辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终503号上诉人（一审被告并案原告）：辽宁成大方圆医药连锁有限公司，住所地：辽宁省沈阳市铁**南十字中路**。法定代表人：隋阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军，该公司员工。被上诉人（一审原告并案被告）：陈微微，女，汉族，1981年11月19日出生，住址：辽宁省沈阳市铁**。委托诉讼代理人：王加麟、李双元，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人辽宁成大方圆医药连锁有限公司与被上诉人陈微微劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初5647号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。辽宁成大方圆医药连锁有限公司上诉请求：发回重审或改判上诉人不承担任何责任。事实与理由：1.本案中，陈微微在司庆活动中的不当言论，与其担任的管理岗位严重不符，并对公司造成了恶劣的影响。因此，陈微微已经不能胜任该岗位，辽宁成大方圆医药连锁有限公司依据陈微微于2017年8月1日签订的编号为2017-65-6号《劳动合同书》内容，上诉人按依法制定的工作标准经考核、考评确认陈微微不胜任本岗位（工种），可以调换陈微微的岗位（工种）工作。同时，根据《员工手册》第十章第五条辽宁成大方圆医药连锁有限公司有权根据考级考核结果，对不能胜任本职工作者，给予降职处理，第十三章违纪第5.1.4.8（三级违纪行为，即严重违纪行为）其他弄虚作假、不诚实行为，陈微微的行为已构成三级违纪。且陈微微未按约定到新岗位工作，不服从公司安排，故辽宁成大方圆医药连锁有限公司基于上述情况，以及《劳动合同法》第三十九条第（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；据此，辽宁成大方圆医药连锁有限公司解除与陈微微的劳动关系符合规定，辽宁成大方圆医药连锁有限公司不存在违法解除劳动关系的情况，因此不应支付赔偿金，一审法院适用法律错误；2.陈微微没有充分证据证明加班事实，对加班天数和数额均无证据，因此该项不应支持，而一审法院却依据陈微微的自认，判令我方承担该部分费用，显属不当；3.仲裁时效一年，一审法院判令支持了陈微微主张的2018年、2019年年假补偿金，而2018年已超过时效，因此，一审法院判决错误；4.十三薪是公司福利，发放原则是当时12月31日仍在职员工可享有，并具有不确定性，不属在职员工，因此其不享有十三薪。陈微微答辩称：同意一审判决。陈微微向一审法院起诉请求：1、请求以原告离职前12月平均工资10571.8元为基数判决被告向原告支付违法解除赔偿金380584.8元。2、请求判决被告向原告支付加班费工资差额13463元。3、请求以原告离职前12月平均工资10571.8元为基数判决被告向原告支付2018-2019年度未休年假工资差额19442.4元。4、请求依法判决被告向原告支付2019年十三薪6200元。5、请求依法判决被告承担本案诉讼费。辽宁成大方圆医药连锁有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告无需向被告支付解除劳动合同赔偿金371869.2元；2、请求判令原告无需向被告支付加班工资差额13463元；3、请求判令原告无需向被告支付2018年-2019年度未休年假工资差额18997.1元；4、请求判令原告无需向被告支付2019年十三薪6200元；5、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：2002年6月陈微微入职辽宁成大方圆医药连锁有限公司，任店长职务。2011年开始任职区域经理，执行不定时工作制。2017年8月1日陈微微与辽宁成大方圆医药连锁有限公司小西路分店签订劳动合同，从事管理类岗位，执行标准工时工作制。2019年10月辽宁成大方圆医药连锁有限公司举行了司庆活动，同年12月2日公司出具“关于2019年10月司庆活动的处罚通报”。通报称，，地区在制定10月份司庆活动方案时允许门店在9月份预售，但在制定绩效奖励方案时未对预售入账方式提出明确的要求，也未考虑到预售对绩效奖励核算公平性的影响。实际操作中各门店入账时间、额度混乱直到15日才发现问题，要求门店于17日全部入账完毕，鉴于此根据《公司员工手册》的相关规定，经地区经营班子研究，做出处罚、降职决定。同年12月2日辽宁成大方圆医药连锁有限公司向工会委员会发出违纪处分工会告知书，以陈微微在15日地区召开的区域经理会议上，对于绩效方案的不当言行，与地区制定方案的正向激励作用相违背为由，对其进行职位调整，降职调动为沈阳北站一分店店长。12月10日，成大方圆沈阳地区人力资源部对陈微微出具员工到岗通知书，陈微微继续在原岗位工作。2019年12月18日公司向陈微微发出违纪处分工会告知书，以其旷工4日为由作辞退处理。并于当日发出违纪处分通报、解聘通知。辽宁成大方圆医药连锁有限公司沈阳小西路分店经沈阳市人力资源和社会保障局批准采用特殊工时制度，总经理及副经理、副董事长均采用不定时工作制，其他人员采用综合计算工时工作制。陈微微向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月25日，该委仲裁委员会作出仲裁裁决。陈微微、辽宁成大方圆医药连锁有限公司均对仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。关于陈微微主张支付解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据现有证据，辽宁成大方圆医药连锁有限公司在承认自身制订活动规则存在漏洞的情况下，以陈微微有不当言行为由，采用降职、降薪方式调岗，陈微微拒绝后仍在原岗位继续工作。辽宁成大方圆医药连锁有限公司在双方对调岗未达成一致的情况下，以旷工4日为由作出解聘处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。辽宁成大方圆医药连锁有限公司应当给付陈微微解除劳动合同经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算方式，经核算，陈微微每年12月工资均包含加班费，因现有证据无法区分具体数额，故2018年12月、2019年12月工资数额不计入平均工资计算范围内，故陈微微离职前12个月(不含12月份)平均工资应为10345.25元，未超过沈阳市2018年度职工月平均工资三倍，故经济赔偿金数额应为372429元(10345.25元×18年×2倍)。关于陈微微主张的加班费问题，根据庭审证据，辽宁成大方圆医药连锁有限公司虽经沈阳市人力资源和社会保障局批准采用特殊工时制度，但双方签订的劳动合同明确为标准工时，应以双方签订的劳动合同为准。根据双方在劳动人事争议仲裁委员会所作陈述，陈微微主张加班28天，用人单位按底薪计算支付1倍加班费，辽宁成大方圆医药连锁有限公司对此无异议。根据法律规定，工作日加班用人单位应支付1.5倍工资，故辽宁成大方圆医药连锁有限公司应支付陈微微加班费差额，关于计算基数应以应得工资为计算标准，陈微微月平均工资为10345.25元，加班28天，故加班费应为19977.03元(10345.25元/21.75天×28天×1.5倍)，陈微微自认已收到加班费7855元，故辽宁成大方圆医药连锁有限公司应支付加班费差额为12122.03元。关于陈微微主张的2019年十三薪问题，因其接到降职调岗通知后已回复公司不同意，并仍在原岗位继续工作至2019年12月18日，后辽宁成大方圆医药连锁有限公司以旷工为由解除合同，导致陈微微工作未满整年，故辽宁成大方圆医药连锁有限公司应当支付其2019年度十三薪6200元。关于陈微微主张的2018-2019年度未休年假工资差额问题，因辽宁成大方圆医药连锁有限公司未能出具陈微微已休年假的相关证据，故应当支付陈微微未休年假工资差额。陈微微在2019年已向有关部门主张该权利，故一审法院对其主张的2018-2019年度未休年假工资差额予以支持。即10345.25元/21.75天×10天×200%×2年=19025.75元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：一、被告(并案原告)辽宁成大方圆医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(并案被告)陈微微经济赔偿金372429元；二、被告(并案原告)辽宁成大方圆医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(并案被告)陈微微加班费差额12122.03元；三、被告(并案原告)辽宁成大方圆医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(并案被告)陈微微2019年度十三薪6200元；四、被告(并案原告)辽宁成大方圆医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(并案被告)陈微微2018-2019年度未休年假工资差额19025.75元；以上判项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告(并案被告)陈微微、被告(并案原告)辽宁成大方圆医药连锁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，保全费2618.50元由被告(并案原告)辽宁成大方圆医药连锁有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交足以影响本案事实认定之新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于是否应当支付经济赔偿金的问题。经查，本案中，上诉人主张系根据《劳动合同书》及《员工手册》之内容对被上诉人进行调岗，被上诉人不接受调岗后仍在原工作岗位上班，在此种情况下上诉人以旷工4日为由对被上诉人作出解聘处理。但，上诉人并未提举充分证据证明其所主张的被上诉人存在与其担任的管理岗位严重不符，并对公司造成了恶劣的影响的情况，且未提举充分证据证明陈微微不胜任原工作岗位，故其在此种情况下对被上诉人作出调岗降薪的处理显然缺乏合理性。在双方对调岗未达成一致的情况下，上诉人即以旷工解除双方劳动关系显属不当，故上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。上诉人此项上诉人请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于是否应当支付加班费差额的问题。经查，本案中，根据双方在劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中记录，陈微微提供了其与单位人资通话录音及微信聊天记录和地区人资电脑表格照片，根据以上证据证明被上诉人主张加班28天且用人单位仅按底薪计算支付1倍加班费。辽宁成大方圆医药连锁有限公司当庭表示对上述证据的真实性无异议。根据法律规定，工作日加班用人单位应支付1.5倍工资，故上诉人应支付被上诉人加班费差额。现上诉人仅以被上诉人“没有充分证据证明加班事实，对加班天数和数额均无证据”为由主张不予支付加班费显然缺乏事实依据，本院不予支持。关于十三薪的问题。经查，本案中上诉人对于6200元十三薪的这一数额并无异议。现上诉中仅以（十三薪）发放原则是当年12月31日仍在职员工可享有，上诉人已经离职并不符合发放条件为由主张不予支付。如前所述，本案中上诉人系违法解除与被上诉人之间的劳动合同，且上诉人在2020年2月仍向被上诉人发放了2020年1月工资款项。综合上述证据，上诉人此项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条、第九条规定：年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排；跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。故，未休年休假工资属于用人单位的福利制度，而非劳动报酬，应当适用一年仲裁时效的规定。本案中被上诉人于2019年末提出仲裁申请，故上诉人2018年及2019年的年假工资确未超过仲裁时效。上诉人的此项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁成大方圆医药连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  李 娜审判员  孙 卓二〇二一年三月四日法官助理刘畅书记员唐娜