广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22897号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆博多物流有限公司，住所地重庆市江**鱼嘴镇东风路**。法定代表人：孙怀庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李长宝，上海致格律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄殿龙，上海致格律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州氧聚文化传播有限公司，住，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路******/div>法定代表人：骆光平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方华恩，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李麒，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人重庆博多物流有限公司（以下简称博多公司）因与上诉人杭州氧聚文化传播有限公司（以下简称氧聚公司）服务合同纠纷一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博多公司委托诉讼代理人黄殿龙，上诉人氧聚公司委托诉讼代理人李麒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博多公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判氧聚公司向博多公司返还服务费3841037.02元以及支付逾期付款利息（利息以3841037.02元为本金，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率乘以1.5倍计算至实际清偿之日止）。事实与理由：（一）博多公司原有的活动时间为2019年9月1日至2019年10月31日的199-100元的优惠券不构成破价。1．博多公司原有的活动时间为2019年9月1日至2019年10月31日的199-100元的优惠券开具在双方合作合同签署之前，该优惠券不属于在推广活动期间部署的。2．博多公司一直是根据氧聚公司提出的要求，为氧聚公司开具其确定的优惠力度的优惠券，博多公司在双方合作期间未主动部署比该价格更低的优惠活动。3．氧聚公司从未提出199-100元的优惠券构成破价，仅是于2019年10月8日提出该优惠券“导致其社群沟通时解释起来麻烦”，在氧聚公司向博多公司反馈前述信息后，为配合氧聚公司推广，博多公司于当日即主动将该优惠券进行隐藏，并根据氧聚公司的要求，为氧聚公司新开设了141-70的优惠券，即博多公司按照合同约定及时进行了调整，双方对此达成一致，不存在争议。4．认定优惠券的优惠力度不应仅考虑该优惠券本身的“折扣率”，而应综合考虑该优惠券实际使用所产生的优惠程度，实际上，案涉的《项目服务合同》中约定的推广内容为单一商品“春纪发光小奶瓶”，该商品在活动期间的销售价格为141元，使用141-70的优惠券会使得消费者购买该商品时获得最大的优惠力度，并且141-70的优惠力度亦是氧聚公司自行提出的，即氧聚公司也是认可对该券的优惠力度更高。5．鉴于博多公司已于10月8日根据氧聚公司要求开具了优惠幅度更大的优惠券，且总破价天数超过3天后，才构成合同约定的“破价”，即“事实破价”持续至第四天才构成“约定破价”的起始日，因此，“约定破价”期间应从9月28日计算至10月7日，总计10天，而非一审判决认定从9月25日起算后计算得出的13天。（二）一审判决认定拼多多平台中春纪旗舰店的实际经营者是广东丸美生物技术股份有限公司（以下简称丸美公司）属于认定事实错误。事实上，博多公司并不知道该店铺的经营者是谁，也从未认可该店铺的经营者是丸美公司，氧聚公司亦未举证证明该店铺的经营者，一审法院在无任何证据的情况下作出上述认定有误。（三）一审判决认定丸美公司是博多公司的母公司及唯一股东，因此丸美公司在拼多多的官方渠道应及于博多公司，属于适用法律错误。虽然博多公司是丸美公司的全资子公司，但博多公司具有独立法人人格，并未与丸美公司混同。公司法第二十条适用情形是股东滥用公司法人独立地位损害债权人利益，本案中博多公司是债权人，不存在适用前提。涉案《项目服务合同》签署和合同款项支付都是博多公司，春纪天猫店铺亦是博多公司开设并实际经营，不涉及股东丸美公司，涉案合同目的是为丸美公司经营的天猫店推广，而非为丸美公司推广，博多公司也无法控制丸美公司所有销售渠道的销售价格。（四）拼多多平台中春纪旗舰店的商品销售价格不应作为认定博多公司构成破价的依据。如上述，拼多多平台中春纪旗舰店的实际经营者不是博多公司，该店铺不属于博多公司的官方推广渠道，该店铺的优惠活动亦不是博多公司部署，故该店铺存在的商品价格不应作为认定博多公司构成破价的依据。另外，氧聚公司在2019年11月11日之后再未为博多公司提供商品推广服务，也再未要求博多公司为其开具新的优惠券，退一步讲，即使将拼多多平台的店铺认定为博多公司的官方推广渠道，根据合同的约定，氧聚公司应在发现拼多多平台存在更低优惠力度时通知博多公司进行调整，如博多公司未做调整，才符合构成破价的条件。（五）氧聚公司应向博多公司退还的推广费用为3841037.02元。氧聚公司实际完成的销售总金额为1589629.78元，低于销售目标的50%，应当按照实际销售金额10%结算，即氧聚公司最终应获得的推广费用为158962.98元，故氧聚公司应退还博多公司的推广费用为3841037.02元。退一步讲，即使认定博多公司所有的199-100的优惠券构成破价，氧聚公司据此亦仅能降低目标KPI的30%（3%/天×10天），即销售目标变更为470万元×70%=329万元，而氧聚公司实际完成的销售总金额为1589629.78元，亦不足变更后的销售目标的50%，还是应按照实际完成的销售金额的10%结算，氧聚公司应退还的推广费用金额仍为3841037.02元。氧聚公司针对博多公司的上诉请求辩称，（一）博多公司提出“博多公司原有的活动时间为2019年9月1日至2019年10月31的199-100元的优惠券”不构成破价的理由不成立。l．博多公司推广的199-100的活动虽开始于双方签订合同之前，但其持续时间大部分与合同期限重合。氧聚公司提出推广141-30及141-35的活动时尚不知博多公司已在推广199-100的活动，但博多公司对此是明知的。博多公司不仅不主动调整199-100的活动力度，反而对氧聚公司进行隐瞒，主观上存在恶意。2.博多公司强调需要氧聚公司发现并证实破价行为后通知博多公司，但事实上，博多公司推广更低活动的行为是客观存在的。氧聚公司在2019年10月8日发现问题时已通知博多公司，氧聚公司已履行了通知义务。3．氧聚公司在博多公司破价之后愿意推广141-70的活动，系因合同中约定每破价一天，KPI可降低3％。基于该约定，氧聚公司考虑到即便博多公司存在破价行为，氧聚公司也可完成KPI目标。4．按照合同约定，破价天数是否超过3天，是认定破价的方法，认定为破价后，降低KPI应当从第一天起算，当破价天数达到4天时，乙方有权要求将总体KPI降低至原先销售目标的97％。因此一审法院在降低KPI的起算点上认定正确。（二）一审判决认定丸美公司在拼多多的官方渠道的推广活动应及于博多公司，即拼多多上的推广活动应视为博多公司的推广活动属认定事实正确。1．博多公司是丸美公司设立的一人公司，博多公司的法定代表人、执行董事与丸美公司的法定代表人、董事长系同一人。2．在氧聚公司与丸美公司已开展完毕的其他业务中，丸美公司同样以博多公司的名义签订合同，该行为已在双方之间形成交易惯例。3.氧聚公司与博多公司在合同履行过程中共有约二十封邮件进行交流，博多公司的邮件发件人崔巧冰均代表丸美公司与氧聚公司进行业务沟通，其所有邮件的电子签名显示为：“丸美公司春纪市场企划部内容营销主任”。综上，氧聚公司有合理理由认为拼多多春纪旗舰店的推广活动及于博多公司，博多公司有能力确保氧聚公司的推广活动系全网最低。氧聚公司上诉请求：1．撤销一审判决并改判驳回博多公司的全部本诉诉讼请求；2．改判支持氧聚公司的全部反诉请求；3．本案一审、二审诉讼费用由博多公司承担。事实与理由：（一）一审法院对博多公司的破价天数以及KPI考核的阶段和考核方式认定错误。1．一审法院认为氧聚公司推出的141-70单品券活动力度大于同期博多公司推出的199-100店铺券活动。但活动力度高低最终应通过折扣率以及优惠券使用范围来认定，而不应仅通过满减后的金额来认定。199-100（折扣率49.75％）力度明显大于141-70（折扣率50.35%），且博多公司推广的是店铺券，该券可购买店铺内所有商品，而氧聚公司推广的单品券，仅限于购买小奶瓶单品。因此博多公司推广的活动范围远超单品券。2．一审法院认为氧聚公司在得知博多公司推出199-100的活动时没有异议，并提出试试141-70的活动，由此认为博多公司已对破价行为进行了调整。但氧聚公司在聊天记录中已提出过异议，因为199-100活动的存在已经对氧聚公司的推广活动造成了障碍，在此前提下，氧聚公司才提出141-70单品券的活动方案。尽管博多公司在2019年10月8日将199-100的券隐藏，但隐藏行为并不能改变破价现状。隐藏后只代表该券不能在天猫店继续领取，但通过社群等推广渠道仍然可以领取，同时隐藏日之前在天猫店被大量领取的优惠券，在隐藏日后仍可以使用。故即便一审法院认为博多公司对活动进行了一定的调整，但仍未能改变顾客通过其他渠道获得优惠力度更大活动的现状，氧聚公司在博多公司未改变破价状态的情况下继续履行合同，系基于合同中每破价一天核减KPI指标3％的约定。所以2019年10月8日至2019年10月15日期间，破价行为依然持续。结合一审法院已认定的13天破价(2019年9月25日至2019年10月7日)，博多公司天猫破价天数应为21天。（二）一审法院对博多公司拼多多平台破价天数认定错误。博多公司在2019年11月4日至2019年11月24日期间，在拼多多平台推出的活动为两人拼单76元或69元，再赠送12元店铺优惠券，产品到手价为64元或57元；同期氧聚公司推广的优惠券为满141减75，产品到手价为66元，博多公司的活动力度明显大于氧聚公司的活动力度，因此博多公司在拼多多出现21天破价。（三）关于KPI考核阶段及考核方式认定错误问题。根据合同中关于KPI考核的约定，截止2019年11月11日24点的销售金额是一个考核节点，该节点的销售金额与KPI的占比影响到整个项目的结算方式。但一审法院忽略了该节点，直接按照整个合同期限的完成率来考核，属于对考核期限和考核方式认定错误。应当根据博多公司在2019年11月11日之前的破价天数，按每天3％的比例核减KPI指标，然后根据博多公司及一审法院认定的氧聚公司截止于2019年11月11日的销售额1488311.24元与KPI的占比情况认定属于合同中约定的A情况或B情况，进而依据相应的结算方式做最终结算。博多公司针对氧聚公司的上诉请求辩称，（一）博多公司原有的199-100元的优惠券不构成破价，氧聚公司无权要求降低KPI。1．博多公司原有的199-100元的优惠券开设在双方签署服务合同之前，该优惠券不属于在推广活动期间新部署的。2．博多公司一直是根据氧聚公司提出的要求，为氧聚公司开设其确定的141-30、141-35优惠力度的优惠券，博多公司在双方合作期间未主动部署比该价格更低的优惠活动。3．氧聚公司从未提出199-100的优惠券构成破价，仅是于2019年10月8日提出该优惠券“导致其社群沟通时解释起来麻烦”。另外，在氧聚公司向博多公司反馈意见后，博多公司于当日即主动将该优惠券进行隐藏，并且根据氧聚公司的要求，为氧聚公司新开设了141-70的优惠券。4．根据本案合同履行情况足以确认衡量优惠力度的标准并非优惠券的折扣率，而是消费者购买案涉商品的实际到手价。且氧聚公司从未提出“折扣率”的要求，均是根据商品实际到手价来要求博多公司开设对应的优惠券。5．退一步讲，即使认定博多公司原有的199-100元的优惠券构成破价，破价天数应为10天。（二）拼多多平台中春纪旗舰店的商品销售价格不应作为认定博多公司构成破价的依据。1．拼多多平台中春纪旗舰店的实际经营者不是博多公司，该店铺不属于博多公司的官方推广渠道。2．不应将博多公司母公司丸美公司的所有销售渠道认定为博多公司的官方推广渠道。3．如认定博多公司破价，氧聚公司需先履行告知义务。氧聚公司在2019年11月11日之后即完全停止了涉案商品推广服务，也再未要求博多公司为其开设新的优惠券。（三）氧聚公司应向博多公司退还推广费用3841037.02元。博多公司不存在破价，氧聚公司无权要求降低KPI，即使以2019年11月11日24点为时间节点，因氧聚公司完成的销售额不足销售目标的80％，故氧聚公司的KPI考核亦应当按照合同中约定的B情况进行计算。博多公司向一审法院起诉请求：1．判令氧聚公司向博多公司退还推广费用人民币3841037.02元；2．判令氧聚公司按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付自2020年1月1日起至实际支付之日止的逾期付款利息（暂计至2020年1月31日的利息为人民币21581.83元）；3．判令本案诉讼费由氧聚公司承担。氧聚公司向一审法院反诉请求：1．判令博多公司支付剩余推广费用1000000元、服务费91787.7元及违约金9607.73元（以应付金额1091787.7元为基数，自2019年12月13日起按每日万分之一的标准计算至实际付清之日止）；2．判令博多公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月24日，博多公司（甲方）与氧聚公司（乙方）签订《项目服务合同》，约定乙方向甲方提供春纪发光小奶瓶产品推广等项目服务，推广平台为抖音、快手、小红书、微博、微信、淘宝等平台，规格（要求）春纪发光小奶瓶单品实现销售目标470万元，完成时间为2019年12月12日24时，投入金额（含税6%）500万元，合作时间为2019年9月25日-12月12日，推广单价为春纪发光小奶瓶单品到手价格不可低于69.9元。验收标准：2019年9月25日-12月12日，春纪发光小奶瓶单品以春纪天猫优惠券核销总额的90%实现销售金额目标470万元。KPI考核：（1）截止2019年11月11日24点。A情况：完成销售目标80%，项目照常推进。项目结束后具体结算如下：80%≤销售金额≤100%，即按照实际销售金额等额结算。B情况：完成销售目标低于80%，甲方将不再投入任何推广费用，乙方须继续推进项目并于2019年12月12日24时实现合同约定销售金额470万元。项目结束后具体结算如下：80%≤销售金额≤100%，即按照合同金额80%结算。50%≤销售金额≤80%，即按照实际销售金额50%结算。销售金额低于50%，即按照实际销售金额10%结算。结算金额多退少补。（2）截止2019年11月11日24点，完成销售目标80%，但截止12月12日24时，未完成销售目标100%，可延迟验收时间至2019年12月31日，根据实际完成情况按照以上A情况结算方式进行结算。结算金额多退少补。（3）奖励部分。①销售金额大于100%至150%，即按照实际销售金额结算，并给予乙方实际销售金额5%的服务费。②销售金额大于151%以上。即按照实际销售金额结算，并给予乙方实际销售金额7%的服务费。制约性及销售金额核算约定：（1）甲方承诺在推广活动期间在所有官方推广渠道不部署比和乙方商议确定后更低的优惠力度，如果乙方在执行时发现并证实甲方在别的推广渠道做比乙方优惠力度更高的活动（到手价更低，或者购买门槛更低，方式包含但不仅限于满减，低价秒杀，全店降价等，甲方需要在一个工作日内完成调整，如未调整，当总破价天数超过3天后，乙方有权要求按照每天3%的比例等比例降低目标KPI（即当破价天数达到3天时，乙方有权要求将总体KPI降低至原先销售目标的91%，并且同比例调整不同阶段的目标销售数据）；如果破价发生在双十一活动期间（即天猫商城官方活动规定的时间范围内，以2019年天猫平台公示的双十一活动时间规则为准），乙方有权要求甲方根据改价的幅度和天数重新设定KPI。（2）在执行期间，甲方可提供店铺后台优惠券查询权限子帐号，提供后乙方需自行负责数据收集和监控。（3）本合同所称“销售金额”、“实际销售金额”均以春纪天猫店铺中甲方双方约定开设并经消费者使用的优惠券核销后的销售总额的90%计算为准，①即按消费者实际支付总额的90%计算。四、费用及支付。甲方应向乙方支付500万元，最终以春纪天猫店铺优惠券核销金额的90%且按照双方约定的KPI考核实际结算金额为准。（1）甲乙双方完成合同签订并甲方收到乙方第一笔款项发票后3个工作日内（或9月25日，以后到日期为准），甲方向乙方支付第一笔款项175万元；（2）在乙方进行双十一销售计划提案并由双方一致通过后，经过甲方验收方案无误，甲方收到第二笔款项发票后3个工作日内（或10月17日，以后到日期为准），甲方向乙方支付第二笔款项100万元。（3）在乙方按照合同约定执行推广方案，甲方收到第三笔款项发票后3个工作内（或11月1日，以后日期为准），甲方向乙方支付第三笔款项125万元。（4）在乙方按照合同约定完成100%销售目标，经甲方验收无误，甲方收到第四笔款项发票后3个工作日内（或12月13日，以后到日期为准），甲方向乙方支付第四笔款项100万元。九、违约和责任限制。甲方应按时足额支付费用，每逾期一天，需按应付费用的万分之一向乙方支付违约金。本合同中所称“损失”，包含直接损失、对第三人的赔款以及律师费、交通费、调查费等合理开支。合同签订后，博多公司分别于2019年9月27日、2019年10月10日、2019年10月29日、2019年11月8日分别向氧聚公司支付75万元、100万元、100万元、125万元，合计400万元。氧聚公司向一审法院提交了《春纪发光小奶瓶双十一营销周期规划方案》，拟证明其已按合同约定履行了推广义务。博多公司称该方案书已经收到，但对于方案中列明的各项推广活动的执行情况不了解，不能证明氧聚公司实际完成了推广义务，并且合同约定的义务不仅仅是商品推广还包括完成销售目标。根据博多公司提交的聊天记录显示，博多公司应氧聚公司工作人员要求，为氧聚公司开设了不同的优惠券。141-90元祖艾妈优惠券，活动日期为2019年10月31日；林小雅66、哎呦静妹儿、1031大美唤、包二米优惠券；小奶瓶校园1的141-75元优惠券、小奶瓶携程2的141-75优惠券；126-60元优惠券；141-35有氧Koc1.2.3.4.5阿里妈妈商品券；大英子和恩佳141-90的直播商品券；141-75的腰部主播直播券。氧聚公司工作人员称商品券均为阿里妈妈隐藏商品券，是为了可以生成二合一链接，不然微信进淘宝单纯复制优惠券链接只能领到券看不到商品页，落地的是店铺首页。上述优惠券开设后氧聚公司在各平台进行宣传推广，用户领取消费券后在购买春纪发光小奶瓶商品时使用了优惠券。2019年11月19日，博多公司工作人员联系氧聚公司工作人员称：截止2019年11月11日，博多公司开具给氧聚公司所有优惠券核销总金额为1572047.66元，产生的淘宝佣金为83736.42元，按照合约规定，除了合约金额外氧聚公司不投入任何以外的推广费即不承担佣金部分，扣除佣金后氧聚公司实际销售金额为1488311.24元，低于销售目标（470万元）的50%。以上数据由电商部门核实三次后得出的数据，氧聚公司如有异议，可当面沟通核对，直到双方达成共识。在双方没有以任何书面确认的情况下，请氧聚公司不要单方面随意更改合同考核标准，须严格按照合同执行，核销方式按照合同约定，其余不在合同约定范围内的销售额不作为考核金额。根据合约规定，双十一达成率低于80%，博多公司不再投入任何费用，氧聚公司须继续推进项目并于2019年12月12日24时实现合同约定销售金额470万元。博多公司出示了淘宝后台截图显示截止2019年11月11日发光小奶瓶的销售金额合计为1572047.66元，佣金合计为83736.42元。2019年11月21日，氧聚公司工作人员针对上述邮件回复博多公司，称：贵方提供的核销数据1488311元与我方核销的最终单品销售金额2135219元有差异，经重新梳理统计，双方核销差异的点在于：A.自然销量未计入我方的销售统计。B.祖艾妈专场的其他商品销售数据的统计问题，在之前11月8日双方协商中，贵方电商部门已经明确出示了祖艾妈专场的其他商品核销数据为185868元，而后在此次的核销表格内，同样统计条目的数据变更为135169元，对于其中差值的产生我方不解，望贵方重新明确核销逻辑。同日，博多公司回复称，优惠券的核销最好当面沟通，或第三阶段结束后当面核销，核销方式请参考合同。氧聚公司向一审法院提交的春纪天猫店后台销售数据截图显示，2019年10月14日至2019年11月12日春纪发光小奶瓶商品的支付金额为1549842.96元，博多公司称该金额包含了自然销量的金额。氧聚公司向一审法院提交的（2020）浙杭网证内字第910号公证书，显示2019年9月1日至2019年10月31日、2019年10月8日至2019年11月30日，博多公司天猫商中心推出199-100元优惠券活动；2019年10月8日至2019年10月10日推出138-50元优惠券活动；2019年9月26日至2019年10月10日推出141-30元优惠券活动；2019年10月4日至2019年10月11日、2019年10月8日至2019年10月15日推出141-35元优惠券活动；氧聚公司称199-100元、138-50元优惠券活动是博多公司自行推广的优惠活动，该优惠活动力度大于氧聚公司同期推广的141-35元、141-30元的优惠券活动，博多公司的上述行为已经构成破价。关于2019年9月1日至2019年10月31日199-100元优惠券，博多公司称上述优惠券开设的时间早于双方项目合作时间，且该优惠券在2019年10月8日已经隐藏，此后的领取张数为0。并且博多公司于2019年10月8日为氧聚公司开设了141-70的优惠券，该优惠券的优惠力度高于138-50及199-100元的优惠券优惠力度。氧聚公司也从未提出过138-50元、199-100元的优惠券构成破价。博多公司提供的聊天记录显示2019年10月8日双方工作人员在微信群上沟通优惠券事宜，氧聚公司工作人员将网页截图发到微信群聊中，该截图显示淘宝页面显示春纪发光小奶瓶现价为141元，买一件省35元，券后价为106元，对应的优惠券为35元；买2件每件省50元，券后价为91元，对应的优惠券为199-100元。氧聚公司称生成二合一链接的时候，阿里会自动抓优惠力度最大的券。系统有的时候会自动抓这个商品可以匹配到的价格最优惠的券，假期的时候也会自动抓那个凑单减100的，导致我们社群沟通时解释起来很麻烦。博多公司工作人员称凑单减100的也改隐藏渠道，系统不会抓取不是阿里妈妈渠道的券的。氧聚公司工作人员称再去后台看看，并称如果店铺141-50有压力不能做，可以试试141-70元单品券。后博多公司给氧聚公司开设141-70元单品优惠券，使用时间为2019年10月8日至2019年10月14日，券后价格为71元。氧聚公司向一审法院提交的（2020）浙杭网证内字第911号公证书拟证明博多公司于2019年11月4日至2019年11月24日出现破价行为。该公证书显示春纪旗舰店在拼多多平台上发起拼单活动，拼团价为69元、76元，店铺优惠减12元，到手价格为57元、64元,其中一张截图显示2019年11月21日拼单货物从成都发出，同年11月24日签收。氧聚公司同期推广的优惠券有2019年11月4日至2019年12月8日141-75元、2019年11月10日当天的141-90元、2019年11月11日126-60元，到手价格为66元、51元。博多公司答辩称公证书的视频无法显示拼多多平台的账户的所有人信息、商品订单形成信息，并且公证书中的订单未真实交付，无法证明该商品的真实价格和优惠力度，也无法看出拼单活动时间，并且拼多多平台上的春纪旗舰店店铺经营者信息无法显示，无法证明该店铺是博多公司所有，事实上，该店铺并非博多公司开设，与博多公司无关。博多公司向一审法院提交拼多多平台登陆信息关店通知、退还保证金通知，显示拼多多因博多公司开设的店铺存在导流行为极大提高了消费者的交易风险，平台要求其在2019年5月3日前处理完毕关店事宜，并将保证金退还至博多公司账户上。氧聚公司称拼多多上的春纪旗舰店为丸美公司旗下官方渠道，因丸美公司系博多公司的唯一股东，博多公司为丸美公司的子公司，两家公司的法人均有孙怀庆担任，并且丸美公司在与氧聚公司其他业务合作中也曾以博多公司名义签订合同，双方对此已形成交易惯例，并且双方工作人员也存在混同的情形，因此博多公司是有能力掌控拼多多平台上的推广力度。2019年10月9日、2019年11月5日，博多公司开设的春纪天猫店铺存在多次违规操作，违规类型为一般违规，扣分分值为扣一分或者不扣分，处置方式为立即下架商品。另查明，博多公司成立于2010年10月28日，为有限责任公司（法人独资），股东为丸美公司。一审法院认为，博多公司与氧聚公司签订的《项目服务合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力。本案的争议焦点为：一、博多公司其他的推广活动有无构成破价。二、关于氧聚公司完成的销售金额。双方签订的《项目服务合同》中制约性及销售金额核算条款约定：“甲方承诺在推广活动期间在所有官方推广渠道不部署比和乙方商议确定后更低的优惠力度，如果乙方在执行时发现并证实甲方在别的推广渠道做比乙方优惠力度更高的活动（到手价更低，或者购买门槛更低，方式包含但不仅限于满减，低价秒杀，全店降价等，甲方需要在一个工作日内完成调整，如未调整，当总破价天数超过3天后，乙方有权要求按照每天3%的比例等比例降低目标KPI（即当破价天数达到3天时，乙方有权要求将总体KPI降低至原先销售目标的91%，并且同比例调整不同阶段的目标销售数据）；如果破价发生在双十一活动期间（即天猫商城官方活动规定的时间范围内，以2019年天猫平台公示的双十一活动时间规则为准），乙方有权要求甲方根据改价的幅度和天数重新设定KPI。”根据上述约定可得出，当博多公司在其他渠道推广的优惠力度、活动价格低于氧聚公司同期推广的优惠力度、价格更低的时候，博多公司的推广行为则构成破价。关于博多公司的推广活动有无构成破价的问题，双方主要存在两个争议点，一为138-50元、199-100元的活动是否构成破价；二为拼多多平台中春纪旗舰店的拼团活动博多公司是否构成破价。一审法院分析如下：一、关于博多公司推广的138-50元、199-100元活动是否构成破价。氧聚公司主张博多公司上述推广活动造成的破价时间为2019年9月25日至2019年10月15日。根据氧聚公司提供的证据显示，博多公司推广的138-50元活动时间为2019年10月8日至2019年10月10日，折扣率为63.77%。氧聚公司2019年10月8日至2019年10月14日推广141-70元优惠活动，折扣力度为50.35%，根据双方工作人员的聊天记录可知，系统会自动抓优惠力度更大的券。故在138-50元活动与141-70元活动同时存在的情况下，系统将会自动抓取141-70元的优惠券，因此，博多公司138-50元推广活动不构成破价。另外两张199-100元活动时间为2019年9月1日至2019年10月31日、2019年10月8日至2019年11月30日，优惠券折扣力度为49.75%。而氧聚公司在2019年9月25日至2019年10月7日推广141-30元优惠活动，折扣力度为78.72%；2019年10月8日至2019年10月15日推广141-35元优惠活动，折扣力度为75.18%；2019年10月8日至2019年10月14日、2019年10月15日至2019年10月21日推广141-70元优惠活动，折扣力度为50.35%。对比可知博多公司推广的199-100元折扣率低于氧聚公司推广的折扣率。博多公司的199-100元为店铺券，推广产品春纪发光小奶瓶的单价低于199元，因此若使用该券需要凑单使用。根据博多公司提供微信聊天记录中的截图可知，在199-100元活动与141-35元活动并存的时候，淘宝页面显示买一件省35元，券后价为106元，买2件每件省50元，券后价为91元，对比得出199-100元的优惠力度高于141-35元，构成破价。但氧聚公司工作人员在得知199-100元店铺活动后没有提出异议，而是提出可以试试141-70元的单品券，用券后到手价格为71元，两者对比得出141-70元优惠力度高于199-100元优惠活动，并且该行为也可以表明博多公司对于其破价行为进行了调整，故博多公司推广的199-100元优惠活动在2019年10月8日至2019年10月15日不构成破价。由此可知，博多公司推广的199-100元在2019年9月25日至2019年10月7日构成破价，破价天数为13天。二、关于拼多多平台中春纪旗舰店的拼单活动，博多公司是否构成破价。双方确认拼多多平台中春纪旗舰店的实际经营者是丸美公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”第二十条：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，丸美公司作为博多公司的母公司，是博多公司的唯一股东，且法定代表人均为孙怀庆，因此丸美公司对于博多公司与氧聚公司签订的《项目服务合同》应当是知情。《项目服务合同》约定由氧聚公司对春纪发光小奶瓶进行推广活动，在推广活动期间，博多公司在所有官方推广渠道不能推广比双方协商的价格更低。现丸美公司作为博多公司唯一的股东，其在拼多多上推广活动价格比氧聚公司推广春纪小奶瓶更加优惠，丸美公司的推广行为势必会影响到氧聚公司的推广活动，该行为有违诚实信用原则。因此，丸美公司在拼多多的官方渠道应及于博多公司，即丸美公司在拼多多上的推广活动应视为博多公司的推广活动。氧聚公司称拼多多推广活动为2019年11月4日至2019年11月24日，但（2020）浙杭网证内字第911号公证书无法看出拼多多拼单活动时间为2019年11月4日至2019年11月24日，且博多公司也不承认上述推广时间。在公证书中只看到商品页面显示48小时内发货，其中一个订单发货时间为2019年11月21日，另一个订单收到货物日期为2019年11月24日。根据一般网上购物经验，消费者若在当天六点前下单，商家将会在当天发出，若当天无法发出，则会在承诺时间内发出。本案中，商家承诺在48小时内发出，其中一张订单发货时间为2019年11月21日23时，一审法院推测拼多多活动时间为2天，该订单到手价格为64元，低于氧聚公司同期推广的141-75元，构成破价。其他到手价为64元以及到手价为57元的春纪发光小奶瓶，因无法显示其活动时间，一审法院不予认定。关于氧聚公司主张博多公司名下春纪天猫旗舰店存在违规操作，应重新核定KPI的问题。本案中，博多公司因店铺违规操作而受到天猫商城扣分、下架商品的处罚，按照合同约定，双方需认责属于哪一方问题后再重新约定目标销售额或者其他处理方案。违规责任问题需双方认定，本案中一审法院不作处理。并且，若属于博多公司操作导致违规，双方需要重新约定目标销售额，但双方均没有提供证据证明双方对于目标销售额进行约定，且合同中也没有对目标销售额作出新的约定，视为没有约定，因此，博多公司名下的春纪天猫店铺的违规处分不影响合同约定的销售额。综上，博多公司在2019年9月25日至2019年10月7日、2019年11月20日、21日构成破价，破价天数为15天。按照双方签订的《项目服务合同》，约定“当总破价天数超过3天后，乙方有权要求按照每天3%的比例等比例降低目标KPI（即当破价天数达到3天时，乙方有权要求将总体KPI降低至原先销售目标的91%，并且同比例调整不同阶段的目标销售数据）。”上述条款约定当破价天数达到三天则降低至91%，即一旦破价在一天内没有调整则每天按照3%的比例下降，没有约定当博多公司破价行为超过三天才开始降低KPI，因此，降低后的KPI为2585000元（计算方式：4700000-4700000*45%=2585000）。二、关于氧聚公司完成的销售金额。博多公司称氧聚公司推广的最终的销售额为1589629.78元；氧聚公司称其推广的最终销售额按照90%结算为1835754.11元。根据双方的邮件往来记录及证据，发现上述销售金额的差距双方的争议点在于：1.自然销量未计入销售金额；2.祖艾妈专场的其他商品销售数据的统计问题存在差值。按照双方签订的《项目服务合同》约定“销售金额、实际销售金额均以春纪天猫店铺中双方约定开设并经消费者使用的优惠券核销后的销售总额的90%计算为准”，该条款明确写明销售金额只能是消费者使用优惠券后实际支付的金额，并且氧聚公司也没有提供其他证据证明双方达成协议将自然销量以及祖艾妈专场的其他产品计入销售金额中，因此，自然销量、祖艾妈专场的其他产品销量也不能计入合同约定的销售金额中，故氧聚公司主张的销售金额2135219元一审法院不予认可。氧聚公司对于邮件中的销售金额存在自然销量、祖艾妈专场其他产品销售金额的争议，因此在不计入自然销量、祖艾妈专场其他产品销售金额的情况下，氧聚公司对于博多公司的邮件中的核销金额1488311元没有异议，此后，氧聚公司推广的活动中有一张优惠券产生了销售金额，合计销售金额为1589629.78元。双方签订的《项目服务合同》约定：“验收标准：2019年9月25日-12月12日，春纪发光小奶瓶单品以春纪天猫优惠券核销总额的90%实现销售金额目标470万元。KPI考核：（1）截止2019年11月11日24点。A情况：完成销售目标80%，项目照常推进。项目结束后具体结算如下：80%≤销售金额≤100%，即按照实际销售金额等额结算。B情况：完成销售目标低于80%，甲方将不再投入任何推广费用，乙方须继续推进项目并于2019年12月12日24时实现合同约定销售金额470万元。项目结束后具体结算如下：80%≤销售金额≤100%，即按照合同金额80%结算。50%≤销售金额≤80%，即按照实际销售金额50%结算。销售金额低于50%，即按照实际销售金额10%结算。结算金额多退少补。（3）奖励部分。①销售金额大于100%至150%，即按照实际销售金额结算，并给予乙方实际销售金额5%的服务费。”因博多公司存在破价行为，合同约定的KPI降至2585000元，而实际销售金额1589629.78元，占KPI的61.49%，处于50%≤销售金额≤80%期间，没有完成100%销售目标，故氧聚公司无权要求博多公司支付剩余推广费1000000元、服务费91787.7元。因按照实际销售金额50%结算服务费，即794814.89元（计算方式：1589629.78*50%=794814.89）。本案中，博多公司根据合同约定向氧聚公司支付了400万元服务费，根据双方合同中多退少补的约定，氧聚公司应退还博多公司3205185.11元。关于逾期付款利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”双方没有书面约定利息计算标准，现博多公司请求按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算利息具有事实和法律依据。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率乘以1.5倍计算。关于起算时间，双方合同约定合作时间为2019年9月25日至2019年12月12日，在合作终止时，双方没有经过最终核销销售金额，合同也没有关于逾期退还服务费利息的约定，根据依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”现博多公司请求自2020年1月1日开始计算逾期付款利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、氧聚公司于判决生效之日起十日内向博多公司返还服务费3205185.11元以及支付逾期付款利息（利息以3205185.11元为本金，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率乘以1.5倍计算至实际清偿之日止）；二、驳回博多公司的其他诉讼请求；三、驳回氧聚公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45056元（本诉受理费37700元、反诉受理费7356元）、财产保全费5000元，由博多公司负担7359元（其中本诉受理费6409元、保全费850元），由氧聚公司负担42797元（其中本诉受理费31291、反诉受理费7356元、保全费4150元）。经审查，本院对于一审判决认定的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，氧聚公司向本院提交一份书面的调查令申请书，其为证实在合同期内拼多多春纪旗舰店上“春纪发光小奶瓶”产品的价格更低，申请调取该产品自2019年11月4日-2019年11月24日期间执行的推广活动。本院根据氧聚公司的申请，于2020年12月8日向上海寻梦信息技术有限公司发出了律师调查令，上海寻梦信息技术有限公司于2020年12月17日回函本院：经查，“春纪旗舰店”与博多公司、氧聚公司均无关联。对于上海寻梦信息技术有限公司的《回函》，博多公司质证意见如下：氧聚公司的调查申请无事实和法律依据，拟调取的证据也并非新证据，其申请已过举证期限；上海寻梦信息技术有限公司的《回函》已确认拼多多平台上的春纪旗舰店与博多公司无关，该店铺相关的任何信息与本案没有关联性。氧聚公司质证意见如下：拼多多平台“春纪”品牌旗舰店系由博多公司的母公司丸美公司授权天津普拉普电子商务有限公司（以下简称普拉普公司）开设，考虑到博多公司系丸美公司开设的一人公司，且博多公司与丸美公司的法定代表人系同一人，因此普拉普公司在拼多多平台上的推广活动效力应及于博多公司；氧聚公司与博多公司在往来邮件的交流过程中，博多公司均代表丸美公司与氧聚公司进行业务沟通，“春纪旗舰店”与博多公司、氧聚公司均具有关联性。此后，氧聚公司于2021年1月12日再次向本院提交一份律师调查令申请，申请调取拼多多春纪旗舰店上“春纪发光小奶瓶美白淡斑精华液”产品自2019年11月4日至2019年11月24日期间的销售数据（包含顾客到手价）。二审期间，双方均确认拼多多平台上“春纪旗舰店”的经销商为普拉普公司。经查，普拉普公司的股东并非丸美公司。丸美公司曾授权普拉普公司于2019年8月29日至2019年12月31日期间在拼多多平台开设“春纪”品牌旗舰店。另，二审中双方对于一审认定的氧聚公司已完成的销售金额1589629.78元没有异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：博多公司应向氧聚公司支付服务费金额的认定问题，即如何认定破价天数以确定最终服务费的金额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于199-100元活动是否构成破价及相应破价天数的认定问题。首先，双方签订的《项目服务合同》中约定“当总破价天数超过3天后，乙方有权要求按照每天3%的比例等比例降低目标KPI（即当破价天数达到3天时，乙方有权要求将总体KPI降低至原先销售目标的91%，并且同比例调整不同阶段的目标销售数据）。”上述条款明确当破价天数达到三天则降低至91%，即一旦破价在一天内没有调整则每天按照3%的比例下降，没有约定当博多公司破价行为超过三天才开始降低KPI。因此，一审认定2019年9月25日开始，有关199-100元店铺券构成破价，并无不当，本院予以确认。其次，2019年10月8日开始，氧聚公司推广141-70元单品券优惠活动。该单品券的推广是氧聚公司工作人员在得知博多公司存在199-100元店铺活动后而主动向博多公司提出。博多公司的199-100元为店铺券，推广春纪发光小奶瓶产品的单价低于199元，若使用该券需要凑单使用。根据博多公司提供微信聊天记录中的截图可知，在199-100元活动中，买2件每件省50元，券后价为91元，而141-70元的单品券用券后到手价格为71元，两者对比得出141-70元优惠力度高于199-100元优惠活动。博多公司主张如春纪发光小奶瓶与店铺内其他产品凑单刚好为199元，则产品春纪发光小奶瓶的劵后价低于141-70元优惠力度。但是，199-100元为店铺券，并非仅是针对春纪发光小奶瓶的单品券，若消费者要凑单成199元，则还需要消费购买店铺内其他产品而且必须要刚好凑单成总额在199元至202元之间，才会比141-70元的单品券更优惠。如消费者以购买春纪发光小奶瓶为目的，141-70元的单品券则更具有吸引力，也无需另外消费进行凑单。因此，一审认定自2019年10月8日开始，氧聚公司推广141-70元单品券优惠活动后199-100元店铺券已不构成破价，并无不当，本院予以确认。博多公司主张2019年10月8日虽将199-100券隐藏但并不能改变破价现状，理据不足，本院不予支持。关于拼多多平台中春纪旗舰店的拼单活动，博多公司是否构成破价的问题。首先，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”虽然丸美公司作为博多公司的母公司，是博多公司的唯一股东，且法定代表人均为孙怀庆，但博多公司具有独立的法人资格。其次，拼多多平台中春纪旗舰店与博多公司并无关联，双方均确认经销商为普拉普公司，该公司股东并非丸美公司，丸美公司仅是授权普拉普公司在拼多多平台经营春纪旗舰店。氧聚公司并未举证证实拼多多平台中的销售价格实际被丸美公司所操控。再者，平台方为吸引消费者，在店铺之外自身也会推出优惠措施，进而影响消费者购买商品的最终到手价格。因此，即使消费者在拼多多平台购买春纪小奶瓶的到手价格低于氧聚公司同期的推广价格，也不能简单认定系经销商的原因构成破价。综上，本院认定拼多多平台中春纪旗舰店的拼单活动与博多公司无关，不构成破价。一审对此认定有误，本院予以更正。对于氧聚公司再次申请律师调查令的问题，因相关调查结果并不影响本案事实的认定，故本院不予准许。关于博多公司应向氧聚公司支付服务费的具体金额问题。博多公司在2019年9月25日至2019年10月7日构成破价，破价天数为13天。按照《项目服务合同》的约定，一旦破价在一天内没有调整则每天按照3%的比例下降，没有约定当博多公司破价行为超过三天才开始降低KPI，因此，KPI应减低39%（3%×13天），故降低后的KPI为2867000元（计算方式：4700000－4700000×39%＝2867000）。《项目服务合同》约定：“验收标准：2019年9月25日-12月12日，春纪发光小奶瓶单品以春纪天猫优惠券核销总额的90%实现销售金额目标4700000元。KPI考核：（1）截止2019年11月11日24点。A情况：完成销售目标80%，项目照常推进。项目结束后具体结算如下：80%≤销售金额≤100%，即按照实际销售金额等额结算。B情况：完成销售目标低于80%，甲方将不再投入任何推广费用，乙方须继续推进项目并于2019年12月12日24时实现合同约定销售金额4700000元。项目结束后具体结算如下：80%≤销售金额≤100%，即按照合同金额80%结算。50%≤销售金额≤80%，即按照实际销售金额50%结算。销售金额低于50%，即按照实际销售金额10%结算。结算金额多退少补。”因博多公司存在破价行为，合同约定的KPI降至2867000元。而无论是实际销售总金额或截至11月11日的销售金额，均完成销售目标低于80%，处于50%≤销售金额≤80%期间，故应按B情况结算，氧聚公司要求博多公司支付剩余推广费1000000元、服务费91787.7元，理据不足，本院不予支持。双方应按照实际销售金额50%结算服务费，即794814.89元（计算方式：1589629.78×50%＝794814.89）。本案中，博多公司根据合同约定向氧聚公司支付了4000000元服务费，根据双方合同中多退少补的约定，氧聚公司应退还博多公司3205185.11元（4000000元－794814.89元）。一审法院认定氧聚公司应退还博多公司服务费3205185.11元并支付逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，氧聚公司、博多公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实部分有误，但处理结果并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24770元，由上诉人重庆博多物流有限公司负担10058元；上诉人杭州氧聚文化传播有限公司负担14712元。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 刘革花审判员 曹佑平二〇二一年三月五日书记员 廖 晞黎杏玲