河北省保定市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）冀06刑终138号 原公诉机关河北省徐水区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胥家忠，男，1972年2月26日出生于天津市津南区，汉族，小学文化，无业，捕前住天津市津南区。因妨害公务于2010年6月18日被天津市公安局津南区分局行政拘留十日。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪于2019年5月27日被保定市徐水区公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保定市徐水区看守所。 辩护人郑晓静，北京乾成律师事务所律师。 辩护人颜卫，北京大成(武汉)律师事务所律师。 原审被告人李延增，男，1974年3月1日出生于河北省容城县，汉族，初中文化，厨师，户籍地容城县，住保定市徐水区。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2019年5月5日被保定市徐水区公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保定市徐水区看守所。 原审被告人毕建光，男，1979年3月10日出生于河北省安新县，汉族，初中文化，农民，住安新县。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪于2019年5月23日被保定市徐水区公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。同年11月20日被保河北省徐水区人民法院取保候审。 河北省徐水区人民法院审理河北省徐水区人民检察院指控原审被告人李延增犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，被告人胥家忠、毕建光犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于二〇二〇年十二月三十一日作出（2021）冀06刑终138号刑事判决。原审被告人胥家忠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人胥家忠与万某系夫妻关系。2018年10月31日，天津市津南区市场和质量监督管理局向天津市津南区万生鹦鹉养殖场（以下简称万生鹦鹉养殖场）颁发营业执照，万生鹦鹉养殖场的经营者系万某，经营范围鹦鹉养殖（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），胥家忠负责鹦鹉的养殖和繁育。同年12月21日，天津市规划和自然资源局向万生鹦鹉养殖场下达人工繁育野生动物行政许可决定，万生鹦鹉养殖场许可人工繁育黄头亚马逊鹦鹉等九种鹦鹉，同时要求万生鹦鹉养殖场要按照审批的野生动物种类进行人工繁育活动，不得超越审批范围，出售、利用已批准人工繁育野生动物繁育个体的，另文报批。万生鹦鹉养殖场未办理野生动物出售行政许可。 天津市津南区农业农村委员会于2019年4月28日书面告知胥家忠，万生鹦鹉养殖场在没有进行引种审批的情况下，现存栏较大数量的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ上鹦鹉物种，同年5月6日，天津市津南区农业农村委员会对胥家忠作出林业行政处罚决定，没收其非法人工繁育的国家二级保护野生动物绿颊锥尾鹦鹉1576只、和尚鹦鹉86只、其二者幼鸟100只。 2019年2月至4月间，被告人胥家忠分二次将其人工繁育的凤梨小太阳鹦鹉等41只出售给被告人李延增，得款11300元。被告人李延增将从胥家忠处购买的41只鹦鹉，出售给刘某2只，肖某、李某各1只，共计得款1140元。同年5月5日，公安机关在李延增租房处扣押尚未出售的鹦鹉33只，同年5月30日、6月3日，公安机关扣押肖某、李某购买的鹦鹉2只。 2019年4月9日，被告人毕建光将自己的蓝色和尚鹦鹉1只出售给被告人李延增，得款800元。同年5月5日，公安机关在李延增租房处扣押尚未出售的和尚鹦鹉1只。 公安机关扣押的36只鹦鹉，除正常死亡9只，剩余的26只凤梨小太阳鹦鹉、1只和尚鹦鹉经张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定，涉案的凤梨小太阳等鹦鹉为绿颊锥尾鹦鹉，和尚鹦鹉别称为灰胸鹦哥，均被列入《国家重点保护野生动物名录》中，属国家二级保护动物，同时被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种。 2019年5月5日、5月31日、6月4日，公安机关将扣押的35只鹦鹉、和尚鹦鹉1只，送保定市动物园代为饲养，期间正常死亡9只。同年6月26日，张家口鼎盛林业司法鉴定中心将送检的涉案凤梨小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉活体各1只，鉴定完毕后送至张家口市动植物保护协会进行饲养。 上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：1、天津市津南区市场和质量监督管理局向万生鹦鹉养殖场颁发的营业执照、个体工商户开业登记申请书、企业名称自助申报告知书、住所（经营场所）登记信息表证实，万生鹦鹉养殖场注册日期为2018年10月31日，经营者为万某，经营场所为津南区。经营范围为鹦鹉养殖。（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 2、证人万某证言证实，我是万生鹦鹉养殖场的法人，这个养殖场平时由我和我丈夫胥家忠共同经营，平时都是胥家忠打理，他主要负责喂养和繁殖。万生鹦鹉养殖场养殖的凤梨小太阳鹦鹉，蓝化绿颊鹦鹉最初是胥家忠的祖辈传下来的，我知道胥家忠养殖的鹦鹉是胥家忠的爷爷传给他的，当时传给胥家忠的时候也就几十只，后来胥家忠又自己繁殖的。 3、天津市规划和自然资源局2018年12月21日（津规自林许[2018]30号）关于同意万生鹦鹉养殖场人工繁育野生动物的行政许可决定（补查材料审判卷）、《野生动物保护管理行政许可事项申请表》、《使用林地现场查验表》、《万生鹦鹉养殖场人工繁育野生动物一览表》（津规自林许[2018]30号）证实，万生鹦鹉养殖场被许可人工繁育黄头亚马逊鹦鹉、蓝黄金刚鹦鹉、太阳锥尾鹦鹉、折衷鹦鹉、和尚鹦鹉、红绿金刚鹦鹉、葵花凤头鹦鹉、青绿顶亚马逊鹦鹉、非洲灰鹦鹉等九种鹦鹉。同时万生鹦鹉养殖场要按照审批的野生动物种类进行人工繁育活动，不得超越审批范围，与具有合法人工繁育资格的动物园等养殖单位进行动物血缘调配，或出售、利用已批准人工繁育野生动物繁育个体的，另文报批。 4、天津市规划和自然资源局森林资源和野生动植物保护处2019年10月8日出具的情况说明证实，万生鹦鹉养殖场在该局未办理过野生动物出售行政许可。 5、天津市津南区农业农村委员会2019年4月28日向胥家忠出具的林业行政处罚先行告知书、2019年5月6日向胥家忠出具的林业行政处罚决定书及没收物品清单证实，2019年4月28日，天津市津南区农业农村委员会书面告知胥家忠，2019年3月20日，市规划和自然资源局对万生鹦鹉养殖场检查发现，在没有进行引种审批的情况下，现存栏较大数量的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ上鹦鹉物种和养殖场所与行政许可决定书申请材料上标准的场所不符，故对其进行相关行政处罚。 2019年5月6日，胥家忠因在未经行政许可的情况下，在津南区，非法人工繁育国家二级保护野生动物绿颊锥尾鹦鹉1576只，和尚鹦鹉86只，其中二者幼鸟100只，被天津市津南区农业农村委员会没收上述非法人工繁育的绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉，其二者幼鸟，处人民币1500元罚款。 6、万生鹦鹉养殖场2019年8月13日出具的4份说明及蓝化小太阳鹦鹉、凤梨小太阳鹦鹉、黄边小太阳鹦鹉照片证实，胥家忠在该场负责鹦鹉的养殖与繁育，该场主要养殖繁育小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉，胥家忠所销售的蓝化小太阳鹦鹉、黄边小太阳鹦鹉、凤梨小太阳鹦鹉均出自该场。该场的经营范围不包括鹦鹉销售，该场无相关的《经营许可证》。 7、视听资料及光盘制作说明证实，公安机关从胥家忠手机上下载了其在“快手”上发布的短视频，该视频显示胥家忠拍摄了其养殖的鹦鹉的短视频，视频中有胥家忠对外销售其养殖的鹦鹉的情形。 8、被告人胥家忠供述结合微信转账收账记录证实，我自己开了个鹦鹉养殖场。有个叫李延增的男子通过网络视频知道我养着的鹦鹉有种叫凤梨小太阳，后来李延增（微信昵称洋葱ＯＭＡＬＬ）加了我微信（微信昵称胥家忠电话138××××2165）并通过微信给我说想养点凤梨小太阳鹦鹉。2019年2月18日，我跟李延增商量好价格（350元一只）后，李延增通过微信转账给我7000元，共计买了20只，我将鹦鹉放到李延增指定的车上。2019年4月4日，李延增用微信跟我约好在我的养殖场见面，并以200元一只的价格买了20只凤梨小太阳鹦鹉，300元一只的价格买了一只蓝化绿颊鹦鹉，共计4300元，李延增用笼子自己带走了。我所出售的凤梨小太阳鹦鹉是我已经去世的父亲给我留下，后来自己繁殖的。家里有2000多只凤梨小太阳鹦鹉，当时我是没有钱买饲料了，有一部分鸟都饿死了，剩下的执法部门都没收了，卖鸟的目的就是换成钱买饲料。我只有《驯养繁殖许可证》，没有《经营许可证》、《防疫证》。我不知道凤梨小太阳鹦鹉是珍贵、濒危野生动物，不知道凤梨小太阳鹦鹉的学名叫什么，我不知道非法出售珍贵、濒危野生动物是违法的。 被告人胥家忠当庭供述，我认为我养的鹦鹉已经变异了，属于家禽了。我没起照的时候，我养了三百多只小太阳。天津津南区农委林业科说了让我办理行政许可，起营业执照也让我们办，他们说二类保护动物必须得办证，不办不让养。 9、被告人毕建光供述结合微信转账收账记录证实，我（微信昵称E步鞋业）和李延增（微信昵称洋葱鹦鹉）在网上微信认识，李延增要买和尚鹦鹉，我这有一只蓝色的和尚鹦鹉，我不想养了，我俩就在微信上沟通好800元的价格。2019年4月9日，李延增通过微信给我转账800元，我收钱后给李延增通过微信发送位置，然后他就到我家把这只蓝色的和尚鹦鹉拿走了。我卖给李延增的和尚鹦鹉是我从保定东二环花鸟鱼虫市场以1200元从一个40多岁的女的手里买的，具体摊位我记不住了，就在马路边。我知道和尚鹦鹉属于国家保护动物了，我没有养殖买卖濒危野生动物的资质，我知道买卖濒危野生动物是违法的。 10、被告人李延增供述及微信转账记录，2017年冬天，我开始在徐水区租住，买卖凤梨小太阳鹦鹉。2019年2月18日，我通过“快手”联系天津市葛沽镇胥家忠，想买卖观赏鹦鹉挣点钱，谈好一只凤梨小太阳鹦鹉350元，要了20只，通过微信给胥家忠转账7000元，胥家忠把这20只凤梨小太阳鹦鹉用笼子套在纸箱子里，通过天津到徐水的大客车发送过来。2019年4月4日，联系胥家忠，谈好一只凤梨小太阳鹦鹉200元，要了20只，还有一只变异的小太阳鹦鹉300元，我微信转给胥家忠4300元，我是从天津葛沽镇胥家忠厂子里装好箱带回我租住的地方。2019年4月9日，通过“快手”联系，我在安新县Ｅ步鞋业花800元买了一只蓝色和尚鹦鹉，之后我带回徐水住的地方。2019年4月16日，刘某花550元买了我1对凤梨小太阳鹦鹉；2019年4月29日，网名叫“一生幸福”的人花330元买了我1只凤梨小太阳鹦鹉；高碑店网名叫“鼎易环保机械的135××××9776”的人花260元买了1只；山东网名叫“人各有志”的人550元买了1对；还飞了2只，剩下的还有34只。我没有《饲养繁殖许可证》、《经营许可证》和《防疫证》。我不知道小太阳鹦鹉和和尚鹦鹉是国家保护动物。 11、证人刘某证言证实，2019年4月份，具体时间我记不清了，因为我女儿想养鹦鹉，我正好在手机微信群里看见有人卖鹦鹉，我就联系这个卖鹦鹉的人，他说在徐水呢，我就说我想看看鸟，他就给我定位，我就自己开车到了保定市徐水区这人住的地方和他见了面，他给我看了有两个鸟笼，鸟笼里面都是鹦鹉，具体多少只我也不清楚，我就选了2只，他说我选的这2只叫小太阳鹦鹉，共550元钱。我给了钱后我就开车回了天津市，路上我给鹦鹉喂水时给飞走了一只，后来我在家里养的过程中另外一只也飞走了。前几天警察因为我买鹦鹉的事找我，我就害怕了，我就在天津市的市场上买了一只鹦鹉，今天我就来安肃镇派出所了。我用我的手机微信（昵称ＨＡＷＫ7011）给买鹦鹉的人联系的，我刚换了新的手机，我没有原来的微信记录了。我购买时不知道小太阳鹦鹉属于国家保护动物。 12、证人李某证言结合微信转账记录证实，2019年4月中旬，我和高某一起吃饭聊天，我跟高某说养狗有味，不如养鹦鹉，然后我拿出手机打开有关鹦鹉的ＱＱ群，让高某看了小太阳鹦鹉的图片，高某看了之后让我给他买一只。后来我看到ＱＱ群里有人发小太阳鹦鹉的图片，我就加了这人的微信，我给这个卖鹦鹉的人说让他给我选一只，然后这个卖家就发了个小太阳鹦鹉的图片，我将这个图片发给了高某，高某就让我帮他买这只鹦鹉，并微信给我转账330元，卖家将鹦鹉邮寄过来，收货人为高某，联系电话也是高某的，当天卖家给我发的货，高某收到鹦鹉后将钱通过微信转给我355元，含邮费，后来我知道包邮后，又转给高某25元。我不知道小太阳鹦鹉是濒危保护动物。我所购买的这只鹦鹉不是野生动物，这只鹦鹉带脚环，脚环都是鸟孵化后20天以内带上去的，肯定是人工养殖的，我以为不是野生的鸟就不违法。 13、证人高某证言证实，2019年4月，其通过朋友李某向他人购买了一只小太阳鹦鹉。其所证实的具体事实与证人李某证言一致。同时证实其微信昵称叫“盛哥”，李某的微信昵称“一生幸福”。 14、证人肖某证言结合微信转账记录证实，我和孩子喜欢鸟，想买一只鹦鹉。我微信上有个鸽友群，在群里面我认识一个叫李延增的人，这个人在群里面发信息出售鹦鹉，然后我就联系李延增问他所卖的鹦鹉多少钱，有没有小鹦鹉（即将断奶）。李延增说300元一只，我这的鹦鹉刚断奶。2019年4月17日，我跟李延增联系后，我按照李延增（微信昵称洋葱ＯＭＡＬＬ）通过微信给我发的位置信息开车到徐水见了李延增，在一个民房的院子里有30多只鹦鹉，分装在三四个笼子里，李延增从笼子里给我抓了一只，因为我从外地开车过来的，他给我算260元一只，我通过微信给李延增转账260元钱，买了鹦鹉后我就开车回家了。我不知道我购买的鹦鹉是什么品种，李延增也没有给我说，我不知道我购买的鹦鹉是否是濒危的保护动物。我购买鹦鹉时，李延增也没有给我有关鹦鹉的证书。 15、辨认笔录及照片证实，被告人李延增对向其出售凤梨小太阳鹦鹉的胥家忠及向其出售和尚鹦鹉的毕建光进行了同一辨认；证人肖某指认保定市徐水区智兴路南侧的双丰路东侧一无名胡同内黄墙围绕的停车场对面的出租屋即是李延增向其出售小太阳鹦鹉的地点。 16、扣押决定书、扣押物品清单及照片证实，2019年5月5日，公安机关自持有人李延增处扣押金边小太阳鹦鹉33只，和尚鹦鹉1只。2019年5月30日，自肖某处扣押鹦鹉1只。2019年6月3日，自李某处扣押小太阳鹦鹉1只。 17、鉴定聘请书、司法鉴定协议书、接收函、张家口鼎盛林业司法鉴定中心张林司[2019]林鉴字第407号、[2020]林鉴字第198号司法鉴定意见书及说明证实，保定市徐水区公安局安肃派出所委托张家口鼎盛林业司法鉴定中心对李延增等人涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案中的动物种属、价格、保护等级进行鉴定，2019年6月26日送检动物活体2只，其中和尚鹦鹉1只、小太阳鹦鹉1只，2020年5月11日送检剩余的25只金边小太阳鹦鹉。证实两次送检的27只鹦鹉中有26只为绿颊锥尾鹦鹉，拉丁学名：Pyrrhuramolinae，别称为：绿颊鹦哥，鹦形目，鹦鹉科，活体；一只为和尚鹦鹉，拉丁学名：Myiopsittamonachus，别称为灰胸鹦哥，鹦形目，鹦鹉科，活体1只。均被列入《国家重点保护野生动物名录》中，属国家二级保护动物，同时被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二物种。根据《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》决定将《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ所列非原产我国的所有野生动物分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。绿颊锥尾鹦鹉与和尚鹦鹉被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中，亦属于珍贵、濒危野生动物。 18、移交函及证明证实，2019年5月5日、5月31日、6月4日，徐水区公安局将和尚鹦鹉1只，35只小太阳鹦鹉送保定市动物园代为饲养，并证实寄养期间正常死亡9只。 19、张家口鼎盛林业司法鉴定中心2019年6月26日出具接收函证实，其收到保定市徐水区公安局送检涉案动物活体2只，待鉴定完毕后，送至张家口市动植物保护协会进行饲养。 20、户籍证明信、居民信息表、无犯罪记录证明、情况说明、天津市公安局津南区分局公安行政处罚决定书证实，被告人李延增未发现在容城县南张镇派出所辖区有犯罪记录。被告人胥家忠于2010年6月18日因妨害公务被行政拘留十日。 被告人胥家忠的辩护人郑晓静当庭出示了下列证据： 手机录制的胥家忠的儿子胥键与窗口工作人员的对话视听资料，欲证实天津市规划和自然资源局没有野生动物经营许可证，国家也没有。 上列证据，均经庭审质证。 综合上列证据分析，关于辩护人郑晓静出示的手机录制的胥键与天津市规划和自然资源局窗口工作人员的对话录音录像，是否经过允许，取证程序是否合法、该工作人员姓名、工作职责、是否授权答复，辩护人没有提供相关证据，该录音录像资料不具有合法性、可靠性，不能作为本案证据使用。另被告人胥家忠、毕建光、李延增均供述出售、购买凤梨小太阳等鹦鹉41只、和尚鹦鹉1只，公安机关分别在李延增租房处、购买人肖某、李某处共扣押鹦鹉35只、和尚鹦鹉1只。购买人刘某证实其从李延增处购买的2只鹦鹉飞走，被告人李延增供述在其饲养过程中飞走2只鹦鹉、出售给一山东客户2只，无证据证实该6只鹦鹉属国家二级保护动物、属于被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的物种，故不予认定。认定被告人毕建光、胥家忠出售给李延增的1只和尚鹦鹉和41只凤梨小太阳等鹦鹉中的27只属于国家二级保护动物，属于被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的物种。 原审法院认为，被告人李延增违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为侵犯了国家对野生动物资源的管理制度，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人胥家忠、毕建光违反国家有关野生动物保护法规，出售受国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其中胥家忠情节特别严重，二被告人之行为侵犯了国家对野生动物资源的管理制度，均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。 关于三被告人提出的不知道收购或者销售的鹦鹉属于国家二级保护动物及被告人胥家忠提出的其出售的鹦鹉是人工养殖的变异品种的辩解意见，经查，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“珍贵、濒危野生动物”包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述动物，故本案涉案的鹦鹉属于珍贵、濒危野生动物，属于国家二级保护野生动物。另被告人胥家忠经营的万生鹦鹉养殖场所办理的行政许可，明确规定了万生鹦鹉养殖场要按照审批的野生动物种类进行人工繁育活动，不得超越审批范围，与具有合法人工繁育资格的动物园等养殖单位进行动物血缘调配，或出售、利用已批准人工繁育野生动物繁育个体的，另文报批。万生鹦鹉养殖场人工繁育野生动物一览表及行政处罚决定书也记载了养殖鹦鹉的种类，但胥家忠仍然超范围养殖，结合被告人胥家忠供述，津南区农业农村委员会的工作人员也告诉过他，二类保护动物不办证不允许养殖，能够证实被告人胥家忠明知其养殖的鹦鹉属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，仍然予以出售，具有非法出售珍贵、濒危野生动物的主观故意。被告人李延增在没有办理相关养殖许可和出售许可的情况下，从没有出售许可的胥家忠处大量收购属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物小太阳鹦鹉并出售、从毕建光处收购和尚鹦鹉，其具有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的主观故意。被告人毕建光在没有办理相关养殖许可和出售许可的情况下，将养殖的和尚鹦鹉出售给李延增，其主观上具有非法出售珍贵、濒危野生动物的主观故意，故三被告人的上述辩解意见，理据不足，不予采信。 关于辩护人郑晓静、颜卫提出的胥家忠出售的鹦鹉皆为人工种群，源头合法，不是野外种群，不是非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的犯罪对象；胥家忠没有非法出售珍贵、濒危野生动物的主观故意和行为；鉴定意见不客观、不公正、不专业，建议宣告被告人胥家忠无罪的辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“珍贵、濒危野生动物”包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述动物，本案涉案的鹦鹉经鉴定属于珍贵、濒危野生动物，属于国家二级保护野生动物。胥家忠经营的天津市津南区万生鹦鹉养殖场经营范围为鹦鹉养殖，其未报经许可非法出售给被告人李延增的人工繁育的绿颊锥尾鹦鹉不属于其被许可人工繁育的九种鹦鹉之列，属于超许可范围繁育和养殖，剩余的绿颊锥尾鹦鹉1576只已被天津市津南区农业农村委员会没收并处以罚款，故上述辩护意见理据不足，不予采信，关于辩护人提出被告人胥家忠有自首情节的辩护意见，经查，被告人胥家忠到案后虽如实供述了上述犯罪事实，但侦查机关出具的破案经过证实，被告人胥家忠系被抓获归案，缺乏到案的主动性，故该辩护意见亦不予采信。 关于辩护人王国栋提出的被告人李延增购买鹦鹉是为家养观赏，出售并未牟利的辩护意见，经查，根据被告人李延增供述：想买卖观赏鹦鹉挣点儿钱，其在买卖过程中实际是否获利不影响其牟利目的的存在，故该辩护意见，理据不足，不予采信。 被告人胥家忠、毕建光非法出售给被告人李延增的41只凤梨小太阳鹦鹉和1只和尚鹦鹉，李延增又非法出售给他人4只，被公安机关查扣36只，除正常死亡的9只，其余27只经鉴定，均为国家二级保护动物，且属于珍贵、濒危野生动物。根据被告人胥家忠、李延增、毕建光供述，证人万某证言，万生鹦鹉养殖场出具的证明，能够证实上述鹦鹉系人工养殖繁育的，社会危害性相对小于纯野外生长、繁殖的鹦鹉，三被告人到案后均如实供述了犯罪事实，当庭均表示自愿认罪，并积极缴纳非法所得及罚金，对三被告人可从轻处罚。被告人毕建光犯罪情节较轻，自愿认罪悔罪，判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响；被告人李延增、胥家忠情节特别严重，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金，但根据三被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现以及社区矫正机构的调查评估意见，依法可对被告人毕建光适用缓刑，对被告人李延增、胥家忠可在法定刑以下量刑，并依法层报最高人民法院核准。故对胥家忠的辩护人郑晓静、颜卫提出的关于胥家忠出售的鹦鹉系人工繁育的，不是纯野生的，社会危害相对较小，且系初犯、自愿认罪，并建议在法定刑以下判处的辩护意见及李延增的辩护人王国栋提出的李延增当庭自愿认罪悔罪，没有造成严重社会危害，建议在法定刑以下判处的辩护意见，予以采纳。 为维护国家对野生动物资源的管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、第六十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）第一条、第二条、第三条、第十条之规定，认定：一、被告人李延增犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月5日起至2021年11月4日止；罚金已缴清。）二、被告人胥家忠犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2021年5月26日止；罚金已缴清。）三、被告人毕建光犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴清。）四、追缴被告人李延增违法所得人民币一千一百四十元，被告人胥家忠违法所得人民币一万一千三百元，被告人毕建光违法所得人民币八百元，上缴国库（违法所得均已上缴国库）。五、扣押在案的和尚鹦鹉一只、绿颊锥尾鹦鹉二十六只由侦办机关保定市徐水区公安局予以没收，依法处置。 胥家忠上诉提出，案涉鹦鹉皆为人工养殖，上诉人的行为无社会危害性，请二审法院依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年12月18日公布实施的《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》第二条、第三条、第九条之规定，依法公正判决。 胥家忠的辩护人辩护称，涉案鹦鹉皆为人工繁育，上诉人无破坏野生动物资源的主观故意和行为，无任何社会危害性，且上诉人系天津市野生动物保护协会会员，从事野生动物保护工作。请二审法院依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年12月18日公布实施的《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》第二条、第三条、第九条之规定，依法改判上诉人无罪。 经审理查明，上诉人胥家忠与万某系夫妻关系。2018年10月31日，天津市津南区市场和质量监督管理局向天津市津南区万生鹦鹉养殖场（以下简称万生鹦鹉养殖场）颁发营业执照，万生鹦鹉养殖场的经营者系万某，经营范围鹦鹉养殖（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），胥家忠负责鹦鹉的养殖和繁育。同年12月21日，天津市规划和自然资源局向万生鹦鹉养殖场下达人工繁育野生动物行政许可决定，万生鹦鹉养殖场许可人工繁育黄头亚马逊鹦鹉等九种鹦鹉，同时要求万生鹦鹉养殖场要按照审批的野生动物种类进行人工繁育活动，不得超越审批范围，出售、利用已批准人工繁育野生动物繁育个体的，另文报批。万生鹦鹉养殖场未办理野生动物出售行政许可。 天津市津南区农业农村委员会于2019年4月28日书面告知胥家忠，万生鹦鹉养殖场在没有进行引种审批的情况下，现存栏较大数量的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ上鹦鹉物种，同年5月6日，天津市津南区农业农村委员会对胥家忠作出林业行政处罚决定，没收其非法人工繁育的国家二级保护野生动物绿颊锥尾鹦鹉1576只、和尚鹦鹉86只、其二者幼鸟100只。 2019年2月至4月间，上诉人胥家忠分二次将其人工繁育的凤梨小太阳鹦鹉等41只出售给原审被告人李延增，得款11300元。原审被告人李延增将从胥家忠处购买的41只鹦鹉，出售给刘某2只，肖某、李某各1只，共计得款1140元。同年5月5日，公安机关在李延增租房处扣押尚未出售的鹦鹉33只，同年5月30日、6月3日，公安机关扣押肖某、李某购买的鹦鹉2只。 2019年4月9日，原审被告人毕建光将自己的蓝色和尚鹦鹉1只出售给原审被告人李延增，得款800元。同年5月5日，公安机关在李延增租房处扣押尚未出售的和尚鹦鹉1只。 公安机关扣押的36只鹦鹉，除正常死亡9只，剩余的26只凤梨小太阳鹦鹉、1只和尚鹦鹉经张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定，涉案的凤梨小太阳等鹦鹉为绿颊锥尾鹦鹉，和尚鹦鹉别称为灰胸鹦哥，均被列入《国家重点保护野生动物名录》中，属国家二级保护动物，同时被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种。 2019年5月5日、5月31日、6月4日，公安机关将扣押的35只鹦鹉、和尚鹦鹉1只，送保定市动物园代为饲养，期间正常死亡9只。同年6月26日，张家口鼎盛林业司法鉴定中心将送检的涉案凤梨小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉活体各1只，鉴定完毕后送至张家口市动植物保护协会进行饲养。 上述事实，由被告人供述、证人肖某、刘某、李某、高某、万某等证言、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据证实。以上证据经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人李延增违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为侵犯了国家对野生动物资源的管理制度，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；上诉人胥家忠、原审被告人毕建光违反国家有关野生动物保护法规，出售受国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其中上诉人胥家忠情节特别严重，上诉人胥家忠、原审被告人毕建光之行为侵犯了国家对野生动物资源的管理制度，均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。原审判决根据上诉人及二原审被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现等情况，依法对上诉人胥家忠及原审被告人李延增在法定刑以下量刑，对原审被告人毕建光适用缓刑，适用法律正确，量刑适当。上诉人胥家忠主张应依据《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》之规定对其定罪量刑，本院认为，原审法院对上诉人胥家忠、原审被告人李延增在法定刑以下量刑，符合该指导意见中关于认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当涉案动物是否系人工繁育、人工繁育等相关规定。上诉人胥家忠的上诉理由，本院不予采纳。涉案鹦鹉经鉴定为国家二级保护动物，属于珍贵、濒危野生动物，上诉人胥家忠在未取得《陆生野生动物经营许可证》的情况下，出售涉案鹦鹉，犯罪事实明确，对上诉人胥家忠的辩护人提出的无罪辩护意见，本院亦不予采纳。 原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定报经最高人民法院核准后生效。 审 判 长  李 莉 审 判 员  郑 东 审 判 员  陈 萌 二〇二一年三月十七日 法官助理  陈 思 书 记 员  胡小双