辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终2447号上诉人（原审原告）：尚旭，男，1987年11月16日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：贾明惠，系辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁海戈瑞能源装备有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲河大道******。法定代表人：张风波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姜楠，男，1986年11月21日出生，汉族，系该公司职工，住沈阳市皇姑区。上诉人尚旭因与被上诉人辽宁海戈瑞能源装备有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初9075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。尚旭上诉请求：一、请求依法撤销沈阳市沈北新区人民法院作出的（2020）辽0113民初9075号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院举证责任分配错误，认定事实不清，适用法律错误，进而作出错误评判，应依法改判或发回重审，理由如下：一、双方劳动关系的存续时间应为2019年12月10日至2020年10月29日，双方对上诉人入职的时间没有争议，至于离职时间，应依法对上诉人主张的于2020年10月29日离职予以采信，理由为：（一）针对离职时间一审法院举证责任分配错误，作为用人单位，依法被上诉人对与上诉人解除劳动关系的时间负有举证责任，但被上诉人却未能举证证明，应承担不利后果第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此被上诉人应对与上诉人解除劳动关系的时间负有举证责任，被上诉人没有提供证据证实与上诉人解除了劳动关系，因此双方之间的劳动关系一直存续至上诉人主张离职的日期即2020年10月29日。第二，基于被上诉人对上诉人的管理义务，被上诉人对与上诉人解除劳动关系的时间也应负有举证责任，但却未能举证证明，应承担不利后果，因此应依法采信上诉人主张的其于2020年10月29日离职。（二）从被上诉人的一审答辩意见可以看出，被上诉人也认可双方的劳动关系一直存续，其没有主张上诉人离职，只是其对上诉人主张的出勤时间有异议假如上诉人如被上诉人在答辩意见中所述，实际出勤不足两月，但是在上诉人未上班的情形下，被上诉人未对此作出处理，上诉人没有收到任何解除劳动关系的通知，因此双方的劳动关系一直延续至上诉人主张的离职日即2020年10月29日。二、只要劳动关系存在，是否连续性提供劳动均不影响被上诉人向上诉人支付未签订劳动的二倍工资，一审法院未支持该项诉请，为适用法律错误，认定事实错误。未签订书面劳动合同的二倍工资差额，是法律对用人单位未履行《劳动合同法》第十条所规定的与劳动者签订书面劳动合同的法定义务一种惩罚性赔偿，是一种法定责任，二倍工资差额虽然名为“工资”，但与工资所反映的劳动价值对价性的报酬性质不同，法律对“二倍工资”的规定，应当理解为对支付标准的规定，而不是支付内容的规定，因此上诉人是否连续性提供劳动，并不影响被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，被上诉人在一审庭审中认可与上诉人没有签订书面劳动合同，那么被上诉人就该依法向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资。三、关于上诉人是否连续性提供劳动的问题（一）一审法院举证责任分配错误，在双方存在劳动关系的情形下，该举证责任应由被上诉人承担，一审法院将该举证责任分配给上诉人，为举证责任分配错误，而被上诉人却并未提供此类证据，应承担举证不能的不利后果（一）如上所述，双方存在劳动劳动关系，被上诉人作为用人单位，应有相关的考勤制度，因此，上诉人作为员工是否正常提供劳动的举证责任应由用人单位即被上诉人承担，而被上诉人并未提供考勤记录等证据证实上诉人在2020年10月29日前未正常提供劳动，因此，应承担举证不能的不利后果第一，员工提供劳动的证据都是掌握在用人单位手中，劳动者很难掌握，何况上诉人已经离职。第二，员工只要证明存在劳动关系，就完成了相应的举证责任，用人单位对员工有管理职责，对员工的出勤都有规范的制度，因此，上诉人作为员工是否正常提供劳动的举证责任应由用人单位即被上诉人承担，否则应承担举证不能的不利后果。第三，如果出现劳动者擅自不上班的情况，用人单位应采取而未采取任何动作，既未书面发信函通知，也未发电子邮件通知，甚至没有打一个电话通知，这也不是符合常理的。（二）上诉人于2019年12月10日入职，如果上诉人没有提供劳动，被上诉人就不会在2020年4月份还向上诉人支付工资。四、关于是否拖欠工资的问题，上诉人主张被上诉人拖欠工资，被上诉人不认可拖欠工资，那么被上诉人应提供证据证实其已经支付了拖欠的工资，否则应承担举证不能的不利后果，一审法院将是否拖欠工资的举证责任分配给上诉人，为举证责任分配错误根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。可知，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位承担的一项法定义务，因此工资是否支付的证据，由被上诉人掌握，该举证责任应由被上诉人承担，被上诉人未能提供证据证实其已经支付了拖欠的工资，因此应承担举证不能的不利后果。五、关于上诉人的离职原因，是否应支持解除劳动合同的经济补偿金的问题。被上诉人长期拖欠工资，未缴纳社保，这是客观事实，上诉人主张因此解除劳动关系合情合理，也符合《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，因此应支持上诉人解除劳动合同的经济补偿金的诉求。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判或发回重审。辽宁海戈瑞能源装备有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。尚旭向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告工资共计人民币38533元；2.请求依法判令被告支付原告十三薪人民币4000元；3.请求依法判令被告支付原告经济补偿金人民币4000元；4.请求依法判令被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资人民币44000元；5.请求依法依依被告赔偿原告失业金人民币4500元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2019年12月10日入职被告公司任生产部生产调度，月工资4000元，未与被告签订劳动合同，未开立社会保险账号、被告于2020年4月向原告支付4000元工资。原告主张在被告公司离职时间为2020年10月29日，被告不予认可，拖欠工资亦不予认可。原告向本院提供的2019年12月12日的微信聊天记录中未体现原告在2019年12月10日至2020年10月29日之间连续性工作的内容。原告提供的2020年4月17日的微信聊天记录系当天原告邀请牛洪刚等4人的群聊与2019年12月12日的聊天记录群内人数7人及群聊邀请人为姜楠不同，原告提供的上述聊天群中未提及离职时间、拖欠工资等事宜。另查2020年10月30日原告向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2020年10月30日作出不予受理通知书后原告于2020年11月3日诉至本院。再查被告公司原系由赵国冬出资设立的自然人独资有限责任公司，2019年8月16日公司负责人由赵国冬变更为秦勇，秦勇任执行董事兼经理；2020年4月17日公司负责人由秦勇变更为温延东，同时企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更为其他有限责任公司，公司投资人由赵国冬变更为江苏海戈瑞新能源技术研究院有限公司，执行董事兼经理由秦勇变更为温延东；2020年5月11日公司负责人由温延东变更为陈明昊；2020年10月15日公司负责人由陈明昊变更为张风波。为原告出具劳动关系、工资标准的证明的秦勇也系本系列劳动争议案件的原告之一，并且出具证明时秦勇未在被告公司任职。一审法院认为，原告主张在被告公司工作期间为接近1年的时间，工作期间未签订劳动合同、未设立社会保险账号，原告应对自己主张的劳动期间是否提供连续性的劳动、是否拖欠工资、是否向被告催要工资等基本事实承担举证责任，现原告未提供明确证据证明其工作期间、离职时间及原因、及被告拖欠工资、原告催要工资的事实，又因被告公司股权和法人变更，公司原法定代表人秦勇和原股东赵国冬系本案利害关系人，出具的员工工资表及相关证明均不具有证据优势，本院不予认定，故对原告要求被告给付拖欠工资、十三薪、经济补偿金、未签劳动合同二倍工资、失业金的诉求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告尚旭的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告尚旭承担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，尚旭主张在辽宁海戈瑞能源装备有限公司工作期间为接近1年的时间，工作期间未签订劳动合同、未设立社会保险账号，尚旭应对自己主张的劳动期间是否提供连续性的劳动、是否拖欠工资、是否向辽宁海戈瑞能源装备有限公司催要工资等基本事实承担举证责任，现原告未提供明确证据证明其工作期间、离职时间及原因、及辽宁海戈瑞能源装备有限公司拖欠工资、辽宁海戈瑞能源装备有限公司催要工资的事实，又因辽宁海戈瑞能源装备有限公司股权和法人变更，公司原法定代表人秦勇和原股东赵国冬系本案利害关系人，其出具的员工工资表及相关证明均不具有证据优势，一审法院不予认定正确。对尚旭要求辽宁海戈瑞能源装备有限公司给付拖欠工资、十三薪、经济补偿金、未签劳动合同二倍工资、失业金的诉求，一审法院不予支持正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二一年三月一日法官助理黄琳书记员刘伟娜