云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终61号上诉人（原审原告）：包善齐，男，1965年10月13日生，汉族，四川省邻水县人，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：戴柠，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限特别授权。上诉人（原审被告）：云南理想建设有限公司。统一社会信用代码：91530000719409325Q。住所地：云南省昆明市度假区广福路**星长征商务大厦**。法定代表人：赵春波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘书义、陈伟，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限特别授权。上诉人包善齐因与上诉人云南理想建设有限公司（以下简称理想公司）合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本案审理过程中，2020年8月11日，云南理想装饰设计工程有限公司名称变更为云南理想建设有限公司。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。包善齐上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由理想公司承担。事实及理由：1.理想公司提交的付款凭证为单方制作，未经其确认，不能作为定案依据。2.凭据所载金额未全部向其支付，在上诉人不认可的前提下，将支付给案外人的款项也视为向上诉人支付不合理。3.理想公司付款时间，除了最后一笔外均发生在2017年12月26日，即最终对账日前，一审认定对账后再付款与理想公司举证内容矛盾。4.2017年12月25日的内部验收及工程量清单是双方最终验收结算所形成，按该结算理想公司支付91573元后，尚余137358元未付。《内部验收工程量清单》应当作为定案依据，该清单出具前已经双方核对确认，应当以该清单载明为准。一审认定事实错误导致判决金额少判。5.内部验收工程清单是双方最终验收凭证，该清单具有验收评定结论、验收区域及内容、工程量（含已付款确认）、剩余产值确认等内容，满足最终结算的要求，由于双方未约定逾期付款违约责任，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息，一审未支持其利息诉讼请求错误。理想公司答辩称，一审对工程量的认定错误。案涉工程未经最终结算，包善齐的主张无事实及法律依据。包善齐提交的结算凭据是内部验收工程量清单，清单均为复印件，也无理想公司或项目部签章确认，即对该凭据内容理想公司未审核确认，故凭据不能作为最终结算单。理想公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判驳回包善齐全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由包善齐承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。（一）案涉项目未经竣工验收，亦未最终结算，工程价款并未确定，付款条件不成就。一审法院将内部验收及工程量清单作为验收结算依据错误。1.内部验收及工程量清单不具备证据合法性、真实性。依双方劳务分包合同第10页第五条“其他约定”：双方签署的重要文件需经上诉人加盖专用公章，否则，一律无效。本案工程结算材料绝对属于项目重要文件，而包善齐提交的结算凭据及完成工程量清单均无其签章，应属无效。且该份材料为复印件，且无原件核对，故亦不具备真实性。包善齐等人均为证人唐某，双方存在利害关系，故唐雎证言不足为信。2.即便该内部验收及工程量清单真实存在，但也不是验收结算依据。从职责分工来看，依唐雎证言项目部负责初验，最终数据需要报公司相关部门审核确认，现未经公司审核，故该初验结果不是最终结算。上诉人在场勘验过程中发现，被上诉人存在工期延误、工程质量不合格、虚报工程量等问题。3.对工程量计算依据，一审法院一方面认可双方未最终结算，另一方面又依据并非最终结算形成的凭据，判令其付款自相矛盾。（二）一审法院遗漏认定双方对最终工程量结算达成协议，双方应严格按照协议约定履行。2019年1月25日，其与包善齐为最终结算审核事宜签订协议，约定在2019年春节后进行最终结算审核并结清款项。该协议内容间接证实内部验收及工程量清单不是结算付款依据。（三）本案由于未最终结算，其不应承担款项支付责任。其已按合同约定足额支付相应款项，并不存在欠付，因未最终结算，无法确定最终款项金额，若最终结算金额少于已付金额，对于多付部分上诉人保留相应追偿权利。其多次要求包善齐结算，因包善齐不配合未果，给其造成交通费、差旅费等经济损失。二、适用法律错误。本案由于一审事实认定错误，最终导致法律适用错误。1.一审法院已认定双方未最终结算，即相当于案涉工程未竣工验收，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。2.双方当事人已对验收结算达成协议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，严格按约定进行最终验收结算。3.包善齐对其提出付款主张，却未提交结算凭据，应承担举证不能法律责任。包善齐答辩称，本案双方之间是劳务分包合同关系，其已提供劳务，理想公司也已接受劳务，不存在验收合格之说。内部验收及工程量清单就是双方结算凭据，理想公司应按结算付款。包善齐一审起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠原告工程款137358元；2.判令被告自2017年12月26日起至实际支付之日止以137358元为本金，按照中国人民银行贷款利率标准计算所得的利息（计算至2019年11月15日为12316元）；3.本案全部诉讼费用由被告承担。（以上合计：149674元）。一审法院认定事实：2017年3月16日，原、被告签订《保山汉唐城温泉SPA酒店会所室内装修工程劳务分包合同》，约定被告将其承包得来的保山汉唐城温泉SPA酒店会所室内装修工程劳务发包给原告施工，合同总价暂定为90万元，单价固定，工程量按实际完成的合格工程量计算，款项支付方式为班组完工经甲方验收合格支付完成工作量的70%，项目完成并经总包单位验收合格后，即工程竣工完毕付至结算款的97%（公司内部审定），余款3%在质保期满后第一个月内支付（不计利息）。合同签订后，原告组织人员对案涉工程进行了施工。2017年12月26日，原、被告对案涉工程进行验收结算，原告完成总产值457865元，被告应付320507元，原告剩余产值137358元。上述验收结算均由被告员工杨鹏核算制表，原告签字认可，被告工程项目经理唐雎审核后上报被告公司申请拨款。后被告给付原告324755元，原告剩余产值133110元未付。因汉庄温泉旅游古镇开发商原因，原、被告对该装饰装修工程停止了施工并退场。后原、被告就工程量的核算、工程款的给付经多次协商未果。另查明，原告无劳务分包相关资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因原告无劳务分包相关资质，原、被告主张双方签订的《保山汉唐城售楼中心及办公室室内装修工程劳务分包合同》无效符合该条规定，予以确认。该司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉装饰装修工程虽未竣工验收，但导致该工程未能竣工验收并非原、被告所致，故被告应按照合同约定及工程进度结算结果向原告给付工程款。被告辩称原告完成的工程量未经测算，被告已向原告付清工程款。因原告与被告员工及项目经理确认的工程量价款被告并未完全支付，且被告按照工程进度支付了70%的工程款，足以证明被告对相关验收单载明的价款予以认可，故对被告的答辩主张不予采纳。综上，对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。关于工程款利息问题，因双方未最终结算，亦未约定按工程进度确定的剩余工程款的给付时间或期限，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、由被告云南理想装饰设计工程有限公司给付原告包善齐剩余工程款133110元，于本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告包善齐的其他诉讼请求。二审中，上诉人包善齐和理想公司均未提交证据，包善齐对一审认定的已付款项金额和剩余未付金额持异议，理想公司对案涉工程经过验收结算的认定持异议，并认为遗漏认定双方达成结算协议及履行经过的事实。对双方当事人无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。双方持异议的事实，因涉及案件处理，本院在之后判由部分评述。对理想公司认为遗漏认定事实，本院认定如下：2019年1月25日，包善齐和理想公司达成协议一份，约定双方协商确认保山汉唐城工地的完工工程量的结算时间在春节过后，由乙方（包善齐）确认具体时间通知甲方（理想公司），双方都携带上相关工程量的原始依据，从确认时间开始的60个工作日内，甲方完成审核结算工作并把结算确认的剩余尾款结清。该约定因故未实际履行。另，本院二审期间，于2021年3月1日，组织双方到现场勘验确认案涉工程量，因双方对完成状态和数量均存在争议无果。经本院释明后，包善齐和理想公司均不申请工程造价鉴定。案涉工程发包人已与理想公司最终结算，理想公司也已退场。归纳双方当事人诉辩主张，内部验收工程量清单的性质和效力，是确认已付工程款、未付工程款数额和利息计付的基础，即案涉工程只有经过最终结算，才能确认工程量和工程价款，才具备确认未付工程款金额和计付利息的可能。反之，未经最终结算请求给付工程价款则无从谈起。由此，本案争议焦点为：内部验收及工程量清单的性质和效力？本院认为，工程结算作为建设工程重要环节，对施工单位经济效益起到决定性作用，施工单位均十分重视。按结算性质划分，结算可以分为进度结算和最终结算。进度结算是作为支付工程进度款的依据，审核方法是按照设计图纸核实已完工的工程量，最终结算则是严格依据合同、工程量、工程实际情况对工程整体情况的评价。本案包善齐提交的内部验收及工程量清单，并非最终结算。理由为：一是从单据形式来看，该结算文件表头有“内部验收及工程量清单”字样，表格设有验收评定结论、验收人签字、班组长签字、项目经理签字、审计部签字栏目，由表内栏目的设定可以看出，工程量由验收人、班组长、项目经理和审计部四方签字后才具效力，现该清单既无理想公司签章，也无理想公司审计部签章或签字，工程量确认流程未完成。据此，不可理解为理想公司同意该结算结果，也即理想公司未确认项目部结算结果。二是从单据内容来看，虽然内部验收及工程量清单载有工程量、总产值和剩余产值的内容，但该文件并未囊括最终结算全部内容。首先，验收区域及内容仅为砌砖、地面找平、水泥砂浆铺贴石材、洗手台台板安装、胶粘贴石材、砖砌隔墙、地面回填、圈梁、过梁，与施工合同约定的施工内容相比较，结算验收区域和施工内容明显小于施工合同，并未包含包善齐全部施工区域和内容。其次，清单记载的结算时间上具有规律性，基本为每月一次，符合进度结算的特点。第三，按施工合同工程竣工与结算标准条款第一条第3项约定，结算依据为合同及施工图、竣工图；罚款单；材料损耗结算单；质量验收确认单、工序报验资料。可以看出工程结算不仅包括完工工程量、已付工程款和剩余未付工程款完工工程量，还应包括竣工资料、质量验收确认、工序报验资料的施工资料、工程管理罚款单、材料损耗结算和工程款给付等方面。三是从单据形成过程来看，本案除2017年12月25日形成内部验收及工程量清单外，说明双方的结算并不全面、不完整，存在漏项，也间接印证清单并非最终结算。另，由2019年1月25日双方为“协商确认保山汉唐城工地的完工工程量”达成协议，也可看出理想公司并未认可前述清单。四是从双方对已付工程款存在争议，亦可看出双方并未最终结算。如前述二，工程款支付是工程最终结算的重要内容，双方最终结算不对此一致确认，不符常理。在包善齐和理想公司均已退场，发包人已与理想公司结算的情况下，案涉工程应为工程质量合格，包善齐可以参照施工合同约定取得工程款，但在工程未全部完成，又已支付部分工程价款的情形下，应通过工程最终结算或工程造价鉴定确定双方权利义务。现双方当事人既不能自行结算，又不申请造价鉴定，本院无法确定已完工工程量和工程价款，也无法判定工程款是否欠付。依“谁主张，谁举证”原则，原审原告包善齐对其主张负有举证责任，承担举证不能的不利后果。包善齐主张理想公司欠付工程款无事实依据，欠付工程款和利息计付的上诉理由无事实基础，本院不予支持。包善齐持异议的事实亦不成立。综上所述，上诉人理想公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人包善齐的上诉请求，无事实依据和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初4661号民事判决；二、驳回包善齐的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各1647元，均由包善齐负担。本判决为终审判决。审判长 谢 玲审判员 田 旭审判员 古 颖二〇二一年三月十二日书记员 王山果