陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕06民终606号 上诉人(原审原告)：刘飞彪，男，汉族，1989年3月12日出生。委托诉讼代理人：袁金国，男，汉族，1961年6月4日出生。被上诉人(原审被告)：陕西豪庭工贸有限公司，地址：延安市宝塔区南三XX大队XX号院。统一社会信用代码: 91610600MA6YMA1L46。法定代表人：崔永岗，系该公司经理。上诉人刘飞彪因与被上诉人陕西豪庭工贸有限公司承揽合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初5655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘飞彪及其委托诉讼代理人袁金国、被上诉人陕西豪庭工贸有限公司法定代表人崔永岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘飞彪上诉请求：1、请求撤销(2020)陕0602民初5655号的民事判决书；2、发回重审或者改判被上诉人赔偿上诉人医疗费23958元、误工费21000元、护理费8400元、住院伙食补助费3240元、营养费1800元、鉴定费800元、打印费118元、诉讼费782元，合计60098元。3、诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。2020年5月28日，上诉人与被上诉人口头约定：被上诉人雇用上诉人在其工地给其焊彩钢棚，通俗的说就是搭建一座彩钢棚，上诉人带工具(切割机、电焊机)一天工资1000元，总计5000元。搭建彩钢棚的原材料、所需劳力、及其它设施均由被上诉人提供，上诉人只负责焊接(搭建)。另外，上诉人只是看的给购买一下搭建彩钢棚所需原材料，但购买原材料的款项由被上诉人支付，有被上诉人微信支付的3000元材料款为证。而不是一审法院认定的:“原告购买材料，提供工具，负责安装。”。本案中，搭建本案中一座这么大的彩钢棚，工程量虽不大，但大小算是个工程。一审法院将建设工程施工合同纠纷错误的认定为承揽合同纠纷，明显的事实认定不清。事实认定不清，必然导致适用法律错误。二、审判程序违法。一审法院判决书第二页中段清楚明了的写着:“被告陕西豪庭工贸有限公司未到庭，未举证”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条(被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。)的规定，一审法院应当缺席判决。但却又写着：“但其辩称，原告负责给被告公司盖约30平方米彩钢棚一间，双方口头约定，原告包工包料负责盖共计5000元，盖之前被告先付2000元，盖好后支付剩余3000元，被告己付人2000元，被告垫付医药费2000元”。试问在本案中，既然被上诉人未到庭，未举证，怎么又出现了“但其辩称”？却又私底下在哪里辩称的？为什么不敢质证？明显一审法院的审判程序违法。三、适用法律错误。其一，《中华人民共和国民法典》第一千二百六十一条明确规定：本法自2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》等9部法律同时废止。根据该条规定，这9部法律自2021年1月1日起将不再适用。然而，一审法院2021年1月12日作出的(2020)陕0602民初5655号民事判决书仍依据废止的法律来裁判，明显的适用法律错误。其二，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》等9部法律同时废止后，法释[2020]17号最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用(中华人民共和国工会法)若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定》己于2020 年12月23日由最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，自2021年1月1日起施行。其中就有：“二十三、修改《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》”，而且修改的第3条内容为：“删除第二条、第三条、第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第三十一条。”，这就标志着《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条已经废止。然而，在本案中，一审法院2021年1月12日作出的(2020)陕0602民初5655号民事判决书仍依据废止的法律条文来裁判，明显的适用法律错误。综上，一审法院判决事实认定不清，审判程序违法，适用法律错误。恳请上级法院发回重审或改判，以维护上诉人的合法诉求。崔永岗辩称：我没有理由赔偿，我承包这个工程给了2000元自行采购，剩余3000元完工后给钱，总计5000元。我只是把这个彩钢房承包给了上诉人，至于上诉人如何完成，那我不管，我只管收工就行。上诉人将该工程又给了他哥哥完成。上诉人也没有将工程给我完工，我认为我不承担赔偿责任。一审法院认定事实：原告刘飞彪负责给被告陕西豪庭工贸有限公司安装彩钢架子，原告购买材料，提供工具、负责安装。2020年5月31日17时许，原告站在自己焊的架子上干活时，因脚底打滑不慎掉下摔伤。原告随即被送往延安市人民医院住院治疗18天，经诊断为：1、全身多处软组织损伤；2、下颌骨折刻部骨折；3、下颌处皮肤裂伤清创缝合术后；4、下颌骨骨折术后；5、腰1、2右侧横突骨折；6、骶骨左侧骨折；7、左侧耻骨上、下支骨折；8、右肾挫伤；9、外伤性37、46冠折。花费医疗费19878.65元，被告垫付医疗费2000元。2020年12月15日，原告经陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴（2020）临鉴字第704号法医临床司法鉴定意见书评定：1、原告误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。原告花去鉴定费800元。以上事实有：原告身份证、病历、诊断证明、出院证明、用药清单、司法鉴定意见书、法庭审理笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议焦点：原、被告之间系形成雇佣关系还是承揽合同关系。承揽合同是承某某按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。即定作人与承某某之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承某某以自己的技术、设备、和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。本案中，原告刘飞彪自带工具、采购材料，以自有技术和劳力独立完成双方约定的彩钢架安装工作，原告并不受被告控制、支配、具有人身独立性。故原、被告之间构成上述承揽合同的法律特征，双方形成了事实中的承揽合同关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承某某在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。但定作人对定作、提示或者选任有过失的，应当承揽相应的赔偿责任。据此，原告作为承某某在独立完成工作过程中造成自身损害，且被告作为定作人不存定作、指示等过失，故被告对原告的损害不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：驳回原告刘飞彪的诉讼请求。案件受理费1265元，原告已预交，减半收取632.5元，由原告刘飞彪负担632.5元。二审中，上诉人刘飞彪提供第一组证据：微信转账记录截图一张，证明施工中需要购买材料、租赁设备费用均由被上诉人承担；第二组证据：彩钢房照片2张，证明在25层砖墙（约1.7米）上搭建彩钢房，需要其他设备及人员的协作，两个人根本无法完成此工作。被上诉人称第一组证据其中500元系其他工程需租赁电锤，由上诉人帮忙缴纳订金，与本案无关，对其他证据无异议。上诉人对该500元帮忙缴纳订金的事实认可。本院审查后，对上述两组证据予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人刘飞彪为被上诉人豪庭工贸有限公司盖彩钢房的行为是雇佣关系还是承揽关系；被上诉人豪庭工贸有限公司是否应当赔偿上诉人刘飞彪损失。本案中，被上诉人豪庭工贸有限公司与上诉人刘飞彪之间不存在控制、支配和从属的关系，上诉人按照自己的工作方式进行操作和劳动，并不受被上诉人的支配和管理。其次，上诉人的工作具有独立性，用自有的设备、技术、自行采购材料、用自己雇请的劳力完成工作，不受被上诉人的指挥管理。上诉人按照被上诉人要求完成彩钢房建设的成果后领取报酬。以上事实符合承揽合同的构成要件，故双方承揽关系成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 :“承某某在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。承揽工作需高空作业完成，定作人对承某某是否具备高空作业施工资格并未进行审查，故对承某某的人身损害应承担过错责任。上诉人主张的各项损失认定如下：医疗费19878.65元、误工费21000元（150日×140元）、护理费8400元（60日×140元）、住院伙食补助费1440元（18日×80元），上诉人主张的营养费（60日）、鉴定费、打印费属增加诉讼请求，本院不予支持。以上损失共计50718.65元，被上诉人陕西豪庭工贸有限公司对上诉人刘飞彪的损害后果承担次要责任为宜（上诉人刘飞彪合理诉讼请求损失的20%），即10143.73元，剩余损失由上诉人自行承担。原审判决认定事实正确，但适用法律错误，应当予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初5655号民事判决；二、被上诉人陕西豪庭工贸有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人刘飞彪支付赔偿款10143.73元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费632.5元，由上诉人刘飞彪负担506元，被上诉人陕西豪庭工贸有限公司负担126.5元；二审案件受理费1300元，由上诉人刘飞彪负担1040元，被上诉人陕西豪庭工贸有限公司负担260元。本判决为终审判决。       审 判 长    赵 延 慧                                   审 判 员    郭    丹                     审 判 员    乔 文 博                          二○二一年三月九日                      书 记 员    薛    伟     1