文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1140号上诉人（原审被告）：吴章武，男，1991年6月20日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，湖南天恒健律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：覃明达，男，1986年5月3日出生，汉族，住委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，湖南天恒健律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：长沙叮叮商业管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路**叮叮商业广场集装箱创意办公室。法定代表人：阳世勇，执行董事。委托诉讼代理人：邹倩，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，北京市君泽君（长沙）律师事务所实习律师。上诉人吴章武、覃明达因与被上诉人长沙叮叮商业管理有限公司（以下简称叮叮商业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴章武、覃明达上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判上诉人无需向被上诉人支付租金50842元、物业管理费16947元、推广费5649元、逾期违约金1413元和商铺占用费35820元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人有权解除合同，涉案合同应于2020年1月24日解除；2、一审判决适用法律错误，涉案合同已经解除，上诉人无需再支付租金、物业管理费、推广费、逾期违约金和商铺占用费。叮叮商业公司辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确。叮叮商业公司向一审法院起诉请求：1、判令吴章武向叮叮商业公司支付商铺租金53152元、物业管理费17717元、推广费5906元，以及逾期支付商铺租金、物业管理费及推广费产生的滞纳金9340.7元（滞纳金暂计算至2020年7月20日，实际需支付至付清欠款之日止）；2、判令吴章武向叮叮商业公司支付商铺占用费43394.84元（暂计算至2020年7月20日，实际需支付至其腾空商铺之日止）；3、判令吴章武赔偿叮叮商业公司商铺恢复原状费用17910元；4、判令吴章武向叮叮商业公司支付律师代理费3750元；5、判令吴章武向叮叮商业公司支付合同解除违约金77610元（上述第1-5项费用合计228780.53元）；6、判令吴章武立即腾空商铺，并将商铺返还给叮叮商业公司；7、判令覃明达对吴章武诉求中第1-5项费用承担连带责任；8、本案的诉讼费等实现债权的费用由吴章武、覃明达承担。一审法院认定事实：长沙盛邦房地产开发有限公司系长沙市天心区劳动西路**叮叮商业广场**房的所有权人。长沙盛邦房地产开发有限公司向叮叮商业公司出具《委托授权书》，将其位于长沙市天心区劳动西路337号叮叮商业广场物业（包括房屋及附属设施设备等），委托叮叮商业公司进行出租、经营和管理。2017年9月5日，叮叮商业公司（甲方、出租方）将叮叮商业广场-2001号房对应编号后的铺位201-2号商铺（面积：199㎡）出租给覃明达（乙方、承租方）经营餐饮品牌，双方为此签订了《商铺租赁合同》。主要约定：乙方向甲方承租叮叮商业广场B2层201-2号商铺以及乙方接受甲方对叮叮商业广场经营管理、接受物业服务公司对叮叮商业广场物业管理等事宜。租赁期限为叮叮商业广场开业之日起5年。商铺租金按出租面积计算即月租金=单位面积租金标准（元/㎡/月）×出租面积（㎡）：第1年租金15920元/月（即单位面积租金约80元/㎡/月）优惠后为第1-3个月租金0元/月、第4-6个月按5折计算租金为7960元/月、第7-9个月按7折计算租金为11144元/月、第10-12月个月按8折计算租金为12736元/月；第二年租金15920元/月优惠后第1-3个月按9折计算为14328元/月，第4-12个月为15920元/月；第3年租金为17910元/月；第4年租金为19900元/月；第5年租金为21890元/月。首期租金为起租日至第三个自然月最后一日期间的租金，除首期租金外其他各期租金均以每三个完整的自然月（即每月的第一日至最后一日）为一个计租期，乙方应当在每个计租期最后一个月的第20日前向甲方一次性足额支付下个计租期租金。推广费为10元/㎡/月，共计1990元/月（自叮叮商业广场开业之日起计）。物业管理费为30元/㎡/月，共计5970元/月（自叮叮商业广场开业之日起计）。租赁保证金计取标准为租赁期内第一年度首月租金（优惠前）、物业管理费、推广费之和的一倍，共计23880元，乙方应于本合同签订之日起7日内缴纳全部租赁保证金，如乙方在签署《租赁确认书》时已交纳租赁保证金则自本合同签订之日起乙方已缴纳的租赁保证金自动转为本合同的租赁保证金；若乙方违反合同约定，包括但不限于拖欠其根据合同应向甲方支付的任何款项或乙方有其他违约情形，甲方有权但无义务从乙方的租赁保证金中扣除所欠款项、相应的违约金及由于乙方违约而导致甲方遭受的全部损失。乙方应于收铺后15日内向甲方支付租赁期限内前三个月的租赁、物业管理费、推广费共计2388元，物业管理费及推广费的计费周期及支付时间同租金一致。乙方应按本合同约定向甲方支付租金、推广费、水电费及向物业服务公司支付物业管理费及其他费用，逾期支付的，每逾期一日，乙方应按欠缴总额日千分之一的标准向甲方/物业服务公司支付违约金，违约金应与欠缴费用一并支付；乙方有逾期支付租金、物业管理费、推广费、水电费或其他费用达10日，甲方/物业服务公司可以对该商铺暂停部分或全部能源供应或物业管理服务，直至乙方履行相关付款义务为止；在前述停止能源供应或物业服务期间，乙方仍须按照本合同的约定支付租金、物业管理费以及本合同约定的其他费用并应承担所有因此而引起的费用。合同期内，乙方因经营不善需提前解除本合同的，应提前90天【出租面积200㎡以上或租赁期限4年以上（含4年）的，应提前180天】书面通知甲方并征得甲方同意，甲方按本合同对于保证金的约定进行退还。乙方非因法律、法规及本合同约定的可以提前解除合同的情况而中途擅自退租的，甲方有权没收乙方缴纳的租赁保证金，并要求乙方支付相当于合同终止前6个月乙方实际应付平均月租金、月推广费和月物业费之和的3倍违约金，若前述租金保证金及违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应继续赔偿；乙方出现逾期支付租金、物业管理费、推广费、水电费或其他费用达30日以上或不按合同约定时间支付租金、物业管理费、推广费、水电费或其他费用连续2次或一年内累计达3次等违约行为时，甲方有权单方解除合同，收回商铺，不予退还保证金并要求乙方支付相当于合同终止前6个月乙方实际应付平均月租金、月推广费和月物业费之和的3倍违约金，若前述租金保证金及违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应继续赔偿甲方因此遭受的损失，包括但不限于甲方因行使索赔权利产生的一切费用，如差旅费、诉讼费用、律师费等。无论本合同因何种原因提前终止（包括但不限于单方解除或者双方协商一致解除、不可抗力或意外事件等其他原因导致提前终止的），乙方均应在合同终止之日起5日内按照合同约定将该商铺返还给甲方；双方确认因乙方原因导致本合同终止的，则在返还期内（合同终止之日起5日）乙方仍应当按届时月租金及月物业管理费标准向甲方支付占用费、物业管理费并承担各项能源费用。合同终止（不论基于任何原因），乙方必须自费将该商铺内的乙方安装的所有可拆卸、分离的装修、附属设施及设备搬离并将在该商铺设置的乙方的标示、广告、标记全部予以清除且乙方须保证其返还的商铺及其原有附属设施设备不存在损坏状态，即乙方须将该商铺恢复至附件四约定的商铺交付标准或甲方认可的状态；如甲方要求乙方将租赁商铺恢复原状，乙方拒绝的，甲方可代为恢复原状，由此产生的费用由乙方承担；乙方安装的或增加的附属设施、设备及装修等，除甲方明确表示继续利用的外，甲方无需就乙方安装或增加的设施、设备及装修给予乙方任何补偿；若乙方迟延办理商铺返还手续，则自返还期届满之日起直至该商铺返还甲方为止，每逾期一日，乙方应按合同终止日前日租金和物业管理费、推广费之和的贰倍向甲方支付该商铺的占用使用费，同时乙方还应赔偿甲方因此遭受的经济损失。若合同任何一方因发生不可抗力事件而致使无法履行其在本合同项下义务的，则无法履行义务的一方应立即将该不可抗力事件书面通知另一方，在不可抗力存续期间，无法履行义务的一方可暂时不履行其义务，也无须对另一方由此引起的任何损失、不便、麻烦或不适进行赔偿，任何相关的期限应根据该事件所影响的期限相应顺延，不可抗力事件消失时，无法履行义务的一方应继续履行其义务。若不可抗力事件发生期间该商铺仍可部分使用的，则乙方仍应继续按照本合同的约定在该商铺内开业，但租金、物业管理费等费用应当根据不能使用的面积和程度相应减免。合同还对其他权利义务进行约定。2017年8月24日，叮叮商业公司向覃明达交付了商铺。覃明达收房后即开始进行装修并注册成立长沙市天心区犍牛餐馆。2017年11月9日，叮叮商业公司（甲方）与覃明达（乙方）、吴章武（丙方）签订《三方协议》，约定自本协议生效之日起，将甲、乙双方原签订的《商铺租赁合同》中的承租方由乙方变更为丙方，原合同中乙方所享有的权利及应履行义务全部由丙方承继并由丙方继续履行原合同，在承租方变更为丙方后保持不变，甲方与丙方不再另行签订《商铺租赁合同》，乙方应对丙方履行受让权利义务的行为承担连带责任。2017年11月25日，叮叮商业广场开始对外营业。叮叮商业公司与覃明达、吴章武一致确认涉案商铺租金、物业管理费、推广费已交至2020年1月31日，另交纳了租赁保证金23880元。2020年1月1日，吴章武通过电子邮件向叮叮商业公司发送《退铺申请函》，称“由于种种原因，导致我餐厅开业至今销售不甚理想，累计亏损较多，无法继续经营。现正式向贵公司提出退铺申请。”2020年1月3日，叮叮商业公司收函后回复称吴章武未经其公司书面同意擅自撤场，应按合同约定承担相应违约责任。吴章武可就撤场事宜与叮叮商业公司招商部另行协商一致解除合同。2020年1月23日，湖南省卫生健康委员会结合新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控形势，决定湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应。2020年3月2日，叮叮商业公司通过电子邮件向吴章武发出《催款函》，载明：截至当日吴章武欠付2020年2月1日至2020年4月30日期间的租金53730元、推广费5970元、物业费17910元，共计77610元，并要求吴章武收函后立即付清全部欠缴费用。2020年3月20日，叮叮商业公司向吴章武发函称叮叮Mall已于2020年2月29日恢复正常营业，要求其立即恢复营业。2020年4月26日，叮叮商业公司再次向吴章武发送《催款函》，载明截至当日吴章武尚欠租金、推广费、物业管理费155220元。2020年4月24日，吴章武通过电子邮件向叮叮商业公司发送《退场申请确认书》称：因商场商业规划和“新冠”病毒疫情影响店铺处于亏损状态，为此覃明达多次与商场沟通要求退场但未达成一致意见，覃明达、吴章武有权依据合同约定及不可抗力的原因要求解除合同。叮叮商业公司同日书面回复吴章武，载明：吴章武未按合同约定提前6个月书面通知便要求撤场违反合同约定，且商场已于2020年2月29日恢复正常营业不存在因不可抗力无法履行合同的情形，其不同意吴章武的撤场申请。2020年5月6日，覃明达、吴章武再次回函要求解除合同并要求退还租赁保证金。2020年5月26日，叮叮商业公司向吴章武发出《解除通知》，其表示自2020年5月30日起解除各方签订的《商铺租赁合同》，租赁保证金23880元不予退还，并承担相应违约损失。2020年5月30日，吴章武回函称因疫情影响不得以解除合同，己方不存在违约，要求叮叮商业公司妥善处理合同解除事宜。叮叮商业公司此后又于2020年7月10日、2020年7月31日、2020年8月6日三次发函要求吴章武、覃明达腾空商铺并恢复原状后返还，并附带有涉案店铺内部照片。吴章武、覃明达收函后委托湖南天恒健律师事务所刘昭律师发送了《律师函》，提出承租商铺已经由叮叮商业公司实际控制无法进行使用，且称吴章武经营的“小明烧肉屋”尚未办理商铺退还手续，租金保证金亦未退还，若叮叮商业公司擅自委托第三方对商铺进行清场、恢复原状等各项工作，由此产生的费用应由其自行负责，并保留对财物损失起诉的权利，且受疫情影响双方的《商铺租赁合同》已经解除，不再适用合同中的违约条款，叮叮商业公司收取的款项亦应予以退还。此后，各方未就退场事宜达成一致，叮叮商业公司遂诉至该院，在庭审中叮叮商业公司向该院提交了2020年9月7日拍摄的涉案承租店铺内的现场照片，照片显示商铺内仍存放有大量餐饮设备及用具。另查明：叮叮商业公司与湖南银顺拆迁工程有限公司签订了《项目工程合同书》，约定商铺还原施工单价重餐饮100元/㎡，轻餐饮90元/㎡。一审法院认为，当事人各方签订的《商铺租赁合同》、《三方协议》系当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务，覃明达在《商铺租赁合同》项下的权利义务由吴章武承继。叮叮商业公司依约向吴章武交付了符合合同约定的商铺，吴章武应当支付相应租金、推广费及物业管理费等费用。现叮叮商业公司与覃明达、吴章武一致确认租金、推广费、物业管理费已经交至了2020年1月31日，吴章武应于2020年1月20日前支付2020年2月1日至2020年4月30日的租金、推广费及物业管理费，但吴章武辩称因新冠疫情不可抗力因素影响，双方签订的《商铺租赁合同》于2020年1月24日解除，此后的亦不应再支付租金、推广费、物业管理费等。对此，该院认为，吴章武于2020年1月1日以餐厅亏损为由向叮叮商业公司发送《退铺申请函》要求撤铺，根据《商铺租赁合同》的约定，若因经营不善需提前解除合同的，应提前90天书面通知叮叮商业公司并征得其同意。叮叮商业公司此后明确回复不同意解除合同并要求吴章武继续经营，故《商铺租赁合同》并未就此解除。同时，湖南省卫生健康委员会于2020年1月23日结合疫情防控形势决定启动重大突发公共卫生事件一级响应，而在吴章武于此前发送的《退铺申请函》中并未提出受疫情影响要求解除合同。其直至2020年4月24日才在《退场申请确认书》中提出因受“新冠”疫情的影响要求解除合同，但此时叮叮商业广场已经恢复对外营业，吴章武承租房屋经营餐饮的合同目的并非受疫情影响不能实现，故吴章武以此为由解除合同欠缺事实和法律依据，对于其抗辩意见，该院不予采纳。2020年5月26日，叮叮商业公司向吴章武发出《解除通知》时，吴章武已经连续欠付2期租金、推广费及物业管理费且超过30日，按照合同约定叮叮商业公司有权行使合同解除权，故双方的《商铺租赁合同》已于2020年5月26日解除。对于合同解除前的租金计算。因受疫情影响，叮叮商业广场于2020年2月29日才恢复营业，叮叮商业公司已在其诉讼主张中自愿免除了2020年2月的租金、推广费、物业管理费，故吴章武应向叮叮商业公司支付2020年3月1日至2020年5月26日期间的商铺租金50842元（17910元×3个月-17910元÷31天×5天=50842元）、物业管理费16947元（5970元×3个月-5970元÷31天×5天=16947元）、推广费5649元（1990元×3个月-1990元÷31天×5天=5649元），共计73438元，对于叮叮商业公司超出上述范围的主张，该院不予支持。根据《商铺租赁合同》的约定，吴章武逾期支付租金、推广费、物业管理费应按欠款总额的日千分之一支付违约金，该标准过分高于吴章武违约所造成的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，该院酌情调整为按日万分之三计算，故吴章武应支付自2020年1月20日起以2020年2月1日至2020年4月30日期间的欠缴费用51740元为基数按日万分之三计算至2020年4月20日的违约金1413元，此后以73438元为基数按日万分三的标准计算至实际偿清之日止。对于合同解除后的商铺占用费计算及返还问题。根据双方在合同中约定的结算条款，因承租方原因导致合同终止的，承租方在返还期内应当按届时月租金及月物业管理费标准支付占用费、物业管理费并承担各项能源费用。现虽吴章武认可涉案店铺内仍存放有其设备设施，但主张因涉案店铺已由叮叮商业公司换锁管理并实际控制故其无法搬离物品。对此该院认为，叮叮商业公司于2020年7月10日向吴章武、覃明达发送的《关于要求腾空商铺并将商铺原状返还的函》中附带了涉案承租商铺内部情况照片，可见叮叮商业公司在此时已经可以出入涉案承租店铺进行拍照，其提交的2020年9月7日拍摄的照片进一步印证了叮叮商业公司已经可以实际管理和控制涉案承租商铺。结合2020年7月15日吴章武委托律师发出的律师函中陈述叮叮商业公司已经实际控制涉案承租房屋的意见，该院认定叮叮商业公司已于2020年7月10日收回租赁商铺，此后吴章武物品仍放置于涉案商铺内并非其自身原因所致，不应再继续承担商铺占用费。对于叮叮商业公司要求吴章武返还商铺的诉讼请求，该院不予支持，但吴章武应在叮叮商业公司配合下将自身物品迁出。自2020年5月26日至2020年7月10日期间，由吴章武实际占用商铺，其应按照月租金及月物业管理费标准支付商铺占用费35820元（17910×1.5+5970×1.5=35820）。关于商铺的恢复原状费用。现涉案商铺虽已由叮叮商业公司实际控制，但根据双方约定，无论合同因何种原因提前终止，吴章武均应在合同终止之日起5日内按照合同约定将该商铺自费恢复原状并返还叮叮商业公司，若其拒绝恢复原状则叮叮商业公司可以代为恢复原状，由此产生的费用由吴章武承担。由此可见，该费用的产生以叮叮商业公司代为实际拆除为前提，现对于店铺内的装修是否会拆除尚无法确定，不排除叮叮商业公司可能加以利用的情形，因损失尚未实际发生也并非必将发生，故对于该项诉讼请求，该院不予支持，叮叮商业公司可在实际发生该项损失后再行主张权利。关于合同解除违约金及律师费的问题。根据合同约定，承租方出现逾期支付租金、物业管理费、推广费、水电费或其他费用达30日以上或不按合同约定时间支付租金、物业管理费、推广费、水电费或其他费用连续2次或一年内累计达3次等违约行为时，出租方有权单方解除合同，收回商铺，不予退还保证金并要求承租方支付相当于合同终止前6个月实际应付平均月租金、月推广费和月物业费之和的3倍违约金，若前述租金保证金及违约金不足以弥补出租方损失的，承租方还应继续赔偿甲方因此遭受的损失，包括但不限于甲方因行使索赔权利产生的一切费用，如差旅费、诉讼费用、律师费等。现叮叮商业公司主张因吴章武单方违约导致合同解除后，不予退还租赁保证金23880元并收取租金、物业管理费和推广费之和的三倍支付违约金77610元，该违约金的标准明显过高，且叮叮商业公司已收取吴章武逾期支付租金的违约金、场地占用费等已经足以弥补合同提前解除后另行招租等损失，故该院对该项违约金的诉讼请求不予支持。对于叮叮商业公司主张律师费3750元，其未提交证据证明该费用已实际支出，故对于该项诉讼请求，该院不予支持。关于覃明达是否承担责任的问题。按照《三方协议》约定，覃明达应对吴章武受让其《商铺租赁合同》后的权利义务承担连带责任，故对于叮叮商业公司要求覃明达对吴章武上述债务承担连带清偿责任的诉求，该院予以支持。综上判决如下:一、吴章武于本判决生效后十日内向叮叮商业公司支付50842元、物业管理费16947元、推广费5649元及至2020年4月20日前的逾期违约金1413元，此后以73438元为基数按日万分三的标准计算逾期违约金至实际偿清之日止；二、吴章武于本判决生效后十日内向叮叮商业公司支付商铺占用费35820元；三、覃明达对上述第一、二项内容中吴章武的债务承担连带清偿责任；四、吴章武于本判决生效后十日内腾空商铺，叮叮商业公司予以配合；五、驳回叮叮商业公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2366元、保全费1276元，叮叮商业公司承担1195元，吴章武、覃明达承担2447元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于合同解除时间的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，如果吴章武依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定，主张涉案合同于2020年1月24日解除，则应举证证明本案符合合同法第九十三条第二款、第九十四条所规定的情形，且解除合同的通知于2020年1月24日送达给了叮叮商业公司。吴章武虽于2020年1月1日向叮叮商业公司发出了解除合同通知，但并未举证证明其享有法律规定的合同解除权，而叮叮商业公司亦以回函的形式明确表示不同意解除合同，故吴章武要求确认涉案合同于2020年1月24日解除的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于涉案合同第十九条第二款第三项约定，吴章武出现逾期支付租金、物业管理费、推广费、水电费或其他费用达30日以上或不按合同约定时间支付租金、物业管理费、推广费、水电费或其他费用连续2次或一年内累计达3次等违约行为时，叮叮商业公司有权单方解除合同，故叮叮商业公司于2020年5月26日向吴章武发出解除合同通知，即为行使合同解除权的行为。吴章武于2020年5月26日收到该通知，故一审法院认定涉案《商铺租赁合同》于2020年5月26日解除，符合法律规定，本院予以确认。关于租金、物业管理费、推广费和房屋占用费的问题。本案中，涉案合同专用条款第5条约定的租金为每月17910元，第7条约定的物业管理费为每月5970元，第8条约定的推广费为每月1990元。由于涉案合同于2020年5月26日解除，而吴章武交付涉案房屋租金、物业管理费和推广费至2020年1月31日。由于疫情影响，叮叮商业公司免除了2020年2月的租金、物业管理费和推广费。一审法院认定吴章武应向叮叮商业公司支付2020年3月1日至2020年5月26日期间的商铺租金50842元、物业管理费16947元和推广费5649元，共计73438元，符合法律规定，本院予以确认。由于涉案合同明确约定以自然月作为计算天数的标准，一审判决亦以自然月的天数计算应付租金、物业管理费、推广费的数额，但一审判决在计算商铺占用费时却未区分大小月的天数差异，略有瑕疵，应予纠正。据此，因叮叮商业公司于2020年7月10日收回房屋，故吴章武应支付2020年5月27日至2020年7月10日期间的占用费为35434.84元(参照租金及物业费标准计算如下：房屋占用费为26576.13元(17910元∕月∕31天×5天+17910元+17910元∕月∕31天×10天=26576.13元)；物业费为8858.71元(5970元∕月∕31天×5天+5970元+5970元∕月∕31天×10天=8858.71元)，以上共计35434.84元）。三、关于逾期付款违约金的问题。(一)是否应当支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，《商铺租赁合同》第9.1条约定了逾期付款违约金，而吴章武自2020年1月20日起即拖欠租金等费用，故吴章武应当支付逾期付款违约金。(二)如何确定违约金利率。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，叮叮商业公司因吴章武逾期付款所遭受的损失，系未能及时收到租金等费用而失去的孳息利益。虽然《商铺租赁合同》第9.1条约定的逾期付款违约金为日千分之一，但明显过分高于叮叮商业公司的孳息损失。一审法院酌情调整为日万分之三，系其依法行使自由裁量权的行为，且吴章武并未对此提出上诉，故本院予以尊重。(三)如何确定拖欠款项数额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵冲。本案中，虽然吴章武在签订合同时即已支付23380元租赁保证金，但《商铺租赁合同》第5.3约定“甲方有权但无义务从乙方的租赁保证金中扣除所欠款项、相应的违约金及由于乙方违约而导致甲方遭受的全部损失”，故在叮叮商业公司未主张抵扣的情况下，该23380元不能自吴章武拖欠租金等费用时即自动抵扣拖欠款项的本金。由于新冠肺炎疫情属于不可抗力，叮叮商业公司自愿免除2020年2月租金，故2020年2月至4月拖欠款项数额为51740元((17910+5970+1990)元∕月×2月=51740元)，2020年5月1日至5月26日拖欠款项数额为21698元((17910+5970+1990)元∕月÷31天×26天=21698元)。(四)如何确定违约金的起算日期。由于《商铺租赁合同》专用条款第5条、第9条约定，除首期租金外其他各期租金均以每三个完整的自然月为一个计租期，乙方应当在每个计租期最后一个月的第20日前向甲方一次性足额支付下个计租期租金，且物业管理费及推广费的计费周期及支付时间同租金一致，故2020年2月至4月逾期付款违约金的起算时间为2020年1月20日，2020年5月1日至5月26日租金的起算时间为2020年4月20日。据此，截止本院判决之日，吴章武应付违约金为8506.61元(详见付表)。四、关于租赁保证金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条第一条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，虽然案涉《商铺租赁合同》第19.1条约定，因乙方延迟支付租金、中途擅自退场等原因导致合同解除的，甲方不予退还租赁保证金。但吴章武向叮叮商业公司支付商铺占用费、逾期付款违约金后，叮叮商业公司因吴章武违约所遭受的损失已予补偿，故其应当退还租赁保证金23880元。一审判决虽认为该租赁保证金应予退还，但在判决主文中未予扣除，确有不当，本院予以纠正。因截止本院判决之日吴章武应支付的违约金为8506.61元，而其已付租赁保证金大于应付违约金，故在本院判决之日应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序予以抵冲。现吴章武应付租金50842元、物业管理费16947元、推广费5649元、商铺占用费35434.84元、截止本院判决之日的违约金8506.61元，故其支付的租赁保证金应首先抵扣违约金。由于商铺占用费系侵权损失未计算违约金，而租金、物业管理费、推广费系合同损失应计算违约金，故剩余租赁保证金15373.39元(23880-8506.61=15373.39)应先抵扣商铺占用费，即吴章武还应支付商铺占用费20061.45元(35434.84-15373.39=20061.45)。由于截止本院判决之日租金、物业管理费、推广费尚未偿还，故吴章武还应以73438元为基数，按照日万分之三的标准支付自本院判决次日起至实际清偿完毕之日止的违约金。综上所述，吴章武、覃明达的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8039号民事判决第三、四、五项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8039号民事判决第一项为：限吴章武于本判决生效后十日内向长沙叮叮商业管理有限公司支付租金、物业管理费、推广费、商铺占用费共计93499.45元，并以73438元为基数，按照日万分之三的标准支付自本院判决次日起至实际清偿完毕之日止的违约金；三、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8039号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2366元、保全费1276元，长沙叮叮商业管理有限公司负担1195元，吴章武、覃明达负担2447元。二审受理费2531元，由吴章武、覃明达负担2000元，长沙叮叮商业管理有限公司负担531元。本判决为终审判决。审判长 左 武审判员 闵俊伟审判员 龙 峰二〇二一年三月八日法官助理李勰书记员周晓曦附表：截止2021年3月8日违约金计算表            起始日期              截止日期              逾期天数              欠款金额(元)              违约金日利率              违约金数额(元)                  2020年1月20日              2020年2月19日              31              51740              3∕10000              481.18                  2020年2月20日              2020年3月19日              29              51740              3∕10000              450.14                  2020年3月20日              2020年4月19日              31              51740              3∕10000              481.18                  2020年4月20日              2020年5月19日              30              73438              3∕10000              660.94                  2020年5月20日              2021年3月8日              292              73438              3∕10000              6433.17                  总计                                                                      8506.61      附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。