北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终380号上诉人（原审原告）：北京亚泰永安堂医药股份有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：马东梅，董事长。委托诉讼代理人：刘波，北京市康达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海龙，北京市康达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托代理人：李铁峰，国家知识产权局审查员。上诉人北京亚泰永安堂医药股份有限公司（简称亚泰公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9437号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：亚泰公司。2．申请号：37796763。3．申请日期：2019年4月25日。4．标志：5．指定使用商品：维生素制剂；化学药物制剂；生化药品等。二、引证商标（一）引证商标一1．申请人：永安市林竹产业发展局。2．申请号：19930547。3．申请日期：2016年5月12日。4．专用期限至：2028年5月27日。5．标志：6．核定使用商品：金线莲（中药材）。（二）引证商标二1．申请人：深圳市美健商贸有限公司。2．申请号：23679044。3．申请日期：2017年4月20日。4．标志：5．指定使用商品：维生素制剂；补药等。（三）引证商标四1．申请人：深圳市美健商贸有限公司。2．申请号：23679043。3．申请日期：2017年4月20日。4．标志：5．指定使用商品：维生素制剂；补药等。（四）引证商标六1．申请人：成创周。2．申请号：24439562。3．申请日期：2017年6月1日。4．标志：5．指定使用商品：医用的营养糖果。（五）引证商标七1．申请人：北京唯域科技有限公司。2．申请号：20340689。3．申请日期：2016年6月17日。4．标志：5．指定使用商品：补药；药酒；人参；熏蒸香锭；浴用治疗剂；煎好的药；药制糖果；医用营养品等。三、被诉决定：商评字[2020]第128639号《关于第37796763号“永安堂”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月18日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。亚泰公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，亚泰公司主张诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、四、六、七核定使用的商品虽在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中属于同一类似群组，但区分表并非唯一判断标准，诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、四、六、七核定使用的商品不属于同一种或类似商品。北京知识产权法院认为，各引证商标仍属于合法、有效的在先申请或注册商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；诉争商标与各引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其申请注册违反了商标法第三十条、第三十一条的规定；亚泰公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有较高知名度，产生了与各引证商标相区分的显著性；其他商标注册的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回亚泰公司的诉讼请求。亚泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要理由是：一、引证商标一、四分别处于无效宣告程序及商标申请驳回复审程序审理中，权利状态均不稳定，引证商标二的注册申请已被驳回、引证商标七的注册已被无效宣告，二者不应再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；二、诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，诉争商标与各引证商标亦未构成近似商标，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条、第三十一条的规定；三、诉争商标具有悠久的历史传承，经宣传、使用已具有较高知名度，足以与各引证商标相区分；四、各引证商标均已获准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标的申请注册亦应予以核准。原审事实认定及法律适用均有误，应当予以撤销。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，国家知识产权局于2020年6月10日作出商评字[2020]第154835号《关于第23679044号“永安大药房”商标驳回复审决定书》（简称第154835号决定），驳回了引证商标二的注册申请。经与国家知识产权局核实，申请人未在法定期限内对第154835号决定提起行政诉讼，该决定已生效。此外，国家知识产权局于2020年11月13日作出第1719期《注册商标宣告无效公告》，该公告载明引证商标七在“补药；药酒；人参；熏蒸香锭；浴用治疗剂；煎好的药”商品上的注册予以无效宣告；2020年12月13日国家知识产权局作出第1723期《商标初步审定公告》，该公告载明引证商标四在“维生素制剂；补药”等商品上的注册予以初步审定。上述事实，有国家知识产权局作出的第154835号决定、工作笔录、《注册商标宣告无效公告》《商标初步审定公告》等予以佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。根据二审查明的事实，证商标二的注册申请已被驳回，即本案中引证商标二已不再成为诉争商标申请注册的权利障碍。亚泰公司关于引证商标二不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍的上诉理由成立，本院对此予以确认。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，区分表可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标指定使用的“维生素制剂；化学药物制剂；生化药品”等商品与引证商标一、四、六、七核定使用或指定使用的“金线莲（中药材）；维生素制剂；补药；医用的营养糖果；医用营养品”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等方面具有较大关联性，属于同一种或类似商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标由汉字“永安堂”构成；引证商标一由汉字“永安金线莲”构成，其显著识别部分为“永安”；引证商标四、六分别由汉字“堂安永”“安永堂”构成；引证商标七由汉字“永安余堂”及图构成，其显著识别部分为汉字“永安余堂”。诉争商标完整包含引证商标一的显著识别部分，与引证商标四、六均含有“永安堂”，仅文字顺序不一致，且完整包含于引证商标七的显著识别部分,分别构成近似标志。若将诉争商标与引证商标一、四、六、七共同使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一、四、六、七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以维持。亚泰公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。引证商标一仍为合法、有效的在先注册商标，引证商标七虽在“补药；药酒；人参；熏蒸香锭；浴用治疗剂；煎好的药”商品上的注册已被无效宣告，但其在“药制糖果”等商品上的注册仍构成诉争商标申请注册在先权利障碍，亚泰公司的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对各商标的使用情况进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，在案证据不足以证明诉争商标经使用、宣传已具有较高知名度和影响力，产生了与引证商标一、四、六、七相区分的市场效果，从而不会导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认。亚泰公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。每个商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，且不同案件所涉及的当事人主张、证据等情形亦不完全相同，因此各引证商标获准注册的事实与本案缺乏关联性，不能成为诉争商标予以核准注册的当然依据。亚泰公司据此所提上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，虽然部分事实在二审期间发生变化，但原审判决的相关认定结论正确，应予维持。亚泰公司的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京亚泰永安堂医药股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 孙柱永审 判 员 刘 岭二〇二一年三月三日法官助理 何 娟书 记 员 郭媛媛