安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终383号 上诉人（原审被告）：徐芝彬，男，1966年9月18日出生，汉族，农民，户籍地安徽省固镇县。 被上诉人（原审原告）:徐家培，男，1967年5月9日出生，汉族，工人，高中文化，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：王超，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽强力重工起重机械有限公司，住所地安徽省固镇县经济开发区经二路**，统一社会信用代码9134032368206537XP。 法定代表人：吴洪清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴新明，该公司经理。 原审被告：安徽安重水电设备有限公司，住所，住所地安徽省固镇县经济开发区纬六路北侧社会信用代码91340323586107007B。 法定代表人：吴新明，该公司总经理。 上诉人徐芝彬因与被上诉人徐家培，原审被告安徽强力重工起重机械有限公司（以下简称强力公司）、安徽安重水电设备有限公司（以下简称安重公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐芝彬，被上诉人徐家培的委托诉讼代理人王超，原审被告强力公司的委托诉讼代理人兼安重公司的法定代表人吴新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐芝彬上诉请求:1.请求二审法院查明事实,改判驳回徐家培一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由徐家培承担。事实和理由：一、本案徐家培的起诉已经超过诉讼时效期间,一审未予认定,明显错误。案涉工程已经于2013年底结束并早已投入使用。徐芝彬与发包方安重公司及徐家培就本案工程的工程款也早已结算完毕。徐家培在本次起诉前从未向徐芝彬讨要过工程款。徐家培也从未向其认为的发包方强力公司主张过工程款,更没有向真正的发包人安重公司要过工程款。徐家培提供了徐龙的银行流水以证明徐芝彬通过陈凤向其支付过案涉工程的工程款,以证明本案“时效中断”，但这显然与事实不符。首先,银行流水无法证明该几笔转款与案涉工程有关。其次,陈凤本人出具了书面“证明”，明确了该几笔转款系支付徐家培在宿州工地打工的工资。因此,徐家培本案的起诉已超过法律规定的诉讼时效期间,但一审法院却对时效问题视而不见,明显是错误的。二、一审法院漏列了当事人,程序违法。案涉工程也非徐家培一人施工,实际施工人还有殷德海、“张湖北”等人,本案的审理漏列了有关当事人。三、关于本案案涉工程的工程价款问题。本案案涉工程的工程价款应当依据安重公司与徐芝彬的“施工合同”作为双方的计价依据,该协议约定的工程价款只有182万余元,又因质量问题被发包方扣款30余万元,安重公司与徐芝彬已经结清工程款。一审认定的工程价款没有任何依据。四、徐家培已领取了案涉工程的全部工程款,一审法院判决徐芝彬给付工程款,是错误的。施工过程中,因为合同是徐芝彬所签,所以基本上是由徐芝彬向发包方出具条据,由徐家培实际领取工程款;有时更是徐家培先领取工程款,事后再由徐芝彬补条据;部分条据是徐家培出具(书写),徐芝彬签名(2013年7月3日15万元的收条、2012年5月31日5万元收条、2012年1月6日10万元收条等);各方早已结清工程款。否则,徐家培怎么可能既不要求徐芝彬出具结算单,也不要求其所认为的发包方强力公司出具结算单。又怎么可能这么多年不向上述两方催讨工程款。而且,徐家培于2014年6月9日还从徐芝彬处借款50万元,并给徐芝彬出具了欠条,如果当时徐芝彬尚欠其工程款,徐家培又怎么会不以收到的该50万元充抵案涉工程的工程款,而另行出具欠条。这只能说明当时徐芝彬已结清了案涉工程的全部工程款，徐芝彬已不欠其任何工程款。另外，庭审中徐家培向法庭出具了9张条据,这也说明双方已结清工程款，否则这些条据不可能在徐家培处。综上所述,一审判决认定事实及适用法律均有错误,恳请二审法院依法纠正一审法院的错误判决,依法支持徐芝彬的上诉请求。 徐家培辩称，原审判决认定事实基本准确，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。徐芝彬的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一、徐家培起诉未超过诉讼时效期间。涉案工程虽在2013年竣工并投入使用，徐芝彬拖欠涉案工程款，总以这样那样理由推脱。不能以徐家培当时碍于情面未及时向法院起诉索要工程款而否认徐家培向徐芝彬多次主张涉案工程款的事实。正是因为徐芝彬迟迟不支付涉案工程款，徐家培听说徐芝彬在宿州又有工程，才多次到宿州工地索要涉案工程款。徐芝彬指使其会计陈凤出具虚假证明，竟将支付的35000元涉案工程款扭曲成工资。徐家培曾询问陈凤，陈凤讲出实情，其系受到徐芝彬强迫，按照徐芝彬要求照抄照写的，徐芝彬让怎么写，她就怎么写。因此，徐家培起诉未超过诉讼时效期间。二、徐家培是涉案工程唯一实际施工人。张湖北是徐家培聘用的施工员，殷德海只是涉案工程部分建筑材料供应商。对此，张湖北的证言与项目班组负责人周化雨、郭广进的证言都予以证实。三、涉案工程款总额实际应是280万元左右。徐芝彬提交的落款时间为2013年8月6日的《工程施工合同》，根据其落款时间距离现住已经7、8年，但其页面崭新，与徐家培提交的同时期（2013年7月3日）的《协议》新旧程度落差明显，肉眼即可判断其是近期形成的。虽有一份有头无尾的《结算清单说明》有1824236.8元字样，正如徐芝彬自认，强力公司一期工程系徐芝彬承建，并已完工交付使用，该《结算清单说明》不排除是一期工程，与涉案工程无关。根据2013年7月3日补签的《协议》所列明的施工项目、价款标准和附属工程，涉案工程款总额实际应是280万元左右。四、徐家培并未领取案涉工程全部工程款，徐芝彬实际拖欠徐家培工程款2146500元。涉案总工程款合计280万元左右，去除徐家培已领工程款，尚欠工程款2181500元，扣除徐芝彬通过其会计陈凤支付的工程款35000元，徐芝彬实际拖欠工程款2146500元，但一审法院认定为2109305元。对此，徐家培虽不完全认可，但勉强可以接受。徐芝彬拿去的2014年6月9日的50万元借条，徐芝彬只是名义债权人，实际债权人另有他人，与本案没有关联性。2014年6月，徐家培通过徐芝彬从第三人处借50万元，用于固镇县经济开发区纬五路南侧安徽博大纤维素科技有限公司工程建设。2015年2月份，徐芝彬从安徽博大纤维素科技有限公司工程款中拿走33万元还给第三人，余款由徐家培直接还给第三人即该借条实际债权人。向第三人还款完毕，徐家培曾经向徐芝彬要过该借条，徐芝彬答复找不到了。民间借贷系实践性合同，徐家培虽向徐芝彬出具借条，但实际债权人另有他人，且该笔债务已偿还完毕。因此，徐家培与徐芝彬之间没有该50万元借款纠纷，50万元借条与本案没有关联性。根据徐芝彬的上诉理由排列次序，也可以推断徐芝彬称徐家培已领取案涉工程的全部工程款不属实。如果真如徐芝彬所言，徐家培已领取全部工程款，那上诉状肯定要首先强调徐家培已领取案涉工程的全部工程款的事实。但是四个理由中，前三个都没有否认欠款，理由一起诉超过诉讼时效的前提实际是承认欠款。因此，一审判决认定事实基本准确，适用法律正确，符合法定程序，应予维持，徐芝彬的上诉请求不能成立，依法应予驳回。 强力公司辩称，一、强力公司未发包案涉工程，与徐家培没有施工合同关系，强力公司没有向徐家培支付工程款的义务。徐家培只应当与徐芝彬进行结算。二、案涉工程是安重公司的工程，徐芝彬从安重公司承包，且庭审中徐芝彬认可案涉工程的工程款早已与安重公司结算完毕，安重公司已经支付全部工程款。因此，强力公司在本案中没有任何责任。 安重公司辩称，一、安重公司是将案涉工程发包给徐芝彬，与徐家培没有施工合同关系，安重公司没有向徐家培支付工程款的义务。徐家培只应当与徐芝彬进行结算。二、案涉工程款早已结算完毕，一审庭审中徐芝彬也认可案涉工程的工程款早已与安重公司结算完毕，安重公司已经支付全部工程款。因此，安重公司在本案中没有任何责任。 徐家培向一审法院起诉请求：判令徐芝彬、强力公司、安重公司支付徐家培工程款2416500元及利息（以2416500元为基数，按年利率6%自2014年5月5日计算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：强力公司的法定代表人吴洪清与安重公司的法定代表人吴新明是父子关系。强力公司是吴洪清于2008年11月投资设立的自然人独资有限责任公司，安重公司是吴洪清与吴新明于2011年11月投资设立的有限责任公司，吴洪清与吴新明在安重公司的持股比例各为50%。强力公司与安重公司相邻，同在一个没有院墙间隔的厂区里。强力公司一期工程中的土建工程系强力公司发包给徐芝彬承建，并已完工交付使用。2012年1月，吴洪清与徐芝彬达成口头协议，约定强力公司二期工程中的部分土建工程交由徐芝彬承建（包工包料），但强力公司并无二期工程，该工程实为安重公司的工程。徐芝彬承包案涉工程后，又将该工程全部转包给徐家培实际施工。2013年7月3日，吴洪清以强力公司名义与徐芝彬补签一份书面《协议》，双方对工程名称、付款方式、工程质量、违约责任等事项进行了约定，《协议》载明工程名称为：门卫、门头、南院墙花型、北院墙、主路（0.15厚、0.20厚）、次路（0.10厚）、航（行）车跑道、主厂房、小厂房。案涉工程已经完工并交付安重公司使用多年。 2012年1月6日至2013年7月3日期间，安重公司分五次支付徐芝彬案涉工程款合计653000元，徐芝彬分别出具了收条。2012年8月16日，经吴洪清担保，徐芝彬向刘华借款10万元。2013年3月27日，经吴洪清担保，徐芝彬向张永杰借款50万元。2014年5月5日，吴洪清制作一份“安重水电工程款记录”，吴洪清认为应从案涉工程款中扣除的多项款项合计245万元，其中包括徐家培欠付吴洪清的借款12.40万元、钢材款（含运费、吊费）144541.15元、徐芝彬收取的工程款65.30万元、徐芝彬欠付刘华和张永杰的借款本息合计100万元、徐芝彬欠付强力公司的钢构款和螺栓款合计44.45万元、左培徐（系徐芝彬外甥）欠付吴洪清的钢构货款11805元、徐芝彬欠付吴洪清的钢构底座维修款3.50万元。 2015年2月3日，吴洪清代表安重公司与徐芝彬就案涉工程款进行了结算，扣除吴洪清认为应从安重公司欠付徐芝彬的案涉工程款中抵扣的245万元款项后，安重公司还欠付徐芝彬案涉工程款20万元，据此推算，双方结算的案涉工程总价款为265万元。2015年12月15日，吴洪清向徐芝彬出具一张欠条，双方确认经于2015年2月3日结账，安重公司欠付徐芝彬工程款为20万元，已付徐家培7万元，剩余13万元徐芝彬指示安重公司支付给殷德海。安重公司支付殷德海13万元后，吴洪清在该欠条上备注“此条款已付清作废”，徐芝彬以经办人的名义在该欠条上签名。吴洪清代表安重公司与徐芝彬结算完毕案涉工程款后，将其本人制作并签字确认的“安重水电工程款记录”、徐家培出具的12.40万元借条原件、张湖北签收的销货清单原件、徐芝彬出具的工程款收条原件、徐芝彬出具10万元借条原件及50万元借条复印件交付给徐芝彬，徐芝彬又将上述条据交付给徐家培。 2017年6月至12月期间，徐芝彬的会计陈凤通过其个人银行账户，分四次向徐家培之子徐龙银行账户转款合计35000元。另外，经一审法院向张湖北核实，徐家培承建案涉工程时，张湖北是徐家培聘用的施工员，其未与徐家培、殷德海合伙承包案涉工程。同时，张湖北证实殷德海曾向案涉工程工地送过黄沙、石子等建筑材料。 一审法院认为，徐芝彬、徐家培作为自然人均无承接建筑工程施工资质，安重公司与徐芝彬签订的《协议》、徐芝彬与徐家培就案涉工程口头达成的分包协议均因违反法律的强制性规定，应认定无效。但案涉工程完工后已交付安重公司使用多年，应视为工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条规定，徐家培有权请求参照合同约定要求徐芝彬支付工程价款。虽然双方对案涉工程的发包人是强力公司还是安重公司尚存有分歧，但三被告对徐家培是案涉工程的实际施工人均无异议。徐芝彬虽主张案涉工程是徐家培与张湖北、殷德海三人合伙承包，本案漏列当事人，但徐家培不予认可。经向张湖北核实，张湖北自认其曾是徐家培聘用的施工员，未与徐家培、殷德海合伙承包案涉工程，同时张湖北证实殷德海向案涉工程工地送过建筑材料。张湖北的证言与周化雨、郭广进的证言及徐家培本人的陈述能够相互印证，具备真实性、合法性和关联性，一审法院予以采信。徐芝彬关于案涉工程是徐家培与张湖北、殷德海三人合伙承包的主张，因其未能提供有效证据加以证明，一审法院不予采信。 本案争议的主要焦点是：1.徐芝彬是否欠付徐家培案涉工程款及欠付的数额？2.徐家培起诉是否已超过法定诉讼时效期间？3.强力公司与安重公司是否应当承担支付徐家培工程款的责任？根据审理查明的事实，结合相关法律规定，一审法院综合分析评判如下： 一、徐芝彬欠付徐家培案涉工程款2109305元 （一）徐芝彬虽未在吴洪清制作的“安重水电工程款记录”上签名，但吴洪清述称该工程款记录及所附借条、收条、销货清单等凭证，是其与徐芝彬就案涉工程款进行结算后交给徐芝彬的，徐芝彬同意接收该工程款记录且对其出具的收条和借条均无异议，表明徐芝彬认可该工程款记录及其所载明的内容。同时，该工程款记录的相关内容与所附借条、收条、销货清单能够相互印证，徐家培、强力公司、安重公司均不持异议，故一审法院予以确认。该组证据能够证明，安重公司从其应支付徐芝彬的案涉工程款中扣除了多种款项合计245万元。扣除的款项中，徐家培欠付的借款和钢材款合计268541.15元，应视为安重公司已支付徐家培的案涉工程款。其余部分扣款（包括徐芝彬从安重公司领取的65.30万元工程款、徐芝彬欠付刘华和张永杰的100万元借款本息及徐芝彬同意抵扣的491305元其他款项）应视为安重公司支付徐芝彬的案涉工程款，抵扣后应由徐芝彬支付给徐家培。（二）案涉工程是徐芝彬承包后转包给徐家培实际施工，除双方另有约定外，徐芝彬从发包人处领取的工程款均应如数转付给徐家培。徐芝彬出具的工程款收条能够证明其已从安重公司领取工程款65.30万元。徐芝彬虽辩称是其写好收条交由徐家培到安重公司领取工程款，其本人未领取案涉工程款，但徐家培不予认可。徐芝彬另辩称，其向刘华、张永杰两人借款是给徐家培用的，且已将60万元借款实际交付徐家培，徐家培也不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，徐芝彬对其上述主张负有证明责任，但其所举不足以证明其事实主张，依法应承担不利的后果。（三）安重公司与徐芝彬结算后，将作为结算和抵扣工程款依据的相关条据原件及复印件交付给徐芝彬，对此徐芝彬未持异议。从常理上讲，如徐芝彬已与徐家培就案涉工程款进行结算并付清相应的工程价款，安重公司交给徐芝彬的相关条据原件应该保留在徐芝彬本人手中。相反，上述条据均应交由徐家培持有，作为以后徐家培向徐芝彬主张工程价款的依据。案涉工程是徐芝彬转包给徐家培实际施工，不论安重公司与徐芝彬结算的工程价款是多少，案涉工程款均归徐家培享有。徐芝彬虽未给徐家培出具工程款欠条，但徐家培现持有安重公司交给徐芝彬的相关条据原件的事实表明，徐芝彬未将其领取的案涉工程款及抵扣部分的工程款支付给徐家培。徐芝彬辩称其与徐家培已结清案涉工程款，不符合常理，徐家培不予认可，徐芝彬也未能提供有效证据加以证明，一审法院不予采信。（四）为证明案涉工程是安重公司的工程、案涉工程价款没有徐家培主张的那么多，徐芝彬向一审法院提交了其与安重公司签订的落款时间为2013年8月6日的《工程施工合同》，但徐家培认为该份合同是近期形成的，合同记载的工程价款与案涉工程实际价款不一致，故不予认可。该《工程施工合同》与2013年7月3日吴洪清以强力公司名义和徐芝彬签订的《协议》，除合同甲方有所不同外，合同主要条款近乎雷同，结合强力公司与安重公司之间的密切关系分析，一审法院有理由相信徐家培是按《协议》约定履行其合同义务。通常情况下，即便有施工图纸，建设工程实际施工过程中，工程量有所增减是常有的现象。因此，双方在签订合同时对于工程量通常是约定以实际测量或核算为准。但该《工程施工合同》关于工程量的约定具体明确，部分工程的工程量精确到小数点后一位或后两位，显然不符合签订建设工程施工合同的习惯和常理。而《工程施工合同》第二条又约定“付款方式：甲乙双方商定按实际工程量结算”，则与第一条约定相互矛盾。因此，一审法院不予确认该《工程施工合同》具有证明效力。综上所述，徐家培所举证据能够相互印证，形成较完整的证据链，能够证明徐芝彬从安重公司领取了653000元工程款，安重公司与徐芝彬结算时从应付徐芝彬的案涉工程款中抵扣了徐芝彬欠付他人的借款本息和其他欠款合计1491305元。徐芝彬不能证明该1491305元抵扣款应由徐家培承担，故该部分抵扣款应视为安重公司支付徐芝彬的案涉工程款。安重公司基于合同相对性向徐芝彬支付工程款并无不当，但案涉工程款最终应归徐家培享有，徐芝彬应将安重公司支付其的案涉工程款2144305元（653000元+1491305元）及时转付徐家培。徐芝彬虽辩称其已与徐家培结清案涉工程款，但徐家培不予认可，徐芝彬所举证据不足以证明其事实主张，依法应当承担不利的后果。扣除徐家培认可徐芝彬于2017年6月至12月期间支付其的35000元工程款后，剩余2109305元应认定为徐芝彬欠付徐家培的案涉工程款。徐芝彬拒绝支付徐家培主张的合理部分工程款的辩解不能成立，一审法院不予采纳。 二、徐家培起诉未超过法定诉讼时效期间 根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”本案中，徐芝彬认可其欠付徐家培宿州工地工资款，且在徐家培向其催要后指示其会计陈凤支付徐家培工资款合计35000元。假设徐芝彬所述情况属实，在徐家培对徐芝彬享有两笔债权，且工程款债权远远大于工资款债权的情况下，从常理上讲，徐家培向徐芝彬催要欠款时，不可能只催要数额较少的工资款，而不催要案涉工程款。徐芝彬辩称徐家培未向其催要过案涉工程款，不符合常理，一审法院不予采信。徐家培主张2017年6月至12月徐芝彬分四次支付其案涉工程款合计35000元，而徐芝彬则辩称该35000元是其付徐家培宿州工地的工资款，并提交陈凤的书面证言加以证明，但徐家培对陈凤的证言不予认可。一审法院认为陈凤系徐芝彬聘用的会计，与其有利害关系，且无正当理由未到庭接受双方当事人质询，其证言也无其他证据予以佐证，故不能作为认定案件事实的依据。该35000元款项，无论是从支付时间间隔上看，还是从单次支付的数额上看，都不符合工资款的特征。结合案件实际分析，该35000元付款应认定是徐芝彬支付徐家培的案涉工程款。该35000元款项是分四次支付，最后一笔付款时间是2017年12月19日。即便本案诉讼时效应从安重公司与徐芝彬结算案涉工程款的2015年2月3日起算，在诉讼时效届满前，经徐家培催要，徐芝彬履行了部分付款义务，根据前述法律规定，诉讼时效因此而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算，徐家培于2020年9月2日提起本案诉讼，显然未超过法定诉讼时效期间。此外，本案现有证据虽能证明徐芝彬欠付徐家培案涉工程款，但不足以证明徐家培与徐芝彬对支付案涉工程款的时间有明确约定，属于履行期限不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，徐芝彬可以随时履行，徐家培也可以随时要求徐芝彬履行。同时，如徐芝彬所述徐家培未向其催要过案涉工程款情况属实，则徐家培无从知晓徐芝彬是否会拒付其工程款，因而也就不可能知道其权利已受到侵害。从这一方面分析，本案诉讼时效期间尚未开始起算，徐家培提起本案诉讼当然也不存在超过法定诉讼时效期间的问题。综上所述，徐芝彬关于徐家培起诉已超过法定诉讼时效期间的辩解不能成立，一审法院不予采纳。 三、强力公司与安重公司不应对徐家培承担付款责任 因强力公司与安重公司同在一个没有院墙间隔的厂区，强力公司法定代表人吴洪清以强力公司名义与徐芝彬签订的《协议》中将案涉工程冠名为强力公司二期工程，且案涉工程款也是强力公司法定代表人吴洪清经手与徐芝彬结算，故徐家培误认为案涉工程的发包人是强力公司，情有可原。但本案现有证据能够证明案涉工程的实际发包人是安重公司，而非强力公司，故徐家培要求强力公司对其承担付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款。本案中，吴洪清于2015年12月15日出具的欠条具备真实性、合法性和关联性，各方在认可其真实性的同时未对其合法性和关联性提出异议，一审法院确认该欠条具有证明效力。该欠条能够证明吴洪清代表安重公司与徐芝彬在2015年2月3日就案涉工程款进行了结算，结算后安重公司还欠付徐芝彬工程款20万元，后安重公司已将欠付的20万元工程款付清。诉讼中，安重公司主张其已与徐芝彬结清案涉工程款，对此徐芝彬不持异议，同时徐家培也未举证证明安重公司欠付徐芝彬案涉工程款。因此，徐家培要求安重公司支付其工程款及利息，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另，虽然双方陈述的案涉工程竣工时间不一致，但现有证据能够证明案涉工程已完工并交付安重公司使用，安重公司与徐芝彬已于2015年2月3日对案涉工程价款进行了结算。根据《建设工程司法解释》第十七条、第十八条的规定，徐家培要求徐芝彬支付其工程款利息具有事实和法律依据，但其主张的利息起算时间和计算标准有误，一审法院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定，判决：一、徐芝彬于判决生效之日起三十日内支付徐家培工程款2109305元及利息（以2109305元为基数，自2015年2月3日起计算至徐芝彬付清工程款之日止，其中：2015年2月3日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清工程款之日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回徐家培的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为11986元，徐家培负担208元，徐芝彬负担11778元。 二审中，徐家培提交二份新证据：1.徐家培与陈凤的电话录音，拟证明陈凤所书写的《证明》是按照徐芝彬的要求照抄照写的，陈凤也否认支付的35000元工资的属性。2.安徽博大纤维素科技有限公司出具的一份《证明》，拟证明徐家培垫资建设的安徽博大纤维科技有限公司的工程，徐芝彬用该工程款中的33万元还款给他人。徐芝彬质证意见：证据1真实性无异议，达不到证明目的。证据2的真实性、关联性不认可，达不到证明目的。33万与本案无关，是徐家培借李永的钱。强力公司、安重公司称，该证据与其无关，对该证据不发表意见。本院认证意见：徐芝彬对证据1真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对证据2真实性不予确认。 一审法院查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人徐芝彬是否应当支付徐家培工程款，如应支付，工程款数额如何认定；2.本案诉请是否超过诉讼时效；3.本案一审是否漏列当事人。 关于工程款的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，徐芝彬承包案涉工程后，将该工程转包给徐家培施工，徐芝彬对于其已支付徐家培工程款的主张有责任提供证据。根据日常生活经验，债权发生或存续的原始证据材料一般由债权人持有，作为其行使给付请求权的依据；而债务履行或消灭的原始证据材料一般由债务人持有，作为其行使抗辩权的依据。徐芝彬将吴洪清制作的“安重水电工程款记录”及与之对应的借条、收条、销货清单等原件转交徐家培持有，据此可以判断该系列书面材料与徐家培具有利害关系。在徐芝彬未能举证证明其已付清徐家培案涉工程款的情况下，一审法院根据上述能够相互印证的书面证据认定徐芝彬欠付徐家培工程款并无不当。诉讼中，徐芝彬提供一份《工程施工合同》，徐家培亦提供一份《协议》，该二份合同均有吴洪清和徐芝彬的签字，没有徐家培签字确认，但上述《协议》已交付徐家培持有，据此可以认定三方当事人均认可该《协议》的内容。一审法院综合本案当事人之间的关系及二份合同的内容等因素，对于该《工程施工合同》的证明效力不予确认亦无不当。徐芝彬另提交载明日期为2014年6月9日的《欠条》复印件一份，鉴于徐芝彬不能提交该书证原件，且其内容并未体现与案涉工程款之间的关联性，亦无转账或其他欠款事由的证据予以佐证，故徐芝彬据此主张其已与徐家培结清全部工程款缺乏合理性。一审法院综合在案证据认定徐芝彬欠付徐家培工程款2109305元符合民事诉讼的证据规则。 关于诉讼时效的问题。2017年6月至12月期间，徐芝彬的会计陈凤通过其个人银行账户分四次向徐家培之子徐龙的银行账户转款合计35000元。双方对于该35000元的性质存在争议，徐芝彬主张系支付给徐家培的工资；徐家培主张系支付案涉工程款。徐芝彬为证明其主张，一审期间提交陈凤2020年11月29日书写的《证明》一份。但根据徐家培二审期间提交的其与陈凤的电话录音，陈凤系按照徐芝彬的要求书写该《证明》，故该《证明》所载的内容亦系源于徐芝彬的本人陈述，不能证明徐芝彬在清偿时已向徐家培作出其履行何项债务的指定。一审法院运用日常生活经验法则，结合该四次转账的单次数额、时间间隔等因素认定该35000元系案涉工程款并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”据此，即便徐芝彬对徐家培负有在宿州工地打工的工资债务，因案涉工程款债务先到期且债务负担较重，亦应当认定该35000元系支付案涉工程款。一审法院根据相关法律规定认定本案诉讼时效因徐芝彬履行该付款行为而中断于法有据。 关于是否漏列当事人的问题。徐芝彬主张案涉工程由徐家培、张湖北、殷德海三人合伙承包，但经一审法院核实，该主张与事实不符。没有证据证明本案存在有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的情形，徐芝彬关于漏列当事人的主张缺乏依据。 综上所述，徐芝彬的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23972元，由徐芝彬负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  洪增余 审判员  陈二伟 审判员  罗正环 二〇二一年三月十七日 法官助理马兆云 书记员张智瑶 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。