云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 云23刑终23号 原公诉机关云南省禄丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李正学，男，1964年10月2日出生，汉族，小学文化，云南省禄丰县人，住禄丰县。因本案于2020年9月7日被禄丰县公安局刑事拘留，同年9月17日经禄丰县人民检察院批准逮捕，同月21日由禄丰县公安局执行逮捕，现羁押于禄丰县看守所。 禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控原审被告人李正学犯非法制造枪支罪一案，于2020年12月29日作出（2020）云2331刑初185号刑事判决。原审被告人李正学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2018年8月份的一天，李正学让其儿子李某在XX、XX等网购平台上购买射钉器、射钉弹、无缝钢管、枪托等配件，李某网上购买的射钉器、射钉弹、无缝钢管、枪托等配件从快递店拿回家中交给李正学后，李正学利用上述所购买的枪支配件在其家中的院子内使用电焊机组装、焊接制造成枪支。2020年8月21日14时许，公安机关在李正学家中查获疑似枪支一支、射钉弹94枚、铁弹22.39克。后经楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心鉴定，查获送检的疑似枪支是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 另查明,公安机关出具的抓获经过，证实公安机关在被告人李正学家中查获了疑似枪支、射钉弹后，李正学经过公安民警传唤后到案。其不符合自首的法定条件，自首情节不成立。其法定量刑应当在三年以上，公诉机关建议判处被告人李正学有期徒刑一年六个月，明显不当。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条的规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”经本院发函禄丰县人民检察院调整量刑建议，公诉机关重新提出对被告人李正学判处有期徒刑三年的量刑建议，对调整后的量刑建议被告人李正学未签署认罪认罚具结书。 上述事实，有经一审当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实： 一、物证 扣押笔录、扣押决定书及清单、称量笔录、物品照片，证实公安机关依法扣押了被告人李正学疑似枪支一支、射钉弹94枚、铁弹22.39克、海特牌银灰色电焊机1台。 二、书证 1.受案登记表、立案决定书，证实本案是公安机关在工作中发现。 2.户口证明，证实被告人李正学已达完全刑事责任年龄，为完全刑事责任能力人，在辖区无违法犯罪记录。李某系2003年3月18日出生，在案件中作案时未达到刑事责任年龄，在辖区无违法犯罪记录。 3.正、侧面照片，证实被告人李正学的正、侧面部特征。 4.抓获经过，证实公安机关在李正学家中查获了疑似枪支、射钉弹后，经过公安民警传唤后到案。 5.人体安全检查记录照片，证实被告人李正学精神状况良好，体表无损伤，右脚患有小儿麻痹，右手食指不能弯曲，未携带违禁物品。 6.提取笔录及照片，证实在禄丰县公安局仁兴派出所，在李某的配合下，使用李某的手机登录其XX账户，用手机截屏的方式截取李某的XX账号信息及其的XX账号购物信息图片三张。 7.张某受案登记表、立案决定书，证实张某涉嫌枪支的犯罪案件已另案处理。 8.移交物品清单，证实查获的物品已经移交了公安局治安大队。 三、现场辨认笔录及照片，证实2020年8月22日被告人李正学辨认出禄丰县XX镇XX村委会XX村李正学家堂屋抽屉内是摆放射钉弹的位置；用电焊机改造的位置是在家中院内；家里二楼卧室闲床上是摆放枪支的地方，院内是试用枪支的位置。李某辨认出禄丰县仁兴镇猪街村委会文兴路百世汇通收寄点是拿网上购买枪托的地方；仁兴镇仁兴路原韵达快递仁兴镇收寄点是其拿网上购买射钉器、射钉弹的地方；仁兴镇仁兴路原中通快递仁兴镇收寄点是其去拿网上购买无缝钢管的位置。 四、辨认现场及枪弹视频，证实通过现场执法记录仪对现场指认视频的拷贝，证实了取证合法，内容客观真实。 五、枪弹检验鉴定书，证实从李正学处查获的疑似枪支是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 六、证人证言 1.李某的证言，证实2018年8月初的一天，父亲李正学让其在网上看一下是否有售卖射钉器这些物品，当时其帮忙看了后，李正学拿钱给其让其帮着在网上购买射钉器、无缝钢管、枪托、射钉弹，后其就分别在XX、XX网络购物平台上购买了这些物品，其中无缝钢管、枪托是在XX上购买，射钉器、射钉弹是在XX上购买，其帮李正学购买的射钉器、射钉弹、无缝钢管、枪托分别是通过韵达快递、中通快递、百世快递邮寄到了仁兴镇，其将这些物品拿回家后交给了李正学，后其就去广东打工了。其不知道李正学购买射钉器、无缝钢管、枪托是用于制造枪支，这些物品是李正学让其分不同时间购买的，其也没有参与制造枪支。其认识张某，但没有让张某帮忙在网上购买过枪支配件，三年前其在张某家中见过他的枪支，没有向他询问过枪支的来历。 2.张某的证言，证实2018年2月的一天，其带着制造的枪支在XX镇XX村委会XX村XX山上玩的时候，遇到李某，当时李某看见其拿着枪，问其枪支是哪里买的，其告诉李某在网上购买的，并拿着枪给李某看了一下枪支的构造，后李某就离开了。 七、被告人李正学的供述与辩解，证实2017年或2018年10月份的一天，其想买一支枪，但找没找到买枪的地址，其叫儿子李某用手机在网上搜，李某在手机上帮其购买了一支射钉枪、一根无缝钢管、一个枪托、一盒射钉弹，这些配件是通过不同的包裹邮寄过来的，配件邮寄过来后其就在家中使用电焊机改装成了一支枪，改装好后，在家里面打塑料瓶打过三枪，之后就没有使用过了。 经质证，被告人李正学及其辩护人对公诉机关出示的上述证据均无异议。被告人李正学的辩护人出示了：仁兴镇彰保村委会出具的贫困证明二份，欲证实被告人身体残疾，无法从事劳动改造，其妻子也是智力较弱，需要被告人照料。若对被告人判处实刑，被告人将无法长期接受劳动改造，其妻子也会长期无法得到照顾。经质证，公诉机关对辩护人提交的证据的真实性无异议，但认为不属于法定证据，只能仅供参考。残疾人需要有残疾证，贫困户需要有建档立卡的信息，达不到刑事量刑的标准。原判认为，公诉机关出示的上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，对证据的效力及所证明的案件事实，予以确认。被告人李正学的辩护人出示的证据与本案不具有关联性，不予确认。 原判认为，被告人李正学违反国家枪支管理规定，非法制造以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人李正学到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻或减轻处罚，公诉机关调整后的量刑建议与查明的事实相符，与被告人李正学的罪行相适应，予以采纳。辩护人提出的被告人李正学具有自首情节与查明的事实不符，被告人不符合缓刑适用条件，辩护人提出的辩护意见，不予采纳。综上，为维护国家枪支管理制度，保障公共安全，打击犯罪，根据被告人李正学的犯罪情节、危害后果和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人李正学犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。二、扣押在案的非制式枪支一支、射钉弹94枚；铁弹22.39克；用于制造枪支的海特牌银灰色电焊机一台依法予以没收销毁。 原审被告人李正学上诉提出：李正学具有自首情节，一审量刑过重，应在一年六个月至二年有期徒刑之间判处，并适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人李正学违反国家枪支管理规定，非法制造以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪。上诉人李正学提出其具有自首情节，一审量刑过重，应在一年六个月至二年有期徒刑之间判处，并适用缓刑的上诉理由，与查明的案件事实及法律规定不符，上诉人李正学系公安机关在其家中查获疑似枪支一支及射钉弹后被传唤到派出所进行调查讯问，无犯罪后主动向公安机关投案的情形，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首的规定，不具有自首情节。一审根据上诉人李正学在犯罪中的具体情节和犯罪后的表现，所处刑罚适当，故上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  孙 明 审 判 员  周 勇 审 判 员  马 英 二〇二一年三月十日 法官助理  黄雨倩 书 记 员  杨代余