山西省晋城市中级人民法院刑事判决书（2021）晋05刑终11号抗诉机关山西省泽州县人民检察院。上诉人(原审被告人)席泽泽，男，汉族，1993年3月28日出生，公民身份号码140***1***********，中专文化，个体经营者，户籍地泽州县XX镇XX村XX街**，住晋城市城区XX小区**楼****；曾因犯寻衅滋事罪，于2019年9月30日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。现因涉嫌非法出售珍贵野生动物罪，于2020年8月13日被泽州县公安局取保候审。经泽州县人民法院决定，泽州县公安局于2020年12月8日依法执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。辩护人闫欣，山西权洲律师事务所律师。辩护人席晋国，男，汉族，1969年4月25日出生，公民身份证号140***1***********，泽州县XX镇XX村人，系上诉人席泽泽之父。山西省泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控原审被告人席泽泽犯非法收购、出售珍贵野生动物罪一案，于二〇二〇年十二月八日作出（2020）晋0525刑初264号刑事判决。判后，原审被告人席泽泽提出上诉，原公诉机关泽州县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察官仵丰岩、检察官助理信珊出庭履行职务。上诉人席泽泽及其辩护人闫欣、席晋国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明的事实：2017年9月份，被告人席泽泽在泽州县XX镇自己经营的狗场见一河南口音外地人（具体信息不详）非法贩卖一只猕猴，便将该猕猴拍摄视频后发至其微信朋友圈。李某1看见后与席泽泽联系想要购买该猕猴并以微信转账方式支付了10000元定金。席泽泽遂从该外地人手里购买了该猕猴并添置了铁笼、猴粮等物品，之后以12000元的价格出售给了李某1。李某1饲养一段时间后又将该猕猴赠送给他人饲养，后被查获。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定：送检的动物为猕猴Macacamulatta,并说明，该猕猴被列入1989年中华人民共和国林业部、农业部第1号令《国家重点保护野生动物名录》二级。上述事实有经庭审质证、确认的泽州县林业局关于涉案野生动物进行救助的函、野生动物接受凭证；被告人席泽泽供述及户户籍证明、案经过；证人李某1、张某1、姬某1、李某2、赵某1证言；证人李某1对被告人席泽泽的辨认笔录；国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（动物）字（2020）773号物证鉴定书；泽州县公安局电子数据取证清单、光盘、照片、扣押决定书、扣押清单、泽州县公安局发还物品、文件清单；嫌疑人员前科劣迹调查表、山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502刑初286号刑事判决书等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人席泽泽非法收购、出售国家重点保护的珍贵野生动物，其行为己构成非法收购、出售珍贵野生动物罪，公诉机关指控成立。被告人席泽泽在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。综上，根据本案的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第七十七条、第六十九条之规定，判决：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502刑初286号刑事判决书对被告人席泽泽宣告的缓刑部分。二、被告人席泽泽犯非法收购、出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑六个月，与前罪所判一年二个月并处，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。上诉人席泽泽的上诉理由：上诉人犯罪情节轻微，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。上诉人在数罪并罚后，仍符合缓刑的适用条件，依法应对上诉人判处缓刑。请求依法撤销原审判决，改判对上诉人适用缓刑。辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决对公诉机关指控上诉人席泽泽从他人手中购买猕猴，后以12000元出售猕猴的事实认定存在错误。席泽泽只是受他人委托代为购买猕猴，并未以12000元价格向李某1出售猕猴。2、证人李某1的证言不应作为定案依据。3、上诉人席泽泽主观上不清楚涉案猴子为猕猴，不具有非法收购、出售珍贵野生动物的故意及行为。4、一审判决量刑畸重，上诉人席泽泽系主动投案，且到案后能如实供述，应视同自首。原审未考虑该情节。上诉人席泽泽数罪并罚后仍可适用缓刑。5、本案区别对待，未追究其他人员的刑事责任存在选择性执法、放纵犯罪，同案不同判。抗诉机关泽州县人民检察院及支持抗诉机关晋城市人民检察院认为，上诉人席泽泽在审查起诉阶段认罪认罚，但在一审判决后反悔原有认罪认罚具结书，以量刑过重等为由提出上诉，因席泽泽的上诉行为致认罪认罚从宽处罚的事实发生改变，导致一审量刑偏轻，应予改判。二审期间，抗诉机关及上诉人席泽泽均未提交新证据。经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院经审核予以确认。另查明，上诉人席泽泽因犯寻衅滋事罪，于2019年9月30日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。缓刑考验期间:自2019年10月14日起至2021年4月13日止。2020年10月15日，上诉人席泽泽在值班律师的见证下，自愿签署认罪认罚具结书。该具结书中第三项认罪认罚内容载明：“本人知悉并认可如下内容：1、泽州县人民检察院指控本人犯罪事实非法收购、出售珍贵野生动物猕猴。2、泽州县人民检察院指控本人构成非法收购、出售珍贵野生动物罪。3、泽州县人民检察院提出的量刑建议：有期徒刑6个月，并处罚金3000元；数罪并罚，执行有期徒刑1年6个月，并处罚金3000元……”以上事实有认罪认罚具结书、晋城市城区人民法院（2019）晋0502刑初286号刑事判决书及执行通知书等证据予以证实。本院认为，上诉人（原审被告人）席泽泽违反野生动物保护法规，收购、出售国家重点保护的珍贵野生动物猕猴一只，其行为构成非法收购、出售珍贵野生动物罪，应予刑罚处罚。上诉人席泽泽在缓刑考验期内发现判决宣告前，还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于辩护人所提一审认定事实错误，上诉人席泽泽主观上没有收购、出售珍贵野生动物的故意，客观上没有收购、出售珍贵野生动物的行为即不构成非法收购、出售珍贵野生动物罪的意见，经查，在案李某1等人证人证言、鉴定意见、转账记录、上诉人席泽泽的供述等证据相互印证，足以证实上诉人席泽泽向他人购买一只猕猴，并以12000元价格出售给李某1，李某1饲养一段时间后又将该猕猴赠送给他人饲养的事实。后经鉴定该猕猴属于国家二级重点保护的野生动物。上诉人席泽泽案发前经营狗市，对他人带的各种动物在其市场进行交易收取场地费并同时经营宠物店；其在微信朋友圈曾发布孔雀、羊驼、鸵鸟等其他动物照片欲促成交易；其听猕猴的卖家介绍为“石猴”后在百度查询相关资料；上诉人席泽泽案发前曾明确告知李某1为其隐瞒出售猕猴的事实。综合以上情况分析，上诉人席泽泽主观上应当知道其所购买的猕猴是国家重点保护的野生动物，其客观上也实施了购买、出售猕猴的行为，故其行为构成非法收购、出售珍贵野生动物罪。对辩护人认为不构成该罪的辩护意见，本院不予支持。关于辩护人所提李某1的证言不能作为定案依据的意见，因该证人证言与上诉人席泽泽的供述及转账记录、通话录音等证据能够相互印证，应予采信。关于辩护人所提上诉人席泽泽有自首情节的问题。经查，本案立为刑事案件侦查后，上诉人席泽泽虽然在接到公安机关电话通知后主动到案，并在公安机关的笔录中对收购、出售猕猴的过程进行了详细供述，但在二审庭审中却表示对一审认定的犯罪事实有异议且当庭以“自己系代李某1购买猕猴，没有出售的行为”进行辩解，对于出售猕猴的这一关键事实未能如实供述，故不能认定为自首。对辩护人所提视同自首从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人席泽泽及其辩护人所提席泽泽系代购行为，与本案查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人席泽泽及其辩护人所提数罪并罚后应适用缓刑的意见，经查，上诉人席泽泽在缓刑考验期内发现该漏罪，根据上诉人席泽泽的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度等情形综合考虑，不宜适用缓刑。故上诉人席泽泽的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于泽州县人民检察院的抗诉理由和晋城市人民检察院的出庭支持抗诉意见，经查，上诉人席泽泽在原审期间对原公诉机关指控的犯罪事实、罪名和量刑建议均知晓并认可，签署了认罪认罚具结书，接受原公诉机关量刑建议，原审法院适用认罪认罚从宽制度进行审理并作出判决。席泽泽在一审宣判后以“犯罪情节轻微，量刑过重，应适用缓刑”为由提出上诉，二审当庭对原审认定其犯罪事实持有异议，显然违背了其自愿签署的认罪认罚具结书，依法不适用认罪认罚从宽，致一审量刑偏轻，二审予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：一、维持山西省泽州县人民法院（2020）晋0525刑初264号刑事判决第一项。即：撤销山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502刑初286号刑事判决书对被告人席泽泽宣告的缓刑部分。二、撤销山西省泽州县人民法院（2020）晋0525刑初264号刑事判决第二项。即：被告人席泽泽犯非法收购、出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑六个月，与前罪所判一年二个月并处，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。三、上诉人席泽泽犯非法收购、出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元，与前罪所判一年二个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月8日起至2022年7月7日止。罚金在判决生效后三日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 杨小斌审判员  张钰审判员 秦树杰 二○二一年三月十日书记员 豆露露