浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3248号 上诉人（原审原告）：余学传，男，1966年6月22日出生，汉族，住河南省宁陵县。 委托诉讼代理人：胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：华神建设集团有限公司。住所地：浙江省温岭市大溪镇河滨路**。统一社会信用代码91331081661713032A。 法定代表人：董伯林。 委托诉讼代理人：陈正广，浙江元骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶于萁，浙江元骏律师事务所律师。 上诉人余学传因与被上诉人华神建设集团有限公司劳动争议一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初8909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 余学传上诉请求：1、依法撤销（2020）浙1081民初8909号民事判决书。2、依法判定两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）2018年10月中旬，上诉人余学传经小包头邀约到被上诉人所承建在温岭市××街道××村××公寓工程工地打工并一直安排从事木工工种。双方没有签订劳动合同但已参加工伤保险。干至2019年1月10日上午8点左右，上诉人在该工地拆模板时不慎摔倒而受伤。伤后即送温岭市××人民医院治疗，诊断为：左膝内侧副韧带损伤、左膝关节半月板损伤等，行修复术并住院治疗7天出院。事故发生后经温岭市人力资源和社会保障局认定为工伤；医疗终结后经台州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。2020年3月25日上诉人向温岭市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2020年9月24日出具仲裁裁决书一份。上诉人因不服该仲裁裁决故特提起诉讼，该案已初审审理终结。现上诉人不服一审判决，特向贵院提出上诉。（二）认定事实不清。1、伤前工资计算错误。上诉人上班前约定计天工资350元／天、承包工资约为600元／天，该工地前期进行辅助性工程是计天工资，待辅助性完工后，即开始实行承包工资制。在工地期间月平均工资都为10000元左右，一审法院却推定5655元／月，属明显与实际工资不符。2、停工留薪期明显过短，上诉人左膝内侧副韧带、左膝关节半月板损伤术后，经台州市博爱医院司法鉴定所评定误工期150天，后被上诉人申请光华司法鉴定所重新评定为120天。该结论对被上诉人具有约束力，可一审法院对有资质机构的鉴定结论不予采信，却只酌定为二个月，现上诉人左膝关节半月板及韧带损伤手术后，仅认定两个月的休息（含住院）属明显不合常理；上诉人陈述伤后满三个月即开始上班，是在工地从事工资较低的看管材料的工作，应认定实际收入的减少。3、建筑工地本来就是本糊涂账。小包头从大包头结算工资总额后再由小包头按每一职工的工资收入逐月以预发生活费方式发放部分工资，余下大部工资待工地完工或年终时结算。故工资表的工资及出勤记录均失实。同理建筑工程合同上记载的工资也同样失实。而一审法院却偏偏采信，应属认定事实不清。（三）适用法律错误。1、一审法院不支持住院伙食补助费（当地最低工资标准的35%），不符合省条例24条规定。2、双方当事人经当庭协商后委托鉴定，而一审法院却故意不采信鉴定意见，也属于适用法律错误。以上上诉理由望贵院采纳为盼。 华神建设集团有限公司辩称：（一）重新鉴定得出的误工期与上诉人余学传自行委托鉴定得出的不同；上诉人余学传到工地上班没多久自称受伤，上诉人余学传受伤的时候无他人能够证明，受伤之后从未办理停工留薪，一直在工地上班，每月领取工资报酬。上诉人余学传此前多次提起诉讼，有滥用诉讼之嫌疑。自2018年至今，上诉人余学传多次通过法院、仲裁庭调解、判决、裁决，被上诉人华神建设集团有限公司怀疑余学传的伤是旧伤，这次事故系用旧伤碰瓷。（二）对余学传主张的其与华神建设集团有限公司之间系劳动合同关系有异议，余学传谈到自己是小包工头，既然是小包工头显然与华神建设集团有限公司之间不是劳动合同关系。即使余学传与华神建设集团有限公司之间是劳动合同关系，余学传诉请的除了伤残就业补助金之外的其他项目都不应得到支持。护理费需要提供住院护理人员工资发票；伙食补助费应当由工伤保险支付；余学传一直在上班领取工资，华神建设集团有限公司无需支付停工留薪期工资。余学传的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 余学传向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方之间的劳动关系；2、被告支付原告住院伙食补助费210元（30元/天×7天）、住院护理人员工资1386元（198元/天×7天）、停工留薪期工资40000元（10000元/月×4个月）、一次伤残就业补助金24026元（72078/12×4），以上各项合计65622元。 一审法院认定事实：原、被告双方于2018年11月10日签订了《下河村村民公寓项目木工班组浙江省建设领域简易劳动合同》，约定原告在被告的温岭市××街道××村××公寓项目部从事木工岗位工作，工资按日工资260元计算，被告于每月31日前支付原告上一个月的工资。被告已为原告购买了工伤保险。2019年1月10日上午8时左右，原告在该工地摔伤。伤后，原告被送往温岭市××人民医院治疗，被诊断为：左膝内侧副韧带损伤、左膝关节半月板损伤、左膝关节积液等。原告于2019年1月15日被行左膝关节镜下关节清理术＋半月板成形术，后于2019年1月18日出院。2019年3月8日，温岭市人力资源和社会保障局认定原告因此次事故造成左膝外伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝关节半月板损伤，为工伤。2019年7月30日，台州市劳动能力鉴定委员会评定原告的左膝内侧副韧带损伤、左膝关节半月板损伤为九级伤残。2020年4月8日，经原告委托，台州市博爱医院司法鉴定所就原告的上述伤评定原告误工期150天。2020年3月25日原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2020年4月7日向被告送达了相关文书。在此期间，被告对原告的误工期鉴定不服，申请重新鉴定，经温岭市劳动人事争议仲裁委员会委托，浙江光华司法鉴定中心作出浙光华司鉴中心〔2020〕临鉴字第113号司法鉴定意见书，就原告因涉案外伤致左膝关节内侧副韧带损伤伴周围软组织肿胀、左膝髌骨、股骨下段及胫骨平台多发骨挫伤综合评定误工时限为120天。2020年9月24日，温岭市劳动人事争议仲裁委员会作出浙温岭劳人仲案〔2020〕76号仲裁裁决，裁决：一、解除双方当事人之间的劳动关系；二、被申请人华神建设集团有限公司支付给申请人余学传一次性伤残就业补助金23841元（71523元／年÷12月×4月）、停工留薪期工资11310元（5655元／月×2月），以上合计35151元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告余学传对此不服，诉至一审法院。 就双方之间的法律关系以及原告在被告处的收入情况，被告提交的原告与其签订的《下河村村民公寓项目木工班组浙江省建设领域简易劳动合同》能够证明原、被告双方系劳动合同关系，双方约定工资按日工资260元计算，于每月31日前支付上一个月的工资。就原告实际工资收入情况，根据被告提交的表格上记载时间为2018年12月、2019年1月、2019年3月（2份）、2019年4月15日、5月10日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月15日、12月15日、2020年1月15日下河村村民公寓工程农民工工资表可以看出原告的工资与其他同组的木工工资一样一直按260元每天的计算标准发放。原告主张被告制作的工资发放清单与实际不符，月平均工资10000元左右等说法，无相关证据予以证明，故一审法院对此不予认可，并认定原告的工资为260元每天。 就原告的伤是否系涉案事故所造成，原告提交的出院记录显示，原告的伤为左膝内侧副韧带损伤、左膝内外侧半月板损伤，左膝关节积液、左膝关节退行性变、老年性心瓣膜病、脂肪肝等，其中左膝关节退行性变、老年性心瓣膜病、脂肪肝明显非本次事故所造成，但其余的诊断难以证明系陈旧性伤。一审法院认为，上述诊断系有资质的医疗机构在涉案事故发生之后短时间内作出的诊疗意见，被告也未提供证据证明原告的膝内侧副韧带损伤、左膝内外侧半月板损伤并非涉案事故造成。 就原告的实际停工时间，原告主张三个月，并提交了鉴定意见书予以证明，被告辩称原告一直在务工，并未住院治疗。一审法院经审查，被告提交的2019年1月份的工资发放表，即记载时间为2019年1月的下河村村民公寓工程农民工工资表，该表格中显示余学传2019年1月上班10天，结合原告的住院治疗情况，应当认定2019年1月10日受伤后，原告当月未曾上班。就2019年2月份、3月份原告有无继续上班，被告提交了两张载明时间为2019年3月的工资发放记录（被告表示该两张工资发放记录记载的是2019年2月份的工资发放情况），以及载明时间为2019年4月15日的发放清单（被告表示2019年4月15日的发放清单是发放3月份工资），一审法院指定被告于庭后提交相关月份的打卡记录，但被告未能提交2月份的打卡记录情况，故难以说明两份2019年3月清单上发放的工资就是2019年2月的工资，一审法院对被告主张的原告2月份在上班的意见不予采纳。就原告受伤后何时开始上班，一审法院认为，虽然原告主张其在家中休息了3个月再过来上班，但根据被告提交的发放时间记载为2019年3月15日的工资表，上面有原告手写领取工资的记录，故一审法院认定2019年3月15日之前原告就开始继续在被告工地上上班。就原告主张伤后回工地从事工资为100元/天的看管材料的工作，但根据原告领取工资款的记录显示，原告的工资一直以来为260元/天。 一审法院认为，原、被告双方签订了劳动合同，虽被告对双方系劳动合同关系提出异议，但未能提供证据予以反驳，故一审法院依法认定原、被告之间系劳动合同关系。原告在仲裁时提起解除其与被告之间的劳动合同关系，被告至今未对原告提出的解除劳动合同关系的申请提出任何异议，可见，原、被告双方之间的劳动合同关系事实上早已解除。根据法律规定，职工因工作遭受伤害进行治疗的，享受工伤保险待遇。就原告提出的被告应当支付给原告因工伤导致住院期间的住院伙食补助费的诉请，一审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，该费用由工伤保险基金支付，被告已经为原告购买了工伤保险，则原告要求被告支付该费用的诉请于法无据，一审法院不予支持。就原告要求被告支付住院期间护理人员工资1386元（198元/天×7天）的诉请，被告辩称原告未能提供相关发票予以证明，一审法院认为，考虑到亲朋好友、非专业护理机构等难以提供护理发票是常态，且根据原告的受伤以及治疗情况，住院期间原告确实需要他人护理，原告的该项诉请合法有理，一审法院予以支持。就原告要求被告支付停工留薪期工资40000元（10000元/月×4个月）的诉请，一审法院认为，虽然经温岭市劳动人事争议仲裁委员会委托的浙江光华司法鉴定中心作出的鉴定意见评定原告的误工期限为4个月，但经一审法院查明的案件事实显示，原告在2019年3月15日之前已经开始上班，且之后也未就涉案伤情暂停工作进一步治疗，领取的工资标准也一直按260元/天计算，故一审法院根据本案实际情况酌情认定原告停工留薪期时间为2个月。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定，月计薪天数为21.75天，按照原告日工资260元的标准，一审法院认定原告正常情况下的月工资为5655元，则被告应当支付给原告的停工留薪期工资为11310元。就原告主张的一次性伤残就业补助金，被告对此无异议，一审法院予以支持。综上，一审法院对原告诉请合理部分予以支持，对超出部分不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条第一款及第四款、第三十三条第一款及第三款、第三十七条第一款第（二）项规定，判决：一、确认双方之间的劳动合同关系已解除；二、被告华神建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告余学传住院期间护理费1386元、停工留薪期工资11310元、一次性伤残就业补助金24026元，共计36722元；三、驳回原告余学传的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告华神建设集团有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为本案二审争议焦点是：1、上诉人余学传的停工留薪期时间如何确定。2、上诉人余学传的停工留薪期工资标准是多少。 对于争议焦点1，上诉人余学传的停工留薪期时间如何确定。上诉人余学传认为，台州市博爱医院司法鉴定所评定误工期150天、后浙江光华司法鉴定所重新评定为120天，该结论对被上诉人华神建设集团有限公司具有约束力，可一审法院仅认定两个月的休息（含住院）属明显不合常理。被上诉人华神建设集团有限公司则认为余学传一直在上班领取工资，被上诉人无需支付停工留薪期工资。 本院认为，尽管温岭市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁审理期间委托浙江光华司法鉴定中心鉴定，评定上诉人余学传的误工期限为4个月；但上诉人余学传在2019年3月15日之前已经开始上班并领取工资报酬，在此后的后续治疗过程中也未停止工作，其领取的工资标准一直按260元/天计算。上诉人余学传自2019年1月10日在工地上摔伤至恢复上班约共误工两个月时间，一审法院基于此酌情认定上诉人余学传停工留薪期时间为2个月，基本得当。对于上诉人余学传要求按4个月的时间跨度计算停工留薪期工资损失，没有事实依据，本院不予支持。 对于争议焦点2，上诉人余学传的停工留薪期工资标准是多少。上诉人余学传认为，双方约定计天工资350元/天、承包工资约为600元/天；前期做辅助性工程时按天计酬，待辅助性完工后即开始实行承包工资制。余学传在工地期间月平均工资都为10000元左右，一审法院推定5655元/月，明显与实际工资不符。被上诉人华神建设集团有限公司则不予认可。 本院认为，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定职工月计薪天数为21.75天，按照上诉人余学传260元/日的工资标准，一审法院认定余学传正常情况下的月工资为5655元，并无不当。另外，《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……”。对于上诉人余学传主张的住院伙食补助费，按规定应由工伤保险基金管理机构支付，被上诉人华神建设集团有限公司已经为上诉人余学传购买了工伤保险，故上诉人余学传要求由被上诉人华神建设集团有限公司直接赔付该项费用，于法无据，一审法院未予支持，亦无不当。 综上所述，余学传的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余学传负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二一年三月十七日 代书记员 张 跃 12- 11-