山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3186号 上诉人（一审被告、一审反诉原告）：青岛国恩建设管理有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路**弄海园****。 法定代表人：宋昌华，董事长。 委托诉讼代理人：张景画，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：中国铁建港航局集团有限公司，住所，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路****-39999（集中办公区）div> 法定代表人：许四发，董事长。 委托诉讼代理人：于鸿章，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华强，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛国恩建设管理有限公司（以下简称国恩公司）因与被上诉人中国铁建港航局集团有限公司（以下简称中铁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2020）鲁72民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国恩公司上诉请求：1.请求撤销青岛海事法院作出的（2020）鲁72民初786号民事判决，改判驳回中铁建公司的诉讼请求，支持国恩公司的反诉请求；2.诉讼费等费用由中铁建公司承担。事实和理由：一、一审判决关于国恩公司已经完成的涉案物资交付数量、交付现场、已经开具的发票金额所包含款项等基本事实认定不清。（一）一审判决关于上诉人国恩公司已经完成的乱石物资交付数量，认定错误。1.一审判决认定涉案乱石物资数量的依据之一是中铁建公司委托天津水运工程勘察设计院作出的《东营港海域取水明渠档沙堤项目地形测量技术报告》（以下称《技术报告》），系中铁建公司单方面委托作出，亦已明确载明“…与实际积淤量存在一些偏差，其计算结果仅供各参建单位参考”。一审判决仅依据上述报告认定国恩公司已完成交付的涉案乱石物资数量，基本事实认定不清。2.一审判决认定涉案乱石物资数量的另一依据是业主制作的《工作量统计明细表单》，没有其他证据予以佐证，且仅为2017年9月的统计明细,不能作为认定本案基本事实的依据，一审判决仅凭中铁建公司提交的单月制作的一份《工作量统计明细表单》复印件，即认定国恩公司已交付的全部涉案物资数量，基本事实认定错误。3.一审判决仅因国恩公司提交的《物资结算单》系复印件而否定该结算单的证明内容，完全忽略其他原件证据对该复印件的佐证作用，基本事实认定不清。《物资结算单》虽为复印件，基于其内容本身的证明效力，加之其他原件证据的佐证，即使中铁建公司否认在没有其他证据推翻该证据的情形下，也可足以依据该证据证明涉案事实，并作为上诉人交付涉案物资数量的依据。（二）一审判决关于国恩公司已经完成的扭王体块物资交付数量，认定事实不清。1.一审判决依据案外人东营银航港务工程有限公司提交的证明，以及国恩公司已经向该案外人支付的款项，认定国恩公司已经向中铁建公司交付的涉案扭王体块物资数量,事实认定不清。依据国恩公司和中铁建公司均提交的《扭王体块明细表》即可证明，国恩公司向中铁建公司交付的涉案扭王体块物资数量。2.一审判决关于涉案扭王体块等物资交付现场认定错误，导致本案基本事实认定不清。中铁建公司工作人员每两三天即到施工现场查看扭王体块的数量和质量。3.一审判决以国恩公司提交的《物资确认单》上记载的扭王体块数量与《扭王体块明细表》上的数量不一致为由，否认《扭王体块明细表》的数量作为交付数量，属于混淆概念，认定事实不清。《物资确认单》的形成截止时间为2018年8月10日，而《扭王体块明细表》的形成截止时间为2018年11月10日，在这两个月中，国恩公司仍持续不断地向中铁建公司交付涉案扭王体块等物资，故而两份证据数量不一致。（三）一审判决认定国恩公司开具的增值税专用发票金额中包含临时围堰、挖泥吹填工程的工程款，认定事实错误。1.国恩公司按照中铁建公司要求向其开具的增值税专用发票，依据为中铁建公司确认的《物资结算单》。该增值税专用发票金额仅系《物资结算单》上的记载的乱石、扭王体块等物资，不包含临时围堰、挖泥吹填工程的工程款。一审判决认定事实错误。2.固然国恩公司不能仅仅依据所开具的增值税发票金额向中铁建公司主张物资款，但是在中铁建公司已经确认的《物资确认单》上的数额与发票金额一致，且有其他证据相佐证的情形下，该发票应当作为认定本案基本事实的依据。二、一审判决基于国恩公司与中铁建公司之间签订的《物资买卖合同》认定双方为建设工程施工合同法律关系，属于适用法律错误。一审判决基于国恩公司与中铁建公司之间签订的《物资买卖合同》认定双方为建设工程施工合同法律关系，属于适用法律错误。通过双方签订合同的名称，合同的实际履行内容等均可判定双方之间为买卖合同法律关系。涉案的临时围堰、挖泥吹填等工程，均系中铁建公司直接分包给国恩公司，则国恩公司与中铁建公司之间既存在买卖合同法律关系，又存在施工合同法律关系。国恩公司可直接向中铁建公司主张案涉临时围堰、挖泥、吹填部分工程款。三、国恩公司已经向铁建公司交付的乱石、扭王体块等涉案物资，中铁建公司已经签收确认；中铁建公司根本不存在超付物资款的情形，其诉讼请求应当予以驳回；国恩公司提交的证据能充分证明本案已经交付的涉案物资数量等事实，其一审反诉请求应当予以支持。综上，请求支持上诉请求。 中铁建公司辩称，一、一审判决对国恩公司物资交付地点、已完成交付的物资数量和开具发票金额所包含的款项等事实认定无误。（一）双方签订的《物资买卖合同》明确约定了案涉物资交货地和物资价款的构成。双方从未变更过交货地点，没有排除国恩公司交付物资至指定地点并完成装卸的义务。因此，物资交付地点是项目施工现场，物资交付数量应以国恩公司实际交付装卸到施工现场的物资为基准。（二）一审判决对国恩公司完成交付的乱石物资数量认定准确。1.2018年11月15日，中铁建公司向国恩公司发送的《关于要求参加第三方测量的通知函》中确认国恩公司已同意退出剩余工程的施工，中铁建公司要求国恩公司共同见证第三方测量工作，如国恩公司未到或逾期未到，中铁建公司将自行安排第三方测量。国恩公司并未依照约定时间出席，已放弃委托和见证的权利。庭审中，国恩公司也对该份证据并无异议。天津水运工程勘察设计院是具有资质的专业机构，其出具的《技术报告》是依据国家标准进行的专业测量，结论具有有权威性和参考性，可以作为本案的定案依据。此外，国恩公司没有对该《技术报告》的测量标准、方法、数字和结论提出反驳的证据。2.《工程量统计明细表单》系涉案工程业主制作，庭审中国恩公司对该份证据的真实性并无异议，该份表单中的数据可以作为确定陆上乱石交付数量的依据。另，国恩公司仅在2017年9月交付过陆上使用的乱石，中铁建公司提交该份证据也是证明国恩公司交付的陆上使用的乱石数量，虽该表单是2017年9月出具，但并不影响陆上乱石的数量确认。3.国恩公司在一审中对《结算单》形成时间、过程、条件等陈述均没有提交任何证据予以证明。国恩公司提交的增值税发票也无法证明双方已经按照《结算单》的结论确认了数量和单价。因此，该复印件不能成为本案确定物资交付数量的依据，一审判决认定准确。（三）一审判决对国恩公司完成交付的扭王体块物资数量认定清楚、准确。1.《扭王体块明细表》中记载的块数是在预制场清点的数量，而非在中铁建公司与国恩公司约定的交付地点，因此该明细表中的数量不是国恩公司完成交付的物资数量。无论国恩公司与东营银航港务工程有限公司有无既存或应付之款项，都不影响国恩公司依照合同约定向中铁建公司交付物资的数量认定。2.虽然中铁建公司工作人员每两三天到施工现场查看扭王体块的数量和质量，但并不意味着现场查看就是接收物资，更不能成为国恩公司出具《物资结算单》的依据。一审判决认定交付地点无误。3.一审判决认定扭王字块交付数量是基于：没有证据证明双方协议变更过合同中约定的交货地点，不能依据《扭王体块明细表》确认交付的扭王字块数量；证人王某证明其所预制的扭王字块从没有送到过施工现场；国恩的《物资采购合同》系复印件，无法确认真实性且数据严重虚高；国恩公司提交的《关于扭王体块安装数量的说明》声称《物资结算单》与《扭王体块明细表》的数量一致，但事实上有出入，自相矛盾；中铁建公司提交的《现场物资签收单》原件证明中铁建公司只收到扭王字块148块。综上，一审判决对国恩公司交付的扭王字块的数量认定准确。（四）一审判决认定国恩公司开具的增值税专用发票包含临时围堰、挖泥吹填工程的工程款，认定事实正确。1.《物资结算单》中的数量不是国恩公司交付的物资数量。国恩公司所谓的《物资结算单》乱石量已逾56万立方米，远远超出实际的物资量。国恩公司所谓的《物资结算单》共计5份，时间从2017年7月1日至2018年8月10日，自行矛盾且与事实不符，更不是上诉人交付的物资数量。2.国恩公司开具发票时将临时围堰、挖泥吹填工程的工程款也计算在内，即便如此，其发票金额远超出实际存在和使用的物资价值。3.双方合同中途解除后，应当以实际交付的物资数量而非发票金额来确定工程量和结算工程款。二、中铁建公司与国恩公司的合同虽是《物资买卖合同》，但合同明确约定产品标准为水运行业规范及施工图纸要求，合同价款包括生产、运输、装卸等内容，双方之间存在建设工程施工合同法律关系。依据（2019）鲁民终2854号民事判决书，国恩公司不是涉案工程实际施工人，基于合同相对性，就临时围堰、挖泥吹填等工程，其无权向中铁建公司主张工程款。一审判决对此认定准确、适用法律正确，三、就国恩公司交付的物资，中铁建公司只签收了148块扭王字块和土工布11900立方米，结合第三方的测量报告、业主提供的《工作量统计明细表单》和双方合同中约定的单价，国恩公司实际完成交付的物资税后价格为32438421.62元，加上中铁建公司应承担的税差4779265.58元，中铁建公司应付37217687.20，实际支付46755000元，超付9537312.80元。综上，请求维持一审判决，驳回上诉请求。 中铁建公司向一审法院起诉请求：1.判令国恩公司立即返还中铁建公司超付款项16,903,692.11元；2.本案诉讼费等由国恩公司承担。 国恩公司向一审法院反诉请求：1、判令中铁建公司向国恩公司支付物资款、工程款合计49149183.6元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、本案本诉和反诉的诉讼费等均由中铁建公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月24号,中铁建公司项目经理部与国恩公司签订合同编号为03大唐WZCG2017071804《物资买卖合同》，该合同约定，由国恩公司向中铁建公司经理部供应乱石、扭王字块体、土工布等工程物资，产品质量标准按照水运行业规范及施工图纸要求，交货地为大唐东营2*1000MW新建工程取排水项目施工现场，所有材料卸料工作及费用由国恩公司承担，验收时间及手段为货到当天验收和抽检。国恩公司一旦累计超过三周连续发生延误或累计达到误期赔偿费的最高限额的，以先到为准，甲方有权终止合同。产品错发到货地点或接货人的，视为国恩公司未履行合同约定的交货义务。合同总金额暂定209,661,856.87元。 2017年10月左右，国恩公司与东营市银海船务有限公司（以下简称银海公司）就案涉的扭王字块的制作进行合作，并于2018年2月双方签订了《扭王字块预制运输安装工程合同协议书》，银海公司在仙河预制场和东港预制场为国恩公司预制扭王字块，但银海公司中途停工。双方合同履行期间，银海公司未运输和安装扭王块至大唐项目施工现场。 根据连云港市中级人民法院的（2019）苏07民终4519号《民事判决书》所确认的事实，2017年5月9日，国恩公司与广晟公司签订《大唐东营2*1000MW新建工程取排水工程-扭王块预制合同、运输、安装、理坡劳务合同》，将部分扭王字块的预制、运输、安装违法分包给广晟公司，广晟公司在招远预制场继续扭王字块预制，后制作停工。 2018年4月12日，国恩公司与青岛北舰工大海洋工程有限公司（以下简称北舰公司）签订《工程施工分包合同》，工程名称为东营港大唐电厂取水明渠挖泥、清淤项目，工程地点为东营港经济开发区大唐东营2*1000MW新建工程取排水工程施工现场，工程范围为大唐电厂取水明渠堤角挖泥、清淤。 2018年8月4日，国恩公司将11900平方米的土工布运送至大唐项目施工现场，中铁建工司向国恩公司出具了现场物资验收单。 2018年9月24日和2018年9月25日，国恩公司共将148块3吨规格扭王字块从招远预制场运送至大唐项目施工现场，中铁建工司向国恩公司出具了两份现场物资验收单。 2018年11月15日，中铁建工司向国恩公司通过EMS发函，函件主要内容为2018年11月8日，国恩公司已同意退出中铁建公司剩余工程的施工，中铁建公司要求国恩公司于2018年11月19日08：00到达项目部驻地共同见证第三方单位测量工作，以便对国恩公司已交货的乱石、扭王字块等物资数量盘点。 2018年11月18日至2018年11月26日，中铁建公司、国恩公司和预制场工作人员，共同对存放在东港村预制场、仙河镇预制场和招远市预制场已完成预制的扭王字块进行清点，清点结果为3吨规格的字块共计14451块，5吨规格的共计15545块，10吨规格的共计374块。 2018年12月，天津水运工程勘察设计院出具《东营港海域取水明渠挡沙堤项目地形测量技术报告》。经测量，临时围堰、南北挡沙堤抛石量共计243410立方米，其中临时围堰为33727立方米，南北挡沙堤抛石量为209683立方米。临时围堰、南北挡沙堤抛石挤淤沉降方量共计82843.72立方米，其中临时围堰的抛石方量3420.14立方米，南北挡沙堤的抛石方量为79423.58立方米。 2018年12月10日，中铁建公司通过EMS和邮件向国恩公司发送《关于解除合同并办理退场结算的函》，函件主要内容为：因国恩公司经多次催告后，供货仍不能满足合同要求而解除双方之间的合同。国恩公司没有依照中铁建工司于2018年11月15日发送的通知函安排人员参与见证2018年11月19日的第三方量侧工作，现将测量技术报告发送给国恩公司，如有异议2018年12月13日17：00前书面回复，否则将进行覆盖施工。 2019年1月15日，国恩公司向中铁建公司发送《大唐东营取排水工程结算及相关事宜的函》，在函中国恩公司认为有以下问题需要双方共同商定：一、临时围堰项目的情况说明和产值；二、陆域明渠项目国恩公司完全退出，双方不存在任何责任问题；三、扭王字块预制项目的产值和工程量；四、海域明渠南北堤抛石的工程量；五、海域挖泥、吹填部分的预算单价。国恩公司随函附送了国恩公司出具的结算单，请求中铁建公司审核。 2019年6月15日，银海公司的法定代表人王某借用恒久远公司的资质，以恒久远公司的名义与中铁建公司签订《工程专业分包合同》，承担相关扭王字块的预制、出运、安装项目，将2018年11月清点时放置于东港、仙河预制场的扭王块运输安装至大唐工地。在此期间，王某还从招远预制场张学周处购买过扭王块。银海公司向中铁建公司出具《承诺函》，银海公司承诺负责无偿将国恩公司已付款854.5万元对应的扭王字块13937.54立方米全部运输到场安装直至验收合格。中铁建公司当庭确认了该部分扭王字块已由银海公司运输至大唐东营项目施工现场并安装合格。 根据山东省高级人民法院审理的北舰公司诉国恩公司、青岛第一市政工程有限公司（以下简称市政公司）中铁建公司一案的（2019）鲁民终2854号《民事判决书》所确认的事实，大唐东营2x1000MW新建工程海水取排水工程中的临时围堰，挖泥、吹填部分的工程由中铁建公司承包后，分包给市政公司，市政公司又分包给国恩公司，国恩公司再次分包北舰公司。 证人王某的公司名称于2019年7月24日由东营市银海船务有限公司变更为东营银航港务工程有限公司；张学周系广晟公司的法定代表人；国恩公司向中铁建公司开具增值税发票共计66872493.85元。 一审法院认为，综合本案双方本诉和反诉的各项诉辩主张，归纳本案双方争议的主要焦点如下：一、国恩公司能否就大唐东营2x1000MW新建工程海水取排水工程中的临时围堰，挖泥、吹填部分的工程向中铁建工司主张工程款；二、双方约定的物资交付地是否存在变更以及国恩公司能否以《扭王体块明细表》中记载的数量向中铁建公司主张物资工程款；三、国恩公司能否向中铁建公司主张按照其已开具的增值税发票金额支付工程款；四、国恩公司已经完成的物资交付和装卸的工程量及其税后工程款的数额；五、中铁建公司实际向国恩公司支付的款项是否存在超付或短付。 在本案中，中铁建公司与国恩公司就大唐东营2x1000MW新建工程海水取排水工程所签订的合同为《物资买卖合同》，但合同价款包括了生产、装卸、运输、安装所需辅材、调试等内容，在诉讼中双方均确认该合同包括施工内容。因此，中铁建公司与国恩公司之间构成建设工程施工合同关系，但国恩公司未证明其具备相应施工资质，故双方之间的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，一审法院认为，对国恩公司已经完成且验收合格的工程量，中铁建公司应按合同约定价格支付相应款项，因合同中途解除，如存在工程款项超付的情形，国恩公司亦应予返还。 一、关于国恩公司能否就大唐东营2x1000MW新建工程海水取排水工程中的临时围堰，挖泥、吹填部分的工程向中铁建公司主张工程款 经（2019）鲁民终2854号《民事判决书》确认，大唐东营2x1000MW新建工程海水取排水工程中的临时围堰，挖泥、吹填部分的工程实际施工人是北舰公司。就吹填挖泥部分，中铁建公司与市政公司签订《工程分包合同》。就临时围堰部分，中铁建公司与市政公司之间具有事实合同关系。依据该案已查明的事实，两部分工程是由中铁建公司分包给市政公司，市政公司分包给国恩公司，国恩公司又分包给北舰公司。该判决书判令中铁建公司在未付工程款范围内向北舰公司承担连带责任。关于挖泥清淤部分，中铁建公司与市政公司、市政公司与国恩公司、国恩公司与北舰公司之间又提出影响工程量或者工程款的证据，可以另行解决。因此，依据该生效判决以及合同相对性原则，就临时围堰，挖泥、吹填部分的物资款，应由市政公司与中铁建公司之间结算，对国恩公司向中铁建公司主张该部分的物资款的请求，一审法院不予支持。国恩公司提交的证据6、7、8、9虽确认其真实性，但其只涉及临时围堰和挖泥吹填的工程，因此，依上述理由对国恩公司的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、双方约定的物资交付地是否存在变更以及国恩公司能否以《扭王体块明细表》中记载的数量向中铁建公司主张物资工程款 本案审理过程中，国恩公司所提交《关于国恩公司与中铁建公司合同纠纷之物资买卖合同履行情况的说明》称，其与中铁建公司约定对《扭王体块明细表》记载的扭王字块的交付地点进行了变更。国恩公司庭后于2020年8月18日提交的《关于扭王体块安装数量的说明》中称，《扭王体块明细表》记载的数量就是国恩公司交付给中铁建公司的扭王字块数量。但在双方签订的《物资买卖合同》中，第一条约定合同价款包括货物生产、包装、装卸、运输、调试等内容；第五.3条约定产品的交货地为大唐东营2*1000MW新建工程取排水项目施工现场；第五.4条约定接获单位（或接货人）为崔政峰和柳先春；第十一.5条约定产品错发到货地点或接货人的，视为乙方（国恩公司）未履行合同约定的交货义务，乙方（国恩公司）除应负责将产品运到本合同约定的交货地点或接货人外，还应承担甲方（中铁建公司）因此多支付的实际合理费用和逾期交货的违约责任。乙方（国恩公司）未经甲方（中铁建公司）书面同意，单方面改变运输路线和运输工具的，应当自行承担由此增加的费用。因此，合同明确约定了案涉物资需交付至大唐东营项目的施工现场，并且价款中包括了物资的运输、装卸、调试等内容。同时，国恩公司与银海公司和广晟公司签订的扭王字块的预制、运输、安装合同，安装地点都是大唐东营项目的施工现场。国恩公司对扭王字块部分分包时，也包括了物资的生产、运输和安装，并且安装地点是大唐东营项目施工现场。庭审中，双方确认《扭王体块明细表》记载的数量是存放在东港村预制场、仙河镇预制场和招远市预制场的扭王字块，并非国恩公司运输至大唐东营施工现场并进行安装调试的物资，因此，依据案涉双方合同的约定，国恩公司无权以《扭王体块明细表》中记载的扭王字块数量向中铁建公司主张的物资工程款。因此，对于国恩公司提出的双方约定变更过实际物资交付点，但其未提供有效的证据予以证明，一审法院对此不予支持。 三、国恩公司能否向中铁建公司主张按照其已开具的增值税发票金额支付工程款 一审法院认为，在双方已经提前解除合同、案涉合同没有履行完毕情形下，国恩公司已向中铁建公司开具了增值税发票66872493.85元，增值税发票金额并非中铁建公司支付物资款金额的最终依据。此外，增值税发票金额中还包括了临时围堰、挖泥吹填工程的工程款，依据焦点一部分的认定内容，对于该部分款项，国恩公司也无权向中铁建公司进行主张。双方的结算金额，应为依据国恩公司实际完成的交货数量和合同约定的价格计算得出的总款项。因此，对于国恩公司依据发票金额请求中铁建公司支付物资款的诉讼请求，一审法院不予支持。 四、国恩公司已经完成的物资交付和装卸的工程量及其税后工程款的数额 本案中，国恩公司已完成的物资交付和装卸数量涉及了土工布、乱石、扭王字块。 第一、土工布部分。中铁建公司提交的证据8《现场物资签收单》证明中铁建公司收到土工布共计11900平方米，国恩公司对此没有异议。依据双方签订合同，土工布单价为5.3元/平方米（不含税），因此，土工布物资不含税总金额为63070元。 第二、乱石部分。国恩公司提交证据2《物资结算单》为复印件和照片打印件，中铁建公司对其不认可其真实性。国恩公司提交的证据4《施工日志》为单方提供，是国恩公司的进料情况记载，而非向中铁建物资交付记录，没有双方的签字或公司盖章予以确认，中铁建公司不认可其真实性，且国恩公司也不能证明该份日志的形成时间。除该两份证据之外，国恩公司未提供其它的有效证据对交付的乱石的物资数量予以证明。中铁建公司提交的证据4-1证明扣除临时围堰工程，涉案工程的水下抛石量合计289106.58立方米。该份证据为天津水运工程勘察设计院出具的测量技术报告原件，具有设计院的盖章和检测人员的签字。在测量之前，中铁建公司已发函通知国恩公司参与该次测量，但实际测量时国恩公司没有出席。庭审中，国恩公司对该报告的真实性没有异议，但认为系单方委托不能作为工程量及相关款项支付的依据。一审法院认为，首先该报告虽系单方委托，但是，中铁建公司已预先通知国恩公司共同见证此次测量，国恩公司不到场则视为其放弃见证等的各项权利，不能因测量工作系单方委托而当然否定其测量数据的真实性和客观准确性。其次，在国恩公司提交的《物资结算单》和《施工日志》真实性无法确认情形下，国恩公司并未对测量数据提出足以推翻测量报告的反驳证据，因此，一审法院对测量报告中的数据予以确认，即涉案工程的水下抛石量合计289106.58立方米。中铁建公司提交的证据4-2证明陆上抛石量为4000立方米，2020年4月21日各方证据交换时，国恩公司申请庭后核实，但在举证期限内亦并未提交相关证据和说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定，故一审法院对该数据予以确认。综上，国恩公司完成交付的乱石物资水下和陆上部分共计为289106.58立方米+4000立方米=293106.58立方米，依据双方合同约定的税前单价69.13元/立方米，乱石税前物资款共计20262457.88元。 第三、物资扭王字块部分。 （一）依据焦点二的所述，国恩公司所称的《扭王体块明细表》记载数量经双方协议变更过交付地点的主张，没有事实依据。 （二）国恩公司提交的证据2《物资结算单》并非原件，中铁建公司不认可其真实性。国恩公司委托第三方在三个预制场中存放的扭王字块没有交付到施工现场，其中银海公司的法定代表人王某的证言证明，东港村预制场和仙河镇预制场制作的扭王字块，在与国恩公司合作期间，一块也没有送到施工现场。在此情形下，国恩公司没有对其证据2中交付到施工现场扭王字块的来源、生产厂家、送到施工现场的时间、物资接收人是《物资采购合同》约定的接货人进行举证证明。同时，国恩公司在《关于扭王体块安装数量的说明》主张《扭王体块明细表》记载的数量就是交付数量，但其证据2《物资结算单》数据与《扭王体块明细表》记载的数量并不一致。因此，对于国恩公司提出的该份证据中的扭王字块数量就是交付给中铁建公司的数量主张，一审法院不予支持。 （三）中铁建公司提交的证据5《现场物资签收单》两张，该验收单一式三联，中铁建提交的为蓝色对账联原件，证明中铁建公司在2018年9月24日和25日共收到3吨规格的扭王字块148块，验收人是崔政峰。国恩公司对该份证据的真实性不认可，称因为上面没有国恩工作人员的签字，不能作为认定本案事实的依据。但是，中铁建公司提交的证据8《现场物资签收单》，其形式与之完全一样，也没有国恩工作人员的签字。一审法院认为，此一式三联的签收单，虽没有国恩公司工作人员的签字，在国恩公司没有证据证明已交付和装卸到施工现场扭王字块数量情形下，应确认该证据的真实性。因此，一审法院对中铁建公司的数据予以确认，即国恩公司交付到施工现场并安装的扭王字块数量为3吨规格的148块，共计192.4立方米，依据采购合同约定的税前单价500元/立方米，税前金额共计96200元。 （四）由证人王某证言和银海公司出具的《证明书》（中铁建公司证据6）和《承诺书》（中铁建公司补充证据2）可见，国恩公司已经向银海公司支付了扭王字块税后款项854.5万元，与此对应的扭王字块13937.54方已由银海公司无偿运送至涉案项目的施工现场安装合格。因此，该部分扭王字块应视为国恩公司已交付和完成安装。 综上，依据中铁建公司和国恩公司案涉合同约定的17%税率，国恩公司已经交付的物资款含增值税的税后价格共计为（63070元+20262457.88元+96200元）×1.17+8545000元=32438421.62元。 五、中铁建公司实际向国恩公司支付的款项是否存在超付或短付 在工程项目施工的实践过程中，经常发生工程进度款的支付相对于实际进度发生超付或短付或者发票超开或短开情形。因此，在合同中途解除的情况下，甲方已付款金额或乙方发票开具数额均不能作为认定乙方已完成工程量的最终依据。中铁建公司在证据10和国恩公司在证据3均证明中铁建公司已经实际向国恩公司支付物资款为46755000元；国恩公司已完成工程量的税后金额为32438421.62元；关于国恩公司已向中铁建公司开具的增值税发票数额，国恩公司称，总计数额为66872493.85元；中铁建公司未在指定期间对国恩公司的该项主张提出异议，一审法院对其予以确认。发票金额与应付款金额差额部分的增值税应由中铁建公司承担。同时，中铁建公司在《结算单》中自认，在应向国恩公司支付税前工程款23883421.62元时，其承担的增值税税差为5957886.27元。因国恩公司支付给银海公司的854.5万元对应的工程量视为国恩公司履行，则中铁建公司应承担的增值税税差亦应相应予以调整。根据财政部、国家税务总局财税〔2018〕32号《关于调整增值税税率的通知》，原适用17%税率的，自2018年5月1日起调整为16%。据此，调整后的税差为5957886.27-（8545000÷1.16×0.16）=4779265.58元。中铁建公司应向国恩公司支付款项为：32438421.62元+4779265.58元=37217687.20元。中铁建公司实际已付款数额为46755000元，故国恩公司应当对于超付的9537312.80元部分款项返还中铁建公司。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、国恩公司在本判决生效之日起十日内向中铁建公司返还超付的款项9537312.80元；二、驳回中铁建公司其它诉讼请求；三、驳回国恩公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费29323元，由中铁建公司承担12902元，由国恩公司承担16421元。一审反诉案件受理费143773元，由国恩公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 国恩公司提交第一组证据：《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》，该组证据有两张原件，其余为复印件。用以证明国恩公司与中铁建公司之间存在的物资买卖合同法律关系以及国恩公司就案涉项目向中铁建公司提供的乱石、扭王体块等物资数量为66872493.8-46755000+8385325=28502818.8元。 中铁建公司质证称，对证据的真实性均不予认可。假设上诉人所称的两份原件是真实的，在其中落款日期是8月18日的《物资结算单》中，表格下方明确注明了结算单仅作为当月结算依据，实收数量根据业主计量确定，因此可见此种《物资结算单》只是在施工过程中对进度款的支付依据，而进度款支付与实际施工及提供物料的进度是不一致的。如果双方合同能够正常履行完毕，进度款则多付或者少付都不会影响最终结算。但在买卖合同中止的情况下会存在应付款多于实际应付款项。 本院认为，中铁建公司对证据一真实性不认可，并要求对原件上签名和公章的真实性鉴定，但在本院指定期限未提交鉴定申请书，故本院认定证据一中原件的真实性，该两份原件证据有双方经办人签字并有双方单位印章，该证据载明的数据可以作为双方实际供货的结算依据，对于其余复印件证据，因中铁建公司不予认可，本院对复印件中的数据不予认定。 国恩公司提交第二组证据：国恩公司通过随意选取已向中铁建公司开具的2018年9月、2018年7月、2018年2月四张发票，发票信息分别为：发票代码3702182130、发票号码×××52，发票代码3702181130、发票号码×××74，发票代码3702182130、发票号码×××53，发票代码3702182130、发票号码×××30，货物名称为矿产品＊石料、扭王体块。用以证明增值税发票作为财务收支合法凭证和会计核算原始依据，依据《中华人民共和国发票管理办法》第22条关于任何单位和个人不得虚开与实际经营业务情况不符的发票之规定，通过中铁建公司将国恩公司开具的案涉发票已实施认证和抵扣的纳税行为，足以证明中铁建公司已实际接收案涉发票载明的乱石、扭王体块等物资，双方亦应据此认定实际的交易价格。 中铁建公司质证称，对数额确认，但对有无抵扣过相应税款不清楚，是否抵扣税款都不能证明按照合同约定进行了交付。 本院认为，对于上述票据是否已经抵扣税款，本院限期中铁建公司核实答复，在规定期限，中铁建公司未予回复意见，本院推定代扣税款事实成立，但根据一审查明事实，国恩公司在合同已解除，案涉合同没有履行完毕且双方未结算的情形下，提前向中铁建公司开具增值税发票，该发票金额不能作为结算依据，双方仍应按照实际完成的交货数量和合同约定的价格计算总款项。 本院查明其他事实与一审法院查明事实相同。 本院认为，本案争议焦点为：一是中铁建公司应否向国恩公司支付工程款；二是中铁建公司向国恩公司应支付多少物料款。 一、国恩公司在本案中主张的工程款为大唐东营2x1000MW新建工程海水取排水工程中的临时围堰，挖泥、吹填部分的工程项目的工程款，根据山东省高级人民法院（2019）鲁民终2854号生效判决的认定，在该项目中，中铁建公司为项目的总承包人，随后，中铁建公司将工程分包给市政公司，市政公司将该工程转包给国恩公司，国恩公司又将该工程转包给北舰公司，无论是根据（2019）鲁民终2854号生效判决的认定还是中铁建公司和国恩公司在本案中的陈述，均认为北舰公司为上述工程的实际施工人。根据上述事实，国恩公司既非上述工程项目的实际施工人，又与中铁建公司不存在合同关系，国恩公司请求中铁建公司支付工程款既无合同依据也无法律依据，其该项请求不成立，应予驳回。 二、国恩公司在本案中主张的物料款为履行《物资买卖合同》所供物料的款项，根据合同约定，合同项下的物料包含三部分，即：土工布、乱石和扭王字块，一审法院审理后认定国恩公司所供土工布11900平方米，不含税总金额63070元，税后金额73791.9元。当事人对该供货量及金额无异议，本院对此予以确认。 关于乱石供货量及金额，因国恩公司在本案一审审理中未提供有效证据，一审法院根据中铁建公司提供的第三方测量报告计算认定国恩公司乱石供货量为293106.58立方米，税前金额20262457.88元，税后金额23707075.72元。但根据国恩公司二审中提供的《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》原件显示，国恩公司向中铁建公司供应乱石367256立方米，税后总金额为29617155.74元。 关于扭王字块供货量及金额，在国恩公司没有提供有效证据的情况下，一审法院根据中铁建公司提供的《现场物资签收单》、作为依据，认定国恩公司直接供应扭王字块192.4立方米，税后金额112554元，另根据王某、银海公司出具的《说明书》《承诺书》等，认定8545000元对应的13937.54立方米扭王字块亦为国恩公司供应物料。但根据国恩公司二审中提供的《中国铁建港航局集团有限公司大唐东营工程项目经理部物资结算单》原件显示，国恩公司向中铁建公司直接供应扭王字块21138.1立方米，税后总金额为12332208.5元，与王某、银海公司证明的其余供货数量及价值相加，国恩公司共向中铁建公司供应扭王字块35075.64立方米，税后金额20877208.5元。 根据上述认定，国恩公司在履行《物资买卖合同》过程中，共向中铁建公司供应土工布11900平方米，税后金额73791.9元；乱石367256立方米，税后金额为29617155.74元。扭王字块35075.64立方米，税后金额20877208.5元。价款总计为50568156.14元。中铁建公司已向国恩公司付款46755000元，欠付货款3813156.14元。另，根据一审法院认定的中铁建公司在本案中关于增值税差承担的承诺，中铁建公司须向国恩公司支付增值税差4779265.58元。上述计算所得，中铁建公司应向国恩公司支付货款和增值税差共计8592421.72元。 综上所述，国恩公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛海事法院（2020）鲁72民初786号民事判决； 二、中国铁建港航局集团有限公司在本判决生效之日起十日内向青岛国恩建设管理有限公司支付货款及增值税差8592421.72元； 三、驳回中国铁建港航局集团有限公司的诉讼请求； 四、驳回青岛国恩建设管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费29323元，由中国铁建港航局集团有限公司负担；一审反诉案件受理费143773元，由青岛国恩建设管理有限公司负担71827元，由中国铁建港航局集团有限公司负担71946元。二审案件受理费143773元，由青岛国恩建设管理有限公司负担71827元，由中国铁建港航局集团有限公司负担71946元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 童 审 判 员  董 兵 审 判 员  冯玉菡 二〇二一年三月五日 法官助理  王 坤 书 记 员  刘 冉