辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)辽04刑终37号原公诉机关辽宁省抚顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某1,女,1960年12月25日出生,汉族,初中文化，农民,户籍地辽宁省抚顺市东洲区，住辽宁省抚顺市东洲区。2019年12月7日被刑事拘留，2020年1月9日被执行逮捕，同年7月2日被取保候审。指定辩护人郑元根，律师。原审被告人黄某2，女，1954年10月17日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地辽宁省抚顺市抚顺县，住辽宁省抚顺市东洲区。2018年4月19日因犯聚众扰乱社会秩序罪被抚顺县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2020年1月1日因本案被刑事拘留，同年1月22日被执行逮捕。现羁押于辽宁省新宾满族自治县看守所。辽宁省抚顺县人民法院审理辽宁省抚顺县人民检察院指控原审被告人黄某2、黄某1犯开设赌场罪一案，于2020年12月28日作出（2020）辽0421刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取其指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，黄某与被告人黄某1、黄某2系姊妹关系。2012年4、5月份，被告人黄某2与其三妹黄某在抚顺县经营游戏厅，二人租用路口大树对面的一处民房作为经营场所，又到沈阳一家经营二手打鱼机的商店购买了一台6门的打鱼机。2012年6、7月份黄某与被告人黄某1、黄某2在抚顺县温某租用刘某3房屋作为经营场所，设置具有赌博性质的打鱼机。先将康西村的6门打鱼机搬至该经营场所，之后又到沈阳购买一台8门的打鱼机，提供给参赌人员赌博使用。该场所开始经营后，三人分工为被告人黄某1负责日常管理、看店，被告人黄某2负责该经营场所被查处时找人摆事、为打鱼机打码，黄某负责机动事务。还商定服务员工资为底薪1500加盈利5%的提成。为吸引参赌人员，又到沈阳购买了一台10门的打鱼机。因为之前从康西村搬来的6门打鱼机没有人使用，被告人黄某2将6门打鱼机搬走。该场所经营期间曾搬至上马镇××村××段时间，而后又搬回温某刘某3家。经营期间雇佣李某1、张某1、王某1、马某1为服务员，负责按照比例通过打鱼机给参赌人员上分、退分、兑换现金。该经营场所经营期间每月非法获利至少2万元，被告人黄某2合伙经营两个月后退出，该场所经营至2014年3、4月份停业。被告人黄某2于2012年9、10月份，在抚顺县上马镇租用徐某2家的房屋作为经营场所，将此前在康西村使用过的一台6门打鱼机、一台8门打鱼机和一台1门赌币机放置在经营场所内，提供给参赌人员赌博使用，经营期间被告人黄某2分别雇佣林某1、姚某、张某2为服务员，服务员通过打鱼机按照比例给参赌人员上分、退分、兑换现金，服务员工资为底薪1500加盈利5%的提成。该经营场所经营期间非法获利至少2万元。被告人黄某1于2014年6月至7月初在抚顺县上马某2木村租用徐某1家的房屋作为经营场所，将上马镇温道村经营赌场时的一台8门打鱼机和一台10门打鱼机搬至该处供参赌人员使用。期间雇佣服务员汪某通过打鱼机按照比例给参赌人员上分、退分、兑换现金。2014年7月9日该经营场所被抚顺县公安局上马派出所查处，扣押两台赌博机，服务员汪某当时称该经营场所其工作期间非法获利6万元，两台赌博机分别为8门和10门，均可以正常使用。抚顺县公安局于2014年7月10日对服务员汪旭作出拘留15日、罚款1000元的行政处罚。时任上马派出所辅警的被告人黄某1的儿子罗某2，为了使被告人黄某1逃避处罚行贿相关办案民警，办案民警告知其该案的服务人员、参赌人员证实情况、立案标准，让被告人黄某1与服务员、参赌人员串供，之后服务员汪某改变原有证言称游戏厅没挣钱，10门的赌博机不好使，参赌人员高某改变证言为10人玩的赌博机是坏的玩不了，因此2014年9月4日抚顺县公安局对被告人黄某1作出行政拘留15日、罚款3000元的处罚。该行政处罚以被告人黄某1阑尾炎穿孔为由未被执行，罚款亦未交纳。综上，被告人黄某1合伙及独自经营赌场期间非法获利至少40万余元人民币，被告人黄某2合伙及独自经营赌场期间非法获利至少6万余元人民币。经抚顺县公安局治安大队认定，被告人黄某1、黄某2与黄某合伙及被告人黄某1独立开设赌场期间，设置赌博机为多人机两台，可同时供18人使用，具有退分、退币、退钢珠等赌博功能，认定为18台赌博机。被告人黄某2独立开设赌场期间，设置赌博机为单人机一台，多人机两台，可同时供15人使用，具有退分、退币、退钢珠等赌博功能，认定为15台赌博机。2019年12月6日10时许，抚顺县公安局民警在浙江省湖州市南浔区被告人黄某1租住的房屋内将其抓获，12月31日抚顺县公安局民警在辽宁省抚顺市东洲区下将被告人黄某2抓获。原审法院经公开开庭审理，对本案所涉证据进行了庭审质证，并根据原审被告人黄某2、黄某1的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，作出如下判决：一、被告人黄某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币40万元（未缴纳）；二、撤销抚顺县人民法院（2018）辽0421刑初23号刑事判决书判处黄某2有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑；三、被告人黄某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币6万元(未缴纳)，与被撤销缓刑的聚众扰乱社会秩序罪实行数罪并罚，合并执行有期徒刑五年一个月，并处罚金6万元（未缴纳）。上诉人（原审被告人）黄某1的上诉理由是：原审法院认定我的合伙经营时间、赌博机数量及非法获利数额情况不当，对我量刑过重，请求二审法院改判缓刑。上诉人（原审被告人）黄某1之辩护人提出的辩护意见是：原审认定黄某1经营赌博机获利40万元事实不清，且黄某1认罪态度较好，认罪认罚，有悔罪表现，建议二审法院改判黄某1缓刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有经一审庭审质证的案件来源，到案经过，赌博机认定书，赌博现场照片，证人李某1、张某1、王某1、马某1、国某、包某、邵某、梅某、宫某、魏某、由国江、刘某1、高某、刘某2、徐某1、刘某3、王某2、罗某1、罗某2、林某1、张某2、姚某、徐某2、林某2、李某2、徐某3、佟德君、贾某、吴某、郭某、黄某等人的证言，情况说明，原审被告人黄某1、黄某2等人的供述和辩解等证据证实。上述证据，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以采纳。本院认为，上诉人黄某1、原审被告人黄某2利用设置具有赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，均构成开设赌场罪，情节严重，应予惩处。原审被告人黄某2在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚数罪并罚。关于上诉人黄某1及其辩护人所提原审对黄某1量刑过重一节，经查，原审认定黄某12012年六七月至2014年三四月与同案黄某2共同经营期间及黄某2退出后经营期间设置赌博机18台组织赌博活动、案涉非法获利40万余元的犯罪事实，有证人李某1、张某1、王某1、国某、包某、邵某、梅某、宫某、刘某1、刘某3等人的证言，赌博机认定书等证据在案为凭，同时原审法院对黄某1决定刑罚时已考虑其在本案中的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度，以及对于社会的危害程度，量刑并无不当，故对此节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖 怡审 判 员  胡 伟审 判 员  于红滨二〇二一年三月八日代书记员  罗晓姝