四川省内江市东兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1011民初35号 原告：张秋蓉，女，1963年5月28日出生，汉族，四川省资中县人，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：申建梅（特别授权），北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：四川佛星建筑有限公司，住所地：井研县研城镇建设路2号。 法定代表人：梁瑞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王飞（特别授权），四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅松（一般授权），四川蜀鼎律师事务所律师。 原告张秋蓉与被告四川佛星建筑有限公司（以下简称：佛星公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张秋蓉及其委托诉讼代理人申建梅、被告佛星公司的委托诉讼代理人王飞均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张秋蓉向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告赔偿原告工伤损失186851元（具体详见赔偿清单，略）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2020年5月9日9点左右，原告在东兴区邦泰颐和上院项目部23楼支模时，不慎从约1.5米高处跌落受伤，2020年5月9日在东兴区人民医院诊断为左侧第6肋骨骨折；右侧第12肋及左侧第2-5肋骨折待排；胸壁软组织损伤。2020年7月7日，经内江市人力资源和社会保障局调查，认定原告受到的事故伤害为工伤。2020年10月12日，经内江市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定专家组鉴定，张秋蓉的伤残情况为拾级。2020年12月14日，原告向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，当日，内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书并送达给原告。综上，因仲裁委员会不予受理原告的仲裁申请，故原告为维护其合法权益，诉至法院。 被告佛星公司辩称：1、原告在2020年5月9日受伤的事实是否属于工伤存在异议；2、即便原告在此次事故中属于工伤，被告为其购买了工伤保险，我公司只需支付停工留薪期间的待遇、一次性就业补助金。原告主张的其他损失应申请工伤基金支付；3、原告主张的停工留薪待遇的标准和天数与客观事实和法律规定不符。 原告张秋蓉围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：证一、原告身份证、被告企业登记信息，拟证明当事人主体适格；证二、病历、出院病情证明书、情况说明，拟证明“张秋容”为入院时误写，实际为“张秋蓉”，此次事故造成原告左侧第2.6.7.8肋骨骨折等，住院39天，需休息一个月；证三、内江市人力资源和社会保障局认定工伤决定书，拟证明原告于2020年5月9日受伤的事故伤害为工伤，工伤认定书2020年7月7日出具，已经过了行政诉讼的期限；证四、内江市劳动能力鉴定委员会鉴定结论，拟证明2020年10月12日原告经内江市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残；证五、辞职申请、无社保证明、银行流水、结算清单，拟证明原告因被告未按期足额向原告发放工资，未为原告缴纳社会保险费，也未提供劳动合同约定的劳动保护而申请离职，原告的工资为350元/天；证六、体检费发票（鉴定产生），拟证明工伤鉴定体检费251元。被告佛星公司的质证意见为：证一无异议，证二真实性没有异议，但是出院病情载明第5项休息一个月加上住院时间39天才是原告停工留薪时间，而不是原告主张的到鉴定前一天；证三真实性无异议，我方收到后现在还没有届满6个月；证四三性无异议；证五辞职申请书三性不予认可，原、被告未建立劳动关系，辞职申请缺乏事实基础，对无社保证明三性无异议，银行流水三性无异议，证明目的的意见与辞职申请一致，结算清单三性不予认可，不是原件，没有原告的签字也没有公司的盖章；证六真实性无异议，但该笔费用应由工伤基金支付。 被告佛星公司提交以下证据：参保证明，拟证明被告就案涉项目购买了工伤保险。原告张秋蓉对该份证据无异议。 证人杨某出庭作证，拟证明与原告是工友关系，一起在被告公司工地干活。原告3月份开始在被告工地干活，工资是按量结算，平均300元每天，工资现在还没有发放完。原告是做木工工作，被告公司没有提供安全绳。原告一直在建筑工地当建筑工人。 本院认定证据如下：对原告张秋蓉提交的证一、二、三、四、六以及证五的无社保证明、银行流水真实性、合法性、关联性，予以采信，证五的结算清单不具备真实性、合法性，本院不予采信。证五的辞职申请后文综合认定。对佛星公司提交的参保证明，原告对此无异议，本院予以采信。对证人证言，后文综合认定。 本院认定事实如下：原告张秋蓉于2020年3月到被告佛星公司承建的内江市东兴区邦泰颐和上院工地工作。2020年5月9日，原告张秋蓉在案涉工地从事木工工作时，不慎从高处跌落受伤，后被送往内江市东兴区人民医院住院治疗，住院38天后出院，出院诊断为：1、左侧第2.6.7.8肋骨骨折；2、左侧第3-5、9肋骨骨折待查；3、右侧第11、12肋及左侧第2肋骨折待查；4、胸壁软组织损伤；5、右侧第3-6肋陈旧性骨折……出院医嘱：1、继续治疗；2、糖尿病饮食；3、肋骨固定带外固定至伤后6-8周；4、在医师指导下行咳嗽等呼吸功能锻炼；5、休息一个月…… 2020年7月7日，内江市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，申请人：四川佛星建筑有限公司（项目参保），认定：张秋蓉受伤的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。 2020年10月12日，内江市劳动能力鉴定委员会出具《初次（复查）鉴定结论书》载明：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）国家标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，你目前的伤残情况鉴定结论为：符合拾级。在内江市第一人民医院发生体检费251元。 2021年1月12日，资中县社会保险事故中心出具《证明》。，载明：“兹证明张秋蓉身份证（511025196305××××）经查实未在我中心领取养老保险待遇。” 2020年9月29日，被告佛星公司向原告支付4800元，附言：“8月木工郭小刚”，2020年10月30日，被告佛星公司向原告支付3000元，附言：“9月木工郭小刚”。 2020年12月14日，原告张秋蓉向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日出具《不予受理通知书》，决定不予受理，理由为申请人主体不适格（申请人已超过法定退休年龄），该《不予受理通知书》于当日送达给张秋蓉。 被告佛星公司就“内江邦泰颐和上院1#-26#及地下室工程”办理了工伤保险。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告张秋蓉关于解除原告与被告之间的劳动关系的主张是否成立；2、原告是否系工伤；3、原告的各项赔偿项目能否得到支持。 关于争议焦点1：原告于庭审过程中提交《辞职申请书》，要求解除与被告的劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及原劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》“国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”之规定，原告张秋蓉已于2013年5月满法定退休年龄，而原告系2020年3月到被告工地工作，故原、被告之间未建立劳动关系，原告主张解除原、被告之间的劳动关系的请求，无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2：内江市人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》明确原告张秋蓉受伤的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。该工伤认定申请人是被告佛星公司，被告亦未举证证明其在规定的期限内对该工伤认定申请了行政复议或提起行政诉讼，原告张秋蓉受伤也确系在被告公司的工地工作时受伤，故本院依法认定原告所受伤害是工伤。 关于争议焦点3：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费。”因被告佛星公司对案涉建筑施工项目办理了工伤保险，且原告张秋蓉亦被认定为工伤，故原告主张的伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定的体检费应从工伤保险基金中支付，本院不予处理。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或解除劳动合同时，应当由享受的一次性伤残就业补助金。” 关于出院后休息一个月的护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告主张的护理费系在停工留薪期间，且未经劳动能力鉴定委员会确认，故如需支付护理费，应由所在单位负责。医院出具的出院医嘱仅要求出院休息一个月，并无要求护理一个月的医嘱，原告亦未提交其他证据证明确需在出院以后进行一个月的护理，故对于原告主张的出院后的护理费3000元，本院不予支持。 关于停工留薪期间的工资，原告主张按350元每天计算，仅有证人证言，无其他证据予以佐证，本院不予支持。而《关于进一步做好建筑行业工伤保险工作的意见》第七条规定：“……针对建筑行业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”原告确长期从事建筑工作，故被告主张参照内江市2019年度职工平均工资（5126元每月）确定原告的收入，本院予以支持。关于停工留薪的时间，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”之规定，原告主张计算到评残前一日即计算到2020年10月11日，本院予以支持。因此，原告的停工留薪期间的工资为：5126元/月*5个月+5126元/月÷21.75天*3天=26337.03元。 关于一次性就业补助金，原告主张按统筹地上一年度职工平均工资计算6个月，本院认为，用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金是对工伤职工丧失劳动能力而影响其再就业的一种补偿。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）第十三条规定“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付”上述规定表明，一次性伤残就业补助金系以工伤职工尚存在法律意义上的再就业需求为前提，且根据距离退休年龄的时间不同，支付一次性伤残就业补助金的金额亦不同。本案中，原告张秋蓉已达到法定退休年龄，不存在法律意义上的再就业问题，故原告要求被告支付一次性伤残就业补助金，本院不予支持。 关于营养费，无医嘱予以证实，本院不予支持。 依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川佛星建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张秋蓉支付停工留薪期间待遇26337.03元； 二、驳回原告张秋蓉的其他诉讼请求。 如果被告未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元，由被告四川佛星建筑有限公司负担。 如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 员  田 茜 二〇二一年三月十日 法官助理  曾令敏 书 记 员  范 璇