河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终141号上诉人（原审被告）：河南省顺安建设工程有限公司，住所地长垣市南浦区宏力大道路东南浦社区**西大门路****。法定代表人：时长顺，职务总经理。委托诉讼代理人：王继涛，该公司员工。上诉人（原审被告）：梁国军，男，1979年10月6日出生，汉族，住长垣市。被上诉人（原审原告）：乔丰，男，1983年4月6日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：黄月，河南鼎维律师事务所律师。委托诉讼代理人：高寒逸冰，河南鼎维律师事务所律师。上诉人河南省顺安建设工程有限公司（以下简称顺安公司）、梁国军因与被上诉人乔丰买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺安公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人乔丰对上诉人的全部诉讼请求;2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审认定事实错误。1、《钢材购销合同》当中加盖的河南省顺安建设工程有限公司焦作洹河纳米光电科技产业园项目管理部印章并非是上诉人顺安公司的印章,而是梁国军私刻项目部印章对外加盖,为虚假印章,上诉人对此并不知情，上诉人不是案涉买卖合同的主体,并非本案适格被告；2、上诉人未从乔丰供货中获益,也未对梁国军购买乔丰钢材委托、授意或担保。一审未判决焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司承担连带责任,认定上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据。二、一审程序违法。1、一审在判决中对乔丰起诉焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司的诉求未作审理,对该公司本该承担连带责任未作判决,程序明显违法；2、项目部印章为梁国军私刻,为虚假印章,一审不予准许鉴定明显错误。三、一审适用法律不当。一审确定的违约金年利率24%标准显著过高。案涉合同约定为滞纳金而非违约金,滞纳金为行政强制执行措施,并不适用民事行为,该滞纳金约定违法,应视为违约责任没有约定,就违约金亦没有约定,应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款损失。被上诉人乔丰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回顺安公司的上诉请求。1、顺安公司认可其将资质出借给梁国军，其行为已经违反建筑法第26条规定，其应当承担相应的法律责任暨对债务承担连带责任。顺安公司将资质出借的行为也说明其应当对梁国军进行管理和监督，其未尽到相应的职责，一审判决顺安公司承担连带责任符合法律规定。2、一审程序合法，一审过程中原告乔丰已撤回对焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司的起诉，该公司并不存在缺席。对于梁国军是否私刻公章在本案没有任何审理的必要性，第一项已经陈述其应当承担连带责任，一审不准予鉴定符合法律规定。3、关于违约金，顺安公司主张按照审理买卖合同司法解释第24条规定并予以计算违约金，不符合本案案件的实际情况。本案中，双方已经约定违约金，上诉人主张的按24条规定，前提条件是双方没有约定违约金，因此，应当驳回上诉人的上诉请求。梁国军辩称，梁国军个人私刻公章的情况是不存在的，梁国军的行为是经顺安公司佘宗廷同意的。梁国军是借用顺安公司的资质承建的工程，一审判决顺安公司承担连带责任正确。上诉人梁国军上诉请求：1、撤销一审判决并改判违约金按15.4%计算（不服部分为：违约金按照年利率24%计算）；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:1、梁国军与乔丰之间签订的《钢材购销合同》所购买的钢材均用于焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司的项目工地上，且当时为了梁国军能放心、成功订货，焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司给梁国军购买钢材提供了连带担保。现因焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司未向梁国军足额支付工程款，导致梁国军无法向乔丰清偿钢材款,因此焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司应当对该钢材款承担连带责任。2、合同约定滞纳金不合法，一审判决违约金按照年利率24%的标准远超现在适用的贷款市场报价利率(LPR利率)的四倍,因此，梁国军认为逾期付款责任应该按照贷款市场报价利率(LPR利率)计算。乔丰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回梁国军的上诉请求。1、原告乔丰在一审时已经撤回对焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司的起诉，梁国军主张的第一项理由并不在本案审理范围之内。2、关于违约金，该违约金由法院酌定年利率24%并不违反法律的强制性规定，上诉人主张按照LPR利率计算无任何事实及法律依据。顺安公司陈述意见称，梁国军的上诉理由成立。乔丰向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告195.196吨钢材款共计719417.81元；2、判令二被告共同支付原告2018年5月8日起至执行之日止的货款滞纳金（计算方式按每吨5元/日计算）；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年4月12日，原告乔丰作为供货方，河南省顺安建设工程有限公司焦作洹河纳米光电科技产业园项目管理部作为购货方签订了《钢材购销合同》一份，原告乔丰在供货方处签字，被告梁国军在购货方签字并加盖河南省顺安建设工程有限公司焦作洹河纳米光电科技产业园项目管理部的印章，焦作洹河纳米光电科技产业园项目管理部作为担保方签字并加盖印章。合同约定：货到达施工现场，现金付款，如购货方未能在钢材到达施工现场当日结清钢材款金额，则以当日日期起以每吨钢材每日五元向供货方支付滞纳金。合同签订后，原告于2018年5月1日向被告供应钢材70.572吨，价款合计255860元；于2018年5月3日向被告供应钢材55.537吨，价款合计204102.2元；于2018年5月9日向被告供应钢材69.087吨。被告梁国军于2018年12月30日向原告乔丰转账25万元。另查明，被告梁国军是借用被告顺安公司的资质承建焦作市洹河纳米光电科技产业园项目，被告梁国军系该项目的实际施工人。一审法院认为，原告与河南省顺安建设工程有限公司焦作洹河纳米光电科技产业园项目管理部之间签订的《钢材购销合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告乔丰向河南省顺安建设工程有限公司焦作洹河纳米光电科技产业园项目管理部供应钢材，价款共计719417.81元，法院予以确认。被告梁国军作为该项目的实际施工人应当承担向原告支付货款的义务，扣除被告梁国军已支付原告的货款250000元，被告梁国军应支付原告货款469417.81元。原告要求被告支付违约金的诉请，由于双方合同约定的滞纳金每日每吨5元明显过高，法院确定违约金按照年利率24%计算（其中以总货款719417.81元为基数从2018年5月9日起计算至2018年12月29日止，以货款469417.81元为基数从2018年12月30日起计算至本判决实际履行完毕之日止）。被告顺安公司将资质出借给被告梁国军用于承建焦作市洹河纳米光电科技产业园项目，其应对该货款及违约金承担连带责任。关于被告顺安公司申请对合同上项目部印章进行鉴定的意见，由于该印章系被告梁国军作为项目部实际施工人所加盖，被告顺安公司作为该项目的承包方，应对该项目部的行为承担民事责任，故对被告顺安公司的鉴定申请，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告梁国军于判决生效之日起十日内支付原告乔丰货款469417.81元及违约金（违约金按照年利率24%计算，其中以总货款719417.81元为基数从2018年5月9日起计算至2018年12月29日止，以货款469417.81元为基数从2018年12月30日起计算至本判决实际履行完毕之日止）；二、被告河南省顺安建设工程有限公司对上述第一项判决内容承担连带责任；三、驳回原告乔丰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10994.18元，减半收取5497.09元，原告乔丰负担1326.45元，被告梁国军与被告顺安公司共同负担4170.64元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人梁国军系借用上诉人顺安公司的资质承建的涉案项目，梁国军系项目的实际施工人。梁国军在施工期间以项目管理部作为购货方与被上诉人乔丰签订《钢材购销合同》。因双方签订的《钢材购销合同》购货方加盖的印章系河南省顺安建设工程有限公司焦作洹河纳米光电科技产业园项目管理部，而工程项目部是不需要登记的临时机构，其印章不需要在公安机关备案，只能在工程项目内部使用，用于图纸会审、申请付款等，不能对外签订合同。乔丰主张买卖合同的相对方为顺安公司并未提供相关证据，乔丰也未提供借用资质人梁国军签订《钢材购销合同》系顺安公司授权，故在总承包人没有授权借用资质人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理。因《钢材购销合同》上加盖的印章并不是顺安公司的印章,顺安公司也没有实际收到、使用乔丰的钢材,乔丰与顺安公司之间不存在买卖合同关系,一审法院判决顺安公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。关于顺安公司、梁国军上诉主张一审确定的违约金按年利率24%标准明显过高的问题。本案双方签订的合同就逾期付款违约金已进行了明确约定，一审法院考虑到双方合同约定的违约金每日每吨5元明显过高，酌定按照年利率24%计算，属自由裁量权的行使,并不违反法律规定。但是，违约金应当以实际损失为基础，兼顾双方合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素的情况下，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因一审法院酌定的违约金标准还是明显过高，二审应适当调整为参照民间借贷纠纷逾期付款给其造成的资金占用利息损失,其中2019年8月19日之前的按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，2019年8月20日之后的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）四倍计算较为妥当。关于顺安公司上诉称一审在判决中对乔丰起诉焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司的诉求未作审理,一审程序违法的问题。因乔丰在一审审理过程中已撤回对焦作洹河纳米光电科技产业园开发有限公司的起诉，该公司并不存在缺席，一审程序并无不当之处。综上所述，上诉人河南省顺安建设工程有限公司、梁国军的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初5190号民事判决；二、梁国军于判决生效之日起十日内支付乔丰货款469417.81元及违约金（违约金以719417.81元为基数，自2018年5月9日起至2018年12月29日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，以469417.81元为基数，自2018年12月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，以469417.81元为基数，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；三、驳回乔丰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10994.18元，减半收取5497.09元，由乔丰负担1326.45元，梁国军负担4170.64元；二审案件受理费8341.28元，由河南省顺安建设工程有限公司负担1734元，乔丰负担6607.28元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月二日书记员 孟 菲