北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7382号上诉人（原审原告）：橡果信息科技（上海）有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路351号2号楼669-05室。法定代表人：罗伯特??沃尔特??罗什，董事长。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。原审第三人：上虞市伏特电气配件厂，住所地浙江省绍兴市上虞市百官街道南湖新街12号。法定代表人：诸建华，经理。委托诉讼代理人：张永升，北京国谦律师事务所律师。上诉人橡果信息科技（上海）有限公司（简称橡果公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初755号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第16726709号“背背佳”商标（简称诉争商标，商标图样见附图）的申请注册日为2015年4月16日，获准注册日为2016年6月7日，核定使用在第16类的“练习本；印刷出版物；文具盒（全套）；文具；学生读书矫正仪；自动铅笔；自来水笔；书写工具；活动铅笔；制图尺”商品上，专用期限至2026年6月6日，注册人为上虞市伏特电气配件厂（简称伏特电配厂）。第1207560号“背背佳及图”商标（简称引证商标一，商标图样见附图）的申请注册日为1997年7月9日，于诉争商标提出注册申请前获准注册，核定使用在第10类的“牙科设备医用放射器械；医用带；婴儿奶瓶；橡皮奶头；非化学避孕剂；矫形带；矫形用物品；医用紧身胸衣；支吊绷带；矫形用药品”商品上，专用期限至2028年9月13日，注册人为橡果公司。第4350976号“背背佳BABAKA及图”商标（简称引证商标二，商标图样见附图）的申请注册日为2004年11月8日，于诉争商标提出注册申请前获准注册，核定使用在第10类的“矫形带；矫形用物品；缝合材料；假肢；非化学避孕用具；奶瓶；手术衣；理疗设备；假牙”商品上，专用期限至2027年5月27日，注册人为橡果公司。第8203219号“背背佳babaka及图”商标（简称引证商标三，商标图样见附图）的申请注册日为2010年4月13日，于诉争商标提出注册申请前获准注册，核定使用在第10类的“腹带；束腹紧身胸衣；矫形用物品；矫形带；矫形鞋；膝绷带（矫形用）；紧身腹围；避孕套；腹部护垫”商品上，专用期限至2022年6月27日，注册人为橡果公司。引证商标四为第8636765号“背背佳BEIBEIJIA”商标（简称引证商标四，商标图样见附图）的申请注册日为2010年9月3日，于诉争商标提出注册申请前获准注册，核定使用在第10类的“腹带；束腹紧身胸衣；矫形用物品；紧身腹围；矫形鞋；膝绷带（矫形用）；奶瓶；避孕套；医疗器械和仪器；腹部护垫”商品上，专用期限至2022年5月6日，注册人为橡果公司。2016年11月24日，橡果公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标评审委员会提出无效宣告请求，以诉争商标的注册违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十三条第三款、第四十五条第一款的规定为由，请求宣告诉争商标无效。商标评审委员会于2017年10月19日作出商评字[2017]第124533号《关于第16726709号“背背佳”商标无效宣告请求裁定》（简称被诉裁定），认定：橡果公司提交的部分证据与各引证商标的实际使用情况无关；广告宣传资料部分涉及多个商标，部分并未显示商标，且发票并不能证明系基于“背背佳”商标的宣传而形成；橡果公司部分年份的审计报告等资料，不能证明系基于橡果公司的“背背佳”商标而形成；产品包装的订货合同的销售发票多无商标，提供商品亦并非“矫姿带”商品，而系“学习机、运动器材”等商品，故上述证据均不能证明橡果公司的“背背佳”商标经其使用已具有一定知名度。媒体报道资料中涉及“背背佳”矫形带的报道时间较现在已过去十年左右，近几年的媒体报道资料均是以“背背佳”营销模式、营销团队为主旨。虽然部分证据可证明其“背背佳”商标在诉争商标申请注册前，已在矫形带商品上获得了一定的荣誉，但综合2014年商标法第十四条认定驰名商标应当考虑的因素，尚不能证明其商标在诉争商标申请注册前，已为相关公众广为知晓并达到驰名状态。特别是，诉争商标核定使用的“文具；书写工具”等商品与橡果公司主张其商标据以知名的“矫形带”等商品在销售场所、功能用途、消费对象等方面不同且跨类较大，故诉争商标的注册使用应不致误导公众，进而损害橡果公司的合法权益。诉争商标的注册并未违反2014年商标法第十三条第三款的规定。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。行政阶段，橡果公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（证据3-16以光盘形式提交）：1.橡果公司营业执照副本；2.诉争商标及引证商标一至四的信息资料；3.百度百科关于“橡果国际”的介绍；4.中国康复辅助器具协会关于推荐“背背佳”为中国驰名商标的函；5.橡果公司及其关联公司发布的相关声明；6.广告宣传合同及发票；7.有关“背背佳”的媒体报道资料；8.橡果公司参加公益活动的资料；9.有关“背背佳”品牌及橡果公司所获荣誉资料；10.销售店面图片；11.橡果公司2011-2014年审计报告及纳税资料；12.产品生产及销售合同、发票；13.相关民事判决书；14.与代理公司签订的维护“背背佳”品牌的维护合同；15.与网络公司签订的“背背佳”网络销售平台知识产权监视合同；16.顾问咨询协议。行政阶段，伏特电配厂向商标评审委员会提交了营业执照、产品图片、产品宣传册作为主要证据。原审诉讼阶段，橡果公司提交了以下主要证据：（编号续前）17.相关判决书、行政裁定书、行政决定书；18.“背背佳”产品2016年经销协议书、代销合同；19.“背背佳”品牌宣传及推广合同；20.（2018）京长安内经证字第14266号公证书；21.伏特电配厂申请注册的第20770978号“背背佳BABAKA”商标档案及商标异议申请受理通知书等。原审诉讼阶段，伏特电配厂提交了《现代汉语词典》以及百度百科对于“矫形”一词的解释、《类似商标和服务分类表（2016新版）》第十类商品信息、“背背佳”相关媒体报道等证据。原审庭审中，橡果公司明确其主张的驰名商标为引证商标三，于2015年4月16日，即诉争商标申请注册日前，已达到驰名的程度。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：橡果公司在原审庭审中明确主张，其于诉争商标申请注册日前已构成驰名商标的商标为引证商标三。橡果公司提交营业执照、诉争商标及引证商标一至四的信息资料、广告宣传合同及发票、产品生产及销售合同、2016年经销协议书、代销合同中，销售店面图片、橡果公司2011年-2014年审计报告及纳税资料等证据，部分证据缺乏与引证商标三使用情况的关联性，部分合同或未显示“背背佳”商标，或无相应发票予以佐证，或未显示商标所标注的商品，发票大部分显示“运动器材、学习机、电子词典、电脑数码配件、枕头套件”等商品，而非引证商标三核定使用商品。橡果公司2011年-2014年审计报告及纳税资料，一方面未体现“背背佳”品牌的相关信息，另一方面橡果公司旗下拥有数个品牌，在案证据尚不足以证明上述数据系因“背背佳”品牌而形成。综合考虑相关判决、裁定、决定、（2018）京长安内经证字第14266号公证书、中国康复辅助器具协会关于推荐“背背佳”为中国驰名商标的函、“背背佳”品牌及橡果公司所获荣誉资料等证据，虽能够证明“背背佳”商标在“矫姿带”等商品上具有一定知名度，但尚不足以证明引证商标三于诉争商标申请注册日前在其核定使用的“矫形带”等商品上已达到驰名的程度。诉争商标核定使用的商品属于文具、办公用品类商品，而各引证商标核定使用在“矫形带”等商品上，在《类似商品和服务区分表》中，“矫形带”等商品所属的第十类商品主要系用于诊断、治疗及改善人和动物的功能或健康状态的外科、内科、牙科及兽医用仪器、器械及用品，即医用仪器、器械及用品类商品，二者在功能、用途、销售渠道、销售场所等方面均存在较大差异，关联性较弱。诉争商标的注册和使用不易导致相关公众的混淆、误认，进而损害引证商标权利人的利益。诉争商标的注册未违反2014年商标法第十三条第三款的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回橡果公司的诉讼请求。橡果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：一、“背背佳”为臆造词汇，具有较高的固有显著性；二、“背背佳”商标经过二十多年的持续使用、宣传、推广以及媒体报道，已具有较高的市场知名度，达到驰名程度；三、诉争商标与各引证商标之间具有较高的近似程度，是对各引证商标的恶意摹仿；四、诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的“矫姿带、矫姿用物品等”商品具有足以误导公众的关联性，各引证商标核定使用的“矫姿带”商品的相关使用人群多集中在青少年学生群体，而诉争商标所指定使用的“文具、学生读书矫正仪、自动铅笔等”商品的消费人群也同为青少年学生居多，在消费群体、销售渠道，以及部分功能用途等方面相同或具有较大关联性。国家知识产权局、伏特电配厂均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2014年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据该规定，引证商标是已在中国注册的驰名商标，诉争商标构成对该引证驰名商标的复制、摹仿或者翻译，诉争商标的注册容易导致相关公众的混淆或者误导公众、进而损害引证商标权利人的利益是适用2014年商标法第十三条第三款的三个基本条件。本案中，橡果公司虽主张引证商标三于诉争商标申请注册日前已构成驰名商标，但其提交的与关联公司发布的相关声明、橡果公司参加公益活动的资料、维护“背背佳”品牌的维护合同、“背背佳”网络销售平台知识产权监视合同、顾问咨询协议等证据，不能体现引证商标三的使用情况。广告宣传合同及发票、“背背佳”品牌宣传及推广合同，或未显示“背背佳”商标，或显示其他商标，部分合同未显示商品名称，部分合同无相应发票予以佐证，部分合同签订年份较早，与诉争商标申请注册日间隔时间较长。产品生产及销售合同、发票、2016年经销协议书、代销合同中，部分合同无相应发票予以佐证，发票未显示引证商标三，且大部分发票显示运动器材、电子词典、彩妆、枕头套件等商品，并非引证商标三核定使用的矫形带等商品。有关“背背佳”的媒体报道资料，时间较为久远，且内容多以“背背佳”品牌及公司的企业管理、营销模式的宣传、介绍为主，关于商品的相关宣传较少。销售店面图片系自制证据，证明力较弱。橡果公司旗下拥有数个品牌，其提交的2011年-2014年审计报告及纳税资料未体现“背背佳”品牌的相关信息，不足以证明上述数据系因“背背佳”品牌而形成。相关判决书、行政裁定书、行政决定书、（2018）京长安内经证字第14266号公证书、中国康复辅助器具协会关于推荐“背背佳”为中国驰名商标的函、“背背佳”品牌及橡果公司所获荣誉资料等证据，虽然能够证明“背背佳”商标在“矫姿带”等商品上具有一定知名度，但尚不足以证明，在诉争商标申请注册日前，引证商标三在核定使用的“矫形带”等商品上已达到驰名的程度。并且，诉争商标核定使用在第16类“练习本；自动铅笔；书写工具”等办公用商品上，与引证商标三核定使用的第10类“矫形带；避孕套”等商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体等方面差异较明显，所属行业跨类较大、关联性较弱，诉争商标的注册和使用不易误导公众，不会致使橡果公司的利益受到损害。故诉争商标的注册未违反2014年商标法第十三条第三款的规定。被诉裁定及原审法院对此认定正确。橡果公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。橡果公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由橡果信息科技（上海）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年三月十六日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉