河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终115号上诉人（原审被告）：昆明三建建设（集团）有限公司，住所地：云南省昆明市五华区人民中路富春商业区****。法定代表人：杨彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈兴巧，云南大朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济源市亚杰物资有限公司，住，住所地：济源市黄河路与西一环红绿灯西南角/div>法定代表人：刘春杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张桂玲，河南明砥律师事务所律师。原审第三人：乔超凡，男，1991年2月13日出生，汉族，住河南省孟州市。原审第三人：昆明三建建设（集团）有限公司孟州分公司，住，住所地：河南省孟州市南庄镇桑坡村/div>负责人：陈俊杰，该公司经理。委托诉讼代理人：郑仕全，该公司工作人员。上诉人昆明三建建设（集团）有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人济源市亚杰物资有限公司（以下简称亚杰公司）、原审第三人昆明三建建设（集团）有限公司孟州分公司（以下简称三建分公司）及原审第三人乔超凡买卖合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初8143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：一、撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初8143号民事判决，依法改判驳回亚杰公司对三建公司的全部诉讼请求；二、本案一二审案件受理费由亚杰公司承担。事实和理由：一、本案与亚杰公司存在买卖合同关系的相对方系原审第三人乔超凡，三建公司与亚杰公司之间并不存在买卖合同关系。亚杰公司、原审第三人乔超凡均到庭参与了本案一审庭审，一审庭审过程中，原审第三人乔超凡当庭陈述：“其是以个人名义向亚杰公司购买钢材，并指定亚杰公司将其以个人名义所购买的钢材运送至其指定地点孟州市××××村毛皮园区，钢材签收人系乔超凡本人，其与亚杰公司存在买卖合同关系，愿意将货款支付给亚杰公司并承担违约责任”。因此，本案中与亚杰公司存在买卖合同关系的相对方系原审第三人乔超凡，三建公司与亚杰公司之间并不存在买卖合同关系，三建公司在本案中不承担任何责任。二、本案一审判决适用法律错误，原审第三人乔超凡的行为并不构成表见代理，三建公司不应在本案中承担向亚杰公司支付货款、过高违约金（申请下调至按LPR计算）的责任。首先，表见代理的构成要件得符合代理的表面要件，即乔超凡须以三建公司的名义与亚杰公司签订买卖合同，否则，乔超凡与亚杰公司签订买卖合同的行为则不可能构成表见代理，而是乔超凡与亚杰公司之间形成的买卖民事法律关系，与三建公司无关。而本案乔超凡已当庭陈述，其均是以个人名义与亚杰公司成立买卖合同关系，与亚杰公司存在买卖合同关系的相对方系其个人，其个人愿意将货款支付给亚杰公司并承担违约责任，因此，本案乔超凡的行为并不构成表见代理。其次，乔超凡之所以给亚杰公司提供开具增值税发票的购货单位为原审第三人三建分公司、指定原审第三人三建分公司付款及出具代付款证明，系因为乔超凡与三建公司存在合作关系（乔超凡属于中间商，其自亚杰公司处购买钢材后，又将自亚杰公司处购买的相应钢材转卖给三建公司，赚取差额利润），三建公司要求乔超凡提供相应的增值税发票，且客观上三建公司需要增值税发票进行成本抵扣、依法纳税。综上，本案与亚杰公司存在买卖合同关系的相对方系原审第三人乔超凡，一审判决适用法律错误，乔超凡的行为系其个人行为，并不构成表见代理，三建公司不应在本案中承担任何责任，请求依法驳回亚杰公司对三建公司的全部诉讼请求。亚杰公司辩称，三建公司的上诉理由没有事实基础，不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。三建分公司述称：认可三建公司的上诉理由。乔超凡未向法院提交书面意见。亚杰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三建公司支付亚杰公司货款1410573.6元及违约金375212.59元；2、自2020年11月11日起违约金以总货款金额为基数，按日2‰计算至实际履行完毕之日止；3、本案诉讼费用由三建公司承担。一审法院认定事实：三建分公司是三建公司的分公司，该分公司具体承建三建公司在孟州市××××村毛皮园区的工程。2019年11月26日，乔超凡与亚杰公司工作人员姚争通过微信联系购买钢材，乔超凡给亚杰公司提供开具增值税发票的购货单位为三建分公司，同日三建分公司向亚杰公司转账预付27万元。2019年12月4日，亚杰公司向三建分公司开具发票270592.5元，三建分公司于2019年12月6日向亚杰公司转账支付592.5元。2019年12月11日，三建分公司向亚杰公司付款48662.24元；12月26日，乔超凡代三建分公司向亚杰公司支付106872.19元并向亚杰公司出具了代付款证明，同日，亚杰公司按实际货款金额给三建分公司出具发票155534.43元。2020年5月22日至30日，亚杰公司将价值1610573.64元的不同型号钢材送到三建分公司承建的孟州市××××村毛皮园区工程工地后，第三人乔超凡在亚杰公司销售结算单签字。该销售结算单除载明规格型号、数量、价款外，另载明，1、本单据一式三份等同协议，具有协议的法律效力；2、货物自提，现场验收，如有质量异议，请于三日内提出，货物如有加工概不退换；3、自提货日期之日起90日内开具发票，逾期作废；4、若有欠款请于3日内结清，逾期则每日加付总货款金额2‰违约金；5、解决经济纠纷，在供方所在地法院；6、签订地点在供方所在地。此后乔超凡给亚杰公司转款200000元。一审法院认为，本案的争议焦点为乔超凡的行为是否构成表见代理，三建公司应否承担给付货款及违约金的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，亚杰公司称乔超凡与其公司协商购买钢材时自称是三建分公司的人，虽然三建分公司否认乔超凡系其工作人员，乔超凡也表示其不是三建分公司的工作人员，但从整个钢材买卖过程来看，2019年11月26日乔超凡与亚杰公司工作人员姚争协商购买钢材时，乔超凡给亚杰公司提供开具增值税发票的购货单位为三建分公司，同日三建分公司也向亚杰公司转账预付27万元，在亚杰公司向三建分公司开具发票后，三建分公司又向亚杰公司转账补齐了货款。2019年12月11日，三建分公司向亚杰公司付款48662.24元，12月26日乔超凡代三建分公司向亚杰公司支付106872.19元后向亚杰公司出具了代三建分公司付款证明，亚杰公司将货物送达三建分公司承建的毛皮园区工程工地后，均是由第三人乔超凡在销售结算单上签字。通过上述两次买卖合同的订立和履行，在2020年5月22日至30日涉及此次钢材买卖过程中，亚杰公司有足够理由相信乔超凡是三建分公司代理人，亚杰公司与三建分公司存在买卖合同关系。故亚杰公司主张乔超凡的行为构成表见代理的理由成立，一审法院予以采信，依法认定三建分公司欠亚杰公司货款1410573.64元。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。三建分公司是三建公司的分公司，根据上述规定，三建公司应向亚杰公司支付货款1410573.6元并承担违约责任。关于违约金是否过高问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案实际情况，亚杰公司主张的违约金为每日按总货款金额2‰计算，明显过高，一审法院酌情调整违约金按下列方式计算，即以未付货款为基数，从2020年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：三建公司在判决生效后十日内支付亚杰公司1410573.64元及违约金（以1410573.64元为基数，从2020年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际给付之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20872元，减半收取为10436元，亚杰公司负担1688元，三建公司负担8748元。二审期间，三建公司提供证据为：1、销售货物清单3张,其中第二页和第三页客户明确标注昆明三建（桑坡工地），昆明三建指的是三建分公司，证明：本案与亚杰公司存在买卖合同关系的相对方为原审第三人乔超凡，乔超凡属于中间商，乔超凡自亚杰公司处购买钢材后，又将自亚杰公司购买的钢材转卖给三建公司，赚取差额利润；证据2、判决书3份，证明：违约金过高，请求下调至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付。亚杰公司质证称：对证据1真实性不认可，证据1不属于法律规定的新证据，法院不应当采纳，不论乔超凡与三建分公司如何陈述，所谓的业务是与三建分公司发生的，而不是和三建公司发生的，证据1的第一页即2020年5月23日所写的销售清单上所载明的客户为三建公司，明显不符合交易习惯，该证据与三建分公司让乔超凡向亚杰公司购货的行为之间不具有关联性，且该三张销售单没有任何装订痕迹。证据2的判决书与本案没有类比性和关联性。三建分公司质证称对证据1和证据2的真实性无异议，认可三建公司的意见。本院认证意见：庭审中三建公司、三建分公司、亚杰公司均认可案涉钢材均用于三建分公司承建的桑坡工地，乔超凡在亚杰公司提供的注明购货人为三建分公司的销售结算单上签字，结合2019年11月26日乔超凡与亚杰公司购买钢材时向亚杰公司提供购货人为三建分公司的开票信息以及三建分公司按照亚杰公司所开发票数额付款的事实，以及2019年12月11日三建分公司向亚杰公司付款48662.64元，乔超凡代三建分公司向亚杰公司支付106872.19元并向亚杰公司出具代付款证明，亚杰公司向三建分公司出具155534.43元的发票的事实，综合分析现有证据后，本院认定乔超凡在案涉钢材买卖过程中的行为构成表见代理，故三建公司提供的证据1达不到其所证明的与亚杰公司存在买卖合同关系的相对方为乔超凡的证明目的；证据2与本案不具有关联性，对其效力本院不予认定。本院二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，乔超凡于2019年11月26日向亚杰公司购买钢材时，乔超凡提供开具发票的购货单位为三建分公司，亚杰公司按照乔超凡提供的信息进行开票，且三建分公司也按亚杰公司所开发票数额向亚杰公司付款，2019年12月11日三建分公司再次向亚杰公司付款48662.24元，乔超凡也向亚杰公司支付106872.19元并向亚杰公司出具代付款证明，亚杰公司按照三建分公司和乔超凡付款总额向三建分公司开具发票，至此可以认定与亚杰公司发生业务的相对方为三建分公司。2020年5月22日至30日发生业务的钢材均用于桑坡工地，且乔超凡也在亚杰公司提供的显示购货人为“三建分公司”的销售结算单收货人处签字，结合前两次发生业务时，钢材亦用于三建分公司的工地，亦为乔超凡签收的事实。本次业务涉及的钢材仍然用于三建分公司工地，签收人依然为乔超凡，故一审法院判决认定乔超凡的行为在案涉钢材发生业务的整个过程构成表见代理并无不当。至于违约金问题，一审法院已经下调至法律规定的范围内。综上，三建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17495元，由昆明三建建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄秋坪审判员邓燕审判员谢高锋二〇二一年三月二日书记员 段      晨      晓