黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终21号上诉人（一审原告）：刘某，男，2008年2月24日出生，汉族，鸡西市实验中学初一学生，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。法定代理人：梁某（系刘某母亲），女，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：苏葆华，黑龙江龙英律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚明明，黑龙江龙英律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：韦锋，男，1981年7月19日出生，汉族，原鸡西市浩峰武道教育健身馆馆长，户籍地黑龙江省鸡西市鸡冠区，现住山东省济南市市中区。被上诉人（一审被告）：鸡西市鸡冠区天毅健身会馆，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区新玛特中心街购物广场有限公司****场地。上诉人刘某与被上诉人韦锋、鸡西市鸡冠区天毅健身会馆教育机构责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭。因上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1831号民事判决，依法改判被上诉人承担全部责任，支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决被上诉人承担30%的赔偿责任是错误的，二被上诉人应承担全部赔偿责任。上诉人受伤时年仅11岁，缺乏对风险的感知及判断能力，一切动作都听从教练的要求，在本案中对损害结果的发生无任何过错，被上诉人也未提供上诉人有过错的证据，不能仅仅因上诉人是限制民事行为能力人，以前练习过跆拳道，有一定经验，取得红黑带证书，监护人应认识到跆拳道是对抗运动，有一定危险性，就认定上诉人应当自己承担70%的责任，一审判决是错误的。2、关于补课费的请求，一审判决未予支持是错误的。上诉人的补课费是合理损失，与法有据，应当支持。3、关于退还跆拳道训练卡费的数额认定，一审判决存在错误，应当将全部卡费返还上诉人。4、关于护理费一审判决过低，应当按照100元/天计算。5、诊疗费一审认定错误。韦锋未答辩。鸡西市鸡冠区天毅健身会馆未答辩。刘某向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿原告住院伙食补助费4,200元、护理费6,000元、营养费3,000元、交通费359元、伤残赔偿金61,890元、鉴定费用2,110元、诊疗费70元、精神损害抚慰金2,000元、跆拳道训练卡费4,100元、补课费暂计2,000元，各项损失共计85,729元；2．判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：鸡西市浩峰武道教育健身馆（以下简称浩峰健身馆）2015年7月27日取得鸡民证字第05012号民办非企业单位登记证书。经营场所为鸡西市鸡冠区新玛特中心店**。业务范围为武道知识的培训和普及；传授、推广跆拳道运动。原告刘某在他人处通过受让的方式取得了浩峰健身馆会员卡，8岁开始在浩峰健身馆学习跆拳道，现已取得红黑带资格证书，并已于2019年6月参加黑带考试，尚未取得证书。刘某称取得会员卡支付转让费6000元，并向浩峰健身馆缴纳500元。天毅健身馆认可收到500元费用，但提出刘某取得会员卡支付的转让费为2,000元，双方对转让费的数额均未提供证据。2019年9月10日鸡西日报登载注销公告，内容为：浩峰健身馆依据《民办非企业单位登记管理条例》，经业务主管单位同意，拟向社会组织登记管理机关申请注销登记，现已成立清算组。请债权人自2019年9月8日起90日内向本协会清算组申报债权。特此公告。联系人韦锋、联系电话：189××******、清算组办公地点：新玛特中心店六楼。但刘某及天毅健身会馆均称不知清算组的存在。依据该公告的内容，刘某认为其受伤时浩峰健身馆未注销，尚在清算时间内，具体注销时间不清楚。天毅健身会馆提出刘某受伤时与其形成合同关系，并提供营业执照，营业执照载明天毅健身会馆注册日期为2019年3月11日、经营者王德美、经营场所黑龙江省鸡西市新玛特中心街购物广场有限公司****场地。刘某、天毅健身会馆均认可浩峰健身馆与天毅健身会馆的经营场所、人员、教练均一致。2019年12月8日在学员对练的过程中，原告在佩戴护具行跆拳道后旋动作时在尚没有与对手接触，即倒地受伤（通过视频录像显示倒地受伤场地是用泡沫垫拼接铺设的地面），被告天毅健身会馆工作人员及时将原告送往鸡西鸡矿医院住院治疗，经诊断为右胫骨远端骨折（右胫腓骨远端骨骺损伤）、右距骨骨折（右距骨撕脱性骨折）、右三角韧带扭伤、右胫腓近端韧带损伤、右踝关节积液，住院治疗12天。后刘某到林口县奎山骨伤医院住院，治疗30天。两次住院支付医疗费12,163.56元均由天毅健身会馆垫付。2020年4月24日刘某的母亲梁某委托鸡西协和医院司法鉴定所对刘某的损伤进行司法鉴定，2020年5月8日鸡西协和医院司法鉴定所作出（2020）临司鉴字075号司法意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘某伤残评定为拾级。2、被鉴定人刘某医疗终结时间评定为6个月。3、被鉴定人刘某护理期为60天、1人护理。4、被鉴定人刘某营养期为60天。此次鉴定原告支出费用为2,089.11元。天毅健身馆对该鉴定结论无异议。2020年7月19日原告到林口奎山骨伤医院复查，支出医疗费70元、交通费359元。原告受伤后，多次与天毅健身馆的经营者王德美就赔偿事宜协商未果，故以浩峰健身馆未尽到安全管理职责，造成原告受伤的后果，浩峰健身馆已于原告受伤后注销，被告韦锋是其出资人，应依法承担赔偿责任，而天毅健身会馆出面自愿要求承担赔偿责任，并向原告支付了全部的住院费，应该承担全部赔偿责任为由，诉讼至法院。审理期间，原告、天毅健身会馆均认可所持会员卡尚有84节课未上，会员卡的有效截止时间为2020年6月。原告提供2020年9月15日其代理人与天毅健身会馆录音通话光碟及录音整理记录，证实天毅健身会馆现住办理年卡费用4,680元，共96节课，每节课应为49元，原告剩余卡费应为4,100元，要求二被告返还。天毅健身会馆提出该录音资料与本案无关。提出原告应提供会员卡收据，按购买时的价款减去课时才能算出剩余卡费。刘某提供鸡西市新世纪疯狂外语学校出具的证明，证实原告从2020年5月10日到8月30日补英语课支出的补课费1,486.80元。天毅健身会馆对证据有异议，提出需出具正规发票。原告提供光碟2张及整理材料，证实其仅练习中考体能训练，不再练习跆拳道。在长期不练习跆拳道，动作生疏的情况下，刘教练让原告给陈教练的高中学员作实战陪练的过程中，在教练的指示要求下作后旋动作时受伤。危险来源于学校，所以学校应承担全部责任。天毅健身会馆对证据真实性无异议，对证明的问题有异议，提出天毅健身会馆就是跆拳道馆，不可能不上跆拳道课。原告每周上好几节课，已经是黑带，动作不可能生疏，后旋是基本动作，不是高难动作。庭审中，天毅健身会馆提出浩锋健身馆将会馆、设备及场所有偿转让给王德美，但未提供合法有效证据。天毅健身会馆亦原意按划分后的责任承担应赔偿原告的损失。一审法院认为，原告经浩锋健身馆同意通过受让的方式取得该健身馆的会员资格，并在该健身馆学习跆拳道，原告于2019年12月8日在对练的过程中受伤，原告受伤时郝锋健身馆虽登载注销公告，但该公告明确载明“请债权人自2019年9月8日起90日内向本协会清算组申报债权。联系人韦锋。”从上述时间及清算联系人可见原告受伤是在浩锋健身馆清算期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼的规定。浩锋健身馆申报债权期间，其清算组负责人为被告韦锋，现该公司已注销，原告以韦锋系浩锋健身馆的原法定代表人、出资人应作为本案的主体承担赔偿责任为由，要求韦锋承担赔偿责任的诉讼请求于法有据，应予支持。被告天毅健身馆认可原告是在会馆内对练过程中受伤，并自愿承担赔偿责任，故原告要求天毅健身会馆承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。本案中被告韦锋经营的浩锋健身馆属于格斗或对抗性运动的场所，该健身馆虽在可预见的范围内对地面进行了铺设、原告受伤时佩戴了防护器具且有教练在场，在原告受伤后及时送医救治。但考虑原告为限制民事行为能力人，浩锋健身馆未举证证明对于存在危险性的难度动作教育机构在原告实施该动作前进行必要指导及安全提示，被告韦锋作为经营者未能尽到相应的教育管理职责，故对事故的发生应当承担一定的责任即30%。原告虽为限制民事行为能力人，但已学习跆拳道多年，有一定经验，并取得了红黑带证书，已参加完黑带资格考试，其参加跆拳道练习其本人及监护人应当认识到跆拳道作为一项对抗运动具有一定的危险性，且更应该认识到后旋动作存在危险性及其可能造成的严重后果，其应对自身的安全承担高度的注意义务，因此原告自身对其损害结果的发生亦有过错，原告应对其自身遭受的损害承担主要责任即70%。原告提供录音光碟证实在浩锋健身馆仅练习中考体能训练，不再练习跆拳道，是因教练让原告给其他高中学员作实战陪练的过程中，在教练的指示要求下作后旋动作时受伤。其提供的证据录音光碟中仅原告的母亲陈述该事实，与其对话人员没有正面回答，从影像中可见原告所带护具齐全及影像资料中所作动作不能证实原告证实的问题，且在原告受伤后健身馆工作人员及时将原告送往医院就医，并垫付医疗费，故原告要求二被告承担全部责任的诉讼主张无法律依据，本院不予支持。原告主张各项损失：1.住院伙食补助费4,200元（100元/天X42天），该标准不违反法律规定，予以确认。2.护理费4,800元（80元/天/人X60天），因刘某未提供合法有效的证据证实护理人员有收入，应参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，依据鉴定意见确定的护理期限和人数计算。其主张护理费6,000元数额过高，故对超出部分不予支持。3.营养费3,000元，依据鉴定意见确定的营养期限计算，该标准不违反法律规定，予以确认。4.交通费359元，系就医实际发生的费用，有票据为证，本院予以确认。5.伤残赔偿金61,890元（2019年黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入30,945元/年X20年X10%），依据鉴定意见确定的伤残等级拾级计算，该标准不违反法律规定，予以确认。6.精神损害抚慰金2,000元，原告的损伤已构成伤残，主张数额标准不违反法律规定，予以确认。7.会员卡费1,260元，原告提出转让会员卡支出费用为6,000元，天毅健身会馆提出转让会员卡支出费用为2,000元，因双方均未提供有效证据予以证实，现双方均认可尚有84节课未上，原告提供的录音材料证实每节课为49元系使用年限为1年的卡费折合的课节费用，考虑原告自认8岁开始训练至11岁时受伤，基于会员卡受让的时间及卡的使用年限，酌定按每节课15元计算予以返还，对超出部分，不予支持。原告主张补课费，因其未提供合法有效的证据证实其实际支出该笔费用，故该诉讼请求本院不予支持。上述确认数额合计77,509元。韦锋、天毅健身会馆应赔偿刘某住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、会员卡费等损失的30%即22,652.70元及精神损害抚慰金2,000元、鉴定费2,089.11元，合计26,741.81元。原告刘某自行承担住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、会员卡费等损失的70%。韦锋经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，自行放弃了对刘某主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。依据《中华人民共和国民法通则》第十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告韦锋、鸡西市鸡冠区天毅健身会馆于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘某住院伙食补助费4,200元、护理费4,800元、营养费3,000元、交通费359元、伤残赔偿金61,890元、会员卡费1,260元，合计75,509元的30%即22,652.70元及精神损害抚慰金2,000元。原告刘某自行承担住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、会员卡费，合计75,509元的70%即52,856.30元。二、被告韦锋、鸡西市鸡冠区天毅健身会馆于判决生效之日起十五日内给付原告刘某鉴定费2,089.11元。三、驳回原告刘某其他诉讼请求。一、二项合计被告韦锋、鸡西市鸡冠区天毅健身会馆给付原告刘某26,741.81元。二审中，双方未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于本案的责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”的规定，教育机构承担的是过错责任。本案侵权行为发生时，上诉人刘某未满18周岁，属于限制行为能力人，其父母是未成年子女的监护人，对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。刘某及其监护人对跆拳道体育运动的危险性应具备一定认知程度，即应该认识到学习跆拳道存在危险性及其可能造成的严重后果，其应对自身的安全承担高度的注意义务，而监护人在此种情形下仍让孩子参加培训的行为属于自愿承担风险，应承担相应的民事责任。一审结合本案实际情况，综合考虑本次事件发生的原因、各方的过错程度及行为的危害性等因素，判决二被上诉人承担事故30%的赔偿责任，上诉人刘某承担70%的责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人刘某上诉称补课费1,486.80元应予支持的问题。因一审中，上诉人已提出补课费问题，并提供证据。一审法院对补课费证据已经质证、认证，因上诉人未提供合法有效的证据证实其主张，一审未予支持。二审中，上诉人没有向法庭提供充分的证据证明该主张成立，依谁主张谁举证的诉讼原则，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审对该笔费用未予支持并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。关于退还跆拳道训练卡费的数额认定问题，经核实，一审基于会员卡受让的时间及卡的使用年限，酌定按每节课15元计算予以返还的计算方法正确。上诉人的上诉请求无事实根据，依法不予支持。关于护理费的计算问题，因上诉人刘某一审中未提供合法有效的证据证实护理人员有收入，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，依据鉴定意见确定的护理期限和人数计算护理费正确，上诉人的上诉请求无事实根据，依法不予支持。关于诊疗费70元是否应予支持问题，经查，诊疗费70元，系就医实际发生的费用，有票据为证，该部分损失应予支持。一审计算赔偿损失有误，应予纠正，刘某上诉提出诊疗费计算有误的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，刘某的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1831号民事判决第二项、第三项，即（二、被告韦锋、鸡西市鸡冠区天毅健身会馆于判决生效之日起十五日内给付原告刘某鉴定费2,089.11元；三、驳回原告刘某其他诉讼请求。）二、变更黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1831号民事判决的第一项为韦锋、鸡西市鸡冠区天毅健身会馆于判决生效之日起十五日内赔偿刘某住院伙食补助费4，200元、护理费4,800元、营养费3,000元、交通费359元、伤残赔偿金61,890元、会员卡费1,260元、诊疗费70元，合计75,579元的30%即22,673.70元及精神损害抚慰金2,000元。刘某自行承担住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、会员卡费，诊疗费，合计75,579元的70%即52,905.30元。原审判决第二项、本判决第二项合计被上诉人韦锋、鸡西市鸡冠区天毅健身会馆给付上诉人刘某26,762.81元。一审案件受理费972.00元，二审案件受理费1,944.00元，合计2,916.00元。由刘某负担2,681.72元，由韦锋、鸡西市鸡冠区天毅健身会馆负担234.28元。本判决为终审判决。审判长  侯广东审判员  高雪峰审判员  吕 洋二〇二一年三月四日书记员  冯 琳