湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民初48号原告（申请执行人）：许云鹏，男，1988年1月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：杨红胜，北京市华泰（成都）律师事务所律师。被告（案外人）：叶卫兵，男，1967年10月16日出生，汉族，湖北省武汉市人，现住湖北省鄂州市葛店开发区。委托诉讼代理人：倪子燕，湖北若磐律师事务所律师。被告（被执行人）：湖北鄂州永昌房地产开发有限公司，住所地湖北省鄂州市葛店镇葛洪路**。法定代表人：熊昌洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭启祥，该公司股东。委托诉讼代理人：王睿，湖北多能律师事务所律师。原告许云鹏与被告叶卫兵申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年11月30日做出（2018）鄂07民初108号民事判决。宣判后，许云鹏不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院于2019年6月20日做出（2019）鄂民终565号民事裁定，将本案发回重审。本院于2020年9月17日立案受理后，依法另行组成合议庭审理本案，并通知湖北鄂州永昌房地产开发有限公司（以下简称永昌公司）作为本案的被告参加诉讼。2020年12月2日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许云鹏的委托诉讼代理人杨红胜、被告叶卫兵及其委托诉讼代理人倪子燕、被告永昌公司的委托诉讼代理人王睿到庭参加诉讼。本院现已审理终结。许云鹏起诉请求：1、撤销鄂州市中级人民法院（2018）鄂07执异36号执行裁定书之裁定；2、判令准许执行鄂州市葛店开发区阳光大厦1单元907号的房屋；3、判令本案诉讼费用由叶卫兵承担。事实与理由：鄂州市中级人民法院在执行许云鹏与永昌公司借款合同纠纷一案〔（2015）鄂鄂州中执字第00075号〕中，案外人叶卫兵提出了执行异议。鄂州市中级人民法院于2018年6月1日向许云鹏送达了（2018）鄂07执异36号执行裁定书〔以下简称执行裁定书〕，该执行裁定书缺乏事实与法律依据：一、叶卫兵与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记，叶卫兵也未实际占有该涉案房屋，不能对抗人民法院的司法查封行为。叶卫兵声称对本案涉及的位于葛店阳光大厦1单元907号房屋享有所有权，不是事实。该套房屋仍登记在永昌公司（开发商）名下。首先，根据《城市商品房预售管理办法》的规定，叶卫兵与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》应当到房产管理部门办理相关备案登记手续。但上述合同签订时间为2013年12月25日，而直至该涉案房屋于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，叶卫兵与永昌公司也未将该涉案房屋到房产管理部门办理备案登记，因此，许云鹏有理由怀疑叶卫兵与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》的真实性。并且，该涉案房屋目前己被查封，现也无法备案登记，更无法实际履行。其次，该涉案房屋现并未完全竣工，水、电等均未通，未通过综合验收，根本不具备交房条件，永昌公司不可能向叶卫兵交付该房屋，叶卫兵更未实际占有并使用该房屋。因此，被执行人永昌公司未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产。而在叶卫兵与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记、真实性存疑，且其亦未实际占有该涉案房屋的情况下，不能对抗人民法院的司法查封效力，更不能排除许云鹏对该涉案房屋的执行，而应当另行向永昌公司主张权利。二、执行裁定书认定事实不清、适用法律错误。第一，对于叶卫兵所提出的执行异议，鄂州市中级人民法院应当依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定来进行审查，而非第二十九条。因该涉案房屋现仍在永昌公司名下，而永昌公司作为许云鹏与其纠纷案件中的被执行人，许云鹏当然有权申请对其名下的该涉案房屋进行执行。并且，在人民法院查封之前叶卫兵未实际合法占有、使用该房屋，因此，叶卫兵的权利并不足以排除该涉案房屋的执行。第二，即使按照该执行裁定所依据的上述第二十九条规定，叶卫兵也并不符合以上能够排除执行的条件，因为在本案中，叶卫兵不属于“购买商品房系用于居住”的消费者，合同签定前涉案房屋已被人民法院查封，叶卫兵并未主张其名下有无其他用于居住的房屋，也未提供相应证据证明，因此，即使依照此条的规定，叶卫兵的权利也不足以排除该涉案房屋的执行。第三，执行裁定书认为“本案被告向案外人永昌公司购买的商品房为居住用房，其法律地位属于消费者，对其物权期待权的保护应优先于其他普通债权及优先权”属于事实不清、适用法律错误。第四，该执行裁定所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（二）项规定，人民法院只能裁定中止对该执行标的的执行行为，并不能裁定直接解除上述争议房屋的查封措施。三、叶卫兵与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》真实性存疑。在叶卫兵与永昌公司于2013年12月25日签订《商品房买卖合同》至2014年3月14日该涉案房屋被武汉常博建设集团有限公司申请查封，如此长时间内其双方都未将该合同到房产管理部门办理备案登记，并且，该涉案项目早已停工多时，处于未完全竣工、水电未通、未通过综合验收的状况，若叶卫兵系真正的买房者，不可能明知该涉案房屋根本不具备交房条件的情况下还随意接受他人抵债并签订《商品房买卖合同》，因此，许云鹏有理由怀疑叶卫兵与永昌公司之间签订的商品房买卖合同的真实性。并且，结合正在人民法院审理过程中的其他同类案件的证据材料来看，本案叶卫兵仅提供了永昌公司所开具的收据及两张补交款项的收条，未提供其他证据予以佐证以房抵债。且在该执行案件中，叶卫兵从未提出过异议，这与日常生活和交易习惯严重不符，真实性存疑。因此，在上述问题均未得到调查、核实清楚的情况下，鄂州市中级人民法院直接认定上述证据的真实性，明显有违公正。综上所述，鄂州市中级人民法院做出执行裁定书缺乏事实与法律依据，请求依法予以撤销，并准许对诉请房屋继续执行。叶卫兵辩称，一、我方与永昌公司签订的合同未办理备案登记并不影响该合同的有效，因而能对抗法院的查封效力，排除许云鹏对涉案房屋的执行，最高院的司法解释规定当事人约定办理登记备案手续为商品房预售合同生效约定的从其约定，但双方履行了主要义务的除外，本案的合同中，并未对登记备案进行约定，且我方履行了合同中支付房款的义务，而永昌公司亦交付了房屋，因此，许云鹏的观点于法无据；二、许云鹏所述未实际占有该房屋，是一种逻辑上的错误，未竣工验收并不代表未实际占有，竣工验收是行政管理部门制定的规定，水、电是否通只是相关的要求，竣工验收有多项条件，交房条件是合同双方自行约定，可随时变更，只要双方同意即可，占有权是所有权的一部分，包括使用权亦是所有权的一部分，占有并不等于使用；三、原执行裁定书适用法律并无不当，根据法律规定，永昌公司为房地产开发企业，应适用最高院司法解释第二十九条的规定；四、关于合同的真实性，叶卫兵在执行时已向人民法院提供了充分的证据，印证了合同的真实性；综上，执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回许云鹏的诉讼请求。永昌公司辩称，永昌公司与叶卫兵签订的《商品房买卖合同》合法有效，请求依法驳回许云鹏的诉讼请求。原告许云鹏为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、鄂州市中级人民法院（2014）鄂鄂州中民三初字第00004号民事裁定书，拟证明涉案房屋已于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，涉案房屋在查封之前未办理登记备案手续。证据二、鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初28号民事裁定书、（2016）鄂07执异5号执行裁定书，拟证明案外人武汉鑫昊义达建设工程有限公司已经对包括本案房屋在内的110套商品房主张过所有权，鄂州市中级人民法院已作驳回处理，该110套房实质是为了担保借款债权的实现，而并无真实合法有效的商品房买卖关系，叶卫兵现也主张对房屋享有所有权，明显矛盾。证据三、商品房预售许可证，拟证明叶卫兵在与永昌公司签订商品房买卖合同时永昌公司未取得预售许可证，该预售行为无效。被告叶卫兵为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、《商品房买卖合同》，拟证明叶卫兵与永昌公司签订合同是在许云鹏申请查封之前。证据二、永昌公司出具的收款收据，拟证明叶卫兵履行了交付购房款的义务。证据三、执行裁定书，拟证明叶卫兵交付房款的情况，也证实了永昌公司已交付了房屋，叶卫兵实际占有该房屋。证据四、物业费及水电费缴费凭证、房屋装修照片，证明叶卫兵在占有使用该房屋。证据五、不动产查询告知单，证明叶卫兵没有其他房产。被告永昌公司未举证。经庭审质证，叶卫兵对许云鹏提交的证据的真实性均无异议，但认为与本案无关，不能达到其证明目的。永昌公司对许云鹏提交的证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，认为不能证明其合法身份及权利，不能达到其证明目的。许云鹏对叶卫兵提交的证据一、二的真实性有异议，认为当时永昌公司的公章和熊昌洪的印章均由案外人郭启祥控制，存在倒签、虚构合同的可能。并且合同载明销售价格为2000元，明显与市场行情不符，真实性存疑。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，叶卫兵未实际居住涉案房屋。证据四的真实性无法确认，请法院核实。对证据五无异议。永昌公司对叶卫兵提交的证据均无异议。本院认为，对证据的真实性无异议的原告许云鹏的证据一、二，被告叶卫兵的证据三、五，本院依法予以采信。许云鹏提交的证据三虽然客观真实，但涉案合同签订时间晚于永昌公司取得商品房预售许可证时间，故该证据不能达到当事人的举证目的，本院不予采信。双方持异议的叶卫兵的证据一、二、四，系叶卫兵与永昌公司签订的商品房买卖合同及交房款、水电、物业费用的凭证，许云鹏无实质证据否认上述证据的真实性，结合永昌公司法定代表人熊昌洪的陈述及叶卫兵已经于2014年入住该房屋的事实，本院对该三份证据依法予以采信。经审理查明：永昌公司法定代表人熊昌洪向叶卫兵借款100,000.00元一直未偿还，后双方协商以涉案的一单元907号房屋抵偿叶卫兵借款本息160,000.00元，不足部分由叶卫兵以现金补齐。2013年12月25日，叶卫兵与永昌公司签订了《商品房买卖合同》，该合同载明：出卖人永昌公司将其开发的位于葛店开发区××大道××阳光大厦××单元××房，面积95.64平方米，以2480元/平方米的价格出售给叶卫兵，房屋总价237,187.00元，付款方式为一次性付清。次日，永昌公司向叶卫兵出具了收据一张，载明收叶卫兵购房款237,187.00元（抵借款）。合同签订后，叶卫兵于2014年1月28日、7月23日两次补缴购房款差额共计40,000.00元，尚有37,187.00元未付。永昌公司向叶卫兵交付了该房屋，但未到房产管理部门办理备案登记。叶卫兵已于2014年7月装修入住。2020年9月29日，武汉市自然资源和规划局不动产登记资料查询结果告知单显示：叶卫兵名下无不动产登记信息。另查明，2014年9月，许云鹏诉熊昌洪、陈如意、武汉邦利得投资担保有限公司、永昌公司、邓友明、刘芳芳民间借贷纠纷一案，经武汉市中级人民法院审理并做出（2014）鄂武汉中民商初字第00752号民事判决，2015年8月21日，该院依照上述判决书做出（2014）鄂武汉中执字第00263-1号执行裁定书，查封永昌公司位于鄂州市××店开发区××大道××阳光大厦房屋××套（包括本案一单元907号房屋）。2015年10月，武汉市中级人民法院向本院发出（2015）鄂武汉中执字第00263号委托执行函，将该案委托本院执行，本院立案执行后前述查封即转为本院的查封。在执行过程中，叶卫兵提出执行异议，本院做出（2018）鄂07执异36号执行裁定书中止对葛店开发区阳光大厦一单元907号房的执行并解除对该房的查封。许云鹏不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。根据当事人的诉请及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：叶卫兵与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》是否真实有效；叶卫兵对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。即根据上述法律的规定，叶卫兵应当就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据双方当事人的举证，叶卫兵与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示。涉案商品房买卖合同没有办理登记备案手续，不影响合同的效力。许云鹏无证据证实涉案合同存在倒签及虚构的可能，其在诉状中陈述叶卫兵购买涉案房屋的房价为2000元/平方米也不符合事实，叶卫兵实际购买单价为2480元/平方米。故叶卫兵与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》真实有效，依法应受法律保护。关于叶卫兵对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。许云鹏认为本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，而不是第二十九条的规定来进行审查。从上述司法解释规定的原意来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条产生竞合。案外人对登记在被执行的开发商名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条的规定。许云鹏认为本案不适用第二十九条规定属于对上述司法解释的错误理解。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。叶卫兵在涉案房屋被人民法院查封之前已经与永昌公司签订了合法有效的书面买卖合同。虽然叶卫兵的部分购房款来源于抵债，但法律并不禁止以此种方式抵扣购房款。叶卫兵与永昌公司之间的借款本金为10万元，该借款额度以现金支付没有背离基本的生活常理，结合永昌公司法定代表人熊昌洪对叶卫兵借款的自认及叶卫兵自2014年7月以来已经实际占有并入住该房屋的事实，可以认定涉案商品房买卖合同签订及付款的真实性，且叶卫兵所支付房款已经超过合同总价款的50%。根据叶卫兵提供的武汉市自然资源和规划局不动产登记资料查询结果告知单显示：叶卫兵名下无不动产登记信息。故依照上述司法解释第二十九条的规定，叶卫兵符合排除涉案房屋强制执行的条件。许云鹏起诉要求撤销本院（2018）鄂07执异36号执行裁定并要求准许执行鄂州市葛店开发区阳光大厦1单元907号的房屋的诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第三百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：驳回原告许云鹏的诉讼请求。本案受理费4,856.50元，由原告许云鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院。开户行—中国农业银行武汉市东湖支行，收款单位—湖北省财政厅非税收入财政专户，账号********－1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 柯君审判员湛少鹏审判员陈萍二〇二一年三月八日书记员 肖           臣