辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）辽01刑终97号原公诉机关沈阳市苏家屯区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男，1994年7月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地沈阳市苏家屯区，2015年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六年，罚金人民币四万元。因本案于2019年5月16日被解回并刑事拘留。现羁押于沈阳市苏家屯区看守所。辩护人张春梅，辽宁百联律师事务所律师。沈阳市苏家屯区人民法院审理沈阳市苏家屯区人民检察院指控原审被告人杨某故意伤害一案，于2020年12月29日作出（2020）辽0111刑初27号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人杨某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年11月28日，被告人杨某与张某因琐事在电话中发生争执，遂二人约定在沈阳市苏家屯区经纬网吧门前见面。后张某将对方约架一事告诉了徐某1等人；被告人杨某将此事告诉了王某3（另案处理）等人。当日16时30分许，张某乘车与徐某1等五人一同来到约定地点。张某下车后，与在网吧门口等候的被告人杨某发生口角进而厮打。被告人杨某用事前准备好的砍刀将张某面部砍伤，张某同行四人见状未下车，被告人杨某一方的王某3等人见状冲出网吧对张某进行殴打。经鉴定，张某面部损伤程度为轻伤一级。2012年5月19日1时许，在沈阳市苏家屯区歌仙达练歌房322房间，被告人杨某和被害人王某1同桌喝酒。其间，二人发生争执并厮打，被告人杨某遂持刀将王某1腹部扎伤。经鉴定，被害人王某1肝破裂行手术治疗的损伤程度为重伤二级。肝破裂修补术后的伤残程度为十级。另查明，附带民事诉讼原告人王某1事发后入院治疗13天，期间一级护理3天，二级护理10天，支出医疗费15817.37元、鉴定费2000元，出院医嘱建议加强营养。上述事实，有公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明。1.张某的门（急）诊病历，证明2014年11月28日记录的张某的受伤情况。2.证人徐某1的证言，证明2014年11月28日16时许，张某对其说“你跟我出去一趟，有人和我定点打架”，其得知是杨某后就跟张某打车接上张某的另外三个朋友到了苏家屯区火车站前的经纬网吧。途中张某多次接对方电话，在电话中和对方骂骂吵吵。到了离网吧还有十来米的距离时候，其看见杨某两个胳膊抱着胸，右手伸到自己的衣服中，站在网吧门口，靠着门站着，他们就站住没动。张某对杨某说“你下来”，杨某走到张某面前把事先藏在衣服里面的刀拿出来，什么话也没说直接就用刀砍向张某，他们同行四人都没敢动，张某和杨某打在一起。这时从经纬网吧冲出十多个人，其中有个人手里拿着镐把，张某见状就顺着火车站前的路往南跑，后出来的十来个人与杨某一起追张某，其四人到火车站南面的派出所南面的胡同口，看到张某满脸都是血，后来张某就报警了。3.证人徐某2的证言，证明2014年11月28日下午3时许，其与王某3、程某一起上网，有人喊“打架了”，其与二人到网吧门口，其看到张某开了一台奔驰车来，张某从驾驶室的位置下车，其看见张某指了一下杨某，说了什么话，然后杨某就奔张某去了，这时杨某和张某就打了起来，接着张某就往南边跑了。张某车上一共五个人，杨某一方有十多个人，但是张某这方人就张某动手打杨某一拳，杨某一方打张某的能有两个三人，剩下的人都是追张某。4.证人熊某（被告人杨某的母亲）的证言，证明2014年秋天，通过张宇介绍，张某把赌币机放在其家中。11月末，因为赌币机的事杨某和张某在电话里吵起来了，后杨某就走了，其给张某打电话，张某在电话里说“你等着给你儿子收尸吧”，后来其联系不上张某和杨某了。5.证人王某2的证言，证明2014年年末的一天下午，其在经纬网吧上网，杨某说“下楼，和我打架去”，当时能有十人左右一起下楼了，他们在网吧门口等着，过了一会来了台奔驰车，车上坐着四个人，张某从驾驶室下车，杨某过去打了张某脸部一拳，接着张某和杨某互相厮打起来。这时其和王某3、苏某、李某就一起跑过去打张某，后来张某捂着脸就往火车站跑。其和杨某、李某、苏某、王某3就一起追张某。其方参与打架的人都拿刀了，杨某拿的刀比较长，其和王某3、李某、苏某都拿的折叠刀。张某的伤是杨某用刀砍的，其余的人对张某拳打脚踢了。6.证人李某的证言，证明2014年年末的一天其在经纬网吧，听外面有人喊“打架了”，其就出去了，出去后就看见杨某和张某打起来了，其看见张某脸上淌血了，然后张某就准备跑，其追过去准备拉杨某，后来张某跑到远处，杨某不追了，其就喊杨某回去了。张某当时车上还有个人叫徐某1。案发当天，杨某用刀砍张某脸上了，王某2用刀砍张某身上了，张某回手用拳头打的杨某，然后不少人上去打张某，张某的伤是用杨某用刀砍的。7.证人韩某的证言，证明2012年5月中旬的一天在歌仙达练歌房，其和丛某、王某1还有杨某领来的几个小伙一起到歌仙达三楼唱歌，后来包房剩下其和丛某、王某1、吴某、杨某、苏某。唱歌期间，杨某与王某1吵起来，杨某随手就扎了王某1腹部一下，王某1当时肚子就出血了，其和丛某把王某1送到医院。8.证人丛某的证言，证明案发时其看到韩某的三四个朋友用啤酒瓶子打王某1，后来那三、四个男的用拳头打王某1，其和韩某过去拉架，拉开后，其看到王某1腹部出血了。9.证人吴某的证言，证明案发当天，杨某与韩某的朋友吵起来，韩某就摔了一个酒瓶子，对屋里的人说“都是朋友，吵什么吵”，杨某就向包房门口走，那个男子就跟过去了，杨某就扎了那个男子腹部一刀，当时就出血了。10.证人苏某的证言，证明案发当天，韩京旭和杨某动手打“大头”的一个朋友，韩京旭拿酒瓶子扔对方，杨某用拳脚打对方，其上去拉杨某，拉开后，其和杨某就走了。11.证人张某的证言，证明2019年11月28日14时许，其与被告人杨某在电话里吵架并定好当日16时在苏家屯区见面。当日15时许，其带着徐某1、姓孙的朋友，姓孙的朋友的两个朋友共五人去经纬网吧门口。其在驾驶室看见杨某站在经纬网吧门前，其开门下车，这时杨某过来站到其面前说“你骂我是不是”，接着杨某用刀砍在其脸上，其感觉有血看不清了，顺手给杨某一拳。这时其听见大约有十来个人向其跑来，对其拳打脚踢，其一看情况不好，就顺着经纬网吧门口的道一直往南面跑，这群人一直追打他，跑到火车站出站口这群人就不追了，其报警。其脸、后背、肚子是杨某用刀砍、扎的。当时被砍了三刀，杨某砍两刀，还有一刀不知道谁砍的。12.被害人王某1的陈述，证明2012年5月18日23时许，韩某带其跟丛某去歌仙达餐饮娱乐中心唱歌，到322包房时那几个男的已经在包房里了，后来剩其和韩某、丛某在内共五个人。这期间他说了一句话，让韩某挺激动，其中有个胖子和个矮的人其中一个就用东西扎其腹部一下，又给其头面部几拳，具体都是谁动手打他，记不住了。其发现腹部流血了，那个胖子和个矮的就走了。韩某和丛某就把他送去医院。13.被告人杨某的供述和辩解，证明2014年冬天的一个下午，因为放赌币机的事，其和张某约定打架地点，并纠集多人与张某打斗；2012年5月19日凌晨，在沈阳市苏家屯区歌仙达练歌房三楼，其持刀扎伤从强的朋友。14.司法鉴定意见书，证明张某面部损伤程度为轻伤一级。15.司法鉴定意见书，证明王某1肝破裂行手术治疗的损伤程度为重伤二级。肝破裂修补术后的伤残程度为十级。16.辨认笔录，证明张某辨认出王某3、苏某、李某是参与动手打他的人。17.辨认笔录，证明苏某、吴某辨认出杨某是在苏家屯区殴打他人的被告人。18.辨认笔录，证明王某1辨认出杨某系在苏家屯区-1门歌仙达餐饮娱乐中心322包房内将其打伤的人。19.王某1被故意伤害视频，证明案发前被告人进入练歌房。20.张某被故意伤害监控，证明案发现场情况。原审法院认为，被告人杨某纠集他人持械聚众斗殴，已构成聚众斗殴罪；其又故意非法损害他人身体健康，造成一人重伤后果，又构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人杨某在王某1案件中构成故意伤害罪的罪名成立。关于公诉机关对于被告人在张某案件中构成故意伤害罪的指控，经查，被告人杨某在电话中与张某发生争执并约定地点打架，后双方均纠集多人按照约定到达指定地点发生互相殴斗，其行为应认定为聚众斗殴，并以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人系一人犯数罪，予以数罪并罚。被告人在故意伤害案件案发时系未成年人，且能够如实供述此部分犯罪事实，依法予以减轻处罚。被告人及其辩护人关于张某案件的相关辩解及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。由于被告人的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的经济损失，应由被告人承担赔偿责任。其赔偿数额按照有效票据凭证及相关法律规定的标准确定。误工费按照居民服务业工资标准给付13天；护理费按照居民服务业工资标准给付，其中一级护理按照二人计算；二级护理按照一人计算。住院伙食补助费按照每日100元标准给付；营养费本院酌定为500元；交通费本院酌定为300元；精神损害抚慰金及残疾赔偿金的诉求，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第二款、第六十九条、第七十条、第十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三十六条之规定，判决：被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年七个月。原判有期徒刑六年，罚金人民币四万元。总和刑期有期徒刑十三年，罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑十二年六个月，罚金人民币四万元；被告人杨某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某1各项经济损失共计人民币二万三千六百四十九元（医疗费15817.37元、伙食补助费1300元、护理费2058.88元、误工费1672.84元、营养费500元、交通费300元、鉴定费2000元）；驳回附带民事诉讼原告人其他诉讼请求。上诉人杨某的上诉理由及辩护人的意见是：1.原判决认定杨某犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足，应予撤销。2.原判改变公诉机关指控的罪名，且未就新罪名组织辩论，属程序违法。3.原判对杨某量刑过重，应予改判。经审理查明，上诉人杨某犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，在本院审理期间，上诉人杨某未提供新的证据。本院认为，上诉人杨某与他人发生矛盾后约架，并纠集多人持械参与殴斗，其行为构成聚众斗殴罪；其故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，构成故意伤害罪；其一人犯数罪，应对其数罪并罚。关于上诉人杨某及其辩护人所提其行为不构成寻衅滋事罪，其伤害张某的行为应认定为故意伤害罪，按照其犯故意伤害罪可能被判处的刑罚幅度，该次犯罪己过追诉时效，不应再被追究刑事责任，原判变更起诉罪名且未组织辩论属程序违法，以及对杨某量刑过重的意见，经查，被告人杨某在电话中与张某发生争执并约定地点打架，张某带人到约定地点后，多名现场目击证人证实杨某一方约十多人参与殴斗，杨某持刀带人在公众场所追砍张某，并致张某面部受伤，杨某纠集多人与张某方斗殴，足见其不仅有聚众犯罪的故意，并实际实施了斗殴的行为，造成恶劣的社会影响，原判认定其构成聚众斗殴罪事实清楚，证据充分，并无不妥，且杨某犯聚众斗殴罪未超过追诉时效，应被追究刑事责任；原审法院在指控的犯罪事实清楚，证据充分，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致时，按照审理认定的罪名作出有罪判决符合法律规定，在控辩双方均对指控罪名无异议的情况下，未组织双方对审理认定的罪名进行辩论非违反法定程序，亦不影响案件的公正审理；原审法院根据上诉人杨某犯数罪的事实，综合考虑其犯故意伤害罪时系未成年人、其到案后能够如实供述等情节，数罪并罚并结合其原判刑期，决定对其执行有期徒刑十二年六个月，罚金人民币四万元，经复查，原判刑罚考量的量刑情节全面，计算的刑期适当，无量刑畸重情形。上诉人杨某的上诉理由无事实、法律根据，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁俊峰审判员  于晓微审判员  魏冬梅二〇二一年三月一日法官助理艾乾宇书记员宫程