辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终475号原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）史宝权，男，1972年9月2日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，系沈阳市和平区浑河站西街道办事处曹仲村党支部原书记，捕前住辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月5日被传唤至公安机关，次日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。辩护人高新，辽宁德民达功律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史宝君，男，1977年6月26日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省沈阳市和平区。曾因犯非法采矿罪于2013年7月被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月5日到公安机关接受调查，次日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。辩护人田晓东、吕涛，辽宁良友律师事务所律师。沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人史宝权、史宝君犯贪污罪一案，于2018年3月30日作出（2016）辽0102刑初970号刑事判决。原审被告人史宝权、史宝君不服原判，均提出上诉。本院于2018年10月22日作出（2018）辽01刑终318号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。沈阳市和平区人民法院又于2020年8月28日作出（2019）辽0102刑初134号刑事判决。原审被告人史宝权、史宝君不服重审判决，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年12月，在沈阳市和平区土地征收活动中，时任曹仲村代理村主任的被告人史宝权，利用职务便利，在负责对被征收土地确认工作中，与被告人史宝君合谋，隐瞒被告人史宝君承包土地面积为1.5亩的事实真相，于2014年12月26日以曹仲村村委会的名义，为被告人史宝君出具证明其承包土地的面积为11亩的虚假土地承包证明材料，从而使被告人史宝君于2015年4月，以11亩的被征收土地面积签订了征收补偿协议，获得征收补偿款人民币9,016,039元。经资产评估，被告人史宝君1.5亩承包地及地上种植的银杏树的价值为人民币1,155,735.03元，该价值为被告人史宝君本次征收中应当获得的征收补偿款金额。被告人史宝权、史宝君通过上述虚假手段骗取征收补偿款人民币7,860,303.97元。2016年2月5日，公安机关先后将被告人史宝君、史宝权传唤到案。上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人罗某、宁某、王某、梁某、艾某、焦某、赵某1、赵某2、沈某1、赵某3、马某、荆某、芦某某、周某、吕某、张某1、张某2的证言，买卖协议及土地流转承包、收款收据，农地征收安置协议书，被告人史宝君民生银行账户交易明细，征收补偿办法等文件、地形图，中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的鉴定意见书及辽宁德恒物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，资产评估报告书，沈阳市和平区浑河站西街道办事处出具的情况说明，（2013）沈和刑初字第00395号刑事判决书，金某于2010年5月16日出具的证明、曹仲屯村民委员会于2010年6月18日出具的证明、曹仲村村民委员会于2014年12月26日出具的证明、手写表格，受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、移送案件通知书、立案决定书以及被告人史宝权、史宝君的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人史宝权身为受委托从事国家公务人员，利用职务便利，伙同被告人史宝君以骗取拆迁补偿款为手段非法占有公共财物，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人史宝君在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条、第三百八十三条一款（三）项、第二十五条一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第五十三条之规定，认定：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和刑初字第00395号刑事判决对被告人史宝君宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人史宝权犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元，依法上缴国库（未缴纳）。被告人史宝君犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元（未缴纳），与前罪所判有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳），实行数罪并罚，执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百三十万元，依法上缴国库。三、追缴违法所得人民币七百九十六万零三百零三元九角七分，依法上缴国库。（已缴十万元，未缴七百八十六万零三百零三元九角七分。）上诉人史宝权的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.手写统计表、9.5亩土地流转和14.6亩土地置换，均发生在史宝权上任代理副主任之前，多份土地情况的证明材料及统计表均无一份出自史宝权之手，证人罗某、沈某1在侦查阶段的证言系非法证据，应当予以排除，原判认定史宝权贪污罪的证据不足；2.根据手写表格，关于史宝君的两项记载，无法看出存在包含关系，结合焦某、金某于2010年5月16日出具的证明及曹仲村委会2010年6月18日出具的证明，能够证明史宝君曾经实际占有约24亩的土地；3.不能因为没有土地承包合同即认定史宝君对其耕种的土地无合法使用权，即使动迁结束后发现土地面积有误，应认定史宝君对政府动迁政策存在重大误解，有多得的补偿款，应属于不当得利，不应受到刑事处罚；4.资产评估报告对1.5亩土地上的银杏树428株及未来15年收益进行评估鉴定，对其余2700多棵银杏树均未计算价值，即便认定史宝君多得动迁款，原判认定的金额是不准确的。上诉人史宝君的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.史宝君从未跟史宝权预谋要虚构土地面积骗取银杏树补偿款，不构成共同贪污犯罪；2.按照史宝君占有并使用土地的四至进行面积测量，扣除转让给周某的9.5亩，剩余部分面积是足够14.6亩，且村里台账记载的9.5亩与14.6亩土地面积不是包含关系；3.卷中二份资产评估报告，计算的估算净值与银杏树的数量和年限有直接关系，与面积无关，第二份评估报告仅对428棵银杏树进行了补偿，没有对之外的2700余棵树进行补偿，明显不合理，如果上诉人构成犯罪，犯罪数额认定不准确；4.村里原始台账记载史宝君名下土地顺序看，9.5亩土地登记在先，14.6亩土地登记在后，与史宝君所讲2009年取得9.5亩土地并转包给他人，2010年取得14.6亩土地的情况相符，史宝君依法应当获得3133棵银杏树的征收补偿款，不构成贪污犯罪。经审理查明，上诉人史宝权、史宝君贪污犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人及辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人史宝权作为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，在征地补偿工作中伙同上诉人史宝君虚报个人合法承包土地面积，骗取国家征地补偿款，数额特别巨大，二上诉人的行为均已构成贪污罪。关于上诉人及辩护人提出手写表格中关于史宝君土地的两项记载，无法看出14.6亩与9.5亩存在包含关系，结合焦某、金某于2010年5月16日出具的证明及曹仲村委会2010年6月18日出具的证明，能够证明史宝君曾经实际占有约24亩的土地，按照史宝君占有并使用土地的四至进行面积测量，扣除转让给周某的9.5亩，剩余部分面积是足够14.6亩，村里原始台账记载史宝君名下土地顺序看，9.5亩土地登记在先，14.6亩土地登记在后，与史宝君所讲2009年取得9.5亩土地并转包给他人，2010年取得14.6亩土地的情况相符，史宝君依法应当获得3100余棵银杏树的征收补偿款的上诉理由和辩护意见，经查，证人芦某某在侦查阶段提交的买卖协议证实史宝君将曹仲村西边承包14.6亩土地中的9.5亩承包权转让给对方，合同签署日期是2010年6月26日，且经司法鉴定，协议落款处的签名和手印均系史宝君本人所留，结合证人荆某、芦某某、周某、王某、赵某2的证言，可证实史宝君将9.5亩土地转包给刘某某（芦某某）的时间是在2010年6月，时任曹仲村党支部书记的焦某与金某于2010年5月16日出具书面证明、时任曹仲村委会主任的赵某2与村报账员王某于2010年6月18日出具书面证明，均是在上述买卖协议签署日期2010年6月26日之前证实史宝君有承包土地14.6亩，农村土地承包经营权证显示史宝君在曹仲村承包地一块总面积14.6亩，根据手写表格记载事项结合证人王某、艾某、赵某1、沈某1的证言，可证实史宝君在浑河岸边有14.6亩土地，其中包含3.6亩口粮田及转包给他人的9.5亩土地，史宝君辩称马某和金某甲曾转包给其父亲土地，但该转包行为未经村委会确认和土地台账登记，承包方也未支付相应费用，缺乏有效要件，且2007年曹仲村将马某承包的土地全部收回，除1.5亩土地外，史宝君对于11亩土地中剩下的9.5亩未能说明合法来源，其未能提供土地承包经营手续，亦无土地承包经营权证明，现有证据不足以证实由史宝君合法承包经营，并且根据证人张某1、罗某、沈某1、王某及芦某某、周某标记指认的土地卫星图片，证实史宝君转让的9.5亩土地包含在14.6亩土地之中，故对此点上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出手写统计表、9.5亩土地流转和14.6亩土地置换，均发生在史宝权上任代理副主任之前，多份土地情况的证明材料及统计表均无一份出自史宝权之手，证人罗某、沈某1在侦查阶段的证言系非法证据，应当予以排除，原判认定史宝权贪污罪的证据不足，史宝君从未跟史宝权预谋要虚构土地面积骗取银杏树补偿款，不构成共同贪污犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人罗某在审判阶段推翻侦查期间的证言未能作出合理解释，其在侦查阶段所作证言有证人宁某证言加以印证，无相关线索或材料证实罗某、沈某1在侦查阶段所作证言系非法方式取得，根据证人罗某、宁某在侦查阶段的证言，结合证人王某、艾某、赵某1、沈某1、赵某3的证言与浑河站西街道办事处出具关于史宝权任职情况和职责范围的说明，证实首先史宝权作为村委会成员对于史宝君最终流转到周某的9.5亩土地于2012年动迁是知情的，案发期间史宝权担任村委会代理主任，在云龙湖项目动迁过程中，史宝权负责审核征地补偿对象的土地承包证明或承包合同，以村委会的名义向征收办出具土地证明材料，并签字加盖村委会公章，史宝权属于协助人民政府从事土地征收行政管理工作，以国家工作人员论，上诉人史宝权与史宝君系亲兄弟关系，在本村土地动迁工作流程中，史宝权、史宝君先后请托土地测量人罗某帮忙虚增史宝君承包的土地面积，并在复核测量前带领罗某熟悉虚增的行走路线，在曹仲村民委员会出具的书面证明、征收验收单、现场测量图上均有史宝权以曹仲村负责人的名义签字确认史宝君被征收的土地面积为11亩，上诉人史宝权与史宝君共同隐瞒真相，利用史宝权职务上的便利虚报史宝君个人合法承包经营的土地面积，骗取国家征地补偿款，史宝权的行为已构成贪污犯罪，史宝君与史宝权勾结，共同骗取公共财物，以贪污共犯论处，故对此点上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出第二份评估报告仅对428棵银杏树及未来15年收益进行评估鉴定，没有对之外的2700余棵树进行补偿，原判认定犯罪金额不准确的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人史宝君在本案中被征收的合法土地面积为1.5亩，第二次评估鉴定时，在1.5亩土地里按照428株银杏树计算已经达到种植树苗和利益的最大化，银杏树按照成材的价值计算，第二次资产评估报告的结果为史宝君所种植的全部银杏树按照1.5亩土地面积动迁能达到的最大利益，剩余2700余株银杏树系史宝君种植在非其本人合法承包的土地上，提出要求对2700余棵银杏树进行补偿缺乏相关政策依据，原判对于犯罪金额的计算方式并无不当，故对此点上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出不能因为没有土地承包合同即认定史宝君对其耕种的土地无合法使用权，即使动迁结束后发现土地面积有误，应认定史宝君对政府动迁政策存在重大误解，有多得的补偿款，应属于不当得利，不应受到刑事处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人史宝权作为曹仲村负责人协助政府从事土地征收和拆迁工作，史宝君作为征地补偿对象，应明知政府的征地补偿政策和方案，二上诉人共同虚报土地面积骗取征地补偿款的行为已构成贪污犯罪，对于所得赃款应依法予以追缴，不应受民事法律调整，故对此点上诉理由和辩护意见本院不予采纳。上诉人史宝君在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘大勇审判员  宋永政审判员  郎 冰二〇二一年三月十八日法官助理孙晓康书记员郑金玲