江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终82号上诉人（原审被告）：浙江跃龙园林建设有限公司，住所地浙江省宁海县跃龙街道正学路**。法定代表人：朱永银，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨梦楠，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：戈文静，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开封市富诚石材有限公司，住，住所地河南省尉氏县大营镇君李村/div>法定代表人：梁锋，该公司总经理。原审被告：徐州正升置业发展有限公司，住，住所地江苏省徐州市泉山区万科翡翠之光商办1-132/div>法定代表人：孙友忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘金伟，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人浙江跃龙园林建设有限公司（以下简称跃龙公司）因与被上诉人开封市富诚石材有限公司（以下简称富诚公司）、原审被告徐州正升置业发展有限公司（以下简称正升公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。跃龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案《供货协议》不构成表见代理。依据《合同法》第四十九条规定，构成表见代理须具备行为人无代理权、有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件、相对人为善意且无过失。本案中，朱庆杰签署《供货协议》时并无上诉人的授权，上诉人对该涉案协议不知情；同时，根据涉案《供货协议》约定，该协议自三方签字并加盖公章之日起生效，而该协议尾页甲方处盖章为“浙江跃龙园林建设有限公司徐州38#地块机械厂项目示范区景观工程技术资料专用章”，该印章附有“经济合同或协议书使用本印章无效”字样，已明确告知被上诉人经济类合同使用本印章是无效的。因此，朱庆杰签署涉案《供货协议》的行为并无使被上诉人相信其具有代理权的事实或理由，被上诉人在签订涉案《供货协议》过程中明知上诉人未签订涉案《供货协议》，其主观上并非善意，朱庆杰签署涉案《供货协议》不构成表见代理。二、涉案《供货协议》并未成立也未成效，被上诉人亦未实际履行该协议。上已述及，涉案《供货协议》未加盖有效的公章，涉案合同未成立也未生效。并且，被上诉人供应的石材不符合合同约定的规格和标准，厚度不达标，项目工地亦未接收该批货物，被上诉人并没有实际履行该协议。同时，上诉人已向一审法院提供证据证明被上诉人所运输的石材存在严重质量问题，不符合涉案协议约定的规格，且朱庆杰已告知被上诉人员工梁永，但被上诉人至今未将货物提走。一审法院认定被上诉人已经履行了供货义务属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。富诚公司辩称：一、案涉供货协议真实有效。本案中二被答辩人在案涉供货协议上的盖章足以表明系二被答辩人真实意思表示，该协议真实有效，对协议各方均产生约束力。退一步讲，案涉协议中二被答辩人的代理人均系其公司的经理，两位代理人各自以公司的名义在案涉的供货协议上签名确认，且代表公司验收答辩人送至被答辩人徐州正升置业发展有限公司2018-38号项目工地的黑石英石材。另外，被答辩人徐州正升置业发展有限公司代理人董旭以其公司的名义，通过微信软件与答辩人员工梁永洽谈案涉供货协议项下的黑石英石材买卖及运输事宜并予以确认。综上所述，案涉供货协议真实有效应予以认可，二答辩人应依案涉协议向富诚公司履行合同义务，给付货款和相应违约金。二、案涉买卖合同构成表见代理。即便贵院认为案涉供货协议当事人盖章存在瑕疵，但《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”二被答辩人其代理人具有代理权的外观表象，且答辩人作为相对人在主观上是善意且无过失的。故此，答辩人认为两位代理人具有代理权限，依法构成表见代理。三、答辩人已实际履行合同义务且无违约情形。2019年5月14日答辩人工作人员梁永，将案涉黑石英石材依约运送至于徐州市黄河南路与矿山东路交叉口的徐州2018-38号项目工地。答辩人工作人员梁永通过微信与徐州正升置业发展有限公司代理人董旭通过案涉黑石英石材已依约送到，并确定在当日二被答辩人员工上班后卸货并签订案涉供货协议。事实表明案涉供货协议是在富诚公司将货物送至协议二被答辩人指定地点后签订的，至此答辩人已履行完毕全部案涉供货协议项下的义务。根据徐州正升置业发展有限公司代理人董旭与答辩人的微信沟通记录显示，2019年5月21日答辩人向徐州正升置业发展有限公司催要货款，徐州正升置业发展有限公司代理人董旭表示同意，直至2019年12月31日被答辩人并未就案涉黑石英石材的产品规格、质量等问题提出过异议，只是以各种借口拖延给付货款。英认定二答辩人已卸货验收案涉黑石英石材，答辩人履行协议交付货物无瑕疵无违约。综上所述，请求法院查明案件事实，依法公判。正升公司辩称：上诉人的上诉理由成立，无异议。一、一审法院对于表见代理是否成立认定错误，对于印章的举证责任分配错误，不应当由正升公司承担举证责任，而应由富诚公司证实印章的真实性和供货协议的真实性。二、涉案合同并未成立生效，一审中也对此进行了论述，认为合同生效条件虽然没有成立，但双方已经实际履行，又认为本案适用表见代理，存在法律关系的混乱。富诚公司向一审法院起诉请求:1.判令跃龙公司向富诚公司支付货款78750元；2.判令跃龙公司向富诚公司支付违约金15750元（78750元×20%）；3.判令正升公司在实际收益的石材价格范围内对跃龙公司的上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由正升公司、跃龙公司承担。一审法院查明：跃龙公司系徐州市**地块“玖玺”项目示范区景观工程的承包人，正升公司系该工程的发包方。2019年5月12日，案外人董旭以正升公司的名义通过微信联系了富诚公司的工作人员梁永，要求从处采购一批黑石英石材用于涉案工程，双方在微信中确定了石材的规格、单价、数量以及交货时间、地、地点等信息拟定了一份《徐州2018-38号项目黑石英石材供货协议》（以下简称《供货协议》），该协议主要约定：1、甲方（跃龙公司）采购乙方（富诚公司）黑石英石材450平方，单价为175元/平方（此单价包含：含税发票税点为3%、装车费、运费、不含卸车费），货款由甲方支付给乙方；2、本协议暂定价格为78750元；3、石材应在5月14日早上五点前全部送达工地，如不能按时到达，乙方每延误一个小时将从总货款中扣除5000元作为工期损失补偿。石材到场验收合格后，甲乙丙三方盖章签字后方可卸货；4、自乙方石材到场后7天内丙方（正升公司）要求甲方需要支付乙方50%的货款，剩余50%的货款在17天内丙方要求甲方需要支付给乙方。如甲方没有按合同支付给乙方，由丙方代支付。如丙方没有按合同约定代支付给乙方货款，乙方有权向当地法院起诉甲丙双方违约，违约金为货款的20%，由甲丙双方共同支付给乙方；5、乙方根据现场提供的料单进行生产供货，货物规格为400*200*16，共450平方的黑石英石材；6、交货地点为徐州市黄河南路与矿山东路交叉口徐州2018-38号项目工地，运输方式为汽车运输；7、本合同自双方代表签字并加盖公章之日起生效，合同订立地点徐州市。该协议还注明了甲乙双方的银行账号信息，其中“甲方：浙江跃龙园林建设有限公司；税号：913302267048333429；银行账号：33×××62；开户行：建行宁海县支行；地；地址：浙江省宁海县跃龙街道正学路**系电话：0574-6558****”。还查明，2019年5月14日，梁永将黑石英石材按约运送至交货地点即徐州市2018-38号地块项目工地后，案外人董旭、顾存磊作为正升公司的代理人，案外人朱庆杰作为跃龙公司的代理人，在事先拟定的《供货协议》落款处签名，并分别加盖了印章。其中“甲方（盖章）”处加盖的印章为“浙江跃龙园林建设有限公司徐州38#地块机械厂项目示范区景观工程技术资料专用章（经济合同或协议书使用本印章无效）”，“丙方（盖章）”处加盖的印章为“徐州正升置业发展有限公司项目部”。交货后，富诚公司向正升公司、跃龙公司索要货款未果，遂以诉称理由诉至一审法院。一审审理过程中，该院通过电话与董旭（手机号码188××××****）取得联系，董旭称其并非正升公司的员工，而是受该公司项目部经理顾存磊的委托帮忙采购黑石英石材，《供货协议》上的项目部章是顾存磊加盖的。一审法院遂要求董旭到庭就案件相关事实接受询问，但董旭未能按照约定的时间到庭，后未能再与其取得联系。经与正升公司核实，正升公司称顾存磊并非其单位的员工，故该院亦无法与案外人顾存磊取得联系。一审法院认为：一、关于涉案买卖合同是否构成表见代理的认定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述法律规定，判断无权代理行为是否构成表见代理，应当考察该行为在客观上是否具有代理权的外观表象，且相对人在主观上是善意且无过失的。该院认为，本案买卖合同表见代理成立，具体理由如下：第一，虽然案外人董旭通过微信与富诚公司商谈买卖事宜时未出示相关授权文件，但根据双方交谈中所涉及的对公转账、开具增值税发票等内容，以及《供货协议》中载明的关于跃龙公司税号、银行账号、开户行等信息，足以使富诚公司相信案外人董旭的采购行为系履行职务行为；第二，从送货地及合同签订地均在正升公司开发的2018-38号项目地块，所购石材亦用于该项目工地等外观表象，足以使富诚公司对于案外人董旭、顾存磊以及朱庆杰与正升公司、跃龙公司之间的身份关系产生合理信赖。虽然正升公司、跃龙公司之间均否认三人与公司之间的关系，但鉴于建筑市场挂靠、转包、违法分包的行为十分普遍，富诚公司作为供货方不可能清楚地知道董旭、顾存磊以及朱庆杰与正升公司、跃龙公司之间之间的真实法律关系，仅能根据上述外观表象作出判断。而正升公司、跃龙公司之间作为涉案工程的发包方和承包方，对此应当是能够确认的，且负有向一审法院说明的义务。但根据一审庭审情况，跃龙公司一方面不否认朱庆杰在工地进行铺装施工的事实，另一方面又称双方之间不存在劳务分包合同关系，故对于双方之间真实的身份关系，以及为何朱庆杰有权使用该公司技术资料专用章，跃龙公司并未向一审法院作出合理解释；而关于董旭与顾存磊的真实身份，虽然一审法院根据现有证据无法核实，但根据一审法院通过电话向董旭了解的情况，以及朱庆杰关于董旭在项目工地从事技术指导工作的陈述，正升公司主张其二人与公司之间不存在任何关系，显然难以令人采信；第三，虽然《供货协议》上加盖的并非正升公司、跃龙公司之间公司的公章，但不能因此就否认加盖公司其他印章对于《供货协议》确认的效力，且庭审中跃龙公司对其公司技术资料专用章的真实性并未予以否认，而正升公司虽主张未见过其公司项目部章，但未能提交相反证据推翻该印章的真实性，亦未举证证明其工程项目还存在其他可使用的印章；第四，虽然《供货协议》对于加盖公司公章作了约定，但鉴于建筑行业工程项目部在对外交往中使用项目部章开展民事活动的普遍做法，在富诚公司已自付运费将货物运送至项目工地的情形下，不宜给予其更高标准的合理注意义务，即要求富诚公司在无公章的情况下拒绝履行合同，并当场对印章的真伪进行辨别，既不符合当时的实际情况，亦有违常理。而技术资料专用章上载明的“经济合同或协议书使用本印章无效”字样，系跃龙公司对印章使用的内部管理问题，印文字样是否存在权限限制，并不影响对富诚公司是否善意的判断。综上所述，富诚公司作为善意相对人，在客观上有充分的理由相信案外人董旭、顾存磊和朱庆杰具有正升公司、跃龙公司之间的代理权限，故涉案买卖合同代理行为有效，正升公司、跃龙公司之间作为被代理人应当按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。二、关于涉案《供货协议》效力的认定。根据协议约定“本合同自双方代表签字并加盖公章之日起生效”，故涉案《供货协议》系附生效条件的合同，自条件成就时生效。虽然该协议上未加盖正升公司、跃龙公司的公章，生效条件未成就，但因富诚公司已按约履行了供货义务，正升公司、跃龙公司之间也已经接收，双方用实际行动履行了该协议，表明愿意接受协议的约束，故结合双方事先已通过微信对于协议中的主要合同要素进行了确认，货到工地即实际履行后再签署协议的事实，涉案《供货协议》已实际生效。三、关于正升公司、跃龙公司之间是否及如何承担违约责任的认定。根据《供货协议》约定，跃龙公司作为采购方应当在石材到场后7日内支付50%的货款39375元，在17天内支付剩余货款39375元，共计78750元。因跃龙公司在接收货物后至今未能履行给付货款的义务，其行为已构成违约，故富诚公司有权要求跃龙公司向其支付货款并根据协议约定给付逾期付款违约金。虽然跃龙公司抗辩称富诚公司供应的全部石材均存在厚度不足的问题，但因该质量问题属于货物的外观瑕疵，可以通过现场测量直接进行检验，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七、第一百五十八条规定，即买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验，并在检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，因目前尚无证据证明跃龙公司在验收货物时及时就该问题向富诚公司提出了异议，并在接收货物后就退换货问题与富诚公司进行了协商，故应视为富诚公司所供应的货物数量和质量符合合同约定。此外，关于跃龙公司主张双方未签署收货单的问题，因合同中并未明确载明收货单即作为正升公司、跃龙公司之间对货物数量和质量予以确认的唯一依据，且合同约定“石材到场验收合格后，甲乙丙三方盖章签字后方可卸货”，亦未指明是在协议上还是收货单上签字盖章，故不能因为双方未签署收货单而推定正升公司、跃龙公司未接收货物的事实，再者，根据双方关于验收在先卸货在后的约定，从货物已被卸至项目工地的事实也能够推出富诚公司供应石材的数量和质量已经验收合格。正升公司作为涉案石材买卖合同的居间方在《供货协议》上作出了关于“如甲方没有按合同支付给乙方，由丙方代支付。如丙方没有按合同约定代支付给乙方货款，乙方有权向当地法院起诉甲丙双方违约，违约金为货款的20%，由甲丙双方共同支付给乙方”的承诺，该承诺的性质不论是债务加入还是第三人代为履行，均涉及到了正升公司的利益，董旭与顾存磊并非该公司的法定代表人或者实际负责人，故其在未经公司股东同意的情况下，所作出的关于债务承担的承诺对正升公司并不产生法律约束力。因此，富诚公司要求正升公司承担连带给付义务，缺乏事实和法律依据，不予支持。四、关于富诚公司诉请的货款金额及违约金数额的认定。《供货协议》约定“石材应在5月14日早上五点前全部送达工地，如不能按时到达，乙方每延误一个小时将从总货款中扣除5000元作为工期损失补偿”，庭审中富诚公司、正升公司、跃龙公司之间对于货物到达时间存在争议，虽跃龙公司主张富诚公司未按时送达，但未向一审法院明确货物的具体到达时间，并举证证明因送货延时给其造成的实际工期损失，且根据梁永与董旭的微信聊天记录，董旭在向梁永确认货款金额时亦未对此提出异议，因此，结合货物已由正升公司、跃龙公司之间接收的事实，一审法院对于跃龙公司要求扣减相应货款的主张不予支持，跃龙公司应当按照《供货协议》约定给付富诚公司货款78750元。至于逾期付款违约金，虽然双方在《供货协议》中约定了违约金的计算标准，但考虑到除了利息损失外富诚公司未能提交相关证据证明其还受到其他经济损失，且跃龙公司亦抗辩认为协议约定的违约金计算标准过高，故一审法院根据违约金以弥补损失为主，兼顾惩罚性的原则，酌定按照中国人民银行同期贷款基准利率（2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.5倍标准支持逾期付款违约金，并分别自每笔货款逾期之日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四、第一百三十八条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，判决如下：一、浙江跃龙园林建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付开封市富诚石材有限公司石材款78750元及违约金（以39375元为基数，分别自2019年5月21日起、自2019年5月31日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计付）；二、驳回开封市富诚石材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2163元，减半收取1081.5元，由浙江跃龙园林建设有限公司负担。二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：案外人朱庆杰以跃龙公司的名义签字并加盖“浙江跃龙园林建设有限公司徐州38#地块机械厂项目示范区景观工程技术资料专用章（经济合同或协议书使用本印章无效）”印章，与富成公司等签订本案石材供货协议购买石材，但并未提交跃龙公司的授权委托书或者其他证据证明朱庆杰具有代表跃龙公司签订本案石材供货协议的权限。并且，工程技术资料专用章只能用于项目技术资料管理或报审施工资料等专用用途，就普通人理解，其不能用作缔约或财务结算，况且上述技术资料专用章已经明确注明“经济合同或协议书使用本印章无效”，因此不能认定该印章具有缔约或结算效力。富成公司作为相对人接受此类章印作为合同缔结证明，说明其未能尽到一般注意义务，故不能认定朱庆杰本案中的行为构成对跃龙公司的有权代理或表见代理，跃龙公司本案中不应承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初3692号民事判决；二、驳回开封市富诚石材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2163元减半收取1081.5元，由开封市富诚石材有限公司负担；二审案件受理费2163元，由开封市富诚石材有限公司负担（该款浙江跃龙园林建设有限公司已经预交，由开封市富诚石材有限公司于本判决生效后十日内直接支付给浙江跃龙园林建设有限公司）。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年三月九日书记员  陈思雅