辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）辽01行终63号上诉人（原审原告）：张强，男，汉族，1982年8月8日出生，农民，户籍地安徽省阜南县，现住址沈阳市于洪区。上诉人（原审原告）：杨佳佳，女，汉族，1989年8月8日出生，汉族，农民，户籍地安徽省阜南县，现住址沈阳市于洪区。二上诉人共同委托代理人：刘宝文，辽宁金正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市苏家屯区人民政府沈水街道办事处，住所地沈阳市苏家电区枫杨路**。法定代表人：唐守东，系该街道办事处主任。出庭负责人：郑世玉，系该街道办事处武装部长（分管负责人）。委托代理人：程士达，系辽宁沈南律师事务所律师。上诉人张强、杨佳佳与上诉人沈阳市苏家屯区人民政府沈水街道办事处（以下简称沈水街道办）因强拆行为违法并赔偿一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）辽0192行初178号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。原审查明，二原告自述于2017年11月1日与王常友等七个案外人签订《土地流转承包经营合同书》，流转土地面积为每人0.9亩，合计6.3亩。流转合同未附当时合法有效的土地权属证书等书面材料。二原告自述利用流转的土地进行生猪养殖，未提交与养殖有关的工商登记、检验检疫等书面材料。经沈阳市自然资源保护行政执法支队苏家屯大队监测，制作《2018年度卫片图斑整改列表》，其中原告张强被认定为占用基本农田5.9亩进行养殖。2019年9月经沈阳华兴测绘技术有限公司测量，原告张强地上物总建筑面积为2914.17平方米（其中无证房三间、猪圈三处）、、地面面积为435113平方米。2019年9月10日原临湖街道实施了拆除行为，并向原告张强出具《限期整改通知书》，目的是要求复耕。现二原告不服原临湖街道的拆除行为，起诉来院，请求法院确认被告的拆除行为违法并赔偿损失。另查明，二原告无法定亲属关系，也未提交合伙经营证明。再查明，根据2019年11月6日《苏家屯区街道区划调整工作方案》（沈苏委办发[2019]74号）文件的规定，“撤销临湖街道，设立沈水街道。”故确定本案被告为沈阳市苏家屯区人民政府沈水街道办事处。原审认为，第一，关于案涉拆除行为是否合法的问题。原告通过流转而来的土地性质为耕地，对于此类土地上如果存在非法占地、改变土地用途或违法建设行为，应适用《中华人民共和国土地管理法》予以调整。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地；……。”由此可见，具有法定职权依据的执法主体应为县级以上人民政府土地行政主管部门，原临湖街道作为区政府的派出机构不具有法定职权。虽然被告主张临湖街道派员在场系维持秩序，实施拆除行为的是其他行政机关，但其并未提交相应的证据加以证明，加之临湖街道向原告出具了限期拆除通知书，故应推定本案的拆除行为系原临湖街道实施。对于超越职权的行政行为依法应判决撤销，鉴于本案被诉行政行为因系事实行为而不具有可撤销内容，故应判决确认违法。第二，关于被拆除地上物是否应予赔偿的问题。结合案件事实，被拆除的地上物经土地行政管理部门确认，在2018年度属于违法占用基本农田进行养殖的行为，基本农田属于耕地类别，原告主张的养殖不符合耕地的使用用途，加之，原告签订的土地流转合同未附有2017年11月1日全部6.3亩土地的承包经营证明，亦未提供合法的养殖手续，原告在耕地上从事非种植项目所进行的建设行为没有合法的依据。虽然原告提交了2019年7月25日王常友的土地承包经营权证书，但原告的违法行为自2017年始持续至今，应按其违法占地时的土地类别认定，故新换发的证书不能推翻2018年国土数据库中的土地类别。即使案涉土地在2019年划出了基本农田，仍不能改变其耕地的类别，原告的建设行为同样系违法占地行为。通过被告提交的视频资料显示出当时原告并没有养殖行为，案涉土地为未耕种状态，原告无证房上的彩钢板已经先行拆除。由于拆除的彩钢板的后续处理双方各执一词，鉴于彩钢板可以重复利用的特点，双方应协商解决赔偿问题。如不能协商解决，被告应在法定期限内作出处理决定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：一、确认原沈阳市苏家屯区人民政府临湖街道办事处拆除原告张强、杨佳佳地上建筑物及其他设施的行为违法。二、责令被告沈阳市苏家屯区人民政府沈水街道办事处于本判决发生法律效力之日起两个月内对原告张强、杨佳佳的赔偿请求作出处理决定。案件受理费50元，由被告承担。上诉人张强、杨佳佳上诉称，一、一审法院明知应适用的法律而不适用，适用法律明显错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条，人民法院经审理认为被诉行政机关违法的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不承担，应当一并判决。本案案由和事实为强拆违法并赔偿，显然不是原告要求行政机关履行法定职责，而是强拆违法并赔偿，应当依据的法律为《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法的，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。二、一审判决本院认为第二部分明显有驳日常生活常识和经验法则。一审法院认定上诉人提交的2019年7月25日政府颁发的土地确权证书不能推翻2018年国土数据库中的土地类别（实为沈阳市自然资源保护行政执法支队苏家屯大队制作的《2018年度卫片图斑整改列表》显然有驳经验法则。一审法院认为通过被告提交的视频资料显示原告无证房上的彩钢板已经先行拆除明显错误。三、一审法院对原告提出的评估鉴定申请不启动鉴定程序违法。请求本院：撤销一审判决第二项、对原告请求一并解决的行政赔偿争议一并作出判决，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉人沈水街道办上诉称，二被上诉人在承包他人的土地上进行生猪养殖并建筑违法建筑物，2018年在苏家屯自然资源局制作的《2018年度卫片图斑整改列表》中确定为违法占用基本农田，苏家屯土地执法大队及苏家屯区行政执法局先后向张强下发了限期拆除的通知，2019年9月10日，被上诉人所有的猪场的非法建筑被苏家屯区行政执法局拆除，在该拆除行为中原临湖街道办事处仅派出一名工作人员协调当地的相关事项，在整个拆除过程中均是苏家屯区行政执法局工作人员身穿制服进行的。在违法建筑被拆除后原临湖街道办事处向被上诉人张强出具《限期整改通知书》，该《通知书》目的明确，就是要求被上诉人对破坏的耕地进行复耕。因此上诉人认为该拆除行为不是原临湖街道办事处实施的，而是由其他相关执法部门实施的行为，不是适格的被告。请求本院撤销一审判决、驳回被上诉人的诉求，由被上诉人承担诉讼费用。本院认为，关于强拆行为实施主体的问题，上诉人沈水街道办在原审中主张其非实施主体并提交了光盘等证据，但原审庭审中以沈水街道办不否认拆除事实存在为由决定无需举证错误，以上诉人沈水街道办未提交相应的证据、推定本案的拆除行为系原临湖街道实施，属于事实不清、证据不足。此外，关于赔偿问题，原审判决判令上诉人沈水街道办在发生法律效力之日起两个月内对张强、杨佳佳的赔偿请求作出处理决定，不符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192行初178号；二、发回沈阳高新技术产业开发区人民法院另行组成合议庭重审。二审案件受理费各50元，退还各上诉人。审判长  唱英梅审判员  王继东审判员  杨晓鹏二〇二一年三月十五日法官助理方立达书记员雷阳本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；