山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁10刑终15号原公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）鞠海霞，女，1977年10月29日出生于山东省威海市，汉族，小学文化，个体商户，住山东省威海火炬高技术产业开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于山东省威海市第二看守所。辩护人于凯、于兆燕，北京大成（青岛）律师事务所律师。山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院审理威海火炬高技术产业开发区人民检察院指控原审被告人鞠海霞犯诈骗罪一案，于二○二○年十二月二日作出（2020）鲁1091刑初187号刑事判决。原审被告人鞠海霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，忠意公司于2014年3月12日注册成立，负责人系鞠海霞丈夫刘文豪，经营地址为威海火炬高技术产业开发区古寨西路附****，经营范围为投资信息咨询、商务信息咨询、经济信息咨询、企业形象策划，公司实质从事放贷业务，其中有以刘文豪、鞠海霞名义的对外放贷业务。2014年9月15日，被害人于某1以自己名义，帮杨某向鞠海霞借款人民币18万元，并以其位于威海高区钦村路120号402室房产作为抵押。于某1与鞠海霞签订民间借款合同、民间借款抵押合同各一份，并由于某1出具收款确认通知书一份。同日，扣除砍头息7000元后，鞠海霞提供借款17.3万元，杨某向鞠海霞偿还十个月利息约7万元，后无力还款。2016年4月1日，刘文豪、鞠海霞以核对账目为由，要求于某1在空白借款合同上签字，后补填借款金额为20万元，利息2%/月，借款时间为2016年4月1日到2016年6月30日止。鞠海霞在出借人处签字捺印。2016年7月，鞠海霞以上述两份借款合同为依据，起诉于某1至威海火炬高技术产业开发区人民法院，要求于某1偿还借款38万元，并申请查封了抵押房产，保全标的为24万元。在该案审理过程中，鞠海霞提出调解方案，称于某1只需偿还29万元即可，若逾期未还款，于某1需归还38万元借款本金及利息。双方遂达成调解协议，由威海火炬高技术产业开发区人民法院制作（2016）鲁1091民初1421号民事调解书。后因于某1未按调解书约定偿还，2016年8月26日，鞠海霞按38万元数额申请执行抵押房产。2017年5月27日，鞠海霞表亲龙某以47.5万元的价格竞得抵押房产，鞠海霞获得执行款304628.71元。2018年9月3日，案涉房屋登记到龙某名下。2019年3月20日，龙某将案涉房屋转让给案外人张清华，交易价格为75万元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并确认的下列证据证实：1.书证（1）借款合同证实，2016年4月1日，于某1签署了一份金额为20万元、利息为2%每月的借款合同。（2）收款确认通知书二份证实，于某1于2014年9月5日收到鞠海霞人民币18万元整。于2016年4月1日收到鞠海霞人民币20万元，于某1称该20万元通知书中的签字并非其本人书写。（3）银行流水证实，2016年3月31日，鞠海霞62×××02建设银行卡中取现18万元，网点为威海世昌支行营业室，该卡在取款当日的余额为32万余元。（4）（2016）鲁1091民初1421号案卷材料证实，2016年7月13日，威海火炬高技术产业开发区人民法院依鞠海霞申请查封了于某1钦村路120号402室房产，保全的标的为24万元。2016年7月19日，于某1与鞠海霞调解笔录显示，鞠海霞提出只需于某1偿还29万元即可，形成的调解协议内容为：于某1于2016年8月18日前偿还鞠海霞借款29万元，鞠海霞自愿放弃剩余借款9万元的诉讼请求；如于某1逾期还款，还应偿还剩余借款9万元，并以38万元作为本金，自2016年8月19日起至实际履行还款义务之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息。案件受理费3500元，财产保全费1720元，共计5220元由于某1承担。（5）（2017）鲁1091民申3号案卷材料证实，2017年5月24日，于某1申请再审（2016）鲁1091民初1421号民事调解书。威海火炬高技术产业开发区法院工作人员对杨某进行了询问，杨某陈述是其向鞠海霞借钱18万元，因为抵押物是于某1提供的，鞠海霞要求由于某1出具借条。其参加了一审调解过程，在1421号民事调解书中均同意由于某1偿还鞠海霞债务，是因为于某1想让杨某签字，但鞠海霞不同意，所以是于某1在调解书上签字。调解过程中法官问过于某1需不需要对20万元确认收款通知单进行司法鉴定，后来再没有提这个问题。杨某称调解时没有承认借款20万元的事情，认为是本息加违约金大概是29万。双方签字的时候，杨某不在场。于某1在调解笔录上签字同意偿还38万，杨某是不同意的。2017年5月25日，威海火炬高技术产业开发区人民法院裁定驳回于某1的再审申请。（6）（2017）鲁1091民初1684号案卷材料证实，2017年11月30日，于某1之妻张某请求法院确认钦村路102号402室房产为张某与于某1之夫妻共同财产，并终止执行该涉案房产，本院判决驳回张某的请求。2018年7月30日张某提起上诉，山东省威海市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。（7）拍卖成交确认书、结算票据、执行情况报告证实，2017年5月27日龙某以47.5万元拍得钦村路120号402室的房产，于2017年5月26日缴纳拍卖保证金9万元，2017年6月1日缴纳余下房款38.5万元。执行房产拍卖得款47.5万元，扣除给被执行人8万元的租房费用、过户税款、付给中国银行抵押贷款8.2万元，执行费用，余款为304628.71元。（8）（2017）鲁1091民初16号民事判决书证实，杨某称为偿还刘某18万元债务，找到于某1向鞠海霞借款18万元，由于某1以钦村路120号东单元402室房屋作为抵押，鞠海霞给付于某117.3万元。杨某与于某1一起将17万元给刘某偿还杨某债务。于某1起诉刘某、杨某偿还17万元本息，本院判决书判令杨某于本判决生效之日起十日内偿还于某1借款17万元及利息。于某1向山东省威海市中级人民法院上诉，后撤回上诉，该判决生效。（9）房屋交易、纳税、不动产登记申请书及不动产转让合同证实，2019年3月20日，龙某将钦村路120号402室房产转让给张清华，合同交易价格为48万元。（10）信息截图证实，2018年12月13日，鞠海霞发短信给于某1，内容为：甲方（鞠海霞）负责向使用借款18万元本金的杨某等人追讨欠款本金及利息，甲方不再向乙方（于某1）主张归还20万元，乙方也不再主张甲方归还利息。（11）忠意公司企业信息证实，该公司登记信息情况。（12）历史房屋抵押登记表证实，鞠海霞、刘文豪名下房屋抵押登记情况，鞠海霞名下共有13处、刘文豪名下共有5处。（13）抓获经过证实，2019年10月16日，鞠海霞被民警传唤到案。（14）身份证明证实，鞠海霞达到刑事责任年龄。2.证人证言（1）杨某证实，于某1向刘文豪和鞠海霞经营的忠意公司贷款两次，都是以于某1的房子抵押借的钱，钱是给他使用的。第一次是2014年前后，借了不到一年就连本带息还清了。第二次是2014年9月份，他用于某1的房产作为抵押向刘文豪贷款18万元，他和于某1去的刘文豪公司，月息是4分，每个月是7200元的利息，按照7000元利息计算，于某1向刘某的卡里转账17万元，又给了3000元现金，砍头息7000元。利息通过ATM转给鞠海霞账户或通过于某1转交。利息还了不到一年没钱了。后刘文豪和鞠海霞拿着一张18万元的欠条、一张20万元的借款合同、还有一张20万元的收款确认通知书到高区法院起诉。于某1说只借了18万元，没有借20万元，借款合同是他签的字，但是签字的时候借款金额等所有横杠处都是空着的，当时刘文豪让他先签上字，说算一算18万元的利息，算好之后让会计填上。于某1称20万元的收款确认通知书不是他签字摁手印，并提出对20万元收款确认通知书做鉴定，但法官没有同意。他跟鞠海霞说没有借20万元，不可能还38万元，要是鞠海霞同意他就还18万元本金及利息，总共是27万元，鞠海霞还说还有2万元的起诉费和律师费，他就同意还29万元。商量好他就走了，是于某1和鞠海霞最后签订的调解书。（2）张某（于某1妻子）证实，她因为有人到家里闹事报了四次警。有人在楼下喊喇叭向于某1要钱，丛春勇多次去家中替刘文豪和鞠海霞要债，有时候在家门口守着，尾随她和孩子，当街言语侮辱他们。（3）王某（杨某妻子）证实，杨某以于某1的名义向刘文豪借了钱，刘文豪一直找于某1要钱。2017年9月份的一天，大约晚上7、8点钟，于某1妻子张某因两男子多次到家中滋扰要求还钱，张某到王某家中，两男子跟随张某到王某家中，并在王某家门外继续滋扰。（4）龙某（鞠海霞表弟）证实，2017年5月份的时候，鞠海霞告诉他高区法院要拍卖位于威海市高区钦村路120号402室的房屋一套，房主为于某1，因于某1欠鞠海霞、刘文豪钱还不上，房子被拍卖。当时的起拍价是47.5万。2017年5月26日，他就交了10万元保证金，除了他之外再没人竞拍，6月1日他拍得了该房屋。第一次交钱时，鞠海霞还给他11万（他之前借她10万），交了保证金，剩下38.5万都是鞠海霞交的，法院将钱退回后，他把38.5万还给鞠海霞。第二次是鞠海霞出了二十多万，他又从朋友处借了十多万，凑够了38.5万。2019年3、4月份，他将房子卖了75万元，税后到手70万元左右。一两个月后，他给了鞠海霞40万元，20万是还给鞠海霞之前的购房钱，20万元是另借给鞠海霞的。剩下的30万元他自己还债。2018年9月份，他用堵锁眼的方式去催促于某1搬走；大约2017年9、10月份，他还让大勇帮忙要过房子。大勇将于某1家的锁眼堵了，于某1报警。3.被害人供述于某1证实，2014年9月15日，他和杨某去忠意公司借款18万元整，用他位于钦村路120号402室抵押给了刘文豪的妻子鞠海霞。当时他写了一张借鞠海霞18万元的收款确认通知书，并办理了抵押手续。当时杨某和刘文豪、鞠海霞，商议这18万元利息4分，每月给7000元利息。杨某每月还刘文豪、鞠海霞利息，还了约10个月，有时是杨某给刘文豪、鞠海霞钱，有的时候是杨某把钱给他，他通过ATM机将利息存到鞠海霞一张农业银行的卡上。2015年，杨某就不再还刘文豪夫妇的利息了，本金也没有还，刘文豪就开始找人到他家中要钱，并在他小区的楼道里贴还钱的标语，上面还留着大勇的电话，来了4、5次。2016年4月份，刘文豪打电话让他去公司算算账。在刘文豪办公室内，刘文豪、鞠海霞都在。刘文豪拿了一张空白的借款合同让他在上面签名按手印，让他先签，一会等会计回来给他算清楚账把金额填上。签完名后等了半个多小时会计也没有来，他就走了。之后刘文豪又开始找人向他要钱。2016年6月27日，早上7点半左右，大勇和一个瘦高个青年开车拉着他瞎转，看着他不让他离开。后来“大勇”和瘦子就将他带到了妇幼医院斜对面的北门旅馆开了一间房，他们看了他一晚上。第二天早上7点半，“大勇”和瘦子男子带他去银行，刘文豪逼迫他还贷款，他不同意，大勇踹了他背后一脚，将其踹倒在地。2016年7月份的时候，鞠海霞到高区法院起诉了他，并提交了一张18万元的收款确认通知书、一张20万元的借款合同和一张20万元的收款确认通知书，一共起诉38万元。2016年7月20日，法院主持调解，他和杨某、鞠海霞都在法院，杨某同意以18万为本金，算上利息以及诉讼费、律师费等还给鞠海霞和刘文豪共29万元，鞠海霞也同意了。他就在调解协议书上签了字。杨某后来没有还钱，2017年5月27日，房子被拍卖。期间，刘文豪的人还多次到他家来闹事、堵锁眼、摆花圈。2016年6月底的时候，“大勇”和那个瘦子到他家楼下大喇叭喊他还钱了。“大勇”堵过好几次锁眼，骚扰、威胁妻子、孩子，在家门口摆花圈、撒纸钱。2018年9月11日，龙某将他家锁眼堵了，他报警。4.被告人供述和辩解（1）同案犯刘文豪供述，于某1一共找他借了两次钱。第一次是2013年底借了七、八万元，借了大概半年，已经还清；第二次是2014年9月一天，于某1为杨某借钱，因杨某无抵押物，于某1用自己房子抵押借款18万元，每月利息7000元。鞠海霞和于某1签了借款合同，写明：借鞠海霞18万。办完房屋抵押后，他用鞠海霞中国农业银行卡向于某1转账17万元，给了3000元现金，直接扣除当月利息7000元。于某1每月还7000元利息，大约还到2015年的6、7月份，还了7万多元。他一直催款，让朋友大勇（丛春勇）去于某1乳山市海阳所镇的老家告诉于某1的父母，于某1不还钱就要起诉；他又让大勇去于某1的住处要钱，有一次大勇将于某1的锁眼堵了，于某1报警。他让大勇跟着他，跟了一天，晚上大勇让于某1跟他在旅馆住了一晚。第二天他和鞠海霞见于某1，说话时大勇踢了于某1屁股一下，于某1报警，后经金海滩边防派出所调解了。2016年3月底的时候，他给于某1打电话，让他过来算算账。2016年4月1日，当时公司里只有他和于某1两个人，他拿出一张借款合同和收款确认通知书给于某1，当时借款合同上的日期、期限、利息、收款确认通知书上的收款金额都是空白的，于某1还问为什么这合同的横杠处是空白，他说先签字吧等会计回来算好了再签上。于某1就在借款合同和收款确认通知书上签字按手印。后来他让鞠海霞在合同的横杠空白填写了借款20万元，还填写了借款期限和利息，在甲方处签了鞠海霞的名字，还让鞠海霞在收款确认通知书的横杠处写上了20万元，出借方处填了鞠海霞的名字。后来他拿着18万和20万的借款合同、收款确认通知书，让鞠海霞到威海高区法院起诉于某1还他18万和20万元的本金和利息，起诉后调解于某1还他29万元。高区法院把于某1的房子拍卖了47.5万元。起诉以前他告诉过鞠海霞，于某1没有借这20万，弄这个合同和欠条就是为了多骗于某1一些钱。后刘文豪变更供述，称于某1共向其借款三次，前两次同之前供述，第三次是2016年初，于某1因装修向其借款20万元，在签订借款合同的前一晚他把钱准备好。第二天，他和鞠海霞、于某1在场，鞠海霞和他签订了借款合同和收款确认书。钱是签订协议的前一天，他拿着鞠海霞中国建设银行的银行卡到高区敬兰酒店西侧的建设银行取了18万，剩余2万是家里放的现金。（2）鞠海霞供述，2014年年初，于某1以干装修需要钱为由借了现金7、8万元，借了五至六个月，每个月都还利息，后来把本金一起还上了。第二次是2014年秋天，当时于某1用他的房子做抵押，借款18万元，她同于某1、杨某一同办理了抵押手续，后她到高区翠竹园农业银行通过柜台向于某1银行卡内转账十七万左右，扣了一个月七千元的利息，剩下三千元给的现金。利息一共还了接近一年七万多块钱。后来本金和利息都不还了。关于2016年4月1日于某1签署的20万元借条的形成过程，鞠海霞先供述称她不在场，她是听刘文豪说的2016年于某1找刘文豪借了20万，刘文豪拿着她中国农业银行卡取了20万支付的。后又称，2016年的春天，刘文豪拿出一张有于某1签字的欠条，说于某1又签了一张20万元的欠条，这20万元的欠条包括他借的本金有15、6万元及2014年底借的18万元钱的利息4万元左右，总共欠款20万元钱。这15、6万元本金是刘文豪从她的农业银行卡上取出来给于某1的。欠条上只有于某1的签字手印，剩下的都是空白的，2016年夏天准备起诉于某1之前，她在被借款人上签下了名字和借款数额、借款人落款时间。刘文豪告诉她，于某1根本没借这个20万，这样写就是为了多骗点钱。她一时糊涂就同意了，就签名了，她根据刘文豪的示意签了名。后再次供述称：于某1共借款三次。2016年2、3月份，于某1找刘文豪想借20万，借钱的时候她也在现场，没有要抵押，签订了借款合同和收款确认书，签完以后当场给了于某120万现金，这次没有扣一个月的月息。2016年3月31日刘文豪（后又称她自己）拿着她的银行卡到建设银行取的现金，当时取了18万元现金，剩下2万元是家里的现金。借款合同和收款确认书上借款金额、起始时间都是她当着于某1的面填上去的。（后又称是自己写上去的）。后起诉至法院并达成调解。2018年年底，于某1威胁要去上访，她害怕被拘留，就给于某1发了短信协议。5、辨认笔录（1）于某1辨认笔录，辨认出丛春勇到其家中索债滋扰、瘦子男子（柴某）到其家中闹事讨债，并拘禁于某1。（2）王某辨认笔录，指出丛春勇跟着张某到其家中门外闹事的男子。原审法院认为，被告人鞠海霞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式哄骗于某1在空白借条上签字，后采取虚假诉讼的手段，使于某1对偿还款项数额形成虚假认识并取得他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。结合鞠海霞起诉数额、取得的房屋拍卖款数额，扣除鞠海霞实际出借的款项，鞠海霞诈骗于某1131628.71元既遂，诈骗75371.29元未遂，应依法惩处。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人鞠海霞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、继续向被告人鞠海霞追缴违法所得131628.71元，向被害人于某1发还。宣判后，原审被告人鞠海霞提出上诉。鞠海霞上诉理由为：其与于某1之间属于民间借贷纠纷，不属于诈骗。其辩护人提出：1.从本案证据来看，20万元的借款可能已经交付，鞠海霞已对其有罪供述作出合理解释，在借款关系可能真实存在的情况下，原审法院对鞠海霞定罪违反疑罪从无的原则。2.于某1系自愿签署调解笔录，并未陷入处分财产的错误认识。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人鞠海霞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式哄骗于某1在空白借条上签字，后采取虚假诉讼的手段，使于某1对偿还款项数额形成错误认识并取得他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。结合鞠海霞起诉数额、取得的房屋拍卖款数额，扣除鞠海霞实际出借的款项，鞠海霞诈骗于某1131628.71元既遂，诈骗75371.29元未遂，应依法惩处。关于上诉人鞠海霞所提“本案属于民间借贷纠纷，不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人所提“从本案证据来看，20万元的借款可能已经交付，鞠海霞已对其有罪供述作出合理解释，在借款关系可能真实存在的情况下，原审法院对鞠海霞定罪违反疑罪从无原则”的辩护意见。经查，认定20万元借款系虚构债务的证据有同案犯刘文豪的供述和被害人于某1的供述相互印证，证人杨某的证言佐证，能够形成完整证据链条。鞠海霞以非法占有为目的，哄骗于某1签订空白合同继而采取虚假诉讼的手段非法占有他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。关于辩护人所提“于某1系自愿签署调解笔录，并未陷入处分财产的错误认识”的辩护意见。经查，鞠海霞以对账为名诱使于某1在空白借条上签字，后持该虚假借条提起诉讼，使于某1对还款数额产生错误认识，从而自愿签署调解协议，符合诈骗罪以虚构事实、隐瞒真相的方式使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的犯罪构成。故辩护人的该辩护意见不当，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨文昌审判员  方 波审判员  王华胜二〇二一年三月八日法官助理宋京红书记员王婷婷