江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2698号上诉人（原审原告、反诉被告）:连云港万业建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县。法定代表人：刘义，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱磊，江苏恒旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东海县方圆房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县。法定代表人：刘兆宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁剑，江苏瑞宏律师事务所律师。原审第三人（反诉第三人）：姚廷猛，男，1966年3月13日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：隋新明，江苏顺维律师事务所律师。上诉人连云港万业建筑安装工程有限公司（以下简称万业公司）与被上诉人东海县方圆房地产开发有限公司（以下简称方圆公司）及原审第三人姚廷猛因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2017）苏0722民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万业公司上诉请求：发回重审或在查明事实基础上改判被上诉人支付上诉人工程款300万元及逾期付款利息；驳回被上诉人的一审反诉请求，由被上诉人承担原审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、本案先后形成的多份施工合同、补充协议等均是姚廷猛与被上诉人所为，上诉人原本只是同意姚廷猛以实际施工人身份签订合同、挂靠施工，上诉人始终没有与被上诉人接触过。上诉人对于形成多份无效合同未参与、不知情、不存在过错，也不应因此承担相应责任。2、现有证据反映本案存在阴阳合同、借用资质挂靠施工等违法情形，上诉人与被上诉人之间、被上诉人与姚廷猛之间的施工合同及施工合同补充协议等合同应均为无效合同；原审法院认定所谓“招标办备案合同”有效缺乏事实和法律依据（2014年11月6日同时签订两份合同），而且没有证据能够证明实际履行的是“招标办备案合同”。3、原审认定的工程开工时间、竣工时间等与实际情况不符，错误地认定该工程存在延期施工违约行为，本案工程项目不存在拖延施工、延期竣工问题，上诉人不应承担违约责任，被上诉人的反诉主张缺乏依据，应予驳回。4、原审判决认定的工程造价和支付情况与实际情况不符，缺乏证据证实。由于原审判决合同效力认定错误，导致工程款的认定方向、确定方法缺乏事实和法律依据。原审法院委托江苏势起工程项目管理有限公司（以下简称势起项目公司）所作的工程造价鉴定报告、补充鉴定报告在启动程序、鉴定依据、鉴定内容、鉴定结论等方面均存在严重问题。故涉案工程造价认定为15037467.58元既有违当事人的真实意思，亦不符合建筑市场工程价款的客观实际，属于偏袒和有利于被上诉人一方的错误认定，不能作为认定本案工程造价的依据。原审判决认定工程支付数额证据不足，与实际情况不符（需要姚廷猛对工程量进行核对）。二、原审判决适用法律错误、程序违法。1、原审法院在案件审理中就合同效力等问题进行释明，并引导三方诉讼走向。后因承办人变更，原审法院完全推翻之前庭审中就有关合同效力、是否鉴定、如何鉴定、对什么内容鉴定、鉴定合同依据、计价依据等问题释明、认定和给出的法律意见，而且改变鉴定依据没有告知上诉人及姚廷猛，侵害了上诉人申请鉴定的权利（如果以此鉴定依据，上诉人不申请鉴定），增加和扩大了上诉人的诉讼成本。同时，鉴定材料未经本案三方当事人质证认可，亦不是原审法院委托的鉴定计价依据：“其合同、附件及投标报价即为本次鉴定的计价依据”。因此，鉴定报告的结论等方面的认定缺乏法律依据，审理程序严重违法。本案应当按照2014年的定额标准作为工程造价的鉴定依据。2、一审法院在该案中举证责任分配、证据采信错误，造成查明事实与实际情况不符，严重损害了上诉人及姚廷猛的诉讼程序权利及工程款权利。3、原审法院启动鉴定程序前没有就拟作为鉴定依据的鉴定材料、有关费用构成、资金支付情况等证据材料组织双方进行质证，鉴定启动程序违法。从鉴定结论与诉争标的的关系来看，该鉴定对解决双方纠纷无法起到关键作用，为无益鉴定、不可采用鉴定，完全违背了作为鉴定申请人的本案上诉人的鉴定意愿，鉴定费用应该由本案被上诉人或原审法院承担。被上诉人方圆公司答辩称：一、上诉人在2019年11月29日前的数次庭审中，一直坚称其与方圆公司签订的合同价为2258.25万元的是涉案工程的真实合同，否认合同价为1504万元施工合同的真实性，坚称万业公司是涉案工程的施工人，称不认识姚廷猛，坚称涉案工程与姚廷猛无关，坚决拒绝承认姚廷猛为涉案工程的实际施工人。由万业公司的上述行为可以得出如下结论：其与方圆公司签订过施工合同，且合同的签订与姚廷猛无关。现万业公司却诉称对多份工程施工合同的签订均不知情，与事实明显不符。二、姚廷猛与万业公司之间的挂靠关系，一直到2019年11月29日的庭审中才被万业公司认可，且上诉人并未举证证明。方圆公司主张姚廷猛是实际施工人，也只是根据实际施工中的具体情况推测得出的结论。在2014年11月6日方圆公司与万业公司签订涉案工程施工合同时，方圆公司并不知道姚廷猛与万业公司是挂靠关系。施工合同乙方处盖的是万业公司的公章和法定代表人刘义的私章，合同约定的项目经理是郭某某。涉案工程施工合同签订与姚廷猛无任何关联。万业公司在2019年11月29日才认可姚廷猛与万业公司之间的挂靠关系，可见他们之间的关系是极度保密的。2014年11月6日签订涉案施工合同时，方圆公司不知道也不可能知道姚廷猛与万业公司是挂靠关系。2014年11月6日万业公司与方圆公司所签订的招标办备案合同，系双方真实意思，未违反法律强制性规定，且该合同签订之时，方圆公司并不知道姚廷猛挂靠万业公司，故认定该合同有效符合法律规定。三、原审判决根据庭审调查结果以及《单位工程竣工验收证明书》等证据认定涉案工程实际开工日期为2014年12月17日，实际竣工时间为2017年1月18日，实际工期764天，原计划工期是280天，万业公司延误工期是事实，原审法院的上述结论是有充分证据支持的。四、一审判决认定涉案工程造价为15037467.58元是根据工程造价鉴定报告书，对于该鉴定过程，涉案三方当事人全程参与，对鉴定依据和内容都进行了认真的质证，对现场进行了数次勘查，鉴定结论是可采信的。原审判决认定工程款支付数额，也是根据各方提交的证据，并经过庭审反复核实才认定的。五、原审判决适用法律正确，审理程序合法。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人姚廷猛述称，同意上诉人的上诉意见；我是实际施工人，应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院对此不予支持，程序违法。万业公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令方圆公司支付所欠工程款12942500元及利息；2.判令方圆公司承担本案全部诉讼费、保全费等费用。方圆公司向原审法院提出反诉请求：1.判令万业公司支付工期延误违约金300.8万元；2.判令姚廷猛对上述工期延误违约金承担连带责任；3.本案的反诉费用由万业公司承担。原审法院审理认定事实如下：一、合同签订情况。2014年11月6日，经过直接发包，万业公司（承包方）与方圆公司（发包方）就某公寓小区工程施工及有关事项，签订《建设工程施工合同》（以下简称招标办备案合同），该合同备案于东海县招标办，其中，第一部分合同协议书内容包括：工程内容：6+1层框架结构，土建、水电安装。工程承包范围：土建、水电安装。计划开工日期：2014年11月6日。计划竣工日期：2015年8月13日。工程总日历天数280天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为15048527.41元。合同价格形式：单价合同。第三部分专业合同条款包括：7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同总价的万分之五处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为：总额不超过合同价款的10%。15.3质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。质量保证书的内容包括：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。7.其他项目保修期限约定如下：保修期满无质量问题，根据保修内容按比例退还保修金；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2014年11月6日，万业公司与方圆公司又签订一份《建设工程施工合同》（以下简称建设局备案合同），备案于东海县住房和城乡建设局，该合同载明签约合同价为22582500元。2014年12月22日，万业公司与方圆公司签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），对招标办备案合同的开工日期与竣工日期进行了修改，对工程的合同价进一步明确为含税总价为15048527.41元，并对工程款的支付方式进行了修改补充。姚廷猛在补充协议的乙方一栏处签字。在2019年11月29日原审庭审过程中，当事人一致认可姚廷猛为涉案工程的实际施工人、姚廷猛借用万业公司的资质进行投标和施工。在2014年11月6日双方签订招标办备案合同时，方圆公司对姚廷猛的挂靠情况并不知晓，在中标后的一个月内才知晓。二、工程施工情况。涉案工程实际开工时间为2014年12月17日。对于实际竣工时间，万业公司认为是2016年10月14日，方圆公司则认为是2017年1月18日。《单位工程竣工验收证明书》载明验收时间为2017年1月18日。对于工期延误的违约金计算标准，招标办备案合同第7.5.2条载明“因承包人予以造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同总价的万分之五处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为：总额不超过合同价款的10%”，对此，方圆公司认为应按每天总价的万分之五计算，万业公司则认为应按总价的万分之五计算。三、工程造价和工程款支付情况。施工过程中，工程量进行了变更和增加。双方在工程造价方面存在分歧，万业公司申请对涉案工程造价进项鉴定，原审法院委托势起项目公司进行鉴定。根据势起价鉴（2019）第015号《工程造价鉴定报告书》和势起价鉴（2020）第003号《工程造价补充鉴定报告书》，涉案工程鉴定造价为15059514.77元，其中厨房、阳台是否做水泥基防水涂料二遍，双方有争议，其造价为22047.19元。在现场只勘验了一个卫生间，该卫生间未做水泥基层涂料，由于其他房子多已售出，未能对其他屋室进行勘验。鉴定费125690元已由万业公司支付。在2020年4月15日原审庭审中，万业公司、方圆公司和姚廷猛一致认可方圆公司向万业公司转账974万元，其中包含支付于案外人陈明某的10万元，案外人柴乃军44万元按揭款，案外人袁某借款走账50万元，经过结算，方圆公司实际上向万业公司支付了870万元。方圆公司向姚廷猛支付了5792058元，其中：方圆公司以房抵工程款5266850元；姚廷猛通过打借据和收条的方式从方圆公司处支取现金525208元（746000元-220792元）。方圆公司主张其代姚廷猛支付材料费475940元，但未提供相应证据证明。对于由塑料门窗变为铝合金门窗的差价179214元，方圆公司认为系由其支付给案外人陈明某，并提供了由陈明某出具的证明和转账记录等证据，姚廷猛对此予以认可。万业公司主张系由其垫付，但未提供相应证据证明。根据付款时间，方圆公司存在未全部按合同约定给付工程款的情况。原审法院认为，本案的争议焦点如下：一、关于三份合同的效力问题。本案中存在三份建设工程施工合同，其中：1.在2014年11月6日双方所签订的招标办备案合同，双方为合同的相对方，该合同经直接发包的过程，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，且于签订之时方圆公司对于姚廷猛的挂靠行为并不知晓，故该合同应认定为有效。2.2014年11月6日双方所签的建设局备案合同，因该合同目的在于套取监管资金，系双方当事人虚假的意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，应认定为无效。3.2014年11月22日双方所签的补充协议，根据方圆公司的当庭陈述，可知其在签订合同之时已知道姚廷猛的挂靠行为，且姚廷猛在补充协议的乙方一栏处签字，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，该合同应认定为无效。综上，三份合同中仅招标办备案合同有效，应以其作为认定本案事实和当事人权利义务的依据。二、关于欠付工程款的数额问题。关于涉案工程总造价，根据势起价鉴（2019）第015号《工程造价鉴定报告书》和势起价鉴（2020）第003号《工程造价补充鉴定报告书》，涉案工程鉴定造价为15059514.77元，其中厨房、阳台做水泥基防水涂料造价为22047.19元。原审法院认为，对于厨房、阳台是否做水泥基防水涂料的问题，现场勘验未发现做水泥基防水涂料，万业公司未能提供证据证明其做了水泥基防水涂料，应承担举证不能的责任，故对该部分造价，原审法院不予认定。涉案工程的造价为15037467.58元（15059514.77元-22047.19元）。涉案工程中，由塑料门窗变为铝合金门窗的差价179214元，方圆公司主张系由其支付给案外人陈明某，并提供了由陈明某出具的证明和转账记录等证据，姚廷猛对此予以认可，原审法院予以采信。万业公司主张系由其垫付，但未提供相应证据证明，对其主张不予采纳。方圆公司主张其代姚廷猛支付材料费475940元，但未提供相应证据证明，对其主张不予采纳。方圆公司已向万业公司支付8700000元、向姚廷猛支付5792058元，尚有366195.58元（15037467.58元-179214元-8700000元-5792058元）未支付。招标办备案合同15.3条载明“质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留”，质量保证书载明“保修期满无质量问题，根据保修内容按比例退还保修金”，现在距竣工验收已3年多，大部分保修项目已满保修期，因此，扣留质量保修金的30%为宜，即225727.91元（15048527.41元×5%×30%）。现原告万业公司要求被告方圆公司支付剩余工程款，原审法院对其中的140467.67元（366195.58元-225727.91元）予以支持。三、关于工期延误问题。招标办备案合同载明：计划开工日期为2014年11月6日，计划竣工日期为2015年8月13日，工程总日历天数280天。涉案工程的实际开工时间为2014年12月17日，实际竣工时间为2017年1月18日，实际工期764天。考虑延误工期的其他影响因素，方圆公司仍存在延误工期的事实。招标办备案合同第7.5.2条载明“因承包人予以造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同总价的万分之五处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为：总额不超过合同价款的10%”。方圆公司认为应按每天总价的万分之五计算，万业公司则认为应按总价的万分之五计算。原审法院认为，招标办备案合同第7.5.2条记载明确，但合同总价15048527.41元的万分之五为7524.26元，数额过低，考虑到方圆公司存在延误工期的事实、方圆公司未全部按照合同约定给付工程款的情况，基于公平原则，工期延误违约金和逾期付款利息相抵比较适宜。因此，对方圆公司要求万业公司给付工期延误违约金，予以部分支持。对万业公司要求方圆公司给付逾期付款利息，予以支持。方圆公司还要求姚廷猛对上述工期延误违约金承担连带责任。原审法院认为，姚廷猛并不是方圆公司所签合同的当事人，方圆公司要求姚廷猛支付工期延误违约金，无法律依据，不予支持。四、鉴定费分担问题。鉴定费125690元，因工程未决算，双方均有责任，由万业公司负担100000元，方圆公司负担25690元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、方圆公司于判决生效之日起三十日内支付万业公司工程款140467.67元；二、方圆公司于判决生效之日起三十日内支付万业公司鉴定费25690元；三、方圆公司应向万业公司支付的逾期付款利息，与万业公司应向方圆公司支付的工期延误违约金相抵；四、驳回万业公司的其他诉讼请求；五、驳回方圆公司的其他诉讼请求。案件受理费99455元、保全费5000元，由方圆公司负担1195元，由万业公司负担103260元。反诉费30864元，由方圆公司负担24691元，万业公司负担6173元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、2014年11月6日万业公司与方圆公司签订的招标办备案合同（合同价为15048527.41元）效力如何认定；二、案涉工程的竣工时间如何认定；三、原审的工程造价鉴定程序是否合法以及鉴定依据是否正确。一、关于2014年11月6日万业公司与方圆公司签订的招标办备案合同（合同价为15048527.41元）效力如何认定的问题；本院经审查，案涉工程系方圆公司投资的房地产项目，属于非强制招投标项目，该项目经主管部门批准采取直接发包的方式，双方于2014年11月6日签订的招标办备案合同（合同价为15048527.41元）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。本案中，方圆公司与万业公司签订上述合同，万业公司为承包人，该合同上加盖了万业公司公章与万业公司法定代表人刘义的私人印章，并无姚廷猛个人签章。本院虽已查明姚廷猛实际挂靠万业公司施工案涉工程，但方圆公司主张其在签订上述合同时并不知道姚廷猛与万业公司之间存在挂靠关系。上诉人万业公司以及姚廷猛没有充分证据证明方圆公司在2014年11月6日签订上述合同时知道姚廷猛借用万业公司名义与其签订合同，故方圆公司在签订上述合同时有理由相信承包人为万业公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人方圆公司的利益。方圆公司主张招标办备案合同有效，有法律依据，该合同直接约束万业公司与方圆公司。万业公司及姚廷猛主张该合同无效缺乏法律依据，本院不予采信。二、关于案涉工程的竣工时间如何认定的问题；万业公司主张竣工日期为2016年10月14日，方圆公司主张竣工日期为2017年1月18日，双方对此存有争议。本院经审查，万业公司提交的《施工单位工程竣工报告》上载明的完工日期为2016年10月14日，而连云港市东海建设监理有限公司总监理工程师签字的时间为2017年1月18日。案涉《单位工程竣工验收证明书》上载明的验收日期为2017年1月18日。本院认为，工程完工与工程竣工有着明显的区别，完工仅指工程施工完毕但未经相关单位验收确认；而竣工则指建设工程经过竣工验收。据此，双方在合同中约定的竣工日期应当为案涉工程通过竣工验收合格的日期，故本案应当以《单位工程竣工验收证明书》上载明的2017年1月18日为案涉工程的竣工日期，方圆公司的主张成立，本院予以采纳。万业公司的此点主张没有法律依据，本院不予采纳。三、关于原审的工程造价鉴定程序是否合法以及鉴定依据是否正确的问题。关于鉴定程序问题，本院经审查，原审法院已将作为工程造价鉴定依据的相关证据材料交由双方当事人进行质证，工程造价鉴定报告也由双方充分质证，依法保障了双方的举证及质辩权利，原审鉴定程序不存在问题。关于鉴定依据问题，原审法院按照双方当事人签订的合法有效的招标办备案合同（合同价为15048527.41元）作为工程造价鉴定的合同依据符合法律规定，鉴定结论应予认定。万业公司上诉认为应当按照2014年定额标准作为计价依据的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人万业公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99455元，由上诉人万业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年三月三日法官助理  徐林杉书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。