浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初10641号 原告：中程建工集团有限公司，住所地诸暨市浣东街道暨东路**。 法定代表人：杨迪灿。 诉讼代表人：浙江振邦律师事务所。 委托诉讼代理人：丁天甲，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾行行，浙江振邦律师事务所律师。 被告：浙江建设职业技术学院，住，住所地杭州市萧山区高教园区/div> 法定代表人：何辉，院长。 委托诉讼代理人：钱炬雷，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 原告中程建工集团有限公司与被告浙江建设职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。后因案情负责，本院将本案转为普通程序，并于2021年3月4日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人顾行行到庭参加两次庭审，被告的委托诉讼代理人钱炬雷到庭参加第一次庭审，被告经本院传票传唤，未到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告退还质量保修金995465.64元。 事实与理由：2012年1月24日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承包被告发包的浙江建设职业技术学院扩建项目学院培训中心和学生食堂、单身教师宿舍和学生公寓工程，同时双方签订了房屋建筑工程质量保修书一份，确定保修金额为工程结算造价的5％，工程通过竣工验收2年后无息返还2％，5年后无息返还剩余的3％。2013年12月30日，经过多方验收，确认工程验收合格。2015年12月11日，浙江中诚工程管理科技有限公司出具了浙中诚审2015-124号审核报告，确认该工程的审定工程结算造价为33182188元，后原、被告确认了该审定造价，目前被告共计支付32186722元，占审定金额的97％，剩余3％的质量保修金尚未支付。按照双方签订的质量保修书，被告应当在2018年12月30日后支付剩余的3％的质量保修金。原告因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，申请人张月夫于2018年6月4日向诸暨市人民法院提出对原告破产清算的申请。诸暨市人民法院于2018年11月19日作出（2018）浙0681破申25号民事裁定书，裁定受理原告破产清算，并于2018年11月19日作出(2018)浙0681破申25号决定书，指定浙江振邦律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司担任管理人。原告认为依据原、被告的约定，被告应当于2018年12月30日后返还剩余3％的保修金即995465.64元，然原告多次向被告催讨未果，故提起诉讼，望依法裁判。 被告答辩称：原、被告之间的施工合同关系属实，质保金根据约定确实有剩余3%，但是在质量保修期间，被告因案涉房屋建筑存在漏水等质量问题，多次和原告沟通，要求维修。后因原告未履行维修义务，被告自行进行维修，包括培训中心大楼承包经营方自行维修支出的费用以及承包方因漏水造成的损失合计达到907079.42元，请求法院在质保金中将上述维修费用及损失予以扣除。 原告为证实其主张，提交了以下证据： 1.建设工程施工合同一份，证明原、被告约定，由原告承建浙江建设职业技术学院扩建项目（学院培训中心和学生食堂、单身教师宿舍和学生公寓工程），确定保修金为工程结算造价的5%，工程通过竣工验收2年后无息返还2%，5年后无息返还剩余的3%等事实。 2.工程质量竣工验收记录两份，证明2013年12月30日案涉工程验收合格的事实。 3.审核报告书一份，证明案涉工程经审计及各方确认审定价格为33182188元的事实。 被告质证认为：对证据的三性无异议，培训中心和学生食堂、教师宿舍和学生公寓是两幢建筑，学生食堂是培训中心大楼的附属楼，教师宿舍和学生公寓是六层的单体钢体建筑，是分开验收的。 被告为证实其辩称，提交了以下证据： 1.中标通知书、建设工程施工合同及房屋建筑工程质量保修书各一份，证明原、被告通过招投标程序签订建设工程施工合同，约定案涉工程质量保修期内保修责任的事实。 2.关于我院培训中心和学生食堂工程相关问题的函及快递单各四份，证明关于上述项目发生需要维修情形，被告分别于2016年6月、10月、2017年9月及2018年1月共四次向原告发函，要求尽快派人维修，履行保修责任的事实。 3.回复函一份，证明原告同意由被告自行维修的事实。 4.律师函、快递单、快递投递情况官网查询各一份，证明被告委托律师于2018年9月10日发送律师函催告原告尽快对培训中心、教师宿舍、学生食堂及学生公寓漏水问题进行维修的事实。 5.杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初16344号协助执行通知书、民事裁定书、（2018）浙0109执行8500号协助执行通知书、民事裁定书各一份，证明杭州市萧山区人民法院要求被告停止向原告支付654458元工程款，后于2018年12月20日解除该冻结的事实。 6.杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初4157号协助执行通知书、民事裁定书各两份，证明杭州市萧山区人民法院要求被告停止向原告支付312412.5元工程款，后于2018年12月20日解除该冻结的事实。 7.杭州市萧山区人力资源和社会保障局的函一份，证明2018年9月5日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局发函通知被告停止对原告支付工程款的事实。 8.工程造价咨询报告书一份、报销凭证三份、记账凭证一份、银行客户回单一份、记账凭证两份、发票两份、入账通知书一份、结算书一份、图纸一份、照片二十六份，证明2015年11月，被告委托浙江坤鸿建设有限公司对宿舍2号楼雨水管道查找、疏通、管道安装工程施工维修，产生费用257983元的事实。 9.浙江建院维修费用审批表、保修申请表、工程量核实单、工程清单各一份，证明2016年6月，被告因2号楼卫生间漏水，委托浙江省直同人建设有限公司维修，产生费用1250元的事实。 10.浙江建院维修费用审批表、保修申请表、工程量核实单、工程清单各一份，证明2016年7月，被告因2号楼屋顶漏水，委托浙江省直同人建设有限公司维修，产生费用550元的事实。 11.浙江建院维修费用审批表、保修申请表、工程量核实单、工程清单各一份，证明2016年9月，被告因2号楼吊顶漏水，委托浙江省直同人建设有限公司维修，产生费用750元的事实。 12.浙江建院维修项目审批表、保修申请表、工程量核实单、工程清单各一份，证明2017年10月，被告委托浙江省直同人建设有限公司维修2号楼顶棚，产生费用2416.42元的事实。 13.浙江建院维修项目审批表一份、关于对公寓楼外墙进行紧急维修的申请一份、照片六份，证明2018年5月16日，学生公寓2号楼外立面墙面脱落，被告委托浙江省直同人建设有限公司维修，产生费用2500元的事实。 14.建设工程施工合同一份、报销单一份、银行回单一份、记账凭证一份、发票四份、网上银行电子回执一份、2号楼学生公寓修缮工程投标报价书一份、竣工验收记录表一份、照片十一份、政府采购云平台网页截图六份，证明因2018年5月发生的外立墙墙面脱落安全隐患极重，被告与浙江**联装饰工程有限公司签订关于学生公寓2号楼外墙维修工程的合同，产生维修费用276232元的事实。 15.培训中心承包经营合同一份，证明自2013年起，被告与杭州华辰酒店管理有限公司就培训中心存在承包经营关系的事实。 16.杭州华辰酒店管理有限公司与杭州筑福酒店管理有限公司的关联关系说明、两公司的营业执照各一份，证明杭州华辰酒店管理有限公司在承包经营培训中心期间发生的所有维修费用都由杭州筑福酒店管理有限公司或其法定代表人傅燕飞直接支付的事实。 17.浙江省气象证明一份，证明2016年8月2日17时至3日2时及2018年7月8日1时至9日20时杭州市萧山区宁围街道有降雨的事实。 18.关于消防警报系统维修报告一份、消防警报系统维修汇总表两份及发票、保险单、入库单、存款明细等一组，证明2016年杭州筑福酒店管理有限公司为维修培训大楼消防警报系统共花费27758元的事实。 19.建设工程施工合同、培训中心大楼修复费用结账单一份、情况说明、领（付）款凭证、银行转账明细、发票、交易明细各一份，证明2016年8月，杭州筑福酒店管理有限公司委托杭州玉衣防水工程有限公司维修培训中心大楼的防水工程，共花费100000元。 20.培训中心大楼修复费用明细一份、领款凭证七份、报销单三份、收款收据三份，证明2016年8月，因房屋漏水导致培训中心二楼超市及网吧设备损坏需要重新购买，超市需另行雇人现场清水及清理货品，杭州筑福酒店管理有限公司因此支出购买设备费用27500元，人工费用6000元，共33500元。 21.2018年7月漏水修复清单一份及领款凭证八份，证明2018年7月，杭州筑福酒店管理有限公司为修复漏水共花费15850元的事实。 22.杭州筑福酒店管理有限公司防水维修工程结算单、发票、营业执照复印件、业务回单、杭州银行网上银行电子回单各一张，证明2018年8月，杭州筑福酒店管理有限公司委托杭州玉衣防水工程有限公司修复因漏水损坏的外墙，共花费88290元。 23.情况说明一份、营业执照一份、超市货损清单及进货单一组、房屋租赁合同一份，证明2016年8月，因房屋漏水造成培训中心二楼超市货损109704.19元，杭州筑福酒店管理有限公司以房租抵扣的方式先行赔偿100000元的事实。 24.漏雨照片三十八份、超市进水视频两个，证明2016年8月房屋漏水对培训中心大楼楼体造成损害，超市造成设备、货物损失的事实。 25.单身教师宿舍和学生公寓节点大样（二）、（三）（竣工图建施18-19）一份，证明学生公寓外墙工程竣工情况。 26.2号学生公寓外墙修复工程墙身大样（一）、（二）（竣工图建施10-11）一份，证明2号学生公寓外墙修复工程竣工情况。 原告质证认为：证据1～7，无异议。证据8，对工程造价咨询报告书的真实性无异议，但时间是2016年1月18日，而被告向原告寄送的函件最早是2016年10月17日，被告在未履行通知义务的情况下擅自维修，责任应由被告自行承担，因目前无法确认系房屋质量问题的原因，也可能是被告使用不当引起房屋漏水，其余证据的真实性由法庭依法审查，这只是被告自己做账记录，金额未经原告确认，不予认可。证据9～11，均存在类似情况，被告都是在发函前擅自维修。证据12，被告提到的仅为被告内部流程的确认，并未见被告提供相应的支付凭证，同时质量问题未经原告确认，因此对金额不予认可。证据13、14，被告在之前提交的四份函件中并未提及外墙面脱落，也并未向原告另行要求对外墙面自行维修，因此也属于擅自维修。证据15、16，是被告与第三方之间的承包经营合同，由法庭予以审查。证据17，对真实性无异议，但该证据并不能证明原告所承建工程存在质量问题。证据18，落款时间是2016年7月11日，也在被告向原告发函前，属于擅自维修，且被告提供的证据是承包单位与被告之间的结算，最终工程也未经第三方机构的造价确认，对于金额原告无法确认。证据19，真实性由法庭审查，被告提供的工程费用结账单及其自行制作的工程费用明细金额未经第三方机构确认，原告无法认可，且被告未提供证据证明该损失是因工程质量问题引起。证据20，被告所提供的工程费用明细以及领付款证明，无法证明是工程质量问题导致的维修，其在提供的一些清单中显示货物设备损失，货物设备也非被告所有，该主张的主体有问题，且金额也未经第三方机构确认。证据21，该份清单由第三方自行制作，金额以及原因原告无法确认。证据22，该份工程结算单是第三人与其委托的公司签订的，未经原告确认，不予认可。证据23，受损物品的所有权并非被告所有，即便该货物损失由原告造成，被告也不是适格的主张主体，其次被告提供的证据并未证明货损是原告造成，且金额仅为第三方自行制作清单确认，因此原告对金额也无法确认。证据24，由法庭依法认证。证据25，对真实性无异议，但不能证实被告所述。证据26，外墙工程约定的保修期为两年，而学生公寓外墙维修工程已经超过了保修期限，被告不应以此为由扣除保修金。 上述证据，本院分析认证如下： 原告提供的证据1～3，被告无异议，予以确认。 被告提供的证据1～4，原告无异议，予以确认；证据5～7，原告虽无异议，但与本案无关联性，不予确认；证据8、9，被告维修事项发生在其函告原告之前，根据约定，原告可免除责任，故不予确认；证据10～14、25、26，对被告自行维修的事实予以认定，相关费用未经原告认可，也未经评估，本院仅作参考；证据15～23，对真实性予以确认，基本事实可以相互印证，但相关金额未经原告认可，也未经评估，本院仅作参考。 经审理，本院对原告诉称的事实予以认定。 还查明：原、被告签订的房屋建筑工程质量保修书中约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起算；地；地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的质量保修期为五年，电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为两年；属于保险范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，紧急抢修事故包括上下漏水渗水、暖气漏水漏气、燃气漏气等。 2016年6月22日，被告发函给原告，告知培训楼消防设施及水电设施等有不同程度损坏，要求维修。2016年10月17日，被告发函给原告，告知培训楼屋面墙体存在渗漏水问题，要求维修。2017年9月29日，被告发函给原告，告知因原告未及时落实培训中心和学生食堂屋面及墙体渗漏问题，被告自行组织人员进行了修复。2018年1月5日，被告又发函给原告，称“于去年上半年起陆续发现培训中心与学生食堂、单身教师宿舍及学生公寓屋面存在渗漏等问题”，要求原告维修。2018年1月22日，原告复函告知被告：同意由被告自行组织维修；被告应将报修价格表交由原告确认，在原告确认后再进行具体维修，否则原告对被告的维修费用不予认可。2018年9月30日，被告委托律师向被告发函，要求原告对培训中心、单身教师宿舍的屋面漏水问题进行维修。 被告对渗漏水处、外墙面脱落处等进行了维修，根据被告提供的票据统计支出费用约为280000元。培训中心由杭州华辰酒店管理有限公司承包经营，实际由杭州筑福酒店管理有限公司、杭州萧山佳嘉爱超市（对外使用“恒联超市”的名称）使用，因漏水财物受损（自行统计费用为100000元），并自行进行了修复，根据被告提供的票据统计支出费用约为260000元。 审理中，本院根据被告的申请，委托浙江意诚检测有限公司对案涉工程在2016年至2018年期间发生的屋面、墙体渗漏水是否系建设工程施工质量存在问题所致进行鉴定。后因检测条件限制，无有效检测鉴定手段和评定依据进行检测鉴定，未能鉴定。 本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及附件房屋建筑工程质量保修书合法有效，双方应按约定全面、诚信履行各自义务。现被告尚未退还原告工程质量保修金995465.64元，双方均无异议，应予认定。本案的争议焦点是案涉工程是否存在保修事项即是否存在渗漏水情况需要维修及维修费用如何确定。根据双方签订的合同约定，原告负有对工程保修义务，但原告在收到被告关于案涉工程渗漏水需维修的函后，未积极予以维修，显属不当，也属违约。较长时间后，原告复函被告“同意由被告自行组织维修”，可认定原告对于案涉工程出现保修事项已予认可。因现渗漏水处均已修复，受检测条件限制，鉴定机构已无法对渗漏水的原因进行鉴定，故实际有几处系工程质量问题引起需要保修已无法查实，双方也未能进一步举证，对此双方均有责任。 原告在复函被告时要求被告在维修前双方确认“报修价格”，现被告未能提供证据证实“报修价格”已经原告同意，但鉴于被告实际已进行了维修且被告方也因渗漏水产生了一定的损失，在此情况下，如原告仍不承担相应责任，显然有违公允原则。为平衡双方利益，本院根据案涉工程渗漏水情况、被告方支出维修费用、造成的财物损失、双方的过错程度等因素，酌情确定合理费用为500000元，该费用可在被告尚未退还的工程质量保修金中予以扣除，故被告尚应退还原告工程质量保修金495465.64元。综上所述，本院就原告的合理请求予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下： 被告浙江建设职业技术学院退还原告中程建工集团有限公司工程质量保修金495465.64元，款限本判决生效之日起十五日内付清； 驳回原告中程建工集团有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13755元，减半收取计6877.5元，由原告中程建工集团有限公司负担3454.5元，被告浙江建设职业技术学院负担3423元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  韩 华 审 判 员  李荣震 审 判 员  孙 兵 二〇二一年三月四日 法官助理  郭芳琼 书 记 员  陈 兰 ·2· ·5·