青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民再129号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海地方铁路建设投资有限公司。住所：青海省西宁市城**五四大街**。 法定代表人:王振,该公司董事长。 委托诉讼代理人：党向谦，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西广汇建筑有限公司。。住所：陕西省宝鸡市金台区行政大道** 法定代表人:董广利，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵玉英，青海言度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。 再审申请人青海地方铁路建设投资有限公司（以下简称铁路公司）因与被申请人陕西广汇建筑有限公司（以下简称广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民终1号民事判决，向本院申请再审，本院于2020年9月11日作出（2020）青民申390号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月7日公开开庭审理了本案。再审申请人铁路公司的委托诉讼代理人党向谦、张丙旺，被申请人广汇公司的委托诉讼代理人吴炳文、赵玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铁路公司申请再审称，一、青海百鑫工程造价司法鉴定所（以下简称百鑫鉴定所）没有税务鉴定资质,其出具的司法鉴定意见不能作为证据使用,更不能作为调整价款的依据。本次鉴定涉及的是税务鉴定,而非工程造价鉴定。二、一、二审判决认定因“营改增”政策导致广汇公司税负增加的认定没有事实及法律依据。根据《国务院关于做好全面推开营改增试点工作的通知》和《国务院关于印发降低实体经济企业成本工作方案的通知》规定,能够明确营改增的改革政策是降税政策,各行业税负只减不增。《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》【财税〔2016〕36号】之《营业税改征增值税试点实施办法》《住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》《交通运输部办公厅关于印发〈公路工程营业税改征增值税计价依据调整方案〉的通知》《青海省住房和城乡建设厅关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知》的规定，营改增政策的本质是减税政策,不会增加建筑企业税务负担。三、一、二审判决对于铁路公司与广汇公司奖励金支付的事实没有查明,导致事实不清。请求：1.撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院(2020)青25民终1号民事判决和青海省兴海县人民法院(2018)青2524民初237号民事判决，改判驳回广汇公司的诉讼请求;2.本案诉讼费由广汇公司承担。 被申请人广汇公司辩称，百鑫鉴定所出具的青百工所〔2018〕工鉴字第08号《司法鉴定意见书》（以下简称司法鉴定意见）是对“营改增”后实际增加的“工程造价”的鉴定，并非是对“营改增”后工程价款“税务或税收”的鉴定。广汇公司的诉求是因“营改增”增加的工程价款，双方同意法院委托有工程造价鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定。百鑫鉴定所具有资质，鉴定程序合法。司法鉴定意见应当作为本案工程因“营改增”而实际增加工程价款的依据。在施工过程中，广汇公司按铁路公司的要求依增值税率11%缴纳税金并向其提供了增值税专用发票（金额为24610983.28元），广汇公司已实际多增加支出了税金成本1898026.15元，实际增加工程价款1477304.86元。原审判决铁路公司支付合同约定的奖励金300000元，事实清楚，判决正确。应驳回铁路公司再审申请，维持二审判决。 广汇公司向一审法院起诉请求：1.判令铁路公司支付剩余工程款2198026.15元；2.诉讼费由铁路公司承担。在诉讼过程中，广汇公司变更诉讼请求为：1.判令铁路公司支付因营改增而增加的工程款1477304.86元；2.判令铁路公司支付工程奖励金300000元及税收金33000元；3.诉讼费由铁路公司承担。 一审法院审理查明，2016年4月25日，铁路公司在中国采购与招标网及青海省招标投标网等媒体中，发布共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程施工招标公告，2016年5月19日广汇公司向铁路公司递交共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG20标段投标文件。2016年6月3日铁路公司向广汇公司发出中标通知书，确定广汇公司为实施该工程的中标人，该通知书表明投标报价为24344919元，签约合同价为27079410.90元，约定合同价由投标报价24344919元＋10%暂列金额2434491.9元＋奖励基金300000元组成。2016年7月4日双方签订了《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG20合同段施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同规定：（1）发包人铁路公司将共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG20标段，承包给广汇公司实施修建；（2）计划开工日期为2016年6月1日，计划竣工日期为2017年5月31日，合同工期总日历天数为364天；（3）签约合同价为27079410.90元，约定合同价由投标报价24344919元＋10%暂列金额2434491.9元＋奖励基金300000元组成；（4）合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议是合同文件的组成部分。2017年7月25日广汇公司将已完工的共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG20标段交付铁路公司使用。2018年2月13日，双方一致做出《工程价款期中支付报表》，铁路公司向广汇公司支付工程价款25678008.27元，暂扣农民工工资保障金216635元和质量保证金1353971元及奖励金300000元，铁路公司实际支付广汇公司工程款23807402.27元。2019年1月2日广汇公司向一审法院提交书面鉴定申请书，一审法院委托百鑫鉴定所，对共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG20合同段工程因营改增后实际增加的工程造价进行鉴定，该司法鉴定所作出的司法鉴定意见表明，（1）双方签订的共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ－SG20合同段《施工合同》合同价因营改增加工程造价1364077.91元；（2）双方确认的《共和至玉树公路工程项目房建工程20标段设计变更汇总表》材料机械费按照不同专业采用系数进行调整及记取规费、税金增加工程造价113226.95元；（3）铁路公司共玉一办出具的《关于对共玉公路房建工程GYFJ20合同段进行奖励的通报》奖励金额250000元，记取11%增值税的税金27500元；（4）由广汇公司主张原奖励金300000元，开具11%增值税发票的税金33000元。 另查明，（1）2016年4月28日，青海省住房和城乡建设厅发布《青海省住房和城乡建设厅关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知》，明确规定青海省行政区域内合同开工日期为2016年5月1日以后的建设工程发承包项目工程造价按“工程造价=税前工程造价×（1+11%）”计算。2018年2月13日，双方按照“工程造价=税前工程造价×（1+3.36%）”计算工程造价。（2）广汇公司在施工过程中和工程完工后，按照增值税11%的税率标准向国家税收部门缴纳了全部税收。（3）广汇公司2017年5月16日分别向青海国安工程监理有限公司共玉公路房建工程GYFJ-SGJL6标监理办和铁路公司共玉一办递交了共玉房建20标【2017】07号，共和至玉树公路改扩建房屋建筑工程GYFJ－SG20项目部文件和《关于共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ－SG20标段营改增后工程税增加的报告》、2018年1月31日向铁路公司递交了共玉房建20标【2017】22号、共和至玉树公路改扩建房屋建筑工程GYFJ－SG20项目部文件和《关于营改增后工程税增加的报告》。 一审法院认为，在签订合同时，当事人应当遵循公平原则确定双方的权利和义务。公平原则作为合同法的基础，是社会公德的体现，是商业道德的要求，防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。本案中，根据广汇公司的证据《青海省住房和城乡建设厅关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知》，可以明确青海省实施营改增税率政策的时间是2016年5月1日，而当时铁路公司承包给广汇公司修建的共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ－SG20标段正处于招标阶段，对于营改增政策的实施，铁路公司作为省内建设工程方面的大企业，应当知道该政策变化，应当按照国家和青海省的相关政策履行合同义务，以及变更合同中与政策不符的内容。然而在国家和青海省调整税率月余后依然按照营业税3.36%的税率向广汇公司发出《中标通知书》，并按《中标通知书》的内容，于2016年7月4日与广汇公司签订《施工合同》；同样广汇公司是专门的建筑公司，应当知道国家及青海省从2016年5月1日起实施增值税11%税率的政策，然而广汇公司却仍向铁路公司递交投标文件，与铁路公司签订合同并承建涉案工程。关于税费是支付给承建方后，由建筑方代缴。也就是说发包方是缴纳税费的主体，在应当知道国家调整税率的情况下，仍按原税率与铁路公司签订合同，是对按原税率计算工程总价的认可。广汇公司虽称曾与铁路公司口头协商变更合同税率，也曾函致铁路公司，但广汇公司就该主张未向法庭提交相应证据证实，对该主张不予采信。综上，广汇公司、铁路公司均有过错，均应承担相应的责任，由广汇公司、铁路公司平均承担案涉工程因营改增增加的工程价款1477304.86元较为适宜。 对于广汇公司提出铁路公司支付广汇公司奖励金300000元的请求，铁路公司的《中标通知书》和双方签订的《施工合同》中均有300000元奖励基金的约定，且铁路公司未向法庭提交广汇公司有违约行为，不应得到该奖励基金的证据，故对广汇公司的该诉讼请求予以支持。但奖金产生的税金33000元由广汇公司承担较为适宜。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、青海地方铁路建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付陕西广汇建筑有限公司因营改增增加的工程款738652.43元、工程奖励金300000元，共计1038652.43元；二、驳回陕西广汇建筑有限公司的其他诉讼请求。 广汇公司不服一审判决，上诉请求：一、改判铁路公司给付广汇公司因营改增增加的工程款1477304.86元、工程奖励金300000元，共计1777304.86元；二、一、二审诉讼费由铁路公司承担。 铁路公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初237号民事判决，驳回广汇公司的全部诉讼请求。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为，铁路公司应否承担因营改增增加的工程款，纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。税收相关法律对税种、税率、税额等皆有强制性规定，当事人之间的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。营业税改增值税是自2016年5月1日起全面实施。本案中，虽案涉工程招标公告时间为2016年4月25日，但广汇公司中标时间及开工时间均在2016年5月1日之后，且广汇公司也已实际按11%税率开具增值税发票，将本案工程造价的结算税率调整为11%符合政策规定及法律规定。双方在招投标中对工程价款涉及税金虽有约定，但因税收政策的调整，使得广汇公司因税率变化增加成本，符合客观实际，应属于在合同价款之外增加的费用，应当在工程价款中予以调整，铁路公司应当予以全部支付，铁路公司提交的证据无法证实其主张，不予采信。一审法院认定该增加部分工程款系双方当事人对实施国家及青海省营改增税收政策上均有过错，从而认定承担相应责任欠妥，予以纠正。关于工程奖励金应否支付问题。铁路公司主张由于施工进度不符合合同约定要求，文明施工较差等原因扣发奖励金，但在庭审时又主张根据其第七组证据，认为广汇公司在另案起诉铁路公司中，明确支付奖励金，并认可已收到，此陈述前后矛盾，对此无法予以采信，一审对此节认定正确，予以确认。综上所述，广汇公司的上诉请求成立，予以支持。铁路公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初237号民事判决；二、青海地方铁路建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付陕西广汇建筑有限公司因营改增增加的工程款1477304.86元，工程奖励金300000元，共计1777304.86元。 再审审理查明的事实与原一、二审查明事实一致。铁路公司、广汇公司均不持异议，予以确认。 根据再审申请人铁路公司的再审请求及被申请人广汇公司的答辩意见，本案围绕以下争议焦点进行了审理： 一、铁路公司应否承担因营改增增加的工程款问题 本院再审认为，双方当事人均认可案涉工程在招投标中按营业税税率3.36%计算工程价款，广汇公司应按约定缴纳营业税，但根据《关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知》中关于“同开工日期为2016年5月1日以后的建设工程发承包项目，工程造价由税前工程造价和增值税销项税额构成”的要求，案涉工程的合同开工时间为2016年6月1日，案涉工程应按该通知要求缴纳增值税。广汇公司提交的增值税专用发票证实广汇公司已按11%缴纳增值税。一、二审此节事实认定正确。针对鉴定机构的资质及鉴定性质的问题。双方当事人对本案工程价款是否因“营改增”而发生变化产生分歧，双方均同意法院委托司法鉴定机构进行鉴定。一审法院委托百鑫鉴定所对共和至玉树公路改扩建工程房屋GYFJ-SG20合同段工程因“营改增”后变化的工程造价进行鉴定。出具司法鉴定意见的鉴定人员均有工程造价鉴定行业执业资质，百鑫鉴定所的业务范围是工程造价鉴定。故百鑫鉴定所具有工程造价鉴定资质。百鑫鉴定所根据《青海省住房和城乡建设厅关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知》（青建工〔2016〕140号）的计价依据和方式，作出司法鉴定意见：广汇公司与铁路公司双方签订的共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG20合同段《施工合同》合同价因营改增增加工程造价1364077.91元，双方确认的变更工程因营改增增加工程造价113226.95元，共计1477304.86元。鉴定程序符合法律规定。本案广汇公司的原审诉求是因“营改增”是否影响工程价款。百鑫鉴定所出具的司法鉴定意见是对“营改增”后实际增加的工程造价的鉴定，不是对税务进行鉴定。故铁路公司此节再审理由不成立。关于铁路公司应否承担因营改增增加的工程款问题。双方当事人均认可本案工程适用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。该规范是建设工程的国家标准。本案系因国家税务政策发生变化而导致工程造价增加，符合该规范的相关规定，属双方约定及规定调整工程价款的情形。百鑫鉴定所司法鉴定意见以《青海省住房和城乡建设厅关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知》（青建工〔2016〕140号）为建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据，符合法律规定。且广汇公司提交的《增值税专用发票》能够证明广汇公司按增值税率11%缴纳税金。铁路公司此节再审理由与事实不符，不予支持。据此，铁路公司应予支付因“营改增”而实际增加工程价款1477304.86元。 二、关于工程奖励金300000元应否支付的问题 铁路公司提交第8-11期《工程价款期中支付报表》四份及广汇公司另案起诉铁路公司诉状一份。《工程价款期中支付报表》（第9期）证明有调整奖励金的记载，监理公司、铁路公司、广汇公司均盖章同意调整奖励金。铁路公司于2018年11月26日、2019年1月28日分别向广汇公司支付20000元和250000元，共计270000元奖励金。广汇公司认可已收到270000元，但不认可该270000元系合同约定的奖励金。 经查，《共和至玉树公路改扩建工程房屋建设工程施工合同》中约定，合同价27079410.90元由24344919.00元（投标报价）＋2434491.90元（10%暂列金额）＋300000元（奖励基金）组成。在《工程价款期中支付报表》（第9期）中记载的内容显示，对奖励金进行了调整，但对调整的金额无明确约定。在2018年11月10日《工程价款期中支付报表》（第10期）中记载内容显示优良奖励金20000元。广汇公司认为该20000元是2017年7月份“五比一创”竞赛活动的评比奖励，并提供了2017年7月份“五比一创”竞赛活动的评比活动文件及《奖励金支付申请表》能够证明20000元与合同约定中的300000元奖励金无关。铁路公司关于20000元系奖励金的再审理由与事实不符，不予支持。在2019年1月20日《工程价款期中支付报表》（第11期）中记载内容显示优良奖励金250000元。广汇公司主张为2016年冬季施工的费用补助，但其未提供证据证明该主张。铁路公司提交的2019年1月20日《工程价款期中支付报表》第11期加载的本期支付金额与2019年2月1日进账单的金额一致，包含优良奖励金250000元，该款应为合同约定的奖励金。故应当确认铁路公司已向广汇公司支付优良奖励金250000元，铁路公司此节再审理由成立。二审判决支持广汇公司此节诉求缺乏证据证明，再审予以纠正。据此，铁路公司按约定欠付优良奖励金50000元。 综上所述，铁路公司的再审理由部分成立，予以支持。二审判决认定事实部分错误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民终1号民事判决第一项，即撤销青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初237号民事判决； 二、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民终1号民事判决第二项为：青海地方铁路建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付陕西广汇建筑有限公司因营改增增加的工程款1477304.86元，优良奖励金50000元，共计1527304.86元； 三、驳回陕西广汇建筑有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20795.74元，由陕西广汇建筑有限公司负担3251元，青海地方铁路建设投资有限公司负担17544.74元；二审案件受理费20795.74元，由陕西广汇建筑有限公司负担3251元，青海地方铁路建设投资有限公司负担17544.74元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曲 颖 审 判 员  袁有玮 审 判 员  段旭洁 二〇二一年三月一日 法官助理  刘亚楠 书 记 员  宋生昭