1辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3399号上诉人（原审原告）：沈阳市大方实业有限公司，住所地沈阳市辽中区建设街45号。法定代表人：李伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代文波，辽宁华恩（海口）律师事务所律师委托诉讼代理人：卢俊秋，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心，住所地沈阳市辽中区建设街**。法定代表人：王舒，该中心主任。委托诉讼代理人：陈维民，辽宁东佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海光，男，1973年9月15日出生，汉族。该单位员工，住址辽宁省辽中县南一路综合小区**3-2-2。上诉人沈阳市大方实业有限公司因与被上诉人沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初3928号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳市大方实业有限公司的上诉请求：1、撤销原审法院作出的(2020)辽0115民初3928号民事判决书并依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。具体理由如下：一、《协议书》为双方真实意思表示，协议双方均已接受并履行了协议约定的主要义务，该协议已依法成立并生效，对双方具有法律约束力，被上诉人应按照《协议书》的约定给付尚欠的工程款、垫付资金利息及管理费。一审法院认定《协议书》未生效，属于认定事实、适用法律错误，依法应予改判。(一)从事实履行上，一审法院认定“被上诉人未履行合同(即《协议书》)主要义务”属于认定事实错误。被上诉人已事实上履行了《协议书》约定的主要义务。(二)基于以上履行义务的事实，上诉人认为，一审法院适用《合同法》第三十二条，以上诉人未盖章为由，认定《协议书》未生效，属于适用法律错误，依法应予改判。本案应依法适用《合同法》第三十七条、第四十四条的规定，认定《协议书》成立、生效并据此支持上诉人的全部诉讼请求。(三)一审判决中存在的明显的逻辑矛盾之处，也证明一审认定事实及适用法律的错误。二、上诉人系案涉工程的承办人而非承包人，并非自身的建筑业经营，依法不应承担纳税义务，被上诉人支付的65万元税款并非工程款的一部分，对此被上诉人及政府主管县长均予以了确认。故，一审法院仅仅根据交易习惯，认定由上诉人缴纳税款，并据此认定被上诉人超额支付工程款，与本案案件事实不符，依法应予改判。沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心辩称，同意一审判决。一、辽中县蒲河绿洲工程建设指挥部办公室与上诉人签订的《协议书》不符合合同成立要件，不具有法律约束力。二、《协议书》未实际履行，答辩人付款依据是辽中区财政局“基本建设工程预（预）算审核定案表”。三、答辩人向被答辩人支付65万元税款，是支付给上诉人收取工程款后应出具发票的税款。沈阳市大方实业有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告垫付资金的利息、蒲河公园建设管理费、剩余工程款共计6,382,415元以及逾期给付的利息损失（从工程结算后2007年9月17日起算，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：蒲河办变更名称为蒲河国家湿地公园管理局，随后，又因机构调整并入被告城建中心，蒲河国家湿地公园管理局系被告城建中心的分支机构，不具备诉讼主体资格。2006年5月20日，原告与原辽中县人民政府签订《合同书》，由原告承办“辽中县蒲河公园美化、亮化和重点项目”工程建设，工程款由原告全额垫付，同时原告借给辽中县人民政府1千万元，用于其他工程建设，借款由辽中县人民政府按银行同期借款利率支付原告利息。2007年6月，原告又与原蒲河办签订《协议书》，协议书中约定，终止原告与辽中县人民政府所签订的《合同书》，同时约定由蒲河办按照协议书的相关约定处理合同终止后的相关事宜，蒲河办于协议签订之日起15天内将本金及利息一次性还清；对原告已施工的工程于本协议书签订之日起二十天内由原告提供有关材料，蒲河办在接到原告提交有关文件后二十天内进行审计决算；蒲河办除支付审计决算的工程外，还需额外支付审计决算工程款的12%作为垫付资金的利息和审计决算工程款的15%作为原告对蒲河公园建设的管理费。原告不再享受原合同中规定的各种优惠政策，本协议由双方签字盖章，并经鉴证人签字证明后生效。该《协议书》上原告未加盖公章，其法人亦未签字。后原告与蒲河办于2007年9月17日进行了结算，对案涉工程造价进行了审计。并确认金额为23,214,500元，同时，蒲河办陆续给付原告工程款23,100,000元，为原告支付纳税款650,000元，原告共收到蒲河办款项23,750,000元。原告收到被告款项的时间分别为2007年11月1日被告给付原告5,000,000元，2007年11月20日被告给付原告940,000元，2007年12月19日被告给付原告5,060,000元，2008年2月1日被告给付原告2,000,000元，2008年3月10日被告给付原告10,000,000元。2008年5月6日被告给付原告1,000,000元，2008年6月24日被告给付原告1,500,000元，2008年7月29日被告给付原告1，5,00,000元，2009年1月22日被告给付原告800,000元，2009年5月25日被告给付原告20,000,000元，2011年6月29日被告给付原告1,200,000元，2012年5月9日被告给付原告1,000,000元，2013年4月9日被告给付原告100,000元。被告于2011年6月29日付给原告税款650,000元。被告并接受了原告提供给其出具的收据。一审法院认为:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。原告与蒲河办在签订协议时已言明，本协议由双方签字盖章，并经鉴证人签字证明后生效。现原告大方公司未在《协议书》上签字盖章，且被告城建中心未履行给付原告管理费、垫付资金利息等合同主要义务。且被告不认可该协议是生效的合同，故《协议书》不符合合同成立的要件，应认定合同未生效。综上，原告大方公司要求被告城建中心支付管理费、垫付资金利息的请求不予支持。现原告与被告对结算的工程款数额没有争议。且结算价款一直由被告予以支付。综上，原告大方公司要求被告城建中心支付剩余工程款本金114,500元本院不予支持，因被告已给付原告23,750,000元，该款已超出原告与被告结算的工程数额23,214,500元。关于被告支付给原告65万元的税款，根据交易习惯，该税款应由承包方缴纳，故应抵偿工程款本金及利息。所以工程款本金已于2012年5月9日结清，被告超出23,214,500元的款项的数额，多支付的535,500元应抵偿工程款利息。关于原告要求被告给付工程款的利息事宜，因对工程款利息双方没有明确约定，故应从原告与被告结算工程款之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。一审法院判决：一、被告沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心于本判决生效后10日内支付原告沈阳市大方实业有限公司未按期给付工程款之利息（利息计算方式：自2007年9月17日至2007年11月1日以23,214,500元为基数；自2007年11月2日至2007年11月20日以18,214,500元为基数；2007年11月21日至2007年12月19日以17,274,500元为基数；2007年12月20日至2008年2月1日以12,214,500元为基数；2008年2月2日至2008年3月10日以10,214,500元为基数；2008年3月11日至2008年5月6日以9,214,500元为基数；2008年5月7日至2008年6月24日以8,214,500元为基数；2008年6月25日至2008年7月29日以6,714,500元为基数；2008年7月30日至2009年1月22日以5,214,500元为基数；2009年1月23日至2009年5月20日以4,414,500元为基数；2009年5月21日至2011年6月29日以2,414,500元为基数；2011年6月30日至2012年5月9日以564,500元为基数，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），已付利息535,500元；二、驳回原告沈阳市大方实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80,968元，由被告沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心承担11,931元，其余69,037元由原告沈阳市大方实业有限公司承担。二审中，上诉人提交新证据两组。第一组，2007年6月双方签订的协议书第三页。证明双方签订的协议是双方真实意思表示，我方提供的证据由双方签字盖章，依法成立的协议书。被上诉人理应按协议约定履行支付上诉人垫付资金的利息及审计决算工程款15%的管理费，其中垫付资金利息按审计决算工程款12%计算。由于被上诉人没有按协议约定支付上诉款项。还应向我方支付占用资金的损失。第二组，工程造价审核报告书。证明被上诉人除了支付审计结算的工程款外，还需要额外向上诉人支付审计结算的工程款的12%作为垫付资金利息和审计结算的工程款的15%作为上诉人对蒲河公园建设的管理费。被上诉人质证认为，针对第一组证据，真实性合法性证明问题证据来源有异议。双方在研究协商该协议时，最终该协议没有经过上诉人的盖章签字认可，一审没有提供该页证据，本庭又没有说明证据来源出处，我方的协议书没有上诉人的盖章签字，故对证据来源有异议。因为研究协商该协议内容时，没有经过大方公司的确认现金提供有加盖公章和签字的该页证明。真实性有异议。因为在一审阶段，上诉人没有提供该协议第三页，今天提供加盖公章和签字的第三页在我方的协议书中没有乙方的公章和签字，因此我方对该页证明合法性有异议。有三种可能，第一如果该盖章和签字是在2007年6月签署，第二加盖公章和签字是在2007年6月之后加盖签字，第三，可能是近期加盖公章和签字。因为三种可能性并存，因此效力待定。这里我方也对该盖章和签字的痕迹时间申请鉴定。对上诉人证明问题真实意思表示，我方不认同。针对第二组证据，真实性没有异议，证明问题有异议。该报告不是上诉人主张作为支付审计结算的工程款的12%作为垫付资金利息和审计结算的工程款的15%作为上诉人对蒲河公园建设的管理费。该报告与本案上诉人主张没有关联性，客观上说明该审计报告的审定总额与财政出具的基本建设工程预算审核定案表的审定金额23,214,500元一致。本院查明的事实与一审法院基本一致。另查明，2007年6月6日，辽中县蒲河绿洲指挥部办公室作出了《辽中县蒲河绿洲生态治理工程指挥部文件》（辽中蒲绿字[2007]6号）关于县政府终止与大方公司所签订合同的县长办公会议纪要，载明“经研究决定乙方不再享受原合同中规定的各种优惠政策。甲方除支付审计决算的工程款外，还需额外支付审计决算工程款的12%作为垫付资金的利息和审计决算工程款的15%作为大方公司对蒲河公园建设的管理费”。又查明，2007年6月，双方签订了《协议书》，由沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心提供的《协议书》有一方签字盖章，由沈阳市大方实业有限公司提供的《协议书》有双方签字盖章。再查明，2012年1月15日，沈阳市大方实业有限公司向辽中县政府提交《关于续缴“辽中县蒲河公园”税款的申请》。申请中载明“政府已于2011年6月28日拨付给我单位650,000元税款，尚欠应缴税款1,226,619.85元”，在该申请名头处有副县长签字。本院认为，本案的主要争议焦点系上诉人与被上诉人签订的《协议书》是否生效。首先，该《协议书》约定“本协议由双方签字盖章，并经鉴证人签字证明后生效”，在被上诉人提供的合同末尾，只有被上诉人加盖公章及法人代表、主管领导的签字，没有上诉人及鉴证人的签字，但上诉人提供的合同末尾，有双方的签字盖章，应视为上诉人对该协议书的追认；其次，上诉人已经按照上诉人与案外人辽中县政府签订的《合同书》约定的内容对案外人委托的辽中县蒲河公园的美化、亮化和重点项目工程进行了垫付资金及建设管理，工程已经竣工验收，并进行了结算，表明《合同书》、《协议书》涉及上诉人的义务上诉人已经实际履行，并且《协议书》约定的被上诉人的义务进行审计决算及支付工程款等义务，被上诉人均已履行；第三，《辽中县人民政府县长办公会议会议纪要》（2007第44期）亦以会议纪要形式对上诉人负责的案涉工程的工程款结算进行落实。综上，表明双方当事人以自己的行为实际履行了《协议书》。另外，关于鉴证人签字生效的问题。《协议书》尾部条款：“本协议由双方签字盖章，并经鉴证人签字证明后生效”，该条款属于附生效条件的条款，被上诉人抗辩认为因缺乏鉴证人签字故合同未生效。本院认为，被上诉人系案外人辽中县政府下属事业单位法人接受辽中县政府领导，从《协议书》的内容上看，被上诉人承继了《合同书》约定的权利义务。从形式上看，《协议书》附有鉴证人签字生效的条款缺少鉴证人的签字。但实质上，从合同或协议的订立及要约、承诺方面分析，双方已经达成一致，并且上诉人已经按照约定履行完毕己方义务。另外，《协议书》中虽约定了鉴证人签字，但鉴证人并不明确。综上，《协议书》合法有效，上诉人已经履行实际履行，被上诉人亦应按照约定恪守履行全部义务。基于双方签订的《协议书》有效，被上诉人应按协议履行约定义务：支付审计决算工程款的12%作为垫付资金的利息和审计决算工程款的15%作为大方公司对蒲河公园建设的管理费。本案中，案涉工程已经于2007年9月17日进行了审计，根据《基本建设工程预（预）算审核定案表》，案涉工程的审定金额为23,214,500元，故垫付资金利息金额为2,785,740元（23,214,500元×12%），蒲河公园建设的管理费为3,482,175元（23,214,500元×15%），即沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心应向沈阳市大方实业有限公司支付垫付资金利息金额为2,785,740元及蒲河公园建设的管理费为3,482,175元。关于上诉人主张的65万元税金不属于已付工程款的问题。辽中蒲河办于2011年6月29日付给沈阳市大方实业有限公司工程税款650,000元，首先，在2011年6月29日的《公用经费支出核销汇总单》及《专用收款收据》中均载明该65万元系工程税款；其次，副县长在《关于续缴“辽中县蒲河公园”税款的申请》上签字，针对该申请被上诉人并未提出任何异议。故应视为被上诉人对于该申请情况的认可；再次，上诉人实质上未进行施工建设工作，并非案涉工程的实际施工人，双方签订的合同系委托合同，故不属于根据交易习惯税款由承包方缴纳的情形。综上，本院认为该65万元税金不属于已付工程款。故沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心尚欠付沈阳市大方实业有限公司工程款数额为114,500元（23,214,500元-23,100,000元）。关于本案一审判决的工程款利息问题，虽然《协议书》对工程款支付时间没有约定，但由于被上诉人未就利息给付问题提出上诉，视为对原审判决的认可，故本院对利息部分不作调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初3928号民事判决第一项；二、撤销沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初3928号民事判决第二项；三、沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心于本判决生效后十日内一次性支付沈阳市大方实业有限公司工程款114,500元；四、沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心于本判决生效后十日内一次性支付沈阳市大方实业有限公司垫付资金利息2,785,740元及管理费3,482,175元；五、驳回双方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费80,968元，由沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心负担；二审案件受理费80,968元，由沈阳市辽中区城乡建设事务服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年三月十日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的。以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。