北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5899号上诉人（原审原告）：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：李潇，北京国爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：贾秋实，国家知识产权局审查员。原审第三人：广东泰牛维他命饮料有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：韦廷希，董事长。原审第三人：四川旺鹭食品有限公司，住所地四川省资阳市。法定代表人：宋道云，经理。二原审第三人委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。二原审第三人委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11280号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第9615243号“旺仔”商标（简称诉争商标，详见附图），由宜兰公司于2011年6月20日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，并于2012年7月21日获准注册，专用期限至2022年7月20日，核定使用在第30类的“咖啡饮料；茶；糖；糖果；巧克力；非医用营养液；饼干；糕点；盒饭；谷类制品；方便面；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；五谷杂粮制膨化食品；米果；豆浆；含淀粉食品；冰淇淋；调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂；搅稠奶油制剂”商品上。第870978号“旺仔WANGZI”商标（简称引证商标一，详见附图），由潮州市庵埠汾煌食品工业公司（简称庵埠汾煌公司）于1994年11月18日申请注册，并于1996年9月14日获准注册，经续展专用期限至2026年9月13日，核定使用在第32类的“无酒精饮料”商品上。2010年10月13日，该商标经核准转让至广州红炬贸易有限公司（简称红炬公司）名下，2012年5月27日，该商标经核准转让至广东长荣实业投资有限公司（简称长荣公司）名下，2016年4月13日，该商标经核准转让至广东泰牛维他命饮料有限公司（简称泰牛公司）与四川旺鹭食品有限公司（简称旺鹭公司）名下。第1187382号“旺仔WANGZI及图”商标（简称引证商标二，详见附图），由庵埠汾煌公司于1997年5月29日是申请注册，并于1998年6月28日获准注册，经续展专用期限至2028年6月27日，核定使用在第32类的“矿泉水（饮料）；无酒精饮料；果汁饮料；不含酒精果汁”商品上。2010年10月13日，该商标经商标局核准转让至红炬公司名下，2012年5月27日，该商标经商标局核准转让至长荣公司名下，2016年4月13日，该商标经商标局核准转让至泰牛公司与旺鹭公司名下。2013年6月8日，长荣公司以诉争商标的注册违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第三十一条等规定为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。为支持其无效宣告理由，该公司向商标评审委员会提交了下列证据材料：1．用以证明诉争商标与引证商标详细情况的相关资料，具体包括：诉争商标档案、引证商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、核准商标转让证明；2．用以证明诉争商标核定使用的“咖啡饮料”等商品与引证商标核定使用的“无酒精饮料”等商品属于类似商品的证据，即GB10789-2007饮料通则，其中，饮料分类一览表显示饮料按原料和产品性状可分为如下11类：碳酸饮料（汽水）类、果汁和蔬菜汁类、蛋白饮料类、包装饮用水类、茶饮料类、咖啡饮料类、植物饮料类、风味饮料类、特殊用途饮料类、固体饮料类、其他饮料类；3．用于证明引证商标权利人在先使用“旺仔”商标的证据，包括商评字[2009]第403号《关于引证商标一的撤销复审决定书》和广西壮族自治区凤山县[2008]桂凤证字第11号公证书，该决定书认定引证商标一在2001年3月8日至2004年3月7日在核定商品上进行了使用，该公证书公证了对汾煌旺仔棒棒冰的购买过程。针对无效宣告申请，宜兰公司向商标评审委员会提交答辩意见称：一、诉争商标与引证商标一、二不构成在类似商品上的近似商标；二、宜兰公司是在全类上第一个申请并注册“旺仔”商标的权利人，核定使用类别为密切相关的第30类；三、“旺仔”“旺旺”是食品、饮料行业的重点保护商标，“旺仔”商标在第29类和第30类“牛奶制品；果子冻；糖果”等商品上已被商标局认定为驰名商标。四、泰牛公司借用其引证商标生产、销售仿冒诉争商标的商品，其提起无效申请是为了配合其仿冒商品的销售，应予制止。同时，宜兰公司主张证据参见另案即第7339418号“可利和”商标，商标评审委员会经查阅，并无相应证据。针对宜兰公司的答辩意见，泰牛公司坚持无效宣告理由，并主张其“旺仔”无酒精饮料是中国大陆最早创立的自主品牌，宜兰公司在牛奶制品等商品上持有的第899574号“旺仔”商标是转让来的，且其认定驰名商标与本案没有关联性。泰牛公司补充了如下有关引证商标的相关证据（编号续前）：4．用以证明委托生产加工引证商标品牌商品的相关材料，包括引证商标使用许可授权书、委托灌装产品合同及发票、产品质量检测报告、出货单、产品实物图片等。5．用以证明实际销售引证商标品牌商品的相关材料，包括引证商标许可使用授权书、产品经销合同、货物销售统一发票、送货单、收款收据、产品实物图片等，前述证据显示所售旺仔棒棒冰饮料、旺仔花生牛奶饮料的销售范围覆盖广东、江苏、湖南、湖北、贵州等多省市。6．用以证明推广宣传引证商标品牌商品的相关材料，包括2008年《河池日报》刊登的旺仔花生牛奶饮料等产品的宣传广告、2013年签订的在中央电视台CC**-7频道播出旺仔饮料宣传片的广告发布合同及相关发票、《泰牛大道》《信息时报》《旺仔品牌产品鉴赏手册》等相关宣传资料。2018年6月19日，商标评审委员会针对泰牛公司就诉争商标提出的无效宣告请求作出商评字［2018］第111661号《关于第9615243号“旺仔”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标文字“旺仔”与引证商标一和引证商标二独立认读文字“旺仔”在文字构成、呼叫上相同，已构成近似商标。诉争商标核定使用的“咖啡饮料；豆浆”商品与引证商标一、二核定使用的无酒精饮料等商品属于类似商品，在上述商品上共存于市易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，因此，诉争商标在“咖啡饮料；豆浆”商品上与引证商标一、二构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的除“咖啡饮料；豆浆”外的其余商品与引证商标一、二核定使用的无酒精饮料等商品不属于同一种或类似商品，在上述商品上共存一般不易造成消费者混淆误认，因此，诉争商标在该部分商品上与引证商标一、二未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条之规定。综上，无效宣告理由部分成立，依照2001年商标法第二十八条等规定，裁定：诉争商标在“咖啡饮料；豆浆”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。宜兰公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，宜兰公司向原审法院补充提交了以下主要证据：1．《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南（2014）》，用以佐证其所主张的诉争商标构成对在先商标的延续性注册之观点。2．第556585号“旺仔”商标的商标详情，显示该商标申请人为宜兰公司，申请日期为1990年6月19日，注册公告日期为1991年6月30日，经续展专用期限至2021年7月29日，核定使用在第30类的“饼干；米饼；即食面；糖果；蛋卷；马铃薯淀粉制品；咖啡；茶”商品上，用以证明诉争商标延续性注册的基础商标为有效商标且其申请日早于引证商标一、二的申请日。3．宜兰公司已注册的“旺仔”系列商标统计表，其中显示第29类“牛奶；牛奶制品”等商品上共计7件，第30类“咖啡；茶；糖果”等商品上共计12件，第32类“啤酒”等商品上共计8件，用以证明宜兰公司在前述三类商品上注册了大量“旺仔”商标并加以使用。4．商标局于1999年下发的《全国重点商标保护名录》，列表中载有宜兰公司的“旺仔”商标，主要使用商品为食品、饮料，但未显示具体商标号，该证据用以证明宜兰公司的“旺仔”商标于1999年在食品、饮料等领域被认定为全国重点商标予以保护。5．（2011）商标异字第50624号“旺仔太郎WANGZAITAILANG及图”商标异议裁定书，其中认定：宜兰公司注册并使用在“果子冻；牛奶制品；饼干；糖果；米果”商品上的“旺仔”商标为驰名商标，该证据用以证明宜兰公司的“旺仔”商标在牛奶制品等商品上已达到驰名程度。6．在百度、京东等网站搜索“旺仔”相关商品的网页截图，显示有旺仔牛奶、旺仔牛奶糖、旺仔小馒头等商品图片和购买链接，该证据用以证明宜兰公司的“旺仔”商标具有极高的知名度。在原审诉讼阶段，泰牛公司与旺鹭公司向原审法院补充提交了以下主要证据材料，目的在于证明引证商标一、二进行了实际使用，且宜兰公司关于诉争商标系其在先商标的延续性注册的主张不能成立：1．（2016）京行终2923号行政判决书，其中认定：“综合上述证据，可以认定复审商标（即本案引证商标一）在指定期间在核定商品上进行了有效的商业使用。”2．（2015）京行初字第3103号行政判决书，其中认定：“泰牛公司和旺鹭公司提供的证据足以证明诉争商标（即本案引证商标二）于指定期间在其核准使用的无酒精饮料等商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。”3．（2018）京73行初9347号行政判决书，其中认定：“宜兰公司提供的证据不能证明‘旺仔’商标在‘茶饮料；咖啡饮料’商品上已经具有较高知名度，宜兰公司持有的‘旺仔’商标在其他商品上的知名度不应延及本案所涉商标之上。”该判决现已生效。4．（2017）京73行初1937号行政判决书，其中认定：“宜兰公司提供的‘旺旺’‘旺仔’商标的使用证据指向的是其在第29类、第30类上注册的牛奶饮料（以牛奶为主）、饼干等商品，与诉争商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，诉争商标不是宜兰公司在已注册商标权利范围内的延伸注册。”该判决现已生效。5．第1108230号“旺仔”商标撤销公告等，显示该商标在其核定使用的第30类全部商品上被撤销，撤销文号为撤三字[2015]第Y002291号。6．商评字[2016]第93790号《关于第942505号“旺仔”商标撤销复审决定书》，该决定认定：宜兰公司提交的在案证据均未涉及第942505号“旺仔”商标核定使用的“菊花茶（饮料）”商品，故该商标在“菊花茶（饮料）”商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。在原审庭审中，宜兰公司明确表示对诉争商标核定使用的“咖啡饮料；豆浆”商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于诉争商标核定使用的“咖啡饮料；豆浆”商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品，各方当事人对此并无争议。诉争商标为纯文字商标“旺仔”；引证商标一由中文“旺仔”及拼音字母“WANGZI”构成，拼音部分置于汉字部分上方且首字母“W”采用了图形化设计手法；引证商标二由中文“旺仔”、拼音字母“WANGZI”及两个半圆形图案构成，汉字部分置于拼音部分上方且被两个半圆形图案左右对称环绕。诉争商标与引证商标一、二的中文显著识别部分“旺仔”完全相同，虽然引证商标一、二拼音标注“仔”的读音为“ZI”，但鉴于“仔”本身系多音字，仍存在被认读为“ZAI”的可能性。诉争商标与引证商标一、二在类似商品上共存，容易导致相关公众对商品来源产生混淆。被诉裁定关于诉争商标与引证商标一、二构成近似商标的认定正确，应予确认。宜兰公司提交的使用证据大部分指向的是“糖果”等商品，尚不足以证明第556585号“旺仔”商标在“咖啡饮料”等商品上已具有较高知名度，进而能够使诉争商标在“咖啡饮料；豆浆”商品上与宜兰公司产生唯一对应关系。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宜兰公司的诉讼请求。宜兰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与引证商标一、二在发音呼叫与整体外观上存在较大差异，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。2．宜兰公司在先注册的基础商标申请日远早于引证商标一、二注册日，对基础商标享有合法的在先权利，经过宜兰公司近三十年的大量宣传使用，已经在相关市场上具备了极高的知名度与良好的商业信誉，与宜兰公司形成了唯一对应关系。诉争商标作为“旺仔”基础商标的延续，基础商标的商誉当然地为诉争商标所享有，与引证商标一、二共存于市场中不会引起消费者的混淆误认。3．引证商标一、二连续三年未实际使用，现已经对其提起连续三年不使用的撤销申请，若国家知识产权局予以撤销，引证商标一、二不再构成诉争商标注册的权利障碍，恳请中止审理，待二引证商标权利状态稳定后，再行审理本案。4．原审判决在宜兰公司提交了诉争商标在牛奶及类似商品的使用证据的情况下，认定宜兰公司的使用证据指向糖果等商品，属于严重事实认定错误，对此应予以纠正。5．泰牛公司与旺鹭公司注册引证商标并非出于正当经营的目的，而是通过这种方式恶意阻止宜兰公司正当申请注册诉争商标，构成2014年商标法第四条规定的恶意注册情形，应当对引证商标予以撤销。国家知识产权局、泰牛公司、旺鹭公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼中，宜兰公司申请开庭审理本案，并向本院新提交了如下主要证据：1．1996年-1999年期间宜兰公司签订的广告合同、广告费发票及相关广告截图，以证明在引证商标注册日前，宜兰公司在“牛奶”等相关商品上为诉争商标大量进行广告宣传并使其获得了极高知名度。2．1996年-1999期间宜兰公司销售相关商品的发票，以证明在引证商标申请注册日前，宜兰公司大量销售使用诉争商标的“牛奶”等相关商品并使其获得了极高知名度。3．1998年-1999期间宜兰公司维权记录，以证明宜兰公司的旺仔牛奶早在引证商标注册日前便获得极高知名度。4．诉争商标认驰及认定著名商标记录，以证明宜兰公司的旺旺及旺仔商标早在引证商标注册前，已被认定为驰名商标及著名商标。5．1996年旺仔牛奶外观设计专利证书，以证明在引证商标注册日前，宜兰公司就将旺仔牛奶外包装申请为外观设计专利，便开始使用诉争商标。另查，2020年11月20日，经核准，泰牛公司将引证商标一、二转让予旺仔饮料（广州）集团有限公司。截至二审审理终结，引证商标一、二仍为有效注册商标，现商标权利人为旺仔饮料（广州）集团有限公司和旺鹭公司。以上事实，有宜兰公司在二审诉讼中提交的证据材料、转让公告、转让证明及电话记录等在案佐证。本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度、也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，截至二审审理终结，引证商标一、二仍为合法有效的在先注册商标，仍构成诉争商标核准注册的权利障碍。宜兰公司在原审庭审中明确表示对诉争商标核定使用的“咖啡饮料；豆浆”商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标为文字商标，由中文“旺仔”构成。引证商标一为图文组合商标，由整体可识别为“W”字母的图形、字母“ANGZI”及中文“旺仔”构成。引证商标二为图文组合商标，由中文“旺仔”、字母“WANGZI”及图形构成。诉争商标与引证商标一、二相比，其中文部分均为“旺仔”，在呼叫、文字构成等方面较为相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标注册人对其所有的不同商标享有各自独立的商标专有权，先后注册的商标之间并不当然具有延伸关系。宜兰公司在原审诉讼中以及二审诉讼中提交的部分证据涉及的商品为“饼干”“糖果”等，虽部分证据涉及牛奶制品、牛奶，但均不足以证明第556585号“旺仔”商标在“咖啡饮料；豆浆”商品上具有较高的知名度，并与宜兰公司产生唯一对应关系，故其所产生的商誉并不延及至诉争商标，进而影响诉争商标与引证商标一、二的混淆性判断。另，引证商标一、二处于撤销行政程序中并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的情形。引证商标一、二是否属于违反2014年商标法第四条规定的恶意抢注，不属于本案审理范围。宜兰公司的相关上诉主张，缺乏法律依据，本院不予以支持。商标评审委员会和原审法院关于诉争商标在“咖啡饮料；豆浆”复审商品上与引证商标一、二构成近似商标的认定并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”根据本案具体情况，本院确定本案采用书面方式进行审理。本案审理过程中，宜兰公司虽然向本院提出了本案进行开庭审理的申请，但其在二审诉讼阶段补充提交的证据或与本案缺乏关联性，或不能证明其主张，故对其要求变更审理方式的申请经审查不属上述法律所规定情形，本院不予准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宜兰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由宜兰食品工业股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年三月三日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅