辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终344号上诉人（原审被告）：林文革，男，1966年6月7日出生，汉族，住福建省厦门市集美区，现住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：程泽，系辽宁法信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立新，男，1968年9月24日出生，汉族，住福建省永安市，现住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：王春刚，系开原市众成法律服务所法律工作者。上诉人林文革因与被上诉人张立新民间借贷纠纷一案，不服开原市人民法院(2020)辽1282民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。对上诉人林文革及其委托诉讼代理人程泽，被上诉人张立新的委托诉讼代理人王春刚进行了询问。本案现已审理终结。林文革的上诉请求：1、请求依法改判或撤销（2020）辽1282民初2077号民事判决书;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案原审没有对借《协议》的计算起息日期是否合法进行审查，仅凭《协议》既不合法又不合理的约定，简单判决起息日为2009年5月5日，不合法应予纠正。一、在上诉人与被上诉人的协议中约定“林文革须向张立新支付参股资金在参股期间的年利率百分之十二的利息”。尽管是双方约定，但该约定与事实与法律规定不符。首先事实上是被上诉人张立新参股期间的资金，是在成立公司时投入在公司。投入后，张立新的股金就是公司的财产，已经不是张立新个人的，也不是林文革的，在双方签订股金转为借款协议之前，张立新的股金在公司经营中运行，并没有完成向林文革交付。依据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的规定》第九条：借款合同应在交付时生效。该协议生效是在协议签订日即2014年10月6曰，是这一天才完成的交付。那么借款没有交付根据什么向林文革索要参股期间的利息？故这一约定脱离了交付时间的事实，是错误的。原审依协议追索至张立新投资入股时计算利息是错误的。于事实于法律也是错误的。二、借款没有交付就计息有违法律。而且此计息约定，属于预先扣除利息的约定不合法不应得到支持。《合同法》第二百条规定：借款利息不得预先在本金中扣除。而本案的借款协议中对起息时间的约定，是在本金还没有交付，就要先向张立新支付4年的利息，而协议签订日才是借款交付日，在得到借款60万元之日，就要向张立新交付4年的利息36万元，林文革能实际得到借款为24万元。据此，依合同法规定，此约定属于违法，属于预先扣除利息，应当予以撤销。三、张立新的60万元股金，在2011年已经得到公司的18万元分红款，是张的投资己得到的回报，没有理由索要双重利益。另外，协议的利息约定，不是对违约的惩罚不是违约金。四、还有，被上诉人在2011年以急需资金为由，从他的60万元股金里，取出了8万元，因签协议时上诉人没有从财会账上核对就签了协议。该8万元还款是从他股金里取出，故上诉人所欠款不是60万元，而应是52万元。张立新辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。张立新向一审法院起诉请求：1、判令被告给付欠款60万元及利息。2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月6日，被告林文革为甲方，原告张立新为乙方，见证人为钟杰人，签订股权转债权协议书一份，协议约定：甲、乙双方共同参股注资的漳州地缘生物技术有限公司、厦门地缘生物技术有限公司，现变更为甲方林文革个人独资，原由张立新参股的资金陆拾万元整（如果对账多于60万元整，以实际对账金额为准），变更为林文革向张立新借款，自本协议签订后，张立新不再承担上述参股的两个公司的任何债权与债务，同时，林文革须向张立新支付参股资金在参股期间的年利率百分之十二的利息，并须在2015年3月前返还参股资金（即借款）及利息的30%；在2019年9月前支付参股资金（即借款）及利息的40%；在2016年3月前支付余下的所有参股资金（即借款）及利息。在参股资金（即借款）在参股时间及未返清前统一按年息百分之十二支付给乙方张立新。甲方若有资金可以提前支付给乙方，甲方不得以任何理由拖迟支付乙方的参股资金（即借款）和利息，否则应承担由此带来的后果。2016年6月9日，甲方为林文革，乙方为张立新（张立新委托钟杰人），丙方为张勇全签订补充协议一份，约定：原于2014年10月6日签订的协议，因公司资金紧张，暂无法兑现，经协商顺延至2017年12月底。约定于2016年底之前还款20%，其余在2017年底前还清。原协议上股份转为借款，年息12%。另一股东丙方张勇全同时投入的壹拾万元资金，参照原与张立新签订的协议及补充协议执行。2018年2月20日，甲方为林文革，乙方为张立新，丙方为张勇全又签订补充协议一份，约定：甲、乙、丙三方原于2014年10月6日、2016年6月9日因甲方向乙方、丙方借款而签订的协议，因甲方资金紧张，无法兑现，现经三方协商，重新约定如下：甲方需在2018年底还清乙方、丙方30%的借款和利息；2020年底前还清所有借款的余款及利息。所有甲方借乙方、丙方的借款按转款之日起的年利息12%计算。协议签订后，被告均未按协议的约定履行，故原告为索要借款及利息而诉至本院。一审法院认为，关于股权的转让效力和性质问题。庭审中，原、被告均表示参股的公司股东为林文革、张勇全、张立新，实际股东为林文革和张立新。被告林文革与原告张立新签订第一份股权转债权协议书，明确约定原告参股的资金变更为被告向原告个人的借款，并约定了还款期限及利率，且被告未能按约定的期限还款后，又与原告张立新和张勇全签订了两份属于还款计划的补充协议，据此可以认定股权转让是双方自愿的，是有效的，所签订的三份协议内容，可以认定为民间借贷的法律关系。故被告以股权转借款未经股东会议表决是无效的抗辩意见，本院不予采纳。关于利息起算时间及利率标准问题。原、被告在股权转让协议中明确约定“林文革须向张立新支付参股资金在参股期间的年利率百分之十二的利息”，故计息时间应自公司成立之日即自2009年5月5日起计息。新修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日起施行，而原告起诉时间为2020年7月20日，故本案应适用原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原、被告约定的年利率为12%，未超过年利率24%，故应予支持。被告以提供的会议纪要主张退股只退股金，不存在利息，经审查该会议纪要与本案无关联性，被告的主张本院不予支持。被告均未按与原告签订的股权转债权协议和补充协议约定的时间还款，属违约行为，对原告的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：被告林文革于本判决生效后十日内给付原告张立新60万元及利息（利息计算方法：自2009年5月5日起按年利率12%计息，至本金付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、保全费5000元，计14800元，由被告林文革负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人林文革与被上诉人张立新于2014年10月6日签订协议，张立新将自己在厦门地缘生物技术有限公司的参股资金60万元变更为林文革个人向张立新的借款，并由林文革承担张立新参股期间的利息。此后，双方分别于2016年6月19日、2018年2月20日签订了补充协议，对此前的协议进行确认。上述协议是张立新及林文革的真实意思表示，不违反法律强制性规定。本院对协议及补充协议对效力予以确认。林文革应当返还张立新参股资金60万元，并承担张立新从2009年5月5日参股之后直至给付之日止对利息。关于上诉人林文革称双方签订协议时，张立新没有实际交付60万元，却须承担签字之前4年利息36万元，林文革实际只是借到24万元一节。因张立新于2009年参股到厦门地缘生物技术有限公司，该款项是为厦门地缘生物技术有限公司经营所用，能够为公司创造效益。在张立新撤出公司经营后，该公司实际股东只有上诉人林文革一个人，那么张立新参股资金所能够创造的效益必然归林文革一人所有。双方签订协议时没有约定对公司进行财务审计，也未对张立新进行股份分红。林文革与张立新签字之前的利息也可以视为对张立新对利润分成。因此，林文革应当按照约定给付2014年之前的利息。关于上诉人林文革称张立新曾于2011年支走18万元分红款及8万元的退股金。经审查，上述两笔款项实际存在，但林文革未能提供证据证明两笔款项的实际用途，张立新称该笔款项是公司的其它业务往来，与本案无关。因此对林文革对证明目的不予确认。综上，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费9800元，由上诉人林文革负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  孙 伟审判员  李喜岩二〇二一年三月三日法官助理张芃书记员温泉