山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终72号上诉人（原审被告）：李宜蒙，男，1984年9月26日出生，汉族，居民，居民身份证登记住所地日照市东港区南湖镇苇沟村**，现住日照经济技术开发区。委托诉讼代理人：梁宁庭，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋祥华，男，1976年7月7日出生，汉族，居民，，住日照市东港区原审被告：张西玉，男，1986年12月4日出生，汉族，居民，，住日照市东港区上诉人李宜蒙因与被上诉人宋祥华、原审被告张西玉民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。李宜蒙上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由宋祥华承担。事实与理由：1.双方的民间借贷关系不成立。在2016年8月5日签订借款合同时，宋祥华并没有支付给李宜蒙款项，所以缺乏合同成立的要件。一审法院认定宋祥华于2016年7月19日给李宜蒙垫付的房款495043元为借款错误，垫付款与借款系两个不同法律关系且时间上不符，借款合同上并没有明确说明该垫付款为出借款，也未说明款项的来源及支付方式，所以用垫付款来顶借款形式上不能成立。2.涉案款项系垫付款而非借款。李宜蒙自2016年就跟随宋祥华打工从事脚手架工作，2016年7月19日宋祥华自愿给李宜蒙垫付购房款495043元时，承诺可以用人工费抵顶垫付款，事实上李宜蒙也一直按照承诺跟随宋祥华干脚手架至2019年4月份结束，李宜蒙在宋祥华处合计劳务费为442373元，尚欠购房垫付款42670元。对于宋祥华承诺的让李宜蒙用劳务费抵顶垫付款的事实，在借款合同上有明确的表述，且宋祥华标注的2020年4月2日146910元付房款，而非借款，所以借款的事实不能成立。2016年8月5日双方签订借款合同的目的是防止李宜蒙今后不跟随宋祥华干活导致垫付款无法收回而形成，李宜蒙按照双方的承诺一直跟随宋祥华干活至2019年4月结束，所以借款合同不能成立。李宜蒙一直跟随宋祥华干脚手架，所有劳务费都在宋祥华手里，李宜蒙本着承诺用劳务费来抵顶楼房垫付款，连生活费都没有支取，但宋祥华不但一直拖着不和李宜蒙合账，反而用不必的手段起诉，其行为违背道德底线，违背诚实信用原则，更违反了《劳动法》的相关法律规定，不应得到法律的支持。宋祥华答辩称：1.借款合同是双方真实意思表示，对前期借款事实、利息、还款方式、担保等均进行了约定，借款人、出借人、担保人进行了签字确认，内容、程序合法有效，对李宜蒙这种出尔反尔、抵赖狡辩、不讲诚信的行为应予驳斥。2.借款人事实上已经按照约定归还了部分款项，无论现金归还还是劳务费抵顶，均不违反法律规定，这实际上是对借款合同的认可和实际履行，进一步证明了借款合同的有效性和真实性，请求维持一审判决，督促李宜蒙和担保人按照判决尽快归还借款及利息。宋祥华向一审法院提出诉讼请求：1.判令李宜蒙、张西玉立即归还欠款34.521万元，利息按月利率2%计算至欠款付清之日；2.诉讼费由李宜蒙、张西玉承担。当事人围绕各自的诉讼主张提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。宋祥华一审提交如下证据：1.借款担保合同及借条各一份，证明李宜蒙借宋祥华款36.1万元；2.日照新世界建筑工程有限公司财务部门出具的证明一份，证明日照新世界建筑工程有限公司欠宋祥华脚手架人工费费495043元，此欠款已抵顶日照新世界房地产有限公司开发的南苑新城12号楼3单元202室房款，宋祥华所有人工费转让给李宜蒙顶房款；证据3.宋祥华与李宜蒙微信聊天记录一宗，证明宋祥华通知李宜蒙结算人工费，李宜蒙一直不与宋祥华结算。李宜蒙质证意见如下:证据1借款合同和借条是李宜蒙签字，李宜蒙和宋祥华签订借款合同及向宋祥华出具借条后宋祥华并没有向李宜蒙支付现金，借款合同关系不存在；对证据2真实性无异议，对495043元的顶房款数额无异议，李宜蒙自2016年左右就跟随宋祥华从事脚手架工作，宋祥华欠李宜蒙的人工费共计441653元（134043元+146190元+156510元+4910元），在宋祥华给李宜蒙顶房款495043元时，宋祥华欠李宜蒙人工费为134043元，剩余欠款为36.1万元，该欠款宋祥华也同意让李宜蒙继续用人工费顶账，所以36.1万元系欠款而非借款合同中的借现金，故双方签订的借款合同并没有成立，因宋祥华同意李宜蒙用人工费来顶房款，所以没有约定利息，也无法计算利息的形成，通过李宜蒙陆续用人工费偿还宋祥华的房款，所以到现在李宜蒙尚欠宋祥华房款43390元。故李宜蒙认为只是欠宋祥华房款，而非借款；对证据3认为不能证明宋祥华陈述的内容，宋祥华欠李宜蒙的人工费应该积极支付，宋祥华一直以种种理由未向李宜蒙支付，目的是用借款担保合同向李宜蒙索要利息。张西玉质证意见如下：对证据1，宋祥华陈述在李宜蒙购买房屋时宋祥华垫付的钱，张西玉对此不清楚。借款合同是张西玉签字，但实际借款合同金额没有实际过付，借款合同不成立。证据2的证明只能证明宋祥华与李宜蒙存在垫付款往来，与张西玉无关，此证明与借贷纠纷系两个法律关系。证据3只是证明宋祥华与李宜蒙的劳务关系，与张西玉无关。李宜蒙一审提交借款担保合同一份，证明合同第二页载明的15.6510万元及14.619万元是宋祥华欠李宜蒙的人工费，也是李宜蒙支付宋祥华的购房垫付款而不是借款。对李宜蒙提交的证据，宋祥华质证认为该款还的是房款，但房款已变成欠款；张西玉对李宜蒙提交的证据没有异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：宋祥华在建筑工地从事脚手架工作，日照市新世界建筑工程有限公司欠宋祥华人工费495043元。李宜蒙随宋祥华从事脚手架工作。2016年7月19日，李宜蒙从日照新世界房地产有限公司购买南苑新城12号楼3单元202室房屋一处，房款495043元，用上述宋祥华在日照新世界建筑工程有限公司的债权495043元抵顶李宜蒙的购房款。另宋祥华欠李宜蒙人工费134043元，扣除该人工费后，宋祥华实际用其债权361000元抵顶李宜蒙的购房款。宋祥华（出借人甲方）、李宜蒙（借款人乙方）、张西玉（担保人丙方）于2016年8月5日签订借款担保合同一份，主要内容如下：一、乙方向甲方借款金额为36.1万元人民币，大写叁拾陆万壹仟元；二、借款期限自2016年8月5日至2018年8月5日；三、2018年8月5日前借款月利率为0%，2018年8月6日以后借款月利率5%，每三个月结息一次。四、担保人担保期限自本合同生效之日起至乙方还款完毕为止，担保人承担连带还款和利息责任。五、2018年8月6日甲方有权提前收回借款，但需提前15天告知乙方；经催告乙方不按照甲方要求期限还款，视为乙方违约，必须赔偿未还款部分20%的违约金给甲方，乙方可提前还款。六、乙方到期不按时支付本息，除继续支付本息外，还应赔偿甲方未还款部分20%的违约金，双方协商同意延期并达成书面协议或在该合同上背书的除外。八、每年中秋节和春节还部分现金（每个节还款四万元），其它剩余款干活顶账。如不干活全部现金还款，到还款期违约，每日按总欠款1%的违约金补偿给宋祥华。2016年还款：中秋节春节已支款壹万元整宋祥华2016年12月12日2017年还款：中秋节春节后用签字笔手写:2020.4月2日146190元大写（人民币壹拾肆万陆仟壹佰玖拾元整）付房款2020年5月14号156510元（大写人民币壹拾伍万陆仟伍佰壹拾元）。合同尾部由宋祥华、李宜蒙、张西玉签字捺印，签订时间为2016年8月5日。日照市新世界建筑工程有限公司于2020年6月18日出具证明一份，载明：日照市新世界建筑工程有限公司欠宋祥华脚手架人工费495043元，此欠款已顶日照新世界房地产有限公司开发的南苑新城12号楼3单元202室房款，宋祥华所有人工费转让李家蒙顶房。此楼房名字直接写到李宜蒙名下，日照市新世界建筑工程有限公司与宋祥华所有人工费欠款已全部结清。宋祥华主张李宜蒙于2016年12月12日还款1万元，2020年4月2日还款146190元。按月息2%计算，35.1万元本金自2018年8月6日至2020年4月2日共计利息14.04万元，李宜蒙归还的146190元扣除利息14.04万元后实际归还本金5790元，尚欠本金34.521万元。2020年5月14日李宜蒙用人工费抵顶欠款156510元，要求李宜蒙还款188700元。利息从2018年8月6日起按月利率2%计算至欠款付清之日止。一审法院认为，本案争议焦点是宋祥华与李宜蒙是否成立借款合同关系。通过当事人陈述及双方提交的相关证据可证实宋祥华用其债权361000元抵顶李宜蒙的购房款，后宋祥华与李宜蒙签订借款金额为361000元的借款担保合同，李宜蒙出具收到宋祥华现金361000元的借条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条有关于自然人之间贷款合同的生效要件：……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。宋祥华用其债权361000元抵顶李宜蒙的购房款，日照新世界房地产有限公司向李宜蒙出具房屋收款凭证之时（2016年7月19日）可视为双方以约定的其他方式提供借款并实际履行。宋祥华、李宜蒙签订的借款担保合同系其真实意思表示，出借款项以宋祥华的债权抵顶李宜蒙的购房款的方式支付，不违反法律规定，该借款担保合同成立并真实有效。宋祥华向李宜蒙提供借款，李宜蒙应予以偿还。关于李宜蒙于2020年4月2日还款146190元系归还本金还是利息的问题。结合双方在借款担保合同中的约定“2018年8月6日以后借款月利率5%，每三个月结息一次”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，2020年4月2日还款146190元应为归还借款利息。宋祥华、李宜蒙约定逾期月利率为5%，宋祥华主张按月利率2%计算逾期利息，未超过法律规定，予以支持。李宜蒙于2016年12月12日偿还1万元，本金尚余35.1万元。以35.1万元为本金，按月利率2%计算，从2018年8月6日至2020年4月2日利息共计140400元，李宜蒙于2020年4月2日还款146190元首先抵充上述利息，剩余5790元抵充本金后，本金尚余345210元。2020年5月14日李宜蒙用人工费抵顶借款156510元，宋祥华要求李宜蒙归还借款本金188700元，符合法律规定，一审予以支持。利息以188700元为基数，自2020年4月3日起按月利率2%计算至实际给付之日止。张西玉对上述借款本金及利息承担连带偿还责任，张西玉清偿后有权向李宜蒙追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，一审法院判决：一、李宜蒙于判决生效后七日内偿还宋祥华借款本金188700元及利息（利息以188700元为基数，自2020年4月3日起按月利率2%计算至实际给付之日止）。二、张西玉对判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；张西玉承担保证责任后，有权向李宜蒙追偿。三、驳回宋祥华本案其他诉讼请求。一审案件受理费4074元，减半收取2037元，由李宜蒙负担。经本院审核一审卷宗查明，宋祥华一审提交涉案借条的复印件时，曾提交一张编号为0016248的收款凭证复印件（与涉案借条复印件复印在同一纸张上，在借条下方），该收款凭证出具日期为2016年7月19日，出具人为日照新世界房地产有限公司，交款人为李宜蒙，内容摘要为南苑新城一期12#-3-202（转账）。二审中，双方一致认可涉案出借款项的数额为361000元。李宜蒙二审提交如下证据：证据1.山东省新建商品房买卖合同（现售）一份，拟证明李宜蒙与日照新世界房地产有限公司签订房屋买卖合同的时间为2019年11月5日，双方借款关系成立的时间应以该时间为准，并自该时间计算借款利息。商品房买卖合同载明：李宜蒙购买新世界.南苑新城一期012幢03单元202号房屋及储藏室，合同总价款为501287元。证据2.日照市住宅专项维修基金缴存凭证两份，拟证明李宜蒙缴纳本案所涉房屋维修资金的时间为2019年12月23日。证据3.编号为（2020）日照市不动产权第0008230号的不动产所有权证一份，拟证明本案所涉房屋办理产权证书的时间为2020年3月6日。证据4.日照日报2019年12月14日期刊照片打印件一份，该期刊声明显示内容为：李宜蒙不慎丢失日照新世界房地产有限公司开具房款收款凭证1张，开具时间2016年12月19日，编号0016248，金额495043元，声明作废。李宜蒙主张，该收据由宋祥华自行办理，未交给李宜蒙，李宜蒙与日照新世界房地产有限公司签订房屋买卖合同后向宋祥华索要，宋祥华说丢失，李宜蒙通过登报方式声明该收据丢失。宋祥华质证称：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，宋祥华是2016年7月19日用日照新世界建筑工程有限公司欠宋祥华的脚手架人工费495043元直接抵顶房款，此房屋的名字直接写到李宜蒙名下，日照新世界房地产有限公司出具的房款收据也写的是李宜蒙的名字。对证据2、证据3的真实性无异议。宋祥华对李宜蒙关于证据4的陈述不予认可，其陈述最初日照新世界建筑工程有限公司给付过495043元的收据，签订涉案借款合同后，宋祥华交付给李宜蒙，李宜蒙去日照新世界房地产有限公司更换了编号0016248的交房款收据，即证据4李宜蒙登报声明的收据。本院经审查认为，李宜蒙二审提交的证据均非新证据，证据1.2.3仅能证明李宜蒙与日照新世界房地产有限公司签订房屋买卖合同、办理产权证书的时间，不能证明涉案款项的出借时间；证据4登报声明的内容本身是根据登报人自身陈述作出，对登报声明的内容的真实性无法确定，对上述证据本院均不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，通过双方当事人陈述及提交的证据，可以证实宋祥华、李宜蒙协商用宋祥华欠李宜蒙的人工费及宋祥华在日照新世界建筑工程有限公司的债权抵顶李宜蒙自日照新世界房地产有限公司购买楼房的房款，为此，双方于2016年8月5日签订借款合同，李宜蒙亦于当日向宋祥华出具361000元的借条，约定了还款期限、借款利率等条款，双方一致认可出借金额为361000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条有关于自然人之间贷款合同的生效要件：（一）……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”的规定，宋祥华、李宜蒙约定用宋祥华在日照新世界建筑工程有限公司的债权抵顶李宜蒙自日照新世界房地产有限公司购买楼房的房款，宋祥华在日照新世界建筑工程有限公司的债权已于2016年7月19日转账至日照新世界房地产有限公司，有日照新世界房地产有限公司出具的编号0016248的房屋收款凭证为证，该房屋收款凭证的出具日期即为宋祥华提供借款的日期，宋祥华已完成实际履行出借资金的义务，且用宋祥华债权抵顶的房屋已经实际登记在李宜蒙名下，一审认定李宜蒙、宋祥华之间成立民间借贷关系正确。李宜蒙与日照新世界房地产有限公司签订商品房买卖合同的时间，并不能否定涉案款项早已于2016年7月19日就转账至日照新世界房地产有限公司。李宜蒙主张宋祥华没有向其支付借款，涉案款项系垫付款而非借款，与事实不符，本院不予采信。综上，李宜蒙的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4074元，由李宜蒙负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月四日书记员  周韵扬