湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终482号上诉人（原审原告）湖北泰和电气有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区追日路**。法定代表人骆仁星，湖北泰和电气有限公司董事长。委托诉讼代理人赵阳，湖北百龙律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）襄阳中弘钢结构工程有限公司，住所地襄阳市襄州区经济开发区伙牌工业园（东莞工业城）**。法定代表人杨红，襄阳中弘钢结构工程有限公司总经理。委托诉讼代理人张然，襄阳中弘钢结构工程有限公司项目经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人陈新华，湖北创佳律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人湖北泰和电气有限公司与上诉人襄阳中弘钢结构工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定，泰友纸业公司的厂房所有权人是湖北泰和电气公司。2018年4月26日，湖北泰和电气公司（发包人）与襄阳中弘钢结构工程公司（承包人）签订《湖北泰和电气有限公司3#厂房修复施工合同》（以下简称施工合同）一份，该合同的施工地点在泰友纸业公司厂区内。施工合同第一部分协议书约定：一、工程概况。工程名称：湖北泰和电气有限公司3#厂房修复钢结构工程（建筑面积2365.07m2）；工程地点：襄阳市邓城大道泰友纸业公司院内；工程内容：本工程钢结构全部工程，包含广州博厦建筑设计研究院有限公司设计施工图结施、建施图纸。三、合同工期。开工日期2018年4月26日，竣工日期2018年6月25日，合同工期总日历天数60天（含节假日）。五、合同价款。甲乙双方确定，湖北泰和电气有限公司2#厂房项目含税包干价为人民币柒拾万元。第二部分通用条款约定：二、施工组织设计和工期。4、工程竣工，4.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期竣工；4.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，承包人承担违约责任。七、竣工验收与结算。16、竣工验收，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工材料、竣工验收报告、质量保修书和竣工图。发包人应在收到上述相关材料后30天内组织有关单位进行验收。八、违约、索赔和争议。19.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第4.1款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工；（2）本通用条款第5.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额计算方法。第三部分专用条款约定：八、违约、索赔和争议。16、违约。16.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第4.2款约定承包人违约承担的违约责任：因承包人原因，工期每延误一天按3000元/天处罚；本合同通用条款第5.1款约定承包人违约应承担的违约责任：因施工方原因工程质量达不到合格，返工直至达到合格标准，并承担所有费用，如达不到合格标准由承包人赔偿发包人一切损失并支付违约金100000元。合同签订后，襄阳中弘钢结构工程公司进场施工。上述合同签订后，2018年6月16日左右，襄阳中弘钢结构工程公司进场开始施工，同年8月10日前后离场，双方未办理竣工交接手续。2019年1月12日，泰友纸业公司工作人员给襄阳中弘钢结构工程公司项目负责人张然电话沟通厂房有漏水现象，要求进行修复未果。2019年3月10日，湖北泰和电气公司与武汉鑫圣腾达装饰装潢有限公司签订《项目施工承包协议》，施工项目中包括屋面螺钉及紧固件处、彩板搭接处、屋脊处因未打密封胶等造成漏水处理等。湖北泰和电气公司向武汉鑫圣腾达装饰装潢有限公司支付工程款32000元。另据襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初6629号民事判决书、襄阳市中级人民法院（2019）鄂06民终3950号民事判决书中基本事实的认定，虽然襄阳中弘钢结构工程公司于2018年4月26日与湖北泰和电气公司签订3#厂房修复《施工合同》中未标注该厂房的水电安装之内容，但事实上包含水电安装工程，只是没有在该合同中详尽体现而已。一审法院认为，原告湖北泰和电气公司与被告襄阳中弘钢结构工程公司签订的3#厂房修复《施工合同》系有效合同，对双方具有约束力，关于水电安装虽未在合同中标注，但事实上水电安装工程应包括在合同内容中，亦对当事人产生效力。根据合同约定，工期为60天，被告襄阳中弘钢结构工程公司在未完成合同约定全部工程时即2018年8月10日自行离场，后经工作人员要求修复亦未予回应，直至2019年3月10日原告湖北泰和电气公司另行与其他公司签约将剩余工程修复并完成。被告襄阳中弘钢结构工程公司未在合同约定的期限内交付全部工程构成违约，应承担相应的违约责任。双方的合同中约定了违约金的计算方式，即“因承包人原因，工期每延误一天按3000元/天处罚”，被告襄阳中弘钢结构工程公司以该约定不合法且金额明显过高为由请求酌减。本院结合双方的约定、涉案的工程进度、双方各自的过错程度，将双方约定的违约赔偿酌情减至每迟延一天支付违约金400元，根据被告襄阳中弘钢结工程公司迟延的天数为213天，故其应向原告湖北泰和电气公司支付违约金85200元。原告湖北泰和电气公司超出部分的请求，本院不予支持。被告襄阳中弘钢结构工程公司抗辩其不构成违约，与本院查明的事实不符，该抗辩理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告襄阳中弘钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北泰和电气有限公司支付延误工期违约金人民币85200元；二、驳回原告湖北泰和电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11720元，被告襄阳中弘钢结构工程有限公司负担。一审法院宣判后，湖北泰和电气有限公司不服，向本院提起上诉称，1、原审判决完全忽视《施工合同》对工程竣工验收的约定，导致判决错误。上诉人与被上诉人于2018年4月26日就湖北泰和电气有限公司3#厂房修复工程签订了《施工合同》。该合同通用条款第七款第16条竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料、竣工验收报告、质量保修书和竣工图。发包人应在收到上述相关资料后30天内组织有关单位进行验收。该合同第三部分专用条款第七款第15条竣工验收约定：承包人负责办理国家建管部门相关手续，并承担费用；工程竣工后10天内提供六套竣工图。根据建设工程合同司法解释第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该条款规定的“当事人对建设工程实际竣工日期有争议"，应该解释为当事人对实际竣工日期没有约定或者约定不明，因为只有没有约定或者约不明才会产生争议，才能依照法律规定。而按照双方已在合同中对工程的竣工验收进行了明确的约定，而被上诉人至今没有按照合同约定办理工程竣工验收手续，依据合同约定应当承担相应的违约责任。根据上述条款约定及法律规定，被上诉人在工程具备竣工验收条件后应当提供竣工资料等相关资料。而被上诉人至今并未按照合同约定办理工程竣工验收手续，其应当按照合同约定支付延误工期违约金至工程竣工验收之日。2、原审判决未对上诉人的损失进行认定。中弘公司延误工期的行为已给上诉人造成了重大损失。中弘公司在明知吴胜不具备水电安装资质的情况下，依然将案涉工程水电安装部分分包给吴胜，导致水电工人乔玉江在施工工程中死亡。此后，中弘公司没有继续施工。死者家属因赔偿问题，多次到公司门口围堵，更甚至将花圈等放至公司门口，严重影响到公司的正常经营。而修复厂房正是为了公司的生产经营，中弘公司延误工期导致厂房迟迟不能交付，更是影响了公司的生产经营，其损失难以计算。另外，因死者的赔偿事宜，上诉人为了公司的正常经营迫不得已先行垫付20万元。在死者家属向法院申请执行后，樊城区人民法院又将上诉人银行账户进行了冻结，并将银行账户中的343622.6元予以扣划。因中弘公司将水电安装工程分包给没有资质的吴胜，导致上诉人因乔玉江死亡事宜全额赔偿543622.6元。更是给上诉人的生产经营造成了巨大损失。而原审判决却有意忽视上诉人已经发生的实际损失，把违约金酌情调整至每天400元，违约金数额明显低于当事人的实际损失。综上，原审认定事实错误，遗漏本案基本事实。望贵院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求，即依法撤销樊城区人民法院(2020)鄂0606民初2854号民事判决，改判被上诉人立即向上诉人支付延误工期违约金20万元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。襄阳中弘钢结构工程有限公司答辩称，1.上诉人湖北泰和电气有限公司请求襄阳中弘钢结构工程有限公司支付延误工期违约金20万元没有任何事实根据和证据证明，襄阳中弘钢结构工程有限公司在承包工程中不存在延误工期的情形；2.湖北泰和电气有限公司上诉称原审判决未对其损失进行认定，在原审诉讼中，湖北泰和电气有限公司主张的是要求襄阳中弘钢结构工程有限公司支付延期违约金，并没有主张相关损失，因此该上诉理由同样不能成立。同时，湖北泰和电气有限公司被执行的款项是人民法院根据生效判决在泰和公司没有履行生效判决义务的情况下进行的划扣，该款项是湖北泰和电气有限公司应当依法承担的赔偿责任，故该赔偿款项不应当作为损失而向襄阳中弘钢结构工程有限公司进行追偿，其追偿行为也没有法律依据，也不属于本案审理范畴，因此对湖北泰和电气有限公司的这项上诉主张，二审法院应依法予以驳回。襄阳中弘钢结构工程有限公司亦不服，向本院提起上诉称，一审法院判决认定事实错误，判决上诉人承担违约金85200元错误、不公，损害了上诉人正当合法权益，请求二审法院依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院判决认定上诉人工程竣工交付使用日期存在延误，认定上诉人在未完成合同约定全部工程时即2018年8月10日自行离场，……直至2019年3月10日原告另行与其他公司签约将剩余工程修复并完成，据此认定上诉人延误工期为213天，属违约行为，并将违约金酌情减至每天400元，判决上诉人承担违约责任，向被上诉人支付违约金85200元，上述判决认定，缺乏事实根据，认定上诉人延误工期213日没有事实根据，且认定事实错误。本案中，上诉人严格按照双方签订的合同约定的60个日历天数工期内完成了施工并交付，不存在延误工期的事实，不应当承担违约责任。在一审诉讼中，上诉人向一审法院提交的证据能够充分证明上诉人不存在违约行为的事实。上诉人提交的证据证明：上诉人承包施工的是钢结构工程，但被上诉人发包的工程，在2018年6月4日仍在进行基础施工，不能将工地交付上诉人进场，导致上诉人不能按照合同约定的2018年4月26日进场进行施工，延期进场施工的责任在于被上诉人。被上诉人发包工程基础施工完毕后，上诉人当即于2018年6月18日进场开始钢结构工程施工，并于2018年8月10日工程全部完工交付，是在合同约定的60个日历天数完成施工工程，不存在延误工期之行为。一审法院认定上诉人“在未完成合同约定全部工程时即2018年8月10日自行离场，……直至2019年3月10日原告另行与其他公司签约将剩余工程修复并完成”，没有任何事实根据，被上诉人与其他公司签约的工程，不是上诉人承包施工工程及范围，因此，一审法院将被上诉人与其他公司签约的工程完工时间，作为上诉人施工工程完工时间，认定上诉人延误工期213天，属于违约行为，依法承担违约责任的判决与客观事实不符，且认定没有事实根据和证据证明，判决错误。一审法院判决认定上诉人3#厂房修复《施工合同》中包含水电工程，是没有事实根据的。《施工合同》中的约定和上诉人实际施工范围不包含水电工程施工，一审判决对这一事实认定错误，请求二审法院对此情节不予认定，予以纠正。一审法院按照每天400元的标准判决上诉人承担违约金85200元，认定合同约定的处罚条款实为双方约定的违约金，该判决认定系主观臆断，没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人在施工合同中约定的“工期每延误一天按3000元／天处罚"。该约定实际为罚款性质，不属于违约金约定，违反了法律规定，被上诉人不享有罚款的职权，我国《行政处罚法》明确规定，设定处罚，只能由法律和行政法规设定，本案合同双方在合同中约定超期进行罚款，违背了法律规定，该约定应当认定为无效。上诉人在答辩中同时提出，即使该约定属于违约金性质，也明显约定过高，人民法院也应当根据查明的事实，对过高违约金约定依法予以核减，体现公平公正原则。但一审法院对上诉人充分合理答辩意见视而不见，仍判决认定每天按3000元处罚系违约金性质，并据此判决上诉人按每天400元标准向被上诉人支付违约金，没有法律依据，一审判决明显错误、不公，损害了上诉人正当合法权益。一审法院对诉讼费的承担判决不公。被上诉人主张违约金79.2万元，但其主张一审法院仅支持85200元，有近90％的70余万元的巨额主张未获法院支持，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额"的规定，一审法院没有全部支持被上诉人诉讼请求，却判决上诉人承担全部诉讼费用，明显不公，且有违前述规定。综上，上诉人认为，一审法院判决认定事实错误，判决上诉人承担违约金85200元错误不公，损害了上诉人正当合法权益，请求二审法院依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，即撤销襄阳市樊城区（2020）鄂0606民初2854号民事判决第一项，即向原告支付延误工期违约金85200元的判项；被上诉人负担一二审诉讼费用。湖北泰和电气有限公司答辩称，1、2018年8月10日襄阳中弘钢结构工程有限公司自行离场且未办理竣工交接手续，该事实在原一审二审和本次一审襄阳中弘钢结构工程有限公司均是自认，而且在2019年1月12日我方电话通知张然厂房有漏水现象，要求其修复，可见一直到2019年1月中弘公司并未完工；2、关于襄阳中弘钢结构工程有限公司上诉称的水电工程问题，根据另案的生效判决[一审（2018）鄂0606民初6629号，二审（2019）鄂06民终3950号]可以明确水电工程包含在本案施工合同中；3、本案施工合同中约定的工期延误问题，明显属于违约金条款，且结合襄阳中弘钢结构工程有限公司违约给我方造成的损失，一审判决的数额并不足以弥补我方损失；4.原审判令的诉讼费负担问题并无不当，因为本案产生纠纷的主要起因在于襄阳中弘钢结构工程有限公司延误工期，至今未与我方办理竣工交接手续，其责任在襄阳中弘钢结构工程有限公司，故一审判决由襄阳中弘钢结构工程有限公司承担案件受理费并无不当。综上，请求驳回襄阳中弘钢结构工程有限公司上诉请求，支持我方的上诉请求。经审理查明，除“但事实上包含水电安装工程”外，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，湖北泰和电气有限公司与襄阳中弘钢结构工程有限公司签订的《湖北泰和电气有限公司3#厂房修复施工合同》中至少已含电安装施工事项。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，湖北泰和电气有限公司与襄阳中弘钢结构工程有限公司应当按照法律规定和合同的约定履行相关的义务。二审中，本案的争议焦点主要为案涉工程是否延期以及违约金该如何确定。关于案涉工程是否延期的问题。本院认为，根据一二审查明的事实，可以看出湖北泰和电气有限公司与襄阳中弘钢结构工程有限公司约定的施工工期为60日，《湖北泰和电气有限公司3#厂房修复施工合同》中至少已含电安装施工事项。本案中，湖北泰和电气有限公司发包工程基础施工完毕后，襄阳中弘钢结构工程有限公司于6月16日左右进场开始施工，同年8月10日前后离场，但是襄阳中弘钢结构工程有限公司没有按照合同约定以及相关法律规定向泰和公司交付相应的竣工资料。2019年3月10日，湖北泰和电气有限公司与武汉鑫圣腾达装饰装潢有限公司签订施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，湖北泰和电气有限公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，便于2019年3月10日与武汉鑫圣腾达装饰装潢有限公司签订施工合同，实际占有案涉工程，应该视为案涉工程已于2019年3月10日转移为湖北泰和电气有限公司占有。一审判决认定案涉工程延期并将2019年3月10日作为案涉工程迟延交付的终止日期恰当；但是一审判决将2018年8月10日作为案涉工程迟延交付的起算日期不当，因为湖北泰和电气有限公司的原因导致襄阳中弘钢结构工程有限公司2018年6月16日才进场施工，在双方约定的施工日期为60日的情况下，襄阳中弘钢结构工程有限公司的迟延交付期的起算日期应该为满60日后第一天，也即2018年8月15日。关于违约金的金额该如何确定的问题。本院认为，案涉施工合同中明确约定“工期每延误一天按3000元/天处罚”这实际上是关于惩罚性的违约金的约定，但是如果按照每天3000元进行计算的话，施工工程延期的违约金为3000元×208天（2018年8月15日至2019年3月10日）=624000元，案涉工程的总价仅为70万元，如果按照案涉合同中的约定计算违约金的话，违约金明显过高，应根据当事人的申请适用《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定依法核减。由于法律对于违约金的最高限度并没有明确的规定，而本案中双方当事人约定了计算违约金的方法，但湖北泰和电气有限公司并没有提出其实际损失，如何进行核减，没有明确的损失参考标准。一审判决结合双方的约定、涉案的工程进度、双方各自的过错程度，将双方约定的违约赔偿酌情减至每迟延一天支付违约金400元恰当，本院支持；但因为一审法院将违约的起算日期认定为2018年8月10不恰当，应该认定为2018年8月15日，故最终的违约金应该为83200元，而不是一审判决认定的85200元。综上所述，本院认为，合同当事人应当根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，遵循诚信原则，按照约定全面履行自己的义务。襄阳中弘钢结构工程有限公司在未按合同约定和相关法律规定全面履行合同义务的情况下，就离开施工现场，这是一种不负责任的表现，也是引起本案纠纷的根源所在，这不符合社会主义核心价值观中的诚信原则，依法应当承担相应的违约责任。一审判决确定襄阳中弘钢结构工程有限公司违约，将违约金额标准酌定为每日400元恰当，并判令诉讼费用由襄阳中弘钢结构工程有限公司负担较为合理。但是一审判决认定延期的起算日期不对，本院在此予以更正，并最终确认违约金为83200元。故湖北泰和电气有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院均不予支持；襄阳中弘钢结构工程有限公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初2854号民事判决；二、襄阳中弘钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北泰和电气有限公司支付延误工期违约金人民币83200元；三、驳回上诉人湖北泰和电气有限公司和上诉人襄阳中弘钢结构工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。湖北泰和电气有限公司提起上诉的二审案件受理费4300元，由湖北泰和电气有限公司负担；襄阳中弘钢结构工程有限公司提起上诉的二审案件受理费1930元，由襄阳中弘钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王杰锋审判员  曾建彬审判员  梁慧星二〇二一年三月三日书记员  陈 帅法律链接：《中华人民共和国民法典》第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。