江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4888号上诉人（原审原告）：陆文龙，男，1955年7月13日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：徐雁清，江苏英特东华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔原，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司无锡惠山支行，住所地无锡市惠山区政和大道**。负责人：戴伟刚，该行行长。委托诉讼代理人：马蕾，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：施烈，该支行员工。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行，住，住所地无锡市玉祁镇锡玉路/div>负责人：刘海峰，该行行长。委托诉讼代理人：马蕾，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：施烈。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司无锡前洲支行，住，住所地无锡市前洲镇中兴中路**/div>负责人：李加友，该行行长。委托诉讼代理人：马蕾，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：施烈。上诉人陆文龙因与被上诉人中国建设银行股份有限公司无锡惠山支行（以下简称建行惠山支行）、中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行（以下简称建行玉祁支行）、中国建设银行股份有限公司无锡前洲支行（以下简称建行前洲支行）侵权责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初7303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆文龙向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：1.其与殷晓清进行的承兑汇票贴现是源于殷晓清以银行工作人员的身份以理财为由达到“为了满足建设银行拉存款的业务需求”的目的。殷晓清是以银行名义与其进行承兑汇票业务的，其也是基于对银行的信赖才与殷晓清保持了长期业务关系。手续是在银行内部办理的，而非在殷晓清的个人场所内。根据殷晓清对公安机关的陈述，殷晓清曾经使用过真公章，建行在公章管理上存在严重过错。直至殷晓清案发其才知晓殷晓清后来用假公章的情况。2.殷晓清第一次为其办理业务的时间是在1997年-1998年左右，根据当时的社会认知以及法律规定（1987年10月12日发布的《建设银行开办有价证券代理保管业务试行办法》）个人与银行之间进行票据业务是完全符合法律规定的。殷晓清在本案各份承兑汇票复印件上都写明：“该银票原件为陆文龙所有，由我行负责保管，到期按时托收到账并确保资金安全。”同时加盖了银行业务专用章，说明建行承担了“保管银票原件”、“到期按时托收到账”与“确保资金安全”的义务。因此，其是善意的相对人。3.在长达二十多年的时间中，其与殷晓清之间形成了操作习惯，殷晓清的职务一直处于上升中，在未发生任何实质危机的情况下，其不可能注意到票据风险。殷晓清已经被诈骗罪定罪量刑，其基于对建行公章、殷晓清的行长身份、业务发生的地点是在建行内等多重因素，产生了一定信赖，最终导致被骗的后果，完全是由于建行在管理上的过错，且该过错与其损害后果发生存在直接因果关系，建行应当承担赔偿责任。另外，殷晓清的刑事案件对于本案审理有影响，请求法院调取刑事卷宗。被上诉人建行惠山支行、建行玉祁支行、建行前洲支行二审共同辩称：其均不存在侵权行为，建行玉祁支行、建行前洲支行无需承担侵权赔偿责任，建行惠山支行也无需承担连带赔偿责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.殷晓清与陆文龙之间的行为不是职务行为，与其无关。其并无为个人保管汇票的业务，银行贴现和托收业务的主体必须是单位，其更未向殷晓清授权从事此类业务，之后出现的5张承兑汇票上显示的日期已经是2018年及2019年，此时殷晓清已不是建行前洲支行工作人员。一般人通常都会到银行柜台办理业务，但陆文龙都是在殷晓清办公室交易。根据公安机关对殷晓清调查情况（2019年1月16日询问笔录），殷晓清自述存放汇票业务不是银行的经营范围，是他个人行为。陆文龙直接汇款至殷晓清指定的第三方账户，利息也是殷晓清个人支付给陆文龙，所有行为都是殷晓清以个人名义进行的，不构成职务行为，所有资金均与其无关，也没有任何资金进出过建行账户，其也未从中谋利；2.陆文龙并不是一个善意的相对人，甚至是恶意的相对人。陆文龙早在1998年的时候，就以锡山市深井潜水泵厂法人的名义，多次办理汇票托收业务，他明知银行承兑汇票是单位间的结算工具。在本案中，殷晓清并未出具给陆文龙任何银行的授权手续，也没有任何合同，陆文龙没有错误认识的基础，没有被骗的可能，所以陆文龙并不是一个善意的相对人，他对自己与殷晓清之间的操作流程清楚，也知道与其无关，正是陆文龙知道殷晓清所称的票据贴现是非法的，所以才会私下每年给殷晓清好处，陆文龙之前从未向其主张过任何诉求，直至殷晓清无力偿还到公安机关自首后才起诉至法院；3.其不存在侵权行为，陆文龙的损失与其无因果关系，而是殷晓清个人的诈骗行为所导致的，所有赔偿责任应当由殷晓清承担，法院已经对殷晓清作出刑事判决，罪名为诈骗罪，而非职务侵占罪，故事实上殷晓清并不存在代表其的职务行为，而完全是属于其个人行为。本案中5张承兑汇票均由殷晓清伪造，殷晓清在公安机关笔录中陈述，承兑汇票复印件上建行前洲支行印章系伪造，建行玉祁支行的章系领用途中盖在白纸上的，其对此不知情也未参与。其从未保管过这些汇票，也没有将汇票托收到个人账上的业务；4.陆文龙无法提供证据证明损失就是3020万元，殷晓清的刑事案件已经审理完毕，刑事案件判决殷晓清退赔。陆文龙向一审法院起诉请求：1.建行玉祁支行、建行前洲支行赔偿其经济损失本金3020万元及利息（其中以200万元为基数，自2018年7月18日起，以人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算至实际归还之日止；以1600万元为基数，自2019年1月16日起，以人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算至实际归还之日止；以1000万元为基数，自2019年3月10日起，以人民银行同期贷款利率计算利息2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算至实际归还之日止；以220万元为基数，自2019年3月26日起，以人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算至实际归还之日止）；2.建行惠山支行对上述建行玉祁支行、建行前洲支行的侵权赔偿责任承担连带责任。一审认定事实如下：自1997年开始，陆文龙开始与殷晓清发生票据贴现业务，直至2018年，殷晓清向陆文龙称建行可以保管承兑汇票，殷晓清在其办公室将银行承兑汇票复印件给陆文龙，陆文龙扣掉贴息款后将承兑汇票的对价支付给殷晓清指定的账户，等汇票到期后，双方再次办理新的承兑汇票。至2016年4月，陆文龙共向殷晓清指定的账户汇款2500余万元。陆文龙现持有5张银行承兑汇票复印件（原件在公安机关），合计票面金额3020万元，分别是：1.编号为10500053/23121523、金额为1000万元，出票人为无锡中惠投资发展有限公司、收款人为无锡玉州新型社区建设发展有限公司，出票日为2018年10月9日、到期日为2019年3月9日，该银行承兑汇票复印件上载明：该银票原件为陆文龙所有，由我行负责保管，到期按时托收到账并确保资金安全。由殷晓清在其上签字，落款日期为2018年10月15日，并加盖“中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行业务专用章”及“中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务用公章”。2.编号为01022586、金额为200万元，出票人为无锡万锦印染有限公司、收款人为无锡锦霖物资有限公司，出票日为2018年1月17日、到期日为2018年7月17日，该银行承兑汇票复印件上载明：该银票原件为陆文龙所有，由我行保管，到期负责托收到账，并确保资金安全。由殷晓清在其上签字，落款日期为2018年10月15日，并加盖“中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行业务专用章”及“中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务用公章”。3.编号为10500053/23121525、金额为600万元，出票人为无锡中惠投资发展有限公司、收款人为无锡玉州新型社区建设发展有限公司，出票日为2018年8月15日、到期日为2019年1月15日，该银行承兑汇票复印件上载明：该银票原件为陆文龙所有，由我行负责保管，到期按时托收到账并确保资金安全。由殷晓清在其上签字，落款日期为2018年8月24日，并加盖“中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行业务专用章”及“中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务用公章”。4.编号为00434277、金额为220万元，出票人为无锡万锦印染有限公司、收款人为无锡锦霖物资有限公司，出票日为2018年10月25日、到期日为2019年3月25日，该银行承兑汇票复印件上载明：该银票原件为陆文龙所有，由我行负责保管，按时托收到账，并确保资金安全。由殷晓清在其上签字，落款日期为2018年10月29日，并加盖“中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行业务专用章”及“中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务用公章”。5.编号为10500053/23121524、金额为1000万元，出票人为无锡中惠投资发展有限公司、收款人为无锡玉州新型社区建设发展有限公司，出票日为2018年8月15日、到期日为2019年1月15日，该银行承兑汇票复印件上载明：该银票原件为陆文龙所有，由我行保管，到期负责托收到账并确保资金安全。由殷晓清在其上签字，落款日期为2018年8月24日，并加盖“中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行业务专用章”及“中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务用公章”。陆文龙另陈述：“案涉5张银行承兑汇票给他的时候上面已经盖了两个红章，上面的手写部分及殷晓清的签字是当面书写的。……其向殷晓清指定的第三方账户转账2000万元左右，具体记不清了，其从殷晓清所谓的客户处收到款项500万元左右”。建行惠山支行、建行玉祁支行、建行前洲支行对上述银行承兑汇票的质证意见：5张银行承兑汇票均系殷晓清伪造，其在惠山区域未开展过银票保管业务，承兑汇票上加盖的“中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务用公章”与银行内部文件规定不符，应当是业务专用章，而不是业务用公章，不认可其真实性，系虚假印章；“中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行业务专用章”的真实性暂时无法确认，其上没有日期戳，不符合银行的用章制度。无论两个章的真伪，都与其无关，陆文龙并无在银行柜台办理相关业务的手续，其从未收到过陆文龙的任何资金，也未收到陆文龙请求保管的任何票据，复印件上的陈述也没有担保或者还款承诺的意思表示，即使承兑汇票复印件上的印章是真实的，与陆文龙主张的所谓损失之间也不存在因果关系，其并不构成与殷晓清的共同侵权行为。殷晓清自1992年开始在建行工作，其中,1992年8月至1996年12月，担任建行前洲办事处会计，1996年12月至2007年3月，担任建行前洲办事处信贷，2007年3月至2008年9月至建行惠山支行工作，2008年9月至2011年1月担任建行前洲分理处副主任，2011年1月至2013年8月任建行前洲支行副行长，2013年8月至2016年5月担任建行前洲支行行长，2016年5月至2019年1月担任建行玉祁支行行长。2019年1月，殷晓清至公安机关自首。2019年1月16日，无锡市公安局惠山分局对殷晓清进行询问并制作询问笔录，殷晓清陈述：“1997年、1998年左右，有些持有银行承兑汇票的公司需要贴现，经我介绍，给陆文龙办理贴现。陆文龙贴现拿到的银票会存放在建行前洲支行，当时我是建行前洲支行的客户经理，交给我保管，银票到期后就由我帮他去托收。我收到银票时，会把银票复印件给陆文龙，复印件上我会签字并盖章，开始只有几十万的银票，放在我办公室的铁皮橱里，存放银票业务不属于银行规定的经营范围，是我个人行为。当时正好有朋友需要资金向我借钱，我就把陆文龙存在我这里的银票借给别人，一般不写借条，也不算利息，这些向我借钱的人有时候到期无法归还，导致我没有办法向陆文龙结账，于是陆文龙的银票到期后，我就跟陆文龙谈说帮他把银票的钱继续做贴现，赚取点差，比定存要高，陆文龙同意的，于是我用银行里本来就有的一些银票的复印件盖上建行前洲支行的业务章，交给陆文龙，复印件本身只是作为我帮他操作贴息的凭证，没有实际意义，有时候我会用更高金额的银票复印件操作，这样陆文龙就需要反过来给我钱，补上贴现的资金，这些钱一般是转账到我指定的银行卡上，在此期间，我借出去的银票一直没有办法收回来，导致我没有办法和陆文龙一次性结清，只能重复上面的操作，提供更大金额的银票复印件给陆文龙，因此陆文龙也需要不停地给我这里转钱，到2015年左右，我给陆文龙的银票复印件金额达到了3020万元，这时我觉得不能再继续下去了，所以没有再提供更大面额的银票。从2015年至2018年我每年都需要给他300万元左右的贴息钱，其中有200万元的利息是作为借款向他借的，总共支付的贴息费大概在1000万元左右。……当时在建行前洲支行时，我是有时拿银行里真银票的复印件，如果没有合适的银票，我就伪造需要的假银票复印件，这些银票的复印件上我盖了建行前洲分理处业务章，并写上银票原件为陆文龙所有，由我行保管，到期托收到账，签名后交给陆文龙，后来由于银行管理严格了，2000年左右，我在梁溪大桥下面找人雕刻了一个‘中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务章’的假公章，专门为提供给陆文龙的银票复印件盖章。2016年4月份，我到建行玉祁支行工作，为了让陆文龙相信我给他的银票复印件的原票在建行前洲支行，我提供给陆文龙的银票复印件上盖有两个公章，一个是‘中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务章’的假公章，另一个是‘中国建设银行股份有限公司无锡玉祁支行业务专用公章’的真公章。……建行玉祁支行的业务专用公章是我2017年6、7月份的时候在十多张空白的复印纸上盖了公章，然后用盖了公章的复印纸复印银票。……一开始我把支行客户的真实银票复印件给陆文龙的，后来由于金额大了，有些银票复印件我是通过打印粘贴伪造的复印件给陆文龙的，目前陆文龙手里持有的五张银票复印件，都是我伪造的银票复印件。”2019年2月12日，殷晓清又向公安机关陈述：“给陆文龙的5张银票中，其中2张1000万元的银票和1张600万元的银票是机器打印的，1张200万元、1张220万元的银票是手工填写的，机器打印的银票我是通过将自己需要的出票日期、到期日期、银票号码粘贴上去，然后再复印，手工填写的是我十几年前复印了一份空白银票，我选取曾经用过的真实银票的带有单位印章和银行章的下半部分覆盖住空白银票的下半部分，再将银票号码粘贴上去后整体再复印，复印好之后我就在复印件上填上自己需要的出票日期、到期日期及金额。……通过提供更大金额的银票复印件，我共从陆文龙处拿了估计1000多万元，具体要看账户对账后才清楚。”2019年1月17日，公安机关向陆文龙制作询问笔录，陆文龙称：“1997年、1998年左右，通过前洲的亲戚认识了殷晓清，殷晓清当时在建行前洲支行工作，因为我手上有一些现金，殷晓清就向我介绍银行承兑汇票贴现业务，说贴现业务贴息点数不到5%，但比银行定期存款利息高，而且汇票可以随时使用，我听了殷晓清的介绍，再加上他是建行的工作人员，给我推荐这种方式理财，我也比较放心，就相信他了。第一次的时候，我将几十万元转到殷晓清指定的卡上，过了一段时间，殷晓清交给我一张承兑汇票，票面金额比我转给他的资金多一点，多不到5%，同时殷晓清建议，把这张承兑汇票放在他那里保管，到期之后直接帮我办理托收，为了让我放心，殷晓清把那张承兑汇票的复印件，盖上中国建设银行股份有限公司无锡市前洲分理处业务公用章，并写了该银票原件为陆文龙所有，由我行负责保管，按时托收到账，并确保资金安全的字，并签名后交给我，第一张承兑汇票到期后，我联系殷晓清托收的事情，殷晓清电话里说可以按第一次的操作，继续做贴息业务，把复印件盖章签字交给我，我同意了，我就带着第一次盖红章的承兑汇票复印件，到殷晓清那里去换取新的更大面额的承兑汇票复印件，并按照殷晓清提出的贴息费来补上差额，慢慢地到2005年前后，复印件的总额保持在500万元，持续了5、6年，这期间，殷晓清给我每期25万元左右的贴息钱，从最初的几十万元到期的500万元，我印象中全部是同一家出票人，叫无锡万锦印染有限公司，之后承兑汇票减过一次，之后一直保持到现在，保持在420万元左右……实际上殷晓清这几年给了我1000万元左右”。一审中，陆文龙称：关于票据来源，5张承兑汇票是之前办理贴息业务后，在殷晓清多次的要求下继续为其做贴息业务，对于新的票据上的金额高于之前的金额，其再将该金额汇入殷晓清指定的账户，才逐步形成目前承兑汇票上的金额；关于对价，体现在银行明细上，自2005年12月至2017年6月期间，陆文龙总共向殷晓清指定的账户汇款23648000元，在2005年之前的500万元由于时间太久，银行无法查询到，该500万在公安的询问笔录中可以证明。转账的23648000元加500万元加贴息未支付的部分，构成涉案5张汇票的总额。曾经收到过殷晓清指定的账户转账的利息，但由于指定账户打给陆文龙账户上的钱有两部分组成，一部分就是本案所涉的利息，另一部分就是在利息以外的由殷晓清办理陆文龙急用的小额承兑汇票的本金及利息，由于第二部分的金额目前无法确认，所以殷晓清指定账户汇给陆文龙利息金额目前没有准确数字。2020年2月18日，（2019）苏0206刑初729号刑事判决书涉及陆文龙的部分，公诉机关指控：1998年起，被告人殷晓清在中国建设银行前洲支行工作期间，将被害人陆文龙交其委托保管理财的银行承兑汇票出借给他人赚取息差，后由于借款人到期未能归还资金，被告人殷晓清遂隐瞒事实真相，告知陆文龙可以帮助其将银行承兑汇票贴现赚取点差，并使用伪造的中国建设银行前洲支行公章在银行承兑汇票复印件上盖章交给陆文龙留存，使陆文龙信以为真。由于被告人殷晓清长期向外借款后无法收回出借款，其只能通过向他人高息借款归还陆文龙的利息，致使资金窟窿越来越大，造成陆文龙损失人民币1500余万元。其中至2016年4月，陆文龙陆续汇付至被告人殷晓清指定账户2500余万元，至案发时被告人殷晓清仅支付陆文龙利息1000余万元，且陆文龙在被告人殷晓清处伪造的复印件票据金额已达到3020万元。法院认定：2016年4月前被告人殷晓清在中国建设银行前洲支行工作期间，以帮企业转贷、短期资金周转、承兑汇票贴现、为他人理财赚取高额利息等为由，同时也为自己能从中赚取息差，向数十人拆借资金数千万元进行资本运作。2016年4月，被告人殷晓清调任中国建设银行玉祁支行行长后，因其资金链断裂，不能兑现承诺的数十名出借人的到期本息利益，被告人殷晓清遂隐瞒真相，仍采用上述借兑款的理由和方式，继续向信以为真的被害人高息借款，并要求出借人汇入其指定的账户，为自己偿还在中国建设银行前洲支行工作期间的借款。这种拆东墙补西墙的还款方式，致使被告人殷晓清应付资金窟窿越来越大，后在多名被害人催还款的追逼下，被告人殷晓清自知诈骗事实即将败露，遂于2019年1月16日主动到当地公安机关投案，并交代了多年来诈骗多人钱财的主要犯罪事实。被告人殷晓清以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取多人共计人民币5684.4万元，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大。判决：被告人殷晓清犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；殷晓清应退赔人民币5684.4万元，由法院发还各被害人。以上事实，有银行承兑汇票复印件、公安机关询问笔录、公安机关讯问笔录、企业信息公示报告、（2019）苏0206刑初729号刑事判决书及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：建行玉祁支行、建行前洲支行不应承担侵权责任。首先，陆文龙与建行之间不存在任何一种合同关系。陆文龙诉称是殷晓清在其职务范围内要求其将未到期的银行承兑汇票交银行保管，但其并不持有真实的承兑汇票，案涉5张银行承兑汇票均是殷晓清通过粘贴、复制、打印等方式伪造的假票复印件，也不具有其上载明的3020万元的票据利益。陆文龙虽形式上持有殷晓清签字并加盖银行印章的承兑汇票复印件，但陆文龙与殷晓清之间也不存在保管关系，假如是有偿的保管关系，则应由陆文龙支付保管费，而不是殷晓清向陆文龙支付利息，根据刑事判决查明的事实，殷晓清已向陆文龙累计支付利息1000余万元。另一方面，个人不能与银行发生托收业务，更不可能进行票据贴现业务，个人进行票据贴现还可能构成违法，这是社会常识，陆文龙对此应有认知，故陆文龙与建行之间不能构成任何合同关系。陆文龙所称的通过托收、贴现获取利息，不应受到法律保护。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第58条进一步明确：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。可见，企业法人需对其法定代表人或其他工作人员承担民事责任的情形为“以法人名义从事的经营活动”。而本案中，陆文龙与建行之间不存在保管合同关系，更不存在票据的托收和贴现业务关系，涉案业务不属于建行的经营活动范围，纯属陆文龙与殷晓清个人之间的不法往来，故建行无需承担民事责任。其次，殷晓清的行为属于个人行为，并不构成职务行为，也不构成表见代理。理由是：1.陆文龙并非偶然进入银行，随机遇到身穿银行制服正在履行职务的银行职员殷晓清，而是通过朋友介绍认识的殷晓清，并被殷晓清所陈述的办理承兑汇票贴息业务的较高收益所诱惑，而直接与殷晓清个人发生业务往来，其从未在银行柜台办理相关业务，从未将承兑汇票的对价支付给银行，且殷晓清在较长一段时期内仅仅是普通银行职员，陆文龙与殷晓清之间的关系并非基于殷晓清担任支行行长的身份而建立，双方之间发生的业务即使陆文龙认为合法，既不属于常规业务，也不符合银行正常的业务流程。陆文龙作为一个长期从事商事行为的个体，应尽到更高的审慎注意义务，但本案中，陆文龙未查看殷晓清是否有银行的授权，未考量是否属于违规或违法业务，且在殷晓清向陆文龙出具案涉承兑汇票复印件时其上已经加盖印章，再由殷晓清签字，陆文龙未见到盖章的过程，且同时盖有两个银行的印章，明显有违正常的交易操作流程，陆文龙对此至少要有合理怀疑。因此，陆文龙未就异常交易尽到基本的审慎义务或明知是不法行为而刻意追求不当利益，不能构成善意相对人；2.银行不能与个人发生票据托收和贴现业务，殷晓清与陆文龙进行涉案业务，不属于建行的经营范围，不能为建行获得利益，殷晓清的行为缺乏履行职务的基本条件，如若殷晓清履行职务行为，其应当以建行的名义进行，而在本案中，殷晓清不仅以个人账户收款，利息的支付也是殷晓清个人支付给陆文龙，双方之间的款项均是个人之间往来，故殷晓清不能构成职务行为，而是越权行为；3.殷晓清已经被诈骗罪定罪量刑，而非职务侵占罪，也可以体现出殷晓清并不存在代表建行的职务行为，而完全是其个人行为。最后，综合上述总总，对于陆文龙的损失，殷晓清是主要责任人，而陆文龙本人的过错也很大。建行作为用人单位虽在管理建行玉祁支行的公章上存在疏漏，但该过错与陆文龙所受损害之间不存在直接的因果关系。在金融活动不断创新的今天，个人利益最大化的实现也应当在安全的范畴下进行，而安全保障来源于完备的法律制度、完善的交易流程及个人应尽的注意义务，而陆文龙在金融机构正常交易流程之外，与殷晓清个人进行业务往来和款项交接，使得安全保障缺乏基本条件，其应当预计到个人轻信行为所隐含的巨大风险。作为有一定社会经验的人，陆文龙有足够的认知能力判断其与建行之间所谓的承兑汇票保管或托收业务是否合法，陆文龙因轻信殷晓清而蒙受巨大损失，在情理上值得同情，但在法理上，并不能判令建行承担侵权责任。因此，应当驳回陆文龙的全部诉讼请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第58条规定，作出判决：驳回陆文龙的诉讼请求。一审案件受理费192800元，由陆文龙负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。本案二审主要争议焦点：建行玉祁支行、建行前洲支行是否应承担侵权责任。本院认为：陆文龙的上诉主张不能成立，理由如下：一、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”殷晓清的行为对建行不发生效力。具体理由如下：首先，陆文龙并未在建行柜台办理过票据保管、票据托收等手续，陆文龙与殷晓清在个人办公室交易时，殷晓清也未出具过任何手续给陆文龙。殷晓清的岗位、工作地点发生了变动，但殷晓清出具给陆文龙的票据复印件上加盖了前后两个工作单位的公章，足以引起一般人的注意，而陆文龙并未停止交易行为，说明陆文龙有认识到殷晓清的行为已经超出其正常职权范围的可能性，殷晓清的行为不具有表见代理的权利外观；其次，民间贴现为非法金融活动，已成为社会常识，殷晓清即便以建行名义出具承诺并盖章，加盖建行的印章也不能将该非法行为合法化，陆文龙视建行确认非法金融活动为合法行为，这一行为本身就不合常理，可以反映陆文龙应当知道殷晓清并非以建行的名义实施保管及托收的法律行为，而是殷晓清的个人行为。最后，根据中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（银发〔1997〕216号）第19条规定：“持票人申请贴现时，须提交贴现申请书，经其背书转让的未到期商业汇票，持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。”以及中国人民银行颁布的《支付结算办法》（银发〔1997〕393号）第92条规定：“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件：（一）在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织；（二）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系；（三）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”可知，早在1997年的票据实务中，申请人申请贴现时就应提供交易合同、增值税发票或普通发票原件并保证真实、合法、有效。从殷晓清书写的“该银行承兑汇票由陆文龙所有，由我行负责保管，到期按时托收到账，并确保资金安全”可知，双方交易的最终目的在于到期托收到账、将票据变现，陆文龙作为企业经营者，具备一定商业交易的基本知识，应当清楚银行承兑汇票如何兑现，但陆文龙并未向建行提供申请所需书面材料，也未与建行签订贴现协议，更未将款项支付给建行，陆文龙与殷晓清的行为显然不符合上述规定。对于明显有违正常交易操作流程，陆文龙未提出疑问，说明陆文龙系为谋取高额收益刻意绕过正规流程与殷晓清直接交接，不能认定陆文龙为善意相对人。因此，殷晓清的行为不属于表见代理，陆文龙是恶意相对人，殷晓清的行为不对建行玉祁支行、建行前洲支行产生任何拘束力，陆文龙主张建行玉祁支行、建行前洲支行支付3020万元，无合同及法律依据。二、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”建行玉祁支行、建行前洲支行的行为无明显过错，与陆文龙的损失之间不存在因果关系。具体理由如下：首先，保管银票以及到期托收是殷晓清与陆文龙之间的个人行为，并无证据表明建行玉祁支行、建行前洲支行默许或纵容其职工违反金融相关规定与他人进行非法活动，或是参与到保管、托收的行为之中。其次，陆文龙经人介绍与殷晓清进行交易时，殷晓清并非建行的高级管理人员，仅是建行普通工作人员，陆文龙与殷晓清多次交易后建立了信任关系，并非是陆文龙出于对建行的信赖而与殷晓清进行长期交易。承兑汇票复印件上的印章并非是促使陆文龙直接与殷晓清交易的唯一原因，也不是陆文龙无视风险违规进行票据交易的全部理由。因此，建行玉祁支行、建行前洲支行在此过程中并无明显过错，也与陆文龙的损失之间存在因果关系，建行玉祁支行、建行前洲支行无需承担任何赔偿责任。另外，一审法院已经调取了公安机关向殷晓清调查做所笔录，殷晓清关于其与陆文龙之间的交易行为进行多次陈述。而且刑事判决书认定殷晓清犯诈骗罪，且与建行玉祁支行、建行前洲支行无关，亦判令殷晓清个人向陆文龙等受害人退赔。故一审法院查明事实清楚，陆文龙二审申请调取刑事案卷，本院不予准许。综上，陆文龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费192800元，由上诉人陆文龙负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二一年三月三日法官助理周喆菁书记员庄茂根