安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终478号 上诉人（原审原告）：王太行，男，1952年3月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：丁魁，安徽智立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市禹会支公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区涂山路196号。 负责人：周宏杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：李荣岭，安徽辉泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州市建安建材有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏岗镇工业园区。 法定代表人：潘宁，系该公司经理。 委托诉讼代理人：周芳，女，1970年12月27日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区，系该公司员工。 上诉人王太行、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市禹会支公司（以下简称人民财险禹会支公司）因与被上诉人亳州市建安建材有限责任公司（以下简称建安建材公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初9235号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王太行的委托诉讼代理人丁魁、上诉人人民财险禹会支公司的委托诉讼代理人李荣岭、被上诉人建安建材公司的委托诉讼代理人周芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王太行上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律存在错误。1、一审法院对王太行护理费事实认定及证据的采纳错误。王太行经司法鉴定护理期为75天，受伤后其子王振远向工作单位请假30天，自2017年8月1日起至2017年8月30日，期间王振远一直护理王太行。一审时王太行已经提交王振远的在职证明、请假证明、社保缴纳证明等证据，这些证据足以证明王振远有固定收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”。因此一审法院关于护理费的认定存在错误。2、一审法院对王太行的误工费认定存在错误。王太行经司法鉴定误工期为160天，王太行无固定收入，因此参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王太行要求113元/天的误工费，并未超出平均工资标准，而一审法院认定王太行误工费80元/天明显过低。3、王太行因本次交通事故受伤致残，经司法鉴定，王太行因交通事故致肋骨骨折6根以上，构成十级伤残；二椎体压缩性骨折，构成九级伤残。因此王太行在身体受到伤害的同时势必给其精神上造成痛苦，家庭生活受到直接影响。根据王太行的伤情及当事人的过错程度，一审时王太行要求精神抚慰金20000元应予以支持。4、一审庭审时，人民财险禹会支公司辩称涉案车辆超载应扣除10%的绝对免赔率。由于涉案车辆已购买了不计免赔险种，且人民财险禹会支公司在一审时，未举证证明就该免赔条款对投保人作出过明确说明及尽到足够的提醒义务，根据保险法第十七条第二款的规定：对保险合同中免除责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。同时，根据最高院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十三条：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。结合本案保险公司并没有提供证据证明对该免责条款履行了合理提示及说明义务，因此一审法院支持人民财险禹会支公司享有10%绝对免赔率，依据不足。综上所述，一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，进而导致赔偿责任的分配承担错误、判决结果错误，请求依法改判。 人民财险禹会支公司辩称，王太行的上诉理由不能成立。护理期是由鉴定机构作出的，一审法院以此进行认定，不存在问题。关于精神抚慰金，王太行要求按照2万元进行认定没有事实和法律依据。另外关于车辆超载扣除10%的绝对免赔率，一审时人民财险禹会支公司已经提交了投保单和保险条款，可以证明对于格式条款已经尽到了提示说明义务，免责条款生效。 建安建材公司辩称，请法院依法判决。 人民财险禹会支公司上诉请求：1.依法改判人民财险禹会支公司不承担多判的护理费、误工费、住院伙食补助费4042元；2.一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于赔偿的适用标准认定有误。护理费标准应当按照123元/天计算，王太行诉请就是按照123元/天主张的，而且依据上一年度居民服务业平均工资也是123元每天。误工费计算有误，在判决部分一审法院酌定按70元每天计算，但是实际计算时候却按80元/天计算，存在笔误。住院伙食补助费过高与事实不符，也没有相应法律依据。综上，请求二审法院依法改判，支持人民财险禹会支公司的上诉请求。 王太行辩称，一、一审法院关于护理费的认定存在错误。王太行经司法鉴定护理期为75天，受伤后其子王振远向工作单位请假30天，自2017年8月1日起至2017年8月30日，期间王振远一直护理王太行。一审时王太行已经提交王振远的在职证明、请假证明、社保缴纳证明等证据，这些证据足以证明王振远是有固定收入。关于一审法院支持护理费135.54元的问题，因一审时王太行要求的护理费是按照护理人员有固定收入要求的，因一审法院认为王太行提交的证据不足以认定护理人员有固定收入，故按照交通事故发生地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。二、一审法院认定王太行误工费80元/天明显过低。王太行经司法鉴定误工期为160天，王太行无固定收入，因此其参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王太行要求113元/天的误工费，并未超出平均工资标准。另外关于一审法院误工费计算错误问题，一审法院是按照80元一天计算的误工费并非70元一天，70元为书写笔误。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照《亳州市市直机关差旅费管理办法》规定的出差伙食补助标准，一审认定王太行的住院伙食补助费为每天100元并无不当。综上，请求贵院在依法维护各方当事人权益的基础上，依法驳回人民财险禹会支公司的诉讼请求。 建安建材公司辩称，请法院依法判决。 王太行向一审法院起诉请求：1.依法判令人民财险禹会支公司、建安建材公司赔偿王太行医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、住宿费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费精神损害赔偿、电动三轮车损失费等在本次交通事故中所受各项损失合计201750元(附赔偿清单)；2.以上所有费用由人民财险禹会支公司在交强险范围内优先支付，不足部分再由商业险支付；3.本案诉讼费由人民财险禹会支公司、建安建材公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月29日14时45分许，陈东亚驾驶皖Ｓ×××××号重型特殊结构货车沿谯城区古井大道由北向南行驶至谯城区古井大道谯城区垃圾处理厂路口时，遇到原告王太行（载张秀勤，张秀勤当场死亡）驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成张秀勤当场死亡（另案处结）、王太行受伤，两车不同程度受损。该事故经亳公交认字（2017）00552号事故认定书，认定：陈东亚负此起事故的全部责任，王太行无责任。皖Ｓ×××××号重型特殊结构货车的登记所有人为建安建材公司，该车在人民财险禹会支公司处投保有交强险和商业三者险以及不计免赔，商业三者险保险金额为100万元。另查明，陈东亚系建安建材公司员工（雇佣关系）。一审法院于2019年9月1日作出（2018）皖1602民初3951号民事判决：中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市禹会区支公司于本判决生效后十日内赔偿王太行、王振远、王小平、王振方人民币618815元【丧葬费32575元、死亡赔偿金506240元（34640元／年×16年）、精神损害抚慰金80000元】。人民财险禹会区支公司不服上述判决并向亳州市中级人民法院提出上诉，亳州市中级人民法院于2020年5月20日作出（2020）皖16民终1542号民事裁定书：上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市禹会支公司与被上诉人王太行、王振远、王小平、王振方、亳州市建安建材有限责任公司达成如下和解协议：“一、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市禹会支公司于2020年6月20日前一次性向王太行、王振远、王小平、王振方赔偿各项损失588815元，该款汇入王太行、王振远、王小平、王振方指定的王振方招商银行杭州支行账户，账号为62×××28。二、亳州市建安建材有限责任公司赔偿王太行、王振远、王小平、王振方各项损失30000元，该款已履行完毕。三、上述款项履行完毕后，各方当事人就本案再无纠缠。四、上述和解协议，经当事人或其特别授权的委托诉讼代理人签字后即发生法律效力。”人民财险禹会支公司以已与王太行、王振远、王小平、王振方、建安建材公司达成上述和解协议为由，于2020年5月20日申请撤回上诉。王太行在亳州市人民医院住院治疗39天,支付医疗费26077.72元（462.98＋22629.94＋10＋495＋346＋237.17＋1509.38＋387.25）。根据安徽香樟律师事务所的委托，安徽恒信司法鉴定所于2018年8月30日作出皖恒信司鉴【2018】临鉴字第95号司法鉴定意见书：王太行因交通事故致肋骨骨折6根以上，构成十级伤残；二椎体压缩性骨折，构成九级伤残。误工期160日，护理期75日，营养期75日。王太行支付鉴定费1300元。建安建材公司垫付20000元。王太行于2020年7月8日撤回对其自2020年3月10日立案的案号为（2020）皖1602民初2397号的起诉。 一审法院认为，王太行在交通事故中受伤，其作为相关权利人向被告主张损失，符合法律规定。关于王太行所受损失，经审查认定如下：医疗费26077.72元、护理费10165.50元（135.54元／天×75天，其诉求按照赔偿清单赔偿证据不足）、误工费12800元（80元／天×160天，根据王太行务工情况酌定每天70天计算）、营养费2250元（30元／天×75天）、交通费1170元（30元／天×39天）、住院伙食补助费3900元（100元／天×39天）、鉴定费1300元、残疾赔偿金110367.60元（37540×14×21%）、精神损害抚慰金17000元，共计185030.82元。本案中，因建安建材公司的雇员及驾驶员陈东亚负事故全部责任，因皖Ｓ×××××号重型特殊结构货车经检测属于不符合技术标准，且超速、超载，根据建安建材公司与保险公司所签保险合同以及保险条款约定，应扣除10%的绝对免赔率,即人民财险禹会支公司应赔付王太行152227.74元【10000＋（185030.82-10000-17000）×90%】，剩余损失32803.08元（17000＋（185030.82-10000-17000）×10%），因陈东亚系建安建材公司雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，王太行向建安建材公司主张赔偿其损失，符合法律规定，予以支持。扣除建安建材公司已经垫付的20000元，建安建材公司还应向王太行赔偿12803.08元。建安建材公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市禹会支公司于本判决发生法律效力之日起五日内向王太行支付保险金152227.74元【王太行银行账户：62×××73】；二、亳州市建安建材有限责任公司于本判决发生法律效力之日起五日内向王太行赔偿12803.08元【王太行银行账户：62×××73】；三、驳回王太行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1309元，减半收取654.50元，由王太行负担24.50元，由亳州市建安建材有限责任公司负担100元，由中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市禹会支公司负担530元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审对护理费、误工费、精神抚慰金、住院伙食补助费的认定是否合理；2.一审对10%绝对免赔率的认定是否正确。 关于护理费标准,护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中,王太行的护理期限经鉴定为75天，其提交的证据仅能证明其中30天的护理人员收入情况，但对其余45天的护理人员收入情况未提供证据予以证明。一审法院根据王太行的伤情,结合本案实际情况，适用上一年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资49472元/年(135.54元/天)作为护理费计算标准并无不当。 关于误工费及住院伙食补助费。误工费应按照交通事故导致受害人无法从事工作造成的实际损失计算。王太行虽具有劳动能力但未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况,一审法院考虑其从事的职业,酌情认定误工费标准为80元/天基本适当。一审判决书第5页第21行“根据原告务工情况酌定每天70天计算”中的“70天”系笔误，应为“80元”，本院予以纠正。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审按照安徽省机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算王太行的住院伙食补助费，并无不妥。 关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。一审结合王太行伤残情况和本案实际及当地经济发展水平确定其精神抚慰金17000元较为适当,本院予以确认。对王太行主张精神抚慰金20000元的上诉请求，本院不予支持。 关于10%绝对免赔率问题。本案中，人民财险禹会支公司提供的机动车综合商业保险条款第二十七条约定:“违反安全装载规定的,实行10%的绝对免赔率”,人民财险禹会支公司在保单原件上对该条款及投保人声明内容均作了加黑加粗提示。蚌埠市众成汽车贸易有限公司作为投保人在投保人签章处加盖了单位公章,应当视为保险人已经尽到了提示说明义务,该免责条款对投保人发生法律效力。交警部门认定陈东亚超载驾驶,并且超载驾驶是导致本次事故的直接原因之一;因陈东亚超载驾驶,人民财险禹会支公司对商业第三者险享有10%的免赔率。一审据此认定人民财险禹会支公司已就其主张的责任免除条款向投保人作出了明确说明符合法律规定。王太行上诉关于人民财险禹会支公司未尽到提示说明义务,相关免责条款不发生效力的主张,不能成立,本院不予支持。 综上，王太行、人民财险禹会支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由王太行负担300元，中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市禹会支公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  赵亮 审判员  程斌 审判员  任静 二〇二一年三月一日 法官助理郜志鹏 书记员陈月