河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终728号上诉人（原审原告）：信阳市中裕建筑劳务有限公司，住所信阳市羊山新区新七大道中乐百花酒店**。法定代表人：张正义，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文勇，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省第二建设集团有限公司第八分公司，营业场所郑州市金水区丰产路44号11号210-219号。负责人：张转运，该公司总经理。委托诉讼代理人：董怀轲，河南权辞律师事务所律师。委托诉讼代理人：高小芳，河南铭高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省第二建设集团有限公司，住所，住所新乡市和平大道**div>法定代表人：祝建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：董怀轲，河南权辞律师事务所律师。委托诉讼代理人：高小芳，河南铭高律师事务所律师。原审被告：郑州国控西城建设有限公司，住所郑州，住所郑州市**马寨镇工业路**院内西侧商务办公楼**v>法定代表人：何建波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘运生，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：时建辉，河南融业律师事务所律师。上诉人信阳市中裕建筑劳务有限公司（以下简称信阳中裕公司）因与被上诉人河南省第二建设集团有限公司第八分公司（以下简称省二建八公司）、河南省第二建设集团有限公司（以下简称省二建公司）、原审被告郑州国控西城建设有限公司（以下简称国控西城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。信阳中裕公司上诉请求：l.依法撤销一审判决第一项,依法改判支持信阳中裕公司一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由省二建八公司、省二建公司负担。事实与理由：一审法院适用法律错误。l、一审判决中本院认为“本案司法鉴定程序合法,且原告提交的证据或意见并不能鉴定意见存在不当之处,故原告要求重新鉴定的意见,本院不予准许”系适用法律错误。中企价鉴[2020]第43号鉴定意见书中（三、鉴定过程4、模板、钢管、扣件材料的单价依据《郑州市建设工程材料基准价格信息》2018年第二季度）依据错误,该依据是购买单价，而钢管、扣件是周转材料,在建筑工程领域皆为租赁,其费用应为租赁费用。另外,（2019）豫01民终24559号判决书中对洪武公司的租赁费为447474.46元,在鉴定过程中省二建八公司、省二建公司提供的协议关于安平公司的租赁费为315826元,因此,钢管扣件的总租赁费用为763300.46元,而鉴定机构错误的鉴定为82657元。法院的调解书中购买郑州市方木模板商贸有限公司方木模板的费用1027397元,销售单显示购买河南省益合木业有限公司方木模板的费用178530元,而鉴定的方木模板费用也明显低于上述费用。并且该鉴定意见书遗漏了塔式起重机费用的鉴定,依据合同，塔式起重机的费用应由省二建八公司、省二建公司承担。因此，鉴定意见书中关于方木、模板、钢管、扣件的费用严重低于实际产生的费用,并与人民法院的生效裁判矛盾。依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》五、11“鉴定意见书有下列情形之一的,视为未完成委托鉴定事项,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：（1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；（2）同一认定意见使用不确定性表述的：（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的”的规定,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。对信阳中裕公司要求重新鉴定的请求,一审法院不予准许系适用法律错误。2、一审判决中本院认为“但原告提供的2018年6月1日的劳务分包合同系复印件,且无其他有效证据证明该份合同的真实性,故本院无法依据该份合同约定确定原告要求的工程款”系适用法律错误。2018年6月1日的合同在分包工作内容中关于施工措施性材料这一项去掉了2018年3月10日合同中的模板、方木、钢管、扣件、提升架。根据此合同，模板、方木、钢管、扣件、提升架的费用由省二建八公司、省二建公司承担,并且2018年6月1日的合同单价每平方240元比2018年3月10日的合同单价270元少30元,这充分证明模板、方木、钢管、扣件、提升架的费用不在合同单价范围内。2018年4月1日签订的“劳务分包合作协议”第三条2承包方式为包清工，不含主材、周转材料、大中型机械费用,这充分说明2018年3月10日签订的合同已被双方废止。从签订三份合同的时间顺序及逻辑关系可以证明2018年6月1日劳务分包合同的真实性。2019年1月28日签订的协议中约定工程造价以备案合同为准,该备案合同系2018年6月1日签订的劳务分包合同,信阳中裕公司在一审中申请人民法院调取该证据,一审法院并未调取。另外,信阳中裕公司与祥龙公司签订安装、租赁、拆除合同后,保养协议和安全协议书都由省二建公司与祥龙公司签订。如果塔吊费用由信阳中裕公司承担,保养协议和安全协议书都应由信阳中裕公司与与祥龙公司签订,省二建八公司、省二建公司没有任何理由与祥龙公司签订保养协议和安全协议书,省二建八公司、省二建公司之所以与祥龙公司签订保养协议和安全协议书,其原因是信阳中裕公司代省二建八公司、省二建公司租赁,其费用应由省二建公司承担。2018年5月6日信阳中裕公司代省二建公司与安平公司签订租赁合同后，2018年6月8日省二建公司与安平公司签订了“周转工具租赁合同”实际租赁了钢管、扣件。法院在审理洪武公司的钢管、扣件租赁合同中,省二建公司提交了“周转工具租赁合同”明确安平公司是其合作供应商。会议纪要中第7项钢管扣件暂按6%扣除劳务方损耗，如果钢管扣件费用由信阳中裕公司承担,省二建八公司、省二建公司没有任何理由扣除该费用。以上充分证明了钢管扣件的费用应由省二建公司承担。综上,以上各份证据之间形成有效链条,均证实这样的事实：“本案模板、方木、钢管、扣件、提升架的费用不在合同单价范围内,其费用应由河南省第二建设集团有限公司承担的事实十分清楚,双方实际履行的是2018年6月1日签订的劳务分包合同。”因此,一审法院没有依据2018年6月1日的劳务分包合同确定诉争的工程款系适用法律错误。3、一审判决中本院认为“经查,与上述对应公司签订租赁、买卖合同的相对方均为原告,且根据被告提交的原告涉案项目负责人郑磊出具的支付中请,可知涉及建筑设备租赁费、模板费用、塔吊司机工资均是郑磊申请被告省二建公司代付,故可以认定原告与省二建公司及其八公司约定的上述费用由原告承担”系适用法律错误。方木模板购买合同及洪武公司租赁合同的主体并非信阳中裕公司,只是信阳中裕公司工地负责人郑磊，郑磊或信阳中裕公司之所以签订相应的合同,其也是应省二建八公司的要求，日的是为了方便施工,郑磊之所以在支付申请中要求省二建八公司支付相应费用,那是因为郑磊与相对方的合同相对性,相对方向郑磊主张权利。但该费用最终应由谁承担应根据信阳中裕公司与省二建八公司之间的合同约定。并且原审法院在审理洪武公司的钢管、扣件租赁合同中，省二建公司提交了“周转工具租赁合同”明确安平公司是其合作供应商。根据上述第2项上诉理由,这些费用应由省二建公司、省二建八公司承担。4、一审判决中本院认为“关于原告主张的利息，经查,原告系在施工过程中停工……故原告提交的证据不能确定被告逾期付款及逾期期限,故本院对原告主张的利息不予支持”系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的,为交付之日；（二）建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定,信阳中裕公司请求从起诉之日（2019年6月12日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的利息有法律依据,一审法院不予支持系适用法律错误。综上所述,一审法院适用法律错误,导致作出错误的判决,信阳中裕公司请求贵院依法改判,支持信阳中裕公司的上诉请求。一审判决中本院认为“原告主张的2018年12月21日会议纪要中明确另加2%的增值税即为2%企业所得税55656.70元，无证据证明原告实际负担了该部分费用”系适用法律错误。双方签订的合同中约定工程单价不含税价以及若需要提供发票，因提供发票而产生的税费由省二建公司、省二建八公司负担。因此，信阳中裕公司因开票而产生的企业所得税等税费应由省二建公司负担。省二建公司、省二建八公司辩称，第一、省二建八公司是省二建公司的下属分公司，不具备独立法人资格，不能独立承担民事责任。一审判决判令省二建八公司不承担责任是正确的，且信阳中裕公司对一审判决省二建八公司不承担责任一项未提出上诉，故关于省二建八公司应否承担责任一项，不属于该案二审审理的范围。第二，中企价鉴2020第43号鉴定意见书，符合法定程序，一审判决不准许信阳中裕公司的重新鉴定申请是正确的，不存在适用法律错误的问题，且根据双方于2018年3月10日签订合同的约定，在施工过程中因租赁钢管、扣件等以及购买方木模板等物资所产生的费用均应当由信阳中裕公司进行承担。第三，双方实际履行的是于2018年3月10日签订的建筑工程劳务分包合同，而非于2018年6月1日签订的建筑工程劳务分包合同，一审法院以鉴定机构依据2018年3月10日所签订的建筑工程劳务分包合同所作出的鉴定结论作为裁判依据是正确的，不存在适用法律错误的问题。省二建公司以及省二建八公司一审时已提交了如下证据：2018年3月10日签订的建筑工程劳务分包合同，郑磊于2018年3月10日出具的承诺书、郑磊与省二建八公司于2019年1月7日签订的协议，郑磊于2019年1月22日出具的情况说明以及郑磊于2019年2月2日出具的支付申请，于2019年9月29日出具的申请，于2018年8月28日出具的支付申请，于2018年11月1日出具的支付申请。以上证据相互印证，足以证明双方实际履行的是于2018年3月10日所签订的建筑工程劳务分包合同，信阳中裕公司在上诉状中就该项事实所述上诉理由不成立，不应当予以认定。第四，郑磊是信阳中裕公司委派到本涉案项目的现场负责人。郑磊因施工需要与第三方就模板、方木、钢管、扣件等所签订的合同，郑磊对外所签订合同所产生的权利义务均应由信阳中裕公司来进行承担。且根据双方于2018年3月10日所签订的建筑工程劳务分包合同的约定，方木、模板、钢管、扣件等物资的费用也应当由信阳中裕公司承担。第五，一审对信阳中裕公司主张的利息损失不予支持是正确的，不存在适用法律错误的问题。综上，信阳中裕公司提出的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉，维持一审判决。关于信阳中裕公司所称的2%的增值税，即企业所得税一审判决判定的结果所依据的事实以及对证据的认定均符合法律规定。信阳中裕公司的该项事实理由不成立。国控公司述称：信阳中裕公司与省二建公司的劳务分包关系，以其双方的证据和法院认定的事实为准。国控西城公司只应当按照与省二建公司签订的建设工程施工合同及补充协议的约定，按照约定方式与付款条件承担付款义务。信阳中裕公司并未对国控西城公司提起上诉。国控西城公司认为一审关于国控西城公司的责任判决应当维持。信阳中裕公司向一审法院起诉请求：1.省二建八公司、省二建公司共同向信阳中裕公司支付下余工程款6932659.61元，并支付从2019年6月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的利息；2.省二建八公司、省二建公司共同向信阳中裕公司支付鉴定费60000元；3.国控西城公司在应欠付省二建八公司工程款范围内对第1、2项债务承担共同清偿责任；4.本案诉讼费由省二建八公司、省二建公司、国控西城公司承担。一审法院认定事实：2018年3月10日，郑磊作为信阳中裕公司的代理人代表信阳中裕公司（乙方、劳务分包人）与省二建八公司（甲方、劳务发包人）的委托代理人签订了《建筑工程劳务分包合同》一份，其中约定：工程名称为郑州二七区马寨镇坟上社区坟上安置区建设项目一标段（东区）；分包方式采用建筑面积固定劳务施工综合单价的分包方式；乙方向甲方承诺按照合同约定的工期和质量标准，完成合同约定工程施工内容，并在质量保修期内承担保修责任，甲方承诺按照合同约定的付款节点和比例支付分包工程合同价款；甲方供应直接用于工程施工的主要材料（如钢材、混凝土、砌块、水泥、砂、石子等），工程施工所需的人工、施工机械设备、施工措施性材料（模板、方木、对拉螺栓和止水螺栓、螺母、钢管、扣件、提升架等）、安全措施性材料（安全网、密目网、竹笆、篱笆等）、现场文明措施施工等相关全部工作内容均由乙方负责；分包内容包括且不限于基础工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、二次结构工程、室内外粉刷工程、层面工程、脚手架防护工程、安全施工、文明施工、绿色施工、施工机械（提供满足工程需要的所有机械、设备及小型手动工具、机具）、负责提供模板、方木、对拉螺栓、螺帽（含止水螺母）、防护网、安全网、内外脚手架及支撑用钢管、扣件、连墙杆预埋件、整体提升架设备等施工所需所有施工措施行材料等，且工作费用均包含于本合同价款中；双方签订合同三日内，乙方向甲方交履约保证金20万元，甲方按主楼及车库的建筑面积每平方米400元的价格承包给乙方施工（主楼基础按相对应主楼的建筑面积每平方米150元），以上单价为包含乙方承包所有范围内的总价；以上单价为不含税单价，根据工程需要，若需要乙方提供发票，乙方应按要求提供，由于提供发票而产生的税费由甲方承担；不同施工阶段工程款结算是暂按以下单价的拆分结算比例支付工程款，主楼结构按每平方米270元，二次结构砌体部分按每平方米70元，内外抹灰、地面及屋面部分按每平方60元，每次完成部分的单价按以上约定标准核算；乙方主楼施工正负零封顶混凝土完成付已完合格工程量的75%工程款，主楼六层封顶混凝土完成付已完合格工程量的50%工程款，主楼十二层封顶混凝土完成付已完合格工程量的50%工程款，主楼封顶混凝土完成，付已完合格工程量的75%工程款，乙方主楼砌体完成后付已完成合格工程量的75%工程款，乙方主楼内外抹灰、地面及屋面完成后已完成合格工程量的75%工程款；地下车库部分，主体封顶混凝土完成，付款时主体部门按每平方米280元计算，付已完成合格工程量的75%工程款；乙方抹灰及地面结束后且无质量问题结算完成，付已完合格工程量的75%工程款；竣工验收合格达到合同要求的质量标准，工程款付已完成工程量的97%，剩余3%工程款作为工程质量保修金，保修期满后无息一次性结清；乙方所施工项目在保修期间因施工质量问题，乙方应在接到甲方通知后12个小时内派人维修，如不及时整修，甲方有权委托其他单位和人员维修，有此所产生的费用，甲方无条件从乙方质量保修金中扣除。该合同还对其他事项进行了约定。2018年4月1日，郑磊作为代表人代表信阳中裕公司（乙方）与省二建八公司（甲方）签订《劳务分包合作协议》一份，该合同主要约定工程量具体计算办法执行乙方与项目经理部签订的劳务施工承包合作合同或协议，承包方式为包清工（含辅材、小型机具），也可以采用平方米包干、立方米包干等，但不允许含有主材、周转材料、大中型机械费用。该合同还对其他事项进行了约定。信阳中裕公司另提交一份郑磊以信阳中裕公司（乙方）名义与孔祥峰以省二建郑州市马寨镇坟上安置区项目部（甲方）名义于2018年6月1日签订的《劳务施工分包合同》复印件一份，该合同中对分包工作内容约定如下：甲方供应直接用于工程施工的主要材料（如钢材、混凝土、砌块、水泥、砂、石子等），工程施工所需的人工、施工机械设备、施工措施性材料（对拉螺栓和止水螺栓、螺母等）、安全措施性材料（安全网、密目网、竹笆、篱笆等）、现场文明措施施工等相关全部工作内容均由乙方负责。省二建公司、省二建八公司认为该份合同为复印件，不予认可。2018年11月1日，信阳中裕公司停工，后未再继续施工。2019年1月17日，郑磊（乙方）与杨加磊代表省二建八公司（甲方）签订《协议》一份，载明：“双方就郑磊承建的河南二建坟上安置区项目3＃4＃5＃楼及部分车库结算范围达成以下一致共识：1.截止2018年11月1日，双方认可的结算范围为3＃楼结算地上至11层，4＃楼结算至地上9层，5＃楼结算至地上3层，车库按11月1日已完成部分计算，根据合同单价共计人民币557万元整。2.经甲乙双方协商认可：由甲方代付乙方在坟上安置区结算范围内所欠各班组劳务费，根据乙方提供的外欠款明细如下：钢筋班组（结算范围3＃楼地上11层，4＃楼地上9层，5号楼地3层及已完成的车库部分）按乙方与其签订的合同单价共计暂定1190371元，乙方已支付280000元，剩余910371元由甲方代付。混凝土班组（结算范围3＃楼地上11层，4＃楼地上9层，5号楼地上3层及已完成的车库部分）按乙方与班组签订的合同单价共计暂定132000元，乙方已支付5000元，剩余122000元由甲方代付。电渣压力焊（结算范围3＃楼地上11层，4＃楼地上9层，5号楼地上3层及已完成的车库部分）根据乙方与其签订的合同单价共计106952元，乙方已支付40000元，剩余66952元由甲方代付。外架班组（结算范围3＃楼地上11层，4＃楼地上9层，5号楼地上3层及已完成的车库部分）根据乙方与其签订的合同单价共计暂定250000元，乙方己支付5000元，剩余245000元由甲方代付。地泵租赁（结算范围**楼地上**，**楼地上**，5号楼地上3层及已完成的车库部分）根据乙方与其签订的合同单价暂定90000元，乙方已支付30000元，剩余未支付60000元由甲方代支付。杂工班组（结算范围3＃楼地上11层，4＃楼地上9层，5号楼地上3层及已完成的车库部分）根据乙方与其签订的合同单价暂定133180元，乙方已支付33000元，剩余未支付100180元由甲方代支付。3＃楼木工（结算范围：3＃楼地上11层）根据乙方与其签订的合同单价暂定400000元，乙方已支付60000元，剩余未支付340000元由甲方代支付。4＃楼木工（结算范围：4＃楼地上9层）根据乙方与其签订的合同单价暂定342216元，乙方已支付47824元，剩余未支付294392元由甲方代支付。5＃楼木工（结算范围：5号楼地上3层）根据乙方与其签订的合同单价暂定167535元，乙方已支付55845元，剩余未支付111690元由甲方代支付。车库木工（结算范围：截止2018年11月1日已完成的车库部分）根据乙方与其签订的合同单价暂定15000元，乙方已支付26000元剩余未支付124000元由乙方支付。管理人员工资（结算范围：截止2018年11月1日）根据乙方与其约定的工资发放标准剩余未支付452515元，由甲方代支付。钢管扣件（结算范围3＃楼地上11层，4＃楼地上9层，5号楼地上3层及已完成的车库部分）根据乙方与其签订的合同单价暂定315826元，乙方已支付60000元，剩余未支付255826元由甲方代付。塔吊租赁：（截止2018年10月30日）暂定262500元，乙方已支付100000元，剩余未支付162500元由乙方代支付。彭道海点工根据其出具有乙方签字的欠条暂扣21.5万元。穿丝螺杆供应商：74008元，由甲方代付。欠套筒供应商：21000元，由甲方代付。郑磊姚海峰借支103000元，已支付郑磊正负零节点款665748.9元。共计：总价557万元减去甲方己付乙方（665748.9元）减去需甲方代付部分（3658434元），剩余1245817.1元。此金额不包含乙方该结算范围内的未完成工程量暂扣款及需维修部分暂扣款，不包含项目部监理单位的罚款。”2019年1月28日，郑磊代表信阳中裕公司（乙方）与杨加磊代表省二建东邢花园东院项目部（甲方）签订协议一份，载明：“双方达成一致，乙方承建甲方东邢花园东院项目已完成工程量双方不再结算，由第三方机构进行对工程造价进行核算。（以备案合同为准）”。2018年4月4日，信阳中裕公司与郑州祥龙建筑机械租赁有限公司（以下简称祥龙公司）签订《塔式起重机安装、租赁、拆除合同》，约定信阳中裕公司因郑州市马寨镇坟上社区坟上安置区工地施工需要，租用祥龙公司塔式起重机二台。省二建郑州市二七区马寨镇坟上社区坟山安置区建设项目一标段（东区）项目经理部与祥龙公司另签订了《建筑起重机械维护保养协议书》、《安装单位与使用单位的安全使用交接说明》、《安全协议书》。2018年5月6日，信阳中裕公司与河南平安建筑设备租赁有限公司（以下简称安平公司）签订《建筑设备租赁合同》一份，后原告租赁安平公司钢管、扣减、顶丝、套头等建筑设备。郑州洪武建筑设备租赁有限公司（以下简称洪武公司）与郑磊、姚海峰、省二建公司因涉案项目使用建筑设备租赁合同产生纠纷，洪武公司诉至该院，要求解除合同，郑磊支付租赁费、违约金等，并要求姚海峰、省二建公司承担连带清偿责任。该院经审理，于2019年10月25日做出（2019）豫0103民初5919号民事判决书，判决解除合同，郑磊支付洪武公司租金、违约金、退还相应租赁物或赔偿相应损失，省二建公司与郑磊在退还租赁物范围内承担共同退还责任，姚海峰承担连带清查责任，驳回洪武公司的其他诉讼请求。省二建公司不服判决，提起上诉。郑州市中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。郑州市方木模板商贸有限公司、伏永进（以下简称方木公司）与郑磊因涉案项目使用模板发生纠纷，方木公司诉至惠济区人民法院。在该院审理过程中，双方当事人达成调解协议，其中约定郑磊支付方木公司、伏永进方木模板款共计480000元。该院于2020年9月14日出具（2020）豫0108民初3957号民事调解书对调解协议予以确认。信阳中裕公司自认郑磊为其公司工作人员。信阳中裕公司以省二建公司、省二建八公司拖欠其工程款为由诉至该院，并要求对涉案工程量造价进行鉴定。经该院委托，河南中企工程质量管理有限公司于2020年9月7日出具编号为中企价鉴[2020]第43号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）依据委托人提供的申请人信阳市中裕建筑劳务有限公司与被申请人河南省第二建设集团有限公司第八分公司于2018.3.10签订的建筑工程劳务分包合同，郑州二七区马寨镇坟上社区坟上安置区建设项目一标段（东区）已完成工程造价为：5692361.65元；（二）依据委托人提供的申请人信阳市中裕建筑劳务有限公司与被申请人河南省第二建设集团有限公司于2018.6.1签订的劳务施工分包合同，郑州二七区马寒镇坟上社区坟上安置区建设项目一标段（东区）已完成工程造价为6425799.08元；其中1.郑州市马寨镇坟上社区坟上安置区一标段（东区）建设项目已完成工程模板材料费为：976460.92元，2、郑州市马寨镇坟上社区上安置区一标段（东区）建设项目已完成工程钢管、扣件材料费为82657.11元。该鉴定意见另附注：2018.3.10签订的合同与2018.6.1签订的合同有冲突，申请人与被申请人双方对合同单价有异议，故将两个合同的工程造价分别列出。信阳中裕公司预付鉴定费60000元。信阳中裕公司对上述鉴定意见不予认可，要求重新鉴定。现信阳中裕公司要求省二建公司支付其租赁塔式起重机的费用262500元、购买方木公司方木模板的费用1027397元、购买河南省益合木业有限公司方木模板的费用178530元、租赁平安公司的钢管扣件的费用315826元、租赁洪武公司的钢管扣件费用447474.46元、鉴定意见中东区3、4、5号楼及车库和主楼筏板的费用5366681.05元，以上费用共计7598408.51元，并认为省二建公司已经支付665748.90元，剩余未支付款项6932659.61元。另查明：国控西城公司为涉案项目的发包方，将涉案工程发包给省二建公司施工。双方签订施工合同约定签约合同价为134759272.25元。截止2020年9月22日，国控西城公司已支付给省二建公司111533517.36元，并表示系按合同要求的付款节点足额支付，省二建公司予以认可。现国控西城公司与省二建公司还未进行最终结算，国控西城仍有部分工程款待付。还查明：在涉案工程施工期间，信阳中裕公司拖欠农民工工资，导致在2018年10月25日至2019年1月28日期间，农民工多次前往二七区建设和交通局上访讨薪，后在该局主持协调下，信阳中裕公司负责人郑磊出具了《支付申请》32份，对省二建公司代其付款进行确认，以及指使省二建公司代其支付相关费用，由省二建公司代付了中裕劳务马寨坟上安置区项目的外欠款如下：农民工工资3198411.89元、房租70000元、五金材料款74008元、租赁费412500元，共计3754919.89元。上述房租70000元涉及《申请支付》共四份，金额共计30003元，申请书上均载明“此款从项目部补贴的7万元房租中扣除”，另省二建公司于2019年2月2日转账支付给姚海峰40000元，附言载明：“补助郑磊马寨工地房租”。省二建公司于2018年10月份现金支付信阳中裕公司工人郑磊、姚海峰工资93000元。2018年8月24日，信阳中裕公司委托省二建公司涉案项目部支付安平公司2018年5、6月份的租赁费60000元，后省二建公司于2018年9月20日实际支付61800元。除上述支付的款项外，省二建公司另分别于2018年8月29日、2018年8月30日、2019年1月2日支付信阳中裕公司劳务分包款365748.90元、300000元、40526.80元，共计706275.70元。信阳中裕公司为省二建公司开具2782834.80元的发票，包含增值税税费81053.44元、教育附加、城市维护建设税和地方教育附加共计9276.41元。另信阳中裕公司认为2018年12月21日的会议纪要中明确另加2%的增值税即为2%的企业所得税共计55656.70元，以上共计146436.55元，该笔费用依据合同应当从已付工程款中扣除。省二建公司另提交多份罚款通知单、监理通知单、郑磊签名确认的进度表，认为因信阳中裕公司未按工程进度施工、信阳中裕公司欠付工人工资导致工人上访讨薪、二次结构施工问题、安全文明施工等问题导致省二建公司共被罚款303500元，以及郑磊承诺对其罚款860000元，遂要求上述罚款从应付工程款中扣除。省二建公司还提交监理罚款通知单和《坟上安置区项目3、4、5＃楼及地库维修维修合同》，显示省二建公司（甲方）与丁建国（乙方）签订上述合同，约定乙方承担工程建设单位下3＃楼11层以下、4＃楼9层以下、5＃楼11层以下及部分车库所有维修及遗留未完成的工程量。双方后经结算，确定丁建国施工结算费用为734662元，省二建公司已支付470442元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行义务。本案省二建公司以省二建八公司的名义将其承接的部分工程转包给信阳市中裕建筑劳务有限公司，后在施工过程中，信阳中裕公司停工，双方就信阳中裕公司实际完成工程量造价产生争议，信阳中裕公司诉至该院。在该院审理过程中，信阳中裕公司申请对其完成的工程量造价进行鉴定。经该院委托，鉴定机构出具鉴定意见为：依据2018.3.10签订的建筑工程劳务分包合同，工程造价为：5692361.65元，而依据2018.6.1签订的劳务施工分包合同，工程造价为6425799.08元，其中已完成工程模板材料费为：976460.92元，已完成工程钢管、扣件材料费为82657.11元。现信阳中裕公司不认可该鉴定意见，要求重新鉴定。省二建公司及省二建八公司认为双方已经结算，不应鉴定。经查，对信阳中裕公司完成工程量造价的司法鉴定系经信阳中裕公司申请，由该院委托本案当事人依法选取的具备鉴定资质的机构进行。该鉴定机构根据当事人提供的检材和现场勘验，依法作出鉴定意见。该案司法鉴定程序合法，且信阳中裕公司提交的证据或意见并不能证明鉴定意见存在不当之处，故信阳中裕公司要求重新鉴定的意见，该院不予准许。对于司法鉴定意见的两种结论，经查系因信阳中裕公司提供两份劳务分包合同对相应建筑材料、措施由何方负担存在不同约定，但信阳中裕公司提供的2018年6月1日的劳务分包合同系复印件，且无其他有效证据证明该份合同的真实性，故该院无法依据该份合同约定确定信阳中裕公司要求的工程款。综上，对于信阳中裕公司要求的工程款，该院依据双方于2018年3月10日签订的劳务分包合同工的约定，采纳司法鉴定意见确定的5692361.65元。关于信阳中裕公司要求省二建公司支付其租赁塔式起重机的费用262500元、购买方木公司方木模板的费用1027397元、购买河南省益合木业有限公司方木模板的费用178530元、租赁平安公司的钢管扣件的费用315826元、租赁洪武公司的钢管扣件费用447474.46元的意见，经查，与上述对应公司签订租赁、买卖合同的相对方均为信阳中裕公司，且根据省二建公司提交的信阳中裕公司涉案项目负责人郑磊出具的支付申请，可知涉及建筑设备租赁费、模板费用、塔吊司机工资均是郑磊申请省二建公司代付，故可以认定信阳中裕公司与省二建公司及其八公司约定的上述费用由信阳中裕公司承担，故信阳中裕公司主张该部分费用，无事实及法律依据，该院不予支持。关于省二建公司及省二建八公司已经支付的工程款，根据省二建公司提交的《支付申请》、转账记录、支付记录，可以确认省二建公司已经代信阳中裕公司支付工人工资3291411.89（3198411.89元+93000元）、五金材料款74008元、租赁费474300元（412500元+61800元），另直接支付信阳中裕公司劳务分包款706275.70元，共计4545995.59元。对于省二建公司所称的房租，经查，无论是该公司提交的由郑磊出具的四份涉及房租的《支付申请》还是转账支付给姚海峰房租的转账附言钧载明为“补助房租”，故对于该70000元房租，可认定信阳中裕公司与省二建公司约定的补助款项，不在工程款范围内。对于省二建公司所称的罚款，经查，省二建公司虽提交有罚款通知单、监理通知单、郑磊签名确认的进度表显示罚款的情形，但其未提交证据证明发包方、监理方或其他机构收取了其罚款，故对其要求扣除该部分费用的意见，该院不予采纳。省二建公司待有证据证明罚款已经实际缴纳且系由信阳中裕公司造成或施工进度延迟给其造成实际损失，可另行主张权利。关于省二建公司所称的维修及遗留未完成的工程量的款项，经查，信阳中裕公司2018年11月1日停工后，对已完成工程的维修及未完成工程的后续施工，省二建公司另转包给其他人员施工，且进行了结算，但后续施工的工程款不应由信阳中裕公司承担，且信阳中裕公司提交的证据不能区分维修部分花费与后续工程的工程款，故对省二建公司的要求扣除该部分费用的意见，该院不予采纳。另，信阳中裕公司应从省二建公司已付工程款中扣除146436.55元税费的意见，经查，双方劳务分包合同约定工程单价不含税价，以及若需要提供发票，由于提供发票而产生的税费由省二建公司八公司承担，故信阳中裕公司主张扣除税费的意见有合同依据，该院予以支持。但信阳中裕公司主张的2018年12月21日的会议纪要中明确另加2%的增值税即为2%的企业所得税55656.70元，无证据证明信阳中裕公司实际负担了该部分费用，且信阳中裕公司所称的会议纪要系信阳中裕公司提供的复印件，无原件证实，故对信阳中裕公司主张扣除的税费，该院支出信阳中裕公司实际支持的增值税税费81053.44元及教育附加、城市维护建设税和地方教育附加共计9276.41元，共计90329.85元。综上，扣除省二建公司代为支付和已经支付的费用4545995.59元，再加上应由省二建公司负担的90329.85元外，省二建公司还应支付信阳中裕公司工程款1236695.91元。信阳中裕公司要求过高部分，该院不予支出。关于信阳中裕公司主张的鉴定费60000元，经查系信阳中裕公司预付，而本案经鉴定确认了涉案工程的造价，但省二建公司及其八公司并未足额支付工程款，故信阳中裕公司要求由省二建公司承担，该院予以支持。关于省二建公司、省二建八公司辩称的信阳中裕公司主体不适格及省二建八公司主体不适格的意见，经查郑磊作为信阳中裕公司负责人与省二建八公司签订劳务分包合同，该合同上加盖有信阳中裕公司公司印章，且信阳中裕公司予以认可并以自己名义提起诉讼，故信阳中裕公司系案涉劳务分包合同的合同相对人，是适格的原告。信阳中裕公司在起诉时将省二建公司和省二建八公司均列为本案被告，省二建八公司以独立的诉讼主体身份参加诉讼，但实际上省二建八公司为省二建公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其民事责任最终应由其所属的法人即省二建公司承担。国控西城公司还有未到支付节点的工程款未支付，故其应在欠付工程款的范围内对被告省二建八公司的上述支付义务承担连带清偿责任。关于信阳中裕公司主张的利息，经查，信阳中裕公司系在施工过程中停工，并未完成约定工程量，后省二建公司支付了部分工程款并代信阳中裕公司支付了相应款项，且双方对信阳中裕公司完成工程量的造价及费用分担存在争议，未能达成最终一致的结算，故信阳中裕公司提交的证据不能确定省二建公司逾期付款及逾期期限，故该院对信阳中裕公司主张的利息不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省第二建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告信阳市中裕建筑劳务有限公司支付工程款1236695.91元及鉴定费60000元。二、被告国控西城公司在欠付工程款的范围内对被告河南省第二建设集团有限公司的上述支付义务承担连带清偿责任。三、驳回原告信阳市中裕建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30374元（原告信阳市中裕建筑劳务有限公司预付），减半收取15187元，由被告河南省第二建设集团有限公司承担2816元，由原告信阳市中裕建筑劳务有限公司承担12371元；余款15187元退回原告信阳市中裕建筑劳务有限公司。二审中，信阳中裕公司共提交四组证据。第一组证据为跨区域涉税事项报告表，信阳中裕公司拟以该份证据证明信阳中裕公司与省二建公司在税务局的备案合同编号为ZZ-LWHT-003，该编号与信阳中裕公司在一审中提交的合同签订时间是2018年6月1日的合同复印件编号一致，从而证明2018年6月1日签订的合同是双方的备案合同，无论是根据合同签订的时间还是根据2019年1月28日双方的约定，都应以2018年6月1日签订的合同作为结算依据。另外2018年3月10日的合同上没有任何编号，并且省二建公司也没有盖章，只是由不知道确切的姓名签字，不能作为工程结算依据。第二组证据为微信聊天记录，信阳中裕公司拟以该组证据证明省二建公司于2018年5月28日将合同通过微信发给郑磊，该合同是2018年6月1日双方签订的合同，并且与信阳中裕公司提交的2018年6月1日合同的复印件是一致的。从而证明2018年6月1日合同复印件的真实性，2018年6月1日的合同是双方备案合同。第三组证据为税收完税证明，信阳中裕公司拟以该组证据证明信阳中裕公司为涉案工程交纳的企业所得税及滞纳金，根据合同约定，这些税费应由省二建公司负担。第四组证据为从国家税务总局信阳市平桥区税务局调取的《劳务施工分包合同》，信阳中裕公司拟以该组证据证明信阳中裕公司与省二建公司于2018年6月1日签订的《劳务施工分包合同》是双方在税务局备案的合同，无论根据合同签订时间的先后顺序，还是根据双方在2019年1月28日签订的协议，都应以2018年6月1日签订的合同作为依据计算工程价款。而钢管、扣件、方木、模板、塔吊起重机不在合同单价范围内，在计算工程款时，需省二建公司另行支付。针对信阳中裕公司提交的证据，省二建公司、省二建八公司经质证认为，对第一组证据的真实性以及证明目的均有异议。该报告表内容系信阳中裕公司单方填写，填写合同编号时并未得到省二建公司、省二建八公司的认可以及同意。且省二建公司、省二建八公司对此不知情。一审时信阳中裕公司所提交的2018年6月1日合同为复印件，省二建公司、省二建八公司对该份合同均不知情，不能仅以在该报告表中由信阳中裕公司单方填写的合同编号来认定双方实际履行的合同为信阳中裕公司所主张的合同。显示的合同金额1500万与信阳中裕公司所主张的合同以及2018年3月10日签订的合同金额均不一致，故该证据不能证明信阳中裕公司的证明目的。对第二组证据的真实性、关联性和证明目的均有异议。首先聊天记录不能证明微信内容是孔祥峰所编写，不能代表其本人意思。且根据该微信记录不能证明双方对信阳中裕公司所提出的2018年6月1日的合同进行了合议并且达成了意思表示一致的结果，该组证据不能证明省二建公司、省二建八公司对该份合同的认可，更不能证明双方所实际履行的合同为2018年6月1日的合同复印件。以上第一组证据、第二组证据并不能充分证明信阳中裕公司的证明目的。在合同履行过程中，双方所形成的并由省二建公司、省二建八公司一审时提交给法院的证据能够充分证明双方实际履行的为2018年3月10日所签订的劳务分包合同。对第三组证据的关联性、证明目的均有异议。该份证据与信阳中裕公司在上诉状中所主张的2%的起诉企业所得税没有关联性，以及该税金也不能证明是因本涉案工程所产生。因此该组证据所代表的税款不应当由省二建公司、省二建八公司承担。对于第四组证据，《税务行政许可卷宗》中除《劳务施工分包合同》之外的其他卷宗材料的关联性有异议。该部分资料仅是信阳中裕办理税务许可的相关资料，与本案没有关联性。对《劳务施工分包合同》的真实性有有异议。省二建公司未曾与信阳中裕公司签订过2018年6月1日的《劳务施工分包合同》，卷宗中的《劳务施工分包合同》是信阳中裕公司为达到其少缴税款的目的恶意伪造，并单方向国家税务总局信阳市平桥税务局提交的，且在庭审中双方争议的焦点之一本身就是信阳中裕公司能否提交2018年6月1日的《劳务施工分包合同》的原件，而国家税务总局信阳市平桥税务局在出具该份卷宗材料时并未在《劳务施工分包合同》上签署与“与原件核对无误”的字样，也没有经办人签名及经办人联系方式。由此可知该《税务行政许可卷宗》中的《劳务施工分包合同》仍为复印件，是不真实的，此与信阳中裕公司一审时提交的《劳务施工分包合同》并无两样，因此该《税务行政许可卷宗》中的《劳务施工分包合同》不具有真实性，不能作为认定本案事实的证据使用。对该《税务行政许可卷宗》及其中的《劳务施工分包合同》的证明目的有异议。按照现行建筑行业国家计税规定：分包单位为一般纳税人的开票税率为9％，清包工既纯劳务不含材料及租赁的方式的可以用简易计税，税率为3%，信阳中裕公司依据其提交的2018年6月1日《劳务施工分包合同》申报开票的话可以开具税率为3%的增值税发票，既能减少其企业所得税及值税、附加税的缴纳，还可以以这种纯劳务清包工的方式造册农民工工资表抵税，有些地方还可以享受政府补贴。因此，《税务行政许可卷宗》中的《劳务施工分包合同》是信阳中裕公司为达到其少缴纳税款的目的私自伪造后单方提交给国家税务总局信阳市平桥税务局的，不能证明2018年6月1日《劳务施工分包合同》的真实存在，更不能证明双方实际履行的就是2018年6月1日《劳务施工分包合同》。依据省二建公司一审时提交的真实有效的证据，足以证明双方实际履行的是于2018年3月10日签订的《建筑工程劳务分包合同》，而非信阳中裕公司主张的于2018年6月1日签订的《劳务施工分包合同》。综上，信阳中裕公司二审时提交的以上的证据不具有关联性和真实性，更无法证明其目的。针对信阳中裕公司提交的证据，国控西城公司经质证认为，信阳中裕公司提交的第一组、第二组、第三组证据与国控西城公司不具有关联性，国控西城公司不发表质证意见。对第四组证据，该组证据虽然调取自税务局，但并不能看出该合同是否是原件，另外，信阳中裕公司与省二建公司之间无论如何结算，国控西城公司只在欠付工程款范围内承担责任，因此，该组证据与国控西城公司不具有关联性。针对当事人提交的证据，本院经审查认为，由于省二建公司、省二建八公司对于第一组证据内容的真实性不予认可，而综合本案举证状况，信阳中裕公司未提供2018年6月1日的合同原件，且信阳中裕公司对于该公司未持有该份合同原件的解释不具有合理性，因此，本院对该组证据不予采信。由于省二建公司、省二建八公司对于第二组证据的真实性不予认可，而信阳中裕公司不能证明微信记录当事人的身份，因此，本院对该组证据不予采信。由于省二建公司、省二建八公司对于第三组证据的关联性有异议，而该证据并不显示与案涉工程的关联性，因此，本院对该组证据不予采信。由于省二建公司、省二建八公司对于第四组证据中《劳务施工分包合同》的真实性不予认可，而信阳中裕公司提交的该组证据上国家税务总局信阳市平桥区税务局并未注明与原件核对无异，且该《劳务施工分包合同》中涉及合同当事人签字盖章的部分并未加盖有骑缝章，即不能证明该份《劳务施工分包合同》的真实性，因此，本院对该组证据不予采信。本院经审理查明，2018年3月10日，郑磊出具《承诺书》，载明“……郑磊……劳务承包合同签订前，已对施工图纸详细阅读，内情尽知。并多次亲临施工现场踏探寻访建筑市场行情，结合本人近期在其他项目经验对合同价格及各项条款均认同……不因物价人工上涨要求涨价，切实遵循合同条款。”2019年1月22日，郑磊出具《情况说明》，载明“现项目没有争议部分算工程总款557万元，项目待扣除工人工资和租赁费4324183元，剩余1245817元，现剩余124万元只能勉强把外欠材料费付清。我前期投资的近240元全部亏空。由于2018年全国人工费上涨及基础符板没有算面积，人防和自行跑道难度大，临建部分全部未结算，直接导致着亏空。希望河南二建公司领导及张总，梅总看在因市场的因素及工程的难度上酌情处理尽量让我们少赔一些……”。信阳中裕公司于2019年7月1日向河南省郑州市二七区人民法院提起本案诉讼。本院查明的其他案件事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审应当依法围绕当事人的上诉请求进行审理。根据郑磊于2018年3月10日出具的《承诺书》可知，作为信阳中裕公司代理人的郑磊在签订案涉《建筑工程劳务分包合同》之前已经对相关市场进行了调查，该合同所约定的工程价款计算方式符合当时的市场行情，双方利益平衡，是双方真实意思表示，且郑磊代表信阳中裕公司承诺“不因物价人工上涨要求涨价，切实遵循合同条款”。信阳中裕公司虽主张在之后2018年4月1日双方签订的《劳务分包合作协议》及2018年6月1日双方签订的《劳务施工分包合同》中对于相关费用负担进行了变更。但在本案诉讼中，信阳中裕公司无法提交2018年6月1日的《劳务施工分包合同》原件，且省二建公司对于该份《劳务施工分包合同》不予认可。同时，郑磊在2019年1月22日出具《情况说明》时述称其亏损系“由于2018年全国人工费上涨及基础符板没有算面积，人防和自行跑道难度大，临建部分全部未结算”，由此可知，信阳中裕公司此时认为省二建公司应付的工程款中并不包括信阳中裕公司在本案上诉请求中主张的相关费用。另，根据现有证据显示，租赁购买相关设备、材料的合同并非是省二建公司签订，相应的租赁费、模板费、塔吊司机工资亦是由郑磊申请省二建公司代付。综合本案现有证据，信阳中裕公司在案涉《建筑工程劳务分包合同》签订时、相关费用发生时以及双方核算工程款时，信阳中裕公司对于相关费用的承担所表达的意思是一贯的，均与2018年3月10日合同约定的内容一致。据上，一审判决采用鉴定机构依据2018年3月10日《建筑工程劳务分包合同》作出的鉴定结论作为本案认定相关事实的依据，并无不当。省二建公司欠付信阳中裕公司工程款而未付，对信阳中裕公司造成了损失，应当自起诉之日起向信阳中裕公司支付相应的利息。一审对此处理不当，本院予以纠正。国控西城公司应当承担的是相应的付款责任，且前提条件为查清该公司欠付工程款的具体数额。由于一审判决作出后，国控西城公司并未依法提起上诉，因此，应视为国控西城公司对一审判决该公司所承担责任的认可。综上，信阳中裕公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12168号民事判决第一项、第二项，即“一、被告河南省第二建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告信阳市中裕建筑劳务有限公司支付工程款1236695.91元及鉴定费60000元。二、被告国控西城公司在欠付工程款的范围内对被告河南省第二建设集团有限公司的上述支付义务承担连带清偿责任”；二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12168号民事判决第三项；三、河南省第二建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向信阳市中裕建筑劳务有限公司支付工程款利息（以1236695.91元为基数，自2019年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回信阳市中裕建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30374元，减半收取15187元，由河南省第二建设集团有限公司承担2816元，由信阳市中裕建筑劳务有限公司承担12371元；余款15187元退回信阳市中裕建筑劳务有限公司。二审案件受理费30374元，由信阳市中裕建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二一年三月四日书记员  张赫男