山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终163号 原公诉机关永济市人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊某莲，女，1966年9月6日出生，汉族，文盲或半文盲，农民，户籍所在地山西省永济市。2011年3月10日因犯盗窃罪被芮城县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2012年6月25日因犯盗窃罪被万荣县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。2018年10月25日因犯盗窃罪被运城市中级人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，2019年1月29日刑满释放。2020年3月18日主动投案，因疫情期间无法羁押，2020年3月19日因涉嫌犯盗窃罪被夏县公安局决定监视居住，2020年7月17日因涉嫌犯盗窃罪被永济市公安局刑事拘留，2020年8月20日被依法逮捕。现羁押于盐湖区看守所。 原审被告人何某民，男，1969年8月15日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省临猗县，现住山西省永济市。2011年3月10日因犯盗窃罪被芮城县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2018年10月25日因犯盗窃罪被运城市中级人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元，2018年11月15日刑满释放。2020年7月17日因涉嫌犯盗窃罪被永济市公安局刑事拘留，2020年8月20日被依法逮捕。现羁押于永济市看守所。 永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人樊某莲、何某民犯盗窃罪一案，于2020年12月12日作出（2020）晋0881刑初224号刑事判决。原审被告人樊某莲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取其意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2020年7月6日11时许，被告人何某民驾车与被告人樊某莲到永济市韩阳镇四季鞋业门口时，趁被害人李某1不注意，被告人樊某莲将李某1放在电动车车篓内VIVO手机盗走。经鉴定，该部手机价值1077元。后樊某莲将所盗得的手机予以出卖，得赃款200元。 二、2020年7月15日10时许，被告人何某民驾车与被告人樊某莲到临猗县孝子桥北附近，被告人樊某莲趁一女子买西瓜时，将放在车篓内的一部乐视手机盗走。经鉴定，该部手机价值50元。后二人到永济市城东街道一华为手机店准备对该手机解锁时，被公安人员查获，并将该手机予以扣押。 三、2019年11月2日10时许，被告人何某民、樊某莲与郭某（另案处理）驾驶晋Ｍ×××××号车到夏县水头集市上，被告人樊某莲与郭某趁被害人兰某在一摊位买菜时，将兰某放在电动自行车车兜内的手机盗走。兰某发现手机被盗后，怀疑系郭某所为。兰某与同行的李某4拦住郭某索要手机，郭某将手机扔在旁边转身逃离，后被周围群众抓获。经鉴定，兰某被盗手机价值为1500元。 案发后，被告人樊某莲家属向被害人李某1赔偿损失2000元，取得谅解。 原判认定的证据有： （一）、被害人陈述 1、（1）李某1的询问笔录，陈述：2020年7月6日11时许，我在韩阳街四季鞋业门口一卖茄子摊前准备买茄子，当时我的VIVO手机放在电动车车篓内，付完钱准备骑车回家时发现手机被盗，该手机是2019年11月份以1480元购的。 （2）李某1提供的手机购机发票，证明2019年12月16日购得该手机。 2、（1）兰某的询问笔录，陈述：2019年11月2日10点左右，我和我村李某4在水头街长荣肉食店门口菜摊上买菜，到车兜内取钱时发现放在车兜内的手机不见了。扭头看到一男子手里拿着一手机往菜摊对面巷子里走，我和李某4就拦住那个男子不让离开，然后那个男子就从口袋里拿出手机放在路边的一辆电动自行车车座上转身就跑，我们就在后面追，那个男子被两个年轻人拦住，我就报警了。我的手机是一部VIVO手机，是2019年10月28日以1599元买的。 （2）兰某提供的手机购置凭证，证明：手机的合法来源及购置价格。 （二）、视频资料 1、公安人员调取的监控视频资料，证明：2020年7月6日11时11分55秒樊某莲出现在画面中，在四季鞋业门口，11时12分2秒时，被害人李某1背对电动车，樊某莲从车篓内拿走一部手机；11时12分5秒樊某莲离开。 2、夏县公安局调取的晋Ｍ×××××车主信息及轨迹，证明：2019年11月2日樊某莲、何某民等人驾车（车牌号为晋Ｍ×××××，车辆所有人为薛某）在夏县三贤庄出城，证明：该车到过夏县水头镇的事实。 3、夏县公安局调取的涛涛手机通讯店门前监控视频、妈妈手工坊门前监控视频及办案人员的情况说明，证明：2019年11月2日10时41分58秒晋Ｍ×××××停放在妈妈手工坊门前，10时43分樊某莲、郭某、何某民先后下车，10时43分19秒郭某、樊某莲先后往水头街里面走，10时48分39秒在水头街长荣肉食店门口樊某莲在郭某的掩护下实施盗窃手机，但没有成功，后10时48分44秒樊某莲掩护郭某实施盗窃，10时48分47秒郭某将手机装入自己的口袋，10时48分49秒樊某莲、郭某离开，10时50分25秒何某民进入水头街，后在派出所十字口郭某被抓住何某民在观望，樊某莲和何某民徘徊在十字口。 （三）、证人证言 1、（1）李某2的询问笔录，证明：2020年7月15日14时许，我在手机店内看店，从外面进来一男一女，女的拿出一部香槟色乐视2手机要解锁，我让他们将手机先放这，随后再来取，他们就走了，后该手机被公安扣押。 （2）李某2的辨认笔录，证明：李某2依法辨认出樊某莲、何某民。 2、李某3的询问笔录，证明：当时我不在店里，我听妻子李某2说有一部香槟色的手机要解锁。 3、李某4的询问笔录，证明：2019年11月2日10点左右，我和兰某在夏县水头街长荣肉食店门口的菜摊上买菜，兰某说她手机不见了，我们转身发现后面有一个男子手里拿着手机，就拦住了那个男子，男子从口袋里拿出一个手机，转身就跑，后来我们在热心群众的帮助下将那个小偷抓住，后就报警了。 4、（1）薛某的询问笔录，证明：晋Ｍ×××××号车以前是我的车，这辆车一年前卖给临猗小民，看过从交警队调出的卡口图片，开车的人就是小民、樊某莲，我的车就是他开的。当时是以6万多卖给他的，小民现在和我外甥女樊某莲一起搭伙过着。我不知道樊某莲现在在那。 （2）薛某的辨认笔录，证明：薛某依法辨认出其所说的小民即被告人何某民。 5、郭某的供述笔录，主要内容：2019年11月2日，我在水头一摊位前的电动车兜内偷了一部手机，后来被发现将偷的手机扔在一三轮车的车座上逃跑，被群众抓住的事实，否认自己有同伙。 （四）物证 1、永济市公安局扣押笔录及清单、照片及办案人员的情况说明，证明：2020年7月15日，从樊某莲、何某民处扣押乐视2手机一部。 2、夏县公安局扣押决定书、扣押清单及照片，证明：2019年11月2日，从郭某手扣押作案工具镊子一把、被盗手机的外观状态。 （五）、办案人员绘制的现场图及照片，证明：李某1手机被盗现场情况（永济市韩阳街四季鞋业门口）。 （六）鉴定意见 1、永济市发展和改革局永政发改认(2020)44号认定书，证明，VIVO手机价值为1077元，乐视手机价值为50元，合计1127元。 2、夏县价格认证中心夏价认字(2019)第22号价格认定书，证明：兰某被盗手机价值为1500元。 （七）、量刑证据 1、稷山县人民法院(2018)晋0824刑初42号刑事判决书、运城市中级人民法院(2018)晋08刑终334号刑事判决书及释放证明书，证明：樊某莲于2011年3月10日因犯盗窃罪被芮城县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2012年6月25日因犯盗窃罪被万荣县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，2012年7月22日刑满释放；2018年10月25日因犯盗窃罪被运城市中级人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，2019年1月29日刑满释放。何某民2011年3月10日因犯盗窃罪被芮城县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2018年10月25日因犯盗窃罪被运城市中级人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元，2018年11月15日刑满释放。 2、谅解书、收条，证明：案发后，樊某莲家属退赔偿被害人李某12000元，李某1对二人的行为表示谅解。 3、夏县公安局水头派出所出具的归案情况说明、夏县公安局传唤证（2次）、永济市公安局韩阳派出所出具的到案经过，证明：2020年3月18日，樊某莲自动到案；2019年12月12日、2020年1月6日，夏县公安局两次传唤樊某莲，显示樊某莲投案后两次传唤未到案；2020年7月15日，何某民、樊某莲在永济市城北街道七社村被抓获。 （八）被告人的供述和辩解 1、(1)被告人樊某莲的供述笔录，主要内容：2020年7月6日11时许，何某民驾车带着我到韩阳街，我看到一电动车车篓中有一部手机，就下车将手机盗走，并给何某民说我拿了一部手机。当天晚上我将手机卖给一民工，卖得200元；2020年7月15日，何某民驾车与我到临猗县孝子桥附近，路边有西瓜摊，我看到西瓜摊旁的电动车篓内有一部手机，就下车将手机盗走，后回到永济，与何某民到手机店解锁。 2019年11月份的一天，何某民、郭某和我一起驾车到夏县水头集市上，我和郭某先下车，何某民后下车，郭某看到了菜摊前车兜内有一部手机，我为郭某挡了一下，郭某将车兜内的手机偷走。后郭某被发现抓住，我和何某民离开。 （2）樊某莲对盗窃地点的指认笔录及照片，证明：案发现场位于韩阳街四季鞋业门口。 （3）樊某莲的辨认笔录，证明：樊某莲依法辨认出何某民。 2、被告人何某民的供述笔录，主要内容：2020年7月6日11时许，我驾车带着樊某莲，到韩阳街时樊某莲下车，后上车说偷了一部手机，我还说了让她还回去，是因为她说怕被监控拍到我才让还回去的。2020年7月15日，我和樊某莲驾车到临猗县孝子桥北往临晋镇走的路上，有一卖西瓜的，樊某莲说她看到一部手机要下车，我将车停下，她到一电动车座上拿了一部手机上车，我看到是一部乐视手机，我说是个破手机，卖不了几个钱，她要用，后回到永济到手机店解锁，将手机放在手机店。 据以上事实和证据，原判法院认为，被告人樊某莲、何某民伙同他人、多次盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人樊某莲、何某民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。案发后，被告人樊某莲家属能够积极赔偿被害人的损失，取得谅解，可予酌情从轻处罚。结合本案被告人樊某莲、何某民共同实施的其他犯罪事实、情节，分析被告人何某民对樊某莲与郭某在集市上实施盗窃主观上应为明知，系共同犯罪，故对于该辩解意见，不予采纳。公安机关扣押的作案工具应予没收，扣押的手机一部应返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告人樊某莲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元；二、被告人何某民犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元；三、将被告人樊某莲所得赃款200元予以追缴，上缴国库；四、将依法扣押的作案工具镊子1把予以没收，扣押的乐视2手机一部由扣押机关永济市公安局返还被害人。 上诉人（原审被告人）樊某莲上诉理由：1、上诉人的自首情节应予认定，并对其减轻处罚；2、一审判决认定其系累犯，不能成立。 经二审审理查明的事实、证据与一审认定的一致。且证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予确认。 关于上诉人樊某莲上诉所提其自首情节应予认定，并对其减轻处罚的意见。经查，公安机关2019年12月12日传唤樊某莲时系其父亲签字、2020年1月6日传唤樊某莲时系其舅舅签字，虽两次对樊某莲进行传唤，其均未到案，但2020年3月18日，樊某莲主动到公安机关投案，并如实供述了其在夏县的犯罪事实，樊某莲行为符合自首的法律规定，系自首。故对其所提应认定其自首的意见予以采纳。 关于所提不应认定其为累犯的意见。经查，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。本案上诉人樊某莲2018年10月25日因犯盗窃罪判处有期徒刑九个月，在刑罚执行完毕后又实施三起盗窃犯罪，其行为符合累犯的法律规定，故对所提其不构成累犯的意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）樊某莲、原审被告人何某民伙同他人、多次盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，上诉人樊某莲与原审被告人何某民系共同犯罪。上诉人樊某莲、原审被告人何某民在刑罚执行完毕后五年之内又犯罪，系累犯，依法应从重处罚。案发后，上诉人樊某莲家属能够积极赔偿被害人的损失，并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。上诉人樊某莲在夏县实施盗窃后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，一审法院未认定其自首不当，本院予以纠正。但综合全案，原判对其量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯麦菊 审判员  董自强 审判员  宁俊龙 二〇二一年三月十五日 书记员  周莹莹