新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终615号   上诉人（原审原告）：乌鲁木齐新城建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   法定代表人：张洪涛，该公司经理。   委托诉讼代理人：贾国瑞，新疆赛德律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陈星星，女，1988年12月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：唐泓，新疆旭光律师事务所律师。   原审第三人：新疆华源实业（集团）有限公司五家渠分公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市**。   负责人：齐保才，该分公司经理。   委托诉讼代理人：吴剑，男，1982年5月30日出生，回族，该分公司文员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人乌鲁木齐新城建筑工程有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人陈星星、原审第三人新疆华源实业（集团）有限公司五家渠分公司（以下简称华源五家渠分公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初6795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）新城公司的委托诉讼代理人贾国瑞，被上诉人（原审被告）陈星星及其委托诉讼代理人唐泓，原审第三人华源五家渠分公司的委托诉讼代理人吴剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新城公司上诉请求：1．请求判令撤销沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初6795号民事判决，并支持上诉人的全部诉讼请求；2．请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1．借贷关系成立，借款已交付。一审判决认定是错误的。本案借款形式具有特殊性。该《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，上诉人与被上诉人的借款关系成立；为防止被上诉人私自使用该笔专项资金，且基于上诉人与第三人为关联公司关系，并依据被上诉人指令，直接将该笔资金由上诉人向第三人支付，被上诉人也因此支付了首付款。被上诉人对借款行使了支配行为，通过其支配行为完成借款交付。属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”所规定的能够证明借贷法律关系存在的证据，同时也符合第九条第一款第五项：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”所规定的条件。因此被上诉人作为借款人应承担的还款责任；按照上述操作同时也规避了开发商不得向购房者垫付首付款的相关规定，上诉人作为独立于第三人的主体与被上诉人之间的借贷关系成立，应受到保护；2．回购款中包括了涉案96,000元借款。一审法院忽略了银行贷款利息及罚息应由被上诉人承担的情况，且支付首付款数额也与事实不符。上诉人向被上诉人借款96,000元用于支付首付款，银行才肯放贷，涉案房产方能进行交易。但由于被上诉人个人原因长期逾期支付贷款，导致银行强制执行启动回购协议。被上诉人提供的向银行还贷明细相加核算数额为43,863.08元，该款项中包括了银行的贷款利息以及违约金罚息，该利息应有被上诉人承担，不是购房金额。综上所述，本案涉案借贷行为实际发生，款项实际交付。   陈星星辩称，不同意上诉人的上诉请求。借款协议约定的借款至今没有支付，仅仅是第三人见到借款协议后出具了一个收据，上诉人与原审第三人之间做了工程款折抵，借款关系没有成立，案涉9.6万元的款项并未按照双方委托付款的约定支付至尾号为6939的账号名下。一审时我方提出过诉讼时效问题，但是原审法院没有作出回应。上诉人多次给不特定的多数人房贷，应认为职业放贷人。   华源五家渠分公司述称，我方同意上诉人全部上诉请求及事实理由。   新城公司向一审法院起诉请求：1．判令陈星星偿还借款本金96,000元；2．判令陈星星支付逾期付款违约金122,880元；3．判令陈星星支付2020年7月1日至还款之日起按年利率24％的逾期付款违约金；4．判令陈星星承担本案诉讼费用等。   一审法院认定事实：陈星星与任萱于2012年8月21日登记结婚，2018年3月20日经法院（2018）新0103民初864号案件判决离婚。2013年7月29日，陈星星为购买第三人华源五家渠分公司贝鸟语城33号楼1单元801室住宅向新城公司出具96,000元借款借据、借款协议以及付款委托书。付款委托书中载明由陈星星委托新城公司将所借款项支付至原审第三人华源五家渠分公司尾号9375的基本存款账户内。陈星星所购买贝鸟语城33号楼1单元801室住宅因办理贷款后向银行支付贷款本息合计43,863.08元。所购房屋首付款49,514元由陈星星及任萱支付。2019年10月25日，陈星星与华源五家渠分公司在法院（2019）新0103民初9492号合同纠纷一案中达成调解协议，由华源五家渠分公司向陈星星支付房屋回购款161,118.05元。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新城公司所主张的96,000元由其自述包括在陈星星与原审第三人华源五家渠分公司于2019年10月25日在法院（2019）新0103民初9492号案件中所调解的由第三人华源五家渠分公司向陈星星支付的房屋回购款161,118.05元中。该部分回购款由被告陈星星与原审第三人华源五家渠分公司在本案庭审中共同确认的组成部分包括陈星星购房首付款、陈星星向银行所还贷款本息及涉案房屋买卖合同中的违约款15,604.05元。虽然原审第三人庭审陈述调解的房屋回购款包括陈星星向银行所还贷款本息，但数额不确定且存在估算及调解合意，但依庭审陈星星所提供的向银行还贷银行明细，相加核算数额为43,863.08元，再与陈星星、任萱支付房屋首付款49,514元相加后，无法显示房屋回购款161,118.05元包括新城公司所主张的96,000元借款，即新城公司所提供证据无法证实向陈星星所出借款项已由原审第三人华源五家渠分公司在房屋回购款中支付给了陈星星而应由陈星星向其返还的诉讼主张。据此，新城公司本案诉讼请求举证不足，法院不予支持。判决：驳回新城公司的全部诉讼请求。   本院二审期间，上诉人新城公司提交了商品房买卖合同一份，用于证明首付款的数额。被上诉人陈星星对该证据的三性不予认可，签字时对付款方式的说明为空白，为上诉人自行添加。原审第三人对该证据的三性均予以认可。被上诉人陈星星提交银行交易明细一份，用于证明除一审法院查明的我方已偿还借款本息之外，另偿还了2016年的本息19,663.2元。上诉人新城公司对该证据的真实性认可，关联性不予认可。陈星星贷款采用等额本息法，每个月偿还的借款本金远未达到6万元。原审第三人华源五家渠分公司对该证据的质证意见与上诉人新城公司一致。因商品房买卖合同有双方当事人签字盖章，本院对上述商品房买卖合同的真实性予以确认。银行交易明细的真实性各方均认可，本院对该证据的真实性亦予以确认。上述证据关联性结合全案证据予以认定。当事人对一审法院已经查明的案件基本事实没有异议，本院对一审法院已经查明的案件基本事实予以确认。   本院认为，陈星星与新城公司签订《借款借据》、《借款协议》《付款委托书》，上述协议签署完毕后，新城公司并未按照双方书面约定的付款方式将案涉款项实际支付至华源五家渠分公司尾号为9375银行账户内，而是采用签订借款协议后，由华源五家渠五家渠分公司向银行出具收到购房人首付款的相关证明，以此获得银行按揭贷款。而后，由新城公司与华源五家渠分公司在工程款结算时，从华源五家渠分公司应支付新城公司的工程款中予以相应的扣减和折抵。如陈星星至今仍占有使用案涉房产，不论借款是否实际交付至华源五家渠分公司还是仅通过做账方式，陈星星均获得了房屋首付款付清而得以银行按揭贷款的利益，陈星星应对借款予以偿还。而本案的特殊之处在于，陈星星在获得银行按揭贷款后未按期偿还贷款，导致涉案房屋被华源公司回购，陈星星现并未实际占有使用案涉房产。房产被回购后，陈星星与华源五家渠分公司在法院（2019）新0103民初9492号合同纠纷一案中达成调解协议，由华源公司向陈星星支付房屋回购款161,118.05元。另，当事人双方均认可，根据陈星星、华源公司、工商银行新民路支行签订的《担保及回购协议》约定，陈星星向华源公司支付了违约金96,000余元，华源五家渠分公司庭审中亦认可华源公司收到了违约金96,000余元违约金的事实。在案涉房产被回购的大前提下，因陈星星并未实际收到新城公司所主张的借款96,000元，加之上述陈星星与华源五家渠分公司合同纠纷案件又采用调解方式结案，加之陈星星与华源公司存在支付96,000余元违约金的事实，基于上述因素考量，陈星星在该案中所主张的回购款中是否包含其并未实际占有和支配的借款96,000元，无论通过调解书的内容，还是陈星星的起诉内容，均无法予以查明，且从证据优势的角度亦达不到高度盖然性的证明标准。故新城公司自述其主张的96,000元借款包含在上述（2019）新0103民初9492号案件调解款161,118.05元中，缺乏相应的证据予以印证，本院不予支持。   综上所述，乌鲁木齐新城建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4,583.20元，由乌鲁木齐新城建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔 晓 东   审  判  员   张   睿   审  判  员   潘   涛   二 〇 二 一 年 三 月 五 日   书  记  员   巴合加马力