江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终214号上诉人（原审被告）：鹿凯，男，1987年3月21日出生，居汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：刘照辉，江苏浩恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周运海，男，1969年2月14日出生，汉族，住徐州市铜山县。委托诉讼代理人：张尊，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鹿永志，男，1978年12月29日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：万毅，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。上诉人鹿凯因与被上诉人周运海、鹿永志建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹿凯及其委托诉讼代理人刘照辉，被上诉人周运海及其委托诉讼代理人张尊、鹿永志及其委托诉讼代理人万毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿凯上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，查明案件事实后依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：1、原审法院认定鹿凯借用湖南兴能电力建设有限公司江苏分公司（以下简称湖南兴能公司）的资质承揽涉案工程依据不足。鹿凯是与姚良喜签订的《输变电工程合作协议书》，姚良喜与湖南兴能公司的关系，与周运海无关。2、关于增加工程量28万元，涉案证明系附条件合同，验收问题清单说明条件未成就，故涉案证明未生效。鹿永志不应该亦未提供相关证据，该证明不成立；3、周运海未完工退场，后续工程均系贺召利施工，上诉人因此支付工程款15万元，应从周运海工程款中扣除。4、因涉案工程带遗留问题通过验收，导致上诉人最后一次验收时申请甩项被业主扣除工程款83.04万元，故应相应扣除12%即2640000元，原审人民法院仅支持10万元，明显过低。综上所述，一审判决认定事实不清，裁判依据不足，请求二审法院查明事实并依法改判支持上诉人的上诉请求。周运海辩称，1.鹿凯借用湖南兴能电力建设有限公司的资质承揽涉案的工程证据充分，鹿永志系鹿凯在涉案工程中的具体施工人和代表。2016年9月25日，湖南兴能公司负责人姚良启代表公司与上诉人签订《输变电工程合作协议书》，约定由上诉人在湖南兴能公司的授权范围内独立经营涉案工程；同年10月3日鹿凯代表湖南兴能公司与星火照明集团有限公司签订了涉案合同；从涉案合同约定的内容，鹿永志代表鹿凯在施工中认定工程量、领取工程款等行为，可以认定鹿永志系鹿凯在涉案工程中的具体施工人和代表。2.关于增加的28万元工程量，周运海已实际完工。从涉案工程记录、增加工程量签证单及明细清单、金迪项目增量变更清单、合同增补清单等，都可以证明实际工程量已完工并验收，实际施工量18.08753MW大于双方约定的18MW；实际施工的增加工程量系周运海与鹿永志在多次协商的基础上确定的，并由其为代表，代为书写的证明，以证明周运海实际施工中增加的工程量价款为28万元。3.周运海不存在工程未完工中途退场的事实，如未完工是不可能通过验收的；鹿凯所称贺召利所做项目并非是周运海施工范围，最后一次验收时未整改到位的部分也仅占了极少的一部分。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。鹿凯的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回鹿凯的上诉，维持原判。鹿永志辩称，涉案工程不存在增加的工程量，一审法院认定增加工程量为28万元无事实和法律依据，请求法院依法判决。周运海向一审法院提出诉讼请求：1、要求鹿凯、鹿永志给付工程款416200元；2、诉讼费由鹿凯、鹿永志承担。一审法院认定事实如下：2016年9月，江苏星火照明集团有限公司（甲方）与湖南兴能公司（乙方）共同签订了《江苏金迪18兆瓦屋顶分布式光伏安装项目施工合同》，约定湖南兴能公司承包江苏星火照明集团有限公司的江苏金迪18兆瓦屋顶分布式光伏项目工程。合同约定的工程名称为江苏金迪18兆瓦屋顶分布式光伏项目，工程地点为贾汪工业园金迪新能源车业有限公司，承包范围为18兆瓦屋顶分布式光伏项目的施工、安装及辅材采购的合同等。双方约定的开工日期以甲方的开工令为准，竣工日期为2016年11月15日，单价0.29元/瓦，预计装机容量为18MW，合同总金额522万元整（最终结算价格以实际装机容量为准）。合同第5条乙方驻工地代表姓名为鹿永志，职务为现场负责人。合同还约定了其他事项。合同附件约定的工程具体内容为建筑类、土建类、设备材料类、机电安装类、检测及试验及协助其他手续类。2016年9月25日，湖南兴能公司负责人姚良喜（甲方）与鹿凯（乙方）签订《输变电工程合作协议书》，约定由乙方承包江苏金迪18兆瓦屋顶分布式光伏项目，自负盈亏，乙方按项目总金额或最终结算价的3%缴纳管理费（不含税）。2016年10月3日，鹿凯（甲方）与周运海（乙方）签订《江苏金迪18K兆瓦屋顶分布式光伏安装施工合同》，合同约定工期为2016年9月24日－11月15日；乙方负责机电安装施工的范围是光伏组件安装、组件支架安装、支架及太阳能组件的现场卸货及二次搬运。场区内电气接线、电缆敷设及接线、电气设备安装及接线、防雷接地部分，至逆变器直流端结束。合同约定的单价为0.13元/瓦（不提供税票），预计装机容量为18MW，合同总额234万元整（最终结算价格以实际装机容量为准）；付款方式为工人进场付预付款10%（23.4万元），安装完成9兆瓦时付工程量的60%，18兆瓦完工后付至工程量的80%，验收合格后付清余款，无质保金。双方签订合同后，周运海从2016年9月份开始进场施工，到2017年7月份结束。2017年7月18日，鹿永志为周运海书写证明一份，内容为“今证明金迪光伏项目增加工程量合计人民币贰拾捌万元。注明：此项增量款必须保证消缺完成验收合格后生效，如消缺完成不了，验收不合格，此项增加的人民币贰拾捌万元无效。”2017年7月18日，涉案工程进行了第一次验收，涉案工程存在27项质量问题，周运海对其中涉及自己承包范围内的质量问题进行了整改。2017年8月19日，涉案工程进行了复验，涉案工程尚有19项需要整改，部分质量问题亦涉及到周运海施工的范围。鹿凯向业主申请甩项扣款63.04万元，同时烟囱改造工程暂扣20万元。2017年9月21日，业主方出具竣工验收合格证，该合格证显示实际工程量为18.08753MW。庭审中，周运海自认鹿凯已支付周运海工程款2203800元。一审法院认为：鹿凯借用湖南兴能公司的资质承揽涉案工程，并将工程的安装项目分包给没有施工资质的周运海个人，双方签订的施工合同因违反法律的强制性规定无效，但因涉案工程已验收合格并交付使用，故周运海可以依据合同约定的价格向鹿凯主张工程款。周运海诉称鹿凯与鹿永志是合伙关系，未提供证据证明，不予支持。因实际工程量大于双方约定的18MW，故周运海约定以234万元作为总额主张工程款，符合法律规定，对此予以确认。对于已付款，周运海自认鹿凯支付了2203800元，在鹿凯未提供已付款证据的情况下，对该数额予以确认。关于增加的工程量，周运海提供鹿永志书写的证明，证明涉案工程增加工程量28万元，鹿永志庭审质证认为没有增加工程量，但没有提供相应的证据证明，对该抗辩不予支持。关于工程质量问题，涉案工程共进行了两次验收，对涉及周运海方施工范围内的质量问题，虽经整改，但未整改到位，造成鹿凯在最后一次验收时申请了甩项并被业主方扣除了63.04万元的工程款，周运海对此存在过错，应承担相应的责任。庭审中，双方对最后一次验收时19项问题中周运海方未整改到位的项目有哪些存在争议，但从双方的争议项中可以看出，周运海施工范围内未整改到位的项目占问题总数较少，故酌定扣除周运海工程款100000元。因此，鹿凯尚欠周运海工程款为316200元。鹿凯辩称烟囱改造属于周运海的施工范围，但未提供证据证明，且该20万元费用属于暂扣，故对鹿凯的该抗辩，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、鹿凯于判决生效之日起十日内给付周运海工程款316200元。二、驳回周运海的其他诉讼请求。案件受理费7540元，由鹿凯负担6000元，由周运海负担1540元。本院二审期间，鹿永志陈述，在涉案工程施工期间，鹿凯每月向其支付5000元作为协调工人进场的费用，其书写28万元增加工程量的证明是为了赶工期。鹿凯申请证人王某,4出庭，王某,4证明2017年7月18日其代表老板周运海找到鹿永志，经协商书写的涉案增加工程量28万元的证明，其目的是为了验收结账，消缺验收第一次没通过，进行了返工，其做完返工后离开工地。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人和周运海之间是否存在建设工程合同关系。2、周运海施工的工程总价款如何确定。3、上诉人主张的扣款有无依据。本院认为：一、关于上诉人和周运海之间是否存在建设工程合同关系的问题。鹿凯和周运海签订《江苏金迪18K兆瓦屋顶分布式光伏安装施工合同》，将其承包工程的光伏组件安装、组件支架安装等工程内容分包给周运海进行施工，双方之间存在建设工程合同关系。鹿凯上诉否认借用湖南兴能公司资质承揽涉案工程。本院认为，鹿凯与湖南兴能公司负责人姚良喜签订的《输变电工程合作协议书》上虽并未加盖湖南兴能公司公章，但基于姚良喜系该公司负责人的身份，姚良喜在该涉案协议上的签字能够代表湖南兴能公司，结合协议中关于“自负盈亏”及缴纳管理费的约定内容，足以认定鹿凯借用湖南兴能公司资质承揽涉案工程。二、关于周运海施工的工程总价款如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定无效，但因涉案工程已验收合格并交付使用，故周运海可以参照合同约定的价款向鹿凯主张工程款。因实际工程量18.08753MW大于双方约定的18MW，故周运海参照约定以234万元作为总额主张工程款，应予支付。关于增加的工程量28万元，鹿凯主张涉案28万工程量证明系附生效条件的合同，因该工程已经验收并交付使用，故鹿凯关于涉案证明因条件未成就导致合同未生效的主张，本院不予支持；鹿凯虽未在涉案28万工程量证明上签字，但签字人鹿永志即是涉案工地现场负责人，有权对涉案工程的工程量进行签字确认。鹿凯作为周运海的合同相对人，应当对28万工程增加量向周运海承担给付责任。三、关于上诉人主张的扣款有无依据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程第一次未通过竣工验收，后进行整改，鹿凯主张周运海未完工退场，后续工程均为贺召利施工，但其二审申请出庭的证人王某,4证明消缺的整改工程完工后，周运海的工人才退场，否定了鹿凯关于周运海未完工退场的主张，故鹿凯要求扣减未完工工程款15万元，不予支持。鹿凯因最后一次验收时申请甩项被业主扣除83.04万元，主张工程款亦应按照12%的比例即264000元进行扣除。因该甩项扣款系鹿凯主动申请，其中有多少甩项属于周运海施工范围无法确定。鉴于最后一次验收时列举的19项问题中周运海施工范围内未整改到位的项目占问题总数较少，一审法院酌定扣除工程款100000元并无不妥。综上所述，上诉人鹿凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6043元，由鹿凯负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年三月十六日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹