杭州市富阳区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0111刑初901号 公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 被告人魏金法，男，1996年2月23日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地河南省新蔡县。因本案于2020年7月21日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人简振，河南良策律师事务所律师。 杭州市富阳区人民检察院以杭富检二部刑诉〔2020〕776号起诉书指控被告人魏金法犯非法经营罪，于2020年11月26日向本院提起公诉。本院经审查于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序进行审理。后本案转为普通程序，于2020年12月14日、2021年3月16日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员洪世平出庭支持公诉，被告人魏金法及辩护人简振到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市富阳区人民检察院指控，2019年以来，被告人魏金法在无烟草专卖许可证的情况下，通过微信、QQ联系等方式，通过网络面向全国范围低价销售各类品牌卷烟（含假冒伪劣卷烟）。在接到买家网上下单后，将买家所需卷烟的品种、数量以及收货地址发送给上家，由上家通过物流直接发货至买家，从中赚取差价，销售金额达人民币37万余元（以下币种相同）以上。 为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人魏金法违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以惩处。 被告人魏金法辩称，其对于起诉书指控的罪名没有异议，但认为其销售金额没有指控的这么多。 被告人魏金法的辩护人提出，1、对于指控被告人魏金法犯非法经营罪没有异议，但认为有关涉及已找到的左某等七人转账给魏金法的60241元可以认定为犯罪金额，本案属于情节严重。对于没有受害者，被告人也不认可的收入而认定为非法经营数额的指控事实系证据不足。2、被告人魏金法在第一次询问中就对犯罪事实作了如实供述，并交代了上线情况，虽未抓获上线，但对公安机关的侦查工作提供了一定帮助，魏金法在整个侦查阶段积极配合公安机关，可酌情从轻处罚。3、被告人魏金法非法经营的部分假烟未流入社会，且其经营的基本为高档香烟，数量不多，可酌情从轻处罚。4、被告人魏金法自愿认罪，可酌情从轻处罚。5、被告人魏金法是孤儿，被收养后无人教育，其父亲已八十高龄，体弱多病，希予从轻处罚，对其判处两年以下有期徒刑。 经审理查明：2019年以来，被告人魏金法在无烟草专卖许可证的情况下，通过微信、QQ联系等方式，通过网络面向全国范围低价销售各类品牌卷烟（含假冒伪劣卷烟）。在接到买家网上下单后，将买家所需卷烟的品种、数量以及收货地址发送给上家，由上家通过物流直接发货至买家，从中赚取差价，销售金额达37万余元以上。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人左某的证言，证实2019年9月，其先后4次通过微信在网上以每条300元的价格购买假冒黄鹤楼1916香烟，共通过微信转账付款2160元，卖家的微信号为“ｓａｎｚｈｉｘｉａｏｂａｉ”、昵称“屠夫张飞！”；微信转账记录截图，证实左某的微信账户于2019年9月2日至9月14日先后转账2160元至“ｓａｎｚｈｉｘｉａｏｂａｉ”微信账户。 2、证人郑某1的证言，证实2019年以来，其先后多次通过微信在网上以每条120元至140元的价格购买假冒软中华、黄金叶天叶、休闲利群等香烟，卖家用于联系下单的微信号为“ｗｅｉｗｅｉ1819692889”、昵称“圣诞老人主推ｐｎ9软硬中华”，另有一个专门收款的微信号“ｍｕｈｏｕｗａｎｊｉａ12345678”、昵称“幕后玩家，收款”。其通过微信转账付款至少14780元；微信转账记录截图，证实2019年5月至2020年4月郑某1的微信账户先后转账11840元至昵称“圣诞老人主推ｐｎ9软硬中华”的微信账户、转账2940元至“幕后玩家，收款”的微信账户，共计转账14780元。 3、证人李某的证言，证实2020年3月17日，其通过微信在网上以每条140元的价格购买了2条假冒黄金叶香烟，通过微信转账付款280元，卖家的微信昵称为“屠夫张飞”。此次购买的2条假冒黄金叶香烟对方寄出后，其还没有收到货就被富阳烟草局查获了；微信转账记录截图，证实2020年3月17日李某的微信账户转账280元至昵称“屠夫张飞！”的微信账户。 4、证人陈某的证言，证实2019年下半年以来，其先后多次通过微信在网上购买假冒中华、大前门香烟，共通过微信转账付款9030元，卖家的微信号为“ｗｅｉｗｅｉ1819692889”、昵称“圣诞老人主推ｐｎ9软硬中华”；微信转账记录截图，证实2019年8月至2020年6月陈某的微信账户先后转账9030元至“ｗｅｉｗｅｉ1819692889”微信账户。 5、证人杨某的证言，证实2020年3月以来，其先后多次通过微信在网上以每条240元至250元的价格购买假冒和天下、大重九、黄金叶等香烟，共通过微信转账付款5130元，卖家的微信号为“ｗｗｊｊｆｆ000”、昵称“幕后大佬接单号1号”；微信转账记录截图，证实2020年3月至6月杨某的微信账户先后转账5130元至“ｗｗｊｊｆｆ000”微信账户。 6、证人曹某的证言，证实2019年3月以来，其陆续通过微信在网上以每条90元至120元的价格购买中华、云烟、大前门、利群等香烟，卖家的微信号为“ｗｅｉｗｅｉ1819692889”、昵称“圣诞老人主推ｐｎ9软硬中华”；微信转账记录截图，证实2019年3月至2020年6月曹某的微信账户先后17330元至“ｗｅｉｗｅｉ1819692889”微信账户。 7、证人郑某2的证言，证实2019年3月以来，其先后12次通过微信在网上以每条140元至150元的价格购买假冒软、硬中华香烟，共通过微信转账付款11531元给卖家微信账号“ｗｅｉｗｅｉ1819692889”、昵称“圣诞老人主推ｐｎ9软硬中华”。卖家另外还有一个微信账号“ｓａｎｚｈｉｘｉａｏｂａｉ”、昵称“屠夫张飞”；微信转账记录截图，证实2019年3月至2020年5月郑某2的微信账户先后转账11531元至昵称“圣诞老人主推ｐｎ9软硬中华”的微信账户。 8、杭州市富阳区烟草专卖局案件移送函、线索移送情况说明、现场检查笔录、证据先行登记保存处理通知书等案件移送材料，证实杭州市富阳区烟草专卖局将涉案线索移送公安机关侦查的情况。 9、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实案发后公安机关对被告人魏金法持有的苹果手机1只、OPPOA5手机1只予以扣押。 10、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、视频，证实2020年7月22日下午，公安机关对被告人魏金法的黑色大众轿车进行搜查，并扣押银行卡的情况。 11、浙江省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，证实杭州市富阳区烟草专卖局查获后送检的2条黄金叶（天叶）香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 12、烟草专卖许可证查询单及情况说明，证实被告人魏金法在全国范围内无烟草专卖零售许可证。 13、转账交易记录截图，证实被告人魏金法向他人转账涉案款项的情况。 14、银行交易明细清单，证实涉案香烟买卖的交易流水情况。 15、电子数据勘验提取笔录及手机数据，证实公安机关对被告人魏金法的手机进行手机数据提取，数据显示魏金法与涉案购买香烟人员之间进行联系及交易的情况。 16、调取证据通知书及微信注册信息、交易记录，证实微信号“weiwei1819692889”（昵称“圣诞老人主推pn9软硬中华”）、“wwjjff000”（昵称“屠夫张飞！”）、“sanzhixiaobai”（昵称“幕后大佬接单号1号）均以魏金法的身份实名注册，并均绑定了魏金法的银行账户。上述微信账户均有大量转账、提现交易。 17、被告人魏金法的供述和辩解，证实其在公安机关供述其在用的手机一个是OPPO手机，这个手机上有两个微信，一个昵称是“圣诞老人主推pn9软硬中华”，微信号“weiwei1819692889”,这个微信号绑定其尾号8220的中国银行卡，另一个微信昵称是“幕后大佬接单号1号”，微信号“wwjjff000”,绑定其尾号4775的工商银行卡。另一个苹果11手机，这个手机上的微信号是“sanzhixiaobai”，昵称“屠夫张飞”，绑定的也是其尾号4775的工商银行卡。2019年5月份开始，QQ上有一个人加其为好友，叫其帮他卖烟。有人来买的话，其跟客户联系，客户把收货的地址发给其，其整理好后再发给这个人，这个人就根据其发的信息给客户发香烟。客户把香烟钱发到其手机微信上面，其把钱马上转给这个人，这个人就安排发货，并把快递单号发给其，其再把快递单号告诉向其购买香烟的人。其不经手香烟，只是帮忙卖，发货和价格都是这个人定的，这个人给其发薪水，每个月2000元至3000元，其总共拿到4000元左右，其没有烟草专卖证。其与购买香烟的人是通过“weiwei1819692889”、“wwjjff000”、“sanzhixiaobai”三个微信号码进行联系的。基本上市面上有的香烟其都卖的，比较高档一点的香烟都是130元一条，相对差一点的香烟卖出去的价格是90元一条。其收香烟款后把钱提现到其银行卡上，再转账给其说的这个网友，转账时对方显示的姓名有陈宗平、李建金、林亚细、曾权英等。开始上家讲好每个月给其2000元至3000元好处，到2020年6月份左右，上家定好每种香烟的价钱，由其再加价卖出去，中间的差价归其所得。其微信昵称是“屠夫张飞”的微信号卖出去20条左右的香烟，微信昵称“幕后大佬接单号1号”的微信号卖出去50多条香烟，另外微信昵称“圣诞老人主推pn9软硬中华”的微信卖出去100条左右香烟，销售额2万元左右。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人魏金法有关其销售金额没有指控的这么多的辩解及辩护人有关本案的犯罪金额为60241元，属于情节严重，其他非法经营数额的指控证据不足的辩护意见，经查，根据在案证据，被告人魏金法无经营烟草专卖品许可资格，案发后公安机关从其处扣押了涉案手机，相关手机数据及其他证据可以相互印证魏金法从事网络非法烟草销售的事实，从手机提取的QQ和微信聊天记录及转账记录、银行交易明细等证据显示，魏金法在明知其上家销售假烟或走私烟的情况下，长时间与上家就涉案香烟买卖情况保持频繁联系，在网络上积极从事涉案非法香烟销售行为，向上家提供下家购买香烟的详细信息，促使交易的完成，并从中牟利，其行为符合非法经营罪的构成要件。同时，魏金法的供述及其他证据证实其根据上家的要求，转账给该上家提供的曾权英等四人银行账户的款项为销售香烟的款项，微信聊天及转账记录相互印证其还给其他两名上家转账了相关销售香烟款项，同时其还有其他收取下家购烟款的情况，公诉机关据此认定上述款项为魏金法的涉案金额，符合本案事实，依法应认定为情节特别严重，故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人魏金法违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。本院根据被告人魏金法的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人魏金法犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年7月21日起至2026年1月20日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押在案的涉案物品OPPO手机1只、苹果手机1只，予以没收；涉案被查获的假冒黄金叶（天叶）香烟，依法予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 潘 蔚 人民陪审员 王 宏 人民陪审员 楼莉芳 二〇二一年三月十六日 书 记 员 骆芝媛