江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终165号上诉人（原审被告）：景德镇赣铁置业有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区迎宾大道交通局大楼（客运中心西侧**）。法定代表人：李智仁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：衷源园，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西东旭投资集团有限公司，住所地江西省南昌经济技术开发区菊圃路**。法定代表人：陈东旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李强，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴圆，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人景德镇赣铁置业有限公司（以下简称赣铁置业公司）因与被上诉人江西东旭投资集团有限公司（以下简称东旭投资公司）合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。赣铁置业公司委托诉讼代理人朱金龙、衷源园，东旭投资公司委托诉讼代理人李强、吴圆参加了诉讼。本案现已审理终结。赣铁置业公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1879号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不是合伙关系。《终止合作协议书》第7条明确约定停工损失由被上诉人承担。东旭投资公司答辩意见：《终止合作协议书》约定被上诉人不承担停工损失，一审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院依法维持。东旭投资公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告323万元，并自起诉之日起按年利率6%向原告支付逾期归还资金占用费；2、案件受理费由被告承担。一审法院审理查明：2013年11月7日，原、被告签订了一份《房地产联合开发合作协议书》，约定双方秉承相互信任、平等自愿、共担风险、共享收益的原则合作开发景德镇市西山路以东160亩地块，建设青年公寓、商住楼。项目采取合作管理方式，由原告东旭投资公司负责协议约定地块的房地产开发全面管理。双方还对合作投资方式、金额、利润分配、合作管理机构设置和职责分工等作了约定。协议签订后，原告东旭投资公司按照双方协议约定进行房地产开发工作。2015年4月，原、被告双方因合作事宜产生争议，致使总包单位停工，后经原、被告和总包单位三方确认造成总包单位停工损失计323.439578万元。2018年4月28日，原、被告双方签订了一份《终止合作协议书》，约定经双方平等协商，一致同意终止景德镇凤凰城项目的合作，解除与该项目实施有关的涉及双方权利义务的所有协议。该《终止合作协议书》第三条约定东旭投资公司支付给赣铁置业公司的履约保证金5000万元，作为对赣铁置业公司合作期间遭受损失的赔偿，赣铁置业公司不予归还，除此之外赣铁置业公司不另外追索；第七条约定赣铁置业公司负责处理总包单位索赔停工损失323万元事宜，该费用由赣铁置业公司支付给东旭投资公司款项中暂扣，在停工责任确定后由双方再行处理。被告赣铁公司于签订《终止合作协议书》当日按照该协议约定向原告东旭投资公司转账支付原告前期投入款4881.711796万元（已扣除履约保证金5000万元等费用并已暂扣停工损失323万元）。之后，被告赣铁置业公司于2020年10月28日、2020年11月2日总计向总包单位支付停工损失费323.439578万元。一审法院认为，本案争议焦点为3234395.78元停工损失费的承担主体以及承担比例的问题。首先，关于责任承担主体问题，原告主张案涉房地产项目的开发主体是被告，故被告是承担总包单位索赔损失的法定主体，且其认为根据《终止合作协议书》第三条的约定该停工损失费不应由原告承担。被告辩称《终止合作协议书》第三条约定的“不另外追索”是指不另外追索原告的履约保证金或违约责任，而非不追索原告的停工损失费支付义务，且其认为人民法院生效判决认定总包单位不承担停工责任，根据《终止合作协议书》第七条的约定该停工损失费应由原告承担。该院认为原、被告双方签订的《房地产联合开发合作协议书》约定双方共担风险、共享收益，原、被告双方签订的《终止合作协议书》第三条约定的是对被告合作期间遭受损失的赔偿，本案的停工损失费用系总包单位的损失而非被告的损失，故对原告要求被告承担总包单位所有停工损失费的主张不予支持。另，原、被告双方签订的《终止合作协议书》第七条并未约定总包单位停工损失费用应当由原告或总包单位承担，被告反驳的停工责任确定非总包单位责任后应原告承担，因没有相关证据予以佐证，该院不予采信。同时，景德镇市中级人民法院作出的（2020）赣02民终80号生效判决书认定原、被告双方对停工损失承担责任无异议，仅对责任比例有异议，并判决维持由原被告共同承担3234395.78元停工损失费的一审判决。故该院认定停工损失费应当由原、被告分别按比例承担。其次，关于停工损失费承担比例的问题，原、被告双方于2018年4月28日签订《终止合作协议书》载明该合作终止系双方平等协商并一致同意的结果，该协议约定停工损失费在停工责任确定后由原、被告双方再进行处理，但该协议并未明确处理方式，双方在停工责任确定后亦未对停工损失费承担比例达成一致意见。原、被告虽终止合作，但原、被告在合作期间对外发生的民事法律行为应当对原、被告均有约束力，所产生的民事权利和义务均由原、被告承担。鉴于原、被告在《房地产联合开发合作协议书》对投资比例和盈亏比例均未作出明确约定，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定的：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”，该院认定原、被告双方对停工损失费按照1:1的比例承担。本案所涉停工损失费总计323.439578万元已由被告转账支付给总包单位（其中323万元系被告暂扣的原告的款项），按照原、被告双方各自应当承担的比例计算，原告应当承担的停工损失费为161.719789万元（323.439578万元×?），被告暂扣的原告的停工损失费超过原告应承担的部分应当予以返还，故被告应当返还原告161.280211万元（323万元-161.719789万元）。关于原告主张的逾期归还占用费，因双方对承担比例、支付方式以及支付时间均没有约定，原告该项诉请没有事实与法律依据，该院不予支持。关于被告辩称的原告已经构成重复起诉，该院认为被告另案起诉原告的（2020）赣0202民初1820号案件与本案的当事人主体地位以及诉讼请求均不一致，不构成重复起诉，对该主张该院不予采信。综上，被告应当返还原告暂扣款人民币161.280211万元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、由被告景德镇赣铁置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告江西东旭投资集团有限公司人民币161.280211万元；二、驳回原告江西东旭投资集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32640元，减半收取16320元，由被告景德镇赣铁置业有限公司负担8149元，原告江西东旭投资集团有限公司负担8171元。二审期间，各方当事人均无证据提交。二审确认一审认定的事实。本院认为，本案诉争的《终止合作协议书》已经在本院作出的（2020）赣02民终80号民事案件中作为证据提交，该案判决确定停工损失由上诉人与被上诉人共同承担，该案判决已生效。因此，除非上诉人与被上诉人能够提出相反证据推翻生效法律文书所认定的事实，否则，对于上诉人以及被上诉人围绕《终止合作协议书》第七条的抗辩与主张，本院均不予采信。一审法院基于生效法律文书认定的事实而判定上诉人与被上诉人共同承担停工损失，是正确的。至于损失比例的承担，虽然上诉人与被上诉人签订的《房地产联合开发合作协议书》第5.1条约定了出资方式及相应金额，但对于东旭投资公司出资约定为“不少于10000万元”，未明确具体出资金额，一审法院参照合伙法律法规认定为平均分担损失，并无不当。综上，赣铁置业公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32640元，由景德镇赣铁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文生审判员  舒振亚审判员  周寿林二〇二一年三月十六日书记员  涂娜娜