新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终906号   上诉人（原审被告）：陕西中岭建设工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区八鱼镇聂家湾村。   法定代表人：赵建卫，陕西中岭建设工程有限公司总经理。   委托诉讼代理人：马守峰，男，陕西中岭建设工程有限公司员工。   被上诉人（原审原告）：新疆圣亚建筑工程劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路**新疆国际纺织品服饰商贸中心**C1商务办公及商业****。   法定代表人：谢荣良，新疆圣亚建筑工程劳务有限公司总经理。   委托诉讼代理人：何宇，新疆鼎信旭业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆火车头房地产开发有限公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路**>   法定代表人：王健，新疆火车头房地产开发有限公司董事长。   委托诉讼代理人：高江龙，男，新疆火车头房地产开发有限公司员工。   委托诉讼代理人：周宇，男，新疆火车头房地产开发有限公司员工。   上诉人陕西中岭建设工程有限公司（以下简称陕西中岭公司）因与被上诉人新疆圣亚建筑工程劳务有限公司（以下简称圣亚建筑公司）、新疆火车头房地产开发有限公司（以下简称火车头公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初4665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陕西中岭公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回圣亚建筑公司要求我公司支付工程款669,421元的诉讼请求。事实和理由：一审法院仅凭一张代付证明认定本案事实有误。该代付证明写明本结算仅为火车头公司向圣亚建筑公司代付劳务费之用且注明圣亚建筑公司并未按照合同约定完成施工内容，砌体、抹灰未做。圣亚建筑公司未完成合同约定内容，在我公司出具代付证明后，其拒绝对合同约定施工内容进行施工，造成我公司直接经济损失，按照公平性原则对此未施工内容应当依据市场价进行扣减。   圣亚建筑公司辩称，陕西中岭公司与圣亚建筑公司之间的合同真实有效，陕西中岭公司应当支付欠款。尽管部分抹灰未做，在工程代付证明中写明双方通力协作完成，对工程量认可，故陕西中岭公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   火车头公司辩称，一审对关于火车头公司的事实查明清楚，适用法律正确，请求依法判决。   圣亚建筑公司向一审法院起诉请求：陕西中岭公司、火车头公司给付工程劳务费669,421元，支付违约金14万元。   一审法院认定事实：圣亚建筑公司与陕西中岭公司于2016年11月2日签订了《德汇新天地D2附属车库工程施工劳务承包合同》，该合同中约定了施工内容、施工工期、合同价款及付款时间、方式。陕西中岭圣亚建筑公司谢荣良班组工程量汇总（决算）一份，该决算内容中显示，工程价款合计1,269,421元，圣亚建筑公司与陕西中岭公司的工作人员均在该决算内容的下方签字确认。陕西中岭公司出具的工程款代付证明一份，内容为：我公司与谢荣良劳务队在2016年冬天施工条件很差的时候同力协，完成E1大商业设备基础、D2附属车库及其他零星工程的施工，因我方资金困难，谢荣良劳务队所产生的劳务费一直未得到解决，此部分费用经核算为1,269,421元整，我公司已支付10万元，甲方代付50万元，余款为669,421元。现请火车头房地产开发有限公司以劳务费形式代付此部分欠款。落款日期为2017年11月17日。   一审法院认为，从陕西中岭圣亚建筑公司谢荣良班组工程量汇总（决算）及陕西中岭公司出具的工程款代付证明，均可证实陕西中岭公司欠付圣亚建筑公司工程款1,269,421元，期间陕西中岭公司已付60万元，尚有669,421元（1,269,421元-60万元）未付。故，针对圣亚建筑公司主张的陕西中岭公司支付其工程款669,421元的诉讼请求，予以支持。圣亚建筑公司主张陕西中岭公司支付违约金14万元［2000元×70天（2017年11月18日至2018年1月27日）］。一审法院认为，陕西中岭公司与圣亚建筑公司在合同中并未约定违约金的具体内容，圣亚建筑公司主张的违约金数额及相应的计算方式均无事实依据和法律依据，故针对圣亚建筑公司的该主张不予支持。陕西中岭公司辩称，结算协议是为了向火车头公司支取费用，而且结算内容清楚写明了部分内容圣亚建筑公司没有做，希望圣亚建筑公司后期完成，但圣亚建筑公司也并未完成，我方希望对于未完成的工程量的劳务费做相应扣减。一审法院认为，陕西中岭公司明知圣亚建筑公司未完成合同约定的工程量，仍在工程量汇总表中就工程款合计数额1,269,421元予以确认，并就工程款1,269,421元在自行出具的工程款代付证明中再次予以确认，故针对陕西中岭公司所辩称的内容，不予采信。圣亚建筑公司主张火车头公司承担给付责任。一审法院认为，涉案款项的产生是依据圣亚建筑公司与陕西中岭公司签订的合同所产生，火车头公司非合同的相对方，依据合同的相对性，圣亚建筑公司理应向陕西中岭公司主张，故针对圣亚建筑公司的该项主张，不予支持。一审判决：一、陕西中岭建设工程有限公司支付新疆圣亚建筑工程劳务有限公司剩余工程款669,421元；二、驳回新疆圣亚建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   陕西中岭公司提交如下证据：1.陕西中岭公司与火车头公司关于圣亚建筑公司施工内容的工程鉴定报告，用以证明该部分内容都是圣亚建筑公司施工。2.《解除建筑工程施工合同协议书》，用以证明陕西中岭公司与火车头公司之间的合同已经解除，圣亚建筑公司土方、抹灰、砌体、墙面等部分未施工。3.火车头公司与陕西中岭公司对鉴定报告提出的异议，用以证明施工工程只做了主体部分。圣亚建筑公司的质证意见为：1.对鉴定报告的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。2.《解除建筑工程施工合同协议书》没有写明时间，圣亚建筑公司与陕西中岭公司之间的劳务分包合同并未解除，并且圣亚建筑公司与陕西中岭公司之间是对已完成工程的结算，故对《解除建筑工程施工合同协议书》的真实性无法确认。3.对火车头公司与陕西中岭公司对鉴定报告提出的异议的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对陕西中岭公司提交的上述证据将在本院认为中结合其他事实予以认定。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   另查明：圣亚建筑公司与陕西中岭公司于2016年11月2日签订的《德汇新天地D2附属车库工程施工劳务承包合同》第三项合同约定施工内容中的第5条约定：本工程暂定施工面积为5500平方米，最终结算以实际发生量为准。《陕西中岭圣亚建筑公司谢荣良班组工程量汇总（决算）》表中第11项写明：11.D栋地下车库（砌筑抹灰未做）1203.4平方米，单价610元，合计734,073元。   本院认为，本案中，陕西中岭公司称圣亚建筑公司完成的D栋地下室总面积为1203.4平方米，单价为610元每平方米，其中砌筑抹灰未做，应当每平方米扣减200元，合计扣减240,680元。陕西中岭公司提交鉴定报告、异议问题的答复、解除建筑工程施工合同协议书用以证明圣亚建筑公司存在部分工程未施工的事实。本院认为，陕西中岭公司与圣亚建筑公司对于D栋地下车库砌筑抹灰未做的事实并无异议，双方的争议在于对此是否应当在圣亚建筑公司主张的工程款中予以扣减，故对陕西中岭公司提交的上述证据的效力本院不作认定。本院认为，《陕西中岭圣亚建筑公司谢荣良班组工程量汇总（决算）》表由陕西中岭公司与圣亚建筑公司双方签字确认，其中已经写明D栋地下车库（砌筑抹灰未做），故双方对于存在未完成工程的事实是明知的，但在2017年11月10日仍就工程款为1,269,421元予以确认，并且在2017年11月17日陕西中岭公司出具的工程款代付证明中再次对上述数额予以确认。故陕西中岭公司应当以其确认的金额向圣亚建筑公司支付费用。陕西中岭公司称代付证明中明确写明本结算仅为火车头公司向其支付劳务费之用，与事实不符，本院不予采信。综上，陕西中岭公司未能举证证明圣亚建筑公司主张的应付工程款中还需扣减款项或在双方决算后圣亚建筑公司还需施工，故陕西中岭公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上，陕西中岭公司的上述请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10,494.21元（陕西中岭公司已预交），由陕西中岭公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 一 年 三 月 九 日   书  记  员   杨文新