辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终467号上诉人（原审原告）：营口隆仁重工有限公司，住所地营口北海电机产业园区。法定代表人：桑增辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：于绍海，男，公司职员。被上诉人（原审被告）：魏福堂，男，1960年9月8日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：胡金泽，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人营口隆仁重工有限公司因与被上诉人魏福堂劳动争议纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。营口隆仁重工有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项“原告营口隆仁重工有限公司于本判决生效后十日内给付被告魏福堂122,622.12元”的判决，将本案发回重审或改判：上诉人应给付被告74,390.04元。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人在职期间，上诉人为其参保被拒绝，被上诉人己对自身权利进行了处分，同时，被上诉人一直以自由人身份参保且拒绝中止的状态下，上诉人无法为其参保。现又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，不应得到完全的支持。由上诉人承担全部不利后果，也不符合公平原则。二、被上诉人在职期间从未要求上诉人为其补办社保，如被上诉人在职期间要求上诉人补办社保，上诉人未在合理期限内给予补办，劳动者方可要求上诉人以此为由解除劳动合同并支付经济补偿金。三、被上诉人在上诉人处的最新劳动关系应是2018年6月正式开始的，前期已离职，被上诉人于2018年12月工伤，按法规，平均工资数额应是被上诉人工伤前12个月的工资平均额，但被上诉人判决中的平均工资数3,710.16元系被上诉人工伤前6个月的平均工资额计算而来，就证明了被上诉人的前期离职事实，故其经济补偿金起始口应是从2018年6月份开始计算，被告于2019年6月份离职，所以经济补偿金应只付1年。总额为3,710.16元。四、被上诉人虽自2006年到上诉人处上岗，但未工作13年，期间多次离职，被上诉人无法证明2006年至2019年始终在上诉人处在职。所以，一审在未认清事实的基础上，就认定被上诉人工作13年而计算13个月的经济补偿金是错误的。综上所述，被上诉人违反诚实信用原则和公平原则，故请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。魏福堂辩称，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判决。营口隆仁重工有限公司向一审法院起诉请求：1．依法撤销盖州市劳动人事争议仲裁委员会作出的盖劳人仲案字（2020）第16号仲裁裁决书；2．判决本案诉讼费用由被申请人承担。一审法院认定事实：2006年7月至2018年12月魏福堂在营口隆仁重工有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。2018年12月12日上午9时许，魏福堂在工作中左手食指被砸伤，在盖州市中心医院住院治疗27天，医疗费由营口隆仁重工有限公司支付。2019年5月5日魏福堂所受伤害，经盖州市人力资源与社会保障局认定为工伤，2019年7月31日经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定魏福堂10级伤残。魏福堂受伤前的平均工资3,710.16元，营口隆仁重工有限公司已支付魏福堂误工费2,611.48元，魏福堂2019年2月上班，2019年6月离职。魏福堂与营口隆仁重工有限公司之间的纠纷经盖州市劳动人事争议仲裁委员会盖劳人仲案字（2020）第16号仲裁裁决书裁决营口港盖州物流有限公司支付魏福堂伙食补助费15元×27天=405元；护理费144.4元×27天=3,898.8元；停工留薪期工资3,710.16元×2月+123.67元×20天-2,611.48元=7,282.24元；一次性伤残补助金3,710.16元×7月=31,402元；一次性就业补助金3,710.16元×8月=29,681.28元；一次性医疗补助金4,486元×7月=31,402元；经济补偿金3,710.16元×13月=48,232.08元；终止双方当事人劳动关系。一审法院认为，魏福堂在营口隆仁重工有限公司工作属实，其在工作中受伤，经盖州市人力资源与社会保障局认定为工伤，魏福堂被鉴定为10级伤残，因此魏福堂应享受《工伤保险条例》10级伤残相关规定的待遇。给付魏福堂的伙食补助费15元×27天=405元；护理费144.4元×27天=3,898.8元；魏福堂在2019年2月已上班工作，结合其受伤时间停工留薪期工资3,710.16元×1月+123.67元×20天-2,611.48元=3,572.08元；一次性伤残补助金3,710.16元×7月=31,402元；《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条规定五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算。根据上述规定，魏福堂的一次性就业补助金应为一个月，一次性就业补助金3,710.16元×1月=3,710.16元；一次性医疗补助金4,486元×7月=31,402元；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。魏福堂在营口隆仁重工有限公司工作13年，按上述规定，对魏福堂的经济补偿金应按13个月计算，3,710.16元×13月=48,232.08元。营口隆仁重工有限公司提供的本公司员工证实，魏福堂2017年7月至2018年6月未有在公司上班，因证人未有到庭，对其真实性无法核实，本院不予采信。综上所述，对营口隆仁重工有限公司的部分诉讼请求，本院不予支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条规定，判决如下：一、原告营口隆仁重工有限公司于本判决生效后十日内给付被告魏福堂122,622.12元；二、终止魏福堂与营口隆仁重工有限公司劳动关系。三、驳回原告营口隆仁重工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告营口隆仁重工有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交一份1992年至被上诉人退休前社保证明，证明被上诉人在该段时间有纺织厂社保记录，我方是无法缴纳社保的。被上诉人质证认为，首先该份证据中没有记录用人单位为纺织厂；其次该份证据的证明观点与本案不具有关联性；另向法庭说明，魏福堂的个人社会保险是其自己缴纳的，原因是如其不自己缴纳社会保险，则依照新的社会保险法规定，其需要缴满15个年度才能享受退休待遇，故其自己以自然人的身份参保了社会保险，该事实并不能排除上诉人依法给被上诉人作为职工期间投保社会保险的法定义务。被上诉人提供一份社会保险补缴费凭证，证明上诉人没有完成法定的为被上诉人缴纳社会保险的义务，出于无奈，被上诉人自己履行了缴纳社会保险相关费用。上诉人质证认为，对真实性无异议，被上诉人是2006年7月份上岗的，这个证据是2007年6月份开始补交的，所以证明就是说在到我公司之前，他还是在单位有缴纳的，并未解除原单位的社保关系。本院审理查明的其他事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是魏福堂的经济补偿金如何计算。因魏福堂在营口隆仁重工有限公司工作13年，一审法院认定魏福堂的经济补偿金应按13个月工资计算，即3,710.16元×13月=48,232.08元，于法有据，本院依法予以确认。关于上诉人提出为被上诉人参保被拒绝，被上诉人已对自身权利进行了处分，其以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金不应支持一节，因其提供的证据不能充分证明其主张，且被上诉人提供了自己补缴的社保凭证，故该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人经济补偿金应从2018年6月份开始计算，经济补偿金应只付1个月工资为3,710.16元一节，因2017年被上诉人受上诉人指派在新疆进行公司相关业务，并非离职，且上诉人称与被上诉人既没有签订劳动合同，也没有办理入职离职手续，故其提出被上诉人多次离职、只付1个月工资的经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人营口隆仁重工有限公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口隆仁重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二一年三月五日法官助理宫剑书记员韩璐