北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7776号上诉人（原审原告）：上海金伯利钻石集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：董留生，执行董事。委托诉讼代理人：邹翠云，上海百一慧智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓岩，上海百一慧智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：宋岳茹，国家知识产权局审查员。上诉人上海金伯利钻石集团有限公司（简称金伯利公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6909号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：金伯利公司。2.申请号：37288872。3.申请日期：2019年4月3日。4.标志5.指定使用服务（第35类，未核准部分，类似群3501-3503；3506-3507；3509）：无线电广告；组织商业或广告交易会；替他人推销；计算机数据库信息系统化；会计；进出口代理；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务（简称复审服务）。指定使用服务（第35类，已核准部分，类似群3504-3505；3508）：人事管理咨询；商业企业迁移；自动售货机出租。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京天著商贸有限公司。2.注册号：15514698。3.申请日期：2014年10月15日。4.专用期限至：2025年11月27日。5.标志6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506；3509）：广告空间出租；计算机网络上的在线广告；通过网站提供商业信息；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；办公机器和设备出租；在计算机数据库中升级和维护数据；药品零售或批发服务。（二）引证商标二1.注册人：杨忠玲。2.注册号：10723051。3.申请日期：2012年4月5日。4.专用期限至：2023年8月6日。5.标志6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3507）：进出口代理；拍卖；替他人推销；户外广告；会计；市场营销；广告宣传；商业调查；电视广告。三、被诉决定：商评字[2020]第75064号《关于第37288872号“金伯利钻石KimberliteDiamond及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月13日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标指定使用在人事管理咨询、商业企业迁移、自动售货机出租服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实金伯利公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审中，金伯利公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于类似服务方面的认定均不持异议，并提交了诉争商标的宣传使用证据、在先案例的判决、关于引证商标一的撤销连续三年不使用注册商标受理通知书等证据。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二构成商标法第三十条所指情形，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金伯利公司的诉讼请求。金伯利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标经金伯利公司长期大量宣传使用，已具有极高知名度和美誉度，与金伯利公司形成唯一对应关系，与引证商标一、二共存不会造成相关消费者混淆误认；二、诉争商标与引证商标一在外观等方面存在差异，不构成近似商标，且引证商标一处于商标撤销审查程序中，极有可能被撤销注册，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；三、诉争商标与引证商标二在构成等方面存在差异，不构成近似商标，且金伯利公司与引证商标二权利人经营范围差异巨大，不会造成相关公众混淆误认；四、金伯利公司的“金伯利珠宝”商标已获准注册，足以证明诉争商标与引证商标二不构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、行政阶段相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院诉讼中，引证商标一于2021年2月6日被第1730期《注册商标撤销公告》撤销注册。该事实有第1730期《注册商标撤销公告》及当事人陈述在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，金伯利公司明确表示对被诉决定关于类似服务方面的认定不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标由汉字“金伯利钻石”、字母“KimberliteDiamond”及图构成，引证商标二由汉字“伯利”构成。诉争商标的显著识别文字部分完整包含引证商标二，两商标在构成、呼叫等方面相近，若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力时，易认为使用上述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆误认。而且本案系商标申请驳回复审案件，引证商标二权利人并未参加诉讼，无法基于诉争商标申请人的单方证据对诉争商标的知名度进行认定。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，本院对此予以确认。金伯利公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。由于商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其它在先商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。因此，金伯利公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院对此亦不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标一已被撤销注册，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标在“计算机数据库信息系统化；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务上应予以初步审定。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用仍由金伯利公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。金伯利公司的上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初6909号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第75064号《关于第37288872号“金伯利钻石KimberliteDiamond及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上海金伯利钻石集团有限公司针对第37288872号“金伯利钻石KimberliteDiamond及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海金伯利钻石集团有限公司负担（均已交纳）。审 判 长 谢甄珂审 判 员 孙柱永审 判 员 曹丽萍二〇二一年三月十日法官助理 刘 萍书 记 员 徐 帆