新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终897号   上诉人（原审原告）：张志林，男，1962年4月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：葛洪亮，男，1983年6月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。   原审第三人：钟晓庆，男，1975年10月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。   上诉人张志林因与被上诉人葛洪亮及原审第三人钟晓庆劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人张志林到庭参加诉讼。被上诉人葛洪亮、原审第三人钟晓庆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张志林上诉请求：1．判令葛洪亮支付已确认的抹墙半成品款17,600元［1600平方（已完成三道工序）×11元／㎡］、挂网局部一栋6,000元（3,000元×2），合计23,600元；二、判令葛洪亮支付因拖欠工资产生的交通费、食餐费合计2,040元。事实和理由：一、半成品的量已确认。成品工序流程为四道，20元／㎡，涉案半成品已完成3道工序，其中喷洒胶浆1元／㎡，满铺钉挂铁网3-4元／㎡，粉抹墙底灰7-8元／㎡，粉抹面灰8-9元／㎡。张志林主张抹灰半成品价格11元／㎡是依据市场行情及包价比例工序确定，符合行情行规。葛洪亮关于价格未能提供反驳证据。挂网是由当事的几位和葛洪亮当面结算，六号楼用工6大6小，八号楼用工7大7小，后由葛洪亮定价一栋3,000元。在包价算账争议外进行了以打卡上班人工和日价计算，是葛洪亮亲笔算的单子。二、因葛洪亮失信拖欠工资不解决。多名工人在工地多日无收入于6月23日5人、24日4人、25日4人、30日3人、7月3日2人往返乌鲁木齐市、乌鲁木齐县、劳监大队、项目部，产生交通费1,500元（300元×5天／次），食餐费540元（18人×30元）。   葛洪亮未到庭、未提交书面答辩状。   钟晓庆未到庭、未提交书面意见。   张志林向一审法院起诉请求：1．判令葛洪亮向张志林支付工人工资共计46,600元；2．葛洪亮向张志林支付误工损失费3,000元、驾驶员工资1,500元，共计4,500元；3．判令葛洪亮向张志林支付劳动赔偿金23,300元（工人工资46,600元×50％）。   一审法院认定事实：2020年4月28日，张志林（乙方）与葛洪亮（甲方）签订，协议约定：“经双方商定由甲方承包在乌鲁木齐县，水西沟镇，绿地房产工地的内墙抹灰的动工包给张志林（带班），若干人员，计价方式每平方米二十元（不含税费），质量标准为合格。工期、付款方式：开工后一个星期支付每人壹仟元整，平时按月进度工作量价的70支付，三个月工期完成后，一次性付清，乙方人员必须服从甲方管理，按甲方有规定执行，文明施工，不得无故停工，罢工、闹事。甲方提供所用的材料、工具、辅材。不可误工，塔吊、搅拌机、拉车等，水、电、宿舍、食堂、工人保险等。（工地未完工人工保险有乙方付）。双方都要为工程质量进度尽力协商，为总目标。如果乙方不听从监理和管理人员，甲方有权更换乙方，乙方不得提出其他要求。本合同一式两份，双方签字后生效”（以上内容摘自原合同）。庭审中，张志林、葛洪亮双方认可，张志林方工人2020年5月1日进工地，2020年6月11日离开工地，抹灰工作包括喷浆、挂网、抹底灰、抹面灰。2020年6月10日，钟晓庆代表葛洪亮与张志林签署结算单，结算单注明“成品1100平方×20元，23,000元，定死额，已付张志林现金10,000元。半成品1,600元，挂网等，但价格由公司结算为准的价格付给张志林，工人工资由张志林付清，不得来公司闹事”。按照上述结算单证明，葛洪亮应支付张志林抹灰成品劳务费为13,000元（23,000元-10,000元）。庭审中，一审法院向张志林释明，因双方对抹灰半成品的单价不明，抹灰半成品中完成进度各有不同，现张志林、葛洪亮双方对价格、工作量不能达成一致，需要委托专业鉴定机构对这部分争议工作量进行鉴定，张志林不同意申请委托工程量鉴定。   一审法院认为，张志林与葛洪亮之间系劳务承包关系，张志林承包抹灰工作，结算单中葛洪亮对抹灰成品的结算合法有效，葛洪亮应当据实结算。双方对抹灰半成品价款不能达成一致，张志林经法院释明后，坚持不申请工程量鉴定。法律规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。张志林主张误工损失费、驾驶员工资，证据不足故不予支持，双方系劳务承包关系而非劳动关系，张志林主张劳动赔偿金无法律依据，故不予支持。一审判决：一、葛洪亮于判决生效后十日内给付张志林抹灰劳务费13,000元；二、驳回张志林要求葛洪亮支付误工损失费3,000元的诉讼请求；三、驳回张志林要求葛洪亮支付驾驶员工资1,500元的诉讼请求；四、驳回张志林要求葛洪亮支付劳动赔偿金23,300元的诉讼请求；五、钟晓庆不承担责任。   二审中，当事人没有提交新证据。   经审理查明：2020年6月10日结算单注明：“半成品1600平方”。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。   另查明：一审中，葛洪亮、钟晓庆、张志林对结算单真实性均无异议。关于半成品的情况，张志林称完成了半成品的喷浆、挂网、抹底灰工作；葛洪亮称张志林不听其指挥制作的半成品，将其材料毁损了。   本院认为，一、2020年6月10日钟晓庆代表葛洪亮与张志林签署结算单，该事实当事人均无异议，本院予以确认。张志林班组为葛洪亮提供内墙抹灰劳务，通过结算单内容可知，张志林已经完成成品1100平方米、半成品1600平方米、挂网等。一审认定抹灰成品劳务费总额为23,000元，当事人均无异议，本院予以确认。二、关于抹灰半成品部分的劳务费数额。张志林主张其完成的抹灰半成品1600平方米，包括喷浆、挂网、抹底灰工作。葛洪亮称张志林不听指挥制作半成品，将材料毁损，但葛洪亮并未对其所称的上述事实举证证明，本院对此不予采信。因葛洪亮对结算单的真实性予以认可，且对张志林所称完成半成品的状况未提出异议，故本院对张志林已经完成抹灰喷浆、挂网、抹底灰半成品工作为1600平方米予以确认。一审法院在未查明抹灰半成品现状且已有结算单确认抹灰半成品为1600平方米的情况下，将证明工作量的举证责任分配给张志林不当，本院予以纠正。关于抹灰半成品部分的劳务单价，决算单写明该部分的价格由公司结算为准的价格向张志林支付。因张志林班组从事的抹灰劳务系葛洪亮向其转包，故葛洪亮应当就抹灰半成品劳务部分的价格承担举证责任。现张志林主张抹灰半成品的单价为11元/平方米，葛洪亮对此未提交反驳证据，结合葛洪亮与张志林均认可内墙抹灰成品价格为20元/平方米，本院对张志林主张抹灰半成品单价为11元/平方米予以支持，葛洪亮应当张志林支付抹灰半成品劳务费17,600元（11元/平方米×1600平方米）。三、关于挂网部分的劳务费。因张志林未能对挂网价格及完成的相关劳务进行举证，本院对张志林要求支付挂网劳务费6,000元不予支持。四、关于张志林要求葛洪亮支付拖欠劳务产生的交通费。因关于该费用的支付双方并无约定，亦无法律规定，本院对此不予支持。五、关于张志林要求葛洪亮支付食餐费。该请求张志林在一审中并未提出，系二审中新的诉讼请求，本院对此不予审理。综上，葛洪亮应向张志林支付劳务费共计30,600元（成品13,000元＋半成品17,600元）。   综上所述，对张志林的上诉请求中的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决不妥之处，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初889号民事判决第二、三、四、五项即：驳回张志林要求葛洪亮支付误工损失费3,000元的诉讼请求；驳回张志林要求要求葛洪亮支付驾驶员工资1,500元的诉讼请求；驳回张志林要求葛洪亮支付劳动赔偿金23,300元的诉讼请求；钟晓庆不承担责任；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初889号民事判决第一项为：葛洪亮于本判决生效后十日内给付张志林抹灰劳务费30,600元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审诉讼标的74,400元，判决给付标的30,600元，占诉讼标的的41.13%，一审案件受理费1,660元（张志林已预交），一审法院减半收取830元，由张志林负担58.87%即488.62元，由葛洪亮负担41.13%341.38元，剩余一审案件受理费830元，由一审法院退还张志林；二审上诉标25,640元，改判支持标的17,600元，占上诉标的的68.64%，二审案件受理费441元（张志林已预交），由张志林负担31.36%即138.3元，由葛洪亮负担68.64%即302.7元。   本判决为终审判决。   审  判  长   武一飞   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   王朋坤   二 〇 二 一 年 三 月 十 一 日   书  记  员   杨文新