安徽省蚌埠市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2021）皖03行赔终1号上诉人（一审原告）刘友汉，男，1970年4月27日出生，汉族，农民，户籍所在地安徽省五河县，现居住地安徽省五河县。上诉人（一审被告）五河县双忠庙镇人民政府，住所地安徽省五河县双忠庙镇，统一社会信用代码11340322769011884G。法定代表人冯建兵，该镇镇长。出庭负责人冯建兵，该镇镇长。委托诉讼代理人刘庆春，该镇副镇长。委托诉讼代理人付健，安徽君智律师事务所律师。上诉人刘友汉因与上诉人五河县双忠庙镇人民政府（以下简称双忠庙镇政府）行政赔偿一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人刘友汉，上诉人双忠庙镇政府法定代表人冯建兵及委托诉讼代理人付健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，刘友汉是五河县双忠庙镇前李村村民，其在2016年3月取得五河县新型职业农民培育工作领导小组颁发的淡水养殖资格认定，被认定为新型职业农民。2014年起刘友汉利用本户分得苇塘地及与他人调换的同一片苇塘地以及租用其他村民的苇塘地共计约有52亩，进行养殖鱼、蟹。2018年秋在其养殖塘边建一处平房作为看护房。2016年10月28日，五河县人民政府颁布了《沱湖中上游水域退网还湖补偿、奖励、安置标准》。双忠庙镇政府于2017年4月5日下发《天井湖双忠庙镇境内水域集中整治工作方案》，集中清理天井湖双忠庙镇境内水域的围网、网箱、庵棚、船只、畜禽等。双忠庙镇政府于2019年4月11日向刘友汉发出通知，要求其在接到通知后7日内自行拆除违法建设的围堰、围网，逾期不拆除的，将联合相关部门强行拆除。2019年6月10日，双忠庙镇政府又向刘友汉发出《责令拆除通知书》，要求刘友汉将位于前李村的违法建房（刘友汉诉称的看护房）自行拆除，限其3日内拆除，逾期不拆除的，由政府予以拆除。2019年7月19日，双忠庙镇政府联合有关行政机关将刘友汉的看护房拆除，同时将刘友汉约70米长的围网拆除，养殖区内的两条木船被拖走。刘友汉向法院提供的赔偿清单中鱼类损失额为203517元，螃蟹损失为184800元，鱼塘围网损失49000元，看护房损失72412元，附属设施中地笼损失5600元、电线损失2800元、电线桩1600元、施工费2000元、螃蟹暂养箱10800元，建造河边坝子成本损失19020元，砂石路成本损失6540元。《沱湖中上游水域退网还湖补偿、奖励、安置标准》中对拆除围网的补偿标准为50元/米，奖励20元/米。一审法院认为，本案争议焦点是：双忠庙镇政府应否赔偿刘友汉的损失？如赔偿，数额是多少？依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据”的规定,赔偿请求人取得国家赔偿,应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件,且赔偿请求人应当对其主张承担举证责任。本案中双忠庙镇政府拆除刘友汉养殖围网及其他附属设施（包括看护房）的行政行为，经法院（2020）皖0323行初28号行政判决确认违法，双忠庙镇政府应当承担赔偿刘友汉围网及其他附属设施（包括看护房）因被拆除造成的合理损失。刘友汉诉称的养殖设施及鱼、蟹损失，在刘友汉提起诉讼之前，刘友汉的围网、设施均被强制拆除，且在拆除时未进行证据保全，现已无法就损失数额进行鉴定。考虑到本案的具体情况，刘友汉的围网损失数额可参照《沱湖中上游水域退网还湖补偿、奖励、安置标准》进行确定，即网具和围栏等设施按每米50元的标准给予赔偿；因强拆行为已经被确认违法，故网具和围栏等设施每米最高标准20元的奖励也应当给予刘友汉。刘友汉的围网、设施长度按700米计算，损失数额为49000元。考虑到渔业养殖规律、养殖效益及市场行情等因素，当地螃蟹一般应在10月、11月份捕捞上市，其他鱼类水产品一般应在春节前捕捞上市。刘友汉承包水面进行水产品养殖也是为了经济效益，其于2019年3月8日从另一个围网转移到涉案围网的鲢鱼约有一万斤、在2019年2月投放的蟹苗300斤，在2019年下半年及春节前能够捕捞，但在2019年7月19日被拆除时，鱼类、螃蟹未能长成能够上市的水产品，故原告诉称的鱼类、螃蟹损失，根据成活率、成长时间酌情考虑为：鲢鱼10000斤、成活率90%、每斤1尾为9000尾，4个月后每尾长到2斤重，每斤按3.5元计算，扣除饲养成本，按每斤3元计算，鲢鱼价值约54000元。螃蟹300斤幼苗、每斤110只、成活率70%，约有23100只，成长到2019年7月每只约0.20斤，每斤20元，约为92400元。原告诉称的其他养殖设施损失只有其本人陈述没有其他证据佐证，不予支持。刘友汉的看护房损失，由于看护房为违法建筑，应当予以拆除，对于与建筑物融为一体、可分性不强的建筑材料，如砖、砂、水泥等无论由谁拆除，均会导致该部分建筑材料的毁损，此类建筑材料不在赔偿范畴之内;对于虽依附于违章建筑但具有独立性、可分性的，且拆除后价值减损较小的建筑材料，如门窗等，若未尽到合理注意义务造成建筑材料价值损失的，行政机关应当予以赔偿。故对于刘友汉看护房的门、窗因强制拆除造成的损失，酌定按30%的比例计算赔偿数额为2538.6元{（4462元+4000元）×30%}。刘友汉诉称的看护房的其他损失本，不予支持。刘友汉要求赔偿其建造河边坝子损失及砂石路成本损失与本案不具有关联性，不予支持。刘友汉要求双忠庙镇政府返还或置换给其52亩养殖地的请求，不属行政赔偿受案范围，不予审理。刘友汉请求双忠庙镇政府返还两艘养殖专用船，双忠庙镇政府在庭审中已答复刘友汉帮助查找，如查找未果另行解决，本案中不予处理。综上，双忠庙镇政府因拆除刘友汉的养殖设施给刘友汉造成的经济损失为：鱼类损失54000元、螃蟹损失92400元、看护房损失2538.6元，围网、设施损失49000元，合计197938.6元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、第三十六条的规定，判决如下：（一）、被告五河县双忠庙镇人民政府于判决生效后三十日内赔偿原告刘友汉经济损失197938.6元；（二）、驳回原告刘友汉的其他诉讼请求。宣判后，刘友汉、双忠庙镇政府均不服，提出上诉。刘友汉上诉认为，1、一审法院认定上诉人鱼蟹损失数量和金额错误。2、一审法院对鱼塘围网损失判决上诉人认可。3、一审法院不予支持上诉人其他养殖赔偿诉请与法不符。4、一审判决书认定上诉人的看护房损失属于违法建筑没有事实和法律依据。5、一审判决认定上诉人要求的赔偿建造河边坝子损失及砂石路成本损失与本案没有关联性没有事实和法律依据，以及一审法院不予审理上诉人要求镇政府返还或置换52亩养殖地的请求没有事实和法律依据。双忠庙镇政府答辩认为，第一点，关于鱼蟹损失的数量及金额，刘友汉在一审的时候就没有提供真实的、确切的证据能够证明损失数额，其所提出的损失没有证据支持。第二点，在其他养殖户已经拆除，镇政府有关部门多次上门做工作的情况下，刘友汉仍然拒不执行限期拆除决定，在这种情况下，如果其还有鱼蟹损失，属于人为的扩大损失，不应该由政府来承担，应该由其自己承担。第三点，关于养殖设施，渔船不是被镇政府拖走的，镇政府不应该承担渔船的损失。第四点，关于看护房损失，看护房建房应该经过批准，一个是用地规划许可，一个是建筑施工许可，刘友汉建房没有经过任何机关批准，属于违法建筑，不应该得到赔偿。第五点，关于坝子和砂石路，与本案没有关系。且路还在，坝子也还在，也没有实际损失。双忠庙镇政府上诉认为，1、一审判决认定事实错误，刘友汉所占有的苇塘、土地和水流属于国家所有，其属于违法养殖。一审判决认定上诉人拆围网70米、拖走两条渔船没有依据。另外，一审判决认定刘友汉将另一处养殖设施的鱼苗放入涉案的养殖围网没有依据。2、一审判决适用法律错误。一审判决认定涉案水域是集体所有适用法律错误，该区域属于国家所有。3、刘友汉侵占国有土地和水面是违法行为。4、拆除违法建设、取缔违法养殖的损失不应赔偿。刘友汉答辩认为，1、本人于2016年3月取得五河县新型职业农民培育工作领导小组颁发的淡水养殖资格证，被认定为新型职业农民。2、村委会出具的证明没有村干部签名，也没有相关负责人到庭证明，不具有证明效力。至于双忠庙镇人民政府上诉状中提到的《中华人民共和国土地管理法》第十条的规定法律条文适用错误，该条前提为案涉土地是国有土地，但是案涉鱼塘用地为集体土地，且已经取得集体土地使用权。3、上诉人提到的没办养殖证是基于对政府的信赖，另一个位于国有水面的鱼塘缴纳承包费，多次申请也没有给办理养殖证。4、关于围网、渔船及鱼苗。围网长度是建鱼塘时实际丈量的结果。两条渔船是镇政府强拆鱼塘时，镇政府干部带领承包天井湖水面的社会人士用我的渔船强拆的，拆完后渔船被镇干部让这些社会人士拖走“保管”，渔船被拖走后打电话报警，派出所所长让找镇长冯建兵，说是冯镇长让人家拖的，强拆时该派出所所长也在现场。投放的鱼苗一审时提供证人证言且一审法院也予以认可。在信访时的镇政府听证会上，前李村村书记当场也证明他当时看到我和证人去投放鱼苗。5、关于案涉水域的性质。案涉土地是建国之后就一直由本村村民小组耕种，第一、二轮土地承包都分到每家每户，2016年也进行了确权，至于和天井湖连成一体是因为后来在天井湖下游修了水闸，导致水位持续提高，案涉土地之前还大部分种庄稼，是后续慢慢被淹之后才与天井湖连在一起，但不是和大水面连成一体，用土话说是洼梢子，并不影响大水面的管理。6、案涉鱼塘是合法流转取得，不属于清四乱范围。本人用本人和亲属的口粮田置换，加上承包本村村民组其他村民芦苇地取得案涉鱼塘，是本人最后的生活保障。即使是为了响应中央号召支持环保，镇政府也要按照法律规定及程序进行，镇政府的强拆行为经一审认定违法，侵犯了本人及家庭的合法权益，依法应当对其违法行政行为进行赔偿。综上，案涉水面为集体土地，本人经过置换及承包取得，双忠庙镇政府的违法行政行为侵犯了本人的合法权益，依法应当予以赔偿。刘友汉当庭补充答辩认为，涉案土地分成三部分，一部分我自己分的承包地，一部分是我拿口粮田换的，一部分是从其他村民处流转来的，流转来的土地在2016年经过了确权。以上证据在一审庭审质证时已经提供了。看护房是出于对政府的信赖，我的养殖是合法的，建房时政府没有阻拦，也不是建在城乡规划区内，不适用行政许可法。天井湖有很多看护房都没有拆，只拆了我一家，不合法也不公正，包括天井湖和沱湖自然保护区和我相似土地性质的鱼塘的看护房都没有拆。镇政府的上诉理由不成立。刘友汉向一审法院提供了如下证据：1、刘友汉的身份证明，证明原告的主体资格。2、证人黄某的证言，证明2019年农历2月初2（即2019年3月8日）原告从另一个围网转移到涉案围网的白鲢约有一万斤。3、证人凌某的证言，证明原告在2019年2月购买蟹苗300斤。4、损失照片，证明被告的工作人员对原告的围网及鱼塘附属设施进行强拆后造成的损失。双忠庙镇政府向一审法院提供如下证据：1、《中共安徽省委办公厅文件》皖办发（2018）43号《关于印发〈安徽省生态区域违法建设问题排查整治专项行动实施方案〉的通知》、安徽省水利厅《关于开展河湖“清四乱”专项行动的通知》《安徽省生态区域违法建设问题排查整治专项行动实施方案》。证明：本案是执行中央和省委的批示的专项行动。2、五河县委《天井湖五河境内水域及沱湖南汊水域集中整治工作方案》、五河县人民政府《关于加强国有水面使用权管理的意见》（五政（2004）25号）、《关于进一步完善国有水面开发利用管理工作的意见》、《沱湖中上游水域退网还湖补偿、奖励、安置标准》，证明五河县委县政府落实中央和省委整治方案，2005年县政府授权乡镇人民政府管理经营国有水面。3、五河县双忠庙人民政府《天井湖双忠庙境内水域集中整治工作方案》、《关于天井湖水域清除围网的通告》，证明双忠庙镇根据上级精神和行动方案通告养殖户拆除围网，保护生态环境。4、五河县双忠庙镇前李村村委会出具的《证明》，证明原告养殖水面不是承包经营权证上的苇地，确权证上的苇地是“小渠北”地块。5、2017年10月30日对刘友汉下发的通知，规定期限内拆除非法养殖围网可以给予补偿，逾期不予补偿；6、勘测定界技术报告书。7、2019年4月11日的《通知》、送达通知照片、刘友汉手持丈量表的照片，证明已经通知刘友汉拆除非法养殖围网。上述提交的证据材料均已随卷移送本院。一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。本院经审理查明，刘友汉是五河县双忠庙镇前李村村民，其在2016年3月取得五河县新型职业农民培育工作领导小组颁发的淡水养殖资格认定。2014年起刘友汉在天井湖水面养殖鱼、蟹，水面共计约有52亩。2018年秋在其养殖塘边建一处平房作为看护房。2016年10月28日，五河县人民政府颁布了《沱湖中上游水域退网还湖补偿、奖励、安置标准》。双忠庙镇政府于2017年4月5日下发《天井湖双忠庙镇境内水域集中整治工作方案》，集中清理天井湖双忠庙镇境内水域的围网、网箱、庵棚、船只、畜禽等。2017年10月30日，双忠庙镇政府向刘友汉下发了通知，该通知主要内容为：请该户收到通知后自行处理水产品，并拆除围网、网箱等养殖设施。在2018年1月31日前主动拆除清理养殖围网、网箱养殖设施的合法养殖户，给予补偿，逾期未拆除的，将依法拆除，不予补偿等。2019年4月11日，双忠庙镇政府又向刘友汉发出通知，要求其在接到通知后7日内自行拆除违法建设的围堰、围网，逾期不拆除的，将联合相关部门强行拆除。2019年6月10日，双忠庙镇政府再向刘友汉发出《责令拆除通知书》，要求刘友汉将位于前李村的违法建房（刘友汉诉称的看护房）自行拆除，限其3日内拆除，逾期不拆除的，由政府予以拆除。2019年7月19日，双忠庙镇政府联合有关部门拆除了刘友汉的看护房及约700米长的围网。刘友汉向法院提供的赔偿清单中列明鱼类损失额为203517元，螃蟹损失为184800元，鱼塘围网损失49000元，看护房损失72412元，附属设施中地笼损失5600元、电线损失2800元、电线桩1600元、施工费2000元、螃蟹暂养箱10800元，建造河边坝子成本损失19020元，砂石路成本损失6540元。《沱湖中上游水域退网还湖补偿、奖励、安置标准》中对拆除围网、设施的补偿标准为50元/米，奖励20元/米。根据已经查明的案件事实及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：双忠庙镇政府因强拆围网、设施给刘友汉造成的损失是否应予赔偿及赔偿的具体数额。本院认为，双忠庙镇政府强拆刘友汉围网、设施而给刘友汉造成的经济损失依法应当赔偿。刘友汉在天井湖水面进行养殖，其围网、设施被双忠庙镇政府强制拆除，且该强制拆除行为已经一审法院（2020）皖0323行初28号行政判决确认违法，且该判决已经发生法律效力。故因违法强拆刘友汉围网、设施而给其造成的经济损失，双忠庙镇政府依法应当予以赔偿。关于刘友汉损失的具体数额。根据法院查明的事实，刘友汉用于养殖的水面约52亩，被拆除的围网、设施为700米。考虑到本案的具体情况，刘友汉的围网、设施损失数额可参照《沱湖中上游水域退网还湖补偿、奖励、安置标准》进行确定，即网具和围栏等设施按每米50元的标准给予赔偿；因强拆行为已经被确认违法，故网具和围栏等设施每米最高标准20元的奖励也应当给予刘友汉。刘友汉的围网、设施长度按700米计算，损失数额共计49000元。关于刘友汉的水产品损失。在2017年10月30日，双忠庙镇政府即向刘友汉下发了通知，请该户收到通知后自行处理水产品，并拆除围网、网箱等养殖设施。现刘友汉主张其在2019年2月投放蟹苗300斤、2019年3月8日从另一个围网转移到涉案围网的鲢鱼约有一万斤，但在一审法院庭审时仅均有一人出庭作证，证据不足，故一审法院对该节事实的认定，明显依据不足，本院依法予以纠正。但考虑到刘友汉养殖水面里仍然会有上一年度未捕捞完的水产品，对该部分水产品的损失，每亩水面酌情按200元计算，原告水面52亩，共计损失为10400元。对于刘友汉主张的看护房损失。2017年10月，双忠庙镇政府即通知其拆除相关设施，而该房建于2018年秋。对于双忠庙镇政府通知刘友汉拆除相关设施后，其新建的看护房，因该房被拆除造成的损失，双忠庙镇政府不应赔偿。一审法院判决双忠庙镇政府赔偿该看护房损失错误，本院予以纠正。另外，对于刘友汉主张建造河边坝子损失及砂石路成本损失，本院认为，双忠庙镇政府仅拆除了刘友汉养殖水面的围网、设施，并未对路面进行损坏，一审法院对该主张未予支持正确。一审法院对于刘友汉要求双忠庙镇政府返还或置换给其52亩养殖地和返还两条养殖专用船的请求，亦处理正确。综上，双忠庙镇政府应当赔偿刘友汉的损失为：围网、设施损失49000元，水产品损失10400元，合计59400元。双忠庙镇政府部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323行赔初5号行政赔偿判决第二项（即驳回原告刘友汉的其他诉讼请求）；二、撤销安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323行赔初5号行政赔偿判决第一项（即被告五河县双忠庙镇人民政府于判决生效后三十日内赔偿原告刘友汉经济损失197938.6元）；三、五河县双忠庙镇人民政府于判决生效后三十日内赔偿刘友汉经济损失59400元。本判决为终审判决。审判长  姚利华审判员  魏常树审判员  汝元琼二〇二一年三月十一日法官助理王立强书记员王芸芸附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或变更；……