江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终530号上诉人（原审原告）：廖万兴，男，1980年4月9日生，汉族，住江西省信丰县。被上诉人（原审被告）：江西隆海电路科技有限公司，住所地：江西省信丰县工业园区绿源大道南侧（厂房4）。法定代表人：刘海龙，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州信丰电子有限公司，住所地：广东省广州市白云区江高镇神山大岭南路79号C2a（自主申报）。法定代表人：刘海龙，系该公司执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：周明华，江西赣信律师事务所律师。上诉人廖万兴因与被上诉人广州信丰电子有限公司（以下简称“电子公司”）、江西隆海电路科技有限公司（以下简称“隆海公司”）劳动争议一案，不服江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人廖万兴，被上诉人电子公司、隆海公司的共同委托诉讼代理人周明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖万兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，并支持上诉人劳动仲裁和一审的全部诉求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人主张被上诉人未签订劳动合同的双倍工资赔偿的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，在仲裁和一审中，被上诉人广州信丰电子有限公司均没有任何证据可以证明上诉人与被上诉人的劳动合同已经解除，依法应当承担举证不能的不利后果。而上诉人举证了与被上诉人法定代表人刘海龙的微信聊天记录，证明上诉人离开公司，确因上诉人家庭原因，并已经向被上诉人请假，刘海龙也已经同意上诉人的请假事实。根据《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第十条第五项的规定，本案中被上诉人广州信丰电子有限公司没有提供与上诉人有书面解除劳动合同的证据，那么依法应当认定在2020年7月上诉人主张二倍工资争议时，都是上诉人和广州信丰电子有限公司的劳动合同期限。按照《劳动合同法》第十四条的规定，上诉人与被上诉人的劳动合同关系应当视为无固定期限的劳动合同。然而，被上诉人安排上诉人与广州信丰电子有限公司投资的江西隆海电路科技有限公司签订固定期限的劳动合同，违反了《劳动合同法》第八十二条第二款的规定。以上事实说明，即便上诉人主张2018年2月至2019年2月未签订劳动合同二倍工资赔偿超过法律时效。但在2019年3月之后，依法应当视为订立无固定期限劳动合同时，安排与上诉人签订固定期限的劳动合同，也应当支付上诉人未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。二、关于被上诉人单方解除上诉人劳动合同问题。上诉人认为一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。被上诉人与上诉人具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。被上诉人违法解除劳动合同是确定的事实，依据《劳动合同法》第48条之规定，上诉人在仲裁和一审中也明确提出优先选择继续履行劳动合同，但系因被上诉人强势拒绝履行劳动合同，故在一审中要求被上诉人按《聘用合同书》赔偿损失。该损害赔偿是双方意思自治的民事约定赔偿责任，与《劳动合同法》第87条规定的赔偿金是两个概念。上诉人请求二审法院依法维护上诉人与被上诉人签订《聘用合同书》的效力，依据《合同法》第113条违约完全赔偿责任法理，《劳动法》第98条损害赔偿原则及《违反及有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》之规定，判决被上诉人应当依照上诉人应得工资15000元/月的标准支付自2020年4月13日违法行为起的工资收入损失。一审判决认定事实错误，事实是上诉人未能为被上诉人实际提供劳动，系因被上诉人违法解除劳动合同，非法剥夺了上诉人的劳动权利而导致的后果。在上诉人维护合法权益和寻求权利救济期间，上诉人甚至连被上诉人厂门也无法跨入一步，如果要求上诉人在此期间也要去正常上班，显然是强人所难。在此过程中，上诉人没有任何过错，一审法院不应因上诉人未“实际提供劳动”的表象将被上诉人过错而致的法律后果强加给上诉人。再者，本案《聘用合同书》是上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，且签订时的客观情况并未发生变化，仅是被上诉人违法解除劳动合同之后，被上诉人为了规避继续履行合同的法定责任，并获得更大的违法利益，而主观恶意拒绝全面履行上诉人劳动合同的行为，原审法院不应推定让上诉人承担不利后果。上诉人请求二审法院支持上诉人的诉求，依法判决双方恢复劳动关系，通过全面履行《聘用合同书》的约定或变更合同约定等方式继续履行劳动合同，并依法支付被上诉人违法未签订无固定期限的劳动合同二倍工资。电子公司、隆海公司辩称，1.上诉人于2019年1月从电子公司主动离职，之后一直到2019年年底与隆海公司重新签订聘用合同，期间被上诉人法定代表人曾经邀请过上诉人返回电子公司任职，该事实有上诉人于本案劳动仲裁阶段提交的一份电话录音证据予以佐证，因此，不存在上诉人诉称的双倍工资差额及无固定期限劳动合同的问题。2.原审审理过程中上诉人已经变更其诉请为要求赔偿其本人的工资收入损失，原审依法驳回该诉请，不存在上诉状中所称的继续履行劳动合同的问题，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。廖万兴向一审法院起诉请求：一、判令被告“隆海公司”撤销违法解除原告劳动合同的行为，继续履行与原告的劳动合同。如被告“隆海公司”仍然拒绝履行劳动合同，则应当依据《聘用合同书》第八条约定赔偿原告无法履行后续劳动合同，造成原告不能正常提供劳动的工资收入损失。(聘用合同书的约定期限为2020年1月1日至2025年12月31日止，约定工资为15000元/月，按合同约定，无法正常提供劳动的期限为56个月的可得利益。)二、判令被告“隆海公司”支付原告在2020年1月至4月(包含疫情期间)的工资差额40000元整；三、判令被告“隆海公司”支付以上第(二)项拖欠原告工资25%的赔偿金10000元；四、判令被告“隆海公司”支付原告2018年2月至2019年1月，被告“电子公司”未与原告签订劳动合同的双倍工资330000元；(15000元×11个月×2倍=330000元)五、判令被告“隆海公司”支付被告“电子公司”解除原告劳动关系的经济补偿金30000元；六、判令被告“隆海公司”支付因违法解除原告劳动关系的错误行为，造成原告进行劳动仲裁和劳动纠纷诉讼期间的工资；七、判令被告“隆海公司”支付以上第(六)项拖欠原告工资25%的赔偿金18750元；八、判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，廖万兴撤回第二、三、五、七项诉讼请求，并变更第一项诉讼请求为：赔偿原告无法履行后续劳动合同，造成原告不能正常提供劳动的工资收入损失。(聘用合同书的约定期限为2020年1月1日至2025年12月31日止，约定工资为15000元/月，按合同约定，无法正常提供劳动的期限为56个月的可得利益。)一审法院认定事实：2019年12月24日，被告“隆海公司”作为聘用人（甲方），原告作为受聘人（乙方）签订《聘用合同书》一份，合同约定，因甲方生产经营需要，需聘用乙方为甲方投资于江西省赣州市信丰县工业园内生产工厂的管理负责人（岗位为副总经理），现甲、乙双方就聘用期内的工作内容、报酬等约定如下：一、聘用期限5年，自2020年1月1日起至2025年12月31日止。二、劳动岗位、地点：甲方安排乙方从事副总经理工种，岗位地点：信丰工业园。三、劳务报酬：按月工资不低于15000元标准计算，同时合同就月奖金、年度奖金有约定。七、协议的解除、变更和终止：（一）经甲、乙双方协商同意，本协议的内容可以变更，协议可以解除；本协议到期，自行终止；（二）双方就本协议解除条件的约定。合同同时对劳动时间和休假，劳动保护和福利待遇，劳动纪律等方面进行了约定。但没有有关试用期的约定。因受新冠××疫情的影响，2020年春节后，被告“隆海公司”于2020年2月19日复工生产，原告随公司其他员工一样，春节后于2020年2月19日开始到隆海公司上班。2020年4月14日，被告“隆海公司”向原告下发《解除劳动关系告知书》，内容为：鉴于你在试用期内不符合我公司录用条件，经我公司决定：自2020年4月14日起解除与你之间的劳动关系，望你在收悉本通知后三日内办理好工作交接事宜。原告对此有异议并拒绝签字。原告认为被告系违法解除劳动关系，并向信丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.请求被申请人（本案被告）依法履行与申请人（本案原告）在2019年12月签订的《聘用合同书》；2.因被申请人不履行劳动合同义务，请求被申请人支付申请人无法履行后续劳动合同56个月的工资收入损失约840000元（合同约定期限为2020年1月1日至2025年12月31日止，约定工资为15000元/月）；3.请求合并计算申请人在被申请人广州信丰电子有限公司和江西隆海电路科技有限公司的工作年限；4.请求被申请人支付申请人在2018年2月至2019年1月广州信丰电子有限公司期间未签订劳动合同的双倍工资330000元（11个月×15000元/月×2）；5.因被申请人1的违法解除申请人劳动关系，致使申请人无法实现就业和依靠自己劳动获得经济来源，造成申请人现在生活困难，请求仲裁委判决先予执行被申请人1支付申请人在2020年5月、6月、7月、8月共4个月仲裁期间的工资收入损失60000元和未签订劳动合同的二倍工资330000元，共计390000元。信丰县劳动人事争议仲裁委员会经依法审理后，于2020年8月17日作出信劳人仲字[2020]第73号《仲裁裁决书》，裁决结果：驳回申请人（本案原告）的仲裁请求。因申请人（本案原告）不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉导致本案。另查明，被告“隆海公司”与被告“电子公司”的法定代表人均为刘海龙，且被告“隆海公司”系由被告“电子公司”投资设立。原告自2018年2月至2019年1月在被告“电子公司”处上班。被告“电子公司”于2020年1月3日发出搬迁通知，计划将公司搬迁至被告“隆海公司”所在地。一审法院认为，关于被告“隆海公司”单方解除与原告的劳动关系是否违法的问题。根据《解除劳动关系告知书》的内容，“隆海公司”解除劳动关系的理由是原告试用期内不符合公司录用条件。但根据《聘用合同书》的内容来看，合同并未对试用期作出约定，从原告与“隆海公司”法定代表人的微信聊天内容来看，双方就试用期进行过协商，但最终双方未就试用期达成一致约定。虽然被告“隆海公司”提供了原告2020年2月至4月的考勤记录及陈永炼、曹建友、王培清的证人证言，证明原告未服从公司的加班安排且未尽到副总的管理监督职责。一审法院认为，虽然被告“隆海公司”与原告签署了《聘用合同书》，但未对副总经理这一岗位具体录用条件及岗位职责进行详细描述，同时被告“隆海公司”作为管理者，对于试用期的员工应制定考核内容、评分原则，并将是否最终被录用的客观依据事先告知原告廖万兴。退一步讲，即使原告在工作中存有一定的管理失职，但不足以体现出原告不符合被告“隆海公司”的录用条件，且双方并未明确约定试用期限。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被告“隆海公司”解除与原告廖万兴劳动关系系违法解除。关于原告主张的第四项诉讼请求即2018年2月至2019年1月期间，被告“电子公司”未与原告签订劳动合同的双倍工资330000元。根据《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第五条“劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款及第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”原告于2020年7月27日提起仲裁主张未签订劳动合同的二倍工资，已超过一年的仲裁时效。对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的第六项诉讼请求，即要求被告“隆海公司”支付因违法解除原告劳动关系，造成原告进行劳动仲裁和劳动纠纷诉讼期间的工资问题。一审法院认为，被告“隆海公司”单方解除与原告的劳动关系系违法解除，原告可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定主张赔偿金，但原告现在主张的是因违法解除劳动合同造成劳动仲裁和劳动纠纷诉讼期间的工资损失，于法无据，一审法院不予支持。况且，原告在本次劳动纠纷的仲裁案中也未提出因被告“隆海公司”违法解除劳动合同而要求“隆海公司”支付赔偿金，所以，即使在本案中，原告主张了因被告“隆海公司”违法解除劳动合同而要求支付赔偿金，一审法院也不宜直接作出支付赔偿金的处理，因为这违反了劳动争议“仲裁前置”的程序。关于原告的第一项诉讼请求，即因被告违法解除与原告的劳动合同，要求被告依据《聘用合同书》第八条的约定，赔偿原告无法履行后续劳动合同，造成原告不能正常提供劳动的可期待利益56个月工资840000元，对此，一审法院认为，被告“隆海公司”已于2020年4月14日解除了与原告的劳动关系，之后原告亦未再向被告“隆海公司”提供劳动，原告主张其后产生的工资性收入损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：驳回原告廖万兴的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告廖万兴承担。本院二审期间，被上诉人提交上诉人在仲裁阶段提交的电话录音情况说明，拟证明2019年1月份之后上诉人廖万兴主动从电子公司离职，期间被上诉人法定代表人曾经邀请他返回来上班，但直到本案聘用合同签订之前其并不在被上诉人公司任职。本院认为，该证据的拟证事实与上诉人廖万兴的诉讼请求及本案争议焦点无关，超出本案的审理范围，本院不作认定。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是，一、上诉人廖万兴向被上诉人电子公司主张2018年2月至2019年1月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉求是否超过劳动争议仲裁时效，是否应当支持；二、上诉人廖万兴要求被上诉人隆海公司赔偿2020年1月1日至2025年12月31日止的工资收入损失是否有依据，是否应当支持。对于上诉人廖万兴主张的继续履行劳动合同等其余诉求，因其在一审庭审中已经明确表示撤回、变更，依法不予审理。一、关于双倍工资。上诉人廖万兴于2018年2月入职电子公司，双方最迟应于2018年3月签订书面劳动合同，但直至2019年1月双方仍未签订书面劳动合同，故上诉人廖万兴有权要求被上诉人电子公司自2018年3月至2019年1月期间支付二倍工资。该二倍工资差额属于对用人单位未依法签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，应适用劳动争议仲裁时效。上诉人廖万兴于2020年7月27日提起仲裁请求，已经超过了仲裁时效。被上诉人提出的时效抗辩成立，应予采纳。对上诉人廖万兴该诉求，一审判决不予支持正确，本院予以维持。二、关于工资收入损失。对于用人单位违法解除劳动关系的行为，劳动者有权依据劳动法、劳动合同法的相关规定请求继续履行劳动合同或支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算也有明确的法律规定。被上诉人隆海公司违法解除劳动合同的事实存在，但上诉人廖万兴在一审中已经放弃要求继续履行劳动合同的诉讼请求；因上诉人廖万兴在仲裁及一审中并未依据劳动合同法的规定主张赔偿金，其依法有权另案主张。一般而言，在被用人单位解聘之后，劳动者仍可另行寻求工作机会获得工资收入，并不当然导致劳动者长期无法工作产生工资收入损失。上诉人廖万兴以被上诉人隆海公司违法解除劳动合同为由要求支付劳动合同期限范围内（2020年1月1日至2025年12月31日）不能提供劳动的工资收入损失、仲裁和诉讼期间的工资收入损失。一方面，其主张从被解聘一直到2025年12月31日仍不能通过提供劳动获得工资收入，明显与生活常理不符；另一方面，其并未提供证据证明其被解聘后因客观原因无法提供劳动获得工资收入。因此，上诉人廖万兴该诉求没有依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。综上，廖万兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人廖万兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年三月十五日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅