江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1065号上诉人（原审原告）：姚桂飞，男，1963年1月6日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人（原审原告）：伊善庆，男，1962年1月11日生，汉族，住徐州市贾汪区。二上诉人共同委托诉讼代理人：董兆强，江苏六佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宗泉（又名张宗权），男，1956年2月20日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：张杰，江苏浩恩律师事务所律师。上诉人姚桂飞、伊善庆因与被上诉人张宗泉合伙协议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚桂飞、伊善庆及其共同委托诉讼代理人董兆强、被上诉人张宗泉及其委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚桂飞、伊善庆上诉请求：1、撤销徐州经济技术开发区人民法院作出的(2018)苏0391民初3814号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审以原告未提供证据证明其主张判决驳回诉讼请求无事实及法律依据。本案经多次庭审，原告提交了其与伊善庆、张宗权之间签订的《合资购买水泥五厂经营协议》，后期姚桂飞与伊善庆等四人签订《协议书》决议组建徐州五虎水泥有限公司（以下简称五虎公司），该两份协议均合法有效，能够证明二上诉人请求权的权利基础。其次，一审查明的事实中明确截至2009年12月底，何品印等人以向五虎公司借款的形式返还出资及分配红利，表明五虎公司股东以借款的方式行分红事实，既已查明事实，还以未提供证据证明其主张驳回原告诉讼请求，自相矛盾。再者，本案庭审过程中原告方提交了五虎公司应付张宗权等五人的账款明细表及对应账册，张宗权自认实际领款与该账册数额存在部分差额，但总额在300万左右，张宗权作为五虎公司实际控制人，自认分红事实，原审法院并未采信，且未能以此为契机查明事实，仅以证据问题直接驳回，让人难以信服。综上，本案事实不清，适用法律错误。恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人张宗泉辩称，1、《合资购买水泥五厂经营协议书》不能作为认定上诉人对五虎公司实际出资的依据。2001年2月18日，上诉人与被上诉人共同签订了《合资购买水泥五厂经营协议书》，根据协议约定，二上诉人投入的资金总额为68.6万元(其中姚桂飞48.6万元，伊善庆20万元)，被上诉人投资31.4万元，合计为100万元。但在公司设立过程中，上诉人减少了投资金额，且随新情况的出现，该协议约定的其他条款也已不具有实际履行的可能。2001年3月2日，由何品印、张宗权、王存德、石峰、姚桂飞五人签订《协议书》约定，分别投资80万元、70万元、20万元、20万元、20万元用于支付原徐州市第五水泥厂拍卖款。同时由该五方发起成立五虎公司，注册资本为170万元，出资分别为64.76万元、56.67万元、16.19万元、16.19万元、16.19万元。与此同时，被上诉人也根据上诉人意愿，从2001年3月2日起，将上诉人减少的投资款28.6万元陆续返还给上诉人。因此，二上诉人仍要求以《合资购买水泥五厂经营协议书》的约定分配合伙投资利润无事实依据。2、关于一审查明截至2009年12月底，五虎公司的何品印等五位股东向该公司借款500余万元，拟作为返还出资及分配红利，以及被上诉人作为股东也存在部分借款的事实。被上诉人认为因该等借款作为公司红利分配不具有合法性，不能作为认定股东获取公司合法分配红利的依据。而且，各股东最终能否分配到公司红利以及可能得到的分配数额尚不能确定。因此，作为合伙人的上诉人要求分配从五虎公司所获取的盈余分配没有事实依据。综上，一审判决正确，请予以维持。姚桂飞、伊善庆向一审法院起诉请求：1、判令被告给付合伙投资利润分配款863977.3元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2000年8月，徐州市第五水泥厂因经营管理不善向法院申请破产，徐州市贾汪区人民法院依法裁定宣告徐州市第五水泥厂破产还债。2000年12月8日，经破产清算组委托，徐州中兴资产评估事务所对徐州市第五水泥厂资产进行评估，评估资产总额为人民币6926869元。2001年2月13日，徐州市第五水泥厂清算组（甲方）与王存德（乙方）签订一份《徐州市第五水泥厂拍卖成交确认合同书》，约定：依据国家有关法律、法规和《拍卖须知》进行公开拍卖，现已落锤成交，拍卖成交标的为原第五水泥厂生产机器设备及配套厂房，厂内所有原材料、生产配件（土地除外）；成交价格为710万元，现场交清成交价款的30%即213万元，余款部分从拍卖之日起三年内交清；拍卖后，乙方按甲方要求付款后，双方立即办理交接手续，本确认书自双方签字之日起生效。至2001年2月13日，由张宗权、何品印经手向徐州市第五水泥厂清算组支付投标押金40万元及第一批购买第五水泥厂款170万元，合计210万元。2001年2月18日，张宗权（甲方）与姚桂飞、伊善庆（乙方）签订一份《合资购买水泥五厂经营协议》，约定：一、双方投标报价只能报一次并不能超过710万元。二、不论谁中标，双方各缴纳标的预付款的50%，共同投资经营、共担风险、均分利润。2001年2月13日前拍卖前达成书面协议。三、在大吴镇政府五楼经拍卖程序报价710万元中标，双方委托王存德代理签字，交当场交纳现金170万元（其中何品印先交90万元，张宗权和姚桂飞共同交纳80万元），另外加上双方报名费各20万元，双方合计交纳清算组预付款210万元。中标后，由甲方和何品印共同经营第五水泥厂。甲乙双方共同投资的100万元中，乙方投资的68.6万元，作为股份委托甲方代理负责。对其投产后的生产经营及其它情况经协商达成如下协议：（一）由甲方出面办理竞标前后和何品印达成协议的过程及见证、协调人的手续，并支付何品印5万元，以保持股份各半（即何品印持股份105万元，张宗权、姚桂飞、伊善庆一方持股份105万元），以备后患。（二）从水泥生产之日起，每月月终或必要时由甲方或其指定的主管会计向乙方提供当月生产经营状况（产量、销量、售价、成本、利税等），并根据其经营状况及股份按月、季、半年或年度对其盈亏进行分成或弥补。此外，根据需要每年年终乙方有权请审计部分给予审计。（三）生产经营过程中，如由于自然或不可抗力等客观原因造成的亏损，由三方根据股份共同分担，如因个人主观原因故意造成的损失，由其责任人负担。（四）生产经营的重大决策事项，甲方应会同乙方共同协商，以保证决策的科学性和合理性。（五）本协议自2001年2月18日起生效，至第五水泥厂（新生的私营企业）消灭或终止时止。（六）此协议一式叁份（张宗权、姚桂飞、伊善庆各执一份），具有相同的法律效力。2001年3月2日，何品印（甲方）、张宗权（乙方）、王存德（丙方）、石峰（丁方）、姚桂飞（戊方）签订《协议书》，约定：一、因徐州市第五水泥厂破产拍卖，甲乙丙丁戊五方委托何品印参与竞标，中标价款为柒佰壹拾万元，中标后现场付款213万元，实付款210万元，其中甲方付80万元、乙方付70万元、丙方付20万元、丁方付20万元、戊方付20万元。未付款200万元，甲、乙、丙、丁、戊五方分别按80/210×100%、70/210×100%、20/210×100%、20/210×100%、20/210×100%的比例及拍卖协议的规定在三年内付清。二、由甲、乙、丙、丁、戊五方作为股东并组成董事会，经董事会研究决定组建五虎公司，注册资本为170万元，其中甲方出资64.76万元、乙方出资56.67万元、丙方出资16.19万元、丁方出资16.19万元、戊方出资16.19万元。三、以上协议共同遵守，如遇变化，须经五方股东召开会议协商解决。2001年3月27日，由何品印、张宗权、王存德、石峰、姚桂飞作为发起人以购买原徐州市第五水泥厂的资产成立五虎公司，注册资金为170万元，法定代表人为王存德，并办理工商注册登记，各股东的登记注资具体为：何品印出资64.76万元、张宗权出资56.67万元、王存德出资16.19万元、石峰出资16.19万元、姚桂飞出资16.19万元。该公司章程第四十条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司的法定公积金，提取利润的5%列入公司的法定公益金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，不再提取。公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配。截至2009年12月底，何品印、张宗权、石峰、姚桂飞、王存德五位股东向五虎公司借款共计人民币566.9722万元，用于返还各股东出资及分配红利。2009年10月19日，姚桂飞诉至徐州市贾汪区人民法院要求五虎公司、张宗权支付分红款647996.14元及利息。2010年5月18日，该院作出裁定书认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条、第一百六十七条的规定，公司在分配当年税后利润时，应当依法提起法定公积金、法定公益金；经股东会决议，可以提取任意公积金；在弥补公司亏损和提取法定公积金、法定公益金之前，公司无权向股东分配利润。公司利润分配方案是公司股东会审议批准的事项，是否提取任意公积金，公司利润如何分配及何时分配，均应由公司股东会依法审议批准。股东请求分配公司盈余，应当依据股东会决议进行。在公司无利润可供分配或股东会决定不分配股利时，公司不得分配股利。本案中，五虎公司自2001年3月27日成立以来，在没有召开股东会就公司税后利润分配形成决议，以及未按照公司章程规定依法提取法定公积金、法定公益金的情况下，何品印等五位股东以借款方式分配利润，显然违反有关法律规定，也违反公司章程的规定，各股东应将违反规定分配的利润退还给公司。因此，姚桂飞请求五虎公司、张宗权连带偿付分红款及利息，显然不具备起诉条件，本院对原告的起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第一百六十七条的规定，裁定如下：驳回姚桂飞对五虎公司、张宗权的起诉。案件受理费50元，由姚桂飞承担。2013年4月22日，姚桂飞、伊善庆诉至徐州市贾汪区人民法院要求张宗权给付合伙投资利润分配款115.4356万元。2013年12月27日，该院作出裁定书认为，原告庭审中提供2011年1月30日股东会议纪要，以此确定被告从五虎公司所取得的利润，进而主张被告应按照双方签订的《合资购买水泥五厂经营协议》给付其合伙投资利润分配款。但被告未参加此次股东会议，事后亦未在该会议纪要上签字，且对该纪要不予认可，故无法确认被告实际所取得的利润。原告以其与被告之间存在合伙关系，要求被告给付合伙投资利润分配款，尚不具备起诉条件，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回姚桂飞、伊善庆的起诉。案件受理费15190元，予以退回。2016年，姚桂飞、伊善庆诉至徐州市贾汪区人民法院要求张宗权给付合伙投资利润分配款1086762.82元。2016年12月8日，该院作出裁定书认为，基于双方尚未对合伙出资进行相应清算，无法确定双方各自的权利义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回姚桂飞、伊善庆的起诉。案件受理费14580元，予以退回。2018年8月16日，姚桂飞、伊善庆再次诉至徐州市贾汪区人民法院要求张宗权给付合伙投资利润分配款1086762.82元。因区划调整，该案移送至一审法院审理。张宗权以其辩称进行答辩。案件审理中，原告变更诉讼请求的金额为人民币863977.3元。本案在审理过程中，双方当事人各持己见，调解无效。以上事实有徐州市贾汪区人民法院（2009）贾民二初字第463号民事裁定书一份、贾汪区人民法院（2013）贾民初字第0394号民事裁定书一份、贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2941号民事裁定书一份予以证实，予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告姚桂飞、伊善庆对其提出的诉讼请求所依据的事实未提供证据证明，故，对其诉讼请求应依法予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告姚桂飞、伊善庆的诉讼请求。案件受理费人民币14585元，由原告姚桂飞、伊善庆承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案从2001年2月18日张宗权（甲方）与姚桂飞、伊善庆（乙方）签订《合资购买水泥五厂经营协议》、2001年3月2日何品印（甲方）、张宗权（乙方）、王存德（丙方）、石峰（丁方）、姚桂飞（戊方）签订《协议书》、2001年3月27日何品印、张宗权、王存德、石峰、姚桂飞发起成立五虎公司，到产生纠纷导致2009年10月19日姚桂飞诉请五虎公司、张宗权支付分红款647996.14元被裁定驳回、2013年4月22日姚桂飞、伊善庆诉请张宗权给付合伙投资利润分配款115.4356万元被裁定驳回、2016年姚桂飞、伊善庆诉请张宗权给付合伙投资利润分配款1086762.82元被裁定驳回。本案诉讼，姚桂飞、伊善庆据以诉请主张的主要依据为2001年2月18日张宗权、姚桂飞、伊善庆签订的《合资购买水泥五厂经营协议》、2001年3月2日何品印、张宗权、王存德、石峰、姚桂飞签订的《协议书》及2011年1月30日股东会议纪要，但五虎公司的成立并非基于2001年2月18日张宗权、姚桂飞、伊善庆三方《合资购买水泥五厂经营协议》，而是基于2001年3月2日何品印、张宗权、王存德、石峰、姚桂飞五方签订的《协议书》及2001年3月27日五人发起成立五虎公司的注资等登记资料。根据五虎公司登记资料，上诉人姚桂飞系五虎公司登记股东，上诉人伊善庆非五虎公司登记股东，两上诉人身份并不相同。且至今，五虎公司并未依法依规进行分红或清算，何品印、张宗权、王存德、石峰、姚桂飞五股东虽有从公司借款行为，但不能视为公司法上的分红和清算；上诉人据以主张的2011年1月30日股东会议纪要亦未经作为股东的被上诉人张宗权签字确认，故在五虎公司未依法依规进行分红分配或清算的前提下；上诉人所举证据不足以证明其可依据2001年2月18日三方《合资购买水泥五厂经营协议》或2001年3月2日五方《协议书》主张被上诉人可供分配的投资利润款存在和确定。据此，根据民事诉讼高度盖然性和优势证据规则，一审判决驳回其诉请并无不当，对上诉人请求给付合伙投资利润分配款的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人姚桂飞、伊善庆的上诉请求不能成立，应予驳回，对一审判决结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14585元，由上诉人姚桂飞、伊善庆负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年三月十五日书记员  王嫣然书记员  吉彬彬