山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终233号 上诉人（原审原告）：孔凡奎，男，1975年2月22日出生，汉族，现住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：李龙虎，东营河口孤岛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：田兵，男，1975年2月10日出生，汉族，现住山东省济南市历下区。 被上诉人（原审被告）：巫万坤，男，1965年11月27日出生，汉族，现住江苏省仪征市。 被上诉人（原审被告）：李明，男，1969年2月24日出生，汉族，现住江苏省仪征市。 上诉人孔凡奎因与被上诉人田兵、巫万坤、李明建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孔凡奎上诉请求：1.撤销(2020)鲁0503民初2001号民事判决或改判支持孔凡奎的一审诉讼请求；2、一、二审受理费由田兵、巫万坤、李明承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。孔凡奎起诉的保证金53860元，并不在(2019)鲁0503民初168号判决中。一审判决依据孔凡奎所提交的证据在(2019)鲁0503民初168号案件中已经提交过，推定保证金53860元在(2019)鲁0503民初168号判决中的工程款数额已扣减是错误的。(2019)鲁0503民初168号判决中并不涉及保修金，一审判决对此属于事实认定不清。二、田兵、巫万坤、李明意图用2015年11月支付工人维修费4万余元、12月支付工人维修费53860元来证明保修金已经给付显然不成立。1.田兵、巫万坤、李明提交的上述维修费给付明细是其单方制作，没有孔凡奎签字确认，应为无效证据。2.双方结算时间是2017年2月20日，田兵、巫万坤、李明提交的维修费给付时间是2015年11月、12月，此维修人工费与保修金毫不相干。3.维修人工费与保修金是两个不同的法律概念，不能混为一谈，二者毫无关联性。 田兵、巫万坤、李明辩称，在（2019）鲁0503民初168号案件中，孔凡奎起诉的是全部工程款。孔凡奎干完活后，项目部多次给其打电话要求维修，但是孔凡奎一直未来维修，田兵、巫万坤、李明自己找工人进行维修，相应的维修费应由孔凡奎负担。田兵、巫万坤、李明未起诉孔凡奎返还资金是因为成本太高。田兵、巫万坤、李明不欠孔凡奎任何工程款。田兵、巫万坤、李明认可一审判决。 孔凡奎向一审法院起诉请求：1.判令田兵、巫万坤、李明返还工程款保修金53860元；2.诉讼费用由田兵、巫万坤、李明承担。 一审法院认定事实：2014年10月8日，甲方巫万坤与乙方孔凡奎签订《东营孤东佳苑三期地暖工程合同》，合同约定，由孔凡奎承揽孤东佳苑三期住宅楼地暖工程的劳务施工，承包方式：乙方包工、包料、包机械的方式（除混凝土甲供外其余材料均为乙方自行承担），合同约定了价款和结算方式、工程款拨付、工程验收、双方责任等。关于保修期，合同第九条第1款约定：本工程保修期按国家规定执行。保修期间乙方必须在接到修理通知书起5日内派人修理并承担维修发生的所有费用（包括但不限于差旅费用），如是乙方原因给发包人造成的损失由乙方承担。超过5日甲方可安排其他人员进行维修，费用从预留保修金中支付，不足部分由乙方支付。孔凡奎组织人员进行施工后，于2015年底施工完毕。孔凡奎施工完毕后，涉案工程出现问题，在田兵通知孔凡奎进行维修无果的情况下，田兵自行组织人员进行维修。孔凡奎与巫万坤、李明、田兵于2017年2月20日进行结算，双方签字确认《2015年地暖孔凡奎》明细表，该明细表中载明：“……摘要：扣保修金5%……总工程款（元）-53860……备注1077207×0.05……”孔凡奎书写“本人认可以上所有工作量、结算方式及金额”并签字；田兵书写“注：此单据待甲方与发包方结到95%时，我方同意付此总款的95%。”巫万坤、田兵、李明签字确认。 一审法院于2019年1月14日立案受理了孔凡奎与巫万坤、田兵、李明、山东新中鲁建设劳务有限公司（以下简称新中鲁劳务公司）劳务合同纠纷一案[（2019）鲁0503民初168号]，在该案中，孔凡奎向一审法院提出诉讼请求：1.判令巫万坤、田兵、李明、新中鲁劳务公司支付工程款772815元及利息92737.8元（以772815元为基数，自2017年2月20日至2019年2月20日止按年利率6%给付利息），合计865552.8元；2.案件受理费由巫万坤、田兵、李明、新中鲁劳务公司负担。……在该案中，认定事实如下：……孔凡奎与巫万坤于2014年10月8日签订了《东营孤东佳苑三期地暖工程合同》，工程名称为孤东佳苑三期住宅楼工程，施工内容为：孤东佳苑住宅楼工程（三期）地暖工程的劳务施工，后于2017年2月20日进行了结算，确认工程价款为1753755元，已付440000元，尚欠1313755元，孔凡奎注明“本人认可以上所有工程量、结算方式及金额。”巫万坤、田兵、李明注明“此单据待甲方与发包方结到孤东佳苑三期95%时，我方同意付此款的95%。”。2017年7月24日，孔凡奎出具承诺书一份，内容为：“本人孔凡奎系承揽东营孤东佳苑**地暖施工的班组负责人，2015年与东营孤东佳苑三期承包人田兵进行了地暖施工的结算，结算金额经双方签字确认为总产值1753755元，前期承包人田兵已付款490000元，尚欠款1263755元。在结算总产值中劳务工人工资为595000元，经我方协调田兵同意由贵公司直接支付剩余工人工资，本人承诺以上信息及《工人工资支付清单》的信息真实可靠，并同意新中鲁劳务公司解决我班组工人工资的付款计划，本次计划共计支付50万元，经贵公司及建设局等政府主管部门审核监督后发放10万元，剩余40万元纳入贵公司整体付款计划，与孤东佳苑一期、二期工程分包单位整体付款时一同发放，最晚于2018年2月15日前支付30万元，剩余10万元在2018年7月1日前支付完成。……孔凡奎与巫万坤、田兵、李明结算后，巫万坤、田兵、李明的付款情况是2017年4月3日给付孔凡奎50670元、2017年4月15日给付孔凡奎4050元、2017年6月9日给付孔凡奎36570元，新中鲁劳务公司的付款情况是2018年1月29日给付400000元、2019年春节支付孔凡奎100000元，尚欠672815元。一审法院在查明事实后，于2019年8月29日，依法作出判决：一、巫万坤、田兵、李明于判决生效之日起十日内支付孔凡奎工程款672815元；二、新中鲁劳务公司在欠付巫万坤、田兵、李明工程款范围内对孔凡奎承担责任；三、驳回孔凡奎的其他诉讼请求。新中鲁劳务公司与李明提起上诉，东营市中级人民法院依法作出(2019)鲁05民终2266号民事判决，二审审理查明的事实与一审认定事实一致，并维持一审判决。 2020年1月3日，孔凡奎就本案相关诉求向一审法院提起诉讼[(2020)鲁0503民初46号]，一审法院依法组成合议庭，在庭审过程中，关于孔凡奎未在（2019）鲁0503民初168号案件中一并主张质保金的原因，孔凡奎自认“在起诉时不到两年的保修期，总工程款是扣除保修金的总工程款，遗漏了保修金。”该案经过两次庭审后，孔凡奎申请撤回起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，孔凡奎所提交的证据在（2019）鲁0503民初168号、(2020)鲁0503民初46号两案中均已经提交，而且孔凡奎在2019年1月14日第一次起诉时，涉案工程已超过保修期间，其诉讼请求中所主张工程款数额应当包括本案中的保修金，孔凡奎称在诉讼中遗漏明显不符合常理。同时，涉案工程2015年底交工，孔凡奎与田兵、巫万坤、李明于2017年2月20日结算，孔凡奎在明细表上签字“本人认可以上所有工程量，结算方式及金额”，双方结算时未提及保修金，但结合田兵提交的2015年12月有关保修金的工人工资表内容、（2019）鲁0503民初168号判决书内容和(2020)鲁0503民初46号案件庭审笔录，推定在（2019）鲁0503民初168号判决书中的工程款数额已扣减保修金更具有合理性，孔凡奎主张返还保修金，仍需提交相关证据予以证实。因此孔凡奎要求巫万坤、田兵、李明支付保修金的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。巫万坤、李明经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回孔凡奎的诉讼请求。案件受理费1147元，减半收取573.5元，由孔凡奎负担。 二审中当事人没有提交新证据。 除了涉案工程的维修情况，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：孔凡奎主张田兵、巫万坤、李明返还工程款保修金53860元应否予以支持。 本院认为，在东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初168号案件中，孔凡奎系依据双方签字的结算表（《2015年地暖孔凡奎》）主张工程款，在该结算表中列明扣保修金5%，扣保修金数额为53860元（1077207×0.05）。本案中，对于“扣保修金53860元”，孔凡奎述称因结算时未过保修期，所以保修金当时未主张；田兵述称因2015年其找人维修孔凡奎施工的工程，产生了维修费，所以2017年结算时与孔凡奎说好将该款项扣下不再支付。本院认为，在东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初46号案件（后该案撤诉）中，孔凡奎提出与本案相同的诉讼请求，庭审答辩时，巫万坤、李明、田兵对孔凡奎主张保修金53860元均认可，只是对付款的方式、金额、由谁付款有异议。巫万坤、李明、田兵在该案中的陈述与本案中的陈述相矛盾。根据田兵在本案中的陈述，孔凡奎涉案工程完工时间为2015年10月31日，保修期为两年，2017年2月20日结算时，并未超过保修期，孔凡奎关于未过保修期的说法更为合理。双方在结算表中也列明了一些项目维修费用的扣除，如果按田兵所述，应该扣下其主张的维修费用，也应与其他项目维修费用一样予以列明，而不应是以工程款计算的保修金予以扣除。综合以上情况可以说明，结算表中列明扣除的保修金，应该是当时未过保修期，孔凡奎没有主张的费用。对于该部分保修金，孔凡奎并未明确表示放弃。田兵提交的2015年11月、2015年12月两份工资表并不足以证明其因维修孔凡奎的工程支付了相关维修费。综上，孔凡奎提出田兵、巫万坤、李明返还工程款保修金53860元的主张应予以支持，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。 综上所述,孔凡奎的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初2001号民事判决； 二、巫万坤、田兵、李明于本判决生效之日起十日内支付孔凡奎工程款53860元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1147元，减半收取573.5元，二审案件受理费1147元，均由巫万坤、田兵、李明负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二一年三月二日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁