山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁03行终8号 上诉人（原审原告）杜华，男，1972年12月22日出生，住高青县。 被上诉人（原审被告）高青县芦湖街道办事处，统一社会信用代码11370322564082101B，住所地：高青县清河路**。 法定代表人徐继磊，主任。 委托代理人陆洋，山东柳泉律师事务所律师。 委托代理人张金刚，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）高青县红橡树小区业主委员会，住所地，高青县城高苑东路**。 负责人郑砚合，业委会主任。 委托代理人王晓晴，山东建仑律师事务所律师。 委托代理人张桂艳，山东建仑律师事务所（实习）律师。 上诉人杜华因诉被上诉人高青县芦湖街道办事处不履行法定职责一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2018年11月26日被告收到高青县红橡树小区召开首次业主大会申请书，申请召开首次业主大会，并选举产生业主委员会。被告2018年11月27日作出了《关于同意红橡树小区申请成立筹备组召开业主大会成立业主委员会的批复》，高青县红橡树小区所在的社区居委会及该社区的党组织向小区全体业主发出了《关于成立红橡树小区首次业主大会筹备组的公告》并在小区内公示，在2018年12月3日筹备组召开了筹备组会议，被告单位工作人员陈劲松到会并主持会议，会议根据程序确定了筹备组成员并选举产生了组长及副组长，会后所在的千乘社区居委会将筹备组成员名单在小区公示栏进行了公示，2018年12月7日筹备组召开第2次会议，会议讨论制定《红橡树小区业主大会议事规则》和《红橡树小区管理规约》并确定了业主代表候选人条件和产生办法，筹备组依据物业管理条例有关规定对首届业主委员会委员候选人条件和产生办法进行公告，2018年12月20日筹备组召开第3次会议，会议的内容是1、征求筹备组成员对于2次会议所制定的文件草案的意见，经筹委会全体委员通过。2、根据物业管理办法第18条规定，确定业主代表候选人产生办法，并在候选人产生后对其进行资格审查，并进行入户推选业主代表工作。2018年12月31日，筹备组召开第4次会议，会议通报高青县红橡树小区入户推选业主代表工作，按照推选办法应推选代表50名，实际推选代表44名，并对推选出的代表进行资格审查，会议确定了首次业主代表大会的召开时间和地点，会后筹备组将首次业主大会代表名单于当日进行公示。2019年1月6日上午8点半筹备组召开第5次会议，会议通报了业主委员会代表资格审查情况和筹备组工作情况，并学习了业主委员会选举办法。1月6日上午9时红橡树小区召开首次业主代表大会，选举产生了业主委员会委员，随后业主委员会召开会议选举了业主委员会的主任和副主任，并对上述选举事项由筹备组和社区居委会进行了公告。 原审法院认为，《山东省物业管理条例》第六条第一款规定，街道办事处、乡（镇）人民政府负责组织、指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解处理物业管理纠纷。《业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定，符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。依据上述规定，一个物业区域内成立业主大会，该区域的街道办事处负责指导、组织、监督成立首次业主大会会议筹备组，筹备组为召开业主大会做先期的准备工作，有关物业管理方面的决定，由全体业主作出，对该区域业主具有约束力。本案中，被告对红橡树小区召开业主大会和成立业主委员会具有指导、组织、监督职责，被告按照上述规定履行了组织、指导、监督的职责，涉案小区已经依法召开了首次业主大会。原告诉求被告履行法定职责、召开首次业主大会与本案查明的事实不符，其诉讼请求理由不成立，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决如下：驳回原告杜华的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告杜华负担。 宣判后，原审原告杜华上诉称，一、一审法院没有认真审核和调查上诉人和被上诉人提供的证据，合议当事人的质证意见，认定事实不清。一审法院对被上诉人提供的证据4-7与本案有关联，就认定为有效证据；而上诉人提交的证据,被上诉人与第三人对其真实性均不认可就不认定为有效证据。该证据认定不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。也和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条和第五十六条规定背道而驰；一审法院的证据认定不符合法律规定，一审法院审理查明的高青县红橡树小区首届业主大会会议筹备组成立的公告、筹备组对首届业主委员会委员候选人条件和产生办法的公告、筹备组对首次业主大会代表名单的公示、召开首次业主代表大会时间、地点的公告以及选举业主委员会委员等选举事项的公告，事实上被上诉人都没有公示和公告。二、一审法院适用法律错误。第一：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，一审法院理应对被上诉人的合法性进行审查，但主审法官在庭审时公开表示，一审法院只审理是否召开高青县红橡树小区首次业主大会，是否合法不予审理。第二：被上诉人向法庭上提供的召开高青县红橡树小区首次业主大会所依据规范性文件是住房和城乡建设部制定的规章《业主大会和业主委员会指导规则》，《山东省物业管理条例》是山东省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规，《业主大会和业主委员会指导规则》是住房和城乡建设部制定的规章。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，被上诉人理应按照《山东省物业管理条例》组织召开高青县红橡树小区首次业主大会。依据《山东省物业管理条例》第六条规定，法律赋予了被上诉人依法组织业主大会成立的法定职责，而不是仅仅负责指导、组织、协调成立首次业主大会会议筹备组。《山东省物业管理条例》第三章明确规定了首次业主大会会议成立的法定程序，被上诉人理应严格按照该法律规定组织成立高青县红橡树小区首次业主大会，被上诉人提供的证据不足以证明被上诉人依法履行了该法定职责。一审法院没有按照法律规定审查被上诉人的行政行为是否合法；一审法院适用《业主大会和业主委员会指导规则》第九条之规定，被上诉人组织指导成立首次业主代表大会筹备组，就认定被上诉人履行其法定职责。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，并判令被上诉人履行法定职责，依法组织召开高青县红橡树小区首次业主大会。 被上诉人高青县芦湖街道办事处二审期间未提交书面答辩意见。 被上诉人高青县红橡树小区业主委员会二审期间未提交书面答辩意见。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《山东省物业管理条例》第六条第一款规定，街道办事处、乡（镇）人民政府负责组织、指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解处理物业管理纠纷。第二十九条规定，符合首次业主大会会议召开条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在三十日内组建业主大会筹备组。筹备组由七人以上单数组成，由建设单位、前期物业服务企业、业主和街道办事处、乡（镇）人民政府、社区居民委员会等派员组成，其中业主所占比例不得低于筹备组总人数的二分之一。筹备组应当自成立之日起十日内，将其成员名单和工作职责在物业管理区域内进行书面公告。第三十条第三款规定，筹备组应当自成立之日起六十日内组织召开首次业主大会会议。《业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定，符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。依照上述法律法规的规定，街道办事处对于相应住宅小区召开业主大会和成立业主委员会具有组织、指导、监督职责。被上诉人高青县芦湖街道办事处提供的证据能够证明其按照相关法律法规的规定履行了组织、指导、监督召开业主大会和成立业主委员会的职责，涉案红橡树小区也已经依法召开了首次业主大会。庭审中，上诉人对被上诉人高青县芦湖街道办事处提供的证据2018年11月26日收到召开业主大会申请书、申请召开首次业主大会申请人的签名表、高青县芦湖街道办事处同意红橡树小区成立筹备组召开业主大会成立业主委员会的批复并无异议，虽对其他证据有异议但上诉人并不能提供证据推翻上述证据的真实有效性，原审法院依据被上诉人高青县芦湖街道办事处提供的证据认定其对红橡树小区召开业主大会和成立业主委员会履行了组织、指导、监督职责，红橡树小区已经依法召开了首次业主大会，事实清楚。本案上诉人要求被上诉人高青县芦湖街道办事处履行法定职责、召开首次业主大会与事实不符，其诉讼请求不成立，原审判决驳回其诉讼请求认定事实清楚，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人杜华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 陈 磊 审 判 员 荣明潇 二〇二一年三月十五日 法官助理 孙立平 书 记 员 亓钰泠