江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7652号上诉人(原审原告)：孙中秀，女，汉族，1983年10月8日生，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：郑增福，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：城市生活服饰(上海)有限公司，住所地上海市松江区泖港镇叶新支路**。法定代表人：刘湧潮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙斐然，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：孟磊，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。原审被告：张讴，男，汉族，1974年4月11日生，住上海市松江区。原审第三人：杨克亮，男，汉族，1983年9月24日生，住安徽省滁州市南谯区。原审第三人:钟红梅，女，汉族，1979年9月3日生，住安徽省合肥市瑶海区，送达地址安徽省合肥市庐阳区永辉超市1楼城市生活。上诉人孙中秀因与被上诉人城市生活服饰(上海)有限公司（以下简称城市生活公司）、原审被告张讴、原审第三人杨克亮、钟红梅劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙中秀的委托诉讼代理人郑增福，被上诉人城市生活公司的委托诉讼代理人孙斐然，原审被告张讴到庭参加诉讼。原审第三人杨克亮、钟红梅经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙中秀上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决确认城市生活公司与孙中秀存在劳动关系并承担经济赔偿金76752元；三、本案诉讼费用由城市生活公司承担。上诉理由：一、原审事实认定不清：（一）第三人杨克亮、钟红梅的答辩状表明其系城市生活公司的管理人员，孙中秀是城市生活公司的员工，证明公司管理具有层级化，存在孙中秀受公司管理的事实。案涉公司又属零售商品经营，在全国各地设有数家经营场所，所有考核制度、工资核算等均实行电脑数据化管理，并不存在纸质化规章制度。该事实在庭审期间已经向法庭陈述，原审法院并未予以调查确认，径行认为孙中秀应举证证明被告公司的规章制度适用于其，显然属举证责任分配不当，并不符合立法目的。(二)孙中秀与张讴、赵之炯的通话录音进一步佐证孙中秀在案涉公司各地经营场所工作长达九年之久的事实，赵之炯还对案涉公司内部股权变更导致工作交接作出解释并在城市生活公司拟关闭孙中秀所在经营场所前对孙中秀发出工作指示，明示其是城市生活公司的员工，应服从公司的安排，配合公司撤场工作。(三)因案涉公司突然撤场，引发数名在职员工与公司来徐撤场人员张启静、董凤琴冲突，并经属地派出所处警的事实亦佐证张启静与快递工作人员的通话录音并非与本案事实无关联性，董凤琴身份证复印件和证明虽系复印件但表明案涉公司系孙中秀工作场所的实际所有人才派员到场处理撤场事宜，通话录音中涉及城市生活公司恶意逃避用工的系列做法，对本案事实更具有重要的证据作用。原审法院以赵之炯身份存疑不予采信，明显不妥。(四)证据5宣传彩页、证据六国家企业信用档案，证明本案所涉及的赵之炯等人员均属案涉公司主要成员并经被告提交的证据和庭审予以确认，故赵之炯应系城市生活公司的有权代表，也在案佐证案涉公司无论股权如何变动，实际控制人如何调整，均没有改变公司和原告的劳动用工关系，案涉公司亦是具有用工资格的用人单位。(五)证据4的上岗凭证证明目的是孙中秀劳动用工所在地就是公司撤场引发纠纷的案涉用工地。至于城市生活品牌与城市生活公司是否具有关系，显然不是本案的争议焦点，不属于本案的审理对象。故原审法院采信被告混淆事实的答辩意见，显然没有事实基础和法律依据。(六)孙中秀及城市生活公司数家经营场所的其他劳动者的工资流水和城市生活公司案涉经营店铺的水、电、房租支付记录显示支付主体均为第三人杨慧丽和杨慧丽经营的“上海嘉定区嘉定镇街道慧丽百货商店”，且同期的支付方式和支付主体亦相同，结合张启静的通话录音陈述城市生活公司采用无关联第三人支付工资和营业成本的方式，恶意逃避用工责任。间接佐证城市生活公司因各家门店系城市生活公司的经营场所，劳动者提供的劳动是其经营行为的组成部分而向劳动者发放报酬，属隐性的劳动关系，应受法律保护。二、原审适用法律错误，举证责任强加于劳动者不符合劳动法律、法规的立法精神：(一)本案中，原审法院认为，孙中秀应承担赵之炯与城市生活公司存有劳动关系且其言论能否代表该公司的举证责任，显然没有法律依据。孙中秀作为普通劳动者，劳动争议发生后和城市生活公司案涉人员通话录音7份，涉及本案所有争议焦点，能还原构造整个案情事实，案涉公司各人员从没拒绝承认与孙中秀不存在任何关系，相反仅是对赔偿数额的差异。故孙中秀主张其在城市生活公司劳动事实的证明责任已经完成。城市生活公司不予认可，原审法院应启动举证责任倒置，苛求本身就处于弱势地位的劳动者继续举证，显然不当。(二)民事证据的高度盖然性标准亦没有要求通话录音中通话者要表明身份后才能作为证据使用。录音中多次出现赵之炯对孙中秀作出的工作指示且该指示已事实也引发了案涉经营场所的撤场纠纷，并导致城市生活公司派员张启静、董凤琴带公函到场，应属案涉公司的法人行为。赵之炯的言行已经事实上代表了公司，原审法院应予采信待证事项合理存在。(三)原审法院认为城市生活品牌存有采取承包人、内加盟等模式的可能且会对孙中秀的用工关系产生影响，依法应要求城市生活公司对此承担举证责任，未经举证、质证程序就作为否认劳动关系存在的判决理由之一明显不当。综上，本案虽没有直接证据证明但数份间接证据能够充分证明城市生活公司与孙中秀之间存有劳动关系，也正是城市生活公司利用不同第三人注册登记各经营场所、支付经营场所营业成本和发放劳动者报酬的做法用来逃避国家税收、规避用工成本，致使劳动者合法权益受损的事实持续至今，故依法提请上诉，请求二审查清事实并支持上诉人的各项诉讼请求。被上诉人城市生活公司答辩称，二审应驳回上诉人孙中秀的上诉，维持原判。事实与理由：第一，本案涉嫌虚假诉讼，各方串通将所谓的责任推卸至被上诉人城市生活公司。首先。孙中秀提交的证据一不予受理通知书上写明，根据劳动人事争议仲裁办案规则第30条规定，不予受理。但是本案明确符合该规则，属于应当受理的劳动争议范围。因此答辩人有合理理由怀疑上诉人孙中秀在劳动仲裁中提出的仲裁请求，并非是本案诉讼中的诉讼请求。本案的诉请没有经过仲裁程序，违反相关法律规定。同时根据孙中秀提交的证据专柜合约书，杨克亮、钟红梅均作为该专柜租赁合同的签署人或担保人。孙中秀提起本案诉讼，要求二人承担连带赔偿责任。从诉讼地位和诉讼请求内容来看，孙中秀与二人是对立关系，二人无理由拒不到庭应诉，但又均提交书面答辩意见，认为孙中秀是城市生活公司徐州店铺的员工。这不符合社会常理和举证要求。孙中秀在起诉状中主张其先后在徐州大润发超市西关建国店Citylife、徐州家乐福超市金地店Citylife、安徽黄山大润发超市Citylife、安徽宿州家乐福超市Citylife从事店员、店长后，又回到徐州大润发超市西关建国店Citylife。提醒法庭注意的是，孙中秀完全有能力去证明，但其无任何证据证明他在这些店铺中工作过，故其陈述不应采信。相反，第三人钟红梅在答辩状中明确写明，孙中秀于2010年9月入职徐州市中心家乐福员工，2015-2018年期间，孙中秀做城市生活品牌徐州中心家乐福店内加盟老板，后调入徐州。钟红梅所述的事实与孙中秀自己的表述相去甚远，明显矛盾。结合上述情况，答辩人有合理理由怀疑本案是提起涉嫌虚假诉讼。孙中秀与第三人杨克亮、钟红梅等人涉嫌串通，企图将所谓的赔偿责任、劳动关系确认，均推卸至本来与本案完全毫无关系的城市生活公司。第二，孙中秀提交的证据无法证明其与城市生活公司建立了事实劳动关系。首先孙中秀并未与城市生活公司签订过书面用工协议，双方没有建立劳动关系的合意。其次，孙中秀也不具备关于确立劳动关系有关事项通知中关于事实劳动关系认定的情形。孙中秀的社保非由城市生活公司缴纳，工资也并非城市生活公司定期发放；孙中秀提供的银行流水，反而证明其工资是由其他主体进行发放。孙中秀提交的大润发工作证证据，并不是城市生活公司的工作证或由城市生活公司办理颁发的工作证。上面标注城市生活四个字，最多证明其在专柜销售的是城市生活品牌的商品。城市生活公司已在原审中强调，这就如同百货商场中各专柜负责销售的营业员是与商场建立的劳动关系，而不是与各品牌方建立劳动关系。第三，再次强调孙中秀无任何证据证明其在工作期间向城市生活公司提供过任何工作汇报，或接受城市生活公司对其进行工作分配或者考勤约束，而且孙中秀在起诉状中所述的工作经历与钟红梅答辩状中的工作经历相距甚远，明显矛盾，显然不应当被采信。由此可见孙中秀其工作时间、场所和内容均不是由城市生活公司决定或控制，其也不受城市生活公司的管理、指挥和监督。第四，孙中秀从未填写过城市生活公司的任何招聘登记表等报名文件，并且孙中秀主张与其联系的赵之炯、李宗荣等人均不是城市生活公司的员工，也不是城市生活公司工商登记的投资人或管理人员，更不能代表城市生活公司对外建立劳动关系。第五，孙中秀提交的录音证据，没有开头和结尾，内容不完整，无法认定其真实。根据孙中秀提交的证据，以及城市生活公司在原审中提交的证据，可以相互印证，并且充分证明与孙中秀建立劳动关系的是其他用人单位主体。孙中秀提交的营业执照复印件，以及城市生活公司在原审中提交的徐州市泉山区城市生活皮包店工商信息均能证明在孙中秀主张的店铺地址的经营者。孙中秀提交的工资银行流水，及其主张的发放工资人均是杨慧丽，杨慧丽不是城市生活公司员工或亲属，孙中秀提交的店铺租金、电费缴纳证明，也能证明该缴费主体是杨慧丽，更是证明杨慧丽实际是经营管理孙中秀所工作的店铺，孙中秀与杨慧丽经营的相关法律主体之间存在事实劳动关系。本案中城市生活公司从未向孙中秀出具过任何解除劳动关系的文件，或有其他形式的意思表示。因此双方之间既没有建立劳动关系的法律行为，更没有解除或终止劳动关系的法律行为，孙中秀无权依据劳动合同法及相关法律法规的要求，让城市生活公司承担支付其经济赔偿金的责任。综上，原审判决正确合法，请求二审依法驳回孙中秀全部上诉请求，维持原判。原审被告张讴答辩称：原告将张讴作为本案的被告主体不适格。原告孙中秀诉请确认与被告城市生活公司之间存在劳动关系，并要求被告城市生活公司向其支付赔偿金76752元。而被告张讴与被告城市生活公司无关，不应与被告城市生活公司承担连带赔偿责任，从被告城市生活公司的工商登记注册情况可以看出，该企业的各项出资及股东变更情况均与被告张讴无关。原审第三人杨克亮、钟红梅既未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面材料。孙中秀向一审法院起诉称：1.确认原告孙中秀与被告城市生活公司存在劳动关系；2.判令被告城市生活公司向原告孙中秀支付赔偿金76752元，被告张讴、第三人杨克亮、第三人钟红梅承担连带支付赔偿金的责任；3.被告城市生活公司和被告张讴承担本案的诉讼费用。事实及理由：2010年9月1日，原告孙中秀经吴静介绍进入江苏省徐州市大润发超市西关建国路CITYLIFE从事导购工作，CITYLIFE时任店长郭露为原告孙中秀办理了入职手续，原告孙中秀同时在中国农业银行徐州市煤建支行办理了一张卡号为62×××19的银行卡用于领取工资。被告城市生活公司的区长钟红梅、徐州市大润发超市西关建国路店商业街管理人员董露为原告孙中秀办理大润发工作证，编号为3315。原告孙中秀在CITYLIFE劳动期间，先后在徐州市家乐福超市金地店CITYLIFE、安徽黄山大润发超市CITYLIFE、安徽宿州家乐福超市CITYLIFE从事店员、店长等工作，并接受被告城市生活公司的培训和管理。期间董事长刘斌多次为其组织培训、签字颁发结业证书、合影留念等业务提升活动。2018年5月原告孙中秀服从被告城市生活公司的安排，历经多地、多店后辗转又回到徐州市大润发西关建国路店CITYLIFE，直至2019年12月24日，被告城市生活公司突然对该店进行撤场处理，对店铺员工的劳动权益置之不理，一走了之。原告孙中秀认为被告城市生活公司自接受原告孙中秀的用工之日起，已与原告孙中秀建立劳动关系。原告孙中秀与被告城市生活公司之间劳动关系存续长达9年之久，但被告城市生活公司始终未与原告孙中秀签订书面的劳动合同，依法应视为双方之间建立了无固定期限劳动合同。又因，被告城市生活公司关闭经营场所，未按法定程序履行对员工的通知、安置、补偿等义务，确属违法。劳动关系存续期间，被告城市生活公司未依法为原告孙中秀办理各项社会保险亦属于违规行为。原告孙中秀为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求确认与被告城市生活公司之间存在劳动关系，被告城市生活公司违法解除劳动关系，应向原告孙中秀支付赔偿金76752元。孙中秀向一审法院提交证据有：1.劳动争议仲裁不予受理通知书，拟证明：本案已经劳动仲裁前置程序，符合法院受理条件。2.营业执照复印件、企业登记资料查询表，拟证明：徐州市煤建路8号大润发超市商店街1047号柜经营者为被告张讴，个体户状态为在业。3.专柜合约书原件5份，拟证明：案涉店铺经营期间自2013年至2019年12月，合约签订人为被告张讴、第三人杨克亮和第三人钟红梅。其中合约担保人上海欧义服饰有限公司法定代表人唐毅也是原告孙中秀与被告城市生活公司劳动关系存续期间南京口岸副总经理。4.编号3315大润发导购编号牌，拟证明：原告孙中秀系城市生活店铺的员工。5.照片复印件3张、结业证书原件1张、城市生活品牌宣传页原件2张，拟证明：原告孙中秀等员工接受被告城市生活公司的培训管理，唐毅、李宗荣、赵之炯分别为该公司南京口岸副总经理、山东口岸副总经理、安徽口岸副总经理，刘斌时任董事长。6.被告城市生活公司的企业信用信息公示报告复印件1份，拟证明：证据4宣传册中刘斌、刘湧潮、安军、郑绍军、黄坚等均曾系被告城市生活公司的法定代表人。7.原告孙中秀中国农业银行账户交易明细清单原件10张等，拟证明：账户名为97×××81快钱支付清算信息有限公司客户备付金、03491000040015371快钱支付清算信息有限公司客户备付金和杨慧丽的账户支付原告孙中秀自2010年10月14日至2019年12月13日的薪资。8.董凤琴身份证复印件1张、被告城市生活公司证明复印件2张、张启静和韵达快递刘斌的通话录音1份，拟证明：案涉店铺系被告城市生活公司的财产，原告孙中秀系该公司的员工，被告城市生活公司恶意利用私人账户发放劳动者工资，制造无劳动关系的假象，也可以再次证明证据7中的李衬与原告孙中秀系同事。9.原告孙中秀与被告张讴、赵之炯的通话录音7份，拟证明：原告孙中秀与被告城市生活9年期间一直存续劳动关系，赵之炯作为被告城市生活公司现任上海区负责人认可与原告孙中秀存在劳动关系。10.徐州润平商业有限公司提供的被告城市生活公司支付给其店铺水电、房租的账目记录复印件4张，拟证明：结合证据9的通话录音可以证明原告孙中秀经营的店铺系被告城市生活公司的经营场所，亦可以证明被告城市生活公司以合法形式掩盖劳动关系的事实。该账目显示为案涉店铺支付租金和水电费的是“上海市嘉定区嘉定镇街道慧丽百货商店”。一审法院认定事实：2020年3月19日，原告孙中秀向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认原告孙中秀与被告城市生活公司之间存在劳动关系并向原告孙中秀支付违法解除劳动关系赔偿金76752元。经审查，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2020年3月24日作出劳人仲不字[2020]第18号不予受理通知书，以原告孙中秀的仲裁申请请求不符合受理条件为由，决定不予受理，后原告孙中秀以诉称理由提起本案诉讼。一审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告孙中秀诉请要求确认其与被告城市生活公司存在劳动关系，首先应举证证明被告城市生活公司的各项规章制度适用于原告孙中秀且原告孙中秀受被告城市生活公司的劳动管理，其次，原告孙中秀还应举证证实其从事的是被告城市生活公司安排的有报酬的劳动。原告孙中秀提供的证据并不能证实其在平时的工作中需要遵守被告城市生活公司的各项规章制度，且其平时的具体工作均由被告城市生活公司安排、监督、评价等等。原告孙中秀提供的“张启静”的录音显示不出“张启静”的身份信息，在无其他证据相互佐证的情况下，该证据不能证明“张启静”的言论代表被告城市生活公司的意见。董凤琴的身份证复印件和证明均系复印件，在无其他证据佐证该证明的真实性的情况下，对该两份证据本院不予采信。原告孙中秀陈述其提供的证据9中有一组系与被告张讴的通话录音，但该组与被告张讴的通话录音中，被告张讴一再表示对相关情况不清楚，其无法解决原告孙中秀的问题。关于原告孙中秀提供的另外一组与赵之炯的通话录音，赵之炯明确表示“我接手到现在才一个月”、“你们第一个谈的对象应该是李宗荣，对吧，毕竟他跟你们在一起做了四年多”、“接过来之后一看就是个烂摊子”……在被告城市生活公司不认可赵之炯系其单位员工的情况下，原告孙中秀应举证证实赵之炯系被告城市生活公司的员工，其意见就是被告城市生活公司的意见。原告孙中秀提供的证据6中并未出现赵之炯的姓名，因此原告孙中秀提供的证据6并不能证实赵之炯能够代表被告城市生活公司。原告孙中秀提供的证据5中的宣传彩页中载明赵之炯为城市生活（CITYLIFE）品牌的山东口岸的副总经理。首先，该宣传彩页的年份为2012年并不能证实赵之炯现在与被告城市生活公司的关系。其次，该宣传彩页明确载明城市生活（CITYLIFE）品牌采取承包人、内加盟等经营模式，因此，即使赵之炯现在仍为城市生活（CITYLIFE）品牌的口岸经理，也不能直接推断赵之炯与被告城市生活公司之间是劳动关系且赵之炯能够代表被告城市生活公司。因此，原告孙中秀提供的上述与被告张讴和赵之炯的通话录音在无其他证据相互佐证的情况下，也不能证明其证明观点。原告孙中秀提供的证据5仅载明原告孙中秀完成了人生探索体验培训，未体现出原告孙中秀受聘于被告城市生活公司等信息。原告孙中秀提供的证据10显示为案涉店铺缴纳租金、电费的主体为“上海市嘉定区嘉定镇街道慧丽百货商店”，该证据亦不能证实原告孙中秀和被告城市生活公司之间存在何种联系。原告孙中秀提供的证据3的专柜合约书的签约主体为被告张讴或者第三人杨克亮或者第三人钟红梅，在被告城市生活公司不认可的情况下，原告孙中秀未能举证证实第三人杨克亮和第三人钟红梅与被告城市生活公司的关系以及第三人杨克亮和第三人钟红梅能否代表被告城市生活公司。原告孙中秀提供的证据4仅能证实其在城市大润发店铺从事销售的工作，且根据原告孙中秀提供的证据5的中宣传彩页可以看出城市生活（CITYLIFE）品牌采取承包人、内加盟等模式，原告孙中秀销售城市生活（CITYLIFE）品牌的产品并不必然与被告城市生活公司之间建立劳动关系。关于原告孙中秀的劳动报酬问题，原告孙中秀提供的银行流水前期未能显示交易对方的信息，后期的转账主体显示为杨慧丽，而被告城市生活公司并不认可杨慧丽系其工作人员，因此，原告孙中秀的银行流水未能证实被告城市生活公司曾向其发放过劳动报酬。原告孙中秀提供的李衬、谢露楠、马娇娇、吴海英、陈燕的银行流水和本案无关。综上，在被告城市生活公司的规章制度是否适用于原告孙中秀，原告孙中秀是否受被告城市生活公司的劳动管理，原告孙中秀的劳动报酬是否系被告城市生活公司发放等方面，原告孙中秀提供的证据或者不能证实自己的主张或者不能形成完整的证据链，应自行承担举证不足的不利后果。关于原告孙中秀主张的要求确认与被告城市生活公司之间存在劳动关系的诉请，本院不予支持。因原告孙中秀未能举证证实其与被告城市生活公司之间存在劳动关系，其关于赔偿金的诉请的基础亦不存在。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决:驳回原告孙中秀的诉讼请求。在二审中各方当事人均未提交新证据。在二审中，被上诉人城市生活公司提交调查证据申请书两份，要求调查：1、上诉人孙中秀接收工资的银行卡及相关费用支付主体杨慧丽的银行卡自2010年9月1日至今的交易明细；2、杨慧丽与唐毅的婚姻登记资料。本院审核认为：孙中秀接收工资的银行卡的交易明细及对方账户，上诉人孙中秀可自行调取，其如果认为该证据有利于维护其合法权益，其有能力进行举证；且杨慧丽与唐毅的婚姻登记资料，尚无法认定与本案具有关联性。故，本院对城市生活公司提交的两份调查证据申请，不予支持。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本案二审争议焦点为：上诉人孙中秀与被上诉人城市生活公司之间于2010年9月到2019年12月期间是否存在劳动关系；上诉人孙中秀主张由城市生活公司支付其经济赔偿金76752元，是否有事实依据。本院认为，本案上诉人孙中秀自2010年9月起至2019年12月期间，提供了有报酬的劳动，接收其劳动价值并向其支付劳动报酬的用人单位，应是与其存在劳动关系的主体。上诉人孙中秀于2019年12月在其工作的店柜关闭后，其依法享有的劳动保障待遇，应该由相关用人单位予以依法承担。但从本案的现有证据看，尚无法认定于2010年9月到2019年12月期间接受上诉人孙中秀的劳动价值并向其支付劳动报酬的相关主体。此情形下，一审判决并无不当。上诉人孙中秀可进一步收集证据后，启动法定救济程序，以维护其合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二一年三月一日书记员  郭晓艳