安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10480号 上诉人（原审原告）：合肥日升干粉砂浆有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇振兴村。 法定代表人：郑玉霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：倪有良，安徽胜悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾凡千，安徽胜悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道办事处爱民路**东兴大厦**101-106。 法定代表人：匡波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄世明，男，该公司员工。 上诉人合肥日升干粉砂浆有限公司（以下简称日升公司）与上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平公司）因买卖合同纠纷一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 日升公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项中的货款和违约金部分的计算方式及标准；2.改判开平公司清偿货款503862.91元，并承担违约金（以开平公司按合同约定应付而未付款为基数，计算至开平公司出现违约情形时，即2019年5月31日起以所欠应付而未付货款数额为基数分段按月利率1.5%暂计算至2020年7月8日，计35134.94元；之后以欠款503862.91元为基数暂自2020年7月8日计算至款清时止，详见违约金计算表）；3.一审及二审诉讼费用均由开平公司承担。事实和理由：1.关于应付货款总额问题。开平公司一审庭审中明确确认所欠货款总额为503862.91元，且其对合同的相关约定没有异议，其仅以日升公司先行提供发票提出先履行抗辩权加以抗辩，而原审法院在认定提供发票为合同的附随义务开平公司存在违约的情况下仍支持其抗辩理由，显然不能成立。就本案来说，开平公司自合同之初就没有按照合同履行义务，根据双方的交易习惯，一般是开平公司已准备付款时，日升公司才开具发票给开平公司，但开平公司在日升公司多次催要的情况下，一直没有支付任何货款的意思表示，直到日升公司聘请律师出具催告函致开平公司，开平公司才准备在2020年1月支付部分货款，才通知日升公司开具相应的发票交付给开平公司。而在发票交付给开平公司后，开平公司并没有支付分文，因此开平公司以自己的行为明确地表示其不履行合同义务，根据《合同法》第六十八条的规定得以行使不安抗辩权。据此，即使日升公司在不先行开具发票的情况下，完全可就全部的货款主张开平公司予以给付，并承担违约责任。同时根据合同法第60条和《发票管理办法》的规定，开具发票是日升公司的合同义务，但该义务并不是与开平公司给付货款对价的合同主义务，开平公司不得以日升公司未履行该义务而拒绝履行主合同义务。所以，不论从不安抗辩权来说还是合同附随义务方面来考量，原审法院判决开平公司仅支付已开发票票面金额的货款显然不当，开平公司应当支付全部货款。2.关于起算时间问题。根据双方《购销合同》第五条结算及付款方式的第2项结算方式的约定，开平公司在日升公司2019年4月即第一个月供第一批货27591.24元后，应当于2019年5月底前支付该批货款的70%，即19313.87元，其他月份也应依次类推地予以支付，但开平公司至今分文未付，后在日升公司的一再催要下,才答应2020年1月支付部分货款。至供货结束的2020年1月9日，开平公司累计拖欠分月按70%应付款达352704.04元。此前开平公司显然早已违反合同约定，迟延付款，所以依约其违约金的起算点应为2019年的5月31日。3.关于违约金的计算标准问题。本案中双方合同中有两个违约金标准，即第五条第3项中的月利率3%和第九条第1项中“中国人民银行有关延期付款的规定”，并没有约定以中国人民银行贷款利率为标准计算违约金的约定，日升公司起诉时根据合同法114条并依据合同的公平原则，采取折中的方式主张按月利率1.5%计算违约金，符合法律规定，如法院认为过高进行酌定，也应根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，而不应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条来判决。原审法院按照LPR贷款市场报价利率标准计算违约金，无事实及法律依据。 开平公司辩称，不认可日升公司的上诉请求，请求驳回日升公司的上诉请求。一审中，双方对于交易的来龙去脉及应付款金额已明确，一审法院审理本案的事实清楚，证据确凿。开平公司除认为一审判决要求开平公司承担保全服务费1000元不合理外，对其余判决均认可。 开平公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项要求开平公司承担支付给日升公司保全服务费1000元，改判开平公司无需承担保全服务费用；2.上诉费由日升公司承担。事实和理由：开平公司与日升公司签订的《预拌砂浆产品购销合同》没有明确约定违约方需要承担对方保全服务费用，一审判决开平公司承担日升公司单方需要做担保产生的保全服务费用，违反了当事人的意志，与事实不符，一审法院支持日升公司的诉请属于于法无据。 日升公司辩称，开平公司上诉理由不能成立。保全服务费是因开平公司在交易过程中违约致使日升公司需提起诉讼保全自身权利所导致。保全服务费属于日升公司诉讼过程中产生的合理支出，应由造成违约的一方承担，最高人民法院表述“保全申请费属于合理的诉讼费，应由败诉方承担”，相关法律司法解释等均有相应规定。一审该项判决并无不当，应予以维持。 日升公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令开平公司立即清偿所欠货款503862.91元,并承担违约金(以开平公司按合同约定应付而未付款为基数,即开平公司出现违约情形时按月利率1.5%从2019年5月31日计算至2019年7月8日,计24553.85元;之后以欠款503862.91元为基数暂从2019年7月9日计算至款清之日止)，及保全费3320元和担保费1000元;2.一审案件的一切诉讼费用均由开平公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月28日，日升公司（乙方）与开平公司（甲方）签订《预拌干粉砂浆购销合同》，开平公司购买日升公司出卖的干粉砂浆用于合肥市肥西县上派镇妙道路与站前路交口金辉中梁优步学府项目工地，合同对于结算方式约定为“月结。…当月供货，次月30日前支付已供货金额的70%，余款30%在供货完成后…六个月内分批次付清”。对于发票提交时间约定为“乙方收款前向甲方开具与付款金额等额的发票及收款收据，如果乙方拖欠提供或提供的发票总额不全，次月按所欠发票的货款金额3%的标准向乙方计收滞纳金，滞纳金从货款当中扣除。按月累计，直至乙方提供完毕”。对于违约责任约定为“按本合同规定应该偿付的违约金、赔偿金和各种经济损失的，应当在明确责任后10天内付清，否则按中国人民银行有关延期付款的规定处理”。 2019年3月28日，日升公司向开平公司出具《承诺函》，载明“按供货当月合肥市场信息价下浮50%”并加盖公章。 2019年4月1日至2020年1月9日，日升公司按月向开平公司供货共503862.91元，开平公司未支付货款。为此，日升公司向开平公司寄送律师催收函催收货款及违约金。 2019年12月24日，日升公司向开平公司提供金额为208625.38元发票，“张宁奋”在发票签收函上签名。与发票签收函对应的有二份发票：NO10872829，金额为104789.36元和NO10872828，金额为103836.02元，合计208625.38元。 日升公司为办理诉前保全，支付保全费3320元、保全担保服务费1000元。 一审法院认为，日升公司、开平公司签订《预拌干粉砂浆购销合同》，双方为买卖合同关系，2019年4月1日至2020年1月9日，日升公司陆续向开平公司供货共计503862.91元。根据合同约定，开平公司付款方式为月付，即对于日升公司从2019年4月1日至2020年1月9日的按月供货，开平公司应从次月起即2019年5月30日至2020年2月29日按月支付上月货款的70%，共计352704.037元，货款的30%（151158.873元）于供货完成后六个月内付清，即于2020年7月8日付清。而日升公司作为货款的债权人，按月收款为其权利不是义务，其可以放弃其权利，选择不按月收款，可以选择何时向开平公司主张债权，但附随义务为日升公司向开平公司提交与其主张货款金额相一致的发票。由于合同未约定日升公司必须按月提交发票，故日升公司于2019年12月24日向开平公司提供金额为208625.38元发票，不为拖延提交，开平公司至2019年12月31日应按月支付货款的70%共201413.289元，发票金额大于上述数额，未出现不足金额的情形，故开平公司不得主张滞纳金或抵扣货款，付款时间可延后至2019年1月份，开平公司在接收发票后应于2020年1月30日之前给付日升公司208625.38元，因开平公司逾期未付构成违约，应承担逾期付款的违约责任，根据法律规定，应以208625.38元为基数，从2020年1月31日起按逾期之日一年期贷款市场报价利率计算至款清之日止。对于货款70%中的其他款项144078.657元，最迟应于2020年2月29日给付，因日升公司未提交发票也未主张支付，开平公司无需还款且不承担违约责任。对于货款的30%为151158.873元，开平公司应于2020年7月8日之前付清，现开平公司逾期未付，日升公司可就货款70%的其他款项144078.657元和货款30%的151158.873元共计295237.53元一并主张，但需提供金额为295237.53元的发票，现日升公司未有证据证明已提交该发票，开平公司的抗辩理由成立，故日升公司主张该部分货款，依据不足，对此不予支持。因开平公司逾期付款导致日升公司起诉产生各项支出：诉讼费、保全费、保全担保服务费，应由开平公司承担违约赔偿责任。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、开平公司于判决生效之日起十日内一次性给付日升公司208625.38元货款、保全服务费1000元和逾期付款违约金（以208625.38元为基数，从2020年1月31日起按一年期贷款市场报价利率计算至款清之日止）；二、驳回日升公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9342元减半收取4671元，保全费3320元，由开平公司负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，2019年4月1日至2020年1月9日期间，日升公司向开平公司供货共计503862.91元。根据双方合同约定，开平公司应于供货完成后六个月内即2020年7月8日前付清全部货款。双方虽约定日升公司需在收款前向开平公司开具与付款金额等额的发票，但在双方的买卖合同关系中，日升公司的合同主义务为交付货物，开平公司的合同主义务为支付货款，开具发票系日升公司的合同附随义务。在日升公司履行了其交付货物的合同主义务后，开平公司以日升公司未履行开具发票的合同附随义务为由拒绝履行支付货款的合同主义务，依据不足。在开平公司未能按约付款的情况下，日升公司诉请开平公司支付其货款503862.91元，具有事实和法律依据，一审法院以日升公司未提供发票为由对其部分诉请未予支持，系适用法律错误，本院予以纠正。在日升公司按约供货后，开平公司未能依据双方合同约定支付货款，开平公司的行为已经构成违约，日升公司诉请开平公司承担违约金，本院予以支持。双方在案涉合同中对违约金标准进行了约定，即“按本合同规定应该偿付的违约金、赔偿金和各种经济损失的，应当在明确责任后10天内付清，否则按中国人民银行有关延期付款的规定处理”，日升公司主张应按月利率1.5%计算违约金，与合同约定不符，本院不予采纳。开平公司辩称其逾期付款系因日升公司未能向其出具发票，一审亦查明尚有295237.53元货款的发票日升公司未向开平公司出具。基于以上事实，综合考虑双方合同约定、日升公司诉请、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院酌定违约金自2020年7月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的150%计算。双方在案涉合同中并未对保全服务费的承担作出约定，一审判令开平公司承担保全服务费1000元，无事实和法律依据，本院予以纠正。 综上所述，日升公司的上诉请求部分成立，对其中合理的部分应予支持。开平公司关于担保服务费的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初3900号民事判决； 二、开平住宅建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付合肥日升干粉砂浆有限公司货款503862.91元及逾期付款违约金（以503862.91元为基数，自2020年7月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的150%的标准计算至款清之日止）； 三、驳回合肥日升干粉砂浆有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9342元减半收取4671元、保全费3320元，合计7991元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担6991元，由合肥日升干粉砂浆有限公司负担1000元；本案二审案件受理费6367.85元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担5000元，由合肥日升干粉砂浆有限公司负担1367.85元。 本判决为终审判决。 审判员  王军 二〇二一年三月二日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。