江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终3020号上诉人（原审原告）:薛朝辉，男，1969年10月3日生，汉族，户籍地如东县，现住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：中博信息技术研究院有限公司，统一社会信用代码91320000732251710X，住所地南京市雨花台区尤家凹**。法定代表人：侯建，该公司总经理。委托诉讼代理人：周红兵，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京艺林系统集成有限公司，住所地南京市鼓楼区郑和国际广场****。法定代表人：张吉明。上诉人薛朝辉因与被上诉人中博信息技术研究院有限公司（以下简称中博公司）、原审第三人南京艺林系统集成有限公司（以下简称艺林公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人薛朝辉，被上诉人中博公司的委托诉讼代理人周红兵到庭参加诉讼；原审第三人艺林公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人薛朝辉的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法官应当回避但其未回避，且拖延结案，一审程序违法；二、一审对中博公司自认的其有质保金134261.95元（需扣除土建配合费53704.78元）和预留50000元未付这一事实没有确认不当；三、一审查实的上诉人起诉中博公司，法院判决中博公司向上诉人支付331993元的事实所依据的证据未经质证；四、中博公司向上诉人付款与艺林公司对中博公司的债权无关，一审以前述的331993元抵消艺林公司对中博公司的债权不当，一审认定中博公司向艺林公司付款超过2832971元并据此驳回上诉人的诉讼请求亦不当；五、一审法院对本案没有管辖权，本案应报请江苏省高级人民法院指定管辖。被上诉人中博公司答辩称：一、一审法院对本案具有管辖权，南京市雨花台区人民法院作出移送泰州市海陵区人民法院审理的裁定后薛朝辉并没有提出上诉；二、一审判决认定的事实均已有生效判决进行了确认，一审判决结果亦正确。综上，薛朝辉的上诉没有事实和法律依据，故请求二审判决驳回上诉，维持原判。原审第三人艺林公司未作陈述。薛朝辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令中博公司向薛朝辉支付14345元；2、中博公司承担本案诉讼费。一审查明：2018年4月20日，一审法院作出（2017）苏1202民初2382号民事判决：艺林公司于判决生效之日起十日内给付薛朝辉违约金人民币14190元。……诉讼费1228元，由薛朝辉负担1073元，艺林公司负担155元（薛朝辉已预交，艺林公司于判决生效之日起十日内将应负担部分迳交薛朝辉）。薛朝辉不服，提出上诉，本院经审理后于2018年8月15日作出（2018）苏12民终1528号民事判决，驳回薛朝辉的上诉，维持原判。另查明，2014年5月26日，中博公司作为泰州市实验小学东校区智能化工程的中标人，与泰州市实验小学签订智能化采购合同一份，约定由中博公司承接采购招标文件中所需货物，并负责安装、调试，合同总金额为2980926.28元。2014年8月25日，中博公司与艺林公司签订智能化设备采购合同，约定将合同所附采购清单的系统、设备分包给艺林公司采购、安装和调试，合同金额为2816975.33元。2016年12月22日，中博公司（甲方）与薛朝辉（乙方）签订调解协议一份，载明：中博公司中标泰州实验小学东校区智能化设备采购项目后，将该项目分包给艺林公司实施，实施过程中，艺林公司将部分设备的采购委托给薛朝辉进行，鉴于至今未按照与薛朝辉的协议支付薛朝辉及薛朝辉经手的供货商货款等费用，为妥善解决此遗留委托，双方经协商达成如下协议：1、乙方作为参与方，参与了录播系统、LED电子屏系统、ITC会议系统设备采购事宜，乙方垫付资金102806元，赊欠货款201950元……；2、乙方提出上述采购项目的中标价与实际采购价之间的差价作为补偿款由乙方享有，暂估金额278067元，最终以政府项目审计决算金额为准；3、为避免艺林公司向甲方主张权利，可能带来潜在纠纷和风险，甲乙双方依法履行以下前置手续：（1）甲方依据现行相关法律法规和司法意见及相关付款承诺书，甲方向艺林公司发出异议通知函，异议通知函中，注明艺林公司如有异议必须在2016年12月30日中午12时前提供确凿证据以证明其主张，否则视同放弃权利……；（2）乙方提供证明艺林公司没有履行工程合同义务的相关证据。2017年1月4日，中博公司承包的泰州实验小学东校区智能化工程经结算审定，确定审定价为2685239.06元。2019年9月21日，薛朝辉起诉要求中博公司给付拖欠的款项331993元及延期利息损失，该案中，中博公司提出反诉，称案涉实验小学东校区智能采购合同结算价为2685239.06元，目前，建设单位已支付2550978元，另有质保金134261.95元未支付（另需扣减土建配合费，金额为结算价的2%，即53704.78元），中博公司已向艺林公司等支付金额2500978元，另有50000元用于中博公司处理泰州实验小学项目所涉案件的诉讼费用……。一审法院经审理，于2019年8月8日作出（2018）苏1202民初5346号民事判决，判令中博公司于判决生效之日起十日内给付薛朝辉差价补偿款331993元及从2018年9月17日起至实际清偿之日止的利息。中博公司不服，提出上诉，本院于2019年12月23日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案艺林公司所负薛朝辉的债务已经生效判决予以确认，薛朝辉作为艺林公司债权人的身份应予确认。本案的争议焦点在于：艺林公司是否享有对中博公司的到期债权。根据生效判决查明的事实，中博公司中标泰州实验小学智能工程采购项目后，将合同约定的采购项目及安装、调试交由艺林公司实施，根据薛朝辉所举中博公司的反诉状并结合薛朝辉陈述，中博公司已向艺林公司支付合同约定的款项2500978元，薛朝辉认为中博公司未向艺林公司支付的款项为130557.17元（2685239.06元-2500978元-53704.78元），而根据薛朝辉与中博公司2016年12月22日签订的调解协议载明，薛朝辉系受艺林公司委托，参与案涉工程，因艺林公司未向薛朝辉支付相关款项，故由中博公司代为支付，在中博公司提交反诉状后，一审法院又依据上述调解协议，判令中博公司向薛朝辉支付采购差价补偿款331993元及从2018年9月17日起至实际清偿之日止的利息，依据薛朝辉的主张和生效的判决，中博公司已累计向艺林公司支付款项超过2832971元，不仅超过了薛朝辉所称中博公司应付艺林公司款项总额2685239.06元，还超过了中博公司与艺林公司合同约定的付款总额2816975.33元，薛朝辉主张艺林公司仍对中博公司享有到期债权，其所举证据尚不能实现其证明目的，故其要求代位行使艺林公司的债权，无事实和法律依据，对此应不予支持。诉讼中，中博公司、艺林公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，应自行承担由此产生的法律后果。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回薛朝辉的诉讼请求。案件受理费人民币158元，由薛朝辉负担（薛朝辉已预交）。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人中博公司提交（2019）苏12民终2844号民事判决书一份，证明生效判决已经判决中博公司向薛朝辉支付采购差价补偿款331993元。上诉人薛朝辉经质证认为该判决书与本案无关。原审第三人艺林公司未质证。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为艺林公司是否对中博公司享有到期债权。根据薛朝辉所举中博公司的反诉状并结合薛朝辉陈述，中博公司已向艺林公司支付款项2500978元。薛朝辉认为中博公司未向艺林公司支付的款项为130557.17元（2685239.06元-2500978元-53704.78元），但生效判决已经依据薛朝辉与中博公司2016年12月22日签订的调解协议判令中博公司向薛朝辉支付采购差价补偿款331993元及支付从2018年9月17日起至实际清偿之日止的利息，故中博公司向艺林公司支付款项已超过2832971元，不仅超过了薛朝辉所称中博公司应付艺林公司款项总额2685239.06元，还超过了中博公司与艺林公司合同约定的付款总额2816975.33元，薛朝辉主张艺林公司仍对中博公司享有到期债权，并要求代位行使艺林公司的债权，无事实和法律依据，对此应不予支持。关于一审的程序问题，薛朝辉申请一审法官回避并不符合法律规定的应当回避的情形，另，一审审限变更符合法律规定，故一审程序正当合法。薛朝辉系（2019）苏12民终2844号案件当事人，且二审中该判决书已经过其质证，故薛朝辉所提的证据未经质证的上诉理由本院不予采信。关于本案的管辖问题，本案系南京市雨花台区人民法院裁定移送一审法院审理，艺林公司与中博公司所涉纠纷为建设工程施工合同纠纷，薛朝辉以艺林公司债权人身份提起代位权之诉，亦不得违反建设工程合同案件专属管辖之规定，故薛朝辉所提的本案应当向江苏省高级人民法院请示管辖的上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予采信。综上，薛朝辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158元，由上诉人薛朝辉负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年三月一日书记员  陆超凡