山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1029号 上诉人（原审原告）：张红，女，1968年4月14日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：乔洪波，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东岱银纺织集团股份有限公司，住所地山东省泰安市泰山区东岳大街**。 法定代表人：赵焕臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾德文，男，1990年8月15日出生，汉族，该单位职工。 上诉人张红因与被上诉人山东岱银纺织集团股份有限公司（以下简称岱银集团）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0902民初5670号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张红上诉请求：依法撤销原审判决，给予改判。事实和理由：一审法院事实没有查清，认定有误，应予以纠正。首先，1990年5月张红入职泰安第二棉纺织厂，公司类型为集体所有制法人，1994年6月28日岱银集团利用企业改制，设立公司，公司企业类型变更为股份有限公司，这种变更只是公司名称发生了变更，当时对于张红所在的原企业职工用工时间、用工地点、工资等都没有发生变化，用工合同继续履行，没有让原企业职工重新签订或变更劳动合同，也不存在解除劳动关系的情形，因此，张红属于与原企业保持正常劳动合同关系，企业变更后继续保持用工的在岗职工情形，这种劳动合同用工，作为改制后的企业应当属于继承了改制前的用工劳动关系，故张红应当属于1990年5月就与岱银集团建立的劳动关系。其次，2020年4月岱银集团作为用工责任主体加盖公章认可张红提交的陈丽、李某、王洪春三人证人证言，该证人中的陈丽、李某二人同张红一样现已退休，而由于岱银集团经办人工作失误，将另一个叫张红1992年才入职的材料放到了张红档案中，造成泰安市社保补缴上诉人改制前这段时间养老中险时以1992年作为起算点，显然是错误的应予以纠正。最后，在岱银集团保存的人事信息档案中出现的有张红提交退休申请“1994年1月参加工作”这一证明材料就可以证明上述张红所表述的事实，岱银集团成立于1994年6月28日，如果不是继承使用改制前的劳动用工关系，不应当在公司没有成立前就与张红建立劳动关系这一事实，因此，劳动关系的建立以用人单位成立作为参考依据，应分情况，而一审法院以张红入职时岱银集团尚未成立的认识不当。综上，张红于1990年5月入职，因岱银集团工作人员的失误，造成岱银集团向补缴社保的政府职能部门提交的参考材料出现错误，从而社保部门给张红补缴社保应从1990年开始变为1992年，补缴基数变少，因一审未能查清该案事实，故依法上诉至贵院，望法院查清事实，依法给予改判。 岱银集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、张红主张与岱银集团于1990年5月建立事实劳动关系没有事实及法律依据。（一）岱银集团自1994年6月28日起具有法人资格。根据《中华人民共和国民法总则》第57条规定：法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有承担民事权利能力和民事行为能力。第59条规定：法人的民事权利能力和民事行为能力自法人成立产生，到法人终止时消灭。本案中，在一审开庭时提交的泰山区经济体制改革委员会文件，文件编号：【泰山体改（1994）第31号】，载明：以国有资产经营公司及泰安第二棉纺厂为发起人，设立泰安岱银纺织股份有限公司，时间为1994年6月28日。另外根据山东省体改办文件【鲁体改宏字（2004）6号】文件关于同意岱银集团股权结构调整的批复“泰安岱银纺纱有限责任公司通过拍卖方式受让由泰安市第二棉纺厂持有的集体法人股867.2万股”显示，说明泰安第二棉纺厂是岱银集团的股东，是两个相互独立的企业法人，岱银集团是在1994年依法设立的独立法人，自1994年6月28日才具有民事权利能力和民事行为能力。（二）1994年6月28日前张红与岱银集团无任何关系。本案中，一审开庭时提交的《招聘职工登记表》载明：张红1990.5至今在二棉工作。该证据加盖泰安第二棉纺织厂公章及泰安市泰山区劳动局职业介绍专用章；其提交的《泰安市集体企业职工转正定级工资审批表》载明：张红参加工作时间1994年12月，工种：落纱工。根据鲁劳发（94）368号规定，7级工资150元。落款日期为1996年4月10日。该证据加盖泰安第二棉纺织厂人事劳资科专用章，同时在工资审批部门加盖泰安市泰山区劳动局专用章。张红的养老保险手册记录查询，手册编号：0902086974，养老保险为1994年1月开始缴纳。上述证据足以证明1990年5月张红与岱银集团无任何关系。故，张红主张与岱银集团于1990年5月建立事实劳动关系没有事实及法律依据。二、本案已经超过仲裁时效和诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》44条规定，享受基本养老保险待遇，劳动关系终止。本案中，岱银集团在一审开庭时提交的退休申请书中载明：本人张红，生于1968年，于1994年1月参加工作时在泰安第二棉纺织厂，至2018年4月14日达到国发【1978】104号文件规定的退休年龄，申请退休。同时经查询张红人事信息档案其本人提出的张红于2018年4月14日退休开始依法享受基本养老保险待遇，劳动关系终止。张红在劳动关系终止后一年内没有提出仲裁请求。故，本案已经超过仲裁时效和诉讼时效。三、岱银集团与张红系政府主导下的企业改制引发的劳动争议不属于法院受案范围。根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第二条之规定：“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。”本条解释，主要包含三方面的含义：其一，企业自主改制引发平等主体之间关于民事权益纷争的劳动争议案件，属于人民法院主管的案件范围，人民法院应当依法予以受理。其二，改制并非企业自主进行而是由政府主导、指令下进行的，因改制引发的纠纷，不属于人民法院应受理的平等民事主体之间因民事权益发生纷争的劳动关系，人民法院不予受理。其三，确定人民法院受理此类案件范围时，不因企业性质不同而区别对待。尽管就改制的企业从属性而言，大多属于国有企业，但实践中仍有部分集体企业或民营企业的改制是在政府主导下完成的，因此，本条不再根据企业性质作出不同划分。本案中，岱银集团在一审开庭时提交的泰山区经济体制改革委员会文件——泰山体政（1994）第31号，载明：关于设立泰安岱银纺织股份有限公司的批复，将原企业改组设立为泰安岱银纺织集团股份有限公司。及山东省经济体制改革委员会文件——鲁体改函字【1996】308号，股东为泰安市泰山区国有资产经营公司和泰安第二棉纺织厂。故，岱银集团系政府主导下的企业改制引发的劳动争议不属于法院受案范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张红向一审法院起诉请求：请求确认岱银集团与张红于1990年5月建立劳动关系。 一审法院认定事实：岱银集团系由国有资产经营公司及泰安第二棉纺织厂作为发起人，于1994年6月28日依法成立的股份有限公司。张红陈述，其于1990年5月到泰安第二棉纺织厂工作，1994年到岱银集团工作。2018年4月张红退休。因社保补缴年限发生争议，张红向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认岱银集团与张红自1990年5月建立劳动关系。同日泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2020]第453号不予受理通知书，以“申请人超法定退休年龄”为由，决定不予受理。后张红不服，诉至一审法院。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系建立后，双方均应按照法律规定，行使自己的权利、履行自己的义务。《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。因此，劳动关系的建立应以用人单位的成立为前提。岱银集团成立于1994年6月28日，张红主张双方自1990年5月份建立劳动关系，在1990年5月岱银集团尚未成立，无法作为用人单位与张红建立劳动关系，即不具备用人单位主体资格。因此张红的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张红的诉讼请求。案件受理费5元，由张红负担。 二审经审理查明，岱银集团2020年5月15日出具证明，认定张红为1990年5月入职的农民轮换工。张红的招聘职工登记表及工作证均记载其工作单位为泰安第二棉纺织厂，参加工作时间为1990年5月。泰安市泰山区经济体制改革委员会关于设立泰安岱银纺织股份有限公司的批复[泰山体改（1994）第31号]文件载明，本公司（泰安岱银纺织股份有限公司）采取以国家控股、集体参股、社会募集为主形式。泰安岱银纺织股份有限公司于1998年7月更名为岱银集团（山东岱银纺织集团股份有限公司）。查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）第四部分第四项规定，改制为国有控股企业的，改制后企业继续履行改制前企业与留用的职工签订的劳动合同；留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限；原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金。改制为非国有企业的，要严格按照有关法律法规和政策处理好改制企业与职工的劳动关系。对企业改制时解除劳动合同且不再继续留用的职工，要支付经济补偿金。企业国有产权持有单位不得强迫职工将经济补偿金等费用用于对改制后企业的投资或借给改制后企业（包括改制企业的投资者）使用。本案中，岱银集团设立时间为1994年6月28日，张红请求其于1990年5月与岱银集团建立劳动时间，既与事实不符，也无法律依据。但根据泰安市泰山区经济体制改革委员会批复文件，泰安第二棉纺织厂改制后的泰安岱银纺织股份有限公司系国有控股企业，参照上述国务院规范性文件，岱银集团继续履行泰安第二棉纺织厂与张红签订的劳动合同，张红在泰安第二棉纺织厂的工作年限应合并计算为在岱银集团的工作年限。即岱银集团在登记设立时承继了泰安第二棉纺织厂作为用人单位与张红之间的劳动权利义务关系，在计算张红在岱银集团的工作年限时，应自双方认可的张红入职泰安第二棉纺织厂的时间1990年5月开始计算。 综上所述，张红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张红负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年三月十五日 书记员  李争艳