山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终57号原公诉机关山西省阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹耀宏，男，1960年5月5日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，捕前住山西省晋城市城区。2011年7月至2016年1月任兰煜煤炭集运销售有限公司董事、董事长、总经理。因涉嫌严重违纪违法，于2020年5月11日被阳城县监察委员会采取留置措施。因涉嫌犯挪用公款罪，于2020年8月7日被阳城县人民检察院刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人王完中，山西泽州律师事务所律师。上诉人(原审被告人)曹耀宏挪用公款一案，山西省阳城县人民法院于二〇二〇年十二月二十八日作出（2020）晋0522刑初251号刑事判决。判后，原审被告人曹耀宏提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：晋城市兰煜煤炭集运销售有限公司（以下简称兰煜公司）成立于2004年12月28日，由山西省煤炭运销集团晋城有限公司（以下简称晋城市煤运公司）和晋城市华东煤炭有限责任公司共同出资组建，系国有控股有限责任公司。2011年3月晋城市煤运公司将兰煜公司整体托管给晋城市铁路煤炭销售有限公司（以下简称铁路公司）,业务经营范围为煤炭销售、铁路货物运输。2011年7月晋城市煤运公司任命被告人曹耀宏为兰煜公司董事长兼总经理。2011年8月，铁路公司将租赁的上孔站台整体交给兰煜公司管理和使用。经曹耀宏向铁路公司请示，铁路公司将阳城运销站副站长李某借调至兰煜公司，具体负责上孔煤站业务。2011年7月15日，阳城县凯天商贸有限公司（以下简称凯天公司）变更登记，刘有湖为法定代表人，持股40%，杜红兵替杨光（已死亡）持股30%，刘某1替李某持股30%。公司类型为有限责任公司，业务经营范围包括“通过公路经销煤炭”。2011年8月2日经兰煜公司经理办公会研究，决定兰煜公司同凯天公司建立合作关系，兰煜公司上孔煤站通过凯天公司结算，具体由上孔煤站李某负责。凯天公司自筹资金、自行组织货源，自行联系终端用户，通过铁路公司代装代发使用上孔煤站进行煤炭发运的业务，并纳入铁路公司的统一销售、结算流程。兰煜公司收取固定的站台费，铁路公司收取固定的基金及费用。2011年7月至2013年期间，凯天公司运营过程中，杨光、李某（另案处理）、刘有湖（另处理）多次在兰煜公司曹耀宏的办公室，晋城湖滨一号饭店等地，以凯天公司组织货源资金紧张为由，向曹耀宏提出帮忙解决购煤资金的请求，曹耀宏表示同意。2011年8月至2013年12月，被告人曹耀宏未经兰煜公司经理办公会研究，未经铁路公司审批，违反铁路公司《关于成立铁路公司、华东公司、兰煜集运公司集中核算领导组的通知》中关于“各种应收预付款项（除正常发煤站预付煤矿购煤款及短途运费外）经铁路公司审批后支付”以及《铁路煤炭资源采购管理办法》中关于“预付购煤资金范围及对象只能为铁路公司托管及控股的煤炭经营单位发煤站”的规定，经李某申请，曹耀宏个人决定将兰煜公司40507031.01元无偿提供给凯天公司进行营利活动。2012年至2014年期间，为请求并感谢曹耀宏将兰煜公司公款无偿提供给凯天公司使用，杨光安排李某先后五次送给曹耀宏人民币14万元；刘有湖同李某到兰煜公司曹耀宏办公室，刘有湖送给曹耀宏2根金条，经鉴定，每根金条价值33730元，两根金条价值共计67460元。另查明，2011年8月至2013年12月，凯天公司陆续归还兰煜公司公款14493018.16元，2014年1月至2019年凯天公司陆续归还兰煜公司公款3654321.24元。2020年5月至6月在调查期间，刘有湖委托其亲属、朋友分四次退赃800000元。原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明，证明被告人曹耀宏具有完全刑事责任年龄。2.兰煜公司企业信息查询单、相关信息证明，兰煜公司营业执照复印件，山西煤炭运销集团晋城公司党政联席会议纪要，山西煤炭运销集团晋东南铁路煤炭销售有限公司、山西省晋城市煤炭工业管理局等任职文件、干部任免审批表等证据能证明兰煜公司系国有公司及被告人曹耀宏系国有公司董事长兼总经理身份。3.凯天公司工商注册信息能证实凯天公司注册及股东情况。4.兰煜公司与凯天公司签订的煤炭购销合同、补充协议、执行合作协议、担保协议；兰煜公司、凯天公司及晋硕能源公司签订的归还预付煤款的协议。5.兰煜公司经理办公会议纪要、兰煜公司同上海锦盛公司合作销售煤炭业务的请示、兰煜公司关于煤炭销售业务周转资金的请示、兰煜集团关于同攀钢、达钢用户合作的请示、兰煜公司关于对晋硕公司亏吨处理的请示。6.兰煜公司、上海锦盛、阳城县蔡欣金属钙镁公司合作协议及还款协议。7.铁路公司、兰煜公司财务制度相关文件。四川省达州钢铁集团有限公司、攀钢集团物资贸易有限公司相关合同及证明。8.兰煜公司与凯天公司煤炭贸易鉴定报告、挪用及收回资金明细、发运明细、结算情况汇总表及预付情况汇总表等能证明挪用40507031.01元的事实。9.关于金条的鉴定意见。10.证人刘某2证言能证实铁路公司与兰煜公司的托管关系、兰煜公司内部人员分工、重大事项议事程序、该参加兰煜公司经理办公会等情况。11.证人毋某证言能证实是否有给凯天公司预付购煤资金，曹耀宏在经理办公会没有说过；证人张某1证言也证实没有参与过关于凯天公司提供购煤预付款的经理办公会。12.证人徐某证实供应商应该自筹资金购煤，兰煜公司不给供应商提供资金。13.证人董某证实经理办公会上没有研究过给凯天公司提供煤炭周转资金及曹耀宏交待补签兰煜公司与凯天公司协议的事实。14.证人邓某证实铁路公司相关财务制度等；证人张某2证实铁路公司与终端用户联系、发运煤炭情况。15.证人马某证实凯天公司自行联系攀钢、达钢等终端用户,通过兰煜公司发运,兰煜公司只收取站台费,不能给凯天公司提供购煤资金。16.证人刘某1证实凯天公司人员分工、向兰煜公司借购煤款及签订借款协议的事实。17.证人王某2证实兰煜公司给凯天公司的每笔资金均系曹耀宏交待。18.兰煜公司相关记帐凭证证实转款往来。19.证人李某证言证实与刘有湖到曹耀宏办公室，和曹耀宏商量借款，曹耀宏同意给凯天公司提供1500万元借款、代刘有湖签协议的事实及刘有湖给曹耀宏送金条的事实。20.另案处理的同案被告人刘有湖证实与曹耀宏接触,提出借款及向曹耀宏送金条的事实。21.被告人曹耀宏供述，刘有湖、李某找自已，并提出由兰煜公司向凯天公司借款，自己未上经理办公会，个人决定向凯天公司提供借款，交待董某起草协议及收受钱财的事实。原判认为，被告人曹耀宏身为国有公司工作人员，在李某、刘有湖等人提出资金使用请求后，个人决定将兰煜公司公款供凯天公司使用，谋取个人利益，且挪用公款数额巨大，案发后仍有2000余万元未归还，构成挪用公款罪，应予刑罚处罚。被告人曹耀宏与李某、刘有湖等人属共同犯罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。案发前凯天公司归还18147339.4元，对被告人曹耀宏可酌定从轻处罚。被告人曹耀宏对给凯天公司提供资金及谋取利益等主要犯罪事实予以供述,且提交悔罪书,可酌定从轻处罚。辩护人认为被告人曹耀宏有从轻处罚情节的理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条，《全国人大常委会关于第三百八十四条第一款的解释》的规定，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人曹耀宏犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。二、没收被告人曹耀宏违法所得二十万七千四百六十元（扣押在案的金条一根、人民币五千元予以折抵），上缴国库。三、继续追缴被告人曹耀宏等人共同挪用的剩余款项发还给晋城市兰煜煤炭集运销售有限公司，扣押在案的夫妻共同财产九十万元零三分，其中属被告人曹耀宏个人的部分予以折抵。上诉人曹耀宏的上诉理由及其辩护人王完中的辩护意见：1、曹耀宏没有将公款挪给他人使用的主观故意，其为了扩大兰煜公司的发运量，给凯天公司提供运转资金的行为是公司的正常经营行为，不构成挪用公款罪，应系国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。2、曹耀宏到案后如实供述，其行为应认定为自首，一审未予认定是错误的。经二审审理查明的事实与证据同原判所列一致，且证据均经原审当庭质证，各证据之间能够相互印证，可以认定本案事实，本院予以确认。关于上诉人曹耀宏及其辩护人所提曹耀宏没有将公款挪给他人使用的主观故意，其为了扩大兰煜公司的发运量给凯天公司提供运转资金是公司的正常经营行为，不构成挪用公款罪，应系国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。经查：晋城市铁路煤炭销售有限公司《铁路煤炭资源采购管理办法》中规定：预付购煤资金范围及对象只能为铁路公司托管及控股的煤炭经营单位发煤站及县（市）公司直属铁路煤炭经营单位发煤站；晋城市铁路煤炭销售有限公司《关于成立铁路公司、华东公司、兰煜集运公司集中核算领导组的通知》中规定：各种应收预付款项（除正常发煤站预付煤矿购煤款及短途运费外）经铁路公司审批后支付，对外借款、担保、投资经铁路公司经理办公会批准后报市公司审批；《山西煤销集团晋城有限公司“三重一大”决策制度实施细则》规定：公司重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额资金使用应当集体研究决策；兰煜公司副经理徐某、经理助理毋某、财务结算部主任王某2、办公室主任董某等人均证实兰煜公司不能给凯天公司提供预付购煤资金、兰煜公司给凯天公司提供资金的事宜未经经理办公会研究；董某还证实事后曹耀宏安排其制作多份兰煜公司与凯天公司虚假购销合同、合作协议的事实；李某证实其与刘有湖到曹耀宏办公室，和曹耀宏商量借款，曹耀宏同意给凯天公司提供1500万元借款以及多次给曹耀宏送现金共计14万元的事实；刘有湖证实其与曹耀宏接触,提出借款及向曹耀宏送金条的事实；曹耀宏供述刘有湖、李某找自已，并提出由兰煜公司向凯天公司借款，自己未上经理办公会，个人决定向凯天公司提供借款，交待董某起草协议及收受钱财的事实。以上证据相互印证，上诉人曹耀宏身为国有公司工作人员，在李某、刘有湖等人提出资金使用请求后，违反相关规定，未经研究审批，个人决定将兰煜公司公款供凯天公司使用，谋取个人利益，该行为符合挪用公款罪的犯罪特征，原判认定上诉人曹耀宏犯挪用公款罪的事实清楚，证据充分。上诉人曹耀宏及其辩护人所提上诉人不构成挪用公款罪，应系国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人曹耀宏因涉嫌违纪违法，于2020年5月9日被阳城县监察委员会立案调查，在案件调查过程中，其如实交代办案机关掌握的线索针对的事实，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不能认定为自首。上诉人曹耀宏及其辩护人所提上诉人的行为应认定为自首的意见不能成立。一审根据上诉人曹耀宏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人曹耀宏判处刑罚适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员 王恩锁审 判 员 刘 鹏 二○二一年三月二日法官助理 李建新书 记 员 刘依凡