河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终473号上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司大连分行，住所地辽宁省大连市中山区人民东路********。负责人：白景辉，该分行行长。上诉人（原审被告）：中国华融资产管理股份有限公司大连市分公司，住所地辽，住所地辽宁省大连市西岗区更新街**v>法定代表人：陈福刚，该分公司总经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：孙鹏，北京市盈科（大连）律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王艺凝，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李战军，男，汉族，1969年11月6日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：冯富春，河南吉凯隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玺，河南吉凯隆律师事务所律师。原审被告：洛阳居业房地产开发有限公司，住所地河南，住所地河南省洛阳市瀍河回族区桂圆路北端居业美丽家****-01>法定代表人：贾书员，该公司总经理。委托诉讼代理人：史欣，该公司员工。上诉人华夏银行股份有限公司大连分行（以下简称华夏银行大连分行）、中国华融资产管理股份有限公司大连市分公司（以下简称华融资产大连分公司）与被上诉人李战军、原审被告洛阳居业房地产开发有限公司(以下简称洛阳居业公司）确认合同效力纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏银行大连分行、华融资产大连分公司上诉请求：请求撤销原审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。一、原审判决将华夏银行大连分行列为被告诉讼主体错误。本案基于债权转让协议，华夏银行大连分行享有的债权及其抵押权已经由华融资产大连分公司受让并承继，故华夏银行大连分行已非本案适格被告。华夏银行大连分行未与华融资产大连分公司办理抵押权人变更登记手续，并不影响华融资产大连分公司已经享有抵押权。华夏银行大连分行应作为第三人参加诉讼。二、原审判决查明事实中关于李战军系案涉房产真实权利人并以无权处分为依据认定洛阳居业公司与华夏银行大连分行将案涉房产列入抵押物清单行为无效进而判令案涉房屋归李战军所有，适用法律不当。原审判决即便确认《购房合同》合法有效，但案涉房屋至今未办理物权登记，依法不发生物权效力；原审判决如认定案涉《购房合同》合法有效，可判令相关当事人履行合同办理权属登记手续；因案涉房屋设定抵押登记，该判项能否履行属于对李战军是否属于商品房买卖消费者的认定及对其法益的保护与作为抵押权人的华夏银行大连分行间抵押权法益保护间的冲突权利保护顺序的认定问题，不能基于李战军主张的购房这一债权行为，直接认定案涉房屋物权归李战军所有。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。该条款的适用前提为诉争当事人已经完成物权登记并记载于不动产登记簿之物权归属纠纷。李战军仅持有其与洛阳居业公司之间签订的《购房合同》，尚未完成物权登记，本案不应适用该条款。至于洛阳居业公司是否属于无权处分并不影响其与贷款人订立的抵押合同的效力。李战军与洛阳居业公司订立的《购房合同》属于设立物权的债权行为，案涉房产在李战军取得物权登记前所有权仍归属洛阳居业公司，洛阳居业公司以其享有物权的案涉房产予以设定抵押属于有权处分。三、本案纠纷实质为对李战军是否属于商品房买卖消费者的认定及对其法益的保护与作为抵押权人的华夏银行大连分行及洛阳居业公司之间抵押权法益保护的权利冲突及保护顺位问题。1、华夏银行大连分行系包括案涉房屋在内的《最高额抵押合同》中列明的抵押房产的抵押权人。基于洛阳居业公司的不动产权利登记公示情况并委托评估部门予以适当的现场勘察并经不动产登记部门予以抵押登记，华夏银行大连分行已经尽到合理、注意义务，合法取得并受让包括案涉房屋在内的不动产抵押权。考虑到案涉房产作为抵押的不动产不转移占有，抵押权人审慎注意义务应当合理界定为审查不动产的权属情况，至于不动产的占有情况，不在抵押权人的合理注意范围之内。另外，李战军也未举证证明华夏银行大连分行与洛阳居业公司存在恶意串通，故意损害其利益从而导致合同无效的情形存在，故华夏银行大连分行已经依据物权法之规定善意取得案涉房产的抵押权。2、关于李战军作为购房者是否属于九民会议纪要中规定的商品房买卖消费者身份的问题。本案现有证据无法证明李战军系购买案涉房屋消费者身份。从李战军提交的《购房合同》看，签署日期为2013年8月19日，购房发票的开具日期为2014年11月10日。发票真假难辨，李战军亦未提供购房款的支付凭证、取款凭证、转账凭证等证明其实际支付购房款的证据，即使认购协议、发票为真，无付款证据，则无法证明李战军作为购房人履行了支付购房款的义务。李战军提供的占用、居住方面的证据，只能证明其占用的事实，无法证明其为有权占用。从日常经验法则来看，假如李战军为商品房消费者，占用、使用房屋长达近7年，从未通过诉讼方式向洛阳居业公司主张办理物权转移登记手续，却提起本次确认合同效力纠纷诉讼不合常理。3、关于商品房买卖消费者的认定及对其法益的保护与作为抵押权人的华夏银行大连分行间抵押权法益保护间的冲突权利保护顺序问题。最高人民法院的裁判规则为“购房消费者的权利优先于债权人的抵押权”，这一规则系针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。若房屋买受人无法自证其为购房消费者的情况下，应当不适用上述例外规定。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。原审判决未对李战军是否属于商品房消费者身份予以查明的情况下，就华夏银行大连分行抵押权与李战军间法益冲突进行认定不当。四、案涉房产尚有上海市浦东新区人民法院的查封登记，该查封登记对本案的裁判亦有影响，在案涉房屋存有人民法院查封登记的情况下，判决主文事项能否实际履行存疑。综上，请求二审法院在查明本案基本事实的前提下，依法裁判。李战军辩称，一、案涉房屋的抵押权人仍为华夏银行大连分行，李战军诉请解除对涉案房屋的抵押权登记，本案抵押权的设立时间早于华夏银行大连分行与华融资产大连分公司之间的债权转让协议签订时间，在没有办理抵押权变更登记的情况下，华夏银行大连分行仍享有抵押权益，解除抵押权需要华夏银行大连分行配合办理，其应承担判决书确定的法定义务。华夏银行大连分行作为被告参加诉讼主体适格。二、李战军与洛阳居业公司签订的《购房合同》合法有效，案涉房屋已经交付给李战军占有使用，李战军应为所购房屋的真实权利人，享有相应的物权权利。1、李战军与居业公司签订的《购房合同》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。洛阳居业公司对此合同也是认可的，李战军也提供了充分的证据证明已经实际装修入住，占有使用的事实。2、李战军购买的房屋2013年8月19日交房，李战军2013年12月5日开始入住，从交付之日起，李战军已经享有对涉案房屋占有、使用、收益等权益，洛阳居业公司对涉案房屋进行产权登记的时间是2013年10月25日，在李战军实际占有使用之后。洛阳居业公司在明知李战军已经购买涉案房屋并实际占有的情况下，仍单方面申请将涉案房屋的不动产权利人登记为居业公司，显然属于错误登记，不享有占有、使用、收益等物权权益。洛阳居业公司登记其为房屋所有权人显然与涉案房屋的真实权利状态不符，本案应当适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国物权法）若干问题的解释一》第二条规定，李战军依法享有涉案房屋的所有权。三、本案争议的焦点是涉案房屋抵押的效力问题，而不是华夏银行大连分行、华融资产大连分公司上诉所称的“李战军是否属于商品房买卖的消费者的认定及对其法益的保护与作为抵押权人的抵押权法益保护间的权利冲突及保护顺位问题”。1、李战军的诉求是解除对涉案房屋的抵押登记，只有在抵押登记有效的前提下，才涉及权利冲突和保护顺位问题。2、在办理抵押登记过程中，华夏银行大连分行未尽到金融机构审慎、合理的注意义务，没有对担保物进行实地勘验，没有对担保物的价值及是否存在权属、使用权争议进行调查，违反了《中华人民共和国商业银行法》第三十六条“商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”的规定。华夏银行大连分行所提交的《房地产抵押估价报告》显示该报告的委托人是洛阳居业公司，并非华夏银行大连分行，且该报告出具的目的是为确定抵押贷款额度提供参考，并非就担保物是否存有争议进行尽职调查，该报告显示受托的河南宏大房地产评估有限公司在2016年8月18日一天内完成了对抵押财产清单所列明177套房屋的实地勘验工作，显然与日常生活逻辑不符，且报告并未显示查勘笔录及相关经办人员签字，附件中的抵押物照片显示房屋系毛坯房，与涉案房屋实际状况不符，洛阳居业公司也在一审中陈述评估公司及华夏银行大连分行并没有对抵押物进行过现场勘验。洛阳居业公司委托评估不等于华夏银行大连分行委托评估，华夏银行大连分行的审查义务不具有可替代性，不能单凭该评估报告就免除其作为专业金融机构对抵押物进行实地勘验的法定义务。因此，华夏银行大连分行提供的评估报告内容不能证实其已对抵押物在合理范围尽到审慎、合理的注意义务。华夏银行大连分行和洛阳居业公司在签订《最高额抵押合同》为涉案房屋设定抵押时，华夏银行大连分行没有按照《中华人民共和国商业银行法》规定对抵押物的价值和实现抵押权的可行性进行严格审查，没有查明抵押房屋的真实使用情况，不属于善意第三人，应对自己未尽审查义务之过失承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”和第三百九十九条“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；”之规定，华夏银行大连分行和洛阳居业公司将涉案房屋列入抵押物清单的民事法律行为无效，应当恢复原状。综上，华夏银行大连分行、华融资产大连分公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。洛阳居业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。华夏银行大连分行没有委托洛阳居业公司对涉案房屋进行评估，其提交的评估报告显示委托人是洛阳居业公司，洛阳居业公司对涉案房产委托的评估目的不是为了设置抵押权，而是为了取得第三方融资进行的评估。在评估过程中也未进行入户调查，实际上也不可能入户调查，因为涉案房屋为安置房，拆迁户均已入住，整个办理抵押手续过程中，华夏银行大连分行未安排人员进行现场调查。洛阳居业公司也是受害人。因开发房产需要对外融资，在第三方同意融资前提下向第三方提供了整个项目的评估报告，后来第三方要求必须抵押后才能放款，故此洛阳居业公司只好按照第三方要求办理抵押，但办理抵押后第三方一直迟迟不予放款，多次沟通无效后，洛阳居业公司向公安机关报案，但公安机关口头告知不予立案。李战军向一审法院起诉请求：1.依法确认李战军与洛阳居业公司于2013年8月19日签订的《购房协议书》合法有效，涉案房屋归李战军所有；2.依法确认洛阳居业公司与华夏银行大连分行2016年8月31日签订的《最高额抵押合同》中将瀍河区华林路北区1号院10号楼4-402房屋列入抵押物清单的约定无效；3.依法判决洛阳居业公司与华夏银行大连分行解除瀍河区华林路北区1号院10号楼4-402房屋的抵押登记；4.本案诉讼费由洛阳居业公司、华夏银行大连分行、华融资产大连分公司承担。一审法院认定事实：2013年8月19日李战军（买受人乙方）与洛阳居业公司（出卖人甲方）签订《购房协议书》，主要内容：现该房屋已经建成并具备交付使用条件，因乙方急于入住，经双方协商，同意将该房屋交付乙方使用。乙方自愿认购甲方开发的居业.美丽家二期房屋，该项目位于洛阳市××××以北，东至桂圆路，西至爽明街规划路，北至洛川街，南至华林路。乙方认购的房号为10号楼4单元402室，户型三室二厅二卫，用途住宅。认购面积暂测125.6平方米，房屋总价295000元（单价2360元/平方米）付款方式为一次付款：2013年8月19日前付清全款295000元。同日李战军（买受人乙方）与洛阳居业公司（出卖人甲方）还签订了《房屋交接书》、《房屋装饰装修管理服务协议书》、《物业管理服务协议书》就房屋交接、装饰装修、物业管理问题进行约定。2014年11月10日洛阳居业公司给李战军开具了销售不动产统一发票，不动产项目编号410304132000008，牌楼号10-4-402，建筑面积124.41平方米，单价2360元，金额293607.60元购房款。李战军提供用水情况信息，显示李战军居业美丽家二期10-4-402水表安装日期为2012年8月24日，双月抄表都有水费产生。旭升社区居民委员会提供居住证明，证明李战军于2013年12月5日入住居业美丽家二期10-4-402室至今。洛阳居业物业管理有限公司提供证明，证明李战军于2013年8月19日交房，2013年12月5日入住居业美丽家二期10-4-402室至今，并给李战军出具有自2013年8月19日以来的物业费收费收据。2013年4月26日洛阳居业公司取得居业美丽家二期的预售许可证。2016年12月8日大连新源华食品加工有限公司与华夏银行大连分行签订《最高额融资合同》及《流动资金借款合同》，2016年8月31日洛阳居业公司与华夏银行大连分行签订《最高额抵押合同》就债务人大连新源华食品加工有限公司与华夏银行大连分行签订《最高额融资合同》的提供担保，提供担保财产为房地产，附抵押物清单，抵押财产为含本案所涉洛阳市瀍河回族区华林北路北区1号院10幢4-402的内的177套住宅。洛阳居业公司委托河南宏大房地产评估有限公司就抵押房产出具房地产抵押估价报告，报告称其于2016年8月18日对抵押的177套住宅进行实地查勘。2016年9月22日就上述《最高额抵押合同》办理了不动产登记。2019年6月18日华夏银行大连分行与华融资产大连分公司签订《债权转让协议》，将上述《最高额融资合同》和《最高额抵押合同》所涉债权转让给华融资产大连分公司并于2016年6月28日辽宁日报上发布债权转让暨债务催收联合公告。2019年4月1日洛阳市不动产登记中心房屋记载表显示：洛阳市瀍河回族区华林北路北区1号院10幢4-402，项目名称，居业美丽家二期，建筑面积124.41平方米，证书编号洛房权证市字第**，主权利人洛阳居业公司，登记时间为2013年10月25日，抵押期间2015年11月12日至2018年11月11日，抵押权人华夏银行股份有限公司大连分行，抵押人洛阳居业公司，债务人大连新源华食品加工有限公司，登记时间为2016年9月22日。查封信息上海市浦东新区人民法院。以上事实由《购房合同》、《房屋交接书》、《房屋装饰装修管理服务协议书》、《物业管理服务协议书》、不动产销售发票、水电物业收费凭据、预售许可证、房屋记载表、《最高额融资合同》、《最高额抵押合同》、《债权转让协议》庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李战军于2013年8月19日与洛阳居业公司签订了房屋《购房合同》，购买了居业美丽家二期洛阳市瀍河回族区华林北路北区1号院10幢4-402的房产，付清全款，同日办理了房屋交接手续，并于2013年12月5日入住，并提供了《购房合同》、交房手续、装修合同、物业合同、水电费、物业费收据、购房发票、居住证明等相关证据，同时洛阳居业公司已于2013年4月取得预售许可证，该房产可以合法销售，故可以证明李战军与洛阳居业公司签订《购房合同》真实有效，李战军对该房产享有所有权。虽然该房登记的所有人为洛阳居业公司，但是《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”本案中李战军提交的一系列证据足以证明涉案房屋虽然登记在洛阳居业公司名下，但洛阳居业公司已将房屋出售并交付给了李战军，李战军在设立抵押权之前已经入住该房屋，对涉案房产享有真实的所有权，洛阳居业公司对此也予以认可。洛阳居业公司与华夏银行大连分行签订《最高额抵押合同》将已经出售的给李战军的房产抵押给华夏银行大连分行用于担保，洛阳居业公司并无处分的权利，而华夏银行大连分行对此并未提交证据证明对抵押财产进行审查核实尽到了审慎义务，而华夏银行大连分行举证的抵押房产评估报告系洛阳居业公司委托进行的评估且仅用一天之内完成177套房产的现场勘察，且与一审法院查明事实不符，李战军对评估报告的质证意见该院予以采信，故洛阳居业公司与华夏银行大连分行签订《最高额抵押合同》将本案所涉房产列入抵押物清单应属无效。李战军诉请依法判决洛阳居业公司与华夏银行大连分行解除瀍河区华林路北区1号院10号楼-402房屋的抵押登记的请求，依法有据，洛阳居业公司也予以认可同意配合解除，该院予以支持。另外，华融资产大连分公司受让华夏银行大连分行对大连新源华食品加工有限公司的债权，与本案存在利害关系，该院依其申请将其作为本案被告，由于华融资产大连分公司在受让债权后并没有对抵押权人进行变更，华夏银行大连分行仍然是登记的抵押权人，因此华融资产大连分公司要求将华夏银行大连分行变更为华融资产大连分公司的意见该院不予采信，华夏银行大连分行与华融资产大连分公司为共同被告。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李战军与洛阳居业公司于2013年8月19日签订的《购房合同》合法有效，瀍河区华林路北区1号院10号楼4-402房屋归李战军所有；二、洛阳居业公司与华夏银行大连分行2016年8月31日签订的《最高额抵押合同》中将瀍河区华林路北区1号院10号楼4-402房屋列入抵押物清单的约定无效；三、洛阳居业公司与华夏银行大连分行、华融资产大连分公司于判决生效之日起十五日内解除瀍河区华林路北区1号院10号楼4-402房屋的抵押登记。一审案件受理费减半收取3002元，由洛阳居业公司承担1501元，由华夏银行大连分行承担1501元，于判决生效之日起七日内交至该院。（户名：洛阳市瀍河回族区人民法院，账号：17×××59，开户行：工行瀍支）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李战军提交以下证据：第一组证据：证据1，房屋登记表一份，证明：案涉房屋没有被上海法院查封。第二组证据：证据2，个人房屋信息查询表一份，证明：李战军名下没有用于居住的房屋。证据2-8，签订的房屋订购单一张，房屋订购单一张，银行转账凭证一张，银行取款凭证一张，地下室房屋订，地下室房屋订购单一张张，银行卡交易明细流水一份，证明：李战军已经全部付款给洛阳居业公司。第三组证据：上海市浦东新区人民法院民事裁定书一份，证明：涉案房屋已解除查封。华夏银行大连分行、华融资产大连分公司质证认为，对于证据一的三性都没有异议。对于第二组证据，该份证据只能证明李战军名下没有用于居住的房屋，不能证明其他家庭成员的房屋情况，所以说该证据不能证明李战军名下只有案涉的唯一一套住房。关于签订的房屋订购单，证据2-8李战军所提交的银行方面的流水为取现记录，且取现时间与相应的订购单在数额和日期上没有办法一一对应，无法证明是用于付款给洛阳居业公司及该银行流水取存款转账凭条等无法证明李战军支付了案涉房屋的购房款。第三组证据在该裁定书的第三页写明案涉的被告系申请解除诉争房屋执行查封措施，经上海市浦东新区人民法院依法作出执行裁定，裁定解除的诉争房屋的查封，该裁定可以证明案涉房屋确已无上海市浦东新区人民法院的查封登记，但无法证明案涉房屋经其他法院审理查明确认物权。洛阳居业公司质证认为，对李战军的证据无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：上海市浦东新区人民法院于2019年3月29日作出（2016）沪0115执13042号执行裁定书，裁定解除案涉居业美丽家二期洛阳市瀍河回族区华林北路北区1号院10号楼4-402房屋的查封。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。根据原审查明的事实，李战军于2013年8月19日与洛阳居业公司签订《购房协议书》，认购了居业美丽家二期洛阳市瀍河回族区华林北路北区1号院10幢4-402的房产，付清全款，同日办理了房屋交接手续，并于2013年12月5日入住，上述事实有购房协议书、交房手续、装修合同、物业合同、水电费、物业费收据、购房发票、居住证明等相关证据予以证明，同时洛阳居业公司已于2013年4月取得预售许可证，该房产可以合法销售，故可以证明李战军与洛阳居业公司签订的认购协议真实有效，李战军对该房产享有所有权。华夏银行大连分行、华融资产大连分公司以不动产登记在洛阳居业公司名下为由上诉主张洛阳居业公司仍为案涉房产的所有权人，与客观事实不符。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。洛阳居业公司在其已非涉案房产所有权人的情况下以该房产设定抵押为他人债务提供担保，属于无处分权人处分他人财产的行为。李战军未对洛阳居业公司前述抵押行为予以追认，原审判决由此认定洛阳居业公司设定抵押行为无效并无不当。因本案所涉主债权已经由华夏银行大连分行转让给华融资产大连分公司，而华融资产大连分公司在受让债权后并没有对抵押权人进行变更，华夏银行大连分行仍然是登记的抵押权人，一审法院认定由华夏银行大连分行、华融资产大连分公司与洛阳居业公司解除本案抵押权并无不当。关于华夏银行大连分行是否善意取得案涉房产抵押权的问题。华夏银行大连分行作为专业金融机构，在审查办理贷款担保时，理应对洛阳居业公司房屋销售情况进行认真详细的调查了解。涉案楼盘项目房屋早已建成发售并进行房屋交付。在此情况下，华夏银行大连分行不仅应当预料用于抵押的房产存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到案涉房产已经售出的客观事实。原审判决由此认定华夏银行大连分行对于抵押房产未予审慎审查存在过失，因而不属于善意取得情形的意见，具有相应的事实和法律依据。华夏银行大连分行、华融资产大连分公司认为房产销售情况并非办理贷款抵押必须审查的内容，其已尽审慎审查义务，属于善意取得的意见，依据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人华夏银行大连分行、华融资产大连分公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12008元，由上诉人华夏银行股份有限公司大连分行负担6004元，由上诉人中国华融资产管理股份有限公司大连市分公司负担6004元。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  付爱丽二〇二一年三月十五日书记员  单晓玉