湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂01刑终57号原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。上诉人（原审被告人）周莹，女，1982年2月21日出生于浙江省宁波市，汉族，中专文化，户籍地湖北省武汉市硚口区，现住地湖北省武汉市汉阳区。因本案，于2019年12月24日被刑事拘留，于2020年1月22日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。指定辩护人聂莉，湖北瑞德律师事务所律师。湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人周莹犯盗窃罪一案，于2020年10月26日作出（2020）鄂0111刑初649号刑事判决。被告人周莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月24日至2019年10月26日期间，被告人周莹在武汉市洪山区街道口新世界百货、江岸区大智路球新社区附近等地，在与被害人肖某1一起吃饭或闲谈过程中，以自己手机没电、玩手机、用手机办公等理由多次长时间借用肖某1的手机，并趁肖某1不察之机，用其手机先后在“豆豆钱”（贷款人民币80000元）、“小蛙卡贷”（贷款人民币8000元）、“借呗”（贷款人民币100000元）、“瑞贷”（贷款人民币14500元）、“乐某”（贷款人民币3000元）、“玖富万卡”（贷款人民币11000元）、“小蓝卡”（贷款人民币8200元）、“闪银”（贷款人民币8309元）等网络贷款平台上共计贷款人民币233009元。上述款项均转入由被告人周莹私自网贷时绑定的肖某1工商银行账户，后被告人周莹通过事先事后骗取的肖某1工商银行卡、转账密码及验证码，将上述款项以转账和提现的方式取走，用于偿还其配偶所欠赌债及挥霍。2019年12月24日，被告人周莹主动向公安机关投案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、书证1、被告人基本情况表证明：被告人周莹的身份信息，其具有完全刑事责任能力。2、查询违法犯罪记录情况说明证明：被告人周莹无犯罪前科。3、抓获、破案经过证明：2019年11月16日，被害人肖某1报案。2019年12月24日，被告人周莹到案。4、微信聊天记录、短信记录证明：被害人肖某1明确拒绝被告人周莹借用其名义进行网络贷款的请求，并于2019年11月10日质问被告人周莹私自用其手机开通借呗；被告人在用被害人肖某1名义办理网贷期间持有被害人肖某1的工商银行卡；被害人肖某1只愿意在正规银行帮被告人周莹办理信用卡；被告人周莹以被害人肖某1名义办理网贷期间及从被害人肖某1工商银行卡转出贷款期间，以各种借口向肖某1索要验证码。2019年8月24日至10月25日期间被害人肖某1收到恒丰银行、招联金融、GIC官方客服、随手记、闪银科技、钱站、易某、挖财信用卡管家等平台的注册或操作验证码。2019年8月24日第一次网贷后转款时以登陆名义找肖某1要验证码。5、贷款材料证明：肖某1借呗账户于2019年8月29日获贷人民币50000元，于2019年9月4日获贷人民币50000元；肖某1小蛙卡贷账户于2019年8月24日贷款人民币8000元；肖某1豆豆钱账户于2019年8月24日贷款人民币80000元；肖某1瑞贷账户于2019年8月29日贷款人民币14500元；肖某1小蓝卡账户于2019年9月27日贷款人民币13973元；肖某1乐某账户于2019年9月27日贷款人民币3000元；肖某1玖富万卡账户于2019年9月27日贷款人民币11000元；肖某1闪银账户于2019年9月27日贷款3759元，于2019年10月26日贷款人民币1450元。6、银行卡交易明细证明：肖某1工商银行账户于2019年8月24日收人民币8000元（小蛙卡贷），当日转至被告人周莹账户；于8月24日收人民币50000元和30000元（豆豆钱），续转出人民币20000元至周莹交通银行账户、转出人民币26000元至周莹工商银行账户、ATM取款30000元；2019年8月29日和9月4日分别收人民币50000元（借呗），全部转入周莹工商银行账户；2019年8月30日收人民币14500元（瑞贷），ATM取款人民币10000元；2019年9月27日收人民币3000元（乐某），当日转出至周莹工商银行账户；2019年9月27日收3759元（闪银），当日转出人民币3780元周莹工商银行账户；于2019年9月28日收人民币1000元，于2019年10月26日收人民币3550元，转入周莹工商银行账户人民币2200元；于2019年9月28日收17440元，随即扣人民币6440元手续费，实际到账人民币11000元(玖富万卡)，转出人民币10000元至被告人周莹交通银行账户；2019年9月29日收人民币8200元（小蓝卡），转出至周莹工商银行账户。7、被告人周莹书写的证明证明：被告人周莹用被害人的肖某1的名义私自网贷。8、办案情况说明证明：涉案的支付宝借呗、豆豆钱、小蛙卡贷、乐某、玖富万卡、瑞贷、闪银、小蓝某所留克服电话均为语音联系电话，未能查询到平台的办公地址，无法核实贷款程序是否需要人脸识别。二、被害人肖某1的陈述：2019年10月，我接到一个自称“小蛙卡贷”的工作人员电话要我还款，我跟对方说我没有贷过款，对方说贷款的信息都是我本人的。挂了电话后我联系周莹问她怎么回事，周莹当时说有一期账单看漏了，马上还进去。我跟周莹是很好的朋友，我2012年在武汉认识的周莹，从那个时候周莹就很照顾我，除了一份在屈臣氏上班的工作不是她介绍外，另外所有的工作都是她介绍的。她做的是销售管理人员的工作，她走到哪个公司都会带着我，跟她是无话不说的朋友。我当时没有往心里想，要她解决贷款的事情就完了。到了2019年10月26日，我再次接到催款电话，对方自称是“借呗”工作人员，我再次联系周莹，周莹说她还进去，我还是没在意。11月4日我接到以前同事魏星丽电话说周莹被MG公司辞退了，要我安慰下周莹。我跟周莹打电话她一直不接，我就问武广同事徐晶周莹有没有去店里，徐晶告诉我没有。我就给周莹发微信安慰她。11月7日约在汉阳建港地铁站见面，要她把6张信用卡都还给我，11月8日她就快递给了我。（这些信用卡是）2017年11月开始陆陆续续给她的，这些信用卡有一张是我本人办的，其他5张都是经过我同意周莹帮我申请办理的。周莹开始说在一起做生意，我就把信用卡都给了周莹。这6张卡周莹一直在使用，也是她在还。2019年11月5日后，我手机开始收到贷款的催款短信，我按催款短信下载了相应APP，有“闪银科技”、“乐某”、“玖富万卡”、“豆豆钱”、“小蛙卡贷”、“瑞贷”、“借呗”，以上是到今天为止我发现的相关贷款APP，其他的还有没有我不清楚。我查了一下贷款时间，“闪银科技”是2019年10月26日放款，金额8886元；“乐某”是2019年9月27日放款，金额3000元；“玖富万卡”是2019年9月27日放款，金额11000元；“豆豆钱”是2019年8月24日放款，金额80000元；“小蛙卡贷”是2019年9月24日放款，金额8000元；“瑞贷”是2019年9月30日放款，金额14500元；“借呗”是2019年9月4日放款，金额100000元。这些放款的钱都打入到我的工商银行储蓄卡(62×××48)，这个是我之前的工资卡，应该是周莹帮我绑定的，我今天去银行打了流水，这些钱放款后都从我的银行卡转入到周莹的账户里，我不知道周莹怎么将我卡里的钱转入到她的卡里。从2018年12月22日开始，周莹在街道口新世界3楼MG专柜做店长，我在里面做兼职，因为关系很好，她说“拿你手机玩一下、看一下你的手机”之类的话，我就把手机给她，有时我给她解锁手机，有时手机没有锁，还有她知道我的信用卡密码，因为我记性不好，我所有卡密码都是一样的。当时在店里面做销售手机放在柜台和仓库里，不准放在身上，有时接待顾客时间会在半小时以上，她可能乘这些时候操作的，周莹是2019年4月从新世界MG调到武广MG店。就算她调走了，我们也会经常见面，见面地方基本上都在街道口附近，一般都是月底吃中饭或者晚饭时，因为我负责公司报销单据，她正好给我，这期间她找我要手机玩，我都会给她。周莹还盗用我的手机在“小蓝卡”（又名玖富超能金融服务）上贷款13973元，她用我手机一共贷款了239359元。2019年10月底大约在10月26日，我接到“小蛙”要钱电话，对方也发来要钱短信，我问周莹怎么回事，为什么找我要钱，周莹说她妈给了她钱她把钱还进去，我就没理了。大概11月10日我查看我手机借呗，发现在2019年8月29日、9月4日借了二笔钱，分别为5万，周莹以前提过找我借呗的事，我发微信问她怎么回事，你为什么用我的手机开通借呗，你为什么不告诉我，我什么都不知道，周莹没回答我借呗的事，只发了张截图，显示有笔转账，时间2019年10月12日，金额2200元，然后她又发微信给我说“上一期的钱是我转到工行卡里，你看下时间”。我就于11月16日用我手机银行查询，发现借呗10万先转到我工行卡，接着转到周莹的账户。我工行卡怎么到她手上我也不清楚，直到10月8日我问她，她说卡在她手上。然后她把这卡还给我。我怀疑我的这张卡同我信用卡密码一样，信用卡是我和他一起去办的，我怀疑她是这样知道的。我不知道周莹给我拍过照没。我的身份证复印件原来给过她，另外我的银行卡也拍照给过她。11月18日下午周莹主动和我联系在崇仁路一个茶楼里面见面，当时在场的人有周莹、周莹弟弟及女朋友、我和我老公、陈某1和她老公、陈某2和她老公。周莹也差陈某1、陈某2的钱，陈某1说有58万，陈某2我不清楚。我和陈某1问周莹为什么私自用我们的手机办理贷款，周莹一直低着头不说话，我们问她钱去哪了，她说用于日常开销了。周莹承诺用她老公爸爸名下的一套房卖了还债，还给我们写了证明，承认欠款金额。事后周莹就带着我和陈某1去她老公家里，让我一起闹，让她老公的爸爸卖房，她老公爸爸不同意，这个事情就没成。我没有配合她、办理过网贷，没有人脸识别过。周莹曾提过要我帮她办贷款，我说要去银行办正规贷款，而且要一次性还清，后来没有帮她办。周莹微信聊天谈工作时，有几次突然向我要验证码，但没告诉我是验证码，后来我问她，她说是登陆手机银行要用，还有次说是星巴克的什么验证码。周莹有几次提过要我帮她通过借呗贷款，都被我回绝了。后来我问借呗客服的人为什么我不知情的情况下，可以办理出贷款，客服的人说因为我以前办过贷款，再办的话只需要一个手机验证码就行了，不能确定是不是本人。我没有人脸识别，怎么贷到款我不清楚。三、被告人周莹的供述和辩解：我一共拿了肖某16张信用卡使用。我是2017年11月份第一次找肖某1借信用卡的，我是在附近跟她见面后她把她的交通银行的信用卡借给我使用的。我是2019年8月26日晚上约肖某1在她住的汉口大智路球新社区楼下宵夜时，我拿她的手机第一次办理的网络贷款。我当时用肖某1的手机申请了2个网贷，一个“豆豆钱”（额度8万），一个“小蛙卡贷”（额度1万5），我当时办完这些网贷后就把肖某1手机里这些网贷APP删除了。我提前跟肖某1打电话说了我要借她的手机办理网贷。因为肖某1说不想让她老公知道我借她手机办网贷这事。我没有说办理什么网络贷款和具体金额。这些贷款资金办好后发放到了肖某1的一个工行储蓄卡里面，她的这张工商银行储蓄卡我帮她绑定的，有一部分我是通过手机网银转的，有一部分我是直接取现。当时我用我的手机网银登录肖某1的这张工行卡账号把钱转到了我的交行储蓄卡里，肖某1收到转账的验证码以后告诉我，我就把钱转走了。就跟她说我用她手机办的网贷的钱到了，要她把验证码告诉我。卡的密码是我找她要的。这些钱我大部分用来给我和我老公还债了，还有一部分我消费了。肖某1知道我用她的手机办网贷，但是她不知道这些网贷的个数和金额。是以前和她在汉口取水楼纽宾凯21楼百丽鞋业公司工作的同事。我用肖某1的手机办理网贷时需要扫描肖某1的身份证和她的人脸识别，我每次用她的手机办网贷时都跟她说了，她把她的身份证给我扫描，然后再进行人脸识。我一共用她的手机办理了8个网贷，分别是“豆豆钱”（8万元）、“支付宝借呗”(10万元)、“小蛙卡贷”(8000元)、“乐某”(3000元)、“玖富万卡”(3000元)、“瑞贷”（14500元）、“闪银科技”(8886元)、“小蓝卡”(13973元)。这些网贷每个我都还过一两期，2019年10月15日之后我就没还了，因为我后来钱周转不过来，实在没钱还了。2019年8月我找肖某1借的这张她的工行卡，9月份还给她的。当时我说要去宁波出差，需要还钱到她卡上，她就把卡借给我了。我们见面时我就用她的手机操作，没见面时这些验证码都是发到肖某1手机上，我跟肖某1说要，然后她告诉发给我的。肖某1刚开始不同意我办网贷，我跟她讲我老公赌球输了钱需要还债，需要资金周转，等我老公家的房子拆迁了就把钱还给她，后来她就同意了。肖某1是知情的，因为办理（贷款）的时候需要人脸识别，对方都配合操作了，再有我办这些借款都跟她电话、微信、短信告知了，还有就是还款时会有账单通知，对方都微信截图发给我了。原审认为，被告人周莹以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：被告人周莹犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；责令被告人周莹向被害人肖某1退赔人民币233009元。上诉人周莹的上诉理由：原审量刑过重。其指定辩护人的辩护意见支持其上诉理由，并提出:1、周莹系自首；2、周莹以“登陆”名义向肖某1索要验证码的事实不符常理，被害人肖某1对周莹的行为知情并同意，周莹主观恶性较轻，请求对其从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决书认定一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证、查证属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于辩护人提出的上诉人（原审被告人）周莹系自首的辩护意见。经查，上诉人周莹经公安机关电话通知后，虽主动到派出所投案，但其坚称被害人肖某1对其行为明知。上诉人周莹得手后删除肖某1手机上借款APP的行为证实肖某1明显缺乏将涉案资金交付周莹使用的意思。故周莹未如实供述采用秘密手段非法从被害人肖某1的银行卡窃取财物的事实，且该事实系构成盗窃罪的关键事实。上诉人周莹对该事实的供述避重就轻，其行为不符合自首。故辩护人的该辩护理由，本院不予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）周莹以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。上诉人（原审被告人）周莹的辩护人提出其系自首于法无据，不予采纳。故上诉人周莹诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 晶审判员 何鑫敏审判员 赖瑞文二〇二一年三月一日法官助理谢劲书记员万雅雯