山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7387号上诉人（原审被告）：烟台医大胃肠医院有限公司（原烟台送子鸟医院有限责任公司）。住所地烟台市芝罘区南大街**。法定代表人：吴益杰，该公司经理。委托诉讼代理人：陈桂勇，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：金银花，山东西政律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：烟台职业学院。住。住所地烟台市高新区滨海中路**/div>法定代表人：温金祥，该院院长。委托诉讼代理人：张兴亮，山东同济律师事务所律师。上诉人烟台医大胃肠医院有限公司（原烟台送子鸟医院有限责任公司）因与被上诉人烟台职业学院房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台医大胃肠医院有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.驳回被上诉人解除合同的诉讼请求，判令上诉人与被上诉人之间签订的《房屋租赁合同》继续履行；3.依法确认在被上诉人将租赁房屋的全部使用权、收益权交给上诉人之前，上诉人有权拒付或减付租金；4.依法确认上诉人应付租金数额，驳回被上诉人请求上诉人支付全部租金的诉讼请求；5.依法驳回被上诉人请求上诉人支付违约金的诉讼请求；6.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同的租赁范围不包括租赁房屋的楼顶，认定事实不清，适用法律错误。一审判决第7页最后一段已经认定本案双方2013年2月7日签订的房屋租赁合同约定“房屋座落于烟台市芝罘区南大街139号，共八层，包括副楼三层，共计面积约为3858.12平方米，全部租赁给卫生服务中心….”，即已经认定本案房屋租赁合同约定的租赁物范围为屋的全部。既然是“全部”且没有例外性的规定，当然包括与该房屋无法分割的房顶、墙体、楼梯、公用卫生间、水电暖等配套设施等。但是，一审判决第17页中间段却以被上诉人于2007年10月15日已与源邦公司签订了“楼顶租货协议”且上诉人明知或应知为由，认定上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同的租赁范围不包括屋的楼顶，明显混淆了合同的负担设定行为与合同的履行行为的区别。如前所述，双方租赁合同既然约定了租赁物范围为屋的“全部”，当然包括与该房屋无法分割的房顶、墙体、楼梯、水电暖等配套设施等，是权利负担的设定行为。至于双方签订合同时房屋的一部分己被他人占有使用的状态，是合同的履行行为，并不影响合同约定的标的物范围。也就是说，在本案双方租赁合同签订前，无论被上诉人是否与他人签订了有关租赁房屋的租赁协议，也不论出租的是租赁房屋的哪个部分，也不论上诉人是否明知或应知，均不构成对本案双方租赁协议约定的租赁标的物的范围的变更。二、被上诉人未按合同约定将租赁房屋楼顶的使用权、收益权交给上诉人，属于违约在先，上诉人依法有权拒绝其支付相应租金的请求，一审判决不应支持被上诉人解除合同并由上诉人支付违约金的诉请。我国合同法第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，因此，本案被上诉人承诺将租赁房屋全部出租给上诉人，实际上是承诺将租赁房屋(包括但不限于房顶、墙体、楼梯、配套设施、设备等)的使用权、收益权全部让渡给上诉人。根据我国合同法第六十条之规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，因此，被上诉人有义务将租赁房屋的全部交付给上诉人，即使被上诉人因与源邦公司合约在身且无法解除，也应当将租赁房屋的房顶收益权转给上诉人，但是，被上诉人既未与源邦公司解除合约，也未将租赁房屋房顶的收益转付给上诉人，属于未按合同约定履行义务。根据我国合同法第六十七条之规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，上诉人有权拒绝其相应的履行请求，也当然不构成违约，更不构成根本性违约，一审判决支持被上诉人解除合同并由上诉人支付违约金的诉请，认定事实不清，适用法律错误。三、一审判决认定上诉人欠付被上诉人租金数额错误，适用法律不当。1.一审判决第15页第一段认定，上诉人欠被上诉人2013年3月至2014年2月租金50万元，实际上是认定双方起租日为2013年3月1日，与事实不符。根据双方租赁合同第七条第(一)项之约定，被上诉人应于2013年2月10日前向上诉人交付房屋，并于交接时办理签字手续，否则，如双方协商推迟交房日期的，起租日相应顺延，合同签订后，被上诉人直至2013年7月才将租赁房屋全部交付给上诉人，逾期达五个月。因此，合同约定的2013年3月1日的起租日应当按照租赁房屋延迟交付的期限顺延。上诉人实际支付2014年3月1日前的租金47.5万元，符合双方合同约定，被上诉人当时也未提出异议，至其提起诉讼之日也已经超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。一审判决第16页中间段认定上诉人于2017年7月3日回函认可欠付租金100万元与事实不符，以此为由认定诉讼时效中断，适用法律错误。2.根据公平对价原则，被上诉人无权要求上诉人支付全部租金，一审判决认定事实不清，适用法律不当。我国合同法第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，在此原则的指导下，上诉人与被上诉人约定的租金数额，实为对租赁房屋的全部使用权和收益权的对价。如果将租赁房屋的使用权、收益权比作货物，将租金比作货款，那么上诉人没有取得租赁房屋全部的使用权和收益权，就如同没有收到全部货物一样，当然就像不能支付全部货款一样不能支付全部租金。一审判决错误地认定了租赁合同约定的标的物范围，在被上诉人一方面承诺将房屋全部出租给上诉人另一方面又收取源邦公司使用房顶的租金的情况下，判令上诉人应当支付被上诉人全部租金，实际上是由被上诉人收取了房顶的双份租金，违反公平原则，依法应予撤销。四、一审判决不受理上诉人的三项反诉请求，程序错误，依法应发回重审。上诉人一审过程中提出的三项反诉请求，分别为要求被上诉人赔偿上诉人因其不能取得租赁房屋的楼顶的使用权、收益权的损失213.33万元、判令被上诉人对房屋漏水问题予以维修并承担上诉人垫付的楼房维修费12.1万元，是依本案租赁合同法律关系向被上诉人主张的违约赔偿之诉，不论侵权行为人源邦公司是否应当承担责任，被上诉人依约依法均应保证租赁物的使用性能并承担维修义务。因此，反诉与本诉均基于同一法律关系、同一法律事实，且反诉请求足以抵消本诉的诉请，完全符合民事诉讼法第五十一条之规定。一审裁定不予受理，严重违反法定程序，依照民事诉讼法第一百七十条之规定，应当撤销原判，发回重审。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当。被上诉人烟台职业学院辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。烟台职业学院向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《房屋租赁合同》；2.判令被告支付原告拖欠的房屋租金2,005,000元（暂计至2018年5月31日），并自2018年6月1日起至判决生效之日止按85,000元/月继续支付租金；3.判令被告支付原告水费20,413元；4.判令被告支付原告逾期付款违约金149,549元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张，提交了如下证据：证据一、企业信息一份，证明被告的工商登记情况。被告对真实性没有异议。证据二、《房屋租赁合同》一份，证明原、被告的租赁关系。被告对真实性没有异议。证据三、《限期履约催促函》一份，证明原告于2017年3月10日发函给被告，催缴合同约定的房屋租金、水费。被告对真实性没有异议，认可收到了上述函。证据四、《解除合同通知函》及送达回执一份，证明原告于2017年5月17日向被告发函要求解除租赁合同，被告签收了该函。被告对真实性没有异议，认可于2017年5月19日收到。证据五、《关于解除合同通知函的回复》两份，证明被告分别于2017年5月26日、7月3日向原告回函，称原告所发《解除合同通知函》其已于5月19日收悉，但要求原告理解。在原告将房屋租赁给被告六年前，原告已经将楼顶广告位租赁给源邦公司，源邦公司在楼顶树立了巨大的广告牌，被告不可能看不到。在5月26日的回函中，被告并未提及楼顶广告位的问题，应视为被告对租赁房屋不包括楼顶广告位没有异议；亦未提到四楼、五楼延迟交付的问题和原告应该维修而没有维修的问题，因此，被告提到的原告的违约情形并不属实。被告对真实性没有异议，认为上述回复可以说明被告不同意解除合同，积极与原告沟通协商解决。回复中没有提到合同履行期间存在的问题，并不代表原告没有违约，房屋漏水和漏雨这个事实至今仍然存在，而且非常严重。在2013年被告承租房屋不久就发现漏雨漏水的现象，也书面通知过原告，原告最初确实派人维修过，但是因为楼顶的广告牌太大，导致基座和楼顶之间固定出现裂缝，根本无法维修好，后来原告干脆就不维修了。证据六、《对“关于解除合同通知函的回复”的答复》一份，证明原告于2017年7月14日不同意被告的回复，仍然坚持之前的意思表示。被告拒收该函。被告认可其拒收了邮件。证据七、补充协议一份，证明原告不存在迟延交付四、五层楼的情形。被告对真实性没有异议，但称补充协议不能证明原告按期履行了交付房屋的义务。证据八、原告2013年3月至2015年11月为芝罘区屋垫付水费的缴费凭证一宗，证明原告自2013年3月13日至2015年11月15日为被告垫付水费合计20413.75元。被告对真实性没有异议，亦认可上述期间的水费确实是原告替被告缴纳，但称因无法核实当时的水表数，故对数额无法确定。法院向被告释明，鉴于水费单据均由自来水公司出具，被告如对水费数额有异议，应向自来水公司提出或者向法院提供反证，否则法院采信原告的主张。被告称请法院决定。被告为证明其主张，提供了如下证据：证据一、房屋租赁合同一份，与原告提交的合同内容相同，并由被告另行加盖了印章，证明原告将涉案房屋全部租赁给被告，并且承诺出租该房屋的行为已经有权机构批准，且该房屋产权清晰，未设定抵押担保、未涉及法律诉讼。原告对真实性没有异议。证据二、承诺书复印件。2013年7月30日原告向被告承诺在产楼顶广告牌拆除后，不在楼顶设置其他广告牌。原告对真实性没有异议。证据三、（2014）芝民一初字第151号民事判决书复印件一份，证明：1、2016年3月10日，芝罘区法院判决原告协助源邦公司办理涉案房产楼顶广告牌的证明文件，即出具同意源邦公司在涉案房产楼顶设置广告牌、将该广告位参与政府公开出让的书面说明，该判决的生效意味着原告不能向被告交付楼顶广告位的使用权，原告已经违约。2、原告当时在该案件中不同意源邦公司架设广告，是因为原告当时认为应当将楼顶交付被告使用。原告在该案中提交的上述承诺函（即证据二），就是承诺将楼顶广告架子拆除。源邦公司在该案中认为原告阻止其发布广告造成损失，标准为每年65万元，被告认为这是合理的市场价格，相应的，原告不能将楼顶交付被告使用，被告按照每年40万元计算损失合情合理。原告对真实性没有异议，但认为判决书恰好证实在被告承租原告的房屋的六年前，原告就将楼顶广告位租赁给源邦公司了；判决书中亦体现原、被告双方均向户外广告管理部门出具了相同内容的承诺函，即在产楼顶广告牌拆除后不在楼顶设置其他广告牌，可见被告明知楼顶广告位属于广告公司，原、被告的租赁范围不包括楼顶广告位，被告当然无权就涉案房屋楼顶广告位主张任何权利；自2013年开始，涉案房屋楼顶之上的空间为国家所有，楼顶广告位只能通过公开出让方式并依法缴纳城市空间使用费后才能取得，被告无权就楼顶广告位主张权利；因为源邦公司架设广告牌时，遭遇被告阻挠，源邦公司要求原告履行协助义务未果，因此成讼。证据四、照片5张，证明现在承租楼顶还是悬挂着其他公司的广告牌，该楼顶由其他人使用。原告认为真实性无法判断，称看不出照片的形成时间，即便该照片是目前拍摄的，由于被告在租赁原告房屋之前，楼顶已经长期存续广告牌，因此广告牌的设立给被告造成的损失，被告应向侵权人主张，与原告无关。证据五、发票、收据各一张，证明被告为修缮楼体支付了121000元。原告对发票真实性没有异议，但认为该证据不能证实发票项下的防水材料用于涉案房产，故该证据与本案无关。对收据的真实性无法判断，认为即便是真实的，也与本案无关。证据六、照片13张，证明被告对楼梯的修缮及漏雨对室内装修的影响。原告认为真实性无法判断，称看不出该照片的形成时间。如果被告承租的房屋发生漏雨等问题，原告会及时承担维修义务，该证据并不能证实原告应承担而未承担维修义务。证据七、录像材料一份，证明源邦公司的人员在安装楼顶广告牌时与被告发生冲突，影响了被告的正常经营。原告对真实性没有异议，认为该证据恰好证实被告所谓的楼顶漏雨、安全隐患系源邦公司的行为所导致，被告无权向原告主张权利。证据八、录音材料一份，证明被告因广告位事宜与原告交涉。原告质证称，录音确实是原告工作人员魏大生与被告工作人员交流的过程，但是有一部分录音的声音嘈杂，不能辨认，仅从可辨的声音看，魏大生从未说过楼顶广告位属于被告，因此，该录音对本案无证明力。证据九、2013年7月18日《房屋租赁合同》的承租方烟台新安总医院烟台市毓璜顶社区服务中心向原告发出的“关于要求维修女儿墙、避雷设施和进行屋顶防水处理的函”以及回执单一份，证明租赁合同签订不久，承租人发现楼顶漏水严重，造成屋内设备设施损毁严重，而且原、被告双方确认了女儿墙的楼顶各处已严重开裂，雨水直接灌到房间，而且女儿墙有脱落危险，要求原告予以维修。该份函由原告工作人员姜建武签收，但原告没有采取维修措施。原告对真实性没有异议，但认为该证据不但不能证实被告的主张，反而可以证明原告的主张，一、被告陈述楼顶漏雨等问题的发生是由源邦公司引起，被告应向该公司主张权利，但从合作的角度考虑，原告也进行了维修，不存在违约行为。二、该函分析了楼顶漏雨等问题的产生是由于楼顶巨大广告牌的存在，但在该函中，被告没有提出楼顶广告位应属被告所有，之后也未书面提出，可见楼顶广告位不属于租赁范围。证据十、图片一宗，证明源邦公司在涉案楼顶发布了万科的商业广告，影响了被告的企业展示，使公众看不出这栋楼是一栋医院。根据上述判决书，南大街广告的高度应控制在五米，而据估算，广告牌的实际高度大概为十二米，即使按原告所讲的高八米长五十米，也有严重的安全隐患。因此，广告牌属于危险建筑，应当鉴定其危险性后拆除。原告认为上述证据与本案无关。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和法院审查认证的证据，一审法院认定的事实为：（一）2013年2月7日，原告与烟台新安总医院烟台市毓璜顶社区卫生服务中心（以下简称卫生服务中心）签订房屋租赁合同一份，合同约定：房屋坐落于烟台市芝罘区南大街139号，共八层，包括副楼三层，共计面积约为3858.12平方米，全部租赁给卫生服务中心，卫生服务中心在签订合同前已充分知晓该房屋（含与履行该合同相关的土地）的建设手续、权属登记、验收及质量等状况，知晓原告此前已就该房屋与第三人签订过房屋租赁合同且尚未达成书面解除协议并已经现场察看房屋，对上述现状均无异议。房屋租赁分为二期，除非出现法定或约定提前解除合同情形，第一租赁期自2013年3月1日至2018年3月1日，实行固定房租；第二租赁期：第一租赁期到期后，如果政府不征收、改造，则第二租赁期自2018年3月1日到2023年3月1日，该租赁期内，每年按照2%递增房租。第二租赁期到期后，如果政府不征收、改造，卫生服务中心继续租赁，租期自2023年3月1日至2028年3月1日，房租每年按照2%递增。第一个租赁期内房屋租金为税后每年1000000元人民币，除租赁费用之外，原告不得再以任何房屋附属设备、设施、土地使用等原由向卫生服务中心收取任何租赁、使用等费用。房租按照季度交纳，本合同生效后5日内，卫生服务中心须向原告交纳房租22.5万元（已扣除四、五楼一个月即2013年3月1日至3月31日止的房租），2013年6月1日前、9月1日前、12月1日前，卫生服务中心分别需向原告交纳房租25万元，以后每年3月1日、6月1日、9月1日、12月1日交纳相应的房租。卫生服务中心负责承租房屋的日常维护（不含主体结构部分）并独立承担费用，保护各项设施、设备免遭破坏，原告允许卫生服务中心对该房屋进行装修或增设他物，费用由卫生服务中心负担，租赁期内，水费、电费、卫生费等由卫生服务中心承担，水电费由原告按有关部门定价按月向卫生服务中心收取。本合同生效后三日内，原告将房屋交付卫生服务中心，卫生服务中心予以验收，并于交接时由双方在房屋附属设施、设备清单上签字盖章，自交接之日起原告给予卫生服务中心租赁房屋四楼、五楼两个月的免租装修期，如果经双方协商推迟交房日期的，起租日、付款日和租赁期限也相应顺延；卫生服务中心应于租赁期满或合同解除后10日内，将房屋全部交还原告，原告予以验收，按合同约定卫生服务中心可移走的所有物品同时移走，逾期未移走的，原告有权处置。卫生服务中心不支付或不按照约定支付租金逾期达十五日的、不支付或者不按约定支付应由卫生服务中心负担的各项费用的，原告有权解除合同。合同签订后，原告交付了房屋。双方并未签署房屋附属设施、设备清单。（二）2013年7月18日，卫生服务中心向原告发出《关于要求维修女儿墙、避雷设施和进行屋顶防水处理的函》并送达给原告。函中，卫生服务中心提出其所承租的屋楼顶漏水严重，对新装修的屋内设备设施造成严重毁损，并分析原因为楼顶广告牌面积过大、风阻过大等，并提出屋顶避雷设施已破坏，易遭受雷击，请原告予以维修。（三）2014年9月20日，原告的总务处与卫生服务中心签订《房屋租赁合同》的补充协议一份，约定就2014年3月1日至2015年2月28日期间的房租调整达成以下补充协议：一、将上述期间的房租由100万元调整为95万元，原告仅出具收据，其它期间的房租仍执行《房屋租赁合同》的约定。（四）被告成立于2013年11月20日。被告成立后，在原告与卫生服务中心签订的《房屋租赁合同》落款处的承租方处盖章确认。涉案房屋实际一直由被告使用。（五）2017年3月7日，原告作出《限期履约催促函》，并于2017年3月10日送达给被告。催促函中载明：2013年2月7日，贵中心与我单位签订了房屋租赁合同，合同签订后，我单位及时、全面履约，贵中心却一再迟延支付房屋租金，多次严重违约，截止到2017年3月1日，尚欠房屋租金100万元，水费13095元，虽经我单位多次催促，上述房屋租金及水费迄今未付。现我单位以书面形式通知贵中心：请于2017年3月20日前足额缴纳前述拖欠的房屋租金及水费，否则，我单位将依约行使合同解除权，并保留追究贵中心违约责任的权利。（六）2017年5月17日，原告作出《解除合同通知函》并送达被告。通知函中载明：2013年2月7日，贵中心与我单位签订了房屋租赁合同，合同签订后，我单位及时、全面履约，贵中心却多次发生拖欠租金、水费等违约情形，虽经多次催促并于2017年3月向贵中心书面发出限期履约催促函，请贵中心于2017年3月20日前足额缴纳前述拖欠的房屋租金及水费，否则，我单位将依约行使合同解除权并保留追究贵中心违约责任的权利；但贵中心迄今仍未付款，我单位行使合同解除权的条件已经成就。现我单位以书面形式通知贵中心，自即日起，解除上述房屋租赁合同，贵中心应按合同约定及法律规定承担违约责任、赔偿我单位的损失。（七）2017年5月26日，被告作出《关于解除合同通知函的回复》并送达给原告。回复中，被告表达了三点意见：一、对原告给予被告的理解和支持表示感谢。二、恳请原告了解和理解被告发展中的艰难，医院的经营出现举步维艰的状态，行业竞争激烈。三、考虑积极采取措施谋划医疗转型，努力转亏为盈。最后，被告表示，将想办法筹措一部分资金支付部分房租，希望原告给予一定时间的宽限。（八）2017年7月3日，被告又作出《关于解除合同通知函的回复》一份并送达给原告。回复中，被告表达了三点意见：一、对原告给予被告的理解和支持表示感谢。二、恳请原告了解和理解被告发展中的艰难。被告指出了医院运营不佳的原因有三点，前两点从市场、受众范围以及整体经济背景、医疗行业的角度阐述，第三点原因，被告称系“2016年9月份新广告法出台限制了医疗广告的投放，之前贵院答应把楼上广告位给我们使用，我们一直抱有希望，可至今也没能兑现，这样，一个很有力度彰显我们医院形象的宣传位却不能为我们所用，对于送子鸟医院来说是巨大损失，希望贵院领导明鉴，给予合理解决。”三、考虑积极采取措施谋划医疗转型，努力补交房租。最后，被告表示，尽最大努力转变亏损局面，广告牌年租金为40万，“此前我们考虑广告牌问题给我们带来的损失曾上书贵院领导，申请给我们免除40万，租金由100万减少到60万，现在我们本着最大的诚意，希望贵院领导考虑双方实际情况，考虑广告牌问题给送子鸟医院带来的损失，帮助企业摆脱目前困境，在房租上给予我们一定的照顾，由原来的租金100万减少到80万”。（九）2017年7月13日，原告作出《对“关于解除合同通知函的回复”的答复》一份,载明:2017年3月,我院向贵院书面发出限期履约催促函,请2017年3月20日前足额缴纳拖欠的租金100万元及水费13095元（截止2017年3月1日前），否则，我单位将依约行使合同解除权等权利，但贵院签收后至2017年5月17日仍未付款。2017年5月17日，我院以书面形式发出解除合同通知函，通知贵院自即日起解除房屋租赁合同，并要求贵院承担违约责任、赔偿我院损失。之后，贵院出具“关于解除合同通知函的回复”，既未提出足额偿付拖欠租金及水费的措施，所述广告位事宜又与事实不符。我院维持之前向贵院发送限期履约催促函、解除合同通知函的意思表示，房屋租赁合同已经解除，请按照法律规定及合同约定承担法律责任，妥为处理相关事宜。（十）另查，2014年，源邦公司将烟台职业学院诉至法院，案号为（2014）芝民一初字第151号。源邦公司请求法院判令烟台职业学院赔偿其2014年2月28日之前的经济损失325000元，并自2014年3月1日至判决确定的给付之日止，按650000元/年的标准计算并赔偿其经济损失；协助其办理位于顶广告牌的审批手续，即出具同意其在顶设置广告牌和将该广告位参与政府公开出让的书面说明。该案中，法院经审理查明：2007年10月15日，源邦公司与烟台职业学院在签订的协议书中约定：源邦公司租赁烟台职业学院所有的、坐落于烟台市芝罘区南大街与青年路交叉口处西南方的职业学院教学楼楼顶用于建设广告牌，租赁期限为15年；烟台职业学院为源邦公司提供建设广告牌过程中及广告牌建成后的一切便利条件（包含使用电源等），电费由源邦公司自行承担；本广告牌相关的审批手续若以烟台职业学院名义办理，则由烟台职业学院办理完成相关的审批手续，源邦公司应向烟台职业学院提供相关的资料，审批费用由源邦公司负责；若源邦公司自行办理本广告牌的相关审批手续，烟台职业学院应向源邦公司提供一切便利，为源邦公司协助办理好相关审批手续；对本广告牌的占地产权纠纷由烟台职业学院负责协调并处理一切纠纷，因此造成的纠纷及产生的一切费用和损失由烟台职业学院承担。该协议签订的同时，烟台职业学院向源邦公司交付了屋的楼顶，源邦公司开始着手经营广告牌业务。2008年3月，源邦公司在城管部门办理了涉案楼顶广告牌审批手续。2012年8月17日，当时屋承租人烟台中医康复医院向烟台职业学院出具书面材料，以顶的巨型广告牌存在诸多重大安全隐患为由，要求烟台职业学院立即拆除。2013年2月7日，烟台职业学院与烟台新安总医院烟台市毓璜顶社区卫生服务中心在签订的房屋租赁合同中约定:租赁方知晓烟台职业学院方与第三人签订过《房屋租赁合同》且未达成书面解除协议并已经有权机构批准，且该房屋产权清晰，未设定抵押、担保，未涉及法律诉讼。之后，烟台新安总医院烟台市毓璜顶社区卫生服务中心将涉案房屋交由烟台送子鸟医院使用。源邦公司和烟台职业学院在庭审中都认可，烟台职业学院出租给烟台送子鸟医院的部分不包含楼顶。2013年3月27日，烟台职业学院向烟台市城市管理局递交了书面申请，以位于南大街139号办公楼楼顶设立的广告牌在大风状况下破坏及整体倒塌的概率很大、结构分析不精确、计算风荷载方法有误、广告牌的固定墙存在缺陷等为由，认为该广告牌存在着巨大的安全隐患，希望烟台市城市管理局不要再对该广告位进行审批，立即进行拆除通知，以防不安全的事故发生。2013年4月8日和12月19日，源邦公司以特快专递的方式向烟台职业学院寄发律师函，以烟台职业学院违约擅自切断广告牌的电源，并申请烟台市城市管理局不再对该广告位进行审批为由，要求烟台职业学院立即恢复供电、为源邦公司提供办理广告牌行政审批手续的一切便利，同时赔偿源邦公司的经济损失800000元。2013年8月27日，烟台职业学院向烟台市城市管理局出具了《情况反映》一份，载明：“系我单位房产，该楼楼顶巨大广告牌系广告公司设立，自广告牌设立以来，多次发生墙体开裂、屋顶漏水等现象；我们分析可能与广告牌主要固定在顶端的一段低矮、较薄的墙体（女儿墙，该墙体里面缺乏承受高强度拉力的标准钢筋）上面、广告牌设立后紧邻东侧建设的御金台高层建筑物引发气流变化、广告牌设立不规范等因素有关；我单位担心存在安全问题，特将上述情况向贵局反映，请依法处置；另我单位决定撤回2013年3月份向贵局递交的申请。”另，该案中，源邦公司提交其自烟台市环境艺术管理办公室调取的承诺书两份，落款日期均为2013年7月30日，由烟台职业学院及烟台新安总医院烟台市毓璜顶社区卫生服务中心分别向烟台市城市管理局提交，载明：“我单位承诺，在产楼顶广告牌拆除后，不在楼顶设置其他广告牌”。该证据真实性被烟台职业学院认可。诉讼中的2014年10月14日，烟台市环境艺术管理办公室书面回复了涉案相关问题，并加盖印章确认：1、源邦广告所在的广告牌位首次是2008年3月12日获得审批，以后一年一审，因当时涉及政府的亮化工程，该广告位的使用期限是五年，至2013年3月11日到期。这五年期间不需要向政府部门缴纳相关费用，但必须要确保楼体和广告牌的灯光效果。五年后对该广告位需要重新进行续期审核，但2013年时已经开始实行户外广告位的公开出让政策，在此情况下，顶的广告位就应当进行公开出让，才能确定最终的使用人。2、2012年年底实行公开出让广告位政策之前，实行的是审批政策，在此政策下取得广告牌位时，广告位的租赁费用由广告使用人向房主交纳，城管部门只向广告使用人收取占用城市空间有偿使用费。2012年底以后，开始实行公开拍卖取得广告使用权（期限为五年，一年交一次费）以来，通过出让拍卖取得广告位的使用权，应向政府相关部门缴纳占用城市空间使用费，再由城管部门代表政府向房主退还其中的60%，其余40%上缴财政。……5、顶广告位在2013年即使广告使用人与房主没有出现纠纷，房主也配合出具相关材料的情况下，仍然需要进行公开出让后才能最终确定广告使用人，出让的范围包括具有广告资质的公司或高端业户（其以委托有广告资质的公司参与出让的形式）。6、在审批政策实施状态下，2008年3月12日源邦广告第一次审批时，留存的档案材料现无法显示当初广告使用人与房主各自提交的材料具体内容，但可以明确的是广告到期后，广告使用人若要继续使用该广告摊位，不论是在国家规定行政审批的情况下还是在实行公开出让的情况下，都必须提交房主出具的同意其使用该广告位和同意将该广告位参与政府公开出让的书面证明。7、顶的广告牌在2013年3月12日后，是否仍由源邦公司继续使用，不由任何一方决定，而是经过出让手续，城管部门收取的费用为占用城市空间有偿使用费。8、顶广告牌将高度设定为8米宽度不符合规定，目前南大街已设置的现有广告牌高度都不超过5米。……13、广告牌所在楼房是否存在开裂、漏雨情况，不属于城管部门审批广告位的审查范围，应由房主对其楼房的质量进行负责。基于查明的上述事实，法院判决烟台职业学院于判决生效之日起10日内协助源邦公司办理位于顶广告牌的证明文件，即出具同意源邦公司在顶设置广告牌和将该广告位参与政府公开出让的书面说明，驳回源邦公司的其他诉讼请求。该判决已生效，且已执行完毕。（十一）截至2018年5月31日，被告尚欠原告房租2005000元，其中包括2013年3月至2014年2月的租金差额50万元（年度总租金97.5万元减已付47.5万元）、2014年3月至2015年2月的租金35万元（年度总租金95万元减已付60万元）、2016年3月至2017年2月底的租金15万元及之后的租金。（十二）诉讼中，被告向法院提起反诉，并提交了反诉状，反诉请求为：1、判令原告赔偿被告不能使用出租楼房楼顶广告位的损失213.33万元（暂计至2018年6月8日）。2、判令原告拆除所出租楼房屋顶广告，消除危险，并对楼房屋顶漏水予以维修至完好。3、判令原告赔偿被告垫付的楼房维修费12.1万元。4、判令原告承担延期交房给被告造成的损失50万元。事实与理由部分，被告述称，“因源邦广告公司在房顶所设广告牌巨大，而且施工人员在安装时破坏了屋顶防水，导致屋顶漏雨不断，同时也存在严重的安全隐患”。鉴于此，法院经审查，认为前三项请求不符合法律规定的反诉条件，故裁定不予受理。被告收到后，向法院邮寄了对不予受理反诉请求的裁定不服的上诉状，法院未予办理上诉手续。对第四项反诉请求，法院限期被告交纳反诉案件受理费，但被告未如期交纳。庭审中，双方争议的焦点如下：（一）关于原告主张的2013年、2014年的租金差额是否超过诉讼时效。被告认为当时的诉讼时效为1年，原告提起本案诉讼时，其上述请求已超过诉讼时效。原告认为，因为被告每一年度均分数次向原告支付部分房租，存在诉讼时效中断的情形，因此，其诉讼请求并未超过诉讼时效。（二）关于水费。被告虽不认可原告提交的有关水费的证据，但被告未提供反证。（三）关于合同的解除。原告认为依据合同约定，被告欠付租金及水费的情形符合解除合同的约定条件，合同应当解除。被告认为原告要求解除合同的请求超过了除斥期间。（四）关于逾期付款违约金。因根据合同约定，租金的给付需按季度交纳。被告未全部如期给付，因此，原告按被告每季度应交纳而未交纳租金的日期分别计算违约金至2018年9月1日，利率按银行逾期贷款利率即同期银行贷款利率上浮20%计算。一审法院认为，（一）原、被告之间签订的《租赁合同》形式要件完备，内容确定真实，且为当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方均应按该协议内容履行各自的权利和义务。通过庭审查明，被告至今仍欠付2013年、2014年及之后的租金（房屋占用费）2005000元及水费20413元的事实清楚。（二）针对庭审中的争议焦点，法院认定如下：1.关于原告主张的2013年、2014年的租金差额是否超过诉讼时效。法院认为，2017年3月7日原告作出的《限期履约催促函》明确载明截至2017年3月1日，被告尚欠房屋租金100万元并要求被告给付。在收到通知后，被告在2017年5月26日作出并送达给原告的《关于解除合同通知函的回复》中，称将想办法筹措一部分资金支付部分房租，希望原告给予一定时间的宽限；在2017年7月3日作出并送达给原告的《关于解除合同通知函的回复》中认可租金为100万元，且表示将积极采取措施谋划医疗转型，努力补交房租，只是申请原告对租金予以减少。在此情况下，原告主张上述两年的房租差额符合诉讼时效中断的情形，其在本案中主张，并未超过诉讼时效。2.关于水费。法院认为，被告虽不认可原告提交的有关水费的证据，但在被告未提供反证的情况下，原告提交的证据可以证明原告替被告垫付了水费20413元，而被告尚未支付原告,法院对此予以确认。3.关于合同的解除。法院认为，被告关于原告要求解除合同的请求超过了除斥期间的答辩理由没有法律依据，法院不予采信。被告欠付租金和水费的情形符合双方签订的房屋租赁合同中“被告不支付或不按照约定支付租金逾期达十五日的、不支付或者不按约定支付应由被告负担的各项费用的，原告有权解除合同”的约定。原告已作出《解除合同通知函》并于2017年5月19日送达给了被告，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，双方的租赁合同关系应于此时解除，法院在此予以确认。至于被告所称的其不同意解除合同以及不同意的理由，法院认为，根据（2014）芝民一初字第151号案件中烟台市环境艺术管理办公室出具的书面回复中的陈述，原、被告签订租赁合同之时，楼顶广告位使用权的取得必须以公开拍卖的形式取得。再者，原、被告签订房屋租赁合同之前的2007年10月15日，源邦公司已经与原告签订了楼顶租赁协议。鉴于此，被告主张其与原告的房屋租赁协议中的租赁范围包括涉案房屋的楼顶，没有事实和法律依据，法院不予采信。根据生效判决，涉案房屋的楼顶租赁权已由源邦公司取得，原告出租的是楼顶，并非楼顶广告牌，根据原、被告的往来函件中的记载，双方一致认可导致漏水的原因在于广告牌过大。既然原告出租的是楼顶，并非楼顶广告牌，则被告所主张的广告牌过大导致其楼顶漏水以及由此造成的损失或维修费用，被告并不应想当然归咎于作为房屋出租方的原告。因此，被告以此理由认为其可拒付或迟付租金以及不同意解除合同，法院不予采信。当产生损失时，被告应当积极采取或寻求切实有效的解决方案或救济途径，而不是拖欠租金，甚至水费。4、关于逾期付款违约金。原告要求被告支付违约金，于法相符，于约相合。原告的计算方式符合法律规定，法院予以采信。（三）法院已确认双方合同于2017年5月19日解除，则在此之前，被告应当如约给付原告租金，在此之后，原告主张的“租金”的称谓实际应为“房屋占用费”，在此一并说明。因此，被告应当按照合同约定支付拖欠原告截至2018年5月31日的租金（房屋占用费）2005000元，并自2018年6月1日起至判决生效之日止，仍按85000元/月的标准继续支付房屋占用费。对于欠付的水费20413元及逾期付款违约金149549元，被告亦应承担偿还之责。被告答辩意见中所称的其垫付的楼房维修费12.1万元及原告承担延期交房给被告造成的损失50万元抵顶租金或从租金中扣除，依据不足，法院不予支持。（四）关于反诉，法院对被告的前三项反诉请求裁定不予受理后，被告针对法院该裁定不服提起的上诉没有法律依据，其对该裁定不具备上诉权，这从《中华人民共和国民事诉讼法》的规定及最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编纂的《民事诉讼文书样式》（上册）中对反诉不予受理的民事裁定书格式中均可得出结论，被告可另行主张权利，在此一并说明。被告的第四项反诉请求，因被告未如期交纳反诉费，故本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，一审法院于2018年11月23日判决：一、确认原告烟台职业学院与被告烟台送子鸟医院有限责任公司签订的《房屋租赁合同》于2017年5月19日解除。二、限被告烟台送子鸟医院有限责任公司于判决生效之日起10日内偿付原告烟台职业学院租金（房屋占用费）2005000元，并自2018年6月1日起至判决生效之日止，仍按85000元/月的标准支付房屋占用费。三、限被告烟台送子鸟医院有限责任公司于判决生效之日起10日内偿付原告烟台职业学院水费20413元。四、限被告烟台送子鸟医院有限责任公司于判决生效之日起10日内偿付原告烟台职业学院违约金149549元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26432元，由被告烟台送子鸟医院有限责任公司负担。烟台送子鸟医院有限责任公司名称于2020年1月17日变更为烟台医大胃肠医院有限公司。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，涉案房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于房屋租赁合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，房屋租赁合同约定了被上诉人有权解除合同的条件。条件成就时，被上诉人向上诉人送达了《解除合同通知函》，而上诉人并未请求人民法院确认解除合同的效力。故一审法院确认双方房屋租赁合同解除，有事实和法律依据。关于房屋租赁合同中的租赁范围是否包括涉案楼房的楼顶问题。上诉人主张根据租赁合同约定，租赁物为屋的全部，当然包括无法分割的房顶、墙体、楼梯等。上诉人以此主张房屋楼顶的使用权、收益权应交付给上诉人。本院认为，上诉人主张的房顶、墙体、楼梯等部位和设施与楼房的无法分割性，属于该楼房作为建筑物的整体性、实用性的范畴，并不当然包括楼房可以独立占有、使用、收益部分的使用权、收益权均归上诉人所有。被上诉人作为楼房的所有权人，有权决定如何出租标的物。上诉人作为承租人，在签订租赁合同时，应当审慎审查合同的权利义务。根据上诉人在一审中的抗辩理由，双方在洽谈租赁合同时，楼顶已有空架子，虽没有发布广告，但上诉人应当知晓楼顶空架子存在的作用。故上诉人在签订合同时应对此提出使用权、收益权归属的约定，但上诉人并未提出。上诉人又主张在其租赁过程中，楼顶的广告安装损坏了屋顶，导致严重的漏雨和渗水。由此可知，上诉人在履行租赁合同过程中，对于被上诉人出租楼顶是明知的，而上诉人并未主张被上诉人违约，也未提出使用权、收益权归属的请求。现上诉人以合同法第六十七条规定的先履行抗辩权主张不构成违约，理由不当，本院不予支持。根据一审法院查明的事实，上诉人至今仍欠付被上诉人2013年、2014年及之后的租金（房屋占有费）2005000元。上诉人主张不应支付全部租金，证据不足，本院不予采信。关于上诉人一审中提出的前三项反诉请求，一审法院已裁定不予受理，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人烟台医大胃肠医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26432元，由上诉人烟台医大胃肠医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年三月一日书记员  赵广娜