广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9294号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：东莞市昌明酒店投资有限公司，住所地：广东省东莞市******。法定代表人：刘炯棠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：骆世明，广东闻彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周锦，广东闻彰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：东莞市骏华市政建设有限公司，住所地：广东省东莞市**********。法定代表人：欧文清，该公司经理。委托诉讼代理人：肖永阳，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海芳，广东众达律师事务所辅助人员。上诉人东莞市昌明酒店投资有限公司（以下简称昌明酒店）因与被上诉人东莞市骏华市政建设有限公司（以下简称骏华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初5437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。骏华公司向一审法院提起诉讼，请求判令昌明酒店：一、向骏华公司支付拖欠的工程款3413711.42元；二、向骏华公司支付逾期支付工程款的违约金523454.91元（自2017年3月1日起按3350000元本金，以每日千分之五的标准计算违约金至付清之日，暂计至2019年11月11日为16515500元，骏华公司仅主张以330000元为限计算违约金；自2017年10月13日起，按1924126.75元为本金，按银行同期贷款利率计算至付清之日，暂计至2019年11月13日为193454.91元）；三、承担本案诉讼费用。昌明酒店向一审法院提起反诉，请求判令骏华公司：一、向昌明酒店支付园林绿化项目逾期未完工的违约金5187908元；二、向昌明酒店赔偿草坪修复的损失4700000元（最终以评估鉴定为准）；三、承担本案的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，参照住房城乡建设部《园林绿化工程建设管理规定》第二条，判决：一、限东莞市昌明酒店投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市骏华市政建设有限公司支付工程款3023002.88元；二、限东莞市昌明酒店投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市骏华市政建设有限公司支付违约金330000元；三、限东莞市昌明酒店投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市骏华市政建设有限公司支付增加工程款的违约金（以1811430.15元为本金，从2018年9月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；四、驳回东莞市骏华市政建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回东莞市昌明酒店投资有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费19148.67元，由东莞市昌明酒店投资有限公司负担16307.55元，东莞市骏华市政建设有限公司负担2841.12元；一审反诉受理费40507.68元，由东莞市昌明酒店投资有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初5437号民事判决。上诉人昌明酒店不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判骏华公司向昌明酒店支付园林绿化项目逾期未完工的违约金5187908元；2.判令骏华公司向昌明酒店赔偿草坪修复的损失4700000元（最终以评估鉴定为准）；3.驳回骏华公司的全部诉讼请求；4.本案诉讼费用由骏华公司承担。事实和理由：一、无论是法律、行政法规、司法解释、权威解读、住建部规章、合同内容还是合同用语，均未规定或者约定园林绿化工程属于建设工程，一审法院错误认定本案案由为建设工程合同纠纷。二、双方确认尚未完成竣工验收手续，一审法院错误认定案涉园林绿化工程已按合同约定期限竣工验收。三、一审法院遗漏未查骏华公司的实际工程量，遗漏骏华公司当庭自认的草坪质量未达约定标准的事实。四、一审法院在没有核实实际工程量的情况下，错误以合同、变更签证预估的工程价当做结算价。五、由于案涉园林绿化工程没有竣工验收，剩余工程款支付条件未成就，逾期支付工程款的违约金自然不存在，不应支付。骏华公司应向昌明酒店支付逾期竣工的违约金。六、在骏华公司确认草坪未按约定施工的情况下，一审法院不同意昌明酒店对草坪质量的鉴定申请，违反程序，应发回重审。被上诉人骏华公司辩称：一、一审法院认定案涉园林绿化工程已竣工并无错误。二、关于增加工程量的部分，昌明酒店对骏华公司提交的自2016年9月份起的全部变更工程签证资料真实性确认，仅抗辩没有实际现场清点。该抗辩不成立，《绿化工程竣工验收报告》既是对2016年8月31日5份合同工程竣工验收的追认，也是对2018年9月7日，全部工程（含变更工程）质保期及养护期满后验收和交接的确认。三、一审法院并未漏查骏华公司的实际工程量，《工程变更审批表》是双方对合同变更的确认。四、我方并未自认草坪质量未达约定标准，而是主张昌明酒店擅自要求提高至国外标准。五、一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无错误。六、在完工时昌明酒店未对草坪质量提出异议，且养护期间发微信表扬长势很好，养护期后又自愿接手，视为认可草坪质量，其使用案涉草坪已四年多，现状已然发生了变化，一审法院不同意昌明酒店对草坪质量的鉴定申请的程序合法。七、根据合同第八条关于工程竣工验收和保修的约定，昌明公司构成严重违约。八、关于树木的载重数量问题，昌明公司指控我方没有按照要求种植缺乏依据。一审法院查明事实清楚，程序正确，适用法律正确，应当依法驳回昌明酒店上诉请求。双方当事人在二审期间未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人在二审中的上诉及答辩，本案的争议焦点是：一、本案的案由认定；二、昌明酒店是否应当支付剩余工程款和逾期支付的违约金。对此，本院分析如下：关于第一个焦点。住房城乡建设部《园林绿化工程建设管理规定》（建城〔2017〕251号）第二条明确规定了园林绿化工程的范畴，再结合双方合同用语及合同的总体内容，双方签订合同的真实意思明显是缔结建设工程施工合同，昌明酒店主张本案认定为建设工程施工合同纠纷是错误的，理据不成立，本院予以驳回。关于第二个焦点。首先，双方于2016年开始陆续签订的五份合同，约定的施工期均不超过15天，其中四份合同约定的质保期早于2018年8月31日结束，第五份合同的质保期截止日期2018年9月15日亦与《绿化工程竣工验收报告》出具的日期2018年9月7日极为接近。其次，昌明酒店于2016年9月23日向包括骏华公司在内的各施工单位出具的《关于学院工程收尾及验收程序的告知函》中载明“目前学院各项工程已基本全部完工”。再次，昌明酒店未有证据证明骏华公司逾期竣工，而且在2018年9月7日的《绿化工程竣工验收报告》中亦再一次确认案涉工程已竣工。综上，昌明酒店主张案涉工程未竣工以及未进入保修期的上诉理据不足，本院予以驳回。因此，一审法院判令昌明酒店需要支付骏华公司剩余工程款及逾期支付工程款的违约金正确，昌明酒店要求骏华公司向其支付逾期竣工的违约金没有依据，一审法院驳回其诉讼请求正确。关于实际工程量的问题。合同有关于工程量、履行方式的相关约定，若骏华公司未依约履行合同，昌明酒店应提供证据予以证明。现实却是，对于增加工程部分，有昌明酒店工作人员签名的工程变更签证予以确认，而对于减少部分，昌明酒店却未有证据予以证明。结合《绿化工程竣工验收报告》中昌明酒店只对草坪质量提出异议的事实，一审法院推定按合同约定以及工程变更签证的记载以确定实际工程量，并以此为标准予以结算正确。案涉工程移交使用后至一审期间已届四年，期间，昌明酒店有否对工程效果擅自进行改变，又或者是否存在人为管理不善以致现状跟质保期结束时不同，均无法确定，一审法院在酌情对《绿化工程竣工验收报告》中提出的草坪问题进行处理后，未支持昌明酒店的评估鉴定要求并无不当，昌明酒店主张一审程序违法，本院不予支持。综上所述，上诉人昌明酒店的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101245.47元，由上诉人东莞市昌明酒店投资有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二一年三月三日书记员  肖博雅何晴