山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终37号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高某，男，1996年8月11日出生，汉族，初中文化，农民，出生于山西省运城市盐湖区，现住盐湖区。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2020年9月18日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，经盐湖区人民检察院批准，于2020年9月25日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押在盐湖区看守所。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人高某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）晋0802刑初550号刑事判决。原审被告人高某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人并听取其意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：诈骗罪 2018年6月，被告人高某位于盐湖区马家窑的房子装空调时和负责安装空调的被害人尚某相识，后被告人高某得知被害人尚某想要回收旧空调，便欺骗被害人尚某隔壁的公寓楼是其自己家的，而且附近的这片居民都是自己的亲戚，附近这片将要拆迁，自己可以帮被害人尚某弄到100台旧空调，取得被害人尚某的信任，被害人尚某随后给被告人高某缴纳了2万元的空调定金。之后，被告人高某一直未交付空调也未退款。案发后，被告人高某家属对被害人尚某进行赔偿，并取得被害人尚某的谅解。经被害人尚某核实，被告人高某隔壁的公寓楼并不是被告人高某家的，公寓楼老板与被告人高某也并不认识。 盗窃罪： 1、2018年6月，被告人高某使用被害人尚某的手机，用被害人尚某的手机中的支付宝花呗、借呗以及信用卡贷款和盗刷共计16000元。2018年11月，被害人尚某找到被告人高某后，被告人高某陆续归还被害人尚某13000元，剩余3000元未归还。案发后，被告人高某家属对被害人尚某进行赔偿，并取得被害人尚某的谅解。 2、2018年5月至2019年1月，被告人高某在盐湖区黄河汽配城被害人姚某的装潢店内，多次使用被害人姚某的手机，并给被害人姚某的手机安装“分期乐”贷款软件，通过“分期乐”软件以被害人姚某名义贷款7笔，共计38060元，用于个人挥霍。被害人姚某发现后，被告人高某陆续归还被害人姚某10578元，剩余27482元未归还。案发后，被告人高某家属对被害人姚某进行赔偿，并取得被害人姚某的谅解。 原判认定的证据有： （一）书证 1、被告人基本情况、身份核查表、户籍信息证明：高某，男，汉族，初中文化，1996年8月11日出生，身份证号码：，户籍所在地：运城市盐湖区车盘乡许贾村第四居民组。 2、违法犯罪前科记录查询情况，证明被告人高某未发现其他违法犯罪记录。 3、运城市公安局盐湖分局出具的抓获经过，证明：2020年9月18日下午1时许被组织抓捕。 4、被害人尚某的报案材料一份。 5、被害人姚某的报案材料一份。 6、吸毒现场检测报告，现场检测结果：高某的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 7、被害人姚某出具的谅解书一份，证明被告人高某家属赔偿姚某43000元，并取得被害人的谅解。 8、被害人尚某出具的谅解书一份，证明被告人高某家属赔偿尚某23000元，并取得被害人的谅解。 9、被害人尚某提供的被告人向其出具的订金条一份及欠条复印件一份。 10、被害人姚某提供的尾号为4076的中国农业银行卡/活期存折交易明细清单一份，共16页。 11、被害人姚某提供的支付宝转账记录一份及微信聊天截图一份。 12、被害人尚某提供的支付宝账单一份，共11页。 （二）被害人的陈述 1、被害人尚某的陈述，主要内容：我来报案，我被骗了20000元，后期支付宝也叫骗了。我在盐湖区开了一家空调维修的店，2018年6月5日我给一个叫高某的人家里移空调，我就和他认识了。他说他在检察院上班，他说他很有钱他还让我看了他支付余额有200万元。当时他家在马家窑，他说那片要拆迁。我看到隔壁有一家公寓，上面有很多空调，我就想回收拆迁不用的空调。我问高某认识隔壁公寓的老板吗，高某说隔壁公寓就是他家的，他跟他妈商量商量。过了几天高某给我打电话问我还要空调吗？我说要。他就让我去他家，我到他家后他跟我说先让我交20000元定金，我当时身上没有装钱，第二天中午我准备了20000现金到他家送给他，他给我写了个欠条，上面说一台空调定金200元，一共100台，共计20000元。2018年7月1日将空调准备好，如果给不了空调全额退款。到期后他给我说马家窑没有拆迁，没有空调，他问我要钱还是要空调，我说要钱。他就一直给我推脱不给我钱，后来就联系不上了。隔壁公寓不是高某家的，人家房主不认识高某，隔壁公寓空调有20多台。我2018年11月份收到支付宝通知说我贷款逾期了，我才知道我支付宝被别人盗用身份贷款了。我查了一下一共用花呗、借呗、信用卡透支了16000元左右。我回想了一下只有高某用过我手机，他还知道我支付密码。我就找他问他，他承认在我手机上用我的信息重新注册了一个支付宝号，在上面贷款了16000元。但是我都不知情。他让我不要报案，给我写一张欠条，后来他给我一部华为MATE9手机顶了4000元，他给我写了12000元的欠条说是一个月还3000元4个月还完，他还了3个月还欠我3000元，一直没有还。我手机支付密码和开机密码一样，他用我手机，我告诉他开机密码。贷款打在他注册的那个支付宝上，他在他手机登录就花了。我发现以后不报案，是因为他说他在检察院上班，让我不要报案他把钱还给我。高某，男，30岁，运城市盐湖区人。高某家属已经主动赔偿我的损失23000元，我已经谅解高某了，我不再追究他的责任。 2、被害人姚某的陈述，主要内容：我来公安机关说明情况。高某的家属已经主动退还我的损失43000元，我谅解高某的行为，不再追究他的责任。我在黄河汽配城开一家大唐汽车装潢店，2018年4月份高某到我店里修车，我认识了他，后来就熟悉了。2018年4月26日高某来我店里，我在忙的时候他跟我说用我的手机完成个“任务”，我当时没有在意，就让他用了，停了一会他又用我手机说倒一下钱，还给我要支付密码。我当时支付宝没有钱，我以为他是倒他自己的钱所以就告诉他。过了一个月我收到还款短信，我就赶紧给高某打电话问他怎么回事，他说就是他贷的，他说让我不用管，他把钱给我让我还上。后来在我不知情的情况下，他陆续续用我的身份证在“分期乐”贷款软件贷款13笔，有4笔没有成功，9笔成功，每次都跑过来用我手机转钱，总额度54690元。之后陆陆续续还了10340元，还剩下44350元他一直没有还，后来就不跟我联系了。2018年5月份的一天，我收到还款短信以后，我问高某，他跟我说他用我手机下载贷款软件贷款了。后来他贷款应该是在他手机上登录贷款软件，用我身份贷款，我并不知情，所以他用我手机我不知道他具体干什么，出于信任就让他用了。贷款下来的钱在我尾号为4076的农行卡上，他说他在检察院上班，还投资了很多店，我当时信任他就告诉他密码。我发现被贷款后，他承认钱是他贷的，他让我不用管，他每月按时还款，一共分了36期，他还了6期，后就再没有还了。 高某从我手机贷款7笔，共38060元，他2019年2月份就停止给我还款了，我算了一下，贷款分期的利息和本金是50261.54元，高某还了10578.97元，我损失39682.57元。我查询了手机之后，我发现贷款都是在我手机上操作的。贷下的钱先是到我农业银行卡上，这张卡绑定支付宝和微信账户，他通过我支付宝和微信把我卡上的贷款转给其他人。2020年1月份，我给高某要钱，高某让我和他写一份协议，说让我不要报案，他一个月一个月还我钱，我不同意，他就把我拉黑了，我就报案了。 （三）证人证言 证人吕某的证言，主要内容：我不认识高某。我见过高某的照片，他是我公寓南边那一家的，但是他家已经拆迁了。高某和我公寓没有关系。我和我家人没有给高某说过我家公寓拆迁出来的旧空调要给他或者卖给他。也没有人到我家问过公寓空调要处理的事情。 （四）被告人的供述 被告人高某的供述，主要内容：我之前没有被公安机关处理过。我因为骗别人钱的事情被抓获至公安机关。2018年6月份（具体时间记不清了），尚某到我（盐湖区德新路复兴3巷）安装空调，我就认识了尚某。当时盐湖区德新路复兴巷要拆迁，我骗他说我在检察院上班，尚某问我认不认识隔壁公寓的房东。我骗他说这周围拆迁的都是我亲戚。他就让我帮忙给他收旧空调，我让他先出20000元定金帮他找100台空调。他就通过微信给我转了20000元，我给他写了一张收条。我不认识隔壁公寓的房东。周围邻居不是我亲戚。我之后没有给隔壁公寓的房东说过收旧空调的事情。我骗尚某是因为我缺钱，想弄点钱花。我骗的20000元用于日常挥霍了。我之前用的是171****4444和139××××3592。2018年6月份（具体时间我记不清了），我借用尚某的手机让他帮个忙解锁手机，他信任我解开手机后，我就偷偷用他的支付宝号借呗和花呗贷款了16000元，然后转到我支付宝里。到2018年11月份他发现以后找我问我是怎么回事。我承认了，并答应还他钱，后来我顶给他一部华为METE9手机4000元，还了他9000元，到现在还差他3000元。我骗他说我在检察院上班，所以他信任我。我之前（时间我记不住了）在盐湖区检察院反贪局干保安，干了两个月。我骗他的时候已经不在检察院干了。我不干了为什么还骗他说我在盐湖区检察院上班，是想让他更加信任我。我骗来的钱用于日常生活挥霍了。我知道我错了，我认罪认罚，我愿意主动归还被害人经济损失。 我还骗过姚某的钱，2018年4月份（具体时间记不清了）我和景亚婕到盐湖区黄河汽配城北口姚某的汽车装潢店装潢我车的时候，认识了姚某。我骗她说我在盐湖区检察院上班，我去的次数多了她就比较信任我。2018年5月份（具体时间记不清了），我到她店里我看到她手机放在桌子上，我骗她说用她支付宝帮忙倒一下钱，她就告诉我她手机密码和支付密码，我偷偷下载了“分期乐”用她的名义贷款了1500元，转到我支付宝上。过了一个月她发现就问我怎么回事，我承认我用她手机贷款，我给她打了钱将这笔钱还上了。之后从2018年8月到2019年1月份我多次到她店里找借口拿到她手机，用她之前告诉我的手机密码解开她的手机偷偷在“分期乐”贷款了6笔共36560元，转到我的支付宝上。姚某发现后问我怎么回事，我都承认是我贷款，之后我陆陆续续还了她10600元左右，到2019年2月份我实在没有钱还她，我就换了手机号躲起来了。我很早之前在盐湖区检察院反贪局当过2个月保安，我骗她钱的时候我不在检察院上班.因为我当时缺钱花,就要用姚某的名义在“分期乐”上贷款，一时糊涂就用她名义在网上贷款。我骗她说我要倒钱，她告诉我的支付密码。每次姚某的手机在“分期乐”贷款是我操作的。景亚婕不知道我偷偷用姚某的手机在“分期乐”上贷款。我知道我错了，我认罪认罚，我愿意主动归还被害人损失。 （五）辨认笔录 1、被害人尚某的辨认笔录及被辨认人身份情况说明，证明9号就是骗我的高某。 2、被害人姚某的辨认笔录及被辨认人身份情况说明，证明2号就是骗我钱的高某。 据上事实和证据，原审法院认为，被告人高某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪,依法应负刑事责任。被告人高某以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人高某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人高某辩护人辩称对公诉机关指控被告人高某犯诈骗罪、盗窃罪不持异议及被告人高某当庭认罪态度较好且其家属积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解及被告人无犯罪前科，系初犯、偶犯的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。其他辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人高某认罪态度较好，且其家属积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，依法可酌情对其从轻处罚。被告人高某自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有提出异议，同意量刑建议，并签署了认罪认罚具结书，本案适用认罪认罚从宽制度，对被告人高某依法从宽处罚。被告人高某一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关量刑适当，予以采纳。根据被告人高某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；总和刑期有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人（原审被告人）高某上诉理由：1、案发前其已经对被害人的损失进行赔偿，案发后也积极的赔偿了被害人的损失，也取得了被害人的谅解，而且系触犯、偶犯，一审法院对其量刑过重。2、其他们的钱都是经过他们同意的，其并未盗窃，不构成盗窃罪。 经二审审理查明的事实、证据与一审认定的一致。且证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人高某所提其不构成盗窃罪的意见。经查，被害人尚某陈述证实上诉人高某在其不知情的情况下，高某用其手机中的支付花呗、借呗、信用卡透支了16000元左右。被害人姚某的陈述证实上诉人高某在其不知情的情况下在其手机安装贷款软件，通过“分期乐”，以其名义贷款。二被害人的陈述与上诉人在侦查阶段、一审庭审的供述能相互印证，足以证实其盗窃的犯罪事实，故对其所提意见不予采纳。 关于上诉人高某所提量刑重的意见。经查，原审法院根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，认罪、积极赔偿被害人损失等情况，对其量刑时已做了充分考虑，并予以从宽处罚，原审法院对其量刑并无不当，故对其上诉所提原判量刑过重的意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）高某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人高某以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人高某一人犯数罪，依法应数罪并罚。关于上诉人高某所提上诉意见理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯麦菊 审判员  董自强 审判员  宁俊龙 二〇二一年三月十五日 书记员  周莹莹