辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽02刑终155号原公诉机关大连市普兰店区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄露艺，女，1987年4月1日生，汉族，大学文化，无业，户籍地辽宁省鞍山市立山区，住所地辽宁省大连市中山区。因本案于2019年12月19日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于大连市看守所。原审被告人邹星驰，男，1995年9月26日生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省大连市普兰店区，住所地大连市普兰店区。因本案于2019年12月19日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。原审被告人宋桂兰，女，1971年3月29日生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省抚顺市望花区，住所地辽宁省抚顺市望花区。因本案于2020年4月9日被取保候审。大连市普兰店区人民法院审理大连市普兰店区人民检察院指控原审被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰犯非法经营罪一案，于2020年12月17日作出（2020）辽0214刑初221号刑事判决。原审被告人黄露艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年12月至2019年11月期间，被告人邹星驰在明知自己无烟草专卖零售许可证的情形下，先后多次从网上购入大量玉溪、南京炫赫门等品牌香烟出售给宋桂兰，并通过微信转账方式收取款项199322元，从中获利15000元。后被告人宋桂兰在无烟草专卖零售许可证的前提下，将上述香烟转售给他人，从中获利10000元。2019年10月，被告人邹星驰、黄露艺在明知自己无烟草专卖零售许可证的情形下，共同合谋驾车到广西东兴口岸购进10箱南京炫赫门香烟，并由邹星驰以价值30000元对外出售，从中获利17000元。2019年11月至12月期间，被告人邹星驰与黄露艺合谋后再次驾车到广西东兴口岸购进南京炫赫门、芙蓉王等品牌香烟，在驾车途中被大连市公安局普兰店分局皮口派出所抓获，后在邹星驰驾驶的辽Ｂ×××**号轻型厢式货车上查获多个品牌香烟共计2536条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，涉案南京炫赫门品牌香烟2448条、芙蓉王（硬）品牌香烟50条、中华品牌香烟5条均为假冒注册商标且伪劣卷烟；境外LIANHUA品牌香烟8条、MU品牌香烟5条、A&kima品牌香烟10条、新牡丹（红）品牌香烟5条、金牡丹品牌香烟5条均为真品卷烟。经大连市烟草专卖局证明，涉案南京炫赫门品牌香烟零售价每条170元、芙蓉王（硬）品牌香烟零售价每条250元、中华及境外LIANHUA、MU、A&kima、新牡丹（红）、金牡丹等品牌香烟零售价均为134.19元。尚未出售的2536条香烟价值433759.22元。案发后，现场查获的南京炫赫门品牌香烟2448条、芙蓉王（硬）品牌香烟50条、中华品牌香烟5条、境外LIANHUA品牌香烟8条、MU品牌香烟5条、A&kima品牌香烟10条、新牡丹（红）品牌香烟5条、金牡丹品牌香烟5条、被告人邹星驰所有的白色五十铃轻型厢式货车1辆、粉色VIVO手机1部、白色OPPO手机1部、被告人黄露艺所有的白色苹果手机1部、中国工商银行卡1张、被告人宋桂兰所有的金色苹果手机1部、中国农业银行卡1张已被公安机关扣押。另查明，被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰到案后均如实供述其犯罪事实。在本案审理过程中，被告人宋桂兰已退缴违法所得一万元，并缴纳了罚金四万元。原审认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、身份证明、扣押清单等书证，辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明，证人宋某1的证言，辨认笔录及照片，被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰的供述与辩解等。原审法院认为，被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，邹星驰非法经营数额663081.22元、黄露艺非法经营数额463759.22元，情节特别严重；宋桂兰非法经营数额199322元，情节严重，三被告人的行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪。被告人邹星驰、黄露艺部分犯罪系共同犯罪。被告人黄露艺在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，被告人邹星驰、黄露艺部分犯罪系未遂，故对黄露艺减轻处罚，对邹星驰从轻处罚。三被告人到案后均能如实供述犯罪事实，认罪认罚，对三被告人从轻处罚。被告人宋桂兰已退缴违法所得并主动缴纳罚金，对其酌情从轻处罚。已被公安机关扣押的尚未销售的香烟及作案工具，应当予以没收。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：一、被告人邹星驰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人黄露艺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人宋桂兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。四、继续追缴被告人邹星驰的违法所得人民币一万五千元，予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人邹星驰、黄露艺的违法所得人民币一万七千元，予以没收，上缴国库。六、被告人宋桂兰已退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库（已上缴）。七、扣押在案的南京炫赫门品牌香烟2448条、芙蓉王（硬）品牌香烟50条、中华品牌香烟5条、境外LIANHUA品牌香烟8条、MU品牌香烟5条、A&kima品牌香烟10条、新牡丹（红）品牌香烟5条、金牡丹品牌香烟5条、被告人邹星驰的作案工具白色五十铃轻型厢式货车1辆、粉色VIVO手机1部、白色OPPO手机1部、被告人黄露艺的作案工具白色苹果手机1部、中国工商银行卡1张、被告人宋桂兰的作案工具金色苹果手机1部、中国农业银行卡1张予以没收，由扣押机关大连市公安局普兰店分局负责处理。上诉人黄露艺的上诉理由是，其不构成非法经营罪，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人、原审被告人均未提交新的证据。本院认为，上诉人黄露艺、原审被告人邹星驰、宋桂兰违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，其行为侵犯了国家的烟草专卖制度，均已构成非法经营罪。其中上诉人黄露艺、原审被告人邹星驰犯罪情节特别严重，原审被告人宋桂兰犯罪情节严重。上诉人黄露艺、原审被告人邹星驰部分犯罪系共同犯罪，上诉人黄露艺在共同犯罪中系从犯；上诉人黄露艺、原审被告人邹星驰部分犯罪系未遂。上诉人黄露艺、原审被告人邹星驰、宋桂兰到案后均能如实供述犯罪事实，原审被告人宋桂兰已退缴违法所得并主动缴纳罚金。已被公安机关扣押的香烟及作案工具，应当予以没收。关于上诉人黄露艺提出其不构成犯罪及量刑过重的上诉理由，经查，上诉人黄露艺参与策划并具体实施非法经营犯罪行为的事实有原审被告人邹星驰的供述、证人陈某的证言及辨认笔录、黄露艺微信聊天记录等证据在案证实，黄露艺在侦查阶段及一审庭审期间亦多次供述，其所提不构成犯罪的上诉理由，没有相关证据予以支持。原审法院根据黄露艺在犯罪中的地位、作用及情节对其减轻判处刑罚，量刑并无不当。该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郑 文 龙审判员 王   欢审判员 孟   晶二〇二一年三月五日书记员 耿艳（代）附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。