山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终448号 上诉人（原审原被告）：淄博唯达长齐汽车销售有限公司，住所地，山东省淄博市淄川区双杨镇张博路东赵瓦村路段。统一社会信用代码：91370302554366450A。 法定代表人：陈曙红，总经理。 委托诉讼代理人：郭君，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人（原审原被告）：徐长城，男，汉族，1980年12月16日出生，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：于业清，山东环周律师事务所律师。 上诉人淄博唯达长齐汽车销售有限公司（以下简称唯达公司）因与上诉人徐长城劳动争议一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唯达公司上诉请求：请求依法撤销淄川区人民法院(2020)鲁0302民初2616号民事判决，判决不支付被上诉人工资68643.88元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认为“用人单位以职工严重违纪为由降薪，即便有事实依据其效力也只能及于降薪决定以后的工资数额”该认定错识。用人单位进行的降薪处理，效力可以及于违纪行为发生之日，认定效力也只能及于作出决定以后没有法律依据。2、一审法院将2018年1月-5月每月错误多发的1000元考核工资认定6-12月该项考核的工资数亦为1000元，该认定没有事实依据。2018年11-12月的月度考核工资，在“售车毛利”一顶，根据单位的绩效考核办法，被上诉人的应得绩效工资为零，但是路某等人在2018年1月-5月的考核时错误给了被上诉人每月1000元的考核工资，6-12月售车毛利没有完成，工资表体现该项绩效为零，这之后路某等人发现1-5月的考核工资1000元系误发，故从6月不再发放，并在12月工资中对1-5月多发的考核工资进行了追回，所以12月被上诉人的工资为2360元。3、一审法院认为“20%的年底考核工资，唯达公司没有提供年底考核结果及其证据，应推定为该项考核合格”，该认定是错误的。根据上诉人对执行年薪人员的20%是在完成全部任务后造表发放，而本案被上诉人作为销售总监，月核不合格，年底考核当然不合格，故在造册发放20年终名册中没有他。被上诉人作为一审原告主张该20%应该发放，应有被上诉人负责举证，而不是上诉人负责举证。4、关于2019年1月工资，一审法院按照月工资10000元、出勤14天计算也是错误的。一审法院认可路某提报的工资表，也应当认可2019年1月路某提报的工资，由于被上诉人辞职，该月的考核工资为993元。综上，对于该案一审判决，除工资之外，共他的认定是正确的。因此，请二审法院查明后依法改判。 徐长城辩称，上诉人的处理意见程序违法，没有提供合法有效的考核标准及结果，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉 徐长城上诉请求：依法撤销淄博市淄川区人民法院(2020)鲁0302民初2616号民事判决，改判支持上诉人的所有诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、本案上诉人2018年剩余20%年底考核工资应为2018年1月至12月，共12个月(2500元×12个月)，原审判决认定2018年6月至2018年12月按照7个月计算(2500元×7个月)，属于认定事实错误。2、本案上诉人是因被上诉人未依法足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同，被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿，原审认定错误。3、本案上诉人提供的证据足以证明上诉人在工作日及假期均存在加班的事实，原审判决认定已发工资包含加班工资，认定事实错误。另外，原审判决认定以每月2500元为基数计算上诉人法定节假日加班费，没有事实依据，认定事实错误。4、被上诉人没有安排上诉人带薪年休假，被上诉人应当支付上诉人带薪年休假工资。5、上诉人主张投资款，实际 为借款，属于人民法院审理范围，人民法院应当进行审理并判决。上诉人向被上诉人借款不属于劳动争议范畴，不应当扣除。二、原审判决适用法律错误。原审判决在认定事实错误的基础上，明显适用法律错误。 唯达公司辩称，徐长城上诉无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，支持我方上诉请求。 徐长城向一审法院起诉请求：要求唯达公司支付1.2018年6月至12月拖欠工资110763.46元；2.2019年1月工资8750元；3.培训押金5000元；4.经济补偿金112500元；5.休息日加班费74482.7元；6.带薪年休假工资41379.3元；7.投资款50000元。8、法定节假日加班费28965.5元。 唯达公司向一审法院起诉请求：不支付徐长城工资119513.46元；认可仲裁裁决的培训押金5000元。 一审法院认定事实：徐长城原系唯达公司职工，2018年11月1日双方订立无固定期限劳动合同，2020年2月29日双方劳动合同解除。一审法院认为，就本案争议事项，逐项分析、论证如下：关于拖欠工资。双方对于徐长城的年薪约定为15万元，具体分为每月绩效工资10000元，剩余20%在年底根据考核结果确定，但以年底前职工在岗为前提无异议。徐长城以年薪15万元为标准，扣除2018年已经发放的工资，主张剩余拖欠的工资。唯达公司辩解，由于徐长城伙同他人侵占公司洗车款数十万元，非法收受业务单位的商业贿赂，根据《唯达长齐劳动纪律管理规定》的规定，徐长城的侵占行为属于违纪，唯达公司于2020年4月1日作出《对徐长城工资的处理意见》，将其年薪由15万降为36000元且已经发放的工资高于36000元，故不欠徐长城工资。另外，根据公司考核结果，徐长城诉求月份的工资达不到每月12500元。一审法院认为，用人单位以职工严重违纪为由降薪，即便有事实依据，其效力也只能及于降薪决定以后的工资数额，故唯达公司在双方劳动关系解除后作出的降薪行为对其以前拖欠徐长城工资的行为依法不具有溯及力。关于绩效考核，徐长城认可2018年1月-5月的考核工资已经收到，且证人路某证实有异议程序，其现在又对考核结果提出提议，一审法院无法采纳。但2018年6月至12月的月度考核工资，徐长城仅对考核数额中“售车毛利”一项指标有异议，根据证人路某的证言和公司财务核算的亏损数额，以及2018年1月至5月该项考核已经按照1000元发放的事实，2018年6月至12月该项考核的数额亦应为每月1000元。因此，该期限内徐长城应得的月度考核工资总额为48337.2元。关于2018年剩余20%的年底考核工资，唯达公司未提供年底考核结果及其证据，应推定为该项考核合格，上述7个月剩余20%的工资总额为17500元（2500×7），应当发放。关于2019年1月份拖欠的工资，唯达公司辩解该月徐长城出勤14天但未提供考勤表，对此一审法院无法认定。徐长城主张按照出勤21.75天计算，一审法院予以认定，该月拖欠工资数额为6436.78元（10000÷21.75×14）。上述工资总额为72273.98元（48337.2+17500+6436.78），减去2018年10月已经发放的3630.10元，拖欠数额为68643.88元（72273.98-3630.10）。关于经济补偿金。徐长城主张因唯达公司拖欠劳动报酬、未依法缴纳社保而被迫辞职，但未提供将此原因通知用人单位的证据，故只能认定其为个人原因解除，依法不应支付经济补偿金。关于加班费。唯达公司辩解徐长城系公司高管，依法适用不定时工作制；即便适用标准工时制，其加班也未经审批。一审法院认为，公司高管可以实行不定时工作制，但是否实行不定时工作制，关键看其工作性质是否具有相当的机动性而无法适用标准工时制，且须经劳动部门审批。本案中，双方的劳动合同中载明了标准工时且不定时工作制未经劳动部门审批，故本案依法不属不定时工作制。但是，徐长城的工作岗位为公司副总兼销售总监，相比于普通销售人员，其工作时间具有更大的灵活性；且工资为年薪制，年薪为15万元绩效工资，故应认定其薪资中已经实际包含了休息日的加班费，但未包括法定节假日的加班费。但关于加班审批，唯达公司提供了总公司关于加班审批的规章制度，但徐长城否认知悉该制度，故唯达公司认为徐长城作为公司高管当然知悉该制度的辩解证据不足，一审法院无法采纳。关于加班费的数额，根据相关规定，单位对考勤表的保管期限为两年。双方对本案申请仲裁的时间为2020年4月均无异议。徐长城诉求中两年之前的部分，劳动者一方承担举证责任，徐长城提交的考勤表系拍照并非原件，亦不能证明加班的具体日期，故对该部分一审法院无法支持。两年以内的部分，徐长城提交的考勤表拍照已完成了初步的举证责任，单位有义务提交考勤表，其未提交，应推定徐长城主张的实际出勤天数成立。唯达公司辩解徐长城已经发放的劳动报酬系根据绩效计算得来，一审法院认为，已发放工资中已包含绩效，故法定节假日加班费的计算基数应根据唯达公司提供的保底基本工资2500元确定。经核算，法定节假日加班费为919.54元。关于未休年假工资。单位辩解已超仲裁时效，一审法院认为，200%工资差额部分系劳动者未能依法享受法定福利假日的补偿，该请求权的仲裁时效期间按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年普通时效确定，从应休假年度次年的1月1日起算，故原告于2020年4月申请仲裁主张2011年至2018年的未休年假工资，均已超仲裁时效，一审法院不予支持。关于5万元投资款。涉案收款单据明确注明性质为“投资款”，徐长城主张为民间借贷，唯达公司予以否认。一审法院认为，无论是“投资款”还是民间借贷，均不属于劳动争议，本案中无法一并受理。关于培训押金。唯达公司同意返还培训押金5000元，一审法院予以认定。综上，唯达公司应当支付的数额为74563.42元，扣除徐长城借款10,000元，剩余64563.42元应当支付。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、淄博唯达长齐汽车销售有限公司支付徐长城拖欠工资68643.88元、法定节假日加班费919.54元、返还培训押金5000元，合计74563.42元，扣除徐长城借款10,000元，剩余64563.42元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回徐长城要求淄博唯达长齐汽车销售有限公司支付投资款50,000元的起诉；三、驳回徐长城的其他诉讼请求；四、驳回淄博唯达长齐汽车销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由淄博唯达长齐汽车销售有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唯达公司提交2019年1月份工资发放表及考勤表各一份，证明徐长城在2019年1月份出勤8天，工资为928.39元。徐长城质证称，对考勤表的真实性有异议，没有徐长城本人签字，也没有相应的考勤人员签字，不予认可。对绩效工资发放反馈表真实性有异议，没有徐长城本人的签字确认，且只是一个反馈表，并不是发放表，不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于唯达公司提交的2019年1月份工资发放表及考勤表不符合证据形式，不能证明其真实性，本院不予采信。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为唯达公司应否支付徐长城工资款、法定节假日加班费、带薪年休假工资、经济补偿金以及徐长城的投资款50000元应否一并予以处理。 依据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人唯达公司主张一审法院对于徐长城工资发放认定错误的上诉请求，主张其处理决定效力可以及于违纪行为发生之日起的论述于法无据。同时，依据法律规定，上诉人唯达公司作为用人单位对于徐长城的工资是否发放以及发放的依据在徐长城提出初步证据后，用人单位具有举证责任，而其提供的证据不能证明其主张，一审法院在认定事实并无不当，故对于上诉人唯达公司主张本院不予支持。关于上诉人徐长城主张的2018年剩余20%年底考核工资属于认定事实错误以及唯达公司应当支付解除劳动合同经济补偿金、法定节假日加班费认定事实错误、应当支付带薪年休假工资、投资款应当进行审理并判决、借款不应当扣除等主张。对于2018年剩余20%年底考核工资，一审中徐长城认可2018年1月-5月的考核工资已经收到，故认定唯达公司支付剩余七个月考核工资并无不当，上诉人徐长城主张支付全年考核工资于法无据本院不予支持。对于经济补偿金问题，徐长城主张因唯达公司拖欠劳动报酬、未依法缴纳社保而被迫辞职，一审法院以未提供将此原因通知用人单位的证据故认定其为个人原因解除，依法不应支付经济补偿金并无不当。对于法定节假日加班费，一审法院依据徐长城的保底基本工资计算法定节假日加班费并无不当。对于投资款，其与本案不是同一法律关系，一审法院不予处理并无不当。对于扣除的借款，该借款实际性质为徐长城预支的工资，一审法院在认定时予以扣除并无不当。 综上所述，淄博唯达长齐汽车销售有限公司、徐长城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人淄博唯达长齐汽车销售有限公司、徐长城各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 史华振 审 判 员 冯慧芳 二〇二一年三月二日 法官助理 袁世普 书 记 员 巩俊杰