新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院行 政 判 决 书（2021）新31行终2号 上诉人（原审原告）：新疆林森绿洲园林有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴楚县。法定代表人：博新兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘柯，新疆正嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦瑶，新疆正嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴楚县林业和草原局，住所地新疆维吾尔自治区巴楚县。法定代表人：阿布都外力·阿布都热依木，该局局长。委托诉讼代理人：孙德洋，该局科员。委托诉讼代理人：武乃文，新疆驼铃律师事务所律师。上诉人新疆林森绿洲园林有限公司（以下简称林森公司）因确认防沙固沙行政协议有效一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2020）新3130行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林森公司的委托诉讼代理人刘柯、王梦瑶，被上诉人巴楚县林业和草原局（以下简称巴楚县林草局）的法定代表人阿布都外力·阿布都热依木及其委托诉讼代理人孙德洋、武乃文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2014年9月2日，林森公司与新疆农业科学院土壤肥料与农业节水研究所（以下简称新疆农科院土农所）就实施大山口至三岔口防沙固沙项目，规划2014-2020年分三期造林4.5万亩，种植胡杨、沙枣、沙柳、沙棘、枸杞、核桃等生态经济林，总投资约8,000万元，向中共巴楚县委员会（以下简称巴楚县委）、巴楚县人民政府提交了《关于新疆农业科学院土壤肥料与农业节水研究所和新疆林森绿洲园林有限公司实施大山口至三岔口防风治沙项目的报告》（以下简称《防风治沙项目报告》）。2014年12月26日，巴楚县四套班子联席会议纪要讨论，建议该项目先进行实验，等实验成功后全面进行实施。2015年3月23日，林森公司向巴楚县委、县人民政府申请大山口至三岔口防风治沙实验示范工程项目立项，时任巴楚县分管副县长古占伟批复，请土管局、林业局、水利局相关部门按四套班子联席会议要求安排500亩以内的试验用地（临时用地）。2015年4月16日，原巴楚县国土资源局作出巴国土资发［2015］25号文件《关于新疆农业科学院土壤肥料与农业节水研究所和新疆林森绿洲园林有限公司大山口至三岔口防沙固沙实验示范建设项目用地的预审意见》（以下简称《预审意见》），该意见第三条载明项目确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。该意见第五条载明根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十六条、第四十二条规定，建设占用林地、草地，应当经县级以上人民政府林业和畜牧行政主管部门审核后，方可依照土地管理法律、法规办理建设用地审批手续。林森公司未能出示证据证明已按照法律规定的程序办理了上述手续。2015年11月16日，原巴楚县林业局作出巴林字［2015］42号文件《关于巴楚县林业局对项目立项的意见》（以下简称《立项意见》），建议根据2014年12月26日县四套班子联席会议精神和该项目前期示范工程实施情况，项目建设规模和主要建设内容：造林4.5万亩，种植胡杨、沙枣等生态经济林，新建机井38眼，4个大型蓄水池，38处水泵房和首部，架设10KV输电线路19.4KM，在泵房配置10KV-380KV变压器1台，修建道路132KM等，项目概算投资8,000万元，现金来源为自筹，建设地点在巴楚县314国道南部大山口至三岔口段，项目建设期为7年，自2015年至2021年。接此意见后，进一步优化项目建设方案，并遵照项目基本建设程序，尽快办理其他相关手续，方可正式实施。2015年11月9日，巴楚县发展和改革委员会（以下简称巴楚县发改委）作出巴发改字［2015］362号文件《关于巴楚县大山口至三岔口防沙固沙建设项目立项的批复》（以下简称《立项批复》），同意该项目立项。2016年7月29日，原巴楚县环境保护局作出巴环评函字［2016］21号《关于对的批复》，原则上同意该报告表中所提出的环境保护措施。2016年8月23日，巴党阅［2016］13号《县四套班子联席会议纪要》（以下简称巴党阅［2016］13号会议纪要）一份、《巴楚县大山口宜林地绿化合同》（以下简称《绿化合同》）一份，证实：（1）巴楚县委会议原则上同意，由林森公司从事巴楚县314国道南部大山口至三岔口盐碱荒漠防沙固沙示范推广项目建设；（2）会议强调在签订《绿化合同》方面要对合同内容修改并进行严格把关后，方可签订合同。并具体提出对林森公司的用水、用电等约束性条件，该公司的合作开发权利，合作期限，违约责任，合同到期后的一些问题提出要求。2016年8月31日，巴楚县水利局作出《关于新疆农业科学院土壤肥料与农业节水研究所和新疆林森绿洲园林有限公司实施大山口至三岔口防沙固沙项目的意见》（以下简称《项目意见》），同意该项目采用地下水做为灌溉水源，计划打井38眼，适度提取地下水，年提取量不能超过500万方，建议项目减少规模，并分年度实施。林森公司自行为防沙固沙项目进行线路架设、平整土地、修建公路、修建配套房屋、种植林木、新建机井等前期投入，至今未与相关部门签订防沙固沙项目合同。原审法院认为：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第十一项规定的行政协议。本案中，林森公司庭审中未能出示证据证明其与巴楚县林草局协商一致就案涉防沙固沙项目签订了行政协议，亦未能出示证据证明巴楚县林草局具有与其签订案涉防沙固沙项目行政协议的法定职责。林森公司向法庭出示的《防沙固沙项目报告》等证据均是其为与巴楚县林草局订立行政协议的前期准备工作，且原巴楚县国土资源局作出的《预审意见》明确载明项目确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。建设占用林地、草地，应当经县级以上人民政府林业和畜牧行政主管部门审核后，方可依照土地管理法律、法规办理建设用地审批手续。本案中，林森公司未能出示证据证明已按照法律规定的程序办理了上述手续。原巴楚县林业局作出的《立项意见》亦明确接此意见后，进一步优化项目建设方案，并遵照项目基本建设程序，尽快办理其他相关手续，方可正式实施。林森公司提交的证据并不能证明其与巴楚县林草局为实现行政管理或公共服务目标，经协商一致签订了具有行政法上权利义务内容的行政协议。此外，依据2002年《中华人民共和国防沙治沙法》（以下简称《防沙治沙法》）第二十六条规定，不具有土地所有权或者使用权的单位和个人从事营利性治沙活动的，应当先与土地所有权人或者使用权人签订协议，依法取得土地使用权。庭审中，林森公司并未向法庭提交证据证明已就案涉防沙固沙项目依法取得使用权。因林森公司提出的请求依法确认其与巴楚县林草局双方之间防沙固沙项目事实行政协议关系合法有效及判令巴楚县林草局与其签订书面的防沙固沙项目合同的诉讼请求无法律依据，该院不予支持。巴楚县林草局辩称，本案所涉防沙固沙行政协议不存在，林森公司与该局之间未签订行政协议，无确认行政协议之事实和法律基础，林森公司单纯提出确认案涉行政协议合法有效，无诉之利益，该局并未得到法律明确授权与林森公司签订案涉行政协议，应当驳回林森公司的诉讼请求，一审法院予以采信。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条第一款第十一项，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第十条、第十一条，《防沙治沙法》第二十六条之规定，判决：驳回林森公司的诉讼请求。上诉人林森公司不服，上诉称：1．请求依法撤销新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院作出的（2020）新3130行初6号行政判决；2．依法改判支持林森公司的诉讼请求。事实与理由：一、林森公司与巴楚县林草局未签订书面的防沙固沙行政协议，但是双方已经形成事实的行政协议关系，且该关系也得到巴楚县林草局的认可，因此双方的防沙固沙行政协议合法有效。（一）一审法院对2016年8月23日，巴楚县四套班子联席会议上讨论的《绿化合同》的真实性予以确认，且该合同的甲方已经写明是原巴楚县林业局，足以证明其符合签订行政协议的条件。（二）原巴楚县国土资源局对案涉土地出具了《用地意见》，《绿化合同》也明确林森公司以土地承包的方式取得案涉土地，由原巴楚县林业局向林森公司发包，林森公司向该局缴纳土地使用费。虽然因为巴楚县林草局的原因未签订《绿化合同》，但不影响双方实际履行该合同。（三）一审法院认定林森公司为案涉项目进行了线路架设、土地平整、修建公路及配套房屋、种植林木、新建机井等事实属实，证明林森公司已经实际履行合同；同时，该事实也得到了巴楚县林草局的默许和认可，该局未对林森公司实施的上述行为作出否定性评价，事实合同已经得到巴楚县林草局的追认，双方之间的防沙固沙行政协议事实关系已经形成。二、一审法院对林森公司提出的“确认事实防沙固沙行政协议合法有效”的诉讼请求未予裁判，属于遗漏诉讼请求。三、一审法院应当判令巴楚县林草局与林森公司签订书面的防沙固沙行政协议。被上诉人巴楚县林草局辩称：一、林森公司称其与该局形成事实上的防沙固沙行政协议，且已得到该局的认可，该观点不能成立。（一）该局并非唯一进行防沙固沙的行政主体，也没有得到当地人民政府明确授权签订《绿化合同》。（二）该局与林森公司之间没有协商、签订、履行案涉行政协议。二、林森公司单纯提出“确认行政协议合法有效”，无诉之利益，已经被一审法院判决驳回诉讼请求，不存在遗漏判项。三、林森公司认为应当判令其与该局签订书面的防沙固沙行政协议，无事实和法律依据。本院二审期间，上诉人林森公司提交以下证据作为新证据：一组证据：1.2015年12月16日，取水许可申请书1份（原件）；2．林森公司向巴楚县水利局水政监察大队作出的《申请》1份（复印件）。证明林森公司为推进案涉防沙固沙工作，向巴楚县水利局办理取水申请许可，巴楚县林草局同意该公司办理取水申请，并予以签章，对案涉项目给予了支持和认可。3．巴楚县水利局水政监察大队作出的《巴楚县大山口生态林建设区域调查表》（以下简称《调查表》）。证明巴楚县水利局在一审法院（2020）新3130行初7号案件中提供了该份证据，据该局陈述，该份证据是原巴楚县林业局为其提供的，可以证实巴楚县林草局对林森公司从事的案涉防沙固沙工程表示认可，还为其统计过相关的数据。经质证，巴楚县林草局对该份证据不予认可，认为该份证据来源不清晰，印章也不清楚，即便是真实的，与本案也无关联性，不能证明双方之间存在行政协议。一组证据：4.2016年巴楚县人民政府工作报告1份；5.2016年3月29日，在巴楚县人民政府官网上刊登的题目为《巴楚县抓紧建设“四条绿色长廊、四大生态屏障”》的文章。证明林森公司于2015年4月开始实施案涉项目，该项目属于喀什地区“四条绿色长廊、四大生态屏障”的实施范围，根据林森公司实施情况，巴楚县人民政府明确表示“四条绿色长廊”和“四大生态屏障”的建设，会对巴楚县现在的生态环境等起到积极作用，对其目前的抓紧建设予以肯定；巴楚县人民政府在2016年度政府工作报告当中，也对“四区四通道”生态防护林建设项目作了报告。以上事实可以证实巴楚县人民政府及巴楚县林草局对林森公司实施案涉项目予以认可。经质证，巴楚县林草局对该组证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。一组证据：6.2016年4月10日，在巴楚县人民政府官网上刊登的题目为《国家林业局西北院高级工程师张敏中一行赴巴楚县开展生态防护林勘察设计工作》；7.2016年7月15日，国家林业和草原局政府网刊登的《西北院编制的通过评审》；8.2016年8月23日，国家林业和草原局政府网刊登的《＜喀什地区四条绿色长廊和四大生态屏障生态工程建设项目可行性研究报告＞通过评审》。证明国家林业局西北院在2016年实地勘察，将林森公司实施的案涉项目纳入喀什地区四条绿色长廊和四大生态屏障生态工程项目当中，后者通过了喀什地区组织的评审，表明巴楚县林草局对林森公司实施案涉项目的认可和追认，双方之间已经形成的事实上的防沙固沙行政协议关系。经质证，巴楚县林草局对该组证据的真实性予以认可，对关联性不认可，上述文章是要实施四大屏障规划，当时西北院确实过来调研过，项目是喀什地区负责的，一直没有给该局批复，都是前期工作。被上诉人巴楚县林草局提交以下证据作为新证据：1.2018年4月17日，巴国土资监罚决字［2017］86号行政处罚决定书；2．现场照片、统计表等6份材料。证明林森公司没有依法取得相关土地的使用权，其实施的目的也不是为了防沙固沙，而是谋取相关的经济利益，所以导致了巴楚县自然资源局对其进行处罚，案涉协议即便存在也是无效的。经质证，林森公司对该组证据的真实性无异议，对其合法性、关联性以及所证明的问题不予以认可。该公司没有收到第1份证据；案涉项目涉及的土地是防沙固沙用地，其管辖部门是巴楚县林草局，与巴楚县自然资源局无直接关系；第1份证据法律适用错误、事实认定错误，也正是巴楚县林草局不遵守会议纪要的内容，不认可双方之间的案涉项目，从而导致该公司被原巴楚县自然资源局错误地认为非法开荒。因本案涉及公共利益，本院依职权调取了以下证据：1．喀什地区林业和草原局（以下简称地区林草局）出具的回复。证明按照2016年国家林业局西北规划设计院编制的《实施方案》，巴楚县2016年防沙治沙示范区项目部分区域属于喀什地区实施的“四大生态屏障、四条生态走廊”生态工程建设项目。巴楚县“四大生态屏障”“四条生态走廊”生态工程建设项目建设单位为原巴楚县林业局，《实施方案》仅对工程项目区进行了规划设计，具体工程实施主体不在设计范围内，因此其不掌握林森公司是否系喀什地区“四大生态屏障、四条生态走廊”生态工程建设项目的实施主体与备案公司。2．巴楚县林草局的回复。证明国家林业局西北林业调查规划设计院编制的《喀什地区四大生态屏障工程建设可行性研究报告》（以下简称《四大生态屏障可研报告》）中将林森公司实施的4.5万亩防沙治沙项目区列入了喀什地区巴楚县“四大生态屏障”“四条生态走廊”生态工程建设项目范围内，但未取得任何批复文件；该局未将任何公司备案进“四大生态屏障”“四条生态走廊”生态工程建设项目，无该项目数据或进度图/表，也未对林森公司实施的案涉项目进行数据统计或上报相关数据，更未对林森公司实施的案涉项目进行过正面宣传和报道。3．巴楚县人民政府的回复。证明该县未统计、报道过（2015-2018年）林森公司实施的4.5万亩防沙固沙项目的数据；国家林业局西北林业调查规划设计院编制的《四大生态屏障可研报告》中将林森公司实施的4.5万亩防沙固沙项目区列入了喀什地区巴楚县“四大生态屏障”“四条生态走廊”生态工程建设项目范围内，但未取得任何批复文件；该县未就林森公司实施的案涉项目进行过正面宣传和报道；该县未曾于2017年在林森公司实施的项目地点举办/参加过防风治沙现场会。4．巴楚县委的回复。证明该单位未曾于2017年在林森公司实施的4.5万亩防沙固沙项目地点举办/参加过防沙固沙现场会。2016年8月23日，该县四套班子联席会议讨论过《绿化合同》。但该单位未提供讨论的《绿化合同》。经询问，林森公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，认为可以证实其实施的案涉项目属于“四大生态屏障”和“四大走廊”项目。同时，地区林草局2016年出具的防沙固沙示意图，与2015年11月巴楚县林草局向林森公司出具的防沙固沙示范项目区示意图一致，印证双方之间防沙固沙行政协议已经落实了。巴楚县林草局对上述证据的真实性、合法性、关联性认可，但无法证实林森公司的主张成立，仅可以证明案涉项目是属于四大生态屏障范围内，该项目处于规划设计阶段，并不是实施阶段，且最终未取得批复。对于林森该公司提交的新证据：因巴楚县林草局对第1、4、5份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；第2份证据虽系复印件，但与第1份证据相互关联，故本院对该份证据的真实性予以认定；经本院与一审法院核对，第3份证据确系巴楚县水利局提供，故对该份证据的真实性予以认定；第6-8份证据无法证实巴楚县林草局对林森公司实施案涉项目公司进行了认可和追认，故对其不予采信。对于巴楚县林草局提交的新证据：因林森公司对第1-3份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；因林森公司对第1份证据的合法性、关联性有异议，且林森公司开荒是否违法与案涉行政协议是否有效并无直接关联，故对该证据中表述的林森公司开荒的范围予以采信，对证明的其余内容不予采信，若林森公司对该证据合法性有异议，可另行提起行政诉讼。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2015年3月23日，林森公司向巴楚县委、县人民政府递交《立项报告》：“……第一期2万亩，2015年开始实施1万亩的实验示范工程，自筹资金2,000万元。”同年4月3日，时任巴楚县副县长黄湘柏在该《立项报告》上批示，请土管局、林业局、水利局相关部门按四套班子联席会议要求安排500亩以内的试验用地（临时用地）。同月10日，时任巴楚县常务副县长古占伟在该《立项报告》上批示，请相关部门给予办理相关手续。同年12月16日，林森公司向巴楚县水利局水政监察大队递交取水《申请》，原巴楚县林业局、巴楚县草原工作站在其上盖章。2016年巴楚县人民政府工作报告就案涉项目进行过表述，并在该政府官网上进行过报道。2018年4月17日，巴国土资监罚决字［2017］86号行政处罚决定认定，林森公司开发案涉项目6989.28亩。后林森公司开发案涉项目至10736.05亩。再查明，2015年4月，林森公司开始实施案涉项目。项目实施期间，巴楚县林草局对林森公司实施案涉项目的相关数据进行过统计。巴楚县水利局水政监察大队曾就案涉项目作出过《调查表》，统计过地上附着物数据。巴楚县林草局曾参与编制《绿化合同》。按照2016年国家林业局西北规划设计院编制的《实施方案》，林森公司实施的案涉项目部分区域属于喀什地区实施的“四大生态屏障、四条生态走廊”生态工程建设项目。巴楚县“四大生态屏障”“四条生态走廊”生态工程建设项目建设单位为原巴楚县林业局。复查明，原巴楚县林业局现更名为巴楚县林草局。林森公司表示在一审法院审理时增加了诉讼请求。经本院依法释明，其表示放弃“判令巴楚县林草局与其签订书面的防沙固沙合同”的诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点是，案涉防沙固沙行政协议是否有效。根据《防沙治沙法》第二十六条：“不具有土地所有权或者使用权的单位和个人从事营利性治沙活动的，应当先与土地所有权人或者使用权人签订协议，依法取得土地使用权。在治理活动开始之前，从事营利性治沙活动的单位和个人应当向治理项目所在地的县级以上地方人民政府林业草原行政主管部门或者县级以上地方人民政府指定的其他行政主管部门提出治理申请，并附具下列文件：（一）被治理土地权属的合法证明文件和治理协议；（二）符合防沙治沙规划的治理方案；（三）治理所需的资金证明。”2004年《中华人民共和国土地管理法》第三十九条第一款的规定，开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款的规定，在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准。《新疆维吾尔自治区实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第二十六条规定，开垦国有荒地应当依照法律、法规的规定办理有关手续，并在土地利用年度计划确定的控制指标内按各级政府的规定权限审批。也就是说，从事营利性治沙活动的前提，必须是先与土地所有权人或者使用权人签订协议，依法取得土地使用权。开发未确定土地使用权的国有荒地从事林业生产的，应当向土地所在地的县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准。本案中，结合2014年12月26日，巴党阅字［2014］号会议纪要的记载：“……建议该项目先进行实验，等实验成功后全面进行实施。”原巴楚县国土资源局在《预审意见》中告知林森公司开展案涉项目需要办理前期手续。原巴楚县林业局在《立项意见》第六条告知：“接此意见后，请进一步优化项目建设方案，并遵照项目基本建设程序，尽快办理齐其他相关手续，方可正式实施。”直至2016年8月巴楚县水利局作出《项目意见》。以上证据可以证明，巴楚县相关行政部门已经事先告知林森公司开展案涉项目需要先行办理相关手续，并未准许其直接开展案涉项目。林森公司在既未取得案涉土地使用权，又未办理开荒手续的情况下，主张确认与巴楚县林草局之间的防沙固沙事实行政协议有效，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第六项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条第三项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费共计50元（上诉人新疆林森绿洲园林有限公司已预交），由上诉人新疆林森绿洲园林有限公司负担50元。本判决为终审判决。审  判  长   汤     超审  判  员   帕提古丽艾则孜审  判  员   郭     斌二 〇 二 一 年 三 月 二 日法 官 助 理   努尔比亚麦麦提书  记  员   其曼姑 丽艾山