湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1884号上诉人（原审原告）：中浩建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路运成大厦****房。法定代表人：孙晓岳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨跃、罗露，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省建筑装饰总公司，住所地，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**钱隆樽品**1601iv>法定代表人：杨子新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志群、段小强，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原审第三人：湖南省烟草公司邵阳市公司，住所地湖南省，住所地湖南省邵阳市双清区兴隆街道邵阳大道**法定代表人：王昆，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。原审第三人：孙胜辉，男，1968年10月20日出生，汉族，住长沙市雨花区。中浩建设股份有限公司（以下简称“中浩公司”）与湖南省建筑装饰总公司（以下简称“装饰公司”）、湖南省烟草公司邵阳市公司（以下简称“邵阳烟草公司”）、孙胜辉装饰装修合同纠纷一案，湖南省邵阳市中级人民法院于2020年9月16日作出（2020）湘05民初3号民事判决。中浩公司提起上诉，本院于2020年12月16日立案受理，并依法组成合议庭进行审理，中浩公司的委托诉讼代理人杨跃、罗露与装饰公司的委托诉讼代理人徐志群、段小强，邵阳烟草公司的委托诉讼代理人刘展伟，到庭接受询问，孙胜辉经合法传唤未到庭接受询问。本案现已审理终结。中浩公司上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人返回61426399.8元款项，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、中浩公司在本案中具有诉讼主体资格，有权依据《专业分包合同》向装饰公司主张权利。（一）一审判决认定中浩公司不是《专业分包合同》的合同相对人错误。1.该合同已生效双方无争议。本案中，中浩公司主张合同已经生效，并提交了《专业分包合同》。装饰公司已在合同上签章确认，且根据《专业分包合同》两次起诉中浩公司主张工程款。2.案涉装饰工程确系装饰公司以自己的名义履行了施工义务，收取了工程款，中浩公司亦接受了该施工成果，期间发生多起诉讼，装饰公司均对外承担民事责任。因此，即便双方没有签订书面合同，根据《合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”中浩公司与装饰公司之间合同关系也事实成立。3.邵阳烟草公司对装饰公司专业分包案涉装饰工程项目予以认可，对其工程量予以核准。4.《专业分包合同》的印章还加盖在与项目相关的材料采购、土方施工、租赁等合同上，一审法院对此类合同一概认定为合同成立、生效、有效。（二）一审判决认定中浩公司与装饰公司对孙胜辉的身份及与各自的挂靠关系均应当知情错误。1.根据法律事实及禁反言原则，不能认定装饰公司与孙胜辉之间存在挂靠关系。一方面，装饰公司以《专业分包合同》为基础两次起诉中浩公司主张权利，只字未提“挂靠”及孙胜辉。另一方面，装饰公司代理人和孙胜辉在128号案等多个法庭调查文件中否认存在挂靠关系。2.没有任何证据证明中浩公司明知孙胜辉挂靠装饰公司，孙胜辉承包经营中浩公司案涉项目后，中浩公司不可能明知且放任其挂靠其他单位分包工程。3.装饰公司明知孙胜辉挂靠中浩公司证据确凿。（1）《专业分包合同》第六条约定：乙方（装饰公司）向甲方（中浩公司）支付650万元人民币作为履约担保金（本担保金已于2013年2月8日支付至甲方中浩公司该项目负责人孙胜辉账户）；（2）根据装饰公司提供的《补充协议》可知其明知孙胜辉系中浩公司物流园项目的实际施工人；（3）孙胜辉系装饰公司的股东。（三）孙胜辉挂靠关系仅属于内部关系，不能等同和对抗外部《专业分包合同》法律关系。1.孙胜辉没有实际取得发包人或者承包人身份。根据孙胜辉与中浩公司之间的挂靠协议，孙胜辉仅是以中浩公司名义对外开展经营活动，项目实施过程中的财产权益仍属于中浩公司，孙胜辉仅对于项目结算后的利润享有分配请求权。如果将“自主决策、自负盈亏”为特点的挂靠主体，视为实际发包方和承包方，颠覆了基本裁判理念，即所有工程项目的债权人只能向挂靠人而非被挂靠的施工企业主张权利。2.我国法律对突破合同相对性实行严格限制，除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工案件司法解释》）第26条第二款仅针对转包和违法分包情形进行规定，并无法律规定因挂靠关系可以突破合同相对性原则。3.从裁判尺度上衡量，应同案同判。在其他案件中对孙胜辉跟中浩公司之间的内部关系，以及孙胜辉与中浩公司跟其他民事主体间的外部法律关系作出评价与裁判，即内部承包合同关系不能对抗外部的合同关系，合同仅在当事人之间发生法律约束力。在（2015）湘高法民三终字第123号案中，法院认定中浩公司与孙胜辉签订的内部承包合同对外不具有法律约束力，借款资金只要进入中浩公司账户，中浩公司就应该对该3000万元借款本息承担责任。本案情形与该案高度一致，即合同加盖了项目部章，款项进入了施工企业的银行账户，依据生效法律文书的裁判尺度，装饰公司应当承担全部法律责任。二、中浩公司提起诉讼的条件已成就，装饰公司应当返还超额支付款项61426399.8元。一审判决已认定鉴定意见可以作为本案定案依据，案涉装饰分包工程造价56617117.60元，扣除《专业分包合同》第5.1条约定的8%项目管理费用，即装饰公司分包工程最终结算额为52087748.2元，中浩公司已付工程款113514148元，装饰公司应当返还中浩公司超付款项61426399.8元。一审法院以中浩公司没有与孙胜辉结算为由，认定孙胜辉通过挂靠签订《专业分包合同》的行为，“是否给中浩公司造成损失亦未确定，因此，中浩公司提起本案诉讼的条件未成就”，错误将中浩公司向装饰公司主张《专业分包合同》权利，与中浩公司向孙胜辉主张挂靠合同损失混为一谈。三、即使《专业分包合同》无效，装饰公司仍应承担无效合同的民事责任。1.《专业分包合同》无效，并不能从法律上阻却中浩公司的请求权基础。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工案件司法解释二》）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”2.装饰公司在两次起诉中浩公司的诉状中均确认案涉款项性质系工程款，系直接支付至装饰公司账户由其所有并支配。3.装饰公司在明知孙胜辉挂靠双方的情况下，对于超付的款项具有妥善保管的善良义务，对款项的错误使用存在过错，应承担相应的民事责任。4.一审判决关于合同无效情形下，中浩公司不能依据合同起诉，而只能对超付损失主张权利的判定，与最高人民法院公报案例相悖。最高人民法院公报案例（2008）民二终字第124号案中，兴业银行广州分行向深圳市机场股份有限公司提起借款合同诉讼，最高人民法院认定：借款合同无效，深圳机场公司在该案中具有明显过错，应依法对兴业银行广州分行的损失承担主要的赔偿责任。综上，本案中，不管孙胜辉是否挂靠装饰公司和合同是否有效，但装饰公司作为分包合同的主体，并接受了巨额工程款，就必须遵循诚实信用原则、等价有偿原则、公序良俗原则，而一审判决概以挂靠为由，将装饰公司的法定和约定义务与责任完全不予考量，显属认定事实错误，适用法律不当，实体处理不公。装饰公司答辩认为，中浩公司与孙胜辉、装饰公司与孙胜辉之间均为挂靠关系，案涉《专业分包合同》无效，也未实际履行，案涉装饰工程的实际发包人、承包人均为孙胜辉，中浩公司不具有诉讼主体资格，不能依据《专业分包合同》起诉装饰公司；本案不存在超付工程款的情况；中浩公司不是案涉装修项目的实际权利义务主体，基于合同并无请求权基础；装饰公司已尽到相关义务，并未侵占工程款，案涉工程款已由实际施工人孙胜辉使用。中浩公司上诉应予驳回。邵阳烟草公司陈述同意中浩公司的上诉意见。孙胜辉未答辩。中浩公司提出诉讼请求：1.装饰公司返回超付的工程分包合同款61426399.8元，负担本案诉讼费、保全费、保全担保费及其他与本案有关的费用。一审法院认定：2011年5月30日，中浩公司（甲方）与孙胜辉（乙方）签订《项目承包经营协议书》，就邵阳烟草公司整体搬迁工程（湖南省烟草公司邵阳烟草物流园建设项目和职工商品房开发项目）约定承包经营事项：建设方组织招投标，甲方参与中标，如甲方中标，甲方与建设方就该工程项目签署的所有合同以及中标后在合同履行过程中甲方与建设方签订的所有补充协议中的工程承包范围。项目承包经营方式为风险承包经营，承包经营人在承包经营范围内承担无限责任。乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，并独立地承担法律、经济等相关责任及风险。承包经营上缴指标按照甲方与建设方的合同结算价款的1.5%上缴。2011年10月18日，中浩公司与邵阳烟草公司签订《湖南省烟草公司邵阳烟草物流园建设项目建设工程施工合同》（以下简称“《烟草物流园施工合同》”），工程承包范围为湖南省烟草公司邵阳烟草物流园建设项目卷烟配送中心、烟叶仓库、业务经营用房等工程。随后，中浩公司（甲方）与装饰公司（乙方）签订《专业分包合同》，合同约定:工程承包为邵阳烟草物流园经营用房、仓库及配套用房、联合工房装修工程；联合工房屋面系统工程；按实结算，即工程量按竣工图及相关竣工资料计算，清单定额按湘建价［2009］406号文件《湖南建筑装饰装修工程消耗量标准》及《湖南省安装工程消耗量标准》定额清单计价方式计算，取费按施工期相关文件规定执行，人工工资按湘建价［2012］237号文，装饰人工：86元/工日，其他人工：70元/工日计算，材料价格按签证价格或材料招标定价，或参照施工期间的《邵阳工程造价文件》和湖南省《定额与造价》发布的相关价格信息计算，但签证价格或材料招标定价优先相关信息价，签证人工工资按总包合同规定单价计算。本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方，由甲方提交业主单位，经业主及审计单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。项目费用（包含总包服务费）甲方按照乙方负责工程的最终结算总造价的8%收取。合同自双方法定代表人或委托代理人签字，加盖双方公章或合同专用章后生效。该合同末尾签章处，甲方处盖有中浩公司邵阳烟草物流园项目经理部印章，但未盖中浩公司公章或合同专用章，乙方处盖有装饰公司公章。2013年1月14日，装饰公司（甲方）与孙胜辉（乙方）签订一份协议（以下称为《协议》），约定：甲方将邵阳烟草物流园外墙装饰工程施工任务承包给乙方完成，乙方必须按工程竣工审定后的工程结算价的百分点作为上缴甲方的企业管理费，并安全、优质、稳妥地完成该工程项目。当工程竣工审定后结算价不超过4000万元时，乙方在第一笔工程款到达甲方账户时，上缴20万元人民币，作为甲方企业管理费。当工程竣工审定后结算价超过4000万元时，乙方按工程竣工审定后结算价的0.5%上缴为甲方企业管理费。甲方采取工程款统入甲方账号，甲方不得截留、挪用，随即转付给乙方专款专用。在签订《专业分包合同》后，案涉装饰工程开工建设，但在未完成全部工程内容即退场，邵阳烟草公司委托湖南恒基司法鉴定所就已完工程界面划分进行鉴定，该公司于2015年12月9日出具界面划分意见书。2016年12月1日，装饰公司向邵阳中院提起诉讼，请求中浩公司支付剩余工程款57195495元及相应利息，并赔偿因工期延误给装饰公司造成的损失7540785.05元，该院立为（2016）湘05民初128号案（以下简称“128号案”）。在该案审理过程中，2017年11月29日，依照湖南建筑装饰公司申请，依法委托中磊公司对案涉工程造价及窝工损失、成品损坏的价值进行司法鉴定。中磊公司作出中磊基字［2019］第1319号司法鉴定意见书（以下简称“1319号司法鉴定意见”）认为：1、人工工资以投标价为依据，案涉工程造价为55829749.32元；人工工资以湘建价［2012］237号文为依据，案涉工程造价为56617117.6元。中磊公司在鉴定意见附注栏声明:1、窝工及成品损坏的价值因当事人未提交有效资料，故无法鉴定……3、对2015年12月9日以后完成的工程量，因当事人未提供该部分由谁施工完成的资料，且装饰公司也未参加对审，鉴定机构无法核实，故列入单列项目中，由法院裁定。4、对联合工房提升门控制箱及联合工房升降平台的工程量，中浩公司认为应当计入工程量，但邵阳烟草公司认为在恒基公司进行界面划断时没有施工，且无依据证明设备已到现场，故应不予计取，该部分是否计取由法院裁定，等等。在鉴定结论送达各方书面异议后，鉴定机构对各方异议意见进行了审查并予以回复，但未对涉案工程造价作出补充鉴定意见。在128号案中，根据各方当事人对账及调取的中浩公司烟草物流园项目部在工商银行设立的银行账户流水，对中浩公司已付工程款金额，双方均认可为113514148元，按照目前的司法鉴定结果，已支付的工程款超过了应付工程款。在装饰公司邵阳烟草物流园项目部设立于建设银行的银行账号中，先后均有向孙胜辉、王密、徐正旺等中浩公司烟草物流园项目部的人员支付过工程款、材料款、项目付款等。一审法院对当事人争议的本案是否已过诉讼时效、中浩公司是否具有原告诉讼主体资格、1319号司法鉴定意见能否作为本案的定案依据、装饰公司是否应当返还中浩公司工程款等焦点问题分析认为：（一）原告起诉未过诉讼时效。本案工程在2014年停工撤场后，装饰公司于2016年12月提起诉讼，该案于2019年9月17日按装饰公司自动撤回起诉处理。在前述诉讼过程中，双方就案涉工程产生的纠纷并未解决，在中磊公司作出鉴定意见前，中浩公司超付工程款还是欠付工程款，亦无法判断，故中浩公司依据128号案的审理情况提起本案诉讼并未超过诉讼时效。（二）中浩公司具有原告诉讼主体资格。根据孙胜辉与中浩公司签订的《项目承包经营协议书》及中浩公司的陈述，可以认定孙胜辉系借用中浩公司资质承包邵阳烟草物流园工程项目。根据孙胜辉与装饰公司2013年1月14日签订的《协议书》，以及装饰公司在中国建设银行邵阳市百春园支行开设的账户银行流水，可以认定孙胜辉挂靠装饰公司承包案涉装修工程。因此，案涉《专业分包合同》应认定为无效合同，中浩公司与装饰公司之间并不存在事实上的工程承包关系，案涉装修工程的实际发包人与承包人均为实际施工人孙胜辉。中浩公司与装饰公司在签订合同时，虽中浩公司在该合同中加盖了中浩公司邵阳烟草物流园项目部的公章，但双方明确约定需加盖双方公章或合同专用章才能生效，故中浩公司亦不能认定为分包合同的相对人。综合以上，中浩公司与装饰公司对孙胜辉的身份及与各自的挂靠关系均应当知情，在《专业分包合同》无效的情况下，中浩公司不能依据该合同起诉装饰公司，但中浩公司以邵阳烟草物流园项目总承包人身份，以其在分包合同中超付装饰公司工程款存在损失为由起诉，则其应享有诉讼主体资格。（三）1319号司法鉴定意见可以作为本案的定案依据，中浩公司主张返还工程款的条件不成就。中磊公司作出的鉴定意见，虽然是在128号案诉讼过程中进行的，但该鉴定系本院依照装饰公司申请委托第三方机构独立作出，鉴定程序合法，参与鉴定的各方与本案当事人一致，鉴定内容亦是本案诉讼标的事项，虽装饰公司提出异议，但未在本案中申请重新鉴定，也未提交资料要求补充鉴定，故该鉴定意见可以作为本案定案依据。虽装饰公司承建的装修工程价款已确定，但中浩公司未提交证据证明孙胜辉承包的邵阳烟草物流园整体工程造价及已付款已确定，其亦未提交证据证明中浩公司与孙胜辉之间已进行结算，因此，孙胜辉通过挂靠中浩公司与装饰公司签订《专业分包合同》的行为，是否给中浩公司造成损失亦未确定。因此，中浩公司提起本案诉讼的条件不成就。综上所述，中浩公司依据《专业分包合同》起诉装饰公司不具有诉讼主体资格，其依据与孙胜辉之间的挂靠合同向装饰公司主张权利的条件也不成就。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告中浩公司的全部诉讼请求。案件受理费348932元，由中浩公司负担。二审中各方均未提交新的证据，对一审法院查明的本案基本事实，除中浩公司主张的超付工程款之事实外，各方均无异议，本院予以确认。根据各方质证的案涉《烟草物流园施工合同》《项目承包经营协议书》《专业分包合同》等证据，本院二审补充认定如下事实：邵阳烟草公司与中浩公司签订的《烟草物流园施工合同》的《专用合同条款》第18条约定：“本工程不支付预付款。”第19.1条约定：“本工程不预付工程款，开工后按月支付月形象进度款，月形象进度付款金额为当月完成工程进度造价的70%，进度款付至发包人认可的合同总价的75%停止支付，工程竣工验收合格，经有关审计后付至审定工程总价款的95%，留审定工程总价的5%作工程质保金，质保金退还按建设部80号令中保修期限分期返还，不计利息。”第19.2条款约定：“承包人应在每月5日前向发包人上报经监理单位派驻现场的项目负责人签证的上月的已完的工程量。”“发包人工程师在收到承包人提交的已完的工程量后10天内完成核实并报审计认定后进行计量，并作为工程进度款支付的依据。发包人应在履行必要的内部监督程序后方可据此付款。”中浩公司（甲方）与孙胜辉（乙方）签订的《项目承包经营协议书》第二部分“工程承包范围即承包经营方式”中约定：“承包方式为风险承包经营，承包经营人在承包经营范围内承担无限责任”（2.2.1条款）；“在承包经营范围内，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，并独立承担法律、经济等相关责任及风险”（2.2.2条款）；“承包经营期内为本工程发生的全部费用由承包经营人承担，本工程所有经济活动由承包经营人承担相关的经济和法律责任”。第五部分5.1条款中约定“合同结算价款：甲方依据承包合同……实际结算的所有款项”。第七部分“双方的权利与义务”约定：甲方“协助乙方办理工程报建及质量、安全登记手续；为乙方开展合法生产经营活动提供工作配合，协助乙方办理相关证照。”（7.1.1条款）“对乙方财务、资金、合同等经济资料实行监督，审查乙方账户资金情况，制止不合理的账户资金异动，以确保工程款专款专用。乙方签订的本工程项目材料合同、劳务合同、租赁合同等复印件，必须报公司合约核算部门登记备案。”(7.1.2条款)“及时审核乙方编制的施工组织设计、协助乙方解决工程施工中的技术问题，对乙方进行甲方管理制度、规定、业务流程的书面交底。”（7.1.4条款）“建设行政主管部门及建设方上级主管部门检查时，乙方应及时通知甲方相关人员，甲方应全面配合，因甲方人员不到位造成建设行政主管部门的处罚，乙方应积极协调当地建设行政主管部门。”(7.1.12条款)乙方“负责办理工程报建即质量、安全登记手续及相关证照”（7.2.2条款）；“负责组建项目经理部，并及时将项目经理部人员任职资格材料报甲方工程部审批后备案。”（7.2.3条款）“确保项目工程款专款专用，自行确定本工程劳务、专业分包、采购、租赁队伍的选择，除履行建设方的主合同必须对外签订相关的合同外，不得以甲方名义对外签订其他经济合同。”（7.2.10条款）“负责本项目项目部所有印章（包括但不限于项目部行政章、技术资料专业章）的管理，严格执行《中浩公司印章管理办法》。”第十一部分“财务资金管理”约定；“甲乙双方设立双控账户，开户行由乙方指定并经甲方同意……甲方与发包方签署所有承包合同时，应当将该双控账户作为甲方正式、唯一的收款账户，建设方所付的工程款全部支付至该账户。否则，视为甲方对本协议的违约。该项目建设期间，乙方同意，甲方按照本协议第五条和第六条约定扣除每笔相应的款项后，剩余款项用于项目生产性支出由乙方自主支配，乙方不予干涉；若用于非生产性支出，必须报请甲方总经理同意后方可支付。”（11.1条款）《专业分包合同》第七条7.1条款约定：本工程工程款的支付参照甲方与业主约定的付款方式。工程款具体支付办法：进度款按当月完成工程造价（经甲方核定）的75%支付，工程完工后支付至工程总造价的85%，竣工结算审定并结清与甲方所有扣款往来后，留5%质保金，余款一次性付清。变更增加部分造价依据本办法实施。甲方不得克扣业主针对本装修专项支付的工程款。如发生，乙方保留向甲方索赔、追究责任和提起诉讼的权利。7.2条款约定乙方工程款的收取条件为：①乙方每月25日上报当月实际形象进度的月度工作量，该月度工作量经甲方审核，在扣除约定的款项（按支付造价的约定比例8%）后，余款作为支付乙方的工程款，并在3个工作日内以转账形式支付乙方。②工程约定的款项（按支付造价的约定比例8%）指甲方的项目总包管理费、工程税金、政府规定各类应缴费用（如质监安监费、定额编制管理费、上级行业管理费、外来人员综合保险费等）、工程相关费用（指甲方代乙方先行开支的费用或工程罚款）以及甲方负责实施的本应由乙方负责的项目费用（如脚手架、垂直运输设备、临时设备等）。视具体情况，在征得乙方同意的前提下甲方可代为直接支付乙方范围内的材料等款项。2017年1月3日邵阳烟草公司向中浩公司发出书面《解除合同通知书》，并公证送达。本案争议焦点是：装饰公司是否应返还中浩公司工程款61426399.8元。本院认为，中浩公司主张装饰公司返还工程款的诉讼请求不能成立。理由如下：第一，案涉《项目承包经营协议书》《烟草物流园施工合同》《专业分包合同》以及《协议》均为无效。中浩公司、装饰公司均没有提供证据证明第三人孙胜辉与其存在劳动合同关系，且两公司诉讼中均承认各自与孙胜辉之间系挂靠关系，因此，依照《建工案件司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉《项目承包经营协议书》《烟草物流园施工合同》《专业分包合同》《协议》均应认定为无效。第二，中浩公司在二审中明确其主张返还工程款的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十八条。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条规定，合同被确认无效的法律后果有二，即返还财产和赔偿损失。对于合同无效返还财产的法律性质，或者当事人在合同无效或被撤销情形下主张财产返还的法律基础，理论上有不当得利返还请求权和物上请求权之分。物上请求权仅适用于原物存在可以返还之情形。本案中浩公司主张返还的工程款即货币，属于种类物，且中浩公司提供的银行流水证明其支付到装饰公司的工程款已被装饰公司支付给众多第三人。显然，本案中浩公司主张依合同法第五十八条返还财产并不适用物上请求权，而仅适用于不当得利请求权。另，合同法第五十八条规定的返还财产，不论是基于不当得利请求权还是物上请求权，均应当是全额返还，并无过错责任原则的适用余地。只有在返还财产之外存在损失的情况下，才适用过错责任原则对损失进行分担。本案中浩公司的诉讼请求是返还财产，而非赔偿损失。因此，其主张依照《建工司法解释二》第三条规定的过错责任和参照最高人民法院公报案例（2008）民二终字第124号兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案确立的过错责任原则处理本案，不符合其诉讼请求和合同法第五十八条前半句“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。第三，案涉建设工程施工的所有合同被确认无效后，存在双方互为返还，即装饰公司（或孙胜辉）返还工程款，中浩公司（或孙胜辉）本应返还已完工程，但已完工程属于不能返还之物，转为应当折价补偿，两者可以主张抵销，抵销后多余部分予以返还。但现有证据不足以证明中浩公司超付了工程款。1.邵阳烟草公司与中浩公司签订的《烟草物流园施工合同》的《专用合同条款》第19.1条约定：“本工程不预付工程款，开工后按月支付月形象进度款，月形象进度付款金额为当月完成工程进度造价的70%，进度款付至发包人认可的合同总价的75%停止支付。”第19.2条款约定：“承包人应在每月5日前向发包人上报经监理单位派驻现场的项目负责人签证的上月的已完的工程量。”“发包人工程师在收到承包人提交的已完的工程量后10天内完成核实并报审计认定后进行计量，并作为工程进度款支付的依据。发包人应在履行必要的内部监督程序后方可据此付款。”由此可知，案涉施工合同约定是按施工进度付款。合同履行过程中也未改变该约定。案涉工程的发包人邵阳烟草公司在诉讼中承认其是根据施工方申报、监理公司审核签证、公司审定后的工程计量，按合同约定的工程形象进度支付工程款，并不存在预付工程款的情况。而合同约定的工程进度款只为已完工工程量的70%。因此，没有证据证明发包人对案涉工程存在超付工程款的情况。2.中浩公司项目部账户内的资金除邵阳烟草公司支付的工程进度款外，中浩公司并没有提供证据证明还有自有资金。3.中浩公司与孙胜辉签订的《项目承包经营协议书》系建筑施工资质借用合同，孙胜辉是案涉工程的总承包实际施工人。该协议7.1.2条款约定：“对乙方财务、资金、合同等经济资料实行监督，审查乙方账户资金情况，制止不合理的账户资金异动，以确保工程款专款专用。”第11.1条款约定：“财务资金管理”约定；“甲乙双方设立双控账户，开户行由乙方指定并经甲方同意……甲方与发包方签署所有承包合同时，应当将该双控账户作为甲方正式、唯一的收款账户，建设方所付的工程款全部支付至该账户……该项目建设期间，乙方同意，甲方按照本协议第五条和第六条约定扣除每笔相应的款项后，剩余款项用于项目生产性支出由乙方自主支配，甲方不予干涉；若用于非生产性支出，必须报请甲方总经理同意后方可支付。”由《项目承包经营协议书》的资质借用合同性质和上述关于资金的具体约定可知，中浩公司提供案涉工程项目部的账户是其出借资质给孙胜辉进行总承包的重要组成部分，其与孙胜辉对案涉工程的项目部账户也构成一种借用关系，其仅是名义上的所有人，而非真实的所有权人；该账户上的资金归挂靠人孙胜辉实际所有，中浩公司只享有监管权而已。从所有权的角度来讲，孙胜辉有权自由支配项目部账户上的资金，合同也约定“剩余款项用于项目生产性支出由乙方自主支配，甲方不予干涉”。从监管的角度，发包人支付的进度款被挂靠人孙胜辉支付到装饰专业分包人装饰公司项目部账户，要么系中浩公司同意支付的，要么系中浩公司放弃监管权所致。诉讼中，中浩公司承认其项目部账户实际由孙胜辉控制、使用。孙胜辉在中浩公司放弃合同约定的账户监管权的情形下对其享有实际所有权的资金进行支配、使用并不违法。中浩公司自己放弃监管权而要求装饰公司对孙胜辉支付资金保持更高的注意义务没有合理性。4.从本案业已查明的事实看，装饰公司与孙胜辉之间也系挂靠关系。装饰公司与孙胜辉之间签订了一份协议，中浩公司主张该协议系伪造但没有提供直接证据予以证明。孙胜辉、装饰公司虽然在128号案件中陈述没有挂靠关系，而在本案中陈述双方为挂靠关系，有违诉讼诚信义务。但当事人在另案中基于其诉讼目的而自认的事实，并不能在本案中当然地作为自认事实予以采信。且从前案诉讼来看，中浩公司主张孙胜辉挂靠装饰公司，装饰公司和孙胜辉陈述没有挂靠，这是一种否认而非自认。如果孙胜辉、装饰公司在前案中否认挂靠关系构成自认，而对本案产生自认效力的话。则同理，中浩公司在前案中主张孙胜辉、装饰公司系挂靠关系也构成自认，而对本案产生自认效力，即本案中应认定孙胜辉与装饰公司构成挂靠关系。如此，显然无法自圆其说。再者，即使构成自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，本院根据业已查明的事实，对中浩公司主张孙胜辉、装饰公司自认没有挂靠关系之事实也应不予确认。装饰公司为履行挂靠合同设立了案涉工程项目部账户。诉讼中装饰公司也承认该账户由孙胜辉控制使用，中浩公司没有提供证据证明该账户由装饰公司控制使用。根据装饰公司与孙胜辉的挂靠协议，该账户内的资金实际归孙胜辉所有，装饰公司只享有监管权而已。孙胜辉将中浩公司项目部账户上的资金转入到装饰公司项目部账户内，是行使自己所有权的结果，孙胜辉对装饰公司项目部账户的资金享有所有权并不构成不当得利。退一步讲，即使如中浩公司所主张装饰公司与孙胜辉之间不是挂靠关系，则中浩公司项目部账户上转到装饰公司的资金有5000多万元转到了孙胜辉的个人账户上，装饰公司并未实际取得。虽然依据挂靠协议装饰公司对该项目部账户资金有监管权，但正如中浩公司主张装饰公司明知孙胜辉挂靠中浩公司一样，装饰公司就明知孙胜辉对中浩公司项目部账户上的资金享有实际上的所有权。其依据资金实际权利人的指令将资金支付到实际权利人个人账户，并不违反挂靠协议的约定。且从监管权的角度来讲，装饰公司与孙胜辉之间的挂靠协议约定装饰公司对账户内资金享有监管权，该约定仅对该协议的双方具有拘束力，其对非合同方中浩公司并没有资金监管义务。因此，中浩公司主张装饰公司未履行资金监管义务存在过错应对其承担民事责任没有法律依据。5.1319号司法鉴定意见不宜作为本案的定案依据。1319号司法鉴定意见是装饰公司在128号案件中申请鉴定的，其鉴定目的是为证明中浩公司除已付工程款之外还欠付工程款，在鉴定意见不能达到其证明目的后，装饰公司即撤回起诉。即使装饰公司不撤回起诉，根据民事诉讼证据规则，装饰公司承担的是举证不能的后果，即其主张中浩公司欠付工程款的诉请不能成立，而不能由此得出中浩公司已付款项就是超额支付，装饰公司仍应当对其已付款项是否构成错误支付承担举证责任。且从1319号鉴定意见来看，各方对鉴定意见均提出了部分异议，鉴定机构也将9项争议单列交由法院裁决，鉴定机构还附注说明：“本工程情况复杂，资料不完善”“湖南省建筑装饰总公司……明确说明不参与对审”“湖南省建筑装饰总公司未到场，我公司视同于湖南省建筑装饰总公司认可现场勘查情况。”“钢结构的钢材运输距离当事人未提供资料，现场无法核实”等等。由此可见，装饰公司并未完成全部举证责任，1319号鉴定意见结论并不唯一和确定，因此不宜直接作为认定本案超付工程款的证据使用。此外，孙胜辉挂靠装饰公司施工的范围仅为装修工程，而孙胜辉挂靠中浩公司施工的范围是烟草物流园项目的土建、装修的总承包，即使依据1319号鉴定意见认定案涉项目的装修工程的工程款，也不能由此得出该部分工程款之外的部分中浩公司属于错误给付。由于孙胜辉同时挂靠中浩公司、装饰公司，两公司案涉项目部账户均由孙胜辉实际控制使用，账户内资金实际均归孙胜辉一人所有，案涉项目发包人邵阳烟草公司按进度付款，中浩公司项目部账户上的资金全部来自邵阳烟草公司支付的进度款，邵阳烟草公司未对案涉工程进行总承包结算，中浩公司也未与实际施工人孙胜辉进行结算。因此，仅依据另案中未被采信的1319号鉴定意见对中浩公司主张超付工程款6142万余元本院无法形成内心确信，相反认为中浩公司主张超付工程款6142万余元的事实高度存疑。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本院对中浩公司主张其超付工程款6142万余元的事实不予认定。一审判决认为1319号司法鉴定意见可以作为本案的定案依据不当，本院予以纠正。此外，是否完成结算，孙胜辉挂靠装饰公司签订《专业分包合同》是否给中浩公司造成损失，属于中浩公司能否完成举证责任的问题，而非中浩公司提起本案诉讼的条件，原审判决以中浩公司与孙胜辉之间未进行结算，中浩公司损失未确定为由，认定中浩公司提起本案诉讼的条件不成就不当，本院予以纠正。第四，中浩公司在其他案件中对案外人承担责任系基于法律规定，对本案并不具有参照意义。在（2015）湘高法民三终字第123号案等案件中，法院在认定中浩公司与孙胜辉签订的内部承包合同对外不具有法律约束力的同时，判决中浩公司承担偿还借款本息等民事责任，系基于中浩公司出借资质，资质借用人与被借用人对外应当承担连带责任的法律规定；或资质借用人对外实施的民事行为构成表见代理，该行为的法律后果应当由被代理人即资质被借用人承担的法律规定。资质借用合同对外不具有约束力是指资质借用合同中关于出借人对外免责的约定因违反上述法律规定而不具有法律约束力。前述案件均是案外人第三人对中浩公司主张民事责任，而本案系中浩公司对外主张合同权利而非对外承担民事责任。故，中浩公司所援引的（2015）湘高法民三终字第123号案等其他案件与本案不具有类案性，相关生效判决对本案不具有参照意义。本案中浩公司以资质出借人的身份对案外第三人主张合同权利，除遵循与案外人的合同之相对性原则外，还应当依照资质借用合同的约定，考察其是否享有相关的实体权利或资质借用人是否同意其代为行使相关实体权利。如前所述，依《项目承包经营协议书》约定，中浩公司对案涉工程款并不享有实质上的所有权，且本案诉讼中资质借用人孙胜辉并不认可中浩公司的诉讼主张。中浩公司基于法律规定或表见代理规则对外承担民事责任后，应依其与挂靠人孙胜辉间的《项目承包经营协议书》约定向孙胜辉追偿。因此，中浩公司向装饰公司主张返还工程款既没有法律依据，也不符合《项目承包经营协议书》的约定。综上所述，中浩公司上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决说理略有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费348932元由中浩建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二一年三月十日法官助理梁昕昕书记员姚芝俏