山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3127号 上诉人（原审原告）：鸭灵号服饰（福建）有限公司，住所地福建省泉州市南安市九都镇东街南路**。 法定代表人：黄文生，执行董事。 委托诉讼代理人：王世莹，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋洪越，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利讯集团有限公司（原福建利讯集团有限公司），住，住所地福建省泉州经济技术开发区崇益街**/div> 法定代表人：黄火明，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：林志玲，上海森大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南闽琨商贸有限公司，住所，住所地山东省济南市天桥区济洛路**齐鲁鞋城品牌港贰层**div> 法定代表人：黄国华，执行董事。 被上诉人（原审被告）：黄国华，男，1972年12月13日出生，汉族，住福建省泉州市南安市。 上诉人鸭灵号服饰（福建）有限公司（简称鸭灵号公司）因与被上诉人福建利讯集团有限公司（以下简称利讯公司）、济南闽琨商贸有限公司（以下简称闽琨公司）、黄国华侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鸭灵号公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费用由利讯公司、闽琨公司、黄国华负担。事实与理由： 一、利讯公司、闽琨公司侵害了鸭灵号公司的涉案商标权。(一)涉案商标具有显著性。1.涉案商标图样与生物鸭子形象相比，具有独创性设计。从整体视觉效果、构成元素的比例、具体构成要素来看，涉案商标图样进行了独创性的设计，与生物鸭子具有明显的区别。2.涉案商标被核定使用在“服装、鞋子”等商品上具有显著性。涉案商标图样为经过设计的卡通鸭子形象，按照相关公众的认知习惯，其与核定使用“服装、鞋子”等商品不具有任何关联性，涉案商标使用在核定使用商品上具有显著性。(二)涉案商标具有较高的知名度。1.林亮添先生1948年创作的“”“”作品积累大量商誉，该商誉已延续到涉案商标上。(1)涉案商标图样原型是林亮添先生1948年创作的鸭子作品形象。林亮先生全名林亮添，1948年，林亮添先生创作了上述作品，2014年，林亮添先生成立了得意创作有限公司(以下简称得意公司)，得意公司以上述作品为原型，设计了涉案商标图样并成功注册。(2)涉案商标承载了林亮添先生1948年鸭子作品所积累的商誉。林亮添先生1948年以“”“”作品为模型生产的玩具，一经推出便大获成功，林亮添先生的小黄鸭作为塑胶玩具的代表也牢牢镌刻在几代香港人的成长记忆中。涉案商标图样的原型作品形象经过数十年的使用和宣传，已经具有极高的知名度、商业价值和美誉度，涉案商标在注册、使用之前，其商品化程度就已经非常成熟，涉案商标可以据此获得巨大商业价值和交易机会，涉案商标一经使用，便可以迅速打开市场，吸引相关公众的注意力购买力，鸭灵号公司迅速在全国范围内拥有200多家加盟店也正能说明这一点。由此可以看出，林亮添先生1948年创作的作品形象的商誉已经衍生到涉案商标上，使得涉案商标也具有较高知名度。2.涉案商标被广泛使用、宣传，已经具有较高知名度。从鸭灵号公司原审提交的证据组四可以看出，涉案商标在被核准注册之前，就已经被广泛用在鞋服商品上，一直持续到注册以后，已经形成了一定的市场格局，具有较高知名度，被相关公众所知悉。(三)被诉侵权标识与涉案商标高度近似。本案中，被诉侵权标识“”用在服装、鞋子等商品上，与涉案商标“”核定使用项目相同，两商标图样均是由经过设计的侧面鸭头、鸭身、眼睛、嘴巴、羽翼等要素组成，都是将眼睛进行拟人化设计、嘴巴较生物鸭子变短、羽翼设计在鸭身侧面、头身比例差异于鸭子动物形象。涉案商标与被诉侵权标识的表现手法、设计风格、构图特点极为相近，整体上难以区分。消费者很容易会认为两者之间存在特定关系，从而导致混淆，属于相同商品上的近似商标。(四)利讯公司具有侵权的主观恶意。利讯公司在原审中主张对被诉侵权标识小黄鸭形象享有在先著作权，著作权人是森科产品有限公司(以下简称森科公司)，作品是其所谓的2005年创作的形象。但由上述可知，林亮添1948年创作的鸭子作品知名度极高，林亮添先生也被喻为“小黄鸭之父”，被各大媒体广泛报道。森科公司及其创始人许夏林与得意公司、林亮添先生同在香港，其对上述情况不可能不知悉，森科公司作品本身就是在攀附林亮添1948年鸭子作品知名度。森科公司还在25类、28类等多个类别上抢注“小黄鸭”文字商标被驳回，可以看出森科公司一直试图攀附林亮添“小黄鸭之父”的知名度，造成消费者混淆。在自身抢注“小黄鸭”文字商标之外，森科公司又对得意公司含涉案商标形象的第25类27804555号、第28类27801646号商标提起了商标异议申请，对第43类27807507号商标提起无效宣告申请，但均未得到支持，森科公司在第25类“服装”等商品上申请商标也被驳回。由上述可知，森科公司不断摹仿林亮添先生、得意公司有关作品、商标等知识产权，同时森科公司及利讯公司在明知得意公司拥有涉案商标、自身被诉侵权标识注册申请被驳回的情况下，非但不进行避让，而是将其所谓享有在先著作权的鸭腿隐去，将站立鸭子形象改为与涉案商标相同的侧面浮水鸭形象进行商标性使用，不断向涉案商标形象进行靠拢，企图利用自身在全国上千家加盟店的规模抢占市场份额，不断压缩涉案商标的发展空间，严重造成消费者的混淆，侵权恶意明显。 二、利讯公司侵权获利极高，侵权规模极大、侵权恶意明显，鸭灵号公司主张的判赔数额应被全额支持。(一)利讯公司侵权规模极大。首先，仅经公证的侵权店铺就涉及济南、成都、重庆、贵阳、郑州、深圳、泉州等全国多个省市，并且利讯公司当庭承认在全国范围内超过1000家门店，侵权地域范围极广。其次，由公证书所附的店内商品陈列图片、法院证据保全的店内商品陈列图片，利讯公司、闽琨公司生产、销售的侵权商品款式极多、数量极大。(二)利讯公司侵权获利极高。根据鸭灵号公司对闽琨公司侵权店铺公证、法院证据保全情况来看，闽琨公司在店铺陈列的侵权商品数量至少在300件以上，每件商品平均价格在人民币200元以上，利润率按照30%计算的话，闽琨商贸仅陈列商品销售后的利润至少在18000元，全国如果按照1000家店铺计算，仅陈列的商品侵权获利高达1800万元以上。(三)利讯公司侵权恶意明显。由上述分析可知，利讯公司在明知涉案商标形象的情况下，仍在相同商品上使用近似标识，严重侵害了涉案商标专用权，侵权恶意明显。(四)利讯公司侵权行为严重影响了涉案商标的发展。 利讯公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.鸭灵号公司的涉案商标虽获核准注册，但其保护范围应与其显著性程度相符，不能以注册商标为由阻断他人对以鸭子为题材的创作。2.利讯公司的产品使用的B.duck小黄鸭侧面形象与涉案商标既不形同也不近似，且在产品上添加了适当的标识，不会造成消费者混淆，不构成侵权。3.利讯公司的产品使用的B.duck形象是经过案外第三人授权的著作权产品，且该作品的创作完成、发表时间早于涉案商标的商标申请、注册时间，利讯公司的使用该形象具有合法性。 闽琨公司与黄国华未答辩。 鸭灵号公司向一审法院起诉，请求判令利讯公司、闽琨公司、黄国华：1.立即停止商标侵权行为；2.共同赔偿鸭灵号公司经济损失（含合理开支）共计人民币500万元；3.在《中国工商报》《中国知识产权报》、官网、微信公众号刊登声明，消除影响；4.承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2020年1月14日，得意公司经国家知识产权局核准取得第38044262号“”图形商标，核准使用商品为第25类，包括：衬衫、运动衫、T恤衫、童装、婴儿全套衣、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、手套（服装）、非纸质围涎等，商标有效期至2030年1月13日。 2020年4月20日，上海乐标文化传播有限公司（以下简称上海乐标公司）出具《授权补充说明》，载明其许可鸭灵号公司使用包含上述商标在内的LT小黄鸭系列商标及著作权。2020年9月1日，上海乐标公司出具《证明》，载明其于2020年4月20日所出具的《授权补充说明》系该公司真实意思表示。 2020年9月15日，商标权人得意公司的唯一股东林亮添签署《唯一董事决议证明》，载明得意公司同意鸭灵号公司对于侵害包含涉案商标在内的共计七个商标的行为，以自己名义进行维权（包括但不限于自行或委托他人就侵权行为进行调查取证、磋商和解、提起诉讼、收取赔偿款）以及确认上海乐标公司使用上述商标均已经过得意公司授权，且其有权再许可给第三方使用。 2.2020年6月20日，鸭灵号公司委托代理人宋洪越来到山东省济南市高新公证处申请证据保全公证。宋洪越及公证人员一起来到位于山东省济南市天桥区××路的名称为“齐鲁鞋城品牌港”的商场。在公证人员的监督下，宋洪越以普通消费者名义花费1277元，购买了玩具两款各一件、短袖Ｔ恤两款各一件、卫衣一款共一件、背心套装一款共一套（包括商议和短裤各一件）、鞋子两款各一双，并取得商店销售单一张、刷卡小票一张和名片一张。公证人员对购买过程进行公证，将所购产品封存，并根据整个购买过程于2020年7月8日作出（2020）鲁济南高新证经字第676号公证书。 经当庭比对，本案被诉侵权产品为B.DUCK短袖T恤等服装，该产品吊牌及服装印花图案上突出标注“”标识，在产品合格证及标签上，明确标注“中国地区鞋服运营商福建利讯集团有限公司”等信息。利讯公司当庭认可被诉侵权产品系其生产、分销销售。 另外，鸭灵号公司还通过山东省济南市高新区公证处从全国各地购买标有被诉侵权商标的玩具、服装产品，具体的购买地包括深圳市吉华路、深圳市和平路、福建省泉州市、四川省成都市万达广场、四川省成都市春熙路、重庆市渝北区、重庆市渝中区、贵州省贵阳市万达广场、贵州省贵阳市南明区等。 3.鸭灵号公司系自然人独资企业，成立于2019年6月14日，注册资本为一千万元人民币，经营范围包括生产：服装、鞋、书包、保温杯、玩具、学习用品等。 利讯公司系有限责任公司，成立于2016年11月25日，注册资本为一亿元人民币，经营范围包括鞋帽服装、服装服饰、玩具、日用百货等的销售。 闽琨公司系自然人独资公司，成立于2016年4月22日，注册资本为50万元人民币，经营范围包括批发、零售：服装鞋帽、皮革制品、箱包、办公用品、玩具等，被告黄国华为其唯一股东。 另外，鸭灵号公司在本案中主张维权合理开支共计212244元，包括律师费150000元、公证费42629元、购买侵权产品费用10615元、诉讼保险费9000元，有相关发票等在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个，第一是鸭灵号公司是否有权提起本案诉讼，第二是利讯公司、闽琨公司、黄国华在被诉侵权产品上使用的“”标识是否侵犯鸭灵号公司商标权。 关于第一个争议焦点。鸭灵号公司主张的第38044262号“”商标尚在有效期内。商标权人得意有限公司于2020年9月15日出具的《证明书》以及上海乐标文化传播有限公司出具的《授权补充说明》、《证明》，足以证明鸭灵号公司系本案案涉商标的普通许可使用人，且有权以自己的名义就本案案涉商标提起诉讼，鸭灵号公司的合法权益应当予以保护。故利讯公司认为鸭灵号公司没有诉权的主张法院不予支持。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，后者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定，判断在相同商品上使用的近似商标构成商标侵权，要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性作为最终的判断因素，即争议商标的使用使具有一般识别能力的消费者对不同商家所提供的商品或服务难以正确区分或者认为商家之间具有某种特别的经济联系。判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，通常在考虑商标本身构成要素的近似程度外，还应根据案件的具体情况，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、被告的使用方式及主观状况等相关因素。 本案中，首先，鸭灵号公司商标核准使用商品及被诉侵权产品均为服装，属于相同商品。其次，鸭灵号公司的商标图样为，作为图形商标，其最主要的图形要素为鸭子的简笔画形象，与生物鸭子形象接近，本身显著性较低。第三，鸭灵号公司提交的证据虽然能够证明鸭灵号公司已经使用上述商标，但现有证据仍不足以证明上述商标具有较高的知名度。第四，被诉侵权产品上使用的标识为，其在设计风格和整体视觉效果上与鸭灵号公司商标有明显区别，利讯公司商标设计风格更加卡通，头身比例也存在较大差异，且后者鸭子嘴张开，二者整体视觉效果明显不同。因此，被诉侵权标识与鸭灵号公司涉案注册商标图样的视觉效果有极大不同、区别明显。综上所述，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度及商标图样本身的区别，一审法院认为，商标的实际价值在于区分商品来源，现有证据不足以证明利讯公司、闽琨公司、黄国华在其产品上使用“”图案的行为可能导致相关公众对其商品来源产生错误认识，或产生其来源与鸭灵号公司有特定关系的联想，以致产生误认误购的结果，故利讯公司、闽琨公司、黄国华行为尚未构成对鸭灵号公司注册商标专用权的侵犯。鉴于利讯公司、闽琨公司、黄国华行为不侵犯鸭灵号公司注册商标专用权，故鸭灵号公司要求利讯公司、闽琨公司、黄国华进行赔偿的诉讼请求不具有事实前提和法律依据，一审法院对此不予支持。 综上所述，鸭灵号公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回鸭灵号公司的诉讼请求。案件受理费46800元，案件保全费5000元，两项费用合计51800元，由鸭灵号公司负担。 本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鸭灵号公司提交以下证据：1.南方日报出版社出版的《小黄鸭之父香港玩具人林亮传奇》，结合一审证据组五、证据6-3，证明林亮先生1948年就创作了“”“”作品，并被誉为小黄鸭之父，该作品形象经过数十年发展，已经具有极高的知名度。2.部分LTDUCK店铺列表、高德地图打印件；3.部分LTDUCK区域代理商关于使用涉案商标的声明材料及店铺租赁协议；4.部分LTDUCK专卖店销售带有涉案商标鞋服的照片。证据2-4证明鸭灵号公司拥有多家LTDUCK加盟店，遍布全国各地，涉案商标属于LTDUCK品牌下的主要商标，加盟店销售大量带有涉案商标的鞋服。5.“小小主播说冬奥”的网页报道、微博、微信宣传文章、视频页面；证明本案起诉之前，LTDUCK品牌就已经联名北奥集团《小小主播说冬奥》节目，在宣传、节目本身等处均体现了涉案商标图样，该节目经过选拔、节目录制、电台、视频网站播出等形式，让消费者充分关注到涉案商标，极大提高了涉案商标知名度。6.（2021）鲁济南齐鲁证经字第119、139、140、141、142号公证书、微信主体信息表，结合上述证据2-4证明，在本案起诉之前，LTDUCK各加盟店铺员工就在微信朋友圈发布带有涉案商标鞋服的图片等信息并已经开始销售，上述店铺涉及全国不同区域，可以在一定程度让广大消费者知悉涉案商标，提高其知名度。证据七：第38268912号、第38259376号“”商标部分驳回通知书、驳回复审决定书，证明目国家知识产权局生效决定书已经认定被控侵权商品使用的“”与涉案商标“”近似。 利讯公司发表质证意见，对上述证据真实性无异议，但证据1系林亮与该书作者的共同致意，系内部证据，真实性无从核实，且该书籍的内容未体现鸭灵号公司主张的涉案商标，与本案无关；证据2-4与本案无关，鸭灵号公司的店铺租赁协议，没有体现经营的产品，同时根据店铺照片，店铺中经营的产品绝大部分并非涉案商标，无法证明其涉案商标的影响力。证据5与本案无关，鸭灵号公司提供的相关报道全部均指向北京冬奥会，并没有宣传涉案商标的报道，并且其出现的有关鸭灵号公司涉案品牌的标识也非本案涉案商标。证据6因该朋友圈的内容均系鸭灵号公司的代理商客户，其宣传的照片中标明的LTDUCK的图形与鸭灵号公司的涉案商标并非同一标识。从众多的朋友圈可以看出，鸭灵号公司LTDUCK的形象为四只形象不同的小黄鸭形象共同组成，同时该朋友圈的内容涉及到涉案商标的部分微乎其微，无法证明涉案商标具有一定影响力。证据7引证的商标并非本案的第25类商标，与本案无关。闽琨公司及黄国华未发表质证意见。 本院认为，因利讯公司对上述证据真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。证据1中的照片包含与涉案商标标识形象基本一致的形象，证据4中店铺商品的照片中能够体现涉案商标，证据5中“小小主播说冬奥”的标识下部中间有涉案商标标识形象，证据6朋友圈的鞋服商品上有涉案商标，证据7引证商标虽然不是本案商标，但引证商标的标识与涉案商标标识一致，因此，上述证据均与本案具有关联系，本院予以采信。 本案二审查明： 2019年12月30日，得意公司向小黄鸭（上海）文化传播有限公司（以下简称小黄鸭公司）出具《授权书》，将包含涉案商标在内的LTDUCK品牌名下的所有知识产权在中国境内使用、独占不可撤销的授权给小黄鸭公司。同时授权该公司有权以其自身名义或分许可第三方的方式行使该授权书项下权利，并可自行或委托其他方或转授权第三方就侵权行为采取措施和行动。 2019年12月31日及2020年4月20日，小黄鸭公司分别出具《授权书》及《授权补充说明》，授权上海乐标公司享有LTDUCK系列商标与著作权在中国大陆地区的品牌授权及再授权之权利。 2019年6月25日，上海乐标公司将LTDUCK品牌授权鸭灵号公司，授权期限为2019年1月1日-2022年6月30日。 2020年4月20日，小黄鸭公司出具《维权授权》，认可上海乐标公司许可鸭灵号公司使用LTDUCK品牌项下的商标、形象等知识产权，并授权鸭灵号公司有权以自己名义进行维权。授权期限为2020年1月1日至2020年12月31日。 2020年9月1日，小黄鸭公司出具《证明》，载明其于2019年12月31日及2020年4月20日向上海乐标公司出具《授权书》及《授权补充说明》，于2020年4月20日向鸭灵号公司出具了《维权授权》。 2017年3月7日，国家版权局颁发登记号为国作登字-2017-F-00358862号作品登记证书，作品名称为小黄鸭，类别是美术作品，创作完成和首次发表时间均为1948年3月30日，著作权人为林亮添。后附作品形象名称为“LT经典鸭SINCE1948”，该形象与本案商标形象基本一致。鸭灵号公司主张涉案商标标识形象系以该形象为原型设计。2020年8月18日，得意公司出具证明，载明林亮添与林亮为同一人。 2005年3月，林亮携小黄鸭玩具参加了香港工业七十年展览。根据鸭灵号公司提供的证据，自2013年，中新网、中外玩具网、新华网、澎湃网、南方日报、大公报等媒体陆续对林亮个人、创作小黄鸭形象的始末、参加展会、获奖情况等进行了报道，相关文章的照片中有与涉案商标标识基本一致的小黄鸭形象。 2016年6月3日，中新视频发布“香港将发行玩具主体怀旧邮票带你重温童年记忆”视频。2016年6月28日，香港推出“香港玩具-1940至1960年代”，香港首日封上包含涉案商标标识小黄鸭形象。 2017年5月30日，香港历史博物馆向林亮出具感谢信，感谢其借出1948年塑胶经典鸭在改馆“香港玩具传奇”展览展出。 2017年4月28日，ONETV频道第一会客室发布“专访香港玩具届元老、小黄鸭之父林亮”视频；2018年11月13日，新华社发布“香港‘小黄鸭之父’林亮：改革开放富裕‘小黄鸭’新生命”视频；2018年11月22日，中央电视台第4频道《华人世界》发布“中国香港林亮：打造玩具品牌梦工厂的‘小黄鸭之父’”视频；2019年7月23日，2019年中国公益映像节“小黄鸭之父林亮”的视频。上述视频中均有与涉案商标标识基本一致的小黄鸭形象。 2017年12月，南方日报出版社出版《小黄鸭之父香港玩具人林亮传奇》一书，根据该书记载，林亮先生于1948年创作了“”“”作品，并被誉为小黄鸭之父。该书中有一张2017年3月至5月，香港历史博物馆举办的玩具展中最热门的小黄鸭场景的照片，该照片中包含很多小黄鸭模型，其中部分形象与涉案商标形象基本相同。 根据（2020）鲁济南高新证经字第1251号公证书公证的上海乐标公司的微信公众号，上海乐标公司从2017年11月开始，通过参加展会、组织活动、授权使用等方式使用涉案商标形象，并通过召开新品发布会、开设加盟店等方式宣传、销售使用涉案商标的商品。 鸭灵号公司拥有多家LTDUCK加盟店，遍布全国各地，加盟店销售大量带有涉案商标的鞋服。同时，各加盟店最早于2019年4月开始在微信朋友圈发布带有涉案商标的宣传图片、产品图片，宣传、销售鞋服商品。 2020年“小小主播说冬奥”的网页报道、微博、微信宣传文章、视频中，在“小小主播说冬奥”的标识下部中间，均有涉案商标标识形象。 国家知识产权局于2020年9月7日作出商评字[2020]第0000250201号《关于第38259376号图形商标驳回复审决定书》，认为第38259376号图形商标与得意公司第38047034号商标在表现手法、设计风格、构图特点等方面较为相近，整体上难以区分，构成近似标识。第38268912号商标部分驳回通知书中记载，第38268912号商标与得意公司第38046369号图形商标近似。根据鸭灵号公司一审提供的授权书，得意公司第38047034号图形商标、第38046369号图形商标均与本案第38044262号“”图形商标的形象一致。 2014年4月24日，广东省版权局出具粤作登字-2014-F-00000716号作品登记证书，对森科产品有限公司（以下简称森科公司）的B.duck形象进行登记。作品完成时间为2005年3月22日。 2005年10月，森科公司参加“第13届亚洲礼品及家品展”，参展手册上刊登了B.duck立体形象。 2009年2月16日，案外人将B.duck形象玩具申请外观设计专利，2010年4月21日获得授权。2015年9月15日，该专利权人变更为森科公司。 森科公司自2010年在“B.duck小黄鸭官方微博”上发布B.duck形象平面图、立体图及玩具产品。 2016年10月1日，森科出具《品牌授权书》，授权德盈商贸（深圳）有限公司在中国大陆自行及或授权第三方在授权范围内使用B.duck小黄鸭品牌，授权期限为2016年10月1日至2024年12月31日。2020年8月17日，森科公司出具《作品使用许可书》，许可德盈商贸（深圳）有限公司在全球范围内，于2007年1月19日至2055年3月22日期间，使用B.duck小黄鸭系列作品。2020年8月31日，德盈商贸（深圳）有限公司出具《授权说明书》，载明本案取得的带有B.duck相关形象的产品均为授权方授权的产品。 2020年10月21日，利讯公司企业名称由“福建利讯集团有限公司”变更为现名称。 上述事实，有鸭灵号公司一审提供的权利证明、主体资格授权文件、使用宣传的证据、利讯公司营业执照及一审提供的作品登记证书、媒体报道、授权证明书等证据在案佐证。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，涉案第38044262号“”商标尚在有效期内，其商标权利应该予以保护。根据鸭灵号公司提供的证据，经得意公司、小黄鸭公司、上海乐标公司连续授权及确认，鸭灵号公司取得了涉案商标在中国大陆地区的使用权及以自己名义维权的权利，鸭灵号公司的合法权益应当予以保护，有权提起本案诉讼。根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是利讯公司、闽琨公司是否构成商标侵权；二是如构成侵权，如何承担责任。 一、关于利讯公司、闽琨公司是否构成商标侵权的问题。本案中，鸭灵号公司主张利讯公司在其生产销售的鞋服商品上使用了被控侵权标识，构成商标侵权；闽琨公司与黄国华销售了被控侵权商品，构成商标侵权。对此，本院作出以下认定： 1.利讯公司的使用行为属于商标性使用。利讯公司主张被控侵权商品上及吊牌中使用的形象是作品方式使用而非商标使用。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。考虑到涉案商标形象的颜色和构成，被控侵权商品在侧面使用与鞋服颜色具有较强对比色的被控侵权形象，以及将被控侵权形象外观作为一个单独的吊牌使用，该突出使用方式能够使被控侵权标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。 2.涉案商标具有较强的显著性和知名度。《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由上述规定可知，在我国获得注册的商标须有显著性。一方面，涉案商标形象鸭头所占比例较大，眼睛较大且进行了拟人化处理，嘴巴较短且明显上翘，羽翼贴附在身体侧面，相对于鸭子的生物形象而言，该设计更为生动、可爱，具有独创性和显著性。另一方面，鸭子形象并非鞋服类商品的通用形象，也不能用来表示商品的质量、主要原料及其他特点，与鞋服商品并无关联性，商标权利人将鸭子形象在第25类商品上注册，其获得注册的行为本身就标明涉案商标具有一定的显著性。根据鸭灵号公司提供的证据，涉案商标使用的小黄鸭形象原型于1948年设计完成，经过宣传，小黄鸭形象已经具有了较高的知名度。而权利人至晚于2019年就将小黄鸭形象作为商业标识使用在鞋服商品上，因鸭灵号公司在鞋服商品上使用的形象与作品形象基本相同，所以小黄鸭作品的知名度可以辐射涉案商标的知名度。因此，虽然涉案小黄鸭形象于2020年才核准注册商标，但鉴于该商标使用的小黄鸭形象原型作品具有较高的知名度，该商标注册之日起即具有一定的知名度，具有较强的识别商品来源的作用。经过鸭灵号公司近两年的使用、宣传、推广，应认定涉案商标在相关公众中具有了较高的知名度。因涉案商标具有较高的知名度与显著性，应该给予较强的保护。一审法院认定显著性较低、不具有较高知名度错误，应予纠正。 3.利讯公司使用被控侵权标识的行为侵害了鸭灵号公司享有的涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该规定，本院分析如下： 首先，被控侵权商品是鞋服，涉案商标核准注册商品包括鞋服，因此，被控侵权商品与涉案商标核准注册商品类别相同。 其次，被控侵权标识与涉案商标构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述规定，在判断被控侵权商品使用的标识是否侵权时，是将被控侵权标识与涉案商标进行比对，对于被控侵权人在被控侵权商品上是否使用其他标识一般不予考虑。即只要被控侵权标识起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，且属于在相同或类似商品上使用相同或近似商标，容易导致混淆的，就可以认定构成商标侵权。将被控侵权标识与涉案商标相比，二者均是鸭子形象，且头部与身体比例、鸭嘴上翘、鸭翅位置、颜色组合等设计特征基本一致，二者的整体构图、外观形状及相关要素组合后的整体结构相似。虽然二者在头部与身体接触部位、鸭头凸起、嘴巴张开、鸭翅分叉存在差别，但在涉案商标及其形象具有较高知名度和显著性的情况下，相关公众以一般注意力隔离比对，上述差别不足以使被控侵权标识与涉案商标区别开来，应认定二者构成近似。 再次，利讯公司的行为会误导公众。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。而造成相关公众的混淆误认既包括将被控侵权人的商品误认为是商标权人的商品，也包括误认为两者存在某种关联关系。本院认为，在涉案商标具有较高知名度的情况下，利讯公司在被控侵权商品上使用被控侵权标识的行为，容易造成相关公众将二公司生产的商品混淆或误认为二者存在某种联系，利讯公司的行为侵害了鸭灵号公司的商标权，故一审法院认为利讯公司的使用行为不会产生误认误购的结果不当，应予纠正。 4.利讯公司合法使用的抗辩不能成立。利讯公司主张，其使用的鸭子形象系经在先著作权人授权，因此，不构成侵权。对此，本院认为，法律并不禁止不同主体针对相同事物进行独立的创作，只要是独立完成并具有一定的创新性，均可以获得著作权法保护，同时也不禁止将具有著作权的作品形象申请为注册商标。但在行使权利时，不同的权利主体均应尽到合理的注意义务，避免进入他人权利保护的范围从而侵害他人的权利。本案中，虽然利讯公司提供证据证明案外人在2005年完成了鸭子形象的设计，但该形象是鸭子整体形象，不仅有鸭头、鸭身部分，还有鸭腿部分，而被控侵权形象仅有鸭头和鸭身部分，并无鸭腿部分，因此，利讯公司使用的形象显著改变了获得授权的作品形象。此外，利讯公司经授权取得的是品牌使用权，而其使用的鸭子形象标识并未获准注册为商标，在鸭灵号公司享有注册商标专用权、且涉案商标标识与作品形象具有较高知名度的情况下，利讯公司将改变了授权作品的形象在被控侵权商品上商标性使用、且突出使用的行为，具有攀附鸭灵号公司涉案商标权的主观恶意。此外，利讯公司也没有提供证据证明在涉案商标申请注册之前，其已在被控侵权商品上使用了被控侵权标识，故其关于依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定构成在先使用的抗辩亦不成立。 综上，利讯公司未经许可，在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用与涉案商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵犯了鸭灵号公司的涉案商标权，一审法院认定利讯公司的行为不构成侵权错误，本院予以纠正。 5.闽琨公司的销售行为侵害了鸭灵号公司享有的涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，闽琨公司销售了侵害鸭灵号公司涉案商标权的被控侵权商品，其销售行为亦侵害了鸭灵号公司享有的涉案商标权。 二、关于应否及如何承担责任的问题。因利讯公司、闽琨公司侵害了鸭灵号公司的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于是否消除影响，鸭灵号公司并未提供证据证明利讯公司、闽琨公司的行为造成其商誉受到损害，对该主张不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本院认为，鸭灵号公司虽提出了计算的方式，但其提供的数据均是鸭灵号公司作出的推论，真实性无法确认，且相关数据对本案不具有参考价值，因此，鸭灵号公司主张的计算方式不能采信。故本案中，鸭灵号公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及利讯公司因侵权所获得的利益，且其要求法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故本院综合考虑以下因素：1.虽然涉案商标2020年予以核准注册，但与该商标标识基本相同的小黄鸭形象于1948年即创作完成，并且经过宣传推广，该形象具有了较高的知名度，该知名度能够辐射到涉案商标，再结合权利人在2019年就将涉案商标使用在鞋服商品上，经过使用亦使得该商标具有了较高的知名度。2.利讯公司作为与鸭灵号公司具有竞争关系的企业，应该知道涉案商标及其标识形象具有较高的知名度，仍将改变显著特征的作品形象作为区别商品来源的标识使用，具有攀附涉案商标的主观恶意，侵权性质较为恶劣。3.被控侵权商品包含鞋服商品，且利讯公司在全国范围内销售了被控侵权商品，侵权范围较广，造成的损害后果较为严重。4.虽然鸭灵号公司提供的计算依据不足以采信，但是利讯公司亦没有提供自己侵权获利的证据。综上，本院酌定利讯公司赔偿鸭灵号公司经济损失200万元。关于合理开支，鸭灵号公司提供了相关发票，证明为维权支出了包括律师费、公证费、购买被控侵权产品等在内费用共计212244元，本院经审查认为该费用是合理的，故予以支持。 关于闽琨公司承担的责任，鸭灵号公司主张其是山东地区总代理，应对山东销售被控侵权商品的行为在100万元范围内与利讯公司承担连带赔偿责任。对此，本院认为，闽琨公司系利讯公司在山东地区的代理商，利讯公司将被控侵权商品销售给闽琨公司，再由闽琨公司在山东地区销售，这属于正常的商业活动，不能仅以此就认定闽琨公司与利讯公司共同实施了侵权行为，否则，不利于维护正常的商业秩序。而本案中，鸭灵号公司没有提供证据证明闽琨公司与利讯公司共同实施了侵权行为，且根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售被控侵权商品的行为构成单独的商标侵权，故鸭灵号公司关于闽琨公司与利讯公司部分承担连带责任的主张不能成立。因鸭灵号公司亦未提供证据证明其因闽琨公司侵权所受到的实际损失及闽琨公司因侵权所获得的利益，本院综合考虑闽琨公司侵权性质是销售商，但其又为利讯公司的代理商，不同于一般的销售商，再考虑侵权的地域范围、侵权产品及销售价格、造成的侵权后果等情形，确定闽琨公司赔偿鸭灵号公司经济损失共计20万元。因闽琨公司是自然人独资公司，黄国华是该公司唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，因黄国华和闽琨公司未提供证据证明闽琨公司的财产独立于黄国华的财产，故黄国华应对闽琨公司的侵权承担连带赔偿责任。 综上所述，鸭灵号公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国商标法》第八条、第十一条、第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2778号民事判决； 二、福建利讯集团有限公司、济南闽琨商贸有限公司立即停止侵害鸭灵号服饰（福建）有限公司享有的第38044262号“”注册商标专用权的行为； 三、福建利讯集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿鸭灵号服饰（福建）有限公司经济损失200万元及合理开支212244元； 四、济南闽琨商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿鸭灵号服饰（福建）有限公司经济损失20万元，黄国华对此承担连带赔偿责任； 五、驳回鸭灵号服饰（福建）有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费46800元，案件保全费5000元，两项费用合计51800元，由鸭灵号服饰（福建）有限公司负担15000元，福建利讯集团有限公司负担35000元，济南闽琨商贸有限公司、黄国华负担1800元；二审案件受理费46800元，由鸭灵号服饰（福建）有限公司负担12500元，福建利讯集团有限公司负担32500元，济南闽琨商贸有限公司、黄国华负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓华 审判员  柳维敏 审判员  张金柱 二〇二一年三月五日 书记员  闫旭冉