辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终154号上诉人（原审被告）罗园，女，1993年9月16日生，汉族，住阜新市清河门区。委托代理人付士杰，辽宁红沐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）阜新市晟光传媒有限公司（简称晟光传媒），住所地阜新市清河门区清河大街4-20门。法定代表人赵帅，经理。委托代理人蔡浩，公司职员。委托代理人徐红军，辽宁三邦律师事务所律师。上诉人晟光传媒与被上诉人罗园合同纠纷一案，清河门人民法院作出（2020）辽0905民初446号民事判决。罗园不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2019年8月13日，晟光传媒与罗园签订了《网络直播主播经纪人协议》，晟光传媒为甲方、罗园为乙方，双方在协议中约定：“甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）……二、合同期限，本协议期限为一年，自2019年8月13日起至2020年8月12日止……四、乙方的义务和权利。1、乙方必须按照甲方规定的时间上下线进行主播活动。且在主播期间，不得有甲方禁止之言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播天数不少于28天……五、薪金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按照下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿到百分比如下：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万—30万时，主播拿收益的40%；3、自本协议签订后三个月内，甲方保障乙方每月最低收入五千元……六、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失。1、合同期间，乙方未按公司要求的时间上下线，或者主播在线时间不符合甲方相关规定的，给公司造成重大损失的，赔偿数额按乙方与甲方合作期间最高月收入的十二倍计算；4、合同期间，乙方未经甲方书面同决，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或参与非商业活动的，每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元；乙方违反本协议约定与第三方签订“经纪合同”或为第三方提供商业活动或参与非商业活动致使本协议无法实际履行的，乙方应向甲方支付赔偿金伍佰万元，若乙方在第三方获得实际收入换算后超过每年伍佰万元时（即实际平均每天的收入乘以365天），则按乙方在第三方的年收入的二倍向甲方支付赔偿金；5、乙方对甲方权益，名誉造成巨大损害或者损失的，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金数额为乙方与甲方合作期间最高月收入的十二倍……6、注：乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广、乙方违反本协议约定与第三方签订经济合同或为第三方提供商业活动后或参与非商业活动所得的收入均归甲方，且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时，甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释》第27、28、29条调整。八、其他约定：1、甲方对乙方使用的主播ID号拥有所有权，乙方无论何种原因离开时，均应将所使用的主播ID号交还给甲方……3、本协议期满后经双方协商一致可以续签，双方续签的提出，应本合同期满前一个月以书面形式向对方提出。双方均未向对方发出终止通知的，则本协议自动续约一年。双方签订上述协议后，2019年8月罗园用晟光公司提供的名为“可儿最美”的账号（用户ID17311700）在快手网络直播平台开始直播活动并获取收益。被告在2020年4-7月的直播时长均不满足合同约定的每月至少直播28天、每天至少4小时的规定；且被告于2020年7月17日未经原告允许用名为“李大美”的账号（用户ID45153828）在第三方平台直播。另罗园于2020年7月29日向原告发送短信，明确表示合同到期后不再续约。原审认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。从本案罗园与晟光传媒签订的《网络直播主播经纪人协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，并没有订立劳动合同的合意。双方收入依靠粉丝赠送的虚拟礼物按协议分配，罗园作为网络主播可以自主决定直播内容，在直播时间和地点也有较大自主空间，直播工作可以在其家中完成，无须到被上诉人公司办公场所上班。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，不应认定双方存在劳动关系。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，晟光传媒与罗园签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应该按照约定履行自己的义务。现罗园未按照约定进行直播活动，其行为已经构成违约，晟光传媒主张罗园违约并无不当。原告主张解除《网络直播主播经纪人协议》，因被告罗园于2020年7月明确表示合同届满后不再续约，该协议有效期至2020年8月12日，合同届满后原、被告未续约，该合同已失效，遂本院不予裁决。原告晟光传媒主张被告罗园违反合同第四条第1、3项，未完成合同规定直播时长且未经过甲方同意擅自向第三方提供直播活动，构成违约，事实清楚，证据充足，本院予以支持。原告晟光传媒主张被告支付违约金8万元及律师费3,000元，被告罗园主张合同中违约责任条款无效，因该部分关于违约责任的约定是经双方平等协商、自主选择的结果，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方负有遵守合约的义务。被告选择与原告公司签约，能够借助公司的帮助积攒人气、获得更好的收益，而其离职后会导致公司原本积累的粉丝量流失，进而导致利益的减损，约定违约金也是提高公司对自身履约可靠性的信赖程度，因此该违约金是双方自愿选择的结果，在合同期间内，被告违约事实清楚，因此原告公司要求被告按照合同约定承担违约金并支付律师费的请求并无不当。且原告公司所主张的违约金数额8万元低于合同约定数额30万元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张被告返还直播ID账号，因庭审后原告撤回该诉讼请求，遂本院不予裁决。据此判决如下：一、被告罗园于本判决生效后15日内向原告阜新市晟光传媒有限公司支付违约金8万元及律师费3,000元。二、驳回原告阜新晟光传媒有限公司的其他诉讼请求。罗园上诉称：原判事实不清，证据不足，适用法律不当。原判没有查清确认被上诉人所提供的格式合同即“经纪人协议”属于何种性质的合同，就认定双方不存在劳动关系。那么，排除劳动关系后双方是何种性质合同关系，原判未予以释明。这表明，原审判决是在回避格式合同严重违法事实。关于违约责任，上诉人在原审已提供证据(证人刘某)证实，2020年7月17日晚间发生的表演事实，是刘某所为，不是上诉人所为。但原审判决对上诉人当庭举证、质证的证据，是否采信或不予采信，只字未予体现。故请求撤销原判，依法改判双方所签《网络直播主播经纪人协议》为无效协议；判决上诉人无违约行为不承担违约责任。晟光传媒答辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉请求。本院审理查明事实与原审认定一致。本院认为：原判认定本案双方不存在劳动关系正确，同时认定双方签订的《网络直播主播经纪人协议》合法有效亦为正确。上诉人罗园未能按照该协议约定履行义务，构成违约，理应承担违约责任。晟光传媒诉请罗园支付违约金8万元及律师费3000元具有充足的事实根据及合同依据，原判并无不当。罗园的上诉请求，理由及依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由罗园负担。本判决为终审判决。审判长  常广俊审判员  吕艳秋审判员  郭 茸二〇二一年三月八日书记员  王 鑫