广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1059号上诉人（原审被告）：广东金威基础工程有限公司，住所地广东省广州市白云区同和路****。法定代表人：郑真平，该公司董事长。委托诉讼代理人：何亚林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汤麒臻，广东纵横天正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市砼丰建材有限公司，住所地，住所地广东省广州市黄埔区广汕四路****iv>法定代表人：张志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈南栋，广东枫晟明律师事务所律师。上诉人广东金威基础工程有限公司（以下简称金威公司）因与被上诉人广州市砼丰建材有限公司（以下简称砼丰公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初9361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金威公司委托诉讼代理人何亚林、汤麒臻，被上诉人砼丰公司委托诉讼代理人陈南栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金威公司上诉请求：1.撤销一审判决关于违约金部分，改判金威公司不需要承担上述违约金；2.一、二审违约金部分比例的案件受理费由砼丰公司承担。事实和理由：（一）一审法院以与本案无关为由，未予追加总包单位越秀住宅建设有限公司。一审判决后，金威公司向总包单位越秀住宅建设有限公司调取了砼丰公司在2019年7月到10月期间几组混凝土抗压强度不合格的检测报告，证明砼丰公司提供的混凝土产品不合格。由于上述原因，金威公司行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，未向砼丰公司支付货款。而且，正是因为在2019年6月至10月期间的混凝土检测不合格，金威公司和砼丰公司才约定互不负违约责任，这也是砼丰公司在起诉时最初主张违约金从2020年1月1日算起的原因。但至今检测事宜尚未完全解决，故金威公司仍享受先履行抗辩权，不需要给付逾期付款违约金。（二）砼丰公司在一审提交的《砼销售汇总》中的15万元，应当认定为2020年6月19日之前的全部利息。（三）退一步讲，砼丰公司主张的逾期付款违约金过高，每日万分之五按照年化来说达到18.25%，明显高于砼丰公司实际损失。一审判决书也说明所谓万分之五的违约金，其实是资金占用利息，那么该资金占用利息应是砼丰公司的实际损失。现银行同期贷款的年利率为4.35%，有一定比例上浮完全能涵盖砼丰公司的实际损失，合同约定18.25%的逾期利率过高，不符合公平原则。砼丰公司辩称，不同意金威公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金威公司的全部诉请，维持原判。金威公司向一审法院起诉请求：1.判令金威公司向砼丰公司支付货款8039835元；2.判令金威公司向砼丰公司支付逾期付款违约金（以2680422.5元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2019年8月29日算至2019年12月31日止；以3219277.5元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2019年9月29日算至2019年12月31日止；以2162340元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2019年10月29日算至2019年12月31日止；以1338240元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2019年11月29日算至2019年12月31日止；以10039835元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2020年1月1日算至2020年6月12日止；以8039835元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2020年6月12日算至全部货款付清完毕之日止）；3.判令金威公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金威公司与砼丰公司于2019年5月29日签订《广州市砼丰建材有限公司销售合同》，约定由砼丰公司向金威公司承建的位于广州市黄埔区东区街火村社区三旧改造项目供应混凝土。合同第五条约定：“第三个月付第一个月的100%。自供砼之日起计，每次月1～5号前双方核实并确认上月砼方量、金额，第三个月28号前需方一次性付清第一个月全部砼款予供方，如此类推。”合同第六条约定：“1.由于一方违约造成双方经济损失的，违约方应赔偿对方总合同金额的1%作为违约金。若需方在本合同执行过程中另找其他砼公司供砼，则视作需方违约（供方原因除外）。2.需方逾期付款，供方有权暂停供砼，需方按日计付万分之五的滞纳金给供方。3.在任何情况下，因工地自身原因造成停供超过一个月，需方须结清之前所有砼款给供方，不能按时结清，供方除按照合同六.1条追究需方违约责任外，还有权向需方按日计收万分之五的违约金。”自上述合同签订后，砼丰公司按照合同约定向金威公司供应了混凝土，但金威公司没有按合同第五条约定履行付款义务，故砼丰公司诉至法院，要求判如所请。以上事实有砼丰公司、金威公司的证据及双方庭审陈述证实。一审法院认为，综合砼丰公司、金威公司的证据和庭审陈述，双方对签订《广州市砼丰建材有限公司销售合同》和相应双方合同履行情况的事实争议不大，主要争议是2020年6月19日《砼销售汇总》所载的补差额15万元是否利息，以及本案违约金计算标准的约定是否过高的问题。对于2020年6月19日《砼销售汇总》所载的补差额15万元，砼丰公司主张该款项是因为砼涨价需要补的差价，属于欠付的货款本金，金威公司主张该款项为双方约定的2020年6月19日之前的利息。一审法院认为，从砼丰公司提交的证据来看，砼丰公司如因原料上涨需要调整砼价格，会向金威公司出具《调价确认函》说明调价的时间节点及调整的单价，由金威公司签署确认。现2020年6月19日《砼销售汇总》所载的补差额15万元没有写明对应的砼数量，也没有对应的调价时间段，且砼丰公司向金威公司最后一次供货时间是2019年11月，距离签署前述《砼销售汇总》间隔时间较长，如此不及时的调价不合常理，故一审法院对砼丰公司所主张的15万元为补差价，属于货款不予采纳，该15万元应为利息，金威公司实际尚欠未付货款为7889835元。对于金威公司主张的该款项为双方约定的2020年6月19日之前的利息，一审法院认为，虽然该15万元是利息，但从双方提交的证据来看，不能看出双方有约定该15万元是2020年6月19日之前的利息，砼丰公司在庭审中也对金威公司该主张不予确认，故金威公司未就该主张完成举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院对金威公司该主张不予支持。对于砼丰公司主张本案违约金按日利率万分之五的标准计算。一审法院认为，虽然本案砼丰公司主张的是买卖合同的违约金，但从约定条款来看该违约金实质是金威公司对砼丰公司经营资金占用的利息，金威公司拖欠砼丰公司货款不还，实际形成资金占用，必然导致砼丰公司经营资金成本增加，应支付相应资金占用利息，砼丰公司主张按日万分之五的标准计算没有超过双方合同约定，也没有超过法律强制性规定，一审法院予以支持。对于砼丰公司主张的按实际欠款与欠款时间分段计算违约金，该主张符合双方签订的合同约定，一审法院予以支持。对于砼丰公司诉讼请求中具体分段计算的1-4项，该欠款本金有相应销售结算单一一印证，且各结算单均经过双方工作人员签名确认，可以证实前述各时间段的欠付货款情况，故一审法院对砼丰公司该部分主张予以支持。对于砼丰公司诉讼请求中具体分段计算的5、6项，砼丰公司所主张的欠付货款本金均包括了上述15万元利息，一审法院予以相应扣除，故第5项欠款本金应为9889835元，第6项欠款本金应为7889835元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金威公司于判决生效之日起十日内向砼丰公司支付所欠货款7889835元及违约金（1.以2680422.5元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2019年8月29日算至2019年12月31日止；2.以3219277.5元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2019年9月29日算至2019年12月31日止；3.以2162340元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2019年10月29日算至2019年12月31日止；4.以1338240元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2019年11月29日算至2019年12月31日止；5.以9889835元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2020年1月1日算至2020年6月12日止；6.以7889835元为欠款本金，按每日万分之五的标准，自2020年6月12日算至全部货款付清完毕之日止）；二、驳回砼丰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，从判决确定的履行期限届满次日起，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74016元，由金威公司负担72608元，砼丰公司负担1408元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，金威公司提交了广州开发区建设工程质量安全检测中心分别于2019年7月16日、7月18日、8月15日、8月23日、9月9日、10月8日出具的混凝土抗压强度检测报告，拟证明砼丰公司提供的混凝土产品不合格，金威公司行使先履行抗辩权。经质证，砼丰公司意见如下：对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。上述检测报告不属于二审新证据，从内容来看，不能看出砼丰公司提供的混凝土存在质量问题，即使检测报告确认送检的混凝土灌注桩存在质量问题，也涉及很多原因，包括金威公司的施工工艺、养护、卸料时间等。事实上，金威公司所施工的工程项目，已经处于封顶状态。二审查明以下事实：（一）一审期间，砼丰公司为证明其主张，提交了《广州市砼丰建材有限公司销售合同》《补充协议》《调价确认函》《销售结算单》《砼销售汇总》以及支票影像拒付通知书等证据。其中，《广州市砼丰建材有限公司销售合同》第二条供方责任约定：“1.在合约期内供方保证供应的混凝土质量，供方质量保证止于现场取样。一切因供方的砼造成的质量问题，由供方承担责任，供方送错料或砼本身质量问题（如原材料不合格或配比不合理等原因）造成需方的直接经济损失由供方负责。”第三条需方责任约定：“4.供方砼车到工地现场后，需方应立即对该车的‘混凝土送货单’予以确认，同时安排在60分钟内卸料完毕。超过此时间供方不负砼的质量责任，需方人员不能在现场对砼加水及其他掺和料，并须派专人现场监督卸料，否则，因此而引起砼质量问题须由需方负责。因需方施工不当或浇筑时搞错砼级别浇灌错部位及对混凝土养护不当等原因造成的质量问题由需方负责。5.砼车到达工地现场后，需方应按中华人民共和国国家标准GB14902-2003《预拌混凝土》进行检验及取样，需方留取试件应按规范要求派有上岗证的技术人员负责进行取样、制作。送检的试块应送到广州地区有资质的质监站进行标准养护和检测，并按国家标准《混凝土强度检验评定标准》GB107-87作为验收砼的质量依据。”《砼销售汇总》载明金威公司应支付砼丰公司补差额15万元。（二）一审中，金威公司辩称：双方结算混凝土总货款为9889835元，广州市越秀住宅建设有限公司已代金威公司支付200万元，尚欠货款本金应为7889835元，而非8039835元。此外，双方的合同约定日滞纳金万分之五过高；《砼销售汇总》中的15万元是双方默认的2020年6月19日之前的利息，并非货款，没有对应货物。（三）金威公司在二审提交的混凝土抗压强度检测报告显示，其委托单位为广州宏祥房地产有限公司，检测依据为GB/T50081-2002。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：金威公司应否向砼丰公司支付逾期付款违约金，及如须支付，应按何种标准支付。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，案涉合同约定砼丰公司的砼车到达工地现场后，金威公司应安排在60分钟内卸料完毕，并对混凝土进行检验、取样；送检的试块应送到广州地区有资质的质监站进行标准养护和检测，并以国家标准《混凝土强度检验评定标准》GB107-87作为验收的质量依据。现金威公司未能举证证明其曾在检验期间向砼丰公司提出质量异议，根据上述法律规定，应视为砼丰公司交付的混凝土质量符合合同约定。金威公司在二审提交混凝土抗压强度检测报告，以此证明砼丰公司供应的混凝土存在质量问题，但检测报告显示，其委托单位并非金威公司，且检测标准与案涉合同约定不一致，故该证据不足以证明金威公司的主张。综合以上情况，金威公司以砼丰公司交付的混凝土不合格为由主张其享有先履行抗辩权，理据不足，本院不予采纳。因双方在案涉合同中对付款时间作了明确约定，金威公司未依约支付货款，应向砼丰公司支付逾期付款违约金。对于逾期付款违约金，虽然案涉合同约定按照每日万分之五计算，但因欠付货款造成的损失主要是资金占用损失，而砼丰公司并无证据证明其还存在其他损失，故案涉合同约定的违约金确属过高。结合当事人的过错程度以及预期利益等因素考虑，金威公司承担的违约金应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际付清之日止为宜。金威公司上诉请求对案涉违约金的计算标准予以调整有理，本院予以支持。至于金威公司主张《砼销售汇总》所载的15万元为其应给付砼丰公司的2020年6月19日之前的全部利息，因金威公司并无提交充分证据证明双方有此约定，本院不予采信。综上所述，金威公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初9361号民事判决第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初9361号民事判决第一项为：上诉人广东金威基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人广州市砼丰建材有限公司支付所欠货款7889835元及违约金（1.以2680422.5元为欠款本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准，自2019年8月29日计算至2019年12月31日止；2.以3219277.5元为欠款本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准，自2019年9月29日计算至2019年12月31日止；3.以2162340元为欠款本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准，自2019年10月29日计算至2019年12月31日止；4.以1338240元为欠款本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准，自2019年11月29日计算至2019年12月31日止；5.以9889835元为欠款本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准，自2020年1月1日计算至2020年6月12日止；6.以7889835元为欠款本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准，自2020年6月12日计算至全部货款付清完毕之日止）；三、驳回被上诉人广州市砼丰建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74016元，由上诉人广东金威基础工程有限公司负担72428元，被上诉人广州市砼丰建材有限公司负担1588元。二审案件受理费21283元，由上诉人广东金威基础工程有限公司负担21103元，被上诉人广州市砼丰建材有限公司负担180元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年三月九日书记员  张佳乐谢灵霞