山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终918号 上诉人（原审被告）：李存杰，男，1970年8月15日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：李广畅，男，1960年11月1日出生，汉族，住新泰市，系李存杰侄女女婿。 被上诉人（原审原告）：泰安弘通顶管工程有限公司，住所地新泰市管家洼村滨湖路****。 法定代表人：徐加富，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘修国，山东昌琪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱树朋，山东昌琪律师事务所律师。 上诉人李存杰因与被上诉人泰安弘通顶管工程有限公司（以下简称弘通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初9099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李存杰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判由海通经贸有限公司承担工程款；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，认定事实错误。1.一审判决第二页正数第10行到第三页第13行:“本院认定事实如下：原告提供2010年10月1日被告作为甲方、原告作为乙方签订的《定向钻穿越施工合同》一份，该合同约定：工程名称为通济花苑采暖管道工程，工程地点为新泰市开发区，施工期间为2010年10月5日至2010年10月25日，单价为每孔每米260元，乙方每完成一处路口付清一处的工程款等。原告在该合同上加盖其合同专用章，被告在该合同上签名。该合同签订后，原告共实施定向穿越472米。上述事实由原告提供的《定向钻穿越施工合同》、被告书写的证明三份及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。审理中，被告提供《定向钻穿越施工合同》一份、新泰市海通经贸有限公司的证明一份、新泰市海通经贸有限公司出具的2010年3月至10月的工资发放表（含被告的工资发放信息），主张其在新泰市海通经贸有限公司工作，签订合同是履行职务行为。被告提供的《定向钻穿越施工合同》是被告从原告处复印的原告提交的合同，后来在该合同甲方处加盖了新泰市海通经贸有限公司公章。原告的质证意见为：被告是在未经原告同意的情况下加盖的新泰市海通经贸有限公司公章。新泰市海通经贸有限公司的证明记载：李存杰是我公司现场管理人，与泰安弘通顶管工程有限公司所签订的《定向钻穿越施工合同》及所出具的施工方量等单据属职务行为，所欠工程款由我公司承担。“本院认为，原告提供的《定向钻穿越施工合同》记载的甲方为被告，被告在该合同上签名，没有证据证实在该合同复印件上加盖新泰市开通经贸有限公司公章是经原告同意的，应认定该合同的双方为原、被告，该合同不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，被告应偿还原告工程款122720元（260元/米×472米），并应自起诉之日起支付欠款利息。被告履行还款义务后可另行向新泰市海通经贸有限公司主张权利。”上述认定实属认定事实不清，认定事实错误。一审庭审时，上诉人已经向法庭提交了由被上诉人方在双方签订的《定向钻穿越施工合同》复印件上加盖了两次泰安市弘通顶管工程有限公司公章，上诉人方也在此复印件上加盖了新泰市海通经贸有限公司的公章，属于双方同意认可的公司行为的事实，而绝不是一审法院所认定即被上诉人单方质证所说的那样“被告是在未经原告同意的情况下加盖的新泰市海通经贸有限公司公章”。如果不是被上诉人方同意的，那么被上诉人又为什么会在复印件上加盖了两次公司公章呢？事实是被上诉人明知上诉人系新泰市海通经贸有限公司的现场管理人员，作为工程项目也在初始合同中明确载明了上诉人系委托代理人，并在委托代理人一栏签名，甲方单位一栏空缺。根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，上诉人系公民个人，不具备承揽建筑工程资质，更无权对外发包。上诉人作为新泰市海通经贸有限公司的现场施工管理人员与被上诉人签订施工合同，有一审庭审中向法庭提交的合同为证，有新泰市海通经贸有限公司出具的上诉人行为系职务行为应由公司承担责任的证明为证，因此，上诉人在一审中的上述说法符合事实符合法律规定也符合常理。上诉人是新泰市海通经贸有限公司的现场施工管理人员，应当判定为公司行为，应由公司承担责任，而不应由上诉人个人承担责任。因此说一审法院认定的事实错误，因而判决由上诉人个人承担属判决错误。2.被上诉人方实际是用自己资质承包了该合同中的通济花苑采暖管道工程，之后交于刘孟及他带的施工队来施工，后来刘孟从被上诉人处拿不到工钱，就停工不干了，给上诉人公司即新泰市海通经贸有限公司带来了延误工期的重大风险，上诉人公司方也联系不到被上诉人方，由于工程一直是刘孟及其带领的施工队所干，熟悉此工程，为了不延误工期，上诉人及其公司无奈之下只好与刘孟达成约定，并提高了费用（合同约定260元/孔米提高至330元/孔米）才让刘孟把工程干完。而实际被上诉人方根本没有履行完合同，而是干了个半截子工程，给上诉人方造成了巨大的经济损失。这，有一审时上诉人提交的刘孟的收款收据为证。而被上诉人方所提交的部分方量实际上是上诉人为刘孟出具的部分方量。二、一审法院程序违法，应追加被告，或明示追加被告，属遗漏主体。一审庭审时，上诉人在提交了前列上述证据时，根据法律规定应当追加新泰市海通经贸有限公司为被告，审判人员未追加被告也未询问或明示上诉人是否追加被告，属于遗漏主体。三、一审法院属于适用法律错误。根据审判规则和《中华人民共和国民法通则》第四十三条【企业法人的民事责任】“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”，应当认定由新泰市海通经贸有限公司承担责任。一审法院由于对事实部分上诉人是否属于职务行为的认定错误，因而导致适用法律错误。 弘通公司辩称，被上诉人一审向法庭提交的施工合同是双方签订的原始合同，合同中的甲方为上诉人李存杰，原始合同中并未加盖任何单位的公章，上诉人一审向法庭提交的施工合同系从被上诉人处复印的，后来上诉人自行在复印件上加盖了公章，对于上诉人在复印件上加盖公章一事，被上诉人不知情，其未经过被上诉人同意，被上诉人也是在一审开庭时才见到上诉人加盖了公章的合同复印件。上诉人加盖公章的合同复印件对被上诉人不产生任何约束力，合同是双方当事人的合意，上诉人私自加盖公章的行为被上诉人不知情，被上诉人也从未与新泰市海通公司签订过任何施工合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 弘通公司向一审法院起诉请求：1.要求李存杰支付工程款122720元，并支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的122720元的利息，自起诉之日计算至欠款付清之日）；2.诉讼费用由李存杰负担。 一审法院认定事实：原告提供2010年10月1日被告作为甲方、原告作为乙方签订的《定向钻穿越施工合同》一份，该合同约定：工程名称为通济花苑采暖管道工程，工程地点为新泰市开发区，施工期间为2010年10月5日至2010年10月25日，单价为每孔每米260元，乙方每完成一处路口付清一处的工程款等。原告在该合同上加盖其合同专用章，被告在该合同上签名。该合同签订后，原告共实施定向穿越472米。上述事实由原告提供的《定向钻穿越施工合同》、被告书写的证明三份及当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。审理中，被告提供《定向钻穿越施工合同》一份、新泰市海通经贸有限公司的证明一份、新泰市海通经贸有限公司出具的2010年3月至10月的工资发放表（含被告的工资发放信息），主张其在新泰市海通经贸有限公司工作，签订合同是履行职务行为。被告提供的《定向钻穿越施工合同》。是被告从原告处复印的原告提交的合同，后来在该合同甲方处加盖了新泰市海通经贸有限公司公章。原告的质证意见为：被告是在未经原告同意的情况下加盖的新泰市海通经贸有限公司公章。新泰市海通经贸有限公司的证明记载：李存杰是我公司现场管理人，与泰安弘通顶管工程有限公司所签订的《定向钻穿越施工合同》及所出具的施工方量等单据属职务行为，所欠工程款由我公司承担。 一审法院认为，原告提供的《定向钻穿越施工合同》记载的甲方为被告，被告在该合同上签名，没有证据证实在该合同复印件上加盖新泰市海通经贸有限公司公章是经原告同意的，应认定该合同的双方为原、被告，该合同不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，被告应偿还原告工程款122720元（260元/米×472米），并应自起诉之日起支付欠款利息。被告履行还款义务后可另行向新泰市海通经贸有限公司主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条的规定，判决：被告李存杰于本判决生效之日起十日内偿还原告泰安弘通顶管工程有限公司工程款122720元，并支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的122720元的利息，自2020年12月4日计算至欠款付清之日）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1377元，由被告李存杰负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,本案争议焦点是：李存杰签订施工合同的行为是否职务行为。李存杰主张其签订《定向钻穿越施工合同》系职务行为，应由新泰市海通经贸有限公司承担责任。本院认为，泰安弘通顶管工程有限公司提交的合同原件系李存杰以个人身份签字，并未加盖新泰市海通经贸有限公司印章，李存杰提交的合同印章系后来加盖，李存杰未举证证明加盖印章的行为得到合同相对人认可，因此，一审法院对李存杰该主张未予支持并无不当。李存杰主张案涉工程实际系泰安弘通顶管工程有限公司承包了工程后交于刘孟及所带的施工队施工，未提交证据证明，且与本案没有直接法律关系，本院不予采信。李存杰主张一审程序违法，遗漏主体，于法无据，本院不予支持。 综上所述，李存杰上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2754元，由上诉人李存杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月五日 书记员 左文静