辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽13刑终18号原公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）张伏生，男，1981年6月9日出生于辽宁省凌海市，汉族，高中文化，无业，捕前住辽宁省凌海市，户籍地辽宁省凌海市。2019年8月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被辽宁省朝阳县公安局刑事拘留，2019年8月26日被朝阳县人民检察院批准逮捕。现羁押于朝阳县看守所。辩护人周庆臣，辽宁龙风律师事务所律师。辽宁省朝阳县人民法院审理辽宁省朝阳县人民检察院指控被告人张伏生犯诈骗罪一案，于2020年11月27日作出（2020）辽1321刑初85号刑事判决，宣判后，被告人张伏生提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭进行了审理。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员杨萍萍、孟娇出庭履行职务，上诉人张伏生及辩护人周庆臣到庭参加诉讼。现已审理终结。辽宁省朝阳县人民法院判决认定：2015年4月份，被告人张伏生通过其司机何某分别找到凌海市的王磊、常明、龚宏亮三人（均另案处理），让他们准备身份证及一张邮储卡，后通过假大车手续和张伏生的一路平安公司给王某1、常某、龚某2三人分别办理成垫富宝投资有限公司（以下称垫富宝公司）的会员，并取得了会员相应的信用额度人民币76000元、56000元、90000元。而后被告人张伏生通过王磊、常明、龚洪亮等三人在凌海市平安运输有限公司、凌海市云兴建材销售有限公司、朝阳市孙家湾加油站进行假消费的方式，从垫富宝公司三次骗取76000元、56000元、90000元。事后，被告人张伏生分别与王某1、常某、龚某2三人将所骗取的钱款分掉，至案发前未归还。被告人张伏生通过孙某与凌海市富源房屋开发有限责任公司（以下称富源公司）的股东某子章取得联系，欲购买富源公司开发的房产。2015年9月15日，被告人张伏生与富源公司签订《买卖协议书》，富源公司将富源金座7号楼四户门市房（108室面积222.95平方米、109室面积222.95平方米、110室面积222.95平方米、111室面积186.02平方米）出售给张伏生，每平米为3900元，总价款为333.3993万元。双方约定，张伏生先支付给富源公司现金100万元，余款于2015年10月14日交清。同时还约定2015年11月14日未交余款，张伏生承担余款利息，且富源公司有权收回此门市楼，如此门市楼装修或改建由张伏生自负，与富源公司无关。协议达成后，张伏生找到凌海市人薛某和王某2应名购买以上四户房产。2015年9月16日，富源公司将7号楼的108、109号两户门市房的发票开在薛某的名下，将110、111号两户门市房的发票开在王某2的名下。同年10月15日被告人张伏生以薛芳名下的108室、109室门市房作抵押、以王杰名下的110室、111室门市房作抵押，以装修足道馆为名分别从凌海市娘娘宫信用社贷款160万元和150万元，此310万元于贷款当日存入张某1的银行卡内，并由张伏生取现。张伏生将此款用于偿还个人欠款和经商消费等。以上四套门市房经辽宁省凌海市人民法院判处并已执行给凌海市娘娘宫信用社，用于偿还贷款。2015年10月22日，张伏生又与富源公司签订了购买富源金座4号楼106室（面积143.17平方米）、107室（面积194.32平方米）、108室（面积143.17平方米）、109室（面积194.32平方米）和5号楼103室（面积159.95平方米）门市房购房合同，这五个门市房总面积834.93平方米，总价值325.6227万元。同日，张伏生给富源公司签署了《抵押字据》，该《抵押字据》载明“该合同生效即日起两个月之内，如楼款未还清，没有100万元违约金的情况下，将薛某名下的7号楼108室门市房转让给富源金座公司”。张伏生将薛某名下的7号楼108室和王某2名下的110室门市房房证抵押给富源公司。经凌海市不动产登记中心确认，该两份房产证为假证。2015年11月10日，被告人张伏生又以何某的名义开出4号楼106室、108室和5号楼103室三个门市房的销售不动产统一发票，同年12月4日以这三个门市房作抵押，从锦州太和益民村镇银行贷款180万元。张伏生将此款存入赵某名下的卡内，并让赵某转给富源公司刘某150万元，用于偿还购房款，其余130万元张伏生用于偿还个人欠款和消费。2015年11月份，张伏生用4号楼107室和109室两户门市房做抵押，从崔某手中借款100万元，该两户门市房的发票开在崔某妻子包某的名下。此款除去办理手续费均被张伏生偿还个人欠款或消费。被告人张伏生在购买富源公司门市房期间，又与郭某1口头约定，将属于郭某1个人的7号楼105室门市房（面积222.95平方米）以价值86.9505万元出售给张伏生，2015年11月3日，张伏生让郭某1将该门市房的发票开在何某名下，并以此门市房作抵押向凌海市人陈某借款80万元。此款张伏生用于偿还个人欠款和消费。另查明，被告人张伏生除向富源公司预先交的100万元现金外，又偿还富源公司和郭某1房款90.5823万元（含赵某转给刘某150万元）。被告人张伏生诈骗富源公司的房款468.4397万元和郭某1个人房款86.9505万元。另外，所抵押给锦州太和益民村镇银行的三套门市房（4号楼106室、108室和5号楼103室）在何某更名转让过程中被富源公司追回，该三户门市房总价款为174.0531万元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据垫富宝投资有限公司营业执照副本复印件、垫富宝投资有限公司法定代表人身份证明、垫富宝投资有限公司授权委托书、垫富宝会员管辖权的情况说明、代付业务合作协议书、签约表、中国邮政储蓄银行石家庄市分行与垫富宝投资有限公司资金归集合作协议书、中国建设银行代收业务合作协议、凌海市平安运输有限公司加盟协议，王某1、常某、龚某2与垫富宝公司签订的会员协议和虚假消费流水记录、假大车手续及证实材料、锦州海港运输有限公司出具的情况说明及王某1、常某、龚某2的供述；被害人郭某1陈述，证人刘某1、孙某、何某、于某、刘某2、张某1、陈某、包某、崔某、赵某、靖某、姜某、张某2、盖东辉、刘某3、褚某、李某、韩某1证言，买卖协议书、房屋买卖协议、抵押字据、销售不动产统一发票（自开）存根联、销售不动产统一发票办证联、办理房屋产权登记通知单、预交电费存折、物业基金、物业费、取暖费、液化气费收款收据，张伏生的收条、包某转账记录、张某1开卡信息、交易明细，张某1、薛某、王某2开卡存取款、转账凭证，薛某信贷档案，信用社转账记录、借款协议和房屋抵押合同证明、何某信贷档案、锦州太和益民村镇银行转账支票及进账单，赵某银行卡交易明细、刘某1银行卡交易明细、孙某的银行卡交易记录、薛某的银行卡交易明细、何某的银行卡交易明细，辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初45号民事判决书、辽宁省凌海市人民法院（2018）辽0781民初335号民事判决书和（2018）辽0781执740号执行裁定书、辽宁省凌海市人民法院（2017）辽0781民初1958号民事判决书和（2018）辽0781执异14号执行裁定书，营业执照、身份证复印件，薛芳（富源金座7号楼108号门市）、王杰（富源金座7号楼110门市）房屋所有权证原件，上诉人张伏生供述，案件来源、报案材料、抓捕经过，指定管辖决定书、移送案件通知书，常住人口信息证明等进行了庭审举证、质证，并根据被告人张伏生具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张伏生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金10万元；责令被告人张伏生退赔垫富宝投资有限公司22.2万元；退赔凌海市富源房屋开发有限责任公司294.3866万元；退赔郭某186.9505万元。上诉人张伏生的上诉理由是：一审法院认定第一起诈骗垫富宝的事实我认可，但认定第二起我诈骗凌海市富源房屋开发有限公司及郭某1的事实不清，应判我无罪。辩护人提出的辩护意见是：上诉人张伏生对于垫付宝的诈骗犯罪表示自认并接受一审判决，应认定其认罪认罚有积极悔罪态度；张伏生合法取得富源公司的门市楼房后合法个体经营，并以实际行动履行合同，在合同履行过程中发生迟延给付应属民事纠纷，并非一审判决认定的诈骗罪。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审法院在判决书中所引述的证据，均经庭审质证，本院依法均予以确认。在本院审理期间，辩护人提交的证据如下：1．证人张某3证实：我和张伏生父亲张宝玉是好朋友，张伏生说他从郭某1（郭二孽）买了十来套门市楼，欠郭二孽300多万，张伏生在凌海开音乐烤吧，效益不错，他说烤吧生意相当红火，一年能挣还几百万，还购楼款一点也不愁，还说郭二孽的小媳妇天天来收2000块钱，还给郭二孽现金80多万了。2016年8月份左右，张宝玉和我说郭二孽把张伏生音乐烤吧抢去了，他说就是看烤吧生意太好了。2．证人周某证实：我和郭某1是朋友，他是富源公司的老板。我知道张伏生，他是生意人，我和他不太熟。2016年春节期间，我和郭某1经常一起玩，记得有天郭某1打电话把张伏生叫到他三楼办公室，待一会张伏生进办公室，郭某1问张伏生楼房钱啥时再给点，张伏生说再等几天，郭某1手下的打手包占满就拿一根铁棍子把张伏生打倒在地，并骂张伏生，我当时抢下包占满手中的铁棍子，包占满又拿出消毒排针朝张伏生肩背部猛扎好几下子。后来听说郭某1把张伏生开音乐烤吧的门市给抢走了，张伏生的烤吧效益特别好。证人张某4证实与此证言基本一致。本院认为，上诉人张伏生以非法占有为目的，在签订和履行合同的过程中伙同他人或单独骗取对方当事人数额特别巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予刑罚惩处。上诉人张伏生及其辩护人所提张伏生诈骗垫富宝认罪悔罪的辩护意见，本院予以采纳。上诉人张伏生及其辩护人所提在房屋买卖合同过程中张伏生不构成合同诈骗罪，在合同履行过程中发生迟延给付应属民事纠纷的上诉理由和辩护意见，经查，张伏生在签订房屋买卖合同时没有实际履行能力，在与被害人签订房屋买卖合同后，将其购买的房屋用他人应名办理了房屋产权证，并用购买的房屋抵押贷款或是借款，所贷款和借款只是少部分给付房款，大部分用于偿还自己的外债和个人消费等，在案证据足资认定上诉人张伏生以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中没有实际履行能力，以部分履行合同的方法或以虚假的房产证抵押方式，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人数额特别巨大财物的事实，依法构成合同诈骗罪，郭某1强行将张伏生经营的音乐烤吧收回时，张伏生的诈骗行为已实施终了，故上诉人张伏生此节上诉理由和辩护人此节辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定上诉人张伏生犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐春艳审判员  王跃天审判员  张立冬二〇二一年三月五日书记员  任兴隆（法官助理代）