福建省福州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2021)闽01行赔终31号 上诉人（原审原告）徐志龙，男，1977年11月21日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上诉人（原审被告）福州市长乐区松下镇人民政府，住所地福建省福州市长乐区松下镇首祉村军民路**。 法定代表人黄礼忠，镇长。 委托代理人郑进禄、陈雅英，福建闽汀律师事务所律师。 上诉人徐志龙因诉福州市长乐区松下镇人民政府（以下简称松下镇政府）行政赔偿一案，不服福州市晋安区人民法院（2019）闽0111行赔初18号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2017年3月30日，原长乐市国土资源局对原告作出长国土资行罚字〔2017〕183号《土地违法案件行政处罚决定书》，查明原告未经批准非法占用松下镇大祉村646平方米土地建厂房或附属设施，违反了原《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条、第四十四条，《基本农田保护条例》第十七条的规定，构成了未经批准非法占用土地的行为，根据原《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《基本农田保护条例》第三十条、《福建省国土资源行政处罚裁量权执行标准》第三项的规定，决定处罚责令原告15日内退还非法占用的646平方米土地，并自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对646平方米土地以每平方米30元罚款共计罚款19380元。2017年5月11日，原告缴纳了罚款19380元。2018年7月21日，被告对原告作出《责令限期拆除通知书》，查明原告未经批准，擅自占用松下镇榕岭村的土地违法建设厂房，根据原《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令原告于2018年7月28日前自行拆除地面构筑物，若未按期拆除地面构筑物的，将由被告予以强制断电并拆除违法建筑。2018年7月29日，被告对原告在松下镇榕岭村与大祉村交界处的石材加工厂实施了强制拆除。原告不服，于2018年8月7日向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2019年2月1日作出（2018）闽0111行初188号行政判决，确认被告于2018年7月29日强制拆除原告在福州市长乐区××镇××村××村交界处的石材加工厂的行为违法。被告不服，提起上诉。2019年3月23日，福州市中级人民法院作出（2019）闽01行终196号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月9日，二审行政判决生效后，原告于2019年6月9日向被告邮寄《行政赔偿申请书》申请行政赔偿。被告于2019年6月10日收件后未作出回复。2019年9月5日，原告向原审法院提起行政赔偿诉讼。诉讼中，经原告申请，原审法院依法委托福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司（下称鑫八闽公司）对案涉相关财物的价值进行评估，鑫八闽公司先后出具了鑫八闽价鉴〔2020〕420号价格评估意见书、鑫八闽函〔2020〕420-1号更正及说明函，原告支付评估费28996元。 原审认为，《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定“公民、法人或者其他组织……因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”；《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”。故行政机关违法实施行政强制行为造成当事人财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，生效的人民法院行政判决已经确认被告于2018年7月29日强制拆除原告在福州市长乐区××镇××村××村交界处的石材加工厂的行为违法，故原告有权提起本案行政赔偿诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第一款规定“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定”，第十四条第一款规定“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼”。本案原告于2019年6月9日向被告邮寄赔偿申请，被告于2019年6月10日收件后未予以回复，原告于2019年9月5日向原审法院提起行政赔偿诉讼，符合上述法律规定。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。鉴于案涉石材加工厂的厂房已被拆除，且不能恢复原状，故被告对原告直接损失应当给付赔偿金。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，被告提交的证据可以证明案涉石材加工厂所占用的土地系未经批准非法占用的土地，土地行政主管部门已对此作出处罚，原告亦无法提供案涉建筑用地及建设的合法审批手续，故被告主张案涉建筑属于违法建筑，可以成立。违法建设不属于当事人的合法财产，但是建设违法并不意味着建筑材料随之成为非法财物，违法建筑物、构筑物中的建筑材料及相关财产，仍然属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，依法应当妥善处理并保全证据，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料等合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。本案中，被告对其实施强制拆除过程中，已尽慎重、妥善之注意义务，对原告的财产予以清空并妥善处理，未能提供任何相关证据，应当承担举证不利的后果。对原告的财产损失，原告提供了初步证据（现场照片、视频）予以证明，但未提供相关财物的购买凭证等证据，已穷尽举证手段以证明其财产所受损失情况。虽然原告不能完全证明财产损失的具体情况，但对合理的损失，被告应予以赔偿。原审法院遵循法律规定和证据规则，运用逻辑推理和生活经验，并考虑强制拆除的具体情况，结合原告的主张，对原告的各项损失作如下分析和认定： （一）本案中，被告组织人员使用挖掘机将原告建设的厂房等强行推倒，显然造成了原告厂房等建筑材料不合理的毁损，故被告应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素对此承担相应的赔偿责任。根据鑫八闽公司现场丈量结果：1.厂房被拆除的面积为553.69㎡，按照材料费240元/㎡、综合成新率70%计算，厂房建筑材料的合理价值为93,019.92元；2.厂房水电被拆除的面积为553.69㎡，按照材料费50元/㎡、综合成新率70%计算，厂房水电材料的合理价值为19,379.15元；3.员工宿舍（一层）被拆除的面积为117㎡，按照材料费140元/㎡、综合成新率60%计算，员工宿舍（一层）建筑材料的合理价值为9,828元；4.员工宿舍（一层）水电被拆除的面积为117㎡，按照材料费30元/㎡、综合成新率60%计算，员工宿舍（一层）水电材料的合理价值为2,106元；5.行车轨道被拆除的长度为65.14m，按照材料费142.5元/m、综合成新率70%计算，行车轨道材料的合理价值为6,497.72元；6.电表电线损失的评估价为5640元，估价合理，可以采信。因案涉建筑属违法建筑，原告本身即负有自行拆除的义务，即使由其自行组织拆除，亦不可能完全保有原先的使用价值，仍将造成建筑材料合理损失，综合考虑双方责任大小，原审法院酌情认定被告未采取保护性拆除损毁上述材料损失的70%即95,529.56元，由被告予以赔偿。 （二）对原告未经依法审批所建设的地面水泥墩、地、地面水泥找平泥找平走廊，或者未被损坏，或者不具有合理回收价值，原告要求被告承担赔偿责任，不予支持。对原告未经依法审批所建设的卫生间、两层宿舍、屋檐雨棚、厨房、不锈钢水塔、蓄水池，属违法建筑，且被告并未对其进行强制拆除，原告要求被告承担赔偿责任，不予支持。 （三）对厂房内外的石材成品及半成品，被告在进行强制拆除原告厂房过程中，根据现场照片及视频显示，确有造成部分毁损，原审法院酌情认定该部分损失50,000元，由被告予以赔偿。 （四）对厂房内的行车、仿形机等机器设备及电动工具、大电风扇、空调、冰箱，被告并未造成损坏，不承担赔偿责任。对拆除现场未见的铁架床、竹片床、被子、厨具等物品，原告无法证明该物品的存在并由被告强拆行为造成损坏，原告要求被告承担赔偿责任，不予支持。 （五）对租金及误工损失，因案涉建筑属违法建筑，原告本身即负有自行拆除的义务，原告要求被告承担赔偿责任，不予支持。 （六）评估费系为查明本案损失所支出的必要费用，酌情确定由原告、被告各承担一半。 综上，被告应赔偿因其违法强拆行为给原告造成的上述各项损失合计145,529.56元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、被告福州市长乐区松下镇人民政府应于本判决生效之日起七日内赔偿原告徐志龙145,529.56元；二、被告福州市长乐区松下镇人民政府应于本判决生效之日起七日内支付原告徐志龙评估费14,498元；三、驳回原告徐志龙的其他赔偿请求。 上诉人徐志龙提起上诉称，一、松下镇政府“违法不赔”的抗辩理由违背“常理、法理、天理”，上诉人的诉求合法有据应当受到法律保护。上诉人的石材加工厂属法定“小、微”企业，是中央一直“三令五申”要求各级政府大力扶持的对象（各级政府应当提供用地审批、贷款资金、供水供电方便），即使需要拆除也应当依法进行。松下镇政府2018年7月21日作出《责令限期拆除通知书》，2018年7月29日作出强制拆除行政行为，强制拆除行为经两审法院判决均确认违法。上诉人的第一、二个诉求是动产及不动产是直接财产损失，第三个诉求是因财产权造成损害的其他财产损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，受害人有权获得赔偿。因松下镇政府是一次性将上诉人的工厂夷为平地，不存在当事人加重损失的减赔情形。二、原审滥用自由裁量权，判决不公明显有违法律规定。上诉人是原违法行政行为的受害人，法定有权获得行政赔偿的权利，因本案是由于松下镇政府的原因导致上诉人无法详尽举证，法定应当由松下镇政府承担举证责任，应当由其承担全部委托评估费用，原审第二项判决既违法又不合常理。本案是由原审法院委托司法鉴定，是经有资质的第三方实地勘验作出的财产损失鉴定意见（合计财产损失602025元人民币）。原审滥用审判权，将依法应当将第三方的鉴定意见作为定案依据，却予以排除，擅自主张自由裁量权，违背事实与法律作出判决，致法定的司法鉴定失去实现意义，浪费评估费用。由于原审滥用审判权，刻意偏袒行政机关一方，故致成错案，严重侵害上诉人合法的足额全面的行政赔偿权益。请求：一、撤销福州市晋安区人民法院（2019）闽0111行赔初18号行政赔偿判决；二、按原诉求予以改判：1、判令松下镇政府赔付上诉人厂房内设施损失976775元人民币；2、石材及宿舍财产损失302800元人民币；3、租金、误工损失费人民币26600元。 上诉人松下镇政府向本院提起上诉称，一、松下镇政府有权对违法建筑进行拆除。原长乐市国土资源局作出的长国土资行罚字[2017]183号《土地违法案件行政处罚决定书》，可以证实本案徐志龙被拆除的铁皮房是未经批准擅自占用松下镇大村646平方米的土地进行建设的石材加工厂，徐志龙的行为已经构成了违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，松下镇政府有权对徐志龙的违法建筑进行拆除的。二、原审法院以“建设违法并不意味着建筑材料随之成为非法财物”为由而判决松下镇政府承担赔偿责任是错误的。1.徐志龙被拆除的建筑属违法建筑，不属于合法权益，不应受到保护。如上所述，松下镇政府所拆除的石材加工厂系属于违法建筑，行政赔偿仅限于相对人的合法权益受到损害，只有合法权益受到损害才有权申请国家赔偿，而本案徐志龙的石材厂系属违法建筑不属于相对人的合法权益，违法建筑并不在国家赔偿的范围内，因此本案徐志龙要求松下镇政府赔偿损失的请求，无事实和法律依据。2.松下镇政府有权拆除违法建筑，其后果应由徐志龙承担。厂房建筑材料及水电材料等是违法建筑的组成部分，二者不可剥离。2018年7月21日，松下镇政府向徐志龙作出《责令限期拆除通知书》，责令徐志龙于2018年7月28日前自行拆除地面构筑物，若未按期拆除，将由松下镇政府予以强制断电并拆除，松下镇政府已经对其尽到提醒义务，己尽慎重注意义务。未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程和许可证的规定进行建设的房屋及其他建筑的行为损害了国家和社会的公共利益，也违反了《中华人民共和国城乡规划法》，松下镇政府有权依法进行强制拆除，也是对违法行为的一种处罚。三、松下镇政府的行为也没有造成徐志龙145529.56元的损失。1.从松下镇政府在原审中提供的录像光盘可以看出，松下镇政府仅仅对违法建筑的部分进行拆除，并没有对整个违法建筑进行拆除，没有原审法院认定的给徐志龙造成93019.92元损失。2.原审法院认定厂房水电材料费及员工宿舍、行车轨道、电表等损失也是不合理的，松下镇政府将违法建筑拆除后，并未将水电及电表等带走，这些东西仍然附着在建筑上，不存在损失的问题。3.原审法院既已认定徐志龙本身即负有自行拆除的义务，在松下镇政府已作出《责令限期拆除通知书》的情况下，徐志龙仍不予拆除，故强制拆除系徐志龙造成的，原审法院判决松下镇政府对建筑材料承担70%的赔偿责任也是错误的。请求依法撤销原审判决，依法改判。 原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐志龙未经批准非法占用土地建设厂房及附属设施，已由原长乐市国土资源局对其作出长国土资行罚〔2017〕183号《土地违法案件行政处罚决定书》，故松下镇政府认定徐志龙所建厂房系违法建筑并无不当。松下镇政府强制拆除上诉人徐志龙石材加工厂的行为已经人民法院生效判决违法，故上诉人徐志龙有权提起本案行政赔偿。案涉厂房虽系违法建筑，但因松下镇政府实施的强制拆除行为，导致上诉人徐志龙原本可利用的建筑材料等合法财产损失的，属于行政赔偿的范畴。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第(三)、(四)项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。因案涉厂房已被拆除，对于松下镇政府强制拆除徐志龙的石材加工厂所造成的损失，原审法院根据徐志龙的申请，委托具有评估资质的鑫八闽公司对案涉相关财物的价值进行评估，鑫八闽公司出具的鑫八闽价鉴〔2020〕420号价格评估意见书、鑫八闽函〔2020〕420-1号更正及说明函4可以作为本案赔偿的依据。 (一)厂房被拆除的面积及厂房等建筑材料的损失。厂房的面积系以行车轨道的长度乘与宽度计算得出。行车轨道长度为38米，实际被拆除的长度为32.57米，厂房的宽度为17米，故原审法院认定被拆除的厂房面积为553.69㎡并无不当。原审法院依据评估意见书出具的单价结合成新率，认定案涉有关被拆除的厂房建筑材料的合理价值为93,019.92元（553.69㎡×240元×70%）；厂房水电材料的合理价值为19,379.15元（553.69㎡×50元×70%）；员工宿舍（一层）建筑材料的合理价值为9,828元；员工宿舍（一层）水电材料的合理价值为2,106元；行车轨道材料的合理价值为6,497.72元（35.57米×2×142.5元×70%）；电表电线损失的评估价为5640元。合计材料费共计136470.79元，事实清楚，依据充分。因案涉建筑属违法建筑，在原长乐市国土资源局于2017年3月30日对上诉人徐志龙作出长国土资行罚〔2017〕183号《土地违法案件行政处罚决定书》时，即责令上诉人徐志龙退还非法占用的土地并自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。但上诉人徐志龙未履行自行拆除的义务，其对案涉违法建筑被强制拆除，本身负有过错。且建筑材料在拆除时不可避免会造成部分毁损，综合考虑双方责任大小，原审法院酌情认定上诉人松下镇政府赔偿上述材料损失的70%即95,529.56元（136470.79元×70%），已臻合理。 （二）对上诉人徐志龙诉请赔偿的地面水泥墩，因该部分属违法建设且不具有回收的价值，地，地面水泥找平泥找平走廊未被损坏，故上诉人徐志龙要求松下镇政府承担赔偿责任，不予支持。对于上诉人徐志龙主张的卫生间、两层宿舍、屋檐雨棚、厨房、不锈钢水塔、蓄水池，经评估，均现场可见，未见损坏，松下镇政府未对其进行强制拆除，上诉人徐志龙要求松下镇政府承担赔偿责任，缺乏事实依据，不予支持。 （三）对厂房内外的石材成品及半成品，评估现场可见松下镇政府在进行强制拆除上诉人徐志龙厂房过程中，确有造成部分毁损，原审法院酌情认定该部分损失50,000元，由松下镇政府予以赔偿，予以支持。 （四）对厂房内的行车、仿形机、切边机、空压机、磨光机等机器设备及电动工具、大电风扇、空调、冰箱等，现场可见，在现场可见有部分设备生锈，对此，上诉人徐志龙应当在厂房拆除后自行减损处理，松下镇政府并未对上述物品造成损坏，不承担赔偿责任。对拆除现场未见的铁架床、竹片床、被子、厨具等物品，上诉人徐志龙虽主张但无法证明该物品的存在并由松下镇政府强拆行为造成损坏或灭失，上诉人徐志龙要求松下镇政府承担赔偿责任，不予支持。 （五）对租金及误工损失，因案涉厂房属违法建筑，上诉人徐志龙本身即负有自行拆除的义务，其主张租金损失缺乏事实依据及法律依据，不予支持。误工损失不属于直接损失，松下镇政府对此不承担赔偿责任。 (六)委托鉴定评估机构进行评估所缴纳的评估费用，不属于行政赔偿范畴。对于评估费用的承担，原审法院依据上诉人徐志龙及松下镇政府的过错大小，确定由上诉人徐志龙、松下镇政府各承担一半，已臻合理。 综上，上诉人徐志龙的上诉理由不能成立，上诉人松下镇政府关于原审判决错误，请求予以撤销的上诉理由亦不能成立，两上诉人的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，依据正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小倩 审 判 员 郑 鋆 审 判 员 张厚磊 二〇二一年三月五日 法官助理 李 升 书 记 员 陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。