新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新21刑终47号 原公诉机关托克逊县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李雪琴，女，1969年4月1日出生，汉族，小学文化，无固定职业，公民身份号码：XXX，户籍所在地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 指定辩护人陈春玲，新疆胜坤律师事务所律师。 原审被告人张涛，男，1972年2月19日出生，汉族，初中学历，无固定职业，公民身份号码：XXX，户籍所在地：新疆维吾尔自治区托克逊县，住新疆维吾尔自治区托克逊县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 原审被告人张新军，男，1974年4月22日出生，回族，初中文化程度，无固定职业，公民身份号码：XXX，户籍所在地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，2020年12月18日被取保候审。 原审被告人李雪猛，男，1977年12月28日出生，汉族，小学文化程度，乌鲁木齐市水磨沟区公安局157号警务站协警，公民身份号码：XXX，户籍所在地：河南省驻马店市汝南县，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月27日被托克逊县检察院作出不批准逮捕决定并于当日释放，于2019年10月28日被取保候审。 原审被告人崔伟宾，男，1990年3月23日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，公民身份号码：XXX，户籍所在地：新疆维吾尔自治区托克逊县，住新疆维吾尔自治区托克逊县。因涉嫌开设赌场罪，经托克逊县公安局决定，于2019年11月21日被托克逊县公安局取保候审。 托克逊县人民法院审理托克逊县人民检察院指控原审被告人张涛、李雪琴、张新军、李雪猛、崔伟宾犯开设赌场罪一案，于2020年11月17日作出（2020）新2123刑初143号刑事判决，原审被告人李雪琴不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 上诉人李雪琴及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：对获利数额有异议，有自首情节，患有疾病，请法院量刑时予以考量。 原判认定，被告人李雪琴在2015年至2016年期间，开设赌场5次、抽头渔利共计12000元；被告人张涛、李雪琴、张新军在2016年至2017年期间开设赌场多次、抽头渔利共计50000余元；被告人张涛、李雪琴在2017年开设赌场5次、抽头渔利分别为15000元、约30000元；被告人李雪猛、崔伟宾在被告人张涛、李雪琴、张新军2016年至2017年开设赌场期间，在赌场内提供服务并获取非法利益。 原判认为，被告人张涛、李雪琴、张新军开设赌场从中抽头渔利金额较大，被告人李雪猛、崔伟宾在被告人张涛、李雪琴、张新军开设赌场的赌场内提供服务并获取利益，五被告人的行为均构成开设赌场罪。综合本案的起因及犯罪过程，被告人张涛、李雪琴、张新军在共同犯罪中所起作用较大，系主犯；被告人李雪猛、崔伟宾所起作用相对较小，情节显著轻微，系从犯。被告人李雪琴、张新军在公安机关对其二人进行传唤后，二人到公安机关供述自己的罪行，不属于自首情节，二被告人辩护人认定自首的辩护意见不予采纳。被告人张涛、李雪琴、张新军归案后能较好地供述自己的罪行，可认定为坦白，对被告人张涛、李雪琴、张新军可从轻处罚。三被告人辩护人从轻处罚的辩护意见予以支持。被告人李雪猛、崔伟宾归案后能较好的供述自己的罪行，可认定为坦白，对被告人李雪猛、崔伟宾可依法从轻处罚并可免于刑事处罚。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人李雪琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币80000元，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。被告人张涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000元，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。被告人张新军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。被告人李雪猛犯开设赌场罪，免于刑事处罚。被告人崔伟宾犯开设赌场罪，免于刑事处罚。被告人李雪琴违法所得人民币42000元予以追缴，被告人张涛违法所得人民币15000元予以追缴、被告人李雪琴、张涛、张新军违法所得人民币50000元予以追缴。 经审理查明，2015年至2016年期间，被告人李雪琴用其位于吐鲁番市高昌区绿洲路西域丽都小区22号楼3单元301室的住宅开设赌场三场次。赌场内以“炸金花”方式进行赌博，参与赌博人员每人每把下100元或者200元的底，每人发三张牌，不看牌赌客跟100元，看牌赌客跟200元，400元开牌比大小，牌大者赢钱。被告人李雪琴纠集参赌人员前来参与赌博从中抽头渔利，每把获利100元到200元不等，共计获利8000元。 2015年至2016年期间，被告人李雪琴租用吐鲁番市高昌区火焰山路葡萄乡富民安居小区1单元101室的住房开设赌场两次。赌场内以“炸金花”方式进行赌博，参与赌博人员每人每把下100元或者200元的底，每人发三张牌，不看牌赌客跟100元，看牌赌客跟200元，400元开牌比大小，牌大者赢钱。被告人李雪琴纠集参赌人员前来参与赌博，被告人李雪琴从中抽头渔利，每把获利100元到200元不等，共计获利4000元。 2016年至2017年期间，被告人张涛、李雪琴、张新军与托克逊县滨河小区金颐堂茶楼联系，以每次2000元的高价格租用托克逊县滨河小区金颐堂茶楼二楼包厢用于开设赌场，从中抽头渔利。其中被告人张新军负责组织乌鲁木齐参赌人员前来参与赌博，被告人李雪琴组织吐鲁番参赌人员前来参与赌博，被告人张涛组织托克逊县参赌人员前来参与赌博。赌博人员每人每把下100元或者200元的底，每人发三张牌，不看牌赌客跟100元，看牌赌客跟200元，400元开牌比大小，牌大者为赢。赌博过程中，被告人张涛、李雪琴、张新军三人出资，给参与赌博人员提供赌资，并由被告人张涛、李雪琴等人从中抽头渔利，每把获利100元到数百元不等，共计获利50000余元，由张涛与李雪琴、张新军均分。被告人崔伟宾受雇于张涛，在赌场门口给参赌人员开门以及在赌场内提供饮食及香烟等服务；被告人李雪猛跟随被告人李雪琴到赌场内为参赌人员提供服务，每次由被告人李雪琴给其200至300元不等。 2017年期间，被告人张涛以每天3000元的价格提供自己位于托克逊县友好路始昌花园小区21号楼1单元601室住宅给被告人李雪琴和艾某都力·艾某都（另案处理）用于开设赌场，共计5场次。赌场内以“炸金花”方式进行赌博，参与赌博人员每人每把下100元或者200元的底，每人发三张牌，不看牌赌客跟100元，看牌赌客跟200元，400元开牌比大小，牌大者赢钱。在赌博过程中由被告人李雪琴、“艾某”纠集参赌人员前来参与赌博，赌博过程中由李雪琴从中抽头渔利，每把获利100元到200元不等，被告人崔伟宾负责接送赌客及打扫卫生等。在此期间被告人李雪琴获利约30000元，张涛获利15000元。 上述事实有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证实： 一、书证 1.发破案经过、受案登记表、立案决定书：证实案件来源及托克逊县公安局分别于2019年9月20日、2019年10月18日受立案侦查。 2.被告人基本情况、常口信息：证实被告人张涛、李雪琴、张新军、李雪猛、崔伟宾的基本情况，均已满18周岁，属于完全刑事责任能力人。 3.抓获经过、到案经过：证实被告人张涛、李雪猛、李雪琴、张新军、崔伟宾的到案情况，其中张涛、李雪猛非自首，李雪琴、张新军系主动到案。 4.传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、取保候审决定书、取保候审保证书、取保候审义务告知书、批准延长侦查羁押期限决定书、变更羁押期限通知书：证实被告人张涛、李雪琴、张新军、李雪猛、崔伟宾强制措施情况。 5.调取证据通知书、调取证据清单、滨河步行街租赁协议书证实：余霞玲租用滨河步行街门面，租期自2014年8月18日至2017年8月17日，租金5000元/年。 二、证人证言 1.证人马某证实：2017年3、4月，其接送李雪琴到托克逊县滨河小区一个茶楼开设赌场，帮李雪琴买东西、接送赌客，每次赌局结束后，李雪琴会给其100-200元钱。 2.证人涂某证实：2017年7、8月，张新军先后四次叫其到托克逊县河边一小区内的茶楼二楼赌场参与“炸金花”赌博，其共输了两万多元，赌场从中抽头渔利，其中张新军、李雪琴、“狗娃子”叫人到赌场参与赌博，并在赌客输完时借钱给赌客继续参赌，李雪琴的弟弟“李大猛”在赌场提供服务、打扫卫生，“小马”在赌场内买东西、抽头子。 3.证人王某证实：2014年至2016年期间，张涛和李雪琴、张新军在托克逊县滨河小区内林某的茶楼开设赌场，组织人员进行“炸金花”赌博，每把从中抽头100-300元渔利，张新军、李雪琴、张涛还在赌客输完时借钱给赌客继续参赌。 4.证人白某证实：张涛、李雪琴、张新军在吐鲁番市区、托克逊县城多个地方开设过赌场，其到李雪琴开在吐鲁番铜锣湾对面高层和四川会所的赌场参与过赌博；及托克逊县滨河小区内一个茶楼开设过赌场，其在赌场内看到了张涛、李雪琴、张新军，但其不知道这个赌场是谁开的。 5.证人刘某证实：李雪琴经常开设赌场从中牟利，其多次被李雪琴叫到李雪琴开设的赌场参与赌博，每次携带2万元左右赌资，共计输了15万元左右；其中2016年底在托克逊县天山明珠对面的小区茶楼里的赌场参赌4、5次，李雪琴在赌场中抽头渔利，并安排“小马”在赌场提供服务、接送赌客。 6.证人李某证实：其向张涛借了60万元，已还4万元，还欠56万元，是正常的借贷关系。 7.证人孔某证实：孔某于2017年7月成为金顺洋烟酒茶行法人，在孔某经营金顺洋烟酒商行期间张涛、张新军于2017年4、5月份组织过赌博，是以“炸金花”的方式进行赌博；滨河小区的“金颐堂”茶楼法人姓余，实际负责人是林某，张涛租用“金颐堂”茶楼是在二楼的包厢内组织赌博，是以“炸金花”的方式进行赌博，也有打麻将，张涛他们在“金颐堂”茶楼每天都在组织赌博。 8.证人林某证实：金颐堂茶楼2016年至2017年年初是林某所经营，期间将二楼4个包厢一天以2000元的价格全部租给张涛使用，张涛在租用金颐堂茶楼期间与李雪琴、张新军一起开设赌场，以“炸金花”的方式进行赌博，共计开设30余次，林某获利6万元。 9.证人陈某证实：该证据来源和取证程序合法，证实2016年至2017年，李雪琴叫其到李雪琴开设的赌场参与了多次赌博，其中在托克逊县滨河小区内茶楼的赌场参与了2、3次赌博，其在李雪琴开设的赌场共计输了10万元左右，李雪琴在赌场中抽头渔利，“小马”在赌场中提供服务，并每次开车接送其参赌。李雪琴等人于2016年底至2017年初在托克逊县滨河茶楼开设赌场，李雪琴在赌场中以每把抽100元的方式获利，李雪猛在赌场中负责打杂，不赌博。 10.证人杨某于证实：李雪琴在托克逊县滨河小区的一个茶楼二楼包厢、吐鲁番市大饭店旁边的会所、托克逊县华视小区张涛家里开设过赌场，每次都是李雪琴组织，打电话通知，以“炸金花”和麻将“血战”的方式进行赌博，李雪琴在赌场中抽头渔利。李雪琴通过打电话的方式叫其到李雪琴开设的赌场参与赌博，参赌人杨某在滨河小区茶楼赌场共去过三次，赌场内李雪琴和一名回族男的抽头。 11.证人刘某证实：李雪琴经常开设赌场从中牟利，其多次被李雪琴叫到李雪琴开设的赌场参与赌博，每次携带2万元左右赌资，共计输了15万元左右；其中2016年底在托克逊县天山明珠对面的小区茶楼里的赌场参赌4、5次，李雪琴在赌场中抽头渔利，并安排“小马”在赌场提供服务、接送赌客。李雪琴通过打电话多次叫其参与赌博，李雪琴等人于2016年年底至2017年年初在托克逊县滨河茶楼开设赌场，在张涛家中开设过赌场，参赌人刘某滨河茶楼去过4、5次，张涛家中去过2、3次，李雪琴在赌场中抽头渔利。 12.证人艾某都拉·艾某都证实：2017年9月份艾某都拉·艾某都与李雪琴一起在张涛家中开设赌场组织赌博，两人在赌场中抽头渔利并放贷；2015年或2016年年底在滨河小区二楼李雪琴开设赌场组织赌博，李雪琴在赌场中抽头渔利并放贷，张涛在赌场提供服务买烟买水；李雪琴在吐鲁番市西丽都（音译）小区房间内开设赌场时其去参与赌博过三次，在高昌新区的房间内开设赌博组织赌博时其去参与赌博两次，在高昌区一家新开办的宾馆7楼房间内开设赌场组织赌博时其去参与赌博二次，其共输掉约20万元，欠李雪琴赌债20万元。 13.证人吾斯曼·阿不都热合曼证实：2015年、2016年其在李雪琴席丽都（音译）小区的家里参与了三次赌博，在高昌区公安局旁边的小区一户家中参与了李雪琴开设组织的赌博，并输掉1.3万元，李雪琴从中抽头渔利并放贷，在托克逊县茶楼二楼其去观看但未参与赌博。 14.证人伊利亚尔·吐尔逊证实：2015年、2016年其在李雪琴席丽豆（音译）小区的家中参与了两次赌博，并输掉了8000元，李雪琴从中抽头渔利，李雪琴在位于高昌区公安局旁边的小区一户家中开设组织的赌博，但其未参与当时的赌局，在托克逊县茶楼二楼参与了李雪琴组织的以“炸金花”形式的赌博，但未赢钱输钱，李雪琴与狗娃子从赌场中抽头渔利，2016年夏季李雪琴通过电话叫其去托克逊县参与赌博的事实经过。 三、被告人的供述与辩解 1.原审被告人张涛供述和辩解证实：2016年底至2017年初，其与李雪琴合伙租用田丽（另案处理）开在滨河的茶楼的二楼包厢多次开设赌场，组织赌博人员以“炸金花”的方式进行赌博，从中抽头渔利，其中其负责召集托克逊县的赌博人员到赌场参赌，李雪琴负责召集吐鲁番和乌鲁木齐的赌博人员到赌场参赌，并在赌场中抽头；在李雪琴不在的时候，其和张新军、李雪猛负责抽头，其从中获利7、8千元；2017年10月，其将自己在始昌花园的房子提供给李雪琴和“艾某”开设赌场，其每次收取3000元房费；另外其雇佣崔伟宾帮忙给赌场打扫卫生、送饭、饮料等，“小马”负责帮李雪琴接送参赌人员；及其每天支付给田丽2000元房费，田丽对其与李雪琴租用包厢是用于开设赌场知情；对张新军是否是开设赌场的合伙人前后供述不稳定。 2.上诉人李雪琴供述和辩解证实：2016年，其与张涛合伙在托克逊县滨河小区一个茶楼的二楼多次开设赌场，每次支付茶楼2000元场地费，组织赌博人员以“炸金花”的方式进行赌博，从中抽头渔利，其中其负责组织吐鲁番的赌博人员到赌场参赌，并在赌场中抽头，张涛负责组织托克逊县的赌博人员到赌场参赌，张新军负责组织乌鲁木齐的赌博人员到赌场参赌，其从中获利5、6万元；2017年，其和“艾某”在张涛始昌花园的房子开设赌场，每次给张涛3000元场地费；“小马”负责帮其接送参赌人员；对张新军是否是开设赌场的合伙人前后供述不稳定；另外，其在吐鲁番市区多次开设赌场从中抽头渔利。 3.原审被告人张新军供述和辩解证实：2016年下半年到2017年上半年，李雪琴在托克逊县滨河小区一个茶楼开了十多天的赌场，在张涛的家中、吐鲁番大饭店旁的茶楼及吐鲁番李雪琴自己家中也开过赌场，组织赌博人员以“炸金花”的方式进行赌博，从中抽头渔利，并在赌客输完的时候借钱给赌客继续赌博；张涛、“小马”“龙龙”在赌场中借钱给输光的赌客，在赌客赢钱的时候抽头渔利；李雪琴的弟弟李雪猛在赌场中提供服务，如帮忙倒水、买东西等，李雪琴给李雪猛200-500元小费；辩称其未参与开设赌场，也未抽头，只是到赌场参赌，共计输了10多万元，及其将钱借给李雪琴使用，让李雪琴借给赌客赌博。其在李雪琴位于高昌区西域丽都小区家中参与赌博一次，在高昌区公安局旁葡萄乡富民安居小区的出租屋参与赌博三次，李雪琴从中抽头渔利，“小马”提供服务，称其在李雪琴开设的赌场中共计输掉十几万元。 4.原审被告人李雪猛供述和辩解证实：2017年8、9月，李雪琴、张新军、张涛合伙在托克逊县城的两个茶楼轮流开设赌场，持续了一个多月，组织赌博人员以“炸金花”的方式进行赌博，从中抽头渔利，并在赌客输完的时候借钱给赌客继续赌博，每场赌局可抽头2万元左右，赌局结束后三人分钱；李雪琴、张新军、张涛、“小马”均在赌场中抽过头，且李雪琴叫来“小马”、张涛叫来“小崔”在赌场中提供服务、购买东西，“小崔”还负责在一楼看门望风；辩称其每天和李雪琴一起坐张新军的车到托克逊县，只是在赌场看人赌博，未参与开设赌场，只是因为帮其姐李雪琴带孩子，李雪琴在每天赌局结束与张新军、张涛分完抽头的钱后，会给其几百元，共获利1万元左右，李雪琴组织赌博的主要是吐鲁番人，张涛组织赌博的主要是托克逊人，张新军组织赌博的主要是乌鲁木齐人。 5.原审被告人崔伟宾供述与辩解：证实从2012年开始，张涛以每天300元的工资雇佣其在赌场打杂搞卫生；2016年10月初至2016年12月，张涛、张新军、李雪琴以300元/天的工资雇佣其在滨河小区林某家茶楼二楼的赌场提供服务、打扫卫生，并在赌场一楼看门望风，每天赌局结束后张新军或张涛给其300元；张涛、张新军均叫了赌客来参赌，且李雪琴带了弟弟和“小马”到赌场帮忙做事管钱；2017年秋天，张涛、张新军、李雪琴在始昌花园小区张涛家开设赌场，组织赌博人员参赌，张涛安排其在楼下望风和给赌客引路，并负责打扫赌场卫生，每次赌局结束后由张新军给其300元钱。 四、勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘验笔录、方位图及照片证实：公安机关于2019年9月20日10时30分开始现场勘查，案发现场位于托克逊县滨河小区金颐堂茶楼。 张涛指认赌场位置的照片：证实参赌人员张涛指认张涛开设赌场的位置位于托克逊县滨河小区金颐堂茶楼、始昌花园小区21号楼1单元601室。 李雪琴指认赌场位置的照片证实：参赌人员李雪琴指认开设赌场的位置位于托克逊县滨河小区金颐堂茶楼、吐鲁番市高昌区西域丽都小区22号楼3单元301室。 张新军指认赌场位置的照片证实：参赌人员李雪琴指认开设赌场的位置位于托克逊县滨河小区金颐堂茶楼、始昌花园小区21号楼1单元601室。 李雪猛指认赌场位置的照片证实：参赌人员李雪猛指认开设赌场的位置位于托克逊县滨河小区金颐堂茶楼。 崔伟宾指认赌场位置的照片：证实参赌人员崔伟宾指认开设赌场的位置位于托克逊县滨河小区金颐堂茶楼、始昌花园小区21号楼1单元601室。 涂某指认赌场位置的照片证实：参赌人员涂某指认张涛开设赌场的位置位于托克逊县滨河小区金颐堂茶楼。 2.搜查笔录二份及扣押物品、文件清单证实：公安机关于2019年9月19日20时36分至22时10份对张涛家进行搜查，于2019年9月21日0时36分至2时57份对张新军家进行搜查，及扣押被告人张涛、张新军车辆、银行卡、房屋权属证书、现金等的情况。 3.张涛对李雪琴的辨认笔录：证实张涛辨认出李雪琴就是2015年至2016年与其合伙在托克逊县滨河小区一茶楼内开设赌场的人。 4.被告人张涛对被告人李雪猛的辨认笔录证实：张涛辨认出李雪猛就是2015年至2016年在其与李雪琴等人合伙在托克逊县滨河小区一茶楼内开设的赌场内提供服务的人。 5.被告人张涛对被告人张新军的辨认笔录证实：张涛辨认出张新军就是2015年至2016年与其、李雪琴合伙在托克逊县滨河小区一茶楼内开设赌场的人。 6.被告人李雪琴对被告人张新军的辨认笔录：证实李雪琴辨认出张新军就是其在供述笔录中所称的张新军。 7.被告人张新军对被告人李雪猛的辨认笔录证实：张新军辨认出李雪猛就是在托克逊县赌场内提供服务的人。 8.被告人张新军对被告人李雪琴的辨认笔录证实：张新军辨认出李雪琴就是在托克逊县城内开设赌场的人。 9.被告人李雪猛对被告人李雪琴的辨认笔录证实：李雪猛辨认出李雪琴就是在托克逊县开设赌场的人。 10.被告人李雪猛对被告人张新军的辨认笔录证实：李雪猛辨认出张新军就是伙同李雪琴、张涛在托克逊县开设赌场的人。 11.被告人李雪猛对被告人张涛的辨认笔录：证实李雪猛辨认出张涛就是伙同李雪琴、张新军在托克逊县开设赌场的人。 12.同案人崔伟宾对被告人李雪猛的辨认笔录证实：崔伟宾辨认出李雪猛就是在托克逊县城内李雪琴开设的赌场内负责管赌资的人。 13.同案人崔伟宾对被告人张涛、张新军、李雪琴的辨认笔录证实：崔伟宾辨认出张涛就是多次雇佣其在赌场打杂的赌场组织者；辨认出张新军就是在赌场给其发工资的赌场组织者；辨认出李雪琴就是多次在吐鲁番市区、托克逊县城开设赌场的人。 14.同案人马某对被告人李雪琴的辨认笔录证实：马某辨认出李雪琴就是开设赌场并雇佣其开车接送赌客的人。 15.参赌人员涂某对被告人张涛、张新军、李雪琴的辨认笔录证实：涂某辨认出张涛、张新军、李雪琴就是多次在吐鲁番市区、托克逊县城开设赌场的人。 16.参赌人员涂某对被告人李雪猛的辨认笔录证实：涂某辨认出李雪猛就是多次在吐鲁番市区、托克逊县城李雪琴开设的赌场负责管赌资、“抽头子”的人。 17.参赌人员白某对被告人张新军的辨认笔录证实：白某辨认出张新军就是与在吐鲁番市区开设赌场的李雪琴在一起的人。 18.参赌人员白某对被告人张涛的辨认笔录：证实白某辨认出张涛就是其在笔录中提到的张涛。 19.参赌人员白某对被告人李雪琴的辨认笔录证实：白某辨认出李雪琴就是在吐鲁番市区开设赌场的人。 20.参赌人员沙某（沙龙）对被告人李雪琴的辨认笔录证实：沙某（沙龙）辨认出李雪琴就是托克逊县城茶楼赌场的组织者。 21.参赌人员沙某（沙龙）对被告人张新军的辨认笔录证实：沙某（沙龙）辨认出张新军就是叫其来托克逊县城小区内的茶楼参赌的赌场组织者。 22.参赌人员沙某（沙龙）对被告人张涛的辨认笔录：证实沙某（沙龙）辨认出张涛就是托克逊县城小区茶楼赌场的组织者“狗娃子”。 23.参赌人员沙某（沙龙）对被告人李雪猛的辨认笔录证实：沙某（沙龙）辨认出李雪猛就是托克逊县城小区茶楼赌场内干活的李雪琴的弟弟李大猛。 24.参赌人员陈某对被告人李雪琴的辨认笔录证实：陈某辨认出李雪琴就是组织其参与赌博并从中获利的人。 25.参赌人员孔某对被告人李雪琴的辨认笔录证实：陈某辨认出李雪琴就是组织其参与赌博并从中获利的人。 26.参赌人员孔某于2019年10月30日指认出本案开设赌场地点系滨河小区大门50米处西侧的“金颐堂”茶楼，茶楼二楼西北侧一包厢内就是李雪琴等人开设赌场的中心现场；并于同日在阳光充足、视线良好的情况下通过照片辨认出被告人张新军、被告人李雪猛、被告人李雪琴、被告人张涛。 27.参赌人员陈某于2019年12月17日指认出本案开设赌场地点系滨河小区大门50米处西侧的“金颐堂”茶楼，茶楼二楼西北侧一包厢内就是李雪琴等人开设赌场的中心现场；并于同日在阳光充足、视线良好的情况下通过照片辨认出被告人李雪猛、被告人张新军、被告人李雪琴、被告人张涛。 28.参赌人员杨某于2019年12月15日指认出本案开设赌场地点系滨河小区大门50米处西侧门面房的“金颐堂”茶楼，茶楼二楼西北侧一包厢内就是李雪琴等人开设赌场的中心现场；并于同日在阳光充足、视线良好的情况下通过照片辨认出被告人张涛、被告人李雪琴、被告人张新军，该证据来源和取证程序合法。 29.参赌人员刘某于2019年12月16日指认出本案开设赌场地点系滨河小区大门50米处西侧门面房的“金颐堂”茶楼，茶楼二楼西北侧一包厢内就是李雪琴等人开设赌场的中心现场；并于同日在阳光充足、视线良好的情况下通过照片辨认出被告人张涛、被告人李雪琴、被告人张新军、被告人李雪猛。 30.参赌人员吾斯曼·阿不都热合曼于2020年1月25日指认出本案开设赌场地点系吐鲁番市高昌区火焰山路葡萄沟富民安居房21号楼1单元101室、吐鲁番市高昌区席丽豆小区22号楼3单元301室；并于同日通过照片辨认出被告人张涛、被告人李雪琴、被告人张新军。 31.参赌人员伊利亚尔·吐尔逊于2020年1月25日指认出本案开设赌场地点系吐鲁番市高昌区火焰山路葡萄沟富民安居房21号楼1单元101室、吐鲁番市高昌区席丽豆小区22号楼3单元301室；并于同日通过照片辨认出被告人张涛、被告人李雪琴、被告人张新军。 针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提出辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于自首问题 经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：犯罪实施或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子未受到调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。根据这一规定，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。本案中公安机关出具的移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、到案经过等证据证实侦查机关接到了明确的报案，侦查管控行为具有确定性、针对性，李雪琴有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员查清案件情况并保证刑事诉讼程序的顺利进行，其行为不符合自首的相关规定，原判未认定自首情节并无不当。故辩护人所提此项辩护意见有悖法律规定，本院不予采纳。 2.关于非法所得数额问题 经查，证人马某、涂某、沙某等15名证人的证言，托克逊县公安局的辨认笔录，被告人张涛、李雪琴、张新军、李雪猛、崔伟宾的供述笔录等证据证实，上诉人李雪琴在2015年至2016年期间，开设赌场5次、抽头渔利共计12000元；张涛、李雪琴、张新军在2016年至2017年期间开设赌场多次、抽头渔利共计50000余元；张涛、李雪琴在2017年开设赌场5次、抽头渔利分别为15000元、约30000元。原判认定李雪琴非法所得数额并无不当，本院予以支持。上诉人李雪琴所提上述上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 3.关于量刑 经查，《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑本案犯罪事实、认罪态度、上诉人的家庭情况及相关从轻情节，在法定幅度内予以刑罚并无不当。上诉人李雪琴及其辩护人所提此项上诉理由、辩护意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为，被告人张涛、李雪琴、张新军开设赌场从中抽头渔利金额较大，被告人李雪猛、崔伟宾在被告人张涛、李雪琴、张新军开设赌场的赌场内提供服务并获取利益，五被告人的行为均构成开设赌场罪。上诉人李雪琴的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安  志  英 审判员 郭  照  玲 审判员 艾沙·艾合买提 二〇二一年三月九日 书记员 祖克拉·牙克甫