广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终30033号上诉人（原审被告）：厦门盈丰堂生物科技有限公司，住所地福建省自由贸易试验区厦门片区港中路****楼**之二，统一社会信用证代码91350200303025686U。法定代表人：何明祥，总经理。委托诉讼代理人：吴婷婷，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉雯，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市四季优美实业有限公司,住所地,住所地广东省深圳市福田区福保街道福保社区市花路南侧长富金茂大厦**楼4701会信用代码914403003120154631。法定代表人：王东辉，执行董事。委托诉讼代理人：刘煜祺，男，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁书，广东邦罡律师事务所律师。上诉人厦门盈丰堂生物科技有限公司（以下简称盈丰堂公司）因与被上诉人深圳市四季优美实业有限公司（以下简称四季优美公司）不正当竞争纠纷一案,不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初50573号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。深圳公牛经典公司上诉请求:1.撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初50573号民事判决书；2.改判驳回四季优美公司的全部诉讼请求；3.由四季优美公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院没有排除与涉案产品无关的广告合同，属于事实认定错误。四季优美公司提供的广告合同中涉及涉案产品的合同仅15份，其余为企业形象广告、品牌广告。涉案产品15份合同中，有9份包含了四季优美公司的其他产品（四季代餐），四季优美公司未提供合同的实际履行情况及广告内容，而盈丰堂公司提交的证据反证四季优美公司2016年的产品与广告均违法。二、四季优美公司现有证据不足以证明涉案产品为具有一定影响力的商品。四季优美公司的产品包装明显有更改，即便之前存在广告宣传，现在的产品包装也不是当时的广告宣传的包装，无法证明知名度及包装、装潢的连续性。四季优美公司仅通过微商进行销售，盈丰堂公司通过淘宝平台销售，双方对市场的影响存在明显差异，双方的客户群体、获取利润的途径也不一样，没有竞争关系，不构成不正当竞争。三、涉案产品的包装、装潢不能一体认定，应分别审查。四、盈丰堂公司与四季优美公司的包装不相同，也不近似。五、盈丰堂公司申请调取的证据没有完全调取；对于未调取的证据，一审法院没有说明原因，程序错误。盈丰堂公司向一审法院申请调取厦市监处[2016]25号行政处罚的案卷卷宗、深市质福市监罚字[2016]10177号行政处罚的案卷卷宗、（2019)湘0725行审复1号的案卷卷宗。一审法院调取了深市质福市监罚字[2016]10177号行政处罚决定书，但并未调取其余二项证据。六、同案不同判，本案与福田法院作出的（2020)粵0304民初13325号类似案件判决差异巨大。七、四季优美公司在（2020）粤0304民初13325号案中也提交了本案编号00581441的公证费发票，无法确认是哪个案件的费用。八、退一步讲，即使盈丰堂公司构成侵权，一审法院判决赔偿金额过高。四季优美公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。四季优美公司的“随便果”商品名称及包装、装潢属于反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢”。四季优美公司自2015年开始经营“随便果”产品，对该产品宣传投入大、持续时间长，知名度提升并获得多项殊荣，四季优美公司提供的所有合同均与涉案产品有关，足以证明具有一定影响。此外四季优美公司现在已取得“随便果”在系争商品类别上商标专用权。盈丰堂公司与四季优美公司经营产品的包装构成近似，系不正当竞争行为。二、盈丰堂公司申请调取的证据与本案无关联，原审判决程序正当合法。三、原审判决赔偿数额及合理开支适当。盈丰堂公司侵权行为持续时间长、销量大库存数量高、主观恶性大。公证处统一开具公证费发票，四季优美公司针对本案公证主张维权费用，未全额主张。请求驳回盈丰堂公司上诉请求，维持原判。四季优美公司向一审法院起诉请求：1.盈丰堂公司立即停止生产、销售与四季优美公司具有一定影响的商品名称“随便果”相同，包装、装潢近似的产品的不正当竞争行为；2.盈丰堂公司召回并销毁其生产、销售的所有仿制四季优美公司“随便果”产品的相关产品及半成品；3.盈丰堂公司在《深圳特区报》上刊登公告，刊登内容需经四季优美公司审核同意的道歉声明，消除对四季优美公司的不利影响；4.盈丰堂公司赔偿四季优美公司经济损失及合理的维权费用人民币200万元，含律师费2万元，公证费2400元5.本案诉讼费、保全费由盈丰堂公司承担。一审法院认定事实：四季优美公司成立于2014年8月26日，为自然人独资有限责任公司，经营范围包括食品、保健食品、营养补充食品的批发与零售，2017年5月11日名称由“深圳市四季优美贸易有限公司”变更为“深圳市四季优美实业有限公司”。盈丰堂公司成立于2014年12月17日，类型为有限责任公司，经营范围为生物技术推广服务、其他预包装食品批发、其他散装食品批发、预包装食品零售、散装食品零售等。2016年4月6日，国家知识产权局颁发了第3645112号《外观设计专利证书》，授予四季优美公司专利号为ＺＬ20153047××××.1的包装盒外观专利。2016年9月8日，国家知识产权局就上述外观设计专利出具了《评估报告》，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。对初步结论的具体说明和解释中载明：“本专利产品名称为‘包装盒’，未请求保护色彩，属于图案与形状结合的外观设计……正面上部三分之二的面积是该产品所要包装的产品的照片图，左上角是四叶草加‘四季·优美’文字的标识，右上角是标贴，左下角是包含‘升级版’文字的圆形图案，右下角是汉字‘随便果’与英文‘Ｓｈａｒｅ’叠加的标识图案，底部是带状叠加若干连续菱形的装饰边；背面与正面图案基本相同，区别仅在于背面右上角无标签；顶部正中间是四叶草加‘四季·优美’文字的标识；左侧面上部是太平洋保险ＬＯＧＯ及文字标识，中间部分是常规排列的产品介绍文字，下部是条形码和电话，底部是带状叠加若干连续菱形的装饰边；右侧面上部是圆形图案，其下是表格，中间区域是常规排列的产品介绍文字，下部是二维码及生产许可等标识，底部是带状叠加若干连续菱形的装饰边。”四季优美公司当庭提交了其经营的产品实物，经比对，该实物外包装与上述外观专利有细微差别。四季优美公司就该情况进行了说明：因微调后外观相较于已有专利并不存在新颖性，故无法就现有包装申请专利。四季优美公司主张现有包装的微调不影响其与外观专利在形状、图案和色彩上的一致性。四季优美公司提供了以下证据，以证明其自2015年至今持续经营“随便果”产品，并因此使得该商品名称及包装、装潢已具有一定的影响：（一）2015年至2019年期间，四季优美公司作为委托方的广告合同。合同中涉及的广告内容包括四季优美公司的品牌形象、四季优美随便果、四季优美随便果及四季代餐，广告投放的区域或载体包括中央电视台“CCTV-发现之旅”频道的“健康大本营”栏目；海王星辰、百姓大药房、二天堂、万泽大药房、中联大药房、永安堂等合计338家药店终端联播网液晶广告媒体；浙江卫视、湖南卫视、东方卫视、江苏卫视、北京卫视等12家卫视媒体；广东、天津、湖南、江苏等12个省市及地区的万达影城；深圳地铁1号线、2号线、11号线站厅、列车及灯箱；搜狐视频、东方卫视《欢乐颂2》；北京地铁4号线及大兴线、深圳龙岗线福田站；深圳市共计7个线路的公交车车身；广州市共计10个线路的公交车车身；深圳市共计30个公交站候车亭；京武线高铁列车语音报站、跑马屏、头枕巾、桌贴、行李架贴、玻璃门贴及海报；深圳、长沙及大连的机场航站楼内的液晶显示屏数字媒体；广东、福建、江苏等13个省高铁站内；天津市共计30个公交候车亭LED显示屏；天津市共计7个商业写字楼或购物中心LED显示屏；大连市共计30个公交候车亭广告灯箱；长沙市共计5个线路的公交车车身；昆明市共计10个线路的公交车车身；深圳远大肛肠医院1楼-12楼电子显示屏；中国网财经等。（二）荣誉证书。2017年8月中国商业联合会授予四季优美公司“2016年全国诚信兴商双优示范单位”称号；2015年9月18日至2018年9月17日“四季·优美”入选央视网商城优选品牌。（三）深圳市南山公证处于2017年6月20日作出的（2017）深南证字第13561号公证书。该公证书载明：登录www.baidu.com，点击“百度指数”，进入相关页面后，显示产品介绍为“百度指数是以百度海量网民行为数据为基数的数据分享平台”，在搜索栏输入“随便果”进行搜索，显示整体搜索指数为2492，整体趋势为自2014年下半年开始大幅增长，对比搜索“喜之郎”，显示“喜之郎”整体搜索指数为592。（四）四季优美公司自2014年至2019年的纳税证明。其中，2016年纳税300余万元，2017年、2018年均纳税100余万元。（五）广州知识产权法院于2019年2月28日作出的已生效的（2017）粤73民初2103号民事判决书。该判决书认定：四季优美公司在糖渍青梅商品上使用的“随便果”商标（名称）能够区别商品来源，属于反不正当竞争法规定的有一定影响的商品名称。2019年6月11日，四季优美公司委托代理人李洪涛向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。同日，在公证员叶某工作人员黄水明的监督下，李洪涛使用公证处的电脑进行了如下操作：一、打开360安全浏览器，在地址栏输入ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ，点击回车键进入相应页面。在搜索栏输入“天猫”进行搜索，点击第一个搜索结果进入天猫官方网站；二、使用账户登录后，在搜索栏输入“小纤腰旗舰店”进行搜索，点击进入第一个搜索结果，显示店铺名称为“小纤腰旗舰店”，查看经营者资质，企业名称为厦门盈丰堂生物科技有限公司，类型为有限责任公司，法定代表人何明祥，成立时间2014年12月17日，经营范围为生物技术推广服务；其他预包装食品批发；其他散装食品批发；预包装食品零售；散装食品零售等，并附有营业执照。三、返回店铺页面，点击商品“买2发5小纤腰随便果正品四季酵素梅优美清净源青梅增强版”，显示促销价为59元，月销量187，累计评价1132，商品图片上有显著的“随便果”字样。四、点击购买，选择收货地址为“广东省深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦李先生收”，提交订单后支付59元。广东深圳市深圳公证处对上述过程出具了（2019）深南证字第86000号公证书。2019年6月14日，四季优美公司委托代理人李洪涛在公证员叶某工作人员黄水明的陪同下，来到深圳市福田区，在公证员叶某工作人员黄水明的监督下，李洪涛签收了单号为70442485981135的百世快递包裹一个。广东省深圳市深圳公证处对上述过程出具了（2019）深南证字第86001号公证书。2019年6月14日，四季优美公司委托代理人李洪涛在公证员叶某工作人员黄水明的监督下，在公证处对上述包裹的外包装和内部物品进行拍照，拍照结束后，由公证员对该包裹进行重新封存，并交由李洪涛保管。广东省深圳市深圳公证处对上述过程出具了（2019）深南证字第86002号公证书。当庭拆封上述公证书的封存实物，该实物上贴有百世快递单一份，单号为7044248591135，内有随便果青梅蜜饯产品两盒，该产品外包装上印有青梅的图案，左上角印有“小纤腰SLIMWAIST”字样，并印有一个女子的侧身剪影图案；右下角印有字体较大的“随便果”字样，下方为字体较小的“share糖渍青梅”字样；左下角印有“第五代”圆形标识；包装盒侧面印有品名为随便果青梅（蜜饯）、配料表及食用方法等说明；包装盒另一侧面贴有防伪码，防伪码上注明：厦门盈丰堂生物科技有限公司。防伪码下印有营养成分表，委托商：厦门盈丰堂生物科技有限公司，生产商:安美奇食品（厦门）有限公司。四季优美公司代理人当庭使用手机检索“小米当家”店铺，显示该店铺中商品名称为“买1发2/买2发5小纤腰随便果酵素梅优美清净源青梅增强版”商品的单价为59元，显示已有3万人购买，库存剩余96706件，买家口碑3198条。在该店铺中展示有品牌授权，载明：“兹授权：厦门盈丰堂生物科技有限公司在贝店平台销售小纤腰系列产品，贝店平台所有销售商品均为授权正品，可放心购买”，授权日期2017年08月01日至2026年03月13日。盈丰堂公司为证明四季优美公司的产品不符合《食品安全法》的相关规定，提交了北京互联网法院于2019年7月29日作出的（2018）京0491民初273号民事判决书、上海市浦东新区人民法院于2019年6月15日作出的（2018）沪0115民初53192号民事判决书，该两份判决书所涉产品均为四季优美公司产品“四季优美代餐果冻”。经盈丰堂公司申请，一审法院向深圳市市场和质量监督管理委员会福田市场监督管理局调取了深市质福市监罚字[2016]10177号行政处罚决定书。该处罚决定书认定：四季优美公司无法证实其通过自办网站、公众号宣传其随便果产品“纯天然配方，不含防腐剂”“净肠、清脂、排毒”“清除肠道里的宿便及毒素；清除体内农残和激素；清除血液里的毒素；排除体内多余的脂肪……”“获日本QA认证、美国FDA认证、伊斯兰HALAL认证、国际实验室认证联盟认证，荣获台湾省第21届金龙奖，获得全球52个国家的自由销售证”等内容的真实性，违反了《深圳经济特区实施规定》第九条的规定，属于利用广告或其他方法，对所销售的商品作引人误解的虚假宣传的行为，并给予四季优美公司10万元罚款的行政处罚。盈丰堂公司为证明其并未擅自使用四季优美公司产品的包装、装潢，提交了其（需方）与案外人厦门市家浩包装有限公司（供方）于2018年12月1日签订的《包装制作合同》。该合同载明：产品名称为小纤腰青梅彩盒，包装盒图案由供方设计完成。以上事实，有广告合同、公证书及所附实物、荣誉证书、纳税证明、网站网页截图、民事判决书、行政处罚决定书、包装制作合同和庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、四季优美公司的“随便果”商品名称及包装、装潢是否属于反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢”；二、盈丰堂公司的行为是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢相同或近似的标识；三、盈丰堂公司的行为是否构成擅自使用他人有一定影响的企业名称。关于第一个争议焦点。判断四季优美公司的产品名称“随便果”是否属于有一定影响的商品名称，应分两个层次予以审查：一是“随便果”是否属于特有名称，二是该商品名称是否具有一定的影响力或知名度。首先，确定一项商品的名称是否属于特有名称，关键在于审查该名称是否为相关商品的通用名称，是否具有显著性。涉案产品为糖渍青梅，“随便”二字原指“不加任何限制、不受拘束或简便、简单”等义，“果”则可指向所有的果实，二者的组合并不能直接指向糖渍青梅，故该组合为臆造词，具有显著性。特别是四季优美公司将其企业字号“四季优美”与“随便果”联合使用，足以使消费者将“随便果”与其他的糖渍青梅产品相区别，故“随便果”符合特有名称的条件。盈丰堂公司提交的证据不足以证明“随便果”商品名称并非四季优美公司率先使用，故对盈丰堂公司该辩解不予采信。其次，认定该商品名称、包装、装潢是否具有一定影响力，应结合相关公众对该商品的知晓程度、市场销售情况、广告宣传投入、该商品有无在权威性评奖评优中获奖等因素进行综合考量。根据四季优美公司提交的证据，四季优美公司自2015年开始经营“随便果”产品，于2016年取得了该产品的外观设计专利，并持续使用特定的外观设计作为包装经营“随便果”产品。四季优美公司在经营该产品后，在广告宣传上投入巨大，且广告载体涉及卫视、药店、高铁、公交车候车亭及公交车车身、机场LED屏、网络等多个领域，广告覆盖面极广。在同一时段，百度指数显示“随便果”产品搜索指数大幅上升。其后，“四季优美”亦入选央视网商城优选品牌。综合上述事实，可以认定四季优美公司将“随便果”商品名称与其包装、装潢结合使用，并通过自身的经营，使得“随便果”商品名称及包装、装潢具有识别商品来源的作用，应当认定为具有一定的影响力的商品名称、包装、装潢。关于第二个争议焦点。根据查明的事实，被控侵权产品系盈丰堂公司经营。经比对被控侵权产品与四季优美公司的产品，二者在包装盒上使用的图片相同，且均位于包装盒上部三分之二的面积，右下方均有“随便果”“糖渍青梅”字样，字号大小相当，仅字体有细微差别；被控侵权商品左上角有“小纤腰”字样，但字号明显小于“随便果”三字，左上角的女子的侧身剪影图案颜色较浅，显著程度弱于包装盒上主图片，整体视觉效果上，被控侵权产品的包装与四季优美公司产品包装相近似。同时，盈丰堂公司在其经营的天猫网店中销售被控侵权商品，并在该商品名称中设置有“随便果”字样。盈丰堂公司使用与四季优美公司产品相近似的包装、并以突出、显著方式使用“随便果”商品名称，盈丰堂公司该使用方式，足以使相关消费者将被控侵权商品与四季优美公司的商品相混淆，或误认为与四季优美公司存在关联关系。盈丰堂公司辩称被控侵权产品的包装盒系由案外人厦门市家浩包装有限公司设计，其不应当承担侵权责任。盈丰堂公司作为预包装食品的经销商，理应对其产品包装盒是否与其他商家生产的同类产品包装相同或近似负有更高的注意义务，并积极进行规避，以使其产品区别于其他商家生产的同类产品，但盈丰堂公司上述行为，明显有攀附四季优美公司商誉之嫌，主观上难言善意，其行为已经构成了擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢相同或近似的标识的不正当竞争行为。盈丰堂公司辩称四季优美公司因虚假宣传曾受行政处罚，且四季优美公司生产的产品不符合《食品安全法》的规定，因此对四季优美公司的商誉应不予保护。一审法院认为盈丰堂公司提交的民事判决书所涉产品为代餐果冻，与本案争议商品并非同一商品，因相关产品存在不同批次，个案情况亦不足以证明四季优美公司生产的其他产品存在质量问题。四季优美公司存在违反行政法规的行为，应当承担行政责任，但其受到行政处罚的事实，不足以否定其在经营过程中通过其他合法方式经营获得的商誉及相关合法权益，故其相应的民事权利仍应当受到保护。反不正当竞争法旨在制止不正当竞争行为，其立足点在于禁止客观上的市场混淆行为，只要被仿冒而产生市场混淆，就属于反不正当竞争法规制的范围，应当予以制止。故对于盈丰堂公司该抗辩意见，不予采信。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人的商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）（地区称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。可见，字号获得反不正当竞争法的保护的条件是其必须具有一定的市场知名度，且他人在使用被控侵权字号时造成了混淆误认。本案中，经四季优美公司的经营、广告宣传，四季优美公司的企业字号“四季优美”已具有一定的市场知名度。盈丰堂公司在设置被控侵权商品的名称时，使用了“四季”“优美”字样，尽管将“四季优美”进行了拆分，但若相关消费者将“四季优美”作为搜索关键词时，仍然可以搜索到被控侵权商品的链接，从而使相关消费者误认为该商品链接与四季优美公司存在关联关系，并致使本拟通过“四季优美”关键词搜索四季优美公司商品的消费者误入盈丰堂公司经营的天猫网店，客观上易造成被控侵权商品与四季优美公司商品的混淆，故盈丰堂公司上述的行为属于擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。盈丰堂公司未经四季优美公司许可，擅自使用与四季优美公司有一定影响的商品名称、包装、装潢相同或近似的标识；盈丰堂公司未经四季优美公司许可，擅自使用四季优美公司有一定影响的企业名称，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因四季优美公司不能提供其因被侵权所受实际损失或盈丰堂公司因侵权所得利益，故综合考虑四季优美公司商品名称、包装、装潢的知名度、四季优美公司近年来的纳税额、侵权行为的性质、侵权范围、侵权行为人的主观过错程度等因素，酌定盈丰堂公司赔偿四季优美公司经济损失人民币80万元。四季优美公司为制止侵权，对涉案侵权行为进行公证、聘请律师参加诉讼等，必然产生相应的开支，结合四季优美公司提交的维权开支票据，四季优美公司主张维权合理开支共计人民币22400元予以支持。四季优美公司诉请的经济损失过高部分，不予支持。四季优美公司要求盈丰堂公司召回并销毁其生产、销售的所有仿制四季优美公司“随便果”产品的相关产品及半成品，没有法律依据，不予支持。因四季优美公司未提交证据证明盈丰堂公司的侵权行为造成其商誉受损，故对于四季优美公司要求盈丰堂公司在《深圳特区报》上刊登致歉声明的诉讼请求，亦不予支持。是否追加厦门市家浩包装有限公司作为第三人参加诉讼，不影响本案事实的认定，故不予准许四季优美公司追加第三人申请。依据《反不正当竞争法》第六条第(一)项、第（二）项、第十七条第一款、第三款、第四款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第三款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、盈丰堂公司立即停止生产、销售与四季优美公司商品名称“随便果”相同，包装、装潢近似的产品。二、盈丰堂公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿四季优美公司经济损失人民币80万元；三、盈丰堂公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿四季优美公司为制止侵权的合理开支人民币22400元；四、驳回四季优美公司的其他诉讼请求。如果盈丰堂公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币22800元、保全费人民币5000元，由盈丰堂公司负担。二审期间，四季优美公司向本院提交了五份证据：证据1为第21213070号“随便果”商标注册证，核定商品范围为29类水果蜜饯、糖渍水果，注册人四季优美公司，注册有效日期2020年11月14日至2030年11月13日。证据2为国家知识产权局关于第23519407号“达心堂随便果”商标无效宣告请求裁定书。证据3为第34203229号“四季优美随便果”商标不予注册的决定。证据1至3四季优美公司据以证明其取得“随便果”商标专用权，作为权利人坚决打击恶意注册“随便果”商标行为并付出成本。证据4为四季优美公司在公共交通平台投放广告介绍与照片，以证明广告投放实际履行。证据5为“小纤腰旗舰店”与另案“野咖旗舰店”店铺网页开店时间截图，以证明盈丰堂公司侵权时间比另案侵权人长。盈丰堂公司对证据1至3真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为该商标晚于被控侵权行为核准注册，第三人商标无效或不予注册与本案无关。证据4真实性、合法性、关联性不予认可，无法证明投放时间，且不属于新证据。证据5真实性认可，合法性、关联性不予认可，店铺开设时间与侵权行为不能混为一谈，且店铺还销售其他产品。对于四季优美公司二审提交的证据本院认为，证据1至3为一审庭审后发生的新证据，本院予以采信。证据4为打印件且非新证据，鉴于盈丰堂公司不予认可，本院不予采信。证据5为四季优美公司针对上诉请求所提交，盈丰堂公司对其真实性认可，本院予以采信。本院对一审判决查明的事实，依法予以确认。本院认为，本案为擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷，盈丰堂公司对一审认定其擅自使用四季优美公司有一定影响企业名称构成不正当竞争不持异议，二审围绕当事人的上诉请求进行审理。根据盈丰堂公司的上诉请求，本案二审争议焦点为四季优美公司主张的“随便果”商品名称及包装、装潢是否属于法律规定的有一定影响的商品名称、包装、装潢，盈丰堂公司行为是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢相同或近似的标识的不正当竞争，以及一审适用法律、审理程序是否正确的问题。“随便果”为臆造词，不是商品通用名称。根据四季优美公司提交的证据，四季优美公司自2015年开始经营“随便果”产品，2016年取得该产品外包装的外观设计专利，并使用该设计作为包装持续经营“随便果”产品。现有证据显示，四季优美公司为经营“随便果”产品，在广告宣传上投入巨大，广告载体涉及电视、药店、高铁、公交交通等多个领域，覆盖面广。生产经营与广告推广涉及涉案商品，也涉及四季优美公司品牌，“随便果”与“四季优美”品牌在市场上逐渐得到认可。正因为四季优美公司将“随便果”名称与“四季优美”字号联系起来，结合其特有商品包装、装潢，通过四季优美公司持续经营与宣传，使得“随便果”商品名称及包装、装潢具有识别商品来源的作用，一审根据相关公众对该商品的知晓程度、市场销售、获奖情况等因素，认定涉案商品名称、包装、装潢为具有一定的影响的商品名称、包装、装潢，并无不当。盈丰堂公司关于现有证据不足以证明涉案商品名称、包装、装潢具有一定影响等相关上诉理由不成立，本院不予采纳。经比对盈丰堂公司生产经营的被控侵权商品与四季优美公司的涉案产品，二者在包装盒上主体图片的使用相同，右下方均有“随便果”字样，“随便果”下方有英文字母与“糖渍青梅”字样，从整体包装、装潢的设计风格及视觉效果上看，两者构成近似。同时，盈丰堂公司在其经营的天猫网店中销售被控侵权商品，商品名称中设置有“随便果”字样。盈丰堂公司与四季优美公司为同业竞争关系，盈丰堂公司明知四季优美公司涉案商品名称、包装、装潢有一定影响，故意不作避让，使用与四季优美公司涉案产品相同的商品名称及相近似的包装、装潢，足以使相关消费者将被控侵权商品与四季优美公司的商品相混淆，或误认为该商品与四季优美公司存在关联关系，盈丰堂公司行为已构成了擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢相同或近似的标识的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因四季优美公司未提供其侵权受损或盈丰堂公司侵权获利证据，一审综合考虑四季优美公司商品名称、包装、装潢的知名度、盈丰堂公司侵权行为的性质、侵权主观过错程度等因素，酌定盈丰堂公司赔偿四季优美公司经济损失人民币80万元，处理适当。不同案件侵权性质、销售证据、主观过错程度等不同，判赔金额不同是合理、合法的正常现象。一审支持的维权费用22400元系四季优美公司针对本案的合理支出，且有公证书等证据相印证，并无不当。盈丰堂公司上诉所称调查取证申请是盈丰堂公司在一审法庭调查结束后提出，因其申请调查的证据指向是案外人非本案当事人，调查事项与本案无直接关联，且申请超出法律规定的期限，一审不予采纳该申请程序上亦无不妥。综上，盈丰堂公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由厦门盈丰堂生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丘庆均审判员  应 连审判员  潘 亮二〇二一年三月一日书记员  李闵劼