江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终86号上诉人（原审原告)：问泽洪，男，1963年6月13日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：李心宜,连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通高新区。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹瑞生，该公司员工。委托诉讼代理人：薛程鹏，江苏君哲律师事务所律师。原审第三人：盛湘，男，1957年8月28日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人问泽洪因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、原审第三人盛湘居间合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初7632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。问泽洪上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判支持上诉人的上诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在居间合同关系是错误的。上诉人提供了盛湘签字和南通四建集团有限公司619分公司（以下简称619分公司）盖章的承诺书，承诺书的内容明确承认上诉人提供了居间服务，有居间行为的事实。上诉人为被上诉人提供了居间行为，被上诉人应当支付约定的居间报酬。一审法院否认承诺书的效力，不承认居间事实的存在，违反了当事人意思自治的基本原则，也违背了诚实信用原则。2、一审法院认定盛湘的行为和619分公司盖章的行为不是职务行为，是错误的。上诉人在一审中提供了多份生效判决书，特别是连云港市中院作出的（2016)苏07民初196号民事判决书，均能够证实盛湘所实施的工程有关的行为均是代表被上诉人南通四建的。619分公司虽然没有登记设立，但是被上诉人南通四建对该公司是认可的，对619分公司的公章也是认可的，对盛湘是619分公司的经理也是认可的，不论619分公司是否登记设立均不影响619分公司和盛湘的行为系代表被上诉人南通四建的职务行为。619分公司和盛湘与该工程有关的承诺，南通四建应当对其负责。3、一审法院认定盛湘是挂靠南通四建承揽建设工程的，但认定被挂靠人不承担责任是错误的。根据法律规定，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任，上诉人有权选择向挂靠人或被挂靠人主张权利，一审法院以未向挂靠人主张权利为由判决被挂靠人不承担责任，明显是错误的。4、一审法院认为盛湘及619分公司出具承诺书的行为超越代理权是错误的。被上诉人在2013年5月7日出具的法定代表人授权委托书中载明的事项仅是盛湘在签订施工合同的权限约定，对本案中介行为没有授权约定，因此就盛湘出具承诺书的行为应当认为其有代理权，至少是授权不明，也应承担连带责任。5、一审法院认为盛湘的行为不构成表见代理是错误的。上诉人在涉案的工程之前就与盛湘及被上诉人签过类似的施工合同，被上诉人对盛湘的所有行为都是认可的，一审法院认为上诉人明知盛湘的身份，其实是上诉人明知盛湘是南通四建的分公司经理，他是全权代表南通四建。二、一审法院程序违法。一审中被上诉人南通四建没有否认619分公司公章的效力，而一审法院却擅自认定没有被上诉人南通四建的追认是无效的，违反审判原则。被上诉人南通四建答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、问泽洪是连云港乐某置业发展有限公司（以下简称乐某公司）的负责人，乐某公司也与南通四建签订过建设工程施工合同，将乐某公司相关的工程发包给南通四建施工，在这个项目中也有一份法定代表人授权委托书，里面同样明确盛湘的签字需要与南通四建的法人公章同时使用方可生效。也就是说上诉人本身应当知道仅凭盛湘的签字或者加盖619分公司的章并不能代表南通四建对外作出承诺。二、2013年5月28日的承诺书从形式上看确是盛湘及所谓的619分公司对上诉人作出的承诺，但是在一审法院明确告知可以将盛湘一并起诉的情况下，上诉人仍然坚持只起诉南通四建。我们认为盛湘与上诉人之间有问题，这份承诺书显然是盛湘与上诉人恶意串通所形成的材料。原审第三人盛湘未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。问泽洪向一审法院起诉，请求判令：1.南通四建支付居间费用412041.88元；2.由南通四建承担诉讼费用。一审法院查明事实：2013年5月7日，南通四建出具《法定代表人授权委托书》一份，内容为：“本授权委托书声明：我陈某系南通四建集团有限公司的法定代理人，现授权委托盛湘为我公司代理人，以本公司的名义参加连云港汇丰车博城工程的合同条款洽谈及签字（签字与我公司法人公章同时使用时方可生效）有关事宜。代理人无转委权，特此委托。代理人盛湘，性别男，年龄55岁，现任职务619分公司经理，身份证号码。有效期：90天”，授权委托书下方加盖南通四建公章及陈某私章。同年5月8日，案外人丰某公司（发包人）与南通四建（承包人）签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，约定丰某公司将其开发的位于东海县南侧连云港汇丰车博城工程发包给南通四建施工，合同价为9800万元。同年5月17日，盛湘向丰某公司转账500万元工程保证金。同年5月28日，盛湘向问泽洪出具《承诺书》一份，载明：“本公司及本人就连云港汇丰车博城居间中介费支付的相关事项作出如下承诺：由东海县丰某房地产开发有限公司开发的连云港汇丰车博城工程计23万平方米，总承包工程由问泽洪介绍给本公司施工承建。本公司同意按总造价的1%支付给问泽洪作为居间中介费（介绍费）。介绍费的支付时间按本公司与东海县丰某房地产公司支付工程款的时间比例同步支付。不得以任何理由拒付。特此承诺承诺人：南通四建619分公司盛湘”，落款处加盖“南通四建集团有限公司619分公司”印章并有盛湘签名。经过招投标程序，丰某公司于2013年12月20日确定南通四建为中标人并向其发出《中标通知书》，双方于2013年12月25日签订了合同价为7981余万元。一审法院另查明，2012年5月4日，南通四建曾出具与本案格式、内容基本一致的《法定代表人授权委托书》一份，委托季某、盛湘参加江苏省东海县某国际贸易城工程的招投标工作、合同条款洽谈及签字（签字与我公司法人公章同时使用时方可生效）有关事宜。同年5月5日，问泽洪代表案外人连云港市乐某置业发展有限公司与南通四建签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，约定将东海县某国际贸易城一期工程发包给南通四建进行施工，该协议加盖有南通四建公章及盛湘签名。一审法院再查明，第三人盛湘系挂靠南通四建承揽工程，在工程建设施工期间其多次以619分公司的名义签订合同，但“南通四建集团有限公司619分公司”并未依法注册登记。本案一审的争议焦点为：第三人盛湘向问泽洪出具《承诺书》是否属于职务行为，该民事法律行为是否对南通四建发生效力，问泽洪与南通四建之间是否存在居间合同关系。一审法院认为，从法律规定来看，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案问泽洪主张问泽洪与南通四建之间存在居间合同关系并提供由第三人盛湘出具的《承诺书》予以证明，对此一审法院认为执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施民事法律行为，对法人发生效力，而本案第三人盛湘出具的承诺书对南通四建不发生法律效力，理由如下：首先，第三人盛湘仅以619分公司及其本人的名义向问泽洪出具《承诺书》，并未以南通四建的名义为民事法律行为，且619分公司并未依法登记设立，其民事责任不当然由南通四建承担；其次，第三人盛湘并非南通四建职员，而是挂靠南通四建承揽建设工程，问泽洪曾代表案外人连云港市乐某置业发展有限公司与南通四建签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，盛湘是该协议书经办人，故问泽洪对盛湘与南通四建的关系应知明知；再次，南通四建于2013年5月7日《法定代表人授权委托书》中载明的授权事项并未对给付居间费用作出规定，盛湘出具《承诺书》属超越代理权；最后，第三人盛湘的行为是否构成表见代理，需要考察盛湘是否具备代理南通四建对外签订合同而足以使问泽洪相信合同相对方为南通四建的表象，问泽洪举证的《法定代表人授权委托书》中明确规定“签字与我公司法人公章同时使用时方可生效”，第三人出具的《承诺书》并未加盖南通四建公章，而是加盖“南通四建集团有限公司619分公司”，事后也未经该南通四建追认，问泽洪对此亦有过错，第三人盛湘依法不构成表见代理。综上，第三人盛湘向问泽洪出具《承诺书》的行为不属于职务行为亦不构成表见代理，该民事法律行为对南通四建不发生效力，问泽洪与南通四建之间不存在居间合同关系。一审庭审中，经一审法院释明，问泽洪坚持只向南通四建主张权利，其诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院依法予以驳回。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回问泽洪的诉讼请求。案件受理费6942元，由问泽洪负担。二审期间，上诉人提交了以下证据:1、2013年5月7日的承诺书复印件一份，该承诺书由盛湘签字与619分公司盖章，与2013年5月28日的承诺书形式相同，而从连云港市中级人民法院（2016）苏07民初196号判决书中能够看出被上诉人南通四建认可该承诺书。2、被上诉人南通四建起诉乐某公司案件的上诉状一份和内部承包协议一份（均为复印件），证明被上诉人南通四建认可盛湘与其是内部承包关系。被上诉人南通四建质证认为：1、对证据一的真实性无法确认，从形式上看是由盛湘对外作出的承诺，与被上诉人无关，与本案也没有关联性。2、对证据二的真实性无异议，但与本案没有关联性，且即使盛湘是相关项目的内部承包人，也不能说明盛湘有代表南通四建对外作出承担居间费用或者担保费用的权限。况且南通四建出具给盛湘的授权委托书及内部承包协议都可以看出，盛湘无权代表南通四建对外作出给付居间费的承诺。本院认证意见为：1、经与连云港市中级人民法院（2016）苏07民初196号案件中的证据核对，证据一与该案中的证据内容一致，故本院对证据一的真实性予以确认。2、鉴于被上诉人对证据二的真实性予以认可，本院对证据二的真实性予以确认。被上诉人南通四建及原审第三人盛湘二审期间未提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人问泽洪在一审期间变更诉讼请求为：1.判令南通四建支付居间费用367972元；2.由南通四建承担诉讼费用。本院认为，问泽洪无权依据2013年5月28日盛湘及619分公司出具的《承诺书》向南通四建主张居间费用，理由如下：首先，从形式上看，2013年5月28日《承诺书》的出具主体是盛湘及619分公司，南通四建并未在该《承诺书》上盖章，且南通四建出具给盛湘的《法定代表人授权委托书》明确载明“签字与我公司法人公章同时使用时方可生效”；其次，从《承诺书》的内容看，仅盛湘对于问泽洪为其及所谓的619分公司提供了居间服务是认可的，并同意支付居间费用，上诉人也并未提供证据证明南通四建曾对盛湘有权对外作出支付居间费用的承诺进行了授权；再次，从盛湘承揽江苏省东海县某国际贸易城工程的过程及本案上诉人提交的证据来看，上诉人对于盛湘与南通四建之间就涉案工程系挂靠关系是明知的，因此上诉人主张盛湘出具承诺书的行为是职务行为不能成立，本院依法不予采信；最后，构成表见代理需要满足的条件之一是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，本案中问泽洪对于盛湘与南通四建的关系及南通四建出具的授权委托书的内容都是明知的，因此其主观上并非是善意、无过失的，故问泽洪主张盛湘出具《承诺书》的行为构成表见代理不能成立，本院依法不予采信。另外，虽然南通四建在连云港市中级人民法院（2016）苏07民初196号案件中对于盛湘及619分公司于2013年5月7日出具的承诺书的真实性予以认可，但南通四建的认可行为系应对自身权利的处分，不能据此推定南通四建对于盛湘及619分公司对外作出的给付居间费用的承诺也应认可，且南通四建对于盛湘及619分公司关于给付问泽洪居间费用是不认可的，上诉人也未提供证据证明自身的主张，故对上诉人的该项主张，本院依法不予支持。上诉人在二审期间还申请本院调取东海县丰某房地产开发有限公司法定代表人沈某的证人证言，欲证明南通四建承包涉案工程的过程及问泽洪提供了居间行为。本院认为，调取证据申请书的事实与理由部分明确载明“连云港汇丰车博城工程是申请人介绍沈某与盛湘认识”，而非上诉人直接介绍南通四建给沈某，而且上诉人对于涉案的工程系盛湘挂靠南通四建承包是明知的，从涉案《承诺书》的内容看，盛湘认可问泽洪为其提供了居间服务，一审法院也并未否定上诉人提供了居间服务这一事实，问泽洪可以依据《承诺书》的内容向盛湘主张权利。况且即便沈某出具了证言证明上诉人南通四建提供了居间服务，但是在无其他证据予以佐证的情况下，对该证言也不应予以采纳，故上诉人二审期间申请调取沈某的证言对于证明待证事实无意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。故本院对上诉人调取证人证言的申请依法不予准许。综上，上诉人问泽洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6942元（问泽洪已预交），由上诉人问泽洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 勇审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年三月四日法官助理  蒋 寻书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。