湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终345号上诉人（原审被告）：吴浩，男，汉族，1988年12月8日出生，户籍所在地湖南省沅江市，现住湖南省长沙市望城区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，营业场所湖南省长沙市雨花区城南东路291号。负责人：姚惠明，该分公司总经理。委托诉讼代理人：宋涔，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张福清，男，汉族，1964年7月18日出生，户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区，现住湖南省湘潭九华经开区。委托诉讼代理人：路广，湖南勤人坡律师事务所律师。上诉人吴浩因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称中国人保公司）、张福清机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初863号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人接受询问调查。上诉人吴浩、被上诉人中国人保公司委托诉讼代理人宋涔、被上诉人张福清及其委托诉讼代理人路广到庭接受询问调查。本案现已审理终结。吴浩上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人中国人保公司承担非医保用药费用和鉴定费；2.判令本案一、二审案件受理费由两被上诉人承担。上诉人吴浩在二审中明确其请求改判被上诉人中国人保公司承担的鉴定费是进行非医保用药鉴定所产生的鉴定费，具体数额其表示不清楚。事实和理由：1、湘ＡＰ××**号车辆在被上诉人中国人保公司购买了交强险、50万元的商业三者险及不计免赔。事故发生在保险有效期限内。根据保险合同约定，保额内的损失全部应由被上诉人中国人保公司承担。2、一审开庭时，被上诉人中国人保公司要求上诉人承担15%的非医保用药费用，上诉人没有同意，一审判决20%与一审开庭记录不一致。3、上诉人与被上诉人中国人保公司签订合同时，并未明确提到非医保用药费用、鉴定费等可能会由上诉人承担。根据合同法、保险法及相关司法解释，对于格式条款提供一方，应对免除其责任，排除对方权利的条款予以明示。本案中，被上诉人中国人保公司并未提供已经明示非医保用药费用、鉴定费应由被上诉人承担的证据，故该条款应属无效条款。4、根据民事诉讼法及相关司法解释，选取鉴定机构的方式有双方当事人共同选定和法院指定。本案中，湘雅二医院司法鉴定中心出具非医保用药的鉴定，是在未告知上诉人和被上诉人中国人保公司的情况下作出的，且也不是法院依职权指定的鉴定机构。因此，鉴定程序违法，应属无效鉴定。被上诉人中国人保公司辩称，1、关于非医保用药费用扣除在保险条款中有明确规定，中国人保公司在一审时已提交保险条款，且经对方质证。非医保用药的具体数额是通过一审法院委托鉴定机构出具鉴定意见确定的，故一审法院判决上诉人承担非医保用药费用符合法律规定。2、一审法院委托鉴定前，多次劝说上诉人按司法实践15%的比例扣除非医保用药费用，但上诉人不同意，导致被上诉人中国人保公司不得不提出非医保用药费用的鉴定申请，增加了诉累，故鉴定费应当由上诉人承担。因此，上诉人的上诉理由既不符事实，也不符合法律规定和合同约定，应当予以驳回。被上诉人张福清辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张福清向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失合计359299.54元；2.判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2019年12月12日17时58分，被告吴浩驾驶湘ＡＰ××**号小型车辆沿湘潭市经开区九昭东路由西往东方向行驶，至绿地工地门前地段，与路面清洁人员即原告相撞，造成车辆受损、张福清受伤的交通事故。经湘潭市公安局九华分局交巡警大队出具道路交通事故认定书认定：被告吴浩负事故全部责任，原告张福清无责任。原告张福清受伤后，被救护车急救，支付湘潭市法检医院院前急救费200元，后被送往湘潭市中心医院，住院治疗145天，花费住院医疗费143452.21元。住院期间2019年12月12日至2020年1月20日有两人护理。2020年7月10日，原告张福清的伤情经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定：原告构成十级伤残，误工期为365天，护理期为150天，营养期为180天，后续治疗费为12000元（择期行内固定取出术及适当康复性治疗等）。原告支付鉴定费及检查费2488元。在本案审理过程中，由于被告吴浩与中国人保公司之间对原告的医药费中非医保用药金额无法协商一致，被告中国人保公司向本院申请非医保鉴定，经本院委托，2020年11月12日，湘雅二医院司法鉴定中心鉴定原告张福清的医药费中非医保费用为31908.97元。二、被告吴浩为湘ＡＰ××**号车的所有人，该车在被告中国人保公司购买了交强险、50万元商业三者险及不计免赔。三、对原告张福清所受损失，参照有关法律规定确认如下：1、医药费147252.21元（含已产生的护垫、纸尿片3600元，2020年6月5日湘潭市中心医院南院区门诊费946.45元、2020年6月19日湘潭市中心医院补胶片费269.9元，发生在出院后，计入后续治疗费）；2、后续治疗费12000元（根据鉴定意见，含2020年6月5日湘潭市中心医院南院区门诊费946.45元、2020年6月19日湘潭市中心医院补胶片费269.9元）；3、住院伙食补助费7250元（原告住院145天，50元/天×145天）；4、营养费酌情认定10000元；5、误工费22922.79元（原告主张按照农林牧渔行业标准计算，但是依据不足，社区证明其在外打零工，酌情按照城镇居民人均可支配收入标准计算，误工时间计算至定残前一天为210天，39842元/年÷365天×210天）；6、护理费34658.63元（原告住院145天，2019年12月12日至2020年1月20日有2人护理，其中，一人护理支出7200元，护理期经鉴定为150天，7200元+66816元/年÷365天×150天）；7、交通费580元（4元/天×145天）；8、鉴定费（含相应的检查费用）2488元（凭票据认定）；9、残疾赔偿金79684元（原告的土地和房屋已被征收，现住湘潭九华经开区九华世纪城******，按照城镇居民人均可支配收入标准计算，39842元/年×20年×10％）；10、精神损害抚慰金酌情认定5000元；11、残疾辅助器具费480元（轮椅车，凭票据认定）。以上损失共计322315.63元（已经计算住院伙食补助费，原告主张的所谓的“食宿费”不再重复计算）。被告吴浩垫付医药费15000元，被告中国人保公司垫付医药费120000元，通过（2019）湘0302民初4179号民事裁定书、（2020）湘0302民初863号民事裁定书先予支付110000元。一审法院认为，交警部门认定本次交通事故由被告吴浩承担全部责任，原告张福清无责任，双方当事人没有对交警部门出具的道路交通事故认定书提出复核申请，亦没有提供足以推翻交警部门出具的道路交通事故认定书的证据，对道路交通事故认定书所作的责任划分予以采信。根据保险条款的约定，保险人不承担诉讼费、鉴定费、非医保用药金额，因此，鉴定费2488元、非医保用药31908.97元，共计34396.97元，由被告吴浩承担。原告的损失322315.63元，减去鉴定费2488元、非医保用药31908.97元之后，其余的287918.66元，由被告中国人保公司承担。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司向原告张福清赔偿287918.66元（含已支付的120000元）；二、被告吴浩向原告张福清赔偿34396.97元（含已支付的15000元）；三、驳回原告张福清的其他诉讼请求。上述款项限各被告在本判决生效之日起十日内一次性支付（户名：张福清，开户行：中国建设银行湘潭白石支行，帐号：6236********）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费6690元，减半收取3345元，由被告吴浩负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院依职权向被上诉人中国人保公司调取了涉案的《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》及《投保人声明》，投保单及投保人声明上均有吴浩的签名确认，且投保人声明上包含吴浩手写部分“保险人已明确说明免除保险人责任的条款的内容及法律后果”的内容。吴浩对此陈述，投保单及投保人声明均由其本人所签，系中国人保公司让其签的名，但并未收到保单及保险条款。二审经审理查明，2020年9月25日，一审法院以邮寄送达方式向吴浩送达传票，2020年9月27日，邮件由吴浩本人签收。后吴浩并未按规定到一审法院参与抽取鉴定机构的程序。2020年11月20日，一审法院再次以邮件送达方式向吴浩送达传票，送达地址系吴浩在送达地址确认书中确认记载的地址，后吴浩拒收了该份邮件，亦未对湘雅二医院司法鉴定中心对张福清医药费进行非医保用药费用鉴定出具鉴定意见发表质证意见。另查明，中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十六条第（六）项、第三十六条内容分别为“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。另根据一审在案证据记载，湘雅二医院司法鉴定中心进行非医保用药鉴定的鉴定费为1400元，该部分费用由被上诉人中国人保公司缴纳。二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：非医保用药费用及鉴定费的承担问题。一、关于非医保用药费用。本案中，非医保用药费数额通过一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心出具鉴定意见的形式确定。经查，一审法院经两次传票传唤，吴浩均未到法院参与鉴定机构抽签及对鉴定意见发表质证意见，系其对自身诉讼权利的处分，不影响人民法院对鉴定意见的采信，故一审法院采信湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见确定本案非医药用药费用的数额，并无不当。此外，中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十六条第（六）项、第三十六条中均明确记载，非医保用药部分费用不属于中国人保公司赔偿责任范围。因此，一审法院判决吴浩承担非医保用药部分费用。具有事实和法律依据，应予维持。另本院二审向中国人保公司调取的《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》及《投保人声明》上均有吴浩的签名确认，且投保人声明上包含吴浩手写部分“保险人已明确说明免除保险人责任的条款的内容及法律后果”的内容。因此，吴浩上诉提出没有收到保险条款，中国人保公司未明确提示非医保用药费用属于免赔范围的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。二、关于鉴定费。吴浩在二审中明确请求二审法院改判中国人保公司承担非医保用药鉴定所产生的鉴定费用，经查，该部分费用系中国人保公司缴纳，原审原告张福清在本案中所主张的各项损失并不包含该部分鉴定费用，一审法院并未判决该部分鉴定费用由吴浩承担，故吴浩提出的该项上诉请求明显不能成立，本院亦不予支持。综上所述，吴浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费660元，由上诉人吴浩负担。本判决为终审判决。审判长 戴 伟审判员 朱建军审判员 许 姣二〇二一年三月十日法官助理钟贻云书记员罗春艳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;