江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏03刑终79号原公诉机关江苏省丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪某某，男，1974年2月5日生，江苏省丰县人，汉族，初中文化，无业，住江苏省丰县。曾因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月4日被取保候审，因犯信用卡诈骗罪于2014年7月22日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，2016年10月21日被撤销缓刑。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月30日被刑事拘留，2019年2月3日被逮捕。现羁押于丰县看守所。辩护人魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人汪某某犯非法吸收公众存款罪一案，2020年10月30日作出（2020）苏0321刑初400号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2010年至2013年间，被告人汪某某在经营江苏长青食品有限公司期间，违反国家金融管理法律规定，在未经有关部门依法批准的情况下，因其经营的江苏长青食品公司需要周转资金，以月息1.5分至3分为诱饵，承诺一定期限内还本付息，通过口口相传的方式，以其个人和江苏长青食品公司的名义向渠某某、李某、胡某某等社会不特定人员非法吸收资金2000余万元，至案发尚有1600余万元无法归还。具体犯罪事实分述如下：1.2010年至2011年间，被告人汪某某以月息1.5分为诱饵，向刘某某非法吸收资金共计人民币600万元。2.2011年2月至10月间，被告人汪某某以月息3分为诱饵，向李某1多次非法吸收资金共计人民币75万元。3.2010年10月至2011年4月间，被告人汪某某以月息3分为诱饵，向李某多次非法吸收资金共计人民币560万元。4.2011年2月至3月间，被告人汪某某以月息3分为诱饵，向田某某非法吸收资金共计人民币70万元。5.2011年7月至12月间，被告人汪某某以月息3分为诱饵，向渠某某非法吸收资金共计人民币35万元。6.2011年10月至2012年2月间，被告人汪某某以月息3分为诱饵，向闫某多次非法吸收资金共计人民币58.2万元。7.2011年10月至2012年3月间，被告人汪某某以月息3分为诱饵，先后两次向王某某非法吸收资金共计人民币38.8万元。8.2012年间，被告人汪某某以月息1分为诱饵，向王某1非法吸收资金人民币20万元。9.2012年4月，被告人汪某某以月息2分为诱饵，向董某某非法吸收资金人民币270万元。10.2012年6月，被告人汪某某以月息3分为诱饵，向申某非法吸收资金人民币9.7万元。11.2012年6月，被告人汪某某以月息3分为诱饵，向胡某某非法吸收资金人民币97万元。12.2012年10月，被告人汪某某以月息2分为诱饵，向刘某1非法吸收资金共计人民币20万元。13.2013年1月，被告人汪某某以高息为诱饵，向董某1非法吸收资金人民币240万元。原判决认定上述事实的证据有：被告人汪某某的供述，证人史某、化某某、陈某的证言，集资参与人渠某某、闫某、王某某、刘某某、田某某、李某、刘某1、李某1、申某、胡某某、王某1、董某某等人的陈述，银行业务转账凭证、借条、借款合同、还款协议、收条、民事判决书、调解书、裁定书等书证，上海市浦东新区人民法院（2014）浦刑初字第3310号刑事判决书、（2016）沪0115刑更41号刑事裁定书，发破案报告、抓获经过、户籍信息证明等。原审人民法院认为，被告人汪某某违反金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人汪某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。根据被告人汪某某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第六十九条、第七十条等规定，判决：一、被告人汪某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；前罪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十二万元。二、违法所得予以追缴，返还各集资参与人。上诉人汪某某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、上诉人的供述因同步录音录像没有声音，不具有真实性、合法性；2、证人史某、化某某等人没有出庭作证，证言不应采信；3、上诉人没有口口相传，集资参与人因涉案款项不能偿还，存在报复心理，相关证言不能作为定案证据；4、一审认定的大部分借款事实，因没有约定利息，缺乏非法吸收公众存款罪的利诱性特征；5、其借用刘某某的资质向银行贷款，并不是向刘某某借款。经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人汪某某及其辩护人均未提出新的证据。针对上诉人汪某某及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人汪某某及其辩护人提出其供述不具有真实性、合法性的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人汪某某在侦查阶段作过多次有罪供述，其供述笔录由丰县公安局二名工作人员在丰县看守所依法对其进行讯问后形成，并准确填写了讯问时间、讯问人、记录人，讯问人员在讯问时出示了证件、告知了被讯问人相关权利，落款处有二名讯问人签名，上诉人汪某某对每份讯问笔录均进行核对、修改、签名、按捺指印。虽然讯问的同步录音录像部分没有声音，但结合当时的同步录音录像，可以看出上诉人在供述时面部表情自然、从容，并不存在刑讯逼供、诱供的情形，该讯问笔录形式合法，内容客观、真实，依法应予采信。2、关于上诉人汪某某及其辩护人提出证人没有出庭作证，其证言不应采信的上诉理由和辩护意见，经查，根据法律规定，公诉人、当事人或者辩护人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。本案中，原公诉机关在一审庭审时当庭宣读的证人证言、集资参与人陈述等证据，经被告人、辩护人质证，证人证言能够与其他证据相互印证，经查证属实，可以作为定案依据。3、关于上诉人汪某某及其辩护人提出没有采用口口相传的方式进行宣传的上诉理由和辩护意见，经查，证人史某、化某某的证言能够证明汪某某让其二人帮忙向他人借钱，并承诺还本付息，同时化某某证明其介绍了胡某某和申某借钱给汪某某，与胡某某、申某的陈述相互印证；集资参与人渠某某陈述通过丁维良介绍借钱给汪某某，同时汪某某让其帮忙向他人借钱，在其介绍下闫某、王某某借款给汪某某，与闫某、王某某的陈述相互印证；集资参与人刘某某陈述汪某某让其帮忙吸收存款，其介绍刘某1、李某、田某某、李春霞等人借钱给汪某某，与刘某1、田某某、李某、李某1的陈述相互印证。以上证据能够证实上诉人汪某某以明示的方式让他人帮自己向社会不特定对象吸收资金，依法应当认定为以口口相传的方式向社会公开宣传。4、关于上诉人汪某某及其辩护人提出借款没有约定利息，缺乏非法吸收公众存款罪的利诱性特征的上诉理由和辩护意见，经查，在案的各集资参与人的陈述，证人史某、化某某等人的证言以及上诉人汪某某在侦查阶段的供述能够相互印证，证实汪某某在借款时许以高息、承诺还本付息，部分集资参与人的借款手续上亦明确记载了结息的情况，故其向不特定对象高息借款的利诱性特征明显，足以认定。5、关于上诉人汪某某及其辩护人提出其借用刘某某的资质向银行贷款，并不是向刘某某借款的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人汪某某向刘某某借款600万元，系刘某某从银行贷出后再转给汪某某使用，贷款主体是刘某某，且汪某某在使用资金过程中，也是按照约定向刘某某支付利息，并非通过刘某某向银行支付利息。因此，该600万元应当认定为非法吸收资金的犯罪数额。本院认为，上诉人汪某某违反金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。汪某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇二一年三月九日法官助理 张 晶书 记 员 孙 赞