辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2747号上诉人（原审原告）：沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府,住所地沈阳市辽中区牛心坨镇牛心坨村。法定代表人：马聪，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：陈维民，辽宁东佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春雨，男，1971年3月8日出生，汉族，该镇政府干部，住辽中区。被上诉人（原审被告）:辽宁创兴建设工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山东路**。法定代表人：廖剑锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王增中，男，1949年2月20日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市大**。上诉人沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府（以下简称牛心坨镇政府）因与被上诉人辽宁创兴建设工程有限公司（以下简称创兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市辽中区人民法院于2019年12月28日作出（2018）辽0115民初3560号民事判决。创兴建设公司不服，上诉至本院。本院作出（2020）辽01民终4556号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市辽中区人民法院重审后于2020年12月14日作出（2020）辽0115民初3245号民事判决。牛心坨镇政府不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛心坨镇政府的上诉请求：上诉人不服一审判决，请求二审法院依法改判，重新作出公正裁决。事实和理由：1.一审法院认定“合同双方对合同中价款明确约定为3919013.34元，属于按照固定价结算工程价款合同”明显错误，认定无事实依据。上诉人与被上诉人签订的合同没有明确为“固定价”。《专用合同条款》第12.2.2条表述“以总价格方式按合同协议书执行”，价格方式也没有明确为“固定价”。2.上诉人与被上诉人签订的合同为非固定总价合同。3.司法鉴定的工程造价2484636元，是本案定案依据。4.被上诉人应返还上诉人超额支付的工程款1105464元，并承担鉴定费42200元。综上，请求二审法院纠判决，支持上诉人的上诉意见，判令被上诉人返还超额支付工程款1105464元。创兴建设公司辩称，1.双方所签订的合同合法有效，我方对一审判决认可。2.双方签订合同中的总价合同，即是指固定价合同。3.关于上诉人提出的工程增减量位移等问题，在施工期间、竣工报告以及质保期，上诉人从未提过质量和数量上的问题，至今涉案工程已经使用六年多，上诉人也未出示一份关于有问题的报告及整改单，质保期过后使用多年未提异议视为认可。4.上诉人所委托的北京建友工程造价咨询有限公司是单方委托，不具有法律效力。5.工程验收且质保期已过，上诉人应按合同条款支付全部工程款，尚欠未付，现上诉人要求退还多付部分，没有依据。牛心坨镇政府向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告返还原告超额支付的工程款1105464元；二、判令被告承担本案诉讼费用；三、被告承担本案鉴定费42200元。一审法院认定事实：原告牛心坨镇政府与被告创兴建设公司签订合同时名称分别为辽中县牛心坨镇人民政府，现已更名为沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府，被告与原告签订合同时企业名称为沈阳创兴市政工程有限公司，现已更名为辽宁创兴建设工程有限公司。原告与被告于2013年12月18日签订《沈阳市农村土地综合整治项目工程委托施工合同》，一份。该合同中约定：工程名称为辽中县牛心坨镇2013年高标准基本农田建设项目(十标段)，工程地点辽中县牛心坨镇茄岗子村，工程内容道路、农桥、管涵、衬砌渠道、消力池等。此合同中标价为3919013.34元。双方合同签订后，履行合同过程中原告陆续支付被告工程款3590100元。原审时经鉴定，工程总造价为2484636元，原告认为超额支付工程款1105464元，被告没有完全履行合同义务，应予核减，原告坚持诉讼请求，请求依法予以判决返还超额支付工程款1105464元。原告说明及陈述有关情况，原告说明当时已经履行给付工程款，是分六次（多次），最后一次付款时间是2017年1月。双方合同第四条规定，按照相应节点进行付款，原告是遵照合同约定付款。双方签订的合同为“固定总价合同”，被告已按期、按质完成了全部施工内容，当时已交付原告使用。已经使用几年原告未提出任何异议。该土地整理工程原设计是种植水稻，经第一季种植后全部农户要求改种玉米，因为水稻投入大费工时，不便机耕，收益不如玉米，将水渠、衬砌、消力池等填埋毁掉方便机耕，当时经农户请求，镇政府有关领导同意，多数农户出了书证、承诺、证明，村工程质量监督员出具水田改旱地的说明。被告否认没有通知施工方出人参加原告重新测出的“土地综合整治项目测绘成果确认书”，被告认为本项工程以投入使用3年零三个月后在测量原状已经改变。一审法院认为:本案原告与被告于2013年12月18日签订的《沈阳市农村土地综合整治项目工程委托施工合同》一份，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应视为合法有效。被告承建由原告发包的辽中区牛心坨镇2013年高标准基本农田建设项目（十标段），被告当时按双方合同约定进行施工后，已将施工的工程交付给原告使用。合同双方对合同中价款明确约定为3919013.34元，属于按照固定价结算工程价款合同。在履行合同过程中按合同约定时间原告共支付被告工程款3590100元，被告创兴建设公司按照合同约定施工，没有证据证明其存在违约行为，双方均按合同履行了合同义务，该合同履行后合同标的工程当时已交付使用。原告以重新评估鉴定工程款总造价为2484636元，认为超额支付工程款11054.64元请求予以返还一审法院不予支持，驳回原告的诉讼请求，原告进行评估的鉴定费不予支持。一审法院判决：一、驳回原告沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府要求被告辽宁创兴建设工程有限公司返还工程款1105464元的诉讼请求；二、驳回原告沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府要求被告辽宁创兴建设工程有限公司承担鉴定费42200元的诉讼请求；案件受理费15150元，由原告沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府承担。二审中，上诉人提交了招标、投标、中标文件等，拟证明通过招标方式被上诉人投标并中标，案涉工程由被上诉人施工。被上诉人质证称没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人于2013年12月18日签订了《沈阳市农村土地综合整治项目工程委托施工合同》，系当事人之间真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故应认定合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。双方当事人对施工合同是否为固定总价合同存在争议。因该施工合同第四条第1项约定签约合同价为3919013.34元，且第12.2.2条约定“以总价格方式按合同协议书执行”，上述价格亦与中标通知书价格一致，故此施工合同应为固定总价合同。另外，上诉人的已付款数额已经明显超出其主张的合同造价，不符合常理。上诉人虽对固定总价的计价方式予以否认，但并未提交有效证据证明其主张。二审中，上诉人提交了招投标文件，但审理中双方当事人均认可从招投标文件中无法体现出上诉人所主张的其它计价方式。另外，即使该合同为非固定总价合同，因上诉人未提交竣工当时有效的被上诉人实际施工数据，且审理中双方均称现场的土地状态不能进行实际测量，故亦无法核实被上诉人施工的实际工程量，进而计算出被上诉人施工的相应造价。所以，上诉人的相关上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人沈阳市辽中区牛心坨镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二一年三月十七日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。