河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3178号上诉人（原审被告）：郑州市兴隆市政设施建筑工程有限公司，住所地中牟县黄店镇政府院内。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：张佳佳、窦蕾，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南锦上花建材有限公司，住所地郑州市江山路街道办事处双桥弘泰商贸城B区5排21号。法定代表人：杨某旭。委托诉讼代理人：马艳芹、秦文臣，河南中赢旗晟律师事务所律师。原审第三人：朱某应，男，汉族，1972年5月15日出生，住河南省焦作市山阳区。上诉人郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人河南锦上花建材有限公司（以下简称锦上花公司）及原审第三人朱某应买卖合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初8824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法采取独任审理方式进行了审理。本案现已审理终结。兴隆公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或依法改判上诉人无需向被上诉人承担责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、锦上花公司明知朱某应没有兴隆公司授权仍与其签订合同，存在过错，一审法院认定朱某应私刻印章与锦上花公司签订合同的行为构成表见代理，属于认定事实错误。二、上诉人与被上诉人之间并不存在买卖合同关系，被上诉人的实际交易主体为朱某应，一审法院未判决朱某应承担责任是错误的。三、在朱某应私刻印章刑事案件未审结前，直接对本案判决程序严重违法。锦上花公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱某应述称，这个活是我干的，东西也是我用的，这个钱应该让我还。河南锦上花建材有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告货款688084元及违约金（违约金以688084元为基数，按0.5％／日，自2020年6月28日起向原告支付违约金直至货款清偿完毕之日止）；2、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：兴隆公司作为甲方与朱某应作为乙方签订建设工程挂靠协议一份，约定乙方借用甲方资质，以甲方公司名义投标焦作水务责任有限公司发包的焦作市府城水厂工程（一期）配水管网工程（牧野路与新园路口-牧野加压站-太行路-跃进路段）施工二标段项目，项目中标后，乙方以甲方的名义进行施工的相关事宜签订协议。协议第七条约定甲方收到建设方支付的每笔工程款后，按本协议约定扣除管理费、税金、项目经理费用等杂费后5个工作日内，剩余款项甲方转入乙方指定账户。协议第九条第7项约定，乙方不得私刻甲方公章或项目章，乙方擅自使用甲方、项目部等名义签订合同、协议、劳务分包等一切对外业务活动而造成的所有经济、民事、法律责任均由乙方承担，甲方对此不承担任何责任，如因上述纠纷造成甲方被追究相关责任的，甲方有权向乙方追偿或者直接从工程款中扣除，用以弥补甲方的经济损失。锦上花公司作为甲方（卖方）与兴隆公司作为乙方（买方）签订球墨铸铁管采购合同一份，品名球墨铸铁管，规格型号DN600，数量3200米，单价716元，合计2291200元。甲方收到乙方的书面订单后7日内将乙方购买的产品交付给乙方，并与乙方指定人员办理相关的产品接收和验收手续。每月28日前支付当月全部货款。乙方应按照本合同约定的时间按期足额支付货款，逾期超过15日仍未支付的，乙方应按照逾期金额的0.5％／日向甲方承担违约责任。合同落款买方处有兴隆公司合同专用章，朱某应在该合同上兴隆公司授权代表处签名。庭审中，兴隆公司称合同上兴隆公司合同专用章并非兴隆公司的章，而是朱某应私自刻制。2020年8月17日，朱某应在锦上花公司出具的总金额为688084元的销货单上签字：“已核对，无误。朱某应2020年8月17日。”现锦上花公司起诉要求兴隆公司支付货款及违约金。本案在审理过程中，锦上花公司申请冻结兴隆公司银行存款688084元或查封、扣押同等价值的财产，并提供了担保。原审法院依法作出（2020）豫0122财保350号民事裁定，冻结兴隆公司名下的银行存款688084元或查封、扣押同等价值的财产。锦上花公司预交申请费3960元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。朱某应与兴隆公司约定，朱某应以兴隆公司名义投标焦作水务责任有限公司发包的焦作市府城水厂工程（一期）配水管网工程（牧野路与新园路口-牧野加压站-太行路-跃进路段）施工二标段项目，项目中标后，朱某应以兴隆公司的名义进行施工的相关事宜，朱某应的行为对锦上花公司而言构成表见代理，其对外使用“兴隆公司印章”签订合同时，足以使交易相对人产生相信该印章为真实的合理信赖。现锦上花公司已按约定提供货物，故锦上花公司依据朱某应认可的销货单所确认的货款数额主张权利，应予支持。关于违约金的计算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”原审法院以锦上花公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定兴隆公司应以688084元为基数，自2020年8月17日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130％支付违约金，锦上花公司诉请过高部分，原审法院不予支持。关于兴隆公司辩称本案应中止诉讼的问题，本案为买卖合同纠纷，对于买卖关系是否存在的确认，并不以该第三人是否构成刑事案件的审理结果为依据。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告河南锦上花建材有限公司货款六十八万八千零八十四元及违约金（违约金自2020年8月17日起至实际清偿之日止，以688084元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130％计算）；二、驳回原告河南锦上花建材有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10680元，减半收取5340元，由被告郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司负担。保全费3960元，由被告郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，朱某应以兴隆公司名义中标案涉项目后，以兴隆公司名义进行施工，其对外使用“兴隆公司印章”签订合同，朱某应的行为足以使交易相对人产生相信该印章为真实的合理信赖，其行为构成表见代理。锦上花公司已按约定提供货物，兴隆公司应依据朱某应认可的销货单所确认的货款数额支付货款。朱某应的行为涉嫌刑事犯罪并不影响锦上花公司依据买卖关系向兴隆公司主张权利，本案不应中止审理。兴隆公司与朱某应之间的纠纷，其可以另行依法处理。兴隆公司当庭变更上诉请求超过法定上诉期限，本院不予审理。综上所述，兴隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10680元，由郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  蒋德军二〇二一年三月十七日书记员  李苗苗