河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1248号上诉人(一审被告)：太平财产保险有限公司焦作分公司。住所地：焦作市山阳区丰收路龙源湖小区****楼**。法定代表人：单明军，该公司经理。委托诉讼代理人：常隆，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：孙风英，女，1951年2月6日出生，汉族，现住山阳区。委托代理人：宋黎明，河南纳圣律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：焦作交运集团鑫源运输有限责任公司。住所地：温。住所地：温县子夏大街北段东侧河务局北路口向东300米路**办公区>法定代表人：王龙褀，系董事长。委托诉讼代理人：王龙海，男，汉族，1975年10月21日出生，住河南省温县，系该公司员工。被上诉人(一审第三人)：焦作风情旅行社有限公司。住所地：焦作。住所地：焦作市山阳区东桂苑小区欧金金街**楼****法定代表人：蒋卫珍，总经理。委托诉讼代理人：王四符，河南剑源律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司焦作分公司因与被上诉人被上诉人孙风英、焦作交运集团鑫源运输有限责任公司、焦作风情旅行社有限公司运输合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平财产保险有限公司焦作分公司的委托诉讼代理人常隆，被上诉人孙风英的委托诉讼代理人宋黎明，被上诉人焦作交运集团鑫源运输有限责任公司的委托诉讼代理人王龙海，被上诉人焦作风情旅行社有限公司的委托诉讼代理人王四符到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平财产保险有限公司焦作分公司上诉请求：1、判决撤销焦作市山阳区人民法院(2020)豫0811民再5号民事判决书，依法改判驳回被上诉人孙风英的诉讼请求或判决上诉人不承担第三人已经垫付的费用;2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，判决结果不当。1、本案案由为公路旅客运输合同纠纷,上诉人与被上诉人孙风英之间不存在任何合同关系，上诉人不是本案的适格被告，被上诉人孙风英也不是本案的适格原告，被上诉人孙风英不能突破合同相对性，更不能要求上诉人直接向其承担因合同产生的赔偿责任。2、基于本案案由及侵权事实的分析。首先，本案被上诉人孙风英的生命健康权因交通事故的基础事实受到第三人马吉龙的侵害，且马吉龙负事故的全部责任；其次，本案被上诉人孙风英的旅游目的没有实现,在旅游服务合同履行过程中因故中止，其也应该属于因履行合同产生的违约责任;最后,即使该事件属于“道路客运承运人责任险”应赔偿的保险事故,本案被上诉人乘坐的是被上诉人焦作交运集团鑫源运输有限责任公司的车辆，也应向焦作交运集团鑫源运输有限责任公司主张赔偿。综合以上三项基础事实，上诉人与被上诉人孙风英之间没有任何法律关系，目前我国除因交通事故依据机动车交强险及商业三者险起诉外，没有法律及司法解释规定可以列上诉人为被告。3、关于第三人旅行社所称的“垫付款”返还问题，保险公司认为，第三人旅行社向孙风英支付的医疗费等款项是承担其在履行旅游服务合同过程中的违约赔偿责任,第三人旅行社和保险公司没有合同关系，故不存在垫付款返还的争议。第三人旅行社与保险公司系并列的法律地位，双方之间没有任何法律关系,即被答辩人孙风英与第三人旅行社系“旅游服务合同关系”,孙风英与鑫源运输公司(保险公司)系“运输合同关系”,故第三人基于“旅游服务合同关系”承担的赔偿责任不能转嫁至其他法律关系的当事人承担，第三人旅行社的主张没有任何法律的规定，故人民法院应不予支持。根据山阳区法院其他已生效的类案判决，孙风英有权选择第三人旅行社承担违约责任也可以选择鑫源运输公司承担违约责任，故第三人所称的“垫付款”由保险公司返还没有合同依据更没有法律依据。虽然第三人主张的款项系孙风英受伤产生的，但第三人承担孙风英的赔偿义务也是有法可依的，该已经发生的损失且孙风英已经获得的赔偿应该在确定赔偿金额前予以扣除。具体到本案中，人民法院依法可以告知第三人旅行社向侵权人即承担事故全部责任的肇事司机行使追偿权。4、关于本案中的条款约束力及绝对免赔额问题。上诉人向法庭提交了加盖有被保险人焦作交运集团鑫源运输有限责任公司印章的“投保单、保险条款”，以此证明本次事件及旅客不属于“道路客运承运人责任险”赔偿的范围、原告主体不适格以及每次每座绝对免赔的事实，被保险人并无异议，一审法院却不予采信不能使上诉人服判。被上诉人被上诉人孙风英辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。孙风英系乘坐鑫源公司的豫Ｈ×××**客车发生交通事故受伤，鑫源公司在上诉人处购买乘坐险，所以孙风英起诉上诉人要求赔偿符合事实和法律的规定。关于被上诉人风情旅行社替孙风英垫付3万元医疗费系风情旅行社替孙风英本人垫付的，所以上诉人也应当赔偿后由孙风英返还风情旅行社。焦作交运集团鑫源运输有限责任公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。焦作风情旅行社有限公司辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙风英向一审法院起诉请求：1、请求判令被告太平财产公司在承保范围赔偿原告医疗费170183.65元、住院伙食补助费3950元、营养费2370元护理费7975元、交通费5952元、残疾赔偿金45580元、精神抚慰金5000元、鉴定费1344元，共计220160.15元。2、请求依法判令原告损失超过被告太平财产公司承保范围的费用由被告鑫源运输公司进行赔偿。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月24日7时40分，原告在旅游途中乘坐毛秋红驾驶的豫Ｈ×××**号大型客车，该车行驶至京昆高速512km＋974m处时被马吉龙驾驶的晋Ａ×××**号轻型货车相撞，造成豫Ｈ×××**号客车上包括原告在内的多名乘车人受伤的交通事故，经认定马吉龙负事故全部责任。事故发生后原告于2018年5月24日在清徐县人民医院治疗1天，支出医疗费6066.20元；2018年5月25日起至2018年6月20日入住山西大医院共住院26天，支出医疗费121300.65元；2018年6月20日至2018年8月7日入住焦作煤业集团有限责任公司中央医院共住院48天，支出医疗费20790.30元；2018年8月7日至2018年8月11日入住郑州大学第一附属医院，支出医疗费15136.05元；2018年8月11日至2018年8月27日入住焦作市中医院住院16天，支出医疗费4695.25元；原告住院共计95天，医疗费共计167989.15元。2019年3月29日焦作正孚法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定孙风英交通事故后胸受伤的伤残程度为十极伤残；骨盆损伤的伤残程度为十级伤残。鉴定费为1344元。被告鑫源运输公司系豫Ｈ×××**号大型客车所有人，该车辆在被告太平财产焦作公司处投保道路客运承运人责任险，约定每次事故每人医疗及伤亡赔偿限额500000元，每次事故赔偿限额17500000元，保险期间自2018年4月15日至2019年4月14日。承运人责任险投保单载明：医疗责任部分每次事故每座绝对免赔额200元。同时保险条款约定：在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿。事故发生时驾驶员毛秋红驾驶豫Ｈ×××**号大型客车系为第三人风情旅行社提供旅游客运服务。原告在山西大医院住院期间第三人旅行社有限公司于2018年5月31日垫付医疗费30000元。再查明，2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为39552元，每天为108.28元。2018年河三南省农村居民人均纯收入为13830.74元，每天为37.892元。一审法院认为，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。原告在旅游途中乘坐被告鑫源运输公司所有的豫Ｈ×××**号大型客车发生交通事故，其可选择以公路旅客运输合同纠纷、旅游合同纠纷或机动车交通事故责任纠纷来主张权利。原告选择公路旅客运输合同纠纷主张权利，二被告不能以原告应选择旅游合同纠纷或机动车交通事故责任纠纷来免除自己应负的责任。原告乘坐豫Ｈ×××**号大型客车，虽未直接购票，但相应费用已由第三人风情旅行社支付，故原告与被告鑫源运输公司之间的客运合同关系成立。被告太平财产焦作公司及鑫源运输公司辩称原告未购买车票，不属于旅客，理由不足，不予采纳。被告鑫源运输公司为其所有的车牌号为豫Ｈ×××**号车辆在被告太平财险焦作公司投保道路客运承运人责任险，原告乘坐豫Ｈ×××**号车辆发生交通事故，被告鑫源运输公司应负赔偿责任。原告要求被告太平财产焦作公司在道路客运承运人责任险限额内承担被保险人即被告鑫源运输公司应负的赔偿责任，理由正当，予以支持，但数额应以法院认定的为准，超出部分不予支持。医疗费的赔偿数额应以实际票据金额总和即167989.15元为准，因第三人风情旅行社已经垫付医疗费30000元，且原告在起诉时将部分医疗费扣除，故应当以法院查明的数额为准即137989.15元；原告住院95天，住院伙食补助费法院酌定按每天50元计算，因原告主张按照79天计算，该项费用为3950元；营养费原告主张按照79天每天39元计算该项费用为2370元；护理费应当按照39552元／年计算，原告主张按照36848元／年为标准计算79天为7975元法院予以支持；交通费和住宿费原告主张为5952元，法院酌定交通费为1000元，住宿费酌定为500元。因原告提交的证据不能证明其为城镇居民或者应当按照城镇标准残疾赔偿金，原告年满68周岁，赔偿年限应当按照12年计算，原告两处十级伤残，应当按照11％的比例计算，13830.74元＊12年＊11％=18256.58元。上述的费用由被告太平财产焦作公司予以承担；因原告主张本案按合同纠纷进行处理，故其要求赔偿精神损害抚慰金，无事实及法律依据不予支持。被告太平财产焦作公司称投保单载明每次交通事故每座绝对免赔200元，因就该条款其未作提示或明确说明，该条款不产生效力，故对其该辩称意见不予采信。一审法院判决：一、被告太平财产公司应自判决生效之日起三日内向原告孙风英赔偿医疗费137989.15元元、住院伙食补助费3950元、营养费2370元、护理费7975元、交通费1000元、住宿费500元、残疾赔偿金18256.58元，共计172040.73元。二、驳回原告孙风英的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2301元由原告承担431元，由被告鑫源运输公司负担1870元。鉴定费1344元由被告鑫源运输公司负担。一审判决生效后，经一审法院院长提交审委会讨论决定，进入再审。一审法院再审查明，2018年5月25日，太平财产公司通过鑫源运输公司账户向原告垫付医疗费20000元整。一审法院再审认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原审被告太平财产公司对原审原告医疗费赔偿数额原审判决计算错误，应予更正，即：第三人旅行社垫付原审原告的医疗费30000元也应当由被告太平财产公司承担，医疗费的赔偿数额应为实际票据金额总和167989.15元，原审扣除是错误的，应予更正，因此原审判决第一项是错误的，应予撤销；第二项是正确的，应予维持。另外判决生效后执行时，由原审原告返还给原审第三人旅行社30000元，太平财险公司通过鑫源运输公司账户向原告垫付医疗费20000元执行时也应当扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，经法院审判委员会研究决定，判决如下：维持法院（2019）豫0811民初1368号判决书判决的第二项；撤销法院（2019）豫0811民初1368号判决书判决的第一项；三、原审被告太平财产公司应自判决生效之日起三日内向原审原告孙风英赔偿医疗费167989.15元、住院伙食补助费3950元、营养费2370元、护理费7975元、交通费1000元、住宿费500元、残疾赔偿金18256.58元，共计202040.73元（执行时扣除预付给原审原告的20000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2301元由原告承担431元，由被告鑫源运输公司负担1870元。鉴定费1344元由被告鑫源运输公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的案件事实一致。本院认为，本案系运输合同纠纷，关于孙凤英的损失是否应当由太平财产保险有限公司焦作分公司赔偿的问题，孙凤英在旅游途中乘坐鑫源运输公司的豫Ｈ×××**号大型客车发生交通事故，在本案存在侵权纠纷和合同纠纷责任竞合的情况下，孙凤英选择以公路旅客运输合同纠纷为由，起诉鑫源运输公司、太平财产焦作公司的，依法应予支持。鑫源运输公司为其所有的车牌号为豫Ｈ×××**号车辆在太平财产焦作公司投保道路客运承运人责任险，因此对于孙凤英的损失应当由太平财产焦作公司在保险责任限额范围内进行赔偿，不足部分由鑫源运输公司进行赔偿。关于孙凤英的医疗费中风情旅行社垫付的3万元应否由太平财产焦作公司承担的问题，原审判决确定医疗费的实际数额为票据金额总和167989.15元，该医疗费用均应当由太平财产公司承担。风情旅行社已经垫付的孙凤英医疗费3万元，亦在太平财产公司应当承担的赔偿责任范围之内，因此对于该3万元应当由太平财产公司承担。太平财产公司称第三人风情旅行社垫付的3万元不应当由太平财产公司承担的理由不能成立，依法不予支持。综上所述，太平财产保险有限公司焦作分公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4602元，由太平财产保险有限公司焦作分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理曹艳娜二〇二一年三月九日书记员 靳 园