江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7878号上诉人(原审被告)：徐州新高度房地产策划有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路金地国际**。法定代表人：陆裕昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：许冠丁，江苏彭祖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜伟，男，汉族，1980年10月1日生，住安徽省淮北市杜集区。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力(徐州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马伯臣，上海市协力（徐州）律师事务所实习律师。上诉人徐州新高度房地产策划有限公司（以下简称新高度公司）因与被上诉人姜伟劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新高度公司的委托诉讼代理人许冠丁、被上诉人姜伟的委托诉讼代理人谢厚学、马伯臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新高度公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；案件诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间现有证据不能证明双方之间存在劳动关系，被上诉人也未在劳动仲裁或一审中诉请确认劳动关系，一审法院直接判决双方之间存在劳动关系没有事实和法律依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、根据被上诉人举证，只能证明上诉人与被上诉人姜伟之间存在联系，并有转账记录，足以证明上诉人与被上诉人姜伟之间存在承揽关系，上诉人将项目委托被上诉人姜伟，被上诉人姜伟自行管理，招聘人员，发放工资，以上皆是被上诉人姜伟的个人行为，与上诉人没有任何关系，上诉人与其他上诉人也没有直接管理，发放报酬等符合双方建立劳动关系特征的行为，因此，一审法院直接判断双方之间存在劳动关系属于认定事实不清，适用法律错误。2、本案从仲裁至两级法院多次开庭审理，被上诉人自始至终没有诉请确认劳动关系，确认劳动关系是本案审理的前提，若直接认定双方之间存在劳动关系属于超出人民法院案件审理范围，而现有证据并不能证明本案是否存在劳动关系，更多的证据证明双方之间为承揽合同关系。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。即使属于劳动争议，确认劳动关系也属于独立的劳动争议诉请事项，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。二、佣金及溢价结算不属于劳动争议审理范围，且被上诉人并未举证证明上述费用真实存在，承揽成果应提供项目公司认可的销售数量及金额的结算单等材料予以印证，一审法院根据被上诉人的诉请直接判定数额，剥夺了上诉人与被上诉人、项目公司的结算，同时，一审法院的认定直接排除了双方存在争议的事项，直接增加了上诉人的诉讼成本，因此，一审法院判决属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法于以认定，并依法改判。被上诉人姜伟答辩称：在一审中，姜伟提供了工资表、出勤表、发放工资银行流水等证据，这些证据能够认定姜伟从事新高度公司安排的有报酬的劳动；新高度公司在一审中认可姜伟参与销售的“邳州龙城国际”项目是新高度公司的业务；一审认定姜伟与新高度公司之间构成劳动关系是正确的。（2019）苏03民终6060号民事裁定业已生效，根据该裁定书，姜伟无需提出独立的确认劳动关系诉讼请求。佣金是提成工资，属于劳动报酬，属于劳动争议的审理范围。二审应驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：新高度公司在庭审中自认“邳州龙城国际”项目的销售为其公司业务，该项目由姜伟管理，但称该项目由新高度公司与姜伟合作，双方为承揽关系，收益直接转账给姜伟。姜伟在庭审中陈述，其于2012年6月18日通过应聘入职新高度公司，2014年离开公司，2017年1月1日又返回该公司，但没有签订书面劳动合同。“邳州龙城国际”项目的工作人员根据姜伟的要求做好项目部全体人员的工资表，2018年前工资表直接发给陆裕昌审核并发放，之后统一发给公司后勤祁沙审核后转陆裕昌审核发放。工资通过陆裕昌的个人账户转入姜伟的个人账户，姜伟再根据工资单通过微信发放给职工。另查明，姜伟于2019年1月25日向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁事项为，2018年6月份-9月份佣金31788元，2018年12月份工资12310元，2019年1月份工资12310元，二倍工资差额121000元，经济补偿金44000元，2018年12月份垫付费用5603元，2019年1月份垫付费用1128元。该委于2019年2月1日作出不予受理通知书。一审法院认为:根据双方的陈述，双方的争议焦点为：1、姜伟与新高度公司的劳动关系是否成立；2、若双方构成劳动关系，佣金是否应认定为工资，姜伟的工资数额及拖欠工资的金额；3、姜伟主张的二倍工资应否支持；4、姜伟主张的经济补偿金是否应予支持；5、姜伟主张的报销费是否为本案受理范围，是否应予支持。一、姜伟与新高度公司是否构成劳动关系。关于“邳州龙城国际”项目的销售，新高度公司自认为是其公司业务，其对姜伟参与该项工作不持异议。新高度公司虽抗辩与姜伟之间为承揽合同关系，但未提供证据予以证明。应认定姜伟所从事的“邳州龙城国际”项目的销售活动为新高度公司业务的组成部分。姜伟提供银行流水显示新高度公司的法定代表人陆裕昌多次向姜伟账户转账，能够认定姜伟从事新高度公司安排的有报酬的劳动。姜伟与新高度公司符合法律、法规规定的主体资格。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故认定姜伟与新高度公司构成劳动关系。二、关于本案姜伟工资的认定。劳动合同法第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于工资的组成，相关法律规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。故本案姜伟的工资应当包括基本工资和提成收入。关于姜伟工资的数额及发放，根据相关法律规定，应当由新高度公司提供证据予以证明，但新高度公司未提供职工名册及相关的工资发放证据。对来源于项目部的工资发放单、提成发放表及佣金结算明细、溢价结算明细等证据予以认定。上述证据结合姜伟的陈述，扣除工资组成中的差旅补助和保险费用，能够认定姜伟的工资。新高度公司尚欠姜伟工资为2018年6月至9月提成31788元,2018年12月份工资11810元，2019年1月份工资11810元，合计55408元。三、关于姜伟主张的二倍工资。根据劳动合同法第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，新高度公司未与姜伟订立书面劳动合同，应当自用工之日满一个月起至用工满一年止向姜伟每月支付二倍的工资。姜伟主张的提成为绩效工资，其按照基本工资标准主张二倍工资的差额予以认定。但姜伟的二倍工资期间为2017年2月1日至2017年12月31日，姜伟于2019年1月25日申请仲裁，超出仲裁时效。四、关于姜伟主张的经济补偿金。劳动合同法第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。劳动合同法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，姜伟未举证证明已与新高度公司解除劳动关系，该诉请不予支持。五、关于姜伟主张的报销费用，姜伟应当提供证据予以证明其因履行职务的消费支出。但其未能举证证明，对该诉请不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、新高度公司于本判决生效之日起十日内一次性支付姜伟工资（含提成）55408元；二、驳回姜伟的其他诉讼请求。在二审中双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，案涉“邳州龙城国际”项目的销售，新高度公司自认为是其公司业务，其对姜伟参与该项工作不持异议。新高度公司虽主张与姜伟之间为承揽合同关系，但未提供证据予以证明。根据姜伟提供的银行流水，能够认定姜伟从事新高度公司安排的有报酬的劳动。姜伟与新高度公司符合法律、法规规定的主体资格。根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故认定姜伟与新高度公司构成劳动关系。劳动合同法第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于姜伟工资的数额及发放，在新高度公司未提供职工名册及相关的工资发放证据情形下，一审法院对来源于项目部的工资发放单、提成发放表及佣金结算明细、溢价结算明细等证据的认定，并无不当。本案中，结合姜伟的陈述，扣除工资组成中的差旅补助和保险费用，能够认定新高度公司尚欠姜伟工资为2018年6月至9月提成31788元,2018年12月份工资11810元，2019年1月份工资11810元，合计55408元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二一年三月八日书记员  郭晓艳