新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终357号 上诉人（原审被告）：莒县三真钻探有限公司，住所地山东省日照市莒县青年北路西侧。法定代表人：崔茂发，该公司总经理。委托诉讼代理人：段全生，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谭向东，男，1969年4月11日出生，汉族，个体工商户，住湖南省湘乡市。上诉人莒县三真钻探有限公司因与被上诉人谭向东建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（以下简称叶城县人民法院）（2020）新3126民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。莒县三真钻探有限公司上诉请求：1、请求撤销叶城县人民法院（2020）新3126民初662号民事判决；2、请求判定被上诉人按合同约定支付误工违约金13229.66元；3、请求判令诉讼费用由被上诉人承担；4、请求判定被上诉人因延误工期支付上诉人拉水费用7500元；5、请求判定被上诉人恶意诉讼造成的负面影响赔礼道歉。事实与理由：原审判决对上诉人给被上诉人看的微信中的草稿合同的效力性和关联性予以认定，而对上诉人与各个机台签订的纸质加盖公章和个人签字的合同不予认可，发给被上诉人的草稿合同和实际所确认签订的合同有所不同。上诉人不在新疆和山东，疫情原因致使一审开庭延迟，由于没有时间写文字性的答辩意见及反诉请求，法庭负责人告诉上诉人口述即可，并且明确告诉上诉人不同意上诉人提出反诉请求。一审为网上开庭，对上诉人证人及证词法庭没有调查取证，开庭前只获取了证人联系电话及姓名，不知是何原因。原审判决部分认定的上诉人已支付的工程款项不正确，应当按照一审判决认定的177599.44元减去2019年支付给任洪福机长的65000元，再减去任洪福机长没支付的87211.90元，减去违约金13229.66元，减去挖机费用5019元，减去皮卡车使用费用7500元，减去多支付的3108.80元，上诉人已多付被上诉人工程款3470元。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。谭向东辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，上诉人所称的工人工资、违约金、挖机使用费、拉水费等费用是不存在的，被上诉人不予认可。尤其是使用皮卡车费用一天1500元，共计7500元是无中生有的，被上诉人没有用过皮卡车。请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭向东向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款196236.29元及被告支付原告违约金和工人工资140417.82元（违约金：45917.82元，工人工资：94500元），共计赔偿金额为336654.10元。事实与理由：原告承包了被告在布孜湾南铅金矿钻探施工业务，并于2018年9月2日完成了ZK31-3的任务；终孔为388.61米；2018年10月19日完成了ZK31-6的任务，终孔为440.88米，合同价为575202.46元，扣除已付款项378966.17元，被告尚欠我工程款196236.29元及人工工资及违约金合计336654.10元。一审法院认定事实：2018年，原告承包了被告在布孜湾南铅金矿钻探施工业务，并于2018年9月2日完成了ZK31-3的任务，终孔为388.61米；2018年10月19日完成了ZK31-6的任务，终孔为440.88米，合同价为575202.46元，2019年1月6日原、被告双方经结算，被告尚欠原告工程款330599.44元，2019年2月1日被告向原告账户转账支付140000元，又垫付第三方费用13000元，被告尚欠原告工程款177599.44元。一审法院认为，原告谭向东与被告莒县三真钻探有限公司形成了事实上的工程承包合同关系。原告依约履行了合同开采义务，但被告未足额履行付款义务。该采矿工程总价款为575202.46元，双方于2019年1月6日结算后，被告尚欠原告工程款为330599.44元。结算后，2019年2月1日被告转账支付140000元，被告并向第三方代付费用13000元，扣除153000元（140000元＋13000元）被告尚欠原告工程款为177599.44元。原告要求被告支付工程款的合理费用该院依法支持。另，原告自称2019年4月被告通知其去矿上干活，在叶城待工一个月后离疆所造成的损失费用94500元及违约金合计140417.82元由被告承担的诉讼请求因缺乏相应证据该院不予支持。被告以原告未与雇佣工人任洪福核算分割单为由，拒绝支付工程款的抗辩意见缺乏法律依据，并且依据合同相对性原则，被告与原告的雇佣工人无合同关系，故对被告的抗辩意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下：被告莒县三真钻探有限公司于本判决生效后五日内支付原告谭向东工程款177599.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3174.90元，原告负担1682.90元，被告负担1492元。本院二审期间，上诉人莒县三真钻探有限公司提交证据如下：2019年1月3日至2月3日，段全生借记卡6217868300000831221中国银行交易流水明细清单一份。用于证明2019年1月31日，段金生通过银行转账支付给证人任洪福劳务费65000元，这笔款项应当从本案的工程款中扣除。经质证，被上诉人谭向东对该证据的真实性认可，但对关联性不予认可。认为段全生给证人任洪福转账支付的65000元，没有谭向东的签字认可，也没有经过谭向东的同意，不知道段全生支付给证人任洪福的65000元费用，是否是劳务费谭向东也不清楚。而谭向东与段全生结算的时候已经将人工工资107883.40元，在工程款中进行了扣除。本院对该证据的真实性予以确认，但对其关联性不予认定。2、证人证言。证人任洪福出庭证实段全生代谭向东已经向其支付了劳务费121000元，至今还有劳务费87211.90元未支付，挖掘机的费用应当由谭向东承担。任洪福的劳务费应当由段全生向其支付，从支付给谭向东总的工程款中予以扣除。经质证，被上诉人谭向东不予认可，认为工人工资的劳务费用应当由其签字后再支付，其只认可107883.40元，因为这笔费用是已经由其签字并出具结算协议的。本院对此不予以认定。本院二审查明，2020年7月23日，一审叶城县人民法院受理谭向东诉莒县三真钻探有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2020年9月23日一审开庭。莒县三真钻探有限公司并未向一审叶城县人民法院提起反诉，提交证人出庭作证申请书。段全生原系莒县三真钻探有限公司法定代表人，证人任洪福是谭向东雇佣的工人。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。本院二审认为，本案争议焦点为：莒县三真钻探有限公司是否应当向谭向东支付工程款177599.44元。关于莒县三真钻探有限公司是否应当向谭向东支付工程款177599.44元的问题。经本院二审核查，莒县三真钻探有限公司与谭向东均认可该采矿工程总价款575202.46元。双方经结算，2019年1月30日前莒县三真钻探有限公司尚欠谭向东工程款为330599.44元。结算后2019年2月1日，莒县三真钻探有限公司又向谭向东转账支付工程款140000元和向第三方代付费用13000元，故莒县三真钻探有限公司实际尚欠谭向东工程款177599.44元，以上事实有莒县三真钻探有限公司向一审法院提交的结算、支付清单等证据为证，一审判决认定事实清楚。但莒县三真钻探有限公司上诉认为，该公司于2019年1月31日又代谭向东向证人任洪福支付劳务费65000元，尚欠证人任洪福的劳务费87211.90元也应当由公司代谭向东向证人任洪福支付，以上两笔款项共计152211.90元，应当从本案莒县三真钻探有限公司应支付给谭向东的工程款中予以扣除。本院认为，2019年1月6日莒县三真钻探有限公司与谭向东进行结算，对应支付给证人任洪福的劳务费56000元已从工程款中予以扣除。结算后2019年1月31日莒县三真钻探有限公司段全生给证人任洪福支付的65000元，谭向东不予认可，认为该款是否为劳务费不清楚，其与证人任洪福之间未进行结算，如果证人任洪福认为其欠劳务费，可以向法院提起诉讼。根据一、二审查明的事实，证人任洪福系谭向东雇佣工人，其与谭向东之间存在雇佣劳务关系，根据合同相对性原则，应由谭向东与任洪福之间对劳务费进行结算、支付，故莒县三真钻探有限公司要求将证人任洪福的劳务费152211.90元，从本案莒县三真钻探有限公司应支付给谭向东的工程款中扣除无事实和法律依据，本院不予支持。另莒县三真钻探有限公司上诉认为，违约金13229.66元、挖机费用5019元、皮卡车使用费用7500元应当由谭向东承担，再扣除多支付的3108.80元，莒县三真钻探有限公司实际多付谭向东工程款3470元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”的规定。经审查，莒县三真钻探有限公司作为一审被告，未在案件受理后，法庭辩论结束前向一审法院提起反诉。其上诉称一审法院不同意其提出反诉请求，但未提供相关证据证明。在一审中没有提出反诉的诉求，不属于二审审理范围，故本院二审对此不予以审理。一审法院判决由莒县三真钻探有限公司向谭向东支付工程款177599.44元处理正确。莒县三真钻探有限公司上诉还提出，对上诉人证人及证词法庭一审法院没有调查取证，开庭前只获取了证人联系电话及姓名，不知是何原因。谭向东恶意诉讼，造成负面影响应由其赔礼道歉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住宿、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及出庭作证的必要性。……”的规定。经审查，莒县三真钻探有限公司并未向一审叶城县人民法院提交证人出庭作证申请书。本案，谭向东不存在恶意诉讼，故对上诉人莒县三真钻探有限公司要求被上诉人谭向东赔礼道歉的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人莒县三真钻探有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3720.68元，由上诉人莒县三真钻探有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 一 年 三 月 一 日书  记  员   刘 丹