广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9198号上诉人（原审被告）：深圳市中禾环保工程有限公司，住所地：深圳市宝安区航城街道三围社区泰华梧桐工业园*****。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：王广坤，广东商达律师事务所。被上诉人（原审原告）：惠州市惠阳恒隆盛投资建设有限公司，住所地：惠州市惠阳区*********。法定代表人：何文辉委托诉讼代理人：曾绮姿，广东日升律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁家男，广东日升律师事务所律师。上诉人深圳市中禾环保工程有限公司因与被上诉人惠州市惠阳恒隆盛投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初55号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市中禾环保工程有限公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）粤1303民初55号判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定的违约金过高，应依法下调。原审法院认定的每逾期一日按工程总价款0.5%的违约金计算，致使违约金过分高造成的损失，竟然高达年182.5%倍。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款还规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”《合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”上诉人认为，逾期付款对被上诉人造成的损失，其实就是所欠款项部分的资金占用而产生的利息损失。该利息损失已由法律规定，不需上诉人提交证据予以证明，所以原审法院认为上诉人未证明损失的大小，而认定上诉人的抗辩理由不充分是明显错误的。故，违约金的正确计算应为:从2019年10月29日起以100000元为基数按法定利息的1.3倍计算至2019年11月5日止；从2019年10月29日起以246760元为基数按法定利息的1.3倍计算至2019年11月22日止；二、原审法院判决的诉讼费用承担比例不合理。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”被上诉人在原审中的诉讼金额共计为1127160元，原审法院仅仅支持了上述金额的11%，被告虚假成份高达近90%，即使暂以该比例计算，判决上诉人承担全部诉讼费、保全费，是极不合理的，这样会纵容虚假诉讼。综上所述，上诉人认为，原审法院未能正确适用法律，造成判决结果错误，请二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人惠州市惠阳恒隆盛投资建设有限公司辩称，一、本案被答辩人逾期付款的事实清楚、证据充分，应依约承担违约责任。本案答辩人与被答辩人签订的《物资采购合同》、2019年8月8日的《深圳市中禾环保工程有限公司工作联络函》2019年9月11日的《结算协议书》、219年10月28日《惠阳区龙尾坑垃圾填埋场草皮种植及养护期满移交单》等是双方的真实意思表示、未违反法律禁止性规定，应合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。本案中，被答辩人未按《结算协议书》第6条约定的付款时间支付剩余工程尾款，应按照双方签订的《物资采购合同》第8.1条“如甲方不能如期按合同支付乙方工程款的，每逾期一日按工程总金额（含增值税总额）0.5%每日赔付给乙方。”的约定承担违约责任，向答辩人支付逾期付款的违约金。被答辩人上诉称一审法院认定违约金过高并未提供任何的证据予以证明，且该抗辩违反了双方签订的《物资采购合同》约定，被答辩人的行为亦违反了诚实信用原则。因此，本案被答辩人逾期付款的事实清楚、证据充分，一审法院认定其应依约向答辩人支付违约金于法有据。二、本案系属建设工程施工合同纠纷，因被答辩人违约而引起的诉争，应由被答辩人承担本案的全部诉讼费用。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，答辩人作为施工方，主要义务是种植草皮及养护施工，被答辩人作为发包方，其主要义务系依约支付工程款。本案的诉争是由于被答辩人逾期付款，拒不承担约定的违约责任。因此，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，现被答辩人违约的事实清楚，一审法院判令被答辩人承担本案的全部诉讼费用合法合理。综上所述，被上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以全部驳回。一审原告向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付逾期付款的违约金1109680.8元（违约金计算方式：以人民币1104160元为本金，自2019年5月5日起，按日0.5%计至2019年11月22日止）；二、依法判令被告向原告支付因向案外人借款用于支付工人工资所产生的利息损失23000元；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月13日原被告签订《物资采购合同》，约定被告向原告采购惠阳区龙尾坑垃圾填埋封场工程所用的广东地区当季健康、无病虫害的驯化台湾草（草卷或草块），并由原告种植和三个月养护，合同价款暂定为909056元，增值税金额154540元，价税合计1063596元，最终价款以双方实际验收的数量结算，其中第五条约定“货款支付5.1合同签订后3个工作日内支付乙方（指原告）草皮到场预付款100000元，乙方开始施工待工程竣工完成后，甲方（指被告）应在5天内支付至合同总款的80%，工程验收结算完成后，甲方应在5天内将乙方工程款支付至合同总款的95%，三个月养护期满后，甲方在5天内支付至合同总款的100%。5.2乙方按照甲方要求的时间，依据甲乙双方共同确认的结算金额和结算明细向甲方开具税率为17%的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝支付且不构成违约”、第八条约定“8违约与赔偿8.1除本合同中规定的不可抗力外，其他不论任何原因，本合同所采购物资，乙方若不能按规定期限送至甲方指定现场存货地点，甲方向乙方收取逾期运达物资总额每日0.3%的违约金，并有权因乙方违约终止合同，如甲方不能如期按合同支付乙方工程款的，每逾期一日按工程总价款（含增值税总额）0.5%每日赔付给乙方”。2019年8月8日原被告均签名盖章确认《深圳市中环保工程有限公司工作联络函》，该联络函内容为1、恒隆盛公司所种草皮在我司甲方业主验收后，继续做满三个月的养护，包含浇水、施肥、除杂草、除虫等；2、因该草皮种植的分包工程，还未经我司做内部测量及验收，目前暂时参照合同的暂定数量56816平方来做结算，最终结算以实际测量草皮数据为准；3、所签订合同未含税单价为16元/平方，暂定合同总价为909056元，双方按照未含税价单价结算；4、我司先安排支付恒隆盛已完成工程量80%的工程款727244.8元，我司在2019年8月8日前已支付恒隆盛25万元，已支付的工厂款需要恒隆盛在2019年8月12日前开具相应金额的3%增值税专用发票给我司，我司承担3个点的税金，剩余未付款477244.8元，我司在2019年8月14日支付17万元，在8月31日支付恒隆盛工程款30万元，剩余结算款在我司收到甲方结算款时支付；5、恒隆盛收到我司支付的30万工程款后，必须立即归还向陈国文所借的20万元。6、恒隆盛公司进场土方款项另行核算，未结算部分从草皮尾款中扣除，多退少补。7、未尽事宜双方协商解决。2019年9月11日原被告双方签订《结算协议书》，内容为乙方（指原告）为甲方（指被告）所承接的惠阳区龙尾坑垃圾填埋场封场项目，所用台湾草种植工程及进场土方事宜达成最终结算的金额认定，具体如下：乙方所种植台湾草皮双方协商后最终认定数量为67000平方米，单价16.48元/平方米，该价格含3%增值税专用发票，税价合计总金额为人民币1104160元。2、截止2019年9月11日，甲方已付乙方工程款为人民币420000元，剩余未付金额684160元。3、进场土方双方协商后最终认定数量为900车，每车价格为人民币136元，合计金额为人民币122400元，乙方已付甲方土方款为100000元，另因乙方进土造成甲方机械额外整形搬运费用为人民币15000元，乙方还有尾款合计人民币37400元未支付给甲方。4、以上终止草工程款及土方款，甲方还应支付乙方人民币646760元（684160-37400=646760）。5、现双方约定甲方在2019年9月12日支付乙方人民币300000。6、甲方在2019年9月30日支付乙方剩余工程尾款346760元。付款前乙方需对所种植台湾草皮进行杂草修剪养护，必须达到建设方的要求（建设方代表签字确认），另需按照甲方要求提供草皮种植工程的全部金额增值税专用发票，因乙方未做到以上两点，需继续整改至达到以上要求后甲方支付余款。7、现双方对以上工程款、单价、总金额及付款方式确认无误后，签署该协议，在甲方支付乙方全部工程款后，后期乙方不得以任何理由、任何形式来干扰甲方经营以及必须付清所有农民工工资，如有违约甲方将保留追偿相关损失的权利，如甲方未按约定付清所有工程款，乙方保留相关追诉权利。2019年10月28日原被告双方签名确认《惠阳区龙尾坑垃圾填埋场草皮种植及养护期满移交单》，该移交单提到“乙方（指原告）公司所承接的甲方（指被告）公司惠阳区龙尾坑垃圾填埋场的台湾草种植及养护单位，现已种植养护完毕，达到业主单位的验收移交要求，现进行种植、养护期满移交。特此移交”。根据原告所提交的网上银行电子回单显示：被告曾分别于2018年5月30日付款10万元、于2019年1月31日付款15万元、2019年8月14日付款17万元、于2019年9月12日付款30万元、于2019年11月5日付款10万元、于2019年11月22日付款246760元给原告。原告认为在双方结算完毕后被告仍未在2019年9月30日前按时支付剩余工程尾款构成违约，故原告诉至一审法院请求被告支付逾期付款违约金及因向案外人借款用于支付工人工资所产生的利息损失。另查明，2019年10月9日被告收到原告开具的3%增值税专用发票金额为741600元。一审法院认为，原被告所签订的《物资采购合同》、2019年8月8日的《深圳市中环保工程有限公司工作联络函》、《结算协议书》是各方当事人真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，应为有效合同，各方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。根据双方于2019年9月11日所签订的《结算协议书》第六条约定被告本应在2019年9月30日支付剩余工程尾款346760元，然而该第六条约定中是附条件“付款前乙方需对所种植台湾草皮进行杂草修剪养护，必须达到建设方的要求（建设方代表签字确认）；另需按照甲方要求提供草皮种植工程的全部金额增值税专用发票，因乙方未做到以上两点，需继续整改至达到以上要求后甲方支付余款”，通过2019年10月28日原被告双方签名确认的《惠阳区龙尾坑垃圾填埋场草皮种植及养护期满移交单》可认定涉案草皮种植、养护于2019年10月28日期满，达到业主单位验收、移交要求，另外2019年10月9日被告收到原告开具的3%增值税专用发票金额为741600元，因此按照《结算协议书》的约定被告应在2019年10月28日支付剩余工程尾款346760元，然而被告却于2019年11月5日支付10万元、于2019年11月22日支付246760元，的确存在迟延付款的违约行为，按照双方所签订的《物资采购合同》第8.1条“如甲方不能如期按合同支付乙方工程款的，每逾期一日按工程总价款（含增值税总额）0.5%每日赔付给乙方”之约定，被告应向原告赔付逾期付款的违约金132499.20元（违约金的计算从2019年10月29日起以1104160元为基数按每日0.5%计算至2019年11月22日止即24天*1104160*0.5%），而被告抗辩所约定的违约金过高请求予以调整，鉴于被告未提交相关证据证实造成的损失的大小，一审法院无法认定约定的违约金过分高于造成的损失，因此被告的上述抗辩理由不充分，一审法院不予采信。至于原告诉请被告因向案外人借款用于支付工人工资所产生的利息损失属于间接损失，无合同约定亦无法律规定，一审法院不予支持，应予驳回原告该项诉请。综述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告深圳市中禾环保工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告惠州市惠阳恒隆盛投资建设有限公司支付违约金132499.20元。二、驳回原告惠州市惠阳恒隆盛投资建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7497元、保全费1955元，由被告深圳市中禾环保工程有限公司负担（原告已预交诉讼费7497元、保全费1955元）。本案二审期间,当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1.如何计算案涉逾期付款违约金。2.一审法院判决的诉讼费用承担比例是否合理。具体判析如下：关于合同约定违约金支付的标准是否过高的的问题。双方所签订的《物资采购合同》第8.1条约定“如甲方不能如期按合同支付乙方工程款的，每逾期一日按工程总价款（含增值税总额）0.5%每日赔付给乙方”，根据上述约定，被上诉人诉请要求以工程总价款为本金，按日0.5%计算违约金，上诉人一审对违约金标准提出异议。一审支持了被上诉人的请求，上诉人二审仍提出了违约金过高的抗辩。对此本院认为，双方签订《结算协议书》约定上诉人应于2019年10月28日支付剩余工程款，上诉人并未如期支付剩余工程款，于次月分两笔付清剩余工程款，故上诉人存在逾期付款的违约行为，实际损失客观存在，但被上诉人对于所遭受的实际损失并未提供证据予以证明，一审仍按工程总价款给付违约金明显过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”综合双方的合同约定及本案具体案情，违约金应调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算为宜。本案中，上诉人已于2019年11月5日支付10万元，随后又于2019年11月22日支付246760元，应当分段对违约金进行计算，一审法院对违约金的标准及日期计算不当，本院予以纠正。上诉人于2019年11月5日支付10万元，即该期间的违约金为420.73元（以346760元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍从2019年10月28日计至2019年11月5日）；上诉人于2019年11月22日支付246760元，即该期间的违约金为633.94元（以246760元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍从2019年11月6日计至2019年11月22日）。故此，上诉人应向被上诉人支付逾期付款违约金共计1054.67元（420.73元+633.94元）。关于一审法院判决的诉讼费用承担比例是否合理的问题。一审中被上诉人提出三项诉讼请求，原审法院仅部分支持其主张违约金的诉求，其余诉求均被驳回。故原审法院判决上诉人承担全部诉讼费用，处理欠妥，本院予以纠正。双方因上诉人逾期付款而产生纠纷，故本案的保全费应由上诉人负担。综上，原审法院认定事实不清，处理不当，本院予以纠正，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1303民初55号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1303民初55号判决第一项为：深圳市中禾环保工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向惠州市惠阳恒隆盛投资建设有限公司支付违约金1054.67元；三、驳回深圳市中禾环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7497元，由深圳市中禾环保工程有限公司负担9元，由惠州市惠阳恒隆盛投资建设有限公司负担7488元，一审案件保全费1955元由深圳市中禾环保工程有限公司负担；二审案件受理费2590元（深圳市中禾环保工程有限公司已预交2590元），由深圳市中禾环保工程有限公司负担2.5元，由惠州市惠阳恒隆盛投资建设有限公司负担2587.5元，上诉人多预交的2587.5元抵作被上诉人应负担部分，待执行时由被上诉人一并径付给上诉人。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年三月二日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；