广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22743号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司，住所地广州市越秀区广州大道中人保大厦**。负责人：张道明，总经理。委托诉讼代理人：黄百谠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢若璘，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林某1，男，1964年4月8日出生，汉族，住福建省浦城县。被上诉人（原审原告）：沈某，女，1965年8月22日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：林某2，女，2006年4月18日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：林某3，女，2011年3月8日出生，汉族，住址同上。林某2、林某3的法定代理人：龙某，女，1983年10月16日出生，汉族，住址同上。系林某2、林某3的母亲。林某1、沈某、林某2、林某3的共同委托诉讼代理人：陈智光，福建厦龙律师事务所律师。林某1、沈某、林某2、林某3的共同委托诉讼代理人：陈辉，福建厦龙律师事务所实习律师。原审第三人：厦门创鑫宏电子科技有限公司，住所地厦门，住所地厦门市集美区杏林街道高浦东路**之二>法定代表人：林超。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人林某1、沈某、林某2、林某3、原审第三人厦门创鑫宏电子科技有限公司（以下简称创鑫宏公司）责任保险合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初15308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林某1、沈某、林某2、林某3的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由林某1、沈某、林某2、林某3承担。事实和理由：一、林某1、沈某、林某2、林某3不是本案适格的主体。创鑫宏公司投保的是雇主责任险，被保险人是创鑫宏公司，根据《中华人民共和国保险法》第12条第5款的规定，享有保险金请求权是被保险人。根据《中华人民共和国保险法》第65条第2款的规定，第三者直接向保险人请求赔偿保险金的前提，是被保险人应负的赔偿责任确定且怠于请求保险金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第14条对“赔偿责任确定”进行了解释，但一审法院在没有生效法院判决或仲裁裁决、没有独立第三方鉴定、虽有赔偿协议但没有计算依据的情况下，以自己计算的方式而不是以证据的方式确定赔偿责任金额为1193523.32元是错误的。二、人保公司免责事由成立。本案免责约定有三：保险单特别约定第七条；保险条款第五条第（一）款；保险条款第五条（八）款。一审法院以免责约定没有明确说明为由认定免责事由不成立，是错误的。1.人保公司对免责条款尽到了明确说明义务。《投保单》“特别约定”栏载明“见保险方案”，“投保人声明”栏载明“保险人已向本人提供并详细介绍了中国人民财产保险雇主责任保险条款（2015版），并对其中免除保险人责任的条款……特别约定的内容向本人做了明确说明”。保险条款（2015版）第五条已经使用专章排版、加黑加粗字体。《投保单》中的“特别约定”、“保险方案”就是《TCL安装、维修人员雇主责任险（中国人保）承保方案》，是人保公司发送给投保人的，投保人愿意作为投保内容并在《投保单》上加章确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第13条的规定，投保人在相关文书上签字盖章予以确认的，应当认定保险人履行了对免责条款的明确说明义务。为此，保险人就免责条款的举证义务已经完成。保险单特别约定第七条并不是格式条款，不适用《中华人民共和国保险法》第17条的规定。2.死者林凡没有高空作业证书，且没有系安全带，属于保险合同约定的免赔事由。根据《中华人民共和国安全生产法》第27条及《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的相关规定，外墙空调安装维修属于“高处作业”，被保险人属于特种作业人员，应依法取得高空作业证方可上岗。死者林凡无证上岗，被保险人存在重大过错行为，雇员无有效资格证书符合保险条款第五条（一）、（八）约定的免责事由。林凡在返回室内走廊前还在外墙高空时，就解开了安全带，符合“保险单特别约定第七条”的免责事由。三、人保公司不应承担林某1、沈某、林某2、林某3的律师费。根据我国现有法律，败诉方不承担对方当事人因诉讼而产生的费用，如律师费、差旅费、误工费等。保险条款第四条约定的法律费用是被保险人当被告或被申请人而承担的诉讼费、仲裁费，以及其他必要合理费用，本案不适用该条约定。《中华人民共和国保险法》第64条适用于被保险人在保险事故的查勘过程中而产生的费用，一审法院套用该条法条，判决人保公司支付律师费是错误的。被上诉人林某1、沈某、林某2、林某3共同答辩称：1.林某1、沈某、林某2、林某3属于本案适格主体，享有保险金赔偿请求权。本案为责任保险合同纠纷，虽合同双方主体为保险人和被保险人，但是责任保险的标的是被保险人对雇员应负担的赔偿责任，雇员是责任保险的受益人和享有赔偿金请求权人。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条的规定，本案的赔偿责任是明确的，且创鑫宏公司怠于请求人保公司支付保险金，故林某1等人可以直接请求人保公司支付保险金，是本案的适格主体。根据《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条的规定，创鑫宏公司应按照工伤保险待遇项目和标准向林凡的近亲属支付费用，其工伤保险待遇项目为丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金，三项目赔偿金额经一审法院认定为1193523.32元，是合理正确的。2.人保公司主张的免责事由不能成立。（1）人保公司主张的免责条款均为格式条款，且均未尽到明确说明、提示、解释义务，免责条款无效。首先，人保公司是在创鑫宏公司签订完合同、交完保费后才将《保险单》、《特别约定清单》邮寄给创鑫宏公司的，故创鑫宏公司对《特别约定清单》的内容是不清楚的。此外，创鑫宏公司与保险公司签订的前一份《雇主责任险》合同明细表中未约定免责条款，人保公司亦未就涉案保险合同新增的特别约定条款第七条进行解释和说明。其次，人保公司应明确说明有效资格证书的具体名称、内容和范围，但其未进行解释说明，故保险条款第五条第一款和第八款属无效格式条款。（2）受害人林凡作业期间实际上已系好安全带，是作业结束后返回时不慎踩空导致意外发生，属于意外伤亡，不属于免责事由。《特别约定清单》第7条无明确该条款适用于“什么情形”、“什么阶段”，“是雇员作业时”还是“作业结束后”，即可对该条款作出不同的解释，根据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，应对该条款作出有利于受益人的解释，即本案不符合该条款约定的情形。3.律师费用属于必要、合理费用，人保公司应当承担本案一审律师费用。所谓的保险人书面同意实际上是不可能存在的虚设条件，不仅免除保险人的责任，还排除被保险人和受益人获得赔偿的权利，且人保公司没有对该条款进行加黑、加粗等，又未就“其他必要的、合理的费用”向投保人予以充分解释，也没有列出具体包含什么费用，故保险合同第4条对被保险人未发生效力。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，被保险人创鑫宏公司通过赔偿协议将查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度以及所支付的必要的、合理的费用的请求权转移给林某1、沈某、林某2、林某3行使，且最终由保险公司承担。原审第三人创鑫宏公司未到庭，亦未作答辩。2020年4月1日，林某1、沈某、林某2、林某3向一审法院起诉，请求：1.人保公司在雇主责任险人身伤亡承保限额内立即向林某1、沈某、林某2、林某3支付90万元保险金；2.人保公司在法律费用承保限额内向林某1、沈某、林某2、林某3支付律师代理费24500元；3.本案诉讼费由人保公司承担。一审法院查明：创鑫宏公司向人保公司投保雇主责任险，人保公司同意承保并出具保险单，保险单载明：被保险人为创鑫宏公司；保险期间自2019年5月21日零时起至2020年5月20日二十四时止；投保清单中的雇员包括林凡等7人，岗位/工种为安装工；每人伤亡责任限额为90万元，法律费用责任限额每张保单为20万元。雇主责任保险条款（2015版）载明：第三条在保险期间内，被保险人的雇员因从事保单载明的业务工作而遭受意外，在工作时间和工作场所内，因工作原因而受到事故伤害导致死亡，依法应由被保险人承担经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿。第四条保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿。第五条投保人、被保险人的故意行为、重大过失行为以及雇员无有效驾驶证驾驶机动车辆或无有效资格证书而使用各种专用机械、特种设备、特种车辆或类似设备装置，造成自身人身伤亡的，保险人不负责赔偿。第三十五条身故赔偿限额为身故保障的限额，实际赔付数额为在赔偿限额内，按照雇主实际支付数额赔付，但当被保险人获得其他形式的补偿（例如工伤保险），本保险赔付需扣除其他方式补偿已赔付部分，若扣除后，被保险人实际支付部分仍高于限额，则按照限额赔付。特别约定第七条载明，被保险人及其雇员应当遵循安全生产规程，按安全生产法及空调安全施工规范的相关规定做好防护措施，系好安全带，否则因此引发的损失，保险人可以不予赔偿。林凡系创鑫宏公司的员工，工作岗位系空调安装维修工。2019年7月31日，林凡在创鑫宏公司安排下，与学徒工黄林兴到集美区进行空调维修。空调外机加氨完毕后，林凡准备跃过天井返回走廊时坠落至天井里，当场死亡。2019年10月23日，厦门市人力资源和社会保障局出具《厦门市职工工伤认定书》，认定林凡的死亡为工伤，并载明林凡未投保工伤保险。人保公司提供的《保险理赔调查报告》记载：林凡意外高空坠落属实，系在维修空调外机的过程中从位于10楼的通风天井处（外机放置平台）直接坠落负二层地面，坠落高度约40米；事发时，林凡已解开安全带，其坠落系未绑安全带导致，依据特别约定：“被保险人及其雇员应当遵循安全生产规程，按安全生产法及空调安全施工规范的相关规定做好防护措施，系好安全带，否则因此引发的损失，保险人可以不予赔偿”，因此认为人保公司对林凡的死亡事故不承担赔偿责任。林某1、沈某、林某2、林某3在庭审中陈述，《保险理赔调查报告》中关于创鑫宏公司法定代表人林超的调查笔录记载：林凡到涉案房屋进行空调检修时是系了安全带的，在检修完毕后跨越一米左右的缝隙时解开了安全带，坠落是因为林凡在作业结束后返回至天台后没站稳意外坠落至负二层，说明林凡作业时是有系安全带的，故林凡的死亡属于意外死亡。林某1、沈某、林某2、林某3提交了创鑫宏公司与人保公司签订的上一期雇主责任保险合同明细表，保险期间为自2017年8月22日至2018年8月21日，该保险合同明细表约定的特别条款仅有六条，未包含案涉保险合同特别约定第七条，即“被保险人及其雇员应当遵循安全生产规程，按安全生产法及空调安全施工规范的相关规定做好防护措施，系好安全带，否则因此引发的损失，保险人可以不予赔偿”。另在庭审中，林某1、沈某、林某2、林某3当庭展示了创鑫宏公司与人保公司工作人员“小温”签订案涉保单的微信聊天记录，聊天记录显示，人保公司工作人员“小温”向创鑫宏公司的工作人员发送了《2019TCL安装维修工人雇主责任险（中国人保）承保方案》、《TCL家电空调投保单B计划》、《应收保费通知单》、《投保单》等文件，因部分文件已过期，无法打开。另整个聊天内容仅提及收集投保信息、保费付款、合同盖章、开具发票等简单内容，并未涉及保险免责条款的提示说明内容，亦未对案涉保险合同新增加的特别约定条款第七条进行提示说明。人保公司确认该聊天记录中的“小温”为温玉英，是保险代理机构广州乐泰荣保险代理有限公司的业务员，并抗辩《2019TCL安装维修工人雇主责任险（中国人保）承保方案》中包含案涉保险合同特别约定第七条，但未提供相应证据予以证实。在本案审理过程中，林某1、沈某、林某2、林某3与创鑫宏公司于2020年5月24日达成赔偿协议，协议约定：因创鑫宏公司没有为林凡交纳社会保险，因此依据《工伤保险条例》第六十二条规定，应由创鑫宏公司按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；林凡家属即林某1、沈某、林某2、林某3系受害人林凡第一顺位法定继承人，创鑫宏公司应按照工亡赔偿总额共计1255683.32元赔偿给受害人家属，但创鑫宏公司现无能力支付赔偿款，故双方协商同意按照90万元予以赔偿，并愿意承担林某1、沈某、林某2、林某3为实现权利而支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）。另查明，林某1、沈某、林某2、林某3分别是林凡的父亲、母亲、女儿，其中林某2出生于2006年4月18日，林某3出生于2011年3月8日。林凡于2019年4月30日与案外人龙某办理了离婚登记手续。再查明，2018年5月至11月，林凡通过创鑫宏公司缴纳社会保险；2018年12月至2019年7月通过案外人厦门国美恒远电器维修有限公司缴纳社会保险。另根据林某1、沈某、林某2、林某3的陈述及《保险理赔调查报告》记载，林凡的工资没有底薪，收入以计件的形式计算，创鑫宏公司每月以现金形式向林凡发放工资。案外人黄林兴于2019年4月开始在创鑫宏公司工作，案发时黄林兴仅工作了3个月，其工资为每月7000元左右。厦门市人力资源和社会保障局于2019年5月31日发布2018年厦门市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣）月平均工资为7097元，于2020年6月5日发布2019年厦门市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣）月平均工资为8148元。一审法院认为，本案为责任保险合同纠纷，创鑫宏公司与人保公司签订的保险合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属合法有效的合同，当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据各方当事人的诉讼和答辩意见，本案的争议焦点在于：第一，林某1、沈某、林某2、林某3是否为本案适格的主体；第二，创鑫宏公司对林某1、沈某、林某2、林某3的赔偿责任是否确定；第三，人保公司的免责事由是否成立；第四，人保公司是否应当赔偿林某1、沈某、林某2、林某3支付的律师费。关于争议焦点一，林某1、沈某、林某2、林某3是否为本案适格的主体。根据案涉雇主责任险保险合同的约定，雇主责任险作为一种责任保险，其被保险人是创鑫宏公司，保险标的是创鑫宏公司对林凡应承担的赔偿责任而不是林凡的人身损害，因此，林凡并非涉案雇主责任险的被保险人，不具备直接享受涉案雇主责任险赔偿金的条件。但根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，被保险人即第三人创鑫宏公司未就林凡工伤死亡事宜支付相应赔偿，亦怠于向保险公司主张赔偿，林凡的直系亲属即林某1、沈某、林某2、林某3依法有权直接向保险公司请求赔偿保险金，故林某1、沈某、林某2、林某3为本案的适格主体。关于争议焦点二，创鑫宏公司对林某1、沈某、林某2、林某3的赔偿责任是否确定。首先，林凡于2019年7月31日发生工伤死亡时，实际工作单位为创鑫宏公司，但社保参保单位为厦门国美恒远电器维修有限公司，故厦门市人力资源和社会保障局出具的《厦门市职工工伤认定书》认定林凡未投保工伤保险，不能申领工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，创鑫宏公司应按照工伤保险待遇项目和标准向林凡的近亲属支付费用。其次，根据《工伤保险条例》第三十九条的规定，关于丧葬补助金，根据查明的事实，创鑫宏公司每月向林凡以现金形式发放工资，现无法确定林凡每月的具体收入，结合厦门市人力资源和社会保障局发布的2018年、2019年在岗职工平均工资为7097元、8148元，再参考案外人黄林兴每月7000元左右工资的情况，故林某1、沈某、林某2、林某3主张按照林凡每月工资为7097元计算各项费用，符合厦门市在岗职工月平均工资收入，予以确认，故林凡的丧葬补助金应为7097×6=42582元。关于供养亲属抚恤金，林某2出生于2006年4月18日，其应取得的抚恤金为（7097元/月×30%）×56个月+（7097元/月×30%÷30天）×18天=120507.06元；林某3出生于2011年3月8日，其应取得的抚恤金为（7097元/月×30%）×115个月+（7097元/月×30%÷30天）×8天=245414.26元，合计365921.32元。关于一次性工亡补助金，因林凡工伤死亡时间发生在2019年，根据国家统计局公布的2018年全国城镇居民人均可支配收入39251元，林凡的一次性工亡补助金应为39251元×20=785020元。上述三项费用合计为1193523.32元，此为创鑫宏公司应向林某1、沈某、林某2、林某3支付的赔偿款项。2020年5月24日，创鑫宏公司与林某1、沈某、林某2、林某3达成调解协议，创鑫宏公司承诺赔偿90万元，该赔偿金额未超过工伤保险支付的标准，故创鑫宏公司对林某1、沈某、林某2、林某3的赔偿金额已确定为90万元。截至诉讼时，创鑫宏公司尚未支付该费用。关于争议焦点三，人保公司的免责事由是否成立的问题。人保公司抗辩的两个免责事由均不能成立，人保公司应向林某1、沈某、林某2、林某3支付保险金90万元，理由如下：第一，创鑫宏公司与人保公司签订的案涉保险合同的前一份《雇主责任险》合同明细表的特别条款中，未约定“被保险人及其雇员应当遵循安全生产规程，按安全生产法及空调安全施工规范的相关规定做好防护措施，系好安全带，否则因此引发的损失，保险人可以不予赔偿”的条款，案外人温玉英作为保险代理机构广州乐泰荣保险代理有限公司的业务员，代表人保公司与创鑫宏公司沟通投保事宜，根据微信聊天记录可知，双方仅就投保信息、保费付款、合同盖章、开具发票等信息进行了沟通，关于案涉保险合同新增加该特别约定条款第七条，案外人温玉英未进行明确提示和说明，人保公司也未提供证据证明其就该免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出明确的解释说明，故该条款对投保人未生效。第二，人保公司抗辩林凡未取得高空作业证，根据保险合同第五条的约定不负责赔偿。该免责条款属于格式条款，人保公司应向投保人履行提示和明确说明义务，即应当明确说明有效资格证书的具体名称、内容和范围，现人保公司未提供证据证明其已就该免责条款包含高空作业证向投保人作了明确说明，故该条款对投保人不产生效力。综上，人保公司的两个免责事由均不能成立，人保公司应在雇主责任险的90万赔偿限额内向林某1、沈某、林某2、林某3支付保险费。关于争议焦点四，人保公司是否应当赔偿林某1、沈某、林某2、林某3支付的律师费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，林某1、沈某、林某2、林某3并不具有法律专业知识，故在本案中聘请诉讼代理人应诉具有必要性和合理性，且该律师费林某1、沈某、林某2、林某3已实际支付，因此保险人应予赔付律师费。合同条款中约定的经保险人书面同意被保险人才能支付的其他必要的、合理的费用属于格式条款，为法律规定的保险人赔付义务设置了前提条件，可能免除保险人的责任，故人保公司应当向被保险人履行明确说明义务。因人保公司未举证证实已履行该义务，故该条款对被保险人未生效。创鑫宏公司向人保公司投保的案涉保险中包含了法律费用责任限额20万元，林某1、沈某、林某2、林某3主张人保公司支付本案律师费24500元，未超过合同限额，故予以支持。综上所述，一审法院于2020年6月29日作出如下判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司向林某1、沈某、林某2、林某3支付保险金900000元；二、在判决发生法律效力之日起十日内，中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司向林某1、沈某、林某2、林某3支付律师代理费24500元。本案受理费6523元，由中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，本案是责任保险合同纠纷，关于林某1等人是否为本案适格主体的问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”本案中，林某1等人已与创鑫宏公司达成赔偿协议，创鑫宏公司需赔偿林某1等人90万元，即本案的赔偿责任是确定的。另外，创鑫宏公司明确表示其无力偿还，故本案应适用前述规定，确认林某1等人是本案的适格主体，可直接向人保公司请求赔偿保险金。关于免责条款的效力问题。第一，《雇主责任保险（2015版）投保单》投保人声明一栏载明：“保险人已向本人提供并详细介绍了中国人民财产保险雇主责任保险条款（2015版），并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、其他事项等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容……”创鑫宏公司在该投保单上盖章确认，且该内容已加粗、加黑，即创鑫宏公司确认人保公司已就特别约定的内容向其做了明确说明。第二，同时，《雇主责任保险（2015版）投保单》第四条为“特别约定”，载明“见保险方案”。《特别约定清单》中特别约定一栏第7条载明：“被保险人及其雇员应当遵循安全生产规程，按安全生产法及空调安全施工规范的相关规定做好保护措施，系好安全带，否则因此引发的损失，保险人不予理赔。”创鑫宏公司确认所收到人保公司邮寄的资料中，包含特别约定内容。综合上述事实，人保公司已就《特别约定清单》中特别约定一栏第7条的内容向创鑫宏公司履行了提示、明确说明义务，因此，该约定发生法律效力，对双方均具有法律约束力。一审判决认定人保公司未就前述约定履行提示、说明义务，与前述事实不符，本院予以纠正。第三，经查，可确认林凡在返回窗台时已解开安全带，即林凡在未回到安全区域、高空作业尚未完全结束前已解开安全带，有违特别约定第7条，人保公司据此主张不予理赔，事实依据和合同依据充分，应予以支持。关于律师费问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人需承担保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，但律师费并不属于前述必要的、合理的费用，且林某1等人支付律师费未经人保公司的书面同意，故本案亦不符合《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（2015版）》第四条的适用条件。综上，人保公司无需承担林某1等人为聘请律师而支付的律师费。一审法院判决人保公司向林某1等人支付律师费24500元，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，故本院予以纠正。人保公司的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条的规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初15308号民事判决；二、驳回林某1、沈某、林某2、林某3全部诉讼请求。本案一审受理费6523元，二审受理费13045元，均由林某1、沈某、林某2、林某3负担。本判决为终审判决。审判长  黄文劲审判员  苗玉红审判员  彭国强二〇二一年三月五日书记员  蔡晓静张静云