江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终5543号上诉人（原审原告）：广西航北电子科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区新际路**中海御湖熙岸**楼****。法定代表人：田凤玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐凌佳、王文婷，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡莱林检测机械有限公司，住所，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区蓉盛路**div>法定代表人：平林珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王中人、王昇，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：中海油田服务股份有限公司，住所，住所地天津市滨海高新区塘沽海洋科技园海川路**div>法定代表人：齐美胜，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：烟台邦石工贸有限公司，住所地山东，住所地山东省烟台市芝罘区幸福振华**0221>法定代表人：王磊，该公司经理。上诉人广西航北电子科技有限公司（以下简称航北公司）因与被上诉人无锡莱林检测机械有限公司（以下简称莱林公司）、中海油田服务股份有限公司（以下简称油田公司）、烟台邦石工贸有限公司（以下简称邦石公司）合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初6315号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航北公司提出上诉请求：1.撤销无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初6315号民事判决，依法判决莱林公司向航北公司支付合作利润2084409元；2.本案一、二审诉讼费用由莱林公司承担。事实和理由：1.2018年5月5日航北公司与莱林公司签订了钻杆检测线合作协议，2018年5月6日航北公司、莱林公司、邦石公司签订了框架协议补充条款，两份协议明确约定了案涉项目合同总价、总价构成、成本计算方式和利润分配方法。航北公司与莱林公司、邦石公司合作中标后，主要由航北公司与莱林公司合作完成，案涉项目实际总金额700万元左右，航北公司与莱林公司按照545万元实施项目，其余款项为邦石公司的收益。2.关于邦石公司直接支付的150万元采购费实际是三方预估的案涉项目所需材料的总成本，之所以由邦石公司直接支付，是为莱林公司减免开票税费。3.莱林公司提供了所谓的项目成本财务资料，相关票据并不能指向案涉项目，其所称员工工资、手机费、电话费、加工费、技术服务费等不应计入成本。150万元之外产生的钢材、不锈钢、外购件、电气、钢结构等亦属于设备制作原料，均应由航北公司同意后采购，何况该项采购高达250余万元，实属莱林公司为不分给航北公司利润而故意抬高项目成本。莱林公司二审辩称：1.航北公司要求莱林公司支付208万余元，其必须举证已经按协议全面履行了有关技术指导及提供技术的证据，而客观上航北公司在2018年8月以后就基本上没有到现场进行技术指导和提供技术。一审中，莱林公司曾提供了验收的所有技术资料，但航北公司否认了技术资料，其认为该技术资料已经偏离了第三方油田公司的技术资料，从航北公司的陈述中可以清楚地看到最后完成验收的资料和技术不是航北公司提供的。2.航北公司要求分配208万余元的利润应当提供有利润416万余元的证据，但是航北公司至今没有提供相应证据。综上，航北公司的上诉理由不成立，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。油田公司二审未发表意见。邦石公司二审述称：邦石公司中标涉案项目后与莱林公司签订框架协议，从未与航北公司签订过协议，故不存在航北公司所称联合投标的情形。在项目合作实际履行中，根据实际需要双方变更了协议中的部分内容，将深圳石油工具钻具检测机电设备研制项目中涉及施工及非检测线设备的部分项目由邦石公司单独组织施工和购买，莱林公司对此不再参与施工和采购，由邦石公司直接将160万元（原约定150万元）款项支付给其他供应商和服务商，该款项中包括莱林公司代付的楼梯人工费。因此，框架协议的总金额通过补充条款变更为385万元，邦石公司已按约支付330万元。至于航北公司莱林公司之间的合作关系，邦石公司不清楚，补充条款上田竹林以什么身份签字，邦石公司并不知晓。航北公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令莱林公司支付其2084409元［（545万元-所有采购配件的费用-40万元）/2+40万元，配件费用详见明细）］；2.莱林公司今后不能再生产与协议相关技术产品及其备品、备件（钻杆检测线合作协议中载明协议仅在本次深圳石油工具钻具检测线辅机设备生产加工业务有效，图纸使用授权为本次设备加工合作完毕为止）；3.莱林公司承担本案诉讼费用。一审法院查明如下事实：一、案涉合同的签订情况。（一）航北公司（甲方）与莱林公司（乙方）签订钻杆检测线合作协议，约定协议专为案涉项目生产加工业务起草，协议仅在案涉项目生产加工业务有效，图纸使用授权为本次设备加工合作完毕为止。协议内容如下：1.甲方负责接业务，业务合同由乙方跟第三方签合同(第三方为邦石公司)。业务总价为545万元整。如果中间需调整价格，调整数额甲方负责谈判，乙方无权减价，有权向第三方加价。2.甲方负责根据本项目第三方技术规格书要求整体设备的图纸设计、电控设计、电控软件编程、施工方案。合理出施工计划设备制造等进度方案。3.甲方出图纸费用、接业务费用、编写软件费用由甲方自行负责。4.甲方需跟进设备制作，经常现场查看进度及质量。主要组件装配时需人到现场，配合调试实验。技术更新及效果实验主要是甲方责任，乙方配合为主。5.乙方负责跟第三方签总体合同，并尽力维护甲乙双方针对第三方的利益，甲方所出图纸方案等都需乙方看后协商可行，再实施制作采购等。6.乙方负责利用本厂加工设备及场地按图纸加工装配生产(也可外协，外协费用计算成本，价格按市场价格，甲乙双方协商同意执行外协)……8.设备制作原材料及型号由甲方按第三方技术协议要求指定采购。采购价格需甲方同意(如果比甲方建议价格低直接采购)。9.设备制作期间垫资由第三方出够150万后，不够部分由乙方垫资。10.根据第三方技术协议要求，在现场制作安装的设备需外协单位完成，所产生的费用计算在生产成本里面。外协单位价格甲乙双方都同意才选定。11.成本计算方法为：所有采购原材料费用、外协单位费用、本项目人员出差费用、现场调试人员工资(一般人员400一天，技术人员500一天吃住实报实销。原则是普通人员一天不超200)、运输费用、招待费用等，所有项目费用公开透明。12.利润分配：本项目完成后，总业务价格减去成本后，剩余部分为利润。此利润分为三部分，第一部分为40万元整，打到甲方指定账户无发票(此票由甲乙双方共同负担，各20万发票)。由甲方负责处理利用。第2部分为设备售后服务费用，由甲方或乙方单独支配也可共同支配，谁支配谁负责设备18个月保修服务。第三部分为剩余部分，甲乙双方平均分配，各开16%的增值税发票给烟台邦石(或乙方，那个方式有利就按那个执行)。利润分账由乙方收到第三方合同款后24小时内打到甲方账户。如果此项目失败(无利润或赔钱)，则由甲乙双方共同承担失败损失等。（二）2018年5月6日，邦石公司与莱林公司、田竹林三方签订框架协议补充条款，约定1.莱林公司满足中海油要求前提下，不干涉莱林公司与田竹林合作……5.莱林公司与田竹林负责配件采购、零部件质量把控，邦石公司付款（零部件采购金额150万内），超过150万莱林公司付款……15.莱林公司与田竹林按质按量全面完成工程，提供总额545万元的百分之十六增值税发票，中海油全面验收签字并付款后，三个工作日之内邦石公司付给莱林公司剩余款项并通知田竹林。总金额为340.5万元，质保金大概18个月后，金额为54.5万，邦石公司在收到中海油质保金后三个工作日之内付给莱林公司并通知田竹林等。该补充条款“邦石”处由邦石公司王磊签字并加盖公司印章，“莱林”处由莱林公司负责人“尤小雷”签字，“田竹林”处由田竹林签字确认，后航北公司在复印件上加盖了公司印章。二、与案涉项目有关的上游合同签订情况。（一）2018年4月27日，邦石公司（甲方）与莱林公司（乙方）签订项目合作框架协议，约定合同内容：油田公司案涉项目技术协议涵盖的所有内容；技术要求：完全满足甲方与油田公司签订的技术协议；合同金额：545万元（16%增值税专用发票）；付款方式：在执行期内甲方承诺分次支付给乙方150万元预付款，甲方也可在乙方同意的前提下直接给第三方支付费用并收取发票抵扣甲方应付预付款等。（二）2018年6月，根据招投标情况，油田公司深圳分公司（定作方，甲方）与邦石公司（承揽方，乙方）签订案涉项目承揽合同，约定乙方为甲方承揽案涉项目等内容。三、案涉合同履行情况。合同签订后，案涉项目于2018年4月底5月初开工，2019年4月4日完成验收。油田公司已于2019年4月28日按合同约定支付邦石公司6378891.3元，质保金尚未支付。邦石公司与莱林公司已将合同金额实际变更为385万元并按约支付莱林公司330万元，剩余55万元质保金尚未支付。协议中约定开给邦石公司的16%的增值税发票尚未开具。四、关于案涉合同利润情况。（一）航北公司主张其应分得2084409元，具体计算方式为（合同总价545万元-所有采购配件的费用-无理由支付给其的40万元）/2+40万元，其中40万元为邦石公司的石金平提出要给油田公司领导的款项，因其未收到钱，故未给；至于配件费用，航北公司提供了价格合同，三清设备、自控配置报价单，销售合同，产品委托购销合同，购销合同等作为证据，证明相关合同是莱林公司发给其的，系采购配件的费用，还有一部分成本其无证据，但自愿在总额中扣除；另外，航北公司还提供了微信截图、录音光盘作为证据，证明邦石公司已支付莱林公司490万元，且莱林公司实际控制人尤小雷在录音中承认钱已到账，可以先给其40万元，剩下的再协商，但莱林公司后来未按协议约定向其提供发票、费用、银行转账等凭证，而是将随便记的流水账给其，让其逐项比对。对此，莱林公司认为对由其发给航北公司田竹林微信的合同无异议，但该部分合同不能全面反映所生产设备的全貌，该部分设备在总合同中占比很小，其实际收到3153718元，150万元未收到，是邦石公司给另外一个采购单位的，尤小雷在录音中谈到了案涉项目是亏本的，同意给40万元是当初答应给工程师而非航北公司的，目的是开拓业务而非利润分配，由于工程师不要，故40万元未给。（二）莱林公司主张因航北公司未按约履行义务且案涉项目无利润，航北公司无权分得任何利润。莱林公司提供了：1.蓝图纸（总图）及整个工艺文件（具体包括工程设备蓝图、编码设备程序、测厚系统操作说明及维护手册、丝扣涂油程序、矫直机程序、螺纹教研1、2程序、三清设备程序、机加工车间铠装焊辅机系统培训资料、电气图、模块模组合格证原始（影印资料汇总）检索文件、电动机断路器合格证原始（影印）资料汇总检索文件、油漆合格证及检验报告原始（影印）资料汇总检索文件、升降机合格证原始（影印）资料汇总检索文件、钢材材质证明原始（影印）资料汇总检索文件、工业变频器合格证原始（影印）资料汇总检索文件、聚氨酯轮合格证、检验报告、操作工艺及物性指标原始（影印）资料汇总检索文件、储存卡合格证原始（影印）资料汇总检索文件、辅助触点合格证原始（影印）资料汇总检索文件），证明案涉项目由其独立完成，航北公司未按合同履行义务；2.验收文件，证明其完成了合同义务，范围包括150万元的设备；3.2018-2019邦石公司往来明细、收款明细及发票，证明其实际收款3153718元，开票3703718元，未收款（质保金）55万元；4.财务资料、设备制作成本，证明成本为5661274.89元（包括150万元）；5.微信聊天，证明在2019年5月10日已经告知航北公司费用共计约5407722.56元，与其制作的财务资料出现误差是计算错误。对此，航北公司认为：1.图纸均由其设计，通过微信、U盘发送给莱林公司，莱林公司仅是打印出来而已。所有项目都偏离了第三方技术规格，提供产品服务和第三方的技术规格书不符；2.验收文件无异议，150万元的设备是不包括的；3.不认可，偏离了合作协议的第一项、第六项、第八项，莱林公司无权减价只能加价。外协费用计算成本，按市场价格双方协商同意进行执行。明细部分没有经过其同意，应为无效。设备制作的原材料，由其指定采购，采购价格需其同意，莱林公司无权自行采购，除非价格比其低。设备制作期间垫资是由第三方出够150万后，不够部分由莱林公司垫资。邦石公司往来明细开票货款是无效的；4.财务资料在技术范围之外，不予认可，协议第七条约定，莱林公司自行负担场地费用、员工工资、折旧费用等。所有费用只是采购零配件的费用，并且需经其同意方可。第十一条对外协人员的工资有明确规定；5.微信聊天里面的账目不认可，没有发票，所用的设备不是在此套协议中的费用。莱林公司人员的费用都不应由其承担。五、关于案涉合同履行过程中的其他问题。（一）关于莱林公司提供的财务资料一、二、三，设备制作的成本等，航北公司不予认可，法院要求航北公司确认哪些是用到的，航北公司表示，莱林公司所用的设备确实用了，但不认可具体价格，莱林公司所用的价格比当时双方协商的价格高几倍，材料重量虚报了几倍。法院于2020年1月20日明确要求航北公司对照莱林公司所提供的证据将其认为有异议的部分逐项列出明细，包括但不限于价格、重量等，并附上相关证据，但截至本案判决之日，航北公司仍未提供充分证据，仅在法院启动鉴定程序后提供了部分证据。（二）莱林公司陈述称，施工过程中，航北公司或田竹林的作用是：田竹林要提供技术服务，要到现场查看进度及质量，详见协议第三、四条。前期是通过微信进行技术指导，但是都要通过邦石公司进行确定。在2018年7月2日，邦石公司还没有确定田竹林的技术，后来才用其技术。之后田竹林没有按照协议第三、四条到现场跟进并履行合同义务。法院要求莱林公司确认其技术与航北公司的技术有无差别，是一种全新的技术还是以航北公司提供的技术为基础所进行的修改、完善，如果是后者，那么这种修改、完善对原技术改变的比例是多少，莱林公司表示，航北公司的技术邦石公司不认可，认可的是其的技术，当时是邦石公司让其怎么改，其就怎么改，邦石公司直接给了其方案，田竹林的技术不被认可，所以其又请了其他技术人员来做，不存在所谓修改、完善。（三）一审中，法院于2020年3月27日向航北公司书面释明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，因双方就案涉项目成本问题存在较大争议，该公司未能也无法提供案涉项目的具体成本，而莱林公司已完成初步举证，由于航北公司对莱林公司之举证不予认可，但在法院要求该公司将认为有异议的部分逐项列出明细并附上相关证据后，该公司至今仍未提供任何证据，鉴于此，法院通知该公司在收到释明通知书之日起五日内提出书面审计申请以确定案涉项目成本，如该公司逾期不申请，则视为放弃相应权利并应承担相应的举证不利后果，法院将依法判决。嗣后，航北公司向法院申请对莱林公司提供的“财务资料一”进行审计核算工程成本，经摇号确定并经法院委托，首选机构为无锡恒元会计师事务所（普通合伙）、备选机构为天衡会计师事务所（特殊普通合伙）无锡分所，二机构分别以无法鉴定的理由退鉴。法院已将结果电话及书面告知双方当事人。以上事实，由钻杆检测线合作协议、框架协议补充条款、案涉项目承揽合同、中标结果公告、项目合作框架协议，航北公司提供的价格合同、三清设备、自控配置报价单、销售合同、产品委托购销合同、购销合同、微信截图、录音光盘及文字整理稿，莱林公司提供的蓝图纸（总图）及整个工艺文件、验收文件、2018-2019邦石公司往来明细、收款明细及发票、财务资料、设备制作成本、微信聊天，法院通知书，航北公司申请书，鉴定工作计划书，说明及当事人陈述笔录等在案佐证。一审法院认为：航北公司与莱林公司间签订的钻杆检测线合作协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应全面依约履行合同。从本案证据及双方陈述来看，案涉项目系由油田公司发包给邦石公司承揽，而邦石公司则将其转包给了莱林公司，莱林公司又与航北公司约定以合作模式完成案涉项目。最终，案涉项目完成了验收，截至庭审结束，莱林公司依约收到了邦石公司支付的330万元，尚余部分质保金未付。本案的争议焦点为，航北公司在案涉项目中可以分得多少款项，其所主张的金额是否有依据。一审法院认为，关于该争议焦点，钻杆检测线合作协议第十二条明确约定了利润分配的组成：本项目完成后，总业务价格减去成本后，剩余部分为利润。此利润分为三部分，第一部分为40万元整，打到甲方指定账户无发票(此票由甲乙双方共同负担，各20万发票)。由甲方负责处理利用。第2部分为设备售后服务费用，由甲方或乙方单独支配也可共同支配，谁支配谁负责设备18个月保修服务。第三部分为剩余部分，甲乙双方平均分配，各开16%的增值税发票给烟台邦石(或乙方，哪个方式有利就按哪个执行)。利润分账由乙方收到第三方合同款后24小时内打到甲方账户。如果此项目失败(无利润或赔钱)，则由甲乙双方共同承担失败损失等。现航北公司作为本案原告并无证据证明案涉项目的成本为多少，而莱林公司则提供了证据证明成本为5661274.89元，也即超过了业务价格，航北公司虽然对此有异议，但未能提供相反证据予以佐证自己的观点，故航北公司依据现有证据主张其应分得利润2084409元缺乏事实依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：驳回航北公司的诉讼请求。案件受理费23476元减半收取11738元，由航北公司负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，航北公司提供以下证据：深圳石油项目零部件汇总清单1份、案涉项目图纸、清单附件1份，证明航北公司依据钻杆检测线合作协议，根据第三方技术规格书要求进行整体项目图纸设计、电控设计、施工方案设计等，且根据设计要求明确列出整个项目所需的原材料和设备，作为莱林公司与邦石公司采购及加工安装的依据。莱林公司质证认为：首先，由于合作初期的情况与实际情况发生了变化，因开始的方案一直没有得到第三方的认可，经过了多次反复，加上航北公司不履行技术服务义务，后来莱林公司通过努力自行完成了第三方的项目工程。其次，莱林公司在一审时提供的全套图纸及验收资料超出航北公司本次提供的案涉项目图纸的5倍之多。再次，航北公司在一审时已经否认了莱林公司提供的通过验收的全部技术资料，认为该技术资料偏离了第三方技术。二审中，邦石公司提供了中标公告、合作框架协议，证明涉案项目由其中标，与莱林公司签订合作协议。航北公司质证认为：中标公告无异议，但是整个项目在执行过程中邦石公司与莱林公司及航北公司均有合作联系，根据三方于2018年5月6日签订的框架协议补充条款，明确有邦石公司加盖公章，法定代表人王磊签字，莱林公司代表尤小雷签字，航北公司代表田竹林签字，可以充分证明整个项目执行自始至终由三方共同完成。莱林公司质证认为：对中标公告、合作框架协议没有异议。上述事实有航北公司提供的深圳石油项目零部件汇总清单、案涉项目图纸、清单附件，邦石公司提供的中标公告、合作框架协议，各方当事人的陈述等在卷佐证。本案的争议焦点为：航北公司主张分配涉案项目的利润是否有充分依据。本院认为：涉案项目是邦石公司中标后与莱林公司签订项目合作框架协议，莱林公司再与航北公司签订钻杆检测线合作协议，邦石公司、莱林公司、田竹林签订框架协议补充条款时，田竹林是以莱林公司员工的身份出现的，因此，航北公司的合同相对方仅是莱林公司。涉案项目完成并通过验收，除质保金外，邦石公司已按约向莱林公司支付款项330万元，一审中，莱林公司提供证据证明涉案项目的成本为5661274.89元，虽然航北公司对其中的员工工资、手机费、电话费、加工费、技术服务费等提出异议，但其并未提供反证否定该部分费用的合理性。为查明事实，一审法院根据航北公司的申请，启动审计程序对莱林公司提供的财务资料进行审核以确定涉案项目的成本，但两家机构均以无法鉴定而退鉴，法院终止司法审计程序符合法律规定。另外，航北公司提出除邦石公司采购材料的150万元之外，还产生了钢材、不锈钢、外购件、电气、钢结构等材料费用高达250余万元，按约定应由其同意后采购，对此，莱林公司陈述航北公司在2018年8月以后就基本上没有到现场进行技术指导和提供技术，且未参与验收，本院经审查认为，根据现有证据，莱林公司的意见更具有合理性，由于航北公司未全面配合履行合同，故莱林公司也无法按约定经航北公司同意后再采购材料。综上，航北公司作为原告不能举证证明涉案项目存在利润，故其主张分配利润2084409元依据不足，本院不予支持。综上，航北公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23476元，由上诉人航北公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年三月一日书记员  魏依雯