北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7767号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张静，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：上海高能生物技术有限公司，中国（上海）自由贸易试验区新金桥路255号837室。法定代表人：尹福泉，执行董事。委托诉讼代理人：齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，北京市品源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地河南省郑州高新技术开发区长椿路5号。法定代表人：张秋霞，总经理。委托诉讼代理人：尚曼龙，北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，北京嘉东律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上海高能生物技术有限公司（简称高能公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2019)京73行初15883号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：郑州市新视明科技工程有限公司（简称新视明公司）。2.注册号：16394434。3.申请日期：2015年2月15日。4.注册日期：2016年4月14日。5.专用期限至：2026年4月13日。6.标志：7.核定使用商品（第5类）：眼贴（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）。二、被诉裁定：商评字［2019］第273393号《关于第16394434号“好视力”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年10月31日。国家知识产权局认定：诉争商标“好视力”指定使用在“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品上，消费者易将其识别为是对商品的功能、用途等特点的描述性文字，而不易将其作为商标加以识别，诉争商标缺乏作为商标注册所应具有的显著特征，无法起到区分商品来源的作用，已构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十一条第一款第二项所规定之情形。诉争商标指定使用在“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品上，易使相关公众对商品的质量、功能等特点产生误认，构成2014年商标法第十条第一款第七项所指之情形。诉争商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，其注册和使用不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的后果，高能公司提交的证据亦不足以证明诉争商标使用在“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品上会造成有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的后果，诉争商标的注册未构成2014年商标法第十条第一款第八项规定之情形。国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在行政阶段，高能公司提交了以下主要证据（光盘形式）：“好视力”商标相关负面报道材料。在原审诉讼阶段，新视明公司提交如下证据：1.新视明公司在第5类商品上拥有的4枚商标的商标注册证；2.好视力品牌赞助国际泳联跳水赛事协议、发票及赛事照片，广播电视台广告投放协议及报纸广告页面，国家射击队主教练许海峰参与好视力眼健康活动报道、品牌证书；3.好视力商标受保护记录；4.好视力爱眼基金会成立批复文件、好视力爱眼专项活动官方报道；5.新视明公司就好视力品牌产品与相关院校及科研单位的合作研发协议；6.中药保健眼贴中医药行业标准文本；7.新视明公司及关联企业信用信息报告；8.商标许可备案通知书；9.新视明公司与经销商签订的协议；10.新视明公司与科研院所研发合作协议相关发票；11.好视力品牌产品外包装图片；12.医药协会商会证明函；13.好视力广告宣传合同；14.北京好视力科技发展有限公司2006年-2018年利润表、损益表；15.新视明公司专项审计报告；16.广告推广发票（2014年-2020年）；17.好视力商标及权利人概况；18.好视力商标在广告宣传、会展宣传中使用的证据；19.原告部分销售合同及发票；20.原告部分纳税证明；21.吉林省通化市中级人民法院（2006）通中民三初字第28号民事判决书；22.商评字[2019]第0000246793号关于第20635727号“好视立·远见”不予注册复审决定书。高能公司提交如下证据：1.好视力因虚假广告宣传受处罚的公告；2.2019-NLC-GCZM-0993号国家图书馆检索报告；3.2019-NLC-GCZM-1085号国家图书馆检索报告；4.好视力虚假宣传的其他报道；5.《天天315》节目视频；6.好视力产品外包装；7.中华全国工商业联合会美容化妆品业商会全联美【函】(2016)11号函；8.新视明公司对“好视力”眼贴虚假宣传的证据。北京知识产权法院认为：诉争商标“好视力”核定使用在“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品上，因眼贴商品本身就具有对眼睛的保健功能，而“好视力”亦含有对视力有好处之意，诉争商标未对商品的功能进行夸大或与事实不符的描述。另外，诉争商标“好视力”未指向商品的质量、产地信息。现有证据不足以证明诉争商标注册在核定商品上带有欺骗性，容易使公众对商品产地、质量、商品来源产生误认。被诉裁定对此认定有误，应予纠正。诉争商标由中文“好视力”组成，含有对视力有好处的之意，而眼贴通常是一种敷在眼部或眼周围用以缓解眼睛疲劳、改善视力或眼睛周边皮肤状况的产品，诉争商标核定使用在眼贴商品上，暗示了该商品具有对眼睛保健的功能。虽显著性较弱，但并未直接表示该商品的功能、用途等特点。另外，在案证据可以证明，在诉争商标申请注册前，新视明公司及其关联企业与他人签订了众多销售合同经销“好视力”眼贴等商品，通过报刊、广播电台、展会等形式对“好视力”商标及相关产品进行了广泛宣传，范围包括北京、广东等多个省市地区。经过多年的宣传和使用，“好视力”眼贴商品在相关公众中具有较高的知名度。2014年商标法第十一条第二款系针对在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用获得其固有含义之外的“第二含义”,即通过实际、有效使用获得显著性。诉争商标经过新视明公司长期使用和大量宣传推广，市场份额较高，已经具有充分显著性，便于识别，可以发挥区别商品来源的作用。新视明公司注册了包括诉争商标在内的“好视力”系列商标，相互印证强化，与新视明公司形成唯一对应的关系。因此，本案诉争商标因具有显著性而具备区分商品来源的功能。被诉裁定对此认定有误，应予纠正。高能公司提出新视明公司因虚假宣传等行为被有关机关处罚的相关事实与诉争商标的申请注册是否具有欺骗性及显著性不具有关联性，不予采信。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局就高能公司针对诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：一、诉争商标的注册构成2014年商标法第十一条第一款第二项所规定之情形。诉争商标核定使用在“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品上，消费者易将其识别为是对商品的功能、用途等特点的描述性文字，而不易将其作为商标加以识别，诉争商标缺乏作为商标注册所应具有的显著特征。新视明公司提交的证据均不是诉争商标的使用证据，而是新视明公司其他“好视力”注册商标的使用证据，新视明公司在原审庭审中已承认其并不具备“眼贴（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）”商品的生产资质，其仅有生产保健商品的生产资质，诉争商标核定使用的商品是治疗用商品，并非保健商品，新视明公司并未提交诉争商标的实际使用证据，新视明公司其他商标核定使用的商品与诉争商标核定使用的商品不同，显著特征和知名度也不能延续至诉争商标，诉争商标并未进行实际使用，未获得商标的显著特征。二、诉争商标的注册构成2014年商标法第十条第一款第七项所指之情形。诉争商标核定使用商品为治疗用商品，而新视明公司并不具有生产治疗用商品的生产资质，仅具有生产保健商品的生产资质，诉争商标使用在“眼贴（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）”商品上，易使相关公众误认为该商品具有治疗眼睛的功效，从而造成相关公众对商品的功效等特点产生误认。高能公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回新视明公司的全部诉讼请求，其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。诉争商标“好视力”使用在“眼贴（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）”商品上容易使相关公众对产品的功效产生误认，具有欺骗性。诉争商标核定使用的“眼贴（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）”商品是具有“治疗功能”的药品或医疗器械，不具有“保健功能”，亦非“保健品”。原审判决将新视明公司在眼贴（保健功能或保健品）上的使用证据作为本案诉争商标核定在眼贴（药品或治疗功能）的证据采信明显错误。新视明公司在原审庭审中明确自认其生产的“眼贴”产品并非是“药品”或“医疗器械”，其也不具备生产“药品”或“医疗器械”的资质和能力，其生产的“眼贴”商品是“保健品”。原审判决没有正确认定“相关公众”，“眼贴（一种浸药液的治疗眼睛的贴片）”的相关公众是“眼疾患者”。原审判决关于“好视力含有对视力有好处之意”的认定有失偏颇。“好视力”是对治疗眼睛的商品的功效的直接描述性词汇，是对“治疗效果”的“断言”和“保证”。诉争商标指定使用的“眼贴（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）”或其实际生产的产品是否具有“使视力恢复到正常视力或是提高视力”的功效并不确定也无法确定，但“好视力”的含义是对该商品具有该功效的断言和保证，是一种误导性描述。二、诉争商标“好视力”使用在“眼贴（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）”商品上，直接描述了商品的功能、用途等特点，不具有区分商品来源的显著特征，构成2014年商标法第十一条第一款第二项规定的情形。被上诉人在原审庭审中明确自认其生产的“眼贴”商品不具有治疗功能，属于保健品，其也不具有生产药品和医疗器械的资质，而本案诉争商标指定的商品明显是属于具有治疗功能的“药品”或“医疗器械”。所以被上诉人提交的证据与本案的商品“眼贴（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）”无关，无法证明诉争商标经过使用获得了显著性。新视明公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查一，高能公司提交的证据中，国家食品药品监督管理总局发布的《国家食品药品监督管理局关于发布2012年第2期违法药品、医疗器械、保健食品广告公告汇总的通知》、江西省药品监督管理局网站及吉安市人民政府网站分别发布的《关于对好视力眼贴等六个严重违法广告医疗器械产品在我省暂停销售通知》、河南省食品药品监督管理局网站发布的《河南省关于发布2012年滴其违法医疗器械广告的通知》中，载明新视明公司好视力眼贴产品所涉违法原因为“含有表示功效的断言、保证；利用患者名义和形象为产品功效作证明”“利用医疗机构，专家、患者等名义和形象作证明”等。另查二，新视明公司于行政阶段及原审诉讼阶段提交的证据中，包括多款其生产的眼贴产品包装图片，其中有名称为“好视力淡纹抗皱眼贴”产品包装，载明“卫生许可证：豫卫妆准字[2011]第25-xk-0002号”，名称为“好视力青少年眼贴”产品宣传网页载明“产品特点：缓解因学习、工作、视屏终端等用眼过度引起的视力疲劳”。新视明公司另提交了“好视力牌中老年眼贴”产品的《陕西省保健用品生产批准证书》。另查三，新视明公司在原审庭审中表示，诉争商标核定使用的“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品系非规范商品，诉争商标实际使用的商品是“保健品”。另查四，《类似商品和服务区分表》第0501群组中并无“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品。经向国家知识产权局核实，“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”系非规范商品名称。以上事实，有各方当事人在行政阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。判断诉争商标标志是否属于上述规定的不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品，可以从以下两方面进行审查判断：其一，诉争商标标志本身是否带有一定欺骗性，即该标志的构成要素、含义等是否与所指定使用商品的质量、功能、用途、原料等特点或产地不相符或不完全相符；其二，该标志本身所带有的欺骗性是否足以使公众对商品的特点或产地产生错误认识。本案中，诉争商标为文字商标，由“好视力”构成，核定使用商品为“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品，该商品名称系新视明公司申请注册诉争商标时在第5类商品上单独申请的非规范商品。诉争商标使用的“好视力”一词可被理解为“好的视力”或是“使视力更好”之义。诉争商标标志使用在“眼贴(一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片)”商品上，容易使社会公众产生使用该眼贴商品即可“使视力更好”或使用该商品即可获得“好的视力”的联想，但新视明公司提交的证据尚不足以证明其带有该诉争商标的商品能够对眼疾起到“治疗”作用或使人获得“好的视力”。诉争商标标志使用“好视力”文字，足以使得社会公众对其指定使用商品的质量、功能等特点产生误认，进而作出错误的消费决定。因此，诉争商标标志系带有欺骗性的标志，构成2014年商标法第十条第一款第七项规定的不得作为商标使用的情形。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。国家知识产权局、高能公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。2014年商标法第十条第一款第七项属于商标禁用条款，构成该项规定所指情形的标志即不得作为商标使用，鉴于本院已认定诉争商标构成2014年商标法第十条第一款第七项规定不得作为商标使用之情形，故不在再适用2014年商标法第十一条第一款第二项之规定对诉争商标进行评述。综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。国家知识产权局、高能公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院(2019)京73行初15883号行政判决；二、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年三月十六日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉