江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5203号上诉人（原审被告）：溧阳市戴埠镇人民政府，住所地溧阳市戴埠镇镇善西路，统一社会信用代码：1132048101413774L。法定代表人：张余亮，该镇镇长。委托诉讼代理人：王超，江苏翁昊俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏科嘉建设有限公司，住所地溧阳市别桥镇兴城西路******，统一社会信用代码：913204816730212874。法定代表人：徐辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋文斌，江苏名扬律师事务所律师。原审第三人：马志彬，男，1955年11月9日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。上诉人溧阳市戴埠镇人民政府（以下简称“镇政府”）因与被上诉人江苏科嘉建设有限公司（以下简称“科嘉公司”）、原审第三人马志彬建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2018)苏0481民初9595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决对于案件事实认定不清，适用法律错误。上诉人因重大误解与第三人马志彬挂靠的科嘉公司签订《金牛路、金溪路路面修补施工合同书》，金牛路、金溪路路面修补应当是实际施工人马志彬履行的保修义务，上诉人不应承担任何费用，一审法院认定事实错误。一、一审法院认定上诉人与被上诉人于2015年9月28日签订的《金牛路、金溪路路面修补施工合同书》属双方真实意思表示，依法对当事人具有约束力，双方应当按照合同履行各自义务。这一认定存在错误。该修补合同是上诉人误认为原涉案道路建设合同已过三年质保期的情况下，才与第三人马志彬挂靠的科嘉公司签订，系上诉人因为重大误解所签订的合同。根据《合同法》第五十四条规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。就本案而言，涉案道路修补工程是第三人马志彬违法挂靠被上诉人公司进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。因此涉案道路的修补合同不存在上诉人申请撤销或变更之说，应属无效合同。二、一审法院认定上诉人主张存在重大误解不成立，存在明显错误。上诉人在一审中提供了涉案金溪路、金牛路的道路建设合同，两份合同中均明确约定了道路的质保期为三年，并且由于上诉人为政府部门，在涉案的两条道路建设完毕后按照流程上诉人将两份合同提交至溧阳市戴埠镇财政所进行备案存档，因为所有的工程付款事宜全部是由溧阳市戴埠镇财政所进行付款，所以合同由其存档以便支付工程款也是合情合理。因此，上诉人在涉案道路出现质量问题时，找到第三人马志彬要求其修复时由于合同已送至财政所备案，无法查询，才误以为涉案两条道路与上诉人镇区内其他道路的质保期一样都是两年，已过质保期。此外，第三人马志彬在接到通知进行修补时也故意隐瞒了尚在质保期内的事实，其挂靠了科嘉公司与上诉人签订了涉案两条道路的修补合同。上诉人在提供了初步证据并且对重大误解的成因作出了合理解释的情况下，一审法院理应予以支持上诉人观点，而一审法院以上诉人未提供相应证据为由不予支持。上诉人认为，在上诉人穷尽举证手段的情况下，为了查明案件事实，一审法院应当到相关部门进行调查核实以便对案件作出公正的裁决，但一审法院在此案审理1年多的时间里并未进行调查核实。三、一审法院认定上诉人无证据证明涉案两条道路的修补合同是第三人马志彬挂靠被上诉人签订，存在认定事实错误。1.一审中，上诉人提供的修补合同最后乙方代表签字处是由第三人马志彬本人签名，并且提供的涉案两条道路的修补计量单上均是由第三人马志彬在施工方一栏签名；同时，上诉人还提供了计量单上业主方签字人员范皓的证明，以此证明涉案道路修补工程的实际施工人就是第三人马志彬。从上诉人提供的上述证据足以证明第三人马志彬与科嘉公司之间为挂靠关系。2.一审中，第三人马志彬以各种理由拒不到庭，而被上诉人仅自行出具一份书面的说明以此否认与第三人马志彬之间的挂靠关系。为此，上诉人在一审庭审中多次向被上诉人提问：1.既然被上诉人说明中陈述第三人马志彬与其是委托关系，是否有委托手续？2.既然是委托关系，双方之间是否支付报酬？3.既然是委托关系，施工现场的施工设备是不是被上诉人提供或租用的，如果是能否提供依据？4.既然是委托关系，现场施工人员是否是被上诉人聘用，工资如何支付？等等一系列问题，但被上诉人均拒绝回答。上诉人认为，如果确实是被上诉人自行施工，其理应正面回答并且其财务账册也能体现这些费用开支，而被上诉人一直回避，则明显说明实际施工人为第三人马志彬，因为施工设备、人员聘用、工人工资均是由第三人马志彬个人承担，被上诉人仅收取管理费，故其无法提供这些资料依据。针对被上诉人以及第三人马志彬回避挂靠事实的情况，上诉人在一审庭审中多次申请要求一审法院前往被上诉人公司调查核实被上诉人在修补涉案两条道路时，机械设备的使用情况、施工工人的聘用情况、施工材料的购买情况、施工人员工资的发放情况等等，一审法院在庭审中也要求被上诉人提供其实际进行施工的设备使用情况、施工工人工资发放等资料，但被上诉人一直未提供。为此，上诉人在2019年9月26日还向一审法院提交了书面的调查取证申请书，但一审法院不予理睬。上诉人认为，第三方马志彬是否是涉案道路的实际施工人对于案件的认定起到关键性作用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此，在一审法院释明要求被上诉人提供的情况下，被上诉人拒不提供，应当承担不利后果。一审法院应当据此认定第三方马志彬与被上诉人之间为违法挂靠关系。四、一审过程中上诉人曾对鉴定提出书面的异议申请。一审法院在明知不具备鉴定条件的情况下允许鉴定。鉴定报告中所谓的现场勘验也是流于形式，因为现场已经不复存在。被上诉人在修复过程中所使用的材料材质以及修复标准，均无法体现。五、一审判决书中就一审查明的事实部分未做任何论述，明显不符合判决书的格式要件，同时也说明一审法院对于事实部分未作出任何认定。科嘉公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。马志彬未陈述意见。科嘉公司向一审法院起诉请求：1.镇政府支付科嘉公司工程款1526663.85元，并承担逾期支付的利息（从2016年1月1日起，按年利率6%计算至付清为止）；2.镇政府承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2012年7月20日，镇政府与江苏天一路桥有限公司（以下简称“路桥公司”）签订一份《施工合同书》（以下简称“合同书1”），约定镇政府将戴埠镇金河路（实为金溪路）道路建设工程发包给路桥公司施工，开工日期2012年7月22日，竣工日期2012年10月15日，合同价款496.6万元，按5：3：2分年度支付，工程保修期为3年。2012年12月13日，该工程竣工验收合格并交付使用。马志彬在竣工验收表中路桥公司处签名。2012年4月1日，镇政府与江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称“溧阳建设公司”）签订一份《施工合同书》（以下简称“合同书2”），约定镇政府将戴埠镇金牛路道路建设工程发包给溧阳建设公司，开工日期2012年3月20日，竣工日期2012年9月20日，合同价款999.9万元，按5：3：2分年度支付，工程保修期为3年。2012年12月13日，该工程竣工验收合格并交付使用。马志彬在竣工验收表中溧阳建设公司处签名。2015年9月28日，科嘉公司（承包人）与镇政府（发包人）签订一份关于溧阳市戴埠镇金牛路、金溪路路面修补工程的《施工合同书》（以下简称“合同书3”），约定镇政府将戴埠镇金牛路、金溪路路面修补工程发包给科嘉公司施工，开工日期为2015年3月5日，竣工日期为2015年5月28日；合同价款未定，约定工程按市政定额计价，工程量按实结算；付款方式为工程竣工验收合格后，于2015年底前一次付清。双方确认该合同系在完工后补签，且该工程未经竣工验收，但已交付使用；双方就工程价款亦未结算。科嘉公司现诉至法院，主张该修补工程的款项。科嘉公司否认马志彬是案涉道路修补工程的实际施工人，并在审理中提供一份由江苏宏翔工程造价咨询有限公司溧阳分公司出具的《工程造价结算初审书》，载明案涉工程审定造价为1530309.14元，镇政府对此不予认可。后科嘉公司向该院申请进行工程造价鉴定，该院依法委托江苏春为项目管理有限公司进行鉴定，该公司后作出《鉴定报告》一份，载明本工程造价鉴定金额为1526663.85元。此次鉴定产生鉴定费15000元。后科嘉公司变更诉讼请求为：1.要求镇政府支付工程款1526663.85元，并承担逾期支付的利息（从2016年1月1日起，按年利率6%计算至付清为止）；2.镇政府承担本案诉讼费及鉴定费。对于《鉴定报告》，科嘉公司表示无异议，镇政府提出，因溧阳市人民政府改造壹号公路时对案涉两条道路进行了施工，故鉴定机构根本无法进行现场勘验，相关数据也是没有事实依据的；鉴定机构依据科嘉公司提供的计量单来确定修补工程的施工方法、用材和用量不合理，计量单上面业主方签字人员未经过镇政府授权，且无法证明实际施工人马志彬是按照计量单内容进行施工的，鉴定是走形式。镇政府提供了马志彬领取金牛路道路工程工程款的相关证据，并称上述两个道路工程均由马志彬挂靠相应施工单位进行施工，马志彬是道路工程的实际施工人也是本案道路修补工程的实际施工人，而案涉金溪路、金牛路在合同书3签订时尚在保修期内，本应由马志彬履行保修义务；镇政府与马志彬签订合同书3是在重大误解的情况下，且该合同是马志彬挂靠科嘉公司施工，属于无效合同，故镇政府无须向马志彬或科嘉公司支付工程款。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。镇政府与科嘉公司于2015年9月28日签订的合同书3，虽系补签，亦属当事人真实意思表示，双方应当按此合同履行各自的义务。科嘉公司提供了合同和计量单等证明自己履行了施工义务，镇政府对施工事实的存在亦无异议，且工程虽未进行验收，却已交付使用；镇政府称该合同是其在认识上存在重大误解的情况下签订，但未提供相应证据，且镇政府无证据证明合同是马志彬挂靠科嘉公司签订，相关当事人也予以否认，故科嘉公司依据合同书3向镇政府主张工程款，于法有据。至于合同书1、合同书2是否马志彬挂靠相关公司施工，与本案工程是否挂靠施工无必然联系。对于案涉施工项目总计价，已经过该院依法委托的鉴定机构鉴定，鉴定程序合法，对于鉴定时提交的计量单，镇政府在第一次庭审质证时已认可该计量单是当时甲乙双方对现场需要修补的路面经过测量后由现场测量人员签字确认产生，故在镇政府未能提供其他证据对此予以否定的情况下，该计量单可以作为工程量鉴定依据。综上，镇政府应按鉴定报告载明的金额向科嘉公司支付工程款1526663.85元，鉴定费用亦因镇政府不认可科嘉公司的结算请求而产生，镇政府应予以承担。科嘉公司主张自2016年1月1日起计算利息损失，因双方合同约定2015年底前一次性付清工程款，故该院对其该项主张予以支持，相应标准依法调整。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第三款、第十六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、溧阳市戴埠镇人民政府于该判决生效之日起十日内向江苏科嘉建设有限公司支付金牛路、金溪路路面修补工程价款1526663.85元，并承担以此为本金计算的相应逾期付款利息（自2016年1月1日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止）。二、驳回江苏科嘉建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18573元，鉴定费15000元，由溧阳市戴埠镇人民政府负担。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，对于合同书1及合同书2，镇政府作为合同的签订方，理应知道金河路（实为金溪路）和金牛路道路建设工程的保修期均为3年，且镇政府也未能提供充分证据证明合同书3是其在认识上存在重大误解的情况下签订，故镇政府与科嘉公司于2015年9月28日签订的合同书3，系双方真实意思表示，协议合法有效，对双方均具法律约束力，双方均应按照合同约定履行义务。关于上诉人认为合同书3系马志彬挂靠科嘉公司签订的上诉理由，本院认为因镇政府未能提供充分证据证明合同书3系马志彬挂靠科嘉公司签订及马志彬与科嘉公司就案涉道路修补工程存在挂靠关系，且马志彬否认合同书3中“马志彬”三字是其本人所写，科嘉公司也否认马志彬系案涉道路修补工程的实际施工人，故对镇政府该项上诉理由，本院不予采纳。关于镇政府对江苏春为项目管理有限公司出具的《鉴定报告》不予认可的上诉理由，本院认为因江苏春为项目管理有限公司系一审法院委托，鉴定程序符合法律规定，且镇政府对江苏春为项目管理有限公司出具的《鉴定报告》也未有足以反驳证据，故对镇政府该项上诉理由，本院不予采纳。综上，镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18573元，由溧阳市戴埠镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 磊审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年三月一日法官助理  潘 军书 记 员  房 敏