辽宁省营口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽08刑终77号原公诉机关营口市老边区人民检察院。上诉人（原审被告人）张宇驰，男，1990年4月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，无业，户籍地沈阳市和平区，捕前住沈阳市皇姑区。曾因犯诈骗罪，于2018年12月10日被沈阳市和平区人民法院判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币五十万元。因本案于2019年12月4日被解回再审，现羁押于营口市看守所。指定辩护人霍敬，辽宁卓臻律师事务所律师。营口市老边区人民法院审理营口市老边区人民检察院指控被告人张宇驰犯诈骗罪一案，于2020年10月20日作出(2020)辽0811刑初62号刑事判决。宣判后，被告人张宇驰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人张宇驰，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年4月份至2017年5月份期间，被告人张宇驰以能办理飞行员工作为由，多次骗取被害人薛某共计人民币437,500元，骗取被害人李某人民币140,000元。2018年12月10日，被告人张宇驰曾因诈骗，被沈阳市和平区人民法院判处：一、被告人张宇驰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币五十万元，依法上缴国库。刑期自2017年10月12日起至2028年3月11日止。罚金于判决生效后三个月内一次性向本院缴纳。二、责令被告人张宇驰向被害人胡某返还人民币100,000元；向被害人王某1返还人民币570,000元；向被害人王某2返还人民币350,000元；向被害人谭某返还人民币354,500元；向被害人王某3返还人民币1,087,700元；向被害人王某4返还人民币200,000元；共计返还人民币2,662,200元。原判认定上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证、证人证言、被害人的陈述、辨认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人张宇驰以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，以办理工作的名义，骗取他人财物人民币577,500元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张宇驰在沈阳市和平区人民法院判决宣告后，行罚执行完毕以前，发现被判刑的被告人张宇驰在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。被告人自愿认罪，依法酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张宇驰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年；并处罚金人民币八万元；与前罪判决被告人张宇驰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月；并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年；并处罚金人民币五十八万元。二、责令被告人张宇驰向被害人薛某返还人民币437,500元；向被害人李某返还人民币140,000元；向被害人胡某返还人民币100,000元；向被害人王某1返还人民币570,000元；向被害人王某2返还人民币350,000元；向被害人谭某返还人民币354,500元；向被害人王某3返还人民币1,087,700元；向被害人王某4返还人民币200,000元。上诉人张宇驰提出以下上诉理由：1.本案与前罪所犯诈骗罪的犯罪事实是同期发生的，沈阳和营口两地公安也是同时办理的，两起案件应合并审理，不应二次重复审判；2.上诉人找到飞龙公司工作人员孙某嘉帮助解决薛某请托之事，并且商定先期付给孙某嘉6万元活动经费，后孙某嘉称因公司领导没有批准，向上诉人退还1.5万元。上诉人不是纯粹的诈骗行为，其确实有为被害人的工作奔走斡旋。辩护人的辩护意见是：根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”上诉人张宇驰能够积极主动向办案机关交待犯罪事实，说明其有悔罪表现，愿意痛改前非。请二审法院充分考虑本案的酌定量刑情节，对上诉人从轻或减轻处罚。经本院二审审理查明，原审判决认定被告人张宇驰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，证据未发生变化。本院认为，上诉人张宇驰以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。针对上诉人张宇驰所提本案与前罪所犯诈骗罪的犯罪事实是同期发生的，沈阳和营口两地公安也是同时办理的，两起案件应合并审理，不应二次重复审判的上诉理由，经查，两起诈骗犯罪事实虽然在侦查时间上有所重合，但盖州市公安局于2018年11月15日对本案立案侦查，2020年7月14日移送审查起诉；而上诉人因前罪所犯诈骗罪，已于2018年9月13日被提起公诉，2018年12月10日审理完毕。在刑罚执行期间，发现上诉人在判决宣告以前还有本案所犯诈骗罪没有判决，原审法院对本案所犯诈骗罪依法作出判决，并对前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚，定罪、量刑均无不当。针对上诉人张宇驰所提上诉人找到飞龙公司工作人员孙某嘉帮助解决薛某请托之事，并且商定先期付给孙某嘉6万元活动经费，后孙某嘉称因公司领导没有批准，向上诉人退还1.5万元，上诉人不是纯粹的诈骗行为，其确实有为被害人的工作奔走斡旋的上诉理由，经查，中国飞龙通用航空有限公司的孙某嘉证实其已明确告知上诉人张宇驰该公司目前没有招聘计划，且飞龙公司也出据证明证实该公司未曾与张宇驰达成任何共识并授权委托张宇驰帮助一位名为薛某的人员办理到该公司入职并参加工作的事宜。因此，对该上诉理由不予支持。针对辩护人所提请二审法院充分考虑本案的酌定量刑情节，对上诉人从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，原审法院已因上诉人张宇驰如实供述犯罪事实、自愿认罪对其从轻处罚。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于判决第二项责令退赔部分，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”即法律规定是对刑罚部分并罚，责令退赔部分不属于刑罚。因此，原审法院判决第二项中判决“责令被告人张宇驰向被害人胡某返还人民币100,000元；向被害人王某1返还人民币570,000元；向被害人王某2返还人民币350,000元；向被害人谭某返还人民币354,500元；向被害人王某3返还人民币1,087,700元；向被害人王某4返还人民币200,000元”不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持营口市老边区人民法院（2020）辽0811刑初62号刑事判决第一项，即对被告人张宇驰的定罪量刑和决定执行的刑罚部分；维持第二项中责令被告人张宇驰向本案被害人薛某、李某退赔部分，即“责令被告人张宇驰向被害人薛某返还人民币437,500元；向被害人李某返还人民币140,000元”。二、撤销营口市老边区人民法院（2020）辽0811刑初62号刑事判决第二项中责令被告人张宇驰向被害人胡某、王某1、王某2、谭某、王某3、王某4退赔部分，即“向被害人胡某返还人民币100,000元；向被害人王某1返还人民币570,000元；向被害人王某2返还人民币350,000元；向被害人谭某返还人民币354,500元；向被害人王某3返还人民币1,087,700元；向被害人王某4返还人民币200,000元。”本判决为终审判决。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇二一年三月十二日法官助理李馥原书记员杨婷婷