湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终316号上诉人(原审原告)：永州市第四工程有限责任公司，住所地永州市冷水滩区河东沿江南路**。法定代表人：陆君霞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李胜辉，湖南金钰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰朝辉，男，1970年7月28日出生，汉族，湖南省东安县人，居民，住湖南省东安县。被上诉人（原审被告）：屈济明，男，1968年7月28日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民，住湖南省永州市冷水滩区。被上诉人（原审被告）：李淑娥，女，1958年5月10日出生，汉族，湖南省东安县人，居民，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：席志斌（系李淑娥之子），男，1985年8月9日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：唐柏春，湖南慎明律师事务所律师。上诉人永州市第四工程有限责任公司（以下简称：永州第四工程公司）因与被上诉人兰朝辉、屈济明、李淑娥建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永州第四工程公司上诉请求：一、撤销湖南省东安县人民法院(2020)湘1122民初1752号民事判决书，查明事实后依法支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方在合同中也明确约定，工程出现质量问题，由被上诉人承担全部责任，上诉人不应当对工程所出现的质量问题承担责任。另工程出现质量问题时，被上诉人一直逃避履行维修义务，上诉人也无法和被上诉人进行联系，上诉人是在和业主方及政府相关部门多次沟通后，才安排人员对工程质量进行返修，不存在主观上存在过错。二、一审法院以2018年7月11日的会议纪要来认定维修损失明显不合常理，对上诉人也极为不公。会议纪要所讨论的维修金额只是一个初步估计，在工程实际维修过程中，会出现很多无法预估的费用。上诉人所主张的288,322元费用均是工程维修所实际发生的费用。并且上诉人为协调解决工程维修事宜，安排了专门人员并支付了工资。上诉人在一审诉请中所主张的金额288,322元均是上诉人因本案工程所实际发生的损失，应当依法予以支持。兰朝辉、屈济明、李淑娥辩称，上诉人的上诉无事实法律依据。1、因为该涉案房产已于2014年交付使用，已经过了质保期；2、上诉人从东安监狱领走了此项目的质保金51.3万，3、质量出现问题主要应由上诉人承担责任，施工合同第七条第一、二项约定得非常明确，质量由上诉人负责，材料也是由上诉人负责采购。基于以上3个原因，被上诉人不应当承担责任。永州第四工程公司向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带赔偿原告经济损失288,322元；二、被告赔偿原告2017年8月至2018年12月因处理东安监狱商品房相关协调工作所支付的人员工资130,000元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月2日，被告屈济明、兰朝辉（唐善明代签名）、李淑娥与时任永州第四工程公司法定代表人的张刚敏签订了合作协议，合意共同承包东安监狱限价商品房修建工程。2011年8月8日，原告与湖南省东安监狱签订了《建筑工程施工合同》，合同约定了湖南省东安监狱将湖南省东安监狱限价商品房工程一标段工程发包给原告承建，合同价款10,272,800元等事项。另双方在签订的《工程质量保修书》中约定了具体工程质量保修期：土建工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管安装工程为2年；装饰工程为2年；其余项目为1年；施工合同价款的5%（即513,640元）作为工程质量保修金，发包人在工程交付使用1年后的1个月内，向承包人无息返还施工合同价款的4.5%质量保修金（同时扣除相应责任款），在工程交付使用5年后的1个月内返还施工合同价款的0.5%质量保修金（同时扣除相应责任款）等事项。2011年9月15日，原告法定代表人张刚敏与被告兰朝辉、屈济明、李淑娥、（张刚敏隐名）签订了《企业内部施工承包合同》，合同约定了将东安监狱限价商品房20、22#楼修建工程以内部承包的方式交由兰朝辉、屈济明、李淑娥、（张刚敏隐名）承包，承包工程管理费为228,000元包干，原告负责对项目资金的使用情况实行合同监督，任何款项支付均需经项目承包负责人及原告委派的财务人员认可后加盖财务专用章后支出等事项。2012年9月19日，原告与被告兰朝辉签订《东安监狱20、22#楼项目承包补充协议》，将该工程项目承包人由四人（张刚敏隐名）变更为被告兰朝辉一人。后因资金问题，被告屈济明、李淑娥又与被告兰朝辉共同合伙承建该工程。2013年，该工程完工。2014年10月，有关设计、施工单位对该工程进行了验收，东安监狱接收了该工程，并扣除了合同总价款5%的款项作为质量保证金，其余工程款已与原告全部结清。2016年7月，因质量问题，东安监狱要求被告对该工程进行了返修，半个月后修缮完成。2018年7月11日，永州市人大内司委、永州监狱、永州市质安站、东安县住建局、东安县质监站、东安监狱、原告时任法人代理伍文芳、被告李淑娥等相关方代表在东安县住建局召开会议讨论东安监狱普华小区8、20栋质量问题的解决方案。该会议纪要中记录了涉案的工程在2015年10月就已经存在质量问题，通过比较各个维修单位的报价，此次维修工程费用需要13.8万元，维修基金尚余3.6万元，要求原告永州第四工程公司主动承担维修责任等内容。2018年7月23日，因工程出现外墙脱落等质量问题，原告与贺庚同签订《东安监狱普华小区20栋外墙危险瓷砖检查清理点工合同》，约定由贺庚同以点工的方式承包该小区20栋外墙危险瓷砖清理工程。工程完工后，原告于同年8月16日向贺庚同支付了工程款26,467元。同年8月24日，原告与贺庚同签订《东安监狱普华小区8栋20栋外墙施工合同》，约定由贺庚同以包工包料的方式承包该小区8、20栋外墙修复工程，该合同的承包价为261,855元。同年12月10日东安监狱组织施工、监理单位对贺庚同承包的该工程进行了验收，认定工程质量合格。此后，原告要求被告赔偿维修费用未果，诉至法院。2020年8月28日，法院依申请追加被告李淑娥作为本案被告参加诉讼。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点如下：一、关于三被告是否应当承担保修责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）的有关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的行为无效。本案中，有资质的建筑施工企业原告永州第四工程公司承接了涉案工程后，通过名义上的内部承包方式变相允许不具备承接涉案工程资质要求的被告以原告的名义承揽工程，并向被告收取了“管理费”，双方之间构成挂靠与被挂靠关系，双方签订的《企业内部施工承包合同》名为内部承包合同实为挂靠合同，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。虽然双方签订的《企业内部施工承包合同》系无效合同，但三被告作为实际施工人已对工程进行了施工，且建设单位已经接收了该工程，被告按《企业内部施工承包合同》的约定向原告支付了管理费及其他费用，原告应当对涉案工程承担相应的保质保修义务。被告提出工程在2018年进行返修时已经过了保修期限，不应承担保修责任。根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。庭审过程中，原、被告均认可涉案工程在2014年已经验收，但未提供证据证明工程竣工验收合格及建设单位接收工程的具体时间，也未提供证据说明工程出现的外墙脱落等质量问题的保修期限是几年，且根据查明的事实可知，该工程至少在2016年已经产生质量问题，被告方组织第一次返修后，建设单位没有进行验收，质量问题一直存在，直至2018年原告对工程返修完成后，建设单位东安监狱才在验收记录上签字盖章，认定返修工程质量合格，故根据现有的证据，不能证实2018年房屋维修已超过工程质保期的事实。因此，三被告作为实际施工人依法应承担该次保修责任。二、关于合同无效的过错及如何承担责任的问题。根据相关法律法规规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案原告允许不具有承揽工程资质的被告以原告的名义承揽工程，导致被告修建的工程出现质量问题，造成维修费用等损失。因此，原告应与被告承担连带赔偿责任。原、被告签订的《企业内部施工承包合同》虽系无效合同，但从合同内容来看，原告是对工程具有监管职责的，依据诚实信用原则，原告没有履行监管职责，导致工程最终出现了质量问题，且在自身具备返修施工资质和施工条件的情况下，未与被告协商，亦未对维修损失进行评估鉴定，擅自将返修工程承包给了贺庚同，其主观上存在过错，应对其维修损失承担40%的责任。被告作为实际施工人，对该承建工程的维修损失的造成存在主要过错，应承担60%的责任。三、关于本次返修费用认定的问题。原告依据其提供的外墙施工合同及收条、两份公司会议纪要及所造的工资表，要求被告赔偿其经济损失288,322元及2017年8月至2018年12月因处理东安监狱商品房相关协调工作所支付的人员工资130,000元，因法院已对其提供的9、11、12号证据不予采信，故原告诉请的证据不足，法院部分不予支持。根据原告提供的4号证据2018年7月11日的会议纪要可知，对涉案维修工程138,000元的报价，与会各方均予认可，由于东安监狱认可尚有36,000元维修基金（应付款）未付，该款由永州第四工程公司负责收回并归其所有。因此，涉案工程维修损失可认定为102,000元。四、关于涉案工程质量保证金是否返还的问题。被告提出东安监狱尚有30余万元质量保证金未返还，该款可用于支付原告的工程维修费用，但其未提供充分证据。因此，法院对该抗辩意见不予支持。被告如主张该权利，可与原告进行协商，如原告怠于行使追索权，被告亦可代位向人民法院提起民事诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二十七条、《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下：一、被告兰朝辉、屈济明、李淑娥在本判决生效之日起三十日内支付原告永州市第四工程有限责任公司工程维修款61,200元（102,000元×60%=61,200元）；二、驳回原告永州市第四工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》笫二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,624元，减半收取计2,812元，由被告兰朝辉、屈济明、李淑娥负担844元，原告永州市第四工程有限责任公司负担1,968元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是：一、上诉人永州第四工程公司是否对维修损失承担相应的责任；二、本次返修费用如何认定。一、上诉人永州第四工程公司是否对维修损失承担相应责任的问题。上诉人第四工程公司将案涉工程分包给了不具有承揽资质的被上诉人兰朝辉、屈济明、李淑娥，根据相关法律法规规定，上诉人第四工程公司应与被上诉人兰朝辉、屈济明、李淑娥对案涉工程出现质量问题，造成维修费用等损失对外承担连带责任。合同虽约定当工程质量出现问题时，由被上诉人对内承担全部责任，但是上诉人与被上诉人签订的《企业内部施工承包合同》因违反法律强制性规定，属于无效合同。因此，该条款约定无效。从合同的内容以及被上诉人不具有承揽资质来看，上诉人作为分包人，应对案涉工程具有监管职责。上诉人没有履行监管职责，导致案涉工程出现了质量问题，且在自身具备返修施工资质和施工条件的情况下，亦未对维修损失进行评估鉴定，擅自将返修工程承包给了贺庚同，虽然案涉工程得到了妥善的维修，但是上诉人在分包后未履行监管职责，在维修过程中又没有履行正当的程序，存在一定的过错。因此，一审法院对其应承担维修损失40%的责任并无不当。二、本次返修费用如何认定的问题。上诉人虽向法院提供了外墙施工合同及收条、两份公司会议纪要及所造的工资表，该合同系与无施工资质的个人签订，被上诉人并不知情，该合同约定的工程造价（维修价）未经有关部门评估或进行损失鉴定，且与2018年7月11日会议记录13.8万元维修价相差较大，上诉人亦未提供银行的转付款依据，无法认定付款的真实性。上诉人自制的工资表，无银行打款记录，不能证实该工资发放的真实性。因此，上诉人对288,322元的维修费用的主张证据不足。虽然2018年7月11日的会议纪要讨论的维修金额只是一个初步估算，但是也具有一定的参考价值。其中，对案涉维修工程138,000元的报价，与会各方均予以认可。因此，一审法院综合认定案涉工程维修损失为102,000元并无不当。综上，上诉人永州市第四工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5624元，由上诉人永州市第四工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  魏 蓉审判员  万竹婷二〇二一年三月四日书记员  伍世兴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。