新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2021）新40刑终72号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）伊宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）屈朝光，男，1990年5月26日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，户籍所在地广西宾阳县，无业，住广西宾阳县。2015年7月27日因涉嫌诈骗罪被广西东兴市楠木山边境公安检查站抓获，2015年8月21日被新疆伊宁市公安局刑事拘留，2015年9月2日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕，2015年11月3日被新疆伊宁市公安局取保候审，取保候审期间逃匿，经网上追逃，2016年12月12日主动投案，2016年12月25日被伊宁市公安局逮捕，2017年2月22日被监视居住，监视居住期间逃匿，经网上追逃，2019年3月7日主动投案，2019年3月28日被新疆伊宁市公安局刑事拘留，2019年4月14日经伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押在新疆伊宁市看守所。 新疆伊宁市人民法院审理新疆伊宁市人民检察院指控原审被告人屈朝光犯诈骗罪一案，于2020年12月4日作出（2020）新4002刑初207号刑事判决。原审被告人屈朝光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，依法讯问上诉人屈朝光，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年被告人屈朝光在网上购买“QQ木马”软件，提供给他人实施网络诈骗。2014年6月26日12时10分，被害人于某（伊犁安远消防实验检测公司财务人员）在QQ群被他人冒充公司领导董亮身份以需转款用钱被骗36万元。屈朝光从中分得13万元。案发后屈朝光亲属向被害人退赔36万元，并取得被害人的谅解。 原审认定上述事实的证据有银行卡转账记录、抓获经过等书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述和辩解、扣押清单等证据。 原审法院认为，被告人屈朝光伙同他人以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人36万元人民币，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。且系主犯。被告人屈朝光当庭认罪悔罪，愿意接受处罚，依法可从轻处罚；被告人屈朝光亲属积极退赔全部赃款，并取得了被害人的谅解，且系偶犯、初犯，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人屈朝光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币5，000元；二、依法扣押的惠普笔记本电脑一台、宽带路由器、手机卡四张、摄像头一个、声卡2个、无线上网卡托三张，系作案工具，依法予以没收，上缴国库。 上诉人屈朝光上诉称，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。理由为：1.其通过网上论坛购买QQ木马软件并加入诈骗团伙QQ群，群主将诈骗账号发在群里，谁都可以用，其就复制了一个并只发给其堂弟屈某一人使用；2.公安机关从电脑中只提取到有关的户名贾某的卡号，没有提取到转款记录，不能证实提供给屈某的诈骗工具与本案有关，3.在本案中，其只是一个中介身份，未起到主要作用，分赃13万元，归案后主动退赔全部赃款36万元，并取得被害人的谅解。综上，原审判决刑罚过重。 经审理查明，2013年被告人屈朝光在网上购买“QQ木马”软件，提供给他人实施网络诈骗。2014年6月26日12时10分，被害人于某（伊犁安远消防实验检测公司财务人员）在QQ群被他人冒充其公司领导“董亮”以急需用钱为由被骗转款36万元。被告人屈朝光在款到账后，随即通知人员（身份不详）取款，取款人取款后并按照约定自行扣除约百分之三十，剩余26万元现金放置约定地点由屈朝光取走，屈朝光自留13万元，余款13万元由团伙成员取走。案发后，侦查人员在被告人屈朝光的堂弟屈某家中扣押供其使用的上网卡托及笔记本电脑一台，并提取到代理软件7个，疑似“木马”相关软件8个，户名为贾某的银行账号及“马话”文档2个。2015年8月31日，屈朝光亲属向被害人退赔36万元，并取得谅解。 认定上述事实的证据有一审、二审审查确认的下列证据证实： 一、书证 （一）户籍信息，证实被告人屈朝光系负完全刑事责任能力的自然人。 （二）中国工商银行牡丹卡（卡号×××）账户基本信息、历史明细清单、新疆农村信用网上银行电子回单、QQ聊天记录截图6张，证实2014年6月26日被害人于某QQ好友群内号为“17×××”昵称为“醉酒温书”的用户，将昵称改为“董亮”，冒充被害人于某的领导董亮，指示其向工商银行贾某账户内转款36万元的信息，于某于2014年6月26日从账户伊犁安源消防设施检测有限公司账户通过网上银行向工商银行户名为贾某的×××账号转款36万元。 （三）退赃说明、谅解书、收条，证实被告人屈朝光的家属向被害人于某已退赔36万元，并取得谅解。 （四）网上追逃审批表、临时羁押证明、抓获经过、到案经过，证实被告人屈朝光被抓获归案及采取强制措施过程。 （五）扣押清单，证实伊宁市公安局于2014年7月16日从屈某住处扣押到惠普笔记本一台（该电脑为电子勘验报告中提取到电子数据的笔记本电脑）、银行卡四张、手机六部、银行U盾两个、无线上网卡托三个、手机卡四张。 二、被害人于某的陈述，证实2014年6月26日，其在QQ好友群内，被他人冒充其公司领导昵称为“董亮”的指示其向工商银行贾某账户内转款支付36万元的信息，被骗36万元的事实经过。 三、证人屈某的证言，证实2013年5月其跟着被告人屈朝光学习网络诈骗术，侦查机关在其家中扣押到的上网卡托、上网卡、惠普笔记本电脑和电脑中存储的代理软件、QQ木马程序、银行账户等文件都是屈朝光提供的，屈朝光教其使用木马程序盗取QQ号码诈骗，至案发其没有诈骗成功过。 四、被告人屈朝光的供述和辩解，证实2014年6月某日，其看到有QQ好友发信息称账户上到款，其通过QQ联系取款人取款，取款人按总额的百分之三十扣除取款、木马程序等费用后留给其26万，其在双方约好地点取走26万，留13万放在双方约定地点，后其再通过QQ联系发信息人由其取走的事实。 五、伊犁州公安局网络安全保卫支队伊公网监勘字［2014］第×××号电子证物勘验报告，证实从屈某处扣押的惠普笔记本电脑中提取到与实施网络诈骗活动相关代理软件7个、疑似木马相关软件8个和存有“马话”、工商银行尾号为8362的账户名为贾某信息文档2个。 本院认为，上诉人屈朝光以非法占有为目的，通过互联网盗取QQ号码骗取他人财物，金额为36万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。 关于屈朝光上诉称其只是中介身份，未起到主要作用，只分赃13万元，归案后主动退赔全部赃款36万元，并取得被害人的谅解，原审判决量刑过重。本院认为，首先网络诈骗犯罪涉及被害群体范围广、隐蔽性强、社会危害性大，严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。依法应从严惩处。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为诈骗犯罪“数额巨大”。本案中，上诉人屈朝光诈骗金额为36万元，属于数额巨大，依法应处有期徒刑三年以上十年以下，并处罚金；其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯。本案中，屈朝光伙同他人共同实施诈骗犯罪，属于共同犯罪，应按照其参与的诈骗36万元的犯罪行为承担责任，并不以各自分赃所得数额论处。屈朝光购买诈骗软件，为犯罪团伙提供银行卡，指示安排人员取款、分款，其在共同犯罪中与同伙相互配合，上下串联、环环相扣，作用关键，不应区分主从。原审判决根据上述事实，综合考虑上诉人屈朝光的犯罪金额、社会危害后果、认罪态度以及退赃等情节已给予从轻处罚，量刑并无不当。故屈朝光提出原审判决量刑过重的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人屈朝光伙同他人实施网络电信诈骗，其行为构成诈骗罪。屈朝光主动认罪，退赔赃款取得被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 林 审判员 来瑜玫 审判员 王继华 二〇二一年三月十一日 书记员 祁 敏