山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1097号上诉人（原审原告）：吕卫强，男，1976年3月3日出生，汉族，农民，住山东省招远市。委托诉讼代理人：刘格军，山东王仁庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台中晟金属制造有限公司，住所地山东省招远市天府路南首路东。法定代表人:杨蒙宇，经理。委托诉讼代理人：杨涛，山东通昌律师事务所律师。上诉人吕卫强因与被上诉人烟台中晟金属制造有限公司（以下简称中晟公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕卫强上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法判令被上诉人支付拖欠上诉人的工资和其他合法待遇，或者将本案发回重审；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实审查不清。1.上诉人从2018年1月开始到被上诉人处上班，工作至2018年12月份。工作地址包括被上诉人公司的车间、双塔、金宝电子、李家台子、万利建安公司、石子厂等各处，与王世文承包的“双塔煤棚加工及安装”工程根本没有交集，大部分不在该工程施工期间，在该工程施工期间的工作地址也有区别。不应该拿王世文承包“双塔煤棚加工及安装”工程说事，以偏概全就不支持上诉人向被上诉人要工资，起码应该查清，哪些是给被上诉人干的，哪些是给王世文干的。该谁给工资就由谁付。2.上诉人在被上诉人工作情况，及其与被上诉人成立劳动关系的事实清楚，证据较充分。(1)上诉人从2018年1月至2018年10月在被上诉人处工作。工作地点是被上诉人的车间。(2)在被上诉人的车间工作时，对上诉人进行管理和考勤的是被上诉人的车间主任张忠峰，在外面工地给上诉人考勤的是李吉兴，2018年7月以后是栾松强。上诉人受被上诉人规定的工作纪律和作息时间约束，符合劳动关系人身依附的特征。(3)被上诉人每月都给上诉人等工人投保人身意外险。(4)被上诉人通过王世文给上诉人代发工资的行为，恰好可以证明，上诉人在从事用人单位安排的有报酬的劳动。上诉人的工资虽经王世文代领代发，但上诉人的劳动成果归属于被上诉人，而不是王世文。因此，上诉人是王世文替被上诉人招聘的工人，不是王世文的雇佣人员。(5)上诉人与被上诉人之间成立劳动关系有工资支付凭证和记录，缴纳各项社会保险费的记录，考勤记录，其他劳动者的证言等支持，符合认定双方存在劳动关系的条件。(6)一审判决认定上诉人所从事的工作内容系由王世文承包没有相应的证据支持：1.被上诉人不能提供相应的承包合同；2.被上诉人不能提供就该工作范围内与王世文之间的工作验收和工程款结算的资料证明。二、一审判决适用法律错误。(一)、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不是劳动关系违反相关法律规定。根据我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者，未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定各项劳动规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，上诉人与被上诉人之间的关系完全符合上述三条的规定，应该认定上诉人与被上诉人之间劳动关系成立。一审判决认定上诉人与被上诉人之间不是劳动关系违反上述法律规定。(二)、由于工资表、考勤表等证据由被上诉人制作保存，一审法院没有责令被上诉人提供相关证据，反而以证据不足为由驳回的上诉人的诉讼请求，是对法律规定的举证责任分配不当。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时和参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”招录记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，一审判决忽视了对上诉人有利的证据，对基本事实调查不清，适用法律错误，举证责任分配不当。如此判决，将严重损害劳动者的合法经济权益，激化社会矛盾，影响社会稳定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。望二审法院依法支持上诉人合法诉求或者将本案发回重审。被上诉人中晟公司辩称：第一，上诉人只有在被上诉人处的加工工程时间紧、缺人手，包括上诉人在内的由另案上诉人王世文雇佣的人员，才到被上诉人处的车间帮忙干活，其性质是干零工，张忠峰对上述人员只负责其干零工的记工。第二，上诉人的工资均与王世文商定，由王世文考勤并安排工作，受王世文的管理，并不受被上诉人管理，也不受被上诉人的作息时间来约束。第三，被上诉人虽然将工程承包给王世文，但由于怕其工人出事后，牵扯到被上诉人，所以在泰安为工人代买工伤险，由于王世文是个人，不符合相关条件，由被上诉人统一缴纳。人员的变动等，因是王世文掌握，因此需要王世文每月上报人员名单，若缴费不成，还要通知王世文，其中2018年的9月29日聊天记录可以证实。若上诉人等是被上诉人处的职工，无论投保是否成功，被上诉人均无须通知王世文。第四，根据被上诉人以及上诉人双方在一审中提交的证据，以及上诉人在一审中的陈述，上诉人的工资由王世文发放。王世文并非是代发。第五，根据上诉人提交的证据和陈述来看，上诉人无法证实其与被上诉人之间是劳动关系，相反，其提交的一些证据和被上诉人提交的证据，足以证明被上诉人将工程承包给王世文，上诉人是由王世文雇佣，故一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。吕卫强向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告工资20500元；二、依法判令被告支付原告未签定劳动合同的双倍工资55672元；三、依法判令被告支付原告解除劳动关系的经济赔偿金5061元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实,一审法院予以确认。经查，2018年，原告吕卫强由案外人王世文（亦作为原告另案起诉被告追要工资）招用到被告的工地工作。王世文在另案中称其2017年之前与被告系工程承包关系，2018年1月起其成为被告的职工。2018年7月13日，王世文与被告签订了《安装工程承包合同》，约定由王世文承包被告发包的“双塔煤棚加工及安装”工程，合同约定工程款按30元/平方米结算，并对付款方式、安全规定等进行了约定。该合同为制式合同，合同式样与王世文在2017年与被告签定的《安装工程承包合同》是一致的。2018年7月，王世文还以人工费9000元的方式自被告处承包“电厂煤棚拆板（双塔）”工程，上述工程均由王世文组织原告等工人施工完成。原告等工人在王世文组织下还为被告从事过其他一些零工工程。2019年，原告吕卫强以被告未与原告签定书面劳动合同及欠付工资为由向招远市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资工资20500元、未签定劳动合同的双倍工资55672元、解除劳动关系的经济赔偿金5061元。2019年11月29日，招远市劳动人事争议仲裁委员会做出招劳人仲案字[2019]第0459号决定书，决定：驳回原告的请求。原告不服，诉至一审法院。审理中，原、被告有争议的主要事实是：2018年原告是否是被告的职工。原告称其2018年1月由王世文介绍到被告处工作。为证实自己的主张原告提交了如下证据：证据1、与原告一起从事钢结构工作的蒋佳作、王世英、魏振廷证明各一份，上述人员均证明2018年上述人员与原告在被告处工作。证据2、王世文与被告单位李会计的微信截图9张，证明原告系被告公司的工人。证据3、招远市人民法院（2019）鲁0685民初472号民事判决书一份，2019年1月史明坤以工作中受伤为由起诉一审法院被告及王世文要求赔偿，该民事判决书中认定：本案被告主张涉案工程已经发包给王世文，史明坤系王世文雇佣未提供相应证据，故招远市人民法院未予认定被告的该主张，该判决证明王世文不是承包人。证据4、2018年10月、11月被告公司考勤表复印件2张及被告单位工作人员记录的在执法局工作的工日及部分零工明细及部分工资款明细等单据共8张，考勤表上面载明了王世文、蒋佳作等所有由王世文帮被告招用的工人的名字，证明原告是由被告公司考勤、发放工资。证据5、吕卫强、王鹏记工本各一份，证明原告在被告公司实际工作的天数、日期。证据6、仲裁决定书、送达回证，证明本案已经仲裁。证据7、王世文与被告签订的安装合同一份，证明王世文在被告处工作期间，内部承包了被告的工程。被告对原告提交的上述证据质证认为：对证据1书面证言的真实性有异议，上述证人均作为原告向法院起诉被告，与原告有利害关系，因为审判结果直接关系到其每个人的利益；上述证人均系王世文雇佣的，现均作为原告起诉被告，不排除王世文将钱挪用后，没有钱支付工资，工人为了要工资，所以作出该证明的可能。对证据2微信截图的真实性无异议，刚开始是王世文借用被告资质缴纳保险，费用由王世文自己承担，后因王世文称利润低，要求投保费用由被告承担，所以被告给王世文及其雇佣的工人缴纳了相关保险，但并不能证明原、被告之间是劳动关系。对证据3民事判决书的真实性无异议，但判决书并没有认定被告与王世文及史明昆是劳动关系，只是认定被告主张涉案工程承包给王世文未提供相应的证据，未予认定。在该案中，被告只提交了三份王世文签名的收款凭证，分别是两个3000元和一个5000元，且凭证分别记载事由是安装费，如果是工资的话，那么直接载明工资即可；王世文当时已经认可记载事由是安装费，其虽然称这是工资，但也相互矛盾。2018年、2019年被告打给王世文本人的款项合计为568900元，如果王世文及其他原告是被告处的工人，被告不可能将款项都打给王世文，同时在除了王世文之外的其他起诉被告公司的工人（包括本案原告）在被告处支取现金时90%以上是王世文和工人本人签名的，甚至有的在打给工人的银行付款凭证上王世文也签字确认了。这些都可以说明这些工人是王世文雇佣的，否则被告支付工资不需要其签名。对证据4的真实性不认可，不过有时如果被告处人手不够，王世文会安排人员到被告处帮忙，由被告考勤，但工资结算仍然是被告与王世文结算。对证据5的真实性不清楚，因为不是被告的工人，但是从该记录里能够看出这些工人几天换一次地方，干的地方很多，并且有的工资结算是一天200元，包括王世彬的也是如此，这与其出具的证言相矛盾。证据6真实性无异议。对证据7、该份合同上被告没有盖章确认，但原告所提供的合同所列的安装及单价等事宜确实存在，认可合同内容，该合同不是内部承包。为证实自己的主张，被告提交了如下证据：证据1、2017年、2018年王世文与被告承包合同两份，2020年3月7日王世文与被告施工队长栾松强的录音及书面整理材料一份，证明被告与王世文之间或采取书面形式或口头形式，是一种承包关系。证据2，被告于2017年、2018年、2019年给王世文打款的凭证及代理人汇总明细一份、王世文雇佣的工人王世彬、魏振廷、王世英、王鹏、孟祥东、宋某在被告处支款凭证各一份，其工作人员在付款凭证上领取工资时都有王世文的签名，如果上述人员是被告工作人员根本就不需要王世文签名，被告在2018年期间一次也没有给吕卫强发放工资。证明被告与王世文之间是承包关系。证据3，证人宋某书面材料一份，证实其系王世文雇佣，受王世文管理，以及工资的发放形式。证据4、蒋佳作与被告工作人员栾松强2020年3月9日的通话录音，证明：王世文给付原告的工资是每天200元，而被告付给王世文是每天210元或者220元，以证明被告与王世文之间是承包关系，原告系王世文雇佣人员；同时也可以证实原告出具的每天210元的书面材料是错误的。证据5、被告处的考勤表，证明：通过考勤表可以看出被告考勤表与原告提交的两个月份的考勤表明显不一样，并且王世文等人均不是被告处的职工。原告对上述证据质证认为：对证据1其中的2017年承包合同无异议，当时王世文和被告确实是承包关系，王世文还没到被告处工作，王世文是2018年1月份到被告处正式入职，根据被告的安排进行工作，工资按一天220元结算，每天工作8小时。在2018年时，王世文从被告处内部承包了双塔电厂的煤棚屋顶加工安装工程，每平方米按30元结算，另外还承包了一个拆板工程，人工费共计9000元。工作内容与被告提供的2018年的承包合同一致，但是该合同王世文没有签字。合同上的签名不是王世文签的。对王世文与栾松强的录音无异议，双塔的活是王世文从内部承包的，公司让王世文领几个人一块干，王世文就找了几个工人一起把活干了。对证据2打款数额无异议，2018年5月17号之前的打款是支付的2017年的工资，2018年5月23日至2019年4月4日被告支付王世文班组工人2018年1-12月所欠工资，因为王世文及原告等所有经王世文介绍入职的人员都是2018年12月30号之前就不在被告处工作了。工人缺钱了就到单位去支款，这是事实。因为工人当时是王世文介绍去的，所以工人都向王世文要钱，因此公司结算时，将钱打给王世文，所以有工人去公司支款时，公司都告诉王世文，让王世文在工人的支款单上签字。对证据3宋某并不是王世文雇佣的，王世文2018年年底离开被告处之后宋某还在被告处工作，都是公司考勤、安排工作。证据4、蒋佳作与栾松强的通话录音真实性无异议。原告在车间干一天工资210元，在工地一天工资220元。单位给原告等工人多少钱，王世文就按多少钱结算给原告等工人。原告所称的每天200元是2017年的事，并且当时王世文还没有正式入职。2018年每天210元和220元与2017年没有任何关系。对于证据5的考勤表是被告单方面制作，至于其真实性原告无法确认，也不认可。王世文在另案中称，因为被告需要工人，所以王世文帮着找了原告等工人，工资都是由单位直接支付。但因为工人认为活是王世文介绍过去干的，因此，必须由王世文负责要工资并支付给工人，因此大多数情况下都是将被告将工资核出总数之后打到王世文的卡上，由王世文发放给工人。也有工人自己直接去公司支取的情况，支取的时候工人和单位都需要告诉王世文一声，因为钱打到了王世文的卡上，王世文需要知道工人支取了多少钱，支取的时候需要王世文签名。一审法院认为,原告要求被告支付工资，其前提条件是其与被告之间存在劳动关系。被告提交的王世文与被告承包合同、给王世文打款的凭证及需由王世文签字确认的支款凭证等证据能够形成证据链条，证明被告将工程或零工发包、交给王世文，王世文自主招用工人完成，并为工人发放工资，王世文所招用的工人工资均由其与被告直接一并结算，被告不单独核算每名职工的应得工资数额，工人也未与被告直接协商过工资标准。同时，原告也自认系由王世文所找其到被告工地工作，根据王世文的安排从事相应工作，工资与王世文直接进行结算，故原告与被告之间并不存在人身隶属关系，原、被告之间不符合劳动关系的特征。虽然原告提交了王世文与被告单位会计的微信截图证明由被告为其缴纳保险，但该微信内容同时也能体现出王世文所招用人员的变动情况均由王世文掌握而非被告，且包工头所招用人员统一以有资质的公司的名义投保也是近年来建筑行业的普遍现象。因此，原告据此不足以证实原、被告之间存在劳动关系。原告提交的2018年7月13日王世文与被告签定的安装工程承包合同，从承包方式、施工内容、付款方式、安全规定等方面均符合平等主体之间的工程承包方式，而并无制定岗位目标任务及根据完成情况进行奖惩等内部承包责任制合同的特征，且该合同制式与2017年双方签定的承包合同是一致的，而王世文认可其在2017年与被告之间是合同承包关系，只是主张2018年之后其才成为被告职工。因此，原告提供的安装工程承包合同不足以证明王世文是被告的职工，王世文招用其工作是代表被告的职务行为，也不能证明原、被告之间是劳动关系。原告另提交了一审法院（2019）鲁0685民初472号民事判决书以证明王世文不是承包人，但该案所涉及的提供劳务者受害责任纠纷与本案并非同一法律关系，法律适用方面也有所区别，且该案中一审法院仅因被告未提交充分证据未采纳其已将工程发包给王世文的主张，但同时也没有按劳动关系和适用工伤赔偿相关原则认定处理史明坤与被告的关系。因此，在本案中被告又重新提交与王世文的承包合同、通话录音、支款凭据等新的反驳证据的情况下，原告提交的判决书亦不足以证明其与被告存在劳动关系，应由被告为其支付工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，据此，一审法院对原告的诉讼请求依法不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决:驳回原告吕卫强的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：1、2019年6月30日杨忠强与王世文在被上诉人杨忠强办公室录音笔录一份，是用吕卫强的手机录音，拟证明被上诉人通过王世文找工人的事实以及被上诉人还欠上诉人工资的事实。2、2019年10月11日张忠峰与王世文录音笔录一份，拟证明上诉人是在给被上诉人工作，由被上诉人考勤，受被上诉人纪律约束。针对上诉人提交的录音，被上诉人提出以下质证意见：一、对王世文与杨忠强之间的录音真实性无异议，首先指出，上诉人整理的书面材料第三页第三行、第四行“因为你是包活的，你应该把你包活的抠出来再给他们”，与实际录音中杨忠强所说不一致，在录音中杨忠强说的是“因为你是包活的，你应该把工资（其雇佣的工人）付完了，才是你的，你为什么先把自己的先付了？”（7分钟处)。1、该录音整理材料第1页第10、14、15行，杨忠强两次对王世文提到“你有心把人雇去”，并在第2页第6行谈到“你雇的就得你和他谈”、第9行“你雇的时候和我说你妹夫够好了，你雇他挣钱哪不说啊”，录音中提到王世文雇佣的人，是招远市人民法院(2019)鲁0685民初472号案件的原告史明坤、是王世文的妹夫、与上诉人一起都是王世文雇佣的工人。同时，录音整理材料第3页第3行、第4行，杨忠强对王世文说“你把你的钱扣下来，剩下的钱给工人的呀，那你真会玩来，这肯定不现实，因为你是包活的,你应该把工资(其雇佣的工人)付完了,才是你的”，在整个通话过程中，王世文对杨忠强所说工人是其雇佣，自始至终没有反驳，也就是认可了杨忠强所说，否则，其肯定要极力反驳。结合上诉人和被上诉人提交的承包合同等证据来看，足以证实被上诉人和王世文之间是承包关系，上诉人是王世文招用、受王世文管理、与王世文约定并发放工资，故，上诉人与被上诉人之间不是劳动关系。上诉人将整理材料最后五行予以标注，意图想以杨忠强说过“工人工资”，从而达到证明上诉人是被上诉人处的职工，显然是荒谬的，首先，判断上诉人是否是被上诉人处的职工，应综合本案的全部证据，而非这一句话；其次，不能断章取义，如上所述，在整个录音中，王世文对其雇佣工人一直没是反驳，是认可的，且最后两行，杨忠强称“该给你给你付，你该给人家给人家付”，从这两句话可以看出，被上诉人与王世文之间、王世文与其雇佣的工人之间，完全是两码事，是两种不同的法律关系，否则，被上诉人直接支付工人工资即可。2、该录音早在上诉人向一审法院提起诉讼之前就已经取得，不属于新证据。二、关于王世文与张忠锋的录音质证意见。1、因张忠锋早已离开被上诉人处，被上诉人无法确定该录音系王世文与张忠锋的通话录音，因此，被上诉人不认可该录音是王世文与张忠锋的通话录音。2、在一审中，一审法院已经调取了张忠锋在一审法院(2019)鲁0685民初472号案出庭所做的证言，该证言证实王世文是“外包活的”，并证实“王世文找了一帮人到车间干零工，干零工的记工是我记录的”（详见该案卷宗56页第15、16行），该证言已经庭审双方质证，且与本案被上诉人提交的承包合同、零工记录等书面证据相互印证，可以证实张忠峰只是记工，而非考勤，应以张忠峰的出庭证言为准。3、抛开该录音的内容和真实性不说，该录音早在上诉人向一审法院提起诉讼之前就已经取得，不属于新证据。从上诉人二审开庭时的陈述来看，王世文负责与杨忠强沟通、吕卫强负责专门录音，分工明确，其目的就是为了提起诉讼，目的性很强，因此，该录音的重要性对上诉人来说是不言而喻的，因此，其二审庭审时，上诉人称录音被删除，不符合常理，同时，上诉人称找人将录音找回，没有提供相应的证据和费用单据。上诉人提交的两份录音材料，不能充分证实其主张，且缺乏证据的关联性，对上述两份证据本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人吕卫强主张王世文内部承包被上诉人的工程并招用上诉人等工人到被上诉人处工作，但根据王世文与被上诉人签订的《安装工程承包合同》，并不能充分体现双方系内部承包关系，且根据双方当事人提交的打款、支款凭证等证据及陈述，可以确认上诉人的工资系由被上诉人支付给王世文后由王世文与上诉人结算，并由王世文安排具体工作，故一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，证据充分，于法有据。上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系，要求支付工资、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济赔偿金，均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吕卫强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕卫强负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 杨卫东审判员 陈晓彦二〇二一年三月九日法官助理张素素书记员车丽翠