新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新30民终59号   上诉人（被上诉人）（一审被告）：新疆新华叶尔羌河流域水利水电开发有限公司，住所地：新疆喀什市天南路**（东威大厦）****。   法定代表人：张保虎。职务：总经理。   委托诉讼代理人：罗秀均，新疆耀光律师事务所律师。   上诉人（被上诉人）（一审被告）：中国水利水电第五工程局有限公司，住所地：四川省成都市锦江区一环路东四段**。   法定代表人：贺鹏程。职务：董事长。   委托诉讼代理人：李亚军，男，该公司项目经理助理，住，住所地：该公司住所/div>   委托诉讼代理人：陈澹宁，女，该公司员工。   被上诉人（一审原告）：阿图什市晨阳贸易有限公司，住，住所地：新疆阿图什市天山东路9院****/div>   法定代表人：冯灵恩。职务：总经理。   委托诉讼代理人：杨鹏飞，新疆久印铭正律师事务所律师。   上诉人新疆新华叶尔羌河流域水利水电开发有限公司（以下简称新华公司）、中国水利水电第五工程局有限公司（以下简称水电五局）因与被上诉人阿图什市晨阳贸易有限公司（以下简称晨阳公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。新华公司委托诉讼代理人罗秀均，水电五局委托诉讼代理人李亚军、陈澹宁，晨阳公司委托诉讼代理人杨鹏飞等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。本案现已审理终结。   新华公司上诉请求：1．撤销原审第一项判决；2．发回重审或依法改判。3．本案一审、二审的诉讼费和鉴定费由晨阳公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。1、一审判决（错误地）将根本没有真实性、合法性和关联性的鉴定意见作为本案的定案依据。新疆嘉思特价格评估有限公司的《关于砂石的价格评估结论书》是依据新疆地矿局第二地质大队《新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿测量小结》作出的，而新疆地矿局第二地质大队的这个“小结”根本不具有合法性、真实性和关联性。在矿区面积只有0.03平方公里的地方鉴定出近二百万元，显然，该司法鉴定违反了常识、常理和长情。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书”的法律规定，而这四个司法鉴定根本没有提交鉴定材料、鉴定所依据的原理、方法、对鉴定过程的说明和承诺书。在案件中，鉴定人的承诺书是上诉人提出异议之后，由鉴定人违法事后补交的。故，该鉴定不得作为定案依据。2、一审法院明知新华公司与晨阳公司的采矿证确定的矿区已经重合的情况下，直接以司法判决认定新华公司对晨阳公司构成侵权的事实，认定错误。依照矿产资源法第四十九条的规定，矿产资源法实施细则第三十六条的规定，最高法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，法庭依法应当告知当事人先向国土资源主管部门申请解决，更何况晨阳公司向法庭提交的证据也证明了本案矿区构成了重合。并且，法庭向晨阳公司发的调查令所取得的证据明确要求本案当事人对诉争矿区要求向国土资源主管部门申请解决。但是，本案一审判决却不顾在案证据证明的事实进行了枉法裁判。3、本案一审判决认定新华公司与水电五局构成共同侵权的事实认定错误。本案证据根本无法证明新华公司与水电五局在主观上具有共同过错，并且无证据证明对晨阳公司造成任何形式的损害。二、本案一审判决适用法律错误。1、所适用的法律根本无法得出新华公司对晨阳公司构成侵权，本案案由和法律关系错误。（1）一审适用物权法第一百一十七条，恰恰证明了本案的案由和法律关系是矿业权纠纷，因为矿业权是典型的用益物权。（2）一审适用物权法第一百一十八条恰恰证明了新华公司与国家之间的一个与本案无关的法律关系，更证明了本案一审判决涉嫌超越了当事人的诉讼主张和诉讼请求。（3）一审适用物权法第一百一十九条，恰恰证明了新华公司与国家之间存在一个用益物权关系；晨阳公司与国家之间具有一个与本案无关的另一个用益物权关系。（4）一审查明的事实是新华公司无过错，一审判决适用侵权责任法的第六条，判决证据证明的事实、认定的事实、法律适用和裁判结论四者之间根本不能吻合。（5）一审适用物权法的第十五条的前提是损失必须实际存在，损失不能通过鉴定和评估来确定，当然，新华公司的行为依法更不属于侵权，因此，一审判决认定的事实与适用的法律根本不能从法律逻辑上对应和协调一致。（6）一审判决适用民诉法的解释第十九条证明判决明显不公平，更证明一审判决显然在包庇和袒护晨阳公司，本案作为原告的晨阳公司向法庭提交的证据明显不符合一般侵权案件的四个法定构成要件的情况下却支持了其诉讼请求，显然适用法律错误。2、一审判决在没有任何法律依据的情况下就判决新华公司与水电五局对华晨公司承担连带责任错误。既然一审认定本案为一般民事侵权，通常情况下是一对一的法律关系，即本案一审已经认定本案不存在共同侵权，依照民法总则规定，连带责任法定。而且，本案当事人也没有对是否承担连带责任进行事前约定，故，法律没有规定、当事人没有约定的情况下，判决新华公司与水电五局承担连带责任绝对是适用法律的错误判决。3、本案认定为一般民事侵权的案件错误，晨阳公司更没有依法完成一般民事侵权案件的四个案件。新华公司在国家发改委和水利部确定的工程规划区内就地采砂，在主观上没有过错。一审判决认定事实违反了民事诉讼证据的若干规定第八十五条的规定。4、一审判决故意不适用最高人民法院的矿业权司法解释，涉嫌故意枉法裁判。根据最高法矿业权司法解释第十九条的规定，本案依法属于矿业权纠纷中的采矿权纠纷案件，二审应当予以纠正。三、本案一审判决法律程序错误。1、不受理反诉。一审中，开庭五次，在第三次开庭新华公司向法庭递交反诉状，一审法院故意不受理反诉，且没有依法作出民事裁定，剥夺了新华公司的法定权利；2、没有中止审理交行政裁决。根据宽敞资源法实施细则、矿产资源勘查区块登记管理办法、矿产资源开采登记管理办法等规定，对是否构成越界开采，涉及对勘查作业区、矿区范围的界定，属于国土资源主管部门的行政职权，新华公司向法庭提交了中止审理申请书，一审法院故意不中止审理。3、超越了当事人主张和诉讼请求。一审判决审理了与本案一般侵权损害赔偿案件无关的行政许可法律关系、行政裁决的法律关系，违反了司法主管原则，系“超判”案件，二审应当予以纠正。   水电五局上诉请求：1.撤销原审第一项判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审的诉讼费和鉴定费由晨阳公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实存在重大逻辑关系错误，系事实认定错误。1、一审判决书第16-17页，一审法院查明，2011年6月7日，新疆维吾尔自治区移民管理局向克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府作出《关于在阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内发布通告的函》（新移函［2011］26号）。该函明确指出：“根据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》的有关规定，经自治区人民政府授权，现将有关事项通知如下：1、从即日起，禁止在工程淹没区及占地区新增建设项目和迁入人口，现委托你们在建设用地范围内发布通告。2、请督促阿克陶县政府严格按照《条例》中的有关规定，组织相关部门开展实物调查、登记、公示等工作、确保调查结果全面准确，为编制移民规划提供可靠依据”。2011年7月1日，克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府按照上级新疆维吾尔自治区移民管理局的指示及文函要求，向阿克陶县人民政府作出《关于在阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内发布停建令的通知》（克政办发（2011）62号）。2011年11月11日，阿克陶县人民政府向库斯拉甫乡人民政府及各有关单位作出《关于阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内禁止新增建设项目和迁入人口的通知》。2011年6月-11月间，省、州、县三级人民政府同时发出政府行政命令，明令禁止在阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内新增建设项目和迁入人口。国土资源局作为人民政府的职能机关，在同级人民政府与上级同类部门的领导下，专门负责领导和管理自然资源的行政事务。但2014年8月18日，克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局违反上级省、同级州人民政府的行政命令向被上诉人晨阳公司颁发采矿许可证（证书：C6XXXX）；2016年8月19日，阿克陶县国土资源局违反省、州、县人民政府的行政命令为晨阳公司办理了采矿许可证的延续。一审人民法院在查明克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局、阿克陶县国土资源局违法行政行为的情况下，却认定克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局、阿克陶县国土资源局颁发、延续采矿许可证是合法的，那么一审法院就是认定克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局、阿克陶县国土资源局是完全可以不执行省、州、县三级人民政府同时发出禁止在工程淹没区及占地区新增建设项目和迁入人口的行政命令或者说一审法院认为省、州、县三级人民政府同时发出禁止在工程淹没区及占地区新增建设项目和迁入人口的行政命令是无效的。一审人民法院作为基层人民法院，却在民事纠纷案件中，认定政府职能部门能够不执行上级或同级人民政府的行政命令。2．一审法院查明，2012年5月23日，新疆维吾尔自治区塔里木河流域喀什管理局向被上诉人新华公司作出新塔喀函（2012）19号关于阿尔塔什水利枢纽工程建设河道采砂的复函，管理局同意被上诉人新华公司在大坝下游取用沙石料，但需被上诉人新华公司办理采砂许可手续。2015年6月10日，被上诉人新华公司（发包人）与上诉人（承包人）就新疆阿尔塔什水利枢纽工程大坝工程施工签订《合同书》，该合同技术条款6.5.5条约定，承包人必须按监理人批准的料场开采范围和开采方法进行开采。合同签订后，上诉人进场施工。被上诉人新华公司为上诉人指定的料场开采范围中的C3-1-1、C3-1-2、C3-1-3开采区，但上述开采区与被上诉人晨阳公司所持采矿许可证划定矿区范围存在重合区域。在上诉人开采过程中，遇到私人料场相关人员阻挡，上诉人将阻工情况上报被上诉人新华公司，新华公司回复“已协调完毕”。通过以上法院查明事实，上诉人完全是在新华公司提供的采砂区域内合法进行砂石开采，用于阿尔塔什水利枢纽工程大坝项目建设，至于被上诉人新华公司是否办理采砂许可手续上诉人无法得知，上诉人只是按照与新华公司签订的合同内容，在新华公司指定的区域内开采砂石。新华公司没有办理开采许可证的情况下，向上诉人指定开采区域，并要求上诉人开采，上诉人无过错，不应承担侵权责任。综上所述，一审法院认定的基本事实认定存在重大的逻辑错误，导致了事实认定错误，理应予以纠正。二、一审法院采纳错误的证据，导致事实认定错误。一审判决书第14页，一审法院采纳了第17项证据，对克孜勒苏柯尔克孜自治州自然资源局出具的关于对《新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院函》的答复及阿克陶县自然资源局出具的《情况说明》的真实性、合法性、关联性予以采纳。一审法院查明，在省、州、县三级人民政府同时发出禁止在工程淹没区及占地区新增建设项目和迁入人口的行政命令后，克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局、阿克陶县国土资源局不执行且违反上级或同级人民政府的行政命令，仍然将该禁止区域内的采矿权进行买卖，新增、延续采矿许可证，一审法院向做出违法行政行为的克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局、阿克陶县国土资源局发函核实采矿权的合法性，克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局、阿克陶县国土资源局既当运动员、又当裁判员，公平和公正难以得到保障。一审法院不应采纳该证据作为定案证据。综上所述，一审法院采纳错误的证据，导致事实认定错误。三、一审法院错误认定双方纠纷类型，明显法律适用错误。本案的争议焦点是谁对涉案矿区具有采矿许可，其争议的本质是国家行政机构颁发的文函、许可证合法性、有效性。依照《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法若干问题的解释》第十九条：“因越界勘查开采矿产资源引发的侵权责任纠纷，涉及国土资源主管部门批准的勘查开采范围重复或者界限不清的，人民法院应告知当事人先向国土资源主管部门申请解决”的规定，同时，依照《新疆维吾尔自治区矿产资源管理条例》第三十二条的规定。因本案涉及勘查范围、矿区范围的界定依法属于行政机关主管的行政裁决事项，人民法院应当告知被上诉人晨阳公司先向国土资源主管部门申请解决。故本案依法不属于民事诉讼的受理范围，应依法由新疆自治区地质矿产主管部门裁定，一审法院应驳回被上诉人晨阳公司的一审诉讼请求。综上，一审法院在错误的适用法律，导致案件判决错误。综上所述，一审法院在判决书中存在事实认定错误、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，故上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条之规定，特向贵院提起上诉，依法维护上诉人合法权益，盼支持诉请。   水电五局述称，1.水电五局按照合同约定在新华公司制定区域进行砂石开采，水电五局无过错，不应当承担责任。2．新华公司持有《用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，按照相关规定，不需要办理采矿许可证即可以进行砂石开采，并用于电站建设。   新华公司述称，1.本案依法应当由上级国土资源部门进行行政裁决；2．本案关键是矿业权的合法性问题，恰恰证明本案依法应当由上级国土资源部门进行行政裁决；3．新华公司在一审的答辩状的意见也是二审的代理意见；4．新华公司的上诉状更是新华公司在二审的代理意见。坚称自己在国家批准的占地范围和用地规划和工程规划的范围采砂，国家法律规定根本不需要办理采矿证和缴纳资源税。但是，一审判决新华公司向晨阳公司赔偿损失，事实和法律依据何在？二审应当改判驳回晨阳公司的诉讼请求或裁定驳回其起诉。   晨阳公司辩称，1.晨阳公司所持有的采矿权合法有效，是经有权机关依法核发的物权凭证。新华公司及水电五局声称晨阳公司的采矿证不合法，存在争议，对此晨阳公司以为二上诉人的所称不能成立。矿产资源机关办理采矿权证是全国统一系统，如果存在矿业权限制，是不可能为晨阳公司办理矿权证的，即便二上诉人所谓文件（指新华公司所引用国土资源部相关2个复函）真实，该文件也根本不对晨阳公司的矿权证办理产生任何影响。首先，该文件要求的范围根本不包含晨阳公司的采矿地址；其次，采矿权证所涉及的范围不是文件中所称的新建的工程。二上诉人也不能将文件的适用无限扩大。2.二上诉人对于晨阳公司的矿产权益的侵犯是明白无误的，应当承担相应责任。文件对晨阳公司采矿权证范围内采砂为有权采矿人，文件根本没有赋予施工方在已有矿权（范围内）可任意采挖。二上诉人想给法院呈现的是，别管什么主管机关、别管什么权属证书，不要讲法律，二上诉人有文件，法院就不要管。3.一审程序合法，并无可苛责之处。对应法院将一个并不复杂的案件，拖延长达三年之久，晨阳公司不能接受，即使如此，晨阳公司也不能认同上诉人无根据、近乎诽谤污蔑的说法。二上诉人称晨阳公司采矿证非法，二上诉人何不提起行政诉讼，难道要晨阳公司拿着主管机关核发的证书请求行政机关裁决该证书合法吗？请二审驳回二上诉人上诉，维持原判。   晨阳公司向一审法院起诉请求：1．判令两被告连带赔偿原告建筑用砂损失共计1,300万元；2．判令两被告承担送达、鉴定等诉讼产生的全部费用。   一审法院认定事实：2014年8月18日，原告晨阳公司取得由克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局颁发的中华人民共和国采矿许可证（证号：C6XXXX），矿山名称：新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿，开采矿种：建筑用砂，开采方式：露天开采，生产规模：10万立方米／年，矿区面积：0.03平方公里，有效期限自2014年8月18日至2016年8月18日。2016年8月19日，原告晨阳公司持有的证号为C6XXXX号采矿许可证到期后，原告晨阳公司向阿克陶县国土资源局办理了采矿许可证的延续，期限自2016年8月19日至2019年8月19日。2015年6月10日，被告新华公司（发包人）与被告第五工程局公司（承包人）就新疆阿尔塔什水利枢纽工程大坝工程施工签订《合同书》，签约合同价1,601,065,856元，该合同技术条款6.5.5条约定，被告第五工程局公司必须按监理人批准的料场开采范围和开采方法进行开采。合同签订后，被告第五工程局公司进场施工。2016年4月27日、29日，原告晨阳公司负责人张东发现被告第五工程局公司施工人员在原告所持采矿许可证范围内采挖砂石料，遂上前进行制止，后被告第五工程局得知该矿区系原告所持采矿许可证范围后便停止采挖。2017年8月，原告晨阳公司员工发现被告第五工程局公司施工人员在其所持采矿许可证范围内采挖砂石料，遂向阿克陶县国土资源局反映，后阿克陶县国土资源局工作人员到达现场，对被告第五工程局公司采挖机械进行查封并张贴封条。2017年10月18日，原告晨阳公司负责人张东及同行生意伙伴向阿克陶县公安局库斯拉甫派出所报案称被告第五工程局未经原告同意在原告所持采矿许可证范围内采挖砂石料，后派出所民警对双方当事人进行询问并制作询问笔录。2018年3月31日，原告晨阳公司负责人张东向阿克陶县公安局报案称原告砂石料厂被盗挖，阿克陶县公安局刑侦大队办案民警对张东进行询问并制作询问笔录，同日，阿克陶县公安局经审查作出陶公（刑）不立字﹝2018﹞39号不予立案通知书，认为该案件应由国土资源局进行调查后移交公安局。2018年4月2日，阿克陶县国土资源局执法监察大队接到原告晨阳公司书面材料，反映被告新华公司和被告第五工程局公司在原告持有的采矿证范围内盗采砂石料的行为。2018年4月17日，由克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局、克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源执法监察大队带领阿克陶县国土资源局、阿克陶县国土资源执法监察大队前往涉案矿区进行核查。按照工作职责，阿克陶县国土资源执法监察大队当即向被告下发陶国土资监停﹝2018﹞42号《责令停止违法行为通知书》，责令被告停止违法行为，阿克陶县国土资源局当即对被告采挖机械进行查封。2011年6月7日，新疆维吾尔自治区移民管理局向克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府作出新移函﹝2011﹞26号关于在阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内发布通告的函，该函明确指出：“根据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》的有关规定，经自治区人民政府授权，现将有关事项通知如下：一、从即日起，禁止在工程淹没区及占地区新增建设项目和迁入人口，现委托你们在建设用地范围内发布通告。二、请督促阿克陶县政府严格按照《条例》中的有关规定，组织相关部门开展实物调查、登记、公示等工作、确保调查结果全面准确，为编制移民规划提供可靠依据”。2011年7月1日，克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府向阿克陶县人民政府作出克政办发﹝2011﹞62号关于在阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内发布停建令的通知。2011年11月11日，阿克陶县人民政府向库斯拉甫乡人民政府及各有关单位作出关于阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内禁止新增建设项目和迁入人口的通知。2012年5月23日，新疆维吾尔自治区塔里木河流域喀什管理局向被告新华公司作出新塔喀函﹝2012﹞19号关于阿尔塔什水利枢纽工程建设河道采砂的复函：“贵单位《关于申请办理阿尔塔什水利枢纽工程建设河道采砂许可的请示》已收悉。经我局研究，现回复如下：一、拟采砂河段在自然条件允许且不影响河道行洪安全和河道岸边道路通行安全的前提下，我局原则上同意贵单位在拟建工程大坝下游合适位置取用砂石料。二、贵单位在办理好河道采砂许可手续，并交纳河道采砂有关费用后，由我局指定具体采砂位置，方可进入河道采砂。三、采砂期间，采砂单位严格遵守法律法规有关规定，并接受我局监督管理。”因被告新华公司为被告第五工程局公司指定的料场开采范围中的C3-1-1、C3-1-2、C3-1-3开采区与原告晨阳公司所持采矿许可证划定矿区范围存在重合区域，2016年4月29日，被告第五工程局公司向被告新华公司出具中水五﹝2016﹞报告033号报告单，该报告单载明被告第五工程局公司于2016年4月27日和4月29日进行垫层料开采及加工作业时，遭到私人料场相关人员阻挡，禁止该公司开采施工，故将该阻工情况上报被告新华公司，希望紧急协调保证垫层料的开采施工。2016年5月1日，被告新华公司回复“已协调完毕”。另，经原告晨阳公司申请，2019年11月21日，法院依法委托新疆维吾尔自治区地质矿产勘查开发局第二地质大队就原告晨阳公司所持新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿采矿许可证坐标范围内已经采挖建筑用砂的开采量进行测绘。2020年6月，新疆维吾尔自治区地质矿产勘查开发局第二地质大队作出《新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿测量成果总结》，经测绘，原告晨阳公司所持采矿许可证坐标范围内已经采挖建筑用砂开采量为113180.84立方米，原告晨阳公司支付测绘费用10万元。2020年10月13日，法院依法委托新疆嘉思特价格评估有限公司就原告晨阳公司所持采矿许可证坐标范围内已经采挖建筑用砂开采量为113180.84立方米的价值以2017年度和2018年度的价格进行评估。2020年12月2日，新疆嘉思特价格评估有限公司作出新嘉价估字（2020）2080号价格评估结论书，经评估，原告晨阳公司所持新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿采矿许可证坐标范围内已经开采的113180.84立方米砂石2017年度和2018年度的价格为1,909,360元，原告晨阳公司支付评估费57,280元。   法院认为，本案的争议焦点为：1．本案系行政纠纷还是民事纠纷；2．两被告是否应承担侵权责任。针对上述争议焦点，评述如下：   1、关于本案系行政纠纷还是民事纠纷的问题。庭审中，被告新华公司辩称本案系矿业权纠纷而非财产损害赔偿纠纷，依照《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“因越界勘查开采矿产资源引发的侵权责任纠纷，涉及国土资源主管部门批准的勘查开采范围重复或者界限不清的，人民法院应告知当事人先向国土资源主管部门申请解决。”的规定，因本案涉及勘查范围、矿区范围的界定依法属于行政机关主管的行政裁决事项，故应依法驳回原告晨阳公司的起诉。法院认为，根据《中华人民共和国宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”克孜勒苏柯尔克孜自治州自然资源局作为其辖区自然资源统一确权登记机关，其依法于2014年8月18日向原告晨阳公司颁发证号为C6XXXX的采矿许可证，使原告晨阳公司依法取得新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿的合法用益物权。而被告新华公司主张其在国家规划许可范围内进行采砂并未侵害原告晨阳公司的合法权益，虽然被告新华公司提交的新疆维吾尔自治区塔里木河流域喀什管理局新塔喀函﹝2012﹞19号复函中允许其在拟建工程大坝下游合适位置取用砂石料，但该函第二条明确说明其采砂的前提是被告新华公司在办理好河道采砂许可手续，并交纳河道采砂有关费用后，在新疆维吾尔自治区塔里木河流域喀什管理局指定具体采砂位置，方可进入河道采砂。但被告新华公司庭审中并未提交采砂许可手续及交纳河道采砂有关费用的票据，且被告新华公司庭审提供的证据不能证明其就新疆阿尔塔什水利枢纽工程规划许可施工范围内取得建筑用砂矿的合法用益物权，故本案并不涉及国土资源主管部门批准勘查开采范围重复或者界限不清而需行政机关主管的行政裁决事项，故本案系民事纠纷而非行政纠纷。   2．关于两被告是否应承担侵权责任的问题。一审法院认为，财产损害赔偿责任为一般侵权责任，适用过错责任原则。行为人承担过错责任的条件要有侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果具有因果关系、侵权行为人有过错。根据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产和动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”原告晨阳公司作为新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿的合法用益物权人，自2014年8月18日至2019年8月19日期间，对其持有的采矿许可证范围内的矿产依法享有占有、使用和收益的权利。被告第五工程局公司作为新疆阿尔塔什水利枢纽工程大坝工程的承包人，在未经原告晨阳公司许可的情况下，擅自在原告晨阳公司持有的采矿许可证范围内采挖砂石料，在原告晨阳公司及国土部门的多次制止下，仍然继续采挖，侵犯了原告晨阳公司的合法用益物权，造成了原告晨阳公司对所享有的阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿的权益损失，故被告第五工程局公司应承担相应的侵权责任。被告新华公司作为新疆阿尔塔什水利枢纽工程大坝工程的发包人和权益人，在知晓其为被告第五工程局公司施工指定的料场范围与原告晨阳公司所持采矿许可证划定矿区范围存在重合区域及在被告第五工程局公司施工过程中遭遇原告晨阳公司相关人员阻挡，禁止被告第五工程局公司开采施工的情况后，并未采取合理措施制止被告第五工程局公司的侵权行为及损害后果的发生，故被告新华公司应对被告第五工程局公司的侵权行为承担连带责任。经依法评估，因被告第五工程局公司的侵权行为，造成原告晨阳公司对所享有的阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿的损失为1,909,360元，对原告晨阳公司主张两被告连带赔偿建筑用砂损失1,909,360元的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。对原告晨阳公司主张两被告承担送达费和鉴定费的诉求请求，经查，原告晨阳公司就本案纠纷支付测绘及评估费用为157,280元，该费用属于为查明案件事实支出的必要费用，法院予以支持；因原告晨阳公司未提供相关送达费票据，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，对原告晨阳公司主张两被告连带赔偿建筑用砂损失1,909,360元并支付鉴定费157,280元的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。判决：一、被告中国水利水电第五工程局有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告阿图什市晨阳贸易有限公司建筑用砂损失1,909,360元并支付鉴定费157,280元，以上共计2,066,640元，被告新疆新华叶尔羌河流域水利水电开发有限公司对以上款项承担连带支付责任；二、驳回原告阿图什市晨阳贸易有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。新华公司和水电五局对晨阳公司出具的证据的质证意见以及各自出示的证据用以证明的事实与一审一致，但对一审认定的事实和判决不认可，并认为该案属于行政裁决前置的案件。晨阳公司对证据的质证意见与一审认定的事实一致，并对一审认定的事实和判决认可，认为该案认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当驳回新华公司和水电五局的上诉请求，维持原审判决。本院对当事人在一审提交的证据的审查分析认定和排除证据“三性”的理由与一审法院一致。   本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案是用益物权的财产损害侵权之诉，是指行为人侵害了合法用益物权的权益，必须审查用益物权的合法性和侵权人的侵权责任。本案的争议焦点是：（一）关于新华公司和水电五局所称该纠纷属于行政纠纷而非民事纠纷，实质上是本案是否需要“行政裁决前置”的问题，可归纳以下需要审查的问题：1．本案争议双方是否同时取得被开采区域砂石料的采矿权证，或两个合法的用益物权划定的区域和采深是否有交叉重叠；2．两个采矿区域是否有越界，谁越界开采了属于他人的矿产；3．政府禁建令是否禁止在禁建区域同时禁止在该区域禁止发放以采砂为内容的采矿证；4．水利枢纽工程的规划区与工程建设用地的区别。（二）关于新华公司和水电五局是否应当承担侵权责任的问题。1．一审法院委托自治区地质矿产勘查开发局第二地质大队对《新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂测量成果总结》测量结果的争议；2．对新疆嘉思特价格评估有限公司作出的《关于砂石价格评估结论书》的争议等。（三）关于一审审判程序是否违法问题。针对上述争议焦点，评述如下：   （一）关于本案是否需要“行政裁决前置”的问题。   1．本案争议双方是否同时取得被开采区域砂石料的采矿权证，或两个合法的用益物权划定的区域和采深是否有交叉重叠。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条采矿权人等含义作了解释，其中第三款规定“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人”。而本案当事人只有晨阳公司向法庭提交了获得争议被开采区采矿的采矿许可证，合法的采矿权人只有晨阳公司一人。新华公司和水电五局均未向法庭提交采矿许可证。因此不存在新华公司和水电五局上诉所提出的本案应当适用《中华人民共和国矿产资源法》第四十九条规定“矿山企业之间的矿区范围的争议”、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十六条规定“采矿权人之间对矿区范围发生争议时”，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“因越界勘查开采矿产资源引发的侵权责任纠纷”的法律关系。相反，本案水电五局依照新华公司的合同约定指点在晨阳公司拥有的合法采矿权范围内开采砂石料，违反了《矿产资源勘查区块登记管理办法》第九条规定“禁止任何单位和个人进入他人依法取得探矿权的勘查作业区内进行勘查或者采矿活动”的规定，侵犯了合法用益物权人的合法权益。更不存在两个合法的用益物权划定的区域和采深是否有交叉重叠等问题。   2．两个采矿区域是否有越界，谁越界开采了属于他人的矿产。《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（1998年8月12日，国土资函190号）开头是这样描述的：“最近接到一些有关开山凿石填海造地、修筑道路采挖砂、石、土等适用法律的请示函。现就此答复如下：一、根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的规定，砂、石、土及构成山体的各类岩石属矿产资源。二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。三、需异地开采砂、石、土用于上述公益性建设的，应按规定办理采矿许可证，矿产资源补偿费原则上应按法规规定酌情减免。”该答复很明确一个前提是“建设单位因工程施工而动用砂、石、土”、“或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的”，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费，这里并没有规定任意动用不办证、不缴费，也没有规定建设单位因这类情况动用了砂、石、土等建设单位是取得了“采矿权人”资质，更没有规定建设单位肆意采挖已经取得合法取得采矿权资质人核定的采矿权范围内的矿产资源不付费、不承担责任。《国土资源部关于解释工程施工挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（1999年8月19日，国土资函404号）全文如下：“广西自治区地矿厅：你厅《关于解释国土资函〔１９９８〕１９０号规定的请示》（桂地报〔１９９９〕２１号）收悉，现就你厅提出的有关问题答复如下：一、我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔１９９８〕１９０号）（以下简称《复函》）“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。二、《复函》“三”中的“异地”是指在工程建设项目批准占地之外范围”。   尽管本院在法庭调查一再强调是采挖区对本案水电五局采挖区是否在新华公司经批准的建设用地范围，新华公司避开建设用地不作辩解或称“法院不具有专业性，因此需要行政裁决”等为由，一再强调采挖区在水利工程区划范围内，虽然新华公司在二审再次提交了对被告新华公司提交的（2019）阿克陶县不动产权第0XXXX号、第0XXXX号、第0XXXX号《中华人民共和国不动产权证书》复印件三份，地字第6，地字第**《中华人民共和国建设用地规划许可证》复印件两份塔什水利枢纽土地用途是水域及水利设施用地，性质是划拨。但是却不能证实建设用地与晨阳公司采矿区域有重叠，且以上建设工程规划许可证、建设用地许可证、许可证不动资产证和两个以上“水域及水利设施地”不动产权证书发证时间分别是2016年12月22日、2016年12月22日、2019年9月2日和2019年9月5日，办证时间显然晚于晨阳公司采矿证初办证时间的2014年8月18日以及延续申请审核批准延期时间2016年8月18日。根据晨阳公司提供的现场照片、乌鲁木齐市三石矿业勘查有限公司2016年6月20日《新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂矿产资源储量核实报告》测绘区域经纬坐标点套图比对、自治区地质二大队方量测量方量测绘区域经纬坐标点套图比对、报告描述采挖区处于三角点水泥厂西（406）和阿尔塔什大坝（407）处，说明该处无大坝、导流管道、道路等建筑物，各方当事人均没有提出有其他需要移除给予赔偿的其他物权存在。即便是在规划的土地建设用地上，因工程建设需要占用亦需要依法解决并给予赔偿，法律不允许肆意侵权而免责。   另外，根据新华公司在一审提交的新疆维吾尔自治区塔里木河流域喀什管理局向被告新华公司作出新塔喀函﹝2012﹞19号关于阿尔塔什水利枢纽工程建设河道采砂的复函已经十分明确，同意新华公司在拟建工程大坝的下游合适位置采砂，但是要办采砂许可手续、由其指定具体位置、缴纳费用并受其监督等。   综上，采砂办证是法律的普遍规定，不办证是限于以上相关解释和答复的例外。新华公司批准用地并非覆盖整个水利枢纽区划图的图幅之内均属于新华公司建设用地。没有法律规定整个区划图的图幅之内所设计的所有采砂点均可以任意免费采挖，更没有法律规定挖掘其他公司或个人已经取得采矿权内的矿产品不构成侵权并无需向权力人赔偿。本案不存在两个采矿区域和越界，只存在不具有采矿权人资质的水电五局非法挖掘晨阳公司合法采矿区砂石料财产的问题。   3．政府禁建禁迁令是否同时禁止在该区域发放以采砂为内容的采矿证。2011年6月7日新疆维吾尔自治区移民局发给克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府《关于在阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内发布通告的函》（新移函［2011］26号）和克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府发给各县市人民政府《关于在阿尔塔什水利枢纽工程建设用地范围内发布停建令的通知》明确“从即日起，禁止在工程淹没区及占地区新增建设项目和迁入人口”，采砂显然不是新增建设项目，即使新华公司或其他承建单位申请建筑用采砂显然也不在禁止令范围，该区域批准的建筑用砂采砂证非金属矿山企业，并且首次批准期限仅两年后续延两年，也不存在新迁入人口问题。   4．水利枢纽工程的规划区与工程建设用地的区别。尽管本院在法庭调查一再释明规划区与工程建设用地显然属于不同概念，一再释明建设单位免费采挖砂、石、土与采矿权人的区别，新华公司反复强调自己是采矿权人并引用上述将自己视为“矿山企业”、“采矿权人”、“自己的采矿权与晨阳公司采矿权有重叠”的法律规定，辩称本案符合《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“因越界勘查开采矿产资源引发的侵权责任纠纷，涉及国土资源主管部门批准的勘查开采范围重复或者界限不清的，人民法院应告知当事人先向国土资源主管部门申请解决”的法律特征，坚持本案属于行政案件不属于民事案件，要求本院撤销原审判决、发回重审，由行政部门先行裁决。   5．一审审判程序是否违法。一审法院在审理本案时依照相关行政法律法规审查本案是否需要行政裁决前置，结合法院认定的事实并就相关行政法规释法说理，并不是什么“超判”或超出了民事判决审查的范围审理了与一般侵权损害赔偿无关的行政许可法律关系和行政裁决法律关系等，其实本案并不复杂，就是简单的侵害所有权人的财产损害赔偿纠纷，这些法律关系是新华公司自己提出的，法律并没有规定审理民事案件对当事人提出的涉及相关其他法律关系在不经审查的情况下，单纯地依据一方当事人自己认可的法律关系将案件直接移送某机关处理。另外，新华公司在法庭调查期间申请翻阅案卷材料，在卷二内未查到晨阳公司提交的证据3-4即2019年5月8日阿克陶县国土资源执法监察大队《关于对阿克陶县人民法院律师调查令收集相关证据的回复说明》的情况下，妄断一审法院故意包庇晨阳公司和销毁对新华公司有利的定案依据。该证据入卷在晨阳公司提交证据对应卷卷一第86至87页，质证情况亦写入判决书第5页至第6页，该案需要行政裁决前置问题系新华公司的质证意见，而该回复说明的末尾原文是“采矿证在阿尔塔什水利枢纽规划范围内的情况下，双方都持有相关许可，大队对照本部门职责，无法作出判定，报请上级法制部门裁定”，这里也是说在“规划范围内”，而“双方都持有相关许可”却没有明指什么许可，经庭审新华公司没有提交所持有的“相关许可”，其“大队对照本部门职责，无法作出判定，报请上级法制部门裁定”只是说大队无法作出判定，这里的报请上级法制部门裁定，与新华公司对该证据质证意见“恰恰证明该案由国土资源局进行行政裁决”非同一概念。   （二）关于新华公司和水电五局是否应当承担侵权责任的问题。   1．一审法院委托自治区地质矿产勘查开发局第二地质大队对《新疆阿克陶县库斯拉甫建筑用砂测量成果总结》测量结果的争议。新疆维吾尔自治区地质矿产勘查开发局第二地质大队是拥有矿产地质调查勘查、地质测绘等业务的、地质测绘等业务的事业单位法人测量，只是对挖去采坑体积的方量测算，经测量计算涉及测量学内容并不复杂，测量计算采用不同规则剖面的面积乘以两个侧面之间距，再将各挖坑体积相加，得整个区域内体积方量，经审查因坑底积水无法测量，最深处测量最深度不过7米（详见平面图），在晨阳公司采矿权证核定的十米采深范围内，合计方量为113180.84立方米，取得该测量结果是单纯的测量和基础数学计算得来，凡是具有一般基础数学知识的人皆可直观判断出其准确性，而新华公司以该测量机关不是在册司法鉴定机构而否认该测量机构合法性的理由不能成立，一审法院对该证据的认定理由说理到位，本院予以确认。   2．对新疆嘉思特价格评估有限公司作出的《关于砂石价格评估结论书》的争议等。经评估，承包人水电五局挖取晨阳公司上述测量方量113180.84立方米砂石矿价值为1,909,360元。在对该评估意见质证时，评估机构释明：每立方米16.87元“不包含生产加工成本，如果包含加工成本的话，附加值会很高，我们只是包含材料本身的价格”，评估公司是从法院评估名册内根据指定评估内容的需要随机选取、依法委托，评估程序合法。   关于新华公司提出的“一审判决上诉人（指新华公司）与被上诉人中水五局（指水电五局）承担连带责任系绝对的适用法律错误判决”问题。水电五局辩论称，水电五局按照合同约定在新华公司制定区域进行砂石开采，即使需要办理采矿权证，当属建设单位新华公司办理，施工人水电五局无权办理，水电五局无过错，不应当承担责任。而新华公司对水电五局这一观点未做辩解，视为对该事实的认可。晨阳公司是以共同侵权起诉的，一、二审查明的事实亦是共同侵权，并就共同侵权中各自所其作用作了详尽的分析，新华公司因判决书没有表述“共同”二字而否认事实，没有证据支持也没有法律依据，该上诉理由不能成立。   综上所述，中国水利水电第五工程局有限公司、新疆新华叶尔羌河流域水利水电开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费46666.00元，由新疆新华叶尔羌河流域水利水电开发有限公司负担23333.00元，中国水利水电第五工程局有限公司负担23,333.00元。   本判决为终审判决。   审  判  长   单   芳    东   审  判  员   姚   春    梅   审  判  员   古丽扎尔阿不力米提   二 〇 二 一 年 三 月 五 日   法 官 助 理   努尔多来 提马达尼   书  记  员   金   依    心