北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3330号上诉人（原审被告）：北京上佳恒业停车科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街********。法定代表人：崔少博，人事部经理。委托诉讼代理人：崔煜，男，北京上佳恒业停车科技有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：北京必肯装饰工程有限公司，住，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区平安路****DY044/div>法定代表人：张从武，总经理。委托诉讼代理人：程大军，北京即明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迪，北京即明律师事务所实习律师。上诉人北京上佳恒业停车科技有限公司（以下简称上佳恒业公司）因与被上诉人北京必肯装饰工程有限公司（以下简称必肯装饰公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初44267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上佳恒业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判驳回必肯装饰公司一审全部诉讼请求；2.由必肯装饰公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法。（一）一审法院把上佳恒业公司向普天信息技术有限公司出具《农民工工资紧急申请函》作为判定本案的重要证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。但一审法院未就此证据向上佳恒业公司进行质证，即以此作为定案根据，程序违法。（二）上佳恒业公司向一审法院提交了9份项目甲方向上佳恒业公司发出的《工程通知单》，均属于必肯装饰公司所应履行合同的范围，也是能够证明必肯装饰公司未完全履行合同责任的一条证据链。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”但一审法院对上佳恒业公司提交的上述证据未予采纳，也未予以认定，更未公开给出不予采纳的理由，系程序违法。二、一审认定事实错误，缺乏法律依据。（一）上佳恒业公司提交的证据已证明必肯装饰公司提供的产品存在设计、质量、安装、调试等多方面问题，但一审法院仍做出必肯装饰公司已经将合同约定的其他产品全部安装调试完成的判定，系认定事实错误，缺乏法律依据。（二）一审法院已认定《导视标识系统制作安装承包合同书》约定的产品中，停车场立牌灯箱和停车场吊牌灯箱各有一个并未安装，同时又主张双方应当按照规定全面履行各自义务。必肯装饰公司合同违约的事实已经十分清楚，但一审法院却未对其合同违约行为作出根本违约或非根本违约、合同不履行或不适当履行、瑕疵履行的任何判定，未考虑必肯装饰公司违约在先的事实，反而以上佳恒业公司并无证据证明未安装一个停车场立牌灯箱和一个停车场吊牌灯箱会影响整体设备的正常使用为理由进行判定，系认定事实错误，缺乏法律依据。三、一审判决内容与事实不符。一审判决认定上佳恒业公司认为约定的违约金计算标准过高，请求一审法院予以调整。事实是，双方签订的合同中有关于违约责任的约定。必肯装饰公司违约在先，上佳恒业公司是否应向必肯装饰公司支付违约金尚有待判定，故无需请求一审法院予以调整，因此上佳恒业公司也未向一审法院提出过上述请求。四、上佳恒业公司自始至终严格按照合同约定履行，没有任何违约行为。必肯装饰公司违约，同时未能满足合同约定的二次货款支付条件是客观事实，上佳恒业公司不存在过失。如果必肯装饰公司能够对违约情况进行有效弥补，满足合同约定的支付条件，上佳恒业公司可立即按合同约定向其支付货款。合同约定的付款条件有二，一是合同产品全部安装调试完成并通过上佳恒业公司初步验收，二是付款前开具等额增值税专用发票。目前仍有两座灯箱未安装完成，同时整体项目也未经过上佳恒业公司初步验收，上佳恒业公司也未收到等额增值税发票，因此不具备二次付款的约定条件。一审法院依据《农民工工资紧急申请函》的复印件认定上佳恒业公司已完成验收，上佳恒业公司要求必肯装饰公司提供原件，在其无法提供原件的情况下，一审法院仍据此进行判定，缺少法律依据。上佳恒业公司每项工程的竣工验收均有标准格式的《分项工程验收单》，并需载明参加验收单位、人员、验收项目日期、情况、结论、遗留问题等内容。必肯装饰公司均无法提供，因为事实是其所承揽的灯箱项目未通过上佳恒业公司的验收。上佳恒业公司在本案中不存在任何过失，因此一、二审诉讼费用均应由必肯装饰公司承担。五、上佳恒业公司已提交给一审法院9份《工程通知单》，系该项目发包人针对必肯装饰公司所承揽内容对上佳恒业公司提出的整改通知单，可以证明必肯装饰公司所提供的产品不但未能满足合同约定的要求，而且由于产品缺陷及问题，对上佳恒业公司造成了直接的经济损失。一审法院未考虑上佳恒业公司的损失，也未给出不予采纳的理由，故将9份《工程通知单》提交给二审法院。庭审中，上佳恒业公司表示撤回第一条、第三条上诉理由。必肯装饰公司辩称，一、《农民工工资紧急申请函》在一审中已经进行了质证。上佳恒业公司主张该申请函没有质证，不符合一审庭审事实，有一审庭审记录为证。二、必肯装饰公司严格遵守合同约定，完成了合同项下的义务，而恰恰是上佳恒业公司不按约定履行给付工程款的义务，造成本案诉讼，因此必肯装饰公司在本案中没有任何责任。至于上佳恒业公司所主张的造成的损失，从一审庭审过程到现在，其提供的证据不能证明损失存在，其所提供的第三方公司对其下达的《工程通知单》与本案没有关联性，上佳恒业公司从未就必肯装饰公司项下的工程有瑕疵或缺陷通知过必肯装饰公司进行维修，并且已经超过了工程交付以后两年的维修期限，因此必肯装饰公司认为该损失是不存在的。必肯装饰公司向一审法院起诉请求：1.上佳恒业公司给付必肯装饰公司拖欠工程款214600元；2.上佳恒业公司支付所欠工程款利息（以214600元为基数，自2018年9月21日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.上佳恒业公司依照合同约定每日按未付工程款金额214600元的千分之五给付必肯装饰公司逾期违约金（其中100000元项目进度款从2018年9月21日起至本案判决生效之日止，114600元项目进度款从2019年3月21日起至本案判决生效之日止）；4.上佳恒业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月6日，必肯装饰公司与上佳恒业公司签订《导视标识系统制作安装承包合同书》，约定双方经友好协商，就武汉市蔡甸区车都12C2地块停车场及经开体育中心北公用人防工程地下停车场室内外导视标识系统制作、安装事宜达成如下合同。工程名称为武汉市蔡甸区车都12C2地块停车场及经开体育中心北公用人防工程地下停车场智能化工程，工程地点位于武汉市蔡甸区经开万达广场12C2地块，施工范围为按照上佳恒业公司确认的设计方案及必肯装饰公司深化设计图纸所示内容进行产品的生产和安装维护。承包方式为包深化设计、包材料、包生产、包安装、包维保。合同工期自合同签订日起，日历天数为合同工期总日历天数30天，其中地上部分在五月一日前完工。本合同总价款为345950元，其中停车场立牌灯箱6个，每个29000元，合计174000元；龙门灯箱4个，每个6000元，合计24000元；停车场吊牌灯箱57个，每个2350元，合计133950元；吊挂式步梯出口导视标识14个，每个1000元，合计14000元。合同工程量按实结算，本合同签订日，上佳恒业公司预付款20000元，合同项下所有产品进场，上佳恒业公司付至100000元，合同产品全部安装调试完成并通过上佳恒业公司初步验收，付至200000元，项目整体竣工业主验收、审计完成（项目整体竣工业主验收、审计时间自上佳恒业公司初步验收，最晚6个月内），上佳恒业公司付至合同金额97%，剩余3%作为质保金。保修期满且必肯装饰公司履行完保修义务后7个工作日内无息付清。上佳恒业公司每次付款前，必肯装饰公司均需提供等额增值税专用发票，上佳恒业公司付款至合同总额97%前，必肯装饰公司需提供合同总价增值税专用发票。本工程的保修期为工程竣工验收合格之日起二年，保修期间内，必肯装饰公司接到上佳恒业公司维修通知后24小时内应到场对必肯装饰公司问题产品进行维修，72小时内修复，无正当理由不到场维修的，上佳恒业公司有权聘请第三方进行维修，且维修质量由必肯装饰公司承担，所支出的费用直接从保修款中扣除，保修款不足以支付维修费用的，上佳恒业公司有权向必肯装饰公司追偿，必肯装饰公司承诺不对此约定持任何异议。上佳恒业公司未能按期付款，应自逾期之日起每日按应付金额的千分之五付违约金，必肯装饰公司未能按工期施工完毕并验收合格，应自逾期之日起每日按合同金额的千分之五支付违约金给上佳恒业公司，逾期达15日的，上佳恒业公司有权解除合同，必肯装饰公司应于合同解除之日起三日内退还上佳恒业公司已付款项，并按合同总价的20%向上佳恒业公司支付违约金，造成上佳恒业公司损失的，必肯装饰公司还应承担赔偿责任。2018年4月7日，上佳恒业公司支付必肯装饰公司工程价款20000元。2018年5月31日，上佳恒业公司支付必肯装饰公司工程价款50000元。2018年6月27日，上佳恒业公司支付必肯装饰公司工程价款30000元。2018年12月27日，必肯装饰公司向上佳恒业公司开具金额为100000元的增值税专用发票。2019年1月24日，上佳恒业公司向普天信息技术有限公司出具《农民工工资紧急申请函》，载明上佳恒业公司已完成武汉车都12C2地块公共停车场及武汉经济技术开发区体育中心北公用人防工程项目的施工，并已完成验收，同时应普天信息技术有限公司要求，于2018年5月15日，将本项目地上一、二区项目移交给业主使用；于2018年7月16日，将本项目地上三区及地下A、B区移交给业主使用；于2018年9月21日，将本项目剩余地下C/D/E区全部移交给业主使用，本项目停车场正式投入运营使用已达八个月。一审法院另查，《导视标识系统制作安装承包合同书》约定的产品中，停车场立牌灯箱和停车场吊牌灯箱各有一个并未安装，价款合计31350元。扣除上述价款及已付价款，截至一审庭审之日，上佳恒业公司尚欠必肯装饰公司工程价款214600元未予清偿。一审法院认为，必肯装饰公司与上佳恒业公司签订的《导视标识系统制作安装承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致合同无效的情形，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行各自义务。除了一个停车场立牌灯箱和一个停车场吊牌灯箱外，必肯装饰公司已经将合同约定的其他产品全部安装调试完成，上佳恒业公司亦认可完成验收并投入使用，且并无证据证明未安装一个停车场立牌灯箱和一个停车场吊牌灯箱会影响整体设备的正常使用，现在质保期限已经届满，上佳恒业公司应当依约支付剩余工程价款214600元。根据合同约定，必肯装饰公司在保修期间内负有对问题产品进行维修的义务以及在一定条件下支付维修费用的义务。一审庭审中，上佳恒业公司称因产品存在质量问题产生了相应的维修费用，但并未提交证据证明已经通知必肯装饰公司进行维修以及委托第三方进行维修实际产生的维修费用，鉴于此，一审法院在本案中无法从质保金中直接扣除相应维修费用。综上，必肯装饰公司要求上佳恒业公司支付剩余工程价款214600元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，合同约定上佳恒业公司未能按期付款，应当自逾期之日起每日按应付金额的千分之五支付违约金，上佳恒业公司认为约定的违约金计算标准过高，请求一审法院予以调整。除了逾期付款产生的利息损失外，必肯装饰公司并未提交证据证明尚有其他损失，故一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金计算标准调整为年利率6%，必肯装饰公司主张的超过一审法院认定的违约金及利息损失部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、北京上佳恒业停车科技有限公司于判决生效之日起十日内给付北京必肯装饰工程有限公司214600元，并支付相应违约金（以100000元为基数，自二〇一八年九月二十一日起至本案判决生效之日止，按照年利率百分之六计算；以114600元为基数，自二〇一九年三月二十一日起至本案判决生效之日止，按照年利率百分之六计算）；二、驳回北京必肯装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上佳恒业公司提交：证据1《工程通知单》（编号007）、《工程质量整改通知单》，证明必肯装饰公司在交付工程的时候，其产品存在质量问题。证据2深化设计方案，证明一审法院直接按照产品单价减除是不对的，还有两块液晶屏和LED显示模组等配件，应该扣除80000元左右。这些是灯箱的辅助材料，灯箱做完之后需要一边有一个这样的屏幕。必肯装饰公司针对上佳恒业公司提交的上述证据发表如下质证意见：证据1不属于二审新证据，真实性无法认定，而且与本案没有关联，属于第三方出具，无法证明必肯装饰公司工程质量有任何问题和上佳恒业公司所主张的造成任何损失。证据2不属于二审新证据，真实性无法认定，而且与本案没有关联，不能证明上佳恒业公司所主张的造成了损失。本院认为，上述证据不属于二审新证据，对其证明目的不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于付款条件是否成就，上佳恒业公司认可除了一个停车场立牌灯箱和一个停车场吊牌灯箱外，必肯装饰公司已经将合同约定的其他产品全部安装调试完成并投入使用，使用期限已经超过了2年，虽然上佳恒业公司主张未完成工程整体验收，但在一审庭审中已经认可了《农民工工资紧急申请函》的真实性，即上佳恒业公司认可已经完成了验收，且未完成安装的立牌灯箱和吊牌灯箱也已不具备安装条件，故涉案工程已经实际履行完成，上佳恒业公司应按照合同约定支付相应的款项。关于上佳恒业公司主张必肯装饰公司未提前提供等额增值税专用发票、付款条件未成就的理由，本院认为，必肯装饰公司开具发票是上佳恒业公司完成付款的附随义务，且庭审中必肯装饰公司表示只要上佳恒业公司明确表示要付款，其可以开具出增值税发票，故上佳恒业公司此项上诉理由，本院不予支持，综上，本院认为付款条件已经成就，上佳恒业公司应当向必肯装饰公司支付相应的货款。关于必肯装饰公司是否存在违约的问题，本院认为，虽然上佳恒业公司提交了部分业主方的《工程通知单》《工程质量整改通知单》，但未提交其在通知到必肯装饰公司后，必肯装饰公司没有按时履行维修义务的证据，上佳恒业公司应承担举证不能的不利后果，本院对其此项上诉理由不予采信。因上佳恒业公司未提交因自行维修而产生的相应费用的证据，一审法院在本案中没有从质保金中直接扣除相应维修费用，处理正确，本院予以维持。综上所述，上佳恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4519元，由北京上佳恒业停车科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  周 维审 判 员  张 君二〇二一年三月九日法官助理  刘 婷书 记 员  燕晓鸥