四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终248号 上诉人（原审原告）：安庆孝，男，1953年10月8日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：付先艳，四川朱木律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：昭觉县兴凉农业发展有限公司。住所地四川省凉山彝族自治州昭觉县。 法定代表人：徐明羽，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄国英，四川绳墨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人安庆孝因与被上诉人昭觉县兴凉农业发展有限公司（以下简称兴凉农业）劳动争议纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安庆孝的委托诉讼代理人付先艳，被上诉人兴凉农业的委托诉讼代理人黄国英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安庆孝上诉请求：1.撤销四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初64号民事判决，改判兴凉农业支付上诉人工资100000.00元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案上诉人由证人证明上诉人的工资为每月10000.00元，被上诉人作为用人单位对上诉人的工资应当承担举证责任，劳动工资支付凭证的制作和保存是用人单位应当承担的法定义务，如果劳动者无法证明工资标准，而用人单位又故意以未保存工资支付凭证或已丢失等不正当理由拒不提供或者是仅仅否认劳动者所主张的工资标准的情况下，应当依照《工资支付暂行规定》第六条和《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，推定劳动者主张的工资标准成立。 兴凉农业辩称，答辩人与安庆孝之间不存在劳动关系，只存在劳务关系，安庆孝是答辩人雇佣的季节性蔬菜生产的技术人员，不受答辩人的管理，事实上安庆孝自动离职，并未告知答辩人，因此不应按照劳动合同法的规定来支付工资。安庆孝只工作了四个月就擅自离职，工作时间自2019年6月1日至2019年10月初不足五个月。双方口头约定的基本工资为每月3000.00元以及按照产品销售盈利的10%提成，并非安庆孝主张的月工资10000.00元。并且双方约定工资发放是在销售结束后一次性结算，因此不存在工资方法清单，也不存在拖欠工资的事实，因为安庆孝没有完成工作便擅自离职，销售都没有结束怎么结算工资？，如果是按月发放工资，答辩人就没必要向安庆孝预支22000.00元的工资。由于安庆孝生产技术差，未尽技术员责任，没有按照公司要求对工人进行技术指导，没有正确施肥，导致菜苗大部分死亡，每亩平均产量才751斤，远未达到每亩标准产量5000斤，每亩产量达到3000斤才能保本，3000斤以上才有盈利，目前751斤的产量并无盈利，根本不能提成，安庆孝导致公司严重亏损237300.00元，因此安庆孝无权再来要求答辩人支付其工资。 兴凉农业上诉请求：1.撤销四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初64号民事判决，依法认定上诉人与被上诉人之间建立的是劳务关系，公司只应支付4个月劳务费共计12000.00元，扣除预支的22000.00元，应当判决安庆孝向上诉人支付10000.00元；2.由被上诉人承担给上诉人造成的损失237300.00元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间只存在劳务关系而非劳动关系。被上诉人只是上诉人雇佣的季节性蔬菜生产技术人员，不受上诉人的管理，事实上被上诉人离职时都没有告诉上诉人，在上诉人处只干了4个月就自动离职了。双方口头约定的劳务工资组成为基本工资3000.00元，按销售金额盈利的10%提成，工资发放也是在销售结束后一次性发放。被上诉人没有按照上诉人的要求达到每亩标准产量5000斤以上，每亩平均产量才751斤，造成上诉人严重亏损237000.00元，该损失应当由被上诉人承担。上诉人没有盈利就没有提成，一审判决被上诉人每月工资3869.00元并认定提成7613.00元是错误的。被上诉人4个月的基本工资共计12000.00元，扣除其借支的22000.00元，还欠上诉人10000.00元的借支款。 安庆孝辩称，根据一审庭审查明的事实以及上诉人的陈述，上诉人已承认与被上诉人之间的用工时间是4个月，双方之间存在事实劳动关系，由于没有签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。上诉人未能提供工资清单或其他证据证实答辩人的工资3000.00元，就应当按照答辩人的主张10000.00元来计算双倍工资。至于7613.00元提成的绩效工资，这是双方结算得来。请求驳回上诉人的上诉请求。 安庆孝向一审法院起诉请求：判令兴凉农业支付安庆孝工资100000元；2.本案诉讼费用由兴凉农业承担。 一审法院认定事实：2019年5月22日，安庆孝到昭觉与兴凉农业法定代表人徐明羽协商后，被派到兴凉农业位于金阳县丝窝乡的蔬菜基地工作，负责生产技术（管理）、生产资料工作记录，双方未签订书面劳动合同，仅是口头约定了工资和按盈利额10%进行计算绩效比例。安庆孝在该处基地工作至2019年10月后离开，期间兴凉农业未向安庆孝支付过工资。销售结束后，兴凉农业结算安庆孝绩效为7613.00元。另查明，安庆孝和案外人马云良作为申请人于2019年12月18日向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昭觉县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月3日做出昭劳人仲案[2019]10号仲裁裁决书，安庆孝不服该仲裁裁决第二项裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.安庆孝与兴凉农业之间是否存在劳动关系？2.安庆孝的诉讼请求应否得到支持？关于劳动关系，一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,劳动关系受法律保护。本案中，兴凉农业作为合法的企业，具有用工主体资格，安庆孝在该处工作，与之口头约定了工资及绩效，并受其管理，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。兴凉农业虽辩称双方之间系劳务合同关系，但并未提供证据予以反驳，故对其辩解意见，一审法院不予采信。对于安庆孝主张的工资100000.00元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”，本案中，双方对工资数额各执一词，均未提供证据支持自己的主张，亦无集体合同和同工同酬的相关证据。根据公平原则，结合本案的实际，一审法院认为，参照四川省2018年度农、林、牧、渔业平均工资46429元计算为宜，即每月工资为46429/12=3869.00元。关于安庆孝工作时间，本案中，安庆孝认为工作期间是2019年5月22日至2019年10月25日，共计5个月；兴凉农业辩解为2019年6月1日至2019年10月初，一审法院认为，对于安庆孝工作时间、考勤，用人单位负有举证责任，而兴凉农业并未向一审法院提供证据予以反驳，故对其辩解意见，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，本案中，兴凉农业超过一个月不满一年未与安庆孝签订书面劳动合同，应向安庆孝支付二倍工资。即3869.00元X5个月X2=38690.00元，加上原告绩效提成7613.00元，共计46303.00元。但兴凉农业已向安庆孝预支工资22000.00元，扣除后为：46303.00元-22000.00元=24303.00元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告昭觉县兴凉农业发展有限公司支付原告安庆孝工资24303.00元，该款限于本判决生效后三十日内一次性付清；二、驳回原告安庆孝的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告昭觉县兴凉农业发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人兴凉农业提交了安庆孝借支工资22000.00元的几条复印件一份，拟证实双方对工资的约定是完成工作以后一次性支付，正因为有此约定因此才有借支工资一事。上诉人安庆孝质证认为不能达到其证明目的，同时认为该借条正好能证实安庆孝离开公司的时间并非2019年10月而是2019年11月。双方当事人对一审法院查明安庆孝借支工资一事均予以认可，故对该证据的真实性本院予以采信，对其证明目的本院结合查明事实再行予以认证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人安庆孝于2019年5月22日从外地来到四川省昭觉县与兴凉农业法定代表人徐明羽协商担任兴凉农业蔬菜种植生产技术人员，之后被派到兴凉农业位于金阳县丝窝乡的蔬菜基地工作，负责生产技术（管理）、生产资料工作记录，双方未签订书面劳动合同，仅是口头约定了工资报酬。安庆孝在其后来与2019年12月18日向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的申请事项中自述其在该蔬菜基地工作至2019年10月25日。兴凉农业在该次仲裁期间陈述安庆孝在蔬菜基地工作时间为5个月，2019年金阳基地种植面积约100亩，销售金额仅76139.00元，提成金额为7613.00元。本次由安庆孝和案外人马云良作为申请人于2019年12月18日向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昭觉县劳动人事争议仲裁委员会已经于2020年3月3日做出昭劳人仲案[2019]10号仲裁裁决书，安庆孝不服该仲裁裁决第二项裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，安庆孝在蔬菜基地工作期间没有领取过劳动报酬，其于2019年11月8日在上诉人兴凉农业处以借支工资的形式支取了现金22000.00元。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、上诉人安庆孝与上诉人兴凉农业之间事实劳动关系是否成立，兴凉农业是否应当承担未签订书面劳动合同双倍工资的给付责任；二、安庆孝在兴凉农业工作时长以及劳动报酬金额如何认定。 针对第一个争议焦点，首先，兴凉农业具有合法的用人单位主体资格，安庆孝按照兴凉农业的安排到兴凉农业未予金阳县的蔬菜基地担任生产技术管理工作，接受兴凉农业管理；其次，虽然双方未签订书面劳动合同，但是安庆孝受兴凉农业的管理，从事兴凉农业安排的工作，并获得劳动报酬是已经查明的事实。第三，安庆孝提供的劳动是兴凉农业的业务组成部分。因此本院认为一审法院认定安庆孝与兴凉农业间存在劳动关系并无不当，本院予以确认 针对第二个争议焦点，关于安庆孝在兴凉农业工作的起至时间，双方当事人代理人在二审庭询中均作出了与双方当事人在仲裁庭审中不一致的表述，安庆孝在仲裁申请中主张其工作时长为5个月，兴凉农业在仲裁答辩中也认可其工作时长为5个月，因此一审法院就工作时长的事实认定是正确的，本院予以确认。上诉人兴凉农业关于安庆孝工作时长仅为4个月的上诉主张既无证据证实，同时还与其之前的陈述不一致，故对此上诉理由本院不予采纳。对安庆孝在兴凉农业的蔬菜基地工作时长本院认定为5个月。本案中，由于双方并未签订书面劳动合同并且对劳动报酬的口头约定各执一词，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”的规定，一审法院参照四川省2018年度农、林、牧、渔业平均工资46429元计算安庆孝月工资为3869.00元（46429.00元/年÷12个月）并无不妥。对上诉人安庆孝关于月工资为10000.00元、上诉人兴凉农业关于月工资为3000.00元的上诉主张双方均未提供证据予以证明，故对二上诉人各自关于月工资额的上诉主张本院均不予支持。至于一审法院计算支持的绩效提成7613.00元，系兴凉农业已经作出的对己不利的事实陈述，对其在上诉中又反言不存在绩效提成的事实主张本院不予支持。 综上所述，安庆孝、兴凉农业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元由上诉人安庆孝负担5.00元，上诉人昭觉县兴凉农业发展有限公司负担5.00元。 本判决为终审判决。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇二一年三月十五日 书记员 黄 丽