湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘04刑终162号 原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊云辉（曾用名熊海），男，1985年6月4日出生于湖南省衡阳市，汉族，小学文化，无业，户籍地为衡阳市雁峰区，现住衡阳市珠晖区。2002年3月因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。2002年12月因犯盗窃罪、故意伤害罪，与前罪抢劫罪数罪并罚，合并执行有期徒刑七年。2014年4月因犯妨害公务罪被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑九个月，同年9月25日刑满释放。2020年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。同年8月13日被衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 上诉人（原审被告人）吴文娟，女，1987年6月11日出生于湖南省衡阳市，汉族，中专文化，无业，户籍地为衡阳市珠晖区，现住衡阳市珠晖区。2015年11月10日因吸食毒品被衡阳市公安局珠晖分局决定行政拘留五日。2017年8月12日因吸食毒品被衡阳市公安局八角塘分局决定行政拘留十五日。2020年7月9日因吸食毒品被衡阳市公安局珠晖分局决定行政拘留十五日。2020年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。同年8月13日被衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 原审被告人刘龙，男，1987年4月30日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，务工，户籍地为衡阳市珠晖区，现住衡阳市雁峰区。2020年7月9日因吸食毒品被衡阳市公安局珠晖分局决定行政拘留十日。2020年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。同年8月13日被衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人熊云辉、吴文娟、刘龙犯寻衅滋事罪一案，于2020年11月19日作出（2020）湘0405刑初181号刑事判决。原审被告人熊云辉、吴文娟不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2021年2月19日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人熊云辉、吴文娟，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，被告人熊云辉、吴文娟、刘龙三人均是吸毒人员，并以贩养吸。熊云辉与吴文娟是同居男女朋友关系，一起贩卖毒品给吸毒人员李某（另案处理）。吴文娟认识被告人刘龙，向其联系购买毒品。具体事实如下： 1．2020年7月8日下午，吸毒人员李某通过微信联系，向熊云辉、吴文娟购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）10克，谈好价格后，熊云辉通过微信电话联系赵柯钟（未到案），要求购买10克甲基苯丙胺。按照约定，熊云辉、吴文娟到本市石鼓区演武坪，在一米粉店外，吴文娟从赵柯钟处购买甲基苯丙胺，并约好将毒品送给李某以后再把毒资支付给赵柯钟。当晚22时许，熊云辉、吴文娟按照约定，到本市珠晖区××村李某家中，准备进行毒品交易时，被公安民警抓获，并当场从吴文娟携带的背包中搜出一大一小两包白色晶状物，共计10.28克，经鉴定，两包白色晶状物均含有甲基苯丙胺成分。 2．2020年7月8日23时许，被告人刘龙接到吴文娟向其求购10克毒品甲基苯丙胺的微信电话，刘龙称只有5克，两人约定好交易价格为500元/克。后刘龙骑摩托车到约定的交易地点，准备进行交易时，被公安民警抓获，当场在刘龙驾驶的摩托车坐垫下搜出透明塑料袋包装的白色晶状物一包，净重5.04克。经鉴定，白色晶状物中含有甲基苯丙胺成分。 上述事实，原审有以下经庭审举证、质证的证据证实：接报案登记表、抓获经过、辨认笔录、手机微信聊天记录、扣押决定书及扣押物品清单、照片、毒品称量提取笔录、现场检测报告、衡公物鉴（理化）字［2020］251号检验报告、衡阳市公安局珠晖分局和平派出所出具的现实表现材料、吸毒人员动态管控详细信息、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、检查笔录及照片、毒品收缴专用收据、视听资料、证人李某的证言、被告人熊云辉、吴文娟、刘龙的户籍资料及三被告人的供述和辩解等。 原审据此判决：一、被告人熊云辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴文娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；三、被告人刘龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。 上诉人熊云辉上诉提出，原判认定其贩卖毒品的数量错误，应为9.96克而非10.28克；对其立功情节未予认定，导致量刑过重，请求二审法院从轻判处。 上诉人吴文娟上诉提出，其系初犯，有坦白情节，认罪认罚且有立功表现；本案存在特情引诱，涉案毒品被查获，应当认定为犯罪未遂。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人熊云辉、吴文娟及原审被告人刘龙违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。在熊云辉、吴文娟共同犯罪中，二人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。熊云辉、吴文娟、刘龙到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻、从宽处罚。刘龙已经着手实施贩卖毒品的行为，但由于意志以外的原因，未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。熊云辉上诉提出贩卖毒品的数量应认定为9.96克，而非10.28克，其有立功表现。经查，与事实不符，本院不予采纳。原判综合本案事实、情节，对其量刑并无明显不当，故对熊云辉提出原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳；上诉人吴文娟上诉提出其系初犯，有坦白情节，认罪认罚且有立功表现；本案存在特情引诱，涉案毒品被查获，应当认定为犯罪未遂。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。经查，对其提出系初犯，有坦白情节，认罪认罚，涉案毒品被查获的上诉理由，与事实相符，本院予以采纳；对其提出本案系犯罪未遂的上诉理由，经查，吴文娟为贩卖毒品谈好价格、数量后，从上线处已经购进。持有毒品并进入实际交易环节，应当认定为既遂，故对该上诉理由，本院不予采纳；吴文娟另上诉提出其有立功表现，原判量刑过重。经查，吴文娟被抓获后协助公安机关抓获贩毒人员刘龙，应当认定为立功，但原判综合全案事实、情节，判决并无明显不当，处理恰当，故对该上诉理由，本院部分采纳，对量刑不予调整。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑恰当，本院予以支持。对原判关于吴文娟不构成立功的认定，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李国锋 审 判 员 凌 波 审 判 员 陶 刚 二〇二一年三月五日 法官助理 黎丽娟 书 记 员 李 怡                            打印质量责任人：李国锋  校对质量责任人：李 怡                附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减去处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。