江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1969号上诉人（原审原告）：赵生才，男，1966年8月21日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：顾以瑞，沭阳县经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：长广工程建设有限责任公司，住所地浙江省长兴县明珠北路商务大厦**。法定代表人：陈加祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：高中新，江苏兆仕禾律师事务所律师。上诉人赵生才、长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初10770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵生才上诉请求：撤销一审判决，改判：长广公司向赵生才支付工程质量保证金748534.77元及利息（以748534.77元为基数，从2020年3月26日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。事实和理由：一.原审法院计算质量保证金的本金及利息错误。涉案工程是2015年1月20日通过竣工验收，赵生才主张非防水工程质量保证金为150万元，己经至2017年1月20日到期，长广公司未按规定付款，依法应承担赵生才逾期付款利息损失。因法庭将执行回转款计算至2020年3月26日，故以150万元为基数按年利率6%从2017年1月20日计算至2020年3月26日止，利息为271650元；诉讼中长广公司认可非防水工程质量保证金（331200.27元）按到期一起结算，所以截止2020年3月26日长广公司共欠赵生才质量保证金本息合计为1500000+331200.27（非防水保证金）+271650（非防水工程保证金利息）=2102850.27元。按有关判决结算，赵生才应返还长广公司款项（含占用资金利息）是1354315.50元。按先息后本计算，长广公司还应该向赵生才支付质量保证金为2102850.27—1354315.50=748534.77元及利息，利息以748534.77元为基数，自2020年3月26日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。二、原审法院在诉讼费计算上存在错误。诉讼中，长广公司提出债务抵消，赵生才明确表明，长广公司应另案要求执行回转，赵生才的资金占用利息应该另案诉讼，不符合债务抵消规定，庭审中赵生才同意抵消是有条件的，明确诉讼费用不应该其承担，原审法院以赵生才的诉讼请求没有被最终全部支持，判决诉讼费12482元由赵生才承担错误。长广公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持长广公司一审请求。事实和理由：一审法院漏算长广公司多负担的案件受理费、保全费、鉴定费，长广公司多负担的以上费用为67461元（二审审理中，长广公司主张该费用从二审判决生效之日起算利息），该部分费用一审判决应当扣除。长广公司对沭阳县人民法院苏13**民初10770号民事判决书第三页第十行至第四页倒数第三行中法院认定的事实予以认可。一审中，长广公司负担的案件受理费、保全费、鉴定费为132975元；赵生才上诉二审受理费为32930元，长广公司负担3025元；长广公司上诉二审受理费31307元，长广公司负担11987元；新天公司上诉二审受理费为31819元，长广公司不负担；二审合计为96056元，长广公司负担的案件受理费为15012元。再审中，最高人民法院依法判决由长广公司承担一审案件受理费、保全费、鉴定费76142元，二审案件受理费4384元。因此，长广公司多负担案件受理费、保全费、鉴定费67461元（132975+15012-76142-4384=67460）。对于长广公司多负担的案件受理费、保全费、鉴定费，也应当在本案工程质量保证金中直接扣除。二、赵生才拒不履行保修义务，开发公司代其维修涉案房屋产生的维修费用，应当由赵生才承担。涉案工程施工完毕后，涉案工程出现多处质量问题，长广公司多次以多种形式通知赵生才履行保修义务，但赵生才拒不履行保修义务。多次沟通无果后，长广公司同意由开发商江苏新天房地产开发有限公司维修涉案房屋，产生的维修费用累计为218883.5元。对于该部分费用，应当由赵生才承担。针对赵生才的上诉请求，长广公司二审辩称：赵生才上诉请求不能成立，其所称非防水工程为150万元、防水工程是331200.27元没有事实依据，质保金是在工程质保期以后一次性退还，不计利息。涉案工程是2015年1月20日交付使用，根据省高院和最高院相关判决，质保期应当从2015年1月20日起，质保期到期为2020年1月20日。在一审诉讼中，长广公司为了便于法庭的审理，同意质保金全部退还，当时双方达成口头协议，就是最高院判决的需要赵生才返还的103万元及利息、执行费、诉讼费等一并冲抵，多退少补。赵生才主张支付利息的部分没有依据，对于赵生才上诉的诉讼费部分，双方之间存在的是金钱给付义务，而且明确，所以应当冲抵以后多退少补。针对长广公司的上诉请求，赵生才二审辩称：长广公司的上诉请求不能成立，因为案件受理费是不能适用于债务抵消。对维修费上诉请求，一审查的很清楚，其提供的自己制作的清单表，没有证据印证。赵生才向一审法院起诉请求：判令长广公司付给赵生才工程质量保证金150万元并自2017年1月20日按照中国人民银行同期贷款利率支付延期利息。后赵生才变更该诉讼请求中的质保金为1831200.27元。一审经审理查明：2011年，长广公司承建江苏新天房地产开发有限公司（以下简称新天公司）开发的沭阳县阳光天地小区三期工程，后长广公司作为甲方与赵生才签订《建设工程项目内部承包合同》，约定赵生才承包其中部分工程。赵生才作为原告与新天公司及长广公司作为被告建设工程施工合同纠纷一案，经江苏省宿迁市中级人民法院于2016年12月30日作出（2015）宿中民初字第00033号民事判决书，判决长广工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内给付赵生才工程款7018087.74元，并自2015年1月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日；案件受理费106951元、保全费5000元、鉴定费210000元，合计321951元，赵生才负担188976元，长广工程建设有限责任公司负担132975元。赵生才不服上述判决向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2017年10月19日作出（2017）苏某终762号民事判决书，判决撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00033号民事判决；长广工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内给付赵生才工程款5207710.07元，并自2015年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日；一审案件受理费106951元、保全费5000元、鉴定费210000元，合计321951元，由赵生才负担188976元，长广工程建设有限责任公司负担132975元。赵生才上诉二审案件受理费32930元，由长广工程建设有限责任公司负担3025元，由赵生才负担29905元。长广工程建设有限责任公司上诉二审案件受理费31307元，由赵生才负担19320元，由长广工程建设有限公司负担11987元。新天房地产开发有限公司上诉二审案件受理费31819元，由赵生才负担21239元，由新天房地产开发有限公司负担10580元。二审多收的诉讼费予以退还。后长广公司对上述判决向中华人民共和国最高人民法院提起再审，该院于2019年7月26日作出（2019）最高法民再218号民事判决书，判决撤销江苏省高级人民法院（2017）苏民终762号民事判决及江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00033号民事判决；长广公司于判决生效之日起十日内给付赵生才工程款4167819.87元，并自2015年1月21日起按照中国人民银行同期货款利率支付利息至实际付清之日；一审案件受理费106951元、保全费5000元、鉴定费210000元，合计321951元，由赵生才负担245809元，长广公司负担76142元。二审案件受理费96056元，由赵生才负担91672元，长广公司负担4384元。一审另查明：长广公司因履行（2017）苏某终762号民事判决书所确定的义务，于2018年1月23日、2018年1月30日、2018年2月7日分别向江苏省宿迁市中级人民法院缴款5207710.07元、870783元、166111.72元。上述款项含工程款5207710.07元、利息784085.85元（从2015年1月21日至2018年1月24日）、迟延履行利息91135元（从2017年10月29日至2018年1月24日）、诉讼费用116680元、法院执行费58440元。其中执行费58440元于2018年2月12日被法院扣除，余6186164.79元，于2017年11月30日被沭阳县人民法院冻结3000000元，余额3186164.79元于2018年2月12日发放于赵生才。长广公司提供“顺丰速运”邮件及该邮件的投递查询记录各一份，旨在证明已向赵生才邮寄案涉工程维修通知书，已履行了维修告知义务。据该邮件的投递查询记录无法显示确定赵生才已签收该邮件。一审法院认为，长广公司将其承包的新天公司开发的沭阳县阳光天地小区项目部分工程分包给赵生才施工，赵生才作为实际施工人，无建设工程施工资质，故其与长广公司签订的《内部承包合同》违反了法律强制性规定，应当认定为无效合同。但是，赵生才按照合同约定实际进行了施工，且经竣工验收合格，故其有请求参照合同约定与长广公司结算工程款等权利。案涉工程经最高人民法院再审判决长广公司应付赵生才工程款为4167819.87元并自2015年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日；一审案件受理费、保全费、鉴定费，长广公司负担76142元；二审案件受理费，长广公司负担4384元。依据该判决和长广公司已被执行到位的款项计算，截止至2018年1月24日，长广公司多付的工程款为1039890.20元，多付的利息款156568.47元、多付的迟延履行利息款为18198.09元、多付的执行费用为11669.46元，以上多付款项合计1226326.22元。上述1226326.22元被执行到位后，应视为已被赵生才占有，至于案涉执行款被法院冻结，系因赵生才与他人纠纷而被冻结，应与长广公司无关，故赵生才应从2018年1月25日起需向长广公司支付占有上述1226326.22元期间的利息，利息以中国人民银行同期货款利率计算，截止2020年3月26日，该利息应为127989.28元。综上，赵生才应返还长广公司1354315.50元。长广公司尚欠赵生才质保金1831200.27元，扣除应返还款项，长广公司应付赵生才款项为476884.77元。关于工程质量问题即案涉工程的维修问题，长广公司向赵生才发出的维修通知，未能证明已由赵生才签收，且赵生才予以否认，故长广公司未能提供充分证据证明其已向赵生才履行了通知义务，故对案涉工程的维修款问题，本案不予处理。长广公司返还赵生才质保金以后，并未免除赵生才对案涉工程的维修义务，长广公司可待证据充分后，对维修问题另行通过其他合法途径予以解决。综上，长广公司应返还赵生才工程质量保证金476884.77元及相关利息，对于赵生才其他诉讼请求，应予驳回。调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、长广工程建设有限责任公司应于判决发生法律效力之日起10日内向赵生才支付工程质量保证金476884.77元及利息（利息以476884.77元为基数，自2020年3月26日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回赵生才其他诉讼请求。案件受理费18300元（赵生才已预交），由长广工程建设有限责任公司负担5818元，赵生才负担12482元。关于一审查明事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。本案二审争议焦点：1.如何确定长广公司给付赵生才质保金的利息起算时间。2.长广公司另案中多负担诉讼费的数额如何确定，长广公司请求该多负担的诉讼费在本案中予以冲抵工程质量保证金应否支持。3.对长广公司主张的维修费用，赵生才应否承担。如应承担，赵生才承担的维修费数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，赵生才分包长广公司施工的工程，为此赵生才在本案之前起诉长广公司、新天公司建设工程施工合同纠纷一案，该案经本院一审、江苏省高级人民法院二审、最高人民法院再审判决生效。该案中，法院认定“2015年1月20日作为保修期的起算点”，并认为“根据相关法律规定，建设工程最低保修期为有防水工程的5年，故赵生才主张返还质保金的依据不足，不予支持”，因此生效判决认定本案的质保金返还时间为2020年1月20日，据此本院认定质保金1831200.27元返还时间为2020年1月20日。因2010年1月20日时，赵生才已经提起本案诉讼，请求长广公司返还质保金及给付利息，故长广公司给付质保金利息起算时间本院确定为2020年1月21日。赵生才上诉主张质保金分为防水工程和非防水工程，防水工程为5年，非防水工程为2年，质保金1831200.27元中有150万元为非防水工程，故该150万元质保金利息起算时间为2017年1月20日。因对此长广公司不予认可质保金1831200.27元中含有非防水工程质保金150万元，且也无证据证明质保金1831200.27元中含有非防水工程质保金的具体数额，故赵生才该上诉主张不能成立。关于第二争议焦点。本院认为，赵生才与长广公司、新天公司建设工程施工合同纠纷一案，该案的执行依据为二审判决，在该案中，长广公司已经于2018年2月7日前向赵生才全部履行应承担的诉讼费用、保全费、鉴定费义务，即给付了赵生才该部分费用116680元。在该案二审判决中，长广公司承担的一审案件受理费、保全费、鉴定费为132975元，长广公司承担的上诉费用为15012元（3025+11987），而该案再审最终认定长广公司负担的诉讼费用、保全费、鉴定费为80526元（76142+4384），故长广公司多承担了诉讼费用、保全费、鉴定费为67461元（132975+15012-80526），亦即该案多执行长广公司诉讼费用67461元。该部分多执行费用因一审中赵生才明确陈述“对长广公司主张的，最高人民法院确定的款项，不要求长广公司执行回转，同意冲抵”，故长广公司上诉主张从质保金中抵充67461元诉讼等费用本院予以支持。赵生才上诉主张长广公司应另案要求执行回转，其资金占用利息应另案诉讼。因赵生才一审中明确表示不要求长广公司执行回转，并同意冲抵，且本案中长广公司主张的抵充费用系因前案执行后再审引起，故本院对赵生才该上诉主张不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。长广公司本案主张赵生才施工的工程发生了维修费用，请求将该维修费用从质保金中予以抵扣。若支持长广公司该请求，长广公司需要举证证明：1.赵生才施工的工程在质保期内发生质量问题；2.长广公司向赵生才履行了通知义务；3.长广公司已经垫付了该维修费用。但从长广公司本案一、二审举证看，长广公司并未能提供充分证据证明其已向赵生才履行了通知义务，故对案涉工程的维修款问题，一审法院在本案不予处理并无不当。同时，一审法院认为“长广公司返还赵生才质保金以后，并未免除赵生才对案涉工程的维修义务，长广公司可待证据充分后，对维修问题另行通过其他合法途径予以解决”亦并无不当。据此，截止至2018年1月24日,长广公司多付的工程款为1039890.20元、利息款156568.47元、迟延履行利息款18198.09元、执行费用11669.46元、诉讼费等费用67461元，总计1293787.22元。该费用以中国银行同期贷款利率计算至2020年1月20日，利息为123934.03元。故截止2020年1月20日，赵生才应返还长广公司1417721.25元（1293787.22+123934.03），冲抵长广公司欠付赵生才质保金1831200.27元后，长广公司欠付赵生才质保金413479.02元（1831200.27-1417721.25）。该欠付的413479.02元，因赵生才诉讼请求中包括“按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息”，故应支持该欠付款的利息，利息自2020年1月21日起算至给付之日止，标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，上诉人长广公司关于多付诉讼费等费用及以该费用及利息冲抵质保金的上诉理由成立，本院予以支持。长广公司的其余上诉请求及赵生才的上诉请求均不成立，二审予以驳回。一审确定的质保金返还时间及判决给付的利息标准均缺乏依据，因双方存有争议，故本院二审予以重新确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初10770号民事判决第二项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初10770号民事判决第一项为“长广工程建设有限责任公司应于判决发生法律效力之日起10日内向赵生才支付工程质量保证金413479.02元及利息（自2020年1月21日起至实际给付之日止，利息以413479.02元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费18300元，由上诉人赵生才负担10798元，由上诉人长广工程建设有限公司负担7502元；二审案件受理费10970元，由上诉人赵生才负担6861元，由上诉人长广工程建设有限公司负担4109元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二一年三月三日书记员  沈飞耀