新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新23民终336号上诉人（原审原告）：郭湘鑫，男，1982年4月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：李向，新疆正汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌吉新天地旅游酒店有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市沿河北路**。法定代表人：银凤羽，该公司经理。上诉人郭湘鑫因与被上诉人昌吉新天地旅游酒店有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日开庭进行了审理。上诉人郭湘鑫及其委托诉讼代理人李向，被上诉人昌吉新天地旅游酒店有限公司（以下简称新天地公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。郭湘鑫上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2020)新2301民初4072号民事判决书第二、三项；改判被上诉人支付上诉人加班工资61,242元、2020年1月至5月期间被拖欠的工资27,397元、违法解除劳动合同二倍赔偿金12,000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人月薪12,000元的证据链完整、扎实充分。一审判决不予认定明显违背客观事实。本案依法应以实际月薪12,000元为标准计算加班加点工资以及经济补偿金。2.一审判决将被上诉人单位在职工休假期间转包后堂的违法行为推定为双方协商解除劳动合同，与客观事实不符。被上诉人单位应当依法承担违法解除劳动合同的两倍赔偿金。二、一审依据错误的事实认定、作出的判决毫无合法性可言，也剥夺了劳动者的合法权利，依法应予撤销并纠正错误。1.上诉人合法的劳动权利理应得到保护和司法支持。2。一审判决背离了以事实为依据、以法律为准绳的基本原则，背离了司法裁决应有的评价、指引功能。综上，请求二审法院查明案件事实，维护劳动者正当合法权益。新天地公司未向本院提交书面答辩意见。郭湘鑫一审法院起诉请求：1．新天地公司为郭湘鑫办理解除劳动关系证明书；2．新天地公司支付郭湘鑫2020年1月至5月期间被拖欠的工资27,397元；3．新天地公司支付郭湘鑫被拖欠的法定节假日加班工资14,897元（12,000元／月÷21.75天／月×9天×3倍）；4.新天地公司支付郭湘鑫被拖欠的法定休息日加班工资46,345元（12,000元／月÷21.75天／月×42天×2倍）；5．新天地公司向郭湘鑫支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金12,000元。一审法院认定事实：2019年11月25日，原告入职被告单位从事后堂大厨兼后堂管理岗位。2020年1月1日，双方签订了《劳动合同》。双方在合同上约定，1.劳动合同期限：2020年1月1日至2020年12月31日；2.实行每天8小时工作制；3.原告每月工资3000元，每月15日为发薪日。双方在劳动合同履行期间，被告单位制定新天地旅游酒店考勤职责（全体员工签名）。该考勤制度关于事假办理程序规定如下：6.事假必须提前24小时向部门做出书面申请，一天内由部门经理批准，三天以上、七天以内需征得部门经理同意后填写。7.请假不符合规定者按旷工处理。旷工一天扣除两天工资。旷工三天按自动离职处理。如有旷工记录，将不享受当年的任何晋级及企业的有关福利。2020年5月12日，原告以电话形式向其所在部门负责人告知请假三天的事由。事后，原告得知其所在部门经营模式变更为承包经营，该经营方式影响到原告工作岗位及劳动报酬后原告同意离职，在向被告主张拖欠工资未果后。原告申请劳动仲裁，其仲裁事项为：1.要求解除与被申请人之间的劳动关系，由被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书；2.要求被申请人支付申请人2020年1月至5月期间被拖欠的工资36,847元；3.要求被申请人支付申请人法定节假日加班工资14,897元；4.要求被申请人支付申请人休息日加班工资46,345元；5.要求被申请人支付未按照国家规定及时足额支付劳动报酬的一倍赔偿金94,638元；6.要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金24,000元。昌吉回族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出了昌州劳人仲字（2020）66号仲裁裁决书，裁决如下：一、2020年5月27日起申请人与被申请人终止（解除）劳动关系，被申请人昌吉新天地旅游酒店有限公司于本裁决生效之日起十五日内向申请人出具解除劳动关系证明书；二、被申请人支付申请人加班工资2,065.5元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服诉至法院。另查明，1．被告自2020年1月为原告缴纳社会保险费至2020年5月；2．原、被告双方劳动关系存续期间，被告向原告支付劳动报酬情况如下：2019年11月支付原告工资2000元。2019年12月支付基本工资3000元，绩效工资3,517.24元，加班工资2,482.76元。2020年1月支付基本工资3000元，绩效工资620.68元，加班工资5,379.32元。因疫情只支付2020年2月基本工资3000元。2020年3月支付基本工资3000元，绩效工资419.35元，加班工资2,482.76元。2020年4月支付基本工资3000元，绩效工资310.44元，加班工资2,896.56元。2020年5月支付基本工资3000元。3．原告在履行劳动合同期间加班共计51天，其中休息日加班42天，法定节假日加班9天。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。关于劳动报酬的问题，《工资支付暂行规定》第三条：规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。根据上述规定，结合原、被告签订的关于劳动报酬的约定，可以认定原告月工资为3000元。原告认为，劳动合同所约定的工资未真实反映其月工资12,000元。因原告对劳动合同上的签名的真实性并未否定，对签订过程存有异议。一审法院认为原告虽对签订劳动合同过程存有异议，但其行为可以视为其对审查合同内容权利的一种放弃，原告应承担相应的后果。关于加班工资，结合庭审查明的事实即原告月工资为3000元，休息日加班42天、法定休息日加班9天的事实，根据劳社部发［2008］3号关于月计薪天数为21.75天的规定，计算日工资的方法为：月工资收入÷月计薪天数，原告日工资为137.93元（月工资3000元÷月计薪天数21.75天）。根据《工资支付暂行规定》第十三条：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。原告休息日加班工资为11,586.12元（137.93元／日×42天×200％）。法定休息日加班工资3,724.11元（137.93元／日×9天×300％）。上述两项加班工资总计15,310.23元。减去被告已支付加班工资13,241.4元，被告应付原告加班工资数额为2,068.83元。关于被告是否存在违法解除劳动合同的行为，结合庭审查明的事实，原告在合同履行期间存在未按被告单位规章制度履行事假审批手续，按被告公司规章制度按自动离职处理。但事发后被告公司并未做出书面的处理决定。从原告与公司部门领导、公司领导及同事聊天记录反映，其对被告公司餐饮部后堂经营模式已发生改变是知晓的，且其本身也有在上述情况存在的情况下无意继续履行合同的表示，故原告的离职可视为双方经协商解除的劳动关系。故原告要求被告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金12,000元的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据上述法律规定，原告要求被告出具解除劳动关系证明书的主张，一审法院予以支持。遂判决：一、被告昌吉新天地旅游酒店有限公司于判决生效之日起十五日内向原告郭湘鑫出具解除劳动关系证明书；二、被告昌吉新天地旅游酒店有限公司支付原告郭湘鑫加班工资（包括休息日及法定休息日加班工资2,068.83元）；三、驳回原告郭湘鑫其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人郭湘鑫、被上诉人新天地公司均未向本院提交新证据。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人郭湘鑫要求被上诉人新天地公司支付加班工资、2020年1月-5月被拖欠工资、违法解除劳动合同双倍赔偿金有无事实及法律依据。关于上诉人郭湘鑫主张的加班工资问题：双方当事人对上诉人法定节假日加班9天、法定休息日加班42天的事实不持异议，本院予以确认。《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。依据上述规定，认定上诉人加班工资数额的关键是如何确定上诉人的月工资数额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人郭湘鑫认为其每月工资12,000元，虽然提供了银行流水明细，但该银行流水明细反映上诉人每月工资的数额并不固定，一审法院根据被上诉人新天地公司提供的双方签订的劳动合同及工资表认定上诉人郭湘鑫每月工资3000元并无不当，一审法院依据上诉人的加班天数认定上诉人的法定休息日加班工资3,724.11元（137.93元／日×9天×300％）、法定休息日加班工资为11,586.12元（137.93元／日×42天×200％）事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于上诉人郭湘鑫主张的拖欠工资问题，一审法院根据被上诉人新天地公司提供的工资表及查明的事实，认定被上诉人新天地公司并不拖欠上诉人郭湘鑫2020年1月-5月工资并无不当。对于解除劳动合同经济赔偿金问题。上诉人郭湘鑫自认及从其与公司领导、部门领导、同事聊天记录反映，其对被上诉人新天地公司餐饮部后堂经营模式改变是知晓的，其亦有无意继续履行合同表示，一审法院认定双方系经协商解除劳动关系并无不当，故对于上诉人郭湘鑫要求被上诉人新天地公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人郭湘鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭湘鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳清文审 判 员 马雪静审 判 员 高玉莲二〇二一年三月九日法官助理 袁蕾蕾书 记 员 糟晓晨