江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7631号上诉人（原审原告）：刘银艳，女，1979年1月23日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：邵云群，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周永，男，1978年1月8日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。上诉人刘银艳与上诉人周永因委托合同纠纷一案，均不服丰县人民法院（2019）苏0321民初6634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘银艳及其委托诉讼代理人邵云群与上诉人周永的委托诉讼代理人孙景波到庭参与诉讼。本案现已审理终结。刘银艳向本院提出上诉请求：1.改判周永在一审判决第一项的基础上再给付刘银艳租金52403元及给付2019年7月25日至实际给付完毕期间的利息(以574457元为基数，按照月息9.75%，从2019年7月26日计算至实际给付完毕之日止)；2.本案的一、二审的诉讼费用均由周永承担。后在质证意见中提出将变更租金52403元为52265元。事实和理由：一、自2015年3月起至2019年6月周永将刘银艳享有所有权丰县XXX北户；XX层南起3、4间房屋及刘银艳享有收取蒋传涛的位于丰县XXX号楼XX层XXXX层XX房屋租金收取权的上述房屋对外出租，就上述房屋这期间应收取了租金合计1550819元。周永在一审中辩称在扣除与部分租赁户发生诉讼产生的诉讼费、律师费等费用后，实际收取的租金为1499833元。但是在一审中，周永没有提供相关证据证明其所支付3万元和9710元，即便有，刘银艳应当承担的分额应为其中的二分之一和三分之一，少计算有租金16584元、17444元等共计52403元。二、上述租金收取后，周永代刘银艳向丰县中国银行偿还935174元、执行费42155元。其余的款项一直处于周永占有管理。虽说一审法院认定刘银艳在服刑期间周永为保障自己的权益而占有刘银艳的租金符合常理。但是，刘银艳在2019年6月5日出狱后，就要求周永返还上述租金，但是周永一直不予返还，系周永非法占有。刘银艳在利息上是存在损失的。刘银艳在一审诉求中要求周永给付自2019年7月25日之后周永占有期间的利息(以574457元为基数，按照月息9.75‰，从2019年7月26日计算至实际给付完毕之日止)的诉求刘银艳认为是有事实根据和法律依据的，该利息请求恳请二审法院予以支持。周永答辩称，双方系合伙并非委托合同关系。对刘银艳主张应扣除的款项意见为：一、3万元的诉讼费，南苑新城部分产权人徐伟（101号房产）因经济纠纷被袁庆丰、张素华等轮候查封房产和租金多年，期间引发查封租金的诉讼三年左右，该事情赵虎、刘银艳君明知，大家都是按比例分配租金，此几年的诉讼必然会产生费用，该费用应当由全体租金收益人按照比例承担，刘银艳、赵虎当时按比例应当承担1.5万元，合情合理。法院给予解封租金后，由于网络垄断导致终端店面生意难做，租户的租金有些是通过协商分笔分次给付。二、对律师费9710元，是状元粥的租户拖欠房租引发的诉讼纠纷造成，已经告知了赵虎、刘银艳，丰县法院有卷宗和查阅。当时明细三列出的是查封费690元、起诉费1020元、律师费8000元合计9710元，实际还得加上2019年12月13日向法院缴纳的1524元，合计开支为11234元，赵虎按照份额应占三分之一。在此明细中应当减去1524的三分之一508元，律师费8000元是预付款，等执行完毕后开具发票。三、对刘银艳主张的16584元、17444元同意支付。周永向本院提出上诉请求：撤销一审部分判决，请改判周永不应承担36万元(拍卖房产与实际成交价格的差额)付款责任或发回重审。事实与理由：一、一审认定部分事实错误。1.刘银艳和赵虎虽然在2012年7月11日办理离婚登记，但刘银艳和赵虎一直在一起生活，周永在本案发生之前也从未知晓刘银艳和赵虎离婚的事实，刘银艳和赵虎离婚的事实，其也没有任何证据能够证明已经告知周永。2.周永有理由相信刘银艳和赵虎系夫妻关系，2014年刘银艳向中国银行丰县支行贷款时，刘银艳和赵虎也以夫妻关系名义办理贷款。对于该笔贷款的偿还，也是赵虎和刘银艳共同偿还。2015年中行丰县支行提起诉讼的时候，刘银艳尚处于在羁押期间，赵虎以和刘银艳系夫妻关系的名义，接受刘银艳的委托作为代理人参与诉讼。这种情形也使周永足以相信赵虎、刘银艳系夫妻关系，赵虎能够代理刘银艳，赵虎处分行为也具有法律效力。3.2014年5月11日赵虎出具证明，在本案诉讼之前，均没有告知周永。2014年5月1日，蒋传涛将租金转让给赵虎，需要周永签字，而赵虎将租金收益转让给刘银艳，却没有任何证据证明告知周永，因此该证明对周永不产生任何效力。周永有理由相信蒋传涛转让给赵虎的租金收益仍属于赵虎所有。显然一审认为周永明知赵虎无权处分而侵犯刘银艳的权益明显错误。即便刘银艳和赵虎离婚，赵虎的行为也构成表见代理。二、一审漏列赵虎作为本案的诉讼主体，赵虎应作为本案第三人参加诉讼。涉及36万元的房屋差价，周永是基于赵虎的承诺支付的，认定赵虎无权处分，赵虎与本案的处理结果有利害关系，法院应以职权通知赵虎作为第三人参加诉讼，而不应将赵虎作为证人。本案，实际上是刘银艳和赵虎恶意串通，故意提供租金转让的证明，损害周永的利益。三、一审适用法律错误。1.本案不属于委托合同关系，涉及的房屋租金，系包括周永、蒋传涛等全部的房屋收入，在收到后进行的分配，并不是某个单独房屋的租金收入，因此本案应定性为合伙关系，非委托合同关系。2.2014年5月11日，赵虎出具证明，具有债权转让的性质，债权转让应当通知债务人方能发生法律效力，在尚未通知债务人之前，债务人按照原债权人指示履行仍然对受让人具有法律效力。刘银艳答辩称，赵虎对刘银艳的财产没有处分权，赵虎与刘银艳已经于2012年7月份办理了离婚手续。之后赵虎所作出的说明和承诺，也没有得到刘银艳的授权，这一点周永应该是明知的，1.该房产本身购买经周永之手，买卖合同的签订也是周永和刘银艳签订的，如果刘银艳和赵虎仍然存在夫妻关系，在家庭购买重大开支的房产的时候，赵虎应该参与合同的签订，而事实上周永和刘银艳购买房屋的时候，赵虎并没有签字。2.刘银艳购买该房产之后，周永所收取的租金一直都是周永直接支付给刘银艳，包括蒋传涛房产的租金部分也是周永直接支付给刘银艳，而不涉及到赵虎。3.刘银艳与周永之间是形成事实上的委托关系，刘银艳购买房产之后，房屋是交于周永统一管理、统一收租，周永已经将2015年5月份之前的租金支付给了刘银艳。在周永将其持有的房产出卖给刘银艳之后，周永本身对丰县南苑新城的房产，周永已不再持有该房产，所以双方之间不存在任何的合伙行为与合伙利益，当然更不存在合伙关系。4.2016年5月11日赵虎出具的说明针对对象是中国银行丰县支行，也就这个对象是特定的，只有中国银行丰县支行处分了该房产，赵虎才承担相应的责任。如果该房产不是中国银行丰县支行出售的，那么该说明对其他人不产生约束力。赵虎出据的该说明应当认定为无效，该房产的产权属于刘银艳所有，刘银艳与赵虎之间已不存在着夫妻关系，而且赵虎出具该说明也没有得到刘银艳的授权。赵虎出具的说明与周永之女无关联性，周子钰虽然和周永是父女关系，但她仅是参与司法拍卖的竞买者之一，如果赵虎的说明对周子钰产生影响，则对其他竞买人来讲具有不公平性，也有损司法拍卖的公正性和公信力的。综上几个理由，认为一审法院除对该房租的计算方面存在出入，其他在认定事实和适用法律上都是正确的。刘银艳一审诉讼请求为：1、判令周永给付收取的刘银艳房屋租金574457元及2019年7月25日之前的利息319004元，共计893461元；2、判令周永给付2019年7月25日之后的利息（以574457元为基数，按照月利率9.75‰，从2019年7月26日计算至实际给付完毕之日止）；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用均由周永承担。一审法院认定如下事实：丰县XX号楼原由周永和案外人蒋传涛、徐伟三人所有，三人各占房屋三分之一的份额。2012年，周永将丰县XX号楼XX层303北户及1号楼XX层103南起3、4间房屋的所有权转让给了刘银艳，并办理了产权登记。2014年5月1日，蒋传涛（甲方）与赵虎（乙方）签订协议一份，约定：甲方欠乙方本金400万元，甲方用其位于XX号楼1、2层XX房屋的租金用于抵偿所欠借款，直至抵清所欠乙方借款止。2014年5月11日，赵虎出具转让证明一份，因欠刘银艳借款，又将蒋传涛房租的收益全部转给刘银艳收取。之后房屋租金都是由周永代收取，再由周永按照约定的分配方式交付给刘银艳。2014年3月4日，刘银艳向中国银行丰县支行贷款390万元，贷款期限为12个月，刘银艳用其所有的丰县间房屋提供抵押，并办理了抵押登记，周永、赵虎和徐州宁星煤业有限公司为担保人。因刘银艳未按时履行还款义务，中国银行丰县支行于2015年3月24日向丰县法院提起诉讼，要求刘银艳偿还贷款本金390万元并支付相应利息，并有权就抵押物优先受偿，周永、赵虎、徐州宁星煤业有限公司承担连带责任保证。经丰县法院主持调解，双方于2015年5月6日达成如下调解协议：一、刘银艳、赵虎共欠中国银行丰县支行借款本金390万元、利息50700元及从2015年3月8日起按照双方合同的约定利率计算至实际付清为止的利息、罚息。刘银艳、赵虎于2015年5月16日前一次性偿还中国银行丰县支行借款本金390万元、利息50700元及从2015年3月8日起按照双方合同的约定利率计算至实际付清为止的利息、罚息。二、刘银艳、赵虎、周永、徐州宁星煤业有限公司于2015年5月10日前一次性赔偿中国银行丰县支行律师费40000元。中国银行丰县支行自愿放弃其余诉讼请求。三、刘银艳、赵虎不履行上述债务时，中国银行丰县支行有权以刘银艳抵押的位于丰县XX楼XX层303北户（他项权证：丰房他证私字第××号）及XX楼XX层103南起第XX间（他项权证：丰房他证私字第××号）的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。四、周永、徐州宁星煤业有限公司对刘银艳、赵虎的上述债务承担连带清偿责任。周永、徐州宁星煤业有限公司承担连带责任保证后，有权向刘银艳、赵虎追偿。同日，丰县法院制作（2015）丰商初字第0109号民事调解书。后因刘银艳、赵虎等人未按上述调解协议履行还款义务，中国银行丰县支行申请强制执行，丰县法院在执行过程中通过淘宝网司法拍卖网络平台对涉案抵押房屋（XX楼XX层303北户及XX楼XX层103南起第XX间）进行了司法拍卖。2016年11月5日，赵虎作出如下声明：现抵押物由丰县人民法院正在拍卖中，由于房地产市场低迷，导致该抵押物迟迟没有拍卖出去，为了尽快还清中国银行丰县支行的全部债务，避免利息、违约金、滞纳金的不断累加，赵虎自愿委托中国银行丰县支行对该抵押物按叁佰万元对外出售，不管法院最终拍卖的标底价格是多少，超出叁佰万元的部分由赵虎本人承担，由赵虎一次性把超出的款项给付购买人。同日，赵虎作出如下房屋租赁费转让证明：赵虎自愿将涉案抵押房屋在拍卖出去前的租金收入转让费周永收取，用以偿还中国银行丰县支行的债务，另，XX1号楼（蒋传涛）单静静名下的房屋租金收入也归赵虎所有，现赵虎也自愿将（蒋传涛）单静静名下的房屋租金收入都转给周永收取，用以偿还中国银行丰县支行的债务，房屋租金转让期限为捌年，即2015年3月26日至2023年3月25日，用以还清中国银行丰县支行的全部债务止，剩余的款项退还给赵虎。2017年5月16日，买受人周子钰以最高价3360000元竞得拍卖房屋。周永与周子钰系父女关系。2017年5月15日，周永代赵虎向周子钰支付了超出部分的购房款360000元。后周永分别于2018年3月29日、2018年7月2日、2019年1月8日代刘银艳向中国银行丰县支行还款250000元、250000元、435174元，合计935174元。2019年7月30日，丰县法院作出（2019）苏0321执恢681号执行案件结案通知书，载明：本案现已执行到位4337329元（含执行费42155元），被执行人的义务已履行完毕，该案现已执行完毕。赵虎、刘银艳原系夫妻关系，二人于2012年7月11日办理了离婚登记。2017年3月3日，刘银艳因虚开增值税专用发票罪经江苏省连云港市中级人民法院判处有期徒刑5年，实际执行刑期4年5个月14日，于2019年6月5日刑满被释放。一审法院认为，根据双方诉求的事实与理由和答辩意见及查明的事实，刘银艳在购买涉案房屋后以及服刑期间，均是由周永代其收取涉案房屋租金，并由周永按照约定的分配方式进行分配，故周永占有房租租金是基于双方的约定，刘银艳以不当得利纠纷案由起诉有误，本案应按委托合同纠纷处理。现双方对周永代收的刘银艳及蒋传涛转让份额的租金总额存在争议，刘银艳主张租金总额为1550819元，周永则辩称在扣除与部分租户发生诉讼产生的诉讼费、律师费等费用后，实际剩余租金总额为1499833元。一审法院认为自刘银艳取得涉案房屋后，一直由周永收取租金并进行分配，周永应对租金的使用、分配等情况较为清楚，在刘银艳未提供其他证据证明周永计算有误的前提下，一审法院采信周永的计算结果，即在刘银艳服刑期间，周永代刘银艳收取了其应占份额的租金1499833元。该款扣除周永偿还给中国银行丰县支行的借款本息935174元及执行费42155元后，剩余522504元。关于周永交纳的360000元拍卖款的问题。周永辩称该款是因赵虎承诺超过3000000元的部分由赵虎承担，才进行的拍卖，超出的360000元应由涉案租金支付。一审法院认为赵虎与刘银艳早于2012年就办理了离婚登记，在2014年赵虎已经出具证明将蒋传涛所占租金份额转由刘银艳收取，之后周永亦是将蒋传涛所占份额的租金交给刘银艳，可见周永对赵虎的转让是知情的，并已实际履行。在涉案房屋进行司法拍卖时，刘银艳仍在监狱服刑，赵虎亦未取得刘银艳的授权，赵虎在此时出具证明将蒋传涛的份额转给周永收取，明显侵犯了刘银艳的权益，周永作为知情人，其与赵虎共同侵犯了刘银艳的权益。故赵虎所做的超出300万元房款部分由其承担的承诺，应由赵虎自行承担，不应从刘银艳应收取的房租租金中支出。周永又辩称还应扣除律师费诉讼费等30000元，一审法院认为周永未提供证据证实具体费用以及该费用应从租金中扣除，故对周永的该项抗辩不予采信。综上，周永应向刘银艳返还房屋租金522504元。关于利息问题。一审法院认为在刘银艳向中国银行丰县支行贷款时周永是担保人，在刘银艳服刑不能偿还借款的情况下，周永为保障自己的权益而占有刘银艳的租金符合常理，且之后周永代刘银艳向中国银行丰县支行履行了还款义务。故刘银艳主张按照中国银行丰县支行贷款的月利率9.75‰计算利息，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条规定，判决：一、周永于本判决发生法律效力之日起十日内，向刘银艳给付房屋租金522504元；二、驳回刘银艳的其他诉讼请求。案件受理费12734元，保全费5000元，合计17734元，由刘银艳负担7734元，由周永负担10000元。周永在二审期间向本院提供如下证据：第一组证据，授权委托书、2015年5月5日开庭笔录、2013年3月2日中国银行股份有限公司江苏分行个人贷款抵押合同及房地产抵押登记申请书、具结书、结婚证，一审法院（2015）丰商初字第109号民事调解书等。拟证明周永一直是认为刘银艳和赵虎系夫妻关系，对赵虎处分房屋的行为也一直认为其有权代理刘银艳。第二组证据，一审法院（2015）丰执字第1163号执行卷宗中2015年12月21日的问话笔录。拟证明在执行程序中，赵虎仍表示和刘银艳系夫妻关系，其与刘银艳能通过律师联系，对于房屋评估处置，也告诉了刘银艳，两人同意尽快处置抵押物，用于清偿债务。说明赵虎有权在房屋出售过程中代表刘银艳。第三组证据，2012年7月30日的房屋买卖合同、2016年11月上午酒店租赁合同。拟证明周永有理由相信赵虎、刘银艳系夫妻关系，赵虎有权代表刘银艳。对上述证据，刘银艳质证意见为：1.其和赵虎以夫妻名义办理抵押，是周永出的主意，周永对双方已经离婚的事实是明知的。2.2015年5月5日问话笔录中，赵虎说和我是夫妻关系，那是他自己说的，我和赵虎确实已经2012年7月11日离婚，有离婚证，在民政局也是备过案的。3.2012年7月20日的合同不是备案合同，备案合同上只有刘银艳的签名，没有赵虎签名。2016年11月的酒店租赁合同，刘银艳签字是赵虎代签的，赵虎无代理权。本院对上述证据将结合全案证据予以综合评述。一审时双方确认分配模式为，不管整个楼租出去多少，多少房屋闲置，每年对这个楼租出去的房屋的租金按照比例进行分摊。二审中，刘银艳确认，其和周永系朋友关系，委托其收房租。2014年3月4日，刘银艳向中国银行丰县支行贷款贷款时，提供了其与赵虎的结婚证。在2015年5月5日丰县法院开庭时，赵虎声称其和刘银艳系夫妻关系，并提供了相应刘银艳的授权委托书。刘银艳在庭后邮寄的质证意见曾提出“我和赵虎是离婚，是私人问题，又不是什么光荣的事情，难道见每一个人都要讲吗？再说我也没义务告诉他”。周永在刘银艳被羁押前，一直向刘银艳账户支付的租金。对此，周永解释称，因为以为赵虎和刘银艳是夫妻关系，所以将蒋传涛转给赵虎的租金也支付给了刘银艳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于双方的法律关系。周永将其在涉案房屋的份额转让给刘银艳之后，未能证明其对涉案房屋尚仍享有权益，故无法认定其和刘银艳之间存在共同出资、共享收益的合伙关系，一审法院认定本案为委托合同纠纷并无不当。关于刘银艳所主张的应返还款项问题。对于刘银艳主张的租金差额16584元和17444元，周永同意支付，本院对该两笔费用予以确认。关于两笔诉讼费和律师费，周永未提供相应的票据，刘银艳自认部分，本院予以确认。对该四笔费用，周永应当继续支付刘银艳52265元。关于周永是否能够主张扣除36万元的问题。虽然赵虎2016年11月5日所做的声明已经超出了夫妻之间家庭日常生活代理权范畴，因此，无论刘银艳和赵虎是否具有夫妻关系，该声明均对刘银艳不具有约束力。但若周永不知道赵虎2014年5月11日已将涉案债权转让给刘银艳，则周永作为善意第三人，有权依据赵虎对其出具的转让证明对蒋传涛转让给赵虎的租金进行相应的扣留。刘银艳主张周永对赵虎2014年5月11日的转让声明明知，理由在于：1.其在办理贷款时，是周永给其出的使用结婚证办理贷款的主意。2.周永曾将赵虎名下的租金支付给其。3.购买涉案房屋时，备案合同上只有刘银艳的名字，无赵虎的名字。但考虑以下因素：1.刘银艳关于周永指示其使用结婚证办理贷款的说法并无证据证明。2.法律并不禁止只以夫妻一方名义购买房屋。3.刘银艳在庭后质证意见中自认并没有告诉过周永其已经离婚。因此本院认为，虽然刘银艳和赵虎在2012年7月即办理了离婚手续，但2014年刘银艳向银行贷款时，仍向银行提供了其结婚证。赵虎在法院诉讼过程中，也一直称其和刘银艳系夫妻关系，并提供了相应的委托书。以上事实，已经足以让第三人误认为其和赵虎之间仍存在夫妻关系。因此周永关于其基于赵虎和刘银艳夫妻关系的错误认知向刘银艳支付赵虎应收取的租金解释具有合理性。确认本案未有证据表明赵虎在2014年5月11日向刘银艳出具的转让证明已经告知周永，周永基于对赵虎出具的声明和租金转让证明的信赖，向赵虎主张36万元债权，并进行相应的扣留具有合理性。赵虎若认为双方之间的36万元债权债务不能够成立，可以另案主张权利。在未有有效判决认定周永行使该36万元扣留不合法的情况下，不应判令周永继续向刘银艳支付36万元。综上，周永应当向刘银艳支付的款项为214769元（522504+52265-360000）。关于刘银艳的利息问题。因赵虎声明的存在，周永和刘银艳之间关于应当返还款项的数目产生不同认识，且周永在相当长时间内也在代刘银艳偿还贷款，故对刘银艳在本案诉讼前的利息要求，本院不再支持。对刘银艳诉讼后的利息，本院酌定以周永应当支付给刘银艳的214769元为基数，按照中国银行同期同类贷款利息自2019年7月25日起计算至2019年8月19日，以全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际给付之日。另关于本案是否应当追加赵虎作为第三人问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”赵虎在一审中已经作为证人参与了诉讼，其对本案诉讼已经知晓，完全可以以起诉的方式或者自行申请的方式参与诉讼，一审法院根据案情，未主动追加其为第三人并无不当。周永主张赵虎和刘银艳恶意签订转让证明，损害其利益。经审查认为，赵虎给刘银艳所签订的转让证明发生在2014年5月11日，早于赵虎向周永出具的房屋租赁费转让证明的时间，因此对周永的该项主张，本院不予支持。综上，刘银艳、周永的上诉事由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销丰县人民法院（2019）苏0321民初6634号民事判决；二、周永于本判决发生法律效力之日起十日内，向刘银艳给付房屋租金214769元及相应利息（按照中国银行同期同类贷款利息自2019年7月25日起计算至2019年8月19日，以全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际给付之日）。三、驳回刘银艳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12734元，保全费5000元，合计17734元，由刘银艳负担8734元，由周永负担9000元。二审案件受理费7811元，由刘银艳负担7500元，由周永负担311元。以上未缴纳部分本判决生效之日起七日内交纳，逾期未交纳，将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二一年三月一日书记员 吴雨臻