天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终596号上诉人（原审被告）：滨河新区社区卫生服务中心，住所地甘肃省张掖市甘州区滨河新区甘泉西路。法定代表人：张国保，该中心主任。委托诉讼代理人：杜冰，甘肃振泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张娜，女，1990年11月15日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。委托诉讼代理人：王振国（系张娜之夫），住甘肃省张掖市甘州区。委托诉讼代理人：赵旭善，天津张盈律师事务所律师。原审被告：中国人民武装警察部队特色医学中心，住所地天津市东丽区成林道**。法定代表人：戴卫民，该中心主任。委托诉讼代理人：高卫东，男，该中心员工。上诉人滨河新区社区卫生服务中心（以下简称滨河中心）因与被上诉人张娜及原审被告中国人民武装警察部队特色医学中心（以下简称武警中心）医疗损害责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。滨河中心上诉请求：撤销一审判决，对定残前护理费、定残后护理费、误工费及被扶养人生活费这四项按相关法律规定重新核算，或发回重审。事实和理由：一审法院以天津市红桥区医学会作出的医疗损害鉴定意见书为依据作出判决，认定滨河中心在本起医疗损害责任纠纷中应承担全部赔偿责任错误，应予以纠正。1．滨河中心在一审中提出双方各自随机抽取一名法医参加鉴定，但在鉴定过程中，只有一名法医参加鉴定，2．天津市红桥区医学会作出的医疗损害鉴定意见书不符合法律法规对鉴定意见应具备内容的规定要求。滨河中心向一审法院提出对本案予以重新鉴定的申请但一审法院认为滨河中心未提供证据证明该鉴定意见存在违反鉴定程序情形未予准许。3．一审法院计算定残前护理费、定残后护理费、误工费及被扶养人生活费错误，应当予以重新核算。因护理依赖程度为部分护理依赖，在计算定残前护理费金额时应按50%计算；鉴定意见并未给出定残后需要继续护理的鉴定意见，故450118元无赔偿依据。因张娜有工作单位，，属于有固定收入人员，其误工费损失应按实际减少的金额计算，而此举证责任在于张娜，故在张娜能够举证而不举证的情况下，应由其承担举证不能的责任，而不应参照行业标准进行计算；被抚养人生活费计算赔偿时间应为14.4年而非15年。张娜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1．天津市红桥区医学会作出的医疗损害鉴定意见书科学、客观、公正，应当予以采纳。2．一审法院计算赔偿项目准确无误。武警中心述称，要求维持一审法院对其所作出的判决结果。张娜向一审法院起诉请求：1．判令滨河中心、武警中心赔偿张娜精神损害抚慰金50000元整；2．待鉴定明确滨河中心、武警中心医疗行为过错责任比例后，再行追加其他损害赔偿诉讼请求；3．诉讼费由滨河中心、武警中心承担。诉讼过程中张娜变更诉讼请求：1．判令滨河中心赔偿张娜医疗费396631.05元、护理费98992元、住院伙食补助费16150元、住宿费4275.98元、营养费13700元、误工费129305.69元、护理依赖费1258958元、交通费42145.5元、残疾赔偿金387880.8元、被扶养人生活费183404.25元、残疾生活辅助具费7582.69元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费4500元，共计2623525.96元；2．保留后期康复费以及其他后续治疗费的请求权；3．诉讼费由滨河中心承担；4．武警中心承担相应责任。一审法院认定事实：2018年6月14日，张娜因病就诊于滨河中心，滨河中心门诊诊断为：急性咽喉炎。滨河中心给予阿米卡星注射液和二羟丙茶碱注射液肌肉注射，并开具麻杏止胺片、盐酸氨溴索片和布洛芬缓释胶囊口服药。2018年6月15日，滨河中心对张娜改用柴胡注射液和注射用青霉素钠肌肉注射，并开具阿莫西林克拉维酸钾片口服。2018年6月16日，滨河中心在诊断张娜仍为急性咽喉炎的情况下，又改用注射用阿莫西林克拉维酸钾冻干粉、穿琥宁注射液、注射用多索茶碱等药物静脉点滴。静滴过程中，张娜突然出现面色苍白直至青紫，喷射状呕吐，意识丧失，呼之不应，牙关紧闭，无明显自主呼吸，颈动脉波动未触及。滨河中心立即组织抢救，并转入市医院治疗。2018年6月16日至2018年6月26日，张娜在河西学院附属张掖人民医院治疗，出院诊断为：心肺复苏术后，缺血缺氧性脑病等。2018年6月26日至2018年7月31日，张娜在兰州大学第一医院东岗院区接受治疗，出院诊断为：缺血缺氧性脑病、呼吸衰竭、肺部感染、急性肝功能衰竭等疾病。2018年8月1日至2018年12月5日，张娜在武警中心接受治疗，出院主要诊断为：缺血缺氧性脑病后遗症，右侧脑室旁软化灶等。2019年12月27日至2020年1月9日，张娜在武警中心住院治疗。张娜对本案损害还进行了其他治疗。张娜支出了医疗费等费用。滨河中心为张娜垫付张掖人民医院住院费20000元、兰州大学第一医院东岗院区住院费15000元，合计35000元，张娜将该35000元结算到其医疗费用中。同时滨河中心为张娜支出张掖人民医院门诊费用5500元，转运费3500元。张娜申请医疗损害鉴定，经一审法院委托天津市红桥区医学会进行鉴定，天津市红桥区医学会出具津红医鉴（2019）029号鉴定意见书，2019年12月26日鉴定结论为：1、医方武警医学特色中心在全部医疗行为中存在书写住院病历不足，其不足不影响病历的真实性，与患者目前的损害不存在因果关系，不承担赔偿责任。2、医方滨河卫生服务中心在全部医疗过程中存在过错，其过错与患者目前的损害具有因果关系，原因力为全部因素。2020年1月10日鉴定结论为：专家组依据患者目前状况，考虑其符合双下肢肢体障碍及符合中度智能减退，综合评定符合五级伤残；误工期、护理期为自医疗方侵权之日起至评残前一日（即2020年1月9日），营养期90日。按照《人体损害护理依赖程度评定》，按照躯体日常生活活动能力项目评定其分值为55分，为部分护理依赖。按照精神障碍日常生活自理能力项目评定为70分，为部分护理依赖，综合评定患者张娜为部分护理依赖。张娜支出鉴定费4500元。滨河中心申请鉴定人出庭接受质询，一审法院通知鉴定人出庭接受了质询，对滨河中心的异议问题进行了现场及书面回复。滨河中心支出鉴定人出庭费用2000元。张娜有一女，2016年5月18日出生。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、承担责任的主体及责任比例。二、滨河中心、武警中心应当赔偿的数额。关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为武警中心与张娜目前的损害不存在因果关系，滨河中心在全部医疗过程中存在过错，其过错与张娜目前的损害具有因果关系，原因力为全部因素。因此，滨河中心应当对张娜的损害后果承担全部赔偿责任。武警中心不承担责任。关于焦点二、现确定张娜诉求中合理损失为：一、医疗费，张娜的2018年7月4日住院票据，住院期间为2018年6月16日至2018年6月26日，该票据进行了医疗报销，经核算，张娜实际负担金额为10073.8元，应以张娜实际负担金额10073.8元确定张娜医疗费损失。其他医疗费损失，张娜提供的医疗票据能够证实，以张娜提供的票据金额确定。经计算张娜的合理医疗费损失为370778.65元。二、护理费，经本案鉴定，滨河中心在全部医疗过程中存在过错及张娜的护理期为自医疗方侵权之日起至评残前一日（即2020年1月9日），根据以上鉴定结果，张娜受到侵权之日为2018年6月14日，自该日至2020年1月9日的护理费，张娜主张共计574天的1人护理费有事实依据，一审法院予以支持。关于护理费的标准，本案中只有滨河中心具有过错，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，被侵权人同时起诉两个以上医疗机构承担赔偿责任，人民法院经审理，受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任，其他医疗机构承担赔偿责任的，残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算，按下列情形分别处理：（一）一个医疗机构承担责任的，按照该医疗机构所在地的赔偿标准执行，因此，根据该规定精神，本案应适用滨河中心所在地甘肃省的赔偿标准执行。依据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅甘公交（2020）195文件，2019年甘肃省的居民服务，修理，其他服务业的年标准为45012元，该标准为全年的标准，应按全年365天计算每天的标准，为每天123.32元。张娜的合理护理费为123.32×574×1=70785.68元。三、住院伙食补助费，现依据甘肃省的标准执行，每天为100元，张娜住院合计184天，张娜合理住院伙食补助费为184×100=18400元。对滨河中心抗辩的其补助标准应当降低的主张一审法院不予支持。四、住宿费，经一审法院核实住宿费票据，存在多人住宿及住宿时间没有对应就医时间的情况，故一审法院确定2441.48元为合理费用。五、营养费，经本案鉴定，张娜的营养期为90日，该期限为张娜受到损害后的全部营养期间，对张娜主张90日为出院后营养期，没有依据，一审法院不予支持。经计算张娜的合理营养费为90天×50元/天=4500元。六、误工费，经一审法院鉴定，张娜的误工期为自医疗方侵权之日起至评残前一日（即2020年1月9日），张娜主张误工期为574天，一审法院予以支持。关于误工费计算标准，张娜系公益性岗位工作，不能参照其主张的甘肃省公共管理、社会保障和社会组织行业年平均工资标准计算，一审法院确定按2019年甘肃省的居民服务，修理，其他服务业的年标准45012元计算，该标准为全年的标准，应按全年365天计算每天的标准，为每天123.32元。张娜表示其受到损害后到2018年12月间工作单位发放的是最低工资每月1250元，经核算，此期间张娜领取的工资应为8208.33元，对张娜领取的部分应当扣除。因此，张娜合理误工费为123.32×574-8208.33=62577.35元。七、护理依赖费，经一审法院鉴定，张娜为部分护理依赖，按照2019年甘肃省的居民服务，修理，其他服务业的年标准为45012元，该标准为全年的标准，应按全年365天计算每天的标准，为每天123.32元。张娜的合理护理依赖费为123.32元/天×365天×1人×20年×50%=450118元。八、交通费，关于当事人争议的张娜从兰州到天津1**救护费用16800元问题，经一审法院审查张娜于2018年8月1日入武警中心治疗的入院记录情况，同时，滨河中心亦没有证据证明其不合理，一审法院确认张娜发生该16800元费用合理，应当予以支持。对于其他交通费，一审法院结合张娜的实际病情及其住所地距离就医医院距离、张娜就诊次数情况，一审法院酌情确定该部分交通费为6000元。张娜的合理交通费合计为22800元。九、残疾赔偿金，依据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅甘公交（2020）195文件，依2019年甘肃省城镇居民人均可支配收入32323.4元计算张娜的残疾赔偿金，为32323.4×20×0.6=387880.8元。十、被抚养人生活费，依据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅甘公交（2020）195文件，依2019年甘肃省城镇居民人均生活消费支出24453.9元计算张娜的被抚养人生活费。依规定，被抚养人的年龄以周年为依据，故张娜的被抚养人生活费为（24453.9×15）/2=183404.25元。十一、残疾器具费，该费用应按照普通适用器具的合理费用标准计算。一审法院依据张娜的病情实际情况，酌情确定合理费用为3000元。十二、精神损害抚慰金，张娜伤情为五级伤残，一审法院确定其精神损害抚慰金30000元。十三、鉴定费，张娜支出鉴定费4500元，为诉讼费用范围，按诉讼费用处理。十四、后续治疗费，张娜保留后期康复费以及其他后续治疗费的请求权，该权利为张娜依法享有的权利，无需法院判决。以上张娜合理费用为医疗费370778.65元＋护理费70785.68元＋住院伙食补助费18400元＋住宿费2441.48元＋营养费4500元＋误工费62577.35元＋护理依赖费450118元＋交通费22800元＋残疾赔偿金387880.8元＋被抚养人生活费183404.25元＋残疾器具费3000元＋精神损害抚慰金30000元=1606686.21元。被抚养人生活费计入残疾赔偿金。该1606686.21元滨河中心应当支付给张娜。滨河中心为张娜垫付张掖人民医院住院费合计35000元，应当从以上数额中扣减，滨河中心还需支付张娜1606686.21元-35000元=1571686.21元。关于滨河中心为张娜支出张掖人民医院门诊费用5500元，转运费3500元，该费用张娜并未计算在其诉求中，滨河中心本应向张娜承担全部赔偿责任，该费用由滨河中心自行负担。据此，一审法院判决：“一、被告滨河新区社区卫生服务中心于本判决生效后十日内给付原告张娜各项损失合计1571686.21元；二、被告中国人民武装警察部队特色医学中心不承担责任；三、驳回原告张娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6814元，由原告张娜负担2736元，被告滨河新区社区卫生服务中心负担4078元。鉴定费4500元由被告滨河新区社区卫生服务中心负担。鉴定人出庭费2000元，由被告滨河新区社区卫生服务中心负担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。二审争议焦点为：1．一审以天津市红桥区医学会出具的鉴定意见为依据认定滨河中心应承担全部赔偿责任是否有误。2．一审计算张娜定残前护理费、定残后护理费、误工费、被抚养人生活费是否有误。关于一审以天津市红桥区医学会出具的鉴定意见为依据认定滨河中心应承担全部赔偿责任是否有误的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，天津市红桥区医学会系在一审诉讼中，经当事人申请，一审法院依法委托，通过双方当事人随机摇号抽取的鉴定机构，该鉴定机构具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，出具的鉴定意见应当被人民法院采纳。滨河中心虽提出重新鉴定申请，但其未提出反驳证据，且申请重新鉴定不符合上述法定情形，该鉴定意见应当作为认定案件事实的依据，一审对该鉴定意见予以采信并无不当，本院予以维持。关于一审计算张娜定残前护理费、定残后护理费、误工费、被抚养人生活费是否有误的问题。经司法鉴定，鉴定意见书载明，张娜的护理期、误工期为自医疗方侵权之日起至评残前一日（即2020年1月9日）即574天，一审法院认定张娜的护理人数为1人，按照2019年甘肃省的居民服务、修理、其他服务业的收入标准，计算张娜的合理护理费为123.32元/天×574天×1人=70785.68元正确，本院予以维持。滨河中心提出应按50%计算缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于误工费，双方均认可张娜原单位发放工资至2018年12月，张娜认可每月发放工资1250元，滨河中心主张张娜每月工资1520元，但其提交的证据系复印件，无法核实真伪，故一审法院未予采信并无不当，一审法院按照2019年甘肃省的居民服务、修理、其他服务业的收入标准，扣减张娜自认的实际已得工资，计算张娜的误工费并无不当。关于定残后护理费，依据司法鉴定意见，张娜的护理依赖程度为部分护理依赖，依照相关法律规定，受害人在定残时不满60周岁的，定残后护理期限最长不超过20年，一审计算张娜定残后的护理费为123.32元/天×365天×1人×20年×50%=450118元无误，本院应予维持。关于被扶养人生活费，依照相关法律规定，抚养年限按照有利于受害人一方的原则取整数，故一审计算15年正确，本院予以维持。综上所述，滨河新区社区卫生服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8359元，由上诉人滨河新区社区卫生服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年三月十一日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……