湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂01民终11号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉越秀地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区云锦路**星汇云锦**楼物业服务中心。 法定代表人：林德良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于瑶，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：同方股份有限公司，住所地北京市海淀区王庄路**清华同方科技大厦****。 法定代表人：黄敏刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴梦麒，湖北共合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙博，湖北共合律师事务所律师。 上诉人武汉越秀地产开发有限公司（以下简称武汉越秀公司）、上诉人同方股份有限公司（以下简称同方公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人武汉越秀公司的委托诉讼代理人于瑶、上诉人同方公司的委托诉讼代理人吴梦麒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武汉越秀公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判同方公司返还武汉越秀公司1255227.27元工程款；2.改判同方公司赔偿武汉越秀公司工程款占用损失（以1255227.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年11月4日计算至实际返还全部款项之日止）；3.本案一审、二审诉讼费用由同方公司承担。事实与理由：一、前两次审核结果均未经最终确认，武汉越秀公司与同方公司并未就工程款结算达成一致意见，一审法院认定视为武汉越秀公司认可第一次审核结果没有事实和法律依据。二、同方公司就报价清单中的“IP-SAN磁盘”部分并未完成全部工程，无权取得工程款，在实质影响工程款的事实存在时，一审法院应当以客观事实为准对工程款予以确定。武汉越秀公司已经申请鉴定及价格认定，一审法院不予同意违反了法律规定及法定程序。三、同方公司对于第三次审减的除磁盘外的其他部分并未提出异议，应视为其已经认可该部分审减额。 同方公司辩称：武汉越秀公司向同方公司已支付的工程款系基于双方出于真实意思表示达成的协议以及双方均认可的结算结果。在已经支付工程款后，武汉越秀公司又另行聘请第三方重新对工程量进行评估结算且没有经过同方公司同意，其主张没有事实依据，请求驳回武汉越秀公司的全部上诉请求。 同方公司上诉请求：1.改判武汉越秀公司按照合同约定的造价咨询单位广州越秀地产工程管理有限公司（以下简称广州越秀公司）的审核结果向同方公司支付剩余工程款6505598.35元；2.改判武汉越秀公司向同方公司支付违约金（按银行同期贷款利率，2018年8月25日前以本金3654399.53元为基数，2018年8月25日后以6505598.35元为基数，自2017年12月27日起计算至实际支付之日止）；3.本案上诉费全部由武汉越秀公司承担。事实与理由：一、一审判决以武汉市瑞兴项目管理咨询有限公司（以下简称瑞兴公司）的审核结果作为结算依据，属于认定事实不清。首先，同方公司与武汉越秀公司早已依据合同约定的造价咨询单位广州越秀公司的审核结果办理完毕竣工结算，该结果对双方均有约束力。其次，武汉越秀公司以实际行动表明不认可瑞兴公司的复核结果，该结果对双方不具有约束力，同方公司亦未放弃依据原广州越秀公司复核结果主张工程款的权利。二、一审判决仅判令武汉越秀公司按一年期存款利率支付迟延支付利息，属于认定事实不清。武汉越秀公司违约，但合同关于利息的约定过低，不足以弥补同方公司的损失。利息与违约金具有不同的性质和属性，利息仅为占用资金所产生的损失，而违约金具有补偿性兼惩罚性。 武汉越秀公司辩称：一、本案从验收到最终产生争议表面上是武汉越秀公司未支付工程款，但实际上是武汉越秀公司因工程量问题多次要求同方公司进行现场确认和协商，但同方公司在协同进行现场确认后拒绝进行后续沟通，为解决问题，武汉越秀公司才主动提起本案诉讼，同方公司才是怠于履行合同的一方。二、从现场实际工作量来看，同方公司提供的磁盘与其在报价文件中陈述的标准存在巨大差异，这也是双方核对工程量的重点，现有证据足以证明现场的磁盘与同方公司主张的800多万元之间存在明显不合常理的差异，在此情况下，应当以实际的工程量和价格进行最终结算。三、武汉越秀公司与同方公司只是对工程结算价进行协商，没有达成任何的一致意见，三次编审结果没有得到双方的一致认可，但双方本身对协商是没有异议的，已经以实际行为变更了原合同的约定，不存在暂定结果以及对暂定结果的推定认可一说。四、武汉越秀公司在一审中提交了书面鉴定及价格认证申请，但一审法院未予以鉴定也未说明理由。五、同方公司怠于主张权利，其利息损失不应得到支持，即使可以得到利息，也应自武汉越秀公司收到其反诉状之日开始计算。 武汉越秀公司向一审法院起诉请求：1.同方公司返还武汉越秀公司工程款1255227.27元；2.同方公司赔偿武汉越秀公司工程款占用损失（以1255227.27元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年11月4日计算至实际返还全部款项之日止）；3.同方公司承担本案诉讼费用。 同方公司向一审法院提出反诉请求：1.武汉越秀公司向同方公司支付剩余工程款6505598.35元；2.武汉越秀公司向同方公司支付违约金（按银行同期贷款利率，2018年8月25日前以本金3654399.53元为基数，2018年8月25日后以6505598.35元为基数，自2017年12月27日起计算至实际支付之日止）；3.反诉费用由武汉越秀公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月5日，武汉越秀公司（发包人）与同方公司（承包人）签订《金三角项目施工合同》，合同包括《协议书》、《合同通用条款》、《专用条款》及《附件》四部分。第一部分《协议书》约定：“工程名称：硚口金三角项目A区商业购物中心、5号办公楼、6号写字楼及11号幼儿园智能化系统工程；合同总价为65157466.47元。”《协议书》还对工程地点、工程范围、合同工期等进行了约定。第二部分《合同通用条款》约定：“24.1发包人应在专用条款中写明负责合同工程工程造价专业技术的工程造价咨询人名称和造价工程师具体人员，并在开工前将造价工程师任命书以书面形式通知承包人，授予其代表发包人履行合同规定职责所需的权力。78.2如果发包人延迟支付款项，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直至该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利息的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。86.1本合同履行期间，合同双方当事人应在收到监理工程师或造价工程师约定作出暂定结果之后的14天内，对暂定结果予以确认或提出意见。合同双方对暂定结果认可的，应以书面形式予以确认，暂定结果成为最终决定，对合同双方当事人都有约束力；合同双方或一方当事人不同意暂定结果的，应以书面形式向监理工程师或造价工程师提出，说明自己认为正确的结果，同时抄送另一方当事人，此时该暂定结果成为争议。除非本合同已解除，在暂定结果不实质影响合同双方当事人履约的前提下，合同双方当事人应实施该结果，直到其被改变为止。合同双方当事人在收到监理工程师或造价工程师的暂定结果之后的14天内未对暂定结果予以确认也未提出意见的，视为合同双方当事人已认可暂定结果。”第三部分《专用条款》约定：“24.造价工程师：24.1补充以下内容：负责合同的造价咨询单位：广州越秀公司。78.2补充以下内容：约定利率按照中国人民银行公布的一年存款利率。81.3此款改为：……e）结算款及保证金：办理竣工结算后支付至结算款的95%，留结算总价的5%作为质量保证金。83.4此款改为：发包人未按本合同条款第82.3及83.3款规定支付竣工结算款的，承包人有权依据本合同条款第78.2款规定取得延期支付的利息，并可催告发包人支付结算款。竣工结算支付证书签发后150天内仍未支付的，可直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。84.2此款改为：质量保证金为结算总额的5%。84.3此款改为：质量保证金的返还方式按本合同第81.3条付款办法的规定执行，质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应负的质量缺陷修复责任及保修责任。”合同附件一《工程质量保证金》约定：“本工程质量保修期为两年，如保修工程发生质量缺陷，则同一部位的保修期重新计算。”合同签订后，同方公司进场施工。2017年3月，同方公司与武汉越秀公司共同确认案涉工程于2016年8月25日完工并竣工验收。 一审法院另查明，2017年8月23日，武汉越秀公司、广州越秀公司、同方公司召开结算协调会，对工程结算审核中存在的争议问题进行了协商。2017年12月12日，广州越秀公司将案涉工程的结算审核资料发送给武汉越秀公司和同方公司，审核金额为57023976.4元。同方公司对该工程结算审核无异议并盖章确认,并于2017年12月20日向武汉越秀公司发送了《工程确认单》。2018年7月，武汉越秀公司委托瑞兴公司进行复审，复审金额为56658741.63元。2019年，建成工程咨询股份有限公司（以下简称建成公司）受越秀地产成本招采部、武汉越秀公司委托，对案涉工程的结算进行审核。2019年6月24日，建成公司作出《硚口金三角项目A区商业购物中心、5号办公楼、6号写字楼及11号幼儿园智能化系统工程结算审核咨询报告》，内容为：“送审金额：56658741.63元，结算金额：49263150.78元，核减金额：7395590.86元。”2019年11月4日，同方公司向越秀地产华中区域公司发出《关于“硚口金三角项目A区商业购物中心、5号办公楼、6号写字楼及11号幼儿园智能化系统工程结算审核咨询报告”回复》，内容主要为：“2017年5月我司提交工程竣工结算报告，2017年12月12日通过第三方审计单位（广州越秀公司）和贵司成本部结算审核，并收到贵司的结算审核确认单（审核金额56879125.55元），我司于2017年12月20日盖章确认并送达至贵司。2018年7月贵司又聘请的新第三方审计单位（瑞兴公司）对结算进行复核，为了配合贵司审计制度要求，我司对贵司该次审核并无异议，并于2018年10月与第三方审计单位和贵司相关部门共同确认结算复审核金额56658741.63元，我司按要求在《建设工程造价编审确认表》盖章确认并送达至贵司。贵司2019年4月19日邮件通知我司于2019年4月23日与贵司、新的第三方审计单位（建成公司）进行核对并确定最终结算金额，由于本次审核结算依据完全偏离合同清单、招标文件清单、施工图纸等约定，将6号写字楼智能化系统地下部分存储磁盘，合同工程量6台，审核工程量1台。我司现场施工所安装的设备符合合同、图纸等文件要求，故对于该争议部分请贵司本着尊重合同、实事求是的原则，与第三方审核单位予以修正。”合同履行过程中，武汉越秀公司共计向同方公司支付工程款50518378.05元。 一审法院认为，武汉越秀公司与同方公司签订的《金三角项目施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。合同约定造价咨询单位为广州越秀公司，并约定合同双方收到造价工程师作出的暂定结果之后14天内未对暂定结果予以确认也未提出意见的视为认可暂定结果，武汉越秀公司于2017年12月12日收到广州越秀公司发送的暂定结果，但武汉越秀公司并无证据证明其在收到暂定结果后14天内对暂定结果提出书面异议，同方公司也未收到其抄送的书面意见，应视为武汉越秀公司认可暂定结果，双方应按广州越秀公司出具的暂定结果结算。之后武汉越秀公司又委托瑞兴公司进行复核，复核金额为56658741.63元，该金额虽然低于广州越秀公司认定的金额，但同方公司在2018年10月对此金额进行了确认，故该结果对同方公司具有约束力。武汉越秀公司2019年委托建成公司作出的审核结果并未取得同方公司的认可，且建成公司也不是合同约定的造价审核机构，故该审核结果对同方公司不具有约束力，案涉工程款的结算金额应按瑞兴公司的审核结果确定。武汉越秀公司已向同方公司支付工程款50518378.05元，还应支付工程款6140363.58元（56658741.63元-50518378.05元）。合同约定办理竣工结算后支付至结算款的95%，留结算总价的5%作为质量保证金，质量保修期为两年，故武汉越秀公司应于2018年8月25日向同方公司返还质量保证金。因工程结算金额2018年10月才最终确认，故武汉越秀公司应于2018年10月向同方公司付清剩余工程款6140363.58元。武汉越秀公司未按约定付款，构成违约，应当承担违约责任，合同约定的违约责任是按照中国人民银行公布的一年期存款利率计算利息，该约定系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，故一审法院判令武汉越秀公司从2018年11月1日开始按照中国人民银行同期一年期定期存款利率标准向同方公司支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、武汉越秀地产开发有限公司于一审判决生效后7日内向同方股份有限公司支付工程款6140363.58元及利息（按照中国人民银行公布的同期一年期定期存款利率标准，从2018年11月1日计算至相应款项付清之日止）；二、驳回武汉越秀地产开发有限公司全部诉讼请求；三、驳回同方股份有限公司其他反诉请求。如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8171元，反诉费29456元，共计37627元，由武汉越秀地产开发有限公司负担35562元，同方股份有限公司负担2065元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，武汉越秀公司与同方公司于2014年11月5日签订的《金三角项目施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。 武汉越秀公司上诉认为其与同方公司并未就工程款结算达成一致意见，一审法院认定武汉越秀公司认可广州越秀公司的审核结果没有事实和法律依据。因案涉《金三角项目施工合同》约定，负责合同的造价咨询单位为广州越秀公司，合同双方当事人在收到造价工程师的暂定结果之后的14天内未对暂定结果予以确认也未提出意见的，视为合同双方当事人已认可暂定结果。现武汉越秀公司并未提交充分的证据证明其在收到广州越秀公司发送的暂定结果后的14天内提出书面意见，应视为武汉越秀公司对广州越秀公司作出的暂定结果予以认可，故武汉越秀公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 武汉越秀公司上诉认为同方公司就报价清单中的“IP-SAN磁盘”部分并未完成全部工程，无权取得工程款。因武汉越秀公司、同方公司于2017年3月共同确认案涉工程于2016年8月25日完工并竣工验收，故武汉越秀公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 武汉越秀公司上诉认为其已经申请鉴定及价格认定，一审法院不予同意违反了法律规定及法定程序。因关于案涉工程量，武汉越秀公司、同方公司于2017年3月共同确认案涉工程于2016年8月25日完工并竣工验收，关于案涉工程价款，武汉越秀公司、同方公司对广州越秀公司作出的暂定结果均予以认可，故武汉越秀公司的鉴定申请和价格认定申请均不应予以准许。武汉越秀公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 武汉越秀公司上诉认为同方公司对于第三次审减的除磁盘外的其他部分并未提出异议，应视为其已经认可该部分审减额。因同方公司在2019年11月4日向越秀地产华中区域公司发出的《关于“硚口金三角项目A区商业购物中心、5号办公楼、6号写字楼及11号幼儿园智能化系统工程结算审核咨询报告”回复》中，对武汉越秀公司在2019年委托建成公司作出的审核结果明确提出异议，故武汉越秀公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 同方公司上诉认为不应以瑞兴公司的审核结果作为结算依据。虽然武汉越秀公司、同方公司对广州越秀公司作出的暂定结果均予以认可，而武汉越秀公司委托瑞兴公司复核的金额低于广州越秀公司认定的金额，但因同方公司在2019年11月4日向越秀地产华中区域公司发出的《关于“硚口金三角项目A区商业购物中心、5号办公楼、6号写字楼及11号幼儿园智能化系统工程结算审核咨询报告”回复》中载明“2018年7月贵司又聘请的新第三方审计单位（瑞兴公司）对结算进行复核，为了配合贵司审计制度要求，我司对贵司该次审核并无异议，并于2018年10月与第三方审计单位和贵司相关部门共同确认结算复审核金额56658741.63元”，即同方公司在上述回复中已经明确表示认可瑞兴公司作出的审核结果，故同方公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 同方公司上诉认为一审判决仅判令武汉越秀公司按一年期存款利率支付迟延支付利息，属于认定事实不清。因案涉《金三角项目施工合同》约定的武汉越秀公司迟延支付款项的违约责任为按照中国人民银行公布的一年期存款利率计算利息，该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。现同方公司主张增加违约金，但对其实际损失并未提交充分的证据予以证明，一审法院根据合同约定判令武汉越秀公司按中国人民银行同期一年期定期存款利率标准向同方公司支付利息并无不当。同方公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，武汉越秀公司、同方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70538元，由武汉越秀地产开发有限公司负担63759元，同方股份有限公司负担6779元。 本判决为终审判决。 审判员  王薇 二〇二一年三月十五日 法官助理杨雨竹 书记员熊云