湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终135号上诉人（原审原告）：永州家家谊超市有限责任公司，住所地：湖南省永州市零陵区芝山路与潇湘路交汇处垠地广场B1F063、065、066商铺。法定代表人：林济浓，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵庆明，永州市零陵区致力法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：段永红，永州市零陵区致力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：唐月娥，女，1965年12月19日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，居民，住湖南省永州市零陵区。上诉人永州家家谊超市有限责任公司（以下简称家家谊超市）与被上诉人唐月娥因劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。家家谊超市上诉请求：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初2627号民事判决，或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人因早已超过退休年限，故无法签订劳动合同；2、上诉人与被上诉人是劳务关系，不是劳动关系，上诉人不与被上诉人签订劳动合同是基于劳动法规的许可范围；3、一审判决适用法律错误，因为被上诉人不具有劳动合同法规定的主体资格，只能形成劳务关系，一审裁决上诉人承担双倍工资错误。综上，一审判决错误，请求二审依法判决。唐月娥辩称，1、女性劳动者的退休年龄虽有一般性规定，但也有差异性规定。其中劳社部发【2001】20号文《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》规定农民合同制女职工满55周岁并累计缴费年限满15年以上的可以按规定领取基本养老金。2、劳动者达到法定退休年龄，用人单位应当明确提出终止劳动关系，并与劳动者签订劳务合同。否则视为用人单位继续履行劳动合同，应当按照劳动关系处理。本案中上诉人从未明确提出终止劳动合同关系，也未与被上诉人签订劳务合同，故本案应视为被上诉人在继续履行劳动合同，并按照劳动关系处理。家家谊超市向一审法院起诉请求：请求依法判决原告不支付被告未订立书面劳动合同的两倍工资差额。一审法院认定事实：2018年1月2日被告在大润发超市上班，后大润发超市欲不再经营，大润发超市与原告进行交接，由原告在原址进行经营。交接期间，被告与其他原大润发超市员工招聘到原告处，预备在原告处继续工作，原告于2019年7月28日开业，于2019年9月6日注册成立。被告自2019年7月至2020年6月10日在原告处工作，双方未签订书面劳动合同。2020年6月双方终止劳动关系。原告平均每月打款2000元至被告工资卡账号，2000元中包含400元社保费用，双方约定由原告自行缴纳。被告向永州市零陵区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1.请求裁决解除被告与原告之间的劳动关系；2.请求裁决原告向被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金4000元，要求退回工作服费用100元；3.请求裁决原告向被告支付2019年6月至2020年6月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额24000元；4、请求裁决原告为被告补缴2019年6月至2020年6月社会保险。2020年7月17日，永州市零陵区劳动争议仲裁委员会作出零劳仲案字（2020）第36号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人永州家家谊超市有限责任公司支付申请人唐月娥2019年10月6日至2020年6月10日期间未订立书面劳动合同的两倍工资差额12800元(1600元/月×8月)；二、申请人唐月娥与被申请人永州家家谊超市有限责任公司共同缴纳2019年9月6日至2020年6月10日期间的社会保险费，申请人唐月娥返还被申请人永州家家谊超市有限责任公司社保补助3600元(400元/月×9月)；三、驳回申请人唐月娥的其他仲裁请求。”后原告不服该仲裁裁决，为此诉至法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。案件中，被告于2019年7月入职原告处工作，原告并未与其签订书面劳动合同，应自入职时起至2020年6月止向被告支付双倍工资。现原告主张不向被告支付未签劳动合同双倍工资差额，于法无据，依法不予支持。原告称其营业执照的成立时间为2019年9月6日，但庭审查明原告自2019年7月即开业，亦即开始用工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照……的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”劳动者已经付出劳动的，该单位或其出资人应当依照劳动合同法的有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。故原告应自用工之时起支付双倍工资的差额。依据我国相关法律规定，用人单位为劳动者购买的社保费用不应计入劳动者工资中，社保费用是用人单位强制要交纳的，不计入工资总额。因为原告发放给被告的月工资中包括社保补助400元，该400元不能被认定为实际月工资。因此，被告的实际月平均工资应为1600元。对于原告应向被告支付未签劳动合同双倍工资差额，法院依法予以核算，核算如下：1600元/月×10个月13天＝16693.33元，因原告在被告离职时已补发了一个月工资，则原告应补偿的工资数额应为16693.33元-1600元＝15093.33元。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记并按时足额为其职工缴纳社会保险费。但此前，被告已领取的400元社保补助应予视为原告已支付部分，期间应当由原告承担的份额由被告先代原告补缴该400元/月，余下的部分才是原告补缴其应缴纳的金额。法律规定：社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。因此，具体缴纳金额及方式，社会保险费征收机构核定处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、六十一条、六十二条、六十三条、第八十四条、第八十六条，《社会保险征缴暂行条例》第十三条、第二十六条之规定，判决：一、驳回原告永州家家谊超市有限责任公司的诉讼请求；二、原告永州家家谊超市有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告唐月娥未签劳动合同双倍工资差额15093.33元；三、被告唐月娥与原告永州家家谊超市有限责任公司共同缴纳2019年7月28日至2020年6月10日期间被告唐月娥的社会保险费，具体缴纳金额及方式，由社会保险费征收机构核定处理。前述期间，原告每月已发放给被告的400元社保补助，由被告替原告支付应由原告支付的份额。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告永州家家谊超市有限责任公司承担。二审期间，上诉人向法院提交了二份新证据，证据一、（2020）湘1102民初850号民事判决书，拟证明永州大润发玛特超市承包给家家谊经营其原有员工归大润发玛特超市管理；证据二，超市承包合作协议，拟证明原超市员工一律不变，其员工权益由承包方承担，就算要赔偿二倍工资也是由之前的大润发玛特超市承担。被上诉人质证认为，上诉人在全体员工开会时称在一到二个月内签订合同，但是几个月都没有签；上诉人从政府接收大润发玛特超市后，应承担员工的工资。本院认证认为，对该证据的真实性予以确认，但该证据无法达到其证明目的，故本院不予采信。本院二审查明事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间构成劳动关系还是劳务关系。被上诉人唐月娥1965年12月出生，其于2019年7月份入职上诉人处工作时，已经超过五十周岁的法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，用工单位招收超过法定退休年龄的人员，双方构成的应为劳务关系，而非劳动关系。而劳务关系中，用工单位与工作者是否签订书面劳务合同可由双方自行协商决定，并无法律强制性规定，故被上诉人唐月娥主张上诉人未与其签订劳动合同应当赔偿二倍工资差额，于法无据，依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初2627号民事判决；二、上诉人永州家家谊超市有限责任公司无需支付被上诉人唐月娥未订立书面劳动合同的两倍工资差额。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人唐月娥负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二一年三月三日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。