云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终312号上诉人（原审原告）：李东生，男，1968年5月5日生，汉族，居民，住泸西县。委托诉讼代理人：夏晴昱，云南弘石律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李梅，女，1976年6月29日生，汉族，农民，住泸西县。系李东生妹妹，一般授权代理。上诉人（原审被告）：陈建合，男，1960年2月1日生，汉族，农民，住泸西县。委托诉讼代理人：马锦亮，泸西安民法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人李东生因与上诉人陈建合农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2020）云2527民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李东生上诉请求：撤销原判，查明事实后根据鉴定结果依法改判；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担；三、房屋鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决修缮费用为97640元没有事实及法律依据。一审中，云南昊晟工程检测技术有限公司接受法院委托，鉴定出房屋存在9项质量问题，之后我向一审法院提交了修缮费用的鉴定申请，但法院一直未启动鉴定程序，期间一审法院组织调解，因调解的需要，我咨询了相关专业人员，计算出修复费用大概需要145280元，但我与陈建合最终未能调解成功。之后法院承办人员及领导与我进行沟通，做我的工作，让我不要再申请修缮费用的鉴定，说既然我请相关专业人员计算出修复费用为145280元，就按照这个数字进行判决，让我撤回鉴定申请。我撤回鉴定申请后，一审判决最终却按照（145280元+50000元）÷2=97640元进行判决。这种做法不仅错误，而且违法。望二审法院查明事实，按照我的申请进行鉴定并根据鉴定结果改判。2.—审法院认为我没有审查陈建合建房是否有资质，也没有提供正规的图纸，在施工过程中没有完全尽到监督职责，判决我自行承担40%的责任完全没有道理。首先，农村建房由无资质的施工队进行施工是广大中国农村存在的普遍现象，《建筑法》也没有强行要求农村建房必须要具有相应的资质。陈建合从事建筑活动20多年，正因为如此，我才委托他承建房屋，已经尽到了力所能及的审慎义务。其次，我并没有义务及能力向陈建合提供专业的施工图纸，签订建房合同时陈建合也没要求我提供建房图纸。既然我委托他承建房屋，他应当根据我的要求制作施工图纸，并经我审核后再进行施工，这是陈建合的合同义务，我提供的图纸仅仅是告诉陈建合房屋的功能划分和各间房屋的大小，这种图纸并不会造成陈建合扭曲移位构造柱的钢筋等结果，一审法院却本末倒置的将施工图纸的义务强加于我，最终判决我承担40%修复责任，完全是错误的。再次，一审法院认定我在施工过程中没有尽到监督职责完全错误，完全脱离农村现实，强人所难。3.房屋存在质量问题，完全是被上诉人陈建合的责任，我不应当承担任何责任。房屋主要存在两方面的质量问题，一是主体结构不符合规范，二是用料不符合要求。主体结构不符合要求并非我的责任，被上诉人陈建合没有认真履行合同义务，才导致了承建的房屋主体结构不符合规范，甚至房屋的柱子跟主梁都是错位的。合同约定包工不包料，我提供了充足、优质的建筑材料，被上诉人根本不用考虑偷工减料，但从鉴定结果来看，无论是混凝土的强度不够还是砌筑砂浆强度不够，都是因为陈建合在施工过程中偷工减料造成的。因此，房屋存在的质量问题，均是因为被上诉人施工不规范所造成，房屋的修复责任，应当由被上诉人一方承担，我并没有任何过错，不应当承担修复责任。房屋质量鉴定和修复鉴定费用，是被上诉人施工失误造成的，应该由被上诉人全部承担。陈建合上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人于2019年1月3日签订的《建房工程施工合同》，对双方的权利义务作了约定。2.《建房工程施工合同》的质量标准是按双方约定的标准履行。被上诉人未提供正规图纸给上诉人作为建房的依据，只提供了一份粗糙的草图。虽说是农村建房，但本案房屋尺寸、楼层、高度、规格己远远超出了一般农村的自建居住房。按要求，建房高度达十米以上（含十米），就必须要有建房资质，但被上诉人明知上诉人无此资质，仍然将该房包工不包料承包给上诉人建盖，被上诉人在选择承包方时并没有尽到慎重审查作为承包方应有相应资质这一基础条件，具有严重过错。3.《鉴定报告》是按照国家的相关工程建筑标准来进行鉴定和确认相关数据的，并不适用本案的情况，本案应按双方约定的特定标准执行。4.上诉人建盖房屋底层基础梁时，将其中的构造柱里的两根钢筋折弯然后进行浇筑，是经过被上诉人允许的，如果被上诉人不同意，当时只建到底层基础梁，他为什么不叫停工？不解除合同呢？而是由上诉人继续建盖，并按双方合同的约定，以完成工作量为基础前后支付给上诉人15.5万元。该工程已经验收合格并交付被上诉人使用了一年多的时间。（2020）云2527民初248号民事调解书已确认由李东生于2020年7月30日前支付陈建合工程尾款45000元。关于钢筋折弯再调整到正确的位置，是为了不挡住其房屋内部的楼梯口，这也是事前经双方协商并经被上诉人同意的，被上诉人在一审庭审中也承认该事实；房屋一、二、三层楼高，也是按被上诉人的要求做的层高。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。李东生向一审法院起诉请求：1.判决被告陈建合赔偿原告李东生房屋修缮费用145280元；2.本案诉讼费及鉴定费由被告陈建合承担。一审法院认定事实：2019年1月3日，原告李东生与被告陈建合签订《建房工程施工合同》，双方约定：1.承包方式为包工不包料；2.承建项目的房屋为砖混结构，一层高4.06米，二层高3.9米，三层高3.66米。......合同签订后，被告陈建合开始施工，2019年11月完工，完工后经过双方结算，原告李东生应付给被告陈建合的工程款为200000元，原告李东生已支付给被告陈建合工程款155000元，尚欠45000元未付。2019年12月原告李东生入住该房屋后发现房屋的南端梁与柱不相称，双方产生矛盾。2020年1月5日，陈建合向本院起诉，要求李东生支付其尚欠工程尾款45000元，经本院主持调解达成协议，由李东生于2020年7月30日前支付陈建合工程尾款45000元。本院并制作了（2020）云2527民初248号民事调解书。2020年6月16日，原告李东生以房屋质量有问题为由向本院起诉，要求被告陈建合支付其房屋修缮费50000元（以最终鉴定结果为准），并同时向本院申请对其房屋工程质量是否合格及房屋修缮费用进行鉴定。本院立案受理后委托了云南昊昇工程检测技术有限公司对原告李东生房屋工程质量作检测鉴定。2020年9月1日，云南昊昇工程检测技术有限公司出具了《鉴定报告》，该《鉴定报告》结论为：1.抽检构件的现龄期混凝土强度不满足规范;2.抽检构件的砌筑砂浆强度不满足规范要求；3.抽检构件的砖强度满足规范要求；4.抽检的板类构件钢筋保护层厚度不满足规范要求；抽检的梁类构件钢筋保护层厚度不满足规范要求；5.抽检的主体结构厚度不满足规范要求；6.抽检的主体结构轴线尺寸满足设计与规范要求；抽检的主体结构楼层净高，不满足根据合同及询问笔录确定的楼层净高值；7.构造柱的位置不满足现行规范的要求；8.构造柱与基础圈梁的连接构造不满足现行图集的规范要求；9.构造柱与现浇梁连接不满足现行图集的要求；10.构造柱与基础的连接不满足现行图集的要求。2020年9月22日，原告李东生向本院申请要求对其房屋的修缮费用作鉴定，之后原告李东生咨询了有关方面的人员，并向本院提供了《李东生房屋加固修缮清单》一份，该清单载明：1.加固位置；2.加固构造柱的费用31800元；3.四大转角柱子加固费用105480元；4.质检时配合费及后期修缮费8000元。合计修缮费145280元（31800元+105480元+8000元）。原告李东生向本院撤回了鉴定申请，而被告陈建合认为，鉴定是原告李东生的事，与己无关。庭审中，原告李东生坚持修缮费要按145280元计算，由被告陈建合全部承担，而被告陈建合则认为修缮费要按原告李东生起诉时主张的50000元计算，并按各自责任承担。另查明，原告李东生建盖的房屋有三层，被告陈建合从事建筑活动近20年，无相应的建筑职业资格证。原告李东生申请对其房屋工程质量是否合格进行鉴定时，其已经支付鉴定费20000元。一审法院认为，本案主要争议焦点是：1.原、被告双方签订的《建房工程施工合同》是否有效？2.所建盖的房屋是否存在质量问题？3.房屋修缮费需要多少？4.原、被告双方如何承担修缮费用？（1）关于原、被告双方签订的《建房工程施工合同》是否有效问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在职业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案被告陈建合虽然从事建筑活动多年，但无相应的建筑职业资格证，故原、被告双方所签定的《建房工程施工合同》，应属无效合同。（2）所建盖的房屋是否存在质量问题。合同签订后，被告陈建合开始施工，2019年11月完工，2019年12月原告李东生入住该房屋后来发现房屋的南端梁与柱不相称，双方产生矛盾。原告李东生向法院起诉后，其申请对房屋工程质量进行鉴定，2020年9月1日，云南昊昇工程检测技术有限公司出具了《鉴定报告》，根据《鉴定报告》结论10个方面分析，原告李东生所建盖的房屋存在一定的质量问题。（3）关于房屋修缮费需要多少问题。原告李东生向法院起诉时，对房屋修缮费也申请作鉴定，因修缮费鉴定，首先需要鉴定房屋存在质量问题，然后再鉴定房屋修缮费。《鉴定报告》出来后，原告李东生申请对房屋修缮费作鉴定，后原告李东生向本院提交了《李东生房屋加固修缮清单》一份，修缮费需要145280元，其撤回了对房屋修缮费鉴定的申请，而被告陈建合认为，修缮费应按原告李东生起诉时所主张的50000元计算，并按照各自责任承担修缮费。关于修缮费问题，本院已向原、被告双方作了释明，在原、被告双方都不申请作鉴定的情况下，应结合双方的意见综合考虑修缮费用，即修缮费用为97640元[（145280元+50000元）÷2]较为公平合理。（4）关于原、被告双方如何承担修缮费问题。由于原、被告双方所签订的合同属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原告李东生在确定施工方时，由于没有认真审查被告陈建合是否具有建筑职业资格证，也未提供正规的图纸给被告陈建合施工，且在施工过程中，也未完全尽到监督职责，导致所建盖的房屋出现质量问题，其存在一定的过错责任，应对房屋修缮费用自行承担40%的责任：而被告陈建合在无建筑职业资格证的情况下，对原告李东生的房屋进行了施工，所建盖房屋达到三层，出现了质量问题，其存在主要过错责任，应对房屋修缮费用承担60%的赔偿责任，即赔偿原告李东生房屋修缮费用58584元（97640元×60%）。综上所述，对原告李东生的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、原、被告双方于2019年1月3日所签订的《建房工程施工合同》无效；二、由被告陈建合于判决生效后十日内赔偿原告李东生房屋修缮费58584元；三、鉴定费20000元，由原告李东生按40%的比例承担8000元，由被告陈建合按60%的比例承担12000元（于判决生效后十日内履行）；四、驳回原告李东生的其他诉讼请求。案件受理费3210元，减半收取1605元，由被告陈建合负担647元，由原告李东生负担958元。二审中，当事人未提交新证据。经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人李东生认为：1、一审法院遗漏《建房工程施工合同》第一条第二项约定，即劳务和施工技术是由被上诉人陈建合提供；2、一审法院认定李东生向法院撤回了鉴定申请是事实，但是在法院主审法官做工作，叫李东生去询价，作为调解的基础，最终没有调解成功，但也没有同意我方进行鉴定；此外，李东生对原判认定的其余事实无异议。上诉人陈建合对一审法院认定事实的意见是：1、不认可《鉴定报告》，陈建合是按照双方签订的施工合同建房，不应当适用国家标准进行鉴定。2、对李东生提交的房屋加固修缮清单不认可；此外，对原判认定的其余事实无意见。对原审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，二审对案件事实确认与原审法院查明事实一致。本院认为，本案上诉人李东生与上诉人陈建合签订的《建房工程施工合同》约定，李东生将自家建房以包工不包料的方式交由上诉人陈建合施工承建，李东生建盖的房屋有三层。陈建合虽然从事建筑活动多年，但无相应的建筑职业资格证。一审法院认定双方签订的《建房工程施工合同》无效，符合法律的规定，本院予以支持。一审中，经李东生申请，一审法院委托云南昊昇工程检测技术有限公司对房屋工程质量进行鉴定，鉴定结论认为李东生的房屋存在一定的质量问题。对于房屋修缮费，虽然李东生提交了鉴定申请，但经咨询相关人员后又提交了《李东生房屋加固修缮清单》一份，并撤回了鉴定申请。一审法院结合本案事实，综合考虑修缮费用为97640元，二审认为并无不妥。一审法院认为李东生建房时，没有认真审查陈建合是否具有建筑职业资格证，也未提供正规的图纸给陈建合施工，且在施工过程中，也未完全尽到监督职责，导致所建盖的房屋出现质量问题，其存在一定的过错责任，应对房屋修缮费用自行承担40%的责任；陈建合在无建筑职业资格证的情况下，对李东生的房屋进行了施工，所建盖房屋达到三层，出现了质量问题，应承担主要责任即60%的赔偿责任，该责任划分也符合本案实际，二审予以支持。上诉人李东生要求按照其申请进行鉴定并根据鉴定结果改判，因其在一审中已经撤回鉴定申请，二审中也未向本院提交书面鉴定申请，故其要求对修缮费用进行鉴定的主张本院不予支持。综上所述，李东生、陈建合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3210元，由上诉人李东生负担1646元，陈建合负担1564元。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二一年三月三日书记员 张 飞