辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽03行终52号上诉人（原审被告）：海城市市场监督管理局。所在地：海城市兴海管理区亮甲山街**。法定代表人：赵刚，该局局长。委托诉讼代理人：周晓黎，系该局工作人员。委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海城市腾鳌镇智慧幼儿园。。所在地：海城市腾鳌镇永安街道办法定代表人：刘波，系该园园长。委托诉讼代理人：白海昇，系辽宁晟通律师事务所律师。上诉人海城市市场监督管理局（以下简称海城市监局）因行政处罚决定一案，不服鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311行初176号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人海城市监局的委托诉讼代理人周晓黎、戚峰，被上诉人海城市腾鳌镇智慧幼儿园（以下简称智慧幼儿园）的法定代表人刘波及委托诉讼代理人白海昇参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月14日，刘波在海城市腾鳌镇永安街道办水岸华庭1期2-2-101开办智慧幼儿园，同日，原海城市食品药品监督管理局为智慧幼儿园颁发了餐饮服务许可证，证照号为辽餐证字2012210381001789号，在备注一栏中明示了幼儿园食堂，不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品，该证至2015年9月13日有效。2015年9月8日海城市监局为智慧幼儿园颁发了餐饮服务许可证，证照号为辽餐证字2015210381004136号，在备注一栏中明示了幼儿园食堂，不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品，该证至2018年9月7日有效。2018年4月，海城市教育局为智慧幼儿园颁发了鞍山市学前教育机构开办许可证，证照号为“教幼字1805287号”，法定代表人刘波，机构性质为民办，机构规模大、中、小班，开办形式全日制，该证有效期至2021年3月31日。2019年7月19日海城市监局为海城市立红幼儿园有限公司颁发营业执照，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人刘波，经营范围学前教育（全日制大、中、小班），（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动），营业期限自2019年7月19日至2039年7月18日。2019年7月22日海城市监局为该立红幼儿园有限公司颁发食品经营许可证，许可证号为JY32103810007211号。2019年7月5日，被告海城市监局接到8890平台投诉件：腾鳖镇智慧幼儿园食品安全问题，遂于2019年7月17日组织执法人员对智慧幼儿园进行现场核查，该幼儿园正在经营中，有学前教育机构开办许可证，厨房内有冰箱、带盖垃圾桶、消毒柜、菜刀、菜板等设备，餐饮服务许可证有效期至2018年9月7日，当事人无法提供食品经营许可证。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条的规定，认定原告当事人涉嫌未取得食品经营许可证从事食品经营活动，经批准，对其餐饮服务场所实施查封。2019年12月27日，海城市监局对智慧幼儿园作出“海市监罚字【2019】125号”行政处罚决定书，在该处罚决定书的处罚主文部分中表述为“决定对刘波（系智慧幼儿园经营者）给予下列行政处罚：1、没收无照违法所得2546元；2、没收无证违法所得15795元；3、对无证罚款158940元”。2020年4月3日，立红幼儿园有限公司作为原告诉讼海城市监局，要求撤销对智慧幼儿园的处罚决定书。2020年5月13日，海城市监局以“海市监罚字【2019】125号”行政处罚决定书中处罚主体书写错误为由撤销了该处罚决定书，立红幼儿园有限公司坚持要求确认原具体行政处罚行为违法被本院驳回起诉。另查，2017年9月6日鞍山市教育局公布了鞍教发【2017】183号“关于公布鞍山市2017年普惠性民办幼儿园的通知”，该通知中以第184号排序将智慧幼儿园列为普惠性民办幼儿园。2018年8月21日鞍山市教育局公布了鞍教发【2018】158号“关于公布鞍山市2018年普惠性民办幼儿园的通知”，该通知中以第144号排序将智慧幼儿园列为普惠性民办幼儿园。2019年8月22日鞍山市教育局公布了鞍教发【2019】117号“关于公布鞍山市年普惠性民办幼儿园的通知”，该通知中以第139号排序将智慧幼儿园列为普惠性民办幼儿园。2020年9月23日鞍山市教育局在网络上公布了“关于鞍山市2020年普惠性民办幼儿园名单”，该名单中以第79号排序将智慧幼儿园列为普惠性民办幼儿园。原审法院认为，本案争议的焦点是原告智慧幼儿园是否存在违法行为？其违法行为是否应当受到被告海城市监局的行政处罚。《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。海城市监局是本辖区食品安全监督管理部门，对原告等公共场所的食品安全具有查处的职责，海城市监局是本案的适格被告。该法第八条第二款规定：县级以上人民政府食品安全监督管理部门和其他有关部门应当加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任。原告所办的幼儿园系普惠性民办幼儿园，该园性质是指以政府指导价收取保育费和住宿费的幼儿园，包括教育部门办园、其他部门举办的公办性质幼儿园、普惠性民办幼儿园。普惠性幼儿园具有以下特征：一是达到市教委规定办园基本标准；二是面向社会大众招生；三是收费实行政府定价或接受政府指导价。因此原告所办的幼儿园带有公益的、有质量的幼儿园，其收费将不高于同类公办幼儿园的收费标准。它己具备以下特征：一是达到市（鞍山市）教委规定办园基本标准；二是面向社会大众招生；三是收费实行政府定价或接受政府指导价。上述事实的认定可以通过鞍山市教育局从2017年至2020年的“普惠性民办幼儿园的通知”中明确。也就是说原告所经营的幼儿园首先是要经过教育部门的审查和批准，被告在对原告进行管理时应与教育部门进行加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权。《无证无照经营查处办法》（自2017年10月1日起施行国务院令第684号）第六条规定：经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。该办法第三条规定：下列经营活动，不属于无证无照经营：（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。原告在经过教育行政部门审批后经营的幼儿园是在教育部门依法依规审批后得以实现的权利，从2012年初始经办至诉讼时止，原告己取得了普惠性民办幼儿园的资质。被告确认的原告属于无照经营的观点有误；具体到本案争议焦点被告所认定原告存在违法行为是无“食品经营许可证”，通过法庭质证可以认定，原告从2012年办园初始就己经取得被告所颁发的“餐饮服务许可证”，当时该证与“食品经营许可证”具有同等作用和许可资格，依被告陈述在2017年之前，民办教育机构只需要持有当地教育部门颁发的教育机构开办许可证即可进行经营，并持该许可证到我局办理食品经营许可证，《民办教育促进法》修改后，即从2017年9月1日国家工商总局与教育部联合下发文件，明确了民办教育机构分两类，一类是属于民办非营利教育机构，应持有教育局颁发的教育机构开办许可证和民政局颁发的民办非法人证书，两证合一，方属于合法经营，持该两证可以到被告处办理食品经营许可证；第二种情况属于民办营利性教育机构，需持教育部门颁发的营利性学前教育机构开办许可证，到我局办理工商营业执照，在办理营业执照之后，持两证可以办理“食品经营许可证”。即便如被告上述陈述有理，被告亦应对原告进行明释和教育、指导，原告所办的幼儿园属于何种教育机构不是被告依职权所认定，被告尚需与教育主管机构进行协商和调研后形成行政公示再行行政管理。在认定原告属于无证经营时，应先与教育主管部门进行沟通，对于本行政区域内带有普遍性问题时要相互协调解决，不可选择性执法，亦不能因8890平台的举报而对原告即行行政较重处罚。另，被告所陈述和参照的《民办教育促进法》，该法于2018年12月29日公布和实施，是修正，不是修改，在此本院予以指正。《无证无照经营查处办法》第十条规定：查处部门依法查处无证无照经营，应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的，应当督促、引导其依法办理相应证照。所以，被告对原告的行政处罚明显不当，本院对原告的诉请予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（六）项之规定判决撤销被告海城市市场监督管理局于2020年5月14日作出的海市监罚字（2019）125-1号行政处罚决定书。案件受理费50元，由海城市市场监督管理局承担。上诉人海城市市场监督管理局不服原审法院上述行政判决，向本院提起上诉称，原审认为的个别区域普遍性违法不应处罚的观点没有法律依据。一、我局作出的处罚决定书认定事实清楚、证据确凿、程序合法。2019年7月5日，我局接到8890平台转来投诉件立案，立案后，经我局调查，海城市腾鳌镇智慧幼儿园作为民办教育机构，持有海城市教育局颁发的鞍山市学前教育机构开办许可证。有效期至2021年3月31日。另持有我局颁发的餐饮服务许可证，有效期至2018年9月7日。2018年9月8日之后，仍进行餐饮服务项目，属于无证经营。原审认为“被告确认原告属于无照经营的观点有误”。是错误的。教育行政部门颁发的办学许可证与我局颁发的食品经营许可证或餐饮服务许可证是不同的证件。一个是办学资格，一个是食品经营资格。2018年9月8日之后，被上诉人无食品经营许可证或餐饮服务许可证，仍在经营食堂的行为存在。应认定为无证经营。至于普惠制幼儿园在取得办学许可证后，不去民政部门办理民办非盈利法人登记证的处罚权在民政局，不在我局。被上诉人在没有取得食品经营许可证的期间不应违法经营食堂获取利润，而应选择由具备食品经营许可证的部门供餐。在重新取得食品经营许可证后，再恢复食堂的经营。二、我局的处罚不存在选择性执法和针对举报从重处罚问题。我局无权对幼儿园的性质进行界定。我局依据修正后的《民办教育促进法》及教育部与国家工商总局联合下发的文件执行。对单位发放食品许可证的条件是提供主体资料。对于民办幼儿园的要求变成，持民政部门的民办非盈利法人登记证或我局颁发的营业执照进行发放。教育局的办学许可证不在是食品经营许可证的发放依据。幼儿园选择去民政局登记或我局登记是幼儿与教育主管部门的问题。其双方存在矛盾，不应以违法行为相抗。限制我局的执法。同时在未取得食品经营许可证期间，应选择其他合法途径向学员供餐。其为了利润最大化，无证经营食堂。我局认为处罚并无不当。同时我局针对幼儿园认为我局选择性执法，向鞍山人大提出监督建议。我局已经对辖，内所有无证经营食堂的单位进行了执法和处罚。不存在针对被上诉人选择性执法问题。我局不存在从重处罚。我局处罚依据被上诉人提供给教育行政部门的审计报告来进行事实认定。并依据其本人委托的审计报告确定违法数额，按量化标准进行处罚。不存在从重处罚。我局在执法立案后二天，刘波的幼儿园已经得到了教育局的批准和我局的营业执照，办理了食品经营许可证。我局已经引导其办理了合法证件。综上，我局认为，人民法院的判决对行政机关的执法具有指导的意义。如果人民法院认为针对普遍性违法行为，无需处罚。我局请指出普遍性违法的数量标准，在今后的办案中对该指导贯彻执行。上诉人因不服鞍山市千山区人民法院（2020)辽0311行初176号行政判决书，提出上诉，认为原审适用法律错误。请求撤销原判，改判维持我局行政处罚决定书。被上诉人海城市腾鳌镇智慧幼儿园答辩称，按照上诉人的上诉状，上诉人感到很委屈并且有叫板的意思，根本原因是上诉人对法律政策的掌握、理解、执行有错误造成的，上诉人的处罚依据涉及的是幼儿园必须是营利幼儿园，而辽宁省乃至鞍山地区幼儿园仍然划分为营利性幼儿园和普惠性幼儿园，尤其在鞍山市年鞍政办发（2019）38号文件，在总体目标一栏，明确普惠性幼儿园比例达到80%。而上诉人错误的理解法律导致认为鞍山市幼儿园必须是100%营利性幼儿园，并以这个为基础与鞍山市教育系统的文件政策相对立，在行动中体现为对于包括被上诉人在内的餐饮许可证续期申请，受理以后久拖不办，以上是上诉人错误的理解法律，并且做出了错误处罚，上诉人的上诉没有任何的事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。二审经审理对原审判决经审理查明的事实予以确认。本院认为，行政机关作出具体行政行为，应当事实清楚、证据充分。就本案而言，海城市监局无论是否对智慧幼儿园作出行政处罚，均应当是在查明具体案情事实、充分听取行政相对人的陈述、申辩意见并对争议事实进行认真调查核实的基础上，依法作出行政行为。海城市监局作出案涉行政处罚决定是以智慧幼儿园在没有食品经营许可证的情况下继续从事食品经营活动对其进行行政处罚，但在2019年7月17日组织执法检查时，仅记载现场发现该幼儿园厨房内有冰箱、带盖垃圾桶、消毒柜、菜刀、菜板等设备，而对现场是否检查到智慧幼儿园有从事食品经营活动的事实在作出案涉行政处罚决定中未予明确。审理中，智慧幼儿园提出因其此前曾经取得过餐饮许可证且正在续办餐饮许可证，故行政机关执法检查中仅以发现以上设备并不能证明幼儿园正在从事食品经营活动。本院认为，智慧幼儿园以上陈述意见具有正当理由，海城市监局在作出行政行为时应当予以考虑。此外，智慧幼儿园在听证及审理中均对海城市监局认定会计师事务所报告年度收支情况明细表的数据所反映情况系幼儿园在从事食品经营活动提出异议，海城市监局在未提供任何证据证明现场检查到智慧幼儿园具有违法从事食品经营活动的情形下，应当对该幼儿园就会计师事务所报告数据所反映情况提出的具体质疑意见进一步详细调查予以查明，在得出调查结果后应当告知行政相对人并听取其对调查结果的陈述、申辩意见并予具体核实，在对以上争议事实均予以调查核实并查明的基础上依法作出行政行为。因海城市监局在未予查明以上事实的情形下即作出案涉行政处罚决定，故作出行政行为事实不清且明显不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，对海城市监局作出案涉行政处罚决定本院依法予以撤销，海城市监局可以在查明相关事实后依法重新作出行政行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人海城市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  周庆文审判员  张 冬审判员  刘元玲二〇二一年三月十日书记员  韩 健