湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终36号上诉人（原审被告）：黄石市黄石港建筑工程公司，住所地黄石市黄石港青山桥**。法定代表人：吴风良，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗寒松，湖北楚帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志琼，湖北君能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴风良，男，汉族，1959年5月19日出生，住黄石市黄石港区。被上诉人（原审原告）：黄石市融资担保集团有限公司，住，住所地黄石市杭州东路**/div>法定代表人：马克和，该公司董事长。委托诉讼代理人：周建，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鄂州市花湖致远房地产开发有限公司，住所地，住所地鄂州市花湖开发区iv>委托诉讼代理人：万品，湖北伸道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨昱航，湖北伸道律师事务所律师。上诉人黄石市黄石港建筑工程公司（以下简称港建公司）、吴风良因与被上诉人黄石市融资担保集团有限公司（以下简称担保公司）、鄂州市花湖致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）追偿权纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人港建公司委托诉讼代理人罗寒松、朱志琼，吴风良与被上诉人担保公司委托诉讼代理人周建，致远公司委托诉讼代理人万品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港建公司、吴风良上诉请求：一、撤销鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初3249号民事判决书；二、依法改判驳回担保公司对港建公司和吴风良的全部诉讼请求，或改判由致远公司承担还款责任。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。本案应根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，应当依据有关法律规定处理。”进行审理。（一）担保公司与致远公司共同找港建公司，以港建公司名义进行贷款，致远公司提供反担保，并将12套别墅办理预告登记至担保公司名下，港建公司才与银行、担保公司签订了四次金融借款合同、委托担保合同，800万元贷款归致远公司使用由其偿还，担保费由致远公司支付，四次还款事宜亦由担保公司与致远公司协商，港建公司只是壳子，负责配合签字盖章。（二）上述事实有港建公司举出的一系列证据印证。担保公司明知实际贷款人是致远公司而不是港建公司。（三）担保公司同意致远公司以预告登记形式替代财产担保，还以四次新贷偿还旧贷，完全违反已经公示的政府规定，毫无市场诚信可言，滥用政府授予的担保权利，在四次贷款中，担保公司积极与银行、致远公司沟通，给港建公司口头承诺，充当串联、说客身份，赚取担保费用，促成金融借贷关系成立。没有担保公司的承诺，港建公司怎么敢签字，没有黄石市人民政府颁发的《黄石市中小企业信用担保试行办法》，港建公司怎么敢用自己的名义为他人贷款。（四）本案的真实意思表示的主体是担保公司和致远公司，他们双方谋划实施了贷款、担保、反担保、预告登记等一系列表面法律行为，系800万元贷款的最终受益者，他们之间的金融借贷才是真实意图。二、担保公司对致远公司12套房产享有优先受偿权。《九民纪要》第七十一条统一让与担保合同有效的裁判标准，并肯定担保权人可以参照担保物权享有优先受偿权。即将施行的《民法典》第三百三十八条规定了担保合同包括其他具有担保功能的合同。二者均将不动产的权利变动公示作为依据，而预告登记恰恰是一种权利变动公示。根据《中华人民共和国物权法》第二十条，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。它直接阻却了物权的转让，其远比抵押登记的公示性更强，因此根据“举重以名轻”的解释规则，担保公司对12套房产享有优先受偿权。再者，从2012年12月27日担保公司与致远公司签订的《协议书》，到2014年8月22日协议书、8月23日三方协议书，最后到2015年2月9日补充协议书，致远公司均同意12套房产的优先权人是担保公司，而且担保公司凭借协议已经变卖房产进行优先受偿。这既有债务人的认可，还有债权人的履行，意思表示真实，未损害其他债权人利益，12套房产的优先权毫无争议。三、本案在程序上应中止审理。一审过程中，法官多次、反复问担保公司，“你们是否就12套房产主张优先受偿权”，担保公司对此从不正面回答，法官及致远公司要求担保公司撤销预告登记时，担保公司又不同意，后法官只得要求致远公司致函担保公司询问优先权，结果致远公司考虑到自身利益，亦未做出反应，而更奇怪的是，一审判决对此也只字未提。港建公司又了解到，12套房产是不在破产财产之列的。致远公司目前处于破产状态，12套别墅价值起码达到上千万，破产案件至今未结，12套房产如何处理直接关乎港建公司的重大利益，因此，港建公司认为，本案应等待12套房产的最终处理结果，再进行裁判。担保公司辩称，一、港建公司称本案是合同系港建公司、担保公司、致远公司的“三方通媒”行为的产物，其为“名义借款人”的上诉理由不能成立。港建公司所谓“名义借款人”之说有违合同相对性基本原则。本案是追偿权纠纷案件，是担保公司向工商银行履行担保责任后向债务人行使追偿权的案件。港建公司以借款人身份向黄石工行贷款800万元，与工商银行之间为借款合同关系。担保公司向工商银行提供保证担保，与工商银行之间为保证合同关系。《民法典》第465条第2款规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”，即合同具有相对性法律特征，借款合同只在港建公司与工商银行之间产生约束力、保证合同只在工商银行与担保公司之间产生约束力。港建公司称本案为“三方通媒”，但这所谓通媒的三方并不包括工商银行。因此，无论“三方”是如何通媒、如何商量让其充当所谓的“名义借款人”，但相对于工商银行而言，港建公司为借款合同一方主体，为当然的借款人。担保公司为保证合同一方主体，为当然的保证人，担保合同主债务人为港建公司。只要工商银行不为通媒一方，本案借款合同、保证合同就非一通谋下的合同，更不存在所谓的“名义借款人”之说。故，担保公司履行担保合同义务，代主债务人港建公司偿还贷款，并根据《中华人民共和国担保法》第31条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，对保证合同的主债务人港建公司享有法定追偿权。港建公司以所谓“名义借款人”否认其为借款合同主体、为担保合同主债务人的上诉理由与法无据。港建公司所谓“三方通媒”也无事实依据。港建公司称“三方通媒”，在2014年借款合同中其为名义借款人。但这一“三方通媒”的主张在一审时被致远公司当庭否认。港建公司虽向法庭举出一系列证据，但这些证据均无法证实黄石工商银行和担保公司是如何参与“通媒”，明知并认可港建公司为名义借款人，更无法证实2014年所发放的800万元贷款是否已给付给“实际借款人”致远公司。港建公司就连800万元借款是如何转付到“实际借款人”致远公司的基础事实都无证据证明，其“三方通媒”“名义借款人”的上诉理由无事实依据。二、担保公司对致远公司提供的12套房屋是否享有优先受偿权与本案追偿权纠纷的审理无关，更不能作为中止审理的法定理由。首先，担保公司在诉讼请求中未就12套房屋主张优先受偿权，根据“不告不理”的诉讼原则，一审法庭无须就12套房屋有无优先受偿权予以审理。其次，本案致远公司、吴风良向担保公司提供了反担保，反担保的主债权为担保人履行担保责任后的追偿权，主债务人为港建公司。在担保法律关系中，主债务人为终局责任承担人，无论其他担保债务人提供的担保是保证或是抵押，也无论担保债务人提供的抵押是否具有优先受偿权等都不能成为主债务人港建公司免责、减责之理由。再次，港建公司根据《中华人民共和国物权法》第176条、《民法典》392条对混合型担保实现顺位“有约定、从约定；无约定，自物保优先；他物保，债权人选择”的规则，担保公司对12套房屋有无优先受偿权、是否主张优先受偿权均对吴风良顺位利益不构成损害。因此，二审无须对12套房屋有无优先权予以审查。另，港建公司以12套房屋直接关系到港建公司的重大利益为由要求中止审理案件无法律依据，二审法庭应予以驳回。致远公司辩称，一审判决清楚，要求驳回港建公司的上诉请求。担保公司向一审法院起诉请求：一、判决港建公司给付担保公司代偿本金人民币8256028.11元；二、判决港建公司因违反《委托担保合同》而应当依法向担保公司支付惩罚性违约金人民币160万元；三、判决港建公司按下列标准向担保公司给付利息，具体给付标准如下：（一）自担保公司代偿之日起至2015年2月5日止，应付利息213694.53元；（二）以8256028.11元为基数，自2015年2月6日起计算至港建公司、吴风良实际清偿之日止，按年利率17.4%的标准计算利息；四、判决吴风良对港建公司的上述债务向担保承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年11月23日，致远公司（甲方）与港建公司（乙方）签订《协议书》，约定，甲、乙双方系合作多年的企业法人，自2010年起乙方已连续两次用本公司名义（甲方提供保证）向黄石工商银行贷款1600万元（每次贷款金额为800万元），供甲方项目开发使用。现甲方第二次的800万元贷款到期须还贷，在还贷之后，甲方仍需乙方为之续向银行第三次贷款800万元，以解决项目开发资金使用之需。乙方同意使用本公司的企业资质及名义，再次为甲方向黄石市工商银行申请融资贷款，甲方为此次贷款提供全额资产担保，贷款期限壹年，贷款金额仍为捌佰万元整，此笔贷款成功，甲方须用该贷款的贰佰万元支付乙方29#、30#楼施工进度款；协议还就其他事项作出约定。2014年1月2日，致远公司（甲方）与港建公司（乙方）再次签订《协议书》，约定，甲方第三次的800万元贷款到期须还贷，在还贷之后，甲方仍需乙方为之续向银行第四次贷款，以解决项目开发资金使用之需。乙方同意使用本公司的企业资质及名义，再次为甲方向黄石市工商银行申请融资贷款，甲方为此次贷款提供全额资产担保，贷款期限壹年，贷款金额仍为捌佰万元整，在银行放贷款进入乙方工商银行户头后，甲方同意乙方留款300万元用以支付29#、30#楼工程结算款，所余贷款500万元付至甲方指定的银行账户；协议还就其他事项作出约定。2011年、2012年，港建公司向中国工商银行股份有限公司黄石石灰窑支行（以下简称工行石灰窑支行）借款800万元，担保公司为上述贷款向银行提供连带责任保证担保。2010年12月13日，担保公司与致远公司就致远公司位于鄂州市花湖开发区振兴大道钱柜华园一期十二套别墅签订商品房买卖合同，并于2010年12月28日办理了商品房预售预告登记。2012年12月26日，担保公司（甲方）与致远公司（乙方）签订《最高额保证反担保合同》，约定，本合同乙方所担保的主债权是指自2012年12月26日至2014年12月26日期间因甲方为债务人（港建公司）融资而向债权人连续提供担保所形成的一系列债权（包括但不限于各类贷款、票据、保函、信用证等各类业务），乙方所担保的最高金额为800万元。担保方式为最高额连带责任保证。保证期间为主合同中约定的债务（各）履行期限届满之日起两年（如分期还款的，应当分别计算保证期间）。若发生法律法规规定或主合同约定的事项，债权人宣布债务提前到期的，保证期间为债务提前到期之日起两年。2012年12月27日，担保公司（甲方）与致远公司（乙方）签订《协议书》（以下称12月27日协议），约定，乙方同意将自己开发的十二套房产抵押给甲方，并办理相关抵押登记手续，抵押房产分别为23号楼1至4号、24号楼1至8号。因客观原因暂时依法不能办理抵押登记手续。为保证甲方抵押权得以实现，乙方现通过将上述房屋预售给甲方，并办理预告登记手续的方式，先予确权。客观原因消失后三个工作日内办理抵押登记。在预告登记至办理抵押登记期间，未经甲方同意，乙方不得将上述房产另行销售、抵押、赔予、出租给第三人。如借款人到期不能清偿借款本息，导致甲方承担保证责任并予以代偿的，乙方同意甲方对上述十二套房产进行处置，所得价款用于清偿借款人所欠甲方款项。2014年2月18日，港建公司在还清前期贷款后，再次向工行石灰窑支行贷款800万元，借款期限为1年，2014年8月22日计划还款300万元，2015年2月24日计划还款500万元。担保公司（甲方）与港建公司（乙方）签订《委托担保合同》，乙方委托甲方向工行石灰窑支行的800万元贷款提供连带责任保证，保证期限为主债权履行期限届满后两年；甲方履行代偿义务后，即取得债权人地位，有权要求乙方向甲方给付自甲方代偿之日起至乙方向甲方实际清偿债务之日止的利息（以甲方代偿的金额为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算），给付惩罚性违约金，具体为甲方为乙方向债权人所担保主债权本金的百分之二十。吴风良向担保公司出具承诺书一份，承诺其自愿为港建公司的800万元贷款担供反担保，保证方式为连带保证责任。由于港建公司未按期还款，担保公司分别于2014年9月19日偿还3114526.71元、2014年10月21日偿还26000元、2014年11月20日偿还34875元、2014年12月22日偿还32626.40元、2015年1月22日是偿还33300元、2015年2月4日偿还5013650元，2015年2月5日还偿1050元，共计还款8256028.11元。2015年3月24日，致远公司向法院申请破产，该院于同年7月23日作出（2015）鄂鄂城破字第00001号民事裁定书，决定立案受理致远公司的破产申请，并通过摇号方式指定湖北伸道律师事务所为破产管理人。破产管理人确认港建公司债权金额8364435.80元，对港建公司申报的涉及本案款项800万元部分未予确认。一审法院认为，本案所涉《小企业借款合同》、《保证合同》、《委托担保合同》、《承诺书》均系合同当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，对合同当事人具有约束力，其应按合同约定履行各自义务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，担保公司履行保证义务向银行还清贷款本息，其有权向港建公司行使追偿权。港建公司认为致远公司系实际借款人，且已将十二套房产以房屋买卖形式提供担保，故担保公司应先行使让与担保的权利后不足部分再由港建公司承担。首先，根据合同相对性原则，担保公司是为港建公司的银行借款提供的担保；其次，实际借款人、名义借款人是相对于出借人而言；第三，让与担保的前提是所涉财产已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，法院应予支持，但该案中，致远公司提供的十二套房产仅是办理了商品房预售预告登记，且本次诉讼担保公司也仅仅是向港建公司主张债权，并未向致远公司主张权利；综上，港建公司的辩称理由不成立，即担保公司要求其承担偿款责任的请求，依法予以支持。关于代偿本金及利息的问题，代偿本金为8256028.11元，当事人均无异议；担保公司既主张了违约金，又主张了利息，总计未超出年利率24%，但其诉讼请求的数额有误，应予核减。吴风良向担保公司出具承担连带清偿责任的承诺，故担保公司要求其承担连带担保责任的请求，依法予以支持。至于致远公司提出重复起诉的问题，尽管担保公司向致远公司申报了债权，但并不消灭其对港建公司享有的追偿权，故不存在重复起诉问题，亦不会出现重复获取债权的问题。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条规定，一审法院判决：一、黄石市黄石港建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内支付黄石市担保集团有限公司8256028.11元，支付违约金160万元及利息（至2015年2月5日止，利息为212296元，此后利息以8256028.11元未偿还数额为基数按年利率17.4%的标准计算至还清之日）；吴风良对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回黄石市担保集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123088元，由黄石市黄石港建筑工程公司、吴风良负担。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据各方当事人的上诉及答辩、陈述意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审法院认定涉案系列合同合法有效，港建公司、吴风良承担还款责任是否正确；二、港建公司、吴风良主张以致远公司12套房产优先清偿应否支持；三、本案应否中止审理。一、关于一审法院认定涉案系列合同合法有效，港建公司、吴风良承担还款责任是否正确的问题。本案所涉《小企业借款合同》《保证合同》《委托担保合同》《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效，对合同各方均具有约束力。依据合同相对性，港建公司是借款合同的相对人，其应承担偿还责任。港建公司抗辩称其为名义借款人，实际借款人是致远公司。案涉借款合同和转款账户的主体均是港建公司，出借人提供的借款均已通过银行账户实际转入港建公司的账户，港建公司以自己名义偿还借款，实际参与借款关系的履行。港建公司亦未提供证据证明其在借款时向担保公司披露过其名义借款人的地位。故港建公司、吴风良主张港建公司为名义借款人不应承担还款责任的上诉理由不能成立，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。二、关于港建公司、吴风良主张致远公司12套房产不动产办理预告登记构成让与担保，担保公司应以此优先受偿的问题。首先，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。担保公司与致远公司之间通过签订《最高额保证反担保合同》《协议书》办理预告登记进行让与担保，合同本身不违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效。其次，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记所登记的内容，不是物权变动公示，而是将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的期待权。担保公司无权主张对尚未办理正式登记房产的拍卖、变卖所得价款在合同约定的抵押担保范围内享有优先受偿权。致远公司开发建造的涉案房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍属致远公司，致远公司并未将房屋产权转移登记至担保公司名下，不满足让与担保法律关系成立的要件。再次，依照《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”根据“物权法定”原则，物权的种类、内容、效力以及公示方法等具有法律规定，原则上不能由法律之外的规范性文件予以规制，更不允许当事人自由协商或创设。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”让与担保具有物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利的变动公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。不动产让与担保参照适用不动产抵押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得价款优先受偿。不动产的抵押权自办理抵押登记时设立，不宜做扩大解释。若抵押权登记与抵押预告登记具有同等效力时，则预告登记转为本登记的规定将毫无意义。理论上，无论是交付不动产、办理合同备案、网签还是预告登记或转移登记，外观上均具有一定的公示效力，但如果任何公示手段都足以使让与担保成立的话，有无限扩张优先性之嫌。港建公司主张致远公司12套房产不动产办理预告登记构成让与担保，担保公司应以此优先受偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，致远公司与担保公司、熊定春之间签订的三方协议，仅是约定担保公司将涉案房产委托熊定春处置，熊定春承诺垫付处置款。港建公司未提供证据证明担保公司已就变卖房产优先受偿，港建公司主张担保公司凭借与致远公司签订的一系列《协议书》，与致远公司、熊定春签订的三方协议书已经变卖房产进行优先受偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于本案应否中止审理的问题。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”致远公司破产一案已指定湖北伸道律师事务所为破产管理人接管财产，依法本案不应中止审理。港建公司主张因致远公司破产案件仍未结案，涉案12套房屋的处分关乎其利益，主张本案应中止审理，无法律依据，本院不予支持。综上所述，港建公司、吴风良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123088元，由黄石市黄石港建筑工程公司、吴风良共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘岳鹏审判员吴**军审判员郭玥彤二〇二一年三月八日法官助理李思书记员尹瑞