辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终40号上诉人（原审被告）郑双玲，女，1977年6月7日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：陈玥，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）大连甘井子冠杰文化艺术培训学校，住所地大连市甘井子区泉水****。法定代表人：刘亚南，总经理。委托诉讼代理人：胡秋娟，辽宁同泽律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：胡艳，大连市中山区辽大法律服务所法律工作者。原审第三人：刘亚南，女，1969年5月2日生，汉族，住大连市沙河口区。原审第三人：席艳艳，女，1984年3月9日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人郑双玲与被上诉人大连甘井子冠杰文化艺术培训学校（以下简称冠杰学校）、第三人刘亚南、席艳艳劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6958号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑双玲上诉请求：依法撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6958号民事判决书第二、三、四项，发回重审或依法改判：冠杰学校支付上诉人2015年11月至2019年12月6日期间的休息日加班费138850元、未签订书面劳动合同的二倍工资144023元、违法解除劳动合同赔偿金90000元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与冠杰学校之间存在劳动合同关系，却未依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定支持上诉人请求的休息日加班费、未签订书面劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金。1.按照上诉人提供的冠杰学校2020年1月6日出具的《证明》可以证实上诉人自2015年11月起就在该学校工作，2016年11月1日后，双方建立劳动关系已满一年，冠杰学校未与劳动者签订书面劳动合同，应视为双方之间已订立了无固定期限劳动合同。上诉人请求的未签订书面劳动合同期间的二倍工资，理应支持。2.冠杰学校作为用人单位，不会在给劳动者出具的证明上记载是自己违法解除了劳动合同。因用人单位作出解除劳动合同发生的劳动争议，用人单位负有举证责任，一审判决认定应由上诉人提供证据证实劳动合同系违法解除，没有任何法律依据。3.对于上诉人请求的加班工资，上诉人已提供充分的证据予以证实。双方于2019年7月1日签订的劳动合同中明确约定了周六、周日为休息日，上诉人亦提供了考勤表，已经尽到了举证责任。冠杰学校未能提供任何相反证据推翻上述证据，一审法院对于考勤表的真实性不予认可，不支持上诉人请求的加班费，没有事实及法律依据。二、上诉人与原审第三人刘亚南、席艳艳存在合伙关系与本案无关。上诉人任执行校长一职，并不是基于合伙人的身份来管理学校，而是由劳动合同所确认的，上诉人管理学校是履行劳动合同中约定的义务，一审法院认为上诉人有别于一般劳动者，上诉人难以理解，根据我国现行的相关法律法规，没有将劳动者区分为一般劳动者还是特殊劳动者的规定。三、一审判决认定事实不清。上诉人虽然是冠杰学校的执行校长，但并不实际控制学校，冠杰学校的每一项决定，都由三名合伙人协商一致后或者是在法定代表人同意的情况下作出。冠杰学校收入和支出的每一笔费用刘亚南都会通过银行发送至其手机上的短信提示而知晓，冠杰学校的公章、财务印章、法定代表人印章等都不是由上诉人直接保管，只有在需要使用印章时，才会从刘亚南处取走印章。冠杰学校辩称，不同意上诉人郑双玲的上诉请求。理由：一、被上诉人与上诉人没有劳动关系，虽然被上诉人汉有提出上诉，仅仅只是被上诉人认可一审法院的判决数额，上诉人担任执行校长职务，管理学校的前提和基础都是合伙关系，是三合伙人达成的合意，而非是基于劳动关系，被上诉人自始至终都没有与上诉人订立劳动合同的意思表示，书面劳动合同的来源，被上诉人不清楚，因为上诉人管理学校期间掌握被上诉人的公章，故上诉人有使用公章的便利条件。被上诉人日常负责签署劳动合同的工作是由第三人席艳艳负责，如被上诉人学校的老师需要签署劳动合同，都是由第三人席艳艳经办，学校所有在职员工的劳动合同也都由席艳艳管理，却唯独没有上诉人提起诉讼涉及的这份劳动合同，且解除合伙关系时移交材料的清单当中也没有此份劳动合同，如果上诉人不提起仲裁，被上诉人亦不知晓此份劳动合同的存在。上诉人每月从被上诉人处支取10000元，是三位合伙人同意给上诉人的报酬和生活补贴，被上诉人没有给上诉人支付工资的意思表示。二、本案不存在违法解除劳动合同及支付加班报酬。一是双方没有劳动关系，二是因为合伙清算，合伙关系结束后上诉人自然退出学校经营，由刘亚南管理学校。在2019年10月20日，第三人刘亚南提出收购其他合伙人中的投资收益，三方于2019年12月2日签订协议，对三方权利义务进行了约定，由刘亚南支付给席艳艳、上诉人各七万元，完成合伙份额回收，并约定于2020年12月30日付清，三方于2019年12月初进行了交接。关于上诉人一审提供的考勤表等证据，被上诉人一审时也进行了说明，上诉人申请仲裁以后，第三人刘亚南对学校的前台老师进行询问调查得知，考勤表系上诉人要求前台老师补做，证据本身的真实性存在问题。郑双玲作为学校管理者，是有此职务权力的。被上诉人没有过要求上诉人进行加班的意思表示。结合上述几点，本案根本不存在上诉人所述“加班费”的问题。三、上诉人管理学校的前提是另外两位合伙人的授权，作为合伙人之一，也作为被上诉人的管理者，其有相当大的自主性，被上诉人一直处于上诉人的控制之下，在需要使用公章时，另外二位合伙人才会到被上诉人处使用，公章及营业执照等重要材料也都在上诉人的管控之下，一审被上诉人提供的材料交接单亦可证明此点事实。刘亚南述称，不同意上诉人郑双玲的上诉请求，同意一审判决结果。席艳艳述称，不同意上诉人郑双玲的上诉请求，同意一审判决结果。冠杰学校向一审法院起诉请求：撤销大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲案字（2020）第052号仲裁裁决书，确认双方不具有劳动关系，原告不应向被告支付工资、加班费及违法解除劳动合同补偿金等费用。一审法院认定事实：1.原告于2016年6月24日经大连市甘井子区民政局批准成立，其法定代表人为刘亚南，业务范围包括文化、艺术培训等。2.被告及第三人刘亚南、第三人席艳艳曾达成口头协议，合伙经营原告学校。2019年12月2日，被告及第三人刘亚南、席艳艳签订一份《协议》，该协议记载三人于2015年10月合伙接管原告学校，三人共投资39万元。由于登记要求所限，原告注册法人为刘亚南，聘任席艳艳为顾问，聘任被告为执行校长。学校自成立以来运行良好，处于盈利状态，对外既无债务也无债权。该协议约定，刘亚南提出收购郑双玲、席艳艳手中的投资权益，经三方协商并结算，决定刘亚南支付郑双玲、席艳艳各7万元，款项于2020年12月30日前结清，三方于2019年12月6日前完成原告所有事务交接，该学校的所有权利义务随之转移给刘亚南。3.2019年12月6日，被告与刘亚南依《协议》约定做了交接，二人签署了《文件及相关物品交接书》。依该份交接书，被告向刘亚南送交了企业证照、审计报告、房屋租赁资料、原告公章、财务专用章、法人印章、财务凭证、现金等。被告与刘亚南交接的材料中另包括一份原告教师工资及课时费清单，根据该清单记载，被告系原告执行校长，课时费为10,000元/月。4.被告向一审法院提供了其与原告签订的一份书面劳动合同，合同期限自2019年7月1日至2022年6月30日。合同约定甲方（原告）安排乙方（被告）在执行校长岗位从事学校的日常管理和教学等工作，被告工资标准为10,000元/月。庭审中原告对该份劳动合同原告印章及原告法定代表人人名章的真实性不予认可，但表示不申请司法鉴定。5.原告曾于2020年1月6日出具一份证明，载明被告2015年11月起在该校工作，担任执行校长职务，月工资1万元，原告与被告于2019年12月6日解除劳动关系。6.因与原告就工资待遇、赔偿金、二倍工资差额、加班费等产生纠纷，被告于2020年1月6日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2020年6月8日作出甘劳人仲案字（2020）第052号仲裁裁决：原告支付被告2019年11月至2019年12月6日期间的工资（12,298元）、2015年11月至2019年12月6日期间的休息日加班费（138,850元）、未签订书面劳动合同的二倍工资（144,023元）、违法解除劳动合同赔偿金（90,000元）共计385,171元，驳回被告差额部分申请请求。原告不服该裁决，遂诉至该院。一审法院认为，本案当事人之间争议焦点为原、被告是否存在劳动关系，原告是否承担用工主体的各项义务。根据已查明的事实，本案被告与二第三人共同出资经营原告学校，被告作为执行校长，负责原告的日常经营管理，三方于2019年12月2日签订的《协议》系终止三方合伙关系的约定，被告与第三人刘亚南亦依照该协议做了交接，本案原、被告及第三人均不否认合伙关系的存在。因此，认定本案原、被告之间是否存在劳动关系的关键，在于被告是以合伙人的身份经营、管理原告学校，还是以劳动者的身份为原告学校提供劳动。从被告与刘亚南签署的《文件及相关物品交接书》内容来看，被告在担任原告执行校长期间，掌握并控制原告的企业证照、公章、财务印章、财务凭证、资金收益等；但从双方交接的教师工资及课时费清单来看，被告从事了作为原告业务组成范围的劳动，原告亦向被告支付劳动报酬。因此，被告作为合伙人，依其与第三人的约定管理合伙事务，同时被告也作为劳动者为原告提供了劳动。被告与第三人之间存在合伙关系的事实也并不能否认原、被告之间依法成立劳动关系。但是，被告作为执行校长，其工作职责涵盖原告学校的日常工作，原告的人事、财务等均在被告管理之下，故被告的地位亦有别于一般劳动者。就本案而言，对于被告所主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额，被告作为原告执行校长，享有一定人事管理方面的职权，亦应有权决定是否与包括其本人在内的劳动者签订书面劳动合同。即使原告未与被告签订书面劳动合同的事实存在，被告对此亦应当存在过错和责任，故被告不得主张原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。对于被告所主张的加班工资，如前所述，被告作为执行校长，日常考勤管理亦属于其职权范围，一审法院无法认定在被告管理下所形成的考勤记录的真实性。而且被告并非一般意义上的劳动者，其如存在法定工作时间之外提供劳动的事实，还应当证明其是受用人单位安排所从事的加班。现因被告未提供充分证据证明其存在受用人单位安排加班的事实，故原告无需支付被告在职期间的加班工资。对于是否存在原告违法解除劳动关系的事实，从现有事实证据看，虽然原告出具的《证明》上记载双方于2019年12月6日解除劳动关系，但该证明并未记载解除劳动关系的原因，并无充分证据证明系原告单方解除了劳动关系；庭审中被告称三方签署《协议》完成交接后，被告曾提出如果有其他职位，可以继续工作，但遭到原告拒绝并要求其离职，但被告并未对此提供任何证据。现被告主张原告违法解除劳动关系，缺乏必要的事实依据，一审法院认定原告无需支付被告相应的赔偿金。对于被告的工资待遇，被告作为劳动者为原告提供了劳动，原告应当支付被告2019年11月1日至2019年12月6日期间的工资待遇，拖延拒付不妥。对于被告工资标准，一审法院依《教师工资及课时费清单》上的记载，确认被告工资标准为10,000元/月。原告应支付被告2019年11月1日至2019年12月6日期间的工资待遇10,000元/月×1个月+10,000元/月/21.75天×5天，即12,298元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决：一、原告大连甘井子冠杰文化艺术培训学校于判决发生法律效力之日起十日内给付被告郑双玲2019年11月1日至2019年12月6日期间的工资待遇12,298元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告大连甘井子冠杰文化艺术培训学校无需给付被告郑双玲2015年11月至2019年12月6日期间的休息日加班工资138,850元。三、原告大连甘井子冠杰文化艺术培训学校无需给付被告郑双玲未签订书面劳动合同的二倍工资差额144,023元。四、原告大连甘井子冠杰文化艺术培训学校无需给付被告郑双玲违法解除劳动合同赔偿金90,000元。五、驳回原告大连甘井子冠杰文化艺术培训学校的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是冠杰学校应否向郑双玲支付休息日加班费、未签订书面劳动合同的二倍工资及违法解除劳动合同赔偿金。关于冠杰学校应否向郑双玲支付休息日加班费一节，郑双玲作为执行校长，负责学校的日常考勤管理，一审法院未认定在其管理下形成的考勤记录的真实性并无不当，且校长的工作职责决定了其随时有处理学校突发事务和管理之需，工作时间具有不确定性和灵活性，故对郑双玲的该项上诉请求，本院不予支持。关于冠杰学校应否向郑双玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资一节，因郑双玲既以合伙人身份与另外两位合伙人刘亚南、席艳艳共同经营管理冠杰学校，同时又以执行校长身份管理冠杰学校日常事务及教学，工作上具有较大的自主性，结合郑双玲与刘亚南签署的《文件及相关物品交接书》中郑双玲移交的资料及物品包括冠杰学校印章证照的事实，一审法院认定其有权决定是否与包括其本人在内的劳动者签订书面劳动合同，即使其未与冠杰学校签订书面劳动合同的事实存在，其对此亦存在过错和责任，故不得主张冠杰学校支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的处理正确，本院予以维持。关于冠杰学校应否向郑双玲支付违法解除劳动合同赔偿金一节，郑双玲向一审法院提供的冠杰学校出具的《证明》，不能证明系冠杰学校单方解除了劳动关系。因郑双玲未能举证证明系冠杰学校解除了劳动关系，冠杰学校无需对解除劳动合同的正当性进行举证，郑双玲应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定冠杰学校无需支付赔偿金符合法律规定，本院予以维持。综上所述，郑双玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑双玲负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年三月二日书记员  王 亮