河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2349号上诉人（原审原告、并案被告）：郑州航空港区中州国际饭店有限公司，住所地河南省郑州市航空港区新港大道南段西侧。法定代表人：陈龙，总经理。委托诉讼代理人：王晓强，河南亚洋律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：刘单单，女，汉族，1989年1月1日出生，住河南省叶县。上诉人郑州航空港区中州国际饭店有限公司（以下简称中州公司）与上诉人刘单单因劳动争议一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法公开开庭对本案进行了审理。上诉人中州公司的委托诉讼代理人王晓强，上诉人刘单单到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中州公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持中州公司一审全部诉讼请求或发回重审;二、一审、二审诉讼费由刘单单承担。事实和理由：一、一审事实不清，中州公司不存在拖欠刘单单工资的事实。刘单单4月23日复工，4月份上班3天，实发工资350元；5月份上班8天，实发工资717元，已按规定核发了刘单单相应的工资，不拖欠工资。根据《关于转发人社厅明电(2020〕5号文件，妥善做好新型感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》第四条规定，“超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工”指的是受疫情影响不能营业超过一个月的企业和因不能营业而未提供劳动的职工，而本案中公司已于2020年4月10日复工，正常运营，员工也已正常上班，中州公司按照刘单单实际劳动天数11天支付相应的报酬并无不当。二、一审适用法律错误，双倍工资差额计算基数不应包含提成。（一）双倍工资差额赔偿立法目的是惩罚用人单位，不是劳动者所有工作量的全部支付。《劳动合同法》第八十二条的立法目的是提高劳动合同签订率，而非为劳动者从中谋取超出劳动报酬的额外利益，计算基数不宜过高。计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，并扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后予以确定，提成不属于固定工资。此“工资”与《工资支付暂行规定》的“工资”性质不一样。一审判决依据有误，严重加重了中州公司的负担。北京、上海、浙江早已相继出台各种会议纪要、疑难问题解答，未签订劳动合同的双倍工资应当扣除有关福利性待遇、风险性项目。刘单单在用人单位处的劳动收入由底薪和提成构成，其中提成根据签单情况计算，刘单单付出的劳动量及完成的业绩已在提成中有所体现，具有不确认性和随机性，刘单单应清楚提成与其自身工作量、工作强度及工作成果相关联。一审判决中州公司支付刘单单近6万元工资，显失公平，双方权利严重失衡。（二）一审法院不能统一裁判标准，实现同案同判。中州公司向一审法院提交的郑州市中级人民法院（2015）郑民一终字第1993号民事判决、郑州高新技术开发区人民法院（2019）豫0191民初25619号民事判决以及河南豫法阳光公众号发布的双倍工资差额计算法律依据均认为双倍工资差额计算基数不包含提成。一审法院与此相悖，不仅加重了中州公司的负担，且有损法律公正与严肃性。综上，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。刘单单辩称，作为普通劳动者，刘单单履行了服从单位管理的义务，一直处于随时待命状态，并非病假或旷工，中州公司理应支付刘单单工资，且刘单单处于居家办公状态。刘单单的工资是底薪加提成，劳动者的薪酬一般定为固定资金加浮动资金作为销售人员工资的标准定为底薪固定薪资，等于提成是浮动资金，是为激励员工，并没有不妥。无论是底薪还是提成均系用人单位正常工作时间应支付人力资源的成本，也是刘单单应得的工资。中州公司提到的其他判决与本案无关。中州公司向一审法院起诉请求：1.原告无需支付被告2020年2月至5月工资7753元；2.原告无需支付被告未签订劳动合同二倍工资差额52029元；3.诉讼费由被告承担。刘单单向一审法院起诉请求：1.判令中州公司一次性支付2020年2月至5月工资10953元；2.判令中州公司一次性支付未签劳动合同二倍工资差额89383元；3.中州公司应一次性支付经济补偿10668元。一审法院认定事实：刘单单于2018年11月30日入职中州公司，中州公司为刘单单缴纳相应的社会保险。2020年1月30日中州公司因新冠肺炎疫情影响暂停经营活动，并于2020年4月11日宣布对外恢复营业。2020年9月28日，刘单单向中州公司提出解除劳动关系的申请。庭审中查明，刘单单的工资构成为底薪+提成，具体为2018年11月至2019年12月为3000元+提成，2020年1月至9月为3500元+提成。另查明，中州公司于2019年3月18日支付工资2530元；于2019年4月17日支付工资2546元；于2019年5月17日支付工资2597元；于2019年7月19日支付5月工资1213元；于2019年7月29日支付6月提成1291元、6月工资2746元；于2019年8月21日支付7月工资2606元，于2019年9月18日支付工资2717元；于2019年9月30日支付月饼提成2600元；于2019年10月14日支付7月8月提成3317元；于2019年10月18日支付工资2717元；于2019年11月21日支付工资2672元；于2019年11月22日支付两笔10月份业绩提成5000元、10月份提成1643元；于2019年11月30日支付9月份业绩提成4326元；于2019年12月16日支付11月份工资3122元；于2020年1月22日支付11月份提成3386元。双方均认可2020年2月份、3月份未支付工资，2020年4月份支付3天工资350元，2020年5月份支付工资717元。刘单单向中州公司提出解除劳动关系申请后，向郑州航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出[2020]238号仲裁裁决书，裁决刘单单与中州公司于2020年9月28日解除劳动关系；中州公司应向刘单单支付2020年2月至5月工资7753元及未签订劳动合同二倍工资差额52029元。中州公司、刘单单均不服该裁决，分别于2020年12月4日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”本案中，刘单单于2020年9月28日向中州公司寄出辞呈，决定与中州公司解除劳动合同，庭审中中州公司亦认可收到该文书，且并未提出异议，故刘单单与中州公司已于2020年9月28日解除劳动关系。本案的争议焦点主要有：1.未签订劳动合同双倍工资计算基数是否包括提成；2.因受新冠疫情影响，用人单位停工停产如何支付工资；3.用人单位拖欠因受新冠疫情影响停工停产期间工资的，劳动者提出解除劳动关系可否要求经济补偿。关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应订立书面劳动合同。庭审中，中州公司提交了与刘单单同时期入职的员工签订的劳动合同，但该两份合同并非其与刘单单所签，与本案不具有关联性，且中州公司也未提交其他证据证明其与刘单单签订了劳动合同，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故对刘单单要求中州公司向其支付未签劳动合同双倍工资差额的请求，一审法院予以支持。关于数额的问题。劳动者的薪酬标准一般为“固定薪资+浮动薪资”，本案中刘单单系销售人员，用人单位中州公司将销售人员的工资标准定为“底薪（固定薪资）+提成（浮动薪资）”，是为了达到激励员工的目的，并无不妥，但无论是底薪或提成均系用人单位正常工作时间应支付的人力资源成本，应作为未签订劳动合同二倍工资差额计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。刘单单入职时间为2018年11月30日，故中州公司应当支付未签劳动合同二倍工资差额的期间为2019年1月1日至2019年11月30日。根据庭审查明事实可知，中州公司于2019年1月1日至2019年11月30日共向刘单单支付工资52029元，故中州公司应向刘单单支付未签劳动合同双倍工资差额52029元。关于刘单单主张中的超出的37354元，虽有刘单单提供的银行流水，但没有相关证据佐证该几笔款项为中州公司向刘单单支付的工资，故该37354元不计入工资差额。关于拖欠工资的问题。庭审中，双方均对中州公司2020年2月份、3月份未支付工资，2020年4月份支付3天工资350元，2020年5月份支付工资717元的事实没有异议，一审法院予以认可。××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条之规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。中州公司于2020年1月30日因受新冠肺炎疫情影响停工停产，故其应当从2020年2月开始按照劳动合同规定的标准向刘单单支付工资。因双方未签订劳动合同，一审法院根据刘单单2020年1月份工资构成为底薪3500元+提成的情况，并考虑在疫情期间劳动者并未实际提供劳动，认定中州公司应支付刘单单2020年2月份工资为3500元。另参照《关于转发人社厅明电[2020]5号文件，妥善做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》（豫人社明电[2020]2号）第四条之规定，对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80%，故中州公司应向刘单单支付2020年3月份工资为1520元（1900元*80%）。根据双方提交的证据，中州公司于2020年4月份开始逐步复工，2020年4月、5月刘单单实际出勤天数分别为3天、8天，系按照中州公司管理规定进行。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，一审法院认定中州公司应支付刘单单2020年4月份工资1550元（1900元-350元），支付2020年5月份工资1183元（1900元-717元）。综上，中州公司应向刘单单支付2020年2月至5月工资共计7753元（3500元+1520元+1550元+1183元），对刘单单诉请中的超出部分，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿的问题。刘单单主张解除劳动关系经济补偿的理由系中州公司拖欠工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，可要求用人单位支付经济补偿。参照《河南省高级人民法院河南省人社厅关于做好涉新型冠状病毒肺炎疫情防控劳动争议处理工作的通知》（豫高法[2020]33号）第十条之规定，新冠肺炎疫情防控期间，用人单位因执行国家、当地政府规定或者号召等而停工、停产、暂时性经营困难未及时足额支付劳动报酬，劳动者以此为由请求解除劳动合同，产生劳动争议的，应综合考虑用人单位的主观过错、客观困难、损失后果等因素判定用人单位的责任。又参照《最高人民法院关于审理疫情民事案件指导意见（一）》中“就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件”的规定，一审法院认为，中州公司系因执行政府规定而停工停产，其未足额支付报酬系因疫情导致，主观过错较小，故对刘单单主张中州公司向其支付经济补偿10668元的请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、郑州航空港区中州国际饭店有限公司于判决生效之日起十日内向刘单单支付2020年2月至5月的工资7753元；二、郑州航空港区中州国际饭店有限公司于判决生效之日起十日内向刘单单支付未签劳动合同二倍工资差额52029元；三、驳回刘单单的其他诉讼请求。四、驳回郑州航空港区中州国际饭店有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由郑州航空港区中州国际饭店有限公司负担；合并案件受理费10元，减半收取计5元，由刘单单负担。本院二审期间，刘单单提交前财务经理崔某、前财务出纳郑某宜微信聊天记录打印件一份，证明目的：该项收入为中州公司前财务经理崔某、出纳郑某宜支付工资。中州公司进行质证的意见：对其真实性及证明目的均有异议。首先，不属于新证据。其次，属于证人证言，证人未出庭，无法核实对话人，不应采信。再次，聊天内容显示为在2021年1月12日即一审判决之后刘单单与他案外人的聊天记录，不能代表公司，不排除共同串通可能。同时不完整不连续，对话人与公司有利害关系。最后，按刘单单所述，其工资明显超出月工资3000元，不符合约定和公司交易习惯，公司不可能预测到后来与刘单单发生纠纷而故意不备注内容。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，刘单单未在指定期限内预交上诉费用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，本院按刘单单自动撤回上诉处理，不再另行制作民事裁定书。作为用人单位，中州公司为达到激励员工的目的将销售人员的工资标准定为“底薪（固定薪资）+提成（浮动薪资）”虽无不妥，但提成系用人单位正常工作时间应支付的人力资源成本。刘单单系中州公司的销售人员，工资标准为“底薪（固定薪资）+提成（浮动薪资）”。因此，一审法院将中州公司支付刘单单2019年1月1日至2019年11月30日期间工资共计52029元作为未签订劳动合同二倍工资差额计算标准，并无不当。中州公司从2020年4月份开始逐步复工，刘单单实际按照中州公司管理规定进行出勤，中州公司支付给劳动者刘单单的工资依法不得低于当地最低工资标准1900元，一审法院判决中州公司应向刘单单支付2020年2月至5月的工资数额符合相关规定。综上所述，中州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州航空港区中州国际饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年三月一日书记员  李明玉