山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终178号 上诉人（原审原告）:郭丰会，男，1971年5月17日出生，汉族，平陆县坡底乡马河村前川组居民。 委托诉讼代理人：邓亚琛，山西大懿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨海涛，男，1984年7月23日出生，汉族，平陆县坡底乡碾道村潺沟洼组居民。 委托诉讼代理人：卫敏，山西民友律师事务所律师。 上诉人郭丰会因与被上诉人杨海涛民间借贷纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2020）晋0829民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭丰会上诉请求：1、依法撤销平陆县人民法院作出的（2020）晋0829民初893号民事判决书，将本案发回重审或改判支持上诉人郭丰会的原审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1、上诉人提供的证据足以证明借款发生和借条形成的事实，原审法院认定事实错误导致判决错误，应予撤销。20l2年2月，被上诉人杨海涛向上诉人借款，因上诉人处暂无现金，故分别从案外人牛某和张刘锁处分别借得24000元、33000元后，将前述两笔款再借给了杨海涛，由此才形成了本案中的两张借条，该事实也与原审法院对张刘锁所作的调查笔录内容相互印证，足以证明本案借款的过程。原审判决却罔顾该事实，草率认定“同一天借款而出具两份借据，有违常理”，显然与事实相悖，系认定错误。2、上诉人因收取他人“黑彩”号被追究刑事责任与本案民间借贷无任何关系，且无任何证据能够证明本案借款是黑彩欠款，但上诉人提交的证据足以证明本案借款事实己经实际发生，故原审判决错误，应当予以撤销。原审中被上诉人杨海涛辩称本案借款系其欠的黑彩钱，但是一方面，在山西省平陆县人民法院作出的(2015)平刑一初字第62号刑事判决书和山西省运城市中级人民法院(2016)晋08刑终80号刑事裁定书中，均无杨海涛所称的“在郭丰会处报黑彩号”事宜;另一方面，杨海涛申请调取其曾在平陆县公安局举报黑彩受过行政处罚的相关材料中，也没有任何关于“杨海涛在郭丰会处报黑彩号”的证据。由此可见，即使上诉人因黑彩受到过刑事处罚，但这与本案的借款无任何关系。结合第1点，上诉人己经提供的证据足以证实本案借款合法合理，应当得到支持。3、原审中证人赵某出庭作证违反法定程序，且证人赵某、脱小军证言均与事实不符，不应予以认定。从程序上来看，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定；“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”，但被上诉人并未在法定期限内申请证人赵某出庭作证，赵某是在第二次开庭时才出庭作证，这显然违反法定程序，其证言不应予以认定。从证言内容来看，赵某、脱小军所做证言均与事实不符，因此，该二份证言均不应作为认定案件事实的依据予以认定。 杨海涛辩称，上诉人没有证据证明涉案借款交付、双方之间存在民间借贷关系的事实，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1、在一审中，上诉人仅提供了两张借条，拟证实答辩人向其借款的事实，在答辩人申请证人赵某、脱小军出庭作证进行反驳后，至今没有提供其他证据证实借款交付情况，故而，上诉人应当自行承担举证不能的法律后果。2、在一审庭审过程中，上诉人当庭认可自己在2012年-2014年一直坐庄收“黑彩”号的事实，且答辩人一审时关于两张借条形成过程的当庭陈述、证人赵某、脱小军的证人证言均能够相互印证，该两张借条所涉款项就是打黑彩所欠的赌债。3、一审中，上诉人当庭陈述，第一笔借款是其和答辩人一起到张店张刘锁处借的钱，第二笔借款是几天后上诉人自己去张店另外一人处借的钱，那么根据上诉人的陈述，两笔借款所发生的时间并不是同一天，而本案涉案的两张借条却出具在同一天，显然和上诉人的陈述不符，也不符合日常交易的习惯。同时，上诉人与答辩人仅为邻村居民，相互交往中并无深交，也无经济往来，上诉人在一审中陈述自己在没有钱借给答辩人的情况下向他人筹借款项出借给被告，且自己向他人筹借的款项还需要支付利息，而其出借给答辩人的借款却不收利息，明显有违常理。 郭丰会向一审法院起诉请求：1、判令被告归还借款本金57000元；2、判令被告归还借款利息3000元（自起诉之日起，算至执行完毕止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年2月25日，被告杨海涛分两笔给原告郭丰会出具借条两份。其中一份借条的内容为“借条今借到郭丰会现金贰万肆仟元整，期限七个月。（24000元）杨海涛2012.2.25号”，另一份借条的内容为“借条今借到郭丰会叁万叁仟元整（33000元）杨海涛2012.2月25号”。另查明：原告郭丰会承认其于2012年至2014年收过他人“黑彩”报号，2014年曾因收取他人“黑彩”报号被判犯非法经营罪，处以有期徒刑二年十个月，并处罚金30000元。被告杨海涛于2014年8月9日，向平陆县公安局自首其曾参与向苏敏进行“黑彩”报号赌博，被公安机关处以行政拘留10日，罚款500元。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为原、被告双方之间的两笔共计57000元的民间借贷的事实是否发生的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”故对于现金交付的借贷，应当根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借款金额大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节等因素综合判断。本案中，被告提供证人赵某的证人证言佐证曾因被告在原告处报“黑彩”号发生争执，原告让被告给其出具过条据，且该事实有证人脱小军的证言印证。原告仍应就借贷关系的成立承担相应的举证责任。审理中，原告称当天发生的两笔借款均是分别从他人处筹借的款项，分两次给的被告，借款和出具借条过程中，均只有原、被告两人在场，被告当庭予以否认，原告未能提交实际交付借款的有效证据。本案系自然人之间的民间借贷纠纷，原、被告仅为邻村居民，相互交往中并无深交，也无经济往来，属一般相识的朋友，原告陈述的在其没钱借给被告的情况下向他人筹借款项借给被告，且数额较大，同一天借款而出具两份借据，这有违常理。另，原告承认其曾于2012年至2014年收取他人在其跟前报“黑彩”号被追究刑事责任的事实，故在原告对借款实际发生未提交充分证据予以证实的情况下，法院无法仅依据被告出具的借条确认原、被告之间存在民间借贷关系且借贷事实已实际发生，原告应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告郭丰会的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取计650元，由原告郭丰会负担。 本院二审期间，上诉人郭丰会当庭提交了证人牛某、脱小军的书面证明各一份。证人牛某出具的书面证明，证明2012年2月24日郭丰会从案外人牛某处借24000元，将该笔钱借给杨海涛。脱小军的书面证明，证明其本人没有和杨海涛打过黑彩，其一审证言是虚假的，是杨海涛教其说的，不真实。关于利息如何计算，郭丰会陈述“本金50000元，利息7000元，老百姓借钱就是直接说给多少钱利息，按时还，愿意用就借，不愿意用就不借，利息就是固定的数额，没有具体的利率约定”。关于郭丰会向牛某和张刘锁借款及其将款项交付杨海涛的事实，郭丰会称，2012年2月23日或24日，他跟杨海涛一起去的张刘锁处，杨海涛在车上，他找张刘锁借的30000元，利息约定是3000元，当天没有把钱给杨海涛；24日去的牛某家借的20000元，利息约定是4000元；当时杨海涛要的钱多，他全部借到以后再给杨海涛。对此事实，一审时郭丰会陈述，他和杨海涛一起去的张刘锁鞋店内借的现金给的杨海涛，另一笔是他去牛某家取得现金给的杨海涛，记不清杨海涛是否一起去。对于57000元中有7000元是利息没有作过陈述。 二审查明的其他事实与一审查明相符。 本院认为，本案主要争议焦点为上诉人郭丰会主张的该两笔借款是否真实发生，是否是杨海涛在郭丰会处打“黑彩”的欠款。根据已查明的事实，2012年2月25日，杨海涛分两笔给郭丰会出具借条两份，共计57000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金交付的，自借款人收到借款时；”本案中，郭丰会一审时诉称其与杨海涛一起去的张刘锁家、牛某家借钱给的杨海涛现金，二审时又述称不是同一天。同时，关于支付借款的数额是57000元，还是50000元，郭丰会在一、二审的陈述亦前后矛盾。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”结合本案，郭丰会主张系现金交付的借款，应当根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借款金额大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节等因素综合判断。郭丰会的主张与陈述存在以下明显不合常理之处：1、双方之间仅系一般朋友关系，郭丰会在杨海涛向其借款时，从他人处筹措资金借给杨海涛，且未约定还款期限和利息；2、郭丰会对于其向牛某、张刘锁借款及向杨海涛支付款项的时间和数额的陈述前后矛盾；3、同一天交付的借款，分别出具两份借条，亦不合常理。结合郭丰会因打黑彩被以非法经营罪追究刑事责任，及杨海涛曾因打黑彩被治安行政处罚的事实，及二审中郭丰会所提供证人证言，因证人未出庭作证，无法核实真伪，仅凭现有证据本院无法认定郭丰会与杨海涛之间存在真实的民间借贷法律关系。郭丰会应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人郭丰会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人郭丰会负担。 本判决为终审判决。 审判长  詹荐轩 审判员  路志杰 审判员  任国强 二〇二一年三月十二日 书记员  张 虹