四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川07刑终17号 抗诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。 原审被告人李合金（绰号：李黑娃），男，生于1975年1月26日，汉族，四川省绵阳市人，初中文化，无业，住四川省绵阳市涪城区。曾因吸食毒品，受过多次行政处罚。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年6月10日被绵阳市公安局刑事拘留，经绵阳市涪城区人民检察院批准，同年7月15日被绵阳市公安局涪城区分局逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人徐玲，四川巨帆律师事务所律师。 四川省绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人李合金犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月22日作出（2020）川0703刑初398号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员任焱出庭履行职务。原审被告人李合金及其辩护人徐玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判经审理查明：2020年6月9日21时许，公安机关在绵阳市涪城区××路大门口将被告人李合金抓获，并从李合金左侧裤包内搜出白色卫生纸包裹的透明塑料袋封装的白色块状物一袋、ＯＰＰＯ牌手机一部，随后对李合金位于绵阳市涪城区××房屋进行搜查，从茶几上搜出透明塑料袋封装的白色粉末状物一袋、三星牌直板手机一部。经称量，从裤包内搜出的白色块状物净重10.01克、从茶几上搜出的白色粉末状物净重0.15克。经绵阳市公安局物证鉴定所鉴定，从上述白色块状物及白色粉末状物的送检检材中均检出海洛因。 另查明，2020年5月25日，公安机关从吸毒人员黄某处查获并扣押0.78克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并从黄某处扣押VIVO牌手机一部，手机微信账单显示当日12时02分通过扫二维码付款的方式向李合金付款人民币300元、当日14时40分通过扫二维码付款的方式向李合金付款人民币550元。 2020年6月4日，公安机关从吸毒人员范某处查获并扣押0.21克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。 2020年6月10日，公安机关通知吸毒人员郑某到绵阳市公安局涪城区分局新皂派出所接受调查，郑某的手机微信以及支付宝账单显示其于2020年5月26日至6月9日期间多次向李合金转账、扫二维码付款等。 案发后，公安机关将李合金的OPPO牌手机一部、三星牌直板手机一部、黄某的VIVO牌手机一部予以扣押。 原判认为，被告人李合金违反国家毒品管理法规，非法持有含海洛因的毒品10.16克，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人李合金向黄某、范某、郑某贩卖毒品的事实仅有黄某、范某、郑某的证言以及微信转账记录、通话记录以及XX地的监控视频等证据，无法证实李合金贩卖毒品的事实。公诉机关指控被告人李合金向他人贩卖毒品的事实证据不足，该指控不能成立。遂认定：一、被告人李合金犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；二、随案移送的OPPO牌手机一部、三星牌直板手机一部，作为判决第一项可供执行的财产；三、随案移送的VIVO牌手机一部，在判决生效后发还黄某；四、对公安机关扣押的毒品予以没收，由公安机关在判决生效后依法处置。 抗诉机关提出一审判决书认定被告人李合金向黄某、范某、郑某贩卖毒品的事实证据不足而不予认定，属于认定事实错误，李合金向黄某、范某、郑某贩卖毒品有购毒人员的证言、转账记录、通话记录和视频监控等证据予以证实，交易结束后，公安机关对黄某、范某购买的毒品予以查获，三名证人均证实了李合金贩卖毒品的事实并辨认了被告人，证据之间能形成锁链，证实李合金贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分，一审判决认定事实错误，导致定性错误，量刑畸轻。四川省绵阳市人民检察院支持抗诉意见。 原审被告人李合金提出，其未向黄某、范某、郑某贩卖过毒品。自己并不认识范某，黄某向其转账是还借款，郑某系其前女友，郑某向其转账是给其打游戏所用，公安机关从其身上及家里查获的毒品是用于自己吸食。 辩护人提出，抗诉机关关于原审被告人李合金的行为构成贩卖毒品罪的指控事实不清，证据不足，一审判决以非法持有毒品罪对李合金判处有期徒刑十个月，定性准确，量刑适当，应予维持。 二审经审理查明：1、原审被告人李合金于2020年5月25日上午12时许，在自己居住的绵阳市涪城区××路3楼楼梯口铁门处，向吸毒人员黄某贩卖价值300元人民币毒品冰毒。黄某通过微信扫码付款的方式支付给李合金昵称为“远方的你”的微信账户人民币300元。当日下午14时许，李合金在相同地点用相同的支付方式以550元人民币的价格贩卖毒品冰毒给黄某。随后黄某被公安机关查获，现场从其身上搜出白色晶体状物一小包净重0.78克。经绵阳市公安局物证鉴定所鉴定，在黄某处扣押的白色晶体状物中检出甲基苯丙胺。 2、原审被告人李合金于2020年6月4日，在自己居住的绵阳市涪城区路3楼楼梯口铁门处，以200元人民币的价格贩卖给范某毒品冰毒。随后范某被公安机关查获，从其家中搜出购买的白色晶体状物0.21克。经绵阳市公安局物证鉴定所鉴定，在范某处扣押的白色晶体状物中检出甲基苯丙胺。 3、原审被告人李合金于2020年5月26日、27日、28日、6月2日、5日、7日、8日、9日，先后十一次在自己居住的绵阳市涪城区××路楼梯口铁门处，分别以500元、500元、300元、400元、200元、900元、900元、800元、300元、300元、1000元人民币的价格向吸毒人员郑某贩卖毒品海洛因，郑某通过支付宝及微信扫码付款的方式向李合金转款。 4、2020年6月9日晚21时许，原审被告人李合金在绵阳市涪城区××路XX大门口准备乘坐客运三轮车离开时被公安机关挡获，当场从李合金左侧裤包内查获白色块状物一袋净重10.01克；随后民警又在李合金居住的家中查获白色粉末状物净重0.15克。经绵阳市公安局物证鉴定所鉴定，在李合金处扣押的白色块状物、白色粉末状物中均检出海洛因。 二审庭审过程中，出庭检察员补充出示了证人黄某、范某、郑某对案发时段视频截图的辨认，以证实原审被告人李合金在该时段向该三人贩卖毒品的事实。 以上事实有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实案件来源及对被告人采取强制措施的情况。 2、被告人李合金户籍证明，证实其身份信息。 3、到案经过，证实公安机关于2020年6月9日21时许将被告人李合金抓获归案，并从其身上搜出10余克其自称是海洛因的毒品。 4、搜查笔录、扣押清单、提取、扣押笔录及照片，证实公安机关于2020年6月9日从李合金左侧库包内搜出透明塑料袋封装的白色块状物一袋、从其家里茶几上搜查出透明塑料袋封装的白色粉末状物一袋，及紫色OPPO手机、黑色“anycall”直板手机各一部并予以扣押；2020年5月25日，公安机关从黄某身上搜查出透明塑料袋包装的白色晶体状物一袋，并予以扣押；2020年6月4日，公安机关在范某的家中查获红色塑料封口袋包装的白色晶体状毒品疑似物一袋，并予以扣押。 5、毒品称量、取样笔录，证实公安机关分别于2020年6月9日对从李合金身上及家里查获的毒品疑似物进行称重，其身上的毒品疑似物净重10.01克，其家里的毒品疑似物净重0.15克，并分别取样；2020年5月25日，对从黄某身上查获的疑似毒品物进行称重，净重0.78克，并予以取样；2020年6月4日，对从范某家中查获的疑似毒品物进行称重，净重0.21克，并予以取样。 6、绵阳市公安局物证鉴定所检验报告，证实从李合金身上及家里查获的白色块状物、白色粉末状物中均检出海洛因，从黄某身上及范某家中查获的白色晶体状物中均检出甲基苯丙胺。 7、手机照片及微信、支付宝转账记录，证实郑某于2020年5月26日、27日、28日及6月2日通过支付宝先后向“XXXX”即李合金转账4笔共计1700元，于2020年6月5日、7日、8日、9日通过微信扫码先后向“远方的你”即李合金转账7笔共计4400元。黄某于2020年5月25日12:02分向“远方的你”即李合金扫码付款300元，14:40分向李合金扫码付款550元。 8、调取证据通知书及通话清单，证实郑某、黄某、范某与李合金之间的通话情况。 9、证人黄某的证言，证实其于2020年5月25日13时左右直接到“李黑娃”住处（涪城区XX路里面一个双扇大铁门），喊出“李黑娃”告知其要买一克冰，并通过微信扫码支付方式给“李黑娃”550元，购买冰毒出来走到XX宾馆对面的时候就被警察抓住了，并从其身上搜出了刚买的冰毒。同日11时许在同一地点也是用微信扫码的方式从“李黑娃”处购买了300元的冰毒。 10、证人范某的证言，证实其于2020年6月4日14时许通过拨打自己存的名为“XXXX”的电话191××××XXXX联系购买冰毒，然后就打车到××路XX宾馆对面有个自家宾馆招牌的巷子，进去后走到一个有监控的绿色单元门上三楼，在三楼铁门那里把200元钱交给对方，对方就给了其一袋用红色塑料封口袋包装的冰毒，其回家后将冰毒放在杂物房里的一个黄色衣柜里面，后来其在下楼交电费时就被警察抓了，在其带领下警察从家里搜出了该包冰毒和吸毒工具。 11、证人郑某的证言，证实其于2020年5月底因想吸食海洛因就通过朋友联系上“李黑娃”知道他还在卖冰毒，也在卖海洛因，并存了他的电话132××××XXXX。“李黑娃”的家是住在XX宾馆斜对面的那个巷子里面的，巷子里面有个小卖部的对面的单元就是他家，他家住5楼，走到3楼的时候就有一个铁门，铁门上有个监控，4楼和5楼之间又有一个铁门。每次在去购买毒品之前都会先给“李黑娃”打电话，购买毒品是通过微信或者支付宝扫码付款、转账的方式给他付款的，他的微信昵称叫“远方的你”，他的支付宝账户是131××××XXXX，名称是“XXXX”。根据其转账记录看在他那里买了11次毒品，第一次大概是2020年5月26日下午4点，0.5克海洛因，500元；第二次大概是5月27日下午3点，500元，0.5克；第三次大概是5月28日下午4点，300元，0.3克；第四次大概是6月2日晚上7点，400元，0.4克；第五次大概是6月5日下午5点，200元，0.2克；第六次大概是6月7日下午4点，900元，0.9克；第七次大概是6月7日晚上11点，900元，0.9克；第八次大概是6月8日早上8点，300元，0.3克；第九次大概是6月8日早上9点，800元，0.8克；第十次大概是6月8日晚上10点半，300元，0.3克；第十一次大概是6月9日凌晨4点半买了1000的毒品，重量大概是1克；共计6100元的毒品，重量大概是6.1克的样子。 12、被告人李合金的供述和辩解，称其因吸毒被公安机关抓获，身上及家里搜查出来的海洛因是用来吸食的，自己主要吸食海洛因和冰毒，其电话号码是131××××XXXX、132××××XXX、191××××XXXX，一直都是自己在使用，用131××××XXXX注册的“远方的你”微信号也一直是自己在使用，支付宝账号也是131××××XXXX。自己并不认识范某，黄某向其转账是还借款，郑某系其前女友，郑某向其转账是给其打游戏所用，自己没有卖过毒品给他们。 13、辨认笔录，证实黄某辨认出李合金即为卖给其毒品的“李黑娃”，范某辨认出李合金即为向其贩卖毒品的手机号为191××××XXXX的“XXXX”，郑某辨认出李合金即为卖给其毒品的“李黑娃”。 14、视听资料及视频截图，黄某、范某、郑某对案发时段视频截图的辨认，证实李合金在该时段向该三人贩卖毒品的事实。 15、吸毒人员查获信息详情，证实李合金曾因吸毒被多次行政处罚。 本院认为，原审被告人李合金违法国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于原审被告人李合金是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，公安机关依法收集在案的证人黄某、范某、郑某的证言均明确清楚地证实三人从原审被告人李合金处购买毒品的交易经过，且对李合金进行了辨认，均指认李合金就是向其贩卖毒品的人。黄某、范某从李合金处购买毒品后随即就被公安机关抓获，印证二人证言的真实性。同时，在案的微信、支付宝转账记录、视频监控、通话记录等证据与证人证言之间亦能相互印证，形成证据锁链，足以认定原审被告人李合金向黄某、范某、郑某贩卖毒品的事实。原审被告人李合金否认其贩卖毒品的事实，但其辩解理由不符合常理，不足采信。根据相关规定，对贩毒人员处查获的毒品，应当认定其贩卖的数量。本案中公安机关从证人黄某处查获的0.78克冰毒、从证人范某处查获的0.21克冰毒以及从原审被告人李合金身上和家里查获的10.16克海洛因应当认定为李合金的贩卖数量。抗诉机关所持应以贩卖毒品罪对原审被告人李合金定罪处罚的抗诉意见，与审理查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。原审被告人李合金及其辩护人所持本案应以非法持有毒品罪定罪量刑的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实、适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。根据原审被告人李合金的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703刑初398号刑事判决。 二、原审被告人李合金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月10日起至2027年6月9日止，罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、对公安机关扣押在案的毒品予以没收，由公安机关依法处置。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小勇 审 判 员 阎晓秋 审 判 员 蒋明文 二〇二一年三月十一日 法官助理 陈建明 书 记 员 张梓楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。