四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川08民终96号 上诉人（原审被告）：四川公路桥梁建设集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区（武侯区）九兴大道**。 法定代表人：熊国斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷勇，四川新伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨茂，四川新伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：谢松，男，1966年2月10日出生，汉族，现住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：何文剑，四川秦兴律师事务所律师。 原审第三人:李忠，男，1971年9月15日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司（下称四川路桥公司）因与被上诉人谢松、原审第三人李忠建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2020）川0822民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2021年2月23日对上诉人四川路桥公司的委托诉讼代理人殷勇、杨茂，被上诉人谢松及其委托诉讼代理人何文剑，原审第三人李忠进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 四川路桥公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：上诉人和谢松均认可涉案工程总价款为7010661.90元，涉案工程前期是由李忠实施的，谢松是中途进场，李忠施工部分价款为1894824.90元，上诉人已向李忠支付。谢松领取材料款为3642694.50元，已支付工程款2620500.00元给谢松，上诉人已实际支付涉案工程款共计8158019.40元，与工程总价款品迭后，上诉人已经超付工程款1147357.50元。上诉人多次要求谢松对账、返还超付工程款，谢松一直不配合。上诉人向一审法院提交了相关证据予以佐证，并为了查明案件事实申请追加李忠为本案第三人参加诉讼。一审法院对李忠实施部分涉案工程、支付工程款的事实不予采信，不予认可上诉人提交的证据，错误判决上诉人还应向谢松支付工程款747417.40元。恳请二审法院查清事实，依法撤销原判，驳回谢松的原审诉讼请求。 被上诉人谢松辩称：一审法院在调查过程中明确了谢松与四川路桥公司签订的合同价款为7010661.9元，该价款是不包括李忠的部分，李忠所实施的合同价款，根据一审被告提供的合同和清单，合同总价是1443634元，而谢松在一审中提供的合同协作单价为710余万元。因此，应当维持一审判决。谢松一审提交合同是在施工中即2010年5月30日签订的，实际是2009年9月份进场施工，因此，上诉人提交的施工记录验收不能否定谢松施工的工程量。四川路桥公司以时间点来确认2010年5月30日前全部为李松实施的工程量是错误的，可以通过对整个工程量的鉴定和价款认定来确认谢松完成的工程量。 原审第三人李忠述称：一审确认的四川路桥公司该给谢松的7010611.90元的工程款是否包含我做的工程我不清楚，四川路桥公司给我拨付的材料款和现金只要有我签字的都认可。 谢松向一审法院起诉请求：1.请求判令结算工程价款，并由被告支付工程欠款2432356.5元，支付从工程竣工之日起至实际支付清欠款之日止的资金利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；2.本案案件受理费及其他相关办案费用由被告承担。 一审法院认定事实，1.被告四川公路桥梁建设集团有限公司系兰州至海口国家高速公路姚渡（甘川界）至广元××路××段的承包人。2010年5月30日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《公路工程施工协作合同》。合同第二条约定协作工程范围及提供劳务内容：1.工程名称：Ｋ13＋703.3学房梁大桥、Ｋ12＋804.5青川互通跨线桥下部构造。2.工程地点：四川省广元市青川县木鱼镇文武村。3.协作内容：桥梁桩基、系梁、墩桩、盖梁及垫石等下部结构。合同第十二条材料和设备供应的约定：1.甲方供应的材料：合同单价已包含了所有材料的费用，乙方使用甲方提供的材料，甲方将按以下约定扣回材料费。2.合同中未明示由甲方供应的一切材料、设备均由乙方自行采买并承担费用；3.乙方自行承担施工范围内的线路架设的费用，并自行承担一切水电费用。合同第十三条劳动报酬：1.本协作采取单价承包方式。协作单价以附后的《协作单价》中单价为准。该单价包含完成该项工程所需的全部等费用（本协议单价不含税），以及为完成上述分项工程所做的辅助工序，甲方不再支付其它任何费用。乙方签订本合同前，应认真核算单价，签约后自行承担由于单价偏差或其他原因引起的风险，在本合同期间不予调价。2.本协议书附后的《协作单价表》中所列的工程数量是设计预计数，仅作为签订本协议基础，不能作为甲方与乙方进行本工程计量支付、结算的依据。计量支付与结算以双方现场收方并经监理工程师和业主认可的，满足质量要求的实际完成的工程数量为准。3.本合同不设计日工，一切人工费已包含在单价中。4.为完成合同约定工程所需的，在合同中未明示由甲方承担的工作、费用，均由乙方自行承担，甲方只按合同约定工程细目进行支付，不再发生其他费用。合同第十四条协作费用结算、支付：1.每月按业主招标文件规定的计量支付时间、支付方法由甲方、乙方共同对已完合格工程进行现场收方计量，甲方负责所有的相关试验报告等资料的收集整理，由甲方统一向业主报送计量支付报表，最后以业主审批后的实际工程量为依据，根据乙方实际完成的满足合同质量要求的数量，待业主将该工程计量支付款拨付给甲方后，由甲方按双方签订的协作单价计算分包费用并扣除质量质保金、民工工资保证金、各种代扣税（费）以及其它应扣款后7日内拨付给乙方。合同签订后，原告进场施工。2．案涉工程于2012年12月18日竣工验收。3．原、被告双方认可《公路工程施工协作合同》的工程总价为7010661.9元，原告所领取材料价款为3642694.5元，被告共计支付给原告现金2620500元。4.2018年6月，原告向本院提起诉讼，后撤回起诉。2018年7月16日，原告单方委托了广元永泰司法鉴定所，进行工程造价鉴定。广元永泰司法鉴定所于2018年7月16日作出广永司鉴所［2018］价鉴字52号《司法鉴定意见书》，结论为青川互通式立交跨线中桥Ｋ12＋804.5段和学房梁大桥Ｋ13＋702段工程下部结构的结算造价总额为8695551元。原告自认该总价款中包含了《公路工程施工协作合同》约定的工程量价款7010661.9元以及合同外的工程量价款1684890元。5.案涉工程中，被告给第三人李忠支付了部分工程款。 一审法院认为，原告谢松与被告签订的《公路工程施工协作合同》，因谢松系自然人，并不具备相应的资质，该合同违反了《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效”的规定，案涉合同因违反了法律强制性规定，依法应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，原告谢松请求被告四川公路桥梁建设集团有限公司参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，原、被告双方确认《公路工程施工协作协议》的工程总造价为7010611.90元，被告已支付原告劳务费2620500元，材料扣款3642694.50元，本院予以确认。对原、被告双方所争议的，原告现在主张支付工程价款是否已过诉讼时效，原告主张合同外工程价款1684890元是否成立，以及第三人李忠领取的工程价款能否抵扣原告应领工程价款的问题，本院评判如下： 一、关于原告的诉求是否已过诉讼时效。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，诉讼时效的期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。庭审查明，案涉工程于2012年12月18日竣工验收并交付，但在案涉工程交付后，原、被告双方并未对原告所实施的工程价款进行结算，原告相应的民事权利并未确定，故原告起诉要求被告支付工程价款并未过诉讼时效。 二、关于原告谢松主张支付合同外1684890元的工程价是否成立。 原告谢松主张除合同约定的工程外还对装机混凝土、回填砂石、检测管、C155片石砼进行了施工，该价款是按照施工图纸，由鉴定机构按照合同单价计算得出的结果，合同外所实施的工程价款1684890元被告应当支付。被告认为，图纸上载明的工程并非全部都由原告所实施的，原告的主张应当举证证实。庭审中，原告就其主张的合同外工程价款1684890元，其理由是原告所实施的对装机混凝土、回填砂石、检测管、C155片石砼工程是原告实施合同约定的工程必须实施的，但并未举证证实原、被告双方就合同之外的工程另行签订的补充协议，或原告实际实施了上述合同外工程的签证单。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条的规定，当事人对自已提出的主张，有责任提供证。原告谢松并未举证证实，施工图纸中载明的合同外的工程进行了施工。故对原告所主张的合同外工程价款1684890元，本院不予支持。 三、关于第三人李忠所领取的工程款能否抵扣原告应领取的工程价款。 庭审查明，第三人李忠与被告签订的《公路工程施工协作合同》，合同约定，工程名称K13+703.3学房梁大桥部份桩基，协作内容是桥梁桩基等，施工期间为开工时间2009年10月1日，结束时间为2010年5月31日，并附有学房梁大桥工程清单，金额合计1443634元。原、被告签订的《公路工程施工协作合同》约定，工程名称K13+703.3学房梁大桥、K12+804.5青川互通跨线桥下部结构，开工时间是为2009年10月1日，结束时间为2010年9月30日，协作内容桥梁桩基、系梁、墩柱、盖梁及垫石等下部结构，并附青川互通跨线中桥劳务协作工程量清单，金额2094151，学房梁大桥劳务协作工程量清单，金额合计5100180元。从上述两份合同约定的内容可以看出，原告谢松与第三人李忠在案涉工程中各自所实施的工程范围以及工程量均不同。同时，被告与原告、第三人所签订的《公路工程施工协作合同》第13条第2项约定，计量支付与结算以双方现场收方并经监理工程师和业主认可的，满足质量要求的实际完成工程数量为准。被告作为该工程的承包人，与业主建立了合同关系并进行结算，第三人李忠是否完成且经监理工程师和业主认可已经支付款项1894824.9元的工程量，所实施工程是否属原、被告双方合同约定的工程范围负有举证责任。庭审中，被告仅举证证实给第三人李忠支付工程款1894824.9元，但并未举证证实第三人李忠完成了1894824.9元的工程量，且该工程量属原、被告双方合同约定工程范围。被告应当承担举证不力的责任，故对被告要求将第三人李忠所领款项应当抵扣应支付原告谢松工程款的主张，本院不予支持。 综上所述,原告谢松根据《公路工程施工协作合同》所完成的工程量价款为7010611.90元，扣减其领取的工程材料款3642694.50元以及已经领取的款项2620500元后，被告还应支付原告工程款747417.4元，故原告谢松请求被告支付工程款的诉讼请求本院部分支持。对于原告请求支付资金利息的诉讼请求，因原、被告双方并未对原告所施实的工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，利息从原告本次起诉之日起计算，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，遂判决：一、由被告四川公路桥梁建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告谢松工程款747417.4元，并承担从2020年6月2日起至履行完毕之日止的资金利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告谢松的其他诉讼请求。案件受理费26258元，由原告谢松负担18000元，由被告四川公路桥梁建设集团有限公司负担8258元。 二审审理期间，上诉人四川路桥公司围绕上诉请求依法提交了三组证据。 第一组证据：学房梁大桥施工设计图。 主要证明：谢松提交的工程清单为学房梁大桥下部结构工程总量（谢松仅实施了该工程总量的部分工程）。 第二组：学房梁大桥施工资料和验收合格资料。 主要证明：该质检资料显示学房梁大桥部分桩基工程由李忠在2010年5月31日之前施工完成；结合谢松协作合同签订时间为2010年5月30日，谢松进场时间为2010年5月30日，进场前已经完成的工程显然不能认定为由谢松实施。 第三组证据：李忠领取工程款相关凭证（包含材料抵款）。 主要证明：案涉工程由李忠实施的已给李忠完成结算并支付相关款项。 被上诉人谢松质证认为：对第一组证据的三性无异议，但对证明目的有异议。协作清单是否等同于设计图、预算清单，目前没有证据能证实。第二组证据是缺失的，2010年5月30日之前验收记录的工程不能证明全是李忠完成的，因为谢松在2009年9月份就进场施工了。第三组证据只要李忠确认真实性、合法性，我就无异议，但与本案无关。 原审第三人李忠质证认为：时间太久了，我没有什么印象，就不发表意见， 本院认证：谢松对第一组证据的三性无异议，本院予以确认。该证据虽能证实涉案工程总量，也能证实谢松完成了其中的部分工程，但不能确认谢松实施的具体工程及工程量，达不到上诉人所要证明的目的。第二组证据仅能证实对2010年5月30日前所施工的部分涉案工程进行验收的事实，验收的工程是否是李忠完成的，与谢松无关，仅凭该组证据难以证实。因此，该组证据的证明力不予采信。李忠对第三组证据载明的上诉人支付材料款和工程款的事实不持异议，本院予以确认。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，四川路桥公司与谢松签订的《公路工程施工协作合同》，因谢松不具有相应的承建建设工程的资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定双方所签订的合同无效。本案中，虽李忠与四川路桥公司签订的《公路工程施工协作合同》和谢松与四川路桥公司签订的《公路工程施工协作合同》中均包含了K13＋703.3学房梁大桥桥梁桩基工程，基于谢松和四川路桥公司提交的证据，难以查清谢松实际完成的工程量，但在一审庭审中，四川路桥公司确认谢松施工完成的工程价款为7010611.90元，谢松又不持异议，由此可以确认谢松所完成的涉案工程价款为7010611.90元。李忠所施工的桥梁桩基工程范围是否包括在谢松施工的桥梁桩基工程范围中，以及谢松施工完成的工程中是否包含了李忠施工完成的桥梁桩基工程，四川路桥公司提供的证据难以证实。庭审过程中，李忠亦陈述四川路桥公司未向其签发工程量确认单，也未与其进行工程价款结算。因此，李忠施工完成的工程量及相对应的工程价款无法确定。四川路桥公司在对谢松和李忠所施工工程量难以确定的情况下，仅以涉案工程设计图工程量清单推定李忠所领取的工程款包含在谢松的工程价款中，证据不足，难以达到其所要证明的目的。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，四川路桥公司应承担举证不利的责任。一审法院在四川路桥公司已对谢松施工完成的工程价款为7010611.90元确认的情况下，认定谢松施工完成的工程价款为7010611.90元并无不当。故，四川路桥公司称已向李忠支付的工程款，包含在谢松的工程款中应予抵扣的上诉理由，缺乏证据支撑，其上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人四川路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11275.00元，由上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明义 审 判 员 王振茂 审 判 员 熊剑洪 二〇二一年三月九日 法官助理 何萧纹 书 记 员 曾梦佳