新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终175号 上诉人（原审被告）：新疆雪水坊酒业酿造有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县大泉乡烧坊庄子村叶河路9号。 法定代表人：鲁克文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王伟方，新疆庸和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆嵘源建筑装饰有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）长春中路1355号澳龙广场大厦C座五层。 法定代表人：勾泽沛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何立平，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：周湘阁，新疆鼎泽凯（西安）律师事务所律师。 上诉人新疆雪水坊酒业酿造有限责任公司（以下简称雪水坊公司）因与被上诉人新疆嵘源建筑装饰有限公司（以下简称嵘源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2017）新4223民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据和理由，经过阅卷、询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 雪水坊公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回嵘源公司的起诉请求或将本案发回重审；2．本案诉讼费用由嵘源公司承担。事实和理由：1．一审法院准许嵘源公司的工程造价鉴定申请属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方因工程价款产生纠纷，于2016年9月22日经沙湾县大泉乡组织调解确定工程总造价为470万元，在此情况下，一审法院准许嵘源公司的工程造价鉴定申请，属于适用法律错误。2．一审判决雪水坊公司向嵘源公司支付工程款1,774,557.51元属于认定事实不清。2016年9月22日的调解协议确定工程总价款为470万元。因嵘源公司的工人上访，为了息诉罢访，雪水坊公司向嵘源公司支付工程款554.2万元，超付工程款84.2万元，不再欠付嵘源公司工程款。 嵘源公司辩称，双方因工程价款发生争议，由大泉乡进行调解属实，但是人民调解协议只约定了结算时间，并未约定结算的工程价款为470万元，即双方只对结算时间进行了约定，但未进行结算。工程价款为470万元是雪水坊公司单方意思表示，而非双方一致意见。由于雪水坊公司未在约定时间内进行结算，导致双方对案涉工程结算应当采用的计价方式、标准等未达成一致，双方对工程价款依旧存在争议，故案涉工程由于工程价款约定不明，应该采取依法鉴定的程序确定。雪水坊公司认为超付工程款，没有事实及法律依据，其上诉请求和理由依法不能成立，一审判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。 嵘源公司向一审法院起诉请求：1．判令雪水坊公司支付剩余工程款250万元（以实际鉴定为准）；2．判令雪水坊公司支付自2017年1月10日至付清时止，按月息10‰计付的逾期付款利息；3．判令雪水坊公司支付停工损失20万元；4．诉讼费及其他费用由雪水坊公司承担。 一审法院认定事实：嵘源公司举证2015年5月6日的《分支机构加盟承包协议书》、2015年6月8日的《法定代表人授权委托书》及塔城地区中级人民法院2017年8月30日作出（2017）新42民终967号民事裁定书，证实嵘源公司的主体资格适格。雪水坊公司虽然不认可前述证据，但是也未举证证明《分支机构加盟承包协议书》及《法定代表人授权委托书》是事后补签，同时生效法律文书确认的事实有约束力，故嵘源公司、何立平与雪水坊公司之间系隐名代理关系，何立平作为隐名间接代理人可以以自己的名义处理案涉工程所有事宜。2015年6月8日，何立平与雪水坊公司的法定代表人鲁克文口头协商承建雪水坊公司位于沙湾县大泉乡烧坊庄子村叶河路8号金沙湾酒业新建综合楼工程（仿古式徽派建筑），双方没有签订书面合同。雪水坊公司催促嵘源公司施工，因为时间关系，无图纸，也未作施工造价预算，施工时尚未取得建设用地批准手续、规划许可、环境影响评价书，在没有办理施工许可证情况下，嵘源公司于2015年6月13日开始进入工地，7月开始施工，边干边办施工许可证。施工过程中经何立平介绍由昌吉一家公司制作了施工图纸。在工程施工至地下室封顶正负零时，何立平根据图纸作出预算，提出750万元总造价，因意见有分歧，双方对合同价款未达成一致意见，何立平停工20天（涂兴双证明是22天，何立平自述是20天）。2015年9月2日，双方继续协商工程造价，鲁克文认为何立平提出的价格太高，提出包干单价1,260元，总价470万元，并称“干就干，不干就停下来，把账算清”，何立平未表态。2015年9月5日，何立平又复工，对复工原因双方说法不一。2015年9月13日工程主体基本完工，双方因劳务工资发生纠纷。2016年9月22日经大泉乡法律服务所人民调解委员会调解，双方自愿达成协议如下：1．雪水坊酒厂向嵘源公司再行支付人工工资21万元整，于2016年9月26日，雪水坊酒厂一次性向嵘源公司给付劳务费21万元整；2．嵘源公司此间不再向雪水坊酒厂主张该办公楼任何人工工资；3．嵘源公司与雪水坊酒厂在2016年10月20日前完成办公楼工程结算。施工后期雪水坊公司根据实际发生的工程量追加付款，同意追加造价至510万元，追加工程量如下：1．办公室基础超深（换戈壁石1.5米深、分层碾压夯实）；2．管道室外排水252米（雪水坊公司称，人工只测量坡度，挖掘机机械施工）；3．砖砌污水井18眼；4．PE200、E160管线安装人工；5．增加室外地坪407.75平方米；6．采光井安装纠纷要求二次改建16眼；7．新建酒厂院内场地10150平方米；8．机械挪运障碍物（8个酒灌，雪水坊公司称，嵘源公司只出人工，由吊车机械调装）。雪水坊公司举证14张照片证明截至2017年2月6日，嵘源公司施工的工程尚未竣工，嵘源公司自认除灯、玻璃、插座没有安装之外，其他都施工完毕。因双方对工程付款期限及付款方式没有约定，工程边干边付款，已付工程款554.2万元，其中21万元经大泉乡法律服务所调解，由工程劳务方涂兴双于2016年9月26日出具收条，直接支付民工工资。嵘源公司对已付工程款554.2万元未出具发票。一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司作工程造价鉴定，2019年11月22日鉴定机构作出鉴定意见书，双方均对鉴定意见书提出异议，并申请复核鉴定。嵘源公司的复核申请意见是：保温漏算抹灰项目；人工调差取费定额错误。雪水坊公司的复核申请意见是：工程要求开具发票，未做税金，房顶珍珠岩私自变更为炉渣；观察口由混凝土改为陶粒块；保温层的3米防火材料改为一般材料；厚度400厘米陶粒块改为250厘米；车库暖气未做；电线用非国标线；南墙做了浮雕，因承重原因未做保温层；防水只做了一次。2020年4月13日，新疆诚成工程项目管理有限公司作出复核鉴定意见书，本工程施工范围内工程造价为7,316,557.51元。 一审法院认为，依据查明事实，嵘源公司、何立平与雪水坊公司之间系隐名代理关系，何立平作为隐名间接代理人可以以自己的名义处理涉案工程所有事宜，嵘源公司主体资格适格。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。2015年6月8日，嵘源公司的委托代理人何立平与雪水坊公司的法定代表人鲁克文口头协商，承建新疆雪水坊酒业酿造有限责任公司位于沙湾县大泉乡烧坊庄子村叶河路8号金沙湾酒业新建综合楼工程。双方虽然未采用书面形式订立合同书，但是嵘源公司履行了合同主要义务，雪水坊公司予以接受，双方之间的口头合同成立。案涉工程虽然施工时尚未取得建设用地批准手续、规划许可、环境影响评价书、施工许可，但是案涉工程边施工边报批，一审辩论终结前已取得相关审批手续，嵘源公司具有建筑施工资质，案涉建设施工合同不违反法律、行政法规合同效力性强制规定，不损害国家利益和社会公共利益，为有效合同。合法有效的合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当全面履行合同义务。雪水坊公司辩称，双方沟通后重新确定单价为1,260元，案涉工程总造价为470万元。因该辩称没有事实依据，一审法院不予采信。因案涉建设工程施工合同是口头合同，在没有施工图纸和工程预算的情况下开工建设，在建设施工图纸设计后，双方对工程总造价未协商一致，工程停工，故一审法院对嵘源公司认为工程停工系因雪水坊公司的原因所致而主张支付停工损失20万元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就合同内容约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。2020年4月13日，新疆诚成工程项目管理有限公司作出复核鉴定意见书，本工程施工范围内工程造价为7,316,557.51元。雪水坊公司尚欠嵘源公司工程款1,774,557.51元（工程造价7,316,557.51元-已付工程款554.2万元）。在雪水坊公司向嵘源公司支付剩余工程款1,774,557.51元时，嵘源公司需提供7,316,557.51元工程款发票。双方对工程进度款付款期限和付款方式没有约定，工程边干边付款。嵘源公司自认除灯、玻璃、插座没有安装之外，其他都施工完毕。2016年9月22日大泉乡法律服务所人民调解委员会调解时，案涉工程主体基本完工，后续扫尾工程是嵘源公司自行组织人员完工，双方对工程未组织验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠款利息没有约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第（三）项规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。嵘源公司于2017年1月10日向一审法院提起诉讼。据此，雪水坊公司赔偿嵘源公司工程款本金1,774,557.51元自2017年1月10日至生效判决确定的履行之日，年利率4.75%计付的利息损失。此后的利息损失依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。判决：一、雪水坊公司于判决生效后十日内支付嵘源公司工程款1,774,557.51元；二、雪水坊公司于判决生效后十日内赔偿嵘源公司工程款本金1,774,557.51元自2017年1月10日至生效判决确定的履行之日，年利率4.75%的利息损失；三、驳回嵘源公司主张雪水坊公司支付停工损失20万元的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本案的争议焦点：1．一审法院通过鉴定方式确认案涉工程总价是否正确；2．一审判决雪水坊公司向嵘源公司支付工程款1,774,557.51元及相应的利息损失。 本院认为，依据查明事实，雪水坊公司与嵘源公司之间虽然未签订书面建设工程施工合同，但是嵘源公司履行了施工义务，雪水坊公司予以接受，并支付部分工程价款。双方于2016年9月22日达成人民调解协议约定对案涉工程价款进行结算。雪水坊公司主张案涉工程存在严重瑕疵，但未提交证据证明其该主张。故，雪水坊公司应向嵘源公司支付案涉工程价款。关于工程总价问题。2016年9月22日的调解笔录及人民调解协议证明双方对工程单价及工程总价均未达成一致意见，双方应于2016年10月20日前完成案涉工程价款结算。雪水坊公司与嵘源公司未按人民调解协议约定对案涉工程价款进行结算。据此，雪水坊公司上诉主张案涉工程是按固定价结算工程价款，工程总造价为470万元无事实及法律依据，一审法院通过鉴定方式确认案涉工程价款并无不当。雪水坊公司对案涉工程造价鉴定意见无异议，且雪水坊公司及嵘源公司均认可对案涉工程已付工程款为554.2万元，故一审判决认定雪水坊公司欠付工程款为1,774,557.51元（工程总价7,316,557.51元-已付工程款554.2万元）亦无不当。雪水坊公司主张其已超付工程款无依据，本院不予支持。关于利息问题。雪水坊公司对利息的起算点有异议，认为应从工程竣工验收后开始计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，雪水坊公司与嵘源公司之间未约定付款时间，一审判决依据前述法律规定认定嵘源公司起诉之日为利息起算点并无不当，计算利息期间应为自2017年1月10日至实际清偿之日止。雪水坊公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，雪水坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,546元，由上诉人新疆雪水坊酒业酿造有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇二一年三月二十二日 书记员  刘楚妍