河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终207号 上诉人（原审被告）：魏松，男，1982年8月4日出生，汉族，农民，河北省滦平县人，住河北省滦平县。 委托诉讼代理人：刘立明，女，1986年7月17日出生，汉族，农民，河北省滦平县人，住滦平县。系被告魏松配偶。 委托诉讼代理人：景国富，河北德律律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：杜庆华，男，1964年10月13日出生，满族，市民，河北省滦平县人，住河北省滦平县。 上诉人魏松因与被上诉人杜庆华缔约过失责任纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏松的委托诉讼代理人刘立明、景国富，被上诉人杜庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏松上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：合伙合同是诺成合同。上诉人与被上诉人及刘曦虽未签订书面合伙协议，但相关证据可以证实有口头协议且已实际履行出资义务，合伙成立。 杜庆华在诉状中明确承认是投资，合伙人是杜庆华、刘曦和魏松。合同法第三十六条规定法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。最高人民法院关于贯彻民法通则意见第46条规定公民按照协议提供资金或实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的视为合伙人。杜庆华就是这种情况，属于隐名合伙，公司登记时虽未登记为股东，但其合伙人的身份已经确定，最高人民法院(2012)民申字第1339号民事裁定明确指出合伙合同约定的项目需办理核准手续后方可实施，但能否取得核准，是合伙协议履行中的问题，不影响合伙协议的效力。杜庆华在2017年11月只是表示不能按原来的约定投资到位，上诉人表示可以。上诉人并没有同意其退伙。况且退伙还应得到另一合伙人刘曦的同意。没有得到全体合伙人的同意退伙不能成立。故一审法院认定合伙合同未成立是错误的。杜庆华对自己未办理公务员退休手续是明知的，不存在对合伙有重大误解。只有成立的合同才可能存在撤销，要约和承诺是撤回。故一审法院在认定事实和适用法律上存在错误。本案在一审时上诉人明确提出追加刘曦为被告，一审法院未予追加，同时该案不应适用简易程序独任审理，故一审法院存在违反法定程序问题。故提出上述请求，请二审法院依法予以支持。 杜庆华答辩称，一、混淆了诉讼主体。魏松，自然人，独立的民事主体。魏松和陈曦注册的有限公司（滦平县注册的“爱咪滋”，承德县注册的“爱米尔”）是独立的民事主体。在本案中我将50万人民币汇给了魏松个人账户，一直占有 我的资金不是他们的公司而是魏松。现在没有法律上的根据，他个人获益50万，我损失50万，他得到利益就是我的损失。符合法律上的不当得利。我们之间形成了法律上的债权、债务关系。与他们的公司没有法律上的关系。二、混淆了两个法律关系和一个举证责任。我与魏松之间因“不当得利”而发生的债权，债务关系而产生的诉讼。我与魏松和陈曦注册的股份有限公司之间是否入股、是否达成入股协议、是否因缔约前的行为给公司造成损失、造成多少损失等等，是另一法律关系，只能公司作原告，魏松和陈曦负举证责任。三、2017年ｌ1月我与刘小宏（魏松真实合伙人、陈曦的公公、原市国土局纪检书记）、魏松就这50万元在承德县区”公司总经理办公室有定性：算魏松借我的，当时刘小宏让他打借条，他说三两个月就还，所以我没让打条。一审时他同意出庭，可开庭时没有到，我向法庭提供了我与刘小宏的通话录音（有Ｕ盘）证明：是借款，并且他多次催魏松还款。法庭没有采纳。所以没有支持我付息请求。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。 杜庆华向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还欠原告的500000.00元人民币及利息50000.00元，共计550000.00元。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月，原告杜庆华经朋友介绍，与被告魏松达成投资入股其企业的意向。原告杜庆华于2017年9月2日、9月22日、10月15日，在三天四次分别通过银行向被告魏松中国农业银行卡号为 6228452120006189815汇款500000.00元人民币。因原告身份为在职公务员，入股参与经营受限，2017年11月之后，原告杜庆华与被告魏松及合伙人商量不再入股了，原告杜庆华与被告魏松的通话记录可以证实，被告魏松同意退还原告杜庆华的汇款。涉案款项被告魏松认可收到，没出具收据。另查明，据国家企业信用信息公示系统查询及被告魏松当庭陈述，原告意欲入股的公司为承德爱咪尔宠物用品有限公司，成立于2017年12月21日，股东为魏松及案外人刘曦。原告杜庆华既未与被告魏松签订入股相关书面协议，承德爱咪尔宠物用品有限公司设立登记时，原告杜庆华也未以股东的身份进行登记，亦未参与公司经营活动。案件审理过程中，被告魏松未提交合同缔约过程中为原告杜庆华入股支出相关费用及损失的相关证据。 一审法院认为，通过开庭审理查明的事实及法律关系，本案案由应确定为缔约过失责任纠纷。本案中，原、被告通过沟通达成合伙开办公司的意向，2017年9月至10月间，原告分次向被告魏松汇款500000.00元，其后原告杜庆华因知晓公务人员不得参与盈利性经营，向被告魏松做出不再参与筹划入股的答复，并要求被告魏松退还之前支付其的款项；庭审中，原告杜庆华出示与被告魏松的通话记录，也证实了被告魏松同意退款的相关事实；至2017年12月21日，被告魏松与案外人刘曦设立承德爱咪尔宠物用品有限公司，该公司工商登记中也没有杜庆华作为股东信息，故应认定原告杜庆华行使了撤销权，被告魏松亦未做出拒绝的答复。综上，应认定原告杜庆华与被告魏松之间缔结合伙要约已撤回，合伙关系不成立，依照诚实信用原则，被告魏松应退还原告汇 入其银行账户的款项，故对原告杜庆华要求被告魏松返还500000.00元款项的诉讼请求，依法予以支持。庭审中，被告魏松当庭陈述因缔约过程中因原告退伙，致使被告公司形成了一定的损失，但其没有列举具体而充分的证据证明损失的发生，结合庭审查明被告魏松同意退款相关证据的分析，对被告魏松拒绝退还原告杜庆华汇款的抗辩主张，依法不予采信。原告杜庆华提出由被告魏松支付利息50000.00元的诉讼请求，因本案缔约过失纠纷责任纠纷，且双方亦无约定，故对原告该项诉讼请求依法不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、由被告魏松于本判决生效之日起十日内返还原告杜庆华500000.00元。二、驳回原告杜庆华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9300.00元，适用简易程序减半收取4650.00元，由原告杜庆华承担525.00元，被告魏松承担4125.00元。 本院二审期间，上诉人提交证据1、杜庆华的工资流水，证明项目是杜庆华筹建的。证据2、水泥钱的转账记录证明杜庆华参与经营管理。被上诉人质证意见为：对两份证据均不认可。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，杜庆华欲与魏松合伙开办公司，并向魏松汇款500000.00元，后因杜庆华的身份问题，不能参与盈利性经营而要求退出，由于杜庆华与魏松及其他合伙人并未签订合伙协议亦未参加合伙事务的管理及盈余分配，合伙企业承德爱咪尔宠物用品有限公司工商登记中也没有杜庆华作为股东信息的记录，故应认定杜庆华与魏松之间缔结合伙要约已撤回，合伙关系不成立，依照诚实信用原则，魏松应退还杜庆华汇入其银行账户的款项，故一审判决并无不当，本院认同。上诉人魏松的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300.00元，由上诉人魏松负担。 本判决为终审判决。 审判长 白云审判员崔向京审判员范典 二〇二一年三月十一日 书记员 孙     秋     晨