北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7411号上诉人（原审原告）：王日月，女，汉族，1985年11月24日出生，住浙江省江山市。委托诉讼代理人：裴宇琼，北京市博友律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉洁，女，汉族，1991年7月18日出生，北京市博友律师事务所实习律师，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张晓萌，国家知识产权局审查员。原审第三人：宁波博浪热能科技有限公司，住所地浙江省宁波保税区**。法定代表人：颜世峰，董事长。委托诉讼代理人：王建兵，北京优肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔开翔，北京优肯律师事务所律师。上诉人王日月因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14719号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：王日月。2.注册号：第18290053号。3.申请日期：2015年11月10日。4.注册日期：2017年2月28日。5.标志：6.核定使用商品（第6类，类似群0601-0603；0607）：金属片和金属板；管道用金属接头；金属阀门（非机器零件）；金属门；金属窗；门用铁制品；金属梯；铝塑板；垫片（填隙片）；普通金属扣（五金器具）。二、引证商标1.注册人：宁波博浪热能科技有限公司（简称博浪公司）。2.注册号：第9380687号。3.申请日期：2011年4月25日。4.专用权期限至：2022年5月27日。5.标志：“博浪”。6.核定使用商品（第6类，类似群0607－0611；0613－0614；0622）：保险柜；插销（房间用）；金属锁（非电）；门铃（非电动）；金属普通扣（五金器具）；普通金属艺术品；五金器具；金属储藏盒；金属纪念章。三、被诉裁定：商评字[2019]第246572号《关于第18290053号“博浪BOLANG”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年10月16日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条第一款为总则性条款，其具体内容已体现在2013年商标法的具体规定中，2013年商标法第四十五条为程序性条款，因此，根据当事人陈述的内容、提交的证据以及查明的事实，本案焦点问题如下：一、争议商标的注册是否违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。对此，鉴于引证商标先于争议商标获准注册，故应适用2013年商标法第三十条审理双方商标之间的权利冲突。引证商标“博浪”为臆造词，无明确含义，具有较强独创性。本案争议商标由中文“博浪”及对应拼音“BOLANG”组成，争议商标完整包含引证商标“博浪”，整体予以消费者的印象不易区分，二者已构成近似商标。争议商标指定使用的“金属片和金属板”等商品与引证商标核定使用的“五金器具”等商品同属于金属制品，二者在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有较强关联性，应视为类似商品。博浪公司与王日月同处于浙江省，地理位置毗邻，加之博浪公司的证据可以证明其独创性标志“博浪”具有一定知名度，争议商标与引证商标若共存于市场，易使消费者认为双方商标所标示的商品来源于同一市场主体或其之间存在某种特定联系，从而导致对商品的来源产生混淆误认。因此，争议商标的注册已构成2013年商标法第三十条所规定的情形。二、博浪公司请求依据2013年商标法第三十二条有关“不得损害他人现有的在先权利”的规定，宣告争议商标无效。规定中所指的“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等。博浪公司并未提交证据证明其除在先商标权外，还存在其他在先权利。因此，争议商标的注册不属于2013年商标法第三十二条有关“不得损害他人现有的在先权利”所指之情形。争议商标的注册是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的情形，从而违反了2013年商标法第三十二条的规定。对此，国家知识产权局认为，2013年商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对于未注册商标的保护，鉴于博浪公司已经在类似商品上申请注册了引证商标，且国家知识产权局已适用2013年商标法第三十条判定双方商标构成使用在类似商品上的近似商标，故本案不适用2013年商标法第三十二条的上述规定。三、争议商标的申请注册是否构成2013年商标法第四十四条第一款所指情形。2013年商标法第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或不正当手段取得注册”的行为，是指申请商标注册违反诚实信用原则，以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册。本案中，博浪公司尚无充分证据证明，争议商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。因此，对博浪公司的该项主张，不予支持。四、争议商标的申请注册是否构成2013年商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项所指的情形。2013年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。另外，博浪公司称争议商标违反了2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。国家知识产权局经审查认为，争议商标不存在故意掩盖商品的功能、作用等真相，从而易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。综上，争议商标不属于2013年商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项所指情形。综上，博浪公司的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以无效宣告。四、其他事实2019年1月16日，博浪公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，博浪公司提交了审计报告、完税证明、门店和活动照片、所获荣誉等证据，证明引证商标的知名度。在原审诉讼阶段，王日月向法院提交了荣誉证书、购销合同和发票、检测报告、门店照片、广告推广合同及宣传品、媒体报道、证明文件、商标使用许可备案通知书、商标驳回通知书等证据，证明王日月长期持续使用并宣传“博浪”产品，已具有一定市场影响力，争议商标与引证商标不属于类似商品上的近似商标。王日月还提交了信件丢失证明、邮件跟踪查询系统截图、原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）商标网公告检索截图，证明王日月未收到无效宣告答辩通知书，国家知识产权局在未经送达公告程序、未向王日月送达任何文书的情况下下发裁定，程序违法。北京知识产权法院认为：鉴于争议商标的核准注册、被诉裁定的作出均处于2013年商标法的施行期间，基于法律不溯及既往的基本原则，本案对于被诉裁定的审查适用2013年商标法。王日月主张国家知识产权局在评审阶段未向其送达答辩通知书，国家知识产权局作出被诉裁定存在程序违法。对此原审法院认为，国家知识产权局向当事人邮寄送达的相关材料均应以当事人收到为标准。若当事人主张未收到邮寄的相关材料从而构成送达程序违法的，国家知识产权局应当提供证据证明其邮寄的相关材料已经由当事人签收，或者提供其他能够证明当事人确已收到或者能够视为已经送达的证据。本案中，在王日月已提交信件丢失证明、邮件跟踪查询系统截图等证据证明其未收到无效宣告答辩通知的情况下，国家知识产权局未提交证据证明其邮寄的答辩通知书已被王日月签收。因此，国家知识产权局送达答辩通知书的程序存在不当，应予指出。本案中，争议商标由汉字“博浪”及其对应拼音“BOLANG”组成，其汉字部分与引证商标“博浪”完全相同，相关公众在隔离状态下施以普通注意力难以将二者区分开来，故争议商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“金属片和金属板、金属门、门用铁制品”等商品与引证商标核定使用的“五金器具、插销（房间用）”等商品虽然属于区分表第6类中的不同群组，但二者同属于金属制品，在原材料、功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有较强的关联性，考虑到争议商标的显著识别部分与具有较强显著性的臆造词汇引证商标“博浪”完全相同，以及王日月与博浪公司同处于浙江省等因素，高度近似的争议商标与引证商标并存于上述商品上，容易导致消费者误认为二者来自同一主体，或提供者之间存在某种特定联系，从而产生混淆误认，故争议商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。此外，王日月提交的在案证据不足以证明争议商标经其使用已形成了稳定的市场秩序，产生了足以和引证商标相区分的显著特征，从而不会导致混淆误认。因此，争议商标已构成2013年商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标之情形。综上，国家知识产权局作出的被诉裁定虽然程序确有不当，但结论正确，且诉讼期间北京知识产权法院已给予王日月充分发表意见的机会，并收取了王日月新提交的证据，其主张的实体理由缺乏相应的事实和法律依据，依法应予驳回。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王日月的诉讼请求。王日月不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.原审法院已经查明国家知识产权局商标评审程序违法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定应当撤销被诉裁定，判决国家知识产权局重新作出裁定。2.争议商标核定使用的“普通金属扣（五金器具）；垫片（填隙片）”商品与引证商标核定使用的“普通金属扣（五金器具）；五金器具”商品构成类似商品，其余商品均不构成类似商品。3.以王日月为法定代表人的浙江博浪家居有限公司（简称博浪家居公司）与博浪公司均为具有一定的生产规模的实体生产制造企业，二者分属不同行业，经营产品不同。王日月为其企业的产品使用注册了争议商标，属善意注册，没有傍名牌搭便车、囤积商标的主观恶意。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，王日月向本院提交了下列证据材料：1.争议商标在国家知识产权局网站的注册信息；2.引证商标在国家知识产权局网站的注册信息；3.争议商标使用人博浪家居公司网站截图；4.博浪公司网站截图；5.博浪公司百度搜索结果；6.撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书；7.国家知识产权局商标撤三字[2020]第W031328号《关于第9380687号第6类“博浪”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第9380687号商标（即本案引证商标）在“插销（房间用）；金属普通扣（五金器具）；门铃（非电动）；五金器具；金属锁（非电）；保险柜；普通金属艺术品”商品上的注册；8.国家知识产权局商标撤三字[2020]第W031331号《关于第9380679号第19类“博浪”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》；商标撤三字[2020]第W031338号《关于第9380678号第20类“博浪”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。本院另查，国家知识产权局于2020年12月13日发布第1723期《注册商标撤销公告》，载明第9380687号商标（即本案引证商标）因连续三年不使用，在“插销（房间用）；普通金属扣（五金器具）；门铃（非电动）；五金器具；金属锁（非电）；保险柜；普通金属艺术品”商品上的注册被撤销。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有王日月在二审诉讼中提交的证据材料及第1723期《注册商标撤销公告》等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，争议商标是由“博浪BOLANG”构成的文字商标，其中“博浪”为该商标的显著识别部分；引证商标是由汉字“博浪”构成的文字商标。争议商标“博浪BOLANG”完整包含引证商标“博浪”，二者在文字构成、读音和含义上高度接近，已构成近似商标。由于引证商标因连续三年不使用在“插销（房间用）；普通金属扣（五金器具）；门铃（非电动）；五金器具；金属锁（非电）；保险柜；普通金属艺术品”商品上已被撤销注册并依法公告，故引证商标在上述商品上不再构成争议商标维持有效的在先权利障碍。参考《类似商品和服务区分表》，引证商标核定使用的“金属储藏盒、金属纪念章”商品属0613、0614群组，争议商标核定使用的“金属片和金属板；管道用金属接头”等商品分属0601-0603、0607群组，二者分属不同类似群组，且在功能用途、销售渠道、消费群体等方面尚存在一定区别，综合考虑案件情况及市场实际，应当认定争议商标核定使用的全部商品与引证商标核定使用的“金属储藏盒、金属纪念章”商品未构成类似商品。因此，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定。原审法院有关争议商标核定使用的全部商品与引证商标核定使用的“金属储藏盒、金属纪念章”商品构成类似商品的认定有误，本院予以纠正。王日月的相关上诉理由成立，本院予以支持。王日月主张被诉裁定因商标评审送达程序违法应予撤销，对此本院认为，国家知识产权局未送达无效宣告答辩通知书确有不当，但原审法院在原审诉讼中已给予王日月针对无效宣告请求充分发表意见的机会。在本院已对争议商标是否违反2013年商标法第三十条作出认定的情况下，国家知识产权局在送达事项上的程序瑕疵并未影响王日月实体权利义务的承担，故本院在指出国家知识产权局上述程序瑕疵的基础上，对王日月的该项上诉理由不予支持。鉴于争议商标是否应予维持注册的部分事实基础发生变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由王日月负担。综上，基于影响争议商标注册的重要事实发生变化，本院对王日月的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初14719号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第246572号《关于第18290053号“博浪BOLANG”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就宁波博浪热能科技有限公司针对第18290053号“博浪BOLANG”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由王日月负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年三月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜