辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终977号上诉人（原审原告）：吉林银行股份有限公司大连分行，营业场所大连市中山区延安路9号20层A、B、C、D、E号21层C号。负责人：武忠旭，该分行行长。委托诉讼代理人：赵娇婷，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩伯阳，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于东海，男，1960年7月13日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张强，辽宁星业律师事务所律师。原审第三人：森扬企业服务外包（大连）有限公司，住所地大连市沙河口区拥政街拥民巷******。法定代表人：吕冬冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙萍萍，女，该公司员工。上诉人吉林银行股份有限公司大连分行因与被上诉人于东海、原审第三人森扬企业服务外包（大连）有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初7459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吉林银行股份有限公司大连分行上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系属于事实认定及法律适用错误。具体理由为：一、上诉人与被上诉人之间的劳动合同已经于2013年2月28日终止，此后被上诉人未向上诉人提供过劳动，一审法院认为上诉人与被上诉人在2012年4月至2020年7月13日期间存在劳动关系系事实认定错误。二、被上诉人自认自2012年4月就再未向上诉人提供过劳动，而上诉人亦已经举证证明被上诉人早在2010年11月就不再到上诉人处上班，双方之间根本不可能存在劳动关系。三、被上诉人与原审第三人是否签订书面劳务派遣合同与上诉人无关，一审法院认为变更为劳务派遣关系未经被上诉人同意，进而认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系缺乏法律依据。首先，根据合同约定，应当由原审第三人负责与被上诉人签订劳务派遣协议，二者是否实际签订劳务派遣协议与上诉人完全没有关系。其次，假使没有变更为劳务派遣关系，上诉人与被上诉人的劳动合同亦早在2013年2月28日终止。另外，一审庭审已经查明，被上诉人自2010年11月起就长期旷工，从未按照上诉人的规章制度履行请假、休假手续。鉴于此，在劳动合同到期之后，上诉人亦不可能考虑续签劳动合同或与被上诉人重新签订劳动合同，双方不可能存在劳动关系。最后，被上诉人与原审第三人未签订劳务派遣合同的原因系由被上诉人自身原因导致，与上诉人没有任何关系。庭审已经查明，被上诉人自2010年11月起就长期旷工，上诉人根本无法联系上被上诉人本人。而原审第三人在仲裁及一审庭审中亦多次明确，其长期无法联系上被上诉人，导致无法与被上诉人签订劳务派遣合同。四、自2010年11月之后，上诉人并未接纳过被上诉人，一审法院认定上诉人作为用工单位接纳了被上诉人没有任何事实依据，当属事实认定错误。被上诉人于东海辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，对于上诉人和被上诉人之间存在劳动关系这一事实是不容置疑的，因为上诉人一直为被上诉人发工资，证明上诉人同意我方休病假，证明双方存在劳动关系。原审第三人森扬企业服务外包（大连）有限公司称，被上诉人的工资一直是我方发放的，社会保险由我方代缴，于东海与我方没有签订过劳动合同。吉林银行股份有限公司大连分行向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认原、被告双方于2012年4月至2020年7月13日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：原告吉林银行股份有限公司大连分行和被告于东海于2010年3月1日签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2010年3月1日至2013年2月28日，工作地点为大连，被告同意按照原告的需求调整或轮换工作岗位。该劳动合同期满后，直到被告达到法定退休年龄为止，原告一直未与被告办理解除或终止劳动合同手续。被告认可2012年3月起至2020年7月13日达到法定退休年龄为止一直处于休病假状态。原告当庭称自2012年4月起，因被告旷工严重违反原告的规章制度，原告有权与被告解除劳动合同，但基于人道主义考虑，对被告采取比直接解除劳动合同更为有利的处理方式，将二者之间的关系变更为劳务派遣关系。原告与第三人森扬企业服务外包（大连）有限公司先后签订三份《劳务派遣协议书》，劳务派遣期限自2012年1月1日至2020年12月31日止。第三人森扬企业服务外包（大连）有限公司自2012年4月至2020年7月期间为被告代发工资、代缴社保，但第三人始终未与被告签订过劳务派遣合同。原告与第三人均未举证证明已将被告变更为劳务派遣人员的情况告知了被告或已经过了被告本人同意。被告在2020年7月13日达到退休年龄，在办理退休手续时得知其被变更为劳务派遣人员。2020年7月30日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与被告之间自2012年4月至2020年7月28日存在劳动关系；2020年10月10日，该仲裁委员会作出大中劳人仲裁字（2020）第495号仲裁裁决书，裁决：确认原告与被告之间自2012年4月至2020年7月13日期间存在劳动关系。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为：用工单位接纳未与劳务派遣单位订立劳动合同的劳动者或接纳劳务派遣单位派遣劳动者但未与劳务派遣单位签订劳务协议的，视为用工单位与被派遣劳动者存在劳动关系，用工单位应承担由用人单位承担的义务和法律责任。本案中，虽然原告与第三人之间签订有劳务派遣协议，第三人以劳务派遣单位的名义在2012年4月至2020年7月期间为被告代发工资、代缴社保，但第三人作为劳务派遣单位自始至终未与被告签订过劳务派遣合同，且原告与第三人均不能证明已将被告变更为劳务派遣人员的情况告知了被告或已经过了被告本人同意，不能对被告发生劳务派遣的效力，故原告与被告在2012年4月至2020年7月13日期间存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十八条、第六十条、《关于进一步规范境内劳务派遣用工管理的规定》（大政办［2007］90号）第六条之规定，判决如下：一、确认被告于东海与原告吉林银行股份有限公司大连分行之间自2012年4月至2020年7月13日期间存在劳动关系；二、驳回原告吉林银行股份有限公司大连分行的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告吉林银行股份有限公司大连分行负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人于东海之间劳动关系的存续期间。上诉人主张其与被上诉人劳动合同至2012年4月解除或者至2013年2月28日终止的主张均不成立。理由如下：1.根据上诉人提供的其与被上诉人之间签订的书面劳动合同记载，上诉人与被上诉人之间的劳动合同期限为2010年3月1日至2013年2月28日。上诉人在本案中曾陈述，因为被上诉人违反上诉人的规章制度应解除劳动关系，但考虑到被上诉人的特殊情况，采取了变更为劳务派遣关系的处理方式。因此在本案中，尽管客观上被上诉人于东海的工资及社会保险自2012年4月起由原审第三人缴纳，但于东海并未与原审第三人签订书面的劳动合同，于东海本人不认可其知晓上诉人与其解除劳动关系，也不认可其与原审第三人建立劳动关系。因此在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人以其单方将于东海变更为劳务派遣人员为由主张双方劳动关系解除依据不足。2.在上诉人认为其将于东海变更为劳务派遣人员后，原审第三人未能联系到被上诉人于东海签订书面劳动合同，并将此情况告知上诉人。上诉人也并未实际联系到被上诉人并促成被上诉人与原审第三人建立劳动关系。上诉人应当知晓被上诉人并未实际与原审第三人建立劳动关系。在双方签订的书面劳动合同期限到期后，上诉人并未终止与被上诉人于东海的劳动合同，也未要求原审第三人停止发放于东海的工资或者停缴于东海的社会保险，在长达7年的时间里并未对被上诉人不提供劳动行为采取任何措施，应当视为上诉人对其与于东海关系延续的一种确认。因此，一审法院确认上诉人与被上诉人之间在2012年4月至2020年7月13日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，吉林银行股份有限公司大连分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林银行股份有限公司大连分行负担。本判决为终审判决。审判长 苏 娓审判员 曾国救审判员 林荣峰二〇二一年三月四日书记员 任建芳