新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终416号 上诉人（原审原告）：郭承勇，男，1979年11月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：玉尔古力苏来曼，新疆卡玛莱提律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市山东路与阿勒泰路交汇处城投大厦****。 法定代表人：焦强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈勇，男，1982年7月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：曹恢，新疆卓慧律师事务所律师。 原审第三人：伊宁市住房保障办公室，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市伊犁河路** 法定代表人：李虎军，该单位保障办主任。 委托诉讼代理人：赵彩霞，新疆西创律师事务所律师。 上诉人郭承勇、上诉人伊宁市城市建设有限责任公司因与被上诉人陈勇、原审第三人伊宁市住房保障办公室间建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初5711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人伊宁市城市建设有限责任公司(以下简称城建公司)的委托诉讼代理人李绪东、上诉人郭承勇及其委托诉讼代理人玉尔古力苏来曼、被上诉人陈勇的委托诉讼代理人曹恢、原审第三人伊宁市住房保障办公室（以下简称住房办）的委托诉讼代理人赵彩霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭承勇上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定案件事实错误，裁判结果错误。城建公司与住房办的工程施工合同和城建公司与陈勇的施工项目责任承包书及陈勇与郭承勇的施工项目经营责任承包书均约定“该工程所有工程量需经甲方、乙方、监理及项目所在地社区代表核实签字确认”，其依据该合同要求全面完成了各项工程量，各方已签字确认。其工程量为760万元左右，城建公司在一审法院提交的《2016年旧住宅小区改造工程三标段项目经理支付工程款明细》（以下简称《支付工程款明细》）表明其完成施工量为7,007,143.61元。涉案工程已使用，一审法院以评估结论4,212,246.56元认定工程量错误。新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称新华远景公司）明确该鉴定结论仅依据城建公司提交的大幅度减少工程量的确认单，未采用其提交的四方签字的工程量确认单，导致大量工程量未计入。2.一审判决以评估结论作出的2020年9月15日起算利息错误。其按期完成施工，利息应以合同约定的付款时间起算。 城建公司辩称，1.涉案工程是住房办发包给城建公司，其又将部分工程转包给陈勇，陈勇又转包给郭承勇，城建公司是转包合同的发包人，陈勇是转包合同的承包人，而郭承勇是实际施工人，非城建公司的合同相对方，其仅在欠付工程款的范围内承担付款责任，其应向陈勇承担付款责任，非直接向郭承勇支付。2.一审的工程造价鉴定客观真实，程序合法，郭承勇对工程造价鉴定的上诉理由没有事实根据，因工程造价鉴定结论不仅是证据问题，还属于程序问题，双方就工程造价及工程量不能达成一致时，应通过第三方鉴定机构进行鉴定。3.工程造价的总额已确定，城建公司已支付款项也已确定，请求驳回郭承勇的上诉请求。 陈勇辩称，1.从郭承勇请求及事实和理由对一审法院判决其不承担义务未提上诉，视为认可。仅因一审判决金额未达到起诉额度而上诉，但上诉状未要求陈勇承担给付责任的前提下，郭承勇现主张由陈勇及城建公司共同承担涉案费用自相矛盾，也无法律依据。2.一审法院判其不承担责任正确。 住房办述称，因郭承勇未向其主张权利，其也不清楚郭承勇与陈勇、城建公司之间的债权债务关系，请求依法判决。 城建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭承勇的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定郭承勇收到工程款3,786,801.82元与事实不符，其已向郭承勇支付工程款4,341,571元，超付554,769.18元，故应驳回郭承勇的诉讼请求，一审法院判令其向郭承勇支付工程款426,444.74元错误。 郭承勇辩称，由于郭承勇对原审判决认定的已付款未提上诉，一审已确认城建公司已支付工程款355,809.61元，郭承勇在一审自认收到工程款共计3,786,801.82元，城建公司不能提供其已支付4,341,571元的证据，故应驳回城建公司的上诉请求。 陈勇辩称，1.城建公司未主张其对一审判决结果承担责任。2.一审法院判决其不承担给付责任正确。涉案工程款是城建公司直接支付给郭承勇，即使超付，也是给郭承勇超付。 住房办述称，请求法院在查明事实的基础上依法判决。 郭承勇向一审法院提出起诉请求：陈勇支付工程款3,863,198.18元及利息492,690元增加自本案立案至一审判决为止，城建公司承担连带责任。 一审法院查明，伊宁市城市建设有限责任公司系由伊宁市城市建设总公司变更后的名称。2016年4月11日，城建公司（承包人）与第三人住房办（发包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称伊宁市旧住宅小区改造工程项目三标段，工程地点：萨依布依街道办事处片区，工程内容：萨依布依街道办事处片区改造，共218栋，613个单元，违建3571平方米（其中围墙250平方米，房屋3321平方米），工程承包范围：施工图纸设计范围内的全部内容，项目招标文件及答疑，由城建公司包工包料。合同价款49,113,000元。…合同价款及调整：采用可调价格合同，调整方法：①该工程所有工程量，需经甲方、乙方、监理以及项目所在地社区代表核实签字确认；工程竣工后，按四方确认签证进行决算。2016年4月14日，城建公司中标伊宁市2016年旧住宅小区改造项目的三标段。2016年5月23日，城建公司将上述伊宁市旧住宅小区改造项目（三标段）的部分工程交由陈勇施工并与陈勇签订施工项目经营责任承包书。2016年5月25日，陈勇又将其承包的斯大林街片区（二巷至六巷）改造工程交由郭承勇施工，双方签订城建公司施工项目经营责任承包书。合同约定建设规模：给排水、绿化、供暖、道路斯大林街片区（二巷到六巷）消防、地面、地面硬化等改造工程以陈勇与伊宁市城市建设总公司施工项目经营责任书承包合同书为准。陈勇同意郭承勇为本项目负责人,完全履行陈勇与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务，享受施工合同和补充协议中约定的权利，负责现场施工和管理，自行独立完成本工程的施工任务。施工工期，以陈勇与建设单位签订《建设工程施工合同》约定的工期为准。陈勇按照工程合同价款（以甲方与发包方最终结算价款为准）的10%收取工程施工管理费（不含税金），以发包方与决算单位最终决算为认定工程款依据。该合同签订后，郭承勇即组织工程施工建设。在施工过程中，城建公司向郭承勇支付的款项为：2016年6月2日,城建公司向郭承勇支付1,500,000元；2016年11月3日，城建公司向郭承勇支付工程进度款500,000元；2016年6月27日,应支出公示牌及正在施工牌2688元,有陈勇的签名；2016年7月18日,毛砂1554元；2016年7月22日,砂子、1-2石子、水稳料合计22,875元；2016年7月20日3000元；2016年6月23日毛砂2072元；2016年6月23日毛砂518元；2016年7月22日670元；2016年7月22日毛砂1036元；2016年7月22日毛砂10,500元；2016年7月24日管件47元；2016年8月18日1442元；城建公司向郭承勇支付工程款348,440.15元,有陈勇的签名。2016年9月19日,陈勇对八中家属院砼免爆、开挖土方、水稳料运输费64,060元进行确认；2016年9月19日,陈勇对石油公司家属院砼免爆、开挖土方92,800元进行确认；2016年9月19日,陈勇对绿洲小区砼免爆、开挖土方209,000元进行确认；2016年9月19日,陈勇对地税局家属院砼免爆、开挖土6400元进行确认。项目经理试验费1801元，有陈勇签字；2016年12月20日，陈勇向城建公司借款200,654.62元发放人工工资；2016年12月22日，郭承勇和陈勇在金额72,000元上的出库单上签名；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号00972001号，摘要彩砖，金额72,000元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号02466892号，摘要管件，金额99,999元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号02466893号，摘要管件，金额99,999元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号000867310号，摘要管件，金额99,000元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号000867309号，摘要管件，金额99,000元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号000867308号，摘要管件，金额99,000元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号000867311号，摘要管件，金额65,000元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号02471257号，摘要彩砖，金额99,000元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号02471258号，摘要彩砖，金额99,000元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号01538327号，摘要水泥混泥土制工字砖，金额27,558.55元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号00645403号，摘要砖、路界石，金额71,121元；2016年12月23日，城建公司向郭承勇开具票号00627302号，摘要水泥，金额49,950元；陈勇在前述发票据上均签名。陈勇在油票合计金额60,151元上的票据上签名。2017年8月28日，城建公司向郭承勇支付款项538,760.59元；2017年8月29日，城建公司向郭承勇支付工程款736,617.02元。前述工程款合计3,558,092.61元。郭承勇自认收到工程款3,786,801.82元。由于城建公司对郭承勇主张的工程款金额不认可，向一审法院提出工程造价鉴定申请，一审法院委托新华远景公司对涉案工程进行评估，该公司于2020年9月15日出具报告认为工程造价为4,212,246.56元。一审法院认为，城建公司与住房办的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，合法有效。城建公司将其承包的部分工程转包陈勇后，陈勇又将其承包的工程转包给郭承勇，上述行为均构成非法转包。涉案工程已竣工并使用，郭承勇作为实际施工人有权主张工程款，城建公司应当支付工程款。郭承勇要求以工程量确认单计算工程价款，根据城建公司与住房办合同约定“待竣工验收合格后，并经相关部门决算审核后付至决算价款的95%”，即应以司法评估的工程量确认郭承勇施工价款，郭承勇自认收到工程款3,786,801.82元,涉案工程价款为4,212,246.56元,城建公司还应向郭承勇支付剩余工程款426,444.74元。对于逾期付款利息，根据城建公司与住房办的约定，应自工程决算确定后，即涉案评估结论出具后（2020年9月15日）起算逾期付款利息，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。对于郭承勇主张律师代理费，双方对此并无约定，亦非诉讼必要费用，郭承勇也未提供支出该费用的证据，不予支持。对于城建公司认为已付款4,341,571元的意见,其提供的财务凭证及工程材料使用明细不能证实上述费用用于涉案项目，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、城建公司于判决生效之日起十日内向郭承勇支付工程款426,444.74元；二、城建公司于判决生效之日十日内起向郭承勇支付从2020年9月15日起至工程款付清之日止的利息（以426,444.74元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回郭承勇的其他诉讼请求。案件受理费41,648元，由郭承勇负担32,848元，由城建公司负担8800元。 二审期间，基于郭承勇对涉案鉴定报告的异议以及本院要求，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定异议答复函》一份。本院组织当事人进行了质证。该函载明：涉案鉴定结论依据双方合同第十三条以城建公司提交的工程量确认单而做出。对于郭承勇持有的工程量确认单，如法庭支持，请申请人郭承勇缴纳该部分鉴定费用，该机构可作为异议项，另外计算。 郭承勇质证认为：真实性认可，关联性不认可，本案不应启动鉴定，且该鉴定结论遗漏了其工作量，计价过低。 陈勇质证认为：三性不认可，超出了委托鉴定范围，有失中介机构的中立性。 城建公司质证认为：真实性认可，对鉴定机构的陈述“如法庭支持，请申请人郭承勇缴纳该部分鉴定费用，可作为异议项另外计算”不认可，超出鉴定机构的职权，既不合法也不合理。工程造价鉴定已在一审做完，从形式上来说，工程造价鉴定是程序问题，在一审期间郭承勇没有提出该问题，二审提出不适当；从实质上来说，工程造价鉴定结论属证据，郭承勇在一审没提出，二审提出已过举证质证期限。工程造价鉴定是对客观情况作出判断，而不得以鉴代审。 住房办质证认为：与其无关，不发表质证意见。 本院认证：各方对该证据真实性无异议，本院予以确认。该证据与案件待证事实的关联性将结合案件全部证据综合认定。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，本案双方庭审中均认可涉案工程于2016年11月竣工验收，现工程已使用。住房办与城建公司就涉案工程至今未结算。 再查，陈勇在本案陈述已收取郭承勇支付案涉工程管理费75万元，涉案工程欠款不存在扣减管理费问题。 还查，城建公司一审提供《2016年旧住宅小区改造工程三标段项目经理支付工程款明细》（以下简称《支付工程款明细》）一份，载明：三标段的八中家属院项目工程造价为654,312.25元，地税，地税局家属院项目工程造价为19,852元，管委会家属院、绿洲二区项目工程造价为656,809.33元，绿洲小区家属院项目工程造价为2,073,562.78元，石油公司家属院项目工程造价为719,408.28元，卫生局家属院项目工程造价为542,427.91元，团委家属院项目工程造价为31,562.34元，七月份团委家属院、地税、地税局家属院项目工程造价为360,608元，管委会家属院项目工程造价为348,351.97元，土地局家属院项目工程造价为587,906.9元，外运公司家属院项目工程造价为149,933.65元，财政局家属院项目工程造价为173,761.24元，治蝗办家属院项目工程造价为234,218.63元，外运公司家属院项目工程造价为454,427.35元，合计7,007,143.61元。本次预支付金额330,000元，本次支付金额348,440.15元，陈勇签字。城建公司一审提供2016年9月30日的记账凭证载明该款系付老旧小区三标陈勇劳务费。郭承勇二审明确按7,007,143.61元主张涉案工程总造价，并明确工程款利息自2016年12月1日起算至2019年7月22日。陈勇亦认可涉案工程总造价为7,007,143.61元。 本院认为，城建公司将涉案伊宁市旧住宅小区改造工程项目三标段工程转包给陈勇个人施工，陈勇又将该部分工程转包给郭承勇个人施工，上述承包合同均因违反了法律、行政法规的强制性规定而应认定无效。现涉案工程已竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故郭承勇作为实际施工人有权向转包人陈勇主张工程款。 本案的争议焦点为：一、工程造价问题。二、已付工程款问题。三、利息问题。 关于争议焦点一。郭承勇上诉认为一审法院就涉案工程造价无需启动司法鉴定，其与城建公司已就涉案工程量及价款达成一致意见并以《支付工程款明细》作为其主张工程款总额的依据。首先，从双方提供的工程量确认单以及城建公司的付款明细可证实郭承勇每完成一定工程量，城建公司即对其已完工程量进行审核确认，并以此确定进度款支付金额。涉案《支付工程款明细》载明涉案全部工程总造价为7,007,143.61元。该《支付工程款明细》由城建公司向法院提供，虽名为支付工程款明细，但内容包含了每个项目总价款的具体金额，并经郭承勇（郭承勇签名为陈勇）签名确认，故该明细表不仅是对付款金额的确认，也是对全部建设项目总造价的确认，能够作为认定工程总造价的依据。造价鉴定是在争议双方未就工程造价达成一致的情形下，委托专业鉴定单位对工程造价进行审定，鉴定结论不能推翻双方已达成的造价结论，且通过鉴定人二审期间出具的《工程造价鉴定异议答复函可表明》涉案的鉴定依据并非以郭承勇提供的工程量确认单为依据，涉案鉴定意见不能推翻《支付工程款明细》的证明力。故郭承勇完成工程造价应为7,007,143.61元，应予认定。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于争议焦点二。城建公司上诉提出超付工程款，但其在二审不能明确一审判决对已付款认定不当之处及应予认定的具体款项和相关付款证据，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定已付款3,786,801.82元系组织郭承勇与城建公司财务对账的结果，城建公司主张超付工程款没有依据，本院不予支持。 据此，本院前述认定涉案工程造价为7,007,143.61元，扣减已付款3,786,801.82元，尚欠3,220,341.79元，陈勇应予支付。又因郭承勇的施工范围与城建公司和陈勇约定的施工范围一致，城建公司就涉案全部工程款项直接支付给了陈勇授权的郭承勇，故郭承勇接收城建公司的工程款的行为后果及于陈勇，因城建公司未在本案主张扣减其与陈勇约定的管理费及其他费用，本院认定城建公司欠付陈勇工程款亦为3,220,341.79元。陈勇在本案抗辩城建公司向郭承勇直接付款行为视为对其责任的免除，其不应承担付款责任没有依据，本院不予采信。城建公司将涉案工程转包给无施工资质的陈勇施工，违反了法律和行政法规的强制性规定，对此具有过错，应对涉案债务承担连带责任。一审法院对债务承担主体判决错误，本院予以纠正。 关于焦点三。双方对利息没有约定，亦不能达成一致意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第二款规定，各方在本案认可涉案工程于2016年11月竣工验收，应当自竣工之日起算利息，郭承勇二审明确主张自2016年12月1日起至2019年7月22日的利息具有事实和法律依据，应予支持。一审法院自2020年9月15日起算利息没有事实和法律依据，本院予以纠正。 综上，郭承勇的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院》第二条、第十九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初5711号民事判决； 二、陈勇于本判决生效之日起三十日内支付郭承勇工程款3,220,341.79元及利息（以3,220,341.79元为基数，自2016年12月1日至2019年7月22日按中国人民银行同期同类贷款利率计息）； 三、伊宁市城市建设有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回郭承勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取41,648元，二审案件受理费45,933元（郭承勇预交38,236元，伊宁市城市建设有限责任公司预交7697元），合计87,581元，由伊宁市城市建设有限责任公司负担73,007元，由郭承勇负担14,574元。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦    海    龙 审 判 员 祖丽皮亚阿卜杜许库尔 审 判 员 王    泉    红 二〇二一年三月四日 法官助理 玛    迪    娜 书 记 员 张    雪    飞