浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4646号 上诉人（原审原告）：顾龙秀，女，1985年9月7日出生，壮族，住广西柳城县。 委托诉讼代理人：陈永铭，浙江腾远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周佳妃，浙江腾远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王华伟，男，1975年12月9日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：赵坎，浙江正瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许胜章，男，1975年6月22日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人顾龙秀、王华伟因与被上诉人许胜章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初12781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人顾龙秀的委托诉讼代理人陈永铭、周佳妃，上诉人王华伟及其委托诉讼代理人赵坎到庭应询。本案现已审理终结。 顾龙秀上诉请求：1.撤销一审判决，改判王华伟赔偿顾龙秀医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失245122.51元，扣除已支付的50000元，余款195122.51元，许胜章对上述债务承担连带清偿责任；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、顾龙秀对于被扶养人生活费的合理要求应当支持。顾龙秀在一审时提交了户口本、出生医学证明证明上诉人于2020年1月2日生育女儿沈明暖，一审法院对真实性予以确认。依据《关于审理人身害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，计算被扶养人生活费为37508×18年÷2人=33757.2元。杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见中写到顾龙秀经过住院手术治疗，目前仍遗有左腕关节活动功能部分丧失，摔伤受伤明显，双手是个人在日常生活当中必须要使用的器官，其灵活程度直接影响个人的生活以及工作能力。首先，顾龙秀目前尚有嗷嗷待哺的婴儿，因左手受伤导致日常护理婴儿非常不便，且沈明暖目前未满一周岁需要抚养其至十八周岁甚至独立生活之日，必然需要顾龙秀有较为健全的劳动能力，其左手受伤的事实在日后长久的抚养生活中也会体现影响，这是既定的事实。其次，因受伤其劳动能力也会造成影响，顾龙秀以从事体力劳动为主要收入来源，对于双手灵活性要求高，当前受伤导致其工作效率降低，抚养女儿的经济收入也有减少。因此该主张合法合理。一审法院认为虽顾龙秀被评定为人体损伤十级伤残，但并不必然影响抚养子女的能力，对该诉请不予支持，属于事实认定错误，适用法律错误。二、被上诉人许胜章应当与被上诉人王华伟承担连带赔偿责任。一审法院认定顾龙秀和许胜章在为王华伟提供劳务时，许胜章的骚扰行为出于故意，与其提供劳务没有内在关联性，因此认为顾龙秀要求按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条要求被上诉人许胜章承担连带责任缺乏依据，对此上诉人不予认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定，结合本案，上诉人顾龙秀既是雇员又是受害者。首先，顾龙秀系受被上诉人王华伟雇佣，在正常提供劳务过程中受伤，不存在过错，一审法院认定被上诉人王华伟应当承担全部赔偿责任正确。其次，顾龙秀作为受害者，许胜章依法为王华伟提供劳务，在劳务过程中骚扰正常工作的顾龙秀，导致顾龙秀摔伤，依据《侵权责任法》的规定，作为雇主的被上诉人王华伟理应承担赔偿责任。再次，许胜章在提供劳务时存在故意致人损害的情形。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，顾龙秀是在正常的工作中受到许胜章的骚扰导致受伤，顾龙秀本身不存在过错，既然雇员系故意伤害他人的，主观上存在伤害的故意，只要能证明许胜章在提供劳务的过程中发生的有故意伤害他人的行为，就是与提供劳务存在内在联系的，因此作为雇员的许胜章属于在提供劳务过程中故意致人损害，应当与作为雇主的王华伟承担连带赔偿责任。且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仍属有效，该内容与《侵权责任法》不存在冲突，故理应适用该法律规定。结合被上诉人许胜章在2018年6月5日亦以承诺书的形式，自愿承担顾龙秀的各项合理损失，也为避免王华伟还需在事后向许胜章索赔的讼累，在本案中要求被上诉人许胜章一并承担连带赔偿责任更宜。 王华伟答辩称，一、在本案中，顾龙秀与王华伟之间系承揽合同关系而不是劳务关系，顾龙秀受到的人身损害不应由王华伟承担赔偿责任；顾龙秀受到的伤害是由许胜章的故意骚扰行为造成的，且与提供劳务本身在形式上和实质上均没有关联性，相应的赔偿责任应当由侵权人许胜章直接承担；许胜章在事发后也作出了责任承担的意思表示，根据案件的相关事实，相应的赔偿责任也确应由许胜章直接承担，且不存在承担连带责任的法定情形。因此，本案案由应当确定为健康权纠纷。二、对于被抚养人生活费一项，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对该项诉请应当不予支持。对于顾龙秀的其他合理损失，请法院依法核实认定。本案中，顾龙秀自身也存在比较明显的过错，应由其自行承担一定比例的过错责任。首先，在事情发生前，许胜章曾多次(至少两次)对其作出骚扰行为，包括在客厅和房间里工作时均发生过，在房间长凳上也发生过，但是顾龙秀并没有严厉制止许胜章的骚扰行为，更没有将这一情况及时告知在隔壁房间工作的王华伟，导致王华伟不能及时了解情况并制止许胜章的不法行为。其次，顾龙秀明知自己站在五六十厘米高的窄凳子上作业而没有采取有效的安全防护措施，存在安全隐患，并且在许胜章第二次实施猥亵行为时，她曾采取过用脚蹬的措施，应当知道该行为可能会导致其跌落的危险，但依然没有引起重视并制止许胜章的行为。在许胜章最后一次猥亵她时，顾龙秀依然采取了不当的措施，最终从高凳子上跌落并造成伤害。 王华伟上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人许胜章承担相应赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，程序不当，导致适用法律错误。一、一审法院审理认定，被上诉人顾龙秀受伤是因被上诉人许胜章的性骚扰行为导致的，同时认定该行为系出于故意，与提供劳务没有内在关联性；同样，被上诉人顾龙秀的受伤也不是因为提供劳务行为本身造成的。一审法院将本案案由认定为提供劳务者受害责任纠纷，但是根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的相关规定，无论是提供劳务者受害责任纠纷还是提供劳务者致害责任纠纷，其前提条件均是因劳务原因受害或致害。在本案中，被上诉人许胜章性骚扰的故意行为造成的伤害，案由应当认定为人格权、健康权纠纷，相应的责任应直接由侵权人即被上诉人许胜章承担。二、被上诉人顾龙秀注册有家政服务部，其本人即该家政服务部的负责人和经营主体，在本案中提供的劳务活动即包含在经营服务范围之中。一审法院草率地认定为劳务关系也不恰当，上诉人王华伟与顾龙秀的关系应认定为承揽合同关系更为恰当。在此情况下，本案案由也应当认定为人格权、健康权纠纷，应当由实际侵权人即许胜章承担相应的赔偿责任。三、根据一审法院认定的事实，顾龙秀站在凳子上作业时，没有采取必要的安全措施，没有尽到一定的安全注意义务，且在作业过程中与一同作业的被上诉人许胜章互动，没有及时制止被上诉人许胜章的不当行为，也存在过错，应当自行承担相应的过错责任。四、一审中，上诉人王华伟提供由被上诉人许胜章出具的承诺书一份，载明“2018年5月31日下午，在诸暨市××小区××室干活时，小工顾龙秀左手摔伤我负主要责任，我愿意承担顾龙秀的全部医疗费、误工费等相关费用”，承诺书明确表示被上诉人许胜章对伤害的造成负主要责任且愿意承担相关赔偿责任，因此由被上诉人许胜章直接承担赔偿责任更为合适，以免诉累。五、顾龙秀的损失不合理，三期期限明显偏长，对伤残等级也存在异议。被上诉人顾龙秀一审期间提供的单方自行委托鉴定的鉴定意见书，提供的并不是证据法上的鉴定意见，对其效力有异议。一审庭审中上诉人和被上诉人许胜章均对该鉴定意见提出了异议，但一审法院并未向上诉人王华伟释明并由其来确定是否申请鉴定，致使上诉人失去了申请鉴定的机会。六、最后，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款明确“提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”，将赔偿请求权调整为补偿请求权。请二审法院充分考虑新旧法律衔接过程中的公平和正义。 顾龙秀答辩称，一审判决认定许胜章的骚扰行为出于故意，与其提供劳务没有内在关联性，答辩人对此不予认可。具体同上诉事实与理由。二、顾龙秀和王华伟不应当认定为承揽合同关系。案涉工作地点为诸暨市××小区××室。王华伟在诸暨公安的笔录中陈述到“2018年5月3日的时候，我联系了顾龙秀，叫她跟我一起去外面干活，做点小工的活就可以了。顾龙秀我安排她做拉线的活，另外我还叫了一个水电工许胜章过来，我安排许胜章做拉线的活”；因此，王华伟自身在笔录中已经明确，系其指挥并告知顾龙秀以及许胜章一同工作。而承揽应当是工作上独立的，建立在对承揽人的能力、条件等基础上，承揽人须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥和管理。本案中顾龙秀和许胜章都是由王华伟安排工作的，且顾龙秀也不认识房东，因此与房东之间亦非承揽关系。顾龙秀与王华伟系劳务关系。本案中顾龙秀受伤，应当适用提供劳务者受害责任纠纷。三、顾龙秀在劳务过程中受伤不存在过错。答辩人顾龙秀仅仅是站在凳子上工作，凳子本身不存在问题，又并非高空作业，其正常的在进行接线头的工作，注意力都在工作上，也并未和许胜章有过互动，是许胜章趁着顾龙秀不注意，对顾龙秀采取侵害行为，顾龙秀根本无法及时做出保护自己的措施便摔倒在地。若作为在现场的雇主即王华伟认为需要在劳务过程中增加安全措施的，其应当提出，但王华伟未提出，由此顾龙秀已经履行了工作中安全注意义务，对于许胜章侵害行为的突然性无法预料，不存在任何过错。四、顾龙秀的各项损失合理合法，三期期限、伤残等级均合理。顾龙秀委托了有资质的杭州明皓鉴定司法所进行鉴定，该鉴定机构于2009年起至今一直从事司法鉴定工作，且在鉴定前司法鉴定所已履行《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》规定的告知义务，系王华伟自身原因没有到场。一审法院在庭审的举证质证环节中，要求王华伟及许胜章就鉴定意见提出质证，王华伟及许胜章均未提出重新鉴定，视为放弃权利，应当由其自身承担不利的后果。五、根据许胜章出具的承诺书并不能否认王华伟需要承担责任的事实。六、王华伟提到的《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定无法在本案适用，且王华伟无论从作为许胜章的雇主还是顾龙秀雇主的角度都需要承担赔偿责任。1.王华伟在上诉状中提到该法条的适用，也说明了其承认本案各方之间系劳务关系，而并非其前述所提到的承揽。2.本案依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，王华伟作为雇主应当对许胜章的故意致人损害行为承担连带赔偿责任；第十一条之规定，作为雇主的王华伟应当就作为雇员的顾龙秀的受损承担责任。因此从两个角度王华伟均应当承担赔偿责任。许胜章出具承诺书，表明其愿意就此次事故对顾龙秀造成的损失承担赔偿责任，顾龙秀予以认可，但这并不能否认王华伟依法需要承担责任的事实。 许胜章未作答辩。 顾龙秀向一审法院起诉请求（变更后）：1.被告王华伟赔偿原告损失225059.71元，其中包括医疗费33788.51元、住院伙食补助费1400元、营养费4500元、误工费36000元、护理费11850元、残疾赔偿金120364元、被抚养人生活费33757.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费1900元、财产损失300元，扣除被告王华伟已经支付的25000元，实际尚应赔付225059.71元；2.被告许胜章对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告王华伟雇佣原告顾龙秀、被告许胜章做工。2018年5月31日下午，原告顾龙秀站在凳子上接线头，被告许胜章性骚扰原告致原告从凳子上掉下，左手受伤。原告伤后到树兰（杭州）医院、复旦大学附属华山医院治疗，诊断为：左侧桡骨骨折，共住院14天，花费医疗费33788.51元。原告自行委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，原告之伤构成人体损伤十级伤残，需误工期180天左右，护理期60日左右，营养期90日左右，原告为此支出鉴定费1900元。后被告王华伟支付原告赔偿款25000元。2018年6月5日，被告许胜章出具承诺书一份，载明：“2018年5月31日下午，在诸暨市××小区××室干活时，小工顾龙秀左手摔伤我负主要责任，我愿意承担顾龙秀的全部医疗费、误工费等相关费用。”被告王华伟在承诺书见证人处签名。2018年6月10日，被告许胜章通过邵玲平支付原告顾龙秀赔偿款25000元。另查明：原告系个体工商户，并缴纳了社会保险，以非农收入为主要生活来源。2020年1月2日，原告顾龙秀生育女儿沈明暖。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告王华伟雇佣原告顾龙秀、被告许胜章从事劳务，被告许胜章因性骚扰行为致使原告顾龙秀遭受人身损害，被告许胜章的行为出于故意，与其提供劳务没有内在关联性，故原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条要求被告王华伟承担赔偿责任，被告许胜章承担连带责任的诉请缺乏依据。经该院释明，原告陈述在不能支持二被告共同承担责任的情形下要求被告王华伟承担赔偿责任。原告在为被告王华伟提供劳务过程中受伤，被告王华伟理应对原告的损失承担赔偿责任，被告王华伟履行赔偿义务后，有权利向实际侵权人许胜章追偿。原告的合理损失，该院现确定如下：1.医疗费33788.51元，2.住院伙食补助费420元（30元/天×14天），3.营养费2700元（30元/天×90天）,4.误工费35544.6元（197.47元/天×180天），5.护理费11848.2元（197.47元/天×60天），6.残疾赔偿金120364元（60182元/年×20年×10%），7.精神损害抚慰金4000元，8.交通费800元（根据原告治疗情况酌情确定），9.鉴定费1900元，合计211365.31元。被告王华伟已支付原告25000元，被告许胜章支付原告25000元，扣除上述50000元后，被告王华伟尚应支付原告161365.31元。原告主张被抚养人生活费，其虽被评定为人体损伤十级伤残，但并不必然影响抚养子女的能力，该院对该诉请不予支持。原告还主张财产损失费，但未提供证据证实其财产损失情况，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告王华伟应赔偿原告顾龙秀医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失计人民币211365.31元，扣除已支付的50000元，余款161365.31元限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告顾龙秀其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3945元，依法减半收取1972.5元，由原告顾龙秀负担172.5元，被告王华伟负担1800元。 上诉人王华伟在二审中向本院申请调取许胜章强制猥亵顾龙秀一案的案卷材料。因本案事实已经依法查明，调取相关案卷材料已无必要，故本院不予准许。上诉人顾龙秀、被上诉人许胜章在二审中均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被抚养人生活费的问题，本院认为，上诉人顾龙秀在2018年5月31日受伤时，其女儿沈明暖尚未出生，也不属于怀孕中的胎儿，故上诉人顾龙秀2020年1月2日生育的女儿沈明暖在其受伤时不属于被抚养人的范围；上诉人顾龙秀主张被扶养人生活费33757.2元，无事实和法律依据。一审法院认为上诉人顾龙秀的十级伤残并不必然影响抚养子女的能力，故对被抚养人生活费不予支持，该认定存在不当之处，但不影响案件审理结果，本院予以纠正。 关于上诉人王华伟是否应当对上诉人顾龙秀的损失承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。经一审法院释明，上诉人顾龙秀明确由王华伟承担责任，故一审法院判决由王华伟赔偿顾龙秀的损失，并无不当。 因许胜章导致顾龙秀受伤的行为不属于其从事雇佣活动的范围，故上诉人王华伟、顾龙秀要求许胜章承担连带责任的主张，于法无据，本院不予采纳。上诉人王华伟主张顾龙秀自身存在过错，应承担相应责任，但未提供充分证据予以证明，本院亦不予采纳。上诉人王华伟还主张其与顾龙秀系承揽关系，但与本案查明的事实不符，本院亦不予采纳。 上诉人顾龙秀在一审中提交了由杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的鉴定报告，上诉人王华伟在一审中未明确提出异议，现二审中王华伟对该鉴定报告提出异议并要求重新鉴定，且未提供证据证明该鉴定报告的程序及结论存在问题，故本院对上诉人王华伟要求重新鉴定的申请不予准许。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为3527元，由上诉人顾龙秀负担610元、上诉人王华伟负担2917元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年三月十六日 书记员 余建维