辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终330号上诉人（原审原告）：赵鸣，男，1966年4月7日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：高联国，辽宁律鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山润昊食品有限公司，住所地鞍山市铁**创业街**43-64-20。法定代表人：解萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：解志勇，该公司员工。委托诉讼代理人：焦丹，辽宁盈持律师事务所律师。上诉人赵鸣因与被上诉人鞍山润昊食品有限公司劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵鸣上诉请求：1、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初2644号民事判决中第三项，依法改判或发回重审，服从第一项和第二项判决。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为签订劳动合同的期限应是1年或2年，而从没有过签订劳动合同期限是1年1个月的，这是不符合常理的，而一审法院却以这么一份合同来认定上诉人与被上诉人的劳动期限，与法不合。而且上诉人提供了《员工试用期满考核表一张》，足以证明上诉人已经试用期满，而被上诉人却以在试用期间内约定解除与上诉人的劳动合同。因此在本案中一审法院对于本案事实认定不清，故二审法院应驳回一审法院对本案事实部分认定，依法改判或发回重审。鞍山润昊食品有限公司辩称：服从一审判决。赵鸣向一审法院诉称：1、请求人民法院判令被告支付原告超时加班费2219.96元（92小时×16.09元×150%）；2、请求人民法院判令被告支付原告休息日加班工资差额141.6元；3、请求人民法院判令被告支付原告节假日加班工资差额106.2元；4、请求法院判令被告支付原告未提前通知解除劳动合同，代通知金2800元；5、请求法院判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金2800元（1400元×2倍）；6、请求人民法院判令被告未将劳动合同交给原告，擅自将劳动合同期限改为一年零一个月，试用期两个月，实施不定时工作制条款内容无效，认定劳动期限一年，试用期一个月；7、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2020年3月3日应聘到被告处维修岗位工作，基本工资2800元，月休息4天，工作时间早7.30分-17.30分，工作8小时，试工期3天，试用期一个月，于3月4日签署了《入职员工工作确认函》对约定进行了书面确认。20天后，签署了期限为一年的《劳动合同》。4月17日被告以原告不适合本岗位工作为由，单方面解除了劳动合同，并办理了离职手续并签字，被告让原告在一份写有因个人原因辞职的通知单上签字时，原告将原因更改为“用人单位解除劳动合同”签了字。因为当时没有结算工资，没有在关于工资结清、无任何经济和劳动纠纷内容上的协议上签字。4月21日、25日原告去讨要工资，原告与被告在工资计算方法及加班费等经济赔偿问题上产生争议。原告每天工作9小时，周工作63小时，从3月23日至4月17日连续工作26天无休息，已远远超过法律规定的时间。被告按标准工资2800÷30天来折算没有任何法律依据。依法应当以月标准工资2800元÷计薪日21.75天=日工资128.73元方法计算。两种不同的算法日工资相差35.4元，被告虽然支付了休息日节假日加班工资但存在着差额，原告要求支付差额和平日超时部分的加班工资。仲裁只对休息日及节假日的工资差额予以支持，对原告定额标准之外的超时工作减半不予支持没有法律依据，法院应重新认定原告是否存在超时工作。《劳动合同》第四条可以明显看出被告篡改了合同条款为不定时工作制，目的就是逃避支付加班费。《劳动合同》第八条，计时工资标准为2800元，是8小时之内正常的工资报酬，其中不包含加班费和其他费用。入职时于海经理明确回答我，我们只签订一年的劳动合同，试用期一个月。3月4日签订了《入职员工确认函》和之前的口头约定相一致。约20天后签订《劳动合同》。人事拿出空白合同和各种协议，个人内容要求原告填写签字，同时又签订了一份确认函，人事将合同和确认函收回后没有将合同拿回来给原告。被告统一了口径，延长试用期为2个月，逃避支付代通知金，并利用自己手里掌握的两份原告签字的空白合同，违背当初双方的约定，私自对合同条款做了修改。原告认为合同期限和试用期直接关系到原告的切身利益，确认函在前劳动合同在后，约定的条款应前后一致，应以最早签署的工作确认函来认定试用期，他能够完全反应出当时双方真实意思表示，是任何一方都无法改变的事实，日后也是要写入劳动合同条款当中的。争议发生后被告人为使解除合同合法化，编制了录用条件、考核记录和违纪举报视频材料等。被告当初没有说明都有哪些录用条件，具体条件是什么。原告也不知道究竟因为不符合哪条录用条件被解除。仲裁委在证据不够充分的事实不够清楚的情况下，仅凭一张没有原告签字的试用期考核表，一段视频，甚至连被告都解释不清楚的合同、确认函和通知就作出试用期不符合录用条件，严重违反用人单位规章制度的裁决是完全错误的一审法院认定事实：原告赵鸣与被告鞍山润昊食品有限公司于2020年3月3日签订《劳动合同书》一份，双方约定：原告到被告处工作，被告安排原告从事维修工作；劳动合同期限为2020年3月3日起至2021年4月2日止，其中试用期自2020年3月3日至2020年5月2日；工资标准为每月2800元。合同签订后，原告即在被告处工作。2020年4月20日，被告向原告作出《试用期解除劳动合同通知书》，以原告在试用期内不符合录用标准为由，决定于2020年4月17日解除与原告签订的劳动合同。并通过快递的形式将该通知送达给原告。2020年4月25日，被告将原告4月1日至4月17日之间的工资1960元给付原告。另查，原告于2020年4月30日向鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于6月30日作出鞍西劳人仲字【2020】177号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，诉至该院。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应当得到法律保护。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故对于原告诉讼请求合理的部分，该院予以支持。关于原告主张超时加班费2219.96元一节，原告赵鸣并没有提供证据证明其在工作日存在超时加班的情形，故对于该项诉讼请求该院不予采纳。关于原告主张休息日加班工资差额141.6元，及节假日加班工资差额106.2元的诉讼请求，因被告在庭审中明确表示同意支付，该院依法予以支持。关于原告主张代通知金2800元一节，原被告双方签订的《劳动合同书》为双方真实意思表达，且未违法法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的劳动合同。合同内容对原被告双方均具有约束力，原告未提供合法的证据证明其实际的试用期与劳动合同书上约定的试用期不一致，故应以劳动合同书上约定的试用期为准。因此，对于原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张违法解除合同赔偿金2800元一节，本案中，被告以原告试用期内不符合录用标准为由解除了劳动合同并不属于违法解除劳动合同，因此，对于原告的该项诉讼请求，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第第四十四条，第五十条、《中华人民共和过劳动合同法》第十七条、第二十一条、第三十九条之规定，判决：一、被告鞍山润昊食品有限公司应于判决生效后十日内给付原告赵鸣休息日加班工资141.6元；二、被告鞍山润昊食品有限公司应于本判决生效后十日内给付原告赵鸣节假日加班工资106.2元；三、驳回原告其他的诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告承担，被告应在履行本判决所确定的义务时10元给原告。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，上诉人在被上诉人单位的试用期内考核不合格，被上诉人与其解除劳动合同，符合相关法律规定。故上诉人所主张的解除劳动合同代通知金及违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。上诉人未能就其加班的事实提供充分证据予以证明，故本院对其超时加班费的主张不予支持。关于上诉人主张劳动合同期限1年1个月不符合常理一节。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案中，上诉人与被上诉人基于真实意思表示，在协商一致的情况下签订劳动合同，其约定的合同期限符合相关法律规定。上诉人亦未提交该劳动合同存在无效情形的证据，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张《员工试用期考核表》足以证明上诉人已经试用期满一节。上诉人提交的《员工试用期考核表》考核时间为2020年4月15日，并未超出双方约定的试用期。其中载明“该名员工工作无责任心，无工作热情，不积极不主动，专业技能不强，无法单独完成维修保养任务，不适合维修工岗位。”考核等级为“不合格”。被上诉人因此认为上诉人在试用期间不符合录用条件并无不当。故上诉人的此节主张，本院不予支持。综上所述，赵鸣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵鸣负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年三月十七日法官助理郑熙哲书记员徐彤