河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终161号上诉人（原审被告）：芦会平，女，1981年9月23日生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：董一鸣，河南郑声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嵩县大发新型墙体材料有限公司，住所地河南省嵩县大坪乡枣元（园）村。法定代表人：兰孟瑶，该公司总经理。委托诉讼代理人：付五成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓国，河南景焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王岗子，男，1978年11月20日生，汉族，住河南省嵩县。被上诉人（原审被告）：李保建，男，1959年9月17日生，汉族，住河南省嵩县。被上诉人（原审第三人）：嵩县大坪乡枣园村第四村民组。负责人：李保建，该组组长。被上诉人（原审第三人）：嵩县大坪乡枣园村第十二村民组。负责人：师成栓，该组组长。上诉人芦会平因与被上诉人嵩县大发新型墙体材料有限公司（以下简称大发公司）、王岗子、李保建、嵩县大坪乡枣园村第四村民组（以下简称枣园四组）、嵩县大坪乡枣园村第十二村民组（以下简称枣园十二组）物权保护纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人芦会平及其委托诉讼代理人董一鸣，被上诉人大发公司的委托诉讼代理人付五成、王晓国，被上诉人枣园四组的负责人李保建，被上诉人枣园十二组的负责人师成栓到庭参加诉讼。被上诉人王岗子经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芦会平上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回大发公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由大发公司承担。事实和理由：一、芦会平并非本案实际侵权人，不应承担损失赔偿责任。一审判决认定的“芦会平与枣园四组为共同侵权人”明显属于事实认定错误，芦会平系枣园**村民，虽然其找人拆除了大发公司的烘干厂房，但系受枣园四组委托。大发公司虽曾于2012年与枣园四组、枣园十二组签订租地合同，但大发公司自2016年起就因砖厂生产不达标，被政府部门责令停产，后一直拖欠枣园四组、枣园十二组土地租金及土地复耕费用等50余万元。枣园四组、枣园十二组联合召开村民会议，决定解除与大发公司签订的租地合同，要求大发公司支付拖欠租金并将土地复耕，同时决定谁的承包地谁种。大发公司的石棉瓦棚所占用的土地系芦会平所承租的土地，枣园四组委托芦会平出面找人拆除石棉瓦棚，拆除费用均由枣园四组负担。二、一审判决所依据的评估报告书存在评估机构及人员不具备相应鉴定资质、评估对象错误、评估假设方法不当、评估结论严重失实、评估程序瑕疵等问题，导致评估价格明显高于财产价值，故该评估报告不能作为定案依据，应重新鉴定。国家司法部官网《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》查询系统中未查询到洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司信息，该分公司亦不在洛阳中院《全市法院对外委托专业机构备选名单》，故其根本不具备价格评估鉴定资质，其作出的评估书不应作为定案依据。评估人员所附的资质证件显示颁证日期为2013年和2014年，根据价格鉴证资质要求已过有效期，其资质合法性存疑。评估报告中鉴定评估的是烘干厂房，本案拆除的是石棉瓦棚。大发公司故意混淆偷换概念，将评估对象石棉瓦棚说成是烘干厂房，导致评估对象严重错误。大发公司经营的砖厂，已于2016年就停产停工，且至案发时已废弃四年之久，评估机构人员是否亲自到现场进行勘查核实，而且又是依据什么标准将大发公司废弃砖厂的石棉瓦棚假定为处于继续使用状态，该“评估假设”严重与实际情况不符，该评估结论准确性存疑。现场勘查时，法院及评估机构工作人员未进入现场，不符合评估报告过程中所说的鉴定人员依照程序进行了现场勘查，故该评估鉴定程序存在严重瑕疵。且该评估报告未注明木樑、木檩条、石棉瓦等的数量及单价，未能明确到底根据什么价格标准而进行的计算。大发公司辩称，一、芦会平是本案的实际侵权人，应当对本案的损失承担赔偿责任。大发公司与枣园四组、枣园十二组的承包合同至今仍然在承包期内。芦会平明知承包合同还没到期，私自对大发公司的烘干厂房进行拆除，且其在一审中也予以承认，应当承担损失赔偿责任。二、评估机构系法院委托，程序不存在任何瑕疵，也不可能不具备鉴定资质，同时芦会平称拆除的系石棉瓦棚并不是事实。在鉴定作出后，一审法院在两次开庭中多次询问，芦会平等均没有提出要求重新鉴定的意见，因此该鉴定报告应当作为认定本案事实的依据。李保建、枣园四组共同辩称，一、拆除大发公司石棉瓦棚是枣园四组、枣园十二组村民共同决定的，后委托芦会平出面找人拆除石棉瓦棚。因大发公司2012年与枣园四组、枣园十二组签订租地合同，但大发公司自2016年起因砖厂生产不达标被政府部门责令停产，所以一直拖欠土地租金及土地复耕费用等50余万元。枣园四组、枣园十二组多次与大发公司负责人付五成协商此事，大发公司一直拒绝支付租金。为避免遭受更大损失，维护两组全体村民的利益，两组联合召开村民会议，讨论决定因大发公司违约在先，没有按照合同支付租金，解除村组与大发公司的租地合同，并拆除大发公司的建筑和设备。后来两组村民将土地租给芦会平，所占土地是大发公司未成立之前芦会平自己家承包的责任田。芦会平要在自己的承租地建猪圈，于是村组委托芦会平找人拆除石棉瓦棚，拆除费用由村组负责。二、本案拆除的仅仅是用几根木棍撑起来的石棉瓦棚，大发公司伪造事实称拆除500平米的烘干厂房，与实际严重不符，嵩县法院一审已经说明是用木棍撑起来的石棉瓦棚，烘干厂房还在现场。另外，大发公司建造石棉瓦棚总共才花费1万多元，起诉时亦要求赔偿1万元，本案案涉评估报告价格虚高，与事实严重不符。枣园十二组辩称，拆除大发公司石棉瓦棚，是因为大发公司长期拖欠土地租金及土地复耕费用等50余万元，两组于2019年7月11日联合召开村民会议，讨论决定解除村组与大发公司的租地合同，并拆除大发公司的建筑和设备。后来两组委托芦会平找人拆除石棉瓦棚，拆除费用由村组负责。而且，大发公司先拆掉砖厂重要资产百分之八十，芦会平是在自己的承包地上建猪圈。王岗子未到庭，亦未提交书面答辩意见。大发公司向一审法院起诉请求：1.判令芦会平、王岗子、李保建连带赔偿大发公司烘干厂房损失240127元、鉴定费6000元；2.不要求枣园四组、枣园十二组承担责任；3.芦会平、王岗子、李保建承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月10日，大发公司与枣园四组、十二组签订《租地合同》，该合同主要载明：大发公司租用枣园村四组、十二组村边空地33亩办厂使用，大发公司每年夏秋两季包产各800斤，包产粮食可按市场价折价计算，一年一兑现，时间为12月底，期限自2012年3月至2022年3月，合同期满大发公司负责平整复耕土地，保证枣园四组、十二组能够种地……。后枣园四组、枣园十二组以大发公司没有交租金召开群众会商量解决办法，商定：四组、十二组不再出头找大发公司要租金，大发公司占谁的地，谁去要，去租、去种都可以。2019年5月26日，芦会平与枣园四组、枣园十二组签订《土地租赁合同》，枣园四组、枣园十二组将原租赁给大发公司空地中的1.7亩租赁给芦会平，2019年7月14日，芦会平联系李保建，租用王岗子挖机，三人一道将大发公司的烘干厂房（石棉瓦棚）拆除。在（2019）豫0325民初2841号一案中，大发公司的损失经一审法院委托洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司价格评估为240127.36元，大发公司支付评估费6000元。诉讼中，大发公司不要求枣园四组、十二组承担责任。一审法院认为，大发公司以芦会平、王岗子、李保建非法拆除其厂房为由，请求赔偿损失，应以物权保护确定案由。枣园四组、枣园十二组完全可以依照合同起诉大发公司讨要租金等以维护其合法权益，但在没有与大发公司解除合同的情况下将租给大发公司的部分空地另行出租给他人，存在过错，但该过错与后来发生的拆除大发公司厂房不存在必然联系，枣园十二组没有参与拆除，不承担责任。芦会平可以依据与枣园四组、枣园十二组签订的合同要求枣园四组、枣园十二组提供土地，不能提供土地的，也可以追究发包方枣园四组、枣园十二组的违约责任，但没有权利私自拆除大发公司的厂房，其雇佣王岗子拆除大发公司厂房，存在过错，应承担责任。王岗子受雇于芦会平，其造成的经济损失由芦会平承担。李保建将枣园四组土地租给芦会平，是履行组长的职责，芦会平之所以联系李保建到场，也是基于李保建组长的特殊身份，李保建到场后参与拆除，其目的也是交付合同中约定的生产组应当给芦会平的土地，因此，李保建的行为应认定为职务行为，责任由枣园四组承担。芦会平与枣园四组共同侵权，相互承担连带赔偿责任。枣园四组在没有与大发公司解除合同的情况下将租给大发公司的部分空地另行出租给他人，有错在先，后又积极参与拆除大发公司的厂房，相较于芦会平，责任更大，根据芦会平与枣园四组过错程度，芦会平承担40%责任，枣园四组承担60%的责任。大发公司放弃对枣园四组的赔偿请求，系对自身权益的处置，不违反法律规定，予以支持。因大发公司放弃对枣园四组的追索，芦会平对枣园四组应承担的责任免责，仅需承担40%的赔偿责任。诉讼中，芦会平、王岗子、李保建及枣园十二组虽对洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司价格评估有异议，但既没有提供足以推翻洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司价格评估报告的证据，也没有申请重新鉴定，因此，大发公司损失应以洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司价格评估为准。李保建、芦会平、王岗子、枣园四组经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，除应承担相应法律风险及后果外，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十四条，第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、芦会平于本判决生效后二十日内赔偿大发公司98450.9元；二、驳回大发公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4992元，大发公司承担2000元，芦会平承担2992元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.芦会平是否为本案的实际侵权人；2.洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司出具的嵩至评报字[2020]408号《价格评估报告》能否作为本案定案依据。关于争议焦点（一）芦会平上诉称枣园四组委托其出面找人拆除了案涉石棉瓦棚，拆除的费用也是由枣园四组负担的，其不是实际侵权人，不应当承担任何赔偿责任。但芦会平在一审中已自认石棉瓦棚系其找人拆除，且未能提供充分证据证实其行为是受枣园四组委托，故该项上诉请求，本院不予支持。枣园四组负责人李保建参与拆除的行为系职务行为，责任应由枣园四组承担。故一审认定芦会平与枣园四组承担共同侵权责任，并根据过错程度，酌定芦会平承担40%责任，枣园四组承担60%的责任，并无不当。关于争议焦点（二）案涉评估报告是一审法院根据大发公司的申请，依法委托洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司做出的鉴定结论。芦会平虽对评估价格有异议，但既没有提供足以推翻案涉评估报告的证据，也没有在一审提出重新鉴定的申请，故一审将该评估报告作为本案定案依据并无不当，本院予以支持。综上所述，芦会平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4992元，由芦会平负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 杨献民二〇二一年三月二日法官助理王淅书记员张慧