山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终329号上诉人（原审原告、反诉被告）：张华庆，男，1970年9月26日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：王进明，威海环翠张村法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：威海市文登区夕照红老年公寓，住所地威海市文登区龙山办西汤后村。法定代表人：肖海波，院长。委托诉讼代理人：吴克，男，系该单位员工。委托诉讼代理人：杨金龙，山东东方未来律师事务所律师。上诉人张华庆因与被上诉人威海市文登区夕照红老年公寓（以下简称夕照红老年公寓）生命权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华庆上诉请求：发回重审或改判支持张华庆的诉讼请求,驳回夕照红老年公寓的反诉请求。事实和理由：一审认定事实不清，导致错判。1.张华庆之母张某于2019年10月入住夕照红老年公寓，由夕照红老年公寓负责日常起居，由张华庆支付相关费用。2020年4月5日，张某在夕照红老年公寓走失，4月10日被发现溺水身亡，该事故正是因夕照红老年公寓没有尽到管理照顾责任所致。《夕照红托老服务协议书》是夕照红老年公寓单方制作的格式合同，其中条款明显排除了其应当承担的责任，属无效条款，不应予以采信。虽然夕照红老年公寓无需对张某采取特别的看护与照顾措施，但在上述协议中，夕照红老年公寓承诺建立外出登记制度，2020年4月5日张某从夕照红老年公寓外出离开，夕照红老年公寓并未进行外出登记，其对张某的离开不知情，足以证实没有尽到基本的看护与照顾责任。张某从4月5号走失直至4月10日被发现溺水身亡，长达五天之久，如果夕照红老年公寓积极查找，完全可能避免事故发生，其所谓的派人寻找没有事实依据，不能证明已尽到基本义务。夕照红老年公寓在寓所出入口以及进出大院大门处均设有监控探头，公安机关在依法调取上述监控时，发现在此期间的监控录像存在缺失，说明夕照红老年公寓内部提供的设施、设备以及服务管理没能达到安全保障要求，存在缺陷，严重违反了对张某的安全保障义务。正是由于夕照红老年公寓没有尽到基本的看护与照顾责任，在张某离开寓所时没有及时发现并阻止，导致七十多岁的老人无人看护、照料，最后悄然离世。夕照红老年公寓严重违反协议是导致张某离世的直接原因。2.张某离世后，夕照红老年公寓工作人员承认发现遗体后，找车将遗体送到殡仪馆并为张某购买衣服。但夕照红老年公寓未提前通知张华庆，在张华庆提起诉讼之前也从未向其主张过该费用及所谓拖欠的看护费用，故应驳回夕照红老年公寓的反诉请求。综上，一审法院未依法查明事实，未依法调取公安机关的案卷材料，导致错判。夕照红老年公寓辩称，1.合同的签订讲究双方意思自治，合同中双方的权利义务明确清晰，符合法律规定。2.夜间工作人员会将生活不能自理老人的房屋反锁，给未熄灯的老人熄灯，发现老人不在房内立即组织多人进行寻找，当日无果，次日报警处理，此后每天组织七八人进行寻找，直至公安机关通知发现老人遗体。通话录音可以证实夕照红老年公寓一直在积极寻找，而张华庆一直劝阻寻找老人，自己从未进行过寻找。张华庆述称夕照红老年公寓为老人找车、买衣服未通知张华庆系虚假陈述，夕照红老年公寓可提交通话录音证实张华庆知晓此事。3.侵权案件需要存在侵权行为、损害事实以及因果关系。本案中，一个心智健全的老人走出8公里的山上，不排除自杀可能性。老人的出走行为与其死亡之间没有因果关系，出走本身不会导致死亡。张华庆向一审法院起诉请求：判令夕照红老年公寓支付死亡赔偿金338632元、丧葬费37562.5元、精神损失费20000元，共计396194.5元。夕照红老年公寓向一审法院反诉请求：判令张华庆支付欠付的费用1750元（自2020年3月1日起至4月5日止，按照每月1500元计算）及垫付的丧葬费5000元。一审法院认定事实：张华庆系张某之子。2019年9月28日，夕照红老年公寓（甲方）、张华庆（丙方）、张某（乙方）签订《夕照红托老服务协议书》，约定乙方或者丙方经实地考察，申请自愿入托甲方，接受甲方提供的日托服务，并愿意向甲方支付相应费用；甲方建立外出登记制度，对乙方在外所发生的一切问题，如乙方离开托老所外出发生人身伤亡事故等，甲方不负担任何责任；乙方入托期间，在所内外发生非甲方责任的人身意外伤害事故，甲方不承担任何责任；乙方外出期间发生意外事故，甲方不承担责任等等。张某于2019年9月28日入住夕照红老年公寓，张华庆于2019年10月30日支付入托费1800元、11月30日支付入托费1500元、2020年1月15日支付入托费1500元、1月31日支付入托费1500元、3月5日支付入托费1500元。2020年4月5日，张某从夕照红老年公寓走失，2020年4月10日，张某被发现因溺水死亡。张华庆主张张某入托夕照红老年公寓，精神状态是正常的，能够自行走动，该公寓不知道张某如何外出，没有尽到管理照顾的义务，致张某出去后死亡，应承担全部的赔偿责任。夕照红老年公寓主张张某系擅自从公寓出走，没有告知公寓，也没有按规定进行登记（大门的录像没有发现其是从大门出去的。其住在一层，因消防要求窗户没有栅栏，推断张某是从窗户爬出的）。张某从公寓出走后，夕照红老年公寓多次四处寻找并报警，已尽到应尽义务。张华庆主张入托费都是提前1个月支付，其在2019年9月28日现金支付10月份的费用1500元，以后的费用包括2020年4月5日都交了。夕照红老年公寓对此不予认可，主张张华庆仍欠1个月的费用1500元及2020年4月5日的5天费用250元。张华庆对其主张没有提交证据证实。张某去世后，夕照红老年公寓支付5000元殡葬费用，对此提交单据证实。张华庆主张该费用过高，但其对该主张没有提交证据证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。首先，依据《夕照红托老服务协议书》的约定，对入托方离开托老所外出发生人身伤亡事故等，夕照红老年公寓不负担任何责任；其次，张某入托夕照红老年公寓精神状态正常，能够自行走动，该公寓没有也无需对其采取特别的看护与照顾措施；再次，张某从公寓出走后，夕照红老年公寓派人寻找并报案,已尽到基本义务；从次，张某离开公寓后因溺水而亡,并非在公寓内部因提供的设施、设备、服务管理未达到安全保障的要求,存在缺陷或者瑕疵所致，夕照红老年公寓没有违反安全保障的义务；最后，张某离开公寓与其溺水而亡没有必然的因果关系。综上，夕照红老年公寓对张某的死亡没有过错，张华庆请求该公寓赔偿，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。张华庆主张夕照红老年公寓支付5000元殡葬费用过高，但其对该主张没有提交证据证实，该费用一审法院予以认定。张华庆主张已全额缴纳入托费用，没有提交证据证实，依据现有证据仍欠公寓1个月及5天的费用，夕照红老年公寓诉请张华庆给付1750元费用，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十七条规定，判决：一、驳回张华庆请求威海市文登区夕照红老年公寓赔偿死亡赔偿金338632元、丧葬费37562.5元、精神损失费20000元，共计396194.5元的诉讼请求；二、张华庆于判决生效后十日内给付威海市文登区夕照红老年公寓入托费用1750元、殡葬费用5000元，共计6750元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3621元，由张华庆负担；反诉费25元，由张华庆负担。二审中，夕照红老年公寓提交其工作人员与张华庆于2020年4月10日发生的两段通话录音，拟证实张华庆对于夕照红老年公寓工作人员为张某找灵车、买衣服一事知情。经质证，张华庆认可录音内容属实，主张具体时间不清楚，当时夕照红老年公寓打电话告知张华庆其母亲在山上已去世，未告知去世原因。另查明，张某生于1948年9月13日。山东省2019年度城镇居民人均可支配收入为42329元，山东省2019年度城镇非私营单位在岗职工平均工资为84089元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于夕照红老年公寓的责任认定问题，张某入住后，夕照红老年公寓作为提供托养服务的营利性养老机构，保障老人入住期间的人身安全属于基本义务，应针对老年人的自身特点及实际需要履行必要的安全保障义务，以确保被托养老人的人身安全。不论张某的护理级别如何，均不意味着夕照红老年公寓可放任其自由出入。虽然案涉托老服务协议书约定张某外出发生人身伤亡事故等，夕照红老年公寓不负担任何责任，但该约定系免除夕照红老年公寓责任的格式条款，依法应属无效。张某在无人发现的情况下自行出走，应认定夕照红老年公寓疏于管理，其对于张某走失后溺水死亡的后果存在一定过错，应承担一定的赔偿责任。但夕照红老年公寓的过错并非导致张某死亡后果的直接或主要原因，综合双方过错程度，本院酌定夕照红老年公寓承担20%赔偿责任。一审对此认定有误，本院予以纠正。本案中张华庆的合理损失为：死亡赔偿金380961元（42329元/年×9年），丧葬费42044.5元（84089元/年÷2）。结合夕照红老年公寓的过错程度，张华庆要求精神损害抚慰金依据不足，本院不予支持。关于夕照红老年公寓主张的入托费和殡葬费，该费用系应由张华庆负担的合理费用，根据当事人举证情况，一审对此予以支持并无不当，本院予以维持。综上，张华庆的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初6046号民事判决第二项；二、撤销威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初6046号民事判决第一项；三、威海市文登区夕照红老年公寓赔偿张华庆死亡赔偿金380961元、丧葬费42044.5元，共计423005.5元的20%即84601.1元；四、驳回张华庆其他诉讼请求。上述第一、三项兑除后，威海市文登区夕照红老年公寓给付张华庆余款77851.1元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3621元，由张华庆负担2848元，威海市文登区夕照红老年公寓负担773元；反诉费25元，由张华庆负担。二审案件受理费7243元，由张华庆负担5820元，威海市文登区夕照红老年公寓负担1423元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  张丽萍审判员  侯善斌二〇二一年三月八日法官助理赵娟书记员唐亚敏