新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）新民申164号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：疏勒县沂蒙彩钢板钢结构有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区疏勒县。 法定代表人：任学勤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李**，新疆正嘉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆祥达世纪建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿合奇县。 法定代表人：马景鑫，该公司董事长。 一审被告：南京模拟技术研究所，住所地江苏省南京市溧水经济开发区。 法定代表人：张逊，该研究所所长。 再审申请人疏勒县沂蒙彩钢板钢结构有限责任公司（以下简称沂蒙公司）因与被申请人新疆祥达世纪建设有限公司（以下简称祥达公司）及一审被告南京模拟技术研究所承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2020）新30民终225号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 沂蒙公司申请再审称，一、原一、二审法院认定事实错误。首先，沂蒙公司与祥达公司之间存在的是“买卖合同”关系，并非“建设工程施工合同”关系。2018年3月18日，沂蒙公司与祥达公司签订了《订货合同》，在订货合同清单中列出了涉案工程需要的货品型号、数量、单价，并约定了该合同中包含有安装费。事实上，祥达公司中标克州公安局射击馆工程后，其整体建设均由其主导，钢架底部地基建设、顶部施工均由其实施，所涉的建筑材料由其指定购买，沂蒙公司仅是按照《订货合同》约定提供了货品并完成了安装，完成了合同义务。因此双方之间的合同符合买卖合同关系，并非建设施工合同。其次，造成克州射击馆倒塌的原因是祥达公司作为土建施工方未按照设计方的设计方案违规作业、擅自变更主建材材质造成的。祥达公司擅自将不上人屋面变更为上人屋面，不按设计图施工，擅自将屋面设计的150mm的混凝土变更为200mm，并且还加铺了地板砖；擅自将设计方案中要求的GL1（钢梁1）、GL2（钢梁2）的高价格材质为Q345的低合金钢变成低价格Q235的普通碳钢。Q235每吨比Q345的价格低150元左右，祥达公司不顾工程安全擅自改变设计要求的行为，给涉案工程整体带来重大安全隐患。钢材不同，钢材强度及荷载力也完全不同。祥达公司擅自更换钢材的行为已经大大降低了设计单位设计方案中钢梁的承载能力。以上事实表明，祥达公司对钢结构坍塌具有重大过错。二、二审法院对《鉴定报告》的认定适用法律错误，鉴定结果并无直接结论，且鉴定人拒绝出庭，故该《鉴定报告》不应作为归责的直接有效证据。二审判决认为祥达公司提供的上述鉴定报告系自行委托，对鉴定报告给予采信。但事实上，鉴定报告的委托方是克州公安局，并非祥达公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条：“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，本案《鉴定报告》虽然不属于司法鉴定，但司法鉴定的鉴定人拒绝出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，而案外人在庭审之前单方委托作出的《鉴定报告》效力明显低于司法鉴定的效力，当事人拒绝出庭作证，亦不应作为定案的根据。本案《鉴定报告》并非事故调查报告，不能证实射击馆倒塌的原因，且鉴定程序属单方委托，鉴定内容对祥达公司擅自变更材质，变更屋顶设计、混凝土浇筑厚度超标等问题视而不见，加之上述事实祥达公司在一审庭审中已经自认，而二审法院仅依据该《鉴定报告》，错误认定沂蒙公司承担事故80%的责任，明显错误，与事实不符。三、本案涉案建筑的所有权人并非祥达公司，祥达公司在一、二审均没有举证证实其承担的实际损失，二审法院采用报价单1,468,500元认定为祥达公司的损失，报价单中的1,468,500元是整体建筑的费用，而涉案工程坍塌的只有屋顶，因此在二审法庭根本没有了解清楚事实真相的情况下，就以1,468,500元作为祥达公司损失显然错误，涉案建筑的所有权人是克州公安局，祥达公司也没有举证证实其在本案承担了损失，更没有举证证实承担的损失金额。以此作为定案依据违背事实。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。 本院经审查认为，本案审查的争议焦点是：1．沂蒙公司与祥达公司之间是否存在建设工程施工合同法律关系？2．原审法院依据祥达公司提交的《鉴定报告》对沂蒙公司归责是否符合法律规定？3．原审认定的祥达公司损失金额是否有事实依据？ 一、关于沂蒙公司与祥达公司之间系何种法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”，第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，祥达公司与沂蒙公司就案涉射击训练馆钢结构签订订货合同，约定了订货名称、数量、规格及金额，并于2018年3月25日盖章确认了涉案工程标的物名称、规格型号、材质、数量、单价及金额，坍塌的射击训练馆屋面钢结构材料及安装价款。双方通过订货合同及确认单对产品规格、数量、安装均进行了明确约定，并非约定沂蒙公司转移标的物，祥达公司支付货款。一审庭审中，沂蒙公司也认可其公司依合同对钢结构进行了安装，沂蒙公司申请再审亦称其按照《订货合同》约定提供了货品并完成了安装。故根据双方约定内容以及实际履行情况，祥达公司与沂蒙公司之间更符合承揽合同关系。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2020〕347号）指出，人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更个案案由。本案应为承揽合同纠纷。 二、关于祥达公司提交的《鉴定报告》是否可以作为认定沂蒙公司违约依据的问题。2019年3月12日，经案涉工程发包方克州公安局委托新疆建设工程质量安全检测中心对案涉钢结构屋架施工质量及该工程断裂钢梁的断裂原因进行检测、鉴定后，作出2019新建质（鉴）字第0464J号、第0419J号鉴定报告。民事诉讼法上的司法鉴定，是指由人民法院对外委托启动的鉴定，当事人自行委托鉴定不属于司法鉴定的范畴。从单方举证证明自己观点的角度出发，在民事诉讼和行政诉讼中，当事人有提供证据的权利，其单方委托鉴定形成的书面意见作为一种证据形式，应当被允许。本案中，祥达公司将克州公安局委托制作的鉴定意见作为书证提交并无不可，该书证反映内容为专业机构对事故发生原因的分析认定。一审中，法院向克州公安局发出协助查询函，就委托鉴定的经过以及相关事项向克州公安局进行了核实，克州公安局出具回执作出了答复。答复称出具鉴定意见的新疆建设工程质量安全检测中心是新疆比较权威的检测中心，克州公安局方面专门为鉴定报告给沂蒙公司项目负责人打电话通知。案涉工程材料是Q235型钢材而不是施工图纸中的Q345，克州公安局对此不知情，该局没有要求施工单位变更，施工单位更改钢材型号后没有汇报。一审法院就克州公安局所作回执安排祥达公司、沂蒙公司双方进行了质证。克州公安局在事故发生后第一时间自行委托鉴定系调查事故原因需要，克州公安局虽非本案当事人，但作为案涉工程业主方与本案案涉事故具有直接利害关系，其委托鉴定行为独立于本案当事人。新疆建设工程质量安全检测中心出具2019新建质（鉴）字第0419J号鉴定报告中原因分析1、3认定该工程钢梁〔（7）-（11）/（D）轴段、（7）-（11）/（E）轴段〕断裂的主要原因为现场焊缝的焊接施工质量严重不满足设计及施工验收规范要求。该工程断裂钢梁〔（7）-（11）/（D）轴段、（7）-（11）/（E）轴段〕断裂位置上部翼缘板与腹板之间的焊缝处存在明显气孔现象，焊缝的焊接质量降低钢梁荷载，存在钢梁断裂的安全隐患。2019新建质（鉴）字第0464J号鉴定报告认定该工程（1）-（4）/（C）-（F）轴段钢结构屋架施工质量不满足设计图纸及施工验收规范要求。出具上述书面意见的鉴定机构具备相关专业资质，出具的鉴定意见具有参考价值，鉴定过程和鉴定意见具有客观性，且案涉工程坍塌部分诉讼过程中已经拆除并清理，无重新鉴定可能。二审法院对鉴定报告反映的涉案工程的钢梁断裂的主要原因予以采信并不违反证据规则。根据新疆建设工程质量安全检测中心出具的鉴定报告，可以确认沂蒙公司所施工的屋面钢结构在焊接及安装上存在缺陷，不满足设计图纸及施工验收规范要求，因此，原审判令沂蒙公司承担钢结构坍塌的主要责任并无不妥。 另外，沂蒙公司称祥达公司在订货合同第6条单方面添加了“按图施工”内容，一审开庭时，祥达公司举证环节出示订货合同，沂蒙公司质证后对订货合同真实性、合法性认可，其虽提出“按图施工”系后续添加意见并称只有一份原件，但订货合同第7条约定双方各执一份存查。其申请再审时提交与合同内容一致但不含“按图施工”字样的照片，但该照片相较合同原件不属于原始证据，且沂蒙公司无法提供合同原件，应承担举证不能的后果。沂蒙公司对施工环节实际使用的钢材型号与设计图纸上载明的钢材型号不一致时明确知晓的，其在接受本院询问时也表示：我们提醒了（祥达公司方面），但没有证据。沂蒙公司作为专业从事钢结构设计安装的企业，具有相关专业资质，应当清楚不同型号钢材性能差异，其在供应钢材及安装环节已经发现供应的钢材与图纸要求钢材型号不一致，但未能严格按照施工图纸要求进行施工，其虽然称更换钢材型号系祥达公司要求，但未能提交相应证据证明。 三、关于原审认定的祥达公司损失金额是否有事实依据的问题。本案涉案工程坍塌事实客观存在，因案涉工程未经过竣工验收，祥达公司作为承包人，需向建设方履行交付义务，因坍塌事故已经造成工程无法如期交付结果，且坍塌后的屋面需要拆除重新施工。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。沂蒙公司未能举证证明其向祥达公司提交了案涉钢结构工程的施工技术资料和质量证明。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。故祥达公司向负责钢结构具体施工的沂蒙公司主张违约损失有事实及法律依据。二审庭审中，关于案涉工程坍塌后的处理，祥达公司陈述系根据鉴定机构的意见及建设方要求由其进行了拆除并重建。前述鉴定报告结论意见中亦均提出建议拆除该工程钢结构屋面上部荷载，进行返工处理，钢结构屋面返工时建议采用钢桁架结构屋面。故，二审法院参照双方盖章确认的涉案屋面钢结构报价单中的价款1,468,500元，作为祥达公司因屋面钢结构坍塌对其造成的实际损失数额，结合祥达公司在沂蒙公司钢结构安装完毕后，未经验收合格即进行下一道工序，并在屋面采用上人屋面施工，屋面做法不满足设计图纸要求，其自身亦存在过错，认定祥达公司对事故损失应自行承担20%责任，沂蒙公司承担80%的责任并无不妥。 综上，原审确定案由不当应予以纠正，但并不影响原审判决结果。沂蒙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回疏勒县沂蒙彩钢板钢结构有限责任公司的再审申请。 审 判 长 彭    英    琪 审 判 员 古丽努尔   ·买买提 审 判 员 热依汗古丽·阿布力米提 二〇二一年三月二日 法官助理 马    翌    伦 书 记 员 古 丽 娜 · 居 马 肯