北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3362号上诉人（原审原告）：张晓华，女，1976年1月1日出生，汉族，北京钰龙北海铁路设备有限公司员工，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：宋喜彬（张晓华之夫），住河北省任丘市。被上诉人（原审被告）：北京钰龙北海铁路设备有限公司，住所地北京市丰台区长辛店杜家坎******。法定代表人：王福增，执行董事。委托诉讼代理人：曹巍，河北海岳（任丘）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨奎才，男，1968年10月1日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：王永富，河北海岳（任丘）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘文鹏，男，1970年11月8日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：王永富，河北海岳（任丘）律师事务所律师。上诉人张晓华因与被上诉人北京钰龙北海铁路设备有限公司（以下简称钰龙北海公司）、被上诉人杨奎才、被上诉人刘文鹏公司决议效力确认纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初15891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张晓华上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法支持张晓华一审诉讼请求。3.一审、二审诉讼费由钰龙北海公司、杨奎才、刘文鹏承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审对谈话录音、王晓华与杨奎才口头协议的效力以及协议是否实际履行认定错误。王晓华提供的谈话录音，是为了证明双方合作成立钰龙北海公司，杨奎才口头承诺垫资的事实。从张晓华提供的录音资料的内容来看，杨奎才确认合作成立钰龙北海公司由杨奎才垫资。依据事实和一审情况，钰龙北海公司和杨奎才、刘文鹏就是一致行动人。钰龙北海公司认可谈话录音真实性，可以佐证谈话录音中双方当事人身份，应当认定该录音资料系张晓华与杨奎才之间的谈话。由于双方当事人协商成立钰龙北海公司时未签订书面协议，故张晓华和杨奎才就双方合作由谁垫资、双方所占公司股份比例、如何还款在谈话录音中进行了准确完整描述。该录音能够证明双方合作成立钰龙北海公司的基础事实，与本案密切相关。谈话录音是当事人真实意思的表达，具备真实性、连贯性，且录音资料的取得并未侵害杨奎才或其他人的合法权益，也无违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。杨奎才在法定期限内没有对该录音资料证据提出鉴定申请，应承担相应法律后果。综上张晓华和杨奎才成立钰龙北海公司时约定由杨奎才代为实缴出资，双方已实际履行完毕。2.一审认定张晓华在知晓另外两人抽逃出资的情况下，对自己出资被抽回的情况不知情显然不符合常理，认定错误。一审对抽逃资金行为人、实际借款人、使用人和受益人认定错误。一审中钰龙北海公司主张公司设立时委托代办机构办理手续，张晓华对利用代办机构验资和减资是明知的。杨奎才、刘文鹏一审中称注册资金只是借用后就返还了，同时强调公司实为借款出资。上述主张与事实严重不符，没有证据证明张晓华明知2014年8月28日借款和抽逃资金的事实。根据张晓华提交的钰龙北海公司的企业信息及年报，可以证明钰龙北海公司2014年8月28日实缴出资的情况。钰龙北海公司未召开减资股东会，股东会决议仅写明出资，未明确是实缴还是认缴出资。股东会决议上张晓华的签字非其本人所签，一审已经认定钰龙北海公司减资无效。退一步说，如果张晓华明知借款出资，通过减资程序知晓钰龙北海公司借款出资和抽逃资金，则无法合理解释杨奎才在2019年11月19日催告返还抽逃资金函的回函中所说的公司是认缴不是实缴、2020年1月8日股东会上代理人梁利琴强调认缴制，不承认抽逃出资等情况。张晓华在杨奎才承诺垫资的情况下，还要违法参与资金操作，不但没有受益还需承担法律风险，不符合常理。一审法院认定张晓华在2014年8月28日就知晓钰龙北海公司违法资金运作，不符合常理。3.一审认定三人均未实际缴纳出资认定错误。一审已认定三人均未实际缴纳出资，但未认定构成抽逃出资，认定前后矛盾。4.一审认定张晓华在股东会上不享有表决权错误。钰龙北海公司董事王福增不履行法定职责，张晓华以公司监事身份和名义，催告返还出资，提议、召集、召开股东会。代理人梁利琴主张没有抽逃出资，否定提议，不是否定张晓华的表决权。张晓华以监事身份主持股东会，在表决时依法定程序否定了杨奎才和刘文鹏的表决权。股东会决议时，张晓华享有合法有效的表决权。且张晓华是以监事身份履行国家法律赋予的权利义务，作出了股东会决议，是公司行为。张晓华是否享有表决权与本案无关，股东权与监事权是不同的法律概念。二、一审法律程序错误。本案是公司决议效力确认纠纷，非股东出资纠纷，一审利用股东出资纠纷驳回张晓华的全部诉讼请求，程序错误。一审如果认定是股东出资纠纷，应当裁定驳回起诉。一审通过认定张晓华没有公司股东表决权，驳回其诉讼请求，违反民事诉讼不告不理原则。三、一审适用法律错误。本案属于公司内部纠纷，不涉及公司外部第三人利益。本案应涉及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《中华人民共和国公司法》及相关司法解释、《中华人民共和国民法典》等法律。一审仅依据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释进行裁判，适用法律错误。四、一审不当适用公平原则。钰龙北海公司董事王福增、被除名股东杨奎才和刘文鹏，不但没有处于危困状态、缺乏判断能力的情形，且自愿放弃权利义务，其违背诚信、平等自愿原则。五、一审认定事实不当，否定张晓华提供证据原件的事实。钰龙北海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张晓华的上诉理由不能成立，请求驳回张晓华的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、一审认定事实清楚。1.张晓华对公司在成立时利用代办机构资金验资是明知的，钰龙北海公司一审提交的张晓华的存折交易记录可以证明。根据银行规定，没有本人到场办不了开户业务，未经本人同意，也不能有资金转出。2.钰龙北海公司一审提交关于减资的股东会决议，一审法院曾对张晓华进行明示，告知其如对签名有异议可以申请笔迹鉴定，但其明确表示不申请鉴定，显然是对签字的认可。在公司进行减资变更登记时，每名股东都需要进行刷脸认证才可通过审核。张晓华在上诉状中说不知情、股东会决议上不是本人签字，与事实不符。二、一审判决适用法律正确。张晓华在未履行出资义务的情况下，没有资格表决除名其他股东。一审认定张晓华无权要求其他股东履行出资义务是正确的。杨奎才、刘文鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。张晓华的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。理由如下：一、一审判决认定事实正确。1.录音证据与本案没有关联性。张晓华是要求确认决议有效，而录音真假难辨，且未涉及所谓决议的问题。至于杨奎才是否答应垫资，如何垫资，与案件的待证事实没有关联。杨奎才从未答应为张晓华垫付注册资金或经营资金。张晓华企图以杨奎才没有垫资为由，剥夺杨奎才、刘文鹏的股东资格，没有事实及法律依据。2.张晓华作为公司股东和监事，对公司的注册以及工商登记情况是知悉的。其声称对公司的注册情况不知情，既不符合其作为股东和监事的身份，也与事实不符。3.一审判决认定公司股东均未实缴出资，符合实际情况，也符合公司章程关于认缴出资的规定。二、一审判决程序合法，适用法律正确。一审法院围绕张晓华诉求，进行了举证质证及陈述辩论，并依据查明的事实和法律做出了判决。程序是合法的，适用法律也是正确的。三、张晓华没有针对一审判决的结果提出上诉理由。张晓华在上诉状中没有充分论述自己主张的决议、决定为什么是有效的，为什么应当得到支持。张晓华向一审法院起诉：1.请求确认钰龙北海公司2020年1月8日临时股东会决议有效；2.请求确认钰龙北海公司2020年3月15日股东决定决议有效；3.诉讼费由钰龙北海公司承担。一审法院认定事实：钰龙北海公司成立于2014年8月5日，成立时的注册资本为10000万元，其中股东杨奎才认缴出资数额5000万元，股东刘文鹏认缴出资数额2000万元，股东张晓华认缴出资数额3000万元，出资期限均为2034年8月4日，出资方式均为货币。2014年8月28日，中创恒基（北京）国际投资担保有限公司（以下简称中创恒基公司）向杨奎才银行账户转账5000万元，向刘文鹏银行账户转账2000万元，向张晓华银行账户转账3000万元，后三人分别将上述款项转账至钰龙北海公司银行账户，后上述10000万元款项由钰龙北海公司银行账户转账至中创恒基公司法定代表人张秋生银行账户。北京市企业信用信息网显示的钰龙北海公司的股东及出资信息显示，股东杨奎才实缴出资数额5000万元，股东刘文鹏实缴出资数额2000万元，股东张晓华实缴出资数额3000万元，实缴出资日期均为2014年8月28日。2018年5月2日，钰龙北海公司召开股东会，刘文鹏、杨奎才、张晓华参加会议并作出股东会决议，同意注册资本变更为5000万元，变更后的出资情况为股东刘文鹏出资1000万元，股东杨奎才出资2500万元，股东张晓华出资1500万元，同意修改公司章程或章程修正案。后钰龙北海公司在公司章程中按照上述内容修改了注册资本金额及股东出资金额，出资期限均修改为2034年7月28日。2019年10月21日，张晓华分别向杨奎才、刘文鹏出具《催告返还抽逃资金函》称，杨奎才与刘文鹏合作成立钰龙北海公司，注册资金1亿元，并于2014年8月28日实缴资金1亿元，2018年5月3日该公司减资到注册资金5000万元，截至该通知之日杨奎才与刘文鹏已抽逃所实缴注册资金，通知二人在收到该函一个月内向公司返还抽逃的出资以及相应利息。2019年11月19日，杨奎才、刘文鹏分别向张晓华出具《关于〈催告返还抽逃资金函〉的回函》称，公司章程中约定认缴出资，在认缴年限未到之时，股东无需实缴出资，所以来函中所述的抽逃出资一事根本不存在。2020年1月8日14时，钰龙北海公司召开临时股东会，会议内容为审议杨奎才、刘文鹏抽逃注册资金，经合理催告后未按规定时间返还抽逃注册资金本息，决议表决解除杨奎才、刘文鹏的股东资格。杨奎才、刘文鹏的代理人，以及张晓华及其代理人宋喜彬在临时股东会签到表上签名。临时股东会作出决议，载明：本次公司临时股东会会议就公司杨奎才、刘文鹏股东抽逃注册资金，经合理催告后未按规定时间返还抽逃注册资金本息，根据公司法、司法解释及公司章程的相关规定，依法解除两位股东的资格进行投票表决；本次公司临时股东会议由张晓华股东授权委托代理人宋喜彬，持有公司股份份额百分之三十，占本次公司临时股东会会议议题有效表决权股份份额百分之一百，投票表决同意公司依法解除杨奎才、刘文鹏的钰龙北海公司的股东资格。杨奎才、刘文鹏共同授权委托代理人梁利琴持有公司股份份额百分之七十，占本次公司临时股东会会议议题有效表决权股份份额为零，拒绝在公司临时股东会审议记录、表决记录上签字；本次公司临时股东会会议根据公司法、司法解释及公司章程的相关规定，依法解除杨奎才、刘文鹏的钰龙北海公司股东资格。张晓华、宋喜彬在临时股东会决议上签名。落款时间为2020年3月15日的钰龙北海公司股东决定载明：根据《公司法》公司章程及相关法律规定，本公司股东张晓华于2020年3月15日在永基花园家中就以下事宜作出决定：一、注册资本减少及新增股东决定。1.同意将公司注册资本从5000万元人民币减少至1500万元人民币，此次减少注册资本3500万元人民币；2.同意股东张晓华将占公司百分之零点一计注册资本1.5万元人民币股份转让给宋喜彬。二、公司管理人员任免。1.同意免去王福增公司法定代表人、执行董事职务，免去张晓华监事职务；2.同意任命张晓华为公司法定代表人、执行董事，同意任命宋喜彬为公司监事。三、同意修改增加公司章程以下相应条款。1.章程中去除王福增公司法定代表人、执行董事条款，张晓华监事条款；2.章程中增加张晓华为公司法定代表人、执行董事条款，宋喜彬为公司监事条款。3.章程中去除公司注册资本为5000万元人民币，去除杨奎才股东、刘文鹏股东两位股东在公司章程中所有表述条款，增加公司注册资本1500万元人民币，其中张晓华实缴出资1498.5万元人民币，占公司百分之九十九点九股份，实缴出资时间2014年8月28日，宋喜彬实缴出资1.5万元人民币，占公司百分之零点一股份，实缴出资时间2014年8月28日，增加宋喜彬股东公司股份有效表决为公司所有股份有效表决权的百分之七十条款。四、公司相关法定变更与公司管理交接。1.自本决定生效起，原公司法定代表人、执行董事王福增同志根据法律相关规定协助张晓华同志及其授权代理人办理公司一切法定变更和公司公章、证照、财务账簿、银行账户密码U盾、现金等与公司相关联所有财产、文件材料、物品、物资的交接事宜。2.委托授权宋喜彬为股东张晓华全权代理人，全权代理股东张晓华在钰龙北海公司所有法定权益，并特别授权。3.此决定每份两页，每页必须有张晓华股东签字有效。张晓华在该股东决定上签名。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期限内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。为了保障除名决议的公正性，维护被除名股东的合法权益，表决权应当限定于出资义务履行完毕的股东。本案中，根据查明的事实，钰龙北海公司设立时，张晓华、杨奎才、刘文鹏三人的出资均来源于中创恒基公司，完成公司验资后，三人的全部出资款由公司账户以同一笔转账转回至中创恒基公司法定代表人的账户，钰龙北海公司、杨奎才、刘文鹏均认可三人以代办公司垫资方式完成验资后，由代办公司抽回全部资金。因此，三人均未实际缴纳出资，张晓华对解除另外两人股东资格的决议亦不享有表决权。张晓华主张其以为出资来源于杨奎才垫资，其对中创恒基公司转至其账户款项构成善意取得，不清楚其后出资被抽回，但代办公司抽回三人出资款系同一笔转账，张晓华在知晓另外两人抽逃出资的情况下，对自己出资被抽回的情况不知情显然不符合常理，其主张善意取得中创恒基公司款项的意见亦缺乏法律依据，对此一审法院不予采信。杨奎才、刘文鹏辩称已通过修改公司章程更改出资期限，故不构成抽逃出资的意见于法无据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定，股东会或者股东大会、董事会决议，会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。因此，张晓华未举证证明其已补缴出资款的情况下，其自己一人签字而形成的股东会决议，未达到法律规定的通过比例，不应成立，亦无法被认定为有效。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条的规定，股东会行使选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，对公司增加或者减少注册资本作出决议，修改公司章程等职权。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本案中，由于钰龙北海公司2020年1月8日临时股东会决议不成立，故杨奎才、刘文鹏仍具有股东资格。在钰龙北海公司未依法召开股东会会议的情况下，张晓华于2020年3月15日以自己一人签名的方式作出股东决定，决定更换董事、监事，减少注册资本，修改公司章程等事项，违反了法定程序，该决定不应被认定为有效。综上所述，张晓华的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第四十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，判决：驳回张晓华的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。本案中，首先，虽然钰龙北海公司的工商信息显示杨奎才、刘文鹏、张晓华于2014年8月28日实缴了出资，但根据一审法院查明事实，杨奎才、刘文鹏、张晓华的前述出资均来源于中创恒基公司，且验资完成后自公司账户转回至中创恒基公司法定代表人的账户。张晓华亦未提交证据证明其之后补足了相应出资。其次，张晓华主张其与杨奎才约定由杨奎才代垫出资，其不清楚出资被转出事宜。但张晓华作为公司股东，负有法定出资义务，其是否与杨奎才之间存在约定并不能成为免除其出资义务的理由。且代办公司系通过同一笔转账抽回了三位股东的出资，张晓华在明知杨奎才、刘文鹏出资被抽回的情况下，主张自己已经实际缴纳出资，不清楚出资被抽回缺乏事实及法律依据。综上，在钰龙北海公司验资后，杨奎才、刘文鹏、张晓华均抽逃了全部出资，张晓华关于其已实际履行出资义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”钰龙北海公司章程对股东表决权的行使并无特殊规定。在杨奎才、刘文鹏、张晓华均未履行出资义务的情况下，张晓华关于自己有权就解除杨奎才、刘文鹏股东资格进行决议的主张违反公平正义及权利义务相对等原则，该主张不能成立。张晓华作为公司监事，在法定情形下有权召集和主持股东会会议，但股东会会议仍应由股东按照出资比例行使表决权。张晓华关于其作为公司监事，有权代表公司作出决议的上诉理由缺乏事实及法律依据。在杨奎才、刘文鹏的股东资格未被依法解除的情况下，虽然张晓华作为股东享有表决权，但其在未依法召开股东会的情况下，单独做出关于修改公司章程、减少注册资本等内容的股东决议，违反《中华人民共和国公司法》规定的决议程序，张晓华关于决议应属有效的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张晓华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张晓华负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  孙 盈审 判 员  陈 洋二〇二一年三月十五日法官助理  李超男书 记 员  高美玲