辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4401号上诉人（原审被告）：辽宁省玖玖实业集团有限公司，住所地沈阳市大**望花中街55—**。法定代表人：李霞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何凡，男，汉族，1979年12月10日出生，系该公司员工，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：沈阳意惠防水工程有限公司，住所地沈阳市大**东北大马路钢泉巷1—**（1—28—2—1）。法定代表人：王凌意，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王**森，系辽宁盛恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，系辽宁盛恒（济南）律师事务所律师。上诉人辽宁省玖玖实业集团有限公司（以下简称玖玖实业）因与被上诉人沈阳意惠防水工程有限公司（以下简称意惠防水）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。玖玖实业上诉请求：1、一审判决认定事实有错误，且适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用不应由上诉人单方负担，应由双方分担；3、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人系未完成施工即退场，已施工的墙面没有完成平整，且有部分工程及收尾工程未施工完毕，且拒绝继续施工，拒绝完成工程及收尾工程；2、双方约定的每平米综合单价价格是被上诉人完成全部施工工程，提供全部施工竣工资料，并最终承担完成质保义务后的单价，但事实是被上诉人没有完成上述约定内容的任何一项。一审按照该价格计算被上诉人施工工程款不符合本案事实，也不符合合同约定平米单价的价格条件；3、上诉人为防止损失扩大，自行完成了被上诉人未完成的已施工部分的收尾工程及相应的外墙平整工程，为此花费材料款3456元，人工费10000元。该证据上诉人已经提交一审法院。此部分款项应当从被上诉人应得工程款中进行公平合理的扣减；4、被上诉人没有按照约定完成工程，上诉人可让步接收未完成施工成果，但应当适当减少工程款，不能按照原合同约定的平米单价80元计算；5、被上诉人没有按照国家标准向上诉人提交任何书面文件，包括但不限于工程文书、档案、材料、检验报告等等，且无施工资质，应当对此承担过错责任；6、双方合同已经就施工工期问题有约在先：工期本身不属于违约范畴，也不属于过错范畴。双方对工期没有固定，被上诉人也接受工期的弹性变动，被上诉人有重大过错，只进行了部分施工，且无任何档案材料交付，拒绝复工，拒绝完成已经施工的收尾工程，已施工的部分均系未完成工程。同时一审判决计算利息的金额从被上诉人起诉之日起不符合双方约定，也不符合本案事实；且因被上诉人中途退场，拒不接续施工，造成双方无法结算，施工量不明，单价也必然有下浮，上诉人方有正当理由不按照原约定的平米单价80元付款，因此，被上诉人主张的工程款不应当计算利息。二、被上诉人无任何施工企业资质，双方签订的《保温合同》无效。一审对合同效力的审查系适用法律错误。意惠防水辩称，涉案工程已交付使用，且合同中明确约定按施工量结算，实际施工量已经评估，双方均认可，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。意惠防水一审法院的诉讼请求为：1、请求依法判决被告向原告支付工程款77540.24元，并支付利息（从起诉之日起至本判决实际履行之日止，以77540.24元为基数，利率按月息0.5%计算）；2、请求依法判决由被告承担本案的诉讼费等费用。一审法院查明，2019年5月5日，原、被告双方签订保温合同，合同约定原告为被告经营的沈阳望花中街55-1四层楼外墙保温工程进行施工，合同价格为综合单价80元/平方米，合同签订后，原告进场施工，后期原告撤场有部分工程未施工，被告找第三人进行施工。诉讼中，原告申请对施工工程量进行鉴定，经辽宁天泓工程项目管理有限公司进行司法鉴定，原告的施工部分工程量为825.51平方米。一审法院认为:原、被告双方签订的合同不违反法律、行政法规定的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效，原、被告应当依据合同的约定，履行各自的义务。现原告已经进场对工程进行施工，被告应当按照合同的约定的单价和鉴定机构鉴定的工程量，向被告支付工程款66040.80元（80元/平方米×825.51平方米=66040.80元）。关于被告抗辩原告施工质量不合格的问题，因被告无充分证据证明，故该抗辩不予采纳。另，被告亦无相关证据证明系由原告的原因，导致原告撤场，故被告拒付工程款的理由不成立。关于原告主张从起诉之日被告向原告支付工程款利息的诉请较为合理，本院予以支持，标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。一审法院判决：一、被告辽宁省玖玖实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付原告沈阳意惠防水工程有限公司欠付工程款66040.80元及利息（利息以本金66040.80元为基数，从2020年1月9日计算至被告实际支付之日，标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行）；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费1739元，由被告辽宁省玖玖实业集团有限公司负担；鉴定费2600元，由原告沈阳意惠防水工程有限公司和被告辽宁省玖玖实业集团有限公司各负担1300元。二审中，玖玖实业向法庭提交了通用记账凭证、银行转账单，拟证明上诉人接续被上诉人工程处理收尾，花费13456元，其中材料费3456元，人工费1万元。被上诉人对上述证据的真实性不予认定，认为无法证明为额外增加的工程量。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，当事人对于双方之间存在的施工合同关系的事实未提出异议，同时，上诉人对被上诉人已完施工量825.51平方米未提出异议，一审法院根据当事人双方签订的施工合同约定的综合单价80元/平方米计算，判定上诉人承担给付工程款责任，并无不当。对于上诉人提出涉案工程存在质量问题，工程价款应予减少的上诉请求，因涉案工程在被上诉人施工后，上诉人已实际占有使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人在未经竣工验收情况下，擅自使用涉案工程，故对其以质量问题为由主张减少支付工程价款的上诉请求，因法律依据不足，本院不予采信；对于上诉人提出应予扣除后续施工费用的上诉请求，二审中，上诉人向法庭提交了通用记账凭证、银行转账单等证据，对其主张的后续费用予以佐证，但对于当事人争议的涉案工程质量问题，上诉人主张被上诉人少施工“胶泥平整度”程序，被上诉人对此提出异议，但根据上诉人提出的上述证据，仅证明了上诉人实施的后续施工费用，还不足以证明上诉人提出的被上诉人少施工“胶泥平整度”程序的事实，也就是说，上诉人还应为其主张的后续施工范围应属于被上诉人应予完成的施工内容承担举证证明责任，但本案审理中，上诉人对此未提交证据予以佐证，故对于该项上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持；对于上诉人提出的不应支付利息的上诉请求，在上诉人未提交证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，一审法院以被上诉人提起本案诉讼之日起计息，并无不当，应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1739元，由上诉人辽宁省玖玖实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年三月十六日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。