浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1081民初7890号 原告（反诉被告）：浙江腾宏市政建设有限公司，住所地浙江省三门县海游街道湫水大道**，统一社会信用代码91331022769602289D。 法定代表人：奚拥尧。 委托诉讼代理人：陈天宇，浙江红大律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会，住所地温岭市横峰街道后洋郑村，统一社会信用代码54331081775735336N。 法定代表人：郑炳聪。 委托诉讼代理人：叶赛霞，浙江台温律师事务所律师。 原告浙江腾宏市政建设有限公司与被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案受理，被告于2020年9月25日提出反诉，本院于同日受理。本院依法适用简易程序，于2020年9月29日公开开庭进行了审理，原告浙江腾宏市政建设有限公司的特别授权委托诉讼代理人陈天宇、被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会的特别授权委托诉讼代理人叶赛霞到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2021年2月20日公开开庭进行了审理，原告浙江腾宏市政建设有限公司的特别授权委托诉讼代理人陈天宇、被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会的特别授权委托诉讼代理人叶赛霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江腾宏市政建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付所欠主工程工程款108257.8元、增加工程工程款38194.16元及退还质保金50000元共计196451.96元，并赔偿给原告自起诉之日起以196451.96元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的延期付款违约金；2.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：被告因建造后洋郑村桥梁所需对外进行招投标。原告中标并与被告于2013年6月18日签订了工程承包合同。原告按要求完成了主工程及额外增加工程。主工程及增加工程完工后，由被告方及横峰街道工作人员、温岭市交通设计院人员一起对上述工程进行竣工验收并验收通过。经原告多次向被告催讨工程款，被告才同意支付主工程的工程款的80%即433031.2元。原告方按被告的要求于2016年2月23日出具了一张金额为433000元的建筑业统一发票给被告。被告收到发票后通过汇款方式支付给原告383000元并于2016年3月18日开给原告一张50000元质保金的收据。此后，原告多次要求被告支付剩余主工程20%的工程款、增加工程的工程款及退回质保金均无果。 为支持其诉讼主张，原告向本院提供下列证据： 1、原告营业执照、被告组织机构代码证各一份，用以证明原、被告双方主体资格。 2、工程承包合同一份，用以证明双方签订的合同的内容。 3、工程量增加签证单一份，用以证明增加工程量为①水泥护栏改为长屿石护栏差价8371元，②增加护栏四角基础大梁8米，造价1611元。③挖机打木桩4天，计5920元，人工15工，计2160元；人工砌石侧墙96立方米，计20132.16元。合计38194.16元。 4、栏杆扶手施工图2张，用以证明护栏当时设计是混凝土，改为两面都是石板。 5、被告的会议纪要复印件一页、发票复印件一张、质保金收据（原件）一张，用以证明工程质量合格，施工保证金早已退还原告，但被告擅自扣留5万元作为质保金。 被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会答辩称：对双方签订合同约定了工程量590540元无异议，但未经结算，希望原告提供验收资料，应当以结算价为准。桥梁未验收合格，因此不存在欠付问题。因工程质量问题而减少20%是经过双方约定了的，故工程款已支付完毕。原告应按设计图纸施工，对增加的工程量不予认可，质量保证金的退款时间未到。因为流量大，村民有使用，被告也曾阻止，不是被告擅自使用，原告应管理好不让使用。原告起诉的诉讼时效已超过。被告要求本院驳回原告的诉讼请求。 被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会向本院提出了反诉的诉讼请求：1、判令被反诉人支付给反诉人因工期延误造成的违约金219000元（暂计算一年）并支付自反诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；2、判令被反诉人支付给反诉人维修工程款16748.86元并支付自反诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；3、本案反诉诉讼费用由被反诉人承担。 事实与理由：反诉人所有的后洋郑村桥梁建设工程施工项目由被反诉人中标，双方于2013年6月18日签订了工程承包合同。合同约定工程总工期为80天，自2013年7月16日起至2013年10月6日止（含节假日），并约定按合同工期提前完工不奖，延期完工，每天支付违约金600元。后，因被反诉人违反约定转包给个人，导致未按约定图纸施工，桩间距出现差错等导致工程出错，未能按期完工，至今仍未组织竣工验收更未验收合格。反诉人为涉案桥梁一边护栏倒塌花费维修费16748.86元。综上，反诉人认为，双方签订的合同系真实意思表示，内容合法，应认定为有效。被反诉人作为承包人，应按照协议书约定的竣工日期竣工。现因被反诉人的行为未按期竣工，被反诉人理应按合同约定承担违约责任并承担维修费用。 被告为本诉和反诉向本院提供下列证据： 1、领款凭单一份，用以证明领款人李显平是实际施工人，工程已经过转包。 2、被告的会议记录4份，用以证明原告未按图纸施工，对岸桥桩之间距离比设计的多1.8米，桥桩顶部经过加宽因此桥梁有质量问题且没有按时完工。 3、维修费发票2份，用以证明被告为护栏维修支出16748.86元。 4、照片10张，用以证明桥梁的石板护栏倒塌后重修。 5、桥桩设计图纸一张，用以证明原告建造的桥桩横纵方向都变宽了。 原告对被告提出的反诉答辩称：桥梁工程按合同约定时间完工，已经验收合格了。被告擅自使用桥梁，现在无权提出质量问题。被告从未提出过赔偿违约金，故反诉时效已超过，既然其提出了反诉，说明本诉未超过时效。护栏部分损坏的原因是原告的施工质量问题还是他人损坏或自然界不可抗力造成并不清楚，因此，原告不负责维修工程款。 原告针对反诉提供桥梁检测报告一份，用以证明4根桩都是都是I类桩，无质量问题。 上述证据，经庭审质证，原被告都发表了质证意见，现本院认证如下： 1、被告对原告提供的证据1、2、4的真实性无异议，本院予以确认。对原告提供的证据3、5的真实性有异议，对原告提供的检测报告认为不是被告委托的。本院经审查认为，工程量增加签证单未经设计单位和被告签字确认，虽然设计图纸标明栏杆是C25混凝土，从被告提供的照片看，护栏用石板造成，但石板护栏及相关措施工程量不清楚。对原告提供的证据3的第②、③项增加的工程量无法确认，故对证据2不予采信。对原告提供的证据4，对发票与质保金收据予以认定。会议纪要是复印件，原告不能证明该复印件是被告交给他的，即使下方人员签名属实，也不能确定上方内容经下方人员确认后所签，故本院对下方人员签字情况无需调查并对该证据不予采信，对会议纪要的真实性不予认定。检测报告写明是被告委托的，对报告的真实性应予认定。 2、对被告提供的证据1，真实性予以确认，李显平是挂靠人。对被告提供的证据2、3、4、5的真实性予以确认，但维修不一定是原告质量问题造成的，建成的桥桩是否比设计的宽1.8米及变更了桥桩承重方式，原告在庭审中称有偏差，但是否有1.8米不知道，已经过被告的同意。本院审查后认为，所建桥桩是否与设计的相比宽1.8米，这是作为桥梁建造者的原告的基本职责，现原告对此既不肯定，也不否定，且主张对此双方曾沟通，这表明所建桥梁桥桩间距确与设计的不同，故本院认定被告的主张成立即认定实际所建桥桩与设计相比宽了1.8米且变更了桥桩承重方式。对于桥桩间距超过设计的间距是否造成整个桥梁的质量不合格或使用寿命减少，因原告实际使用桥梁多年了，应由被告提出鉴定申请，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，在本院告知被告这一举证责任后，被告不申请鉴定，应承担不利后果，即其提出的桥梁质量不合格的主张无事实依据，本院不予采纳。被告证据2，虽然2015年7月29日会议记录显示桥梁停建后施工方又擅自开工，但没有写明停建与开工的时间，因此，无法确定延误完工的时间。 综上，经审理，本案认定案件事实如下： 2013年6月18日，原告浙江腾宏市政建设有限公司与被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会签订工程承包合同一份，约定由原告承建后洋郑村上岸桥桥梁一座，桥长20米，宽7.85米，单孔，钻孔灌注桩，现浇盖梁，后涨预制板桥扶手、栏杆。详见图纸等。预算价590540元，中标下浮8.34%，工程造价541289元。总工期80天，自2013年7月16日到10月6日止（含），提前完工不奖，延期完工，每天支付违约金600元。被告行使施工过程中的监督权力，审查原告施工中的不合格材料、分项工程的否定或返工等，被告不得擅自更换项目经理和施工人员，如擅自更换，保证金不予退还，如转包，原告有权终止合同并没收保证金。被告指派二人负责，原告指派金知明（本工程项目经理）为驻工地代表，李喜斌为本工程施工员。工程质量按交通部桥、涵规范，原告应认真按照标准、规范和施工要求以及被告的代表的指令施工，接受被告代表的检查，并按被告代表对不符合工程质量进行及时返工、修改。竣工验收由街道组织村相关领导、专家按实测实量，对照设计图纸和有关资料核定。如遇设计图纸变化的工程量增减，由设计单位出具的变更和被告代表签字，按实调整，扣减中标下浮8.34%，材料价格以预算为准，工程量完成60%支付合同价的40%，全面完工退还施工保证金5万元，其余竣工验收合格结算后付清。附施工图、招标书、预算书各一份。设计图显示护栏与扶手为C25混凝土、钢筋建造，护栏长4.8米和3.78米，扶手长3.8米和17.36米。设计文件规定的桥梁合理使用年限不详，但原告将一侧变更为用长屿石板作为护栏施工，产生的差价不详，实际施工桥桩纵向桩距（即对岸桥桩之间的距离）与图纸设计的桩距多1.8米，原告为此加宽了桥桩顶部。经被告的委托，2013年9月17日，浙江大合建设工程检测有限公司对四根桥桩进行了检测，结论为I类桥（即桥身完整，无缺陷），2013年10月9日，被告的“二委”及村民代表开会讨论桥桩宽了1.8米如何补救的会议，但没有结论，12月28日，“二委”讨论桥存在的问题。2014年7月8日，原告的实际施工人李显平向被告领回了工程款保证金5万元。2015年7、8月间，在市领导参加的村“二委”会议上，被告内部仍在讨论桥梁因质量问题停建又擅自施工等桥梁建造问题。2016年2月23日，因被告同意支付80%的工程款，原告向被告开具了工程款为433000元的发票，但被告实际只支付了383000元，另50000元作为质保金未予支付。2016年3月18日，被告向原告交付了质保金发票一张。桥梁完工后，被告已实际使用。2019年10月间，被告未通知原告维修的情况下自行请他人对护栏进行了维修，花费维修费16748.86元。 本院认为：本案法律事实发生在民法典实施之前，应适用当时的法律与规定。原告浙江腾宏市政建设有限公司与被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会经招投标后签订的工程承包合同系双方真实意思表示，内容和程序合法，预算书、施工图、设计文件也是合同的组成部分，但是该合同系实际施工人李显平挂靠被告所签，依法应认定无效。原告称其建成的桥经被告验收合格，其提交的证据不足以证实，其也没有提供证据证明其已向被告提交了验收资料，但村民委员会是村民自我管理、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，管理本村的财产。对于桥梁而言，其重点在于管理的义务而不在于使用的权利，实际使用者为本村村民等人而不是被告，村民使用即视为被告已使用。由于桥桩与桥身属于桥梁的主体工程，虽然被告已使用，但原告仍应对该部分的质量承担民事责任。在施工过程中，原告所建的桥桩纵向比设计文件规定的间距增加了1.8米，而桥长才20米，偏差较大。原告称已经过被告的同意，没有证据证实，本院不予采信。桥桩间距及承重方式系桥梁主体工程，其变更均应经设计单位出具新的设计意见，原告不可以擅自变更，也不可以由原、被告协商变更。桥桩间距增加后原告采取了承重方式变更措施，虽然桥桩本身经检测为合格，但对桥身的质量可能会产生不利影响。然而，桥梁是否合格，需经过专业机构检测，经本院释明后，被告不申请鉴定，视为桥梁的质量合格，原告可以要求参照合同约定支付工程款。故被告主张扣减工程款20%没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。应特别指出的是，桥梁的质量视为合格是由于被告不申请鉴定而推定为合格，并非实际上合格，被告作为桥梁的所有权人和管理者，仍应采取适当的措施防范和消除安全隐患，以保障公众安全。至于被告称双方曾协商一致扣减工程款20%，没有证据证实，本院不予采信。依照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在设计文件规定的桥梁的主体结构部分的合理使用年限内，原告有保修义务。鉴于双方未举证本桥的设计使用年限，如桥桩桥身在本宗设计文件规定的合理使用年限内因合理使用发生安全隐患或损坏，被告可另行依法及时主张原告的保修责任。 原告没有举证证明其完工日期，现双方对完工日期有争议，桥梁不同于一般的建设工程，其具有开放性、紧迫性、公众性等特点，在完工后，原告、被告通常难以阻止村民、公众的使用，也难以由原告或被告占有，现原被告都不能举证证明实际的使用和转移占有的时间，因此，在没有相反证据的情况下，由于桥梁已实际使用多年，即可以认定原告基本上在约定时间内完工，但据被告会议记录反映因质量问题曾停工，桥桩的承重方式也进行了修改并委托有关部门进行检测，确实需要增加一定的施工时间，故本院酌情认定原告延期完工一个月，并认定桥梁未通过竣工验收，故原告应支付延期完工违约金18000元，该款可以抵销工程款。但被告反诉要求原告延期完工违约金219000元，本院不予支持。根据合同约定，工程量变更要经过设计单位出具的变更证明和被告代表的签字，按实调整，而原告不能证明护栏改为长屿石板经设计单位和被告的认可，也不能证明其实际差价为38194.16元，故原告要求被告支付增加工程量的要求，本院不予支持，但合同并未约定需决算，且合同约定了若遇国家政策调整以及市场价格波动，一律不再考虑以本合同为准。因此工程量以合同约定的预算价为准，被告要求重新结算，本院不予支持。合同约定的施工保证金被告已经在2014年7月8日退还给原告，而被告在接受原告开具的433000元的发票且同意支付后，又未经原告同意单方向原告开具了5万元的质保金收据，由于原告接受了收据且在诉讼中主张退还质保金，故认定为双方重新设置了质保金，双方未约定质保金的返还期限，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定处理。原告未证明提交了验收报告，本桥未经竣工验收，故应当以生效判决确认的桥梁合格之日，即返还期限为本判决生效之日起算2年，到期后，原告方可主张返还质保金5万元，其保证的范围为桥梁的主体结构部分的质量。质量保证金退还后，不影响原告对桥梁主体部分在设计使用年限内的保修责任。桥梁的护栏不是桥梁的主体部分，被告已擅自使用，视为质量合格。双方未约定保修期间，在正常使用条件下，按照规定其保修期限为竣工验收合格之日起二年，在本案为视为质量合格之日起二年，即保修期限为2015年11月7日前，2019年间石板护栏倒塌已超过保修期限，且被告未按规定先通知原告修理，而直接请他人修理，故被告反诉要求原告赔偿修理费16748.86元，本院不予支持。按合同约定，工程量完成60%支付合同价的40%，其余竣工验收合格后，结算后付清。双方未经竣工验收，也未经结算，双方约定的剩余工程款支付期限不清，故原告起诉要求支付剩余工程款，没有超过诉讼时效，被告反诉要求支付逾期完工违约金也没有超过诉讼时效。 本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会在本判决生效之日起十日内支付给原告浙江腾宏市政建设有限公司工程款90257.8元并赔偿自2020年9月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息损失。 二、驳回原告浙江腾宏市政建设有限公司其他的诉讼请求。 三、驳回被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会其他的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4229元，反诉案件受理费2387元，合计6616元，由原告浙江腾宏市政建设有限公司负担1889元，由被告浙江省台州市温岭市横峰街道后洋郑村村民委员会负担4727元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  张妙法 人民陪审员  章莉佳 人民陪审员  章琳娜 二〇二一年三月三日 书 记 员  叶青星 14- 13-