北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终2180号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京德淼服装服饰有限公司，住所地北京市通州区环科中路******302。法定代表人：杨延萍，总经理。委托诉讼代理人：刘欣亚，北京市致衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司，住，住所地北京市西城区西直门外大街**西环广场**/div>法定代表人：朱文环，总经理。委托诉讼代理人：郝伟，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田卓亚，北京市中伦文德律师事务所实习律师。上诉人北京德淼服装服饰有限公司与上诉人北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，均不服北京市西城区人民法院(2020)京0102民初17909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京德淼服装服饰有限公司（下称德淼公司）上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判免除我公司2020年8、9月份租金、物业费、市场推广费总计293773.70元。事实和理由：一审判决认定我公司缺乏证据证明2020年8、9月期间无法正常经营是北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司（下称凯德公司）采取断电等措施导致的，该认定事实不清。一、一审庭审中，我公司提交了凯德公司2020年7月28日向我公司所发函件，明确提出如我公司不能在7月31日前支付租金将采取停止能源供应等措施阻止我公司继续经营。虽然凯德公司也提交了视频证据证明是我公司自行闭店，但该证据断章取义，是凯德公司要求我公司停止经营并离店，此后商场安排保安巡视要求我公司不得营业。二、凯德公司在多起同类诉讼中主张向多家商户发出停止能源供应的函件，并在庭审中亦认可了断电的事实，由此多份生效判决认定不能正常营业期间的责任由凯德公司承担，免除了商户该期间的各项费用。三、对于断电期间的责任，最高人民法院已经于2020年5月20日出台了相应的指导意见，要求不能将因资金周转困难或营业收入明显下降未能如期交纳租金情形定性为违约，凯德公司于7月底做出的单方停止能源供应等措施明显有悖司法解释，所造成的损失和不利后果理应由其自行承担。综上，请求二审法院依法改判支持我公司合法诉求。凯德公司针对德淼公司的上诉辩称，疫情期间我公司从未停止过案涉房屋的能源供应，德淼公司的上诉请求没有事实依据。我公司一审期间提交了视频证据，德淼公司亦对视频予以认可，该视频可以证明德淼公司于2020年7月31日中午11:48:05左右关闭案涉房屋的灯光并放下卷帘门擅自停止营业，与我公司无关。此后我公司多次发函要求德淼公司恢复营业，但直到2020年10月份才恢复营业，期间我公司因德淼公司擅自停止营业向其发出了解约函。凯德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第五项，将本案发回重审或依法改判支持我公司的反诉请求并驳回德淼公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由德淼公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.德淼公司擅自停止营业的违约事实清楚，应当按照合同约定承担违约责任，一审法院认定德淼公司不构成违约属于事实认定错误。2020年7月20日，北京市政府将重大卫生突发事件二级响应转至三级响应，社会生产生活已基本恢复正常，而德淼公司于2020年7月31日未经我公司同意，擅自闭店，以实际行动拒不履行《租赁合同》。一审法院既然认定《租赁合同》是合法有效的，德淼公司就理应按照合同约定的义务正常履行，在疫情防控措施并未影响其正常经营的情况下，德淼公司擅自停止营业的行为缺乏依据，已经构成严重违约。2.因德淼公司擅自停止营业的行为已经构成违约，我公司依据合同第10.2、12.2、12.2.4条的约定向德淼公司发出解除合同通知具有明确的合同依据，8-9月期间欠费的违约金应当被支持。二、一审判决适用法律错误。1.德淼公司始终能够开展经营活动，疫情影响并未达到2.5个月之久，我公司在疫情期间已经给予了租金减免的优惠政策，共计减免79651.43元，一审判决免除德淼公司长达2.5个月、高达366087.13元的各项费用明显有违公平原则。2.我公司并非国有企业，在疫情期间也遭受了重大损失，一审法院却未予考虑，片面保护承租人的利益。3.一审法院、北京市东城区人民法院、武汉地区人民法院作出的生效判决减免费用的期间都未达2.5个月，一审判决有违公平原则，严重侵害了我公司的利益。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持我公司的上诉请求。德淼公司针对凯德公司的上诉辩称，首先，一审判决免除2.5个月租金，认定事实清楚、适用法律正确，疫情之前我公司从未拖欠任何租金，疫情期间国家发布了指导意见，要求国有企业出租人免除3个月租金，非国有企业参照试用，故一审法院判决免除2.5个月租金合情合理；其次，关于违约的问题，最高人民法院出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，明确规定因资金周转困难未按期缴纳租金的不能定性为违约，故凯德公司不能按照违约作出单方处理；最后，关于我公司是否擅自停业，北京市西城区人民法院就相同地段、相同事实有生效判决，认定凯德公司单方停止断电，种种证据证明8、9月份是凯德公司不允许我公司营业。德淼公司向一审法院起诉请求：请求法院判令变更双方所签房屋租赁合同，免除并返还2月份租金、物业费、市场推广费等146886.85元，免除3、4两个月份租金、物业费、市场推广费293773.70元，减免5、6、7月份一半租金、物业费、市场推广费220330.20元，以上总计660990.75元。诉讼过程中，德淼公司增加诉讼请求：1.请求法院确认凯德公司2020年8月11日解除租赁合同通知无效，要求凯德公司继续履行合同；2.免除8、9两个月份租金、物业费、市场推广费293773.70元。凯德公司向一审法院反诉请求：1.判令德淼公司向凯德公司支付拖欠的2020年3月至9月租金、物业管理费、市场推广费、POS机租金及能源费用共计1035950.86元，扣除减免及已交的费用，共计欠费879976.24元；2.判令德淼公司向凯德公司支付逾期付款违约金114225.48元（暂计算至2020年10月19日），以上共计994201.72元。一审法院认定事实如下：2018年5月2日，凯德公司（甲方、出租方）与德淼公司（乙方、承租方）签订《房屋租赁合同》，内容有：第一部分通用条款。第三条合同价款。3.1乙方应向甲方支付，3.1.1合同价款，包括租金、物业管理费、市场推广费及本合同约定的其他费用。合同价款为含增值税的价格。3.3乙方应按本合同21.1.1条约定的保底租金的标准向甲方预付每个月的租金（但该预付租金并不代表每个月的实际结算租金）。乙方应于本合同签订前或该房屋交付乙方的同时或之前（以日期在先者为准），向甲方预付该房屋第一个月的租金；其后各月预付的租金，应由乙方于每月第一个工作日或之前向甲方付清。第四条租赁保证金、物业管理费、市场推广费及其他费用。4.2物业管理费及市场推广费。4.2.1乙方应于租赁期内向甲方支付该房屋的物业管理费。4.2.2乙方应于本合同签订前或该房屋交付乙方的同时或之前（以日期在先者为准）向甲方预付该房屋第一个月的物业管理费；其后各月预付的物业管理费应由乙方于每月第一个工作日或之前向甲方付清。4.2.3乙方应于租赁期内向甲方支付该房屋的市场推广费。乙方应于本合同签订前或该房屋交付乙方的同时或之前（以日期在先者为准）向甲方支付该房屋第一个月的市场推广费；其后各月预付的市场推广费应由乙方于每月第一个工作日或之前向甲方付清。第五条收银系统。5.1.2若收银方式为租用甲方POS机的，乙方应统一使用甲方提供的专用收银系统（POS机）向顾客收取营业款，同时需按照约定向甲方支付POS机租用费用。第十条乙方的违约责任。10.2乙方逾期支付租金和/或本合同第四条约定的各项费用的，每逾期一日，则应按逾期之款项的0.1％向甲方支付违约金。逾期支付上述任何款项超过15天的，则甲方有权停止有关能源、设施、设备等的供应或禁止乙方使用，因此造成的一切后果由乙方自行承担。第十二条合同的变更和解除。12.2甲、乙双方同意，乙方有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方解除本合同，12.2.4逾期支付租金或其他任何应付款项超过一个月的。第二部分专用条款。第十九条出租房屋状况。19.1甲方出租给乙方的房屋坐落在北京市西城区西直门外大街1号西环广场6层被称为“凯德MALL·西直门－商场”02层07号。房屋类型为商业。19.2甲乙双方同意，该房屋用于计算租金、物业管理费、市场推广费及其他费用的租用面积为108.07平方米。19.3乙方承诺租赁该房屋作为经营“SHUIMIAO（水淼）－综合服饰”之用途。19.5本合同的收银方式为甲方POS机。第二十一条租金、物业管理费、市场推广费及其他费用。21.1.1.1自2019年9月4日至2020年9月3日的含税月保底租金额为每平方米1250元。含税月保底租金为135087.50元。2020年9月4日至2021年9月3日的含税月保底租金额为每平方米1300元。含税月保底租金为140491元。21.2乙方应于合同签订之前或房屋交付时（以日期在先者为准）向甲方支付房屋租赁保证金455515.05元。21.3甲方目前对该房屋的含税物业管理费暂时按照租用面积每平方米每月90元核算，即该房屋的每月含税物业管理费为9726.30元。21.8若收银方式为租用甲方POS机的，则POS机的租用费自实际租用之日起计算，保证金为每台14**元。21.9甲方目前对该房屋的含税市场推广费暂按租用面积每平方米每月15元计算，即该房屋每月的含税市场推广费为1621.05元。21.10乙方应于交付日或之前向甲方支付装修押金141031.35元。2018年8月16日，凯德公司将上述《房屋租赁合同》中涉及的位于北京市西城区西直门外大街1号西环广场6层被称为“凯德MALL·西直门－商场”02层07号房屋交付德淼公司。凯德公司收到德淼公司支付的截至2020年2月29日以前的全部租金及费用。自2020年3月1日起，德淼公司停止支付租金及费用。2020年4月30日，凯德公司向德淼公司发出《催缴函》，告知因疫情减免租金并催缴截至2020年4月30日前的租金及费用。德淼公司收到《催缴函》，未支付。2020年6月15日及同年6月16日，凯德公司就未交租金事宜致函德淼公司，再次告知减免租金并催缴截至2020年6月30日的欠款及凯德公司有权停止能源供应并收房。德淼公司收到函件，凯德公司于当月收到德淼公司支付的76323.19元，至2020年9月30日，德淼公司未支付租金及费用。凯德公司出示的监控视频显示：2020年7月31日11时许，德淼公司人员在案涉房屋关灯后，出门落下卷帘门，停止经营。2020年8月11日，凯德公司向德淼公司发出《关于解除租赁合同事宜之函件》，凯德公司以德淼公司未支付2020年3月至8月租金及费用、自2020年7月31日停止营业等事由，通知德淼公司解除合同。德淼公司收到了上述《关于解除租赁合同事宜之函件》。至2020年9月下旬，德淼公司开始在案涉房屋经营。凯德公司开始收到德淼公司支付的自2020年10月1日起的案涉房屋租金及费用。诉讼中，凯德公司与德淼公司当庭确认：自2020年3月1日至2020年9月30日租赁期间，案涉房屋发生的租金及费用金额合计1035950.86元（含2020年5月21日至6月20日的电费1359.22元；2020年6月21日至7月20日的电费1520.54元），其中，自2020年3月份起至同年8月份止，每个月费用金额合计为146886.85元（租金、物业管理费、市场推广费、POS机费452元）；2020年9月份的费用金额合计为151750元。2020年初，我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府采取了相应疫情防控措施。2020年1月24日，北京市政府启动重大突发公共卫生事件一级响应。2020年4月30日，北京市政府将重大突发公共卫生事件一级响应转为二级响应。2020年6月6日，北京市政府将重大突发卫生事件二级响应调整为三级响应。2020年6月17日，北京市政府将重大突发卫生事件三级响应调至二级响应。2020年7月20日，北京市政府将重大突发卫生事件二级响应转至三级响应。一审法院认为，凯德公司与德淼公司签订的《房屋租赁合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一、关于解除合同。德淼公司承租案涉房屋用于经营服饰，疫情或者疫情防控措施使得客流减少或停止，进而使德淼公司的营业收入减少而资金周转困难，因此，凯德公司以德淼公司未按约定支付租金发出的解除合同通知，虽到达德淼公司，但不产生合同解除的法律后果。对德淼公司请求确认凯德公司解除合同效力的诉讼请求，法院予以支持。二、关于租金、租金减免、违约金。由于新冠疫情及国家针对疫情采取的相应管控措施，客观上对服装销售行业造成了一定的影响，属于当事人订立合同时无法预见且不属于商业风险的重大变化，对德淼公司之减免疫情期间租金的主张，法院予以支持，就减免金额，法院结合疫情及管控措施的影响等实际情况，酌情免除德淼公司2020年3月1日至2020年7月31日期间2.5个月的租金、物业管理费及市场推广费。由于德淼公司未按照合同约定交纳各项费用系因疫情原因导致，不宜认定为违约，对凯德公司要求德淼公司偿付2020年3月1日至2020年7月31日期间欠费违约金的反诉请求，法院不予支持。德淼公司就“凯德公司停电”主张，未出示证据，现不能证明德淼公司自2020年7月31日停业是因凯德公司停电导致，故德淼公司应向凯德公司支付2020年8月1日至同年9月30日期间的租金及费用，但鉴于凯德公司于租赁期间发出解除合同通知的不适当行为，亦对德淼公司构成影响，故对凯德公司要求德淼公司支付2020年8月1日至同年9月30日期间欠费违约金的诉讼请求，法院不予支持。就德淼公司给付金额，在案涉房屋自2020年3月1日至2020年9月30日期间的租金及费用金额合计1035950.86元中，去除德淼公司已付款76323.19元，去除2.5个月的租金、物业管理费、市场推广费366087.13元，德淼公司应给付金额为593540.54元，对双方超出法院确定金额的部分诉讼请求及反诉请求，法院均不予支持。综上所述，一审法院于2020年12月判决：一、北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司于二○二○年八月十一日向北京德淼服装服饰有限公司发出《关于解除租赁合同事宜之函件》，不发生解除合同的效力，北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司与北京德淼服装服饰有限公司于二○一八年五月二日签订的《房屋租赁合同》继续履行；二、免除北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司与北京德淼服装服饰有限公司于二○一八年五月二日签订的《房屋租赁合同》中二○二○年三月一日至二○二○年七月三十一日租赁期间北京德淼服装服饰有限公司应交纳的房屋租金、物业费、市场推广费合计金额366087.13元；三、判决生效之日起五日内，北京德淼服装服饰有限公司给付北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司房屋租金、物业费、市场推广费、POS租金、电费合计金额593540.54元（为已核减判决第二项后的金额）；四、驳回北京德淼服装服饰有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审基本一致。二审补充查明，2020年7月31日凯德公司向德淼公司发出《经营沟通函》，载明2020年7月31日，德淼公司的SHUIMIAO（水淼）品牌店铺在未经凯德公司同意的情况下，单方擅自闭店停止营业，要求德淼公司于2020年8月10日前停止闭店行为，恢复正常经营，若德淼公司逾期未恢复正常经营，视为德淼公司单方解除租赁合同，并要求德淼公司三个工作日内支付欠付的租金及其它费用。德淼公司于2020年8月7日向凯德公司回函，载明：1.不认可凯德公司提出的德淼公司擅自闭店；2.凯德公司于7月31日单方强行采取措施断水、断电，在合同存续期间，未经德淼公司同意，断水、断电导致无法继续履行合同和正常经营；3.在双方针对租金缴纳谈判的重要时期，凯德公司采取停电措施属于威胁恐吓行为。以上均属凯德公司单方面停止德淼公司的正常经营，应承担由此造成的单方擅自中止、解除合同的全部责任。凯德公司主张依据其于7月31日向德淼公司发出的《经营沟通函》，可以证明德淼公司系单方自行闭店。德淼公司不认可其证明目的，认为该函与凯德公司7月28日的发函互相矛盾，且德淼公司8月7日的回函已说明德淼公司并未单方自行闭店。二审期间，德淼公司提交其工作人员张光临分别与凯德公司租赁主任丁怡，凯德楼层运营主管李慧慧、谷春的微信聊天记录，证明案涉店铺系应凯德公司要求停止经营，且凯德公司对案涉店铺采取了断电措施。凯德公司认可上述证据的真实性，但不认可德淼公司的证明目的，认为与本案无关。本院认为，凯德公司与德淼公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条第2款规定：“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”本案中，德淼公司因新冠肺炎疫情及防控措施导致营业收入明显减少，继续按照原合同约定的租金标准支付租金对其明显不公平，一审法院综合考虑疫情及管控措施的影响、德淼公司收入的减少情况以及双方当事人沟通协商情况，酌情免除德淼公司2020年3月1日至2020年7月31日期间2.5个月的租金、物业费及市场推广费，无明显不当，本院予以支持。凯德公司上诉称一审免除2.5个月的租金过多，片面保护承租人的利益。本院对此认为，新冠肺炎疫情以及相应的防控措施，客观上对服装销售行业造成的影响不止于2.5个月，一审法院在确定减免的租金数额及期限时，仅是一次性免除2.5个月租金，对于之后客观上仍受疫情及疫情防控影响的期间并未免除，也未减少。综上，一审法院一次性免除2020年3月1日至7月31日期间的2.5个月的租金，客观上仍在合理范围之内，本院不再对此作出调整，对于凯德公司的上述主张不予支持。凯德公司上诉主张德淼公司擅自停止营业的违约事实清楚，应当按照合同约定承担违约责任，逾期支付租金构成违约应当支付违约金。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第5条第1款规定：“承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持。”根据本案查明事实，德淼公司在新冠肺炎疫情以及相应防控措施发生之前，并无拖欠租金的行为。德淼公司欠缴租金、停止营业的行为均发生在新冠肺炎疫情以及防控措施之后，且根据双方当事人提交的往来函件及邮件，双方关于疫情之后是否减免租金以及继续履行合同一直处于协商过程中。综合以上情况，凯德公司以德淼公司延期支付租金、擅自闭店为由要求德淼公司承担违约责任，本院难以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。德淼公司上诉称凯德公司要求其停止经营并离店，安排保安巡视要求其不得营业。根据凯德公司提供的监控录像显示2020年7月31日系德淼公司自行关闭案涉房屋的灯光并放下卷帘门停止营业，德淼公司未提供有效证据证实其作出上述行为系应凯德公司的要求，亦未证实凯德公司2020年8月1日至9月30日期间对其商铺采取了断电措施，一审法院确定德淼公司承担上述期间的租金、物业费及市场推广费，并无不当，应予维持。综上所述，德淼公司、凯德公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14501.22元，由北京德淼服装服饰有限公司负担5706.61元（已交纳），由北京凯德嘉茂西直门房地产经营管理有限公司负担8794.61元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军华审 判 员 白 松审 判 员 刘慧慧二〇二一年三月三日法官助理 黄 骏书 记 员 张晓鸥