北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7230号上诉人（原审原告）：趣致酒店管理广东有限公司，住所地广东省广州市天河区粤垦路。法定代表人：郑天威，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：左敬梅，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：宋张明，国家知识产权局审查员。上诉人趣致酒店管理广东有限公司（简称趣致广东公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：趣致广东公司。2.申请号：第35527725号。3.申请日期：2018年12月25日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3508）：寻找赞助；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；工商管理辅助；货物展出；特许经营的商业管理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人推销；进出口代理；商业管理和组织咨询。二、引证商标1.注册人：广州亿市贸易有限公司。2.注册号：第6686218号。3.申请日期：2008年4月28日。4.注册公告日期：2010年08月14日。5.专用权期限至：2020年8月13日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：户外广告、广告传播等。三、被诉决定：商评字[2019]第312220号《关于第35527725号“趣致”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月18日。该决定认定：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标志，并存使用在“货物展出”等相同或类似服务上，易使相关公众混淆误认，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形。趣致广东公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，依据2013年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十九条的规定，决定：初步审定申请商标在第35类“寻找赞助”服务上的注册申请；驳回申请商标在第35类“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、货物展出、特许经营的商业管理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人推销、进出口代理、商业管理和组织咨询”服务上的注册申请。趣致广东公司不服《商标部分驳回通知书》，于2019年5月10日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在商标评审阶段，趣致广东公司向国家知识产权局提交了商品图片作为主要证据。在原审诉讼阶段，趣致广东公司向法院补充提交了引证商标连续三年不使用撤销申请的决定及注册商标撤销公告。原审庭审中，趣致广东公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务已构成同一种或类似服务，但主张申请商标与引证商标的标志不近似，且引证商标目前尚处在商标撤销复审程序中，请求本案中止审理。原审法院另查，本案申请商标的复审服务为：广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、货物展出、特许经营的商业管理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人推销、进出口代理、商业管理和组织咨询。北京知识产权法院认为，鉴于趣致广东公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务已构成同一种或类似服务，原审法院仅对申请商标与引证商标的标志是否近似予以评述。本案中，申请商标“趣致”与引证商标“趣致家”的前两个文字相同，二者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，且趣致广东公司提交的在案证据亦不足以证明申请商标经其使用和宣传已经与趣致广东公司之间形成唯一对应关系，二者共存于市场不会导致相关公众的混淆或误认。因此，申请商标与引证商标若共同注册和使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源与引证商标之间具有特定联系，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，申请商标在复审服务上的申请注册违反了2013年商标法第三十条规定。此外，关于趣致广东公司请求本案中止审理的诉讼主张，原审法院认为，本案作为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，且引证商标尚处于撤销复审程序中，目前引证商标仍为有效在先商标，构成申请商标申请注册的权利障碍，趣致广东公司主张本案应予中止审理的诉讼理由亦非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的案件应当中止审理的法定情形，因此，趣致广东公司的该项诉讼主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回趣致广东公司的诉讼请求。趣致广东公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、改判支持趣致广东公司在原审诉讼中的诉讼请求。其主要上诉理由是：1.引证商标处于商标连续三年不使用撤销复审程序中，权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。2.申请商标“趣致”同时系趣致广东公司字号，经趣致广东公司长期宣传及使用已具有较高知名度，与趣致广东公司已建立唯一对应关系，申请商标与引证商标共存不会造成消费者的误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、被诉决定、《商标部分驳回决定书》、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，趣致广东公司向本院提交了下列证据材料：1.引证商标商标流程复印件；2.国家知识产权局于2020年10月27日作出的商评字[2020]第270668号《关于第6686218号“趣致家”商标撤销复审决定书》，载明第6686218号商标（即本案引证商标）在复审服务上的注册予以撤销。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前引证商标仍为合法有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有趣致广东公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于趣致广东公司在原审庭审中明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“趣致”构成的文字商标，引证商标是由汉字“趣致家”构成的文字商标。申请商标完整包含于引证商标，二者在汉字构成、呼叫、含义及视觉效果等方面相近，若两商标共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，本院予以支持。趣致广东公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标申请驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。趣致广东公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。2014年商标法实施条例第七十四条规定：“注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的，原《商标注册证》作废，并予以公告；撤销该商标在部分指定商品上注册的，重新核发《商标注册证》，并予以公告。”本案中，趣致广东公司虽主张引证商标因连续三年未使用被决定撤销，但该商标至今尚未被公告撤销，仍为有效的注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。趣致广东公司所提引证商标处于连续三年不使用撤销复审程序的上诉理由并非本案应当中止审理的法定事由。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在本案被诉决定依据的事实尚未发生根本性变化的情况下，考虑到审理期限，本案宜依据现有事实对被诉决定的合法性予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。趣致广东公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由趣致酒店管理广东有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年三月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜