安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终373号 上诉人（原审原告）：何平安，男，1976年8月13日出生，汉族，建筑工人，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：王泉，安徽协利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王永胜，男，1970年2月10日出生，汉族，建筑工人，住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）：安徽东昌建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区工业园北京路**，统一社会信用代码913401007711320525。 法定代表人：邓尚武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧阳苏，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：固镇县东建置业有限公司，住，住所地安徽省固镇县城关镇华海景秀世家**一社会信用代码91340323090792506R。 法定代表人：范宵兵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：丁文新，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽东建投资有限公司，住，住所地安徽省合肥市包河区包河工业区北京路****一社会信用代码913401007509912610。 法定代表人：宋少东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔小春，该公司员工。 原审被告：王仁好，男，1970年5月15日出生，汉族，住安徽省肥西县。 上诉人何平安因与被上诉人王永胜、安徽东昌建设集团有限公司（以下简称东昌公司）、固镇县东建置业有限公司（以下简称东建置业公司）、安徽东建投资有限公司（以下简称东建投资公司）、原审被告王仁好建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。何平安的委托诉讼代理人王泉、被上诉人王永胜、东昌公司的委托诉讼代理人欧阳苏、东建置业公司的委托诉讼代理人丁文新、东建投资公司的委托诉讼代理人崔小春到庭参加诉讼。原审被告王仁好经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其按缺席进行了审理。本案现已审理终结。 何平安上诉请求：1、变更原审判决第一项,改判被上诉人王永胜支付上诉人工程款1244181.34元及逾期付款利息;2、撤销原审判决第二项,改判被上诉人东昌公司对被上诉人王永胜的付款义务承担连带责任;3、判令被上诉人东建置业公司在欠付工程款范围内对上诉人承担连带清偿责任;4、判令被上诉人东建投资公司对东建置业公司的上述债务承担连带清偿责任；5、本案的一审、二审全部诉讼费用由四被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决关于王永胜已支付何平安工程款7425684元的事实认定错误。虽然王永胜提供了付款清单和转账凭证,但是没有提供具体的付款凭证,无法证明款项是否实际发生。因为根据建筑行业的习惯,一般先出具借支单,然后再支付工程款,也就是说借支单不一定意味着款项必然发生,款项的实际发生应当以转款或收条为准。一审判决根据班某出具的借支单即认定了已支付何平安的工程款事实没有事实依据。二、一审判决关于东昌公司不承担责任的认定错误。第一,东昌公司是案涉工程的总承包单位,其与王永胜的内部行为不能对抗何平安,且从工程参建行为和合同履行来看,何平安有理由相信王永胜即代表东昌公司。即使王永胜是挂靠东昌公司,东昌公司也应当对王永胜的付款义务承担连带责任。东昌公司作为有资质的建筑施工企业,明知王永胜作为自然人不具备建筑施工企业资质,还仍然出借其施工企业资质给王永胜使用,明显违反了法律的禁止性规定,其应对王永胜支付工程款责任承担连带清偿责任。根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。人施工单位允许其他单位和个施以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。”规定,东昌公司允许王永胜以东昌公司名义对外施工,应当承担付款义务。东昌公司与王永胜之间的工程款没有结清,从东昌公司在一审提供的证据来看,其中多笔款项与案涉工程无关。再者,东昌公司收取管理费亦没有任何事实和法律依据。东昌公司不能既收取管理费用,而且还通过内部挂靠协议的方式来逃避应承担的责任。三、一审判决关于固镇东建不承担责任的认定错误。案涉工程竣工验收最迟2018年2月10日,因防水质保期限为5年,案涉工程的质保期限尚未届满,固镇东建辩称工程款全部结清显然不符合实际情况。另外,固镇东建与东昌公司属于关联公司,其工程款是否结清,不能单纯从固镇东建与东昌公司主张已付清就予以认定,还需要法院进一步查明。四、安徽东建在法庭辩论终结前一直未提供财产独立于固镇东建的证据,根据公司法第六十三条规定,应当对固镇东建的债务承担连带责任。 王永胜辩称，何平安的上诉主张不符合事实，王永胜已付工程款7425684元，何平安主张的工程款不但全部付清，何平安应得的工程款还应当扣除王永胜代付班组工资195479.4元，因质量不合格返工、罚款239215元，违规、违约施工罚款32600元，因质量及人员不及时造成两个月的延误工期产生的费用约40万元，请求驳回何平安对王永胜的上诉请求。 东昌公司辩称，一、何平安请求东昌公司承担连带责任无法律依据。首先，何平安与王永胜签订的协议上既无东昌公司印章，也无东昌公司法定代表人签名，东昌公司不是何平安的合同相对方。其次，东昌公司没有授权王永胜代表东昌公司对外签订合同，何平安也无证据证明王永胜是东昌公司工作人员或在签订合同时持有东昌公司的授权委托书。二、协议的相对方是何平安和王永胜，王永胜及王仁好的行为不构成表见代理。其一，表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的制度。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。东昌公司与王永胜、王仁好之间不存在劳动关系，王永胜、王仁好所履行的行为不是职务行为，东昌公司也没有授权其对外签署合同进行结算，何平安应明知只有公司合同专用章及公司章才能代表公司的行为，存在明显过错，东昌公司不应承担责任。其二，何平安作为建筑行业从业人员，应当知道在工程施工过程中存在各种转包、分包关系，东昌公司承建的工程项目并不一定由东昌公司负责实施，何平安与王永胜签订合同的行为不构成表见代理。三、东昌公司工程款已付清。东昌公司就案涉工程款已与王永胜结算完毕，工程款已全部支付完毕。何平安在一审庭后第二天就到东昌公司核查工程款支付情况，东昌公司和东建置业公司把所有案涉工程款支付凭证原件提交给何平安进行了核查。一审法院认定事实清楚，请求依法驳回何平安的上诉请求。 东建置业公司辩称，何平安已到我司调取工程款的支付凭证，从支付凭证可证明我司与东昌公司之间工程款已经支付完毕，所以我司不应承担连带责任。 东建投资公司辩称，我司与上诉人无任何关系，不应承担连带责任。 王仁好未向本院陈述意见。 何平安向一审法院起诉请求：1、请求判令王永胜、王仁好、东昌公司向何平安支付工程款1244181.34元及逾期付款利息（以1244181.34元为基数，自2016年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；2、判令东建置业公司在欠付工程款范围内对何平安承担连带清偿责任；3、判令东建投资公司对东建置业公司的上述债务承担连带清偿责任，4、本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费用、保全费、诉责险保费等其他费用）由四被告负担。 一审法院认定事实：东建置业公司将其位于固镇县城关镇的固镇县“玉龙公馆-状元府”地下车;地下车库****楼-16号楼等工程承包给东昌公司承建。2015年6月，东昌公司将固镇县“玉龙公馆-状元府”地下车库、;地下车库****楼6号楼工程以内部经营承包形式转包给王永胜施工，双方为此签订了一份《建设工程内部经营承包协议》，合同中约定承包方式为内部承包经营，实行包工包料、自负盈亏，王永胜除上交东昌公司管理费及税金外其他一切费用均由王永胜承担，王永胜除履行本协议外并负责履行东昌公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款和相关协议执行。合同签订后，王永胜安排王仁好现场负责，2015年7月19日，王永胜将其承包的工程中的地下室、7号-9号楼、12号-15号楼、1号、2号配电房的木工工程分包给何平安施工，双方签订了《劳务分包合同》一份，合同中约定：何平安指派班某为现场负责人；地上依据设计图；地上依据设计图纸按模板接触面积计算38元计算，地下室及人防依，地下室及人防依据设计图纸按模板接触面积计算50元计算，计时工均价按220元／个计算；何平安在签订合同进场后交纳保证金50万元，工程整体二层封顶后一个月内返还50%，结构封顶后一个月内返还30%，竣工验收后一个月内返还20%；付款工程整体二层封顶后，王永胜支付已完成工程量的50%，以后每月支付当月已完成工程量的60%，木工工程全部结束后一个月内支付至全部工程量的70%，剩余部分在竣工验收后三个月内付清。何平安和王永胜的合同中还约定了其他权利义务。何平安在合同签订前已将保证金50万元支付给王永胜，合同签订后，何平安组织人员进行施工，2017年4月29日，王仁好与何平安班组负责人对何平安施工的工程面积进行了汇总，2018年2月7日，王仁好在工程量确认表上再将次确认何平安的施工的工程量，该表确认：7号楼18279.86平方米×38元／平方米＝694634元，8号楼27846.24平方米×38元／平方米＝1058157元，9号楼37849.77平方米×38元／平方米＝1438291元，12号楼18757.52平方米×38元／平方米＝712785元，13号楼18757.52平方米×38元／平方米＝712785元，14号楼18788.66平方米×38元／平方米＝713969元，15号楼18757.52平方米×38元／平方米＝712785元，地下室42488平方米×50元／平方米＝2124434元，1、2号配电房（1007.77＋473.16）平方米×38元／平方米＝56275.34元，点工120工×220元／工＝26400元，工程总价款为8250515.34元，上述内容均为打印内容，何平安提供的该份证据中在1、2号配电房及总工程量8250515.34元后有手写内容，分别为:有争议＋10000元，外架170块模板，170块×55元＝9350元整。另查，7号楼、8号楼、9号楼、15号楼于2017年10月27日竣工验收，12号楼、13号楼、14号楼于2018年2月9日竣工验收，至2018年1月2日，王永胜共支付何平安640万元，此后，东昌公司两次通过银行转账向何平安支付28万元，转账凭证上均注明受王永胜委托付木工工资，班某向王永胜出具的借支凭证显示共向王永胜借支745684元。再查，王永胜已将保证金50万元退还给何平安。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，否则将承担不利的后果。本案中，何平安主张王永胜是东昌公司安排的项目负责人，王永胜与其签订合同及王永胜、王仁好在案涉工程中的行为均系履行职务行为，其应提供证据予以证明。何平安为证明王永胜、王仁好代表东昌公司履行职务，申请证人班某出庭作证，因证人是何平安指定的现场负责人，与何平安有一定的利害关系，证人证言证明力较弱，而东昌提供的证据能证明王永胜是以内部承包的形式承包的案涉工程，何平安无证据证明王永胜、王仁好与东昌公司之间存在劳动关系，也无证据证明王永胜、王仁好接受东昌公司的委托授权管理案涉工程，因此何平安的证据不足以证明王永胜的与其签订合同的行为系代表东昌公司，也不足以证明王永胜、王仁好有关案涉工程的其他行为亦代表东昌公司，故该院认定与何平安建立案涉工程施工合同关系的相对人为王永胜。王永胜、何平安无建筑工程相关施工资质，双方签订的劳务分包合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。何平安与王永胜之间的合同虽然无效，但由于何平安已将分包的工程施工完毕，且案涉工程已竣工验收，其向王永胜主张工程款的诉讼请求于法有据，该院予以支持，具体数额以该院查明的为准。一、关于王永胜欠付何平安工程数额问题。何平安与王仁好对何平安的施工量已进行了确认，王仁好系王永胜安排的现场负责人，且王永胜仅对王仁好签字确认工程量结算单中手写部分提出异议，故王仁好与何平安确认的工程量除手写部分外，可以作为何平安与王永胜的结算依据，由于何平安主张的手写部分工程量无充分证据证明得到双方认可，故对其主张的手写部分的工程量，该院不予支付，因此该院确认王永胜应付何平安的工程款总额为8250515.34元。王永胜主张从何平安工程款中扣除相关应扣除款及付给孙汉宝的工程款的抗辩，证据不足，该院不予采纳。王永胜主张已支付何平安工程款7425684元有何平安指定的现场负责人班某出具的证明、借支单及银行转账凭证证实，因双方支付并不是全部银行转账，在没有收到借支款项情况下，连续出具借支单不符合常理，故该院对王永胜主张已支付何平安7425684元的抗辩予以采纳。王永胜欠付何平安工程款总额该院确认为824831.34元（8250515.34元－7425684元）。二、关于利息问题。由于何平安与王永胜之间的合同无效，何平安主张工程款的前提条件是工程合格，案涉工程竣工验收最迟为2018年2月9日，因此何平安主张的工程款利息应从2018年2月10日开始计算。三、王仁好、永昌公司、东建置业公司、东建投资公司应否承担责任问题，王仁好仅是王永胜的安排的现场负责人，王仁好、东昌公司无合同关系，东昌公司与王永胜之间是否欠付工程款，东昌公司主张付清并提供相关支付依据，王永胜未做明确表态，本案证据不足查清永昌公司是否欠付王永胜工程款，因此，何平安要王仁好、东昌公司承担相应责任的诉讼请求，该院不予支持。东建置业公司系案涉工程的业主单位，其承担给付工程款责任的前提是欠付东昌公司的工程款，东昌公司与东建置业公司均主张东建置业公司已付清工程款，何平安提出异议，同样本案证据无法查清是否欠付，故何平安要求东建置业公司、东建投资公司承担相应责任的诉讼请求，该院亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、王永胜支付何平安工程款824831.34元及利息（2018年2月10日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至欠款实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）,于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回何平安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8766元，何平安负担2951元，王永胜负担5815元。诉讼保全费5000元，诉讼保全责任保险费1300元，合计6300元，由王永胜负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王永胜提交了固镇县玉龙公馆状元府木工班组汇总原件一份，证明何平安施工的工程量是203006.69平方米，进而证明结算单上的应付工程款8250515.34元是正确的。何平安质证意见：对证据真实性无异议，该证据我方在一审曾作为证据提交，我方当时提交的是复印件，我方对结算单上载明的8250515.34元不认可，我方认为总价款少记录了19350元，应该是8250515.34+10000+9350=8269865.34元。东昌公司、东建置业公司、东建投资公司的质证意见均为：对该证据的真实性不清楚。本院认证意见：对该证据予以确认。 经审查，何平安对原审查明事实中的“班某向王永胜出具的借支凭证显示共向王永胜借支745684元”有异议，对其余事实无异议；王永胜、东昌公司、东建置业公司、东建投资公司对原审查明的事实均无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：何平安对原审查明事实中的“班某向王永胜出具的借支凭证显示共向王永胜借支745684元”有异议，经查，一审法院认定的此节事实应为“班某向王永胜出具的借支凭证显示共向王永胜借支7425684元”，“745684元”系一审法院笔误，本院予以纠正。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、王永胜应付何平安的工程款是多少；2、东昌公司是否应对王永胜付款义务承担连带责任；3、东建置业公司是否应在欠付工程款范围内承担责任；4、东建投资公司是否对东建置业公司债务承担连带责任。 一、关于王永胜应付何平安多少工程款的问题。何平安上诉主张王永胜应支付其工程款1244181.34元的计算方法是，合同内总价款8250515.34元＋配电房的签证变更费10000元＋外架170块模板费9350元-王永胜以及东昌公司支付工程款累计7025684元。关于双方工程总价款，何平安虽认为结算单上的手写金额10000元、9350元也属于双方结算金额，但无充分证据证明手写金额得到王永胜、王仁好的认可，一审法院依据固镇县玉龙公馆状元府木工班组汇总和结算单打印部分，认定何平安工程总价款为8250515.34元并不不当。关于王永胜已付何平安工程款金额，何平安对一审法院认定王永胜已付其工程款金额提出的异议针对的是2018年2月2日班某等人签名确认的一份证明，何平安认为该份证明虽载明木工班组借支6400000元，何平安实际仅收到600000元，但何平安未举证王永胜向其少付了400000元，从该份证明文义分析，6400000元系“木工班组固镇状元府二期总借支”金额，在性质上属于班某等多名人员对何平安前期借支汇总金额的证明，并非何平安主张的先出具大额借支单、后收借支款，一审法院认定王永胜已付何平安工程款6400000元于法有据，亦无不当，本院对何平安此项上诉请求不予支持。 二、关于东昌公司是否对王永胜付款义务承担连带责任的问题。何平安与王永胜签订的《劳务分包合同》载明的合同甲方是王永胜、合同乙方是何平安、陆玉友，合同落款处由何平安与王永胜签名。从案涉合同签订过程分析，2015年6月东昌公司与王永胜签订《工程内部经营承包协议》，将工程以内部经营承包形式转包给王永胜施工，2015年7月19日王永胜与何平安签订《劳务分包合同》，将工程分包给何平安施工，何平安与王永胜存在合同关系、与东昌公司不存在合同关系。王永胜虽在一审中书面陈述“涉案工程由东昌公司承建，本人系该项目负责人，为工程建设的需要与何平安签订了劳务分包合同”，但王永胜并未以东昌公司的名义与何平安签订合同，何平安未提交证据证明王永胜与东昌公司之间存在劳动关系，也无证据证明王永胜具有代表东昌公司对外签订合同的代理权限，何平安作为建筑行业从业人员，在明知个人不具有建筑施工企业资质的情况下，仍与王永胜个人签订合同，不能仅凭王永胜的陈述当然认为其系与东昌公司签订合同，何平安提供的结算单也仅有班某、王仁好的个人签字，并无东昌公司确认，何平安提交的现有证据难以达到何平安主张的王永胜与其签订合同构成对东昌公司的表见代理的信赖程度，故一审法院认定与何平安建立案涉工程施工合同关系的相对人为王永胜，并无不当。何平安上诉主张东昌公司出借施工企业资质给王永胜使用，违反法律禁止性规定，应对王永胜工程欠款承担连带责任。本院审查认为，何平安主张王永胜与东昌公司存在挂靠关系，主要依据是东昌公司与王永胜签订的《工程内部经营承包协议》，从该协议约定的当事人权利义务关系和建筑工程领域对于施工企业必须具备相应资质的特殊要求分析，王永胜存在借用东昌公司的建筑资质从事工程施工的情形，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持”之规定，挂靠人和被挂靠人应依法对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，依据现行法律规定，何平安不存在突破合同相对性而向东昌公司主张权利的事实基础和法律依据，何平安关于东昌公司应当对王永胜欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立，依法不予支持。 三、关于东建置业公司是否在欠付工程款范围内承担责任的问题。本案中，东建置业公司和东昌公司均认可发包人东建置业公司不欠承包人东昌公司工程款，承包人东昌公司陈述不欠王永胜工程款，王永胜陈述其与东昌公司之间仅结算工程量，但未经过财务对账，经查，东建置业公司一审提交的证据《固镇玉龙公馆二期项目（决）算定案表》表明，王永胜在施工单位项目负责人处签名，对安装工程决算价71037576元予以确认，在扣除管理费及税金后，东昌公司向王永胜的已付款金额大于应付工程款金额，实际施工人何平安未提交证据证明发包人东建置业公司尚欠付承包人东昌公司工程款，何平安请求发包人东建置业公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 四、东建投资公司是否对东建置业公司债务承担连带责任的问题。因何平安未提交证据证明发包人东建置业公司尚欠付东昌公司工程款金额，何平安据以请求东建置业公司的一人股东东建投资公司对发包人东建置业公司的债务承担连带责任，缺乏相应事实依据，本院不予支持。 综上，何平安的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17532元，由何平安负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 凯 审判员 王宇堂 审判员 陈二伟 二〇二一年三月八日 法官助理马兆云 书记员陈冉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。