北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京03刑终116号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐毛毛，男，1981年3月13日出生。曾因吸食毒品于2008年12月26日被行政拘留十五日，后于2009年1月10日被决定责令接受社区戒毒三年；因吸食毒品于2011年12月7日被行政拘留十四日。因吸食毒品于2020年7月15日被决定给予行政拘留十四日（待刑事程序完结后再执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人金小鹏，北京正寰律师事务所律师。辩护人祁从军，北京正寰律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人徐毛毛犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月25日作出（2020）京0105刑初2237号刑事判决。原审被告人徐毛毛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐毛毛，听取徐毛毛辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：一、被告人徐毛毛于2020年7月14日1时许，在其居住地北京市朝阳区×医院×层×号内，以人民币800元的价格向宋某贩卖白色晶体一包（净重0.82克），经鉴定检出甲基苯丙胺。二、被告人徐毛毛于2020年7月14日4时许，在其居住地北京市朝阳区×医院×层×号内，通过微信与宋某取得联系，欲以人民币6000元的价格再次向宋某贩卖毒品时被公安机关抓获。民警当场从徐毛毛居住地起获褐色粉末一包（净重6.54克），经鉴定检出海洛因；起获白色粉末一包（净重0.31克），经鉴定检出可卡因；起获白色晶体一包（净重8.14克），经鉴定检出甲基苯丙胺。三、被告人徐毛毛被查获后，民警于其暂住的北京市朝阳区×医院×层×号内起获其私自存留的用于替代递减治疗戒毒的美沙酮液体二瓶（共计净重288.4克）及待吸食的海洛因液体一瓶（净重2.65克）。上述毒品均已收缴。北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：证人宋某、徐某、薛某的证言，搜查笔录、起赃经过、物证照片、扣押清单，检定证书、毒品称量笔录、取样笔录、毒品检验报告、收缴毒品清单，毒检送检流程表、现场检测报告，住院病案、病程记录，营业执照、医疗机构核准登记表，行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，微信交易截图照片，违法犯罪线索查证结果表，到案经过，视听资料，户籍信息，徐毛毛的供述等。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人徐毛毛无视国法，向他人贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。×医院系具有戒毒资质的正规医疗机构，徐毛毛系在戒毒场所内贩卖毒品，但根据本案情节，徐毛毛在戒毒场所内贩卖毒品不作为升档量刑情节认定，仅作为酌予从重处罚情节考量。鉴于徐毛毛如实供述部分犯罪事实，本案存在特情介入，对徐毛毛酌予从轻处罚。在案物品均系犯罪工具，依法予以没收。据此判决：一、被告人徐毛毛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元。二、在案之冰壶一个、移动电话机一部，均予没收。上诉人徐毛毛的主要上诉理由为：其只贩卖了冰毒，海洛因是其自己吸食的，可卡因是其表哥的，海洛因、可卡因均不应计入其贩卖毒品的数量；原判对其量刑过重。上诉人徐毛毛的辩护人的主要辩护意见为：原判认定“徐毛毛通过微信与宋某取得联系，欲以6000元的价格再次向宋某贩卖毒品”属于认定事实错误，徐毛毛与宋某之间没有买卖毒品的合意，是办案民警“钓鱼执法”的安排，属于非法证据，应当予以排除，不能成为徐毛毛贩卖毒品的客观证据；一审法院认定徐毛毛属于系“在戒毒场所、监管场所贩卖毒品”的“情节严重”，没有事实依据和法律依据；有充足证据证明徐毛毛持有的6.54克海洛因是其自备吸食之用，不应计入徐毛毛贩卖毒品的数量；本案应当适用同案同判原则，参考“被告人潘隆龙、高辉贩卖毒品案”的判决结论；徐毛毛具有坦白情节。综上，徐毛毛贩卖毒品一案，在事实认定、法律适用上具有错误，要求依据查明的事实，改判徐毛毛三年有期徒刑。本院审理期间，上诉人徐毛毛未提交新证据。上诉人徐毛毛的辩护人向本院提交诊断证明书复印件二份，拟证明徐毛毛身患重疾等。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核对其中能够相互印证的部分予以确认。对于上诉人徐毛毛的辩护人所提交的诊断证明书复印件，经审查，辩护人未提交诊断证明书原件致无法核对上述材料的真实性，且徐毛毛已经过看守所入所健康检查，符合羁押条件，故对上述材料本院不予采纳和确认。对于上诉人徐毛毛所提查获的可卡因系其表哥的，不应计入其贩卖毒品的数量的上诉理由，经查，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，徐毛毛所提可卡因系其表哥所有并未提供任何线索或者材料予以佐证，故对上述上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人徐毛毛的辩护人所提原判认定“徐毛毛通过微信与宋某取得联系，欲以6000元的价格再次向宋某贩卖毒品”属于认定事实错误，徐毛毛与宋某之间没有买卖毒品的合意，是办案民警“钓鱼执法”的安排，属于非法证据，应当予以排除，不能成为徐毛毛贩卖毒品的客观证据的辩护意见，经查，在案证据能够证明本案中在特情人员介入之前，徐毛毛已经从他人处购买了上述冰毒用于贩卖，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对已持有毒品待售者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理，故对上述辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人徐毛毛的辩护人所提一审法院认定徐毛毛属于系“在戒毒场所、监管场所贩卖毒品”的“情节严重”，没有事实依据和法律依据的辩护意见，经查，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的，应当认定为情节严重；从上述司法解释的制定背景、指导思想及历史沿革看，戒毒场所包括强制隔离戒毒所、自愿戒毒所、社区戒毒治疗门诊、戒毒医院等；原判认定结论没有超出司法解释条文用语的文义范围，也没有超出社会一般人的可能理解，故对上述辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人徐毛毛所提海洛因是其自己吸食的，不应计入其贩卖毒品的数量的上诉理由及其辩护人所提有充足证据证明徐毛毛持有的6.54克海洛因是其自备吸食之用，不应计入徐毛毛贩卖毒品的数量的辩护意见，经查，现有证据不足以证明徐毛毛持有的6.54克海洛因并非用于贩卖，故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。对于上诉人徐毛毛的辩护人所提本案应当适用同案同判原则，参考“被告人潘隆龙、高辉贩卖毒品案”的判决结论的辩护意见，经查，本案与辩护人所提案件并不属于同案，具有实质的不同，故上述辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人徐毛毛所提原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人所提徐毛毛具有坦白情节，要求改判徐毛毛三年有期徒刑的辩护意见，经查，原判已充分考虑了徐毛毛所具有的量刑情节，对其量刑适当，故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人徐毛毛贩卖甲基苯丙胺、海洛因十克以上不满五十克以及其他少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于徐毛毛在戒毒场所贩卖毒品，对徐毛毛酌予从重处罚。鉴于徐毛毛具有如实供述情节，本案存在特情介入，对徐毛毛可以从轻处罚。在案物品依法处理。一审法院根据徐毛毛犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑及对在案物品处理均适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 段 伟审判员 汤笑然审判员 李 丹二〇二一年三月十二日书记员 董肖肖