辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽07刑终59号原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。上诉人（原审被告人）韩峰，男，汉族，1990年6月19日出生于吉林省长春市，初中文化，无业，户籍地吉林省长春市双阳区，捕前住吉林省长春市二道区。因本案于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于辽宁省凌海市看守所。辩护人宋佳月，辽宁古塔律师事务所律师。原审被告人刘春艳，女，汉族，1975年2月5日出生于安徽省太和县，初中文化，安徽华源医药股份有限公司职员，户籍地安徽省阜阳市太和县，现住安徽省阜阳市太和县。因本案于2019年12月5日被刑事拘留，2020年1月10日被依法逮捕，同年10月26日被取保候审。原审被告人贾春艳，女，汉族，1968年10月5日出生于安徽省太和县，小学文化，无业，户籍地安徽省太和县，现住安徽省阜阳市太和县。因本案于2019年12月5日被刑事拘留，2020年1月10日被依法逮捕，同年10月26日被取保候审。原审被告人田静梅，女，汉族，1987年5月1日出生于安徽省阜阳市颍泉区，大专文化，华源医药股份有限公司职员，户籍地安徽省太和县，现住安徽省阜阳市太和县。因本案于2019年12月5日被刑事拘留，2020年1月10日被取保候审。辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人韩峰、刘春艳、贾春艳、田静梅犯非法经营罪一案，于2020年10月26日作出（2020）辽0781刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人韩峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人韩峰、原审被告人刘春艳、贾春艳、田静梅，听取韩峰辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年9月至2019年7月期间，被告人韩峰在未取得药品经营许可证的情况下，在吉林省长春市宽城区非法从事药品销售活动。韩峰通过微信与贾某（另案处理）联系，通过快递邮寄的方式向贾某销售药品，通过微信收取药款及通过银行卡转账方式收取药款，销售金额共计750998元。依据侦查机关在韩峰处扣押的药品，经锦州晟丰会计师事务所审核：查获库存待售药品涉案金额为387443.51元。2019年1月至2019年7月期间，被告人刘春艳在未取得药品经营许可证的情况下，向贾某非法销售药品，通过微信收取药款5185元，通过银行卡转账方式收取药款255018元，销售金额共计260203元。2017年1月至2018年6月期间，在明知贾某没有销售药品资质的情况下，被告人贾春艳联系尚某（另案处理）为贾某提供泰州瀚霖医药有限公司等有资质的购药公司名头，帮助贾某从华源医药股份有限公司（以下简称华源医药公司）购进药品，并从中获利。贾春艳帮助贾某从华源医药公司购进药品金额为340187元。时任华源医药公司开票员的被告人田静梅在明知贾某没有销售药品资质的情况下，按照尚某提供的有资质的医药公司名头为贾某开具华源医药公司销售清单，贾某依据销售清单到华源医药公司仓库提货。依据侦查机关在贾某处扣押的由田静梅开具的华源医药公司的销售清单，经锦州晟丰会计师事务所审核：田静梅开具的销售清单药品涉案金额637807.98元。2019年11月24日，公安机关将被告人韩峰抓获；2019年12月4日，公安机关将被告人刘春艳、贾春艳、田静梅抓获。综上，被告人韩峰的非法经营数额为人民币1138441.51元，被告人刘春艳的非法经营数额为260203元，被告人贾春艳参与的犯罪数额为340187元，被告人田静梅参与的犯罪数额为637807.98元。另查明，被告人韩峰的违法所得人民币30000元；被告人刘春艳的违法所得人民币13000元；被告人贾春艳的违法所得人民币5000元；被告人田静梅的违法所得人民币2000元。被告人韩峰、刘春艳、贾春艳、田静梅在本案审理过程中主动缴纳违法所得及罚金。原审法院认为，被告人韩峰、刘春艳、贾春艳、田静梅违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其中被告人韩峰、田静梅情节特别严重，被告人刘春艳、贾春艳情节严重，其行为均已构成非法经营罪。贾春艳、田静梅明知韩峰没有销售药品的资质，仍为贾某（另案处理）非法经营药品提供帮助，系共同犯罪。贾春艳、田静梅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。韩峰、刘春艳、贾春艳、田静梅到案后如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。刘春艳、贾春艳、田静梅自愿认罪认罚，均可从轻处罚。韩峰当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。在韩峰处扣押部分药品，鉴于其未销售出去，在量刑时予以考虑。四被告人主动退赃并积极缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。综合本案情况，田静梅具有法定和酌定减轻、从轻处罚情节，对田静梅依法减轻处罚。鉴于刘春艳、贾春艳、田静梅认罪、悔罪，对所居住社区无重大影响，可适用缓刑。被告人的违法所得，依法予以追缴，上缴国库。公安机关扣押的作案工具及相关药品依法予以没收，上缴国库。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人韩峰、刘春艳、贾春艳、田静梅的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，第三十七条之一、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人韩峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人刘春艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人贾春艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、被告人田静梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；五、禁止被告人韩峰自刑罚执行完毕之日起四年内从事药品生产、销售及相关活动。禁止被告人刘春艳、贾春艳、田静梅在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；六、追缴被告人韩峰违法所得人民币三万元，被告人刘春艳违法所得人民币一万三千元，被告人贾春艳违法所得人民币五千元，被告人田静梅违法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库（已缴纳）；七、对公安机关在韩峰处扣押的手机1部、账本10本、包装盒10个、冰袋30个及价值人民币387443.51元的药品；在贾春艳处扣押的手机1部，在刘春艳处扣押的手机1部、账本1本，在田静梅处扣押的手机1部，依法予以没收，上缴国库。上诉人韩峰的上诉理由，1.其与贾某之间保健品交易数额应从犯罪数额中扣除；2.库存药品没有进入非法交易，且有为朋友购买的药品，不应计入犯罪数额；3.运费应在犯罪数额中扣除。其辩护人的辩护意见，库存药品及为朋友购买的药品不应计入犯罪数额；原审判决量刑过重。原审被告人刘春艳、贾春艳、田静梅对原审判决无异议。经本院审理查明，原审判决认定上诉人韩峰、原审被告人刘春艳、贾春艳、田静梅犯非法经营罪的事实清楚，有证实本案发破案经过及上诉人韩峰和原审被告人刘春艳、贾春艳、田静梅到案情况的案件来源、抓捕经过、锦州市公安局指定管辖函；证实案发时上诉人及各原审被告人均已达到刑事责任年龄，韩峰、田静梅、刘春艳无犯罪记录的户籍证明、人口档案、无违法记录证明；另案被告人贾某关于其在韩峰处购买药品和贾春艳帮助其购药的供述；证人杨某关于其让田静梅帮助贾某开各个医药公司抬头的药品清单，帮助贾某购买药品，田静梅知道贾某没有购药资质的证言；证人尚某关于贾春艳通过其以泰州瀚霖医药公司抬头从华源医药公司购进药品，帮助贾春艳以翰林公司名义从华源医药购进药品的证言；证实韩峰向贾某出售药品，贾某通过微信向韩峰转账共计750998元的韩峰与贾某微信记录截图、韩峰和贾某使用的李淑芳的银行流水、韩峰与贾某微信交易统计表；证实贾某通过微信向刘春艳订购药品，通过微信和银行卡向刘春艳付款共计260203元的刘春艳与贾某微信记录截图及二人银行流水；证实贾春艳为贾某开具药品销售清单，贾某给徐晋的银行卡汇款340187元的贾春艳与贾某微信记录截图及银行流水；证实田静梅按照杨某的提供的药品名称、数量开具华源医药公司的销售清单，田静梅为贾某开具新疆东方华龙医药公司为名头的销售清单的田静梅与杨某微信记录截图；证实贾某向刘春艳汇款255018元，贾某向贾春艳汇款340187元，贾春艳向尚某转账297500元的银行卡汇款明细；证实华源医药公司授权刘春艳负责黑龙江地区的药品销售事宜的华源医药公司法人授权委托书及刘春艳身份证复印件；证实侦查人员搜查吉林省长春市宽城区长铁台北华源1栋3单元207室及扣押涉案物品情况的搜查笔录及扣押物品清单；证实韩峰库存待售药品涉案金额为387443.51元，田静梅开具的销售清单药品涉案金额637807.98元的审核报告；证实贾春艳前科情况的刑事判决书；证实刘春艳、贾春艳、田静梅认罪认罚的认罪认罚具结书；上诉人韩峰及原审被告人刘春艳、贾春艳、田静梅关于本案事实的供述与辩解等证据予以证实。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人韩峰及其辩护人、原审被告人刘春艳、贾春艳、田静梅均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人韩峰及原审被告人刘春艳违反国家药品管理法律法规,未取得药品经营许可证,非法经营药品,原审被告人贾春艳、田静梅在明知他人未取得药品经营许可证的情况下,仍为他人非法经营药品提供帮助,扰乱市场秩序，韩峰、田静梅犯罪情节特别严重,贾春艳、刘春艳犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。贾春艳、田静梅帮助他人从事非法经营药品的行为与他人构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯，依法应从轻、减轻处罚。关于韩峰及其辩护人所提库存药品没有进入非法交易，且有为朋友购买的药品，不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，韩峰未经许可非法经营药品，其库存的药品亦为待售，原审判决将其待售的药品计入其非法经营数额并无不当，且载卷证据材料亦不足以证实库存药品中有韩峰为他人代购的药品，故该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于韩峰所提其与贾某之间保健品交易数额应从犯罪数额中扣除的上诉理由，经查，公安机关查扣的库存药品中并无保健品，贾某的证言证实其与韩峰之间除了药品汇款外，没有其他经济往来，韩峰亦未能提供证据证实其与贾某之间进行过保健品交易，该节除韩峰的供述外，并无其他证据佐证，故该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于韩峰所提运费应从犯罪数额中扣除的上诉理由，经查，上诉人韩峰销售药品的金额包括其非法经营过程中产生的运费等不可避免的成本,从犯罪数额中扣除无法律依据，故该上诉理由本院不予支持。关于辩护人所提原审判决量刑过重的辩护意见，经查，原审判决根据上诉人韩峰和各原审被告人的具体犯罪事实、情节，并充分考虑其认罪认罚、坦白、缴纳罚金等法定、酌定情节，在法定刑幅度科处刑罚并无不当，故该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 李合军审判员 王兴周二〇二一年三月十六日法官助理张娈书记员刘继娟