江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终3179号上诉人（原审被告）：四川雅安安山钢铁有限公司，统一社会信用代码91511825MA676Q4R49,住所地四川省天全县紫石乡紫石关村****。法定代表人：石剑斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范向阳，江苏中毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：高芳艳，江苏中毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金晟冶金机械制造有限公司，统一社会信用代码91321282MA1MK4965P,住所地江苏省靖江市新桥镇新兴路南侧。法定代表人：金勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：薄云波，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人四川雅安安山钢铁有限公司（以下简称安山公司）因与被上诉人江苏金晟冶金机械制造有限公司（以下简称金晟公司）合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。安山公司上诉请求：1.撤销江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初1857号民事判决，依法改判；2.一二审诉讼费由金晟公司承担。事实与理由：原审判决安山公司支付金晟公司违约金200000元无事实依据，不符合法律规定。首先，原审判决认定安山公司未按《导卫承包协议》约定支付金晟公司承包款构成违约，有违事实。根据安山公司提供的2018年11月29日《导卫承包结算请示》可证明，金晟公司认可在承包款中逐月扣除安山公司转给金晟公司的导卫货款182220.25元（该导卫货款在【（2020)苏1282民初3060号】民事判决书中已经予以认定），而金晟公司自2019年2月14日起至2019年3月31日的承包款总计不过58684.2元，该款项尚不足以抵扣安山公司转让的导卫货款，安山公司不存在未支付承包款的违约行为。其次，原审判决认定金晟公司在已向安山公司供应导卫、安山公司未能及时支付导卫承包款的情形下停止供货，不存在主观过错或恶意，有违事实。安山公司在一审庭审中一直强调安山公司从未签收过金晟公司提供的任何导卫设备，金晟公司一审中提交的发货清单上均未有安山公司人员签字，甚至部分发货清单上签收人员字迹造假（有“高薇”签名的发货清单可以证实非高薇本人书写），安山公司也从未有金晟公司提供导卫设备的进出厂记录，原审判决仅根据其承办人自认为的商事交易行为来推断金晟公司向安山公司供应了导卫设备，过于草率；金晟公司提供的录音资料，安山公司是不予认可，录音中对话人员是否是安山公司员工尚不能确定，原审判决即推断“金晟公司多次向安山公司提出导卫款结算事宜，安山公司人员未予以否认”毫无事实依据。金晟公司的关联企业靖江金晟劳务有限公司（以下简称金晟劳务公司）在前期承包的轧钢生产一直处于极度不稳定、不正常状态，产量一直不达标，对于金晟公司能结算到的承包款，金晟公司应当明知原因。本案根本不存在安山公司未及时支付导卫承包款的情形，在金晟劳务公司不承包轧钢生产后，金晟公司一直拖延不供货，导致安山公司无法正常生产，产量一直上不去，金晟公司的主观恶意明显；安山公司一直以电话形式催告金晟公司供货，金晟公司却一直不供货，后因导卫技改在不得已的情况下向其他人购买导卫设备，安山公司并不存在违约行为。再者，即便安山公司存在违约行为，原审判决安山公司支付200000元违约金也明显偏局，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，金晟公司并未能提供证据证明产生的实际损失；且从合同履行情况看，是金晟公司拒不供货在先，安山公司从未提出要解除《导卫承包协议》，如金晟公司能正常供货，该份协议完全可以正常履行。此外，本案中金晟公司能结算到的承包款不过58684.2元，不论是从资金占用角度还是预期收益角度看，也均不可能产生超200000元的损失，原审判决毫无事实依据，也不符合法律依据。结合（2020)苏1282民初3060号民事判决书内容可见，本案判决安山公司支付200000元违约金明显偏袒于金晟公司，恰巧免除了金晟公司支付安山公司导卫货款的义务，对安山公司极其不公平。金晟公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持，安山公司的上诉理由没有事实和法律依据。理由如下：1.安山公司最根本违约行为是在金晟公司正常供货的情形下，向他人购买导卫材料，单方面解除了《导卫承包协议》，致金晟公司投入的材料成本不能收回，以及损失了可预期取得的更多效益。一审中金晟公司针对安山公司提起了反诉抗辩，安山公司盘点的价值182220元的配件在安山公司管理范围内，且用于金晟公司的生产经营。在安山公司不承认金晟公司有供货、不同意支付承包款，即认为承包协议未实际履行的情形下，安山公司是在用金晟公司自己的配件为金晟公司生产产品，其成本应当计入产品中并得到回报，故金晟公司不同意支付盘点的货款。经一审法院审理，安山公司的事实与理由不能成立，金晟公司事实上履行了承包协议，基于对合法有效的民事行为的保护，一审法院在反诉中仍然支持了安山公司的主张，判令金晟公司按约支付其182220元的导卫款；2.在安山公司不擅自解除承包协议的情形下，金晟公司不仅能收回自己的投入，还能按约扣减盘点的18万余元，现在由于其单方面解除协议，金晟公司不仅自己投入的成本不能收回，且根据判决还需要向安山公司给付盘点款，显然金晟公司产生巨大损失，该损失为自己投入的237985元，安山公司盘点给金晟公司的货值182220元，合计420205元，扣减可以结算的承包款58684元，实际损失为361521元。然一审判决安山公司承担违约金20万元，低于金晟公司的上述实际损失，也低于其约定的违约金30万元。其他情况在一审中已经作出相应的表述及辩解。金晟公司向一审法院提出诉讼请求：判令安山公司支付金晟公司导卫结算款143889元，违约金300000元，合计443889元。根据当事人陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年5月7日，金晟公司、安山公司签订《导卫承包协议》1份，约定金晟公司承包安山公司轧钢车间棒材和线材两条线的整线导卫及导卫备件和滚动导卫轴承；若因金晟公司导卫供应不及时或质量问题影响安山公司生产，金晟公司需赔偿安山公司损失；承包期内，安山公司无偿提供一间库房给金晟公司存放所供的导卫备件，并提供一间宿舍给金晟公司使用；安山公司原有的未使用过的导卫由双方盘点估价，在前三个月的承包款中按月依次平均扣除；安山公司轧制一吨钢材所付给金晟公司的导卫承包款为2.8元（含16%增值税发票），在每月15日前支付上月导卫承包款；合同期限为2年，自导卫安装使用之日开始计算产量承包款；在合同期内，若有一方违约，违约方需支付履约方300000元的违约金等。同年11月24日，安山公司将未使用过的导卫盘点给金晟公司。11月29日，金晟公司向安山公司出具《导卫承包结算请示》1份，载明“关于2018年5月7日双方签订的导卫承包协议，开始结算导卫承包产量款请示如下：1.金晟公司于2018年11月1日发了一批滚动导卫和滚动导卫轴承；2018年11月4日到货，11月4日轧钢车间开始使用金晟公司发的滚动导卫和轴承；2.2018年11月15日、16日两天，双方到仓库将所有导卫已盘点搬到临时库房，合计金额45330.25元；3.2018年11月24日，双方已将车间未使用过的滑动导卫装车到地磅过磅，统计后返放于车间使用，共10.14吨乘以13,500元等于136890元；以上盘点转让给金晟公司导卫货款共计182220.25元。请领导审批同意，从2018年12月1日开始按承包产量吨钢结算给金晟公司，并在承包款中逐月扣除安山公司转给金晟公司的导卫货款182220.25元”。2019年2月25日，安山公司人员在该请示下方载明“导卫的结算的产量钢筋导卫款从2019年2月14日算起”。同日，金晟公司法定代表人在该请示中载明“同意导卫承包款从2019年2月14日开始结算产量吨钢款”。一审法院另查明：2019年1月22日，安山公司与金晟劳务公司签订《劳动用工承包合同》1份，约定安山公司将轧钢车间棒、线材两条生产线技术操作和各种机械设备的维修维护及其他附属工作劳务承包给金晟劳务公司实施，承包单价按26元/吨计算（含3%的税票），吨位以当月生产合格产品吨位为准；当月生产合格产品承包费用，在次月15日结算发放；合同期限自2019年2月1日至2019年12月31日等。同年2月24日，安山公司与金晟劳务公司签订《补充协议》1份，约定金晟劳务公司授权委托安山公司就2019年1月22日双方签订的《劳动用工承包合同》约定的承包事项的全部内容进行全面管理，金晟劳务公司不得以任何形式、方式参与安山公司管理等。一审审理中，一审法院与吕敬东制作了谈话笔录，其表示其在2018年至2019年1月担任金晟劳务公司生产厂长，具体负责安山公司的钢材生产；该期间内金晟公司交付的所有导卫均由其签收并用于轧钢生产，当时亦未使用到安山公司盘点给金晟公司的导卫。金晟劳务公司生产出来的钢材由其负责对接、交付给安山公司，具体产量为：2018年12月棒材产量20934.505吨、线材产量3247.24吨，合计24181吨；2019年1月棒材产量4993.306吨，线材产量1256.694吨，合计6250吨；2019年2月及之后的产量不清楚。本案争议焦点：1.金晟公司是否向安山公司轧钢生产线供应了导卫配件；2.安山公司应否支付金晟公司导卫承包款；若需支付，导卫承包款的结算期间、产量应当如何确定；3.安山公司是否应当承担违约金。一审法院认为，金晟公司、安山公司签订的《导卫承包协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。关于争议焦点1，双方各执一词，对此一审法院认为金晟公司实际向安山公司轧钢生产线供应了导卫配件，具体理由分述如下：首先，安山公司认可其轧钢生产线自2018年11月至2019年3月31日从事了轧钢生产。而案涉《导卫承包协议》签订于2018年5月7日，2018年11月双方对安山公司原有的未使用过的导卫进行盘点估价，并转让给金晟公司。安山公司虽然否认收到并使用了金晟公司交付的导卫，但在其已将轧钢生产线导卫配件承包给金晟公司并将原来自有导卫盘点给金晟公司的情形下，其就从事轧钢生产活动所需使用的导卫等配件来源于何处负有举证义务，但其未能提供证据予以证明，应当承担相应的不利后果。其次，金晟公司已经提供了发货清单等证据证明其主张，虽然发货清单中的签收人员并非安山公司人员，但安山公司已将轧钢生产线的劳务工作发包给金晟劳务公司，且金晟公司与安山公司之间有关导卫承包款结算的约定并不以导卫配件的数量、单价为前提，故由金晟劳务公司人员直接签收相关导卫配件并用于轧钢线生产并无不妥。再者，根据安山公司提供的《导卫承包结算请示》可以看出，金晟公司早在提起本案诉讼前即已要求安山公司结算支付相应的导卫承包款，并在请示中注明2018年11月1日开始供货以及安山公司盘点导卫给金晟公司之情形，安山公司在收到该请示后亦作出了有关同意结算的批示，且批示时未否认金晟公司载明的有关供货情形。庭审中，安山公司认可请示中金晟公司有关盘点导卫的记录，却否认对供货、收货的记载，显然有违诚信。按照正常的商事交易惯例，若金晟公司未向安山公司提供导卫，其不会向安山公司出具结算导卫承包款的请示；若安山公司确未收到金晟公司交付的导卫，其不应在请示中注明从何时开始向金晟公司结算导卫款，而应明确指出金晟公司请示内容中的不实之处，或书面要求金晟公司履行供货义务、主张相关合同权利等。最后，根据金晟公司提供的录音资料，其曾多次向安山公司相关人员提出导卫款结算事宜，而安山公司人员并未予以否认。安山公司对该录音资料虽不予认可，但未能要求相关人员到庭陈述予以反驳，应当承担不利的后果。综上，一审法院确认金晟公司已向安山公司提供导卫之事实具有高度盖然性。关于争议焦点2，安山公司使用了金晟公司供应的导卫从事轧钢生产，应当根据《导卫承包协议》的约定支付金晟公司承包款。关于结算期间，双方争议较大。对此一审法院认为，《导卫承包结算请示》中金晟公司法定代表人已明确载明“同意导卫承包款从2019年2月14日开始结算产量吨钢款”，而《导卫承包协议》约定的导卫承包款系根据钢产量进行结算，金晟公司同意从2019年2月14日开始结算产量吨钢，即表明其同意从2019年2月14日开始计算安山公司轧钢生产线的钢材产量，则导卫承包款也应当从开始计算钢材产量时予以计算。故导卫承包款的结算周期应当自2019年2月14日至2019年3月31日。关于上述期间的钢产量，双方一致认可20958.646吨，一审法院予以照准。故安山公司应当支付金晟公司的导卫承包款金额为58684.2元。关于争议焦点3，因安山公司认可其自2019年4月开始向案外人购买导卫等配件，而案涉《导卫承包协议》的履行期间为2年，2019年4月案涉协议尚未满2年。安山公司虽称向案外人购买导卫系因金晟公司未能供货或供货不及时，但未能提供证据予以证明，一审法院不予采信，且即便金晟公司存在未及时供货等情形，安山公司完全可以进行催告，行使其合同权利，而非径行向他人采购。关于承包款的付款期限，双方约定每月15日前支付上月承包款。根据该约定，安山公司最迟应于2019年3月15日支付金晟公司2019年2月的承包款，于2019年4月15日支付2019年3月的承包款，但其均未能支付，亦构成违约。金晟公司在已向安山公司供应导卫、安山公司未能及时支付导卫承包款的情形下停止供货，不存在主观过错或恶意。在金晟公司停止供货后，安山公司虽未明确表示解除与金晟公司签订的《导卫承包协议》，但其在客观上向案外人采购了属于金晟公司承包范围的导卫，存在恶意和过错。现金晟公司同意不继续履行双方之间的《导卫承包协议》，并要求安山公司支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。但金晟公司未能举证证明因安山公司违约给其造成的具体损失，故一审法院根据承包协议的剩余期限、金晟公司提供导卫的具体价值、参考合同完全履行后金晟公司可以获得的利益等因素酌情确定安山公司应支付金晟公司违约金200000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条规定。判决：四川雅安安山钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏金晟冶金机械制造有限公司承包款58684.2元违约金200000元，合计258684.2元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7480元，由金晟公司负担3121元，安山公司负担4359元（安山公司于本判决生效后十日内向一审法院交纳案件受理费4359元，金晟公司多预交的案件受理费4359元由一审法院退还）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实已有当事人陈述以及相关证据予以证实，本院二审予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当按照合同约定和法律规定全面诚信履行各自义务。本案中，金晟公司、安山公司签订的《导卫承包协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予保护。金晟公司作为承包方应当全面履行承包义务，按照设备配置高质量产品并满足供给，确保正常生产，安山公司应当按约及时向金晟公司支付相应承包价款。关于承包价款的问题，根据双方当事人的确认，从2019年2月14日至2019年3月31日期间的钢产量为20958.646吨，结合双方约定的2.8元每吨的承包费计算标准，安山公司应当向金晟公司支付承包费58684.2元。一审法院判决安山公司向金晟公司支付上述款项符合双方合同约定以及法律规定。关于安山公司上诉其不存在违约行为不应当承担违约金以及一审判决支付违约金过高的问题。本院认为，金晟公司、安山公司在《承包协议》中对违约责任作出了约定，即有一方违约，违约方应当向守约方支付违约金300000元，当一方出现违约行为时应当按照约定和法律规定确定违约方的违约责任。案涉协议的承包期为2年，而现安山公司自行陈述其自2019年4月开始向案外人购买导卫配件，该行为系在承包期内单方改变合同约定的履行行为。安山公司在一审中称是由于金晟公司未能供货或供货不及时，但其未能举证予以证明，而根据所查明的事实金晟公司已然向安山公司提供导卫，并实际生产钢材。二审中，安山公司又称系因前期生产不稳定、无法生产出足量的钢材，与金晟劳务公司发生矛盾，导致无法继续履行，而安山公司就其二审中所陈述亦未能提供相关证据证明曾出现此问题并向对方提出异议或者寻求解决，故对其解释，本院不予采信。在合同履行期限内，安山公司另行向他人购买导卫配件，存在主观过错，亦影响了承包合同的继续履行，故一审法院认定其存在违约行为，具有事实和法律依据。基于安山公司的违约行为，根据双方对违约责任的约定，即由违约方向另一方支付一定数量的违约金，一审法院综合承包协议的剩余期限、金晟公司提供导卫的具体价值、参考合同完全履行后金晟公司可以获得的利益等因素，对合同约定的违约金进行酌情调整，确定由安山公司向金晟公司承担违约金200000元，并无明显不当。安山公司就此提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，安山公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7480元，由安山公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇二一年三月二日书记员 朱 菁