北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7324号上诉人（原审原告）：贵州中心酿酒集团有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。法定代表人：周杰明，总经理。委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪强，国家知识产权局审查员。原审第三人：陕西中烟工业有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：严金虎，总经理。委托诉讼代理人：楚宣，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛伟超，男，汉族，195年9月2日出生，陕西永嘉信律师事务所实习律师，住陕西省咸阳市。上诉人贵州中心酿酒集团有限公司（简称贵州中心公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7813号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：陕西中烟工业有限责任公司（简称陕西中烟公司）。2.注册号：第17734454号。3.申请日期：2015年8月24日。4.注册公告日期：2016年10月7日。5.专用权期限至：2026年10月6日。6.标志：7.核定使用商品（第34类，类似群3401-3405）：电子香烟；烟斗；火柴；吸烟用打火机；卷烟纸；香烟过滤嘴；烟草；烟丝；烟末；雪茄烟。二、引证商标(一)引证商标一（已失效）1.注册人：贵州中心公司。2.注册号：第5297164号。3.申请日期：2006年4月18日。4.注册公告日期：2009年3月28日。5.专用权期限至：2019年3月27日。6.标志：7.核定使用商品（第34类）：烟草等。(二)引证商标二1.注册人：贵州中心公司。2.注册号：第21560336号。3.申请日期：2016年10月13日。4.注册公告日期：2017年11月28日。5.专用权期限至：2027年11月27日。6.标志：7.核定使用商品（第34类，类似群3401-3405）：烟草；雪茄烟；电子香烟；烟丝；烟末；烟斗；吸烟用打火机；香烟过滤嘴；卷烟纸；火柴。三、被诉裁定：商评字[2019]第79130号《关于第17734454号“好猫·招财”商标无效宣告裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年4月18日。该裁定认定：经审理查明事实1，争议商标由陕西中烟公司于2015年8月24日提出注册申请，核定使用在第34类“烟斗”等商品上，专用权有效期限至2026年10月6日。事实2，引证商标一由贵州省仁怀市茅台镇中心酒厂于2006年4月18日提出注册申请，核定使用在第34类“烟草”等商品上，后经国家知识产权局核准转让予贵州中心公司，后因连续三年不使用已被国家知识产权局撤销，该决定现已生效，撤销公告刊登在第1642期《商标公告》上。事实3，引证商标二由贵州中心公司于2016年10月13日提出注册申请，核定使用在第34类“烟草”等商品上，专用权有效期至2027年11月27日。国家知识产权局认为，2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第一条、第九条为总则性条款，其具体内容以及《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国民法通则》等相关规定的立法精神在2013年商标法中已有所体现，将适用2013年商标法的具体条款对本案进行评审。根据国家知识产权局查明事实1、2、3可知，引证商标一已失效，引证商标二的申请日期晚于争议商标的申请日期，故引证商标一、二不构成争议商标予以核准注册的在先权利障碍，争议商标的注册未构成2013年商标法第三十条规定之情形。2013年商标法第三十二条所指的在先权利是指在系争商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利。本案中，贵州中心公司并未提出除商标权以外的其他权利，且未就在先权利事实进行举证。贵州中心公司提交的在案证据不能证明在争议商标申请注册日之前，其将与“好猫·招财”相同或相近的商标在“烟斗”等相同或类似商品上使用，并具有一定影响。故对于贵州中心公司提起争议商标的注册构成2013年商标法第三十二条规定之情形的主张，缺乏证据佐证，不予支持。2013年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形是指，商标标志或其构成要素有违公序良俗，易对我国社会公共利益或公共秩序产生消极、负面的影响。争议商标不具有上述条款所指的情形，其注册未违反2013年商标法第十条第一款第（八）项的规定。2013年商标法第三十三条为程序性条款，不予单独评述。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以维持。四、其他事实2017年9月29日，贵州中心公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，贵州中心公司提交了下列主要证据材料：公司简介、产品图片、发票、照片等。陕西中烟公司提交了下列主要证据：撤销复审决定书复印件。在原审诉讼阶段，贵州中心公司提交了下列证据材料：1.贵州省著名商标证书；2.产品图；3.招财猫上市发布会现场图及人民网、贵州频道相关报道；4.各种活动、宴席现场图。陕西中烟公司未提交证据。原审法院另查，引证商标一因连续三年未使用已经被国家知识产权局撤销，该决定已生效，撤销公告刊登在第1642期《商标公告》上。北京知识产权法院认为：引证商标一已失效，引证商标二的申请日期晚于争议商标的注册公告日期，故引证商标一、二不构成争议商标注册的在先权利障碍。故争议商标的申请注册未构成2013年商标法第三十条规定的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回贵州中心公司的诉讼请求。贵州中心公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.争议商标与引证商标一、二在结构、含义方面近似，依据相关公众的一般注意力不足以区分，容易造成相关公众的混淆误认。2.引证商标一、二经贵州中心公司长期使用和宣传，已形成一定知名度和影响力，积累了较高的商业信誉，与贵州中心公司形成了对应关系。3.争议商标与引证商标一、二共存，在实际使用中易产生混淆，争议商标的注册违反了2013年商标法第十条第一款第（八）项的规定。国家知识产权局和陕西中烟公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”2013年商标法第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。”第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中，争议商标是由“好猫·招财”构成的文字商标，其本身并不存在有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的情形，故争议商标的注册未违反2013年商标法第十条第一款第（八）项的规定。贵州中心公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，鉴于引证商标一已因连续三年不使用在全部商品上被撤销并依法公告，故引证商标一不再构成争议商标予以核准注册的在先权利障碍。引证商标二的申请日期为2016年10月13日，晚于争议商标的申请日期2015年8月24日，故引证商标二不具备适用2013年商标法第三十条的事实前提。因此，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定，贵州中心公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。贵州中心公司所提上诉请求及上诉理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由贵州中心酿酒集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年三月一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜