湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘11刑终77号原公诉机关湖南省永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1997年1月21日出生，汉族，湖南省道县人，中专文化，务工，住湖南省道县，因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，于2018年3月23日被湖南省永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月26日经湖南省永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日被该局依法执行逮捕，同年7月21日被该局变更强制措施为监视居住。2019年10月11日被湖南省永州市公安局冷水滩分局以涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪刑事拘留，同年10月13日湖南省永州市公安局冷水滩分局将被告人杨某甲移送罗湖海关缉私分局，同日被告人杨某甲被罗湖海关缉私分局以涉嫌犯走私武器罪刑事拘留，2019年10月21日经深圳市人民检察院批准，次日被罗湖海关缉私分局执行逮捕，同年12月25日罗湖海关缉私分局将该案移送湖南省永州市公安局冷水滩分局；现羁押于永州市看守所。辩护人聂某甲，湖南舜源泽律师事务所律师。辩护人蒋某甲，湖南济人律师事务所律师。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人杨某甲犯非法买卖枪支、弹药罪、非法持有枪支罪、走私武器罪一案，于2020年9月17日作出（2019）湘1103刑初293号之一刑事判决。原审被告人杨某甲不服，于2020年9月27日向本院提出上诉。本院于2021年1月15日收到案卷并立案，于1月27日向湖南省永州市人民检察院发出阅卷通知书。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）杨某甲，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：1、2017年12月份左右，杨某甲（网名“买鸟的小男孩”“有你就好”）把在香港以6800元港币、代购费800元人民币／把购入的两支仿制式黑色“915”式手枪以16500元的价格通过微信收款贩卖给被告人曾某甲，曾某甲驾驶车牌为湘Ｊ3××**的皮卡车接起杨某甲，至江西省樟树市××巷子里与约定在此交易的被告人熊某甲（网名“回头”外号“瞎子”）当面交易，将这两支手枪卖给熊某甲，熊某甲微信支付16500元，杨某甲非法获利2000元。2、2017年12月31日21时许，被告人杨某甲到广东省佛山市，与曾某甲居中介绍的张某甲在约定的佛山市万达广场当面交易，将从香港购入的“654K”气枪和合金钢的915式手枪各1支卖给张某甲，当面收取现金10,000元。3、被告人杨某甲在网络上认识了温某甲与赵某乙，后一直保持联系。2019年6月份后杨某甲向温某甲提出帮忙购买枪支的要求，并承诺给予带工费：一把短枪500元人民币、一把长枪2000元。温某甲同意了。2019年6月20日左右，被告人杨某甲联系温某甲让其帮忙带一把416DA5仿真枪。同年6月28日，温某甲在香港广华街一间名为“三军”的店铺以1080元港币购买了一把型号为MP654K的仿真手枪，以950元港币购买了一把型号为“夜鹰”的仿真手枪，然后又到“枪天堂”以2900元港币购买了一把型号为416D的仿真步枪。18时30分许，温某甲在持《往来港澳通行证》经深圳罗湖口岸入境时，未向海关申报，被罗湖海关抽查，经检查，在其随身携带的背包内查获疑似枪支2支以及配件19件等，经深圳海关缉私局司法鉴定中心鉴定：上述2支疑似枪支均为枪支，疑似枪支配件19件组成的枪型物品为枪支。2019年8月，被告人杨某甲向赵某乙提出帮忙购买枪支的要求，并承诺给予2000元人民币带工费，赵某乙同意了。2019年8月10日，赵某乙在香港广华街一家武器店以1080元港币买了一把654K手枪，以600元港币购买了一把92手枪，以620元港币购买了一把格洛克手枪。17时许，赵某乙持《往来港澳通行证》从深圳罗湖口岸入境时，未向海关申报，被海关抽查，经检查，在其随身携带的行李内查获疑似枪支3支，经深圳海关缉私局司法鉴定中心鉴定：上述疑似枪支均为枪支。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1、户籍资料，证实被告人杨某甲犯罪时已成年。2、收缴物品清单、扣押物品清单、扣押决定书，证实收缴杨某甲SR-25自动步枪配件0.5支，格洛克442手枪一支，PPK手枪一支，TT33手枪一支，USP手枪二支。3、抓获经过，证实被告人杨某甲系被抓获归案。4、指定管辖决定书，证实湖南省公安厅指定该案由永州市公安局管辖，湖南省检察院指定管辖批复该案由冷水滩检察院审查起诉。5、搜查证及搜查笔录，证实永州市公安局冷水滩分局民警对赣Ｃ2××**别克小车进行了搜查。在赣Ｃ2××**别克小车车内发现一把自制手枪，颜色为黑色，有弹夹、扳机、击锥，并在驾驶室脚踩垫下发现一红色塑料材质袋内装有自制子弹，一紫色塑料材质袋装有自制子弹，两袋子弹共计40颗。6、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被告人曾某甲微信名“伟哥”在ATM机上现存了1700元，杨某甲用微信转账财付通转了5000元，被告人曾某甲微信名“伟哥”在微信零钱提现上提了21,488.51元，黄初增用支付宝转账给被告人曾某甲微信名为“伟哥”7993.01元，用于购买枪管微信转账的4995元，杨某甲通过微信转账2499.50元。二、证人证言1、证人张某的证言，证实2017年10月份向被告人曾某甲微信名“伟哥”购买一把气枪，被告人曾某甲以微信收款方式接受该批气枪配件的货款，其当时就一笔付款6000元给被告人曾某甲，然后“伟哥”就陆续寄来枪管、枪身、弹簧和调节环、气阀和气瓶等配件，2017年11月中旬，其同样以微信方式先付款一笔6000元，被告人曾某甲寄给他一个银色的枪栓，其再次以微信支付方式把一笔5000付给被告人曾某甲，后被告人曾某甲陆续把子弹壳和黄色火药、枪管和枪托发给他。2017年12月份，其以微信支付的方式把一笔6000元付给被告人曾某甲，被告人曾某甲就陆续弹仓（铅弹储存器）、枪身、气管座子和轮式弹夹、木头枪托、气阀等寄给其。2、证人唐某的证言，证实2017年7月份被告人曾某甲以220元的价格向其买了1000个铜帽（制造子弹的底火帽），以280元一瓶的价格向其购买100毫升的瓶子的火药底火。三、鉴定意见1、永州市公安司法鉴定中心鉴定书，证实杨某甲非法持有的5支枪，有2把为以压缩气体为发射动力的枪支，3支为仿真枪。2、深圳海关缉私局司法鉴定中心鉴定文书，证实（深）关（缉）鉴（痕检）【2019】57号：送检1号、2号、3号检材为枪支。3、（深）关（缉）鉴（痕检）【2019】45号：送检1号检材、2号检材为枪支；送检3号检材组成的枪型为枪支；送检4号检材不是枪支散件（零部件）。4、（深）关（缉）鉴（电子物证）【2019】209号：送检材料：苹果手机一台。检验结果：通过使用手机取证塔对检材进行数据提取和恢复，提取了通讯录、短信息、通话记录、媒体文件、通讯记录等信息。四、勘验、辨认笔录，证实证人、被告人及同案犯互相辨认出对方。公安机关对被告人杨某甲居住的广东省佛山市南海区××栋××楼××号进行了搜查。五、非法买卖的枪支的照片、QQ聊天记录截图、杨某甲出入镜记录截图一张，证实非法买卖的枪支的情况。六、同案犯的供述与辩解1、同案犯张某甲的供述与辩解，证实2017年年中的时候，他在一个聊枪支、弹药这方面的QQ群里与曾某甲（微信名：“伟哥”）加好友认识之后，就互相开始在网上聊买卖枪支、弹药来挣钱。相互认识三个月之后，大概是2017年10月份左右（具体时间记不得了），曾某甲通过QQ联系他，从他这里以1700元的价格购买一个654K手枪的整套改件（一个枪管改件、一个弹夹、击发撞针头），当时他把从网上别人手中购买来的农业银行卡号发给了曾某甲，曾某甲就到当地的ATM机子上面以无卡存款的方式将钱汇给了他，他收到钱之后，他再通过快递邮寄的方式将这个654K手枪的整套改件发给了曾某甲提供给他的一个广东省东莞的收货地址，收货名字他好像留的是“刘小亮”，收货电话号码他不记得了。过了几天，曾某甲通过QQ告诉他整套改件收到之后，说他的改件都是好的。2017年12月31日的时候，他同曾某甲在聊天中说想找一些手中有654K和915式手枪的人，把枪购买过来他再进行改装成可以击发火药子弹的枪。然后曾某甲就介绍一个广东省佛山市的一个男孩可以提供这两种枪，曾某甲帮他联系好这个佛山的卖家之后，他就直接坐飞机到了佛山，当天晚上9点多钟，曾某甲联系佛山的卖家（后见面留了方式，知道他叫“卖鸟的小男孩”）与他在广东佛山的万达广场见面交易的，因为当时互相都还不是好友，他是以8800元的价格购买的915式手枪和3200元的价格购买的654K式手枪，他们是在广场的一个厕所里面进行现金当面交易的。2、同案犯温某甲的供述与辩解，证实2019年6月28日中午12时左右，他在广州东站乘坐Ｚ817号直达香港的火车，到××街，在一间店名为“三军的店铺”以1080元港币购买了一把型号为ＭＰ654Ｋ的枪支，以950元港币购买了一把型号为“夜鹰”的枪支，然后到枪天堂以2900元港币购买了一把型号为416Ｄ的长步枪，在购买416Ｄ长步枪的时候，他让店家帮他拆解成配件，他有一部分没有带回来，带回来的配件是查验记录表上记录的“疑似仿真枪配件1包、疑似仿真枪配件19件”。他把包装都丢了。他是帮广州的货主“肥宅”带的，谈好了一把短枪给他500元人民币，一把长枪给他2000元人民币，这个人的ＱＱ号是218194××××。他和其是通过他大学同学认识的。2019年6月15日他还帮其带了4把仿真手枪，配件齐全。3、同案犯赵某乙的供述与辩解，证实他于2019年8月10日携带了三支枪支从罗湖口岸入境，未向海关申报，被查获。这三支枪都是他当天在香港买的。他是帮一位广州的人带的，他不知道其叫什么名字，但是他和其见过面，其的ＱＱ号是215897××××，ＱＱ名字是“战术肥宅”。他以前在一个关于枪支的ＱＱ群里面加的这个人，这个群他很早就退了，现在忘记了，他平时有跟这个人联系，聊一些关于枪支的事。大概在2019年8月9日，其让他去香港帮其购买枪支并带入境，其承诺给他2400元人民币作为带工费，他答应了。他们约好在广州交货，地点不定，交货的时候听其安排。在这之前还帮其带过3次枪支，加上这次有4次。他不知道其的名字，见面也没叫过，都是交完货就走，只在ＱＱ上联系。七、被告人的供述与辩解1、被告人曾某甲的供述与辩解，证实2017年12月份左右，“回头”（指熊某甲）在ＱＱ里和他说想要一把915手枪，当时他就和广东的“有你就好”（指杨某甲）（ＱＱ号码45787××××，原来的网名叫卖鸟的小男孩）联系，他手里有915枪支，于是他就回复给“回头”称自己手里有915手枪可以送过去给“回头”，当时和“回头”约定，915手枪8000元一把。没过几天，“回头”又说还要一把915手枪，意思是说一共是2把915手枪，价格是1.6万。于是他就和“有你就好”联系，“有你就好”也答应了。“回头”是分两次打钱给我的，都是微信扫二维码的方式支付的，我再以同样的方式扫二维码支付给“有你就好”。每次都是支付8000元。他们收到钱后，和“有你就好”约定了时间，“有你就好”没有车，他当时是开着湘Ｊ3××**皮卡车到汉寿县的太子庙高速出口接的“有你就好”，时间是晚上9点多钟了，他和“有你就好”连夜开车去的江西樟树市找“回头”，到达樟树市是次日凌晨3-4点的样子，他们是在樟树市××巷子里交易的，“回头”上了他的皮卡车，两把915手枪是放在“有你就好”黑色的背包里，“有你就好”把枪拿出来给“回头”，“回头”看过枪后认为可以就下车走了。他和“有你就好”在路边吃了点东西就赶回常德汉寿了，他们到达汉寿是中午11点左右，“有你就好”是在汉寿的军山铺高速收费站下的高速自己走的。他没有在交易中获利，但是“有你就好”说这单生意（指卖枪）做成后会送一只鹰给他，大约价值2-3千元。这次他卖的两把915特征：黑色的，铁质的，外形和64式枪差不多，比64式枪大点，是气枪，可以改装成打火药子弹的枪。2017年11月份QQ网名为“疯狂的兔子”在他建的QQ群里说要买654气枪，他知道“卖鸟的小男孩”（指杨某甲）有气枪出售，然后他就找到“卖鸟的小男孩”，过了几天“卖鸟的小男孩”说在广东省佛山市万达广场当面交易，他将地址告诉了“疯狂的兔子”，交易价格让他们两人当面谈的；2017年年底，具体时间他记不清楚了，“回头”找他买915气枪，他和“卖鸟的小男孩”一起去江西与“回头”当面交易的。2、被告人熊某甲的供述与辩解，证实半个月前他通过微信跟一个微信名叫“养殖大户”的好友聊天，他说要买一把改装的915手枪以及40粒子弹（子弹规格9ｍｍ），他说可以。于是到了2018年3月17日左右，微信名叫“养殖大户”的叫他去长沙市进行枪支弹药交易，于是他就跟一个叫“轶群”的男子说他要去长沙拿货（指拿枪支），“轶群”就说他也要一起去，顺便去玩一下，“轶群”就开着他自己的一辆白色汽车（车牌号码记不清了），车辆是别克品牌。后他就乘坐“轶群”的别克车前往长沙。“轶群”开车先到浏阳市，因为他们是晚上出发，到浏阳时天还没亮，他跟轶群就在浏阳一家宾馆开房睡觉（宾馆名称不知道，用“轶群”身份证开的房），等天亮后“轶群”开车跟他一起到了长沙跟“养殖大户”进行枪支、弹药交易，当时与养殖大户见面时间应该是下午（具体时间他记不清了，见面地点不知道），见面后他们就进行了枪支、弹药交易，“养殖大户”当时给了他一把改装的915手枪以及40粒9ｍｍ子弹，他简单的看了一下确认后就收下了，因为之前谈好价格是12000元。在3月14日时他通过微信转账方式先付了6000元给他，还欠“养殖大户”6000元。交易完后，他们就一起去吃了中饭，吃完饭后，他们就跟“养殖大户”分开了，他跟“轶群”就开车在长沙浏阳逛了一下后，就开车在浏阳住了一晚。第二天中午（具体时间记不清了），“轶群”开车跟他回樟树市，到了下午三点左右，他们在樟树市准备下高速时，在收费站就被公安机关抓获了。“养殖大户”是一个微信好友，一般叫他伟哥，男，30岁左右，170ｃｍ左右，中等身材，微信号×××07。这次跟“伟哥”买了一把915手枪以及40粒子弹（火药子弹外形和真枪子弹一样），这些子弹都可以通过这把手枪击发。枪支比64手枪稍微大一点，颜色是黑色，伟哥说是钢铁材料制成，可以击发。9ｍｍ子弹内含火药，将子弹装入弹夹，再将弹夹装进915手枪，然后枪支上膛后，就可以击发了，枪身内有膛线。他将915手枪放在副驾驶座位的脚垫下，9ｍｍ子弹放在“轶群”驾驶室脚垫下。3、被告人杨某甲的供述与辩解，证实2017年12月份，被告人曾某甲（QQ昵称为“疯狂的小朋友”，他称：伟哥，他QQ备注：豹子）加他QQ后，向他询问购买2把915手枪（他花6800元港币/支，代购费800元人民币/支从香港购入），约定价格为8500元人民币/支，被告人曾某甲通过微信预付8500元人民币后，他按照被告人曾某甲的指示，带两把黑色915手枪到常德与被告人曾某甲合会，后被告人曾某甲开皮卡车（号码不记得）与他一起到江西省樟树市维多利亚酒店，于凌晨4时左右将2把915手枪交给一男子（该男子他不认识），他回佛山后，被告人曾某甲通过微信支付了8500元人民币尾款。2017年12月31日晚上9点，被告人曾某甲“伟哥”联系他说有一个客户要一把915和一把654Ｋ，曾某甲让他伪装成送货的，送货到广东省佛山市万达广场面交，价钱都是和“伟哥”谈好的；2017年12月31日晚上9点左右，被告人曾某甲“伟哥”ＱＱ联系他说买家已经在广东省佛山市××广场××号门了，告诉他买家戴了一个口罩，穿什么颜色的衣服裤子，他在进三号门的右侧见到一个戴着口罩，背着一个黑色的双肩包的人，他就过去问其是不是“伟哥”介绍来的，其说是，然后其就把他带到厕所里面，他让其验货，其说不用验了，当时两把枪是他用一个黑色的塑料盒子装着，其打开盒子，把两把枪从盒子里面拿出来装在其的背包里面，把塑料盒子还给他并叫他把电话号码留一个给他，其把现金拿给他，其就走了。他留给买家的电话号码是130××******。后来其短信给他发了一个ＱＱ号，电话号码他记不得了，ＱＱ号码是48532××××，网名叫“佛爷”。个子矮矮的，170ｃｍ左右，体型偏胖，因为戴着口罩，没有看清别的特征。217194XXXX这个QQ号是他临时申请的，QQ昵称是“肥宅”，这个号码是他用来跟一个“美国留学生”（指温某甲）联系从香港买仿真枪回来卖的QQ号码，这个号码他平时不会用，就只有联系买枪的时候用一下。他不知道这个美国留学生的名字，他都是叫其留学生，他是通过其的同学认识其的，20岁左右。他通过留学生的同学认识这个留学生后，因为他们几个都喜欢枪，所以经常在QQ上一起讨论枪支的事情，他在QQ上也告诉了留学生可以从香港广华街购买仿真枪拆掉包装带回国内。他让温某甲前往香港购买枪支入境一共2次，2019年6月份左右，他跟留学生通过QQ相约一起在广州越秀区一个广场的饭店吃饭，在吃饭过程中，他提起很久没玩枪了，想买把枪，留学生说其6月去香港看演唱会，帮他带一把回来。留学生到香港后，就拍不同的枪型照片给他，他就根据其的喜好给其推荐，并让其帮他买了仿真枪。6月15日，他跟留学生约好在广州海珠区石榴岗附近交货，其将仿真枪给了他。过了十多天他和留学生说他要一把“416DA5”型号的仿真枪，问其什么时候去香港，帮他带一把回来，在其入港前一天，他还发了枪支的型号给其。后来他再问其的时候，其一直没回话，他就估计其因为带枪出事了，他就把其第一次给他带的枪丢了。ＱＱ215897××××是他联系赵某乙帮他买枪用的ＱＱ号，昵称为“战术肥宅”。他一共让赵某乙前往香港帮他购买了3次枪支。最后一次大概是2019年8月份，像温某甲一样，每次赵某乙去香港之前他都会将一些枪支的型号发给其，其再按照型号购买枪支带进来。具体型号是什么他不记得了。2019年6、7月份他叫赵某乙从香港带一些枪支回来，其帮他带了，回来后嫌他给的价格太低，就没给他枪。后来其可能觉得没给有点不好意思，就给了他一套654Ｋ手枪空枪架给他。4、被告人付轶群的供述与辩解，证实他是驾驶他车牌赣Ｃ2××**的别克车陪被告人熊某甲（微信名叫“回头”，外号“瞎子”）去长沙西高速路口跟一个外号叫“伟哥”的湖南男子购买了一把915仿制式手枪和40发自制火药子弹。2018年3月20日，被告人熊某甲用微信跟他说让他去樟树市他的家里去接其到长沙去买枪和火药子弹，然后他两个人驾驶着他的车牌赣Ｃ2××**的别克车从江西樟树市胡家坊高速路口进入高速，然后从宜春一直高速开到了长沙西高速路口下。期间，熊某甲坐在他车上的副驾驶位用微信语音跟卖枪的“伟哥”联系，并约定在长沙西高速路口见面进行枪支弹药交易。中午的时候他们开车到了长沙西高速路口，当时“伟哥”也开着车跟他们汇合，他的车子他没有看见，不过他看见一个身高和身材同他差不多的男子朝他们的车子走了过来，熊某甲就在车子里朝他打招呼，叫他“伟哥”，然后其手里提了一个袋子打开他后车门坐上了车后排，然后“伟哥”就把用袋子装的枪和子弹给了熊某甲，当时熊某甲没有给“伟哥”现金，应该是通过手机支付伟哥“买枪”的钱。熊某甲把袋子拆了把里面的一把仿制式黑色915手枪放在他的车的副驾驶座位脚垫下面，把用红色和褐色茶叶小包装袋装的几十颗9ｍｍ铜质的制式火药子弹放在他的车的驾驶座的车门下面储物格里。后来他们一起开车去附近的蒸菜店里吃了饭，伟哥又坐他们的车子转了一下才开到长沙西收费站，其就下车走了。他们就开车走高速回江西，晚上在湖南浏阳一个酒店里住了一晚并在房间里吸食了毒品麻古和冰毒，睡觉到第二天中午，他开车载着熊某甲一路高速开到了江西胡家坊高速路口，进收费站看到警察穿着防弹衣在设卡抓他们，他们因为心里害怕加上还吸毒了，他就开车加着油门往后倒车，发现后面也是警察开着一辆黑色的越野车堵住了，他撞上去没有撞开，后面被公安机关抓获了，当场在他车内将购买的915手枪和40颗火药子弹现场查获了。是他开车同熊某甲到长沙西收费站同“伟哥”买的，是熊某甲购买的。买的是一把“915”仿制式手枪，这把枪已经改好了，可以击发9毫米火药子弹。他只知道是9毫米火药子弹，不知道有多少颗子弹，后面公安机关清点时我才知道一共有40颗9毫米火药子弹。八、视听资料讯问同步录音录像光盘，证实被告人非法买卖的枪支、弹药的微信聊天及付款记录；公安机关对被告人审讯程序合法。原判认为，被告人杨某甲违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人杨某甲无视国家法律，逃避海关监管，指使他人购买枪支入境，其行为已经构成走私武器罪。公诉机关指控被告人杨某甲犯非法买卖枪支罪，走私武器罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。根据现有证据，暂无相关证据证实被告人杨某甲有买卖弹药的行为，故公诉机关指控被告人杨某甲犯非法买卖弹药罪罪名不成立。综合全案证据来看，被告人杨某甲为贩卖枪支而持有枪支，持有行为与贩卖行为是手段和目的关系，犯罪目的具有一致性，持有是贩卖的必经阶段，应以非法买卖枪支罪一罪处罚，公诉机关指控被告人杨某甲犯非法持有枪支罪罪名不成立。本案是共同犯罪，被告人杨某甲在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨某甲到案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪、悔罪，可以从轻处罚。公诉机关对被告人杨某甲非法买卖枪支罪判处有期徒刑3年以上10年以下，对走私武器罪判处有期徒刑3年以上7年以下；数罪并罚合并有期徒刑3年以上10年以下的量刑意见与被告人杨某甲所犯罪行相适应，依法予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百五十一条，第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人杨某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；犯走私武器罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；合并决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2026年6月11日止，先行羁押的3个月29日已扣除。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）。二、对扣押的枪支由扣押机关予以销毁；三、对被告人杨某甲非法所得二万六千五百元人民币依法予以追缴。一审宣判后，上诉人（原审被告人）杨某甲不服，向本院提出上诉，其上诉理由是：1、一审法院认定事实不清，证据不足，在其住所被查获的仿真枪不应算在非法买卖枪支数量当中，认定非法所得应为4000元，而不是26,000元；2、非法买卖枪支罪量刑过重；3、上诉人客观上没有走私行为，主观上没有故意，且同案犯没有将仿真枪从香港带入境卖给上诉人，上诉人依法不构成走私武器罪。辩护人蒋某甲的辩护意见是：本案上诉人杨某甲涉案的枪支为仿真枪，以压缩气体为动力，且其个人爱好玩枪，社会危害性小；上诉人杨某甲一审认罪认罚，但一审判决没有从轻从宽处罚；一审法院量刑过重；二审期间上诉人杨某甲愿意主动交纳罚金；走私武器罪部分事实不清。辩护人聂某甲的辩护意见是：仿真枪是否属于枪支有待慎重认定，上诉人杨某甲购买枪支属个人喜好，没有流入社会，没有造成严重后果，社会危害性小，一审对非法买卖枪支罪量刑过重；现有证据不能认定上诉人杨某甲构成走私武器罪，应判决不构成走私武器罪。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人（原审被告人）杨某甲无视国家法律，逃避海关监管，指使他人购买枪支入境，其行为已经构成走私武器罪。公诉机关指控上诉人（原审被告人）杨某甲犯非法买卖枪支罪、走私武器罪，罪名成立。本案为共同犯罪，上诉人（原审被告人）杨某甲在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人（原审被告人）杨某甲到案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪、悔罪，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）杨某甲一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人（原审被告人）杨某甲上诉提出：“1、一审法院认定事实不清，证据不足，在其住所被查获的仿真枪不应算在非法买卖枪支数量当中，认定非法所得应为4000元，而不是26,000元；2、非法买卖枪支罪量刑过重。”辩护人蒋某甲辩护提出：“本案上诉人杨某甲涉案的枪支为仿真枪，以压缩气体为动力，且其个人爱好玩枪，社会危害性小。”辩护人聂某甲辩护提出：“仿真枪是否属于枪支有待慎重认定，上诉人杨某甲购买枪支属个人喜好，没有流入社会，没有造成严重后果，社会危害性小，一审对非法买卖枪支罪量刑过重。”经查，上诉人（原审被告人）杨某甲非法买卖枪支的犯罪事实有其供述、同案犯供述、查获的枪支及相关鉴定等证据形成证据链予以证实，犯罪事实清楚、证据确实充分，对其住处查获的枪支因非法买卖枪支是一个连续动态的过程，一审没有认定为非法持有而认定为买卖并无不当，仿真枪相对真枪危害性要小，但只要鉴定为枪支，即应受到相应刑罚处罚，且部分枪支已经买卖流入社会，一审依据本案证据对犯罪事实的认定正确，根据量刑情节对上诉人（原审被告人）杨某甲非法买卖枪支罪的量刑和判处附加刑并无不当，故上诉人（原审被告人）杨某甲的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不成立，本院依法不予采纳。上诉人（原审被告人）杨某甲上诉又提出：“上诉人客观上没有走私行为，主观上没有故意，且同案犯没有将仿真枪从香港带入境卖给上诉人，上诉人依法不构成走私武器罪。”辩护人蒋某甲辩护提出：“走私武器罪部分事实不清”。辩护人聂某甲辩护提出：“现有证据不能认定上诉人杨某甲构成走私武器罪，应判决不构成走私武器罪。”经查，上诉人（原审被告人）杨某甲以给予带工费为条件，与同案犯温某甲、赵某乙商量并指使二人从香港走私武器入境，虽同案人温某甲、赵某乙在实施走私行为过程中被海关查获没有将所购武器走私入境交给上诉人（原审被告人）杨某甲，但本案是共同犯罪，三人有通谋，且上诉人（原审被告人）杨某甲一直在指挥另二同案犯，其行为在主、客观方面已符合走私武器罪的构成要件，犯罪事实清楚，构成走私武器罪。故上诉人（原审被告人）杨某甲的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不成立，本院依法不予采纳。辩护人蒋某甲辩护还提出：“上诉人杨某甲一审认罪认罚，但一审判决没有从轻从宽处罚；一审法院量刑过重；二审期间上诉人杨某甲愿意主动交纳罚金。”经查，一审法院认定了上诉人杨某甲在庭审中自愿认罪、悔罪，在量刑时已在公诉机关量刑建议幅度内予以从轻考虑，一审法院综合全案量刑情节，在法定刑幅度范围内从轻判处刑罚符合罪责刑相一致原则，不属量刑过重；截止目前上诉人杨某甲并没有交纳罚金，二审不在量刑时予以考虑。故辩护人的该辩护理由不成立，本院依法不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百五十一条第一款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十四条、第六十九条第一、三款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋江陵审判员  郑冬平审判员  徐国贤二〇二一年三月八日法官助理邓述荣书记员黎俊东附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条走私武器、弹药，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”：（一）走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的；（二）走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发，或者其他子弹十发以上不满五十发的；（三）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的；（四）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满五枚的。具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的；（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量五倍的；（三）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达到五枚以上不满十枚，或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的；（四）达到第一款第一、二、四项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”：（一）走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的；（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的；（三）走私第二款第三项规定的弹药，数量超过该项规定的数量标准，或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的；（四）达到第二款第一项至第三项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。走私其他武器、弹药，构成犯罪的，参照本条各款规定的标准处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。