河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0103民初14685号原告：河南省昊鼎建筑基础工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区平安大道**建业智慧港****，统一社会信用代码：91410100170007408K。法定代表人：黄广华，总经理。委托诉讼代理人：王泽然，河南鑫苑律师事务所律师。被告：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住，住所地郑州市管城区航海东路**一社会信用代码：91410100170051070N。法定代表人：刘定国。委托诉讼代理人：师宏涛，系该公司员工。原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司（以下简称“昊鼎公司”）诉被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称“河南一建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告昊鼎公司的委托诉讼代理人王泽然，被告河南一建公司的委托诉讼代理人师宏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昊鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款2101376.33元及利息（利息自2010年9月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至该款支付完毕之日止）；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年1月2日被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司与原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定由河南省昊鼎建筑基础工程有限公司分包郑州市京广路拓宽改造及地下隧道基坑支护工程（三标段），合同价款暂定为4689813.76元，合同价款采用单价方式确定，最终单价以发包人指定审计部门审定价为准，与发包人的结算价确定后承包人扣除8%的总承包服务费后为分包人的最终结算价；合同价款支付时间为发包人向承包人支付工程款后20日内由承包人扣除已拨付工程款的8%的总承包服务费后足额支付给分包人。2010年3月1日被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司与原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定由河南省昊鼎建筑基础工程有限公司分包郑州市京广路拓宽改造及地下隧道基坑支护工程（三标段），合同价款暂定为5050812.69元，合同价款采用单价方式确定，最终单价以发包人指定审计部门审定价为准，与发包人的结算价确定后承包人扣除8%的总承包服务费后为分包人的最终结算价；合同价款支付时间为发包人向承包人支付工程款后20日内由承包人扣除已拨付工程款的8%的总承包服务费后足额支付给分包人。合同签订后，河南省昊鼎建筑基础工程有限公司根据合同约定施工，2010年9月19日工程竣工。发包人郑州城建集团投资有限公司已与被告进行工程结算，并支付完发包人郑州城建集团投资有限公司与被告签订的建设工程施工合同之合同价款。发包人郑州城建集团投资有限公司与被告签订的建设工程施工合同价款包含着被告与原告签订的分包合同价款9740626.45元，即被告与原告签订的分包合同价款9740626.45元已经由发包人支付完毕。分包合同专用条款21条约定“发包人向承包人支付工程款后20日内由承包人扣除已拨付工程款的8%的总承包服务费后足额支付给分包人。变更价款和签证价款随工程款（进度款）同期调整支付”，因此，发包人郑州城建集团投资有限公司支付的分包合同价款9740626.45元应扣除8%的总承包服务费后足额支付给原告。分包合同价款9740626.45元扣除8%的总承包服务费后为8961376.33元，被告已支付6860000元，余款2101376.33元由被告截留使用而未支付原告。原告多次催要未果，致起诉讼。原告已履行合同义务，被告长期拖欠工程款，严重损害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，原告向法院提出诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告河南一建公司辩称：一、经河南一建公司核实确认，郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程三标段已经于2019年11月份审计完毕。依据2019年11月的审计结果，昊鼎施工的基坑支护部分为903.13万元。对于分包工程的审计审核由昊鼎公司全程参与，并配合、确认审核单位出具的基坑支护部分定金金额。但由于京广路拓宽改造项目为一期五个标段工程，审计单位需待该一期项目全部定案后再出总审计报告，而河南一建作为第三标段，已于2019年11月审计定案完毕，并经发包人郑州城建集团投资有限公司、审核单位河南信达咨询有限公司及河南一建三方签章确认。虽然河南一建工程庭审中提交的是复印件，但是确是已经审定的最终结果，请求法院向郑州城建集团投资有限公司及审核单位河南信达咨询有限公司核实、查证。二、昊鼎公司依据建设工程施工专业分包合同第21.2条即“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间及方式”无权向河南一建公司主张尚欠全部的工程款。1、该分包合同20.1及21.2条明确约定：分包人每月的25日前向承包人提交已完成工程量报告，承包人收到后3天内计量确认完毕，发包人向承包人支付工程款后20日内，由承包人扣除已拨付工程款8％的总承包服务费后支付给分包人，也即对于双方确认的工程量河南一建已于2012.1.19日支付完毕（总计686万），而在此之后长达八年时间昊鼎均再未主张工程款，这说明了昊鼎公司认可河南一建对于进度款均已支付完毕；郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程三标段联社工程项目已经竣工验收，并审计定案完毕，对于剩余的工程款应当依据建设工程施工专业分包合同第23.3条以审定单位审定后的基坑支护金额确定。2、依据河南一建公司与案外人郑州城建集团投资有限公司签订的《建设工程施工合同》，合同额为154672736.44元，审定金额为188954045.17元，而该审定金额有合同额及变更签证金额组成，而发包人已支付173096309.44元也是依据审定金额确定。由此说明审定金额才作为最终确定价款的依据。且昊鼎与河南一建签订的合同约定该工程暂定金额为9740626.45元（5050812.69+4689813.76）。而该基坑部分审定金额为903.13万元，而昊鼎公司依据暂定合同金额向河南一建公司主张剩余的工程款显然不合理。三、昊鼎公司请求按照暂定合同价款计算河南一建公司剩余未付工程款严重违反合同约定，其主张的工程款数额不应得到支持。1、《分包合同》专用条款明确约定，分包工程完工后，昊鼎公司应当向河南一建公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，且应当就该分包工程与河南一建公司共同与城建公司进行结算，最终单价以城建公司指定审计部门审定单价为准，且昊鼎公司全程参与该分包工程的审计审核工作，并就审核单位出具的基坑支护部分进行了确认。昊鼎公司按照暂定合同价款向一建公司主张剩余未支付工程款，违反合同约定，缺乏事实和法律依据。四、不能因为郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程竣工完毕后约8年左右未能审计完毕，昊鼎公司就可以依据暂定合同款向河南一建公司主张剩余工程款。1、郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程属于政府投资项目，最终结算需要经市财政进行审计。工程虽然早已完工，但是河南一建公司并未主观上故意阻却包含本分包工程在内的整个工程的结算、审计，而该工程2019年11月才审计定案，且至今发包方（城建公司）仍拖欠河南一建巨额工程款未付，河南一建公司亦是本工程中受损失的主体。2、河南一建与昊鼎公司的分包合同对双方均具有拘束力，分包合同中已经明确“分包方与河南一建公司共同与城建公司进行结算，最终单价以城建公司指定审计部门审定单价为准，与城建公司的结算价款确定后有河南一建公司扣除8%的总承包服务费后为昊鼎公司的最终结算价”。换句话说，分包工程的工程价款需要经城建公司指定的审计部门审计后才能确定。河南省昊鼎建筑基础工程有限公司成立于1997年，注册资本1亿元，总资产超过10亿元，是从事深大基坑支护和桩基工程施工、岩土设计与研发的专业化公司；其对于分包工程需经审计才能确定最终分包工程价款、政府审计工作的漫长性以及分包合同中第七条“竣工验收与结算”条款所包含的商业风险均是明知的，其脱离分包合同的关于结算的约定以合同暂定价向河南一建公司主张权利显然是十分不诚信的行为。3、另外，虽然工程已经竣工验收约8年时间，但是昊鼎公司从未主动向河南一建公司主张过剩余工程款，原因就在于其知道剩余工程款需要待郑州城建集团指定的审计单位审核后依据审定金额扣除8%的总承包服务费后才可以支付。五、昊鼎公司主张从2012年4月22日起计算利息没有依据。另外，如果按照昊鼎公司的主张工程款的逻辑，本案已经超过法律规定的诉讼时效。1、若按照昊鼎公司的主张工程款及利息的逻辑，本案工程竣工验收已经8年时间，在此期间昊鼎从未向河南一建公司主张过权利，故昊鼎公司的主张已经超过法律规定的诉讼时效。2、2019年11月该工程定案后，发包人于2020.1.22日支付河南一建工程款1629.37万（在此之前发包人向河南一建支付工程款比例仅为81.4%，而按照审计中基坑支护定案金额计算河南一建已支付昊鼎工程款82.56%）。2021．2.9（昊鼎起诉后）发包人支付工程款300万，也即截止至今发包人向河南一建支付比例合计为91.61%，而按照河南一建和昊鼎公司分包合同价款支付的约定：河南一建也仅需向昊鼎公司支付剩余工程款为75.17万元（903.13*0.92*91.61%-686=75.17）。3、昊鼎施工同期水电费支出共49.97万元，均由河南一建支付，该费用应在昊鼎工程款中扣除，也即河南一建应支付昊鼎工程款25.2万元（75.17-49.97=25.2）。六、综上所述，昊鼎公司主张按照暂定合同价款计算河南一建公司应支付的剩余全部工程款及利息没有任何事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，本院认定事实如下：2010年1月2日，原告昊鼎公司（分包人）与被告河南一建公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》两份，约定由原告分包郑州市京广路拓宽改造及地下隧道基坑支护工程，两份分包合同价款暂定为9740626.45元，合同价款采用单价方式确定，最终单价以发包人指定审计部门审定价为准，与发包人的结算价款确定后，承包人扣除8%的总承包服务费后为分包人的最终结算价。合同价款支付时间为发包人向承包人支付工程款后20日内由承包人扣除已拨付工程款的8%的总承包服务费后足额支付给分包人。合同签订后，原告昊鼎公司根据合同约定施工。2012年4月22日，整个郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程通过竣工验收。被告共计向原告支付工程款686万元，下欠工程款至今未付，故原告诉至本院。另查明：被告河南一建公司（承包人）与郑州城建集团投资有限公司（发包人）于2009年12月16日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程（第三标段），约定合同价款154672736.44元。被告称该工程于2019年11月已审计定案，定案金额为188954045.17元，其中原告施工的基坑支护部分为903.13万元。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，当事人应按照约定全面履行各自的义务。原告已按约定完成施工，且经验收合格，故被告应当向原告支付工程款。双方约定，最终单价以发包人指定审计部门审定价为准。涉案工程已竣工并投入使用八年多，被告辩称未支付原告下欠工程款系发包方迟迟不进行审计且拖欠其工程款所致，被告提交的工程结算审核定案表系复印件，且仅能说明被告承包的郑州市京广路拓宽改造及地下隧道工程（三标段）审定金额和合同金额不一致，并不能显示原告分包的支护工程部分审定金额为被告所称的903.13万元；且原告调取的发包方与被告的明细分类账显示，2020年1月22日、2021年2月8日发包方分别向被告支付工程款16291862.75元、3000000元，而被告自认其截止2012年1月19日向原告共计支付6860000元工程款后，未再支付，被告辩称未支付系原告未向其主张权利，对被告的上述辩解理由，本院不予采信。被告未及时向原告支付工程款，损害了原告的合法权益，综合全案，本院暂以合同价款9740626.45元扣除8%先行处理，待审计部门审定价确定后，原告可另行主张。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于判决生效后十日内支付原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司工程款2101376.33元及利息（以2101376.33元为基数，2012年4月22日至2020年8月19日期间按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2020年8月20日起至实际支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11805元，由被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员 李 培二〇二一年三月八日书记员 尚亚冰