辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终742号上诉人（原审原告）：中国沈阳国际经济技术合作有限公司，住所地沈阳市浑南新区长青南街**。法定代表人：唐乐珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁少云、于劼,均系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳瑞家置业有限公司，，住所地沈阳市皇姑区长江南街**（1-31-13）法定代表人：束桂香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵庆波、韩思,均系辽宁德帮仲达律师事务所律师。原审第三人：徐品，男，1965年3月13日出生，汉族，住址辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：于丽,辽宁众事达律师事务所律师。上诉人中国沈阳国际经济技术合作有限公司因与被上诉人沈阳瑞家置业有限公司、原审第三人徐品建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初9519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。中国沈阳国际经济技术合作有限公司的上诉请求：1、撤销(2019)辽0104民初9519号民事判决书第一项、第二项，改判被上诉人给付上诉人工程款7703514.41元及利息；2、判令被上诉人沈阳瑞家置业有限公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定《商品房抵顶工程款协议书》能够继续履行属于事实错误，具体理由如下：2018年1月23日，上诉人、被上诉人及闻绍成(瑞家景峰项目三标段B的实际施工人)签订《商品房抵顶工程款协议书》，被上诉人将瑞家景峰一期4#2-2-2号、4#2-3-2号、4#2-29-2号房屋抵顶工程款1802561元，但在上述协议签订后并未完成具体顶账事宜。闻绍成以上诉人为被告在沈阳市大东区人民法院提起诉讼，要求上诉人支付工程款，其中包括顶账房屋相对应的工程款。2020年3月30日，沈阳市大东区人民法院作出(2018)辽0104民初12404号民事判决书，该判决书已生效。该判决书中本院认为部分认定“如《商品房抵顶工程款协议书》继续办理备案也是可行的，故对原告不履行抵债协议行为，本院不予支持”。2020年9月21日，闻绍成以被上诉人为被告，上诉人为第三人向沈阳市大东区人民法院提起诉讼(案号为(2020)辽0104民初10041号)，要求被上诉人配合办理顶账房屋备案、过户手续，该案已于2020年11月3日开庭审理。(2020)辽0104民初10041号案件开庭审理时，被上诉人称无法出具顶账房屋备案、过户的手续，同时审判法官明确表示查封的房屋无法通过该案解决。上述案件庭审结束后，上诉人至沈阳市不动产登记中心查询顶账房屋查封情况，除本案查封外，顶账房屋中的4#2-2-2、4#2-3-2已经先后被新民市公安局、沈阳市中级人民法院、沈阳市大东区人民法院查封。基于上述情况，《商品房抵顶工程款协议书》已经不具备继续履行可能，现一审判决依据(2018)辽0104民初12404号民事判决书认定的内容认定《商品房抵顶工程款协议书》能够继续履行与客观情况严重不符，属于事实认定错误。鉴于《商品房抵顶工程款协议书》确实存在难以实际履行的情况，故顶账房屋对应的工程款应计入被上诉人未付工程款范围内，人民法院应判令被上诉人支付相应的工程款。沈阳瑞家置业有限公司辩称，不同意上诉人的意见，同意一审判决。1、案外人闻绍成诉上诉人和被上诉人于2018年即生效，对涉案当事人均具有约束力，本案上诉人和被上诉人均未在法律规定的期限内申请再审，未经过合法程序，本案不应否定该案件的事实和结论，同时该生效判决是依据最高院生效判例认定抵账房屋不涉及损害案外人利益的情况下应该认定有效，且在该案件中没有有效证据否定损害案外人利益，故案件审理时所涉及的案件事实足以支持生效判决的结论。2、本案上诉人提出的上诉事由，主要涉及查封问题，认为在上诉人本案中提出的保全问题有其它轮候查封的行为，轮候查封不能否定上诉人已经查封的后果，也不优先于上诉人抵债债权，且上诉人在本案中陈述闻绍成与被上诉人达成的抵债协议的说法是错误的，因为双方之前签订的协议即是基于上诉人对闻绍成的授权也是基于闻绍成是上诉人指定的实际施工人，该协议的效力约束的是上诉人和被上诉人，其抵债产生的后果是上诉人和被上诉人承担，闻绍成是基于其与上诉人之间的挂靠关系，取得工程价款即抵账房屋，其与上诉人是内部关系，因此上诉人在本案中就有关法律陈述是掩盖事实。徐品述称，对上诉人的上诉没有意见，但是一审的造价计算少了。中国沈阳国际经济技术合作有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求判决被告向原告支付工程款23552676元及利息5209884元（自2012年10月9日至实际给付之日，按银行同期贷款利息计算，暂计算至2017年1月1日），共计：28762560元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月30日，原告国合公司（承包方）与被告瑞家公司（发包方）签订建设工程施工合同（合同编号20110430），约定：瑞家公司作为发包方将沈阳瑞家景峰小区一期第一、二、三标段的建筑安装工程发包给原告国合公司承建，其中第一标段包括3#、4#、5#楼，二标段包括6#、7#、、地下车库三标段包括1#、2#、8#、9#、10#楼，其中1#、2#、10#楼为第三标段A,8#、9#楼为第三标段B；开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年11月1日；合同价款约定为暂定总价，为127609900元；合同约定质保期土建工程为70年，屋面防水工程、电气管线、上下水管线安装工程、供热供冷、室外上下水和小区道路等市政公用工程为从工程实际竣工之日起2年，质保金为合同价款的3%，在质保期满后14天内返还保修金及利息。国合公司为瑞家景峰项目设立无独立法人资格的中国沈阳国际经济技术合作公司第二建筑工程分公司（以下简称国合第二分公司）。国合公司作为总包方（甲方），与作为承包人的国合第二分公司（乙方）签订《建筑工程施工（企业内部）承包合同》承包“瑞家花园”工程。孙柏成以乙方负责人的身份签署该合同，孙柏成为项目经理，后将工程分包，承包项目负责人第一标段为孙柏成、第二标段为于洋、第三标段A为王洪臣、第三标段B为闻绍成。之后于洋将其承包的项目转包给第三人徐品，徐品成为第二标段项目负责人。合同签订后，各施工负责人组织人员进场施工，2012年10月9日工程完工。2013年4月15日，辽宁华元工程造价咨询有限公司对本案诉争工程总造价进行了审定，审定总金额为153933225元，其中第一标段为38381070元、第二标段为40992241元、第三标段A为37771304元、第三标段B为36788610元。各标段项目负责人在工程结算审定单处签字确认。原、被告双方对工程款总价及各标段工程款金额均无异议。2017年7月3日，第一标段项目负责人孙柏成出具确认单，确认第一标段工程款38381070元，被告已给付完毕；2017年7月3日，第三标段A项目负责人王洪臣出具确认单，确认第三标段A工程款为37771304元，被告已付36895324元，尚欠875980元（质保金）未付；2017年6月26日，第三标段B项目负责人闻绍成出具确认单，确认第三标段B工程款为36771128元，被告已付35191341.44元，尚欠1579786.6元（其中质保金为929924元）未付。原、被告双方经过对账，对以上标段已付及未付工程款金额按各标段项目负责人出具的确认单金额予以确认。第二标段工程款总额为40992241元，第二标段项目负责人为第三人徐品，财务人员为刘晶。2013年2月7日，第二标段财务人员刘晶与瑞家公司对账后签字确认对账说明一份，内容为“截止到2013年2月7日瑞家景峰6#、7#、11#地库工程沈阳瑞家置业有限公司共支付中国沈阳国际经济技术合作公司第二建筑工程分公司第二项目部工程款为36495068.19元（叁仟陆佰肆拾玖万伍仟零陆拾捌元壹角玖分），此款中不含顶账房款3798467元。已开发票数为34588987.00元（叁仟肆佰伍拾捌万捌仟玖佰捌拾柒元整），6#、7#楼欠发票1906082元，双方财务已核对确认此数”。第三标段B项目负责人闻绍成于2018年10月9日起诉中国沈阳国际经济技术合作有限公司、中国沈阳国际经济技术合作公司第二建筑工程分公司、孙柏成、沈阳瑞家置业有限公司，本院于2020年3月30日做出（2018）辽0104民初12404号民事判决，该判决查明：闻绍成、中国沈阳国际经济技术合作有限公司与沈阳瑞家置业有限公司于2018年1月23日签订《商品房抵顶工程款协议书》，瑞家公司以三处商品房抵顶欠国合公司的三标段B（8、9号楼及8、9号楼连接网点）工程款，国合公司以瑞家公司抵顶的商品房抵顶欠闻绍成的三标段B工程款，抵顶房屋为：4#楼2-2-2，面积76.77平方米，总价594968元；4#楼2-3-2，面积76.77平方米，总价602645元；4#楼2-29-2，面积76.77平方米，总价604948元。闻绍成于2018年3月9日将抵顶工程款的三处房屋转让他人并签订转让证明。该判决认定闻绍成、中国沈阳国际经济技术合作有限公司与沈阳瑞家置业有限公司于2018年1月23日签订的商品房抵顶工程款协议书有效并应继续履行。该判决已生效。一审法院认为:原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。合同签订后，原告为瑞家景峰项目设立无独立法人资格的国合第二分公司，瑞家公司是瑞家景峰项目的发包人，国合公司系总承包人，将瑞家景峰项目承包给国合第二分公司，之后将工程转包，承包项目负责人第一标段为孙柏成、第二标段为于洋、第三标段A为王洪臣、第三标段B为闻绍成。之后于洋将其承包的项目转包给第三人徐品，徐品成为第二标段项目负责人，刘晶系第二标段财务人员。经原、被告双方共同确认，第一标段工程款被告已给付完毕；第三标段A尚欠875980元（质保金）未付；第三标段B尚欠1579786.60元（其中质保金为929924元）未付。对第二标段工程款的总额为40992241元，原、被告双方均无异议。2013年2月7日，第二标段财务人员刘晶与瑞家公司对账后签字确认的对账说明一份，内容为“截止到2013年2月7日瑞家景峰6#、7#、11#地库工程沈阳瑞家置业有限公司共支付中国沈阳国际经济技术合作公司第二建筑工程分公司第二项目部工程款为36495068.19元（叁仟陆佰肆拾玖万伍仟零陆拾捌元壹角玖分），此款中不含顶账房款3798467元。已开发票数为34588987.00元（叁仟肆佰伍拾捌万捌仟玖佰捌拾柒元整），6#、7#楼欠发票1906082元，双方财务已核对确认此数”。刘晶系第二标段财务人员，徐品对该对账说明上的刘晶签字并无异议。故截止到2013年2月7日，第二标段已付工程款为36495068.19元。对原告国合公司主张的房屋能否完成抵顶，是否存在障碍一节，已生效的本院（2018）辽0104民初12404号民事判决已认定闻绍成、中国沈阳国际经济技术合作有限公司与沈阳瑞家置业有限公司于2018年1月23日签订的商品房抵顶工程款协议书有效并应继续履行。对被告2013年7月1日付地热工程款175000元，因有支票存根及国合第二分公司开具的发票，故本院予以确认。2013年7月11日工程款505543元，因被告提供了电汇凭证，其他各标段对此款项均予以认可，收据与各标段认可的金额相吻合，故本院予以确认。对于排污费15万元，因被告提供了2013年9月6日交纳排污费503432元的转账凭证，第一标段、第三标段A、第三标段B均对应承担数额予以确认，故本院对被告已付排污费15万元予以确认。对于2015年11月17日马维新强制执行款9万元，因被告提供了扣划手续，故本院予以确认。对被告主张的后续维修费692551.80元，原告对此不予认可，双方未进行确认。根据被告提供的证据情况：对2014年11月20日漏水维修费用442元、对2014年11月21日漏水赔偿费300元，因系原告施工质量问题，被告支付了维修费，本院予以确认；对2015年5月6-1-4-1维修费13500元，因已维修并支付维修费用，故予以确认；对2015年5月6-2-10-2维修费6641元，因已维修并实际支付，故予以确认；对于2015年7月维修费61600元、2015年9月维修费18980元，因维修单位进行了维修，并开具了发票，故予以确认；对2016年9月维修款1980元，因已维修并支付维修款，故予以确认；对2016年11月6#8#窗台维修38826元，因该款项中还包括其他标段施工内容，结算单上记载本标段的维修金额为28000元，被告亦提供了付款凭证，故对28000元予以确认。对后续维修费372507元，因未提供付款凭证，故不予确认；对2016年4月13日6、7号楼管井隔墙63326元，因未提供相关付款凭证，故不予确认；对2016年11月6#7#窗台维修款18250元，未提供付款凭证，故不予确认；对2016年12月维修费16700元，因未提供付款凭证，故不予确认；对2017年1月24日维修费79500元，因未提供相关付款凭证，故不予确认。综上，对被告主张的后续维修费中的131443元予以确认，应从被告应向原告支付的款项中扣除，但应按实际发生的款项131443元扣除，对被告双倍扣除的主张不予支持。对被告主张的其支付的其他费用，因无徐品或刘晶确认，无付款凭证及相应票据，本院不予确认。综上，被告已付第二标段工程款金额为37547054.19元，第二标段尚欠工程款金额为3445186.81元（40992241元-37547054.19元）。因合同约定质保金为工程款的3%，故第二标段被告应预留质保金为1229767.23元。因被告2012年9月24日向沈阳市建设工程质量监督站支付的工程质量保证金826008元已计算在被告已付工程款范围内，故第二标段所欠款项中所含的质保金金额为403759.23元。综上所述，被告尚欠原告工程款5900953.41元［第二标段3445186.81元（其中质保金403759.23元）＋第三标段A875980元（质保金）＋第三标段B1579786.6元（其中质保金为929924元）］未付，故被告应给付原告工程款5900953.41元。对原告要求被告给付利息的诉讼请求，因工程于2012年10月9日完工，被告逾期付款系违约行为，被告应向原告支付欠付工程款的利息，但因欠款中有被告依约预留的质保金，合同约定土建工程保修期为70年，屋面防水的质保期为2年，但建设工程质量管理条例规定屋面防水的质保期最低为5年，故本案工程质量责任期（基础设施工程、、地基基础工程和主体结构工程除外按5年为宜。合同约定质保金的返还期为质保期满后14天内，故质保金2209663.23元应于2017年10月23日前返还原告。故被告向原告支付的利息标准为：以3691290.18元（5900953.41元-2209663.23元）为基数，从2012年10月10日起计算至2017年10月23日；以5900953.41元为基数，从2017年10月24日起计算至本判决生效之日。一审法院判决：一、被告沈阳瑞家置业有限公司给付原告中国沈阳国际经济技术合作有限公司工程款5900953.41元，于本判决生效后10日内付清；二、被告沈阳瑞家置业有限公司给付原告中国沈阳国际经济技术合作有限公司工程款利息（利息计算标准为：以3691290.18元为基数，自2012年10月10日至2017年10月23日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以5900953.41元为基数，自2017年10月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以5900953.41元为基数，自2019年8月20日至本判决生效之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后10日内付清；三、驳回原、被告其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185613元，由原告承担127710元，由被告承担57903元；保全费5000元，由被告承担。二审中，上诉人提交新证据一组，证据为案涉房屋查封情况，拟证明案涉顶账房屋除上诉人查封外，存在多个查封，此种情况将导致无法办理产权变更事宜，顶账房屋抵顶完成的标志是将房屋过户至闻绍成名下，现因存在多个查封的障碍，造成《商品房抵顶工程款协议书》已经不具备履行的条件，房屋抵顶无法实质履行，由此产生的法律后果为被上诉人未支付上诉人相应的工程款，故在顶账房屋无法完成抵顶的情况下被上诉人负有支付相应的工程款的义务。沈阳瑞家置业有限公司质证认为，上述查封都是在上诉人所采取的保全措施之后轮候查封，轮候查封尚未产生查封效力。本案是基于上诉人自己查封已经产生冻结涉案房屋的法律效力，才使协议未能进一步履行，且本案生效后作为生效判决已经确认的抵债法律效力上诉人完全可以取得法定的无权权利并对其他主张非物权权利和其他债权权利产生对抗效力，闻绍成所作出的保全部仅是轮候而且是基于上诉人与闻绍成的内部关系，所产生权利义务是抵账协议对上诉人产生约束力，发生诉讼的原因是内部结算工程款问题，不是我方抵账效力未经过确定引起的诉讼。徐品质证认为，与我方无关。徐品提供新证据一组，证据为结算材料、承包合同，拟证明已经结算部分484354.93元，一审没有计算。上诉人质证认为，真实性、合法性、关联性无法确认，对此我方不发表意见。被上诉人质证认为，不属于新证据，同时该工程结算权不是徐品，是被上诉人和上诉人，且决算内容涉及的工程量和造价均无争议，徐品与上诉人是内部挂靠关系，无权否定上诉人与被上诉人之间所确认的结算内容，若徐品认为决算损害其权益，应该另行诉讼，与被上诉人无关。本院认为，本案二审的争议焦点是抵顶的3套房屋应否计入已付工程款。已生效的本院（2018）辽0104民初12404号民事判决就抵顶房屋问题已经认定被法院查封是由于上诉人申请保全所致，上诉人与瑞家公司及闻绍成签订过商品房抵顶工程款协议书，对抵债房屋情况是知情的，上诉人明知房屋已经抵顶仍然进行诉讼保全造成无法备案，故对闻绍成不履行抵债协议行为不予支持。故此，生效判决已经就房屋抵顶问题进行裁判，本案不宜再行处理。能否备案并继续履行非本案审理范围，当事人可另行诉讼解决。关于徐品主张的工程价款问题，因其并非上诉人，上诉人并未提出工程价款计算有误的主张，本院对其主张不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65725元，由上诉人中国沈阳国际经济技术合作有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 陈 铮审判员 王彦艳二〇二一年三月四日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；