江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0213民初9082号原告：张春凤，女，1975年4月26日生，汉族，住上海市嘉定区，户籍在江苏省东台市。委托诉讼代理人：姜惠兵，江苏天全律师事务所律师。被告：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路**。统一社会信用代码：91320600138290709G法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：卞进峰，江苏居和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊李**娜，江苏居和信律师事务所律师。原告张春凤与被告南通建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告张春凤及其委托诉讼代理人姜惠兵，被告建工公司的委托诉讼代理人卞进峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张春凤向本院提出诉讼请求：1、判令建工公司支付工程款及误工费损失636000元；2、诉讼费由建工公司承担。事实及理由：建工公司承建了无锡某工程（XXX-2012-90号地块A块）集中商业体项目，戴某系该项目的总负责人，王某系该项目的机电工程负责人。2018年5月，通过他人介绍，张春凤认识了王某，同意由张春凤承揽无锡某工程（XXX-2012-90号地块A块）集中商业体项目机电预埋工程，总面积57000余平方米，双方口头约定每平方米39元。张春凤承揽了上述机电预埋工程后，即组织工人进场施工。至2019年5月，张春凤共完成预埋工程24000平方米，2019年5月5日，工程业主无锡某房地产开发有限公司向建工公司及相关方发送《工作联系单》，声明暂停施工，致使张春凤不能继续施工。该机电预埋工程项目，建工公司已向张春凤支付工程款30万元，按已完成机电预埋工程24000平方米，每平方米39元进行计算，总工程款项为936000元，扣除已支付的30万元，建工公司结欠张春凤工程款636000元。张春凤在交涉支付工程余款时，代表建工公司的项目经理王某却称张春凤承揽的机电预埋工程，不仅包括机电预埋，还要包括照明、通风、安装到位，这违背当初双方的口头约定，致使双方多次协商未果。现由于建工公司一方的原因，致使工程不能如期进行，张春凤蒙受误工损失，建工公司系违约。现为维护自身权益，特提起诉讼，望判如所请。被告建工公司辩称：1、张春凤经人介绍承接了某工程（XXX-2012-90号地块A块）集中商业体项目的预埋和安装的劳务分包，因在与建工公司的工作人员洽谈时，张春凤称其正在办理劳务分包公司的设立工作，而建工公司规定不得与个人签订劳务分包合同，因此双方在洽谈时未签订书面协议。2、张春凤与建工公司工作人员口头约定的39元/平米的单价对应的承包范围包括管道预埋、配电箱、水泵、给排水主管道、灯具及卫生间部分洁具的安装及调试，而并非张春凤所称的仅仅是预埋，主要理由为：（1）经建工公司了解单独的预埋劳务分包市场价在20元/平米左右；（2）在双方组成的微信群中建工公司的工作人员发了商业界面划分的文件，该文件清楚表明了张春凤的施工范围，包括预埋及安装调试；（3）张春凤提供的通话录音文字整理材料第六页中间部分关于王某和小邵的部分与录音光盘内容不一致，通话录音中小邵说的是39元哪有不含安装的；（4）在建筑行业实践操作中安装是包含前期预埋和安装的，总承包人不可能将前期预埋和后期安装分给不同的人做，因为在预埋后可能会有需要对管子补漏或者扫通的情况，如果让不同的人来做，可能会产生扯皮现象。3、现在工程并未完成，建工公司同意张春凤不再继续履行后续的工程。张春凤留在现场的设备希望张春凤自行取回。建工公司同意就张春凤完成的工作内容进行结算，但在结算时希望法庭考虑后续管道疏通的费用。4、张春凤已经施工的部分存在一定瑕疵，需要整改，如果存在需要存在整改的情况，张春凤又不继续施工的话，希望法院考虑这些整改费用。根据当事人提供的证据及陈述，本院经审理认定如下事实：2018年5月，张春凤经人介绍承接南通建工集团公司分包的某工程（XXX-2012-90号地块A块）集中商业体项目中的地下一层、二层及地上一层的管道预埋、水电及防雷安装工程。上述工程由张春凤于2018年7月15日组织工人进场施工，至2019年5月底离场。审理中，双方对已完成工程量存有争议，张春凤向本院提出工程造价鉴定申请，本院依法委托江苏建圆建方工程管理咨询有限公司对涉案工程已完工工程造价进行鉴定，根据双方确认的案涉工程施工范围及现场勘查，江苏建圆建方工程管理咨询有限公司于2020年6月12日出具建圆建方造鉴（2020）第3号工程造价评估报告书，结论为案涉工程的造价评估额为245950.93元。并说明1、本报告的工程量以原被告双方于2019年12月17日确认的案涉工程施工范围为准。案涉工程施工范围内的工程量不等同于原被告双方实际结算的工程量。2、本报告的单价主要以“无锡市工程造价信息（2018年9月）”为依据，并结合当时的市场情况，本报告仅计量相关工作内容里的人工费、辅材费、施工机械费、脚手架费等。经质证，张春凤对评估报告提出异议，认为工程量计算有误。经鉴定机构重新核实后回复，工程量计算未有调整，因双方当事人对部分工程内容重新确定，故最终造价结论为268682.55元。建工公司对该造价结论没有异议。关于涉案工程款的结算，张春凤主张按照双方口头约定的建筑面积包干计算，即按39元/平方米计算，其已完成施工范围为24000平方米。其并提供录音资料予以证明，其中：建工公司工作人员表示39元/平方米是包含安装，预埋按照三分之一计算，但可以让步按照39元/平方米的一半计算，税金由建工公司承担。对此，建工公司对上述证据的真实性无异议，但认为39元/平方米价格标准包括设备的后续安装。审理中，建工公司表示，经统计张春凤完成的工程范围是23718.5平方米。双方并确认，涉案工程的施工工序为由张春凤做管道预埋，管道放好后由建工公司与监理单位组织验收，验收完之后浇筑混凝土，涉案工程浇混凝土之前有验收，是合格的，但是浇混凝土之后可能会出现破坏或堵塞情况，如果出现破坏或堵塞由张春凤负责处理。建工公司共计已支付张春凤工程款30万元。本院认为：根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，且建设工程合同应当订立书面协议。本案中，建工公司将涉案工程分包给不具有施工资质的张春凤个人，双方之间口头建立的建设工程施工合同应属无效合同。同时依据法律规定，建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以按照有效处理，发包人参照合同约定支付工程款。本案中，建工公司同意张春凤不再履行合同，且同意就已完工部分进行结算，本案的争议焦点主要在于双方按照何种价款结算已完工部分的工程款。对此，张春凤认为计算单价为39元/平发米（不含安装），结合施工范围24000平方米，工程价款为39×24000＝936000元，而建工公司认为约定的39元/平方米系包含安装费用，而预埋的劳务分包价格市场价在20元左右，施工范围经统计为23718.5平方米。因双方陈述不一，张春凤对涉案工程的造价申请鉴定，经鉴定造价为268682.55元。本案中的造价咨询报告主要依据的单价是以“无锡市工程造价信息（2018年9月）”为依据，并结合当时的市场情况，仅计量相关工作内容里的人工费、辅材费、施工机械费、脚手架费等，故该造价结论系为涉案工程的造价成本。而当事人所约定的工程价款系在成本基础上附加了利润等利益，属于当事人意思自治范畴，本案中，根据当事人的商谈、催讨的情况来看，均反映了双方之间的结算是以施工单价及施工面积进行计算，故应以此作为结算方式，双方争议的是结算标准的不同，现造价咨询报告所反映的造价成本未能证明张春凤的主张，张春凤作为主张工程款的一方，有义务证明其所主张的施工单价为39元/平方米，现有证据不足以证明其该项主张，故应由其承担相应不利后果。综上，从现有证据来看，回归双方当事人关于合同价款的订约本意，本案当事人约定的工程价款仅可按照建工公司表述的施工单价作为结算的标准，即以该施工单价及施工范围定价，即20元/平方米×23718.5平方米＝474370元确定。因此，对于张春凤所主张的工程款，本院予以部分支持，即以474370元为结算价格，扣除建工公司已支付的30万元，对尚余的174370元予以支持。对超过部分，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行）第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、南通建工集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张春凤工程款174370元。二、驳回张春凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10160元、鉴定费9360元，共计19520元，由张春凤负担16734元，由南通建工集团股份有限公司负担2786元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数递交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  朱 刚审 判 员  徐 刚人民陪审员  陈晓春二〇二一年三月三日书 记 员  杨 洁本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行）第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》：第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。