湖南省攸县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0223刑初316号公诉机关攸县人民检察院。被告人丁秋平，绰号“秋秋”，男，1994年7月26日出生，汉族，湖南省攸县人，中专文化，住湖南省攸县，因涉嫌开设赌场罪，2019年12月24日被攸县公安局刑事拘留，2020年1月14日被攸县公安局取保候审。2021年3月2日，经本院决定，被攸县公安局执行逮捕，现羁押在攸县看守所。指定辩护人陈辉满，湖南地博律师事务所律师。被告人朱明晋，曾用名：朱明镜，绰号“阿飞”，男，1994年2月21日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，住攸县，2016年6月3日，因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年（刑期自2015年7月29日至2016年7月28日）；因涉嫌开设赌场罪，于2020年1月8日被攸县公安局刑事拘留，2020年1月9日被攸县公安局取保候审。2021年3月2日，经本院决定，被攸县公安局执行逮捕，现羁押在攸县看守所。指定辩护人丁石岩，湖南人信律师事务所律师。指定辩护人丁坤玲，湖南人信律师事务所实习律师。攸县人民检察院以攸检一部刑诉[2020]176号起诉书指控被告人丁秋平、朱明晋犯开设赌场罪，于2020年11月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院检察员文贵其出庭支持公诉，被告人丁秋平及其指定辩护人陈辉满、被告人朱明晋及其指定辩护人丁石岩均到庭参加诉讼。现已审理终结。攸县人民检察院指控，2019年6月，被告人朱明晋从境外获取“牛总汇”平台代理资格后，将此平台介绍给被告人丁秋平经营，并提供了6万元给丁秋平用于“牛总汇”赌博平台的经营启动资金。期间，被告人丁秋平在“牛总汇”创建俱乐部，并在微信等客户端大量招揽赌客加入平台俱乐部进行“三公”（俗称“摇船”）赌博，被告人丁秋平并招揽陈忠武（未到案）与其一起负责赌博网站的日常经营，两人在收取参赌人员赌资后，将赌资按照1元=1金币全部换算成平台上的“金币”作为筹码，参赌人员用“金币”为筹码在丁秋平创建的俱乐部内进行赌博，参赌人员退出时，可以随时在丁秋平处将“金币”按照1金币=1元的换算方式兑换成现金。被告人丁秋平抽取名下俱乐部参赌人员每盘参赌产生流水的2%作为水钱，从中获利。被告人朱明晋则负责联系“牛总汇”平台上线负责人在平台掉线时进行维护，并与陈忠武一起参与赌博网站的利润分成。2019年6月份至2019年12月24日期间，被告人丁秋平、被告人朱明晋、陈忠武为他人赌博提供场所，共从中抽水获利达60余万元。被告人丁秋平、朱明晋到案后，自愿认罪认罚，并主动上缴违法所得共计31万元，可酌情从轻处罚。被告人丁秋平、朱明晋到案后主动向公安机关提供重要线索，并积极配合公安机关破获一起妨害信用卡管理犯罪，该案已被攸县人民法院作出了有罪判决。公诉机关提供了攸县公安局通过公安部电信诈骗案件侦办平台对“牛总汇”平台开始赌场案中微信名为“威尼斯代购”、“稳中带骚”，支付宝名为“威尼斯”的三个账号的查询情况、搜查照片及指认照片、户籍证明、刑事判决书、微信聊天记录、丁秋平支付宝账单截图等书证、证人夏某、罗某的证言；被告人丁秋平、朱明晋的供述和辩解等证据证明上述事实。公诉机关认为，被告人丁秋平、朱明晋以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额累计超3万元以上，情节严重，二人的行为均应当以开设赌场罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人丁秋平、朱明晋分别作为发起者和日常管理者，两人在共同犯罪中起的作用相当，不宜划分主从犯；被告人丁秋平到案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。被告人朱明晋在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚，其到案后自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人朱明晋在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人丁秋平、朱明晋到案后能提供重要线索，并协助公安机关破获一起妨害信用卡管理犯罪，系立功，可以从轻或者减轻处罚。建议对被告人丁秋平判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金，对被告人朱明晋建议判处有期徒刑一年十个月，并处罚金。在庭审过程中提出被告人丁秋平在交纳罚金的前提下可以适用缓刑。对被告人丁秋平的量刑建议，变更为判处有期徒刑二年，并处罚金。将被告人朱明晋的量刑建议变更为判处有期徒刑一年二个月，并处罚金。提请法院依法判处。被告人丁秋平对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。指定辩护人陈辉满提出如下辩护意见：一、对公诉机关的指控被告人丁秋平的罪名及犯罪事实不持异议；二、对公诉机关指控被告人丁秋平的违法所得数额60余万元的事实及其获利的方式有异议，认为该部分事实不清:不能以“牛总汇”平台开设支付宝账号的流水相加统计为违法所得数额，因其含有其支付的购买金豆，未含返回给参加赌博人的赌资及盈利，并且具有重复进出账，有重复计算问题。三、被告人丁秋平具有法定从轻、减轻处罚的情节：1、其到案后如实供述案件事实，属坦白；2、被告人丁秋平到案后自愿认罪认罚，积极缴纳起个人违法所得20万元；3、被告人丁秋平有立功情节，其到案后提供重要线索，并协助公安机关破获一起妨害信用卡管理犯罪；4、被告人丁秋平系初犯、偶犯，无犯罪前科。综上，请求法院对丁秋平从轻处罚，并适用缓刑。被告人朱明晋对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，在开庭审理过程中亦无异议。指定辩护人丁石岩对公诉机关指控的罪名不持异议，提出被告人朱明晋具有以下法定减轻或从轻情节：1、在本案的共同犯罪中，被告人朱明晋系从犯；2、被告人朱明晋主动投案并如实供述自己犯罪事实，自愿认罪认罚；3、被告人朱明晋有立功表现；4、朱明晋积极退赃。综上，请求法院对朱明晋从轻处罚。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，被告人丁秋平于2019年12月24日被攸县公安局抓获归案。被告人朱明晋于2020年1月8日到攸县公安局宁家坪派出所投案自首。2020年1月13日，被告人丁秋平向公安机关交纳了20万元暂扣款，被告人朱明晋向公安机关缴纳了11万元暂扣款。2021年2月22日，被告人朱明晋主动向本院预交了11万元罚金。上述事实有经庭审举证、质证，并经本院确认的户籍资料、微信截图照片、微信交易记录截屏、支付宝账户交易记录截图、搜查笔录、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、搜查照片、指认照片、棋牌工作室银行卡账户、提取笔录、微信聊天记录截图、支付宝交易记录明细、微信交易记录明细、数据分析说明、微信交易记录汇总、支付宝交易记录汇总、微信朋友圈截图、微信聊天记录、易信账户信息、易信群聊天信息、聊天平台账户信息及群聊天交易记录、立功表现的证明、主动投案及立功表现的证明、接报案登记表、认罪认罚具结书、办案说明、湖南省非税收入一般缴款书、到案经过、本院（2015）攸法刑初字第268号刑事判决书、蝙蝠群账户信息及蝙蝠群聊天群截图、银行流水、证人王某、袁某、夏某、罗某、谭某等人的证言、被告人丁秋平、朱明晋的供述和辩解、行政处罚决定书、辨认笔录、电子数据等证据证明。本院认为，被告人丁秋平、朱明晋以营利为目的，利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，并参与赌博网站利润分成，抽头渔利数额累计均达到3万元以上，情节严重，被告人丁秋平、朱明晋的行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人丁秋平、朱明晋犯开设赌场罪的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人丁秋平、朱明晋分别作为日常管理者及发起者，两人在共同犯罪中作用相当，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人朱明晋在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人丁秋平、朱明晋到案后能提供重要线索，并协助公安机关破获一起妨害信用卡管理犯罪，系立功，可以减轻处罚。被告人朱明晋主动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人丁秋平到案后如实供述自己的犯罪事实且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人丁秋平、朱明晋到案后均主动上缴违法所得，亦可酌情从轻处罚。指定辩护人陈辉满提出对抽水数额认定方式提出异议，认为不能以后台数据认定抽水数额。经查，“牛总汇”平台数据及抽水资料系客观真实存在的，能够准确反映该赌场数据及抽水数据，且有支付宝交易明细、微信交易明细、银行卡转账记录、易信账户、证人证言、被告人的供述等证据予以佐证，足以认定。指定辩护人陈辉满提出“丁秋平主动上缴了部分违法所得、自愿认罪认罚、具有立功表现等情节”的辩护意见;辩护人丁石岩提出“朱明晋具有自首，如实供述自己犯罪事实、自愿认罪认罚、积极退赃等情节且有立功表现”的辩护意见;与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。鉴于本案犯罪事实及犯罪情节，对被告人丁秋平、朱明晋均不宜适用缓刑。综上所述，对被告人丁秋平、朱明晋依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十八条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条；对被告人丁秋平还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对被告人朱明晋还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人丁秋平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人丁秋平被先行羁押21日。即被告人丁秋平的刑期自2021年3月2日起至2023年2月8日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人朱明晋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱明晋被先行羁押1日。即被告人朱明晋的刑期自2021年3月2日起至2022年4月30日止；罚金限在本判决生效后三日内缴纳。）三、扣押在案的违法所得由扣押机关依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈雪干人民陪审员  罗坤林人民陪审员  齐卫东二〇二一年三月二日法官助理林志湘书记员易凤雅附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众开设赌场或者以开设赌场为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。