山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民再10号上诉人（原审原告):枣庄恒运商贸有限公司，住所地枣庄市峄城区开发区科达中路**，统一社会信用代码913704040619873553。法定代表人:王忠玉，执行董事。委托诉讼代理人：蔡明峻，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告):山东枣矿中兴钢构有限公司，住所地枣庄市峄城经济开发区跃进西路**，统一社会信用代码91370400MA3FGFPY1J。法定代表人:张广军，经理。被上诉人(原审被告):枣庄中兴商品混凝土有限公司，，住所地枣庄高新区枣曹线与泰山北路交接口附近统一社会信用代码913704006619821952。法定代表人:宋磊,经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人:陈琦，枣庄峄城守信法律服务所法律工作者。上诉人枣庄恒运商贸有限公司（以下简称恒运公司）因与被上诉人山东枣矿中兴钢构有限公司（以下简称中兴钢构公司）、枣庄中兴商品混凝土有限公司（以下简称中兴混凝土公司）租赁合同纠纷一案，山东省枣庄市峄城区人民法院（以下简称峄城区法院）于2018年7月25日作出(2018)鲁0404民初847号民事判决。该判决生效后，中兴钢构公司、中兴混凝土公司申请再审，峄城区法院于2018年11月12日作出（2018）峄民申字第6号民事裁定，裁定再审本案。2019年1月19日，中兴钢构公司、中兴混凝土公司申请撤回再审，峄城区法院于2019年1月21日作出（2018）鲁0404民再8号民事裁定，准许撤回再审申请。中兴钢构公司、中兴混凝土公司向枣庄市峄城区人民检察院申请监督。2020年1月13日，枣庄市峄城区人民检察院向峄城区法院提出峄检民监[2020]1号再审检察建议书。2020年5月25日，峄城区法院作出（2020）鲁0404民监2号民事裁定，再审本案，后于2020年10月30日作出（2020）鲁0404民再6号民事判决。恒运公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒运公司法定代表人王忠玉及委托诉讼代理人蔡明峻，被上诉人中兴钢构公司、中兴混凝土公司的委托诉讼代理人陈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒运公司上诉请求：1.撤销峄城区法院（2020）鲁0404民再6号民事判决，改判维持（2018）鲁0404民初847号民事判决；2.诉讼费用由中兴钢构公司、中兴混凝土公司承担。事实和理由：一、(2018)鲁0404民初847号民事判决正确。首先，中兴钢构公司、中兴混凝土公司在本案开始至法院作出再审裁定的整个诉讼过程中，抗辩的内容一直是直接否认其违约行为，并未承认违约，且在法院就若不支持免责抗辩，是否需要主张调整违约金进行释明后，未明确表示约定违约金和恒运公司的实际损失之间存在差异，没有提出“约定违约金过高，请求予以减少”，没有调整违约金的明确意思表示，法院不能直接适用违约金调整制度的规定，法院判决并无不当。其次，人民法院应当遵循合同法的意思自治原则，一般不应主动调整，况且在原被告双方都不提出相应主张的情况下，法院的审判权受当事人诉权的制约，法院作出的判决并无不当。二、峄城区人民检察院向峄城区法院提出检察建议程序违法。没有按照规定听取恒运公司的意见，送达通知倒签送达日期。三、(2020)鲁0404民再6号民事判决适用法律错误。该判决以拖欠的租赁费为依据，丝毫不考虑拖欠租赁费的时间，抹杀了资金具有时间价值这一常识，粗暴地按照租赁费的30%计算违约金适用法律错误。中兴钢构公司、中兴混凝土公司长期、恶意拖欠租赁费用，给恒运公司造成巨大损失。恒运公司为维持正常经营，在向银行等金融机构贷款无果的情况下，向他人借款，年利率为36%，这些利息是恒运公司的实际损失，如果法院以5‰的违约金过分高于实际损失为由进行调整，也应在此基础上上浮30%。退一步讲，即便法院不认可恒运公司的损失，也应依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日由最高人民法院审判委员会通过）第二十四条第四款之规定确定恒运公司的损失，即以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，并结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算损失，将违约金调整为损失的130%。在恒运公司起诉后，中兴钢构公司、中兴混凝土公司支付了部分款项，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，该款项应为优先支付违约金，违约方支付违约金后，还应当履行债务。中兴钢构公司、中兴混凝土公司辩称，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。恒运公司向一审法院起诉请求：1.判令中兴钢构公司、中兴混凝土公司按合同支付租赁费525000元及违约金454125元（租赁费：从2017年5月1日起至2018年6月5日止，每年生产混凝土保底35000立方，每季度8750立方，单价15元/方，每季度应付租赁费131250元，合计应付租赁费525000元；违约金：截止到6月5日止，应付454125元：第一季度违约金177187.5元，第二季度违约金118125元，第三季度违约金59062.5元，2018年5月1日至6月5日违约金是99750元，按每天5‰计算）；2.本案的诉讼费用由中兴钢构公司、中兴混凝土公司承担。一审法院认定事实：2017年4月30日，恒运公司与中兴混凝土公司的下属公司即枣庄中兴商品混凝土有限公司峄城分公司（以下简称中兴混凝土峄城分公司）签订《混凝土生产线租赁合同》，合同约定，恒运公司(甲方)将枣庄市强华商品混凝土有限公司院内西侧的徐工180混凝土生产线及其相关的配套设施房屋等出租给中兴混凝土峄城分公司(乙方)，作为中兴混凝土峄城分公司的生产基地；租赁期限自2017年5月1日至2019年5月1日；本搅拌站的租赁费用为乙方每生产一立方混凝土向甲方支付15元，乙方保证每年生产的混凝土不低于35000立方，产量不足时，按35000立方结算，超出时，按实际方量结算，每3个月结清一次，乙方收到甲方出具的租赁费发票后30日内付清款项，合同到期后30日内将剩余的费用一次性付清；乙方如不按照约定支付租赁费，每日按照所欠租赁费的5‰支付违约金等。合同签订后，双方依约履行。2017年8月，中兴混凝土公司提出注销中兴混凝土峄城分公司(社会信用代码91370404MA3DBMP75)登记，该分公司无对外投资、无债权债务、未涉及纳税义务。2017年9月1日，恒运公司将出租给中兴混凝土峄城分公司的混凝土生产线租给中兴钢构公司，并签订《混凝土180生产线租赁合同》，合同约定，恒运公司将位于枣庄市强华商品混凝土有限公司院内西侧的徐工180混凝土生产线及其相关的配套设施房屋等出租给中兴钢构公司。租赁期限自2017年5月1日至2019年5月1日，租赁费用为每生产1立方混凝土向恒运公司支付15元，中兴钢构公司保证每年生产的混凝土不低于35000方，产量不足时按35000方结算，超出时，按实际方量结算，每3个月结清一次，中兴钢构公司收到恒运公司出具的租赁费发票后30日内付清款项，合同到期后30日内将剩余的费用一次性付清。如不能按照约定支付租赁费，每日按所欠租赁费的5‰支付违约金，若双方不履行或不按合同约定的方式履行，造成合同无法执行，若是恒运公司原因，按照保证金的数额双倍返还。若是中兴钢构公司原因，保证金不再返还，并且按照保底方量支付租金等。合同签订后，恒运公司将租赁物交给中兴钢构公司管理使用。后恒运公司要求中兴混凝土公司、中兴钢构公司支付租赁费，两公司均以公司审批手续繁琐、资金不到位或未开具发票为由拒不履行付款义务。又查明，2018年1月，恒运公司为中兴钢构公司开具2017年的租赁费发票225000元，中兴钢构公司至今未支付该租赁费。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.中兴混凝土公司的诉讼主体是否合法及租赁费的承担；2.中兴钢构公司租赁费的承担。3.恒运公司主张的违约金应否得到支持。关于中兴混凝土公司的诉讼主体及其承担租赁费问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同”。租赁合同具有相对性，其责任主体为出租人和承租人。本案恒运公司与中兴混凝土峄城分公司签订租赁合同，所发生的租赁合同关系是恒运公司与中兴混凝土峄城分公司，依据合同相对性原则，恒运公司可向中兴混凝土峄城分公司主张权利，但该分公司不具备法人资格，现也被注销，根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任”的规定，中兴混凝土峄城分公司不具有独立法人资格，依照法律规定，应由设立该公司或出资人即中兴混凝土公司承担民事责任，中兴混凝土公司作为本案的诉讼主体符合法律规定。恒运公司与中兴混凝土峄城分公司签订的租赁合同是双方真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效。恒运公司依约履行了交付租赁物的义务，承租方理应按合同约定支付租赁费175000元(2017年4月30日至2017年8月31日止，35000方/年÷12月×15元/方=43750元/月×4月)。关于中兴钢构公司承担租赁费问题。恒运公司与中兴钢构公司签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，恒运公司依约履行了向中兴钢构公司交付租赁物的义务，中兴钢构公司理应按约支付相应的租金。恒运公司的证据足以证明中兴钢构公司欠付租赁费350000元(2017年9月1日至2018年5月1日止，35000方/年÷12月×15元/方=43750元/月×8个月)。关于违约金问题。本案双方签订的租赁合同中明确约定了承租方不按时支付租赁费的违约责任，该违约责任的约定是预先约定的防范性条款,以保障当事人订立合同的目的能够实现。中兴混凝土公司、中兴钢构公司未按时向恒运公司支付租赁费是造成本案纠纷的主要原因，且中兴混凝土公司、中兴钢构公司的违约行为持续时间较长，自身过错明显，严重损害了恒运公司的预期利益。《混凝土180生产线租赁合同》第三条第四项明确约定租赁费的付款时间“每3个月结清一次，乙方收到甲方出具的租赁费发票后30日内付清款项”，同时第七条第一项明确约定了违约金的计算标准“乙方如不按照约定支付租赁费，每日按照所欠租赁费的5‰支付违约金”。经审查，恒运公司要求中兴混凝土公司、中兴钢构公司支付违约金的起始时间自2017年5月1日起至2018年6月5日止计算无事实依据，恒运公司未能及时开具发票是中兴混凝土公司、中兴钢构公司原因所致，故应从签订合同之日起3个月起恒运公司为中兴混凝土公司、中兴钢构公司出具发票后30日内即2017年9月1日和2018年1月1日开始计算，因而恒运公司要求超出违约金的计算时间，一审法院不予支持。故中兴混凝土公司、中兴钢构公司抗辩的不应支付违约金的理由无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，恒运公司要求中兴混凝土公司、中兴钢构公司支付租赁费及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，其亦应依约向中兴混凝土公司、中兴钢构公司出具相应的租赁费发票。依照《中华人民共和国民法通则》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，判决：一、中兴混凝土公司欠恒运公司租赁费175000元及违约金(以3个月租金131250元为基数，从2017年9月1日起至2017年10月31日止；以4个月租金175000元为基数，从2017年11月1日起至租赁费付清之日止，均按每日5‰计算)于判决生效后十日内付清；二、中兴钢构公司欠恒运公司租赁费350000元及违约金(以3个月租金131250元为基数，从2018年1月1日起至2018年2月28日止；以6个月租金262500元为基数，从2018年3月1日起至租赁费付清之日止，均按每日5‰计算)于判决生效后十日内付清；三、驳回恒运公司的其他诉讼请求。案件受理费13591元，减半收取6796元，由中兴混凝土公司负担2266元，中兴钢构公司负担4530元。中兴钢构公司、中兴混凝土公司再审请求：撤销峄城区法院（2018）鲁0404民初847号民事判决或依法改判。一审法院再审认定事实：围绕当事人的再审请求，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.中兴钢构公司、中兴混凝土公司是否违约、承担违约责任。本案双方签订的租赁合同中明确约定了承租方不按时支付租赁费的违约责任，该违约责任的约定是预先约定的防范性条款,以保障当事人订立合同的目的能够实现。中兴钢构公司、中兴混凝土公司未按时向恒运公司支付租赁费是造成本案纠纷的主要原因，且中兴钢构公司、中兴混凝土公司的违约行为持续时间较长，自身过错明显，严重损害了恒运公司的预期利益。另外，2018年1月，恒运公司为中兴钢构公司开具2017年的租赁费发票225000元，中兴钢构公司未按约定支付该租赁费。综上，中兴钢构公司、中兴混凝土公司违反合同的约定，应当承担违约责任；2.当事人约定的违约金是否过高、应予以调整。《混凝土180生产线租赁合同》第三条第四项明确约定租赁费的付款时间“每3个月结清一次，乙方收到甲方出具的租赁费发票后30日内付清款项”，同时第七条第一项明确约定了违约金的计算标准“乙方如不按照约定支付租赁费，每日按照所欠租赁费的5‰支付违约金”。如按照此约定计算至租赁费付清之日的违约金，明显超过造成损失的30%,双方约定的违约金过高，应认定为“过分高于造成的损失”。一审法院再审认为，中兴钢构公司、中兴混凝土公司和恒运公司承认恒运公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。恒运公司与中兴混凝土峄城分公司、中兴钢构公司签订的租赁合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。恒运公司将租赁物交付给承租人使用后，承租人应当按照合同的约定支付租赁费，逾期不支付的，应当支付违约金。本案恒运公司与中兴混凝土峄城分公司签订租赁合同，所发生的租赁合同关系是恒运公司与中兴混凝土峄城分公司，依据合同相对性原则，恒运公司可向中兴混凝土峄城分公司主张权利，但该分公司不具备法人资格，现也被注销，根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任”的规定，中兴混凝土峄城分公司不具有独立法人资格，依照法律规定，应由设立该分公司或出资人即中兴混凝土公司承担民事责任，中兴混凝土公司作为本案的诉讼主体符合法律规定。鉴于双方对拖欠的租赁费数额无异议，本案中租赁费的数额和付款条件是否具备不再是争执焦点。本案的争执焦点为双方约定的违约金是否过高应予以调整。租赁合同约定“乙方如不按照约定支付租赁费,每日按照所欠租赁费的5‰支付违约金”,恒运公司以实际未支付租金525000元为基数不违反法律规定，但约定的以每日5‰作为计算标准过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日由最高人民法院审判委员会通过）第二十七条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明,二审法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明并改判”。中兴钢构公司在原审中辩称，“未付租赁费的原因是恒运公司未开具发票、中兴钢构公司不应该承担违约金”,原审判决中不支持中兴钢构公司的免责抗辩,而未向其释明是否需要调整违约金,直接判决支持了恒运公司的违约金的诉讼请求。依据上述法律规定,如果违约金超过造成损失的30%,则可定“过分高于造成的损失”，双方约定的违约金过高。中兴钢构公司、中兴混凝土公司在原审时，已经辩称约定的违约金超过有关规定，而原审判决未予以调整，本案应予以纠正。以租金175000元为基数、按照30%的比例计算，中兴混凝土公司应支付恒运公司违约金52500元；以租赁费350000元基数、按照30%标准计算，中兴钢构公司支付恒运公司违约金105000元。恒运公司在本案中新增加的诉讼请求及中兴钢构公司、中兴混凝土公司已经履行的5000元系本金还是违约金不属于再审的范围，一审法院不予审理。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第四百零七条规定，判决：一、撤销峄城区法院（2018）鲁0404民初847号民事判决；二、中兴混凝土公司支付恒运公司租赁费175000元、违约金52500元，合计227500元，于判决生效后十日内付清；三、中兴钢构公司支付恒运公司租赁费350000元、违约金105000元，合计455000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回恒运公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费13591元，由中兴混凝土公司负担4532元，由中兴钢构公司负担9059元。二审中当事人均未提交新证据，本院对一审法院再审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：双方约定的违约金是否过高，是否应予调整以及应如何调整。中兴混凝土公司和中兴钢构公司在原审中主张不应承担违约金且约定的违约金超过有关规定，原审判决未支持其上述主张，但未向其释明是否需要主张调整违约金，一审法院再审予以纠正并无不当。涉案租赁合同约定每日按照所欠租赁费的5‰支付违约金，明显过高，恒运公司上诉主张因拖欠租赁费其存在利息损失，但未举证证明，一审法院酌情将违约金调整为中兴混凝土公司、中兴钢构公司拖欠租赁费的30%有事实和法律依据。综上所述，恒运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民再6号民事判决。二审案件受理费13591元，由上诉人枣庄恒运商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年三月九日书记员 刘 畅