宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2020）宁0104民初15553号原告：叶元林，男，1949年1月4日出生，汉族，广东鲜美种苗股份有限公司总经理，住浙江杭州市上城区。委托诉讼代理人：刘永亮，北京德恒（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金荣，北京德恒（银川）律师事务所律师。被告：郝宝玉，女，1973年12月12日出生，汉族，宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙洪超，宁夏众和众律师事务所律师。被告：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山工业园区（原河滨汽车站北）。法定代表人：郝宝玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙洪超，宁夏众和众律师事务所律师。原告叶元林与被告郝宝玉、宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司（以下简称亘峰嘉能公司）合同纠纷一案，本院于2020年12月25日立案。诉讼前，根据原告申请并提供担保，本院依法裁定冻结了被告郝宝玉、亘峰嘉能公司名下相应财产。本案依法适用简易程序，于2021年1月19日公开开庭进行了审理。原告叶元林委托诉讼代理人刘永亮、刘金荣，被告郝宝玉、亘峰嘉能公司共同委托诉讼代理人李耀强、沙洪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶元林向本院提出诉讼请求：1.被告郝宝玉立即回购原告认购的276000股亘峰嘉能公司股份，向原告支付回购款本金1435200元，投资收益486907.2元（以1435200元为基数，按年利率12%计算，自认购之日计算至回购款付清之日止）；2.被告亘峰嘉能公司对郝宝玉的回购义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年1月17日、2018年2月1日，原告与被告签订编号为0001758、0001369的《认购协议》各一份，同时由被告向原告出具《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》，《认购协议》约定原告以每股5.2元的价格认购郝宝玉持有亘峰嘉能公司定向发行的股份，认购完成后，由被告完成工商登记变更和股票结算事宜。《承诺函》承诺，业绩承诺以年报公告为依据或被告亘峰嘉能公司自2017年至2019年净利润累计不低于9800万元人民币，如果未能完成上述承诺，被告郝宝玉承诺从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购原告手中股份。上述协议和承诺签署后，原告向被告郝宝玉账户分别汇入936000元和499200元，完成了股票认购。截止起诉之日，被告未向原告分配过任何利润或分红。被告亘峰嘉能公司于2020年6月30日延期发布的2019年年度报告显示2019年企业净利润仅为749万元，未达到承诺的利润。因此承诺函中的对赌条款已触发，原告要求回购。但被告未履行回购股份向原告支付股份回购款及投资收益的义务，故原告诉至本院。郝宝玉辩称，《认购协议书》系叶元林与郝宝玉自愿签订的，该合同系真实、合法、有效的合同。协议书约定叶元林认购郝宝玉持有的股份，认购价格为5.2元/股，且约定认购完成后，一定时间内完成相关投资人/股东的工商登记变更和股票结算事宜。原告叶元林诉请被告郝宝玉按照5.2元/股回购其持有的被告宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司276000股的股份，并一次性支付其认购款1435200元及支付投资收益没有事实及法律依据，应当予以驳回。《认购协议》第四条估值调整条款约定，本次股票发行不设估值调整条款，原告叶元林购买股票系风险投资行为，双方在签订《认购协议书》时就已经对购买新三板上市公司股票的风险进行了提示，也约定了不设估值调整条款，即不设立任何对赌协议，对于亘峰公司的运营情况、净利润等财务性业绩指标以及IPO等经营性业绩指标上不做出任何对赌协议。《承诺函》违背了双方认购协议书的约定。根据《认购协议书》第十二条第四款的约定“本合同取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头协议，以及此前的所有其他通信”，即《认购协议书》中的不含估值调整条款已经取代了承诺函，承诺函不再具有法律效力。因此回购没有任何事实及法律依据，应当予以驳回。假设《承诺函》系有效的合同，但该合同中约定的IPO辅导并公告、2017-2019年公司净利润以及下一轮定增价格的三条承诺中，仅2019年公司净利润未达到承诺的要求，未达到承诺要求是因为2019年4月3日政府对石嘴山市的环境进行治理，导致公司在2019年4月至2019年11月期间未能正常生产经营。因不可抗力事件不能履行本合同项下义务的，应当予以延长时间。《承诺函》约定投资者可继续持有，亘峰嘉能公司将2019年的审计报告于2019年6月30日进行了公告，而原告于2020年11月19日才要求回购，视为其已放弃回购权利。双方并未约定郝宝玉要按5.20元/股的价格回购股份，认购协议书明确告知挂牌公司的股票价格可能因多种原因发生波动，现亘峰嘉能公司在“新三板”交易平台的价格为1.08元/股，该风险应当由原告自行承担。综上，原告对于郝宝玉的诉请求应予驳回。亘峰嘉能公司辩称，案涉认购协议书的相对人系原告与郝宝玉，且原告将认购款项支付于郝宝玉，股权转让的受益人并非亘峰嘉能公司。亘峰嘉能公司在《承诺函》上盖章的行为是对郝宝玉作出IPO及利润实现承诺的确认，并不具有承担责任的效力。此外，法律禁止公司回购股东的股份及为公司股东或者实际控制人提供担保。应当驳回原告对亘峰嘉能公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月20日、2018年2月1日，原告与二被告签订《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向增资股份之股份认购协议书》(以下简称《股份认购协议书》）各一份，共两份，约定亘峰嘉能公司系存续的股份有限公司，并已居全国中小企业股份转让系统挂牌；郝宝玉为亘峰嘉能公司即将在册股东、监事、高级管理人员、核心员工或者境外投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格；亘峰嘉能公司拟定向对郝宝玉发行不超过1000万股股票，并拟定股票发行方案；现就叶元林认购郝宝玉即将持有亘峰嘉能公司股票事宜，叶元林与郝宝玉协议；本次股票发行的认购价格为5.20元/股，叶元林应支付郝宝玉认购款936000元、499200元，认购完成后，一定时间内郝宝玉完成相关投资人/股东的工商登记变更和股票结算事宜；本次股票发行不设估值调整条款；亘峰嘉能公司系在全国中小企业股份转让系统挂牌企业，该系统制度规则与上海、深圳证券交易所的制度规则存在较大差别，叶元林在认购郝宝玉股票之前，应认真阅读《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关规则、细则、指引和通知，并且关注相关制度调整，挂牌公司股票价格可能因多种原因发生波动，叶元林应充分关注投资风险；本合同构成了各方就本合同所述事项的全部协议、会议纪要和谅解，并取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头的协议，以及此前的所有其他通信。两份协议后所附的《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》（以下简称《承诺函》）两份，载明的定向增发投资人为叶元林，亘峰嘉能公司控股股东为郝宝玉，郝宝玉对参与企业定向增发的客户做出郑重承诺，通过定向增发取得的亘峰嘉能股票的持有人承诺对赌如下条款：(一)IP0承诺，亘峰嘉能于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告；（二）利润承诺，亘峰嘉能公司净利润从2017年-2019年每年公司净利润持续增长，2017年企业净利润2000万元、2018年企业净利润3300万元、2019年企业净利润4500万元，业绩承诺以年报公告为依据或2017-2019三年净利润累积不低于9800万元人民币；（三）估值承诺，亘峰嘉能下一轮定增价格不低于6.50元；如企业未完成上述三项承诺中的任何一项，郝宝玉承诺本次认购企业定向增发的客户，从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份；投资者可选择继续持有，则此承诺函失效。亘峰嘉能公司在该承诺函大股东承诺IPO及利润实现企业处加盖其公司印章，郝宝玉在大股东处加盖其个人章。2018年1月17日、2018年2月1日，叶元林通过银行向郝宝玉转账936000元、499200元，汇款摘要为“定增股票”、“认购股票”。庭审中，二被告称亘峰嘉能公司2019年的净利润未达到《承诺函》的承诺内容，原因系2019年4月进行环境整改而影响了公司的生产经营。二被告还表示亘峰嘉能公司（股票代码：837865）2020年12月份股票市值为每股1.08元；二被告认为因《承诺函》中并未约定回购价格，故应按当前的股票价格回购。原、被告一致确认叶元林购买郝宝玉276000股份，每股5.20元，郝宝玉已对原告完成了股权登记。本院认为，案涉二份《股份认购协议书》属有效协议。虽然该协议约定案涉股票发行不设估值调整条款，但郝宝玉在协议所附的定增《承诺函》中向原告作出了明确承诺，如未完成承诺中的任何一项，郝宝玉将回购投资人认购的股份。现被告郝宝玉认可宁夏亘峰能源公司2019年的净利润未达到承诺的标准，故原告有权要求郝宝玉回购其所持宁夏亘峰能源公司的股份。被告郝宝玉提出原告无权要求回购股份的辩解意见本院不予采纳。关于回购的价格，原告认为应按其购买时的5.20元/股计算，郝宝玉认为应按亘峰嘉能公司当前的股票价格回购。因《承诺函》载明如企业未完成三项承诺中的任何一项，郝宝玉承诺从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份。也即投资收益的起算时间为原告认购之日。据此，投资收益的计算基数也应当为原告认购时的价格。故回购股份的价格应为5.20元/股，对郝宝玉按当前股票价格回购的辩解意见，本院不予采纳。因原告以5.20元每股的价格购买郝宝玉276000股份，总金额为1435200元，故郝宝玉亦应按该1435200元及该金额分别自认购之日起按年利率12%计算的投资收益回购原告的股份。据此，分段计算截止2020年11月5日的投资收益为486907.2元（第一笔认购款936000元自2018年1月17日起算：936000元×12%÷360天×1023天=319176元；第二笔认购款499200元自2018年2月1日起算：499200元×12%÷360天×1008天=167731.2元），故本院支持郝宝玉向原告支付叶元林所持亘峰嘉能公司276000股份的回购款1435200元、截止2020年11月5日的投资收益486907.2元。郝宝玉还应按年利率12%支付1435200元回购款自2020年11月6日至本判决确定的付款之日期间的收益。原告主张被告亘峰嘉能公司承担连带责任，因原告购买的是郝宝玉持有的股份，且《定增承诺函》亦载明由郝宝玉承担回购责任，亘峰嘉能公司在《股份认购协议书》及《承诺函》中的盖章行为并不能视为其愿意与郝宝玉承担共同还款或连带责任，故对原告该项主张不予支持；对亘峰嘉能公司的相应辩解意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：一、被告郝宝玉于本判决生效之日起十日内支付原告叶元林持有宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司276000股份的回购款1435200元、投资收益486907.2元（截止2020年11月5日），并按年利率12%支付1435200元回购款自2020年11月6日至本判决确定的付款之日期间的投资收益；二、驳回原告叶元林的其他诉讼请求。如果被告郝宝玉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11049元，财产保全费5000元，合计16049元，由被告郝宝玉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 员  汪 婷二〇二一年三月五日法官助理  李富天书 记 员  林 敏附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。履行告知书负有履行义务的当事人必须依法按期履行本法律文书确定的义务。逾期未履行的，本案申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，人民法院将依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。