北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7748号上诉人（原审原告）：天津市天磁万国物资有限公司，住所地天津市河北区月牙河街重光路8号院内。法定代表人：安立霞，总经理。委托诉讼代理人：张成队，天津贯融律师事务所律师。委托诉讼代理人：方薇薇，天津贯融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张潇文，国家知识产权局审查员。上诉人天津市天磁万国物资有限公司（简称天磁万国公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6453号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：天磁万国公司。2.申请号：35612295。3.申请日期：2018年12月28日。4.标志：5.指定使用商品（第11类，类似群1106、1110）：饮水机；水族池过滤设备；水净化设备和机器；水过滤器；矿泉壶；水软化设备和装置；空气或水处理用电离设备；水净化装置；磁水器；饮用水过滤器（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：天津市天磁净水机械有限公司。2.注册号：13270782。3.申请日期：2013年9月22日。4.专用期限至：2026年5月13日。5.标志：6.核定使用商品（第11类，类似群1105-1107）：冷冻设备和装置；冷却装置和机器；空气调节设备；空调；空气调节装置；干燥设备；蒸发器；空气冷却装置；风扇（空气调节）；通风设备和装置（空气调节）；风扇鼓风机（空调部件）。（二）引证商标三1.注册人：天津市天磁净水机械有限公司。2.注册号：24148597。3.申请日期：2017年5月16日。4.专用期限至：2028年5月6日。5.标志：6.核定使用商品（第11类，类似群1101、1104-1110）：空气净化用杀菌灯；照明用提灯；饮水机；装饰喷泉。（三）引证商标二1.注册人：天津市天磁净水机械有限公司。2.注册号：18134681。3.申请日期：2015年10月22日。4.专用期限至：2027年2月13日。5.标志：6.核定使用商品（第11类，类似群1101、1103-1104、1108-1111）：水冷却装置；空气净化装置和机器；电加热装置；非医用紫外线灯；电热水瓶；管道（卫生设备部件）；水冲洗设备；海水淡化装置；污水处理设备；水净化设备和机器。（四）引证商标四1.申请人：天津市天磁净水机械有限公司。2.申请号：27444339。3.申请日期：2017年11月13日。4.标志：5.指定使用商品（第11类，类似群1101、1104-1110）：污水处理设备；水净化设备和机器；电热水瓶；海水淡化装置；水冷却装置；空气净化装置和机器；电加热装置；水冲洗设备；管道（卫生设备部件）；非医用紫外线灯。（五）引证商标五1.申请人：天津市天磁净水机械有限公司。2.申请号：27912395A。3.申请日期：2017年12月6日。4.标志：5.指定使用商品（第11类，类似群1101、1103-1104、1108-1111）：电开水器；进水装置；水净化装置；空气净化用杀菌灯；照明用提灯；便携式取暖器；太阳能热水器。（六）引证商标九1.注册人：天津市天磁净水机械有限公司。2.注册号：31279434A。3.申请日期：2018年5月30日。4.专用期限至：2029年4月27日。5.标志：6.核定使用商品（第11类，类似群1101、1103-1104、1108、1110-1111）：压力水箱；水净化装置；便携式取暖器；火炬；非医用紫外线灯；电开水器。三、被诉决定：商评字[2020]第47047号《关于第35612295号“老天磁SINCE1956及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月17日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条、第三十一条的规定为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实在行政阶段，天磁万国公司提交了诉争商标复审申请书等材料。在原审诉讼阶段，天磁万国公司提交了在先民事调解书、和解协议等证据材料。原审庭审中，天磁万国公司对诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。北京知识产权法院认为：天磁万国公司对诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，对此予以确认。诉争商标与各引证商标在文字构成、外观、呼叫等方面相近，构成近似标志。诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。天磁万国公司提交的民事调解书及相关协议不能证明引证商标权利人同意诉争商标与各引证商标共存于市场，故对该证据不予采信。在案证据不足以证明诉争商标经过使用具有较高的市场知名度进而足以使相关公众将其与各引证商标相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回天磁万国公司的诉讼请求。天磁万国公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判，其主要上诉理由是：一、诉争商标与各引证商标均存在着显著区别，不构成近似商标；二、原判决没有考虑林永宁先生头像的显著性，以及林永宁先生在申请商标注册领域的声望和地位，即判定诉争商标申请注册会使相关公众对商品来源产生混淆、误认是错误的；三、天磁万国公司提交的协议中有“双方各自申请一个含有‘天磁’字样的商标”的约定，原审判决应对天磁万国公司提供的民事调解书及相关证据予以采信。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标的档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，第1676期商标公告刊登了引证商标三被部分准予注册的商品为“空气净化用杀菌灯；照明用提灯；饮水机；装饰喷泉”。第1711期商标公告刊登了引证商标四被部分准予注册的商品为“水冲洗设备；管道（卫生设备部件）；非医用紫外线灯”，引证商标五被部分准予注册的商品为“空气净化用杀菌灯；照明用提灯；便携式取暖器；太阳能热水器”。另查二，天津市天磁净水机械有限公司曾以本案引证商标二为权利商标向天磁万国公司提起诉讼，案由为侵犯商标权及不正当竞争纠纷。该案诉讼期间，双方就引证商标二的许可使用等事宜签订《调解协议》。天津市高级人民法院出具（2019）津民终120号民事调解书，就双方关于引证商标二的使用事宜所达成的协议进行确认。双方签订《调解协议》同日，另签订了《协议》一份，载明该协议系在前述调解协议基础上达成，包括办理引证商标二的使用许可备案手续、在第三方网络平台使用“天磁”字样等条款，其中约定“为扩大天磁商标影响力，区分双方经营范围，双方再各自申请一个含有‘天磁’字样的商标为各自的主要商标”。另查三，除本案诉争商标外，天磁万国公司另申请注册多枚带有“天磁”字样的商标，其中部分商标亦处于商标申请驳回复审行政诉讼阶段。截至二审审理终结，天磁万国公司并未提交相应证据证明，其因履行上述《协议》而与天津市天磁净水机械有限公司就申请注册具体某一枚商标已达成明确的一致意见。另查四，经与国家知识产权局核实，引证商标三至五不予注册部分的商品，未进入不予注册复审程序。以上事实，有当事人在原审诉讼阶段提交的证据及第1676期、第1711期商标公告、电话记录在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2019年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的全部复审商品上与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标四至五指定使用的部分商品未被核准注册，前述两件商标被核准注册的商品与诉争商标指定使用的全部复审商品分别在功能用途、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不属于同一种或类似商品，引证商标四至五不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的全部复审商品，与引证商标一至三、引证商标九核定使用的饮水机、空气调节装置、水净化设备和机器等商品，在《类似商品和服务区分表》中位于同一类似群，且在功能用途、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，分别构成同一种或类似商品。诉争商标由中文文字“老天磁”、英文字母“SINCE”、数字“1956”及图构成，“天磁”为其显著识别部分之一。引证商标一至三、引证商标九均包含中文文字“天磁”。诉争商标与引证商标一至三、引证商标九在呼叫、文字构成、整体外观等方面相近，构成近似标志，若均使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一至三、引证商标九构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确。天磁万国公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。诉争商标是否具有显著性，与诉争商标是否违反2019年商标法第三十条、第三十一条的规定并无必然联系。天磁万国公司在原审诉讼阶段提交的民事调解书、协议等证据中未显示与本案诉争商标具有直接关联性，其亦未提交证据证明引证商标权利人已明确同意其注册本案诉争商标，前述证据不能证明引证商标权利人同意诉争商标与各引证商标共存于市场。对于天磁万国公司的相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。天磁万国公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由天津市天磁万国物资有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年三月十六日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉