新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终110号 上诉人（原审被告）：郑新云，女，1964年9月26日出生，汉族，克拉玛依黑豹工程公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 上诉人（原审被告）：张政，男，1988年8月28日出生，汉族，中国石油西部钻探固井压裂公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：周燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张万新，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：达设强，男，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：新疆永升中盛商业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：连晓艳，该公司董事长。 上诉人郑新云、张政因与被上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升集团公司）、新疆永升中盛商业管理有限公司（以下简称永升商业公司）案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月1日开庭进行了审理。上诉人郑新云及其委托诉讼代理人王婕、上诉人张政之委托诉讼代理人王婕，被上诉人永升集团公司之委托诉讼代理人张万新、达设强到庭参加诉讼。被上诉人永升商业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 郑新云、张政上诉请求：撤销一审判决，依法追加永升集团公司为新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203执1337号案件的被执行人。事实与理由：一、一审法院程序违法。1．钟某某现系永升集团公司员工，一审庭审中，钟某某因提交虚假的委托手续，故作为永升商业公司工作人员出庭参加诉讼，其在一审中的陈述应当作为无效陈述，一审法院应当按永升商业公司未到庭参加诉讼处理。2．新信司鉴字［2020］第04号司法鉴定意见书系永升集团公司单方委托新疆永信有限责任会计师事务所作出，相关证据未经庭审质证。一审法院虽组织郑新云、张政查阅相关的财务凭证，但永升商业公司仅允许查阅司法鉴定意见书中的相关凭证，在未对全部鉴定证据进行质证的前提下，该司法鉴定意见书不应当被采纳。再者，出具司法鉴定意见书的两名鉴定人员司法鉴定会计证书均已过期，故鉴定意见书亦不具有合法性。二、本案法律适用不完整。鉴定机构出具的司法鉴定意见书，仅针对《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的“人格混同”的前五项进行审核，但未在鉴定意见书中体现第六项规定的“人格混同的其他情形”。且依据第五项的规定，应当审核永升集团公司与永升商业公司之间交易的公允性，但鉴定机构未对该内容进行说明，故以司法鉴定意见书认定的“财产不混同”认定不得追加永升集团公司为被执行人，明显依据不足。三、一审法院查明事实不清。1．在永升商业公司的明细表（1）第五项序号59、60中，有2笔共计70,000,000元的投资款由永升集团公司转入永升商业公司，但该70,000,000元款项后续的流向未在司法鉴定意见书中予以体现。（2）司法鉴定意见书第一项载明鉴定范围为永升集团公司2012年至2017年12月期间的财务凭证、永升商业公司从2012年至2019年期间的财务凭证，但双方的明细表均停止在2017年12月，司法鉴定意见书中未体现2018年、2019年相关财务明细。3．司法鉴定意见书永升商业公司明细表第134项中有20,000,000元装修款未支付给永升集团公司，第143项的款项直接转为永升集团公司长期股权投资，明显构成永升集团公司对永升商业公司的过度支配与控制。永升商业公司明细表第149项至158项中，转永升集团公司固定资产170,778.03元，但在永升集团公司明细表第195项中转永升商业公司固定资产532,038.84元，该操作明显属于收益归永升商业公司、损失由永升集团公司承担，亦符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的“人格否认”。4．钟某某作为永升集团公司员工，却向一审法院提交了加盖有永升商业公司盖章的委托手续，可以证实永升商业公司的公章、财务印章均由永升集团公司保管，且存放的财务凭证地点为永升集团公司控制的永升大厦内，可以证实永升集团公司与永升商业公司存在人员混同、财产混同。 永升集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条之规定，追加执行当事人必须以申请人提交书面申请及证据为条件，并组成合议庭开庭审理、组织当事人到庭听证。但一审法院在案件执行中追加永升集团公司作为被执行人，未给永升集团公司送达追加申请书及相关证据，未开庭审理，致使永升集团公司丧失了答辩的权利。故（2019）新0203执1337号裁定书违反法定程序，一审法院撤销该裁定正确。二、一审法院判决不得追加永升集团公司为被执行人正确。根据永升集团公司提交的［2020］025号《新疆永升中盛商业管理有限公司2019年度审计报告》，可以证实永升商业公司账面应收款项有400余万，足够清偿本案郑新云、张政的债务。且永升集团公司与永升商业公司系独立的法人组织，新疆永信有限责任会计师事务所出具的［2020］152号《新疆永升中盛商业管理有限公司财务专项审计报告》、新信司鉴字［2020］第04号《新疆永升中盛商业管理有限公司司法会计鉴定的报告》均可以证实永升集团公司与永升商业公司建立有独立的财务机构，制定有独立规范的财务制度，编制了各自的财务报表，能够做到分别列支列收、单独核算、利润自享及风险自担。 永升商业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。 永升集团公司向一审法院起诉请求：撤销（2019）新0203执1337号《执行裁定书》，驳回郑新云、张政追加永升集团公司为（2019）新0203执1337号案件被执行人的申请。 一审法院认定事实：郑新云、张政与永升商业公司委托合同纠纷一案，一审法院于2019年6月20日作出（2019）新0203民初837号民事判决书，判令永升商业公司向郑新云、张政支付收益金85,347元、赔偿违约损失5,445.20元，承担诉讼费1,170.66元，合计91,962.86元。永升商业公司未履行生效法律文书确定的义务，郑新云、张政向法院申请强制执行。在执行该案过程中，因永升商业公司不能清偿生效法律文书确定的义务，郑新云、张政以永升商业公司为永升集团公司出资的一人有限责任公司，不能清偿生效法律文书确定的债务，不能证明财产相互独立为由，申请追加永升集团公司为被执行人。一审法院经审查认为，永升商业公司系永升集团公司出资的一人有限责任公司，现其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且未有证据证明其财产独立于永升集团公司的财产，于2019年11月14日作出（2019）新0203执1337号执行裁定书，裁定追加永升集团公司为（2019）新0203执1337号执行案件的被执行人。另查，永升房地产开发有限公司（以下简称永升房产公司）与铜锣湾公司依据双方于2012年3月15日签署的《“雅典娜商业广场”合作框架协议书》，决定共同出资成立“新疆永升中盛商业管理有限公司”。2012年3月16日，永升商业公司召开一届一次股东会，通过《新疆永升中盛商业管理有限公司章程》。《公司股东（发起人）出资信息》载明：永升房产公司认缴：出资额18,000,000元，出资方式货币，出资时间2012.4.25，持股比例60％。铜锣湾公司认缴：出资额12,000,000元，出资方式货币，出资时间2012.4.25，持股比例40％。股东投资款分两期出资。2012年6月12日，新疆永信有限责任会计师事务所给中盛公司出具新信验［2012］044号《验资报告》，载明：贵公司注册资本为3,000万元，根据贵公司股东会决议和章程的规定，注册资本分两期到位，首期出资为600万元，占注册资本的比例为20％，于2012年3月31日以货币方式交足；第二期出资注册资本为2,400万元，占注册资本总额的比例为80％，由股东永升房产、铜锣湾公司共同缴足，变更后注册资本的实收金额为3,000万元。经我们审验，截至2012年6月12日止，贵公司已收到股东永升房产、铜锣湾公司缴纳的第二期注册资本合计贰仟肆佰万元整（￥2,400万元），股东以货币方式出资2,400万元。……截至2012年6月12日止，变更后注册资本为人民币3,000万元，实收资本为人民币3,000万元。2012年6月12日，永升商业公司召开一届二次股东会通过《新疆永升中盛商业管理有限公司一届二次股东会决议》，通过以下决议：1．股东永升房产公司投资款360万元、铜锣湾公司投资款240万元，各股东已于2012年4月10日前缴付各自认缴出资额的20％。股东永升房产公司出资1,440万元、铜锣湾公司出资960万元已于2012年6月15日前缴足各自认缴出资额的其余部分。2．修正2012年3月16日一届一次股东会通过“新疆永升中盛商业管理有限公司”的公司章程相关内容。2012年6月12日中盛公司一届二次股东会通过《新疆永升中盛商业管理有限公司章程修正案》，对《新疆永升中盛商业管理有限公司章程》的第十四条变更为：“出资到位时间：公司全体股东的首次出资额为注册资本的20％，永升房产以货币出资360万元，出资占注册资本金的12％，持有12％的股份；铜锣湾公司以货币出资240万元，出资占注册资本金的8％，持有8％的股份；各股东已于2012年4月10日前缴付各自认缴出资额。公司全体股东的二次出资额为注册资本的80％，永升房产以货币出资1,440万元，出资占注册资本金的48％，持有48％的股份；铜锣湾公司以货币出资960万元，出资占注册资本金的32％，持有32％的股份；各股东已于2012年6月15日前缴足各自认缴出资额的其余部分”。公司实收资本由6,000,000元变更为30,000,000元。2013年5月18日，永升商业公司召开一届六次股东会，决定铜锣湾公司转让其持有的全部股份，转让总金额为12,000,000元。2013年7月9日，铜锣湾公司作为甲方与永升房产公司作为乙方签订《新疆永升中盛商业管理有限公司股权转让协议》，约定甲方将其持有的永升商业公司12,000,000元股权以12,000,000元的价格转让给乙方。2013年8月15日，中国银行境内汇款申请书显示永升房产向铜锣湾公司支付股权转让款1,000万元。2014年3月5日，永升商业公司股东决定，永升房产公司将其持有的30,000,000元股权以原价转让给永升集团公司。任命连晓艳为公司的法定代表人及执行董事。2014年12月10日，永升集团公司召开董事会，形成会议纪要，与会董事会经研究讨论，一致同意对永升商业公司追加投资款70,000,000元。中国工商银行进账单显示在2014年12月15日永升集团公司以转账支票方式给永升商业公司付款50,000,000元，中国建设银行进行单（回单）显示在2014年12月15日，永升集团公司以转账支票方式给永升商业公司付款20,000,000元。庭审中，永升集团公司提交：一、新疆永信有限责任会计师事务所2020年4月22日出具的新信审字［2020］152号《关于新疆永升中盛商业管理有限公司财务专项审计报告》，拟证实1、永升商业公司有完整的财务部门，建立完备的财务会计报表，财务报表具有连续性，账册完整，会计凭证齐全；2．永升商业公司与股东（永升集团公司）之间没有非正常资金来往；3．永升商业公司与股东（永升集团公司）没有无偿使用资金，不作财务记载的现象；4．永升商业公司的财产没有记载在股东（永升集团公司）名下现象，通过该专项审计报告证明永升商业公司与股东（永升集团公司）之间财务相互独立，没有混同。二、新疆永信有限责任会计师事务所出具永升商业公司2013年至2017年度、2019年度审计报告，拟证实永升商业公司建立了完整规范的财务制度，财务支付明晰，与永升集团公司财务相互独立，不存在账产混同。2020年7月13日，永升集团公司委托新疆永信有限责任会计师事务所对其与永升商业公司的财产是否存在混同，如有混同是如何体现的进行司法鉴定。2020年10月26日，新疆永信有限责任会计师事务所出具新信司鉴字［2020］第04号司法鉴定意见书，载明“……3、核查情况：①核查永升集团作为股东有无无偿使用中盛公司的资金或者资产不作财务记载的。我们通过核查永升集团与中盛公司资金往来的会计科目的明细账，结合中盛公司的银行存款明细账，发现永升集团作为股东并无用中盛公司的资金偿还股东债务，不作财务记载的现象。②核查永升集团作为股东有无用中盛公司的资金偿还股东债务，或者将中盛公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的。我们核查了永升集团与中盛公司往来明细账，发现永升集团作为股东并无用中盛公司的资金偿还股东债务，或者将中盛公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的。③核查永升集团的会计账簿有无与中盛公司的会计账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分。经我们核查发现：不存在永升集团的会计账簿与中盛公司会计账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的情况。④核查永升集团作为股东有无将股东自身收益与中盛公司盈利不加区分，致使双方利益不清。经我们核查发现：永升集团作为股东不存在将自身收益与中盛公司盈利不加区分，致使双方利益不清的情况。⑤核查中盛公司有无将财产记载于股东永升集团的名下，由其占有、使用的。经我们核查发现：中盛公司没有财产记载于股东永升集团的名下并由其占有、使用的情况。四、鉴定说明：我们对永升集团、中盛公司提供的鉴定材料依据委托鉴定的事项，结合“最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知--法［2019］254号”中对财产资金混同具体解释开展会计鉴定的：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；五、鉴定意见：经我们查证：永升集团作为股东与中盛公司的业务往来均属于正常的公司业务往来，符合独立法人企业之间规范的会计核算行为财产不存在混同。”永升集团公司另提交《自营厅2014年度7月31日库存商品移交清册》《关于对康泽梅等人问责处理的决定》《关于对阚新兵等人的处理决定》《关于对陈平降级处理的决定》《关于调整营业时间的通知》《关于进一步规范公司自营商品管理的通知》等证据，欲证实永升商业公司独立行使管理职权。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条及《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，追加一人有限责任公司的股东为被执行人，应满足三点：第一，被执行企业为一人有限责任公司；第二，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；第三，股东不能证明公司财产独立于自己的财产。本案的争议焦点是永升集团公司作为永升商业公司的唯一股东，其财产是否独立于永升商业公司财产。根据法律规定，应由股东举证证明公司财产独立于自己的财产。永升集团公司营业执照、公司章程、股东会决议及永升商业公司的行政管理部门的处理决定等证据可证实永升集团公司与永升商业公司法定代表人、住所地、经营范围均不同，各自均有自己的办公场所及独立的财务人员，两家公司不存在财产混同。且在本案审理过程中，永升集团公司提供了永升商业公司2013年至2017年度、2019年度审计报告，可以证实永升商业公司建立了完整规范的财务制度，财务支付明晰。永升集团公司提交的新信司鉴字［2020］第04号司法鉴定意见书可以证实：永升集团公司作为股东，与永升商业公司的业务往来均属于正常的公司业务往来，符合独立法人企业之间规范的会计核算行为财产不存在混同。综上，一审法院认为虽然作为被执行人永升商业公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，但其股东永升集团公司的证据足以证明公司财产独立于永升商业公司的财产，故不应当追加永升集团公司为被执行人。一审法院遂判决：一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院2019年11月14日作出的（2019）新0203执1337号执行裁定书；二、不得追加永升集团公司为（2019）新0203执1337号案件的被执行人。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永升集团公司为证实其主张，向本院提交：1．新疆注册会计师协会主办的《新疆注册会计师》、鉴定人员张某某、韩某某身份证复印件，拟证实张某某、韩某某已通过2020年度注册会计师年检，一审中新疆永信有限责任会计师事务所作出的新信司鉴字［2020］第04号司法鉴定意见书合法有效。2．永升商业公司2018年度审计报告，拟证实永升商业公司自2018年处于停业状态，并证明永升商业公司独立核算、独立经营、自负盈亏。郑新云、张政经质证，对以上证据真实性认可，但认为新信司鉴字［2020］第04号司法鉴定意见书中，张某某、韩某某系司法鉴定会计，《新疆注册会计师》不能证实张某某、韩某某的司法鉴定会计职业证书在有效期内。结合双方当事人的举证质证意见，对永升集团公司提交的《新疆注册会计师》、永升商业公司2018年度审计报告本院予以采信。 本案经本院审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系郑新云、张政在执行程序中以永升集团公司与永升商业公司财产混同为由，申请追加永升集团公司为被执行人而引发的案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条之规定，追加一人有限公司股东为被执行人继而对公司债务承担连带责任的法定事由，仅限于公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且该股东不能证明公司财产独立于自己的财产。本案的争议焦点为：1．永升商业公司的财产是否足以清偿郑新云、张政的债务；2．若不足以清偿，永升集团公司能否证明永升商业公司的财产独立于自己的财产。 关于第一个争议焦点，即“永升商业公司的财产是否足以清偿郑新云、张政的债务”问题。根据本院查明，2019年6月20日，一审法院作出（2019）新0203民初837号民事判决，判令永升商业公司向郑新云、张政支付收益金85,347元、赔偿违约损失5,445.20元，承担诉讼费1,170.66元，合计91,962.86元，该判决现已生效。因永升商业公司未履行该生效判决确定的债务，郑新云、张政遂向一审法院申请强制执行。以上事实，可以证实郑新云、张政已就永升商业公司的财产不足以清偿债务履行了初步的举证责任。现永升集团公司辩称根据永升商业公司2019年度审计报告，载明永升商业公司账面应收款项有400余万元，足以清偿郑新云、张政的债务，本院认为，2019年度审计报告仅能证实永升商业公司对外享有400余万元的债权，不能证实永升商业公司现有财产数额。且永升商业公司未向郑新云、张政支付生效判决确定的债务，一审法院通过执行程序也未使案涉债务得以履行，足以证实永升商业公司的财产不足以清偿郑新云、张政的债务，故对永升集团公司的该项抗辩意见，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，即“永升集团公司能否证明永升商业公司的财产独立于自己的财产”问题。本案一审中，永升集团公司提供了永升商业公司2013年至2017年度、2019年度审计报告，二审庭审中又提交了永升商业公司2018年度审计报告，上述报告均由专业会计师事务所作出，且永升集团公司还提交了新疆永信有限责任会计师事务所于2020年4月22日出具的新信审字［2020］152号《关于新疆永升中盛商业管理有限公司财务专项审计报告》、2020年10月26日出具新信司鉴字［2020］第04号司法鉴定意见书，足以证实永升集团公司与永升商业公司财产独立。在没有确凿证据对年度审计报告、专项审计报告、司法鉴定意见书予以否认的情况下，应以上述报告认定永升商业公司有独立、规范的财务制度，财务支付明晰，符合《中华人民共和国公司法》关于规范一人有限公司财务制度的相关规定。因此，一审法院认定不应当追加永升集团公司为被执行人并无不当，本院予以确认。 郑新云、张政另上诉称钟某某系永升集团公司员工，不得作为永升商业公司的委托诉讼代理人参加诉讼，应当对永升商业公司缺席审理，故一审法院程序违法，应当发回重审，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席审判等严重违反法定程序的，发回原审人民法院重审。本案中，经查明，钟某某现系永升集团公司的员工，其作为永升商业公司委托诉讼代理人参加诉讼确实存在瑕疵，但该瑕疵不属于上述法律规定的严重违反法定程序的情形，故对郑新云、张政的该项上诉意见，本院不予支持。对张某某、韩某某司法鉴定资质问题，因新信司鉴字［2020］第04号司法鉴定意见书系永升集团公司单方委托制作，该证据实质为专业财务人员出具的审定意见，且双方当事人对张某某、韩某某具有注册会计师资质均无异议，一审法院结合永升商业公司的年度审计报告、新信审字［2020］152号《关于新疆永升中盛商业管理有限公司财务专项审计报告》，综合认定永升集团公司与永升商业公司财产独立正确。 被上诉人永升商业公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、质证及辩论的权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。 综上所述，郑新云、张政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人郑新云、张政负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李德明 审 判 员 严 曦 审 判 员 吴 婷 二〇二一年三月十五日 法官助理 马 照 书 记 员 郭 骁