辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4586号上诉人（原审原告）：沈阳化工建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区宁山中路**。法定代表人：刘大林，系公司董事长。委托诉讼代理人：卢俊秋，系辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳洪顺发展有限公司，，住所地沈阳市于洪区黄海路**法定代表人：张磊，系公司总经理。委托诉讼代理人：崔永亮，系辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浪，系辽宁同泽律师事务所律师。上诉人沈阳化工建筑安装工程有限公司（以下简称化工建筑公司）与上诉人沈阳洪顺发展有限公司（以下简称洪顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初6727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。化工建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项及第二项，依法改判洪顺公司给付化工建筑公司余欠工程款4420245.68元，并以4420245.68元为基数支付利息(其中支付自2017年1月1日起至实际履行完毕时止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)。2.本案上诉费由洪顺公司负担。理由：一、2013年12月27日化工建筑公司与洪顺公司之间签订一份《建设工程施工合同》，合同约定化工建筑公司从洪顺公司处承包沈阳市于洪区物流港一号路工程-道路桥梁工程施工四标段，合同约定总价款为人民28635550.17元。化工建筑公司按合同约定的时间将工程施工完毕，并验收合格交付使用，洪顺公司仅付工程款24340217元。案件审理中，洪顺公司提出司法鉴定申请，要求对案涉工程的造价进行鉴定，最终工程造价鉴定金额为28760462.68元。化工建筑公司认为原审判决应以工程造价鉴定金额28760462.68元为依据，减去已付工程款2434021元，尚欠工程款本金为4420245.68元。而不应按合同总价款28635550.17元-已付工程款24340217元-设计变更296782.03-争议金额28704.17元。综上所述，化工建筑公司认为，原审判决洪顺公司给付化工建筑公司余欠工程款本金3969846.97元，及以该欠款为基数支付利息属于计算有误，请二审法院依法改判。洪顺公司辩称，原审认定的工程款本金金额正确，对于双方未履行的未完工程不应计入造价总额中，对于相关的规费，化工建筑公司起诉时并无异议，应该按照双方固定总价执行，对于化工建筑公司自认之后的反悔行为不应支持。洪顺公司上诉请求：1.请求法院撤销(2020)辽0114民初6727号民事判决书，依法改判驳回化工建筑公司诉请或将本案发回重审；2.本案上诉费由化工建筑公司承担。理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，造成判决结果错误，依法应当予以改判。一、洪顺公司不存在拖欠工程款的情况，故一审中不应支持化工建筑公司关于违约利息的主张，一审判决对此认定错误，应当撤销或予以改判。洪顺公司与化工建筑公司2013年12月27日签订的《建设工程施工合同》，第二部分通用条款第九条竣工验收与结算第33.1项约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包商向发包人递交竣工结算报告及完整的结算材料，双方按照协议书约定的合同价款以及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算；第33.3项约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款。从第29天起，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第26项约定，工程款(进度款)支付，双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间，工程竣工验收合格后，支付总价款的40%，第二年同期支付总价款的30%，第三年支付剩余30%。第九条竣工验收与结算第33.1项约定，竣工结算金额：以审计机关审定结算为准。依据上述合同约定可以明确，化工建筑公司应当向洪顺公司提交完整的竣工结算报告及结算资料，洪顺公司在收到相关材料并经审计机关进行审计后，才能确定案涉工程总价款，才能进行工程款支付。而本案中，化工建筑公司存在未完工程，根本无法提供完整的竣工结算材料，在有未完工程且未进行审计的情况下，根本不符合合同约定付款条件，洪顺公司未按照合同约定的价款进行付款符合合同约定和法律规定。洪顺公司不存在逾期付款的违约情形，不应承担任何逾期付款违约利息。一审判决对此认定错误，应当予以撤销改判。二、关于鉴定费分担问题，一审判决认定存在错误，应当撤销或改判。因本案案涉工程存在未完工程量，且过错方在于化工建筑公司，洪顺公司申请鉴定是为了明确未完成工程量的造价，故相应的鉴定费用应当由洪顺公司承担，一审判决对此分配不公，应当予以撤销。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法发回重审或改判。化工建筑公司辩称，一审支付利息是正确的，鉴定费应该由洪顺公司承担，因为存在拖欠工程款的事实。化工建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令洪顺公司给付尚欠工程款4295333.17元；2.判令洪顺公司给付欠工程款利息，自2015年01月01日起计付至履行完毕时止，按银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费由洪顺公司承担。化工建筑公司在第二次庭审中，根据鉴定结论将第一项诉讼请求变更为：判令洪顺公司给付尚欠工程款4448949.85元。一审法院认定事实：2013年12月27日，化工建筑公司（承包人）与洪顺公司（发包人）通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容为：第一部分协议书一、工程概况工程名称：物流港一号路工程-道路桥梁工程施工四标段；工程地点沈阳市于洪区；资金来源：政府投资；二、工程承包范围按设计图纸及投资总额与投标文件承诺的内容全方位承包；三、合同工期开工日期：2013年12月28日；竣工日期：2014年09月08日；合同总天数：255天；五、合同价款28635550.17元；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。第二部分通用条款九、竣工验收与结算32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者提出修改意见；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款六合同价款与支付23.2本合同价款采用（1）方式确定：（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工条件风险、价格上涨风险及招标人原因工期调整等；风险费用的计算方法：施工条件风险、价格上涨风险、招标人工期调整时单价不予调整；风险范围以外合同价款调整方法：按审计机关审定价格进行结算；26工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间；工程竣工验收合格后支付合同总价款的40%，第二年同期支付合同总价款的30%，第三年支付剩余30%；八工程变更原则上不予变更，若遇工程设计变更，按国家、省、市相关规定执行；九竣工验收与结算33.1竣工结算金额：以审计机关审定结算为准。合同签订后，化工建筑公司开始施工。2014年09月08日案涉工程竣工，同年12月进行了竣工验收，由化工建筑公司、洪顺公司等建设、设计监理及施工单位四方共同出具了《竣工验收证书》，结论为：工程已按施工合同及施工图纸要求的内容完成，经验收检查外观项目、量测项目及各项资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。同时该《竣工验收证书》中“合同造价（万元）”一栏载明“28635550.17”，“施工决算”一栏为空白。案涉工程经竣工验收后交付给洪顺公司投入使用。另查明，自2014年08月18日至2018年06月19日，洪顺公司共分7次计向化工建筑公司支付工程款合计24340217元。洪顺公司对上述已付款项无异议。庭审中，洪顺公司提出因化工建筑公司没有提交完整的结算资料而导致至今没有进行案涉工程的审计，所以无法支付剩余工程款。化工建筑公司对此提出异议，认为化工建筑公司已制作好工程结算资料，但因洪顺公司迟迟不告知提交时间，导致化工建筑公司无法提交结算资料。再查明，因案涉工程存在未完成工程量及设计变更调减等问题，洪顺公司于第一次庭审后提交了书面鉴定申请，要求对案涉工程的造价进行鉴定。一审法院于2020年09月09日委托辽宁志城建设工程管理咨询有限公司进行鉴定，2020年11月18日该鉴定公司出具了《于洪区物流港一号路工程-道路桥梁工程施工四标段工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：1.于洪区物流港一号路工程-道路桥梁工程施工四标段工程造价鉴定金额为28760462.68元（合同内无争议金额29057244.71元－设计变更无争议金额296782.03元）；2.另：争议金额为28704.17元。同时该鉴定报告第3条载明：因山皮石基层和人行路方砖施工的证据不充分，将该部分工程造价28704.17元列为争议部分，并表明“鉴定金额中不含另争议金额28704.17元”。洪顺公司支付鉴定费279000元。另，2020年09月04日所作的质证笔录中化工建筑公司已明确承认有部分工程因拆迁原因没有施工完毕。本案在第二次庭审中，化工建筑公司要求以鉴定结论作为计算工程价款的依据并变更了诉讼请求。洪顺公司不同意化工建筑公司变更诉讼请求。一审法院认为，化工建筑公司与洪顺公司通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应恪守履行。本案中，双方争议的主要焦点是案涉工程总价款的数额确定问题。化工建筑公司、洪顺公司双方在《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.2项中已经明确约定了合同价款采用固定价格方式确定，即以28635550.17元作为合同总价款，该价款中包含了合同履行过程中的各项风险范围，属于当事人意思自治范畴，故确定以该约定的价款作为合同的总价款。另，虽经洪顺公司申请，委托鉴定机构对案涉工程的造价进行了鉴定，但鉴定的主要目的是确定化工建筑公司未完成工程量及设计变更调减两部分工程价款，同时化工建筑公司亦未对合同约定的总价款提出异议，故对化工建筑公司以鉴定结论为依据变更诉讼请求的主张不予采纳。关于争议金额28704.17元所涉的工程是否由化工建筑公司实际施工的问题。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，应由化工建筑公司对此承担举证证明责任。经审查，化工建筑公司提供的《情况说明》从文字表述上看是化工建筑公司以自己的语气而书写，同时加盖了其本单位的公章，虽然亦加盖了项目监理部的印章，但该证据不符合证据形式要件，无法证明该争议金额所涉的工程已由化工建筑公司实际施工的事实。对该笔款项应在合同总价款中予以扣减。关于拖欠工程款的具体数额问题。鉴定化工建筑公司、洪顺公司双方对已付工程款24340217元及设计变更调减工程价款296782.03元无异议，经核算，洪顺公司尚欠化工建筑公司工程款的数额应为3969846.97元（合同约定总价款28635550.17元-已付工程款24340217元-设计变更296782.03元-争议金额28704.17元）。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，化工建筑公司、洪顺公司双方在合同中已经明确约定工程款在案涉工程竣工验收后的第三年全部支付完毕。案涉工程于2014年12月经竣工验收并交付使用，按照合同约定，洪顺公司应于2016年12月末即应全部支付完毕工程款。因洪顺公司没有按照约定时间支付工程款，故确定自2017年01月01日起由洪顺公司向化工建筑公司支付所欠工程款的利息。关于洪顺公司支付的鉴定费279000元的负担问题。考虑案涉工程存在未完工程量及设计变更调减等事实，参照该两项费用所占合同总价款的比例确定化工建筑公司承担相应的鉴定费用。经核算，化工建筑公司应承担鉴定费的数额为3171元【（设计变更296782.03元+争议施工金额28704.17元）/合同约定总价款28635550.17元×279000元】。一审法院判决：一、被告沈阳洪顺发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司余欠工程款3969846.97元；二、被告沈阳洪顺发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给原告沈阳化工建筑安装工程有限公司余欠工程款的利息，以3969846.97元为基数，支付自2017年01月01起至实际履行完毕时止的利息，2019年08月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年08月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43991元，由沈阳洪顺发展有限公司负担38559元，沈阳化工建筑安装工程有限公司负担5432元。鉴定费279000元，沈阳化工建筑安装工程有限公司负担3171元，沈阳洪顺发展有限公司自行负担275829元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉工程总价款问题，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应受合同约束。该合同中明确约定合同价款为固定价格的方式，合同总价款为28635550.17元，虽鉴定机构出具的鉴定结论中工程造价鉴定金额为28760462.68元，但鉴定目的并非为了确定工程总价款，化工建筑公司也未对合同约定总价款提出异议，故应该按固定总价执行，对于化工建筑公司提出的使用以工程造价鉴定金额28760462.68元为依据确定尚欠工程款的上诉请求，本院不予支持。关于争议金额28704.17元化工建筑公司是否实际施工的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”化工建筑公司如认为争议金额涉及的工程已实际施工，应提交相应的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果，现化工建筑公司未提交足以证明其实际施工的证据，无法证明化工建筑公司已为争议金额涉及的工程进行施工，故该项争议金额应当予以扣减。关于洪顺公司尚欠工程款数额的问题，鉴定公司出具的鉴定报告中载明工程造价鉴定金额为28760462.68元，其中设计变更无争议金额296782.03元。另争议金额为28704.17元，且鉴定报告中载明“鉴定金额中不含另争议金额28704.17元”。由于化工建筑公司未能证明争议金额所涉工程已实际施工，故合同约定总价款扣除双方无争议已付工程款、设计变更金额与争议金额后为3969846.97元（合同约定总价款28635550.17元-已付工程款24340217元-设计变更296782.03元-争议金额28704.17元），一审法院认定无误。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。就本案而言，在双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程款应在竣工验收后的第三年全部支付完毕。案涉工程于2014年12月竣工验收，故洪顺公司应于竣工验收后的第三年即2016年12月末付清案涉工程款。故尚欠工程款的利息应从竣工验收后的第三年即2017年01月01日起算，一审判决认定正确。关于鉴定费用的分配问题。案涉工程存在未完工程量、设计变更、调减等事实，综合考虑相关费用应由双方占据的比例后经计算，化工建筑公司应承担的鉴定费用为3171元【（设计变更296782.03元+争议施工金额28704.17元）/合同约定总价款28635550.17元×279000元】，洪顺公司应承担的鉴定费用为275829元【（合同约定总价款28635550.17元-设计变更296782.03元-争议施工金额28704.17元）/合同约定总价款28635550.17元×279000元】，一审法院计算无误。洪顺公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，化工建筑公司、洪顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87982元，由沈阳化工建筑安装工程有限公司负担43991元，由沈阳洪顺发展有限公司负担43991元。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年三月十五日法官助理徐瑶书记员纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。