湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终74号原公诉机关湖北省荆州市荆州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王昊，男，1987年8月14日出生，汉族，大学文化，经商。出生地山东省高唐县，户籍所在地湖北省荆州市沙市区，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月10日被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年10月17日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，次日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。辩护人谈利忠，湖北楚卓律师事务所律师。辩护人郑刚，湖北恒祥律师事务所律师。荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人王昊犯合同诈骗罪一案，于2020年12月9日作出（2020）鄂1003刑初196号刑事判决。宣判后，王昊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2019年8月1日,被告人王昊与被害人李某1、杨某经共同协商达成合作协议,双方约定在荆州市荆州区八岭山镇王场村9组王昊承租的荆州大地生物工程股份有限公司厂房内进行燃料油、柴油贸易经营,王昊负责生产、经营、销售等具体工作，李某1负责采购原料资金约人民币200万元，并由王某2代王昊与李某1签订了《项目投资合作协议书》(以下简称《协议书》)，双方合作期间，拟成立湖北潇冉科创能源有限公司（以下简称潇冉公司），后因故未在工商部门登记注册。2019年8月至9月期间，王昊因欠外债，便谎称付款给供货商以购买原材料，让李某1汇款给其朋友或同学兰某、巴某、张某1、张某2、向某1等人，再让上述人员将钱款转入王昊账户和其指定账户，与此同时又以资金不够为由，向李某1借款60万元，上述资金极少数用于购买原材料、部分款项通过他人账户以回货款的方式转回李某1账户，其余都被王昊用于赌博和偿还个人债务。共骗取李某1人民币225万余元。2019年9月2日，王昊通过王某1联系被害人陈某、路某，约定以被害人垫付货款的形式从山东运输原料油到荆州大地生物工程股份有限公司。王昊谎称王某2、巴某系供货商业务员，让陈某转账给王某2人民币33.7185万元，路某转账给巴某16.64万元。王某2、巴某收到该款项后，按照王昊要求转账到王昊账户和其指定账户，被王昊用于偿还债务和挥霍。同时查明，被告人王昊在与李某1、杨某合作之前欠大量外债。一审认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：一、书证受案登记表、立案决定书、厂房租赁协议、2019年8月1日项目投资合作协议、2019年9月2日项目投资合作协议、借条、王昊平安银行账户明细、李某1浦发银行账户明细、王某2建设银行账户明细、王某3招商银行账户明细、兰某、张某2、张某1、孟某银行账户明细及聊天记录、张某某转账记录、巴某账户明细、采购单、出货单、过磅单等单据凭证、会计凭证、公司筹备阶段相关资料（潇冉公司）、网络赌博平台账户及充值记录照片、到案经过、户籍信息、王昊于2018年期间向刘某1等人出具的欠条。二、被害人陈述杨某：我与王昊合作投资“燃料油、柴油”项目,商议我本人出200万人民币,王昊负责原材料采购、销售公司货物、公司内部技术等方面,后来我投资了200万人民币以后,王昊以公司资金需继续投资的问题,向我借款60万,用于公司继续经营。从2019年8月2日开始王昊以生产需要进原材料为由打款给山东省的兰某、王某和、张某1、韩某、周某、江某、门某、王某5、张某2、巴某、向某1等人采购原料油、常柴、芳烃等材料，到了2019年9月5日,货款打过去以后,一直原材料不到货。2019年9月5日,王昊发微信给大地生物法人李某3，告诉他这些货款都到了王昊的名下,已经被他用了,后来我打电话给其中一个打款人进行询问,收款人说他是王昊的朋友,王昊说有一笔货款要打到我的名下,要我钱到账以后把钱转给他。现在王昊已经失去联系,所有资金也不知去向,这时候我知道自己被骗了。李某1：杨某和王昊以生产燃料油的事情合作并达成协议,杨某出资金200万,王昊出技术、客户资源,还有相关设备,王昊负责整个公司的运营,双方约定杨某占45%股份,王昊占55%的股份,在杨某和王昊合作过程中,我负责财务,我老公杨某的资金都是从我的银行账户里面打给原材料收款人的,生产的燃料油销售所得金额都是打入我的账户。协议是我的名义签订的,一共两份协议,第一份是在2019年8月1日我与王某2签订的,当时王昊说他在中国石油有限公司停薪留职,不方便签协议,就先以王昊的哥哥王某2名义签订协议。后来我又和王昊在2019年9月2日补签了一份协议。王昊负责所有的原材料进货,每次需要进货的时候,由王昊提供所需要进货的材料数量以及供应商的银行收款账户和收款人姓名发到我们建立的微信财务群,然后由我给王昊提供的供应商的银行账户进行打款。从2019年8月2日开始,累计打款金额约496万,累计收款金额约236万元。陈某：2019年9月1日左右王某1通过电话联系我,要我安排三台车到山东省东营市拉油到湖北省荆州市荆州区的大地生物有限公司厂内,同时要我自己先垫付三车的油款,于是我就让路某自己先垫付一车的油款,我自己垫付两车的油款,路某答应了。9月1日晚上我就要路某安排了三台车过去山东东营拉常柴,其中一台油罐车的车牌号是鄂Ｆ×××××,司机是刘某2(还有两辆车的车牌和司机我不清楚)，9月2日晚上,王某1给我员工刘某3通过微信发了一个银行账号,账号名字是一个叫王某2的,油的价格是5310元/吨，两车常柴共计63.5吨。我让我老婆张某某转给王某2人民币337185元钱,9月3日油罐车到了山东东营史口镇郝纯路石化总厂之后,王某1给了我的员工刘某3两个装油的电话号码,刘某3随后把这两个号码给了油罐车司机刘某2,要刘某2与对方联系装油,9月4日刘某2打电话跟我说一直拉不到油,对方一直以油泵坏了为由说装不了油,我就感觉情况不对,赶紧跟王某1打电话,王某1说让油罐车先回潜江,9月6日左右,我到荆州市荆州区的大地生物有限公司去找王某1,问王某1为什么我打了油款拉不到油,我就要王某1退钱,王某1说钱都由王某2打给王昊了,当时王昊的手机关机了,电话打不通,王某1也说他喊了几个人去找王昊,但是没有找到王昊。路某：我垫付自己的一车油钱共计是166400元,收款银行开户人的姓名叫巴某(银行卡号是:62×××66),我给巴某打款之前给巴某打了一个电话,跟他说我这里有个油罐车去山东省东营市拉油了,款是不是打在你的卡上,巴某说是打在他的卡上,让我放心,我接着就加了巴某的微信。我在2019年9月2日晚上9点半钟左右通过我手机银行给巴某打了166400元的货款,巴某通过微信回复我说收到货款了。2019年9月3日下午1点钟我安排司机刘某2去往山东东营拉油,等到9月5日凌晨2、3点的时间司机跟我打电话说还没有装上油,巴某跟司机说要等到凌晨6点左右,到了早晨7点钟左右司机刘某2打电话关机,就给我打电话过来了说我们可能被骗了,巴某手机关机打不通。然后我自己就试着给巴某打电话,结果打通了,巴某跟我说你们的资金被一个叫王昊的人转走了。三、证人证言刘某3：证实了陈某、路某陈述的相关事实。王某2：王昊跟李某1及杨某他们之间都已经协议好了的,那天签订合同的时候王昊当时没有带身份证,王昊说让我代他先同别人签订,下回王昊带了身份证再同李某1或杨某他们重新签协议,就这样我在这份项目合作协议书上就签名了,协议里面的内容都是王昊跟李某1及杨某他们商量的。王昊负责生产、经营、管理、采购提供原材料的货源、销售成本核算、提供客户的银行帐号。我的银行卡有部分转账是按照王昊要求操作的。王某3（王昊的妻子）：从2019年8月1日至9月10日王昊、王某2总共给我汇款25.1万元，王某2汇钱给我有17万多元。其中25.1万元给王昊转了3.9万元，王昊让我给李某1转了77571元,我总共将这116571元转出去了，剩余的钱王昊转给我后,我还了信用卡贷款和欠款，其中17.6934万元转账给王某1人民币1万，转账给李某1人民币10万，5.5万元扫码付款给王昊提供的二维码。熊某(公司财务人员)：证实李某1所述账目。李某3：2019年7月中旬，我将荆州大地生物工程有限公司厂房及设备租给王昊加工调剂燃料油，7月底介绍王昊和杨某认识，杨某出资200万，他们合作。8月1日至9月10日期间，王昊转给我113000元，是我找他借的钱。另外，证实王昊找王某1帮忙联系车到山东拉三车油，运输车队垫付油款。王某1：证明是帮王昊联系三台车去山东拉油。王昊说三车油款付给山东那边业务员，一个王某2、一个巴某，王昊将账号给我，我发给刘某3。分别转账后，我告诉王昊，王昊说收到了。兰某：我和王昊是同学，我没有从事原料油、柴油、航煤等生意。他说他在做油生意，在东营买油，我是东营人，用我的卡放心些，让我帮忙转账，2019年8月2日至8月16日，帮他转账。未收取任何好处。共转入2131040元（张某某166650元，其余为李某1）。张某1：我和王昊是同学，我没有从事原料油、柴油、航煤等生意。王昊说公司账户没建好，先借用我的账户过账，2019年8月18日开始王昊安排别人转入我账户共1043600元，我没得任何好处。张某2：我和王昊是同学，我没有从事原料油、柴油、航煤等生意。共转入133458元（李某1）。巴某：和王昊一起吃过饭认识的。我和王昊没有油生意的往来。2019年9月2日王昊要我帮他过账，晚上9点20左右,王昊给我打电话说一会儿给我转钱,等一下有个人会与我联系,王昊就让我加对方的微信,然后王昊通过微信把地址,油罐车车牌号发给我。过了一会儿,有个人给我打电话,对方电话号码是132××××2266,当时我并不知道这个电话的主人叫什么名字,这个人说马上给我转油款,我说好。晚上9点40左右,一个户主叫路某的通过银行账号(62×××13)给我的中国农业银行账号转了166400元。王昊让我留3000元好处费，其余163400元转给王昊了。2019年9月4日王某2转来168961元，王昊要我留下3000元后，165961元转给王昊。晚上李某1转来102768元，我转给王昊了。向某1：我和王昊是同学，我没有从事原料油、柴油、航煤等生意。共帮王昊转账25万。徐某：公司运行支出50832元，应收未收到货款439511.1元，预付采购的原材料未到货款1891110元（兰某、张某1、张某2、巴某等），预付已到货原材料费用3010671.15元，剩余库存货物价值需盘点，李某1账户余额13208.85元。夏某：2019年8月找王昊买过19吨柴油。孟某：2019年8月28日货款和运费共203610元，王昊没付。周某：王某1让我给大地公司运过柴油。徐某：王昊欠我75672元，抵掉欠款，我还欠他102990元油款。四、现场勘验笔录、指认现场笔录五、被告人王昊的供述和辩解2019年6月我租赁了大地生物有限公司的场地来进行改造,用于燃料油生产。2019年7月底我通过大地生物公司的董事长李某3认识了杨某,我就跟杨某合作生产燃料油,杨某出资金200万,我出技术、客户资源,双方约定进行利润分红,杨某得利润的45%,我得利润的55%,我以进原材料为由,骗取了公司资金约260万元,一部分用于还贷款，大部分都用于网络赌博输了。因为之前还差外面不少钱,我准备利用网络赌博赚点钱,然后进行还账,所以我就骗取了这些钱。当时我还在单位工作没有办理停薪手续,加上前期我在外面的债务关系，我不方便签,所以我就让堂哥王某2来签,但实际的操作投资人是我本人，与王某2没有关系,李某1是杨某老婆,杨某是我们项目投资合作的实际操作投资人。我本身负责公司原材料的进货、生产、销售,我就让公司打款给原材料公司,其实我这些原材料公司的账户都是我朋友的账户,我告诉我朋友有一笔货款到他账户上,帮我收一下,收到钱以后再转给我。我朋友收到钱以后,就把这些货款直接转账给我了,2019年8月到9月我以这种方式累计骗取了公司资金约260万元。2019年9月初左右的一天,李梁斌看我进行燃料油生产和销售运转的有点慢,王某1和李某3找我,李某3和王某1说:你现在运转有点慢,我再跟你拉三车油过来,可以先让拉油的司机进行垫资,一车油款事先付给拉油的司机,剩余两车油款先不付,这样你还可以用两车油款进行周转。然后我就同意了,王某1就跟拉油的司机进行联系,2019年9月2日我就让王某1找车去山东省日照市拉两车油和东营拉一车油,2019年9月2日的时候我就用微信发给王某1两个银行账户,一个银行卡账户是巴某、一个银行卡账户是王某2，让拉油的司机对巴某的账户转账一车油款(共计166400元)以及王某2的账户转账两车油款(共计337185元),当天晚上巴某的银行卡就收到了166400元,王某2的银行卡收到了337185元,并且巴某和王某2将收到的钱都转账到我的平安银行的卡里面了,我联系山东省日照的原油供应商,山东的供应商说暂时没油,东营的供应商说暂时也没油,我看山东省的供应商暂时没油发货,我就把这503585元自己用了。一审认为，被告人王昊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王昊主动投案并如实供述自己的犯罪事实，虽对行为的性质有所辩解，但不影响自首的成立，依法可对其从轻处罚；被告人诈骗所得部分用于赌博，可酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王昊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金5万元；二、责令被告人王昊退赔李某1人民币225万元，陈某33.7185万元，路某16.64万元。上诉人王昊提出主要上诉理由如下：1.原判定性错误，我不是以占有为目的，不构成合同诈骗罪，应为挪用资金罪；2.挪用的是潇冉项目的资金，挪用资金的具体数额，应当进行审计；3.向李某1借款60万元系私人借款，系民间借贷，与公司及合同无关。4.系自首，愿在认定挪用资金罪的基础上进行量刑，并认罪认罚。辩护人谈利忠所提辩护意见与上诉理由基本一致，此外还提出：1.李某1依据《协议书》出资的200万元，不再属于李某1所有，而是归属于潇冉的资金，王昊代表潇冉经营，经营行为和后果由潇冉承担，王昊挪用潇冉的资金与潇冉在正常经营中的亏损是两回事，应进行审计；2.系初犯，愿退还钱款，且杨某和李某1疏于对潇冉的管理及没有设立对公账户，给王昊挪用潇冉资金提供了便利，促使王昊犯罪，建议酌定从轻处罚；3.希望参照荆州区人民法院（2019）鄂1003刑初134号刑事判决进行判决。辩护人郑刚所提辩护意见与上诉理由基本一致，此外还提出：1.本案受害人系筹建期间的公司，受害人单位与王昊系劳动关系，王昊系利用工作便利挪用资金，其行为应认定为挪用资金罪或职务侵占罪；2.一审认定涉案金额过高，漏掉了相关人员工资支出、水电支出、伙食支出、场地租赁支出、差旅费等，势必造成李某1投资没有任何风险；3.2019年9月2日，王昊是在李某3、王某1的裹挟下挪用了部分资金，并应将王昊转给孟某的货款15万元予以扣除。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。关于上诉人王昊及辩护人提出李某1依据《协议书》出资的钱不再属于李某1所有，而是归属于潇冉所有，王昊代表潇冉经营，经营行为和后果由潇冉承担，王昊挪用潇冉的资金与潇冉在正常经营中的亏损是两回事；向李某1借款60万元系民间借贷，与公司及合同无关；2019年9月2日,王昊在李某3、王某1的裹挟下挪用了部分资金，并应将王昊转给孟某的货款15万元予以扣除的上诉理由和辩护意见。经查，2019年8月1日，王昊委托王某2与李某1签订《协议书》,《协议书》第一条规定：甲方（王昊）负责厂区固定资产设备整修、维护、厂区基础建设改造，乙方（李某1）负责采购原料资金，共同运营，成立股份公司；第二条规定：甲方负责合理安排公司的生产、经营、管理、安全、销售成本核算等具体工作；第三条规定：在公司未成立之前，以乙方名义设立专门账户，由双方负责管理，专款专用；第四条规定：双方按占股比例分配利润，甲方保证每月最低8万元以上的利润分配给乙方，公司自经营之日运行后，乙方每月利润分配在8万元以上，按实际占股比例进行分配，如乙方每月利润分配在8万元以内，甲方保证乙方最低8万元分配收入。另外，双方拟成立潇冉公司，后因故未在工商部门登记注册。根据《中华人民共和国公司法》第六条规定：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。王昊、李某1虽拟成立潇冉公司，但未依法设立登记，故该公司未成立，王昊、李某1签订的协议书系平等民事主体自然人之间的真实意思表示，系合伙协议，承担权利、义务的主体应当是王昊、李某1，李某1依协议书规定的义务提供了采购资金，王昊假借协议书规定的义务进行原材料的采购，实则是将李某1控制的资金转移到王昊自己控制的账户内再进行处理，极少数用于购买原材料、部分款项通过他人账户以回货款的方式转回李某1的账户，其余都被王昊用于赌博和偿还个人债务，而非正当经营。向李某1借款60万元，实则也是用于采购原材料。本案的受害人应当是李某1，而不是未成立的潇冉公司。2019年9月2日，王昊以垫付货款的方式骗取了陈某、路某的钱款。对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于王昊及辩护人提出一审认定涉案金额过高、漏掉了相关支出,具体数额应进行审计的上诉理由和辩护意见，经查，审计不是认定犯罪数额的必经程序，本案涉案金额，经一审法院庭审已经查清，对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人王昊以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。系自首，可从轻处罚；上诉人王昊将诈骗所得部分用于赌博，可酌情从重处罚。关于上诉人王昊及辩护人提出不构成合同诈骗罪，应为挪用资金罪或职务侵占罪,参照(2019)鄂1003刑初134号刑事判决书进行判决的上诉理由和辩护意见。经查，潇冉公司未依法成立，上诉人王昊的行为系自然人行为，其行为特征符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，原判以合同诈骗罪追究其刑事责任的事实根据和法律依据充分。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出杨某和李某1给王昊挪用潇冉资金提供了便利，促使王昊犯罪，建议酌定从轻处罚的辩护意见。经查，因与庭审查明事实不符，对该辩护意见,本院不予支持。关于辩护人提出愿返还钱款，愿在认定挪用资金罪的基础上认罪认罚的辩护意见。经查，现有证据无法证实上诉人王昊积极主动返还受害人钱款，且其行为也不符合挪用资金罪的犯罪构成要件。对该辩护意见,本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 宇审判员 许红卫审判员 肖力博二〇二一年三月八日法官助理李婷婷书记员段涛