河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3247号上诉人（原审原告）：陈德龙，男，1974年11月11日出生，汉族。上诉人（原审原告）：吕恩来，男，1977年8月22日出生，汉族。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：吕存辉，河南铭树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙云东，男，1974年2月4日生，汉族。委托诉讼代理人：杨懿，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南意中建筑安装工程有限公司。法定代表人：李彦超，该公司董事长。委托诉讼代理人；邓卫红，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李志华，河南赵庆利律师事务所律师。原审被告：姚克义，男，1966年2月3日生，汉族。原审被告：孙敬忠，男，1960年2月15日出生，汉族。上诉人吕恩来、陈德龙，上诉人孙云东因与被上诉人河南意中建筑安装工程有限公司（以下简称意中公司）及原审被告姚克义、孙敬忠建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕恩来、陈德龙的共同委托诉讼代理人吕存辉，上诉人孙云东的委托诉讼代理人杨懿，被上诉人意中公司的委托诉讼代理人李志华、邓卫红到庭参加诉讼，原审被告姚克义、孙敬忠经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。吕恩来、陈德龙上诉请求：一、撤销中牟县人民法院（2020）豫0122民初7720号民事判决，判令意中公司与孙云东向陈德龙、吕恩来连带支付欠付工程款969754元及逾期付款违约金（自2020年2月2日起，以欠付工程款969754元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金至实际付清该工程款之日止，诉讼费用由意中公司承担。主要事实与理由：原审判决没有查清事实，造成判决错误。1.原审庭审中，意中公司与孙云东均参与了庭审，且孙云东提交了其与意中公司之间的建设工程施工合同，根据合同条款，可查明双方之间所涉及的工程款数额，可得出意中公司是否还欠付孙云东的工程款，并可按照法律规定判决意中公司在欠付工程价款范围内对吕恩来、陈德龙承担责任，但原审判决未查明这一事实。2.关于孙云东主张扣除未施工部分，一审判决以尚未与第三方结算，施工费用不确定不予处理，理由也是错误的。陈德龙、吕恩来起诉的是实际施工部分算账对账之后的数额。如果存在没有施工的部分，在算账对账时已经扣除，并不存在再行扣除的问题。3.本案合同上有意中公司印章，并且在2017年12月15日时与陈德龙、吕恩来之间针对本案涉及的木工工程款事宜签有“双向承诺书”，该承诺书上有被意中公司印章及有孙云东签名，说明意中公司对于欠付陈德龙、吕恩来的款项是认可的。4.孙云东与陈德龙、吕恩来签订的合同、结算协议书、承诺书、双向承诺书等均是以项目的名义出现的，在本案诉讼之前孙云东并没有向陈德龙、吕恩来出示或告知过其与意中公司的建设工程施工合同，陈德龙、吕恩来有理由认为孙云东是意中公司的代表、项目负责人，构成表见代理，故意中公司在本案中应承担连带责任。孙云东对陈德龙、吕恩来的上诉辩称：1.根据2019年4月14日陈德龙、吕恩来出具的承诺书，陈德龙、吕恩来的工程款应由党庄项目的承包方意中公司支付，孙云东不应承担支付责任。2.本案应中止审理。孙云东已向郑州市中级人民法院提起诉讼，要求意中公司支付工程款，该案正在审理中，该案的审理结果与本案有关联性，故本案应中止审理。孙云东上诉请求：依法撤销（2020）豫0122民初7720号民事判决书第一项，改判驳回陈德龙、吕恩来对孙云东的诉讼请求或发回重审。主要事实与理由：1.根据2019年4月14日陈德龙、吕恩来出具的承诺书，陈德龙、吕恩来同意由意中公司支付剩余工程款，并且意中公司也向陈德龙、吕恩来履行了工程款支付义务，因此陈德龙、吕恩来应向意中公司主张工程款。2、意中公司作为党庄项目的承发包方应当对陈德龙、吕恩来承担未付款项的支付责任。原审法院以意中公司与孙云东因工程款纠纷正在诉讼为由，认定本案不具备判决意中公司在欠付工程款范围内承担责任的条件，无事实与法律依据。原审法院作出的（2020）豫0122民初5824号及（2020）豫0122民初5832号民事判决书均已查明，意中公司与孙云东之间实际支付工程款比例为65%，意中公司作为总承包人，应对陈德龙、吕恩来的工程款承担清偿责任。3.陈德龙、吕恩来诉请的工程款未达到付款条件，原审法院判令孙云东支付陈德龙、吕恩来工程款969754元及利息属认定事实不清，证据不足。孙云东已经支付陈德龙、吕恩来的工程款远超意中公司对孙云东的支付比例，案涉工程尚未竣工验收，未达付款条件，不应支付利息。4.原审法院未将陈德龙、吕恩来未施工部分及未维修、维修部分款项从案涉工程款中扣除。陈德龙、吕恩来对孙云东的上诉辩称：1.同意孙云东关于应由意中公司向陈德龙、吕恩来支付工程款的上诉意见；2.孙云东称案涉工程未到达付款条件是错误的；3.关于未施工部分及未维修、维修部分款项的扣除问题，同我方上诉意见。意中公司对陈德龙、吕恩来及孙云东的上诉辩称：1.意中公司并不是涉案工程的发包人，而是涉案工程的总承包方，意中公司承包党庄社区安置房工程后，将18#到32#楼整体分包给孙云东，且意中公司已足额支付孙云东已施工部分工程款。因党庄社区18到32#楼工程款纠纷，意中公司与孙云东在郑州市中级人民法院正在诉讼，一审法院认定双方应付工程款数额、欠付工程款数额无法在本案中予以确定是正确的。2.中牟县人民法院（2020）豫0122民初5824号及（2020）豫0122民初5832号认定双方付款比例截止到2019年6月22日的实际支付比例为65%是错误的，且该判决认定的付款比例也是截止到2019年6月22日的，不是双方实际最终施工及付款的付款比例，不能作为本案的参考依据。3.陈德龙、吕恩来于2019年4月14日出具的《承诺书》是上诉人单方作出的承诺，意中公司不予认可。意中公司是在了解到陈德龙、吕恩来与孙云东工作人员孙敬忠签署《结算协议书》后，为防止工人上访，无奈代付了部分款项。这与《承诺书》中陈德龙、吕恩来承诺收到款项后工人不上访闹事能够相互印证，不是意中公司对《承诺书》中内容的认可。4.陈德龙、吕恩来作为建筑行业的资深人士，早已明知孙云东与意中公司之间是合作关系，非雇佣关系，不构成表见代理。原审被告姚克义、孙敬忠未到庭陈述意见。陈德龙、吕恩来向一审法院起诉请求：1．判令意中公司支付陈德龙、吕恩来工程款969754元及逾期付款违约金（自2020年2月2日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．诉讼费由对方承担。诉讼过程中，陈德龙、吕恩来申请追加孙云东、孙敬忠、姚克义为共同被告，要求孙云东、孙敬忠、姚克义承担连带责任。一审法院认定事实：2016年4月12日，意中公司（甲方、总承包）与孙云东（乙方、承包人）分别就中牟县官渡镇党庄社区18#楼、19#-32#楼签订《建设工程施工合同》，合同对工程概况、承包方式、施工工期、工程款支付等进行了约定。2017年9月24日，姚克义作为甲方与陈德龙、吕恩来作为乙方签订《木工班组承包合同》，合同第一页显示甲方为意中公司18#-32#楼项目部，合同约定：一、工程内容：一标段18#、19#、20#、21#、22#、28#、29#楼模板安装、拆除；二标段23#、24#、25#、26#、27#、30#、31#、32#楼模板安装拆除。四、承包方式：包清工、包质量、包安全……。六、分项承包单价：1、乙方所承包的木工工程，其单价按建筑面积90元／㎡计算，屋面花架待定。十三、付款方法及工程结算：1、一标段乙方进场后自垫生活费至工程主体结构浇筑完成，付总工程款的70％；主体结构封顶3个月，付总工程款的90％；具备粉刷条件后付总工程款的95％；粉刷完毕后，剩余款项3个月内付清。2、二标段主体结构8层浇筑后付一部分生活费，主体结构浇筑完成后付款方式按照一标段工程付款方式执行。中途非乙方原因导致的停工及春节放假期间，甲方无条件按乙方已完成工程量总款的85％比例付款。见证方处加盖意中公司党庄社区项目专用章。2019年4月13日，孙敬忠作为甲方代表与陈德龙、吕恩来作为乙方签署《结算协议书》，主要内容为：乙方承包甲方位于郑州中牟县党庄安置区项目18-32号楼二次结构的木工和主体施工工程，经甲方双方结算：乙方施工面积173547.69平方米，合同约定单价每平方米90元，总工程款为15619292元，甲方已向乙方支付工程款13960346元（含罚款、杂工等），甲方补助乙方处理该工地发生的工伤事故费用160000元，截止本协议签订时甲方欠乙方余款1818946元。注：1、甲方补助乙方花架施工费用37万，乙方承担借款利息37万，两者款项相抵。2、乙方承诺1818946元以外所欠的民工工资由乙方自行解决，不得发生向甲方或总包公司讨要的情况。3、结算后，乙方未施工的各号楼施工电梯口处的柱子、支模板费用及与乙方工程的相关费用由乙方承担，超出部分从乙方所投的股本金中抵扣。孙云东称陈德龙、吕恩来未施工的各号楼处柱子的费用包含在总工程款中，要求本案中予以扣除，但因该部分工程交由第三人施工，尚未结算，故数额不确定。2019年4月14日，陈德龙、吕恩来向意中公司出具《承诺书》，主要内容为：陈德龙、吕恩来承包的官渡镇党庄社区18#-32#木工，经与18#-32#楼项目部协商总工程款为15619292元，下欠1818946元（此款为最终下欠款，多出部分与意中公司无关，2019年4月14日陈德龙、吕恩来同意支付给吴传志100382元，支付给谢学林97410元，支付给席福民101400元，以上三笔款由李颜荣代项目部付款），李颜荣付吕恩来300000元，陈德龙、吕恩来承诺收到上述款后承诺工人不上访闹事，若出现陈德龙、吕恩来愿承担一切责任。2020年2月2日前李颜荣把余款全部付清。2019年4月15日，李彦荣向吕恩来转账30万元，向谢学林转账92560元，向骆国政转账4850元，向吴传志转账100382元，向席福民转账101400元。2020年1月21日，意中公司向陈德龙转账25万元。以上共计849192元。意中公司认可陈德龙、吕恩来与孙敬忠签订《结算协议书》后，为防止工人上访，按陈德龙、吕恩来出具的《承诺书》向陈德龙、吕恩来给付849192元；陈德龙、吕恩来同意上述款项在本案中扣除。姚克义、孙敬忠系孙云东的工作人员。2019年3月28日，孙云东向孙敬忠出具《委托书》，委托孙敬忠作为中牟县官渡镇党庄社区18-32#楼、东北地下车库现场执行经理，全权负责与项目建设有关的一切事务。包括但不限于洽谈施工班组、购买原材料、租赁施工设备、结算班组工程款等。签署各项文件与委托人签署具有同等效力。孙云东称姚克义与陈德龙、吕恩来签订《木工班组承包合同》时未得到孙云东授权，但认可其将涉案项目交由陈德龙、吕恩来进行施工。孙云东称陈德龙、吕恩来施工的工程需要维修及维护，但陈德龙、吕恩来撤场后拒不维修、维护，孙云东找第三方施工支出134203元，该费用应从工程款中扣除；陈德龙、吕恩来称未收到派工单及签证单，且未接到维修通知，不同意承担维修费用。再查明，孙云东因项目工程款支付问题将意中公司诉至郑州市中级人民法院，案件正在审理中。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，陈德龙、吕恩来主张与意中公司签订了《木工班组承包合同》，意中公司予以否认，原审法院分析认为，陈德龙、吕恩来向原审法院提交的《木工班组承包合同》第一页甲方处虽显示为意中公司18#-32#楼项目部，但落款处系孙云东的工作人员姚克义作为甲方签名，意中公司仅在合同见证方处加盖党庄社区项目专用章，由此可以证明意中公司并非合同相对方。孙云东虽辩称姚克义与陈德龙、吕恩来签订合同并未得到授权，但其认可涉案项目是其交由陈德龙、吕恩来进行施工，故原审法院认定与陈德龙、吕恩来签订《木工班组承包合同》的相对方系孙云东。因陈德龙、吕恩来和孙云东均无相应的建筑业企业资质，违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《木工班组承包合同》应属无效。关于工程款数额，2019年4月13日，孙敬忠代表孙云东与陈德龙、吕恩来就涉案项目进行了结算，并签订了《结算协议书》，该结算协议显示，总工程款为15619292元，截止2019年4月13日孙云东下欠陈德龙、吕恩来工程款1818946元。扣除陈德龙、吕恩来已收到的工程款849192元，孙云东还应再向原告支付工程款969754元。关于陈德龙、吕恩来主张的逾期付款违约金，双方并未约定，但结合陈德龙、吕恩来主张的内容及给付方式，名为违约金实为逾期付款利息，故原审法院结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，认为孙云东应从陈德龙、吕恩来起诉之日（即2020年9月29日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；陈德龙、吕恩来请求过高部分，原审法院不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孙云东与意中公司因工程款纠纷正在诉讼，对于意中公司应付工程款数额、欠付工程款数额无法在本案中予以确定，本案尚不具备判决意中公司在欠付工程价款范围内对陈德龙、吕恩来承担责任的条件，故对陈德龙、吕恩来要求意中公司承担责任的请求，本案中无法支持。关于孙云东主张在本案中扣除未施工部分、维修及维护费用的问题，孙云东称未施工部分交由第三方施工，但尚未与第三方结算，施工费用不确定，故本案中，原审法院不予处理。关于维修及维护费用，孙云东称涉案工程需要进行维修及维护，在通知陈德龙、吕恩来后其拒不维修，故孙云东交由第三方进行施工，但陈德龙、吕恩来予以否认，且孙云东提供的证据不足以证明其主张，故原审法院对孙云东的该项主张不予支持。综上，陈德龙、吕恩来要求孙云东给付工程款969754元及利息（自2020年9月29日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，原审法院予以支持。陈德龙、吕恩来要求意中公司、姚克义、孙敬忠承担责任的诉讼请求以及其他过高诉求部分，缺少事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、孙云东于判决生效之日起十日内支付陈德龙、吕恩来工程款969754元及利息（自2020年9月29日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈德龙、吕恩来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13498元，由孙云东负担。本院二审期间，陈德龙、吕恩来提交落款时间为2017年12月15日的《双向承诺书》一份，拟证明其有理由相信孙云东是意中公司的代表及项目负责人，孙云东对该证据无异议，意中公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据不属于新证据，且无法证明孙云东是意中公司员工，该承诺书中的内容显示孙云东与意中公司之间是平等的合作主体关系，而非雇佣关系，同时该承诺书中代付的款项与本案款项无关。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为意中公司是否应对案涉工程款承担支付责任。孙云东上诉称意中公司作为案涉党庄社区项目的承包方应当承担支付责任，但根据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”意中公司在本案中系案涉项目的总承包单位而非发包人，孙云东主张意中公司应在欠付工程款范围内对吕恩来、陈德龙诉请的工程款承担支付责任缺乏依据。陈德龙、吕恩来原审提交的《木工班组承包合同》落款处显示，由孙云东的工作人员姚克义作为甲方签名，意中公司在合同见证方处加盖党庄社区项目专用章，由此可以推知意中公司系独立于《木工班组承包合同》当事人（甲方、乙方）之外的见证方，并非合同主体，陈德龙、吕恩来主张孙云东的行为系职务行为并构成对意中公司的表见代理，与《木工班组承包合同》呈现的外观关系不符，其要求意中公司在本案中承担连带责任缺乏依据。根据合同的相对性，孙云东以意中公司欠其工程款未付清为由，主张陈德龙、吕恩来所主张的工程款未达到付款条件及要求拒付相应的利息，亦缺乏依据。此外，对于孙云东主张在本案中扣除未施工部分、维修及维护费用的问题，孙敬忠作为甲方代表与陈德龙、吕恩来作为乙方，于2019年4月13日签署的《结算协议书》第三条约定：“结算后，乙方未施工的各号楼施工电梯口处的柱子、支模板费用及与乙方工程的相关费用由乙方承担”，故依约定，在双方结算后，有关未施工部分及与案涉工程相关的维修及维护费用应由陈德龙、吕恩来承担。但其后孙云东称因陈德龙、吕恩来拒不维修，其交由第三方进行施工，鉴于孙云东尚未与第三方结算，施工费用不确定，原审法院在本案中不予处理并无不当，孙云东可在上述费用确定后另行主张。综上所述，上诉人吕恩来、陈德龙及上诉人孙云东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13498元，由吕恩来、陈德龙负担6749元，由孙云东负担6749元。本判决为终审判决。审判长 郑志军审判员刘平安审判员谢颂琳二〇二一年三月五日书记员 徐      若      莹