新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终898号   上诉人（原审原告）：韩书伟，男，1966年11月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：刘璐颖，新疆赛天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：南飞龙，男，1970年10月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   被上诉人（原审被告）：沙依巴克区友好北路八方喜业摄影城，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路**。   经营者：王欣，男，1969年5月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：贺胤应，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人韩书伟因与被上诉人南飞龙、被上诉人沙依巴克区友好北路八方喜业摄影城（以下简称摄影城）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初6324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   韩书伟上诉请求：改判一审判决第一至五项。事实和理由：一审适用法律错误。2019年6月23日，韩书伟登上脚手架做准备工作时，因脚手架上的夹板脱落以致受伤。韩书伟没有过错，不应承担30%的责任，南飞龙与摄影城承担全部责任。我已治疗终结并作伤残鉴定，应当依法支持伤残赔偿金、精神损失费和必然发生的后续治疗费。   南飞龙辩称，韩书伟自身对受伤也存在责任，所有开支都是我承担的。我认为应当按照比例承担责任，我应该支付的费用已经支付完毕。   摄影城辩称，韩书伟受雇于南飞龙，其与南飞龙之间存在事实劳务关系。韩书伟在提供劳务的过程中受到人身伤害，应当由韩书伟与南飞龙根据双方的过错承担相应的责任。韩书伟受伤前，摄影城不认识韩书伟，与其没有任何关系，其受伤也与摄影城无关。韩书伟在提供劳务的过程中从高空坠落后产生的费用应当向南飞龙主张。请求驳回上诉，维持原判。   韩书伟向一审法院起诉请求：判令南飞龙支付医疗费260元、误工费31,696.8元、护理费27,200.8元、伤残赔偿金69,328元、后续医疗费8,000元、鉴定费1,500元、住院伙食补助费3,720元、营养费2,400元、精神抚慰金2,000元、交通费1,500元，合计147,105.6元。   一审法院认定事实：韩书伟经人介绍与南飞龙认识，并于2019年6月23日起受雇于南飞龙，为其在摄影城的装修工程提供木工劳务。2019年6月29日，韩书伟登上脚手架准备进行劳务时，因脚手架上的夹板脱落以致摔落受伤。当时，南飞龙将韩书伟送往新疆医科大学第六附属医院治疗。2019年6月29日至7月30日，韩书伟在新疆医科大学第六附属医院住院治疗，共计31天。韩书伟花费门诊费500元、住院医疗费46,480.91元。出院时医院诊断为：1．高空坠落伤：右跟骨骨折；2．右内外踝骨折；腰2、3、4椎体骨折。出院医嘱建议：1．出院后全休三个月，住院及全休期间需陪护壹人；2．避免负重及剧烈运动，加强局部肌肉功能锻炼；3．出院后继续口服抗凝药物治疗，预防下肢深静脉血栓形成，一月后复查凝血；4．出院壹月复查，根据复查X线片情况决定石膏拆除时间；5．如有不适，门诊随访。2019年8月5日，新疆医科大学第六附属医院出具诊断证明书，建议韩书伟出院后全休三个月，加强营养。2019年11月12日，新疆医科大学第六附属医院出具诊断证明书，建议韩书伟全休一周，避免剧烈运动。韩书伟出院后因复查花费医疗费260元。南飞龙前期已经向韩书伟支付检查费500元、住院预缴医疗费61,000元（其中南飞龙多付医疗费的退款14,519.09元由韩书伟领取），并向护工支付32天护理费8,320元，南飞龙还向韩书伟支付2,000元营养费、400元伙食费。   一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”南飞龙安排韩书伟为其在摄影城的装修工程提供木工劳务，并协商每天的工资为350元，双方虽然没有签订书面劳务合同，但二人的口头合同可以证明双方之间存在劳务关系。韩书伟在为南飞龙提供劳务过程中受伤，南飞龙作为接受劳务一方，应提供安全放心的作业环境，韩书伟也是因为脚手架夹板脱落才摔落受伤，南飞龙存在一定的过错。而韩书伟作为提供劳务一方，在上脚手架作业时，缺乏安全意识，没有检查夹板是否牢固，未尽到注意义务，其自身具有过错。南飞龙辩称韩书伟不服从管理，提前进入场地进行作业，具有过错，但根据庭审调查可知，南飞龙在事发几天前已经知道韩书伟提前上班，虽然其称进行过阻止，但未举证证明，而且在事发当天早晨，韩书伟来到工作现场，与南飞龙见过面，南飞龙还安排韩书伟为其切铜板，说明南飞龙对于韩书伟的上班时间采取了默认的态度，故对其该辩称不予采纳。综上，结合双方的过错程度，确定由南飞龙承担70％的责任，由韩书伟自行承担30％的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案摄影城作为发包人，将需要具备装修资质的工程交给没有装修资质的个人，虽摄影城辩称其与南飞龙之间系承揽关系，但双方之间系装饰装修合同关系，属建设工程合同范畴，需要相应的资质，符合上述规定的适用范围。虽然摄影城辩称南飞龙有多个工地，韩书伟受伤系在其他工地。但其对南飞龙为其装修认可，对其该主张也未能提供证据证明，故不予采纳。因此，对于韩书伟的损失，摄影城应当与南飞龙承担连带赔偿责任。关于韩书伟的各项主张：1．医疗费，根据韩书伟提交的医疗费票据，可以证实韩书伟因伤花费门诊费500元、医疗住院费46,480.91元、复查费260元，共计47,240.91元，对此予以确认；2．误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。韩书伟提交的出院证及诊断证明书可知韩书伟因伤误工时间为136天（2019年6月29日-2919年11月4日，2019年11月12日-2019年11月18日）。韩书伟无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费参照新疆维吾尔自治区2019年度在岗职工年平均工资标准82,052元计算，法院核定为30,572.80元（82,052元×136天／365天）；3．护理费，结合韩书伟提交的病案及出院证，韩书伟因伤住院及全休期间需陪护一人，住院期间南飞龙已为韩书伟聘请护工，并支付护工费用8,320元，韩书伟虽不认可收条真实性，但对南飞龙为其聘请护工的事实认可，只是表示不清楚具体费用，根据收条内容可知护工每日的费用为260元，该费用符合目前医院护工市场平均水平，对此予以采信。对于全休三月期间的护理费，依据新疆维吾尔自治区2019年在岗职工平均工资82,052元确定为20,232元（82,052元×90天／365天）。护理费合计为28,552元（8,320元＋20,232元）；4．住院伙食补助费，韩书伟因伤住院31天，参照新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准120元每天予以确认，共计3,720元（31天×120元／天）；5．营养费，韩书伟提交医嘱可以证实其出院后需要加强营养，故对于韩书伟主张2,400元营养费，予以支持；6．交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。依据韩书伟伤情结合其住址与就医地点的距离，韩书伟就医的次数，对于韩书伟该项损失，酌情按照300元予以支持。对于韩书伟主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，因韩书伟自行委托的伤残鉴定意见，摄影城不认可，且韩书伟受伤处还有内固定未取出，韩书伟鉴定时机还未成熟，故不予支持。而后续治疗费也未实际产生，也不予支持。因此，对于残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金，待韩书伟取出内固定后可另行主张。南飞龙已支付的费用：检查费500元、住院预缴费用61,000元、护理费8,320元、2,000元营养费、400元伙食费，共计72,220元。虽南飞龙认为实际支付的伙食费金额高出韩书伟认可的400元，但未提供证据，故不予采纳。对于上述已支付费用，南飞龙要求在本案中扣减。按照韩书伟与南飞龙的过错责任，南飞龙应支付的医疗费为33,068.64元（47,240.91元×70％），南飞龙已支付72,220元，故南飞龙无需支付医疗费用，剩余39,151.36元（72,220元-33,068.64元）在其他费用中扣减。南飞龙应支付的误工费21,400.96元（30,572.80元×70％），未超出剩余款项，南飞龙无需再行支付，此时剩余17,750.4元（39,151.36元-21,400.96元）在其他费用中扣减。南飞龙应支付的护理费19,986.4元（28,552元×70％），南飞龙实际应支付2,236元（19,986.4元-17,750.4元）。住院伙食补助费，南飞龙应支付2,604元（3,720元×70％）。营养费，被告南飞龙应支付1,680元（2,400元×70％）。交通费，南飞龙应支付210元（300元×70％）。一审判决：一、南飞龙赔偿韩书伟护理费2,236元；二、南飞龙赔偿韩书伟住院伙食补助费2,604元；三、南飞龙赔偿韩书伟营养费1,680元；四、南飞龙赔偿韩书伟交通费210元；五、驳回韩书伟对南飞龙的其他诉讼请求；六、沙依巴克区友好北路八方喜业摄影城在南飞龙承担责任的范围内承担连带赔偿责任。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   韩书伟提交如下证据：2020年11月门诊收费票据、住院病历、出院证、诊断证明书、住院费用清单、住院收费收据。用以证明韩书伟住院复查将内固定取出，该费用应予支持。南飞龙的质证意见为：对韩书伟提交证据的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。摄影城的质证意见为：对韩书伟提交证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，超出了韩书伟的上诉请求范围。本院对韩书伟提交的证据结合本案事实在本院认为中进行认定。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，一、关于责任比例承担的问题。根据查明的事实，韩书伟受南飞龙雇佣，在为摄影城提供木工劳务的过程中因脚手架上夹板脱落以致摔落受伤。一审认定韩书伟未尽到注意义务应承担30%的次要责任，南飞龙作为雇主应当承担70%的并无不当。韩书伟认为一审法院认定责任比例不当，未能提交证据予以证明，对韩书伟上诉称一审适用法律有误，其不应承担30%责任的理由，本院不予采信。   二、关于韩书伟主张的残疾赔偿金、精神损失费、后续治疗费是否应予支持的问题。二审中韩书伟提交了2020年11月住院的相关病例、费用清单等证据用以证明其主张。本院认为，一审法院于2020年11月2日作出民事判决，韩书伟在此之后住院治疗取出内固定，产生医疗费等相关费用，且内固定取出后，韩书伟的伤残等级并未予确定。故韩书伟主张的残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金，应另行主张，对二审中韩书伟提交证据的效力本院不做认定。   综上所述，韩书伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,672.14元（韩书伟已预交），由韩书伟负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 一 年 三 月 九 日   书  记  员   杨文新