四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终186号 上诉人（原审原告）：王贵涛，男，汉族，1988年1月15日出生，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。 被上诉人（原审被告）：四川以梦为马装饰工程有限公司。住所地:四川省成都市武侯区万寿桥路**附**。 法定代表人：魏翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐华，四川星亮律师事务所律师。 上诉人王贵涛因与被上诉人四川以梦为马装饰工程有限公司（以下简称川马装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王贵涛上诉请求:1.依法撤销四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初258号民事判决，改判支持上诉人王贵涛的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人川马装饰公司承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。一审判决中认定“本院认为原告并未完成涉案工程的施工任务,且原、被告双方又未对己完成的建设项目进行验收,故双方要求进行结算须进行工程造价的司法鉴定,而本案中原告所施工的项目只是本院已结(2020)川3432民初258号案件所涉工程量的部分项目,因该生效判决已认定该工程因后期施工现己无法进行工程造价的司法鉴定,故原告的诉讼请求，本院不予支持。”上诉人王贵涛认为一审法院的这一认定是错误的。首先,上诉人王贵涛在与被上诉人川马装饰公司签订施工合同之后，就购买施工所需材料和组织工人进场施工,但由于被上诉人川马装饰公司的原因施工进行的拖拖拉拉的。在施工过程中，上诉人王贵涛与被上诉人川马装饰公司还对工程量和工程增加量进行了确认。在庭审中，上诉人王贵涛还提交了现场的照片加以证明,其施工的现场还存在。且上诉人王贵涛提供的五段电话录音足以证明上诉人王贵涛的施工现场是可以鉴定出工程量和工程造价的。而被上诉人川马装饰公司一直采取回避的态度，即不与上诉人王贵涛进行工程结算，致使其得不到应得的工程款,因此被上诉人川马装饰公司应当按照双方对工程造价的确认单和工程增加量来进行工程结算并支付上诉人王贵涛应得的工程款。综上所述,请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人川马装饰公司对上诉人王贵涛所做的工程进行结算,并支付上诉人王贵涛应得的工程款。 川马装饰公司辩称，一、一审判决本院认为部分，即“原告并未完成涉案工程的施工任务，且原、被告双方又未对已完成的建设项目进行验收，故双方要进行工程结算须进行工程造价的司法鉴定，而本案中原告所施工的项目只是本院已结（2019）川3432民初108号案件所涉工程量的部分项目，因该生效判决已认定该工程因后期施工现已无法进行工程造价的司法鉴定”上述认定有事实和证据支持，被答辩人的上诉理由不成立。1.被答辩人在庭审中自认《项目总造价表》中所列部分项目未完工、未做，即其已自认涉案工程未全部完成。2.四川省喜德县人民法院（2019）川3432民初108号民事判决为生效判决，该生效判决中已认定的事实，答辩人无需另行举证。同时该生效判决认定喜德县电子商务中心装修工程未完工，发包方和施工方已完成的工程未进行验收和结算，该工程因后期施工现已无法进行工程造价司法鉴定。3.涉案工程已由其他公司重新施工，导致被上诉人（包括上诉人）已完成的工程量无法进行验收和结算，被答辩人“要求对工程量进行结算的诉求”与客观事实相悖，不具有可诉性。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程未竣工验收合格的情况下，被答辩人就请求人民法院参照双方签订的《施工合同》进行结算并支付工程款，被答辩人的一审诉求违反了法律的规定。二、答辩人与被答辩人之间签订的《建筑装饰工程施工合同》和《防水工程施工合同》，因发包人的原因导致合同至今没有履行完毕。在工程未完工、未验收情况下，答辩人已超合同约定的付款比例支付绝大部分工程款给被答辩人。同时《建筑装饰工程施工合同》和《防水工程施工合同》第6.2条都约定分五次按比例支付工程款，根据约定，即使被答辩人完成全部施工内容，在业主方（甲方）验收合格前答辩人支付比例不到80%。涉案工程的工程款总价为438878.00元，答辩人已支付工程款350068.00元，答辩人已超合同约定的比例支付工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 王贵涛向一审法院起诉请求：1.依法判令川马装饰公司对王贵涛所做的工程进行结算；2.按结算结果支付王贵涛应得的工程款；3.本案诉讼费由川马装饰公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月中旬，江苏斗金科技集团有限公司将喜德县电子商务服务中心装修工程发包给川马装饰公司实施。2018年8月1日，川马装饰公司与王贵涛签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：川马装饰公司将喜德县电子商务服务中心增项装修工程中的厨房、卫生间、化粪池、园内花台瓷砖、办公室过道内装修工程等(不含软装)以包工包料的方式分包给王贵涛；合同价款为330000.00元(不含监控、消防、网络等弱电项目及费用)等合同内容。2018年8月29日，双方当事人又签订了《防水工程施工合同》，合同约定：川马装饰公司将喜德县电子商务服务中心增项装修工程中顶层屋面的防水工程以包工包料的方式分包给王贵涛实施;工程价款为53448.00元等合同内容。2018年9月17日，王贵涛、川马装饰公司对案涉工程增减项目进行协商，形成了《喜德县电子商务公共服务中心工程变更（增减）项目单》，确认增加彝族花纹装饰、浅洱色真石漆造型、园区外灰色瓷砖、园区外白色真石漆边框项目，删减广告部分真石漆项目，合计增加金额55430.00元。2019年2月27日，在王贵涛部分工程未完工的情况下，王贵涛、川马装饰公司被江苏斗金科技集团有限公司清场。事后，江苏斗金科技集团有限公司与川马装饰公司因工程款发生纠纷并诉至一审法院，一审法院于2019年9月26日作出判决，该判决现已生效。该判决认定本案涉案工程已无法进行工程造价的司法鉴定。2020年9月15日，王贵涛向一审法院提起诉讼，要求：1.依法判令川马装饰公司对王贵涛所做的工程进行结算；2.按结算结果支付王贵涛应得的工程款；3.本案诉讼费由川马装饰公司承担。 一审法院认为，王贵涛并未完成涉案工程的施工任务，且王贵涛、川马装饰公司双方又未对已完成的建设项目进行验收，故双方要进行工程结算须进行工程造价的司法鉴定，而本案中王贵涛所施工的项目只是一审法院已结（2019）川3432民初108号案件所涉工程量的部分项目，因该生效判决已认定该工程因后期施工现已无法进行工程造价的司法鉴定，故王贵涛的诉讼请求，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回王贵涛的诉讼请求。案件受理费100.00元，由王贵涛负担。 二审审理期间，各方当事人均无新证据向本院提交。 二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实,本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：王贵涛主张对其所做的工程进行结算，并按结算结果支付其应得的工程款能否成立。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案涉案工程系未完工程，对该工程的工程价款结算，最核心的问题就是确认王贵涛实际施工完成的工程量。对此王贵涛依法负有相应的举证责任。本案中川马装饰公司、王贵涛被强制清场后，无双方共同确认的王贵涛实际施工完成的工程计量结果。而王贵涛所施工的项目系一审法院（2019）川3432民初108号生效判决涉案工程中部分项目，该判决已认定涉案工程因后期施工现已无法进行工程造价的司法鉴定。故在生效判决认定已无法进行工程造价司法鉴定的情况下，根据现有证据，本院无法确认涉案工程的工程量。因涉案工程无法确认工程量，工程价款的结算缺乏依据，故王贵涛诉请对其所做的工程进行结算并按结算结果支付其应得的工程款的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。 综上所述，王贵涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人王贵涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱红莲 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二一年三月三日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。