河南省鹤壁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫06民终193号上诉人（原审原告）：鹤壁市峰安达公路工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街与延河路交叉口东北角（科创中心大楼**）。法定代表人：杨振峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭耀栋，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛凌宇，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南中信达会计师事务所有限公司，，住所地鹤壁市淇滨区九州路法定代表人：李建生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李怀林，男，1966年8月8日出生，汉族，住鹤壁市山城区，该公司员工。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。原审第三人：鹤壁经济技术开发区管理委员会，，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道**代表人：李雷，该委主任。委托诉讼代理人：贾喜国，大沧海律师事务所律师。上诉人鹤壁市峰安达公路工程有限公司（以下简称鹤壁峰安达公司）因与被上诉人河南中信达会计师事务所有限公司（以下简称河南中信达公司）、原审第三人鹤壁经济技术开发区管理委员会（以下简称鹤壁开发区管委会）委托合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初2399号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。鹤壁市峰安达公路工程有限公司上诉请求：1、依法撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初2399号民事裁定；2、指令鹤壁市淇滨区人民法院继续审理本案。事实与理由：1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，本案与鹤壁市中级人民法院（2020）豫06民初35号案件（以下简称35号案件）案由不同、当事人不同、诉讼请求不同，上诉人单独提起本案不构成重复起诉。首先，本案的当事人与35号案件的当事人并不相同。35号案件是合作建房合同纠纷，原告是鹤壁峰安达公司，被告为鹤壁开发区管委会。两案的当事人存在不同。其次，本案当事人主张解除《司法鉴定委托协议书》及要求被上诉人承担违约责任，35号案件中原告主张的属于购房款的给付之诉，二者的案由存在根据不同。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”在鹤壁峰安达公司不认可鉴定结论并提出重新鉴定的申请后，35号案件即无需对该鉴定意见书的效力进行认定。且这属于事实查明、证据的认定问题，在该项事实未经生效判决确认的情况下，上诉人提起与之相关的诉请也不符合“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的情形。即使认定本案的诉讼请求与鉴定意见书的效力具有关联性，在35号判决未生效的情况下，一审法院也应当时依法中止审理而非驳回上诉人的起诉。2、本案属于前案，向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼早于35号案件，本案应当独立作出认定，而非等待后案35号判决结果。虽然从立案时间上来看，35号案件于2020年8月5日立案，本案于2020年8月10日立案，本案属于后案。但是，2020年6月2日，鹤壁峰安达公司即向一审法院提起本案诉讼，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九的立案条件，而一审法院拒不立案。上诉人认为一审法院可在审理中进行认定是否支持，而不应直接驳夺申请人的相关诉讼权利。经上诉人多次与立案庭沟通，向院长发函说明情况等方式，又被迫无奈变更诉讼请求，才于8月10日得以立案，后经法院准许增加了诉讼请求，也造成本案的立案时间晚于35号案件的立案时间。相对于35号案件，本案属于实质上的前案，开庭审理也在前，可以也应当对上诉人的诉讼请求独立作出认定，而非等待35号案件的审理结果再作决定。3、上诉人的其他诉讼请求与35号案件并无关联，一审法院应当实体审理。即使鉴定意见的效力与35号案件存在关系，但是不影响对被上诉人违约行为的认定以及鉴定材料的返还等诉讼请求的认定，一审法院应当实体审理。鹤壁市峰安达公路工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令上诉人河南中信达公司支付违约金2000000元；2、判令解除2012年3月21日签订的《司法鉴定委托协议》；3、判令上诉人河南中信达公司返还鉴定费345374.5元；4、判令上诉人河南中信达公司返还鉴定材料（含鹤壁市开发区科技创业中心办公楼施工图纸、施工合同、竣工结算书、发票、收据、室外配套工程结算书、室外配套工程部分图纸资料等）。一审法院认定事实：2012年3月21日，鹤壁开发区管委会（甲方）与鹤壁峰安达公司（乙方）、河南中信达公司（丙方）签订《司法鉴定委托协议书》，约定“一、标的物：开发区科技创业中心办公楼1-6层及其配套设施和公摊部分。二、鉴定依据：甲乙双方签订的合作协议、国家相关法律规定和相关定额标准；以事实为依据，以法律为准绳；做到科学、规范、客观、公正，经得起验证。三、委托时间：要求丙方在1个月内完成对标的物的鉴定工作，按期向甲乙双方提交符合要求的鉴定报告。四、资料提供：乙方必须在本协议生效后3天内向丙方提供可作为鉴定依据和采信的相关资料。五、鉴定费用按鉴定金额的0.8％费率取费，由甲乙双方共同承担。六、鉴定报告生效后，甲方负责在1个月内，与乙方结清相关费用，前期预付款多退少补。如不能结清，违约方承担相应的利息费用。七、乙方在甲方支付完相关费用，保证甲方按期使用相关房产，并在6个月内将有关房产过户给甲方。过户费用按国家规定各自承担。八、如不能按此协议完成标的任务，由谁造成的责任，其承担违约金200万元。”2014年9月9日，河南中信达公司作出豫中会所［2014］建价鉴字第1号《关于开发区科创中心办公楼1-6层工程造价司法鉴定意见书》。2018年10月19日，河南中信达公司向法院提起诉讼，要求鹤壁开发区管委会和鹤壁峰安达公司支付鉴定费105.8万元。2018年12月28日，鹤壁市淇滨区人民法院作出（2018）豫0611民初3823号民事判决书，判决：1、鹤壁开发区管委会、鹤壁峰安达公司于判决生效后十日内支付河南中信达公司鉴定费用490749元；2、驳回河南中信达公司的其他诉讼请求。鹤壁峰安达公司、河南中信达公司、鹤壁开发区管委会均不服，上诉于鹤壁市中级人民法院。2019年4月15日，鹤壁市中级人民法院法院作出（2019）豫06民终366号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。鹤壁峰安达公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。2019年6月14日，河南省高级人民法院作出（2019）豫民申3317号民事裁定书，裁定：驳回鹤壁峰安达公司的再审申请。2019年10月30日，鹤壁峰安达公司通过中国建设银行向鹤壁市淇滨区人民法院案款专户缴纳鉴定费345374.5元。2020年8月5日，鹤壁峰安达公司以鹤壁开发区管委会为被告向鹤壁市中级人民法院提起诉讼，要求鹤壁开发区管委会给付购房款51932548.35元及利息。经审理，鹤壁市中级人民法院认定河南中信达公司出具的《关于开发区科创中心办公楼1-6层工程造价司法鉴定意见书》送达并生效。2020年12月10日，鹤壁市中级人民法院作出（2020）豫06民初35号民事判决书，判决：1、鹤壁开发区管委会给付鹤壁峰安达公司回购款8550291.4元；2、鹤壁开发区管委会给付鹤壁峰安达公司回购款利息（按照本金8550291.4元，自2011年12月3日起，按照同期贷款利率计算至回购款实际给付完毕之日止；2019年8月19日前的利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日）。一审法院认为，鹤壁峰安达公司在鹤壁市中级人民法院起诉要求鹤壁开发区管委会给付购房款，并对《关于开发区科创中心办公楼1-6层工程造价司法鉴定意见书》提出异议，鹤壁市中级人民法院对鹤壁峰安达公司提出的意见已经审理，并依据该鉴定意见书作出判决，鹤壁峰安达公司如对该判决不服，应提起上诉或申请再审。原告鹤壁峰安达公司在本案中主张解除《司法鉴定委托协议书》及《关于开发区科创中心办公楼1-6层工程造价司法鉴定意见书》无效，属于重复起诉。关于鹤壁开发区管委会的诉讼请求，因在（2020）豫06民初35号民事判决书中，鹤壁开发区管委会主张以《关于开发区科创中心办公楼1-6层工程造价司法鉴定意见书》结算购房款，其在本案的诉讼请求与鉴定意见书的效力亦有关联性，故对第三人鹤壁开发区管委会的起诉也予以驳回。待鉴定意见书效力确定后，可另行主张权利。裁定：一、驳回鹤壁市峰安达公路工程有限公司的起诉；二、驳回鹤壁经济技术开发区管理委员会的起诉。本院认为，上诉人在一审起诉时的部分起诉请求，一审法院在案件审理中未认定事实及适用法律并作出裁判，上诉人的部分上诉理由成立，一审法院对本案应予以审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初2399号民事裁定；二、本案指令鹤壁市淇滨区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 郭 超审判员 魏晓华审判员 翁仙峰二〇二一年三月一日书记员 杨 蓉引用法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。