辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终158号 上诉人（原审被告）：邢雪东，男，1987年4月7日出生，汉族，无业，住辽宁省沈阳市大**。 上诉人（原审被告）：林敬东，男，1969年9月20日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审原告）：任正彦，男，1949年10月4日出生，汉族，退休人员，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审原告）：郭素连，女，1949年6月9日出生，汉族，退休人员，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。 上诉人邢雪东、上诉人林敬东因与被上诉人任正彦、被上诉人郭素连借款合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邢雪东、上诉人林敬东、被上诉人任正彦、郭素连的共同委托诉讼代理人刘琳琳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 邢雪东、林敬东二审上诉请求及理由：1、请求依法撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初3058号民事判决。2、请求发回重审或依法改判驳回原告的起诉。3、请求判决被上诉人承担、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。1．法律关系认定错误。本案中被上诉人为债权人，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称＂冠群公司〃）为第三方服务平台，与债权人之间签订的是服务合同，属于居间合同，而非借款合同；实际债务人为冠群公司作为中间服务平台介绍给债权人的借款人，与债权人之间存在实际的债权债务关系；上诉人仅为冠群公司的普通员工。而一审判决中将冠群公司认定为债务人，将服务合同认定为债权债务关系的主合同，基本法律关系认定有误。具体事实如下；冠群公司是互联网金融P2P行业内的企业，是一家全国范围内专业扶持中小微企业的P2B投融资服务平台、是互联网民间资本出借与借款咨询服务平台，平台为借款人（中小微企业）和出借人（投资人）牵线搭桥、提供信用咨询与管理服务，实现双方的资金需求和财富增值，冠群公司从中收取服务费。其经营范围包括：投资管理、投资咨询、企业管理咨询；企业策划；经济贸易咨询；展览服务。冠群公司与出借人签订的是《信用咨询与管理服务协议》或《出借服务协议》，以及《委托扣款授权书》，同时，出借人不可撤销的授权冠群公司，并以出借人的名义自动签署了《借款合同》、《债权转让协议》等相关协议（《出借服务协议》第三条）。包括《借款合同》在内的，出借人与冠群公司、借款人或债权转让人产生的任何协议，出借人均同意并授权冠群公司代为保管（《出借服务协议》第十四条）。给到出借人的有《信用咨询与管理服务协议》或《出借服务协议》、《委托扣款授权书》、《债权转让款到账确认书》、《债权转让及受让协议》及其附表《转让债权明细》、《出借预计回款计划》等，其中《转让债权明细》表中明确了借款人情况，包括姓名、身份证号码、转让额度等，也就是说被上诉人通过冠群公司这个服务平台将资金借给他人，并非借给冠群公司。《出借服务协议》首页，约定〃甲方（出借人），乙方（服务方）：冠群驰骋投资管理（北京）有限公司，鉴于2乙方系一家依法注册合法存续的企业法人，拥有对冠e通平台（网址为××，以下简称冠e通）的运营和管理权。乙方通过冠e通为互联网环境下的出借人与借款人提供借贷信息的采集整理、甄别筛选、资信评估、借贷撮合、在线争议解决等信息中介和居间撮合服务。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，双方遵循平等、自愿、互利和诚实信用原则，友好协商，就甲方委托乙方提供相关服务事宜达成一致意见，以兹信守。〃（《出借服务协议》第一页）接下来是协议正文，总计18条，明确了服务方式、服务内容、双方权利义务、风险提示及其它具体服务事宜。其中，《出借服务协议》第四条--资金的充值、冻结、划转和成功出借，约定：＂甲方同意并确认甲方自行充值或者自本协议签订之日起不可撤销的授权乙方委托的第三方支付机构或资金存管银行从甲方在冠e通绑定的银行卡中划扣至甲方的第三方账户，甲方投标后成功出借之前甲方第三方账户中的出借资金处于冻结状态，同时甲方授权乙方通过冠e通智能匹配系统撮合、匹配相应的借款项目，自动签署相应的资金出借合同，并由第三方支付机构或资金存管银行按甲方选定的借款项目或债权受让项目逐笔将出借金额从甲方的第三方账户划转至对应借款人或债权转让人的第三方账户，划转完毕即视为资金成功出借＂（《出借服务协议》第四页），为此，双方还签署了《委托扣款授权书》。也就是说出借人（投资人）的资金直接划给了借款人或债权转让人，而不是冠群公司。2、一审程序中被上诉人并未提供《出借服务协议》、《委托扣款授权书》、《债权转让款到账确认书》、《债权转让及受让协议》及其附表转让债权明细、出借预计回款计划等，也未提供相对于《担保书》的《借款合同》或《民间借贷合同》或借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明与冠群公司借贷法律关系存在的证据。在主合同不明确的情况下直接认定了保证合同的效力。二、一审判决适用法律有误。1、由于冠群公司不是债务人，所以一审判决中引用了《担保法》第十八条作出的判决是错误的，认定上诉人负有担保责任是错误的。由于没有主合同，依据《担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。2、由于冠群公司不是借款人，所以一审判决引用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条作出的判决是错误的，主张先刑后民的抗辩不予采纳是错误的。3、冠群全国各城市已经立案侦查，冠群公司总裁刘广东等多位高管已经归案，北京东城经侦下发了全国协查。盘锦市公安局兴隆台分局于2020年1月6日受理了冠群公司盘锦分公司非法吸收公众存款案，并立案侦查。盘锦市公安局兴隆台分局受案登记表文为：盘公兴（经）受案字（2020）67号，联系方式0427-268****。盘锦的出借人已经纷纷被通知（微信、电话等）取表报案，被上诉人也收到了通知并取回报案登记表。上诉人在一审提交了公安机关立案材料，一审判决认定＂另查，2019年5月14日，北京市公安局东城分局对冠群驰骋投资管理（北京）有限公司非法吸收公众存案立案侦查。＂根据2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称＂《民间借贷规定》〃）第五条：＂人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。＂第七条：＂民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。＂一审判决中引用了《民间借贷规定》第十三条：＂借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。〃《民间借贷规定》对涉嫌非法集资犯罪的民间借贷行为已作出了特殊规定，应适用特殊规定，且应以刑事案件审理结果为事实依据，而冠群公司目前仍处于立案侦查阶段并未进入公诉及审理阶段，按照《民间借贷规定》应当裁定驳回起诉，将相关材料移交公安机关处理。三、一审审判程序中遗漏重要当事人冠群公司。保证合同中列出了三方，债权人为被上诉人，债务人为冠群公司，保证人为上诉人，该保证合同中的表述为＂债务人、连带责任保证人对以上事实予以确认＂＂经债权人与债务人、连带责任保证人协商一致”，但保证合同中并没有冠群公司的任何确认证明，没有盖公司的公章或法人章，也没有法定代表人或任何代表公司授权的签字确认，这份保证合同实际上存在瑕疵，一审法院并未对此进行询问调查。综上，一审判决基本事实认定不清，适用法律有误，遗漏重要当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：＂第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＂请求二审法院查明事实，裁定发回重审或依法改判，采纳上诉人的上诉请求。 任正彦、郭素连二审辩称：一、原审判决认定《出借服务协议》是借款关系正确。上诉人主张冠群公司为P2P平台，与我方不是借款关系不能成立。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第九条网络借贷信息中介机构应当履行下列义务：（二）对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核；即P2P平台要承担主动的调查及风控义务。第十条网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（一）为自身或变相为自身融资；（二）直接或间接接受、归集出借人的资金；不能以P2P平台这个外衣就都认为是居间关系，P2P平台为自身融资时就与出借人形成了借款关系。上诉人为冠群公司的业务经理及业务员，充分知晓该公司的运作模式，双方签订了《担保书》，第一款：债务人向债权人借款，债权人本金人民币60万元，借期内与展期内利息之和共计人民币95199元，本息合计695199元，债务人、连带保证人对以上事实予以确认。我方与冠群之间形成借款关系。二、原审判决认适用法律正确。首先：上诉人主张担保合同因无债务人而无效不能成立。《担保法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保合同是保证人和债权人签订，冠群公司是否签字均不影响保证合同效力。《担保书》第二条：债务人与连带责任保证人承诺于2018年12月6日之前将债权金额649672.2元足额支付给债权人，保证人对此承担连带清偿责任。这种约定并不违反法律规定，在冠群公司未按时支付的情况下担保人需承担连带责任。其次：上诉人主张《出借协议》违反合同法第52条（3）：以合法形式掩盖非法目的无效不能成立，《民法总则》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，明确了以“虚假意思（非法目的）”认定合同无效的，需要“行为人与相对人”双方达成“合意”。根据《民法总则》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。即对于一方欺诈的合同为可撤销的合同，而不是无效合同。上诉人主张合同涉嫌非法吸收公共存款犯罪无效不能成立。就非法吸收公众存款罪而言，涉及行为人向社会不特定对象吸收存款或者非法集资。当这些民间借贷达到一定规模并扰乱金融秩序时，刑法才对行为人所涉及的民间借贷作为一个整体进行罪与非罪的评价，但其中某一具体民间借贷法律关系并不因此当然无效。就本案而言，我方在出借案涉款项时并不知道冠群公司涉嫌非法吸收公众存款，涉案合同有效。（王红、许奎南民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2020）最高法民申1196号）上诉人主张先刑后民不能成立。根据九民会议纪要：129．涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。128．同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。故担保人承担民事责任与冠群公司是否承担刑事责任无关，应分别审理。再次：上诉人主张一审判决遗漏当事人不能成立。根据《担保法若干问题的解释》：第126条：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。一审判决未列冠群公司为被告正确。最后：上诉人主张一审判决未明确追偿权错误不能成立。根据《担保法若干问题的解释》：第四十二条：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。判决中未明确追偿权的，并不是错判，保证人可以另诉。 任正彦、郭素连一审诉称：1、判令被告连带偿还原告借款393200元及从2019年2月18日起至偿还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、判令被告承担本案涉诉费用。事实和理由：2018年11月6日，二被告与原告签订《担保书》第一条约定：冠群驰骋投资管理（北京）有限公司向原告借款60万元，对应原告名下理财产品，因加速借款到期，故对原告返还695199元，约定还款日为2019年2月17日，被告邢雪东、林敬东对此承担连带保证责任，保证期间为债务到期日起两年，发生争议由兴隆台区人民法院管辖，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司己给付301999元，尚欠393200元。原告认为：根据《担保法》第十八条第二款：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任之规定向你院提起诉讼，维护原告合法权益。 邢雪东、林敬东一审辩称，1、借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷是自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案既不是借款合同纠纷，也不是民间借贷纠纷。原告是投资理财，钱款对应在原告名下，原告理财多年并取得一定经济效益。本案是投资理财行为，原告应向冠群驰骋投资管理（北京）有限公司主张权利，不应向公司员工主张权利。2、原告所述的担保书是原告单方制作，原告之子以原告年龄大，公司是骗人的，强行让被告签名。因被告是公司员工，为公司减少不利影响，违心的在担保书上签字，其行为属于代表单位，其担保不是被告的真实意思。3、该担保书上没有冠群驰骋公司盖章，主合同无效，担保自然无效。4、本案因盘锦市公安局兴隆台分局已经立案受理，冠群驰骋投资管理有限公司盘锦分公司涉嫌非法吸收公众存款罪，依据先刑后民原则，法院应中止本案审理或按照本案不是借贷合同纠纷驳回原告诉讼请求。 一审法院审理查明：2018年11月6日，原告作为债权人，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司作为债务人，二被告作为担保人，签订《担保书》，担保书约定：“一、概况：债务人（连带责任保证人为债务人公司负责人员）向债权人（二债权人为夫妻关系）借款，出借的钱款对应的任正彦名下理财服务产品：编号为GQCJ20170914-833010GQ财汇通（9.2%）、编号为GQCJ20170929-836923GQ财汇通（9.2%）均已到期应予偿还，现双方对借款约定展期五个月，展期后到期日期为2019年2月17日（到期后十个工作日内对债权向债权人进行偿还）。债权人本金人民币60万元，借期内与展期内利息之和共计人民币95199元，本息共计695199元，债务人、连带责任保证人均对以上事实予以确认。二、双方约定：现经债权人与债务人、连带责任保证人协商一致，对以上理财产品债权金额办理展期后的如期足额实现进行连带责任担保。展期后的到期日期为2019年2月17日，债务人与连带责任保证人承诺于2019年2月17日之前将债权金额695199元足额支付给债权人，保证人邢雪东、林敬东对此695199元债权承担连带清偿责任，保证期间为债务到期之日起两年。三、违约责任：1、债务人与连带责任保证人承诺足额支付，逾期未足额支付视为根本违约，应承担赔偿损失和给付违约金。2、债务人与连带责任保证人承担赔偿范围包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公证费、公告费、诉讼保全责任险费等费用。3、双方就本协议发生争议由盘锦市兴隆台区人民法院诉讼解决”。原告、二被告在该担保书上签字确认并捺印，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司未盖章确认。后冠群驰骋投资管理（北京）有限公司偿还原告301999元，剩余393200元尚未偿还。原告要求二被告承担担保责任，诉至法院。另查，2019年5月14日，北京市公安局东城分局对冠群驰骋投资管理（北京）有限公司非法吸收公众存款案立案侦查。 一审法院审理认为：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，原告作为债权人与二被告作为担保人签订了《担保书》，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。担保书上虽无债务人盖章确认，但并不影响《担保书》效力。二被告抗辩签订该《担保书》应原告的要求，非其真实意思表示，但无证据证明被告是在受到原告威胁、胁迫的情况下签订担保书，故对其抗辩意见不予采纳。关于二被告主张本案应该按照先刑后民原则处理抗辩意见，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。同时，该司法解释第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，二被告无证据表明原告与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司间借款合同存在合同法第五十二条或是该司法解释第十四条规定的情形，故其提出借款合同无效的主张不能成立，主张先刑后民的抗辩意见不予采纳。二被告作为保证人，应按照担保合同约定承担连带保证责任。故对原告要求二被告偿还393200元借款的诉讼请求予以支持。关于原告主张的利息，二被告承诺于2019年2月17日前偿还借款，但未按约履行构成违约，故对原告要求二被告自2019年2月18日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人冠群驰骋投资管理（北京）有限公司追偿。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：被告邢雪东、林敬东于本判决生效后十日内偿还原告任正彦、郭素连借款393200元，并自2019年2月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7198元减半收取3599元，由二被告承担。 本案争议的焦点：上诉人邢雪东、上诉人林敬东应否承担保证责任。 围绕本案争议的问题，上诉人邢雪东、林敬东认为，上诉人提供的1、冠群公司与被上诉人签订的服务协议。依此证明冠群公司是服务方、借款人并非冠群公司。2、冠群公司的营业执照。依此证明：冠群公司属于中介机构、属于服务平台、属于服务方。3、微信截图2张。依此证明冠群公司被公安机关立案侦查后，被上诉人已经向公安机关进行报案。4、冠群公司的服务模式图。依此证明冠群公司是服务平台，并非借款人。5、视频1份。依此证明冠群公司的总裁刘广东曾经接受媒体的采访，介绍冠群公司的服务范围。综上，上述证据证明冠群公司并非债务人。另认为，1、二上诉人在担保书上的签字并非自愿，被上诉人以身体为由，逼迫二上诉人在其提供的担保书上签字。2、冠群公司与被上诉人之间无债权债务关系。3、上诉人提供的服务协议中明确约定了投资风险。 围绕本案争议的问题，被上诉人任正彦、郭素连认为，上诉人提供的冠群公司与被上诉人签订的服务协议并不是被上诉人签订的，与本案无关。对冠群公司的营业执照的真实性无异议。微信截图的真实性无法核实，即使该截图是真实的，但不影响被上诉人向上诉人追究保证责任。服务模式图并不属于证据，正常情况下，冠群公司按照模式图操作，但冠群公司违反规定，涉嫌非法吸收公众存款，已经违背了该模式图，对视频意见与模式图的意见一致。另认为，上诉人没有充分证据证明其在担保书中签字的行为是受到他人的胁迫。根据担保书第二条约定，二上诉人承诺与债务人共同偿还被上诉人的债务。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人邢雪东、上诉人林敬东提出其二人不应承担保证责任的上诉请求，《中华人民共和国民法典》第六百八十一条规定“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”。本案中，二上诉人与二被上诉人签订的《担保书》为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应当有效。二上诉人与二被上诉人所签《担保书》中虽无债务人冠群驰骋投资管理（北京）有限公司确认，但其并不影响该《担保书》的效力。另，二上诉人认为与二被上诉人所签《担保书》并非其真实意思表示，但并无充分证据证明其二人在签订该《担保书》时受到了威逼、胁迫等事实。据此，二上诉人所提供的证据不足以证明其主张的事实成立，故其二人应当承担保证责任。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7198元，由上诉人邢雪东、林敬东负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 李宝明 审判员 郭安福 二〇二一年三月一日 书记员 于 畅 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。