新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终430号 上诉人（原审被告）：江西省银鹰建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道铜钹山大道北侧（第十一小南侧）。 法定代表人：王为银，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳德才，男，1971年10月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：张雨莹，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭振玉，男，1968年2月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 原审被告：乌鲁木齐华联房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京中路东二巷30号。 法定代表人：丁建忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马宏彬，新疆赛天律师事务所律师。 上诉人江西省银鹰建设集团有限公司（以下简称银鹰公司）、上诉人阳德才因与被上诉人彭振玉、原审被告乌鲁木齐华联房地产开发有限责任公司（以下简称华联房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月22日开庭进行了审理。上诉人银鹰公司的委托诉讼代理人王小虎，上诉人阳德才的委托诉讼代理人张雨莹，被上诉人彭振玉，原审被告华联房地产公司的委托代理人马宏彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银鹰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回彭振玉对我公司的诉讼请求。事实和理由：一审中彭振玉的诉讼请求是要求我公司与阳德才承担共同还款责任，一审法院判决我公司与阳德才承担连带责任，突破了彭振玉的诉讼请求，违反了法定程序。一审法院认定我公司与阳德才系挂靠关系，华联房地产公司在与我公司签订合同时明知我公司与阳德才的挂靠关系，那么真正的合同主体应当是华联房地产公司与阳德才，我公司无需对阳德才施工期间的债务承担连带责任。与彭振玉签订合外墙保温合同的相对方是阳德才，根据合同相对性原则，应当由阳德才承担付款责任。我公司曾与阳德才及华联房地产公司达成调解协议书，明确涉案工程所有费用由阳德才承担。请求二审法院支持我公司的上诉请求。 阳德才辩称，不同意银鹰公司的上诉请求，我与银鹰公司属于挂靠关系，银鹰公司所述的调解协议书与本案无关。 彭振玉辩称，同意银鹰公司的上诉请求，应当由阳德才承担付款责任。 华联房地产公司述称，银鹰公司未对一审判决第二项提起上诉，请求二审法院予以维持，我公司认为阳德才是银鹰公司新疆分公司的工作人员，代表该公司与我公司履行合同，他们的之间的约定我公司不持任何意见。 阳德才上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判不向彭振玉支付工程款115,000元。事实和理由：我与彭振玉签订的外墙保温合同中约定的单价170元/㎡是在各项施工内容均施工完毕的前提下，但一审法院未区分施工范围，均按照170元/㎡计算工程款违反了合同约定，与事实不符。涉案工程因存在质量问题，我通知彭振玉整改被拒后，找案外人对涉案工程进行维修产生45,000元维修费，一审中提交了充分的证据予以证实，应当予以支持。一审我提交了9张收条、2张借条，但一审判决书中记载我提交了11张收条，且仅对10张收条进行认定，违反了质证的程序。根据提交的借条，我替彭振玉偿还的70,000元借款应从工程款中抵扣。请求二审法院支持我的上诉请求。 银鹰公司辩称，我公司不是合同的相对方，对他们的经济来往不清楚，对阳德才的上诉请求及理由没有异议。 彭振玉辩称，不同意阳德才的上诉请求，阳德才所述的欠条不是我打的。 华联房地产公司述称，阳德才未对一审判决第二项提出上诉，请求二审法院予以维持。 彭振玉向一审法院起诉请求：判令银鹰公司、阳德才支付工程款330,000元。 一审法院认定事实：阳德才与银鹰公司系挂靠关系。2017年5月24日，彭振玉与阳德才签订《外墙保温合同》一份，合同约定项目为某别墅10#、13#、14#、16#、18#、20#的外墙保温工程，施工范围为外墙保温及外墙质感漆，门窗线条算展开面积，彭振玉在施工过程中所使用的各项设备，工具及脚手架均自理。承包方式为包工包料，结算方式为每平方米170元。彭振玉保证所使用的材料和图纸设计的材料相符，无质量问题，彭振玉因施工原因出现质量问题，彭振玉负责修改，依据阳德才的技术交底和验收规范进行施工达到验收合格，如达不到质量要求，阳德才有权终止合同，所有经济损失由彭振玉承担。2018年2月7日，阳德才向彭振玉出具承诺书一份，内容为：“关于青城苑板房沟二期项目外墙保温包工包料工程款一事，在2018年5月至6月底之前决算算清，付款同土建所签订付款时间为准，特此证明承诺，青城苑二期项目部，阳德才，2018年2月7日”。2017年8月9日，彭振玉向阳德才出具2万元的收条和45,100元的收条各一张；2017年8月18日，王玉军向阳德才出具10,000元的收条一张；2017年8月20日，彭振玉向阳德才出具50,000元的收条一张；2017年9月7日，彭振玉向阳德才出具60,000元的收条一张；2017年9月30日，彭振玉向阳德才出具30,000元的收条一张；2017年10月31日，彭振玉向阳德才出具210,000元的收条一张；2017年11月12日，彭振玉向阳德才出具68,800元的收条一张；2017年11月13日，王玉军和彭振玉向阳德才出具220,000元的收条一张；2018年2月7日，彭振玉向阳德才出具170,000元的收条一张。在本案审理过程中，因双方对施工六栋楼的面积无法达成一致，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司新疆评估分公司对彭振玉施工外墙保温的面积进行评估，该评估公司经过测量，出具中证价鉴字［2020］新疆第0048号鉴定意见书，认为可确定的外墙保温面积为8471.61平方米，外墙工程造价为1,869,403.36元。阳德才针对评估意见提出异议，认为面积评估错误，评估机构再次现场测量后，认为13号的工程量2020年7月9日核验为648.65平方米，二次核验后工程量为668.2平方米，两次核验面积相差19.55平方米。针对评估意见作出的造价，评估机构认为该造价仅供法院参考使用。综上，涉案工程的面积为8491.16平方米（8471.61＋19.55）。按照合同约定价格170元每平方米计算，涉案工程总价为1,443,497.2元（8491.16平方米×170元）。一审法院认为，阳德才借用银鹰公司的资质，承揽了华联房地产公司位于乌鲁木齐县板房沟镇青城苑二期别墅10#、13#、14#、16#、18#、20#的外墙保温工程，阳德才与彭振玉签订了《外墙保温合同》，该合同虽系双方真实意思的表示，但违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同。关于彭振玉要求银鹰公司、阳德才支付工程款330,000元的诉讼请求，《外墙保温合同》无效，双方之间关于结算依据按照双方的约定计算。涉案工程的造价为1,443,497.2元（8491.16平方米×170元），结合阳德才的举证，阳德才已支付彭振玉873,900元，有彭振玉的签字为证，应予以确认。对于阳德才提出的垫付EPS线条材料款98,000元，彭振玉无异议，对于阳德才提出的垫付质感漆材料款125,266元，彭振玉认可施工中使用的该材料款系阳德才垫付，认为垫付了100,000多元，阳德才提交了支付该材料款的凭证，金额为125,266元，一审法院认定该款系阳德才垫付彭振玉的应付款项。对于王玉军的10,000元收条，因彭振玉与王玉军向阳德才共同出具过收条，故该笔款项认定为阳德才支付彭振玉的工程款。对于阳德才提交的收款人冯国毅的收条，该收条彭振玉不予认可，因收条无彭振玉的签字，阳德才没有提供该收条系支付彭振玉工程款的其他依据，故不予认定。对于阳德才提出外墙保温的维修费用45,000元，应从彭振玉的工程款中扣除的问题。阳德才提供了与冯国毅2019年6月15日签订的《外墙保温维修施工协议书》和照片，彭振玉与阳德才《外墙保温合同》约定，因施工原因出现质量问题，彭振玉负责维修，如有质量问题，应由彭振玉进行维修，阳德才没有提供其通知彭振玉维修的证据，和需要维修的范围，而与第三人签订合同，由第三人负责维修，该项费用是否产生，不符合合同约定，对其真实性无法确认，故不予认定。据此，一审法院认定阳德才已支付彭振玉工程款1,107,116元（873,900元＋98,000元＋125,266元＋10,000元）。阳德才尚剩余彭振玉336,331.2元（1,443,497.2元-1,107,116元）未付，一审法院以彭振玉的主张为限予以支持。银鹰公司将公司资质借用于阳德才，双方之间存在挂靠关系，故应承担本案的连带给付责任。银鹰公司认为依据水磨沟区人民法院的调解书，应由阳德才承担给付责任，因本案彭振玉并非上述调解案件的当事人一方，阳德才与银鹰公司之间的调解协议效力不能及于彭振玉，故对该辩解意见不予采纳。依据合同的相对性，彭振玉与华联房地产公司并未建立直接的合同关系，且工程款已付清，故不应承担本案的责任。判决：一、阳德才与银鹰公司于判决生效之日起十日内连带支付彭振玉工程款330,000元；二、驳回彭振玉要求华联房地产公司承担给付责任的诉讼请求。 本院二审期间，阳德才围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.案外人冯国毅出具的书面证人证言；2.证人张其亮的证言，上述两组证据用于证明涉案工程2019年经案外人维修，且已支付维修款，应当从彭振玉的工程款中扣除；3.证人丁凯的证言，用于证明彭振玉向丁凯借款70,000元，阳德才已代彭振玉向丁凯偿还，应当从彭振玉的工程款中扣除。银鹰公司认为上述证据不符合证据形式，真实性、合法性、关联性应由人民法院认定。彭振玉对冯国毅的书面证人证言真实性、合法性、关联性不予认可；对张其亮及丁凯的证人证言真实性认可，但对阳德才要证明的问题不予认可。华联房地产公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对阳德才提交的证据认定如下：证人应当出庭陈述案件事实，故对证据1的真实性本院不予确认；因各方当事人对张其亮及丁凯的证人证言的真实性均予以认可，本院对张其亮及丁凯的证人证言真实性予以确认，因证据2中张其亮的证言无法证实阳德才曾通知彭振玉对涉案工程进行过维修，且无法证实涉案工程具体的维修事实，故本院对张其亮的证人证言关联性不予确认；因丁凯的证人证言可以证实其向彭振玉借款并由阳德才偿还的事实，与阳德才主张该笔借款应从工程款中扣除的事实相关联，故本院对证据3的关联性予以确认。 二审另查明，2017年10月15日王玉军与彭振玉向丁凯出具70,000元借条一张，同日，王玉军与彭振玉出具承诺书，承诺在第一笔工程款中自动扣除我本人70,000元借款。 本院二审期间，银鹰公司上诉要求驳回彭振玉对其的诉讼请求，庭审过程中，彭振玉当庭同意银鹰公司的上诉请求，仅要求阳德才承担向其支付欠付工程款的责任。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：彭振玉要求阳德才向其支付工程款330,000元有无事实及法律依据。2017年5月24日，彭振玉与阳德才签订《外墙保温合同》一份，合同约定彭振玉对青城苑二期别墅10#、13#、14#、16#、18#、20#的外墙保温工程进行施工，若因施工原因出现质量问题，彭振玉负责修改。阳德才上诉认为在2019年7月31日其发现涉案工程存在墙体裂缝、脱皮、房顶漏水等质量问题，其向彭振玉发出整改通知后，彭振玉拒绝维修，其找到案外人对涉案工程进行维修，产生45,000元维修费，应当从彭振玉的工程款中扣除，对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，阳德才与彭振玉签订的《外墙保温合同》中第七条约定：“质保金留3%待一年内无质量问题一次性付清”，第十条约定：“因施工原因出现质量问题，彭振玉负责修改”，根据上述约定，涉案工程的质保期应为一年，双方当事人均认可涉案工程系2017年11月竣工验收，故质保期应于2018年11月届满，阳德才主张涉案工程2019年7月存在质量问题要求彭振玉维修无事实依据，且阳德才亦未提交证据证明其曾因涉案工程质量问题通知彭振玉进行维修，故对阳德才上诉主张应从彭振玉的工程款中扣除其向案外人支付的维修费的理由本院不予采信。阳德才上诉认为彭振玉曾向案外人丁凯借款70,000元，已由其代为偿还，应当将该笔费用从彭振玉的工程款中扣除，对此本院认为，彭振玉对其向案外人丁凯借款70,000元且由阳德才代为偿还不持异议，但认为该笔款项已在2017年11月13日其与王玉军向阳德才出具的220,000元收条中予以折抵，实际上阳德才仅向其支付150,000元，对此彭振玉并未提供证据证明，对其抗辩认为借款已从工程款中折抵的意见本院不予采信，根据2017年10月15日王玉军与彭振玉出具的承诺书，彭振玉承诺该笔借款应从阳德才欠付的工程款中予以扣除，故阳德才应向彭振玉支付工程款260,000元（330,000元-70,000元）。银鹰公司上诉认为其不应当承担向彭振玉支付工程款的责任，在二审庭审过程中，彭振玉自述仅要求阳德才承担支付工程款的责任，故对银鹰公司的上诉请求本院予以支持。 综上所述，银鹰公司的上诉请求成立，应予支持；阳德才的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初1245号民事判决第二项，即驳回彭振玉要求乌鲁木齐华联房地产开发有限责任公司承担给付责任的诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初1245号民事判决第一项； 三、阳德才于本判决生效之日起十日内支付彭振玉工程款260,000元； 四、驳回彭振玉的其他诉讼请求。 阳德才应于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给彭振玉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼标的330,000元，确认给付标的260,000元，一审案件受理费3,125元（彭振玉已预交），由阳德才负担2,468.75元，由彭振玉负担656.25元；二审案件受理费，银鹰公司已预交6,250元，由阳德才负担；阳德才预交的2,600元，由阳德才负担1,014元，由彭振玉负担1,586元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 姚 雷 审判员 瞿佩茹 二〇二一年三月十八日 书记员 赵紫薇