广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤13行终24号上诉人（原审原告）广东永盛建筑工程有限公司。法定代表人吴裕华。被上诉人（原审被告）博罗县人力资源和社会保障局。法定代表人黄惠明，局长。委托代理人卢志强，该局工作人员。委托代理人阳安中，广东金卓越律师事务所律师。原审第三人匡银秀，女。委托代理人吴锋彬，广东标远（博罗）律师事务所律师。委托代理人黄炜恒，广东标远（博罗）律师事务所实习律师。上诉人广东永盛建筑工程有限公司（以下称永盛公司）诉被上诉人博罗县人力资源和社会保障局（以下称博罗县人社局）、原审第三人匡银秀工伤保险资格认定纠纷一案，永盛公司不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初53号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，第三人匡银秀，女。2019年7月23日10时许，第三人在和顺家园3栋28楼外架甩浆作业时，不慎从28楼摔至26楼阳台上，造成人身伤害。后由工地项目部送到博罗县人民医院住院手术治疗，被诊断为：1、右侧第4-9肋骨骨折；2、右肺中叶、两肺下叶挫伤，右侧胸腔少量积液；3、全身多处软组织挫伤。2019年8月15日，第三人出院。事发时，第三人56岁。2019年10月15日，原告向被告提出工伤认定申请，申请对第三人本次受到的人身伤害工伤认定，同时向被告提交了《工伤认定申请表》等。在《工伤认定申请表》的“用人单位意见”一栏填写“情况属实，同意申请”，并加盖了原告盖章。被告受理后，调取了第三人身份信息、原告营业执照、诊断证明书、出院记录等。2019年10月22日，被告作出《决定书》，认定：“第三人匡银秀受到的伤害（或患职业病），符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）工伤……。”《决定书》还有申请人及受伤职工的基本情况、查明事实及证据、当事人不服认定决定进行行政和司法救济的途径及期限、作出认定决定的机关及时间等内容。2019年10月22日，被告将《决定书》送达原告及第三人。原告不服，向法院提起本案诉讼，请求判如所请。原审法院认为，本案中，各方当事人对于第三人在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实并无异议。当事人争议的焦点是第三人已达法定退休年龄，本次的人身伤害是否适用《工伤保险条例》规定进行工伤认定。在《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》([2010]行他字第10号）中，已经明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）答复：“江苏省高级人民法院：你院（2012）苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保险局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》（[2012]行他字第13号）中已经明确。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，第三人是原告的员工，在工作时间、工作场所内，因工作原因导致人身伤害。事发时，第三人56周岁，已达到法定女职工退休年龄。根据最高人民法院的上述答复，被告对第三人此次受到的人身伤害依照《广东省工伤保险条例》的规定进行工伤认定，没有不当；《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”在原告、第三人均对第三人遭受人身伤害相关事实予以确认的情况下，被告依据上述法规规定作出《决定书》，认定第三人此次受到的事故伤害为工伤，事实清楚，证据确凿，适用法规正确；被告系在2019年10月21日受理本案工伤认定申请，在2019年10月22日作出认定决定。《决定书》内容翔实、适当。被告作出《决定书》后，随即送达给相关当事人。很明显，被告的工伤认定行为符合《工伤保险条例》第二十条第一款、第二款等的规定，程序合法。综上所述，被告作出的《决定书》，证据确凿，适用法规正确，符合法定程序；原告的诉请理由不充分，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述引用的法规、最高人民法院的答复的规定，判决如下：驳回原告广东永盛建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告广东永盛建筑工程有限公司负担。上诉人永盛公司上诉称，一、第三人受伤时已达退休年龄，与上诉人之间不具备建立劳动关系的“主体资格”。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等规定，女职工年满五十周岁，即达到法定退休年龄，劳动合同终止。《工伤保险条例》第一、第二条明确参加工伤保险前提是职工要有劳动关系。《广东省工伤保险条例》第65条明确“劳动者达到法定退休年龄或已享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用工单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此根据上述规定，超过退休年龄的人员劳动关系终止。本案中，匡银秀出生于1963年6月1日，2019年7月23日事故发生时，已经超过国家规定的法定退休年龄，不符合劳动法、劳动合同法意义上建立劳动关系的“劳动者主体资格”的构成要件，双方之间系劳务关系。其超过法定退休年龄因工受伤不能按工伤处理。二、原审判决与省高院2020年1月16日作出的类案裁判截然相反，违反“类案同判”。最高人民法院2020年7月31日起试行《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，其中第四点“类案检索范围”包括“……(三)本省(自治区、直辖市)高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件……”，并指明“除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件”。上诉人一审提交了2020年生效的类案判决(闭思克、佛山市南海区人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案)，该纠纷经过佛山市顺德区人民法院一审、佛山市中级人民法院二审、广东省高级人民法院再审，省高院在2020年1月16日作出的行政再审裁定书中指出“《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)项规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。本案中，申请人之妻在发生死亡事故时，己年满50周岁，达到法定退休年龄，属于不能适用《广东省工伤保险条例》认定为工伤的情形。被申请人南海区人社局根据该条例并结合所在市统一执行相关社保政策的情况，作出的涉案不予认定工伤决定，并未违反法律规定。原审法院未支持申请人的诉讼请求并无不妥。申请人提出陆翠奎的死亡应认定为工伤的再审申请主张，理据不足，本院不予支持，其相关民事权益可另循法律救济途径解决。”可以看出，法院对于超过退休年龄的受伤员工，倾向于以民事诉讼主张权利。该案与本案如出一辙，原审法院却做出截然不同的裁判结果，违反了“类案同判”的指导精神。三、己达退休年龄后参加务工人员，不属于我国劳动法律法规的预期调整范围，用工单位也无法为其缴纳社会保险和工伤保险。如果强行确认第三人所受伤害构成工伤，对用工单位极为不公。由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位无法为其缴纳社会保险和工伤保险，如果受伤后用工单位却要承担工伤保险责任，对用工单位极为不公，也将使受伤员工面临司法裁判确立义务难以履行的困境。事实上，超过法定退休年龄的务工人员，仍然受到保护，但主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护，而没有在劳动法、劳动合同法明确的调整范围。第三人应当根据侵权责任法向用工单位主张雇主责任赔偿，而不是要求享受工伤待遇。四、个案批复和答复并非司法解释。最高院官网于2016年3月17日在“院长信箱”专栏发布《关于最高人民法院公开各类司法依据文件的答复》一文，明确“个案的请示答复没有普遍法律效力，不得作为判案依据”。原审法院却直接引用最高院于2010年和2012年的两份答复，作为裁判依据，属于事实不清，证据不足。五、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》(粤高法发[2008]l3号)第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”之规定，可见已达退休年龄员工认定工伤其中有一个条件是“未享受养老保险待遇或退休金”。但被上诉人并未举证证明在作出工伤认定时，主动对第三人有无在户籍地享受养老保险待遇或退休金进行审慎审查，就简单作出工伤认定，主要证据不足。根据《行政诉讼法》第七十条规定，依法应予以撤销。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，被上诉人作出的编号为号《认定工伤决定书》，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请贵院撤销该工伤认定书，依法判如所请。上诉请求：1.依法撤销惠城区人民法院(2020)粤l302行初53号行政判决书，改判撤销博罗县人力资源和社会保障局作出的编号为《认定工伤决定书》；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人博罗县人社局辩称，一、答辩人作出的工伤认定事实清楚。《工伤认定申请表》中“受伤害经过简述”处写明“匡银秀于2019年7月23日10时许，在惠州市博罗县**************外架甩浆作业时，不慎从28楼摔至26楼阳台上，造成工伤事故。及时由工地项目部负责人送到博罗县人民医院住院手术治疗。”被答辩人在“用人单位意见”一栏备注“情况属实，同意申请”并加盖公章，即被答辩人确认了第三人系在工作过程中因工作原因受到事故伤害。根据最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的(2010)行他字第10号《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函(2012)106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，第三人事发时虽然已经超过法定退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，因此第三人此次遭受的事故伤害应当适用《工伤保险条例》第九条第一项的规定进行工伤认定。综上所述，答辩人作出的工伤认定事实清楚，适用法律正确，也符合法定程序，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，答辩人请求贵院依法予以驳回上诉、维持原审判决。原审第三人匡银秀未向本院提交书面陈述意见。经审查查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”本案中，匡银秀在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，各方对该事实均无异议。因此，匡银秀本次所受伤害符合上述规定中应当认定为工伤的实体条件。从《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010年3月17日）、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（2012年11月25日）、广东省高级人民法院向佛山市中级人民法院作出的《关于达到退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体的请示的答复》（2012年8月1日）的答复内容来看，本案所涉情况应当适用《工伤保险条例》，即匡银秀本次所受伤害应当认定为工伤的结论，不因其超过法定退休年龄而被阻却。《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”永盛公司在上诉状中称“博罗县人社局未举证证明匡银秀有无在户籍地享受养老保险待遇或退休金进行审查”的问题，其目的是为了否定工伤认定结论，其本身就应当对该问题承担相应的举证责任，举证不能的不利后果亦相应由永盛公司承担。综上所述，原审判决处理正确，本院予以维持。上诉人广东永盛建筑工程有限公司上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人广东永盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃毅华审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二一年三月十日法官助理 李梦娟书 记 员 吴嘉佩