浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终594号 上诉人（原审被告）：郑飞爱，女，1962年7月14日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：景红治（郑飞爱之子），男，1984年11月15日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 被上诉人（原审原告）：盛化峰，男，1986年3月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省利辛县，现住浙江省。 委托诉讼代理人：徐家庆，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。 原审被告：刘正栋，男，1973年11月6日出生，汉族，住山东省微山县。 上诉人郑飞爱与被上诉人盛化峰、原审被告刘正栋合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 郑飞爱上诉请求：撤销一审判决，依法改判郑飞爱退还已收转让金，同时要求盛化峰退还彩票店设备及票据。事实与理由：1.一审认定事实有误。2017年10月12日，盛化峰将20000元转让金通过银行转账方式支付给郑飞爱，郑飞爱要求盛化峰当日将余款支付完毕，合同要求也是一次性支付，但遭到盛化峰拒绝，之后盛化峰未经郑飞爱同意便将剩余款项支付给刘正栋，刘正栋并未将此部分款项支付给郑飞爱，这并非郑飞爱需要承担的责任，一审判令郑飞爱退还所有转让金不当；2.既然认定涉案转让合同为无效合同，双方应将财物返还给对方，在郑飞爱退还20000元转让金的情况下，盛化峰理应将彩票店设备及相关票据退还给郑飞爱，而非另行理直；3.据刘正栋提供的说明，其从盛化峰处收到金额为45000元。另有价值7000多元的刮刮乐以及机子里2000多元的营业金，盛化峰并未交付；4.一审判决转让合同无效，但是关于一年营业期的损失如何处理并没有说明。 盛化峰答辩称：一审认定事实、适用法律正确，涉案转让违反强制性规定，一审法院认定合同无效符合法律规定。无效合同自始无效，郑飞爱应返还相应的转让费、定金。盛化峰在签订合同当日就把转让费50000元转给刘正栋，郑飞爱未提出异议，说明郑飞爱是认可的。刘正栋出具的说明函，性质属于证人证言，其未出庭作证，不应采信。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。 刘正栋未作答辩。 盛化峰向一审法院起诉请求：1.解除盛化峰与郑飞爱签订的福利彩票店转让合同和销售委托合同，并退还盛化峰交付的彩票店转让费70000元、定金5000元及违约金30000元，合计105000元，刘正栋承担连带责任；2.郑飞爱赔偿盛化峰实际支付的非营业期间（2019年3月至2019年8月）的房租费损失16000元，刘正栋承担连带赔偿责任。一审第一次庭审时，盛化峰变更第1项诉讼请求为：确认盛化峰和郑飞爱签订的福利彩票店转让合同和销售委托合同均无效，郑飞爱立即退还盛化峰交付的彩票店转让费70000元，定金5000元，合计75000元，刘正栋承担连带责任。 一审法院认定事实：位于宁波××镇××路××号的福利彩票销售店登记在周炯的名下，有效期限自2016年7月1日至2019年6月30日。盛化峰（乙方）与刘正栋（甲方）于2017年10月11日签订了一份福利彩票店转让合同，合同约定：甲方将位于宁波××镇××路××号福利彩票店转让给乙方，转让费70000元，定金5000元，包括机器及剩余房租；甲方结算出剩余刮刮乐和刮刮乐兑奖金额以及账户余额的总金额，乙方接手时一次性付清70000元。甲方在收到乙方定金后，6天内把店面正式交接给乙方。同日，盛化峰通过微信转账的方式交给刘正栋定金5000元，刘正栋为盛化峰出具了一份收条，收条写明：“今收到定金5000元正转让彩店刘正栋盛下7万元一次付清然我彩票店的运转教会。”次日，盛化峰（乙方）与郑飞爱（甲方）签订了福利彩票店转让合同及销售委托合同各一份，福利彩票店转让合同约定：甲方将位于宁波××镇××路××号福利彩票店转让给乙方，转让费70000元，定金5000元，包括机器及剩余房租；甲方结算出剩余刮刮乐和刮刮乐兑奖金额以及账户余额的总金额，乙方接手时一次性付清70000元。甲方在收到乙方定金后，2天内把店面正式交接给乙方。销售委托合同约定：福利彩票店的经营期限为2017年10月11日至2020年10月10日，为期三年。同日，盛化峰向郑飞爱支付了彩票店转让费20000元，通过宁波银行向刘正栋转账50000元。后郑飞爱将福利彩票店交由盛化峰经营。2019年2月份，彩票店被镇海区福利彩票中心责令停业。郑飞爱庭审时陈述：彩票店是其从周炯处转过来的，其因家中有新生儿需要照顾，没时间管理彩票店，在2017年10月11日前的一段时间开始雇佣刘正栋为彩票店员工，彩票店的日常经营活动均由刘正栋处理，其很少来到彩票店来，2017年10月11日晚上，刘正栋给其说彩票店经营不下去了，要转让给盛化峰，合同也签好了，押金也押给刘正栋了，后来其也同意转让给盛化峰，第二天，其在彩票店与盛化峰签订了福利彩票店转让合同、销售委托合同，盛化峰当时向其支付了彩票转让费20000元，其拿到20000元之后就回家了，签合同时刘正栋也在场，当天晚上，其听刘正栋说剩余的50000元彩票店转让费盛化峰已经付给刘正栋了。 一审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同应当认定无效。根据《中华人民共和国彩票管理条例》的相关规定，彩票代销者不得委托他人代销彩票，彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。涉案郑飞爱未经福利彩票中心同意，私自将彩票销售店转让，其转让经营权及店铺内设备也显然违反我国行政法规的强制性规定，故双方签订的福利彩票店转让合同及销售委托合同应当确认无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，故对于盛化峰要求郑飞爱返还彩票店转让费的诉讼请求，一审法院予以支持。对于返还彩票店转让费的主体，盛化峰以郑飞爱、刘正栋存在合伙关系为由要求郑飞爱、刘正栋承担连带返还责任，一审法院认为，现有证据不足以认定郑飞爱、刘正栋存在合伙关系，郑飞爱亦称刘正栋是其雇员，郑飞爱、刘正栋之间不是合伙关系，盛化峰在（2019）浙0213民初2413号案件中也未主张郑飞爱、刘正栋存在合伙关系。郑飞爱自认彩票店是其转让给盛化峰的，因此，返还彩票店转让费的主体应为郑飞爱。盛化峰主张刘正栋与郑飞爱按承担彩票店转让费连带责任的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。郑飞爱对合同签订当日收到了盛化峰彩票店转让费20000元的事实认可。对于盛化峰通过微信给刘正栋的定金5000元及通过银行转账给刘正栋的50000元应否由郑飞爱返还，一审法院认为，根据郑飞爱的陈述，刘正栋是其员工，其很少来到彩票店从事日常经营活动，日常经营活动均由刘正栋处理，且两次签订合同，刘正栋均在场，盛化峰有理由相信刘正栋有权限代表郑飞爱收取定金5000元，且福利彩票店转让合同也明确，甲方在收到乙方定金后，2天内把店面正式交接给乙方，合同签订后，郑飞爱也将彩票店交给盛化峰经营，因此，应当认为郑飞爱认可收到了盛化峰交付的彩票店转让定金5000元的事实。关于2017年10月12日盛化峰通过宁波银行转给刘正栋的50000元，盛化峰称系经过郑飞爱同意才将彩票店转让费50000元转款给刘正栋。郑飞爱称其没有同意让盛化峰把50000元彩票店转让费支付给刘正栋。一审法院认为，该50000元的转款时间为2017年10月12日，系郑飞爱与盛化峰签订福利彩票店转让合同、销售委托合同的当日，合同也约定彩票店转让费一次性付清，郑飞爱庭审时陈述合同签订当日就知道盛化峰将50000元转让费支付给了刘正栋，其并没有去找盛化峰提出异议，彩票店在签订合同后亦开始由盛化峰经营，也无证据证明其在签订合同后直至盛化峰2019年5月向一审法院起诉期间曾向盛化峰催讨过该转让费及定金，因此，一审法院认为盛化峰主张的彩票店转让费转账给刘正栋系经郑飞爱同意的事实具有高度盖然性。案涉福利彩票店转让合同、销售委托合同被确认无效后，郑飞爱应当返还给盛化峰彩票店转让定金5000元及彩票店转让费70000元。至于盛化峰主张的房租费损失，一审法院认为，盛化峰应当知道郑飞爱不能私自转让彩票店，却仍与郑飞爱签订彩票店转让合同，该房租费损失系盛化峰为经营彩票店的支出，且盛化峰已实际经营彩票店时间达一年多，亦存在过错，应承担相应的损失，因此，盛化峰的房租损失费应由盛化峰自行承担。对盛化峰主张郑飞爱、刘正栋赔偿房租费损失16000元的诉讼请求，一审法院不予支持。至于郑飞爱因彩票销售店无效转让期间损失及设备返还问题，经一审法院释明后，郑飞爱明确不提起反诉，故对郑飞爱的损失及设备返还问题，可另行理直。刘正栋经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国彩票管理条例》第十五条第二款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条规定，作出判决：一、确认盛化峰与郑飞爱于2017年10月12日签订的福利彩票店转让合同和销售委托合同无效；二、郑飞爱于判决生效之日起十日内返还给盛化峰彩票店转让费、定金共计75000元；三、驳回盛化峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2075元，由盛化峰负担400元，由郑飞爱负担1675元。 二审中，盛化峰、刘正栋未向本院提供新的证据。郑飞爱向本院提供证据如下：1.刘正栋出具的说明函；2.景红治与刘正栋的通话录音。拟证明刘正栋与郑飞爱是雇佣关系，郑飞爱并未授权刘正栋收款。盛化峰经质证称：证据一，说明函属证人证言，刘正栋未到庭作证，故不予认可；证据二，通话录音与本案缺乏关联性，刘正栋是表见代理，是代表郑飞爱签订合同以及收款，郑飞爱是知情的。本院经审查认为，关于证据一、二，刘正栋系原审被告，并不是证人，且与本案有利益上的关联，其出具的说明函及通话录音属当事人陈述。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有两个：1.盛化峰转给刘正栋的55000元是否应由郑飞爱负责返还；2.合同无效后，盛化峰原来收取的彩票店的机器设备以及相关票据等是否应返还给郑飞爱。 关于第一个争议焦点，本院认为根据双方提交的证据及庭审答辩，虽然郑飞爱与刘正栋系雇佣关系，但彩票店日常经营活动委托刘正栋处理，两次订立合同时刘正栋均在场，郑飞爱亦并未向盛化峰说明定金收取对象，盛化峰有理由相信刘正栋有权代表郑飞爱收取定金。且转让合同明确约定收到定金后再进行店面移交，故根据店面已移交的事实，可以推定郑飞爱已认可收到了盛化峰的5000元定金。关于2017年10月12日盛化峰转给刘正栋的50000元，本院认为，首先，合同约定“乙方接手时一次性付清70000元”，而根据盛化峰已接手彩票店的事实，可以推定郑飞爱对收到全部转让费用已认可。其次，一审时郑飞爱亦陈述合同签订当日就知道盛化峰将50000元支付给了刘正栋，但郑飞爱并未提出异议，且将店面移交给了盛化峰。虽然在二审中又表示否认，但是并未提供合理解释及证据支持。另外，在2017年10月合同订立后直至2019年5月盛化峰向法院起诉前，均无证据表示郑飞爱曾向盛化峰催讨过定金及剩余50000元转让费。综上，一审法院认定由郑飞爱返还给盛化峰定金5000元及彩票店转让费用70000元，并无不妥。 关于第二个争议焦点，一审法院在审理时已向郑飞爱作出释明，郑飞爱对于因彩票销售店无效转让期间的损失及设备返还问题可以一并主张权利，但其明确表示不主张，亦未抗辩，现又在二审中提出诉讼请求，且双方对此（包括彩票、营业期损失等）存在较大争议。故郑飞爱对于此项争议可另行主张。 综上，郑飞爱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由上诉人郑飞爱负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 华 审判员 朱 静 审判员 施 晓 二〇二一年三月十日 书记员 夏晶晶