山东省聊城市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2021)鲁15执复33号 复议申请人（第三人）：陈丐光，男，1971年5月1日出生，汉族，居民，住浙江省永嘉县。 复议申请人（第三人）：陈文光，男，1971年9月16日出生，汉族，居民，住浙江省永嘉县。 复议申请人（第三人）：陈建福，男，1970年9月13日出生，汉族，居民，住浙江省永嘉县。 陈丐光、陈文光、陈建福三复议申请人委托诉讼代理人：李朋朋，山东同心达律师事务所律师。 复议申请人（第三人）：瞿增平，男，1962年7月15日出生，汉族，居民，住浙江省永嘉县。 申请执行人：舒泽勤，男，1957年8月18日出生，汉族，阳谷县新华书店退休职工，住阳谷县。 被执行人：阳谷县华联购物广场，住所地阳谷县谷山路262号。统一社会信用代码：9137152175087978XP。 负责人：金月魁，总经理。 被执行人：金月魁，男，1968年11月18日出生，汉族，居民，住冠县。 被执行人：陈华飞，女，1966年5月12日出生，汉族，居民，住址同上，系被告金月魁之妻。 复议申请人瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福不服山东省阳谷县人民法院（以下简称阳谷法院）（2020）鲁1521执异116号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 阳谷法院在执行申请执行人舒泽勤与被执行人阳谷县华联购物广场、金月魁、陈华飞民间借贷纠纷一案中，舒泽勤提出执行异议申请，要求追加第三人瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福为本案被执行人。事实和理由：异议人与被执行人阳谷县华联购物广场、金月魁、陈华飞民间借贷纠纷一案，阳谷法院作出（2016）鲁1521民初965号民事判决，三被执行人未按判决履行其义务，被执行人阳谷县华联购物广场已抵押，金月魁、陈华飞已资不抵债。2011年11月29日，被执行人阳谷县华联购物广场、金月魁与瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福签订了购买商场股份协议书，约定日后商场投资经营盈利或亏损同样按股份分享和承担。该协议书约定证明阳谷县华联购物广场名义上是金月魁个人企业，实质为以上五人合伙经营企业。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第77条规定，被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题》第十四条规定，作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。 阳谷法院查明，被执行人阳谷县华联购物广场原名华联超市阳谷加盟店，成立于2003年5月29日，法定代表人（负责人）为金月魁，企业类型为个人独资企业，位于阳谷县城谷山路88号，于2012年5月25日更名为阳谷县华联购物广场，迁址阳谷县谷山路262号。2011年11月29日，金月魁、瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光作为股东，共同签订了《购买商场股份协议书》，协议书约定：经股东合伙人协商同意，分别出资共同购买山东省阳谷县新辉房地产有限公司开发的时代广场1-2号楼一至三层门面房（4处）和商场（1处3层，7406.84平方米），总面积9289.32平方米。其中金月魁出资占总股份50%份额，瞿增平占18.75%，陈丐光占18.75%，陈建福占6.25%，陈文光占6.25%。协议书还约定以上股东已按份额如数出资到位购买商场，确认无误，请土地房产有关部门照此协议书出资比例，登记以上5处土地房产相关共同共有情况，日后商场投资经营盈利或亏损同样按此份额分享和承担。2012年4月1日，金月魁、瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光为甲方，阳谷县华联购物广场为乙方，甲、乙双方签订了《租赁协议书》，协议书约定乙方租赁甲方房屋7000平方米；租金每年1800000元，于每年的4月1日交清；租赁期限为10年，从2012年4月1日至2022年3月31日。 阳谷县华联购物广场、金月魁以生意周转为由，于从2013年6月份至2015年8月份向舒泽勤借款443万元，到期未还。舒泽勤诉至阳谷法院，经法院判决后被执行人未按判决内容履行义务，舒泽勤申请强制执行。执行中，经查被执行人阳谷县华联购物广场房产已抵押于银行，被执行人暂无其他可供执行财产，案件终结本次执行程序。 另查明,阳谷法院在执行申请执行人舒泽勤等人与被执行人阳谷县华联购物广场、金月魁、陈华飞民间借贷纠纷案件中，依法将登记在金月魁、瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光名下的阳谷县谷山路262号时代广场小区1号楼105、205、305铺房产进行了评估、拍卖。拍卖流拍后，阳谷法院于2018年3月3日裁定对阳谷县谷山路262号时代广场小区1号楼105、205、305铺房产进行强制管理，现该商场处于停业状态。 阳谷法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。被执行人金月魁与第三人瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光作为共同合伙人签订了《购买商场股份协议书》，其合伙人协商同意分别出资共同购买山东省阳谷县新辉房地产有限公司开发的时代广场门面房和商场，并约定了出资比例及日后商场投资经营盈利或亏损同样按此份额分享和承担，第三人对该协议的真实性予以认可。故被执行人阳谷县华联购物广场虽登记为个人独资企业，其实为被执行人金月魁与第三人瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光共同合伙出资经营。被执行人阳谷县华联购物广场因经营不善，资不抵债，其不动产财产已被阳谷法院强制处置，被执行人的财产已不足以清偿债务。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》77条规定，被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题》第十四条规定，作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题》第十四条规定，裁定追加第三人瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光为本案的被执行人。 陈丐光、陈建福、陈文光等三人向本院申请复议称，一、被执行人金月魁的个人财产足以偿还债务，阳谷法院直接追加复议申请人为被执行人不符合法律规定。阳谷县谷山路262号时代广场小区1号楼105铺、205铺、305铺,商业面积7276.06平方米。其中,被执行人金月魁房屋所有权占比50%,复议申请人陈丐光占比18.75%,陈文光占比6.25%,陈建福占比6.25%,瞿增平占比18.75%。阳谷法院出具(2017)鲁1521执恢460号之四执行裁定对该房产进行强制管理。期间所得收益按照法律规定顺序清偿各申请执行人的债权。2018年,阳谷法院网络拍卖了上述房产8年的使用权,拍卖成交价为790万元,被执行人金月魁所占份额的租金用于偿还被执行人的债务,而且还在继续偿还。现没有生效法律文书确定,被执行人金月魁已资不抵债,无能力履行生效法律文书确定的债务。本案共同被执行人为金月魁和阳谷华联购物广场，依据阳谷法院(2017)鲁1521执恢460号之五执行裁定所附《各申请执行人对案涉房产采取财产保全和查封措施的顺序表》内容，舒泽勤为第一受益人,其申请的标的为446.465万元。在本案执行过程中,舒泽勤共收到执行款约318.2万元。其中,2016年6月21日,领取执行款项22万元;2016年11月1日,领取执行款项40.2万元;2017年7月25日,领取款项4.2万元;2017年8月10日领取款项40.8万元;2020年10月份,领取执行款211万元。故舒泽勤的剩余债权不足130万元。本案执行中,阳谷法院委托山东正诚土地房地产评估有限公司对阳谷县谷山路262号时代广场小区1号楼105、205、305号房产进行评估，并出具鲁正房估(2017)832号《房地产估价报告》。该评估报告认定上述房产价值共计5862.61万元,金月魁对该房产享有50%的份额。该房产在银行抵押贷款2500万元。按照该评估价值,扣除银行抵押贷款后,金月魁个人50%份额约为1681.3万元。阳谷法院以(2017)鲁1521执恢460号执行裁定网络拍卖了上述房产8年的使用权，成交价为790万元,复议申请人已支付前三年的租赁费用474万元。被执行人金月魁的个人部分应为395万元。故申请执行人足以通过执行金月魁的个人财产而实现其债权。二、阳谷法院认定阳谷县华联购物广场为合伙企业，属认定事实错误,适用法律错误。1.《购买商场股份协议书》是复议申请人与被执行人金月魁为共同购买房屋而签订,与阳谷县华联购物广场的经营没有任何关系。《购买商场股份协议书》签订2011年11月，内容是复议申请人陈丐光、陈文光、陈建福及瞿增平四人与被执行人金月魁共同出资购买山东省阳谷县时代广场1～2号楼一层至三层不动产门面房和时代广场不动产商场,双方在协议中对购买房产的出资比例进行了约定。该协议对于“日后商场投资经营盈利或亏损同样按比例分享和承担”的约定,是对双方就后期该不动产可能出现的盈亏事宜进行的约定,并未涉及阳谷县华联购物广场的经营事宜。阳谷县华联购物广场注册登记于2003年,一直由金月魁个人进行经营。复议申请人在购买上述房产后,未再就合伙经营商场一事与被执行人金月魁形成合伙协议,而是将房产租赁给金月魁个人经营的华联购物广场,为此各方签订了租赁协议。本案的执行依据(2016)鲁1521民初965号民事判决认定,阳谷县华联购物广场系被执行人金月魁个人出资成立的个人独资企业。2.《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款、第四条、第九条明确规定了合伙企业的组织形式、设立和经营。由此可见，合伙出资经营与合伙企业是不同的两个概念。合伙企业的设立有明确的法定要件,不只要求合伙人共同出资,还要求有明确的组织形式和责任承担方式。由此,即使阳谷县华联购物广场确为合伙出资经营,阳谷法院也不能直接认定其为合伙企业,更不能以此为由追加复议申请人为被执行人。三、阳谷法院以执行裁定对阳谷县华联购物广场的企业性质进行重新认定,剥夺了复议申请人陈述、申辩的权利,是明显的以执代审的行为。阳谷法院直接依据申请执行人的申请追加复议申请人为被执行人,剥夺了复议申请人陈述申辩的权利,严重违反了法律规定。综上，请求撤销阳谷法院（2020）鲁1521执异116号执行裁定，依法裁定驳回追加申请。 瞿增平向本院申请复议称，一、阳谷法院事先未向复议申请人送达追加被执行人申请书,也未依法举行公开听证，属程序违法。二、阳谷法院以执行裁定对阳谷县华联购物广场的企业性质进行重新认定,剥夺了复议申请人陈述、申辩的权利,是明显的以执代审的行为。三、本案执行依据(2016)鲁1521民初965号民事判决并未认定复议申请人是该案当事人，阳谷法院将复议申请人列为被执行人是错误的。综上，请求撤销阳谷法院（2020）鲁1521执异116号执行裁定，依法裁定驳回追加申请。 本院对阳谷法院查明的事实予以确认。 本院审查（2020）鲁15执复82号案复议过程中，瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福不能提供证据证明租金支付情况，并称按股份购买商业用房的不动产，简称商场，股份都是借钱购买的，借钱凑够了购房款，然后核算每个人的出资比例，用租赁的收益慢慢还。借钱比例较大，相关的数据也比较繁琐，无法提供证据。 瞿增平、陈丐光、陈文光、陈建福承认于2015年12月25日与金月魁签订过一份合伙共有土地房产分割协议书，因金月魁在阳谷借的1300万元，到温州给陈国利6分利息的高利贷出事，金月魁在阳谷被舒泽勤起诉要求偿还700余万元的借款，金月魁找到四复议申请人协商，将之前投资购买的房产进行重新分割。五人针对房产投资的理念不同，有人提出将该房产卖掉减少还贷款的压力，才形成了该份分割协议书。但因法院查封未实际履行，协议为无效协议。该协议第三条约定重新分割后的股东按比例对阳谷县华联购物广场购物卡及所有业务来往债务承担责任，是因为要平衡房产投资的资金。购买房产时借的钱多，但是金月魁的房产比例大，用华联购物广场的经营来平衡。 本院认为，金月魁与瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光作为股东共同签订《购买商场股份协议书》，同意分别出资共同购买山东省阳谷县新辉房地产有限公司开发的时代广场门面房和商场，并约定了出资比例及日后商场投资经营盈利或亏损同样按此份额分享和承担。阳谷法院认定被执行人阳谷县华联购物广场虽登记为个人独资企业，实为金月魁与瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光共同合伙经营并无不当。因为瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光不能举证证明阳谷县华联购物广场按约定向其支付租金的事实，四人对合伙共有土地房产分割协议书第三条约定股东按比例对阳谷县华联购物广场购物卡及所有业务来往债务承担责任也不能作出合理的解释。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题》第十四条规定，作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。根据上述规定，阳谷法院追加瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光为被执行人并无不当，应予维持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回瞿增平、陈丐光、陈建福、陈文光复议请求，维持山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521执异116号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  宁照铜 审判员  张广军 审判员  张绍方 二〇二一年三月十二日 法官助理曹媛 书记员杨念南