辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终357号上诉人（原审原告）：吴俊华，女，1972年6月24日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：王珂殊，辽宁千山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春鼎和中晟路桥建设工程有限公司，住所地长春市南关区重庆路南，清明街西亚泰鼎盛国际****。法定代表人：张彦江，经理。委托诉讼代理人：宋伟光，公司员工。委托诉讼代理人：闫秀丽，公司员工。被上诉人（原审被告）：丁晓峰，男，1969年7月5日出生，汉族，住黑龙江省依安县。上诉人吴俊华因与被上诉人长春鼎和中晟路桥建设工程有限公司（以下简称鼎和公司）、丁晓峰买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院(2020)辽0303民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴俊华上诉请求：1、撤销一审判决。维持一审判决第一项关于本金的裁决，改判鼎和公司、丁晓峰承担违约金，具体为自2018年12月1日起按照月息2%的标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照LPR的4倍计算至实际付款日止。数额约计为200240元。2、判决鼎和公司、丁晓峰承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审关于违约金计算的起算点认定错误。一审认定违约金“给付时间应从被告丁晓峰承诺给付货款的次日，即2019年11月1日开始计算。”丁晓峰的付款承诺有两次，第一次是2018年10月19日，丁晓峰出具欠条，承诺欠款于“2018年11月30日前一次付清”。期限界至后，丁晓峰没有按约付款，后又于2019年10月21日再次出具欠条，承诺欠款于“10月末还清”。吴俊华认为，第一次出具欠条后因没有依约履行付款承诺，已经构成违约，自此即应当开始承担违约责任。至于第二次出具欠条并承诺付款期限，并不影响违约行为已经发生的客观事实，丁晓峰在第二次付款承诺到期后没有付款属于违约行为的继续。故应当以2018年12月1日作为违约金计算的起算点。3、关于违约金计付的标准。一审认为月息3%的约定过高，调整为按照LPR的130%计算。一审认为“庭审中吴俊华未能提交证明其因被告违约而造成的实际损失，其损失应认定为欠款的利息损失”。吴俊华认为此节认定错误。鼎和公司作为违约方认为违约金过高，属于对守约方诉讼请求的抗辩，对此应当承担举证责任，一审认为实际损失应由吴俊华承担举证责任，属于适用法律错误。最高人民法院在（2018)最高法民终355号民事判决书中特别强调，“鉴于不少人对合同法司法解释（二）第二十九条第二款规定的当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的过分高于造成的损失中的“损失”仅理解为实际损失，该理解不正确，本院再次强调，该损失不仅仅指实际损失，还包括合同履行后可以获得的利益。”基于此，吴俊华认为LPR规定实施前，按照月息2%标准计付利息以及LPR规定实施后按照不超过LPR4倍的标准计付利息并不违反法律规定而且符合上述最高院判例的认定。鼎和公司辩称，吴俊华与鼎和公司是买卖合同纠纷，鼎和公司对于欠钢材款533500元没有异议，吴俊华主张年利率24%过高，没有法律依据，依据合同法及合同法解释二和审理民间借贷适用法律问题的规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率130%给付合情合理，请求驳回上诉，维持原判。丁晓峰未到庭亦未提交书面答辩意见。吴俊华向一审法院起诉请求：一、判决鼎和公司、丁晓峰立即支付货款533500元，并自2018年12月起至实际付款日止按月3%的标准支付违约金。二、判决鼎和公司、丁晓峰承担吴俊华主张债权发生的律师服务费30000元；三、判决鼎和公司、丁晓峰承担本案诉讼费用等费用。一审法院认定事实：2018年8月29日，鼎和公司出具授权委托书，载明：兹授权委托我公司李强、丁晓峰（职务：经理）为我公司洽谈及签订合同锦州华宇新城二期项目工程业务代表人。该代表人就营业执照资质等级证核准经营权限范围内与贵方洽谈及签订工程相关事宜，授权委托内容：被授权人无权再委托授权。授权期限：2018年8月29日至工程施工结束止。2018年9月25日，丁晓峰与吴俊华签订《钢材供销合同》一份，约定甲方（丁晓峰）向乙方（吴俊华）采购螺纹钢、盘螺、线材等建筑用材料。合同有效期自2018年9月25日至2018年12月30日止。本合同的付款方式为赊销提货方式。第一次提货100吨交付30%钢材款。第二次提货100吨交付50%钢材款，其余50钢材款用所建房屋手续作为抵押，同时提供相当于第一次提货其余70%钢材款房屋手续作为抵押，抵押金额为售楼处开盘价50%（如不能支付钢材款，用此房屋抵顶钢材款）。每次提货交付钢材款周期为一个月，超过一个月向乙方支付每吨加3%违约金。2018年10月19日，丁晓峰出具欠条一份，载明：“锦州华宇新城工地丁晓峰欠吴俊华钢材款伍拾叁万叁仟伍佰元整￥533500.00元。此款于2018年11月30日前一次付清，如不能及时还款，用该工地楼房以双倍钢材价格作为抵押。”2019年10月21日，被告丁晓峰再次出具欠条一份，载明：“今有丁晓峰于2018年10月6日结算，欠吴俊华钢材款伍拾叁万叁仟伍佰元整，此款应于10月末还清。如不能及时结算，按双方合同约定，丁晓峰应每月向吴俊华支付3%的违约金（此钢材用于华宇新城二期14#、15#、18#、19#楼）。截止2019年10月末，丁晓峰应向吴俊华支付钢材款及违约金柒拾贰万伍仟伍佰元整￥725500.00元。如月末不能结清此款，继续按合同约定每月支付3%的违约金，如果材料款发生纠纷，涉及诉讼，诉讼费、律师、一切费用由丁晓峰承担。”一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。吴俊华与丁晓峰签订的钢材供销合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。该案争议焦点为丁晓峰的行为是否是职务行为及欠付钢材款的数额。关于第一个争议焦点，鼎和公司为丁晓峰出具了授权委托书，授权的内容包括了对外签订与工程相关的合同，庭审中鼎和公司也认可丁晓峰是其公司承建的锦州华宇新城二期项目负责人。而丁晓峰与吴俊华签订的购销合同中也约定了购买的钢材用于锦州华宇新城二期项目，在丁晓峰出具的欠条也记载是因锦州华宇新城工地用钢材而欠付的钢材款。因此，丁晓峰与吴俊华订立购销合同的行为并非个人行为，而是职务行为，其法律后果应由鼎和公司承担。关于第二个争议焦点，结合吴俊华与丁晓峰的微信聊天记录，可以认定吴俊华已经履行了供货的义务，丁晓峰出具的两张欠条已经对欠付的钢材款数额予以认定。鼎和公司辩称丁晓峰购买的钢材数量已经超出涉案工程的实际用量。对此，丁晓峰是否将购买的钢材实际用于涉案工程建设，与钢材购销合同的实际履行没有必然的因果关系，且鼎和公司是否已经给付其他钢材供货商的货款与吴俊华也没有关联性，因此，鼎和公司的该项辩解，该院不予采纳。故对吴俊华要求鼎和公司给付钢材款533500元的诉讼请求，该院予以支持。关于吴俊华主张违约金一节。吴俊华主张按照每月3%计算违约金，但吴俊华与丁晓峰签订的钢材购销合同中约定的违约金计算方式为每吨加价3%，但在丁晓峰出具的欠条中承诺按照每月3%支付违约金。对此，鼎和公司认为违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。庭审中吴俊华未能提交证据证明其因鼎和公司违约而造成的实际损失，其损失应视为欠款的利息损失，因此，丁晓峰出具的欠条中承诺的违约金及吴俊华要求的违约金均明显过高。违约金应以533500元为基数，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算，给付时间应从丁晓峰承诺给付货款的次日，即2019年11月1日开始计算。关于吴俊华要求丁晓峰承担律师费30000元一节。吴俊华与丁晓峰签订的钢材购销合同中并没有约定吴俊华实现债权的费用承担问题。在丁晓峰出具的欠条中承诺如果因钢材款发生争议，涉及诉讼律师费由丁晓峰本人承担，因此，该费用应由丁晓峰承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、鼎和公司于判决发生法律效力之日起十日内给付吴俊华钢材款533500元及违约金（以533500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%，从2019年11月1日计算至款项付清之日）；二、丁晓峰于判决发生法律效力之日起十日内给付吴俊华律师费30000元；三、驳回吴俊华的其他诉讼请求。案件受理费12156元（吴俊华已预交），由吴俊华承担3959元，鼎和公司承担7761元，丁晓峰承担436元，鼎和公司、丁晓峰在给付上述款项时，一并给付吴俊华。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，丁晓峰先后于2018年10月19日和2019年10月21日给吴俊华出具的两份欠条真实有效，鼎和公司对于丁晓峰出具欠条记载的欠款本金533500元予以认可。关于吴俊华上诉提出一审违约金计算起算点错误一节。2018年10月19日丁晓峰出具的欠条载明“…此款于2018年11月30日前一次性付清，如不能及时还款，用该工地楼房以双倍钢材价格作为抵押”，该份欠条并未约定逾期付款支付违约金。2019年10月21日，丁晓峰再次给吴俊华出具欠条，明确记载了“…此款应于10月末还清。如不能及时结算，按双方合同约定，丁晓峰应每月向吴俊华支付3%的违约金（此钢材用于华宇新城二期14#、15#、18#、19#楼）。截止2019年10月末，丁晓峰应向吴俊华支付钢材款及违约金柒拾贰万伍仟伍佰元整￥725500.00元。如月末不能结清此款，继续按合同约定每月支付3%的违约金…”，该欠条约定了逾期付款支付违约金。在第二份欠条已经明确载明欠款本金及计算的违约金的情况下，但吴俊华起诉时并未依据第二份欠条主张权利，仅按第一份欠条记载的本金主张，视为吴俊华主动放弃第二份欠条丁晓峰承诺的数额，而第一份欠条并未约定未按时还款支付违约金，吴俊华主张按照第一份欠条未按时付款计算违约金，无事实依据。因此，违约金的计算时间应以第二份欠条约定的时间为准，即从2019年11月1日开始计算。故对吴俊华提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于吴俊华上诉提出违约金的计算标准应按照月息2%的标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照LPR的4倍计算至实际付款日止，数额约计为200240元一节。本院认为，吴俊华一审中主张违约金是按照月3%，一审中并未对此标准进行变更，其上诉提出的违约金标准按月2%、LPR的4倍与一审起诉主张的月3%亦不相同。其引用的最高人民法院（2018）最高法民终355号民事判决中关于给付违约金，不仅仅包含实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益观点并不适用于本案。理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”，吴俊华未提供证据证明造成损失的具体数额，也未提供证据证明合同履行后可以获得的利益，一审根据双方合同约定违约金的每月每吨加3%和丁晓峰第二次出具欠条承诺的每月支付3%违约金，按照吴俊华资金被占用的损失，即利息损失的130%判决给付违约金，即考虑了吴俊华除了正常利息损失之外，还在利息损失的基础上考虑了补偿，在吴俊华未有证据证明其履行合同后可以获得的利益的情况下，一审判决给付违约金的标准并无不当。故对吴俊华提出的此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，吴俊华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4303.60元，由上诉人吴俊华负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二一年三月九日书记员 王 娇