江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3709号上诉人（原审被告）：周志勇，男，1974年2月20日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：周凯明，河南龙文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南二建劳务有限公司，住所地河南省新乡市和平路**。法定代表人：秦学东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵祖磊，河南联盟律师事务所律师。上诉人周志勇因与被上诉人河南二建劳务有限公司（以下简称劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周志勇上诉请求：撤销原判，改判驳回劳务公司的诉讼请求或发回重审;二审诉讼费由劳务公司承担。事实和理由：一、关于劳务公司是否多支付了周志勇工程款，一审法院采信错误，事实认定不清，劳务公司所出示的证据无法证明其多支付了周志勇工程款。首先，一审时劳务公司所提供的工程量清单为劳务公司单方制定，并无周志勇一方人员签字认可，其无法证实真实的施工量。其次，劳务公司提供的工程量并不完整，根据劳务公司提交的在代发工人工资时的工资欠条可以显示，工资发放的截止时间是在2018年11月23日，这也是周志勇一方停止施工的时间，但劳务公司提供的工程量只计算至2018年10月20日，10月20日至11月23日期间的工程量，劳务公司并未提供，而作为申请退回多付工程款的一方，在已有证据能够证明施工时间的情况下，并未完整的出示相应证据，存在漏算工程量的情况，而对此一审法院并未查明。最后，在部分工程量的编制说明中，劳务公司提到按照双方合同约定的《河南省建筑和装饰工程单位综合基价（2002)》也与合同约定不同，双方合同约定的是使用河南省电力工程人工定额，因此该工程量结算单中的内容与双方签订的合同之间存在矛盾，其真实性存在瑕疵，周志勇不予认可，故其不能证明周志勇实际施工的工程量。二、劳务公司所付款项并非全部属于劳务费用，其中还包括材料和机械费用，该部分费用不应当由周志勇一方承担。劳务公司、周志勇双方对劳务公司向周志勇付款总金额1039036元无异议，但周志勇对该款项中的部分金额与周志勇的关系有异议，劳务公司所付款项实际上分为三部分，一部分是2018年8月16日至2018年11月23日劳务公司支付周志勇的劳务费共计527633元，一部分是其于2018年12月14日支付周志勇之前代其垫付的材料费和机械费（详见周志勇当时向劳务公司出具的说明），还有一部分，是劳务公司直接向周志勇工人支付的剩余劳务费。这三部分费用只有第一和第三部分是依照合同支付给周志勇的劳务费，共计784152元，第二部分依据合同是本该由劳务公司自己负担的材料、机械费（详见双方合同第七条，大型机械费用由甲方承担），这部分费用不该由周志勇承担，不应算作是向周志勇支付的劳务费，总付款金额1039036元减去该部分材料、机械费后是78万余元，与劳务公司所主张的周志勇施工量73万余元基本一致，虽然周志勇并不认可劳务公司所提供的周志勇工程量，但此时此价款与劳务公司所主张的周志勇施工量就已经趋于一致，更不用说在劳务公司漏算工程量的情况下，这个差额只可能越来越小，因此其不存在向周志勇超额支付的问题。三、劳务公司不仅没有超付工程款，至今还尚欠周志勇垫付的部分材料费和机械费。本施工过程中周志勇在劳务公司要求下垫付了部分材料款，包括水泥钢筋，三气等，算上周志勇支付给工人的劳务费，周志勇在此项目上共支出114万元，而劳务公司仅支付了103万元，周志勇实际施工的工程量为109万元，无论采取哪个数值支付周志勇费用，均不存在超额支付的工程款的问题。劳务公司辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周志勇的上诉。劳务公司于一审庭审中提供的工程量清单以及结算书是根据周志勇实际施工情况编制，且有周志勇一方的确认，真实有效，不存在周志勇所说的存在漏算及瑕疵情况。劳务公司向周志勇支付的全部是劳务费，本案案涉合同采用综合单价计价方式，综合单价已包含了机械费和材料费用。同时周志勇分别向材料供应人顾昌义、机械出租人于某出具的《付款委托书》，均载明将劳务费委托支付给顾昌义和于某。因此，机械费和材料费已包含在劳务费用中，且全部应当由周志勇承担。周志勇所称的劳务公司还拖欠垫付的部分材料和机械费，不仅没有任何依据，也与劳务公司主张的诉讼请求、本案的争议焦点以及周志勇的上诉请求无关。劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令周志勇向劳务公司返还工程款302409.33元及利息1802.03元（以302409.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月28日起暂计至2019年3月18日，之后计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由周志勇承担。一审法院认定事实：2018年6月16日劳务公司与河南省第二建设集团有限公司安装分公司（以下简称安装公司）签订《劳务施工分包合同》一份，约定甲方即安装公司将华润电力（常州钟楼）天然气分布式能源站项目热网工程B标段施工总承包工程中所有管线的土建、安装工作，包括水压、气压、吹扫等工作，以及分系统试运行、整套调试配合及设备材料代保管等工作分包给乙方即劳务公司，承包方式为固定综合单价。合同另约定，土建工程以现场完成的工程量套用《河南省建筑和装饰工程单位单位综合基价（2002）》人工+材料（辅材）+机械（小型机具费）三项承包（不含人工费附加及综合费用）。劳务公司在该合同乙方落款处加盖公章，周志勇在乙方委托代理人处签字，安装公司在甲方落款处加盖公章，郭丙广在甲方委托代理人处签字。2018年6月5日劳务公司与周志勇签订《建筑施工企业劳务合同书》一份，该合同约定用工单位为劳务公司即甲方，劳务工代表为周志勇即乙方，合同期限自2018年6月5日至华润天然能源热网项目止，承包方式为：项目部对乙方实行集体计件形式支付工资。按照现行《河南省建筑工程预算定额》全国电力专业定额中的定额工日一次性包死或执行市场平方米单价包干，项目部按乙方完成的分部分项实物量及考核指标支付劳务费用。合同另约定，乙方需自备本工工种的小型手动工具（如斧、锯、刨、瓦刀、抹子、灰斗等工具），施工机械、公用器具等大中型机械由甲方提供给乙方使用，乙方损坏丢失应赔偿。一审另查明，劳务公司通过中国建设银行分别于2018年8月16日向周志勇付款84065.71元、于2018年10月24日向周志勇付款196269.77元、于2018年11月13日向周志勇付款15万元、于2018年11月23日向周志勇付款97298.24元，上述共计527633.72元，用途均注明为劳务费。劳务公司于2019年1月10日通过建设银行向案外人于某付款20万元，备注用途为劳务费，于某于当日出具收条一份，载明“今收到河南二建常州华润管道项目挖机费贰拾万元正（代周志勇付）”，劳务公司另于2019年1月27日向于某付款6000元，于某于当日出具收条一份，载明“今收到河南二建常州华润管道项目部挖机费陆仟元正（代周志勇付）”。劳务公司于2019年1月27日向案外人顾昌义付款48885元，顾昌义于当日出具收条一份，载明“今收到河南二建常州华润管道项目部代付周志勇材料款肆万捌仟捌佰捌拾伍元正”。2018年12月14日，周志勇以劳务公司名义分别与于某、顾昌义共同向河南二建集团公司出具付款委托书一份，要求河南二建集团公司将于某劳务费206000元、顾昌义劳务费48885元直接转入二人账户。周志勇于2018年12月14日分别就上述两笔付款向河南二建集团公司出具保证书两份，申请将上述两笔机械、材料款项转入于某、顾昌义账户，并承诺收到河南二建集团公司该两笔款项属实，由此引发的任何纠纷与河南二建集团公司无关。一审再查明，2019年1月17日常州市钟楼区人力资源和社会保障局向周志勇出具常钟人社察令字〔2018〕第49号劳动保障监察限期改正指令书，载明周志勇在承包华润电力（常州钟楼）天然气分布式能源站项目热网工程B标段工程相关工作过程中，存在未按国家规定及时足额支付劳动者工资的行为，责令周志勇在收到本指令书之日起7日内依法改正违法行为，足额支付员工工资，并将改正情况以书面形式报该局，后附工人名单及金额。因周志勇未支付上述工人工资，劳务公司于2019年1月28日代为支付上述工人工资共计256518元，相关工人均出具收据，收据均载明收到河南二建劳务公司代（周志勇）付常州热网工地工资。一审中，劳务公司向法院提交结算书四份，分别系2018年7月、9月、10月、10月周志勇土建工程、正式工程劳务分包结算书，载明2018年7月结算金额为93428.71元、9月结算金额为373022.59元、10月结算金额为260176.09元及1万元，四份结算书项目经理处均有郭丙广签字，并加盖有安装分公司结算专用章的公章，乙方签字处均有“周志勇”字样。劳务公司陈述当时周志勇长期不在现场，委托其员工赵永浩具体负责，劳务公司当时将结算单给赵永浩让其给周志勇签字，但事后了解到结算单上“周志勇”的签字是周志勇员工赵永浩、李学智代签的，周志勇当时也明确对上述代签字都认可。劳务公司几次付款基本上都是按照结算书载明的金额及比例进行支付的。双方按约对已完成工程量进行了结算，经结算周志勇共计完成工程量劳务费为736627.39元。劳务公司共计向周志勇付款包括支付四笔劳务费527633.72元、代付于某、顾昌义机械、材料费254885元、代付工人工资256518元，上述合计1039036.72元，故劳务公司向周志勇多付款302409.33元。针对上述结算单，周志勇陈述，赵永浩、李学智确实是周志勇的工人，但结算单上的字不是周志勇本人所签，周志勇也没有安排别人代签，劳务公司提交的结算单周志勇看过，但没有签字认可，且上述结算单截止日期是2018年10月20日，周志勇实际施工至2018年11月23日，劳务公司漏算一个月的工程量。针对劳务公司支付案外人于某机械费206000元及顾昌义材料费48885元的事实，劳务公司向法院提交机械设备完工单若干及挖机使用费说明一份，并申请证人于某出庭作证。完工单记载了于某挖掘机于2018年9、10月份使用情况，完工单工地负责人签字处有周志勇工人赵永浩、李学智等人签字。挖机使用费说明载明“河南二建常州华润热力管网挖掘机使用费合计236550元，已付30000元，剩余206000元”，周志勇在该说明上确认并签字，赵永浩、米建顺在该说明上签字。劳务公司陈述该证据可以证明机械费是由周志勇与于某单独结算，使用过程也是周志勇工人进行安排，根据合同约定承包方式为固定综合单价，相应机械费及材料费应包含在结算款中。周志勇陈述周志勇工人在机械设备完工单上签字只是为了替劳务公司确认机械的使用时间，只是做个证明，挖机使用费说明也是同样作用，由周志勇确认金额，并不代表要承担付款义务，款项还是由劳务公司支付。审理中，于某出庭作证，其当庭陈述当时是米建顺介绍其去工地干活的，米建顺说周志勇是其老板，要钱就去找周志勇。结算单是周志勇写的，后来周志勇做到一半不做了，其去找周志勇要钱，多次催要后周志勇带其到河南二建集团公司总部要钱，周志勇出具委托书后，后来劳务公司把钱给了他。关于使用费之前已付的3万元，其中2万元是周志勇付的，还有1万时间久了不记得。顾昌义因为没时间，他的钱也是证人帮他代办的，且之前从来没有河南二建的人联系过他。针对劳务公司代付工人工资256518元的事实，劳务公司陈述当时其向周志勇支付劳务费后周志勇没有向工人支付，劳动监察部门的指令书是向周志勇出具的，但当时找不到周志勇，只能找到劳务公司，要求劳务公司先行支付。为了稳定工人情绪及避免受到处罚，劳务公司同意代付工资。周志勇陈述，工资欠条上均有周志勇签字，并不是找不到周志勇才由劳务公司代替付款，收据写代周志勇支付是为了防止工人领了工资后再找周志勇要钱。一审中，劳务公司、周志勇均认可双方是挂靠关系。关于结算情况，劳务公司陈述是由周志勇与河南二建集团公司结算，劳务公司根据结算书把款项先给周志勇，再由劳务公司与河南二建集团公司结算。周志勇陈述是由河南二建集团公司与周志勇结算，钱先给劳务公司，再由劳务公司付给周志勇。周志勇另陈述其没有与河南二建集团公司结算过，对劳务公司的付款口头提出过异议，没有书面证据。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，承包人应在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，劳务公司将其承包工程交由并不具备相关施工资质的劳务公司施工，双方的施工合同应属无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，施工合同无效，工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案中，劳务公司主张周志勇施工已全部结算完毕，周志勇完成工作量劳务费共计736627.39元，周志勇对此不予认可，并陈述双方并未结算，劳务公司存在漏算一个月工程量。针对周志勇工程量结算情况劳务公司已提供了结算书四份，该四份结算书均有相关项目经理、负责人签字并加盖有安装分公司结算专用章的公章，劳务公司亦在结算后先后四次向周志勇支付劳务费共计527633.72元，周志勇虽辩称结算单其本人没有签字，也没有安排别人代签，其只是看过结算单但没有认可结算金额，但周志勇不能举证证明其就劳务公司提交的结算书提出过异议。周志勇另陈述，应由河南二建集团公司与其进行结算，但施工过程中没有结算过，亦无法提交结算依据。一审认为，针对周志勇施工结算情况，劳务公司已提供相应证据证明，并作出合理解释，一审予以认定，周志勇抗辩意见与常理不符，亦无证据予以证明，对其抗辩意见一审不予采纳。关于周志勇辩称劳务公司漏算工程量的意见，因无充分证据证明，且周志勇未提起反诉，一审不予理涉。关于劳务公司代付周志勇工人工资256518元，周志勇无异议，一审予以确认。关于劳务公司支付案外人于某的机械费206000元及顾昌义的材料费48885元应由谁承担的问题，一审认为，首先，根据劳务公司提交的劳务施工合同针对承包方式的约定为固定综合单价，土建工程以现场完成的工程量套用《河南省建筑和装饰工程单位单位综合基价（2002）》人工＋材料（辅材）＋机械（小型机具费）三项承包（不含人工费附加及综合费用）。周志勇虽抗辩其收到劳务公司提交的《劳务施工分包合同》复印件与劳务公司当庭提交的原件不一致，其收到复印件中承包方式为人工费承包，且没有关于适用《河南省建筑和装饰工程单位综合基价（2002）》的约定内容，但劳务公司已当庭提交了该合同原件，且劳务公司向周志勇提供对己不利的证据亦不符合常理，故对该合同原件效力一审予以认定，对周志勇该抗辩意见不予采纳。劳务公司、周志勇自认双方系挂靠关系，周志勇作为没有资质的实际施工人借用有资质的劳务公司名义承接工程，并在上述分包合同乙方委托代理人处签字，周志勇作为实际施工人自认应由其与河南二建集团公司进行结算，河南二建集团公司已在结算单上加盖安装分公司结算专用章的公章并由项目经理郭丙广签字，应视为河南二建集团公司对结算予以认可，并按上述分包合同约定的承包方式进行结算，故相应机械费、材料费应包含在结算金额中；其次，证人于某在庭审中的陈述，当时是周志勇的工人米建顺找其去干活的，挖掘机使用费的结算单也周志勇写的，周志勇曾向其支付了2万元费用，且之前从未有河南二建的人联系过他，结合于某及顾昌义在收到劳务公司代付款后出具的收条均写明今收到“河南二建常州华润管道项目部挖机费、材料费”、“代周志勇付”，周志勇对于某挖掘机费用出具结算单，并主动向河南二建集团公司出具付款委托书、保证书，积极协助于某、顾昌义催要款项的行为与周志勇辩称该款项应由劳务公司承担，其只是代表劳务公司出的保证书，应由劳务公司承担该费用的意见，与事实不符，一审不予采纳；第三，关于周志勇辩称根据劳务公司、周志勇签订的劳务合同书第七条约定，大型机械费用由劳务公司承担，这两笔钱都应由劳务公司承担，不应由周志勇承担的意见，一审认为该第七条第4项载明“乙方（即周志勇）必须自备本工工种的小型手动工具（如斧、锯、刨、瓦刀、抹子、灰斗等工具），施工机械、公用器具等大中型机械由甲方（即劳务公司）提供给乙方使用，乙方损坏丢失应赔偿”，该条款仅约定施工机械、公用器具等大中型机械由劳务公司提供给周志勇使用，并未明确载明由此产生的相应机械费用由劳务公司承担，且实际施工中也是由周志勇自行找的挖掘机，并未由劳务公司提供，故周志勇该抗辩意见一审不予采纳。一审认为，劳务公司代付案外人于某的机械费206000元及顾昌义的材料费48885元已包含在劳务公司提交的结算单载明的款项中，该费用应由周志勇承担。综上，一审认为，劳务公司主张周志勇共计完成工程量劳务费为736627.39元，劳务公司共计向周志勇付款合计1039036.72元，劳务公司向周志勇多付款302409.33元，要求周志勇返还上述多付工程款的诉讼请求具有事实及法律依据，一审予以支持。周志勇应向劳务公司返还工程款302409.33元，并承担逾期付款利息。判决：一、周志勇于判决生效之日起十日内向河南二建劳务有限公司返还多付的工程款302409.33元及并承担逾期付款利息（以302409.33元为基数，自2019年3月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回河南二建劳务有限公司的其他诉讼请求。如果周志勇未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5864元（劳务公司已预交），由周志勇负担，并于判决生效之日起十日内给付劳务公司河南二建劳务有限公司。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。二审中，周志勇陈述，工程到最后我没有做完，他们（劳务公司）派的人进去干的。劳务公司陈述，他（周志勇）中途擅自停工，现在工程已经做完，（整个工程）还没有结算完，周志勇做完的部分与省二建结算完了。本院认为：一、关于周志勇的工程量。周志勇系挂靠劳务公司承接涉案工程，且也明确应由周志勇与安装公司结算。劳务公司向法院提交了由安装公司出具的四份结算书，结算金额总计736627.39元，劳务公司主张结算书由周志勇雇用人员代其签字确认。周志勇虽抗辩称不认可上述结算书，并认为漏算一个月的工程量，但周志勇未能要求其雇用人员到庭作出说明，也未能提供其他反驳依据，故周志勇的抗辩意见二审不予采信。一审确认周志勇的涉案工程的工程量为736627.39元并无不当。二、关于劳务公司是否承担材料费、机械费。周志勇对于劳务公司已经支付的工程款及代付的工人工资合计784151.72元无异议，但认为其施工过程中产生的材料费、机械费应由劳务公司承担。二审认为，周志勇与劳务公司签订的《劳务合同》中并未约定由劳务公司承担材料费、机械费，而依据安装公司出具的结算书编制说明，安装公司结算给周志勇的工程款包含了人工、材料、机械，因周志勇系挂靠劳务公司承接涉案工程，周志勇在无证据证明劳务公司扣留了安装公司给付的工程款的情况下，要求劳务公司承担材料费、机械费的理由不能成立，二审不予支持。综上，周志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5864元，由周志勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二一年三月一日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静