山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终788号上诉人（原审原告）：平原县京德新型建材有限公司，住所地：山东省德州市平原县王凤楼镇工业区德派克纸业东800米路南。法定代表人：洪军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨松浩，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉美，山东万吉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德州锦轩房地产开发有限公司，住所地：山东省德州市平原县腰站镇腰站街。法定代表人：张宁，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘恩杰，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南卓耀房地产开发有限公司，住所地山东省济南市高新区会展西路****楼1-1731。法定代表人：李梦珍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王野，男，1992年11月29日出生，汉族，系该单位员工。上诉人平原县京德新型建材有限公司、德州锦轩房地产开发有限公司因与被上诉人济南卓耀房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服平原县人民法院(2020)鲁1426民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平原县京德新型建材有限公司的上诉请求：1.依法撤销山东省平原县人民法院2020年12月31日做出的（2020）鲁1426民初3213号民事判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求；（1、锦轩公司向京德公司支付逾期付款损失（以逾期支付的混凝土款为基数，自合同约定的应付款次日起算至混凝土款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。暂计至2021年1月19日，金额为161,597.66元）；2.卓耀公司对锦轩公司债务承担连带责任。）二、一审、二审诉讼及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分事实认定以及法律适用错误，理由有两条。第一、锦轩公司存在逾期付款的违约行为，依据法律规定应当支付逾期付款损失；一审法院依据双方签订的《混凝土采购合同》第十二条的部分条款认定锦轩公司不存在违反合同约定的违约行为，进而驳回京德公司支付逾期付款损失的请求，一审法院的认定明显与事实不符，未能兼顾合同履行情况及合同全文。对于逾期付款损失应当分两部分来认定；首先，上诉人请求的逾期付款损失属于分段计算得来，前期的计算基数为结算批次总货款的70%，一审法院在判决书第7页中已经认定锦轩公司应于结算日后30日内支付使用量的70%，因其未足额支付，其行为已构成违约。所以对于结算总货款的70%部分，被上诉人存在严重违约，依法应当支付逾期付款损失；其次，对于剩余30%的货款，依据涉案合同第十二条约定“甲乙双方均有权单方面解除合同，已供货款，甲乙双方核准后，因甲方（锦轩公司）原因解除合同时甲方应15日内付清乙方（京德公司）所有货款。因乙方自愿解除合同时，乙方不得阻碍甲方更换混凝土供应方，剩余货款甲方应于180天内全部付清乙方”，本案锦轩公司违约在先，京德公司因多次索要货款无果，方才发函解除合同，解除合同属于不得已的及时止损行为，所以上诉人因锦轩公司严重违约而解除合同，属于合同中约定的“因甲方原因解除合同”，锦轩公司应15日内（即2020年11月28日前）付清所有货款，而并非180日内全部付清，所以一审法院对此明显存在事实认定错误，应当予以改判；第二、卓耀公司未能提供其财产独立于锦轩公司财产的证据，应承担连带责任；首先，锦轩公司仅提供2019年度的财务审计报告，该报告系锦轩公司单方委托机构制作且内容无法证明一人股东财产独立于公司财产，并且依据锦轩公司提供的报告第12页可以看出双方存在债权债务往来，且两公司未说明其原因。其次，一人股东财产是否独立与公司财产应提供针对两公司财产是否独立作出专项报告，而非年度财务审计报告，一审法院仅仅依据一份年度审计报告认定两公司财务独立，无需承担连带责任，明显存在事实认定及法律适用的错误，应当予以改判。上诉人德州锦轩房地产开发有限公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销平原县人民法院做出的(2020)鲁1426民初3213号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于案件事实，一审法院存在如下认定错误。1、关于合同约定的付款节点，依据混凝土采购合同第五条第三款约定，付款的时间节点系达到1200万元时，依据70%的比例进行付款。在本案中因受疫情影响，使用量较小，截止至2020年11月份，被上诉人的供货结算量共计900余万元，尚未达到付款的约定条件。2、且该条同时还明确约定了余款的支付时间，分别是主体封顶后90天内付至90%，主体封顶后180天内全部分清(实为质保条款)。本案系供货合同，且涉及民生项目，被上诉人提供的货物在没有验收的前提下，一审法院连同质保金一并判决，有失妥当。3、另合同十二条明确约定，甲乙双方均有权解除合同，乙方自愿解除，剩余货款180天内付清。乙方解除的合同的时间不能确定，即使依据一审判决认定被上诉人发送律师函上诉人签收时解除，那么律师函的邮寄时间为2020年11月份，被上诉人依然不具有请求付款的权利。且在一审庭审时，上诉人提出律师函不具备有效形式和条件，没有向法庭出具委托单位的授权手续，不能确定其律师函的真实性，更不能用效力待定的律师函来确定合同的解除。4、混凝土系特种建筑材料，具有专业的技术参数，不能随意更换。2020年11月初，上诉人工作人员以微信的形式，向被上诉人发送了发货明细，被上诉人拒绝发货。合同第七条第二款第六项明确约定浇筑混凝土前后，乙方应提供混凝土相关的技术资料，被上诉人未提供。且第四项同时明确被上诉人混凝土供应时不得中断和间断，时间不超过一个小时。据此，被上诉人在合同履行过程中存在多种违约行为，严重侵害了上诉人的合法权益。5、因被上诉人至今未向上诉人提交混凝土的技术质料，依据合同约定以及混凝土的特殊性，上诉人无法另行采购其他厂家的混凝土，项目至今仍处于停工状态，损失持续增加。二、一审法院审理时程序存在错误，剥夺了上诉人的诉权，侵犯了上诉人的合法权益。1、2020年11月份，被上诉人停止供货，致使上诉人存在多项损失，窝工产生的劳务费、租赁吊车，吊笼，支护费等直接损失，以及因工期延误致使上诉人延期交付房屋产生的违约金等损失。在庭审答辩期间，上诉人向法庭提交了书面的反诉状，法庭并未进行审查，直接以未缴纳反诉费用为由予以驳回。根据我国《民诉法》第51条之规定，被告具有提出反诉的权利。我国《最高院关于适用民诉法》若干问题的意见第156条规定，提出反诉的时间可以在法庭辩论终结前提出。依据上诉的法律规定，上诉人具有提出反诉的权利以及法定的提起反诉的法定时间。2、一审法院未加审查直接以未缴纳反诉费用予以驳回，存在程序错误。依据法定提出反诉的时间，在庭审过中提出的反诉，不可能提前预交诉讼费用，现阶段的人民法院在立案以及缴费等诉讼程序中均可以网上办理，一审法院在未审查的情况下，以未交费为由予以驳回，严重侵害了上诉的合法权益，存在严重的程序错误。3、一审答辩期间，上诉人已经阐明，被上诉人2020年11月初停止供货，未向我方提交技术材料等违约在先事实，事实上诉人停工至今产生多项损失的事实，且与本诉具有法律上的利害关系，一审应当受理并合并审理。被上诉人济南卓耀房地产开发有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。平原县京德新型建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令两被告向原告支付混凝土款6949795元；2.判令两被告向原告支付逾期支付混凝土款而产生的逾期付款损失（以逾期支付的混凝土款为基数，自合同约定的应付款次日起计算至混凝土款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；3.判令两被告承担本案的案件受理费、财产保全费、保全担保费等费用。原告当庭变更诉讼请求：1.判令被告一（锦轩公司）支付原告混凝土款6949795元；2.判令被告一（锦轩公司）向原告支付混凝土款而产生的逾期付款损失(详见逾期利息计算方式表)；3.判令被告二（卓耀公司）对上述1、2项承担连带责任。并判令两被告承担本案的案件受理费、财产保全费、保全担保费等费用。一审法院认定事实：2019年10月份，原告京德公司与被告锦轩公司签订混凝土采购合同，合同约定原告向被告在德州市平原县锦轩鸿府现场供应预拌混凝土，并约定了单价、价款结算及支付方式等。其中，合同第五条约定，“甲方（锦轩公司）应在3个月内使用量达到1200万元，首次达到时间为2020年1月3日前为止，若三个月未达到1200万元时，甲方在30日内按使用量的70%支付给乙方（京德公司）。”，另合同第十二条约定：“甲乙双方均有权单方面解除合同……，因乙方自愿解除合同时，乙方不得阻碍甲方更换混凝土供应方，剩余货款甲方应于180天内全部付清乙方”。合同签订后，原告自2019年10月4日至2020年10月30日共计向被告锦轩公司供应混凝土16699.5方，货款金额为9449795元。自2020年10月30日后，原告未再向被告供货。被告锦轩公司支付原告2500000元的混凝土款后，剩余货款6949795元未支付。原告主张被告未按合同约定按使用量的70%支付货款构成违约，因此于2020年11月11日通过山东万吉律师事务所向被告锦轩公司发送律师函，解除双方签订的合同。被告锦轩公司不认可双方合同解除，认为原告未向被告提供混凝土的合格证书以及相关的验收材料，并且中途停止供货，给被告造成巨大损失，属于原告违约。现原告主张被告违约，应当支付剩余货款6949795元及逾期付款损失，为此，提起本案的诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，原告京德公司（乙方）与被告锦轩公司（甲方）签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。原告向被告锦轩公司供应混凝土后，被告锦轩公司应当按照约定支付货款。根据双方签订的合同第五条约定，“甲方应在3个月内使用量达到1200万元，首次达到时间为2020年1月3日前为止，若三个月未达到1200万元时，甲方在30日内按使用量的70%支付给乙方，……”，本案原告首次向被告供货时间为2019年10月4日，最后一次供货为2020年10月30日，与被告锦轩公司的供应货款并未达到1200万元，根据合同约定，被告锦轩公司应当在结算日后30日内按照使用量的70%支付货款，但是被告锦轩公司仅于2020年1月23日支付50万元、7月14日支付100万元、8月6日支付100万元，共支付货款2500000元，未达到合同约定支付使用量的70%，因此被告锦轩公司构成违约。关于双方所签订合同是否应当解除的问题。合同第12条约定双方均具有合同解除权，根据此约定，原告以发送律师函的方式行使合同解除权，被告于2020年11月12日收到合同解除通知。根据合同法第九十六条关于当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除的规定，双方所签订的合同自2020年11月12日解除。原告已其行为明确表示不再履行合同约定的供货义务，而被告也未按照合同约定及时向原告结算货款，双方合同已无法继续履行，对被告方合同解除异议的主张，本院不予支持。被告认为原告未向被告提供混凝土的合格证书以及相关的验收材料，并且中途停止供货，给被告造成巨大损失，属于原告违约，不认可双方合同解除。被告只是提交两公司员工的微信截图予以证实，该微信截图无法确定其真实性，其提交的证据不充分，无法证实其主张。对于被告反诉主张停工造成的损失，因被告没有缴纳反诉费用，本院不予审理，被告可以另行主张。因涉案合同已经解除，被告锦轩公司认可未支付货款为6949795元，根据合同法第九十七条规定，被告锦轩公司应当及时向原告支付剩余货款6949795元。双方在合同清算条款中明确约定，自涉案合同解除之日，剩余货款被告应于180天内全部付清，被告并不存在违反合同约定的付款行为，故对原告主张的逾期付款违约金，本院依法不予支持。关于原告因申请保全支付的保全申请费8640元，双方就该项费用并无约定，也不是必然产生的必要费用，原告对该项费用应自行承担。被告锦轩公司与被告卓耀公司是相互独立的法人，被告锦轩公司提交的年度审计报告能够证实锦轩公司财务独立，两公司业务也相互独立，并不存在公司人格与股东人格混同。因此，原告要求被告卓耀公司对被告锦轩公司的债务承担连带偿还责任没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，被告锦轩公司应当支付原告京德公司混凝土款6949795元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告德州锦轩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告平原县京德新型建材有限公司混凝土款6949795元；二、驳回原告平原县京德新型建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取30224元，平原县京德新型建材有限公司预交申请费5000元，共计35224元，由被告德州锦轩房地产开发有限公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，2019年10月德州锦轩房地产开发有限公司与平原县京德新型建材有限公司签订混凝土采购合同，合同约定德州锦轩房地产开发有限公司采购平原县京德新型建材有限公司的预拌混凝土，并约定了单价、价款结算及支付方式。后双方发生争议，平原县京德新型建材有限公司于2020年11月11日向德州锦轩房地产开发有限公司发出律师函，要求解除双方的混凝土采购合同，后平原县京德新型建材有限公司诉至原审法院，要求德州锦轩房地产开发有限公司支付货款及逾期付款损失，并要求济南卓耀房地产开发有限公司承担连带清偿责任。本院认为，德州锦轩房地产开发有限公司与平原县京德新型建材有限公司达成的混凝土采购合同是双方真实意思的表示，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。平原县京德新型建材有限公司向德州锦轩房地产开发有限公司供货9449795元混凝土，德州锦轩房地产开发有限公司仅支付2500000元，剩余6949795元货款未支付。由于双方无法继续履行合同，平原县京德新型建材有限公司提出解除合同，德州锦轩房地产开发有限公司应当支付剩余货款。双方在合同中约定自涉案合同解除之日，剩余货款应于180天内全部付清，因此德州锦轩房地产开发有限公司在付款方面并未违约，平原县京德新型建材有限公司要求德州锦轩房地产开发有限公司承担逾期付款损失没有事实依据，本院不予支持。关于济南卓耀房地产开发有限公司是否承担连带责任的问题。德州锦轩房地产开发有限公司向法庭提交的年度审计报告，能够证明德州锦轩房地产开发有限公司与济南卓耀房地产开发有限公司财产独立，两个公司并不存在人格混同，因此平原县京德新型建材有限公司要求济南卓耀房地产开发有限公司承担连带责任的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于一审诉讼程序的问题，德州锦轩房地产开发有限公司在一审中虽然提出反诉，但是并未交纳案件受理费，因此一审法院不予审理是正确的，德州锦轩房地产开发有限公司可以另行主张。综上所述，上诉人平原县京德新型建材有限公司、德州锦轩房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63980元，由平原县京德新型建材有限公司负担3532元；由德州锦轩房地产开发有限公司负担60448元负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二一年三月十五日法官助理李悦书记员施冬梅