四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终56号 原公诉机关四川天府新区成都片区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘力维，男，1995年9月6日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。因本案，于2020年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人尤鹏远，四川汇韬律师事务所律师。 辩护人周文潇，四川汇韬律师事务所律师。 四川天府新区成都片区人民法院审理四川天府新区成都片区人民检察院指控原审被告人刘力维犯诈骗罪一案，于2020年10月29日作出（2020）川0192刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人刘力维不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年7月，被告人刘力维在柬埔寨的一家网络赌博公司工作时，通过微信接触到被害人张某并了解到其容易相信别人，且有赌瘾，遂决定对张某实施诈骗。 2020年1月10日，刘力维回到成都，入住蒋某（另案处理）帮其租住的位于成都市天府新区××街道××和××小区××期××栋××单元××号房屋。刘力维找人制作了名为“福利手游”的虚假赌博网站，在网上购买了一个微信号和一个ＱＱ号专门用于和张某联系，并购买了账户名为“刘武”“杨金龙”“张红”“李俊青”的银行卡用于收、转资金。随后刘力维在微信和ＱＱ上与张某聊天时，谎称自己在一家游戏公司当程序员，知道一个“福利手游”赌博网站的漏洞，可以带张某投注，只赢不赔。张某信以为真，并通过刘力维的推送，在“福利手游”ＡＰＰ上注册了账号（以下简称“ＡＰＰ账户”）。 2020年1月13日，张某通过支付宝向ＡＰＰ账户充值2万元。因“福利手游”赌博网站的充值通道被设置为一家名为“西安市新城区美梓琳饰品店”的支付宝账户，张某充值后，资金随即进入上述支付宝账户，刘力维未能实际占有到该笔资金。当张某的ＡＰＰ账户余额显示为15000元，张某选择提现。刘力维为避免张某察觉到“福利手游”ＡＰＰ的虚假，遂使用自己控制的“刘武”银行账户向张某银行账户转款15000元。同时，刘力维将“福利手游”ＡＰＰ的充值通道重新绑定为自己控制的银行账户。 2020年1月20日左右，刘力维为获得张某的信任，向张某谎称若其充值20万元，自己也会向其ＡＰＰ账户充值20万元。张某遂在1月22日充值20万元，该款通过“福利手游”ＡＰＰ的充值通道实际进入了刘力维控制的“刘武”银行账户。刘力维随后将其中的10万元转至蒋某银行账户，另外10万元被转至上海天天基金销售有限公司用于基金申购。同日，蒋某截留3万元后，将剩余的7万元转至刘力维的银行账户，刘力维将其中的1万元转至邓某的银行账户。同时，刘力维通过修改“福利手游”ＡＰＰ的数据，使之显示张某ＡＰＰ账户的余额为40万元，造成刘力维确已充值20万元及所有充值资金均在张某的ＡＰＰ账户的假象。其后，张某在“福利手游”ＡＰＰ进行投注操作，直至3月13日，其ＡＰＰ账户余额显示7800元，张某进行提现操作。刘力维为了不让张某产生怀疑，使用自己控制的“杨金龙”银行账户向张某的银行账户转款7800元。张某收到上述款项后，认为其中一半是刘力维投注的余额，遂将其中的3900元通过微信转给了刘力维。后刘力维为了让张某继续信任自己，购买了一部ＶＩＶＯ牌手机赠送给张某。 2020年3月下旬，刘力维为继续对张某实施诈骗，向张某谎称自己先向张某的ＡＰＰ账户充值10万元，让张某有多少就充多少。张某遂在3月25日、26日向ＡＰＰ账户充值20万元。刘力维采用前述方法，将张某充值的20万元转入其实际控制的“李俊青”银行账户，并最终转入其自己的银行账户。同时，为了不被张某发现，刘力维将张某的ＡＰＰ账户的余额设定为50万元。后刘力维假装是“福利手游”的客服，先后以张某违规操作、需增加投注流水、账户需解锁为由，要求张某又陆续充值187600元，该187600元实际进入了刘力维控制的“李俊青”“杨金龙”及其自己的银行账户。直至4月24日，张某在ＡＰＰ账户余额显示为20770元时进行提现操作，刘力维使用“张红”银行账户向张某的银行账户转款20770元。 2020年4月24日，张某怀疑自己被骗，到陕西省咸阳市公安局渭城分局报案。同年4月28日23时许，成都市公安局天府新区分局万安派出所民警接到工作指令，要求对天府新区××街道××和××小区××期××栋××单元××号的租住人员刘力维进行“电诈线索”核查。公安民警随后到该租住屋，将刘力维口头传唤至万安派出所接受调查。 2020年4月28日，公安民警在刘力维租住的上述房屋进行勘验、检查，查获刘力维作案所用绿色“Ｒｅｄｍｉ”牌手机一部、工商银行卡（户名：刘力维，账号：6215××××0646）一张，均予以扣押。 另查明一，刘力维因借用蒋某的银行卡用于过账，除上述蒋某自行截留3万元外，并另行向蒋某支付了2万元报酬。 另查明二，蒋某中兴银行账户6217××××5979被冻结资金399.99元，邓某兴业银行账户6229××××7013被冻结资金10000元。蒋某于2020年7月5日退赔张某54000元。 原判认定上述事实，有经庭审举证并质证的书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述、辨认笔录、电子数据等证据予以证实。 原判认为，被告人刘力维以非法占有为目的，委托他人制作虚假的网络赌博网站，引诱被害人张某充值后投注赌博，并通过后台操作将张某的充值资金转至其掌控的银行账户，共骗取张某567330元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。刘力维归案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。刘力维对张某的经济损失567330元，应予以赔偿，其中，同案人蒋某已退赔的54000元从退赔金额中予以扣减；对冻结在案的邓某兴业银行账户资金10000元及蒋某中兴银行账户资金399.99元，退赔张某；不足部分502930.01元，刘力维应继续予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘力维犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；二、对扣押的被告人刘力维作案所用绿色“Ｒｅｄｍｉ”手机一部及工商银行卡（户名：刘力维，账号：6215××××0646）一张予以没收；三、责令被告人刘力维退赔被害人张某的经济损失。 宣判后，原审被告人刘力维不服，提出上诉。上诉人刘力维及其辩护人提出如下意见：1.刘力维经民警口头传唤后主动到案，并如实供述罪行，应认定为自首；2.原判认定的犯罪数额中有17.604万元系被刘力维所借用账户的持有人截留，刘力维未实际占有该款项，故应在犯罪数额中予以扣除；3.原判量刑过重。 二审审理查明事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘力维以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。刘力维归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。 关于上诉人刘力维及其辩护人所提意见，本院综合评判如下： 1.关于自首。经查，刘力维在被民警依法传唤到案后多次辩称其仅介绍被害人到赌博网站投注以赚取网站的较少提成，直至2020年6月22日第五次讯问时才如实供述其购买APP以虚假赌博的形式骗取被害人钱款的主要犯罪事实，故刘力维并不具有投案的主动性、自愿性，不符合自首的法定条件。因此，对刘力维系自首的相关意见，本院不予采纳。 2.关于犯罪数额。经查，刘力维以虚假赌博形式骗取被害人信任，被害人误认为是赌博而将其567330元钱款汇入刘力维所先行购得并实际掌控的相应账户中，刘力维的犯罪行为已经既遂。虽然在刘力维后续利用其先行购得该账户支付工具转移钱款过程中，其中17万余元被相应账户的原持有人截留，但该钱款是在进入刘力维实际控制的账户后被他人转走的，是犯罪行为完成后的后续行为，并不影响刘力维诈骗行为已既遂的认定，且相应人员转走该钱款的行为涉嫌犯罪的事实需另案调查。故对原判认定犯罪数额错误的相关意见，本院不予采纳。 3.关于量刑。经查，原判依据刘力维的犯罪行为、后果，结合其主观恶性、社会危害性等科处刑罚，量刑并无不当。故对原判量刑过重的意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓学财 审判员  江 建 审判员  欧阳楠 二〇二一年三月四日 书记员  鲍 英