山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终343号上诉人(原审第三人)：枣庄市薛城舜耕中学，住所地枣庄市薛城区长江路东首,统一社会信用代码12370403F49252136R。法定代表人：黄飞，校长。委托诉讼代理人：张亚楠，女，系该单位职工。被上诉人(原审被告)：王明红，女，1972年1月25日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘诚法，山东长明阳律师事务所律师。原审原告：薛城舜耕实验学校，住所地枣庄市薛城区常庄镇单庄村，统一社会信用代码52370403MJE243664E。法定代表人：姜存锴，董事长。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩业凤，男，系该单位职工。上诉人枣庄市薛城舜耕中学（以下简称舜耕中学）因与被上诉人王明红及原审原告薛城舜耕实验学校（以下简称实验学校）劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舜耕中学上诉请求：1.判令舜耕中学不向王明红支付解除劳动合同经济补偿金14480.37元；2.判令舜耕中学不向王明红支付基本生活费29295元；3.诉讼费用由王明红承担。事实和理由：一、舜耕中学不应向王明红支付解除劳动合同经济补偿金14480.37元。首先，舜耕中学属于公益类事业单位，实施义务教育，经费来源为财政拨款，招聘王明红等人员从事后勤工作形成的是雇佣关系。双方没有签订书面合同，双方认可有活就干，没活就歇的劳务习惯，应按雇佣关系处理。而且王明红是自愿离职，不存在舜耕中学要求解除工作关系的事实，舜耕中学不应向王明红支付解除劳动合同经济补偿金。其次，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，薛城区人民法院判决舜耕中学向王明红支付的经济补偿金属认定事实错误。二、舜耕中学不应向王明红支付基本生活费29295元。首先，舜耕中学与王明红之间为劳务关系，舜耕中学根据王明红实际工作情况按日发放劳务费，王明红寒暑假并未工作，舜耕中学不应向其支付寒暑假生活费。其次，薛城区人民法院判决舜耕中学向王明红支付基本生活费的计算方式不当，存在事实认定错误。三、（2020）鲁0403民初3433号民事判决对于王明红月平均工资的认定错误。王明红辩称，一、舜耕中学提出双方系雇佣关系没有事实与法律依据。舜耕中学在仲裁阶段称，王明红在舜耕中学上班，离开是因为2019年暑假之后正常裁员，即舜耕中学明确认可了王明红工作至2019年暑假的事实。一审中舜耕中学辩称是雇佣关系，不存在领导关系，经原审法院查明，王明红于2010年9月到舜耕中学工作。因此，舜耕中学上诉主张不存在劳动关系，不但没有事实与法律依据，更与舜耕中学仲裁阶段的陈述相矛盾，不应得到法院支持。至于舜耕中学提出的不应向王明红支付解除劳动合同经济补偿金的意见，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定。庭审查明的事实是，舜耕中学未为王明红办理并缴纳社会保险费用，因此，舜耕中学的意见依法不成立。二、舜耕中学提出不应向王明红支付基本生活费29295元没有事实与法律依据，依法不成立。王明红在舜耕中学工作是事实，寒暑假期间王明红不能为舜耕中学提供劳动，不是因为自身原因造成的。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，舜耕中学应支付王明红基本生活费，且原审判决的金额完全正确。三、舜耕中学提出的月平均工资认定错误的意见没有依据。原审法院依据王明红提交的中国银行《交易流水明细清单》认定王明红的月工资为1608.93元正确。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。实验学校述称，请求二审法院依法认定事实并作出判决。实验学校向一审法院起诉请求：1.判令实验学校不向王明红支付未签订书面劳动合同的双倍工资6509.5元；2.实验学校不向王明红支付经济补偿金2169.38元；3.实验学校不向王明红支付2020年6月、9月的防暑降温费400元；4.实验学校不向王明红支付带薪年休假工资5476元；5.实验学校不向王明红支付取暖费12000元；6.实验学校不向王明红支付赔偿金52940元；7.实验学校不向王明红支付基本生活费32550元；8.实验学校不为王明红补缴2012年3月至今的各项社会保险；9.本案诉讼费用由王明红承担。一审法院认定事实：王明红于2010年9月到舜耕中学处工作，从事餐厅工作。后王明红于2019年10月主动申请到实验学校餐厅工作。王明红在舜耕中学和实验学校处工作期间，舜耕中学和实验学校均未与王明红签订书面劳动合同，也未按法律规定为王明红缴纳各项社会保险费用。王明红于2020年5月20日向薛城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求实验学校与舜耕中学共同向王明红支付未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、防暑降温费、带薪年休假补助、取暖费、基本生活费并为王明红补缴社会保险等。仲裁委于2020年8月4日作出薛劳人仲案字[2020]第144-11号仲裁裁决，裁决：实验学校支付王明红未签订书面劳动合同双倍工资6509.5元；实验学校支付王明红经济补偿金2169.83元；舜耕中学支付王明红违法解除劳动关系的经济赔偿金30569.67元；实验学校支付王明红防暑降温费400元；舜耕中学支付王明红基本生活费29295元；驳回王明红其他仲裁请求。实验学校不服该裁决，于2020年9月8日向一审法院提起诉讼。另查明，实验学校与舜耕中学均为独立法人，实验学校自舜耕中学分立，据民办非企业单位登记证书显示其发证日期为2019年7月12日。又查明，王明红在舜耕中学离职前正常提供劳动期间的月平均工资为1608.93元，王明红在实验学校正常提供劳动期间的月平均工资为2169.83元。一审法院认为，王明红自2010年9月至2019年7月在舜耕中学处从事餐厅工作，双方未签订劳动合同，舜耕中学主张与王明红是劳务关系，且按天计算劳动报酬，但根据王明红提供的中国银行《交易流水明细清单》能够证明舜耕中学按月向王明红支付工资，双方存在事实上的劳动关系，故对舜耕中学的该项主张，一审法院不予支持。王明红后进入实验学校工作，双方未签订书面劳动合同，但根据双方庭审中的陈述及实验学校向王明红支付工资的邮储银行《账户对账单》等证据均能证明双方存在事实上的劳动关系。关于实验学校、王明红双方建立劳动关系时间的认定，邮储银行《账户对账单》中显示实验学校最早向王明红支付工资的时间为2019年11月15日，故一审法院认定双方建立劳动关系的期间为2019年10月。王明红于2020年2月29日以口头形式向实验学校提出解除劳动关系，应视为双方的劳动关系自此解除。关于实验学校的各项具体诉讼请求是否支持和如何支持：1.关于实验学校与王明红未签订书面劳动合同的双倍工资，因双方构成事实劳动关系，实验学校应当支付王明红未签订书面劳动合同的双倍工资，根据王明红提供的邮储银行《账户对账单》一审法院依法认定为6509.5元。2.关于实验学校支付王明红解除劳动关系经济补偿金的数额，一审法院认为，双方自2019年10月建立劳动关系，于2020年2月29日解除劳动关系，工作时间未满半年，按照半年计算，王明红在实验学校处工作期间，实验学校未为王明红办理并缴纳社会保险费，存在违法用工的情形，故实验学校应支付王明红解除劳动关系经济补偿金1084.92元（2169.83元×0.5个月）。3.关于实验学校是否应支付王明红防暑降温费的问题，一审法院认为，王明红自2019年10月进入实验学校处工作，防暑降温费的计发时间为每年的6至9月，故实验学校不应向王明红支付2019年6月、9月的防暑降温费400元。本案舜耕中学对实验学校、王明红诉争的标的有独立的请求权且该请求权与实验学校、王明红之间的法律关系具有牵连性，故舜耕中学在本案中应承担相应的民事责任。1.薛劳人仲案字[2020]第144-11号仲裁裁决书以舜耕中学违法解除劳动关系为由裁决舜耕中学向王明红支付经济补偿金两倍的赔偿金，一审法院认为，王明红自2010年9月至2019年7月在舜耕中学处工作，舜耕中学未与王明红签订书面劳动合同及缴纳社会保险，王明红于2019年7月（笔误，应为10月）主动申请到舜耕中学（笔误，应为实验学校）处工作，舜耕中学并不存在违法解除劳动关系的情形，故舜耕中学应当支付王明红解除劳动关系的经济补偿金而非经济赔偿金，一审法院依法认定经济补偿金为14480.37元（1608.93元×9个月）。2.王明红主张的基本生活费用，因舜耕中学作为学校的工作时间有寒暑假的特殊性，放假时间是国家规定，期间王明红不能提供劳动不是舜耕中学的原因，但舜耕中学应当支付王明红寒暑假的基本生活费，一审法院依法认定为29295元（1550元/月×3个月×70%×9年）。关于王明红主张实验学校及舜耕中学应向其支付取暖费的问题，以及王明红主张实验学校及舜耕中学应为其补缴用工期间的社保费用的问题，均不属于人民法院民事案件受理范围，一审法院对此不予处理。关于王明红主张实验学校及舜耕中学应向其支付带薪年休假工资，因实验学校及舜耕中学均为学校，王明红在两处工作时均享有寒暑假，不再享有年休假，故对王明红的该项主张，一审法院不予支持。王明红主张实验学校及舜耕中学向其支付赔偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，第六十四条之规定，判决：一、实验学校于判决生效后十日内支付王明红未签订书面劳动合同的双倍工资6509.5元；二、实验学校于判决生效后十日内支付王明红解除劳动关系的经济补偿金1084.92元；三、舜耕中学于判决生效后十日内支付王明红解除劳动合同的经济补偿金14480.37元；四、舜耕中学于判决生效后十日内支付王明红基本生活费29295元；五、驳回实验学校的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由实验学校负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。舜耕中学提交以下证据：一、王明红2014年和2015年的工资记录打印件共计10页，证据来源是学校财务提供，证明其在寒假期间有工资，一审生活费计算方式有误，寒假期间不应计算生活费。另外根据王明红一审提供的工资流水明细也可以证明其在2015年至2019年的每年2月份正常发放工资。二、舜耕中学制作的王明红平均工资明细表，证明王明红的月平均工资应为1421.385元，经济补偿金应为12792.46元，一审计算的月平均工资数额有误。王明红质证称，针对证据一，1.该组证据不是新证据，虽然证据规则修改后对证据提交没有限定时间，但本案仲裁和一审发生在2020年，并且该组证据打印时间均是2020年5月6日，舜耕中学本应在一审中提交，现在在二审作为新证据提交，若法院采信，应对舜耕中学作出惩罚。2.对证据的三性均有异议，该组证据均是打印件，不具备证据形式要件，工资的发放时间除了体现出是2014年、2015年之外，其他的均看不清，并且没有加盖公章，不能证明王明红寒假期间有工资发放的事实。另外，也与原审中舜耕中学作为第三人的庭审答辩意见“舜耕中学不应支付王明红的生活费”前后矛盾。针对证据二，一审认定的王明红月工资1608.93元符合目前的薛城经济状况，舜耕中学制作的工资明细表是其单方制作，不应采纳。实验学校质证称，舜耕中学提交的证据与我方无关，不发表质证意见。本院认定如下：证据一系打印件，真实性无法核实，本院不予采信；证据二不属于证据范畴。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应认定双方建立了事实劳动关系。本案中王明红自2010年9月至2019年7月在舜耕中学从事餐厅工作，王明红提供的中国银行《交易流水明细清单》能够证明，舜耕中学按月向王明红支付工资，故一审法院认定双方存在事实上的劳动关系正确，舜耕中学上诉主张与王明红是雇佣和劳务关系，且按天计算劳动报酬，但未提供证据证明，其主张不能成立。舜耕中学未给王明红缴纳社会保险，王明红于2019年10月主动离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，舜耕中学应当支付王明红解除劳动关系经济补偿金。一审法院根据王明红提供的中国银行《交易流水明细清单》显示的王明红工资数额计算的王明红解除劳动合同前12月平均工资数额及经济补偿金数额正确，本院予以确认。舜耕中学关于不应支付经济补偿金和数额计算错误的上诉理由不能成立。本案舜耕中学作为学校每年均有寒暑假，期间王明红不能提供劳动不是其自身原因，而舜耕中学未举证证明已支付王明红寒暑假期间的工资，王明红一审提供的中国银行《交易流水明细清单》也显示寒暑假期间舜耕中学未支付工资，因此一审法院参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，……；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”的规定，判决舜耕中学支付王明红寒暑假的基本生活费29295元并无不当。综上所述，舜耕中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市薛城舜耕中学负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年三月五日法官助理詹家华书记员宋旋