云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终122号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****。统一社会信用代码：91110000102116928R。法定代表人：刘伟杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨华、黄丹，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：腾冲市工业园区鑫磊石材加工厂。住所地：云。住所地：云南省腾冲市和顺镇工业园区**用代码：92530522MA6K97T763。个人经营者：吴顺寿。委托诉讼代理人：杨恩龙，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：管华轩，云南金曦（昌宁）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称北京东方园林公司）与被上诉人腾冲市工业园区鑫磊石材加工厂（以下简称腾冲鑫磊加工厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2020）云0524民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月9日在本院220号法庭依法公开开庭进行了审理。上诉人北京东方园林公司委托诉讼代理人杨华、黄丹、被上诉人腾冲鑫磊加工厂负责人吴顺寿及委托诉讼代理人杨恩龙、管华轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京东方园林公司上诉请求：1.撤销昌宁县人民法院（2020）云0524民初731号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，判决书中认定的“法律事实”全部引用被上诉人起诉状中的“事实和理由”，所认定的被上诉人证据与所证明的“事实”大相径庭。一审法院认定：“2017年1月15日与被告签订了《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》，后原告依约进行施工”“后因过往工程机械损坏了樱花大道，被告方决定重建樱花大道，经与原告协商，决定由原告对该樱花大道重建，并于2017年1月19日签订了《火山岩专业分包工程合同》”。认定签约仅四天就将路面压坏，并签订二次重建的时间是2017年3月份开始，以这样的证据证明事实显然违背常理。2.被上诉人以《昌宁县右甸河一期园建工程量结算明细》为依据，认定双方就二次重建合同进行结算，与事实严重不符。该结算明细中确认的深灰色火山岩，数量为2130.84平方米。根据《樱花大道火山岩材料采购合同》约定综合单价为280.72元，这与双方确认的《樱花大道火山岩材料采购合同》工程结算审定表598169.4元金额完全一致。如果二次重建的数量与一期的完全一致，即需要把被上诉人提供的所有石材全部压坏，这又与被上诉人证人所述换了一半左右不符。该结算明细中另外的火山岩碎石，本身就是碎石，如何压坏。根据工序要求，碎石铺装的要求为100ｍｍ，根据被上诉人自己确认的工程量为50ｍｍ,显然不符合施工要求。实际中上诉人已经在《现场签证单》中确认了采购被上诉人火山碎石180㎡（18立方米，铺装厚度100ｍｍ），单据根据实际调整为55元，并已在（2020）云0524民初732号民事判决书中认定由上诉人承担。3.本案争议焦点是，上诉人与被上诉人签订的《火山岩专业分包工程合同》是否在《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》之后签署，是否属于二次重建合同。如《火山岩专业分包工程合同》在《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》之前签署，《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》是承继《火山岩专业分包工程合同》，即不存在双方签署二次承建合同的可能，最终也不会就《火山岩专业分包工程合同》进行结算。（1）三份合同约定的合同清单都含有150××××****的深灰色火山岩，同时被上诉人所谓的二次重建合同增加了火山岩碎石和750×400×50的深灰色火山岩，但最终结算时候又只有150××××****的深灰色火山岩和火山岩碎石，显然该部分工程中并未使用750×400×50的深灰色火山岩，既然一开始就没有使用，为什么在二次重建合同中又添加了该部分的材料，合理的解释是，在后签署合同的时候双方已经明确知道该部分工程不需要750×400×50的深灰色火山岩。只有在先签署二次重建合同（《火山岩专业分包工程合同》），施工完成后，因税费问题需要重新签署合同（《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》），才会更精确的约定合同清单。（2）三份合同在同一个时间段签署，不应当产生税率不一致的情况。上诉人是一家大型上市公司，纳税主体为一般纳税人，被上诉人如何提供17%的增值税专用发票，销项税抵扣上显然对上诉人更为有利。《火山岩专业分包工程合同》约定税率17%，更符合上诉人工程税率抵扣要求。而《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》约定税率3%，将造成上诉人无法抵扣。根据被上诉人2017年提供的税率3%的发票也可以说明，被上诉人无法出具17%的税率发票，进一步证明被上诉人无法履行《火山岩专业分包工程合同》义务，上诉人无法向被上诉人支付工程款。只有双方另行签订税率为3%的《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩采购合同》，上诉人项目部才能够向集团公司申请结算和付款。4.被上诉人在2017年无法开具17%的增值税专用发票，无法履行《火山岩专业分包工程合同》，后向上诉人申请重新签署税率为3%的分包合同，上诉人项目部为此向集团公司申请重新签订合同，经集团公司同意，双方就实际工程内容拆分成园建施工合同和材料采购合同，并与被上诉人另行签署了《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》。被上诉人是这一过程的实际知情人，清楚地了解该事项全部过程，但被上诉人仍以《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》签署在前并已执行完毕，《火山岩专业分包工程合同》签署在后没有履行支付义务，虚构虚假事实，恶意起诉上诉人。被上诉人提供的证据，可以推翻双方签署二次重建合同的可能性。一审法院如向当地税务机关进行咨询，也可确认被上诉人庭审答辩不属实。而一审法院仍以被上诉人的牵强证据和虚假事实陈述，判决认定被上诉人全部诉讼请求。上诉人为此重新查阅了被上诉人所有的结算单据，发现被上诉人曾经于2017年7月18日向上诉人提交过《税率变更申请》，其中明确说明被上诉人“因未能成功升级为一般纳税人，所以目前不能开17个或11个点的发票，只能开3个点的增值税专票。因此特申请将与贵公司签订的樱花大道火山岩材料合同（17个点），以除税价为准，按照3%的增值税发票重新签订合同，对给贵公司造成的不便，深感抱歉。”这一事实恰恰证明，上诉人提交的一审证据1（《樱花大道火山岩合同重新签订说明》），上诉人项目部2017年7月19日向集团公司申请重新签署3%税率合同的真实性。三份合同签署的顺序一目了然。综上，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人腾冲鑫磊加工厂答辩认为：1.上诉人上诉超过了上诉期限。一审法院向上诉人送达（2020）云0524民初731号民事判决书的时间是2020年10月20日，而上诉人投递上诉状的时间是2020年11月4日，法定上诉期已于2020年11月3日届满，上诉人上诉已超过法定上诉期限。2.一审判决认定事实清楚。被上诉人和上诉人分别签订了多个合同，标的内容各不相同。上诉人故意把几个合同混为一谈，企图逃避和不履行合同项下义务。基本事实是（1）2017年1月15日，被上诉人与上诉人在昌宁县东方园林项目部签订了《园建工程分包合同》，合同项下劳务费已结付，被上诉人已按3%税率缴纳税收，发票已开具给上诉人，上诉人尚未将被上诉人垫付的税款支付给被上诉人。（2）2017年1月15日，被上诉人与上诉人在昌宁县东方园林项目部签订了《樱花大道火山岩材料采购合同》，合同项下材料款已结付，被上诉人已按3%税率缴纳税收，发票已开具给上诉人，上诉人尚未将被上诉人垫付的税款支付给被上诉人。（3）2017年1月19日，被上诉人与上诉人在昌宁县东方园林项目部签订了《火山岩专业分包工程合同》，即本案被上诉人起诉的主张和依据的合同，合同项下工程款和材料款已结算，被上诉人已按17%税率开具发票给上诉人，税款已由被上诉人缴纳。（4）2017年4月28日，被上诉人与上诉人在昌宁县东方园林项目部签订了《火山岩采购合同》，合同项下材料已结算，被上诉人已按17%税率开具发票，税款未缴纳。因上诉人未支付材料款给被上诉人，被上诉人遂以诉讼方式主张权利，昌宁县人民法院以云05**民初730号案件立案受理，后因管辖权异议将案件移送至北京市朝阳区人民法院管辖。（5）2019年5月5日，被上诉人与上诉人在保山龙陵县园中园项目部签订了《材料采购合同》，被上诉人已履约，合同项下材料在结算中。3.本案涉案工程款的结算有相关证据支持。本案涉案工程经过结算，且结算明细经过庭审质证，不存在上诉人在答辩状中诉称的“被上诉人以昌长宁县右甸河一期园建工程量结算明细”为依据，认定双方就‘二次重建合同’进行结算的事实。4.被上诉人已开具涉案工程的增值税发票。依据和被上诉人与上诉人签订的《火山岩专业分包工程合同》，即本案原告起诉和主张依据的合同。合同项下工程款和材料款以结算，原告已按17%税率开具发票给上诉人，税款已由被上诉人缴纳，上诉人在上诉状中称有关税收的抗辩与事实不符，均是其不履行付款义务的说辞。综上，上诉人的上诉超过了上诉期限，一审判决认定事实清楚，采信证据和适用法律正确，涉案工程经过当事人双方结算，被上诉人依据合同约定开具了相关税收发票，上诉人的上诉无事实依据，无证据支持。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。被上诉人腾冲鑫磊加工厂一审起诉请求：判令被告及时支付工程款846095.72元并承担本案诉讼费。一审法院认定的法律事实：2016年，被告北京东方园林公司承建昌宁县右甸河城镇核心段流域综合治理项目（一期）工程，将部分工程项目分包给原告施工建设，约定由原告包工包料建设樱花大道，并于2017年1月15日与被告签订了《园建工程分包合同》《樱花大道火山岩材料采购合同》，后原告依约进行施工。上述工程竣工后，樱花大道尚在保养期内，被告方通知原告，因工程建设需要工程机械必须经樱花大道通行，道路损毁后计划二次重建。后因过往工程机械损坏了樱花大道，被告方决定重建樱花大道，经与原告协商，决定由原告对该大道实施重建，并于2017年1月19日签订了《火山岩专业分包工程合同》，约定原告包工包料以330元/㎡的价格重建。原告依约进行施工，后经双方结算该工程材料火山石材和施工费为822717.32元，火山岩碎石材料费为23378.4元，合计846095.72元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”、第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，本案原告与被告签订《火山岩专业分包工程合同》，后原告按合同约定完成樱花大道项目二次重建工程，2017年12月28日，经原、被告双方对工程量进行结算，被告应支付原告工程材料施工费846095.72元。因此，被告就有按结算费用向原告支付工程款的义务，故原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决由被告北京东方园林环境股份有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告腾冲市工业园区鑫磊石材加工厂工程款846095.72元。案件受理费6130.00元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人北京东方园林公司向本院提交如下证据：1.《税率变更申请》，欲证明被上诉人无法按照《火山岩专业分包工程合同》约定开具17点的发票，于2017年7月18日向上诉人提交《税率变更申请》，申请重新开具3%的增值税专票。2.《修复照片》，欲证明修复照拍摄于2017年5月18日，被上诉人所谓的二次重建实为对部分案涉项目进行修复施工。3.（2020）云0524民初732号《民事判决书》及《现场签证单》、《工程结算大区审核明细表》、（2020）云0524民初1854号《民事判决书》和一审提交证据3（劳力工程结算审定表）、证据5（材料工程结算审定表）、证据6（银行回单），欲证明（1）因双方补签的采购（即《樱花大道火山岩材料采购合同》）及劳务合同（即《园建工程分包合同》）并未对修复施工内容有约定，所以修复施工款项上诉人与被上诉人另行以合同外现场签证方式进行了结算确认，金额181098.25元。（2）该生效（2020）云0524民初732号民事判决书已就合同外工程以现场签证（一事一协商结算）方式确认后的工程款总计181098.25元。（3）被上诉人已经就其合同外的修复施工诉请上诉人支付款项，相应款项已经执行完毕，被上诉人就同一项目同一施工内容无权再次要求上诉人支付款项。（4）案涉项目合同内及合同外施工工程（含修复施工款项）结算总价共计860978.82元；上诉人已向被上诉人支付完毕案涉全部应付款（含合同内外款项）。（5）被上诉人实际主张修复款项实为合同外以签证方式确认的款项181098.25元；（6）被上诉人就修复施工诉请846095.72元明显与事实相悖。（7）2130.84㎡深灰色火山岩采购价格为2130.84*280.72＝598169.40元。（8）18m3即180㎡火山岩碎石价格为180*55＝9900元。（9）案涉工程于2017年3月完工，4月被上诉人对损坏道路和砖块进行修复，5月1日之前被上诉人退场。经质证，被上诉人认为：（1）上诉人二审提交的证据除（2020）云0524民初1854号《民事判决书》属新证据之外，其余证据均形成于一审开庭之前，不属于二审新证据，且系上诉人一审期间无正当理由而不予提交，故不予质证；（2）（2020）云0524民初1854号《民事判决书》虽然形成于一审开庭之后，但因被上诉人就该判决书提起上诉，该判决并未生效。本院认为，上诉人二审提交的证据1（《税率变更申请》）、证据2（《修复照片》）、证据3[（2020）云0524民初732号《民事判决书》及《现场签证单》、《工程结算大区审核明细表》、（2020）云0524民初1854号《民事判决书》]，与其本案没有关联性，故其对关联性和证明目的不予采信。被上诉人腾冲鑫磊加工厂未向本院提交证据。经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点归纳为：1.上诉人与被上诉人签订的《火山岩专业分包工程合同》是否经由《税率变更申请》而被拆分变更为《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》，《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》是否已经取代《火山岩专业分包工程合同》；2.上诉人撤销昌宁县人民法院（2020）云0524民初731号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审的上诉理由是否成立，上诉请求应否予以支持；3.上诉人是否超过上诉期限。本案中，上诉人称《火山岩专业分包工程合同》签订在前，《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》签订在后，《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》是针对《火山岩专业分包工程合同》进行变更而签订的合同，应当以《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》约定的合同标的价款作为计算涉案金额的依据，且《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》所涉及金额上诉人已支付完毕，被上诉人无权再要求上诉人按照《火山岩专业分包工程合同》的约定支付任何价款。经查，上诉人与被上诉人于2017年1月15日签订《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》，2017年1月19日签订《火山岩专业分包工程合同》，其中《火山岩专业分包工程合同》签订时间为2017年1月19日，有被上诉人在《火山岩专业分包工程合同》中第4页“法定代表人或委托代理人（签字）”处、合同附件三3－1“法定代表人：（签字、盖章）”处及《专业分包工程合同附件五配套文件》5－12合同内容确认书“确认人（签字或盖章）”处签署的“2017年1月19日”予以佐证，上诉人对此也无异议，本院予以确认。上诉人称其于2017年7月18日提交《税率变更申请》，次日由项目材料负责人、项目经理、大区合约负责人、商务经理、大区采购负责人及大区总裁签名，《樱花大道火山岩合同重新签订说明》能证实因《火山岩专业分包工程合同》涉及相关税率问题，经被上诉人于2017年7月18日提交《税率变更申请》后，双方就《火山岩专业分包工程合同》税率问题进行变更才重新签订相对应的《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》。经查，被上诉人虽然于2017年7月18日向上诉人公司提交樱花大道火山岩石材合同《税率变更申请》，上诉人相关人员也于次日签署《樱花大道火山岩合同重新签订说明》，但《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》签订时间均为2017年1月15日，而非被上诉人《税率变更申请》时间（2017年7月18日）之后，《税率变更申请》时间与《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》签订时间明显不相符合。诚如上诉人所述，《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》是针对《火山岩专业分包工程合同》进行变更后而重新签订的合同，《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》已经取代《火山岩专业分包工程合同》，那么该上诉理由也与上诉人在签订新合同后应当收回旧合同而不予收回或声明旧合同作废而不予声明的签订合同基本常理相悖，故《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》已经取代《火山岩专业分包工程合同》的上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院根据上诉人与被上诉人签订的《火山岩专业分包工程合同》约定石材料名称、规格、数量、单价，结合上诉人现场工程师、商务经理、项目经理签名确认和供应商被上诉人加盖公章、签名认可的《昌宁县甸河一期园建工程量结算明细（合同内）》载明的工程量数量及上诉人、被上诉人均认可《园建工程分包合同》和《樱花大道火山岩材料采购合同》相关价款已履行完毕的事实，判决上诉人支付工程款846095.72元[其中深灰色火山岩自然面（2130.84㎡×330元/㎡）+（2130.84㎡×330元/㎡×税率17%），火山岩碎石23378.40元（360㎡×64.94元/㎡）]的事实清楚，证据确凿，本院予以确认。关于上诉人是否超过上诉期限问题，经查，一审法院于2020年10月20日向上诉人和被上诉人宣判并送达本案一审判决书，上诉期限为15日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内”的规定，被上诉人称本案法定期限已于2020年11月3日届满，上诉人于2020年11月4日投递上诉状已超过法定上诉期限15日无法律依据，故被上诉人主张上诉人超过法定上诉期限15日观点不能成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12260.00元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  刘光好审判员  古 颖二〇二一年三月二日书记员  王山果