江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终254号上诉人（原审被告）：唐虎，男，1979年12月10日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：卞晓飞，江苏海京州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈辉，男，1989年12月16日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：陈顺利，江苏苏旭律师事务所律师。原审被告：徐州亿安装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市郭庄路6号。法定代表人：李伟，该公司总经理。原审被告：李伟，男，1976年5月26日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区原审被告：徐州白塔湖康养产业投资发展有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区伊庄镇白塔村。法定代表人：石程，该公司总经理。委托诉讼代理人：张楠，江苏智临律师事务所律师。上诉人唐虎因与被上诉人陈辉、原审被告徐州亿安装饰工程有限公司（以下简称亿安公司）、李伟、徐州白塔湖康养产业投资发展有限公司（以下简称白塔湖公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐虎及其委托诉讼代理人卞晓飞、被上诉人陈辉的委托诉讼代理人陈顺利、原审被告李伟（李伟同时为亿安公司法定代表人）、白塔湖公司委托诉讼代理人张楠到庭接受询问。本案现已审理终结。唐虎上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、诉讼费用由陈辉承担。事实和理由：一、一审认定陈辉工程量的依据主要是证人证言，一审对于证人的询问比较简单，没有对陈辉具体施工到什么程度予以查实。陈辉并没有举证证明其施工的具体工程量。陈辉没有将工程全部完成，其仅仅将部分工程的框架进行了施工，后续还有很大的工程量需要施工，一审对此没有查明。二、支付工程款的前提为陈辉施工的工程合格。陈辉没有任何证据证明其施工全部是合格的。由于陈辉中途突然退出施工，造成工程无法按照预期交工，后续施工搁置，工程维护无法进行。为弥补陈辉违约行为造成的一系列后果，唐虎向陈辉的工人支付了全部工资、进行了所有工程的维护，缴纳了全部税款，唐虎承受了相当大的损失，唐虎要求上述损失在工程款中予以抵销，但一审对此未予处理。三、一审鉴定程序违法。一审鉴定依据不合法，一审法院依据鉴定报告对工程造价予以认定，导致工程款数额错误。综上，请求撤销原判，依法改判。唐虎当庭补充上诉理由：一、一审鉴定报告参照了双方之间无效合同约定的价格。既然合同无效，就不应以合同约定的价格为依据。二、一审相关证人都证实陈辉提前撤场，对于陈辉撤场时的工程量，一审法院没有查清。一审鉴定报告对全部工程量进行了鉴定，一审对工程量的鉴定不准确。唐虎及亿安公司对于陈辉提前撤场遗留下来的未付材料款、人工费等相关费用，垫付了近40万元。陈辉与唐虎之间合同约定了含税的工程款数额，税款应该予以扣除，一审法院并没有对此进行审查，综上，一审法院查明事实不清，请求依法发回重审。被上诉人陈辉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、关于涉案工程的工程量，一审法院已经查实，并通过司法鉴定方式对工程款进行了确认。一审时，唐虎申请的证人均证实了陈辉的施工范围，除了A1号楼、B1号楼以外，合同约定的工程范围均由陈辉完成施工。二、一审对陈辉施工的工程量进行了司法鉴定，按照施工合同约定的单价计算了工程价款，对于让利部分已经扣除。一审认定的涉案工程量和工程价款有事实和法律依据。二、涉案工程已经在2017年4月17日经过了竣工验收，说明陈辉施工过程质量是合格的。一审审理中，唐虎也未提供任何证据证明涉案工程质量不合格，陈辉施工工程符合工程款的支付条件，且涉案工程已经交付使用。三、关于税金部分。陈辉提供了施工时的材料费发票，对于相关税金已经予以抵扣。关于税金部分，不是民事案件受理范围，税金问题不应在本案中予以处理。四、唐虎陈述陈辉存在违约行为，陈辉在施工过程中中途退场，该主张没有事实和法律依据。在施工过程中，唐虎没有按合同约定支付工程价款，导致无法继续进行施工，所以陈辉才中途退场。因为唐虎的根本违约行为，导致合同无法继续履行。五、一审鉴定程序合法，鉴定内容真实有效。一审法院和鉴定部门通知相关人员到场进行勘验，但唐虎在勘验中中途退场，系放弃自己的权利。一审对于工程价款的认定有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。原审被告亿安公司、李伟述称：1、一审司法鉴定的工程量和价格，亿安公司、李伟不同意。2、陈辉主张工程款的同时，其所欠税金要缴纳。3、陈辉中途退场，给亿安公司造成的损失，亿安公司、李伟将另行起诉主张。原审被告白塔湖公司述称：唐虎上诉主张与白塔湖公司无关，不发表意见。陈辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐虎支付陈辉工程款2376224.5元及利息（以欠付工程款2376224.5元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍，自2017年4月17日计算至付清之日止）；2.判令唐虎、亿安公司对上述债务承担连带责任；3.依法判令唐虎、亿安公司、李伟支付律师费100000元；4.请求判令白塔湖公司在欠付工程款的范围内承担连带赔偿责任；5.诉讼费、保全费等由唐虎、亿安公司、李伟、白塔湖公司承担。一审诉讼中，陈辉变更第一项诉请中工程款数额为2452001.3元，后又将前述诉请变更为1881001.3元。事实和理由：2015年5月21日，唐虎借用亿安公司资质，与徐州雨润太阳城投资发展有限公司（该公司2018年5月14日变更名称为白塔湖公司）签订了《徐州吕梁慈善山庄门窗制作与安装合同》。合同签订后，唐虎又以亿安公司的名义与陈辉签订《工程承包合同书》。承包合同签订后，涉案工程除A1、B1号楼外，均由陈辉实际施工，该工程已经验收合格，并交付使用。唐虎系挂靠亿安公司将工程违法转包给陈辉，李伟是亿安公司自然人独资股东，故请求亿安公司、李伟对唐虎欠款承担连带付款责任。白塔湖公司作为发包方，根据法律规定在欠付工程款的范围内承担连带责任，该工程款经多次催要未果，故陈辉起诉至法院，请求判如所请。一审法院查明：2015年5月21日，唐虎挂靠亿安公司作为承包人，与徐州雨润太阳城投资发展有限公司作为发包人签订《徐州吕梁慈善山庄门窗制作与安装合同》，约定工程地点徐州吕梁区，工程内容为吕梁慈善山庄塑钢门窗全部工作内容，承包范围徐州吕梁慈善山庄塑钢门窗制作、运输、安装及保险服务，合同价款暂定8350000元。后亿安公司作为甲方与作为陈辉的乙方签订《工程承包合同书》，约定工程名称：徐州吕梁慈善山庄塑钢门窗制作安装，地点徐州市铜山区吕梁，承包型式包工包料包验收合格。合同价款8350000元，其中固定含税包干综合单价如下：推拉窗553.72元/㎡，塑钢平开门631.3元/㎡，塑钢开门窗630元/㎡。塑钢推拉窗490元/㎡，塑钢推拉联窗490元/㎡，塑钢平开门540元/㎡，塑钢平开窗540元/㎡。亿安公司支付陈辉422.1万元，陈辉按照合同约定支付唐虎合同差价51.7万元，陈辉认为该项差价应从工程款中扣除，后变更诉请，主张该51.7万元暂不予扣除，对于该差价保留诉权。现就工程余款支付问题双方发生争议，陈辉起诉形成本案。一审另查明，对于实际施工工程量，陈辉提交该工程施工期间由亿安公司、陈辉共同委托的现场负责人张某,42019年10月25日出具的证明，该证明载明“兹证明陈辉承包徐州雨润吕梁慈善山庄塑钢门窗制作与安装工程，我受陈辉指派做该工程的项目经理，对该工程现场进行管理，代表陈辉向发包方对工程款的支付提交申请。陈辉在该工程具体施工的项目有：B2/B3/C1/C2/C3/C4/C5/C6/C7/C8/C9/C10/C11/C12/C13/C14/C15/C16/C17/E1/E2/E3/E4/E5/E6/E7/E8/E9/E10/E11/E12/E13/E14/E15/D1/D2/D3/D4/D5/D6/D7/D8/D9/D10/D11/D12/D13/D14，高尔夫、配电室等项目的塑钢推拉窗、塑钢推拉门联窗、塑钢平开门、塑钢平开窗、固定窗的制作与安装。对于陈辉施工的工程价款，我作为项目经理代表陈辉几次向发包方申请付款，对于已付款项情况不清楚”。唐虎申请证人张某,4出庭作证。问：你和陈辉、亿安公司、李伟等什么关系。张某,4：我跟亿安公司现场管理，也跟陈辉进行现场管理。问：证人陈述证明事项。张某,4：亿安公司和陈辉干了哪些楼我清楚，B1/A1陈辉后期没有干，由唐虎干的，其他窗户都是陈辉干的。问：本庭向你出示你署名的证明一份，是否是你书写。张某,4：是的，内容属实。陈辉代理人陈顺利问：你在现场负责什么。张某,4：门窗安装。陈顺利：前期门窗定做是你测量的吗。张某,4：是的。陈顺利：你简要陈述一下流程。张某,4：前期现场测量尺寸然后制作制作单，然后给车间，车间进行制作，然后拉到工地由安装人员进行安装。陈顺利问：你陈述包括你出具的证明，涉案工地在陈辉撤场之前就是A1/B1后续工程是谁干的。张某,4：亿安公司将A1/B1未完成的完成。唐虎代理人牛建华问：陈辉提供你的证明，你是陈辉委托的现场工作人员吗。张某,4：亿安公司和陈辉同时委托的。牛建华问：你在工地干了多久。张某,4：从工程开始到结束。牛建华：陈辉是什么时间离开的。张某,4：2016年9月。牛建华问：剩余工程量有多少。张某,4：A1/B1。牛建华问：陈辉还欠你工资吗。张某,4：欠。牛建华问：你提供的书面证明和本庭出庭作证有冲突，以哪次为准。张某,4：出庭陈述为准。牛建华问：你要求陈辉、亿安公司等支付全部工程款你觉得合理吗。张某,4：跟谁干的由谁支付，干多少的活要多少钱。牛建华问：后期亿安公司还欠你工资吗。张某,4回答：欠工资。后一审法院委托天诚恒信工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具工程造价鉴定意见书载明：“1、塑钢平开窗1649.63㎡，单价540元/㎡，合计890800.2元；2、塑钢推拉窗7116.61㎡，490元/㎡，合计3487138.9元；3、塑钢平开门9.94平方米，540元/㎡，合计5367.6元；4、塑钢推拉门联窗3507.54㎡，单价490元/平方米，合计1718694.6元，汇总金额6102001.3元”。陈辉为此花费鉴定费60000元。一审还查明，案涉工程2017年4月17日竣工验收，白塔湖公司尚欠586264.87元未支付亿安公司。亿安公司营业执照载明为自然人独资有限责任公司，法定代表人李伟。一审法院认为：本案争议焦点为：1、陈辉主张的工程款数额如何确定；2、工程款付款责任如何确定。对于争议焦点一，陈辉主张的工程款数额如何确定的问题。第一，《最高人民法院》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。唐虎借用亿安公司的资质承接案涉工程，后又以亿安公司的名义将工程转包给陈辉，而陈辉在未取得装修装饰施工资质的情况下与亿安公司签订《工程承包合同书》，该合同应属无效。根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同被确认无效，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程2017年竣工验收后，唐虎等迟迟未与陈辉结算，现陈辉主张依据实际施工工程量参照双方合同约定单价确定工程款数额，并无不当，该数额经评估总价为6102001.3元，予以确认。陈辉认可亿安公司实际支付422.1万元（含陈辉支付唐虎的合同差价51.7万元），而对于实际付款情况唐虎等亦未能举证证明，故对于陈辉的自认予以确认，扣除上述款项尚余未付工程款1881001.3元；第二，《最高人民法院》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。陈辉主张以1881001.3元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍计算利息至付清之日止，支持以1881001.3元为基数，支付自2017年4月17日起至工程款付清之日止的利息，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。对于争议焦点二，关于工程款付款责任如何确定的问题。第一，《工程承包合同书》虽为陈辉与亿安公司签订，但该合同签订时陈辉明知唐虎系借用亿安公司资质，唐虎为其履行合同的真实交易人，现陈辉及唐虎也认可前述合同实际是唐虎和陈辉签订，该合同相对人为唐虎，故陈辉主张的工程款及利息应由唐虎负担；第二，陈辉主张亿安公司承担连带付款责任，前述已查明亿安公司并非案涉合同的实际权利义务主体，但亿安公司作为具有装修资质的法人，其允许唐虎以自己的名义订立施工合同，因履行该合同产生的民事责任，唐虎与亿安公司应当承担连带责任，故对于陈辉该项主张予以确认；第三，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，现陈辉主张李伟作为亿安公司的自然人独资股东，其应对亿安公司应付的工程款承担连带责任，庭审中李伟并未证明其公司财产独立于股东自己的财产，陈辉该项主张于法有据，予以认可；第四，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，白塔湖公司自认尚余586264.87元工程款未付，其应在该工程款的范围内承担连带付款的义务；第五，陈辉主张律师费100000元，该款陈辉未提交相应的发票，且《工程承包合同书》已确认无效，陈辉主张该律师费缺乏依据，不予认定。第六，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，陈辉与唐虎对于案涉合同无效原因均系明知，都存在相应过错，对于诉讼费、保全费及鉴定费部分，应由双方按照50%的比例负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，一审法院判决：一、唐虎于判决生效之日起十日内支付陈辉装饰装修工程款1881001.3元及利息（以1881001.3元为基数，支付自2017年4月17日起至工程款付清之日止的利息，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、亿安公司对前述第一项承担连带清偿责任；三、李伟对前述第二项亿安公司承担的债务承担连带清偿责任；四、白塔湖公司在586264.87元未付款的范围内，对上述第一项承担连带清偿责任；五、驳回陈辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21729元，保全费5000元，鉴定费60000元，合计86729元，由陈辉负担43364.5元，由唐虎负担43364.5元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审对陈辉完成的工程量及工程价款的认定是否正确。2、唐虎有关质量问题的抗辩能否成立；3、唐虎有关从未付工程款中扣除税金、垫付的工资、后续继续施工和维护等费用的主张应否予以支持。二审中，上诉人唐虎提交如下证据材料：1、陈辉雇佣的工人从唐虎和亿安公司领取材料款及安装费、人工费的相关材料。证明在陈辉提前退场之后，唐虎及亿安公司为其垫付了相关的材料款、人工费，现有证据显示数额为36万元。2、亿安公司向徐州雨润太阳城投资发展有限公司（白塔湖公司前身）出具的涉及本案工程款的发票。唐虎与陈辉之间合同约定的工程款为含税价格，税款包含在工程款数额内，亿安公司已经承担的税金，应当从陈辉应得工程款中扣除，证据显示有400万元的发票，其他发票暂时没有证据。陈辉质证意见：不属于新证据。证据1真实性无法确认。如果陈辉欠付工人工资，陈辉应当出具欠条，但其中有欠唐虎款项的欠条，该部分债务不应由陈辉负责。证据2真实性没有异议，唐虎与陈辉之间没有约定明确税率，部分增值税专用发票由亿安公司向雨润公司开具，这部分增值税专用发票可以抵扣税金，亿安公司也不是按照17%比例缴纳的税款。亿安公司作为购买方的发票，开具时间最早为2017年1月22日，最晚在2017年11月29日，该部分发票并不涉及陈辉施工的部分。涉案工程A1、B1号楼是由唐虎自己进行施工的,在陈辉退场后唐虎又购买玻璃等材料开具了发票，这些税款不可能让陈辉来承担。原审被告亿安公司、李伟质证意见：证据真实性没有异议。原来陈辉的工人找不到陈辉，到我们公司要钱，工人甚至投诉到建设局，建设局也给李伟打过电话，让李伟务必把工人工资处理好，每一笔款都有工人签字。发票也是根据发包方要求提供的，2017年出具的发票，是因为陈辉迟迟没有提供进项票，才由亿安公司替陈辉开具。原审被告白塔湖公司质证意见：对唐虎与陈辉的纠纷不了解情况，所以对证据的三性不发表意见。二审中，其他当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。一审法院认为：一、一审对陈辉完成的工程量及工程价款的认定问题陈辉未施工完毕中途退场，就此当事人均无异议。陈辉退出时工程量未予核算。张某,4勋作为亿安公司、陈辉共同委托的现场管理人员张某,4勋一审到庭陈述：除了A1、B1楼未施工之外，其他合同约定的内容陈辉已经施工完毕张某,4勋2019年10月25日出具的书面证明也载明“兹证明陈辉承包徐州雨润吕梁慈善山庄塑钢门窗制作与安装工程，我受陈辉指派做该工程的项目经理，对该工程现场进行管理，代表陈辉向发包方对工程款的支付提交申请。陈辉在该工程具体施工的项目有：B2/B3/C1/C2/C3/C4/C5/C6/C7/C8/C9/C10/C11/C12/C13/C14/C15/C16/C17/E1/E2/E3/E4/E5/E6/E7/E8/E9/E10/E11/E12/E13/E14/E15/D1/D2/D3/D4/D5/D6/D7/D8/D9/D10/D11/D12/D13/D14，高尔夫、配电室等项目的塑钢推拉窗、塑钢推拉门联窗、塑钢平开门、塑钢平开窗、固定窗的制作与安装。根据上述查明的事实，一审法院再次组织当事人及鉴定机构去现场勘验，确定陈辉实际施工的工程量，在此基础上，鉴定机构出具了鉴定意见，上述鉴定意见所显示的工程量及工程价款应予认定。亿安公司、唐虎虽然主张一审认定的工程量不正确，但其并未举证证明其观点，且陈辉退出施工后，唐虎另行组织他人完成施工，原施工界面不复存在，唐虎作为发包人及后续施工人，对此也存在一定过错。综上，一审根据现有证据及查明的事实，对陈辉施工的工程量及工程价款的认定并无不当。二、唐虎有关质量问题的抗辩问题涉案工程通过竣工验收，且已经交付使用，唐虎主张陈辉施工的工程存在质量问题，并未提交相关证据证明其观点。如果存在按照合同约定及法律规定需要保修、修理的内容，陈辉应按照约定及法律规定承担保修义务。三、唐虎有关从未付工程款中扣除税金、垫付款等问题亿安公司、陈辉签订的合同中确实约定了价款包含税金等内容，陈辉也认可应该扣除税金，但该合同中对税金如何扣除没有约定，且一审认定的已付款数额为陈辉自认数额，已付款数额的组成并不明确，已付款数额中包含的税金数额也不清楚。鉴于陈辉表示将其另案主张差价款，亿安公司、李伟也表示将另行向陈辉主张相关损失，故对于是否已经足额扣除税金问题，当事人可以在另行予以处理。亿安公司、唐虎主张的垫付款等问题，因唐虎二审提交的收条等材料均为案外人出具，陈辉对其真实性不予认可，该部分收条与本案的关联性需要进一步查明，故如果存在需要扣除的垫付款等问题，当事人也可以另行处理。综上所述，上诉人唐虎的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30158元，由上诉人唐虎负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二一年三月十八日书记员 金宇婷