北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)京03民终5939号 上诉人（原审被告）：谢莉柔，女，1997年6月8日出生，住广东省龙川县老隆镇市。 委托诉讼代理人：何家毅，广东恩慈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖永升，广东恩慈律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：北京骑猪传媒有限公司，住所地北京市通州区朱家垡村**院**楼**1040。 法定代表人：刘紫薇，执行董事、经理。 委托诉讼代理人：彭炎林，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜诚，广东华商律师事务所律师。 上诉人谢莉柔因与被上诉人北京骑猪传媒有限公司（以下简称骑猪传媒公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姜君独任审理。上诉人谢莉柔之委托诉讼代理人何家毅，被上诉人骑猪传媒公司之委托诉讼代理人彭炎林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢莉柔上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判谢莉柔无需支付骑猪传媒公司6万元违约金。事实和理由：一、《演艺经纪合同》无效，谢莉柔与骑猪传媒公司的法律关系应为劳动派遣合同关系，理由如下：1.骑猪传媒公司以《演艺经纪合同》的形式，与谢莉柔签订了为期3年的合同关系，由骑猪传媒公司对谢莉柔的互联网演艺经纪进行管理，谢莉柔根据骑猪传媒公司的安排在虎牙直播平台进行在线演艺活动并赚取收益分成。上述法律关系应为劳动派遣合同关系，骑猪传媒公司应支付的2.5万元实际应为预付给谢莉柔报酬。骑猪传媒公司通过支付2.5万元来禁止谢莉柔和第三家进行服务，锁定谢莉柔三年的劳动关系，并且借此规避应为谢莉柔支付工资和购买社保的义务，从其第三条3.3款约定可以看出，骑猪传媒公司明知合同内容实际上是违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的，所以故意写成不适用《中华人民共和国劳动合同法》等劳动相关法规。根据《民法典》第一百四十三条第三款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此，谢莉柔认为上述《演艺经纪合同》无效，因此上述关于违约金的条款也无效，骑猪传媒公司支付的1.5万也应作为谢莉柔的劳动报酬不应予以返还，一审法院没有对谢莉柔的上述意见予以回应，属于回避了谢莉柔的意见，偏袒骑猪传媒公司。二、如果认定上述合同有效，则如果骑猪传媒公司支付谢莉柔2.5万元后，故意雪藏谢莉柔导致谢莉柔无法直播，则谢莉柔在后续三年是完全没有收入来源，也势必导致谢莉柔要另谋出路，也有利于提供格式合同一方的骑猪传媒公司主张谢莉柔违约。根据《民法典》第四百九十七条规定：有下列情形之一的，该格式条款无效（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任，加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。因此该格式条款不应使用，谢莉柔无需承担赔偿责任。即使《演艺经纪合同》有效，谢莉柔也不应该支付违约金，理由如下：1.骑猪传媒公司在《演艺经纪合同》第三条第2点规定骑猪传媒公司在2019年10月5日前能够支付1万履约保证金，则谢莉柔继续履行合同，但是骑猪传媒公司拒绝支付，谢莉柔也提供了证据证明，因此，谢莉柔终止履行合同的义务，此乃骑猪传媒公司先违约而导致双方在2019年10月15日才解除合同的原因。2.一审的判决是违反公平原则和诚实信用原则的，首先，《演艺经纪合同》关于违约金的条款只规定谢莉柔的违约责任，却没有约定骑猪传媒公司的违约责任。其次，骑猪传媒公司没有对谢莉柔作出培训，包装等各方面的演艺支持工作，骑猪传媒公司在微信上所承诺的各种支持也没有实现，这是骑猪传媒公司违反了诚实信用原则的表现。骑猪传媒公司存在欺诈。谢莉柔系在骑猪传媒公司未能及时给谢莉柔后续1万元金额的情况下行使的不安抗辩权。 骑猪传媒公司辩称，同意一审判决，不同意谢莉柔的上诉请求。事实和理由：一、谢莉柔与骑猪传媒公司签订的《演艺经纪合同》合法有效。谢莉柔与骑猪传媒公司于2019年6月30日自愿签订《演艺经纪合同》，该合同不违反法律及行政法规的强制性规定，谢莉柔主张该合同无效无法律和事实依据。另外，骑猪传媒公司并非具有相关经营资质的劳动派遣单位，双方并不存在劳务派遣合同关系。二、谢莉柔主张骑猪传媒公司违约在先，没有任何事实和法律依据。谢莉柔与骑猪传媒公司于2019年6月30日签订《演艺经纪合同》，该合同第3.1款约定，“签约费用与支付方式：甲（骑猪传媒公司）乙（谢莉柔）双方在本合同项下的签约费用为合计人民币2.5万元。上述费用的具体支付方式如下：本合同签署后五个工作日内甲方应向乙方支付首期签约费用1.5万元。二期签约费用采用一次性支付方式，本合同签署后乙方开始直播满第3个自然月起的五个工作日内，甲方应当向乙方支付第二期人民币1万元签约费用”；第3.2款约定，“如乙方在上述期限内某自然月未达到每月最低播出有效天数，则三个月后的1万元签约费用甲方可顺延至乙方达到每月最低播出有效天数的次月再发放”。实际上，自合同签订后，谢莉柔在2019年7月、8月、9月三个月均未达到每月最低播出有效天数。但即使仅依据第3.1款约定的支付方式（谢莉柔在上诉状中引用了该条款），骑猪传媒公司向谢莉柔支付第二期签约费用的截止日期应也为2019年10月12日（2019年10月1日-7日为法定国庆假期），故谢莉柔主张骑猪传媒公司应于2019年10月5日前支付第二期签约费用，无事实和法律依据，其以此终止履行合同义务，应当承担违约责任。 骑猪传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令解除谢莉柔与骑猪传媒公司签订的《演艺经纪合同》；2.判令骑猪传媒公司向谢莉柔返还签约费用人民币15000元；3.判令骑猪传媒公司向谢莉柔支付违约金300000元；4.判令骑猪传媒公司承担谢莉柔因本次维权而支付的律师费用4500元；以上共计319500元；5.判令骑猪传媒公司承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，2019年6月30日，骑猪传媒公司（甲方）与谢莉柔（乙方）签订《演艺经纪合同》（以下简称“演艺合同”），约定谢莉柔委托骑猪传媒公司进行在线演艺经纪管理及其他演艺经纪管理。谢莉柔自愿将全球的独家排他性的互联网演艺经纪管理签予骑猪传媒公司，骑猪传媒公司根据本协议担任谢莉柔的独家经纪人，骑猪传媒公司提供的在线演艺平台是谢莉柔从事在线演艺活动的独家及唯一平台。演艺合同第2.1款约定，双方合同期限为3年，自2019年6月30日起至2022年6月30日止。演艺合同第3.1款约定，双方在本合同项下的签约费用为合计人民币2.5万元。上述费用的具体支付方式如下：本合同签署后五个工作日内甲方应向乙方支付首期签约费用1.5万元。二期签约费用采用一次性支付方式，本合同签署后乙方开始直播满第3个自然月起的五个工作日内，甲方应当向乙方支付第二期人民币1万元签约费用。演艺合同第3.3款约定，本合同关系不属于劳动关系，乙方不必接受甲方劳动规章制度约束，不必在甲方限定的工作场合进行直播演艺活动，因此本合同履行不适用《劳动法》《劳动合同法》等劳动相关法律法规。演艺合同第5.1款约定，合作期间，除不可抗力或身体因素限制，乙方全面服从甲方对其演艺活动的安排，乙方应当全力配合实施，尽最大能力以专业、守时、敬业的工作态度，积极投入到甲方安排的各项演艺活动中。演艺合同第5.8款约定，乙方保证乙方在甲方提供的平台上进行直播，每月最低有效播出天数不低于26天（每天累计有效直播超过5小时以上为“有效播出天数”，一天只计算一个“有效播出天数”），每个自然月内，乙方未经请假不得停播超过3日。演艺合同第7.1.2项约定，乙方未完成甲方就演艺事项所做的合理安排，或者乙方连续3天未播或无故月缺播天数达到7天的，视为已构成根本违约，甲方有权单方解除合同。演艺合同第7.2款约定，任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权同时采取或部分采取如下措施：要求对方立即停止违约行为；要求对方继续履行本合同；向违约方追索违约金并追索因其违约行为给守约方造成的直接经济损失（包含对第三方的赔偿责任），律师费和差旅费等。演艺合同第7.3款约定，本合同期限内，因乙方违约导致甲方提前终止合同的，或者乙方单方解除合同的，乙方应当向甲方支付违约金200万元，若该违约金不足以弥补甲方损失的，还应赔偿甲方因此遭受的一切损失，包括但不限于直接损失（包含对第三方的赔偿责任）、律师费和差旅费等。上述违约金的计算已综合考虑了以下因素，若因政策法规原因需对违约金调整时也须将以下因素包含在内：（1）甲方为包装、推广乙方所花费的培训、推广、营销费用（包括以下费用：提高乙方演艺水平的培训费用，为提高乙方知名度的推广栏位费，乙方参加直播平台官方活动的费用，为乙方人气花费的刷量费用与礼物费用，为乙方策划的宣传活动费用，为乙方导流的串场、连麦嘉宾聘请费用）；（2）甲方本合同项下支付给乙方的签约费用；（3）其他已经确定的，由于乙方违约导致甲方需要承担的损失。7.4约定，乙方未完成甲方就演艺事项所做的合理安排，或者乙方连续3天停播或乙方无故月缺播天数达到7天的，则乙方应当按照每月2万元的标准向甲方支付违约金（若乙方停播天数不足一个月的，按照实际停播天数进行折算），若甲方因此解除本协议的并按照7.3条收取违约金的，则本条款不得同时适用；上述违约金的计算已综合考虑了以下因素，若因政策法规原因需对违约金调整时也须将以下因素包含在内：（1）甲方为包装、推广乙方所花费的培训、推广、营销费用；（2）甲方本合同项下支付给乙方的签约费用。双方还对其他权利义务进行了约定。 演艺合同签订后，骑猪传媒公司于2019年6月29日向谢莉柔支付了第一期签约费用15000元。根据骑猪传媒公司提供的微信聊天记录显示，谢莉柔于2019年10月15日向骑猪传媒公司提起解约。一审庭审中，骑猪传媒公司主张，2019年10月5日谢莉柔已经开始停止直播并于2019年10月15日明确表示拒绝直播。2019年12月9日，骑猪传媒公司委托广东华商律师事务所向谢莉柔发送律师函，要求谢莉柔继续履行演艺合同或依照演艺合同约定追究谢莉柔的违约责任。快递单显示，该律师函被退回。 一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，该案谢莉柔经一审法院传票传唤未出庭应诉，一审法院依法缺席审理。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该案中，骑猪传媒公司、谢莉柔签订的演艺合同系双方自愿签订，不违反法律及行政法规的强制性规定，属于合法有效，双方均应按约定履行各自义务。谢莉柔庭后提交的关于双方系劳动派遣关系及合同无效的答辩意见，无事实与法律根据，一审法院不予采纳。根据骑猪传媒公司提交的证据，谢莉柔在合同履行期间明确提出解约，以自己的行为表明不履行合同义务，现骑猪传媒公司提出解除合同，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于骑猪公司主张谢莉柔支付违约金的诉讼请求，骑猪公司未提交充分证据证明其实际损失，一审法院基于合同履行的实际情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金进行调整。关于骑猪公司主张的签约费、律师费，因演艺合同中违约金计算已经将签约费考量在内，骑猪公司所提交律师费票据无法确定与该案的关联，故对签约费、律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院于2020年12月作出判决：一、骑猪传媒公司与谢莉柔于2019年6月30日签订的演艺合同于2020年11月30日解除；二、谢莉柔赔偿骑猪传媒公司违约金60000元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回骑猪传媒公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，谢莉柔提交2019年10月2日至2019年10月16日骑猪传媒公司许磊与谢莉柔微信截图5张，证明骑猪传媒公司许诺给谢莉柔报酬，当时骑猪传媒公司没有说到自然月，是骑猪传媒公司先违约。骑猪传媒公司发表质证意见称，证据的真实性、关联性、合法性均认可，但证明目的不认可。许磊表示“节后说”表明公司并未拒绝按照合同约定支付时间向谢莉柔支付第二期签约费。本院对该证据的真实性、关联性、合法性认可，从聊天记录内容中可看出关于第二笔签约费许磊的回复是“节后说”而“非节后给”，故该证据无法达到谢莉柔的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，谢莉柔与骑猪传媒公司于2019年6月30日签订的《演艺经纪合同》不违反法律及行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为：谢莉柔应否向骑猪传媒公司支付6万元违约金。 《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，谢莉柔主张演艺合同属于无效合同，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。骑猪传媒公司起诉主张谢莉柔在合同履行期间明确提出解约，以自己的行为表明不履行合同义务，故要求解除合同，谢莉柔承担违约赔偿责任。谢莉柔辩称系骑猪传媒公司不支付第二笔签约费违约在先，谢莉柔系在履行不安抗辩权，且演艺合同系格式合同，谢莉柔不应承担违约责任。对此本院认为，根据双方签订的合同可知，谢莉柔作为签约主播，有义务按照演艺合同约定的天数、时长进行直播。第二期签约费的给付条件为：谢莉柔开始直播满第3个自然月起的五个工作日内，而根据骑猪传媒公司提供的证据显示，谢莉柔未能完成相应的直播时长，故未达到支取第二笔签约费的条件。现谢莉柔以骑猪传媒公司未支付第二笔签约费为由作为其不履行演艺合同的抗辩意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。演艺合同是双方在自愿、平等协商的基础之上签订的，并非格式合同，谢莉柔提供的证据亦不足以证明演艺合同系格式合同，故其不应承担违约责任的抗辩，本院不予支持。一审法院综合合同履行的实际情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，判令谢莉柔承担相应的违约责任符合公平原则和诚实信用原则，本院予以维持。 综上所述，谢莉柔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由谢莉柔负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员  姜 君 二〇二一年三月十六日 法官助理  李晓晴 法官助理  王慧君