山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终52号原公诉机关山西省阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘有湖，男，汉族，1970年3月21日出生，公民身份号码×××，高中文化，户籍所在地广东省深圳市罗湖区，住广东省广州市白云区。2011年至今任阳城县凯天商贸有限公司法定代表人。因犯窝藏罪，于2006年5月18日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌行贿，于2020年1月20日被阳城县监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯挪用公款罪，于2020年7月19日被阳城县人民检察院刑事拘留，同年7月29日被依法执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人黄宜平，广东正融瀚律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘有湖挪用公款一案，山西省阳城县人民法院于二〇二〇年十二月二十八日作出（2020）晋0522刑初224号刑事判决。判后，原审被告人刘有湖提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：晋城市兰煜煤炭集运销售有限公司（以下简称兰煜公司）成立于2004年12月28日，由山西省煤炭运销集团晋城有限公司（以下简称晋城市煤运公司）和晋城市华东煤炭有限责任公司共同出资组建，系国有控股有限责任公司；2011年3月晋城市煤运公司将兰煜公司整体托管给晋城市铁路煤炭销售有限公司（以下简称铁路公司）,业务经营范围为煤炭销售、铁路货物运输。2011年7月晋城市煤运公司任命曹耀宏（另处理）为兰煜公司董事长兼总经理,同年8月铁路公司将租赁阳城县上孔村和河南郑州铁路局济源车务段的上孔站台整体交给兰煜公司管理和使用。经曹耀宏向铁路公司请示，铁路公司将阳城运销站副站长李某（另案处理）借调至兰煜公司，具体负责上孔煤站业务。因上孔煤站没有煤炭经营许可证，曹耀宏让李某寻找一家公司作为兰煜公司上孔煤站的结算平台，兰煜公司提供站台和铁路计划。发运用户通过上孔煤站发运煤炭，由该结算平台结算煤款，处理亏吨、短途运费、过磅、起堆等业务。后李某将兰煜公司寻找结算平台进行合作的事告诉了杨光（已死亡），杨光表示同意。2011年7月15日，杨光出资260万元购买了阳城县凯天商贸有限公司（以下简称凯天公司），变更了法定代表人及股东，变更后刘有湖为法定代表人，持股40%，杜红兵替杨光持股30%，刘某2替李某持股30%，公司类型为有限责任公司，业务经营范围包括“通过公路经销煤炭”。李某将杨光购买凯天公司并同意与兰煜公司合作的情况告诉了曹耀宏。2011年8月2日曹耀宏主持召开兰煜公司经理办公会，会议决定同凯天公司建立合作关系，通过凯天公司结算，具体由上孔煤站李某负责。会后凯天公司作为结算平台开始运作，同时自身也进行煤炭发运。凯天公司自筹资金、自行组织货源，自行联系终端用户，通过铁路公司代装代发使用上孔煤站进行煤炭发运的业务，并纳入铁路公司的统一销售、结算流程。兰煜公司收取固定的站台费，铁路公司收取固定的基金及费用。凯天公司自身进行煤炭发运过程中，刘有湖、李某、杨光多次向曹耀宏提出，凯天公司有货源、有用户，但购煤资金不足，希望兰煜公司提供购煤资金。2012年10月8日，刘有湖、李某到兰煜公司曹耀宏的办公室，以四川省达州钢铁集团有限责任公司（以下简称达钢）、攀钢集团攀枝花钢钒有限公司（以下简称攀钢）有用煤需求，但结算太慢，凯天公司组织货源资金紧张为由，向曹耀宏提出兰煜公司给凯天公司提供购煤资金的请求，曹耀宏表示同意，并于2012年10月8日与凯天公司签订借款协议，由兰煜公司给凯天公司提供1500万元购煤周转金。2012年12月31日，刘有湖、李某共同去到兰煜公司曹耀宏的办公室，为感谢曹耀宏在资金上给凯天公司的帮助，刘有湖送给曹耀宏2根每根100克的金条。同时刘有湖再次向曹耀宏提出给凯天公司解决一下资金困难的问题，曹耀宏表示兰煜公司今后资金充足后予以解决。2013年3月的一天，曹耀宏、刘有湖、李某在晋城湖滨一号饭店吃饭。刘有湖向曹耀宏提出凯天公司资金紧张，铁路公司不给开具装车通知单，想让兰煜公司给予解决。曹耀宏答应想办法予以解决。曹耀宏同意给凯天公司提供购煤资金后，违反铁路公司《关于成立铁路公司、华东公司、兰煜集运公司集中核算领导组的通知》中“各种应收预付款项（除正常发煤站预付煤矿购煤款及短途运费外）经铁路公司审批后支付”、《铁路煤炭资源采购管理办法》中关于“预付购煤资金范围及对象只能为铁路公司托管及控股的煤炭经营单位发煤站”的规定，在未经兰煜公司经理办公会研究、未经铁路公司审批的情况下，个人决定将兰煜公司40507031.01元无偿提供给凯天公司进行营利活动。其中被告人刘有湖明知兰煜公司公款不能供其他单位使用的情况下，多次向曹耀宏提出资金使用请求，参与签订归还借款协议，从2012年10月8日至2013年8月1日，由曹耀宏个人决定将兰煜公司公款26907031.01元无偿提供给凯天公司使用。2011年8月至2019年凯天公司陆续归还兰煜公司公款共计18147339.4元，截止案发前，凯天公司仍有22359691.61元未归还兰煜公司。2020年5月至6月在调查期间，刘有湖委托其亲属、朋友分四次退回阳城县监察委员会账户800000元。原判认定上述事实的证据有：1.兰煜公司企业信息查询单、相关信息证明，兰煜公司营业执照复印件，山西煤炭运销集团晋城公司党政联席会议纪要，山西煤炭运销集团晋东南铁路煤炭销售有限公司、山西省晋城市煤炭工业管理局等任职文件、干部任免审批表等证据能证明兰煜公司系国有公司及被告人曹耀宏系国有公司董事长兼总经理身份。2.凯天公司工商注册信息、前科劣迹调查表、刑事判决书能证实凯天公司注册、股东情况及刘有湖任公司法定代表人、刘有湖前科情况和到案经过。3.兰煜公司与凯天公司签订的煤炭购销合同、补充协议、执行合作协议、担保协议（经刘有湖当庭辨认，煤炭购销合同、补充协议、担保协议上的签字不是自己所签）；兰煜公司、凯天公司及晋硕能源公司签订的归还预付煤款的协议。4.兰煜公司经理办公会议纪要、兰煜公司同上海锦盛公司合作销售煤炭业务的请示、兰煜公司关于煤炭销售业务周转资金的请示、兰煜集团关于同攀钢、达钢用户合作的请示、兰煜公司关于对晋硕公司亏吨处理的请示；兰煜公司、上海锦盛、阳城县蔡欣金属钙镁公司合作协议及还款协议。5.铁路公司、兰煜公司财务制度相关文件，四川省达州钢铁集团有限公司、攀钢集团物资贸易有限公司相关合同及证明。6.兰煜公司与凯天公司煤炭贸易鉴定报告、挪用及收回资金明细、发运明细、结算情况汇总表及预付情况汇总表等能证明挪用公款金额；随案移送赃证款物品清单能证明刘有湖退还赃款情况。7.兰煜公司相关记帐凭证证实与凯天公司的转款往来。8.证人刘某3证言能证实铁路公司与兰煜公司的托管关系、兰煜公司内部人员分工、重大事项议事程序、该参加兰煜公司经理办公会等情况。9.证人毋某证实是否有给凯天公司预付购煤资金，曹耀宏在经理办公会没有说过；证人张某1也证实没有参与过关于凯天公司提供购煤预付款的经理办公会。10.证人徐某证实供应商应该自筹资金购煤，兰煜公司不给供应商提供资金。11.证人董某证实经理办公会上没有研究过给凯天公司提供煤炭周转资金及曹耀宏交待补签兰煜公司与凯天公司协议的事实。12.证人邓某证实铁路公司相关财务制度等、证人张某2证实铁路公司与终端用户联系、发运煤炭情况。13.证人马某证实凯天公司自行联系攀钢、达钢等终端用户,通过兰煜公司发运,兰煜公司只收取站台费,不能给凯天公司提供购煤资金。14.证人刘某2证实凯天公司人员分工、向兰煜公司借购煤款及签订借款协议的事实。15.证人王某证实兰煜公司给凯天公司的每笔资金均系曹耀宏交待。16.证人李某证实与刘有湖到曹耀宏办公室，和曹耀宏商量借款，曹耀宏同意给凯天公司提供1500万元借款，经电话联系刘有湖，刘同意李代刘有湖签协议及刘有湖给曹耀宏送金条的事实。17.另案处理的同案被告人曹耀宏证实刘有湖、李某找自已，并提出由兰煜公司向凯天公司提供借款，自己未上经理办公会个人决定向凯天公司提供借款，交待董某起草协议及收受钱财的事实。18.被告人刘有湖供述，该与曹耀宏的几次接触,提出借款请求，知道公款不能给私企使用，愿意积极归还凯天公司借款，及向曹耀宏送金条的事实。原判认为，被告人刘有湖作为凯天公司的法定代表人，与李某及兰煜公司董事长兼总经理曹耀宏商议，由刘有湖、李某主动提出资金使用需求，曹耀宏个人决定，通过凯天公司与兰煜公司签订借款协议的方式，将兰煜公司公款供凯天公司使用，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。刘有湖与曹耀宏系共同犯罪，应按照其在共同犯罪中所起的作用予以刑罚处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人刘有湖曾被判处刑罚，可酌情从重处罚；其在调查期间主动归还800000元，可酌情从轻处罚；被告人刘有湖在与曹耀宏共同犯罪过程中起次要作用，应当减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条，《全国人大常委会关于第三百八十四条第一款的解释》的规定、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人刘有湖犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。二、继续追缴被告人刘有湖等人共同挪用的剩余款项发还给晋城市兰煜煤炭集运销售有限公司，已退缴的八十万元予以折抵。上诉人刘有湖的上诉理由及其辩护人黄宜平的辩护意见：1、刘有湖不是公款的使用人，只是公司的法定代表人，不构成挪用公款罪的共犯。2、没有证据证明刘有湖主观上有挪用公款的共同故意。3、客观上无证据证明刘有湖参与或策划曹耀宏违法违规解决资金的行为。4、本案涉及的尚欠金额是民法保护的法益。5、刘有湖涉案的具体金额不明。综上，刘有湖不构成挪用公款罪。经二审审理查明的事实与证据同原判所列一致，且证据均经原审当庭质证，各证据之间能够相互印证，可以认定本案事实，本院予以确认。关于上诉人刘有湖及其辩护人所提刘有湖不构成挪用公款罪的相关上诉理由及辩护意见。经查：李某证实其与刘有湖到曹耀宏办公室和曹耀宏商量借款，曹耀宏同意给凯天公司提供1500万元借款，李某电话联系刘有湖，刘有湖同意李某代刘有湖签协议以及刘有湖给曹耀宏送金条的事实；曹耀宏证实刘有湖、李某找自已，并提出由兰煜公司向凯天公司借款，自己未上经理办公会，个人决定向凯天公司提供借款，交待董某起草协议以及收受李某、刘有湖财物的事实；董某证实事后曹耀宏安排其制作多份兰煜公司与凯天公司虚假购销合同、合作协议的事实；晋城市华清会计师事务所鉴定报告证实2012年10月8日至2013年8月1日，由曹耀宏个人决定将兰煜公司公款26907031.01元无偿提供给凯天公司使用的事实；刘有湖供述证实其与曹耀宏几次接触,提出借款请求，其知道公款不能给私企使用以及其给曹耀宏送金条的事实。以上证据相互印证，上诉人刘有湖作为凯天公司的法定代表人，与李某及兰煜公司董事长兼总经理曹耀宏商议，由刘有湖、李某主动提出资金使用需求，曹耀宏个人决定，通过凯天公司与兰煜公司签订借款协议的方式，将兰煜公司公款供凯天公司使用，该行为构成挪用公款罪，其与曹耀宏系共同犯罪。原判认定上诉人刘有湖犯挪用公款罪的事实清楚，证据充分。上诉人刘有湖及其辩护人所提上诉人刘有湖不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。一审根据上诉人刘有湖犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人刘有湖判处刑罚适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员 王恩锁审 判 员 刘 鹏 二○二一年三月五日法官助理 李建新书 记 员 张铃铃