河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终329号 上诉人（原审被告）：及伟，男，汉族，1991年5月8日出生，现住任丘市。 委托诉讼代理人：杨中华，北京市信利律师事务所。 被上诉人（原审原告）：毕根平，男，汉族，1985年9月25日出生，现住任丘市。 上诉人及伟因与被上诉人毕根平民间借贷纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2020）冀0982民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 及伟上诉请求：1、请求依法撤销河北省任丘市人民法院作出的（2020）冀0982民初1364号民事判决书，将本案发回重审或者而依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求判决被上诉人承担本案一二审的诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实严重不清，适用法律严重错误，程序严重违法。一、一审法院未向上诉人送达被上诉人的起诉状，未告知上诉人的举证期限、答辩期限，未告知当事人要求回避的权利，一审法院审理程序违法、一审判决剥夺了上诉人的法定权利。本案于2020年5月6日立案，2020年5月19日开庭，2020年5月25日结案出具判决，审理速度之快让人对其公正性产生质疑。事实是2020年5月6日本案立案以后，上诉人未收到一审法院送达的被上诉人的起诉状，而是被直接通知2020年5月19日开庭审理。二、被上诉人是“职业放贷人”，上诉人已经还清被上诉人的所有借款，一审法院认定上诉人拖欠被上诉人104505元借款本金未还，属于认定事实严重错误。被上诉人是职业放贷人，被上诉人借给上诉人的借款属于“高利贷”严重违反了国家的法律规定。上诉人与被上诉人之间的两笔借款均存在“砍头息”的情况，实际上上诉人分两次向被上诉人借款19万元（其中15万元砍头息3万元，8万元砍头息1万元），但是截止到2018年8月份，上诉人共向被上诉人偿还了326552元，具体的偿还时间及金额上诉人将在二审开庭时一一进行说明。三、上诉人每次向被上诉人偿还利息的金额大多数都超过了法律及司法解释所规定的借期内最高“月息三分”的规定，对于该超过月息三分的部分一审法院应当将其冲抵上诉人的未偿还的“本金”，但是一审法院却未对该情况予以处理。具体的偿还时间及金额上诉人将在二审开庭时一一进行说明。四、2020年5月19日开庭审理时，上诉人对于与本案有关的事实向一审法院提出异议及调査申请，但是一审法院未给予调査核实。一审诉讼过程当中，针对被上诉人所述的2017年3月14日的借款8万元，上诉人提出己经于2017年3月份全部偿还完毕以及上诉人曾给付被上诉人3万元承兑汇票及现金等相关事实,但是一审法院对此却不予调查核实，匆忙判决。另，被上诉人未提交相应的转账凭证支持其诉讼请求。五、上诉人请求二审法院依法调取2020年5月19日一审的庭审录像，以还原本案客观事实。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，案件结果有失公平、公正，上诉人请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求，给上诉人一个公平公正对的判决。1.上诉人与被上诉人双方案件争议较大，不应适用简易程序。2.一审法院开庭审理时并未向上诉人询问是否同意口头答辩而直接开庭审理，程序违反相关法律规定。3.上诉人在一审案件审理过程中并未委托律师参与诉讼，对简易程序法律后果并不知情，原审法院在审理过程当中并未就回避、自认、举证等相关内容向上诉人进行解释说明。4.一审法院认定的8万元与事实不符，实际借款金额为7万元。5.一审法院认定双方之间的借款利息为月息2分，那么在上诉人每月对被上诉人进行还款时超过月息2分的部分应当是偿还其本金，那么未偿还部分应当是每月递减，一审法院计算错误。6.上诉人在向被上诉人偿还借款时部分金额偿还至担保人及颖光，这事应被上诉人的指示偿还，一审法院未就该事实进行调查核实。7.上诉人曾于2017年6月20日向被上诉人给付3万元承兑汇票一张用于偿还借款。一审中上诉人曾提及该事实，但一审法院未就该事实进行调查核实。8.被上诉人是通过微信要求上诉人将还款还于及颖光处，所以我们请求法庭要求被上诉人提供与及伟的微信聊天记录。9.本案中有担保人及颖光，但是被上诉人仅起诉上诉人，而部分还款金额又是被上诉人让上诉人还款至及颖光处。被上诉人在本案中故意不将及颖光列为被告之一，而又不认可上诉人转款至及颖光处的金额，被上诉人有与担保人及颖光合谋损害上诉人利益之重大嫌疑。请二审法院查清相关事实。依法判决。 毕根平答辩称：请求法官给予公正判决，上诉人陈述不正确。 毕根平向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告偿还原告借款150000元，案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年2月28日，被告及伟为原告毕根平出具《借条》，主要内容为：今2017年2月28日及伟向毕根平借现金150000元整，此款于2017年3月28日内还清。当日，原告毕根平扣除30000元利息后，实际给付被告现金120000元。2017年3月14日，被告及伟为原告毕根平出具《借条》，主要内容为：今2017年及伟向毕根平借现金80000元整，此款于2017年3月14日内还清.自2017年4月7日至2018年8月2日，被告及伟通过向原告毕根平支付宝账户转账、微信转账的方式，多次向原告偿还2017年2月28日、2017年3月14日两笔借款本息共计140525元。庭审中原告毕根平自认2017年3月14日的80000元借款被告及伟已于2018年5月还清，且向原告支付了4000元利息。 一审法院认为：原告毕根平主张扣除被告及伟偿还其2017年3月14日的借款本息后，还应偿还其2017年2月28日借款本金150000元，但根据原、被告双方陈述，原告毕根平实际向被告给付借款本金120000元，又因原、被告均认可被告及伟多次还款中包含上述借款的利息，故一审法院按借款本金120000元为基数，以年利率24%，自借款当日计算至被告最后一次还款日，被告应支付原告2017年2月28日借款利息41030元（利息自2017年2月28日计算至2018年8月2日），本息共计161030元。综上，被告欠原告2017年2月28日、2017年3月14日两笔借款本金及利息共计245030元（利息计算至2018年8月2日），扣除被告已偿还的140525元，一审法院依法支持被告偿还原告2017年2月28日借款本金104505元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告及伟于本判决生效之日起十日内偿还原告毕根平2017年2月28日借款本金104505元；二、驳回原告毕根平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由原告毕根平负担500元、被告及伟负担1150元。 本案二审期间，上诉人提交以下证据：1.3万元的承兑汇票复印件一张,上诉人称是2017年6月20日在被上诉人小区附近交给的被上诉人。2.向及颖光的转款明细5张，共计49950元。3.工商银行转账明细一份，被上诉人向上诉人转款70000元。证实80000元借款实际为70000元。 被上诉人质证称：1.承兑汇票没见到，不认可。2.我不知道是怎么回事，与我无关。3.转账明细认可。转账是70000元，另给10000元现金。对于10000元现金给付没有证据提交。 其余案件事实与一审法院查明一致。 本院认为：本案争议焦点问题如下：1.一审程序是否存在不当；2.被上诉人出借款项数额是多少，上诉人是否尚欠被上诉人款项，应否承担还款责任及数额。 1、关于一审程序是否存在不当的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条规定：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。”一审法院采用电话通知上诉人参与诉讼，上诉人到庭参加了诉讼，符合法律规定，一审法院程序并无不当。 2、关于被上诉人出借款项数额是多少，上诉人是否尚欠被上诉人款项，应否承担还款责任及数额。 关于被上诉人出借款项数额问题。上诉人主张2017年3月14日出借数额是70000元，并提交了转账记录予以证实，证据充足，本院予以支持。被上诉人辩称转账70000元，现金交付10000元，但对于现金交付的部分无充分证据予以证实，对于被上诉人的辩解本院不予采信。一审判决2017年2月28日被上诉人出借款项120000元，双方无争议，故借款数额应认定为共计190000元。 关于上诉人应当偿还的数额问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案借款本金共计190000元，上诉人称以月息2%偿还的借款利息，被上诉人无异议，本院予以确认。 2017年4月7日至2017年4月14日，上诉人偿还1390元；2017年5元3日至2017年5月19日，上诉人偿还23000元；2017年6月8日至2017年6月21日，上诉人偿还16450元；7月19日，上诉人偿还7000元；2017年8月2日至2017年8月19日，上诉人偿还27985元；2017年9月3日至2017年12月9日，上诉人偿还10000元；2018年1月11日至2018年1月12日，上诉人偿还10000元；2018年2月10日至2018年2月26日，上诉人偿还8000元；2018年3月6日至2018年3月7日，上诉人偿还2000元；2018年4月5日至2018年4月13日，上诉人偿还4100元；2018年5月3日至2018年5月19日，上诉人偿还16600元；2018年6月3日至2018年6月8日，上诉人偿还10000元；2018年7月17日，上诉人偿还2000元；2018年8月2日，上诉人偿还2000元。综上，上诉人共计偿还被上诉人140525元。以上还款按照还款的日期先抵扣利息再进行抵扣本金的方法，依次核算。上诉人欠被上诉人本金95551.24元。 另，被上诉人不认可上诉人向案外人及颖光的转款与本案借款存在关联，上诉人所列举证据不足以达到其证明目的，上诉人可另行主张权利。上诉人提供承兑汇票复印件用以证实向被上诉人进行了还款，被上诉人不予认可，因上诉人证据不充分，本院对该部分款项不予认定为本案还款。 综上所述，一审判决认定事实存在部分不清楚，在计算上诉人还款抵扣问题上存在认定错误，导致判决结果不正确，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省任丘市人民法院（2020）冀0982民初1364号民事判决； 二、及伟于本判决生效之日起十日内偿还毕根平借款本金95551.24元。 三、驳回毕根平其他诉讼请求。 一审案件受理费1650元，由及伟承担990元，由毕根平承担660元；二审案件受理费2390元，由及伟承担2068元，由毕根平承担322元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  程晓明 二〇二一年三月十一日 法官助理  刘青青 书 记 员  徐菲菲