新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终152号 上诉人（原审原告）：丁广利，男，1985年5月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：张振云，昌吉市星光法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈克海，男，1973年4月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：木垒县长顺水利建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒县人民北路农具厂商住楼**门面**。 法定代表人：刘明瑞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘月华，新疆金诚信律师事务所律师。 上诉人丁广利、陈克海因与被上诉人木垒县长顺水利建筑工程有限责任公司（以下简称长顺水利建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人丁广利及其委托诉讼代理人张振云，上诉人陈克海的委托诉讼代理人乔永庆，被上诉人木垒县长顺水利建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁广利上诉请求：依法支持上诉人150000元的上诉请求，一审扣减长顺水利建筑公司给付的150000元错误。事实和理由：一审判决认定基本事实不清。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但在审判时却不按法律规定办理，上诉人给被上诉人陈克海打工的事实明确，上诉人在事故发生后陈克海不问不管，上诉人多次找劳动局及政府部门，要求确认上诉人与长顺水利建筑公司之间的劳动关系，经诉讼程序认定双方劳动关系不成立。后经协调，长顺水利建筑公司出于人道主义支付150000元，并告知上诉人应向雇主陈克海主张权利。一审中追加长顺水利建筑公司为第三人参加诉讼，庭审中长顺水利建筑公司明确陈述是出于人道主义支付的，并不是其有责任才支付的，陈克海却以第三人支付为由要求冲减显然错误。上诉人是给陈克海提供劳务的，是个人之间形成的劳务关系，故上诉人的赔偿均应由陈克海个人承担，一审认定责任主体为陈克海，却在赔偿问题上扣减第三人支付的费用显然错误。 陈克海辩称，本人认为即使允许丁广利以侵权之诉或是提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉，本案中根据法律规定，各转包方都应当承担连带责任，长顺水利建筑公司以及各转包人均应当追加为被告，不应由陈克海单独承担全部责任。 长顺水利建筑公司述称：上诉人未主张我公司承担赔偿责任，请求法庭依法裁判。 陈克海上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1072号民事判决第一项，依法驳回原审原告丁广利的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审适用法律错误，应当认定为被上诉人丁广利构成非法劳动关系的工伤事故，不应适用侵权责任法的提供劳务受害责任法律关系。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充。即存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。本案中，长顺水利建筑公司将承建的木垒县沈家沟村便民警务站钢结构建筑工程转包给昌吉市创威钢结构有限公司，昌吉市创威钢结构有限公司又将工程承包给其他人，在最后由陈克海带人到木垒县沈家沟村便民警务站从事钢结构焊接工作，丁广利在电焊时受伤。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第九条的规定，可以作为判断长顺水利建筑公司是否属于违法转包的参考依据。发包方将涉案工程发包给长顺水利建筑公司，长顺水利建筑公司属于具有建筑施工资质的企业，应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却将涉案工程转包给昌吉市创威钢结构有限公司属于违法转包，昌吉市创威钢结构有限公司又将钢结构劳务分包给其他人，其他人又分包给不具有施工资质的陈克海，昌吉市创威钢结构有限公司的行为构成违法分包，故对丁广利因工受伤，长顺水利建筑公司和昌吉市创威钢结构有限公司依法应当承担丁广利所受事故伤害的工伤保险责任。本案长顺水利建筑公司已经承担工伤责任，上诉人陈克海作为施工方人员，不属于第三人，不应当承担侵权责任。至于长顺水利建筑公司是否有权向上诉人追偿，不属于本案审理的范围。依据《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定，建筑施工企业应当为施工的农民工购买工伤保险，发生事故应当优先适用工伤保险相关规定，一审法院直接适用侵权责任法的规定显属错误；2.即使按照侵权责任法的提供劳务者受害赔偿规则，陈克海并没有强令丁广利冒险作业，也没有雇佣无资质人员进行电焊，不应承担90%的赔偿责任。 丁广利辩称：1.丁广利受伤后申请劳动仲裁时陈克海不配合，现在诉讼中才称应当按照工伤处理，经昌吉州中级人民法院（2018）新23民终1125号民事生效判决，认定丁广利与长顺水利建筑公司不存在劳务关系，陈克海的上诉请求不能成立，请求予以驳回；2.本人不同意追加当事人，依据陈克海与丁广利的约定及事实情况，丁广利是由陈克海雇佣，与其他转包人没有关系。 长顺水利建筑公司辩称：一审判决没有认定其公司承担责任，所以陈克海的上诉请求与其公司无关，要求承担诉讼费明显错误，因为一审中长顺水利建筑公司是第三人。本案中陈克海是丁广利的雇主，他们双方之间的雇员损害赔偿关系与长顺水利建筑公司无关，涉案工程发包的程序合法。 丁广利向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项经济损失计317624.03元，包括具体项目有：伤残费203136.8元、医药费9210.73元、鉴定费3180元、误工费50400元、护理费18900元、营养费3105元、住院伙食补助费405元、后续治疗费20000元、精神抚慰金4000元、交通费5286.5元。 一审法院认定事实：长顺水利建筑公司将其承建的木垒县东城镇沈家沟村便民警务站钢结构建筑工程转包给昌吉市创威钢结构有限责任公司，该公司又将工程承包给其他人，最后由陈克海带人到木垒县东城沈家沟村便民警务站从事钢结构焊接工作。2017年7月26日丁广利与案外人王涛一起在工地进行电焊，在2层楼梯口上的垫衬板及上面的钢筋网子工作时，丁广利与案外人王涛一起把网片抬起，丁广利未及时松手就被垫衬板拉到地面，造成丁广利受伤。长顺水利建筑公司将丁广利送至医院，并支付住院期间27天的医疗费。陈克海在丁广利受伤后支付1300元。2017年7月26日丁广利在木垒县人民医院住院治疗，诊断为脾破裂、骨盆骨折、肺挫伤、失血性休克。出院时医嘱注意休息2个月，住院期间陪护1人。丁广利出院后在门诊检查共计16次，计支出诊疗费金额为7950.6元，其中于2017年10月31日在木垒县人民医院复诊，其余均在新疆医科大学附属医院门诊复诊。原告外购药品5次支付金额为1023.4元。2017年9月30日丁广利（乙方）与长顺水利建筑公司（甲方）签订一次性赔偿协议，约定：甲方除承担乙方在医院住院花费的医疗费40000元外，再一次性赔偿乙方医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、车费、今后治疗费、伤残补助费等合计人民币150000元，在签订协议前支付50000元，签订协议后一次性支付原告100000元，签订协议后乙方永远放弃向法院及任何单位另行对甲方主张行政责任及民事赔偿的权利。协议签订后长顺水利建筑公司向丁广利支付该150000元。2017年12月26日丁广利向木垒县劳动人事仲裁委员会申请确认与长顺水利建筑公司之间存在劳动关系，木垒县劳动人事仲裁委员会于2018年1月3日下发木劳人仲字（2018）04号仲裁裁决书，裁决双方不存在劳动关系。2018年1月12日丁广利向木垒县人民法院起诉请求确认其与长顺水利建筑公司存在事实上的劳动关系。经审理后木垒县人民法院作出（2018）新2328民初60号民事判决书，判决：丁广利与木垒县长顺水利建筑工程有限责任公司不存在劳动关系。宣判后丁广利不服提起上诉，经新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理后作出（2018）新23民终1125号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年11月11日丁广利委托新疆祥云司法鉴定所对其受伤的伤残程度、误工期、护理期、营养期限进行评定。新疆祥云司法鉴定所出具（2019）临鉴字第542号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人丁广利脾破裂、骨盆骨折、肺挫伤，失血性休克与2017年7月26日外伤存在完全直接因果关系；2.被鉴定人丁广利损伤致脾切除术后之伤残程度为八级伤残；3.被鉴定人丁广利左下肢损伤致骨盆骨折畸形愈合之伤残程度为十级伤残；4.被鉴定人丁广利机体损伤之误工期为180天，护理期限为90日，营养期限为90日；5.被鉴定人丁广利定期口服抗凝药物治疗之后续治疗费以医疗机构诊疗证明和单据实际发生费支出为宜。丁广利支出鉴定费3180元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。丁广利受雇于陈克海在木垒县东城沈家沟村便民警务站从事焊接工作，丁广利与案外人王涛一起把网片抬起，丁广利未及时松手就被垫衬板拉到地面，造成受伤。陈克海认可双方存在雇佣关系。丁广利作为提供劳务的一方因劳务自己受到损害，陈克海作为接受劳务一方应承担赔偿责任。丁广利作为完全民事行为能力人，明知在施工现场的二楼施工存在一定的危险性，未能谨慎注意，导致事故发生，造成身体损伤，其自身存在一定的过错，结合其自身未尽到相应注意义务的事实，确认由丁广利本人承担10%责任，由陈克海承担90％的责任较为适宜。关于丁广利主张的各项损失认定如下：丁广利伤情分别构成八级伤残和十级伤残，请求伤残赔偿金203136.8元，住院伙食补助费405元，精神抚慰金4000元，鉴定费3180元，对以上数额陈克海没有异议予以确认。关于主张的医疗费9210.36元，除陈克海有异议的489.6元不予确认，其余8720.76元予以确认。主张按司法鉴定意见书评定的误工期限180日、护理期限90日、营养期90日计算相应损失，丁广利有异议认为应按医嘱确定。一审法院认为，结合丁广利受伤情况及治疗情况，司法鉴定书评定的误工期限、护理期限及营养期限符合原告伤情予以确认。关于误工费的标准，双方有争议，丁广利要求按陈克海雇佣原告每日280元计算，陈克海要求按平均工资计算，认为丁广利属于无固定职业，故应按国有在岗职工年平均工资计算。根据丁广利的伤情，依照2018新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算，误工费应为37800元。关于护理费的标准双方均同意按国有在岗职工年平均工资每日210元计算，计护理费应为18900元。关于营养费参考住院伙食补助费标准计算，计营养费2250元。交通费根据就医或治疗实际发生的费用，本院酌定1264元。关于主张的后续治疗费，并没有实际发生，故对丁广利主张的继续治疗费不予确认。确认丁广利因本次事故造成的损失为：残疾赔偿金203136.8元、医药费8720.76元、鉴定费3180元、护理费18900元、误工费37800元、营养费2250元、住院伙食补助费405元、交通费1264元，合计279656.56元。以上费用应由陈克海承担90%，即248091元，此外还需赔偿丁广利的精神抚慰金4000元。关于上述费用中，陈克海主张其在后期向丁广利支付1300元要求扣减，丁广利认为其中1120元是支付的工资。关于工资部分陈克海也未提交证据证实向丁广利支付，故对丁广利主张的支付工资部分不予扣减，对于超出工资180元属于超支，应予以扣减。关于丁广利与长顺水利建筑公司签订一次性赔偿协议与本案的关系问题。长顺水利建筑公司是工程承包方。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。基于此长顺水利建筑公司与丁广利签订了一次性赔偿协议。丁广利因此已获得了150000元的赔偿，已弥补部分损失，故该费用应从损失中扣减。综上对丁广利的部分诉讼请求予以支持。丁广利在本案中未主张长顺水利建筑公司承担赔偿责任，故在本案中不承担赔偿责任。遂判决：一、被告陈克海赔偿原告丁广利伤残赔偿金203136.8元、医药费8720.76元、鉴定费3180元、护理费18900元、误工费37800元、营养费2250元、住院伙食补助费405元、交通费1264元，合计279656.56元的90%，即248091元，精神抚慰金4000元，合计252091元，扣减已付180元及第三人木垒县长顺水利建筑工程有限责任公司支付150000元，还应支付原告101911元，此款应于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告丁广利其他诉讼请求；三、第三人木垒县长顺水利建筑工程有限责任公司在本案中不承担民事责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈克海围绕上诉请求依法提交转账记录截屏、通话记录截屏各1份，拟证明陈克海从赵颂处转包的涉案工程。经质证，丁广利对证据真实性认可，对证据的合法性和证明目的无法确认，认为与本案无关。长顺水利建筑公司认为截屏打印件无法确认真实性、合法性与关联性，故对该证据不认可。上诉人陈克海提交的微信转账记录截屏与内容仅有姓名与号码的通话记录截屏不足以证明其主张的转包涉案工程的事实，本院对该证据拟证明的事实不予确认。 二审期间，丁广利、长顺水利建筑公司未提交新证据。 二审查明事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议的焦点为：1.长顺水利建筑公司给付丁广利的150000元应否在赔偿款中予以扣减；2.一审判决是否遗漏诉讼主体；3.上诉人丁广利、陈克海对损害后果应否承担赔偿责任。 本院认为，一、关于长顺水利建筑公司给付丁广利的150000元应否在赔偿款中予以扣减的问题。丁广利认为长顺水利建筑公司支付的150000元系人道主义给付的款项，并非有赔偿责任而给付的该款项，依据一、二审查明的事实，长顺水利建筑公司承建涉案木垒县东城镇沈家沟村便民警务站钢结构建筑工程，后将涉案工程转包给昌吉市创威钢结构有限责任公司，该公司又将工程承包给其他人，最后由陈克海带人到木垒县东城沈家沟村便民警务站从事钢结构焊接工作，丁广利受雇于陈克海提供劳务过程中受伤。受伤后丁广利认为与长顺水利建筑公司形成劳动关系，主张长顺水利建筑公司承担赔偿责任，并与长顺水利建筑公司达成一次性赔偿协议，获赔医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残补助费等合计150000元，丁广利放弃对长顺水利建筑公司主张行政责任及民事赔偿的权利。据此丁广利获赔150000元并非基于长顺水利建筑公司的人道主义给付，属于双方约定的赔偿款项，故对上诉人丁广利认为不应当扣减150000元的主张不予支持。 二、关于一审判决是否遗漏诉讼主体的问题。丁广利系受雇于陈克海从事雇佣劳动过程中受伤，丁广利明确主张由雇主陈克海承担赔偿责任，而未主张涉案工程发包人、分包人承担人身损害赔偿责任，并明确表示不同意追加其他当事人。据此，受害人丁广利主张由雇主陈克海承担赔偿责任，符合案件事实与相关法律规定，对上诉人陈克海认为一审判决遗漏诉讼主体的主张不予采纳。 三、关于上诉人丁广利、陈克海对损害后果应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，丁广利受雇与陈克海在提供劳务过程中受伤，对丁广利的人身伤害损失，一审判决由雇主陈克海承担90%的赔偿责任，丁广利未尽到谨慎注意义务而自行承担10%的责任并无不当。 综上所述，丁广利、陈克海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5639元，由丁广利负担3300元，陈克海负担2339元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书确定的给付义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 睿 审判员 宋晓蕾 审判员 彭 涛 二〇二一年三月四日 书记员 赵 媛