山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终979号 上诉人（原审原告）:青岛九联集团股份有限公司，住所地山东省莱西市上海西路。 法定代表人：王振江，总经理。 委托诉讼代理人：姜玉波，系上诉人公司法务。 被上诉人（原审被告）：孙晓彦，男，1985年2月3日生，住平度市。 委托诉讼代理人：石成佐，平度顺民意法律服务所法律工作者。 上诉人青岛九联集团股份有限公司（以下简称九联集团）因与被上诉人孙晓彦劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初8036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人九联集团上诉请求：一、撤销一审民事判决第三项，改判不支付被上诉人经济补偿金11422元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，上诉人在被上诉人等人于6月12日下午罢工后已经采取合理措施积极与罢工职工进行调解，在调解不成的情况下，上诉人依照公司规章制度规定，与被上诉人解除劳动合同关系，符合法律规定，不存在过错。被上诉人等9人系因个人原因认为莱西公司的工资高于平度公司而心怀不满，联合起来故意罢工。在上诉人公司采取积极措施多次进行约谈解释的情况下，应要求提高报酬，并以不上班为由要挟公司满足其不合理要求。公司先安排班长王大林在被上诉人离开公司当天中午找到被上诉人9人进行劝解，劝解不成后，又于6月14日下午安排集团人事部刘经理到公司，为罢工职工当面释明工资构成情况，并要求他们上班，之后有四名职工返岗工作，被上诉人9人仍明确表明不涨工资就不上班。上诉人公司已经尽到了通知催告义务，在被上诉人9人要求公司不涨工资不上班的情况下，为了严明厂纪厂规，按照公司规章制度与被上诉人解除劳动合同关系，符合法律规定。其次，上诉人认定被上诉人旷工3日以上符合事实和法律规定。上诉人公司从事的是鸡产品屠宰加工业务，根据公司的行业生产特点，职工周六周日不正常休班。公司根据生产任务需要安排调休，不能调休的情况下支付加班费。公司的做法完全符合劳动法的相关规定。从公司提供的考勤记录中也可以证明，公司职工周六周日都是正常上班，所以在上诉人将周六、周日作为正常上班时间进行考勤，完全符合法律规定和公司实际情况。即使按照一审判决所说周六、周日不作为上班时间考勤，被上诉人在6月12日下午、6月13日全天、6月14日全天、6月17日全天未上班，也符合旷工3日以上的事实。上诉人在6月16日向工会请示工会同意，是基于被上诉人等人已经明确表明公司不涨工资不回来上班，公司按照规章制度解除劳动关系的一个内部审批流程。认定公司解除通知书的时间，应以公司最终向被上诉人发送通知的时间为准，公司最终作出正式解除劳动合同的通知书是在6月17日下班后作出的，并于6月17日下午6:44邮寄出去。一审判决仲裁裁决认定的也是双方之间至2019年6月17日期间存在劳动关系，这充分证明被上诉人等人在6月17日当天也存在旷工事实。二、一审判决适用法律错误，被上诉人等人在仲裁期间明确表示变更仲裁请求，要求公司支付违法解除的经济赔偿金，并且得到仲裁支持，其在一审又将该诉讼请求变更为要求公司支付其经济补偿金，该变更又得到了一审的支持。被上诉人陈述的解除劳动关系的事实与原因，也根据自己变更的诉讼请求不断变更。一审判决对其请求直接予以支持，显然违背法律规定。 被上诉人孙晓彦答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 九联集团向一审法院起诉请求：1、判决九联集团不支付孙晓彦2019年6月份工资2400元；2、判决九联集团不支付孙晓彦赔偿金22844.15元。 一审法院认定事实如下：孙晓彦自2017年2月21日到九联集团处车间工作，双方签订了期限自2017年2月22日至2022年2月21日期间的劳动合同，九联集团没有为孙晓彦缴纳社会保险费。 《九联集团职工告知书》第二条第2款规定：“有事必须请假，请假必须有请假条，严格执行各产业部、部门请假制度。……无请假条不上班的记为旷工，因旷工给公司生产造成损失，按各产业部、部门制度进行追究，连续旷工3天的，属于严重违反公司规章制度，视为本人主动向公司提交了辞职，双方的劳动关系自然解除，公司无需再另行履行解除的通知程序，即产生劳动合同解除的法律后果”。《九联集团规章制度》第十四章第65条规定：“员工有下列情形之一，经查证属实，视为严重违反劳动纪律与公司规章制度，公司立即与之解除劳动合同并予以辞退，并依据本守则第19条之规定，不予支付经济补偿。……（22）旷工三天以上（含三天）的；……”。孙晓彦入职当日已签字确认学习了上述《职工告知书》及《规章制度》，并在《员工入职登记表》中确认身份证上登记的地址为邮寄送达地址，九联集团向其该通信地址送达文件或物品，如果发生收件人拒收或其他无法送达的情形的，孙晓彦同意从公司寄出之日起视为已经送达。 因九联集团拖欠孙晓彦等工人2019年4、5月份工资，且孙晓彦等工人认为自己每天工作十三四个小时，与九联莱西公司同工种工人相比每天比他们少挣30元钱，2019年6月12日上午，孙晓彦等13人以此为由找到九联集团处经理苏良良，口头提出要求涨工资并支付拖欠工资，苏经理答复他们“工资就这样，干不着就不干”，孙晓彦等人又到人事科找九联集团处其他领导没找到，遂拒绝进车间工作。当日中午九联集团处班长王大林找到孙晓彦等人要求他们回去上班，孙晓彦等人表示不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月12日下午、6月13日、6月14日孙晓彦未到九联集团处上班。2019年6月14日下午，九联集团人事部门组织孙晓彦等人到公司会议室协调解决工资争议问题，九联集团工作人员向孙晓彦等人解释了他们的工资构成并要求他们回去上班，其中4名工人返岗，包括孙晓彦在内的9名工人仍然坚持不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月15、16日为周末休息日。 2019年6月17日，青岛平度九联食品有限公司通过顺丰快递给孙晓彦邮寄了《通知书》,同年6月30日快递被退回。《通知书》内容为:“孙晓彦，你已旷工三日以上（含三日），根据公司《规章制度》第十四章第65条第（22）款，《九联集团职工告知书》第二条第2款之规定，视你为自由离职，公司与你终止劳动关系并解除劳动合同。请你及时回单位办理相关手续及结算工资”。2019年6月19日，孙晓彦从微信群其他工人拍摄的单位公告栏照片得知了《通知书》内容。 2019年6月19日，孙晓彦等9位工人以九联集团及青岛平度九联食品有限公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认双方自2013年7月至今存在劳动关系；2、解除双方劳动关系；3、被申请人支付2019年4、5、6月份工资11440元；4、被申请人支付经济补偿金29881.86元；5、被申请人支付防暑降温费1680元；6、被申请人支付带薪年休假工资差额6869.39元；7、被申请人支付赔偿金59763.72元。 2019年6月21日、7月12日，九联集团分别支付了孙晓彦2019年4、5月份工资。仲裁时九联集团未提供与孙晓彦解除劳动合同前已将解除理由通知工会的证据。 2020年4月20日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2019]第469号裁决书，裁决：一、当事人双方自2017年2月22日至2019年6月17日期间存在劳动关系。二、九联集团于本裁决生效之日起10日内付给孙晓彦2019年6月份工资2400元、赔偿金22844.15元，共计25244.15元。三、驳回孙晓彦对九联集团的其他仲裁请求。四、驳回孙晓彦对青岛平度九联食品有限公司的全部仲裁请求。九联集团不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，孙晓彦未起诉。 本案在审理过程中，双方对仲裁裁决的劳动关系存续期间2017年2月22日至2019年6月17日、孙晓彦解除劳动合同前12个月的平均工资4568.83元、2019年6月份孙晓彦出勤11天没有异议。 庭审中，九联集团提交了2019年6月16日已将解除理由通知工会的相关证据，孙晓彦对上述证据提出异议，认为是九联集团为了诉讼后补充的。孙晓彦放弃要求九联集团支付赔偿金，但要求九联集团支付经济补偿金。 一审法院认为，孙晓彦收到仲裁裁决书后未在法定期限内起诉，视为其对仲裁裁决书的认可。本案的争议焦点有：一、孙晓彦2019年6月份的工资数额如何确定。二、九联集团应否支付孙晓彦经济补偿金及具体数额。 关于焦点一，九联集团提供的孙晓彦2019年6月份的工资表系其单方制作，无孙晓彦签字确认，孙晓彦不认可，一审法院不予采信。根据双方确认的2019年6月份孙晓彦出勤天数11天、孙晓彦离职前12个月的平均工资4568.83元计算，九联集团应当付给孙晓彦2019年6月份的工资为1675.24元（4568.83元÷30天×11天）。 关于焦点二，当事人双方因工资问题发生争议，双方均应采取妥善措施合理合法解决，九联集团作为用人单位对孙晓彦等人的诉求应及时给予答复，并按劳动合同法规定及时给孙晓彦等人发放拖欠的工资、按时足额缴纳社会保险费、若孙晓彦加班则应及时支付其加班费或合理调整其工资，在孙晓彦等人以不上班等不当方式维权情况下，九联集团应尽到通知或催告其上班的义务。孙晓彦作为劳动者，在对九联集团关于工资问题的答复不满意的情况下，可以通过工会、劳动行政部门、仲裁等途径寻求解决，不能直接以不上班等影响企业正常经营管理的过激行为表达诉求。本案中，当事人双方对劳动关系的解除均存在过错。2019年6月12日下午、6月13日、6月14日孙晓彦不上班也未履行正当的请假手续，应视为其旷工两天半；2019年6月15、16日两天为周末休息时间，该两天不应认定为孙晓彦旷工。孙晓彦实际旷工时间为两天半，九联集团2019年6月17日以孙晓彦旷工3天严重违反规章制度而解除与孙晓彦的劳动关系，与事实不符，一审法院不予认定。本案中孙晓彦要求九联集团支付经济补偿金，一审法院予以支持。故九联集团应当支付孙晓彦经济补偿金11422元（4568.83元×2.5个月）。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、九联集团与孙晓彦自2017年2月22日至2019年6月17日期间存在劳动关系。双方劳动关系于2019年6月17日解除。二、九联集团付给孙晓彦2019年6月份工资1675.24元，于判决生效后十日内付清；三、九联集团付给孙晓彦经济补偿金11422元，于判决生效后十日内付清；四、九联集团不支付孙晓彦赔偿金22844.15元；五、驳回九联集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由九联集团负担。 二审中，上诉人九联集团提交证据一考勤记录一宗，证明：因为养鸡企业是按照生产计划来工作，职工根据自己需要进行轮休，因此给提供了休息日了，并不是礼拜六日固定休息时间。证据二发函的回执一份，证明：被上诉人是在缺勤三日以上我们才给其发函，时间是18：44分，即17日下班后一直未到岗。函件内容是被上诉人连续旷工三日以上，根据规章制度，作为离职自由处理。被上诉人质证意见：上诉人提交的二份证据不能证明周六、周日是正常工作日，上诉人没有给被上诉人交纳劳动保险，因此被上诉人要求上诉人支付经济补偿金，符合相关法律规定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，在孙晓彦申请劳动仲裁主张权利之前，九联集团拖欠孙晓彦劳动报酬的事实清楚，本院予以确认。孙晓彦2019年6月12日下午、6月13日、6月14日无正当理由未提供劳动，旷工两天半。九联集团提交的证据显示，九联集团工会于6月16日（星期日）同意九联集团解除与孙晓彦劳动合同的决定，但九联集团二审中提交的考勤表不足以证明当日包括孙晓彦在内的一线职工在6月16日均正常工作，且孙晓彦当时旷工未达到三天。在孙晓彦旷工两天半未达到九联集团规章制度规定的旷工三天、未构成严重违纪的情况下，九联集团于6月17日解除劳动合同依据不足，且其在未达到公司规章制度规定的解除劳动合同情形的情况下即提前报经工会同意解除劳动合同，程序存在较大瑕疵。孙晓彦申请仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金，在一审中变更为解除劳动关系的经济补偿金，降低了请求数额，系对自己民事权利的处分，且九联集团亦存在拖欠孙晓彦劳动报酬违反劳动合同法相关规定的事实，一审综合本案实际情况判令九联集团支付孙晓彦相应的解除劳动合同经济补偿金，有利于实现案结事了，处理结果并无不妥，本院予以确认。九联集团以孙晓彦旷工为由解除劳动合同并以此主张不应支付孙晓彦解除劳动合同经济补偿金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人九联集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛九联集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二一年三月二日 法官助理薄富超 书记员韩 平