安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终598号 上诉人（原审被告）：刘广,男,汉族,1975年5月4日出生,住五河县。 委托诉讼代理人：王志响，男，汉族，住山东省枣庄市薛城区。 被上诉人（原审原告）：刘玉发，男，汉族，1979年8月17日出生，住安徽省蚌埠市淮上区。 委托诉讼代理人：王祥，五河县小圩镇法律服务所法律工作者。 原审被告：刘邦举,男,汉族,1958年3月25日出生,住安徽省五河县。 上诉人刘广因与被上诉人刘玉发、原审被告刘邦举农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘广上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘玉发继续履行合同,按照合同约定对主房后面的小平房完成施工；一、二审诉讼费用由刘玉发负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方签订《安置房委托代建施工合同》,该合同第3条明确注明工程款总计为146000元,根据法院查明的事实和刘玉发提供的五河县委会2020年6月30日出具的证明可以看出,该合同总价146000元是包含主房后面的小平房的价格的,刘广在签定《安置房委托代建施工合同》时已经选择了含小平房的价格的,所以,刘玉发应该依据合同的约定按照原始图纸建好小平房。一审法院查明上面的事实,却认定主房后面的两间平房系自选建房,刘广未要求刘玉发为其代建,是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。本案所涉代建房系农村低层住宅,与普通的商品房建设不同,刘广自己原有住宅已被拆迁,居无定所,迫于无奈才入住,且只是为了生活而进行最简单的装修,该入住行为如果简单地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第13条的规定,是剥夺了刘广的合法权益,因此,一审法院适用法律错误。 刘玉发辩称，一审法院证据采信得当，事实认定清楚。适用法律正确。1、案涉安置房是政府主导，肖许刘村村民委员会负责实施的建设项目，村委会的证明明确说明：主房是必建项目，两间平房(厨房)是农户选建项目，且施工图纸中只有主房，没有平房。因此如果农户选建，则应在主房建设期间提出要求报备登记，以便村里统一规划后与主房同步建设。主房于2019年10月入住，至今没有农户提出加建，在刘玉发起诉审理时，方提出后面小平房问题，显然不符常理。同时，刘广在一审中也未提供证据证明要求加建，而且因为物价上涨因素，加之刘广拖欠施工款，刘玉发承建的主房工程已巨额亏损，现在要求以6000元价格加建小平房，显然有悖合同的诚实信用原则。2、刘广在一审时，并未就小平房的履行问题提起反诉，因此根据民事诉讼法相关规定，对刘广就小平房的履行问题的主张，刘玉发认为应不予审理，可另案处理。刘玉发请求刘广按合同约定进度付款，与是否建设小平房没有关联性，因为代建合同约定了主房款14万元应在主房二层封顶时即付清，而6000元自选小平房款是在完工后付款，刘玉发现主张的只是主房款。3、刘玉发是按合同约定的付款进度向刘广主张欠款，刘广已完全违反了合同约定的履行义务，根据原合同法67条和民法典526条的规定，刘广负有先履行义务，在刘广没有履行完毕义务前，刘玉发有权拒绝其相应的履行请求。4、村民自选加建的小平房，双方并未约定房型、规格、材质等，如刘广坚持要求加建，且请求合理合法的情况下，刘玉发也只能在6000元价格范围内为其加建，但如何建设，建设什么样的平房，使用什么样的材料，刘玉发有权自主决定。同时，因刘广已经违约而导致本案诉讼，刘玉发对刘广的履约诚信已不敢相信，因此刘广应先将欠付主房款及6000元加建款付清后，同时刘广还应向村里申请统一规划后方可建设。5、刘广已在2019年10月装修入住案涉房屋，始终未提出所谓的质量问题，直至一审庭审时方提出，而且其在一审中明确对质量问题不申请鉴定。故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第13条做为裁判依据是正确的。 刘邦举陈述同意刘广的上诉意见。 刘玉发向一审法院起诉请求：1、判令刘广、刘邦举支付下欠建房款107200元,支付违约金60000元,合计167200元。2、诉讼费由刘广、刘邦举承担。 一审法院认定事实：为了合理利用土地资源，加快美化乡村建设，改善村民居住环境，切实保护耕地，依据美丽乡村建设政策，2017年3月16日，五河县肖许刘村两委及部分村民在村会议室公开对安置房建设施工进行竞标，安置房屋从每套160000元竞争降至144000元，（另外后面两间小平房每户是6000元，如要就是144000元，不要就是138000元），后经村民要求大门加宽、二楼加一个楼梯另外加2000元，房费总造价确定为146000元。刘玉发通过竞标的方式取得肖许刘村安置房建设，并于2018年2月3日与刘广（刘广叔叔刘邦举代签）签订了《安置房委托代建施工合同》，该合同主要约定：工程名称：肖许刘村安置房，刘玉发为刘广代建安置房两套，房屋建筑构造为砖混结构，刘玉发连工带料代建，房屋每套总价款146000元（包含主房后面两间小平房），付款方式为签订合同时每套刘广支付定金10000元，基础完工每套支付30000元，房屋第一层封顶每套支付50000元，二层封顶每套付50000元，下欠款等工程完工后，刘广一次付清，如违约将承担违约金30000元，拖延支付工程款一周后加违约金30000元。合同签订后，刘玉发按照约定对安置房进行施工，施工过程中刘广要求每套减少一个隔离墙，自行安装8道隔离墙，刘玉发为其粉刷6道隔离墙，双方对此隔离墙的改变粉刷价格未约定，院落大门小门系刘广自行安装，刘广未要求刘玉发对主房后面的两间小平房进行施工建设，诉争房屋施工完成后，刘广于2019年10月入住诉争房屋并对房屋进行装修管理。刘广已支付刘玉发诉争房屋款200000元，扣除两套主房后面的两间小平房未建款12000元，下欠80000元房款刘广未支付。另查诉争安置房所有人为刘广。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘广将其位于五河县安置房交给刘玉发连工带料代建，刘玉发依据与刘广之间的约定对诉争房屋进行施工建设，在施工过程中刘广要求每套减少1个隔离墙，自行安装8道隔离墙，刘玉发为其粉刷6道隔离墙，双方对此隔离墙的改动及粉刷价格未约定，依据双方当庭陈述，酌定价款相互予以抵销；安置房院落大门小门系刘广要求自行安装，酌定按照3000元价格抵付刘广应付工程款，2019年10月刘广搬入诉争房屋并装修管理，故刘玉发要求刘广支付涉案工程欠款77000元（280000-200000-3000），一审法院予以支持。刘广认为涉案工程存在质量问题，主房后面的两间小平房未建，未进行验收，必须修理完成后才予以支付房款。一审法院认为，安置房刘广已装修居住使用，且主房后面的两间平房系自选建房，刘广亦未要求刘玉发为其代建，同时刘广亦未提供充分证据证明涉案房屋存在安全隐患和使用价值的重大折损，可视为诉争安置房已竣工验收。刘广如坚持涉案房屋存在质量问题，可另行起诉解决。刘玉发要求刘广按照约定支付违约金60000元，过分高于造成的损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，刘广应自2019年11月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用利息。刘邦举系涉案安置房刘广与刘玉发签订代建合同的委托代理人，安置房为刘广所有，该安置房所欠工程款应当由刘广承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院判决：一、刘广于本判决生效后10日内支付欠刘玉发工程款77000元及资金占用利息（利息自2019年11月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回刘玉发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3644元，减半收取1822元，由刘玉发负担822元，刘广负担1000元。 二审中，当事人均未提交新的证据。刘广、刘邦举对一审查明两间小平房建设款项为6000元有异议，对于一审查明的其余事实无异议。刘玉发对于一审查明事实无异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：刘广是否应向刘玉发支付建房款及资金占用利息？如应支付，数额如何认定？ 案涉《安置房委托代建施工合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，双方均应依约履行。根据本案查明事实与当事人陈述内容，案涉建房合同的施工范围包括争议的两间小平房，刘玉发应当按约进行施工建设。合同中虽约定了分期付款方式，但约定内容并不明确，未对于两间小平房的建造付款节点作出约定。因此，在刘玉发未建设完成两间小平房情况下，其依据该约定条款主张施工节点工程款，依据不足。另据本案查明事实与当事人陈述，双方未对于两间小平房的建造面积等施工内容作出约定，也未能就具体如何建造达成一致意见。同时，刘广于2019年10月即已居住使用案涉房屋，未再要求刘玉发继续建造小平房，并当庭陈述同意扣除相应的建设费用、不再继续建造小平房。上述事实表明，实际上已无法继续建造两间小平房，同时，双方均以行为等方式明确了不再继续建造两间小平房的意思表示。在此情况下，应当认定双方已实际终止履行该项合同内容，双方应当按照实际履行情况，各自承担相应的义务。刘广已接收使用房屋，应当依法依约向刘玉发支付相应的建设费用，但应从建房总价款中扣除两间小平房的建造费用。 关于两间小平房建造费用数额的认定问题。刘广主张建造费用为3万元，但未提供证据予以证实。刘玉发主张按照当时约定价格扣减6000元，亦缺乏事实与法律依据，建造两间小平房为刘玉发的合同义务，在刘玉发未完成施工的情况下，应据现实情况认定建造费用，公平合理。因案涉合同未约定两间小平房的建造面积等相关建设事项，双方又不能提供施工图纸等证据证明具体施工内容，故本案无法通过造价鉴定确定两间小平房的建造价格。刘玉发自认现建造两间小平房需要2万元，本院综合全案事实及前述分析认定意见，依法认定两间小平房的建造费用为2万元。结合本案已查明认定的建房总价款、已付款、房屋前后大门小门费用等款项，刘广还须向刘玉发支付两套房屋建房款数额为292000元（总房款）-200000元（已付款）-6000元（两套房屋大小门费用）-40000元（两套房屋小平房建造费用）=46000元。另外，一审判决关于资金占用利息的认定处理意见合法有据，刘广亦未对此提出上诉，本院予以采纳。关于房屋质量问题，刘广已接收并长期居住使用案涉房屋，刘广也未提供充分证据证明案涉房屋存在重大安全隐患或无法居住使用的质量问题。因此，刘广以房屋存在质量问题为由拒付建房款，于法无据。如房屋确实存在其他质量问题给其造成损失，刘广可另案主张。 综上，刘广提出的上诉理由部分成立，一审判决处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初2809号民事判决； 二、刘广于本判决生效之日起十日内支付刘玉发建房款46000元及资金占用利息（利息自2019年11月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）； 三、驳回刘玉发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3644元，减半收取1822元，由刘玉发负担1321元，由刘广负担501元；二审案件受理费1725元，由刘玉发负担695元，刘广负担1030元。 本判决为终审判决。 审判长  吴公礼 审判员  胡松涛 审判员  石克链 二〇二一年三月十日 法官助理丁刘女 书记员张春燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。