新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民再1号   再审申请人（原审被告）：巴州佳晟置业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市塔指西路天河美苑******。   法定代表人：李强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：林枫，新疆同袍律师事务所律师。   被申请人（原审原告）：乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京中路**/div>   法定代表人：王荣君，该公司董事长。   委托诉讼代理人：武涛，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：宋涛，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   再审申请人巴州佳晟置业有限责任公司（以下简称佳晟公司）因与被申请人乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司（以下简称九鼎富通公司）担保物权纠纷一案，不服本院（2019）新01民初320号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年12月4日作出（2020）新民申2035号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人佳晟公司的委托诉讼代理人林枫、被申请人九鼎富通公司的委托诉讼代理人宋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   佳晟公司申请再审称，请求：撤销原审判决，依法驳回九鼎富通公司的诉讼请求。事实和理由：1．根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，自涉案《借款合同》签订至今，其从未向我公司主张过权利，该主张已过诉讼时效，原审法院不应予以支持；2．原审法院将九鼎富通公司给案外人张仕伟的转账认定为其给石河子市红业北野生物科技有限公司（以下简称红业北野公司）的借款错误，我公司是为红业北野公司用于日常周转的借款提供抵押担保，案外人张仕伟的转账与本案无关，我公司不应为其承担担保责任，原审法院应追加张仕伟、红业北野公司为本案原审被告，以审查九鼎富通公司与红业北野公司的借贷关系是否真实合法有效；3．我公司与九鼎富通公司系商品房预售合同法律关系，并非让与担保法律关系；4．涉案《借款合同》与《股东会决议》均载明担保物位于库尔勒市塔指西路6号天河美苑8栋3层×号房产，并不包括8栋2层×号房产，两套房产的担保价值已大于主债务金额，不符合法律规定；5．一审判决与九鼎富通公司诉讼请求相悖。   九鼎富通公司辩称，1．佳晟公司在一审判决作出后未提起上诉，现针对本案申请再审系滥用再审程序和司法资源，依法应当予以驳回；2．九鼎富通公司是按照借款人红业北野公司的指示将借款支付至以张仕伟名义开立的银行账户中，九鼎富通公司与张仕伟之间没有任何借贷法律关系。佳晟公司所谓的变更借款主体及改变借款用途的说法不能成立；3．佳晟公司在本案中仅对九鼎富通公司在红业北野公司破产程序中未获清偿的债权承担担保责任，该担保的主债权系由红业北野公司破产案件受理的法院确定，本案中无需确定亦无权确定；4．本案所涉《商品房预售合同》属于让与担保，系“名为房屋买卖，实为借款担保”。佳晟公司应依法承担担保责任，原审判决认定九鼎富通公司与佳晟公司之间为让与担保关系正确；5．本案借款到期后，九鼎富通公司一直在向红业北野公司催收，九鼎富通公司享有的让与担保权利未过行使期间；6．本案《借款合同》约定的抵押担保并未履行，实际履行的系天河美苑8栋3层×号房产、8栋2层×号房产的让与担保，佳晟公司主张8栋2层×号房屋非担保物的说法，与事实明显不符。综上，佳晟公司的再审申请缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。   九鼎富通公司向原审法院起诉请求：1．判令佳晟公司以位于库尔勒市塔指西路6号天河美苑8栋3层×号、8栋2层×号商业用房对红业北野公司应偿还我公司借款本息36991166.70元（借款本金10000000元、利息554766.67元、罚息26436400元）承担担保责任；2．判令对佳晟公司位于库尔勒市塔指西路6号天河美苑8栋3层×号、8栋2层×号商业用房进行拍卖，以该拍卖所得价款清偿本案债务。原审法院认定事实：2014年12月25日，佳晟公司召开股东会，形成一份临时股东会决议。内容为：1．同意佳晟公司将坐落于建设路辖区塔指西路6号天河美苑8栋3层×号房产作为红业北野公司向九鼎富通公司借款10000000元的抵押担保物；2．债务范围及担保范围均为借款合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及债权人实现债权的费用等；3．如债务人未根据主合同的约定履行到期债务（包括债权人因债务人违约而要求提前收回债务）或发生本合同约定的实现担保债权的其他情形，债权人有权要求保证人偿还债务人的债务，连带责任担保期限为贷款期限届满之日起两年；4．同意佳晟公司与九鼎富通公司签订借款合同（含质押、保证）做具有强制执行效力的债权文书公证；5．上述决议经出席会议的股东同意，符合本公司章程的有关规定，决议合法有效；6．本公司对以下股东会成员签章的真实性、合法性、有效性负责，并承担有关法律责任。2014年，佳晟公司作为出卖人与买受人九鼎富通公司签订两份《商品房预售合同》。两份合同中约定，佳晟公司以出让方式取得塔指西路的土地使用权，在该地块上建设商品房暂定名为天河美苑。九鼎富通公司购买8幢底商2层×号房、8幢底商3层×号房，建筑面积均为1065.33平方米，该商品房单价为每平方米15000元，两套房屋的金额均为15979950元。2014年12月25日，佳晟公司分别向九鼎富通公司出具两份收据，内容为：今收到九鼎富通公司交来天河美苑8栋2层×号房款15979950元和今收到九鼎富通公司交来天河美苑8栋3层×号房款15979950元。现双方均表示房款并未实际支付。就上述两套房屋库尔勒房地产管理局分别出具两份预购商品房预告登记证明。证明中记载：预告登记权利人为九鼎富通公司；预告登记义务人为佳晟公司；预告登记业务种类为预购商品房预告登记；登记时间分别为2014年12月24日和为2014年12月25日。2015年，九鼎富通公司（贷款人）与红业北野公司（借款人）、佳晟公司（抵押担保人）、新疆亚信实业有限公司（保证担保人）、陶鹏（保证担保人）、石河子清华驼铃生物科技有限公司（保证担保人）、陶应先（保证担保人）、新疆川汇达融资担保有限公司（保证担保人）签订一份《借款合同》。合同中约定，红业北野公司向九鼎富通公司借款10000000元人民币用于日常周转。借款人同意甲方（九鼎富通公司）对其借款汇入借款人名下的任何账户或由借款人出具书面的授权委托支付证明，汇入其指定账户。前述汇入其指定的第三方的账户借款人确认视为已汇入借款人账户，视为本借款已支付，委托支付证明仅需借款人盖章或签字即可。借款期限为3个月，自2015年1月16日至2015年4月14日止，借款采用固定利率，月利率为1.87％。利息结算支付方式为按利随本清，借款利息从借款资金汇入乙方（红业北野公司）账户或其委托支付的第三方账户之日起作为利息收入的确认，双方确认在借款本金全部支付完毕后支付的余款作为利息收入，借款利息的计算按借款本金及借款期限计算，付息日为借款到期日。日利率的换算方式按中国人民银行的有关规定。合同到期后的逾期为：乙方借款合同到期后，未按合同约定归还本金的，对其未按期支付本金部分的借款从未按期归还次日起按在原利率基础上上浮300%加收逾期归还本金部分的罚息，并按未付本金及利息部分按日加收3%的逾期归还本金的违约金。抵押担保条款：抵押人自愿为甲方与乙方的借款所形成的债权本息及违约等提供抵押担保，对于乙方向甲方申请借款，本借款协议所约定的借款本息及其他相关事项提供抵押担保。被担保的主债权为本借款合同项下的借款本金、利息及本合同所约定的由于借款本息所产生的应由乙方所承担的债务…。抵押担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用（包括但不限于公证费、律师费、交通食宿费、差旅费、评估费、诉讼费等）。抵押人同意以坐落于库尔勒市建设路辖区塔指西路6号天河美苑8栋3层×号的房产确定抵押，上述抵押物详见后附抵押清单名称，该抵押清单、办理抵押登记手续、抵押物等均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。上述抵押物其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物所得价款为准。抵押物需要办理抵押登记的，以最终办理抵押登记的产权面积或其他数量或价值为主。合同中还约定了保证人的保证范围、保证方式以及保证期间。《借款合同》签订后，红业北野公司向九鼎富通公司出具一份借款人指定付款确认书，指定九鼎富通公司将10000000元借款直接汇入户名为张仕伟，账号×××，开户银行为30-7075的账户内。2015年1月16日，九鼎富通公司将10000000元款项以银行转账方式汇入红业北野公司指定的张仕伟的银行账户内。红业北野公司、佳晟公司向九鼎富通公司出具一份借据。借据落款处借款人、保证人、抵押人签字盖章确认。借款期限届满后，红业北野公司并未履行还款义务，并于2017年11月27日出具一份还款承诺函，承诺于2018年12月30日前解决欠付的全部借款本金。在归还借款本金的前提条件下，对于借款利息给予部分减免。另查明，2019年2月14日，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院作出（2019）兵08破10号民事裁定书，裁定受理申请人石河子市北野农场投资有限公司对被申请人红业北野公司的破产清算申请。2019年6月6日，九鼎富通公司就本案债权向红业北野公司的破产管理人递交债权申报表。原审法院认为，根据九鼎富通公司的诉讼请求和佳晟公司的答辩意见，本案双方当事人争议的焦点问题是：1．九鼎富通公司与佳晟公司存在何种法律关系；2．佳晟公司承担责任的范围应当如何确定；3．九鼎富通公司主张权利是否超过诉讼时效期间。结合本案现有证据，现作如下认定：一、九鼎富通公司与佳晟公司存在何种法律关系的问题。九鼎富通公司在庭审中明确表示是基于让与担保关系要求佳晟公司对本案债务承担清偿责任，而佳晟公司并不认同。对此原审法院认为：首先，《借款合同》中虽约定佳晟公司作为抵押人同意以其房产为红业北野公司向九鼎富通公司借款提供抵押担保，但并未办理抵押登记手续，而是以签订《商品房预售合同》、办理预购商品房预告登记的方式使九鼎富通公司成为涉案两套房产的预告登记权利人。由此可以认定，九鼎富通公司与佳晟公司签订《商品房预售合同》的意思表示不真实，双方间不存在真实的买卖合同关系。对佳晟公司辩称，其与九鼎富通公司之间是商品房买卖合同关系的抗辩意见原审法院不予采信。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。该条款是对让与担保的相关规定。让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。本案中，九鼎富通公司与佳晟公司在签订《借款合同》之前就签订了《商品房预售合同》，并就合同中所涉的两套房产在库尔勒房地产管理局办理了预购商品房预告登记。可见，九鼎富通公司与佳晟公司签订《商品房预售合同》的目的就是为《借款合同》之债务提供担保。在债务人不履行还款义务时，其作为担保权人可就该标的物拍卖价值清偿债务。据此，原审法院认定九鼎富通公司与佳晟公司之间存在让与担保关系。二、关于佳晟公司承担担保责任范围的确定问题。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条至第四十六条的规定看，在主债务人破产的情况下，债权人实现债权的方式有两种：要么在破产程序中申报债权，就破产程序中未受清偿的部分，在破产程序结束后6个月内再请求保证人承担责任；要么不申报债权，直接向保证人主张权利。在后一种情形下，债权人应当通知保证人，由保证人去申报债权，预先行使追偿权。债权人既未申报债权，又未通知保证人，导致保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除该保证责任。也就说，主债务人进入破产程序后，担保人的责任承担范围仅为扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的财产后的未受清偿的剩余债权金额。对于该未受清偿的剩余债权具体金额完全是由破产受理法院于主债务人破产清算结束后进行确定，其他法院既无权确定，客观上也根本不可能确定。因此，佳晟公司主张追加红业北野公司为本案被告的意见，原审法院不予采纳。鉴于九鼎富通公司已经在破产程序中申报了债权，故佳晟公司仅就九鼎富通公司在破产程序中未受清偿的部分承担担保责任。即九鼎富通公司在破产程序中未受清偿的部分以拍卖、变卖佳晟公司位于库尔勒市塔指西路6号天河美苑8栋3层×号和8栋2层×号房产所得的价款受偿。三、九鼎富通公司主张权利是否超过诉讼时效的问题。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。本案中，九鼎富通公司与红业北野公司约定的借款期限至2015年4月14日届满。九鼎富通公司称，借款到期后一直在向红业北野公司索要款项，并提交了红业北野公司于2017年11月27日出具的还款承诺函，承诺函于2018年12月30日前解决欠付的全部借款本金。之后，九鼎富通公司又于2019年6月6日向红业北野公司的破产管理人递交债权申报表。据此，原审法院认为，九鼎富通公司向红业北野公司的追偿行为导致诉讼时效出现中断。又因九鼎富通公司与佳晟公司之间是让与担保合同关系，从属性是担保的基本属性，在主合同权利未过诉讼时效的情形下，从合同亦未超过诉讼时效期间，故对佳晟公司抗辩九鼎富通公司主张权利已过诉讼时效的意见，原审法院不予采纳。综上所述，九鼎富通公司的诉讼请求成立，所依据的事实理由充足，符合法律规定，原审法院依法给予支持。原审法院判决：佳晟公司对九鼎富通公司在红业北野公司破产程序中未受清偿的部分以位于库尔勒市塔指西路6号天河美苑8栋3层×号、8栋2层×号房产拍卖、变卖所得的价款清偿债务。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中佳晟公司提交以下新证据：电话录音一份，拟证明涉案借款系借新还旧，实际借款人是红业北野公司的实际控制人陶亚凌而不是红业北野公司。九鼎富通公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，理由是上述录音证据反映不出谈话人的身份信息，该录音不是完整录音，也没有原始载体，且红业北野公司取得借款后如何使用不影响与九鼎富通公司之间债权债务关系的成立。本院对上述证据的真实性、合法性、与本案的关联性结合全案其他证据进行综合认定。   九鼎富通公司再审中申请证人刘双全出庭作证，刘双全陈述：其为红业北野公司的法定代表人兼董事，涉案借款到期后，在2016年至2019年期间九鼎富通公司的郭姓经理和邓姓经理多次向其催要过借款。九鼎富通公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。佳晟公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由是证人刘双全代表的红业北野公司和九鼎富通公司之间存在借贷法律关系，有利害关系。本院认为该证人证言系红业北野公司法定代表人陈述，可以代表红业北野公司的行为，本院予以采信。   本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，红业北野公司认可2016年至2019年期间九鼎富通公司多次向其主张过债权。   本院再审认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人再审中的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、九鼎富通公司与佳晟公司存在何种法律关系；二、九鼎富通公司起诉是否超过诉讼时效期间；三、本案是否应当追加张仕伟、红业北野公司为本案被告；四、佳晟公司承担担保责任范围的确定；五、佳晟公司在原一审判决后上诉，按撤诉处理后申请再审是否符合法律规定。对此，本院再审分析如下：   一、关于九鼎富通公司与佳晟公司存在何种法律关系的问题。1．佳晟公司主张九鼎富通公司将涉案借款转账至张仕伟，没有转账给红业北野公司，该借贷关系不成立。本院认为，佳晟公司对涉案《借款合同》的真实性认可，涉案《借款合同》约定：“借款人同意甲方（九鼎富通公司）对其借款汇入借款人名下的任何账户或由借款人出具书面的授权委托支付证明，汇入其指定账户。”《借款合同》签订后，九鼎富通公司根据红业北野公司出具的一份借款人指定付款确认书，将10000000元借款直接汇入户名为张仕伟的银行账户，该汇款行为应视为已汇入红业北野公司账户，九鼎富通公司作为出借人，已履行了合同义务，佳晟公司主张该借贷关系不成立的主张依据不足，本院不予支持。佳晟公司认为本案涉案借款系借新还旧，但其提供的录音证据真实性九鼎富通公司有异议，佳晟公司未能提供充分有效的证据证明其主张，且录音证据无其他证据印证，对该项再审理由本院不予支持。2．九鼎富通公司主张其与佳晟公司之间为让与担保法律关系，佳晟公司主张其与九鼎富通公司之间为商品房预售合同法律关系。本院认为，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。本案中，佳晟公司作出临时股东会决议，决议同意佳晟公司将天河美苑8栋3层×号房产作为红业北野公司向九鼎富通公司借款10000000元的抵押担保物。随后佳晟公司与九鼎富通公司分别签订了两份《商品房预售合同》，约定九鼎富通公司购买天河美苑8幢底商2层×号房、8幢底商3层×号房。后佳晟公司向九鼎富通公司出具了收到房款的收据，并为上述两套房产分别办理了商品房预告登记。在2015年的涉案《借款合同》中佳晟公司作为抵押人又同意以天河美苑8栋3层×号的房产为10000000元借款提供抵押担保。现双方均表示《商品房预售合同》中的房款对价九鼎富通公司并未实际支付，上述房产实际也并未交付予九鼎富通公司，涉案《借款合同》签订后佳晟公司并未办理天河美苑8栋3层×号的房产抵押登记，以上事实可以认定商品房买卖并非佳晟公司与九鼎富通公司真实意思表示，双方之间不存在真实的买卖合同关系，双方签订《商品房预售合同》的目的就是为涉案借款提供担保，故原审认定佳晟公司与九鼎富通公司之间存在让与担保关系并无不当，本院再审予以确认。   二、关于九鼎富通公司起诉是否超过诉讼时效期间的问题。本案中，涉案《借款合同》中约定九鼎富通公司主债权于2015年4月14日届满，若九鼎富通公司在主债权诉讼时效届满前主张过债权，则产生主债权诉讼时效中断的法律后果。九鼎富通公司陈述一直在向债务人主张债权，并申请红业北野公司的法定代表人刘双全出庭作证。刘双全陈述涉案借款到期后，在2016年至2019年期间九鼎富通公司的郭姓经理和邓姓经理多次向其催要过借款。根据上述事实，可以认定九鼎富通公司于主债权诉讼时效届满前向红业北野公司主张过债权，其进行催收的行为依法导致主债权诉讼时效中断的法律后果。而主债权诉讼时效未届满，担保权行使期间亦一直存续不消灭。故本案中九鼎富通公司的起诉并未超过诉讼时效期间，本院对佳晟公司关于九鼎富通公司向其主张权利的时效已过的主张不予支持。   三、关于本案是否应当追加张仕伟、红业北野公司为本案被告的问题。本院认为，九鼎富通公司系根据红业北野公司的指示将涉案借款转账至张仕伟，张仕伟并非本案必要共同诉讼参加人，故佳晟公司主张追加张仕伟为本案被告的再审理由不能成立，本院不予支持。红业北野公司非本案必要共同诉讼参加人，九鼎富通公司起诉佳晟公司符合法律规定，故佳晟公司主张追加红业北野公司为本案被告的理由亦不能成立，本院不予支持。   四、关于佳晟公司承担担保责任范围的确定问题。1．本案中，双方存在让与担保法律关系，应当以商品房预告登记记载的两套房产为涉案担保物。2．主债务人进入破产程序后，担保人的责任承担范围仅为扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的财产后的未受清偿的剩余债权金额。鉴于九鼎富通公司已经在红业北野公司破产程序中申报了债权，故原审判令佳晟公司仅就九鼎富通公司在破产程序中未受清偿的部分承担担保责任并无不当。佳晟公司关于原审判决与九鼎富通公司诉讼请求相悖的理由不能成立，本院不予支持。   五、关于佳晟公司在原一审判决后上诉，按撤诉处理后申请再审是否符合法律规定的问题。本案中佳晟公司于2020年1月20日向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，因未按时足额缴纳二审案件受理费，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年5月18日作出（2020）新民终158号民事裁定书，按撤回上诉处理。（2020）新民终158号民事裁定送达生效后佳晟公司于2020年9月7日向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，未超过法律规定的六个月的申请再审期限。新疆维吾尔自治区高级人民法院受理佳晟公司的再审申请后作出（2020）新民申2035号民事裁定，指令本院再审本案。故佳晟公司申请再审符合法律规定。   综上所述，佳晟公司的再审请求不能成立，本院不予支持。本案查明新的事实，原审认定事实有误，本院再审予以纠正，但原审判决结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，判决如下：   维持本院（2019）新01民初320号民事判决。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。   审  判  长   王 婷   审  判  员   于 翔   审  判  员   李 健   二 〇 二 一 年 三 月 九 日   书  记  员   李佳玉