湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1392号上诉人（原审原告）：武汉清大彩之源涂料有限公司，住所地武汉市洪山区青菱湖北路**青菱都市工业园内白沙洲中小企业城****楼****。法定代表人：王权生，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭庆梓，湖北尊而光（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓普云，湖北尊而光（洪山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新七建设集团有限公司，，住所地武汉市新洲区辛冲镇街**法定代表人：余宝琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏求胜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙再新，湖北安达诚律师事务所律师。上诉人武汉清大彩之源涂料有限公司（以下简称清大公司）因与被上诉人新七建设集团有限公司（以下简称新七公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。于2021年2月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人清大公司的委托诉讼代理人郭庆梓、邓普云，被上诉人新七公司的委托诉讼代理人夏求胜、孙再新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。清大公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判新七公司向清大公司支付工程欠款327569.7元及资金占用损失39308.4元（以327569.7元为基数，按年利率6%，自2018年1月10日起计算至实际付清全款之日止，暂计算2年）；3.一审、二审的诉讼费由新七公司承担。事实与理由：一、一审判决对2014年6月27日及28日的收据认定事实错误。本案中，该两张收条针对的是同一笔款项。在实际施工中，实际施工人领取的每一笔款项都有严格的申请手续和签批手续，而且要有正当的请款事由，在两天内能够申请两笔款项在施工现场是完全不可能的事，况且一审中新七公司并未提交支付凭证及其他请款手续予以证实实际支付过该款项。二、一审法院以《各类分包工程进度表》、《项目内部班组结算书》为复印件且上面大多数签字项目是空缺为由，否定清大公司的核心证据，属于适用法律错误。（一）关于《项目内部班组结算书》上面大多数签字项目是空缺的问题。清大公司提交的《项目内部班组结算书》有新七公司核算员靖围签字，在新七公司自己提交的《借支单》中也有该核算员靖围签字，可见靖围是新七公司的员工确定无疑；另外在开发区法院审理的（2019）鄂0191民初3243号案件中，另案原告靖红飞也是就该项目的工程款起诉新七公司，其所提交的结算单也只有核算员靖围签字，新七公司对该结算单予以认可，并迖成调解；至于结算单没有新七公司签章的责任不在清大公司而在新七公司，其自己不愿意履行与清大公司结算的义务，法律责任应由其本人承担。本案中，新七公司未提交任何结算材料，清大公司提交《项目内部班组结算书》证明实际发生的工程量，依法可以作为定案依据。（二）关于《项目内部班组结算书》为复印件的问题。该结算书是清大公司履行完施工合同义务后，与新七公司领导进行协商，就工程量、工程价款以及竣工结算等作的最终结算确认书，是本案工程款结算的主要依据，是本案新七公司为清大公司的利益专门制作的书证；是清大公司依照法律规定有权查阅、获取的书证。一审中，清大公司依法申请法院责令新七公司提交，但是一审法院裁定驳回了清大公司的申请，而一审判决书中又以复印件为由不予采纳清大公司的该证据，既然新七公司拒绝承认该结算书的效力，也不向法庭提供其他决算依据，而清大公司又可以证实新七公司按照上述结算依据履行了部分义务的情形下。本案中清大公司提交的结算书可以作为定案的依据。三、一审判决部分事实认定不清。一审中新七公司认可清大公司是实际施工人，并陈述工程于2014年5月15日开工，6月23日竣工，清大公司施工不到一半中途就已经退场了。但是，双方签订的合同落款时间却是2014年6月13日，不仅如此，在2014年8月30日新七公司还在给清大公司办理这种只有在施工过程中才会存在的借支款项，可见其陈述明显与事实不符。同时，清大公司是否中途退场、何时退场、该工程何时竣工、双方是否解除合同、是否进行过结算等等这些问题一审并没有查明；新七公司不认可清大公司提交的工程结算单，那么新七公司认可的结算单在哪里？其前期支付工程款的依据是什么？其确认工程量的依据是什么？工程款是否支付完毕的依据又是什么？等等一系列涉及到本案核心的问题，一审法院对这些有疑点的事实都未查明清楚。四、一审法院在举证责任承担上，适用法律错误。一审中，清大公司对产生法律关系的基本事实已经承担了举证证明责任。新七公司既然认为清大公司中途退场，主张法律关系变更、消灭，就应当提供证据加以证明。一审法院也并未依法要求新七公司提交相关证明材料，适用法律错误。综上所述，清大公司请求二审法院依法改判，支持清大公司的上诉请求。新七公司辩称，一审判决认定事实清楚，符合本案事实，适用法律正确，一审判决公平正确，请求驳回上诉，维持原判。清大公司向一审法院起诉请求：1.新七公司立即向清大公司支付工程欠款人民币327,569.70元（216,693.70+315,040-204,164）及资金占用损失人民币39,308.40元（以人民币327,569.70元为基数，按年利率6%，自2018年1月10日起计算至实际付清全款之日止，暂计算两年。）；2.本案诉讼费及其他费用由新七公司承担。一审法院认定事实：清大公司在本案审理终结前未取得建筑幕墙工程施工资质。2014年6月23日，清大公司作为承包方（乙方）与新七公司联投＆金色港湾项目部作为发包方（甲方）就外涂施工事宜签订《涂装工程合同》，约定：一、工程概况1.工程名称：联投＆金色港湾项目一期1-3号住宅楼；2.工程地点：武汉经济技术开发区15C6地块；3.外涂工期：工期40天，开工时间2014年5月15日，预计竣工时间2014年6月23日，其中节点工期五层及五层以上外涂6月1日前完工、二层及二层以上外涂6月15日前完工；4、质量标准确保市优质工程，争创黄鹤杯。……二、承包范围及承包方式：1-3号楼住宅（4-7层洋房）所有外墙涂料（含仿石涂料、真石漆、氟碳漆），乙方对本工程的全部图纸、装修标准、外涂样板、技术要求、合同条件以及本工程所在周围环境、交通情况、质量标准、工期等情况均已详细研究明了，承包方式为包工包料，包人工、包工具、包外涂部分的外墙渗漏水、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收、包维修。因政策或建设方原因造成外涂调整，而使本合同工程不能持续发展或停止发展、或建设方变更工程、减少工程施工面积的，甲方有权终止合同，风险共担，乙方已充分评估此类风险，乙方不要求甲方进行任何赔偿、补偿；如甲方要求继续履行合同的，甲方有权对乙方的承包范围进行适当调整，乙方同意继续履行合同，并不要求发包人进行任何赔偿、补偿。若乙方对本职工作拒绝施工和进度、质量、安全文明施工不符合甲方要求时，则属于乙方违约行为，甲方有权委托第三方进场施工，同时，甲方有权在合同价款中扣除第三方进场施工的工程价款，且承包人须向甲方支付第三方进场施工工程价款的20%作为违约金。四、结算依据、承包价格及付款方式1.结算依据：按现行《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》计算规则计算工程量，以实际竣工的建筑物外涂实体为结算依据。2.外墙平涂包工包料价格为28.5元/㎡、仿石涂料包工包料价格＿元/㎡、氟碳漆包工包料价格为＿元/㎡，所有单价不含税金、已包含完成所有承包内容必需投入的人工、材料、工具（含小型机械）、移动脚手架租赁搭拆、施工技术、成品保护、措施项目费、员工的劳保、医疗、公积金、补贴、安全费、节假日加班、夜班赶工补贴等和现场验收费用，以及施工中的安全文明施工措施、事故处理费用和施工中明示或暗示将发生的所有费用，是包含利润和管理费以及各种风险范围和风险费用的固定包干不变价格，乙方不得以政策、施工环境和市场变化等任何理由要求甲方涨价调整。3.付款方式：为确保工程进度、质量和施工人员安全，甲方对乙方实行进度付款：甲方每月的30日按1500元/人/月（不足月按50元/人/天）向乙方拨付进度款；若乙方在施工过程中达到安全文明施工、安全生产、质量进度的要求，经双方协商后甲方可向乙方多支付一定进度款；工程完工后，甲方支付外涂工程总款的70%；工程竣工验收后甲方支付至外涂工程总款的95%；余款在工程质保期满一年后全部付清；若甲方拿到款不按时给乙方，乙方可向业主结款。（3）本工程进度款与质量、安全、进度、材料等指标挂钩，每次班组请款必须由施工员、安全员、材料员、预算员及项目经理进行各项指标达标确认签字后才能付款；本工程最终结算与质量、安全、进度、材料等指标挂钩。其中质量占总费用50%，进度占35%，材料占10%，安全文明施工占5%。任何一项指标未达标，扣减相应比例的综合费用，例如达不到安全、文明优良工地，结账时只按95%结算，余款5%作为未达到优良标准的损失费。……七、其他1.本协议经双方签字盖章后生效，期满即自行解除等内容。清大公司、新七公司就合同约定涂装施工工程未单独进行竣工验收，目前联投＆金色港湾项目一期1-3号住宅楼项目整体已交付使用。清大公司按照《涂装工程合同》的约定及新七公司的要求进场施工。施工过程中，清大公司分别向新七公司于2014年6月18日借支人民币25,000元、2014年8月30日借支人民币30,000元，2014年6月28日出具收据收到人民币20,000元，2014年6月27日出具收条收到人民币20,000元，2018年2月13日收到转账支付人民币204,164元。清大公司对其中已付款人民币259,164元不持异议，认为2014年6月27日和次日收据、收条是针对同一笔人民币20,000元的付款且系发包方直接付款，不属于新七公司的已付款。清大公司于2020年6月30日向一审法院申请责令新七公司提交《各类分包工程进度表》（最终结清）原件和《项目部内部班组结算书》原件，以证明本案工程已经结算等事实，一审法院经审查作出（2020）鄂0191民初245号民事裁定书予以驳回。双方当事人均同意在一审法院主持下进行调解并扣除调解期限，但双方未能达成调解协议。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。清大公司不具备外墙施工的资质，其与新七公司订立的《涂装工程合同》无效。又根据《建设工程解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。联投＆金色港湾项目一期1-3号住宅楼已经整体竣工并交付使用，清大公司有权向新七公司要求支付工程款。新七公司已向清大公司支付进度款人民币259,164元（204,164+55,000）的事实双方均不持异议，一审法院予以确认。对于已付款中有争议的部分，因不论是新七公司还是发包方向清大公司支付工程款，均为《涂装工程合同》的付款，2014年4月27日和4月28日的收条和收据虽金额相同，但清大公司对同一笔付款分两次开具收款凭证不符合常理，故认定新七公司的全部已付款为人民币299,164元。清大公司、新七公司双方对清大公司实际完成的工程量、完工时间及工程单价等仍存在争议。根据《建设工程解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，根据《涂装工程合同》关于工程款结算的约定，若乙方在施工过程中达到安全文明施工、安全生产、质量进度的要求，经双方协商后甲方可向乙方多支付一定进度款等，新七公司前期已经支付的进度款符合上述约定。《涂装工程合同》还约定，结算时施工方应当提供的资料包括：每次班组请款必须由施工员、安全员、材料员、预算员及项目经理进行各项指标达标确认签字后才能付款等。清大公司提供的《分类工程进度表（最终结算）》和《项目部内部班组结算书》均为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据。即便忽略复印件的事实，两份材料在格式上包含了各部门签字的要求，但大多数签字项目为空缺，因此即便新七公司持有原件，上述两份材料也不能作为工程量和工程款结算的依据。由于清大公司提供的证据不足以证实其完成的工程量更不足以作为结算工程款的依据，依据《涂装工程合同》约定的结算条件，清大公司提供的证据亦不满足通过司法审计来确认由其实际完成的工程量。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人就自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。本案中，清大公司至少应当提供符合《涂装工程合同》约定的施工过程中形成的签证等书面文件证实实际由其施工的工程量，并据以认定实际施工的工程款。因此，清大公司要求新七公司支付工程款的主张因证据不足导致案件事实无法查清，该请求不予支持。清大公司对资金占用损失的主张也同样因基数不明而缺乏事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回武汉清大彩之源涂料有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币6,804元，减半收取人民币3,402元，由武汉清大彩之源涂料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。清大公司向本院提交如下证据：证据一、《情况说明》、《送货单》、《联投金色港湾人工费清单》、《借支单》、照片各一份，拟证明：清大公司实际施工案涉工程项目1-3号楼的外墙涂料工程。证据二、《各类分包工程结算书》一份、《各类分包工程进度表（最终结算）》一份、《银行进账单》一份、《华夏银行电子回单》一份，拟证明：案涉工程1、2号楼已经结算，工程单价为35元，同时佐证3号楼应当以35元的单价进行结算。证据三、清大公司朱良菊和新七公司李斌的短信记录，拟证明：1.因工程竣工已久，结算单已无法让全部相关人员签字；2.双方确有结算书原件，并已留在新七公司处。证明清大公司已提交结算依据，但新七公司未予以核定，应以清大公司所提交的结算书作为结算依据。证据四、请求法院调取的《工程竣工验收备案信息》，拟证明涉案工程总量。经质证，新七公司对清大公司提交证据的意见为：1.对证据一中《情况说明》的真实性、合法性、关联性均不认可，达不到证明目的；《送货单》《联投金色港湾人工费清单》、《借支单》、照片的真实性存疑，2014年10月27日的借支单，工程在2014年9月前就已经完工了，不可能再发生借支，合法性、关联性与本案无关，均不能达到其举证的目的。2.针对证据二，1、2号楼的原件结算是真实的，3号楼因为清大公司的中途离开，没有完成结算，无法计算工程量到底完成了多少，双方一直存在争议，《各类分包工程进度表（最终结算）》提交的是复印件，内容相当不完整，结算程序是残缺的，不能形成最终的结算结论，对其合法性、关联性均不认可，结算单上是按照28.5元的单价来结算的，1、2号楼的结算单价是28.5元，而不是35元，并不必然能佐证3号楼的结算单价。不能达到其证明目的。3.对证据三的真实性无法核实，与本案无关，合法性、关联性均不认可，短信记录的形成时间也不清楚。短信记录与本案争议的3号楼没有任何关系，不能达到其证明目的。4.针对证据四，备案信息与清大公司没有任何行政管理上的关系，备案是施工备案。即使有备案信息也是施工企业和建设单位之间的行政管理关系，备案信息今天也未提供。不能达到证明目的。本院认为，清大公司提交证据一不能达到其举证的目的，本院不予采信；清大公司提交证据二提交的是复印件，不能达到其证明目的，本院不予采信；清大公司提交证据三不能达到其证明目的，本院不予采信。对清大公司提交证据四，未予说明证据持有人，其不能提供的原因及与本案的关联性，本院不予准许。新七公司未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据清大公司的上诉请求及理由，以及新七公司的答辩意见，双方争议焦点为：1.《分类工程进度表（最终结算）》和《项目部内部班组结算书》能否作为本案认定案件事实的证据；2.2014年4月27日和4月28日的收条和收据能否证明清大公司只收到同一笔20000元的款项。关于《分类工程进度表（最终结算）》和《项目部内部班组结算书》能否作为本案认定案件事实的证据的问题，清大公司与新七公司双方在《涂装工程合同》中已约定，结算时施工方应当提供的资料包括：每次班组请款必须由施工员、安全员、材料员、预算员及项目经理进行各项指标达标确认签字后才能付款等，《分类工程进度表（最终结算）》和《项目部内部班组结算书》上的签字形式及签字的人员均不符合该约定。清大公司要求将《分类工程进度表（最终结算）》和《项目部内部班组结算书》作为本案认定案件事实的证据，应提交《分类工程进度表（最终结算）》和《项目部内部班组结算书》原件，或提供已经人民法院审查，与原件核对无异的复印件，但清大公司未提供原件，提供的复印件也不是已经人民法院审查后，与原件核对无异的复印件，更未向一审法院提供其向一审法院提供的《分类工程进度表（最终结算）》和《项目部内部班组结算书》的证据来源，及证据来源自新七公司的证据，一审法院未以《分类工程进度表（最终结算）》和《项目部内部班组结算书》作为本案认定案件事实的证据符合法律相关规定，清大公司该部分上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其该部分上诉请求本院不予支持。关于2014年4月27日和4月28日的收条和收据能否证明清大公司只收到同一笔20000元的款项的问题，清大公司对自己为何就同一笔付款分两次开具收款凭证未作出合理的说明及解释，也未提供收款流水予以证明其所分两次开具收款凭证对针对流水中的哪一天的哪一次的哪一笔款项所开具的同一笔款项所分两次开具收款凭证，或者说其收到的是现金，为何对二天的同一笔现金分两次开具收款凭证的原因作出合理的说明并提供证据予以证实，清大公司均未提供证据，也未提供合理说明及解释，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由清大公司承担举证不能的不利后果，其该部分上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，清大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6804元，由武汉清大彩之源涂料有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈继红二〇二一年三月二日法官助理李一凡书记员罗虹