湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1231号上诉人（原审原告）：湖北立旺食品有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市江汉区青年路**。负责人：郑文琦，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李桂荣，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：肖帆，男，1976年9月11日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人湖北立旺食品有限公司武汉分公司（以下简称立旺武汉分公司）因与被上诉人肖帆劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初10698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人立旺武汉分公司的委托诉讼代理人李桂荣，被上诉人肖帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立旺武汉分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持立旺武汉分公司一审诉讼请求。事实和理由：一、肖帆2020年4月20日前的工资立旺武汉分公司已于2020年11月5日支付，无需再行支付。二、立旺武汉分公司解除与肖帆劳动合同是因为肖帆严重违反用人单位规章制度。1.对肖帆第一次记大过是因肖帆业绩持续挂零，立旺武汉分公司依据《业务奖惩规范》第5条按事业部发文对肖帆记大过，并以邮件的形式告知肖帆。2.对肖帆第二次、第三次记大过是因在立旺武汉分公司反复告知工作要求后，肖帆工作状态仍未改善，业绩无进展，在2019年10月、11月直至2020年1-3月业绩依旧挂零。肖帆怠于履行职责，立旺武汉分公司根据规章制度解除肖帆的劳动合同合法合理。肖帆辩称，立旺武汉分公司单方面认为肖帆严重违反规章制度，但肖帆是有业绩的，是公司原因造成业绩差，肖帆不应因此接受处罚。立旺武汉分公司对肖帆记大过但没有提供证据。立旺武汉分公司认为肖帆业绩持续挂零不实，不能以此与肖帆解除劳动合同。立旺武汉分公司向一审法院起诉请求：判令立旺武汉分公司无需向肖帆支付补偿金35199.5元。一审法院认定事实：肖帆2011年3月15日入职立旺武汉分公司从事销售工作。2019年9月和12月立旺武汉分公司以肖帆2019年8月和11月业绩挂零为由对肖帆予以公告大过处分。2020年4月20日立旺武汉分公司作出《合同解除通知函》，内容为“您自2019年9月19日至今已累计记大过两次，又发生了依据管规可以处以大过处分的行为，已严重违反公司规章制度，经公司研究决定，依据《劳动合同法》第三十九条与您即时解除劳动合同，劳动关系解除日为2020年4月20日”，同年4月22日肖帆签收该通知函。2020年6月2日肖帆向湖北省襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月15日该委以襄劳人仲裁字[2020]第188号仲裁裁决书裁决立旺武汉分公司支付肖帆解除劳动合同经济补偿金35199.5元、未休年休假工资1022.13元、2020年4月工资2491.41元；立旺武汉分公司在裁决书生效之日起15日内为肖帆办理社会保险关系转移手续、协助办理失业保险金申领手续并驳回肖帆其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，立旺武汉分公司不服，提起诉讼。另查明，立旺武汉分公司提交的《业务奖惩规范》规定了应给予申诫、小过、大过、过失性解除劳动合同等处分的情形，但未列明业绩挂零应给予大过处分，仅在文件备注处注明业绩衰退及专案执行推广类惩处，事业部可视情节轻重，酌情考量惩处力度，惩处方案以事业部最终发文为准。《奖惩管理办法》第5.5.2规定，员工有下列情形之一的，视为严重违反公司规章或纪律，得予以过失性解除劳动关系：第5.5.2.25规定：年度内累计已遭两次大过惩处，又发生按本规定可处以大过处分行为者。2016年4月7日肖帆签收上述规章制度。审理中，立旺武汉分公司未提供《业务奖惩规范》有关业绩衰退及专案执行推广类惩处最终方案。肖帆离职前12个月平均工资为3705.21元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，立旺武汉分公司提交的《业务奖惩规范》和《奖惩管理办法》未规定业绩差或业绩挂零属于应予记大过的情形，立旺武汉分公司2019年9月和12月以业绩挂零为由两次对肖帆予以公告记大过处分缺乏规章制度依据，其2020年4月20日以肖帆“2019年9月19日至今已累计记大过两次，又发生了依据管规可以处以大过处分的行为，已严重违反公司规章制度”为由，解除肖帆的劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，立旺武汉分公司应向肖帆支付违法解除劳动合同赔偿金，即3705.21元×9.5个月×2倍=70398.99元，湖北省襄阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决立旺武汉分公司支付肖帆解除劳动合同经济补偿金35199.5元后，肖帆未就此裁决起诉，视为接受该裁决。立旺武汉分公司不支付肖帆解除劳动合同经济补偿金35199.5元的请求没有事实和法律依据，不予支持。湖北省襄阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决立旺武汉分公司支付肖帆未休年休假工资1022.13元、2020年4月工资2491.41元、立旺武汉分公司在裁决书生效之日起15日内为肖帆办理社会保险关系转移手续、协助办理失业保险金申领手续后双方均未就此裁决起诉，视为接受该裁决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、立旺武汉分公司于判决生效之日起十日内支付肖帆解除劳动合同经济补偿金35199.5元；二、立旺武汉分公司于判决生效之日起十日内支付肖帆未休年休假工资1022.13元；三、立旺武汉分公司于判决生效之日起十日内支付肖帆2020年4月工资2491.41元；四、立旺武汉分公司于判决生效之日起十日内为肖帆办理社会保险关系转移手续并协助办理业保险金申领取手续；五、驳回立旺武汉分公司的诉讼请求。减半后案件受理费5元由立旺武汉分公司承担（已付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立旺武汉分公司提交一份招商银行代发代扣业务详细信息，以证明该公司已于2020年11月5日向肖帆支付了2491.41元，已支付肖帆2020年4月前的工资。肖帆对该证据的真实性认可，认可收到上述款项，并同意在本案中抵扣。本院对上述证据予以确认。当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审查明：立旺武汉分公司于2020年11月5日向肖帆支付了2491.41元。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于立旺武汉分公司解除与肖帆的劳动合同是否符合法律规定。立旺武汉分公司主张肖帆业绩持续挂零，应记大过，且超过二次，立旺武汉分公司解除与肖帆的劳动合同符合规定。双方对肖帆的业绩存在争议，且立旺武汉分公司以业绩挂零为由对肖帆记大过无明确制度依据。况且，即使肖帆的工作业绩不符合立旺武汉分公司的要求，该情形也属于劳动者不能胜任工作岗位的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但立旺武汉分公司未举证证明对肖帆经过培训或者调整工作岗位，肖帆仍不能胜任工作。在此情形下，立旺武汉分公司径行解除肖帆的劳动合同，不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，一审认定立旺武汉分公司应向肖帆支付赔偿金正确。一审基于肖帆未起诉，判决立旺武汉分公司向肖帆支付经济补偿金并无不当。立旺武汉分公司未向一审法院提交已向肖帆支付工资的证据，一审法院判决立旺武汉分公司向肖帆支付工资并无不当。综上所述，立旺武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文第四项存在笔误，本院予以纠正。鉴于立旺武汉分公司已向肖帆支付了2491.41元，且肖帆同意在本案中抵扣，本院对一审相关判项予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初10698号民事判决第一项、第二项、第五项及诉讼费用负担部分；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初10698号民事判决第三项、第四项；三、湖北立旺食品有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内为肖帆办理社会保险关系转移手续并协助办理失业保险金申领手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由湖北立旺食品有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判员  梅飚二〇二一年三月十六日法官助理邹思琪书记员朱洁娴