新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民再1号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨清海，男，1976年3月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐沙依巴克区。 委托诉讼代理人：范玮珊（杨清海之妻），女，1985年1月17日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐沙依巴克区。 委托诉讼代理人：陈营辉，新疆伯仲律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆天成富盛建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区沙湾县塔城东路北侧（东堤水岸小区）**底商****。 法定代表人：田亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔斌，新疆元正盛业律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审原审被告）：若羌县珈蓝环保科技有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区若羌县三十六团长安路招商局****iv> 法定代表人：赵清磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖新亚，男，该公司员工。 再审申请人杨清海因与被申请人新疆天成富盛建设工程有限责任公司、若羌县珈蓝环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）新42民终1090号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2020年8月20日作出（2020）新40民申198号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨清海的委托诉讼代理人范玮珊、陈营辉，被申请人新疆天成富盛建设工程有限责任公司的法定代表人田亮及委托诉讼代理人崔斌到庭参加诉讼，被申请人若羌县珈蓝环保科技有限公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 杨清海申请再审称，请求撤销二审判决第二、三项，维持沙湾县人民法院判决。事实和理由：二审法院认为“双方约定的新疆天成富盛建设工程有限责任公司每方商品砼提成60元有效，从新疆天成富盛建设工程有限责任公司欠付的混凝土款中扣减提成431580元”，属于认定事实错误。具体理由是：第一，双方在合同第五条第3项结算和支付方式中约定，团场每立方提取20元，被申请人新疆天成富盛建设工程有限责任公司每立方提40元。该约定被申请人新疆天成富盛建设工程有限责任公司提出的时候是说为了疏通各方关系的好处费，团场每方提20元是为了在团场取沙，实际上取沙条件没有成就，是再审申请人从市场购买的水洗砂。被申请人提的每立方40元好处费目的不具有合法性，属于非法利益，法律不应当保护；第二，双方是买卖合同法律关系，商品砼的单价在合同中有明确的约定，60元提成是合同单价以外的费用，一审时双方都陈述认可60元是好处费，其陈述前后相互矛盾，该约定是无效约定，二审法院认定约定有效没有事实依据，在商品砼款中扣减提成每立方60元，没有付出对价，提取价款违反了权利义务相一致和诚实信用、等价原则，没有法律依据。 新疆天成富盛建设工程有限责任公司辩称：本案的核心问题是431580元该不该扣除的一个问题。第一，塔城地区中级人民法院依据合同扣除该笔费用，是有法律依据的，申请人再审理由不充分，本案合同的名称虽然是商砼搅拌站承包经营协议书，实际是申请人在答辩人处生产商砼，答辩人购买之后用于承建的厂房项目，属于一个买卖合同，那么依据买卖合同的性质，是允许有提成和扣款的约定，比如说买卖钢材中的加价款，购买水泥中的提成款等，本合同约定团场每立方提20元，被申请人每立方提40元，是双方真实意思的表示，双方关于提成的约定没有违反合同法第五十二条关于无效条款的任意一条，也没有可撤销的内容，提成款既没有违反任何的法律法规，也没有侵犯到国家和第三人的权利，是合同自由意思的一个体现，虽然该条款减少申请人获益，但申请人系自愿接受的，故合同依然有效成立，如果把这种合同双方的意思表示视为违反法律之行为，是对合同自由原则的违背，也是对公民处分自己权利的限制和干预，一审法院以违反等价有偿及权利义务相一致原则，判决这个合同条款无效，是对合同法第五十二条的一个错误的理解。第二，从本案的事实来看，这个条款是约定在合同的第五条，也就是在管理成本和结算、支付的方式内，既然约到这里面说明这个属于是一个成本的一个管理的形式，并不是申请人所说的合同之外的费用；另外，申请人在答辩人场地生产商砼建设搅拌站产生水电费、人员管理费、租赁场地费、安全生产管理费、及减少了申请人的运输成本，被申请人还承担着商砼质量问题，这些都是管理的成本，都会产生费用，业主和第三方将来都要找我们来承担相关的责任，目前业主在若羌县法院起诉了我方要求赔偿1500万，其中关于沙石料质量问题就涉及到230万，正在鉴定过程中，另外本案约定的款项已经被法院执行完毕，执行了190多万，所以说再审申请人的再审理由不充足不充分。 若羌县珈蓝环保科技有限公司提交书面答辩意见称：原审判决正确，请求驳回再审请求，维持原判。 杨清海向一审法院起诉请求：1．依法解除原告与被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司于2018年6月27日签订的商砼搅拌站经营承包责任制协议书；2．判令被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司立即向原告支付混凝土款2595525元、违约金311463元（2595525元×1‰×120天，2018年11月1日-2019年3月1日），合计2906988元；3．判令被告若羌县珈蓝环保科技有限公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2018年5月6日发包人若羌县珈蓝环保科技有限公司与承包人新疆天成富盛建设工程有限责任公司签订了建设工程施工合同，合同约定工程名称为若羌县珈蓝环保科技有限公司新建厂房项目，位于新疆若羌县，并约定了工程承包范围、工期。2018年6月27日被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司（甲方）与原告杨清海（乙方）签订商砼搅拌站经营承包责任制协议书，约定：为了加快农四师36团若羌县珈蓝环保科技有限公司新建厂房建设，确保工程进度，乙方自认其为甲方的中心拌合场施工队，自觉服从甲方、业主、监理的管理和各项指令：一、工作内容，若羌县珈蓝环保科技有限公司新建厂房拌和站以商品砼的形式生产商砼并运输送至甲方指定本工程所需的各地点，混凝土数量约为10。五、成本管理。1．承包单价，C10，400元／；C20，410元／；C25，450元／；C30，460元／；C35，500元／。3．团场每立方提20元，甲方每立方提40元。原告杨清海签名，被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司在合同上盖章，娄佰善、韩非在甲方代表处签名。同一天娄佰善与原告杨清海签署了第二份商砼搅拌站经营承包责任制协议书，第二份协议书与第一份协议书内容基本相同，不同之处是增加了设备管理条款。原告杨清海向被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司工地供应了商品砼。被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司通过银行支付原告杨清海5万元，原告称该款项支付的是砂石料和铲车的费用。2018年10月28日原告杨清海与韩非进行了对账，确认原告供应商品砼价款为3417070元，新疆天成富盛建设工程有限责任公司106项目部盖章。2018年11月9日被告向原告杨清海指定的新疆耐久建筑工程有限公司汇款100万元。2018年12月1日被告以顶账形式向原告杨清海付款61865元。原告杨清海于2019年3月6日向一审法院提出申请，要求冻结被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司在被告若羌县珈蓝环保科技有限公司享有的到期债权2906988元，一审法院裁定采取保全措施，诉讼保全产生保全费5000元。原一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。两份合同均是双方真实意思的表示，第一份协议书的第五条第3款、第二份协议书第六条第3款关于提成的约定违反等价有偿原则、权利义务相一致原则，为无效条款，其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。一、商砼搅拌站经营承包责任制协议书是否存在解除的情形。原告杨清海以被告天成公司违约为由要求解除与被告天成公司签订的商砼搅拌站经营承包责任制协议书。原告认为被告天成公司未保证混凝土（即商品砼）需求量达到合同约定的10万，被告存在违约行为。该院认为双方的协议书约定了总方量约为10万，而不是确定方数，同时双方的合同尚未履行完毕，故原告不能证实被告在需求量上存在违约行为。原告认为被告天成公司逾期付款是违约行为。被告辩称原告未履行出具发票的义务，该院认为虽然原告作为卖方有开具发票的从义务，但是双方的合同未约定以开具发票作为付款的条件，故被告该辩解不能对抗其付款主义务。因此被告天成公司未按约定付款，是违约行为。另一方面，开具发票是买卖合同的从义务，原告在被告付款后仍然不开具发票也是违约行为。被告天成公司辩称原告未按约定建商混站，未办理营业执照、环评手续、银行对公账户及生产混凝土的资质等法律手续。虽然双方的合同未约定被告辩解的这些义务，但是经营商砼搅拌站需要相应的资质要求，原告杨清海必须按规定具备营业执照、税务登记证、机构代码证、环评、计量认证、砼专项实验室资质，原告未履行上述法定义务，故被告辩解原告在建立商混站上有违约行为，该院予以采信。因被告存在违约行为，原告杨清海要求解除与被告之间合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，该院予以支持。二、被告天成公司应当承担的违约责任。根据原告杨清海的举证足以认定原告供应商品砼价款为3417070元。根据被告举证可以认定被告天成公司已经支付货款1111865元，应当从货款数额3417070元中扣除，扣除后被告天成公司尚欠原告杨清海货款2305205元。被告辩称按合同第五条第三项约定每立方应扣除60元，总共应扣除431580元。该院认为协议书中约定的每立方提60元，是被告未付出对价却提得价款，显然违反了等价有偿原则、权利义务相一致原则，被告该辩解该院不予采信。原告杨清海要求被告支付违约金311463元。该院认为被告在付款上存在违约行为，但是原告杨清海在建立商砼站及开具发票上也存在违约行为，双方均有违约行为，故原告主张的违约金，该院不予支持。三、被告珈蓝公司有无法律责任。原告杨清海要求被告珈蓝公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。由于原告杨清海与被告天成公司是买卖合同关系，买卖合同具有相对性，因此原告要求被告珈蓝公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，该院不予支持。一审法院判决：一、解除原告杨清海与被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司签订的商砼搅拌站经营承包责任制协议书；二、被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告杨清海货款2305205元；三、驳回原告杨清海的其他诉讼请求。 新疆天成富盛建设工程有限责任公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，改判继续履行合同，新疆天成富盛建设工程有限责任公司只支付1873625元；2．杨清海补开100万元发票以及1873625元的发票。事实和理由：1．一审判决解除双方的合同不当，由于杨清海未按照法律规定办好营业执照、环评手续、银行对公账户、生产混凝土资质手续等，造成新疆天成富盛建设工程有限责任公司无法向其支付混凝土款，虽然杨清海已经借用新疆耐久建筑工程有限公司的名义收取100万元混凝土款，但这只是临时办法，违背了双方的协议，也是违法行为；现总的施工合同还未履行完毕，交付的混凝土在工程完工验收前，需要抽检质量是否合格，应当继续履行协议；2．一审判决认定提成60元违反等价有偿原则，认定无效错误，该约定是双方自愿的符合合同法的约定，主要是考虑混凝土从生产到运输的合理损耗，应当扣减431580元，只支付1873625元；3．纳税是公民和企业的法定义务，按照惯例都是先开票后付款；4．杨清海的主体不适格，由于生产混凝土必须具有资质，不能以个人名义进行生产销售；双方的法律关系应当确定为建设工程施工合同关系，杨清海是实际施工人。杨清海答辩称，1．杨清海是以新疆天成富盛建设工程有限责任公司内部承包的形式来生产和销售混凝土的，目的是为确保新疆天成富盛建设工程有限责任公司所承揽工程的进度，自产自销，不对外进行销售。在合同签订和履行过程中，新疆天成富盛建设工程有限责任公司与若羌县珈蓝环保科技有限公司没有提出混凝土搅拌站经营手续的问题，杨清海按照约定供应混凝土，新疆天成富盛建设工程有限责任公司对杨清海生产混凝土现状是明知和认可的；2．是否办理相关的资质和经营手续并不影响合同的效力，未办理手续违反的是行政管理性规范，不是效力性规定，并不能直接导致合同无效；3．新疆天成富盛建设工程有限责任公司没有按照约定的时间付款，拖欠商混款200余万元，构成根本违约，杨清海具有法定的解除权，一审判决解除双方的合同有事实和法律依据；4．关于新疆天成富盛建设工程有限责任公司与团场每方提成60元的问题，该60元是好处费，并非损耗，新疆天成富盛建设工程有限责任公司与团场没有付出，无偿获得60元违背了民法的基本原则，属于不正当交易，是非法的，不受法律保护，一审对此认定正确；5．关于杨清海主体问题，2018年6月27日签订经营承包责任制协议书、履行协议的均是杨清海，其按照协议约定的单价、数量以及进度为新疆天成富盛建设工程有限责任公司供应混凝土，是合同的相对方，主体是适格的。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。若羌县珈蓝环保科技有限公司未提出答辩意见。二审法院认定事实：事实与一审一致，法院予以确认。本案的争议焦点是：1．案涉协议是否应当解除。2．新疆天成富盛建设工程有限责任公司应当支付的混凝土款数额如何确定？3．杨清海的主体是否适格。二审法院认为，新疆天成富盛建设工程有限责任公司上诉主张案涉合同不应当解除，应当继续履行，认为由于杨清海没有办理相应的营业执照、环评手续、银行对公账号以及混凝土生产资质，导致新疆天成富盛建设工程有限责任公司无法向其支付货款，是杨清海违约，且新疆天成富盛建设工程有限责任公司的建设施工合同尚未竣工，需要抽检案涉混凝土的质量。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”双方合同并未约定杨清海必须办理营业执照、环评手续、银行对公账号以及混凝土生产资质，新疆天成富盛建设工程有限责任公司已经收到混凝土并用于工程施工，应当按照协议约定每使用7000m支付80％货款。现已经使用7193m，双方对账确认混凝土款为3417070元，按照80％付款应当达到2733656元，新疆天成富盛建设工程有限责任公司仅支付款1111865元，新疆天成富盛建设工程有限责任公司付款未达到双方约定的数额，属于迟延履行债务的行为，致使杨清海不能实现合同目的，一审判决解除双方的协议符合合同法关于合同解除的法定条件。新疆天成富盛建设工程有限责任公司上诉主张案涉混凝土存在质量问题，由于一审未提出质量抗辩或者反诉，不属于二审审理范围，不予审理。新疆天成富盛建设工程有限责任公司提出双方约定的每方商品砼提成60元，是在自愿的基础上约定的，应当确认为有效。杨清海辩称该款是约定使用团场的取土和砂子费用，但是最终没有从团场取砂子，不应当支付。综合本案全案，双方签订的协议有效，该约定是双方真实意思表示，不存在侵害国家、集体、第三人的合法权益的情形，应当认定为有效，因此，新疆天成富盛建设工程有限责任公司欠付混凝土款中应当扣减431580元，案涉混凝土款欠款数额应当确定为1873625元（3417070元-1111865元-431580元），新疆天成富盛建设工程有限责任公司应当支付。关于杨清海的主体资格问题，新疆天成富盛建设工程有限责任公司认为杨清海个人不具有主体资格，但是双方签订的协议是与杨清海个人签订的，协议中也未约定杨清海必须办理营业执照，并以商砼搅拌站的名义提供混凝土，因此，杨清海个人具有起诉新疆天成富盛建设工程有限责任公司的主体资格。新疆天成富盛建设工程有限责任公司还提出双方的法律关系应当是建设工程施工合同关系，从双方的协议看，在协议中约定了商品砼的数量、交货地点、质量管理、型号、单价、结算和支付方式，符合买卖合同的要件，而没有建设施工项目、工程进度等方面的约定，实际上杨清海也没有进行工程施工，因此本案确定为买卖合同纠纷适当。新疆天成富盛建设工程有限责任公司提出要求杨清海给其出具增值税发票的主张，由于该义务是支付货款的从义务，一审未提出反诉，二审不予审理。综上，新疆天成富盛建设工程有限责任公司的上诉理由部分成立，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应当予以改判。二审判决：一、维持沙湾县人民法院（2019）新4223民初530号民事判决第一项“解除原告杨清海与被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司签订的商砼搅拌站经营承包责任制协议书”；二、撤销沙湾县人民法院（2019）新4223民初530号民事判决第二项、第三项“被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告杨清海货款2305205元”“驳回原告杨清海的其他诉讼请求”；三、上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付杨清海混凝土款1873625元；四、驳回原审原告杨清海其他诉讼请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审庭审中，被申请人提供两份新证据：1．打印的黑白图片三张，图片反映内容就是搅拌站在我方的施工现场目前还没有拆除，证明产生管理行为；2．一份电费欠费明细单，证明申请人没有交电费。再审申请人质证称，对两份证据的三性均不予认可，不能证实这是属于申请人搅拌站的现状，因为在该场地存在有其他的搅拌站，且搅拌站的现状也与本案的争议焦点无关。电费清单不能证实是属于申请人所欠付的费用，与再审申请人无关。本院认证上述两份证据与本案争议焦点不具有关联性。再审庭审中查明：对于合同中约定的团场提取20元的问题，被申请人陈述因为搅拌站要建在团场的地盘，需要进行协调而产生的成本费用，对于合同中约定的被申请人提成40元，被申请人陈述因搅拌站建在被申请人承包的工地内需要对此搅拌站进行一定的管理，从而产生的管理费。再审申请人认为每方提20元是为了在团场取砂，实际上取砂条件没有成就，是再审申请人从市场购买的水洗砂，被申请人提40元是为了疏通各方关系的好处费，再审申请人对其主张不能举证证实，原一审庭审笔录也不能反映被申请人认可双方约定的提成是好处费的事实；再审庭审中再审申请人认可合同履行时其对合同该约定提出异议，但不能提供证据证实，视为其认可合同该条款的约定。其他事实与原一、二审一致。 本院再审认为，本案的争议焦点1．双方合同当中约定的每方商品砼提成60元的条款如何认定；2．是否应从应付款中扣除431580元。再审申请人与被申请人之间的买卖合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的权利义务。关于双方合同中约定的“团场每立方提20元，甲方每立方提40元”如何认定的问题，双方陈述不一致，结合再审申请人对其主张不能提供证据，而再审申请人的搅拌站确实建在被申请人施工现场内部，双方又是在合同第五条关于成本管理内容内进行约定的情形来看，该约定应当是对合同履行过程中产生的管理费进行的约定；从再审申请人在合同履行过程中对此条款未提出异议的情形来看，再审申请人即使存在自身利益受损的情形，也是自愿接受该条款的约束，故因双方合同中约定的该条款不存在侵害国家、集体、第三人合法权益的情形，应当认定该条款是双方真实意思表示，为有效条款。原二审认定该条款为有效条款，并据此从欠付混凝土款中扣减431580元，确定案涉混凝土款欠款数额为1873625元正确。 综上所述，再审申请人的再审申请理由不成立，本院不予支持，原二审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，第一百四十三条规定，判决如下： 维持本院（2019）新42民终1090号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  努斯拉提 审 判 员  茹 荷 娅 审 判 员  张 忠 峰 二〇二一年三月二日 法官助理  潘  伟 书 记 员  朱 丽 萍