河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3172号上诉人(原审原告)：北京江达雷博建筑装饰品有限公司，住所地北京市朝阳区豆各庄乡于家围村东（水电站）******，统一社会信用代码91110105633003279W。法定代表人：沈杨羊，该公司经理。委托诉讼代理人：秦华，河南美盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉梅，河南美盈律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：河南时间美学装饰工程有限公司，住所地，郑州市郑东新区商鼎路****楼****401，统一社会信用代码9141010OMA4467L03R。法定代表人：赵世俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：芦保华，河南辰中律师事务所律师。上诉人北京江达雷博建筑装饰品有限公司（以下简称北京江达雷博公司）、河南时间美学装饰工程有限公司（以下简称时间美学公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初9014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。上诉人北京江达雷博公司委托诉讼代理人秦华、刘玉梅，上诉人时间美学公司委托诉讼代理人芦保华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京江达雷博公司上诉请求：1、请求依法改判支持北京江达雷博公司违约金直至工程款付清之日止,自2018年9月13日计算至2021年1月11日暂为119670.69元;2、诉讼费由时间美学公司承担。事实和理由：关于北京江达雷博公司与时间美学公司建设工程合同纠纷一案,一审判决认定案由错误,导致认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决认定案由错误。一审判决认定本案案由为承揽合同纠纷,认定错误,应为建设工程合同纠纷。《民事案件案由规定》中第四部分合同、准合同纠纷项下第114、115条的规定,装修装饰合同纠纷应为建设工程合同纠纷,本案所签合同属于室内装修装饰合同,故本案案由应为建设工程合同纠纷,而非承揽合同纠纷。二、一审判决认定事实错误。合同双方在2018年9月12日签订的《承包合同》中第八条约定了付款期限,合同第十三条第七款约定“若甲方自身原因导致延期付款,则甲方应自付款期满后每延期一条按应付未付款金额的万分之五支付违约金。”2018年11月19日,双方达成新的《承诺函》,该函中时间美学公司认可北京江达雷博公司工程施工完毕,仅剩余维修工作,时间美学公司承诺支付75%的进度款,但至今时间美学公司支付的工程款仍未达到75%。一审判决认可北京江达雷博公司施工完成,即便按照承揽合同纠纷,在明确约定付款期限的情况下,时间美学公司未按时付款理应承担违约责任。因此,一审判决未支持北京江达雷博公司违约金的事实认定错误。三、一审判决适用法律错误一审判决依据的《合同法》第二百六十二条、第二百六十三条均是加工承揽合同的相关法律规定。建设施工合同纠纷是特殊的加工承揽合同纠纷,法律对该类案件作出了更详尽的专门规定,根据特别法优于普通法的法律原则,本案应依据《合同法》中关于建设工程合同纠纷的法条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》进行审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持。”一审判决认定:“2019年6月涉案工程投入使用”,那么依据事实认定及法律规定,时间美学公司一审的抗辩理由不能成立。时间美学公司上诉请求：1、撤销(2020)豫0182民初9014号判决,依法改判驳回北京江达雷博公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、判令北京江达雷博公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,适用法律错误。首先，北京江达雷博公司要求支付工程款及违约金没有依据,根据双方签订的《承包协议》约定,付款方式为:合同签订生效后,支付合同总价款的30%作为预付款;送交每批货物并施工安装,检验合格后,付至该批货物实际数量价款的75%;全部交付货物并施工完成经检验合格后付至总价款的85%;项目总体验收合格,施工实际数量与甲方核对审核通过后,除留结算金额的5%作为质保金外,余款在1个月内付清。时间美学公司已经按照合同约定的节点付款,已付款852000元,但北京江达雷博公司并未按照合同约定的完工，目前涉案工程尚未经验收合格通过,剩余付款条件尚不具备。一审庭审中北京江达雷博公司提供的工程量清单未经时间美学公司认可,并不能证明该工程已经结算,一审法院据此认定工程总价判定时间美学公司支付剩余价款显然错误。第二,即便剩余价款具备付款条件,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定:因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持。本案中,北京江达雷博公司违约在先,施工的工程存在边角不平、局部色差、大面积泛黄等严重质量问题,且逾期完工,经时间美学公司催告后拒不维修,发包人有权减少支付工程款。二、涉案工程质量不合格,应依法对工程质量进行鉴定,北京江达雷博公司应赔偿时间美学公司返修费及逾期完可工违约金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,当事人可以就查明事实的问题向人民法院申请鉴定,另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定:发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。本案时间美学公司在一审开庭前向法庭提出反诉并申请工程质量鉴定申请,但一审法院并未准许。时间美学公司认为,为查明案件事实,有必要对涉案工程质量进行鉴定,并就时间美学公司提出的反诉合并审理。北京江达雷博公司辩称，一、一审判决认定的部分事实清楚，适用法律错误。一审判决时间美学公司向北京江达雷博公司支付工程款系对事实部分认定正确，未支持时间美学公司向北京江达雷博公司支付违约金系对事实认定错误。一审判决认定的案由为承揽合同，并根据《合同法》第二百六十二条、第二百六十三条关于承揽合同的法律规定，判决被答辩人不支付违约金，属于事实认定错误和适用法律错误。该案件一审判决应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”依法判令时间美学公司向北京江达雷博公司支付工程款和逾期支付工程款的违约金，而非被答辩人所称的依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定。且时间美学公司对于工程质量是否存在问题并未举证，仅是口头描述。该工程被设计腕儿公号评为2020年度十大售楼处会所设计，排名第一，客观反映出北京江达雷博公司已经合格的完成了工程，不存在质量问题。工程从首付款开始便未按合同约定节点支付工程款，应依据合同约定支付违约金。二、时间美学公司提出对工程量鉴定、要求答辩人支付因工程质量不合格造成的责任和逾期完工的违约金的主张不应被支持。（一）时间美学公司提出对工程量鉴定、要求北京江达雷博公司承担质量不合格的责任的主张不应支持。2018年11月19日，北京江达雷博公司员工高继富和时间美学公司员工陆焯卿签署《承诺书》确认“水磨石地面已施工完毕，正在进行后续维修。”自该《承诺函》签署后北京江达雷博公司便开始进行工程维修，并非时间美学公司所述不予维修。北京江达雷博公司于2019年4月完成工程维修，要求时间美学公司进行验收，但时间美学公司迟迟不对工程进行验收，也不支付相应的工程款。一审判决认定2019年6月案涉工程投入使用，现时间美学公司在不验收擅自使用工程将近2年且在北京江达雷博公司提出索要工程款的诉讼时，才提出对工程量鉴定，并以质量不合格为由请求北京江达雷博公司承担责任的主张，根据法律规定不应支持。（二）时间美学公司的原因导致工期延误，北京江达雷博公司不应承担逾期完工的违约金。1、时间美学公司未能提供符合施工条件的场所导致工期延误。时间美学公司未给北京江达雷博公司提供符合施工条件的场所，现场场地混乱，各种专业分包工程交叉施工，严重影响北京江达雷博公司施工，甚至北京江达雷博公司施工完成的部分曾遭时间美学公司水管漏水等原因破坏，北京江达雷博公司在时间美学公司未增加工时费用的情况下仍然积极补救。2、时间美学公司不按约定付款导致工期延误。时间美学公司因资金紧张，在合同签订后屡次延迟付款，导致北京江达雷博公司数次停工待料，无法按约定工期完工。综上，时间美学公司要求北京江达雷博公司承担质量不合格责任的主张不应支持，因时间美学公司的原因造成的工期延误北京江达雷博公司不应承担违约责任。时间美学公司辩称，第一，北京江达雷博公司违约在先，时间美学公司已经按照合同约定付款，剩余付款条件尚不具备。北京江达雷博公司要求支付违约金没有依据。第二，北京江达雷博公司施工质量严重不合格，时间美学公司多次要求对方维修均遭拒绝。时间美学公司有权要求减少支付工程款。北京江达雷博公司向一审法院起诉请求：时间美学公司支付北京江达雷博公司工程款353006.53元，并以应付未付的工程款为基数按日万分之五支付至实际清偿之日的违约金（自2018年9月13日暂计至2021年1月11日为119670.69元）。一审法院认定事实：2018年9月11日，北京江达雷博公司为乙方与时间美学公司为甲方签订《承包协议》，约定北京江达雷博公司承包被告永威·思源项目售楼部室内装饰工程，承包范围为：水磨石专业分包（包工包料包成品保护），工程地点：荥阳市陇海西路与S232交汇处北1000米路东；承包方式为包工包料；合同暂估价款为1327203.84元，已包含机器、材料、运输、施工、损耗、运料、卸货、成品保护在内的所有费用；合同价款的方式为固定单价，结算按实际见光面积计算；开工日期为2018年9月5日，竣工日期为2018年10月15日，总工期为40日历天；本承包工期需满足甲方项目总工期的需要，若根据实际情况需调整本承包工程的工期，由甲方向乙方发送书面文件，乙方若有异议应在收到后四十八小时内书面提出，若未提出，视为已同意新的工期进度安排；工程竣工验收交付使用后，在甲方使用期间，乙方应对工程（材料）的缺陷进行维护，乙方应于收到通知后的48小时内完成免费维修；逾期进行维修或经通知后不进行维修的，甲方有权自行维修或委托第三方实施，相应的维修款在应付款项中扣除，并有权要求乙方承担与维修等额的违约金；乙方应于每月25日向甲方提交已完成工程量的报告，经甲方项目代表初步审核，最终以现场实际完成工作量予以确认为准；如因甲方或发包人的原因导致本工程施工中出现返工现象的，乙方应在情况发生后3日内就增加的费用以书面形式向甲方项目经理提出报告，经甲方项目经理签字及加盖相应印章后按本协议约定的方式予以结算及支付；本合同签订生效后，由甲方向乙方支付合同总价款的30％作为预付款，乙方按甲方要求送交每批货物并施工安装，经甲方检验合格后，付至该批货物施工实际数量价款的75％，乙方全部交付货物并施工完成经甲方检验合格后付至总价款的85％，项目总体验收合格，乙方将施工实际数量与甲方核对审核通过后，除留结算金额的5％作为质保金，待质保期满后7日内支付外，余款甲方在1个月内付清（无息，质保期为水磨石工程交付业主之日起计算起2年期限）；工程具备竣工验收条件的，乙方通知甲方，并向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收执行一式零份，由甲方通知发包人进行验收，按发包人要求的验收期限及程序组织验收，乙方予以无条件配合；工程竣工验收未能通过且属乙方原因的，乙方负责修复并承担相应的经济责任；乙方的竣工日期以甲方向乙方出具验收合格证明上注明的日期为准；如甲方未出具验收合格证明的，以乙方向甲方提交竣工资料之日为竣工日期。若甲方自身原因导致延期付款，则甲方应自付款期满后每延期一天按应付未付款金额的万分之五支付违约金。2018年10月15号前未完成，每逾期一天按五万元承担逾期违约金，并承担包括甲方因此遭受到发包人给予的处罚。《售楼处水磨石双包合同清单》显示：地：地面水磨石单价为1008元／㎡量1265.48㎡，水磨石踏步板单价为1290元／㎡，数量为40㎡，含税合计1327203.84元。2018年10月24日双方确定水磨石（仅面层）的单价664.16元／㎡。2018年12月19日，时间美学公司员工张小静签字确认永威·思源售楼部预制水磨石工程量共计71.8㎡，已安装完成。2018年12月26日张小静在《水磨石双包工程结算工程量清单》上签字：已完成工程量属实。该清单显示：1．水磨石（基层＋面层）工程量小计963.51㎡，2．水磨石（仅面层）工程量小计308.04㎡，3．预制水磨石工程量小计71.8㎡。根据上述工程量情况，案涉工程的总价款为1268427.93元（1008元／㎡×963.51㎡＋664.16元／㎡×308.04㎡＋1290元／㎡×71.8㎡）。时间美学公司分别于2018年9月21日、11月9日、12月13日各支付北京江达雷博公司合同款39.8万元、28.3万元、17.1万元，共计85.2万元。案涉工程完工后，时间美学公司要求北京江达雷博公司返修。2019年4月19日北京江达雷博公司返修后，双方仍存在争议。2019年6月案涉工程投入使用，双方因工程返修问题及剩余工程款支付问题发生纠纷。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。承揽人交付工作成果后，定做人应按约定支付报酬。北京江达雷博公司要求时间美学公司支付除质保金外的剩余工程款353006.53元，符合法律规定和双方约定，原审法院予以支持。北京江达雷博公司要求时间美学公司支付违约金，时间美学公司以案涉工程存在质量问题进行抗辩，符合法律规定，该辩解理由成立，对北京江达雷博公司此项诉讼请求，原审法院不予支持。双方对案涉工程的质量问题存在争议，时间美学公司可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十三条规定，判决：一、时间美学公司于判决生效之日起十日内支付北京江达雷博公司工程款353006.53元；二、驳回北京江达雷博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4196元，由北京江达雷博公司负担1062元，时间美学公司负担3134元。本院二审期间，北京江达雷博公司提交了证据。本院依法组织双方进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依法成立的合同对当事人均具有法律约束力。本案中，北京江达雷博公司与时间美学公司就涉案工程水磨石专业分包项目签订《承包协议》，双方之间为承揽合同关系，均应按照合同约定全面履行合同义务。北京江达雷博公司交付工作成果后，时间美学公司作为定作人应当向北京江达雷博公司支付报酬。关于时间美学公司主张涉案工程存在质量问题。至本案起诉之时，涉案工程项目两年质保期限尚未届满，时间美学公司可在质保期限届满后另行主张。关于北京江达雷博公司主张逾期支付工程款违约金的问题。根据北京江达雷博公司、时间美学公司提交的承包合同、双方聊天记录、承诺书等证据显示，北京江达雷博公司、时间美学公司均未按合同约定全面履行合同义务。一审法院结合双方提交的证据以及双方履行协议的实际情况，对北京江达雷博公司主张的逾期付款违约金未予支持，并无不当。综上所述，北京江达雷博公司、时间美学公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8392元，由北京江达雷博建筑装饰品有限公司负担2124元、河南时间美学装饰工程有限公司负担6268元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二一年三月五日书记员  张玉洁