辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终498号上诉人（原审被告）：佳和重型机械制造有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区强工路**。法定代表人：王振威，该公司总经理。委托诉讼代理人：解德群，北京市盛都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍钢房产建设有限公司，住，住所地辽宁省鞍山市立山区光明街**/div>法定代表人：苏德刚，该公司经理。委托诉讼代理人：黄丽，辽宁卫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建新，鞍钢房地产开发集团有限公司员工。上诉人佳和重型机械制造有限公司（以下简称佳和制造公司）因与被上诉人鞍钢房产建设有限公司（以下简称鞍钢房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初4644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳和制造公司的委托诉讼代理人解德群，被上诉人鞍钢房产公司的委托诉讼代理人黄丽、张建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳和制造公司上诉请求：1、请求驳回被上诉人要求给付工程款9,309,700元的诉讼请求，将此案发回重审或对被上诉人施工的工程进行质量鉴定；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人建筑的工程存在质量问题，法院应依法委托鉴定机构进行鉴定处理。一审判决对上诉人提出质量鉴定不予准许是错误的。上诉人提供了监理机构的“监理通知单”和被上诉人二公司十部的“回执函”，已经证明被上诉人建筑的工程存在与图纸不符的情况，明显存在质量异议的情况下，一审判决却认定若在涉案工程部分验收不合格，上诉人可另案诉讼解决，明显存在偏袒一方的不公正判决。二、由于被上诉人建筑的工程存在质量问题，上诉人依法有权拒绝支付工程款。上诉人可以要求被上诉人采取补救措施或拆除后重新建筑，为此一审判决认定被上诉人施工建筑的工程结构合格，判决上诉人支付工程款是错误的。涉案工程的结构不存在问题，但基础工程与设计图纸不符，整个楼体一层与实际地面相差1米左右。一层设计的三步楼梯已经没有了，整体结构发生了巨大变化，结构再好，形状与设计图纸不一样，这样的建筑怎么能认定是合格的建筑。综上所述，上诉人认为一审判决不予准许上诉人的质量鉴定申请，从而导致该案认定事实错误，为此请求二审法院支持上诉人的请求，对被上诉人施工的工程进行质量鉴定后，依法裁决。鞍钢房产公司辩称，服从原审判决。鞍钢房产公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程欠款9,309,700元，并自2018年12月15日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，被告将该公司的扩建项目发包给原告。合同第四条约定：“合同价为（最终以工程决算为准），人民币41,671,911.71元。”，合同第12.4.1约定了付款周期：按主体工程封顶（包含砌砖完成）拨付至总工程款的50%，工程竣工拨付至总工程款的80%，工程决算完成拨付至总工程款的97%，剩余总工程款的3%作为工程质保金。另查，原告于2018年5月1日开工，2018年8月20日，经原、被告及监理公司三方确认对原告施工的工程量进行中间验收，工程中间验收报量审批表载明累计工程完成情况：“办公楼：土方开挖完、桩基础完、承台基础完、主体结构1-6层完；厂房：桩基础完。施工费为828.77万元”。2018年11月20日，原、被告及监理公司三方确认又一次对原告施工的工程量进行中间验收，工程中间验收报量审批表载明累计工程完成情况：“办公楼：土方完、主体结构完、砌砖完、外墙抹灰完、屋面保温找平层完、室内抹灰两层完；厂房：桩基础完、土方完、基础完。施工费为1280.97万元”。又查，被告已向原告支付进度款350万元。该工程主体已封顶。再查，原告于2020年9月16日向该院提起诉讼，庭审中原告放弃起诉状中的第三项诉讼请求。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》明确约定，主体工程封顶（包含砌砖完成）拨付至总工程款的50%，合同中虽然约定工程价款为41,671,911.71元，最终以决算为准，决算需工程竣工，但双方约定了进度款的给付，并且第一次进度款的拨付以主体工程封顶为条件，付款的数额为总工程款的50%，此时的50%工程款应以合同中暂定的41,671,911.71元总工程款为计算依据。原告提供的两份工程中间验收报量审批表，由原、被告及监理三方确认，应视为其对应的部分已验收合格，原告针对两份工程中间验收报量审批表中记载的工程款数额12,809,700元为依据，扣除被告已支付的3,500,000元，主张被告支付9,309,700元，该院应予以支持。关于原告主张自2018年12月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。该院认为，合同中约定按主体工程封顶（包含砌砖完成）拨付至总工程款的50%，原告未提供证据证明主体工程封顶的具体时间，但庭审中被告认可主体工程现已封顶，利息应自起诉之日即2020年9月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对原告主张超过部分的利息该院不予支持。关于被告抗辩原告施工存在严重质量问题，不应支付原告主张的工程进度款一节，原告完成施工的不仅是工程中间验收报量审批表中载明的工程量，还有其他工程量，原告只是针对已经验收的部分主张工程进度款，如最终涉案工程部分验收不合格，被告可另案诉讼解决。故对被告的辩解不予采纳。关于被告在庭审中对原告施工提出质量鉴定问题，该院认为，被告提供的证据不能认定原告方主张的工程款对应的工程存在质量问题，故对被告提出的质量鉴定申请不予准许。关于被告辩称已支付工程进度款420万元一节，原告提供的证据显示被告只支付了350万元，庭审中被告陈述已支付工程进度款420元，除支付给原告的350万元，另外70万元系被告单位的个人支付给案外人。该院认为，被告对其陈述未提供证据证明，即便存在被告单位个人支付给案外人70万元的事实，亦不能认定是被告支付给原告的工程款，如果存在被告单位个人代表单位向案外人支付钱款的问题，被告可依据相应的法律关系另行主张权利。故对被告的辩解不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告佳和重型机械制造有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告鞍钢房产建设有限公司工程进度款9，309，700元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年9月16日起至实际给付之日止的利息；二、驳回原告其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,968元、保全费5,000元，由被告佳和重型机械制造有限公司负担。二审中，上诉人佳和制造公司围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人佳和制造公司提交证据：1、监理通知单、证明书；2、工程现场照片9张；3、工程效果图2张，欲证明：该工程在施工过程中存在室内、外标高差与图纸不符、6层与7层挑檐处外墙保温线条造型施工与设计图纸不符，被上诉人鞍钢房产公司施工的工程与效果图不符，该工程存在严重质量问题。被上诉人鞍钢房产公司质证意见为：对于证据1，该证据不是在二审期间形成，不属于新证据，不能证明上诉人的证明目的；对于证据2、3，对该证据真实性、关联性有异议，不能证明该工程存在质量问题。本院认为，对于证据1、2，因不能证明被上诉人鞍钢房产公司诉讼主张案涉工程进度款对应的部分工程存在质量问题，故对该证据本院不予采信；对于证据3，二审庭审中，上诉人佳和制造公司认可工程是按照图纸施工，不是按照效果图进行施工，故对该证据本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人鞍钢房产公司就案涉工程的施工是否存在质量问题。对此，一方面，依据一审期间被上诉人鞍钢房产公司提供的上诉人佳和制造公司、被上诉人鞍钢房产公司及监理单位鞍山市纵横工程监理咨询有限公司三方分别于2018年8月20日、11月20日共同盖章确认的《工程中间验收报量审批表》所载内容可知，上诉人佳和制造公司作为工程建设单位、被上诉人鞍钢房产公司作为施工单位以及鞍山市纵横工程监理咨询有限公司作为监理单位，三方已对案涉工程中间工程量完成情况进行了共同确认，且上诉人佳和制造公司对该部分中间工程质量并未提出异议；另一方面，虽然上诉人佳和制造公司提出案涉工程室内、外标高差与图纸不符、6层与7层挑檐处外墙保温线条造型施工与设计图纸不符而主张工程存在质量问题，但被上诉人鞍钢房产公司主张在2018年上述两份《工程中间验收报量审批表》形成时，其就上诉人主张质量异议的两处工程并未施工，上诉人佳和制造公司对此亦未予否认，且上诉人未能提供证据证明该两处存在异议部分工程系案涉工程主体部分工程。故对上诉人佳和制造公司提出的工程质量鉴定申请，本院不予准许。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程第一次进度款的拨付条件已成就，据此，原审法院依据上述2018年11月20日形成的《工程中间验收报量审批表》中记载的工程款数额12,809,700元，在扣除上诉人佳和制造公司已支付的3,500,000元基础上，判决上诉人佳和制造公司支付被上诉人鞍钢房产公司工程款9,309,700元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人佳和制造公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76,968元，由上诉人佳和制造公司负担。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  曲 涛审判员  王 娟二〇二一年三月一日法官助理张越书记员赵洋