河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2762号上诉人（原审被告）：张启铭，男，1992年8月15日出生，回族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：李继现，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：于博源，河南钟秀律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：上海同济绿地门窗制品有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：储初良，董事长。委托诉讼代理人：周荣茂，上海至真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南乔克装饰设计工程有限公司，住所地河南省郑州市市辖区郑东新区。法定代表人：罗军委，总经理。委托诉讼代理人：周从明，系公司员工。被上诉人（原审原告）：李玉东，男，1981年7月7日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：杜占伟，河南荣康律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彬，河南荣康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张焱程，男，1970年8月3日出生，回族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：上海建工二建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：陈新，董事长。委托诉讼代理人：唐明亮，系公司员工。委托诉讼代理人：徐伟臣，系公司员工。被上诉人（原审被告）：柳东岭，男，1978年12月3日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人张启铭、上海同济绿地门窗制品有限公司（以下简称绿地门窗公司）、河南乔克装饰设计工程有限公司（以下简称乔克公司）因与被上诉人李玉东、张焱程、上海建工二建集团有限公司（以下简称上海建工二建公司）、柳东岭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初15730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人张启铭的委托诉讼代理人李继现、于博源，上诉人上海同济绿地门窗制品有限公司的委托诉讼代理人周荣茂，上诉人河南乔克装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人周从明，被上诉人李玉东的委托诉讼代理人林彬，被上诉人上海建工二建集团有限公司的委托诉讼代理人徐伟臣，被上诉人柳东岭到庭参加诉讼。被上诉人张焱程经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张启铭上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由李玉东、柳东岭、上海同济绿地门窗制品有限公司、河南乔克装饰设计工程有限公司承担。事实和理由：一、原审法院事实认定不清，被上诉人李玉东提供劳务受害应由被上诉人柳东岭承担雇主责任。（一）上诉人与被上诉人柳东岭口头达成协议，柳东岭以120元/m2，包工不包料的形式承揽涉案工程。上诉人曾与案外人张凤卫协商，由张凤卫承揽该工程，但张凤卫认为价格低没有同意，将此事介绍给被上诉人柳东岭，柳东岭同意后与上诉人联系，达成上述协议，该事实有张凤卫出具的《情况说明》、上诉人张启铭与被上诉人柳东岭微信聊天记录、通话录音为证。原审法院仅以没有书面合同为由否认上诉人与被上诉人柳东岭的承揽关系，没有查明事实。（二）被上诉人柳东岭将涉案工程以包工不包料的形式承包，雇佣李玉东进行施工，应承担雇主责任。上诉人张启铭不认识被上诉人李玉东，也从未给李玉东说过工钱及支付方式，涉案工程的施工由被上诉人柳东岭实际负责，工人工资亦由其支付，被上诉人李玉东受伤，应由接受劳务的柳东岭承担赔偿责任。二、被上诉人李玉东的伤残赔偿金不应按照河南省城镇居民人均可支配收入计算。被上诉人李玉东系河南省睢县蓼堤镇马庄村村民，其未提供居住证、劳动合同、社保缴纳证明等证据证明其收入来源主要来自城市，也未提交证据证明其系失地农民，故原审判决中对其伤残赔偿金的计算标准认定有误。三、原审认定被上诉人李玉东承担20%责任过低。被上诉人李玉东在提供劳务时未采取安全措施，未尽到一般的注意义务，涉案工程本不复杂，也没有完成的急迫性。被上诉人李玉东在工作过程中仅佩戴安全帽，而未佩戴更为适合工作的安全绳，自身存在过错，原审法院判定其承担20%责任偏低，请二审法院酌情调整。李玉东辩称，一、一审认定事实清楚，李玉东与张启铭之间构成劳务关系。本案的事实为张启铭借用河南乔克装饰设计工程有限公司资质，承包涉案工程，李玉东经他人介绍来到工地干活，根据一审我方提供的张永会、刘新建的证人证言及李玉东受伤之后向李玉东工友张永会的转款综合来看，李玉东是向张启铭提供劳务，受张启铭雇佣，李玉东在张启铭承包的工地受伤，理应由张启铭承担负责，把本该承担的责任转移给没有能力的承担的人既与事实不符也是不负责任的体现。二、一审适用法律正确，河南乔克装饰设计工程有限公司与上海同济绿地门窗制品有限公司承担连带赔偿责任。本案中张启铭借用河南乔克装饰设计工程有限公司资质，以乔克公司的名义承包承揽工程进行施工，乔克公司作为建筑企业应当明知其出借资质给无施工资质人员的行为违反法律规定，仍将其资质出借给张启铭，由张启铭以公司名义承揽工程，其应当就人身损害造成的债权债务关系对外所负债务承担连带清偿责任。上海同济绿地门窗制品有限公司明知张启铭借用乔克公司资质进行施工，应当与乔克公司承担连带赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，法律关系适用正确，应当予以维持。最后，李玉东作为一名普通的进城务工人员，自2020年4月份受伤之后，三上诉人对其不闻不问，李玉东一直不能工作，使本就贫困的家庭雪上加霜，希望法院能够尽快做出公正的裁判，以便被上诉人能够拿到相应的赔偿。上海建工二建集团有限公司辩称，与我公司无关。上海同济绿地门窗制品有限公司辩称，同我公司的上诉意见。河南乔克装饰设计工程有限公司辩称，同我公司的上诉意见。柳东岭辩称，我是给张启铭负责技术，其他与我无关。上海同济绿地门窗制品有限公司辩称上诉请求：1、撤销原审民事判决书。2、改判绿地门窗公司无需承担连带责任。事实和理由：我公司认为原审事实认定上和法律适用上都存在错误。一、事实认定上来说。①我公司认为作为本案工程的总发包人，应当将工程发包给一家有资质的公司。事实上，我公司也是这样去做了，相关合同及发票等证据足以说明我公司将工程发包给河南乔克装饰设计工程有限公司这一事实，因此一审法院认定我公司将工程直接发包给张启铭严重与事实不符。②李玉东在受伤后，经治疗后鉴定为十级伤残。其提出被抚养人生活费的补偿，一审法院直接予以认可。我公司认为一审法院根本没有查明李玉东是否存在劳动能力障碍，且其被抚养人的生活是否存在一定需要抚养的问题，直接认定补偿金额，我公司认为在事实都未能查清的基础上直接予以判决，于法有悖。二、从法律适用上来说。①本案工程在合同签订时，审查了河南乔克装饰设计工程有限公司相关资质，其完全符合法律要求，相关结算都是通过河南乔克装饰设计工程有限公司账户，且河南乔克装饰设计工程有限公司出具相应发票，这明显可以说明我公司发包行为合理合法。应当来说我公司在本案中已经尽到了自己的义务，不存在其他过错问题，张启铭承接本案工程，我公司有了解到这一情况，但我公司认为这是河南乔克装饰设计工程有限公司的问题，且我公司与河南乔克装饰设计工程有限公司合同中明确载明不得分包，因此本案与我公司无关，相关法律责任应当由河南乔克装饰设计工程有限公司和张启铭承担。②李玉东在没有证据证明其劳动能力受到影响的情况，主张被抚养人生活费的诉请理应承担举证不能的法律后果。李玉东辩称，同我对张启铭的答辩意见。上海建工二建集团有限公司辩称，与我公司无关。张启铭辩称，第一点，张启铭本人陈述其通过熟人介绍从绿地门窗公司接了涉案工程，其借用乔克公司账户走账。第二点，认可绿地门窗公司关于认定伤残后不应当支付抚养人生活费的补偿。河南乔克装饰设计工程有限公司辩称，同我公司的上诉意见。柳东岭辩称，我是给张启铭负责技术，其他与我无关。河南乔克装饰设计工程有限公司上诉请求：1、依法纠正一审中判令乔克公司所承担判决第一项连带赔偿责任的错误判决事项或者发回重审。2、一审诉讼费，上诉费由李玉东、张焱程、张启铭、上海建工二建公司、柳东岭、绿地门窗公司按各自过错比例承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。张启铭仅仅借用朋友罗军委的公司河南乔克装饰设计工程有限公司的对公账户进行部分劳务费用结算，并依法承担相关税费。河南乔克装饰设计工程有限公司从未授权张启铭以公司的名义进行任何业务承揽、雇工、劳务外包、合同签订、款项结算等事项授权。更没有取得劳务分包资质，更没有与绿地门窗公司签订《劳务分包协议》。我公司与李玉东、柳东岭并不认识。故一审认定存张启铭借用乔克公司资质与绿地门窗公司签订《劳务分包协议》存在明显认定事实错误。李玉东人身伤害的因果均与乔克公司没有任何关联，故乔克公司在本案中没有任何过错，故不应当承担任何责任。二、一审存在程序错误。本案原告立案之初，并未将乔克公司列为被告。第二次开庭，绿地门窗公司申请将乔克公司追加为被告。法院于2020年12月17日通过快递方式向乔克公司送达开庭传票时，已二次开庭结束。并未向所有当事人寄送另行开庭的书面通知。邮寄传票由于无法联系乔克公司退回之后，一审法院并未向知情人张启铭或者其代理人索要乔克公司法人代表罗军委的联系方式进行电话联系确认送达方式。其行为明显违背民事诉讼法及其相关司法解释有关送达的规定；在一审送达时并未穷尽送达措施。故一审中，乔克公司列为被告后，法院不仅未穷尽送达措施造成乔克公司无法知道自己涉诉；更是在送达发出后并没有进行任何法定庭审活动。一审法院的被告追加程序不当并未穷尽送达措施，是造成我公司无法出庭的主要原因。一定程度上侵犯了我公司答辩权、质证权等合法诉讼权利。从而造成我公司承担不利后果。李玉东辩称，同我对张启铭的答辩意见。上海建工二建集团有限公司辩称，不同意乔克公司的上诉意见，与我公司无关。上海同济绿地门窗制品有限公司辩称，我公司是与乔克公司之间形成的法律关系，不是与张启铭之间发生的，因此本案的法律责任应当由乔克公司来承担。张启铭辩称，认可乔克公司的上诉意见。柳东岭辩称，我是给张启铭负责技术，其他与我无关。李玉东向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费72359.35元、误工费17018.72元、护理费10386.82元、住院伙食补助费1150元、营养费2490元、交通费690元、住宿费1000元、伤残赔偿金68401.94元、被扶养人生活费62618.48元、精神抚慰金5000元，以上费用共计243015.31元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：绿地门窗公司从业主郑州保利永和房地产开发有限公司承包了郑州保利高新区尚园项目一期车库出入口雨棚工程，并将该工程转包给了借用乔克公司资质的张启铭，双方签订了《劳务分包合同》。2020年4月17日，原告在雨棚施工现场施工时，量管子过程中不小心跌落至车库出入口地面。原告佩戴有头盔，并无其他保护措施。原告受伤后，被工友送往郑州市中心医院治疗，诊断为“双侧跟骨粉碎性骨折，肺气肿，胆囊息肉”。原告住院23天，于2020年5月10日出院，住院医嘱为：1．保持伤口清洁，定期换药，避免皮肤坏死感染；2．药物对症治疗；3．建议休息3-6个月，期间避免患肢完全负重，以免内固定物断裂，骨折再次移位；4．定期复查DR（术后1、2、3、6、12个月），了解骨折愈合情况，术后1-2年如愈合良好，可考虑再次手术取出内固定物；5．加强营养支持，在家人陪护下适当功能锻炼，避免肌肉萎缩及关节僵硬；6．如有不适，我科随诊。原告住院费共计72359.35元，其中张启铭派柳东岭等人给原告垫付了2500元。2020年6月23日，原告在睢县中医院检查，共支付门诊费438.64元。2020年8月27日，原告在郑州市骨科医院检查，支付门诊费598.8元。根据原告申请，原审法院委托郑州陇海法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，该鉴定机构于2020年9月18日作出郑陇海司鉴所［2020］临鉴字第247号鉴定意见书，认定原告构成十级伤残，出院后误工期、护理期、营养期分别评估为90日、60日和60日。原告支付鉴定费1300元。原告提交的户口本及睢县蓼堤镇娄河村村民委员出具的证明显示，原告与其妻子杨雪芳共生育四个女儿，长女李X梦出生于2003年，次女李X平出生于2006年，三女李X馨出生于2016年，四女李X静出生于2018年。原告的父亲李广生（出生于1956年）和母亲柳素平（出生于1957年）共生育包括原告在内的三名子女，二人均无劳动能力及其他生活来源。以上事实，有经庭审质证的下列证据及本案庭审笔录在案佐证：1、接处警登记表、工地照片；2、郑州市中心医院诊断证明、病历、出院证、住院费发票、费用清单；3、睢县中医院检查报告单及门诊费发票、郑州市骨科医院门诊费发票；4、鉴定意见书、鉴定费发票；5、村委会出具的证明、原告的户口本；6、《郑州保利高新区尚园项目一期车库出入口雨棚工程承包合同》、《劳务分包合同》。被告张启铭提交张凤卫的证人证言、微信聊天及转账记录，用以证明张启铭将涉案工程承包给了柳东岭，柳东岭应承担雇主责任。因张启铭并未与柳东岭签订合同，也未向柳东岭支付过工程款，柳东岭对二人之间转账的5000元能够说明来龙去脉，故张启铭提交的上述证据不能证明其与柳东岭存在工程转包关系。一审法院认为，涉案的车库出入口雨棚工程系张启铭承包，原告为该工程提供劳务过程中受伤，原告与张启铭应按照各自过错承担责任。原告在工作过程中仅佩戴了头盔，未采取其他保护措施，对自身安全存在一定的疏忽，故张启铭应当对原告承担80％的赔偿责任。绿地门窗公司将涉案工程承包给无施工资质的个人张启铭，并准许张启铭借用乔克公司的资质，乔克公司向张启铭出借资质，因此绿地门窗公司和乔克公司均应与张启铭向原告承担连带赔偿责任。原告的各项损失和费用包括：1、医疗费：根据原告提交的票据，对原告的医疗费共计为73396.79元予以认定。2、住院伙食补助费：原告住院23天，按照每天50元计算，住院伙食补助费为1150元。3、营养费：经鉴定，原告出院后的营养期为60天，按照每天30元计算，营养费为2490元。4、误工费：经鉴定，原告出院后误工期为90天，原告未能提交其收入证明，参照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算，原告的误工费为10588元（34200.97／365＊113=10588）。5、护理费：经鉴定，原告出院后的护理期为60天，参照2019年度河南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资46858元／年计算，护理费应为10655元（46858／365＊83=10655），原告仅请求10386.82元，不违反法律规定，原审法院予以认定。6、残疾赔偿金：原告构成十级伤残，按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算，残疾赔偿金为68401.94元（34200.97＊20＊0.1=68401.94）。7、被扶养人生活费：原告应承担的生活费为：李X梦577.3元（11545.99＊1＊0.1／2=577.3），李X平2309.2元（11545.99＊4＊0.1／2=2309.2），李X馨8082.2元（11545.99＊14＊0.1／2=8082.2），李X静9236.8元（11545.99＊16＊0.1／2=9236.8），李广生6157.9元（11545.99＊16＊0.1／3=6157.9），柳素平6542.7元（11545.99＊17＊0.1／3=6542.7），共计32906.1元。8、交通及住宿费：原告虽未提交相关票据，但根据其住院治疗的实际情况，酌定交通及住宿费共计为1000元。9、精神损害抚慰金：根据原告构成伤残的实际情况，酌定精神损害抚慰金为5000元。10、鉴定费：根据鉴定费发票，对鉴定费为1300元予以认定。原告的上述损失共计206619.87元，被告张启铭应承担80％的赔偿责任，即165296元，扣除已垫付的2500元，张启铭还应当赔偿原告162796元，乔克公司及绿地门窗公司承担连带赔偿责任，原告请求数额过高的部分原审法院不予支持。被告河南乔克装饰设计工程有限公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张启铭赔偿原告李玉东162795元，于判决生效后10日内支付。二、被告上海同济绿地门窗制品有限公司、河南乔克装饰设计工程有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告李玉东的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2473元，由原告李玉东负担695元，被告张启铭、上海同济绿地门窗制品有限公司、河南乔克装饰设计工程有限公司共同负担1778元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，绿地门窗公司将涉案工程承包给无施工资质的个人张启铭，并准许张启铭借用乔克公司的资质，乔克公司向张启铭出借资质，李玉东为该工程提供劳务过程中受伤。李玉东在工作过程对自身安全存在一定的疏忽，张启铭对李玉东承担80％的赔偿责任适当。绿地门窗公司和乔克公司均应与张启铭向李玉东承担连带赔偿责任。柳东岭不是工程承包人，不应承担责任。李玉东提交的户口本及睢县蓼堤镇娄河村村民委员出具的证明显示，李玉东与其妻子杨雪芳共生育四个女儿，原审计算赔偿金正确。综上所述，张启铭、上海同济绿地门窗制品有限公司、河南乔克装饰设计工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中张启铭预交的案件受理费3556元，由张启铭负担；二审中上海同济绿地门窗制品有限公司预交的案件受理费3556元，由上海同济绿地门窗制品有限公司负担；二审中河南乔克装饰设计工程有限公司预交的案件受理费3556元，由河南乔克装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二一年三月四日书记员  朱琳欣