北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4145号上诉人（原审原告）：刘文配，女，1988年7月26日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京东方金宝食品有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇物顺南路11号。法定代表人：金正吉，总经理。委托诉讼代理人：王一明，北京乾成律师事务所律师。原审第三人：深圳市珞然劳务派遣有限公司，住所地深圳市南山区南头街道金鸡路1号田夏翡翠明珠花园3栋1410单元。法定代表人：王静，总经理。委托诉讼代理人：池洪伟，男，该公司员工。上诉人刘文配因与被上诉人北京东方金宝食品有限公司（以下简称东方金宝公司）、原审第三人深圳市珞然劳务派遣有限公司（以下简称深圳珞然公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初14747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文配上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：我于2015年7月4日入职，岗位是打包工人，月工资3380元，我在职期间经常加班，无加班费，且东方金宝公司未依法给我缴纳社会保险。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我上诉请求。东方金宝公司辩称，同意一审判决，不同意刘文配的上诉请求。深圳珞然公司述称，同意一审判决，不同意刘文配的上诉请求。刘文配向一审法院起诉请求：1.确认双方自2015年7月4日至2020年5月18日期间存在劳动关系；2.东方金宝公司支付刘文配违法解除劳动关系赔偿金33800元；3.东方金宝公司支付刘文配2018年1月21日至2020年1月20日期间延时加班工资14569元；4.东方金宝公司支付刘文配2018年1月21日至2020年1月20日期间周六日加班工资62161元；5.东方金宝公司支付刘文配2018年1月21日至2020年1月20日期间法定节假日加班工资10257元；6.东方金宝公司支付刘文配2015年7月4日至2020年5月18日期间未休年休假工资11655元；7.东方金宝公司支付刘文配2020年2月1日至2020年5月18日期间未结工资12937元。一审法院认定事实：刘文配主张于2015年7月4日入职东方金宝公司，岗位普工，2020年5月19日，刘文配向北京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认双方自2015年7月4日至2020年5月18日期间存在劳动关系；2.东方金宝公司支付刘文配违法解除劳动关系赔偿金33800元；3.东方金宝公司支付刘文配2018年1月21日至2020年1月20日期间延时加班工资14569元；4.东方金宝公司支付刘文配2018年1月21日至2020年1月20日期间周六日加班工资62161元；5.东方金宝公司支付刘文配2018年1月21日至2020年1月20日期间法定节假日加班工资10257元；6.东方金宝公司支付刘文配2015年7月4日至2020年5月18日期间未休年休假工资11655元；7.东方金宝公司支付刘文配2020年2月1日至2020年5月18日期间未结工资12937元。2020年7月31日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第3244号裁决书，裁决：1.确认刘文配与东方金宝公司自2017年8月4日至2020年5月18日期间存在劳动关系；2.东方金宝公司支付刘文配2018年8月4日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资621.6元；3.东方金宝公司支付刘文配2020年2月1日至2020年5月18日期间工资7309.65元；4.驳回刘文配的其他仲裁请求。为证明刘文配的各项主张，刘文配提交银行流水，证明刘文配的工资发放及入职时间早于东方金宝公司认可的时间。核查流水中显示，第一次由北京汉拿山故乡烧烤有限公司（以下简称汉拿山公司）发放工资的时间为2017年9月29日。东方金宝公司认可流水的真实性，但主张2019年8月3日之后继续在东方金宝公司工作，与深圳珞然公司的劳动合同续签到2021年8月3日。为证明东方金宝公司的主张，其提交如下证据：1.刘文配与深圳珞然公司的劳动合同，签订日期为2017年8月4日，约定合同期限自2017年8月4日至2019年8月3日，刘文配担任包装工岗位，“甲方派遣乙方工作的用工单位名称为北京东方金宝有限公司”双方执行标准工时制度，每月20日前以货币形式支付工资，月工资为3200元，试用期工资3000元，后在劳动合同续订书中，载明本次劳动合同期限类型为固定期限，续订合同生效日期为2019年8月4日，续订合同至2021年8月3日止，签订日期为2019年8月4日。刘文配认可劳动合同的真实性，但主张签署的时候系空白的，但续签页上共计两次续签，第二次并没有签订日期。2.工资代发协议，证明东方金宝公司委托汉拿山公司发工资。代发协议载明，乙方（东方金宝公司）自愿委托甲方（汉拿山公司）代发本单位员工工资，本协议所指工资包括工资、奖金、及分红等，双方合作期限自2011年8月18日至2021年8月17日，合同到期后，若甲乙双方未提出异议，本合同有效期自动延长五年，以此类推。乙方应于每月10日前向甲方送达上月员工的工资清单，甲乙双方确认无误后，甲方于每月30日前代乙方向乙方员工支付上月工资……经询问，东方金宝公司该协议有原件，之前提交的期限自2016年11月1日至2021年10月31日期间的代发工资协议无原件。刘文配对代发协议均不认可，主张东方金宝公司与深圳珞然公司之间存在劳务派遣关系，但发放工资的形式不符合劳务派遣的用工形式，不存在劳务派遣关系。案件审理中，东方金宝公司主张虽然与深圳珞然公司存在劳务派遣关系，但因为工资发放等均由东方金宝公司负责，故东方金宝公司认可自2017年8月4日至今与刘文配存在劳动关系。深圳珞然公司也主张，因为东方金宝公司认可与刘文配存在劳动关系，故现也认为刘文配与东方金宝公司存在劳动关系。关于劳动关系的解除，刘文配主张被东方金宝公司违法辞退，但未提交证据，东方金宝公司主张双方劳动关系尚未解除。双方对2020年2月1日起，因疫情影响，餐饮行业未复工，东方金宝公司安排待岗不持异议。一审法院认为，虽刘文配与深圳珞然公司签订劳动合同，将其派往东方金宝公司工作，但实际履行过程中，由东方金宝公司为刘文配发放工资，并不符合劳务派遣用工的形式，且在案件审理过程中，东方金宝公司、深圳珞然公司及刘文配均主张刘文配与东方金宝公司存在劳动关系，法院认定刘文配与深圳珞然公司的签订的劳动合同并未实际履行，刘文配与东方金宝公司存在劳动关系。关于劳动关系的起始时间，根据东方金宝公司提交的工资代发协议，自2011年8月18日起，即由东方金宝公司委托汉拿山公司代发工资，核查刘文配的银行流水，汉拿山公司账户发放工资的时间为2017年9月29日，与劳动合同载明的2017年8月4日入职相吻合，故法院认定以刘文配的入职时间为2017年8月4日，东方金宝公司认可至2020年5月18日劳动关系尚未解除，故确认双方自2017年8月4日至2020年5月18日期间存在劳动关系。对于刘文配2015年7月4日至2017年8月3日期间的各项诉讼请求，因双方不存在劳动关系，法院均不予支持。关于违法解除赔偿金，东方金宝公司主张劳动关系尚未解除，刘文配未提交证据被东方金宝公司违法辞退，故对于其主张的违法解除劳动关系赔偿金，法院不予支持。关于刘文配主张的延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资，刘文配未举证证明存在加班事实，故法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，因刘文配未提交证据证明入职前存在工龄，故其自2018年8月4日起享受带薪年休假，东方金宝公司未举证证明曾安排休年休假，故应支付刘文配2018年8月4日至2019年12月31日期间未休年休假工资，具体金额以法院核算为准。因双方劳动关系尚未解除，对刘文配主张的2020年1月1日至2020年5月18日期间的未休带薪年休假工资，法院不予支持。关于刘文配主张的2020年2月1日至2020年5月18日期间工资，因疫情影响，东方金宝公司安排刘文配的待岗，故法院认定东方金宝公司应当在一个工资支付周期内，按照正常工资标准支付刘文配工资，超过一个工资支付周期之后，东方金宝公司应按照北京市最低工资标准的70%支付刘文配基本生活费，具体金额以法院核算为准。判决：一、确认刘文配与北京东方金宝食品有限公司自2017年8月4日至2020年5月18日期间存在劳动关系；二、北京东方金宝食品有限公司于判决生效之日起10日内支付刘文配2018年8月4日至2019年12月31日期间未休带薪年休假工资2175.63元；三、北京东方金宝食品有限公司于判决生效之日起10日内支付刘文配2020年2月1日至2020年5月18日期间工资7309.66元；四、驳回刘文配的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系。刘文配主张双方自2015年7月4日至2020年5月18日期间存在劳动关系。东方金宝公司提交工资代发协议以证明其委托汉拿山公司代发工资，该协议期限为2011年8月18日至2021年8月17日，刘文配提交银行流水以证明其入职时间，银行流水显示汉拿山公司于2017年9月29日最早给其发放工资，刘文配主张在此之前均为现金发放，但并未提供证据予以证明，东方金宝公司亦不认可存在现金发放情况。刘文配与深圳珞然公司签订有劳动派遣合同，合同开始时间为2017年8月4日，但刘文配主张不存在劳务派遣用工，且东方金宝公司、深圳珞然公司均认可自2017年8月4日起刘文配与东方金宝公司之间存在劳动关系。一审法院考虑工资惯常发放时间、双方举证情况及各方自认情况认定刘文配于2017年8月4日起与东方金宝公司建立劳动关系并无不当，本院予以维持。刘文配上诉坚持主张双方劳动关系开始于2015年7月4日，证据不足，本院无法支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，刘文配主张东方金宝公司于2020年5月18日口头将其辞退，构成违法解除，但并未提供任何证据证明解除情况，东方金宝公司主张双方劳动关系并未解除。现有证据无法证明东方金宝公司向刘文配作出过解除行为，刘文配上诉要求东方金宝公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于加班费，劳动者主张加班的，应就加班事实的存在承担举证责任。刘文配主张其存在加班，但并未提供任何证据证明加班事实，其上诉要求东方金宝公司支付其延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资，事实及法律依据均不足，本院无法支持。关于未休年休假工资，刘文配于2020年5月19日提起仲裁，根据前述认定，刘文配与东方金宝公司自2017年8月4日起建立劳动关系，刘文配未举证证明其入职前的工作经历及工龄情况，一审法院据此认定刘文配从2018年8月4日起享受年休假正确。东方金宝公司未提供证据证明已安排刘文配休年假或曾发放未休年休假工资，故东方金宝公司应支付刘文配2018年8月4日至2019年12月31日期间未休年休假工资，一审对此认定正确，核算金额无误，本院予以确认。关于2020年1月1日至2020年5月18日期间未休年休假工资，双方均认可刘文配自2020年2月1日起未提供劳动，且年休假可跨年度安排，刘文配上诉要求2020年1月1日至2020年5月18日期间未休年休假工资，事实及法律依据均不足，本院不予支持。关于2020年2月1日至2020年5月18日期间工资。因疫情原因，刘文配在该期间未提供劳动，企业停工停产在一个工资支付周期内的，应按照劳动合同的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，若职工没有提供正常劳动，企业应当发放生活费。依据《北京市工资支付规定》第二十七条，基本生活费的支付标准为北京市最低工资标准的70%，一审法院据此处理并无不当，核算金额亦无误，刘文配上诉要求按照正常工资标准支付其上述期间工资，事实及法律依据均不足，本院无法支持。综上所述，刘文配的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘文配负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 管元梓审 判 员 张 洁二〇二一年三月十五日法官助理 韩郭玲书 记 员 张 晨