贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔01刑终1号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱海德，男，1986年1月25日出生，汉族，大学本科文化，户籍住址广西壮族自治区灵川县，捕前住贵阳市南明区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月28日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年4月30日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，同日被贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于花溪区看守所。辩护人邹伟、张进飞，浙江靖霖（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈晓芳，女，1992年4月6日出生，彝族，高中文化，户籍住址贵州省黔西县，捕前住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月28日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年4月30日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，同日被贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市女子看守所。辩护人孙永旭、王卿，贵州万伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶春香，男，1985年8月26日出生，汉族，高中文化，户籍住址广东省龙川县，捕前住惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月28日被临时羁押于惠州市看守所，2019年3月29日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年4月30日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕,同日被贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。辩护人杨靖、刘志鹏，贵州北斗星律师事务所律师。原审被告人吴彬明，男，1999年9月10日出生，汉族，高中文化，户籍住址广东省河源市龙川县，捕前住广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月28日被临时羁押于惠州市看守所，2019年3月29日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年4月30日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，同日被贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市花溪区看守所。原审被告人陈磊，男，1995年8月10日出生，汉族，高中文化，户籍住址重庆市奉节县，住重庆市渝北区。因涉嫌犯诈骗罪,2019年4月13日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，2019年4月30日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，同日被贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人朱海德、陈晓芳、叶春香、吴彬明、陈磊犯诈骗罪一案，于2020年12月1日作出（2020）黔0111刑初55号刑事判决。原审被告人朱海德、陈晓芳、叶春香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审阅案件材料，讯问上诉人朱海德、陈晓芳、叶春香，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2018年6月至2019年3月，被告人朱海德以“贵州鑫海翔商务信息咨询有限公司”、“袍泽企业管理咨询有限公司”的员工通过微信聊天等方式搭识被害人，并以技资理财产品为名，诱骗李某、陈勇等被害人在手机上安装注册虚假的“鑫汇通”、“财富通”ＡＰＰ平台，并在平台上充某投资“理财产品”，将被害人充某的资金通过第三方支付平台及收款公司转入被告人朱海德建设银行卡号为62×××67的个人账户。被告人朱海德等人通过在“鑫汇通”、“财富通”ＡＰＰ上设置的“风控”功能，控制涨跌及盈亏，将26名被害人“亏损”的钱款共计人民币366420.1元据为己有。其中被害人蓝某被骗人民币3525.14元、何胜海被骗人民币749.63元、路爱辉被骗人民币309.5元、赖展聪被骗人民币9632.78元、陈明华被骗人民币9250.37元、陈勇被骗人民币2005.95元、罗群被骗人民币9702.3元、吴仕美被骗人民币9748.22元、徐维安被骗人民币26308.89元、杨某被骗人民币2478.4元、陈博志被骗人民币1024元、李梓榕被骗人民币1024元、袁信宝被骗人民币4293.6元、曾德清被骗人民币9216元、覃琳莉被骗人民币50990元、彭宗木被骗人民币2048元、黄建良被骗人民币166.6元、刘涛被骗人民币40439.4、黄小锋被骗人民币2210元、苏仕杰被骗人民币5434.5元，韦小草被骗人民币1200元、李某被骗人民币7311.49元、谢吉龙被骗人民币42608.94元、吴长春被骗人民币42494.85元、蓝培慰被骗人民币1144.27元、黄建槐被骗人民币81103.27元。被告人陈晓芳系“贵州鑫海翔商务信息咨询有限公司”员工。2018年6月底以来，陈晓芳在通过微信等社交工具诱导被害人安装注册虚假的“财富通”、“鑫汇通”ＡＰＰ平台，在平台上充某“理财”，致使李某被骗人民币7311.49元、谢吉龙被骗人民币42608.94元、吴长春被骗人民币42494.85元、蓝培慰被骗人民币1144.27元、黄建槐被骗人民币81103.27元，以上五名被害人被骗金额共计人民币174662.82元。被告人叶春香系惠州市歆瑞通科技有限公司法定代表人。被告人吴彬明系该公司业务员，其工作职责主要是通过微信群寻找需要“搭建平台”、“搭盘”的客户。2018年，被告人吴彬明通过微信群认识被告人朱海德以后，被告人朱海德提出需要购买有“风控”功能的ＡＰＰ平台，被告人吴彬明将被告人朱海德的信息及需求提供给被告人叶春香。被告人叶春香明知被告人朱海德需要的ＡＰＰ是没有接入国家证券交易市场的假软件，具有控制投资者盈亏的“风控”功能，仍然付费请被告人陈磊为其制作。被告人陈磊明知被告人叶春香请其制作的ＡＰＰ并非真实的投资平台，仍然为被告人叶春香制作了名为“鑫汇通”的ＡＰＰ，并由被告人叶春香将该ＡＰＰ交付给被告人朱海德使用，被告人朱海德等人通过在“鑫汇通”ＡＰＰ上设置的“风控”功能，控制涨跌及盈亏，将被害人“亏损”的钱据为己有。现已查清被害人杨某被骗人民币2478.4元、陈博志被骗人民币1024元、李梓榕被骗人民币1024元、袁信宝被骗人民币4293.6元、曾德清被骗人民币9216元、覃琳莉被骗人民币50990元、彭宗木被骗人民币2048元、黄建良被骗人民币166.6元、刘涛被骗人民币40439.4元、黄小锋被骗人民币2210元，以上十名被害人通过在“鑫汇通”ＡＰＰ平台投资被骗金额共计人民币113890元。另查明，公安机关在被告人朱海德设立在贵阳市南明区的公司内查扣电脑16台。在被告人陈晓芳出查扣手机电话卡14张。查扣被告人朱海德笔记本电脑两台、苹果手机三台、人民币3664元、港币220港元、迪拜币100迪拉姆。原判认为，被告人朱海德、陈晓芳、叶春香、吴彬明、陈磊以非法占用为目的，以投资理财为名，利用通讯工具、互联网平台骗取他人财物，其中被告人朱海德涉案金额人民币366420.1元，数额巨大；被告人陈晓芳涉案金额人民币174662.82元，数额巨大；被告人叶春香、吴彬明、陈磊涉案金额人民币113890元，数额巨大；五被告人的行为均已触犯刑法，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人朱海德起组织、领导作用，系主犯，被告人陈晓芳接受朱海德的领导从事犯罪，起次要作用，系从犯；被告人叶春香、吴彬明、陈磊明知被告人朱海德购买软件系用于犯罪活动仍积极为其制作、提供用于实施诈骗的软件参与诈骗，其在犯罪中起辅助作用，对其予以减轻处罚。被告人陈晓芳、叶春香、吴彬明、陈磊自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱海德犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；二、被告人陈晓芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人叶春香犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人吴彬明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人陈磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；六、对于公安机关已扣押的电脑16台、手机电话卡14张、笔记本电脑两台、苹果手机三台予以没收上缴；七、对被告人朱海德诈骗犯罪所得钱款继续予以追缴后发还被害人蓝某人民币3525.14元、何胜海人民币749.63元、路爱辉人民币309.5元、赖展聪人民币9632.78元、陈明华人民币9250.37元、陈勇人民币2005.95元、罗群人民币9702.3元、吴仕美人民币9748.22元、徐维安人民币26308.89元、韦小草人民币1200元、苏仕杰人民币5434.5元具领；八、对被告人朱海德、陈晓芳诈骗犯罪所得钱款继续予以追缴后发还被害人李某人民币7311.49元、谢吉龙人民币42608.94元、吴长春人民币42494.85元、蓝培慰人民币1144.27元、黄建槐人民币81103.27元具领；九、对被告人朱海德、叶春香、吴彬明、陈磊诈骗犯罪所得钱款继续予以追缴后发还被害人杨某人民币2478.4元、陈博志人民币1024元、李梓榕人民币1024元、袁信宝人民币4293.6元、曾德清人民币9216元、覃琳莉人民币50990元、彭宗木人民币2048元、黄建良人民币166.6元、刘涛人民币40439.4元、黄小锋人民币2210元具领。上诉人朱海德提出的上诉理由是：“一审法院未充分考虑其自愿认罪、悔罪态度好、愿意主动接受处罚等从轻处罚情节。一审法院认定的金额过高”为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是：“一审法院判决认定朱海德的诈骗金额共计为366420.1元属于错误，其中213724.73元存在事实不清、证据不足，不应当被认定；认定朱海德不具有坦白、自愿雇认罪的从轻处罚情节与客观事实不符”。上诉人陈晓芳的上诉理由是：“一审判决未查清本案诈骗金额，本案指控漏掉了其他犯罪嫌疑人。侦查机关对五名被害人的陈述收集程序不合法，不应当采信”。其辩护人提出的辩护意见是“原审判决将其他犯罪嫌疑人实施的诈骗金额认定给陈晓芳，认定陈晓芳的犯罪金额177466.2元与事实不符，手续费不应计算入数诈骗数额，本案存在选择性起诉”。上诉人叶春香的上诉理由是“原审法院认定上诉人的犯罪金额过高，证据存在一定瑕疵，被害人有过错，上诉人作用较小”。经审理查明，一审判决认定上诉人朱海德、陈晓芳、叶春香，原审被告人吴彬明、陈磊犯诈骗罪事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人及其辩护人未向本院提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。另查明，本院二审期间，上诉人朱海德家属主动退赔赃款十五万元。关于上诉人朱海德、陈晓芳、叶春香提出及辩护人提出“一审判决认定诈骗犯罪数额事实不清、数额过高”的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决认定上诉人朱海德、陈晓芳、叶春香诈骗犯罪的数额不仅有被害人的陈述、被告人供述证实，还结合被害人银行流水记录及账户信息、帐户交易明细、银行卡信息、手机短信截图、朱海德的银行流水等证据予以证实，足以认定。故，对上诉人及辩护人提出的一审认定“诈骗数额事实不清、数额过高”的意见，不予采纳。一审法院根据公诉机关起诉指控的犯罪事实和证据，根据一审公开开庭审理，举证、质证，查明的事实，结合各被告人的认罪、悔罪态度，作出的判决正确，对于上诉人及辩护人提出的“手续费不应计算入诈骗数额，存在选择性起诉，被害人有过错”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱海德、陈晓芳、叶春香,原审被告人吴彬明、陈磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络诈骗他人财物，数额巨大，构成诈骗罪，依法应予惩处。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人陈晓芳、叶春香、原审被告人吴彬明、陈磊量刑适当。鉴于本院二审期间，上诉人朱海德认罪认罚，其家属主动代为退赔部分赃款，可对其从轻处罚，本院依法对其改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111刑初55号刑事判决书第二、三、四、五、六、七、八、九项。即二、被告人陈晓芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人叶春香犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人吴彬明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人陈磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；六、对于公安机关已扣押的电脑16台、手机电话卡14张、笔记本电脑两台、苹果手机三台予以没收上缴；七、对被告人朱海德诈骗犯罪所得钱款继续予以追缴后发还被害人蓝某人民币3525.14元、何胜海人民币749.63元、路爱辉人民币309.5元、赖展聪人民币9632.78元、陈明华人民币9250.37元、陈勇人民币2005.95元、罗群人民币9702.3元、吴仕美人民币9748.22元、徐维安人民币26308.89元、韦小草人民币1200元、苏仕杰人民币5434.5元具领；八、对被告人朱海德、陈晓芳诈骗犯罪所得钱款继续予以追缴后发还被害人李某人民币7311.49元、谢吉龙人民币42608.94元、吴长春人民币42494.85元、蓝培慰人民币1144.27元、黄建槐人民币81103.27元具领；九、对被告人朱海德、叶春香、吴彬明、陈磊诈骗犯罪所得钱款继续予以追缴后发还被害人杨某人民币2478.4元、陈博志人民币1024元、李梓榕人民币1024元、袁信宝人民币4293.6元、曾德清人民币9216元、覃琳莉人民币50990元、彭宗木人民币2048元、黄建良人民币166.6元、刘涛人民币40439.4元、黄小锋人民币2210元具领。二、撤销贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111刑初55号刑事判决书第一项，即一、被告人朱海德犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；三、上诉人朱海德犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币六万元。退缴到贵阳市花溪区人民法院的赃款，发还被害人俱领。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2025年9月27日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二一年三月十五日书记员  薛青青