宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）宁01刑终50号 上诉人（原审被告人）刘霞，出生于内蒙古自治区，公民身份号码×××，户籍所在地内蒙古自治区，住内蒙古自治区。2019年7月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被银川市公安局取保候审；2019年10月16日被宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院取保候审；2020年4月10日被金凤区人民法院取保候审；同年12月25日经金凤区人民法院决定，同年12月28日由银川市公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人郑泗秋，宁夏天盛律师事务所律师。 辩护人袁晓菁，宁夏天盛律师事务所律师。 原审被告人张艳萍，出生于甘肃省兰州市，公民身份号码×××，户籍所在地甘肃省兰州市，住内蒙古自治区包头市。2019年5月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被银川市公安局取保候审；2019年10月16日被宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院取保候审；2020年4月10日被金凤区人民法院取保候审；2020年12月25日经金凤区人民法院决定，同年12月28日由银川市公安局执行逮捕；同年12月30日经金凤区人民法院决定释放，变更强制措施为取保候审。 辩护人张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。 辩护人马咪，北京大成（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人张艳萍、刘霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月30日作出（2020）宁0106刑初136号刑事判决。原审被告人刘霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘霞及原审被告人张艳萍，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年8月11日，任某某（已判刑）注册成立宁夏颐年健康管理有限公司（以下简称颐年公司），在未向民政部门办理养老机构设立许可证和民办非企业单位登记证，未经有关部门依法批准的情况下与宁夏永安实业公司（以下简称永安公司）销售人员秦某某（已判刑）签定合作协议，由秦某某负责销售该公司的养老项目，授权秦某某为颐年公司业务负责人，全权代表该公司进行筹办及业务营运，并根据销售额的33%给予提成。秦某某利用其所在永安公司的销售团队，与分公司负责人张艳萍、刘霞达成协议以其销售额的20%给予提成（张艳萍提成：1198万元×20%=239.6万元；刘霞提成：553万元×20%=110.6万元），并组织所属团队销售人员通过发放传单、招聘业务人员组织讲课、口口相传等方式向社会不特定多数人宣传、销售颐年公司的养老卡（养老服务项目），并承诺给予不同比例的补贴，期限一年。经查，颐年公司经营期间未按照批准的经营范围开展经营活动，主要通过办理养老卡的方式向社会公众吸收资金；2016年8月至2017年12月期间，颐年公司共向社会247人吸收资金3045万元，现支付资金473.662万元，造成损失2582.026万元。经核算，被告人张艳萍在负责永安公司兴庆区分公司及通达分公司期间共销售养老卡吸收资金1198万元，被告人刘霞在负责永安公司泰康分公司期间销售养老卡吸收资金553万元。 另查明，被告人张艳萍、刘霞分别于2019年5月17日、2019年7月18日主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。被告人张艳萍向集资参与人张某某退还人民币4万元；于2019年7月19日向银川市公安局缴纳人民币40万元；于2019年12月30日向金凤区人民法院执行账户缴纳人民币195.6万元。被告人刘霞于2019年7月19日向银川市公安局缴纳人民币20万元。 上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据，予以证明： 一、受案登记表、立案决定书，证实本案由报案人屈某某于2018年1月16日向银川市公安局报案称：2016年至今，颐年公司向社会公开宣传，并向不特定人群吸收资金，涉嫌非法吸收公众存款罪。银川市公安局当日受案，2018年9月4日立案侦查。 二、归案经过，证实被告人张艳萍、刘霞分别于2019年5月17日、2019年7月18日主动到公安机关接受调查。 三、常住人口信息，证实被告人张艳萍、刘霞犯罪时系具有刑事责任能力的自然人。 四、银川市不动产交易中心档案、查封决定书，证实经查任某某名下六处房产均在2017年至2018年间被兴庆区法院、金凤区法院查封，均抵押：有银川市金凤区通达南街某某、某某室、某某室、某某室、某某室、某某室。2019年1月5日，银川市公安局对以上六处房产决定查封。2019年7月31日，银川市公安局对任某某名下银川市金凤区房产及其名下×××号黑色奥迪牌汽车一辆予以查封。 五、企业信息，证实1.颐年公司法定代表人为任某某，注册资本500万元，成立日期2016年8月11日，公司地址银川市××区，经营范围法律法规明确或国务院决定需经审批的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动；无须审批的，企业自主选择经营项目开展经营活动。2.宁夏夕阳红生命礼仪服务开发中心，法定代表人曲某某，开发资金5万元，发证日期2013年10月11日，发证机关区民政厅，公司地址银川市××路福彩中心，经营范围咨询策划、殡葬用品展销、殡葬服务，系民办非企业单位。2015年10月13日经自治区民政厅批准更名为宁夏某某实业生命服务中心。 六、企业账户信息，证实颐年公司企业账户开户日期为2016年8月24日，销户日期为2017年3月14日，余额为0元。 七、账户信息，证实任某某个人账户×××，开始日期2017年1月1日，结束日期2017年12月31日，余额544.37元，发生交易258笔；个人账户×××，开始日期2014年1月1日，结束日期2014年12月31日，余额0.99元，发生交易297笔；个人账户×××，开始日期2008年1月1日，结束日期2008年12月31日，余额0.86元，发生交易43笔；个人账户×××，开始日期2008年1月1日，结束日期2008年12月31日，余额0.74元，发生交易17笔；个人账户×××，开始日期2013年1月1日，结束日期2013年12月31日，余额872.09元，发生交易31笔。 八、情况说明，证实1.秦某某、李某1就本案部分情况向银川市公安局提供了书面情况说明，承诺于2018年6月底全部还清所有客户养老卡本金和消费补贴。2.2019年2月14日颐年公司向银川市公安局报案，称秦某某涉嫌诈骗罪：秦某某未按双方合同约定，在宣传资料未经颐年公司确认的情况下，宣传人员通过拉人头进行了大量的不真实的宣传；秦某某利用虚假姓名进行欺诈活动，秦某某对外以“秦某”的名义出现，做假账，在颐年公司财务领取款项，骗取了颐年公司的佣金7058500元。3.永安公司与颐年公司属各自独立的实体，没有隶属关系及经济往来。经总经理李某1介绍与颐年公司签订意向性战略合作协议，未实际生效执行。颐年公司的行为永安公司法定代表人曲某某不知情，公司没有同任何人签订过养老合同，未收取任何费用，曲某某亦未参与养老项目。 九、战略合作协议，证实永安公司与颐年公司签订战略合作协议，合作方式为战略联盟，不需支付任何费用。 十、合作协议，证实2016年8月16日，甲方颐年公司与乙方秦某某签订合作协议，约定：甲方颐年公司负责项目合法手续（符合国家政策的养老服务）、相关公关工作及外联事项，并保证项目的正常运转。甲方授权乙方有唯一的销售权。乙方负责市场营销策划、市场推广、销售队伍的组建，并承担因此产生的一切费用。佣金结算方法：销售总额的33%进行计算。甲方根据乙方每天的销售额进行结算，于次月的10日前按每月销售总额比例33%存乙方专用账户，按每月销售总额67%存甲方的专用账户。产生的税金及其他费用，税金甲乙双方按结算比例各自承担。收款业务由甲方派财务人员全权负责。甲方负责收据、合同的印制及消费卡的制作，并负责收款业务员的工资，合同管理、印件管理及发放。合作期限为2016年8月16日至2018年8月16日。销售价格及营销方案由乙方报甲方审核签字盖章同意后执行。甲方保证项目的所有合法手续。乙方对所有客户的购买相关信息保密，并建立客户档案，交由甲方保管。 十一、宁夏农垦贺兰山绿色产业集团科技示范基地“佳林经济创业园”联合开发协议，证实2016年9月26日，甲方宁夏佳泰房地产开发有限公司与颐年公司签订联合开发协议，约定联合开发佳林经济创业园项目。 十二、银川市国土资源局银国土资涵某某号文件，证实佳林经济创业园存在现状项目用地未经审批情况。 十三、颐年公司诚聘广告、公司简介、抽奖券、宁夏某某生态纪念园介绍，证实颐年公司、宁夏某某生态纪念园对外进行宣传介绍，颐年公司是由银川市民政局批准并指定的社会老年医养结合的养老机构。 十四、任某某在颐年公司成立一周年大会上的讲话稿，证实任某某公开声称颐年公司是经银川市工商管理局注册登记，具有独立法人的一家大型公益性养老服务机构，对外进行宣传。 十五、颐年公司回馈感恩活动表，证实2016年8月16日经颐年公司董事长任某某批准，推出预定老年医养服务消费卡，内部认购价，享受住房优惠、福利补贴权益。普通卡：内部价2万元，福利补贴一年1000元；金卡：内部价3万元，福利补贴一年2100元；白金卡：内部价5万元，福利补贴一年5000元；钻石卡：内部价8万元，福利补贴一年9600元。说明：福利补贴可以抵入住房费，未消费完的可以兑换现金。床位费或消费券，满一年后未消费完的可多退少补。预定钻石消费卡满88周岁以上老人无疾病生活能自理可免费居住养生康复中心。预定消费卡，客户优先入驻养生康复中心。前500名预定客户福利补贴，按季度未消费完的兑换现金。 十六、颐年公司授权委托书，证实2016年8月16日颐年公司授权秦某某为颐年公司业务相关负责人，全权代表公司办理颐年公司筹办及营运业务，公司对授权人依规定办理的相关事宜均承担法律责任。 十七、颐年公司文件及营销方案，证实颐年公司多次以该公司文件形式下文组织种类回馈活动进行宣传养老项目。经公司法定代表人任某某签字推出养老项目营销方案。 十八、银川市民政局关于银川市公安局对颐年公司调取证据通知的复函、银川市民政局公告，证实2018年11月1日，银川市民政局给银川市公安局回复，内容：颐年公司从未在银川市民政局办理过养老机构设立许可证和民办非企业单位登记证，颐年公司对外宣传“宁夏颐年健康城是由银川市民政局批准并指定的社会老年医养的养老机构”属虚假宣传，为此我局已于2016年10月13日向你局发了关于协查颐年公司非法开展养老经营活动的函，并在银川市民政局门户网站进行了关于颐年公司进行虚假宣传的公告。2017年6月30日，银川市民政局在门户网站公布“关于颐年公司进行虚假宣传的公告”：颐年公司在其网址及其他宣传资料中称颐年公司是由银川市民政局批准并指定的社会老年医养的养老机构，是宣传内容并不真实。银川市民政局从来没有批准过“颐年公司”这样的机构，也没有指定过任何社会老年医养的养老机构。颐年公司的虚假宣传，我局已向公安部门致函，并通过媒体进行过报道，为防止社会老年人上当受骗，遭遇非法集资，市民政局特此公告。 十九、银川市民政局关于协查宁夏颐年健康管理有限公司非法开展养老经营活动的函，证实2016年10月13日，银川市民政局致函银川市公安局，内容：近期有部分人员在公交车站、社区等地散发宣传单，称颐年公司开发建设的宁夏颐年健康城是由银川市民政局批准并指定的社会老年医养的养老机构。有群众向我局反映：该机构宣传人员称老年人交8万元钻石会员，可享受机构消费折扣优惠，并且每年可返9000多元现金，该机构宣传人员称已有很多老年人办理了钻石会员卡。我局未批准成立过宁夏颐年健康城机构，也未指定过任何医养的养老机构。经了解，自治区民政厅、银川市行政审批局、辖区民政局都未批准成立过此机构。养老机构成立须有民政部门（银川市由行政审批局审批）审批颁发养老许可证。此公司在未经审批就开展收费经营活动，我局疑惑此公司属非法集资或诈骗行为，请贵局予以侦查。附宣传单一份。 二十、准予行政许可决定书、银川市民政局关于筹建银川市某某老年医养某某服务中心的意见，证实2015年12月8日，银川市行政审批服务局给秋华准予成立银川市某某老年医养服务中心行政许可及银川市民政局对筹建该中心提出的意见。 二十一、银川晚报复印件，证实2016年10月15日银川晚报报道了宁夏颐年健康城未经民政部门审批，属违法违规经营的新闻报道。2018年7月31日银川晚报又对颐年公司的养老院情况予以报道。 二十二、自治区人民政府办公厅关于全面放开养老服务市场，加快养老服务业转型升级的实施意见，证实内容摘要：23.加强服务监管。建立健全民政部门和相关部门协同配合的监管机制。严禁以举办养老机构名义从事房地产开发，严禁利用养老机构的房屋、场地、设施开展与养老服务无关的活动。严禁改变机构的养老服务性质。认真做好养老服务领域非法集资信息监测和分析工作，做好政策宣传和风险提示工作。依法打击虐待、伤害老年人及侵害老年人合法权益的行为。严厉查处养老机构在收取保证金、办理会员卡和发行金融产品等活动中的违法违规行为。 二十三、国家发展改革委、民政部关于规范养老机构服务收费管理促进养老服务业健康发展的指导意见，证实规范养老机构服务收费行为，养老机构床位费、护理费、伙食费原则上按月度收取，伙食费等项目根据服务对象的实际消费情况据实结算。 二十四、颐年公司关于为该公司办理民间养老事业有关问题的请示、领导批示办理专报，证实颐年公司向银川市政府就该公司办理民间养老事业问题进行请示。2017年1月13日、2月23日，银川市规划管理局对颐年公司申请办理民间养老事业有关意见的报告：申请的项目片区规划性质为郊野公园用地，不得建设与绿化无关的配套设施，项目不符合办理相关规划审批手续要求。 二十五、行政处罚决定书，证实2015年5月18日银川市国土资源局对宁夏某某房地产开发有限公司因未经依法批准，擅自占用银川林场国有土地建设佳林经济创业园项目，已构成未批先用，非法占用土地之事实，予以行政处罚。 二十六、颐年公司收支明细表，证实2016年8月30日至2018年9月30日颐年公司收支情况。 二十七、缴款结算单，证实2019年7月19日，张艳萍向银川市公安局上缴涉案资金40万元，刘霞上缴涉案资金20万元，闫某某上缴涉案资金4万元。 二十八、关于银川林场“佳林经济创业园”相关资料，证实宁夏农垦贺兰山绿色产业集团科技示范基地“佳林经济创业园”联合开发协议。宁夏国营银川林场（杨*成）与宁夏佳和房地产开发公司（秋某）2004年签订该协议。宁夏农垦企业集团有限责任公司文件，关于银川林场“佳林经济创业园”联合开发建设的批复。2004年7月7日，宁夏农垦集团以批复形式同意银川林场同宁夏某某房地产开发公司联合开发“佳林经济创业园”项目。2004年12月27日宁夏农垦管理局向自治区政府对佳林经济创业园项目建设用地进行请示。2006年3月6日，银川林场对佳林经济创业园项目建设用地向宁夏农垦管理局进行请示。2006年7月26日，银川林场对佳林经济创业园项目建设工程规划、工程立项向宁夏农垦管理局进行申请、请示。2012年11月20日，银川林场对佳林经济创业园项目向宁夏农垦国土资源局申请国有土地使用证和房产手续。2015年6月5日，银川林场对佳林经济创业园项目向宁夏农垦集团公司进行土地出让手续的请示。2015年5月27日，银川国土资源局向银川林场复函：银川某某佳林经济创业园项目用地申请应由银川林场申请办理，而不是宁夏佳泰房地产开发公司。2017年7月10日，银川国土资源局向宁夏农垦集团公司复函：银川林场佳林经济创业园项目，宁夏佳和房地产开发公司未取得相关用地手续占用银川林场国有土地建设该项目，2015年被立案查处进行行政处罚，现已申请金凤法院强制执行。2015年5月18日银川市国土资源局对宁夏某某房地产开发公司进行行政处罚，责令退还47650平方米国有土地，对非法占用土地的违法行为处以每平方米5元的罚款共238250元。（附：行政处罚决定书） 二十九、2016年8月至2017年9月各分公司业绩款明细表及结算单，证实秦某某提供的与颐年公司的业绩款明细及提成结算情况，被告人张艳萍负责的兴庆分公司业绩款提成结算14笔，其中2笔无张艳萍本人签字，剩余12笔合计216.8万元；被告人张艳萍负责的通达分公司业绩款提成结算4笔，其中2笔无张艳萍本人签字，剩余2笔合计2.76万元；被告人刘霞负责的某某分公司业绩款提成结算14笔，其中2笔无刘霞本人签字，剩余12笔合计110.6万元。 三十、中国建设银行手机交易回单、包商银行个人账户对账单、微信截图，证实案发后，张艳萍向集资参与人张某某退款人民币4万元。 三十一、证人刘某2的证言，证实其于2016年8月在颐年公司上班，任出纳，负责收款签订合同。养老卡的款客户转账的在公司公户，现金早期在公户，后期在任某某个人账户上有几百万。给客户返款的由另一财务石某负责。颐年公司和永安公司是合作关系，业务员两家的业务都在做。 三十二、证人刘某3的证言，证实其系宁夏某某建设公司董事长。任某某是该公司六分公司经理，现在个人成立颐年公司在办养老院项目，听任某某说成立养老院是政府批准的。 三十三、证人李某2的证言，证实其于2012年在宁夏合泰建设公司六分公司办公室工作，同时兼颐年公司办公室文员，2018年经理任某某说用其建设银行卡，其就将卡号及办理的U盾按任某某的要求交给财务石某，他们具体怎么使用其不清楚。 三十四、证人李某1的证言，证实其系永安公司聘用市场部经理。自己组建销售团队设立四个销售点安排专人负责。颐年公司的销售项目最早是秦某某、闫某某向其介绍，其给任某某明确提出要手续合法，并向永安公司曲金某某报请示，双方签订战略合作协议但永安公司不收取费用。后由秦某某个人同颐年公司任军林签定合作协议，由秦某某具体负责带领其四个销售点人员在销售墓地同时销售养老卡。因后期任某某出现违约不支付佣金，其曾带律师和秦某某等人与对方解除合同，后被任某某找人绑架报警后送回，其未追究任某某责任。在整个销售过程中没有具体参与，没有提过成分过钱。 三十五、证人唐某的证言，证实其系甘肃某某宁夏分公司会计。2017年任某某分三次打入其建行账户的949985元，系任某某购买林威公司两套住房的购房款，用于直接支付欠甘肃某某宁夏分公司承建工程款。 三十六、证人黄某的证言，证实其系神华宁煤集团退休人员，与任某某系朋友关系。2016年至2017年任某某多次给其转账489990元，是给其偿还的购车款及其他借款，现任某某尚欠其32万元未还。 三十七、证人夏某的证言，证实2016年10月15日、12月3日任某某给其转款40万元系偿还借款。 三十八、证人宋某的证言，证实其系任某某妻哥。2016任某某注册公司用过其身份证，后来得知其占颐年公司20%的股份，其没有实际出资、没有参与公司经营，不清楚公司销售养老卡的事情。 三十九、证人秋某的证言，证实其系原宁夏某某房地产开发公司（现更名某某公司）法定代表人。2004年公司与银川林场签订协议开发“佳林经济创业园”项目，公司与银川某某建筑公司开发43套二层楼2009年全部销售。后任某某代表宁夏某某建设工程公司第六分公司和其公司签订协议合作开发“某某经济创业园”二期项目，各占50%股份，任某某只完成了项目70%，未达到交工标准，2013年银川林场交银川市政府，项目销售所办理房屋使用证问题就放下来至今未解决。后来发现任某某该项目做养老虚假宣传，其公司就给任某某下发停工通行告知函，但任某某仍在进行对养老园的装修和宣传。2019年公安机关调查其才知道，任某某利用“佳林经济创业园”项目进行颐年公司养老卡的销售。当时为解决“佳林经济创业园”资金不足问题，其同任某某曾协商成立一家养老园将该项目盘活，其便以其姐秋某的名义成立了宁夏某某健康管理公司，股东是其和秋某，该公司手续齐全现在还在。其没有参与颐年公司销售养老卡的事情。 四十、集资参与人屈某某、张某某、李某等人的陈述，证实本案集资参与人投资购买颐年养老卡的经过及个人投资、获得补贴、介绍发展他人投资养老的情况。 四十一、集资参与人张某某、杨某某、李某、温某某的陈述、宁夏颐年健康管理有限公司医养消费合同书、张某某中国建设银行个人活期账户交易明细（银行流水），证实被告人张艳萍向集资参与人张某某退还人民币4万元，集资参与人杨某某、李某、温某某否认被告人张艳萍向他们退过款。 四十二、同案犯任某某的供述和辩解，证实其系颐年公司法定代表人，2016年公司做养老项目，将对外销售养老卡的业务承包给永安公司的秦某某，给提成33%，共销售100余张2640万元，支付提成700万元，支付补贴600多万元，实际自用1100万元。合作销售公司养老卡是其与闫某某、秦某某、李某1三人谈的，合同是和秦某某签订的。“佳林经济创业园”是宁夏某某房地产公司和银川林场合作的，其是宁夏某某建设工程公司第六分公司的负责人，宁夏某某房地产合作开发“某某经济创业园”，前期某某房地产出地，其公司投资建设，利润三七分成，其公司70%。2010年公司以700万元收购了某某房地产的30%。司法意见书中取现的184万元陆续付工程款，给唐某某等八人的款是付材料款，70万元买的宝马车当时在其前妻宋某某名下，后抵账给石方。2016年只和秦某某签订过关于策划销售宣传的合同，与李某1、闫某某、秦某某没有矛盾和纠纷，没有请他们在KTV或宁浙会消费过。 四十三、同案犯秦某某的供述和辩解，证实其经李某1介绍于2015年进入永安公司销售墓地，是宁夏永安实业公司庆丰分公司的经理。2016年8月和任某某谈销售他们公司的养老卡，养老卡的销售是其和闫某某、李某1、任某某策划的，经公司总经理曲某某同意其以个人名义与颐年公司合作，帮助颐年公司向社会公开销售养老卡，收取33%的提成，共销售3000多万元，拿了700多万元提成。其和李某1、闫某某合作没有书面协议，口头商量他们各4%，其5%。佣金其自己扣除13%，给四个分公司20%，其他的总公司开支，余下的其和李某1、闫某某各12万元。其给李某12万元现金，余款按李某1的要求转给张艳萍。没有给曲某某和永安公司销售养老卡的提成。 四十四、同案犯闫某某的供述和辩解，证实其2015年经秦某某联系在永安公司销售部庆丰分公司八部任经理，帮秦某某销售墓地。2016年任某某向其了解公司业务，经其介绍给秦某某并一同实地参观了任某某所说的某某老年公寓，但法定代表人不是任某某。后秦某某和任某某签定合作协议，由某某公司负责宣传推广养老项目举行启动仪式进行销售。其所在八部销售十人100万元左右，某某公司销售四十人左右有700万元。秦某某给其13%的费用，其得到4万元，销售款是由“佳林经济创业园”派人来收取不经他们的手。经过其统计庆丰分公司工资及办公费用是179.6万元，核算出销售养老卡应该是898万元。任某某给秦某某销售额33%的提成，秦某某给各分公司20%的提成。李某1没有参与养老卡的销售，2017年7月29日任某某请其几人在宁浙会吃饭，李某1和秦某某先离开，饭后任某某又去鼎红让把李某1叫来，任某某酒后骂李某1还叫人把李某1带走，其报的警。警察来后张艳萍也在场给警察说自己处理，其就先离开了。 四十五、被告人张艳萍的供述和辩解，证实2015年8月，其同李某1一起到永安公司工作销售墓地，是同居关系。其是永安公司兴庆销售点的负责人，其不知道是谁与颐年公司谈的销售养老卡的事，颐年公司养老项目是秦某某直接与其联系的，后经公司曲某某同意与对方签定合作协议后才组织销售人员进行销售。其不知道秦某某在销售养老卡的过程中给李某1多少钱，也没有通过其给李某1钱。其销售收入为销售金额的20%，主要用于发员工的工资、支付房租等，其获得利润大约有20万元左右。颐年公司不给永安公司相关的费用。秦某某不给永安公司费用，其四个销售点的佣金也不给李某1。根据秦某某提供的与颐年公司的费用明细其确认兴庆分公司共销售养老卡1278万元，按20%得佣金255.6万元，全部转入其工行9550账户。 四十六、被告人刘霞的供述和辩解，证实2016年经李某1介绍在永安公司销售部泰康公司任经理销售墓地。2016年8月秦某某说有养老项目很好并带大家一同实地参观了位于××区别墅。后永安公司和颐年公司举行启动仪式，秦某某和任某某签定合作协议，由永安公司销售养老项目。其所在泰康公司销售四十人600万元右，秦某某给其20%的费用，其得到20多万元。李某1是永安公司的销售团队负责人，不知道有没有拿过销售养老卡的提成，销售养老卡是秦某某负责。根据秦某某提供的与颐年公司的费用明细，经确认泰康分公司共销售养老卡658万元，得佣金131.6万元款转入其工行某某号账户，除去管理人员开支最后其也没剩下钱。 四十七、司法会计鉴定意见、司法鉴定补充说明，证实经鉴定，颐年公司经营期间吸收投资及返还投资情况：2016年8月至2017年12月期间，颐年公司共向社会246人吸收投资3047万元，已偿还投资本金及补贴473.918万元，尚未偿还2573.082万元。其中：1.已报案164人投资金额2419万元，已偿还273.4165万元，尚未偿还2145.5835万元；2.未报案82人投资金额628万元，已偿还200.5015万元，尚未偿还427.4985万元。尚未偿还资金去向：1.支付秦某某业务费情况：根据提供的收款收据，颐年公司共支付给秦某某业务费705.85万元。2.其他支出情况：根据提供的颐年公司、任某某等银行流水，2016年9月至2018年12月期间，尚未偿还的投资款支出1903.661648万元。经鉴定，2016年8月至2017年12月期间，颐年公司资金共计支出3083.429648万元。其中：1.已偿还投资本金及补贴473.918万元；2.支付秦某某业务费705.85万元；3.支付货款、工程材料款、人员工资、房租、律师费等1010.933487万元；4.消费307.193511万元，其中支付宁夏金润宝汽车销售服务有限公司70万元；5.取现184.44万元；6.转账他人401.09465万元。秦某某、张艳萍、刘霞之间的转账情况：1.秦某某累计转给张艳萍218.8461万元，收到张艳萍转入225.080678万元；秦某某累计转给刘霞94.0514万元；2.张艳萍累计转给秦某某225.080678万元，收到秦某某转入218.8461万元；张艳萍累计转给刘霞23.5611万元，收到刘霞转入5031元。 原判认为，同案犯任某某注册成立宁夏颐年健康管理有限公司，未经有关部门依法批准的情况下与同安犯秦某某签定合作协议，由秦某某负责销售该公司的养老项目，秦某某利用其所在宁夏某某实业公司的销售团队，与分公司负责人即本案被告人张艳萍、刘霞达成协议，由被告人张艳萍、刘霞等人采取发放宣传单、口口相传等方式面向社会不特定人员公开销售宁夏颐年健康管理有限公司的养老卡吸收公众资金，其中被告人张艳萍吸收公众资金人民币1198万元，刘霞吸收公众资金人民币553万元，数额巨大，其二人行为构成非法吸收公众存款罪，应予刑事处罚。公诉机关指控的罪名成立，指被告人张艳萍、刘霞吸收资金的数额有误，应予以纠正。本案系共同犯罪，被告人张艳萍、刘霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张艳萍、刘霞自动到案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张艳萍、刘霞自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人张艳萍已全部退还违法所得239.6万元（1198万元×20%=239.6万元），被告人刘霞已退还部分违法所得20万元（553万元×20%=110.6万元），可以酌情对二被告人从轻处罚。辩护人与上述相应的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人关于本案事实不清、证据不足，二被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人张艳萍、刘霞及同案犯任某某、秦某某未取得国家有关部门批准、所设立的养老项目不具备相应资质的情况下，以销售养老卡的方式向社会不特定人员公开吸收资金，严重扰乱了金融秩序，给集资参与人造成重大损失，其行为构成非法吸收公众存款罪；二被告人作为分公司的负责人，受同案犯秦某某的雇佣非法吸收公众存款，应认定为从犯，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。根据被告人张艳萍的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且已落实帮教措施，本着宽严相济，教育为主的刑罚原则，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条、第三条第二款第（一）项、第（三）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人张艳萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元；三、责令被告人张艳萍与同案犯任某某、秦某某在958.4万元的范围内共同向集资参与人退赔违法所得；被告人刘霞与同案犯任某某、秦某某在533万元的范围内共同向集资参与人退赔违法所得。 上诉人刘霞的上诉理由是，一、秦某某将泰康店员工购买或店内员工推介购买养老卡金额的20%支付给上诉人刘霞以后，上诉人刘霞将7%留到店内用于支付房租、水电等费用，剩余13%按店内客服经理陈某、代某某、王某、孔某某的销售额转发给他们。上诉人刘霞本人仅实际得到1-2万元的费用。一审认定上诉人刘霞违法所得110.6万元与事实不符。二、上诉人刘霞具有从犯、自首、认罪认罚、主动退赔的从轻情节，其符合适用缓刑的条件，一审判决对其量刑过重。 上诉人刘霞的辩护人的辩护意见是，一、上诉人刘霞与任某某、秦某某等人之间没有共同犯罪的意思联络，现有证据不能证实上诉人刘霞“明知他人在实施犯罪而故意提供涉案帮助行为”，上诉人刘霞的行为不构成犯罪。二、上诉人刘霞因涉案行为仅实际获利1-2万元，一审判决认定上诉人刘霞违法所得110.6万元与事实不符。三、上诉人刘霞具有从犯、自首、认罪认罚、主动退赔的从轻情节，其符合适用缓刑的条件，一审判决对其量刑过重。 原审被告人张艳萍对一审认定的事实及罪名均无异议。 原审被告人张艳萍的辩护人的辩护意见是，一、一审判决认定张艳萍违法所得239.6万元与事实不符。20%的提成还要支付业务员工资、活动资金、租金等费用，扣除销售成本后其实际获利不足20万元。二、原审被告人张艳萍具有从犯、自首、认罪认罚、主动退赔的从轻情节，符合免予刑事处罚的条件，一审判决量刑过重。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 另查明，上诉人刘霞的家属在二审审理期间，主动退赔8万元。该事实有宁夏回族自治区非税收入统一票据予以证实。 本院认为，上诉人刘霞与原审被告人张艳萍违反国家金融管理法规，采取发放宣传单、口口相传等方式面向社会不特定人员公开销售宁夏颐年健康管理有限公司的养老卡吸收公众资金，其中原审被告人张艳萍吸收公众资金人民币1198万元，上诉人刘霞吸收公众资金人民币553万元，均数额巨大，二人的行为构成非法吸收公众存款罪，应予刑事处罚。上诉人刘霞、原审被告人张艳萍与同案犯秦延岗系共同犯罪，上诉人刘霞、原审被告人张艳萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，决定减轻处罚。上诉人刘霞、原审被告人张艳萍自动到案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，决定从轻处罚。上诉人刘霞、原审被告人张艳萍自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。上诉人刘霞已退还违法所得28万元，原审被告人张艳萍已退还违法所得254.6万元，可以酌情对二人从轻处罚。 关于上诉人刘霞的辩护人提出上诉人刘霞主观上没有犯罪故意的辩护意见，经查证，永安公司对外宣传相关资料、集资参与人与颐年公司签订的医养消费合同书，能够证实颐年公司不但给集资参与人许诺提供入住、饮食等服务，还许诺给予每年1000元至9600元不等的消费补贴，在未入住的情况下可全额退款。上诉人刘霞、原审被告人张艳萍以及同案犯秦某某的供述，能够证实上诉人刘霞对颐年公司给永安公司返还销售额33%的高额提成，给其某某分公司返还销售额20%的高额提成的情况是明知的。上诉人刘霞作为销售分公司经理，对以上明显反常的市场销售行为不但不尽到核实、注意的义务，为获得20%的暴利回报，上诉人刘霞还积极组织开展宣传、培训等活动，最终给集资参与人造成巨大的财产损失。以上事实结合上诉刘霞主动投案自首、认罪认罚的情节，足以认定上诉人刘霞对非法吸收公众存款主观上是明知的，故该辩护意见不能成立，不予支持。 关于上诉人刘霞及其辩护人、原审被告人张艳萍的辩护人提出20%的提成还要支付业务员工资、活动资金、租金等销售成本，一审认定违法所得与事实不符的上诉理由及辩护意见，经查证，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，第五条关于涉案财物的追缴和处置问题规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。违法所得并不是指实际分得的资金。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。 关于上诉人刘霞及其辩护人提出一审判决对其量刑过重，应适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人刘霞具有从犯、自首、认罪认罚的从轻情节，其家属在二审期间主动退赔8万元，一审判决对其量刑过重。上诉人刘霞不符合适用缓刑的条件。故该上诉理由及辩护意见部分予以采纳。 关于原审被告人张艳萍的辩护人提出张艳萍具有从犯、自首、认罪认罚、主动退赔的从轻情节，符合免予刑事处罚的条件，一审判决量刑过重的辩护意见。经查证，一审判决对原审被告人张艳萍具有的从犯、自首、认罪认罚、主动退赔的从轻情节均予以认定，在量刑时予以体现，一审判决量刑适当。原审被告人张艳萍不符合免予刑事处罚的条件。故该辩护意见不能成立，不予支持。 退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。上诉人刘霞及原审被告人张艳萍的违法所得尚未退清，原审被告人张艳萍一审缴纳的15万元，上诉人刘霞在二审期间又向一审法院主动缴纳的8万元，均应优先退赔集资参与人的损失，一审法院将该款以罚金收取不当，造成判决责令退赔金额错误，应予更正。上诉人刘霞的量刑事实在二审期间发生变化，导致对上诉人刘霞的量刑过重，应予调整。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条、第三条第二款第（一）项、第（三）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106刑初136号刑事判决第一项，即：（一）原审被告人张艳萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106刑初136号刑事判决第二项和第三项，即：（二）被告人刘霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元;（三）责令被告人张艳萍与同案犯任某某、秦某某在958.4万元的范围内共同向集资参与人退赔违法所得；被告人刘霞与同案犯任某某、秦某某在533万元的范围内共同向集资参与人退赔违法所得。 三、上诉人刘霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月28日起至2022年2月27日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）。 四、责令上诉人刘霞与同案犯任某某、秦某某在525万元的范围内共同向集资参与人退赔违法所得；原审被告人张艳萍与同案犯任某某、秦某某在943.4万元的范围内共同向集资参与人退赔违法所得。 本判决为终审判决。 审判长  何文波 审判员  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 二０二一年三月三日 书记员  田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对集资参与人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或不以销售商品、提供服务为主要目的，以回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十一）以其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2.将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3.对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒； 4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。