山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终469号上诉人（原审原告）：于海明，男，汉族,1978年3月7日出生，住威海市文登区。被上诉人（原审被告）：利群集团文登华玺酒店有限公司，住所地威海市文登区龙山办昆嵛路**。法定代表人：黄春晓，董事长。委托诉讼代理人：栾伟强，山东胶东律师事务所律师。上诉人于海明因与被上诉人利群集团文登华玺酒店有限公司（以下简称“华玺酒店”）劳动争议一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于海明上诉请求：撤销原判，依法改判支持于海明的诉讼请求。事实和理由：一、华玺酒店提交的劳动合同系伪造的。2016年8月1日于海明与华玺酒店签订劳动合同，于海明只填写了乙方的身份地址信息以及在最后一页签名，其他地方系空白内容。华玺酒店庭审提交的劳动合同签名确系于海明所签，但第十条、第四十二条填写的内容笔色明显与于海明书写内容笔色不同，系华玺酒店事后私自篡改。于海明手中有多份劳动合同，其中都是执行综合计算工时制，最后一条均未约定其他事项。由此可以证实，华玺酒店伪造劳动合同，应以于海明之前的劳动合同为准。二、于海明并没有旷工，华玺酒店解除劳动合同系违法解除2020年6月1日于海明向华玺酒店邮寄解除劳动合同通知书，之后才没有去上班，6月2日华玺酒店签收，于海明并不属于旷工，华玺酒店以违反规章制度为由解除劳动合同属于违反解除。华玺酒店辩称，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。于海明向一审法院起诉请求：1.请求判令华玺酒店支付于海明工作日加班工资263130元，休息日加班工资101600元；2.请求判令华玺酒店支付于海明解除劳动合同经济补偿金27600元。一审法院认定事实：2008年11月1日，于海明与利群集团文登购物广场有限公司签订劳动合同，合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日。2016年8月1日，于海明与华玺酒店签订劳动合同，合同期限自2016年8月1日至2020年7月31日。合同约定，华玺酒店根据工作需要，安排于海明从事本公司的工作岗位，执行不定时工作，在确保完成华玺酒店工作任务前提下，工作和休息由双方协商安排；于海明连续三天无故不到公司上班，视为于海明自行离职自行解除本合同；双方按照非全日制劳动合同执行，工作时间内容约定如下：1、于海明班次分白班、夜班班次；2、白班、夜班每日需巡场两次，每次巡场时间为1小时；3、其余时间于海明自行安排休息。合同签订后，华玺酒店安排于海明从事物流仓库的保安工作，该物流仓库的保安工作，由于海明和林海龙白班夜班轮流值班，双方均认可于海明在工作期间，华玺酒店支付给于海明工资平均每月2300元。2020年5月31日，因于海明未到华玺酒店处上班，2020年6月8日、6月22日于海明先后通过EMS向于海明邮寄限期上班通知书，华玺酒店收到后，未到华玺酒店处工作。2020年7月1日，华玺酒店通过EMS向于海明邮寄关于解除合同及办理离职手续的通知，主要内容为：“你于2020年6月1日起未办理请假手续的情况下连续无故旷工3天以上，经公司通知后仍未上班，严重违反公司规章制度，根据双方《劳动合同》及单位《员工手册》之规定，经公司及工会研究决定，于2020年6月30日解除与你签订的劳动合同”。于海明拒收华玺酒店通过EMS向于海明邮寄关于解除合同及办理离职手续的通知。2020年7月3日，于海明向威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华玺酒店支付平日加班工资45000元、法定节假日加班工资26000元、带薪年休假工资3000元。2020年8月28日，威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会作出威文劳人仲案字（2020）第260号仲裁裁决书，裁决由华玺酒店向于海明支付带薪年休假工资4230元，驳回于海明要求华玺酒店支付平日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求。一审法院认为，双方当事人争执的焦点是于海明主张的加班事实是否成立。本案中，于海明从事华玺酒店安排的保安工作，其工作性质属于值班岗位，工作实行轮班制，没有实际生产或者经营任务，其执行的工作制度和规章与生产、经营不同，不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作需要，在规定时间之外，继续生产和经营的加班行为，且不能以值班时间全部认定为提供劳动的工作时间。因此，于海明依据值班时间计算工作时间，并据此要求华玺酒店支付工作日加班工资263130元和休息日加班工资101600元的诉讼请求，于法无据，不予支持。于海明违反合同的约定及华玺酒店公司规章制度，于海明以华玺酒店未支付工作日加班工资和休息日加班工资为由，要求华玺酒店支付解除劳动合同经济补偿，不符合用人单位需依法支付解除劳动合同经济补偿情形，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回于海明的诉讼请求。案件受理费5元，由于海明负担。本院二审期间，于海明围绕上诉请求依法提交了四份证据。证据1劳动合同5份，证明劳动合同中对休息休假的时间是按照综合计算工时制进行约定的，一审中华玺酒店出具的劳动合同中该条款是按照不定时工作制进行约定的，可能存在造假的可能性，最后在41条约定双方约定的其他事项是空白的，一审中华玺酒店提交的合同中也显示是按照非全日制进行约定的，也属于华玺酒店后期的造假行为；证据2解除劳动合同通知书及邮寄信息各一份，证明于海明是在2020年6月1日通过该通知书向华玺酒店主张解除劳动合同；证据3申请报告单一份，证明周日依然在公司加班；证据4其他的报告单两份，证明在公司工作没有休息日。本院组织华玺酒店进行了质证，华玺酒店主张证据1不具有证据的合法有效性，依据民事诉讼的证据规则，于海明应当在劳动仲裁阶段或者一审阶段全面的履行举证义务，但是上述五份书证，其在此前的案件处理过程中均未及时的向审理机关提供证据，审查书证的内容可以发现上述五份书证材料均系于海明与案外用人单位利群购物广场公司所签订的书面合同，该购物广场系独立法人单位，与本案的华玺酒店华玺公司之间不发生法律上的关联性。对证据2解除劳动合同通知书是于海明单方作出的，系其单方的意思表示行为；对日常物资调配申请的单据真实性没有异议，但对待证事实有异议，因为于海明的岗位属于保安岗位属于轮岗值班，即通常所称的轮班制，不同于其他的工作岗位，该保安岗位并无实际的生产或者经营任务，于海明所提交的上述工作物料联系单，无法证实其所主张的加班事实。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：于海明是否有权要求华玺酒店支付加班工资及解除劳动合同经济补偿金。关于加班事实及加班工资问题。于海明在华玺酒店主要从事安保巡逻工作，双方在劳动合同中约定，于海明执行不定时工作制，白班夜班每日巡场两次，每次巡场1小时，其余时间自行自行安排休息。从于海明主要工作任务和时间来看，其从事的安保工作没有实际生产和经营任务，工作时间较为宽松，其亦在二审中陈述加班主要是巡逻，同时也会接受领导安排的拉货任务，其他时间在门卫处，可以认定于海明不属于按照华玺酒店生产和经营工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动的加班行为。于海明虽主张双方签订的劳动合同系篡改伪造，但未提供证据证实，本院不予采信。于海明要求华玺酒店支付加班工资的上诉主张，本院不予采纳。关于应否支付解除劳动合同经济补偿金问题。于海明自2020年5月31日起至7月1日未到华玺酒店处工作，违反劳动合同约定和制度规定，华玺酒店依据该事实解除劳动合同不违背合同约定及法律规定，不应支付解除劳动合同经济补偿金。于海明虽主张其于2020年6月1日向华玺酒店发出解除劳动合同通知书并经前台签收，但该通知书中依据未足额支付加班报酬要求解除合同的事实基础并不成立，无法证明华玺酒店存在违法解除劳动合同的行为。故，于海明该项上诉主张本院不予采纳。综上所述，于海明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于海明负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二一年三月八日法官助理俞凯书记员安圆圆