辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终51号上诉人（原审原告：马占雨（别名马占宇），男，1984年2月28日出生，汉族，农民，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人:丁亮，朝阳县大庙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：朝阳县九华轻钢结构彩板厂，住所地朝阳县柳城街道郭家村。法定代表人:王师坤，经理。委托诉讼代理人：王文旭，辽宁森盛律师事务所律师。上诉人马占雨和上诉人朝阳县九华轻钢结构彩板厂因承揽合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马占雨上诉请求：撤销一审判决并依法改判，由朝阳县九华轻钢结构彩板厂承担上诉费。事实和理由：根据鉴定报告，粮库不能使用是因为粮库屋面均存在透光情况，而粮库的屋面是由朝阳县九华轻钢结构彩板厂进行施工，其应当对施工质量不合格所造成的损失承担全部赔偿责任。朝阳县九华轻钢结构彩板厂辩称，答辩人不应当承担任何责任，因为答辩人已经完成工程，如果存在质量问题，应该在合理期限内通知答辩人进行维修。朝阳县九华轻钢结构彩板厂上诉请求：依法改判上诉人不承担50%的损失。事实和理由：朝阳市中级人民法院（2016）辽13民终2352号判决认定被上诉人赔偿杜金华、邵国成经济损失982542元的理由是马占雨没有资质承包工程，导致工程质量不符合储粮条件的约定，没有以质量问题为理由判决马占雨承担损失。因工程质量承担损失不能仅承担损失的70%，马占雨没有资质承包工程，承担损失的70%与朝阳县九华轻钢结构彩板厂无关。不同案件合同质量约定不同，司法鉴定是根据合同质量约定进行，一审法院采用非本案的司法鉴定是适用法律错误。被上诉人未给付工程款违约在先，未经验收擅自使用工程应承担全部后果。马占雨辩称，朝阳县九华轻钢结构彩板厂没有申请重新鉴定，该鉴定结论可作为证据使用。马占雨向一审法院起诉请求：被告赔偿原告损失982,542元及利息。一审法院认定事实：2014年6月9日，原告马占雨与案外人杜金华签订《北票大板粮库工程施工合同》，杜金华将位于北票市原粮食局大板粮库院内，1号、2号粮库的建设工程承包给原告马占雨，合同价款为650元每平方米，合同内总造价为2,557,613.588元，合同外工程造价为190,219.92元。工期为2014年6月9日至2014年9月15日。2014年6月30日，原告马占雨与被告分别签订《建筑施工合同书》及《制作安装合同书》，原告将建造粮库工程的钢结构屋面的制作与安装部分分包给被告。2014年9月27日，原告又与被告签订一份《工程变更洽商记录》，双方对施工用料进行了变更。三份合同的总造价为605,561.40元。2014年9月，被告完工后将钢结构屋面工程交付原告，同年10月原告将建造粮库库房整体工程交付案外人杜金华。2015年11月，被告以原告拖欠其工程款为由向本院提起民事诉讼，诉讼过程中原告马占雨提出钢结构屋面工程存在质量问题，但其未申请质量鉴定也未提出反诉。本院于2016年4月28日作出（2015）朝县民四初字第2313号民事判决，判令原告马占雨于该判决生效后十日内给付被告加工款9万元。2015年4月，原告马占雨以案外人杜金华、邵国成拖欠其工程款为由向北票市人民法院提起诉讼，要求杜金华给付工程款892,940元及损失，杜金华以原告建造的粮库库房存在质量问题为由提起反诉，要求原告马占雨对粮库进行维修或承担维修费用，并赔偿经济损失1,304,830.73元。该案在审理过程中，杜金华对原告建造的两栋粮库库房的质量及是否具备储粮条件申请鉴定，2016年5月16日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出司法鉴定检验报告书，认定1.原告建造的两栋粮库库房地面存在收缩裂缝不符合规范要求；2.粮库钢结构屋面桁架梁在构造柱上安装位置普遍存在偏心情况。1号粮库抽检的五榀桁架梁支座中心对定位轴线的偏差在19mm-231mm之间，2号粮库抽检的五榀桁架梁支座中心对定位轴线的偏差在73mm-235mm之间。依据《钢结构工程施工质量检验规范》（GB50205-2001）第10.3.6条：“当钢桁架（或梁）安装在混凝土柱上时，其支座中心对定位轴线的偏差不应大于10mm；当采用大型混凝土屋面板时，钢桁架(或梁)间距的偏差不应大于10mm”，1号、2号粮库屋面桁架梁安装位置不符合规范相关要求；3.墙体及构造柱从检测的情况看，1号、2号粮库墙体表面普遍不平整，部分墙面抹灰开裂、脱落，构造柱普遍不平直，凹凸不平现象明显。个别构造柱存在倾斜现象。墙体及构造柱装饰装修观感质量不佳；4.1号、2号粮库屋面均存在透光情况，透光部位除三处位于屋脊以外，其他均位于屋面与墙体交接处。下雨后及现场淋水试验的结果也表明1号、2号粮库屋面均存在渗漏情况。粮库屋面渗漏的现状会造成储粮后粮食受潮、发霉、品质劣变，从影响使用功能的角度考虑，1号、2号粮库暂不具备储粮条件。鉴定费6万元。该鉴定报告作出后，杜金华于2015年6月申请对该两栋新建粮库不能储粮造成的经济损失进行评估，2016年7月11日，朝阳双诚资产评估事务所作出朝双司评报（2016）003号资产评估报告，结论为评估期间2014年9月15日至2016年6月22日未能使用粮库的经济损失评估值取整为1,304,831元。评估费25,000元。2016年10月14日北票市人民法院作出（2016）辽1381民初972号民事判决，一、杜金华、邵国成给付原告马占雨工程款797,833.51元；二、原告马占雨承建的工程由杜金华、邵国成自行修复，马占雨支付杜金华维修费用70,000元；三、马占雨赔偿杜金华经济损失913，382元。诉讼费13,730元，由被告杜金华承担；反诉费13,860元、鉴定费60,000元、评估费25,000元，合计98,800元，由反诉被告马占雨承担69,160元，由反诉原告杜金华承担29,640元。判决作出后，原告马占雨不服该判决提起上诉，朝阳市中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）辽13民终2352号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月，原告马占雨以粮库不能使用形成的损失系被告制作安装的粮库屋面存在质量问题造成的，该损失应由被告承担为由，向本院提起民事诉讼，要求被告赔偿经济损失913,382元、反诉费鉴定费评估费69,160元，合计982,542元及利息。一审法院认为，根据双方当事人的诉讼请求及答辩意见，本案争议焦点为：一、本案是否为重复诉讼；二、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的司法鉴定检验报告书及朝阳双诚资产评估事务所作出的资产评估报告在本案中能否作为证据使用；三、粮库库房不能使用造成的损失被告应否承担。一、关于重复诉讼的问题。被告于2015年11月以原告拖欠其工程款为由向本院提起民事诉讼，诉讼过程中原告马占雨曾提出钢结构屋面工程存在质量问题的抗辩，虽然本院以证据不足未采信，但抗辩未被采信并不等于免除了被告的质量保证责任，被告仍对其承揽的工程对原告承担合同义务。又因本院（2015）朝县民四初字第2313号民事判决书所解决的是原、被告之间的施工欠款问题，而本案所解决的是因北票市人民法院（2016）辽1381民初972号判决书确认原告赔偿杜金华经济损失后原告向本院提起诉讼，要求被告承担经济损失的诉讼。原告马占雨于2015年4月24日向北票市人民法院提起诉讼，请求杜金华给付其施工款，马占雨与杜金华因施工质量发生纠纷，并申请辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对施工质量进行鉴定，其中鉴定被告施工的屋架安装存在质量问题，从被告安装施工完毕至原告于2015年4月24日向北票市人民法院提起诉讼，并未超过一年，在该案诉讼中发现质量问题，且被告安装的屋架结构一开始就存在质量问题是客观存在的，故不存在超过一年保修期的问题。二者诉讼标的、诉讼性质不同，故本案不属于重复诉讼，被告提出本案属于重复诉讼的抗辩理由，本院不予采信。二、关于司法鉴定检验报告书及资产评估报告在本案中能否作为证据使用的问题。原告向本院提起诉讼要求被告给付其经济损失，依据的是北票市人民法院（2016）辽1381民初972号民事判决和朝阳市中级人民法院(2016)辽13民终2352号判决书的判决结论。该两份判决书已发生法律效力，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所的鉴定报告以及朝阳市双诚资产评估所的鉴定报告已被朝阳市中级人民法院和北票市人民法院两份判决书所采信，故该两份鉴定结论在本案中仍起到证明作用，可以作为证据使用，可以作为定案依据。被告提出司法鉴定及资产评估报告在本案中不能作为证据使用的抗辩理由，本院不予采信。三、粮库库房不能使用造成的损失被告应否承担责任的问题。原告因交付的粮库库房存在质量问题，导致粮库不能使用，给案外人杜金华造成了经济损失，北票市人民法院（2016）辽1381民初972号民事判决责令原告马占雨赔偿杜金华经济损失913,382元并给付杜金华维修费用7万元，对诉讼费、鉴定费进行了判决。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出司法鉴定检验报告，对粮库不能使用的原因已经做出明确说明，即粮库不能使用是因为粮库屋面均存在透光情况，透光部位除三处位于屋脊以外，其他均位于屋面与墙体交接处，下雨后及现场淋水试验的结果也表明1号、2号粮库屋面均存在渗漏情况。粮库屋面渗漏的现状会造成储粮后粮食受潮、发霉、品质劣变，从而影响使用。原告承建的粮库工程，由地面工程、墙体及构造柱工程、屋架安装工程组成。这些工程均存在质量问题，均是造成经济损失的原因力。因被告在粮库工程中施工的是屋架安装工程，其余工程为原告施工，故原、被告对造成经济损失均负有责任。根据造成损害的原因力的大小，本院认定原、被告应承担同等责任，各负50%的责任。综上所述，原告要求被告赔偿经济损失913,382元，被告朝阳县九华轻钢结构彩板厂应负担该损失的50%即456,691元；原告要求被告赔偿其向案外人杜金华负担的反诉费、鉴定费、评估费69,160元，因地面与墙体及构造柱的质量鉴定与被告无关，故该两项鉴定所产生的费用，应在被告赔偿范围内扣除（鉴定费6万元，四项鉴定内容，每项应为15,000元），两项鉴定费为3万元，这3万元鉴定费由原告负担70%即21,000元给付杜金华，这21,000元应从原告赔偿案外人杜金华负担的反诉费、鉴定费、评估费69,160元中扣除即48,160元，被告应向原告赔偿48,160元的50%即24,080元；以上两项合计为480,771元，本院予以支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求缺乏法律依据，故本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定判决如下：一、被告朝阳县九华轻钢结构彩板厂于本判决生效后五日内赔偿原告马占雨经济损失456,691元；二、被告朝阳县九华轻钢结构彩板厂于本判决生效后五日内赔偿原告马占雨反诉费、鉴定费、评估费损失24,080元；三、驳回原告马占雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费13,625元，原告马占雨负担6,812.5元，被告朝阳县九华轻钢结构彩板厂负担6,812.5元。二审中当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，朝阳县九华轻钢结构彩板厂所施工的工程存在质量问题。根据鉴定结论可知，下雨后及现场淋水试验的结果表明1号、2号粮库屋面均存在渗漏情况，粮库屋面渗漏会造成储粮后粮食受潮、发霉，影响使用，暂不具备储粮条件。虽然在杜金华与马占雨之间纠纷一案中，朝阳县九华轻钢结构彩板厂未能参与诉讼，未能行使抗辩权，但其所施工的工程存在质量问题是事实，故不影响其承担相应违约责任的认定。2014年6月30日，马占雨与朝阳县九华轻钢结构彩板厂签订《建筑施工合同书》及《制作安装合同书》对工程验收约定，下列之一即认为工程已经验收：1.甲方（马占雨）组织的验收，2.甲方已经投入使用。案涉工程于2014年9月15日竣工，根据合同约定和粮库使用的季节性，马占雨应当及时组织验收，但其怠于履行合同义务，未及时通知朝阳县九华轻钢结构彩板厂并组织实施，又因其未按合同约定给付工程款，也影响了朝阳县九华轻钢结构彩板厂及时申请验收，因此马占雨对造成扩大了的损失应当承担相应责任。朝阳县九华轻钢结构彩板厂实际施工两个半月的时间，即使重新施工或维修亦不应超过该期限，加上验收时间，朝阳县九华轻钢结构彩板厂应当承担的损失应以不超过三个月时间计算为宜。根据朝阳双诚资产评估事务所作出的评估报告，可计算出每月的平均损失为6.14万元，三个月的数额为18.42万元。马占雨承建的粮库工程由地面工程、墙体及构造柱工程、屋架安装工程组成，根据辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的司法鉴定检验报告，这些工程均存在质量问题，朝阳县九华轻钢结构彩板厂施工的是屋架安装工程，其余工程为马占雨施工，涉案工程已由原发包方自行修复，马占雨向原发包方支付维修费用7万元，该费用应由马占雨和朝阳县九华轻钢结构彩板厂各承担50%。综上，朝阳县九华轻钢结构彩板厂应向马占雨支付损失和维修费用合计为21.92万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持朝阳县人民法院（2020）辽1321民初917号民事判决第二项；二、撤销朝阳县人民法院（2020）辽1321民初917号民事判决第一、三项；三、朝阳县九华轻钢结构彩板厂于本判决生效后五日内赔偿马占雨损失21.92万元。四、驳回马占雨和朝阳县九华轻钢结构彩板厂的其他上诉请求。一审案件受理费13625元，二审案件受理费计22136元，合计35761元，由朝阳县九华轻钢结构彩板厂负担8529.25元，马占雨负担27231.75元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年三月十一日书记员  张 多