河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1261号上诉人（原审原告）：河南省中原石油天然气集团有限公司，住所地郑州市郑花路**。法定代表人：刘文进，该公司董事长。委托诉讼代理人：李莹莹，河南昌浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亚如，河南昌浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市黄河集团公司，住所地武陟县西陶镇西滑封。法定代表人：王金明，该公司经理。委托诉讼代理人：孟海峰，河南先一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红兵，河南先一律师事务所律师。原审第三人：河南沁济天然气输配有限公司，住所地河南省焦作市沁阳市太行街道怀府西路凯莱大厦****。法定代表人：刘皎洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭粉霞，河南合祥律师事务所律师。上诉人河南省中原石油天然气集团有限公司（以下简称中原石油公司）因与被上诉人焦作市黄河集团公司（以下简称黄河公司）及原审第三人河南沁济天然气输配有限公司（以下简称沁济公司）公司增资纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人中原石油公司的委托诉讼代理人李莹莹、冯亚如，被上诉人黄河公司的委托诉讼代理人孟海峰、刘红兵，原审第三人沁济公司的委托诉讼代理人郭粉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原石油公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9018号民事判决，将案件发回重审或改判支持中原石油公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由黄河公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、中原石油公司作为股东就本案纠纷享有诉权，其提起的是股东直接诉讼，而非股东代表诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”及《公司法》第二十八条第二款“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，在股东未按约履行出资义务时，其他股东本身即享有诉权，可直接对未出资股东提起诉讼，要求其向公司履行出资义务。本案中，中原石油公司作为沁济公司的股东之一，在黄河公司未履行出资义务时，根据《增资协议书》以自己名义提起直接诉讼，符合法律规定据。一审法院错误认定中原石油公司作为股东提起诉讼均需要履行前置程序，属于对法律的误读，依法应予纠正。2.中原石油公司要求黄河公司承担支付利息的违约责任具有充足的法律依据，应予支持。根据《公司法》第二十八条第二款以及《民法典》第六百四十六条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50％计算逾期付款损失”的规定，中原石油公司有权请求黄河公司按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款违约金。另，就《增资协议书》的履行产生纠纷，应首先适用合同法的规定，而非依据公司法规定。故一审判决适用法律错误，应予纠正。三、中原石油公司依据《增资协议书》第十条约定提出的第三项诉讼请求，具有合法依据，应予支持。《公司法》第三十四条规定，全体股东可以约定不按照实缴出资比例分红。第四十二条规定，公司章程可规定不按出资比例行使表决权。案涉《增资协议书》系依据上述法律规定，由全体股东就不按照出资比例享有分红权和表决权作出的另行约定，系全体股东的共同意思表示，应当尊重其约定。《增资协议书》第13.4条亦明确约定，协议关于出资、股权比例和股东权利等属于标的公司章程应有内容的条款，应当然作为修订章程的条款，各方不得拒绝写入修订后的章程。黄河公司未履行增资义务，已构成违约。中原石油公司有权依据增资协议书关于违约条款的约定主张对黄河公司股权份额所对应的分红权和表决权等法律允许与出资比例不一致的股东权利的50％交由其享有，并要求黄河公司配合办理修改章程等工商变更登记手续。且该项请求属变更公司登记，而非确认协议条款。故一审判决认定事实不清、适用法律错误。黄河公司辩称，一、一审判决正确，中原石油公司起诉与事实不符，黄河公司不存在违约行为。沁济公司系2010年8月5日成立，股东为黄河公司持股30%、中原石油公司持股40%、河南省中油气国基贸易有限公司（以下简称中油气贸公司）持股30%。公司成立以来由于中原石油公司安排的管理人员业务素质不高，经营不善，一直处于持续亏损状态。为此，黄河公司与中油气贸公司多次向中原石油公司提议，要求解散公司或者申请公司破产，但中原石油公司一直以其是国有公司，如果破产会被追责为由拖延不办。2019年下半年，中原石油公司又提议进行增资建设新管线，而且说项目肯定会盈利，同时承诺重新选派精兵强将，精简人员，将增加的所有资金全部用于新项目的建设，而且同意先增资。黄河公司考虑到之前已经投入1300万元，如果沁济公司破产，此前投入的资金将全部打水漂，故决定增资。增资协议签订后，中原石油公司确实全额履行了增资义务，但其出资并未用到新项目的建设，而是全部用于偿还银行贷款以及发放工资上，同时也没有更换高水平管理人员。中原石油公司违约在先，因此黄河公司和中油气贸公司才一致决定不再增资，黄河公司是在行使先履行抗辩权，不存在违约。二、中原石油公司无权要求黄河公司承担违约金。双方在增资协议中并未约定有违约金，因此中原石油公司无权主张约定违约金。至于法定违约金，公司法司法解释三并未规定足额出资的股东或公司可以要求未出资或者未全面履行出资义务的股东承担未出资资本的本息责任。三、中原石油公司的第一项和第三项诉讼请求自相矛盾。从中原石油公司的第一项诉讼请求看，是给付之诉，但第三项诉讼请求又是确认之诉，两种诉由不同，不能合并审理。中原石油公司一方面要求黄河公司足额履行增资义务，一方面又限制黄河公司的股东权利，根据公司法司法解释三的相关规定，两者只能选其一，其诉讼请求违背了公司法的立法宗旨，也不符合公平原则。四、中原石油公司无权要求黄河公司继续履行增资义务。如黄河公司存在违约行为，黄河公司愿意承担相应责任。根据公司法司法解释三第十六条、第十八条的规定，针对拒不履行出资义务的股东，承担的法律责任，无非是合理限制其股东权利，最为严重的情形也无非是解除其股东资格。本案中，黄河公司决定不再增资，也勇于承担相应责任，黄河公司同意将其持有的沁济公司30%的股权全部无偿转让给中原石油公司，而不仅仅是中原石油公司主张的15%股权对应的分红权和表决权。事实上，根据《增资协议书》第十条的约定，也是允许签订协议的任何一方可以不增资，但是须向履行增资义务的股东承担违约责任，责任的承担方式就是将其股权份额所对应的分红权和表决权等法律允许与出资比例不一致的股东权利的50%交由出资的一方享有，黄河公司同意承担上述约定的责任。另外，民法典是在2021年1月1日才生效，而本案的一审判决是在2021年1月1日之前就已经作出，所以本案不适用民法典的规定。中原石油公司的第三项诉讼请求是应当在其代替黄河公司出资以后才能行使的权利，在其没有代替出资的情况下，其无权要求第三项诉请内容。沁济公司述称，从法律角度来讲，沁济公司认为一审判决适用法律错误。本案属于公司增资纠纷，约束的对象是股东，约束的行为是股东是否履行了增资义务，应当适用《公司法》第二十八条及《公司法司法解释三》第十三条的规定，而《公司法》第一百四十九条至一百五十一条约束的对象是公司高管，即董事、监事、高级管理人员，约束行为是公司高管在执行公司职务时损害公司利益的行为，系损害公司利益责任纠纷，两组法律规定分别规范了两种法律关系。因此，一审判决依据《公司法》第一百四十九条至一百五十一条规定对本案进行处理，适用法律错误。中原石油公司向一审法院起诉请求：1.判令黄河公司向沁济公司缴纳增资款375万元；2.判令黄河公司向中原石油公司支付自起诉之日至实际付款之日的违约金（以375万元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.确认股东黄河公司股权份额所对应的分红权和表决权等法律允许与出资比例不一致的股东权利的50％交由股东中原石油公司享有，并配合办理修改章程等工商变更登记手续；4.本案诉讼费用由黄河公司承担。一审法院认定事实：2019年12月，中原石油公司、黄河公司及中油气贸公司签订《增资协议书》一份，主要约定：沁济公司是依中华人民共和国法律成立并合法存续的有限责任公司，截至2019年12月14日，沁济公司注册资本为人民币3203万元，该公司有3名股东，其中中原石油公司以现金出资1281.2万元，占该公司注册资本的40％；中油气贸公司以现金出资960.9万元，占该公司注册资本的30％；黄河公司以现金方式出资960.9万元，占该公司注册资本的30％。该公司拟增资1250万元，由中原石油公司、中油气贸公司、黄河公司按已实缴出资比例进行等比例增资，将注册资本由3203万元增至4453万元。就上述增资事项，中原石油公司、中油气贸公司、黄河公司已各自召开董事会并决议通过，沁济公司亦已召开股东会并决议通过。因此，中原石油公司、中油气贸公司、黄河公司就上述增资及相关事宜，依据现行法律、法规，经协商一致，订立本协议。经各方一致同意，中原石油公司、中油气贸公司、黄河公司以已实缴出资的比例分别实缴新增注册资本，不增加其他出资人。新增注册资本中，中原石油公司应实缴出资500万元，中油气贸公司应实缴出资375万元，黄河公司应实缴出资375万元。增资后沁济公司的注册资本为4453万元，各方出资后在该公司的所占股权比例仍为：中原石油公司40％、中油气贸公司30％、黄河公司30％。各方均应以现金方式出资，中原石油公司出资截止期限是2019年12月31日，中油气贸公司出资截止期限是2020年3月31日，黄河公司出资截止期限是2020年1月24日。各方同意，约定的公司专用验资账户为沁济公司在建设银行沁阳市支行尾号为5497的账户。各方对沁济公司的全部出资仅用于该公司的建设、生产和经营用途或经公司董事会以特殊决议批准的其它用途。本协议中任何一方未按约定按期足额出资的，如催告期限届满之日起3日内，违约方仍未向沁济公司出资的，已出资方可以选择：1.在公司注册资本变更登记前，将出资转为沁济公司的借款，由沁济公司于已出资方通知返还之日起5个工作日内返还已出资方的出资，并按每日万分之五的利率计付至实际返还之日止的利息。未按约定出资的一方或两方应对返还款项和支付利息承担连带清偿责任。2.代应缴未缴出资一方或两方出资，并向未出资方主张代付的债权，未出资方应偿还代付方的代缴出资，并按每日万分之五的利率自计付代缴出资之日止的利息。3.对未按约定出资的一方或两方的应缴未缴出资部分，直接替代出资或另行引进其他主体替代出资并成为标的公司股东。替代出资后，各方的股权比例按已缴纳出资和本次增资实缴出资的综合比例，计算各方在沁济公司中的登记持股比例（即各方实缴出资所占沁济公司增资后注册资本的实际比例）。替代出资的两方或两方以上的，按实际替代的比例计算。除上述约定之外，未按约定出资的一方或两方同意并确认：作为违约责任的承担方式之一，将其股权份额所对应的分红权和表决权等法律允许与出资比例不一致的股东权利的50％交由出资的一方（或代为出资一方或替代出资一方）享有。出资方（或代为出资方或替代出资方）为两方或多方的，按各自实缴出资的比例分享未出资方让渡的表决权和分红权等法律允许与出资比例不一致的股东权利。本协议关于出资、股权比例和股东权利等属于标的公司章程应有内容的条款，应当作为修订章程的条款。各方均不得拒绝写入修订后的章程。三方还对其他事宜做了约定。中原石油公司、黄河公司、中油气贸公司在该协议上加盖印章予以确认。2019年12月17日，中原石油公司、黄河公司及中油气贸公司形成（2019）第3号《股东按持股比例增资股东会决议》一份，载明沁济公司于2019年12月17日在沁济公司会议室召开第二次股东会，中原石油公司代表单荣文、王杰民、刘皎洁，黄河公司代表王有利，中油气贸公司代表郭迎九，参加本次会议。张天江、石超敏、邱建伟列席本次会议。会议审议通过：三家股东，即中原石油公司、黄河公司、中油气贸公司向沁济公司按持股比例共同增资1250万元。中原石油公司持股40％，出资额500万元，于2019年12月31日前到账；黄河公司持股30％，出资额375万元，于2020年1月24日前到账；中油气贸公司持股30％，出资额375万元，于2020年3月31日前到账。中原石油公司于2019年12月25日向沁济公司转款300万元，于2019年12月31日向沁济公司转款50万元，于2020年1月16日向沁济公司转款50万元，于2020年1月21日向沁济公司转款100万元，共计转款500万元。沁济公司出具加盖其财务印章的上述相对应日期收据，载明收到中原石油公司上诉款项，事由为投资款。2020年4月26日，河南昌浩律师事务所受中原石油公司委托，通过EMS邮寄向黄河公司发送律师函，催促黄河公司按约定向沁济公司实缴出资375万元。黄河公司于2020年4月28日签收该邮件。2020年8月2日，沁济公司分别向黄河公司及中油气贸公司发送关于缴付增资款的催告函，催促其于收到催告函之日起三个工作日内向沁济公司实缴出资375万元。2020年8月3日，沁济公司分别向黄河公司及中油气贸公司发送沁济公司临时股东会决议通知，内容为公司定于2020年8月5日上午11点召开临时股东会，会议议题为“根据《增资协议书》约定，对未按约定出资股东股权份额所对应的分红权和表决权等对法律允许与出资比例不一致的股东权利的50％交由出资一方享有事项进行表决并办理章程变更等后续工商变更登记手续。”诉讼中，中原石油公司未提交该次股东会成功召开的证据。黄河公司提交中油气贸公司《关于沁济公司运营若干意见的函》一份，该函提到关于对2019年12月签订的增资协议履行的意见如下：1.增资协议关于免责条款的有关内容对协议相关方显失公平，协议具有重大瑕疵，应停止履行；2.协议签订后，中原石油公司先行出资500万元至沁济公司，截至目前，该笔资金已使用完毕，但原定修建沁阳中压输气管线，向宏德钢厂等企业供气，提升供气量约7万方／天的管线社完全未动工，增资资金未用于原定用途，由实际控制人对增资资金用途做出的重大改变造成协议履行的重大情事变更，我们认为该协议已失去履行基础，应予撤销；3.中原石油公司已出资款项500万元，可转为沁济公司借款，或者作为沁济公司增资扩股款，相应增加中原石油公司股权比例，减少未增资股东的股权。另查明：1.2020年1月16日，沁济公司的注册资本已由3203万元变更为4453万元。中原石油公司持有沁济公司40％的股份、黄河公司及案外人中油气贸公司各持有沁济公司30％的股份。2、沁济公司章程第十七条载明股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十八条载明股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会在其职权范围内作出的其他决议，应经代表三分之二以上表决权的股东通过。后沁济公司修改公司章程，形成章程修正案。章程修正案主要载明根据2019年12月17日股东会决议，公司决定修改章程中第六条、第八条、第二十一条、第三十八条条款，其中第八条修改为：中原石油公司出资额1781.2万元、出资方式为货币、出资比例为40％、出资时间为2019年12月31日；黄河公司出资额1335.9万元、出资方式为货币、出资比例为30％、出资时间为2020年1月24日；中油气贸易公司出资额1335.9万元、出资方式为货币、出资比例为30％、出资时间为2020年3月31日。中原石油公司认为黄河公司应按增资协议书约定实缴出资，黄河公司认为增资协议书签订后，中原石油公司虽按约定实缴了出资，但该部分资金并未按约定用途使用，黄河公司受到欺诈，故和中油气贸公司一致决定不再增资。双方未达成一直意见，酿成诉讼。一审法院认为：关于中原石油公司的第一项诉讼请求：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条和第一百五十三条规定：公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应担承担赔偿责任。董事、高级管理人员有上述情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事给公司造成损失的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。中原石油公司无证据证明其已履行了公司法第一百五十一条的书面请求义务，中原石油公司以沁济公司股东身份直接提起诉讼不符合公司法的相关规定，该院在本案中对于中原石油公司的该项诉讼请求不予处理。关于中原石油公司的第二项诉讼请求：未按时缴纳出资的股东应向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，但所承担的违约责任并非是向已出资的股东支付利息。中原石油公司要求黄河公司按照其未出资金额375万元为基数依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按何种标准计算问题的批复》按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向其支付逾期付款违约金的请求不符合公司法的规定，法律依据不足，该院不予支持。关于中原石油公司的第三项诉讼请求：确认之诉是当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼，是确认权利关系或法律关系之诉。本案中，中原石油公司第三项诉讼请求的内容实为中原石油公司与黄河公司及中油气贸易公司签订的《增资协议书》的条款，确认协议并非确认之诉的范畴，故中原石油公司的该项诉讼请求该院不予支持。根据现有证据无法确认中原石油公司与黄河公司及中油气贸公司明确约定了增资款的用途，现黄河公司以另一股东未按约定使用公司资金为由拒绝履行增资义务不符合公司法的规定，故对黄河公司的答辩意见，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款、第一百四十七条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：驳回河南省中原石油天然气集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取18400元，由河南省中原石油天然气集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。关于中原石油公司主张黄河公司向沁济公司缴纳增资款375万元的诉讼请求能否成立问题。《中华人民共和国公司法》第一百七十八条第一款规定，“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”第二十八条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”本案中，沁济公司系依法成立的有限责任公司，中原石油公司、黄河公司及中油气贸公司作为该公司股东，三方签署的《增资协议书》、《股东按持股比例增资股东会决议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。上述协议约定由各股东按持股比例共同向沁济公司增资1250万元，且各方已办理相应的工商变更登记。现中原石油公司提供的证据显示其已按期足额缴纳出资，而黄河公司并未履行出资义务，故依照上述法律规定，中原石油公司主张由黄河公司向沁济公司补足增资款375万元，合理有据，应予支持。黄河公司关于中原石油公司违约在先，无权要求其继续履行出资义务的抗辩，依据不足，本院不予采信。关于中原石油公司主张黄河公司以支付利息方式向其承担违约责任的问题。因涉案《增资协议书》在违约责任部分，并未约定未履行出资义务的股东应向已出资股东承担以利息方式计算的违约金，故中原石油公司的该项主张，依据不足，应不予支持。关于中原石油公司请求确认黄河公司的部分股东权利由其享有，并由黄河公司配合其修改公司章程的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条，关于“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”的规定，对于瑕疵出资股东的权利限制，应当以公司章程或者股东会决议为依据，不能在公司章程没有规定或者未经股东大会决议的情形下，径行请求人民法院限制股东权利。故中原石油公司的上述请求属于公司自治范畴的事项，而非司法救济的范畴，应不予支持。综上所述，中原石油公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9018号民事判决；二、焦作市黄河集团公司于本判决生效后十日内向河南沁济天然气输配有限公司缴纳增资款375万元；三、驳回河南省中原石油天然气集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18400元，二审案件受理费36800元，共计55200元，由焦作市黄河集团公司负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二一年三月三日书记员  王 凯