辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终161号上诉人（原审原告）：吴守兵，男，1976年2月5日出生，满族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：田喜铭，辽宁鲲鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌源市广益房地产开发有限责任公司，住所地凌源市红山路西段231号。法定代表人：刘国军，总经理。委托诉讼代理人：李金国，辽宁信律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘国军，男，1964年5月6日出生，汉族，住辽宁省凌源市。被上诉人（原审被告）：龙泰豪府售楼处，住所地凌源市红山路西段231号。被上诉人（原审被告）：张强，男，1970年5月15日出生，汉族，住辽宁省凌源市。上诉人吴守兵因与被上诉人凌源市广益房地产开发有限责任公司、刘国军、龙泰豪府售楼处、张强民间借贷纠纷一案,不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴守兵的委托诉讼代理人田喜铭，被上诉人凌源市广益房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人李金国，被上诉人张强到庭参加诉讼，被上诉人刘国军、龙泰豪府售楼处经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴守兵上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人张强偿还借款本金248万元，并自借款之日起按24%年利率给付利息至本息全部给付之日止，被上诉人凌源市广益房地产开发有限责任公司、刘国军对本息承担连带给付责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人张强的借款虽有一笔借据丢失，但张强自认该笔借款，依法应予认定。还有一笔30万元借款是现金，没有证据证明实际给付20万元，在有借据的情况下，也应予以认定。2、关于被上诉人张强与刘国军之间签订的购房意向书，出具的专用收款收据，以抵顶工程款的协议，对外不产生法律效力，与本案无关，与上诉人无关。3、关于原判决认定“当时楼房尚未开工建设，尚不具备商品房销售的条件，该房屋不能作为完整意义上的让与担保的担保物而成就该保证”是错误的。本案是除法律规定的五种有名担保之外的无名担保，如果具备商品房销售条件，即办理的不是签订购房意向书及出具专用收款收据，而是法律规定的五种担保形式之一的抵押担保。刘国军指令龙泰豪府售楼处与案外人王跃签订购房意向书，并为王跃出具专用收款收据，均不是买卖房屋的真实意思，真实的意思表示是张强向王跃借款，为担保王跃债权的实现，以签订购房意向书的形式为其借款提供担保。如果按照原判决的说法，即使不是让与担保也必然是非典型担保，如果王跃手里没有购房意向书，是不会借款给张强的，王跃是基于对购房意向书中房产的信任才借款给张强的，被上诉人的行为构成保证，必须承担保证责任。4、刘国军指令龙泰豪府售楼处签订与王跃的购房意向书，并出具专用收款收据时，刘国军还不是凌源市广益房地产开发有限责任公司的法定代表人，此时，他仅是代表其个人实施的民事法律行为。之后，以刘国军为法定代表人的广益公司开发建设了龙泰豪府楼盘，故刘国军与广益公司应共同承担连带保证责任。凌源市广益房地产开发有限责任公司答辩称：1、原审驳回上诉人对自然人刘国军的起诉正确，因为刘国军仅仅是本案被告凌源市广益房地产开发有限责任公司的法定代表人，其本人和本案无关联；2、原审驳回上诉人对凌源市广益房地产开发公司售楼处的起诉正确，因为售楼处是广益房地产开发公司的分支机构，本案上诉人已将凌源市广益房地产开发公有限责任公司在原审中列为被告；3、原审驳回上诉人对凌源市广益房地产开发有限责任公司的诉讼请求正确，理由是广益房地产开发公司与上诉人之间不存在民间借贷法律关系，广益房地产开发有限责任公司和上诉人之间不存在事实上和法律上的让与担保关系，根据最高人民法院第九次全国民商事审判会议纪要第71条成立让与担保需要满足两个前提条件，一个前提条件是债务人或者第三人要签订合同，第二个条件是债务人或者第三人要和债权人在形式上将财产转移到债权人的名下，根据本案各方提交的证据能够证明本案被告张强和上诉人借款时，广益房地产开发公司尚没有取得售楼项目的预售许可证，不能依法对外销售房屋，广益房地产开发有限责任公司也没有与上诉人签订合法有效的商品房买卖合同，也不可能在法律上和事实上将房屋形式上转移到上诉人的名下，所以双方之间并不构成法律上和事实上的让与担保关系；4、至于本案被上诉人张强是否欠上诉人钱，欠多少，张强在原审中已经向法庭举证，并且要在本庭向法庭出具新的证据。张强表示答辩意见与凌源市广益房地产开发有限责任公司相同，并称：对凌源市人民法院判决的借款金额提出异议，因为这期间我已经归还了王跃142万余元，有公司的财务记录，还有王跃本人签字和汇款单等证据，但是在一审法院没有核对。吴守兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令张强偿还借款248万元，并按月息5分给付利息，至本息付清之日止，被告广益开发公司和刘国军承担连带还款责任。2、三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月1日，被告张强为王跃出具借条，载明：今收到向王跃借人民币壹佰捌拾万元整，￥1,800,000.00，借期2013年9月1日至2013年10月1日，被告张强在借款人处签字捺印。2013年9月4日，原告吴守兵向户名为陈忠平的账户转款162万元。同日，被告张强与被告刘国军签订协议书，双方约定，刘国军以龙泰豪府1-（3）楼1号门市（面积约308.65平方米，总计肆佰零壹万贰仟肆佰伍拾元整），作为工程款给张强（张强债权人王跃名下，当时借款壹佰捌拾万元整），刘国军给张强出具购房意向书及交款收据各一份。该协议在张强工程施工进度达到工程款拨付数额时，签订正式购房合同后该协议方可生效，该购房意向书及收据只约束刘国军不得另行出售，张强努力提高工程进度及质量，以达到双方利益最大化。此协议签字盖章后生效。被告刘国军在甲方处签字，被告张强在乙方处签字捺印。同日，凌源市龙泰豪府售楼处与王跃签订购房意向书，龙泰豪府售楼处为王跃出具了专用收款收据，载明：交款人，王跃，收款单位，龙泰，人民币肆佰零壹万贰仟肆佰伍拾元整，收款事由，1-（3）1#门市，龙泰豪府售楼处在专用收款收据上加盖了公章。2013年9月19日，被告张强为王跃出具借条，载明：今收到向王跃借人民币肆拾万元整，￥400,000.00，张强在借款人处签字捺印。该笔借款的实际转款数额为36万元，实际转入户名为李慧杰的账户。2013年10月23日，被告张强为王跃出具借条，载明：今借到王跃人民币叁拾万元整，￥300000.00，张强在借款人处签字捺印。2018年9月25日，原告吴守兵与王跃签订债权转让协议，双方约定：因凌源龙泰豪府售楼处欠我们380万元人民币购房款，其中有我王跃140万元，其余240万元是吴守兵的，我愿将我的140万元及权利一并转让给吴守兵，由吴守兵主张权利。王跃在转让人处签字捺印，吴守兵在受让人处签字捺印。一审法院判决认为，关于原告的诉讼主体的问题，原告吴守兵与王跃之间签订了债权转让协议；本案其他证据证明，以王跃名义出借给被告张强的款项中，部分借款来源于原告吴守兵，原告吴守兵是实际权利人，原告吴守兵作为原告诉讼主体适格。本案中，原告提交的借条等证据与被告张强在（2016）辽1382民初23号民事案件中的自认事实，形成了完整证据链条，能够证明被告张强借款事实如下：第一笔借款180万元，实际给付数额为162万元；第二笔借款40万元，实际给付数额为36万元；第三笔借款30万元，实际给付数额为20万元。根据相关司法解释之规定，原告主张借据等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。另原告主张2013年9月15日向张强出借现金20万元，但未提供借条，不予认定，被告张强实际借款本金应认定为218万元。本案中虽被告张强辩解提出已偿还全部借款，但仅提供了其财务人员的记账备忘单及财务人员出具的书面证明，尚未提供偿还借款的方式、往来转账等基础证据，故本案中对于张强该辩解不予采信。张强系广益开发公司的实际施工人，被告刘国军与被告张强签订协议书，约定由刘国军以龙泰豪府1-（3）楼1号门市（总计价款肆佰零壹万贰仟肆佰伍拾元整），作为工程款给张强，刘国军给张强出具购房意向书及交款收据各一份，该协议系广益公司负责人刘国军与张强之间以在建房屋抵顶工程款的合意。虽被告龙泰豪府售楼处与王跃签订购房意向书，并为王跃出具专用收款收据，但根据当事人的陈述，当时楼房尚未开工建设，尚不具备商品房销售的条件，该房屋不能作为完整意义上的让与担保的担保物而成就该保证。关于原告主张利息的问题，依相关司法解释之规定，超过年利率24%的部分，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，判决如下：一、被告张强于本判决生效后十日内偿还原告吴守兵借款本金218万元并支付利息。利息的计算办法：自2013年9月1日起以借款162万元为本金，自2013年9月19日起以借款36万元为本金，自2013年10月23日起以借款20万元为本金，均按年利率24%计算利息至借款本息付清之日止；二、驳回原告吴守兵的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,800元，由被告张强负担。二审中，张强提交新证据：付款单10份，用以证明对涉案借款张强已经偿还部分借款。上诉人质证对该10份付款单均不予认可。本院经审查认为：对于12年11月13日，金额为4万元的付款单，因该付款单标明的时间系该借款发生前，故本院不予采信。对于2014年4月12日，金额为1.8万元的付款单，因该款汇入户名为吕忠祥，张强未提供证据证明系偿还涉案借款，故本院不予采信。对于2013年10月6日，金额为5万元的付款单，因该款汇入户名为陈忠平，张强未提供证据证明系偿还涉案借款，故本院不予采信。对于2013年10月23日，金额为2万元的付款单，因领款人处为张强(代)，无上诉人签字，且无转账凭证，故本院不予采信。对于2013年10月16日，金额为10万元的付款单，因领款人处无签名，故本院无不予采信。对于2013年10月12日，金额为3万元的付款单，因领款人处无签名，且无转账凭证，故本院不予采信。对于2013年10月30日，金额为2万元的付款单，因该款汇入户名为刘志华，张强未提供证据证明系偿还涉案借款，故本院不予采信。对于2013年10月8日，金额为3万元的付款单，领款人处有王跃签字，上诉人对王跃签字无异议，但称此款系偿还之前张强欠王跃的借款，但上诉人并未提供相应证据证明，且该还款行为发生在涉案借款后，故本院认定该款系偿还涉案借款。对于2013年10月13日，金额为3万元的付款单，汇入户名为吴守兵，上诉人虽不予认可，但因该还款行为发生在涉案借款后，且上诉人未提供证据证明此款系偿还其他借款，故本院认定该款系偿还涉案借款。对于2014年4月10日，金额为1.2万元的付款单，汇入户名为王跃，上诉人虽不予认可，但因该还款行为发生在涉案借款后，且王跃系涉案借款转让之前的债权人，上诉人未提供证据证明张强与王跃之间还存在其他借贷关系，故本院认定该款系偿还涉案借款。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，上诉人提交的借条等证据与被上诉人张强在（2016）辽1382民初23号民事案件中的自认事实，形成了完整证据链条，能够证明被上诉人张强借款事实如下：第一笔借款180万元，实际给付数额为162万元；第二笔借款40万元，实际给付数额为36万元；第三笔借款30万元，实际给付数额为20万元。而上诉人主张的2013年9月15日向张强出借现金20万元，但未提供借条，不予认定，根据相关司法解释之规定，上诉人主张借据等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。故张强实际借款本金应认定为218万元。关于利息的问题，借条中虽未明确利息标准，但从张强所出具的借条及实际借款金额看，双方约定的利息已超过年利率24%，且张强亦认可双方借款系高息，依相关司法解释的规定，超过年利率24%的部分，依法不予支持。上诉人主张的其他借款无充分证据支持，本院不予采纳。一审期间，张强提出已偿还全部借款，但仅提供了其财务人员的记账备忘单及财务人员出具的书面证明，未提供偿还借款的方式、往来转账等基础证据，二审期间张强提供了10份付款单，经庭审质证和本院审查，本院对其中三份予以采纳，共涉及金额7.2万元，故该7.2万元应在张强应偿还利息中予以扣除。因张强系广益开发公司在开发龙泰豪府小区项目的实际施工人，张强在施工过程中，因缺少资金向案外人王跃借款，为担保该借款，凌源市龙泰豪府售楼处与王跃签订购房意向书，龙泰豪府售楼处为王跃出具了专用收款收据，载明：交款人，王跃，收款单位，龙泰，人民币肆佰零壹万贰仟肆佰伍拾元整，收款事由，1-（3）1#门市，龙泰豪府售楼处在专用收款收据上加盖了公章。后王跃将涉案债权转让给了上诉人吴守兵。龙泰豪府售楼处系刘国军设立，后成立凌源市广益房地产开发有限责任公司，龙泰豪府售楼处与王跃签订的购房意向书约束凌源市广益房地产开发有限责任公司。虽龙泰豪府售楼处与王跃签订的系购房意向书，但买卖房屋并非双方真实意思表示，而系被上诉人为涉案借款提供担保的意思表示，故凌源市广益房地产开发有限责任公司应在收款收据所注明的4,012,450元范围内对涉案借款本息承担连带偿还责任，上诉人要求龙泰豪府售楼处及刘国军承担责任无依据，本院不予支持。综上，上诉人吴守兵提出的上诉请求部分成立，应予支持。原审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销凌源市人民法院（2020）辽1382民初367号民事判决；二、张强于本判决生效后十日内偿还吴守兵借款本金218万元并支付利息。利息的计算办法：自2013年9月1日起以借款162万元为本金，自2013年9月19日起以借款36万元为本金，自2013年10月23日起以借款20万元为本金，均按年利率24%计算利息至借款本息付清之日止，已偿还的7.2万元在应支付的利息中予以扣除三、凌源市广益房地产开发有限责任公司在4,012,450元范围内对涉案借款本息承担连带偿还责任。四、驳回原告吴守兵的其他诉讼请求。一审案件受理费38,800元，二审案件受理费26,640元，合计65,440元，由张强负担。本判决为终审判决。审判长  徐淑艳审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年三月十五日书记员  贲 娜（法官助理代）