湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂28刑终22号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭眺，男，1986年1月17日出生于湖北省利川市，土家族，高中文化，无业，住利川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月19日被公安机关抓获并羁押，同年12月22日被利川市公安局刑事拘留。2020年1月3日，经利川市人民检察院批准逮捕，同日由利川市公安局执行。现羁押于利川市看守所。辩护人马继学，湖北图盛律师事务所律师。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人谭眺犯诈骗罪一案，于2020年12月11日作出（2020）鄂2802刑初198号刑事判决。原审被告人谭眺不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。一审判决认定，被告人谭眺与被害人卢某1系同学关系。2018年3月，卢某1委托谭眺在利川帮忙找工作，因谭眺在外欠款较多，遂产生了骗取他人钱款还帐的想法。谭眺谎称可以帮卢某1在恩施卷烟厂找工作，以需花钱打点关系、交纳入职保证金及培训费等为由骗取卢某1人民币共计95000元。2018年3月底至2018年5月，谭眺谎称可以承包恩施卷烟厂废品回收生意，并邀请卢某1合伙，卢某1又邀请其朋友王某1合伙。后谭眺以收购废品需要成本、交纳合同保证金等为由先后骗取卢某1人民币139000元，骗取卢某1、卢某2人民币215000元，骗取王某1人民币169500元，以与王某1、王某1的同学吴某三人合伙作生意为由骗取吴某人民币60000元。案发前，被告人谭眺于2018年4月10日向卢某1转款12000元；于4月11日向卢某1转款60000元；于4月25日向卢某1转款5000元。具体事实如下：1.2018年3月7日，谭眺以帮卢某1找工作需花钱打点关系为由，骗取卢某15000元；2.2018年3月8日，谭眺以帮卢某1找工作需花钱打点关系为由，骗取卢某15000元；3.2018年3月10日，谭眺以需要交纳入职保证金为由，骗取卢某16000元；4.2018年3月11日，谭眺以购买恩施卷烟厂正式职工岗位为由，骗取卢某150000元；5.2018年3月13日，谭眺以需要交纳入职服装费、购买饭卡为由，骗取卢某11000元；6.2018年3月15日，谭眺以需要交纳入职培训费为由，骗取卢某128000元；7.2018年3月26日，谭眺以废品回收需要成本为由，骗取卢某134000元；8.2018年3月31日，谭眺以废品回收需要成本为由，骗取卢某120000元；9.2018年4月2日，谭眺以废品回收需要成本为由，骗取卢某185000元、骗取王某110000元；10.2018年4月11日，谭眺向卢某1谎称废品回收生意需要大量成本资金，卢某1无钱便找到其叔叔卢某2投资，卢某2欲邀其朋友刘某1合伙，刘某1未同意合伙只同意将钱借给谭眺、卢某1、卢某2三人，后由谭眺、卢某1、卢某2三人向刘某1出具了借条，刘某1于当日将215000元转账给谭眺。在卢某1、卢某2得知上述借款系他们共同被谭眺诈骗后，向刘某1承诺此款由他们二人向刘某1偿还，且卢某1已先后向刘某1偿还了12000元。11.2018年4月8日，谭眺以废品回收需要成本为由，骗取王某142000元；12.2018年4月9日，谭眺以废品回收需要成本为由，骗取王某111000元；13.2018年4月12日，谭眺以废品回收需要成本为由，骗取王某110000元：14.2018年4月13日，谭眺以废品回收需要成本为由，骗取王某14000元；15.2018年4月17日，谭眺以废品回收需要成本为由，骗取王某111000元；16.2018年4月18日，谭眺以合同招标需要保证金为由，骗取王某15000元：17.2018年4月20日，谭眺以合同招标需要保证金为由，骗取王某110000元：18.2018年4月21日，谭眺以合同招标需要保证金为由，骗取王某137000元；19.2018年4月23日，谭眺以合同招标需要保证金为由，骗取王某110000元；20.2018年4月初，谭眺谎称收购废品签订合同需要保证金和本金而找王某1要钱，王某1因无资金欲邀其同学吴某合伙。吴某与谭眺、王某1见面后听二人给他讲了收购废品的细节和利润，吴某见资金比较大就提出将钱借给王某1，谭眺、王某1提出借钱没有合伙划算，就提出签订一个合作协议，如果赚钱了就按比例分红，没有赚钱就将6万元作为借款给王某1。吴某同意后于2018年4月25日与谭眺、王某1签订了一个合作协议，当天吴某就通过支付宝将60000元转给了王某1，王某1再将钱转给了谭眺。21.2018年4月29日，谭眺以废品回收货款不足为由，骗取王某13000元；22.2018年5月4日、5月5日，谭眺以卷烟厂服装换季和厂庆活动需要保证金为由，先后骗取王某18000元、7500元；23.2018年5月6日，谭眺以合同招标保证金不足为由，骗取王某11000元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:1.受案登记、抓获经过、身份信息、卢某1支付宝转账记录、转账截图、支付宝收支明细、卢某1微信转账截图、微信支付交易明细，黄某1工商银行尾号5090银行卡明细清单，谭眺中国建设银行尾号9031银行卡交易明细，卢某1支付宝转账截图、支付宝收支明细，卢某1微信转账截图、微信支付交易明细，支付宝转账截图、王某1支付宝收支明细，王某1微信转账截图、微信支付交易明细，谭眺汉口银行尾号1017银行卡流水明细，借条截图照片，协议截图等书证。2.证人卢某2、郭某、谭某、黄某1、黄某2、刘某1等人的证言。3.被害人卢某1、卢某2、王某1、吴某的陈述。4.微信聊天记录，微信号X89520S（谭眺）与（卢某1）微信号×××、（王某1）微信号×××的微信转账，谭眺支付宝账户与卢某1支付宝账户、王某1支付宝账户的转账记录等电子数据。5.现场勘验笔录。6.微信、支付宝转账数据电子光盘等视听资料。7.被告人谭眺的供述和辩解。关于被告人谭眺及其辩护人提出刘某1转给谭眺的215000元系谭眺与卢某1、卢某2为了合伙收购废品而共同向刘某1借的，有借条证实，系民间借贷，不应认定为诈骗；如果认定为诈骗，受害人应该是刘某1，且该款因系谭眺与卢某1、卢某2共同出具的借条，则系共同诈骗的辩护意见。经查，2018年4月11日，谭眺向卢某1谎称做废品回收生意需要大量成本资金，卢某1因前期陆续向谭眺转了大量资金，再无资金可以交给谭眺，就想到之前其叔叔卢某2说过，只要是关于烟厂这边的生意他们都支持，如果缺钱了可找他。卢某1便找到其叔叔卢某2投资，并将相关情况向卢某2作了介绍，谭眺将装车视频给卢某2看后，卢某2表示同意并欲邀其朋友刘某1合伙，刘某1未同意合伙只同意将钱借给谭眺、卢某1、卢某2三人，后由谭眺、卢某1、卢某2三人向刘某1出具了借条，刘某1于当日将215000元转账给谭眺。在卢某1、卢某2得知上述借款系被谭眺诈骗后，向刘某1承诺此款由他们二人偿还，且卢某1已先后向刘某1偿还了12000元。对于该笔款项，被告人谭眺主观上具有非法占有的目的，客观上虚构了做废品收购生意需要资金的事实，隐瞒了骗取资金用于偿还他人债务的真相，让被害人卢某1、卢某2信以为真，从而向刘某1借款，最终该款被谭眺骗取，故应当认定为诈骗。该笔款项虽由刘某1转账给谭眺，但借条是谭眺、卢某1、卢某2三人出具的，在该款被骗后，卢某1、卢某2已与刘某1达成由他们二人偿还该款的协议，卢某1、卢某2、刘某1三人对该偿还内容均认可，且卢某1已按约定履行了部分还款义务，故该款的被害人不应当再认定为刘某1，而应认定为卢某1、卢某2。对于刘某1转给谭眺的215000元，卢某1、卢某2事前与谭眺没有诈骗刘某1的共谋，也不知道谭眺是虚构做废品生意的事实，在钱被谭眺骗取后，是二人在负责偿还刘某1的钱。虽然谭眺在骗取刘某1钱款后给卢某1转了6万元，但谭眺向卢某1称该款是郭某转给谭眺的，系之前分得的利润，其目的是为了继续骗得卢某1的信任。故本案既无证据能够证明卢某1、卢某2对刘某1转给谭眺的该款项具有非法占有的目的，又无证据证明二人与谭眺一起通过虚构事实、隐瞒真相骗取刘某1的财物，不能认定二人与谭眺系共同犯罪。对上述辩解、辩护意见均不予采纳。一审法院审理认为，被告人谭眺以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币678500元，数额特别巨大，其行为构成了诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。谭眺多次实施诈骗，可以从重处罚。谭眺到案后，如实供述部分犯罪事实，依法可以从轻处罚。谭眺在案发前向被害人卢某1退还了人民币77000元，可以酌情从轻处罚。对谭眺在本案中的余下违法所得，继续予以追缴，发还给被害人。对谭眺的辩护人提出谭眺归案后如实供述自己的罪行，无犯罪前科，系初犯，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳；对其提出谭眺虽系多次诈骗，但诈骗的对象仅限于卢某1、王某1二人，社会危害性不大，请求对其从轻处罚的辩护意见，因从查明的事实可以认定，谭眺不仅骗取了卢某1、王某1的财物，还骗取了卢某2、吴某的财物，且数额特别巨大，对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人谭眺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币5万元。二、继续追缴被告人谭眺违法所得人民币601500元，发还给被害人卢某1共157000元，发还给被害人卢某1、卢某2共215000元，发还给被害人王某1共169500元，发还给被害人吴某60000元。谭眺上诉提出：对一审判决罪名无异议，但对认定215000元为诈骗不服。2018年4月11日，是我与卢某1、卢某2三人商议后，以做废品回收的理由找卢某2的朋友刘某1借钱，并共同出具字据借款215000元。不是判决上说卢某1、卢某2事先不知道虚构做废品回收生意的事实。借钱后我就转了卢某16万元，用于他还账。一审不认定卢某1、卢某2属于诈骗，也应该认定三人都不是诈骗。辩护人的辩护意见与谭眺的上诉理由一致。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。关于上诉人谭眺及其辩护人提出向刘某1所借的215000元不应定性为诈骗的上诉理由和辩护意见。经审查，根据本案证据足以认定以下事实：1.本案发生过程中，因谭眺在外欠债较多，遂产生了骗取他人钱款还帐的想法。2.谭眺因此虚构经营恩施卷烟厂废品回收生意利润高的事由。3.谭眺利用在烟厂工作的亲戚关系，谎称能够为卢某1找工作，并通过带卢某1等人在烟厂废品收购站参观、将手机上其亲戚电话号码备注为“爸爸”为自己做废品收购的借口做掩饰等多种方式，骗取了卢某1、卢某2等人的信任，继而与谭眺一同出具了215000元的借条。4.谭眺供述：“大约在5月初（劳动节前后），这时我就知道事情要败露了，已经无法再圆谎了，于是我在迫于无奈的情况下就给卢某1和王某2弟坦白了，我说我外面的外债很多，我将他们转给我的钱全部花掉了，我后面会想办法还钱。卢某1和王某2弟当时很气愤，叫我马上还钱，不然就去公安机关报案。当时我由于欠钱太多，还不起，又害怕被抓，于是就跑掉了，原来的号码我也没有用了，身份证我也不敢用，家里人也不敢联系，辗转长沙、娄底、太原，最后到了鄂尔多斯。”亦表明谭眺是在逃离利川前才告知卢某1等人本案欺骗的事实。而谭眺在骗取刘某1钱款后给卢某1转了6万元，其目的也是为了继续骗得卢某1的信任，不能因此判定卢某1、卢某2与谭眺存在共谋诈骗行为。因此，在案证据并不能证明卢某1、卢某2对“虚构废品回收生意”有共谋，也没有证据证明卢某1、卢某2对该款具有非法占有的主观故意。上诉人谭眺及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谭眺以非法占有为目的，虚构为被害人找工作、做废品收购生意等事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币678500元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。谭眺多次实施诈骗，可从重处罚，但其到案后，如实供述部分犯罪事实，在案发前向被害人卢某1退还了人民币77000元，可考虑从轻处罚。对其余下的违法所得，应依法继续予以追缴并发还给被害人。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人谭眺及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二一年三月五日法官助理田永松书记员李敏谭明旻