江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏02刑终15号原公诉机关江阴市人民检察院。上诉人（原审被告人）严惠忠，男，1973年2月18日生，汉族，初中文化，住江阴市，户籍在江阴市。2003年6月、2004年4月因赌博分别被江阴市公安局罚款人民币一千元、人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月10日被江阴市公安局取保候审，2018年5月10日被该局解除取保候审，2019年10月31日被江阴市人民检察院取保候审。2020年6月29日经江阴市人民法院决定逮捕，次日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人汪丹新，安徽金六州律师事务所律师。辩护人周文俊，江苏瀛恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹永年，男，1974年12月20日生，汉族，初中文化，个体钢管出租，住江阴市，户籍在江阴市。2007年6月因赌博被江阴市公安局罚款人民币五百元。2017年5月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月7日被江阴市公安局取保候审，2018年6月7日被该局解除取保候审，2019年10月31日被江阴市人民检察院取保候审。2020年6月29日经江阴市人民法院决定逮捕，次日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人李光，江苏先科律师事务所律师。江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控被告人严惠忠、曹永年、张某2、隋建成犯开设赌场罪，于2020年11月29日作出（2019）苏0281刑初1637号、（2020）苏0281刑初203号刑事判决。宣判后，原审被告人严惠忠、曹永年不服，提出上诉。本院于2021年1月5日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：被告人张某2于2007年左右进入被告人严惠忠开设的江阴金恒塑胶有限公司工作，系该公司保安兼做被告人严惠忠的驾驶员。2014年下半年开始，被告人严惠忠纠集他人在江阴金恒塑胶有限公司其办公室内打“四川麻将”，被告人张某2在现场为赌客提供服务，并从中抽取庄风获取收益，逐步形成了由被告人严惠忠纠集赌客，提供场地，被告人张某2联系赌客、抽庄风，提供赌资交付及结算等服务的开设赌场模式，至2015年5月份左右，被告人严惠忠将该赌场搬至由被告人严惠忠、曹永年等人共同开设的张家港市万鼎国际贸易公司内（该公司地点为江阴市周庄镇西大街377号，后又搬迁至江阴市××镇××村大宗言休闲中心东侧店面房）继续开设。被告人隋建成于2015年年初经被告人张某2介绍进入张家港市万鼎国际贸易公司，成为该公司员工，并受被告人张某2纠集在赌场内为赌客提供服务并抽取庄风。上述赌场持续开至2016年5月，期间被告人严惠忠、张某2、曹永年、隋建成先后组织吴某、刘某、邓某、任某、周某1等多名赌客，在赌场内以“四川麻将”形式赌博150天以上，赌博大小从开始自摸一副人民币2000元发展到自摸一副人民币7000元，平均每天自摸30副以上，从中以自摸一副抽头人民币200元、300元的方式抽庄风款，期间因输家未能及时归还赌债导致被告人张某2在赌场结算时出现资金紧张，被告人严惠忠于2016年4月19日通过担保的方式向陈某（另案处理）借款人民币100万元用于赌场资金周转，该款由被告人张某2负责保管、使用，其中人民币18.2万元通过银行转账方式用于赌场资金结算。被告人曹永年通过其控制的转账电话机转账、现金等方式向张某2提供资金人民币100余万元用于赌场运转。该赌场前后共计抽头渔利人民币100余万元，其中被告人严惠忠参与开设赌场，负责纠集赌客、提供场地、由其员工被告人张某2等人抽庄风、为赌场提供周转资金；被告人曹永年参与开设赌场，为赌场提供场地和周转资金；被告人张某2、隋建成参与开设赌场，在赌场内抽庄风，被告人张某2还使用扑克牌作为筹码、计算赌客输赢情况并记账，为赌客提供资金结算，并由自己先垫钱给赢家，后向输家追讨赌债。被告人张某2不在场的时候，此工作交由被告人隋建成完成。上述事实，有被告人严惠忠、张某2、曹永年、隋建成的供述和辨认笔录，证人吴某、邓某、周某1、任某、张某1、余某、徐某、刘某、赵某、曹某、徐某、陈某等人的证言、辨认笔录，到庭证人江某的证言，借款协议复印件、银行卡流水、转账电话流水，人口户籍信息、行政处罚决定书以及刑事案件侦破经过等证据证实。原审法院认为，被告人严惠忠、张某2、曹永年、隋建成为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织赌博，其行为均确已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人严惠忠、张某2、曹永年在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人隋建成在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条之规定，认定被告人严惠忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元；被告人曹永年犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人隋建成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；追缴被告人严惠忠、张某2、曹永年违法所得人民币100万元，予以没收，上缴国库。上诉人严惠忠提出的主要上诉理由是：1.其未纠集人员赌博，也未提供赌博场所；2.其只是给张某2向陈某借款提供担保，并不知道张某2借款的用途，也未从中收取任何好处。综上，其不构成开设赌场罪，请求二审依法改判其无罪。上诉人严惠忠的辩护人提出的主要辩护意见是：1.严惠忠不存在为赌博提供场地、纠集赌客的行为；2.严惠忠为张某2借款提供担保是一种民事法律行为，不具有刑事违法性，不能据此认定其为张某2开设赌场提供了帮助行为；3.一审法院认定严惠忠存在违法所得证据不足，向严惠忠追缴100万违法所得没有凭据；4.一审判决认定严惠忠参与开设赌场的证据不足，不能成立；5.即使严惠忠存在犯罪行为，也应以从犯论处。综上，请求二审依法改判。上诉人曹永年提出的主要上诉理由是：其和张某2的资金往来是正常借款，不是用于赌场资金周转，且未从赌场获利。故应认定其为开设赌场的从犯。一审判决量刑过重。请求二审依法改判。上诉人曹永年的辩护人提出的主要辩护意见是：1.曹永年不具有开设赌场的故意；2.一审判决的定性和量刑错误，即使曹永年有为他人提供资金的行为，也应以赌博罪的共犯论处，而一审判决以开设赌场罪判处曹永年有期徒刑三年，适用法律错误，量刑畸重。综上，请求二审依法改判曹永年三年以下有期徒刑并处以缓刑。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。相关证据已在原审判决书中列举，并在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，可以作为认定的依据。本院对上述事实与证据均予以确认。本院认为:上诉人严惠忠、曹永年伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人严惠忠、曹永年起主要作用，是主犯。关于上诉人严惠忠及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，本院认为：1.证人刘某、余某、徐某、曹某等人均证明，严惠忠有纠集人员前去赌博的行为；证人吴某、邓某、刘某、周某2等人以及同案人员张某2均证明，严惠忠明知张某2借钱用于赌场运转而为之提供担保；结合赌场先后开设在严惠忠经营公司所在的三处地点的事实，应当认定严惠忠伙同张某2等人开设赌场，其行为确已构成开设赌场罪，且在共同犯罪中地位、作用突出，应当认定为主犯。2.原审法院根据张某2、隋建成和参赌人员供述的赌场运营的场次、每场抽头的金额、银行卡转账记录等在案证据，已就低认定严惠忠、张某2等人开设赌场的共同违法所得，并依法判令予以追缴、没收，符合法律规定，并无不当。关于上诉人曹永年及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，本院认为：1.综合曹永年、张某2的供述、证人刘某、周某1等人的证言、曹永年和张某2银行卡转账记录等证据，足以认定曹永年为赌场运转提供资金的事实，故曹永年对维护赌场的正常运行起重要作用，应认定其行为构成开设赌场罪，系主犯。2.原审法院根据曹永年的犯罪事实、在共同犯罪中的地位作用，结合其在原审庭审中部分认罪的态度，所处刑罚并无不当。综上，原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。上诉人严惠忠及其辩护人、上诉人曹永年及其辩护人请求二审改判的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蒋 璟审判员 徐海宏审判员 杨 柳二〇二一年三月二日书记员 王舒颖本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；