河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2212号上诉人（原审被告）：郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司，住所地巩义市大峪沟镇站大路**。法定代表人：陈相鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王联合，河南鸿润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州金龙矿业有限公司，，住所地巩义市大峪沟耕生大道**法定代表人：贺志刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张书凯，河南定鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：路未晞，河南国基律师事务所律师。原审被告：郑州煤炭工业（集团）有限责任公司，住，住所地郑州市中原西路**/div>法定代表人：李崇，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢勇，男，该公司员工。上诉人郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司（以下简称金龙煤业公司）因与被上诉人郑州金龙矿业有限公司（以下简称金龙矿业公司）及原审被告郑州煤炭工业（集团）有限责任公司（以下简称郑煤公司）合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金龙煤业公司的委托诉讼代理人王联合，被上诉人金龙矿业公司的委托诉讼代理人路未晞、张书凯，原审被告郑煤公司的委托诉讼代理人谢勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金龙煤业公司上诉请求：1.撤销河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初3946号民事判决第一项，依法改判金龙煤业公司不予支付吨煤回报款19751455.66元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由金龙矿业公司承担。事实和理由：本案是基于股东之间协议约定股东从公司获取相对固定出资收益，股东与公司依据该约定确认公司支付给股东固定出资收益支付问题产生的纠纷。一审已查明金龙煤业公司与金龙矿业公司于2015年4月20日签署的《郑州金龙矿业有限公司劳务费对账情况说明》系依据郑煤公司与金龙矿业公司签订《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的协议书》、《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的补充协议》、《启动金龙煤业公司正常运转协议书》做出的，《对账情况说明》中记载的19751455.66元是金龙煤业公司按照三个协议约定支付给金龙矿业公司相对固定出资回报。一、一审判决认定事实错误。一审中金龙煤业公司提交了会计师事务所出具的2005年至2014年年度审计报告，证实2005年至2014年金龙煤业公司累计亏损192627492.93元。即使按照一审认定金龙煤业公司将已经支付给金龙矿业公司的吨煤回报款109922752.58元计入成本，造成成本增加，从而造成亏损额增加。那么将该109922752.58元从成本中扣除，金龙煤业公司仍亏损82704740.35元，没有可分配利润。《公司法》第三十五条和第一百六十六条是强制性、禁止性规定。根据上述规定，股东出资后不得以任何方式抽逃出资，公司分配红利的条件是盈利且提取法定公积金、弥补亏损，剩余利润才能向股东分配。最高人民法院[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》与公司法相关规定一脉相承，其实质是为了防止股东滥用股东权利，以公司章程、出资协议、对赌协议等任何方式，借支付出资收益为名变相从公司抽逃出资，从而维护公司资本相对稳定，保证公司的经营能力和偿债能力，维护交易安全。股东在公司严重亏损，没有可分配利润的情况下要求公司向股东支付出资回报，是一种变相的抽逃出资行为，使公司偿债能力被不合理降低，侵害了公司及公司债权人的利益。本案中，金龙煤业公司已经举证证明公司严重亏损，没有可分配利润，已经完成举证责任。一审判决认定无证据证明履行上述固定回报损害了债权人利益，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《合同法》第107和109条，该两条是关于合同履行及违约责任的规定，其前提条件是合同合法有效。本案是股东与公司之间因公司向股东支付出资收益产生的纠纷，应当适用《公司法》有关规定。根据《公司法》第35条、第166条规定，在公司没有可分配利润的情况下，股东依据公司章程、股东之间协议、股东与公司之间协议要求公司向其支付出资收益的，约定无效。另根据最高人民法院[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，在公司没有可分配利润的情况下，即使合同有效，也应当依法驳回股东的诉讼请求。金龙矿业公司辩称，金龙煤业公司的上诉请求和理由不能成立，依法应予驳回。一、本案系股权转让合同纠纷，金龙矿业公司一审主张的欠款与出资收益没有任何关系。金龙矿业公司主张的欠款既是股权转让对价的一部分，同时还包括郑煤公司因没有向金龙矿业公司支付价值两亿多元的采矿权对价无偿占有采矿权70%的股份而向金龙矿业公司支付的采矿权补偿费和郑煤公司独家经营双方共同所有的煤矿而向金龙矿业公司支付的承包经营费用。二、金龙矿业公司主张的欠款与金龙煤业公司是否盈利没有任何关系，不论金龙煤业公司是否盈利均应当向金龙矿业公司支付。首先，该款是金龙煤业公司应郑煤公司的要求向金龙矿业公司支付，是替郑煤公司支付的。即使因此产生亏损，责任应由郑煤公司承担，与金龙矿业公司没有关系。其次，该款是金龙煤业公司生产经营成本的一个组成部分，已经记入了金龙煤业公司的成本。因此，与金龙煤业公司是否盈利没有任何关系。三、金龙矿业公司一审所主张的吨煤回报款与抽逃出资没有任何关系，对公司出资没有任何影响。郑煤公司与金龙矿业公司所签《收购巩义金龙煤矿有限公司股权的补充协议》第七条可以看出，不论任何原因，如果公司出现亏损，应由郑煤公司予以弥补。因此，不存在注册资金减少的问题，更不存在抽逃出资的问题。四、金龙煤业公司所说的公司法的规定与本案没有关系，本案仅应适用合同法的规定，而不应适用公司法的规定。金龙煤业公司所说的公司法第一百六十六条规定规制的对象是股东会、股东大会或者董事会决议，而本案所涉及的吨煤回报款是股权转让协议的约定和公司章程的规定。因此，本案吨煤回报款与公司法第一百六十六条的规定没有任何关系，不应适用公司法的该条规定。五、本案吨煤回报款与金龙煤业公司所说的“对赌协议”完全不同，本案中不存在金龙煤业公司所说的“对赌协议”问题。本案中的吨煤回报款是郑煤公司与金龙矿业公司在股权转让协议里面对金龙矿业公司的承诺，该承诺需要金龙矿业公司除了对公司的出资之外，还要付出将自己价值两亿多元的采矿权百分之七十的股权无偿转让给郑煤公司并放弃对新公司经营管理的巨大代价，而不仅仅是因其股东身份而获取的收益。而金龙煤业公司所说的“对赌协议”则是投资方与目标公司订立的，仅因其对公司投资而获取固定收益的协议。因此，本案与金龙煤业公司所说的“对赌协议”情况完全不同，不存在金龙煤业公司所说的“对赌协议”问题。六、本案不存在侵害其他债权人利益的问题。郑煤公司与金龙矿业公司所签补充协议，不仅约定了向金龙矿业公司支付吨煤回报款，同时还约定了公司亏损弥补的方式，即不论任何原因，如果公司出现了亏损，则由郑煤公司承担亏损的弥补责任。因此，公司的注册资金始终处于足额的状态。如果金龙煤业公司真的出现了亏损，可以向郑煤公司主张权利，或者由债权人直接向郑煤公司主张。因此，金龙煤业公司不用担心其他债权人的利益问题，本案也不存在侵害其他债权人利益的问题。七、一审判决适用法律正确，金龙煤业公司认为一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。如前所述，本案金龙矿业公司主张的吨煤回报款是基于股权转让协议、补充协议的约定而产生的权益，与利润分配没有关系，也不是因公司股东会决议或者董事会决议而产生的公司盈余分配纠纷。因此，应当适用合同法的规定，而不能适用公司法的规定。一审判决适用合同法的规定，完全正确，金龙煤业公司的该上诉理由不能成立。郑煤公司述称，一、关于吨煤回报款的性质认定问题。郑煤公司与金龙矿业公司2004年9月25日签订的《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的协议书》第三十五条第三款、2005年7月4日签订的《收购巩义金龙煤矿有限公司股权的补充协议》第二条、《公司章程》第三十一条足以说明吨煤回报款事实上就是金龙矿业公司从公司获取相对固定分红收益。该事实一审法院已查明并认定。在公司连续亏损的状态下，正是金龙矿业公司持续不断地从公司抽取分红，最终导致公司经营难以维系。二、一审法院评判理由不能成立。有效的民事法律行为应当具备三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反国家法律强制性、禁止性规定及国家公共利益。金龙矿业公司在公司连续亏损时仍持续收取固定收益的行为，违反了《公司法》《企业财务通则》等国家、行政法规的强制性、禁止性规定，属于无效的民事法律行为。《公司法》第166条、《企业财务通则》（财政部令第41号）第五十一条、2012年河南省人民政府国有资产监督管理委员会下发《关于省管企业有关问题整改的通知》（豫国资监督〔2012〕23号）文件和河南省审计厅豫审企报（2012）107号《审计报告》均认定，金龙矿业公司以吨煤回报的方式在公司亏损的情况下从公司获取相对固定的分红收益，违反了《公司法》的有关强制性规定，属于违法分红。郑煤公司据此向金龙煤业公司发去《关于纠正违法分红做法的通知》。金龙煤业公司在2005年至2015年，除了2008年和2011年有利润外，其他年份均没有利润可供分配。金龙矿业公司在公司连续亏损的状态下以吨煤回报方式获取收益，违反了法律及行政法规的强制性规定，依法应当停止执行，并退还违法分红收益。一审法院认为应当继续履行是错误的。综上，郑煤公司认为一审法院评判理由不能成立，有法不依，判决金龙煤业公司继续履行支付吨煤回报款是错误的，依法应当予以纠正。金龙矿业公司向一审法院起诉请求：1.判令金龙煤业公司、郑煤公司支付其欠款19751455.66元及利息（自2015年4月20日起按银行贷款利息支付至实际付清之日止）；2.由金龙煤业公司、郑煤公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.2004年9月25日，金龙矿业公司与郑煤公司签订《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的协议书》一份，约定双方作为股东成立新公司即金龙煤业公司，其中金龙矿业公司占30%股权，郑煤公司占70%股权。该协议第三十五条第三款约定，新公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配。2.2005年7月4日，金龙矿业公司（乙方）与郑煤公司（甲方）签订《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的补充协议》一份，该协议第二条约定，对《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的协议书》第三十五条第三款修改为，新公司对乙方的分配办法实行吨煤回报，即以乙方派人监磅，新公司在磅房值班的代表须向乙方出具每日销售过磅单及自用煤、业务煤等过磅单为依据，每月5日前用人民币结算上月的吨煤回报款，新公司不再向乙方利润分红。吨煤回报的数额及支付办法：2005年7月份起，新公司按照市场价格销售煤炭，新公司将税后销售一1煤和二1煤收入总额的10%作为吨煤回报，于次月5日前向乙方指定的账户支付。3.金龙煤业公司公司章程第三十一条规定，公司对金龙矿业公司的分配办法实行吨煤回报，按《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的补充协议》执行。2009年1月1日，金龙矿业公司（乙方）与金龙煤业公司（甲方）签订《协议》一份，主要内容为：甲乙双方经协商就收入总额10%作为吨煤回报纳税问题达成如下协议，乙方向甲方提供补偿费正式票据（地税（地税统一代开发票方根据乙方发票列入成本费用；甲方向乙方支付的吨煤回报应交纳的所有税金（含所得税）由乙方交纳。4.2014年12月31日，金龙矿业公司与郑煤公司签订《启动金龙煤业公司正常运转协议书》一份，该协议第一条约定自本协议签字生效之日起5年内暂时中止履行2005年7月4日《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的补充协议》中第二条约定的吨煤回报条款。第三条约定，本协议签订生效以前，金龙煤业公司按照2005年7月4日补充协议约定应付未付的吨煤回报款项，在本协议签字生效之日起10个工作日内双方签署对账单予以确认（未入账部分办理入账手续），统一挂账处理，暂不付款。恢复吨煤回报条款之日起，金龙煤业公司应依据本协议中第二条规定承担还款义务。5.2015年4月20日，金龙矿业公司与金龙煤业公司就吨煤回报款对账后共同签署《郑州金龙矿业有限公司劳务费对账情况说明》一份，主要内容为：2015年1月23日至1月31日，金龙煤业公司和金龙矿业公司财务人员对2005年7月以来发生的金龙矿业公司的劳务费（吨煤回报）进行对账，2005年7月-2013年3月共计提劳务费开票入账124354424.85元，2005年7月-2013年3月共支付劳务费109922752.58元，截止2013年3月还应支付劳务费14431672.27元。2013年1月至2014年12月金龙煤业公司应计提未支付金龙矿业公司劳务费5319783.39元（其中2013年1月份2618894.48元，已经开票）；以上金额共计19751455.66元金龙煤业公司未支付给金龙矿业公司，双方确认对账结果一致。6.金龙煤业公司提供其2005年至2015年度审计报告一组，显示：2005年度净利润为-3401457.01元，2006年度净利润为-4260746.87元，2007年度净利润为0元，2008年度净利润为17243872.6元，2009年度净利润为-1160004.52元，2010年度净利润为-26684950.47元，2011年度净利润为8703360.31元，2012年度净利润为-31980374.21元，2013年度净利润为-72905010.51元，2014年度净利润为-78182182.25元，累计亏损192,627,492.93元。一审法院认为，2004年9月25日，金龙矿业公司与郑煤公司签订的《收购巩义市金龙煤矿有限公司股权的协议书》中确约定有仲裁条款，但该约定并不约束金龙煤业公司。本案金龙矿业公司将金龙煤业公司诉至法院，不应受该仲裁条款约束，故郑煤公司辩称应驳回金龙矿业公司的起诉，该院不予采信。本案的基本事实是金龙矿业公司将巩义市金龙煤矿有限公司70%的股权出让给郑煤公司，双方再以该股权比例出资成立新公司即金龙煤业公司；双方又约定新公司金龙矿业公司退出经营，取得固定收益；新公司章程中再次对金龙矿业公司固定收益予以确认并实际履行。2009年1月1日，金龙矿业公司与金龙煤业公司就固定回报相关问题签订了《协议》，确认了10%的吨煤回报，并由金龙矿业公司向金龙煤业公司开具发票，承担税金，计入金龙煤业公司生产成本。2015年4月20日，金龙矿业公司与金龙煤业公司就吨煤回报款对账后共同签署《对账说明》，确认已经支付的金额及欠款19751455.66元金龙煤业公司未支付给金龙矿业公司。本案当事人均系商事主体，均从事煤炭行业，对该行业相关风险收益应有较强的判断力。金龙矿业公司与郑煤公司在相关协议中约定金龙矿业公司获取固定收益，金龙煤业公司也在公司章程中予以确认。2009年1月1日，金龙矿业公司与金龙煤业公司签订的《协议》中，金龙煤业公司作为合同一方当事人，明确履行吨煤回报条款，并约定由金龙矿业公司开具补偿费正式票据，承担税金，计入金龙煤业公司生产成本等；2015年4月20日，金龙矿业公司与金龙煤业公司就吨煤回报款对账后共同签署对账说明，确认欠款19751455.66元，金龙煤业公司作为案涉欠款的履行义务主体是明确的。金龙矿业公司收益的方式约定的是固定回报，该约定是金龙矿业公司和金龙煤业公司的真实意思表示，对双方均具有约束力，与金龙煤业公司是否盈利无关。案涉吨煤回报条款在金龙煤业公司亏损期间已经实际履行多年的行为，也印证了上述事实。现并无证据证明履行上述固定回报的约定损害了金龙煤业公司债权人的利益，该约定也不妨碍金龙煤业公司的债权人依照公司法的规定主张权利。故仍应继续履行。金龙矿业公司要求郑煤公司承担责任，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付郑州金龙矿业有限公司19751455.66元及利息（自2015年4月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，从2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回郑州金龙矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140309元，申请费5000元，共计145309元，由郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于金龙矿业公司主张支付的19751455.66元款项性质，以及金龙煤业公司应否承担付款责任的问题。债是按照合同的约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系。享有权利的是债务人，负有义务的是债务人，债务应当清偿。本案根据已查明之事实，争议的19751455.66元款项，源于金龙矿业公司与郑煤公司之间有关吨煤回报条款的约定，该约定是一方股东放弃对新公司的管理权和分红权，由另一方股东单独经营新公司所应向对方支付的综合补偿费用，系股东间的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，对双方具有约束力。金龙煤业公司自2005年7月起代郑煤公司承担了上述补偿款支付义务，并与金龙矿业公司约定由对方承担税金和开具补偿费正式票据，相关费用计入金龙煤业公司的生产成本，该约定已实际履行多年。2015年4月20日，经金龙矿业公司与金龙煤业公司对账确认，金龙煤业公司还应支付补偿款19751455.66元。此债务设定系金龙矿业公司的真实意思表示，且已被金龙煤业公司接受，没有违反法律法规的禁止性规定。现金龙煤业公司拒绝履行付款义务，有违诚信原则。故金龙矿业公司要求金龙煤业公司支付欠款19751455.66元，符合合同约定和法律规定，一审判决予以支持，处理并无不当。金龙煤业公司关于金龙矿业公司的付款主张违反法律的禁止性规定应被驳回的上诉理由，依据不足，不予采纳。综上所述，金龙煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140309元，由郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二一年三月四日书记员  王 凯