北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7667号上诉人（原审原告）：粟承业，男，汉族，住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县。委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：邵燕波，国家知识产权局审查员。上诉人粟承业因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6478号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：粟承业。2．申请号：37631166。3．申请日期：2019年4月18日。4．标志：5．指定使用服务（第43类，类似群4301）：咖啡馆；自助餐厅；餐厅；日式料理餐厅；酒吧服务；茶馆；饭店；餐馆；外卖餐馆；供应乌冬面和荞麦面的餐馆。二、引证商标1．注册人：天津螺香园餐饮管理有限公司。2．注册号：36541587。3．申请日期：2019年2月27日。4．初审公告日期：2019年7月13日。5．标志：6．指定使用服务（第43类，类似群4301）：快餐馆；饭店；餐馆；自助餐馆；流动饮食供应；备办宴席；咖啡馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅；餐厅。三、被诉决定：商评字[2020]第77776号《关于第37631166号“螺香源”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年4月14日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实粟承业不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。截至本案原审判决作出前，引证商标仍处于异议申请程序中，仍为在先申请商标。在原审庭审过程中，粟承业明确表示对被诉决定作出的行政程序以及诉争商标指定使用的服务与引证商标指定使用服务构成类似服务不持异议，并提交了引证商标信息查询截图、“螺香源”加盟连锁协议复印件等证据，用以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，粟承业主张引证商标处于异议程序中，其权利状态不稳定，请求中止审理，但本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述异议申请的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的结果，故上述理由并非本案应予中止审理的当然理由。同时，截至本案原审判决作出前，引证商标仍为在先申请商标，能够成为诉争商标注册申请的在先权利障碍。诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。另外，商标注册效力及于中华人民共和国法域内，因此应当以全国范围内的相关公众，而不是引证商标权利人或粟承业所在地域的相关公众为标准，来判断引证商标与诉争商标之间是否存在容易导致混淆误认的情形。即使两商标实际使用在不同地域，引证商标仍然构成诉争商标注册的法律上的障碍。粟承业关于其与引证商标权利人的地域、受众不同，商标并存不会产生混淆误认的诉讼主张不能成立，对此不予支持。粟承业提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回粟承业的诉讼请求。粟承业不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标权利人“天津螺香园餐饮管理有限公司”目前处于简易注销程序中，公告期为2020年7月25日至2020年9月7日，公示期满则公司注销，其作为法律主体的资格随之灭失，届时引证商标无论形式上是否有效，都不应成为诉争商标申请注册的权利障碍。二、引证商标目前处于商标异议行政程序中，其权利状态不稳定，故请求法院中止审理，待引证商标的权利状态稳定后再行审理本案。三、诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。四、结合服务商标自身的特点及业务属性的地域性，消费者对服务来源不易产生混淆误认。原审判决认定诉争商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标是机械审查的结果，违反了整体性审查原则，属于事实认定错误。五、经过粟承业的广泛宣传和使用，诉争商标在行业内已具有较高知名度和影响力，并与粟承业所经营企业形成了唯一对应关系，请求法院对诉争商标的使用情况予以充分考虑。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，引证商标经过异议程序后，在初审公告的全部服务上准予注册。该事实有2021年1月20日第1728期商标注册公告在案佐证。另查二，引证商标权利人“天津螺香园餐饮管理有限公司”因企业决议解散于2020年9月29日被工商行政管理机关予以核准注销。另查三，引证商标经国家知识产权局核准于2020年10月20日由“天津螺香园餐饮管理有限公司”转让至“马杰”名下。本院认为，根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，根据已查明的事实，引证商标经过异议程序，在初审公告的全部服务上准予注册，其能够成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。鉴于粟承业在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用服务构成类似服务，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由文字“螺香源”构成，其与引证商标“螺香园”在文字构成、呼叫上相近，整体比对区别不明显，同时使用在相同或类似服务上，容易使相关公众认为两者系同一市场主体的系列商标，或认为两者的商标持有人之间存在某种特定联系，从而对服务来源产生误认。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不当。诉争商标与引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，粟承业认为诉争商标的注册申请未违反商标法第三十一条之规定的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有粟承业提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标的持有人并未参与进来。粟承业提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标经使用已可与引证商标相区分。因此，对粟承业的相关上诉意见，本院不予采纳。此外，引证商标已于2020年10月20日由“天津螺香园餐饮管理有限公司”转让至“马杰”名下，故粟承业关于引证商标因权利人主体资格灭失而不再构成诉争商标申请注册的权利障碍的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院对此亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。粟承业的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由粟承业负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年三月十五日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜