陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                                            (2021)陕02民终29号     上诉人（原审原告）：杨刚，男，1979年8月20日出生，汉族，陕西省眉县人，住陕西省眉县，现住西安市新城区。   委托诉讼代理人:赵兵,陕西哲勤律师事务所律师。   委托诉讼代理人:杨乾坤,陕西哲勤律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:李光银，男，1978年2月25日出生，汉族，四川省宜宾县人，住四川省宜宾县，现住西安市未央区。   被上诉人（原审被告）:陕西省咸阳市建筑安装工程总公司,住所地:陕西省咸阳市渭城区。   法定代表人:赵拓,该公司总经理。   委托诉讼代理人:张华,咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。   上诉人杨刚因与被上诉人李光银、陕西省咸阳市建筑安装工程总公司(以下简称咸阳建筑总公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省铜川市耀州区人民法院 (2020)陕0204民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨刚及其委托代理人赵兵、杨乾坤，被上诉人李光银，被上诉人咸阳建筑总公司的委托代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨刚上诉请求: 1.依法撤销一审判决，改判二被上诉人支付上诉人工程款2861222.33元，利息以2861222.33元为基数，自2016年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2861222.33元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要事实及理由：1.一审法院认为上诉人杨刚和被上诉人李光银签订的合同中承包范围同咸阳建筑总公司和时代商城公司签订的合同当中承包范围不一致，与事实不符；2、铜川市耀州区人民法院 (2019)陕0204民初206号民事判决书、铜川市中级人民法院（2019）陕02民终225号判决书已认定李光银与咸阳建筑总公司是挂靠关系，一审认定为承包关系不当；3、一审法院未查明咸阳建筑总公司给开发商出具结算回复里的工程是由谁干的，6187580.39元工程款的来源；4、承诺书上暂定杨刚所干工程为400万，咸阳建筑总公司及李光银支付了200多万（价值120万商铺未实际冲抵）还有100多万未支付。   李光银辩称，不同意上诉人的诉讼请求，施工过程中的管理和结算都是我跟杨刚共同协商的，而且在合同上和承诺书上都明确地注明了。付款和结算是直接面对开发公司付款，包括所有的付款条件都是按照合同，补充协议和承诺书上和合同上都是这样，这都是明确规定的。   咸阳建筑总公司辩称：1、一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决的全部内容，并且驳回被答辩人的全部上诉请求。2、本案中，杨刚无任何证据证明自己与咸阳建筑总公司存在任何法律关系和事实关系，无任何证据证明诉请2861222.33元工程款有何结算手续。杨刚与李光银签订的铜川市耀州区机械厂片区劳务分包合同，该合同的内容范围与咸阳建筑总公司与铜川市耀州区时代商城有限公司《建设工程施工合同》承包范围完全不一致。一审法院认为杨刚起诉证据不足，其诉讼请求不能支持。   杨刚一审起诉请求：1.请求依法判令二被告支付原告工程款人民币2861222.33元,以2861222.33元为基数,自2016年4月1日起支付至2019年08月19日止,自2019年08月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止;2.请求依法判令二被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。   一审法院认定无争议事实。1.2014年06月11日杨刚和李光银签订了铜川市耀州区机械厂片区建设项目,约定承包方式为按设计图纸工程内容包公包料。承包范围为1#-2、1#-3、4#、5#、6#、7#公共部分电器安装，8#、9#楼±0.00以上电器、给水、暖通。消防、弱电含穿线,室内等所有一切给排水、管道预埋、调试检测工作,以大合同为准。双方还约定了其他事项。2.2014年05月05日时代商城公司与咸阳建筑总公司签订了铜川市耀州区机械厂片区建设项目,约定承包范围为1#-2、1#-3、4#、5#、6#、7#土建、公共部分的电器安装；8#、9#楼土建、±0.00以上电气、给排水、暖通工程。不包括的工程范围：1#-2、1#-3、4#、5#、6#、7#消防、电气、暖通，详见《图纸答疑》（附件四）和《造价编制情况说明书》（附件五）。3.李光银和咸阳建筑总公司属于承包关系。    一审法院认为: 杨刚和李光银签订的铜川市耀州区机械厂片区建设项目合同,因杨刚未取得建筑施工企业资质,合同无效,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,杨刚和李光银并未结算,杨刚起诉的依据是咸阳建筑总公司给铜川市耀州区机械厂（时代商城）安装工程的结算回复,但杨刚和李光银签订的合同范围与咸阳建筑总公司和时代商城公司签订的合同范围并不相同,因此,杨刚的起诉证据不足,其诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定 ,判决如下:驳回杨刚的诉讼请求。案件受理费29690元,由杨刚负担。    二审查明无争议事实除李光银和咸阳建筑总公司属于承包关系外，其他查明事实与一审法院查明一致，本院对一审法院查明的事实予以认定。   二审杨刚提交以下证据：第一组：三份合同，咸阳建筑总公司和时代商城的《建设工程施工合同》、工程质量保修书、咸阳建筑总公司与李光银之间的工程项目承包协议。证明目的：1.李光银和咸阳建筑总公司之间是挂靠关系。2.就是通过这个合同和杨刚跟李光银签的合同进行比对以后，两个合同在工程名称、工程地点、结构、形式、建筑面积、工程承包范围上是一致的。第二组：XX商城XX号、XX号楼的电气安装合同， 2015年10月20日，耀州区时代商城有限责任公司与咸阳建筑总预算计价范围。证明目的：咸阳建筑总公司从耀州区时代商城有限责任公司所承包工程中的水电安装工程是由杨刚实际分包施工的。第三组：铜川耀州区时代商城机械厂片区安装工程结算书，铜川耀州区机械厂结算回复。证明目的：咸阳建筑总公司认可杨刚所干工程量为6187580.39元。   李光银质证称，实际情况就是我和杨刚共同干的项目，杨刚干的安装，土建部分是我干的。我和咸阳建筑总公司是挂靠关系。   咸阳建筑总公司质证称：第一组证据真实性认可，证明目的不予认可。第一份证据充分说明了发包方是铜川市耀州区时代商城有限公司，该协议签订的时间是2014年的6月19日，该证据充分显示，这个工程李光银和咸阳建筑总公司之间是一个内部承包关系，并非挂靠关系。上诉方提供2019年的判决，不具有追溯性，不影响本案。对于上诉方提到的两个合同的内容是否一致，通过和时代广场签订的总承包合同，杨刚与李光银签订的项目合同，他有一个项目承包范围，这个是非常明晰的，也就是本案一审法院认定的，不包括消防、电气和暖通这一块，因此两个合同内容是不一致的。第三点，作为本案中杨刚和李光银关系，李光银说得非常清楚，杨刚和李光银也是合伙，是在我们建筑合同之外承包的一部分活，和时代广场进行单独的对接和结算，与我们建总这块没有关系，没有关联性。对于第二组证据真实性认可，证明目不予认可，该组证据与上诉人杨刚无任何关联性，也没有关系，该组证据事实存在，但是不能反映该工程是由杨刚实际施工。第三组证据的真实性认可，该组证据首先与杨刚无关，不能证明杨刚诉请的诉讼标的额，杨刚应该拿出他和任何一方或者时代广场的一个结算凭证，或者和我们的结算凭证，才足以支持他的诉讼请求。   二审李光银、咸阳建筑总公司未提交新证据。   本院对杨刚提交证据的真实性予以认定。   铜川市耀州区时代商城有限公司与咸阳建筑总公司签订的《铜川市耀州区XX广场XX楼电气安装工程施工合同》，工程承包范围;1.8#9#楼住宅部分，120户及公用通道、室内电气设施安装、布线、通电检测、交工验收。2. 8#9#楼一、二层商业部分3793平方米，电器设施安装、布线、通电、检测、交工验收、3. 8#9#楼电井内，电器设施安装、布线、通电检测、交工验收。4. 8#9#楼包括8#9#楼的基础接地、防雷及等电位均压环。5.单位工程主材清单所含主材的选型、购置及使用，需报批甲方登记报检，甲方书面许可后方可进场使用。6. 8#9#楼屋顶避雷网线布设及电井内接地主材布设。7. 8#9#楼布线方案参照甲方认可的电器系统图纸施工。室内布线方案按照原设计院电气图纸施工。8.工程施工的分界点为±0.000。包括个各电源总箱电源进线端含配电箱柜。±0.000层总箱电源进线不做。9.与其他专业交叉施工的项目，例如监控、有线电视等；按照各专业施工规范进行配合。   李光银二审庭审称，我没有资质，承包的工程是借用咸阳建筑总公司的资质，我是挂靠在咸阳建筑总公司名下干的活。我干土建工程，杨刚干安装工程，安装工程一部分是杨刚干的，他算他的，我算我的，杨刚给我了结算书，我收到后，以咸阳建筑总公司名义报给了开发商。咸阳建筑总公司与铜川市耀州区时代商城有限公司进行结算，但是结算没有达成一致。咸阳建筑总公司与铜川市耀州区时代商城有限公司结算内容涉及杨刚一部分，咸阳建筑总公司与铜川市耀州区时代商城有限公司没有和我们结算完，导致现在存在争议。2015年10月，发包方参与审计、结算，争议部分是材料认价，施工中对部分材料进行的变更，没有双方确认的结算书，总体没有结算。对于一审中提供的结算书、工程量没有争议，但是对取费标准和报价标准有争议。   本案争议的焦点问题:1.李光银与咸阳建筑总公司的法律关系；2.李光银，咸阳建筑总公司与杨刚是否进行结算。   1.关于李光银与咸阳建筑总公司的法律关系的问题。   从一、二审查明的事实及李光银的陈述来看，李光银借用咸阳建筑总公司的资质进行施工，李光银与咸阳建筑总公司之间系挂靠关系。   2.关于李光银、咸阳建筑总公司与杨刚是否进行结算的问题。   《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”   2014年5月5日，铜川市耀州区时代商城有限公司与咸阳建筑总公司签订了《建设工程施工合同》，又签订了《铜川市耀州区XX广场XX楼电气安装工程施工合同》。李光银对土建工程进行了施工，杨刚对安装工程进行了施工。2016年7月，杨刚作出《铜川市耀州区时代商城机械厂片区安装工程结算书》，工程总造价为6187580.39元，将其提交给咸阳建筑总公司，咸阳建筑总公司将该结算书递交给了铜川市耀州区时代商城有限公司。咸阳建筑总公司耀州区机械厂项目部2016年10月20日收到铜川市耀州区时代商城有限公司邮件，于2016年10月25日核查后回复意见，从回复意见内容来看，双方对结算价款存在争议。杨刚一、二审也未有证据证明铜川市耀州区时代商城有限公司对回复意见进行了确认。杨刚一、二审也未提交证据证明李光银或者咸阳建筑总公司对其结算书上的总造价数额进行了确认的证据。李光银，咸阳建筑总公司与杨刚就案涉工程结算问题并未达成一致意见，一审审理中，各方也并未就工程结算达成一致意见，也未申请鉴定，杨刚应承担举证不能的不利后果。杨刚有新的证据后，可另行处理。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费 29690元，由杨刚负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  陈建安                          审 判 员  董敏   审 判 员  康建军         二〇二一年三月十七日     法官助理  李浩楠   书 记 员 张诗悦            1