辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终242号 上诉人（原审被告）：沈琦。 委托诉讼代理人：夏玉杰，系辽宁天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：霍长鑫。 委托诉讼代理人：王湘辉，系辽宁湘辉律师事务所律师。 原审被告：辽宁恒利房地产开发有限公司。 法定代表人：沈琦，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏玉杰，系辽宁天衡律师事务所律师。 上诉人沈琦因与被上诉人霍长鑫、辽宁恒利房地产开发有限公司（以下简称恒利公司）民间借贷纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈琦上诉请求：1、撤销本溪市溪湖区人民法院(2019)辽0503民初1159号民事判决；2、判令被上诉人承担本案诉讼费；3、请求法院将此案移交公安机关立案处理。事实和理由：上诉人和被上诉人原系辽宁恒利房地产开发有限公司股东，合作期间公司开发房地产建设盈利7000余万元，因被上诉人有不可告人的目的，举报该公司虚假注册，因此于2011年3月被上诉人退出该公司。但该公司的公章、财会公章和法人名章等仍由被上诉人掌控，被上诉人在此期间大肆挥霍公司财产、财务，行贿千万余元，为自己以后铺路。侵占公司资金数千万元，涉案金额达一亿二千多万元。由于霍长鑫在本溪市恶势力强大，各个部门都有其保护伞，致使我公司在本溪开发项目至今没有得到结算，所有手续都在霍长鑫掌控之中，上诉人多次报案均得不到解决。由于上诉人有支出需要，故先后从公司借款200余万元。由出纳霍红转给上诉人160余万元，唐娜(被上诉人朋友)130万元，此款均是从公司先期挪用，根本不是从被上诉人个人借款。实际公司盈利7000多万元，其中的5000余万元售房款被上诉人均没入帐，伙同其妹霍红存入自己的银行卡中。此公司由上诉人投资兴办，利润颇丰，但都被被上诉人控制侵占。上诉人一分没得到。仅向公司借款200余万元，但还将上诉人告到法庭，其用心之卑鄙，企图用此案件掩饰其侵占公司财产的真实目的。更有甚者在原一审诉讼中编造、伪造上诉人借款借条达300余万元，进行恶意诉讼。由于伪造证据，被二审法院驳回。在此案一审中撤回300余万元的诉讼请求，但仍不能证明此案是向个人借款，掩盖其侵占公司财产的事实。恳请二审法院依法裁决。 霍长鑫辩称，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的本次上诉事实和理由没有在一审事实的基础上增加新的证据，也没有在一审认定的法律关系上提出新的意见通篇只是民事和刑事案件的转化问题。对于是否构成刑事案件，应由上诉人自行向有权机关举报。在此上诉人没有提出上诉请求所支持的事实及理由，既没有新的证据，应依法驳回上诉请求，维持一审判决。 辽宁恒利房地产开发有限公司述称，一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。第一，诉讼主体就不符合法律规定。因为公司的法定代表人是沈琦，实际控制人也是沈琦，霍长鑫没有资格去起诉沈琦从企业拿款的事实，它的主体资格不适格，请求法院驳回他的起诉。第二，从事实上看，没有证据证明沈向霍长鑫借钱。公司的实际控制人，已及法定代表人都是沈琦。其即使用钱也是用于公司的营业行为，和他个人没有关系。是属于公司行为。在实际上沈琦也没向霍长鑫借钱。第三，通过起诉可以证明霍长鑫将公司的钱、款、公章通过自己的妹妹霍红全部占为己有。所以我们在今天的诉讼，请求法院将其案件向公安机关移送。 霍长鑫向一审法院起诉请求：1、请求判令沈琦、恒利公司共同偿还原告借款本金308.5万元（原审诉讼请求是609.5万元，其中有301万元借条另案诉讼）；2、请求判令沈琦、恒利公司承担上述借款的利息（时间分别以每张借条上的时间之日起至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案的诉讼费由沈琦、恒利公司承担。 一审法院认定事实：沈琦系恒利公司法定代表人。恒利公司在开发辽宁科技学院教师楼即辽科馨苑一期、二期工程时，沈琦和霍长鑫签订过合作开发协议和房产抵顶协议，双方有过经济往来。霍长鑫的妹妹霍红系恒利公司财务人员。本案中，霍长鑫持有被告签名的借条七张和霍红向沈琦的转款凭证七份提起本案诉讼，称沈琦向其借款308.5万元，并提供在打印有上述欠款明细的统计表上盖有恒利公司公章同时写有公司对上述欠款承担连带给付责任的证据，要求二者偿还欠款308.5万元，并要求二者承担上述借款的利息（时间分别以每次借条时间之日起至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。霍长鑫所提供的七份借条具体内容为：2011年2月15日借条载明：今借人民币140万元整；2012年5月22日借条载明：今借人民币2万元（生活费）；2012年7月12日借条载明：今用生活费10万元整（个人用款）；2012年8月27日借条载明：借人民币3万元整；2012年11月15日借条载明：今借生活费2万元整；2013年2月6日借条载明：今借人民币45万元整（个人用）；2013年5月8日借条载明：今借人民币90万元整，此借款同意汇到姚华建行账号。以上借条上均写有“借款人沈琦”，上述借款共核款292万元。霍长鑫提供的霍红向沈琦转款的时间和金额分别为：2012年9月17日转款2万元；2012年9月28日转款2万元；2012年10月18日转款2万元；2012年12月12日转款3万元；2013年1月9日转款4万元；2013年3月13日转款2万元2013年4月28日转款1.5万元。以上霍红共向沈琦转款16.5万元。其中有六笔在汇款单上显示“个人借款”。上述借条和转款额总计308.5万元。原审期间，霍长鑫还提供一份沈琦于2012年7月10日给霍长鑫所打的借条，上面载有借款明细六项，共计金额为301万元。原审期间霍长鑫诉讼请求中含此301万元，本次审理中霍长鑫撤回了对此款的请求，表示另案诉讼。另外，霍长鑫还提供一份打印的列表，上面载有以上所有借款时间和金额，总计欠款额为609.5万元（308.5万元+301万元），在该表的下方，盖有恒利公司公章，并写有“我公司对以上在霍长鑫处借款及我公司股东沈琦在霍长鑫处的借款承担连带偿还责任”。该份证据上没有标注时间，亦没有任何人签字。本案审理期间，霍长鑫提供霍红于2018年4月2日书写的情况说明一份，内容为：“我汇给沈琦的款项人民币16.5万元整，系按霍长鑫指示汇给沈琦，该资金霍长鑫所有，我只是经办人。”霍红未出庭作证。沈琦向法院提供了2013年5月30日本溪日报，该报上的《遗失声明》栏中载有：恒利公司工商营业执照（正本、副本）、公章、地税税务登记证（正本、副本）、组织机构代码证（正本、副本）、财务专用章、发票专用章、合同专用章、法人大小印鉴遗失。原审期间，沈琦辩称欠钱事情不属实，其承认是向霍长鑫借过款，但借款的原因是其项目利润的前置，因为双方是合作关系；并称不是其个人向霍长鑫借钱，霍长鑫个人没有钱，是拿被告恒利公司的钱借给他的。另外，原审质证时，沈琦对于霍长鑫所提供的借条的举证目的是“证明霍长鑫借给沈琦XX元”的表述，未提出异议。 一审法院认为，本案的争议焦点是霍长鑫所提供的由沈琦签字的七张借条以及由以霍红个人名义转款给沈琦的款项是否为沈琦向霍长鑫借款以及盖有恒利公司公章的并写有恒利公司承担连带责任的证据的效力如何认定问题。关于霍长鑫所提供的由沈琦签名的七张借条如何认定问题。本案中，霍长鑫持有沈琦签名的七张借条证明沈琦从其处借款292万元。原审期间，沈琦答辩称欠钱事情不属实，其承认是向霍长鑫借过款，但借款的原因是其项目利润的前置，因为双方是合作关系。本次审理中，沈琦提出这些借款系向公司借款而非向霍长鑫借款。对此，一审法院认为，虽然霍长鑫和沈琦间存在合作关系，但项目利润问题系另一法律关系。本案中，霍长鑫手中所持有的是沈琦所写的借条，原审期间，沈琦在庭审质证时对于霍长鑫举证目的是“证明霍长鑫借给沈琦XX元”的表述没有提出异议。沈琦虽还辩称这些借款系其向公司借款而非向霍长鑫借款，但未提供足够证据证明，故对于沈琦的上述答辩意见不予采纳。一审法院认定上述七笔借款系沈琦向霍长鑫借款。关于霍长鑫所出具的霍红以个人名义转给沈琦的款项如何认定问题。本案中，霍长鑫提供其妹妹霍红转给沈琦七笔款项，共16.5万元，称此款系沈琦向其借款。并提供霍红出具的“情况说明”，霍红在“情况说明”中称“其汇给沈琦的16.5万元系按霍长鑫指示汇给沈琦，该资金为霍长鑫所有，其只是经办人”。但霍红没有出庭作证。庭审中，霍长鑫称霍长鑫的钱由霍红管理，但霍长鑫未举证证明霍长鑫的钱是如何让霍红管理的以及共管理了多少钱，亦未提供其与霍红之间的转账证据；另外，霍红系被告恒利公司财务人员，霍红向沈琦转款亦有职务行为的可能性。故对于霍红以个人名义转给沈琦的16.5万元无法认定系沈琦向霍长鑫借款。关于霍长鑫所提供的盖有恒利公司公章的并写有“我公司对以上在霍长鑫处借款及我公司股东沈琦在霍长鑫处的借款承担连带偿还责任”证据的效力如何认定问题。经查，该份证据上没有标注时间，没有法人或经办人签字，只盖有被告恒利公司的公章，故该份证据形式要件不完备。另外，恒利公司曾于2013年5月30日在《本溪日报》上登载过该公司公章的“遗失声明”，结合以上情况，对于该份证据的效力无法认定。故对于霍长鑫要求恒利公司承担给付责任的诉讼请求无法支持。本案中，因双方没有约定利息，故对于霍长鑫要求承担自借款之日起至给付之日止的利息的请求不予支持，本案可自霍长鑫向一审法院主张权利之日起（霍长鑫起诉时间是2018年4月16日）计算利息。关于霍长鑫要求按照银行同期贷款利率给付其利息的诉讼请求，由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，应表述为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本案被告应自2018年4月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率承担利息；自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。判决：一、被告沈琦于本判决生效后10日内给付原告霍长鑫借款292万元；二、被告沈琦对于上述款项自2018年4月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率承担利息；自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。三、驳回原告霍长鑫其他诉讼请求。案件受理费31480元，由原告霍长鑫负担1320元，由被告沈琦负担30160元。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为案涉292万元借款出借人的认定。上诉人沈琦承认292万元的借条为其出具，但是主张其是向恒利公司借款。上诉人未能就该主张提供该292万款项与恒利公司银行账户、财务凭证相联的证据予以证明。而被上诉人霍长鑫主张其为292万元借款的出借人，其提交了持有的借条、转款凭证等证据加以证明，占有证据优势，应予认定。故对上诉人提出案涉292万借款出借人为恒利公司的主张，本院不予支持。 综上所述，沈琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30160元，由沈琦负担。 本判决为终审判决。 审判长  李政久 审判员  陈玉芝 审判员  李广宇 二〇二一年三月十一日 法官助理李淼 书记员高维聪 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。