安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终625号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司,住所地安徽省阜阳市颍州区清河东路**金地世纪广场**楼**。 负责人:吕亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李全中，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：强亚徽,女,汉族,1987年03月10日出生,住安徽省利辛县。 被上诉人（原审被告）：张景龙,男,汉族,1985年11月11日出生,住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：刘栋才，安徽皖北律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称平安财险阜阳公司）因与被上诉人强亚徽、张景龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人平安财险阜阳公司的委托诉讼代理人李全中、被上诉人强亚徽、被上诉人张景龙的委托诉讼代理人刘栋才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险阜阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判，在查明案件事实的基础的上扣除垫付款12300元，不服一审判决金额为208415.7元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对平安财险阜阳公司的伤残重新鉴定申请、伤残参与度鉴定申请和鉴定人出庭作证申请，均没有支持，导致一审判决事实不清，判决错误。2016年的股骨下段骨折髓内钉固定术和左膝关节置换术与强亚徽的伤残是否存在关联，如存在关联性，本次事故和历史伤情的参与度分别是多少。为查明该事实，平安财险阜阳公司提交了伤残重新鉴定和伤残参与度鉴定申请，但一审判决不顾上述事实，没有准许。1、因为强亚徽的伤情为左股骨颈骨折手术治疗，因遗留左股骨头缺血性坏死，难以行关节假肢置换术鉴定为八级伤残，该鉴定结论并不必然反映强亚徽的真实情况，即使构成，左膝关节置换术导致的伤残与本次事故没有因果关系。现在医院还没有进行假体置换术和必须进行全髋关节置换术，鉴定机构仅认为难以行关节假体置换术，便鉴定为八级伤残，不满足《人体损伤致残程度分级》关于八级伤残的规定。①利辛县人民医院2018年8月24日到2018年9月26日的住院病历首页、手术记录单和入院记录、出院小结，均显示诊断为左侧股骨颈骨折，左膝关节置换术后，且出院复查摄片显示：右股骨颈骨折复位固定良好。出院医嘱：要求强亚徽注意的事项，尤其是第3项“门诊复查，术后第一、二、三、六个月摄片，了解左侧股骨颈愈合情况，指导治疗”，但强亚徽并没有提供相关的复查材料（根据伤残鉴定报告，2018年10月28日有一个X线片，即使有，也不能证明左股骨头缺血性坏死），强亚徽提供的病历并没有左股骨头缺血性坏死的诊断，八级伤残的鉴定缺乏事实依据。②2020年3月12日利辛县人民医院的X线片和2020年5月6日的利辛县人民医院的门诊病历不应作为鉴定依据。该摄片及其建议结论并没有作为证据提供给申请人，检查时间和门诊病历时间不符。同时，强亚徽没有按照出院医嘱按时复查并提供相关的病历，隐瞒了病情发展原因的真实情况。③根据安徽明德司法鉴定所皖明德【2020】临鉴字第F818号司法鉴定意见书第五项分析说明：强亚徽临床行“闭合复位内固定术”，遗有左髋关节活动部分受限，构成九级伤残，与八级伤残存在矛盾。2、鉴定时机不合法。原来的鉴定认为强亚徽还需要后续治疗费7000元，说明强亚徽还没有治疗终结，因此原来的鉴定时间不合法。3、伤残赔偿金和后续治疗费存在重复计算的情况，原来的鉴定既鉴定了伤残，又鉴定了后续治疗费，损失重复计算。4、与劳动能力鉴定的九级伤残相矛盾。5、鉴定程序不合法。提交鉴定的病历和摄片材料没有邮寄给申请人并质证，提供鉴定的病历不完整。二、一审法院没有依法调取并核实相关病历，原审判决程序违法。本案中强亚徽2016年股骨下段骨折并做了内固定手术，还做了左膝关节置换术，2018年8月24日发生了本案的交通事故，申请人认为上述病历与本次事故强亚徽的伤残存在关系，申请一审法院到上海市瑞金医院调取强亚徽2016年股骨下段骨折内固定手术的全部病历，调取左膝关节置换术的全部病历。同时，事故发生在2018年8月24日，而在一年多后的2020年5月6日门诊诊断显示：左股骨颈骨折术后，左股骨头无菌性坏死，左膝关节置换术后，根据事故后的出院医嘱，在出院后的半年内需要按月复查，强亚徽到21个月后才发现缺血性坏死的情况，对于医院和强亚徽来说，都是不正常的。因此，平安财险阜阳公司还申请一审法院到利辛县人民医院调取和核实左股骨头缺血性坏死的病历（含门诊病历、检查摄片及检验报告），但一审判决没有查明案件事实即作出判决，显然缺乏事实依据。三、平安财险阜阳公司为强亚徽垫付了10000元，张景龙为强亚徽垫付了2300元，一审法院虽然查明的该事实，但没有予以扣除，请求二审法院依法予以扣除。综上所述，一审判决程序违法，事实不清，请二审法院依法支持平安财险阜阳公司的上诉请求。 强亚徽辩称，平安财险阜阳公司的上诉请求，没有任何事实和法律依据，应当被驳回。一、平安财险阜阳公司认为一审法院对其申请重新伤残鉴定的申请与伤残参与度鉴定的申请没有准许，从而导致一审判决事实不清，无事实和法律依据。首先，本案中，强亚徽的伤残鉴定结论系司法鉴定机构和司法鉴定人员根据法律、法规和规章的规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范，依法独立、客观、公正进行鉴定而出具的鉴定意见，鉴定结果客观真实，应当足以作为定案的依据；其次，强亚徽的伤残鉴定结论系强亚徽依法向法院提出申请后，法院委托合法鉴定资质的鉴定机构作出，且平安财险阜阳公司在一审中并未提出证据加以证明其申请重新鉴定符合重新鉴定的条件；同时强亚徽鉴定构成伤残的部位即是本案交通事故受伤的部位；再次，平安财险阜阳公司在上诉状中诉称强亚徽2016年的手术与本次交通事故的伤残存在关系无事实和法律依据。最高人民法院第24号指导案例的裁判观点认为：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。因此，平安财险阜阳公司认为强亚徽2016年的手术与本次交通事故强亚徽的伤残存在关系无事实和法律依据。二、一审判决关于强亚徽的各项损失所依据的法定赔偿项目与赔偿标准符合相关法律的规定，因此平安财险阜阳公司认为本案中伤残赔偿金和后续治疗费存在重复计算的情况无事实和法律依据。综上，强亚徽认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法驳回平安财险阜阳公司的上诉请求。 张景龙辩称，1、张景龙对于一审法院查明的涉案交通事故及责任划分、因涉案交通事故致使强亚徽住院治疗的事实没有异议。2、张景龙认为一审法院判决由平安财险阜阳公司承担赔偿责任符合法律规定，判决公正合理。涉案车辆在平安财险阜阳公司购有交强险及商业险且不计免赔，涉案交通事故发生保险期间内，应由平安财险阜阳公司赔偿强亚徽的全部损失。3、涉案交通事故发生后，张景龙为强亚徽垫付了医药费共计2300元，一审庭审期间，强亚徽对此也认可，但一审判决却没有查明并处理此事，恳请二审法院将上述费用在该案中一并处理，由平安财险阜阳公司直接支付给张景龙。 强亚徽向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿强亚徽医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、被抚养人生活费、车损、鉴定费，合计532567.43元，由平安财险阜阳公司优先在保险限额内赔付。2.本案诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：2018年08月24日14时47分许，张景龙驾驶皖Ｓ×××××号小型普通客车，沿利辛县前进路由西向东行驶至青年路交叉口处实施左转弯时，遇强亚徽正常驾驶的电动自行车由东向西行驶，两车相撞，造成致强亚徽受伤及车辆受损的道路交通事故。事故经利辛县公安局交通管理大队处理作出第3416234201800001477号道路交通事故认定书，认定强亚徽不负事故的责任、张景龙负此事故的全部责任。事故发生后，强亚徽于2018年08月24日至2018年09月26日在利辛县人民医院抢救治疗33天，支付医疗费13166.83元，在芜湖市第二人民医院检查治疗支付费用141元。因伤情需要购买辅助器具拐杖支付费用148元。强亚徽的伤情经利辛县人民医院诊断为：左侧股骨颈骨折、左膝关节置换术后。强亚徽的伤情由利辛县人民法院委托安徽正宇司法鉴定所进行鉴定，安徽中天司法鉴定所于2020年05月25日做出皖正宇司鉴［2020］法临鉴第232号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人强亚徽因道路交通事故受伤致左侧股骨颈骨折，经手术治疗后，现遗留左股骨头缺血性坏死，难以行关节假体置换术构成人体损伤致残程度八级伤残。2.被鉴定人强亚徽本次外伤后，建议其误工期365日，护理期150日，营养期180日。3.被鉴定人强亚徽本次外伤后，综合分析建议其取左股骨内固定费用为人民币7000元（不包括麻醉意外及手术并发症入）；若后期股骨头缺血性坏死需行带血管蒂骨移植，手术费用以实际发生费用为准。为此，强亚徽支付鉴定费2590元。强亚徽由利辛县人民法院委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定，安徽明德司法鉴定所于2020年07月24日做出皖明德［2020］临鉴字第Ｆ818号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人强亚徽部分丧失劳动能力。为此，强亚徽支付鉴定费900元。又查，强亚徽于1987年03月10日出生，定残之日32周岁，安徽省利辛县江集镇镇北社区强庄农村居民。强亚徽有女儿“陆孟熙”，于2019年10月07日出生，强亚徽定残之日陆孟熙11月。张景龙是其驾驶的皖Ｓ×××××号小型普通客车的所有人，该车在平安财险阜阳公司投保有交强险（限额12.20万元）和商业第三者责任险（限额50万元及不计免赔条款），事故发生在保险期内。 一审法院认为，公民的身体健康权，依法应当受到法律的保护，公民的身体受到侵害时，侵权人依法应当予以赔偿。强亚徽主张的医疗费用（其中包括辅助器具费）、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、被抚养人生活费、车损、鉴定费等赔偿项目，有合法有效证据予以证明，且符合法律规定，予以确认。由于强亚徽构成八级伤残，且强亚徽在事故中无责任，故强亚徽主张的精神抚慰金予以支持，但是其主张精神抚慰金80000元数额过高，根据强亚徽的伤情和伤残等级，参照安徽省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条（三）“公民身体权、健康权遭受的损害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但是不能高于80000元”的规定，强亚徽主张的精神抚慰金酌情20000元为宜。强亚徽住院治疗在县级医疗机构，其主张的护理费、住院伙食补助费、营养费，根据相关法律规定护理费、营养费分别按135.54元／天、30元／天、100元／天，根据强亚徽的伤情和治疗的时间，护理费、营养费赔偿期限参照鉴定结论确定的天数和住院伙食补助费赔偿期限参照住院的天数计算。强亚徽是农村居民,其主张的误工费标准应按照安徽省农林牧副渔业128.54元／天计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤至残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，鉴定结论确定期限为365天在法律规定的期限内，予以支持。根据目前城乡一体化的要求，强亚徽主张的伤残赔偿金应当按照安徽省城镇居民人均收入37540元／年计算，伤残赔偿期限为20年乘以伤残系数30%（八级伤残）。强亚徽受伤后住院治疗，其家人为陪护产生交通费事实存在，其主张4000元数额过高，根据强亚徽住院的时间、地点，、地点主张交通费酌情确定住院期间每天30元。强亚徽主张后续治疗费，虽然由鉴定部门做出结论，但是该结论对后续治疗费不具有确定性，故不予支持，可在强亚徽后期治疗实际发生后再另行解决。强亚徽请求的鉴定费，属强亚徽为查明损失程度的实际的损失，也予以支持。强亚徽主张的被抚养人生活费，因强亚徽已构成伤残，且鉴定机构鉴定部分丧失劳动能力，故其主张的被抚养人生活费予以支持。强亚徽主张的车损，因其未提供证据加以证明损失的数额，不予采纳，可在取得证据后另行解决。平安财险阜阳公司申请对强亚徽的伤残等级进行重新鉴定，因强亚徽的伤残结论结论系人民法院委托合法鉴定资质的鉴定机构，且平安财险阜阳公司针对其申请未提供证据加以证明符合重新鉴定的条件，同时根据强亚徽病历记载，鉴定构成伤残的部位即是交通事故造成受伤的部位，故该院对平安财险阜阳公司的重新鉴定申请不予采纳。综上所述，强亚徽的损失为：医疗费用（其中包括辅助器具费141元）13455.83元、误工费（128.54元／天×365天）46917.10元、护理费（135.54元／天×150天）20331元、营养费（30元／天×180天）5400元、住院伙食补助费（100元／天×33天）3300元、伤残赔偿金（37540元／年×20年×30%）225240元、精神抚慰金20000元、交通费（30元／天×33）990元、被抚养人生活费（23782元／年×18年×30%÷2×50%）32105.70元、鉴定费3850元，合计371589.63元。本次事故强亚徽针对皖Ｓ×××××号小型普通客车属第三者范畴和皖Ｓ×××××号小型普通客车在平安财险阜阳公司投保有交强险，且事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，平安财险阜阳公司在皖Ｓ×××××号小型普通客车投保的交强险限额内赔偿强亚徽医疗费用10000元、伤残赔偿金90000元、精神抚慰金20000元，合计120000元。本次交通事故发生在机动车与非机动车之间，张景龙是皖Ｓ×××××号小型普通客车所有人和事故中承担全部责任，根据相关规定强亚徽损失超出交强险的部分应当由张景龙承担100%的赔偿责任。关于强亚徽主张的鉴定费，是属于为查明和确定被侵权人的损失程度所支付的必要的、合理的费用，属于被侵权人的直接损失。由于张景龙为皖Ｓ×××××号小型普通客车在平安财险阜阳公司投保有商业三者险及不计免赔条款和根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，故强亚徽的鉴定费也应当在第三者责任险限额内赔偿。故张景龙应当承担超出交强险100%的部分由平安财险阜阳公司在商业三者险限额予以赔偿，即平安财险阜阳公司应在皖Ｓ×××××号小型普通客车投保的商业三者险限额内赔偿强亚徽{［医疗费（13455.83元-10000元）3455.83元＋误工费46917.10元＋护理费20331元＋营养费5400元＋住院伙食补助费3300元＋伤残赔偿金（225240元-90000元）＋交通费990元＋被抚养人生活费32105.70元＋鉴定费3850元］251589.63元×100%}251589.63元。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项；《中华人民共和国保险法》第六十四条;最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定;最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在皖Ｓ×××××号小型普通客车保险限额内赔偿强亚徽各项损失合计371589.63元，此款于判决生效之日起十日内履行完毕（附汇款方式：户名利辛县人民法院执行划拨款开户行安徽利辛农村商业银行股份有限公司人民支行账号20000359149310300000034）；二、驳回强亚徽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2960元，减半收取1480元，由张景龙负担1079元，由强亚徽负担401元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。另查明，强亚徽在一审庭审中认可收到平安财险阜阳公司垫付医疗费1万元及张景龙垫付医疗费2300元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审未准许平安财险阜阳公司的伤残重新鉴定及伤残参与度鉴定申请是否正确；2.平安财险阜阳公司主张的垫付费用是否应予扣除。 关于伤残重新鉴定及参与度鉴定问题。一审法院依据强亚徽的申请依法委托安徽正宇司法鉴定所对强亚徽伤残等级等进行鉴定,该所出具编号为皖正宇司鉴[2020]法临鉴第232号司法鉴定意见书及关于强亚徽误工期、护理期、营养期及后续治疗费的评估意见,该意见书载明:1.被鉴定人强亚徽因道路交通事故受伤致左侧股骨颈骨折，经手术治疗后，现遗留左股骨头缺血性坏死，难以行关节假体置换术构成人体损伤致残程度八级伤残。2.被鉴定人强亚徽本次外伤后，建议其误工期365日，护理期150日，营养期180日。3.被鉴定人强亚徽本次外伤后，综合分析建议其取左股骨内固定费用为人民币7000元(不包括麻醉意外及手术并发症)；若后期股骨头缺血性坏死需行带血管蒂骨移植，手术费用以实际发生费用为准。平安财险阜阳公司主张强亚徽左膝关节置换术对其伤残等级评定存在影响,并申请重新鉴定及伤残参与度鉴定，因本起交通事故导致强亚徽左侧股骨颈骨折,并未伤及左膝，其损害的发生和损害的结果均因该起交通事故而引起,具有直接的关联性,而与原先存在的左膝关节置换术缺乏关联性,且受害人在本次交通事故中无过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形,故平安财险阜阳公司要求法院调取强亚徽2016年在上海市瑞金医院治疗的病历，并要求据此进行伤残参与度鉴定，缺乏事实和法律依据，一审法院未予准许，并无不当。因平安财险阜阳公司未提供充分有效证据证明本案具备重新鉴定的法定情形,且伤残鉴定系法院依法委托进行,鉴定机构及鉴定人均具备相应资质,鉴定程序合法,鉴定方法及依据符合相关规定,故一审法院对平安财险阜阳公司的重新鉴定申请不予准许,符合相关法律规定,并无不当。 关于垫付医疗费问题。因各方当事人均认可平安财险阜阳公司已垫付强亚徽医疗费1万元,张景龙为强亚徽垫付医疗费2300元，为保障当事人权利，减少当事人诉累,该两笔垫付款可以在本案中一并处理。故平安财险阜阳公司应赔偿强亚徽各项损失共计359289.63元，同时返还张景龙垫付款2300元。 综上，平安财险阜阳公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下: 一、撤销安徽省利辛县人民法院(2020)皖1623民初5373号民事判决; 二、中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿强亚徽各项损失共计359289.63元； 三、中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起十日内返还张景龙垫付款2300元； 四、驳回强亚徽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2960元，减半收取1480元，由张景龙负担1079元，由强亚徽负担401元；二审案件受理费1342元,由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 周腊梅 二〇二一年三月一日 法官助理郜志鹏 书记员张影