江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终128号上诉人（原审原告）：无锡鑫惠发安装有限公司，统一社会信用代码91320206MA1NJAE93Q，住所地无锡市惠山区钱桥盛岸西路**-1122。法定代表人：吴梅娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨开放，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市工业设备安装有限公司，统一社会信用代码913202001358971855，住，住所地无锡市经贸路**/div>法定代表人：朱正，该公司董事长。委托诉讼代理人：方业树，北京市京师（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅雨，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人无锡鑫惠发安装有限公司（以下简称鑫惠发公司）因与被上诉人无锡市工业设备安装有限公司（以下简称工业公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初8301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。鑫惠发公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程实际承包人为丁建宇，因工业公司的要求将案涉工程分为两部分，即钢结构主体制作和安装。丁建宇又将工程整体转让给了实际施工人殷某、黄宇。因安装需相应资质，丁建宇以鑫惠发公司名义与工业公司签订了案涉合同。为证明鑫惠发公司已履行了安装合同，鑫惠发公司提供了大量证据，一审法院对此未作任何评判，直接引用工业公司提供的证人王某的陈述，程序违法。2.一审法院认定案涉合同项下安装劳务主要由殷某一方完成，由工业公司提供协助义务，但又认为鑫惠发公司未具体履行安装合同的安装义务，相互矛盾。殷某明确表示其是受丁建宇委托进行案涉钢结构的制作、安装的，丁建宇又明确同意将安装款的请求权转让给鑫惠发公司。工业公司辩称，鑫惠发公司未履行安装合同的义务，丁建宇派来的人员只是协助工业公司处理在安装过程中的一些工作。鑫惠发公司无安装人员，也无吊车，无焊接人员，安装过程中管理、调度、油漆等均由工业公司完成。鑫惠发公司也未按合同约定完成验收交接工作。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫惠发公司向一审法院起诉请求：1.判令工业公司向鑫惠发公司支付服务费25万元并承担利息损失（以25万元为基数，自2018年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;2.判令工业公司承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2017年，工业公司员工夏频就案涉工程的钢结构架台制作、安装合同与无锡鑫发轻质建材有限公司（以下简称鑫发公司）法定代表人丁建宇进行洽谈，约定由丁建宇根据工业公司的图纸和要求进行钢结构架台的制作、安装。双方确定合同总价为95万元（其中制作合同70万元、安装合同25万元）。2017年7月26日，工业公司分别就8个钢结构架台的制作和安装与鑫发公司签订钢结构架台制作分包合同（以下简称制作合同）1份，与鑫惠发公司（法定代表人及实际经营者吴梅娟系丁建宇的妻子）签订钢结构架台安装分包合同（以下简称安装合同）1份，两份合同鑫发公司和鑫惠发公司的签约代表都是丁建宇。其中制作合同合同总价70万元，约定由工业公司委托鑫发公司进行8类9套钢结构架台的制作、现场安装、油漆以及运输至现场安装目的地。安装合同总价为25万元（固定价），劳务清包，提供劳务安装发票。《安装合同》约定：付款方式为现场安装结束，并验收合格全部付清。进场安装期：架台于2017年9月1日前南通安装现场逐步进场安装，安装期在30天内完成结束，并验收交付。合同第八条约定：如要现场焊接连接的，需除渣除锈后一底二面油漆。2017年8月20日，鑫发公司与殷某签订钢结构架台制作安装协议书1份，约定鑫发公司委托殷某制作安装钢结构架台一整套，重量按图纸实际计算、暂定85吨，制作单价1250元／吨计10.625万元，安装单价850元／吨计7.225万元。质量要求：制作安装全部按图施工；钢结构下料按规范下料、型钢必须全部锯床下料；电焊外观漂亮一致，焊渣、毛刺等全部打磨清理干净……。后由鑫发公司提供材料，殷某召集人手在鑫发公司进行了架台制作。架台制作完成后，鑫发公司分批运输至南通经济开发区××路××号中天新兴材料有限公司内，由殷某派人进行安装。2017年11月11日，丁建宇（落款处注明：鑫发公司代表）与黄宇就架台的安装签订增补协议书1份，将南通架台的安装费变更为自安装日起按每人每天300元结算。2017年12月15日，殷某及其召集的人员结束安装，离开南通。2018年4月案涉钢结构架台交付并验收。2017年12月，殷某等安装工人找到工业公司要求工业公司支付安装费。2018年2月5日，工业公司与殷某就殷某等12名工人在南通工地进行钢结构安装的劳务费进行了结算，结算起止日期为2017年10月10日至2017年12月30日，合计出勤271.5工日，按300元／工日计算工资合计81450元，扣除工业公司之前支付的生活费和借款，工业公司尚应付49450元。2018年2月7日，工业公司通过其职员夏频的银行账户将该款支付给殷某。2018年2月13日，鑫发公司、鑫惠发公司出具收条一张，表明收到工业公司南通中天钢结构制作、安装项目工程款12万元，该项目农民工工资均已全部付清，若发生该项目农民工工资纠纷与工业公司无关。双方争议焦点在于：案涉钢结构架台的安装是否是鑫惠发公司所完成。鑫惠发公司陈述制作合同和安装合同都是丁建宇在负责履行并全程跟进的，因鑫发公司没有安装资质，所以委托了鑫惠发公司进行安装。安装工人是丁建宇叫的，不是鑫惠发公司也不是鑫发公司的员工，制作和安装都是殷某和黄宇负责，其余制作和安装工人也是殷某和黄宇负责召集。安装劳务费已经支付过部分给殷某和黄宇，具体数字记不清。安装过程中因工人没有生活费，鑫惠发公司让工业公司代付了81450元，该款付清后，殷某和黄宇的工人工资就全部付清了。鑫惠发公司确认其公司在安装合同履行过程中所做的工作都是委托丁建宇完成的，丁建宇所做工作就是与工业公司及实际施工的殷某进行联系沟通。庭审中，鑫惠发公司申请丁建宇到庭作证。其陈述：制作合同与安装合同是其与夏频洽谈签订的。鑫发公司制作钢结构架台，并运输至现场交由鑫惠发公司安装，安装负责人黄宇和殷某是鑫发公司的，其余人员则是丁建宇和殷某一起在社会上招的。制作、安装的整个过程都是丁建宇在负责，吴梅娟实际上没有参与，丁建宇只是和吴梅娟说一下，吴梅娟让丁建宇自己负责，丁建宇实际只是使用了鑫惠发公司的名称和资质。钢结构架台的打磨由其负责，但是油漆不是其负责。丁建宇并陈述黄宇和殷某是内部承包，但社保并不在鑫发公司，丁建宇接到工程后，有工程就让他们来做，没有工程他们就在其他地方做。工业公司认为钢结构架台的安装合同全部是工业公司自己履行的，鑫惠发公司完全没有履行。工业公司认可殷某等12人进行过现场安装作业，但认为他们是完成制作合同未完成的部分，进行架台的组装及制作、放样。工业公司向法院提交证据如下：1、2017年10月10日至12月27日特友粉体设备（上海）贸易有限公司《安全日志·作业指示书》、现场焊接工人资格证（工业公司外聘）、《增补协议》、《委托书》、《南通工地出勤统计表确认单》、《零星劳务费结算单》及转账凭证、鑫惠发公司与鑫发公司出具的收条，以证明现场安装情况、工业公司已经将案涉工程的工人工资支付完毕，安装工人中黄宇和殷某是鑫发公司的员工。2、现场吊装照片、吊机结算单、吊车（机）台班汇总、外借吊机发票、吊装人员资格证，以证明工业公司租赁吊机完成案涉工程吊装部分，鑫惠发公司没有完成施工任务。4、架台焊接、油漆瑕疵照片、油漆购买合同及发票、油漆工费用收据，证明架台存在瑕疵，工业公司自己修复瑕疵。5、南通中天施工记录一份，该记录是王某根据现场实际情况记录的，王某是工业公司聘请的现场负责人，负责架台安装及后续的设备安装。工业公司申请证人王某到庭作证。王某陈述：其与工业公司有多年协作关系，分包工业公司的设备、管道、架台等安装工作。2017年11月初，夏频打电话给王某让其去南通帮忙钢结构架台的安装，其带人从2017年11月初一直干至2018年4月底，负责架台的安装、打磨、补焊、除锈、刷漆。其到工地时黄松强（殷某雇佣人员）已带队在安装，2017年11月殷某、黄宇等人一起到南通安装，2017年12月15日离开现场。离开时主结构安装完了，栏杆等没有安装完。架台是王某所带人员与殷某人员一起安装的。一审法院向殷某做谈话笔录一份。殷某陈述：其是做铁件、钢结构件的制作和安装的，没有固定公司和固定办公地点的，也没有领取营业执照，只是有公司有相关制作、安装工程要做，就联系殷某，由殷某去承包，提供劳务。案涉工程是丁建宇叫殷某去做的，他跟鑫发公司签有合同，钢结构架台的制作和安装都是殷某负责，材料由鑫发公司提供。制作和安装的工人都是殷某找的，安装最多的时候是12个人，安装费殷某与丁建宇原先是约定的850元／吨，2017年11月11日殷某和丁建宇重新签了增补协议书，变更为300元／工。钢结构架台主架是用螺丝固定的，栏杆、扶梯、斜撑则需要进行电焊。运送过程中会有油漆脱落，殷某会进行补漆。油漆是工业公司提供的。安装于2017年12月15日结束，安装费一共81450元，是工业公司支付的。一审法院认为，鑫惠发公司要求工业公司支付安装合同项下的劳务费25万元，前提是其提供了合同约定的8个架台安装的劳务。根据双方当事人提供的证据及双方当事人的陈述，合同项下的安装劳务主要由殷某一方完成，由工业公司提供相应的协助义务，殷某一方的劳务对价也由工业公司全部支付，可见鑫惠发公司并没有具体履行安装合同的安装劳务义务，这与鑫惠发公司“制作和安装都是殷某和黄宇负责，其余制作和安装工人也是殷某和黄宇负责召集”的陈述相互印证。鑫惠发公司在没有履行合同义务的情况下，要求工业公司支付合同项下的款项没有事实依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回鑫惠发公司的诉讼请求。案件受理费5050元，由鑫惠发公司负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，鑫惠发公司申请证人殷某到庭陈述证言，其陈述的内容与一审所作谈话笔录内容基本相同，另陈述其已完成全部安装，因工业公司需在平台上安装其他设备，为方便安装，工业公司拆掉了钢结构的栏杆、扶梯。本案的争议焦点为，鑫惠发公司是否履行了安装合同，是否有权要求工业公司支付剩余价款。本院认为，鑫惠发公司履行了安装合同，有权要求工业公司支付剩余价款。理由：1.根据工业公司与鑫惠发公司签订的安装合同，鑫发公司与殷某签订的钢结构架台制作安装协议书、增补协议书，案涉钢结构的安装是由丁建宇以鑫惠发公司名义承包后，再转包给殷某。工业公司认可殷某等12人进行过现场安装作业，工业公司也向殷某支付了81450元，但殷某与工业公司之间无任何合同关系，工业公司的上述付款是因鑫惠发公司无力付款，而由工业公司代为支付，并非工业公司与殷某直接发生了承揽合同关系。故殷某的履行为即是鑫惠发公司的履行行为。2.殷某陈述，钢结构安装于2017年12月15日结束。工业公司申请的证人王某陈述，其到工地时黄松强（殷某雇佣人员）已带队在安装，2017年11月殷某、黄宇等人一起到南通安装，2017年12月15日离开现场。离开时主结构安装完了，栏杆等没有安装完。黄德连陈述，其是被工业公司喊去做案涉设备的陈渣打磨油漆工作，从2017年12月13日开始工作。其到现场时，钢结构平台已经安装好了，楼梯扶手还没装好。王某、黄德连与工业公司有一定的利害关系，但其也均陈述钢结构主结构已安装完了。殷某则陈述，钢结构安装于2017年12月15日全部完成。即使按上述两位证人的陈述尚有栏杆等没有安装完，而工业公司直至鑫惠发公司提起本案诉讼，其从未向鑫惠发公司提出未履行安装合同的钢结构安装的义务。结合上述证据综合判断，可以认定殷某代表鑫惠发公司已完成了钢结构的安装。3.殷某认可钢结构运送过程中会有油漆脱落，需进行补漆。油漆是工业公司提供的。王某、黄德连陈述，其也确进行了案涉钢结构的除渣、打磨、油漆等工作。案涉安装费应作相应的减价处理，本院酌情确定鑫惠发公司有权要求工业公司支付安装合同约定的安装费的90%。关于吊车费的问题，双方签订的安装合同约定总价为25万元（固定价），劳务清包，故该总价是劳务的费用，吊车费并不包含在内，故吊车费应由工业公司自行承担。合同总价折算后扣除工业公司已支付的81450元后，工业公司还结欠鑫惠发公司143550元（250000＊0.9-81450）应予支付。双方确认2018年4月案涉钢结构架台交付并验收，安装合同约定，付款方式为现场安装结束，并验收合格全部付清。故工业公司还应赔偿鑫惠发公司自2018年5月起的逾期付款利息损失。综上，鑫惠发公司的上诉理由成立，一审法院认定事实错误，所作判决应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初8301号民事判决；二、无锡市工业设备安装有限公司于本判决生效后10日内支付无锡鑫惠发安装有限公司143550元并赔偿利息损失（2018年5月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回无锡鑫惠发安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由工业公司承担2900元，由鑫惠发公司承担2150元；二审案件受理费5050元，由工业公司承担2900元，由鑫惠发公司承担2150元。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二一年三月二日书记员  周咪本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。