河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3081号上诉人（原审被告）：牛俊胜，男，1971年11月21日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：齐明，河南佐相律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴程，男，1962年6月25日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：孙晓波，河南公和全律师事务所律师。上诉人牛俊胜因与被上诉人戴程合伙合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛俊胜上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案为合伙协议纠纷，确定双方是否存在合伙关系及合伙期限是合伙相关事宜处理的前提条件。被上诉人没有证据证明双方签订有合伙协议。双方也不存在个人合伙关系，一审法院认定“被上诉人戴程与上诉人牛俊胜约定合伙承包该采场矿石的开采施工，对外以牛俊胜名义与王春源签订《施工协议》。”没有任何事实和法律依据。2.本案被上诉人出示的2017年6月30日的协议是上诉人停工时被上诉人为上诉人停工索要工程款的分配协议，不是合伙协议。上诉人施工从始至终被上诉人没有提供任何资金、技术和劳务，上诉人在签订合同时以其是公职人员，有关系帮助上诉人讨要施工费为由签订分取上诉人20％利润，存在欺诈。被上诉人没有履行索要工程款的协议义务，也没有支出协议中负债数额的债务。且被上诉人诉讼请求要求上诉人向其支付施工费，主张施工费的依据是2017年6月30日协议中，被上诉人没有履行索要工程款义务，且在上诉人向王春源讨要工程款时作为王春源的证人，与王春源恶意串通，替王春源逃避向牛俊胜的债务，现向牛俊胜主张工程款属于讹诈。3.根据牛俊胜诉王春源、杨怀军建设工程施工合同纠纷一案和王春源诉牛俊胜退还保证金一案的庭审笔录和证据可以看出，（一）2016年8月25日牛俊胜和王春源、杨怀军签订施工协议，与戴程无关。（二）在5189号民事诉讼中，戴程在二审开庭为王春源作证时称投入了176万元，且在多次声明中出现出资数目不一致情况，本案中戴程未出示出资的证据。（三）在王春源提交的证据中，戴程签名的欠款的证明，时间均是在2017年6月30日牛俊胜停工后，可以证明戴程和王春源是利益共同人，而且在牛俊胜停止施工后在王春源施工的其他矿区存在施工欠款情况，证明戴程和王春源是合伙人。戴程在帮王春源逃避债务。（四）王春源、杨怀军和戴程恶意串通损害牛俊胜的利益，王春源在牛俊胜停工后向杨怀军和其他人员支付的款项，杨怀军和戴程均主张从牛俊胜工程款中扣除。王春源起诉牛俊胜不退还保证金案件中，王春源起诉时称保证金200万元系牛俊胜一人出资，庭审中王春源又称其中100万元是戴程交的，王春源和戴程恶意串通显而易见，但生效判决已认定是牛俊胜一人缴纳。（五）牛俊胜起诉工程款案件中没有合伙人，戴程明知诉讼，也没有以合伙人身份参加诉讼。（六）事实上，牛俊胜施工系个人全部出资，实际施工人仅有牛俊胜一人，没有和任何人合伙。二、一审法院判决错误。1.即使本案双方之间存在合伙关系，双方解除合伙关系必须通过清算，对合伙经营期间帐目的核实，一审法院没有清算仅依据利润分配协议判决，判决结果分配的不是利润而是全部工程款，显属错误。2.一审判决结果和被上诉人诉讼请求不一致。本案被上诉人请求的是“依法确认并要求上诉人支付施工费3126908.8元及利息”，判决结果是“上诉人牛俊胜支付被上诉人戴程合伙工程款2702164.8元。”诉讼请求和法院判决结果不是一个法律关系。3.一审法院越权分配牛俊胜主张工程款的诉讼的诉讼费用计算错误。一审法院判决“牛俊胜在其另案主张工程款的案件中承担一、二审诉讼费123720元，戴程亦应承担20％的诉讼费”完全错误。牛俊胜在其另案主张工程款的案件中一审诉讼费用包含“案件受理费211602元，保全费5000元，鉴定费150000元，”二审诉讼费用290242.5元。全部诉讼费用都是牛俊胜一人支付，至今分文未执行。一审法院仅计算部分诉讼费用，而且仅计算判决有牛俊胜的部分，属越权枉法裁判。三、该工程未清算，实际是亏损状态，并未盈利。根据上诉人提供的证据明显可以看出，（2017）豫01民初5189／5726号判决书、庭审笔录和当庭当事人提交的证据，生效的（2018）豫民终1886号、1864号民事判决书和庭审笔录、证据。上诉人施工现金投入近18419895元，即使按照本案协议2017年6月30日停工时负债近542.7285万元，通过诉讼判决执行1906万元，即使全部执行到位上诉人施工的项目仍处于亏损状态。四、被上诉人请求不成立，应当依法驳回其诉讼请求。如果按照一审判决依据的未履行的协议，被上诉人单方面不按约定履行协议中自己应承担的负债，也没有为上诉人索要工程款，行为已经构成违约。综上，双方合伙关系是确定被上诉人诉求的前提，在合伙关系未确定情况下，一审法院判决合伙工程款显然是错误的。双方既没有签订合伙协议，也无事实上的合伙关系，被上诉人未履行出资义务，没有依据分配工程款。在上诉人亏损的情况下，被上诉人因上诉人诉讼追回了部分工程款眼红，以达到不劳而获的目的，显然是不能得到支持和认可的。一审法院在确认的合伙双方未清算情况下，判决分配工程款而不是利润明显枉法裁判，希望二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。戴程辩称：1.关于2017年6月30日双方签订的协议，该协议第一条明确说明涉案工程系双方共同投资，牛俊胜占股80%，戴程占股20%；第二条说明双方共有外欠账5427285元，双方按比例承担，牛俊胜对该协议的真实性没有异议。2.牛俊胜提交的证据“涉案工程投资的银行流水账目表以及会计制作的投资账目表格”，该证据中的银行流水及单据的日期都是2017年6月30日停工以前的，并且部分单据有戴程的签字，可以说明戴程实际参与了合伙事务。3.双方都认可2017年6月30日停工以后没有再施工，牛俊胜提交的投资证据全部是在2017年6月30日以前的，双方在2017年6月30日签订的协议是对该工程的双方分红比例和外欠账做出的最终结算。综上所述，双方合伙关系成立，上诉人的上诉理由及请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求依法驳回上诉人的上诉请求。戴程向一审法院起诉请求：1.依法确认并要求被告支付施工费3126908.8元及利息（利息自2017年9月27日起至实际还款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月1日，案外人中铝矿业有限公司巩义分公司与案外人郑州泰昌矿业工程有限公司签订《巩义市粘土矿施工合同书》，中铝矿业有限公司巩义分公司将其位于巩义市涉村镇指定区域开采铝矿石的施工任务承包给郑州泰昌矿业工程有限公司。2015年1月1日，郑州泰昌矿业工程有限公司与案外人王春源签订《中铝巩义市粘土矿矿区第一采区西采场2015年施工协议》。2016年8月25日，王春源与作为乙方的案外人白继安、王银东并有作为担保人的杨怀军签名签订的《施工协议》，同日，作为甲方的王春源又与作为乙方的牛俊胜、杨怀军签订了内容相同的《施工协议》，王春源将其与郑州泰昌矿业工程有限公司签订的《中铝巩义市粘土矿矿区第一采区西采场2015年施工协议》转包给牛俊胜。原告戴程与被告牛俊胜约定合伙承包该采场矿石的开采施工，对外以牛俊胜名义与王春源签订《施工协议》。后因与王春源结算工程款问题发生纠纷，牛俊胜于2017年6月底通知施工人员机械设备全部停工。2017年6月30日，经原、被告核算后，双方签订协议一份，协议载明：“1、牛俊胜与戴程共同投资巩义市粘土矿矿区第一采区的土方工程，其中牛俊胜占80％股份，戴程占20％股份。2、现工程负债5427285元，按持股比例，牛俊胜负债额度5427285×80％=4341828元，戴程负债额5427285×20％=1085457元。”因工程款纠纷，牛俊胜将王春源、杨怀军、郑州泰昌矿业工程有限公司、中铝矿业有限公司巩义分公司起诉到郑州市中级人民法院，要求支付工程款。郑州市中级人民法院做出（2017）豫01民初5189号民事判决书，判决如下：“一、被告王春源和被告郑州泰昌矿业工程有限公司于判决生效后十日内连带承担支付牛俊胜工程款1995.6133万元；并自2017年9月27日起至实际还款之日，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、被告中铝矿业有限公司巩义分公司在欠付牛俊胜工程款范围内对上述第一项债务承担支付责任；三、被告王春源于判决生效后十日内退还牛俊胜安全保证金200万元；四、驳回原告牛俊胜的其他诉讼请求。”。牛俊胜、王春源、中铝矿业有限公司巩义分公司不服判决，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2019年11月18日作出（2018）豫民终1886号民事判决书，判决如下：“一、维持郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5189号民事判决第三项；二、撤销郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5189号民事判决第四项；三、变更郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5189号民事判决第一项为王春源和郑州泰昌矿业工程有限公司于判决生效后十日内连带承担支付牛俊胜工程款1906.1829万元及利息（利息自2017年9月27日起至实际还款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、变更郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5189号民事判决第二项为中铝矿业有限公司巩义分公司在王春源欠付牛俊胜工程款1906.1829万元范围内对上述第三项债务承担支付责任；五、驳回牛俊胜的其他诉讼请求。一审诉讼费211602元，王春源、郑州泰昌矿业工程有限公司、中铝矿业有限公司巩义分公司承担141843元，牛俊胜承担69759元，二审诉讼费290242.5元，王春源承担110419.5元，牛俊胜承担53961元，中铝矿业有限公司巩义分公司承担125862元。”该判决生效后，被告牛俊胜向法院申请强制执行，现已执行到帐工程款1906.1829万元。一审法院认为，原告戴程诉称其与被告牛俊胜合伙承包巩义市粘土矿矿区第一采区西采场矿石的开采施工。牛俊胜辩称涉案工程中戴程并没有实际施工，也没有实际投资，双方之间不存在合伙关系。根据2017年6月30日原被告签订的协议，该协议写明双方系共同投资，牛俊胜占80％股份，戴程占20％股份；另根据被告提交的涉案工程投资的银行流水账目单据，其中部分单据上有戴程本人的签字。综上可以说明戴程实际参与了合伙事务，故该院对原被告之间存在合伙关系的事实予以确认。关于双方合伙盈亏及分配的问题。根据郑州市中级人民法院及河南省高级人民法院所做的判决书，最终确认相关合同债务人下欠原、被告工程款数额为1906.1829万元，需返还保证金200万元。原、被告双方签订的协议确认截止2017年6月30日停工涉案工程下欠外账为5427285元，现被告牛俊胜已申请执行到帐工程款1906.1829万元，扣除下欠外账5427285元，剩余工程款13634544元。按照双方约定戴程占股为20％，戴程应当分得工程款2726908.8元（13634544元×20％=2726908.8元）。另外，牛俊胜在其另案起诉主张工程款的案件中承担一、二审诉讼费为123720元，戴程亦应承担其中20％的诉讼费，扣除戴程应承担的该诉讼费24744元，被告牛俊胜应支付原告戴程合伙工程款2702164.8元。双方对于合伙期间的工程款的分配并没有进行结算，关于原告主张的利息损失，该院不予支持。对尚未退回的保证金问题，本案中该院不予解决，双方可另行处理。关于被告所称为追讨工程款而支出的律师代理费用，证据不力，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、被告牛俊胜于本判决生效之日起十五日内支付原告戴程合伙工程款2702164.8元；二、驳回原告戴程的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32160元，保全费5000元，由原告戴程负担3743元，被告牛俊胜负担33417元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，牛俊胜称一审判决认定的事实“戴程与牛俊胜约定合伙承包该采场矿石的开采施工，对外以牛俊胜的名义与王春源签订《施工协议》”有异议，不是事实，没有任何依据；一审认定的事实“2017年6月30日，经原、被告核算后”这句话有异议，双方并没有核算。二审庭审中，戴程称双方在签订案涉《协议》过程中，对双方的投资成本没有核算过。本院查明的其他事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，戴程主张工程款的依据主要是其与牛俊胜签订的《协议》，双方在该协议中仅约定了占股比例及债务的承担，对工程款如何分配并未作出明确约定；戴程以合伙人的身份主张分配案涉工程款，需要依据双方之间的协议对合伙财产进行清算。庭审中，戴程认可双方签订案涉《协议》时对投资成本并未进行核算，牛俊胜亦称双方没有核算过，故在合伙财产尚未清算、是否有盈利无法确定的情况下，戴程以合伙人的身份主张分配工程款，依据不足，不予支持。综上所述，牛俊胜的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2832号民事判决；二、驳回戴程的诉讼请求。一审案件受理费32160元，保全费5000元，由戴程负担。二审案件受理费28417元，由戴程负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年三月十日书记员 赵凌杰