湖北省荆州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鄂10行终22号上诉人（原审被告）洪湖市不动产登记中心，住所地：洪湖市新堤办事处茅江大道**财政局院内。法定代表人尹文兵，主任。委托诉讼代理人冯常思，调处科科长。委托诉讼代理人王运年，湖北玉沙律师事务所律师。上诉人（原审第三人）中国华融资产管理股份有限公司湖北省分公司，，住所地：湖北省武汉市武昌区体育街特**负责人龙志林，该公司总经理。委托诉讼代理人吴建伟，公司员工。委托诉讼代理人王婧妍，公司员工。被上诉人（原审原告）暨诉讼代表人闵全根，男，1965年1月1日出生，汉族，住洪湖市小港管理区洪湖盛世龙城**。被上诉人（原审原告）暨诉讼代表人朱本乾，男，1979年5月21日出生，汉族，住洪湖市小，住洪湖市小港管理区盛世龙城**>被上诉人（原审原告）暨诉讼代表人徐芝娥，女，1962年2月8日出生，汉族，住洪湖市小港管理区盛世，住洪湖市小港管理区盛世龙城**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>以上三被上诉人共同委托诉讼代理人仵刚，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡金波，男，1986年11月26日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）彭龙，男，l987年7月12日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）孙金才，男，1990年5月7日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）陈义发，男，1980年6月10日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）平恒，男，l991年10月19日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）吴伟，男，l990年11月10日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）左庆华，男，1986年8月10日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）郑宏霞，女，1979年1月29日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）陶表发，男，1972年5月17日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）杨翠，女，l985年4月12日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）丁波，男，1982年5月13日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）杨立霞，女，l982年9月26日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）杨洪，男，1986年4月5日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）夏可权，男，1986年9月20日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）吴强，男，l986年12月3日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）尹建国，男，1975年12月23日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）刘国桥，男，1972年10月28日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）李和勇，男，1991年9月21日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）余文亮，男，1974年5月29日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）刘艳红，女，1988年8月24日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）彭新宇，男，1994年7月9日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）黄伟，男，l980年9月11日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）刘金山，男，l973年1月29日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）段江成，男，1967年9月18日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）王鄂娟，女，1962年9月12日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）涂平涛，男，1983年10月3日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）晏承娥，女，1974年2月18日出生，汉族，洪湖市小港管理区盛世龙城l-2-9，洪湖市小港管理区盛世龙城**'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）黄飞，男，l995年12月8日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）杨红，女，l988年2月22日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）朱琼长，女，1970年4月12日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审第三人）湖北银行股份有限公司孝感三里棚支行，，住所地：湖北省孝感市城站路**负责人杨一凡，行长。被上诉人（原审第三人）湖北开元盛世房地产开发有限公司，住，住所地：洪湖市小港管理区新仙洪路洪湖盛世龙城**附属楼**/div>法定代表人李海滨，执行董事。委托诉讼代理人肖庆俊，洪湖市峰口法律服务所法律工作者。上诉人洪湖市不动产登记中心、上诉人中国华融资产管理股份有限公司湖北省分公司（以下简称华融资产湖北公司）因与被上诉人闵全根等33人、被上诉人湖北银行股份有限公司孝感三里棚支行(以下简称湖北银行三里棚支行)、被上诉人湖北开元盛世房地产开发有限公司（以下简称湖北开元公司）土地抵押登记一案，不服洪湖市人民法院（2020）鄂1083行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2021年1月29日，本院通知当事人到庭参加法庭调查，上诉人洪湖市不动产登记中心的委托诉讼代理人冯常思、王运年，上诉人华融资产湖北公司的委托诉讼代理人吴建伟、王婧妍，被上诉人闵全根及委托诉讼代理人仵刚及被上诉人湖北开元公司的委托诉讼代理人肖庆俊到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。闵全根等33人原审诉请：撤销被告作出的洪湖他项（2015）第151号土地他项权利证明书。原审认定，2013年5月3日，第三人湖北开元公司取得洪湖国用（2013）第912号国有土地使用权证,土地位于洪湖市小港管理区港南镇十一区，地号1，地号121100179，图号49400-49000，地类用途商服住宅用地类型出让，终止日期2083年4月1日，使用权面积12007平方米。2014年4月30日，原洪湖市房产管理局向第三人湖北开元公司颁发鄂洪房预售字（2014）1410号商品房预售许可证书，项目名称洪湖盛世龙城一期1号、2号楼及1号楼附属楼，项目地址洪湖市小港管理区港南路一区，总规模9226.62平方米，销售面积18696.24平方米。2013年7月17日，原洪湖市城乡规划局向第三人湖北开元公司颁发地字第T20131061号建设用地规划许可证。2014年1月8日，第三人湖北开元公司取得建筑工程施工许可证。2014年至2017年，原告陆续购买房屋，并办理房屋买卖合同备案登记（18名原告于涉案抵押登记之前办理备案），其中16名原告在本案土地抵押登记之前办理房屋预告登记及抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司洪湖支行。2015年5月22日，对湖北开元公司开发的盛世龙城小区1号楼105号楼分户验收。2015年10月9日，武汉明耀玻璃加工有限公司（以下简称武汉明耀公司）与第三人湖北银行三里棚支行签订鄂银孝（三）授2015100923号授信协议，授信额有效使用期限为2015年10月9日至2020年10月9日，授信额度为1440万元。武汉明耀公司未签字盖章，湖北银行三里棚支行加盖公章未签字。2015年10月9日，第三人湖北开元公司与第三人湖北银行三里棚支行签订鄂银孝（三）高抵2015100924号最高额抵押合同，期限为2015年10月9日至2020年10月9日，该合同第二条第四项约定，鄂银孝（三）授2015100923号授信协议为主合同。抵押人湖北开元公司，抵押物湖北开元公司位于洪湖市小港管理区港南镇十一区洪湖国用（2013）第912号土地，面积12007平方米，抵押财产价值1909.113万元。2015年10月9日，湖北大成资产评估有限公司作出评估报告载明，委托方为武汉明耀公司，评估目的为武汉明耀公司在银行办理抵押贷款提供价值参考，评估对象包括湖北开元公司位于洪湖市小港管理区港南镇十一区的房地产。该房地产开发程度三通一平，土地面积12007平方米，评估价值1909.113万元，评估单价1590元/平方米。报告中附有现场勘察照片，反映房地产状况。该评估价值与最高额抵押合同注明抵押物价值一致。2015年10月10日，湖北置帮评估咨询有限公司作出评估报告载明，该报告经第三人湖北开元公司委托，估价目的为湖北开元公司办理国有土地使用权抵押手续提供价格参考。土地开发程度为宗地红线外五通（通路、通电、通水、通讯、排水）、宗地红线内场地平整。土地利用现状：待估宗地上为在建商品房、商铺，对估价对象地价有有利影响。土地总面积12007平方米，土地单价820元/平方米，总地价984.57万元。该评估报告价值与土地登记申请书及他项权证书中的土地抵押金额一致。2015年10月10日，第三人湖北银行三里棚支行与湖北开元公司向原洪湖市国土资源局申请办理土地抵押登记，申请书载明：第三人湖北银行三里棚支行负责人涂云舟，联系人王楷（出具授权委托书），湖北开元公司法定代表人李海滨，联系人李松（未出具授权委托书），土地坐落于洪湖市小港管理区港南镇十一区，面积12007平方米，用途商服住宅用地，权属性质国有建设用地使用权，土地价格820元/平方米，土地抵押面积12007平方米，土地抵押金额984.57万元，土地抵押期限2015年10月10日至2020年10月9日。被告受理抵押登记申请后，查看抵押物现场，了解抵押现状，并予以拍照。2015年10月12日，原洪湖市国土资源局向第三人湖北银行三里棚支行发放洪湖他项（2015）第151号土地他项权利证明书。2015年10月23日，武汉明耀公司与湖北银行三里棚支行签订（2015）借200210220012流动资金借款合同，借款期限2015年10月23日至2016年10月23日；借款用途为支付货款，注明鄂银孝（三）高抵2015100924号最高额抵押合同为前述主债权担保。2016年12月30日，武汉明耀公司与湖北银行三里棚支行签订（2016）借200212150001流动资金借款合同，借款期限2016年12月30日至2017年12月30日；借款用途为偿还（2015）借200210220012流动资金借款合同债务，注明鄂银孝（三）高抵2015100924号最高额抵押合同为前述主债权担保。2018年1月12日，洪湖市住房和城乡建设局为第三人湖北开元公司开发建设的洪湖市盛世龙城（一期）1号、2号、5号楼发放工程竣工验收备案证明书。2019年９月23日，湖北银行股份有限公司与华融资产湖北公司签订不良资产批量转让协议，将债务转让给第三人华融资产湖北公司，并在湖北日报上登报公告。原告认为，被告在办理抵押登记过程中，程序违法，未尽到审查义务，涉案土地抵押登记侵犯其合法权益，导致其不能办理不动产权证，为此，原告以前述诉讼请求诉至法院。另查明，2016年4月20日，洪湖市人民政府发布关于实施不动产统一登记的通告，决定自2016年4月22日起，由洪湖市不动产登记中心具体负责全市行政区域内办理不动产登记有关业务工作。原审认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。被诉行政行为发生在2015年10月12日，由原洪湖市国土资源局登记办理，被告于2016年4月22日成立，具体负责全市行政区域内办理不动产登记有关业务工作。故，洪湖市不动产登记中心为本案适格被告。关于办理土地抵押登记申请人提交的手续是否齐全。本院认为，本案土地抵押登记发生在2015年10月12日，依据行政行为发生时现行有效的相关规定，《土地登记办法》第九条第一款的规定，“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调）地籍调查表及宗地界址坐标；（五）地上附）地上附着物权属证明法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。”本案中，湖北银行三里棚支行与湖北开元公司申请办理土地抵押登记时，抵押物上已建有商品房,其向被告提交的申请资料，缺少地上附着物权属证明。结合被告提交的证据，申请人在提交材料中均注明办理土地抵押登记的联系人，且湖北银行三里棚支行提交授权委托书，说明联系人系以委托代理人身份办理抵押登记，而湖北开元公司未向登记机关提交授权委托书，不符合法律规定。另，申请人向被告提交的授信协议中缺少借款方签字、盖章，其提交的材料不符合法定形式。故，申请人向被告申请办理土地抵押登记的材料不齐全。关于办理土地抵押登记程序是否合法。本院认为，被告在办理抵押登记时，需对申请材料是否符合形式要件进行审查，根据《土地登记办法》第十二条第（三）项规定，“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。”本案中，授信协议作为办理抵押登记的主要事实证据，缺少当事人签字，且如前所述，申请人提交的其它登记材料不齐全、不符合法定形式，而被告未按照前述规定进行审查、告知补正，使不符合形式条件的资料作为土地抵押登记的材料，为申请人办理土地抵押登记，程序违法。关于办理土地抵押登记时是否知晓抵押土地上有商品房并出售备案的事实。本院认为，根据庭审查明的事实及结合各方当事人提交的证据，涉案土地上的房屋由第三人湖北开元公司开发，第三人湖北银行三里棚支行在办理抵押贷款时，现场查看抵押物的状况，武汉明耀公司、湖北开元公司对抵押物进行评估后均告知湖北银行三里棚支行。被告在庭审中称其在受理土地抵押登记后查看现场，并认可原告提交的照片系登记部门查看现场并附卷的照片。综上，被告、第三人湖北开元公司、湖北银行三里棚支行在办理抵押登记时均知晓土地上存在商品房；第三人湖北开元公司在办理抵押登记时知晓抵押土地上存在商品房，且部分房屋已出售并办理房屋预告登记，房屋已抵押给中国建设银行股份有限公司洪湖支行的事实。关于办理土地抵押登记是否尽到审查义务。被告认为在办理土地抵押登记时，房屋、土地由不同的职能部门登记，其不可能查询到土地上的房屋情况，房屋登记情况不属于其审查范围。本院认为，本案因土地抵押登记引发纠纷，涉案抵押物为土地，土地用途明确为商服住宅用地，颁发国有土地使用权证与办理土地抵押登记时隔两年之久，登记部门查看现场时抵押物上已建设商品房，土地登记部门虽然在登记时无法查询房屋的销售、预告登记情况，但应尽到必要的合理注意审查义务，向申请人了解抵押物土地上商品房的相关情况。本案中，第三人湖北银行三里棚支行与湖北开元公司申请办理土地抵押登记时，其提交的最高额抵押合同注明抵押物价值与申请书中注明的土地抵押金额不一致，涉案土地上存在建设商品房住宅、销售房屋及办理房屋预告登记及抵押登记的事实，而申请人未向原洪湖市国土资源局提交、告知地上附属物的情况，且其提交的合同不符合法定形式要件。被告在受理抵押登记申请查看现场后，已经知道抵押物上存在商品房的事实，其未根据《土地登记办法》第十三条的规定向申请人询问相关登记事项，直接根据申请人提交的材料办理土地抵押登记，未尽到合理的审查注意义务。同时认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十三条规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。本案中，第三人湖北开元公司依法取得洪湖国用（2013）第912号国有土地使用权证，因此可以对该土地进行抵押。但涉案抵押土地上的部分房屋在土地抵押登记之前已办理房屋抵押，根据前述规定，抵押房屋占用范围内的土地视为一并抵押。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。涉案土地上的部分房屋在办理土地抵押登记之前已对房屋买卖合同进行备案并办理预告登记，预告登记具有排他性，开发商将房屋出售后应受到预告登记的制约。故，本案中的部分原告购买第三人湖北开元公司开发的盛世龙城小区商品房，房屋买卖合同经职能部门备案，且对所购房屋办理预告登记，房屋抵押登记行为，其合法权益应受到《中华人民共和国物权法》的保护。综上，湖北银行三里棚支行与湖北开元公司作为办理土地抵押登记的申请人，应向登记机关提供登记资料，反映抵押物的实际情况，并对登记材料的真实性负责，而其在提交材料时明知抵押土地上有在建商品房，且湖北开元公司作为开发商更是知晓商品房的备案及抵押情况，却未向登记机关提供真实材料，其提交的登记材料不符合《土地登记办法》第九条第三款的规定。登记机关在受理抵押登记申请后，应对申请人提交的材料是否符合法定形式、是否按照法律规定提交登记材料进行审查，并可以就相关登记事项进行询问。然而，被告没有对申请人提交的登记材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，对涉案抵押土地现场进行查看后，未就地上建筑物的权属问题进行询问，也未要求其提供权属证明，更未在土地登记审批表中标明附着物情况，其抵押事实违反《中华人民共和国物权法》规定，使已经办理房屋抵押所占用范围内的土地再次设置抵押权，并成为原告办理不动产权证的障碍，登记部门作出的土地他项权证主要证据不足、程序违法。本案33名原告购房后，均将房屋买卖合同进行备案，虽只有18名原告在土地抵押之前办理房屋买卖合同备案，且根据原告提供的证据，其中16名原告办理预告登记、房屋抵押，但土地以宗地为单位，具有不可分割性。故，对于33名原告请求撤销洪湖他项（2015）第151号土地他项权利证明书的主张，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项的规定，判决撤销被告于2015年10月12日作出的洪湖他项（2015）第151号土地他项权利证明书。案件受理费50元，由被告洪湖市不动产登记中心负担。上诉人洪湖市不动产登记中心上诉称：一、办理土地抵押登记时资料齐全，程序合法。2015年10月，在办理土地抵押登记时，抵押人湖北开元公司和抵押权人湖北银行三里棚支行提交了身份证明、国有土地使用证、授信协议和最高额抵押合同等申请材料，并同时提交了《土地登记申请书》，工作人员现场对材料进行审查，并对当事人真实意愿进行了询问，均表示同意并现场在相关登记材料上签字盖章。原审法院以一方未签名盖章的《授信协议》和《最高额抵押合同》有瑕疵为由，认定其资料不全是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中合同当事人已实际履行，故《授信协议》和《最高额抵押合同》有效；另根据《土地登记办法》第三十六条之规定，依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。故当事人所提交的材料齐全，所以上诉人在办理登记时材料齐全，没有原审法院所认定的登记材料不齐全。二、上诉人办理土地抵押登记时只须对申请材料做形式审查，程序合法。依据该土地抵押登记行为发生时现行的规定，土地使用权抵押和房屋抵押分别在不同的部门办理。在办理土地抵押登记时，上诉人只对所提交的申请材料做形式审查，无须对材料真实性刨根问底。当时办理土地抵押登记时，第三人湖北开元公司开发的盛世龙城小区并未竣工验收，未完工的房屋产权应当归第三人湖北开元公司所有，另被上诉人对房屋的备案由房产部门登记，上诉人并不知晓，第三人湖北开元公司也未主动告知，上诉人在基于常理，认定国有土地使用权与房屋所有权一致的情况下，依法办理了土地抵押登记，程序合法。综上所述，上诉人认为本中心办理的土地抵押登记材料齐全，程序合法。作为行政登记机关，自身本无自由裁量权，对于符合法定条件的登记申请，必须依法受理并登记。原审法院认定事实错误，对该行政职能有误解，加重了上诉人的义务，故上诉人提起上诉，请求撤销洪湖市人民法院2020年11月25日作出的（2020）鄂1083行初4号行政判决书，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人华融资产湖北公司上诉称：2015年10月9日，湖北开元公司与湖北银行三里棚支行签订《最高额抵押合同》，约定担保的债权确定期间自2015年10月9日至2020年10月9日，担保的最高债权限额为人民币1440万元整，抵押物为湖北开元公司名下位于洪湖小港管理区港南镇十一区12007平米土地，合同签订后办理了土地抵押登记。2016年12月30日，武汉明耀公司与湖北银行三里棚支行签订《流动资金借款合同》。合同签订后湖北银行三里棚支行按照合同约定于2016年12月30日向武汉明耀公司发放贷款1200万元。2019年9月23日，湖北银行股份有限公司与上诉人签订《不良资产批量转让协议》，将其对武汉明耀公司上述主债权及抵押权等相关权利全部转让给上诉人，并在湖北日报刊登了债权转让公告，上诉人据此依法享有对湖北开元公司的抵押权。上诉人认为，湖北银行三里棚支行按照不动产登记部门的要求提交了土地抵押登记相关材料，依法办理抵押登记，湖北银行三里棚支行在办理土地抵押登记过程中不存在任何过错；不动产登记部门基于湖北银行三里棚支行和湖北开元公司的申请，在审查双方提交的土地抵押登记材料后，依照相关法律规定办理了抵押登记，该抵押登记合法有效。现上诉人依据转让协议取得对武汉明耀公司的债权以及相应的抵押权，上诉人作为直属财政部的国有资产公司，以国有资产的保值和增值为己任，请求法院依法保护国有金融债权、抵押权。被上诉人闵全根等33人辩称：一、涉案土地使用权抵押登记材料不齐全，登记行为主要证据不足。洪湖市不动产登记中心提出“办理土地登记时资料齐全，程序合法”的上诉理由不能成立。洪湖市不动产登记中心办理的涉案土地使用权抵押登记材料中，没有抵押人湖北开元公司的授权委托书。资料中反映主债权债务关系的《授信协议书》，借款人未在《授信协议书》上签名盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于采取书面形式订立合同自双方当事人签名或盖章时成立的规定，授信协议不符合主债权债务合同的成立和形式要求，不能作为登记材料使用。上述情况已被原审法院认定为“申请人在向被告申请办理土地使用权抵押登记时材料不齐全。”同时，申请人没有按照《不动产登记暂行条例》第十六条第一款第（五）项的规定，向洪湖市不动产登记中心提交“与他人利害关系的说明材料”。综上，洪湖市不动产登记中心在办理涉案土地使用权抵押登记时，缺少法定必备申请材料，该登记行为主要证据不足。洪湖市不动产登记中心以授信协议已实际履行为由，主张该授信协议合法有效，没有事实根据且理由不足。授信协议的履行内容为双方签订借款合同或发放贷款，洪湖市不动产登记中心没有证据证明当事人履行了前述情况中的任何一项。同时，授信协议是否实际履行，对申请登记没有影响，其形式要件才对申请行为有影响。洪湖市不动产登记中心提出办理土地使用权抵押时材料齐全，程序合法的上诉理由不能成立。二、洪湖市不动产登记中心对涉案土地使用权抵押申请材料的形式要件未尽到审查责任，其提出“土地使用权抵押登记只须对申请材料做形式审查，程序合法”的上诉理由不能成立。申请人提交的申请材料缺少抵押人授权委托书，及抵押物与他人利害关系的说明材料，担保的主债权债务授信协议形式要件不符合要求。洪湖市不动产登记中心没有按照《土地登记法》第十二条第（三）项“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容”的规定进行处理，而径行办理了抵押登记。将自相矛盾的申请材料作为登记材料使用，《土地估价报告》描述的土地现状为“五平一通”，与地上房屋竣工图片自相矛盾；地上有；地上有在建工程与只申请土地使用权抵押相矛盾且不符合法律规定况说明洪湖市不动产登记中心未尽到申请资料的形式审查责任。根据我国《不动产登记暂行条例》第十八条第（三）项对“登记申请是否违反法律、行政法规规定”进行查验的规定。第十九条第二款“对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查”的规定。不动产登记部门不只负责对申请登记材料作形式审查，还应就申请的合法性、抵押物是否存在权属争议进行查验、调查。综上，洪湖市不动产登记中心提出的“土地使用权抵押登记只须对申请材料做形式审查，程序合法”的上诉理由不能成立。三、洪湖市不动产登记中心办理涉案土地使用权抵押登记过程，存在多处违反法定程序情况。除以上答辩意见中涉及洪湖市不动产登记中心违反《土地登记办法》第十二条第（三）项关于对申请资料进行审查的程序，违反了《不动产登记暂行条例》第十八条（二）、（三）项、第十九条第二款关于对申请资料进行查验、调查程序外。还存在违反我国《土地登记办法》第七条“土地登记还应由当事人共同申请”的规定，涉案登记是在当事人三方未共同前往洪湖市不动产登记中心处共同申请的情况下办理的登记。原审中，湖北开元公司当庭陈述其未与湖北银行三里棚支行到洪湖市不动产登记中心处共同申请过抵押登记，只是按该银行要求向该银行提供过一些抵押登记申请材料。同时，申请资料中也未见主债务人的任何身份信息、委托手续及相关资料，说明被担保的主债务人也未参与该申请。洪湖市不动产登记中心没有提供充分的证据对湖北开元公司的陈述予以反驳，也没有提供其他当事人共同进行申请的证据。三、涉案土地使用权抵押行为属不动产登记机关不予登记的情形，洪湖市不动产登记中心对该申请作出抵押登记，违反法律、行政法规规定，且存在过错。在2015年10月9日涉案土地使用权抵押登记申请之前，该土地上的商品房一期开发二栋主楼、一栋附属楼已竣工（有申请资料中竣工楼房照片佐证）。预售的部分商品，均在房产登记管理部门办理了合同网签及备案手续。28户（15户提起了本案诉讼）按揭贷款购买的商品，在房产登记部门办理了商品房预售、借款预抵预告登记手续，贷款人取得有“抵押登记证明”。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定。根据“地随房走”、不动产按宗地进行登记规则，在已预告登记的房屋所在楼栋占有“洪湖国用（2013）912号”项下的土地，未从该变更登记出去前，上述商品房买卖预告登记的物权效力及于该证上的所有土地，即申请人用于抵押的全部土地。设定抵押权，属于处分不动产性质，应适用该条的规定。湖北开元公司与湖北银行三里棚支行未经全部房屋买卖预告登记权利人同意，无权就涉案土地的使用向洪湖市不动产登记中心申请办理土地抵押登记，取得抵押权。洪湖市不动产登记中心的该登记行为违反法律规定，且存在过错。1.洪湖市不动产登记中心没有按照《不动产登记暂行条例》第十六条第一款第（五）项的规定，要求申请人提交抵押物“与他人利害关系的说明材料”，导致错过了发现该违法申请行为的机会。2.洪湖市不动产登记中心根据申请人提供的照片、通过现场调查，已知道涉案土地抵押前其地上的商品房已经建成（已为原审法院所认定），结合房地产开发普遍存在商品预售客观情况。作为不动产管理、登记专业部门，根据专业知识及常识，应该怀疑、察觉该土地上的房屋有可能被预售，并办理预告登记。应当根据《不动产登记暂行条例》第十九条第二款“对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查”的规定，向当事人、购房人及房屋产权登记部门调查该土地上房屋的权属及是否与他人存在利害关系的情况。但洪湖市不动产登记中心没有这样做，再次错过避免违法登记行为发生的机会。综上事实与理由，洪湖市不动产登记中心的上诉请求没有事实根据和法律依据。原审判决事实清楚，证据确凿，判决结果合法。请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人湖北开元公司辩称：我公司开发盛世龙城小区合法合规，我公司要求贷款是事实，但不是办理抵押，湖北银行违规未兑现贷款两千万元，我公司出具的贷款手续都是盖的空白公章，洪湖市不动产登记中心审核资料不全，2015年5月盛世龙城小区已有在建房屋是客观事实，不应对在建房屋进行登记。被上诉人湖北银行三里棚支行未提交书面的答辩意见。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是原洪湖市国土资源局（洪湖市不动产登记中心）办理的洪湖他项（2015）第151号土地他项权证行为是否合法，是否应当撤销。本案的土地抵押登记行为发生于2015年10月12日，故应适用2019年3月24日修订之前的《不动产登记暂行条例》及2019年7月16日修正之前的《不动产登记暂行条例实施细则》。《土地登记办法》于2017年12月28日被废止，但在实施土地登记行为时，该办法有效。故2015年10月12日办理土地抵押登记行为时应适用修订之前的《不动产登记暂行条例》、修正之前的《不动产登记暂行条例实施细则》及已废止的《土地登记办法》的相关规定。《不动产登记暂行条例》第十六条规定，申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。《土地登记办法》第九条第一款规定，申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调）地籍调查表及宗地界址坐标；（五）地上附）地上附着物权属证明法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。从查明的事实可知，湖北开元公司与湖北银行三里棚支行办理土地抵押登记，双方提交了《营业执照》《组织机构代码证》《法定代表人身份证明》《授权委托书》《居民身份证》《金融许可证》《国有土地使用证》《授信协议》《最高额抵押合同》《土地登记申请书》《土地登记审批表》，但没有提交与他人利害关系的说明材料或者地上附着物权属证明，即申请人提交的材料不齐全，不符合上述行政法规及部门规章的规定。同时，《授信协议》作为办理抵押登记的重要合同之一，没有武汉明耀公司的签字或者盖章，该授信协议存在瑕疵。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定，以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。本案中，原审法院查明洪湖市不动产登记中心到涉案土地现场去勘查，应该发现其抵押的土地上存在在建建筑物，根据上述部门规章，应注意了解在建建筑物的相关情况，但洪湖市不动产登记中心未尽到审慎注意义务。综上，洪湖市不动产登记中心在办理土地抵押的过程中，未尽到审慎注意义务，在申请人提交的申请材料不齐全，材料存在瑕疵的情况下，违法办理土地抵押登记，该土地抵押登记行为应予撤销。原审法院撤销原洪湖市国土资源局2015年10月12日作出的洪湖他项（2015）第151号土地他项权利证书的行为认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。上诉人洪湖市不动产登记中心、华融资产湖北公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共100元，由上诉人洪湖市不动产登记中心、上诉人中国华融资产管理股份有限公司湖北省分公司各承担50元。本判决为终审判决。审判长  何炳松审判员  孙开炎审判员  齐彬彬二〇二一年三月五日法官助理王文娟书记员周严倩