湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终150号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郴州笑傲房地产经纪有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙岭街道飞虹路******门面。 法定代表人：谢斌海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢啸笑，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈亚娜，女，该公司经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市新途房地产开发有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市雨花区人民路**矿产勘查开发局内）。 法定代表人：唐柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李南章，湖南郴华律师事务所律师。 上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司（以下简称笑傲公司）与上诉人长沙市新途房地产开发有限公司（以下简称新途公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 笑傲公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项中关于驳回笑傲公司的其他诉讼请求并依法改判；2.依法改判驳回新途公司的全部反诉请求；3.依法改判新途公司支付逾期付款违约金90,176元（违约金以522,257元为基数，按照年利率24%，从2019年8月16日起计算至2020年4月30日止，以后的违约金计算至款项付清之日止）；4.本案一、二审诉讼费、保全费等全部费用均由新途公司负担。事实和理由:1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决无视证据事实与税法规定，认定案涉《包销代理合同》的相关约定未涉及土地增值税错误。笑傲公司是通过公开招标竞标后才与新途公司签订《包销代理合同》。案涉招标文件在税费中约定：中国政府根据现行税法向甲方（新途公司）征收的与履行本合同有关的一切税费由甲方（新途公司）支付。土地增值税属于房地产项目必须缴纳的税种，作为从事多年房地产项目开发的新途公司应对此明知，从招标文件的内容可知，涉案的一切税费（含土地增值税）已包含在包销价格内。根据招投标法相关规定，该招标文件属于《包销代理合同》的组成部分。据此，新途公司应当按照招标文件的约定，承担包括土地增值税在内的与履行包销合同有关的第一次销售环节一切税费。（2）根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条之规定：“转让国有土地使用权、地上的建、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。”据此，无论是法律规定还是招标文件约定，土地增值税的法定纳税义务人系新途公司，笑傲公司没有缴纳土地增值税的义务。（3）案涉包销代理招标价高达5210-5410元/㎡，而新途公司自售价为3000元/㎡，其委托地道公司的一般代理底价为4234元/㎡，在同一项目、同种产品、相同成本、同期销售的情况下，包销招标价高出自售价约2000元/㎡，高出一般代理招标价约1020元/㎡。如此悬殊的招标价格足以证明新途公司在包销招标价中加了一切税金。（4）合同约定了第一次销售溢价额的结算方式、发票等问题，双方在整个合同期内都是按合同履行，笑傲公司提供了发票，新途公司都认可并签收，笑傲公司已按税法要求履行了自身的纳税义务。（5）合同2.6条仅是对合同期满如有未售房产该如何处理，及出现第二次销售时税金该如何承担所作的约定，不是对第一次销售的税金由谁承担的约定。笑傲公司未出现第二次销售，所以笑傲公司不需要承担任何税金，当然也不需要承担土地增值税。（6）上述事实与税法的规定相符，特别是国税函发（1996）684号文件明确规定，房产包销代理过程中第一次销售不动产的税金由房产开发企业承担。（7）一审无视新途公司的证据瑕疵，采信证据违法，由此导致事实认定错误。新途公司提供的“土地增值税清算审核鉴证报告”“其他审核事项说明”“税务缴税通知书”“土地增值税清算审核结论表”等证据，只能证明其应当缴纳土地增值税，不能证实其已经缴纳，更不能证明笑傲公司应当承担该部分税费，与本案诉争事实没有关联性。另外新途公司还委托了地道公司销售该项目另外的楼栋也有增值的事实。整个项目普通住宅增值额高达1.4亿元，岂能说是本案溢价造成了增值率超过20%。（8）一审以笑傲公司是受益方为由判决笑傲公司承担土地增值税，明显违反了双方合同的约定和交易惯例，缺乏事实和法律依据，依法应当撤销。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定“从2016年底起，郴州房地产市场发生大的变化，房价大幅上涨，笑傲公司代理销售住宅的溢价额导致‘某某小区’项目的土地增值率为20.68%，这一情况属双方签订合同时未预料到市场的变化”，该认定实质上是引用了情势变更的原则。一审判决依职权主动适用了情势变更原则，且未经高级人民法院批准。该判决超出了当事人主张的事实和理由，依职权适用情势变更原则。是对合同自治的干涉，违反了不告不理的民事审判原则。此外，房价涨跌属于正常的商业风险。3.一审违反法定程序。（1）超过了民事诉讼审查的范围。新途公司和笑傲公司系商品房委托代理销售合同关系，决定了双方的权利义务，也决定了相关税金的承担。新途公司属于房地产开发企业，应按销售不动产缴纳相关的税费；笑傲公司属于代理服务业，应按取得的代理销售服务收入依法纳税。新途公司与笑傲公司分别属于不同的纳税主体。作为不同的纳税主体应按相关行政法规由税务部门按不同税种、科目、税基、税率进行征收，属于行政管辖的范围，不属于民事诉讼管辖的范围。（2）判非所请，违反了不告不理的原则。新途公司的诉讼请求是自2019年8月3日起计算违约金，而判决为自2019年6月10日起计算违约金。4.一审判决笑傲公司承担违约金明显缺乏事实与法律依据，依法应予撤销。（1）笑傲公司不存在承担土地增值税税金的法定义务，自然谈不上违约金。（2）代理合同没有约定税款的支付时间，更没有约定可以任意抵扣代理费。一审判决无视代理费支付与税金承担属于两种不同的法律关系，在代理合同未约定何时支付，且税费未清算完毕、未缴清完毕的情况下，将未经确认的所谓税金与新途公司按合同约定并经双方对账确定的支付代理费的确定性义务相对冲，将代理合同明确约定的拖欠代理费违约金与没有任何约定的所谓税金违约金相对冲，明显缺乏法律与事实依据。 新途公司辩称，1.笑傲公司应承担溢价款的相关税费事实清楚，证据充分。已生效判决明确了笑傲公司应承担溢价款的税款。税务部门已向新途公司下达了《土地增值税款缴纳通知书》，至今为止，新途公司已缴纳了大部分税款，笑傲公司应对其获利部分承担相应的税款。2.双方的《包销代理合同》也约定了笑傲公司应承担相应的税款。3.双方的往来函件中笑傲公司也明确了承担溢价款的税费。4.事实上笑傲公司也一直按约定履行缴税义务，笑傲公司按溢价额应予缴纳31.5%的土地增值税和增值税、教育附加费、城市维护建设税。5.笑傲公司承担溢价款的税款合理。由于笑傲公司销售房价过高的原因，致使本项目所有普通住宅都要缴纳30%的土地增值税，新途公司因此承受了巨大的亏损，笑傲公司在本项目中赚取了6500多万元的溢价款。 新途公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法支持新途公司一审的全部诉讼请求【判令笑傲公司向新途公司支付郴州市某某公寓楼（郴中心）项目增值税88,638.62元、城市维护建设税6204.71元、教育费附加4431.93元、土地增值税17,652,414.48元，合计17,751,689.74元；判令笑傲公司自2019年8月3日起，以笑傲公司拖欠的税款17,751,689.74元为基数，按年利率24%计算逾期付款违约金，直至上述税款实际付清之日止（暂计算至2020年5月18日止，违约金3,372,821.05元）；判令本案反诉诉讼费用由笑傲公司负担。】；3.依法驳回笑傲公司一审的诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用由笑傲公司负担。事实和理由：1.一审判决新途公司分担笑傲公司所得溢价款的土地增值税的20%于法无据。（1）笑傲公司在往来函件中多次表示愿意承担溢价款所有税金，而且也已经同意并预缴纳了1.5%的土地增值税，剩余的土地增值税理应由笑傲公司承担。（2）《包销代理合同》约定了土地增值税由笑傲公司承担。2016年8月3日，双方签订的《包销代理合同》，约定了“如需新途公司开具不动产发票的，开票额的税金由笑傲公司承担”，该条款的意思就是只要是新途公司为笑傲公司提供销售不动产的发票，税金全部由笑傲公司承担。（3）由新途公司分担笑傲公司所得溢价款的土地增值税的20%不合理，在该项目的非普通住宅销售中笑傲公司之外的住宅销售是免交土地增值税的，由于笑傲公司销售的房价过高，土地增值额达到了62.46%，本应当适用40%的税率，由于新途公司销售的房价低，拉低了笑傲公司的税率，但是，由于笑傲公司超高的溢价，新途公司本来不应当缴纳土地增值税的也要缴纳1000多万元的土地增值税，现在还要分担笑傲公司获利部分的20%土地增值税，明显不合理。2.一审判决笑傲公司已经承担的4,262,296元税款从应当承担的土地增值税款中扣除错误。新途公司在本案中系针对土地增值税的负担进行诉讼，而郴州市中级人民法院（2020）湘10民终138号民事判决是以溢价款63,247,038元为基数计算，在笑傲公司自愿承担的税款4,262,296元中包含笑傲公司应当缴纳的增值税3,011,763.71元、城市维护建设税210,823.46元、教育费附加150,588.19元，而笑傲公司仅缴纳了土地增值税889,120.64元。所以一审法院将4,262,296元作为土地增值税减除错误，只能减除土地增值税889,120.64元。 笑傲公司辩称，1.依据合同约定，笑傲公司不应承担任何税金，当然也不应承担其中的土地增值税。2.新途公司以2018年12月9日复函称笑傲公司同意承担相应税款，属于断章取义。即使按该函的提议，也仅需再承担税金约290万元，且笑傲公司自愿承担部分税金的前提条件是新途公司支付所欠款项，但是新途公司并没有同意笑傲公司的提议，所以笑傲公司也就不存在承担任何税金的情况。 笑傲公司向一审法院起诉请求：1.判令新途公司立即向笑傲公司支付郴州某某公寓楼（郴中心）项目2019年5月1日—合同期满的溢价额383,365元；2.判令新途公司立即向笑傲公司支付违约金66,194元（违约金暂计算2019年8月16日至2020年4月30日止，后段违约金以383,365元为基数按年利率24%计算至溢价额实际付清之日止）；（以上两项合计449,559元）3.本案的一切诉讼费用由新途公司负担。诉讼过程中，笑傲公司变更诉讼请求为：1.判令新途公司立即向笑傲公司支付郴州某某公寓楼（郴中心）项目2019年5月1日—合同期满的溢价额522,257元；2.判令新途公司立即向笑傲公司支付违约金90,176元（违约金以522,257元为基数暂计算2019年8月16日至2020年4月30日止，后段违约金以522,257元为基数按年利率24%计算至溢价额实际付清之日止）；（以上两项合计612,433元）3.本案的所有诉讼费用由新途公司负担。 新途公司向一审法院反诉请求：1.判令笑傲公司向新途公司支付郴州市某某公寓楼（郴中心）项目增值税88,638.62元、城市维护建设税6204.71元、教育费附加4431.93元、土地增值税17,652,414.48元，合计17,751,689.74元；2.判令笑傲公司自2019年8月3日起，以笑傲公司拖欠的税款17,751,689.74元为基数，按年利率24%计算逾期付款违约金，直至上述税款实际付清之日止（暂计算至2020年5月18日止，违约金3,372,821.05元）；3.判令本案反诉诉讼费用由笑傲公司负担。 一审法院认定事实：一、2016年8月3日，新途公司为甲方，笑傲公司为乙方，双方签订一份《郴州某某公寓楼（郴中心）项目包销代理合同》以下简称《包销代理合同》，约定，甲方将其开发建设的郴州市某某公寓楼(郴中心)项目交由乙方包销,其中公寓楼包销面积为46956.48㎡(具体以郴州市房产局测绘报告确定的房屋建筑面积为准),车位为100个。合同第2.2条约定，公寓房2层至7层的包销价格为5410元/㎡,公寓房8层至29层的包销价格为5210元/㎡,单独车位的包销价格为120,000元/个,子母车位的包销价格为180,000元/个；售房合同中的签约价款金额，结算价款部分归甲方所有，超出结算价款的金额(即溢价额)归乙方所有，合同附件《包销价明细表》作为甲、乙双方售价分配的依据。溢价额按月支付给乙方，乙方提供发票。双方财务部每月5日前就上月产生的溢价额形成对账单，每月10日前甲方支付上月溢价额给乙方。乙方销售额达到100,000,000元，甲方立即将暂留的溢价额全部支付给乙方，且之后不再暂留溢价额。合同第2.6条约定,乙方在完成第2.2条的结算价乘以委托公寓面积(扣除第6.11湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售,也可以自留,继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定,且销售价款全部归乙方所有,甲方无条件配合相关手续的办理,不再向乙方收取包销款以外的其他款项,如需甲方开具不动产销售发票的,开票额的税金由乙方承担；甲方销售所得依照合同第2.2条结算价乘以实际销售面积和车位数量计算。购房客户签订正式合同并支付首期房款，乙方的销售工作即算全部完成，只有销售工作全部完成的商品房才能支付乙方溢价额；甲方未按2.5.2条之约定按时支付溢价额，甲方应赔偿应付款每日千分之五违约金给乙方，如超过15日，乙方有权收取客户签约房款冲抵。二、签订合同后，笑傲公司依约开展代理销售工作。从2016年12月起就销售产生的溢价额（销售代理费）按月与新途公司对账，新途公司根据笑傲公司的对账单和请款单拨付了部分溢价额（销售代理费）。截至本案诉讼之日即2020年6月6日止，按《包销代理合同》笑傲公司代销住宅、车位总溢价额65,108,448.97元，其中住宅：64,895,372.97元，车位：213,076元。新途公司已支付笑傲公司38,030,183元，笑傲公司向新途公司提供了金额为39,369,337.89元的普通增值税发票，其税率合计为6.75%。三、2018年12月9日，新途公司回函笑傲公司“关于包干低价佣金应承担相关税费的函”，笑傲公司予以回复。尔后，笑傲公司向新途公司多次送达催款函，并在该函中自愿承担或预缴增值税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税。截至2019年5月15日止，笑傲公司计算暂扣税款为4,262,296元。四、笑傲公司认为新途公司未按合同约定支付溢价款20,954,558元，于2019年6月10日一审法院提起诉讼，一审法院于2019年12月9日作出（2019）湘1002民初3055号民事判决书，判决：“一、限新途公司于本判决生效之日起十日内支付笑傲公司溢价额（销售代理费）20,954,558元；二、新途公司自2019年6月10日起，以新途公司欠付笑傲公司溢价额（销售代理费）20,954,558元为基数，按年利率4.15％计算逾期付款违约金，直至实际付清之日止；三、驳回笑傲公司的其他诉讼请求。”笑傲公司不服该判决，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉，湖南省郴州市中级人民法院于2020年3月9日作出（2020）湘10民终138号民事判决书，判决：“一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第一项限新途公司于本判决生效之日起十日内支付笑傲公司溢价额（销售代理费）20,954,558元；二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第二项为新途公司自2019年6月10日起，以新途公司欠付笑傲公司溢价额（销售代理费）20,954,558元为基数，按年利率24%计算逾期付款违约金，直至实际付清为止；三、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第三项驳回笑傲公司的其他诉讼请求；四、驳回笑傲公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力，在该判决书中确认笑傲公司自愿承担税费4,262,296元。五、郴州某某公寓（郴州中心）项目共4栋，均为住宅，其中，非普通住宅（面积超144㎡）217套，普通住宅（面积未超144㎡）1510套。笑傲公司代理销售的是第4栋，该栋共841套，笑傲公司代理销售了802套，均为小户型普通住宅（合同约定为公寓）。另笑傲公司代理销售地下车位6个。上述，笑傲公司均在合同约定的包销期间实际完成，其中，住宅销售面积为47684.94m²平方米、车位6个，销售总价款为316,331,103元。对于上述已销售的住宅及车位，销售价款产生的溢价款为65,108,448.97元，其中住宅销售价款产生的溢价款为64,895,372.97元，车位销售价款产生的溢价款为213,076元。笑傲公司销售的郴州某某公寓（郴中心）项目802套商品房，新途公司开具不动产销售发票，需开票数量为802份，开票金额共计315,398,027元。六、经新途公司委托，郴州正旺瑞杰税务师事务所有限公司（以下简称正旺税务师事务所）对郴州“某某小区”开发项目的土地增值税进行清算、鉴证。2020年3月14日，正旺税务师事务所作出郴正杰税师字（2020）号“土地增值税税款清算鉴证报告”，报告内容为：项目土地增值额超过20%以上，达到土地增值税起征点，需要补缴项目土地增值税的部分为项目普通住宅部分，其中土地增值额101,572,700.44元，土地增值率为20.68%，适用税率30%，应缴土地增值税30,417,810.13元，项目非普通住宅部分的土地增值额为-18,410,738.11元，土地增值率为-13.74%，应缴土地增值税为0。2020年4月30日，国家税务总局郴州市北湖区税务局对郴州“某某小区”开发项目土地增值税查账征收进行审核，审核情况与郴正杰税师字（2020）号“土地增值税税款清算鉴证报告”一致，并于当日向新途公司发出郴北税清缴（2020）1301号“土地增值税清算税款缴纳通知书”，内容为“长沙市新途房地产开发有限公司郴州分公司：根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则、《国家税务总局关于印发〈土地增值税清算管理规程〉的通知》（国税发〔2009〕91号）等有关政策规定，经对你（单位）申请的“鑫莎苑”清算项目情况进行了审核，根据税务机关出具的土地增值税清算审核结论，你单位在收到该通知十五日内补缴土地增值税税款：大写叁仟壹佰零壹万柒仟陆佰贰拾玖元伍角叁分（小写31,017,629.53元）。你（单位）对此决定如有异议，可于接到本通知书之日起60日内向上一级税务机关申请行政复议，如果对行政复议决定不服，在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉”。七、新途公司开发的某某项目的土地系湘南地质队二级机构的厂房，新途公司通过招拍挂购得土地使用权，购买时有附条件，必须得解决原湘南地质队职工的住房问题，故给予职工优惠的价格，其销售价格在3000元/㎡左右，其它非笑傲公司包销的住宅，亦未超过原、新途公司签订《包销代理合同》约定的最低包销价即5210元/㎡。八、《包销代理合同》第2.6条约定,“乙方在完成第2.2条的结算价乘以委托公寓面积(扣除第6.11湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售,也可以自留,继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定,且销售价款全部归乙方所有,甲方无条件配合相关手续的办理,不再向乙方收取包销款以外的其他款项,如需甲方开具不动产销售发票的,开票额的税金由乙方承担”。对该约定，笑傲公司认为“1.仅仅是对合同期满如有未销售的房产该如何处理以及出现第二次销售时税金该如何承担而做的约定。不是对溢价额税金由谁承担的约定。在实践中笑傲公司百分百销售完毕，不存在第二次销售的问题，所以笑傲公司不需要承担税金。2.这一条款中有“不再向乙方收取包销款以外的款项”，同时这一条也和招标文件（经过了政府正规招投标程序）、国税局第684号文件的精神相印证，也就是说该条款的约定与国税局第684号文件是完全相符的，即第一次销售的发票所有的税金是由开发商承担，第二次销售的税金是由代理商承担，而本项目没有出现第二次销售”；新途公司认为“并不是笑傲公司所说的二次销售，约定所有的车位和房子如果有没销售的可以继续销售和自留，继续销售和自留的价格由乙方决定，价款归乙方，甲方配合办手续，不再向乙方收取包销价以内的款项，但之外的所有税金都由乙方承担”。九、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第七条规定“土地增值税实行四级超率累进税率：增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%。……”，第八条规定“有下列情形之一的免征土地增值税：（一）纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的；……”。 一审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，笑傲公司与新途公司签订的《包销代理合同》，双方已形成委托合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方争议焦点评析如下：一、新途公司应当支付销售代理费的认定。根据《包销代理合同》约定的包销价格和笑傲公司代理销售情况，笑傲公司公司代理销售“某某小区”住宅和车位的溢价额为65,108,448.97元，新途公司依约应按销售代理费支付笑傲公司该溢价额。该溢价额中，新途公司已支付39,369,337.89元，已生效的（2020）湘10民终138号民事判决确认笑傲公司自愿承担税费4,262,296元和判决新途公司支付笑傲公司20,954,558元。新途公司仍需支付笑傲公司：65,108,448.97元-39,369,337.89元-4,262,296元-20,954,558元=522,257.08元。故笑傲公司要求新途公司支付522,257元销售代理费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二、笑傲公司承担相关税费如何认定，其金额如何核定。1.根据《包销代理合同》仅约定的“溢价额按月支付给乙方，乙方提供发票”和新途公司实际接受笑傲公司出具的发票情况，笑傲公司需提供的发票为普通增值税发票，笑傲公司仅承担该税率6.75%的税额。双方对合同第2.6条约定，各持己见，一审法院认为，该条款是对“笑傲公司分别完成住宅、车位销售的包销款总额后，未销售的住宅或车位如何处理”的约定；该条款后部“如需甲方开具不动产销售发票的,开票额的税金由乙方承担”的约定亦仅针对“未销售的住宅或车位”。新途公司以此条款的约定认为笑傲公司代理销售的全部住宅和车位包销价以外的全部税费由笑傲公司承担的意见，不予采纳。2.关于土地增值税，一审法院采信郴正杰税师字（2020）号“土地增值税税款清算鉴证报告”和国家税务总局郴州市北湖区税务局对郴州“某某小区”开发项目土地增值额101,572,700.44元，土地增值税查账征收进行审核情况，即“某某小区”项目的土地增值率为20.68%，适用税率30%，应缴土地增值税30,417,810.13元。本案中，新途公司给予职工优惠的价格，其销售价格在3000元/㎡左右，其它非笑傲公司包销的住宅，亦未超过双方签订《包销代理合同》约定的最低包销价即5210元/㎡。根据上述情况，笑傲公司代理住宅销售价款产生的溢价款为64,895,372.97元均应按30%的税率缴纳土地增值税。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第七条和第八条规定，建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的，免征土地增值税；超过20%至50%的，增值额按30%的税率征收土地增值税。而《包销代理合同》的相关约定均未涉及土地增值税。其原因，一审法院认为，笑傲公司销售给职工优惠的价格几乎低于成本价，正常情况下，笑傲公司代理销售住宅的溢价额不会造成“某某小区”开发项目增值额超过扣除项目金额20%。事实情况是，从2016年底起，郴州房地产市场发生大的变化，房价大幅上涨，笑傲公司代理销售住宅的溢价额导致某某小区”项目的土地增值率为20.68%。这一情况属双方签订合同时未预料到市场的变化。土地增值税纳税主体是新途公司，但新途公司并未在笑傲公司代理销售住宅的溢价额中受益；溢价额的受益方是笑傲公司；依法纳税是每个公民和法人应尽的义务。综上，一审法院认为笑傲公司代理销售住宅的溢价额应按30%的税率缴纳土地增值税，由笑傲公司承担80%，新途公司承担20%。笑傲公司应承担的土地增值税为：64,895,372.97元×30%×80%=15,574,889.51元。已生效的（2020）湘10民终138号民事判决确认笑傲公司自愿承担税费4,262,296元。故笑傲公司仍应承担税费11,312,593.51元。笑傲公司所述新途公司未足额交清税款事宜，不属本案审理范围，由税务机关依法处理。三、关于违约金计算1.笑傲公司应承担的土地增值税应在支付笑傲公司溢价额暂扣，本案新途公司仍需支付笑傲公司溢价额522,257元不应计算违约金。2.已生效的（2020）湘10民终138号民事判决，判决新途公司支付笑傲公司溢价额20,954,558元，并判决新途公司自2019年6月10日起，以20,954,558元为基数，按年利率24%计算逾期付款违约金，直至实际付清为止；上述20,954,558元中11,312,593.51元-522,257元=10,790,336.51元应作为笑傲公司应承担的土地增值税予以暂扣。为冲抵，笑傲公司应自2019年6月10日起，以10,790,336.51元为基数，按年利率24%计算违约金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）522,257元；二、原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司支付被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司土地增值税为11,312,593.51元；三、上述一、二项相抵，限原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司10,790,336.51元，并自2019年6月10日起，以10,790,336.51元为基数，按年利率24%计算违约金；四、驳回原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求、驳回被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11,601元、反诉费73,712元，合计85,313元，由原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担42,656.5元，被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司负担42,656.5元。” 本院二审期间，双方当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：笑傲公司提供了某某公寓楼销售代理项目1-3#栋招标文件，证明新途公司在包销代理招标时承诺承担一切税费，且新途公司在招标定价时已通过大幅提高包销招标价的方式将税金增加额包含在内；该招标文件属于《包销代理合同》的组成部分。新途公司质证认为该招标文件是1-3#栋，而本案争议的是4#栋与本案不具有关联性，且不能证明其证明目的。本院认为该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。新途公司提供了国家税务总局郴州市北湖区税务局郴北税通（2020）6945号税务事项通知书、郴北税强催（2020）003号催告书、郴北税强扣（2020）004号税收强制执行决定书、税收缴款书，证明涉案项目截止2020年11月24日还欠税款17,489,491.89元并相应地产生了日万分之五的滞纳金；尚有650万元的银行保证金被税务机关强制执行。笑傲公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该税款的缴纳与笑傲公司无关。本院认为该证据可以证明涉案项目欠税款及滞纳金情况，与本案具有关联性，本院予以采信。 本院审理查明，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，国家税务总局郴州市北湖区税务局于2020年5月20日作出郴北税通（2020）6945号税务事项通知书，载明，截止2020年4月30日，新途公司应缴纳土地增值税17,489,491.89元，限2020年5月28日前缴纳，并从税款滞纳之日起至缴纳或解缴之日止，按日加收滞纳税款万分之五滞纳金，与税款一并缴纳。于2020年12月7日作出郴北税强扣（2020）004号税收强制执行决定书，决定从新途公司的存款账户扣缴650万元税款。并向新途公司出具了税收缴款书。还查明，涉案招标文件约定，根据现行税法向接受合同服务单位、提供服务单位征收的与履行本合同有关的一切税费分别由接受合同服务单位、提供服务单位支付。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案税款的数额和承担如何确定；二、一审判决认定违约金的起始时间为2019年6月10日是否正确。 关于焦点一。笑傲公司与新途公司签订的包销代理合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。一审判决对该合同的性质和效力认定正确，本院予以确认。根据涉案包销代理合同，不论销售情况如何，新途公司只获得销售底价，溢价部分全部由笑傲公司获得。对税款方面仅约定了溢价额按月支付给笑傲公司，笑傲公司提供发票；对笑傲公司完成住宅、车位销售的包销款总额后，如有未销售的住宅或车位，如需新途公司向笑傲公司开具不动产销售发票的，开票额的税金由笑傲公司承担。对其他税款的承担问题未作明确约定。合同签订后，笑傲公司已按合同约定向新途公司提供了所收款项的发票。对于其他税款的承担问题，新途公司认为溢价部分实际由笑傲公司获得，该部分的税款应由笑傲公司负担，笑傲公司对此不予认可，导致双方当事人成诉。《中华人民共和国增值税暂行条例》针对不同的应税行为作了区分，销售不动产的税率是11%，提供服务的税率是6%。虽然《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定，转让国有土地使用权、地上的建、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人值税的纳税义务人，但是对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此对当事人约定的税款承担行为应受到民事法律的调整。本案中，新途公司是涉案房产开发企业，其在合同期内委托包销商承销房屋，取得的是售房款，其取得的售房款应按“销售不动产”计征增值税，税率是11%。笑傲公司是代理服务提供商即包销商，其是代理新途公司进行销售，其取得的是代理费或者手续费或者价差，取得的代理费或者手续费或者价差应按“服务业一代理业”计征增值税，税率为6%。前后两者的纳税主体、应税行为、税率均不同。故新途公司系涉案销售不动产计征增值税及城建税、教育费附加、地方教育、地方教育费附加和土地增值税的法定纳税义务人相关税款的纳税义务。但是如税务主体通过约定分配了税款的负担，此时当事人的意思自治行为就受到民事法律的约束。本案虽然在招标文件中约定按法定的纳税人履行纳税义务，但是双方在合同中没有约定相关税款负担。由于双方在履行合同中，笑傲公司同意承担4,262,296元税款，且笑傲公司包销涉案房产取得了100%溢价款收入，同时溢价款是导致涉案项目的土地增值率为20.68%，增值额按30%的税率征收土地增值税的原因。据此，一审判决认定涉案的土地增值税由笑傲公司以其代理销售的溢价款为基数按30%税率计算承担80%，新途公司承担20%，符合本案实际情况。根据新途公司在一审提供的土地增值税税款清算鉴证报告以及在二审中提供的税务机关下发的税务事项通知书、催告书、税收强制执行决定书、税收缴款书，一审判决认定涉案土地增值税金额及新途公司、笑傲公司应承担税款的金额正确，本院予以确认。本案系因税款负担问题产生争议，一审法院对此予以审理并无不当。笑傲公司关于一审法院超过了民事诉讼审查范围的主张于法无据，本院不予支持。 关于焦点二。新途公司向一审法院反诉请求笑傲公司支付拖欠税款违约金的起始时间为2019年8月3日，一审判决认定为2019年6月10日，超出了新途公司的诉请，本院予以纠正。 综上所述，新途公司的上诉请求不能成立，笑傲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初2041号民事判决第一项、第二项、第四项“长沙市新途房地产开发有限公司支付郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）522,257元”“郴州笑傲房地产经纪有限责任公司支付长沙市新途房地产开发有限公司土地增值税为11,312,593.51元”“驳回郴州笑傲房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求、驳回长沙市新途房地产开发有限公司的其他反诉请求”； 二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初2041号民事判决第三项为上述第一项中的一、二项相抵，上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人长沙市新途房地产开发有限公司10,790,336.51元，并自2019年8月3日起，以10,790,336.51元为基数，按年利率24%计算违约金。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,601元、反诉费73,712元，合计85,313元，由上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担42,656.5元，上诉人长沙市新途房地产开发有限公司负担42,656.5元。上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司预交的二审案件受理费87,083元，由郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担。上诉人长沙市新途房地产开发有限公司预交的二审案件受理费83,805元，由长沙市新途房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 红 兵 审 判 员 陈新德， 审 判 员 孟 晋 忠 二〇二一年三月一日 法官助理 曹  晰 书 记 员 魏 小 兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。