江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏03刑终76号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐鹏，男，1982年8月2日生，汉族，大学文化，个体经营户，住甘肃省兰州市七里河区，户籍所在地甘肃省兰州市城关区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2017年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审，2018年11月16日被监视居住，2019年5月17日被取保候审，2020年10月13日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人赵胜利，江苏金华星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白建新，男，1962年5月20日生，汉族，高中文化，甘肃省兰州市新盛汽车服务有限公司总经理，户籍所在地甘肃省兰州市城关区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2017年10月17日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审，2018年11月16日被监视居住，2019年5月17日被取保候审，2020年10月11日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人徐鹏、白建新犯合同诈骗罪一案，2020年10月20日作出（2019）苏0303刑初404号刑事判决。宣判后，原审被告人徐鹏、白建新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年12月至2016年1月，被告人徐鹏以其名义与徐州重型机械有限公司签订《产品购销合同》、与国银金融租赁股份有限公司签订《工程机械设备融资租赁合同》，由被告人白建新支付首付款、保证金、送车费等费用共计人民币37.1万元，购买徐州重型机械有限公司汽车起重机二台（每台售价人民币88万元）。2016年1月13日，上述二台汽车起重机以被告人徐鹏的名义在甘肃省白银市公安局交通警察支队车辆管理处注册登记。2016年1月20日，依被告人白建新要求，该二台汽车起重机由被告人徐鹏名下转移登记至赵某名下。后被告人徐鹏、白建新在该二台汽车起重机没有按照合同约定每月支付按揭购车款而被徐州重型机械有限公司锁死、无法启动的情况下，为出售该二台汽车起重机的需要，并为防止徐州重型机械有限公司将该二台汽车起重机找回，由被告人白建新安排武某、孙某更换该二台汽车起重机电脑板、拆除GPS定位装置、更换停车场。2016年7月29日、2016年8月2日，被告人白建新通过武某将该二台汽车起重机分别出售给他人，销售得款共计人民币140余万元。本案审理过程中，被告人徐鹏亲属代为退缴违法所得人民币6万元，被告人白建新亲属代为退缴违法所得人民币5万元。原判决认定上述事实的证据有：被告人徐鹏、白建新的供述，证人鲁彭、梁某、武某、孙某、王某、赵某、单某、聂某、曹某、甘某等人的证言，徐州重型机械有限公司销售合同审批单、产品购销合同、产品销售价格审批表、补充协议、工程机械设备融资租赁合同、提车证明、发票、身份信息材料、房产证复印件，车辆登记信息档案、注册登记摘要信息、行驶证复印件、涉案照片，银行卡交易明细，GPS状态信息，辨认笔录，户籍证明、发破案经过及到案经过等。原审人民法院认为，被告人徐鹏、白建新以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。徐鹏、白建新到案后如实供述自己的犯罪事实，均系坦白，依法从轻处罚。徐鹏、白建新自愿认罪认罚，主动退缴部分违法所得，依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人徐鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。2.被告人白建新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。3.剩余违法所得依法继续向被告人徐鹏、白建新予以追缴，返还被害单位国银金融租赁股份有限公司。上诉人徐鹏及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.上诉人按照白建新的指使购买车辆用于租赁，之后拆除GPS、将车辆转移并卖给他人的过程上诉人没有参与，也未获利，上诉人在共同犯罪中仅起到次要或者辅助作用，应认定为从犯。2.上诉人案发后如实供述自己的犯罪事实，积极还款，以减轻徐工集团的损失，上诉人系初犯，主观恶性和社会危害性较小，二审期间，上诉人的家人积极筹款偿还徐工集团，并希望获得被害单位谅解。请求二审依法改判缓刑。上诉人白建新提出的主要上诉理由是：1.上诉人仅是建议徐鹏购买徐工吊车，在签订购车合同时使用虚假房产证、公章、合同都是徐鹏提供的，上诉人对此不知道，后期卖吊车也只是建议，上诉人在共同犯罪中处于辅助、次要作用，应认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。2.上诉人系初犯，主观恶性较小，认罪认罚。原判决量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人徐鹏家属代为退赔100万元，并取得了徐州重型机械有限公司的谅解。针对上诉人徐鹏、白建新的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下：1.关于原判决未区分主从犯是否正确的问题。经查认为，上诉人徐鹏、白建新在侦查阶段的供述与证人鲁彭、梁某、武某、孙某、王某、赵某等人的证言相互印证，结合徐州重型机械有限公司销售合同审批单、产品购销合同、产品销售价格审批表、补充协议、工程机械设备融资租赁合同、提车证明、发票、身份信息材料、房产证复印件、车辆登记信息档案、注册登记摘要信息、行驶证复印件、银行卡交易明细、GPS状态信息等证据，能够证实徐鹏、白建新经预谋，由徐鹏与徐州重型机械有限公司签订《产品购销合同》、与国银金融租赁股份有限公司签订《工程机械融资租赁合同》，由白建新支付首付款、保证金、送车费等费用，购买徐州重型机械有限公司汽车起重机二台，并以徐鹏名义办理了注册登记。后两人未按合同约定每月支付按揭购车款而起重机被徐州重型机械有限公司锁死、无法启动的情况下，白建新安排他人更换汽车起重机电脑板、拆除GPS定位装置、更换停车场，并将涉案汽车起重机出售给他人。徐鹏、白建新共同实施了合同诈骗犯罪行为，所起作用相当，不宜区分主从犯，一审法院未将二人认定为从犯是正确的，二上诉人均认为自己系从犯的意见不能成立。2.关于原判决量刑及刑罚执行方式是否适当问题。经查认为，(1)二上诉人合同诈骗犯罪数额达130余万元，依法对二人均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判决根据犯罪数额，综合考虑二人具有坦白、认罪认罚、退缴部分违法所得等量刑情况，对二人均判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元，量刑符合法律规定。(2)上诉人徐鹏系初犯，自愿认罪认罚，考虑到涉案二台汽车起重机均由白建新出售，销售款由白建新获得。在二审期间，上诉人徐鹏家属积极筹措资金100万元退赔徐州重型机械有限公司，并取得了该公司的谅解，客观上挽回了被害单位的大部分经济损失。经社区考察，当地司法部门同意将其纳入社区矫正，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。本着“惩罚与教育相结合”的原则，可以对徐鹏适用非监禁刑，以充分体现宽严相济的刑事政策，故对徐鹏及其辩护人提出改判缓刑的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人徐鹏、白建新以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，二上诉人的行均已构合同诈骗罪，且系共同犯罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303刑初404号刑事判决的第二项，即被告人白建新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月11日起至2024年3月10日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）二、撤销徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303刑初404号刑事判决的第一、三项，即被告人徐鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元；剩余违法所得依法继续向被告人徐鹏、白建新予以追缴，返还被害单位国银金融租赁股份有限公司。三、上诉人徐鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）四、剩余违法所得责令继续退赔，返还被害单位。本判决为终审判决。审 判 长 张慧雅审 判 员 张 杰审 判 员 张 健二〇二一年三月二十二日法官助理 赵 静书 记 员 殷千惠