湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终76号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈福德，男，1963年5月17日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，荆州市凯德酒店管理有限公司实际控制人，户籍所在地浙江省台州市温岭市，住湖北省荆州市沙市区。因涉嫌合同诈骗罪，于2019年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。上诉人（原审被告人）童美富，男，1968年2月27日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，个体经营户，住浙江省台州市温岭市。因涉嫌合同诈骗罪，于2018年7月20日被抓获，7月25日被刑事拘留，8月31日被执行逮捕，同年9月13日被荆州市公安局沙市区分局取保候审；2019年12月23日被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人刘莹，湖北乾行律师事务所律师。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人陈福德、童美富犯合同诈骗罪一案，于2020年11月4日作出（2020）鄂1002刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人陈福德、童美富均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，胡某于2014年12月2日注册成立湖北温峡湖养生产业有限公司(以下简称温峡湖公司)。2015年至2016年期间，该公司对外宣称在湖北省钟祥市温峡口水库有建设工程，与他人签订施工工程合同时收取保证金。后有多家施工队交付保证金后不能进场施工，胡某也未返还保证金，有人于2015年10月10日向钟祥市公安机关报案称胡某合同诈骗，公安机关决定对其立案侦查。被告人陈福德经人介绍知晓温峡口水库土石方工程施工信息，于是与被告人童美富商议借了浙江新宇建设有限公司的资质，与温峡湖公司商谈了工程施工合作事宜，于2015年7月31日与温峡湖公司签订了《土石方工程施工合同》，约定工程暂定2015年8月18日开工至2016年6月18日完工，接到开工通知书七日内向温峡湖公司缴纳50万元保证金。合同签订后，被告人陈福德、童美富与林某1、王某、陈某、林某2合作，商议被告人陈福德、童美富在工程中占股55%，林某1等四人占股45%。同年8月4日，他们以浙江新宇建设有限公司名义，将该工程发包给江西省赣东北建设集团有限公司施工（实际发包给郑某）。8月25日，林某1出资50万元向温峡湖公司缴纳了保证金，并向陈福德支付了前期费用28万元，向童美富支付了3万元。公司通知开工后，郑某委派方某，方某找来徐某前往施工，开始进场时就被温峡口水库管理处叫停，告知该工程无相关审批、施工手续，无法施工，之后方某等待无果后离开。因无法施工，陈福德、童美富现场告知林某1等人先行回家等待，等手续办好再通知他们，之后也不了了之，陈福德既没有退钱给林某1，也没有谈后续合作事宜。徐某按陈福德、童美富要求，没有离开，在施工地继续等待，之后偶有施工，也立马被叫停。徐某向陈福德、童美富讨要工程款，被告知没有钱结算，称工程马上就可以开工，希望能够引入新的投资人。2015年10月，被害人蒋某1经过徐某介绍，认识了被告人陈福德、童美富。之后，陈福德隐瞒了该工程因手续不全多次被温峡口水库管理处叫停施工、工程项目中林某1等人的占股、合作情况和工程曾发包给郑某的事实，故意谎称该工程已经开始动工，手续完备，让蒋某1入股共同经营合作。同年12月9日，双方商谈约定由蒋某1出资150万元，按工程利润45%占股分成，其中50万元是工程保证金，50万元是施工后开支（先预支30万元，动工后再补20万元），50万元是前期费用开支，若合作不能履行全额退款。陈福德私下交待其朋友刘某帮忙起草对其有利的合同，刘某根据双方商谈内容，拟定了合同。之后陈福德谎称工程反正已经动工，删除了150万元用途条款及违约退款条款。蒋某1当场对此提出异议，争执一番后最终还是签订了《共同经营合同》，约定蒋某1投资100万元占股45%，陈福德、童美富占股55%，童美富最后在合同上签了名。合同签订后，蒋某1共支付了陈福德130万元，陈福德事后分了童美富15万元。蒋某1次日安排人员进场施工，被温峡口水库管理处工作人员叫停。温峡口水库管理处在前期数次叫停该工程施工后，也于12月10日对童美富下达了书面的《告知书》，告知其该工程未经过水库管理处的批准同意（或备案）。之后，蒋某1发现该工程无法施工，就向陈福德、童美富讨要说法、要求退款。二人多次推脱，谎称马上就可以开工，一直到2016年5月，陈福德为了搪塞蒋某1，要蒋某1在工程旁边山坳处修便道。蒋某1以为开始动工，修了二个月后，发现该工程无人监管与验收。蒋某1修完便道后，找陈福德、童美富多次讨要工程款未果，也未要回投资款。2016年9、10月份，蒋某1觉得工程无法继续做下去，准备回家时，发现了温峡口水库管理处给童美富下达的《告知书》，顿感被骗。讨要说法未果，于是向公安机关报案。一审认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份信息材料及陈福德前科材料，证实：①案件的发生及破案经过，被害人蒋某1因温峡湖养生园工程被骗130万元于2017年3月2日到公安机关报案；②被告人陈福德、童美富均为完全刑事责任能力人，陈福德曾因敲诈勒索被劳动教养、判处刑罚。（2）《土石方工程施工合同》、《土石方建筑工程劳务承包合同》、《劳动合同》，证明被告人陈福德、童美富借用浙江新宇建设有限公司的资质，于2015年7月31日与温峡湖公司（自然人独资公司，法定代表人胡某）签订合同，承接温峡湖公司的土石方工程。之后陈福德将该工程转包给郑某施工。（3）[201503温峡口水库合同诈骗案]案情信息、钟祥市对温峡口水库合同诈骗立案决定书、《关于温峡湖公司涉嫌合同诈骗的情况汇报》，证明胡某的湖北温峡湖公司存在隐瞒真实工程骗取他人保证金的嫌疑，钟祥市公安机关接报案于2015年10月10日立案。（4）钟祥市发展和改革局、城乡规划管理局的说明，证明涉案的工程项目没有经过相关部门批准，工程手续不完备，不能进行正常施工。（5）进场通知书、钟祥市温峡口水库管理处的《证明》、《告知书》，证明被告人童美富于2015年11月在温峡口水库施工时，温峡口水库管理处多次依法阻止叫停其施工，并于2015年12月10日向其书面送达了《告知书》，童美富本人已签收。告知书主要内容是：①该工程没有经过温峡口水库管理处批准同意（备案）；②水库管理处至今未接到政府管理部门任何关于兴建该项工程的政府批文及通知。（6）《共同经营合同》、转账信息、收条，证明：陈福德与蒋某1于2015年12月9日就合作经营商议后，陈福德以浙江新宇建设有限公司名义与蒋某1签订《共同经营合同》，内容为蒋某1支付100万元用于承付前期工程支出的相关费用，然后在工程中占股45%，陈福德、童美富占股55%；共同经营项目、责任以《土石方工程施工合同》为准。蒋某1共给了陈福德130万元，陈福德分了15万元介绍费给童美富。（7）证人刘某的证言证明：2015年12月9日上午，陈福德跟我打电话，要我到红星路天香阁茶社里去跟他起草一份工程合同，见面之后他反复交代我要起草对他今后打官司有利的合同。我到场之后主要是陈福德和蒋某1谈合同，谈好之后我就按照他们谈好的内容起草了合同，起草后他们自己去打印的，听他们说在打印的时候陈福德坚持将合同中“三个50万”的用途以怕公司知道为由删除了，直接改成投资款100万。蒋某1当时不高兴，但因为陈福德坚持，蒋某1还是在合同上面签了字，陈福德和童美富也在合同上面签了字。他们签完字之后我就先离开了。其实陈福德在打印合同时更改了其他内容，当时双方谈的是共同合作经营这个工程，没有谈到占45%，不存在购买股份的事，也就是共同经营合同第4条是陈福德更改的，当时蒋某1签合同时没有注意到这个细节。我在起草合同时，写明了工程不成立全额（150万）退款，但陈福德在打印时删掉了，双方在签字时主要为这个吵。然后我起草的合同里也包含了浙江新宇公司和温峡湖公司签的工程施工合同的具体内容，陈福德打印时也删掉了。（8）证人徐某的证言证明：2015年9月份，我的朋友方某跟我讲说他的一个叫童美富的朋友在湖北钟祥温峡口水库有个土石方工程要做。我们到温峡口水库第二天，就进现场做测量、勘查工作，陈福德、童美富都在现场，施工十几天后就被水库管委会叫停，当时只有童美富在现场，他在现场给陈福德打电话告知了停工的具体情况，陈福德说停工等几天。后来到11月下旬，陈、童又安排我们施工队1台挖机和五个施工人员进场施工，大约半个小时就被水库管委会叫停，当时是童美富带队，被叫停时童美富也打电话告诉了陈福德具体情况。而且叫停的时候管理处的人员就跟童美富讲，说这个工程什么手续都没有，前期也有一些人在这里做工什么钱都拿不到，提醒我们小心上当受骗。被叫停之后就再也没有开工了，我们在那里住了一个多月，看到没有开工的迹象我和方某就找童美富要工钱，童美富就说他也没有钱给，只有等开工了才有钱，他还说要我喊一个人进来入他们的股，开工就有钱了，后来我就把我的一个叫蒋某1的老朋友喊过来了。后来在2016年6月份的时候，童美富带我们到水库里面的山坳里，要我们用大型挖机挖一条便道，我们在那里施工了两个月，最后我们没有领到一分钱也没有人验收。我在温峡口水库做这项工程时，只看到了2015年8月4日童美富、林某1与郑某签订的合同，在第二次叫停后我才看到温峡湖公司与浙江新宇建设公司签订的土石方工程施工合同。我始终没看到2015年12月10日的停工告知书。（9）证人章某的证言证明：2015年11月下旬的一天，徐某要我跟他开挖机在温峡口水库的一条泄洪道那里用挖机清理河道，我就和徐某在那里施工。施工了差不多半个小时，就来了几个人，他们说他们是水库管理处的，说我们没有手续不能施工。于是我们就停了，大概停了一个星期，我见干不成了，于是我就把挖机拉走了。在这次叫停之后的三四天，童美富就来到温峡口水库，徐某把停工的情况跟童美富反映之后。他们两人，加上我一共三人，一起找到水库管理处，管理处的人说我们没有经过审批，不能动工。后来我见没有开工的迹象，于是就把挖机拉走了。（10）证人黄某1的证言证明：我是钟祥温峡口管理处党委委员。如果一个项目要立项开工，首先需要在钟祥市直各相关部门审批通过，比如环保局、林业局、国土资源局、水务局、发改局、旅游局等。这些相关部门通过之后，由钟祥市政府组织召开专家评审会，评审会通过之后，然后由开发公司与钟祥市政府签订框架协议，之后开发公司就与我们管理处及市直各部门一起制作具体的详细规划，然后再报市政府同意之后，签订正式开发合同，签完了之后才可以施工。温峡湖公司与我们温峡口水库管理处没有任何关系，温峡湖公司的土石方工程也没有得到水库管理处的认可。2015年11月15日左右，有个施工队在河道里面用大挖机施工的时候，我亲自叫停的，当时我问挖机工人是谁要他过来的，对方回答说是姓童的要他来挖的，我当时就阻止了，叫他不要挖了，在水库里面只要有施工队我们都叫停了。2015年12月10日，去送《告知书》是我带黄某2科长一起去的，我们找到童美富在水库管理处租的的一个平房。黄某2把两份《告知书》给童美富，要童美富签名后拿回了一份，明确告诉童美富不能在水库施工了。（11）证人黄某2的证言证明：我是钟祥市温峡口水库管理处行政科科长。2015年12月10日，黄某1副处长带上我，我们两人一起到童美富在温峡口水库管理处租的一间平房。在找到童美富本人之后，我就拿出我们管理处的《告知书》给童美富，告诉他们不要在水库施工，并要求童美富在《告知书》上签了他的名字。（12）证人林某1的证言证明：2015年6月份左右，我经朋友认识童美富，告知我湖北省钟祥市温峡口水库有工程。大约在7月份，童美富在浙江省台州市路桥区带着我和王某等四人到温峡口水库现场考察，当时是陈福德接待和陪同的，这样就认识了陈福德。后来我们在温峡口水库以浙江新宇建设有限公司的名义与江西赣东北建设集团有限公司（郑某）签订了土石方建筑工程劳务承包合同。我们在现场考察时，看到了工程项目部办公区及温峡口水库工程项目的图纸，并且看到了很多施工队在现场施工，觉得工程是真实的。经我与王某等人商量后，于2015年8月4日签订的合同。我与王某、陈某、林某2是合伙的，我们四人占工程45%的股份，陈福德与童美富一起占55%股份，在共同合作的情况下以浙江新宇建设有限公司的名义与郑某签订的合同，郑某是王某的朋友。这样，在签订合同时，浙江新宇公司就出现我与童美富的共同签名。我与浙江新宇公司是合作关系，浙江新宇公司当时是童美富在浙江温岭借用的工程施工资质，主要用于爆破。签订合同后，当时谈的是我投资150万元，我于2015年8月25日以浙江新宇公司的名义给温峡湖公司转账安全工程保证金50万元，并且承担了陈福德和童美富在承接该工程的费用31万，共投资了81万元，后来因该工程手续没办好不能进场施工，我就停止了投资。2015年10月开工时，童美富、郑某带着挖机去施工，但就是不能进场施工，每次进场施工都被温峡口水库管理处叫停。叫停时陈福德也在现场，他让我们先回家，告诉我们审批好后再通知我们过来。后来我才知道是因为该工程手续没办好，不能进场施工。在工程施工中，陈福德、童美富没有投钱，他们投资的钱是承接工程中的开支，陈德福对我说，他只承接工程，由我们出资。我在二年后知道，陈福德、童美富把股份转让了别人，当时他们对我隐瞒真相，没有对我说股份转让的事。证人王某、陈某、林某2的证言与证人林某1的证言一致，能够印证上述事实。（13）证人熊某的证言证明：我在湖北钟祥温峡口水库承接了深圳市龙城爆破责任有限公司的工程，这是我找胡某接的，胡某的项目是湖北钟祥公司。承接时我看到了湖北钟祥养生产业有限公司的施工图纸，没有看到立项及审批情况，施工图纸不是机构出具的，而是公司法定代表人胡某从深圳请的工程设计师按公司要求制作的施工图纸。我公司所做的工程是整个温峡口水库的爆破工程。我承接的工程没有看到环评报告，没有得到建设许可，也没有建设局等部门的批准，但我们有湖北钟祥公司的开工通知书。我们签订施工合同时间大约是2015年7月，我们是最早进入温峡口水库施工的工程队，后来进了2-3家工程队。我们施工时，水库管理处工作人员就叫我们不要进场，并多次叫停，我们找到胡某，胡某说不要听水库管理处的，是我给你们结工程款，这个时间是2015年7月-8月，但没有收到停工告知书。从2015年7月进场开工后，因为我公司有资金做后盾，就一直断断续续做工程，直到2017年2月我们才完全停工，2017年10月才把挖机等设备全部拉走。施工中间停了3次，总共歇息了大约6个月，这是因为胡某没给我们工程款，后来胡某与我们多次协调后又继续施工，确实看不到希望后我们才停止施工。我们当时无法联系胡某，也没有人和单位来处理工程的事，我们还知道胡某的温峡湖公司没有人管理，公司不存在，确定已经不能施工了。我们多次找过温峡口水库管理处，他们说我们工程队进场施工时没有经过管理处，施工队发生的任何事情与管理处没有关系。我们在温峡口水库没有做实质性的爆破工程，没有完成一次爆破任务，因为我们的工程没有得到政府批准，不能使用炸药，只是在温峡口水库做土石方工程。我们工程队是最早进入温峡口水库施工的，后来接着有2-3个工程队进场施工，再后来有20-30家工程队与温峡湖公司签订施工合同，但在进场时被叫停，并且有90%的工程队只交了工程保证金，而没有进场施工，因为在温峡湖公司的工程中根本没有那些工程队的工程。我们是一个有相当资质的工程队，我们投资这个工程是2000万元，总工程量是7800万元。进场时，工程质量符合标准，并且施工队伍庞大，我们也多次被水库管理处叫停，每次与胡某反映时，胡某说让我们听他的。这样，我们就垫资在温峡口水库做了那么长时间、损失了那么多钱。我们是按施工图纸进行施工，但胡某指到哪里，我们就施工到哪里，没有工程计划，没有明确位置。（14）被害人蒋某1的陈述证明：2015年10月，我经朋友徐某认识了童美富和陈福德，他们两个自称是新宇公司派驻钟祥温峡湖公司的负责人，称该工程已由他们公司承包经营，前期工程已经开工由徐某在做，问我有没有投资意向。我在查看他们提供的合同文件后，答应合作，双方就谈定了合作内容:1、由我们双方共同投资，共同经营温峡湖养生园工程；由我和他们一起经营工程管理并指定会计一名参与财物管理；2、由我出资150万元并负责工程开工后的全部工程预支款。按照工程利润的45%占股分成，我的投资用于三个方面：一是50万元用于承担前期费用，二是50万元用于支付向温峡湖工程指挥部的保证金，三是工程开工后50万元给陈福德和童美富作为保证金；3、谈定了工程不成功就会全款还钱。谈定条件后陈福德叫来他的朋友刘某起草合同，删除了投资款的具体用途，删除了好处费50万元，删除了退款条件，强调理由是该工程已经由徐某在做了不存在任何问题。我在了解温峡口水库工程时，陈福德和童美富说工程已经立项，并可以动工，我才签订合同的，我不知道它立项未得到审批。合同签订后，2015年12月9日我立即按照陈福德制定的个人账号汇款80万元，10日我又通过徐某的账号给陈福德转了50万元。转完130万元后我就让徐某代我去了钟祥工地，但并没有看到施工迹象，问了徐某才知道，该工程实际根本就没有开工。他们所说的徐某前期已开工的事，是在2015年10月9日左右，由于徐某没有工程做一直要走，童美富就让他在山脚下的水库附近修一条便路，徐某开工半小时就被当地水库管委会制止了，说工程非法不能开工，并提醒童美富小心上当受骗，且让他拿了《停工通知书》。童美富向我隐瞒了上述事实，直到后来我从童美富的包中找到了这份通知书，我更感觉受骗了，我一直提出退出，他们骗我说2016年1月18日保证开工，结果到今天都没有开工，后来发现整个工程都不存在，于是就到派出所报案。2015年12月10日，我安排一台挖机到钟祥温峡口水库进场施工，当日进场就收到钟祥温峡口水库管理处的阻止，不让施工。大约2016年5月，陈福德让我在温峡口水库山坳里修条路，童美富就带着我和一个挖机在山坳里挖一条便道，大约施工两个月，没人来查看和管理。我找陈福德要钱，他说没有，我没办法继续给挖机师傅开工资，就把工程停了。后来我打听到在温峡口水库没有我做的这个工程。（15）被告人陈福德、童美富的供述与辩解，证明被告人陈福德的供述与本案其他相关证据材料、证人证言相矛盾，未对本案作出如实供述；被告人童美富虽然签署认罪认罚具结书，当庭表示认罪，但对本案关键事实未作如实供述，否认了在与蒋某1签合同前工程被叫停施工的事实。一审认为，被告人陈福德以非法占有为目的，明知自己没有实际履行合同的能力及合同目的无法实现，诱骗他人签订、履行合同，骗取他人钱财，被告人童美富受陈福德指示，帮助完成相关行为，数额特别巨大。两被告人的行为均构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人童美富受陈福德安排，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人童美富于案发后积极退缴了全部赃款，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈福德犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人童美富犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、被告人童美富向公安机关退缴的赃款15万元，返还给被害人蒋某1；责令被告人陈福德退还被害人蒋某1人民币115万元。上诉人陈福德提出主要上诉理由如下：上诉人的行为不构成合同诈骗罪。1.原审认定事实错误。水库管理处叫停的项目与所签订的项目不是一个项目，水库管理处无权叫停合同的履行；与蒋某1合作工程没有进行下去，是因为政府部门暂停工程的审批所致，属情势变更，非合同诈骗；2.刘某、蒋某1、徐某的证言相互矛盾；3.不能因为童美富的认罪认罚，就主观推定我构成犯罪；4.办案机关程序不合法。上诉人童美富提出：只收取了15万元好处费，一审判刑过重。童美富的辩护人提出：1.应按童美富收受的15万元作为合同诈骗罪的犯罪金额；2.童美富签署了《认罪认罚具结书》，但一审法院不予采纳，系事实认定和法律适用错误；3.童美富有多项从轻或减轻处罚情节，一审量刑过重，恳请依法改判，对童美富减轻处罚。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。关于上诉人陈福德提出水库管理处叫停的项目与所签订的项目不是一个项目，水库管理处无权叫停合同的履行；与蒋某1合作工程没有进行下去，是因为政府部门暂停工程的审批所致，属情势变更，非合同诈骗；刘某、蒋某1、徐某的证言相互矛盾的上诉理由。经查，陈福德、童美富以浙江新宇建设有限公司的名义与温峡湖公司签订的《土石方工程施工合同》，合同注明工程地点位于钟祥温峡湖国家水利风景区，在钟祥市温峡口水库管理处管辖区域内。钟祥市温峡口水库管理处自2015年11月19日以来，多次依法阻止叫停浙江新宇建设有限公司在该处管辖区内的施工行为，并于2015年12月10日向童美富送达书面《告知书》，告知书主要内容是：①该工程没有经过温峡口水库管理处批准同意（备案）；②水库管理处至今未接到政府管理部门任何关于兴建该项工程的政府批文及通知。同日，陈福德分两次收到蒋某1用于温峡湖土石方工程投资款20万元、用于温峡湖土石方工程居间业务费30万元；蒋某1并于当日安排一台挖掘机进场施工，当时就被钟祥市温峡口水库管理处阻止，不让施工。大约到2016年5月，陈福德安排蒋某1在近2个月。钟祥市发展和改革局对钟祥市温峡口水库管理处虽分别于2015年1月7日下发了《关于温峡湖生态养生园（一期工程）项目建设立项的批复》、2015年6月8日下发了《关于钟祥市观音寺（岩）修复建设项目建议书的批复》，但温峡口水库管理处未再向该局申请上述两个项目的后续工作；钟祥市城乡规划管理局亦无上述两个项目的规划、报批文件。上述事实有证人证言、相关书证等证据证明，陈福德、童美富亦有供述，且刘某、徐某的证言与蒋某1陈述相佐证，足以认定陈福德明知没有实际履行合同的能力，即合同目的无法实现，诱骗蒋某1签订、履行合同，骗取钱财的事实成立。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于陈福德提出办案机关程序不合法的上诉理由，经查，陈福德、童美富于2015年12月9日在沙市区与蒋某1签订《共同经营合同》，荆州市公安局沙市区分局于2017年3月7日作出立案通知书，决定对童美富、陈福德合同诈骗案立案侦查，根据案发时适用的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。……犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途径地、结束地等与犯罪行为有关的地点。犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。……”，荆州市公安局沙市区分局的侦查活动符合法律规定，对该上诉理由，本院不予支持。关于童美富及辩护人提出按收受的15万元作为其犯罪金额的上诉理由和辩护意见，经查，童美富在本案中的涉案金额应为蒋某1被陈福德、童美富共同骗取的金额，童美富收受的15万元，属于其分赃数额，亦即童美富的违法所得，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于童美富的辩护人提出童美富签署了《认罪认罚具结书》，一审法院不予采纳系事实认定和法律适用错误的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十一条第一款之规定：“量刑建议的调整。人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”童美富虽签署了《认罪认罚具结书》，建议判处有期徒刑一年三个月，但一审法院根据查明的事实和法律，认为量刑建议明显不当，并依法作出判决，并没有违反相关规定。对该辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人陈福德以非法占有为目的，明知自己没有实际履行合同的能力及合同目的无法实现，诱骗他人签订、履行合同，骗取他人钱财，上诉人童美富受陈福德指示，帮助完成相关行为，数额特别巨大。二上诉人的行为均构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人童美富受陈福德安排，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人童美富于案发后积极退缴了全部赃款，酌情可以从轻处罚。关于上诉人陈福德提出不能主观推定其构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人陈福德的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，原判以合同诈骗罪追究其刑事责任的事实根据和法律依据充分，故该上诉理由不能成立。关于上诉人童美富及其辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判综合考虑其犯罪情节已对其减轻、从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 宇审判员 许红卫审判员 肖力博二〇二一年三月一日法官助理李婷婷书记员段涛