河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1552号上诉人（原审被告）：祁留成，男，1978年12月10日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：许铁，河南铁霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈瑶冰，曾用名陈水亮，男，1978年10月8日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：周永真，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审第三人：娄超，男，1973年6月20日出生，汉族，住河南省通许县。原审第三人：祁双海，男，1980年1月9日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：张文强，河南仟铄律师事务所律师。上诉人祁留成因与被上诉人陈瑶冰及原审第三人娄超、祁双海合伙合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2019年11月19日作出（2019）豫0184民初7674号民事判决,上诉人祁留成不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日作出（2020）豫01民终15号民事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定：一、撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7674号民事判决；二、本案发回河南省新郑市人民法院重审。发回重审后，河南省新郑市人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2020年12月29日作出（2020）豫0184民初745号民事判决，上诉人祁留成不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人祁留成的委托诉讼代理人许铁，被上诉人陈瑶冰的委托诉讼代理人周永真，被上诉人祁双海的委托诉讼代理人张文强到庭参加诉讼。被上诉人娄超经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁留成上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判驳回陈瑶冰一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由陈瑶冰承担。事实和理由：一、河南众诚联合会计师事务所出具的审计报告程序违法，内容不实，审计结果不应作为定案依据。1.一审法院诉讼期间，陈瑶冰对涉案工程盈利情况申请审计并得出审计结果。审计过程中，审计机构发现部分收入、支出因缺少原始收支单据或相关合同、工程量结算单等内容，即已表明审计所需文件不齐全。针对上述问题，会计师事务所采取自行向账单记录的第三人核实相关情况。法律规定送交鉴定机构的所有材料均应通过人民法院进行质证后方可适用，但该鉴定机构直接联系出租方并认为取得相应证据材料无法律依据；2.同时针对审计检材问题，会计师事务所在审计中已经发现缺乏相关关联证据。而本次鉴定系陈瑶冰一方提交申请要求鉴定，能否鉴定及所鉴定依据的材料应由申请方提供，如果证据不充分，应当退回法院，不予鉴定，而不是依据明显有缺陷的材料强行鉴定。众诚鉴定所9月24日召集双方并未依法要求祁留成提供相应证据，其也不是有权机关能要求当事人向其提交证据。同时既然鉴定机构发现重大缺失材料，影响鉴定结果，应通知法院正式通知当事人各方提交相应材料及相应期间，鉴定机构仅通知祁留成和陈瑶冰而未通知其他诉讼参与人到场不符合要求。二、一审法院就涉案工程支出认定错误。1.审计报告系鉴定意见，仅系依据有限检材做出的不全面的审计结果，一审法院在明知审计结论存在诸多问题时，全部以审计报告结论认定工程支出显然是错误的，且就审计报告质证也存在程序错误；2.一审诉讼期间，法院向祁留成送达了涉案鉴定报告意见稿并规定了提出异议的期间，祁留成在法定期间内向法院提出了异议。但自2020年10月29日开庭完毕，未见众诚鉴定所关于异议的处理意见。对于此，祁留成也当庭提出相应的程序性异议意见，直到11月2日，祁留成收到相关回复。所以从程序上既然陈瑶冰开庭时出示了鉴定报告，就应该首先处理好该鉴定报告的程序性和实体性问题，在未处理完以前即作为证据出示，显然不符合法律规定；3.同时，会计师事务所给出的异议回复意见显示，如提供相应证据且得到认可，会相应影响审计结论。但在2020年12月24日的开庭中，一审法院拒绝祁留成的证人出庭作证申请，拒绝接收祁留成提供的针对本次审计报告补充的新证据，仅要求祁留成对会计师事务所回复的异议发表意见。一审法院上述做法显然不利于查明案件事实，仅依据审计结论得出的工程支出认定显然错误。三、陈瑶冰并非涉案工程的合伙人。1.本案中陈瑶冰实际仅对涉案工程提供了资金支持，并未形成合伙关系。一审中陈瑶冰申请出庭的证人主观意图明显，二证人就涉案事实陈述不一致，只记得其想要说出的内容，可见二证人已经经过陈瑶冰提前安排，不应采信；2.一审法院就祁留成对于合伙问题的陈述断章取义，祁留成的意思是在表述本案中各方并未达成一致的合伙意见，与陈瑶冰的合伙也仅停留在拟合伙的阶段。而一审法院据此认定祁留成与陈瑶冰合伙成立在先，而后因祁双海加入的问题各方未达成一致意见，显然一审法院错误认定本案各方人员关系。陈瑶冰在其自述的合伙投资中表示愿意接受祁双海50万元资金，但在涉及得到分配利润时拒绝承认祁双海为合伙人身份，显然系为现实利益而做出的虚假陈述。一审法院针对已经查明的祁双海50万元出资，却以陈瑶冰不认可为由不予认定，那么该50万元资金的性质如何认定。祁留成认为如非要认定本案存在合伙关系，合伙人也应为祁留成、陈瑶冰和祁双海三人。陈瑶冰辩称，一、在案审计报告结果客观真实，程序合法，依法应当作为定案依据。1.审计报告的内容包含两部分即案涉工程的收入和支出，双方对收入数额无异议，支出数额是双方私下对账并且又在审计机构的主持下对账得出的数额；2.审计机构审计程序合法。虽然在2020年10月29日开庭时没有见到审计机构对双方提出异议的回复，但是审计机构回复之后，一审法院又在2020年12月24日第二次开庭时就双方提出的异议以及审计机构作出的回复进行了审理查明。二、陈瑶冰是案涉工程的合伙人。1.争议发生后，祁留成将工程账本交给陈瑶冰单方审计；2.起诉后，祁留成在最开始的一审调解和庭审过程中以及发回重审的一审中一直认可陈瑶冰合伙人身份；3.双方及代理律师就案涉工程进行私下对账并出具对账单；4.陈瑶冰和祁留成的录音可以证明陈瑶冰合伙人身份；5.陈瑶冰申请的证人出庭作证的内容也可以证明陈瑶冰的合伙人身份。三、本案合伙人只有祁留成和陈瑶冰，不包括祁双海。1.祁留成声称祁双海向陈瑶冰转账40万元和交付10万元现金共计50万元，但是该50万元是祁双海代祁留成出资的50万元，为了筹够100万元保证金统一交由陈瑶冰支付给娄超，所以祁双海才将该50万元支付给陈瑶冰，支付完毕后，祁留成自己在账本记录“2014年10月30日陈水亮投入50万元，祁留成投入50万元”，所以祁双海不是合伙人；2.在祁留成自己记录的账本上根本发现不了任何祁双海出资的记录。祁双海仅提交一张涉及自己出资的账本复印件，没有原件，同时装订好的账本里面也不显示和该复印件相关的内容，其提供的陈瑶冰投入的资金数额均和账本原件记录的陈瑶冰投资数额不符。所以，不排除祁留成为达到稀释陈瑶冰应得工程利润款的目的和祁双海恶意串通之嫌疑。祁双海述称，一、针对一审法院的判决，祁双海已经向一审法院提出上诉，但被一审法院拒绝。二、一审法院在认定中已经查明，100万元的保证金中有祁双海出资50万元，但并未对该50万元性质作出认定，在合伙人身份认定方面存在区别对待。第三，各方的合伙问题不存在先后顺序，工程开始之初，各方就合伙的相关事宜已经有初步意见，且陈瑶冰一方也接收到祁双海支付的50万元。第四，一审法院对祁双海意见存在片面理解，祁双海在一审中已经提交了账本记载的祁双海出资金额为85万元，其中包含工程保证金50万元以及后续工程陆续增加的35万元费用。既然法院已经查明到有50万元的出资，理应按照该出资份额分配涉案工程利润。娄超未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。陈瑶冰向一审法院起诉请求：1.判令祁留成向陈瑶冰支付工程利润款1582246元；2.判令祁留成向陈瑶冰支付工程投入款553000元；3.本案诉讼费、保全费由祁留成承担。一审法院认定事实：陈瑶冰与祁留成系亲戚关系。经娄超介绍，陈瑶冰与祁留成合伙以开封市方正建筑劳务有限责任公司名义承建位于新郑市××镇××与××路交叉口悦府海棠小区13#、16#的主体、二次结构、人防及地下车库1项目工程，由祁留成负责日常工作以及账目管理。为承建上述工程，2014年10月31日，陈瑶冰通过银行向娄超支付保证金1000000元。同日，祁双海通过银行向陈瑶冰转账400000元。陈瑶冰提交的银行流水显示2014年11月3日至2016年8月5日期间，陈瑶冰向祁留成转账共计543000元，其中2014年11月3日5000元、11月8日20000元、2016年5月19日20000元、5月23日8000元、5月24日20000元；祁留成分四笔向陈瑶冰转账240000元。陈瑶冰提交的称由祁留成记录，并经祁留成认可的悦府海棠账簿“投入”一页记载：2014年10月30日陈水亮投入50万、10月30日祁留成投入50万、11月3日陈水亮投入5000元、11月7日陈水亮投入20000元、12月6日钮铁海交保证金20万。2016年5月5日祁留成投入2万元、5月19日水亮转祁留成2万元、5月23日水亮转祁留成8000元、5月24日水亮转祁留成2万元、5月25日祁留成投入4万元，5月30日祁留成投入2万元、6月1日祁留成投入3万元、6月8日祁留成投入1万元、6月12日祁留成投入2万元。经核算，该记账凭证显示陈水亮投入共计573000元，祁留成投入共计640000元。陈瑶冰提交的谈话录音显示以下内容，陈：这个活接着，让老表跟着干，但是我这边比较忙，这所有的一摊叫老表招呼着，代收代付，包括这个工程管理，但是我不是甩手掌柜。陈：这后来你又把账本给我了，我其实这个账本我都没动，我就直接交给事务所了，这是不是事实？祁：嗯。陈：我说的没瞎话吧？祁：嗯。陈：现在我就是问，这个账本是不是你记的？祁：嗯，是嘞。陈：另外你那个账本，你给那个账本，我看类，投多少钱啊到底，你投多少钱啊留成？上头看不出来啊，我始终问你投了多少钱投了多少钱，我投了多少钱，我都给你记着类，你到底投了多少钱我看不出来，我看开始那五十万后面就弄了那几万，没了。祁：那不知道。陈：我所有每一笔的转账都有记录，而且我全部从银行打印了，至于你所说的只打印了两年，那是不准确的，你认不认，我也没有给你过现金，都给一回现金，那回不知道谁去了，请王文章去吃饭，你说手里没钱了，我给龙湖建行取了一万块钱现金，就给你取了那一回现金。祁：你没给我一万块钱现金。陈：你给我转了九十六万，就是我投的本，算上那一万块钱，差五万三，不算上那一万块钱，差四万三，别说利润了，我的本还没有回来。祁：你那一万块钱给我了吗？陈：亲手交给你的，我在建行取的，那天喝酒幸亏不是我自己。本案诉讼过程中，陈瑶冰对涉案工程盈利情况申请审计。一审法院依法委托河南众诚联合会计师事务所进行审计。审计过程中，该机构发现部分收入、支出因缺少原始收支单据或相关的合同、工程量结算单等，未取得双方的共同确认，要求陈瑶冰、祁留成补充提交相关审计材料并列明所需提供材料的详细清单，陈瑶冰、祁留成均未补充提交相关审计材料。9月25日，该机构出具《审计报告（征求意见稿）》。陈瑶冰称其对收入确定13992546.2元无异议，对成本支出部分中的第1项至第3项、第5项至第17项、第19项、第20项、第22项确定的支出成本数额无异议，但认为第4项、第18项、第21项分别对应的陈安成工程款、人员工资、零星支出应分别确定为236000元、618680元、348652.80元。祁留成针对上述征求意见稿中成本支出提出8项异议，认为钮铁海工程款、刘荣发工程款、杜合意工程款、王成玉工程款、租赁钢管扣件等费用差额、塔吊工程款、陈传木电渣压力焊款及直螺纹套丝款、地下车库耐磨地坪工程款，应分别确定为3755840元、351250元、722000+17000元、1501875元、92000元、265000元、109200+111000元、150000元。2020年10月14日，河南众诚联合会计师事务所作出豫众诚所专审字（2020）45号《审计报告》,经过对现有资料的审计，对委托事项得出以下审计结论：涉案项目工程收入13992546.20元，支出合计12805225.87元，盈利1187320.33元。该审计报告中明确载明成本支出包含：1.钮铁海工程款，因祁留成未提供与钮铁海结算的工程量清单、付款依据等相关资料，按3502000元确认此项工程支出；2.冯君伟工程款，双方确认的冯君伟工程支出2492820元；3.刘荣发工程款，未取得刘荣发本人对351250元工程确认的相关资料，按711000元确认此项工程支出；4.陈安成工程款，确认陈安成工程支出259590.32元；5.杜合意工程款，未取得待付款17000元的相关证据，按722000元确认此项工程支出；6.祁广建工程款，经双方确认此项工程支出658825.40元；7.范保群工程款，经双方确认此项工程支出150800元；8.王成玉工程款，未见到祁留成提供的证据，按1270000元确认此项工程支出；9.郑现军钢管租金，未见到差额43382元的相关依据及结算单，按162026.65元确认支出；10.北环于华钢管租金，未见到与49000元相关的依据及结算单，按170000元确认此项工程支出；11.塔吊租金，按265000元确认此项支出；12.电梯（施工升降机）租金，经双方确认此项工程支出175000元；13.气车泵款，双方确认此项工程支出71500元；14.陈传木电渣压力焊款，未见到祁留成提供的相关证据，按90200元确认此项支出；15.直螺纹对接款，未见到祁留成提供的相关证据，按19000元确认此项支出；16.直水丝杆款，双方签字的对账单显示，双方对此项支出无异议，按69300元确认；17.彩板房款，按100000元确认此工程支出；18.人员工资，审计确认人员工资总额977062元；19.医疗费、补偿费，确认此项支出129000元；20.工程罚款，双方签字的对账单显示，对罚款支出48070元无异议；21.零星支出，对悦府海棠工程明细账中关于零星支出的记录进行了重新统计，剔除其中的工程款支出、伙房借支、往来款等事项，同时剔除人员工资表中已列示人员工资及工资性质的借款、确认零星支出673531.5元；22.新增支出，双方签字的对账单显示，确认增加各种款项合计88500元。综上，以上22项工程支出合计12787225.87元。陈瑶冰为此支付审计费70485元。2020年10月30日，针对陈瑶冰提出的异议，河南众诚联合会计师事务所作出回复，称关于第4项陈安成工程款支出，9月15日、24日与陈安成联系确认其施工内容，陈安成称除车库外还进行商业施工，具体金额记不清了，款项已收到，是与祁留成结算的，故根据合同约定单价及工程量确认其工程款；关于第18项人员工资，双方签字的对账单显示，人员工资以祁留成明细为准，祁留成提供的工资明细表金额合计1044332元，审计时根据工资明细表，结合工程明细账记录，将二者进行了核对，发现部分人员存在不符情况，以工程明细账记录为准确认人员工资，另有老六、曹新生等人工资在明细账中未显示，审计时未确认，最终确认人员工资为977062元；关于第21项零星支出，依据祁留成提供的账簿列支的零星支出明细表与工程明细账的记录不完全相符，存在多记、少记或重复现象，故进行了重新统计，对明细账记录中可能会引起重复计算的借款支出进行了剔除，同时剔除工程款、往来款、工资等支出，确认零星支出金额。同日，该机构针对祁留成提出的异议作出回复，称第6项塔吊款，经与出租方联系，并结合双方签字的对账单，确认支出265000元；第1-5项、7-8项工程款支出，双方签字的对账单上写明，对待确认的支出要求祁留成提供相关证据，且接受委托时也向法院提交了要求其补充提供资料的清单，法院询问笔录显示，祁留成回复目前提供不来，2020年9月24日与双方共同核对初审结果时，祁留成仍未提供与以上工程款支出相关的证据材料。综上，在现有资料范围内对委托事项进行审计并发了审计结论，如其提供了相关证据并得到认可，会相应影响审计结论。另查明：1.陈瑶冰自认祁留成向其返还投资款1000000元。2.证人陈某1出庭作证称，他与陈瑶冰系亲兄弟，知道陈瑶冰和娄超谈包工程的事情，陈瑶冰和祁留成说利益一人一半，是他们三人在酒店时说的，至于投资是他们俩的事，他不知道。证人陈某2出庭作证称，他是陈瑶冰三哥，给陈瑶冰管过涉案工地，工程约定陈瑶冰和祁留成投资各一半、分利各一半，是祁留成在饭店说的。3.祁双海提交账本拍照打印件，用于证明他向涉案工地投入资金共计850000元，但该照片在陈瑶冰的账本中并不显示，该照片显示的格式、字体与陈瑶冰提交的账单内容一致；陈瑶冰对此不予认可，称没有证据原件，也没有相应的转账凭证，且该证据显示陈瑶冰投入585000元，与其实际投入也不相符，和陈瑶冰、祁留成认可的账本不一致，且法院在委托鉴定后多次要求祁留成提交补充相关证据，但祁留成并未提交。祁留成对此予以认可，称系其所书写。4.祁留成提交钮铁海出具的收条、欠条、证明及《地下车库耐磨地坪工程施工合同》，用于证明祁留成已向钮铁海支付全部工程款，审计报告的数据不准确，另外地下车库支出增加150000元。陈瑶冰对钮铁海出具的收条等不予认可，称该条另一部分被人为撕毁，至于合同，自原审、委托审计到现在一年多时间他自始没有见过这个合同，合同有无实施无法求证，也没有施工、验收、结算、付款等证据证明，不予认可。祁双海对上述两份证据无异议，称他参与工地建设，地下车库实际实施了耐磨地工程。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙关系的建立,需要当事人达成合伙的共同意思表示,一般需要签订书面的合伙协议,在没有书面协议的情况下,如果存在口头协议并且已经实际履行,也可以认定存在合伙法律关系。本案中，陈瑶冰与祁留成虽未签订书面的合伙协议，但根据陈瑶冰提交的证据及双方当事人的陈述，可以反映双方建立合伙关系的一致意思表示,并对合伙事务的经营管理事宜作出了约定。因此,一审法院对陈瑶冰与祁留成之间存在的合伙关系予以确认。祁留成辩称双方没有形成合伙关系，但其庭审时就该问题的陈述存在诸多矛盾之处，且在原审庭审时自认“他认为该工程合伙人应为陈瑶冰、祁留成、祁双海三人”，故其该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。关于祁双海是否为涉案工程项目合伙人的问题。合伙关系作为一种较为紧密的合作关系,其履行较为注重各合伙人的体验和配合,强调双方间的信任基础,具有较强的人身属性。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，祁双海虽以其投资850000元（400000元转账、450000元现金）为由称其为合伙人，但其就投资款数额的陈述前后矛盾，提交的证据并不足以证明其实际出资850000元的事实，加之陈瑶冰不予认可，本院不予采信。另外，祁双海虽于2020年10月31日通过银行向陈瑶冰转账400000元，但从祁留成“开始陈瑶冰与他拟合伙，后因祁双海的加入，三方对合伙的基本事实予以了否定”的辩解及“期间因为祁双海的加入，陈瑶冰极力反对，他极力促成”的陈述，可以看出，合伙期间祁双海以期加入合伙，但陈瑶冰并未同意，陈瑶冰、祁留成及祁双海并未达成一致意见，故对祁留成、祁双海称祁双海为合伙人的主张，一审法院不予支持。关于陈瑶冰出资额问题。陈瑶冰主张其出资额1153000元，而祁留成则辩称1000000元保证金中有祁双海出资的500000元（400000元转账，100000元现金）。陈瑶冰提交的银行流水显示，合伙期间，除陈瑶冰向娄超转账1000000元保证金外，陈瑶冰通过银行向祁留成转账543000元。悦府海棠账簿“投入”一页明细账中有关“陈水亮”投入金额、时间记载与陈瑶冰提交银行转账记录能够相互吻合，结合该账簿“2014年10月30日陈水亮投入500000元、祁留成投入500000元”的记载及当事人的陈述，可认定1000000元保证金中，陈瑶冰实际出资500000元。陈瑶冰在谈话中称向祁留成交付现金10000元，除该10000元外其他款项均为转账，祁留成在谈话中对现金交付10000元的事实不予认可，但在庭审时认可陈瑶冰实际出资1053000元的事实，本院认定陈瑶冰实际出资额为1053000元（保证金500000元+转账543000元+10000元）。相应地，对陈瑶冰称其出资额为1153000元的主张，一审法院不予支持。在涉案工程经审计有盈利情况下，祁留成应将出资款返还陈瑶冰，陈瑶冰认可祁留成已返还出资1000000元，下余53000元，而该数额与陈瑶冰在谈话中“算上那一万块钱，差五万三，不算上那一万块钱，差四万三”的陈述亦相互吻合，该款项祁留成应予返还。祁留成辩称该53000元已以现金形式返还陈瑶冰，但并未提交证据予以证明，加之陈瑶冰不予认可，故其该项辩解理由，一审法院不予采信。关于涉案工程盈利数额问题。根据河南众诚联合会计师事务所的审计报告，工程收入13992546.20元，支出12805225.87元，盈利为1187320.33元。陈瑶冰、祁留成对审计报告所确定的收入数额均无异议，对支出数额存在较大争议。但鉴于审计过程中，河南众诚联合会计师事务所要求陈瑶冰、祁留成补充提交相关审计材料并已列明所需提供材料的详细清单，但陈瑶冰、祁留成均未补充提交相关材料。河南众诚联合会计师事务所在出具审计报告初稿后，陈瑶冰、祁留成提出异议，但均未提交相关证据予以证明。河南众诚联合会计师事务所在出具的审计报告中，对各项支出的具体确定标准作出了明确说明，而陈瑶冰、祁留成在庭审时亦未针对其所提出异议提供相应的证据予以证明，且河南众诚联合会计师事务所对其异议均作出了合理回复，故对陈瑶冰、祁留成提出的异议，一审法院不予采信。祁留成提交钮铁海出具的欠条及《地下车库耐磨地坪工程施工合同》，用于证明鉴定数据不准确、支出增加150000元，但提交的证据不足以证明其事实主张，且陈瑶冰不予认可，一审法院不予支持。一审法院据此认定涉案工程盈利数额为1187320.33元。合伙各方在无特别约定的情况下对合伙事务应当共负盈亏,共担责任。在确认涉案工程盈利1187320.33元的情况下,陈瑶冰主张按各50%的比例进行分配。鉴于陈瑶冰与祁留成未签订合伙协议，合伙终止至今，双方亦未能就合伙期间盈亏分配达成一致意见，在无法查明双方出资比例的情况下，陈瑶冰该项主张符合“共负盈亏,共担责任”原则，一审法院予以支持。据此，祁留成应当向陈瑶冰支付盈利款593660.17元。相应地，鉴定费70485元,由陈瑶冰、祁留成各自承担一半。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、祁留成于判决生效后十日内向陈瑶冰返还出资款53000元；二、祁留成于判决生效后十日内向陈瑶冰支付合伙盈利款593660.17元；三、祁留成于判决生效后十日内向陈瑶冰支付鉴定费35242.50元；四、驳回陈瑶冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23882元，保全费5000元，以上共计28882元，由陈瑶冰负担16649元，祁留成负担12233元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。祁留成在2019年9月29日庭审时陈述：“实际上我方认为该工程合伙人应为陈瑶冰、祁留成、祁双海3人。祁留成陆续投入100多万元并负责管账。陈瑶冰总投入155.3万元我方认可，陈瑶冰打款的保证金100万元中应当包含祁双海的50万元。关于陈瑶冰所说的55.3万元其他投资我方认可。利润、亏损约定各按三分之一分担……我方认为是三人合伙，祁双海向陈瑶冰转账有50万元，原告提交的祁留成记的账本中有记录……虽然陈瑶冰向娄超打款100万元，但陈瑶冰个人投资只应按照50万元计算，加上后来的投资55.3万元，实际上陈瑶冰投资只有105.3万元，而不是陈瑶冰所说的155.3万元”，从上述陈述可见，祁留成承认陈瑶冰有投资，亦承认陈瑶冰是合伙人。结合双方关于经济往来的证据、证人证言、录音等证据，可以认定陈瑶冰与祁留成之间存在个人合伙关系，陈瑶冰是案涉工程的合伙人。合伙组织强调合伙人之间的人合性。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十一条亦规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”，上述司法解释对合伙组织的人合性给予了重申。祁留成在2020年10月29日庭审时陈述：“双方不是合伙关系，双方没有最终达成书面的合伙关系，具体情况是开始祁留成、陈瑶冰双方拟合伙，后因第三人祁双海的加入，三方对合伙的基本事实予以了否定，最终没有达成一致的合伙意见，也未签署书面的合伙协议，所以祁留成认为双方构不成合伙关系”，祁双海陈述：“祁双海与祁留成、陈瑶冰双方在工程之初确实商谈过合伙事宜，但因为各方对合伙协议以及合伙具体的细则未达成一致意见，故此事就搁置了”。由上述陈述可见，祁留成与陈瑶冰形成个人合伙组织时，祁双海并非合伙成员，在卷亦无证据证明陈瑶冰和祁留成均同意祁双海入伙。因此，一审法院认定就案涉工程而言，祁双海并非合伙人，处理适当，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条第一款规定：“鉴定人有权了解鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人”。鉴定人为使鉴定意见契合客观事实，在法律规定的限度内，向当事人、证人询问与鉴定有关的事实、了解与鉴定有关的材料，是法律赋予鉴定人的权利。祁留成上诉称会计师事务所不应自行向他人核实相关情况的理由，与法律规定不符，不能成立。鉴定期间，鉴定机构已致函一审法院，函件载明缺少原始收支单据、合同、工程量结算单等材料，并载明需要提供收款证明、工程量清单、付款证明等材料；鉴于此，一审法院已告知祁留成需要补充相关鉴定材料，祁留成表示：“目前提供不来”。《专项审计报告》作出前，鉴定机构已作出审计报告征求意见稿，祁留成与陈瑶冰均已收悉征求意见稿，并分别对征求意见稿提出异议及回复意见，鉴定机构对两人的异议也已经作出回复；祁留成虽援引鉴定机构回复中载明的：“我们在现有资料范围内对委托事项进行审计并发现了审计结论，如其提供了相关证据并得到认可，会影响相应审计结论”表述，并主张审计报告是依据有限材料作出的不全面的审计结果，但在鉴定机构已告知且一审法院已向其释明需要补充提供相关鉴定材料的情况下，至一审判决宣告前，祁留成并未举示相关证据印证其主张，至二审庭审时仍未举示证据。据此，一审法院采信《审计报告》，并无不当。综上所述，祁留成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10619元，由祁留成负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  刘 皓审判员  邢永亮二〇二一年三月一日书记员  刘少楠