四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川01刑终39号 原公诉机关成都市新都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕明发，男，1985年3月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省中江县。2020年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局新都区分局指定居所监视居住，2020年5月1日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2020年5月19日经成都市新都区人民检察院批准，同日被成都市公安局新都区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人凡莎莎，四川迪扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘光辉，男，1977年9月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省乐至县。2016年11月因犯非法持有毒品罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2017年10月27日刑满释放。2020年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局新都区分局指定居所监视居住，同年5月19日被解除监视居住，2020年8月14日经成都市新都区人民检察院批准，同年8月19日被成都市公安局新都区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人李林杉，四川元绪律师事务所律师。 原审被告人李洪湖，男，1988年4月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地成都市新都区。2020年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局新都区分局指定居所监视居住，2020年5月1日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2020年5月19日经成都市新都区人民检察院批准，同日被成都市公安局新都区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人李洋，男，1991年9月30日出生，汉族，本科文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。2020年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局新都区分局指定居所监视居住，2020年5月1日被变更强制措施为取保候审。 成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人李洪湖、吕明发、刘光辉、李洋犯诈骗罪一案，于二O二O年十一月二十六日作出（2020）川0114刑初609号刑事判决。原审被告人刘光辉、吕明发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年3月11日15时许，被告人李洪湖、吕明发经预谋，以被告人李洪湖、吕明发提供租赁资金、联系买家，韩家乐提供身份信息的方式从成都子千商务服务有限公司租赁到黑色奔驰Ｅ260Ｌ汽车一辆，后三人将该车以99800元价格卖给马某。被骗奔驰车被公安机关追回已发还租赁公司。经新都区价格认证中心鉴定，该奔驰车价值33.5万元。 2020年3月31日15时许，被告人吕明发、李洪湖、刘光辉联系被告人李洋，经预谋，以被告人李洪湖、吕明发提供租赁资金、联系卖家，被告人刘光辉出面现场交涉，被告人李洋提供身份信息的方式从成都子千商务服务有限公司租赁到白色丰田普拉多汽车一辆，四被告人在变卖该车过程中被公安机关挡获。被骗丰田普拉多汽车被公安机关追回已发还租赁公司。经新都区价格认证中心鉴定，该车价值38.2万元。 2020年3月31日18时许，公安机关在新都区××街道××路将被告人刘光辉挡获，随后被告人刘光辉带领民警挡获了被告人李洪湖、吕明发。同日20时许，被告人刘光辉带领民警挡获了被告人李洋。公安机关扣押作案工具手机一部。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，现场勘验笔录，银行账户交易明细，转账记录，租赁合同，价格认定结论书，证人证言，被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人李洪湖、吕明发、刘光辉、李洋以非法占有为目的，在获得租赁汽车后低价变卖，其行为已构成诈骗罪，其中李洪湖、吕明发诈骗金额71.7万，数额特别巨大；刘光辉、李洋诈骗金额38.2万，数额巨大。刘光辉归案后协助公安机关抓获其他被告人，系立功，依法对其从轻处罚；刘光辉在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚；李洪湖、吕明发、刘光辉、李洋归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法对其从轻考虑。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人李洪湖犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。二、被告人吕明发犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。三、被告人刘光辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。四、被告人李洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二万元。五、被告人李洪湖、吕明发违法所得99800元予以追缴，上缴国库；扣押的作案手机予以没收。 宣判后，原审被告人吕明发、刘光辉不服，提出上诉。 上诉人吕明发上诉提出：1.本案诈骗均以合同方式进行，应定合同诈骗罪；2.犯罪过程中吕明发受李洪湖的安排，作用小，地位低，应为从犯；3.吕明发等人在白色丰田普拉多汽车的租车期限内即被公安机关挡获，该车尚未脱离成都子千商务服务有限公司的掌控，属犯罪未遂；4.吕明发未参与诈骗白色丰田普拉多汽车的犯罪活动，原判认定其犯罪数额错误。其辩护人的意见除与上述意见一致外，另提出吕明发构成坦白的辩护意见，应对其从轻处罚。 上诉人刘光辉及其辩护人提出原判认定事实错误，量刑过重的上诉、辩护意见。具体理由如下：1.刘光辉主动投案并如实供述自己的罪行，构成自首；2.刘光辉听从他人安排，作用小，地位低，应为从犯。综上，请求法院查清事实，对刘光辉从轻或减轻处罚。 二审审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人吕明发、刘光辉伙同原审被告人李洪湖、李洋等人以非法占有为目的，虚构租车事由，通过签订租车合同，骗取租赁车辆后销赃获利，其行为均已构成合同诈骗罪。其中，李洪湖、吕明发参与合同诈骗71.7万，刘光辉、李洋参与合同诈骗38.2万，犯罪数额巨大，依法应予惩处。四人系共同犯罪，所起作用相当，不区分主从犯。 上诉人刘光辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；刘光辉协助公安机关抓捕其他被告人，系立功，依法可从轻处罚。李洪湖、吕明发、刘光辉、李洋到案后均如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。 针对上诉人吕明发、刘光辉及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合分析评判如下： 1.关于本案定性及量刑的问题。上诉人吕明发等人以非法占有为目的，虚构租车事由与成都子千商务服务有限公司签订租车合同，骗取对方信任取得租赁车辆后非法处置。吕明发等人在签订履行合同过程中非法占有相对方财物的行为，不仅侵害了被害单位的财产权益，也侵害了市场经济秩序，应认定为合同诈骗罪。吕明发及其辩护人所提本案属合同诈骗罪的意见，本院予以采纳。原判定性错误，致对二人量刑不当，应予调整。上诉人刘光辉与原审被告人李洋的定性虽也错误，但二人涉案金额为38.2万元，无论是诈骗罪还是合同诈骗罪，均属数额巨大，均应在三年以上十年以下量刑，原判综合二人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，量刑适当，本院不再调整。刘光辉及其辩护人所提一审法院对刘光辉的量刑过重的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 2.关于上诉人吕明发犯罪数额认定是否正确的问题。经查，原审被告人李洪湖、李洋与上诉人刘光辉的供述基本一致，证实2020年3月30日，李洪湖、吕明发、刘光辉来到与原审被告人李洋会面的地方后，吕明发负责与李洋见面沟通，租车的押金亦由吕明发、李洪湖出资筹集，待李洋成功租赁丰田普拉多车辆后，吕明发又负责与李洋办理相关交接手续。吕明发在侦查阶段亦对上述事实供认不讳，且李洪湖、刘光辉、李洋均通过照片对吕明发进行了辨认。上述证据能够相互印证，证实吕明发参与诈骗了白色丰田普拉多汽车的犯罪活动，该车辆的价值亦应计入其犯罪数额。吕明发及其辩护人所提吕明发未参与该笔犯罪事实，原判认定其犯罪数额错误的意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于诈骗白色丰田普拉多汽车是否构成未遂的问题。本院经审查认为，上诉人吕明发、刘光辉与原审被告人李洪湖、李洋被公安机关抓获前，已与成都子千商务服务有限公司完成交接手续，掌控了该车辆，其诈骗行为已经完成，是否成功变卖获利不影响其犯罪形态。吕明发及其辩护人所提诈骗白色丰田普拉多汽车属犯罪未遂的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4关于上诉人吕明发、刘光辉是否系从犯的问题。第一，吕明发与原审被告人李洪湖的供述相互印证的部分证实，本案犯意由二人共同商议决定，承租奔驰汽车及丰田普拉多汽车的租金、押金由二人共同出资筹集，犯罪过程中，二人分别实施了联系买家，协助客户办理租车等行为，销赃奔驰汽车的钱款扣除成本后亦由二人对半分取。共同犯罪中，二人作用相当，均为主犯。吕明发及其辩护人所提吕明发系从犯的意见，与审理查明事实不符，不予采纳。第二，到案经过及李洪湖、吕明发等人的供述证实，刘光辉受吕明发之邀参与诈骗丰田普拉多汽车时约定其可参与分成，犯罪过程中，刘光辉携带押金协助李洋办理租车事宜，并充当卖车人角色，作用积极，并非仅起次要、辅助作用，其与辩护人所提刘光辉系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。 5关于上诉人刘光辉是否构成自首的问题。经查，受案登记表、抓获经过、证人马某等人的证言证实，公安机关经马某报案后对本案展开调查，2020年3月31日民警在成都赵家寺路边挡获刘光辉，并于4月1日对其采取了刑事强制措施。刘光辉并未主动到案，其与辩护人所提其构成自首的意见，本院不予采纳。 综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律有误，部分量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2020）川0114刑初609号刑事判决的第五项，即被告人李洪湖、吕明发违法所得99800元予以追缴，扣押的作案手机予以没收； 二、撤销成都市新都区人民法院（2020）川0114刑初609号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项，即被告人李洪湖犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人吕明发犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人刘光辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人李洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二万元； 三、上诉人（原审被告人）吕明发犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年5月1日起至2028年4月15日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳） 四、上诉人（原审被告人）刘光辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年8月19日起至2024年1月24日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳） 五、原审被告人李洪湖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年5月1日起至2028年4月15日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳） 六、原审被告人李洋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  邓夏 审判员  徐飏 审判员  刘英 二〇二一年三月五日 书记员  彭筱 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。