河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6728号上诉人（原审原告）：何东山，男，汉族，1978年5月27日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：徐猛，河南定信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建阳，男，回族，1985年6月28日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李成宇，北京达略（南阳）律师事务所律师。上诉人何东山因与被上诉人张建阳民间借贷纠纷一案，河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）于2020年5月21日作出（2020）豫1302民初749号民事判决，张建阳不服，提起上诉。本院于2020年7月28日作出（2020）豫13民终2836号民事裁定，发回重审。一审法院另行组成合议庭，于2020年10月26日作出（2020）豫1302民初4843号民事判决，何东山不服提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。何东山上诉请求：1.改判支持何东山的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费和律师费由张建阳负担。事实和理由：1.一审判决认定张建阳的还款中，第4、6、7、11笔存在错误。第4笔的4500元是张建阳于2015年8月25日向上诉人借款15万元所支付的利息，第6笔16500元中的4500元也是15万元的利息，第7笔转款的12000元应扣除15万元在此期间的利息6450元，第11笔32000元不存在，实际是上诉人转给张建阳的银行贷款钱，与本案无关。2.第13-21笔合计263090元不是张建阳偿还案涉借款的款项，一审法院未对上诉人一审时提交的证据予以采信，判决不公。这几笔转款系张建阳实际控制的南阳阳光海源汽车服务有限公司前期装修及开业后，公司拆借资金所发生的往来账目，有装修工头吴林中和油漆工张怀莹的转账凭证，以及上诉人与武波、刘宁、张喜文等人的银行转账凭证和微信聊天记录等证据予以证明。张建阳辩称，1.答辩人与何东山之间不存在15万元的借贷关系，本案仅存在30万元和10万元两笔借贷，何东山关于第4、6、7笔系15万元借款利息的上诉理由与事实不符。2.何东山关于第11、13-21笔非偿还双方之间借款的上诉理由与事实不符。上述款项均由答辩人本人账户转账至何东山名下的银行卡，一审庭审中就该款项的支付以及后续支付情况均进行了核实。上诉人声称2016年9月25日转账的32000元系偿还银行贷款，没有证据予以证实。答辩人控制公司的支出费用均由公司财务对外支付，不包含上述款项，一审判决认定正确。何东山向一审法院起诉请求：1.判令张建阳归还借款本金329342.5元，以及自2016年12月12日起按照月息两分计算的利息。2.判令张建阳支付律师费共计18000元。3.诉讼费由张建阳承担。一审法院认定事实：何东山系张建阳实际操控南阳阳光海源汽车服务有限公司的挂名经理。2015年6月11日，张建阳向何东山借款30万元，2016年6月13日向何东山借款10万元。何东山通过中国工商银行转账方式向张建阳支付上述借款，其中30万元扣砍头息12000元。2019年张建阳应何东山要求将《借款担保合同》及《借据》补签到2016年6月10日及同年6月13日。合同分别约定借款金额为30万元和10万元，月利率分别为4分和3分，借款期限均为一年。合同第八条约定：“因借款人违约致使出借人采取诉讼实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用”。双方之间的流水往来及借款、还款明细经一审法院庭审质证，除双方同意抵销的部分、张建阳向何东山支付款项用在他处同意不在本案中计算的，在本判决中不再具体赘述外，张建阳还款具体情况为：1.2015年7月13日，张建阳向何东山银行转账12000元；2.2015年8月10日，张建阳向何东山银行转账12000元；3.2015年9月10日，张建阳向何东山银行转账11500元；4.2015年10月2日，张建阳向何东山银行转账4500元；5.2015年10月19日，张建阳向何东山银行转账12000元；6.2015年11月20日，张建阳向何东山银行转账16500元；7.2015年12月17日，张建阳向何东山银行转账12000元；8.2016年1月20日，张建阳向何东山银行转账12000元；9.2016年3月10日，张建阳向何东山银行转账24000元；10.2016年8月27日，张建阳向何东山银行转账70000元；11.2016年9月25日，张建阳向何东山银行转账32000元；12.2016年10月28日，张建阳向何东山银行转账50000元；13.2017年6月16日，张建阳向何东山银行转账12000元；14.2017年10月16日，张建阳向何东山银行转账40000元；15.2018年5月23日，张建阳向何东山银行转账50000元；16.2018年5月30日，张建阳向何东山银行转账56000元；17.2018年6月25日，张建阳向何东山银行转账32090元；18.2018年11月29日，张建阳向何东山银行转账20000元；19.2019年2月28日，张建阳向何东山银行转账21000元；21.2019年3月21日，张建阳向何东山银行转账53000元，何东山收到该款后向李艳转款21000元，下余款项转给柏晓彬；张建阳对何东山向李艳转款21000元予以认可，对其他款项不予认可。综上，截至2019年3月21日，张建阳向何东山还款共计531590元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。一、公民之间合法的借贷关系受到法律保护。双方补签《借款担保合同》及《借据》是对债权债务的确认，双方之间形成受法律保护的民间借贷关系。双方一致认可，何东山在出借借款300000元时，扣砍头息12000元，张建阳在庭审中对2016年6月13日的100000元为借款也无异议，故双方借款本金为388000元。何东山已履行了出借义务，张建阳应如约还款。二、关于张建阳还款第11笔（2016年9月25日，还款32000元），何东山认为系张建阳还淅川贷款，非还本案借款，但何东山未提交证据予以证实，该笔借款应计算在本案还款中。第13笔（2017年6月16日，还款12000元），何东山主张该笔款是用于支付装修款，但未提交证据予以证实，该笔借款应计算在本案还款中。第14笔至第20笔张建阳向何东山转款，何东山认为系会所内的资金往来与本案无关，但何东山未提交证据予以证实，该笔借款应计算在本案还款中。第21笔，张建阳向何东山转款53000元，何东山收到该款后，向李艳转款21000元，对此张建阳予以认可，何东山主张下余款项转给柏晓彬，张建阳对此不予认可，何东山未继续举证证实张建阳对柏晓彬的转款知情且认可，故该32000元应计算在本案还款中。关于张建阳主张刘宁向何东山转款系还本案借款，经一审法院询问，刘宁在转款时并不知道转款用途，且刘宁与何东山存在多笔经济往来，故刘宁向何东山的转款不能认定为本案还款。三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第二十六条:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持”。本案中，双方约定30万元借款月息4分，10万元借款月息3分明显超过法律规定，对于张建阳已经还款531590元，按照月息3分抵扣利息，多余部分抵扣本金，未付利息按照月利率20‰计息。经一审法院核算折抵，截至2019年3月21日，张建阳下欠何东山借款本金211772元及自2019年3月22日起按月利率20‰计算至款付清之日止的利息。具体计算详见附表。四、从双方提交的银行流水来看，双方之间以及与南阳阳光海源汽车服务有限公司及员工之间存在大量经济、业务、内部资金往来，转款频繁，数量颇大，双方之间不仅仅是民间借贷关系，双方存在多种矛盾，经一审法院多次调解，双方均未能达成一致意见。双方经济往来除本案认定的以外，若有其他纠纷，可另行起诉。五、关于律师代理费问题。双方签订的借款合同第八条明确约定：“因借款人违约致使出借人采取诉讼实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用”，该约定不违背法律规定，现何东山为此诉讼已向律师事务所交纳了代理费18000元，并有律师事务所出具的正规发票，故对此请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内，被告张建阳偿还原告何东山借款本金211772元及利息（利息以211772元为本金按月利率20‰自2019年3月22日起计付至款付清之日止）。二、限本判决生效后十日内，被告张建阳支付原告何东山律师代理费18000元。三、驳回原告何东山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6120元，由原告何东山负担2120元，被告张建阳负担3000元，保全费4270元，由被告张建阳负担。本案二审期间，何东山提交证据三组，第一组为委托代理协议和律师费发票，拟证明何东山二审上诉产生代理费1万元。第二组为银行流水及微信转账等，拟证明双方之间仍存在一笔15万元的借款，一审认定事实中的第4、6笔中包含该15万元的利息各45000元，第7笔中应扣减利息6450元，第11笔的32000元系何东山向张建阳的转款，一审认定错误。何东山2017年2月-2019年3月共计向张建阳转账201071元，第13-21笔是双方的其他经济纠纷，与本案无关。第三组证据为何东山向案外人的转账流水，在上述期间何东山向案外人转账共计73500元，拟说明第13-21笔转款与本案无关。张建阳质证认为，第一组证据真实性无异议但与本案无关，何东山一、二审诉讼请求均不包含该1万元的诉请，不属于本案的审理范围；第二、三组证据不属于新证据，一审已经提交过，双方之间不存在15万元的借款关系，张建阳向何东山的32000元转款三日内向法庭提交银行流水。合议庭评议后认为，对第一组证据的真实性应予以认定，第二、三组证据不属于新证据，且一审中已经提交，本院在评理中予以综合认定。对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：2016年9月25日，何东山向张建阳转账32000元。2015年8月25日，何东山向张建阳转账支付15万元。对一审查明的其他基本事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审对张建阳欠付何东山本息的认定是否正确？2.何东山二审产生的律师费是否应予支持？一、关于一审对张建阳欠付何东山本息认定是否正确的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，由于双方对两笔借款数额及存在砍头息的情况均无异议，故解决张建阳欠付何东山本息的认定问题，首先需要确定张建阳的还款情况，然后再根据借款本金及利息认定逐笔进行计算。（一）对张建阳还款情况的认定。1.对一审认定张建阳还款中的第11笔32000元，根据何东山一审所提交的银行流水，该笔转款系何东山转给张建阳的款项，并非张建阳转给何东山的款项。二审中，张建阳抗辩称该笔转款是其转给何东山的，但其在法庭限定的时间内，未提交证据予以证明，故对一审的该错误认定本院应予以纠正。2.对第4、6、7笔中是否包含15万元借款利息的问题。一审中，何东山向法庭提交了转账给张建阳15万元的流水，虽然本案无证据表明该15万元经济往来存在月息3分的利息约定，但该15万元经济往来发生于30万元借款和10万元借款之间。常理而言，在双方之间前后两笔借贷均存在利息约定的情况下，何东山向张建阳转账15万元不收取利息的可能性较小。根据张建阳2015年7月13日-2016年3月10日向何东山的银行转账，可以明显看出张建阳有规律地每月向何东山转款12000元。其中，2015年9月10日、10月19日张建阳已分别向何东山支付了该两个月的利息，其无需在此期间再向何东山支付4500元，同理其2015年11月20日支付的16500元中多出的4500元也不符合支付30万元借款利息的一般规律，故对该两笔中的4500元不应认定为系对涉案借款的偿还。对2015年12月17日偿还的12000元，该笔款项数额刚好仅够偿付当月的利息，何东山上诉称应扣除15万元借款剩余的利息，明显不符合双方的交易习惯，也没有相关证据予以支持，本院不予采纳。3.对第13-21（20）笔是否系其他经济往来的认定。一审中，何东山向法庭提交了2017年2月-2019年3月向张建阳转账的银行流水，相关流水产生的时间段与第13-21（20）笔吻合，并且该几笔张建阳向何东山的转账已经没有了之前偿还利息的规律性，系偿还40万元借款利息的可能性较小，如果系偿还本金，张建阳在何东山的微信要账过程中，不可能不予明确。同时，双方的借款担保合同系2019年所补签，而第13-21（20）笔银行流水的发生时间是2017年6月-2019年3月，补签的借款担保合同约定的利息起算时间是2016年6月。根据一般常理推测，如果这几笔款项系偿还涉案借款，则双方不可能不将其计算入欠付借款之中，如果计算其中则张建阳欠付何东山的借款就不可能是双方约定的借款本金40万元且利息从2016年6月份起算的情况。通过以上分析，不难看出，第13-21（20）笔银行流水系偿还涉案借款的可能性相对较小，故本案应认定张建阳向何东山偿还涉案借款本息的情况为：2015年7月13日12000元、2015年8月10日12000元、2015年9月10日11500元、2015年10月19日12000元、2015年11月20日12000元、2015年12月17日12000元、2016年1月20日12000元、2016年3月10日24000元、2016年8月27日70000元、2016年10月28日50000元。（二）关于张建阳欠付何东山借款本息的认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，30万元借款的发生时间是2015年6月11日，借款发生当日张建阳向何东山支付1.2万元利息，实际上系从借款本金中预先扣除了一个月利息，故该笔借款本金应认定为288000元，双方约定且已履行部分的月息4分超过了年利率36%的自然之债保护范围，对已支付部分应按照年利率36%计算。结合本院在本判决第一部分的认定，截止2015年7月13日张建阳欠付何东山本金为285216元，截止2015年8月10日为281202.05元，截止2015年9月10日为278419.31元，截止2015年10月19日为277277.66元，截止2015年11月20日为274150.55元，截止2015年12月17日为269552.61元，截止2016年1月20日为266717.40元，截止2016年3月10日为256053.27元。截止2016年6月13日再次借款10万元后，欠付本金为356053.27元利息为24325.06元。截止2016年8月27日欠付借款本金为337082.33元，截止2016年10月28日为307981.43元。对2016年10月28日之后的利息应按照年利率24%计付，何东山自认利息已计付至2016年12月份，并起诉要求自2016年12月12日起计付利息系其对自身民事权利的处分，故本案张建阳应从2016年12月12日起至实际履行之日止以307981.43元为本金按照年利率24%向何东山支付逾期利息。（二）关于何东山二审律师费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，虽然双方借款合同约定律师费及实现债权的费用由违约方负担，但结合双方关于利息的约定已经超过了年利率24%，本案也已经对借期外至实际履行之日的利息按照年利率24%进行了支持，再行支持律师费势必将过分加重债务人的负担，也与司法解释规定的初衷相悖，故不宜再行支持。一审判决对之前的律师费进行支持，张建阳对此未提起上诉，应视为自愿支付的自然之债，本案也不宜另行予以变更。综上所述，上诉人何东山的部分上诉请求及理由成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初4843号民事判决第二项；二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初4843号民事判决第一项内容为：张建阳于本判决生效后十日内向何东山支付借款本金307981.43元及利息（利息以307981.43元为本金自2016年12月12日起至实际履行之日止按照年利率24%计付）；三、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初4843号民事判决第三项；四、驳回何东山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6120元，二审案件受理费6120元，合计12240元，由张建阳负担11446元，何东山负担794元，保全费4270元，由张建阳负担。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 郭林慧审判员 李晓伟二〇二一年三月一日书记员 宋亚男