山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终62号上诉人（原审原告）：汪照明，男，1947年8月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市红阳物业服务有限公司，住所地日照市东港区兴海路与正阳路交汇处**，统一社会信用代码91371102570460084P。法定代表人：张传玉，总经理。被上诉人（原审被告）：张传玉，男，1967年5月31日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：李红，女，1967年8月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人汪照明因与被上诉人日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。汪照明上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。1.一审法院认定事实部分不清，部分事实认定错误。一审认定上诉人与案外人韦友玲作为事实上的同一出借人，向社会不特定对象提供资金赚取利息，进行经营性放贷业务，其出借行为具有反复性、经常性，属于违法从事非法金融业务活动的职业放贷人是错误的。职业放贷人应是同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为，上诉人不存在上述行为，不符合职业放贷人的特征。根据职业放贷人的审查标准，上诉人在此案之前，仅有一个涉诉案件；2.上诉人与案外人韦友玲是亲属关系，共同经营小家电生意，上诉人汪照明负责财务，管理着合伙资金，案外人韦友玲作为合伙人借用上诉人的帐号合情合理，不存在借名放贷的情形，一审仅通过存在“借名放贷的嫌疑”进而认定上诉人汪照明属于职业放贷人，存在逻辑上的明显错误，且在案外人未参与庭审的情况下，一审法院却将案外人韦友玲同样认定为职业放贷人，属于明显的超范围裁判；3.各方当事人自愿签订借款合同、并办理了抵押登记，上诉人也按照合同约定，支付了相关的借款，双方之间的合同不存在无效的情形，应该受法律的保护；4.一审法院认定被上诉人张传玉2017年中秋偿还3万、2017的春节偿还2万、2019年12月31日偿还7万是错误的。上诉人一审已经作了书面的质证，上诉人并没有收到上述的任何款项，一审仅凭被上诉人的口述以及案外人刘军的记录就认定了被上诉人偿还过上述款项是错误的。5.一审法院对于诉讼时效的论述是错误的。被上诉人在一审答辩时并未提及诉讼时效的问题，法院不应当主动审查诉讼时效。一审法院既然错误的认定了双方的借款合同无效，按照法律规定，合同无效，应是自始无效，不应存在请求权诉讼时效的问题。日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红均未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。汪照明向一审法院提出诉讼请求：1.判决日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红偿还汪照明借款本金374975元及利息（以本金374975元为基数，自2013年2月5日起至付清之日止，按照月息2分计算）；2.判决汪照明对张传玉位于日照市居委的房产(房产证号：日房字第**)拆迁补偿款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费均由日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证。汪照明提交了如下证据：证据一、抵押担保借款合同一份。证实张传玉、李红向汪照明签订了抵押担保借款合同，约定向汪照明借款40万元，借款期限自2013年2月5日至2013年6月4日，并对逾期利息进行了约定。证据二、借据一份。证实张传玉、李红向汪照明出具借据，要求借款40万元。证据三、银行交易流水一份。证实汪照明通过账户向张传玉分两次转款共计374975元。证据四、房屋他项权证一份。证实张传玉为向汪照明借款将房产抵押给汪照明并办理抵押登记。证据五、民事裁定书一份。证实汪照明为主张权利对张传玉的拆迁补偿款进行了查封。证据六、增值税普通发票一份。证实汪照明为查封张传玉的房产支付保全担保费1200元。日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红质证，其对证据一关联性、合法性有异议，主张借款合同中没有出借人的任何身份信息，不能证实汪照明是本案出借人。该合同实际也并非日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红向汪照明签写，实际交付借款为374975元，合同虚增了借款本金。合同约定了利息2分，服务费1分，未付部分25025元，是提前扣除了两个月的砍头息，服务费的实际利率已远超年利率36%，属于套路贷。合同第29条约定自各方签字之日起生效，合同中无出借人签字，不具有法律效力。对证据二有异议，认为借据中无出借人的签字，不能证明汪照明是本案出借人。借款的到期日为2013年6月4日，已超诉讼时效。对证据三，汪照明认可收到了该款项，但汪照明账户应是汪峰实际控制使用。对证据四有异议，主张当时办理抵押时，是抵押给汪峰，张传玉当时并未实际到不动产配合办理该登记手续。对证据五无异议，主张保全了张传玉财产属实。对证据六有异议，认为汪照明主张的保全担保费无法律依据。对汪照明提交的上述证据，一审法院认证如下：对于证据一、证据二，张传玉、李红、日照市红阳物业服务有限公司对在证据一、二签章的事实以及收到出借款项的事实已予以自认，一审法院予以确认，其余待证事实将在以下分析中结合相关证据进行认定。对证据三、四、六，该证据形式不存在瑕疵，其真实性予以确认，其关联性将在以下分析中进行认定。对证据五无异议，予以确认。日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红为证实其答辩及质证意见提交如下证据：证据一、一审法院关联案件韦友玲提交的借款合同、借据各两份。证实与本案借款合同、借据格式统一，合同中均有汪峰签字经办，且同样是使用汪照明的账户转款。说明本案虽是使用汪照明账户转款，但汪照明并非真实出借人，汪峰是本案出借人。证据二、本案关联人刘军、陈会计（女士）给张传玉、李红书写的还款账单。证实针对本案借款，已偿还411360元。证据三、三份对款回执。证实2014年5月27日张传玉、李红转给汪照明账户5万元，2015年1月19日转给汪照明账户125760元，2015年12月21日转给汪照明账户5万元。经汪照明质证，其对证据一真实性无异议，对证明目的有异议。主张张传玉与汪照明之子汪峰系朋友关系，张传玉通过汪峰分别向其父亲汪照明、其嫂子韦友玲借款属实，并分别办理了抵押登记。韦友玲与张传玉的诉讼纠纷已通过法院调解结案，其提交上述案件中的证据，与本案无关联性。对证据二，真实性无异议，对证明目的有异议。主张该证据是汪照明在2019年委托其女婿刘军找张传玉索要借款时，张传玉提供。张传玉称“2017年中秋偿还2万，春节2万，2018年偿还2万”，刘军记录后，拿回来找汪照明核对，经汪照明核对，并没有收到张传玉所称的偿还现金。对证据三无异议，但主张张传玉还款中部分是偿还了韦友玲案中的借款利息，证据三与证据二，证明目的相互矛盾。对日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红提交的证据，经汪照明质证，汪照明对其真实性无异议，一审法院予以确认，对其关联性将在以下分析中结合相关证据认证。另,一审法院依法调取关联案件借贷证据材料一宗。经汪照明质证，汪照明对其真实性无异议，但主张该证据与本案没有任何关联性，该证据不能否认张传玉、李红向汪照明借款的事实。经日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红质证，对其真实性无异议，请求法院据此认定汪照明为职业放贷人。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年2月5日，张传玉、李红（借款人、抵押人）签署抵押担保借款合同，该合同约定：借款金额人民币40万元，借款期限自2013年2月5日起至2013年6月4日止。出借人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记（取得房屋他项权利证时）向借款人（抵押人）发放借款。利息按月息2%计算，服务费按借款金额每月1%收取。利息从借款发放之日起计算，还款方式为利息壹个月结算一次提前三天偿付，本金到2013年6月4日一次性还清。抵押物面临改造、拆迁时，自政府改造、拆迁文件下发之日起，5日内借款人（抵押人）必须自行筹措资金，清偿全部借款。逾期不能清偿，视为借款人（抵押人）根本违约。承担违约责任。借款人（抵押人）同意将拆迁补偿款优先偿还本合同债务，而无需再次征得借款人（抵押人）同意。借款人（抵押人）自愿以其有权处分并拥有所有权的位于山东省日照市日照街道正阳路居委（房屋所有权证号：房房权证日房字第**房屋抵押给出借人，作为履行本合同的担保，抵押财产共有人表示同意。如果抵押物在拍卖时，法院认为不够赔偿债权时，出借人有权拍卖借款人的全部财产。实际抵押额为人民币肆拾万元整。抵押人应持房地产证和其他有关证件协同出借人办理抵押登记手续。抵押担保范围为本合同项下借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。因订立和执行本合同以及实现债权所可能产生的抵押物的评估费……出借人的律师费等费用全部由借款人（抵押人）承担。保证担保人对借款人上述借款承担连带保证责任。保证期间为最后还款日到期日后的两年。保证担保人的保证范围包括主债权、利息、违约金及实现债权的所有费用。本合同自双方签字之日起生效，具有法律效力。张传玉及李红分别在借款人（抵押人）、借款人配偶处签字、捺印，日照市红阳物业服务有限公司在担保人处加盖公章，张传玉在法定代表人处签字捺印，并加盖个人印章。该合同中出借人、抵押人处未有签字。2013年2月5日，张传玉、李红出具借据，该借据载明“今有借款人张传玉向出借人借到人民币大写肆拾万元整，小写￥400000，到期日为2013年6月4日。逾期未归还，按照每日千分之五计算违约金。”该借据同时备注了张传玉62×××199419。当日，汪照明名62×××873287账户向张传玉上述账户中分两笔转入100000元、274975元。同日，上述抵押房产在日照市房地产管理局办理抵押登记，他项权日房他证市字第××号517号。他项权利证载明权利人为汪照明，债权数额为350000元，约定期限为2013年2月5日至2013年6月4日。汪照明主张其与韦友玲、刘军（汪照明女婿）共同经营家用电器，其在公司中担任财务总监，是主要合伙人，出借款项来源于其合伙经营所得。其子汪峰曾在其经营的家用电器公司工作过，汪峰在跑业务过程中认识张传玉，张传玉通过汪峰向其借款，两人是朋友关系。张传玉对此不予认可，主张其是通过散发的小广告名片认识的汪峰。汪照明主张庭后提供相关证据证实其主张，但未在本庭指定的期间提供相关证据。后，张传玉于2013年9月12日向汪照明转账9600元、2013年12月28日向其转账15200元、2014年1月4日向其转账17600元、2014年1月27日向其转账10000元、2014年3月27日向其转账13200元。2014年5月27日向其转账5万元，2015年1月19日向其转账125760元，2015年12月21日向其转账5万元。共计转账291360元。汪照明主张上述款项均系支付的利息，其中125600元系支付张传玉欠付韦友玲借款的利息（韦友玲称曾给过1万元现金），剩余175760元系支付本案借款利息。张传玉对此不予认可，主张韦友玲诉日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红民间借贷纠纷一案中并未扣除相关利息，其支付的相关款项均应视为本案还款。经核实，韦友玲诉日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红民间借贷纠纷一案并未扣减相应利息。张传玉主张除此之外，其还存在还款情形。为证实其主张，提交汪照明方关联人出具的还款明细，该明细载明“2013.2.5借款40万息还至2015.4.4还息201600元；2013.8.15借款15万息还至2013.10.4扣息（2013.8.5-10.5）未还息；2014.2.14借款12万息还至2016.8.30还息89760元；2017年给中秋3万春节2万；2018年给2万3万；张学功2万烟4条”。汪照明认可该证据真实性，但主张该证据系其在2019年委托其女婿刘军找张传玉索要借款时，张传玉提供。张传玉称“2017年中秋偿还2万，春节2万，2018年偿还2万”，刘军记录后，拿回来找汪照明核对。经汪照明核对，并没有收到张传玉所称偿还的现金。现，汪照明以张传玉未还款为由诉至法院，要求归还借款400000元及自借款之日至付清之日按月息二分支付利息。庭审中，汪照明将诉讼请求变更为要求日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红偿还汪照明借款本金374975元及自借款之日至付清之日以374975元为基数按月息二分支付利息。另查明，在一审法院受理的韦友玲诉日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红民间借贷纠纷一案【案号：（2020）鲁1102民初1255号】第二次庭审中，韦友玲代理人（特别授权）曾陈述“3287账号登记人是汪照明，实际使用人是汪照明。汪照明与韦友玲是亲属关系，汪照明和汪峰是父子关系”。后，韦友玲到庭接受调查时陈述，其出借款项从汪照明账户转账是因为其没有钱，汪照明干会计，其向汪照明借款让其给垫上，其再还给汪照明。对该事实，汪照明在接受调查时陈述：韦友玲当时手里没钱，等于韦友玲借的钱，是转借，因为当时他们是一个单位的，后期韦友玲将钱还给他了。出借的钱不是公款62×××876222081616000153287账户由其本人使用。另，在近两年有余的时间内，韦友玲曾向一审法院提起七笔民间借贷纠纷诉讼，上述案件中涉及的抵押担保借款合同中均未载明出借人信息，借款合同格式、内容与本案合同一致，62×××876222081616000153287账户；除两件案件中未查找到相关转账证据外，其余案件中出借款项均由汪照明支付。同时，在由汪照明转账的案件中，有62×××876222081616000153287账户。除本案诉讼外，汪照明亦曾向一审法院提起过民间借贷纠纷诉讼【案号：（2018）鲁1102民初1721号】。该案中抵押担保借款合同出借人处亦未填写相关信息，合同格式62×××876222081616000153287账户。汪峰亦曾向一审法院提起过民间借贷纠纷之诉【案号：（2018）鲁1102民初1717号、（2018）鲁1102民初1718号】，相关案件中合同格式、内容与本案基本一致。其中，（2018）鲁1102民初1717号案件出借款项从一审法院汪照明名下账户转账交付，但并非本案所涉账户。另一案件出借款项并非由汪照明名下账户转出。还查明，汪照明曾于2020年1月13日向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年1月13日做出（2020）鲁1102财保42号民事裁定，将张传玉、李红在日照市东港区日照街道正阳社区居民委员会的拆迁补偿款88万元予以查封。汪照明为此支出保全费4920元、保全保险费1200元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、汪照明与张传玉、李红之间是否存在借贷关系；二、本案抵押担保借款合同效力；三、主债务责任范围；四、担保责任承担；五、本案是否已过诉讼时效。对此，分析如下：一、汪照明与张传玉、李红之间是否存在借贷关系。张传玉、李红对于收到汪照明转账374975元的事实没有异议，但主张本案实际出借人及抵押权人应为案外人汪峰。对此，虽诉争抵押担保借款合同及借据中均未载明出借人信息，但从汪照明提交的他项权利证明看，其中明确载明权利人为汪照明，按抵押登记流程，该抵押登记事实亦会在房屋所有权证书中予以附记。因此，张传玉、李红的该项抗辩意见，不予采纳。汪照明与张传玉、李红之间存在民间借贷关系。二、诉争抵押担保借款合同效力问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。根据上述法律、行政法规规定，包括发放贷款在内的一系列金融业务活动，系国家特许经营，未经有权机关批准，任何单位和个人不得设立金融机构或从事此类业务活动。从本案查明的事实看，汪照明、韦友玲、汪峰系亲属关系，虽本案汪照明涉诉民间借贷纠纷案件仅为两件，但综合其放贷次数、放贷对象、款项交付（包括款项出借账户、预扣利息）、款项回收等事实，不排除三人或者至少韦友玲与汪照明存在借名放贷的嫌疑。据此，可以认定汪照明与韦友玲作为事实上的同一出借人存在一定期间内，以通过向社会不特定对象提供资金赚取利息，进行经营性的放贷业务，其出借行为具有反复性、经常性，属于违法从事非法金融业务活动的职业放贷人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定，当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。汪照明不具备也不可能取得金融业务经营资质，而从事国家特许经营的金融业务，据此应认定其与借款人张传玉、李红之间的借款合同无效。三、主债务责任范围问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张传玉、李红应向汪照明返还借款本金。对于借款本金数额，汪照明实际转账交付374975元，本案实际借款金额应为374975元。案涉借款合同无效后，原约定的借款利息不再适用，结合借贷双方过错，一审法院酌定按照同期中国人民银行同期六个月以内贷款基准利率（年利率5.6%）计算利息损失。鉴于张传玉、李红在诉争款项出借后存在还款情形，按照先息后本原则，归还的上述款项超出利息的部分应折抵本金。结合还款情况，现就张传玉、李红尚欠借款本息计算如下：张传玉、李红于2013年9月12日归还9600元，自款项出借之日2013年2月5日至2013年9月12日的利息为12599.16元；自2013年9月13日至2013年12月28日的利息为6155.75元，张传玉、李红实际归还15200元，扣除欠付利息剩余6045.09元折抵本金，即此时尚欠本金368929.91元；自2013年12月29日至2014年1月4日利息为396.22元，张传玉、李红实际归还17600元，折抵本金后剩余借款本金为351726.13元；自2014年1月5日至2014年1月27日利息为1241.16元，张传玉、李红实际归还10000元，折抵本金后剩余借款本金为342967.29元；自2014年1月28日至2014年3月27日利息为3104.56元，张传玉、李红实际归还13200元，折抵本金后剩余借款本金为332871.85元；自2014年3月28日至2014年5月27日利息为3115.32元，张传玉、李红实际归还50000元，折抵本金后剩余借款本金为285987.17元；自2014年5月28日至2015年1月19日利息为10398.96元，张传玉、李红实际归还125760元，折抵本金后剩余借款本金为170626.13元；自2015年1月20日至2015年12月21日利息为8795.89元，张传玉、李红实际归还50000元，折抵本金后剩余借款本金为129422.02元；自2015年12月22日至2017年10月4日（2017年中秋）利息为12966.31元，张传玉、李红实际归还30000元，折抵本金后剩余借款本金为112388.33元；自2017年10月5日至2018年2月16日（2017年春节）利息为2327.82元，张传玉、李红实际归还20000元，折抵本金后剩余借款本金为94716.16元；自2018年2月17日至2019年12月31日利息为9925.22元，张传玉、李红实际归还70000元（张传玉、李红提交的还款明细中未确定具体还款时间，一审法院酌定为截至2019年12月31日的还款数额），折抵本金后剩余借款本金为34641.38元；自2020年1月1日起至还清借款之日的利息，以本金34641.38元为基数，按年利率5.6%计算。关于汪照明要求日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红承担保全担保费的诉讼请求，该费用属于汪照明为实现债权所支出的必要费用，考虑其合理性，酌定由张传玉、李红负担111元。关于汪照明要求日照市红阳物业服务有限公司、张传玉、李红承担律师费的主张，因其未提供证据证实，汪照明该项请求不予支持。四、担保责任承担问题。本案借款合同无效，导致作为从债务的保证及抵押条款亦无效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。庭审中，张传玉自认系通过小广告联系的诉争借贷，即其明知汪照明方不具备金融业务从业资质而从事经营性放贷，但其仍为诉争借款提供担保，本身存在一定过错。因此，一审法院酌定日照市红阳物业服务有限公司对张传玉、李红不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。至于汪照明主张优先受偿的诉讼请求，因诉争抵押条款无效，汪照明主张的抵押日照市照明主张对张传玉所有的位于日照市正阳路居委的房屋拆迁补偿款享有优先受偿权的诉讼请求，于法无据，不予支持。鉴于本案抵押物由借款人提供，即张传玉作为抵押人同时是本案借款人，其承担的还款义务与抵押合同无效之后的赔偿义务并存，且还款义务超出赔偿义务，其应对全部借款本息承担责任。五、本案是否已过诉讼时效问题。虽然诉争借款于2013年6月4日到期，从张传玉、李红提交的还款明细看，其认可此后存在还款行为。从其提交的还款明细看，至迟于2018年其还存在还款的情形，按照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第二项之规定，义务人同意履行义务的，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。因此，自2018年起诉争借款诉讼时效重新计算。现，汪照明于2020年2月11日向一审法院提起诉讼，按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，汪照明本案请求权未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款之规定，一审判决：一、张传玉、李红于判决生效后七日内归还汪照明借款本金34641.38元并支付利息（自2020年1月1日起至还清借款之日的利息，以本金34641.38元为基数，按年利率5.6%计算）；二、张传玉、李红于判决生效后七日内支付汪照明保全担保费111元；三、日照市红阳物业服务有限公司对张传玉、李红上述第一、二项付款义务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任；四、驳回汪照明本案其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，由汪照明负担6604元，由张传玉、李红、日照市红阳物业服务有限公司负担696元；保全费4920元，由汪照明负担4450元，由张传玉、李红、日照市红阳物业服务有限公司负担470元。二审中，为查明上诉人存有异议的手写记账明细中记载“2017年给中秋3万春节2万2018年给2万3万张学功2万烟4条”的款项的偿还情况，本院对案外人刘军进行了调查，刘军认可该手写记录为其亲笔书写，是其去张传玉办公室索要借款的过程中，张传玉向其陈述曾于2017年中秋偿还给汪峰3万元，春节偿还给汪峰2万元，2018年共偿还了5万元，偿还给张传功2万元，烟4条，当时张传玉陈述上述款项的偿还并非全是现金，还包括烟酒等物品，但刘军与汪照明均不认识张传功，只是将张传玉的陈述记录后以便与汪照明核实，但离开时过于匆忙，将该记账明细遗忘于张传玉的办公室中，但经刘军回去核实，汪照明、汪峰均未收到上述款项。张传玉、日照市红阳物业服务有限公司质证称，刘军陈述的手写记账明细的形成过程不属实，事实是刘军与其公司的会计去张传玉办公室要账时，张传玉称已将部分款项偿还给汪峰，刘军记录后，电话予以核实，并将该记账明细留在了张传玉办公室中。而偿还给汪峰款项的来源是银行取款，当时要账的人特别急，在张传玉办公室等着，张传玉去银行取款后交付，还拿走了张传玉部分烟酒。李红未质证。因张传玉主张款项来源为银行取款，本院限张传玉于2021年2月23日前向法院提交银行转账流水予以佐证，至本案审理终结，张传玉未提交相应的银行取款记录，视为放弃举证。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为:一、上诉人是否构成职业放贷人；二、案涉借款的剩余待偿还额为多少。关于争议焦点一，所谓职业放贷人是指未经批准，以经营为目的，通过向社会上不特定的对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性放贷业务的法人、非法人组织和自然人。同一出借人在一定期间内多次、反复从事有偿民间借贷行为的，可认定为职业放贷人。本案上诉人汪照明直接作为原告的案件虽只有2件，但在案外人韦友玲涉案的另5件民间借贷案件与其子汪峰涉案的1件民间借贷案件中，款项均从上诉人汪照明账户转出，还款账户亦明确载明为汪照明账户；且上述案件所涉借款合同为同一格式合同，均未载明出借人名称；结合上诉人与韦友玲、汪峰的亲属关系，一审认为上诉人存在借名放贷嫌疑并无不当。上诉人诉讼中未提供确实充分的证据证明韦友玲、汪峰所出借款项系其本人所有、只是借用上诉人账户。为有效制止借名放贷等规避法律行为，一审综合相关案件事实和证据认定上诉人为职业放贷人并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民间借贷案件中，出借人对于款项的交付、借款人对于款项的偿还承担举证责任。本案中，双方当事人对出借款项的交付方式及交付数额均无异议，而对于被上诉人一审提交证据中，上诉人对手写记录的还款明细“2017年给中秋3万春节2万2018年给2万3万张学功2万烟4条”的记载内容不予认可，其主张并未收到上述还款，该记录为其女婿刘军在索要借款的过程中记录，以便予以核实，但经上诉人核实后并未收到现金。对此，被上诉人张传玉主张该款项已通过现金方式交付给上诉人的儿子汪峰，款项的来源为银行取款；但经本院限期举证，至本案审理终结前，被上诉人张传玉一直未提交银行取款记录等证据证明其主张。从上诉人与被上诉人之间的交易习惯看，双方间的款项往来一般均通过电子转账方式，被上诉人主张现金还款不符合双方交易习惯，且数次现金还款未要求对方出具收据也不合常理。综合以上分析，被上诉人的主张证据不足，上诉人的主张更具有合理性和可能性，本院对张传玉已偿还该12万元的抗辩主张不予采信。故截至2015年12月21日上诉人偿还5万元借款后，剩余借款本金为129422.02元，利息自2015年12月22日起至借款还清之日，以本金129422.02元为基数，按年利率5.6%计算。综上，上诉人汪照明的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定借款剩余待偿还数额错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1256号民事判决第二项、第三项；二、撤销日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1256号民事判决第四项；三、变更日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1256号民事判决第一项为：张传玉、李红于判决生效后七日内归还汪照明借款本金129422.02元并支付利息（自2015年12月22日起至还清借款之日的利息，以本金129422.02元为基数，按年利率5.6%计算）；四、驳回汪照明本案其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，由汪照明负担4938元，由张传玉、李红、日照市红阳物业服务有限公司负担2362元；保全费4920元，由汪照明负担4450元，由张传玉、李红、日照市红阳物业服务有限公司负担470元；二审案件受理费7300元，由汪照明负担4938元，由张传玉、李红、日照市红阳物业服务有限公司负担2362元。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月二日法官助理王彦祺书记员苏小雨