中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5770号上诉人（原审原告）：穆尔鲍尔科技有限公司，住所地德意志联邦共和国汉堡艾尔高。法定代表人：马丁·恩格尔，法律顾问。委托诉讼代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑华，北京市正理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：车旭，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人穆尔鲍尔科技有限公司（简称穆尔鲍尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初2633号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：穆尔鲍尔公司。2.申请号：第34511041号。3.申请日期：2018年11月7日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501；0507）：医药制剂；化学药物制剂；牙科用药；牙填料；牙医用造型蜡；出牙剂；牙用光洁剂；假牙粘合剂；牙用粘胶剂；牙用研磨剂。6.2020年4月20日，穆尔鲍尔公司经核准已将申请商标指定使用的“医药制剂、化学药物制剂”商品予以删减。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：诺华有限公司（简称诺华公司）。2.注册号：第12862037号。3.申请日期：2013年7月4日。4.专用权期至：2024年10月27日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：隐形眼镜用溶液；眼科用维生素；眼科医药制剂；耳鼻喉科医药制剂。7.2020年3月13日，该商标经核准被转让于案外人爱尔康公司。（二）引证商标二1.注册人：诺华公司。2.注册号：第26206073号。3.申请日期：2017年9月4日。4.初步审定公告：2018年6月27日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：隐形眼镜用溶液；眼科医药制剂；眼科用维生素制剂。7.2020年3月13日，该商标经核准被转让于案外人爱尔康公司。（三）引证商标三1.注册人：周琦。2.注册号：第6998187号。3.申请日期：2008年10月13日。4.专用权期限至：2021年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0507）：牙用光洁剂。（四）引证商标四1.注册人：中国派斯德股份有限公司。2.注册号：第687346号。3.申请日期：1993年1月21日。4.专用权期限至：2024年4月27日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0505）：消毒杀菌剂；杀藻剂；除臭剂；防霉剂。7.2020年5月13日，该商标因连续三年不使用被撤销。（五）引证商标五1.注册人：大连爱康宁生物科技有限公司。2.注册号：第10875419号。3.申请日期：2012年5月7日。4.专用权期至：2023年10月13日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0503；0506）：人用药；净化剂；卫生内裤；卫生棉条；卫生巾；浸药液的薄纸；婴儿尿裤；消毒纸巾；医用棉。（六）引证商标六1.注册人：山东爱康好医药有限公司。2.注册号：第13124650号。3.申请日期：2013年8月22日。4.专用权期限至：2025年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0507）：医用气体；假牙粘合剂。7.2020年3月20日，该商标因连续三年不使用被撤销。（七）引证商标八1.注册人：爱丽可（马）有限公司。2.注册号：第10817468号。3.申请日期：2012年4月24日。4.专用权期至：2026年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502）：含有维生素、矿物质、蛋白质、叶绿素和蓝藻的医用营养食物；含有维生素、矿物质、蛋白质、叶绿素和蓝藻的医用营养添加剂；含有蓝藻的医用营养品；含有蓝藻的医药制剂。三、被诉决定：商评字[2019]第245148号《关于第34511041号“爱康渗透”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月16日。该决定认定：经审理查明第27118928号“爱儿康AIERKANG及图”商标（简称引证商标七）被驳回复审决定驳回注册申请，至本案审理时该决定已生效。至本案审理时，引证商标二为有效在先申请商标，引证商标三、四、六为有效在先注册商标。穆尔鲍尔公司未提交引证商标一、五、八权利人出具的共存协议书。鉴于引证商标七为无效商标，故申请商标与引证商标七已不存在权利冲突。申请商标指定使用的“医药制剂、牙用光洁剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂”等商品与引证商标一至六、八核定使用的“眼科医药制剂、牙用光洁剂、消毒杀菌剂、人用药、假牙粘合剂、含有蓝藻的医药制剂”等商品在功能、用途等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。申请商标“爱康渗透”与引证商标一、二“爱尔康”、引证商标三显著识别部分文字“爱尔康”、引证商标四“爱康”、引证商标五显著识别部分文字“爱康宁”、引证商标六“爱康好”、引证商标八“爱康蓝藻”在文字构成、呼叫等方面相近，已分别构成近似商标。申请商标与引证商标一至六、八在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，申请商标与引证商标一至六、八已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。穆尔鲍尔公司提供的在案证据不足以证明申请商标具有可使相关公众将申请商标与各引证商标在同一种或类似商品上相区分的显著性。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至八分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。穆尔鲍尔公司不服《商标驳回通知书》，于2019年5月5日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审阶段，穆尔鲍尔公司提交了其已获准注册商标证明、穆尔鲍尔公司对“爱康”产品的宣传使用材料等作为证据。原审诉讼阶段，穆尔鲍尔公司向法院补充提交了下列主要证据：1.申请商标商品删减公告；2.国家知识产权局作出的关于引证商标四、六注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书及撤销公告；3.国家知识产权局作出的关于引证商标三注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及提供使用证据通知送达公告打印件；4.穆尔鲍尔公司于2020年4月9日针对引证商标五、八向国家知识产权局提起的撤销连续三年不使用注册商标申请书；5.在先判例；6.引证商标一、二转让公告；7.引证商标一、二所有人爱尔康公司签署的经公证认证的商标共存同意书及相关授权签字证明及主体资格证明文件打印件及盖章翻译件；8.在先判例及相关商标注册信息；9.第5类商品上包含“爱康”的其他注册商标信息。北京知识产权法院认为，本案的审理应当适用2013年商标法。鉴于引证商标四、六在本案原审诉讼期间已因连续三年未使用被撤销，故该两件引证商标已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标“爱康渗透”与引证商标三的显著识别部分“爱尔康”、引证商标五的显著识别部分“爱康宁”、引证商标八“爱康蓝藻”均完整包含了“爱康”二字，且“爱尔康”与“爱康”一词在含义上并无明显区别，申请商标与引证商标三、五、八在文字构成、呼叫、含义等方面相近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与上述各引证商标之间具有某种特定联系，已构成近似商标。同时，申请商标指定使用的“牙科用药”商品与引证商标五核定使用的“人用药”商品、引证商标八核定使用的“含有蓝藻的医药制剂”商品，以及申请商标指定使用的“牙填料、牙医用造型蜡、出牙剂、牙用光洁剂、假牙粘合剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂”商品与引证商标三核定使用的“牙用光洁剂”商品在《类似商品和服务区分表》中分别属于同一类似群组，且二者在商品功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面相同或具有较高的重合度，已构成同一种或类似商品。因此，申请商标与引证商标三、五、八已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然穆尔鲍尔公司在原审诉讼阶段提交了引证商标一、二注册人出具的商标共存同意书，但即使在考虑该商标共存同意书的基础上可以认定引证商标一、二不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，如前所述，因申请商标与引证商标三、五、八已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故申请商标的申请违反了2013年商标法第三十条的规定。此外，关于穆尔鲍尔公司请求本案中止审理的诉讼主张，原审法院认为，本案作为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，且针对引证商标三、五、八提出的撤销连续三年不使用的申请仍处于行政程序中，目前引证商标三、五、八仍为有效在先商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，穆尔鲍尔公司主张本案应予中止审理的诉讼理由亦非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的案件应当中止审理的法定情形，因此，穆尔鲍尔公司的该项诉讼主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回穆尔鲍尔公司的诉讼请求。穆尔鲍尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.引证商标一、二的权利人出具了经公证认证的商标共存同意书，其已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。2.申请商标与引证商标三、五、八在未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，共存于市场不会导致消费者的混淆误认，申请商标未违反2013年商标法第三十条的规定。3.经过长期宣传使用，穆尔鲍尔公司的“ICON（爱康）”商标已与其形成唯一对应关系，申请商标与各引证商标共存于市场不会造成相关公众的混淆误认。4.其他在第5类商品上完整包含“爱康”的商标已获准注册，并同时与本案引证商标三、五、八共存，根据审查标准一致性原则，申请商标亦应予以初步审定公告。5.引证商标三已被国家知识产权局决定撤销，引证商标五、八处于连续三年不使用撤销程序，请求法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一至六、八的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，穆尔鲍尔公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2020年4月23日作出的商标撤三字[2020]第W011827号《关于第6998187号第5类“爱尔康”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明撤销第6998187号商标（即本案引证商标三）；2.国家知识产权局于2020年7月27日发布的第1705期《注册商标撤销公告》，载明第6998187号商标（即本案引证商标三）因连续三年不使用在全部商品上被撤销；3.关于第10875419号商标（即本案引证商标五）的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》、国家知识产权局于2020年8月6日发布的第1706期商标《送达公告》、报送商标评审事项清单、撤销注册商标复审申请书（首页）、商标评审案件申请材料目录、撤销注册商标复审申请书（正文）、商标评审代理委托书、主体资格摘要翻译；4.国家知识产权局于2020年10月12日作出的商标撤三字[2020]第Y022019号《关于第10817468号第5类“爱康蓝藻”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明第10817468号商标（即本案引证商标八）不予撤销；引证商标八的初步审定公告、商标注册公告、报送商标评审事项清单、商标评审案件申请材料目录、撤销注册商标复审申请（补充理由书）。本院另查，国家知识产权局于2020年4月20日发布第1692期《商品项目删减公告》，载明第34541041号商标（即本案申请商标）删减商品为第5类“医药制剂、化学药物制剂”；国家知识产权局于2020年7月27日发布第1705期《注册商标撤销公告》，载明第6998187号商标（即本案引证商标三）因连续三年不使用在全部商品上被撤销；于2020年8月6日发布第1706期商标《送达公告》，载明第6998187号“爱尔康”商标（即本案引证商标三），原发文编号为商标撤三字［2020］第W011827号，发文类型为关于撤销连续三年未使用商标的决定。再查，经与国家知识产权局核实，引证商标三已因连续三年不使用在全部商品上被撤销并已生效。根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有穆尔鲍尔公司在二审诉讼中提交的证据材料、第1692期《商品项目删减公告》、第1705期《注册商标撤销公告》、第1706期商标《送达公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于国家知识产权局已核准申请商标删减在第5类“医药制剂、化学药物制剂”商品上的注册申请，本院经审查予以确认。故申请商标指定使用商品为“牙科用药、牙填料、牙医用造型蜡、出牙剂、牙用光洁剂、假牙粘合剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂”。鉴于引证商标三、四、六均因连续三年不使用在全部商品上被撤销并公告，故引证商标三、四、六已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，本院经审查予以确认。由于穆尔鲍尔公司在原审诉讼中提交了由引证商标一、二权利人出具的经公证认证的商标共存同意书，故本案焦点问题是：申请商标与引证商标一、二能否共存；申请商标与引证商标五、八是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“牙科用药”商品与引证商标一、二核定使用的“眼科医药制剂”等商品同属0501类似群组第（一）部分，且以上商标在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重合，已构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断申请商标与引证商标共存在类似商品上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。一方面，在申请商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。本案中，申请商标是由汉字“爱康渗透”构成的文字商标；引证商标一、二均是由汉字“爱尔康”构成的文字商标。虽然申请商标与引证商标一、二的文字较为接近，但上述商标在整体上仍存在一定区别，在穆尔鲍尔公司已与引证商标一、二权利人爱尔康公司签订商标共存同意书，且以上文件经过公证认证的情况下，应当考虑商标共存同意书作为排除混淆可能性的有力证据，可以认定申请商标与引证商标一、二共存于同一种或类似商品上，不易引起相关公众的混淆，申请商标与引证商标一、二未构成近似商标。本案中，申请商标是由汉字“爱康渗透”构成的文字商标；引证商标五是由汉字“爱康宁”、拼音“AIKANGNING”及图构成的图文组合商标，其中汉字“爱康宁”为其显著识别部分；引证商标八是由汉字“爱康蓝藻”构成的文字商标。申请商标“爱康渗透”与引证商标五的显著识别部分“爱康宁”、引证商标八“爱康蓝藻”均含有“爱康”二字，二者在汉字构成、呼叫及视觉效果等方面相近，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下难以区分，申请商标与引证商标五、八已构成近似商标标志。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“牙科用药、牙填料、牙医用造型蜡、出牙剂、牙用光洁剂、假牙粘合剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂”商品分属于0501类似群组第（一）部分、0507类似群组。其中，申请商标指定使用的“牙科用药”商品与引证商标五核定使用的“人用药”商品、引证商标八核定使用的“含有蓝藻的医药制剂”等商品均属于0501类似群组第（一）部分，且以上商品分别在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重合，构成同一种或者类似商品。在申请商标与引证商标五、八已构成近似商标标志的情况下，若共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标在指定使用的“牙科用药”商品上与引证商标五、八分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定。申请商标指定使用的“牙填料、牙医用造型蜡、出牙剂、牙用光洁剂、假牙粘合剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂”等商品属于0507类似群组，与引证商标五、八核定使用的商品不属于同一类似群组，二者在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异明显，未构成同一种或类似商品，故申请商标在上述商品上与引证商标五、八未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标在上述商品上的注册未违反2013年商标法第三十条的规定，应予初步审定公告。商标评审遵循个案审查原则，穆尔鲍尔公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标获得初步审定的当然理由。穆尔鲍尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。截至本院审理时，引证商标五、八仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。穆尔鲍尔公司有关引证商标五、八处于连续三年不使用撤销程序的主张并非本案应当中止审理的法定事由，穆尔鲍尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，由于申请商标是否应予初步审定的部分事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由穆尔鲍尔公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对穆尔鲍尔公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2020）京73行初2633号行政判决书；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第245148号《关于第34511041号“爱康渗透”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就穆尔鲍尔科技有限公司针对第34511041号“爱康渗透”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由穆尔鲍尔科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年三月五日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜