山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3261号 上诉人（原审被告）：长沙永罡食品有限公司,住所地湖南省长沙经济技术开发区榔梨产业基地星湖路**。 法定代表人：李城光，执行董事。 委托诉讼代理人：王丽妃，福建人文（宁德）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任雯敏，女，1980年7月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。 原审被告：东平县乐汶尚商场，经营场所山东省泰安市东平县沙河站镇沙北村。 经营者：郭宗印，男，1970年7月15日出生，汉族，住山东省汶上县。 上诉人长沙永罡食品有限公司（以下简称长沙永罡公司）因与被上诉人任雯敏、原审被告东平县乐汶尚商场（以下简称乐汶尚商场）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长沙永罡公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，认定被控侵权商品上使用的美术作品是否与任雯敏的美术作品构成实质性相似，应当主要通过美术作品具有的独创性进行区分和认定。一审法院简单机械的将卡通形象头大身子小、圆眼睛等普遍特点作为任雯敏“摩丝摩丝”卡通女孩形象的独创性展示，导致本案事实认定错误。仔细观察长沙永罡公司生产的涉案产品上使用的卡通形象可以发现，卡通形象上的下半身结构、具体表情、发卡都与任雯敏所称的“摩丝摩丝”卡通女孩形象有明显区别，因此，长沙永罡公司在商品上使用的女孩卡通形象与任雯敏的“摩丝摩丝”女孩卡通形象不构成实质性相似。2.即使构成侵权，那么一审法院判决五万的赔偿金额也明显过高，应当予以调整。首先，一审法院在任雯敏既无法举证证明其实际损失，又无法举证证明违法所得的情况下，认定长沙永罡公司赔偿5万元，乐汶尚商场赔偿5千元的金额明显过高。本案中，长沙永罡公司生产的系面包产品，售价仅为0.4元每个，相较于其他侵权产品，本案涉案商品的销售单价小，且卡通形象对面包产品的销售基本没有起到实质性的提升作用。其次，涉案面包仅在部分实体商店销售，并未在网上销售，影响范围较小，且在疫情影响下，长沙永罡公司的面包厂基本处于关停的状态。 任雯敏未答辩，乐汶尚商场未提交意见。 任雯敏向一审法院起诉请求：1.判令长沙永罡公司、乐汶尚商场立即停止侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的行为；2.判令长沙永罡公司赔偿经济损失及合理开支八万元，乐汶尚商场赔偿经济损失及合理开支两万元；3.判令长沙永罡公司、乐汶尚商场在《中国知识产权报》《泰安日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、本案全部诉讼费用由长沙永罡公司、乐汶尚商场负担。 一审法院认定事实如下：2013年12月，广东省出版集团花城出版社出版发行漫画作品集《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》，作者署名为摩丝摩丝。2017年8月,万扰男孩出版社发行了漫画书《摩丝摩丝系列rb104做自己最快乐》，著作权人署名任雯敏。上述漫画作品集、漫画书中的女性主角卡通形象即本案任雯敏主张的美术作品，其名称为摩丝摩丝，英文名字Mocmoc。2014年5月26日，任雯敏创作的Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图在广东省版权局进行作品登记，登记号为粤作登字-2014-F-00002421，作品类别为美术作品，首次发表时间为2008年5月15日，首次出版/制作时间为2008年4月15日。该美术作品中的卡通女孩的形象名为“摩丝摩丝”，特征是有着圆圆的爆炸发型，头大身体小，平刘海，头戴发卡，宽宽的U型脸，眼镜睁开时为圆形，闭合时为向上拱起的曲线，嘴巴闭合时呈倒躺的3字形，张开时为U形。任雯敏创作的《草莓小公主摩丝摩丝》作品在青橙手机MyUI首届（全球）主题设计大赛中荣获“入围奖”；“摩丝摩丝”在“酷，就是我的独创”——首届COCO桌面手机主题设计大赛中获得《最佳创意奖》；“摩丝摩丝”的作品《小公主摩丝摩丝》荣获2014年度酷派CoolUI“你酷你就秀”主题大赛二等奖；《摩丝摩丝の天气伴侣》作品在“2014墨迹天气第五届手机桌面插件设计大赛”中，被评为“入围奖”；“摩丝摩丝”荣膺“新光奖”中国西安第五届国际原创动漫大赛最佳形象表情奖入围奖；“摩丝摩丝”在“联想主题小店，你是掌柜！——第二届联想主题大赛”中荣获“优秀奖”。 2017年10月15日，任雯敏与嘉兴市金友汽车俱乐部有限公司签订卡通品牌形象授权合同，约定任雯敏将《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》的著作权授权给该公司使用，授权期限为2017年11月1日至2019年11月31日，总授权费用为20万元，年授权费用为10万元。 2017年11月6日，任雯敏委托聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心三家市场主体进行“摩丝摩丝”卡通形象的知识产权维权，该三家市场主体的委托权限包含可申请进行证据保全公证等内容，授权期限为2017年11月6日至2020年12月31日。 2019年8月22日，任雯敏委托莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人刁义森来到山东省济南市钢都公证处，申请进行证据保全公证。2019年9月4日，该公证处的公证人员陈某、于某跟随刁义森来到位于泰安市东平县沙河××镇××街的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“乐尚超市、府前街2路182”等信息），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为东平县乐汶尚商场。刁义森在该经营场所内以普通消费者名义购买了下列商品：1.洗衣液一桶（展示有“久念、好太太”等信息）；2.散装零食一袋（展示有“谷香莱、大枣糕”等信息）；3.…4.…。刁义森通过手机微信付款方式支付71.5元，并截屏保存。上述经营场所的工作人员核实收到款项后，将所购商品交付给刁义森。公证人员检查了手机付款页面的交易记录，并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。刁义森现场取得该经营场所出具的购物小票一张。购买行为结束后，公证人员对所得物品进行了拍照，并加贴封条予以封存。封存后的物品交刁义森保管。该公证处对上述公证过程出具了（2019）鲁济南钢都证民字第5143号公证书。 经一审当庭查验，实物封存完整，当庭将公证书所附封存实物拆封，里面有六个用白色塑料包装的蛋糕，在蛋糕的包装袋正面在左边标有“谷香莱、大枣糕”字样，右边使用了一卡通女孩形象，具体为：头大、身体小，身穿红色裙子，爆炸头、Ｕ形脸、齐刘海、头戴蝴蝶发夹，两只眼睛均是三线箭头形状，嘴巴呈倒躺的3字形，头顶上方有“Ｃａｋｃ”字样,在包装袋的背面标有产品名称大枣糕、制造商：长沙永罡食品有限公司，地址长沙经济技术开发区榔梨产业基地星湖路**，食品生产许可证：××，条形码为：6926147100035，传真：073186808883等信息。长沙永罡公司认可涉案商品是其生产、销售；乐汶尚商场认可涉案商品是其销售。经当庭比对，与任雯敏享有著作权摩丝摩丝卡通形象身体的比例、头发发型、脸型、五官、面部表情等方面基本相同，虽然在着装姿势等方面有所不同，但是该细微差异并未改变两者在整体形象、表达手法等方面的高度近似，两者构成实质性近似。 长沙永罡公司系成立于2014年3月6日的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为糕点（烘烤类糕点）的加工与销售，营业期限自2014年3月6日至2064年3月5日。上述被控侵权产品标注的“谷香莱”商标、条形码：06926147100035，食品生产许可证：××，住所地、传真：073186808883均系长沙永罡公司所有。 乐汶尚商场系成立于2019年7月8日的个体工商户，经营者为郭宗印，经营范围：家电、五金、针织品、日用百货、副食零售。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、认证机构出具的证明等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织作者视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，但有证据证明的除外。本案中，任雯敏创作的Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图于2014年5月26日在广东省版权局取得作品登记证书，该系列卡通图中包含了卡通女孩形象“摩丝摩丝”的具体形象，可以认定任雯敏系涉案“摩丝摩丝”卡通形象的著作权人，其合法权利应当受到法律保护。 将任雯敏的“摩丝摩丝”卡通形象与被控侵权商品上印制的卡通女孩头像对比可见，任雯敏的“摩丝摩丝”女孩卡通形象特征是有着圆圆的爆炸发型，头大身体小，平刘海，头戴发卡，宽宽的U型脸，眼镜睁开时为圆形，闭合时为向上拱起的曲线，嘴巴闭合时呈倒躺的3字形，张开时为U形。被控侵权商品上印制的卡通女孩形象也是有着圆圆的爆炸发型，平刘海，宽宽的U型脸，圆眼睛，嘴巴呈倒躺的3字形，二者的相同之处在于女孩的发型、脸型、五官、表情等方面均采用相同的表达方式，实质上展现的是同一个卡通形象，被诉侵权商品虽然在一些细节上做了改动，但不足以使其与任雯敏主张的美术作品区别开来，应当认定被控侵权商品上使用的卡通女孩头像与任雯敏的“摩丝摩丝”卡通女孩形象构成实质性相似，侵犯了任雯敏的著作权。长沙永罡公司主张两个卡通形象存在明显不同，与事实不符，一审法院不予采信。 涉案侵权产品蛋糕包装袋正、反面标注的“谷香莱”商标，制造商：长沙永罡食品有限公司，地址长沙经济技术开发区榔梨产业基地星湖路**，食品生产许可证：××，条形码为：6926147100035，传真：073186808883等信息，经当庭质证比对，长沙永罡公司认可是其所有，以上产品信息都与长沙永罡公司的信息相对应，长沙永罡公司认可其是生产者，可以认定长沙永罡公司是被控侵权商品的生产者。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。本案中，长沙永罡公司在未经任雯敏许可的情况下，使用与任雯敏享有著作权的美术作品实质性相似的卡通形象，侵犯了任雯敏作品的复制权和发行权，应当承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。涉案商品的是在证据保全公证过程中在乐汶尚商场购买的，应认定乐汶尚商场是该商品的销售者，其行为亦构成著作权侵权，亦应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。 对于任雯敏主张的赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，任雯敏提交的证据不足以证明其实际损失，也未提交证据证明侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为的规模、性质、为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定长沙永罡公司赔偿任雯敏经济损失及合理支出5万元；乐汶尚商场赔偿任雯敏经济损失及合理支出5000元。任雯敏主张应承担共同赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。因任雯敏未能提交有效证据证明长沙永罡公司、乐汶尚商场的被诉侵权行为对其声誉造成不良影响，故对任雯敏要求在报刊上公开消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条规定，一审法院判决：一、长沙永罡公司立即停止生产、销售侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的商品的行为；二、乐汶尚商场立即停止销售侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的商品的行为；三、长沙永罡公司于判决生效之日起十日内赔偿任雯敏经济损失及合理费用5万元；四、乐汶尚商场于判决生效之日起十日内赔偿任雯敏经济损失及合理费用5000元；五、驳回任雯敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由长沙永罡公司负担1725元，由任雯敏负担575元。 本案二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是长沙永罡公司否侵害了任雯敏主张的涉案作品的著作权；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于长沙永罡公司否侵害了任雯敏主张的涉案作品的著作权的问题。将长沙永罡公司在商品上使用的形象与任雯敏主张著作权的“摩丝摩丝”形象进行比对，二者显著特点均为大头以及与头部形成鲜明对比的短小身材及四肢，且四肢边缘均为弧形，并无具体的指部特征。二者在人物的造型、头部线条以及脸部轮廓的勾勒、发髻的设计等部分视觉效果无实质性差别，而长沙永罡公司所主张的下半身结构、具体表情、发卡等存在的差异，仅是对人物面部表情及肢体动作等的细微调整，而该调整并未改变该卡通人物的基本特征，不足以将二者进行实质性区分，应认定二者构成实质性相似，故长沙永罡公司关于其使用的形象与任雯敏的卡通人物形象不同的主张不能成立，长沙永罡公司未经任雯敏授权或许可，在其生产的商品上使用了与涉案作品形象实质性相似的形象，侵害了任雯敏的涉案作品著作权。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，当事人均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为的规模、性质、为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定长沙永罡公司赔偿任雯敏经济损失及合理支出5万元并无不当。长沙永罡公司主张一审确定的赔偿数额过高，但未能提供有效证据证明，故该主张缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，长沙永罡公司上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由长沙永罡食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓华 审判员  柳维敏 审判员  张金柱 二〇二一年三月九日 书记员  邢晓宇