山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终915号 上诉人（原审被告）：杨某，男，2006年1月23日出生，汉族，学生，住东平县城区。 法定代理人：刘某2，女，1979年12月21日出生，汉族，居民，住东平县城区，系杨某之母。 委托诉讼代理人：梁盛举，山东圣义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘某2，女，1979年12月21日出生，汉族，居民，住东平县城区。 委托诉讼代理人：梁盛举，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某1，男，2006年7月27日出生，汉族，学生，住东平县城区。 法定代理人：刘某3，男，汉族，居民，住东平县城区，系刘某1之父。 委托诉讼代理人：陈存礼，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：东平县佛山中学，住所地东平县城佛山街**。 法定代表人：张起，校长。 委托诉讼代理人：李培春，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 上诉人杨某、刘某2因与被上诉人刘某1、东平县佛山中学教育机构责任纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨某、刘某2上诉请求：一、请求贵院依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判为上诉人不承担侵权赔偿责任；二、本案一审、二审的案件受理费等诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，对于被上诉人刘某1受伤的损害后果，上诉人没有故意和过失行为，不应承担侵权责任。其次，一审法院作为本案司法鉴定的委托人和审判机关，明知鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，还认定该司法鉴定意见为有效证据，导致被上诉人刘某1被评定为十级伤残的错误事实得以认定。二、一审法院适用法律错误。本案，杨某的行为不存在故意和过失，一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定判上诉人承担责任，实属不当。另外，一审法院判决按照山东省2019年度分行业国有经济单位居民服务、修理和其他服务业年均工资标准计算护理费没有法律依据，且不符合实际情况。在其没有证明客观真实收入的情况下，应按照当地护工同等级劳务报标准计算护理费。再者，刘某1左侧锁骨中段骨折而不影响四肢活动，其仅住院治疗五天，出院时愈合好、左上肢活动无异常，所以除了住院期间，基本不需要护理人员进行专门护理。鉴定机构比照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出的最高60日护理和90日营养与实际情况不符，一审法院不应采纳。三、一审法院审理过程中存在诉讼程序性问题。上诉人与被上诉人委托的诉讼代理人均系东平县东平第四法律服务所的法律工作者，一审法院没有向上诉人释明。鉴定机构泰安市中医医院司法鉴定所在没有通知上诉人与被上诉人学校的前提下，在上诉人与被上诉人学校人员都没到现场的情况下私自进行了鉴定，程序违法。一审法院对鉴定所需的材料没有组织各方对检材进行质证，一审法院收到鉴定意见后也不向上诉人送达，庭审时搞证据突袭，严重侵害上诉人的诉讼权利。 刘某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，因为去年疫情原因做鉴定需要去鉴定所去做，至于刘某1做鉴定是否通知了上诉人我方并不清楚，但是鉴定是三方共同委托鉴定机构作出的鉴定结果，符合法律程序，是有效鉴定。 东平县佛山中学辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本案应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 刘某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费2,388.71元、护理费13,870.20元、营养费4,500元、伤残赔偿金84,658元、鉴定费2,080元，赔偿数额共计107,496.91元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：刘某1和杨某在事发时均系佛山中学八年级十六班的学生。2019年12月31日上午课间休息时间，刘某1和杨某在教室墙角处推搡、打闹，打闹过程中，刘某1欲趴在杨某后背，因身体失去平衡，前倾栽倒在地，造成原告受伤。受伤后，原告被送往东平县宿城卫生院治疗，主要诊断为锁骨骨折，实际住院5天，门诊及住院共支出医疗费4,380.92元，除去医疗保险统筹费用外个人自负总额为2,388.71元。经原告申请，一审法院委托泰安市中医医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人刘某1因在学校跌倒后致左侧锁骨骨折，目前遗留左肩关节活动受限，评定为十级伤残；2、被鉴定人刘某1护理期限评定为60日为宜，营养期限评定为90日为宜。原告为此支出鉴定费2,080元。另查明，原告的护理人员刘某3从事个体经营，系东平县辉琦联创汽车维修保养中心的经营者，经营范围为：汽车修理、保养、钣金喷漆服务。山东省2019年度城镇居民人均可支配收入为42,329元，分行业国有经济单位居民服务、修理和其他服务业年均工资为84,378元。 一审法院认为，本案有两个争议焦点：一是当事人各方责任如何划分；二是刘某1主张的各项损失是否能够支持。关于第一个争议焦点当事人各方责任如何划分。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。具体到本案，2019年12月31日课间休息期间，刘某1与杨某在推搡、打闹过程中，因刘某1欲趴至杨某后背上，导致身体失衡，前倾栽倒在地，造成刘某1受伤。事发时，刘某1与杨某均已年满八岁，依据《中华人民共和国民法总则》第十九条的规定属限制民事行为能力人。刘某1、杨某作为限制民事行为能力人，对在教室互相推搡、打闹的危险性应有一定的认知能力，而在课间休息时间执意进行打闹，尤其是刘某1意欲趴在杨某的后背上，该行为极易造成双方身体失去平衡，最终发生刘某1受伤事件，故在本案中均有一定过错，应当各自承担相应的责任。刘某1、杨某系佛山中学学生，在校学习期间，其监护责任相应地转至学校。佛山中学对学生的日常学习管理应尽更多的职责，除对学生在课堂上进行传授知识、教书育人，课间休息时亦应加强安全教育，给在校学生营造一个安全的学习环境。校园安全教育不能仅停留在制定规章制度和传达部署上，而应更多的重在落实，贯彻到位。刘某1与杨某在课间休息时间进行具有人身危险性的游戏，学校老师未能及时发现并进行制止，可见学校在日常安全教育中疏于管理。佛山中学提交的现有证据不足以证明其在学生的学习活动中尽到了完全的安全教育、管理职责，在本案中存在一定过错，应承担相应的责任。根据刘某1受伤的过程、参与因素等实际情况，综合当事人各方的过错程度，一审法院认为，本案赔偿责任以杨某承担40%、佛山中学承担20%、刘某1自负40%的比例为宜。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。杨某为限制民事行为能力人，因其父母已于2019年2月解除婚姻关系，其母亲刘某2为监护人，故其造成刘某1身体损害的后果，由刘某2承担。关于第二个焦点刘某1主张的各项损失是否能够支持。刘某1主张医疗费2,388.71元，有其提交的住院病历、用药明细、医疗保险统筹费用结算单及医疗门诊收费票据等证据予以证实，一审法院予以支持。护理人员刘某3经营汽车修理业务，刘某1要求按照山东省2019年度分行业国有经济单位居民服务、修理和其他服务业年均工资标准计算护理费，符合实际，一审法院予以采纳。结合鉴定意见中载明的护理期限，刘某1护理费应为13,870.20元（84,378元/年÷365天×60天）。关于营养费，刘某1正值青少年身体成长的年龄，受伤后住院治疗必然会有加强营养的需要，一审法院酌情按每天30元支持其营养费，根据鉴定的营养期限，营养费应为2,700元（30元/天×90天）。刘某1按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入标准主张残疾赔偿金84,658元（42,329元/年×20年×10%），符合法律规定，一审法院予以支持。刘某1主张鉴定费2,080元，系合理支出，一审法院予以支持。刘某1因左侧锁骨骨折受伤造成的合理损失为:医疗费2,388.71元，护理费13,870.20元，营养费2,700元，残疾赔偿金84,658元，鉴定费2,080元，共计105,696.91元。综上所述，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用。刘某1受伤后，学校、监护人等各方当事人应协商一致，积极协助伤者诊断治疗，以尽快消除刘某1身体上的伤痛。而不是在事件发生后，监护人、学校之间相互推诿，本案虽经一审法院多次努力调解，但仍不能促进各方和解。本案中，依据各自承担的赔偿比例，杨某、刘某2应赔偿刘某1损失42,278.76元（105,696.91元×40%），佛山中学应赔偿刘某1损失21,139.38元（105,696.91元×20%），其余损失刘某1自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、杨某、刘某2于一审判决生效后十日内赔偿刘某1损失42,278.76元；二、东平县佛山中学于一审判决生效后十日内赔偿刘某1损失21,139.38元；三、驳回刘某1的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,450元，由刘某1负担980元，杨某、刘某2负担980元，东平县佛山中学负担490元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨某、刘某2提交录像光盘一张，证实刘某1伤后运动能力及生活没有受到影响，一审鉴定意见的结论明显依据不足，其不构成十级伤残；刘某1质证称从其拿篮球和走路姿势可看出左肩比右肩略低，能证实伤残程度达到十级伤残；佛山中学质证称如果证据成立，能证实我方没有过错，不应当承担责任。本院认为，杨某、刘某2未提供该录像资料的原始载体，且该录像资料仅能从外观上远距离观察刘某1的身体状况，至于是否构成伤残应由专业机构进行认定，仅从外观上无法得出刘某1不构成伤残的结论，因此，对该证据不应采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案鉴定意见书系各方当事人共同委托后由鉴定机构作出，且鉴材已经各方当事人质证，鉴定意见书作出后各方当事人亦在一审庭审中进行了质证，程序合法，一审法院依此作为定案依据并无不当，应予支持。杨某、刘某2一审中对该鉴定意见书质证后并未提出重新鉴定申请，且亦未提供有效证据证实该鉴定意见书存在应重新鉴定的情形，对其涉案鉴定意见书程序不当、鉴定依据不足的主张不应支持，对其重新鉴定申请亦不应准许。刘某1的护理人员刘某3经营汽车修理业务，其要求按照山东省2019年度分行业国有经济单位居民服务、修理和其他服务业年均工资标准计算护理费符合实际，一审法院对此认定并无不当，应予支持。综上所述，杨某、刘某2的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,450元，由上诉人杨某、刘某2负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年三月五日 书记员 袁 琳