河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫08民终210号上诉人（原审原告）：张国有，男，1955年10月28日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：霍跟明，河南孟洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟州市会昌街道办事处三道沟村村民委员会，住所地：孟州市会昌办事处三道沟村。法定代表人：王文，该村村委主任。委托诉讼代理人：刘二虎，河南圣煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨孟安，男，1957年3月30日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：崔国强，河南承通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马久平，男，1949年4月12日出生，汉族，住孟州市。上诉人张国有因与被上诉人孟州市会昌街道办事处三道沟村村民委员会（以下简称三道沟村委）、杨孟安、马久平第三人撤销之诉纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张国有上诉请求：依法撤销孟州市人民法院（2020）豫0883民初904号民事判决，将该案发回重审，或改判撤销孟州市人民法院（2019）豫0883民初135号民事判决，判决上诉人对马久平承包地块内的建筑物依法享有优先受偿权。事实与理由：一、一审判决有意认定事实错误，属于明显认定事实不清，依法应当予以撤销。（2019）豫0883民初135号民事判决（下称135号判决）在判决意见中存在认定事实明显错误，而本案（2020）豫0883民初904号民事判决（下称904号判决）在对上述判决进行审查评判时，有意回避该判决认定事实错误的问题，从而造成新的904号判决出现认定事实不清的严重错误。1、首先，135号判决虽已查清是被告三道沟村委拒不收取马久平交纳的承包金，而不是被告马久平未按时向三道沟村委交纳承包金的事实真相，但一审法院却故意对该事实进行模糊处理，回避事实真相，以便为其做出错误判决结论创造条件。2、904号判决在查明事实部分中不知为何对被告三道沟村委拒不收取马久平交纳的承包金，而不是被告马久平未按时向三道沟村委交纳承包金的事实真相有意进行了回避，根本就不予查明，也不做任何表述，仅是对135号民事判决的判决处理意见进行了无谓的重复引述。3、135号民事判决认定被告马久平确已无力经营合作社案件事实根本不符合事实真相。4、135号判决根本未查清马久平承包地块内的建筑物的价值，也未查清所承包三道沟村委土地的复耕费的具体数额，而后毫无依据地将二者相折抵，实属荒唐判决！5、904号判决完全忽视了张国有与马久平实际所有和控制的养殖场和合作社已经就承包地块内的所有财产达成以物抵债协议且该协议已经实际履行完毕，养殖场内的所有财产的所有权已全部转移给了张国有的基本事实。在原告申请执行养殖场和合作社的案件立案后，经法院执行局调解和认可，2018年10月9日，原告与被执行人达成以物抵债协议，被执行人养殖场和合作社也按照协议约定将财产交付给原告所有。该事实证据确凿、充分，但不知一审法院为何故意不做认定？二、135号和904号判决的判决结论存在严重错误，二审法院应当予以查明和纠正。（一）、135号判决中第一项判决解除三道沟村委与杨孟安的承包合同没有任何事实依据，结论完全错误。（二）、135号判决中第二项判决将马久平承包地块内的建筑物交给三道沟村委折抵土地复耕费既毫无事实依据，也严重违反相关法律规定，属完全错误的判决！（三）、904号判决依据《物权法》规定认定因原告未对涉案的建筑物办理抵押登记而认定抵押权依法未设立和原告对其不享有抵押权即优先受偿权，完全违背法律规定，实属错误认定。第一、原告与养殖场和合作社三方就涉案财产所签的抵押担保协议完全合法有效，《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。原告和养殖场及合作社达成抵押协议后，先后就抵押财产到孟州市工商行政管理局和孟州市不动产登记中心办理抵押登记，但被告知因抵押财产不属于《担保法》第四十二条规定的财产而无法办理抵押登记，因此，涉案抵押的财产并不需要办理抵押登记，原告对此完全享有优先受偿权！退一步讲，即便是涉案抵押财产需要办理抵押登记而未办理，并不影响抵押合同的效力，只是抵押财产不能对抗第三人而已，但以物抵债协议达成和财产交付时，并无第三人的存在并对抵押财产主张权利的情形，故法院仍应保护抵押协议和以物抵债协议的效力和各方当事人的合法权益，而无权对已实际变更后的民事权益妄加否定！（四）904号判决以本案的基础法律关系涉及刑事犯罪以及将非法吸收的资金及其转换的财物用于清偿债务或者转让给他人应当予以追缴的相关规定而认定原告不享有涉案财物的所有权，完全属于张冠李戴，胡乱拼凑适用法律规定，二审法院应予明察纠正。首先，原告与养殖场和合作社达成的涉案财产的抵押担保协议和以物抵债协议并不违反任何法律规定，属于正当合法的民事行为，应当依法受到法律保护。诚然，本案被告马久平在经营活动中存在非法吸收公众存款的犯罪行为，本案原告也系受害人。但并不能因为其存在犯罪行为，就认为其在正常经营活动中的一切民事行为均无法律效力，试问，如果被告在案发前用借支他人的现金来支付正常的银行贷款利息时，是否也要向银行对此款予以追回？事实上，被告马久平在开办养殖场和合作社之初就因资金不足而大量举债，非法吸引公众存款用于进行经营活动，其在经营过程中用借用的资金支付被告三道沟村委的承包金以及支付工人工资，均属于正常合法的民事活动，难道对这些正常的民事活动都要以因其款项来源系违法所得赃款而予以追缴吗?如果真的这样进行所谓的追赃的话，还有何正常的交易秩序可言？民事法律的存在还有何意义和价值？其次，904号判决存在适用法律明显矛盾的情形。该判决在论理部分（详见第12页第1-7页）中认定“正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前,人民法院应当中止审理；作出立案决定后,应当裁定驳回起诉:…”并据此得出结论“原告张国有的民事权利保护应当通过刑事追退赔的方式解决”。最后，904号判决存在因适用法律的对象不同而得出不同判决意见的荒谬结论！第一、当该判决在对原告提起的本案诉讼作出事实认定和判决结论时，要么声称原告所诉涉及刑事犯罪、依据相关规定，认为应当对原告的起诉不予受理或驳回起诉，要么认为因涉案抵债的财物系赃物应当予以追缴而认定原告不享有涉案财物的所有权。那么，既然认定养殖场和合作社的财产属于被告马久平在犯罪活动中使用非法吸收的公众存款所购得，应当予以追缴，且公安机关早已在2017年12月对马久平的非法吸收公众存款的犯罪行为进行了立案，而三道沟村委在2019年1月对被告杨孟安提起要求法院将涉案的建筑物判决给三道沟村委折抵所谓复耕费的合同纠纷诉讼后，法院本应当也依据上述的依据和理由对其提起的诉讼做出裁定不予立案或驳回起诉，却在同年4月6日做出135号判决，将涉案的建筑物判决给三道沟村委折抵所谓复耕费，难道村委集体作为原告主体提起诉讼后就可违反有关法律规定占有涉嫌犯罪非法所得的涉案财物，而原告作为一名无辜农民依据合法的以物抵债协议占有涉案财物就属违法吗？真不知该904号判决书与135号判决二者做出相互矛盾的认定意见有何逻辑可言，更不知其依据相同的法律规定对诉讼地位完全平等的公民和集体却做出完全相反的性质认定又是何道理？被上诉人三道沟村委会答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。1、135号案件中马久平所述由于自己无力经营牛场，自愿将牛场让李道友经营以及将设施抵偿给李道友，故当时去村里交租金，是代李道友交，但村委跟李道友及其他第三人没有任何合同关系，在未与第三人重新签订协议前，村委不同意马久平私自将土地让第三人使用，故不接收租金是符合法律规定的。2、135号案件审理中，一审法院考虑到农村土地承包的特殊性，本着维护社会及合同稳定性出发，多次组织调解，但最终调解无果，在此情况下根据原《承包合同》的约定解除了合同，同时根据合同约定判决将地上建筑物交给村委用于抵土地复耕费，但并未支持村委其他诉讼请求，未将牛场的其他设备及财产判决交给村委，并且判决后双方也均未上诉，故135号案件判决完全正确。3、第三人撤销权之诉的前提是人民法院已发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部内容错误并损害其民事权益，一审法院135号判决是否损害上诉人民事权益，本案一审判决的三条评判理由非常清晰且准确的作出了分析，认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人对甘泉养殖场、乳泉合作社的债权，已在孟州市人民法院（2020）豫0883刑初80号判决中被认定为马久平非法集资款，上诉人应当通过刑事追赃、退赔的方式解决；其次，上诉人在本案中主张对涉案牛场的所有财产享有以物抵债后的所有权，是依据2018年10月9日的三方协议主张的，但该以物抵债协议涉及不动产，且未经合法程序确认，同时存在损害第三人利益的情形，而135号判决并不涉及以物抵债协议中的牛场设备及牛场其他财产，仅是建筑物，但涉及不动产的，未经不动产登记机关登记确认不发生物权变动效力，因此上诉人不享有135号判决书中建筑物的所有权；再次，上诉人主张对牛场的所有资产享有抵押权，应当依法享有优先受偿权，是依据2016年12月30日的担保协议内容主张的，该协议虽然约定了抵押权，但对于不动产抵押，根据《物权法》相关规定，应当办理抵押登记，否则即便担保合同有效，也不享有抵押权，同时135号判决也不涉及担保协议中的牛场设备及牛场其他财产，故上诉人对135号判决中的建筑物不享有优先受偿权。4、综上，135号民事判决是基于《承包合同》审理的一起农村土地承包合同纠纷，其判决结果也是依据村委与马久平、杨孟安之间的土地承包合同约定内容，在马久平无力继续使用土地的情况下作出的公平判决；不涉及损害上诉人任何利益的情形，因此本案一审判决正确，依法应当维持。被上诉人杨孟安答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请依法维持。被上诉人马久平未答辩。张国有向一审法院起诉请求：1、依法撤销孟州市人民法院（2019）豫0883民初135号民事判决，确认原告对马久平承包地块内的建筑物享有优先受偿权；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年2月25日时任三道沟村村委主任的被告马久平，以被告杨孟安名义与三道沟村委签订了承包合同，双方约定三道沟村委将其黄河滩二段地原由杜立军和马聚川承包的地段转包给被告杨孟安。合同约定，本地块允许搞各种养殖(不违法情况下)，面积66.17亩，承包期限为2009年3月1日至2026年2月28日。每年10月份交下一年承包款。逾期不交承包款，三道沟村委有权收回所包土地并用建筑物抵土地还耕费用。被告马久平承包后，在该承包地块上建了养牛场。2009年4月8日马久平注册成立孟州市甘泉养殖场，类型为非公司私营企业，2013年6月4日甘泉养殖场的法定代表人变更为马久平女儿马桂茹，但该养殖场的实际控制人是马久平。2009年9月7日孟州市乳泉养殖专业合作社注册成立，马久平是法定代表人，但马久平不是合作社登记成员。2013年6月20日甘泉养殖场和乳泉合作社签订协议书，约定乳泉合作社租用甘泉养殖场的场地养牛。2013年2月10日乳泉合作社从原告处借款50万元，月息为1分5厘，2013年3月18日乳泉合作社从原告处借款25万元，月息为1分5厘。2016年12月30日，乳泉合作社向原告出具保证还款计划，内容为：“孟州市乳泉养殖专业合作社于2013年2月10日借张国有现金伍拾万元，月息壹分伍厘。又于2013年3月18日借现金贰拾伍万元，月息壹分伍厘。两笔借款利息结至2016年12月30日共计利息肆拾陆万零贰佰伍拾元。乳泉养殖专业合作社现承诺还款计划:以上此借款和利息款于2017年6月30日前无条件、无任何理由、归还张国有本金及利息，逾期未履行，乳泉养殖专业合作社自愿承担以上总款20%违约金。到期如果仍不履行还款计划，诉至法院，同时张国有对乳泉养殖专业合作社的全部资产、财产有优先受偿权。承诺人:孟州市乳泉养殖专业合作社，法人代表:马久平”。同日，原告与乳泉合作社、甘泉养殖场达成担保协议，主要内容为：“甲方:张国有，乙方:孟州市乳泉养殖专业合作社、法人代表:马久平，丙方:孟州市甘泉养殖场、法人代表:马桂茹。乙方于2013年2月10日借甲方现金伍拾万元、月息壹分伍厘。又于2013年3月18日借甲方现金贰拾伍万元、月息壹分伍厘。欠两笔借款结至2016年12月30日利息46.0250万元。三笔共欠121.0250万元。乙方所欠借款及利息至今未还，现就相关事宜达成如下协议。一、乙方因借甲方75万元现金欠利息46.0250万元，乙方用位于大大定路××西、移民村北孟州市甘泉养殖场内、孟州市乳泉养殖专业合作社养奶牛用的存草坑内的全部草、养奶牛用的牛棚舍(二排60间)及全套养牛设备、挤奶厅全部设备和全部资产进行抵押担保。乙方承诺:甲方对乙方全部资产、养牛设备和抵押财产有优先受偿权。二、如乙方在2017年6月底前未履行给付甲方借款75万元及利息46.0250万元，乙方自愿承担总欠、借款20%违约金。三、如乙方借甲方张国有本金和所欠的利息到期不还，丙方即孟州市甘泉养殖场愿用所有资产和财产为乙方担保、承担连带保证、清偿责任。甲方具有对丙方甘泉养殖场所有资产、财产有优先受偿权。四、经三方法人签名或盖章后立即生效，本协议一式三份各执一份。甲方:张国有，乙方:孟州市乳泉养殖专业合作社、法人代表马久平，丙方:孟州市甘泉养殖场、法人代表马桂茹”。该担保协议签订后，未办理相关登记手续。2018年2月22日三方申请孟州市人民法院对三方之间的债权债务进行了司法确认。2018年2月26日孟州市人民法院作出（2018）豫0883民特15号、16号、17号三份民事裁定书。15号民事裁定书主要内容为：“一、孟州市乳泉养殖专业合作社于2018年3月10日前归还张国有借款25万元及利息（利息自2017年元月1日起至本金付清之日止，按月利率1.5%计算）；二、孟州市甘泉养殖场承担连带还款责任；三、借款人及担保人在清偿张国有借款完毕前，对该养殖专业合作社的担保资产不得出租、转让或变卖”。16号民事裁定书主要内容为：“一、孟州市乳泉养殖专业合作社于2018年3月15日前归还张国有借款50万元及利息（利息自2017年元月1日起至本金付清之日止，按月利率1.5%计算）；二、孟州市甘泉养殖场承担连带清偿责任”。17号民事裁定书主要内容为：“一、孟州市乳泉养殖专业合作社于2018年3月31日前归还张国有欠款460250元；二、孟州市甘泉养殖场承担连带还款责任；三、借款人和担保人若未按该协议约定的时间和数额归还欠款，应承担20%的违约金”。2018年10月7日三方签署了抵押财产清单，内容为：“2016年12月30日担保协议中孟州市甘泉养殖场及孟州市乳泉养殖专业合作社抵押财产清单，(生活区)场大门门卫房2间，场大门自动门1个、东钢瓦棚4间、东南钢瓦棚1大间、南边平房9间、南汽车车库1间、南杂物钢瓦房2间、西瓦房8间及空调、消毒房1间、消毒房北进养殖区推拉门1个、地磅房1小间、大地磅1台、树木及围墙。(生产区)打料用钢瓦房2间、打料机料塔1台、打料房路东南钢瓦储草棚8间、地下草池及存的养牛草、料塔西钢瓦棚9间、厕所、二道门西牛棚39间及所有养牛架、牛棚内电扇14个、石棉瓦仓库13间、兽医室1间、电房1间内全套发电机组、井房1间及水泵、井房后边变压器、井房西边房1间、二道门北犊牛饲养棚21间、六个月以上青年牛棚25间及所有养牛架、风机10台及排风扇2个、西北钢瓦棚5间、西南钢瓦房5间、挤奶厅里外9间及风机16个(房内其余没有其它物件)挤奶厅北西边钢瓦通道棚7间、围墙及树木多棵。参加人:马久平、马桂茹、张国有、刘晓建、陈现青、霍跟明、郭荣祥、常粮纲，记录执笔人:霍跟明”。2018年10月9日三方达成协议，内容为：“甲方:张国有，乙方孟州市乳泉养殖专业合作社法人：马久平，丙方:孟州市甘泉养殖场法人代表:马桂茹。丙方对乙方借甲方现金柒拾伍万元、利息肆拾陆万零贰佰伍拾元承担连带还款责任，已经孟州市人民法院司法确认，经孟州市法院执行局同意，现三方就还款的相关事宜，经协商自愿达成如下协议:一、三方确认乙方欠甲方借款金额为：75万元、利息为460250元(2017年1月1日以后利息没计算在内、乙方丙方应承担20%的违约金不在内计算)；二、乙方和丙方依照担保协议将乳泉养殖场（合作社）和甘泉养殖场场内的所有资产、财产、房屋、养殖设备、(详见清单)交给甲方，用以顶抵所欠甲方的全部现金，不再相互找补。双方在清单后签名或盖章后即视为财产的所有权转归甲方。三、自协议签订之日起，乙、丙方将上述所有财产交付于甲方，甲方享有上述财产的所有权、有权自主处分，乙、丙及他人无权干涉。四、上述约定履约后，甲方同乙、丙的债权债务消灭。五、本协议经三方签字或盖章后生效。甲方:张国有，乙方:孟州市乳泉养殖专业合作社、法人代表:马久平，丙方:孟州市甘泉养殖场、法人代表:马桂茹。”以上三方签署的抵押财产清单和三方达成的以物抵债协议均是在法院执行程序期间所签订，法院执行部门未对该以物抵债协议依法裁定确认，也未办理相关的物权登记手续，现上述财产由三道沟村委实际控制。2019年1月9日孟州市人民法院受理了孟州市会昌街道办事处三道沟村村民委员会诉杨孟安、马久平合同纠纷一案，三道沟村委诉讼请求：1、判决解除原、被告之间于2009年2月25日签订的承包合同；2、判决被告交还土地并将地上建筑物及其他所有物品交付原告用于抵土地还耕费或恢复原状。孟州市人民法院经审理于2019年4月6日作出（2019）豫0883民初135号民事判决书，判决内容为：一、解除原告孟州市会昌街道办事处三道沟村村民委员会与被告杨孟安2009年2月25日签订的承包合同；二、被告马久平应于判决生效后立即将上述承包合同涉及地块内的建筑物交给原告孟州市会昌街道办事处三道沟村村民委员会用于抵土地复耕费；三、驳回原告孟州市会昌街道办事处三道沟村村民委员会其他的诉讼请求。2017年12月18日孟州市公安局立案侦查马久平涉嫌非法吸收公众存款罪一案，2019年11月7日马久平被孟州市公安局刑事拘留，孟州市人民法院对该案审理后于2020年9月1日作出（2020）豫0883刑初80号刑事判决，判决马久平犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，马久平非法吸收公众存款造成损失继续予以追缴，追缴后返还各集资参与人，以上不足部分责令被告人马久平退赔。该判决书认定张国有的75万元债权系该刑事案件中的集资款。一审法院认为，有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案的关键是（2019）豫0883民初135号民事判决书（以下简称135号判决书）是否损害原告张国有的民事权益。对该问题，一审法院分析评判如下：一、原告提起本案第三人撤销之诉的基础法律关系涉及刑事犯罪。原告请求撤销135号判决书所依赖的基础法律关系是原告对甘泉养殖场、乳泉合作社所享有的债权，但该债权已被本院（2020）豫0883刑初80号刑事判决书认定为马久平非法吸收公众存款罪的非法集资款，2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第129条规定“涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；……”，原告张国有的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。二、本案中，2018年10月9日三方达成的协议（以下简称本案以物抵债协议）是在人民法院执行程序期间所达成的协议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十一条规定“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿”，第四百九十三条规定“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”，以物抵债的前提条件是不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益，以物抵债标的物所有权转移的前提条件是依法定程序作出的抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人，本案以物抵债协议显然不具备以上两个前提条件。另，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案以物抵债协议签订后，未依法办理地上建筑物的相关物权登记手续。再者，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“关于涉案财物的追缴和处置问题”部分规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形”。综上，原告张国有不享有135号判决书涉及的建筑物的所有权。三、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，本案中2016年12月30日的担保协议虽约定了抵押担保，但未依法对涉案的地上建筑物办理抵押登记，抵押权未依法设立，故原告张国有对涉案地上建筑物不享有抵押权，即无优先受偿权。综上，一审法院135号判决书不损害原告张国有的民事权益，对于原告张国有的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十一条、第四百九十三条之规定，一审法院判决：驳回原告张国有的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张国有承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷。本案的争议焦点是原案判决结果是否损害了张国有的合法权益。针对争议焦点问题，本院评判如下：第1张国有提起第三人撤销之诉，主要理由是自己通过2018年10月9日三方达成的协议也即以物抵债协议取得了135号判决书涉及的建筑物的所有权。一审法院认为张国有不享有原135号判决书涉及的建筑物的所有权，理由依据是：2018年10月9日以物抵债协议是在人民法院执行程序期间所达成的协议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十一条规定“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿”，第四百九十三条规定“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”，以物抵债的前提条件是不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益，以物抵债标的物所有权转移的前提条件是依法定程序作出的抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人，本案以物抵债协议不具备以上两个前提条件。上述论述详细分析了张国有不能取得案涉建筑物所有权的理由及法律依据，张国有主张自己已经取得案涉建筑物所有权的上诉理由不成立。第二，根据一审法院查明查明事实，2017年12月18日孟州市公安局立案侦查马久平涉嫌非法吸收公众存款罪一案，孟州市人民法院对该案审理后于2020年9月1日作出（2020）豫0883刑初80号刑事判决，判决马久平犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，马久平非法吸收公众存款造成损失继续予以追缴，追缴后返还各集资参与人，以上不足部分责令被告人马久平退赔。该判决书认定张国有的75万元债权系该刑事案件中的集资款。故张国有的75万元债权应当由刑事案件追缴退赔处理。综上所述，张国有的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张国有负担。本判决为终审判决。审判长  拜建国审判员  鲁 明审判员  何云霞二〇二一年三月九日法官助理张龙书记员于俊杰