广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终63号上诉人（原审原告）佛山市三水拓源交通设施有限公司，住所地广东省佛山市三水区************。法定代表人梁洪润。委托代理人段启文，广东尊海律师事务所律师。委托代理人袁浚钦，广东尊海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市高明区人力资源和社会保障局，住所地广东省佛山市高明区***********。法定代表人梁章文，局长。委托代理人董秀龙，佛山市高明区荷城街道人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人刘少颜，广东盈腾律师事务所律师。原审第三人张冬旺，男，1980年10月29日出生，汉族，住湖南省宁远县**********，公民身份号码：432************。上诉人佛山市三水拓源交通设施有限公司（以下简称拓源公司）因诉被上诉人佛山市高明区人力资源和社会保障局（以下简称高明区人社局）工伤保险资格认定一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初830号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年1月，佛山市高明现代轨道交通建设投资有限公司与（主）中国中铁航空港建设集团有限公司、（成）上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司签订佛山市高明区现代有轨电车示范线项目首期工程EPC合同书，确定由（主）中国中铁航空港建设集团有限公司、（成）上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司作为佛山市高明区现代有轨电车示范线项目首期工程EPC的实施单位，承担佛山市高明区现代有轨电车示范线项目首期工程勘察、施工图设计及施工总承包工作。2018年8月18日，中铁北京工程局集团第二工程有限公司佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目经理部与拓源公司签订佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目箱变工程施工专业分包合同，将箱变工程分包给拓源公司。2019年7月28日，拓源公司与晏某平签订劳务分包合同，将佛山市高明区荷福大道延线的箱变工程劳务分包给晏某平。2019年8月4日，晏某平与张某辉签订合同，将荷富路、沧江路、怡乐路、明湖体育中心、智湖站5个配电箱的包木板、支模、扎钢筋、倒混凝土、拆模施工分包给张某辉。张某辉再找张冬旺在上述工地做木工，工作时间为7时30分至11时30分，14时至18时。2019年8月8日下午17时40分，张冬旺在佛山市高明区荷城街道沧江路大润发对面路口的工地（即佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目箱变工程工地）进行电箱迁移工作时，手中的电锯不慎滑落致其右脚趾受伤。事故发生后，张冬旺被送往佛山市高明区人民医院进行住院治疗，经诊断为：1.右足1-5趾离断并部分毁损伤；2.低钾血症；3.脂肪肝；4.心电图示T波异常待查。2019年11月4日，张冬旺以佛山市健仕交通科技有限公司为用人单位向高明区人社局提出工伤认定申请，高明区人社局受理后调查取证时发现张冬旺的用人单位并非佛山市健仕交通科技有限公司，张冬旺遂于同年12月11日向高明区人社局提交撤销工伤认定申请书，申请撤销此案。在该案调查过程中，拓源公司于同年12月6日向高明区人社局提交了其出具的说明、劳务分包合同、营业执照、授权委托书及受托人的身份证复印件等材料。同年12月12日，张冬旺再以拓源公司为用人单位向高明区人社局提出工伤认定申请，高明区人社局于同年12月25日受理。同年12月27日，高明区人社局向拓源公司送达《工伤认定举证通知书》，要求其在规定期限内履行举证责任，拓源公司逾期未向高明区人社局提交证据材料。经调查核实，高明区人社局于2020年1月14日作出编号：5656703《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》），认定张冬旺右足1-5趾离断并部分毁损伤的诊断属于工伤，分别于同年1月17日、1月22日送达拓源公司及张冬旺。原审法院认为，根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款、第十二条第一款、第十五条第一款的规定，因案涉佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目箱变工程位于佛山市高明区内，且拓源公司未为张冬旺参加工伤保险，故高明区人社局作为佛山市高明区社会保险行政部门，依法享有对工伤认定申请进行调查处理并作出工伤认定决定的职权。高明区人社局受理张冬旺的工伤认定申请后，经审核在法定期限内作出《认定工伤决定书》，并依法送达拓源公司及张冬旺，告知了当事人享有行政复议及诉讼权利，程序合法，法院予以确认。拓源公司认为高明区人社局在程序上未向其进行调查的主张与事实不符，法院不予支持。案件争议焦点主要在于张冬旺的受伤情形能否认定为工伤，高明区人社局作出的行政行为是否合法。对此，一审法院分析如下：首先，关于张冬旺的工伤保险责任承担主体。拓源公司认为，张冬旺是劳务分包人，并非拓源公司的职工，与拓源公司不存在劳务关系，高明区人社局认定事实不清，适用法律错误。经查，《广东省工伤保险条例》第四十条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上述规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任，其承担工伤保险责任并不以与相关劳动者存在劳动关系为前提。拓源公司有承接设计、安装维护交通工程等经营资质，其从中铁北京工程局集团第二工程有限公司佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目经理部处承包箱变工程后，将该工程的劳务分包给不具备用工主体资格的晏某平。晏某平再将部分工程施工分包给同样不具备用工主体资格的张某辉，张某辉再找张冬旺到上述拓源公司承包的工地工作。张冬旺在施工作业时受伤，其工伤保险责任应由具备用工主体资格的发包方即拓源公司承担。而张冬旺是否与拓源公司存在劳动关系，并不影响由拓源公司承担工伤保险责任的判定。因此，高明区人社局认定由拓源公司承担张冬旺的工伤保险责任正确，法院予以支持。拓源公司的主张是对上述法律法规的错误理解，法院不予支持。其次，关于张冬旺所受伤害能否认定为工伤。经查，《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”根据高明区人社局对张冬旺、张永胜、张某辉所作的调查笔录以及张永胜、张某辉出具的证人证言，结合张冬旺的病历资料，相互印证张冬旺于2019年8月8日下午17时40分在佛山市高明区荷城街道沧江路大润发对面路口的工地（即佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目箱变工程工地）进行电箱迁移工作时，手中的电锯不慎滑落致其右足1-5趾离断并部分毁损伤的事实。张冬旺在工作时间和工作岗位上受伤，受伤原因也与其本职工作存在直接关联，符合上述法规规定的应当认定为工伤的情形，而张冬旺是否违规操作并非排除工伤的法定事由，并不影响张冬旺因工作原因而受伤的性质认定，高明区人社局据此认定张冬旺受伤属于工伤，于法有据，法院予以支持。《广东省工伤保险条例》第十四条第三款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”张冬旺在行政程序中已按高明区人社局的要求完成了举证责任，拓源公司在行政程序中及诉讼过程中均未提供有效的证据证明张冬旺的受伤情形不属工伤，故举证不能的法律后果应由拓源公司承担。因此，张冬旺的受伤情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定，不存在《广东省工伤保险条例》第十一条规定的除外情形。高明区人社局根据其对张冬旺、张永胜、张某辉所作的调查笔录、张永胜与张某辉的证人证言、佛山市高明区现代有轨电车示范线项目首期工程EPC合同书、箱变工程施工专业分包合同、劳务分包合同以及张冬旺的病历资料等证据，依据《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定，认定张冬旺右足1-5趾离断并部分毁损伤的诊断属于工伤，事实清楚、证据充分、适用法规正确，法院予以支持。综上，拓源公司要求撤销高明区人社局作出的《认定工伤决定书》的诉请，理由不成立，无事实和法律依据，法院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回拓源公司的诉讼请求。案件受理费50元，由拓源公司负担。上诉人拓源公司上诉称：一、被上诉人高明区人社局在未查明拓源公司与原审第三人张冬旺之间是否存在劳动关系情况下就作出工伤认定，违反法律规定；一审法院在审理过程中也未查明该事实，属于法律适用错误。根据《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。”可知，高明区人社局作出工伤认定的前提条件应当是先认定拓源公司与张冬旺存在劳动关系。而高明区人社局在未对拓源公司与张冬旺是否存在劳动关系进行查明前，就直接作出工伤认定，明显违反法律规定。一审法院根据《广东省工伤保险条例》第四十条“……用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定，认为承担工伤保险责任并不以与相关劳动者存在劳动关系为前提。但拓源公司认为一审法院适用法律存在错误，承包经营是指对企业经营权的承包，其定义应当是承包人承包企业内部的全部或部分经营管理权，承包人对外所使用的经营主体依然是企业。而拓源公司是将工程部分劳务进行分包，晏某平承包的并不是该公司的经营权，而是与该公司建立以交付一定工作成果的承揽关系，晏某平再将部分劳务转包给张某辉，张某辉与拓源公司更不可能成立承包经营的法律关系。且该规定在《工伤保险条例》中并不存在，而与该条相似的《工伤保险条例》第四十三条只规定：“……用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”，也依然是要求工伤保险责任由劳动关系所在单位承担，因此在《广东省工伤保险条例》与《工伤保险条例》存在冲突的情况下，应当适用效力更高的《工伤保险条例》。二、高明区人社局同时依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定认定工伤，属于对法律法规理解错误；而一审法院未对拓源公司与晏某平之间的劳务分包是否违反法律法规规定进行查明，属于事实认定不清，法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：……（四）用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”拓源公司认为第（四）项有一个重要前提是违反法律、法规的规定，导致承包业务转包法律关系无效，这时候没有用工主体资格的组织及自然人聘用的职工相当于与用工单位建立了事实劳动关系，从第（五）项规定个人挂其他单位对外经营，被挂靠单位是工伤保险责任的承担单位，也能看出最起码要从外在形式上构成劳动关系，而且在此时，最高人民法院为平衡承担工伤保险责任的单位的合法权益，依然给予了追偿权。拓源公司是将部分劳务部分分包给晏某平，并没有违反法律法规的强制性规定，所以在拓源公司与晏某平的劳务分包合同合法有效的前提下，且张冬旺也不是晏某平聘用的职工的前提下，张冬旺与拓源公司不仅不存在事实的劳动关系，也不存在外在形式上的劳动关系。高明区人社局由此作出的工伤认定违反法律规定，应当予以撤销。一审法院在审理中引用了最高人民法院的上述规定，但未对拓源公司与晏某平之间劳务分包是否违反法律法规规定进行审理及查明，明显属于事实查明不清，且存在适用法律错误。张某辉作为张冬旺的实际雇佣者，在赚取了劳务分包的利润后，却不对自己的雇员人身损害承担任何赔偿责任，明显有违法律基本的公平原则。因此，拓源公司认为高明区人社局所作的《认定工伤决定书》和一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销高明区人社局作出的《认定工伤决定书》；2.撤销一审判决；3.一、二审诉讼费用由高明区人社局承担。被上诉人高明区人社局辩称：上诉人拓源公司的上诉理由没有事实和法律依据。根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任，其承担工伤保险责任并不以与相关劳动者存在劳动关系为前提。拓源公司具有承接设计、安装维护交通工程等经营资质，其承接了有轨电车箱变工程后，将工程劳务分包给不具备用工主体资格的张某辉，张某辉再找原审第三人张冬旺到拓源公司承包的工地工作。张冬旺在施工作业时受伤，其工伤保险责任应由具备用工主体资格的发包方，即拓源公司承担。综上，《认定工伤决定书》及一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉。原审第三人张冬旺在二审期间未陈述意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，诉讼各方当事人对被上诉人高明区人社局作出的被诉行政行为的职权依据及程序的合法性均无异议，本院予以确认。同时，诉讼各方当事人对原审第三人张冬旺于2019年8月8日17时40分，在佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目箱变工程工地进行电箱迁移工作时，手中的电锯不慎滑落，造成右足趾损伤的事实无异议，本院亦予以确认。本案争议的焦点是拓源公司是否应对张冬旺承担工伤保险责任。对此，本院分析如下：高明区人社局认为张冬旺在佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目箱变工程施工作业时受伤，其工伤保险责任应由具备用工主体资格的承包方即上诉人拓源公司承担。拓源公司则认为该公司与张冬旺不存在劳动关系，其不应对张冬旺的受伤承担工伤保险责任。经查，《广东省工伤保险条例》第四十条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，从高明区人社局提交的编号为佛山合[2019]022号《佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目箱变工程施工专业分包合同》、拓源公司与晏某平于2019年7月28日签订《劳务分包合同》、甲方晏某平与乙方张某辉于2019年8月4日签订的《合同》等证据可知，拓源公司从中铁北京工程局集团第二工程有限公司佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程EPC项目经理部处分包到箱变工程，拓源公司作为建设工程施工单位又将相关箱变工程劳务分包给无用工主体资格的自然人晏某平，后晏某平又将部分工程施工分包给同样不具备用工主体资格的张某辉，张某辉找张冬旺到拓源公司上述承包的工地工作，且晏某平、张某辉、张冬旺均无承揽箱变工程的相应资质。拓源公司与张冬旺之间的关系符合上述规定的情形，据此，高明区人社局认定应由拓源公司承担工伤保险责任，并无不当。拓源公司提出其与张冬旺不具有劳动关系，不应承担工伤保险责任。正如一审判决所述，一般情形下，承担工伤保险责任的单位应与受伤职工存在劳动关系，但《广东省工伤保险条例》《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也明确规定了存在违法转包等特殊情形的用工单位应承担工伤保险责任，而无须以存在劳动关系为前提。故拓源公司的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。拓源公司又主张即使适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，也应满足用工单位违法转包的前提，但一审法院未查明上述事实，属于认定事实不清。经查，《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”《建筑业企业资质标准》总则部分第三点第（三）点规定“取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。”拓源公司将箱变工程的劳务分包给无任何资质的自然人，明显属于违法转包、分包的情形，可以适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定。拓源公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。拓源公司还主张《工伤保险条例》没有将工伤保险责任承担主体扩展到不存在劳动关系的用工单位，即《广东省工伤保险条例》与《工伤保险条例》的规定存在冲突，应当适用效力更高的《工伤保险条例》。对此，本院认为，《工伤保险条例》第四十三条第二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”同时，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条又对转包、分包人不具备用工主体资格的情形作了特殊规定，规定由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该规定与《广东省工伤保险条例》第四十条第二款的规定基本一致，也符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的精神。即《广东省工伤保险条例》第四十条第二款的规定并未与《工伤保险条例》相冲突。高明区人社局适用上述规定认定拓源公司承担工伤保险责任，适用法律正确。综上，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项之规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。高明区人社局基于张冬旺在拓源公司承包的工地工作的事实，结合佛山市高明区人民医院诊断证明书、入院记录、手术记录、出院记录等证据足以证明张冬旺在拓源公司承包的箱变工程施工项目中进行电箱迁移工作不慎受到事故伤害的事实，张冬旺受伤的情形属于工伤认定范围，高明区人社局据此作出被诉工伤认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。一审判决驳回拓源公司的诉请正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市三水拓源交通设施有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭文东审 判 员 郭 赟审 判 员 王 慧二〇二一年三月四日法官助理 张 靖书 记 员 黄晓琳