山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终165号上诉人（原审原告）：杨官娥，女，1966年8月5日出生，汉族，住襄垣县。委托诉讼代理人：王毓军，山西健腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄垣县中燃能源有限公司，住所地：山西省长治市襄垣县古韩镇开元西街南侧开元大厦一层。法定代表人：史本训，董事长。委托诉讼代理人：李玉龙，男，1988年11月18日出生，汉族，系该公司员工。原审第三人：武文同，男，1982年9月20日出生，汉族，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：郑鹏旭，山西恒烨律师事务所律师。上诉人杨官娥因与被上诉人襄垣县中燃能源有限公司、原审第三人武文同劳动争议纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2020）晋0423民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨官娥的委托诉讼代理人王毓军、被上诉人襄垣县中燃能源有限公司的委托诉讼代理人李玉龙、原审第三人武文同的委托诉讼代理人郑鹏旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨官娥上诉请求：撤销一审判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求,即确认武志明与被上诉人存在劳动关系；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。1.一审判决认定被上诉人将全部工程发包给了具有相应资质的承包方存在错误。一审过程中,被上诉人虽然提供有相关工程承包合同,但首先该合同系复印件,在该复印件未与原件比对核实的情况下,不能作为认定案件事实的依据。其次,第三人询问笔录中显示第三人与工人们在被上诉人工地身着被上诉人工作服,且该工地有被上诉人的工作人员在场,该事实与一审法院认定的事实存在直接矛盾。再次,被上诉人作为工程发包方,应当对其所发包的工程承包情况更为清楚,应当由被上诉人对工程承包情况承担举证责任,若被上诉人无法说明工程承包情况,即应当按照《山西省农民工权益保护条例》第十条之规定,认定武志明与被上诉人存在劳动关系。2.人民法院在民事审判活动中可以直接引用地方性法规。根据2009年11月4日施行的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》,人民法院在民事裁判活动中可以直接引用地方性法规。此外,该规定还指出对于部门规章等规范性文件,“根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据”。因此,在审理本案中,人民法院可以参照人社部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定,亦可直接引用《山西省农民工权益保护条例》第十条之规定,认定武志明与被上诉人存在劳动关系。襄垣县中燃能源有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案中被上诉人并未招聘上诉人丈夫到被上诉人处工作，上诉人的丈夫与被上诉人也未签订过劳动合同，也未有直接形式的工资发放、社保缴纳，上诉人的丈夫也从未接受被上诉人的劳动管理，不满足劳动关系成立的条件。理应判决双方不存在劳动关系。上诉人所提山西省农民工权益保护条例与本案情况毫无关联，此条例主旨是为了保障农民工的合法权益，并非确认劳动关系的依据。上诉人丈夫系自由职业者，与被上诉人并无关系。被上诉人所有工程通过总包方式发包给了拥有合法资质的中晨宏远建设工程有限公司，该公司通过劳务分包的方式将劳务部分分包给劳务公司，而上诉人丈夫系自由职业者，拥有一定的工作技能，仅属于提供零星劳务，与被上诉人并未建立劳动关系。上诉人丈夫的损害事实是交通事故，上诉人理应向交通事故的侵权人主张权利，而不是利用自身的弱势地位，向法院提出不存在的法律关系，为了自身目的，不断浪费司法资源，请求法院依法驳回其诉请。武文同述称，认可被上诉人的答辩意见，第三人与被上诉人之间尚不存在劳动关系，武志明与被上诉人之间更谈不上劳动关系。武志明是第三人在提供劳务过程中因工程的需要临时在路边雇佣，而且双方结算方式是一日一结，后改为几日一结，承揽工程结束后第三人与武志明的雇佣关系已结束，武志明与被上诉人不存在劳动关系，请求二审驳回上诉，维持原判。杨官娥向一审法院起诉请求：一、依法确认原告家属武志明与被告存在劳动关系；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月1日，被告襄垣县中燃能源有限公司与中晨宏远建设工程有限公司签订承包合同，将农村气代煤PMC项目承包给中晨宏远建设工程有限公司。案外人又将该工程中一部分转包给本案第三人武文同。原告杨官娥的丈夫武志明跟随第三人武文同干活，由武文同向其发放工资。2019年10月21日19时40分许，武志明回家途中遭遇车祸，经抢救无效死亡。原告认为武志明与被告中燃公司之间存在劳动关系，欲为其申报工亡，被告对此不认可。后原告向襄垣县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认武志明与被告存在劳动关系，仲裁委员会于2020年10月9日作出“襄劳人仲裁字（2020）第19号”裁决书，驳回了原告的仲裁请求。故原告诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为原告丈夫武志明与被告中燃公司之间是否存在劳动关系。本案中，武志明跟随第三人武文同进行劳动，由武文同向其发放工资，其与被告公司之间未签订劳动合同，未有直接的工资发放、社保缴纳等关系，也没有接受被告公司的劳动管理，不具备法律规定的劳动关系成立要件。原告诉称的武志明着被告公司工服，劳动场所有被告公司技术员等理由，并不能当然的推断出武志明受雇于被告公司并接受被告公司管理的事实，作出此表述的第三人武文同亦明确表示武志明系其临时雇佣的散工，其承包的工程发包方也并非被告中燃公司。在本案所涉的建筑工程施工中用工主体责任的问题上，被告中燃公司依法将工程发包给了具有施工资质的承包方，对于施工中承包方雇佣的劳动者，其不应再承担用工主体责任，原告要求其承担责任没有法律依据不予支持；原告诉称被告公司存在违法发包的现象，但对其主张未能提供证据加以证明不予采纳。综上，原告杨官娥的丈夫武建明与被告襄垣县中燃能源有限公司不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨官娥的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杨官娥负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求及事实理由进行审理。关于武志明与襄垣县中燃能源有限公司是否存在劳动关系问题，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定可以看出劳动关系具有稳定性、持续性、身份隶属性等特征。在认定是否构成劳动关系时，需要着重查明劳动者是否接受用人单位的管理、约束、是否有与用人单位建立长期稳定劳动关系的意思表示、是否与用人单位存在身份隶属关系等情况。本案中，襄垣县中燃能源有限公司将部分工程发包给中晨宏远建设工程有限公司施工，中晨宏远建设工程有限公司又将部分工程分包给自然人武文同施工，武志明系武文同招用到工地做工，武志明工作过程中的管理由武文同负责，工资由武文同发放。襄垣县中燃能源有限公司没有与武志明建立用工关系，武志明没有接受襄垣县中燃能源有限公司的劳动管理，双方之间亦未有直接的工资发放、社保缴纳等关系，不具备法律规定的劳动关系成立要件，其要求确认双方之间存在劳动关系的理由本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，故对杨官娥的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨官娥负担。本判决为终审判决。审判长郭树青审判员张建兵审判员郝志芳二〇二一年三月九日（法  官 助  理 李阳阳书记员赵敏