云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云05刑终54号原公诉机关云南省昌宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人朱庭国，男，1979年5月29日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省临沧市永德县，住永德县。因犯贩卖毒品罪、盗窃罪于2004年8月5日被云南省临沧地区中级人民法院判处有期徒刑16年，并处没收财产人民币20000元，2013年7月30日被假释，假释考验期至2016年2月14日止。因本案于2019年10月16日被昌宁县公安局刑事拘留，同月18日被取保候审；2020年10月16日被昌宁县人民检察院取保候审；2020年11月17日被昌宁县人民法院取保候审；2021年1月25日被决定逮捕，同月28日由昌宁县公安局执行。现羁押于云南省昌宁县看守所。原审被告人李朝阳，男，1978年7月20日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省腾冲市，住腾冲市。因本案于2019年10月17日被昌宁县公安局刑事拘留，同月18日被取保候审；2020年10月16日被昌宁县人民检察院取保候审；2020年11月17日被昌宁县人民法院取保候审。原审被告人李朝江，男，1974年1月6日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省腾冲市，住腾冲市。因本案于2019年10月21日被昌宁县公安局取保候审；2020年10月16日被昌宁县人民检察院取保候审；2020年11月17日被昌宁县人民法院取保候审。原审被告人刘家凤，女，1983年2月14日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地云南省腾冲市，住腾冲市。因本案于2019年10月17日被昌宁县公安局刑事拘留，同月18日被取保候审；2020年10月16日被昌宁县人民检察院取保候审；2020年11月17日被昌宁县人民法院取保候审。原审被告人张绍先，女，1982年10月8日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省腾冲市，住腾冲市。因本案于2019年10月17日被昌宁县公安局刑事拘留，同月18日被取保候审；2020年10月16日被昌宁县人民检察院取保候审；2020年11月17日被昌宁县人民法院取保候审。原审被告人张余仙，女，1979年9月5日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省腾冲市，住腾冲市。因本案非法经营罪于2019年10月17日被昌宁县公安局刑事拘留，同月18日被取保候审；2020年10月16日被昌宁县人民检察院取保候审；2020年11月17日被昌宁县人民法院取保候审，并由腾冲市公安局执行。原审被告人杜福升，曾用名杜海军，男，1978年6月6日生，白族，初中文化，农民，户籍所在地云南省临沧市永德县，住永德县。因本案于2019年10月16日被昌宁县公安局刑事拘留，同月18日被取保候审；2020年10月16日被昌宁县人民检察院取保候审；2020年11月17日被昌宁县人民法院取保候审。原审被告人罗林群，男，1984年10月4日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省临沧市永德县，住永德县。因本案于2019年10月16日被昌宁县公安局刑事拘留，同月18日被取保候审；2020年10月16日被昌宁县人民检察院取保候审；2020年11月18日被昌宁县人民法院取保候审。云南省昌宁县人民法院审理的昌宁县人民检察院指控原审被告人朱庭国、李朝阳、李朝江、刘家凤、张绍先、张余仙、杜福升、罗林群犯非法经营罪一案，于2021年1月28日作出（2020）云0524刑初185号刑事判决。原审被告人朱庭国不服，提出上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人朱庭国及原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月份的一天，被告人李朝阳、李朝江从同村村民李某1处得知，昌宁县部分乡镇烤烟收购存在空缺，初烤烟叶交售任务数难以完成。二人为谋取非法利益，便组织被告人刘家凤、张绍先、张余仙共同出资到同村收购得烤烟若干公斤。2019年10月1日，李朝阳雇佣货车司机李某10驾驶云Ｍ×××**号货车将收购到的烤烟及被告人自己家剩余的丰产烟叶运输到昌宁县鸡飞镇八甲烟站、澡塘烟站、更戛乡更戛烟站、西桂烟站出售了一部分，剩余7280公斤。2019年10月15日，被告人朱庭国打听到李朝阳等人准备出售初烤烟叶的消息后，通过李朝江找到李朝阳商议购买烤烟。经过商议,李朝阳将剩佘的烤烟7280公斤以人民币165700元价格出售给朱庭国。后朱庭国雇佣被告人杜福升驾驶号牌为云Ｓ×××**、被告人罗林群驾驶号牌为云Ｓ×××**的货车到昌宁县运输烤烟。2019年10月16日04时许，朱庭国、杜福升、罗林群将购买的烤烟准备运往永德县，途经时被昌宁县派出所民警查获。同日16时许，被告人李朝阳、刘家凤、张绍先、张余仙在昌宁县被公安机关抓获；被告人李朝江于2020年10月21日到公安机关投案。经检测，7280公斤烟叶有等级的烟叶100%。另查明，被告人李朝阳预缴罚金人民币10000元，被告人李朝江、刘家凤、张绍先、张余仙、杜福升、罗林群各预缴罚金人民币5000元。原判认为，被告人李朝阳、朱庭国、李朝江、刘家凤、张绍先、张余仙、杜福升、罗林群违反国家烟草专卖管理规定，未经许可，非法经营初烤烟叶，非法经营数额为人民币165700元，情节严重，八名被告人的行为已构成非法经营罪，应予处罚。被告人李朝阳、李朝江、刘家凤、张余仙、张绍先属共同犯罪，被告人李朝阳属主犯，被告人李朝江、刘家凤、张余仙、张绍先属从犯；被告人朱庭国、杜福升、罗林群属共同犯罪，被告人朱庭国属主犯，被告人杜福升、罗林群属从犯。鉴于被告人朱庭国、李朝阳到案后如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚，被告人朱庭国曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑，其在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人李朝江主动投案，到案后如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，属自首，且属从犯，可对其从轻处罚；被告人刘家凤、张绍先、张余仙、杜福升、罗林群属从犯，到案后如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，应对五被告人从轻处罚；公诉机关指控被告人李朝阳、朱庭国、李朝江、刘家凤、张绍先、张余仙、杜福升、罗林群的犯罪事实及罪名成立，量刑建议适当，予以支持。被告人李朝阳的辩护人提出被告人李朝阳不属主犯，应对其免予刑事处罚及被告人朱庭国的辩护人提出被告人朱庭国具有自首、立功情节，应对其减轻处罚的辩护理由与查明的事实不符，不予支持，其余辩护理由予以采信。被告人李朝江、刘家凤、张绍先、张余仙的辩护人提出对其免予刑事处罚的辩护理由不予采信，其余辩护理由予以采信。综上所述，根据各被告人的犯罪情节、在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人朱庭国犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人李朝阳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已预缴）。三、被告人李朝江犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（已预缴）。四、被告人刘家凤犯非法经营罪，判处有斯徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（已预缴）。五、被告人张绍先犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（已预缴）。六、被告人张余仙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（已预缴）。七、被告人杜福升犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（已预缴）。八、被告人罗林群犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（已预缴）。九、扣押的赃款人民币165700元依法没收。原审被告人朱庭国不服一审判决，提出上诉称一审判决对上诉人具有的自首情节不予认定，导致量刑过重。上诉人在经过检查站前即主动向公安民警交代了无证经营烟草的事实，并在第一次讯问前如实供述自己的犯罪行为，且在公安侦查和开庭时对自己的行为供认不讳，上诉人的行为构成自首。请求二审法院撤销一审判决，对上诉人减轻处罚。经审理查明，原判认定原审被告人李朝阳、李朝江、刘家凤、张绍先、张余仙于2019年10月将收购的烤烟及自家剩余的丰产烟叶运输到保山市昌宁县鸡飞镇、更戛乡的烟站出售了一部分，将剩余的7280公斤烟叶以人民币165700元的价格出售给上诉人朱庭国。朱庭国雇佣原审被告人杜福升、罗林群驾车于同月16日将购买的烤烟准备运往临沧市永德县，当日4时许途经时被民警查获，同日16时许，李朝阳、刘家凤、张绍先、张余仙在昌宁县被民警抓获。李朝江于同月21日到公安机关投案的事实清楚。经检测，7280公斤烟叶有等级的烟叶100%。上述事实有物证照片；书证户籍证明、前科证明、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、电话清单、收购烟叶过磅单、烟叶购进结算统计表、银行转账凭证、立案决定书；证人李某2、李某3、赵某1、李某4、李某5、杨某1、李某1、徐某1、李某6、李某7、徐某2、杨某2、李某8、李某9、段某、赵某2、张某、李某10、仇某的证言；辨认笔录；电子证据鉴定书；被告人的供述和辩解等证据证实。上述证据经一审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人朱庭国、原审被告人李朝阳、李朝江、刘家凤、张绍先、张余仙、杜福升、罗林群违反国家烟草专卖管理规定，未经许可，非法经营初烤烟叶，非法经营数额为人民币165700元，情节严重，八人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。李朝阳、李朝江、刘家凤、张余仙、张绍先系共同犯罪，李朝阳在共同犯罪中起主要作用系主犯，李朝江、刘家凤、张余仙、张绍先起次要作用系从犯。朱庭国、杜福升、罗林群系共同犯罪，朱庭国首起犯意并邀约安排他人运输，朱庭国起主要作用系主犯，杜福升、罗林群受邀约参与犯罪系从犯。八名被告人到案后均如实供述罪行，可从轻处罚。李朝阳、李朝江、刘家凤、张绍先、张余仙、杜福升、罗林群自愿签署认罪认罚具结书，可从宽处罚。李朝江经公安机关电话通知后到案，并如实供述罪行，属自首，可从轻处罚。上诉人朱庭国曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑，其在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。朱庭国在公安机关对杜福升、罗林群进行检查时，主动到场承认烟叶是自己购买，到案后如实供述罪行，属自首。一审法院认为朱庭国的行为不构成自首，属认定错误，予以纠正。上诉人朱庭国关于具有自首情节的上诉理由予以采纳。因上诉人朱庭国出资购买烟叶，并邀约他人运输，罪责较重，且系累犯，虽具有自首情节，综合评判，对其刑罚不再予以减轻。一审法院根据各被告人的具体犯罪事实、地位作用、认罪态度等所判处的刑罚并无不当，上诉人朱庭国关于原判量刑过重，要求减轻处罚的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二一年三月十日书记员  石静怡