工。待资质审核、方案审批后申请复工”。八、2015年3月25日，三建公司向各项目经理发出的《通知》，内容为：“龙城国际各项目部：春节过后，至今各项目部由于种种原因还未开始施工。经与开发公司协商达成一致：1、龙城国际住宅小区已完成工程材料价格于3月26日发布；2、节前为及时支付工程款3月27日前到账开始支付；3、截止3月27日仍未正式开工的项目部不予支付，并且对该项目部施工的所有工程进行退场清算。望各项目部做好准备及时组织相关施工人员开始施工”。九、龙胜公司30份设计变更单，工程签证单。十、2018年8月2日监理单位出具的《证明》内容为：“我公司受漯河市龙胜房屋开发有限公司委托，担任漯河市龙城国际住宅小区的工程监理，该项目自2013年3月10日签署开工令，2016年8月1日完成竣工备案工作，结合承建单位的开工报审，各节点工程款支付申请，工程款支付证书日期，不可抗力等因素等经过认真核实，漯河三建公司承建的龙城国际16#、19#楼主体施工天数约为866天，水电安装工程施工天数约为140天，总施工天数共计约1006天”。十一、原告提供的领款单122份共计926841元，系原告与案外人（××）因迟延交房而支付的违约金。十二、（2020）豫11民终729号民事判决书。一审法院认为，本案争议的焦点：一、本案中被告李华是否为适格的被告，二、原告诉请的违约金是否得到支持。关于第一个争议焦点，被告是否为适格的被告，（2020）豫11民终729号判决书第23页第7行认定。原审中三建公司与龙胜公司同为被告，龙胜公司对三建公司提起反诉不符合反诉条件，李华虽为原告，其将龙胜公司作为被告，已经突破了合同相对性原则，且龙胜公司只是在未付工程款范围内承担连带责任。所以依据合同相对性原则，李华与原告之间没有合同关系，李华不是适格的被告。关于第二个争议焦点及原告的诉请是否支持，1、2018年8月2日监理单位向原告出具证明，案涉工程于2013年3月10日签署开工会，2016年8月1日完成竣工备案工作。结合承建单位的开工报审各节点工程款支付申请，工程款支付证书日期，不可抗力等因素，案涉工程主体施工天数约为866天，水电安装工程施工天数为140天，总施工天数为1006天。从2014年12月1日《情况反映》看，原告在案涉工程签订合同后，又摘除了外墙饰面，门窗水电、消防、电梯等部分工程，又指定了建筑材料品牌、价格及设计变更，这些摘除工程原告发包给案外人，这些工程的施工进度，完成情况，原、被告双方均没有举证，工期不明。从（2020）豫11民终729号民事判决书看，原告在工程竣工后工程款仍没有足额支付被告。所以龙胜公司和三建公司在合同履行过程均存在违约，双方均有过错，对原告所造成的损失龙胜公司，三建公司各承担50％。2、由于工期延迟竣工，原告要求依据合同支付456万元违约金明显过高，应以实际损失加不超过原告实际损失的30％之和为上限，从原告提供的证据看，原告支付购房人（122户）违约金926841元，故对原告提出的违约金数额法院酌定为1204893.3元（926841元＋926841元×30％），对该违约金龙胜公司和三建公司各承担50％，即三建公司向龙胜公司支付违约金602446.65元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告三建公司于判决生效后十日内给付原告龙胜公司违约金602446.65元。二、驳回原告龙胜公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费43280元，原告龙胜公司承担37000元，被告三建公司承担6280元。二审经审理查明的事实和一审相同，本院予以确认。本院认为，（2020）豫11民终729号民事判决确认龙胜公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》有效，三建公司与李华签订的《公司内部承包协议》无效，符合本案的实际情况，本院对以上合同效力的认定依法予以确认。违约责任是当事人约定的一种法律责任，承担违约责任以当事人之间存在合同关系为基础，以有约定为前提。本案发包人龙胜公司和三建公司之间存在合法有效的合同关系，合同双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。龙胜公司和三建公司在合同中约定：合同工期，开工日期2013年11月20日，竣工日期2015年5月23日，合同工期总日历天数550天；每幢楼工期每延期一天，甲方罚乙方5000元，每幢楼如提前一天交工甲方奖乙方每幢楼2000元。双方对合同工期及逾期交工的违约责任作出了明确约定。龙胜公司认为工期延误456天，本案工期实际迟延构成违约属实，但考虑到工期延误发包人存在将案涉工程的外墙饰面、门窗水电、消防等部分工程违反合同约定摘除发包给案外人的情形，这些工程的施工进度、完成情况，影响到其他项目的施工进度。同时，从（2020）豫11民终729号民事判决看，发包人龙胜公司存在未按合同约定支付工程进度款的情况，因此，龙胜公司和三建公司在合同履行过程中均存在违约，双方均有过错，对逾期交工的损失双方各付50%的责任。本案对于逾期交工的违约金双方在合同中虽然有约定，但双方在合同中约定的违约金过高，一审法院结合案情以及承包人和实际施工人的抗辩意见，酌情判令三建公司承担工期延误违约金602446.65元并无不当。一审判决引用（2020）豫11民终729号判决书第23页第7行认定李华不具备被告主张资格的表述不当，李华作为案涉工程的实际施工人，发包人龙胜公司在延期交工责任主体不确定是承包人还是实际施工人的情况下，可以向实际施工人提出诉讼请求，但由于本案发包人龙胜公司和实际施工人李华之间不存在合同关系，违约责任以当事人之间存在合同关系为基础,因此，龙胜公司向实际施工人李华主张违约责任无事实和法律依据。综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43280.00元，由上诉人漯河市龙胜房屋开发有限公司负担33455元、漯河市第三建筑工程有限公司负担9825元。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  李 冲审判员  曹光辉二〇二一年三月十九日书记员  吕亚楠