山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终227号 上诉人（原审被告、反诉原告）：平陆县博纳塑料包装有限公司。住所地，平陆县新湖工业园区。 法定代表人：何钢丝，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王永生，山西瀛航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王奕波，山西瀛航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：平陆县博纳科技开发有限公司。住所地，平陆县新湖工业园区。 法定代表人：马党治，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李太康，山西民友律师事务所律师。 上诉人平陆县博纳塑料包装有限公司（以下简称博纳包装公司）因与被上诉人平陆县博纳科技开发有限公司（以下简称博纳科技公司）租赁合同纠纷一案，不服平陆县人民法院（2019）晋0829民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人博纳包装公司法定代表人何钢丝及其委托诉讼代理人王永生、被上诉人博纳科技公司的委托诉讼代理人李太康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博纳包装公司上诉请求：一、请求撤销一审判决支持博纳包装公司一审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由博纳科技公司承担。事实和理由：一、本案法律关系应为承包关系，而非租赁关系；二、博纳科技公司不能按照合同约定和山西复晟铝业有限公司签订相关合同，给博纳包装公司造成的损失应当由博纳科技公司承担。 博纳科技公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，双方之间的法律关系租赁关系，非承包关系，上诉人的损失系其设立公司进行生产所必须的投入，不是为山西复晟铝业有限公司生产产品专门设计定制的，其损失不应支持。 博纳科技公司向一审法院起诉请求：一、要求判令博纳包装公司给付租赁场地租期内租金80万元及违约金219150元；二、判令博纳包装公司将租赁场地交付给博纳科技公司，将两台变压器及变电设备交付给博纳科技公司，并办理过户登记至博纳科技公司名下；三、判令博纳包装公司支付逾期场地占用费，按租期内租金150%计算；四、案件诉讼费由博纳包装公司承担。 博纳包装公司向一审法院反诉请求：一、判令博纳科技公司赔偿博纳包装公司资产及设备投资、产品损失、无法生产损失772.2060万元并承担利息损失（利息从2014年5月6日起按年利率24%计算至付清之日）；二、判令博纳科技公司赔偿博纳包装公司投资基础建设损失；三、由博纳科技公司承担反诉费用。 一审法院认定事实：2014年4月1日，博纳科技公司与案外人山西复晟铝业有限公司签订《意向书》一份，双方就山西复晟铝业有限公司生产所需的吨包袋达成合作意向，由博纳科技公司在同等条件下优先向山西复晟铝业有限公司提供符合要求的吨包袋，博纳科技公司自行负责生产吨包袋所需的资金、场地、设备等。2014年4月7日，何海龙作为甲方与作为乙方的何钢丝签订《租赁协议》，约定甲方将位于新湖工业园区博纳科技开发有限公司南厂区租赁给乙方使用，甲方负责将与复晟铝业签订的包装合同转让给乙方，租期为5年，每年租金20万元，于每年4月10日前交清当年租金，逾期不付按一天150元支付违约金，乙方如需在工房外搭建生产所需建筑房屋，需经甲方同意等。合同签订后，博纳科技公司将约定的场地及厂房交予何钢丝。次日，何钢丝向博纳科技公司交纳20万元，博纳科技公司为何钢丝出具收据一张。何钢丝遂着手购置设备、聘用人员、购买原材料等，准备投入生产。2014年5月6日，博纳科技公司作为甲方与作为乙方的博纳包装公司又签订《承包协议书》一份，约定甲方负责厂区道路、厂房建造以及供货合同的签订，乙方自主经营，自负盈亏，合作期限为5年，每年承包费为20万元等内容。该协议加盖有原、被告公司的公章，何海龙与何钢丝分别代表双方在承包协议书上签字。7月10日，双方签订《关于承包期内电力设备投资使用管理的补充协议》一份，约定由博纳科技公司为博纳包装公司投资两台变压器及变压设备，为方便博纳包装公司经营，登记在博纳包装公司名下，由博纳包装公司管理、使用和维修，待承包期满后交回博纳科技公司。7月24日，博纳包装公司领取营业执照，该公司为自然人独资公司，成立日期为2014年6月3日。之后，博纳包装公司开始进行生产经营，但博纳科技公司一直未能与案外人山西复晟铝业有限公司签订吨包袋买卖合同。同时查明，博纳包装公司在经营期间，经博纳科技公司同意，对场地路面及办公场所外场地进行了硬化，共计硬化4218.9平方米，其中3430平方米博纳科技公司承担了建筑材料费用，双方均认可人工费按每平方米19元计算，计款65170元，另外788.9平方米，建筑材料及人工费均由博纳包装公司实际负担，双方均认可按每平方米80元计算，计款63112元，上述两项场地硬化费用共计为128282元。博纳包装公司进行的其他不动产投资，未经博纳科技公司许可。另查明，博纳包装公司自成立至2015年7月份之前，无法正常生产，2015年7月份之后，该公司正常经营至今。 一审法院认为，本案的争议焦点有，一、博纳科技公司、博纳包装公司之间是租赁关系还是承包关系；二、博纳科技公司本诉及博纳包装公司反诉请求是否应予支持。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。而承包合同往往以生产经营管理为标的，承包经营者参与经营管理、劳动人事管理、分配收益等。博纳科技公司与博纳包装公司于2014年4月7日签订《租赁协议》，虽然该协议的签订人是博纳科技公司的股东何海龙与何钢丝个人，但租赁协议的标的物属于博纳科技公司所有，结合在协议签订的次日，何钢丝向博纳科技公司交纳了20万元的事实，应认定何海龙的行为属职务行为，由此产生的法律后果由博纳科技公司承担。对于租赁协议的相对人何钢丝，其在签订租赁合同后成立了个人独资公司博纳包装公司，即本案被告，由博纳包装公司实际享有租赁协议的权利，故应由博纳包装公司承担租赁协议支付租金的义务。2014年5月6日，双方当事人又签订了《承包协议书》，该协议在合同内容上与《租赁协议》基本一致，且在第二条明确约定生产经营方式为乙方（被告博纳包装公司）自主经营，自负盈亏。故该协议名为“承包”，实为“租赁”，博纳科技公司与博纳包装公司应认定为租赁关系。对于博纳科技公司所主张的租金80万元，系双方在《租赁协议》中明确约定，博纳科技公司要求博纳包装公司支付，博纳包装公司应当支付。租赁期满后的租金问题，双方未重新签订租赁合同，应视为不定期租赁，租金仍按原告租赁支付，博纳科技公司主张每天按租期内150%计算，无事实及法律依据，不予支持。对于博纳科技公司主张的违约金，本案博纳包装公司在交纳20万元租金后，拒付剩余期间内的租金主要原因是博纳科技公司未能按约定向博纳包装公司提供与案外人山西复晟铝业有限公司吨包袋合同所致，双方各有违约，故违约金不予支持。另外，根据2014年7月10日双方签订的《关于承包期内电力设备投资使用管理的补充协议》，租赁场地内两台变压器及设备所有权属于博纳科技公司，博纳科技公司要求博纳包装公司返还两台变压器及变电设备，并变更登记至博纳科技公司名下，依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失。本案双方当事人在2014年4月7日的《租赁协议》及5月6日的《承包协议书》中，虽将博纳科技公司与案外人山西复晟铝业有限公司签订吨包袋合同转让给乙方（即被告）列为合同义务，该义务未能履行也确实给博纳包装公司造成产品损失及无法生产损失，但博纳包装公司就该损失未能提交证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。对于博纳包装公司反诉主张的设备、资产投资，因设备、资产投资是被告为生产经营所进行的必要支出，属于投资风险范畴，并非可得利益损失，博纳包装公司在审理中也认可在2015年7月份之后至今公司一直正常经营，故该赔偿主张，不予支持。对于博纳包装公司提出的要求博纳科技公司赔偿其基础建设损失，经审查，被告博纳包装公司的场地硬化费用共计为128282元，该部分添附经出租人即博纳科技公司同意，博纳科技公司应当承担相应的支付价金责任，其余固定资产投资，事先未经出租人同意，应自行予以拆除。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十五条、第二百三十六条之规定，判决：一、博纳包装公司在本判决生效后一个月内向博纳科技公司支付拖欠租金800000元及逾期场地租赁费（按年租金200000元计算，从2019年4月8日计算至实际搬出之日）。二、博纳包装公司在本判决生效后一个月内向博纳科技公司返还租赁场地及原有工房，返还博纳科技公司两台变压器及变压设备，并变更登记至博纳科技公司名下。三、博纳科技公司在本判决生效后一个月内向博纳包装公司支付场地硬化费用128282元。四、驳回博纳科技公司其他诉讼请求，驳回博纳包装公司其他反诉请求。 本院二审期间，博纳包装公司提交了12份录音证据，拟证明双方属于承包合同，关于博纳科技公司与山西复晟铝业有限公司签订合同的义务，博纳科技公司一直同意协调。博纳科技公司质证认为，对录音证据真实性无异议，证明目的有异议，通话时间在签订合同一年以后，内容是帮忙解决吨包问题，不能证明双方之间是承包关系。其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议焦点为，一、博纳科技公司、博纳包装公司之间是租赁关系还是承包关系；二、博纳包装公司所主张的损失能否得到支持。关于第一个争议焦点，承包是以生产经营任务为标的，租赁则是以资产使用权转移及企业的经营管理权为标的，本案双方的协议书中虽然约定博纳科技公司将其与山西复晟铝业有限公司签订的吨包袋合同承包给博纳包装公司生产加工，但生产经营方式上明确约定为博纳包装公司自主经营，自负盈亏，该条款明显是以资产使用权转移及企业的经营管理权为标的，博纳包装公司也认可在2015年7月份之后至今公司一直正常运营，也说明了这个问题，至于博纳科技公司不能按约定与第三人签订吨包袋合同，属于博纳科技公司违约问题，一审法院也已经认定。关于第二个争议焦点，博纳包装公司虽然在一审法院提交了设备投资、办公资产及厂房建筑物投资等证据材料，但未能明晰因博纳科技公司违约给其造成产品损失及无法生产损失，对该主张应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，博纳包装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32927元，由平陆县博纳塑料包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 解和吉 审判员 陶佩林 二〇二一年三月十二日 书记员 苏 琳