河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3822号上诉人（原审被告）：郑州普罗房地产开发有限公司，住所地郑州市中牟县大孟镇普罗理想国艺术文化中心，统一社会信用代码91410122MA3X85A38T（1-2）。法定代表人：徐春元，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏孟飞，北京市京悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周娜，北京市京悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周利朋，男，1978年5月13日出生，汉族，户籍地郑州市金水区。现住金水区。委托诉讼代理人：王丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢蕾，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州普罗房地产开发有限公司（以下简称普罗公司）因与被上诉人周利朋房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中牟县人民法院（2020）豫0122民初8792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人普罗公司的委托诉讼代理人苏孟飞，被上诉人周利朋及其委托诉讼代理人王丽、卢蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普罗公司上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2020)豫0122民初8792号民事判决书第一项判决，并依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决因事实认定和法律适用错误，作出错误的河南省中牟县人民法院(2020)豫0122民初8792号民事判决书，严重损害了上诉人的权益，应予纠正。一、一审判决对协商函的性质认定不清、效力认定错误。(一）《协商函》构成单方允诺没有法律依据。被上诉人认为协商函构成单方允诺，没有法律依据。从理论上讲，单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示，一般向社会上不特定的人发出。协商函中，上诉人提供房产供被上诉人选择，被上诉人可以优惠价购买但需要付出对价，协商函的内容不属于单方允诺。(二）协商函属于邀约邀请，且周利朋一方拒绝协商且未形成合意根据民法典规定，无论从使用的词句，相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，协商函都不属于单方承诺，本质上属于要约邀请。根据《民法典》第142条第一款规定“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”的规定，协商函无论是名称、内容还是目的而言，均符合《民法典》第473条要约邀请的规定。从名称而言，为“协商函”，意表事项均不确定，仅为上诉人邀请被上诉人进行协商：从协商函的性质及目的而言，协商函性质是一个“邀请函”，上诉人在2020年6月周利朋第三人撤销之诉二审出具裁判，所有法律救济手段用尽，可能导致无法履行合同情况下，提出换房和补偿的协商解决方案，目的是为了邀请被上诉人就双方之间《商品房买卖合同》履行事宜协商解决，如果被上诉人同意协商，可以告知其对协商函的具体意见（这个意见具体明确的，才属于要约）,上诉人认可的，这个认可才属于承诺，才会形成合意；从协商函的内容而言，上诉人向被上诉人提供了四处房源，并提供相应的政府备案价格供其选择，附件还附了整个项目的几百套房源备案价格，完全属于《民法典》第473条【邀约邀请】法律规定中的“价目表”形式；从诚信角度及整个事件背景而言，被上诉人一直主张要原来的601东户房屋，第三人撤销之诉也是以诉讼行为表明主张601东户，周利朋拒绝协商函的同时，也仍然要求上诉人交付（当时难以交付的）601东户，目的是想和上诉人协商获取更大的利益，当上诉人竭尽全力在付出巨大代价后最终消除601东户履行障碍后，被上诉人却又要求上诉人履行协商函，破坏交易安全，违反诚实信用的基本原则。(三）一审判决在查明引用协商函时，看似引用内容是协商函内容，但因受到被上诉人关于协商函系单方允诺的误导和对协商函的错误理解，仅引用了上诉人提供房产供被上诉人选择和向被上诉人承担损失和补偿的内容，遗漏了被上诉人需要支付房产对价的相关内容。一审判决遗漏该部分内容，影响了对协商函的定性，导致判决错误。二、即使《致周利朋先生协商函》属于要约，周利朋一方对此也作出了明确拒绝，要约失效，一审判决认定“……被告辩称原告未同意上述协商函，但被告未提交充分证据证明其主张成立……”错误，与事实不符。且一审法院该就该事实的举证责任分配错误。从上诉人一审提交的证据10以及被上诉人提交的证据上诉人销售人员宫月与被上诉人妻子张芳微信聊天记录，2020年6月17日18:21“宫月，我收到了！我还是那句话，我选的那个一楼给我们不用补差价，要不你们直接见我律师就行……”，2020年6月17日18:26“……我的要求我觉得很合理，其实差价真的没多少！……”，可以看出被上诉人妻子张芳不同意上诉人所供房产的价格，拒绝了协商函。从上诉人销售人员与被上诉人短信记录“我没空，我也不想听了……不行的话我们只有法院见了……”得知，被上诉人短信拒绝了协商函，并且未在合理期限做任何承诺。前述证据，已经充分证明被上诉人未同意协商函，一审判决认定上诉人未提供证据证明被上诉人未同意协商函，与事实不符，认定错误。关于邀约和承诺，主张合同订立一方应当承担举证责任，即证明其做出了有效承诺。本案中周利朋一方没有举证证明其做出了明确的承诺，应承担不利后果。但是一审法院反而要求上诉人举证证明周利朋拒绝邀约，并因证据不足判决上诉人承担不利后果，完全弄错了举证责任。综上，协商函发出后，周利朋一方拒绝，且双方未形成新合意，一审认定其生效并对双方具有拘束力是错误。三、本案《商品房买卖合同》进行了网签，并未进行备案，且网签已注销。一审判决认定“…因《商品房买卖合同》（合同编号为ZM180××××****)未解除，合同备案手续亦未注销……”错误，与事实不符。网签与备案是不同的概念，网签是在开发商已经取得了预售许可证，且购房者也满足购房资格，完成选房，签订商品房预售合同之后，在售楼部或者在房屋管理部门完成的。备案是在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。一般来说，网签在前，备案在后，备案以网签为前提。本案《商品房买卖合同》（合同编号为ZM180××××****)于2018年11月8日进行了网签，并未进行备案，且网签已于2019年8月12日注销，一审判决混淆了网签与备案，认定错误。四、对协商函应做整体解释，不能单独适用赔偿条款，一审判决认定商品房买卖合同未解除，但却基于商品房买卖合同无法履行前提下的协商函判决赔偿损失，逻辑矛盾，判决错误。协商函同意赔偿的前提是在《商品房买卖合同》无法履行时贵司承担对周利朋的赔偿责任，在商品房买卖合同无法履行的情况下，让周利朋另选房源，如果周利朋同意，才会涉及后续原买卖合同解除和新商品房买卖合同签订，才会涉及到协商函提及赔偿。如果原商品房买卖合同可以继续履行，只需要根据原合同履行和承担违约责任即可，完全没有协商函产生的必要和适用的前提。一审判决一方面认定商品房买卖合同未解除，但又基于商品房买卖合同无法履行前提下的协商函判决赔偿损失，基于不同逻辑裁判，显然是错误的。五、按照一审裁判逻辑，意味着在原合同可以履行且承担迟延履行违约金之外，又被裁判承担高达20%的违约金，而周利朋一方并无什么实际损失，严重违反了合同法关于违约金的规定，也导致一直诚信积极履行合同的上诉人一方承担了过高的违约金。请求二审将违约金酌定在房款总额5%以下。综上所述，一审判决严重错误，严重损害上诉人的合法权益，上诉人为维护自身权益，依法提起上诉，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。周利朋辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。第一，案涉购房合同因普罗公司的过错行为无法履行，由此给答辩人造成了重大损失。协商函的实质为普罗公司对该损失赔偿的单方允诺行为，依法对普罗公司具有约束力。本案应该综合考虑普罗公司出具协商函的背景情况及普罗公司在购房合同的签订过程中存在重大过错，在合同的履行过程中存在违约行为。首先，根据（2018）豫01民终14543号生效判决显示，2016年9月24日第三人陈三杰与中牟普罗公司签订委托购房协议，约定购买案涉601号房屋，后双方就601号房屋为东户还是西户产生争议，故陈三杰诉至法院。但是根据郑州市商品预售管理的相关规定，房地产开发企业在办理商品房预售许可证时，即需要报送商品房预售方案，该预售方案中应当包括总平面图、分层平面图等信息，即在房地产开发企业销售商品房时其所售房屋的房号、坐落等信息及已经特定化。依据该房屋备案信息显示，601号房屋即为东户，普罗公司作为专业的房地产开发企业，其对于行政管理机关对商品房销售的管理方法应当是明知的。根据该管理方法，房管部门关于楼号、房号的编排规则应当是确定的连贯的。这就表明普罗公司在与陈三杰销售案涉房屋时，应当对另601号房屋为东户该事实是明知的。在该事实基础之上，普罗公司又于2018年与答辩人周利朋签订了601户房屋的买卖合同，其主观上存在一房二卖的恶意，客观上亦实施了一房二卖的行为。在案涉购房合同签订过程中存在重大过错。其次，由于案涉601号房屋存在争议，人民法院于2018年10月22日责令普罗公司停止办理相应的网签手续。但是2018年11月8日普罗公司仍就案涉房屋与答辩人办理网签，签订商品房买卖合同，在上述房屋被限制处分的前提下，普罗公司应当预见案涉协议存在履行不能的重大风险，却为了获取不正当利益，隐瞒相关事实，将该风险转嫁于答辩人承担。后经法院生效判决确认案涉房屋为第三人陈三杰所有。普罗公司未在合同约定的交付期限内交付房屋存在重大违约行为。最后，从诚实信用原则出发，普罗公司作为违约方，答辩人作为守约方，在确定案涉协商函意思表示含义时，应当自于信赖利益保护原则作出有利于善意相对方的解释。综上，协商函的实质应当为普罗公司基于自身过错及违约行为对答辩人造成的损失进行弥补的单方允诺行为。根据民法总则及民法典相关规定，该协商函在到达相对人时即生效，故原审判决协商函系普罗公司真实意思表示，自到达答辩人时生效，认定事实清楚，证据确实充分，协商函依法应对普罗公司具有约束力。第二，原审判决普罗公司按照协商函中损失赔偿事宜的承诺赔偿答辩人损失，认定事实清楚，证据确实充分，协商函内容应当包含更换房屋和赔偿损失两部分，分别基于不同的法律事实，关于更换房屋部分，为了选定更换房屋，答辩人与其妻子多次到售楼部现场查看房源情况并筹备了相应款项，为履行协商函做了充分的前期准备工作。最终就房屋的选择，普罗公司与答辩人双方已达成合意，鉴于在一审中答辩人已经明确放弃更换房屋的主张，同意按照原购房合同约定交付房屋，原审判决并无不当。其次，关于协商函损失赔偿部分，从产生原因来看，依据协商函中“普罗公司决定给予贵先生如下补偿或赔偿，以弥补贵先生一年多来因诉讼争议给您造成的诸多不如意或者损失”的表述。可知普罗公司所允诺的赔偿方案不仅是基于其自身违约行为，更在于普罗公司与第三人争讼事宜上，周利朋应其要求作出了诸多协助和配合。自2018年至今案涉房屋涉及商品房买卖合同纠纷诉讼、执行异议之诉、第三人撤销之诉等多起诉讼的一审、二审和再审。周利朋付出了巨大的时间和经济成本，普罗公司故此作出赔偿允诺。其次从内容来看，损失赔偿部分系普罗公司对答辩人进行经济补偿的数额和方式的承诺，与原购房合同是否继续履行无关，就该赔偿方案答辩人从未提出过异议，普罗公司应当依约履行。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，故请求郑州市中级人民法院在依法查明本案事实基础上，依法驳回郑州普罗房地产开发有限公司的上诉请求，维持一审判决。周利朋向一审法院提出诉讼请求：1、判今被告履行购房协商函，赔偿原告损失43003元（暂计算至2020年10月23日），补偿原告所购房屋价值总额20％的价款即337280元；2、判令被告按照购房协商函约定与原告签订商品房买卖合同，将普罗城西2苑49号楼2单元1层102西户或西2苑46号楼至51号楼一楼同等户型其他商品房销售给原告。一审法院认定事实：2018年1月12日，原告周利朋与被告普罗公司签订《商品房买卖合同》，主要内容为：“原告购买被告开发的位于中牟县××大道南，夏菡路北，梦蝶路西，梦幻路东46幢1单元6层601号房屋，建筑面积145.48平方米，单价为每平方米11592元，总价款为1686404元”。当日，原告向被告支付全部购房款。2018年11月8日，原、被告双方网签《商品房买卖合同》（合同编号为ZM180××××****），约定原告购买被告开发的位于中牟县××大道南，夏菡路北，梦蝶路西，梦幻路东46幢1单元6层601号房屋，建筑面积145.48平方米。陈三杰曾于2018年6月7日将中牟普罗旺世新农村建设发展有限公司及本案被告诉至该院，提出诉讼请求：1、判令二被告继续履行委托购房合同；2、判令二被告依协议约定支付房屋总价款10%的违约金168200元；3、本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的一切费用由二被告承担。经审理，该院于2018年7月25日作出（2018）豫0122民初2387号民事判决，判决驳回原告陈三杰的诉讼请求。陈三杰于2018年9月6日上诉至河南省郑州市中级人民法院，经审理，河南省郑州市中级人民法院于2018年11月13日作出（2018）豫01民终14543号民事判决，判决：1、撤销河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初2387号民事判决；2、中牟普罗旺世新农村建设发展有限公司、郑州普罗房地产开发有限公司继续履行中牟普罗旺世新农村建设发展有限公司与陈三杰签订的《委托购房协议》中的诉涉房屋交易内容；3、中牟普罗旺世新农村建设发展有限公司、郑州普罗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈三杰违约金168200元；4、驳回陈三杰的其他诉讼请求。该判决书中载明：“由于本案所涉601号房屋双方存在争议，本院于2018年10月22日责令被上诉人郑州普罗公司停止相应的网签办理手续，否则由其自行承担相应的法律后果”。2020年6月23日，被告作为甲方、陈三杰作为乙方、中牟普罗旺世新农村建设发展有限公司作为丙方，三方达成《执行和解协议》，主要内容为：“鉴于：1、2016年9月24日，乙方与丙方签订《委托认购协议》，2018年1月13日，乙方与甲方签订《房屋签约确认单》，乙方提出房号及东西户错误问题，双方发生矛盾并引发诉讼。2、2018年11月13日，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终14543号民事判决书，判决生效后乙方向法院申请强制执行。为化解矛盾、履行合同，经友好协商，双方就房屋买卖事宜达成如下协议：1、甲方另行提供房源出售给乙方，房屋位置以双方签订《商品房买卖合同》为准。乙方原已缴纳的房款转为本次签订合同项下的房款。2、《商品房买卖合同》签订后，甲、乙、丙之间2016年9月24日签订《委托认购协议》以及2018年1月13日签订《房屋签约确认单》不再执行，（2018）豫01民终14543号《民事判决书》亦不再执行。3、乙方在《商品房买卖合同》签订后3个工作日内向中牟县人民法院申请撤回对（2018）豫01民终14543号民事判决的执行，同时将双方已经达成本和解协议并且实际履行的事实报执行法院备案，如果乙方申请法院对甲方或丙方采取了列入失信名单、限制高消费、对涉案房产采取査封或冻结等措施的，乙方应一并向执行法院申请撤回并配合甲方解除相应执行措施。4、乙方承诺不以该民事判决再申请执行或者向甲方、丙方主张权利。否则，由此给甲方或丙方造成的损失，乙方应承担赔偿责任。5、本协议自各方签订时成立，甲方与乙方《商品房买卖合同》签订后本协议生效”。原告表示愿意接受中牟县××大道南，夏菡路北，梦蝶路西，梦幻路东46幢1单元6层601号房屋。被告于2020年6月17日向原告发出《致周利朋先生的购房协商函》，主要内容为：“1、提供其他房产供原告选择；2、被告决定给予原告如下补偿或者赔偿，以弥补原告一年多来因诉讼争议给原告造成的诸多不如意或者损失：被告愿承担因未能如期交房所导致的损失33306元（该损失按照购房合同约定的比例计算至2020年6月30日）；被告愿意给予原告原所购房产价值总额的20％的价款作为补偿款项，按照原合同总标的额计算，一次性补偿337260元”。现原告要求被告履行上述协商函内容为由，诉至该院，请求判令支持原告的诉讼请求。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告作出的《致周利朋先生的购房协商函》，系其真实意思表示，该函到达原告时生效。被告辩称原告未同意上述协商函，但被告未提交充分证据证明其主张成立，故该抗辩意见理由不当，于法无据，该院不予采信。现原告持该函诉至该院，主张其权利，应认定原、被告就原告的损失事宜达成合意，故原告要求被告赔偿损失33306元及支付补偿款337260元的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。对于原告第二项诉讼请求，因《商品房买卖合同》（合同编号为ZM180××××****）未解除，合同备案手续亦未注销，且原告表示愿意接受该合同中的房屋，该合同中的房屋亦能交付，故该项诉讼请求理由不当，于法无据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郑州普罗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告周利朋损失33306元、337260元；二、驳回原告周利朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7004元，减半收取3502元，由被告郑州普罗房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。普罗公司因案涉601号房屋与案外人陈三杰存在纠纷，无法继续履行其与周利朋网签的案涉601号房屋的《商品房买卖合同》，普罗公司对周利朋已构成违约。普罗公司为了补偿其不能履约给周利朋造成的损失，向周利朋出具的《致周利朋先生的购房协商函》，该协商函的内容系普罗公司真实意思表示，且就如何履行该协商函双方已进行实质性协商，故该协商函已生效，对当事人双方当事人均具有拘束力。普罗公司后与案外人陈三杰达成和解协议由陈三杰放弃案涉601房屋。普罗公司在此情况下不再履行上述协商函的内容，并出售了为周利朋准备的备选房源，普罗公司的行为有违诚实信用原则。周利朋起诉请求人民法院判决判令普罗公司履行协商函的内容理由正当，一审判决支持周利朋的诉讼请求并无不当。普罗公司称上述协商函属单方允诺，属邀约邀请，周利朋拒绝协商且未形成合意等上诉主张与一、二审查明的事实不符，不能成立。综上所述，普罗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7004元，由上诉人郑州普罗房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二一年三月十九日书记员  刘佳辉