新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终618号   上诉人（原审原告）：王林佳，女，1987年11月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   委托诉讼代理人：孙卓远，新疆慧聚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李靖，男，汉族，1963年5月15日出生，原乌鲁木齐市天山区新百兴化妆品经销部实际经营者，住广州市白云区。   被上诉人（原审被告）：张桂华，男，1967年8月27日出生，汉族，原乌鲁木齐市天山区新百兴化妆品经销部经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邢云杰，新疆坤辰律师事务所律师。   上诉人王林佳因与被上诉人李靖、张桂华合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王林佳上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2020）新0102民初第4495号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1．乌鲁木齐市天山区新百伦化妆品经销部，虽然登记负责人为张桂华，但实际经营者是李靖。按照相关法律规定，借用营业执照的，出借人和被借用人应承担连带责任。2．上诉人于2013年至2016年陆续向新百信实业有限公司入股100,000元，都是与被上诉人李靖达成协议，到后来新百信实业有限公司退股金64,000元也是与被上诉人李靖达成协议。本案中，《公证书》中聊天记录称呼被上诉人李靖为“董事长”，上述事实说明被上诉人一直在欺诈上诉人。3.2008年1月16日《董事会会议补充条例》落款为“新疆百信实业有限公司”，该条例中有被上诉人李靖的签名，被上诉人李靖就是用该条例向所有的人承诺退还所谓的股本金的。并且被上诉人李靖在与上诉人的银行交易中备注“退”足以说明上诉人已经按照《董事会会议补充条例》履行了退还所谓股金义务，一审法院认定显然错误。4．《公证书》中微信聊天记录中有明确有被上诉人李靖自认退还股金的事实，一审法院在未对上诉人及被上诉人李靖的微信账号核实情况下，就直接认定不能证明是错误的。二、一审判决适用法律错误上诉人与被上诉人李靖不属于个人合伙关系。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   张桂华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中提及的相关证据在一审庭审时均出示了，并未在一审法院被采信，一审开庭两次且经合议庭会议研究。综上，一审法院判决符合事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   李靖称答辩意见与张桂华的一致。   王林佳向一审法院起诉请求：1．判令张桂华、李靖退还王林佳入股本金36，000.00元；2．判令张桂华、李靖支付王林佳资金占用期间利息2，700.00元（自2019年3月1日至2020年5月31日，按年利率6％计算）；3．本案案件受理费等相关费用由张桂华、李靖承担。   一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：李靖以未经登记注册的“新疆百信实业有限公司”名义在乌鲁木齐市经销化妆品，并从其雇员中发展所谓的股东。2007年3月11日，李靖以“新疆百信实业有限公司”的名义出具《2007年董事会会议补充条例》，该条例第二条规定“所有股东不管任何理由离开新百兴体系，从离开之日起将停止分红，股本金一年后方可退还。…”2009年8月20日，张桂华注册成立新百兴经销部，销售范围：化妆品及化妆品仪器设备。但是，张桂华并未实际参与该新百兴经销部的经营，所有业务由李靖实际负责。王林佳于2010年受雇佣于李靖从事化妆品的销售业务，并于同年11月开始陆续以入股的形式投入资金参与经营，直至2019年1月离职退出。期间，自2013年11月开始由新百兴经销部的财务人员向王林佳发放工资，并于2019年1月16日向王林佳退还了投资本金64，000.00元。2019年1月18日，李靖在微信群中发布了《新百兴股份比例及退股明细》，该明细表记载王林佳的投资入股金额为100，000.00元，占股4％，入股时间为2010年11月，已分红金额为239，435.85元，同时载明应退股金额为64，000.00元，实际退款64，000.00元。2019年1月21日，张桂华以新百兴经销部亏损为由申请将之注销。之后，王林佳以尚有入股本金36，000.00元未能向其退还为由，将新百兴经销部和李靖诉至一审法院。一审法院受理后，王林佳得知新百兴经销部已经注销，遂撤回对新百兴经销部的诉讼，并追加张桂华为本案共同被告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一款规定，法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为诉讼当事人。本案中，结合查明的事实及王林佳提交的《2007年董事会会议补充条例》，可以证实李靖与他人欲共同投资设立“新疆百信实业有限公司”，而实际并未履行法定的注册登记程序。因此，李靖等人组成的团队属于非经登记的组织。王林佳入股加入李靖的团队从事化妆品经营销售活动并从中收益，虽然双方没有订立书面的合伙协议，但双方之间的法律关系应当属于个人合伙关系。法律规定合伙人应当共享利益、共担风险。在合伙组织解散或者合伙人退伙时，应当对合伙经营期间的盈亏情况进行清算。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙事务的，待该事务了结后进行结算。合伙企业解散，应当由清算人进行清算，清算人由全体合伙人担任。李靖作为合伙投资的发起人，虽然在王林佳等人离职退伙时没有依法进行清算，但向王林佳退还了64，000.00元。李靖在王林佳退伙后的2019年1月18日所出具的《新百兴股份比例及退股明细》中明确表述了王林佳入股资金的应退还金额为64，000.00元，实际退款64，000.00元。由此可以证明李靖等其他合伙人与王林佳按照退伙时的合伙企业财产状况，对王林佳的财产份额进行了结算并退还了应得份额。因此，王林佳诉求由李靖退还入股本金36，000.00元及资金占用期间利息2，700.00元的诉讼请求，没有事实依据，亦不符合法律规定，一审法院不予支持。个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。个体工商户的字号已经注销的，由实际经营者承担责任。王林佳于本案审理中自认张桂华虽然注册登记了个体工商户性质的新百兴经销部，但实际并未参与该经销部的经营和管理，经销部的日常管理和经营均由李靖负责。由此说明，新百兴经销部是李靖借用张桂华的名义注册登记，实际经营者为李靖。张桂华不属于李靖等人的非经登记组织的成员，王林佳也没有证据证明张桂华是合伙人之一，故张桂华不应承担因该合伙组织内部纠纷产生的民事责任。鉴于此，对于王林佳要求张桂华与李靖共同承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，王林佳的诉讼请求无有效的证据加以佐证，依法应当承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。一审判决：一、驳回王林佳对张桂华的诉讼请求；二、驳回王林佳对李靖的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王林佳向法庭提交了其与被上诉人李靖及其他工作人员的通话录音，用以证明李靖承诺全额向上诉人退还10万元。被上诉人李靖和张桂华对该证据的三性均不认可。辩称无法核实该通话录音是否是原始载体，且通话录音过程中有多人，即便是李靖说要给王林佳退，也在给财务人员说算一下，并没有说退还金额是10万元。该通话录音是2018年3月13日形成的，经销部给王林佳退钱是2019年初，假设录音证据三性被认可，王林佳收下64,000元后并未提出异议，可以视为对2018年3月13日通话录音的实质变更。且相似录音上诉人也在一审法院出示过，一审法院并没有采信。本院对该证据的关联性不予认可。   对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，上诉人王林佳自2010年起参加李靖团队从事化妆品的销售业务，并于同年11月开始投入资金参与经营，直至2019年1月离职退出，李靖在王林佳离职后的2019年1月18日所出具的《新百兴股份比例及退股明细》中明确表述了王林佳入股资金的应退还金额为64，000.00元，实际退款64，000.00元。已分红金额为239，435.85元，对此事实王林佳并无异议。但王林佳称其并非入股，而是被李靖欺诈，李靖属于非法吸收公众存款，因王林佳在李靖处工作八年以上，并从中获取分红，之前亦未向公安部门报案，其提供的证据亦不能证明该主张，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   上诉人王林佳又称，李靖承诺成立公司，但公司并未成立，亦属欺诈，且双方并非合伙关系。李靖未成立公司，但其以张桂华注册的新百兴经销部经营，应系经营方式的选择，并非欺诈，另外，双方虽未签订合伙协议，但从经销部的经营和分红等分析，一审法院认定双方存在合伙关系并无不当。   上诉人王林佳还称，李靖承诺退还10万元入股款，其应当履行承诺。王林佳提交了两份录音证据，录音中并未有明确退款10万元，即使承诺退款，亦应是清算后退款，王林佳要求退还10万元的理由不能成立，本院不予采纳。   综上所述，王林佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费767.50元（王林佳已预交），由王林佳负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔   晓   东   审  判  员   王   朋   坤   审  判  员   张      睿   二 〇 二 一 年 三 月 十 六 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提