江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1339号上诉人（原审原告)：邳州汉中福禧餐饮有限公司,住所地邳州市运河镇建设北路东侧。法定代表人：李迎庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵春，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：杜步龙，男，1968年8月21日生，汉族，住邳州市。上诉人邳州汉中福禧餐饮有限公司(以下简称福禧公司)因与被上诉人杜步龙劳动争议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2020)苏0382民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人福禧公司的委托诉讼代理人邵春、被上诉人杜步龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福禧公司上诉请求:撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，明显依据不足，属于认定事实错误。1.上诉人与菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称劳联公司）签订的《劳务外包协议》合法有效，该协议能够证实被上诉人系劳联公司聘用的小时工，与上诉人不存在劳动关系。2.上诉人作为用工单位在工作中对被上诉人进行一定程度的管理和指挥，实属正常。3.上诉人虽然向杜步龙支付报酬，但并不能据此认定双方存在事实劳动关系。二、即使认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，一审法院对相关费用的认定也适用法律不当。1.一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，没有事实和法律依据，判决支付赔偿金错误。从现有证据反映，上诉人与被上诉人因辞退问题发生纠纷，并非偶然。上诉人在此期间履行了告知义务，被上诉人不服从上诉人管理。本案符合《劳动合同法》第四十条第三项规定的无过失辞退情形，而不应认定为违法解除支付赔偿金。2.一审法院认定未签书面劳动合同，判决支付二倍工资差额属于适用法律错误。本案中因上诉人与劳联公司签订《劳务外包协议》，故上诉人理解认为不应再与被上诉人签订劳动合同，存在一定合理性。未签书面劳动合同支付二倍工资差额的立法本意是对恶意不签劳动合同的用人单位进行的经济惩罚，本案中上诉人与被上诉人未签订劳动合同，事出有因。3、一审法院对于欠发的2019年7月和8月最低工资认定为2920元有误。实际应为1620元×80%×2个月=2592元。杜步龙辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求和理由不成立。福禧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决不支付杜步龙解除劳动合同赔偿金5561.66元、未签订书面劳动合同二倍工资差额32090元，工资2920元。2.杜步龙承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：福禧公司于2017年8月1日经邳州市市场监督管理局核准成立，经营范围：餐饮服务；道路普通货物运输。劳联公司于2006年8月16日经曹县市场监督管理局核准成立，于2014年1月22日取得劳务派遣经营许可证(编号37170520140001，经营事项：劳务派遣)，于2019年1月12日取得人力资源服务许可证(编号371721201601号，服务范围：职业介绍、职业指导等)。2018年11月1日，杜步龙入职福禧公司处，从事司机工作，工作地点为邳州，双方未签订书面劳动合同，工资由福禧公司发放，平时接受福禧公司管理。福禧公司与劳联公司签订《劳务外包协议》，双方约定劳务服务地点为徐州市及周边县市，期限自2019年9月1日起至2020年8月31日止，附协议人员名单中包含杜步龙。2019年11月11日，杜步龙上班时，保安不让进门，福禧公司法定代表人李迎庆与杜步龙发生纠纷，李迎庆报警后经邳州市东湖派出所出警予以平息，接处警工作登记表显示，杜步龙与李迎庆因辞退发生纠纷。同日下午5时21分，仲大龙报警，报警内容：“公司裁员，现在不让我们三十来个人考勤”，邳州市东湖派出所出警予以调解。2019年11月12日6时40分，李迎庆与仲大龙、杜步龙等人再次因辞退问题发生纠纷，李迎庆报警，报警内容：“我辞退的员工现在不让其他员工来上班”，后经邳州市东湖派出所出警予以平息。此后杜步龙未再给福禧公司提供劳动。杜步龙离职前十二个月月平均工资为2780.83元。2019年7月、8月福禧公司放假，7月未支付杜步龙工资，8月支付工资320元。2019年邳州市最低工资标准为1620元每月。杜步龙向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资32090元；2.要求被申请人给付申请人赔偿金5561.67元；3.按照最低工资标准补发2019年7月、8月工资2920元。合计40571.61元。该委经审理后裁决：一、被申请人邳州汉中福禧餐饮有限公司支付申请人杜步龙解除劳动合同赔偿金5561.66元、未签订书面劳动合同二倍工资差额32090元、工资2920元，合计40571.66元，于本裁决书生效之日起三十日内付清。二、申请人杜步龙其他仲裁请求不予支持。福禧公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。关于三方是何法律关系问题。福禧公司主张其与劳联公司签订了《劳务外包协议》，劳联公司又聘请杜步龙为其提供劳务，因此福禧公司与杜步龙不存在劳动关系。根据查明的事实，杜步龙自2018年11月开始在福禧公司司机岗位上工作，而福禧公司与劳联公司签订的《劳务外包协议》期限自2019年9月1日起，内容并无杜步龙与劳联公司之间提供劳动的相关条款，杜步龙也不认可此协议，再结合杜步龙在福禧公司司机岗位上工作，接受福禧公司的管理和指挥，由福禧公司向其支付工资报酬，从事的工作也是福禧公司的业务组成部分，一审法院认为，《劳务外包协议》尚不足以证明福禧公司的主张，杜步龙与福禧公司依法形成事实劳动关系。关于欠发工资的问题。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，非因劳动者的原因，导致不能提供正常劳动的，第一个月视为正常劳动，超过一个月支付周期，双方按照新的约定标准支付工资；没有约定的，亦未安排工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%向劳动者每月发放生活费。自2019年7月起至2019年8月，杜步龙因学校放假无送餐业务未提供正常劳动，按照上述规定，杜步龙主张2920元生活费有事实及法律依据，在法定标准范围内，应予以支持。关于赔偿金的问题。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位对解除行为的合法性、合理性负举证责任。本案中，接处警记录显示，福禧公司单方辞退杜步龙，杜步龙要求上班、考勤被福禧公司阻止。而福禧公司未提交证据证明辞退行为的合法性、合理性，且未将解除事由通知工会，应认定为违法解除劳动合同。福禧公司应依照《中华人民共和劳动合同法》第八十七条规定向杜步龙支付违法解除劳动关系赔偿金。故杜步龙要求支付赔偿金5561.66元（2780.83元/月×1月×2倍=5561.66元），应予支持。关于未签劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，杜步龙自2018年11月1日受聘到福禧公司处，至2019年11月11日被辞退时，福禧公司未与其签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，福禧公司应向杜步龙支付2018年12月1日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额32090元（2018年12月工资3520元+2019年1月工资2080元+2019年2月工资1920元+2019年3月工资3680元+2019年4月工资3680元+2019年5月工资3520元+2019年6月工资2720元+2019年7月工资1620元+2019年8月工资1620元+2019年9月工资4160元+2019年10月工资3570元=32090元）。福禧公司所称“视同签订无固定期限劳动合同是一种法律拟制，用人单位和劳动者已经存在无固定期限劳动合同，也是用人单位应当签订而未签订无固定期限劳动合同承担的法律责任，不需要再另行支付双倍工资”，应理解为，双方用工满一年之后的期间视为已订立无固定期限劳动合同，工资不再双倍支付，但对于用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的期间，仍应支付双倍工资。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十三条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，一审判决如下：邳州汉中福禧餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付杜步龙解除劳动合同赔偿金5561.66元、未签订书面劳动合同二倍工资差额32090元、欠发工资2920元，合计40571.66元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，一、关于双方是否形成劳动关系及应否支付二倍工资差额的问题。上诉人以其与劳联公司签订《劳务外包协议》为由，主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，但该《劳务外包协议》不足以证明劳联公司与杜步龙之间建立了劳动关系。一审法院结合杜步龙在福禧公司提供劳动的时间、工作内容、劳动报酬等事实，认定福禧公司与杜步龙之间形成劳动关系，并无不当。上诉人未依法与被上诉人签订书面劳动合同，一审法院裁判由上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，符合法律规定。上诉人作为用人单位，在经营过程中应当对劳动法律法规明知，对其不应支付二倍工资差额的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。二、关于双方解除劳动关系，上诉人应否支付经济赔偿金的问题。二审中，上诉人陈述其辞退被上诉人是通过告知被上诉人由于单位出现经营问题，并争得劳联公司同意，要求被上诉人不到单位上班。因用人单位对其单方解除劳动关系的合法性负有举证责任，本案中，上诉人未举证其单方解除劳动关系的事由合法性与合理性，未将解除事由通知工会，未举证其解除程序的合法性，故一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，符合法律规定。对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。此外，对一审认定上诉人欠发工资2920元，上诉人的抗辩理由无法律依据，本院不予支持。一审认定的欠发工资数额并无不当，本院予以维持。综上，上诉人福禧公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二一年三月四日书记员  王 畅