陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)陕07刑终10号原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）林新疆，男，汉族，1989年5月20日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，初中文化，无业，住福建省安溪县，2014年10月因犯开设赌场罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年三个月，并处罚金人民币15000元，2020年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被福建省安溪县公安局凤城派出所抓获，同月20日被汉中市公安局汉台分局指定居所监视居住，同年8月21日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。辩护人唐显兵，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨海天，男，汉族，2001年1月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，初中文化，无业，户籍所在地陕西省商洛市商州区，现住陕西省西安市，2020年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被汉中市公安局汉台分局指定居所监视居住，同年8月21日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。辩护人郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。辩护人陈春丽，陕西嘉盟律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控被告人林新疆、杨海天犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪一案，于2020年12月14日作出（2020）陕0702刑初232号刑事判决，原审被告人林新疆、杨海天不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年，被告人林新疆通过朋友认识其上线“团长”(未查获)，其上线称只要林新疆将他人办理的银行卡交给他，便给林新疆好处费，林新疆明知其上线收购他人银行卡用于违法犯罪，依旧答应了其上线。2019年9月份，被告人杨海天通过其堂哥结识林新疆并加了林新疆的微信，后因经济拮据联系林新疆咨询有无挣钱的路子，被告人林新疆告知其可以办理银行卡卖给他，他可以付给其报酬，每张卡可以给1000至1500元。2019年12月份，被告人杨海天明知林新疆收购他人银行卡用于违法犯罪活动，但由于自己经济拮据，便到西安市农业银行、建设银行(卡号XXXXXXXXXXX********)各办理了一张银行卡交给林新疆。2020年4月份，杨海天又在陕西信合、工商银行、招商银行各办理一张银行卡交给林新疆，林新疆、杨海天按其上线的要求将4张银行卡分别邮寄出去，其中建设银行(卡号XXXXXXXXXXX********)的银行卡林新疆按照其上线的指示留下，方便帮其上线转账、取款。其上线给林新疆10000元作为这5张银行卡的好处费，林新疆从中获利2500余元，杨海天从中获利7500余元。2020年3月份，被告人林新疆按照其上线的要求让被告人杨海天到建设银行取款49000元。杨海天按照林新疆要求到建设银行金花路支行柜台将卡内49000元钱取出交给林新疆。林新疆将其中40000元存款至其上线提供的农行卡内,余下9000元留下作为好处费。后林新疆给杨海天1000元好处费，林新疆从中获利8000元。经查，被告人杨海天名下的建设银行卡(卡号XXXXXXXXXXX********)被他人用于犯罪活动的支付结算卡,自2019年12月10日开户至2020年6月30日，交易笔数为493笔，交易流水金额为5698844.06元。2020年5月份，被告人杨海天通过手机银行，发现自己办理的工商银行卡(卡号:XXXXXXXXXXX********，已卖出)内有53000余元，便将此事告诉被告人林新疆。林新疆表示，卖出的银行卡如果被冻结，将钱取出的XX线XX道，按照此前的规定，要给上线赔偿至少30000元。但由于二人经济拮据，明知卡内资金属于他人犯罪所得，仍商议将卡内的53000余元取出，2020年5月12日，被告人杨海天到西安市工商银行韩森寨支行将该卡桂失并补办后，在ATM机上取现20000元交给林新疆，并按照林新疆的要求，第二天将卡上的22000元转给林新疆提供的卡号中，卡内剩余的11000元取出后杨海天留用(林新疆又从该11000元中借走2000元)。林新疆将此前杨海天交给自己的20000元中的10000元转账给其上线，自己留得10000元。另查明，2020年5月14日，汉中市公安局汉台分局接刘某某报警后称其被电信诈骗66500元。经侦查发现杨海天有作案嫌疑，该局民警前往杨海天活动地对其进行抓捕。在杨海天住所物业处查找到其电话后与其联系，杨海天自行前往派出所门口与民警见面并承认自己的犯罪事实，随办案民警返回汉中配合调查。2020年6月4日，被告人杨海天的父亲杨某某向办案民警提供被告人林新疆的真实姓名等基本情况，为办案民警在追捕林新疆的过程中提供了一定的帮助。据此，原审法院认为，被告人林新疆、杨海天明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二之规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人林新疆、杨海天以非法占有为目的，将他人占有的财物，通过秘密窃取的方式转移为自己占有，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，应当以帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人林新疆、杨海天均起主要作用，是主犯；被告人林新疆有刑事犯罪前科，可酌定从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚；被告人杨海天接公安机关电话后主动到案并如实供述其罪行，是自首，可从轻处罚；二被告人庭前认罪认罚，可酌定从宽处理。被告人林新疆及其辩护人、杨海天及其辩护人均认为盗窃罪中的盗窃金额应为21000元。经查，被告人杨海天将自己的银行卡出卖给上游用于违法犯罪活动，在卖出时其已经放弃了对该卡的占有使用，其虽为名义上的持卡人，但用于打款的银行卡及密码均在其上线手中，其上线对卖出的银行卡及卡内资金属于事实上的支配状态。当被告人杨海天通过手机APP发现卡内有资金进入时与被告人林新疆商议后，通过挂失补办的手段将卡内资金进行转移，无论其之后按林新疆指使如何分配、操作卡内金额，其盗窃数额应为取现、转出的所有金额，即盗窃数额为人民币53000元。故该项辩解、辩护意见与查明事实不符，不予支持；被告人杨海天的辩护人提出：1、被告人杨海天为本案从犯，可比照主犯从轻或减轻处罚。经查，本案涉案银行卡均为杨海天名下所有，杨海天本人因经济拮据，明知该银行卡会被他人利用信息网络实施犯罪，却仍然自愿办理后交给“上线”，且在盗窃罪中积极参与实施盗窃行为，在共同犯罪中也起到了主要作用，应为主犯。故辩护人的该项辩护意见与查明事实不符，不予支持。2、其有自首立功情节，应对其从轻或减轻处罚。经查，其自首情节属实，予以采纳；但根据汉中市公安局汉台分局2020年12月9日办案说明：“……2020年6月4日，其父亲杨某某主动为办案民警提供另一名犯罪嫌疑人林新疆的真实姓名等基本情况……”，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体问题的意见》第四条第三款、第五条第二款规定可知，被告人杨海天并不具有立功情节，故该项辩护意见不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决：一、被告人林新疆犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；数罪并罚，总合刑期四年，并处罚金7000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金7000元。二、被告人杨海天犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金4000元；数罪并罚，总合刑期三年四个月，并处罚金6000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金6000元。三、被告人林新疆违法所得人民币20500元依法予以追缴，上缴国库。四、被告人杨海天违法所得人民币19500元依法予以追缴，上缴国库。上诉人林新疆及其辩护人称，对林新疆犯盗窃罪的罪名无异议，仅就盗窃的数额提出意见，本案盗窃的数额为21000元，而非53000元。上诉人杨海天及其辩护人称，盗窃数额应为21000元，杨海天挂失银行卡后，林新疆安排杨海天补办银行卡并转给上线32000元，该32000元事实上仍然是上诉人帮助上线信息网络犯罪活动罪的数额，因此，此32000元不应被认定为盗窃罪的数额，杨海天和林新疆共同盗窃数额仅21000元。经审理查明，原判决认定上诉人林新疆、杨海天犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的1、受案登记表、立案决定书；2、到案经过；3、被害人刘某某转账记录及汇款凭证；4、二被告人户籍证明；5、林新疆的刑事判决书；6、杨海天卖出的其名下银行卡明细清单及交易明细；7、办案说明；8、被害人刘某某的陈述；9、被告人林新疆、杨海天的供述与辩解；10、辨认笔录；11、2020年12月9日办案说明证实。上述证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人林新疆、上诉人杨海天明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪；以非法占有为目的，窃取他人占有的财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。原公诉机关指控林新疆、杨海天的罪名及事实成立，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人林新疆、杨海天均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林新疆如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；上诉人杨海天接到公安机关电话后主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。对上诉人林新疆及其辩护人、上诉人杨海天及其辩护人所提出的本案盗窃的数额为21000元，而非53000元的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨海天通过手机APP发现其之前卖出去的银行卡内有不属于自己的资金进入时，经与上诉人林新疆商议后，采用挂失补办的手段将该卡内的资金进行转移，使该资金处于自己的控制、支配之下，不论杨海天之后按林新疆指使如何处置其挂失后又补办的银行卡内资金，其二人共同盗窃数额应为持此卡取现、转出的所有金额，即盗窃数额为人民币53000元。故二上诉人该上诉理由及其辩护人辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭建军审 判 员 刘晓敏审 判 员 王 伟二〇二一年二月二十日法官助理 高 飞书 记 员 白植元1