河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1468号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓红光，男，汉族，1983年8月18日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：梁玉涛，河南丁卯律师事务律师。委托诉讼代理人：王娜，河南丁卯律师事务律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南九美建筑工程有限公司，住所河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路****楼****。法定代表人：李涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖欢，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡大林，河南中锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南融创晟元置业有限公司，住所郑，住所郑州市中原区桐柏路**帝湖花园****iv>法定代表人：刘德伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓丽，女，系公司工作人员。委托诉讼代理人：任美君，女，系公司工作人员。上诉人邓红光、河南九美建筑工程有限公司（以下简称九美公司）因与被上诉人河南融创晟元置业有限公司（以下简称融创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初7369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。邓红光上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为九美公司、融创公司共同支付邓红光工程款98338.16元；2.本案的一审与二审诉讼费由九美公司、融创公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，除一审判决的31284.16元之外，还应该支付邓红光67054元。理由如下：一、关于八号楼邓红光垫付的24000元工程款应该由九美公司、融创公司支付。一审中没有认定邓红光实际垫付的工程款24000元，但该款项在九美公司提交的，邓红光在2020年6月5日书写的《承诺书》中，明确写明了“本人已支付8#劳务费24000元”，同时在承诺书也写明了“在费用结算后支付”。该证据提交人是九美公司，因此对于承诺书中书写的事项其是认同的。因此，对于该事实一审应该认定由九美公司、融创公司支付该费用。二、关于22000元的差价款，应该由九美公司、融创公司予以支付。同样是在九美公司提交的邓红光在2020年6月5日书写的《承诺书》中，明确写明了“4元/m2为签合同的差价款”，该证据提交人是九美公司，该证据的来源和证据表明的含义，均可以显示出该差价款的存在和双方对此的认可。因此，一审法院没能认定该差价款明显错误。三、关于21054元的造型线条费用，应该由九美公司、融创公司予以支付。造型线条是该工程中必然涉及的工程项目之一，该部分的工程款是必然存在的。综上，一审对于以上三部分的工程款未予认定，明显存在错误。邓红光作为普通的工程劳作人员，不仅垫付了工人工资，还付出了许多的劳力，为了工程款的讨要付出了许多的精力和时间。为了维护邓红光的合法权益，维护弱势者的权益，请求支持邓红光的上诉请求。针对邓红光的上诉，九美公司辩称，一、一审法院认定部分事实错误，九美公司已实际支付邓红光工程款39万元，九美公司不拖欠邓红光工程款，而实际上九美公司已多支付邓红光工程款。一审法院认定的部分事实错误具体如下：1、邓红光已放弃对涉案工程8号楼任何权利，即不得就8号楼施工工程向九美公司主张任何权利，一审判决将8号楼工程款认定九美公司应支付给邓红光，违背本案基本事实，违背了邓红光的本人承诺，属认定事实错误。2、九美公司与邓红光签署《劳务施工协议》附件二已对涉案工程中的各工序的单价进行了明确约定，一审法院认定的各工序单价违背双方合同约定，属认定事实错误。3、九美公司与邓红光签署的《劳务施工协议》第一条第4款明确约定，合同约定的单价包含劳务税票，从结算款中一次性扣除，但一审法院在计算工程款时却未依据合同约定将该税费予以扣除，违背了双方合同约定，属认定事实错误。结合本案事实，九美公司已与邓红光就2号楼、7号楼实际施工量进行了核算，依据双方协议约定价格，则计算工程款为392799.98（含税3%），扣除税款后为381015.98元，九美公司已实际支付邓红光工程款39万元，九美公司根本不拖欠邓红光工程款，而实际上九美公司已多支付邓红光工程款。二、邓红光上诉理由断章取义，歪曲理解其所出具的《承诺书》，其所出具的《承诺书》清楚明确的表明，自该承诺书出具之日起不再就8号楼以任何理由主张任何权利，那么无论是否存在邓红光所谓的“差额”或“支付的劳务费”，邓红光均无权利主张。邓红光出具的《承诺书》系其本人所出具，承诺书明确了邓红光已放弃对8号楼放弃任何权利，即不得就8号楼主张任何权利。该意思表示清楚，明确。一审庭审中邓红光辩称其是受到所谓的“威胁”出具，但未提供任何有效证据予以证实，而事实上，该承诺书是邓红光本人自愿且主动出具的，因九美公司发现邓红光将8号楼违约转包给了案外人冀利涛，在九美公司要求其对该转包行为做出解释并主张追究其违约责任时，邓红光即主动表示其退出8号楼，并放弃对8号楼任何权利，即不得就8号楼主张任何权利，那么无论是否存在邓红光所谓的“差额”或“支付的劳务费”，邓红光均无权利主张。三、根据邓红光出具的《承诺书》更进一步证明了邓红光违约将8号楼进行转包的事实，邓红光本身即应当承担违约责任，现邓红光不但未承担违约责任，那更不能因为其违约或违法而受益，那么无论是否存在，邓红光上诉主张的“差额”或“支付的劳务费”违背基本事实，明显不成立。四、没有任何证据材料表明邓红光存在所谓的“造型条”施工，也不存在所谓的“必然”涉及的工程项目，而事实上邓红光与九美公司签订的施工合同中没有包含“造型条”施工项目，双方对实际工程量的核算中也没有“造型条”施工项目，邓红光现主张的“造型条”施工即无任何证据材料证明其存在所谓的“造型条”施工，事实上邓红光也不存在所谓的“造型条”施工，其该上诉理由明显不成立。五、九美公司不存在逾期支付工程款情形，相反是邓红光存在违约转包、工期严重滞后、拖欠工人工资、围堵建设单位及施工现场、拖欠房租水电费等等违约情形，给九美公司造成较大经济损失。邓红光恶意提起本案诉讼，妄图通过诉讼影响建设单位，从而让建设单位再施压九美公司对其进行妥协，以达到其不合理的目的，请求法院依法公正裁决，维护市场秩序，维护当事人合法权益。1、违约转包：依据合同第五条第6款约定：邓红光不得将工程转包及分包。邓红光违约将8号楼进行转包，存在明显违约。2、拖欠施工工人工资：依据合同第五条第5款约定：邓红光及时支付劳务费、材料费等外欠款，保证不因外欠款问题影响施工，损害被告信誉。实际中邓红光在收到九美公司工程款后并未及时支付劳务费，而是留做私用，比如还自己的信用卡，造成邓红光拖欠其劳务人员的劳务费，但邓红光不但不清偿该费用，反而恶意引导劳务人员围堵施工现场，围堵建设单位，造成十分恶劣的影响。3、延误工期，且施工质量不合格造成返修。2号楼、7号楼施工进度严重滞后，现场混乱，工期一拖再拖，且邓红光在尚未到工程款支付节点时常以各种借口向九美公司要求提前支付工程款。2020年4月底5月初，邓红光又再次以向其工人发放生活费为由要求九美公司提前支付工程款，在九美公司要求其履行申请手续时，邓红光即开始组织人员围堵施工现场，给建设单位造成十分恶劣的影响，建设单位随即给九美公司施压，要求尽快处理围堵事件。无奈，九美公司在2020年5月14日、15日两天向邓红光转款31万。而实际中自2020年5月10日后2号楼、7号楼邓红光即未再组织人员进场施工。经九美公司多次催促，邓红光仍未进场施工。无奈，九美公司只得自行组织人员施工进行赶工期，对邓红光的已施工部分进行再次整修、返修。4、拖欠房租租金、水电费：按照合同第四条第8款约定：邓红光等住宿由九美公司安排，邓红光承担住宿、水电等住宿产生的费用。九美公司共计为邓红光垫付3-5份房租、电费9978元。综上，九美公司不存在逾期支付工程款情形，相反是邓红光存在违约转包、工期严重滞后、拖欠工人工资、围堵建设单位及施工现场、拖欠房租水电费等等违约情形，给九美公司造成较大经济损失。邓红光恶意提起本案诉讼，妄图通过诉讼影响建设单位，从而让建设单位再施压九美公司对其进行妥协，以达到其不合理的目的，请求法院依法公正裁决，维护市场秩序，维护当事人合法权益。针对邓红光的上诉，融创公司辩称，一审法院认定的事实清楚且证据充分，因融创公司已经向九美公司依据合同约定支付了工程款，因此邓红光与九美公司的争议因融创公司未参与并不清楚。九美公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回邓红光一审诉讼请求,不服一审法院判决金额为31284.16元。2.本案一审、二审诉讼费均有邓红光承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误，具体如下：1、邓红光已放弃对涉案工程8号楼任何权利，即不得就8号楼施工工程向九美公司主张任何权利,一审判决将8号楼工程款认定九美公司应支付给邓红光,违背本案基本事实,违背了邓红光的本人承诺，属认定事实错误。2、九美公司与邓红光签署《劳务施工协议》附件二已对涉案工程中的各工序的单价进行了明确约定,一审法院认定的各工序单价违背双方合同约定，属认定事实错误。3、九美公司与邓红光签署的《劳务施工协议》第一条第4款明确约定，合同约定的单价包含劳务税票,从结算款中一次性扣除，但一审法院在计算工程款时却未依据合同约定将该税费予以扣除,违背了双方合同约定，属认定事实错误。二、结合本案事实，九美公司已与邓红光就2号楼、7号楼实际施工量进行了核算,依据双方协议约定价格,则计算工程款为392799.98（含税3%）,扣除税款后为381015.98元，九美公司已实际支付邓红光工程款39万元，九美公司根本不拖欠邓红光工程款，而实际上九美公司已多支付邓红光工程款。1、邓红光与九美公司已就2号楼、7号楼外墙保温劳务实际施工量进行了核算。且该施工量是经监理公司核监,邓红光本人确认,以及九美公司认可的,可以作为认定本案的事实予以认可。2、邓红光与九美公司已就各工序单价做了合同约定,并以合同附件二的形式明确列出。依据邓红光与九美公司签署的《劳务施工协议》附件二约定“基层处理：2元/平方米；操平放线等1元/平方米；粘板：14元/平方米；打锚固钉（打钉)：2元/平方米；粘板：14元/平方米；板缝处理：1元/平方米；挂网抹面：12元/平方米；辅材及工具费：1元/平方米；安全文明施工：2元/平方米；其他措施费：2元/平方米；税金：3元/平方米；”。外墙保温施工工序依次为：基础处理、操平放线、粘板、第一遍挂网、打锚固钉（打钉)、第二遍挂网、验收。依据上述约定,则各工序的单价为：粘板的价格为：基础处理2元/平方米+操平放线1元/平方米+粘板14元/平方米=17元/平方米；一遍挂网的价格为：基础处理2元/平方米+操平放线1元/平方米+粘板14元/平方米+第一遍挂网（挂网价格的一半)6元/平方+板缝处理1元/平方米=24元/平方米；打钉的价格为：基础处理2元/平方米+操平放线1元/平方米+粘板14元/平方米+第一遍挂网（挂网价格的一半）6元/平方+板缝处理1元/平方米+打锚固钉（打钉)2元/平方米=26元/平方米。二遍挂网的价格为：综合单价即38元/平方米；结合上述事实,按照邓红光2号楼、7号楼实际施工量,以及双方协议约定价格，则计算工程款392799.98（含税3%），扣除税款后为381015.98元,九美公司已实际支付邓红光工程款39万元。三、邓红光已放弃对8号楼放弃任何权利，即不得就8号楼主张任何权利。且邓红光8号楼自己的实际施工量仅为无机保温砂浆611平方米,维修5个工时，挪移材料2个工时。邓红光本人所出具的《承诺书》系其本人所出具，承诺书明确了邓红光已放弃对8号楼放弃任何权利,即不得就8号楼主张任何权利。该意思表示清楚,明确。一审庭审中邓红光辩称其是造到所谓的“威胁”出具,但未提供任何有效证据予以证实，而事实上,该承诺书是邓红光本人自愿且主动出具的,因九美公司发现邓红光将8号楼违约转包给了案外人冀利涛,在九美公司要求其对该转包行为做出解释并主张追究其违约责任时,邓红光即主动表示其退出8号楼,并放弃对8号楼放弃任何权利，即不得就8号楼主张任何权利。而该承诺书清楚的表明了（后注部分），邓红光8号楼自己的实际施工量仅为无机保温砂浆611平方米,维修5个工时，挪移材料2个工时。四、九美公司不存在逾期支付工程款情形，相反是邓红光存在违约转包、工期严重滞后等等违约情形，给九美公司造成较大经济损失。1、九美公司未存在逾期支付工程款情况：依据协议第七条约定：邓红光需要每月15日前上报劳务付款申请单,如因其他未上报的,直接转入下一月支付，按照已完成工程量（按照成品计算)，工程款按照已完成工程量60%支付；如果一方现场施工达到付款节点，须在当月15日前将付款申请单由项目部报至公司成本部，当月20日成本部审核完毕后，具体金额告知项目部,项目部通知邓红光开具收据，劳务工资表、工序报验单。按照上述约定,双方依约的付款条件即首先邓红光已施工完成成品,其次要在15日前提出申请,最后在不早于20日经九美公司审核无误后完成付款。邓红光在2019年11月28日进场,但由于邓红光组织的施工人数达不到监理、建设单位要求，加上当时扬尘管控，一直未能进行有效施工,后因为疫情原因,一直到2020年3月10日后邓红光才开始组织人员再次进场施工，履行合同。邓红光有效的施工自2020年3月10日才开始，因为邓红光组织人员数量不足，3月邓红光的施工量并不大，邓红光实际施工量大部分发生在4月。实际中邓红光在4月之前不具备付款条件,其实际完工量单项没有成品,且邓红光实际中也并没有向九美公司提交过申请单,通过九美公司提供的证据邓红光与九美公司项目人员微信聊天可以看出,邓红光尚未到工程款支付节点时常以各种借口向九美公司要求提前支付工程款,即要求“特批”。尚且不论是否达到付款节点，即便是按照合同约定的时间，按照邓红光的实际施工量，邓红光在5月15日前提出付款申请的话，九美公司在不早于5月20日前付款即可。但实际中邓红光在5月初即开始消极怠工,并组织人员围堵施工现场,围堵建设单位,建设单位施压九美公司,九美公司为尽快消除影响，被迫答应提前支付费用，且该费用并不是按照邓红光实际施工量计算,以达到邓红光不再围堵施工现场的目的。九美公司已实际支付邓红光工程款39万元,具体支付时间如下：19.12.20,陈焕青光大银行付邓红光农业银行,1.5万。20.1.21,九美公司付邓红光农业银行,0.5万。20.5.14,陈焕青光大银行付邓红光农业银行,25万。20.5.15,陈焕青光大银行付邓红光农业银行，3万。20.4.17,陈焕青光大银行付邓红光农业银行，1万。20.5.15,谢胜伟民生银行付邓红光农业银行，3万。20.4.17,陈焕青光大银行付邓红光农业银行，1万。20.4.10,九美公司付邓红光农业银行,4万。20.5.2,丁工支付宝转邓红光支付宝，1万。结合上述,九美公司不存在违约情形,也不存在拖欠工程款的情形。2、邓红光承包九美公司的外墙保温劳务工程已远超合同约定的施工期限。邓红光与九美公司签署的《劳务施工协议》约定的工期为30天,该协议于2020年3月5日签订，那么按照协议约定，该工程应当在2020年4月4日前完工,但实际中直到2020年5月份邓红光尚未完工,且剩余工程量较大。3、邓红光将8号楼工程违约转包给了案外人冀利涛。一审庭审中邓红光对九美公司提供的反诉证据四（即邓红光与案外人冀利涛就涉案8号楼外墙保温劳务施工承包协议）是予以认可的,其自称是签署过该协议,只是辩称签署的时间不是落款时间。结合邓红光本人出具的《承诺书》所述,其转包给案外人冀利涛的单价为36元/平方米，其与九美公司签署的协议单价为40元/平方米，更充分说明了邓红光违约转包8号楼的事实。4、实际履约中，邓红光不但违约将8号楼转包，且工期严重滞后，给九美公司造成了较大经济损失。（1）违约转包：依据合同第五条第6款约定：邓红光不得将工程转包及分包。邓红光违约将8号楼进行转包。存在明显违约。（2）拖欠施工工人工资：依据合同第五条第5款约定：邓红光及时支付劳务费、材料费等外欠款,保证不因外欠款问题影响施工,损害被告信誉。实际中邓红光在收到九美公司工程款后并未及时支付劳务费，而是留做私用，比如还自己的信用卡，造成邓红光拖欠其劳务人员的劳务费,但邓红光不但不清偿该费用,反而恶意引导劳务人员围堵施工现场，围堵建设单位，造成十分恶劣的影响。（3）延误工期，且施工质量不合格造成返修。2号楼、7号楼施工进度严重滞后，现场混乱，工期一拖再拖，且邓红光在尚未到工程款支付节点时常以各种借口向九美公司要求提前支付工程款。2020年4月底5月初,邓红光又再次以向其工人发放生活费为由要求九美公司提前支付工程款,在九美公司要求其履行申请手续时,邓红光即开始组织人员围堵施工现场,给建设单位造成十分恶劣的影响，建设单位随即给九美公司施压，要求尽快处理围堵事件。无奈，九美公司在2020年5月14日、15日两天向邓红光转款31万。而实际中自2020年5月10日后2号楼、7号楼邓红光即未再组织人员进场施工。经九美公司多次催促,邓红光仍未进场施工。无奈,九美公司只得自行组织人员施工进行赶工期，对邓红光的已施工部分进行再次整修、返修。（4）拖欠房租租金、水电费：按照合同第四条第8款约定：邓红光等住宿由九美公司安排,邓红光承担住宿、水电等住宿产生的费用。九美公司共计为邓红光垫付3-5份房租、电费9978元。综上，九美公司不存在逾期支付工程款情形，相反是邓红光存在违约转包、工期严重滞后等等违约情形,给九美公司造成较大经济损失。邓红光恶意提起本案诉讼,妄图通过诉讼影响建设单位,从而让建设单位再施压九美公司对其进行妥协,以达到其不合理的目的,请求法院依法公正裁决,维护市场秩序，维护当事人合法权益。针对九美公司的上诉，邓红光辩称，九美公司称邓红光已放弃八号楼所有权利系认识错误。根据一审承诺书可知，邓红光承诺书中明显写明九美公司需要支付邓红光垫付的24000元劳务费，以及8号楼的每平方4元的利润共22000元以及8号楼已干工程费用（一审已支持），邓红光此后不再负责8号楼的项目，不再享有8号楼的权利。而并非为九美公司理解的放弃所有权利。而且根据邓红光提供的签署承诺书整个过程的录音也可以证明，双方系在交接，九美公司应在八号楼施工完成后支付工程款，而非九美公司所称放弃全部权利，邓红光一直在表示抓紧支付工程款，而并非放弃，九美公司谢胜伟也表示，签完承诺书后下周三最多周四，就把这个钱给邓红光，但是自2020年6月份签订完毕后，九美公司至今未支付邓红光承诺书中款项。二、对于截止至2020年5月10日的核算单，仅仅是对2号楼、7号楼保温墙施工项目的核算，未对8号楼进行结算，也并未对保温墙项目之外的造型线条予以结算，综上，并非对邓红光全部施工项目进行结算，因此，依法应予以支持邓红光所要求的8号楼24000元劳务费，以及8号楼的每平方4元的利润共22000元以及造型线条的费用。并且，施工单价及施工量应依据一审判决进行计算。三、关于各部分施工单价、施工量、工程款以及现支付工程款39万问题，一审判决已详细作出计算，以一审判决计算方式为准。但是一审判决中并未对承诺书中写明的邓红光实际支付的垫付劳务费24000元，8号楼5500平方米每平方4元利润以及造型线条的费用尚未计算，应依法支持。四、邓红光并未存在违约以及违法转包行为，事实上，是因为九美公司提供材料不及时、进度款支付不及时的违约行为影响工程进度，系九美公司违约。且九美公司并无相关证据予以证实其实际损失，依法不应支持。综上，应驳回九美公司的上诉请求。针对九美公司的上诉，融创公司辩称，涉及融创公司的事实及法律问题适用清楚且无误。因邓红光与九美公司之间的争议，融创公司并未参与。因此与融创公司无关。邓红光向一审法院起诉请求：1.判令九美公司、融创公司支付邓红光工程款119797.17元，并自起诉之日开始以年利率6%计算利息至实际支付完毕工程款之日止；2.判令九美公司、融创公司支付违约金20000元；3.判令九美公司、融创公司支付邓红光损失20000元；4.本案诉讼费由九美公司、融创公司承担。九美公司向一审法院反诉请求：1.依法判令邓红光赔偿九美公司损失149757元、违约金10000元。2.本案诉讼费由邓红光承担。一审法院认定事实：2019年7月18日，融创公司与九美签订《合同协议书》一份，载明：融创公司将郑州御湖宸院项目E-12-02地块项目外檐保温工程委托由九美公司进行施工。2020年3月5日，九美公司与邓红光签订《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》一份，载明：邓红光承包7#楼西单元、8#楼外墙保温项目，单价7#楼保温38元/平方米，8#楼保温40元/平方米，无机保温砂浆25元/平方米，以上单价包含劳务税票，从结算款中一次性扣除，暂定7#楼西单元保温6500平方米，8#楼保温面积暂定5500平方米，单栋楼施工工期30日；现场施工达到付款节点，须在当月15日前将付款申请单由项目部报至公司成本部，当月20日成本部审核完毕后，项目部通知邓红光开具收据，工程款直接通过银行转账支付至邓红光账号；若邓红光未按照合同约定工期、质量和安全要求进行施工，视为邓红光违约，邓红光应向九美公司支付5000元/日违约金；附综合报价表（外墙保温工序工价分析表）：基层处理费2元/平方米、操平放线等1元/平方米、粘板14元/平方米、打锚固钉2元/平方米、板缝处理1元/平方米、挂网抹面12元/平方米、辅材及工具费1元/平方米、安全文明措施费2元/平方米、其他措施费2元/平方米、税金3%。2020年5月29日，邓红光与九美公司就《御湖宸院2#、7#楼实测保温面积（截止日期：2020年5月10日）》进行核算：御湖宸院7#楼：二遍挂网工程量3214.78平方米、打钉工程量87.12平方米、粘板工程量169.88平方米、挂网工程量316.97平方米、无机工程量1289.32平方米；御湖宸院2#楼：二遍挂网工程量4120.45平方米、打钉工程量570.37平方米、板工程量197.27平方米、网工程量870.26平方米、无机工程量1049.53平方米；7#楼一遍挂网加80平方米，二遍挂网加30平方米。2020年6月5日，邓红光出具《承诺书》一份，载明：本人自愿放弃融创盛禧外墙保温劳务合同内8#楼的施工任务，由九美公司代为管理，初始劳务合同签订单位为岩棉保温施工40元/平方米、无机保温砂浆25元/平方米，九美公司按实际施工劳务费用为（岩棉保温施工36元/平方米、无机保温砂浆25元/平方米），由九美公司代发，本人已支付8#楼劳务费24000元，4元/平方米差价为本人签订合同差价（包含现场工具、房租40%等费用），在费用结算清算后支付，自本日起本人承诺不再因任何理由主张8#楼任何权利，否则自愿承担一切法律责任及后果；注：本人已施工完成无机保温砂浆611平方米、东立面代工维修4个工时，南立面横梁维修1个工时，挪移材料2个工时。2020年1月21日至5月14日，九美公司向邓红光支付39万元（其中，2020年5月15日，谢胜伟以借款为名向邓红光支付3万元，谢胜伟表示上述款项系其代九美公司支付的工程款，其不再以借款为由向邓红光主张还款）。庭审中，邓红光陈述，粘板施工单价为24元/平方米、打钉施工单价32元/平方米、挂网（一遍）施工单价为30元/平方米；九美公司陈述，粘板施工单价为17元/平方米（基础处理2元＋操平放线1元/平方米＋粘板14元/平方米）、一遍挂网施工单价为24元/平方米（基础处理2元＋操平放线1元/平方米＋粘板14元/平方米＋挂网抹面12元/平方米÷2＋板缝处理1元/平方米）、打钉施工单价为26元/平方米（基础处理2元＋操平放线1元/平方米＋粘板14元/平方米＋挂网抹面12元/平方米÷2＋板缝处理1元/平方米＋打锚固钉2元/平方米）。一审法院认为：融创公司与九美签订《合同协议书》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护；融创公司在本案中无过错，不承担本案民事责任。九美公司与邓红光签订的《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》，邓红光并不具备相应的施工资质，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，上述协议为无效合同。由于邓红光部分施工工序未完成，对未完成工序的打钉、粘板、挂网（一遍）的施工单价双方未达成一致意见，对此，该院认为，根据《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》所附的综合报价表，九美公司核算的上述三项施工单价中均未包含辅材及工具费1元/平方米、安全文明措施费2元/平方米、其他措施费2元/平方米的费用，上述共计5元/平方米的费用是在施工中必然产生的施工费用，九美公司应予支付，故该院确认粘板施工单价为22元/平方米、挂网（一遍）施工单价为29元/平方米、打钉施工单价为31元/平方米。根据邓红光与九美公司于2020年5月29日就《御湖宸院2#、7#楼实测保温面积（截止日期：2020年5月10日）》进行的核算和邓红光于2020年6月5日出具《承诺书》，邓红光施工的7#楼工程款为173484.85元（3244.78平方米×38元/平方米＋87.12平方米×31元/平方米＋169.88平方米×22元/平方米＋396.97平方米×29元/平方米＋1289.32平方米×25元/平方米）、2#楼工程款为230074.31元（4120.45平方米×38元/平方米＋570.37平方米×31元/平方米＋197.27平方米×22元/平方米＋870.26平方米×29元/平方米＋1049.53平方米×25元/平方米）、8#楼工程款为15275元（611平方米×25元/平方米）；邓红光东立面代工维修4个工时，南立面横梁维修1个工时，挪移材料2个工时，上述共计7个工时，按每个工时350元，共计2450元；以上总计421284.16元，扣除九美公司已支付邓红光39万元，余31284.16元，九美公司应向邓红光进行支付。对于邓红光超出上述数额过高部分的诉讼请求，因其未提交相关证据予以证实，该院不予支持。对于邓红光要求九美公司支付违约金20000元、赔偿损失20000元的诉讼请求，该院认为，因九美公司与邓红光签订《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》为无效合同，因此，基于该合同的违约条款无效，邓红光要求九美公司支付违约金无事实与法律依据，该院不予支持；对于邓红光损失20000元，因其未提供相关证据予以证实，邓红光要求九美公司赔偿损失20000元的诉讼请求，该院不予支持。对于九美公司反诉请求，该院认为，基于前述，九美公司与邓红光签订《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》为无效合同，九美公司请求判令邓红光赔偿九美公司损失149757元、违约金10000元的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南九美建筑工程有限公司自本判决书生效之日起十日内向原告邓红光支付31284.16元；二、驳回原告邓红光其他及过高部分诉讼请求；三、驳回被告河南九美建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1748元，原告邓红光负担1457元，被告河南九美建筑工程有限公司负担291元；反诉费1750元，由被告河南九美建筑工程有限公司负担。二审中，邓红光共提交四组证据。第一组证据为证人李某、王某的证言。邓红光拟以该组证据证明：2、7、8号楼造型线条实际是由邓红光组织工人施工的，其中李某负责7、8号楼，共974米，王某与李海山、李连生负责2号楼，共计780米，施工至6月份，九美公司仍拖欠邓红光造型线条款21054元。第二组证据为2、7、8号贴造型线条施工以及完成照片、视频以及就造型线条与何经理的微信聊天记录截图。邓红光拟以该组证据证明，根据2、7、8造型条施工中和施工后的照片以及在造型条施工过程中的视频可以证明2、7、8号楼造型线条是由邓红光组织工人施工的，而且，造型线条是保温墙项目完成后实施的，根据完成照片可知，现2、7、8号楼保温墙项目以及造型线条均已完成。根据邓红光与何经理的微信聊天记录可知，造型线条工程是九美公司要求施工的项目，并由邓红光按照他们的要求作出的。根据视频也可以看出，邓红光在指导工人进行造型条项目。第三组证据为录音。邓红光拟以该组证据证明，在签署承诺书时，是九美公司三位负责人和邓红光进行协商,由九美公司项目何经理起草打印出具的，录音中谢胜伟明确表示：“小邓8号楼已经支付的钱多少算一下写上去（邓：有转账凭证），以及把8号楼4元每平方利润给小邓明确一下，现在只是这样写（费用在清算后支付），你签完，下周三最多周四，就把这个钱给你，周三这边的钱就批出来了，也包括八号楼工人的钱，周三周四全部给完。造型线条的钱没有写在结算单上，何负责人和丁孟良也表示清楚。”证明此承诺书的主要内容为：承诺书系九美公司与邓红光的交接，承诺书明确表示将邓红光垫付的劳务费24000元和8号楼施工的4元利润、以及8号楼所做的无机保温611平方和7个工时结算给邓红光，邓红光不再负责八号楼以后的施工，由公司进行管理，并找人对接。因此可以证明九美公司对邓红光所要求的劳务费24000元和4元每平方利润亦表示认可，该款项事实清楚，证据充分，依法应予以支持。第四组证据为邓红光垫付8号楼工人劳务费24000元转账记录。邓红光拟以该组证据证明，根据转账记录可知，邓红光因垫付8号楼劳务费，实际支付给冀利涛24000元，此款项在承诺书中双方予以认可，但九美公司至今尚未支付，依法应予以支持。针对邓红光提交的证据，九美公司经质证认为，对第一组证据证人证言的真实性有异议。第一、证人与邓红光存在利害关系。第二、该证据在一审期间即存在，不属于二审新证据。第三、证人无法证实其所称的在涉案项目存在，且造型条施工。第四、从该证人内容陈述也无法证实邓红光所谓的贴线条工程存在以及所谓的工程量，结合第二组证据，施工照片视频以及与何经理的微信聊天记录真实性均有异议。照片及视频无法证实视频照片的拍摄录制时间地点均无法证明照片及视频中的内容与涉案项目有关，包括是否是在涉案小区以及是否是贴线性条。而对于所谓何经理的微信聊天记录，在一审期间九美公司也提供有何经理与邓红光的微信聊天记录。同时在一审期间，何经理也将其手机提供给一审法庭。但是未见到本次所提供的微信聊天记录内容，最后邓红光所主张的所谓的造型条无法证明其客观施工。从常理来说，双方已经就2号楼、7号楼施工量进行了结算。如果邓红光存在所谓的欠条，那么在结算中肯定有显示。其次从双方签订的劳务合同以及假如就是按照邓红光所说的必然存在。那么也可以说其所谓的线性条价格条款，也即包含在双方签订的施工劳务合同中其他项目的款项中也不应单独列出欠条项目的价款。对于第三份证据录音，该录音不完整，系从5个多小时的录音中剪取、拼接。其次，该剪取、拼接的录音内容与邓红光提供的纸质材料关键部分有遗漏和错误表述，断章取义，存在明显误导，该剪取、拼接录音无法证明邓红光出具的承诺书并非其本人自愿，也无法证明九美公司承诺过邓红光所谓的“价差”、“工程款”，即无法证明邓红光的证明目的。对第四组证据的真实性、关联性均有异议。首先该证据在一审期间已经存在，不属于二审新证据。其次，该证据无法证实邓红光所证明的其向转账记录显示的对方的转款是所谓的8号楼工人劳务费转款账上显示的两个人是否存在其他业务转款不清楚。该证据其与本案没有实际关联性。针对邓红光提交的证据，融创公司经质证认为：因邓红光提交的证据均属于在一审庭审前已经形成的证据，因此该证据并不属于新证据。并且该证据所涉的问题并无融创公司的相关人员，融创公司无法核实。针对邓红光提交的证据，本院经审查认为，对于邓红光提交的第一组、第二组证据，综合本案现有证据，邓红光对于其主张的双方针对该部分工程按照市场行情达成口头协议及邓红光实际完成的该项工程量及具体工程价款并未提供充分的证据予以证明，因此，对于该二组证据本院不予采信。对于邓红光提交的第三组、第四组证据，结合一审过程中邓红光对于九美公司提交的2019年12月1日由邓红光与冀利涛签订的《协议》的质证意见“我与冀利涛只签过一次与此类似协议，但是是在我签订《承诺书》之前几天签署的，时间的落款与这个肯定不同……是当时我们商量的让我退出之后把工程交给冀利涛施工的才签订的……可以证明我方和冀利涛在2020年5月30日在协商工程交接问题”，可知，邓红光在一审时主张其与冀利涛签订协议的时间应为2020年5月份左右，且冀利涛亦是在此时负责案涉工程施工的，而邓红光二审提交的转款手续最早发生于2019年底。据上，邓红光对于冀利涛参与案涉工程施工的过程与相应款项支付事实的陈述存在矛盾。邓红光提交的该二组证据不能证明其向冀利涛支付的该24000元系邓红光代九美公司支付的案涉工程款。因此，对于该二组证据本院不予采信。本院经审理查明，九美公司于2021年3月5日自愿向本院申请撤回上诉。本院查明的其他案件事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，邓红光虽主张九美公司应当向邓红光支付由其垫付给冀利涛的24000工程款，但邓红光在本案一、二审过程中对于冀利涛负责案涉工程施工的具体事实的陈述前后不一致，且邓红光提交的相关支付款项凭证显示的时间与其一审时陈述的冀利涛实际负责案涉工程施工的时间存在矛盾。因此，对于邓红光的该项上诉请求，本院不予支持。邓红光对于其主张的造型条工程款仅提供了证人证言和照片，现有证据不足以证明邓红光主张的双方针对该部分工程按照市场行情达成口头协议的事实以及邓红光实际完成的该项工程量和具体工程价款。因此，对于邓红光的该项上诉请求，本院不予支持。邓红光认可其并未完成案涉8#楼的工程施工，对于8#楼的后续施工邓红光并没有相关投入，且九美公司不认可邓红光主张的按照4元/平方米向其支付价差。综合现有证据，邓红光主张九美公司向其支付该部分工程的价差缺乏依据，一审未支持邓红光的该部分诉讼请求，并无不当。九美公司在本案审理期间自愿提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许，不再另行制作民事裁定书。综上，邓红光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，邓红光缴纳部分2914元，由邓红光负担；河南九美建筑工程有限公司缴纳部分582元，减半收取291元，由河南九美建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二一年三月五日书记员  张赫男