辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1673号上诉人（原审被告）：刘鑫雨，男，1997年7月21日生，汉族，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：刘秋利，刘鑫雨父亲，1974年6月2日生，住河北省霸州市。被上诉人（原审原告）：邵颖，女，1995年7月30日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：苗世杰，辽宁贤齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小丹，辽宁贤齐律师事务所实习律师。上诉人刘鑫雨因与被上诉人邵颖买卖合同纠纷案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘鑫雨上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：1.案涉交易标的物是医用口罩，按照现行《医疗器械监督管理条例》和2018版《二类医疗器械分类目录》序号116的规定，医用防护口罩属于二类医疗器械，从事二类医疗器械经营的企业必须有注册登记准许经营的营业执照，符合条件的场地和质量监督管理的机构和人员，向所在设区的市级人民政府的医药监督部门备案后，方可开展经营活动。上诉人是在校学生，不是医用口罩的合法经营主体，没有从事批发与零售二类医疗器械的资质，只是生产厂家的一个代理商，一审将上诉人作为销售主体的认定错误。2.被上诉人购买11万只医用口罩属于医疗器械的批发业务，其同样不具有此资质。在2020年2月10日全国疫情最为严重的时刻，被上诉人的购买行为属于囤积居奇的违法行为，扰乱正常的市场秩序，也是法律应予打击的非法经营行为。根据两高两部印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第(四)条之规定，应当承担相应责任。所以，一审法院认定双方医用口罩买卖合同成立，完全是错误的。二审法院应当予以纠正。3.上诉人属于代理销售行为，发货给客户的责任由厂家负责。从上诉人与被上诉人微信聊天可知，上诉人得知被骗后，已将自己的提成款全额退给被上诉人，还主动筹资多退了5000元，实际退还54,000元。上诉人不是口罩买卖合同的卖方当事人，返还口罩款的责任应当由真正的卖家承担。为此，上诉人在一审当庭陈述并提交书面申请，要求追加甘某、汤寿洪作为案件共同被告，但一审法院没有予以准许，便草率判决让上诉人承担返款责任。上诉人认为一审判决是严重错误的，4.上诉人向一审法庭提交的大量证据，证实自己系同学甘某销售的下线环节，汤寿洪因涉嫌诈骗已被刑事立案，在刑事起诉书中，甘某被认定为受害人之一。因此，本案并非一桩简单的民事合同纠纷，而是涉及刑事案件对受害人的退赔程序，应当按照先刑事后民事的审理程序等待汤寿洪刑事案件结案再恢复审理，或者裁定驳回被上诉人的起诉。被上诉人邵颖不同意上诉人刘鑫雨的上诉请求，主要答辩意见如下：1.双方通过微信聊天达成买卖合意，合同内容合法，应属有效，被上诉人付款后，上诉人未履行交货义务，构成违约，现被上诉人合同目的无法实现，请求解约、返款于法有据。2.双方未约定买卖的是属于二类医疗器械的医用防护口罩，被上诉人未曾实际收到过货物，无从知晓口罩是属于经认证的二类医疗器械的医用防护口罩还是普通非二类医疗器械口罩。且被上诉人只是购买口罩，并未经营，也没打算经营，不违反《医疗器械监督管理条例》的规定。3.根据合同相对性原则，上诉人是合同的责任主体。上诉人声称自己是代销行为，但无据证明，其一直以自己的名义在进行销售，也直接收取了被上诉人的货款。4.案外人甘某和汤寿洪并非合同当事人，不是必须共同诉讼人，一审未追加并无不当。本案也无须以刑事判决结果为依据，上诉人要求中止审理没有法律依据。邵颖向一审法院起诉请求：1.解除邵颖、刘鑫雨之间的口罩买卖合同；2.刘鑫雨退还口罩款210,000元及利息3091元（自2020年2月10日起至5月31日止按同期银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算）。一审法院经审理查明，邵颖提交的其与刘鑫雨之间2020年2月9日、10日的微信聊天记录显示，双方约定：邵颖向刘鑫雨购买11万个医用口罩，单价2.4元，2020年2月20日之前邮寄到货，刘鑫雨包邮、承担邮费，收货地址为辽宁省大连市沙河口区西北路21号。2020年2月10日，邵颖分别以支付宝转账及银行转账方式向刘鑫雨支付50,000元、85,800元、128,200元，合计264,000元。此后，刘鑫雨未如约交付货物，并向邵颖退还了54,000元货款。一审法院依法调取了浙江省建德市人民检察院建检一部刑诉[2020]1463号起诉书，该起诉书载明：2020年1月至3月期间，被告人汤寿洪以非法占有为目的，虚构自己具备口罩供货条件，在微信朋友圈发布虚假货源信息广告，接受他人订购口罩，以定金、款到发货等方式骗取被害人钱款，被害人分别为张雪、甘某、丁某、舒某。一审法院认为，根据庭审中查明的事实，可以认定邵颖、刘鑫雨之间买卖合同关系成立，双方均应依照约定行使权利、履行义务。邵颖已经向刘鑫雨支付了货款，刘鑫雨应依约履行向邵颖交付货物的义务。现刘鑫雨未按照双方约定的期限交付货物，已构成违约，邵颖要求解除与刘鑫雨之间的买卖合同，符合法律规定，予以支持。关于邵颖要求刘鑫雨退还货款并支付利息的诉讼请求，刘鑫雨未按约交付货款，已构成违约，应承担向邵颖退还货款并自逾期交货之日起支付资金占用期间利息的法律责任。邵颖合计向刘鑫雨支付货款264,000元，刘鑫雨已退还54,000元，则刘鑫雨还应向邵颖退还210,000元。双方约定的交货时间为2020年2月20日，刘鑫雨未按约交货，则其应自2020年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向邵颖支付利息，邵颖本次诉讼要求刘鑫雨支付2020年5月31日之前的利息，合理，予以支持。故刘鑫雨应返还邵颖货款210,000元，并以210,000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向邵颖支付2020年2月21日起至2020年5月31日期间的利息。关于刘鑫雨申请追加甘某、汤寿洪作为共同刘鑫雨参加诉讼及申请案件中止审理的意见，首先，案涉买卖合同系邵颖、刘鑫雨之间签订，甘某及汤寿洪并非案涉合同当事人，二人并非必须共同进行诉讼的当事人；其次，经本院核实，汤寿洪因涉嫌诈骗罪已被检察机关提起公诉，甘某系该案被害人，邵颖、刘鑫雨均非该案的被害人，本案的审理并不需要以刑事案件的审理结果为依据。故对刘鑫雨的该两项申请，不予准许。关于刘鑫雨辩称其并非口罩的真正卖家，而是代理厂家销售一节，首先，刘鑫雨在与邵颖协商买卖合同事宜时均是以个人名义进行，并未向邵颖告知其系代理厂家销售；其次，刘鑫雨未提供证据证明其对外销售口罩系受其他厂家或个人雇佣，且刘鑫雨提交的其与甘某的微信聊天记录中，甘某称：“你公对公，你咋中间扒一手啊”，刘鑫雨称：“那就我对公”、“我就一个挣5分”，由此可见，刘鑫雨的行为应系转卖口罩、从中赚取差价，并非代理销售、赚取提成。故对于刘鑫雨的该项抗辩意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告邵颖与被告刘鑫雨之间的口罩买卖合同；二、被告刘鑫雨于判决生效之日起十日内退还原告邵颖货款210,000元，并以210,000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付2020年2月21日起至2020年5月31日期间的利息；三、驳回原告邵颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2248元（邵颖已预交），由刘鑫雨负担，履行时间同上。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，医用口罩属于第二类医疗器械，生产、销售医用口罩的企业应当具备相应的资质和手续，个人的无照经营行为，将受到行政处罚；如所售口罩不符合相关国家标准，甚至可能涉嫌刑事犯罪。本案中，刘鑫雨作为个人，不具备销售医疗口罩的主体资格，但《医疗器械监督管理条例》对医疗器械经营企业资质的规定属于行政管理性规定，并不必然导致买卖合同无效。刘鑫雨与邵颖通过微信聊天达成的口罩买卖合意系双方真实意思表示，合同成立即生效。邵颖已向刘鑫雨支付合同款，刘鑫雨未按时交货，构成违约，邵颖要求解除合同、退还全部货款有合同和法律依据，一审予以支持并无不当，二审予以维持。刘鑫雨关于其本人不具备经营资质的抗辩意见不能成为其拒绝退款的合法理由，其无据证明邵颖购买案涉口罩用于转售谋利，故其关于邵颖囤积居奇、扰乱正常市场秩序的观点，本院不予支持。刘鑫雨关于其并非从事销售行为而为代理行为，其不承担退款责任的上诉理由亦不能成立。从案涉微信聊天内容可知，刘鑫雨是以自己的名义与邵颖达成的买卖合同，并已收取款项。刘鑫雨无据证明其取得了“被代理人”的销售委托，也未举证证明其以“被代理人”的名义与邵颖达成的买卖合同。因此，邵颖有理由相信刘鑫雨就是案涉买卖合同的一方当事人，在合同目的已无法实现的情况下，刘鑫雨应当将所收款项全额退还给邵颖。刘鑫雨的损失，根据合同相对性原则，应当向其合同相对方另行主张。关于刘鑫雨提出的按照先刑后民审判原则，本案与刑事犯罪有关，应当中止审理一节，因涉嫌刑事犯罪的汤寿洪和刑事犯罪被害人甘某均非本案当事人，本案买卖合同关系与刑事犯罪无关，一审进行实体审理并无不当，上诉人此项主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2248元，由上诉人刘鑫雨负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年三月四日书记员  王 亮