浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终43号 上诉人（原审被告）：王冬钟，男，1964年6月14日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人（原审被告）：金晓珍，女，1965年1月27日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人（原审被告）：王秀苗，女，1958年8月22日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：钱亚东，广西利业律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：钱俊杰，江苏瑞慈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞宝炎，男，1951年6月3日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：张卫,绍兴市越城区为民法律服务所法律工作者。 原审被告：李金旗，男，1958年4月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人王冬钟、金晓珍、王秀苗因与被上诉人俞宝炎、原审被告李金旗民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初3194号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王冬钟、金晓珍、王秀苗上诉请求：撤销原判决，将本案发回重审或者查明事实后改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人在原审第一次庭审陈述时陈述自取10万元，其他款项系李国先、干建荣前几天给其，但李国先、干建荣称系被上诉人先行垫付，之后两人才将款交付被上诉人。故上述各方对出借款来源、时间陈述不一。被上诉人陈述应以第一次庭审为准，其后陈述系串通后所为，不具有真实性。同时，干建荣陈述李国先打电话给其称有人向被上诉人借钱，被上诉人钱不够，问其有没有钱。故被上诉人提供的30万元银行流水（之后又存28万元）系故意制造的虚假流水。应认定被上诉人仅出借15万元。另15万元系抵销20万元赌债性质。2、按被上诉人起诉金额，足以证明本案不存在月息6分。3、以被上诉人名义的民间借贷案件有9件，借条均系统一格式，足以证明被上诉人等人系职业放贷人。4、原审法院未在第一次庭审后7日内制作笔录，而是于2020年8月21日对李国先、干建荣制作询问笔录，又于2020年10月28日通过移动微法院告知上诉人，不符合法律规定，有串通之嫌，且程序违法。证人李某出庭作证再制作询问笔录不符合法律规定，有串通之嫌。且将李国先和干建荣合并制作笔录，不排除串通嫌疑，同时程序违法。5、被上诉人起诉请求王秀苗承担抵押房的连带责任，一审法院判决其承担违约赔偿责任，违反了处分原则。 被上诉人俞宝炎二审辩称：其已提交了借条、收条、房屋抵押合同、银行取款证明，证明上诉人已收到30万元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 俞宝炎向一审法院起诉请求：一、判令被告王冬钟、金晓珍归还给原告借款本金219978元，并支付自2017年11月13日起暂算到2020年5月12日之日止（30个月）按月利率2分（4399.56元／月）计算的利息131987元，合计351965元；二、判令被告王冬钟、金晓珍支付本金219978元自2020年5月13日起到实际清偿之日止按月利率2分（4399.56元／月）计算的利息；三、判令被告王秀苗、李金旗对上述借款及利息在抵押的绍兴市上虞区××街道××幢××室房屋及附房范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告王冬钟、金晓珍曾出具借条一份，落款时间为2017年3月13日，载明因本人（夫妇）生意经营缺资金，急需向俞宝炎借取人民币现金30万元。借期从2017年3月13日至2017年5月12日止，若到期不能归还，每天按欠款金额的千分之二支付违约金和损失费给出借人，并由王伟龙作为本人履行还本付息的连带责任担保人，担保期限为长期有效，并连本带息还清为止。若发生纠纷引起诉讼，出借人所聘请律师费及在诉讼产生的一切费用均由本人承担。被告王冬钟、金晓珍在借款人处签名捺印。原告在借条下方空白处注：干建荣10万，李国先5万，俞宝炎15万，共30万整。被告王冬钟另出具收条一份，载明今收到俞宝炎现金30万元整，并在收款人处签名捺印。2017年3月13日，原告与被告俞宝炎、王秀苗签订房屋抵押合同一份，载明抵押人（甲方）：王秀苗，李渊（代）李金旗，抵押权人（乙方）：俞宝炎，担保人：王冬钟，具体内容如下：第一条抵押财产：甲方所有的位于××街道××幢××室××房××房的一处房产；第二条抵押担保范围：本合同担保范围限于主合同项下甲方向乙方借款总额人民币30万元；第十一条李金旗、王秀苗同意为王冬钟担保以房产抵押俞宝炎，抵押人民币30万元，同借条一起为30万元，借款期限3个月。诉讼中，原、被告均陈述抵押人（甲方）处李金旗的签名系李渊代其所签。同日，原告自浙江绍兴恒信农村商业银行股份有限公司皋北支行现取30万元。 被告王冬钟于2017年4月13日、同年5月22日、6月12日、7月12日、8月12日、9月13日、10月17日、12月8日、2018年1月17日分别汇入李桂花账户18000元、18500元、18000元、18000元、18000元、18000元、18000元、18000元、20000元，被告金晓珍于2020年4月1日微信转账给李国先5000元，以上共计169500元。诉讼中，原告陈述，双方口头约定利息为6分，上述款项均为支付利息。金晓珍陈述“利息多少是要给一点的，向银行贷款也要付利息”。 诉讼中，原告、李国先和干建荣一致陈述案涉款项30万元是三人共同出资借给被告王冬钟和金晓珍的，其中干建荣10万元，李国先5万元，俞宝炎15万元。2017年3月13日，先由俞宝炎将30万元出借给被告王冬钟、金晓珍，李国先和干建荣在此后2、3天到俞宝炎家中现金交付给俞宝炎，收到的利息三人按出资比例分，且李国先和干建荣同意两人的款项由原告一并主张，他们不再另行主张。 对于款项交付经过，原告和被告王冬钟均陈述，借条和收条为2017年3月12日书写，格式为原告提供。次日，原告在皋埠的农村信用社取现后，交付给被告王冬钟。原告认为其交付30万元，被告王冬钟和金晓珍认为仅交付15万元。 一审法院认为，原告俞宝炎和被告王冬钟、金晓珍之间的民间借贷关系，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案争议焦点为：一、原告实际向被告王冬钟交付的款项金额；二、被告王冬钟、金晓珍已向原告支付的金额；三、原、被告是否约定利息；四、当事人未办理抵押登记的情况下，抵押人如何承担责任。 第一，原告实际向被告王冬钟交付的款项金额。借条等债权凭证是证明当事人之间存在借贷关系的直接证据，具有较强的证明力，除非一方提供充分反驳证据足以推翻借条载明的内容。本案中，原告持有被告王冬钟、金晓珍签具的借条和收条，并就相应书证的形成、款项交付、金额组成等作了合理解释，结合借条上载明的落款时间当日原告取现30万元的银行凭证，上述证据已形成证据链，可认定原告交付金额为30万元。被告王冬钟、金晓珍辩称其仅收到15万元，第一次庭审中，其称因投标失败，原告未交付剩余的15万元，第二次庭审中，被告王冬钟又称其欠原告20万元赌债，原告说剩下的15万元不交付了，用于抵充20万元赌债，被告前后陈述存在不一，故对被告该项抗辩，不予采纳。被告另抗辩原告虽取现30万元，其中15万元可能挪作他用，但未提供证据，亦不予采纳。 第二，被告王冬钟、金晓珍已向原告支付的金额。原告虽在诉状中自认被告已支付144000元，但原告并没有明确具体的支付时间。被告王冬钟、金晓珍虽提供证据显示其于2017年12月8日还款18000元，2018年1月17日还款20000元，2020年4月1日还款5000元，但并未证明该三笔款项未包含在原告自认的144000元中。另，根据原告提供的李桂花中国农业银行已销户活期账户明细清单显示，被告王冬钟于2017年4月13日、同年5月22日、6月12日、7月12日、8月12日、9月13日、10月17日、12月8日、2018年1月17日分别汇入李桂花账户18000元、18500元、18000元、18000元、18000元、18000元、18000元、18000元、20000元，被告金晓珍于2020年4月1日微信转账给李国先5000元，以上共计169500元，被告王冬钟、金晓珍举证的上述三笔金额均已包含在原告举证的金额中，故认定被告王冬钟、金晓珍共向原告支付了169500元。 第三，原、被告是否约定利息。首先，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，合同的订立可以采用书面形式，也可以采用口头形式，具体到民间借贷案件中，借贷双方关于利息的约定，既可以采取书面形式也可以采取口头形式，虽然原告提供的借条并未对借款利率作出约定，但原告主张双方口头约定了借款利息并已实际履行。原告提供的银行账户明细清单显示被告王冬钟于2017年4月13日、同年5月22日、6月12日、7月12日、8月12日、9月13日、10月17日、12月8日、2018年1月17日分别汇入李桂花账户18000元、18500元、18000元、18000元、18000元、18000元、18000元、18000元、20000元，可证明被告王冬钟就本案借款曾连续有规律地支付款项，且该支付的金额与依据借款金额计算的利息相一致。其次，原、被告并无深交，根据常理，原告不可能将资金无息交与被告王冬钟和金晓珍使用；诉讼中，被告金晓珍陈述“利息多少是要给一点的，向银行贷款也要付利息”，也表明被告具有支付利息的意思表示，故可以认定案涉借款实际口头约定了利息，被告王冬钟、金晓珍已支付的款项实际系利息。因被告支付的利息已超过法律允许的范围，故依法将已支付部分利息按年利率24%予以调整，超出部分抵充本金。经计算，截至2020年4月1日，被告王冬钟、金晓珍尚欠原告借款本金186364.1元、利息95015.4元。现借款期限已届满，被告王冬钟、金晓珍未按约足额归还借款本息，已构成违约，故对原告要求该两被告归还借款本金186364.1元、支付至2020年4月1日的利息95015.4元和自2020年4月2日起至款清日止按年利率24%计付的利息的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。 第四，当事人未办理抵押登记的情况下，抵押人如何承担责任。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。但是，该合同生效并不能直接产生抵押权设立的法律效果，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，土地使用权抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，房屋抵押合同签订后，双方未办理土地使用权抵押登记手续，抵押权未设立。案涉抵押物为被告王秀苗、李金旗共同共有，诉讼中，原、被告均陈述案涉房屋抵押合同抵押人处李金旗的名字为李渊代签，李金旗未向李渊出具授权手续，且被告李金旗未对该合同进行追认，故李渊的行为构成无权代理，案涉房屋抵押合同对被告李金旗不具有约束力。房屋抵押合同签订后，原告与被告王秀苗均未办理抵押登记手续，原告对此存在责任。因李金旗对抵押合同并不认可，客观上抵押登记手续也无法办理，故被告王秀苗应承担违约赔偿责任，仅在债务人不能清偿时承担补充责任，且此种补充责任以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。房屋抵押合同约定抵押担保范围限于主合同项下甲方向乙方借款总额人民币30万元，故根据双方的过错程度，酌情确定被告王秀苗应在7.5万元范围内对被告王冬钟、金晓珍不能清偿借款本金部分承担赔偿责任。 被告王冬钟辩称原告为职业放贷人，经审查，原告并非该院职业放贷人名录人员，故对被告该项抗辩，不予采纳。被告王秀苗辩称保证期间为6个月，现保证时效已过，其不应承担责任。该院认为现被告王秀苗承担的是违约赔偿责任，并非保证责任，不能适用保证期间的规定。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十八条、第一百零七条、第二百零六条和第二百零七条之规定，判决：一、被告王冬钟、金晓珍应归还原告俞宝炎借款本金186364.1元，并支付利息（截至2020年4月1日为95015.4元，自2020年4月2日起至款清日止按年利率24%计算），于本判决生效之日起三十日内履行；二、被告王秀苗对上述第一项借款本金债务的不能清偿部分在7.5万元范围内承担赔偿责任；三、驳回原告俞宝炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6580元，由原告俞宝炎负担1320元，被告王冬钟、金晓珍共同负担5260元（被告王秀苗共同负担其中的1402元）。 被上诉人俞宝炎二审提供借条及收条，内容是王冬钟于2016年1月27日向被上诉人借款20万元，证明上诉人主张的抵销事实不成立（如抵销事实成立，则上述借条不可能在被上诉人手中），上述20万元与本案30万元借款系两个不同事实。 上诉人王冬钟、金晓珍、王秀苗对证据真实性没有异议，但该证据恰好证明上述20万元包含于本案之中。 本院认为，该证据与本案缺乏关联，不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，借条及收条是证明借款事实的直接证据，具有较强证明力，除非一方提供充分证据足以推翻，一般不轻易否认借条证明力。本案被上诉人已提供了王冬钟或金晓珍出具的借条、收条等证据，原审法院对借条其他出资人也作了核查，可以认定30万元借款系共同出资的事实，本院注意到被上诉人代理人原审第一次庭审时陈述出借前先行收取了其他出资人出资款，被上诉人本人原审第二次庭审时到庭陈述系其先行垫付出借之后再收取出资款，与其他出资人陈述一致，上述细节出入不足以否认当天借款30万元的事实。原审法院根据双方当事人的陈述，结合付款规律，认定双方口头约定利息并无不当。上诉人并未提供充分证据证明被上诉人系职业放贷人，本院对其主张不予采纳。原审法院最终认定王秀苗承担担保范围内赔偿责任而非连带责任，该处理并不违反不告不理原则。综上所述，原审法院基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费应收5520元，由上诉人王冬钟、金晓珍、王秀苗共同负担（其中王秀苗负担1470元）。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  孙世光 审判员  王晗莉 二〇二一年三月三日 书记员  陈烨姝