新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新42刑终169号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）貊祖梅，女，1969年3月3日出生于新疆维吾尔自治区乌苏市，汉族，初中二年级文化程度，个体，住新疆维吾尔自治区乌苏市，户籍地乌苏市。2019年6月6日，因涉嫌组织、领导传销活动罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年7月10日经乌苏市人民检察院批准被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第七师看守所。 辩护人杨雪荣，新疆威广联律师事务所律师。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人貊祖梅犯组织、领导传销罪一案，于2020年4月21日作出（2020）新4202刑初11号刑事判决。原审被告人貊祖梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人貊祖梅，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2017年9月29日黑龙江乾易通电子商务有限公司注册成立，其名下的“乾易通”平台以分享消费经济模式的名义，利用微信、QQ等网络社交平台进行讲课培训，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，通过介绍他人发展下线人员的数量或关联投资者达到50人晋升为站长为依据的计酬返利，建立起“一般会员”、“站长”“中心主任”多层次的组织体系进行非法牟利。 2017年6月14日，被告人貊祖梅经他人推荐注册成为“乾易通”平台的会员，并交纳5,000元（一个订单500元，投资10个订单）作为购买商品的投资额，成为“乾易通”的正式会员，从而获得向下推荐会员和返利的资格。被告人貊祖梅成为会员后为获取非法利益，以微信群转发“乾易通”介绍资料及当面讲解的形式向他人宣传购买商品双倍返利或购买股权的方式介绍和招纳会员，计酬返利上实行两种奖励：1、动态奖：每推荐一个人成为会员并投资一个订单（500元），就可以获得10元的奖励；每名站长下线会员每投一单可获得30元奖励；2、静态奖：每个会员最少购买一个订单（500元）赠送双倍的积分，每人每天最多可以投资20个订单（即1万元）来购买产品。其中，20%的积分为购物积分，只能在“乾易通”商城里购物使用，不能提现；剩余80%的积分为提现积分，1积分相当于1元人民币，这些积分每周返还10%，连续20周就可以将投资额提取出来，也可以在“乾易通”商城里购物使用。提现需扣除5%的手续费，24小时到账。 2017年12月份，被告人貊祖梅为获取更多的返利资格，到黑龙江哈尔滨“乾易通”公司总部进行考察、培训，并经考试通过后缴纳2万元的加盟费（加盟干洗店）晋升为“站长级别”的会员。“站长”所有的下线会员（包括直接发展和间接发展）每投一个订单（500元）可获得30元的奖励，可以层层获利。经鉴定：被告人貊祖梅下级会员账号数量为2153个，共10层，账号充值记录205条，累计充值金额人民币9,017,191.21元，后台充值记录78条，累计后台充值积分3667041.21。收入转账记录4条，累计转账积分510000，转账记录1190条，累计转账积分-4760088，订单数量335，累计订单金额人民币123,000元，下单提成积分记录6973条，累计下单提成积分476385。 另查明，2018年6月份，因“乾易通”返现金通道关停，被告人貊祖梅向下线会员告知可通过投资“OBB”虚拟币来激活“乾易通”账户提现或者等待“乾易通”返现通道开通后提取。部分下线会员以这种方式继续参与传销活动。2019年5月份，乌苏市公安局经济犯罪侦察大队在核查“乾易通”涉案人员的工作中，发现被告人貊祖梅系该组织架构体系中的“站长级别”人员遂进行初查。2019年6月5日乌苏市公安局以被告人貊祖梅涉嫌组织、领导传销活动罪立案侦查并与同日将其抓获，被告人貊祖梅到案后如实供述犯罪事实，公安机关据此找到部分参与人确认上述事实。 以上事实，有如下证据予以证实：1．被告人基本情况、常住人口信息，受案登记表、立案决定书，到案经过，乌苏市公安局经济犯罪侦察大队整理“乾易通”传销组织层级图，一本通/绿卡通交易明细（司法），微信截图；2．证人倪某1、孟某、貊祖亮（被告人之弟）、倪某2（被告人之女）、郑某1、陈某、朱某1、石某、董某、张某、杨某（美容店）、付某、邓某、鲁某1、鲁某2、田某、魏某、彭某、朱某2、郑某2等人的证言；3．被告人的供述与辩解；4．鉴定意见；5．勘验、检查、指认笔录。 原审法院认为，被告人貊祖梅组织、领导以投资返利为诱饵，要求参加者以购买积分的方式获得“乾易通”会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立，予以支持。经查被告人貊祖梅所在会员层级为9级，下线层数有10层，会员人数有2153人，属于情节严重，应从重处罚。对其辩护人辩称的，被告人貊祖梅是通过他人宣传后帮助做市场的，在上线没有追究责任的情况下，不应追究被告人刑事责任的辩护意见，因该辩护意见与本案的犯罪构成无关，不予采纳；对其辩护人辩称的：“被告人貊祖梅在注册“乾易通”之前进行了考察、专业培训和学习，在加入之前这个平台已经运营很久，并没有对平台的组织、策划起决定性作用，不应认定的组织者、领导者”的辩护意见，据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第二条第一款第二、三、五项的规定，在传销活动中承担“管理”、“协调”、“宣传”等职责的人员或对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员，可认定为组织者、领导者。结合在卷证据反映出的被告人貊祖梅发展的下线会员层数、下级会员数量及“站长级别”的资质以及在本区域内的社会影响等证据，原审认为被告人貊祖梅可认定为该传销活动的组织者、领导者，故对此辩护意见不予采纳；对其辩护人辩称的：“对鉴定报告依据的硬盘来源不明，公安机关调取哈尔滨公安局相关证据时未调取笔录，证据可能被污染，属程序违法，不能作为证据使用的”的辩护意见，由于本案是涉及利用网络实施犯罪，参与者遍及全国，所有可能涉及该组织传销犯罪的会员基本资料、组织层级、组织架构、返利比例及发展下线情况均在黑龙江哈尔滨“乾易通”公司总部创建的网站服务器内，作为主侦查地的哈尔滨市公安局南岗分局对该案的主要证据进行了查实固定，乌苏市公安局立案后依据哈尔滨市公安局南岗分局提供的编号为“HNLS［2019］D025”检材委托司法鉴定机构进行鉴定，符合案件的实际情况，且不违反法律的规定，并且本案中收录在卷的鉴定资质文件，可以证明上述鉴定机构具有开展相应鉴定活动的能力和资格，结合证人证言及被告人的供述等证据，可以证实做出的鉴定意见及鉴定意见所依据的检材来源合法，符合刑事证据合法性、关联性及客观性的标准，因此对其辩护人的辩护意见，不予采纳；对被告人貊祖梅辩称的：“感到‘乾易通’平台还不错，就想帮身边的朋友挣些钱，本人没有盈利”及其辩护人所提的被告人并不明知‘乾易通’平台的运营模式是传销行为，其主观上没有犯罪故意，且被告人也是受害人的辩护意见，结合证人倪某1、陈某、鲁某1、郑某1等人的证言及被告人本人的供述，证明被告人貊祖梅有直接或间接发展下线会员的行为，且其下线会员通过投资一个订单以上后又发展了其他下线会员，被告人虽是以宣传电子商务，在网站购物获得返利为名，但实质是以“拉人头”的模式进行获利，获利来源于直接发展或间接发展的下线会员投资额的提成，其具有犯罪主观故意和客观行为，构成组织、领导传销活动罪，对其行为的违法性是否存在错误认识，不影响对其行为性质的认定，因此对此辩解意见及其辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，不予采纳；对其辩护人辩称的：“被告人主动退赔部分受害人钱款、有悔罪表现，可从轻处罚”的辩护意见予以采纳。综上，应根据被告人貊祖梅的从重、从轻处罚情节综合全案确定量刑。判决：一、被告人貊祖梅犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；二、对公诉机关随案移送的作案工具Iponeal1700手机一部、Vivoxplay6手机一部、黑色电脑主机箱一台、黑色Y470联想笔记本电脑一台予以没收。 上诉人貊祖梅的上诉理由为：原审量刑过重，上诉人系从犯，一审未予认定，依法应当减轻处罚。 貊祖梅辩护人杨雪荣提出辩护意见：原审认定貊祖梅系组织、领导传销活动罪中的组织、领导错误，貊祖梅不明知‘乾易通’平台的运营模式是传销行为，其主观上没有犯罪故意，貊祖梅没有传销的“组织”行为和“领导”行为，不应追究刑事责任。原审判决证据不足，认定貊祖梅传销体系内的层级和会员人数的证据仅有电子物证检查报告和哈尔滨市南岗分局对华秀艳的立案通知书，没有华秀艳与本案之间有关联性的证据。原审判决程序违法，鉴定报告依据的硬盘来源不明，硬盘由哈尔滨市公安局南岸区分局提供并送检，与本案没有关联，且没有证据证明哈尔滨市公安局调取该证据电子数据真实、完整。原审量刑过重，貊祖梅构成自首，认罪悔罪态度较好，在本案中属于从犯，依法应减轻处罚。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，一审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对一审判决所列证据予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人貊祖梅预交罚金人民币30,000元。 本院认为，上诉人貊祖梅以投资返利为诱饵，积极发展下线人员，要求参加者以缴纳费用或购买商品的方式成为“乾易通”的一般会员，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，貊祖梅直接或间接发展传销组织人数达到二千余人，下线层数有10层，达到站长的层级，其行为已构成组织、领导传销活动罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确。 关于上诉人貊祖梅的辩护人提出上诉人主观上没有犯罪故意，不是传销组织的组织者、领导者，不应追究刑事责任的辩护意见。经查，2017年6月14日，上诉人貊祖梅经传销组织成员发展加入该组织，之后积极发展会员，直接发展或间接发展下线人员达二千余人，层级有10层，账号充值记录205条，累计充值金额9,017,191.21元，后台充值记录78条，累计后台充值积分3667041.21。其对该传销组织的扩大起到关键作用，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第二条关于传销组织的组织者、领导者的规定，应当承担相应刑事责任。故对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人貊祖梅的辩护人提出原审判决程序违法，鉴定意见依据的硬盘来源不明，鉴定依据不能作为定案依据的辩护意见。经查，2018年6月哈尔滨市南岗区分局成立专案组对黑龙江乾易通电子商务有限公司陶涛等人涉嫌组织、领导传销活动罪进行侦办，依法收集相关证据，并将调取的原始电子证据委托湖南省励胜司法鉴定所对相关涉案电子证据进行鉴定。本案鉴定所使用的硬盘系乌苏市公安局从哈尔滨市南岗区分局调取，后委托湖南省励胜司法鉴定所对相关涉案电子证据进行鉴定，湖南省励胜司法鉴定所出具鉴定意见中明确表明：编号为“HNLS［2019］D025”的移动硬盘，容量为500GB，对提取的文件进行MD5值校验，校验结果与哈尔滨市公安局南岗区分局提供的MD5值一致。即鉴定所使用的硬盘中的数据与哈尔滨市查处乾易通传销组织“涉案服务器电子数据”来源一致。综上，鉴定所依据的硬盘来源合法，鉴定程序合法，原审将该鉴定意见作为定案依据并无不当，原审程序合法。故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人貊祖梅辩护人提出原审认定貊祖梅传销体系内的层级和会员人数的证据不足，未形成证据链的辩护意见。经查，在案证据中证人倪某1、孟某、郑某1、陈某、朱某1、石某、董某、张某、杨某、付某、邓某、鲁某1、鲁某2、田某、魏某、彭某、朱某2、郑某2等人证言与湖南励胜司法鉴定所司法鉴定意见书以及貊祖梅与其发展会员之间的转账、交易的具体明细，P1783024-8工作群的微信截图能够形成证据链，证实上诉人貊祖梅加入该传销组织后，积极发展会员，直接发展或间接发展下线人员达二千余人，层级共10层的事实。故对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人貊祖梅辩护人提出上诉人构成自首的辩护意见。经查，根据乌苏市出具的抓获经过显示，2019年6月5日貊祖梅在乌鲁木齐飞机场T2航站楼被乌苏市公安局民警抓获归案，不属于自动投案，不符合自首的构成要件，故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人貊祖梅及其辩护人提出上诉人在该组织中属于从犯，应当减轻处罚的上诉意见与辩护意见。经查，乾易通公司系传销组织，该组织在全国14各省市区发展会员，该组织根据推荐或关联投资者人数、下线关联服务站个数分为“一般会员”、“站长”、“中心主任”，上诉人貊祖梅系该组织站长级别，其主要在乌苏市范围内宣传该传销组织，积极发展会员，在共同组织、领导传销犯罪活动中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。故对该上诉意见与辩护意见本院予以采纳。 综合上诉人貊祖梅二审期间认罪悔罪态度较好，主动缴纳罚金，结合上诉人貊祖梅的犯罪事实、对社会的危害程度、系从犯等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十七条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二项的规定，判决如下： 一、维持乌苏市人民法院（2020）新4202刑初11号刑事判决的第二项，即“对公诉机关随案移送的作案工具Iponeal1700手机一部、Vivoxplay6手机一部、黑色电脑主机箱一台、黑色Y470联想笔记本电脑一台予以没收”； 二、撤销乌苏市人民法院（2020）新4202刑初11号刑事判决的刑事判决的第一项，即“被告人貊祖梅犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30,000元”； 三、上诉人（原审被告人）貊祖梅犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30,000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2022年6月5日止）。 本判决为终审判决。 审判长  李 岩 审判员  鞠珊珊 审判员  刘 静 二〇二一年三月四日 书记员  许锦燕