河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀06刑终49号 原公诉机关保定高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建，男，1989年12月8日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，北海建都水产贸易有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省淮安市淮阴区，住上海市杨浦区。2019年5月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现羁押于保定市看守所。 河北省保定高新技术产业开发区人民法院审理河北省保定高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张建犯集资诈骗罪一案，于2020年11月23日作出（2020）冀0691刑初21号刑事判决。原审被告人张建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张建，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审经审理查明：北海建都水产贸易有限公司于2018年6月6日成立，7月5日在保定高新区恒通财富中心设立保定分公司，被告人张建为该公司法定代表人及保定分公司负责人。公司成立后并未实际经营，张建谎称在广西有水产养殖基地、效益好，以急需扩大生产规模为由，通过业务员对外发放传单、召开推介会等形式宣传，并许以高额利息、定期返本付息吸引投资者。为了获得投资人群的信任，张建被包装成高学历、有家庭企业、富二代的形象，以显示其有经济实力的假象，并带领部分投资人到广西北海旅游考察虚假的生蚝养殖基地。经司法会计审计，张建以北海建都水产贸易有限公司的名义吸收83名投资人钱款2874800元，投资方式除现金之外，还通过POS机刷卡的方式转入到张建的个人银行卡，张建将银行卡内的资金全部取现，将钱分给他人和用于个人消费，并未将钱用于生产经营。合同到期后，在吸收钱款本金及利息均未偿还投资人的情况下，被告人张建及公司人员全部逃匿，后公安机关在上海市杨浦区将张建抓获。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1、被告人张建供述：其通过朋友郝强介绍认识了刘林，刘林又介绍一个叫韩波（真实姓名岳岗）的人，要用其身份证注册成立公司，韩波承诺用其身份证注册公司当法定代表人，会给其每月大约5万元的工资。其同意后，韩波于2018年6月用其身份证在广西北海成立了北海建都水产公司，后在保定市高新区注册成立的分公司，办公地点是保定市高新区恒通财富中心**，其是法人代表及负责人。韩波自称是北海建都水产公司的经理，负责公司日常管理，并组织他带的那几个人去菜市场、小区门口发传单、拉客户，制作了北海建都水产公司的展板和宣传PPT，及编造的张建个人介绍，全部悬挂在办公室里。公司营业执照上注明主要经营水产养殖、加工、贸易等业务，但根本没有水产养殖基地，北海建都水产公司的介绍上说公司有水产养殖基地、加工基地，还说是政府扶持的项目等等，这些内容都是虚假的。其一直没有见到北海建都水产公司搞过水产养殖等业务，只是北海建都水产公司在保定拉客户投资。其初中没毕业，简历上说其是大学毕业，自己经营公司，做过公司高管，在广西北海还有家族产业，家里有家具城，在北海开发房地产，家庭经济实力好，这些内容都是虚假的。其扮演北海建都水产公司的老板和法人，如果有客户来公司要求见法人和老板，其负责接待客户，主要向客户宣传北海建都水产公司有水产养殖基地、加工基地，主要养殖生蚝，说生蚝产量很大，效益好，200%的利润，公司还做水产进出口贸易等，还说是政府扶持的项目，不怕台风等自然灾害，如遇灾害政府包赔。公司组织过几次宣传大会，其负责在大会上讲话，宣传公司实力，大会上有抽奖、发红包等，取得客户信任吸引投资。2018年6、7月份，韩波组织客户到广西北海考察，其也去了，参观了生蚝养殖基地，养殖基地不是韩波的，但韩波让其向客户说这个基地是其的，并说如果不知道具体的养殖基地位置就指着一片养殖基地说是自己的。 投资客户的利息不固定，最多的客户是投入6000元，期限3个月，到期返还1万元，也就是客户投6000元，签一个1万元的借款合同，也有7000元、8000元到期给1万元的，投资期限有3个月期限，也有2个月期限。因为其是公司法定代表人，其办理个人的中国银行、邮政银行、北京银行的卡，绑定了POS机，每天客户刷卡投的钱都到了卡上，韩波要求每天必须将卡里的钱都全部取现，韩波会派人带其到银行取钱，到银行后派来的人在大街上等着，其将取出来的所有的现金全部交给派来的人，回公司之后，韩波将这些现金全部分给他带的那几个人，每天也会分给其几百至五千元不等，根据当天收钱多少分钱，最多一次给了其一万多元。其分了大约不到20万元，这些钱都自己花了。 2018年8月底，韩波在茂业大厦的腾雅公司因为给不了客户钱而被客户砸了之后离开了保定，随后北海建都水产公司的客户陆陆续续到期要钱，其联系韩波，韩波说让其先离开保定躲躲，还教其说北海建都水产公司要统一组织去学习，然后其把手机号码换了，先去的北京，之后到的深圳，又到了上海，不敢用身份证，可能是自己使用微信被公安机关找到了。 2、投资人证言 投资人冯某、杜某、徐某1、李某1、王某1、程某1、张某1、杨某1、刘某1、黄某1、刘某2、张某2、江某、石某、赵某1、李某2、张某3、张某4、黄某2、于丽丽、杨某2、赵某2、刘某3、田某1、李某3、闫某、徐某2、王某2、刘某4、李某4、杨某3、程某2、田某2、杨某4、曹某、董某、柳某、刘某5、李某5、张某5的证言证实：2018年6至8月间，各投资人通过北海建都水产贸易公司保定分公司业务员宣传介绍，或收宣传单，称北海建都水产贸易公司有养殖生蚝基地，效益好，规模大，需扩大规模面向大众借款，高利息高回报。各投资人到保定市高新区投资并签订合同，投资是现金和刷卡两种形式，合同金额为每一万元的真实投资金额七至八千元不等，投资人按此比例进行投资。大部分投资人参加了推介大会，一部分投资人参加了北海养殖基地考察。合同到期来要钱时，发现公司办公室人去楼空，业务人员手机关机，遂向公安机关报案。 3、其他证人证言 （1）王英杰、王红玲、王严的证言 证实：一个姓韩的人委托王英杰注册了北海建都公司保定分公司，王英杰交给了王红玲办理，王红玲将注册北海建都公司保定分公司的资料交给王严办理，王严到工商注册窗口注册了该公司。 （4）权志刚的证言 证实：权志刚将保定恒通财富中心18号楼1816/1818室租给了张建，收取了3000元押金及半年的租金20000元。 （5）闫国军的证言 证实：闫国军将保定恒通财富中心18号楼1815室租给了张建，收取了1500元押金，及半年的租金10000元。 （6）岳岗的证言：因为山东腾雅旅游项目开发有限公司保定分公司在茂业大厦开展非法吸收公众存款业务，被公安机关查处，其是该公司业务经理，2019年5月在成都被当地公安机关抓获。腾雅公司的法人是苏树平，其是公司的业务经理，于2018年5月份到腾雅公司保定分公司上班，主要负责向客户讲解公司情况，也负责培训业务员，以公司有酒厂发展前景好，鼓励客户投资。北海建都水产贸易有限公司的法人是张建，江苏人，主要经营生蚝养殖，公司注册地在广西北海，保定分公司在恒通财富中心大厦，主要开展的业务也是吸收公众存款，这个公司都是张建在经营，其给张建介绍过部分客户资源。 张建是苏树平向其介绍的，后其与张建在腾雅公司茂业大厦办公室见的面，当时张建说他在北海有北海建都水产贸易有限公司，想在保定开分公司，开展吸收存款业务，说与其客户资源共享，给其提成，当时其同意了。2018年6月，按照腾雅公司的安排，其要组织在腾雅公司投资10万元以上的客户去旅游，原打算安排客户去香港，但张建说让其带着客户到他的养殖基地去参观，所以选定了广西北海，是旅游公司组织的行程，张建带所有客户到一个海边的养殖基地，张建指着一大片养殖基地说都是他的，一共去了4天，回来后张建拿着北海建都水产贸易有限公司的手续在保定高新区成立了保定分公司，，办公地点是恒通财富中心大厦张建找的旅游公司，去的北海、防城港、越南，其中还去了一个生蚝养殖基地，旅游的钱都是张建出的。去北海考察旅游了一趟之后，张建认识了一些客户，向这些客户进行宣传介绍，其也给客户们介绍张建的项目，北海建都水产贸易有限公司集资活动其没有参与。2018年7、8月份，北海建都水产贸易有限公司在恒通财富中心大厦、华中假日酒店开过推介会，其参加过一次，推介会主要是张建介绍自己，介绍公司的情况，发展前景，极力的推荐自己的公司让客户投钱，现场搞抽奖、发礼品活动，其参加推介会上台讲话，主要是介绍张建，因为来参加推介会的客户很多是腾雅公司的客户，所以其向客户介绍了张建，然后张建上台向客户宣传他是富二代，说家里有家具城，说他叔叔是房地产老板，自己想做水产养殖，还有水产贸易业务，还说他一直在上海发展等等。其在保定使用的是韩波的名字，做的假身份证，张建没给好处费。腾雅公司的客户有转单到北海建都水产贸易有限公司大约10个左右，张建为了得到客户资源，让这些客户将投资合同转成北海建都水产贸易有限公司的合同，如果腾雅公司还不起客户本钱，他承诺给还，张建就是想要客户资源。北海建都水产贸易有限公司没有赢利点，公司不做任何业务就是向老百姓集资。腾雅公司2018年7月中旬出事后其就跑了。 3、辨认及现场勘验笔录 （1）现场勘验检查笔录及照片 证实：在保定市高新区恒通财富中心18楼北海建都水产贸易有限公司保定分公司现场，发现营业执照、宣传牌等资料。 （2）辨认人冯某、张某2、汪惠玲分别对十二张不同男性免冠照片辨认后，辨认出北海建都水产有限公司的法定代表人张建。 （3）辨认人权志刚对十二张不同男性免冠照片辨认后，辨认出租其房屋的张建。 4、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、司法会计鉴定意见书、鉴定说明及附表、鉴定相关事项的补充说明及附表 证实：经保定中鑫司法会计鉴定中心鉴定，2018年6月10日至2018年8月27日，北海建都水产贸易有限公司非法吸收公众存款人数80人，金额3024300元。后补充鉴定：李某4、杨某3于2018年7月10日出借给北海建都水产贸易有限公司保定分公司各8000元；董某于2018年7月8日出借24000元，3人共借给北海建都水产贸易有限公司保定分公司40000元。后出具鉴定说明：询问笔录及合同、收据的33人中有12人申报的投资金额与收据不一致，申报金额486500，收据金额676000元，收据金额比申报金额多189500元。 5、借款合同、收据、刷卡单及投资人报案登记表等书证 证实：83名投资人与北海建都水产贸易公司签定的借款合同及收据，证实投资的金额及期限。 6、北海建都水产贸易公司宣传图片 证实：北海建都水产贸易公司为非法集资做的张建个人简介及公司虚假宣传资料。 7、保定市高新区公安局经侦大队赴广西调查张建案情情况说明 证实：1、到北海市海城区政务服务中心调取了北海建都水产贸易有限公司的工商注册档案。根据注册地址到实地进行查看，房子的房东姓名是徐鑫本，并不存在公司经营，在2018年该房子也并没有开设过公司。2、到防城港市防城区了解情况，找到防城区农业农村局渔业推广站负责人，负责人称未听说过北海建都水产贸易有限公司，并指出了北海建都水产贸易有限公司的宣传资料的错误，证实其宣传资料是虚假的。 8、投资人汪惠证言 证实：被告人张建与岳岗等人于2018年6月中旬，组织部分投资人去往广西北海生蚝养殖基地考察，地点是北海高沙海域，并提供地图定位。 9、广西省合浦县西场镇人民政府证明 证实：经该镇滩涂办公室核实，北海市建都水产贸易有限公司在其辖区内（包括西场镇高沙海面养殖）没有办理过任何海域使用证（不动产登记证）。 10、涉税信息查询结果告知书 证实：经国家税务总局北海市海城区税务局第一税务分局查询，北海建都水产贸易有限公司无税务登记信息。 11、银监局证明 证实：中银保定监管分局在金融许可证管理系统查询未发现北海建都水产贸易有限公司相关信息。 12、公司工商注册档案 证实：北海建都水产贸易有限公司于2018年6月6日成立，法定代表人张建；北海建都水产贸易有限公司保定分公司于2018年7月5日成立，分公司负责人张建。 13、POS机流水、中国银行卡流水、邮储银行卡流水 证实：北海建都水产贸易有限公司及分公司POS机收入打入张建个人尾号6308中国银行卡、尾号8184邮储银行卡后，2018年6月至8月间，基本每日均有大额现金支取。 14、房屋租赁合同 证实：2018年6月14日张建租赁了保定市恒通财富中心1815、1816-1818室作为办公用房，并与房东签订了租房合同。 15、其他书证： （1）受案登记表、受案回执、立案决定书 证实：2018年9月3日9时冯某报案称北海建都水产贸易有限公司保定分公司以在广西北海有生蚝养殖基地为由，通过发传单、召开大会等形式进行宣传，向社会人员吸收存款200多万元。本案于2018年10月10日立案侦查。 （2）在逃人员登记表 证实：张建于2018年11月5日被公安机关上网追逃。 （3）到案经过、破案经过 证实：2018年9月3日9时许，办案机关接到报案称北海建都水产贸易有限公司保定分公司涉嫌非法吸收公众存款，经审查，于2018年10月10日立案进行侦查，2018年11月5日对犯罪嫌疑人张建上网追逃。2019年5月24日张建被上海市宝山分局抓获，于2019年5月30日将张建押回保定。经讯问，张建对其利用北海建都水产贸易有限公司保定分公司进行非法吸收公众存款的犯罪事实供认不讳，2019年5月31将张建送至保定市看守所。 （4）违法犯罪三联单、户籍信息 证实：张建系成年人，具备完全刑事责任能力；其基本情况与上列被告人情况一致。 本案第一次公开开庭后，本院认为被告人张建的行为可能构成集资诈骗罪，于庭后函告公诉机关，公诉机关未变更起诉罪名，未重新与被告人进行认罪认罚协商。根据法律规定，本案再次开庭，针对罪名征求了控辩双方的意见。公诉机关对认定被告人张建集资诈骗罪无异议。 被告人张建认为如认定集资诈骗罪对其定罪过重。 辩护人提出意见认为，张建不构成集资诈骗罪，理由如下：1、本案所涉的大部分资金转自原岳岗设立的腾雅公司；2、银行流水记录证实张建每天在银行卡转入资金后进行支取，提取后张建将现金交付岳岗，张建未占有被害人的被骗资金；3、张建的假身份并非张建自行编造，是由岳岗等人对其进行包装；4、张建的主要犯罪内容假扮富二代、开会时宣讲、与有需求的客户见面，其在整个的犯罪中不掌控策划资金。故被告人张建没有直接非法占有的目的，根据最高院关于审理非法集资刑事案件相关规定，非法集资共同犯罪中，对没有非法占有主观故意的其他人，以非法吸收公众存款罪处罚。 原审法院认为，被告人张建以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。关于被告人张建犯罪行为的定性，根据卷中被告人供述及证人证言、其他书证等证据可以证实，被告人张建明知公司并未实际经营，谎称有高回报水产养殖项目，并虚构自己的背景身份，骗取他人信任进行投资，且收取投资款不进行生产经营，每日以现金形式取出与他人瓜分，造成投资款无法归还。以上虚构事实、隐瞒真相的行为，使投资人陷入错误认识，投入钱款，具备集资诈骗罪的主客观要件。被告人张建虽辩称系受他人指使，但卷中并无证据证实，且即使按其供述所称，被告人张建在没有任何投资的情况下，以不合理高薪担任北海建都水产贸易公司法定代表人及分公司负责人，虚构背景身份，钱款并未投入实际经营而与他人瓜分，其对非法占有投资款的目的应是明知，不影响其诈骗行为的成立。故对被告人张建及其辩护人提出的不构成集资诈骗罪的意见不予采纳。公诉机关指控被告人张建构成非法吸收公众存款罪不能成立，应以集资诈骗罪对其定罪量刑。 关于本案犯罪数额，公诉机关根据保定中鑫司法会计鉴定指控3024300元，但根据该中心补充鉴定：增加三名投资人，金额4万元；12人询问笔录申报投资金额与收据金额不一致，收据金额比申报金额多189500元。据此本院认为，本案中被告人张建非法集资的形式均为合同及收据金额包含本金及利息，收据金额并非实际吸收金额，基本为实际投资七至八千元，合同收据写为一万元，按此比例，部分投资人提供收据中虽未列明实际金额，但其申报金额符合该案投资形式，应以其申报金额为准，符合客观事实。故本案犯罪数额应为3024300元增加4万元、扣除189500元，共计2874800元。 被告人张建到案后供述了本人主要犯罪事实，可从轻处罚。根据本案的事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告人张建犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；二、责令被告人张建退赔集资被害人集资款共计2874800元。 原审被告人张建上诉提出其不构成集资诈骗罪；组织客户考察是他人策划实施的。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。原审认定的事实清楚，证据确实充分，所依证据原审均已庭审质证，本院亦予确认。 本院认为，原审被告人张建以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人张建到案后供述了本人主要犯罪事实，可从轻处罚。关于上诉人张建提出的定性问题，经查原审判决已根据庭审质证后确认的证据就定性问题充分论证，理据充分，本院亦予认同，不再赘述；且其事发后逃匿亦证实其非法占有的目的。关于对项目的实地考察的问题，经查，根据庭审质证后确认的张建本人供述及参加项目考察的诸多证人证言均证实其参与组织了到广西北海的考察活动，张建辩称是他人策划组织的理据不足，且不能否认其本人的参与；故上诉人张建提出的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。原审法院定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔曙光 审判员  田银娇 审判员  王 佳 二〇二一年三月一日 书记员  张 哲