辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8670号上诉人（原审原告）：国立军，男，1967年7月11日生，住址：大连市金州区。被上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第一医院，住所大连市西岗区中山路**。法定代表人：张卫国，系院长。委托诉讼代理人：李平，辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑志伟，系大连医科大学附属第一医院医患关系协调办公室主任兼法律顾问。被上诉人（原审第三人）：北京华科中西医结合医院有限责任公司，住所地北京市西城区红莲南路**。法定代表人：占梅妹。委托诉讼代理人：许宁宁，系该医院办事室主任。被上诉人（原审第三人）：大连市中心医院，，住所地大连市沙河口区西南路**法定代表人：袁宏，系院长。委托诉讼代理人：刘爽、姜海峰，系辽宁政德律师事务所律师。上诉人国立军因与被上诉人大连医科大学附属第一医院（简称医大一院）、北京华科中西医结合医院有限责任公司（简称华科医院）、大连市中心医院（简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国立军上诉请求：1.撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1107号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.判令本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人证据不足，驳回诉请错误。理由如下：1.本案中被上诉人医大一院医务人员违反诊疗常规，严重失职，延误了原告宝贵的治疗时间，从而直接导致了完全不能康复的后果并间接导致上诉人目前的不利状况，医大一院应为此承担过失责任。根据《中华人民共和国民法通则》及《医疗事故处理条例》之有关规定，应通过司法鉴定人运用科学技术和知识，对医疗纠纷诉讼中医方在诊断、抢救、治疗、护理、管理等行为中是否存在过错及过错与患者损害后果之间的关系及其程度进行鉴别和判断，并出具鉴定结论或意见的活动。就过错存在与否及比例，应积极进行司法鉴定，以维护当事人合法的权利。一审过程中经过多次司法鉴定，其中部分鉴定机构因技术条件等问题未能鉴定而退卷，但是西南政法大学司法鉴定中心退鉴理由为羁押案件过多，不具备鉴定的人力条件。并不能说明不能鉴定，一审法院在能鉴定而不给积极鉴定的做法是错误的；2.医大一院应就其进行合理治疗进行举证。在一审未能进行司法鉴定的前提下，应通过司法鉴定来确定其对上诉人的诊断、治疗、护理、管理等行为中不存在过错，否则应承担举证不能的法律责任；3.应发回重审，进行鉴定，维护上诉人合法权利。本案中一审未能合理的充分的进行鉴定，以上诉人证据不足驳回诉讼请求，损害了上诉人依法鉴定的权利，现上诉人再次上诉并要求进行司法鉴定，望二审法院委托有资质的鉴定机构或发回重审另行委托鉴定。医大一院辩称：上诉人的上诉理由不成立，不同意上诉人上诉请求。事实和理由：原审出于对上诉人权利的保护，先后委托北京通达法政鉴定中心，西南政法大学司法鉴定中心、北京法源司法鉴定科学证据鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所、北京明政司法鉴定中心等五家鉴定机构进行鉴定，结果均被退鉴，如果我方的诊疗行为存在过错的话，确实给上诉人造成损害，鉴定机构是绝对不可能退鉴的，且一审法院在第五次鉴定前向本案当事人发出鉴定流程告知书，提醒双方谨慎挑选有鉴定能力的鉴定机构，释明第五次鉴定为最后一次鉴定，在该种情况下，第五次鉴定依然退鉴，一审法院据此认定上诉人承担举证不能的法律责任正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。中心医院辩称：本案中上诉人没有要求中心医院承担任何责任，中心医院到庭应诉，是为了配合上诉人进行鉴定，如其他方有过错，我们同意其他方承担责任，我方配合鉴定。华科医院辩称：我院一切遵守法庭的宣判。国立军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费10000元，伤残赔偿金及误工费等其他损失待司法鉴定后确定；2.判令本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定的事实：2018年9月13日，原告在工作中受伤。2018年9月14日，原告到大连保税区仁大医院就诊，被诊断为：左膝关节退行性变，股骨内侧髋增生改变，内侧韧带损伤。处置意见为：中药外敷、中医理疗。2018年9月25日起，原告多次到金州区第一人民医院就诊。2018年10月29日至11月13日，原告到被告处住院治疗，被诊断为：左膝关节扭伤、左膝骨性关节炎。入院后，被告完善相关检查，经科内讨论决定，患者目前尚无手术指征，先行保守治疗。11月10日，被告在病历中记载：“患者国立军，以‘扭伤致膝关节疼痛、伴活动受限一个半月余。’为主诉入院，目前诊断：1.左膝关节扭伤；2.左膝骨性关节炎，患者要求离院回家，已向患者及家属反复交代病情，患者及家属表示知情理解，仍坚持离院回家，并愿意承担由此带来的一切后果，签字为证。”原告在该页病历中签字确认。2018年11月27日至12月1日，原告到第三人华科医院处住院治疗，被诊断为：1.左膝内侧半月板后角损伤；2.左膝外侧半月板前角损伤；3.左膝交叉韧带损伤；4.左膝关节腔积液；5.左膝腘窝小囊肿。入院后，第三人华科医院完善相关检查，根据影像情况并结合临床给予静滴，并配合手法无创续筋治疗及理疗治疗，经综合治疗左膝关节无疼痛，屈伸不利明显改善，活动度改善，因经济困难拒绝进一步行手法无创筋治疗及理疗治疗，主动要求出院。2019年10月6日至10月14日，原告到第三人中心医院处住院治疗，被诊断为：左膝关节扭伤、左膝前交叉韧带损伤、左膝内侧半月板损伤、内侧副韧带损伤。入院后，第三人中心医院完善相关检查，于10月10日行左膝关节镜检，前交叉韧带紧缩术后给予预防感染、促进骨质愈合、消肿、止痛对症治疗。术后恢复良好，给予出院。治疗期间，原告还曾到大连市第二人民医院、沈阳北部战区总医院、大连海港医院就诊，并多次到被告等各家医院的门诊就诊。诉讼中，原告申请对以下内容进行司法鉴定：1.被告诊疗过程中是否存在医疗过错；2.若存在医疗过错，则被告的医疗过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系及因果关系程度（即责任比例）；3.原告是否构成伤残及伤残等级；4.伤后是否需要护理、护理人数及护理时间；5.伤后是否需要加强营养及营养时间；6.合理休治时间；7.是否需要后续治疗及后续治疗费。经双方自行提交鉴定机构备选名单后，一审法院送交鉴定，鉴定过程如下：2020年4月14日第一次送鉴，北京通达法正司法鉴定中心于4月26日退鉴，原因为：“该鉴定事项超出我中心鉴定能力范围。”2020年5月12日第二次送鉴，西南政法大学司法鉴定中心于5月20日退鉴，原因为：“本中心目前已羁押（积压）有大量的已受理的医疗过错鉴定案件，依据本中心目前的司法鉴定人的数量，已不具备继续受理新的医疗纠纷案件的人力条件。经请示相关主管部门，本中心已于2020年4月27日公告暂停受理医疗过错鉴定的委托。”2020年6月2日第三次送鉴，北京法源司法科学证据鉴定中心于7月9日退鉴，原因为“经审查送检材料，被鉴定人受伤后就诊多家医院及多次门诊就诊。被鉴定人诊疗过程涉及多家医疗机构和多次就诊行为。鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，我中心对本案不予受理。”2020年7月20日第四次送鉴，法大法庭科学技术鉴定研究所于8月3日退鉴，原因为“本案超出我所技术条件和鉴定能力。”2020年8月6日，一审法院向原、被告发出鉴定流程告知书，提醒双方审慎挑选有鉴定能力的鉴定机构备选，且第五次送鉴为最后一次鉴定，双方均未改变各自鉴定机构备选名单。2020年8月18日第五次送鉴，北京明正司法鉴定中心于2020年9月3日退鉴，原因为“经审查所有送鉴材料，整体案情较为疑难复杂，本案鉴定要求超出我中心技术条件和鉴定能力，我中心决定不予受理。”庭审中，一审法院就退鉴后是否改变诉讼请求询问原告，原告表示不更改诉讼请求。一审法院认为：医疗损害赔偿纠纷适用过错责任原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的主张应当提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的法律后果。”原告主张被告的医疗行为有过错，则应当承担举证责任。现原告自述因被告采取保守治疗方式、与企业串通，导致原告工伤认定等级较低，得到的赔偿相应减少，但原告提供的证据仅能证明其受伤后在多家医院多次就医的事实，无法对被告的医疗行为予以过错评价。诉讼中，根据原、被告提供的鉴定机构备选名单五次送鉴，均已退鉴。医疗行为的过错认定相对专业，在无鉴定结论的支持下，现原告的举证不能认定被告的医疗行为存在过错，则原告应当承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告国立军的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告国立军负担。二审中，上诉人提交了相关证据。本院组织当事人进行质证。上诉人提供：证据1.大连市公安局保税区分局行政复议决定书（2020）001号，证明民事纠纷已经演变成刑事案件，因为医生受贿我单位行贿，为了规避风险，把我这个病能不治也不治，把我撵出医院。我单位的人事孔详娜和本人有微信聊天记录，记录说2018年11月12日还有医院的催款单，缺钱要手术，我发给孔之后，孔说我的诊疗费和治疗情况都已经发到她手机里了。证明医生违反医生管理条例，擅自将患者的情况发给了有利害关系的人。医大一院质证称，对证据的真实性没有异议，对上诉人的证明事项有异议，该证据对本案没有关联性，该证据仅是对案外人付旭、王涛等人涉嫌伪证罪刑事立案侦查情况所作的不予调查处理告知书，与本案没有关系。中心医院质证称，对真实性没有异议，与本案没有关系。华科医院质证称，对真实性没有异议，没有意见发表；证据2.光盘，一审后上诉人在医大一院王福生处看病的手机录像视频。证明王福生篡改病例的事实。医大一院质证称，现场手机记载的时间是2021年1月22日，目前上诉人提供的相关证据系复印件，没有向法庭提供原件，因此不具有真实性应不予采信。中心医院质证称，对事实不清楚，是医大一院发生的情况。华科医院质证称，没有意见。证据3.追加诉讼申请书、追加举证申请书各一份，证明上诉人在一审法院曾经递交过诉讼申请书及举证书，一审法官陈述工伤赔偿不应搀杂在医疗纠纷中未予接受。上诉人认为大连拉斯派特金属材料有限公司法人与医大一院在医疗和工作认定、劳动合同存在造假，给上诉人带来的问题不仅仅是工伤赔偿的问题，医大一院也应承担责任；证据4.大公保（刑）字受案字（2021）66号受案回执，证明公安机关已对付旭等人涉嫌伪证罪刑事受理。证据5.大连医科大学附属第一医院门诊号查询收据一张及看诊医师王福生骨外科门诊门牌号××照片，证明住院事实。证据6.大连拉斯派特金属材料有限公司介绍信一张、大连医科大学附属第一医院转诊单一张、大连市医疗保险异地转诊申请单一张、大连医科大学附属第一医院住院医疗催款通知单一张、住院手环照片、大连医科大学附属第一医院建行大连西岗支行银行账号：2120150130005966656001、工伤职工特殊医疗申请单、大连医科大学附属第一医院患者费用清单，证明医大一院与上诉人工作单位存在幕后操作；证据7、8.大连医科大学附属第一医院门诊医疗手册各1份，证明上诉人在医大一院对左膝和右膝进行检查和诊断情况，左、右膝病情不同，医大一院对上诉人的病情诊断矛盾；证据9.大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初5435、5437号民事判决书、大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211行初119号行政判决书、沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192行初931号行政判决、辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01行终1765号行政判决书。证明上诉人因劳动争议和工伤认定、行政复议提起诉讼，相关法院已作出判决。医大一院认为证据3申请书不是证据，不予质证；证据4公安机关的回执与本案没有关联性。证据5、6、7、8均在一审过程中进行相关的质证，质证意见与原审质证意见一致。对证据9的相关的裁判文书，文书均与本案的医疗责任纠纷没有关系。中心医院与华科医院认为上诉人提交的所有证据均与中心医院和华科医院无关。因上诉人二审所提交的相关证据，除一审中已经提交并忆质证的外，其他证据与本案其所主张的医疗损害责任纠纷事实缺少关联性，故本院对该相关证据不予采信。当事人未提交其他新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人提起本案诉讼，要求被上诉人医大一院赔偿其因医疗行为不当，耽误其正常治疗所造成的相关损失，应当提交相应证据证明被上诉人医大一院医疗行为存在过错及其过错与上诉人的损害存在因果关系。一审中经当事人申请，一审法院五次委托相关司法鉴定机构对上诉人所主张的被上诉人医大一院医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害事实间是否存在因果关系进行鉴定，除西南政法大学司法鉴定中心因受理案件数量原因不予受理外，其他鉴定机构均因事项鉴定超出其技术条件和鉴定能力为由退鉴。且一审法院在第五次组织进行司法鉴定前，向当事人发出鉴定流程告知书，提醒当事人审慎挑选有鉴定能力的鉴定机构备选，并释明第五次送鉴为最后一次鉴定，但上诉人未能审慎选择相关司法鉴定机构，致未能得出相应的司法鉴定意见，对此上诉人应当承担举证不能的法律后果。现有证据中虽然上诉人在被上诉人医大一院治疗出院后，又到华科医院和中心医院进行过医疗，虽然华科医院与中心医院的病情诊断与医大一院的病情诊断并不一致，即被上诉人医大一院未对上诉人左膝前交叉韧带损伤、内侧副韧带损伤作出诊断，但因上诉人在医大一院治疗期间要求离院回家，医大一院向上诉人及家属反复交代病情，上诉人及家属表示知情理解，仍坚持离院回家，并愿意承担由此带来的一切后果，故根据现有证据难以认定被上诉人医大一院医疗行为存在过错，故一审对上诉人的诉讼请求未予支持，并无不当。关于上诉人认为被上诉人医大一院医务人员违反诊疗常规，严重失职，延误了其宝贵的治疗时间，从而直接导致了完全不能康复的后果并间接导致其目前的不利状况，应承担过失责任的上诉理由，因其提供的证据不足以证明该主张，故该上诉理由不能成立；关于上诉人认为医大一院应就其进行合理治疗进行举证，其未举证证明医疗行为不存在过错，应承担举证不能的不利后果的上诉理由，因上诉人主张被上诉人医大一院医疗行为存在过错，其应当就被上诉人医大一院医疗行为存在过错或依法可以推定被上诉人的医疗行为有过错承担举证责任，即本案存在符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”和第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”规定的情形，现上诉人所举证据，难以证明被上诉人医大一院存在上述情形，故该上诉理由不能成立；关于上诉人认为应当发回重审，重新鉴定的上诉请求，因一审法院在组织第五次鉴定前已经释明为最后一次鉴定，并要求上诉人审慎选择鉴定机构，上诉人未提供能够对本案鉴定事项能够作出鉴定结论的司法鉴定机构的相关证据，其应当承担未能审慎选择司法鉴定机构，致鉴定事项被退鉴的后果，故对上诉人该上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人国立军负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 富喜胜审判员 毛国强二〇二一年三月四日书记员 杨 宁