安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖12刑终113号 原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。 上诉人（原审被告人）武法道，男，汉族，1970年11月28日出生于安徽省颍上县，大专文化，原迪沟镇旅游办主任、迪东社区党支部书记、颍淝村党大部书记，住颍上县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年8月13日被颍上县公安局刑事拘留，同年9月19日经颍上县人民检察院以涉嫌犯非法采矿罪批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。2021年3月5日因病被本院决定监视居住。现在家。 辩护人唐玉芹，安徽万舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤秀德，女，汉族，1966年10月3日出生于安徽省颍上县，初中文化，无业，户籍所在地安徽省合肥市包河区），现住颍上县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年8月13日被颍上县公安局刑事拘留，同年9月19日经颍上县人民检察院以涉嫌犯非法采矿罪批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。 辩护人李剑锋、张贺（实习），安徽万舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）武华斌，男，汉族，1956年9月26日出生于安徽省颍上县，小学文化，务农，住颍上县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年7月4日被颍上县公安局刑事拘留，同年8月9日经颍上县人民检察院以涉嫌犯非法采矿罪批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。 辩护人屈翔宇，安徽慎诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张伟，男，汉族，1977年12月4日出生于安徽省颍上县，初中文化，案发前系颍上县迪沟镇迪东居委会工作人员，住颍上县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年7月5日被颍上县人民法院判处罚金8千元。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年9月21日被颍上县公安局取保候审，2020年11月11日被颍上县人民法院取保候审。现在家。 上诉人（原审被告人）李超，男，汉族，1975年6月18日出生于安徽省颍上县，初中文化，安徽省颍上县人，案发前系颍上县迪沟镇迪东居委会工作人员，住颍上县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年9月21日被颍上县公安局刑事拘留，同年9月24日被该局取保候审，2020年11月11日被颍上县人民法院取保候审。现在家。 上诉人（原审被告人）李俊波，男，汉族，1972年5月15日出生于安徽省颍上县，大专文化，案发前系颍上县迪沟镇迪东居委会工作人员，住颍上县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年9月21日被颍上县公安局取保候审，2020年11月11日被颍上县人民法院取保候审。现在家。 原审被告人武进，男，汉族，1972年2月14日出生于安徽省颍上县，初中文化，务工，住颍上县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年7月4日被颍上县公安局刑事拘留，同年8月9日经颍上县人民检察院以涉嫌犯非法采矿罪批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。 安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人武法道、汤秀德、武华斌、武进犯非法占用农用地罪、非法采矿罪，原审被告人武法道、张伟、李超、李俊波犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年十一月三日作出（2020）皖1226刑初49号刑事判决。武法道、汤秀德、武华斌、张伟、李超、李俊波不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人武法道、汤秀德、武华斌、张伟、李超、李俊波，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:一、非法占用农用地的事实 2001年12月29日，时任汤店镇铁古村书记的被告人武法道让妻子被告人汤秀德与该村村民委员会签订铁古村轮窑厂的转让协议，从而获得轮窑厂的经营权，并将其更名为武法道轮窑厂。2001年底至2018年上半年，在武法道经营该厂期间，其安排其妻子汤秀德担任该厂法人代表及会计，负责该厂财务；安排其二哥被告人武华斌担任厂长，负责日常生产及管理。武法道和汤秀德为了窑厂取土生产砖坯，在村内私自决定“征用”村民靠近窑厂西侧、南侧和东北侧的耕地。在日常的生产中，到何地块取土及如何取土均有汤秀德或武华斌决定，二人或安排或带领被告人武进驾驶挖掘机到上述被武法道和汤秀德私自“征用”的耕地上取土。经阜阳市自然资源和规划局认定，武法道、汤秀德、武华斌和武进等人占用耕地取土共计44.8916亩，全部为基本农田。因在武法道、汤秀德经营该窑厂之前，他人已在该窑厂东北侧占用耕地近2亩取土烧砖，故武法道、汤秀德、武华斌、武进等人非法占用农地共计42.8916亩。 二、非法采矿的事实 2018年底至2019年初，武法道伙同其妻子汤秀德安排武华斌、武进在原迪沟镇××村××厂范围内××该村××农业生产××土路上取土，卖给侯某等人。武华斌在取土现场维持秩序，武进负责驾驶挖掘机挖取粘土。经阜阳市土地勘测规划院测量，武法道等人非法挖取粘土38558.1立方米。经颍上县价格认证中心认定，该粘土价值347025元。 三、寻衅滋事的事实 2015年4月7日11时，被害人夏某、卢某1、汤某1和卢某2因在颍上县迪沟镇物质交流大会上，冒充该镇市容大队人员，向商贩收取摊位费。武法道知道后遂安排被告人张伟、李俊波、李超等人将四被害人先带至该镇原好莱坞ＫＴＶ内，后又带至迪东社区居委会办公室。在上述两地点，张伟等人按照武法道的指示，对四被害人进行殴打、辱骂。在迪沟居委会办公室内，武法道也对被害人进行了殴打、辱骂。后武法道、张伟等人向四被害人称，需交罚款才能离开，并向四被害人的家人索要财物。汤某1的祖父汤某2为了能尽快将汤某1接回家，不得不到迪东居委会交给张伟2000元钱后，汤某1才被放回。其余三被害人因家人未去交钱，一直被武法道等人非法拘禁至凌晨才陆续乘机离开。 另查明，被告人张伟、李超、李俊接到公安机关的通知后，主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪经过。 被告人武进、张伟、李超、李俊在公诉机关审查起诉阶段和开庭审理中，均自愿认罪认罚。 原判根据经庭审举证、质证，查证属实的受案登记表、户籍证明、到案经过、前科查询、刑事判决书、采矿申请登记表、采矿申请登记表、采矿许可证、颍上县公证处公证书、协议书、营业执照、迪沟镇村集体三资委托代理收款明细及银行转账单、颍上县自然资源和规划局情况说明、国土资源违法案件调查报告、颍上县价格认证中心价格认证结论书、阜阳市土地勘测规划院土方测量技术报告等书证，证人苏某、武某1、武某2、黄某、武某3、侯某、武某4、胡某、余某、张某、汤某2等人的证言，被害人夏某、卢某2、汤某1、卢某1的陈述，被告人武法道、汤秀德、武华斌、武进、张伟、李超、李俊波的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录等证据认定上述事实。 原判认为，被告人武法道、汤秀德、武华斌、武进违反土地管理法规，非法占用农用地，取土生产砖坯，造成42.8916亩农用地毁坏，属数量较大；被告人武法道、汤秀德、武华斌、武进又违反矿产资源法的规定，为谋取非法利益，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采黏土卖与他人，价值347025元，属情节严重，其行为构成非法占用农用地罪、非法采矿罪，且属共同犯罪，均应当承担刑事责任，受到惩处。被告人武法道、张伟、李超、李俊波在公共场所横行霸道，索要他人财物2000元，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪，均应当承担刑事责任，受到惩处。被告人武进、张伟、李超、李俊波在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，属从犯，依法均应当从轻处罚。被告人张伟、李超、李俊波接到公安机关的通知后，主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪经过，构成自首，依法均可以从轻处罚。被告人武进、张伟、李超、李俊波在公诉机关审查起诉阶段和开庭审理中认罪认罚，依法均可以从宽处理。对被告人武法道、汤秀德、武华斌、武进依法实行数罪并罚。为了打击犯罪，保护环境资源，维护公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人武法道犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金五万元；二、被告人汤秀德犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万五千元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金四万元；三、被告人武华斌犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金三万元；四、被告人武进犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元；五、被告人张伟犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月；六、被告人李超犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月；七、被告人李俊波犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月；八、对被告人武法道、汤秀德、武华斌、武进违法所得347025元予以追缴；九、责令被告人武法道、张伟、李超、李俊波退赔给被害人汤某12000元。 宣判后，武法道、汤秀德、武华斌、张伟、李超、李俊波不服，分别提出上诉。 武法道上诉称原判认定42.8916亩农用地被毁坏的鉴定意见不应当作为定案依据，根据颍上县自然资源和规划局的调查报告，其属于情节显著轻微情形，该调查报告早于两份鉴定报告，原判仅依据鉴定报告定案存在无法排除的合理怀疑。原判认定其构成非法占用农用地罪超过追诉时效，属于法律适用错误；认定其构成非法采矿罪证据不足，认定其构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足，法律适用错误。请求二审依法改判或发回重审。 武法道的辩护人除提出以上辩护意见外，还提出武法道存在未经审查、审理的其他罪名，应当发回重审。 汤秀德上诉称原判认定其构成非法占用农用地罪证据不足，法律适用错误，认定42.8916亩农用地被毁坏的鉴定意见不应当作为定案依据；认定其构成非法采矿罪证据不足，法律适用错误，其对超出采矿许可证范围采矿不知情，未参与非法取土、采矿，请求二审依法改判或发回重审。 汤秀德的辩护人提出一是原判认定42.8916亩农用地被毁坏的鉴定意见不应当作为定案依据，颍上县自然资源和规划局的调查报告更为客观、科学。汤秀德即使构成犯罪，也应系从犯，且犯罪情节轻微；二是原判认定汤秀德构成非法采矿罪证据不足，适用法律错误，汤秀德不知情、不参与、不在场，不构成非法采矿罪，请求对其适用缓刑。 武华斌上诉称其在非法占用农用地罪中应认定为从犯，其对2018年至2019年初武法道挖土售卖一事不知情，也未参与，其不构成非法采矿罪，请求二审改判其免予刑事处罚。 武华斌的辩护人提出武华斌不构成非法采矿罪，其非法占用农用地量刑过重，在非法占用农用地罪中应认定其为从犯，请求对其减轻处罚。 张伟、李超、李俊波分别上诉称原判量刑较重，其自愿认罪认罚，主动到案后如实供述犯罪事实，系自首、从犯，且赔偿被害人，并取得四名被害人的谅解，请求对其改判缓刑。 经二审审理查明的事实与一审相同。且有经一审庭审举证、质证，查证属实的证据证实。本院予以确认。上诉人武法道、汤秀德、武华斌、张伟、李超、李俊波及其辩护人也未提出影响一审认定事实的新证据，对于一审认定的事实和证据，本院予以确认。 对于上诉人武法道、汤秀德及其辩护人关于原判认定其二人构成非法占用农用地罪证据不足，法律适用错误，原判认定42.8916亩农用地被毁坏的鉴定意见不应当作为定案依据的上诉理由和辩护意见，经查，颍上县自然资源和规划局于2019年7月出具的国土资源违法案件调查报告中，调查认定了武法道在迪沟镇××村××队农用地（现西大塘）和原铁古窑厂南侧农用地（现南大塘）两处破坏土地面积10678.32平方米，对窑厂东侧水塘面积的31.34亩暂未作查处。阜阳市自然资源和规划局于2019年9月出具的阜自然资源和规划函〔2019〕398号、443号《关于颍上县迪沟镇武法道非法占地涉嫌破坏耕地鉴定报告》认定武法道分别非法占地破坏基本农田13.5524亩、31.3392亩，合计44.8916亩。原判依据该两份鉴定报告，并根据武法道的供述和相关证人证言，去除他人在该窑厂东北侧占用近2亩的耕地，认定武法道、汤秀德等人非法占用农地共计42.8916亩，并无不当。此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人武法道及其辩护人关于非法占用农用地罪超过追诉时效的上诉理由和辩护意见，经查，武法道等人于为窑厂取土生产砖坯而占用耕地，犯罪行为从2001年底持续至2018年上半年，未超过追诉时效。武法道、汤秀德、武华斌、武进违反土地管理法规，非法占用农用地，数量较大，造成耕地大量毁坏，依法构成非法占用农用地罪，应受刑罚处罚。此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人武法道、汤秀德、武华斌及其辩护人关于原判认定其非法采矿罪证据不足，法律适用错误的上诉理由和辩护意见，经查，2018年底至2019年初，武法道等人在原窑厂范围内的工矿用地等地取土38558.1立方米，并卖给他人，武法道安排人取土，武华斌、汤秀德多次到取土现场，2019年5月汤秀德向村三资账户存入窑厂整地卖土款、整地多余土款等，有证人侯某、武某1、武某2、武某3、武某4、武某5等人的证言，武法道武进的供述，迪沟镇收款明细账、安徽农金银行转账凭证、采矿许可证注销公告、阜阳市土地勘测规划院的土方测量技术报告、颍上县价格认证中心的价格认定结论书等证据予以佐证，武法道、汤秀德、武华斌违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自开采价值34万余元的粘土卖与他人，构成非法采矿罪，应受刑罚处罚。此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人武华斌及其辩护人、汤秀德的辩护人关于武华斌、汤秀德应为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，根据武法道、汤秀德、武进的供述和相关证人证言，武华斌作为窑厂的厂长，汤秀德作为窑厂的会计，长期直接管理窑厂，在取土及财务事务中起主要作用，在非法占用农用地、非法采矿中行为积极主动，不宜认定为从犯。原判在量刑时已综合考虑武华斌、汤秀德的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，量刑并无不当。此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人武法道的辩护人关于武法道存在未经审查、审理的其他罪名的辩护意见，经查，本案审理期间，发现武法道存在未经审理的涉嫌职务侵占行为，因该行为所涉罪名与本判决所认定罪名非同种罪，不属于应当发回重审的情形。此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人张伟、李超、李俊波关于量刑的上诉理由，经查，张伟、李超、李俊波在寻衅滋事行为中作用较小，系从犯，且具有自首、自愿认罪认罚等情节，当地社区亦愿意对其进行社区矫正和帮教工作，对其适用缓刑更有利于其吸取教训，改过自新，故对张伟、李超、李俊波认为原判量刑过重的上诉理由，本院予以采纳。 本院认为，上诉人武法道、汤秀德、武华斌、原审被告人武进违反土地管理法规，非法占用农用地，取土生产砖坯，造成42.8916亩农用地毁坏，属数量较大；武法道、汤秀德、武华斌、武进又违反矿产资源法的规定，为谋取非法利益，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采黏土卖与他人，价值347025元，属情节严重，其行为构成非法占用农用地罪、非法采矿罪，且属共同犯罪，均应当承担刑事责任，受到惩处。上诉人武法道、张伟、李超、李俊波在公共场所横行霸道，索要他人财物2000元，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。原判认定定罪准确，认定事实清楚，但对张伟、李超、李俊波量刑较重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条的规定，判决如下： 一、维持安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226刑初49号刑事判决第一、二、三、四、八、九项，即对武法道、汤秀德、武华斌、武进的定罪量刑部分、违法所得追缴、退赔被害人款项部分； 二、撤销安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226刑初49号刑事判决第五、六、七项，即对张伟、李超、李俊波的定罪量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）张伟犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑一年； 四、上诉人（原审被告人）李超犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑一年； 五、上诉人（原审被告人）李俊波犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 武 锋 审判员 余 林 审判员 巩媛媛 二〇二一年三月十七日 法官助理刘杰 书记员时可 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《中华人民共和国刑法》： 第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第三百四十三条【非法采矿罪;破坏性采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的; (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的; (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的; (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。