河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终733号上诉人（一审被告）:光山微社卡电子商务有限公司，住所地河南省光山县城正大街北段（原县粮食局院内）。法定代表人：张正，该公司总经理。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司，住所地江苏武进经济开发区祥云路6号。法定代表人：陈同刚，该公司董事长。上诉人光山微社卡电子商务有限公司（以下简称微社卡公司）因与被上诉人捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司（以下简称捷成华视公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）豫15知民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人微社卡公司的法定代表人张正，委托诉讼代理人向泽文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。微社卡公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由捷成华视公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。(一)微社卡公司成立于2015年3月25日,为自然人投资或控股的有限责任公司,经营范围主要是文化用品、日用百货、服装箱包的零售业务。基于微社卡公司法定代表人张正的个人爱好,2017年4月21日，以微社卡公司主体注册微信号为“jjbv”的看书平台公众号,用于向用户分享经过授权的电子书籍,涉案公众号为非营利性公众号,从未向不特定公众提供涉案影视作品。2018年7月17日,由于微社卡公司未再经营公众号,微社卡公司的被诉侵权公众号认证到期。(二)根据捷成华视公司的取证视频显示,微社卡公司的公众号下部设置菜单“有片”,点击该菜单可进入“院线电影”、“电影频道”“聚集频道”、“动漫频道”、“电视直播”等5个子菜单,选择“院线电影”子菜单会链接进入到一个“院线电影1”的页面。该链接展示的页面,是“人体彩绘摄影艺术”公众号发布,作者为“雷锋”,页面显示的内容为“点击下方阅读原文观看热播电影”。捷成华视公司点击阅读原文以后,可以进入到域名为“111sg.cn”的“手心视频”的网页。该域名链接网页同样是“人体彩绘摄影艺术”的公众号发布，作者为“雷锋”,捷成华视公司主张权利的影视内容是其经营者提供。捷成华视公司提供的证据材料,只能显示微社卡公司提供了链接分享,并不能证明微社卡公司曾对影视内容提供了推荐、下载、存储、录制等任何形式的服务并从中获利。(三)根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定,网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务,主张其不构成共同侵权行为的,人民法院应予支持。根据捷成华视公司的取证视频显示,微社卡公司的被诉侵权公众号并未直接提供涉案影视作品的播放,而是通过菜单链接至第三方微信公众号的文章,再由用户点击阅读原文以后才链接至“111sg.cn”域名,并由用户自行选择影视作品进行观看。该第三方微信公众号和前述域名,完全控制影视作品的播放内容,是涉案影视作品的实际侵权人。微社卡公司即使提供了链接服务,也应不构成共同侵权。另外,根据捷成华视公司的取证视频显示,涉案影视作品来源于“芒果TV”、“优酷”、“爱奇艺”、“风行”、“乐视”、“腾讯”等片源。微社卡公司有理由相信这些渠道片源的影视作品经过授权,并不侵害捷成华视公司的作品网络信息传播权。(四)捷成华视公司提供的经过时间戳认证的视频材料,仅能证明是捷成华视公司在其申请认证的时间内将视频文件上传至联合信任时间戳服务中心的网站。从证据保全的过程和内容来看,捷成华视公司对被诉公众号上影视作品内容进行的登录、录屏、上传等一系列行为都是由其单方作出,而且在其所控制的电脑设备上进行,该电脑设备通过无线网络连接,并未实际联网。因此,该时间戳认证行为针对的只是上传时间,而非文件本身。由于该文件的来源和操作过程均由捷成华视公司单方控制和操作,在这一过程中缺乏第三方有效监督,无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性,该时间戳认证证据不应被采信。(五)关于捷成华视公司提供的时间戳证据,存在的问题详细如下:1.根据视频显示的内容,在第4分7秒处,操作人在windows命令中运行了“pingm.l11sg.cn”。该命令是用来测试与目的主机网络连接状态,视频中ping命令的返回结果是“请求超时”、“数据包:已发送=4,已接受=0,丢失=4”,也就是100%的无回馈,证明目标主机无任何响应数据,该举证计算机与“m.111sg.cn”网络链接为失败状态,这与操作人随后进入网站打开网络视频的过程明显不符。2.根据视频显示的内容,在第5分30秒处,操作人在windows命令中运行了“tracertm.11cn”命令。该命令用来跟踪TCP/IP数据包从该计算机到‘m.11lsg.cn’所经过在全部路由节点。视频中从第13个节点到30个节点全部“请求超时”,证明该取证计算机与“m.111sg.cn”网站的中介路由器阶段转发数据失败,网络连接不成功。这种不能联网的情况,与随后进入网站打开视频的过程亦不符。3.根据视频显示的内容,捷成华视公司的取证过程,并未对网络连接互联网的物理形式进行检查。由于取证电脑是WIFI链接,使用的是KK录像机进行录屏,不存在独立于屏幕之外的其他记录设备进行记录佐证,屏幕显示内容可能存在映射或事先录制的可能性,进一步降低了该证据的客观性和真实性。4.根据视频显示的内容,捷成华视公司登陆联合信任时间戳服务中心的时间是2018年5月15日17时12分43秒(视频2:2:18处)随后退出,视频结束。联合信任时间戳服务中心出具的申请时间为2018年5月15日17时14分38秒。中间有近2分钟的时间。可见,捷成华视公司存储于联合信任时间中心的视频文件,并非是真实的现场取得。从视频结束到申请时间,中间有2分钟的时间存在空白,正是捷成华视公司替换视频进行时间戳认定的证据。5.捷成华视公司的取证过程是通过录屏软件进行,然后将录屏软件记录的视频文件进行时间戳认证。根据联合信任时间中心的取证方式指引,捷成华视公司完全可以使用网页输入url截屏认证、或者使用官方权利卫士APP进行录屏取证。或者使用手机对电脑操作过程进行操作取证。但捷成华视公司将联合信任时间中心推荐的符合常理的取证方式予以排除,采用自行通过第三方软件录屏的形式进行,取证过程不真实不清晰,在取证过程中存在修改、替换网页内容的可能。6.捷成华视公司提供的时间戳证据,只是对涉案视频上传时间的认定,仅能说明捷成华视公司在申请认证的时间将文件上传至联合信任时间中心进行认证。该文件的来源和操作过程均由捷成华视公司单方控制和操作,缺乏第三方的有效监督,无法确保视频内容的客观性、公正性和合法性,并无其他证据可以佐证微社卡公司在其被诉公众号进行了侵犯作品网络传播权的行为。二、一审法院程序违法，侵害微社卡公司诉讼权利。1.一审法院受理捷成华视公司案件以后,通知微社卡公司领取诉讼材料。直至开庭之日,微社卡公司未能收到有关《京城81号》案件的任何证据材料。一审庭审中,微社卡公司明确主张未收到《京城81号》案件的诉讼材料,并在随后的庭审中仓促答辩。微社卡公司虽对该份未提前送达和未给予举证期限的证据进行了回应,但微社卡公司不能组织有效的反驳证据,一审法院程序违法。2.一审庭审阶段,一审法院聘请了摄像人员进行现场拍摄,庭审过程经常被打断。此种做法,严重影响查清事实和认定证据,法庭组织存在违法。3.捷成华视公司提供的《可信时间戳认证证书》上的申请人是钱琰,明确注明未经申请人授权,不得将该证书及证明内容用于其他场合。因捷成华视公司证据中未提供授权文件,在微社卡公司提出后,一审法院当庭要求捷成华视公司3个工作日内提交。微社卡公司未能知晓随后的提交情况,也未在一审判决中获取捷成华视公司提交授权文件的记录。一审法院直接对捷成华视公司的时间戳证书直接认证的行为,遗漏重要信息。4.捷成华视公司未对《缝纫机乐队》影视作品举证主张权利，一审法院创造性的对该作品进行了认定，法律适用和事实认定明显错误,应依法予以纠正。5.一审法院在2020年11月12日送达的一审判决书遗漏了微社卡公司的答辩意见，随后进行了更正重发，但两份文书除了答辩内容不同之外，完全一致，判决时间也一致，不能令微社卡公司信服。三、捷成华视公司作为专业维权牟利的公司,使用时间戳认证的形式取证是为了降低成本,本案的判罚偏重。捷成华视公司未进行答辩。捷成华视公司向一审法院起诉请求判令：1.微社卡公司停止通过其所经营的微信公众号“男人电影（微信号：×××）”提供影视作品《京城81号》《寻龙诀》《捉妖记》（下称涉案影视作品）的在线播放服务；2.微社卡公司赔偿捷成华视公司经济损失14万元，及律师费用9000元，以上合计人民币149000元；3.微社卡公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月4日，经常州市工商行政管理局核准，华视网聚（常州）文化传媒有限公司变更企业名称为捷成华视公司。电影《捉妖记》片头显示出品单位蓝色星空营业有限公司、北京数字印象文化传播有限公司、深圳市腾讯视频文化传播有限公司、合一影业有限公司、北京联瑞影业有限公司、浙江星河文化经济有限公司、浙江三乐影业有限公司、浙江影视（集团）有限公司、安乐影片有限公司（中国香港）、安乐（北京）电影发行有限公司。2015年国家新闻出版广电总局电影局出具电审故字[2015]第336号公映许可证。2015年1月1日，蓝色星空营业有限公司、浙江影视（集团）有限公司将电影《捉妖记》的著作权授予安乐（北京）电影发行有限公司；2015年3月20日，浙江星河文化经济有限公司、浙江三乐影业有限公司将电影《捉妖记》的著作权授予安乐（北京）电影发行有限公司；2015年5月1日，北京联瑞影业有限公司将电影《捉妖记》的著作权授予安乐（北京）电影发行有限公司；2015年5月27日，深圳市腾讯视频文化传播有限公司将电影《捉妖记》的著作权授予安乐（北京）电影发行有限公司；2015年5月30日，合一影业有限公司将电影《捉妖记》的著作权授予安乐（北京）电影发行有限公司；2015年7月1日，安乐影片有限公司（中国香港）声明，安乐（北京）电影发行有限公司享有电影《捉妖记》的著作权；2015年8月19日，北京数字印象文化传播有限公司声明，其仅享有电影《捉妖记》的署名权；2015年7月15日，安乐（北京）电影发行有限公司将电影《捉妖记》的信息网络传播权授予华视网聚（常州）文化传媒有限公司。兹授权华视网聚（常州）文化传媒有限公司如下权利：授权包括信息网络传播权以及网络定时播放的权力，维权的权利、转授权的权利，授权区域中国大陆地区(不含港、澳、台地区)，授权期限自电影《捉妖记》中国大陆地区下映后第2日起8年。电影《京城81号》片头显示出品单位福建恒业电影发行有限公司，联合出品重庆电影集团有限公司、完美星空传媒有限公司、电广传媒影业（北京）有限公司、北京市电影股份有限公司。2014年国家新闻出版广电总局电影局出具电审故字[2014]第116号公映许可证。2014年7月16日，完美星空传媒有限公司、电广传媒影业（北京）有限公司、北京市电影股份有限公司将电影《京城81号》的信息网络传播权授予福建恒业电影发行有限公司；2014年7月23日，重庆电影集团有限公司将电影《京城81号》的信息网络传播权授予福建恒业电影发行有限公司；2014年7月18日，福建恒业电影发行有限公司将电影《京城81号》的信息网络传播权授予华视网聚（常州）文化传媒有限公司。兹授权华视网聚（常州）文化传媒有限公司如下权利：授权包括信息网络传播权以及网络定时播放的权力，维权的权利，授权区域中国大陆地区(不含港、澳、台地区)，授权期限自2014年7月18日至2021年7月17日止。电影《寻龙诀》片头显示出品单位万达影视传媒有限公司，联合出品北京光线影业有限公司、华谊兄弟传媒股份有限公司。2015年国家新闻出版广电总局电影局出具电审故字[2015]第528号公映许可证。北京光线影业有限公司、华谊兄弟传媒股份有限公司将电影《寻龙诀》的著作权授予万达影视传媒有限公司；2014年12月1日，万达影视传媒有限公司将电影《寻龙诀》的信息网络传播权授予华视网聚（常州）文化传媒有限公司。兹授权华视网聚（常州）文化传媒有限公司如下权利：授权包括信息网络传播权及其分许可权，维权的权利，授权区域中国大陆地区(不含港、澳、台地区)，授权期限自影片在中国大陆地区首次公映日起计第30日起至2035年12月1日止。捷成华视公司为证明微社卡公司在其经营的微信公众号“三秋书亭”上实施对电影《捉妖记》《京城81号》《寻龙诀》的侵权行为，提交联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》及所附光盘一份。该认证书载明的申请时间为“2018-5-1517：14：38，文件名称为“男人电影影视作品侵权证据.mp4”，申请人钱琰。上述《可信时间戳认证证书》所附视频显示，关注“三秋书亭”微信公众号，进入该微信公众号，帐号主体为微社卡公司。在该微信公众号界面点击“男人影视”电影首页，进入“手心视频”界面，输入“捉妖记”“京城81号”“寻龙诀”，即可观看涉案影片。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、微社卡公司是否实施了侵害捷成华视公司信息网络传播权的行为；二、如果微社卡公司构成侵害信息网络传播权，赔偿数额如何认定。关于争议焦点一，捷成华视公司经合法授权取得涉案影视作品的独占专有信息网络传播权。依据《中华人民共和国著作权法》第十条规定；“著作权包括下列人身权和财产权……(十二)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”捷成华视公司的权利应予保护。微社卡公司未经合法授权，在其应用程序上提供涉案电影，使公众能够在其个人选定的时间和地点登陆获得作品，且未就其合法授权或合理使用进行举证，故微社卡公司的行为侵犯了捷成华视公司就涉案作品享有的信息网络传播权。微社卡公司辩称其公司网站是一个微信公众号，只提供搜索功能，不构成侵权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有的网络传播权的作品、表演、录音录像制品人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。微社卡公司作为电子商务公司，其明知上述行为侵权而为之，其主张不构成侵权的理由不能成立。关于微社卡公司抗辩捷成华视公司提供的可信时间戳认证可能是伪造的，不应采信。因微社卡公司未能提供相反证据证明，其该项抗辩一审法院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案涉案影视作品虽具有一定知名度和市场影响力，但侵权发生时间已过影视作品的热播期。并结合微社卡公司公众号粉丝量、点击量、影响力，涉案侵权影视作品数量，以及本案确有律师参与诉讼且公证取证的事实，一审法院综合上述因素酌情确定赔偿21000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款第十二项、第三款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、微社卡公司立即停止《京城81号》《寻龙诀》《捉妖记》影视作品的在线播放服务；二、微社卡公司于判决生效之日起十日内赔偿捷成华视公司经济损失及合理费用共计21000元；三、驳回捷成华视公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3280元，由捷成华视公司负担2000，微社卡公司负担1280元。本院二审期间双方当事人均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于微社卡公司的行为是否侵害捷成华视公司信息网络传播权问题。侵害信息网络传播权的行为，是指网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，或通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得。如果网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。本案中，联合信任时间戳服务中心出具的可信任时间戳认证证书中的认证录像显示，在微信公众号“三秋书亭”界面点击“男人影视”电影首页，进入“手心视频”界面，输入“捉妖记”“京城81号”“寻龙诀”，即可观看涉案影片。该链接应属于定向链接行为，其形式不同于“全网链接”或“开放式链接”。通过该定向链接行为，相关公众可以在个人选定的时间和地点予以下载、浏览或者其他方式获得其所需要的影视剧。而“三秋书亭”公众号通过链接影视剧吸引网络用户浏览网页，具有经营盈利的目的。对此，作为微信公众号，其设置“男人影视”栏目时，对于被链网站的内容是否具有合法来源应具有较高的注意义务，但其未尽到合理的注意义务，主观故意明显。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为”。该规定第二款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。故微社卡公司的行为构成了对捷成华视公司信息网络传播权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院认定的基本事实正确，本院予以维持。关于微社卡公司上诉主张的涉案可信时间戳认证证书不应采信的问题。可信时间戳证书是由可信时间戳服务中心签发的一个能证明电子数据在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的，具备法律效力的电子凭证，时间戳的申请是由一般用户使用计算机、手机操作完成，捷成华视公司使用KK录像机进行录屏是可信时间戳服务中心允许使用的取证方式，在取证过程中出现网络延迟亦不影响证据的真实性，故微社卡公司关于涉案可信时间戳认证证书是由捷成华视公司单方操作、缺乏第三方监督不应采信的上诉理由不成立，取证过程虽然存在瑕疵，但微社卡公司无充分证据推翻该可信时间戳认证证书记载的取证事实，本院对其该上诉理由不予采信。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。捷成华视公司未举证证明捷成华视公司的实际损失或微社卡公司的侵权获利金额,一审法院综合考虑涉案作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节，并结合涉案公众号粉丝量、点击量、影响力，涉案侵权影视作品数量，以及维权合理开支等事实，酌情确定赔偿21000元并无不当，本院予以维持。关于一审程序问题。微社卡公司上诉主张其在一审开庭前未收到《京城81号》案件的举证材料，经查，本案捷成华视公司主张微社卡公司侵害其三部影视作品的信息网络传播权，《京城81号》与另外两部影视作品性质相同，且捷成华视公司主张权利的主要证据一致，故一审法院未再次给予举证期限虽然存在瑕疵，但并未剥夺当事人重要诉讼权利，微社卡公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于微社卡公司上诉主张的一审庭审中摄像人员影响庭审的问题，未提供证据证明，本院不予支持。关于微社卡公司上诉主张的一审判决书对《缝纫机乐队》进行认定、遗漏答辩信息等，均属一审判决书表述的文字错误，尚未影响实体判决，故本院对微社卡公司的该项上诉理由亦不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持；微社卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由光山微社卡电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二一年三月十日法官助理郑峥书记员刘芙熔