新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终297号 上诉人（原审原告）：金光，男，1992年1月26日出生，汉族，新疆盛豪建筑安装工程有限公司疏勒县分公司负责人，住新疆维吾尔自治区喀什地区疏勒县。委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘彦巨，男，1980年01月3日出生，汉族，农民，住河北省衡水市枣强县。委托诉讼代理人：夏春平，景县景州法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张金虎，男，1971年8月8日出生，汉族，农民，住河北省衡水市枣强县。上诉人金光、刘彦巨因与被上诉人张金虎民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（以下简称疏勒县人民法院）（2020）新3122民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金光上诉请求：1、撤销一审关于利息的判决，并在一审判决的利息金额基础上增加利息50361元，同时判决被上诉人张金虎承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院采取分段计算利息不符合法律规定，也不符合双方的约定。判断合同约定的违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失基础进行判断。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人与被上诉人之间属于民间借贷，上诉人金光与被上诉人刘彦巨、张金虎在借款合同中约定的违约金为一天1000元，虽然过高但是上诉人在起诉时已经考虑了该因素进行调整，按照年利率24%进行计算。一审法院仅按一年期贷款市场报价利率计算，不符合双方借条的约定，应当按照合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍计算。故上诉人违约利息损失为：167878元*4倍=67148元，请二审法院予以纠正。一审法院根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，免除连带保证人的责任是错误的。本案起诉人已于2018年年底向一审法院起诉，这一事实可以向立案庭核实。借款时间发生在2018年8月30日，届时未超过连带保证责任人应该承担连带责任的期间，由于一审法院一直联系不上被上诉人，致使未正常送达，但不能认定上诉人没有及时主张权利，所以一审法院判决担保人不承担担保责任是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。刘彦巨针对上诉人金光的上诉请求答辩称，刘彦巨没有收到涉案借贷资金200000元，更谈不上利息的问题。其他答辩意见同上诉人刘彦巨一审答辩意见一致，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人金光的上诉请求。张金虎针对上诉人金光的上诉请求答辩称，涉案借贷资金200000元金光没有交付给刘彦巨，一审判决张金虎不承担担保责任，判决处理正确。刘彦巨上诉请求：1、撤销疏勒县人民法院作出的（2020）新3122民初418号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：本案金光向法庭提供的证据，既无实际交付刘彦巨借款现金200000元的相关证据，亦无借条出具之日的取款凭据，更无出借200000元巨额现金的能力证明，一审法院在无任何相关证据的前提下，判决认定案涉双方存在借贷巨额资金的事实，认定事实不清，违法枉判。金光与刘彦巨素不相识，而却能从金光处“借到”巨额款项，且未让丁树宝作为借款担保人，令人费解。金光陈述与刘彦巨、张金虎之前并不认识，仅在出借200000元借款时才是第一次见面。之所以出借给刘彦巨、张金虎资金，完全是因为其朋友丁树宝出面为刘彦巨、张金虎借钱，金光才出借给刘彦巨现金200000元。而刘彦巨、张金虎同丁树宝之间当时是工程发包承揽关系，丁树宝与刘彦巨之间有多次款项往来，金额都是通过银行转账方式进行的。因此，金光关于现金交付200000元的陈述，与双方交易惯例不符。在金光同刘彦巨、张金虎素不相识的情况下，二人又非当地人，金光出借给刘彦巨巨额资金200000元，却不让实际出面向其借钱的当地人丁树宝对借款予以担保，以上种种明显不符合常理和实际。金光仅凭其系“新疆盛豪建筑安装工程有限公司疏勒县分公司”公司负责人的身份，及2018年8月15日到2018年8月29日金光建设银行账户资金往来，并非账户全部取现证明，无法证实其有较大资金的出借能力，其截取的上述时间段资金往来情况，并不能说明资金交易性质，亦不能证实金光在该时间段存在这些资金交易就代表该公司持续盈利状态和其具备出借巨额资金的能力。金光提交的其同证人丁树宝在农业银行网上电子银行的多笔交易记录，同本案毫无关联性，亦不能证明金光具备出具较大资金的能力。但金光同丁树宝之间的多笔银行交易记录，却充分说明金光与丁树宝之间此前交易都和民众交易习惯相同即银行转账，但涉案借款在丁树宝向金光出面所借的情况下，依据常理金光应向丁树宝银行转账，再让丁树宝和刘彦巨、张金虎共同给其出具借条，才符合常理，金光的借款操作严重违反政策逻辑和生活常理。假设本案借贷关系成立，在双方约定的借款到期（2018年9月20日）后，金光、丁树宝从未向刘彦巨、张金虎主张催要过借款的偿还，且丁树宝同刘彦巨因生意上的往来多年前就是微信好友，且双方一直保持联系，但丁树宝从未向刘彦巨主张过案涉借款200000元的偿还，无论是电话录音、微信聊天记录均没有，同日常逻辑、常规不符。本案证人丁树宝出庭做虚假陈述，否认同刘彦巨存在工程发包关系的事实。另刘彦巨于2020年10月18日收到一审判决书，却于2020年10月25日收到民事裁定书，该裁定书显示一审法院已于2020年9月3日作出，且系诉前财产保全，一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条的规定，未在作出裁定后立即通知刘彦巨。本案2020年9月1日立案，开庭传票于2020年8月23日作出以微信方式送达，一审法院程序违法。假设刘彦巨与金光民间借贷关系成立，在双方没有约定利息或利息约定不明时，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定，判决不支付利息。综上所述，刘彦巨在承揽涉案证人丁树宝发包的工程时，因工程施工资金短缺，向丁树宝借款，丁树宝令刘彦巨先行写下一份借条，并在借条中载明向“金光”借款，但无论是金光还是丁树宝并未实际向刘彦巨交付借资200000元，刘彦巨并未实际收到借款款项，因此涉案借条是无效的。请二审法院查清案情，公正判决，依法支持刘彦巨的上诉请求。金光针对上诉人刘彦巨的上诉请求答辩称，本案的上诉人刘彦巨是完全民事行为能力人，刘彦巨对向金光出具借条的行为的法律后果具有预判的能力。通过一审的举证质证，本案的上诉人金光对其自身的资金的履行能力，也提供了充分的证据予以证实。关于本案案件程序问题需说明一下，疏勒县人民法院是2020年8月23日立案，承办法官将审批的时间2020年9月1日写成了立案的时间。一审法院是诉中保全，保全之后才送达的法律文书并不矛盾，再加疫情的原因送达时间靠后。一审判决针对本案上诉人刘彦巨上诉的事实部分，认定事实是清楚的，请求二审法院查明事实驳回其上诉。张金虎针对上诉人刘彦巨的上诉请求答辩称，我认可上诉人刘彦巨的上诉意见。金光向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告现金200000元、违约金96000元，合计296000元；2、本案诉讼费及实际支出费用由被告承担。事实及理由：2018年8月30日被告向原告借款200000元，并向原告出具借条一张，借条内容为：“今借金光人民币现金二十万元（贰拾万元），还款日期2018年9月20日，如果还不上本人承诺违约金一天1000元，壹仟元”。但被告至今以各种理由推托拒付，故原告诉至法院，请求法院依法判决。一审法院认定事实：被告刘彦巨于2018年8月30日向原告金光出具《借条》一份，载明：“今借金光人民币现金二十万元（贰拾万元），还款日期2018年9月20日，如还不上本人承诺违约金一天1000元（壹仟元）”。被告刘彦巨在借款人处签名、捺印，被告张金虎在连带人处签名、捺印。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护,债务应当清偿。被告刘彦巨作为借款人向原告金光出具《借条》，被告张金虎作为连带保证责任人在《借条》上签名，系其真实意思表示，且被告向原告出具的《借条》中亦载明：“今借金光现金二十万元……”，与原告向法庭提供的证据能够相互印证，原告金光已履行出借义务,双方之间的借贷关系成立,借款人应当按照约定的期限返还借款。故对于原告要求被告刘彦巨偿还借款200000元的诉讼请求，该院予以支持。因被告张金虎只在《借条》连带人处签名，并未与原告约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。原告亦未向法庭提供证据证明其在《借条》约定的还款期届满之日起六个月内要求过保证人张金虎承担保证责任，保证人张金虎免除保证责任。故对于原告要求被告张金虎承担还款责任的诉讼请求，该院不予支持。本案中被告刘彦巨拖延给付欠款的行为确实给原告造成资金被占用的损失，故本案的违约损失即为逾期付款的利息损失。原告主张的利息损失计算方式有误，该院予以调整。利息应自2018年9月20日起算，截止立案之日即2020年9月1日，本院采取分段计算逾期利息：（一）自2018年9月20日至2019年8月19日期间，该院参照银行同期贷款年利率4.35%计算为7961元（200000元×4.35%÷365天×334天）；（二）自2019年8月20日至2020年9月1日期间，该院参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%计算为8826元（200000元×4.25%÷365天×379天）。被告自2018年9月20日至2020年9月1日期间应向原告支付违约利息损失16787元（7961元+8826元）。故对于原告要求被告支付违约金96000元的诉讼请求，该院支持16787元，对超出部分不予支持。综上，对于原告要求被告刘彦巨偿还欠款200000元并支付违约金16787元的诉讼请求，该院予以支持，对原告其他诉讼请求该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘彦巨于本判决生效后十日内向原告金光偿还欠款200000元、违约利息损失16787元，合计216787元；二、驳回原告金光的其他诉讼请求。一审案件受理费5740元，减半收取2870元，保全费2020元，合计4890元，由被告刘彦巨负担。本院二审期间，上诉人金光提交证据如下：证人丁树宝与本案上诉人刘彦巨、被上诉人张金虎微信聊天记录2份及原始载体。用于证明本案上诉人金光向上诉人刘彦巨提供了200000元借款的事实，微信聊天记录中刘彦巨也承认收到200000元，微信聊天与待证事实的部分已红线标注。相关的原始载体在证人丁树宝的手机上保存，法庭可以核查。经质证，上诉人刘彦巨认为，其与丁树宝的微信聊记录内容真实，其予以认可。但是关于200000元借款，其没有收到金光的钱，也没有收到丁树宝的出借。200000元借条是丁树宝逼着其写的，还让其写借的金光的钱，借款200000元其没有收到过。经质证，被上诉人张金虎认为，其与丁树宝的微信聊天记录内容真实，其予以认可。但是认为该微信聊天记录与上诉人金光没有关系，聊天记录内容是说工程款结算完了，为什么没把200000元的借条撤回。其和金光不认识，刘彦巨和其不可能向金光借款。其在借条上签字的时候丁树宝还没有拿来200000元，其签完字就走了，后续的事情其一概不知。借条上的字是其上车后丁树宝让其签的。本院对该证据的真实性予以确认。上诉人刘彦巨提交证据如下：刘彦巨和丁树宝微信聊天记录6页及原审载体；丁树宝和刘彦巨微信个人身份信息各1页及原审载体；刘彦巨中国农业银行个人账户明细单1份。用于证明刘彦巨和丁树宝之间存在工程承揽关系，丁树宝一审庭审作证证明虚假。丁树宝在一审庭审中陈述的是其同刘彦巨之间不存在工程发包关系，但是这几份聊天记录中，完全体现出该二人之间完全存在工程发包关系，所以涉案的借条也是丁树宝令刘彦巨出具的，不排除借条与工程发包中工程款的支付之间的抵付关系。经质证，上诉人金光对微信聊天记录真实性认可，但是对关联性不予认可，认为与本案无关。对中国农业银行个人账户明细单真实性认可，但是认为对于刘彦巨与丁树宝之间的法律关系，不能仅凭资金来往予以确认。经质证，被上诉人张金虎对以上证据的三性均予以认可。本院对以上证据的真实性予以确认，但对其关联性不予认定。本院二审查明，2020年8月21日，金光向一审疏勒县人民法院提起民事诉讼。2020年8月23日，一审疏勒县人民法院收案，于2020年9月1日审批立案。2020年9月3日，金光向一审疏勒县人民法院申请财产保全，同日该院作出（2020）新3122民初418号民事裁定，裁定冻结被申请人刘彦巨、张金虎银行账户存款300000元，或者查封、扣押其他等额财产。财产保全到位后，一审疏勒县人民法院遂向被申请人刘彦巨、张金虎邮寄送达民事裁定书。因邮局原因未按时妥投，随后一审疏勒县人民法院又安排第二次邮寄。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院二审认为，本案争议焦点为：1、金光主张要求刘彦巨偿还其借款200000元、违约金96000元，合计296000元是否应当支持；2、张金虎是否应当承担连带清偿责任。关于金光主张要求刘彦巨偿还其借款200000元、违约金96000元，合计296000元是否应当支持的问题。《借条》是证实民间借贷法律关系中当事人之间借贷关系的确立以及款项交付最为直接、有效的证据。本案中，刘彦巨于2018年8月30日出具《借条》，明确表示向金光借款现金200000元，还款日期为2018年9月20日，如要还不上承诺违约金一天1000元。刘彦巨作为具有完全民事行为能力的成年人，完全具备理解上述《借条》内容的能力，应当承担签署上述《借条》所产生的法律后果。刘彦巨虽称其是被迫出具的借条，但未提供相关证据证明。从本案证据看，金光为了证明其具有出借200000元的能力，向法院提交2018年7月11日网上银行电子回单7张；2018年6月16日至2018年8月16日证人丁树宝借记卡号为×××中国银行交易流水明细清单一份，用于证实金光在2018年7月11日给证人丁树宝通过网上银行转账借款315000元；2018年8月6日，证人丁树宝在中国银行喀什市克孜都维路支行柜台，从其×××借记卡上取款现金200000元，给金光归还了借款200000元。之后金光将现金200000元放在其公司保险柜中，因证人丁树宝打电话称：“朋友需要借钱给工人发工资”，故2018年8月30日金光与证人丁树宝一起在泽普县下高速的路边上，将现金200000元交付出借给刘彦巨，由刘彦巨向金光出具《借条》，张金虎在连带人处签名。刘彦巨于2018年8月30日收到金光出借的200000元以后，没有向金光偿还借款，刘彦巨应承担向金光偿还借款200000元的民事责任。因《借条》上约定还款日期为2018年9月20日，刘彦巨承诺如要还不上违约金一天1000元。本案，一审疏勒县人民法院立案时间为2020年9月1日，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正），该规定于2020年8月20日施行。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”及第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”规定，本案的违约金应按照金光起诉时一年期贷款市场报价利率四倍进行计算，即16787元的四倍为67148元【自2018年9月20日至2019年8月19日期间，参照银行同期贷款年利率4.25%计算为7961元（200000元×4.35%÷365天×334天=7961元）；自2019年8月20日至2020年9月1日期间，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%计算为8826元（200000元×4.25%÷365天×379天=8826元）；7961元+8826元=16787元；16787元×4=67148元】。一审法院按一年期贷款市场报价利率计算，判决由刘彦巨向金光支付违约利息损失16787元计算有误，处理错误，本院予以纠正。上诉人金光关于请求撤销一审关于利息的判决，并在一审判决利息金额基础上增加利息50361元的上诉请求成立，本院予以支持。另一审法院于2021年2月22日向本院出具《情况说明》，对关于本案立案及向被申请人刘彦巨、张金虎送达（2020）新3122民初418号民事裁定的问题进行说明。本院认为，一审审理程序合法，未违反法律规定。上诉人刘彦巨上诉称，其并未收到金光交付的借款200000元，涉案借条无效，一审法院程序违法，请求撤销一审判决驳回金光诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张金虎是否应当承担连带清偿责任的问题。本案《借条》中约定的还款日期为2018年9月20日，而金光向一审法院主张权利的时间为2020年8月21日。根据法律规定，张金虎免除保证责任。一审法院判决对金光要求张金虎承担还款责任的请求未予以支持，处理正确。上诉人金光上诉称，其于2018年年底已向一审法院起诉，但未提供相关证据证明。故上诉人金光关于请求判决被上诉人张金虎承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人金光上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人刘彦巨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十二条规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2020）新3122民初418号民事判决；二、刘彦巨于本判决生效之日起十日内向金光偿还借款200000元、违约金67148元，合计267148元；三、驳回金光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2870元（金光预交），保全费2020元（金光预交2020元）；二审案件受理费6029.81元（金光预交1478元、刘彦巨预交4551.81元），合计10919.81元。由上诉人金光负担867.49元，由上诉人刘彦巨负担10052.32元。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 一 年 三 月 一 日书  记  员   刘 丹