湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终348号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区金鹗东路通海大楼7楼，统一社会信用代码91430600772256049B。负责人：彭梦先，总经理。委托诉讼代理人：熊育，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭志红，女，汉族，1969年11月27日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：令狐昌云，岳阳市岳阳楼区求真法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1968年4月7日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人太平财产保险有限公司岳阳中心支公司（以下简称太平财险岳阳中心支公司）与被上诉人刘伟、郭志红因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2020）湘0611民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险岳阳中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、伤者住院时间过长，前期已病情稳定，仍在住院，其住院时长不合理，应当按照180天计算。护理未提供工作证明，按照农林牧渔业计算为148/天×180天=26640元，应当减少15097.1元。2、伤者务工资料有瑕疵，误工材料仅提供代理人证，代理人证仅证明具有资格，不能证明其从业，应当提供相应的资格证、劳动合同，银行流水，完税证明等，且要提供事故后的工资条及银行流水证明其收入减少。一审法院认定金额过高，应当按照湖南省高级人民法院指导意见，无法举证的，参照最低工资标准1380元/月计算为46元/天×250天=11500元。郭志红辩称，一、根据一般医疗常识，患者出院应当达到临床治愈，临床症状消失或改善等基本条件。从就诊医院为答辩人出具的病历资料显示：答辩人出院时症状较前稍有缓解，但仍诉反应较受伤前迟钝，视力较前差，记忆力较前下降，仍有头晕头痛，患者即答辩人要求出院予以签字出院，出院医嘱为家人加强陪护，看顾。显然答辩人的病情至出院时并未完全治愈，鉴于答辩人的请求才准予出院，并非是其已经达到出院的标准和条件而赖床不出院。上诉人虽然主张答辩人住院时间长、不合理，仅认可180天，但未提供任何证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。二、上诉人对答辩人系中国人寿保险有限公司岳阳分公司保险营销员的身份不持异议，但对答辩人提交的由该保险公司出具的工资收入账单及与之相对应的个人银行流水提出异议，岂不自相矛盾。一审法院根据该工资收入账单及银行流水计算出答辩人伤前月平均工资为10450.97元余，而伤后减少的收入约为5032.98元/月，据此，一审法院根据填平原则，判决侵权责任人即原审被告刘伟及上诉人在承保限额范围内赔偿答辩人各项损失合情、合理、合法。而上诉人则要求按照上年度全省农林牧渔业收入标准或最低工资标准计算答辩人误工损失，毫无事实和法律依据。刘伟没有答辩。郭志红向一审法院起诉请求：一、判令刘伟赔偿郭志红误工费110355.8元、护理费41737.1元、住院伙食补助费22800元、营养费6000元、交通费2280元、残疾赔偿金79684元、后期治疗费1200元、伤残鉴定费2200元、精神损害抚慰金10000元，共计276256.9元。二、判令太平财险岳阳中心支公司在其承保限额范围内承担上述赔偿责任。三、由刘伟、太平财险岳阳中心支公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月26日7时40分许，刘伟驾驶湘ＦＨ××××号小轿车在岳阳市岳阳楼区××道××路交叉路口处右转弯时与骑两轮电动自行车直行的郭志红相撞，造成两车受损、郭志红受伤的交通事故。刘伟系肇事车车主，该车已向太平财险岳阳中心支公司投保了交强险、100万商业三者险及不计免赔险。郭志红受伤后被送往岳阳市中医院住院治疗至2020年7月11日出院，共住院228天，期间的医疗费已由两一审被告承担。郭志红请院外医生8000元费用，刘伟已垫付。一审中，郭志红自愿负担6000元，刘伟自愿负担2000元。2019年11月26日，岳阳市公安局交警支队岳阳楼大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘伟应负事故的全部责任。郭志红的伤情经岳阳市巴陵司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后续治疗费1200元、误工期250天（自2019年11月26日起至2020年8月5日止）、护理期228天、营养期120日，郭志红为此支付鉴定费2200元。另外：1、误工费，郭志红系中国人寿保险有限公司岳阳分公司保险营销员，根据郭志红提交的工资发放及银行流水清单计算，事故发生前郭志红的月收入约10450.97元，误工期内的月收入约为5032.98元，误工月收入减少约5417.99元。司法鉴定意见书确定误工期自受伤之日起至定残前一日（自2019年11月26日起至2020年8月5日止），经计算为250天，据此认定误工费为45149.92元（5417.99元／月÷30天／月×250天）。2、护理费，按本年度适用的湖南省居民服务业平均工资66816元／年和住院228天，认定41737.1元（66816元／年÷365天／年×228天）。3、住院伙食补助费，酌情按60元／天和住院228天认定13680元（60元／天×228天）。4、营养费，酌情按30元／天和司法鉴定意见书确定的120天营养期认定3600元（30元／天×120天）。5、交通费，酌情按10元／天和住院228天认定为2280元（10元／天×228天）。6、残疾赔偿金，按本年度适用的湖南省城镇居民年人均可支配收入39842元和10级伤残等级，认定为79684元（39842元／年×20年×10%）。7、后期治疗费，鉴定结论确定的后期治疗费1200元，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。8、司法鉴定费，凭票据认定2200元。9、精神损害抚慰金，郭志红所受损伤为10级伤残，按本地区司法实践，认定精神损害抚慰金5000元。综上，认定涉案事故造成郭志红的损失计194531.02元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民因过错侵害他人造成人身损害的，应当承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成损害的，保险人可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。太平财险岳阳中心支公司要求不承担本案鉴定费不符合法律规定，不予采纳。刘伟负事故的全部责任，郭志红的损失由太平财险岳阳中心支公司在交强险额度内赔付110000元，在商业三者险中赔付84531.02元，太平财险岳阳中心支公司共应支付郭志红保险赔偿款194531.02元，郭志红应退还刘伟垫付款6000元。判决：一、太平财险岳阳中心支公司支付郭志红保险赔偿款194531.02元；二、郭志红退还刘伟垫付款6000元；三、驳回郭志红的其他诉讼请求。上述款项限在判决生效后十日内一次性付清。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：一、一审开庭后，郭志红提供了工资表及银行流水，二审中上诉人不予认可，本院认为，该证据能够证明郭志红受伤后其收入减少的实际情况。二、郭志红在二审中陈述，住院180天后“打针确实少了”，其一直在另一楼层“做康复治疗、扎银针，用一些外敷药”。本院认为，本案争议的焦点为郭志红的住院时间以及护理费、误工费应当如何认定。关于住院时间认定，郭志红住院治疗期为228天，上诉人对此提出异议，但不能提供证据反驳其在住院期间存在挂床等没有治疗行为的事实，一审法院予以采纳并无不当。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”郭志红没有提供护理人员收入状况，一审法院参照居民服务业计算护理费于法有据。但根据查明事实，郭志红住院180天后的康复治疗可不需要专人护理，上诉人主张按照180天计算护理费予以采纳。一审认定护理期228太难不当，应予纠正。郭志红的护理费为32950元（66816元／年÷365天／年×180天）关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案郭志红受伤前从事保险销售，且提供了工资表及银行流水证明其收入减少，一审按照其平均减少的收入计算误工费并无不当。另外，郭志红因伤致残持续误工，鉴定机关认定误工期自受伤之日计算至定残前一日具有法律依据，一审法院予以采纳并无不当。综上所述，太平财险岳阳中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市君山区人民法院（2020）湘0611民初1081号民事判决第二项，即“郭志红退还刘伟垫付款6000元”。二、撤销湖南省岳阳市君山区人民法院（2020）湘0611民初1081号民事判决第一、三项；三、由太平财产保险有限公司岳阳中心支公司支付郭志红赔偿金185743.92元；四、驳回郭志红的其他诉讼请求。上述应支付款项，限赔偿义务人应当在本判决生效后十日内支付，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行债务利息。一审案件受理费2721元，由刘伟负担1916元，郭志红负担805元。二审案件受理费1018元，由太平财产保险有限公司岳阳中心支公司负担918元，郭志红负担100元。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  吴圣岩审判员  苏 洁二〇二一年三月十六日书记员  隋 思