北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京03刑终141号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏怡菲，女，33岁（1987年6月1日出生）；因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年5月15日被羁押，次日被取保候审。辩护人程晓璐，北京德恒律师事务所律师。辩护人葛宇翔，北京德恒律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人魏怡菲犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月30日作出（2019）京0105刑初2494刑事判决。宣判后，原审被告人魏怡菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人魏怡菲，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2013年9月至2015年间，被告人魏怡菲伙同李某1（另案处理）等人，在北京市朝阳区丽都饭店等地，以某1公司、某2公司、某中心（有限合伙）的名义，通过口口相传、召开宣讲会等方式，公开向社会宣传投资某3公司等项目，并承诺高额年化收益和保本，向多名报案集资参与人非法募集资金共计人民币2300余万元。被告人魏怡菲于2018年5月15日被公安机关抓获归案。一审法院判决认定上述事实的证据有：集资参与人邓某、马某、郭某、赵某、古某、罗某的证言，证人徐某、李某1、张某1、严某的证言，报案材料、《入伙协议书》《“红玉1号”农业创投基金认购确认书》《“华融伞形计划”基金认购确认书》、最高额不可撤销担保书、见证书、付款凭证、招募说明书等宣传材料，郭某提交的信件，内资企业变更登记审核表、名称变更通知、股东会决议、公司章程、企业法人营业执照和企业信息查询，协助查询财产通知书、银行开户材料、银行账户交易明细，李某1提交的融资合作书、股东会决议、授权代理人身份证明书，魏怡菲提交的诊断证明书，到案经过、工作记录、人口信息查询及被告人魏怡菲的供述等。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人魏怡菲违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众公开宣传并承诺高额货币回报和保本，非法募集资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑法，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人魏怡菲系犯罪的直接实施者，起主要作用，系主犯，并应对涉案公司募集的全部金额承担责任。故判决：一、被告人魏怡菲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；二、责令被告人魏怡菲退赔集资参与人的经济损失。魏怡菲的上诉理由是：其因为向李某1借高利贷而受控制，陪着李某1接见投资人，其和投资人赵某、郭某等人均是正常朋友交往，从没有向他们介绍、宣传过聚硒康项目，更未从中获利，原判认定其犯非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足，请求二审法院改判其无罪。魏怡菲辩护人的辩护意见是：原判认定魏怡菲犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足。具体如下：1.在案证据不足以证实魏怡菲具有伙同他人实施非法吸收公众存款的犯罪故意。魏怡菲在涉案期间从事绘画、广告设计等行业，具有独立且相对丰厚的收入来源，其从事的工作性质与金融行业相距甚远，对于非法吸收公众存款行为违法性缺乏认识；魏怡菲是因为开办广告公司需要向李某1借高利贷，后受到李某1监视控制，魏怡菲因欠钱理亏同时忌惮李某1的手段和背景而未反抗；魏怡菲与涉案某1公司、某2公司、某中心无密切联系，既不是公司股东，也不是管理人员。2.在案证据不足以证实魏怡菲参与了公开宣传，也不足以证实魏怡菲明知公司存在公开宣传。本案中，现有证据只能证实魏怡菲确实向一些投资人介绍过项目的实际情况，且大多是在投资人已经投过一笔钱后，其是根据李某1要求，向投资人描述去湖北恩施看到的项目实际情况。这种私下一对一的项目介绍不等同于公开宣传，其本人也未以宣讲会的方式向社会公开宣传。在案投资人中包括郭某、赵某、张某1、邓某、马某、罗某、徐某、古某，这些投资人中一部分是通过朋友介绍这种非公开方式进行投资，另一部分系单位员工或股东进行的投资。且投资人与李某1及其员工非亲即友，不属于“不特定对象”。3.在案证据无法体现魏怡菲的行为符合利诱性特征，一审判决就魏怡菲宣传、介绍项目的优势和保障，并利诱集资参与人继续投资的认定有误。魏怡菲仅仅是基于对项目考察时所见所闻的客观描述，没有向集资参与人作出过保本保息的承诺，其行为与宣传、利诱行为存在本质区别，不以促成交易为目的。4.原判认定魏怡菲以涉案公司股东等管理者身份参与具体募集资金业务明显与客观事实不符，辩护人提交的李某1、张某1多份手写证明可以证明魏怡菲只是帮助张某1代持某2公司股份，不参与公司管理，其代表某2公司签订融资协议，属于促成合作的居间行为，而非共犯行为。5.本案涉案资金流向不清。涉案钱款中虽有部分流入魏怡菲账户中，但辩护人提交的证据可以证明魏怡菲的银行卡均由李某1实际控制，账户内资金亦由李某1掌控。现有证据无法证实魏怡菲募集资金系为自己使用，更没有帮助他人募集资金后从中获利。经本院审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。在本院审理期间，魏怡菲的辩护人申请赵某、郭某、古某、张某1、傅某出庭作证，以证明上述证人在侦查阶段所作证言均系虚假。同时，魏怡菲的辩护人还向本院提交了以下证据材料：1.证人李某2的证言：其是电影制片人。2012年，其在798画展上认识了魏怡菲，之后从魏怡菲处前后买过三次画，大概十几幅，小一点的一两千美元，大一点的五六千美元。2015年，其去过魏怡菲住的千禧公寓，见过李某1，魏怡菲介绍李某1是她男朋友，做金融的。其感觉李某1很有钱，神通广大，经常炫耀认识的领导和大老板。其问过魏怡菲，李某1到底是做什么的，魏怡菲说她也不清楚。魏怡菲通过画画有比较不错的收入，她和李某1在一起肯定有难言之隐。其从魏怡菲那里买画，她让其付现金，说她的银行卡和身份证都在李某1那里。魏怡菲做完手术后，其去医院看她，她正和李某1吵架，魏怡菲要报警，李某1不让。2.证人彭某的证言：其原是武警总医院护士。2015年中下旬经介绍认识了魏怡菲。魏怡菲主要工作是画画。接触过程中，其发现魏怡菲的身体和精神状况都不是很好，后其从武警总医院辞职后经常去千禧公寓陪她。其在千禧公寓和航天总医院见过很多次李某1，听说他是搞金融的。魏怡菲和李某1是男女朋友关系，但这种关系很奇怪，感觉魏怡菲的一举一动都被李某1监视着，魏怡菲跟人打电话，李某1都要问和谁打电话，通话过程李某1也会仔细听。其和别人通电话，李某1也会很紧张的询问。2015年底，魏怡菲在航天总医院做手术，李某1来看过她几次，他们说完话后，魏怡菲的情绪会非常崩溃。2016年初，魏怡菲从千禧公寓搬回家住，说她跟李某1的事情都解决了，是她父母帮着解决的，给了很多钱。魏怡菲在千禧公寓休养期间，罗某、张某1、郭某等来看过魏怡菲。3.证人刘某的证言：其和魏怡菲是校友。魏怡菲以前是做舞台设计的，后来成立一家广告公司。2013年或2014年，其去千禧公寓找魏怡菲时，见过李某1。其听魏怡菲说李某1是她的债主，她欠李某1的钱，利息不低。其问她和李某1是不是合作关系，魏怡菲说不是。其和魏怡菲吃过几次饭，魏怡菲都是用现金结账。魏怡菲说她的银行卡都在李某1那里。4.证人余某的证言：其是中国新闻文化促进会培训部副主任。2014年左右，其通过罗某认识的魏怡菲。其曾让她帮助设计一个企业宣传用LOGO，后给她5000元设计费，魏怡菲说她只能收现金，不能转账，银行卡都在李某1那押着。其在魏住的千禧公寓见过李某1，这个人经常吹嘘自己在做国家级大项目，受领导人关照。2015年左右，其跟魏怡菲通话，魏怡菲说她和李某1有纠纷，李某1总是找她。其问有什么麻烦，她说不掺和李某1的事，让其放心。其知道罗某投资红玉基金的事，但是不是魏怡菲介绍的，其就不清楚了。5.证人王某的证言：其是魏怡菲母亲。其认识李某1，其在千禧公寓看望魏怡菲时见过李某1。关于她和李某1的关系，魏怡菲不跟其说实话，但其感觉魏怡菲害怕李某1。其去过千禧公寓三四次，只是和李某1照面，没有交谈过。魏怡菲住院期间，其问她和李某1是怎么回事，她说欠李某1的钱，其说帮她还。她说需要30万元，后其凑了30万元给了李某1。给钱后，其没再见过李某1。2016年11月的一天，魏怡菲的丈夫张某2给其打电话说魏怡菲被郭某绑架了，其问郭某为什么要绑架魏怡菲，他说只是看魏怡菲是不是和李某1一块住，他找李某1。6.证人韩某的证言：李某1是其舅舅。其在千禧公寓见过魏怡菲，但不清楚他和魏怡菲是什么关系。2016年，郭某带了七八个人来其住的地方砸门，说李某1欠他的钱，后其报警了。其住的房子是其姥姥姥爷留下的，只是登记在其舅舅李某1名下。7.证人田某的证言：2015年其通过赵某的朋友介绍认识魏怡菲，魏怡菲一直做美术设计工作。2015年底之后，魏怡菲身体不太好，做了一次手术，其去医院看望过她，魏怡菲身体好转后帮其做过一些设计工作，就是朋友之间互相帮忙，魏怡菲的社保也一直挂在其公司。其和赵某曾经是360公司的同事，大概2009年赵某离职。其听朋友说赵某在2014或2015年时自己创业，做了一个名叫360基因的项目，这个项目主要是做基因序列的。8.武某提供的书面证明材料、快递单据等：其和魏怡菲是朋友。2016年春节，魏怡菲出院后曾要其的地址，说有两个快递要其帮助收取，她不想暴露现在的住址，后其把收到的两个文件袋给了魏怡菲。9.手写委托书一份，内容为：本人李某1（×××）为某2公司法定代表人，全权委托张某1、遆某作为本公司财务负责人，管理、处置、分配一切本公司及本公司关联方财务事宜。李某1，2013年8月1日。10.手写证明一份，内容为：魏怡菲及家人已将该借款通过现金及转账等形式分次还清至本人及指定账户，现本人解除与魏怡菲的债权债务关系，遆某不得以任何原因追缴该借款。李某1，2015年8月。11.手写证明一份，内容为：本人和张某1创建的某2公司，法人李某1股（70%），张某1股（30%），由于张某1不便于出面，股（30%）由魏怡菲代持。公司业务主要由张某1主持，一切相关业务与魏怡菲无关。特此证明。李某1，2016年7月28日。12.手写证明一份，内容为：本人张某1和李某1共同创建某2公司。法人李某1（70%），因本人张某1不便于出面股东（30%），由魏怡菲代持，一切相关业务与魏怡菲无关。特此证明。张某1，2016年7月28日。13.手写证明一份，内容为：魏怡菲作为本公司股东张某1代持人，期间未以任何形式获利（包括但不限于现金、股权、实物等）。由于其与本人债权债务关系已解除，故解除魏怡菲与张某1的代持关系，已与本公司完成所有事务交接和清算。本人承诺在2个月内完成工商变更手续，否则一切后果由本人承担。李某1，2016年7月28日。14.份额转让申请二份，内容均为：申请人赵某2，本人经与李某3、何某、郭某协商一致，均同意将李某3、何某、郭某在某中心（有限合伙）的投资份额转入本人名下，具体份额为李某370万元，何某100万元，郭某780万元，备注：本人受让份额不包括2014年8月19日郭某已转让给赵某的300万份额，份额转让后本人就承担上述投资人在某中心的一切权利义务，并保证上述投资人不再针对上述投资份额向某中心提出任何权利主张，如果因此产生任何纠纷责任全由本人承担。特此申请。某中心（有限合伙人）印章。其中一份签字人为李某3、何某、郭某、赵某2，2014年11月24日；一份签字人为邓某、马某、古某、罗某、赵某、赵某2，2014年11月24日。15.投资份额转让协议一份，内容为：转让方赵某2，受让方张某1，赵某2以950万元价格将其持有某中心（有限合伙）的全部投资份额转让给张某1。16.退伙协议一份，内容为：某中心（有限合伙）的有限合伙人赵某2申请提前退出本企业，经全体合伙人同意其向第三方转让资产份额。某中心（有限合伙）印章。赵某2，2015年。17.退伙确认书一份，内容为：经全体合伙人共同协商一致订立本协议：一、本企业于2014年11月24日收到本企业合伙人郭某、何某、李某3与赵某2签署的《份额转让协议》，2014年1月5日经全体合伙人签字确认生效，赵某2于2015年1月7日向本企业申请投资期限未满提前退伙，并申请转让其持有的全部份额及权益至第三方。二、本企业于2015年1月30日收到赵某2与张某1签署的《投资份额转让协议》，张某1受让赵某2在本企业全部份额及权益，包括但不限于“红玉1号、伞形合伙”份额、出资及往来款等。张某1成为本企业有限合伙人，郭某、何某、李某3、刘超、赵某2退伙。三、退伙人出资由张某1全部结清，以双方另行约定为准。本企业不再承担已退伙人的一切责任与义务。受让人签字张某1，合伙人签字邓某、马某、张某1、于某、赵某、傅某、李某1、古某，某中心（有限合伙）印章，2015年2月。18.受案回执，拟证明2016年11月24日，魏怡菲向东华门派出所报案，被人殴打。19.医院诊断证明书、检验报告单等，拟证明魏怡菲患病情况。20.企业信用报告查询材料，拟证明古某的母亲曾担任过涉案某4公司监事,后于2014年10月23日退出。关于魏怡菲辩护人所提证人出庭申请，经查，证人赵某、郭某、古某、张某1等人证言均是侦查机关依法调取，并经一审庭审举证、质证，证人证言之间能够相互印证，证明赵某、郭某、古某系在魏怡菲的直接介绍、宣传下投资某1公司的聚硒康项目，魏怡菲不仅参与了涉案项目宣传，还向集资参与人承诺项目保本付息，该事实亦得到罗某、马某、邓某、严某等证人证言及书证印证，张某1证言所称李某1和魏怡菲系某中心的实际控制人，该证言内容虽缺乏客观证据印证，但根据查明事实能够证明魏怡菲伙同李某1参与了原判认定的非法集资行为，并且在项目宣传、吸引集资参与人投资方面发挥重要作用；证人傅某的证言亦是经侦查机关依法调取，其证言中对收取部分集资参与人钱款并取现的事实与其银行账户明细证明的客观事实能够相互印证，但其明确表示对魏怡菲如何向集资参与人介绍项目不知情，所称取现系受到魏怡菲、李某1指使缺乏客观证据佐证，故一审法院未予采信。综上，本院认为，上述证人对相关事实已有明确阐述，再无出庭作证的必要，故本院对辩护人所提证人出庭的申请不予准许。关于魏怡菲辩护人提交的证据材料，经查，证人李某2、彭某等人的证人证言均系辩护人一二审期间依法调取，形式合法，但李某2等人均非本案待证事实的亲历者，不能证实魏怡菲未向本案的集资参与人宣传涉案投资项目，未参与实施非法集资行为，证言所称魏怡菲涉案期间受到李某1控制仅是其个人猜测，且魏怡菲在千禧公寓多次会见上述证人，其作为一名成年人，在人身受胁迫、控制的情况下不寻求亲友帮助显然不合常理，证言中所称魏怡菲银行卡扣押于李某1处均源自魏怡菲自述，并无其他证据佐证，故上述证人证言与本案待证事实无直接关联性，本院不予采信；辩护人提交的李某1、张某1手写委托协议、证明等均为魏怡菲本人提供，其中关于股权代持的证明出具时间为侦查机关立案后，证据来源及真实性缺乏证据佐证，内容的真实性存疑，且李某1、张某1向侦查机关提供的证言中从未提及魏怡菲为张某1代持股份一事，魏怡菲仅代持股份、不参与公司经营的情况亦与郭某、赵某、罗某、邓某等人的证言相矛盾，故该部分书证不具有证据能力，本院不予采信；辩护人提交的份额转让申请、投资份额转让协议、退伙协议、退伙确认书亦由魏怡菲本人提供，证据来源缺乏证据佐证，经本院向郭某等相关人员核实，相关人员对该部分书证的真实性予以否认，且魏怡菲提供的上述材料亦不能证明郭某在本案中的损失已挽回，该部分证据不具有证据能力，本院不予采信；辩护人提交的受案回执与本案待证事实并无直接关联性，企业信用报告仅显示班香会于2014年10月23日退出该公司监事一职，但无担任监事时间的记载，且该证据材料尚不足以证实某4公司为古某实际控制及古某实际幕后操控了本案的非法集资行为，故本院对该部分证据材料不予采信；辩护人提交的魏怡菲诊断证明、检验报告等亦与待证事实无直接关联性，本院不予采信。关于魏怡菲所提上诉理由及其辩护人发表的相关辩护意见，经查，在案证据足以证实，上诉人魏怡菲伙同李某1等人违反国家金融管理法规，通过口口相传、宣讲会等方式公开向社会宣传湖北恩施某3公司等项目，并承诺返本付息，以私募基金形式招募郭某、赵某、古某、邓某、马某等集资参与人签订有限合伙入伙协议书，进行投资，其行为符合非法吸收公众存款罪的违法性、公开性、利诱性、社会性特征；在非法集资过程中，魏怡菲不仅参与项目推介、宣传，亦向集资参与人承诺保本付息，对于非法集资行为的完成起到重要作用，且在案集资参与人及张某1等证人均指认涉案期间，魏怡菲与李某1系男女朋友关系，其是否为涉案公司股东、管理者不影响根据在案证据对其行为性质和所起作用的认定，魏怡菲所称系借高利贷而受到李某1控制的理由缺乏证据印证，魏怡菲因欠钱理亏、忌惮李某1手段和背景而未反抗的辩解亦不符合常理，故魏怡菲所提上诉理由及其辩护人发表的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人魏怡菲违反国家金融管理法律规定，伙同他人非法募集资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，魏怡菲起主要作用，系主犯。一审法院根据魏怡菲犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回魏怡菲的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 诤审 判 员  宋环宇审 判 员  刘 泽二〇二一年三月十六日法官助理  孙淼淼书 记 员  张 帅