河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终516号 上诉人（原审被告）：孙中，男，1953年10月28日出生，满族，农民，住河北省承德市围场县。 委托诉讼代理人：马杰，河北骥腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：那仁巴图，男，1975年1月28日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：林晓红，河北冀律律师事务所律师。 上诉人孙中因与被上诉人那仁巴图返还原物纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙中及其委托诉讼代理人马杰、被上诉人那仁巴图的委托诉讼代理人林晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙中上诉请求：撤销原判，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担上诉费用。事实与理由:一、被上诉人所诉主体不适格。被上诉人主张与韩玉珍协商合伙饲养牛，被上诉人应起诉韩玉珍履行合同，不应起诉上诉人。二、一审法院未查明案件事实，做出的判决错误。上诉人自2018年5月开始雇佣韩玉珍、郑福田夫妻在牛场干活，2019年7月末上诉人给韩玉珍资金30.8万元外出采购牛，韩玉珍在8月、9月、10月共拉回78头牛，在10月份牛拉回来时被上诉人一同前来，并没有与上诉人说韩玉珍拉的牛是他出资所购买共同合伙饲养等问题，2020年5月5日被上诉人再次到牛场，也未提及合伙养牛事宜；2020年5月8日韩玉珍出走，联系不上后，被上诉人到牛场自称韩玉珍在他处拉走45头牛是他出资购买，运到牛场是合伙饲养等。双方均到围场公安机关报警，因被上诉人自称与韩玉珍系民事行为，构不成诈骗，被上诉人与上诉人协商，在未找到韩玉珍之前，上诉人不出售牛场的牛，2020年5月27日上诉人给被上诉人出具证明一份，证明在韩玉珍未回牛场之前，上诉人保留45头牛。被上诉人将协商手写后改为“韩玉珍没回牛场之前那仁巴图的45头牛不能少一头”，随后，被上诉人将上诉人诉至法院。三、一审法院认定事实错误。一审法院认定韩玉珍拉回的牛是被上诉人出资购买，依据被上诉人与上诉人的协议和运送牛的司机证言做出推理判决是错误的；韩玉珍运回的牛是上诉人出资所购买，一审庭审时上诉人递交了买牛款的证据。综上所述，被上诉人诉上诉人主体不适格，一审法院认定事实错误，做出的推理判决错误，请求二审判决驳回被上诉人的诉讼请求。 那仁巴图答辩称，孙中的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，虽然未判决返还被上诉人购买的牛，仅判决给付投资款也是考虑本案实际情况，故一审判决正确。上诉人上诉理由不能成立，应依法予以驳回。具体答辩理由如下：本案被上诉人作为一审原告起诉主体适格，一审所提交的全部证据均清楚印证了被上诉人通过韩玉珍购买的45只牛实际运至了上诉人经营牛场喂养这一事实，被上诉人作为一审原告起诉主张权利于法有据。上诉人称牛是上诉人出资购买，韩玉珍是其雇佣，但韩玉珍的手机号都是挂在孙中号下，给上诉人喂牛的郑福田也是孙中的亲戚，现已找不到韩玉珍，公安局未刑事立案，被上诉人作为原告起诉实际饲养牛的上诉人主张合法权益，一审法院判决正确。一审判决根据各方的证据作出的法律事实认定，并不是推理认定，综上答辩理由，请求驳回上诉、维持原判。 那仁巴图向一审法院起诉请求：依法判令被告返还原告45头牛（现价值54万元），诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：自2018年开始被告孙中雇佣韩玉珍和郑福田为其经营的牛场打工，韩玉珍负责在外买牛事宜，郑福田负责喂养等工作。2019年2月23日孙中租用刘瑞丽所有的位于围场满族蒙古族自治县太阳沟沟门牛舍一处养牛。在此期间，韩玉珍继续在外负责买牛，韩玉珍与卖牛户商定好牛的价格后由孙中打款到韩玉珍指定的账户，韩玉珍在外买牛时告诉孙中其购买的牛并非全部运回至的牛场，因为在内蒙古获得一个项目便将一部分牛留在那边喂养，以期获得补贴款。2019年9月10日孙中和韩玉珍电话取得联系，对上述事实进行了确认，同时孙中要求韩玉珍赶紧回围场进行对账，对孙中支付的买牛款进行结算，但韩玉珍并未按孙中要求回到围场进行对账。另查明，根据原告那仁巴图提供的证据显示，2019年9月份韩玉珍与原告那仁巴图达成合伙协议，韩玉珍带原告到辽宁买牛，通过姜某中间联络，原告那仁巴图花费28.5万元（其中银行汇款19.5万元、现金给付9万元）购买45头牛，2019年10月10日韩玉珍跟车将37头牛运到孙中牛场，之后又从孙中牛场拉走8头牛卖掉。2019年10月13日原告及韩玉珍一同跟车将17头牛运回至孙中牛场（按照原告及证人姜某陈述，这17头牛中包含原告购买的8头牛、韩玉珍购买的9头牛）。至此，原、被告双方并不知晓对方的身份。2019年11月12日韩玉珍到原告家中与原告签订一份书面证明，证明主要记载那仁巴图投资韩玉珍牛场人民币28.5万元，在辽宁买45头育肥牛，韩玉珍牛场现有27头牛，合并后共计72头牛。草料由牛场韩玉珍承担。看市场行情出栏，减去成本，利润平分。投资人：那仁巴图，合伙人：韩玉珍。2020年5月8日原告联系韩玉珍询问牛场事宜时，被告知韩玉珍留下遗书离家出走，原告当天来到孙中牛场，双方才互相得知对方的身份，即孙中为牛场的老板，那仁巴图是韩玉珍的合伙人，那仁巴图自称投资28.5万元购买45头牛放在孙中牛场喂养。2020年5月11日原、被告以牛场现存的牛属于自己所有到公安机关报案称韩玉珍存在诈骗行为，公安机关未予立案。2020年5月27日原、被告双方在报案未果情况下，双方达成书面协议，该协议以证明的形式体现，主要记载“根据报案记录，韩玉珍诈骗案一事，私自和阿鲁科尔沁旗巴彦温都尔苏木包日浩特嘎查那仁巴图签订证明协议，投资河北省承德市围场县银窝沟乡韩玉珍牛场285000.00元整买45头牛（贰拾捌万伍仟元）和牛场合并后共计70头牛，草料由韩玉珍牛场承担。经那仁巴图和孙中牛场老板共同协商在韩玉珍没回牛场之前那仁巴图的45头牛不能少一头，如有丢失由牛场老板孙中负责。负责人：孙中（签字摁印），协商人：孙中（签字摁印）、那仁巴图（签字摁印）”。再查明，韩玉珍，1958年10月9日生，原户籍所在地内蒙古，因诈骗罪于2008年1月31日经河北省唐县人民法院判处有期徒刑10年。服刑期间，减刑2次，减刑1年10个月，实际执行刑期8年2个月。2015年6月26日刑满释放，释放后韩玉珍至今未办理户口登记手续。该释放证明书由原告那仁巴图的妻子迟金花提供到法院，迟金花称该证明书是韩玉珍在她家居住时遗落在其家中。 一审法院认为，被告孙中认为原告那仁巴图是与韩玉珍之间存在合伙关系，自己并没有与原告签订过任何合同，原告无权向自己主张权利。根据庭审中当事人提交的证据即原告汇款购买育肥牛的银行转账凭证、证人证言及原、被告签订的证明协议相互印证可以证实原告投资购买的育肥牛存栏于被告孙中经营的牛场中，无论案涉的牛只是通过什么途径到达被告处，作为所有人原告就有权主张要求被告返还牛只，因此原告那仁巴图作为主体适格。虽然韩玉珍在与原告那仁巴图洽谈投资事宜时向原告提供的部分信息是虚假的，但在原、被告向公安机关报案后，公安机关并未予以刑事立案，故本案中不宜认定韩玉珍存在诈骗行为。综合整个案件事实可以认定原告那仁巴图投资28.5万元购买45头牛并实际运至孙中牛场喂养的事实存在，原告投资购买的牛只与孙中原来喂养的16头牛及后来购买的9头牛一起混同喂养至今一年之久，已经无法从牛的外形特征进行区分，即使判令要求被告孙中返原告购买的牛只也无法确定具体的个体，牛的特征、性质均没有明确的标识，双方又无法协商处理，因此原告主张要求被告返还其购买的45头牛的诉讼请求因原物性质无法确定不予支持。原告购买的45头牛自运至孙中牛场后，一直由孙中出资负责喂养和管护，所有的投入也都是由孙中支付，且育肥牛的市场价格并不是稳定和唯一的，综合上述因素一审法院认为由被告孙中返还原告那仁巴图投资款28.5万元，原告所购买的45头牛归被告孙中所有，以育肥牛现有的价值冲抵被告孙中投入的养殖成本为宜。至于原告那仁巴图与韩玉珍、被告孙中与韩玉珍之间再有其他纠纷，当事人可另行主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限于本判决生效后十日内，被告孙中给付原告那仁巴图投资购买牛只款285,000.00元。二、驳回原告那仁巴图的其他诉讼请求。案件受理费9200.00元，由被告孙中负担5575.00元、原告那仁巴图负担3625.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了马某的证明一份，用以证明一审中认定的孙中和被上诉人签订的协议并非孙中的真实意思表示。被上诉人发表质证意见称，不认可这份证据，当时证人根本不在场。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据因证人未出庭接受质询，无法核实其真实性，本院不予采信。一审法院认定事实正确且有相关证据佐证，本院予以确认。 本院认为，本案系返还原物纠纷，并非合伙纠纷，被上诉人那仁巴图起诉请求返还由其所有的存栏于上诉人孙中牛场的45头牛，所诉并无不当，上诉人提出被上诉人所诉主体不适合的上诉理由不能成立。关于45头育肥牛的所有权归属问题，被上诉人那仁巴图在一审中提交的合伙协议、汇款购买育肥牛的银行转账凭证、证人证言等证据可以相互印证，证明被上诉人投资28.5万元购买45头育肥牛的事实存在，被上诉人为45头育肥牛的所有权人，其投资购买的育肥牛存栏于上诉人孙中经营的牛场中。一审综合考虑上述45头牛与孙中原来喂养的牛混同喂养无法区分、上诉人孙中负责喂养和管护有实际支出及育肥牛的市场价格并不恒定等因素，为平衡双方当事人收益与损失，判决上诉人孙中给付被上诉人图投资买牛款285000.00元，被上诉人所购买的45头牛归上诉人孙中所有，符合公平原则。上诉人主张被上诉人更改了双方书面协议的内容，但未提供协议原件证明，应承担举证不利的责任。上诉人孙中提出其也曾出资由韩玉珍购买牛只，但该上诉理由不能否定被上诉人对争议45头牛的所有权，孙中认可与韩玉珍系雇佣关系，其与韩玉珍之间如有其他纠纷，可另行主张权利。 综上所述，孙中的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,200.00元，由上诉人孙中负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 云 审 判 员  范 典 审 判 员  崔向京 二〇二一年三月八日 法官助理  马 克 书 记 员  李浩时