四川省德昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3424民初1255号 原告：刘志立，男，1959年12月7日出生，汉族，四川省泸县人，居民，住四川省泸县。 原告：易以纲，男，1967年3月8日出生，汉族，四川省泸县人，村民，住四川省泸县。 原告：林代兵，男，1975年11月20日出生，汉族，四川省泸县人，村民，住四川省泸县。 以上三原告委托诉讼代理人：黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：四川鼎能鑫盛达建设工程有限责任公司，住所地：四川省遂宁市经济技术开发区象山西路1.**。 统一社会信用代码：91513401MA63XEAX24. 法定代表人：陈泽刚，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴挺,男，1991年12月22日出生,汉族,居民,住四川省郫县。该公司员工，授权范围为特别授权。 委托诉讼代理人：王平，四川腾誉律师事务所律师。代理权限为一般代理。 第三人：四川省鼎顺建筑劳务有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段********。 统一社会信用代码：915100006922816827. 法定代表人：邓家勇,该公司经理。 委托诉讼代理人：陈勇，男，1965年8月5日出生，汉族，村民，住四川省达县，公司员工，代理权限为一般代理。 第三人：四川善展建筑劳务有限公司，，住所地：泸县太伏镇太伏街村 统一社会信用代码：91510521MA6220AY2B. 法定代表人：李秋蝉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴小平，女，1980年10月1日出生，汉族，居民，住四川省泸州市马谭区。该公司员工，代理权限为一般代理。 原告刘志立、易以纲、林代兵与被告四川鼎能鑫盛达建设工程有限责任公司（以下简称鼎能鑫盛达公司）、第三人四川省鼎顺建筑劳务有限公司（以下简称鼎顺公司）、第三人四川善展建筑劳务有限公司（以下简称善展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月21日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。在审理过程中，本院依职权追加鼎顺公司为本案第三人，后依被告鼎能鑫盛达公司及善展公司的申请，追加善展公司为本案第三人参加诉讼，并于2020年11月28日、2020年12月23日、2021年1月14日三次公开开庭进行了审理。原告易以纲、林代兵及原告刘志立、易以纲、林代兵的委托诉讼代理人黄小玲，被告鼎能鑫盛达公司的委托诉讼代理人吴挺、王平，第三人鼎顺公司的委托诉讼代理人陈勇、第三人善展公司的委托诉讼代理人吴小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘志立、易以纲、林代兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款4,437,774.76元、总包临涉及材料费522,653.25元、退还保证金816,012.70元，共计5,776,440.71元，并自起诉之日起按照银行同业拆借利率支付利息；2、本案案件受理费由被告承担。事实及理由：2018年10月3日，原告借用四川善展建筑劳务有限公司名义与被告鼎能鑫盛达公司签订《德昌鼎能龙阳御府劳务分包合同》，约定由原告承包德昌鼎能•龙阳御府项目（6#楼、8#楼、9#楼）。后为了尽快完成项目建设，被告鼎能鑫盛达公司要求原告退场，经协商后原告与被告鼎能鑫盛达公司于2019年12月29日签订《关于鼎能龙阳御府项目6、8、9#楼责任人退场移交协议》，该协议对已完工程结算、款项支付、相关费用分摊等事项进行了约定，约定项目审结后7日内将工程款支付给原告，民工工资保证金在债务清偿完毕后5日内退还，并确定被告应向原告支付总包临设及材料费522,653.25元。后经双方审计结算项目金额为41,599,346元，被告支付了37,161,571.24元，尚欠4,437,774.76元工程款未支付,且应退还保证金（旋挖桩）200,000.00元、民工保证金分摊费616,012.70元，为维护原告的合法权益，原告起诉来院，请求法院判如所请。 被告鼎能鑫盛达公司辩称三原告并不是主张权利的适格主体，与被告签订劳务分包合同的合同相对方是善展公司，原告仅仅是将劳务分包给善展公司，根据合同的相对性，有权向被告公司主张权利的只有善展公司；三原告以善展公司名义签订合同也不是事实，合同是与善展公司的实际控股人刘志立签订的，并不存在原告借用善展公司的名义签订；原告起诉依据的三方退场协议是被告与善展公司签订的，三原告只是善展公司的委托代理人，且该协议并无善展公司的签章，该协议目前未得到善展公司的认可，属于效力待定的合同。原告起诉的保证金部分，旋挖桩保证金已经全部退还，其余民工分摊保证金616,012.70元未退还，但是该工程目前并没有经过双方结算，应待善展公司与我公司结算后，再退还给善展公司。 第三人鼎顺公司辩称，根据原、被告及我公司签订的三方退场协议，负有支付义务的是被告公司，与我公司没有关系。 第三人善展公司辩称，三原告是借用我公司的资质与被告签订合同，我们认可该工程的款项应当支付给三原告。 三原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件及被告的工商登记信息，证明原被告的诉讼主体适格；2、《德昌鼎能龙阳御府项目施工总承包工程合作协议书》及《补充协议》，证明该工程是由三原告共同出资共同施工；3、《鼎能龙阳御府6、8、9号楼施工管理目标考核风险责任书》，证明被告鼎能鑫盛达公司与刘志立签订了责任书，明确了施工地点、施工项目及施工情况，《关于鼎能龙阳御府项目6#、8#、9#楼责任人退场移交协议》，证明款项的支付时间、支付范围及双方对退场后的材料进行了结算；4、《鼎能龙阳御府建筑施工工程6#8#9#楼结算审核签署表》，证明三原告所做工程与被告进行了结算，案涉工程款的金额为41,599,346.00元。5、龙阳御府6、8、9材料清算清单，证明三原告向被告移交时对材料进行了清算。6、项目目标管理协议书，证明三原告对材料、人工、施工安全管理等进行了约定。7、林代兵在该工程做执行经理时的工作证照片，证明林代兵是该工程实际施工人。 被告鼎能鑫盛达公司质证认为，对证据1无异议；认为证据2是原告的内部协议，与被告无关；对证据3的真实性均认可，但是认为不能达到原告的证明目的，对风险考核责任书，认为刘志立是代表善展公司签订的，不是代表个人，对退场移交协议，认为该协议的主体是善展公司，三原告仅仅是以善展公司的委托代理人身份签订，同时该协议也没有善展公司盖章，属于效力待定的协议；认为证据4即结算审核签署表是被告公司与发包方的结算，且未经发包方认可，该结算表与本案无关，并不是被告与善展公司的结算；对证据5材料清算清单无异议；认为证据6是原告与善展公司的内部协议，不发表质证意见；对证据7林代兵证件不认可。 第三人鼎顺公司认为原被告之间的事情自己不清楚，不发表质证意见。 第三人善展公司对原告提交的证据无异议。 被告鼎能鑫盛达公司提交了如下证据：1、《德昌鼎能龙阳御府劳务分包合同》，证明合同的签订双方是被告与善展公司，只有善展公司才能向被告主张劳务款；2、《德昌龙阳御府项目6.8.9#楼工程三方退场协议》，证明本案三原告是代表善展公司签订的退场协议，合同解除后主张权利的应该是善展公司。3、四川善展建筑劳务公司股权变更情况打印件，证明刘志立2019年5月7日前是善展公司的控股股东；4、转账凭证、资金拨付申报清单、领据、申请、及银行转账凭证，证明被告已经退还了200，000元旋挖桩保证金给善展公司。 原告对证据1、2真实性认可，但是对被告证明目的不认可；对证据3的三性均不认可；对证据4无异议，认可被告退还了200，000元旋挖桩保证金，同时认为该证据体现了原告易以纲确实是该项目的实际施工人。 第三人鼎顺公司及善展公司对被告提交的证据无异议。 第三人鼎顺公司向本院提交了《德昌龙阳御府项目6、8、9号楼工程三方退场协议一份》并书写了情况说明一份，证明原告起诉的款项与鼎顺公司没有关系。原告认为情况说明与原告无关，被告鼎能鑫盛达对此无异议，第三人善展公司无异议。 第三人善展公司向本院提交了自己制作的转账明细一份，证明收到被告鼎能鑫盛达公司转账劳务费13,970,000.00元。 原告及第三人鼎顺公司对该证据无异议，被告鼎能鑫盛达公司经核实后认为被告公司在该项工程已经付款37,161,571.24元，但是其中劳务费为12,770,000.00元，剩余的款项为代付民工工资和材料款租赁费等。 原、被告及第三人提交的证据本院已经记录在案，并作为本案的佐证。 根据各方当事人当庭陈述及举证质证情况，本院认定事实如下：2018年10月3日，三原告借用第三人善展公司的名义与被告鼎能鑫盛达公司签订了《德昌鼎能龙阳御府劳务分包合同》，约定将被告鼎能鑫盛达公司承包的德昌鼎能龙阳御府项目（6#、8#、9#楼）劳务分包给第三人善展公司。合同签订后，三原告进场施工，在实际施工过程中，三原告不仅仅提供了劳务，还从事了建设工程施工，被告鼎能鑫盛达在庭审中认可三原告从事施工的范围是发包方所发包给被告鼎能鑫盛达公司的范围。2019年12月29日，在三原告对6#、8#、9#楼工程主体部分完工后，为了项目的推进，由第三人善展公司作为甲方，被告鼎顺公司作为乙方，被告鼎能鑫盛达公司作为丙方签订了《德昌龙阳御府项目6.8.9#楼工程三方退场协议》，协议载明：“2018年10月3日，甲、丙双方签订了《德昌·龙阳御府劳务分包合同》（6#楼、8#楼、9#楼）并已部分实施。……为了项目的推进，甲、丙双方解除于2018年10月3日签订的《德昌鼎能·龙阳御府劳务分包合同》。乙方愿意接受甲方剩余工程和剩余材料，经三方协商为移交事宜达成如下协议：”第一条甲方将现场周转材料……移交乙方，数量、单价和成色三方均已确认，乙方承担周转材料费用：人民币560,000.00元整……第三条甲、丙双方签订的《德昌·龙阳御府劳务分包合同》（6#楼、8#楼、9#楼）的剩余工程由乙方承担施工，剩余工程的具体范围和单价乙、丙双方另行签订协议约定。第四条第一条和第二条确定的费用由乙方支付丙方后，由丙方见刘志立、林代兵、易以纲三人共同委托后代为支付甲方。甲方需按照上述金额提供相对应发票。……”。协议签订后，三原告即退场。 在施工期间，2019年2月26日，被告鼎能鑫盛达公司与原告刘志立签订了《鼎能-龙阳御府项目6、8、9号楼施工管理目标考核风险责任书》，该责任书约定了施工内容、项目工期、工程量等。2019年12月29日，三原告以善展公司委托代理人的名义与被告鼎能鑫盛达公司、第三人鼎顺公司签订了《德昌龙阳御府项目6.8.9#楼工程三方退场协议》，解除了2018年10月3日签订的《德昌鼎能龙阳御府劳务分包合同》，三原告退场，由第三人鼎顺公司接收三原告剩余工程和剩余材料。 2019年12月29日，被告鼎能鑫盛达公司与三原告签订了《关于鼎能龙阳御府项目6.8.9#楼责任人退场移交协议》，该协议载明:“甲方：四川鼎能鑫盛达建设工程有限责任公司乙方：刘志立易以纲、林代兵为了保证德昌龙阳御府项目的尽快推进，尽快完成项目建设任务，结合项目现状，甲方要求乙方退场事宜，甲方根据鼎能集团2019年11月8日及11月14日会议纪要，乙方考虑后期工作不好开展，同意有条件退场，并同意解除2019年2月26日签订的《鼎能-龙阳御府项目6、8、9号楼施工管理目标考核风险责任书》（编号：SCDNXSDZRS-2019-01）和同意解除甲方与四川善展建筑劳务有限公司于2018年10月3日签订的《德昌鼎能龙阳御府劳务分包合同》，就此甲乙双方达成以下退场协议：……三、相关费用分摊（具体详见附件）经现场核实及甲乙双方商议决定，临时设施、民工保险、现场安全设施、施工措施移交给甲方、临时设施费用按照10万㎡进行分摊，甲方承担75%，乙方承担25%；民工保险、现场安全设施投入费用、施工措施费用按照6.8.9号楼已完施工产值和剩余施工产值进行分摊，甲方承担30%，乙方承担70%。分摊情况如下：1、临时设施费用528,146.84元，甲方承担75%，乙方承担25%，乙方承担374,978.20元，甲方另行支付242,910.63元；乙方按甲方承担金额提供相应发票。2、民工保险费用189,595.50元，甲方承担30%，即56,878.65元；3、安全设施投入费用17,796.4元，甲方承担30%，即5,338.92元；乙方需按甲方承担金额提供相应发票。4、措施费用139,316.28元，甲方承担30%，即41,794.88元；乙方需按甲方承担金额提供相应发票。以上4项甲方承担金额合计346,923.08元。四、乙方现场剩余材料，甲方按照能使用和不高于甲方采购原则进行收购，经盘点甲方接受乙方材料金额为168,559元（具体详见附件）；……七、甲方按本协议第三、四、五、六条约定款项合计应支付乙方人民：522,653.25元；……”。 审理过程中，经原被告双方确认，被告鼎能鑫盛达公司已支付德昌鼎能龙阳御府6、8、9#楼工程款及劳务款共计37,161,571.24元。被告鼎能鑫盛达公司认可三原告退场后的材料费522,653.25元、民工保证金分摊费616,012.70元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、三原告诉讼主体是否适格；二、三原告与被告是否就6、8、9号楼的工程价款进行了结算。 关于焦点一，虽被告鼎能鑫盛达公司主张是其把案涉工程劳务分包给第三人善展公司,但第三人善展公司认可三原告借用第三人善展公司的资质，本案案涉工程实际是由三原告在具体施工，三原告在工程中不仅提供了劳务，同时还从事了建设工程施工，被告鼎能鑫盛达公司亦认可原告在该工程中提供了材料，并且有原告提供的经被告鼎能鑫盛达公司确认《龙阳御府689材料清算清单》的为凭，且被告鼎能鑫盛达公司也认可三原告的施工范围为被告鼎能鑫盛达公司从发包方所承包的工程范围，故本案三原告应为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”之规定，本院认为本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律和司法解释。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”的规定,本案三原告的诉讼主体适格。 关于焦点二，虽三原告提交了《鼎能龙阳-御府建筑工程施工6#、8#、9#楼工程结算审核签署表》作为三原告与被告鼎能鑫盛达公司已经结算的凭证，但是被告不认可该证据系双方的结算。三原告提交的该证据载明的发包人单位为德昌鼎能豪昇房地产开发有限责任公司，承包人单位为四川鼎能鑫盛达建设工程有限责任公司，三原告仅在6#、8#、9#楼项目部负责人处签字，且该结算审核签署表第二页显示竣工结算总价为41,599,346.00元，庭审中已经核实三原告仅对6#、8#、9#楼主体工程进行施工，并未完成该6#、8#、9#楼全部工程，该案涉工程并未竣工，故原告提交的《鼎能龙阳-御府建筑工程施工6#、8#、9#楼工程结算审核签署表》不能认定为双方的结算依据，经本院释明后，三原告明确表示不申请鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，三原告应当承担举证不能的法律后果，故三原告起诉要求被告支付工程款4,437,774.76元的诉讼请求，本院不予支持。 关于三原告起诉的材料费、保证金等部分，因三原告不申请鉴定，本案案涉工程价款无法确定。虽被告认可材料费及民工保证金的金额，但因工程未经结算和鉴定，在工程款不确定的情况下，若单独判决被告支付保证金和材料款，可能导致被告多支付工程款的情况，保证金和材料款应待工程价款确定后一并处理，故原告的该部分诉请本院亦不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告刘志立、易以纲、林代兵的全部诉讼请求。 案件受理费52,235.00元，由原告刘志立、易以纲、林代兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  雷德祥 审判员  董康君 审判员  李 帆 二〇二一年三月九日 书记员  柳飞飞