北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7777号上诉人（原审原告）：深圳市华泰动物药业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉镇上李朗村。法定代表人：何智勇，执行董事。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张玲，国家知识产权局审查员。上诉人深圳市华泰动物药业有限公司（简称华泰公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4861号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：华泰公司。2.申请号：第35561242号。3.申请日期：2018年12月26日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0504）：兽医用药；兽医用化学制剂；兽医用酶制剂；兽医用氨基酸；医用饲料添加剂；兽医用制剂；兽医用生物制剂；兽医用干细胞；动物用膳食补充剂；动物用蛋白质补充剂；含药物的饲料。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：深圳华大基因科技有限公司。2.申请号：第15101418号。3.申请日期：2014年8月5日。4.专用权期限至2027年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502）：维生素制剂；膳食纤维；人参；枸杞；医用或兽医用微生物制剂；药用芦荟制剂；片剂；中药成药；营养补充剂；蛋白质膳食补充剂。（二）引证商标二1.注册人：深圳华大智造科技有限公司。2.申请号：第25030684号。3.申请日期：2017年6月27日。4.专用权期限至2029年5月13日。5.标志：6.指定使用商品（第5类，类似群0501；0508）：医用和兽医用细菌制剂；化学药物制剂；医用或兽医用微生物制剂；医用生物组织培养物；血液制品；医用放射性物质；心电图电极用化学导体；人工受精用精液；隐形眼镜用溶液；宠物尿布。（三）引证商标四1.注册人：深圳华大智造科技有限公司。2.申请号：第19840148号。3.申请日期：2016年5月4日。4.专用权期限至2027年6月20日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：医用和兽医用细菌制剂；化学药物制剂；医用或兽医用微生物制剂；医用酶制剂；医用生物组织培养物；生化药品；血液制品；医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物培养物。（四）引证商标五1.注册人：深圳华大智造科技有限公司。2.申请号：第25806897号。3.申请日期：2017年8月11日。4.专用权期限至2028年11月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：医用生物组织培养物；医用或兽医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；化学药物制剂；医用酶制剂；医用化学制剂；医用或兽医用微生物制剂。（五）引证商标六1.注册人：深圳华大智造科技有限公司。2.申请号：第25806923号。3.申请日期：2017年8月11日。4.专用权期限至2028年11月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：医用生物组织培养物；医用或兽医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；化学药物制剂；医用酶制剂；医用化学制剂；医用或兽医用微生物制剂。三、被诉决定：商评字[2020]第42357号《关于第35561242号“华大”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月16日。该决定认定：申请商标指定使用的商品与第27055149号“华大”商标（简称引证商标三）核定使用的商品已不属于类似商品，二者在非类似商品上未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标一、二、四至六在首要识别文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的“兽医用制剂；兽医用生物制剂”等复审商品与引证商标一、二、四至六核定使用的商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一、二、四至六并存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。华泰公司提交的证据不足以证明申请商标可与引证商标一、二、四至六相区分。另，华泰公司称申请商标是对其基础商标的延伸注册，国家知识产权局认为，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延伸关系，所谓的“基础商标延伸理论”不能取代“整体判断商标标志、审查混淆可能性”这一近似性判断的基本原则。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年7月28日，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第5类“兽医用药；兽医用化学制剂；兽医用酶制剂；兽医用氨基酸；医用饲料添加剂”上的注册申请；以申请商标与引证商标一至六构成使用在类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第5类“兽医用制剂；兽医用生物制剂；兽医用干细胞；动物用膳食补充剂；动物用蛋白质补充剂；含药物的饲料”商品上的注册申请。华泰公司不服上述驳回通知，于2019年8月12日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，华泰公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似方面的认定均不持异议，并提交了关于引证商标一的无效公告等证据以支持其诉讼请求。原审法院另查，引证商标一已被宣告全部无效，相关公告发布在第1696期《商标公告》中。北京知识产权法院认为，引证商标一已被宣告无效，不再构成申请商标申请注册的在先障碍。至本案审理终结，引证商标二、四、五、六尚处于有效注册状态，构成申请商标申请注册的在先障碍。申请商标与引证商标二、四、五、六均包含显著识别汉字部分“华大”，故申请商标与引证商标二、四、五、六构成近似。鉴于申请商标的全部复审商品与引证商标二、四、五、六核定使用的商品均构成类似，故引证商标一不再构成申请商标申请注册障碍的情形对本案审理结果并无实质影响。华泰公司提交的证据不足以证明其在先商标经使用已经具有较高知名度，从而可以延及本案申请商标，亦不足以证明申请商标经使用已经与华泰公司形成稳定对应关系。因此，被诉决定认定并无不当，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回华泰公司的诉讼请求。华泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.引证商标二、四、五、六均已被提起无效宣告程序，上述商标若被宣告无效，将不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。2.申请商标与引证商标二、四、五、六未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，相关公众施以一般注意力即可对其区分，二者共存不会造成混淆误认。3.申请商标系基于实际使用而申请，经过华泰公司的使用和宣传已形成一定知名度和影响力，其与各引证商标共存不会造成混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，华泰公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2020年9月7日作出的商评字[2020]第231017号《关于第25030684号“华大智造”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第25030684号“华大智造”商标（即本案引证商标二）在“医用和兽医用细菌制剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持；2.国家知识产权局于2020年9月7日作出的商评字[2020]第231016号《关于第19840148号“华大智造”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第19840148号“华大智造”商标（即本案引证商标四）在“医用和兽医用细菌制剂；医用或兽医用微生物制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物培养物”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持；3.国家知识产权局于2020年9月7日作出的商评字[2020]第231013号《关于第25806897号“华大智造”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第25806897号“华大智造”商标（即本案引证商标五）在“医用和兽医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持；4.国家知识产权局于2020年9月7日作出的商评字[2020]第231014号《关于第25806923号“华大智造MGI及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第25806923号“华大智造MGI及图”商标（即本案引证商标六）在“医用和兽医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。5.国家知识产权局于2021年2月13日发布的第1731期《注册商标宣告无效公告》，载明第25030684号商标（即本案引证商标二）因无效宣告部分成立，在“医用和兽医用细菌制剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上被宣告无效；第19840148号商标（即本案引证商标四）在“医用和兽医用细菌制剂；医用或兽医用微生物制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物培养物”商品上被宣告无效；第25806897号商标（即本案引证商标五）在“医用和兽医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上被宣告无效；第25806923号商标（即本案引证商标六）在“医用和兽医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上被宣告无效。以上事实，有华泰公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于华泰公司在原审庭审中明确表示对被诉决定关于商品类似的认定不持异议，本院经审查予以确认。鉴于引证商标一已在全部商品上被宣告无效，故其不再构成申请商标应予注册的在先权利障碍。鉴于引证商标二在“医用和兽医用细菌制剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上、引证商标四在“医用和兽医用细菌制剂；医用或兽医用微生物制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物培养物”商品上、引证商标五在“医用和兽医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上、引证商标六在“医用和兽医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；医用或兽医用微生物制剂”商品上已被宣告无效并依法公告，引证商标二、四、五、六在上述商品上已不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。引证商标二、四、五、六核定使用的其他商品与申请商标指定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，且在功能用途、销售渠道、消费群体等方面差异明显，未构成同一种或类似商品。本案中，申请商标是由汉字“华大”构成的文字商标。引证商标二、四、五均是由汉字“华大智造”构成的文字商标；引证商标六是由“MGI华大智造”及经过艺术化处理，形似字母“M”的图案构成的图文组合商标，其中“MGI华大智造”为该商标的显著识别部分。申请商标“华大”完整包含于引证商标二、四、五且首部二字相同，与引证商标六的显著识别部分“MGI华大智造”均包含“华大”，申请商标与引证商标二、四、五、六在文字构成、呼叫、含义等方面近似，已构成近似商标标志。但在引证商标二、四、五、六核定使用的其余商品与申请商标指定使用的商品未构成类似商品的情况下，申请商标与引证商标二、四、五、六不再构成2019年商标法第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标应予初步审定公告，华泰公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2019年商标法第三十条、第三十一条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由华泰公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对华泰公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初4861号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第42357号《关于第35561242号“华大”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就深圳市华泰动物药业有限公司针对第35561242号“华大”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市华泰动物药业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年三月五日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜