河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3039号上诉人（原审原告）：和红印，男，1989年9月19日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘佩锋，河南金色世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩银辉，河南金色世纪律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郑州太隆建筑工程有限公司，住所地新密市城区栖霞街东段。法定代表人：徐红许，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鑫晖，河南长胜源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李盈东，男，1974年9月25日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：李自强，男，1979年3月10日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：新密市祥和房地产开发有限公司，住所地新密市长乐路栖霞街。法定代表人：张峰桥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李明珠，河南长胜源律师事务所律师。上诉人和红印、郑州太隆建筑工程有限公司（以下简称太隆公司）因与被上诉人李盈东、李自强、新密市祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和红印上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判一审判决第一项为：太隆公司于本判决生效后十日内给付和红印工程款140004.83元，并以140004.83元为基数，自2018年10月10日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算利息至工程款支付完毕为止；三、改判李盈东、李自强对原审判决第一项的债务承担连带清偿责任；四、改判祥和公司在欠付太隆公司工程价款范围内对原审判决第一项债务承担付款责任；五、改判鉴定费30000元由太隆公司承担。六、二审案件受理费被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，工程价款计算错误，最终作出错误判决。一、太隆公司应当支付的工程款为135184.83元，而不是原审认定的115184.83元，原因是计算错误、漏算23号楼保温线条工程款。1、计算错误。幼儿园工程款为27526元，已付20000元，欠7526元。22号楼、23号楼工程款为879658.83元，已付752000元，欠127658.83元。原审法院在核算时，将幼儿园已付工程款20000元重复扣减，造成工程款少算20000元，实欠金额应为：27526＋879658.83-（20000＋752000）=135184.83或者：7526＋127658.83-135184.83。2、漏算23号楼保温线条工程款。关于23号楼保温线条是太隆公司在施工中增加的工程量，但太隆公司拒不签证或出具变更单，现双方对工程量、工程单价均有异议。鉴定机构在征求意见稿中也鉴定了工程量为440.80米，按合同单价为60元／米，工程款为26448元，但鉴定意见书中将其删除，理由是工程超出了合同约定和鉴定申请的范围。但该保温工程是和红印施工太隆公司并无异议。太隆公司在最后一次庭审中自认，23号楼保温线条工程量为964个，单价为5元／个。和红印没有签证或变更单，同意按太隆公司的自认计算，工程价款为964×5=4820元。因此，应付总工程价款为135184.83＋4820=140004.83元。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，李盈东、李自强与太隆公司之间是挂靠关系，系借用太隆公司建筑资质从祥和公司承包16号楼工程，又以个人名义或太隆公司名义进行分项工程分包。李盈东、李自强作为挂靠人，太隆公司作为被挂靠人，应当承担连带责任。1、李盈东、李自强挂靠的事实。（1）李盈东实施的挂靠行为。①以太隆公司的名义，与林州二建谈判，承包16号楼未建工程。②与16号楼上一个承包人黄建军签订情况说明，对工程节点进行确认。③赫付停承包16号楼劳务后，为赫付停租赁钢管提供担保，在担保函上签署“李迎东”。④使用李迎东帐户向银塔公司负责人吴玉红支付工程价款，向16号楼劳务承包人赫付停支付工程价款。⑤使用李盈东帐户向银塔公司负责人吴玉红支付工程价款，向16号楼批白、涂料班组（和红印）支付工程价款。⑥安排黄方方向吴玉红、赫付停、和红印支付工程价款。⑦在16号楼外墙保温班组、16号楼劳务班组（赫付停）、16号楼批白、涂料班组（和红印）三个施工班组工程价款支付凭证上签批“李迎东”，入帐。⑧以林州二建的名义签订《外墙保温施工合同》，进行外墙保温专项备案。⑨以林州二建的名义进行16号楼整体竣工备案。⑩单独建帐，独立核算。本案和红印签字的借据均由李迎东签批字样，最后一笔工程款也是李盈东微信转账。（2）李自强实施的挂靠行为。①以个人名义与赫付停签订16号楼劳务发包协议。②在太隆公司与郑州市银塔保温材料有限公司签订的《外墙外保温施工合同》，以太隆公司代表的身份签字。③参与日常施工管理。④本案3份合同，有2份都是李自强签字。2、原审认定“李盈东、李自强系被告太隆公司的工作人员”，该认定没有证据支持，只是太隆公司的自认，太隆公司未提交劳动合同、工资发放证明、社保证明等能够证明劳动关系的任何证据。相反，李盈东是公职人员，担任广场社区党支部副书记、青屏街办事处广场社区居委会主任、祥云街社区巡查员，根据法律规定是不允许在公司有兼职的。三、祥和公司作为建设单位，是案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院认为“原告未提供证据证实欠付工程价款的范围，被告祥和公司也未提供其欠付款项的数据及相关证据，故暂不支持”，系适用法律错误，举证责任分配错误。首先，涉案工程青屏苑22号楼、23号楼及配套幼儿园项目的建设单位是祥和公司，总承包单位是太隆公司，两公司均不持异议。根据司法解释的规定，发包人是否已经付清工程价款由发包人举证。本案中，祥和公司主张已经向太隆公司付清工程款，太隆公司也自认双方已经结清，但两公司均未提交任何证据，不能认定已经结清，祥和公司应当承担不利后果，对实欠全部金额承担还款责任。原审法院认为和红印应当举证证明两公司之间的欠付金额不符合法律规定，也不符合常理，两公司之间的结算、付款情况和红印举证不能。其次，原审法院同案不同判。赫付停诉太隆公司、林州二建、李盈东、李自强、祥和公司建设工程施工合同纠纷，与本案均是青屏苑项目，赫付停是劳务承包方，新密市人民法院（2020）豫0183民初4203号民事判决书认定：“被告祥和地产公司、郑州太隆公司辩称双方已经结清工程款，但因未在指定期限内提交证据证明双方就案涉工程已经进行最终结算并将工程款支付完毕，故祥和地产公司应在欠付工程款范围内对欠付赫付停的工程款承担责任”，最终判决“被告新密市祥和房地产开发有限公司在欠付涉案工程款范围内对本判决的第一项、第二项款项承担付款责任”。即两个案件原告的诉讼请求相同，均是要求祥和公司在欠付范围内承担责任，两公司均辩称已经结清却不提交任何证据，两个案件的判决截然不同。根据同案同判的审判原则，本案应当改判祥和公司承担责任。四、原审法院漏判工程价款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，和红印按照合同约定如期竣工，太隆公司也未提出工期索赔，应当认定和红印按照合同约定如期竣工，且本案工程为批白、涂料、保温、真石漆工程，均为单体分项工程，竣工即交付，本案涉案工程至今未组织验收是太隆公司的责任。根据3份合同约定的工期，最晚的工期是《批白、乳胶漆工程合同》约定的2017年12月1日至2018年10月9日，和红印主张从2018年10月10日开始计算工程价款利息。五、原审判决鉴定费平均分摊不合理，应当全部由太隆公司承担。涉案工程和红印2018年即竣工交付，太隆公司至今拒不验收、结算，在鉴定程序中太隆公司拒不提交竣工图纸，未提交任何鉴定材料，鉴定是因太隆公司引发的，鉴定费应当全部由太隆公司承担。综上，为保护农民工的合法权益，请二审法院依法改判。太隆公司辩称：原审法院这个认定数额以公司上诉状中所称的90184元为准。同时原审判决并未漏算任何款项。李盈东、李自强系太隆公司副总，系太隆公司员工，其所行使的行为是职务行为，与其他人没有直接关联性，不应由其他人承担责任。同时祥和公司与太隆公司就本案的保温和乳胶漆工程已结算完毕，并且付款完毕。因此祥和公司不应承担相应的责任。对于鉴定费，因本案工程系和红印一方拒不与太隆公司进行对账结算而引起。太隆公司在一审第一次开庭时所提交的工程量与本案鉴定得出的工程量基本一致。因此可以看出和红印一方拒不与太隆公司对账所导致。因此本案产生的鉴定费应当由和红印一方全部承担。太隆公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判太隆公司仅支付和红印工程款90184.83元，或将案件发回重审；2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费30000元均由和红印承担。事实和理由：一、太隆公司已付工程款797000元，一审法院少认定25000元。除一审法院认定的太隆公司已支付的772000元外，对于和红印因违反合同及相关规定应当承担的25000元罚款应当从太隆公司应付工程款中予以抵扣。1.因和红印乳胶漆不达标而罚款的20000元应在和红印工程款中抵扣。根据双方签订的《批白、乳胶漆工程合同》第五条：工程质量必然达到现行国家验收规范的合格标准，项目部视情况有权对和红印做出相应处罚。整改或返工所有费用和所产生的所有损失由和红印承担。在工程实际施工过程中，因和红印在22#楼公共部分使用的乳胶漆材料与标准不符，导致发包方祥和公司于2018年7月18日对太隆公司罚款20000元。因和红印的严重违约行为导致涉案工程不达标及太隆公司被罚款，该20000元罚款应当由和红印承担，并在太隆公司应付的工程款范围内予以抵扣。2.因和红印不服从管理而罚款1000元应在和红印工程款中抵扣。双方合同第七条明确约定了施工人的义务，即必须服从甲方的管理和工作安排，如有违反项目部将视情节轻重予以1000元-10000元的处罚。在2018年由太隆公司组织的22#、23#楼交房会议中，和红印班组多次未参会，严重违反了太隆公司的管理制度及合同约定，因此对于和红印罚款1000元，该罚款应当在太隆公司应付的工程款范围内予以抵扣。3.因和红印工期延误而罚款的4000元应在和红印工程款中抵扣。根据双方合同第六条，和红印必须服从工程进度安排，对已确定的且由和红印认可的工程进度计划，和红印除不可抗拒因素外不得有任何理由延期。在工程实际施工过程中，因和红印在22#、23#楼电梯前室、楼梯乳胶漆施工滞后4天，导致祥和公司于2018年7月27日对太隆公司罚款4000元。该4000元罚款应当由和红印承担，并在太隆公司应付工程款范围内予以抵扣。二、一审鉴定费30000元应当全部由和红印承担。1.和红印原因导致涉案工程一直未进行验收结算。在涉案工程进入验收阶段后，因太隆公司已经支付了大部分工程款，对于工程整体工程量、工程返工及尾款结算，和红印对太隆公司出具的方案不予认可，企图多要劳务款，一直不与太隆公司协商验收和结算事宜，从而导致涉案工程一直未进行验收结算。2.太隆公司在一审中提交的工程量及工程总价款与鉴定结果基本一致。一审中，在太隆公司已经给出明确的工程量及工程总价款880358.48元的背景下，和红印为多要工程款，坚持申请鉴定机构进行鉴定。按照鉴定机构出具的工程量鉴定结果及一审法院认定的事实，22、23号楼的涉案工程总价款为879658.83元。该工程价款与太隆公司在一审中提交的工程总价款几乎一致，其结果也印证了太隆公司要求据实结算而和红印企图多要工程款而拒绝验收结算的事实。因此，和红印在收到大部分工程款后，为多要工程款拒不配合验收结算，同时在太隆公司给出明确工程量和工程价款的情况下又申请鉴定导致鉴定费的产生。因此，一审中的工程量鉴定费用应当由和红印承担。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并依法改判或将案件发回重审，维护太隆公司合法权益。和红印辨称：太隆公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回。第一，已付工程款金额为772000元。一审法院认定正确，太隆公司主张少认定25000元不是事实。该25000元均以太隆公司单方罚款而产生，和红印一不知情，二没有签字确认，因此不应从工程款中扣除。第二，关于鉴定费，鉴定费应当由太隆公司承担。本案工程早已竣工交付。太隆公司拒不验收，和红印仅持有三份合同，无其他材料。在鉴定程序中，太隆公司、祥和公司没有提交任何鉴定材料，因此鉴定费全部应当由太隆公司承担。和红印向一审法院起诉请求：1.判令被告太隆公司支付青屏苑幼儿园批白、涂料工程价款约8000元（以工程造价鉴定为准），并自2016年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日；2.判令被告太隆公司支付青屏苑小区22号楼、23号楼外墙保温、外墙真石漆、批白、涂料工程价款约230000元（以工程造价鉴定为准），并自2017年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日；3.被告李盈东、李自强对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4.被告祥和公司在欠付被告太隆公司工程价款范围内对第一项、第二项承担付款责任；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月10日太隆公司新密市青屏苑工程项目部与原告签订建设工程施工劳务合同，约定原告承包新密市青屏苑二期居住小区幼儿园批白、涂料工程，工程地点为郑州市新密祥云街以南、长乐路以东、栖霞街以北，承包方式为包工包料，按实际面积结算。太隆公司新密市青屏苑工程项目部与原告签订外墙外保温、真石漆工程合同，约定原告承包青屏苑二期居住小区22号楼外墙保温、外墙真石漆和23号楼外墙真石漆，承包形式为包工不包料，承包价格为固定单价：23号楼外墙真石漆清包工承包单价22元／㎡，22号楼外墙保温清包工承包单价35元／㎡，包住线条清包工承包单价60元／㎡，工程量按实结算。2018年9月9日李自强与原告签订批白、乳胶漆工程合同，约定原告承包青屏苑二期房产开发项目批白、涂料工程，承包方式为包工包料，单价为腻子两遍10元／㎡，腻子两遍＋乳胶漆（包括防霉乳胶漆）两遍16元／㎡，结算方式为工程量按实际施工发生面积（数量）计算。另查明，2017年至2020年，被告向原告支付工程款共计772000元。诉讼过程中，原告为支持诉讼请求，就其在新密市××小区××楼外墙保温、外墙真石漆、23号楼外墙真石漆工程量和22号楼、23号楼的批白、涂料工程量申请鉴定，河南中企工程管理有限公司出具意见如下：1、青屏苑小区22号楼外墙真石漆工程量为：11982.11㎡。2、新密市××小区××楼外墙保温工程量为：5672.55㎡。3、新密市××小区××楼批白工程量为11631.31㎡。4、新密市××小区××楼涂料工程量为3087.13㎡。5、新密市××小区××楼外墙包柱线条工程量为：1456.05㎡。6、新密市××小区××楼外墙挂网保温工程量为：1418.74㎡。7、新密市青屏苑小区23号楼外墙真石漆工程量为：3804.31㎡。8、新密市青屏苑小区23号楼批白工程量为：4758.3㎡。9、新密市青屏苑小区23号楼涂料工程量为：1186.11㎡。一审法院认为，原告和红印作为实际施工人完成涉案工程后，可以主张工程价款。被告太隆公司已支付的工程款，应当扣除，对剩余款项，被告应当继续支付。关于青屏苑幼儿园工程款，被告认可工程价款为27526元且已支付20000元，对余款7526元，被告应继续支付；关于22、23号楼的工程价款，以该两栋楼的工程量乘以双方约定的单价，工程价款计算如下：11982.11×22＋5672.55×35＋11631.31×10＋3087.13×16＋1456.05×60＋1418.74×10＋3804.31×22＋4758.3×10＋1186.11×16＝879658.83元，扣除被告已经支付的772000元，剩余107658.83元，被告应当继续支付。上述两项工程款合计为115184.83元；关于原告提出的23号楼线条的工程价款，鉴定机构未出具该项意见，暂不支持，原告可另行主张。被告李盈东、李自强系太隆公司工作人员，承担连带清偿责任缺乏法律依据。原告未提供证据证实欠付工程价款的范围，被告祥和公司也未提供其欠付款项的数据及相关证据，故暂不支持。关于鉴定费用，双方均未及时测算及核对工程量，均是引发鉴定的重要原因，对鉴定的发生均有过错，均应负担鉴定费用，该院酌定由双方平均分担。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告郑州太隆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告和红印工程款115184.83元；二、驳回原告和红印的其他诉讼请求。本案受理费4870元，由被告郑州太隆建筑工程有限公司负担。鉴定费30000元，原告和红印负担15000元，被告郑州太隆建筑工程有限公司负担15000元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，关于和红印称一审法院工程价款计算错误的问题。本案中，太隆公司认可青屏幼儿园工程款为27526元且已支付20000元，22、23号楼工程价款经核算为879658.83元，故案涉工程总价款应为907184.83元，扣除已支付的工程款772000元，欠付工程款为135184.83元，一审法院对该数额计算错误，本院予以纠正。另，和红印称漏算23号楼保温线条工程款，一审中太隆公司自认23号楼保温线条工程量为964个，单价为5元/个，合计4820元，和红印同意按照太隆公司自认计算，故对该4820元予以支持。因此，太隆公司欠付和红印工程款共计140004.83元。关于和红印主张的利息问题。案涉工程已竣工，但双方因结算问题存在较大争议，无法正常结算，根据本案情况，本院酌定应付工程款的利息自和红印起诉之日即2020年7月20日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。关于和红印称李盈东、李自强系挂靠人，应承担连带责任的问题，依据不足，不予支持。关于和红印请求祥和公司在欠付太隆公司工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，祥和公司和太隆公司均称双方已结算完毕且付款完毕，祥和公司不应承担责任；即便双方未结算，在无法查清祥和公司欠款数额的情况下，和红印要求祥和公司承担责任，暂无法支持。关于鉴定费问题。一审根据本案实际情况，判令鉴定费由双方分担并无不当。关于太隆公司称一审少认定25000元的问题。因太隆公司称的25000元均系罚款，和红印不予认可，太隆公司的该上诉理由不足，不予支持。综上所述，和红印的上诉请求部分成立，予以支持；太隆公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4205号民事判决；二、郑州太隆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付和红印工程款140004.83元及利息（利息以140004.83元为基数，自2020年7月20日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回和红印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4870元，由郑州太隆建筑工程有限公司负担。鉴定费30000元，和红印负担15000元，郑州太隆建筑工程有限公司负担15000元。二审案件受理费1221元，由郑州太隆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年三月十日书记员 赵凌杰