山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终201号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东冠宇建筑安装工程有限公司，住所地东营市东营区龙居镇驻地。 法定代表人：张芳滨，董事长。 委托诉讼代理人：马中华，男，山东冠宇建筑安装工程有限公司技术顾问。 委托诉讼代理人：郇广北，山东百祥律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：东营市东营区龙居镇人民政府，住所地东营市东营区龙居镇兴龙路**。 法定代表人：隋海伟，镇长。 委托诉讼代理人：赵燕，山东曦宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵帅，山东曦宁律师事务所律师。 上诉人山东冠宇建筑安装工程有限公司（以下简称冠宇公司）、东营市东营区龙居镇人民政府（以下简称龙居镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冠宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决判决第二项，改判驳回龙居镇政府的所有反诉请求；2.本案一审反诉案件受理费、二审所有诉讼费用以及保全费用由龙居镇政府承担。事实和理由：一审判决冠宇公司支付龙居镇政府违约金1021069元错误，于法无据，应予改判驳回龙居镇政府的诉讼请求。冠宇公司关于工程管理的内部控制指施，对外不产生任何法律效力，外部也无权干涉，涉案工程已依约完成施工并验收合格，冠宇公司施工期间至一审诉讼前并没有给龙居镇政府造成任何经济损失，不存在违约行为，不应承担任何违约责任。二、龙居镇政府主张冠宇公司将中标的涉案工程全部非法转包给了张宝利和满其中两人，与事实不符。冠宇公司在中标后，为提高工程管理质量和工程施工进度，安排张宝利和满其中对涉案工程实行承包管理，负责工程现场材料、机械和农民工劳务管理，整体工程质量和技术以及施工现场负责人均由冠宇公司项目经理垂直管理，这是冠宇公司内部施工管理的内控措施，合理合法。张宝利和满其中并不是挂靠资质的实际施工人。非法转包是指订立合同的承包人将工程整体转包给他人进行施工，违法分包是指承包人将不允许进行分包的基础和主体工程分包给他人进行施工。冠宇公司没有分包工程，张宝利和满其中是冠宇公司聘请的施工管理人员，由冠宇公司经理进行管理。即使冠宇公司更换了施工现场管理人员，也只应责令改正，不应承担巨额违约金。三、招标文件是招标人在招标时的临时性约定，只适用于招投标资质低的施工单位进行施工，以及没有经过发包人允许将其它专业工程分包给没有资质和资质低的施工单位进行施工。本案中，冠宇公司没有分包工程，只是内部承包管理方式不同，不存在非法转包的情形。三、工程招标文件规定，工程不允许转包、擅自分包，如确需分包施工的，必须由招标人进行考察，经同意方可分包；招标人发现中标人进行转包或者擅自分包的，有权单方解除合同，取消中标人施工资格，中标人除赔偿损失外，还须支付工程合同总价款10%的违约金；中标人所报工程建造师及项目部管理人员一经确定，不得随意变动和减少；招标人发现中标人弄虚作假、冒名顶替者，招标人将按照合同约定予以处理，并有权单方解除合同。在工程施工过程中，发包人对张宝利作为工程项目实际施工负责人是明知的，在施工期间签署的相关资料文件以及报送竣工结算文件均是张宝利和满其中分别完成的，这就说明龙居镇政府认可该施工及管理模式，不存在冠宇公司违约的情形。《施工组织设计》《开工报告》《图纸会审记录》《基槽验线记录》等工程资料，均有合同约定的项目经理王云南的签字，并由工程监理部门盖章签字认可。施工合同是在招标文件的基础上进行的细化和完善。招标文件是招标人单方约定，施工合同是在招标文件之后进行的双方合意，且签署时间在招标文件实施以后，大于招标文件的效力。龙居镇政府依据招标文件进行违约金索赔，于法无据。本案《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第六条“合同文件构成”中明确约定，“本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)中标通知书(如果有)；(2)投标函及其附录(如果有)；(3)本合同协议书及专用合同条款及其附件；(4)通用合同条款；(5)技术标准和要求；(6)图纸；(7)已标价工程量清单或预算书；(8)其他合同文件。”该合同条款还约定，“上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所做的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”第三部分《专用合同条款》第1.1.1条约定，其他合同文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分：9、工程屋清单附件、材料价格暂估价附件视为本合同的附件。施工合同已根据招标文件的规定进行了完善和补充，明确约定，上述各项合同文件包括合同当事人就合同文件所做的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。也就是说，施工合同已经将招标文件排斥在施工合同文件范围以外，招标文件的内容不能作为合同履约条件，更不能约束施工合同内容。因此，无论冠宇公司是否分包工程，按照最终合同约定均不应承担违约责任。此外，招标文件及施工合同对违约责任约定不明，应视为没有约定违约责任，冠宇公司不应承担任何违约责任。四、一审法院违背法理，参照招标文件认定冠宇公司违约并承担违约责任，属事实认定错误。 龙居镇政府辩称，一、冠宇公司违法分包工程事实清楚，证据充分。自起诉至一审庭审中，冠宇公司主张张宝利、满其中为涉案工程实际施工人，起诉状中的陈述、一审庭审中对两人身份最初的陈述、冠宇公司与张宝利、满其中签订的《协议书》，均体现出涉案工程由张宝利、满其中施工完成，该二人为实际施工人，张宝利、满其中对全部已付工程款进行确认，对未付工程款与建设单位的竣工结算方式进行了选择。二、一审法院认定冠宇公司违法分包的事实成立，并因此承担违约责任正确；但是一审法院调低违约金标准，不符合法律规定，应按照《招标文件》中约定要求冠宇公司承担合同总价款10%违约金责任。在双方签订《建设工程施工合同》对违法分包及违法分包的违约责任虽然没有不明确的约定，但是《招标文件》中已经明确如《建设工程施工合同》与《招标文件》不一致，以《招标文件》为准，招标文件中明确了工程不允许违法分包、擅自分包，并且明确了中标人即施工单位进行违法分包或者擅自分包的违约责任，所以冠宇公司应该按照《招标文件》中的约定承担相应的违约责任。三、一审法院予以调低违约金，没有事实和法律依据。冠宇公司在一审中未主张违约金过高，并要求法庭予以调低，一审法院依职权主动对违约金进行调整，属适用法律错误。 龙居镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、反诉费全部由冠宇公司负担。事实与理由：一、一审法院未组织双方对工程造价进行鉴定，违反法定程序。冠宇公司一审中首先申请对涉案工程造价进行鉴定，龙居镇政府起初不同意鉴定，是因为涉案工程有跟踪审计公司，应以跟踪审计公司的审计结果为准，不需要进行鉴定。在案件审理过程中，龙居镇政府同意对涉案工程造价进行鉴定，并将同意进行司法鉴定的意见提交至一审法院。2020年9月4日，龙居镇政府提交现场勘验申请书，要求对工程进行现场勘验。上述事实可以证明龙居镇政府同意对工程造价进行鉴定，一审法院未进行鉴定，违反法定程序，导致裁判结果错误。二、一审法院未通知必要的当事人（实际施工人）参加诉讼，遗漏必要的诉讼当事人。冠宇公司一审中明确张宝利为涉案工程实际施工人，张宝利与冠宇公司系挂靠关系，本案裁判结果关系到实际施工人张宝利的利益，所以，一审法院应当依法通知实际施工人参与诉讼。三、本案适用简易程序审理错误。本案标的额大，双方就案件事实及诉讼标的争议较大，案件涉及到司法鉴定等程序，有本诉和反诉。案件自2020年1月立案至2020年12月份才做出判决，说明案件复杂，不应适用简易程序进行审理。四、一审判决认定事实错误。1.施工合同第四条明确规定合同价格形式为单价合同，并在合同条款中对单价合同进行明确的定义(单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不做调整。故涉案合同并非固定总价合同，价格结算形式为单价合同。一审法院认定“冠宇公司、龙居镇政府均认可涉案建设工程施工合同为固定总价合同”，没有证据和事实依据。2.涉案楼宇欠付工程款数额问题。一审法院认定“经冠宇公司、龙居镇政府双方对账确认，张宝利项目部施工部分合同3#、4#、6#、7#、10#、11#楼、粉喷桩、临时路及围墙工程总合同价款36965321.47元，已付工程款30226760.78元(含甲供材钢筋款)，龙居镇政府应支付剩余合同工程款6738560.69元”，亦没有证据和事实依据。一审中，双方就涉案工程总价没有达成一致，对冠宇公司分包工程后工程款的具体数额及支付情况不清楚，对账事实并不存在。一审中，龙居镇政府提交了跟踪审计公司出具的说明，可以看出冠宇公司送审值为69258324.89元，跟踪审计公司初审值为51885679.24元，审减值为17372645.65元，所以龙居镇政府不认可冠宇公司主张的工程款数额。一审中，双方就第一标段已付工程款总额没有异议，但该部分已付工程款不含龙居镇政府向东营区住房和城乡建设局缴纳的建筑业企业养老保障金1000000元(二审提交新证据)，该费用按照招标文件也包括在工程款范围内，冠宇公司可随时依照相关规定支取1000000元社会保障金，该款应从欠付工程款中扣除。所以，一审法院认定的付款金额并非双方共同对账的结果。3.关于逾期付款利息的计算问题。龙居镇政府完全按照合同约定支付工程进度款，不存在逾期付款问题。一审法院认定双方认可2016年12月2日冠宇公司取得竣工付款证书，龙居镇政府认为该事实不成立。涉案工程有跟踪审计公司，在工程施工过程中，跟踪审计公司按照工程施工进度出具审计报告，龙居镇政府按照审计进度进行付款。冠宇公司提交的审计资料不完整(2017年11月7日补充提交部分签证单)，导致工程结算款数额不能确定，审计公司未能出具最终的审计报告。按照工程现有形象进度，龙居镇政府已经履行了约定的付款义务，不存在违约行为，不应支付逾期付款利息。4.关于冠宇公司承担违法分包违约金的问题。一审法院对冠宇公司违法分包的事实已经认定，但仅判决冠宇公司承担1.5%的违约责任，无法体现违约金的惩罚性功能，冠宇公司应按招标文件约定支付合同总价款10%的违约金。 冠宇公司向一审法院起诉请求：1.判决龙居镇政府向冠宇公司支付黄河南展区新型农村社区建设龙居社区建设A区工程施工项目3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程款10342447.02元及逾期付款利息和违约金3674402.24元，合计14016849.26元（违约金和利息均分别按同期银行贷款基准利率计算，最终以实际付清之日为准进行调整）；2.判决本项目1#、2#、5#、8#、9#楼工程款可在本案外另行主张权利；3.判决冠宇公司对涉案的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费用、保全费用、司法鉴定费由龙居镇政府承担；5.本案因诉讼产生的其它费用（包含且不限于诉讼代理费、调查取证费用、因保全提供担保财产在担保期间的利息或提供担保单位的担保费等）由龙居镇政府承担。 龙居镇政府向一审法院反诉请求：1.判令冠宇公司支付龙居镇政府违约金6807127.27元；2.反诉及本诉的诉讼费用全部由冠宇公司承担。 一审法院认定事实：冠宇公司中标龙居镇政府发包的东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区建设A区工程施工项目（第一标段1#—11#楼），《东营市东营区政府采购招标文件》第五章第二条明确工程量，计算工程预算价。施工工程量以招标人委托的政府采购编制工程量中介机构在招标答疑会议期间与投标人确定的统一工程量为准；中标后招标范围内的工程量（即合同工程量）除涉及变更和现场签证外，无论任何原因都不再调整。中标人不得随意增加或减少工程内容，对合同工程量的任意调整是一种违约行为，招标人有权取消其中标资格、解除合同。第九章第二条第（八）项中标人应按照合同约定履行义务，完成中标项目施工，不得将中标项目施工转让（转包）给他人、第十章合同主要条款《建设工程施工合同》(GF-2013-0201)中的内容与本招标文件不一致时，以本招标文件中约定的内容为准。（二）招标人发现中标人进行转包或擅自分包的，有权单方解除合同，取消中标人施工资格。中标人除赔偿损失外，还须支付工程合同总价款10%的违约金，并报请建设行政主管部门予以查处。第十二章投标人责任第三条中标人不得将工程转包给其他单位和个人，也不得将承包的工程肢解后擅自分包。中标人实际工程项目部主要管理人员必须与投标时所报工程项目部主要管理人员相符。否则，招标人有权取消其中标资格，解除合同，同时中标人向招标人支付工程合同价款10%的违约金。（六）本次中标项目已确定的统一工程量范围（因设计变更或现场签证引起工程量增减变化除外），如果中标人投标文件商务标书中材料的计划用量与统一工程量中的材料用量不一致；如果工程施工中材料实际用量与统一工程量中的材料用量不一致，工程审结结算时，都必须以确定的统一工程量中的材料用量为准，不得更改。 双方于2014年4月20日签订了《建设工程施工合同》（CF-2013-0201），工程名称：东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区建设A区工程施工项目（第一标段1#—11#楼）。工程地点：东营区龙居镇。资金来源：财政拨款。计划开工时间：2014年4月23日。计划竣工时间：2015年12月31日。签约合同价为68071272.73元。承包人项目经理：王云南。《建设工程施工合同》中“通用条款3.5.1分包的一般约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。14.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应当在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请但后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充材料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单第29天起视为已签发竣工付款证明。16.2.1在合同履行过程中发生下列情形，属于承包人违约（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包。16.2.2承包人违约责任。承包人应承担其违约行为而增加的费用或延误的工期。此外，合同当事人可以在专用条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。专用合同条款3.5.1分包的一般约定，禁止分包的工程包括：工程主体结构、关键性工作。工程主体结构、关键性工作的范围：基础、主体、屋面。12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：桩基及车库层完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付完成工程量价款的60%。但不得超过中标总价的10%。三层完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付二层完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的20%。主体完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付主体完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的30%。安装工程完成（包括门窗、屋面、楼地面等），工程量确认后15天内发包人向承包人拨付主体完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的40%。工程竣工验收合格，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付实际完成工程量价款的60%。工程审计结算完成后支付到总造价的60%，留40%作为工程保修金，保修期满一年时付保修金的50%,保修期满两年时全部付清。16.2.1承包人违约的情形约定，承包人违约的其他情形，执行合同通用条款。 双方于2014年10月18日签订了《建设工程补充协议》，双方约定的工程款（进度款、保修费）支付的方式和时间：桩基：桩基工程完成，付至完成价款的60%，检测合格、结算完成后付至总价款的90%，余10%检测合格满二年内付清，每年各付剩余余款的50%。住宅楼：车库层完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付完成工程量价款的60%。但不得超过中标总价的10%。二层完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付二层完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的20%。主体完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付主体完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的30%。安装工程完成（包括门窗、屋面、楼地面等），工程量确认后15天内发包人向承包人拨付主体完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的40%。工程竣工验收合格，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付实际完成工程量价款的60%。工程审计结算完成后支付到总造价的90%，留10%作为工程保修金，保修期满一年时付保修金的50%,保修期满两年时全部付清。 涉案工程实际由张宝利项目部、满其中项目部实际施工。张宝利项目部施工的工程为3#、4#、6#、7#、10#、11#楼，满其中项目部施工的工程为1#、2#、5#、8#、9#楼。 2020年1月15日，冠宇公司申请对施工合同涉及的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程的工程造价进行司法鉴定，龙居镇政府抗辩涉案合同为固定总价合同，不同意冠宇公司的鉴定申请。2020年8月20日，冠宇公司申请对施工合同涉及的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程所涉及的施工期间的停工损失进行司法鉴定。2020年11月5日，冠宇公司变更诉讼请求，主张就涉案工程停工损失部分另案主张，申请撤回对涉案工程停工损失的鉴定申请。 龙居镇政府实际拨付工程款53524529.79元及代付钢筋材料款3137166.27元。 经冠宇公司、龙居镇政府双方对账确认，张宝利项目部施工部分3#、4#、6#、7#、10#、11#楼、粉喷桩、临时路及围墙工程总合同价款36965321.47元，已付工程款30226760.78元（含甲供材钢筋款），龙居镇政府应支付剩余合同工程款6738560.69元。 一审法院认为，一、关于涉案工程欠付款数额问题。冠宇公司与龙居镇政府签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当作为认定案涉工程价款的依据。冠宇公司、龙居镇政府均认可涉案建设工程施工合同为固定总价合同，合同总价为68071272.73元。涉案部分的工程合同价款36965321.47，龙居镇政府已付工程款及甲供材钢筋款共计30226760.78元，故冠宇公司主张龙居镇政府支付欠付的工程款6738560.69元，依法予以支持。 二、冠宇公司主张的利息和违约金能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,双方均认可冠宇公司于2016年11月3日提交竣工结算资料,2016年12月2日获得了竣工付款证书。合同约定工程审计结算完成后支付到总造价的90%，留10%作为工程保修金，保修期满一年时付保修金的50%,保修期满两年时全部付清。因此,关于利息，一审法院支持以3042028.5元（36965321.47元?90%-30226760.78元）为基数，自2016年12月2日起至2017年12月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为133798.6元，以4890294.6元（36965321.47元?95%-30226760.78元）为基数，自2017年12月2日起至2018年12月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为215091.46元，以6738560.69元（36965321.47元?100%-30226760.78元）为基数，自2018年12月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为211703.12元，以上共计560593.18元。以6738560.69元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。超出部分本院依法不予支持。关于违约金，《建设工程补充协议》对工程款支付的方式和时间进行了明确约定，并未约定违约金条款，故对于冠宇公司主张的违约金，依法不予支持。 三、冠宇公司对本案涉案的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”经查,本案2016年12月2日获得了竣工付款证书，现冠宇公司主张优先受偿权已经超过六个月的除斥期间,故对其该项主张依法不予支持。 四、鉴定费由谁承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”涉案合同为固定总价合同，冠宇公司申请对工程造价进行鉴定，并变更诉讼请求停工损失另案主张，由此支出的鉴定费应自行承担。 五、冠宇公司是否存在转包或分包行为,如存在上述行为,是否应当承担违约责任。涉案《东营市东营区政府采购招标文件》《建设工程施工合同》明确约定涉案工程项目经理为王云南，且约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。本案中,冠宇公司在承接涉案工程后,将工程交由张宝利项目部和满其中项目部实际施工,冠宇公司的上述行为违反合同约定,冠宇公司主张张宝利和满其中对涉案工程实行承包管理，但是整体工程质量和技术及施工现场负责人均由冠宇公司中标的项目经理垂直管理，是公司内部施工管理的管控措施，但是冠宇公司未提交张宝利、满其中的劳动合同、社保缴纳记录、工资流水等相关证据加以证明，张宝利、满其中为涉案工程的实际施工人，故对于冠宇公司的该项抗辩，依法不予采纳。龙居镇政府依据双方合同约定,主张冠宇公司承担违约责任,理由充分，但是涉案工程已经依约完成施工并验收合格，且合同约定的违约金过高，故一审法院酌情支持按工程合同价款的1.5%支付违约金1021069元，超出部分，依法不予支持。 六、关于冠宇公司主张对涉案的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程款之外的款项另行主张权利的问题。一审法院认为该诉求不属于本案审查范围，依法不予确认。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营市东营区龙居镇人民政府支付山东冠宇建筑安装工程有限公司东营区黄河南展区新型农村社区建设A区工程施工项目3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程款6738560.69元、利息560593.18元及利息（以6738560.69元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山东冠宇建筑安装工程有限公司支付东营市东营区龙居镇人民政府违约金1021069元；三、驳回山东冠宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回东营市东营区龙居镇人民政府的其他反诉请求。以上第一、二项折抵后，东营市东营区龙居镇人民政府支付山东冠宇建筑安装工程有限公司6278084.87元及利息（以6738560.69元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限东营市东营区龙居镇人民政府于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38490元，由山东冠宇建筑安装工程有限公司负担8318元，由东营市东营区龙居镇人民政府负担30172元；反诉费29725元，由山东冠宇建筑安装工程有限公司负担446元，由东营市东营区龙居镇人民政府负担29279元；财产保全费5000元，由山东冠宇建筑安装工程有限公司负担2567元，由东营市东营区龙居镇人民政府负担2433元。 二审中，冠宇公司提交提交证据1.《施工组织设计》一份（3#、4#、6#、7#、10#、11#楼）、证据2.《开工报告》一份、证据3.《图纸会审记录》一份、证据4.《基槽验线记录》一份、证据5.《工程定位测量记录》一份，上述五份证据共同证明：施工过程中的竣工验收资料已经工程建设单位、监理单位、施工单位签署认可，工程施工技术、质量和现场负责均由项目经理王云南垂直管理，该方式系冠宇公司内部分工管理，张宝利、满其中并不是挂靠资质的实际施工人，冠宇公司不存在违约行为，不应承担违约责任。 龙居镇政府质证认为，对冠宇公司五份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，施工组织设计和图纸会审资料中有王云南的签字，并不能反映工程施工期间的实际情况，上述书面文件是冠宇公司以合法形式掩盖其违法分包事实的体现，冠宇公司一审提交的其与张宝利、满其中签订的协议书，证明张宝利、满其中为涉案工程的实际施工人。 龙居镇政府二审提交以下证据：证据1.东营区审计局证明一份、山东唐正工程项目管理有限公司审计说明及附件一份、山东铭远建设项目管理有限公司说明及附件一份，证明：涉案工程系政府投资建设的工程，东营区审计局委托山东唐正工程项目管理有限公司、山东铭远建设项目管理有限公司对涉案工程进行跟踪审计，在项目跟踪审计过程中，因冠宇公司对审计公司出具的审计值未进行最终确认，未形成正式审计报告，但是审计公司对工程造价进行了估算，经估算，冠宇公司送审值69258324.89元，初审值总和51885679.24元，涉案3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程价款总金额为27288634.93元，假使按照该审计结果计算，龙居镇政府已经超额付款。证据2.山东唐正工程项目管理有限公司出具的涉案工程形象进度报告四份、山东铭远建设项目管理有限公司出具的涉案工程形象进度报告三份，证明：按照双方所签协议的约定，如果不能工程出具工程结算报告时，应按发包人、代建公司、跟踪审计等参建单位共同认可的形象进度报告确定工程造价，并作为工程拨款基数支付工程款。证据3.冠宇公司施工的涉案工程3#楼1单元402室房屋现状照片及说明（附录像光盘）一份，证明：证明有部分工程冠宇公司未进行施工，涉案工程存在工程量减少的实际情况，涉案工程最终造价需要完成审计或者进行司法鉴定。证据4.山东省建筑企业养老保障金专用票据一份、山东冠宇建筑安装工程有限公司领取建筑企业养老保障金凭证照片一份，证明：龙居镇政府就东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区A区工程缴纳2000000元建筑企业养老保障金，冠宇公司施工工程为第一标段，对应金额为88.4983万元，冠宇公司已经领取61.9488万元，剩余款项待条件成就时由冠宇公司可自行申请支付，冠宇公司领取的款项应在本案工程款中扣除。 冠宇公司质证认为，对证据1的证明目的不认可，冠宇公司一审提交了竣工结算报告交接记录，跟踪审计公司并没有对冠宇质证提交的竣工结算报告进行审计，龙居镇政府提交的两份证明不能作为认定工程结算价款依据；证据2与本案无关，冠宇公司不认可证据3体现的是否为冠宇公司施工的内容无法确认，冠宇公司施工的工程已经交付使用多年，已经超过保修期，龙居镇政府从未通知冠宇公司进行维修；证据4养老保障金拨付专用收据由冠宇公司出具，表明养老保障金已经通过工程款拨款方式支付给冠宇公司，该养老保障金是龙居镇政府让冠宇公司出具收据后转付给建设局的，养老保障金并不是龙居镇政府缴纳的，而是冠宇公司自己缴纳的，不应从工程款中扣除，如果是龙居镇政府缴纳的可以扣除。 本院对双方当事人二审证据的认证意见：冠宇公司提交的五份证据与本案争议事实没有直接的关联性，不能证明本案争议事实，对其证明力不予认定。龙居镇政府提交的证据1、证据2虽与本案争议事实有关联，但相关证据均不能实现其证明目的，不予采信；证据3与本案争议事实不具有关联性，对其证明力不予确认；证据4所涉款项将在本院裁判理由中进行阐述。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对涉案工程造价、工程欠款及逾期付款利息起算时间的认定是否正确；2.一审判决冠宇公司支付龙居镇政府违约金1021069元是否适当；3.一审审理程序是否合法。 关于焦点一。本院认为，在冠宇公司向一审法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定后，龙居镇政府抗辩涉案合同为固定总价合同，不同意冠宇公司的鉴定申请，冠宇公司也认可按固定价对涉案工程价款进行结算。由此可见，一审法院认定双方认可涉案工程应按固定价进行结算，未启动工程造价司法鉴定程序，并无不当。双方当事人所签工程施工合同总价为68071272.73元，涉案部分的工程合同价款36965321.47，龙居镇政府已付工程款及甲供材钢筋款共计30226760.78元，龙居镇政府欠付涉案工程的工程款为6738560.69元。因此，一审法院根据欠付工程款数额和应付未付工程时间，判决龙居镇政府向冠宇公司支付工程款和逾期付款利息，具有事实和法律依据。 二审中，龙居镇政府主张其就东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区A区工程缴纳2000000元建筑企业养老保障金，其中冠宇公司施工工程第一标段金额为884983元，冠宇公司已经领取619488元，剩余款项待条件成就时由冠宇公司自行申请支付，冠宇公司已经领取养老保障金应从本案未付工程款中扣除。本院认为，龙居镇政府要求在本案中将884983元从本案应付工程款中予以扣除的主张不应支持。理由：1.龙居镇政府持有的建筑企业养老保障金方面的证据在一审中已经存在，其在二审中予以提交，不符合法律规定。2.在龙居镇政府缴纳的2000000元建筑企业养老保障金中，冠宇公司施工合同所对应的金额为884983元，冠宇公司已经领取619488元，剩余款项待条件成就时方能领取，不宜在本案工程中直接扣减884983元。3.冠宇公司在领取建筑企业养老保障金时出具收据的抬头并非龙居镇政府，冠宇公司主张该领款收据所对应的款项已包括在已付款当中，龙居镇政府主张该领款收据所对应的款项未包括在已付款当，依据本案现有证据不能认定该款是否包含在已付工程款当中。鉴于上述情况，龙居镇政府主张的建筑企业养老保障金不宜在本案中处理，因双方所签施工合同项下的工程并未完成结算和付款，冠宇公司已经领取的建筑企业养老保障金可在后续结算付款时进行一并处理，龙居镇政府有权在后续工程结算时将相应款项从应付工程款中予以扣除。 关于焦点二。本院认为，冠宇公司在承接涉案工程后,将工程交由张宝利项目部和满其中项目部实际施工,在冠宇公司无证据证明张宝利、满其中与其存在劳动关系的情况下，一审法院认定冠宇公司上述行为违反合同约定,并据此判决其承担违约责任，并未不当。涉案工程招标文件规定，工程不允许转包、擅自分包，招标人发现中标人进行转包或者擅自分包的，有权单方解除合同，中标人除赔偿损失外，还须支付合同总价款10%的违约金。因此，一审判决冠宇公司向龙居镇政府支付违约金1021069元，具有事实和法律依据；冠宇公司不予承担违约责任的抗辩主张不能成立，本院不予支持。 需要说明的是，龙居镇政府在履行合同过程中也存在未按合同约定支付工程款等违约行为，在龙居镇政府未举证证明其因冠宇公司转包工程产生实际损失的情况下，一审法院综合本案实际情况酌情降低龙居镇政府主张的违约金数额，并无不当；龙居镇政府要求冠宇公司按照合同总价10%支付违约金，有违公平原则，本院不予支持。 关于焦点三。本院认为，由于双方当事人均认可涉案工程按固定总价进行结算，一审法院未启动工程造价鉴定程序正确。龙居镇政府与冠宇公司存在建设工程施工合同关系，张宝利、满其中是否为涉案工程的实际施工人与本案不是同一法律关系，张宝利、满其中是否参加本案诉讼并不影响冠宇公司依据施工合同向龙居镇政府主张权利，故张宝利、满其中并非本案必须参加诉讼的当事人。因此，一审法院审理程序合法，此外，龙居镇政府关于一审其他审理程序违法的上诉理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费136430元，由上诉人山东冠宇建筑安装工程有限公司58558元，上诉人东营市东营区龙居镇人民政府负担77872元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年三月三日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪