文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏11刑终18号上诉人（原审自诉人）徐昌龙，男，1955年10月21日出生，居民身份证号码×××0011，汉族，住江苏省扬中市。诉讼代理人张德云,江苏民脉律师事务所律师。原审被告人顾钰，女，1966年5月29日出生，居民身份证号码×××3127，汉族，镇江市钰鑫物资有限公司法定代表人，住江苏省。辩护人贺健，江苏大唐人律师事务所律师。原审自诉人徐昌龙诉原审被告人顾钰犯诈骗罪一案，江苏省镇江经济开发区人民法院于2020年11月27日作出（2019）苏1191刑初187号刑事判决。原审自诉人徐昌龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐昌龙及其诉讼代理人张德云、原审被告人顾钰及其辩护人贺健到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人徐昌龙诉称：自诉人徐昌龙原系扬中市华城建筑安装有限公司镇江新区分公司江南世家9#、16#楼工程项目经理、实际承包人，耿某原系自诉人项目部财务经办人，该工程由自诉人独立核算、自负盈亏。2005年4月13日，自诉人因工程需要与被告人签订一份钢材买卖合同，根据约定，被告人按自诉人工程需要所提供的钢材均有送货单。完成供货后，被告人于2005年6月7日向自诉人提供江南世家9#、16#楼钢材汇总清单及送货单结账，根据上述单据，自2005年4月13日至5月31日，被告人向江南世家9#、16#楼工程提供钢材257.724吨。结账时上述单据所载明的钢材量、价格交由自诉人项目部材料负责人石某审核后，由双方确认。结账以后，被告人未再向涉案工程供货。被告人分别于2005年6月8日、7月22日、7月25日、2006年2月23日领取钢材款共计88万元。上述款项，均有支付钢材款的凭证并经自诉人审批后，由自诉人项目部会计耿某支付。此后，在被告人没有向自诉人提供其他钢材的情况下，又分别于2005年8月5日、10月12日通过镇江四建公司付款收取自诉人钢材款45万元和40万元合计85万元，被告人出具2份收据复印件交自诉人会计入账，上述款项支付未经自诉人审批，被告人以此从自诉人项目部会计耿某手中骗取自诉人该款。后来自诉人在扬中市人民法院查阅自诉人诉耿某等人委托合同纠纷一案卷宗材料时发现被告人从镇江四建公司代扣85万元钢材款的手续，经自诉人到镇江四建公司查证，才得知被告人诈骗该85万元的事实。2018年11月19日，自诉人以被告人顾钰涉嫌诈骗罪向公安机关提出控告。2018年12月17日，镇江市公安局新区分局出具了不予立案决定书，自诉人徐昌龙申请复议，镇江市公安局新区分局于2018年12月28日维持原决定；自诉人徐昌龙申请复核，镇江市公安局复核后于2019年1月22日维持镇江市公安局新区分局复议决定；自诉人向检察机关申请监督，镇江市经济开发区人民检察院于2019年5月5日复函认为，根据现有证据，不能认定镇江市公安局新区分局不予立案决定错误。自诉人认为,被告人顾钰构成诈骗罪的事实清楚、证据充分,故提起自诉,请求追究被告人顾钰的刑事责任，追缴被告人顾钰诈骗所得85万元返还给自诉人，并支付自诉人利息（暂按照中国人民银行贷款月息0.6%计算14年）。自诉人为证明其指控,提供了下列证据:1.镇江市公安局新区分局通知书、复议决定书、镇江市公安局复核决定书、镇江市经济开发区人民检察院答复函，拟证明自诉人已经向镇江市公安局新区分局报案，经该分局复议、镇江市公安局刑事复核和镇江市经济开发区人民检察院监督，均不予立案，自诉人自诉符合法律规定。2.扬中华城建筑安装工程有限公司与徐昌龙于2005年5月5日签订的《建筑安装工程施工责任协议书》1份，拟证明自诉人系江南世家9#、16#楼建筑工程的实际施工人，实行独立核算，自负盈亏。3.镇江市钰鑫物资有限公司与徐昌龙于2005年4月13日签订的《工业品买卖合同》1份、送货清单2份、送货单21份、徐昌龙项目部记账凭证（2005年6月第3号、第8号，7月第28号、第36号，2006年1月第6号）及所附的收条5份，拟证明2005年4月13日至5月31日，被告人向涉案江南世家9#、16#楼工程提供钢材257.724吨。2005年6月7日，被告人与自诉人对涉案工程款钢材结账，结账时被告人提供供货清单和送货单交自诉人材料员核对确认，后自诉人分别于2005年6月8日付款28万元、7月22日付款20万元、7月25日付款15万元、2006年2月23日付款25万元，共计向被告人支付88万元钢材款。上述钢材款均从自诉人处支取，且经自诉人批准。此后，被告人未再向涉案工程供应钢材。4.徐昌龙项目部记账凭证2份（2005年8月第46号、10月第11号）及所附收据，拟证明2005年8月5日和10月12日，被告人在未向自诉人供货、未提供任何供货手续，未经自诉人批准的情况下，向自诉人会计耿某出具收据，由耿某向扬中华城建筑安装工程有限公司出具收据，扬中华城建筑安装工程有限公司向镇江四建公司出具收据，由镇江四建公司采用付款委托书的方式分别向被告人支付涉案钢材款45万元和40万元，合计85万元。5.扬中市人民法院法官陶某于2013年11月5日对被告人所作的谈话笔录1份，拟证明被告人在谈话中承认涉案工程钢材款结算金额为88万元，被告人与自诉人结算货款必须持送货清单和送货单经项目部材料员核对确认，被告人领取钢材款均是被告人亲自与自诉人办理，且必须经自诉人批准，所有货款都是从自诉人会计处支取，被告人从来没有在镇江四建公司领取徐昌龙项目部钢材款。6.扬中市人民法院法官陶泰龙于2013年11月8日对耿某所作的谈话笔录1份，拟证明耿某在谈话笔录中称顾钰没有在镇江四建公司拿40万元和45万元不是事实，被告人故意隐瞒取得85万元款项的事实。7.江苏民脉律师事务所律师张德云和田佳于2020年2月25日对石某所作的调查笔录1份，拟证明被告人与自诉人结算钢材款必须提供送货清单和送货单，经项目部核对确认被告人涉案工程钢材款结算金额为88万元，涉案工程钢材款双方只结算过1次，结算以后被告人没有再供货。江南世家9#楼、16#楼工程钢材供应商有两家，先是由镇江四建公司物资经营部供应一百多吨，后来由被告人供应了二百多吨，整个上述工程钢材用量为四百吨左右，被告人向上述工程供应钢材是被告人和自诉人做的第一笔生意。8.江苏立信会计师事务所有限公司苏立信所鉴字【2012】第006号审计报告1份、自诉人与被告人四海家园工程往来账页1份、收条5份，拟证明被告人向自诉人工程项目提供钢材有两处，即涉案工程和四海家园工程项目，四海家园工程项目所有钢材款的领取均经过自诉人签字批准，并且都是从自诉人处领取。涉案工程的钢材供应商为两家，除被告人以外，镇江市四建公司物资经营部（又称镇江一般物资公司）供应了528407.29元钢材，被告人与自诉人涉案工程是首次业务往来，期间无其他往来。9.从镇江城市建设档案馆调取的涉案工程设计图纸、工程钢筋翻样报告（自诉人自制），拟证明自诉人根据工程设计图纸自己计算，涉案工程实际钢材使用量为402.45341吨，被告人提供的88万元钢材款和镇江四建公司物资经营部供应的528407.29元的钢材已经满足涉案工程的钢材需要，被告人没有向自诉人提供与涉案款项相应的钢材。10.被告人所在的镇江市钰鑫物资公司工商登记资料，拟证明被告人所在的镇江市钰鑫物资公司于2002年5月30日由被告人和王全顺投资，被告人担任公司法定代表人、执行董事和经理，在公司中享有绝对控股权，经营决策权，指挥权以及分配权；2014年成为自然人独资有限公司。如果被告人不能举证证明公司财产和其个人财产相互独立，个人应当连带承担公司的经营责任。11.自诉人项目部2006年7月第14号记账凭证及所附单据、2006年1月第13号记账凭证、其他应付款账页，拟证明自诉人2006年元月23日向被告人借款5万元，同年7月12日偿还，该款与涉案款无关。12.镇江市中级人民法院（2014）镇民终字第00349号案中2014年4月4日证据交换笔录、2014年11月26日开庭笔录各1份，拟证明被告人一直不承认其从镇江四建公司领取了涉案款项，致使自诉人一直认为该款项是项目部会计做假账搞虚假列支而予以侵吞。13.镇江市公安局新区分局民警于2018年12月6日对丁其平（镇江市钰鑫物资有限公司业务经理）的询问笔录1份，拟证明工地每次钢材进场，其公司会提供送货单叫项目部验收员确认验收，双方结账是通过双方签字确认的送货单确定供货数量、计算金额经徐昌龙确认后支付货款，被告人领取货款必须有徐昌龙同意的材料，涉案工程需要的钢材为四百多吨。被告人顾钰辩称及辩护人的辩护意见：被告人公司于2005年8月5日和10月12日分别在镇江四建公司收取45万元和40万元合计85万元是事实，该款系镇江四建公司代自诉人支付的钢材款。自诉人项目部记账凭证中所附的收据，系自诉人因做账需要而由被告人公司出具的,且当时出具的是收据原件。被告人此前曾认为向自诉人供货的钢材款均系由自诉人支付，是其当时未向其公司人员调查回忆作出。自诉人控告被告人诈骗85万元，没有任何事实和法律依据。即使自诉人的指控成立，其应当向镇江市钰鑫物资有限公司追究责任。请求驳回自诉人的起诉。被告人顾钰为证明其辩称,提供了下列证据:1.自诉人徐昌龙于2012年10月18日出具的收条及承诺说明各1份，拟证明徐昌龙与被告人顾钰公司的货款在2012年10月18日已全部结清，徐昌龙表示如以后其提出任何有关双方业务事项，其愿意承担法律责任。2.镇江市公安局新区分局民警于2018年11月20日对徐昌龙所作的询问笔录1份，拟证明徐昌龙在该份笔录承认自诉人与顾钰发生业务关系时，自诉人没有公司没有税号，故被告人公司是无法向自诉人开具增值税发票；顾钰凭双方核实的供货单计算材料款，由自诉人、会计耿某收取顾钰的相关凭证，可以在镇江四建公司财务安排将材料款直接转给顾钰，以此可证明顾钰在镇江四建公司收款是正常的，也是有依据的。3.镇江市公安局新区分局民警于2018年12月13日对杨某（原扬中华城建筑安装工程有限公司镇江分公司经理）所作的询问笔录，拟证明镇江四建公司代付钢材款给顾钰，镇江四建公司和徐昌龙都知道，手续都是全的，徐昌龙和镇江四建公司也有结账备忘录，所有费用都有说明，包括代付都是双方认可的。4.镇江市公安局新区分局民警于2018年12月6日对耿某所作的询问笔录，拟证明镇江四建公司付款给顾钰之前会提前告诉徐昌龙，徐昌龙也会和顾钰沟通好，没有徐昌龙的同意镇江四建公司不会付给顾钰，法院和公安局调查江南世家项目货款支付都没有问题。镇江四建公司支付给顾钰85万元自诉人是知道的，没有问题。被告人的公司所供应给自诉人的钢材，货款远不止88万元，至少在150万元以上。5.2009年10月30日自诉人与镇江四建公司签订的结账备忘录1份，拟证明该份备忘录中明确了江南世家等三个工程应收款金额与已收款金额、尚应收金额、镇江四建公司已垫付金额等在双方形成该份备忘录时对上述三个工程的各项收支费用进行了结算，在结算江南世家项目的相关款项时，必然涉及镇江四建公司代自诉人支付给被告人的85万元，以此证明自诉人最迟在2009年10月30日就已知道被告人已经收到85万元，而自诉人在诉状中谎称2018年才知道，是明显编造事实。6.扬中市人民法院（2013）扬民初字第0084号民事判决书、镇江市中级人民法院（2014）镇民终字第00349号判决书、自诉人提交的江苏立信会计师事务所有限公司苏立信所鉴字【2012】第006号审计报告，拟证明审计报告有镇江四建公司代自诉人付被告人85万元的内容，该审计报告在2012年5月4日扬中市人民法院开庭时经过了自诉人与耿某、方礼平的质证，足以证明自诉人至迟在当天质证时已经知晓镇江四建公司代自诉人付给被告人货款85万元。原审法院经审理查明：2004年11月15日，自诉人徐昌龙挂靠扬中市华城建筑安装有限公司与镇江四建建设有限公司（现更名为镇江建工建设工程集团有限公司，以下简称镇江四建公司）签订工程承包施工协议1份，工程名称：江南世家9#、16#楼工程，承包范围：全部土建项目；承包方式为包工包料。上述工程系镇江四建公司总承包。2005年5月5日,徐昌龙与扬中市华城建筑安装工程有限公司签订《建筑安装工程施工责任协议书》1份，约定徐昌龙以项目经理的身份承包江南世家9#、16#楼的建筑工程，实行独立核算，自负盈亏。2005年4月13日，自诉人徐昌龙与镇江市钰鑫物资有限公司法定代表人顾钰签订《工业品买卖合同》1份，由镇江市钰鑫物资有限公司向镇江四建公司江南世家16#、9#楼工程提供钢材，对相关事项进行了约定，后镇江市钰鑫物资有限公司依约向徐昌龙供应了钢材并提供送货清单。镇江市钰鑫物资有限公司分别于2005年6月8日、7月22日、7月25日、2006年2月23日收到自诉人钢材款共计88万元。在此期间，镇江四建公司还分别于2005年8月5日、10月12日通过银行委托付款给镇江市钰鑫物资有限公司45万元、40万元（付款委托书均注明“用途过预算科目”为江南世家9#或16#工程款），共计85万元，被告人顾钰或镇江市钰鑫物资有限公司开具了相应的收据，交由自诉人项目部会计耿某入账，以支付顾钰钢材款列支。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证的双方提供的证据材料及自诉人、被告人的陈述等证据予以证实。原审法院认为：自诉案件中被告人有罪的举证责任依法由自诉人承担。证明被告人有罪的证据必须要达到确实、充分,能够排除一切合理怀疑。本案的争议焦点是，被告人收取85万元是否向自诉人供应了相应的钢材，款项的支付是否得到自诉人的批准，被告人是否虚构供应钢材的事实从而骗取自诉人的钢材款？对此，被告人针对自诉人的控诉、提供的证据材料进行了抗辩并提供相应的证据材料，被告人的抗辩与自诉人的控告及双方提供的证据材料存在明显矛盾，自诉人不能提供充分证据证明自己的指控，不能排除合理怀疑。故自诉人指控被告人顾钰犯诈骗罪的证据不足,指控不能成立。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第二百条第(三)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(四)项,第二百七十六条之规定，判决被告人顾钰无罪。上诉人徐昌龙及其诉讼代理人提出上诉理由及代理意见称：涉案工程所需钢材用量为400吨左右，有徐昌龙制作的涉案工程钢筋翻样报告及证人杨某、耿某、石某的证言为证。而上诉人提供的顾钰送货清单及一般物资公司收取钢材款中的钢材量已有400吨，足够满足工程需要。原审被告人顾钰在其他案件中所作的证言及证人石某的证言可以证实，顾钰没有提供除在案送货清单以外的钢材，否则顾钰不可能无法提供相关送货资料。顾钰从镇江四建公司处通过转账支付的方式收取钢材款未经上诉人的同意，是在没有提供相应钢材的情况下，通过虚构事实的方式骗取了钢材款，应当认定顾钰构成诈骗罪。上诉人徐昌龙在二审期间提交了下列证据：1.扬中华城（徐昌龙项目部）财务往来一览表及徐昌龙项目部账册资料，以证实一般物资公司收取的钢材款总额应为615427.29元。2.建筑工程每平方米实际材料用量及费用分析表，以证实普通多层住宅房屋钢材用量为每平方米38-42公斤。3.扬中华城安装承包工程（徐昌龙）造价汇总表，以证实涉案工程审定价为7040035.79元。原审被告人顾钰及其辩护人提出辩解及辩护意见称：2009年10月30日徐昌龙与镇江四建公司签订的结账备忘录及2012年徐昌龙诉耿某、方礼平的民事诉讼案件中均已提及涉案的85万元，徐昌龙应已知晓该85万元支付给顾钰的事实。徐昌龙在明知上述款项已经由镇江四建公司代付给顾钰的情况下，依然在2012年10月18日向顾钰出具收条及承诺说明，表明徐昌龙已认可涉案85万元系其向顾钰支付的钢材款。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。法庭出示了依职权调取的下列证据：1.江苏镇江四建建工集团有限公司出具给镇江腾龙置业有限公司的江南世家9#、16#楼工程决算书，证实决算时涉案工程钢材用量为669.108吨。2.证人于某的谈话笔录，证实其曾担任徐昌龙项目部江南世家工程的材料员，支付材料款、工资款大部分都交给徐昌龙签字，也有少部分没有签字。3.顾钰在两个工程中列支的钢材款明细，证实顾钰在涉案工程中收取的钢材款为158万元。上诉人徐昌龙及其诉讼代理人的质证意见为：对证据一的真实性有异议，上述证据系耿某在（2013）扬民初字第0084号案件中出具，其来源不明。决算书的出具主体不符、形式不对，内容及数据不准确，不能作为认定涉案工程钢材用量的依据。证据二证人于某的证言内容不真实，其不是涉案工程的材料员，证实的内容相互矛盾。对证据三没有异议。原审被告人顾钰及其辩护人对上述证据的真实性、客观性、关联性均未提出异议。根据控辩双方提供的经一、二审庭审举证、质证的证据，针对上诉人徐昌龙的控诉内容和理由、原审被告人顾钰及其辩护人的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于顾钰在徐昌龙项目部处收取的钢材款，经审查徐昌龙项目部记账凭证及所附收条、收据等证据可知，顾钰在2005年7月22日领取工程款5万元，记账记录5万元，另有15万元承兑虽有注明但未记入当日账目，2005年7月25日记账凭证中载明付顾钰钢材15万元，后附收据一份，注明收款方式为承兑，其中15万元给顾钰。故顾钰在徐昌龙项目部收取钢材款情况为2005年6月8日收取20万元和8万元、7月22日收取5万元、7月25日收取15万元、2006年1月23日收取25万元，共计73万元。上述事实可以得到顾钰在两个工程中列支的钢材款明细及苏立信所鉴字【2012】第006号审计报告等证据的印证。二、关于涉案85万元的性质判断，徐昌龙提出涉案工程无需使用该85万元的钢材，顾钰在镇江四建公司代扣的上述款项无其签字，故其不予认可。经审查在案材料，本院认为，1.涉案钢材用量不明。（1）徐昌龙提供的送货单及汇总清单为2005年4月13日至5月31日之间，而付款时间则至2006年1月23日才结束。徐昌龙提供的送货单及汇总清单能否完整反映双方的供货、收货总量，目前存疑。（2）徐昌龙自行制作的钢筋翻样报告所测量的钢材用量为400吨左右，而由江苏镇江四建建工集团有限公司出具的工程决算书中的钢材用量则大于600吨。按照工程施工、竣工程序，工程决算书应当由施工方出具给业主单位，徐昌龙在庭审中亦认可在工程竣工后应经过决算程序，各项材料的用量由具体的施工单位提供。因年代久远，法院未能调取涉案工程的竣工结算报告书，无法查证最终各方认可的材料用量。徐昌龙主张的钢材用量与工程决算书中的用量为何有如此大的差距，其主张的钢材用量是否与竣工结算报告书的用量相当，目前无法得出结论。2.款项支付的性质不明。徐昌龙主张该款项是顾钰擅自支取，主要依据为收条及收款收据中未有其签字，及证人石某的证言证实。但顾钰领取该款有镇江四建公司郭建秋的审批，扬中华城建筑安装工程有限公司向镇江四建公司出具了收据，徐昌龙项目部会计耿某亦在项目部账目中注明该款系钰鑫公司钢材款，钰鑫公司向徐昌龙项目部出具了收条及收据，该款的收支均在双方的账目中有记载反映。徐昌龙又在随后与镇江四建公司结账时未对该款的支出提出异议，并向顾钰出具了收条，认为钢材款已结清。故凭双方提交的在案证据难以认定顾钰是利用虚构供应钢材的事实骗取镇江四建公司信任，从而非法占有徐昌龙的涉案款项。本院认为，上诉人徐昌龙对其控诉原审被告人顾钰犯诈骗罪负有举证责任，经对上诉人的指控、原审被告人的辩解及双方所提交的证据综合分析判断，上诉人徐昌龙控诉原审被告人顾钰犯诈骗罪证据不足，指控的犯罪事实不能成立。原审法院适用法律和所作判决均无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  俞江虹审判员  张 莹审判员  丁力田二〇二一年三月八日书记员  曹 芹