江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3510号上诉人（原审原告）:时云杰，男，1968年7月2日生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人（原审原告）:王开洋，男，1972年5月14日生，汉族，住江苏省新沂市。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹梅，新沂市安泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:葛磊，男，1982年4月28日生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）:葛建修，男，1975年10月6日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：葛一支，江苏沭新律师事务所律师。上诉人时云杰、王开洋因与被上诉人葛磊、葛建修建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初9197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王开洋及时云杰、王开洋的委托诉讼代理人曹梅、被上诉人葛建修及其委托诉讼代理人葛一支到庭参与诉讼。被上诉人葛磊经本院传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人时云杰、王开洋上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回或发回重审。2、一、二审诉讼费由葛磊、葛建修承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院将涉案工程价款数额的举证责任分配给时云杰、王开洋，尤其是在无法鉴定工程款数额时，由时云杰、王开洋承担举证不能的法律后果，对时云杰、王开洋不公平。依据《建房承包合同》《劳务承包合同》的约定，葛磊、葛建修未按照上述合同约定支付施工进度款，葛磊、葛建修之间亦无结算手续，涉案工程款没有结清。葛磊、葛建修至少尚有人工费、机械费、停工损失等共计756453元的款项没有支付，原审法院就此并未予以查明。二、涉案工程因葛磊、葛建修的原因导致停工、窝工，最终不能竣工，其责任应由葛磊、葛建修承担。葛磊、葛建修应按合同约定支付工程进度款并返还垫付款。如葛磊、葛建修不认可时云杰、王开洋主张的工程量，应由葛磊、葛建修申请鉴定，承担举证责任及其法律后果。三、涉案工程是否违法建筑，与时云杰、王开洋主张工程款没有关系，涉案工程各项手续应由发包人葛建修到政府有关部门去办理。四、葛建修辩称其与时云杰、王开洋没有建设工程施工合同关系。事实上，葛磊退出工地后，一切工地事务均由时云杰、王开洋与葛建修联系施工，葛建修支付时云杰部分工程款，足以证明时云杰、王开洋与葛建修之间建立了工程施工合同关系。五、时云杰、王开洋已将停工的相关照片提交一审法院。退一步讲，即使镇政府发出停工通知，按照相关程序，通知只会通知葛建修，不会直接通知时云杰、王开洋。被上诉人葛建修答辩称：1、时云杰、王开洋对其主张的工程款及相关损失负有举证责任。一审法院向时云杰、王开洋释明了举证要求及其法律后果，时云杰、王开洋对其施工完成的工程量不申请鉴定，未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。2、案涉建设工程未取得相应建设手续，未能完成整体施工，不存在验收问题。涉案工程现尚不具备付款条件，时云杰、王开洋无权主张工程款。3、葛建修与时云杰、王开洋之间不存在建设工程施工合同关系。葛建修作为发包方，将工程发包给葛磊，葛建修直接与葛磊履行施工合同。因葛磊未及时支付时云杰、王开洋工程款，时云杰、王开洋多次找到葛建修，为保证工程正常施工，葛建修向时云杰、王开洋支付了23万元工程款。葛建修向时云杰、王开洋支付工程款，不等于葛建修与时云杰、王开洋建立了工程承包合同关系。4、葛建修在案涉工地投入的款项，远远超过现有建筑物市场价值，葛建修已经超额支付了葛磊工程款，葛建修没有义务对时云杰、王开洋的工程款承担付款责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。时云杰、王开洋向一审法院提出诉讼请求：一、判令葛磊、葛建修支付工程款243753.75元；二、判令葛磊、葛建修赔偿停工期间误工损失424000元（500元/天×848元=424000元）；三、判令葛磊、葛建修返还垫付款项88700元。事实和理由：2013年10月8日，葛磊与葛建修签订了新沂市时集新村小区瓦场工地的建筑工程合同。2013年10月9日，葛磊与时云杰、王开洋签订了劳务承包合同，约定将上述工程中的劳务分包给时云杰、王开洋施工。合同签订之前，时云杰、王开洋于9月23日即组织人员进场施工。工程施工过程中，因葛建修原因、造成工程屡屡停工，给时云杰、王开洋造成巨大经济损失，故提起本案诉讼，请求法院支持时云杰、王洋的诉讼请求。一审法院查明：2013年10月8日，葛建修与葛磊签订《建房承包合同》一份，约定葛建修将其开发的位于新沂市小区建筑工程发包给葛磊施工，每平方米600元（包工包料），建筑面积根据图纸计算，工程正负零付工程款的10%，主体结束付40%，工程完工付30%，预留20%作为工程质量保证金。2013年10月9日，葛磊（甲方）与时云杰、王开洋（乙方）签订《劳务承包合同》一份，约定葛磊将上述工程的劳务分包给时云杰、王开洋施工，承包范围：甲方负责道路、水、电、施工场地平整，提供图纸、塔吊、铲车、技术员、塔吊司机、铲车司机，甲方负责提供黄沙、石子、钢筋、水泥、砖，其余所需施工材料及人工由乙方负责。工程款按实际施工面积计算，外出檐和阳台全部按实际面积计算，价格以双方最终认可的平方数，按每平方米175元计算（包括瓦工、钢筋工、模板工，以及外架搭设和钢管租金）。每户造型另加500元。付款方式为整体工程一层封顶后付40%，主体封顶验收之后付35%，乙方所承包工程完工后付25%，尾欠工资款如不能及时兑现，按房屋成本价抵押（门面房按1000元/平方米计算）。工程开工日期为2013年10月9日，竣工日期为2014年5月15日，如不能按期完工，拖延一天按每天500元罚款，开工日期从甲方通知正常开工的日期为准，如因不可抗拒原因造成停工，日期顺延。如因甲方原因造成乙方停工，甲方应付给乙方每天500元停工损失费。一审另查明：涉案工程未办理建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证等手续，涉案工程目前尚未施工结束。2018年6月25日，一审法院经审理认为，本案缺少施工图纸等基本的鉴定材料、导致鉴定机构无法鉴定并予以退案；时云杰、王开洋主张工程款缺乏事实与法律依据，其诉讼请求应当判决驳回。一审法院遂作出（2017)苏0381民初8218号民事判决：驳回时云杰、王开洋的诉讼请求。时云杰、王开洋不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉；徐州市中级人民法院于2019年8月27日作出（2018)苏03民终7011号民事裁定：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2017)苏0381民初8218号民事判决。二、本案发回新沂市人民法院重审。一审法院另组成合议庭进行了审理。本案一审诉讼过程中，经一审法院释明，时云杰、王开洋不申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院认为，葛建修将涉案工程发包给并无施工资质的葛磊承建，葛磊以将涉案工程中的劳务分包给无施工资质的时云杰、王开洋，上述行为违反了禁止无资质人员承揽工程和禁止工程违法分包的法律强制性规定，故葛建修与葛磊之间的发包合同和葛磊与时云杰、王开洋之间的分包合同均为无效合同。关于时云杰、王开洋主张的工程款问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，时云杰、王开洋主张葛磊、葛建修欠付其工程款，应由时云杰、王开洋对此承担举证责任。涉案工程尚未施工结束，应由时云杰、王开洋对其所施工完成的工程量等需要鉴定予以确定的事项进行举证，但时云杰、王开洋在一审法院指定的期限内不申请鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。因时云杰、王开洋未就其主张的工程款提供证据证实，故对其要求葛磊、葛建修支付工程款243753.75元的诉讼请求，在本案中不予支持。关于停工损失费和垫付费用返还问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，时云杰、王开洋虽主张存在停工损失费用，但对于停工期间、停工原因等均未能提供证据证实，故对于主张的停工损失费，不予支持。对于时云杰、王开洋主张的垫付费用，仅有其自己陈述，未能提供实际付款等证据予以佐证，故对其主张的垫付费用，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，一审法院判决：驳回时云杰、王开洋的诉讼请求。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：时云杰、王开洋主张葛磊、葛建修给付尚欠工程款75万余元是否有事实和法律依据。二审中，经本院释明，时云杰、王开洋申请对工程价款进行司法鉴定。本院委托江苏维仁工程造价咨询有限公司（简称维仁造价咨询公司）对本案合同约定的施工面积，以及已施工工程量与合同约定工程量的比例进行鉴定。2020年11月16日，本院组织当事人、鉴定机构进行了现场勘验。根据当事人提供的设计简图及现场实际情况，鉴定机构对施工面积进行了丈量计算，形成《现场查测单》一份。葛建修及时云杰、王开洋的委托代理人曹梅在该《现场查测单》上签字确认。在进行现场勘验的基础上，维仁造价咨询公司于2020年12月10日出具苏维仁司法[2020]第0012号《司法鉴定意见书初稿》。该鉴定意见书初稿显示的鉴定结果为：1、由时云杰、王开洋施工的时集镇五队小区（时集新村）工程的实际施工面积，经现场勘查实际丈量，施工面积为2748.74平方米，造型共7户。2、由时云杰、王开洋施工的时集镇五队小区（时集新村）工程，经现场勘查未施工工程量及内容，并结合各工种清包工市场单价及《劳务承包合同》约定的单价估价测算，现场实际施工的工程量与合同约定的工程量的比例为92.62％。该《司法鉴定意见书初稿》鉴定结果情况说明中注明：（1）未按合同约定完成的工程内容有：地面、外墙面抹灰、内墙面抹灰三项内容，其单价按清包工市场价计算，工程量按现场实际丈量面积计算，此费用所占造价比率，根据劳务承包合同约定的单价及施工面积2748.74平方米计算所得。具体说明如下：地面965.88平方米，费用为7727.04元；外墙面抹面1029.15平方米，费用为10291.5元；内墙面抹面3492.98平方米，费用为17464.9元。以上三项未施工部分的费用合计为35483.44元。三项费用单价为12.91元/每平方米，未施工部分占合同约定工程量的比例为7.38％，因此已施工的工程量与合同约定的工程量的比例为92.62%。2020年12月28日，本院组织当事人对上述鉴定意见初稿进行了质证。时云杰、王开洋质证意见：对鉴定报告没有异议。葛建修质证意见：关于应扣除的未施工部分项目的单价，鉴定报告按地坪8元/平方米、外墙抹灰10元钱/平方米、内墙抹灰5元/平方米计算，这个单价有太低,导致扣款数额过低。另外，上层楼梯封口部分没有施工，这部分费用没有扣除，该部分应另行扣除大概几万元。对鉴定报告其他部分没有异议。本院将上述当事人质证意见通知鉴定机构。2021年2月27日，维仁造价咨询公司出具苏维仁司法[2020]第0012号《司法鉴定意见书》。[2020]第0012号《司法鉴定意见书》鉴定结果为：1、由时云杰、王开洋施工的时集镇五队小区（时集新村）工程的实际施工面积，经现场勘查实际丈量，施工面积为2748.74平方米，造型共7户。2、由时云杰、王开洋施工的时集镇五队小区（时集新村）工程，经现场勘查未施工工程量及内容，并结合各工种清包工、市场单价及《劳务承包合同》约定的单价估价测算，现场实际施工的工程量与合同约定的工程量的比例为92.62％。因本次司法鉴定，时云杰、王开洋预交鉴定费用6500元，有鉴定机构出具的鉴定费发票为证。二审中，葛建修提交其自行统计的付款明细及相关付款凭证。（1）有票据及收条的款项数额188000元（包括：2014年1月30日葛建修直接向时云杰支付工资款150000元；向葛磊支付的部分现金；其他部分为垫付的砖款、挖机款、卷帘门款、砂石款、铲车费、水泥款等）。（2）无书面票据数额6504700元（包括葛建修代为支付的钢筋款，混凝土款等）。以上两部分合计数额为1792700元。证明葛建修已经向葛磊付清本案的工程款，葛建修在本案中不应承担付款责任。时云杰、王开洋质证意见：时云杰、王开洋只收到葛建修支付的21万元工程款，葛磊未向时云杰、王开洋付过款。时云杰、王开洋为清包工，葛建修支付的材料款，不管真实与否，与时云杰、王开洋无关。葛建修支付给葛磊的款项不清楚，其真实性也不认可。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院另查明：因为规划审批问题，涉案建设的大部分房屋仍然处于原来停工的状态。葛建修二审认可部分房屋已经由购房户将后续少量抹灰等未施工工序处理完毕。葛磊和葛建修未对涉案工程款进行最终结算。二审中，本院按照葛磊在一审地址确认书预留的地址向其送达开庭传票及鉴定报告等材料，上述材料均被退回。本院按照葛磊在关联案件中预留的电话号码通知其到庭参与诉讼，但葛磊经本院数次电话通知均也未到庭参与诉讼。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。一、关于本案已施工部分工程价款问题根据现场勘验的情况，本案工程施工工序大部分已经施工完毕，仅剩余少量抹灰等三项施工内容未予施工。因为规划及资金问题，涉案工程无法继续施工。涉案葛建修与葛磊签订的《建房承包合同》、葛磊与时云杰、王开洋签订的《劳务承包合同》均为无效合同，但涉案工程已基本施工完毕数年，时云杰、王开洋主张参照合同约定支付已施工部分的工程价款，其主张应予支持。根据鉴定机构的鉴定报告，本案施工面积为2748.74平方米，按照《劳务承包合同》约定的单价175元/平方米计算，总工程价款为2748.74平方米×175元/平方米=481029.5元；按照已完工的比例92.62％计算，时云杰、王开洋已完工部分价款数额为481028.98元×92.62％=445529.5元。另外，《劳务承包合同》约定的7户造型价款为：7户×500元/户=3500元。以上合计，本案已完工部分的工程价款数额为：445529.5元+3500元=449029.5元。关于已付款数额，葛建修主张其直接向时云杰支付的款项为23万元，其中2014年1月30日支付的15万元，有时云杰签字的收条，另外8万元为现金，没有收条。时云杰认可葛建修向其付款数额为21万元。鉴于葛建修不能举证证明其向时云杰付款23万元的主张，本案葛建修向时云杰付款数额应认定为21万元。综上所述，本案未付工程款数额为：449029.5元-210000元=239029.5元。二、关于发包人葛建修在本案中是否应承担责任问题葛建修二审提交了部分证据，证明其向葛磊、时云杰足额付款，时云杰、王开洋就此不予认可。首先,葛建修、葛磊就本案工程款并未进行最终结算，葛建修是否付清工程款，应该在对总价款进行结算的前提下才能作出判断;其次,葛建修主张的已付款数额中还存在没有收条或者票据予以印证的情形。按照葛建修、葛磊双方合同约定的单价600元/每平方米，以及本案鉴定机构勘验查明的施工面积初步核算,也不能得出葛建修足额付清工程款的结论。综合以上理由，葛建修主张其本案不应承担相关责任的理由不能成立。三、关于时云杰、王开洋主张的停工损失费和垫付费用返还问题本案中，时云杰、王开洋虽主张存在停工损失费用，但对于停工期间、停工原因等均未能提供证据证实，故对于主张的停工损失费，不予支持。对于时云杰、王开洋主张的垫付费用，仅有其自己陈述，未能提供实际付款等证据予以佐证，故对其主张的垫付费用，亦不予支持。综上所述，上诉人时云杰、王开洋的上诉主张部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新沂市人民法院（2019）苏0381民初9197号民事判决。二、葛磊于本判决生效之日起十日内支付时云杰、王开洋工程款239029.5元。三、葛建修在其欠付葛磊工程款范围内对本判决第二项款项承担责任。四、驳回时云杰、王开洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11365元，由时云杰、王开洋负担7773元，葛磊、葛建修负担3592元。二审案件受理费11365元，由时云杰、王开洋负担7773元，葛磊、葛建修负担3592元。鉴定费6500元，由葛磊、葛建修负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二一年三月十日书记员 金宇婷