广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3756号 上诉人（原审原告）：阳礼宁，男，1984年12月5日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：李平，广西桂山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高强，广西桂山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢会平，男，1980年11月30日出生，汉族，住广西桂林市永福县。 委托诉讼代理人：黄俊开，广西诚理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫美琼，女，1983年8月20日出生，壮族，住广西桂林市永福县。 原审第三人：李家勤，女，1979年1月10日出生，汉族，住广西桂林市象山区。 上诉人阳礼宁因与上诉人谢会平、被上诉人莫美琼及原审第三人李家勤民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳礼宁上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初1445号民事判决，改判：1、被上诉人谢会平、莫美琼偿还上诉人借款本金475，000元并支付利息（利息按年利率24%，以475，000元为本金，从2019年5月17日起计至借款本金偿清之日止）；2、被上诉人谢会平、莫美琼支付律师服务费26，500元。二、本案一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定被上诉人谢会平给付上诉人30，000元现金系归还本案借款利息的事实认定错误，该款系被上诉人谢会平用于支付案外人卫海朝的借款利息，与本案没有关联性，不应当在本案中予以处理。2、一审对另外7笔现金借款共254，000元未认定出借事实系认定事实错误。在被上诉人无相反的证据推翻借条的情况下，借条应当作为本案认定事实的依据，结合上诉人提供的取款凭证，上诉人已经完成了举证责任。一审不认定254，000元现金借款是错误的。3、被上诉人莫美琼应当对被上诉人谢会平的债务承担共同还款责任。首先，该借款发生在二被上诉人婚姻存续期间；其次，该借款用于种植果树和农业生产投资；再次，二被上诉人均在农村生活，其全家生活来源于被上诉人谢会平种果树的收入，二被上诉人也没有提供证据证明还有其他经济来源。二、一审判决部分适用法律错误。一审判决认定事实错误，导致部分法律适用错误，应当予以更正。 谢会平上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初1445号民事判决第一、二项；2、判决上诉人归还被上诉人借款39，000元；3、由被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人于2019年5月16日以现金方式借给上诉人152，000元，该认定与客观事实不符，是错误的。二、本案借款金额为475，000元的借条，是被上诉人将以其名义于2017年11月3日借给上诉人的50，000元，于2018年6月2日借给上诉人的20，000元（实际得款19，000元，扣了一个月的利息1，000元，月利率5%）及第三人李家勤以其名义于2016年借给上诉人的一笔50，000元（实际得款46，000元，扣了一个月的利息4，000元，月利率8%）四笔款项共220，000元，按约定的月利率5%至10%计算利息，再以利滚利的方式累计而得出的金额，具体计算是被上诉人计算的，上诉人只是按被上诉人的要求签名而已，并非上诉人实际借款金额。正因如此，第三人李家勤手中除了上诉人于2016年6月16日出具的100，000元借条外，并没有上诉人于2017年11月5日向其所借50，000元（实际得款46，000元，扣了一个月的利息4，000元）出具的借条。三、被上诉人作为“职业放贷人”以个人名义从事职业放贷为业，其与上诉人之间的借贷行为属于无效借贷，一审判决上诉人向其支付利息是错误的。四、一审判决上诉人赔偿被上诉人律师费是错误的。 阳礼宁向一审法院起诉请求：1、判令被告谢会平、莫美琼共同偿还原告借款475,000元及其利息114,000元（利息按月息2%，以475,000元为本金，从2019年5月17日起计至偿清之日止。暂计至2020年5月16日止的利息为114,000元），合计589,000元；2、判令被告谢会平、莫美琼支付律师服务费26,600元；3、判令本案诉讼费用全部由二被告承担。 一审法院认定事实：被告谢会平、莫美琼于2012年3月23日离婚，2014年3月11日复婚。2017年11月3日原告阳礼宁借给被告谢会平50000元，借款通过银行转账至被告谢会平指定的案外人莫福俊账户；2018年6月2日原告阳礼宁通过银行转账借给被告谢会平19000元；2019年5月16日原告阳礼宁借给被告谢会平现金152000元，拍摄了借款现场照片；同日，原告阳礼宁与被告谢会平对2017年11月3日至2019年5月16日之间的借款进行结算，被告谢会平出具借条给原告。借条载明“谢会平从2017年11月3号至2019年5月16日止一共向阳礼宁借到人民币：￥475000元。［备注：转账2笔（其中一笔转到莫福骏的农业银行卡号：62×××73）共69000元，现金8笔共406000元］，用途：种果树，农业生产投资等。截止2019年5月16日之前的利息已结清，还欠阳礼宁人民币：肆拾柒万伍仟元整，￥475000元。此借款利息按月息3%计算，应阳礼宁要求随时归还，如不归还，由此产生的诉讼费、保全费、律师费、交通费、住宿费等实现权利的费用全部由借款人承担。此据为证。借款人：谢会平。身份证号：4525231980××××××××。电话：183××××8097。确认以下地址为本人的通讯送达地址：。2019年5月16日。见证人：李家勤。身份证号：4522231979××××××××。电话：152××××3298。住址：广西桂林。2019年5月16日”。借条除借款人、见证人身份信息及签名为手写外，其余部分为打印。被告莫美琼没有参与向原告借款，对借款不知情。2019年3月20日，被告谢会平给原告阳礼宁现金30000元，主张该款为归还借款，阳礼宁认可收到30000元，但辩称该款项系谢会平用于支付案外人欠款利息，其代收后已转交给案外人。原、被告说法不一，但均未提供证据予以证实。因被告谢会平未归还借款。2020年5月8日，原告阳礼宁与案外人徐延庆找被告谢会平催收借款时发生冲突，被告谢会平将案外人徐延庆打伤，后经永福县公安局百寿派出所处理。2020年5月12日，原告诉至法院，提出起诉状中的诉讼请求。 另查明，被告谢会平于2016年6月16日向第三人李家勤出具借条一份，载明其以转账方式借到李家勤100,000元，利息按月息3％计算，担保人为曾景军。除上述借款外，2016年7月至2018年4月期间，被告谢会平与第三人另有多笔资金往来。其中在2017年8月1日至2018年3月9日期间，被告谢会平通过微信、支付宝转款16笔共159,450元给第三人。 再查明，2020年5月10日，原告阳礼宁广西桂山律师事务所签订了一份《委托代理合同》，并向广西桂山律师事务所支付本案律师服务费26,600元（含税）。 一审法院认为，自然人之间的民间借贷系实践性合同，不仅需要借贷双方的合意，还需要实际交付借款才能生效，合法的借款关系受法律保护。针对本案的争议焦点分析如下： 关于借款金额的认定。对于借条的形成原因，原告阳礼宁与被告谢会平均认可是所借款项的重新结算，但双方对实际借款金额有争议，阳礼宁认为该借条涉及金额为实际出借款项，并未包含利息；谢会平辩称该借条为利滚利计算而来，实际借款金额为119,000元。根据已查实的原告阳礼宁通过转账方式支付的借款本金两笔共计69,000元，各方对此均无异议，该院予以认可。原告提供的借条中显示的475,000元借款金额明显超出上述转账款项，原告主张其余406,000元为现金支付，并提供交易过程中的一张照片、证人证言和取款凭证。对2019年5月16日拍摄照片中摆放在被告谢会平身边的152,000元现金，被告谢会平否认收到该笔现金借款，该院认为原告作为主张权利一方，已就该笔借款完成举证责任，故该院对该笔借款予以认可。原告关于另外七笔共计254,000元借款为现金方式出借的陈述，该院不予采信，理由如下：首先，原告虽提供有取款凭证，但取款记录仅能说明原告具备出借能力，不能证实其现金交付的事实；其次，关于现金交付的细节，原告作为出借人无法陈述任意一笔现金交付的时间、地点、资金流向等，第三人作为案涉借款发生的介绍人与见证人，对其多次参与的借款经过亦无法陈述，这些都有悖生活常理；再者，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被告谢会平抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明时，原告仍应就借贷关系的成立及钱款的交付承担举证责任，在案涉借款金额存疑的情形下，原告阳礼宁未能举证证明其向谢会平交付了254,000元现金借款，应承担举证不能的法律后果。被告谢会平关于案涉借款实际出借人为第三人李家勤、借条系受原告胁迫所写的辩称，因其未提供证据予以证实，故对其辩称该院不予采信。综合本案全部证据以及当事人的陈述、抗辩、质证意见等情况，该院认为原告阳礼宁关于本案475,000元借款已全部交付的证明责任未能完成，故对案涉借条中载明的借款本金数额不予认定，原告实际出借的借款本金应以该院认定的转账69,000元、现金交付152,000元共221,000元为准。 关于还款金额的认定。被告谢会平辩称案涉借款实际出借人为第三人李家勤，并提供支付宝及微信转账记录共16份，证明其已还款159,450元给第三人李家勤，另有一笔30,000元现金交还给原告，实际还款金额达189,450元。对谢会平转账到第三人账户的款项，被告谢会平及第三人均陈述互相之间另有经济往来，第三人认可该款项系谢会平归还其借款，主张与谢会平之间的借款、还款与本案无关，且根据庭审查明情况被告谢会平与第三人之间确实也存在经济往来，故对谢会平主张这16笔159,450元款项系归还阳礼宁借款的主张不予采信。对于这16笔款项，谢会平与第三人可以另行处理。对被告谢会平在2019年3月20日给原告阳礼宁的30,000元现金，被告谢会平提出系用于归还本案借款，原告阳礼宁辩称虽然有收到谢会平30,000元，但该款项系谢会平用于支付案外人的欠款利息，其代收后已转交给案外人，因原告对其主张未提供证据予以证实，故该院不予采信。对这30,000元款项性质的认定，应当依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定予以处理，即在双方没有明确偿还的是借款本金还是利息的情况下，偿还顺序应认定首先偿还的是借款利息，多余的部分冲抵本金。经计算，原告2017年11月3日出借的50,000元利息为16,471元（2017年11月4日至2019年3月20日501天，按年利率24％计算）；2018年6月2日出借的19,000元利息为3,623元（2018年6月3日至2019年3月20日290天，按年利率24％计算），还款30,000元抵扣借款利息后剩下的9,906元（30,000元-16,471元-3,623元）应冲抵2017年11月3日第一笔借款50,000元的本金，即该笔借款本金扣减还款后为40,094元。因此，被告谢会平尚欠原告的借款本金应为211,094元（40,094元+19,000元+152,000元）。综上，被告谢会平应归还借款本金211,094元给原告，原告诉请超过部分的借款本金，该院不予支持。 关于利息的计算问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告自愿要求被告按月息2%计付利息，符合法律规定，该院予以认定。截止2020年5月17日，该院认定的三笔借款利息分别为：①2017年11月3日借款50,000元扣减还款后为40,094元，从2019年3月21日起计算至2020年5月17日共423天，按年利率24％计算为11,152元；②2018年6月2日借款19,000元，从2019年3月21日起计算至2020年5月17日共423天，按年利率24％计算为5,284元；③2019年5月16日借款152,000元，从2019年5月17日计算至2020年5月17日共366天，按年利率24％计算为36,580元；以上三笔借款的利息为53,016元，但原告诉请为114,000元，对超出该院审核部分不予支持。对2020年5月18日之后的利息，以借款本金211,094元为基数，按年利率24％计算至被告谢会平还清借款本息之日止。 关于被告莫美琼是否承担本案民事责任的问题。本案所涉借款虽然发生在被告莫美琼与被告谢会平婚姻关系存续期间，但对被告谢会平的借款，被告莫美琼已在庭审中明确表示不知情，不认可该借款，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”及第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案所涉借条上没有被告莫美琼的签名，庭审中被告莫美琼对该借款也没有进行追认，且原告也未提供证据证明上述借款用于二被告夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，故对于原告要求被告莫美琼承担偿还责任的诉讼请求，该院不予支持。 关于支付律师服务费的问题。案涉借条中载明原告由此产生的律师费等实现权利的费用全部由被告谢会平承担。经查，本案诉讼系被告谢会平未按约定归还借款给原告，以致原告于2020年5月12日向该院提起本案诉讼实现其债权的，依上述约定，被告谢会平应当将原告为此支付的合理律师费赔偿给原告。本案中，原告向该院提交的与广西桂山律师事务所签订的《委托代理合同》及律师费发票，足以证明原告已为本案诉讼支付了律师费26,600元，根据《广西壮族自治区律师服务收费标准》第五条中“争议标的收费比例，10万元-50万元（含50万元）费率为4.5%，50万元-100万元(含100万元)费率为4％”的规定，本案原告诉请争议标的为589,000元(含利息)，但该院核定的标的为264,110元(本金211,094元+利息53,016元)，律师费用应为11,885元，原告诉请律师费为26,600元，对于超过该院审核部分的律师费，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广西壮族自治区律师服务收费标准》第五条之规定，判决：一、被告谢会平于判决生效之日起十五日内归还原告阳礼宁借款本金211,094元并支付利息53,016元（利息按年利率24％暂计至2020年5月17日为53,016元，之后的利息，以借款本金211,094元为基数，按年利率24％计算至被告谢会平还清借款本息之日止）；二、被告谢会平于判决生效之日起十五日内支付原告阳礼宁律师代理费11,885元；三、驳回原告阳礼宁其他诉讼请求。案件受理费9,956元，依法减半收取计4,978元，保全费1,020元，合计5,998元，由原告阳礼宁负担3,358元，被告谢会平负担2,640元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阳礼宁提交证据：1、照片两张，拟证明谢会平每次向阳礼宁借款，阳礼宁交付现金以后，谢会平都向阳礼宁出具借条；2、谢会平出具给案外人卫海朝的借条及谢会平的广西农村信用社的银行明细，拟证明谢会平与卫海朝之间存在100，000元的借款关系，并约定了按照3%月息计算，借款的日期是2018年3月9日；3、80，000元的借条，中国建设银行的现金取款回单及现场照片，拟证明2019年9月3日谢会平又向阳礼宁借款80，000元，也证实了阳礼宁在派出所所说谢会平欠其555，000元的事实是真实的。谢会平的质证意见是：1、写借条的照片是谢会平应阳礼宁的要求，就他计算的利息又给他重新写的借条；2、卫海朝的借条与本案没有任何关联性；3、2019年9月3日的借条是谢会平就阳礼宁算的利息给阳礼宁出具的借条，谢会平实际上并没有收取阳礼宁的80，000元现金。谢会平提交证据：永福县百寿镇白果村民委员会证明，拟证明谢会平与罗德庆于2013年1月1日一起承包拉孝坪岭地20亩种植果树，此外在本辖区内外没有种植果树。阳礼宁的质证意见是：出具证明的经办人与谢会平是亲戚关系，他们在村里面租地有六七十亩，不仅仅是二十亩，因此谢会平向阳礼宁借钱就是用来种植果树的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、阳礼宁二审期间提交的谢会平书写借条的照片只能证明2018年7月4日及2019年3月20日谢会平向阳礼宁出具借条的事实，在谢会平不认可收到了现金的情况下，不足以证明是谢会平收到现金后出具的借条；2、谢会平是否向案外人卫海朝借款100，000元，不属于本案的审查范围；3、阳礼宁主张谢会平2019年9月3日向其借款80，000元不属于本案中阳礼宁的诉请范围，本案不予审查，在派出所对双方进行询问时，谢会平并没有认可总共欠了阳礼宁5**，000元，因此，阳礼宁二审期间提交的借条及取款回单并不能证明阳礼宁在派出所询问时自己陈述的谢会平欠其555，000元的事实；4、永福县百寿镇白果村民委员会证明的经办人与谢会平有亲戚关系，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证明内容不予认可。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于涉案借款的借款金额应该是多少及阳礼宁收到的谢会平给付的30，000元是否为归还本案借款的问题。谢会平向阳礼宁出具的借款条中虽写明借款金额为475，000元，但谢会平认为该金额并不是实际借款金额，而是通过利滚利的方式计算而来，并在一审时对借款涉及的高利息问题申请了证人出庭作证，在此情况下，阳礼宁应当对实际交付了475，000元借款给谢会平的事实提供充分的证据证实。从本案事实看，除转账交付且双方没有争议的69，000元外，对另一笔152,000元，阳礼宁提交了谢会平在摆放现金旁出具借条时拍摄的现场照片证实，可以认定阳礼宁以现金方式交付了谢会平152,000元。对另外254，000元是否实际交付的问题，从阳礼宁二审期间提交的拟证明谢会平于2019年9月3日又向其借款80，000元的证据看，亦是采用在谢会平书写借条时将现金摆放在旁边拍照的方式进行，因此，在对阳礼宁对其主张的254，000元是否实际给付没有采取同样方式予以证明的情况下，不足以认定阳礼宁实际交付了现金254，000元给谢会平，一审认定本案中阳礼宁实际出借给谢会平的借款本金为221,000元并无不当。阳礼宁认为借款本金为475，000元及谢会平认为借款本金只有69，000元的理由均不成立。对阳礼宁提出其收到谢会平给付的30，000元系谢会平用于支付案外人卫海朝的借款利息的主张没有充分的证据证实，且阳礼宁与谢会平之间又存在借贷关系，因此，一审认定该款为谢会平归还阳礼宁的借款本息并无不当。 二、关于谢会平是否应当支付借款利息的问题。双方对借款利息进行了书面约定，阳礼宁主张的借款利息没有超过法律规定，应予以支持。阳礼宁没有经过相关部门认定为职业放贷人，因此，谢会平认为阳礼宁属于职业放贷人，双方之间的借贷无效，其不应当支付阳礼宁借款利息的理由不成立，本院不予支持。 三、关于莫美琼是否应当承担本案借款共同偿还责任的问题。涉案借款虽发生在谢会平与莫美琼婚姻关系存续期间，但系谢会平以个人名义向阳礼宁举债，阳礼宁亦无充分的证据证明涉案债务用于了谢会平与莫美琼的夫妻共同生活、共同生产经营或基于双方的共同意思表示，因此，阳礼宁要求莫美琼对涉案借款承担共同偿还责任的理由不成立。 四、关于谢会平是否应当支付阳礼宁律师费的问题。对涉案借款因诉讼产生的律师费的负担双方在借款条中有明确约定，因此，一审判决谢会平支付阳礼宁律师代理费11,885元符合双方的约定。对阳礼宁主张的二审律师费，一方面阳礼宁没有提交相应的证据证明二审期间律师费的支出数额，另一方面阳礼宁所提出的上诉理由也不成立，因此，对阳礼宁要求谢会平支付二审期间律师服务费的请求不予支持。 综上所述，上诉人阳礼宁及上诉人谢会平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人阳礼宁预交二审案件受理费8，815元，由上诉人阳礼宁负担；上诉人谢会平预交二审案件受理费5，440元，由上诉人谢会平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  郑 军 审 判 员  唐 勇 二〇二一年二月二十六日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕