北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7641号上诉人（原审原告）：福州市晋安区东盛贸易有限公司，住所地福州市晋安区。法定代表人：余荣光，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢蓉，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴立辉，国家知识产权局审查员。原审第三人：林玉福，男，1981年9月21日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：许衍树，福建永时律师事务所律师。上诉人福州市晋安区东盛贸易有限公司（简称东盛公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10588号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年1月27日，上诉人东盛公司的法定代表人余荣光、委托诉讼代理人谢蓉，原审第三人林玉福的委托诉讼代理人许衍树在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：东盛公司。2．注册号：6387935。3．申请日期：2007年11月19日。4．专用期限至：2021年1月6日。5．标志：6．核定使用商品（第33类：类似群3301）：食用酒精；酒（饮料）；葡萄酒；烧酒等。二、被诉决定：商评字[2020]第168823号《关于第6387935号“罗星塔及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月24日。被诉决定认定：在案证据不足以证明诉争商标于2015年7月16日至2018年7月15日（简称指定期间）在核定使用商品上进行了真实、有效的使用。国家知识产权局决定：诉争商标予以撤销注册。三、其他事实在行政阶段，东盛公司提交了以下主要证据：1．授权书、产品检验报告；2．供货单、发票、食品安全追溯凭证；3．产品包装瓶贴；4．送货单及出仓单；5．纸箱供货合同、印刷合同及收据；6．福建省永泰县加饭酒厂（简称永泰加饭酒厂）的营业执照及食品生产许可证；7．销售合同；8．东盛公司的酒类流通备案登记表及食品生产许可证；9．专利证书；10．销售视频、产品图片；11．版权证书；12．手工发票。在原审诉讼阶段，东盛公司提交了以下主要证据：1．东盛公司委托永泰加饭酒厂生产罗星塔酒产品的出仓单；2．酒瓶、包装盒、标签等物料的采购；3．与超市商店合作销售罗星塔酒产品；4．微信朋友圈关于罗星塔酒宣传的公证书；5．银行流水明细；6．好多利超市等销售罗星塔酒产品的视频（光盘）；7．人民网2016年9月15日关于台风莫兰蒂的报道、台风前后仓库关于罗星塔酒商品的照片；8．余荣光微信中关于2016年7月份罗星塔番薯烧的一份销售记录截图；9．余荣光微信中关于2016年4月至2017年10月期间的罗星塔酒商品在仓库的照片；10．许建华2015年7月28日至2018年7月31日期间的银行账户交易明细及说明；11．东盛公司企业基本信息；12．东盛公司注册商标信息列表。北京知识产权法院认为：在案证据不能证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东盛公司的诉讼请求。东盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：在案证据可以证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、有效的商业使用。国家知识产权局、林玉福服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、相关证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，东盛公司向本院提交了以下主要证据：1．永泰加饭酒厂法定代表人王柳文短信信息截图；2．食杂店销售番薯烧酒照片；3．福州市市场监督管理局官网2018年食品安全监督抽查信息通告第2期（简称信息通告）以及所附表格中序号为2534的相关信息（简称2534信息），其中，信息通告的发布时间为2018年2月16日，2534信息显示：抽样单编号为FZSC2017028763，食品细类为白酒、白酒（液态）、白酒（原酒）；被抽样单位为连江县凤城镇好利来食杂店，样品名称为番薯烧，商标为罗星塔及图，生产日期为2017年2月15日，规格型号为1．35升/瓶，生产者名称为永泰加饭酒厂；4．“一品一码”微信公众号介绍及食品信息查询结果（简称一品一码查询结果），介绍显示该公众号系福建省“一品一码”食品安全信息追溯管理平台唯一官方公众号；一品一码查询结果显示：罗星塔番薯烧图片及文字，食品代码为6943053500056，产品类别为酒类；批次为20180615；生产单位为永泰加饭酒厂；5．福州市产品质量检验所出具的检验报告、永泰加饭酒长出具给东盛公司的发票，检验报告及发票出具时间均为2020年11月；6．福建省食品安全抽检监测抽样单（简称抽样单），显示的抽样单编号、被抽样单位、样品名称、商标、生产日期、规格型号、生产者名称与2534信息相关内容相符，时间为2017年9月13日，盖有“福州市市场监督管理局抽检专用章”。林玉福认可证据3、4、6的真实性，但认为不能证明待证事实，不认可证据1、2的真实性，认为证据5的出具时间未在指定期间，不能证明诉争商标在指定期间的使用。另查，东盛公司在行政阶段提交的授权书显示：东盛公司授权永泰加饭酒厂使用诉争商标，期限自2014年7月1日至2021年1月6日，出具时间为2014年7月1日。以上事实，有授权书、东盛公司在二审诉讼阶段提交的证据、谈话笔录等予以佐证。本院认为，本案的争议焦点为在案证据能否证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。2014年施行的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，东盛公司在行政阶段提交的授权书可以证明东盛公司授权永泰加饭酒厂于指定期间使用诉争商标，东盛公司在二审诉讼阶段提交的证据中，证据3的信息通告及2534信息、证据6的抽样单可以证明福州市市场监督管理局于指定期间抽查了连江县凤城镇好利来食杂店销售的使用罗星塔及图商标的白酒商品，该商品系由永泰加饭酒厂于2017年2月15日生产。证据4的一品一码查询结果可以证明永泰加饭酒厂于指定期间生产的罗星塔番薯烧取得了食品代码。上述证据可以形成完整的证据链，证明诉争商标于指定期间在烧酒商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。东盛公司提交其余证据或为自制证据，或未在指定期间，不能证明诉争商标于指定期间进行了实际使用。诉争商标核定使用的除烧酒外的其余商品与烧酒商品属于类似商品，在前述认定的基础上，诉争商标在除烧酒外的其余核定使用商品上可予维持注册。东盛公司的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于本院采信了东盛公司在二审诉讼阶段提交的部分证据，并据此作出认定，故本案的诉讼费用应由东盛公司负担。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。东盛公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初10588号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第168823号《关于第6387935号“罗星塔及图”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局针对第6387935号“罗星塔及图”商标重新作出撤销复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由福州市晋安区东盛贸易有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二一年三月一日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪