天津市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）津03民终1510号上诉人（原审原告）：天津市榕洋房地产开发有限公司，住所地天津市东丽区利津路**。法定代表人：刘佩华，董事长。委托诉讼代理人：李佳欢，天津坻京律师事务所律师。委托诉讼代理人：董桂彬，天津坻京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司，，住所地天津市东丽区东丽开发区二纬路**财智大厦**法定代表人：王金辉，董事长。委托诉讼代理人：赵少可，国浩律师（天津）律师事务所律师。原审第三人：天津市榕昱投资有限公司，住所地，住所地天津市东丽区利津路榕洋金城大厦****iv>法定代表人：李俊龙，董事长。上诉人天津市榕洋房地产开发有限公司（以下简称榕洋公司)因与被上诉人天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人天津市榕昱投资有限公司（以下简称榕昱公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初2449号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。榕洋公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指定一审法院进行实体审理。事实和理由：一审法院对股东代表权诉讼法律理解及适用错误。榕昱公司于2018年8月15日召开董事会会议，根据天津市东丽区人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称东丽区国资委）《关于拟对部分区属国有企业整合的通知》要求，一致同意注销榕昱公司，由城投公司牵头成立清算组。榕昱公司系城投公司的子公司，两公司法定代表人为同一人。公司法第一百五十一条虽规定了股东代表诉讼的前置程序，但未对公司处于解散状态时股东代表诉讼的前置程序作出具体规定，而此时公司董事会和监事会无法正常行使职权。根据公司法解释二第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”据此，在公司解散但未成立清算组的情形下，股东认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，股东有权提起代表诉讼。榕洋公司于2020年3月28日向榕昱公司送达了《关于行使诉权的告知函》，有工作人员签收，且通过一审庭审质证，城投公司对于该函的真实性、合法性和关联性均予认可，城投公司的法定代表人知悉并认可该函的内容，其亦作为榕昱公司的法定代表人及董事长，未在该函通知的时间内代表榕昱公司提起诉讼。榕洋公司依法已履行股东代表诉讼的前置告知程序。城投公司辩称，不同意榕洋公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原裁定。答辩理由为：1.本案为股东代表诉讼，根据公司法第一百五十一条规定，榕洋公司主张城投公司侵犯榕昱公司利益，提起诉讼前应当书面请求榕昱公司的董事会或监事提起诉讼，榕昱公司的董事会或监事自收到请求之日起30内未提起诉讼或情况紧急不立即起诉将会使榕昱公司利益受到难以弥补的损害的，榕洋公司作为股东才有权以自己的名义提起诉讼。2.榕昱公司设有董事会及两名监事，榕洋公司一审中未提供证据证明其已向榕昱公司董事会或监事履行了前置程序，亦未提供不立即起诉将会使榕昱公司利益受到难以弥补的损害的相关证据。城投公司不认可2018年8月15日的董事会决议，该文件没有签字，榕洋公司也未提供原件。3.榕洋公司一审中未提供证据证明榕昱公司正处于解散状态，董事会和监事无法行使职权，也未以该理由对其应当履行前置程序进行抗辩。即使适用公司法解释二第十条规定，尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼，榕洋公司亦未证明已按照该规定履行了前置程序。其一，榕洋公司未证明榕昱公司目前处于尚未成立清算组、已经成立清算组或清算程序结束并办理注销登记前的状态，进而无法明确应当参照哪一种情形履行前置程序。其二，榕昱公司和城投公司均为独立的民事主体，即使法定代表人为同一人，且现在城投公司的法定代表人已经变更，根据民法典第六十一条规定，法定代表人应当分别代表两公司，对其职务行为应当作出区分，不能混同或者等同。城投公司办公室工作人员签收榕洋公司于2020年3月28日发出的《关于行使诉权的告知函》，不能等同于榕昱公司的法定代表人收到了该函件，也不能视为榕昱公司的董事会或监事收到了该函件。其三，榕洋公司一边主张榕昱公司处于解散状态，董事会和监事无法正常行使职权，可以直接向法定代表人提起请求，一边于2021年2月24日向城投公司指派至榕昱公司的董事和监事邮寄送达了《关于配合诉讼告知函》，说明榕洋公司认为榕昱公司的董事会和监事仍然可以履职，其主张与行为相互矛盾，不能自洽。4.城投公司与榕洋公司合资设立了榕昱公司，后根据《关于拟对部分区属国有企业整合的通知》，拟注销榕昱公司。在清算注销过程中，双方对于榕昱公司的资产、债权债务处置方案存在争议，无法达成一致意见。城投公司同意通过诉讼解决相关争议，希望能够在合法合规的前提下尽快推进榕昱公司的清算注销事宜。榕昱公司未作答辩。榕洋公司向一审法院起诉请求：1.判令城投公司偿还榕昱公司代垫款5109680元及其利息至判决生效日止（暂计算至2020年5月7日为2908259.53元）；2.判令城投公司给付榕昱公司代垫在建工程款5194615.28元及工程款利息至判决生效日止（暂计算至2020年5月7日为1461988.04元）；3.判令城投公司给付榕昱公司在建工程款代建管理费2047197.23元；4.判令城投公司给付榕昱公司截至2018年的管理费1047210.1元；5.判令城投公司给付榕昱公司损失9683205.98元；6.诉讼费及相关费用由城投公司负担。一审法院认定事实：榕昱公司于2010年10月27日成立，榕洋公司出资980万元，占49%的股份，城投公司出资1020万元，占51%的股份。董事会成员包括李民强、刘佩华、詹品生、王**、杨彦彬。监事会成员包括马骥、裘丽娜、荆彧。根据榕洋公司提交的亚会B(2019)0499审计报告显示，截止2018年12月31日榕昱公司为东丽区张贵庄轻轨站上盖物业项目累计支出在建工程款5194615.28元；财务报表附注：按代建协议的10%或12%乘以当年实际完成投资额计提代建管理费，计入开发成本；管理费用发生额为1047210.10元；累计亏损金额为9683205.98元；榕昱公司对城投公司应收款金额为5109680元。根据城投公司提交的亚会A(2020)0780审计报告显示截至2019年12月31日榕昱公司对城投公司应收款金额为5059680元，后城投公司于2020年5月27日转账支付榕昱公司5万元。诉讼中，榕洋公司向一审法院提交《关于行使诉权的告知函》一份，主张该公司于2020年3月28日向榕昱公司及其董事会、监事发送告知函，要求榕昱公司向城投公司主张代垫款、代建工程款及亏损，榕昱公司未向城投公司行使权利。该证据为复印件，且榕洋公司未提供证据表明榕昱公司及其董事会、监事收到此告知函。一审法院认为：公司股东应当在法律、行政法规和规章的框架下行使权力，滥用股东权利损害公司或其他股东利益的应当承担损害责任。当公司的股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时，可以由公司董事会、监事会以公司名义对其提起损害赔偿诉讼，股东可以书面请求董事会、监事会提起诉讼，董事会、监事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。现榕洋公司提交的证明不能表明已书面告知榕昱公司董事会、监事会，并且董事会、监事会拒绝提起诉讼，故榕洋公司作为股东尚不具备提起诉讼的资格。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十九条、第一百五十一条规定，一审法院裁定：“驳回原告天津市榕洋房地产开发有限公司的起诉。案件受理费179060元，退还原告天津市榕洋房地产开发有限公司。”二审期间，榕洋公司向本院提交如下新证据：1.东丽区国资委作出的《关于印发的通知》，证明东丽区国资委要求榕昱公司注销并由城投公司牵头成立清算组的情况。2.《关于配合诉讼告知函》9份及网上查询签收单，证明榕洋公司再次向榕昱公司董事和监事发函，以达到要求其配合诉讼的目的，榕昱公司董事和监事收到函件后未作出相反意思表示，视为对此前《关于行使诉权的告知函》的确认，说明榕洋公司完成了此前的前置程序。城投公司质证认为：对于证据1真实性认可，但该文件通篇未提及榕昱公司，故不认可其证明目的。对于证据2，经与城投公司派驻榕昱公司的董事高蕴浩、詹品生、李俊龙及监事郭英倩核实，上述人员均已收到该函件，但不认可榕洋公司主张的城投公司侵犯了榕昱公司利益，也不认可榕洋公司主张的此前向上述人员送达了《关于行使诉权的告知函》，榕洋公司仅以上述人员未回复为由主张董事和监事认可函件内容，没有依据。且从此次函件的签收情况可知，榕洋公司能够联系到上述人员，其起诉时即应履行前置程序，亦具备履行前置程序的条件。城投公司、榕昱公司未提交新证据。经法庭询问，榕洋公司和城投公司均认可榕昱公司目前处于清算状态，但董事会、监事会仍正常履职。榕洋公司陈述，《关于配合诉讼告知函》系确认榕昱公司的董事和监事收到此前《关于行使诉讼的告知函》的事实，并要求其配合诉讼，未在该函件中再次要求董事会、监事会代表榕昱公司提起诉讼。本院认证认为，对于榕洋公司提供的证据1真实性予以认定，其证明力结合本案其他证据综合认定。对于榕洋公司提供的证据2真实性予以认定，该证据不能达到证实榕昱公司的董事会、监事会已收到此前《关于行使诉讼的告知函》的证明目的，根据《关于配合诉讼告知函》的内容及榕洋公司的当庭陈述，亦不能以该证据认定榕洋公司已向榕昱公司董事会、监事会履行股东代表诉讼的前置程序。本院认为：依据公司法相关规定，并结合本案的具体情况，榕洋公司以榕昱公司股东身份提起本案诉讼，应当履行书面请求榕昱公司监事会、董事会提起诉讼的前置程序，在监事会、董事会拒绝起诉或在法定期限内未起诉的情况下，方可提起股东代表诉讼。榕洋公司虽主张榕昱公司处于解散或清算状态，但认可榕昱公司的监事会、董事会仍正常履职。榕洋公司主张以《关于行使诉讼的告知函》履行了上述前置程序，并陈述将该函件送达至城投公司办公室，认为城投公司办公室工作人员会转交给相关人员，榕洋公司所述送达方式显然不具有实质送达的法律效力，也未提供证据证实该函件已实际送达榕昱公司监事会或董事会。榕洋公司又主张以《关于配合诉讼告知函》对前述《关于行使诉讼权利的告知函》已实际送达榕昱公司监事会和董事会的情况予以了再次确认，并要求监事会和董事会配合诉讼，但在《关于行使诉讼权利的告知函》送达存在严重瑕疵的情况下，榕洋公司通过再次发函补强《关于行使诉讼权利的告知函》效力或证实《关于行使诉讼权利的告知函》已实际送达的目的均难以达成，且《关于配合诉讼告知函》又未重申请求榕昱公司监事会、董事会提起诉讼的内容，亦无法单独形成榕洋公司履行法定前置程序的意思表示，鉴于此，榕洋公司应当履行的书面告知榕昱公司董事会、监事会的程序仍未有效完成，榕洋公司作为股东尚不具备提起本案诉讼的资格。综上，榕洋公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王振英审判员  张 振审判员  陈 晨二〇二一年三月十二日法官助理路恒书记员符笛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。