福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终137号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄乃水，男，1980年9月2日出生，汉族，初中文化，中共党员，无业，户籍地福建省罗源县。因本案于2018年8月1日被刑事拘留，同年9月5被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人苏湖城、兰谣成，北京中银（福州）律师事务所律师。 福州市台江区人民法院审理台江区人民检察院指控被告人黄乃水犯诈骗罪、对有影响力的人行贿罪一案，于2020年11月26日作出（2019）闽0103刑初263号刑事判决。宣判后，被告人黄乃水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2018年2月，福建嘉沁房产服务有限公司（以下简称嘉沁公司）股东魏某2等人因担心该公司成员林某3因“套路贷”殴打客户涉嫌故意伤害一案（以下简称林某3案）被司法机关处理，以及嘉沁公司及子公司主要成员因从事“套路贷”业务被司法机关打击，便提供林某3、魏某2、魏某1、林某2（均另案处理）等十人的身份信息，让被告人黄乃水帮忙查询这些人员是否被上网通缉。黄乃水查询到林某3已被上网通缉后告知魏某2，并在未查询其他成员的情况下谎称他们的问题也很严重。后魏某2、魏某1、林某2、朱某、林某3等人出资100万元人民币（币种，下同）交给黄乃水去疏通公安等相关部门的关系，试图让林某3能够逃避法律制裁、他们的公司及主要成员不被司法机关打击。 林某3案在检察机关审查逮捕阶段时，被告人黄乃水通过时任福州市中级人民法院司机的程某（已判决），找时任福州市台江区人民检察院司机的冯某（已判决）出面协调关系，向检察院经办人提出希望对林某3作不批准逮捕处理。2019年4月19日，福州市台江区人民检察院对林某3作出不批准逮捕的决定。作为感谢，黄乃水先后两次共计贿送6万元给冯某，冯某从中分给程某好处费1万元。 除上述行贿外，被告人黄乃水用于林某3案请客吃饭、聘请律师等共计花费约14万元，余款80万元被其占为已有，用于偿还个人借款等。此外对于公司其他成员，被告人黄乃水并未找人疏通关照。2019年6月20日，魏某2、魏某1等人因实施“套路贷”被公安机关抓获。 二、2018年2月份的一天，黄某1（另案处理）因涉嫌“套路贷”犯罪被福州市公安局上渡派出所传唤调查，魏某2便联系被告人黄乃水，让其帮忙疏通公安机关的关系。后黄乃水谎称去给公安人员送钱，从魏某2处拿走人民币20万元。当晚，黄某1从上渡派出所做完笔录出来。后黄乃水又从魏某2处拿走好处费8万元。 原判认定上述事实的证据有，被告人黄乃水的供述，证人林某1、魏某1、林某2、朱某、黄某1、余某、林某3、魏某2、程某、冯某、吴某1、郑某、王某、林某4、吴某2、张某、刘某、游某1、游某2的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，提取笔录，微信聊天记录，微信账户信息，微信转账记录，手机通讯录材料，日记账，银行卡交易明细，银行冻结材料，照片，情况说明，到案经过，户籍证明等。 原审法院认为，被告人黄乃水以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人意欲行贿的钱财，金额达人民币108万元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大；其为谋取不正当利益，向与国家工作人员关系密切的人行贿人民币6万元，其行为又构成对有影响力的人行贿罪。被告人黄乃水一人犯数罪，应数罪并罚。被告人黄乃水归案后对行贿一节的犯罪事实能如实供述，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人黄乃水犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；犯对有影响力的人行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人黄乃水退出人民币108万元，连同供犯罪所用的华为、苹果手机各一部均予以没收，上缴国库。冻结在案的被告人黄乃水名下的民生银行卡（卡号为6226××××3910）内的资金人民币3600.78元及孳息可供执行。 上诉人黄乃水上诉理由：其确有为魏某2等人实施打听案情、沟通关系等请托事项，且该费用为包干费用，未约定剩余款项应当退还，该起不构成诈骗罪；其收受魏某220万元，确实有帮助找人沟通，不应当认定为诈骗罪；原判在公诉机关未将其从魏某2处拿走的好处费8万元指控为诈骗数额的情况下，径行将8万元认定为诈骗数额，属程序违法。 辩护人的辩护意见：原判在公诉机关未将黄乃水从魏某2处拿走的好处费8万元指控为诈骗数额的情况下，径行将8万元认定为诈骗数额，属程序违法；原判认定黄乃水构成诈骗罪又判决其退出诈骗所得款项108万元予以上缴国库，判决错误；黄乃水涉嫌诈骗80万元一起，总的100万元是一次性包干解决林某3问题的费用，且未约定剩余款项应予退还，对于“走关系”剩余的款项不构成诈骗，原判认定错误；黄乃水涉嫌诈骗80万元一起，黄乃水确有实施“走关系”的行为，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪；黄乃水涉嫌诈骗80万元一起，冯某未将黄乃水交付的款项给予经办检察官，但冯某未被认定为诈骗罪，如将黄乃水认定为诈骗，则会出现同案不同判的问题；黄乃水涉嫌诈骗28万元一起，其中20万元款项是魏某2当场见证了黄乃水确实有“走关系”的门路后主动交付给黄乃水的，黄乃水没有实施诈骗的行为，魏某2主观上也没有产生错误的认识，不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪；黄乃水在黄某2一事中收受的8万元属于事后的感谢费，不能认定为诈骗款项，原判认定错误。辩护人申请调取黄乃水两部手机中2018年2月份的通话记录，以查明黄乃水受托给黄某2“走关系”的过程中是否有给仓前派出所民警林焜、上渡派出所吴某2副所长、城门派出所张某所长拨打电话协调黄某2案件；申请通知同案人魏某2、林某3出庭作证。 经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、辨认笔录、搜查笔录及扣押清单、提取笔录、微信聊天记录、微信账户信息、微信转账记录、手机通讯录资料、日记账、银行交易明细、银行冻结材料、照片、情况说明、到案经过、户籍证明及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄乃水以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人意欲行贿的钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其还为谋取不正当利益，向与国家工作人员关系密切的人员行贿，其行为又构成对有影响力的人行贿罪，依法应当数罪并罚。关于黄乃水的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，司法机关办理案件以事实为根据，以法律为准绳，进行刑事诉讼，严格遵守相关法律规定，黄乃水打着能帮助涉案人员向司法机关疏通关系以逃避法律追究的旗号收取涉案人员钱款的行为，均应以诈骗罪认定；公诉机关已就黄乃水谎称为黄某1一事答谢相关民警从魏某2处拿走20万元且在事后还索取8万元好处费的事实予以指控，原审经审理查明后将该8万元的性质认定为诈骗数额，并未违反程序；魏某2等人给付黄乃水钱款系用于违法犯罪活动，依法应予没收，原判判决没收黄乃水诈骗所得处理正确，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十条之一第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 颖 审判员 郭 翔 审判员 唐文东 二〇二一年三月八日 书记员 林 微 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百九十条之一为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。