安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终644号 上诉人（原审被告）：何姗姗，女，1990年2月15日生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：殷俊，系何姗姗妹妹。 被上诉人（原审原告）：石德强，男，1960年5月23日生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：王兴如，安徽深蓝（滁州）律师事务所律师。 原审被告：戴亮亮，男，1988年7月23日生，汉族，住安徽省霍山县。 上诉人何姗姗因与被上诉人石德强、原审被告戴亮亮保证合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何姗姗上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判何姗姗不承担保证责任或者承担部分保证责任或发回重审；2本案一审、二审诉讼费由石德强承担。事实与理由：一、一审法院认定案外人上海百臣投资管理中心（有限合伙）与石德强签订的上海百臣投资管理中心入伙协议（以下简称入伙协议）名为投资入伙，实为借款错误。1、该入伙协议本质是有限合伙协议并非借款合同。入伙协议虽然约定了石德强享受的是固定回报收益，但同时也约定了石德强以其实缴出资额对有限合伙企业债务承担有限责任。入伙协议中对合伙经营范围、合伙人出资方式和数额、利润分配、亏损分担方式等均作了明确约定，其具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙特征。虽然本案涉及非法吸收公众存款犯罪，但一审法院未实际核实入伙协议中约定的百臣（觅铭高铁科技）项目是否真实存在、也未实际调查上海百臣投资管理中心（有限合伙）有无将石德强纳入股东名册，直接将合伙协议认定为借款合同无任何证据予以佐证。2、该入伙协议是无效的有限合伙协议。若该入伙协议继续有效，则石德强应在出资范围内对上海百臣投资管理中心（有限合伙）的债务人承担有限责任，与上海百臣投资管理中心（有限合伙）签订了入伙协议的众多受害者，均应在其在出资范围内对上海百臣投资管理中心（有限合伙）的债务人承担有限责任。该入伙协议已损害社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项之规定该入伙协议无效。3、即便入伙协议本质为借款合同，何姗姗认为其与石德强签订的个人担保协议存在重大误解情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，何姗姗请求撤销该担保协议。何姗姗作为公司普通员工，不可能对公司的借款行为提供担保。何姗姗将借款合同误认为投资入伙协议，产生对担保标的物性质的错误认识，作出了与自己真实意思相悖的担保行为。二、一审法院认定何姗姗应当承担还本付息责任错误。1、何姗姗不应承担保证责任或者只承担部分保证责任。本案中入伙协议是主合同，个人担保协议是从合同。入伙协议因损害社会公共利益无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效。因入伙协议无效，何姗姗与石德强签订的个人担保协议应当无效。个人担保协议无效，何姗姗无过错，不承担民事责任，即便何姗姗有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，何姗姗承担民事责任的部分不应超过不能清偿债务的三分之一。2、即便何姗姗承担保证责任，何姗姗是对石德强的资金损失进行担保。本案涉及非法吸收公众存款刑事犯罪，犯罪嫌疑人相关账户财产已被冻结查封，鲍何健、戴亮亮等人的退赔退赃金额、石德强能否追回投资资金以及追还款项的比例，仍需等待司法机关的调查、审判结果。石德强最终损失尚未确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，请依法裁定中止诉讼。3、一审法院判决何姗姗承担利息错误，何姗姗只是对石德强的投资本金、实际损失进行担保，其赔偿的资金数额应当是投资本金扣除石德强已取得利息的数额。 石德强答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，判决公正公平，何姗姗的上诉理由没有事实依据和法律依据，应予驳回。 石德强起诉请求：1、戴亮亮、何姗姗给付其投资150000元；2、由戴亮亮、何姗姗承担诉讼费用。庭审中，石德强增加诉求：一、戴亮亮、何姗姗承担利息（于2018.6.13日至2019.6.13日按月利率1分计算）。 一审法院认定事实：上海百臣投资管理中心（有限合伙）出具招募说明书。产品名称：百臣（觅铭高铁科技）项目，投资门槛：10万元起，按5万元递增，递增人数：2-50人，年化收益率10万-45万12%等，项目金额1.5亿；发行时间：2017年7月5日等等。2018年6月13日在上海存德投资管理有限公司滁州分公司，由戴亮亮、何姗姗引介绍，石德强作为合伙人拟出资15万元，并且与上海百臣投资管理中心（有限合伙）签订入伙协议，约定：若有限合伙人选择退出合伙企业，其本金15万元在7个工作日打入有限合伙人指定账户，其收益每月1500元按照约定时间打入有限合伙人指定账户；本合同起于2018年6月13日，止于2019年6月13日；因为本协议引起的及与本协议引起的有关一切争议，首先应由相关各方之间通过友好协商解决，如相关各方不能协商解决，则应提交上海仲裁委员会华南分会，按该会当时有效仲裁规则仲裁解决等等。同时，石德强与戴亮亮、何姗姗签订个人担保协议，约定：若投资期间出现资金问题（到期不能正常兑付），戴亮亮、何姗姗愿意承担资金损失，并赔偿本金；此笔担保仅供存德投资合同使用等等。石德强按照约定汇款至上海百臣投资管理中心（有限合伙）。之后，上海存德投资管理有限公司及其滁州分公司鲍何健、戴亮亮等人向石德强等安徽、江苏等地3千余名投资人吸纳共计4亿人民币，涉嫌违法犯罪，上海司法机关和该院正在处理，相关账户、财产均被冻结和查封（其中戴亮亮作为负责人的滁州分公司在滁州吸收60多人，共计900多万元款项）。 另查明：一、鲍何健为上海百臣投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，上海存德投资管理有限公司法定代表人，戴亮亮为上海存德投资管理有限公司滁州分公司负责人，何珊珊为滁州分公司雇员。鲍何健等人2019年2月16日被上海市公安局杨浦分局以涉嫌非法吸收公众存款罪刑事拘留。8月14日，该局移送上海市杨浦区人民检察院审查起诉。2019年7月16日，滁州市公安局南谯区分局以戴亮亮涉嫌非法吸收公众存款罪，对其立案侦查，现在被羁押在看守所，现在该案正在该院审理中。上海百臣投资管理中心（有限合伙）支付石德强利息至2019年1月。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：戴亮亮、何姗姗是否承担保证责任。 一审法院认为，一、安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终3121号认定，“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理……戴亮亮虽涉嫌刑事犯罪，但与承担担保责任为不同事实，故本案应与刑事案件分别审理”、“何姗姗、戴亮亮与石德强签订了个人担保协议，三方形成保证合同关系，因并未明确约定保证方式，应为连带责任保证，石德强有权在债务履行期满向保证人主张承担保证责任”，据此以及本案案情，应当认定案外人与石德强之间是名为投资入伙，实为借款，就个案和保护无辜出借人利益而言，尚不宜认定为无效合同，因此戴亮亮、何姗姗应当承担还本付息责任。当然戴亮亮、何姗姗在承担责任后，有权向债务人追偿。二、石德强提供的证据证明案外人已经支付2019年1月11日之前利息，因此石德强主张此前利息本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告何姗姗、戴亮亮自本判决生效之日起十日内支付原告石德强150000元、利息7500元；二、驳回原告石德强其他诉讼请求。案件受理费3660元，由原告石德强负担210元，被告何姗姗、戴亮亮负担3450元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。 何姗姗举证了上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110刑初1257号、安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103刑初120号刑事判决书各一份。证明：鲍何健对外宣传的投资项目，觅铭高铁科技项目真实存在；鲍何健以退赔470万元，戴亮亮退赔192018元。 石德强质证认为，对证据的真实性没有异议，两份判决书在一审前已经存在，不属于新证据的范畴；两份判决书是与本案有牵连的当事人，而犯罪事实的成立并不影响何姗姗保证责任的存在。 根据何姗姗的举证及石德强的质证意见，对两份判决书真实性本院予以确认，但均为一审判决，是否生效无法确认。现有证据不能证明鲍何健、戴亮亮已根据判决退赔了相应款项，对其证明目的不予采纳。 二审查明：石德强与上海百臣投资管理中心（有限合伙）签订的《上海百臣投资管理中心入伙协议》约定，普通合伙人于每个周年日前1个月公告次年承诺收益率，有限合伙人可根据此决定继续留在合伙企业或退出、转让，每12个月可赎回全部本金及收益，首年公告承诺收益率为12%。 二审查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，石德强与上海百臣投资管理中心（有限合伙）签订的《上海百臣投资管理中心入伙协议》约定的内容：“普通合伙人于每个周年日前1个月公告次年承诺收益率，有限合伙人可根据此决定继续留在合伙企业或退出、转让，每12个月可赎回全部本金及收益，首年公告承诺收益率为12%。若有限合伙人选择退出合伙企业，其本金15万元在7个工作日打入有限合伙人指定账户，其收益每月1500元按照约定时间打入有限合伙人指定账户”，根据上述内容，石德强提供资金后，获得固定收益，并不承担风险。《上海百臣投资管理中心入伙协议》虽名为入伙协议，实为贷款合同。故何姗姗上诉认为案涉协议为合伙协议的理由不能成立。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”上述规定确定了我国目前裁判非法吸收公众存款类案件所对应民事借贷、担保合同效力判定的基本规则。本案所涉主合同虽名为入伙，但其实质与民间借贷并无显著差异。一审法院综合考虑全案情况，对本案主要涉及的保证合同的效力依法予以认定。本案中，石德强作为债权人在借款行为发生时，并不知上海百臣投资管理中心（有限合伙）的行为涉嫌刑事犯罪，故本案的民间借贷合同并不存在合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定之无效情形，故案涉协议应当认定为有效。何姗姗向石德强出具《个人担保协议》自愿对石德强的案涉款项承担责任，系其在任职期间为扩大自己的业务范围、获取更多的业务回报而自愿向石德强作出的单方允诺，不违反法律规定，现石德强要求其承担给付义务，符合法律规定。故何姗姗认为其不应承担保证责任及即使承担也只应承担不能清偿债务的三分之一的理由不能成立。《个人担保协议》约定，若投资期间出现资金问题，何姗姗、戴亮亮愿意承担资金损失，同时又约定石德强款项到期不能正常兑付，由何姗姗负责赔偿。根据《个人担保协议》约定，其应对石德强的借款本金和利息承担保证责任。其上诉认为不能承承担利息的理由无事实和法律依据。 综上所述，何姗姗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3450元，由上诉人何姗姗负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 达 审判员 葛敬荣 审判员 田 祥 二〇二一年三月一日 书记员 蓝 兰 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。