浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3304号 上诉人（原审被告）：陈正根，男，1958年10月7日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：陈峰，浙江金汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：台州搏业建设有限公司，住所地玉环市玉城街道三合潭工业区。 法定代表人：董西朝，执行董事。 委托诉讼代理人：陈城，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨兴国，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人陈正根因与被上诉人台州搏业建设有限公司追偿权纠纷一案，不服玉环市人民法院（2020）浙1021民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈正根上诉请求：撤销玉环市人民法院（2020）浙1021民初3780号民事判决主文第一项和第二项，改判上诉人返还被上诉人343813.37元。事实与理由：一、原审法院以上诉人于2019年1月31日收到被上诉人和案外人浙江汤臣房地产开发有限公司第一期200万元款项为由，认定被上诉人不存在拖欠支付工程款情形，属于事实认定不清。上诉人起诉被上诉人和案外人浙江汤臣房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷一案，已经法院审理并作出（2017）浙1021民初503号民事判决，该判决已生效。在该判决中，明确认定了被上诉人拖欠上诉人工程款6368536元，并且判决被上诉人支付上诉人拖欠工程款以及从2017年1月18日开始按照银行同期贷款基准利率计算至实际履行日止的利息。生效判决都已经认定了被上诉人存在拖欠巨额工程款的事实，被上诉人于2019年1月31日支付了第一期款项200万元，是在上诉人起诉的两年后才支付了小部分款项而已，从拖欠金额来看，这200万元显然是不可能偿还上诉人因本工程施工对外所欠款项。如此长时间拖欠工程款，势必会导致上诉人额外的损失。（2017）浙1021民初503号民事判决也明确认定从2015年11月7日之后，工程现场设备租赁等损失均由被上诉人承担，很显然，从2015年11月7日开始因拖欠工程款而导致的损失也应当由被上诉人承担。况且在上述案件中，法院也认定了上诉人于2015年9月22日提交因拖欠工程款导致无法继续施工的停工报告，被上诉人在此时也明确知晓拖欠上诉人工程款的事实，因此原审法院认定被上诉人未拖欠工程款显然属于事实认定不清。二、在本案方远公司材料款纠纷中，被上诉人是合同相对人，应当首先对外承担付款义务，而不应当推诿于上诉人。被上诉人既拒绝支付本案货款，又拖欠上诉人工程款长达数年之久，原审法院认定由上诉人承担本案货款违约金，对上诉人是显失公平的。上诉人是代表被上诉人与方远公司签订产品销售合同，并且加盖了被上诉人授权上诉人使用的技术资料专用章，已付的货款也是由被上诉人支付给方远公司，方远公司出具相应发票给被上诉人，很显然，合同义务是被上诉人履行后再与上诉人结算的。（2020）浙1002民初346号民事判决认定了被上诉人是合同相对人，对外付款的义务当然要由被上诉人承担。假如被上诉人已经将工程款都支付给上诉人了，此时上诉人如果怠于支付货款，导致的违约责任，被上诉人在承担后才有权向上诉人追偿。三、原审法院判决上诉人支付被上诉人关于方远公司一案的一审诉讼费、保全费8888元、二审诉讼费10364元以及一审律师费4000元属于适用法律错误。如上所述，被上诉人作为与方远公司的合同相对人，既拒绝履行合同义务支付货款，又拒绝向上诉人支付工程款，从而导致上诉人实际上无法支付方远公司货款，因此对于该纠纷的产生，过错在于被上诉人，被上诉人应当承担全部责任。因此该案一审诉讼费、保全费8888元应当由被上诉人承担。关于二审诉讼费10364元，属于损失扩大部分，应当由被上诉人承担，理由如下：在（2018）浙1081民初13681号金丰公司租赁纠纷案件、（2017）浙1021民初2228号亚超公司租赁纠纷案件中，相关合同均是盖有被上诉人的技术资料专用章，与方远公司一案中的情形一致，上述两个案件的判决均认定了被上诉人为合同相对人，应当履行合同义务，那么在方远公司一案中，一审法院也是认定被上诉人为合同相对人，被上诉人应当清楚其是合同相对人是不存在异议的，但是被上诉人却不顾上述生效判决所认定的事实，坚持提起方远公司一案的上诉，台州中院经过审理驳回了被上诉人的上诉，很显然，被上诉人明知其作为合同相对人需要对外履行合同义务，却不顾事实及过往案件的判决，提起上诉，明显是滥用诉讼权利，由此所导致的二审诉讼费10364元属于损失扩大部分，理应由被上诉人自行承担。关于一审律师费4000元，我国诉讼实行的是本人诉讼主义，律师费的主张需要有明确的法律依据或者合同约定，而上述一审律师费4000元，既不属于法律规定的可以主张律师费的情形，也没有合同约定，再者被上诉人对于方远公司纠纷一案的发生具有相当大的过错，原审法院判决上诉人支付被上诉人4000元律师费，属于适用法律错误。四、原审法院认定上诉人代被上诉人支付的王建荣案货款4万元应另行主张，属于适用法律错误。上诉人在原审中提供了（2019）浙1021民初3744号民事判决书、支付凭证等相关证据，证明上诉人代被上诉人支付案外人王建荣外墙施工材料款4万元，主张行使抵销权。涉案工程的外墙施工是经生效判决认定属于被上诉人施工，工程款也是由被上诉人领取的，上诉人代为支付后有权要求向被上诉人追偿。上诉人主张抵销的是金钱债务，因此与本案被上诉人主张追偿的属于同种性质的债务，根据合同法第九十九条规定，双方互负债务，上诉人有权就该笔货款主张抵销。原审法院认为上诉人主张的法定抵销权属于单方形成权，顾名思义，既然为单方形成权，那么也就表示不需要被上诉人同意或者认可，只需原审法院审查并做出认定，而原审法院以被上诉人不认可为由，要求上诉人另行主张该货款，属于适用法律错误。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请贵院查明事实后依法予以改判，以维护上诉人合法权益。 台州搏业建设有限公司答辩称，一、一审判决认定上诉人向被上诉人赔偿代付的材料款及违约金，事实清楚，适用法律正确。（1）2014年10月24日，上诉人与方远公司签订产品销售合同，向方远公司购买建筑材料，按照其双方约定，上诉人作为实际施工人应于2015年2月至9月向方远公司付清材料款，但其并未支付，由此造成违约责任应当由上诉人自行承担。（2）上诉人并无证据证明在2015年2月至9月期间被上诉人欠付工程款、欠付了多少工程款，以及上诉人未向方远公司支付材料款与此存在因果关系。（3）被上诉人及发包方欠付上诉人工程款、利息、损失赔偿款等已经（2017）浙1002民初503号判决确认，并且被上诉人及发包人已按该判决履行完毕，上诉人所有因欠付工程款所导致的损失已全部得到了赔偿。上诉人作为实际施工人因该工程对外产生的所有债务，应当由其自行承担，包括本案涉及对方远公司的材料款。（4）从上诉人与被上诉人内部责任划分上讲，在上诉人明确向被上诉人承诺因本工程所需的资金均由上诉人自行解决的情况下，现又提出被上诉人需要垫付工程款明显违反诚信原则，其理由显然不成立。二、一审判决认定上诉人赔偿被上诉人因与方远公司一案发生的诉讼相关费用，事实清楚，适用法律正确。上述第一点已经讲明，被上诉人未及时向方远公司支付材料款，进而导致诉讼的责任完全在上诉人一方。上诉人作为商事外观主义的相对人不得不积极应诉以尽量减少损失，不但不存在扩大损失的情形，反而积极维护了上诉人的利益。三、一审判决认定上诉人行使抵销权不成立，事实清楚，适用法律正确。（2019）浙1021民初3744号判决书P7第二段已经明确涉案外墙石子由上诉人采购，并用于上诉人承包施工范围内的工程，即使有多余留下的材料，在（2017）浙1021民初503号判决书P8倒数第二段中已经明确由被上诉人给予了上诉人相应赔偿。一审法院不予认定上诉人该项抵销请求正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 台州搏业建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陈正根立即返还原告搏业公司代其向案外人浙江方远新材料股份有限公司支付的货款及逾期付款违约金计人民币583813.37元及诉讼费、保全费用计人民币8888元。2、判令被告陈正根立即返还原告搏业公司因“汤臣名都”工程项目纠纷而代付的诉讼费、律师代理费计人民币65055元。3、本案的诉讼费、保全费3809元、律师代理费32310.26元由被告陈正根承担。 一审法院认定事实：一、内部承包合同关系。2013年4月1日，案外人浙江汤臣房地产开发有限公司作为发包人，将浙江汤臣房地产开发有限公司汤臣名都工程发包给被告搏业建设公司施工。2013年11月4日，原告搏业公司与被告陈正根签订了一份《内部承包合同》，约定原告搏业公司将汤臣名都工程项目由被告陈正根以包工包料的形式进行内部承包经营，承包的范围为工程施工图范围内的建筑、装饰、安装工程、基坑维护，工程所需资金由被告自行解决。合同还约定工程款支付方式为“甲方（原告）在收到业主工程款后三天内将工程款划拨到乙方（被告）指定账户”。被告向原告出具一份《承诺书》，承诺：“本工程项目实行独立核算，由本人自负盈亏，因该项目引起的一切民事、行政责任均由本人承担责任。若因本工程项目产生的纠纷，第三人以搏业公司为被告或被申请人提起的诉讼或仲裁，搏业公司为应诉而支付的律师代理费、交通费等，均由本人承担，搏业公司向本人追索债权产生一切费用包括但不限于诉讼费（仲裁费）、律师费、交通费等费用均由本人承担”。2014年5月27日，被告再次向原告出具《承诺书》一份，其承诺：“由公司颁发的台州搏业建设有限公司汤臣名都工程项目技术资料专用章，由我负责管理……凡今后由本项目部用此章签署的材料、设备等合同及民工工资和对外单位及个人的承诺发生经济合同纠纷与公司无关。若供应商、民工以项目部在合同、文书上盖此章为由，与公司发生经济合同纠纷造成的经济损失，由我个人承担并负相应的法律责任”。2017年1月18日，被告陈正根以原告及浙江汤臣房地产开发有限公司为被告提起诉讼，要求支付工程款。2018年12月29日，该院经审理作出（2017）浙1021民初503号民事判决，认定2013年12月2日，汤臣名都工程项目工程开工，2015年7月29日部分工程验收后，原、被告因工程款的支付问题协商未果，工程处于停工状态。2016年10月3日，被告正式退场，并认定了陈正根施工部分的工程造价，以及陈正根尚未领取的工程款为6368536元及保证金300000元。判决作出后，陈正根、搏业公司与浙江汤臣房地产开发有限公司于2019年1月2日达成调解协议，协议第二条将上述工程款的付款期限延迟至2019年6月23日。第六条约定“因陈正根在本案施工过程中对外欠民工工资、材料款较多，为让陈正根及时清偿上述债务，并要求陈正根在工程竣工验收时能够配合浙江汤臣房地产开发有限公司的重整投资方，故重整投资方经台州搏业建设有限公司、浙江汤臣房地产开发有限公司同意在2019年1月31日前提前支付重整资金200万元给陈正根”。后浙江汤臣房地产开发有限公司向陈正根支付了上述200万元，各方均未上诉，判决生效。因搏业公司未履行付款义务，该案经强制执行程序，于2019年8月2日执行完毕结案。 二、方远公司案件相关情况。2014年10月24日，陈正根代表搏业公司与方远公司签订产品销售合同，向方远公司购买陶粒加气混凝土砌块、加气砌块专用砌筑砂浆，并加盖了台州搏业建设有限公司汤臣名都工程项目技术资料专用章。2020年1月14日，方远公司向台州市椒江区人民法院提起诉讼，要求搏业公司支付货款并赔偿各项损失。椒江区人民法院经审理作出（2020）浙1002民初346号民事判决，认定合同相对人为搏业公司，拖欠货款为343813.37元，而搏业公司、陈正根以及浙江汤臣房地产开发有限公司签订的调解协议系内部责任划分。对逾期违约金评析认为“根据产品销售合同约定，货款应在结算后次月的15日前付清。双方于2015年1月7日进行第一次结算，该次结算款项应于2015年2月15日前付清，但款项至2015年6月2日才付清，逾期付款的违约金应按约支付。经计算，方远公司主张的逾期付款违约金2513.44元合理。之后，双方又于2015年6月25日、8月18日对截至2015年6月25日的款项进行结算。对该笔款项应付款时间，方远公司按照2015年9月15日计算，并不损害付款方利益，本院予以准许。”判令搏业公司支付方远公司拖欠的货款343813.37元及逾期违约金（2015年9月15日之前的逾期付款违约金为2513.44元，自2015年9月16日起的逾期付款违约金以拖欠货款343813.37元为基数按日万分之五标准计算至实际付清之日止），再向方远公司支付保全保险费1417元，并负担诉讼费5024元，保全费3864元。后搏业公司不服一审判决提起上诉，台州市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。二审判决书向搏业公司送达时间为2020年6月8日。2020年6月22日，经方远公司同意，原告搏业公司向方远公司支付了货款本金343813.37元，违约金24万元后，方远公司放弃其余违约损失。搏业公司因方远公司案件支付一审诉讼费用8888元，律师费4000元；二审诉讼费10364元。 三、其他案件相关情况。2019年2月13日，案外人尤福坤因汤臣名都工程项目拖欠钢管租金，以卢敦才、张友根、冯米夏、陈正根、搏业公司为被告向该院提起诉讼，要求五被告支付租金。一审判决陈正根与搏业公司对卢敦才、张友根、冯米夏欠付的钢管租赁费承担连带清偿责任。后陈正根与搏业公司不服一审判决，上诉至台州市中级人民法院，二审驳回上诉，维持原判。被告陈正根再次向浙江省高级人民法院申请再审，再审裁定撤销一审、二审判决，发回玉环市人民法院重审。2019年5月23日，案外人连文斌因汤臣名都工程项目欠付水电工程款，以陈正根与搏业公司为被告向该院提起诉讼，要求两被告支付水电安装工程款，该院经审查后认为原告主体不适格，裁定驳回原告连文斌起诉。原告为该案支付律师费3500元。2019年7月8日，原告搏业公司因替被告陈正根垫付台州亚超建设有限公司与温岭市金丰建筑工程设备租赁有限公司租赁费，提起诉讼向被告追偿，双方达成调解协议，由被告陈正根支付原告搏业公司垫付的租赁费452258.5元，案件受理费4258.5元由搏业公司负担。双方就该案陈正根应付款项与（2017）浙1021民初503号案件的搏业公司应向陈正根支付的款项达成部分抵销的和解协议。原告为该案支付律师费3000元。2019年7月3日，案外人王建荣因汤臣名都工程项目拖欠石子、沙子货款，以陈正根与搏业公司为被告向该院提起诉讼，要求两被告支付货款，该院认定合同相对人为陈正根，并判决陈正根承担货款46000元。后王建荣与被告陈正根达成和解协议，以40000元了结纠纷。 一审法院认为，被告陈正根系没有资质的实际施工人借用原告建筑施工企业名义进行施工，双方签订的《内部承包合同》因违反效力性强制性规定业已被该院生效裁判认定为无效合同。双方权利义务已经（2017）浙1021民初503号民事判决，以及双方于判决后达成的《调解协议书》明确。一、关于原告搏业公司要求被告陈正根返还代其偿还方远公司的货款及逾期违约金583813.37元是否合理。被告陈正根认可方远公司主张的材料用于其施工范围内，对原告代付的货款本金433813.37元表示愿意偿还，该院予以确认。对违约金部分，（2020）浙1002民初346号民事判决虽根据商事外观主义认定搏业公司为合同相对人，不影响搏业公司与陈正根之间的内部责任划分，被告陈正根经手向方远公司购买建材，相应的货物用于陈正根施工范围，陈正根理应及时履行付款义务。其次，如判决生效后，搏业公司未及时履行付款义务属于其扩大损失部分应由其自行承担，然判决生效后原告搏业公司与方远公司达成付款协议并按期付款，经计算未造成损失扩大，对被告关于原告扩大损失的辩解该院不予采纳。第三，被告主张因原告拖欠工程款导致其未能及时支付货款，是违约金产生的原因。该院认为，原、被告双方签订的《调解协议书》第六条中约定“因陈正根在本案施工过程中对外欠民工工资、材料款较多，为让陈正根及时清偿上述债务，并要求陈正根在工程竣工验收时能够配合浙江汤臣房地产开发有限公司的重整投资方，故重整投资方经台州搏业建设有限公司、浙江汤臣房地产开发有限公司同意在2019年1月31日前提前支付重整资金200万元给陈正根”。方远公司的材料款结算于调解协议书签订之前，被告收到第一期200万元款项后更应及时偿还对外债务。此外，被告亦未提供证据证明在方远公司应付货款期限届满时（即2015年2月15日及2015年9月15日）搏业公司即存在未按工程款支付进度支付款项的事实。故，被告辩解因原告拖欠工程款导致其对外违约无事实依据，该院不予采纳。二、关于原告要求被告赔偿因汤臣名都项目产生的诉讼费、律师费是否合理问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对原告主张的各案诉讼费及律师费损失评判如下：1、为尤福坤案支付的诉讼费、律师费，因该案已经再审审理撤销一审、二审判决，发回该院重审，目前重审案件正在审理中，因此原告主张的二审诉讼费、律师费应待重审案件审结后再作评判，暂无法处理。2、为连文斌案件应诉支付的律师费3500元，该案因原告主体不适格被该院裁定驳回起诉，陈正根对此并无过错，原告要求陈正根赔偿该案律师费没有依据。3、为方远公司一案支付的一审诉讼费、保全费8888元，二审诉讼费10364元及一审律师费4000元，该案系因陈正根未及时支付货款导致诉讼，且方远公司提起诉讼时，双方权利义务尚未确定，原告搏业公司积极应诉具有正当性，对原告的该项主张该院予以支持。4、原告在（2019）浙1021民初3820号案件以及本案中，因向陈正根追偿产生的诉讼费用、律师费。该院认为，（2019）浙1021民初3820号案件经该院调解，达成调解协议，原告在该案调解协议中已表示愿意承担诉讼费，系已经对自身权利做出了处分，现又要求被告承担，该院不予采纳，而本案的诉讼费、保全费应根据判决责任认定负担。另，对于律师费损失部分，原、被告对于合同无效均有过错，在追偿权诉讼中，原、被告属于诉讼两造，均有律师费损失，双方损失相抵、各自负担。故对原告主张的诉讼费用、律师费损失合理部分23252元（8888+10364+4000），该院予以支持，对不合理部分，该院不予支持。三、关于被告主张行使抵销权是否成立问题。被告主张在（2019）浙1021民初3744号案件中向王建荣购买的货物系用于外墙施工，属于原告施工范围，被告代为支付的货款应由原告承担。然原告对上述货款并不认可。该院认为，被告主张的法定抵销权属于单方形成权，现该债权并不明确，被告主张行使抵销权的条件不成立，应另行提起诉讼主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告陈正根于本判决生效后十日内返还给原告台州搏业建设有限公司代偿款583813.37元；二、限被告陈正根于本判决生效后十日内赔偿原告台州搏业建设有限公司诉讼费、律师费损失23252元；三、驳回原告台州搏业建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10378元，减半收取计5189元，保全费3809元，由原告台州搏业建设有限公司负担507.5元，由被告陈正根负担8490.5元（此款于本判决生效后七日内向该院交纳）。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人二审的上诉理由，本案现争议的主要问题有二：一是被上诉人向方远公司承担的逾期付款违约金240000元及为方远公司货款纠纷一案所支出的诉讼费、保全费、律师费等可否向上诉人主张返还；二是上诉人向案外人王建荣支付的货款40000元应否在本案中抵销。 关于第一个问题，根据生效的（2020）浙1002民初346号民事判决的认定，上诉人陈正根以被上诉人搏业公司的名义与方远公司签订产品销售合同，经上诉人方2015年8月18日结算确认，尚欠方远公司货款343813.37元，该案最终判决由被上诉人支付给方远公司货款343813.37元及逾期付款违约金，并承担相应的诉讼费、保全费等。判决生效后，经方远公司同意，被上诉人实际向方远公司支付了货款本金343813.37元及违约金240000元，同时支付了一审诉讼费及保全费8888元，律师费4000元，二审诉讼费10364元。上诉人现对货款本金343813.37元应由其承担并无异议，对于违约金240000元以及诉讼费用等认为是被上诉人违约所造成而不应由上诉人承担。对此，本院认为，首先，根据上诉人与被上诉人的内部承包关系及在履行合同过程中上诉人所出具的承诺书等，可以明确工程所需资金均由上诉人自行解决，同时以被上诉人项目部名义或加盖项目部技术资料专用章签订合同等所发生的纠纷也均由上诉人负责。因此，对方远公司所欠的货款，虽然根据生效判决对外由被上诉人承担，但在上诉人与被上诉人的内部，仍应按照双方的约定由上诉人及时支付。即涉案货款343813.37元在2015年8月18日经上诉人认可的经办人员签字确认后，根据与方远公司的合同约定，该笔款项应当在2015年9月15日前由上诉人向方远公司结清；其次，上诉人对外以被上诉人项目部等名义签订的合同，根据双方内部的约定，应当由上诉人积极、全面地履行，如按上诉人所言，在合同正常履行过程中对外付款义务均应由被上诉人承担的话，则与上诉人向被上诉人出具的承诺书内容相悖；再次，被上诉人支付给方远公司的违约金240000元，已低于（2020）浙1002民初346号民事判决确定的计算数额，故此并未损害上诉人的利益；第四，涉案方远公司货款结算行为发生在2015年8月，上诉人在2016年10月份退出施工现场，而上诉人与被上诉人、浙江汤臣房地产开发有限公司工程款纠纷各方最终于2019年1月2日达成调解协议，之后进入强制执行程序并已执行完毕，故难以认定被上诉人与汤臣公司未及时支付进度款与上诉人未支付方远公司货款存在着因果关系；第五，基于上述理由，被上诉人为应对方远公司提起的诉讼而支出的一、二审诉讼费、保全费及律师费等，也理应由上诉人承担。因此，上诉人关于其不应当承担违约金240000元以及诉讼费用等的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第二个问题，上诉人主张其代被上诉人支付给案外人王建荣的外墙施工材料款40000元，应当在本案中予以抵销。所谓抵销，首先应当满足双方互负债务且债务给付种类及品质相同等条件，而在王建荣提起的（2019）浙1021民初3744号货款纠纷中，被上诉人即对该货款提出异议且认为已经包含在工程款6368536元中支付给了上诉人，可见被上诉人对该笔40000元并不认可而存在着争议，在此情况下，上诉人主张行使抵销权的理由不符合法律规定。 综上所述，上诉人陈正根的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5849元，由上诉人陈正根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二一年三月四日 代书记员 王 旖 16- 17-