江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏03民终430号 上诉人(原审原告、反诉被告）)：徐州大学府餐饮管理有限公司，住所地徐州市铜山区大学路**。 法定代表人：赵军阶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫海旭，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告）):徐州雅莉装饰工程有限公司，住所地徐州市铜山区城市枫景小区综合楼**楼（现为城市枫景3#-A103）。 法定代表人：赵忠轲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙长会，该公司业务经理。 上诉人徐州大学府餐饮管理有限公司（以下简称大学府餐饮公司）因与被上诉人徐州雅莉装饰工程有限公司（以下简称雅莉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大学府餐饮公司的委托诉讼代理人闫海旭、桓轶、被上诉人雅莉公司的委托诉讼代理人孙长会到庭接受询问。本案现已审理终结。 大学府餐饮公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持大学府餐饮公司一审诉讼请求，并驳回雅莉公司一审反诉请求，或将本案发回重审；2、由雅莉公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定的部分证据及事实错误。一审对徐州光华同力工程造价咨询有限公司（简称光华造价咨询公司）出具的工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书予以认定错误。(一)上述鉴定意见及补充鉴定意见，无论从实际施工量存在与否，还是具体的单项及总工程造价，大学府餐饮公司均在一审提出了书面异议。(二)一审对“供选择性”鉴定意见的采纳和认定错误。1、鉴定机构鉴定意见书中，明确将鉴定意见分为“确定性”和“供选择性”。“确定性”部分是根据双方共同确认的工程量计算得来；而“供选择性”部分的鉴定结论则全部来源于雅莉公司单方提出的增加签证工程量。2、鉴定意见中“供选择性”部分的工程量，从未得到大学府餐饮公司确认。3、就鉴定意见中“供选择性”部分的工程量，鉴定机构并未说明其真实存在的相应证据。在没有充分证据证实“供选择性”部分工程量真实存在的情形下，一审对该部分造价的认定是错误的。二、一审裁判结果及理由错误。(一)一审驳回大学府餐饮公司诉请错误。1、大学府餐饮公司一审诉讼请求基于两个事实：一是雅莉公司工程逾期的事实；二是工程质量不合格的事实。但一审判决仅表述了工程质量问题，却忽视了雅莉公司工程施工逾期的事实。涉案《大学府宾馆装修合同》约定竣工日期为2019年8月26日。2019年9月29日大学府餐饮公司向雅莉公司发出解除合同之日时，雅莉公司已经逾期33天。考虑到涉案工程的工期仅为55天，雅莉公司已经存在严重的逾期行为。为此，雅莉公司应当向大学府餐饮公司承担违约责任，一审对此未予理涉显然错误。2、关于工程质量问题，即便未经质量鉴定，但通过现场照片及现场实物，可以非常直观地确认雅莉公司的施工时存在质量问题。考虑到雅莉公司施工工程质量可直观查勘和确认，同时考虑鉴定费用高达7万元，大学府餐饮公司一审作出了放弃鉴定的决定。但该决定并非表示大学府餐饮公司对于涉案工程质量的认可。(二)一审支持雅莉公司的反诉请求错误。如上所述，一审认定涉案鉴定意见及补充鉴定意见错误。没有充分证据证实雅莉公司单方制作的签证单上所对应的工程量客观存在。一审对鉴定意见中“供选择性”部分的工程量对应的工程造价进行认定，没有事实基础和法律依据。综上所述，请求二审法院查明事实，支持大学府餐饮公司的上诉请求。 被上诉人雅莉公司答辩称：一审审计机构工作人员到庭接受了当事人质询。在施工期间，甲方大学府餐饮公司通知工程变更，雅莉公司再三要求大学府餐饮公司给书面通知，大学府餐饮公司也没给书面材料，大学府餐饮公司通知工程变更导致了工程逾期。关于工程质量问题，工程质量应该由有资质的第三方来予以鉴定，大学府餐饮公司放弃了质量鉴定。综上，大学府餐饮公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 大学府餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令雅莉公司赔偿大学府餐饮公司违约金（合同第十条第2项约定，质量不符合标准扣除工程总价的30%，为171000元）及损失（雅莉公司未按期完工导致大学府餐饮公司未按期营业的可得利益损失，自2019年10月至11月1日，按净利润每天4000元计算一个月为120000元，22个房间），共200000元，超出部分大学府餐饮公司放弃；2．由雅莉公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年6月30日，大学府餐饮公司与雅莉公司签订了《大学府宾馆装修合同》，合同约定工程地点位于徐州市铜山中专实训楼七楼，竣工日期为2019年8月26日，合同同时约定其他条款。合同签订后，大学府餐饮公司依据合同约定履行了自己的合同义务，但雅莉公司施工的工程直至今日也未完工，且已经施工的工程存在诸多严重质量问题。经大学府餐饮公司多次催告后，雅莉公司仍未对工程质量进行整改，亦未如期完工。因此，大学府餐饮公司依据合同约定及法律规定，与雅莉公司解除《大学府宾馆装修合同》并要求其退场。雅莉公司的违约行为严重损害了大学府餐饮公司的合法权益，基于此，大学府餐饮公司诉至法院，请求支持大学府餐饮公司的诉请。 雅莉公司向一审法院提出反诉请求：1．判令大学府餐饮公司支付雅莉公司剩余工程款287663.32元（根据确认工程量通知书，雅莉公司合同内已完工工程量451753.02元；根据大学府餐饮公司要求增加工程量200910.70元。大学府餐饮公司已付375000元，尚欠277663.72元，包括雅莉公司未施工部分材料赔偿款，合计287663.32元）；2．判令雅莉公司支付违约金30000元（合同第十条第1项约定，因发包人原因导致停工，发包人每天支付违约金1000元，雅莉公司主张30天）；3．诉讼费用由雅莉公司承担。事实和理由：2019年6月30日，大学府餐饮公司、雅莉公司签订《大学府宾馆装修合同》，由雅莉公司为大学府餐饮公司从事铜山中专实训楼七楼公共区域及21个房间的装饰工程，合同对工程价款及支付方式进行详细约定。合同签订后，雅莉公司如约进场施工。然而，在合同履行过程中，大学府餐饮公司无法按照合同约定提供施工所需水电问题，导致雅莉公司履约成本大大增加，雅莉公司虽多次向大学府餐饮公司反映前述问题，但始终得不到解决。同时，大学府餐饮公司变更合同约定的装饰房间和装修方案，但不向雅莉公司下达书面的变更方案手续，致使雅莉公司工序无法正常进行。更让人无法接受的是，大学府餐饮公司不按照合同约定的工程进度支付工程款，导致雅莉公司的农民工工资不能及时给付致使工人上访。雅莉公司就上述问题多次和大学府餐饮公司沟通未果，大学府餐饮公司不愿按照雅莉公司的实际施工量进行结算，雅莉公司为维护自身的合法权益，提出反诉。 一审法院查明：2019年6月30日，甲方大学府餐饮公司（发包方）与乙方雅莉公司（承包方）签订《大学府宾馆装修合同》，约定乙方承包甲方位于徐州市铜山区大学路3号铜山中专实训楼七楼的装饰装修工程，总建筑面积1190平方米，承包范围包括公共区域及21个房间的附件清单所列所有装饰装修水电等材料及人工费用（不含入户门、卫生间门、卫生间玻璃隔断、吧台及定制木质家具）见附件清单。工期自2019年7月2日至8月26日。 合同第二条约定了合同价款，该合同费用总金额为570000元（差异允许上浮最高不超过5%），签订合同3日内甲方人员、物料进场3日后支付工程费用100000元，黄沙水泥木工材料等进场后，甲方第二次支付工程费用的15000元，装修装饰工程完成80%，甲方第三次支付工程费用的10000元。工程竣工验收合格后甲方第四次支付工程费用100000元。合同第二条第5项约定，“因合同总价是按照工程清单制定，最终决算根据工程实际增减量计算。”第6项约定“余款完工后按照实际决算总金额扣除5%的质保金，质保期一年，期满付清余款。”第三条第3项约定，“向承包人提供施工所需的水源、电源，产生的费用由乙方承担，并说明使用注意事项。”第4项约定，“开工前应确认施工图纸或作法说明，并向承包人进行现场交底。”第七条第2项约定，“发承包双方应及时办理隐蔽工程和中间的检查和验收手续。发包人不按时参加隐蔽工程和中间验收，承包人可自行验收，发包人应予承认。”第八条第1项约定，“发包人对工程项目及施工方式如需变更，双方均应及时沟通签证，方能进行该项目施工并以此为依据相应变更价款及工期。”合同第十条约定，“1．由于发包人原因导致延期开工或中途停工，应承担违约责任。每停工或窝工一天，发包人支付给承包人1000元。发包人不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。2．由于承包人原因致使工期延误，每延误一天，承包人支付发包人1000元违约金。工程质量达不到双方约定的质量标准，扣除工程总价的30%。” 合同约定，陈凤春、闫海旭、曹顺平为发包人驻工地代表，孙长会为承包人驻工地代表。 合同签订后，雅莉公司于2019年7月1日进场，2019年7月2日开工。 施工过程中，大学府餐饮公司工作人员通过微信向雅莉公司工作人员传达了部分工程变更的指示。 2019年9月29日，大学府餐饮公司出具清场通知书，内容为合同履行中，大学府餐饮公司积极协调各种施工问题，并按约付款，但雅莉公司再三违反合同约定，拖延工期、施工工艺粗糙、不按合同清单约定品牌使用材料。多次沟通并抗议无果，大学府餐饮公司决定按合同第十项的约定，对雅莉公司施工人员进行清场并追究法律责任及赔偿。当天，大学府餐饮公司出具清场通告。 后雅莉公司约于2019年10月17日、18日退场。 一审另查明，雅莉公司成立于2019年4月17日，经营范围为室内外装饰装修工程设计、施工、灯光亮化工程、道路工程、防水防腐工程、钢结构工程、夹芯板房工程施工、五金机电销售。 一审庭审中，大学府餐饮公司主张的其支付工程款的情况：2019年7月5日分两笔共向雅莉公司支付工程款100000元，2019年7月16日分三笔共付款150000元，2019年8月17日付款30000元，2019年8月19日分三笔共付款70000元，2019年10月8日付款11000元，2019年10月12日付款14000元，共计375000元。雅莉公司确认已收到上述款项。 一审案件审理过程中，大学府餐饮公司和雅莉公司均向一审法院申请鉴定。 大学府餐饮公司申请对已经完工的工程质量是否符合国家标准及合同约定进行鉴定，江苏方建质量鉴定检测有限公司进行初勘后，因大学府餐饮公司未缴纳鉴定费，鉴定终止。大学府餐饮公司花费初勘费3000元。 雅莉公司申请对已完工工程量进行鉴定，光华造价咨询公司于2020年6月15日出具工程造价鉴定意见书，第六部分鉴定分析说明载明：考虑到本项目无施工图纸、部分项目未施工、部分项目已隐蔽、部分项目根据甲方变更意见施工后又拆除已不能见等实际情况，结合当事人对征求意见稿的反馈意见，本鉴定意见分为“确定性”和“供选择性”两部分，并对“供选择性”鉴定结论做了相应调整。1．合同清单内施工的工程量作出确定性鉴定意见。2．申请方申请增加签证部分的价款我司单独列出，作出供选择性鉴定意见，由委托人判断使用。七、鉴定结论：1．确定性意见：合同内已完项目工程造价387337.78元；2．供选择性意见：签证部分工程造价115825.9元。就供选择性意见涉及的工程造价，鉴定机构认为因隐蔽工程的工程量无法核实，该公司仅根据雅莉公司单方面提出的增加的签证工程量计算价款。 2020年9月25日，鉴定机构出具补充鉴定意见书，对于以上报告中的“供选择性意见”进一步按隐蔽工程和非隐蔽工程进行区分单列。1．隐蔽工程价款为47874.37元；2．非隐蔽工程价款为52793.4元；3．主电缆在现场已施工，但施工的工程量无法准确计量，按签证单上的工程量计算价款，此部分单独列出，工程价款为15158.15元。 一审法院认为，大学府餐饮公司、雅莉公司签订的大学府宾馆装修合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。雅莉公司（雅莉公司）应该按照合同约定完成施工内容，大学府餐饮公司（大学府餐饮公司）应该按照合同约定给付工程款。 一、关于大学府餐饮公司主张违约金及损失问题（雅莉公司未按期完工，导致大学府餐饮公司未按期营业的可得利益损失，自2019年10月至11月1日，按净利润每天4000元计算一个月为120000元，22个房间）。大学府餐饮公司主张根据合同第十条第2项约定，雅莉公司工程质量不符合标准，应扣除工程总价的30%为171000元。一审法院认为，大学府餐饮公司申请对已经完工的工程质量是否符合国家标准及合同约定进行鉴定，在鉴定机构进行初勘后，不再缴纳鉴定费，鉴定程序终止。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”大学府餐饮公司不缴纳鉴定费用应该承担举证不能的法律后果，对此主张不予支持。 大学府餐饮公司主张雅莉公司未按期完工导致大学府餐饮公司未按期营业的可得利益损失。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。大学府餐饮公司主张雅莉公司施工存在严重质量问题，如前所述，其主张不能成立；关于可得利益损失依据及数额也未提供任何证据，故不予支持。 二、关于雅莉公司主张的违约金问题。 雅莉公司依据合同第十条第1项约定，因发包人大学府餐饮公司大学府餐饮公司原因导致停工，应支付违约金30000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”雅莉公司提供的证据不足以认定停工原因责任在于大学府餐饮公司，对该项请求不予采纳。 三、关于雅莉公司已完工部分的工程造价及欠付工程款数额。 一审法院依据雅莉公司的申请，依法启动鉴定程序。鉴定机构经过现场查勘，作出鉴定意见，且鉴定人员出庭接受质询，对鉴定意见的内容、形成过程、鉴定依据、方法程序等问题进行解释说明。上述鉴定程序合法，鉴定意见内容翔实充分。根据鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，确认合同内雅莉公司已完项目工程造价387337.78元。关于雅莉公司制作的签证单反映的工程量问题。一、签证单虽为雅莉公司单方制作，但根据鉴定人员现场测量勘查确实客观存在合同外的施工内容，其中非隐蔽工程造价为52793.40元；二、隐蔽工程与非隐蔽工程存在高度关联性，均是整个涉案工程的重要组成部分；三、装修合同第七条第2项约定，“发承包双方应及时办理隐蔽工程和中间的检查和验收手续。发包人不按时参加隐蔽工程和中间验收，承包人可自行验收，发包人应予承认。”大学府餐饮公司作为发包人应当及时对雅莉公司施工的隐蔽工程进行确认验收，根据合同约定没有确认工程量应承担相应责任。综上，可以认定雅莉公司签证单的内容与施工现场基本可以吻合。鉴于隐蔽工程及主电缆的工程量无法精准测量，本着诉讼经济的原则，在鉴定意见的基础上，酌定这两部分造价为50000元。以上涉案工程总造价490131.18元。雅莉公司同意工程造价中涉及税金部分的9%予以扣除，工程价款为449661.63元，扣除大学府餐饮公司大学府餐饮公司已付款375000元，大学府餐饮公司还应付工程款74661.63元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，一审法院判决：一、驳回徐州大学府餐饮管理有限公司的诉讼请求；二、徐州大学府餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内给付徐州雅莉装饰工程有限公司工程款74661.63元；三、驳回徐州雅莉装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元，由徐州大学府餐饮管理有限公司负担。反诉案件受理费3033元，由徐州雅莉装饰工程有限公司负担2320元，徐州大学府餐饮管理有限公司负担713元；鉴定费5000元，由徐州大学府餐饮管理有限公司负担。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审以光华造价咨询公司的鉴定意见及补充鉴定意见书认定工程价款是否正确。2、大学府餐饮公司质量问题和工期逾期损失的相关理由能否成立。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为： 一、关于雅莉公司已施工部分的工程价款问题 一审法院依据雅莉公司的申请，依法启动鉴定程序，对工程造价进行鉴定。鉴定机构经过现场查勘，作出了鉴定意见，鉴定人员也出庭接受质询。根据鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，一审法院确认合同内雅莉公司已完项目工程造价为387337.78元。 关于雅莉公司制作的签证单反映的工程量问题。一、签证单虽为雅莉公司单方制作，但根据鉴定人员现场测量勘查确实客观存在合同外的施工内容，其中非隐蔽工程造价为52793.40元；二、隐蔽工程与非隐蔽工程存在高度关联性，均是整个涉案工程的重要组成部分；三、装修合同第七条第2项约定“发承包双方应及时办理隐蔽工程和中间的检查和验收手续。发包人不按时参加隐蔽工程和中间验收，承包人可自行验收，发包人应予承认。”大学府餐饮公司作为发包人应当及时对雅莉公司施工的隐蔽工程进行确认验收，根据合同约定，在大学府餐饮公司没有确认工程量情形下，其应承担相应责任。鉴于隐蔽工程及主电缆的工程量无法精准测量，一审法院本着诉讼经济的原则，在鉴定意见的基础上，酌定这两部分造价为50000元，并无不当。 二、大学府餐饮公司主张的质量问题和工期逾期损失问题 大学府餐饮公司一审申请对雅莉公司已施工的工程质量是否符合国家标准及合同约定进行鉴定。在鉴定机构进行初勘后，大学府餐饮公司不再缴纳鉴定费，鉴定程序终止。另外，雅莉公司退出施工后，大学府餐饮公司另行安排后续施工，现已经投入使用。综上，大学府餐饮公司本案主张存在工程质量问题，证据不足。 大学府餐饮公司主张雅莉公司未按期完工导致其未按期营业的可得利益损失。首先，关于可得利益损失依据及数额，大学府餐饮公司未提供任何证据加以证明。其次，雅莉公司主张因大学府餐饮公司通知增加、变更工程，导致工期延长，根据查明的事实，雅莉公司施工时，确实存在大学府餐饮公司通知变更、增加工程量的情形。一审鉴定机构经过现场勘验，也对相关增加部分工程价款进行了鉴定和说明。综上，大学府餐饮公司有关雅莉公司承担未按期完工导致的相关损失的主张也不能成立。 综上所述，上诉人大学府餐饮公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人大学府餐饮公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 苏 团 审判员 崔金城 审判员 胡元静 二〇二一年三月三日 书记员 金宇婷