江苏省江阴市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0281刑初2754号公诉机关江苏省江阴市人民检察院。被告人唐耀，男，1986年3月20日生，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区防城港市，住广西壮族自治区防城港市东兴市。2020年6月11日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被江阴市公安局刑事拘留，同年7月17日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人张宇波，江苏宏润（江阴）律师事务所律师。江苏省江阴市人民检察院以澄检三部刑诉〔2020〕2552号起诉书指控被告人唐耀犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，经审查于2020年12月7日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2021年2月19日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐贞庆出庭支持公诉，被告人唐耀及辩护人张宇波到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人唐耀于2018年至2020年6月，为谋取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购买利群牌、中华牌、玉溪牌等香烟，后通过微信联系、快递送货等方式加价销售给江阴市的梅某（另案处理），非法经营数额共计人民币200余万元。为证明指控的上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人唐耀未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人唐耀自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑五年至六年，并处罚金。提请本院依法判处。被告人唐耀对指控事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人张宇波当庭提出以下主要辩护意见：1.根据下线梅某陈述，其除了向被告人唐耀购买香烟之外，还购买首饰、沉香等物，故被告人唐耀的非法经营数额不能仅凭转账金额认定，还应扣除香烟之外的其他转账金额；2.归案后如实供述，系坦白，自愿认罪认罚，无前科劣迹。综上，建议从轻处罚。经审理查明，2018年12月至2020年6月，被告人唐耀为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购进南京（炫赫门）、利群牌、中华牌等香烟，通过微信联系、快递送货等方式加价销售给江阴市的梅某（另案处理），非法经营数额人民币200余万元，从中非法获利人民币5万余元。本院审理期间，被告人唐耀家属自愿代为退缴违法所得人民币5万元。上述事实，被告人唐耀多次供述在卷，在开庭审理过程中亦无异议，并有刑事案件侦破经过、人口基本信息、微信及支付宝交易、转账记录等书证，广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，证人梅某、尹某1、陆某、尹某2、张某等人的证言，江阴市公安局制作的搜查笔录、检查笔录等证据证实，足以认定。关于辩护人张宇波针对被告人唐耀非法经营数额提出的辩护意见，经查，案发后公安机关对被告人唐耀的手机进行电子勘验检查，聊天记录中明确记录其与梅某之间的香烟购买、转账明细，结合被告人唐耀于2020年11月18日的供述，可以证实其非法经营香烟数额共计人民币200余万元。辩护人相关辩护意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人唐耀违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为确已构成非法经营罪。被告人唐耀自愿认罪认罚，已退缴违法所得，对其可以从轻处罚。公诉机关的指控成立，量刑建议适当。关于辩护人张宇波当庭提出“被告人唐耀系坦白”的辩护意见及理由，经查，被告人唐耀归案后并未交代主要犯罪事实，在司法机关已掌握其全部犯罪事实之后才如实交代，依法不能认定为坦白；辩护人提出的其他建议从轻处罚的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人唐耀犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2020年6月11日起至2025年6月10日），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。二、退缴在案的被告人唐耀违法所得人民币5万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长 丁 莉人民陪审员 李 丹人民陪审员 汤 琦二〇二一年三月四日书 记 员 黄颖芝附：相关法律、司法解释条文1.《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第二款第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。3.《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。