湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2751号上诉人（原审原告）：汪建，男，1993年3月24日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：龙传祯，湖南湘鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖红梅，湖南湘驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹代金，男，1964年3月24日出生，汉族，住湖南省新化县。被上诉人（原审被告）：江苏省古典建筑园林建设有限公司，住所地江苏省南京市北京西路**。法定代表人：赵继。委托诉讼代理人：张伟香，湖南湘天律师事务所律师。上诉人汪建因与被上诉人邹代金、江苏省古典建筑园林建设有限公司（以下简称古典园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院(2020)湘0112民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。汪建的上诉请求：1、请求人民法院判令古典园林公司向汪建承担连带责任。2、请求人民法院判令本案一审、二审诉讼费由邹代金、古典园林公司承担。事实与理由：一、一审法院认定本案不属于建设工程分包合同纠纷属于法律适用错误。汪建属于实际施工人性质，古典园林公司应当对案涉工程款承担连带责任。根据一审查明的事实，汪建负责案涉工程油漆项目，包工不包料。劳务包工，也是建设工程分包的一种常规形式，因此，应当认定本案属于建设工程分包合同纠纷。对此，古典园林公司也在一审答辩意见中确认了本案欠付的款项性质为工程款性质。古典园林公司将案涉的工程发包给了不具有施工资质的个人，对导致欠付工程款具有明显的过错，理应对欠付工程款承担连带责任。且古典园林公司至今拒绝与邹代金办理工程结算，也直接导致邹代金未获得全部应付工程款无力向汪建进行支付。二、即使本案认定属于民工工资，古典园林公司作为总包单位，也应当对民工工资承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”，并参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，本案中，古典园林公司作为违法发包人应对汪建民工工资承担连带清偿责任。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”综上，一审法律适用错误，导致错误判决，请求二审法院依法改判古典园林公司承担连带责任。邹代金未到庭，亦未提交书面答辩意见。古典园林公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汪建与邹代金系劳务合同关系，古典园林公司不是劳务合同当事人不清楚汪建与邹代金之间的约定，二审之间的纠纷与古典园林公司无关。二、建设领域农民工工资支付管理条例管理办法第一条规定，本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑企业，和与之形成劳动关系的农民工。保障农民工工资支付条例第二条第二款规定，本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。古典园林公司不是用人单位，汪建也不是古典园林公司提供劳动的农民工，因此建设领域农民工工资支付管理办法和保障农民工工资支付条例均不适用于本案。汪建向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令邹代金向汪建支付工程欠款325338元、利息损失29280.42元（利息损失从2019年2月1日起暂计算至2020年8月31日止，后续利息损失按照年利率6%的标准支付至实际清偿之日止）；2、请求人民法院判令古典园林公司向汪建承担连带责任；3、请求人民法院判令本案诉讼费由邹代金、古典园林公司承担。一审法院认定事实：2017年8月6日，王庆龙以湖南省长沙市庆鸿有限公司的名义与古典园林公司签订《施工承包合同》，约定工程名称：新华联铜官窑项目仿古外装工程，承包方式：除甲方主要材料以外的所有项目（包工、包辅料）。2017年12月15日，古典园林公司与邹代金签订《变更合同》，载明：江苏古典铜官窑项目部原与王建龙签订长沙新华联铜官窑一期第五标段施工合同，但在施工过程中出现多次工人围堵项目部事件出现，工程质量不能满足甲方要求等，并出现与合伙人产生严重矛盾事件，项目部联合劳动执法部门，当地派出所等于2017年12月15日在项目部联合解决此事。但王建龙无故未到，现项目部在劳动执法、公安及王建龙委托人朱怀忠面前，将王建龙原签订施工合同作废，由邹代金继续执行原合同内容将工程竣工验收完毕。朱怀忠及相关部门代表作为见证方在《变更合同》上签名。汪建带领油漆班组在案涉项目工地工作。汪建的油漆班组与王建龙谈好价格后进场工作。邹代金签订《变更合同》后，汪建的油漆班组继续留在项目工作。汪建油漆班组的工资大部分由邹代金造好工资表后由古典园林公司直接支付，部分工资由邹代金支付。2019年1月31日，邹代金与汪建就油漆班组工资结算后，向汪建出具条据，载明还应付汪建民工工资325338元。出具条据后，汪建多次向邹代金催要工资未果。汪建与王建龙、邹代金均未签订书面合同。另查明，邹代金与古典园林公司至今未办理结算。案涉项目现已竣工验收合格。一审法院认为，根据本案查明的事实，汪建系案涉项目油漆班组负责人，邹代金向汪建出具的条据也载明所欠汪建的款项为民工工资，因此汪建与邹代金之间成立劳务合同关系。汪建及其带领的油漆班组提供劳务后，邹代金有义务按约定支付劳务报酬。邹代金向汪建出具的条据未载明欠款支付时间，汪建可以要求邹代金在合理时间内支付。对汪建请求邹代金支付欠款325338元的诉讼请求，一审法院予以支持。汪建请求的利息损失实际是违约金。邹代金未及时支付劳务工资，应当支付违约金。双方未约定违约金的数额，也未约定违约金的计算方式，一审法院酌情按年利率3.85%从2019年2月1日开始计算违约金。关于古典园林公司是否应当承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十八第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，汪建及其油漆班组与古典园林公司之间未签订劳务合同，双方也未就支付民工工资进行约定。虽然古典园林公司向汪建及其油漆班组支付过民工工资，但均系根据邹代金的指示支付。因此，汪建及其油漆班组与古典园林公司对支付民工工资没有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于汪建与邹代金之间系劳务法律关系，汪建（班组）作为受邹代金雇佣从事油漆劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，且邹代金与古典园林公司之间至本案诉讼时仍未办理结算，双方之间建设工程价款数额未确定，本案不具备适用前述司法解释第二十六条、第二十四条规定的前提条件。综上，一审法院对汪建请求古典园林公司对邹代金的上述债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限邹代金于本判决生效之日起十日内支付汪建民工工资325338元，并向汪建支付逾期付款违约金，违约金以未付民工工资为基数，按年利率3.85%从2019年2月1日计算至民工工资支付完毕之日；二、驳回汪建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6620元，适用简易程序减半收取计3310元，由邹代金负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，汪建系案涉项目油漆班组负责人，汪建及其带领的油漆班组提供劳务后，邹代金有义务按约定支付劳务报酬，因此汪建与邹代金之间成立劳务合同关系。本案中，汪建及其油漆班组与古典园林公司之间未签订劳务合同，也未就支付民工工资进行约定。虽然古典园林公司向汪建及其油漆班组支付过民工工资，但均系根据邹代金的指示支付。因此，汪建及其油漆班组与古典园林公司对支付民工工资没有约定依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。汪建与邹代金之间系劳务法律关系，汪建作为受邹代金雇佣从事油漆劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，且邹代金与古典园林公司之间至本案诉讼时仍未办理结算，双方之间建设工程价款数额未确定，本案不具备适用前述规定的前提条件。综上，一审法院对汪建请求古典园林公司对邹代金的上述债务承担连带责任的诉讼请求不予支持正确，本院予以认可。所以，汪建的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6620元，适用简易程序减半收取计3310元，由邹代金负担。二审案件受理费6620元，由汪建负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  姚贤辅二〇二一年三月十六日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。