浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3157号 上诉人（原审原告）：罗玉芝，女，1975年2月10日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：杜春平，系原告丈夫。 被上诉人（原审被告）：玉环通汇机械股份有限公司，住所地玉环市大麦屿街道普青工业区。 法定代表人：曾碧霞，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：丁小红，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人罗玉芝因与被上诉人玉环通汇机械股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗玉芝上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判被上诉人立即向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币89712元。事实与理由：一、一审程序违法。一审中，上诉人除起诉状所列证据外还向法院提交了六份其他证据，用以证明用人单位即被上诉人于2月12日通知上诉人返岗复工后上诉人延迟返岗的原因是受疫情影响，但一审庭审时被上诉人称其在庭审前未收到。上述证据被上诉人也进行了相应质证，但一审判决却对上述证据毫无提及。二、一审认定事实有误。1.关于双方劳动关系方面，双方自2012年7月23日至2020年3月5日存在劳动关系。2.2020年1月1日上诉人离岗前曾向被上诉人口头请假，而且1月2日上诉人老公杜春平也为其补写了请假单交给了组长甘科，虽然被上诉人事后对此不承认，但是被上诉人此时也未向上诉人提出解除劳动合同，而且从2020年2月12日被上诉人通知上诉人返岗复工来看，期间双方劳动关系是存续的，上诉人认为双方关于2020年1月1日请假与否的争议与上诉人诉求的违法解除经济赔偿无关。被上诉人提出解除劳动合同的时间是在2020年3月5日，此时上诉人在两地疫情形势稍微好转后赶回玉环复工，却被被上诉人告知解除劳动关系，并要求上诉人签署离职表，在2020年3月5日之前被上诉人从未向上诉人提出解除劳动关系。本案争议焦点应确定为2020年3月5日被上诉人提出解除劳动关系是否合法。3.关于上诉人为何延迟至2020年3月5日返岗，一审中上诉人已就延迟返岗原因进行了举证，一审庭审中也就该部分证据进行了举证质证上诉人延迟返岗确因两地疫情原因的不可抗力影响，被上诉人不可就此归责于上诉人并违法单方解除劳动合同。4.一审认定上诉人未将疫情原因延迟返岗情况报告被上诉人错误。2020年2月12日前后，上诉人与被上诉人公司主管人员甘科、车间主任等人联系多次，要求企业如需上诉人返岗需出具复工复产证明以办理通行手续，2月16日上诉人发车辆牌照、随行人员身份信息给车间主任张正发以便办理复工复产证明，但企业始终未开具，同日张正发称玉环有新疫情企业暂时办不了该证明，让上诉人暂时不用返岗等候通知。一审法院仅因为上诉人未就通话内容进行录音就偏信被上诉人一方，忽略2020年2月12日前后上诉人与企业主管人员曾经联系多次的客观事实。5.关于工资标准，根据劳动合同约定，上诉人的工资组成为月基础工资和计件考核奖金，平均工资为5607元/月。被上诉人辩称该工资组成中包含养老五险费每月1200元应当予以扣除与客观事实并不相符。6.被上诉人制定的规章制度从未经职工代表大会或全体职工讨论通过，系被上诉人单方面制定的规定，其制定程序显然不合法，应认定其为无效。综上，上诉人延迟返岗皆因不可归责于其的两地疫情原因，系不可抗力因素，被上诉人明知上诉人延迟返岗原因却违背诚信、枉顾员工生命要求返岗复工，不达目的就单方解除劳动关系，显然违反了法律规定，应就此向上诉人支付经济赔偿。请求支持上诉人的上诉请求。 玉环通汇机械股份有限公司答辩称：一、上诉人所称因为安顺市疫情管控的原因导致其延迟返岗的理由根本不成立，上诉人也没有提供任何证据证明曾与被上诉人管理人员多次联系延迟返岗的事实，应承担举证不能的法律后果。故上诉人的上诉理由不成立。二、被上诉人公司规章制度作为处理劳动争议案件的依据。1.合同依据。劳动合同第39条明确约定，规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。庭审中，上诉人对合同的真实性无异议的，故被上诉人已向上诉人告知规章制度，上诉人认可规章制度。2.法律依据。浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第30条规定“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度盛者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议的依据。”故规章制可以作为处理劳动争议的依据。3.事实依据。6份请假单及《责任追究处罚通知单》均说明上诉人是认可《考勤管理制度》并按《考勤管理制度》接受处理。因此，被上诉人公司规章制度作为处理劳动争议案件的依据。三、被上诉人解除劳动关系无论在实体上还是程序上均系合法。根据相关规定，被上诉人对上诉人在5个月内的违反规章制度、符合与其解除劳动合同的条件的行为享有劳动合同解除权。本案上诉人自2020年1月2日开始至2020年3月5日止没有任何考勤记录，也没有办理任何请假手续，属于旷工状态一直持续至2020年3月5日，符合与其解除劳动合同的条件，因此，被上诉人以当面告知形式通知上诉人解除劳动合同关系，无论在实体上还是在程序上均系合法。综上，一审事实清楚、证据充分、程序合法，要求驳回上诉，维持原判。 罗玉芝向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币89712元（5607元×8个月×2倍）。 一审法院认定事实：原告自2012年7月23日入职被告公司，双方每三年中签有固定期限的劳动合同。最后的劳动合同于2019年4月3日签订，劳动期限为自2019年7月11日起至2022年7月10日止。劳动仲裁机构裁决确认原、被告于2012年7月23日至2020年3月5日存在劳动关系，被告认同。原告从事的是滚丝工种，现工资组成约定为月基础工资和计件考核奖金。据统计，2019年12个月，被告共向原告发放了工资和养老五险费等计66636元，即平均每月5553元（其中养老五险费每月1200元）。养老五险费不属工资范畴，应扣除计算，原告2019年的月均工资为4353元。原、被告的劳动合同约定，原告应严格遵守被告的规章制度，不得违反劳动纪律，否则被告可予相应处罚直至解除合同。被告的规章制度规定，每月累计旷工三天以上者，视为其自动离职。员工请假一天以内，由直属领导批准；一天以上三天以内，由部门经理批准；三天以上，由总经理批准。所有请假事项，必须填写请假单。被告的规章制度包括考勤制度，汇总为员工手册，其内容已予公示。2020年1月11日，原告在未办理请假手续的情况下，擅自离岗而回贵州老家。2020年1月2日，被告向全体员工公示，春节放假时间为2020年1月17日至30日，共14天，于1月31日复工。由于新冠肺炎疫情影响，被告公司接当地政府电话通知，拟于2020年2月12日下午正式复工。自2020年2月12日上午开始，被告以微信工作群、电话（与同在被告公司从事同一工种的原告丈夫杜春平通话）等方式，多次通知原告于2月15至18日返岗，但原告未到岗。2020年3月5日，原告到被告公司人事部报到。由于原告累计连续旷工33天（2020年1月2日至16日共15天，2020年2月16日至3月4日共18天），被告口头告知原告，因其旷工三天以上属于严重违反劳动纪律与公司规章制度，应作自动离职处理。但原告不愿意填写自动离职申请表，未办理工作交接手续。被告于2020年3月12日下午，以短信通知（通知原告丈夫杜春平）方式再次告知原告劳动合同已经解除。 一审法院认为，被告的考勤管理制度业经公示，原告在仲裁庭审及诉讼庭审中均承认知晓该制度，且从被告提供的原告平时的请假单、补假单看，原告尚能遵守该制度，故该制度应作为评价原告行为的根据。原告于2020年元旦前未经批准离岗15天事实清楚，而事假的批准权在于被告，原告在明知事假未获批准的情况下提前回家属于旷工。而当被告提前通知原告于2020年2月15日至18日返岗时，其却延迟至2020年3月5日返岗。虽然原告称春节后因新冠肺炎疫情影响而无法按时返岗，但其应向被告报告情况，说明返岗日期，取得延期返岗的批准，而其未能提供证据证明已取得延期返岗批准，且从被告与原告丈夫杜春平关于返岗的通话录音内容看，原告是可以根据被告的要求返岗的。原告擅自延期返岗属于旷工。原告的两次旷工行为均超过3天，共达到33天，符合被告规章制度规定的被告可以单方解除劳动合同（过失性辞职）的情形。原告的诉讼请求，没有事实依据，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告罗玉芝的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告罗玉芝负担（已缴纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、被上诉人公司规章制度是否可以作为处理劳动争议的依据。罗玉芝自2012年7月23日入职玉环通汇机械股份有限公司，劳动仲裁机构裁决确认双方于2012年7月23日至2020年3月5日存在劳动关系，双方无争议。案涉劳动合同第39条明确约定，规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。考勤管理制度业经公示，上诉人亦承认知晓该制度，且从上诉人平时的请假单、补假单看，上诉人在工作时间有事都是按照考勤管理制度向被上诉人填写书面请假单。2019年11月18日《责任追究处罚通知单》的处罚原因“根据公司考勤管理制度，请假未按规定3天时间内补写，视为旷工。念起第一次违反，决定处罚10元，以示警告”，上诉人签字认可。故在劳动合同履行过程中，上诉人也是认可考勤管理制度并按考勤管理制度接受处理。且该规章制度不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，也不存在明显不合理的情形，可以作为处理劳动争议的依据。二、被上诉人解除劳动关系是否合法。上诉人于2020年元旦前未经批准离岗15天事实清楚，而事假的批准权在于被上诉人，上诉人在明知事假未获批准的情况下提前回家属于旷工。而当被上诉人提前通知上诉人于2020年2月15日至18日返岗时，其却延迟至2020年3月5日返岗。虽然上诉人称春节后因新冠肺炎疫情影响而无法按时返岗，但其应向被上诉人报告情况，说明返岗日期，取得延期返岗的批准，而其未能提供证据证明已取得延期返岗批准。上诉人擅自延期返岗属于旷工，其两次旷工行为均超过3天，共达到33天，符合规章制度规定的被上诉人可以单方解除劳动合同的情形。关于解除时间，根据《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》规定，劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。故被上诉人对上诉人在5个月内的违反规章制度、符合与其解除劳动合同的条件的行为享有劳动合同解除权。三、关于一审程序是否合法。就上诉人提交的除起诉状所列证据外的其他六份证据，一审庭审中已就该部分证据进行了举证质证，故一审程序并无不当。 综上所述，罗玉芝的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗玉芝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二一年三月一日 代书记员 张 跃 8- 9-