河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终9489号上诉人（一审原告）：盈象旅游集团有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区金梭路****楼******。法定代表人：张保盈，总经理。委托诉讼代理人：王永臣，该公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：张大强，该公司员工，特别授权。被上诉人（一审被告）：郑州木库实业有限责任公司，住所地河，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）经北一路******v>法定代表人：俞燕花，总经理。委托诉讼代理人：郭凤冬，天津律云律师事务所律师，特别授权。一审第三人：嵩县兰花山旅游开发有限公司，住所地嵩县旧县，住所地嵩县旧县镇童子庄村**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨清超，总经理。委托诉讼代理人：董学军、刘银谦，该公司员工，特别授权。上诉人盈象旅游集团有限公司因与被上诉人郑州木库实业有限责任公司、一审第三人嵩县兰花山旅游开发有限公司执行异议之诉一案不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初2123号民事判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人盈象旅游集团有限公司委托诉讼代理人王永臣、张大强、被上诉人郑州木库实业有限责任公司委托诉讼代理人郭凤冬到庭参加诉讼，一审第三人嵩县兰花山旅游开发有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人盈象旅游集团有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判撤销嵩县人民法院（2020）豫0325执异17号执行裁定书并驳回被上诉人的追加申请或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。事实上，一审法院已经查明嵩县兰花山公司工商登记档案信息显示，其注册资本3058.8万元，其中仅股东杨清超已实缴出资1498.812万元，本案中其所欠债务款项不足58万元，据此，不能认定第三人“资不抵债”。嵩县人民法院（2020）豫0325执异17号执行裁定书本院认为部分中称：关于第三人名下的木屋，第三人景区建造的木屋未投入使用，第三人与建筑单位发生纠纷正在诉讼，显然，与建筑单位发生纠纷并不能阻碍强制执行上述木屋，该财产归第三人所有，也并非不能执行，据此，可认定其有财产可供执行。因此，原审法院认为其已穷尽执行措施，第三人“资不抵债，无财产可供执行”，属认定事实错误。其次、原审法院认定第三人属于“已具备破产原因，但不申请破产的情形”，也属认定事实错误。根据《破产法》规定：企业法人申请破产的前提为：无法清偿到期债务和资不抵债、同时满足以上两个条件才可申请企业破产，本案第三人明显不具备该条件。因其不存在“资不抵债”的情况，有能力清偿其债务。对其名下现有的资产进行查询、评估、拍卖所得价款会远远超出本案的执行标的，因此，本案第三人不符合《九民会议纪要》第六条:“已具备破产原因，但不申请破产的情形”。二、一审法院适用法律错误。根据《九民会议纪要》第六条规定：在注册资本认缴制下，股东(盈象旅游集团有限公司)依法享有期限利益，例外情形除外。因无证据证明第三人兰花山公司属于例外情形，故不能认定其“具备破产原因，但不申请破产的”的事实，因此，公司不具备股东出资加速到期的条件，故不能适用“股东出资加速到期”的条款。但嵩县人民法院(2020)豫0325执异17号执行裁定书却确认原告(上诉人)的出资加速到期，属于适用法律错误。故原审人民法院将上诉人追加为被执行人是错误的。一审法院判决驳回其诉讼请求也是错误的。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。第三人实际资产足以清偿生效法律文书确定的债务，法院裁定追加原告(上诉人)为被执行人，严重损害了其合法权益，现依法向贵院提起上诉，请求贵院查明案件事实，依法改判或发回重审。被上诉人郑州木库实业有限责任公司答辩称：被上诉人答辩意见同执行追加申请中的听证意见，及一审中的答辩意见。然后再补充几点。第一点，一审法院认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确适当，一审判决合理合法。上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回，维持原判。第二点，上诉人的上诉理由不成立，无充分依据予以支持。首先根据嵩县人民法院作出的（2020）豫0325执30号执行裁定书明确裁定，经人民法院穷尽执行措施，无财产可供执行，符合九民纪要第六条规定的例外情形中的第一项。其次，第3人不仅不能清偿被上诉人的到期债权，而且也无财产可供执行，案外人湖北复函绿色建筑有限公司的6327825元及利息的到期债权，而且该案也经人民法院穷尽执行措施，无财产可供执行而被裁定终结。第3人已具备破产原因，符合九民纪要第六条规定的例外情形中的第一项规定。再次，股东未出资部分属于公私财产。根据公司法第三条规定，有限责任公司的股东对公司债务的承担，以其认缴的出资额为限，不应区分已缴出资或是未缴出资，股东未出资部分亦属于公司财产。公司法规定股东有法定出资义务，即资本充实责任，股东对公司认缴出资的实缴进度是以公司的实际经营和负债情况相联系，公司处于负债未接状态，股东有义务在其认缴范围内向公司实缴出资或对债权人承担责任。第三点，上诉人表述第3人工商登记档案信息显示的注册资本金，注册资本3058.8万元，其中仅股东杨清超已实缴出资约1498.812万元，本案中其所欠债务款项不足58万，据此不能认定第3人资不抵债的表述是对注册资本金与净资产的混淆。注册资本金不等同于公司的净资产，公司设立时的注册资本金不代表涉案时公司净资产能够偿还到期债务。第四点，上诉人的上诉事实对第三人景区建造木屋的表述更是缺乏财产权属证据及其他相关的事实依据，其表述无充分事实依据和法律依据，上诉人的上诉理由不成立。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决正确，依法应驳回上诉，维持原判。原审原告盈象旅游集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令撤销嵩县人民法院(2020)豫0325执异17号执行裁定书，并依法改判驳回被告的追加申请；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：郑州木库实业有限责任公司诉嵩县兰花山旅游开发有限公司居间合同纠纷，嵩县人民法院于2019年11月20日作出（2019）豫0325民初1376号民事调解书，主要内容：“一、被告嵩县兰花山旅游开发有限公司应给付原告郑州木库实业有限责任公司居间服务费56万元，于2019年11月30日前给付原告8万元；2019年12月31日前给付原告20万元；其余28万元于湖北福汉绿色建造有限公司与被告建设施工合同纠纷判决书生效后15日内给付原告。以上款项，被告任何一期不按时履行，视为全部款项到期，原告有权对上述全部款项一次申请执行。二、原告自愿放弃追偿违约金及利息部分诉讼请求。三、本案受理费6969元，保全费3496元共计10465元由被告负担。”该调解书生效后，嵩县兰花山旅游开发有限公司未按生效法律文书确定的义务履行，郑州木库实业有限责任公司向嵩县人民法院申请执行，嵩县人民法院于2020年1月6日立案执行。执行中，嵩县人民法院向被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司发出执行通知书和财产报告令，被执行人未履行义务，也未向法院申报财产；嵩县人民法院通过执行网络查控系统向金融机构、车辆登记部门、证券机构、网络支付机构、自然资源部、工商总局等发出查询通知，查询被执行人名下的财产，但未查找到被执行人有可供执行的财产；通过实地到嵩县不动产登记机构查询、到被执行人景区现场调查了解，未查到被执行人有可供执行的财产；被执行人景区建造的木屋未投入使用，被执行人称未向其交付，且因质量问题与建筑单位发生纠纷正在诉讼，无法处置；被执行人景区未实际投入运营，无经营性收入。嵩县人民法院穷尽执行措施被执行人无财产可供执行，于2020年5月20日作出（2020）豫0325执30号执行裁定书，终结了本次执行程序。另查明，根据嵩县兰花山旅游开发有限公司的工商登记档案信息显示，嵩县兰花山旅游开发有限公司成立于2015年12月28日，原名称为嵩县仙女潭休闲度假村有限公司。2018年8月22日，名称变更为嵩县兰花山旅游开发有限公司，注册资本由1000万元增资到3058.8万元，股东由杨清超独资变更为杨清超和盈象旅游集团有限公司出资。现注册资本为3058.8万元，股东为杨清超和盈象旅游集团有限公司，其中杨清超认缴出资额1498.812万元，出资方式为货币，占出资比例49%，出资时间为2038年12月31日前，实缴出资1498.812万元；盈象旅游集团有限公司认缴出资额1559.988万元，出资方式为货币，占出资比例51%，出资时间为2038年12月31日前，实缴出资500万元。在工商部门登记备案的《嵩县兰花山旅游开发有限公司章程》也对上述公司注册资本，股东的姓名或者名称、出资方式、出资额、出资时间等方面内容进行了规定。另据盈象旅游集团有限公司提供的2018年7月8日嵩县仙女潭休闲度假村有限公司（甲方）、盈象旅游集团有限公司（乙方）、杨清超（丙方）、董学军（丁方）四方签订的《合作协议书》，该协议约定：甲方委托乙方编制仙女潭度假村总体规划、仙女潭度假村重点项目修建性详细规划及景区托管运营，并支付相应的技术服务报酬；费用支付方式为：委托管理服务费固定费用、总体规划及修建性详规费用三部分费用，乙方不向甲方收取现金，乙方以总体规划技术服务费60万元、修建性详细规划技术服务费300万元、四年的托管年费合计1200万元，共计1560万元，作为出资对甲方进行增资，增资完成后，公司注册资本为3058.8万元，丙方持股比例为49%，乙方持有甲方股权比例为51%;……。一审法院认为：河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1376号民事调解书已发生法律效力，债务人嵩县兰花山旅游开发有限公司未按该生效调解书确定的内容履行义务，债权人郑州木库实业有限责任公司向本院申请执行符合法律规定。在执行中，本院向被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司发出执行通知书和财产报告令，被执行人未履行义务，也未向法院申报财产；本院通过执行网络查控系统向金融机构、车辆登记部门、证券机构、网络支付机构、自然资源部、工商总局等发出查询通知，查询被执行人名下的财产，但未查找到被执行人有可供执行的财产；通过实地到嵩县不动产登记机构查询、到被执行人景区现场调查了解，未查到被执行人有可供执行的财产；被执行人景区建造的木屋未投入使用，被执行人称未交付，且因质量问题与建筑单位发生纠纷正在诉讼，无法处置；被执行人景区未实际投入运营，无经营性收入。本院已穷尽执行措施被执行人无财产可供执行，于2020年5月20日作出（2020）豫0325执30号执行裁定书，终结了本次执行程序。被执行人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因，并未进行破产清算。被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司的工商登记档案信息显示，第三人盈象旅游集团有限公司作为被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司的股东之一，认缴出资额1559.988万元，出资方式为货币，占出资比例51%，出资时间为2038年12月31日前，实缴出资500万元，未缴出资1059.988万元。盈象旅游集团有限公司和嵩县兰花山旅游开发有限公司称根据他们的合作协议，盈象旅游集团有限公司在嵩县兰花山旅游开发有限公司的出资为技术出资，盈象旅游集团有限公司作为嵩县兰花山旅游开发有限公司的股东未投入一分钱。本院认为，该合作协议属内部约定，不能对抗国家工商行政管理机关对盈象旅游集团有限公司股东身份、出资情况登记的效力，不能否定盈象旅游集团有限公司对嵩县兰花山旅游开发有限公司出资未到位的事实。根据2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。”第三人盈象旅游集团有限公司作为被执行人嵩县兰花山旅游开发有限公司的股东出资具备了上述加速到期的条件，盈象旅游集团有限公司应当在未出资范围内对嵩县兰花山旅游开发有限公司本案不能清偿的债务承担补充赔偿责任。综上所述，原告诉求不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条的规定，判决如下：驳回原告盈象旅游集团有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人盈象旅游集团有限公司在二审中提交一份证据供法庭参考。证据一：第三人嵩县兰花山旅游开发公司现有资产登记表。证明方向：第三人有财产可供执行，现有资产包括游泳馆、28栋独栋别墅、孔雀园，其资产保守估计不少于1400万元。可以充分证明第三人并非资不抵债，有财产可供执行。一审人民法院并未穷尽执行措施，上诉人的出资期限利益应受保护。被上诉人郑州木库实业有限责任公司质证：对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据仅仅盖有上诉人的印章，对该份证据内容体现的系列资产说明不仅不能证明其合法性合法来源，亦不能证明其权利归属，更不能证明其完整性后面标示的数字，仅仅是上诉人单方面书写，不能证明其目的，无法证明与第三人的关联性和价值的完整性，不应被采纳。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点在于盈象旅游集团有限公司是否符合股东出资加速到期情形。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。在注册资本认缴制下，股东虽依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，一般不予支持。但是，公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的情形除外，本案中，河南省嵩县人民法院经穷尽调查财产措施，未发现嵩县兰花山旅游开发有限公司有其他可供执行的财产，后于2020年5月20日作出（2020）豫0325执30号执行裁定书裁定终止执行程序，该执行裁定现已生效。现盈象旅游集团有限公司上诉称嵩县兰花山旅游开发有限公司名下仍有相应财产可以执行不具备破产条件，但未提供有效证据如资产评估审计报告等加以证实，故应当承担因举证不能带来的不利后果。本案符合股东出资加速到期的情形，盈象旅游集团有限公司应当在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。原审判决并无明显不当，本院依法予以确认。综上所述，盈象旅游集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9505元，由上诉人盈象旅游集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二一年三月八日法官助理白璐书记员岳瑞莹