江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1328号上诉人（原审被告）：徐州黛珍医疗美容有限公司，住所地徐州经济技术开发区高铁时代广场2栋1单元1816-1820室。法定代表人：刘文彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳雨晴，女，1985年11月20日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：王海宁，江苏金朝阳律师事务所律师。上诉人徐州黛珍医疗美容有限公司因与被上诉人柳雨晴服务合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初4642号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐州黛珍医疗美容有限公司的委托诉讼代理人刘新伟，被上诉人的委托诉讼代理人王海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州黛珍医疗美容有限公司上诉请求：1、依法撤销徐州经济技术开发区人民法院作出的(2019)苏0391民初4642号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，理由如下：1、根据人民法院出版社2019年3月出版的《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》中，对于服务合同纠纷案由下的“医疗服务合同纠纷”作出明确规定“医疗服务合同关系不同于消费关系，不能适用《消费者权益保护法》。医疗关系不同于消费关系的特点。简言之消费关系是纯粹的经济关系，但医疗行为面对的是极其复杂的个体的生命和健康，医学科学有太多的未知领域，这就决定了医疗中只能强调手段和方法，而不能强调确定的结果。”。另在案由规定中，并无医疗美容服务合同的案由，医疗美容纠纷应被归于医疗纠纷的大范畴，在合同法、侵权法范围内寻找救济，而不应再单独适用《消费者权益保护法》。医疗美容是采用具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，属于医疗行为。结合本案，上诉人系经卫生行政部门许可取得医疗机构执业许可证的医疗机构，提供的医疗美容服务本质上属于医疗行为，不属于生活消费的范畴，不应适用《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿责任。2、从医疗美容的概念上看，其在行为主体、资质要求、行为方式、目的及行政管理等多方面都区别于一般的生活美容，医疗美容是采用具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，属于医疗行为，故不能将医疗美容简单等同于一般消费行为。本案中，被上诉人接受手术后一直使用被上诉人提供的德国宝丽品牌的硅凝胶填充乳房植入体，达到美体的效果，且并无不适状况发生，只有其单方面陈述身体不适，但既未取出假体，亦未有医院的诊断证明。因此被上诉人已经达到了医疗美容的目的，本案不应再适用《消费者权益保护法》。二、一审法院认定上诉人提供的行为构成欺诈，被上诉人接收欺诈性服务已构成损失为由，要求上诉人承担赔偿责任的判决，无事实依据，理由如下：1、上诉人在被上诉人在术前咨询、手术方案确认等过程中，均向其做到如实告知的义务，在被上诉人对手术方案同意的情况下，上诉人才开始对其手术，不存在故意隐瞒的情形，亦不构成欺诈。2、为被上诉人进行手术的医生阮成荣，在手术前已经告知被上诉人，在征得被上诉人同意的前提下，才实施的手术。被上诉人曾于2017年在安徽蚌埠接受过张哲主刀的隆胸手术，在此次手术之前与被上诉人确认手术主刀医生时，被上诉人要求上诉人提供手术大夫资质更佳的医生进行主刀，因此聘请了南京的阮成荣医生，并告知被上诉人聘请阮成荣为主刀医生的费用为10000元，在得到被上诉人认可的情形下，才实施的手术。这个过程，被上诉人完全知晓，上诉人不存在隐瞒情形，不构成欺诈。3、上诉人为被上诉人植入的假体为德国宝丽品牌的硅凝胶填充乳房植入体，规格为20626-251，产品的序列号为1901110658、19011171040号，该产品来源于上海医诺奥康医疗科技有限公司，产品来源合法，质量合格。在手术之前已经向被上诉人进行展示，并告知产品价格为12000元，亦是在得到被上诉人同意后，使用的该产品。因此，在产品质量上更不存在一审法院认定的欺诈行为。4、对于病例涂改问题，一审法院认定被上诉人这台手术与另一患者郑亚军的手术时间重合，构成欺诈，亦不能成立。首先，黛珍公司法定代表人在病例上填写的文字，并非对于手术内容的更改，仅是对一个事实的补充；其次，两台手术重合的时间，是一个时间段，而非是时间点，在这一段时间内，阮成荣进行了两台手术，故显示为同一时间；最后，虽然病例有添加的内容，以及同一时间段为被上诉人进行手术，但为被上诉人顺利进行完手术，且达到其要求的效果，因此上诉人的行为并未构成欺诈。三、退一步将，即使本案适用《消费者权益保护法》，也不应退一赔三，理由如下：1、上诉人为其使用的德国宝丽品牌的硅凝胶填充乳房植入体，产品来源合法，质量合格，达到美容塑体的效果，该产品一直由被上诉人使用至今，未产生损害后果，不能直接进行退赔。2、退一步讲，即使退一赔三，也是应该在扣减手术费用及使用产品材料费用的基础上的退赔，而不应直接按照被上诉人所缴纳的费用全额予以退赔。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求贵院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。补充：1、最高院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第二款将医疗美容所实施引发的人身损害纳入在侵权纠纷案件，医疗服务合同不适用于侵权案件审理。另外新的案由规定，仍然将医疗服务合同包含了医疗美容服务合同，医疗美容有关的服务合同纠纷不是新的案由。本案所涉及被上诉人的人身和健康，按照最高院的案由规定，医疗服务合同不应适用于消法的规定，退一赔三对于本案没有依据。2、退一步来讲，退一赔三对于本案也明显权利失衡，被上诉人至今未有不适症状，一方面在享受上诉人提供的优质服务美型塑体的情况下，另一方面要求退还三倍的医疗服务费用，我们认为本身存在权利失衡。被上诉人体内的材质来自于进口产品，产品来源合法，所以我们认为即使产生了退一赔三的法律适用，也应综合考虑涉案的材质、医生的出诊费用等予以调整。柳雨晴辩称，1、关于本案是否适用消费者权益保护法，根据上诉人的补充意见，最高院对医疗美容服务和一般的医疗服务已经作了明确的区分。被上诉人是否选择以侵权作为理由起诉，是其诉讼权利的行使，不影响本案的相关法律关系确认，被上诉人以最高院民事案件案由适用规范指引为理由抗辩，不能成立。在2011版案由指引中，关于医疗服务合同的相关内容与2019版是相同的，但是在2011年以后，根据医疗美容服务合同的特殊性，在实践中法院支持以消费者权益保护法进行调整，因为医疗美容服务不具有公益性，区别于传统的医疗服务。在被上诉人一审提交的案例中，也包括了江苏省高院的公报案例以及徐州市中院于2015年4月2日作出的（2015）徐民终字第00273号民事判决，均支持适用消费者权益保护法。2、关于上诉人提出其行为不构成欺诈，该理由不能成立。上诉人不仅没有依法开展美容外科手术，其篡改病历、不能提供医疗器械溯源记录、不能提供完整麻醉记录以及麻醉师资质信息、使用无资质人员操作手术，以上的行为已经被相关机关调查并处罚。3、关于上诉人提出赔付金额应予扣减的理由，不能成立。一审判决已经明确无论是材料款还是手术费，均是原告接受服务的费用，且若无上诉人欺诈行为在先，被上诉人不会支付相关费用。因此，一审判决无误，应当驳回上诉人的上诉理由。柳雨晴向一审法起诉请求：1.判令对方退还已经支付的手术费用33000元，并三倍赔偿损失99000元，合计132000元；2、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2019年6月4日，柳雨晴通过微信咨询徐州黛珍医疗美容有限公司股东刘欣假体隆胸相关事宜，确定假体使用德国宝丽品牌并缴纳定金1000元。2019年6月13日，柳雨晴至徐州黛珍医疗美容有限公司签署了手术知情同意书，徐州黛珍医疗美容有限公司对柳雨晴进行了全麻，并进行了假体隆胸整形美容手术。同日，柳雨晴缴纳手术费用33500元。2019年6月13日，徐州黛珍医疗美容门诊部出具的门诊手术记录显示，柳雨晴的手术日期为2019年6月13日，手术时间1小时45分。手术医生：涂忠骏。2019年9月3日，黛珍公司的法定代表人刘文彬在该门诊手术记录上手术医生一栏手写添加“阮成荣，主刀医生阮成荣，麻醉方式：基础麻醉，手术时间10:00-11:45”的内容。另在该门诊手术记录单尾部空白处手写添加“本台手术医生涂忠骏和阮成荣，阮成荣主刀，涂忠骏指导，时间上午10:00-11:45，麻醉方式为基础麻醉。另查明，案外人郑亚军在徐州黛珍医疗美容门诊部的病历显示，郑亚军的手术日期为2019年6月13日，手术时间为3小时20分，手术名称1、重睑成形术；2、隆胸术。手术医生：涂忠骏。入室时间9:40，离室时间13:50。徐州黛珍医疗美容有限公司于2018年4月26日注册成立，经营范围为：医疗美容服务、美容外科、美容皮肤科、美容牙科。徐州黛珍医疗美容有限公司并未注册麻醉科科目，其无法开展二级以上美容外科手术。2019年9月8日，徐州经济技术开发区卫生管理办公室出具徐开卫医罚（2019）009号行政处罚决定书，主要内容为：被处罚人徐州黛珍医疗美容门诊部，本机关依法查明你单位存在以下违法事实：1、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作；2、诊疗活动超出登记范围的行为。对徐州黛珍医疗美容门诊部作出：警告、罚款人民币伍仟伍佰元整，同时没收非法所得壹佰元，责令其立即改正上述违法行为。2019年10月30日，上海市松江区市场监督管理局出具沪市监松处字【2019】第272019005647号行政处罚决定书，对上海奥康医疗科技有限公司进行处罚，上海奥康医疗科技有限公司从2018年起，陆续将其经销的硅胶填充乳房植入体销售给徐州黛珍医疗美容门诊部、南宁徐赞正医疗美容外科诊所、南宁陈彦伟医疗美容外科诊所等不具有合法资质的医疗机构。上海奥康医疗科技有限公司对销售徐州黛珍医疗美容门诊部24只硅胶填充乳房植入体，在采购过程中未按照要去执行医疗器械进货查验记录制度，对上海奥康医疗科技有限公司罚款人民币叁万元整。一审法院认为，本案的争议焦点为1、本案所涉纠纷能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）的问题；2、徐州黛珍医疗美容有限公司是否构成欺诈。关于争议焦点一、柳雨晴认为本案所涉纠纷可以援引消法来获得赔偿，徐州黛珍医疗美容有限公司认为本案非一般消费行为，医疗服务合同案件不应适用消法。首先，从医疗美容的目的来看，通常的医疗服务面向的是身体上患有疾病、需要医疗介入的病人，就诊的目的在于医治疾病、恢复健康，所接受的医疗服务具有较强的公益性和必要性；而医疗美容的服务对象则是对自己的容貌和人体各部位形态之“美化”有所需求的非病人，其目的在于改善容貌，优化感官，医疗美容服务具有较强的可选择性和自愿性。根据消法第二条的规定，消费者是指为满足个人生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。在医疗美容服务合同中，就诊者为满足美化外观的个人生活消费需求而接受服务，购买产品，具有较强的消费色彩；其次，从医疗美容机构的性质来看，传统医学机构具有社会保障性及公益性，不属于经营者；但医疗美容机构多以营利为目的，具有经营者的身份特征；再次，从立法本意和宗旨来看，消法的目的在于保护消费关系中处于弱势地位的自然人，而医疗美容行业就诊者往往缺乏医学知识，对于诊疗流程及其风险知之甚少，另一方面部分医疗美容机构为谋取经济利益、吸引客户，凭借其信息、技术优势，大肆夸大宣传诊疗效果，诱导就诊者盲目消费，但对其相应的副作用及风险却轻描淡写，不充分履行告知义务。因此，将医疗美容就诊者纳入消费者范畴，有利于医疗美容行业的规范发展，有利于保护就诊者的合法权益。本案中，柳雨晴意图通过假体隆胸术使其外貌及形象更加美丽，意在满足其特定的心理需求及提高其生活质量，属于生活消费需要，服务价格由当事人协商确定，柳雨晴与徐州黛珍医疗美容有限公司在医疗美容专业知识、技能、实力等方面存在明显不对等，符合消费者与经营者法律对比特征，故本案纠纷能够适用消法规定。关于争议焦点二，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。具体到本案，其一，医疗手术活动是一项专业性要求非常高的活动，不能要求一般就诊者对医疗美容行为、医疗器械等项目有充分认识，为此要求医疗美容机构就医疗美容行为中的资质、医疗措施等进行说明。徐州黛珍医疗美容有限公司为柳雨晴实施的假体隆胸术属于二级美容外科项目，根据《医疗美容项目分级管理目录》规定，可实施上述美容项目的机构为“1、设有医疗美容科或整形外科的二级综合医院；2、设有麻醉科及医疗美容科或整形外科的门诊部”。徐州黛珍医疗美容有限公司虽然设有外科整形专科，但其并未设有麻醉科，不能开展上述二级医疗美容项目。而徐州黛珍医疗美容有限公司明知自己不具备开展麻醉手术的能力和资质，在柳雨晴前期咨询、手术方案确认等过程中未向柳雨晴进行说明，已构成故意隐瞒使消费者陷入错误认识。其二，根据《医疗器械监督管理条例》第三十二条的规定，“医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗机械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。……记录事项包括：（一）医疗器械的名称、型号、规格、数量；（二）医疗器械的生产批号、有效期、销售日期；（三）生产企业的名称；（四）供货者或者购货者的名称、地址及联系方式……”。本案中，徐州黛珍医疗美容有限公司称其植入柳雨晴体内的系双方当事人约定的“德国宝丽硅胶填充乳房植入体”，但在其采购过程中未按照要求执行医疗器械进货查验记录制度，也未在术前向柳雨晴展示确认，且未进行手术使用记录，故对其使用的产品无法追溯其产品质量，徐州黛珍医疗美容有限公司无法证实其为柳雨晴植入的假体具有合法来源且属于质量合格产品，已构成欺诈；其三，柳雨晴的病历具有涂改痕迹，门诊手术记录显示手术医生为涂忠骏，2019年9月3日，黛珍美容公司法定代表人刘文彬在手术医生一栏后手写添加“阮成荣，主刀医生阮成荣，麻醉方式：基础麻醉，手术时间：10:00-11:45”。并在门诊手术记录一页尾部空白处手写添加“本台手术医生涂忠骏和阮成荣，阮成荣主刀，涂忠骏指导。时间上午10:00-11:45，麻醉方式为基础麻醉”。上述涂改处，柳雨晴并未予确认。但，根据柳雨晴提供的另一患者郑亚军的病历显示，2019年6月13日9：40至13:50，涂忠骏在为郑亚军进行假体隆胸+重睑成形术。同一手术时间段，涂忠骏在两台手术中均为手术医生，显然不符合常理，亦构成欺诈。根据消法第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的三倍。故柳雨晴要求徐州黛珍医疗美容有限公司应按照33000元的三倍向柳雨晴支付赔偿金99000元并返还手术费用33000，予以支持。徐州黛珍医疗美容有限公司认为柳雨晴没有具体的损害后果，不应进行赔偿。我国消法所规定的惩罚性赔偿，其并不以人身损害为适用前提，只要经营者提供的行为构成欺诈，柳雨晴接受欺诈性的服务已构成损失。关于徐州黛珍医疗美容有限公司主张的33000元中包含材料款以及主刀医生费用应予扣除，无论是材料款还是手术费用均是原告接受服务的费用，不应予以扣除。综上所述，遂判决：一、徐州黛珍医疗美容有限公司于判决生效后三十日内返还柳雨晴手术费用33000元；二、徐州黛珍医疗美容有限公司于判决生效后三十日内赔偿柳雨晴99000元。案件受理费2940元，由徐州黛珍医疗美容有限公司负担。二审中，上诉人提交了徐州医鉴（2020）004号医疗事故技术鉴定书，证明涉案同天进行了包含被上诉人在内的两台手术，手术过程中未构成医疗事故，另外可以证实手术时进行了手术麻醉，本案医疗行为面对的是被上诉人个体的生命和健康，而非是简单的消费关系。被上诉人质证认为，真实性无法确认，上诉人没有资格进行这台手术，本案手术医生没有美容主诊医师资格，不能证明上诉人没有过错。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院判决上诉人返还被上诉人33000元消费款以及赔偿被上诉人99000元损失具有事实和法律依据。具体理由如下：首先，经查明，上诉人对被上诉人实施了全身麻醉并植入假体手术，但其并未取得麻醉资格，不具有实施此项目手术资质。在上诉人未提供证据证明其就相关资质问题向被上诉人作出过明确说明，亦无法证实其为被上诉人植入的假体具有合法来源且属于质量合格产品的情况下，仍向被上诉人提供医疗美容服务，一审法院认定上诉人向被上诉人提供美容服务的行为构成欺诈，被上诉人主张接受服务费用三倍的惩罚性赔偿，符合法律规定，并无不当。其次，关于上诉人上诉主张的其他问题，一审法院就此已充分阐述了认定理由和依据，亦无不当，本院不再赘述。故上诉人在没有充分证据推翻一审认定的情况下仍以一审答辩理由进行上诉，本院不予采信。综上所述，上诉人徐州黛珍医疗美容有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元，由上诉人徐州黛珍医疗美容有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年三月十八日书记员  马 松