北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7768号上诉人（原审原告）：河北三都酒业有限公司，住所地河北省邯郸市。法定代表人：陈国强，经理。委托诉讼代理人：周雪飞，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：高薇，北京市中里通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。第三人：武安市酒魂酒业有限公司，住所地河北省邯郸市武安市。法定代表人：渠转如，董事长。委托诉讼代理人：王伟达，北京尚公（上海）律师事务所律师。上诉人河北三都酒业有限公司（简称三都公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5571号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：武安市酒魂酒业有限公司（简称酒魂公司）。2．注册号：10075626。3．申请日期：2011年10月17日。4．专用期限至：2022年12月13日。5．标志：6．核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、烧酒、鸡尾酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、葡萄酒、酒（利口酒）、白兰地、米酒、清酒、黄酒。二、引证商标1．注册人：三都公司。2．注册号：277518。3．申请日期：1986年5月22日。4．专用期限至：2027年2月9日。5．标志：6．核定使用商品（第33类）：酒。三、被诉裁定：商评字[2016]第45317号重审第523号《关于第10075626号“水墨磁山”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年3月14日。被诉裁定系原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）依据北京知识产权法院（2016）京73行初3518号行政判决（简称第3518号判决）以及本院（2018）京行终4008号行政判决（简称第4008号判决）作出，该裁定认定：根据法院判决，诉争商标由“水墨磁山”构成，与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面均尚可区分，共存不易导致消费者对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册未构成2001年商标法第三十一条所指抢先注册他人在先使用并具有一定影响商标的情形。裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实针对诉争商标，三都公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，商标评审委员会于2016年5月24日作出商评字[2016]第45317号《关于第10075626号“水墨磁山”商标无效宣告请求裁定书》（简称原被诉裁定）。三都公司不服原被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2017年5月25日作出第3518号判决，撤销原被诉裁定并责令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会不服该判决提起上诉，本院于2018年10月17日作出第4008号判决，判决：驳回上诉，维持原判。两审法院判决认为，诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会存在程序违法。2019年3月14日，商标评审委员会依据上述判决重新作出裁定，即本案被诉裁定。三都公司在行政程序中提交以下主要证据：“磁州”酒历史沿革及三都公司企业演变证明文件；三都公司所获荣誉证书；“磁州”酒、“水墨磁州”酒宣传材料及销售证据材料；“磁州”酒及“水墨磁州”酒荣誉证书；“磁州”商标荣誉证书；“水墨磁州”酒所获专利证书；三都公司“水墨”“磁州”系列商标注册证；酒魂公司仿冒三都公司“水墨磁州”酒的照片对比及证据保全公证书。三都公司在原审诉讼程序中提交以下主要证据：三都公司与酒魂公司所在地的地图查询打印件；（2019）京行终2954号行政判决书；“水墨磁州”酒类流通随附单；磁州酒陈列合同及证明书；三都公司商品赞助、参加社会活动、赞助比赛等证明函及活动照片、宣传报道；三都公司刊登、发布广告审批表、合同书及相关发票；磁县文广新局关于转发邯郸市文广新局《关于公布全市第一批非物质文化遗产生产性保护示范基地的通知》（2015）2号；河北省邯郸市文广新局《关于公布全市第一批非物质文化遗产生产性保护示范基地的通知》（2015）7号。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标属于2001年商标法实施期间被核准注册的商标，故根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应当适用2001年商标法。三都公司主张在先使用的“水墨磁州”商标标志中，“磁州”为该商标的显著识别部分，诉争商标“水墨磁山”标志中，“磁山”为诉争商标的显著识别部分，磁山与磁州分别系不同地点的地名，二者含义并不相同，故三都公司主张在先使用的“水墨磁州”商标与诉争商标未构成相同或近似商标。三都公司提交的证据尚不足以证明在诉争商标申请注册日之前三都公司已经在诉争商标核定使用的烧酒等商品上使用“水墨磁州”商标并使其具有一定影响及酒魂公司申请诉争商标时具有恶意。故被诉裁定对此认定正确，予以确认。另，第4008号判决为发生法律效力的终审判决。商标评审委员会依据生效判决认为诉争商标与引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标，是执行法院生效判决的行为。因此，关于诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定，不具有可诉性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回三都公司的诉讼请求。三都公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：一、三都公司的“水墨磁州”商标在诉争商标申请日之前已经大规模投入生产并进行了大量的使用和宣传，并且在三都公司与酒魂公司所在地邯郸市具有知名度，酒魂公司理应知道该商标存在，“水墨磁州”商标已经构成三都公司在先使用并具有一定影响力的商标。二、酒魂公司与三都公司同处河北省邯郸市，且均为酒类产品生产企业，明知三都公司的“水墨磁州”品牌，恶意利用三都公司在先使用商标的声誉，属于以不正当手段抢注他人商标的情形。三、三都公司将其“磁州”与“水墨山水”商标结合，独创“水墨磁州”品牌，诉争商标与三都公司的“水墨磁州”商标高度近似，核定使用在相同商品上，是对三都公司在先使用商标商誉的恶意。国家知识产权局、酒魂公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、第3518号判决书、第4008号判决书、当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。判断诉争商标的注册是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标，需满足诉争商标标志与在先使用的未注册商标构成相同或者近似商标的条件。本案中，三都公司主张的未注册商标为“水墨磁州”，诉争商标为“水墨磁山”，虽然诉争商标标志和三都公司主张的未注册商标均包含了“水墨磁”三个字，但结合考虑第4008号判决关于诉争商标与引证商标不构成近似商标，以及磁山和磁州分别系河北邯郸市的两个地名认定，故可以认定诉争商标“水墨磁山”和“水墨磁州”在含义上亦可区分，未构成近似商标。基于此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条后半段的规定。国家知识产权局和原审法院对此认定正确，本院对此予以确认。各方当事人对于原审判决的其他认定并无异议，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。三都公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由河北三都酒业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年三月十五日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅