湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终87号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）王君涛，男，1963年7月15日出生，汉族，高中文化，无业，住河南省伊川县。因犯非法吸收公众存款罪，2018年1月27日被判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年11月21日被刑事拘留。现押长沙市第二看守所。原审被告人李木森，男，1973年9月16日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省伊川县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押长沙市第二看守所。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人王君涛、李木森犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年十月九日作出（2020）湘0111刑初734号刑事判决。原审被告人王君涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年5月3日，被告人李木森租用刘志军所有的位于长沙市雨花区××路××号××时区商厦XX房和荣某所有的位于长沙市雨花区人民东路38号0栋102商铺的房屋用于经营湖南红火投资担保有限公司。5月6日，湖南红火投资担保有限公司成立，注册资本人民币3000万元，实收资本人民币600万元。股东为李万宗、李木森，公司性质为有限责任公司，法定代表人为李木森，经营范围为国家法律、法规、政策允许的投资担保、诉讼保全打包、合同履约担保、工程保证担保的非融资性担保业务；实业投资；资产管理；中小企业进行投资咨询（不含金融、证券、期货信息咨询）。公司住所地为长沙市雨花区××路××号××时区商厦****。2013年9月11日，公司法定代表人变更为李万宗，注册资本变更为人民币6500万元。2014年1月15日，经长沙市工商行政管理局批准，湖南红火投资担保有限公司投资注册成立湖南红火投资管理有限公司一分公司（以下简称红火分公司），负责人李万宗，2014年5月9日变更为郑某，经，经营地址为湖南省长沙市芙蓉区××路××号××房营范围为在总公司经营范围内联系业务。2014年5月8日，湖南红火投资担保有限公司名称变更为湖南红火投资管理有限公司（以下简称红火公司），法定代表人变更为郑某，实际控制人为被告人王君涛，股东变更为郑某、曹某，经营范围变更为国家法律、法规、政策允许的实业投资、项目投资、投资管理、投资咨询（不含金融、证券、期货）；经济合同担保、工程履约担保的非融资性担保业务。总经理刘某4负责公司的日常经营管理，潘祎晨（已判刑）则在被告人王君涛等人的授意下使用自己的身份证办理银行卡并用于客户投资款的吸收和转账、本金和利息的返还以及员工工资发放等工作。红火公司及其分公司成立后，在未经批准不具备吸收公众存款资质的情况下，以向不特定对象发放传单的方式，介绍公司借款担保业务，声称将客户资金出借给河南恒辉置业有限公司（后名称变更为河南恒辉置业集团有限公司），2014年5月之后则声称出借给洛阳君涛实业有限公司（后名称变更为洛阳君涛实业集团有限公司），借款由本公司担保，并承诺月利率14-16‰不等，截至2014年11月，红火公司共向499人吸收资金人民币117330000元（其中新签金额为人民币84020000元，续签金额为人民币33310000元），红火分公司共向91人吸收资金人民币16930000元（其中新签金额为人民币14790000元，续签金额为人民币2140000元），红火公司、红火分公司归还投资人本金人民币81980000元，归还投资人利息人民币7463956.7元，支付员工工资人民币1424887.6元，用于购买轿车等固定资产花费人民币545343元，红火公司日常开支人民币3559021.3元，投入洛阳君涛实业集团有限公司人民币11511000元，投入河南恒辉置业有限公司人民币20861974元。红火公司、红火分公司共向陈雪芳等590人吸收资金人民币98810000元，至案发，红火公司、红火分公司尚未归还366名投资人金额共计人民币48370347.9元。经鉴定，红火公司及其分公司分别在2013年6月至2014年5月7日期间、2014年5月8日至2014年11月期间吸收受害人本金的情况：1.2013年6月至2014年5月7日期间，红火公司共向355人吸收资金人民币51450000元，红火分公司共向41人吸收资金人民币4200000元；2.2014年5月8日至11月期间，红火公司共向337人吸收资金人民币65880000元，红火分公司共向66人吸收资金人民币12730000元。另查明，被告人王君涛因犯非法吸收公众存款罪于2018年1月27日被河南省洛阳市洛龙区人民法院判处有期徒刑七年（刑期自2017年2月15日起至2024年2月14日止），并处罚金人民币三十万元；被告人李木森于2019年11月11日被公安机关抓获归案。证明上述事实的证据有：伊川县公安局警令部出具的抓获证明，《湖南省公安厅关于商情将罪犯王君涛解回再审的函》，企业注册登记资料，企业法人营业执照，有限责任公司变更登记申请书，协议书，收条，司法鉴定意见书，中国银行业监督管理委员会湖南监管局办公室出具的说明，刑事判决书，证人郑某、瞿某、荣某、范某、刘某1、刘某2、陈某、张某1、黄某1、刘某3、蒋某、张某2、邓某1、廖某、宁某、唐某、李某1、张某3、罗某1、齐某、罗某2、黄某2、黎某、易某、朱某、姚某、李某2、魏某、刘某4、王某、董某等人的证言，集资参与人陈某甲、彭某甲、李某3、张某4、覃某、贺某、汤某、李某4、伍某、王某2、徐某、冯某甲、李某5、晏某、梁某1、刘某5、陈某2、丑某、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7、方某、范某2、刘某6、李某6、梁某2、谭某1、谭某2、梁某2、梁某3、蔡某4、戴某、邓某2、戴某、郭某、甘某、邓某3、罗某、何某、黄某、陈某乙、丁某、李某7、刘某7、刘某8等人的陈述，被告人李木森、王君涛及同案人潘祎晨的供述及其身份、现实表现材料等。原审判决认为，被告人王君涛、李木森均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。在共同犯罪中，王君涛、李木森均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。王君涛、李木森到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。王君涛系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的犯罪分子，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以数罪并罚。原审依法判决：一、被告人王君涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；合并前罪判处的有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六十万元；二、被告人李木森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；三、追缴本案犯罪所得人民币48370347.9元，按比例退还给未足额归还本金的集资参与人。原审被告人王君涛上诉称：一、一审判决遗漏自首情节，上诉人具有自首情节自首。且经洛阳市洛龙区人民法院和西安雁塔区人民法院生效判决文书所确认。二、一审法院适用法律错误，造成对上诉人量刑过重。上诉人所涉及的各地案件未被并案侦查和审理非上诉人之错，对上诉人判罚超出非法吸收公众存款罪的最高法定刑期违反法律规定。经审理查明，原审判决认定王君涛，李木森犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人王君涛、原审被告人李木森违反国家金融管理法规，未经金融管理部门批准，向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。在共同犯罪中，王君涛、李木森起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。王君涛、李木森到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。王君涛系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的犯罪分子，应当对其数罪并罚。针对原审被告人王君涛的上诉理由，经查：1.《湖南省公安厅关于商情将罪犯王君涛解回再审的函》等证据证实，上诉人王君涛系在洛阳市洛龙区人民法院判决宣告以后，刑罚执行完毕以前的服刑期间被发现还涉嫌犯本罪，并被依法押解回长沙市公安局审查，不符合自首的法律规定，不是自首。2.王君涛在河南、湖南两地均实施了犯罪行为，两地公安均有管辖权，由于王君涛未供述其全部犯罪事实而分案处理。原审法院把王君涛前后两个判决所判处的刑罚依法数罪并罚，决定执行的刑罚，适用法律正确。综上，上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第七十条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款第（十一）项，第三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二一年三月十二日法官助理刘琳琳书记员吴子娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第二条第一款实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。