安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖16刑终93号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈利，男，汉族，1970年2月5日出生于安徽省亳州市，文盲，农民，住亳州市谯城区。因本案于2020年7月30日被抓获，同日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于同年8月12日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人王善利，安徽王善利律师事务所律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人陈利涉嫌犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年12月9日作出（2020）皖1602刑初884号刑事判决。原审被告人陈利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院查明：2010、2011年3月份左右,被告人陈利在亳州市谯城区三个墓中挖出四、五件大的陶罐,三个小的陶器等器物。后陈利将上述物品藏于其姐陈某2家中地下室。 2010、2011年7月份左右,被告人陈利在亳州市人民政府公布保护古墓葬的亳州市谯城区米处，挖出釉陶灶一个、陶俑一个、香炉一个、铜五铢钱十三枚、大陶罐子五、六个及其他小陶器等器物。后陈利将上述物品藏于其姐陈某2家中地下室。 经安徽省文物鉴定站鉴定，涉案25件物品均为汉代文物,其中22件为一般文物,另外3件残器不定。 认定上述事实的证据有：户籍信息、抓获经过、违法犯罪查询记录、亳州市第三批市级文物保护单位保护范围及建设控制地带汇总表等书证，搜查、辨认、测量等笔录，安徽省文物鉴定站出具的皖文物鉴涉字（2020）第19号涉案文物鉴定评估报告，证人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4等人证言及被告人陈利供述等。 一审法院认为，被告人陈利盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，其行为已构成盗掘古墓葬罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第六十四条的规定，以盗掘古墓葬罪判处被告人陈利有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；公安机关扣押在案的文物二十五件，由扣押机关依法处置。 陈利上诉提出：1.原判认定其盗掘位于亳州市谯城区的三个古墓事实不清，根据亳州市第三批市级文物保护单位目录，该地的保护标志周围120米系战国时期的古遗址，而本案涉案文物均为汉代文物。2.原判认定其在亳州市谯城区台子盗掘古墓并窃取文物不当，其仅是在他人用挖机挖土时捡了相关文物，且所捡文物的位置不能确定是在该古墓葬范围之内。综上，原判认定其行为构成盗掘古墓葬罪事实不清，证据不足。请求二审法院依法改判。辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明：2010至2011年间，上诉人陈利分别在亳州市谯城区蒋楼村庙台子西40、50米处挖出四、五件大的陶罐,三个小的陶器等器物，釉陶灶一个、陶俑一个、香炉一个、铜五铢钱十三枚、大陶罐子五、六个及其他小陶器等器物。后陈利将上述物品藏于其姐陈某2家中地下室。经安徽省文物鉴定站鉴定，涉案25件物品均为汉代文物,其中22件为一般文物,另外3件残器不定。 认定上述事实的证据业经一审庭审举证、质证。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。 针对上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据，综合评判如下： 一、上诉人陈利的行为不构成盗掘古墓葬罪 1.盗掘古墓葬罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。“古墓葬”是指古代（一般指清代以前，包括清代）人类将逝者及其生前遗物按一定方式放置于特定场所并建造的固定设施。盗掘既不是单纯的盗窃，也不是单纯的损毁，盗掘可谓集盗窃与损毁于一体。因此，认定行为成立本罪关键要有证据证明行为人实施了对古墓的损毁行为。本案中，认定陈利构成盗掘古墓葬罪的主要证据系其在侦查阶段的供述及查扣的相关实物证据等。然而，根据陈利供述，其是在他人用挖机挖土时挖到古墓，后用手挖出文物。申言之，其是在古墓被损毁后从古墓中窃取文物。2.侦查阶段，陈利虽对挖出文物的地点进行了指认，结合指认笔录所记载的地点及其供述，陈利指认的第一个地点位于城××镇××行政村××自然村××战国时期古遗址附近，本案涉案文物均系汉代文物，故陈利对该地点的指认对认定陈利构成盗掘古墓葬罪无证明力。陈利指认的第二个地点虽位于庙台子汉代古墓葬附近，但具体地点不清。3.在案并无证据证明盗掘的古墓受损毁的情况，甚至所盗掘的古墓具体地点、年代（墓葬中出土汉代文物并不能确定该墓葬系汉代墓葬）尚不清楚。4.盗掘古墓者一般需使用相关盗墓工具，但本案并未查扣涉及盗墓的作案工具。综上，现有证据不能认定陈利的行为构成盗掘古墓葬罪。故对陈利所提原判认定其行为构成盗掘古墓葬罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 二、上诉人陈利的行为构成盗窃罪 1.本案的发破案经过自然，公安机关根据陈利的供述在其姐姐家扣押了涉案文物，所扣押文物除3件残器未定年代外，其余22件均系汉代文物。从常情、常理上看，陈利获得大量涉案文物的手段具有非法性。2.根据《中华人民共和国文物保护法》第五条规定：中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。因此，陈利将国家所有的文物据为己有的行为侵害了国家对涉案文物的所有权。3.《中华人民共和国文物保护法》第三十二条的规定，在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门。依照前款规定发现的文物属于国家所有，任何单位或者个人不得哄抢、私分、藏匿。根据陈利的供述，其系在古墓遭到毁坏后挖出文物并予以藏匿。其行为属于将他人（包括国家）所有的文物秘密窃取，该行为属于盗窃行为。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定：盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。陈利盗窃了二十余件一般文物，其行为明显已达到入罪标准，故其行为应认定为盗窃罪。 本院认为，上诉人陈利以非法占有为目的，秘密窃取文物，其行为已构成盗窃罪。原判认定陈利行为构成盗掘古墓葬罪有误，应予纠正。根据相关规定，在对涉文物犯罪进行量刑时，如案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物。本案中，陈利盗窃的文物有二十余件一般文物，对其应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初884号刑事判决的第二项，即对扣押文物的处置部分； 二、撤销亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初884号刑事判决的第一项，即定罪量刑部分； 三、上诉人陈利犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月30日起至2029年7月29日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张秀远 审判员  杜 奇 审判员  宁少美 二〇二一年三月十二日 法官助理赵西双 书记员张皓源 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 第十三条案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。