湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终513号上诉人（一审被告）：邹念念，男，1989年7月20日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张博，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孟根亮，男，1961年4月28日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：曾杰，湖北三顾律师事务所律师。一审被告：徐欢，女，1990年8月5日出生，汉族，住襄阳市襄州区。一审被告：邹德生，男，汉族，具体身份信息不详，住襄阳市襄州区。上诉人邹念念因与被上诉人孟根亮、原审被告徐欢、邹德生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初4957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹念念上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人孟根亮一审诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，本案案由定为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。2.被上诉人孟根亮未尽到谨慎注意义务存在过错，直接侵权人余郑武在进行吊机作业时操作不当，起重机起吊的铁板坠落砸伤孟根亮，余郑武具有重大过错，一审法院准许孟根亮撤回对起重机所有人余春安、余郑武以及起重机承保保险公司的起诉，导致过错无法查明，遗漏了侵权构成要件，在上诉人明确反对孟根亮撤诉请求的情况下，一审法院没有对其释明后果程序违法。3.一审认定营养费按照每天50元的标准计算，明显过高。孟根亮系农村户口，未提交因误工导致收入减少的证据，误工费参照建筑行业标准计算证据不足。4.一审法院未认定上诉人追偿权，判决显失公平，本案应依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据各自的过错承担相应的责任，综上，请求二审依法改判。孟根亮辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐欢、邹德生未予答辩。孟根亮向一审法院起诉请求：1.被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费，各项损失合计142163.5元，扣减被告邹念念已经赔付39300元，被告还应赔偿102863.5元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年7月13日，邹念念雇请孟根亮对其购买的船只进行分解切割，双方口头约定报酬。2020年7月15日上午，孟根亮等人在位于唐河双沟段河里分割报废船过程中，邹念念安排的鄂Ｆ×××**号起重机将切割废船铁板吊起时，因所吊的报废船铁板掉落将孟根亮砸伤。孟根亮受伤后，被送往襄州区人民医院住院治疗至2020年10月12日，支出医疗费72979.5元，经诊断：孟根亮胸12椎体爆裂性骨折并截瘫L1、2左侧横突、L3右侧横突骨折；2.腹腔脏器损伤可疑；3.双侧多发肋骨骨折并双侧液气胸；4.骶骨骨折。出院医嘱：1.截瘫患者长期卧休，加强营养，留陪两人；2.在医院指导下行康复训练，营养神经治疗等。邹念念已经向孟根亮垫付40000元。事故发生后，孟根亮家属将该情况通报至襄州区应急管理局，襄州区应急管理局于2020年7月21日分别向孟根亮妻子何华勤、与孟根亮一起工作的郭德艳作询问笔录。2020年7月31日，襄州区应急管理局执法大队对邹念念作了询问笔录。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人身体并造成损害的，应当予以赔偿。本案查明，邹念念聘请孟根亮从事船体切割工作，孟根亮与邹念念之间成立雇佣关系，孟根亮在雇佣活动过程中遭受损伤，邹念念应当承担民事赔偿责任。孟根亮诉请的医疗费72979.5元、护理费为23384.66元、营养费5000元，符合法律规定，一审法院予以支持。孟根亮主张误工费35000元，一审法院认为孟根亮主张按350元/天标准证据不足，但事故造成孟根亮长期卧休，暂无法工作，一审认定误工时间自2020年7月15日计算至庭审前一日即2020年10月25日暂计为100天。按2020年度《湖北省道路交通事故赔偿标准》中建筑业人均年平均工资收入57477元标准计算，误工天数计算至定残前一日。一审确认误工费为15747.12元[57477÷365×100天]。孟根亮主张住院伙食费4300元，一审确定住院伙食费为1720元（86天×20元）。孟根亮主张交通费1500元。一审认为交通费应当以正式票据为凭，结合孟根亮提交交通费票据金额，孟根亮交通费为860元。综上，孟根亮在本次诉讼中的损失为119691.28元，扣减邹念念已经垫付的40000元，尚欠79691.28元。庭审后孟根亮认为本案存在法律关系竞合，且孟根亮的伤残尚未进行鉴定，故庭审后孟根亮提交申请，主张本案依照提供劳务合同纠纷主张权利，一审认为孟根亮仅主张损失为自2020年7月15日至庭审前一日即2020年10月25日，对其之后的损失部分，孟根亮可另行主张，本案一审依照其选择的法律关系进行处理。孟根亮同时主张徐欢、邹德生承担赔偿责任，无证据证明，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告邹念念赔偿原告孟根亮因伤所造成的损失为79691.28元，限于本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原告孟根亮对被告徐欢、邹德胜的起诉。三、驳回原告孟根亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1550元，由被告邹念念负担。二审中，孟根亮提交了一审法院对其另案因机动车交通事故责任纠纷作出的（2017）鄂0607民初2484号民事判决，并提交了该案判决中的相关证据，主张该案生效判决孟根亮已认定长年从事金属构件加工装修，本案孟根亮误工费应参照建筑业标准计算。邹念念对孟根亮提交证据的真实性无异议，但认为孟根亮未提交在本案事故发生前所从事行业的相关证据。对上诉理由之外双方无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人邹念念的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于邹念念提出一审确定案由不当的上诉理由，本院认为，结合孟根亮的起诉请求及一审查明的事实，证实孟根亮在从事劳务活动中造成人身损害，故本案侵权系提供劳务者受害责任纠纷案件，一审确定案由为生命权、健康权、身体权纠纷不当，但未影响案件法律关系与相关事实的认定，故二审将案由纠正为提供劳务者受害责任纠纷。关于邹念念提出一审准许孟根亮撤回对余春安、余郑武、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司的起诉，遗漏侵权构成要件，审理程序违法，责任比例划分不当的上诉理由，本院认为，孟根亮在一审期间提交书面申请，主张因事故存在法律关系竞合，经一审法院释明选择提供劳务受害责任法律关系进行审理，并提交了撤诉申请书，撤回对余春安、余郑武、马楠楠、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司的起诉，一审法院裁定准许孟根亮的撤诉申请，按照提供劳务者受害责任纠纷案件审理，审理程序合法，现有证据证实邹念念作为接受劳务一方，对孟根亮提供劳务期间的人身损害承担赔偿责任，并且因孟根亮人身损害系吊机作业人操作不当所致，孟根亮对侵权损害的发生及后果无过错，故一审判决邹念念承担孟根亮各项损失的全部赔偿责任，认定事实清楚，判决责任承担适当，邹念念该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于邹念念提出一审法院认定营养费标准过高的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于营养费的规定，营养费根据受害人伤残状况参照医疗机构的意见确定，故营养费的具体标准司法解释未作明确规定，可由法院根据案情结合当地生活水平酌定，本案一审按照每天50元的标准计算营养费，判决适当。邹念念提出一审参照建筑业标准计算误工费不当的上诉理由，本院认为，本案中孟根亮在从事报废船分解切割期间受伤，其二审补充提交的证据也证实孟根亮此前曾在装修行业从事过金属制品加工，因此，其误工费标准符合居民服务、修理和其他服务业的计算标准，一审法院按照建筑业标准计算误工费证据不足，根据孟根亮诉请暂计误工时间自2020年7月15日至一审庭审前一日即2020年10月25日计100天，二审对孟根亮主张的误工费计算为11692.33元（42677元÷365天×100天）。关于邹念念提出一审法院未认定其追偿权的上诉理由，本院认为，雇主承担雇员损失赔偿责任后对过错第三人的追偿权属雇主的法定权利，该法定权利并不需要判决中详细表述。邹念念提出本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据双方的过错承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，邹念念安排的起重机将报废船钢板切割吊起时，因操作不当所吊起的钢板掉落砸伤正在船体作业的孟根亮，孟根亮对于事故的发生并无过错，故一审判决邹念念作为接受劳务一方承担孟根亮损失的全部赔偿责任，判决并无不当，邹念念该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，邹念念的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定部分事实不清，对孟根亮因本次事故造成的误工费判决不当，应予更正。孟根亮本次事故造成的经济损失包括：医疗费72979.50元、住院伙食补助费1720元、营养费5000元、护理费23384.66元、误工费11692.33元、交通费860元，合计115636.49元，扣减邹念念先行垫付款40000元，邹念念尚应赔偿孟根亮75636.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初4957号民事判决。二、邹念念赔偿孟根亮因提供劳务人身损害造成的损失75636.49元。上述赔偿款限于本判决生效后十日内付清。三、驳回孟根亮对徐欢、邹德生的诉讼请求。四、驳回孟根亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1550元，由邹念念负担。二审案件受理费397元，由孟根亮负担67元，邹念念负担330元。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二一年三月十日书记员 陈文楷