新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终56号 上诉人（原审原告）：孙家锋，男，1969年9月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：刘柯，新疆正嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李舵，男，1975年6月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。 被上诉人（原审被告）：新疆泰治建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市天山路**香港城综合社区******。 法定代表人：朱振光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张斌，男，该公司负责人。 委托诉讼代理人：龙小明，湖南超前律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿图什市水管站，住所地，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市帕米尔路**院iv> 法定代表人：阿布力孜牙森，该站站长。 委托诉讼代理人：依拉木卡哈尔，男，该站工作人员。 上诉人孙家锋因与被上诉人李舵、新疆泰治建设工程有限责任公司（以下简称泰治公司）、阿图什市水管站（以下简称水管站）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月25日通过互联网与现场融合方式公开开庭进行了审理。上诉人孙家锋及其委托诉讼代理人刘柯、被上诉人李舵、被上诉人泰治公司委托诉讼代理人龙小明在线参加诉讼，被上诉人泰治公司负责人张斌、被上诉人水管站的委托诉讼代理人依拉木卡哈尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙家锋上诉请求：依法撤销一审法院作出的（2020）新3001民初451号民事判决，改判支持孙家锋的全部诉讼请求（全部诉讼请求金额共计2024549.86元）。事实和理由：一审法院事实认定错误，遗漏我的诉讼请求，程序违法。具体如下：1．我与姚胜春（系我的合伙人）就涉案工程的合作协议已经实际履行，内部合伙对外共同完成涉案工程的实际施工，对外主张工程款应当认定为一个整体。我与姚胜春签订的《合作协议》系双方真实的意思表示，内容不违反法律的强制性及禁止性规定，应当认定为合法有效。我与姚胜春合伙承包涉案工程，且在该《合作协议》第二条约定，由我负责工程前期投资300000元，包括向阿图什市人力资源和社会保障局交工人保证金198000元，前期人员进场费、各种大型机械进场费等各项生活开支102000元。该《合作协议》签订后第二天，即2017年7月27日，我就从农业银行取款198000元，用来缴纳了农民工工资保证金，并在该工程施工前期采购了施工所需的工具和日常用品，实际支付了120000余元。从我的付款来看，我实际上已经充分履行了该《合作协议》所约定的合同义务。因涉案工程的施工周期只有3个多月，且李舵支付工程款也并非一次性支付，每次以50000元、100000元等金额予以支付，且从李舵开始支付工程款的时间来看，最早的一笔工程款支付时间2017年8月7日，金额为7000元，涉案工程前期刚开始施工，需要支付大量的材料款等费用，我和姚胜春也自行垫付了大量的资金，李舵向姚胜春支付的工程款在收到之后，也就立刻用于了材料款、器械租赁等费用的支付。涉案工程从2017年8月初开始施工到11月中旬完成，期间的施工周期较短，而李舵支付的工程款又非常零碎，工程又需要大量资金，因此我也是根据实际的工程情况来综合考虑。我已按照《合作协议》的约定，履行了自己的义务，涉案工程的款项，支付或者不支付至我的银行账户中，这是我的权利，我也是有权自行处分，且我与姚胜春内部合伙事务分配和变更是我和姚胜春内部事宜，不影响我和姚胜春作为一个实际施工人的整体对外主张权利。2．我与泰治公司已经建立事实上的建设工程施工合同关系。本案经原一审、二审以及发回重审的一审已经查明一个最基本的事实，就是泰治公司中标了水管站的吐古买提抵边村水利扶贫工程二标段工程，中标价格是4962113.08元，后泰治公司又将整个工程转包给李舵，而李舵又将涉案工程整体再次转包给姚胜春，我和姚胜春又将涉案工程全部施工完毕。虽然我与泰治公司没有签订书面的建设工程施工合同，但是已经形成事实上的建设工程施工关系。整个涉案工程的施工情况来看，我与姚胜春在合作承包施工当中，前期先交纳了涉案工程的农民工工资保证金198000元，并在工程开工前，购买了大量的施工工具和进场材料，在施工中，姚胜春又购买了施工所需要的主要材料及其他辅材，并组织招募人员，租赁机械进场施工，期间付出了大量的人力、财力和物力，且从整个的工程施工要素来看，涉案工程是由我和姚胜春合伙施工完成，而我和姚胜春也都是本案的实际施工人，实际施工完成了整个涉案工程。李舵在案件原开庭过程中，已经认可将涉案工程转包给姚胜春，该事实已经是非常清楚，原审法院未认定该事实有误。3．我作为实际施工人，有权向对方主张工程款1687117.48元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的合同无效的规定，泰治公司与水管站签订的《水利水电工程施工合同》当属无效合同。又根据该《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，该《水利水电工程施工合同》无效，我有权参照该合同约定要求对方支付工程价款。该工程价款为4962113.08元，扣减掉对方已经支付的工程款及其他费用（如税金、代付的部分工人工资、部分运费、维修费等），还剩余1687117.48元未予支付，李舵和泰治公司应当支付该款项。而水管站在欠付工程款范围内向我支付工程款。4．关于李舵和泰治公司应当返还我198000元的民工工资保证金及利息。当时是我缴纳的198000元保证金，一审法院也已经认定该涉案工程的保证金198000元是由我缴纳，且阿图什市人力资源和社会保障局于2018年8月3日就已经返还给泰治公司。涉案工程是我和姚胜春共同施工完成，内部是合伙关系，对外整体属于建设工程施工合同关系，因此，我是作为整体对外要求实际占用该笔保证金的对方主张，泰治公司无权占有该部分的款项。根据《中华人民共和国物权法》的规定我有权要求泰治公司返还该民工工资保证金。泰治公司在收到该民工工资保证金之后，拒不向我返还。截止至我2019年8月19日起诉时，泰治公司也未向我返还，拖欠至今。我有权要求泰治公司以未返还保证金本金为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率持续计算至返还完毕为止。5．对方逾期支付工程款，所以应承担利息损失。涉案工程于2018年10月29日验收完成，对方未按时足额支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，涉案工程款应从2018年10月30日开始计算利息，持续计算至对方付清全部工程款为止。6．一审法院对我的诉求并未全部实体审理，遗漏我的诉讼请求，程序违法。一审法院仅仅对我的工程款以及退还民工工资保证金的诉讼请求予以处理，但遗漏了我要求对方承担工程款利息以及逾期未返还工程款利息的诉讼请求予以处理，同时也未对我要求水管站在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求予以处理，属于遗漏当事人诉讼请求的情形，程序违法。综上，一审法院事实认定错误，且遗漏我的诉讼请求，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持我的诉讼请求。 李舵辩称，本案关键要查清楚孙家锋与我之间的关系，还有就是姚胜春与孙家锋之间的关系，姚胜春实际是我承包的涉案工程的管理人员，孙家锋在涉案工程中没有参与任何事项，从孙家锋自己所写的求助信反应，其与姚胜春之间的所谓合伙协议也没有履行，孙家锋和涉案工程没有任何关系，也更不是本案的实际施工人，最早我见孙家锋，姚胜春说是他的会计，198000元也是我以泰治公司名义交的，我才是本案实际施工人。所以，一审认定本案事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回孙家锋的上诉，维持一审判决。 泰治公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 水管站辩称，孙家锋与水管站不存在任何关系。 孙家锋向一审法院起诉请求：1．判令李舵、泰治公司支付工程款1687117.48元；2．判令李舵、泰治公司返还民工工资保证金198000元；3．判令水管站在上述未支付工程款范围内承担连带支付责任；4．判令李舵、泰治公司支付逾期付款利息暂计131017.38元（以工程欠款本金为计算基数，自2018年10月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率4.35％计算利息为1687117.48×4.35％÷365×295=59314.89元；自2019年8月20日至2020年8月20日，按照全国银行同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率LPR4.25％计算，即1687117.48×4.25％=71702.49元；自2020年8月20日后以尚欠工程款为本金，按照全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率持续计算至付清全部工程款为止）；5．判令李舵、泰治公司支付逾期未返还民工工资保证金的资金占用利息8415元（自2019年8月19日至2020年8月20日，按照全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率持续计算至返还全部民工工资保证金为止），合计为2024549.86元。 一审法院认定事实：2017年7月14日，泰治公司中标水管站发包的阿图什市吐古买提乡抵边村水利扶贫项目（二标段）工程，建设工程招标投标监管部门为阿图什市水利局。中标价为4962113.08元，中标工程工期自2017年7月20日开工至2017年10月17日竣工（以施工合同签订的工期为准）。2017年7月19日，泰治公司（甲方）与李舵（乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》，内容为甲方将本公司中标并与建设单位签订《建设工程施工合同》的本工程内部承包给乙方负责施工。合同约定：一、工程概况、工程名称：阿图什市吐古买提乡抵边村水利扶贫项目（二标段），合同工期为2017年7月20日至2017年10月17日，合同价款为4962113.08元（最终以实际决算为准，乙方上缴工程决算审定价款3％的管理费）等。二、承包方式及核算原则：乙方上缴工程决算审定价款3％的管理费，税务部门规定的必须缴纳的税收全部由乙方缴纳，或经甲乙双方协商同意甲方代表代扣缴纳，税率按当地税务管理部门最新标准执行。2017年7月20日，水管站与泰治公司签订《水利水电工程施工合同》，该合同分为通用合同条款、专用合同条款、合同附件格式及双方签订了《合同协议书》，发包人为水管站，承包人为泰治公司。《合同协议书》约定：“签约合同价款为4962113.08元，承包人项目经理何宏蛟，承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为90天”。2017年7月26日，孙家锋（甲方）与案外人姚胜春（乙方）签订《合作协议》，约定“甲、乙双方合作施工克州吐古买提乡水利工程一事，乙方负责工程前期投资300000元人民币，包括向阿图什市人力资源和社会保障局交民工保证金198000元。人员进场费、各种大型机械进场费等各项生活开支共102000元，甲方负责工程施工人员安排生活等；乙方负责财务管理；工程总额除去所有支出剩余部分视为利润。甲、乙双方各占50％；如果工程亏损，同样甲、乙双方各承担50％等。”2017年7月27日，孙家锋取款198000元，由证人潘新荣与李舵一同到阿图什市人力资源和社会保障局以泰治公司名义将该款作为民工保证金缴纳。2017年8月2日，案外人姚胜春给李舵出具一份收条，载明“今收到水利水电工程施工合同一份签约合同肆佰玖拾陆万贰仟壹佰壹拾叁元零捌角，收到社会保障局结算发票壹张（票号0000920495）金额为198000元”。2017年8月11日至2017年10月30日，案外人姚胜春向李舵出具借条、领条，共借到材料款1510000元。2017年8月7日至2017年11月23日，李舵共向案外人姚胜春微信支付7000元、银行转账355000元，共计362000元。以上合计1872000元。2017年11月25日，孙家锋书写求助信一封，信中表明其与案外人姚胜春在签订合作协议后，本人履行了出资义务，但案外人姚胜春未履行合作协议中约定事项，请求相关部门予以援助。2017年12月1日，案外人姚胜春与李舵就预借1620000元工程材料及机械费支出计算明细，计算各项费用金额为1555670元，孙家锋与孙建以见证人身份在计算明细上签字。2018年1月12日，案外人姚胜春去世。泰治公司先后于2017年8月24日、2017年11月22日、2018年1月3日及2019年3月11日四次共计给李舵转付工程款2542400.8元，泰治公司扣除管理费等相应费用共计258846.24元；以上费用李舵以项目经理的身份签字确认。2018年10月29日，涉案工程通过多方审核由第三方验收合格。2018年12月19日，泰治公司出具一份证明，载明“今有我公司项目经理李舵承包修建的吐古买提格达良防渗渠工程（二标）使用的机械费、材料费及人工费，在未与李舵妥善商议解决之前，该项目的工程款停止支付给李舵”。2017年11月，因涉案工程工人一直未领到工资，在相关部门协调下，李舵与泰治公司同意支付涉案农民工工资，并制作农民工工资表一份，抬头有工程名称、尾部有泰治公司印章、李舵及案外人姚胜春签字；2017年11月24日，泰治公司通过网银转账向户名为余淑君等5人支付工资257782元；2018年1月3日，泰治公司通过网银向石陆军转工程款55000元，李舵支付蹦蹦车运输费54967.50元。2018年8月3日，阿图什市人力资源和社会保障局将198000元保证金转入泰治公司，2018年8月7日，泰治公司将该款通过网银转账向杨达兵等9人支付工资131608元；2019年1月，泰治公司通过网银转账向文林华等3人支付工资36000元；2019年1月31日，李舵通过电子转账向陈基伟等10人转账100000元，用于支付涉案工程农民工工资。 一审法院认为，本案的争议焦点为：孙家锋与李舵、泰治公司是否存在合同关系；孙家锋主张的诉讼请求有无依据。本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中，孙家锋基于与案外人姚胜春在2017年7月26日签订《合作协议》为由，主张其与案外人姚胜春合伙承包工程，并系工程实际施工人，要求李舵、泰治公司给其支付工程余款。但在案件审理过程中，孙家锋向法庭提交的所有证据均无法证实案外人姚胜春与李舵、泰治公司之间存在工程承包关系，故亦不能证实孙家锋与李舵、泰治公司之间存在合同关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：依照当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对孙家锋要求对方支付工程款的诉讼请求法院不予支持。对孙家锋要求退还民工工资保证金198000元的请求，因保证金是以泰治公司的名义向社保部门缴纳，虽该款项来自孙家锋，但其应当基于合同（合作协议）相对性，由案外人姚胜春履行退还义务，孙家锋向李舵、泰治公司要求退还款项无事实和法律依据，法院不予支持。综上，孙家锋提出的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。一审法院判决驳回孙家锋的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，并对一审法院质证、认证的证据予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1．就涉案工程中，孙家锋与李舵、泰治公司及水管站是否存在建设工程施工合同关系，孙家锋是否有权主张涉案工程款及利息；2．孙家锋是否有权主张返还198000元的农民工保证金及利息；3．一审法院对孙家锋的诉讼请求是否漏审，程序是否错误。 就涉案工程中，孙家锋与李舵、泰治公司及水管站是否存在建设施工合同关系，孙家锋是否有权主张涉案工程款及利息的问题。本案孙家锋与案外人姚胜春于2017年7月26日签订了《合作协议》，后因姚胜春突然病逝，姚胜春合法继承人放弃继承一切债权债务，《合作协议》的真实性无法确认。在李舵承包的涉案工程阿图什市吐古买提乡抵边村水利扶贫项目（二标段）中，姚胜春与李舵之间存在债权债务关系，但是否存在工程转包、劳务分包等事宜双方之间没有签订书面协议，现李舵认可姚胜春作为其工程管理人员负责劳务等工作。而孙家锋与姚胜春签订的《合作协议》涉及到上述李舵承包的工程，孙家锋认为自己按《合作协议》履行了约定义务，其有权向李舵、泰治公司和水管站主张涉案工程款。但从本案现有证据，孙家锋自行书写的求助信，2017年12月1日姚胜春与李舵就预借1620000元工程材料及机械费支出计算明细、水管站证明及阿图什信访局证明等材料，不能证实孙家锋与姚胜春签订的《合作协议》是在李舵、泰治公司和水管站知情或认可情况下实际履行，就涉案工程也不存在转包、分包给孙家锋的情形，现协议的真实性与涉案工程是否存在关联性无法确认，更不能充分证实孙家锋就涉案工程存在关联，故孙家锋未能提供充分的证据证明其与李舵、泰治公司和水管站就涉案工程存在建设工程施工合同关系，其亦无权向李舵、泰治公司和水管站就涉案工程款项及相关费用主张权利。孙家锋起诉李舵、泰治公司和水管站支付涉案工程款及利息无事实和法律依据，应予驳回。 关于孙家锋是否有权主张返还198000元的农民工保证金及利息问题。民事主体依法享有债权，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案孙家锋与李舵、泰治公司及水管站就涉案工程之间不存在建设工程施工合同关系，且孙家锋与姚胜春签订的《合作协议》真实性及履行情况无法确认的情况下，从本案查明事实及现有证据，李舵认可孙家锋从银行取款198000元后，以泰治公司名义将198000元用作涉案工程保证金缴纳的事实，但李舵认为孙家锋交款行为是受姚胜春的委托，交款行为与孙家锋无关，缴纳款项应属姚胜春所有。因李舵自认姚胜春是涉案工程管理人员，且又未能举证证明就涉案工程姚胜春有缴纳保证金的义务，故，李舵的意见不能成立。由于涉案工程与孙家锋无关，从本案现有证据，孙家锋无义务将198000元用作缴纳涉案工程保证金，李舵及泰治公司也无权使用该款项，李舵及泰治公司应将198000元退还给孙家锋。孙家锋主张返还198000元，并请求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利息计算时间从2019年8月19日至返还完毕全部款项之日止，孙家锋的该项诉讼请求于法有据，应予以支持。 对于一审法院对孙家锋的诉讼请求是否漏审，程序是否错误问题。从本案一审开庭审理情况，一审法院依照法律程序，查明本案事实，听取当事人意见，程序合法，一审不存在遗漏当事人诉讼请求的情形。孙家锋上诉认为一审法院遗漏其主张要求李舵、泰治公司及水管站承担工程款及利息的诉讼请求，也未对其主张水管站在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求予以处理，遗漏其诉讼请求，程序违法的上诉理由没有证据予以证实，本院不予支持。 综上，上诉人孙家锋的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决基本事实认定清楚，适用法律不当，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初451号民事判决； 二、李舵及新疆泰治建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同向孙家锋返还198000元，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月19日起计算至实际返还完毕之日止； 三、驳回孙家锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22956元，2295.6元由李舵及新疆泰治建设工程有限责任公司负担，20660.4元由孙家锋负担；二审案件受理费22996元，2299.6由李舵及新疆泰治建设工程有限责任公司负担，20696.4元孙家锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   晓   艳 审 判 员 龚   忠   波 审 判 员 古力米克 热莫合旦 二〇二一年三月六日 法官助理 尼 里 帕 艾 尔 肯 书 记 员 凯迪丽亚努尔买买提 书 记 员 古丽苏 木 买买提