河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终900号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地：河南省焦作市解放区丰收中路**房地产交易市场第**。负责人：杨亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘克华，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：古小云，女，1972年5月6日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：李国瑞，男，1969年5月8日出生，汉族，住河南省武陟县，系古小云丈夫。被上诉人（原审被告）：蒋磊，男，1996年10月16日出生，汉族，住河南省武陟县。被上诉人（原审被告）：乔新杰，男，1984年4月21日出生，汉族，住河南省武陟县。被上诉人（原审被告）：武陟县鸿兴出租车有限公司，住所，住所地：河南省武陟县沁河路**div>法定代表人：闫俊义，该公司经理。委托诉讼代理人：陈全明，男，该公司工作人员。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部，住所地：，住所地：河南省武陟县朝阳二街中段北侧v>负责人：贾胜利，该公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称阳光财险焦作公司）因与被上诉人古小云、蒋磊、乔新杰、武陟县鸿兴出租车有限公司（以下简称鸿兴公司）及原审被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部（以下简称人寿财险武陟营销部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险焦作公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人不承担河南省武陟县人民法院作出的（2020）豫0823民初4212号民事判决书第二项；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人蒋磊在事故发生时没有道路运输驾驶员资格，上诉人依约商业险免赔。经上诉人核实，被上诉人蒋磊在事故发生时不具备经营性道路运输从业人员资格。根据《机动车综合商业保险示范条款》第二十四条的约定，“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的”，保险人不负责赔偿。二、上诉人已在投保单中尽到提示说明和告知义务，保险条款应当作为赔偿的依据。上诉人在一审中提交的机动车商业险和强制保险投保单中投保人声明处有被上诉人鸿兴公司盖章确认，足以证明上诉人就投保险种适用的条款及免责事项向投保人尽到了明确的提示说明义务。这种方式完全符合《保险法司法解释二》第十三条之规定，保险合同约定合法有效。三、一审法院认定被上诉人古小云住院期间两人护理依据不足，误工费明显过高。根据病历医嘱单显示，古小云20**年1月20日受伤后在焦作市第二人民医院重症监护室抢救至2019年2月1日。根据国家医疗诊疗规定，重症监护室期间是由医院全权负责护理和治疗，该护理费用已包含在住院医疗费用中，不应重复计算护理费。而长期医嘱单中也明确了一级护理和二级护理的时间，应按照治疗过程的医嘱意见计算护理费。根据最高人民法院关于误工费的相关司法解释，古小云未能提供持续误工的证明，且出院诊断仅记载三个月避免劳累和剧烈运动，并未记载其需要长期休息，误工天数计算至定残前一日明显过长。本案虽然有鉴定报告，但与医嘱记载出入过大，应按照医嘱计算其误工费。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。古小云辩称，一审对护理费、营养费、误工费认定正确，上诉人的上诉请求不能成立。鸿兴公司辩称，一、被上诉人案涉车辆在人寿财险武陟营销部购买有机动车交通事故强制责任保险，在阳光财险焦作公司购买有第三者商业保险50万元，保险公司应当根据保险合同，对受害人进行优先理赔。根据道交法第19条之规定，机动车驾驶人驾驶车辆应当依法取得机动车驾驶证，该案中驾驶员蒋磊持有相应的驾驶证，具有驾驶资格，所以保险公司应当对原审原告的合理损失进行优先理赔。根据道路从业资格人员管理规定第六条第二款，从业资格证是针对驾驶员在行业中从业资格的管理，并不涉及驾驶车辆能力的问题，所以保险公司应当予以理赔。二、被上诉人案涉车辆在投保时，保险公司没有就具体的免责条款尽到说明告知义务，根据保险合同，保险公司应当予以理赔。乔新杰辩称，一、案涉保险是出租车公司代买；二、蒋磊不是其本人委托。其他同鸿兴公司意见，保险公司应承担赔偿责任。蒋磊、人寿财险武陟营销部未发表答辩意见。古小云向一审法院起诉请求：1、请求判决被告蒋磊、鸿兴公司共同赔偿原告医疗费108694.9元、误工费20520.3元、残疾赔偿金75242.1元、护理费26029.1元、被扶养人生活费4833.7元、住院伙食补助费3700元、营养费6000元、交通费2864元、精神抚慰金10000元、鉴定费3200元、借住费3700元、律师费3000元，以上共计267784.1元；2、被告人寿财险武陟营销部、阳光财险焦作公司在其承保的范围内依法承担赔偿责任。3、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月20日05时许，被告蒋磊驾驶登记在被告鸿兴公司名下的豫Ｈ×××**号“大众”牌小型轿车，××医院门前路段时，与正在路上作业的环卫工人古小云发生相撞，造成原告古小云受伤住院，车辆受损的交通事故。原告受伤后，当天入住焦作市第二人民医院进行治疗，经诊断为：闭合性颅脑损伤中型、膝关节前十字韧带完全断裂、半月板损伤、多发性盆骨骨折、肺挫伤、肋骨骨折、导管相关性尿路感染，于2019年4月4日出院，实际住院74天，共花去医疗费108694.9元。原告住院期间需二人陪护。经申请，该院委托河南国信司法鉴定中心于2019年8月30日作出司法鉴定意见书，认定原告古小云骨盆损伤后伤残等级为十级，右膝关节损伤后伤残等级为十级；古小云的误工期限拟定为至定残日前一天；营养期限拟定为120日；古小云出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，出院后的护理期限拟定为120日，护理人数拟定为一人。原告支出鉴定费3200元。该事故经武陟县交警大队道路交通事故认定，被告蒋磊负事故全部责任，原告对事故不承担责任。另查明，豫Ｈ×××**号小型轿车在人寿财险武陟营销部投有交强险，在阳光财险焦作公司投有商业第三者责任保险50万元，事故发生在保险期间内。事故发生时，被告蒋磊未取得出租车驾驶员客运资格证。原告古小云受伤后，蒋磊向原告垫付8000元，人寿财险武陟营销部在交强险医疗费项目下向原告垫付10000元。另查明，乔新杰系豫Ｈ×××**号出租车的实际经营者，2019年12月3日，该车的登记车主由鸿兴公司变更为乔新杰。关于乔新杰与蒋磊之间的关系，乔新杰称，不认识蒋磊，将车辆包给马三了，马三把车交给谁驾驶不清楚。再查明，原告古小云的被扶养人有其母亲高桂青（1947年6月20日出生），古小云有兄弟姊妹4人。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公民的生命健康权受法律保护。本次事故发生后，公安交警部门认定被告蒋磊负事故的全部责任，古小云不负事故责任，该院予以确认。原告古小云因本次事故致其人身受到损害，其作为赔偿权利人请求赔偿，符合法律规定，该院予以支持。因蒋磊驾驶的案涉事故车辆在被告人寿财险武陟营销部投保交强险，事故发生在保险期内，故原告要求被告人寿财险武陟营销部在交强险保险限额范围内承担赔偿责任，符合法律规定，该院依法予以支持。关于阳光财险焦作公司是否应在第三者责任保险50万元范围内承担责任的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，被告阳光财险焦作公司抗辩，事故发生时，驾驶员蒋磊并未取得从业资格证，根据商业险条款免责部分第24条第6款之规定属于责任免除。该院认为，被告阳光财险焦作公司所举的投保单和保险单，均加盖有鸿兴公司的印章能够证明被告阳光财险焦作公司对投保人鸿兴公司尽到了提示义务。但该免责条款系保险合同中的一般约定性免责事由，保险人不仅要尽到提示义务，还需尽到明确说明义务，并应当举证证明。被告阳光财险焦作公司所举的示范条款、机动车综合商业保险免责事项说明书、后附的投保人声明处系空白内容，未加盖投保人鸿兴公司印章，也未有投保人经办人签署的“对免责条款的概念、内容及其法律后果，均因投保人的明确说明而已经明了”，故被告阳光财险焦作公司并未举证证明就保险条款中的免赔事项向投保人尽到明确说明义务。因此，被告阳光财险焦作公司仅提供的保险条款中关于保险公司不负责赔偿的条款不产生效力，对被告阳光财险焦作公司的该项辩称，该院不予采纳。原告因此次事故所遭受的损失为：医疗费108694.9元、营养费2400元［按20元/天×120天（鉴定意见：营养期限拟定为120日）］、住院伙食补助费3700元（按50元/天×74天）、残疾赔偿金75242.1元（按2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×20年×11%计算）、误工费27655.94元（按2019年度河南省居民服务业或其他服务业从业人员年平均收入标准45677元/年÷365天×221天（从受伤之日至鉴定作出前一日止）、护理费26029.12元（按2019年度河南省居民服务业和其他服务业为45677元/年÷365天×住院天数74天×2人＋45677元/年÷365天×出院后护理天数120天×1人×50%）、被扶养人生活费4833.7元（2019年度河南省城镇居民人均生活消费支出21971.57元×8年÷4人×11%）、交通费1480元（20元/天×74天）。原告构成两处十级伤残，根据原告伤残等级及原告所受伤情况，该院酌定精神抚慰金为8000元。医疗费、住院伙食补助费、营养费合计114794.9元，由被告人寿财险武陟营销部在交强险医疗费限额10000元内予以赔付，超出部分的104794.9元，由被告阳光财险焦作公司在商业险范围内承担。残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计143241元，由被告人寿财险武陟营销部在交强险死亡伤残限额项下赔偿原告110000元（其中，精神损害抚慰金8000元在交强险项下优先赔付），超出部分的33241元，由被告阳光财险焦作公司在商业三责险范围内支付。综上，人寿财险武陟营销部在交强险限额项下赔付原告120000元，扣除已垫付的10000元，应再赔付原告110000元；被告阳光财险焦作公司在商业三责险范围内赔付原告138036元，扣除蒋磊已垫付的8000元，应赔付原告130036元。蒋磊垫付的8000元，可向被告阳光财险焦作公司追偿。本案被告蒋磊在原审及重审时经传票传唤均未到庭参加诉讼，应当承担不利后果。鉴定费3200元与诉讼费不在保险公司理赔范围内，由侵权人蒋磊承担。原告的其他诉讼请求及被告的其他抗辩理由缺乏事实及法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作中心支公司武陟县营销服务部于判决生效后十日内理赔原告古小云各项经济损失共计110000元；二、被告阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告古小云各项经济损失共计130036元；三、驳回原告古小云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5317元、鉴定费3200元，由被告蒋磊负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相同。本院认为，关于上诉人应否在商业险范围内免赔的问题。上诉人主张事故发生时肇事司机蒋磊未取得从业资格证，依照保险合同中关于“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负责赔偿”的约定，该公司在商业险范围内免赔。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”关于从业资格证的规定，系保险合同的一般约定性免责事由，因此上诉人应向投保人就从业资格证免责条款履行提示和明确说明义务。本案中，案涉免责条款的内容并未附着在投保单或保险单上，上诉人也未提交其他有效证据证明其向投保人鸿兴公司提供了免责条款，鸿兴公司亦不予认可。而投保人声明本身即是以格式印刷方式出现的格式条款，缺乏相应的证明力。投保人声明上虽加盖有投保人鸿兴公司的公章，但无投保人经办人的签名，无法证明上诉人向何人交付了免责条款，向何人就免责条款履行了提示和明确说明义务，故上诉人应承担举证不力的法律后果，应当在商业险范围内承担赔偿责任。关于被上诉人古小云护理人数认定的问题。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，古小云住院病历长期医嘱单中载明“留陪两人”，诊断证明书亦载明“住院期间需陪护2人”，一审法院根据医疗机构的意见认定古小云住院期间的护理人数为二人，并据此计算护理费，并无不当，本院予以支持。关于被上诉人古小云误工天数的认定问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，古小云因本次事故被诊断为闭合性颅脑损伤中型、膝关节前十字韧带完全断裂、半月板损伤、多发性盆骨骨折、肺挫伤、肋骨骨折、导管相关性尿路感染；出院医嘱中载明“古小云患肢支具固定保护3个月，避免剧烈活动及劳累”；定残检查时古小云被家属用轮椅推入检查室，右膝关节活动受限。经鉴定，古小云骨盆损伤后伤残等级为十级，右膝关节损伤后伤残等级为十级，古小云的误工期限拟定为至定残日前一天。考虑到古小云的受伤状况、住院期间及定残时间，同时结合出院医嘱、鉴定意见，一审法院将古小云的误工时间计算至定残日前一天，并无不当，本院予以支持。综上所述，阳光财险焦作公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2902元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李进忠审判员  李艳敏审判员  宋德勇二〇二一年三月九日法官助理汤艳飞书记员杨贝斯