江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7883号上诉人（原审被告）：徐州新高度房地产策划有限公司，住所地徐州市中山北路金地国际**。诉讼代表人：程玉慧，该公司监事。委托诉讼代理人：许冠丁，江苏彭祖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张增洪，男，1972年12月15日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：李春阳，男，1994年1月23日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：侯建男，女，1993年8月3日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：宋玉东，男，1995年2月2日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：张健，男，1990年3月13日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：卢蕊，女，1993年7月21日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：朱林，男，1990年1月3日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：丁丹丹，女，1989年10月13日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：胡蓉蓉，女，1986年2月12日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）：史芳雷，女，1993年1月28日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：朱海清，男，1984年12月2日生，汉族，住江苏省睢宁县。以上十一被上诉人共同委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。以上十一被上诉人共同委托诉讼代理人：马伯臣，上海市协力（徐州）律师事务所实习律师。上诉人徐州新高度房地产策划有限公司（以下简称新高度公司）因与被上诉人张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院作出的（2019）苏0302民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月15日对双方当事人进行询问。上诉人新高度公司的委托诉讼代理人许冠丁，被上诉人张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清的共同委托诉讼代理人谢厚学、马伯臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新高度公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、现有证据不能证明双方之间存在劳动关系，被上诉人也未在劳动仲裁或一审中诉请确认劳动关系，一审法院直接判决双方之间存在劳动关系没有事实和法律依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、根据被上诉人举证，只能证明上诉人与被上诉人张增洪之间存在关系，并有转账记录，足以证明上诉人与被上诉人张增洪之间存在承揽关系，上诉人将项目委托被上诉人张增洪，被上诉人张增洪自行管理，招聘人员，发放工资，以上皆是被上诉人张增洪的个人行为，与上诉人没有任何关系，上诉人与其他上诉人也没有直接管理，发放报酬等符合双方建立劳动关系特征的行为，因此，一审法院直接判断双方之间存在劳动关系属于认定事实不清，适用法律错误。2、本案从仲裁至两级法院多次开庭审理，被上诉人自始至终没有诉请确认劳动关系，确认劳动关系是本案审理的前提，若直接认定双方之间存在劳动关系属于超出人民法院案件审理范围。3、人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求第六条与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。即使属于劳动争议，确认劳动关系也属于独立的劳动争议诉请事项，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。二、佣金及溢价结算不属于劳动争议审理范围，且被上诉人并未举证证明上述费用真实存在，承揽成果应提供项目公司认可的销售数量及金额的结算单等材料予以印证，一审法院根据被上诉人的诉请直接判定数额，剥夺了上诉人与被上诉人、项目公司的结算，同时，一审法院的认定直接排除了双方存在争议的事项，直接增加了上诉人的诉讼成本。综上所述，被上诉人的诉请没有事实和法律依据，一审法院的判决属于认定的事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特提请上诉，请求二审法院在查明事实后依法改判。被上诉人张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清共同答辩称：一、一审判决认定上诉人与十一名被上诉人存在劳动关系是正确的，十一名被上诉人从事的工作是上诉人的业务组成部分，领取的报酬实际上是上诉人发放的，上诉人与被上诉人均符合劳动法的主体资格，因此上诉人与被上诉人存在劳动关系，另外，本案不需要单独提起确认劳动关系之诉，被上诉人的诉讼请求中已经包含了确认劳动关系的要求。二、在上诉人未能支付被上诉人工资的情况下，与上诉人存在委托销售合同关系的开发商为上诉人垫付了上诉人拖欠被上诉人的工资，该行为并不属于被上诉人超越委托范围的违约行为，被上诉人在一审诉讼中已经明确开发商垫付的工资可以在一审诉请中进行相应金额的扣除，一审判决判定的数额也是扣除后的工资数额。综上，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予以维持。张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清向一审法院起诉请求：诉讼请求具体内容见一审判决附表1。一审法院认定事实：新高度公司在一审庭审中自认“徐州华汇时代广场”的销售为其公司业务，但称该项目由新高度公司与张增洪合作，双方为承揽关系。张增洪在庭审中陈述，其于2009年10月入职新高度公司，负责睢宁彩虹公寓项目的销售，2010年后负责星河湾项目的销售，2015年至2017年陆总安排张增洪负责河滨一号及中皇城项目销售工作，2017年8月张增洪到睢宁华汇时代广场负责招商销售。2017年10月，（华汇时代广场项目部）招录13人。胡蓉蓉为主管级工作人员，其他人为一般工作人员。（项目部）所有人员均未签订劳动合同。关于项目部人员的工资，由张增洪指派胡蓉蓉制作，发送新高度公司内勤，经陆裕昌审核后，通过陆裕昌的个人账户转给张增洪，再由张增洪发给项目部工作人员。另查明，张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清于2019年1月25日向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年2月1日作出不予受理通知书。一审法院认为，一、张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清与新高度公司是否构成劳动关系。关于“徐州华汇时代广场”项目的销售，新高度公司自认为其业务，其对张增洪参与该项工作不持异议。新高度公司虽抗辩与张增洪之间为承揽合同关系，但未提供证据予以证明。一审法院认定张增洪所从事的“徐州华汇时代广场”的销售活动为新高度公司业务的组成部分。张增洪提供的工商银行流水显示新高度公司的法定代表人陆裕昌多次向张增洪账户转账，能够认定张增洪从事新高度公司安排的有报酬的劳动。张增洪与新高度公司符合法律、法规规定的主体资格。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故一审法院认定张增洪与新高度公司构成劳动关系。关于李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清与新高度公司之间的劳动关系，劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。来源于张增洪的工资发放单、提成发放表及佣金结算明细、考勤表等证据，使李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清与新高度公司之间的劳动关系存在的事实具有高度可能性，新高度公司依法应当建立职工名册备查，但新高度公司未提供“徐州华汇时代广场”营业部的职工名册。故一审法院院认定李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清与新高度公司之间的劳动关系成立。二、关于本案张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清工资的认定。劳动合同法第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于工资的组成，相关法律规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。故本案张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清的工资应当包括基本工资和提成收入。关于张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清工资的数额及发放，根据相关法律规定，应当由新高度公司提供证据予以证明，但新高度公司未提供职工名册及相关的工资发放证据，张增洪提供的相应证据能够证明营业部职工的工资通过张增洪发放。对于来源于项目部的工资发放单、提成发放表及佣金结算明细、溢价结算明细等证据一审法院予以认定。一审法院根据上述证据结合当事人的陈述，扣除工资组成中的三金补助，认定张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清的工资。三、关于张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清主张的二倍工资。根据劳动合同法第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，新高度公司均未与劳动者订立书面劳动合同，应当自用工之日满一个月起至用工满一年止（不满一年的至主张的日期止），向劳动者每月支付二倍的工资。张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清主张的提成为绩效工资，其按照基本工资标准主张二倍工资的差额，一审法院予以认定。但对于超出仲裁时效且新高度公司提出抗辩的，一审法院不予支持。四、关于张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清主张的经济补偿金。劳动合同法第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。劳动合同法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，张增洪主张经济补偿金，但未经劳动仲裁裁决，一审法院不予受理。李春阳未举证证明已与新高度公司解除劳动关系，一审法院对于该诉请不予支持。五、关于张增洪、张健主张的报销费用。张增洪主张2018年12月份报销费用2165元及2019年1月份报销费用1080元，张健主张报销费用1080元，应当提供证据予以证明其职务消费的支出，但张增洪、张健未提供相应证据予以证明，对张增洪、张健的该诉请，一审法院不予支持。关于张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清自认的收到开发公司代付欠款的数额，一审法院予以认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动法》第七条、第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付张增洪工资（含提成）103389元；二、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付李春阳工资（含提成）、二倍工资差额合计29209.4元；三、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付侯建男工资（含提成）、二倍工资差额合计27026.6元；四、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付宋玉东工资、二倍工资差额合计34750元；五、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付张健工资（含提成）、二倍工资差额合计40149.2元；六、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付卢蕊工资（含提成）、二倍工资差额合计29944元；七、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付朱林工资（含提成）、二倍工资差额合计30422元；八、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付丁丹丹工资（含提成）、二倍工资差额合计25463元；九、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付胡蓉蓉工资（含提成）、二倍工资差额合计34354元；十、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付史芳雷工资（含提成）、二倍工资差额合计34751.6元；十一、徐州新高度房地产策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付朱海清工资（含提成）、二倍工资差额合计48532元；十二、驳回张增洪、李春阳、侯建男、宋玉东、张健、卢蕊、朱林、丁丹丹、胡蓉蓉、史芳雷、朱海清的其他诉讼请求。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，双方当事人对此亦均无异议，本院予以确认。本院认为：一、关于一审法院认定双方存在劳动关系是否违反仲裁前置的问题。所谓劳动关系，系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被上诉人从事的工作是上诉人的业务组成部分，在上诉人的管理、指挥与监督下从事劳动。劳动报酬由被上诉人直接发放或由上诉人通过张增洪予以发放，被上诉人与上诉人之间存在管理与被管理的关系。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系具有事实和法律依据。虽然被上诉人在仲裁时并未明确提出确认劳动关系，但被上诉人在申请仲裁及一审阶段时提出的“要求上诉人支付工资、未签订劳动合同双倍工资”请求事项，均以劳动关系的存在为前提条件，因此被上诉人的仲裁请求、诉讼请求中均包含了“与被上诉人存在劳动关系”的诉讼主张。仲裁机构、人民法院判断其仲裁请求、诉讼请求能否成立时，亦必然要审查双方是否存在劳动关系，因此一审法院认定双方存在劳动关系并不违反仲裁前置的要求。如上诉人的主张能够成立，则所有劳动争议案件中的给付之诉，均须明确提出确认劳动关系的仲裁请求或诉讼请求，导致不存在单独提起给付之诉的可能，显然与法律规定相悖。上诉人关于一审法院认定双方存在劳动关系违反仲裁前置的上诉请求，不能成立，应予以驳回。二、关于佣金、溢价款是否属于劳动争议审理范围的问题。被上诉人从事的是房产销售工作，其工资按照行业惯例包括基本工资和提成工资，佣金、溢价款属于提成工资范围，属于劳动争议案件审理范围。上诉人的该项上诉请求亦不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年三月二日书记员 杨 帅