湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0102民初14608号原告：河南某建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区中州中路**号。法定代表人：韩某。委托诉讼代理人：陈继业，律师。委托诉讼代理人：黄昌柏，律师。被告：长沙某某置业有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道158号和谐潇湘大厦**房。法定代表人：魏某。原告河南某建设集团有限公司（以下简称河南某公司）与被告长沙某某置业有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月10日作出民事裁定，驳回原告河南某公司的起诉。河南某公司不服，向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院于2020年8月24日作出民事裁定：一、撤销本院民事裁定；二、本案指定本院审理。本院于2020年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南某公司的委托诉讼代理人黄昌柏到庭参加诉讼，被告某某公司经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。河南某公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的《建设工程施工合同》；2.判令被告某某公司立即返还工程质量保证金100万元及逾期付款利息（以100万元为基数，按年利率24%计算自2009年4月23日起至实际返还之日止），并退还河南某公司交纳的工程报名费5000元；3.判令被告某某公司承担因其违约导致合同不能履行而给原告造成的经济损失35万元；4.本案诉讼费用由某某公司承担。事实和理由：2009年3月18日，河南某公司与某某公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由河南某公司承建某某公司开发的位于长沙市××路××路××商住楼的土建、水电、装饰等工程。合同订立后，河南某公司依约向某某公司支付了工程质量保证金100万元，可某某公司迟迟不让河南某公司进场施工。2009年4月初，在河南某公司数次派人找到某某公司询问有关工程开工事宜时，某某公司称肯定在2009年5月15日左右让河南某公司进场施工。5月8日河南某公司到长沙具体安排施工事宜时，某某公司又将开工日期推到5月底6月初，随后也是一推再推，到9月18日时，某某公司开始不接电话，河南某公司派人到长沙前往某某公司也找不到人。10月9日，河南某公司到工地才发现湖南天义建筑集团已经在工地施工。某某公司的违约行为导致合同无法履行并因此给河南某公司造成了巨大损失，故请求判如所请。被告某某公司在本案审理过程中未答辩，于原审中提交答辩状辩称，1.本案不是民事案件，系某某公司原股东艾某伙同他人以签订合同为名，骗取他人钱财的经济诈骗犯罪案件，案件已由长沙市公安局芙蓉分局经侦大队立案侦查，法院应当裁定驳回起诉。某某公司原股东艾某伙同他人利用“和谐潇湘”商住楼项目，未经某某公司其他股东同意，私刻印章，以工程发包为名，与他人签订合同，骗取他人钱财，已经涉嫌合同诈骗犯罪，长沙市公安局芙蓉分局经侦大队已对此案立案侦查，目前艾某已被逮捕。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。2.河南某公司与艾某签订建设工程施工合同没有法定的经过招投标程序，该合同应为无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条明确规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。“和谐潇湘”项目位于长沙市××路××路××处，地处交通要道，该项目的建设事关公众安全，依照上述规定，必须履行法定的招投标程序，而河南某公司与艾某签订建设工程施工合同未履行法定招投标程序，艾某在工程未进行招投标之前就先行确定了工程承包人，违法了法律规定，故涉案《建设工程施工合同》违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该合同应为无效。3.艾某私刻公章，骗取他人钱财的行为不属于职务行为，是其个人行为。艾某是某某公司的法定代表人，同时也是自然人，其行为也有其个人的属性。对其行为如何界定，是决定行为后果应由个人承担还是由法人承担的分界线。而界定的标准是自然人的行为属性是否与职务有关，“职务行为”是法人承担替代责任的决定性因素。当自然人的行为与职务无关时，就是个人行为，对个人行为，法人不承担责任；如果其行为与职务相关联时，就应当认定为法人行为，法人就应当承担责任。具体法定代表人是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：一、以法人的名义事实；二、行为人的行为有法人的授权；三、行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观上具有密不可分关系的事务行为；四、必须是为了法人的利益。如果不符合上述几个要件，即可认定行为人属于个人行为。本案中，艾某私刻公章，决定了它不具有公章所应有的效力，其用私刻公章与河南某公司签订合同，收取履约金的行为不是某某公司实施的行为；其次，河南某公司的100万元履约金汇入艾某私自开设的账户，没有进入某某公司账户，某某公司未收取任何款项；再次，艾某私刻公章，骗取履约金归个人所有的行为已经涉嫌合同诈骗犯罪，不是为了某某公司的利益，故艾某的行为不能认定为职务行为。4.某某公司对艾某的个人行为不承担民事责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。综上，某某公司不应承担民事责任，恳请驳回河南某公司的诉讼请求。根据当事人的举证质证及庭审陈述，本院确认如下事实：谢双贵原系湖南华森置业发展有限公司（以下简称华森公司）的法定代表人。艾某原系华森公司的股东，又系某某公司的法定代表人。2008年10月，艾某向谢双贵出具一份授权书，委托谢双贵代表某某公司对外发包“和谐潇湘”写字楼综合楼项目（包括主体及相关附属工程）。2009年3月18日，谢双贵带河南某公司的徐永明与艾某见面洽谈后，艾某代表某某公司（发包人，甲方）与河南某公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定河南某公司承建和谐潇湘商住楼工程，工程地点为长沙市五一中路与长岛路相接点，承包范围为总承包（土建、水电、装饰等），开工日期定于2009年4月18日，合同价款为1.4亿元；工程履约保证金为200万元，双方签订《建筑施工合同》十日内，某某公司向河南某公司暂借100万元，并出具借条。一月内某某公司确保河南某公司进场，进场后一周内将另100万元打入某某公司账号，作为质量保证金，同时将某某公司暂借的100万元自动转为质量保证金。如某某公司在一月内不能确保河南某公司进场施工，河南某公司一切费用和损失由某某公司承担，并将借河南某公司的100万元5天内无条件归还河南某公司；若某某公司不能保证河南某公司在签订合同后一个月内进场施工即视为违约，河南某公司有权解除合同，某某公司应在30日内退还200万元保证金即利息，按每天1‰计至返还日。合同签订后，河南某公司于2009年3月23日向某某公司转账支付了100万元，但某某公司未依约让河南某公司进场施工，并将该工程重复发包给其他案外人收取其他案外人的质量保证金。现该项目已由其他案外人完成施工。谢双贵因犯合同诈骗罪，本院于2013年9月10日作出刑事判决，判处谢双贵有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元。谢双贵不服该判决，向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，湖南省长沙市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。艾某涉嫌合同诈骗罪，正在另案处理中。另查明，涉案建设工程系必须进行招标的建设工程，双方签订合同时，未进行招标。本院认为，虽某某公司主张涉案《建设工程施工合同》系艾某、谢双贵为实施合同诈骗犯罪行为而与河南某公司签订，但艾某系某某公司的法定代表人，合同加盖了某某公司的公章，河南某公司有理由相信艾某有权代表某某公司与其签订合同，且河南某公司已将质量保证金支付至某某公司的账户，故某某公司应对艾某的行为承担相应的民事责任。根据查明的事实，双方签订合同时，涉案工程系必须进行招标的工程而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须招标而未招标或中标无效的。因涉案建设工程系必须进行招标的建设工程，故双方在未招标的情况下签订的涉案《建设工程施工合同》无效。对于河南某公司提出的要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的主张，因合同解除的前提是合同合法有效，故对河南某公司的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，河南某公司为履行《建设工程施工合同》向某某公司支付了保证金100万元，某某公司应当予以返还，故河南某公司要求某某公司返还工程质量保证金100万元的诉讼请求，合情合理，本院予以支持。因逾期退还保证金给河南某公司造成的利息损失，双方约定按每天1‰计算，显然，该约定过高。本院根据双方的过错程度及本案实际情况，酌情确定由某某公司自2009年4月23日起，按年利率4%的标准计算至保证金退还之日止。河南某公司还要求某某公司返还其交纳的工程报名费5000元及经济损失35万元，但没有提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、长沙某某置业有限公司于本判决生效之日起五日内向河南某建设集团有限公司返还工程质量保证金100万元；二、长沙某某置业有限公司于本判决生效之日起五日内向河南某建设集团有限公司支付逾期利息（逾期利息以100万元为基数，按年利率4%的标准计算自2009年4月23日起至工程质量保证金支付完毕之日止）；三、驳回河南某建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22655元，由被告长沙某某置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  伍君芳人民陪审员  舒 健人民陪审员  魏建莲二〇二一年三月一日法官助理张依书记员某林