山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民再2号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱文博，男，1984年1月7日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：危慕，女，1991年10月6日出生，汉族，住山东省济南市长清区。两再审申请人委托诉讼代理人：李伟伟，北京市京师（德州）律师事务所律师。两再审申请人委托诉讼代理人：王玉涛，北京市京师（德州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：项翔，男，1982年10月13日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：田树森，山东乐衡律师事务所律师。再审申请人朱文博、危慕因与被申请人项翔不当得利纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院作出的（2020）鲁14民终1067号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月18日作出（2020）鲁14民申132号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱文博、危慕的委托诉讼代理人李伟伟，被申请人项翔的委托诉讼代理人田树森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱文博、危慕再审请求：请求撤销山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14民终1067号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求，即维持一审判决。事实与理由：二审认定的事实和当事人自己认可的事实均不一致，其对借款协议的定性明显错误，是被申请人和凃恩福联合对再审申请人所使用的账户进行控制。从上述特征可以看出再审申请人与被申请人及案外人凃恩福的行为为场外配资行为，而非民间借贷行为，庭审时作为合同的当事人涂恩福自己也认可是场外配资。最高人民法院九民会议纪要专门对场外配资行为进行规定和明确：86.[场外配资合同的效力]从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释(一)第10条的规定，认定为无效。87.[合同无效的责任承担]场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。根据九民会议纪要的相关规定，所谓的借款协议就是典型的场外配资协议，而非借钱炒股的民间借贷法律关系。二审法院的这一认定明显错误，与法律规定和当事人认可的事实均不一致，对借款协议的定性明显错误。(二)、2019年11月7日，被申请人与朱文博协商解除合同，通过案外人凃恩福确定被申请人应退还朱文博1858366元。因朱文博原有浦发银行账户被注销，其同意被申请人将上述款项汇入危慕农业银行账户。2019年11月7日，被申请人向危慕账户汇款170万元，11月14日，被申请人申请人又向危慕账户汇款1858366元，危慕于2019年11月14日、11月15日分两次返还被申请人共计100万元。关于这一事实，对此朱文博在一、二审法院出具的证据中均没有认可案外人所结算的数额，只是因紧急用钱需要被申请人快些将钱打回来，但始终没有认可结算的数额，(因为在合作期间乙方向甲方分批多次合计总转款金额475万元，而甲方经核算向乙方的转款金额1858366元，乙方从未认可，乙方对中间减少的290万不认可)，因此二审法院认可结算完成，属于重复打款明显认定错误。在再审申请人朱文博与项翔等人解除合同时就已完全明白所谓的借款协议是法律禁止的场外配资行为，对于场外配资的出资方不仅不能获得收益，而且无权扣除用资方的保证金，就连出资方修改密码、强行止仓、平仓给用资方造成的损失都应该由出资方予以赔偿，怎么能认可所谓180余万的结算数额呢?再审申请人之所以先留了70万元，是想本着友好协商来解决的，并不代表认可相应的数额。二审法院对这一事实的认定也是错误的。涉案借款协议属于场外配资合同，应属无效协议，该协议被确认无效后，配资方依照该合间约定请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持，再审申请人与被申请人因该合同取得的合法财产，应当予以返还。本案中，再审申请人与被申请人提供的证据均具备其真实性，应属于双方当事人的真实意思表示，但因双方订立的合同无效，对其双方对账结算中的很多项目不应得到支持，且双方在结算时能够体现用资人朱文博等人给付配资人项翔利息及费用，但对用资人朱文博、危慕给付被申请人项翔的利息及费用的总额未在双方结算中明确体现，不能确认被申请人多支付给再审申请人朱文博70万元，属于不当得利。被申请人主张其并非要求再审申请人支付投资的利息和相关费用，仅要求结算完毕后多支付给再审申请人的70万元，被申请人系基于借款协议约定与再审申请人朱文博进行结算，并向再审申请人危慕汇款，该借款协议系双方交易的基础而非借款协议，属于场外配资合同，系无效合同，在双方未明确再审申请人给付再审申请人的利息及费用的数额的前提下，不能认定被申请人支付给再审申请人朱文博的70万元属于不当得利。二审法院撇开《证券法》及九民会议纪要的相关精神于不顾，撇开场外配资、扰乱正常的证券市场秩序的真相于不顾，片面从现象审查认定为民间借贷行为，依据《合同法》196条、《民法通则》第92条等相关规定作出构成不当得利的判决适用法律错误。(二)、《民法总则》于2017年10月1日起正式实施，二审法院仍然依据《民法通则》的规定作出判决明显有悖法理。虽然《民法总则》实施后，《民法通则》没有被明确废止，但是本着新法优于旧法的原则，旧法必然被新法所取代，二审法院适用《民法通则》明显错误。项翔答辩称，朱文博、申请人的理由均不能成立，请法院查明事实，依法驳回其再审申请。申请人再审事由均不能成立。终审判决认定的不当得利的基本事实清楚，证据确实充分，申请人引用民诉法的相关规定不能成立。双方当事人签订了借款协议，截止到双方解除合同，双方均充分地履行了相关的义务。终审判决认定借款合同合法有效是正确的。借款合同涉及的出借证券账户的合同内容，仅说明项翔作为账户的出借人，但是并不参与股票投资盈余的分配，也不承担股票交易的风险，双方之间的法律关系应该是借钱炒股的民间借贷法律关系，而不是融资、融券法律关系，双方签订的借款协议是双方的真实意思表示，对此双方没有异议，并且上述协议已经履行完毕。2019年11月7日双方协商解除合同，通过案外人凃恩福结算确定项翔应当退还对方1858366元。在朱文博与案外人凃恩福微信的聊天记录中可以证明对该借款数额予以认定，也予以认可。2019年的11月7日，项翔向其账户内汇款170万元，11月14日，项翔再次向其账户汇款1858366元。上述汇款存在重复，申请人于2019年的11月14日和11月15日分两次返还给项翔共计100万元，尚有70万元没有返还。就此终审判决认定该行为属于不当得利，是正确的。项翔向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告返还70万元；2.诉讼费用、保全费用及诉责险保费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月25日，原告（甲方）与被告朱文博、案外人凃恩福（乙方）签订借款协议，约定甲方提供1500万元在甲方指定证券账户供乙方使用，借款有效期为2019年5月6日起至账户清退止。乙方确保每月支付甲方本金1%比例的固定收益，即15万元整，按月支付，合同最低期限为6个月，不足六个月按六个月利息支付。为保证甲方资金安全，乙方同意将现金300万元作为保证金抵押给甲方，并划入甲方在平安证券账户（户名：项翔，资金账号：32×××01，密码：123321）。双方还约定账户操作约定、风险控制、合同终止、双方承诺等。原告将存有1500万元的证券账户交由朱文博使用，自2019年4月25日至2019年5月17日，朱文博分多次以转账方式向原告汇款共计300万元。朱文博向原告支付利息。2019年11月7日，项翔与被告朱文博协商解除合同，通过案外人凃恩福确定原告应退还被告朱文博1858366元。朱文博与危慕系夫妻关系，因朱文博原有浦发银行账户被注销，其同意原告将上述款项汇入危慕农业银行账户。2019年11月7日，原告向危慕账户汇款170万元，11月14日，原告又向危慕账户汇款1858366元，危慕于2019年11月14日、11月15日分两次返还原告共计100万元。2019年11月25日，原告因本案支付诉讼财产保全责任保险费2100元。一审法院认为，虽然涉案借款协议约定原告以1500万元证券账户供朱文博使用的形式借款给被告朱文博，朱文博以交付固定收益名义支付借款的利息，具备民间借贷法律关系形式，但该协议还约定原告提供证券交易账户给被告朱文博操作，原告可以单方平仓或更改账户密码以保证借款本金的安全性，这部分内容已涉及证券交易市场管理范畴。从双方关于借款用途、交易方式、操作规程、固定收益等内容看，其实质是证券业务中的融资融券业务。故本案应属于融资融券交易纠纷。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，原告作为个人既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与朱文博签订的借款协议，开展证券交易活动，违反了我国证券法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。涉案借款协议属于场外配资合同，应属无效协议，该协议被确认无效后，配资方依照该合同约定请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持，原告与被告因该合同取得的合法财产，应当予以返还。本案中，原、被告提供的证据均具备其真实性，应属于双方当事人的真实意思表示，但因双方订立的合同无效，对其双方对账结算中的很多项目不应得到支持，且双方在结算时能够体现用资人朱文博等人给付配资人项翔利息及费用，但对用资人朱文博、危慕给付原告项翔的利息及费用的总额未在双方结算中明确体现，不能确认原告多支付给被告朱文博70万元，属于不当得利。原告主张其并非要求被告支付投资的利息和相关费用，仅要求结算完毕后多支付给被告的70万元，但原告系基于借款协议约定与被告朱文博进行结算，并向被告危慕汇款，该借款协议系双方交易的基础，而借款协议系无效合同，在双方未明确被告给付原告的利息及费用的数额的前提下，不能认定原告支付给被告朱文博的70万元属于不当得利。一审法院不予支持原告的主张。原告主张被告应予支付其因诉讼保全而投保保险的保费2100元，根据民事诉讼法第一百条规定，当事人申请诉讼保全人民法院可以责令其提供担保，该担保可以现金、物及其他方式进行，如果申请人胜诉则由人民法院将担保金或物返还给申请人，而原告采取投保的方式进行担保，系其自愿，其采取该担保行为与被告胜败诉无关。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告项翔的诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，保全费4020元，由原告项翔负担。项翔上诉请求：1.请求撤销乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初4194号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费及上诉费用由被上诉人承担。本院二审认为，上诉人项翔与被上诉人朱文博签订的《借款协议》约定，项翔提供自有资金1500万元在项翔指定的证券账户供朱文博使用，朱文博除每月支付项翔本金1%比例的固定收益外，享受投资收益并承担投资风险，并且朱文博同意将300万元作为保证金划入项翔指定的平安证券账户中作为抵押。根据双方签订的借款协议，双方之间的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定。虽然《借款合同》涉及出借证券账户的合作内容，但是项翔作为账户的出借人，并不参与股票投资盈余的分配，也不承担股票交易风险，双方之间的法律关系应为借钱炒股的民间借贷法律关系，而非融资融券法律关系。上诉人将证券账户出借给他人使用，应受到相关监管部门的处罚，但并不属于被强制禁止的场外配资范畴，双方签订的《借款协议》系双方真实意思表示，双方对此均没有异议，且也履行完毕，应认定为有效合同。2019年11月7日，上诉人与被上诉人协商解除合同，通过案外人凃恩福结算确定上诉人应退还被上诉人1858366元，在被上诉人朱文博与案外人凃恩福微信聊天记录中可以证明被上诉人对该结算数额予以认可。2019年11月7日上诉人向被上诉人账户汇款170万元，11月14日上诉人又向被上诉人账户汇款1858366元。上诉人向被上诉人的汇款存在重复，被上诉人于2019年11月14日、11月15日分两次返还上诉人共计100万元，尚有70万元未予返还。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”被上诉人就此多收入的70万元无法律依据，属于不当得利，应返还给上诉人。另外，本案的诉讼财产保全责任保险费2100元，虽然是上诉人为维护其合法权益所支付的，但该项费用不是必须支付的保全费用，应由上诉人承担。上诉人项翔要求被上诉人朱文博、危慕返还多支付的70万元的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院驳回项翔诉讼请求错误，应予纠正。本院二审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初4194号民事判决；二、被上诉人朱文博、危慕于本判决生效后十日内向上诉人项翔返还70万元；三、驳回上诉人项翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5400元、保全费4020元由朱文博、危慕负担；二审案件受理费10800元，由朱文博、危慕负担。再审审理期间，朱文博、危慕提交以下三份证据：1.项翔在一审中提交的与朱文博往来账户明细表一份；拟证明朱文博5、6、7、8四个月合计转给项翔利息600800元，转给项翔的追加保证金105万元。2.朱文博与凃恩福团队微信聊天记录三页；拟证明朱文博9月、10月每月支付给项翔利息153300元，9月的153300元的利息在账外保证金中扣150000元，剩余3300元转账支付给凃恩福；10月的153300元的利息全部在账外保证金中扣除。3.朱文博在合同期间向项翔支付的全部利息及追加的保证金数额汇总表一份；拟证明在合同期间，朱文博向项翔支付的全部利息是907400元，追加的保证金是105万，其中9、10月份的利息在105万中支付。以上证据材料，拟综合证明案涉合同系无效的场外配资合同，根据《合同法》第五十八条规定，无效合同中，因该合同取得的财产，应当予以返还。项翔已收回了其全部配资款，其应将违法配资取得的利息返还给朱文博，抵消其已支付的70万元，项翔还应再向朱文博返还207400元。项翔起诉主张朱文博向其退回70万元不当得利款项是错误的。项翔质证意见：双方对结算之后的数额1858366元，在一审、二审诉讼期间均没有任何异议。该数额是经过双方当事人以及案外人凃恩福确认的，对此朱文博本人在给付前还自己拍摄了录像进一步证实结算的真实性。在一审诉讼期间，凃恩福也出庭证实了上述款项的来龙去脉，出示了结算过程的电子数据，朱文博对结算结果以及电子数据，也没有任何的异议。这说明结算过程与结算数额是准确的。朱文博一方如果认为项翔没有给足其相关费用，可以在本案之外，再另案诉讼项翔追加相关费用。本案结算的费用70万元是重复的汇款，该费用只是多汇出的费用，并不涉及保证金的数额以及利息等相关费用。朱文博、危慕提交的证据均是在原一、二审中当事人提交过的证据，且项翔不认可为新证据。朱文博、危慕提交的证据不符合民事诉讼法关于新证据的特点，本院不予认定为新证据。朱文博、危慕、项翔均未提交新证据。再审查明事实与原二审判决查明的事实一致，本院予以认定。本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题为：项翔所主张的70万元款项是否为不当得利，朱文博、危慕是否应当返还项翔70万元。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。2019年11月7日，项翔与朱文博协商解除合同《借款协议》，且已通过案外人凃恩福，朱文博与凃恩福微信聊天记录，以及凃恩福一审出庭证明，三方协商确定了即由项翔退还朱文博1858366元，朱文博对结算数额予以认可。因双方当事人对《借款协议》业已解除的事实并无异议，且本案并非就该协议的效力引起的当事人互相追究民事责任的纠纷，故二审判决对《借款协议》效力的认定不妥。2019年11月7日，项翔向朱文博指定的危慕账户汇款170万元，11月14日，项翔又向危慕账户汇款1858366元，危慕于2019年11月14日、11月15日分两次返还项翔共计100万元，尚有70万元未予返还，该70万元符合不当得利的性质。朱文博、危慕再审申请称，当事人的行为是场外配资行为，应根据有关法律规定认定为无效协议，因本案不是朱文博与危慕就“借款协议”履行提起的诉讼，故其再审申请理由不能推翻实际其在没有合法依据的情况下取得了项翔的70万元。故二审判决对项翔主张的70万元认定为朱文博获得的不当得利的认定，是正确的。朱文博、危慕的项翔向其转款而未退回的70万元不是不当得利的再审申请理由不能成立，其不应返还项翔70万元的再审请求不能得到支持。综上所述，朱文博、危慕的再审请求，无证据证明，不能成立。山东省德州市中级人民法院作出的（2020）鲁14民终1067号民事判决，认定不当得利的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2020）鲁14民终1067号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 单仕东审判员 王玉敏二〇二一年三月十日法官助理齐鑫卉书记员郭园