辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终955号 上诉人（原审被告、反诉原告）：单国英，女，1955年7月1日出生，汉族，住所地辽宁省大连市中山区。 委托诉讼代理人：李屹璐，北京市京师（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗鑫，女，1996年12月10日生，汉族，辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：杨锡文，辽宁中山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐伟进，辽宁中山律师事务所律师。 上诉人单国英因与被上诉人罗鑫租赁合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 单国英上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，并依法改判支持上诉人的原审反诉请求。事实和理由：原审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，判决解除租赁协议无事实和法律依据。一、被上诉人作为违约方，不享有法律赋予的合同解除权。一审庭审双方均确认约定的租期起始日期为2020年2月17日，被上诉人于2019年12月27日提出解除租赁合同，未按照合同约定于2019年12月28日前付清剩余租金4万元，并于2020年1月6日将商铺腾空，被上诉人以自身行为表明其不履行双方签署的租赁协议书，其违约行为在先，不享有约定的或法定的合同解除权。二、上诉人享有对被上诉人先期违约的抗辩，不存在迟延履行合同义务或其他违约行为致使合同目的不能实现，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项解除合同，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人签署的租赁合同为有先后履行顺序的双务合同，依据合同约定，被上诉人的付款义务在先，被上诉人作为先履行一方未依约履行给付剩余租金的付款义务的情况下，上诉人作为后履行一方，有权拒绝其相应的履行请求，享有法定的先履行抗辩权。依据被上诉人的事实租赁状态，其与王浩南自2019年8月3日至2020年2月16日建立直接租赁关系，截至2020年2月17日，在被上诉人不支付余款的情况下，上诉人没有义务将租赁物交付承租人，也没有义务与被上诉人协商替代履行的方式。本案迟延履行合同义务的主体为被上诉人，而非上诉人，原审法院未查明事实的情况下，认定上诉人存在迟延履行合同义务并据此解除合同于法无据。三、原审法院将被上诉人的违约行为及正常经营风险转嫁给上诉人有违公平原则。2020年1月6日，被上诉人私自将商铺腾空，将钥匙放置商铺门口，4月4日才通知上诉人，被上诉人在长达三个月的时间对案涉租赁物持消极占有状态，并将涉案商铺置于危险境地，不仅伤害了上诉人感情，更属于严重不负责任的违约行为。2020年4月上旬，在商城已通知开业的情形下，仍然不履行合同义务，只为一己私利，将风险全部转嫁给上诉人，有违公平原则，其主张不应得到支持。上诉人二审庭审中增加的上诉事由：1、原审法院判决上诉人退还租金，前提是合同依法或依约解除，因本案不具备法定及约定的解除事由，解除条件并未成就，被上诉人依法依约均不享有合同解除权，原审法院判令退还租金，与法无据。2、被上诉人提出解除合同的诉求之时，据案涉租赁合同开始履行相差两个月之多，上诉人没有义务向被上诉人交付房屋，且被上诉人未按照合同约定交付租金，违反租赁协议在先，上诉人有权利不交付房屋，从当时的客观情况来看，案涉商铺一直处于被上诉人消极占有状态，不存在上诉人违约不履行交付义务的行为，2020年4月17日之后影响合同履行的情形已经消除，商城恢复营业之后案涉租赁协议剩余租期尚有10个月，共计306天，被上诉人应当继续履行合同，而事实上其不履行协议也不支付剩余租金，还要求上诉人返还已支付的1万元租金，其单方解除合同理应承担相应违约责任，其通过一审诉讼将违约行为及经营风险全部转嫁给上诉人，致使上诉人遭受了一整年全部租金的损失。3、原审法院在认定合同是否应当解除之时依据主要的观点是案涉商铺不具备使用功能，合同目的无法实现，然而事实是凯旋商城及物业早在2020年4月上旬即下发了恢复营业的通知，原审法院认定无法保证承租人继续经营，该情形早已不存在，被上诉人完全可以继续履行合同，且继续履行更有利于实现合同目的，被上诉人在具备客观履行条件而其主观选择放弃履行的情况下明显属于严重恶意违约。综上，被上诉人提出解除租金合同是基于其单违约，不想履行案涉合同的意思表示，该意思表示发出之时合同尚未履行，本案自始不存在上诉人违约的情况，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条和二百一十六条认定上诉人违约，合同目的无法实现，属于事实认定不清，适用法律错误，望贵院依法予以改判。 罗鑫辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人偷换概念，案涉商铺在2019年12月25日之前不是上诉人的商铺，双方没有合同关系，因此这段期间上诉人无权主张任何权利，案涉商铺也并不是由上诉人交付给被上诉人的。 罗鑫向一审法院起诉请求：1、解除单国英与罗鑫之间大连凯旋商场地下二层B-287租赁协议书，2、单国英退还罗鑫2019年12月21日预交的1万元租金；3、单国英退还罗鑫2019年12月25日至2020年2月16日租金7392.6元[年租金5万元÷365天×54天（自2019年12月25日至2020年2月16日）]，押金1000元。 单国英向一审法院反诉请求：判令罗鑫履行合同，支付商铺租金尾款4万元。 一审法院认定事实：单国英系大连凯旋商城地下******商铺的产权人，曾将商铺出租给案外人王浩南。2019年7月20日，罗鑫与王浩南签订《商铺租赁合同》，王浩南将商铺转租给罗鑫，租期自2019年8月3日至2020年2月16日，租金25000元。单国英同意转租。罗鑫自认已将租金25000元及押金1000元交付王浩南。 2019年12月19日，罗鑫和单国英签订《协议书》，约定罗鑫承租案涉商铺，年租金50000元，2019年12月21日付租金10000元，剩余租金在2019年12月28日前付清。2019年12月21日，罗鑫支付给单国英10000元。该《协议书》未明确租期，庭审时双方均确认租期自2020年2月17日至2021年2月17日。 2019年12月25日10时许，大连凯旋商城地下一层发生火灾，商城停业。 2020年1月上、中旬，大连大都会物业管理有限公司（以下简称大都会公司）许可商城业户在商城地上广场露天售货。2020年2月16日，大都会公司向凯旋商城业户发出《关于延期开业通知》称，为贯彻落实大连市新型冠状病毒××疫情防控指挥部令（第1-5号），避免人员聚集引发交叉感染，经研究决定：大连凯旋商城继续延期营业，开业时间另行通知。延期营业期间，我们将密切关注疫情的变化，与各施工厂家保持密切沟通，待疫情缓解时第一时间进行设施设备修复工作，并持续做好商场设施的消毒和防疫工作。 2020年3月22日，辽宁省大连市西岗区公安消防大队经调查后，作出西消火认字〔2020〕第0002号《火灾事故认定书》。火灾事故基本情况：2019年12月25日10时13分，大连市消防救援支队指挥中心接到报警，位于大连市西岗区（中冶建设高新工程技术有限责任公司产权区域）刘永军使用的库房发生火灾；火灾造成该建筑、库房及货物、物品等部分被烧损（毁）、烟熏、水渍，而后蔓延至凯旋商城造成建筑、卖场、店铺、库房、办公室及货物、物品等部分被烧损（毁）、烟熏、水渍；无人员伤亡。对起火原因认定如下：起火时间为2019年12月25日10时09分左右；起火部位为刘永军使用的库房内距北墙向南第5至第6个梁柱之间；起火点为自第6个梁柱北端至向北3米、距东墙向西4.9米至7.8米的区域内；起火原因为电缆桥架内电缆故障引燃刘永军的货物等可燃物起火。 大都会公司于2020年4月上旬发出《恢复营业通知》，通知业户凯旋商城于2020年4月17日恢复营业。 2019年12月27日起，罗鑫与单国英协商退还租金，单国英不同意退还。2020年1月6日，罗鑫将商铺腾空，将钥匙放在商铺门口处，后于2020年4月4日通知单国英自行取走钥匙，单国英拒绝接收。 一审法院认为，罗鑫和单国英的《协议书》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。约定的租期起始日期为2020年2月17日，案涉商铺所在的凯旋商城于2019年12月25日发生火灾后，商城整体停业，后又发生新冠××疫情，凯旋商城根据政府疫情防控规定继续停业。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”和第一百二十一条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”单国英应在租期起始日将符合约定用途的商铺交付罗鑫，但当时商城整体停业，案涉商铺不具备使用功能，单国英未履行交付义务，罗鑫也未实际使用商铺，合同目的已无法实现，即使因案外人的责任发生火灾导致停业，单国英也应承担返还相应预付租金的责任。虽然罗鑫此前曾实际占用商铺，也只有在租期起始日时商铺符合约定用途才能视为单国英履行了交付义务。单国英抗辩称2020年1月5日至1月20日商场组织业户进行了半个月的广场集中售卖，是业户的经营行为，但这种露天售货显然达不到室内商铺销售的条件，且不是罗鑫和单国英协商认可的替代履行方式，故对单国英该抗辩意见不予采纳。罗鑫要求解除《协议书》，有事实和法律依据，予以支持，单国英应当返还罗鑫预付的租金10000元，对单国英要求罗鑫继续履行合同、支付剩余租金40000元的请求，不予支持。 罗鑫要求单国英退还2019年12月25日至2020年2月16日期间的租金及押金，但罗鑫在该期间系从案外人王浩南处转租商铺，相应租金及押金也已交付给案外人，基于合同的相对性，罗鑫向单国英主张退还租金没有合同依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告罗鑫与被告单国英于2019年12月19日签订的《协议书》；二、被告单国英于判决生效之日起十日内返还原告罗鑫租金10000元；三、驳回原告罗鑫的其他诉讼请求；四、驳回被告单国英的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取34元（原告已预交），由原告罗鑫负担9元，被告单国英负担25元。反诉案件受理费400元（被告已预交），由被告单国英负担。 本院二审期间，上诉人提交了案涉商铺的照片及视频，拟证明被上诉人将案涉商铺原有照明灯拆除，电线及墙面均被损坏，为此上诉人维修产生1500元花费，该费用应由被上诉人承担；微信聊天记录截图，拟证明上诉人与被上诉人之间的聊天记录最晚发生于2019年12月30日，不存在被上诉人陈述的将案涉房屋腾空并通知上诉人钥匙存在位置的事实；（2020）辽0203民初3826号民事判决，拟证明一审法院在类似案件中认定2020年4月17日之后影响租赁合同履行的情形已经消除，承租人应当继续履行合同。被上诉人对以上证据均不予认可。经二审审查，本院认为，关于上诉人主张被上诉人承担维修费1500元的问题，因其于本案中未针对该项诉请提出反诉请求，本案中不予审理；关于微信聊天记录截图欲证明的事实，上诉人已于本案上诉事由中自认被上诉人将腾退案涉店铺的事实于2020年4月4日通知了上诉人，而通过原审庭审笔录的记载，被上诉人也承认2020年1月6日没有通知上诉人店铺腾退后钥匙的存放位置，而是2020年4月4日电话通知上诉人的，故本院根据双方均无争议的情节认定，被上诉人系于2020年4月4日将案涉店铺已腾空的情形及钥匙的存放处告知上诉人的；关于（2020）辽0203民初3826号民事判决，该案件情况与本案并不相同，本案不予采信。综上，经二审审查，本院除对原审认定“2020年1月6日，罗鑫将商铺腾空，将钥匙放在商铺门口处，后于2020年4月4日通知单国英自行取走钥匙，单国英拒绝接收”这一节事实更正为，“罗鑫将商铺腾空，将钥匙放在商铺门口处，并于2020年4月4日将前述情况电话通知单国英，单国英拒绝接收”外，对原审已查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、罗鑫与单国英于2019年12月19日签订的案涉《协议书》应否解除；二、罗鑫应否返还已向单国英给付的租金10000元。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，对于非金钱债务，如果存在法律上或者事实上不能履行、不适于强制履行等情况，不能强制要求当事人继续履行合同。本案中，案涉《协议书》约定的租赁期限为2020年2月17日至2021年2月17日，结合已查明的案件事实，罗鑫尚未开始履行该租赁合同，即遭受火灾和疫情影响，无法正常使用案涉店铺，直到2020年4月17日之后，影响合同履行的情形才消除，在此期间，罗鑫于2021年4月4日即将其已经腾退案涉店铺并将钥匙留置于案涉店铺的事实通知了单国英，罗鑫的该行为已明确表示不履行合同，租赁合同的性质也不适于强制要求罗鑫继续履行。故一审支持罗鑫诉请解除案涉《协议书》的请求，驳回单国英要求继续履行合同，支付租金尾款的反诉请求，并无不当。 关于争议焦点二，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，在双方当事人签订的案涉《协议书》约定的租赁期间，由于2019年12月25日案涉铺位所处凯旋商城地下一层失火，现场被消防部门封闭，商城整体停业，后又因新冠疫情商城未能及时进行设施设备修复工作，直至2020年4月17日商场才恢复开业，于此期间，罗鑫无法正常使用案涉房屋。并且，如前所述，罗鑫于此之前已经腾退案涉店铺，即案涉租赁合同约定的租赁期间内，罗鑫并未实际使用案涉店铺进行经营。综合考量以上案情，本院认为，原审判令单国英返还罗鑫预交的租金10000元，并无不妥。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费868元（上诉人单国英已预交），由单国英负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾春雨 审判员  任 娲 审判员  刘冬艳 二〇二一年三月三日 书记员  苏 锐