河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1382号上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司郑州中心支公司。地址：郑州市自贸试验区郑州片区商务外环路**。负责人：郑小毛，经理委托诉讼代理人：严晶，该公司员工。上诉人（原审原告）：刘天顺，男，汉族，1958年4月22日生，住西华县。委托诉讼代理人：李保婷，河南汇纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王炯，男，汉族，1995年7月28日生，住西华县。委托诉讼代理人：许艳艳，河南睿东律师事务所律师。上诉人富德财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称：富德财险郑州支公司）、刘天顺因与被上诉人王炯机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富德财险郑州支公司的委托诉讼代理人严晶，上诉人刘天顺的委托诉讼代理人李保婷、被上诉人王炯的委托诉讼代理人许艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富德财险郑州支公司上诉请求：1、请求依法撤销一审法院民事判决第一项,并改判我司在交强险范围内赔偿原告87628.36元(不服金额为34086.6元)。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院对被上诉人刘天顺伤残鉴定报告审查认定错误l、根据《民事诉讼证据规则》第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。本案中,原告的伤残鉴定系原告自行委托鉴定,系单方鉴定,且未通知我公司参与,其鉴定所依据的病历等材料也未通知我公司发表质证意见,故程序违法,该证据不得作为定案证据使用。2、根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条的规定,检验取样和鉴定取样时,应当通知委托人、当事人或者代理人到场。本案中,原告的鉴定过程并未通知我公司参与,评估机构的评估程序严重不合法。鉴定机构并未按照法律规定的程序通知我公司参与鉴定。鉴定程序违法,且我司对其护理期和误工期不予认可。且原告在治疗期间存在不合理的挂床现象,我司主张护理期按49天计算。二、一审法院对原告误工费、精神抚慰金认定错误误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内,因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。而所谓的“正常工作和劳动”是指国家法律保护的劳动工作收入。根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中的规定,国家法定的企业职工退休年龄是男性年满60周岁,女性年满55周岁。对超过法定退休年龄的人员,应视为丧失劳动能力,谈不上有误工损失,因而超过退休年龄即应当认定为丧失劳动能力,其因受到损害而主张的误工费不能支持。本案中,被上诉人刘天顺年龄已达62周岁,且其提供的证据并不能证明其劳动状况。根据河南省高院【2018】372号文件规定,对超过法定退休年龄的,应当提供劳动合同、工资银行流水、纳税证明等证据证明其误工情况,但原告不能提供以上证据,故其误工费不应当支持。且被上诉人刘天顺构成十级伤残,根据河南省高院【2018】372号文件规定,其精神抚慰金应为5000元。综上所述,被告的误工费依法不应当支持,且其护理天数过长,为维护上诉人合法权益,特上诉至贵院。请求二审依法、依规改判。被上诉人刘天顺答辩意见是：关于刘天顺的伤残鉴定报告系刘天顺申请，由西华法院委托所作出的鉴定报告依据充分，不存在程序违法事由。保险公司所称的挂床，并未提出相应证据证明，不足以证明保险公司主张。关于误工费、精神抚慰金，虽然原告年满60岁，但并未丧失劳动能力，一审判决误工费合理有据，精神抚慰金是依据其伤残情况予以酌定，一审法院判决正确。被上诉人王炯的答辩意见同一审答辩质证意见。上诉人刘天顺上诉请求：一、请求二审法院发回重审或依法改判被上诉人在一审判决的基础上再另行承担上诉人损失72618.5元;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人不服一审民事判决,现依法提起上诉,上诉人认为一审法院认定事实不清、法律适用错误:一、在涉案交通事故中,被上诉人作为机动车一方应承担事故的全部责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”而在涉案交通事故中,被上诉人未提供充分证据证明上诉人作为非机动车一方存在过错,同时交警部门也未认定上诉人存在过错,因此应当推定机动车一方承担事故的全部责任,超出交强险部分,由驾驶人承担上诉人刘天顺的全部损失。二、结合双方的过错程度,被上诉人王炯也应当承担事故的全部责任或主要责任。(一)被上诉人王炯未礼让行人,其过错程度较高。《中华人民共和国道路交通安全法》第44条第二款规定:“机动车通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时,应当减速慢行,并让行人和优先通行的车辆先行”,同时第47条规定:机动车行经人行横道时,应当减速行驶;遇行人正在通过人行横道,应当停车让行。而在本案中,上诉人刘天顺系推着电动车通过道路,而被上诉人王炯应当停车让上诉人优先通行,然后王炯却未遵守交通规定停车让行,违法法律规定。且假若被上诉人王炯停车让行,该事故即可以避免,因此被上诉人王炯在该事故中的过错程度极高,应负事故的全部责任。(二)被上诉人未与前车保持安全距离导致涉案事故发生,是上诉人受伤的关键性因素。本案事故发生的实际情况是:上诉人推着电动车正通过道路,前车辆为避让向左打了方向,本案被上诉人王炯因未与前车保持安全距离,且未采取紧急制动措施去避免事故发生,存在过错,该行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十条的规定。这一事实在一审中也已认定,在一审中也明确被上诉人这一行为导致了其与上诉人相撞,其足以说明被上诉人的这一行为,对事故的成因起关键性因素。结合事故发生的实际情况,被上诉人王炯存在的过错危害性极高,且被上诉人也未提供充分证据证明上诉人作为非机动车一方存在过错,因此针对上诉人的损失,应由王炯予以承担。而一审法院却认定被上诉人王炯承担50%的责任,显然不足以弥补原告的损失。综上,原审法院所作判决没有事实和法律依据,损害上诉人的合法权益,请求二审法院予以纠正或发回重审。富德财险郑州支公司答辩称，一审法院确定的责任比例符合法律规定，关于双方责任问题，一审法院认定正确，应予维持。被上诉人王炯的答辩意见是被上诉人在车道上正常行驶，没有任何违章行为，事发路段不是交叉路口，是在机动车道上。上诉人在机动车道上横行，未观望来往车辆，被上诉人避让不及才造成的。上诉人一审称是骑行电动车，二审又说推行，前后矛盾。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。刘天顺向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金等285416.51元。2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月6日15时许，被告王炯驾驶豫Ｅ×××**号小型面包车沿S102线由南向北行驶至大王庄乡胡楼村路段时与原告刘天顺骑行的两轮电动车接触相撞，导致原告刘天顺受伤及电动车损坏的交通事故。事故发生后，刘天顺被送往西华县人民医院住院治疗23天，入院诊断：双侧胫腓骨粉碎性骨折，花费医疗费61109.15元。2020年1月29日出院，该院出院证显示转上级医院进一步治疗。2020年1月29日，原告刘天顺转入郑州大学第一附属医院住院治疗12天，花费医疗费61437.42元。2020年2月10日出院，主要诊断：双下肢静脉血栓形成；其他诊断：下腔静脉滤器取出术后、双下肢多发骨折。出院遗嘱：院外继续口服利伐沙班。不适随诊等。2020年2月10日，原告刘天顺在西华县人民医院住院治疗74天，花费医疗费6454.42元，主要诊断：双侧胫腓骨粉碎性骨折术后（恢复期）。事发后，被告王炯垫付给原告刘天顺医疗费30000元。经法院委托，周口三川司法鉴定所于2020年7月20日对原告刘天顺伤残等级作出鉴定意见：刘天顺目前所遗留的左膝关节功能障碍应评为十级伤残；其目前所遗留的右侧踝关节能障碍亦应评为十级伤残。此次鉴定，原告支出鉴定费1300元。原告刘天顺因车辆受损，支出维修费1215元、施救费200元；该车经河南公众机动车鉴定评估有限公司评估：估损价值1215元，支出评估费300元。2020年3月5日，西华县公安交警大队出具交通事故证明，内容为：“王炯驾驶豫Ｅ×××**号小型面包车沿S102线由南向北行驶至大王庄乡胡楼村路段时，与原告刘天顺驾驶的两轮电动车接触碰撞，造成刘天顺受伤及车辆损坏的交通事故，现因事故基本事实无法查清，成因无法判定，根据《道路交通事故处理程序规定》第六十七条规定出具道路交通事故证明”。后双方就赔偿问题未能协商解决，原告起诉至法院。另查一：2020年1月18日，西华县公安局交通警察大队委托河南至正机动车鉴定评估有限公司对双方车辆发生事故时的碰撞形态及两轮电动车骑行推行进行鉴定。2020年2月23日，该评估公司做出鉴定意见：1、豫Ｐ×××**号小型面包车前部左侧与跑狼牌两轮电动车左侧后部相互接触，符合双方车辆发生交通事故的碰撞形态。2、事发时两轮电动车的骑行推行不具备鉴定条件。另查二：被告王炯驾驶的肇事车辆在被告富德财险郑州支公司仅投保交强险，且事故发生在保险期间。肇事车辆具有合法的行驶手续、驾驶人员王炯具备合法驾驶资格。另查三：原告刘天顺兄妹七人，其母亲赵素芳（1932年5月1日生），均系农业家庭户口。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告王炯驾驶车辆与原告刘天顺驾驶的两轮电动车相撞，造成刘天顺受伤及车辆损坏的事实清楚，应予认定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条：“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”之规定，原告刘天顺在未能确认安全的情况下横过马路，应当承担事故责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条规定：“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。”及第四十七条第二款规定:“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”。本案被告王炯驾驶车辆未与前车保持安全车距，遇前方车辆向左打方向避让，其应当采取制动措施避免事故发生的情况下往右打方向，致使其与原告刘天顺驾驶的车辆相撞。故，被告王炯亦应当承担事故责任。法院综合考虑原告刘天顺与被告王炯的违法行为，确认原告刘天顺与被告王炯各应承担50％的民事责任为宜。因被告王炯所驾驶的豫Ｐ×××**号小型面包车在被告富德财险郑州支公司仅投保有交强险，且事故发生在保险期间内,故，对原告刘天顺主张合理合法的损失，应先由被告富德财险郑州支公司在交强险限额内予以赔偿；超出部分，由被告王炯按照50％民事责任承担。结合原告刘天顺的诉请，法院对其请求赔偿的范围和数额，审核确定如下：1、医疗费:医疗票据显示129011.99元（61109.15元+61437.42元+6465.42元）；应予认定；2、伙食补助费:住院109天（74天+23天+12天），以50元/天计算，该项费用为5450元；3、营养费:住院109天（74天+23天+12天），以20元/天计算，该项费用为2180元；4、购药及检查花费:相关票据显示4851.13元(2574元＋999.9元＋1033.23元＋180元＋64元),应予确认。上述1-4项损失合计为:141493.13元。5、护理费:住院109天（74天+23天+12天），考虑护理人员1人，参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工标准46858元/年（每天128.38元）计算，该项费用为13993.42元；6、误工费:原告从事农业生产，参照河南省上一年度农、林、牧、渔业标准47272元/年（每天129.51元）计算，自住院之日计算至定残前一天（2020年1月6日至2020年7月20日）共计196天，该项费用为25383.96元；7、残疾赔偿金:原告定残时62周岁，残疾赔偿年限为18年，结合十级伤残两处，参照河南省上一年度城镇居民人均纯收入34200.97元/年计算，该项费用为58141.64元；34200.97×18年×11％=67718；8、被扶养人生活费：原告母亲赵素芳（1932年5月1日生），抚养年限计算5年，参照河南省上一年度城镇居民人均消费支出为21971.57元/年，结合生育有七个子女，则该项费用为1569元（21971.57×5年×10%÷7人）；9、精神抚慰金:因本次事故造成刘天顺受伤,其身体、精神均遭受痛苦。结合该事故造成的影响及当地生活水平,法院确认6000元；10、交通费:住院109天（74天+23天+12天），以20元/天计算，该项费用为2180元；11、救护车费用：票据显示5600元（2600元+3000元）；12、鉴定费（伤残）:相关票据显示1300元；上述5-12项损失合计为:123744元。13、电动车损失：1215元；车辆评估费:300元；施救费:200元，共计1715元。上述1-13项损失合计为266952元，在交强险限额的损失为121715元，由被告富德财险郑州支公司在交强险责任限额内赔付原告刘天顺；超出交强险医疗、伤残项下部分145237元（131493元＋13744元），被告王炯按照50％赔偿责任赔付原告刘天顺72618.5元。但被告王炯垫付款30000元扣除后，实际应支付原告刘天顺42618.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条第（一）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、富德财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔付刘天顺各项损失共计121715元。二、王炯本判决生效之日起十日内赔付刘天顺各项损失共计42618.5元。三、驳回刘天顺其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5346元，被告王炯负担3078元，原告刘天顺负担2268元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、王炯驾驶车辆与刘天顺驾驶两轮电动车发生接触相撞，导致刘天顺受伤及电动车损坏的交通事故。公安机关作出《道路交通事故证明》,认为该道路交通事故基本事实无法查清,成因无法判定,一审期间当事人亦均未提交充分证据证明事故成因,一审法院根据案情推定由双方当事人各承担事故的一半责任，并无不当之处。刘天顺认为王炯应承担事故全部责任或主要责任证据不足，不予支持。二、刘天顺因本次受伤后，经人民法院委托，鉴定机构对刘天顺伤残等级作出鉴定意见，认定构成十级伤残。鉴定意见是人民法院对外委托作出的，富德财险郑州支公司未提供证据推翻，一审采信该鉴定意见并无不当。三、一审法院根据刘天顺住院情况认定的护理期、误工期符合法律规定。富德财险郑州支公司称存在挂床现象证据不足，不予支持。四、刘天顺是农村居民，从事农业生产，一审法院按照农林牧渔业标准计算误工费符合本案情况。本次事故造成刘天顺两处十级伤残，一审法院结合该事故造成的影响及当地生活水平,确定精神抚慰金6000元是适当的。综上所述，富德财险郑州支公司、刘天顺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2268元，由富德财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担652元（已交纳），刘天顺负担1616元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李保利审判员何江**审判员秦天鹏二〇二一年三月四日法官助理位小燚书记员展铭晨