北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4582号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田淑芹，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：网路家庭国际资讯股份有限公司，住所地台湾地区台北市大安区。法定代表人：詹宏志，董事长。委托诉讼代理人：李春亚，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏炜，北京市集佳律师事务所律师。原审第三人：福建省天露茶业有限公司，住所地福建省漳州市芗城区。法定代表人：游振洋，执行董事兼总经理。上诉人国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初671号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：福建省天露茶业有限公司（简称天露公司）。2.注册号：第8143393号。3.申请日期：2010年3月23日。4.核准注册日期：2011年6月14日。5.标志：“天露”。6.核定使用服务（第35类，类似群3503；3508）：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理；自动售货机出租。二、被诉决定：商评字[2016]第74445号《关于第8143393号“天露”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2016年8月23日。该决定认定：复审商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）进行审理。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案焦点为复审商标在2011年12月17日至2014年12月16日期间（简称指定期间）是否在其核定服务上进行了公开、真实、合法的商业使用。结合天露公司提交的销售发票、销售合同、广告合同、包装购销合同以及复审商标使用在天露公司店面及茶叶商品外包装上的情况，能够证明在指定期间，天露公司在复审商标核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上将复审商标进行了有效的商业使用，因此，复审商标在上述服务上不属于连续三年停止使用的情形。天露公司并未提交复审商标使用在“自动售货机出租”服务上的相关证据，且该服务与“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务不属于类似服务，因此，复审商标在“自动售货机出租”服务上的注册应予撤销。依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2013年商标法第五十四条、第五十五条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：复审商标在“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上予以维持，在“自动售货机出租”服务上予以撤销。三、其他事实2015年9月16日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字［2015］第Y007052号《关于第8143393号“天露”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y007052号决定），认为天露公司提供的商标使用证据有效，决定：驳回网路家庭国际资讯股份有限公司（简称网路公司）的撤销申请，复审商标不予撤销。网路公司不服第Y007052号决定，于2015年10月16日向商标评审委员会提出复审申请。商标评审阶段，商标评审委员会调取了天露公司向商标局提交的有关复审商标的使用证据，主要有：1.福建省漳州市统计局出具的天露公司总产值证明；2.福建省漳州市国家税务局出具的纳税证明；3.天露公司开具的茶叶商品销售发票；4.天露公司签订的商品销售合同；5.天露公司签订的广告合同；6.天露公司签订的包装购销合同；7.与天露公司及其商品相关的部分照片（彩印）。原审庭审中，商标评审委员会明确表示认可其向商标局调取的天露公司所提交的使用证据均为复印件。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为复审商标于指定期间内在其核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。由于复审商标核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”属于服务类别，具有无形性以及服务过程与消费过程不可分离性等特点，判断商标的实际使用情况应当在结合服务本身的内容和性质、商业交易惯例、所面向的市场特点等因素的基础上进行综合判断。本案中，证据1、证据2未显示复审商标，关联性较低，均不能直接证明复审商标的使用情况；证据3未显示复审商标，指向性模糊；证据4中的四份销售合同、证据5的广告合同以及证据6的包装购销合同均缺乏付款凭证、发票等相应的履行证据予以佐证，其中天露公司与中国茶叶进出口总公司厦门分公司的购销合同未显示复审商标；证据7的相关照片均为天露公司自制证据，难以确认形成时间，部分未显示复审商标，证明力较弱。需要进一步指出的是，本案旨在于审查复审商标在指定期间内是否在其核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上进行了商业使用，而天露公司的证据基本上仅指向于自身茶叶产品的直接生产或销售环节，与“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务的内容、方式、目的等特点存在明显差异，不能体现出复审商标在前述服务上进行了真实有效的使用从而起到了识别服务提供者来源的功能与价值，且考虑到天露公司所提交的证据均为复印件，故在案证据不能形成完整有效的证据链证明其在指定期间内对复审商标在核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，北京知识产权法院判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出撤销复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回网路公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：天露公司提交的证据能够证明在指定期间，其在复审商标核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上将复审商标进行了有效的商业使用，因此，复审商标在上述服务上不属于连续三年停止使用的情形。天露公司和网路公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y007052号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：本案被诉决定做出时处于2013年商标法施行期间，但该行政行为系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年商标法施行期间。为保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出具体行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则，故本案的实体法适用2001年商标法，相关程序问题的审理适用2013年商标法。2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条第二款、第三款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题是复审商标于指定期间内在核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上是否进行了商标法意义上的使用。天露公司提交的福建省漳州市统计局出具的天露公司总产值证明审批表及纳税证明不能证明复审商标于指定使用服务上的使用情况；机打销售发票均未显示复审商标；店面照片均未显示形成时间且均为自制证据，证明力较弱。天露公司与中国茶叶进出口总公司厦门分公司的购销合同未显示复审商标，与福建艳阳农业开发有限公司、福建省钰言工贸有限公司、武平县前锋速生林发展有限公司、漳州市桥南印刷有限公司的销售合同无付款凭证、发票等证据予以佐证。天露公司与雅意刻绘签订的广告合同亦未显示复审商标。此外，《类似商品和服务区分表》中“替他人推销”服务系指为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品或服务的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品或服务、以价格的差异获取商业利润的情形，故在案合同等证据无法证明天露公司于指定期间内为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务，亦不足以证明其提供了“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务。因此，在案证据无法形成完整的证据链以证明复审商标于指定期间内在核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在上述服务上应予撤销。原审判决对此认定正确，本院予以支持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年三月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜