中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7270号上诉人（原审原告）：探索传播有限责任公司，住所地美利坚合众国马里兰州。法定代表人：戴维·S·莫泽莱夫斯基，知识产权与诉讼副总裁。委托诉讼代理人：王亚宽，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪强，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人探索传播有限责任公司（简称探索传播公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初1933号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：探索传播公司。2.注册号：31161068。3.申请日期：2018年5月25日。4.标志：5.指定使用商品（第25类）：服装、鞋、鞋（脚上的穿着物）、婚纱。二、引证商标一1.注册人：晋江市和承轻工有限公司。2.注册号：6809149。3.申请日期：2008年6月27日。4.专用期限至：2020年8月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：服装、鞋（脚上的穿着物）、跑鞋（带金属钉）、体操服、运动鞋、袜、婴儿全套衣、围巾、皮带（服饰用）、帽子。三、引证商标二1.注册人：福莱服饰有限公司。2.注册号：9062141。3.申请日期：2011年1月17日。4.标志：5.核定使用商品（第25类）：婚纱。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2019年10月21日作出商评字[2019]第248982号《关于第31161068号“DISCOVERYEXPEDITION及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。国家知识产权局认定，诉争商标与引证商标一已构成2014年5月1日起实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标；鉴于引证商标二的权利状态对本案结论不会产生实质影响，不再评述。决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。探索传播公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。行政阶段，探索传播公司向国家知识产权局提交了商标信息、相关报告、裁定书、新闻报道等复印件作为主要证据。一审诉讼程序中，探索传播公司提交了北京知识产权法院作出的（2019）京73行初11181号行政判决（简称第11181号判决）、引证商标二的商标撤销公告。北京知识产权法院作出的关于引证商标一的商标权撤销复审行政纠纷的（2019）京73行初11181号行政判决尚未生效。引证商标二在全部核定使用商品上因连续三年不使用被撤销注册，该撤销公告于2019年12月6日刊登在第1674期《商标公告》上。一审庭审过程中，探索传播公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品已构成相同或类似商品。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为：诉争商标的申请注册是否违反了2014年商标法第三十条之规定。鉴于探索传播公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品已构成相同或类似商品，本院仅对诉争商标与引证商标的标识是否近似予以评述。诉争商标与引证商标一，诉争商标的显著识别部分英文“DiscoveryEXPEDITION”的第一个英文单词“Discovery”与引证商标一的“DISCOVERY”仅存在字母大小写的不同，诉争商标的显著识别部分与引证商标在字母构成、呼叫、排列组合等方面相近，已构成近似商标。因此，诉争商标与引证商标一若共存于市场，易使相关公众对商品来源产生误认，或认为其来源与引证商标具有特定联系，诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第三十条规定。本案作为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，鉴于目前引证商标一仍为有效在先商标，构成诉争商标注册申请的权利障碍，故对探索传播公司请求本案中止审理的诉讼主张，不予支持。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。探索传播公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回探索传播公司的诉讼请求。探索传播公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新作出复审决定。其主要上诉理由为：一、在诉讼阶段，引证商标一已被探索传播公司向北京知识产权法院提起的撤销复审诉讼判决撤销，目前该案已因国家知识产权局上诉进入二审程序，恳请二审法院中止或暂缓审理本案，等待仅剩的引证商标一权利状态的最终确定。二、诉争商标与引证商标一在商标构成、视觉效果、呼叫读音和含义方面均不相同，不会造成消费者的混淆和误认。三、探索传播公司已在第25类商品上获准注册“DISCOVERYEXPETITION”系列商标，与引证商标一共存多年，上诉人对申请商标的注册和使用并不会，也确未造成任何混淆误认。四、探索传播公司“DISCOVERY”“探索”系列商标经过长期使用与广泛宣传已经在中国获得较高知名度，足以使公众产生诉争商标与探索传播公司及其在先使用系列商标的关联性认知，诉争商标在复审商品上的申请注册可以区分商品来源，不会使消费者产生混淆误。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。北京知识产权法院于2019年12月26日作出的第11181号判决，判决：一、撤销国家知识产权局作出的维持本案引证商标一注册的商评字[2019]第157426号关于第6809149号“DISCOVERYSOFT”商标（即本案引证商标一）撤销复审决定；二、国家知识产权局对第6809149号“DISCOVERYSOFT”商标（即本案引证商标一）所提出的撤销复审申请重新作出决定。国家知识产权局不服第11181号判决，向本院提起上诉。2020年1月16日，本院作出（2020）京行终4875号行政判决（简称第4875号判决），维持了第11181号判决。2020年12月15日，国家知识产权局作出商评字[2019]第157426号重审第5480号《关于第6809149号“DISCOVERYSOFT”商标撤销复审决定书》（简称第157426号重审第5480号复审决定），根据本院第4875号判决，依照2014年商标法第四十九条第二款、2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，决定：第6809149号“DISCOVERYSOFT”商标（即本案引证商标一）在“跑鞋（带金属钉）；鞋（脚上的穿着物）；运动鞋”商品上的注册予以撤销。本院认为：2014年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”适用2014年商标法第三十条的前提条件应是有在申请注册的商标的申请日前，有在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的相同或者近似的在先商标的存在。如果在申请注册商标的授权程序中，在先商标已被撤销，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的在先权利障碍。因不服商标申请驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标申请驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。引证商标一北京知识产权法院作出的第11181号判决，撤销了国家知识产权局维持本案引证商标一注册的决定，本院作出的第4875号判决，维持了第11181号判决。国家知识产权局根据本院注册的第4875号判决作出第157426号重审第5480号复审决定，依照2014年商标法第四十九条第二款、2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，对本案引证商标一在“跑鞋（带金属钉）；鞋（脚上的穿着物）；运动鞋”商品上的注册予以撤销。鉴于第157426号重审第5480号复审决定是根据生效的第4875号判决作出的，因此，应认定引证商标一在“跑鞋（带金属钉）；鞋（脚上的穿着物）；运动鞋”商品上的注册已被撤销。引证商标一在“跑鞋（带金属钉）；鞋（脚上的穿着物）；运动鞋”商品上已不构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。根据2019年12月6日刊登在第1674期《商标公告》上的撤销公告，引证商标二已被撤销，因此，引证商标二也不能构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。鉴于引证商标一、引证商标二的权利状态出现变化，国家知识产权局应对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非国家知识产权局的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由探索传播公司承担本案诉讼费用。综上所述，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2020）京73行初1933号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局商评字[2019]第248982号关于第31161068号“DISCOVERYEXPEDITION及图”商标驳回复审决定；三、中华人民共和国国家知识产权局就探索传播有限责任公司针对第31161068号“DISCOVERYEXPEDITION及图”商标注册申请提出的复审申请重新作出复审决定。一审案件受理费人民币一百元，由探索传播有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由探索传播有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年三月十六日法官助理  李海山书 记 员  郑皓泽