江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣11民终49号 上诉人（原审被告）：张继云，男，1983年5月8日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：张国强，江西鄱都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王清华，男，1983年7月14日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省上饶市鄱阳县。 被上诉人（原审原告）：陈红兵，男，1988年8月25日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人张继云与被上诉人王清华、陈红兵合伙协议纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张继云上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判张继云只需退还合伙投资款19,100元；3.本案一审、二审诉讼费用由王清华、陈红兵负担。事实和理由：一、原审法院认定张继云与王清华、陈红兵之间的未实际合伙，是事实认定有误，基于错误的认识作出的判决应当依法予以撤销。首先，2016年9月7日张继云与王清华、陈红兵共同签订了一份合作协议书，以张继云为核心开展所有业务，共同出资37万元购买一辆货车用于跑运输，从未合伙搞物流业务，其中张继云占股40%，王清华、陈红兵各占股30%，后续经营追加出资或承担损失都以该占股比例为准。在协议签订后，王清华出资现金4.5万元，陈红兵出资3万元，均由张继云负责管理。张继云于2016年9月27日在南昌德鑫汽车销售公司订购了汽车一台，支付了8万元定金（由王清华转账至汽车公司账户）并签订购车合同，汽车公司也出具了收条给到张继云。这就表明了三方已就合伙约定开展了合伙事务，订货车跑运输，而原审法院却认定未实际开展合伙事务，这是与事实不符的；其次，从江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4741号民事判决书中可以得知，张继云于购车当日将车辆开回鄱阳进行车棚安装，并于2016年10月5日左右开回南昌并上牌，挂靠在了南昌安瑞物流有限公司名下，其中，张继云支付了车棚定制及安装费用人民币21,500元。从此处得知，张继云同样为了开展运输业务，做了前述工作，并出资用于车棚定制安装，履行了三人合伙的约定，应当认定合伙已经实际开展；最后，从上述情况得知，张继云及王清华、陈红兵都按照合伙约定在开展合伙事务，张继云出资21,500元，王清华出资12.5万元，陈红兵出资3万元。另外，张继云还从事了购车，定制车棚并安装，上车牌，挂靠物流公司等工作，这些都表明了三方均在开展合伙事务，原审法院仅凭张继云和陈红兵还未履行完出资义务就认定未实际开展合伙是与事实不符的，基于错误的认识而做出了错误的判决，应当予以撤销。二、原审判决张继云退还王清华人民币8万元，退还陈红兵0.7万元，是事实认定有误，适用法律错误，应当依法予以驳回并改判张继云只需退还合伙投资款人民币19,100元。张继云与王清华、陈红兵合伙购车并用于开展运输业务，三人均出资用于购车，且张继云购置的货车进行了上牌，并挂靠物流公司，只是因为陈红兵无故要求退伙，导致车辆尾款没有付清，货车被汽车公司收回，造成了购车定金8万元，车棚定制安装费2.15万元，共计10.15万元的损失。按照合伙约定及相关法律的规定，三人应按照合伙的占股比例承担损失，即张继云承担40,600元，王清华承担30,450元，陈红兵承担30,450元。而在原审开庭前张继云已经退还了王清华4.5万元，退还了陈红兵2.3万元。综合张继云已经退还了王清华、陈红兵合计人民币6.5万元、支付了的车棚定制安装费21,500元和需要承担的损失即收到的王清华、陈红兵的投资款计算得知，张继云只需再退还人民币金额19,100元。 王清华辩称：1.签订的合同协议可以体现我们合伙是全款购车，从出资到南昌货车截至扣留的时候，张继云没有出过任何一分投资款，其所说的2.15万元投资款是从我们手上拿的款项，在张继云没出任何一分投资款时应认定未开展合伙事宜；2.张继云没有任何经济能力，信用诈骗合伙人投资款项，在其父亲代偿还投资人款项10.5万元可以证明张继云没有任何投资能力，所以认定未开展合伙事宜。3.去南昌县法院起诉汽车销售公司的原因是张继云一直躲避合伙人一同去南昌汽车销售公司追加投资款事项。从2016年初步合伙，直至拖延至2019年去南昌县人民法院，张继云一直躲避，在此情况下，王清华去南昌县法院要回投资款，并非张继云所说的王清华承认合伙事宜开展。 陈红兵辩称：当时8万元打入南昌汽车销售公司时，张继云说最后的8万尾款并说是全款，王清华就将8万元打过去，我们出了最后一分钱的时候，张继云都没有出任何一分投资款。 王清华、陈红兵向一审法院起诉请求：1.依法判令三合伙人散伙；2.被告返还二原告投资款人民币9.5万元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月7日，原告王清华、陈红兵与被告张继云共同签订了一份合作协议书，协议约定：1.以张继云为中心来开展所有业务。2.三方共同经营合作在鄱阳县风神公司的货车，总投资37万元，以占股形式出资投资，协商张继云占股40%、陈红兵占股30%、王清华占股30%的形式分配。3.驾驶员主要由陈红兵负责管理，公司财务及日常事务主要由张继云负责，王清华协助管理。4.推选张继云为负责人，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，负责人及时进行通报和清算。对于资本运作过程中出现亏本的情况，三方按照占股责任分担合作风险。5.财务管理，张继云负责管理资金，王清华协助管理账目，陈红兵负责管理路途运输及车辆开支。合同还约定了入伙、退伙、出资的转让以及其他事项。协议签订后，王清华将4.5万元投资款、陈红兵将3万元投资款都交给张继云。2016年9月27日，被告张继云与南昌德鑫汽车销售公司签订车辆订购合同，合同约定张继云向南昌德鑫汽车销售公司订购Y1J19仓栅式汽车一台，车辆单价为26.6万元，首付订金8万元，交付后10个工作日交车，余款自订购方提车前一次性付清18.6万元或办理贷款手续。同日，王清华通过手机银行向南昌德鑫汽车销售有限公司转账8万元，南昌德鑫汽车销售有限公司向张继云出具8万元的收据。因合伙三方，除原告王清华依约投资12.5万元、陈红兵投资3万元以外，张继云未支付任何合伙投资款，故合伙事务未能开展。此后，王清华、陈红兵二人找到张继云要求其退还二人投资款，为此，被告张继云退还给原告王清华4.5万元，退还给陈红兵2.3万元。至此，王清华仍有8万元投资款未退还、陈红兵仍有0.7万元投资款未退还。故二原告诉至法院提出前述诉请。 原、被告双方就以下事实予以了确认：1.2016年9月7日三人签订了一份合伙协议，协议签订后王清华交纳4.5万元投资款给被告张继云、陈红兵交纳3万元投资款给张继云用于购买车辆开展合伙事务。2.张继云与南昌德鑫汽车销售有限公司签订了购车合同。3.合伙事务不能进行后，张继云退回给王清华4.5万元，退回给陈红兵2.3万元。双方有争议的是王清华支付给南昌德鑫汽车销售有限公司的8万元是否是三人合伙的投资款。原告认为，合伙事务及公司财务都是由张继云负责，张继云与南昌德鑫汽车销售有限公司签订了购车合同，要求王清华向南昌德鑫汽车销售有限公司支付8万元购车款，该款系王清华合伙投资款，在合伙事务未能开展的情况下，张继云理应将该款予以退还。被告张继云称其不知王清华付款给南昌德鑫汽车销售有限公司一事，该款并非王清华投资款，可能是王清华自己的购车款，不予退还。该院认为，三人在合伙协议中已经明确合伙事务及公司财务均由张继云负责，张继云也与南昌德鑫汽车销售有限公司签订了购车合同，张继云未付车款。江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4741号民事判决书中也已查明2016年9月27日，被告张继云与南昌德鑫汽车销售公司签订了购车合同，同日，王清华8万元到南昌德鑫汽车销售有限公司，南昌德鑫汽车销售有限公司也向张继云出具8万元的收据。以上所有事实均能证明王清华转账给南昌德鑫汽车销售有限公司的8万元就是王清华以支付车款方式所付投资款。在合伙事务未能开展的情况下，被告张继云理应将合伙人所付投资款予以退还。 一审法院认为:原、被告在自愿、平等的条件下所签订的合伙协议不违反法律规定，合法有效，三人系合伙关系，但在签订合伙协议后，被告张继云与原告陈红兵并未依据合伙协议缴纳合伙投资款，造成合伙事务未能开展。现二原告要求散伙，被告也确认三人未实际合伙，故原告要求散伙的诉讼主张该院予以支持。被告张继云作为合伙财务的管理人，在合伙事务未能实际开展，合伙解散的情况下理应将合伙人的合伙投资款清算后予以返还，被告张继云已收到王清华投资款12.5万元、陈红兵投资款3万元，退回王清华4.5万元、陈红兵2.3万元。虽然张继云称其将车买来后已经安装了车厢花费2.15万元，但其并未提供相应证据证明其主张，故该院不予采信。据此，被告张继云仍应退还王清华投资款8万元、陈红兵投资款0.7万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告王清华、陈红兵与被告张继云合伙解散；二、被告张继云于本判决生效之日起十日内支付给原告王清华人民币8万元；三、被告张继云于本判决生效之日起十日内支付给原告陈红兵人民币0.7万元。案件受理费2,175元，减半收取1,087.5元，由原告陈红兵负担109元，被告张继云负担978.5元。 二审中，当事人未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，张继云与王清华、陈红兵签订《合作协议书》,对相关合伙事宜进行了约定，但从本案查明的事实来看，双方之间的《合作协议书》并未实际履行，即双方并未实际开展过合伙事务，仅进行了部分前期准备工作。因双方之间的合伙协议并没有实际履行，也未实际开展任何合伙事务，仅仅由合伙人进行了出资，并且部分合伙人的出资尚未到位，合伙尚处于准备阶段即出现了合伙协议无法继续履行的事由，故王清华、陈红兵要求退还其入伙资金，并不影响张继云的合伙权益，故原审法院判决张继云返还王清华投资款8万元、返还陈红兵投资款0.7万元理据充分，本院予以维持。关于张继云上诉提出的购车定金8万元、车棚定制安装费2.15万元系合伙损失，应由合伙人按比例承担的上诉理由，经查，王清华于2019年10月8日向江西省南昌县人民法院起诉南昌德鑫汽车销售有限公司要求返还购车定金8万元，江西省南昌县人民法院以王清华与南昌德鑫汽车销售有限公司之间不存在买卖合同关系、张继云与南昌德鑫汽车销售有限公司存在买卖合同关系为由于2019年11月14日作出（2019）赣0121民初4741号民事判决驳回王清华的诉讼请求。因此，张继云可向南昌德鑫汽车销售有限公司主张购车定金8万元之后，就不能主张的部分要求王清华、陈红兵承担相应损失。关于车棚定制安装费2.15万元因未提供证据证明，故本院不予采信。 综上所述，张继云的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,175元，由张继云负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛丽丽 审判员  周立峰 审判员  姜一珉 二〇二一年三月五日 书记员  林 炜