广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）粤13行终471号上诉人（原审原告）黄顺，男，汉族。上诉人（原审原告）黄勇，男，汉族。上诉人（原审原告）曾有玲，女，汉族。上诉人（原审原告）洪琦，女，汉族。上诉人（原审原告）张建英，女，汉族。被上诉人（原审被告）惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局。法定代表人陈电波，局长。委托代理人张欢，该局人防办主任。委托代理人叶劲，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。原审第三人惠州大亚湾天拓物业管理有限公司。法定代表人刘秀英。委托代理人杨海，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人黄顺、黄勇、曾有玲、洪琦、张建英因与惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局（以下简称大亚湾住建局）、原审第三人惠州大亚湾天拓物业管理有限公司法定职责一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322行初365号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局于2020年4月27日向大亚湾住建局作出惠湾执函[2020]82号《关于协助确认西区***小区涉嫌违反规划改建围栏规划情况的函》，该函称***小区存在拆除围栏改建行为，商铺业主称该改建行为是按原规划设计图进行恢复原貌，为进一步查清事实，请被告协助确认小区改建围栏是否违反了《建设工程规划许可证》的审批内容。大亚湾住建局于2020年5月6日向惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局作出《关于协助确认西区***小区涉嫌违反规划改建围栏规划情况的复函》，复函称经核查，该项目1号楼西侧围栏改建、3号楼围栏改建和绿化改造，根据已批总平面，1号楼西侧为绿地，3号楼东侧为走道及绿道，均未设置围栏。2020年5月29日，***小区部分业主向大亚湾住建局提交《***住宅小区1号楼西侧围栏被改建、3号楼围栏被改建和绿地硬化，要求依加盖竣工图章的定性并依法作出行政处理决定》，要求大亚湾住建局按照加盖了竣工图章的《总平面图》，对小区1号楼西侧围栏被改建、3号楼围栏被改建和绿地硬化的事实进行定性并作出行政处理决定，恢复被拆毁的栏杆和被硬化的绿地，纠正全部的违法事实。大亚湾住建局于2020年6月15日就业主上述诉求作出惠湾住建函[2020]1247号《关于小区已加盖竣工图章的小区总平面图合法性等问题的复函》，内容为：一、经核查，我区档案馆收存的惠州大亚湾天拓房地产开发有限公司***一期(1#、2#、3#)主体竣工验收总平面图(电子版彩色图)、施工单位2007年9月5日盖有“竣工图”字样图章的竖向布置图和惠州大亚湾区规划局城市勘测队2010年5月27日出具的大亚湾***(6号、7号、8号商住楼、地下车库)竣工测量图与我区规划局2O05年7月11日盖有“规划审查专用章”的总平面图相符：（一）1号商住楼西侧和3号商住楼东侧皆未批准建设有围墙；（二）1号商住楼西侧门外和3号商住楼东侧面门外沿屋边均规划有硬铺装通道，通道外为绿化草坪，未见标有乔木和灌木符号；（三）1号商住楼椭圆形架空装饰构件楼顶正立面对下地面规划为与步行商业广场连成一体的硬铺装，并非绿化用地。二、我局只对依法建设(按图施工)的建设工程核发规划验收合格证，所核发的建设工程规划验收合格证只能证明***2007年9月、2009年1月和2010年9月分期验收时，现场与规划批准的是一致的，即没有违法建设行为，而不能作为业主来信附件3、也保管于我区城建档案馆、盖有“竣工图”字样图章的那张图纸所标内容合法性的证明。三、经查核和现场踏勘，上述盖有“竣工图”字样的总平面竣工图和现场实际与我局批准总平面图及竣工测量图不一致，如属设计变更，则应有变更申请和批准文件，但城建档案中未见任何变更申请与批准资料，因此，1号和3号商住楼两侧增建的围墙和改造的绿化无批准资料，初步认定为违法建筑。对此，我局已发函移交区城市执法分局依法责令改正，尤其是必须保证1-3号商住楼东西两侧消防通道人群紧急疏散的快捷与畅通。四、国土部门出具的宗地图能否证明该项目1-3号商住楼东西两侧现有围墙建筑物的合法性，请书面咨询我区国土部门意见。五、鉴于该项目已完成竣工验收，建议由区房管局协调跟进此事。原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款规定：下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。首先，大亚湾住建局作出的《关于小区已加盖竣工图章的小区总平面图合法性等问题的复函》主要系针对***部分业主的诉求就小区相关图纸核对情况所作的客观陈述，并未对相关建筑是否属于违法建筑作出最终的定性意见，城市管理执法部门仍需依据职权综合案件材料对涉案建筑是否属于违法建设作出认定。该复函并未创设新的权利义务，对各业主的权利义务也没有产生实际的影响，故原告请求撤销该复函，不是行政诉讼的受案范围。其次，惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局为了处理***小区围栏改建及绿地改造等情况，在作出责令改正、行政处罚等行政行为之前，发函向大亚湾住建局请求协助确认小区规划情况，大亚湾住建局就该分局的请求作出的《关于协助确认西区***小区涉嫌违反规划改建围栏规划情况的复函》是行政机关之间的内部征询意见与答复行为，属于行政机关内部协查行为，不产生最终的、对外的法律效力，对***小区业主的权利义务也不产生实际的影响，故原告诉请撤销该复函，也不是行政诉讼的受案范围。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”涉案的***小区围栏、绿地等均涉及该小区的共有利益，根据上述规定，就该涉及业主共有利益的行政行为，应以业主委员会的名义或专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提起诉讼，故五原告提起本案诉讼，不具备原告主体资格。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项，第六十九条第一款第（一）、（八）项及第三款之规定，裁定如下：驳回原告黄顺、黄勇、曾有玲、洪琦、张建英的起诉。本案受理费50元（原告已缴交），予以退回。上诉人黄顺、黄勇、曾有玲、洪琦、张建英不服原审裁定，向本院提起上诉称，一、原审法院作出的裁定认定事实不清楚，适用错误。本案是行政诉讼案件，第三人擅自违法硬化***小区公共绿地和改建围栏，上诉人向被上诉人和惠州市城市管理行政执法局大亚湾执法分局(原列第三人，原审法院立案时要求被删除)投诉违法行为，要求被上诉人依档案馆提供的加盖竣工图章的《总平面图》认定第三人改建的违法事实。根据《建筑法》《建筑工程质量管理条例》《建设项目(工程)竣工验收办法》《建设工程文件归档整理规范》等规定，应重点验收工程档案的内容真实、准确地反映工程建设活动和工程实际状况。档案馆提供加盖竣工图章的的《总平面图》上围栏和绿地清清楚楚，明明白白。档案的。被上诉人在《关于小区已加盖竣工图章的小区总平面图合法性等问题的复函》(惠湾住建函[202011247号)竟然回复：城建档案馆的竣工《总平面图》所标内容不是合声性的证明，认定依法依规依程序取得的1号和3号商住楼两侧围栏和绿化无批准资料，初步认定为违法建筑，并发函执法局依法责令改正。回函一并抄到区城市执法分局、房管局、国土分局、惠州大亚湾天拓房地产开发有限公司、惠州大亚湾天拓物业管理有限公司。原审法院在行使审判行政纠纷时不是为了上诉人的诉讼请求而行使行政审判权，而是想方设法收集提供相关法律和证据保障被上诉人具体行政行为的“合法性”，这严重违反了《行政诉讼法》的相关规定。二、原审法院程序违法和实体违法。1、原审法院审理行政案件应当遵循先程序后实体原则和正当法律程序原则，原审法院应当开庭而未开庭审理本案，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、原审法院程序违法和实体违法，认定事实错误，所作出的行政裁定不公正进行剖析如下：惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局：《关于小区已加盖竣工图章的小区总平面图合法性等问题的复函》(惠湾住建函[202011247号)和《关于协助确认西区***小区涉嫌违反规划改建围栏规划情况的复函》(惠湾住建函[2020]885号)，惠州市城市管理行政执法局《责令停止(改正)违法行为通知书》粤惠市执（2020）C0**号具体行政行为，依据法律和行政法规被上诉人做出的具体行政行为没有法律、法规、规章的规定，属于违法行为，侵害了业主的公共权益。原审法院不对本案焦点问题的合法行政、合理行政实质内容进行审查，对被上诉人实施行政管理活动所采取的措施是否应当按照法律办事，是否应当必要、妥当，却“断章取义”对被上诉人作出的《关于小区已加盖竣工图章的小区总平面图合法性等问题的复函》只是客观陈述，并未对相关建筑是否属于违法建筑作出最终的定性意见，是对行政诉讼的受案范围的错误认定。被上诉人作出的《关于协助确认西区***小区涉嫌违反规划改建围栏规划情况的复函》，2020年10月10日又重复作出《关于再次确认西区***小区涉嫌违反规划改建围栏规划情况的复函》，惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局依此函进行了实质性执法，对***小区业主的权利产生了有利害关系的实际影响，从中可以看到被上诉人行政行为的行政性、处分性、特定性、外部性是很明显作出减损***小区业主的公共合法权益。这个函表面上属于行政机关之间的内部征询意见与答复行为，但实质上却具有行政效力，已经对外发生法律效力。因此，被上诉人和惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局、第三人所实施的行政行为是违法的。三、原审法院认定上诉人是不具有原告主体资格是错误的。根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，原告提起诉讼与行政行为有利害关系是具有主体资格的。因原审法院未开庭审理本案，也未对上诉人(业主代表)提交的证据和专用有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提起诉讼的情况进行程序性审查，直接认定五上诉人提起本案诉讼不具备原告主体资格是错误的。综上，上诉人认为原审认定事实错误，适用法律、法规错误，导致作出不合法的行政裁定。请求二审法院依法改判。被上诉人大亚湾住建局答辩称，一、我局的《复函》中针对上诉人的答复，不属于具体行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围；上诉人要求对涉案事项进行行政处罚的诉求，也不属于人民法院对本案的受理范围。二、《关于协助确认西区***小区涉嫌违反规划改建围栏规划情况的复函》(惠湾住建函[2020]885号)属于行政机关内部征询意见的行为，属于城市管理行政执法部门为作出行政行为而咨询相关职能部门的过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围。三、***小区的上述围栏、绿地改造行为发生在小区的公共部位，与该行为有利害关系的主体是全体业主或业委会，因此上诉人不是与本案具有法律上利害关系的当事人。原审第三人惠州大亚湾天拓物业管理有限公司口头陈述称，我方口头陈述，第三人物业公司改造围栏硬化涉案绿地是根据大亚湾执法局消防大队、大亚湾住建局的综合意见，作出的合理措施，希望业主能够理解物业公司的行为，在此案结束之后友好相处。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人的《关于小区已加盖竣工图章的小区总平面图合法性等问题的复函》是否属于人民法院的行政诉讼的受案范围，简述如下，首先，根据本院二审期间组织的查询，上述复函是上诉以信访方式向被上诉人提出，被上诉人是因信访而作出的回复。《最高人民法院关于适用的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；……”，因此，上述复函因被上诉人针对上诉人信访事项作出的复查意见，依据上述规定，依法不属于人民法院的行政诉讼受案范围。其次，从该复函的内容来看，针对上诉人所反映的问题根据被上诉人处存档资料作出回复，对于其他不属于被上诉人职权管理范围内的事项作出指引解决途径，并未有增加或减损上诉人的合法权益事项。故，该复函对上诉人的权利义务未产生实际的影响。依法不属于人民法院行政诉讼受案范围。关于《协助确认西区***小区涉嫌违反规划改建围栏规划情况的复函》，从该函的发出机关（惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局）、接收机关（区住建局）以及函件的具体内容来看，是惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局接到***多名小区业主投诉，商情区住建局协助确认该小区存在的改建行为，是否违反了《建设工程规划许可证》的许可范围，上述行为应视为上述两个行政机关之间的咨询行为，并未产生外部的法律效力。同样属于《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（五）、（六）项规定的不属于人民法院行政诉讼受案范围的情形。综上，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案免收受理费。本裁定为终审裁定。审 判 长 覃毅华审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二一年三月九日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹