辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终108号上诉人（原审原告）：丁芳斌，男，汉族，1969年2月7日生，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：张荣君、王欢，辽宁圣邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李华清，男，汉族，1959年5月17日生，住福建省浦城县。委托诉讼代理人：李强、华吉成，辽宁启成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林冬琴，女，汉族。1956年11月11日生，住福建省浦城县。委托诉讼代理人：李强、华吉成，辽宁启成律师事务所律师。上诉人丁芳斌与被上诉人李华清、林冬琴委托合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2018年12月16日作出（2017）辽0211民初5023号民事判决，丁芳斌、李华清不服向本院提出上诉，本院于2019年4月24日作出（2019）辽02民终2307号民事裁定，裁定撤销该判决，发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2020年4月1日作出（2019）辽0211民初5657号民事判决，丁芳斌不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。丁芳斌上诉请求：一、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二和三项；二、改判被上诉人李华清再返还上诉人信用账户炒股收益1,480,437.44元、资金类担保品340,229.42元，共计1,820,666.86元；三、改判被上诉人李华清返还上诉人股票剩余价值1,741,528.61元；四、本案一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人李华清信用账户产生的1,480,437.44元收益应当全部归上诉人所有。一审法院以无法区分归属为由未作处理，属事实认定错误。“信用账户交易收益汇总表”（见《专项审计报告》第22页）载明，审计期间2014年8月1日至2015年6月16日该信用账户银行转存类资金收入为153万元，其中归属于上诉人的为1,340,229.42元（含100万元委托炒股本金、普通账户转入的炒股收益340,229.42元）。加上归属于上诉人的股票类担保品，上诉人实际投入的担保品占比超过了90%，亦承担了100%的风险。在融资融券交易中，风险应与收益相当，故李华清信用账户产生的收益1,480,437.4元应当全部归上诉人所有。事实上，在2015年5月中旬左右，第一阶段的委托关系就已经终止了，李华清就应当返还炒股本金及收益，但当时李华清谎称没产生那么多收益，因此上诉人对收益的具体数额并不知情。2016年6月10日，李华清又卖出股票产生收益230多万元，其中归属于上诉人的资金为1,972,413.84元（见《专项审计报告》第20页），该收益亦应当返还上诉人。但李华清并未返还反而又购入新股，导致上诉人无法取得该部分收益，李华清对此亦应当承担责任。二、李华清股票账户中属于上诉人的股票份额和价值是确定的，其应再返还给上诉人1,741,528.61元。一审法院未予认定，存在严重错误。上诉人委托李华清炒股所获收益，除资金收益（“已实现的收益”）外，还包括李华清买入、截至2015年6月16日仍未卖出的股票（“未实现的收益”）这些股票虽未直接转化为资金收益，但其本身在任何交易时点都具有准确的价值。根据《专项审计报告》以及重审庭审中对鉴定人的询问可知，2015年6月16日，李华清普通账户中仍有归属于上诉人的未实现收益的股票“中国建筑”3264股、作为担保品划出的股票“创业环保”44,939股、“中国建筑”105,982股（见《专项审计报告》第21页）。经查，2015年6月16日，“中国建筑”股票的收盘价为9.01元/股；“创业环保”的收盘价为16.85元/每股。因此，上诉人要求李华清按2015年6月16日上述股票的收盘价返还给上诉人1,741,528.61元的主张于法有据，应予支持。三、被上诉人李华清应再返还上诉人资金类担保品340,229.42元。一审法院对此未作处理，属遗漏重要事实。对于上诉人投入李华清信用账户的1,340,229.42元（含100万元委托炒股本金、普通账户转入的炒股收益340,229.42元），系2015年1月5日李华清以其在普通账户炒股产生收益作为担保品划入信用账户的（见《专项审计报告》第16页，明确转入信用账户的46万元中，有340,229.42元归属于上诉人）。又因该340,229.42元已转入信用账户，所以未计算到普通账户的收益中，但该款实属于上诉人的（普通账户）收益，李华清亦应当返还。四、一审法院未对鉴定费的分担进行处理，属于遗漏判项。为查明李华清使用上诉人资金炒股实际收益情况，上诉人在重审庭审中向法院申请司法会计鉴定。2019年12月27日，辽宁明亦科会计师事务所有限公司出具辽明会审[2019]744号《专项审计报告》，上诉人为此花去鉴定费50,000元。在一审判决中，一审法院并未对该费用的分担进行处理，属于遗漏判项。综上，请求人民法院支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。李华清、林冬琴答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一、关于信用账户的收益问题，根据会计师事务所出具的审计报告，信用账户是以一定数量的资金和股票作为担保向证券公司借入资金和股票进行交易的行为，在本案中，被上诉人可能使用了上诉人的资金和股票作为担保，但是被上诉人是通过自己的账户进行了融资融券交易，而不是直接以上诉人的资金或者股票进行交易，被上诉人提供的融资融券的担保不仅包含了上诉人的部分，也包含了被上诉人自己和案外人的部分。发生了混同，不能仅以上诉人以自己的股票和资金提供担保就认定收益归上诉人所有，况且，上诉人的股票和资金提供的担保也没有任何的风险和损失，一审法院认定上诉人在该部分证据充分后另行主张权利完全正确。对于剩余股票，上诉人在一审时对所谓第一阶段炒股的收益进行了审计，鉴定机构也出具了审计报告，该报告的结论明确记载普通账户收益为108万元，该结论并未对剩余股票归属作出明确认定，代理人认为法院在依据审计报告作出判决时应当严格依据审计报告的结论部分作出相应判决，对于鉴定结论以外的部分并非上诉人申请的审计事项，不能作为认定案件的事实。二、鉴定机构的鉴定是依据上诉人投入资金所占比例进行的所谓分配，截至2015年6月16日被上诉人已经将炒股的本金返还给了上诉人，也就是说上诉人投入的资金已经不存在，在此前提下鉴定机构不能再以所投入资金的比例的进行计算剩余股票。三、根据审计报告第三页，审计结束日持有的股票其买入的价格没有扣，可以得出结论，所谓的剩余股票并不是收益，因为收益是卖出价减去买入价的差额，上诉人仅以没有任何证据能够证明的所谓收盘价计算得出结论，要求被上诉人返还174万元没有任何的事实和法律依据。关于34万元收益，代理人认为鉴定结论也就是审计报告并未对所谓是否存在34万元收益作出明确鉴定结论，也没有任何证据证明存在所谓的34万元收益，上诉人在上诉状中明确记载，该34万元在普通账户中，既然在普通账户中自然已经计算在普通账户的收益中，上诉人在要求被上诉人返还明显是重复执行。关于鉴定费，被上诉人请求法院依据上诉人请求的金额和法院支持上诉人的比例进行判决。丁芳斌向一审法院起诉请求：一、判令被告李华清返还原告炒股所获收益及资金2,409,662.65元；二、判令被告李华清支付用原告资金炒股所获收益2,409,662.65元自2015年6月17日起至实际付清之日止资金占用期间的利息（暂计至2020年3月6日，自2015年6月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、判令被告李华清返还原告炒股本金208万元；四、判令被告林冬琴对上述款项共计5,041,626元承担共同清偿责任；五、判决被告李华清普通账户和信用账户里还有属于原告的股票即没有卖出去的股票，截至2015年6月16日的价值和份额归原告所有；六、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年7月，原告委托被告李华清为其炒股。2014年7月31日，原告向李华清转款200万元；2015年2月4日，原告向李华清转款300万元。截至2015年6月16日，原告称李华清共计向其返还5,569,504元；李华清对此不予认可，认为其共计向原告返还的款项数额为5,675,723元。后原告再次委托李华清为其炒股，原告分别于2015年7月8日、2015年8月19日向李华清账户转款50万元、200万元，合计250万元。李华清后于2015年11月至2016年6月期间共计向原告返还42万元。2016年8月9日，李华清曾接受大连市公安局沙河口分局办案中心的询问，在该询问中，李华清认可对于原告于2015年7月8日、2015年8月19日向其转款的250万元，其分别用于购买股票、融资证券以及自用5万元，对于该款项用途，其与原告口头约定只能用于炒股，不能用于其他，其之所以做融资融券，是因为其认为当时的融资证券的市场较好；对于购买股票和融资融券的款项，李华清称已经全赔光了；同时，李华清还在该笔录中称想尽快弥补原告的损失。本案审理过程中，依原告丁芳斌与被告李华清的申请，经大连市中级人民法院委托，辽宁明亦科会计师事务所有限公司于2019年12月27日对原告丁芳斌的鉴定申请事项“被告李华清2014年7月31日受托使用原告200万元资金及2015年2月4日受托使用原告300万元资金炒股，截至2015年6月16日止上述两笔资金产生的全部收益”作出辽明会审［2019］744号专项审计报告，审计意见为：经审计确认，2014年8月1日至2015年6月16日，李华清普通账户交易收益金额为1,228,905.34元，其中归属于丁芳斌的收益金额为1,088,995.79元；李华清信用账户交易收益金额为1,480,437.44元，具体如下：（一）普通账户交易收益1.审计期间有效交易收到的资金金额合计73,647,183.27元，其中：证券卖出交易收到资金合计73,627,370.38元；股息入账交易收到资金合计19,624.34元，利息归本交易收到资金合计188.55元。2.审计期间有效交易支付的资金合计72,418,277.93元，其中：证券买入交易支付资金合计72,406,177.53元；申购中签交易支付资金合计11,650.00元；股息红利税补缴支付资金合计450.40元。普通账户交易收益金额为1,228,905.34元，其中：归属于丁芳斌的收益金额为1,088,995.79元。（二）信用账户交易收益1.审计期间内有效交易收到的资金合计96,798,489.98元，其中：融资借款交易收到资金合计46,268,385.98元，证券卖出交易收到资金合计482,934.07元，还款卖出交易收到资金合计50,046,995.89元；利息归本交易收到资金合计174.04元。2.审计期间内有效交易支付的资金合计95,318,052.54元，其中：融资买入交易支付资金合计46,268,385.98元；证券买入交易支付资金合计2,806,544.75元，偿还融资金额交易支付资金合计46,145,816.14元，偿还融资利息交易支付资金合计67,927.85元，偿还融资费用支付金额合计29,377.82元。信用账户审计期间交易收益金额为1,480,437.44元。同日，辽宁明亦科会计师事务所有限公司对被告李华清的鉴定申请事项“原告丁芳斌自2015年7月8日起给付被告李华清250万元委托炒股的盈利和亏损情况及盈亏金额进行鉴定（截至起诉之日止，即2017年5月27日）”作出申请退鉴报告，以“被告李华清经多次联系仍未支付鉴定费用，致使鉴定工作无法开展，经和大连市甘井子区人民法院主审法官沟通后，同意退鉴”为由予以退鉴。另查，二被告系夫妻关系，上述事实发生在二被告婚姻关系存续期间。一审法院认为，原告与被告李华清之间存在两次委托炒股，双方未就完成委托事务的报酬进行约定，系两个无偿委托合同关系。对于第一次委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，李华清应将该阶段以原告的500万元购买股票所获得的全部收益转交给原告。根据辽宁明亦科会计师事务所有限公司出具的专项审计报告中的审计意见，在该阶段，李华清普通账户交易收益中归属于原告的收益金额为1,088,995.79元。现依据原告在庭审过程中的自认，李华清除向原告返还500万元本金外，仅向原告转交了569,504元收益，尚余519,491.79元收益未转交给原告，应予返还。李华清称在此阶段其共计向原告返还的款项数额为5,675,723元，但未能向法庭提供相关证据以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故本院根据原告自认收到的返还金额确认李华清此阶段已返还收益数额。关于2014年8月1日至2015年6月16日期间李华清信用账户交易产生的1,480,437.44元收益，根据本案现有证据材料，无法区分其中归属于原告的收益金额与归属于被告李华清的收益金额，故一审法院无法将该部分收益认定为属于原告，关于此部分收益，原告可待证据充分后另行主张权利。故对于原告此合同项下的诉讼请求，一审法院予以部分支持为519,491.79元。对于第二次委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，故李华清应对于其非投入到股票市场的款项给原告造成的损失对原告予以赔偿，现针对该部分资金的损失情况以及投入到股票市场的资金的损益情况，李华清在本案中称均赔光了，对此本院认为，原告只是将资金转入李华清的银行账户，之后均由李华清用其本人的证券账户进行投资操作，原告无法控制，故针对上述资金的损失情况，应由李华清对于“赔光了”承担举证责任，现其未提供任何证据予以证明其受托炒股本金250万全部亏损，且非其故意或者重大过失造成，并在向本院提起司法鉴定申请后未按鉴定机构的要求支付鉴定费用，致使鉴定被退回，应承担举证不能的责任，因此，扣除其已经在此合同关系中给付原告的42万元外，其还应偿还原告208万元（250万元-42万元），故对于原告要求判令被告李华清返还炒股本金208万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告李华清支付原告资金炒股所获收益自2015年6月17日起至实际付清之日止资金占用期间利息的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，无偿委托合同的受托人仅对由于故意或重大过失给委托人造成的损失承担赔偿责任。本案中，原告未能向法庭举证证明双方关于第一阶段委托炒股的收益返还期限曾做出明确约定，即未能举证证明被告李华清在原告提起本案诉讼前存在逾期拒不返还收益的故意或重大过失，则原告主张被告李华清支付炒股所获收益自2015年6月17日起至原告起诉前资金占用期间利息，于法无据。自原告向本院提起诉讼之日（2017年6月2日）起，原告已明确向被告李华清提出要求支付炒股所获收益的请求，被告李华清仍不予以支付，则应赔偿原告的利息损失。故对于原告的该项诉讼请求，本院予以部分支持，被告李华清应以未返还第一阶段炒股收益金额519,491.79元为基数，自2017年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行人民币同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向原告支付资金占用期间利息。关于原告要求被告林冬琴承担共同偿还责任的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，对于李华清应当给付原告的炒股本金、收益及利息，因与原告之间存在委托合同关系的系李华清，林冬琴并未参与，且款项数额较大，双方约定的用途为炒股，超出了家庭日常生活需要，而原告又无据证明该款项系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对于原告要求被告林冬琴承担共同偿还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求判决被告李华清普通账户和信用账户里还有属于原告的股票即没有卖出去的股票截至2015年6月16日的价值和份额归原告所有的诉讼请求。本院认为，被告李华清股票账户中的股票是否归原告所有以及价值及份额是多少，无法认定，且原告第一阶段委托被告李华清炒股的收益及第二阶段的损失，本判决已确认，不能重复处理，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零四条、第四百零六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（三）项之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告李华清返还原告丁芳斌炒股本金及收益合计人民币2,599,491.79元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告李华清向原告丁芳斌支付资金占用期间利息（以519,491.79元为基数，自2017年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行人民币同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告丁芳斌的其他诉讼请求。上述款项被告逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,717元（原告已预付），由被告李华清负担27,596元，由原告丁芳斌负担15,121元；保全费1,520元（原告已预付），由被告李华清负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查，本案二审庭审中，丁芳斌认可其委托李华清炒股不包括融资融券交易。本院认为，结合上诉人丁芳斌的上诉事由和被上诉人李华清、林冬琴的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、被上诉人李华清信用账户产生的1,480,437.44元收益是否归上诉人丁芳斌所有；二、丁芳斌主张李华清按2015年6月16日股票账户中持有的股票的收盘价返还1,741,528.61元是否应予支持；三、被上诉人李华清于2015年1月5日由普通账户转入信用账户的46万元中340,229.42元是否归上诉人丁芳斌所有。关于焦点一。案涉辽明会审［2019］744号《专项审计报告》审计意见仅确认李华清信用账户审计期间交易收益金额为1,480,437.44元，并未确认该收益归属丁芳斌。二审庭审中，丁芳斌认可其委托李华清炒股不包括融资融券交易。而李华清信用账户1,480,437.44元收益系李华清进行融资融券交易产生的收益，故丁芳斌主张李华清信用账户1,480,437.44元收益归其所有，无事实依据，本院不予支持。关于焦点二。丁芳斌一审委托鉴定申请事项：李华清2014年7月31日受托使用其200万元资金及2015年2月4日受托使用其300万元资金炒股，截至2015年6月16日止上述两笔资金产生的全部收益。案涉辽明会审［2019］744号《专项审计报告》并未对截至2015年6月16日李华清股票账户中持有的股票归属出具审计意见。李华清股票账户中不仅包含丁芳斌的委托资金，也包含李华清自有资金和其他人的委托资金。根据本案现有证据材料，截至2015年6月16日李华清股票账户中持有的股票，无法区分归属于丁芳斌股票数额与归属于李华清及其他人股票数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案丁芳斌提供的辽宁明亦科会计师事务所有限公司为了计算李华清普通账户交易收益而产生的中间数据等证据不足以证明2015年6月16日李华清股票账户中持有的股票归属于丁芳斌具体股票数额，应承担举证不能后果。故丁芳斌主张李华清按2015年6月16日股票账户中持有的股票的收盘价返还1,741,528.61元，无事实依据，本院不予支持。关于焦点三。案涉辽明会审［2019］744号《专项审计报告》审计意见载明：李华清普通账户交易收益中归属于丁芳斌的收益金额为1,088,995.79元。上述《专项审计报告》并未对李华清于2015年1月5日由普通账户转入信用账户的46万元中340,229.42元的归属出具审计意见。李华清股票账户中既包含丁芳斌的委托资金，也包含李华清自有资金和其他人的委托资金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本案丁芳斌提供的辽宁明亦科会计师事务所有限公司为了计算李华清普通账户交易收益而产生的中间数据等证据不足以证明李华清于2015年1月5日由普通账户转入信用账户的46万元中340,229.42元归其所有，应承担举证不能后果。故丁芳斌主张李华清于2015年1月5日由普通账户转入信用账户的46万元中340,229.42元归其所有，无事实依据，本院不予支持。综上所述，丁芳斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费42,717元（丁芳斌已预付），由李华清负担27,596元，由丁芳斌负担15,121元；保全费1,520元（丁芳斌已预付），由李华清负担；鉴定费50,000元（丁芳斌已预付），由李华清负担20,000元，由丁芳斌负担30,000元。二审案件受理费21,812元，由上诉人丁芳斌负担。本判决为终审判决。审判长  吴义军审判员  李淑红审判员  张 劲二〇二一年三月十日书记员  杨 宁