河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终128号上诉人（原审被告）：徐胜利，男，汉族，1962年8月3日生，现住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：张军超，河南许都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王红星，男，汉族，生于1970年2月2日，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：马晓蕾，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李银凤，河南君志合律师事务所实习律师。上诉人徐胜利因与被上诉人王红星退伙纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐胜利的委托代理张军超，被上诉人王红星的委托代理人马晓蕾、李银凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐胜利上诉请求，1、请求二审法院依法撤销许昌市魏都区人民法院作出的（2020）豫1002民初05653号民事判决；2、请求二审法院驳回被上诉人在一审的诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审法院判决上诉人应支付被上诉上80000元及利息，在认定事实上是错误的。1、原审法院对上诉人出具借据一事没有查明事实真相。8万元借据是事实，是上诉人与被上诉人已对酒店投入进行核算凭证，但8万元借据包含的内容原审法院完全曲解，甚至于歪曲事实。根据双方签订的《协议书》约定：被上诉人只有按该协议约定的全部内容去履行，上诉人才无条件支付给被上诉人所欠的遗留款额。①租金已付到10月份，库存一万元归上诉人所有。②8月15日前所有员工与押金由被上诉人付清与上诉人无关。③8月16日被上诉人签约即协议生效。以上三项内容被上诉人履行后，到10月21日答辩人才履行应付的余留结算款额，而原审法院没有查清。因被上诉人没有履行应付的员工工资及押金17419元，两个厨师要停职在没有办法情况下，上诉人垫付了上述款项，白字黑字以及微信转中帐条是上诉人所付，8月15日前员工收条明确注明8月份上半月第二月份押金10天的工资由上诉人垫付。但是原审法院不但没有采纳，仅而避开事实，为被上诉人解脱违约责任。再退一步说，厨师程家均（138××××****）、陈先红（158××××****）在10月13日向原审法院起诉追索劳动报酬纠纷一案中明确“被告在原告入职时（2月份）押了原告10天工资”，以及8月16日到九月底工资表应发45天，押金10天应发35天，由此不难看出员工8月15日前工资及押金10天的所有工资由上诉人垫发，在铁证如山面前原审法院不予认定，没有从借据中扣除上诉人已垫发的17419元工资。二、原审法院对协议真实性给予了认定，但对本案至关重要的协议生效日期这一法律事实没有认定。根据双方《协议书》第三条约定：“……。8月16日起即双方签约后工资由乙方支付与甲方无关”。协议最后写明“以上协议望双方共同履行，一经签字方能生效”。上诉人认为本协议生效日期为2019年10月27日（本案上诉人签名与1签约日期这一份给被上诉人，被上诉人应将签名与签约日期这份给被上诉人，但被上诉人把没有签约日期，只有打印日期，2019年10月10日这张留给自己，事实上诉人年已在签约日期做了手脚），被上诉人在原审法庭审时只承认签约日期为2019年10月10日，原审法院本应对协议生效日期予以确认，但没有做出认定。本案不论是打印日期10月10日或上诉人签的日期（10月27日），法院应予认定。上诉人认为本案协议生效日期为10月27日，故此10月27日前员工工资应由双方承担（8月15日—27日计工月零28天共应付工资26800元）26800元，房租15625元（协议第一条，房租归上诉人）亏损费用12500元，以上四项（8月15日前由被上诉人支付的17419元、8月15日至10月27日应承担工资26800元，8月15日至10月份房租156250元、8月15日至10月份期间亏损费12500元）总计72344，事实上上诉人员只欠被上诉人投资结算遗留款7656元。三、根据本案实际情况，一审法院定性为退伙纠纷是错误的，应当是合伙纠纷。首先，该协议内容只是经营模式的转让，没有实质性转让，因酒店的所有设备仍属双方、设备的转让与处理权归双方（协议第二条“如乙方至2020年1月份前不能转让的，则所有设备与餐具甩卖，所得款物归双方所有，另外，酒店的经营人也没有因“退伙”而改变，仍是被上诉人亲属王海明"）。四、一审法院缺席开庭存在程序违法。因为上诉人没有收到法院开庭的传票。综上所述，原审法院对本案的事实认定是完全错误的，对协议的实质性内容没有审查清楚，而且上诉人没有收到法院的传票。为此上诉人维护自身的合法权益，根据相关的法律规定特提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人王红星答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人（原审原告）王红星向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告100000元及资金占用期间的利息（利息计算标准以10万元为基数自2019年10月21日起按照全国银行间拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至被告实际还款之日止）；2、本案诉讼费等其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月，原、被告双方共同合伙经营渝香阁酒家。2019年8月15日经原、被告双方经过合伙清算后，被告书面出具80000元借条一张，并承诺2019年10月21日前付清。2019年10月10日，王红星（甲方）与徐胜利（乙方）签订协议书，约定：一、租金已付到10月份，大约人民币壹万元库存归乙方。二、租金到期后由乙方交付，到2020年2月1号乙方继续经营的，付给甲方转让费贰万元，如乙方在2020年1月份前不能转让的，则所有设备与餐具甩卖，所得款物归双方所有。三、8月15日前所有债权债务均已清结，其中所有员工应付押金及工资由甲方付清，与乙方无关；8月16日起即双方签约后，工资由乙方支付，与甲方无关。四、店内装修与承包人至今未结清，遗留金额由双方承担。五、因酒店负责人系甲方亲属，2020年如有与业务相关的需要负责人履行相关手续的，甲方应积极配合不得借故推辞，更不能因此而造成停业歇业。以上协议望双方共同履行，一经签字方能生效。协议签订后，被告拖欠原告80000元未付。一审法院认为，原告退伙后，原被告约定的清算协议是双方真实意思表示，合法有效。被告未按约定给付原告80000元是引起本案纠纷的原因，应承担违约责任。原告要求被告给付80000元及资金占用期间的利息的请求成立，法院予以支持，原告要求被告给付20000元及资金占用期间的利息的请求证据不足，法院不予支持。被告的抗辩意见证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告徐胜利于判决生效后十日内给付原告王红星人民币80000元及资金占用期间的利息（利息以8万元为基数自2019年10月21日起至被告实际还清8万元之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王红星的其他诉讼请求。案件受理费2406元，减半收取1203元，原告王红星负担203元，被告徐胜利负担1000元。二审中双方当事人均无新证据出示。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，本案中，2019年8月15日，被上诉人王红星退伙后，上诉人徐胜利与被上诉人王红星约定的清算协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。上诉人徐胜利应按协议约定给付被上诉人王红星80000元。关于原审程序问题，经审查，原审程序并无不当。综上所述，上诉人徐胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2406元，由上诉人徐胜利负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年三月一日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口