江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终581号上诉人（原审原告）：周生涛，男，1988年2月5日生，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：邱团武，江苏臻儒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姚利诚，男，1994年5月28日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：顾旭锋，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。上诉人周生涛、姚利诚因保证合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周生涛上诉请求：请求撤销一审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人是未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的的向社会不特定对象提供借款，而事实上上诉人与借款人王涛之间案涉民间借贷合同是合法的民间借贷关系，因为双方在借条上未约定利息，所以上诉人并非以营利为目的向借款人王涛出借款项，故一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决于法无据，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。姚利诚上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并判决驳回被上诉人诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉15万元借条中周生涛实际出借给王涛的借款仅为12万元。2017年11月13日，王涛向被上诉人出具10万元借条，其中7万元为转账，另外提供的3万元微信转账记录时间是2017年11月16日，即在该借条约定的还款日之后。因此，该3万元微信转账记录与2017年11月13日的出借资金无关。被上诉人在2018年的第一次诉讼与2019年第二次诉讼提交的均为3万元微信转账记录，本案一审第三次开庭在经上诉人质证不予认可后，被上诉人又改口称2017年10万元借款构成中3万元是前期还款余额，被上诉人前后陈述不一致，不应采纳其陈述。二、王涛与周生涛在聊天记录中通过对账单达成指定还款约定。1、王涛在2017年11月7日50000元借款之后标注了还款60000元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十条的规定，王涛手写的对账单，王涛在2017年11月7日50000元借款之后标注了“一60000”元，该款实为王涛2014年11月8日向被上诉人的还款。因此，王涛单独在2017年11月7日50000元借款之后标注的行为，表明标注的60000元还款是针对50000元的还款，与其他借款无关。对账单发生在王涛和周生涛对账过程中，周生涛对于王涛指定还款的行为并没有提出任何异议，表明周生涛与王涛达成了指定还款的协议。2、王涛在2017年11月13日70000元借款之后标注了还款60000元。同样，王涛在2017年11月13日70000元借款之后标注了“一60000”元，该款实为王涛2014年11月14日向被上诉人的还款，因此王涛单独在2017年11月13日70000元借款之后标注的行为，表明标注的60000元还款是针对70000元的还款，与其他借款无关。对账单发生在王涛和周生涛对账过程中，周生涛对于王涛指定还款的行为并没有提出任何异议，表明周生涛与王涛达成了指定还款的协议。3、2017年11月7日借条己到期，2017年11月8日还款应当优先抵充已到期债务。根据合同法解释二第20条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。2017年11月7日借条中王涛虽然没有注明还款日期，但上诉人在担保部分注明“还款日期为11月7日，如有逾期本人承担保证责任”。结合2017年11月13日借条，可以判断出11月7日借条约定的还款时间是实际收到借款之时至当日24时之前的时间段。被上诉人、王涛、上诉人当时均在现场，书写内容均在同一张借条上，对于借条约定的还款日期，被上诉人、王涛并没有提出拒绝或修改，应视为其均已接受该三方协议。因此，王涛在2017年11月8日60000元还款实为偿还2017年11月7日的50000元借款。4、2017年11月13日借条已到期，2017年11月14日还款应当优先抵充已到期债务。2017年11月13日借条明确约定还款日期为2017年11月13日下午十二点之前还7万元，余款于次日结清。因此王涛在2017年11月14日60000元还款实为偿还2017年11月13日的70000元借款。5、被上诉人没有证据证明还款时存在其他已到期债务，应承担举证不能的后果。被上诉人陈述142000元用于偿还发生在涉案借条之前的其他借条，但又无法提供其他借条，也没有证据证明借款己经到期。因此对于被上诉人所谓142000元还款并非用于偿还涉案借款的陈述，上诉人不予认可，只能依据现有的二张借条判断有无已到期债务，进而决定是否可以进行优先充抵。上诉人己经尽到了自己的举证责任，被上诉人如果认为还存在其他已到期债务，应承担举证责任，更何况借条借据全部由被上诉人保管，完全可以举证证明，其拒绝举证的目的就是不想查明事实，不想承认王涛的还款就是偿还本案所涉借款，从而可以达到让上诉人承担保证责任的目的。综上所述，请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉请。对于上诉人周生涛的上诉，姚利诚二审辩称：根据周生涛与王涛的借条载明的内容，可以判断出是高息借款。根据刑事判决书认定的事实，周生涛自认从事资金生意，以及根据法院检索的民事判决所载明的事实，结合本案一审庭审记录均可以证明周生涛从事的是非法的一个放贷业务，向当事人收取高额的利息，其未取得放贷资格，其民事借款行为为无效行为。对于姚利诚的上诉，周生涛二审辩称：首先，周生涛并不是职业放贷人，也不应当认定为职业放贷人。1、第一，实际借款就是案涉15万，我方已经提交了相应的流水，足以证明。2、针对案涉中还款的142000元，一审事实已经查清。从微信聊天记录的截屏，也只能反映是对于某一时间段的还款，故该还款不应当认定是案涉担保中的还款，一审认定的事实是正确的。周生涛向一审法院提出诉讼请求：2017年11月7日及13日，王涛因资金周转向周生涛分别借款50000元和100000元，并出具了借条各1份，上述借款均由姚利诚提供担保，且均已到期。由于王涛因刑事犯罪被判刑，无能力偿还上述借款，周生涛多次向姚利诚催要，姚利诚拒不归还。周生涛为此曾向法院起诉，因彼时姚利诚被取保候审，法院据此裁定驳回起诉。现姚利诚已被解除取保候审，故请求法院判决姚利诚向周生涛承担保证责任，即归还借款本金150000元及利息（从2018年9月19日首次起诉之日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；本案诉讼费用由姚利诚承担。一审法院认定如下事实：2017年10月底至2017年12月6日，王涛向在常州市富邦广场从事二手车和资金借贷生意的周生涛借款，为博取周生涛的信任，虚构自己有一部成色较新的二手奔驰Ｅ300Ｌ型轿车货源可低价出售给周生涛，后以购车款、借款抵购车款等为由，共向周生涛借款19笔合计509120元（有部分系周生涛指令案外人周广才汇入王涛账户），还款3笔计142000元，尚欠367120元，被其用于还债、挥霍等。其中：2017年11月7日借款55000元，王涛出具了借条和收条，借条言明：今本人王涛因资金周转向周生涛借到现金55000元，收条言明：今本人王涛收到周生涛转账50000元、现金5000元，姚利诚在收条下方注明：本人自愿担保，如有逾期本人承担所有借款50000元，还款日期2017年11月7日。2017年11月13日借款100000元，王涛出具了借条，言明：今本人王涛因资金周转向周生涛借款100000元，于2017年11月13日下午十二点之前还70000元，剩余明日结清，姚利诚在借条下方注明：担保人姚利诚，如王涛未按时还款，本人自愿还此借款。2017年12月6日，王涛通过微信与周生涛聊天，向周生涛发送了借款明细清单，其中：10月31日借款40000元、还款22000元，11月6日借款70000元和5000元，11月7日借款50000元、还款60000元，11月13日借款70000元、还款60000元，11月14日借款60000元，……。明细清单记载的借款总金额为501920元。2018年8月30日，常州市武进区人民法院作出（2018）苏0412刑初996号刑事判决，认定：除前述367120元外，2017年12月6日以后，王涛又向周生涛借款108900元，还款72500元，新增借款36400元，故此，王涛共计骗取周生涛403520元。连同王涛骗取的其他被害人240000元，据此判决：一、王涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元；二、尚未退出的赃款643520元责令王涛退赔给各受害人（其中退赔给周生涛403520元）。2019年12月19日，该院就（2018）苏0412刑初996号刑事判决执行王涛罚金、责令退赔一案（执行标的额为743520元），认为王涛暂无何时可供执行财产，本次执行程序应予终结，遂作出（2019）苏0412执3141号之一执行裁定：终结本次执行程序。一审法院于2018年9月19日立案受理周生涛与姚利诚保证合同纠纷一案，2018年12月3日，一审法院以姚利诚因涉嫌周生涛现金被骗案被采取取保候审强制措施为由，裁定驳回了周生涛的起诉。后姚利诚被解除取保候审。2017年起至今，周生涛作为原告在本市辖区其他法院尚有3件民间借贷诉讼案件。上述事实，由当事人陈述、情况说明、借条、收条、明细清单、（2018）苏0412刑初996号刑事判决书、（2019）苏0412执3141号之一执行裁定书、（2018）苏0482民初6444号民事裁定书、人民法院综合信息系统关联案件查询记录等证据在卷佐证。一审法院认为，主合同无效，担保合同也无效。本案中，根据（2018）苏0412刑初996号刑事判决书，结合人民法院综合信息系统关联案件查询记录，可以证明周生涛从事二手车和资金借贷生意，其向王涛出借资金，属于未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，双方所形成的借贷关系，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，进而姚利诚与周生涛之间的担保合同也无效。姚利诚关于周生涛与王涛之间借款合同、其与周生涛之间担保合同均无效的辩解成立，该院予以采纳。但担保合同无效，也就不存在连带责任保证或一般保证，姚利诚依法不享有先诉抗辩权。根据周生涛提交的其与王涛在2017年12月6日聊天记录中的明细清单，可以发现王涛在2017年11月7日（不含）前就已向周生涛借款115000元，且明细清单记载的总金额509120元即为（2018）苏0412刑初996号刑事判决所认定的2017年12月6日前王涛向周生涛借款金额，故虽然周生涛提交的两份借条与银行卡交易明细清单，以及明细清单记载的各笔借款日期和金额不完全吻合，但不能排除周生涛未能提供交付凭证的借款系对上述115000元或其中一部分结算后形成，姚利诚辩称两份借条中的借款周生涛实际只出借了120000元，缺乏事实依据，该院不予采纳。姚利诚还辩称，王涛已还款142000元，其中的120000元系归还的案涉借款。首先，仅凭明细清单中相关借款日期和金额后标注“-60000”等字样，并不能证明还款的具体时间，更不能证明王涛所还款项与具体某笔借款具有对应关系；其次，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，而姚利诚未能举证证明案涉借款之外的其他借款先于案涉借款到期；再次，根据规定，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，姚利诚同样未能举证证明案涉借款之外的其他借款亦存在担保。故此，对于姚利诚的该项辩解，也不予采纳。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由（2018）苏0412刑初996号刑事判决书还可知，姚利诚明知王涛虚构其有奔驰E300L欲出卖给周生涛的事实，仍为王涛向周生涛借款提供担保，故其对于借款合同无效导致担保合同无效存在一定的过错，应承担相应的民事责任。对于姚利诚关于其对借款合同无效没有过错的辩解，该院不予采纳。现法院执行王涛罚金、责令退赔一案被终结执行程序，故对于姚利诚担保的150000元借款，其应当承担不超过50000元的还款责任。周生涛要求姚利诚支付借款从其首次起诉之日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，不违反法律规定，应予以支持，但从2019年8月20日起依法应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于王涛与周生涛之间的车辆买卖并不存在，也就无所谓借款转化为购车款，姚利诚仍应承担相应的担保责任。至于姚利诚涉嫌的刑事案件是否被撤销，则不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决：一、姚利诚于判决生效之日起十日内向周生涛返还借款人民币50000元，支付该款自2018年9月19日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率（2019年8月20日起为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。二、驳回周生涛的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币3300元，由周生涛负担2200元，姚利诚负担1100元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：常州市武进区人民法院（2018）苏0412刑初996号刑事判决书载明：经审理查明：“……2017年10月底，被告人王涛向在常州市富邦广场从事二手车和资金借贷生意的被害人周生涛借款”、“被害人周生涛的陈述笔录，证明其是做二手车和借贷生意的”。在2019年5月9日一审法院对本案的第一次庭审中，周生涛对本案所涉的15万元的款项交付的举证为：2017年11月7日转账5万元，2017年11月13日转账7万元，2017年11月16日微信转账3万元。在2020年9月18日一审法院对本案的第三次庭审中，周生涛对2017年11月13日的10万元借条的陈述如下：10万元的构成是：10.31借的4万元，还了2.2万元，余款1.8万元；11.6借的7万元，11.8还了6万元，余款1万元；11.13的7万元转账加上之前两笔余款2.8万元，加上2000元的现金，就是10万元。本院归纳本案二审的争议焦点为：1、周生涛是否为职业放贷人？2、案涉15万借条实际出借给王涛的金额是12万还是15万？3、王涛向周生涛偿还的14.2万元是否为偿还的本案借款？本院认为：关于争议焦点1，在（2018）苏0412民刑初996号刑事判决书中可以看出，周生涛系做二手车和资金借贷的，从人民法院综合信息系统关联案件查询记录来看，也有周生涛作为原告的民间借贷案件，故可以认定周生涛为职业放贷人。周生涛上诉称其不是职业放贷人的主张，本院不予采纳。关于争议焦点2，对于本案中姚利诚担保的15万元款项，双方对于2017年11月7日的5万元借款已足额交付没有异议，争议主要在2017年11月13日的10万元借款是否足额交付。关于2017年11月13日的10万元借款的交付情况，周生涛在本案一审的几次庭审中，作出了完全不一致的陈述，且周生涛主张的2017年11月13日转账7万元和2017年11月16日微信转账3万元这种交付方式，由于2017年11月13日的借条载明了“于2017年11月13日下午十二点之前还70000元，剩余明日结清”，也就是说，2017年11月13日的借款约定的还款时间为2017年11月13日和14日，2017年11月16日微信转账3万元，已经在约定的还款日期之后，不符合常理。此外，从王涛与周生涛的借款明细清单上，也只载明了2017年11月13日的借款7万元，而没有另外的3万元的记载。基于上述证据和事实，对于上诉人姚利诚上诉称周生涛2017年11月7日和2017年11月13日共交付给王涛的款项为12万元的主张，本院予以支持。关于争议焦点3，姚利诚上诉称王涛向周生涛归还的14.2万元系归还的本案中姚利诚担保的借款，其理由为王涛向周生涛借款明细清单上对王涛的还款前面标有“—”的符号，应认定就是对应的借款的还款。对此，本院认为，从上述借款明细清单上看，王涛向周生涛有10多笔借款，在本案所涉的两笔款项发生之前，亦有10多笔借款，在借款人还款时没有明确归还的是哪一笔借款的情况下，无法得出王涛归还的款项系归还的本案的两笔借款。根据上述分析，本院认定姚利诚担保的款项为12万元，由于周生涛系职业放贷人，则借款合同无效，相应地保证合同亦无效。而姚利诚对此存在过错，故其应承担不超过40000元的责任。综上，一审法院认定事实部分不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初1818号民事判决为：一、姚利诚于本判决生效之日起十日内向周生涛支付人民币40000元，并支付该款自2018年9月19日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率（2019年8月20日起为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息；二、驳回周生涛的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币3300元，由周生涛负担2300元，姚利诚负担1000元（一审案件受理费，周生涛已预交，姚利诚负担的1000元应于本判决生效之日起十日内支付给周生涛）；二审案件受理费3300元，由周生涛负担2300元，由姚利诚负担1000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  龙海阳二〇二一年三月三日书记员  徐 茵