江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终774号上诉人（原审被告）：侯湘林，男，1967年11月22日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：罗时伟，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹开美，男,1956年9月16日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：周晓平，江苏和成律师事务所律师。原审被告：博达建宇保险代理有限公司，住所地连云港市海州区海连东路**振兴大厦**。法定代表人：凌晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：张秀红，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人侯湘林因与被上诉人邹开美、原审被告博达建宇保险代理有限公司（以下至判决主文前简称博达公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯湘林上诉请求：依法改判驳回邹开美原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由邹开美承担。事实和理由：上诉人与邹开美之间不存在委托关系，上诉人的行为系无偿义务帮工；上诉人不存在任何过错，因案涉车辆无法在江苏投保，上诉人及时联系他人并将保费转给他人，但跨省投保有一个过程，出保单的时间上诉人无法控制，上诉人无任何不尽责行为，相反，邹开美故意隐瞒车辆已经脱保的情况，存在重大过错，应承担全部责任；邹开美诉请的15万元损失无事实和法律依据；上诉人在案涉纠纷中系代表博达公司实施的职务行为，即使要承担责任，也应由博达公司承担。邹开美答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。博达公司答辩称，上诉人为案涉车辆投保过程中，博达公司从未参与，案涉纠纷与博达公司无关；上诉人与博达公司之间无隶属关系，且不是博达公司员工，不可能存在职务行为。邹开美向一审法院提出诉讼请求：判令侯湘林、博达公司赔偿因未办理保险而造成的损失15万元，并承担诉讼费用。一审法院认定的事实：邹开美与侯湘林有长期的工作关系和业务合作关系。2018年4月27日，邹开美与侯湘林商谈由其为邹某某皖Ｍ×××**车辆投保商业险。侯湘林同意后，邹开美将邹某某车辆的资料用微信发给侯湘林，同时告知侯湘林“皖Ｍ×××**邹某某商业险出单，明天零时生效，现在打款”。邹开美因此将9692元皖Ｍ×××**车辆保险费转账给了侯湘林。2018年5月2日，邹某某驾驶皖Ｍ×××**货车发生交通事故致相某死亡，并负事故的全部责任。邹开美于当日上午联系侯湘林告知其邹正林出险的事实并询问邹某某的商业险保单出单没有。侯湘林当即回复“好的”“在查”。当日11点45分的回复是：“农行卡发来。”12点04分回复“邹某某保单未出好，今天才排到。退费。”11点47分转支9192元给侯湘林。后侯湘林将9692元保险费退还给邹开美妻子肖某某。交通事故发生后，经金湖县调解委员会调解，邹某某赔偿死者家属638000元，含交强险112000元。邹某某为此向江苏省金湖县人民法院起诉邹开美、江苏盛大众联保险代理公司、江苏盛大众联保险代理公司金湖分公司，要求该案“被告”赔偿自己该项损失526000元。生效法律文书最终判决江苏盛大众联保险代理有限公司赔偿邹某某526000元。二审判决书中明确“如盛大众联金湖分公司认为邹开美违约或者违反内部管理规定，可以另案主张”。基于此，江苏盛大众联保险代理有限公司于2019年6月18日向江苏省金湖县人民法院起诉邹开美追偿。双方最终达成调解协议，邹开美一次性支付江苏盛大众联保险代理有限公司损失15万元。邹开美已经按照协议履行了义务。邹开美现诉至一审法院。一审法院认为，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，邹某某与侯湘林均认可，双方存在长期的、稳定的业务往来。因此侯湘林从中收取一定的报酬符合常理。邹开美提供了“13:38”的截屏，以此证明侯湘林获取利差500元。侯湘林没有提供证据否定对方主张的事实，故一审法院对侯湘林接受有偿委托的事实予以认定。关于侯湘林是否存在过错的问题，邹开美在2018年4月27日发给侯湘林的信息中要求“明天零时生效，现在打款”，侯湘林没有给出否定的答复，并且在收到邹开美提供的邹正林车辆的资料和保费后转委托陕西的管小雷寻找保险公司投保。由此可见，侯湘林是在知道可能发生脱保的情况下，不排除怀有投保成功前侥幸不会出险的心理接受委托，致使邹开美错失寻找其他投保途径的机会。此外，尽管邹开美也是保险代理从业人员，也不能免除侯湘林的风险提示义务。因此，侯湘林存在一定的过错。关于侯湘林是否是职务行为的问题。首先，侯湘林的转委托事项不需要其具有博达公司职员的特别身份。其次，邹开美自认与侯湘林有长期业务合作关系，而不是博达公司。再次，两原审被告均否认相互之间存在隶属关系。最后，邹开美没有证据证明侯湘林转委托行为获取的收益归属博达公司，从交费和退费凭证看，均没有经过博达公司的账户。因此，邹开美要求博达公司承担责任无依据。关于邹开美是否拥有追偿权的问题。江苏盛大众联保险代理有限公司在承担赔偿后向邹开美行使追偿权不违反法律规定，且邹开美承担责任的金额没有超出其过错对应的比例。而侯湘林的过错行为与邹开美的损失之间存在一定因果关系，邹开美在承担责任后向侯湘林进行追偿符合法律规定。根据侯湘林致邹开美损失的作用力，一审法院酌定由其承担其中的45000元。超出的部分由邹开美本人承担。一审法院判决：一、侯湘林于判决生效后十日内赔偿邹开美损失45000元；二、驳回邹开美要求博达建宇保险代理有限公司赔偿损失的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由侯湘林负担460元，邹开美负担1190元。本院二审期间，上诉人提交五份保险单，显示的销售机构是博达公司，销售人员是上诉人，意在证明其是代表博达公司实施的案涉保险代理行为。邹开美未发表质证意见，请求法院依法审查。博达公司对证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，主张双方是保险代理合作关系，不能证明双方存在劳动关系。本院认证意见是，因博达公司对保险单的真实性、合法性不持异议，本院予以确认，判断双方是否存在劳动关系，应当根据劳动合同、社会保险关系等方面综合审查，上诉人提交的保险单不足以直接证明双方存在劳动关系。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人从事保险代理职业，并从中赚取代理费，上诉人与邹开美之间存在长期的业务合作关系，由此可以认定上诉人有偿接受邹开美委托的车辆投保事宜。上诉人主张在案涉投保业务中，其没有赚取代理费，但未提交证据证明，本院不予采信。从上诉人与邹开美的微信聊天记录看，邹开美在委托上诉人为案涉车辆投保时，已经明确了保单应生效的时间，上诉人并未提出异议，也未告知投保何时能够成功存在不确定性。案涉事故发生后，邹开美要求上诉人提供保单时，上诉人第一时间也未拒绝，只是在后期查询后发现车辆未能投保成功。由此可以认定上诉人对案涉车辆未按时投保存在过错。从现已查明的事实看，因案涉投保纠纷邹开美所在的公司在承担赔偿责任后向邹开美进行了追偿，后双方达成15万元的调解协议并实际履行完毕，上诉人称邹开美在本案中主张的损失无事实依据，与查明的事实不符，本院不予采信。一审庭审中上诉人自认其不是博达公司员工，二审阶段也未提交证据证明双方存在劳动关系。从查明的事实看，上诉人与博达公司存在合作关系，博达公司根据代理的业务量向上诉人支付报酬，但在案涉保险纠纷中，上诉人系直接与邹开美接洽，后续的收取、退还保险费均是上诉人直接完成，没有证据证明与博达公司存在关联，故上诉人主张其在案涉纠纷中实施的是职务行为无事实依据，本院不予采信。综上所述，侯湘林的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人侯湘林负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二一年三月五日法官助理  张 登书 记 员  赵晓文