浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4220号 上诉人（原审原告）：宁波韵升股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区民安路**。 法定代表人：竺晓东，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：周杰，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨佳琳，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江东睿资产管理有限公司。住。住所地：宁波保税区兴业三路****/div> 法定代表人：沈云仙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄亮，浙江金道律师事务所律师。 原审第三人：浙江东钱资产管理有限公司。住所地：。住所地：宁波保税区鸿海商贸楼**v> 法定代表人：朱静强。 上诉人宁波韵升股份有限公司（以下简称韵升公司）因与被上诉人浙江东睿资产管理有限公司（以下简称东睿公司）、原审第三人浙江东钱资产管理有限公司（以下简称东钱公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 韵升公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持韵升公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、根据现有证据，虽然涉案基金尚未到期，但东睿公司转移资产逃避债务的事实是明确的。（一）东睿公司以每股7.87元价格认购并持有的浙江围海建设集团股份有限公司（以下简称围海股份）41296060股A普通股票（标的股票），因股东及部分高管被中国证券监督管理委员会认定违规，标的股票被深圳交易所宣布为“ST”股，目前该股票价格已降至每股2元左右，有退市的可能性。且东睿公司在未通知韵升公司的情况下，已于2017年3月将其持有的全部标的股票对外质押给西藏信托有限公司，质押所对应的债权金额高达3亿元以上，实质已导致涉案基金没有任何资产可供清算并支付给韵升公司。（二）2019年1月，东睿公司变更公司法定代表人朱静强和股东，东睿公司股东均变更为朱静强关联方，并未按市场公允价格支付股权转让款，属于恶意逃避债务的行为。（三）2019年6-7月期间，东睿公司集中将其名下浙江智牛网络科技有限公司、宁波保税区斗牛科技服务有限公司、浙江瓯信创业投资有限公司、浙江东企保险代理有限公司所持有的股权全部转让完毕，且已将其名下新疆阿克代水电投资开发有限公司、宁波保税区东钱本源创业投资合伙企业（有限合伙）所持有的全部股权对外质押。根据东睿公司在一审庭审中的陈述，上述公司股权均被转让给其关联公司，并未按市场公允价格支付股权转让款，也属于恶意逃避债务的行为；二、东睿公司并未证明其有能力到期履行对涉案承诺函所承诺的差额补足义务。一审庭审中，东睿公司为证明其将积极履行并有能力承担差额补足义务的事实，补充提供下列证据：2020年8月以证券合同纠纷为由向上海仲裁委员会申请仲裁的材料，该案件案号为（2020）沪仲案字第1998号，被申请人为浙江围海控股集团有限公司（以下简称围海控股）、冯全宏；以合同纠纷为由向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼的材料，该案件案号为（2020）浙02民初897号，被告为浙江**宁投资有限公司等。韵升公司认为东睿公司提起仲裁和诉讼并不意味着必然胜诉，即便胜诉也不意味着必然取得相关款项，所以现有证据并不能证明东睿公司有能力到期履行对涉案承诺函所承诺的差额补足义务；三、一审判决将预期违约理解为合同相对方义务有失偏颇。本案虽然系东睿公司单方出具承诺函向韵升公司进行承诺，但东睿公司系通过标的股票收益权转让及回购的方式向基金融资，也就是说，涉案基金的资金全部以借款形式交给东睿公司使用和支配，由东睿公司出具承诺函的行为和其承诺内容是合理的，也是符合法律规定的。因此，韵升公司要求东睿公司承担预期违约责任并无不妥；四、韵升公司虽然认购的是基金份额，但基金筹集的款项被东睿公司用于购买涉案目标股权，按理这些股票于2020年3月起可以卖出，卖出后应该归还涉案基金，然后由涉案基金归还韵升公司，最后才能认定补足金额。现目标股权在东睿公司名下，被全部对外质押，无法进行买卖，韵升公司不能从涉案基金拿到任何款项，应当判令东睿公司承担差额补足的全部义务。综上，东睿公司转移资产，逃避债务事实明确，其并未证明有能力到期履行涉案承诺函所承诺的差额补足义务，应向韵升公司承担预期违约的法律责任。本案审理过程中，韵升公司提出涉案基金存续期已于2020年12月8日届满，韵升公司所持有的基金份额对应的本金和8%/年的收益全部未收回，东睿公司理应履行全额补足义务。鉴于以上理由，请求支持韵升公司的上诉请求。 东睿公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，韵升公司认为东睿公司转移资产逃避债务与事实和法律不符，更无任何证据证明。（一）东睿公司项目名下资产、股权、股票的质押或转让系正常的处置行为，均按市场价格处置，即使部分项目涉及关联方，也不存在低价或无偿的情形，更不存在转移资产或恶意逃避债务的情形。东睿公司系资产管理公司，其名下资产、股权、股票大部分系代投资者持有、投资的项目，因项目投资期限届满或应投资者要求，东睿公司对部分项目股权、股票作了质押、转让的处理，即使部分项目涉及关联方，其价格也系公允，不存在低价或无偿，或恶意逃避债务的情形。韵升公司提供的所谓东睿公司转移、质押资产的证据，绝大部分发生时间在涉案基金成立之前，且韵升公司至今也非东睿公司的债权人，其以此主张东睿公司转移资产或逃避债务与事实和法律不符。东睿公司于2018年12月、2019年1月变更股东、法定代表人的行为，系出于保护韵升公司在内的投资者，避免因东睿公司股东、高管与东钱公司直接关联而导致承诺函被认定无效的风险，并非韵升公司误以为的转移资产或逃避债务的情形。同时，受到国内外经济形势的影响，基金的违约风险加大，东钱公司也采取了一系列措施来维护包括韵升公司在内的投资者的合法权益，自2019年下半年起基金以退出为主，东钱公司也不再作为资产的持有方持有新的资产，并非韵升公司认为的逃避债务情形。（二）东睿公司目前资产远高于韵升公司的投资本金及收益，即使韵升公司的投资本金及收益全部损失，东睿公司也有能力承担差额补足义务。东睿公司仅持有的围海股份股票价值为123888000元，还对围海控股享有约46000万元的债权，投资的新疆阿克代水电投资开发有限公司本金10000万元，还不包括东睿公司其他资产，且东睿公司除涉案诉讼外，无任何诉讼或执行信息，也无任何违约情形的发生。申请人东睿公司与被申请人围海控股及其法定代表人冯全宏的仲裁案件已于2020年8月27日经上海仲裁委员会依法受理[案号为（2020）沪仲案字第1998号]，案件标的额约为46000万元。东睿公司与浙江**宁投资有限公司等合同纠纷一案也于2020年8月13日经浙江省宁波市中级人民法院依法受理[案号为（2020）浙02民初897号]，案件标的额为18000万元。东睿公司目前的资产远高于韵升公司6700万元的投资本金及收益，即使韵升公司的投资本金及收益全部损失，东睿公司也有能力承担差额补足义务。且东睿公司作为资产的持有方，无论是在资产购买、处置、质押等过程中的环节，还是在持有资产期间，均享有固定的收益回报或差额收益，本案也正是如此，目前并无大额债务产生，也不存在损害任何债权人利益的情形。（三）韵升公司认为东睿公司提供的上述仲裁及诉讼案件材料不能证明东睿公司有能力履行相关差额补足义务，显然与事实和法律不符。东睿公司除上述仲裁和诉讼案件合计64000万元的债权之外，还持有围海股份12000万元的股票，同时还持有宁波保税区东钱本源创业投资合伙企业（有限合伙）1000万元份额，且无任何其他债务。上述仲裁案件的被申请人围海控股系上市公司围海股份的控股母公司，直接持有围海股份492697204股股票，占围海股份43.06%股份，公司资产近百亿元；被申请人冯全宏系围海股份和围海控股的实际控制人，也有足够的能力来偿还东睿公司的债务。上述诉讼案件的浙江**宁投资有限公司仅新疆阿勒泰华宁水电投资开发有限公司的水电站价值即超过80000万元，浙江**宁投资有限公司及其关联方也有足够的能力来偿还东睿公司债务。且根据“谁主张谁举证”原则，应当由韵升公司举证证明东睿公司无法偿还到期债务。韵升公司目前尚不是东睿公司的债权人，无法向东睿公司主张债权，更谈不上加速到期的问题；二、一审判决适用法律正确，韵升公司并不存在实际损失，其要求东睿公司对其收益损失承担差额补足与事实不符；韵升公司以“加速到期”或“预期违约”为由，要求东睿公司对其全部本金及收益承担责任与事实和法律不符。（一）涉案基金财产最新估值为0.9917，韵升公司并不存在实际损失，其也未提供任何证据证明其存在损失且已确定，其要求东睿公司对其收益损失承担差额补足与事实不符。根据基金管理人东钱公司《东钱资产-鼎新1号私募基金信息披露三季度报告》及2019年四季报估值显示，本基金所投资底层资产为围海股份3年期定增股票，解禁日期为2020年3月13日，基金净值为0.9917。且从韵升公司披露的2019年度审计报告和年度报告显示，并未有相关基金投资损失的发生。韵升公司在一审中主张其存在损失的依据在于其提供的无签字盖章的表格，该表格不属于法律上的证据，也无法证明其存在实际的损失，应当由其承担举证不能的法律后果。该损失系韵升公司单方计算，并非对涉案基金账面价值的终止确认，由于涉案基金未到期，其账面价值随着围海股份的股价变动，并未实际产生并最终确定。且涉案基金并非纯权益性投资工具，韵升公司应考虑东睿公司对韵升公司的差额补足以及围海控股对东睿公司的回购承诺。东睿公司以每股7.87元的价格认购围海股份41296000股股票，投资本金32500万元。虽然因经济下行及国内外疫情的影响，价格有所下跌，但即使按照每股3元计算，该股票价值也约123888000元，远高于韵升公司的投资本金6700万元，也不会存在投资损失，且股票尚未变现，仍有较大的增值空间。同时，东睿公司与围海股份母公司围海控股及冯全宏的46000万元仲裁案件还在审理中，韵升公司并不存在实际损失，其要求东睿公司对其收益损失承担差额补足与事实不符。（二）本案不符合“加速到期”或“预期违约”的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条规定，当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或以自己的行为表明将不履行合同，构成预期违约。韵升公司主张的是默示毁约，其依据的是“股票价格下跌、有退市风险”和“东睿公司对外质押股票和股权、转让股权，系转移资产逃避债务”，该主张与事实和法律不符。1.本案系付款条件不满足，而非付款期限未届满，不能适用预期违约或加速到期的规定。东睿公司在承诺函项下向韵升公司履行差额补足义务的前提是“无论发生任何致使贵方（韵升公司）认购的基金份额收益率不足8%/年的情形”，这是一项前提条件，而非一个固定的期限。即东睿公司的差额补足义务是一项附条件的义务，而非附期限的义务。因此，本案并非付款期限未届满而要求提前支付的问题，而是付款的前提条件不存在或履行义务的条件不满足，因此，不能适用上述“加速到期”的规定。2.本案的债务尚未发生，且发生的可能性极小，韵升公司不会存在收益损失，东睿公司无须承担差额补足义务。一审法院已查明涉案基金尚未清算，基金财产也尚未分配，按照基金财产目前估值，韵升公司损失的至多为其年化8%的收益，投资本金不会受损。但东睿公司实际持有的股票合计本金32500万元，系基金认购的9000万元本金的3.61倍，且46000万元仲裁案件已在仲裁审理中，韵升公司不会存在收益损失或存在收益损失的可能性极小，本案的债务尚未发生，也不会发生，东睿公司无须承担差额补足义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回韵升公司的全部上诉请求。 东钱公司未作述称。 韵升公司向一审法院起诉请求：判令东睿公司立即支付韵升公司本金6700万元及应得收益16872986.30元（以6700万本金为基数按年利率8%自2017年1月16日暂计算至2020年3月9日，之后计算至实际清偿之日）。 一审法院认定事实：2016年12月27日，东睿公司向韵升公司出具《承诺函》，载明：鉴于承诺人参与了浙江省围海建设集团股份有限公司（002586，以下简称“围海股份”）2016年的非公开股票发行（三年期），以7.87元/股价格认购41296060股A股普通股票（以下简称为“标的股票”），共计人民币三亿贰仟伍佰万元整。贵方为东钱资产鼎新1号私募基金（以下简称“基金”）份额持有人，出资人民币陆仟柒佰万元认购基金份额（以下简称“认购金额”）。承诺人通过标的股票收益权转让及回购的方式向基金融资。基于上述事实，承诺人郑重承诺：1.承诺人成功认购标的股票后（以围海股份本次非公开股票发行结果暨股本变动公告为准），无论发生任何致使贵方认购的基金份额收益率不足8%/年的情形，承诺人都将对贵方所持的基金份额对应的本金和8%/年的收益履行差额补足义务。2.标的股票全部变现后，贵方作为基金份额持有人，应得超额收益计算方式如下：超额收益=[标的股票变现均价*贵方认购金额/7.87-贵方认购金额*（1+8%*T/365）]*20%。（注：T为贵方认购基金份额之日至承诺人向基金支付对应回购价款之日的实际天数，计头不计尾；标的股票变现均价=标的股票变现收入/标的股票数量；前述股票变现收入应依据国家相关政策进行纳税）…… 2017年1月12日，韵升公司（委托人、基金份额持有人）与东钱公司（基金管理人）、上海浦东发展银行股份有限公司宁波分公司（基金托管人）签订《东钱资产鼎新1号私募基金基金合同》，约定的与本案有关的主要内容为：韵升公司认购东钱资产鼎新1号私募基金6700万元，基金初始销售期间，每一基金份额初始募集的面值为人民币1元，基金类别为契约型私募投资基金，运作方式为封闭式，基金存续期限为本基金成立之日起3+1年，若预计基金存续期限届满，基金财产未能全部或部分变现的，或者项目未按期足额偿付本息、需要执行担保从而导致基金财产未全部或部分变现的，或者需要通过其他方式处置或分配基金资产的，基金存续期将自动延长至基金财产处置分配完毕且清算完毕之日止。如本基金存续期限届满最后一日为节假日，则本基金到期日顺延至下一个工作日；本基金的成立日期以基金管理人在其网站发布的公告所载日期为准；本基金成立后即进入封闭期，在此期间不进行申购与赎回，但基金存续期间内，基金管理人可设置特别开放期，每次特别开放期不超过5个工作日，仅用于接受投资者的申购申请；本基金需要估值核算，按约定频率采用成本法进行估值；本基金在基金存续期内不做收益分配，在基金财产全部变现后或基金存续期届满时根据基金资产净值情况进行分配；基金合同有下列情形终止：基金合同存续期限届满而未延期的，基金份额持有人大会决定终止，基金管理人、基金托管人职责终止，在6个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接，基金管理人被依法取消私募基金管理人资格的，基金管理人或托管人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产的，法律法规和本合同规定的其他情形；本合同终止事由发生之日起30个工作日内，由基金管理人及基金托管人组织成立基金财产清算小组，负责基金的保管、清理、估价、变现和分配等相关事宜。合同中告知了韵升公司私募投资基金具备的风险。合同签订后，韵升公司于2017年1月16日支付东钱公司鼎新1号6700万元认购款。韵升公司、东睿公司在一审庭审中确认东钱资本鼎新1号基金成立日期为2016年12月9日，到期日为2020年12月8日。 东睿公司持有围海股份41296060股，该股份有股权质押。根据东钱公司公布的鼎新1号2020年第一季度基金净值为0.9910，并注明该基金采用成本估值法进行估值，因有第三方增信的原因，基金的投资标的在未变现时期，暂不考虑股票价格波动给净值带来的影响，该估值方法下的基金资产净值和资产市值可能存在不一致的情况。2017年1月6日，围海控股向东睿公司出具承诺函，承诺若东睿公司购买的002586围海股份股票限售期届满后的任一交易日，若出现股票收盘价低于[7.87*（1+9.5%*标的股票认购款划入定增专用账户之日起至东睿公司所选择的当次股票变现之日的天数/365）]元/股，自该交易日起5个交易日内，东睿公司有权书面通知承诺人收购东睿公司拟出售的标的股票。现东睿公司已向上海仲裁委员会提出以围海控股、冯全宏为被申请人的仲裁申请，要求出售标的股票。 一审法院认为，韵升公司根据东睿公司出具的承诺函要求东睿公司对基金份额对应的本金及8%的年收益承担责任，而根据该承诺函，东睿公司承担的是差额补足义务，所谓补足差额，即是韵升公司投入的本金及对应的年8%收益与基金变现后所得价款的差额。涉案基金存续期限为自基金成立之日起3+1年，即至2020年12月8日到期，现基金尚处于封闭期，未变现亦不具备清算条件，不能确定该基金是收益抑或亏损，即便基金亏损，现也不能确定亏损的具体金额，故东睿公司承担差额补足义务的条件尚未成就，韵升公司要求东睿公司全额补足依据尚且不足，不予支持。关于韵升公司主张东睿公司构成预期违约，因东睿公司非基金合同相对方，东睿公司承担差额补足义务是基于其单方面承诺，非合同义务，故对该主张，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回韵升公司的全部诉讼请求。案件受理费461164元，减半收取230582元，由韵升公司负担。 二审中，韵升公司、东睿公司、东钱公司均未向本院提供新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：涉案基金合同虽然约定基金存续期限为3+1年，至2020年12月8日到期，但同时约定，若预计基金存续期限届满，基金财产未能全部或部分变现的，或者项目未按期足额偿付本息、需要执行担保从而导致基金财产未全部或部分变现的，或者需要通过其他方式处置或分配基金资产的，基金存续期将自动延长至基金财产处置分配完毕且清算完毕之日止。东睿公司认购并持有的涉案标的股票，因受各种因素的影响股价大幅下跌，目前尚未变现，即涉案基金财产尚未处置及清算完毕。且根据东睿公司在承诺函中的承诺，东睿公司系在涉案标的股票全部变现后，对韵升公司所持基金份额对应的本金和8%/年的收益履行差额补足义务。故韵升公司在涉案基金财产尚未变现情况下，要求东睿公司承担差额补足义务，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。 综上所述，韵升公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费461164元，由上诉人宁波韵升股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 ? 审判员  王亚平 二〇二一年三月十七日 书记员  周维珍