江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终468号上诉人（原审被告）：周国林，男，1967年10月14日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：周玉萍（系周国林姐姐），女，1963年8月19日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审原告）：周锡妹，女，1945年1月7日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：殷谦，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：史云菲，江苏平凌律师事务所实习律师。上诉人周国林因与被上诉人周锡妹恢复原状纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2020)苏0481民初6268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周国林上诉请求:1.撤销溧阳市人民法院（2020）苏0481民初6268号民事判决，发回重审或依法改判。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实查明不清，在被上诉人周锡妹未提供排他性证据证明其有诉讼主体资格、一审法院没有查清影响自留地使用权归属的所有可能情形下，却以推定的方式认定涉案自留地使用权属于周锡妹，存在明显错误。2.案涉自留地，在第一轮土地分配时，以户为单位分配给了周锡妹母亲所对应的家庭户，使用权为该家庭户所有。周锡妹母亲是户主，己经过世，在户主过世时，该家庭户上还有哪些人员，被上诉人并未提供证据证明，法院也未查明。3.第一轮土地分配时，周锡妹并未提供证据证明户口与其母亲在同一个户口上。如果不在一个户口，那该自留地在周锡妹母亲过世以后，使用权归村小组集体所有，本案诉讼主体资格应由村小组享有。如果在一个户口，那也只能说明周锡妹当时是享有使用权的，后期周锡妹是否出嫁迁户，该自留地使用权是否存在流转，一审法院并未查明，却在本案中将自留地使用权以存在瑕疵的方式确认给周锡妹，明显不当。被上诉人周锡妹辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周锡妹向一审法院起诉请求：1.判令周国林拆除位于周锡妹自留地上的坟墓建筑，并恢复原状；2.判令周国林支付精神抚慰金3000元；3.判令周国林承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，周锡妹、周国林系溧阳市溧城镇歌岐村委前西村自然村村民。在第一轮土地分配时，案涉土地属于自留地，以户为单位分配给周锡妹母亲、家庭经营使用，后其母亲死亡，由周锡妹继续经营。后因周锡妹身体及年龄原因，不再使用案涉土地，由同村其他人分别使用了一段时间。周国林因家中老人即将过世，事先经过本村案外人周勇德的同意在案涉土地上建筑了一座坟墓，事后得知此案涉土地的使用权不属于周勇德，于是周勇德通过微信退回给周国林888.88元。后经周锡妹与周国林协商未成，周国林家中老人过世后也没有安葬在案涉土地的坟墓中，而是在其他地方另行建造了一座坟墓并进行了安葬。一审庭审中，周锡妹向法院提交如下证据：书证一、周勇德书写的事情经过一份，证明在2020年3月份周国林与周勇德协商利用其土地建造预备坟，后发现使用土地错误，并退还了周国林支付给周勇德的红包，同时证明该坟是由周国林所建造的。书证二、周勇德与周国林微信聊天记录截图，证明周国林在3月11日向周勇德转账888.88元，周勇德在发现错误后于3月20日退还该费用。书证三、预备坟照片打印件两张，证明周国林已经在土地上建造好该备用坟。周国林经质证认为：书证一的真实性、合法性、关联性均不认可，周勇德不能够证明讼争土地的使用权人是周锡妹；对书证二真实性予以认可；书证三的照片是周国林造了一组备坟，但是认为周锡妹不是该土地的使用权人，即使周国林使用土地违法，根据相关法律规定，执法部门应当是乡镇土地部门，周锡妹的诉请没有任何法律依据。一审庭审中，周国林向法院提交如下证据：书证一、证人证言一，杨建芳、谢宝兴、周兆星、周群平、周正伟、谢宝坤、周志广，八个人写的证明讼争的土地不是周锡妹的。书证二、证人证言二，证明讼争的土地不是周锡妹的。周锡妹经质证认为：书证一、二的证人均未到庭，对其真实性、合法性和关联性均不予认可。另查明，一审庭审中，周锡妹提供证人周某1、周某2、鲍某到庭作证。证明案涉土地属于自留地，以户为单位在第一轮分配过程中属于户主周锡妹母亲家庭所使用。以上事实由当事人双方的庭审陈述及提供的证据在案佐证。一审法院认为，在第一轮土地分配时，周锡妹及母亲等人作为一户分得了案涉土地使用权，该土地属于自留地，承包方式以家庭人员为一户。母亲过世后，周锡妹作为其家庭成员，有权继续经营该家庭户所分的自留地。周国林占用周锡妹家庭分得的自留地建造坟墓，未经有关部门审批，也未征得周锡妹同意，侵犯了周锡妹对该自留地的使用权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”及《中华人民共和国物权法》第四条：“国家、集体、私人的物权及其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定，周国林应自行拆除占用周锡妹自留地上的建筑物，恢复该土地的原貌。根据当事人双方的庭审陈述及提供的证据，周锡妹的诉讼请求能够得到支持，周国林应无条件拆除位于周锡妹自留地上的坟墓建筑并恢复原状。本案讼争的土地周国林没有使用权，对此，周国林予以认可，但也认为使用权不属于周锡妹。本案根据查明的事实以及到庭的证人证言，能够认定案涉土地的使用权属于周锡妹。周国林在他人的土地上建造坟墓，后被周锡妹制止。其亲人死亡后，又重新在其他土地上建造了坟墓并进行了安葬。本案讼争的土地上的坟墓现在是一座空坟。周国林没有理由不进行拆除并恢复原状。其辩解理由认为案涉土地使用权是属于周锡妹以外的其他人且不属于人民法院管辖，但未提供相应的证据证明且与查明的事实不符。对此该院不予采纳。周国林不自行拆除案涉土地上的空坟墓，也不符合当地的民俗民风。虽经该院多次调解，双方未能达成一致意见。该院也组织当地派出所、司法所、村民委员会联合进行调解，也因周国林不愿意补偿周锡妹，也不同意拆除上述坟墓，其责任在于周国林。周国林在不属于自己使用的土地上擅自建造坟墓，理应无条件拆除。对于周锡妹要求周国林支付精神抚慰金，没有事实和法律依据，对此，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条、《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，该院遂判决：一、周国林于判决生效之日起十日内自行拆除位于周锡妹自留地上的坟墓建筑并恢复土地原状；二、驳回周锡妹的其他诉讼请求。一审案件受理费40元（已减半收取），由周国林负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人向本院提供以下证据：1.周锡妹母亲户籍底档一份，证明周锡妹与其母亲并不在一个户口本上。2.周某3证人证言一份，证明案涉地块并非周锡妹所有。证人周某3到庭陈述:“这块地我种了六年，是周锡妹爱人的哥哥交给我的，交给我五块地……这块地是杨建芳种的。”自留地“60年以前造册，现在没有了。”被上诉人周锡妹经质证认为，证人陈述的只是从周锡妹哥哥的手中接手种植，但并不能证明是这块地属于杨建芳的。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，周锡妹主张案涉土地系其使用的自留地，为此提供了歌岐村前一队队长周某1的证言，周某1作为分配案涉地块使用权的经手人，到庭陈述“讼争的土地，是我分给原告（周锡妹）母亲及原告，大概几分我不记得。……分配的土地都是自留地。”周锡妹还提供了其自留地隔壁地块的使用权人周某2的证人证言，周某2到庭陈述“我从生产到户的时候，分配的土地和原告所使用土地隔壁，现在争议的坟墓所占用土地的使用权是原告（周锡妹）家里的。”同时，周锡妹还提供了案涉土地目前使用人鲍某的证人证言，鲍某到庭陈述“看了原告（周锡妹）不在家，已经居住在溧阳，看到本案案涉土地存在抛荒现象，我和原告之间是亲戚关系，所以就使用了该块土地，之前没有征得原告同意，但事后原告知情也没有反对。”周锡妹提供的三位证人的证言相互印证，可以证明案涉地块系其自留地。周国林主张案涉地块并非周锡妹的自留地则应对其主张提供证据予以证明。虽然周国林在一审中提供了部分村民的说明，但该证据属于证人证言，出具说明的村民无法定事由均未到庭陈述。二审中，周国林虽然申请周某3到庭陈述，但周某3陈述案涉地块系杨建芳所有，与周国林在一审中的陈述“我咨询了杨建芳，杨建芳说案涉土地的使用权是周勇德，所以我转钱给周勇德，后来周勇德说此块土地不清楚属于谁的，所以我把钱退给你”相矛盾，结合周勇德曾将周国林支付的款项退还的事实，周国林提供的上述证据不足以证明其主张，自应承担举证不能的不利后果，一审法院认定案涉地块系周锡妹的自留地并无不当。周国林未经周锡妹同意擅自在其自留地上建坟，自应承担自行拆除并恢复原状的责任。综上，周国林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人周国林负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 仪审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年三月十九日法官助理  骆云辉书 记 员  杨 青