北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7726号上诉人（原审原告）：永康视光科技集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。法定代表人：刘永宏，董事长。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：丁选明，国家知识产权局审查员。原审第三人：连太吉，男，汉族，1971年4月21日出生，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人永康视光科技集团有限公司（简称永康公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6751号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：永康公司。2.注册号：第21120787号。3.申请日期：2016年8月26日。4.专用权期限至：2027年12月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0911；0918；0921）：检验用镜；配有目镜的仪器；光学器械和仪器；立体视镜；立体视器械；非医用X光装置；矫正透镜（光学）；眼镜；隐形眼镜。二、被诉裁定：商评字[2020]第49794号《关于第21120787号“永康降度及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年3月23日。该裁定认定：连太吉在2019年11月1日以前向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局于2019年11月1日以后（含11月1日）审理的案件，相关程序问题适用2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法），实体问题适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。根据连太吉提出评审的请求、事实和理由，经评议认为本案主要焦点问题为：一、争议商标的注册是否属于2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的易导致消费者的误认之情形。二、争议商标的注册是否违反了2013年商标法第十条第二款不得作为商标使用的情形。三、争议商标的注册是否构成2013年商标法第十一条第一款第（二）项所指的不得作为商标注册的情形。关于焦点问题一，争议商标中含有文字“降度”，指定使用在眼镜等商品上，易使相关公众对商品的功能等特点产生误认，已构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所指情形。关于焦点问题二，争议商标显著认读文字“永康”为我国浙江省县级行政区划地名，争议商标整体并未产生区别于地名的其他含义，属于2013年商标法第十条第二款所指的情形。关于焦点问题三，争议商标整体指定使用在眼镜等商品上，并未直接表示商品的功能、用途等特点，未构成2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。连太吉虽然援引2013年商标法第四十四条的规定，但本案中连太吉未提供充分证据证明争议商标的注册系永康公司采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成2013年商标法第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形。因此，连太吉援引上述条款认为争议商标应予宣告无效之主张缺乏事实根据，不予支持。永康公司提交的在案证据不足以证明争议商标具有可注册性。依照2013年商标法第十条第一款第（七）项、第十条第二款、2019年商标法第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以无效宣告。三、其他事实2019年2月25日，连太吉向国家知识产权局提起商标无效宣告申请，其主要理由为：1.争议商标中含有“永康”字样，永康系浙江省金华市代管县级市，争议商标违反了2013年商标法第十条第二款的规定。2.争议商标中含有“降度”字样，属于功能宣传，违反了2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。3.争议商标违反了2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定。商标评审阶段，永康公司提交了司法鉴定书、近视管理白皮书、幼儿园“优秀视力训练室”项目介绍、自拟三位一体综合疗法治疗青少年假性近视的疗效观察资料、智能眼位近视矫正镜专利文件及治疗假性近视病例等信息资料（均为复印件）。商标评审及原审诉讼阶段，连太吉提交了争议商标信息、媒体对“降度镜”负面报道文章、“永康智能降度镜”宣传单及产品包装、国卫办监督发（2019）11号《关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知》（均为复印件）。北京知识产权法院认为，争议商标含有文字“降度”，核定使用在眼镜等商品上，系对核定商品进行的功能性描述，易使相关公众对商品的功能特点产生误认，故违反了2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。争议商标的显著认读文字“永康”为我国浙江省县级行政区划地名，争议商标整体并未产生区别于地名的其他含义，违反了2013年商标法第十条第二款的规定。关于永康公司主张2013年商标法第十一条第一款第（二）项、第十一条第二款的请求，因国家知识产权局在被诉裁定当中已对2013年商标法第十一条第一款第（二）项进行评述，争议商标不违反该条款之规定，对此原审法院不持异议，但争议商标不违反2013年商标法的禁止条款仅为申请注册的前提条件，而非符合应予注册的条件。鉴于争议商标已违反2013年商标法第十条第（七）项之规定情形，该规定系对商标禁止使用方面的规定，而符合商标使用的法律规定是商标申请注册的前提，故争议商标不符合2013年商标法第十一条第二款之规定情形，亦不能依据该款规定予以注册。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回永康公司的诉讼请求。永康公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.争议商标“永康降度”是对“智能眼位近视矫正镜”发明专利的商品化表述，不存在具有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认等情形，未违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。2.争议商标中的“永康”地名具有其他含义且该含义强于地名含义，争议商标由地名和其他文字构成，在整体上具有强于地名含义的其他含义，未违反2013年商标法第十条第二款的规定。3.争议商标中含有的描述性要素并不影响商标整体上具有显著特征，且争议商标经过使用已形成特定的市场含义，成为相关公众识别永康公司提供的商品或服务的标志，未违反2013年商标法第十一条的规定。国家知识产权局和连太吉服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2013年商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。所谓“带有欺骗性”是指争议商标所使用的文字、图形等掩盖了该商标所使用的商品或服务在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品或服务的真相产生错误的认识。判断商标是否具有欺骗性，应当从社会公众的普遍认知水平及知识能力出发，结合指定使用的商品或者服务从以下两方面进行审查判断：其一，争议商标注册的标志本身是否带有一定欺骗性，即该标志的含义、外形等是否与所指定使用商品的质量、功能、用途、原料等特点或者产地不相符或不完全相符；其二，该标志本身所带有的欺骗性是否足以使相关公众对商品的特点或产地产生错误认识。本案中，争议商标是由汉字“永康降度”及花状图构成的图文组合商标，其中“降度”为该商标的显著认读部分之一，具有“降低度数”的含义。争议商标核定使用在“矫正透镜（光学）；眼镜；隐形眼镜”等商品上，易使相关公众认为上述商品具有减缓近视程度等功能，进而对商品的功能、用途产生错误认识。因此，争议商标已构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用的情形，被诉裁定及原审法院对此认定正确，本院予以确认。永康公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第六条规定：“商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成，如果整体上具有区别于地名的含义，人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形。”争议商标中的“永康”与浙江省金华市代管县级市永康市的名称相同，属于县级以上行政区划的地名。除县级以上行政区划的地名“永康”外，争议商标还有“降度”这一其他构成要素，“永康”“降度”二词并列，使争议商标在整体上不再以地名为主要含义，整体上具备了区别于地名的其他含义，且“永康”还具有地名以外的其他含义，因此，争议商标不属于商标法第十条第二款所指不得作为商标注册的情形，故原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。永康公司的该项上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”关于永康公司提出争议商标未违反2013年商标法第十一条规定的主张，鉴于被诉裁定及原审判决均已认定争议商标未违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，永康公司的该项上诉主张并不存在予以司法救济的必要，即不具有诉的利益，故本院对其该项上诉主张不予评述。关于永康公司提出争议商标经过使用已取得显著特征并便于识别的主张，由于争议商标使用于核定商品上属于2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标使用的情形，故争议商标的使用情况无法成为该商标应予维持注册的理由，永康公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。经审查，永康公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决对争议商标是否违反2013年商标法第十条第二款的认定虽有不当，但其判决结论正确，故本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。永康公司的上诉理由部分成立，但尚不能使其上诉请求成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由永康视光科技集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年三月十二日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜