云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云23民终39号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司，住所地：云南省昆明市五华区圆通街**太平洋大厦**，统一社会信用代码：915300005718770098。 法定代表人：陈瑛，系公司总经理。 委托诉讼代理人：彭冬梅，泰和泰（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：王兰芳，女，1949年12月30日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，个体户，住云南省禄丰县金山镇。 委托诉讼代理人：夏迎中、张晓红，云南迎中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：陆春林，男，1977年6月3日生，云南省安宁市人，小学文化，个体户，住云南省安宁市。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司（以下简称：太保昆明支公司）因与被上诉人王兰芳、陆春林机动车交通事故责任纠纷一案，不服禄丰县人民法院(2020)云2331民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 太保昆明支公司上诉请求：请求撤销原判，并依法改判上诉人承担合计305255元，其中，上诉人在交强险伤残限额中承担122000元，商业中承担183255元的50%为91627.5元，合计213627.5元；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定一审原告方的误工费错误。首先，王兰芳年纪已经高达71岁，远远超出了法定退休年龄，即便王兰芳提交了相关营业执照以及卷烟经营的相关资质，但因为营业执照和卷烟经营的登记人为王兰芳，那么相关单据上的签字是其本人的名字也是正常的，但不能证实是王兰芳本人在实际经营，而且从笔迹上可以明显看出，“王兰芳”的名字的字迹存在着很大的、肉眼可以识别的区别，并非同一人所签，并且该商店经营涉及到进货、货物的摆放等重体力活动，王兰芳如此高龄，独自经营一个商店明显是不符合常理的。其次，即便法庭认为该商店确实是王兰芳在经营，那么根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入……。”王兰芳经营商店属于有固定收入，那么误工费的损失应当按照实际减少的收入计算，但在本案中王兰芳并未提交相关的证据予以证实实际收入有所减少，一审法院未考虑实际损失、该商店的地理位置是否能达到零售业的平均收入等情况，直接参照零售业的收入计算误工费属于认定事实不清及适用法律错误。 王兰芳辩称：一、王兰芳一直自营“禄丰县金山镇自选商店”，通过自身合法劳动获得经济收入，从事香烟、零食零售。王兰芳向一审法院提交了营业执照、烟草专卖零售许可证、卷烟零售户到货确认卡、卷烟配送单、税务事项通知书、健康证、食品经营许可证、食品生产经营日常监督检查结果记录表、食品生产日常监督检查要点表、食品安全责任书、商店近照照片。王兰芳在受伤前有实际收入，受伤期间持续误工。二、王兰芳虽然在年龄上超出了法定退休年龄，但超出退休年龄，并不意味着劳动能力的绝对丧失，老年人通过自身合法劳动获得经济收入应受到法律的保护。国家既已颁发营业执照，营业执照至今未注销就表明王兰芳的劳动权利受到法律保护。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”王兰芳个体经营不属于固定收入的情形。个体经营无法确定三年平均收入，因此一审法院参照同行业批发和零售业在岗职工平均工资198407元计算符合法律规定，综上，王兰芳在事故发生时虽已年满70周岁，但其仍从事社会劳动并有经济收入，一审法院按照误工时间计算误工费合理合法。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 王兰芳向一审法院起诉请求：一、判决太保昆明支公司、陆春林共同赔偿各项经济损失合计人民币288703元，具体为1.医疗费132875.25元；2.住院伙食补助费6300元；3.护理费24296,5元；4.营养费2700元；5.误工费107085元；6.伤残赔偿金126833元；7.后期医疗费30000元；8.工本费7元；9.鉴定费3400元；10.住宿费4940元；11.就餐费1300元；12.住院期间生活物品、外购医疗物品、药品费2169.6元；13.车辆损失2000元；14.交通费1500元；15.精神抚慰金10000元，各项合计共455406.35，其中保险公司交强险赔偿122000元，剩佘部分承担50%责任合人民币166703元，太保昆明支公司合计应赔偿288703元，其中保险公司交强险优先赔偿精神抚慰金，交强险限额赔偿剩余部分由陆春林及其第三者商业险赔偿；二、太保昆明支公司、陆春林承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2020年1月26日11时52分许，陆春林驾驶其本人的云A96F**号车在禄丰县城区侏罗纪大街与文盛路交叉路口30米处与王兰芳驾驶的正三轮轻便摩托车碰撞，造成王兰芳受伤、二车不同程度受损的道路交通事故。经禄丰县公安局交通警察大队认定，王兰芳和陆春林承担事故的同等责任。王兰芳受伤后，于2020年1月26日至2月28日在中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院住院治疗33天，诊断为创伤性失血性休克、失血性贫血、闭合性胸部挫伤（双侧多发肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液、闭合性腹部损伤、肾挫伤、肝挫伤、腹膜后血肿）、右侧肱骨骨折、右尺桡骨骨折、右上肢血管神经损伤等。出院医嘱：1.加强营养、注意休息、可转入康复医院继续抬高消肿、定期换药、化痰、止咳等对症支持治疗、出院后继续卧床休息1月等，产生医疗费112755.77元。王兰芳于2020年2月28日至3月29日转入禄丰县人民医院继续康复治疗30天，诊断为：全身多发性骨折；2.右侧肱骨、尺桡骨骨折术后、肺部感染、肺挫伤、右上肢血管神经损伤等。出院医嘱：注意休息，加强营养，保持患肢支具外固定在位，半年内严禁负重等，住院期间需家属陪护，产生医疗费18623.07元，后于4月26日复查产生门诊费345.6元。王兰芳于2020年7月28日到禄丰县第二人民医院门诊就诊，产生医疗费1254.91元。经禄丰县公安局交通警察大队委托，2020年8月11日经楚雄锦润司法鉴定中心鉴定，王兰芳的损伤程度构成轻伤一级，伤残程度分别构成8级、9级、10级，后期医疗费评定为30000元，王兰芳支付鉴定费2600元。王兰芳的三轮摩托车物损价值为2000元。另查明，王兰芳在发生事故前个人自营“禄丰县金山镇自选商店”并一直经营卷烟专卖。陆春林驾驶的云A96F**号车在太保昆明支公司投保了交强险和限额为100万元的商业第三者险，并购买了不计免赔，保险期间均自2019年12月24日至2020年12月23日止，事故发生时在保险有效期限内。事故发生后，陆春林向王兰芳垫付各项费用合计36976.7元。 一审法院认为，机动车驾驶人驾驶机动车上道路行驶，应严格按照道路交通安全法律法规安全行驶，在确保安全、畅通的原则下安全行驶，如违反交通安全法律法规，给他人人身和财产造成损害的，应当承担民事赔偿责任。陆春林驾驶机动车通过交叉路口时，以74km/h时速超过限速标志标明的最高时速行驶，致发现情况时紧急制动措施不及，其违法过错行为是造成事故的同等原因，承担事故同等责任，对王兰芳的损失应承担50%的赔偿责任。王兰芳未依法取得机动车驾驶证，驾驶未登记悬挂机动车号牌的机动车，行经事故路段，在通过没有交通信号控制也没有交通警察指挥的交叉路口左转弯时，未靠路口中心点左侧转弯，其违法过错行为是造成事故的同等原因，承担事故同等责任，对自己的损失应自行承担50%的责任。陆春林驾驶的云A96F**号车在太保昆明支公司投保了交强险和100万元的商业第三者险，王兰芳的经济损失首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿，超过机动车交通事故责任强制保险的部分，再由太保昆明支公司在承保的商业第三者责任险限额内承担50%，其余部分由王兰芳自行承担。陆春林垫付的费用应在本案中一并处理。对原王兰芳主张的医疗费、后期医疗费、车辆损失费符合法律规定，一审法院予以支持；营养费，按照住院63天期间每天30元予以支持；住院伙食补助费，王兰芳诉请标准过高，按照王兰芳在中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院住院33天每天100元、在禄丰县人民医院住院30天每天50元计算；护理费按照王兰芳住院期间63天每天135元计算；误工费，虽发生事故时王兰芳已年满70周岁，但其举证证实其在发生事故前个人自营“禄丰县金山镇自选商店”并一直经营卷烟专卖，其主张按照批发和零售业在岗职工年平均工资标准计算至定残日前一天有事实和法律依据，一审法院予以支持；伤残赔偿金，王兰芳计算错误，王兰芳的伤情为八级、九级、十级，伤残赔偿金应为119585.4元；鉴定费，一审法院予以支持伤情和伤残程度、后期治疗费的鉴定费2600元；王兰芳诉请的交通费过高，且未提交相关证据予以证实，一审法院综合考虑原告就医必然发生交通费的实际酌情支持1000元；王兰芳主张的住宿费、就餐费、住院期间生活物品、外购医疗品、药品费，无法律依据，不予支持；王兰芳主张的精神抚慰金且要求在交强险中优先赔偿，因王兰芳受伤确实造成一定的精神伤害，综合考虑原告的伤情、年龄、过程程度，一审法院酌情支持2000元。综上，王兰芳的经济损失确认为：医疗费132875元，住院伙食补助费4800元（33天×100元/天＋30天×50元/天），护理费8505元（63天×135元/天），营养费1890元（63天×30元/天），误工费107085元（198407元/年÷365天×197天），伤残赔偿金119585元，后期治疗费30000元，鉴定费2600元，交通费1000元，车辆损失2000元，精神抚慰金2000元，合计412340元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、由太保昆明支公司在云A96F**号车投保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿王兰芳医疗费10000元，伤残费用110000元，财产损失2000元，合计122000元。二、王兰芳剩余的经济损失290340元，由太保昆明支公司在云A96F**号车投保的商业第三者责任保险限额内赔偿原告王兰芳50%即145170元。（因陆春林已垫付王兰芳36976.7元，现由太保昆明支公司直接支付陆春林36976.7元，支付王兰芳108193.3元。）其余部分由王兰芳自行承担。三、驳回王兰芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取972元，由王兰芳承担486元，由陆春林承担486元。 二审中，双方均无新证据提交。 二审中，上诉人太保昆明支公司认为一审法院遗漏认定王兰芳已年满71岁，自选商店除经营烟草专卖，还经营相关的日用百货，饮料，从进货单签字笔记可以看出自选商店并非其独自一人经营。被上诉人王兰芳、陆春林对一审认定事实无异议。 本院认为，一审中王兰芳提供了营业执照、烟草专卖零售许可证等证实了王兰芳经营商店的事实，一审依据以上证据认定王兰芳经营“禄丰县金山镇自选商店”并无不当。 二审审理查明的事实与一审查明的一致，应对一审认定的事实予以确认。 根据双方当事人的上诉、答辩理由，归纳本案的争议焦点为：一审所计算的误工费是否适当？ 本院认为，王兰芳虽从事零售业，但其所经营的商店位于厂区宿舍范围内，规模和面积都不大，从其地理位置及规模等考虑，用“全年城镇常住居民人均可支配收入36238元”做为本案王兰芳误工费的计算标准更符合本案实际，一审按“批发和零售业在岗职工年平均工资”的标准计算不当，应当予以改判。经计算王兰芳的经济损失为：324813元，太保昆明支公司应在交强险限额内承担122000元，商业第三者责任保险限额内承担101407元。 综上，上诉人太保昆明支公司的上诉理由部分成立。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司在云A96F**号车投保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内支付被上诉人王兰芳医疗费10000元，伤残费用110000元，财产损失2000元，合计122000元。 二、被上诉人王兰芳剩余的经济损失202813元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司在云A96F**号车投保的商业第三者责任保险限额内支付被上诉人王兰芳50%即101407元，（因陆春林已垫付王兰芳36976.7元，现由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司直接支付陆春林36976.7元，支付王兰芳64430.3元。）其余部分由被上诉人王兰芳自行承担。 三、驳回被上诉人王兰芳的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后二十日内履行完毕，款交一审法院。 一审案件受理费减半收取972元，由王兰芳负担486元（已交），由陆春林负担486元（未交，以上述款项一并履行）；二审案件受理费636元，由被上诉人王兰芳负担（未交）。 本判决为终审判决。 审判长  段雨函 审判员  沈黎芸 审判员  王中强 二〇二一年三月十七日 书记员  戴 瑾