文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏11刑终30号抗诉机关江苏省镇江市京口区人民检察院。上诉人（原审被告人）方志良，男，1958年10月17日出生，居民身份证号码×××0012,汉族，住福建省莆田市城厢区。曾因犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月27日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元（因该案于2014年8月14日至2014年8月31日被刑事拘留，2016年4月26日被执行逮捕，后一直在监狱服刑）;于2018年8月6日被福建省莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十三万元。因本案于2019年5月29日由江苏省浦口监狱解回，现羁押于江苏省镇江市看守所。辩护人王玲，江苏联和律师事务所律师。原审被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司，注册号91350300595976917Q,住所地福建省莆田市城厢区荔华东路**宏基财富中心**，法定代表人方志良。曾因犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月27日被江苏省江阴市人民法院判处罚金人民币二十五万元，于2018年8月6日被福建省莆田市城厢区人民法院判处罚金人民币十万元,决定执行罚金人民币三十五万元。诉讼代表人李某，男，1969年6月19日出生，天妃红（福建）实业股份有限公司职工。江苏省镇江市京口区人民法院审理江苏省镇江市京口区人民检察院指控原审被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司、原审被告人方志良犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月23日作出（2019）苏1102刑初341号刑事判决。一审宣判后，原审被告人方志良提起上诉，江苏省镇江市京口区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省镇江市人民检察院指派检察员王婷出庭支持抗诉，上诉人方志良及其辩护人王玲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年5月22日，被告人方志良在福建省莆田市注册成立天妃红（福建）实业股份有限公司（以下简称天妃红公司），并担任公司法定代表人。被告人方志良在负责天妃红公司期间，于2013年5月20日安排他人成立了天妃红公司镇江分公司，并任命杭某等人担任分公司负责人、郑某担任分公司会计，在未经有关部门批准的情况下，以年息12%-17%的高额利息为诱饵，通过发宣传单、召开推荐会等方式向社会公开宣传，采用与投资人签订投资合同书、股权认购书等方式吸收公众存款。2013年7月至2015年1月间，非法吸收公众存款计人民币915万元，造成集资参与人损失755.4746万元。2016年3月16日，镇江市公安局京口分局对原审被告单位天妃红公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查；2019年5月29日将方志良从浦口监狱押回镇江。认定上述事实的证据有被告人方志良的供述和辩解、集资参与人陈明春等88人的证言、证人杭某等人的证言，案发及抓获经过、合同书、银行交易记录、工商登记资料、刑事判决书、户籍信息等证据证明。原判认为，被告单位天妃红公司违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大且有其他严重情节，被告人方志良系直接负责人员，被告单位天妃红公司和被告人方志良的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告单位天妃红公司及被告人方志良在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三十条、第三十一条、第六十七条第三款，第六十九条第一、三款、第七十条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十五万元；连同前罪江苏省江阴市人民法院判处的罚金人民币二十五万元，福建省莆田市城厢区人民法院判处的罚金人民币十万元，决定执行罚金人民币六十万元；二、被告人方志良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；连同前罪江苏省江阴市人民法院判处的有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元，福建省莆田市城厢区人民法院判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十一万元；三、尚未退赔的人民币915万元，责令被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司退赔，并按比例发还被害人。江苏省镇江市京口区人民检察院的抗诉理由及江苏省镇江市人民检察院的支持抗诉意见认为：被告单位天妃红公司及被告人方志良在福建、无锡、镇江等地的非法吸收公众存款行为属于同种罪行，本应作为一案处理，因人为分案后，原判适用刑法第七十条规定进行数罪并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所判刑罚基本相当，但原判对被告人方志良的处罚超出并案以一罪处理时的法定最高刑，违反了罪责刑相适应的原则。上诉人方志良及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：1.方志良在无锡、福建的案件审理期间，已经主动交代了镇江的非法吸收公众存款事实，应认定自首；2.原判数罪并罚后决定执行的刑罚过重。辩护人另提出以下主要辩护意见：1.本案应当认定天妃红公司与融资团队构成共同犯罪，且天妃红公司在非法集资活动中起帮助作用，应认定为从犯；2.原判认定非法吸收公众存款数额为915万元的证据不足。经本院审理查明的原审被告单位天妃红公司以及上诉人方志良非法吸收公众存款的事实与原判认定一致。另查明，福建省莆田市公安局城厢分局于2015年5月5日对原审被告单位涉嫌犯非法公众存款罪立案侦查；江苏省镇江市公安局京口分局于2016年3月16日对原审被告单位涉嫌犯非法吸收公众存款罪立案侦查。原判所列证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。关于江苏省镇江市京口区人民检察院的抗诉理由和江苏省镇江市人民检察院的支持抗诉意见、上诉人及其辩护人提出“原判数罪并罚后决定执行的刑罚过重”的上诉理由、辩护意见，经查，江苏省江阴市人民法院在对原审被告单位天妃红公司、上诉人方志良非法吸收公众存款案作出判决之前，天妃红公司在福建、镇江地区的非法集资犯罪事实已被公安机关发现并立案侦查，按照刑法第六十九条规定在判决宣告以前，发现被告人还有其他犯罪的，一般应当并案处理。本案因人为分案，未能对天妃红公司以及方志良的同种数罪进行并案，从而造成福建省莆田市城厢区人民法院、江苏省镇江市京口区人民法院另案审判时只好适用《中华人民共和国刑法》第七十条漏罪并罚的规定处理，司法实践中此种处理并无不妥，但决定执行的刑罚应与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，否则有违刑法的罪刑责相适应原则。经审查，原审被告单位天妃红公司、上诉人方志良在无锡、福建、镇江等地非法吸收资金共计2660万余元，造成损失2182万余元，对上诉人依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金。原判对原审被告单位天妃红公司、上诉人方志良的同种数罪实行并罚，决定对原审被告单位判处的罚金、对上诉人执行有期徒刑十一年，明显超过了以一罪并案审理可能判处的刑罚，量刑畸重，应予调整。故检察机关的抗诉理由和支持抗诉意见、上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人方志良及其辩护人提出“在无锡、福建的案件侦查期间，其已经主动交代了镇江的非法吸收公众存款事实，应认定自首”的上诉理由、辩护意见，经查，首先，方志良系被公安机关抓获归案，并非主动投案；其次，方志良在被采取强制措施后交代的其在镇江非法集资的事实与司法机关已掌握的犯罪事实属同种罪行，依法不符合认定自首的条件。故上诉人方志良及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“本案应当认定天妃红公司与融资团队构成共同犯罪，且天妃红公司在非法集资活动中起帮助作用，应认定为从犯”的辩护意见，经查，上诉人方志良在侦查阶段的供述、证人杭某、彭某等人的证言均证明，所谓的融资团队实质是天妃红公司镇江分公司工作人员，而天妃红公司镇江分公司由方志良安排江阴分公司的负责人毛起升协助筹备成立，分公司负责人杭某、会计郑某均是由天妃红公司任命以及发放工资，同时方志良确定了分公司的投资额分配比例以及返利标准，镇江分公司吸收的资金绝大部分均由会计汇至天妃红公司，由天妃红公司控制、支配。综上可见，天妃红公司通过镇江分公司积极开展非法集资活动，并获得绝大部分违法所得，明显在非法集资活动中是主导作用。镇江分公司中应当追究刑事责任的相关人员可以作为天妃红公司的其他直接责任人员进行处理。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“原判认定非吸数额为915万元的证据不足”的辩护意见，经查，在案的集资参与人的证言、投资合同书、收据以及银行交易记录足以证明镇江分公司非法集资的数额为915万元，且所有投资合同书以及收据均经过方志良的核实确认无误，可以采信，原判认定的非吸数额准确，证据确实、充分。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人方志良系直接负责的主管人员，原审被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司和上诉人方志良的行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人方志良归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司及上诉人方志良在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，但对原审被告单位和上诉人方志良数罪并罚时决定执行的刑罚明显不当，应依法予以调整。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第七十条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：一、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102刑初341号刑事判决。二、原审被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十二万元；连同前罪江苏省江阴市人民法院判处的罚金人民币二十五万元，福建省莆田市城厢区人民法院判处的罚金人民币十万元，决定执行罚金人民币四十七万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、上诉人方志良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；连同前罪江苏省江阴市人民法院判处的有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元，福建省莆田市城厢区人民法院判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十九万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵18日，即自2016年4月26日起至2023年10月7日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)四、尚未退赔的人民币755.4746万元，责令原审被告单位天妃红（福建）实业股份有限公司退赔，并按比例发还被害人。本判决为终审判决。审判长  俞江虹审判员  丁力田审判员  张 莹二〇二一年三月十二日书记员  徐 冰附法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的吧，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定德刑期以内。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。