江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终200号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江西莱辉装饰有限公司。住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道绿地新都会**商业楼**，统一社会信用代码91360106MA35XFAH06。法定代表人：项辉初，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘媛媛，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：齐艳芳，女，汉族，1988年10月28日出生，住江西省婺源县。委托诉讼代理人：李志强，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李有军，江西瀛赣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊辉，男，汉族，1991年5月15日出生，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：李志强，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李有军，江西瀛赣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴香翠，女，汉族，1967年12月1日出生，住江西省婺源县。委托诉讼代理人：李志强，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李有军，江西瀛赣律师事务所律师。上诉人江西莱辉装饰有限公司（以下简称莱辉公司）与上诉人齐艳芳、熊辉、吴香翠装饰装修合同纠纷一案，均不服江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初4776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。莱辉公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人向莱辉公司支付垫付款97,415.5元；二、请求撤销原审判决第三项，改判莱辉公司无需支付被上诉人案涉工程修复费用200,016.35元及延误工期的损失23,560元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，应当依法予以纠正。（一）莱辉公司与被上诉人提供的《工装装饰装修工程施工合同》条款内容不一致，经鉴定被上诉人提供的合同确实存在换页的情况，应当以莱辉公司提供的合同作为审理案件的依据。首先，现有鉴定结果证明，被上诉人提交的合同中第8.2款至12.7款所在页与其他页不是一次性制作形成，存在换页事实；其次，更改的条款均为对莱辉公司的约束，与常理不符；再次，莱辉公司手中之所以没有被上诉人签字的合同，是因为莱辉公司法定代表人项辉初与熊辉是多年同学兼好友，出于对熊辉的信任，故一直没有催被上诉人返还签字的合同。（二）莱辉公司提供凭证和票据的垫付金额为97,415.5元，被上诉人应当支付莱辉公司全部的垫付费用。（三）2018年10月28日至2019年5月16日只有137个工作日，而非原审法院认定的150个工作日。根据时间推算，2018年10月28日起计算150个工作日为2019年6月4日，即使不计算因被上诉人逾期付款等造成工期顺延的情况，案涉工程约定的竣工时间应为2019年6月4日，现莱辉公司已在2019年5月20日完成，不存在所谓的工期延误。二、原审法院适用法律错误，应当依法予以纠正。（一）被上诉人私自将案涉月子中心工程改造成酒店，案涉工程出现的质量问题是改造前导致或者改造后导致，通过现有检材无法评定。通过聊天记录可知，莱辉公司与被上诉人是因工程款拖欠问题发生纠纷，被上诉人希望莱辉公司帮其将月子中心改成酒店，但因被上诉人已经拖欠大量工程款，故莱辉公司予以拒绝，被上诉人从未向莱辉公司提出过质量问题，也未提出过修复问题；（二）被上诉人提供的2019年6月5日与天泽装饰公司的装修合同，一没有天泽装饰公司的盖章，二没有其他任何证据佐证该合同的真实性，原审法院再此基础上仍认定竣工时间为2019年6月5日，并以此判定案涉工程的质量问题是莱辉公司导致，无法无据；（三）案涉《建设工程造价鉴定意见书》所出具的意见，是以赣诚鑫［2020］质鉴字第0206号工程鉴定意见书为基础，最终测算出修复费用，但案涉工程的质量问题是怎么导致的都没有查清，怎么能认定修复费用应当由莱辉公司承担？齐艳芳、熊辉、吴香翠共同辩称：一、本案应当以答辩人提供的《工装装饰装修工程施工合同》作为审理案件的依据。原审中，双方都提供了《工装装饰装修工程施工合同》，但莱辉公司提供的《工装装饰装修工程施工合同》只有公司签名盖章，无答辩人签名，显然是无效。答辩人提供的《工装装饰装修工程施工合同》有双方签名，虽经鉴定机构鉴定存在换页情形，但莱辉公司没有证据证明换页部分系答辩人所为。二、答辩人认可原审法院已查明的事实，莱辉公司垫付费用为76,980.5元。三、莱辉公司存在工期延误的情形，且延误时间是69天，根据合同约定，应当承担延误工期的全部损失。四、莱辉公司因装修存在工程质量问题，需两个月返工修复期，即从2019年6月5日至同年8月5日，根据合同约定，莱辉公司应当承担修复期间的租金损失。齐艳芳、熊辉、吴香翠上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项；二、改判原审判决第三项中“赔偿误工期的损失23,560元”为由莱辉公司赔偿误工期的店租损失162,564元及修复期间的店租损失141,316元；三、增加支付返工修复工程的损失115,150元；四、本案一、二审诉讼费用由莱辉公司负担。事实和理由：一、原审法院错误认定工程质量争议各半责任是本案的关键点。莱辉公司明知自己的施工有质量问题，却以纠纷争议为由拖时间，不提出也不配合上诉人申请专业检测机构鉴定的情况下，原审能够对由此造成的工程不能及时验收、不能及时支付工程尾款等违约责任判定双方各承担50%的责任吗？二、原审法院认定工程期限顺延至2019年5月16日是错误的。双方合同约定的工程期限为150天，约定和实际开工为2018年10月28日，故2019年3月28日就是双方合同约定的工程必须竣工的最后时间，原审认定工程按约顺延至2019年5月16日竣工没有合法依据，且判决该期间的租金损失由双方各承担一半更是没有法律原则的和稀泥。三、司法鉴定的工程造价与事实不符。首先，京城博产价鉴［2020］第1-001号鉴定意见书确定的工程造价“建筑安装专业人士91元/工日，装饰专业人工为102元/工日”，这种价是招不到施工人员的；其次，返工修复还需要的各种材料价款都是需要重新购买的，所有这些损失，依法都应当由莱辉公司承担。莱辉公司辩称：首先，结合莱辉公司提交的聊天记录可知，被答辩人是在未支付尾款及垫付款的情况下，要求莱辉公司再次垫资将月子中心改造成酒店，莱辉公司因此拒绝了被答辩人的要求。后被答辩人在未经验收的情况下，私自让案外人改造月子中心，并最终以酒店名义对外经营。在此过程中，莱辉公司一直要求被答辩人支付工程款、垫付款，然被答辩人不置与否，直至向法院提起诉讼，被答辩人才提出所谓的质量问题。其次，改造后的酒店正常对外经营，即酒店是通过了相关部门的验收。被答辩人提出的质量问题是改造前产生的还是改造后产生的，通过现有检材无法鉴定出来。因此，被答辩人应当就案涉工程擅自使用并改造后出现的质量问题承担责任。最后，根据合同约定，未办理验收手续，被答辩人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由被答辩人承担损失后果。莱辉公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告剩余工程款174,500元及逾期利息4,388.79元（以174,500元为本金，年利率6%，自2019年5月25日开始计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年10月25日）；2．被告立即支付原告垫付的费用100,322元；以上共计279,210.79元；3．本案的诉讼费用由被告负担。齐艳芳向一审法院反诉请求：1．原、被告之间解除《工装装饰装修工程施工合同》；2．原告赔偿被告墙面、顶面刮瓷工程返工重做的损失人民币705,635元；3．原告返还未完工程的工程款人民币185,081.2元；4．原告返还超面积计算工程款人民币25,112元；5．原告赔偿延期完工造成的损失人民币624,385.05元；6．本案所有诉讼费由原告负担。一审法院认定事实：2018年10月28日，被告齐艳芳与原告莱辉公司签订了一份《工装装饰装修工程施工合同》，合同约定：工程地点为上饶市广信区和锦园小区；施工面积和单价为3,350平方米、每平方米470元；承包方式为原告包工、包部分材料，被告提供其余部分材料；工程期限150日（以实际工作日计算，国家规定法定节假日及双休日，工期顺延）；开工日期2018年10月28日，竣工日期2019年2月28日；施工图纸由被告自行设计；合同经双方签字生效后，如任何一方需变更合同内容，应经协商一致后签订工程变更单；合同后附半包材料清单及材料的品牌；反诉被告不能按期完工的，工期不顺延；因反诉被告原因造成工程质量存在问题的返工费用由反诉被告承担，工期不顺延，并要承担延误反诉原告工期的损失；由于反诉被告的责任延误竣工工期的，每延误一日，赔偿给反诉原告当天的经济损失；本工程执行《住宅室内装饰装修工程质量验收规范》（JGJ304-2013）；在竣工验收时双方对工程质量发生争议时，应当申请专业检测机构予以认证；工程验收合格后，双方对工程验收单、工程结算单签字确认后，按合同支付尾款。被告扣留百分之五的质保金，一年后无质量问题，被告应支付原告保证金…。被告齐艳芳委托其父亲齐永和在合同上签字，原告莱辉公司也在合同上签字盖章。合同签订后，莱辉公司进场施工，自2018年10月31日至2019年5月20日，被告支付了原告工程款140万元，尚有174,500元尾款未支付。2019年5月份，原、被告就案涉工程质量问题发生争执，一直未进行竣工验收。2019年6月5日，被告与天泽装饰签订装修合同，将案涉工程的原月子会所装修改造为酒店。2019年6月8日，莱辉公司总经理项辉初及哥哥项雪初因工程款结算等问题和齐艳芳的妈妈吴香翠发生厮打。在本案审理期间，原告对被告提交合同中第8.2款至12.7款所在纸张是否换页申请司法鉴定，江西神州司法鉴定中心的鉴定意见为：被告提供的2018年10月28日的《工装装饰装修工程施工合同》中的第8.2款至12.7款所在页与其他页不是一次性制作形成，存在换页事实。原告支付了鉴定费5,000元。被告齐艳芳也就案涉装修工程质量及返工维修方案申请司法鉴定，经该院依法委托，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司于2020年5月26日出具赣诚鑫［2020］质鉴字第0206号建设工程技术鉴定意见书，结论为：案涉工程天花板粉刷层有空鼓、脱落现象；卫生间有渗漏现象且卫生间下水管均未封堵；上述质量问题均不符合建筑装饰装修工程等相关质量验收规范要求，并对返工维修提出来具体建议。此后，齐艳芳又对返工维修的工程造价申请司法鉴定，2020年6月8日，北京京诚博产工程项目管理有限公司作出京诚博产价鉴［2020］第I-001号建设工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：案涉工程所需的修复费用为200,016.35元。被告为上述鉴定支付了鉴定费为50,000元。在庭审质证过程中，莱辉公司就上述鉴定提出了相关异议：1．案涉装修工程完工后，被告在未竣工验收的情况下擅自使用，并将其改造成酒店，而天花板出现空鼓、脱落现象均是在酒店改造过程中发生的，与莱辉公司无关；2．卫生间主下水管非莱辉公司施工范围，卫生间有渗漏现象主要是被告在酒店改造过程中将卫生间蹲坑改为抽水马桶造成的。针对上述异议，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司进行了书面答复，莱辉公司在法院释明后，明确不申请鉴定人出庭。另查明，2018年，被告齐艳芳为开办月子会所与江西民德联合实业有限责任公司签订租赁合同，根据合同约定，齐艳芳在2018年10月1日至2028年9月30日期间租赁和锦园8号楼，其中2018年10月1日至2020年9月30日期间的租赁费用为86万元。一审法院认为，原、被告签订的案涉《工装装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应依约履行。双方的争议焦点是：一、被告是否应该支付原告案涉工程的工程款、逾期利息及垫付的相关费用；二、案涉《工装装饰装修工程施工合同》是否应该解除；三、案涉工程是否存在质量问题以及被告反诉原告赔偿相关损失的诉求应否得到支持；四、案涉工程是否存在延误工期的情况以及原告应否赔偿被告相关损失。关于焦点一，本案中，原、被告在案涉装修工程中因工程质量问题产生争议，致使案涉工程至今并未竣工验收，现被告抗辩案涉工程并未完工且存在质量问题，故在支付了原告140万元后不应再支付其余工程款。针对被告的上述抗辩，该院认为，首先，案涉《工装装饰装修工程施工合同》并未有规范的施工图纸，对施工范围和进度也并未有明确的约定，但根据原、被告双方的聊天记录等证据来看，案涉工程已基本完成；其次，由于被告在未竣工验收的情况下就将该工程交于他人另行装修，即使被告主张案涉工程存在质量问题，也属于工程质量保修的范围，故被告以此为由拒付工程款，该院不予支持。关于应否扣除质保金的问题，根据案涉合同11.3条的约定，被告在支付工程款时应当扣留百分之五的质保金，但由于质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，而案涉合同约定的缺陷责任期为一年，由于从工程竣工之日至今已满一年，且该院在后文中已确定原告支付案涉工程质量问题的修复费用，故对被告关于扣留质保金的抗辩，该院不予采纳。关于逾期利息的问题，因案涉工程未竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，逾期利息从案涉工程实际交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，根据被告与天泽装饰签订的装修合同，被告将案涉工程的改造项目交付于天泽装饰的时间即为竣工日期（2019年6月5日），由于合同10.2条约定，双方签字验收后，三天内交清工程尾款，故2019年6月8日为被告应支付工程尾款的时间，但综合本案情况来看，原、被告在因质量问题发生争议后，均未按合同约定交与专业检测机构予以认定，而是争执不休，导致案涉工程未及时竣工验收和支付工程尾款，故对逾期付款造成的损失，原、被告均有责任，该院酌定各承担50%。关于原告垫付相关费用的问题。由于原告垫付的费用均是与案涉工程有关，且是原、被告在合同履行过程协商的结果，故对其中的合理部分被告应予返还。综上，被告应当支付给原告案涉工程款174,500元及逾期付款的损失（从2019年6月8日起计算），同时支付原告垫付的相关费用76,890.5元。关于焦点二。由于案涉《工装装饰装修工程施工合同》已基本完成，故该院认为被告反诉要求解除案涉合同的主张不符合合同约定和法律规定，该院不予支持。关于焦点三。案涉《工装装饰装修工程施工合同》第9.1条约定：本工程执行《住宅室内装饰装修工程质量验收规范》（JGJ304-2013）。本案诉讼中，经该院依法委托，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具了建设工程技术鉴定意见书，其结论为：案涉工程天花板粉刷层有空鼓、脱落现象；卫生间有渗漏现象且卫生间下水管均未封堵；上述质量问题均不符合建筑装饰装修工程等相关质量验收规范要求，并对返工维修提出来具体建议。莱辉公司虽对该鉴定报告提出了相关异议，但由于该鉴定系法院依法委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司作出，鉴定机构具有建设工程质量检测的法定资质，鉴定程序合法，鉴定结论具有一定的依据，并未违反科学基本原理，可以作为审理本案的相关依据。莱辉公司虽然提出了相关异议，但结合被告提交的与天泽装饰在2019年6月5日签订的装修合同来看，天泽装饰施工的范围和案涉工程存在质量问题的部位并不重合，原告异议缺乏足以反驳的依据，该院不予采纳。关于修理、返工的问题。根据《中华人民共和国合同法》第281条的规定，由于原告的原因致使案涉工程不符合合同约定，被告有权要求原告在合理期限内无偿修理或者返工，但由于原、被告相互之间缺乏信任，且被告的反诉请求也是要求原告赔偿修理费等相关损失，故根据北京京诚博产工程项目管理有限公司作出京诚博产价鉴［2020］第I-001号建设工程造价鉴定意见书，确定原告应支付案涉工程所需的修复费用为200,016.35元。关于焦点四。案涉工程按约应顺延至2019年5月16日竣工，现竣工日期为2019年6月5日，工期逾期20天。综合本案情况来看，原、被告双方对延误工期均有责任，该院酌定各承担50%，由于被告该期间的租金损失为2,356元/天，故该院酌定原告赔偿被告工期延误损失为2,356元×20天×50%=23,560元。关于原告应返还未完工程的以及超面积计算的工程款，由于被告并未有证据证明，对被告该项反诉请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）齐艳芳于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江西莱辉装饰有限公司工程款174,500元及逾期付款的损失（以174,500元为基数，从2019年6月8日至2019年8月20日期间按中国人民银行同期同档贷款利率的50%计算；2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算至款项清偿完毕之日止）；二、被告（反诉原告）齐艳芳于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江西莱辉装饰有限公司垫付款项76,890.5元；三、原告（反诉被告）江西莱辉装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）齐艳芳案涉工程修复费用200,016.35元及赔偿延误工期的损失23,560元；四、驳回原告（反诉被告）江西莱辉装饰有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）齐艳芳的反诉请求。案件受理费本诉部分5,548元，减半收取2,774元，反诉费18,662元，减半收取9,331元，以上合计12,105元，由原告（反诉被告）江西莱辉装饰有限公司负担3,000元，被告（反诉原告）齐艳芳负担9,105元；鉴定费55,000元，由原告（反诉被告）江西莱辉装饰有限公司负担。二审中，齐艳芳、熊辉、吴香翠提交上饶县锦悦酒店卫生许可证、消防安全检查合格证、营业执照、特种许行业许可证拟证明酒店修复时间花了两个多月。经质证，莱辉公司对其真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议：首先，莱辉公司装饰的是月子中心而非酒店；其次，该组证据可以证明齐艳芳、熊辉、吴香翠私自将月子中心改造为酒店；再次，改造后的酒店通过了相关部门的验收，更加可以证实后续出现的质量问题与莱辉公司无关。经审核，本院认为，该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于莱辉公司上诉提出齐艳芳、熊辉、吴香翠提供的合同存在换页的情况，应当以莱辉公司提供的合同作为审理案件依据的上诉理由，经查，莱辉公司提交的《工装装饰装修工程施工合同》没有原审被告的签名，无法证明该合同取得了原审被告的认可，而原审被告提交的《工装装饰装修工程施工合同》有双方当事人的签名盖章，该合同虽经鉴定存在换页的情形，但无证据证明换页为原审被告所为，因此，原审法院以原审被告提供的《工装装饰装修工程施工合同》作为审理案件的依据正确。关于莱辉公司上诉提出的垫付金额应否全部支持的上诉理由，本院认为，莱辉公司为证明其在工程施工过程中垫付费用，提供了97,415.5元的相关凭证和票据，原审法院依据证据规则对其中的18,525元不予认可符合法律规定。物业保证金2,000元系莱辉公司因装修施工交给物业公司的费用，其可以向物业公司要求返还，原审法院对该费用不予支持并无不当。关于莱辉公司和齐艳芳、熊辉、吴香翠分别上诉提出的案涉工程期限的问题，经查，案涉《工装装饰装修工程施工合同》约定开工日期为2018年10月28日，工程期限150天（以实际工作日计算，国家规定法定节假日及双休日，工期顺延）。依此约定，扣除法定节假日及双休日，从2018年10月28日起计算150个工作日为2019年6月3日，故原审认定竣工日期为2019年5月16日错误，本院依法予以纠正。莱辉公司主张其在2019年5月20日完工案涉工程，但未提供证据证明，本院不予支持。由于双方未办理竣工验收手续，原审法院根据原审被告方将案涉工程的改造项目交付于天泽装饰的时间即2019年6月5日认定为竣工日期符合法律规定。案涉工程约定的竣工日期为2019年6月3日，工期逾期2天，根据查明的案件事实，双方在因质量问题发生争议后，均未按合同约定交与专业检测机构予以认定，而是争执不休，导致案涉工程未及时竣工验收和支付工程尾款，对逾期付款造成的损失，双方当事人均有责任，原审法院酌定各承担50%并无不当，本院予以维持。由于原审被告该期间的租金损失为2,356元/天，经核算，莱辉公司应赔偿原审被告工期延误损失为2,356元/天×2天×50%＝2,356元。关于莱辉公司上诉提出的修复费用应由谁承担的问题，本院认为，原审被告方与天泽装饰签订的《装修合同》约定的工程范围包括所有房间插卡取电线路改造、一楼大厅前台重做、顶楼楼面漏水改造，该工程范围与案涉工程存在的质量问题部位并不重合，案涉工程修复费用经鉴定，所需费用为200,016.35元，原审判决由莱辉公司承担正确，本院亦予以维持。关于齐艳芳、熊辉、吴香翠上诉提出司法鉴定的工程造价与事实不符的上诉理由，本院认为，原审法院依法委托北京京诚博产工程项目管理有限公司对案涉工程所需修复费用进行鉴定，该鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法，所做鉴定意见原审法院予以采信符合法律规定，故本院对齐艳芳、熊辉、吴香翠的该上诉理由不予采信。关于齐艳芳、熊辉、吴香翠上诉提出莱辉公司赔偿修复期间的店租损失及返工修复工程的损失的上诉理由，本院认为，首先，齐艳芳、熊辉、吴香翠未提供证据证明该损失；其次，案涉工程已经交付，莱辉公司承担的是保修责任，故本院对齐艳芳、熊辉、吴香翠的该上诉理由依法予以驳回。综上所述，莱辉公司上诉请求部分成立，齐艳芳、熊辉、吴香翠的上诉请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初4776号民事判决第一项、二项、第四项、第五项；二、变更江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初4776号民事判决第三项为江西莱辉装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付齐艳芳案涉工程修复费用200,016.35元及赔偿延误工期的损失2,356元。三、驳回江西莱辉装饰有限公司的其他上诉请求；四、驳回齐艳芳、熊辉、吴香翠的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；江西莱辉装饰有限公司交纳的二审案件受理费4,961元，由江西莱辉装饰有限公司负担4,000元，齐艳芳负担961元；齐艳芳、熊辉、吴香翠交纳的二审案件受理费9,499元，由齐艳芳、熊辉、吴香翠负担。本判决为终审判决。审判长  毛丽丽审判员  周立峰审判员  夏旭莉二〇二一年三月三日书记员  林 炜