辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3552号上诉人（原审被告）：沈阳金麦穗教育产业投资有限公司，住所地沈阳市东陵区高远路**101。法定代表人：朗杰，公司经理。委托诉讼代理人：阴秀文、程俊豪，系辽宁秀文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁宇能伟业科技发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区民主路**。法定代表人：李敏，公司经理。委托诉讼代理人：吕海山，辽宁谨思（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳金麦穗教育产业投资有限公司（以下简称“金麦穗公司”）因与被上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司（以下简称“宇能公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初10490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。金麦穗公司的上诉请求：1.请求撤销浑南区人民法院(2019)辽0112民初10490号民事判决书，依法改判或发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉工程上诉人于2018年2月正式入驻使用，按合同工程预期完工进度幼儿园开始招生，案涉工程施工完毕后并不符合使用条件，但幼儿园的孩子不能因为工程质量问题以及消防手续问题而影响其受教育的权利，且浑南区学前教育学位短缺，故上诉人是因客观情势及政府容缺审批才入驻使用，期间因被上诉人原因给上诉人造成一年多时间的经济损失和不良社会影响，同时影响了上诉人晋升五星级幼儿园的时间节点，其责任在于被上诉人。2.案涉工程时至今日未取得权威机构出具消防验收合格报告，责任在于被上诉人。按照合同第五条第2点乙方(即被上诉人的义务)第(12)项以及第六条约定，上述义务应当由被上诉人负责完成，为上诉人办理消防工程检验检测并确保验收合格，故责任在于被上诉人。3.案涉工程时至今日未取得公安消防部门的消防验收合格意见书，责任在于被上诉人。按照合同第五条第2点乙方(即被上诉人的义务)第(12)项以及第六条约定，上述义务应当由被上诉人负责完成，为上诉人办理公安消防部门消防验收合格意见书，致使上诉人幼儿园不能正常办理审批手续，影响幼儿园的招生和收益，故责任在于被上诉人。4.被上诉人第一次庭审的诉求没有法律及事实依据。案涉工程的合同总价款系包死价72万元，第一次庭审中上诉人对于被上诉人诉求的142423元提出异议，是因为被上诉人方主张按照合同包死价72万减去已支付的50.5577万元再减去72万元的10%(质保金)得出的142423元，是没有事实依据的。被上诉人时至今日仍未完成上述第二、三点，依据合同第五条第2点乙方(即被上诉人的义务)第(12)项以及第六条约定，上诉人方仅应按照72万元的70%向被上诉人支付，被上诉人实际上已经收到了50.5577万元，已经超出了72万元合同价款的70%(50.4万元)，故被上诉人该项诉求没有依据。5.案涉消防建设施工合同为双方自愿、平等签订，同时带有承揽合同属性，双方均应当按照合同约定完成各自的义务，被上诉人方未能办理消防验收合格手续，已属违约根据案涉合同第五条第2点乙方(即被上诉人的义务)第(12)项以及第六条约定可以看出：案涉合同除了系消防建设施工合同之外，还具备承揽合同属性。承揽合同是指：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。即合同乙方(即被上诉人方)除了进行消防建设施工以外，还承揽了为甲方办理消防验收合格手续的义务。换句话说，案涉消防施工合同当中，约定被上诉人方需要以办理消防验收合格手续这一达成条件，以作为支付剩余价款(或者说报酬)的满足前提。所以本案中被上诉人方没有完成合同约定义务，我方不支付剩余价款，完全合法合理。6.被上诉人提交证据不充分，不足以达到其诉求的证明力。审理当中，被上诉人除仅向法院单方申请工程鉴定以外，没有向法院提交任何与本案法律关系具备合法性、关联性、真实性的证据来证明其诉求目的，故事实上被上诉人推卸违约责任，上诉人依法依约不应再支付任何款项。7.本案鉴定费应当由被上诉人承担本案纠纷鉴定申请系被上诉人提出，但双方当事人并没有采纳鉴定意见，且该鉴定结果并非确定值，同时本案一审判决认定纠纷数额也与鉴定结果无关，因此应当由被上诉人自行承担鉴定费用。宇能公司辩称，1.案涉工程消防验收未通过的原因系上诉人幼儿园土地性质导致，并不是被上诉人施工工程存在质量问题，未能验收的责任不能归咎于被上诉人。2.被上诉人已经完成合同约定的义务，办理消防验收手续不是被上诉人的责任。3.上诉人幼儿园已经投入使用，浑南区政府文件证明符合消防技术规范要求，上诉人应该按照合同约定支付款项，被上诉人在一审中提交的证据已经证明本案涉及工程具备付款条款。4.鉴定费用应由上诉人承担，在工程已经被付款条件的情况下，上诉人违约不支付款项，因案涉工程未能结算并确定最终款项的情况下，法院委托司法鉴定符合法律规定，鉴定费用应由上诉人承担。宇能公司向一审法院的诉讼请求为：1.依法判令金麦穗公司支付工程款348042.05元及相应利息损失；2.本案诉讼费用由金麦穗公司承担。一审法院认定事实：2017年3月23日，宇能公司（乙方）与金麦穗公司（甲方）签订《建设工程施工合同》约定：第一条项目名称：三色花幼儿园项目消防工程；项目地点：沈阳市浑南区；资金来源：自筹资金。工程内容：消防火灾自动报警系统，应急照明及疏散指示系统、消防广播系统、室内消火栓系统、消防自动喷水灭火系统、消防机械排烟系统、消防泵房内设备安装、可燃气体探测工程的设备采购、安装、调试至运行后质保期内的保修服务等。工期：2017年3月23至2017年4月23.工程质量标准：符合国家及地方规范、消防功能检测及验收合格。第二条、合同价款：合同总价：720,000元，本合同价款采用综合单价方式确定。合同价款中包括设备及材料的采购、装卸、运输、施工所发生的费用。付款方式：（1）每月按规定的形象进度支付实际工程量造价的70%（含材料款）。乙方完成消防功能检测合格及公安消防部门出具的建筑工程消防验收合格意见书后，支付到合同价款的90%。其余10%留为工程质保金。第六条1.2乙方在工程具备竣工验收条件前24小时通知甲方组织竣工验收。甲方在收到通知后负责对工程施工质量进行验收。工程质量应符合现行国家建设工程施工规范及工程验收评定标准及有关行业标准、规范的规定。消防工程最后验收合格标准为乙方提供消防技术检测机构出具的检测合格报告及公安消防部门出具的建筑工程消防验收（合格）意见书。2.竣工结算1）结算依据：《辽宁省建筑工程消耗量定额》（2008）、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额》（2008）、《辽宁省市政工程消耗量定额》（2008）、招标文件、投标文件及竣工图纸。2）报价规则：按投标承诺的综合单价及实际完成的工程量进行申报。3）结算价确定：a、结算定案值为甲方最终审定的工程量清单造价。b、乙方所报结算应真实可靠，不可高估冒算，不能有遗漏。第九条质量保修：一、本工程质量保修期为二年（分项质保期以质保合同为准），保修期限从工程竣工验收合格之日起计算。保修期限内出现的工程质量问题，保修期限从修复之日起计算，时间顺延。工程质量保修金为工程总造价的10%。合同签订后，宇能公司于2017年3月23日到进场施工，2017年4月23日完工。2017年7月18日，案涉工程取得了辽宁远宏消防检验有限公司的验收合格检验报告。金麦穗公司已支付宇能公司工程款505,577元。审理过程中，宇能公司申请对案涉消防工程进行了工程造价鉴定。辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司出具了鉴定报及异议答复，最终鉴定结果为：由于本项目建设工程施工合同对工程价款的结算方式约定不明确，且宇能公司方提供的投标报价，金麦穗公司方不予认可，鉴定机构从法律角度难以界定，故从专业技术角度按两个方案计算出鉴定结果供法院参考。方案一：按照固定综合单价方式，综合单价执行宇能公司方提供的投标报价，并按投标报价与合同价同比例下浮计算，调整后鉴定金额为613,519.86元。方案二：执行施工期现行定额及相应费用标准计算，调整后鉴定金额为747,387.99元。争议项鉴定金额为：106,221.06元（宇能公司方主张增加）。其中争议项汇总表为：1.沈阳市三色花幼儿园项目消防工程-签证01（增加外网连接部分）46,685.51；2.沈阳市三色花幼儿园项目消防工程-签证02（增加消防泵房预埋套管部分）12,266.96元；3.沈阳市三色花幼儿园项目消防工程-签证03（增加楼板开孔、墙体开洞、挖土方）974.42元；4.沈阳市三色花幼儿园项目消防工程-签证04（增加二级配电箱）6,752.01元；5.沈阳市三色花幼儿园项目消防工程-签证05（增加消防水泡系统）39,542.16元。宇能公司支付鉴定费15,000元。鉴定结论出具以后，宇能公司、金麦穗公司庭审中对案涉工程价款72万元均予以认可。另查明，金麦穗公司三色花幼儿园土地使用性质为工业用地。金麦穗公司三色花幼儿园由于多种原因不具备办理消防许可的条件，浑南区人民政府于2017年9月29日发布《浑南区关于进一步做好学前教育机构行政审批和日常管理工作的事实办法》规定：“第五条对于三色花、北斗等一些办学场地面积在900平方米以上的幼儿园，由于多种原因不具备办理消防许可的条件，但是符合消防安全的技术规范要求，对此类幼儿园，区消防大队依法开展消防安全检查，并出具消防检查意见。教育局凭消防检查意见，按照《沈阳市教育局等九部门关于印发沈阳市幼儿园审批办法的通知》（沈教法（2013）35号相关要求，在满足下述三个条件前提下进行有条件审批：一是教育行政部门派驻优秀退休教师担任安全监督员，全程对幼儿园安全工作进行监管；二是消防部门每半年对幼儿园进行一次消防检查，出具消防监督检查记录，出现消防隐患问题，立即停园整改；三是幼儿园出具规范办园承诺”，案涉消防工程在满足上述规定后，经审批，案涉幼儿园2018年2月投入使用。一审法院认为:宇能公司与金麦穗公司签订的《建设工程施工合同》系合同双方真实意思表示，不违反相关法律法规强制性规定，合同有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现宇能公司已按合同约定施工完毕，金麦穗公司应按合同约定向宇能公司支付工程款。因案涉工程宇能公司、金麦穗公司双方未结算，宇能公司、金麦穗公司对工程价款不能达成一致意见，故宇能公司申请对案涉工程造价进行鉴定，法院依法委托鉴定，宇能公司花费鉴定费15,000元。鉴定结论出具后，金麦穗公司对案涉工程价款720,000元予以认可，宇能公司亦表示同意，鉴于宇能公司、金麦穗公司庭审中达成一致意见，法院对案涉工程造价720,000元予以确认。金麦穗公司已付款金额为505,577元。关于金麦穗公司应付工程款金额，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：“付款方式：（1）每月按规定的形象进度支付实际工程量造价的70%（含材料款）。乙方完成消防功能检测合格及公安消防部门出具的建筑工程消防验收合格意见书后，支付到合同价款的90%。其余10%留为工程质保金。”案涉工程于2017年7月18日取得了辽宁远宏消防检验有限公司的验收合格检验报告，案涉幼儿园于2018年2月投入使用，且案涉工程无法取得公安消防部门出具的建筑工程消防验收合格意见书并非是因宇能公司的原因造成的，故案涉工程应以2018年2月1日视为应支付合同价款90%的最晚期限，在此期限前，金麦穗公司还应支付宇能公司工程款142,423元（720,000×0.9-505,577）。根据合同约定质保期两年，应从金麦穗公司投入使用时即2018年2月1日起算质保期至2020年1月31日质保期届满，金麦穗公司应于2020年2月1日返回宇能公司10%的质保金即72,000元。综上，金麦穗公司还应支付宇能公司工程款共计214,423元。关于逾期付款利息，因金麦穗公司未按期支付工程款，违约在先，应承担支付利息损失的违约责任。故未付工程款中142,423元的最晚付款日期应为以2018年2月1日，金麦穗公司应从2018年2月2日起支付利息；质保金72,000元的最晚付款日期应为2020年2月1日，金麦穗公司应从2020年2月2日起支付利息。金麦穗公司辩称系因宇能公司原因导致不能取得公安消防部门出具的建筑工程消防验收合格意见书，明显与宇能公司提交的《沈阳市教育局等九部门关于印发沈阳市幼儿园审批办法的通知》不符，且金麦穗公司幼儿园土地性质系工业用地，因土地性质问题，不具备取得建筑工程消防验收合格意见书的前提条件，故金麦穗公司的答辩意见不予采纳。一审法院判决：一、沈阳金麦穗教育产业投资有限公司于本判决生效之日起10日内给付辽宁宇能伟业科技发展有限公司工程款214423元；二、沈阳金麦穗教育产业投资有限公司于本判决生效之日起10日内向辽宁宇能伟业科技发展有限公司给付工程款142423元的利息(以142423元为基数，从2018年2月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、沈阳金麦穗教育产业投资有限公司于本判决生效之日起10日内向辽宁宇能伟业科技发展有限公司给付工程款72000元的利息(以72000元为基数，从2020年2月2日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；四、驳回辽宁宇能伟业科技发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6566元，由沈阳金麦穗教育产业投资有限公司承担4045元，由辽宁宇能伟业科技发展有限公司承担2521元。鉴定费15000元，由沈阳金麦穗教育产业投资有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出被上诉人施工的消防工程未经过竣工验收，被上诉人存在过错的问题。首先，在被上诉人施工完毕消防工程后，上诉人未履行组织消防工程验收的义务。其次，涉案工程三色花幼儿园所占用的土地属于工业用地，不具备取得建筑工程消防验收合格意见书的前提条件。再次，从当事人提交的《浑南区关于进一步做好学前教育机构行政审批和日常管理工作的实施办法》，可以看出宇能公司施工的涉案工程三色花幼儿园符合消防安全的技术规范要求，未办理消防许可并非是宇能公司的过错原因导致。因此，在不能将未办理消防验收的原因归咎于宇能公司的情况下，应由上诉人自行承担法律后果。故对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于原审鉴定费用应由何方承担的问题。虽然本案双方当事人及法院并未采用鉴定机构结论，但双方当事人却是在鉴定结论作出后对工程结算款项达成一致，因此该鉴定结论对于双方结算存在参考意义。由于该鉴定费用的产生系双方争议导致，且上诉人欠付被上诉人工程款项，被上诉人本案中起诉的金额也没有被鉴定结论完全覆盖，故根据公平原则，应由双方当事人各承担一半的鉴定费用，对此本院二审予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6566元，由沈阳金麦穗教育产业投资有限公司承担4045元，由辽宁宇能伟业科技发展有限公司承担2521元。二审案件受理费6566元，由沈阳金麦穗教育产业投资有限公司负担。鉴定费15000元，由沈阳金麦穗教育产业投资有限公司承担7500元，由辽宁宇能伟业科技发展有限公司负担7500元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年三月四日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。