湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂01民终10928号上诉人（原审被告）：武汉常和置业有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区旧街街道办事处政府大院。法定代表人：邱兵，经理。委托诉讼代理人：罗岳，湖北丰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奥，湖北丰海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈波，女，1962年6月5日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。被上诉人（原审被告）：周和平，男，1965年6月24日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人武汉常和置业有限公司（以下简称常和公司）因与被上诉人陈波、周和平追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初5305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人常和公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回陈波对常和公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费、保全费由陈波、周和平负担。事实及理由：一、周和平的行为并非职务行为。周和平根本没有代理常和公司的意思表示，签订《借款合同》系其个人行为，与常和公司无关。周和平本身也无权代理常和公司。二、周和平的行为并不能构成表见代理。三、本案借款事实不清。罗汉涛借款给周和平的事实存疑且不合法。首先罗汉涛在借款期限届满后，没有向周和平或者常和公司催收借款，与常理不符，且周和平自始至终都只与陈波之间有资金往来，与罗汉涛并无资金往来。罗汉涛与陈波系多年的好友，长期有经济往来，陈波称支付135万元是替周和平向罗汉涛还款的事实存疑。被上诉人陈波、周和平未向本院提交答辩意见。被上诉人陈波向一审法院起诉请求：一、周和平、常和公司偿还陈波代为偿还的借款本金100万元；二、周和平、常和公司以100万元为基数，按照月利率2.5%向陈波支付自2015年8月24日起至2016年9月27日止的利息35万元；并以135万元为基数，按照年利率24%向陈波支付自2016年9月27日起至实际给付之日止的利息；三、本案全部诉讼费用由周和平、常和公司承担。一审法院认定事实：2014年11月23日，借款方（甲方）周和平与出借方（乙方）罗汉涛签订《借款合同》一份，合同主要约定：“甲方因经营周转需要向乙方借款100万元，月息7%，借款期限自2014年11月23日起至2015年4月23日止。”《借款合同》落款甲方处有周和平签名、并加盖常和公司公章；乙方处有罗汉涛签名；担保人处有陈波签名。据本案原审二审时的《调查笔录》显示，“原代：借款时是在常和公司借的吗？周和平：在办公室借的，常和办公室。原代：当时程某任何职务？周和平：财务。原代：借钱时程某是什么职务？周和平：是代表我。”结合陈波及证人程某的庭审陈述，可以确认，陈波、罗汉涛、周和平、程某四人于2014年11月23日在常和公司办公地点签订案涉《借款合同》，常和公司公章系时任常和公司财务人员程某所盖（程某于2007年至2016年3月份期间在常和公司担任会计）。上述借款合同签订当日，罗汉涛通过尾号为9677的建设银行账户向周和平尾号为7896的银行账户转账100万元。因周和平、常和公司未按期向罗汉涛偿还借款，经罗汉涛催讨，案外人程某（时任常和公司法定代表人周洁的丈夫、周和平女婿，同时任常和公司会计）于2015年7月2日在《借款合同》上添注：“利息支付到2015年7月23日止。”后，陈波于2016年9月27日通过其名下尾号为3864的民生银行账户向罗汉涛名下尾号为9677的银行账户转账135万元，包括偿还借款本金100万元，偿还自2015年8月至2016年9月的借款利息35万元。2014年11月23日至2015年7月23日的借款利息，由程某偿还罗汉涛。现陈波以其代周和平、常和公司向罗汉涛偿还了借款，承担了保证责任，其有权向周和平、常和公司追偿为由，诉至一审法院，诉请如前。常和公司成立于2006年9月27日，由周和平、周利平发起设立，周和平为该公司法定代表人。2008年8月11日，常和公司法定代表人由周和平变更为周洁，周洁系周和平之女，周洁与程某系夫妻关系。2012年8月16日至2012年12月12日，周洁与程某为常和公司股东，周洁持股55%，程某持股45%。2012年12月12日，常和公司与朱清签订《房地产合作开发协议书》，双方合作开发小龟山干休所民主路737号地块项目。同日，自然人股东变更登记为周洁持股49%，朱清持股51%。本案在原审过程中，常和公司于2017年5月22日申请对《借款合同》上常和公司印章的真实性进行司法鉴定。受一审法院委托，湖北两江司法鉴定所于2017年9月6日作出湖北两江司法鉴定所［2017］文鉴字第084号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：“签订日期为2014年11月23日的《借款合同》上‘武汉常和置业有限公司’的印章印文与样本印章印文不是同一印章所盖”，常和公司垫付司法鉴定费12,100元。2014年5月8日，常和公司在《长江商报》上刊载《遗失声明》：“武汉常和置业有限公司遗失公章和财务专用章各一枚，特此声明作废。”本案原审过程中，常和公司提交比对公章系刊载《遗失声明》后重新刻制公章。一审法院另查明，根据本案关联案件已经生效的判决书［（2015）鄂武汉中民商初字第00921号、（2016）鄂0117民初1648号］查明的事实显示，2012年至2015年，在小龟山干休所民主路737号地块开发过程中，因常和公司周转资金不足，而周和平负责该项目，故周和平程某亮多次以常和公司名义向他人借款及转让公司股份的方式筹集资金，用于该项目开发。一审法院认为，关于案涉借款，周和平作为借款方（甲方）与罗汉涛作为出借方（乙方）签订《借款合同》一份，借款合同落款甲方处有周和平签名、常和公司盖章，乙方处有罗汉涛签名，担保人处有陈波签名。罗汉涛向周和平、常和公司支付借款100万元，双方借贷关系成立。后因周和平未能按约履行还款义务，陈波作为保证人，有义务按照约定履行债务或者承担责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，陈波在向罗汉涛承担了保证责任后，获得“保证人求偿权”，取得请求主债务人偿还的权利，故本案应为追偿权纠纷。根据双方当事人诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点如下：一、常和公司是否应当承担还款责任；二、陈波行使追偿权的范围。一、关于常和公司是否应当承担还款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，印章加盖行为与签字是独立的法律行为，均为意思表示行为，系对订立合同意思表示的确认。对独立法人而言，需要通过特定自然人加盖公章进行意思表示，盖章之人所为的是职务行为，即其是代表或代理公司做出意思表示。公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权，即印章的真实与否不可直接推定意思表示是否真实。本案中，案涉《借款合同》在常和公司办公地点签订，周和平程某亮均在现场，常和公司的公章虽程某亮加盖程某亮当时系常和公司的财务人员，但周和平并未反程某亮的印章加盖行为，视为其同程某亮加盖印章。案涉借款发生时，周和平的女儿周洁持有常和公司49%的股份，且担任常和公司的法定代表人，周和平虽未在常和公司担任任何职务，但根据股权及职务安排，周和平实际上能参与、控制常和公司的经营管理。且在小龟山干休所民主路737号地块开发过程中，周和平程某亮多次以常和公司名义向外借款，周和平持有常和公司公章，代表常和公司从事商业活动。周和平持有常和公司公章，表明常和公司授权其对外代理相关事宜。即便周和平不具有代理权，基于上述事实，罗汉涛、陈波也有理由相信周和平具有代理权。至于《借款合同》上常和公司公章与常和公司提交的检材公章不一致的问题，从证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但不能因印章与备案公章不一致，而直接否认协议中意思表示的真实性，故常和公司是否受案涉《借款合同》的约束，关键在于周和平是否具有代理权，而不在于公章是否为备案公章。且要求相对人在任一交易活动中都去核查公章是否为工商备案公章，是不符合交易便捷原则的，相对人不应负有审核某一公章是否为备案公章的义务。并且常和公司内部存在多枚公章，相对人不应因常和公司的不诚信行为而利益受损，有违诚信原则。基于此，对于罗汉涛、陈波而言，可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。故常和公司应当承担偿还责任。二、关于追偿权行使范围的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，陈波只能在主债权范围内对周和平、常和公司行使追偿权。根据《借款合同》的约定，借款本金为100万元，借款利率为月利率7%程某亮已经代常和公司支付自2014年11月23日至2015年7月23日的借款利息。程某亮向一审法院提交的银行流水显示，2014年11月23日至2015年7月23日期间，无法确程某亮实际支付的借款利率，因罗汉涛程某亮双方确认借款利息已经支付，陈波亦自认在此期间按照月利率7%支付利息，一审法院予以确认，认程某亮按照合同约定的利率（月利率7%）偿还借款，即56万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，因双方当事人之间未就还款顺序进行约定，一审法院认定常和公司的还款为先清偿利息、后偿还本金。截至2016年9月27日，即保证人陈波实际向罗汉涛清偿债务时，案涉借款本金为962,000元。因保证人陈波只能在主债权范围内对债务人行使追偿权，故周和平、常和公司应当向陈波偿还962,000元。综上所述，一审法院判决：一、周和平、常和公司于判决生效之日起十五日内一次性向陈波偿还962,000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈波的其他诉讼请求。一审案件受理费16,950元、保全费5,000元、公告费260元，共计22,210元，由周和平、常和公司负担（此款陈波已垫付，由周和平、常和公司于判决生效之日起五日内径行给付陈波）。鉴定费12,100元，由常和公司自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。经常和公司申请，本院向中国农业银行股份有限公司武汉民航东路支行调取罗汉涛账户62×××77银行交易明细一份，该明细显示罗汉涛该账户于2014年11月23日当天无交易记录；本院向中国民生银行武汉新华支行调取陈波账户62×××64银行交易明细一份，该明细显示陈波该账户已于2014年9月5日销户。本院认为，本案中，陈波提交了周和平与罗汉涛签订的《借款合同》、2014年11月23日罗汉涛转账凭条及2016年9月27日陈波电子支付凭证，主张周和平及常和公司向罗汉涛借款100万元，罗汉涛向周和平转账100万元以及陈波代周和平、常和公司偿还135万元的事实；经本院向相关银行查询，罗汉涛及陈波上述账户均无上述款项的交易记录。因此，陈波存在伪造证据，与他人恶意串通，捏造债权债务关系提起民事诉讼的嫌疑；本案应当移送公安机关处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初5305号民事判决；二、驳回陈波的起诉。一审案件受理费16,950元，退还陈波。一审保全费5,000元、公告费260元由陈波负担；鉴定费12,100元，由武汉常和置业有限公司负担。上诉人武汉常和置业有限公司预交的二审案件受理费16,950元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  潘捷审判员  张剑审判员  申斌二〇二一年三月二日法官助理朱越书记员钟家鹏