河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终359号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省某有限公司，住所地：河南省鹤壁市。法定代表人：郝某，总经理。委托诉讼代理人：王**宇，河南大正永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：康杰，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁某有限公司，住所地：新密市嵩山大道与金凤路交叉口向东100米路南（城关电管所东侧）。统一社会信用代码：91410183MA3X429N56。法定代表人：刘畅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹岩洁，系公司员工。委托诉讼代理人：席丽花，系公司员工。上诉人河南省某有限公司与上诉人中铁某有限公司买卖合同纠纷一案，上诉人河南省某有限公司、中铁某有限公司均不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南省某有限公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律不当，中铁某有限公司应支付上诉人货款2915728.94元及返还履约保证金432140元，请求二审撤销一审判决依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。中铁某有限公司上诉请求：一审判决认定事实不清，河南省某有限公司未按约供货，构成违约，应按合同约定承担违约责任并支付违约金，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。河南省某有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款2915728.94元；2、被告向原告返还履约保证金432170元；3、被告向原告支付第1、2项诉请的占用期间利息。4、由被告承担本案诉讼费用。中铁某有限公司向一审法院反诉请求：1、判决被反诉人向反诉人支付违约金1915281.2元；2、判令本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年3月8日，中铁某有限公司作为招标人向河南省某有限公司发出《中标通知书》，该《中标通知书》中确定河南省某有限公司为中标人，中标价为43214000元。2018年3月27日，中铁某有限公司向河南省某有限公司出具的收到水泥合同履约保证金432140元的收据。2018年5月29日，原告河南省某有限公司作为乙方与被告中铁某有限公司作为甲方签订《水泥采购合同》，合同中约定同力牌水泥暂定数量为82000吨，合同单价522.5元，暂定金额为4284.5万元。原告某自行制作的水泥款付款清单中显示2018年5月至2019年11月期间，原告向被告交付的水泥货款共计为14905728.94元，被告已支付的水泥货款为11990000元。中铁二十三局在2018年8月21日支付的50万、2018年8月31日支付的50万、2018年10月18日支付的100万、2018年12月5日支付的70万，2018年12月29日支付的6万，2019年9月26日，中铁二十三局实际支付120万，同力公司统计数额为105万，相差15万，以上同力公司未统计款项为291万元。被告经过以上计算，2018年5月29日至2020年5月22日，中铁二十三局共计向某支付水泥款1490万元。被告中铁二十三局尚欠原告某货款5728.94元未支付。一审法院认为，原告河南省某有限公司与被告中铁某有限公司签订《水泥采购合同》是双方真实意思表示，各方均应按协议约定全面履行协议中约定的义务。原告请求被告支付货款2915728.94元的主张，经过被告举证，被告中铁二十三局尚欠原告某货款5728.94元未支付，故该院依法判令被告中铁二十三局向原告某有限公司支付货款5728.94元。关于原告请求被告返还履约保证金432140元的主张，现合同中约定的82000吨水泥尚未履行完毕，且双方并未达成解除该合同的合意，故原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告请求被告支付资金占用期间利息的主张，无事实及法律依据，该院不予支持。关于被告中铁二十三局反诉请求某支付违约金1915281.2元的主张，该院经审理认为被告提供的证据不足以支持其反诉请求，故该院依法不予支持被告的该反诉请求。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中铁某有限公司于本判决生效后十日内向原告河南省某有限公司支付水泥货款5728.94元；二、驳回原告河南省某有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告中铁某有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取16791元，由原告河南省某有限公司负担。本案反诉费减半收取为11019元，由被告中铁某有限公司负担。本院二审期间，当事人向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审部分一致。二审另查明，1、2020年3月31日，中铁某有限公司向河南省某有限公司出具《企业询证函》一份，明确载明截止2020年3月31日，中铁二十三局尚欠某公司货款4714712.19元（含2015年双方签订的合同尾款）。2、河南省某公司提交的与兰某2018年11月9日的微信聊天记录记载“兰总你好，11月份老款应回76万，11月份新款应回58.2万，回电子承兑一定分开转，我们财务按金额给新老户下帐。”2020年2月18日的微信聊天记录记载“兰总，我们公司延长到二月二十三号开始生产，因欠两叁个月的水泥款，公司财务肯定不让发货，你知道国有企业太麻烦，如果需要延长付款，打报告，让八个领导签字，然后等公司开经理办公会，可能十个工作日都办不下来，还未必能通过，你还是催刘总吧，让他抓紧办款吧。希望兰总能够理解！”3、2020年9月11日，双方在新密市××大街街道办事处人民调解委员会的主持下进行调解，《人民调解协议书》载明：“纠纷主要事实、争议事项为：双方当事人付款时间存在异议，同力有限公司要求中铁二十三局货款于10月30之前付清，中铁二十三局（要求）分两次付，10月30之前付150万，剩余款于11月30前付清，双方当事人没有达成一致，调解不成。经调解，自愿达成如下协议：由于双方当事人付款时间存在异议，调解不成。”本院认为，河南省某有限公司与中铁某有限公司签订《水泥采购合同》是双方真实意思表示，各方均应按协议约定全面履行协议中约定的义务。关于上诉人河南省某有限公司称中铁某有限公司应支付货款2915728.94元及返还履约保证金432140元的理由，本案焦点是中铁某有限公司已支付的291万元是否是2018年合同的货款，根据中铁某有限公司向河南省某有限公司出具《企业询证函》、双方之间的微信聊天记录、对账单、记账明细、支付凭证、双方在诉前调解阶段签订的《人民调解协议书》以及双方2018年签订合同的履行情况与2015年双方签订合同的履行情况等证据，能相互印证，证明已支付过的291万元货款系中铁某有限公司支付的2018年之前的合同货款，中铁某有限公司的答辩理由与查明的事实不符，且不符合常理和交易习惯。故本案中铁某有限公司尚有2915728.94元货款未支付。同时，双方在履行2018年《水泥采购合同》过程中，因中铁某有限公司未按时履行付款义务，已构成违约，河南省某有限公司遂于2019年11月后，未再向中铁某有限公司供货，并当庭表示，双方已以行为解除合同，其不再履行案涉合同，故案涉合同双方已以实际行为解除，中铁某有限公司应返还河南某有限公司履约保证金432140元。一审判决不当，应予纠正。关于上诉人中铁某有限公司上诉称河南省某有限公司未按约供货，构成违约，应按合同约定承担违约责任并支付违约金的理由，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中铁某有限公司未按约及时足额付款，已构成违约，其提供的证据不足以证明其主张，故该上诉理由本院不予支持。综上，上诉人河南省某有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人中铁某有限公司的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初5757号民事判决；二、中铁某有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南省某有限公司水泥款2915728.94元及利息（以2915728.94元为基数，自2020年10月9日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；三、中铁某有限公司于本判决生效之日起十五日内返还河南省某有限公司履约保证金432140元；四、驳回河南省某有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中铁某有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取16791元、反诉费减半收取11019元，由中铁某有限公司负担；二审案件受理费77709元，由中铁某有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  徐卫岭二〇二一年三月十五日书记员  王科普书记员  张轩嘉