河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫13刑终181号原公诉机关河南省新野县人民检察院。上诉人(原审被告人)曹冲，男，1996年9月19日出生于山西省沁县，汉族，大专文化程度，住山西省沁县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月17日被抓获，同年2月19日被河南省新野县公安局刑事拘留，同年2月20日被取保候审，经河南省新野县人民法院决定，于2020年6月5日被取保候审，同年12月22日被逮捕。辩护人杜思鹏，山西杏梅律师事务所律师。辩护人朱芳芳，山西杏梅律师事务所律师。原审被告人陈二宝，曾用名陈启葆，男，1996年2月25日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化程度，住陕西省安康市汉滨区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月20日投案，同年2月13日被河南省新野县公安局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。原审被告人杜赟伟，男，1994年1月16日出生于陕西省兴平县，汉族，本科文化程度，住陕西省兴平县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月17日投案，同年1月21日被河南省新野县公安局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。河南省新野县人民法院审理河南省新野县人民检察院指控原审被告人曹冲、陈二宝、杜赟伟犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2020）豫1329刑初177号刑事判决。原审被告人曹冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年年初，陕西联邦艺术品拍卖有限公司总经理孙杨俭（已判决）和卢亚龙谋创办公司从事以艺术品拍卖为由的诈骗活动，卢亚龙出资90万元启动资金为公司幕后老板，由孙杨俭出面负责管理公司主持全面工作。孙杨俭于2018年7月3日创立陕西联邦艺术品拍卖有限公司主营线下业务（接触性诈骗）以拍卖藏品为由骗取客户的估价费和拍卖费。2019年4月，孙杨俭为了逃避公安打击和法律制裁，停止了联邦艺术品拍卖有限公司旗下的所有线下业务，将诈骗形式改为了更为隐蔽和简单的线上业务（非接触性诈骗），并以陕西圣朝艺术品拍卖有限公司的名义从事诈骗活动。2019年7月，孙杨俭为了逃避公安打击和法律制裁，将作案地点从西安市凯鑫国际大厦19楼搬到经开大厦18楼，并再次更换公司招牌，以陕西通古博今艺术品拍卖有限公司的名义继续从事诈骗活动。被告人陈二宝自2018年7月至2019年8月在该公司市场五部上班期间，利用上述方法诈骗被害人盛某等六人共计25.6万元，其中被害人白某的被骗金额为12500元，已退还3000元；被告人杜赟伟自2018年7月至2019年9月在该公司市场五部上班期间，利用上述方法诈骗被害人左某等四人共计12.75万元；被告人曹冲自2018年7月至2019年4月在该公司市场一部上班期间，利用上述方法诈骗被害人刘某等四人共计22.2万元。2020年1月17日、1月20日，被告人杜赟伟、陈二宝分别到陕西省西安铁路公安处礼泉站派出所、安康市公安局张滩派出所主动投案。被告人陈二宝非法所得20000元、被告人杜赟伟非法所得41000元、被告人曹冲非法所得22600元，均已以退缴。原判认定上述事实的证据有：1、被告人曹冲的供述，证明其在陕西联邦艺术品拍卖有限公司一部工作，利用公司专门指定的“话术”，诱骗客户支付拍卖藏品的展位、认证等相关费用，并从中分得提成的事实。其中一个客户叫刘某，是王豪联系的，他来到公司后，其和客户聊家常，相互加了微信，关于藏品的事，他来联系问其情况，印象是藏品是一块玉，交了1万元的拍卖费。2、被告人陈二宝的供述，证明其在陕西联邦艺术品拍卖有限公司五部工作，利用公司专门指定的“话术”，诱骗客户支付拍卖藏品的展位、认证等相关费用，并从中分得提成的事实。3、被告人杜赟伟的供述，证明其在陕西联邦艺术品拍卖有限公司五部工作，利用公司专门指定的“话术”，诱骗客户支付拍卖藏品的展位、认证等相关费用，并从中分得提成的事实。4、同案人蒲浩浩的供述，证明其在圣朝艺术品拍卖公司工作，后在陕西通古艺术品拍卖有限公司内担任总监，负责管理运营五部，其替杜赟伟维护过客户，利用公司专门指定的“话术”，发送虚假交易截图，诱骗客户支付拍卖藏品的展位、认证等相关费用，并从中分得提成的事实。5、同案人王豪的供述，证明其在陕西通古艺术品拍卖有限公司工作，利用公司专门指定的“话术”，诱骗客户支付拍卖藏品的展位、认证等相关费用，并从中分得提成。其刚到公司的时候，由曹冲带着。其根据公司提供的电话号码给一个客户打电话，曹冲指导着与客户聊天，后来客户来到公司，曹冲还和客户谈了很久，当时客户交了1万元左右，这个客户的藏品是一块玉璧。6、被害人盛某、高某、左某、文某的陈述，均证明在陕西联邦艺术品拍卖公司支出拍卖藏品的展位、认证等相关费用被骗的事实。7、被害人申某、白某、孔某、朱某、翟某、陈某、党某、刘某、师某、权某、贾某的情况说明，均证明在陕西联邦艺术品拍卖公司支出拍卖藏品的展位、认证等相关费用被骗的事实。8、转账凭证、收据、微信聊天记录、未完款确认书、艺术品展销协议、报案材料、委托代售协议、展销推荐表，证明各被告人与客户发送虚假信息，诱骗客户支付费用的经过。9、归案情况说明，证明陈二宝、杜赟伟系投案，曹冲系抓获到案。10、前科查询证明，证明三名被告人无犯罪前科。11、户籍证明，证明三名被告人的基本情况。原审人民法院认为，被告人曹冲、陈二宝、杜赟伟伙同他人，采取虚构事实的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人曹冲、陈二宝、杜赟伟系从犯，依法应从轻处罚。被告人陈二宝、杜赟伟系自首，依法可从轻处罚。被告人曹冲系坦白，依法可从轻处罚。被告人曹冲、陈二宝、杜赟伟系初犯，认罪认罚，全部退缴非法所得，量刑时可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人曹冲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金2万元。二、被告人陈二宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金2万元。三、被告人杜赟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。四、依法追缴被告人陈二宝非法所得20000元、被告人杜赟伟非法所得41000元、被告人曹冲非法所得22600元，并上缴国库。上诉人（原审被告人）曹冲上诉称,自己参与犯罪时间短，社会危险性小，贾某等两名被害人不是自己客户，没有提成款项，愿意认罪认罚，退缴违法所得，主动缴纳罚金，愿意赔偿被害人，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由，并提交被害人贾某夫妇书写的谅解书一份，建议对曹冲从轻处罚。原审被告人陈二宝、杜赟伟未提出上诉。经二审审理查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够形成一个完整的证据链，本院予以确认。另查明，2021年1月28日曹冲委托律师赔偿被害人贾某夫妇经济损失5000元，贾某夫妇出具谅解书，表示对曹冲的犯罪行为予以谅解。本院认为，上诉人（原审被告人）曹冲及原审被告人陈二宝、杜赟伟伙同他人，采取虚构事实的手段骗取公民钱财，其行为均已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。曹冲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有坦白情节,认罪认罚，依法予以减轻处罚;陈二宝、杜赟伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后主动投案,如实供述自己的罪行,构成自首,认罪认罚，依法予以减轻处罚。关于上诉人（原审被告人）曹冲上诉及其辩护人辩称“参与犯罪时间短，社会危险性小，贾某等两名被害人没有提成款项”的理由，经查，曹冲伙同他人实施诈骗犯罪数额巨大，不属于社会危险性较小的情形，对贾某等两名被害人实施诈骗属于共同犯罪，是否获得提成不影响其犯罪成立，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）曹冲上诉及其辩护人辩称“认罪认罚，已退缴违法所得，主动缴纳罚金，取得被害人谅解，原判量刑过重”的理由，经查，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审量刑时考虑上诉人属于从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，已对其减轻处罚，量刑并无不当。二审期间上诉人取得小部分被害人谅解，其实质仍是反映上诉人案发后有认罪悔罪的表现，原审量刑时已充分考虑上诉人的认罪悔罪态度，不宜再多次重复评价，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 勇审判员 王成金审判员 王飞舟二〇二一年三月八日法官助理赵莹书记员秦广东