北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7427号上诉人（原审原告）：广州市金牌厨师食品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：张秋虎，董事长。委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李艳燕，国家知识产权局审查员。上诉人广州市金牌厨师食品有限公司（简称金牌厨师公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8975号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：金牌厨师公司。2．申请号：36565497。3．申请日期：2019年3月1日。4．标志：5．指定使用商品（第1类，类似群0102；0104；0109；0113）：纺织品上光化学品；织物用防污化学品；漂洗剂；固色剂；固香剂；增白剂；柔软剂；防皱剂；玻璃防污剂；除水垢剂；生产加工用去污剂；墙纸清除剂；纯碱；碱；化学用小苏打；盐类（化学制剂）；钠盐（化合物）；碳酸氢钠；工业用洗净剂；食品工业用酶制剂；食品工业用酶；食物防腐用化学品；食品工业用嫩肉剂；食品工业用发酵剂；食品工业用蛋白质；肥料；食品工业用维生素。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：东莞市厚街厨味食品加工厂。2．注册号：35268454。3．申请日期：2018年12月12日。4．标志：5．核定使用商品（第1类，类似群0109）：土壤调节制剂。（二）引证商标二1．注册人：福建省善为有限公司。2．注册号：8955691。3．申请日期：2010年12月15日。4．专用权期限至：2022年3月27日。5．标志：6．核定使用商品（第1类，类似群0104；0106－0108；0110；0113－0114）：化学防腐剂；皮革鞣剂；生物化学催化剂；食物防腐用化学品；未加工人造树脂；消防泡沫液；荧光粉；照相用还原剂；鞣革物。三、被诉决定：商评字[2020]第110301号《关于第36565497号“斧头牌AXESOUTHTIGER及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年5月8日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标在“食品工业用酶制剂；食品工业用酶；食物防腐用化学品；食品工业用嫩肉剂；食品工业用发酵剂；食品工业用蛋白质；肥料；食品工业用维生素”商品（简称复审商品）上的注册申请予以驳回。四、其他事实针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第1类“纺织品上光化学品；织物用防污化学品；漂洗剂；固色剂；固香剂；增白剂；柔软剂；防皱剂；玻璃防污剂；除水垢剂；生产加工用去污剂；墙纸清除剂；纯碱；碱；化学用小苏打；盐类（化学制剂）；钠盐（化合物）；碳酸氢钠；工业用洗净剂”商品上使用诉争商标的注册申请；驳回在第1类“食品工业用酶制剂；食品工业用酶；食物防腐用化学品；食品工业用嫩肉剂；食品工业用发酵剂；食品工业用蛋白质；肥料；食品工业用维生素”商品（即复审商品）上使用诉争商标的注册申请。金牌厨师公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，金牌厨师公司主动放弃了诉争商标指定使用在0109群组的“肥料”商品上的注册申请，故被诉决定中关于驳回诉争商标在“肥料”商品上注册申请的决定已经生效。本案的审理范围为诉争商标指定使用在0113群组“食品工业用嫩肉剂、食品工业用发酵剂、食品工业用蛋白质、食品工业用酶制剂、食品工业用酶、食物防腐用化学品、食品工业用维生素”商品上的注册申请。北京知识产权法院认为，因金牌厨师公司放弃诉争商标指定使用在0109群组“肥料”商品上的注册申请，诉争商标其余指定使用商品与引证商标一核定使用的“土壤调节制剂”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异明显，未构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标一在非类似商品上并存，不会造成相关公众混淆误认，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标为图文组合商标，由中文“斧头牌”、英文“SOUTHTIGERAXE”及斧头图形组成。引证商标二为图文组合商标，由字母“Ax”及手挥斧头的图形组成。诉争商标与引证商标二在元素构成、设计风格、指代事物等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“食品工业用嫩肉剂、食品工业用发酵剂”等商品与引证商标二核定使用的“食物防腐用化学品”商品在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面相近，构成类似商品。诉争商标与引证商标二共同使用在上述同一种或类似商品上，易导致相关公众对其商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。截至本案原审开庭审理时，引证商标二的稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金牌厨师公司的诉讼请求。金牌厨师公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、原审判决认定诉争商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，金牌厨师公司对此予以认可。二、诉争商标与引证商标二虽均包含与“斧”有关的部分，但在描绘手法、构成要素、字形读音、整体视觉效果等方面区别明显，不构成近似商标，不会导致相关公众的混淆误认。三、引证商标二处于连续三年未使用的撤销复审程序中，其权利状态不稳定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，截至本案二审审理时，引证商标二仍为在先有效注册商标。该事实有引证商标二的商标档案在案佐证。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，截至二审审理时，引证商标二仍为在先有效注册商标，能够成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标指定使用的除“肥料”以外的“食品工业用酶制剂；食品工业用酶；食物防腐用化学品；食品工业用嫩肉剂”等复审商品与引证商标二核定使用商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由文字“斧头牌”、英文字母“AXESOUTHTIGER”及图形构成，其中文字“斧头牌”及斧头图形与引证商标二的斧头图形能够形成对应，而英文字母“AXE”亦完整包含了引证商标二的显著识别部分字母“Ax”。诉争商标与引证商标二在构成要素、整体外观、视觉效果等方面相近，同时使用在上述相同或类似商品上，容易使相关公众认为两者系同一市场主体的系列商标，或认为两者的商标持有人之间存在某种特定联系，从而对商品来源产生误认。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标在上述复审商品上与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。诉争商标与引证商标二的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，金牌厨师公司认为诉争商标未违反商标法第三十条之规定的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。此外，原审判决关于金牌厨师公司放弃诉争商标在“肥料”商品上的注册申请，诉争商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上近似商标的相关认定内容亦无不当，本院对此予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金牌厨师公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州市金牌厨师食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年三月四日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜