北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终84号上诉人（原审被告）：太原新福意珠宝有限公司，住所地山西综改示范区太原阳曲园区五龙口街****楼****（进驻太原市鑫博园商务秘书有限公司-20180105）。法定代表人：李甫，总经理。委托诉讼代理人：张富强，山西晋瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘诗施，女，1987年3月10日出生，回族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：孙国庆，北京群正律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄晓航，北京星权律师事务所律师。上诉人太原新福意珠宝有限公司（以下简称太原新福珠宝公司）因与被上诉人刘诗施网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初8868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人太原新福珠宝公司的委托诉讼代理人张富强，被上诉人刘诗施的委托诉讼代理人娄晓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原新福珠宝公司上诉请求：1.撤销北京互联网法院（2020）京0491民初8868号民事判决书第一项、第二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定我司在微信公众号发布的涉案文章中使用了刘诗施的肖像照片，属于商业使用行为，构成对刘诗施肖像权的侵害，认定事实错误，一审法院据此判决我司赔礼道歉，有失偏颇。同时，一审法院在刘诗施没有提交任何证据证实其经济损失的情况下，滥用自由裁量权，于法有悖，显示公允。第一，关于事实认定错误，我司微信公众号本身有营销推广性质，但涉案文章内容并没有营利性质，关注公众号的均为公司员工，我司发布的文章系转载新闻报道，无需刘诗施的同意，这是新闻的公共服务属性决定的，我司并未单独使用刘诗施肖像，也没有作任何足以引起浏览者将刘诗施与我司业务形成关联的编辑、改动和添加，因此我司的行为不应被认定为商业使用行为，不构成对刘诗施肖像权的侵害，不存在侵权的故意。第二，刘诗施请求赔礼道歉和赔偿经济损失，没有事实和法律依据，刘诗施也未提供证据证实其受到的损失，应承担举证不能的法律后果。我司微信公众号关注极少，涉案文章阅读量极小，社会影响力极小，该文章对我司的经营不会产生任何经济收益影响，我司不可能因此获利，且刘诗施并未提交证据证明其损失产生及计算依据，应承担举证不能的法律后果。第三，我司与刘诗施的纠纷已经北京市西城区人民法院调解解决，虽系两个公众号，但公众号指向的主体是同一的，一审法院未予认定，违背客观事实。我司在一审提交了北京市西城区人民法院（2016）京0102民初21554号民事调解书，证实我司与刘诗施已经调解解决纠纷，上述纠纷涉案文章与本案一致，文章指向的实体店均为金大福珠宝太原柳巷旗舰店，足以说明公众号系为该实体店申请的，我司不能因同一文章承担两次赔偿，一审法院未对该情形进行审查认定，必然导致认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，判决有失偏颇，请求二审法院依法查明事实，依法改判，支持我司的上诉请求。刘诗施辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回太原新福珠宝公司的全部上诉请求。第一，太原新福珠宝公司的微信公众号属于营利性质，太原新福珠宝公司也是属于营利性法人，并非媒体机构，其发布的内容与经营范围有关，且带有明显的消费引流属性，文章也并未标明任何信息来源，其行为明显是盈利为目的商业宣传行为；第二，一审法院考虑到刘诗施曾代言过珠宝饰品的客观情况，认可刘诗施的商业价值也充分考虑了侵权性质、侵权目的以及造成的影响，尤其是考虑到涉案文章发布的数量以及文章中侵权使用刘诗施肖像的数量来认定其对刘诗施造成的损失以及维权合理支出以此作出的损失赔偿，该裁判合法合理。刘诗施向一审法院起诉请求：1.太原新福珠宝公司在全国公开发行的报纸人民法院报上及涉案微信平台上向刘诗施公开赔礼道歉；2.太原新福珠宝公司向刘诗施赔偿经济损失300000元及合理开支3000元。一审法院认定事实：刘诗施提交其百度百科网页截图、刘诗施的个人微博截图，证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。太原新福珠宝公司对上述证据的真实性认可，一审法院对上述证据的真实性予以确认。为证明侵权行为刘诗施提交：IP360取证数据保全证书及取证截屏、微信公众号认证信息，证明微信公众号“金大福珠宝太原柳巷旗舰店”（微信号：×××）的账号主体为太原新福珠宝公司，该公众号中使用了刘诗施的肖像照片用于商业宣传。太原新福珠宝公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张其行为不构成侵权。太原新福珠宝公司提交（2016）京0102民初21554号民事调解书，证明其与刘诗施在本案之前已经进行过调解。刘诗施认可该证据的真实性，不认可证明目的。主张本案与该调解书不属于同一法律关系。太原新福珠宝公司提交微信公众号浏览量截图，证明涉案微信公众号浏览量较少。刘诗施不认可该证据。庭审中，双方均认可本案太原新福珠宝公司使用刘诗施照片29张，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，太原新福珠宝公司在其经营的微信公众号“金大福珠宝太原柳巷旗舰店”（微信号：×××）中发布的涉案文章中使用了刘诗施肖像照片，结合太原新福珠宝公司的经营范围，一审法院认定太原新福珠宝公司使用刘诗施肖像的行为属于商业使用行为，现太原新福珠宝公司未经刘诗施同意使用其肖像照片，构成对刘诗施肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现刘诗施要求太原新福珠宝公司赔礼道歉于法有据，但太原新福珠宝公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当。一审法院将综合考虑太原新福珠宝公司使用刘诗施肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，刘诗施作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，太原新福珠宝公司对刘诗施肖像权的侵犯，必然导致刘诗施肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑刘诗施的职业身份、太原新福珠宝公司的经营性质及其使用刘诗施肖像的具体情节，对刘诗施该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，刘诗施未就该项主张提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。据此一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，太原新福意珠宝有限公司在其微信公众号“金大福珠宝太原柳巷旗舰店”（微信号：×××）显著位置连续十日刊登致歉声明，向刘诗施公开致歉（声明内容须在本判决生效之日起七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据刘诗施的申请依法公开本判决主要内容，费用由太原新福意珠宝有限公司负担）；二、自本判决生效之日起七日内，太原新福意珠宝有限公司赔偿刘诗施经济损失（含合理开支在内）58000元；三、驳回刘诗施的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，且本案审理时侵权行为已停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为太原新福珠宝公司是否侵害了刘诗施肖像权以及一审判决承担责任的方式是否合理。刘诗施系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，太原新福珠宝公司未经本人同意，使用其肖像，导致刘诗施人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对刘诗施肖像权的侵害，涉案文章中有大量与太原新福珠宝公司经营范围相关的产品宣传并附有其经营的实体店铺的地址及联系方式，这种行为意图借助肖像权人的知名度，提高自己的曝光度，达到商业宣传的目的明显。太原新福珠宝公司辩称公众号本身具有推广性质，但涉案文章不具有营利性质，不构成商业使用的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于太原新福珠宝公司认为同一篇文章已支付赔偿金，一事不能二罚的上诉理由，本院认为，太原新福珠宝公司主张的案件与本案的侵权主体和微信公众号均不相同，以现有的证据无法证明是同一主体的同一行为，不存在一事二罚的情况。退一步讲，即使如太原新福珠宝公司所述两个案件被诉主体实际相同，其在2016年已经因侵权行为向刘诗施支付赔偿款的情况下，又在不同的公众号中持续实施侵权行为直至2019年，这恰能说明太原新福珠宝公司涉案行为的主观故意，因此对太原新福珠宝公司的该项上诉主张，本院不予支持。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额，因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑刘诗施的知名度，太原新福珠宝公司的过错程度，刘诗施肖像被使用的方式、范围、用途等因素，对太原新福珠宝公司赔礼道歉的方式和应当赔偿刘诗施的经济损失及确有必要的维权成本酌情确定为58000元，并无明显不当，本院予以确认。综上所述，太原新福意珠宝有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费380元，由太原新福意珠宝有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年三月十五日法官助理 杨宗腾书 记 员 盛 阳