江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3809号上诉人（原审原告）：商维静，男，1960年1月16日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：徐洪伟,江苏尚扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京环强建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区固城街道人民南路**。法定代表人：王继兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘玲，江苏永润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵善军，男，1966年9月12日出生，汉族，住南京市高淳区。被上诉人（原审被告）：南京城开集团（淮安）投资有限公司，住所地淮安经济技术开发区科教产业园科技路******。法定代表人：祝刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建交,江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莹，江苏引航律师事务所律师。上诉人商维静、南京环强建筑安装工程有限公司（以下简称环强公司）因与被上诉人赵善军、南京城开集团（淮安）投资有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初8534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商维静上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判赵善军、环强公司连带给付工程款165.49万元并从2013年11月1日起计付利息至给付之日或将本案发回重审；2、城开公司就全部工程余款及利息承担连带责任。事实与理由：1、对决算单将合同总价款下浮6%确定为2876400元无异议，但其他扣除项因约定另行协商，故不应在本案中处理，应待决算后进行调整和另行主张；2、赵善军的身份实际是分包人和转包人，其应就涉案工程款承担连带给付责任；3、城开公司应在欠付环强公司工程款范围内承担连带责任，但一审判决未经核实便确认城开公司已付工程款为25613067.21元，属认定事实错误。环强公司辩称，1、本案中一审法院已经因商维静的申请提起了司法鉴定，因为商维静无法提供相应的工程资料，导致鉴定中止，责任完全在商维静一方，作为涉案工程的实际施工人以及鉴定的申请方，保留完整的施工资料是其法律义务。环强公司及其他各方并不持有上述资料也无义务提供，因此本案无法鉴定的责任完全在商维静，应由其承担不利的后果；2、商维静在上诉状中称无争议款项为165.49万元，与事实不符，也与商维静在一审庭审中自认的事实相矛盾，一审庭审中商维静及代理人在庭审中曾三次确认无异议的余款是115.92万元，并多次要求法院先按该数额支持其诉求，因此其在上诉请求中要求支付165.49万元没有事实依据；3、对于商维静提出赵善军身份系案涉工程的转包人，环强公司无异议；4、对于商维静提出目前城开公司未付清工程款，应就全部欠款承担连带责任，环强公司无异议。城开公司辩称，经我公司与环强公司结算，只欠付工程款12万余元，请求驳回商维静对我方的上诉请求。赵善军的身份应以一审陈述为准，而且在一审时环强公司也说赵善军在他们公司交了社保，从外部表象来看，赵善军是环强公司的职工，其行为是职务行为。赵善军辩称，涉案项目目前没有结算，认定工程款数额165.49万元没有依据。关于身份问题，我是股东也是环强公司的员工，是公司委派的项目负责人，对城开公司和环强公司之间已付工程款的数额无异议，一审判决结果正确。环强公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回商维静对环强公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由商维静承担。事实与理由：1、赵善军是涉案工程的承包人和实际施工人，其与环强公司并无劳动合同关系，一审期间环强公司的代理人王爱国律师对相关情况的陈述不符合事实，也未征得环强公司的同意；2、目前为止造价审计尚未完成，一审法院认定双方对无法审计均有责任与事实不符，以此认定环强公司提前支付工程款没有事实和法律依据；3、一审以赵善军与商维静个人签订的决算单作为认定工程款数额的依据，没有事实和法律依据；4、一审法院以城开公司与环强公司总承包合同约定总价下浮6%为由，认定赵善军与商维静约定的8%综合管理费过高进行调整没有依据；5、赵善军从环强公司承包涉案工程后，以个人名义将部分水电工程分包给商维静且出具欠条，与环强公司无任何关系，且环强公司在收到城开公司支付的工程款后已按约定全部转付给赵善军，无任何欠付款项情况，不应承担责任。商维静辩称，1、环强公司关于赵善军身份问题的陈述予以认可。赵善军不是职务行为，但环强公司应就赵善军欠付工程款承担连带责任；2、针对环强公司提出无法鉴定的原因在商维静一方，商维静不予认可；3、无争议款项，按照商维静与赵善军的结算单，总结算306万下浮6%为2876400元，商维静认为应当按照没有争议的115.92万元计算是合适的，但是必须要保留对有争议项目另行主张的权利。城开公司、赵善军述称，一审判决结果正确，请求维持。商维静向一审法院起诉请求：判令环强公司、赵善军支付工程款165.49万元，并自2013年10月15日至2019年8月19日按照同期银行贷款利率的1.5倍支付利息；自2019年8月20日起至实际还款时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的4倍计付利息。2.城开公司在欠付环强公司工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2011年11月30日，城开公司与环强公司签订《建筑工程施工合同》，约定：工程名称嘉兴路安置小区一标段（3-1#、3-2#、3-3#、3-8#、3-9#、3-12#、3-13#、3-14#楼），合同价款为房屋单体工程总价审计后让利6%，不含甲供材部分，暂定总额为28762764.07元。2011年5月18日，环强公司（甲方）与商维静、王燕清（乙方）签订《内部水电班组承包合同》，约定：承包内容为嘉兴路安置小区二标段水电工程劳务分包，所有水电安装、材料、人工费及为该工程服务的一切配套工作。综合价款及付款方式：A、综合承包价款=投标总价-优惠价-项目部管理费6%（总价）-政府各项费用。B、水电总价基数暂定230万元（以决算为准）。C、付款方式：（1）主体完成50%支付综合水电基数总价的20%以内。（2）主体完成支付综合水电基数总价的10%以内。（3）安装完成50%支付综合水电基数总价的5%以内。（4）外架落地支付综合水电基数的5%以内。（5）工程交付支付综合水电基数总价的5%以内。工程竣工决算审计后，完成结算并向甲方提交全额发票后支付（含甲供材）及甲方垫付的其他款项结算到70%，结算价的10%为三个月银行承兑汇票，同时扣除甲方分包项目，如不按期完成造价审计，甲方有权延迟付款。单位工程竣工一年后支付到结算价的95%以内，结算价的10%为银行三个月承兑汇票。质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满一年付最终工程决算价的2%，竣工期满二年付最终决算总价的1%，竣工期满五年付最终决算总价的1%，竣工期满三年付最终总价的1%。2016年1月16日，商维静、王燕清与赵善军签订《淮安嘉兴路安置小区3-14#楼安装8幢决算单》，载明：“总价306万×下浮6%=287.64万元。扣除：一、①税收5.67%，②水电费0.48%，③临时设施费1%，④项目部管理费6%⑤公司管理费2%。二、文明措施费23711.64元，三、标书费5000元，四、审计决算费15000元，五、维修费2960元，六、均分器3220元，七、其他（含维修及工程用土建材料）10000元，八、合计【（一）①…+⑤】=435774.60元，九、（二+…七）合计费用59891.64元，十、合计扣除费用（八+九）=495666.24元，十一、已付工程款114.15万元+扣除（十）费用49.57=163.72万元，十二、余额应欠款123.92万元，十三、以上借款如有差额，双方协商后调增减。”2018年2月9日，赵善军出具欠条，载明：“今欠到商维静承包款（淮安嘉兴路项目工程款）共计1159200元。①借款如有误差额，双方协商后调增减。②待2018年5月份前调整决算规费后再确定最后欠款。”2019年8月21日，王燕清（甲方）与商维静（乙方）签订《关于权利转让协议》，约定：一、甲方在《内部水电班组承包合同》项下全部权利义务一并转让给乙方，由乙方向环强公司及发包人、分包人等债务人主张权利。二、乙方主张权利过程中自行承担诉讼费、保全费、律师、差旅费等一切费用，乙方经诉讼并在执行款项到账后优先给付甲方前期投入款项人民币70000元。三、本协议签订之日生效，并由王燕清通知环强公司和项目部负责人赵善军。2019年9月2日，商维静向环强公司、赵善军邮寄送达《权利转让通知书》。赵善军、环强公司已向商维静支付工程款1221500元。环强公司与城开公司初步结算价为25744715.95元，城开公司已向环强公司支付25613067.21元。涉案工程于2012年11月综合验收合格，2013年1月交付使用。赵善军是环强公司的员工，在涉案工程施工过程中具体负责施工管理。本案在审理过程中，商维静申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托江苏广达工程项目管理咨询有限公司鉴定，2020年9月9日，江苏广达工程项目管理咨询有限公司作出《终止鉴定函》，载明：“贵院委托我司进行工程造价鉴定的商维静与环强公司等建设工程施工合同纠纷一案，因存在《建设工程造价鉴定规范》第3.3.6条第3项原因：委托人提供的鉴定材料未达到鉴定的最低要求，请求补充鉴定材料未能实现，导致鉴定无法继续进行，我司决定终止鉴定，并退还所有鉴定材料。”一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，城开公司将包括涉案工程在内的嘉兴路安置小区工程发包给环强公司施工，环强公司又将其中的水电安装工程发包给不具有施工企业资格的商维静、王燕清施工，双方签订的《内部水电班组承包合同》应当认定为无效，但所建工程已竣工验收，并已交付使用，故商维静要求环强公司支付工程款的诉讼请求，证据充分，予以支持。赵善军系环强公司的员工，双方存在劳动关系，赵善军以环强公司涉案工程项目管理人的名义在《内部水电班组承包合同》、结算单、欠条上签名，属于履行职务行为，且环强公司对赵善军的职务行为予以确认，故商维静要求赵善军支付工程款的诉讼请求，不予支持。商维静要求城开公司在欠付环强公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。环强公司辩称，涉案工程未最终审计，不符合工程款支付条件，一审法院认为，涉案工程在2012年11月经综合验收合格，2013年1月已实际交付使用，2016年1月，商维静与赵善军签订决算单，赵善军也向商维静出具了欠条，载明了所欠工程款的数额为1159200元，作为合同的双方均应当积极的履行合同义务，促成合同中审计条件的成就，而时至今日，仍未完成审计或提供审计报告，在本案中，一审法院委托了江苏广达工程项目管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，因鉴定材料未达到鉴定所需的最低要求，致鉴定无法进行，商维静、环强公司均有责任，应承担举证不能的法律后果，且城开公司已向环强公司支付了大部分的工程款，故环强公司辩解不符合付款条件，不予采纳。关于工程款的数额。根据赵善军与商维静签订的内部承包合同约定，承包价=投标总价-优惠价-项目管理费6%-政府各项费用，城开公司与环强公司签订建设工程施工合同约定，工程总价为审计后让利6%，经赵善军与商维静结算，合同总价款为2876400元，合计扣除费用为495700元，在该结算单中已付工程款为1141500元，而实际已付工程款为1221500元，故依据该结算单，实际所欠工程款为1159200元，该事实也得到了赵善军出具的欠条印证。对于该结算单中税收、水电费、临时设施费、文明措施费、标书费、审计决算费、均分器、维修及工程用土建材料均是实际发生的费用，经过双方签字确认，应当予以确认，并在工程款中予以扣除。对于项目部管理费6%、公司管理费2%，公司管理费在双方签订的合同中并无约定，且在城开公司与环强公司工程款约定下浮6%的基础上，再综合收取8%的管理费显属过高，酌情予以调整，即按照6%的标准确定管理费的数额。即赵善军与商维静签订的决算单中《一、项》扣除金额为378246.6元，合计扣除438138.24元，已付工程款为1221500元，故尚欠工程款为1216761.76元，予以确认。关于欠付工程款利息问题。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，根据环强公司与商维静签订的承包合同约定，工程交付前支付工程款的45%，工程竣工决算审计后，支付工程款的70%，单位工程竣工一年后支付结算价的95%以内，另5%作为质保金按约支付。商维静未能提供工程经过审计的证据，故参照赵善军出具欠条的时间，即自2018年2月9日起至2019年8月19日，以欠款数额1216761.76元为基数，按同期银行贷款利率支付利息；自2019年8月20至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、环强公司于判决生效后一个月内支付商维静工程款1216761.76元；并自2018年2月9日至2019年8月19日，按照全国银行同期贷款利率支付利息；自2019年8月20日起至实际给付时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息；二、城开公司在欠付环强公司工程款范围内，对上述债务承担连带责任；三、驳回商维静其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29131元，由环强公司负担15750元，商维静负担13381元。二审中，环强公司向本院提供如下证据:1、建设平台查询记录，证明备案的项目经理是赵善彬，而非赵善军，赵善军不是公司委派的工作人员；2、公司的财务记录，证明赵善军的社保都是由他本人将社保费用打款给环强公司后，环强公司替他代缴。城开公司质证意见：证据的真实性无法核实，从施工合同中没有看到项目经理是赵善彬记载，在工程结算审核时，环强公司审核表上明确写明施工人员是赵善军且加盖公司公章，赵善军在整个施工过程中的行为就是受环强公司的委托实施。社保的缴费记录，是环强公司替赵善军缴纳的社保，至于环强公司称这笔费用是赵善军自己支付的，与案件无关联性。商维静质证意见：两份证据三性均无异议。通过该证据能够证明赵善军不是环强公司的员工，赵善军是该工程实际受益人，赵善军与商维静签订承包合同，就应当承担相应的责任。商维静向本院提供如下证据：城开公司2014年1月21日、2014年1月25日、2014年8月5日工程资金支出审批表，证明城开公司在一审中向法庭提供审批表与辅助明细表存在矛盾，对法庭做了虚假的陈述，通过审批表和附属的收条和领款凭据，可以看出款项基本上都是由赵善军领取，赵善军是该工程的实际受益人，城开公司尚欠工程余款313.6805万元没有给付，而商维静主张的工程款没有达到这个数字，故城开公司应当就商维静的全部工程价款承担付款责任。城开公司质证意见：资金支出审批表是我公司内部审核的流程，与环强公司之间的工程款一审时已提供明细账，环强公司均予以确认。环强公司质证意见：真实性无异议，一审中环强公司对已付款的认可，是一审代理人在未征得环强公司的确认情况下，自行作出，对该律师在一审期间代理行为不予认可。赵善军经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、辩论权利的放弃。本院经审查认为，一审审理中环强公司已确认赵善军是环强公司员工，在涉案工程中负责施工管理，城开公司已向环强公司支付25613067.21元，二审期间环强公司、商维静所提证据不能证明其证明目的。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点一是工程款的数额及支付应如何认定；二是环强公司、赵善军应否就工程款承担连带责任；三是城开公司是否对全部工程款承担责任。一、工程款的数额及支付应如何认定2011年5月18日，赵善军以环强公司嘉兴路项目部名义与商维静签订水电承包合同，约定承包价款=投标总价-优惠价-项目部管理费6%（总价）-政府各项费用。2016年1月16日，经赵善军与商维静结算，合同总价款为2876400元，而商维静在一审诉状中亦主张应得工程余款为2876400元，该事实也得到了赵善军出具给商维静的欠条相印证，故在扣除已付款及经结算确认费用后，尚欠工程款为1216761.76元，应予以确认。商维静、王燕清不具有水电安装工程施工企业资格，双方签订的《内部水电班组承包合同》应当认定为无效，涉案工程于2012年验收合格并于2013年交付使用，然时至今日仍未完成造价审计致承包方不能及时取得工程款，环强公司理应支付工程款。对于项目部管理费6%、公司管理费2%，一审法院依据公平原则酌情予以调整并无不当。二、环强公司、赵善军应否就工程款承担连带责任城开公司与环强公司签订建筑工程施工总合同，赵善军以环强公司嘉兴路工程项目部名义将水电工程分包给商维静并进行最终结算，赵善军实际系施工现场的负责人。一审期间，环强公司亦确认与赵善军存在劳动合同关系并缴纳社保，二审期间环强公司虽不认可赵善军的身份但所提证据不足以证明其主张，故从职权范围及权利外观判断，赵善军具有代表环强公司的权利，其行为性质是职务行为，法律后果应由环强公司承受。三、城开公司是否对全部工程款承担责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审期间，城开公司提供了已付款明细及付款凭证，经质证环强公司对真实性无异议，确认收到25613067.21元。在二审期间环强公司对此前已经认可的款项提出明确异议，但未能提供充分有效证据予以证明，并不能推翻其自认的事实，应承担举证不能的后果，其可在有新证据后另行主张。综上所述，商维静和环强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23766元，由南京环强建筑安装工程有限公司负担15893元（已预交），商维静负担7873元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年三月五日书记员  鲍婷婷