山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终293号 上诉人（原审被告）：东营富海房地产开发有限公司，住所地东营市府前大街**金融大厦**。 法定代表人：樊相军，董事长。 委托诉讼代理人：杨会凤，山东环周（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋涛，山东环周（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：穆洪顺，男，1965年4月14日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：刘俊前，济南槐荫北辰法律服务所法律工作者。 原审第三人：东营千硕建筑安装有限责任公司，住所地，住所地东营市河口区海宁路**iv> 法定代表人：高吉林，执行董事兼总经理。 上诉人东营富海房地产开发有限公司（以下简称富海公司）因与被上诉人穆洪顺、原审第三人东营千硕建筑安装有限责任公司（以下简称千硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用等由穆洪顺承担。事实和理由：一、千硕公司从富海公司承包工程后，又将工程分别转包给刘顺光、穆洪顺、巩象财实际施工，千硕建安公司均按总造价1.5%收取实际施工人的管理费。其中，千硕公司与穆洪顺签订16#楼及1#、3#商业房《工程项目管理合同书》，穆洪顺仅对16#楼、1#商业进行了施工。富海•西湖印象三期结算审定总值为：105257253.81元（扣除甲供材），其中16#、1#商业房结算值为16105761.56元，富海公司累计向千硕公司拨付工程款99016224.78元，尚欠6241029.03元（包含质保金）。刘顺光、穆洪顺、巩象财针对千硕公司欠付工程款情况，分别以实际施工人身份向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年7月6日作出（2020）鲁0503民初88号民事判决，判决千硕公司向刘顺光支付工程款2917491.46元；于2020年10月27日作出（2020）鲁0503民初2152号民事判决，判决千硕公司向刘顺光支付质保金1524837.67元；于2020年12月15日作出（2020）鲁0503民初1555号民事判决，向穆洪顺支付工程款1126915.58元；于2020年12月23日作出（2020）鲁0503民初1845号民事判决，向巩象财支付工程款4541784.3元。四案累计支付工程款10111029.01元，超出富海公司欠付千硕公司的工程款范围。出现这一问题的主要原因是有一笔已付工程款3989999.98元，未被一审法院认定。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定法律关系错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付承包人的工程价款范围内对实际施工人承担责任，而一审法院审查法律关系的重点放在了发包人欠付实际施工人方面工程款上，明显不当。依据合同的相对性原理，一审法院应首先查明转包人千硕公司尚欠实际施工人工程款的数额，然后再查明发包人欠付承包人工程款的数额，两者均查清后再判令发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任。穆洪顺领取工程款的流程是通过千硕公司，尽管穆洪顺有时带着千硕公司盖章手续直接结算款项，但从形式上看仍然是从千硕公司领取款项，富海公司通过向承包人千硕公司账户支付工程款。也就是说，富海公司拨付到千硕公司的工程款，不论千硕公司是否支付给实际施工人，均属富海公司有效付款行为。2.一审法院没有认定3989999.98元为已付涉案工程款，该事实认定错误。在本案及巩象财两案的一审期间，富海公司均对向千硕公司已支付工程款的事实进行了举证，提交了收款收据、转账凭证、银承存根、支票存根、抵顶房款收据等证据材料，共向千硕公司支付工程款99016224.78元，但2020年4月24日支付的一笔工程款3989999.98元未被一审法院认定，明显存在错误。3.一审法院否定该笔款项不是工程款的理由是：重复提交，收款收据上款项内容及摘要空白，未填写任何内容，且无任何人签字，仅有交款单位富海公司、金额和千硕公司印章，无法确定3989999.98元款项为西湖·印象三期工程款；富海公司在刘顺光一案中没有主张该笔付款。4.富海公司确实将3989999.98元通过转账支票支付给了千硕公司，支票存根中的用途一栏明确写明收款人千硕公司“工程款”的字样，千硕公司收到了该笔款项，并开具了工程款收款收据。一审法院认为富海公司重复提交收款收据的理由不成立。申请拨款单有富海公司公章和收款人千硕公司的公章便可以认定付款事实，有空白、没签字不代表该款项不是工程款。5.千硕公司收到的3989999.98元是工程款，应认定为富海公司支付的工程款，是有效的付款行为。一审法院认为在（2020）鲁0503民初88号案件2020年7月3日的庭审中，刘顺光、富海公司、千硕公司认可截至2020年4月13日，富海公司已经支付刘顺光西湖·印象三期17#、18#、19#楼工程款40778747.03元，富海公司在该案审理过程中并未主张其2020年4月24日支付千硕公司的3989999.98元是三期工程款，对富海公司主张将3989999.98元计入三期工程付款总额中计算付款比例及未付款数额的主张不予支持。在刘顺光一案庭审中，富海公司虽未提交该款，但双方在刘顺光一案庭审笔录中明确支付款项截止日期是2020年4月13日，而该3989999.98元工程款的支付时间为2020年4月24日，是在双方确认截止时间后支付的，不能因在截止时间后支付就不认定为有效付款。除本案工程外，富海公司发包给千硕公司的工程还有富海朗润园售楼处工程，该工程审定值为746485.82元，除质保金外已付清其他款项，无其他需要支付的工程款。因此，该3989999.98元款项是支付了富海•西湖印象三期的工程款。三、富海公司共支付千硕公司工程款99016224.78元（包括2020年4月24日支付的3989999.98元），尚欠6241029.03元（包括质保金）。一审法院由于片面审理（2020）鲁0503民初88号、2152号、1555号、1845号民事案件，四个判决认定的欠款总额为10111029.01元，超出富海公司欠付承包人工程款3869999.98元，侵害了富海公司的合法权益，应撤销上述判决并进行一并审理。 穆洪顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，富海公司的上诉请求无事实和法律依据，请求维持原判。富海公司所付款项均未涵盖穆洪顺施工工程的应付款，富海公司应举证证明其付款涵盖了穆洪顺施工工程的付款范围，否则应当承担举证不能的责任。 千硕公司未提交答辩意见。 穆洪顺向一审法院起诉请求：1.判令富海公司支付工程欠款1173054.54元；2.本案诉讼所产生的费用由富海公司负担。 一审法院认定事实：2017年1月22日，千硕公司与富海公司签订《建设工程施工合同》，千硕公司作为承包人，富海公司作为发包人，约定：工程名称为富海·西湖印象三期（12＃、13＃、15＃、16＃、17＃、18＃、19＃住宅楼及1＃、3＃商业），工程地点位于河口区××路××路××康宁路以北，承包范围为施工蓝图内的土建、安装及装饰工程（甩项工程：电梯、门窗、消防、外墙保温及外墙漆；甲供材：钢筋、商砼、配电箱）；开工日期2016年3月31日，竣工日期2018年4月30日；工程质量标准合格；合同价款127618993.7元；工程款支付的方式和时间为单体主体验收完成后支付已完成工程量的70%，内外墙抹灰及地面屋面完成后支付已完成工程量的70%，安装工程完成后支付已完成工程量的70%，施工完成后，工程竣工验收合格、备案完成支付已完成工程量的85%（其中25%以抵顶商品住宅形式拨付，最终数值以结算值为准）；结算审计完成后付至结算值95%，余款部分作为保修金；除钢筋、商砼、配电箱为甲供材外，其余材料均由中标单位自行采购。质保金支付方式：工程竣工验收满一年后付质保金的30%，满两年后付质保金的30%，剩余质保金在五年质保期满后一次性付清，质保金不计利息，自竣工验收合格之日起计算保修期。 千硕公司（甲方）与穆洪顺（乙方)就富海•西湖印象三期16#楼及1#、3#商业房签订《工程项目管理合同书》，约定：施工工期为2016年4月1日至2018年7月30日竣工，乙方自愿承诺向甲方交纳相关费用确保履约，工程合同价约计16643162.2元，乙方按总造价1.5%向甲方交纳相关费用，总造价以审计结论为准，此费用乙方按建设单位拨款进度分批分次相应向甲方缴纳，工程审计完成后拨款时交清此费用；乙方负责组建与之相适应的施工项目经理部，并交甲方审查后成立，项目经理部人员的工资、奖金、福利均由乙方负责；该项目甲方除收取本合同约定的费用外，所产生的收益由乙方享有、亏损由乙方承担。本工程如发生重大质量、安全事故或乙方违规私刻公章签订合同、协议、借贷款、担保、抵押等对外业务活动而造成一切经济、民事、法律责任均由乙方承担，并向甲方支付违约金伍万元，合同履行过程中涉及对外关系处理和涉及有关合同（如民工工资发放及材料款支付等等）经济纠纷需要诉诸法律手段解决时，甲方给予配合，但一切费用和损失全部由乙方承担，该工程施工过程中涉及到有关行政处罚，民事责任等均由乙方承担，乙方承担该项目的保险费；乙方履行《风险管理合同书》及本合同后的一切盈利均归乙方所有，本工程由乙方进行风险管理，与工程有关的一切费用（材料费、人工费及主管部门规费等）由乙方支付，因诉讼引起的法律责任和相关费用均由乙方承担，甲方不承担任何责任。 上述合同签订后，穆洪顺按约定对16#楼及1#商业工程进行施工，并于2018年7月20日竣工验收合格。富海公司委托鲁正信工程造价咨询有限公司对16#楼及1#商业工程进行审计。鲁正信工程造价咨询有限公司于2020年4月22日出具了鲁正信基字[2020]第055号结算审计报告，审核结果为富海•西湖印象三期16#楼及1#商业工程报送值16643162.2元，审核认定值为16151900.52元（已扣除甲供材3682485.04元），审减额为491261.68元。在16#楼及1#商业工程结算审核审定表中，千硕公司于2020年5月16日在施工单位处盖章，穆洪顺签字，富海公司于2020年5月19日在建设单位处签章。2020年11月19日，鲁正信工程造价咨询有限公司出具《西湖•印象三期16#住宅楼及1#商业工程结算审计调整说明》，将结算审计结果调整为16105761.56元。 千硕公司将富海•西湖印象三期17#、18#、19#住宅楼分包给刘顺光施工，将12#、13#、15#楼住宅楼分包给巩象财施工。刘顺光、巩象财均已向一审法院起诉。 一审法院认为，根据千硕公司与穆洪顺签订的工程项目管理合同书约定及履行情况来看，千硕公司对于涉案工程负责收取管理费，穆洪顺负责工程的具体施工，穆洪顺系借用千硕公司资质进行涉案工程的施工，富海公司签订合同时对建设工程施工合同实际相对方为穆洪顺是知情的。作为没有资质的实际施工人，穆洪顺借用千硕公司资质进行施工，其与富海公司形成的建设工程施工合同无效。但穆洪顺施工的工程已经验收合格，其可以要求参照合同约定支付工程价款，富海公司应当在欠付工程款范围内对穆洪顺责任。穆洪顺施工的16#楼及1#商业工程经审计，结算值为16105761.56元，事实清楚。穆洪顺对鲁正信工程造价咨询有限公司出具的《西湖•印象三期16#住宅楼及1#商业工程结算审计调整说明》不认可不能成立，一审法院对其异议不予支持。本案的争议焦点为富海公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额。穆洪顺认可收到工程款14978845.98元，余款未付。富海公司主张就西湖·印象三期12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#住宅楼及1#商业工程已累计支付千硕公司工程款99016224.78元，付款比例为94.07%，根据约定应付至总额95%共计99994391.12元，除工程质保金外欠付978166.34元，根据16#楼及1#商业工程审计值16105761.56元及富海公司累计付款94.07%的比例计算，除质保金外，富海公司欠付穆洪顺结算审计值的0.93%即149783.58元；同时根据质保金约定，应支付到期质保金483172.85元，剩余40%质保金应于五年质保期满后即2023年7月21日支付，故富海公司主张其应在欠付632956.43元工程价款范围内对穆洪顺承担责任。富海公司主张付款的依据是其提交的证据1累计付款99016224.78元（含以房抵款11562893元）及千硕公司向一审法院出具的付款明细向穆洪顺、刘顺光、巩象财累计付款87453331.78元（不含以房抵款数额）。千硕公司出具的付款明细中显示其共向穆洪顺付款13678262.98元（不含以房抵款数额），加上富海公司提交的证据1中向穆洪顺以房抵款数额2300583元，累计数额15978845.98元，但穆洪顺对千硕公司出具的付款明细对其付款数额不认可，千硕公司也未提交证据证明其确已支付穆洪顺13678262.98元。从富海公司提交的证据1来看，除了在证据7中重复提交的3989999.98元收款收据外，其他95026224.8元收款收据均注明了款项内容为工程款，收款事由或摘要处均注明西湖·印象三期工程款或西湖印象三期XX#楼工程款，收据上经办人或开票人处均有穆洪顺、刘顺光、巩象财三人或其工作人员签字。而富海公司证据7重复提交的3989999.98元收款收据上款项内容及摘要处均为空白，未填写任何内容，且无任何人签字，仅写明交款单位为富海公司、金额及加盖千硕公司印章，无法确定该两笔3989999.98元款项为西湖•印象三期工程款。同时在刘顺光向一审法院提起的（2020）鲁0503民初88号案件2020年7月3日第二次开庭审理时，刘顺光、富海公司、千硕公司一致认可截至2020年4月13日，富海公司已经支付刘顺光西湖·印象三期17#、18#、19#楼工程款40778747.03元。富海公司在该案审理过程中，并未主张其在2020年4月24日支付给千硕公司的3989999.98元是西湖·印象三期工程款。故对富海公司主张的将上述3989999.98元计算到西湖·印象三期工程付款总额中计算付款比例及未付款数额的主张，不予支持。根据富海公司提交的证据1，其已经支付穆洪顺工程款13838845.98元，包含以房抵款2300583元。穆洪顺陈述富海公司向其以房抵款数额300多万元，其已收到工程款数额为14978845.98元，予以认定。故富海公司尚欠穆洪顺工程款数额为1126915.58元（16105761.56元-14978845.98元）。关于富海公司主张的40%质保金未到约定的五年质保期不应支付的问题，在刘顺光向一审法院提起的（2020）鲁0503民初2152号案件生效判决书中，已经认定五年质保期的约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款关于“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，应当按两年计算。故自涉案工程竣工验收日期2018年7月20日，至2020年7月20日两年质保期满，富海公司应当支付全部质保金。关于富海公司主张的千硕公司工程款已被冻结的问题，虽然一审法院冻结了千硕公司在富海公司的质保金和工程款，但不能免除富海公司付款义务的履行，至于富海公司如何履行需要结合一审法院相关执行案件情况确定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条规定，判决：一、东营富海房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付穆洪顺西湖·印象三期16#楼及1#商业工程的工程款1126915.58元；二、驳回穆洪顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15357元，由穆洪顺负担415元，东营富海房地产开发有限公司负担14942元。 二审中，富海公司提交一审法院（2019）鲁0503执1570号执行裁定书复印件三份，证明：1、一审法院向富海公司送达执行裁定书两份，裁定划拨千硕公司在富海公司的涉案工程款1213657元，裁定冻结千硕公司在富海公司的涉案工程款1786343元，加上以上两笔款项，富海公司的付款已经超出欠付的工程款。穆洪顺质证认为，对裁定书的真实性无异议，执行裁定书为申请执行人王玉燕申请执行到期债权，执行裁定书所涉案件事实与富海公司在本案中的付款责任是否有关联性没有载明，不影响富海公司继续履行支付欠付工程款的义务。本院认为，富海公司提交的证据虽然具有真实性，但证据中执行裁定所涉案件法律关系与本案不同，不能实现富海公司的证明目的。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.富海公司主张的3989999.98元款项应否计入西湖•印象三期工程款当中；2.一审判决富海公司在欠付工程款范围内支付穆洪顺工程款1126915.58元是否正确。 本院认为，富海公司为涉案工程的发包人，千硕公司为涉案工程的违法分包人，穆洪顺在本案中的诉讼请求是要求富海公司在欠付千硕公司工程款的范围内承担付款责任。因此，富海公司主张的3989999.98元款项应否计入西湖•印象三期工程款当中，对富海公司欠付千硕公司工程款以及欠付金额的认定有直接影响。 富海公司认可除本案西湖•印象三期工程外，其还将富海朗润园售楼处工程发包给了千硕公司。穆洪顺从千硕公司承包西湖•印象三期工程16#楼及1#、3#商业房后，仅对16#楼、1#商业房进行了施工。关于富海公司主张的3989999.98元付款问题，在一审法院（2020）鲁0503民初88号案件2020年7月3日庭审中，刘顺光、富海公司、千硕公司一致认可截至2020年4月13日，富海公司已支付实际施工人刘顺光西湖•印象三期17#、18#、19#楼工程款40778747.03元，富海公司在该次庭审中并未主张其2020年4月24日向千硕公司付款3989999.98元是西湖•印象三期工程款。本案中，富海公司主张其2020年4月24日向千硕公司付款3989999.98元为西湖•印象三期的工程款。对于同一笔款项，富海公司前后陈述相互矛盾，富海公司对其改变主张亦未做出有说服力的合理解释。一审法院综合本案付款证据和当事人陈述内容，未将富海公司2020年4月24日向千硕公司付款3989999.98元计入西湖•印象三期工程，具有事实与法律依据；富海公司要求将该笔款项计入西湖•印象三期工程款当中，有违诚实信用原则，也有损本案实际施工人穆洪顺的民事权益，本院不予支持。因此，一审法院对欠付工程款金额的认定正确，并据此判决富海公司在欠付工程款范围内向穆洪顺支付工程款1126915.58元，并未不当。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15357元，由上诉人东营富海房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年三月八日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪