湖北省荆门市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)鄂08刑再1号抗诉机关湖北省人民检察院。原审被告人李爱军，男，汉族，1970年12月11日出生于湖北省天门市，初中文化，无业，住湖北省天门市。因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。现在湖北省江北监狱服刑。原审被告人廖梅，女，汉族，1989年12月7日出生于湖北省洪湖市，初中文化，无业，户籍地湖北省洪湖市，住湖北省沙洋县。因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元。现在湖北省汉口监狱服刑。原审被告人肖建设，男，汉族，1970年5月7日出生于湖北省天门市，高中文化，无业，户籍地湖北省天门市，住湖北省天门市。因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元。现在湖北省江北监狱服刑。湖北省沙洋县人民法院审理湖北省沙洋县人民检察院指控原审被告人肖建设、李爱军犯贩卖毒品罪，原审被告人廖梅犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年1月10日作出（2019）鄂0822刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人李爱军不服判决，提出上诉，沙洋县人民检察院提出抗诉。本院于2020年8月6日作出（2020）鄂08刑终69号刑事裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。判决发生法律效力后，荆门市人民检察院认为本院二审刑事裁定认定事实错误、适用法律错误，导致量刑畸轻，提请湖北省人民检察院按照审判监督程序抗诉。湖北省人民检察院于2020年10月20日作出鄂检二部审刑抗[2020]2号刑事抗诉书，以原审被告人李爱军犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，对其不应适用认罪认罚从宽规定，本院二审刑事裁定适用法律确有错误等为由，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2020年12月28日作出（2020）鄂刑抗10号再审决定书，指令本院对本案原审被告人李爱军、廖梅的定罪量刑部分进行再审。本院于2021年1月6日立案受理后，依法另行组成合议庭，分别于2021年1月27日和1月29日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员李芝龙出庭履行职务，原审被告人李爱军、廖梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省沙洋县人民法院一审认定：（一）肖建设、廖梅、李爱军贩卖毒品事实2019年1月至6月期间，被告人肖建设在天门市竟陵办事处祖师村以200元的价格贩卖给董某甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）4颗，计重0.36克；6次卖给李某甲基苯丙胺片剂42颗，计重3.78克；5次卖给雷某甲基苯丙胺片剂32颗和0.6克甲基苯丙胺（冰毒），计重3.48克；4次卖给李爱军甲基苯丙胺片剂320颗和5克甲基苯丙胺；4次卖给刘某1甲基苯丙胺片剂22颗，计重1.98克。上述交易金额共计15400元。2019年5月至6月期间，被告人廖梅在沙洋县次贩卖给孙某1甲基苯丙胺片剂26颗，计重2.34克；3次卖给辛某甲基苯丙胺片剂20颗，计重1.8克；卖给张某甲基苯丙胺片剂2颗，计重0.18克；卖给周某甲基苯丙胺片剂200颗和5克甲基苯丙胺，计重23克。上述交易金额共计8900元。2019年6月3日至5日，被告人李爱军以2000元的价格贩卖给廖梅甲基苯丙胺片剂60颗，计重5.4克。2019年6月5日，廖梅微信联系李爱军打听甲基苯丙胺片剂价格，并要李爱军帮忙购买200颗甲基苯丙胺片剂和5克甲基苯丙胺。在李爱军联系肖建设后，告知廖梅甲基苯丙胺片剂25元/颗，要求廖梅与其一同前往购买。当晚二人碰头后，廖梅驾车载着李爱军前往天门市渔薪镇。到达后，李爱军电话联系肖建设，让其准备200颗甲基苯丙胺片剂和5克甲基苯丙胺，并要求在肖家交易。当晚23时许，廖梅、李爱军开车至肖建设家附近，肖建设站在一仓库门口，车辆停靠在其身旁时，肖建设将装有毒品的塑料袋从车窗递给李爱军。李爱军将毒品放在车扶手箱处后下车通过微信转账给肖建设5700元（廖梅之前转账给李爱军6000元），自己得好处费200元。上车后李爱军告知廖梅，肖建设收了5900元，并将余款100元微信转给了廖梅。回沙洋后，廖梅将在天门买到的甲基苯丙胺片剂190颗和5克甲基苯丙胺卖给周某，剩余10颗甲基苯丙胺片剂自己留着吸食。同月14日，侦查机关以涉嫌吸毒传唤廖梅到案，其主动供述了贩卖毒品的犯罪事实。次日，廖梅协助侦查机关抓获李爱军，民警从李爱军身上查获甲基苯丙胺片剂8颗，称重0.75克。同月17日，李爱军协助侦查机关抓获肖建设，民警从肖建设身上查获甲基苯丙胺片剂11.04克，冰毒9.52克（0.38克因鉴定耗损，未计算贩卖数量），在其住所查获甲基苯丙胺片剂29.38克、冰毒25.85克。侦查机关扣押肖建设微信零钱存款15.9630万元，冻结肖建设中国农业银行（账号62×××77）存款25.4773万元；扣押肖建设白色晶体46袋、红色片剂38袋、红色绿色片剂1袋、电子秤1台、工商银行卡1张、白色透明袋若干、手机1部；扣押廖梅、李爱军手机各1部。（二）廖梅容留他人吸毒事实2019年4月至6月期间，廖梅在其住所和其母亲家容留孙某1、李爱军、匡某军吸食甲基苯丙胺片剂6次。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、案件揭发及办理经过、抓获经过、廖梅、肖建设、李爱军的户籍证明、沙洋县公安局出具的证明、搜查、检查笔录及扣押清单、称量取样笔录、毒品检验意见书、指认现场笔录、辨认笔录、手机检查笔录、视听资料、证人孙某1、董某、李某、刘某1的证言以及被告人廖梅、李爱军的供述予以证实。湖北省沙洋县人民法院一审认为，被告人肖建设、廖梅、李爱军明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，肖建设贩卖118.81克，廖梅贩卖27.32克，李爱军贩卖29.15克，其行为构成贩卖毒品罪，其中廖梅、李爱军属共同犯罪。被告人廖梅容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。被告人廖梅到案后如实供述公安机关还未掌握的犯罪事实，以自首论，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人李爱军到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。廖梅、李爱军在案件侦破过程中有立功表现，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条，第六十七条第二款、第三款，第六十八条、第六十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人肖建设犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；被告人廖梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；被告人李爱军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、被告人肖建设的违法所得15400元、被告人廖梅的违法所得8900元、被告人李爱军的违法所得2000元予以追缴；在案扣押的毒品，电子秤1台、工商银行卡1张、白色透明袋若干、手机3部予以没收。原审被告人李爱军上诉称：1、并无证据证实李爱军知道廖梅贩毒的事实，上诉人李爱军与原审被告人廖梅之间没有贩卖毒品的共同犯罪故意，其只是代买毒品；2、上诉人李爱军在最后一次毒品交易中没有获利200元，其只是居间介绍廖梅购买毒品，不应认定为贩卖毒品罪。综上，上诉人李爱军的行为应认定为非法持有毒品罪，应在三年以下量刑。湖北省沙洋县人民检察院抗诉提出：李爱军自愿认罪认罚，一审判决后，又对具结的罪名和量刑表示反悔，提出上诉。其认罪认罚动机不纯，一审时认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其处以更重的刑罚。荆门市人民检察院支持抗诉提出：1、李爱军的行为应认定为贩卖、运输毒品罪，李爱军直接向他人贩卖毒品或者明知他人贩卖毒品而居间介绍联络，且有运输行为；2、李爱军贩毒数量为29.15克，依法应判处七年以上有期徒刑，其认罪认罚后，沙洋县人民检察院综合其立功等情形，提出五至七年有期徒刑的量刑建议。一审对其判处最低刑五年有期徒刑后，李爱军仍以一审定性有误、量刑畸重为由提出上诉，表明其既不认罪也不认罚，因此丧失了适用认罪认罚从宽制度的基础，一审对其量刑畸轻。经二审审理查明：（一）上诉人李爱军贩卖毒品的事实2019年6月3日至5日，上诉人李爱军分3次卖给原审被告人廖梅260颗麻果和5克冰毒，计重28.4克。具体事实如下：1、2019年6月3日晚7时许，上诉人李爱军在沙洋桥头，以1000元的价格贩卖给原审被告人廖梅30颗麻果。2、2019年6月5日下午1时许，上诉人李爱军在天门市多宝镇杨湾村路段，以1000元的价格贩卖给原审被告人廖梅30颗麻果。3、2019年6月5日晚7时许，原审被告人廖梅微信联系上诉人李爱军，让李爱军帮忙购买200颗麻果和5克冰毒。李爱军联系原审被告人肖建设，肖建设告知其麻果价格为25元1颗。当日晚9时许，廖梅开车从沙洋出发，在钟祥陆寨天宇加油站与李爱军碰头后，两人一同前往天门城郊肖建设家附近。与肖建设见面后，肖建设将200颗麻果和5克冰毒从车窗递给李爱军，李爱军下车后，廖梅通过微信转给其6000元，肖建设仅收取5700元。上车后，李爱军告知廖梅肖建设收了5900元，将多余的100元以微信红包形式转给廖梅，自己获利200元。2019年6月15日，廖梅协助侦查机关抓获李爱军，民警从李爱军身上查获甲基苯丙胺片剂8颗，称重0.75克。2019年6月17日，李爱军协助侦查机关抓获肖建设。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、检查笔录及扣押清单，证明2019年6月16日，沙洋县公安局禁毒大队民警对李爱军随身携带物品进行检查，扣押疑似毒品红色片剂“麻果”8颗，黑色华为手机一部。2、称量取样笔录证明：（1）2019年6月1７日，沙洋县公安局民警对李爱军随身携带的疑似毒品8颗红色片剂进行了称量，净重0.75克；（2）2019年12月12日，沙洋县公安局对李爱军随身携带的毒品疑似物进行了二次称量取样，用作二次定性鉴定。3、手机检查笔录：证明检查李爱军手机，廖梅于2019年6月5日13时41分微信转账给李爱军1000元，于当日23时35分转入李爱军5000元，23时37分李爱军转给肖建设5700元，23时44分李爱军发给廖梅100元红包。4、辨认笔录及辨认照片证明：洪某、廖梅辨认李爱军，李爱军辨认肖建设、廖梅，肖建设辨认李爱军的情况。5、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书、荆门市公安司法鉴定中心检验报告，证明将查获的李爱军随身携带的疑似毒品片剂送检，均检出甲基苯丙胺成分。6、指认现场笔录、照片，证明李爱军指认与肖建设在天门市肖建设家对面的车库门前交易的情况。7、上诉人李爱军、原审被告人廖梅在侦查阶段的供述及二审的供述，证明2019年6月3日、6月5日白天廖梅找李爱军购买麻果的情况，以及6月5日晚上李爱军与廖梅一同前往天门找肖建设购买麻果，李爱军从中赚取200元的情况。8、被告人肖建设的供述：在我家里搜出来的麻果和冰毒是我的。6月5日23时许，“爱军”（李爱军）开车到我家门口找我拿了一包麻果，他通过微信给我转了5700元，给“爱军”的麻果是他让我垫资5700元现金后，我帮爱军到他的一个朋友那里拿的东西，不知道是什么东西。（二）原审被告人廖梅贩卖毒品及容留他人吸毒的事实1、贩卖毒品的事实2019年5月至6月期间，原审被告人廖梅在沙洋县次贩卖给孙某1甲基苯丙胺片剂26颗，计重2.34克；3次卖给辛某甲基苯丙胺片剂20颗，计重1.8克；卖给张某甲基苯丙胺片剂2颗，计重0.18克；分两次卖给周某甲基苯丙胺片剂200颗和5克甲基苯丙胺，计重23克。上述交易金额共计8900元。2、容留他人吸毒的事实2019年4月至6月期间，廖梅在其住所和其母亲家容留孙某1、李爱军、匡某军吸食甲基苯丙胺片剂6次。2019年6月15日，廖梅协助侦查机关抓获李爱军。上述事实，有经庭审举证、质证的证据证实：1、孙某1的证言，证明2019年5月份以来，其找廖梅买过4次毒品；2、手机检查笔录，证明（1）检查廖梅手机，廖梅和辛某、周某、孙某1、张某的微信聊天记录，及相关微信转账记录。2019年6月5日晚上22时30分许周某找廖梅拿麻果200颗（25元/颗），通过微信转入廖梅6000元。（2）检查吸毒人员辛某的手机，2019年5月8日、6月3日、6月9日，辛某微信转账给廖梅300元、500元、200元；（3）检查吸毒人员孙某1的手机，2019年5月7日、5月8日、5月31日、6月5日，孙某1微信转账给廖梅300元、300元、300元、400元。3.原审被告人廖梅的供述与查明的事实一致。（三）原审被告人肖建设贩卖毒品的事实2019年1月至6月期间，原审被告人肖建设在天门市竟陵办事处祖师村以200元的价格贩卖给董某甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）4颗，计重0.36克；6次卖给李某甲基苯丙胺片剂42颗，计重3.78克；5次卖给雷某甲基苯丙胺片剂32颗和0.6克甲基苯丙胺（冰毒），计重3.48克；4次卖给李爱军甲基苯丙胺片剂320颗和5克甲基苯丙胺；4次卖给刘某1甲基苯丙胺片剂22颗，计重1.98克。上述交易金额共计15400元。2019年6月17日，侦查机关抓获肖建设，民警从肖建设身上查获甲基苯丙胺片剂11.04克，冰毒9.52克（0.38克因鉴定耗损，未计算贩卖数量），在其住所查获甲基苯丙胺片剂29.38克、冰毒25.85克。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、证人董某的证言，证明2019年2月，肖建设在天门市竟陵办事处祖师村以200元的价格卖给其4颗麻果。2、证人雷某的证言及辨认肖建设笔录，证明2019年3月至6月间，其向肖建设购买过5次毒品。3、证人李某的证言及辨认肖建设笔录，证明2019年1月至4月间，其向肖建设购买过6次毒品。4、证人刘某1的证言及辨认肖建设笔录，证明2019年6月，其向肖建设购买过4次毒品。5、搜查、检查笔录及扣押清单，证明2019年6月17日，在肖建设家中搜查出毒品疑似物红色片剂38袋，毒品疑似物红色、绿色片剂1袋，毒品疑似物白色晶体46袋，电子称1台，工商银行卡1张，白色自封口透明袋若干。6、检查笔录：证明2019年6月18日，对肖建设随身携带的物品进行检查后，扣押肖建设随身携带黑色钱包内的现金6510元，黑色vivo手机一部；抓捕肖建设时，肖建设丢在地上的两个纸包和西瓜霜润喉片铁盒，两个纸包内分别发现白色晶体1袋、红色片剂3袋（每袋10颗）和白色晶体1袋；西瓜霜铁盒内装有毒品疑似物25袋，其中白色晶体14袋，红色片剂11袋；2019年6月19日，对肖建设进行入看守所检查时，发现肖建设的左脚袜子内有透明袋包装的红色片剂1小袋和白色晶体1小袋并予以扣押。7、称量取样笔录，证明2019年6月18日、20日，对肖建设随身携带的毒品疑似物和家中搜查的毒品疑似物进行称量取样，证明肖建设随身携带的红色片剂称重为11.04克，白色晶体称重为9.52克；肖建设家中扣押红、绿色片剂称重为29.38克，白色晶体称重为25.85克。8、辨认笔录，证明李爱军辨认肖建设、廖梅，肖建设辨认李爱军的情况。9、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书、荆门市公安司法鉴定中心检验报告，证明将查获的肖建设随身携带的和肖建设家中查获的疑似毒品片剂、晶体送检，均检出甲基苯丙胺成分。10、手机检查笔录，证明检查肖建设手机，2019年5月28日、2019年6月3日、2019年6月5日，李爱军（微信昵称“军哥”）向肖建设（微信昵称“知恩图报”）购买毒品微信转账2400元、1800元、5700元；2019年1月10日、2019年4月1日、2019年4月3日、2019年4月16日、2019年4月28日李某（微信昵称“法哥李某”）向肖建设购买毒品微信转账800元、200元、200元、300元、200元、400元；2019年3月16日、2019年5月11日、2019年5月12日、2019年5月27日、2019年6月11日，雷某（微信昵称“从头再来”）向肖建设购买毒品微信转账300元、400元、300元、300元；2019年6月11日、2019年6月13日、2019年6月14日、2019年6月16日，刘某1（微信昵称“金某”）向肖建设购买毒品微信转账200元、400元、300元、200元。本案事实，还有经过庭审举证、质证的下列综合证据证实：1、受案登记表、立案决定书、案件揭发及办理经过、抓获经过，证明本案的侦办过程及上诉人李爱军、原审被告人肖建设、廖梅被抓获归案的情况。2、沙洋县公安局出具的证明，证实廖梅经传唤到案主动供述公安机关尚未掌握的犯罪事实及协助抓获李爱军，李爱军协助抓获肖建设的情况。3、户籍证明，证实了上诉人爱军、原审被告人肖建设、廖梅的身份情况。4、现场检测报告书，证明对廖梅、洪某（廖梅丈夫）、匡某军、辛某、李爱军、肖建设、孙某1进行现场检测，检测结果为甲基安非他明呈阳性，上述人员均为吸毒人员的事实。5、行政处罚决定书，证明廖梅、李爱军因吸毒被沙洋县公安局行政拘留的情况。6、视听资料：抓获肖建设、对肖建设住处进行搜查视频、称量取样录像及对三原审被告人的审讯现场录音录像。关于上诉人李爱军及其辩护人提出：并无证据证实李爱军明知廖梅贩毒，上诉人李爱军与原审被告人廖梅之间没有贩卖毒品的共同犯罪故意，且在第3起事实中没有获取200元利益，其只是代购毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见。本院二审审查认为，第一，关于原判认定的李爱军贩卖毒品的第1起事实。廖梅在荆门市人民检察院的讯问笔录中供述：其在2019年6月3日系直接找李爱军购买毒品，并不是让他代买。结合全案证据足以认定李爱军直接贩卖毒品给廖梅的事实。第二，关于原判认定李爱军贩卖毒品的第2起事实。李爱军和廖梅在侦查阶段均有供述证实，廖梅系直接找李爱军购买毒品，不是代购。二人的供述能够相互印证，足以认定李爱军直接贩卖毒品的事实。第三，关于原判认定的李爱军贩卖毒品的第3起事实。一审简单推定李爱军明知廖梅贩卖毒品而为其代购，进而认定二人构成贩卖毒品的共同犯罪，没有充分证据支撑。上诉人李爱军在侦查阶段的讯问笔录、荆门市人民检察院的讯问笔录中均交代，其在收取廖梅6000元后，给了肖建设5700元购毒款，而后向廖梅谎称花了5900元，只返给廖梅100元，其获取了200元利益，其供述能够与廖梅、肖建设的供述相互印证，足以认定李爱军在此次毒品交易中获利200元的事实。上诉人李爱军为廖梅代购毒品，存在变相加价行为，其与廖梅不构成毒品犯罪的共同犯罪，而是毒品犯罪的上下家关系。故上诉人及其辩护人提出的李爱军与廖梅不构成共同犯罪的理由成立，本院予以采纳。但李爱军作为独立的居中倒卖者，仍应以贩卖毒品罪追究刑事责任，原判定罪量刑并无不当。故上诉人及其辩护人提出的李爱军只是代购毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出：上诉人李爱军认罪认罚后又提出上诉，其认罪认罚动机不纯，一审时认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其判处更重刑罚的抗诉理由及荆门市人民检察院提出的相关支持抗诉意见。本院二审审查认为，第一，一审对上诉人李爱军量刑并无不当。上诉人李爱军有立功情节，且认罪认罚，检察机关对其建议刑期为五至七年有期徒刑。原审法院根据李爱军的犯罪事实及情节，在检察机关量刑建议内对其判处有期徒刑五年，于法有据，量刑并无不当。第二，二审改判并无充分依据。根据刑诉法第二百三十六条的规定，二审改判有两种情况：原判适用法律有错误或者量刑不当；原判事实不清或者证据不足的。针对检察机关抗诉的理由，本案改判并无充分法律依据。第三，上诉人李爱军在二审期间认罪态度仍然较好。法律并未规定被告人认罪认罚后不允许上诉。李爱军上诉后在二审期间认罪悔罪态度仍然较好，不能仅因为其提出上诉而认定其认罪认罚动机不纯。故抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。本院二审认为，上诉人李爱军、原审被告人肖建设、廖梅，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，肖建设贩卖118.81克，廖梅贩卖27.32克，李爱军贩卖29.15克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人廖梅容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。原审被告人廖梅到案后如实供述公安机关还未掌握的犯罪事实，以自首论，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。上诉人李爱军到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。廖梅、李爱军在案件侦破过程中有立功表现，可以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。湖北省人民检察院抗诉称，原审被告人李爱军犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院二审未依法纠正一审法院对李爱军判决遗漏运输毒品罪的事实，属适用法律错误，量刑畸轻；本院在本案刑事抗诉的审判中未准确适用认罪认罚从宽制度，裁定维持一审法院对李爱军判处有期徒刑五年，属适用法律错误，应对被告人李爱军判处六年有期徒刑以上刑罚。理由如下：一、本案二审中，荆门市人民检察院依据本案事实、证据和法律规定，明确提出李爱军在2019年6月5日晚与廖梅前往天门市找肖建设购买200颗麻果和5克冰毒的行为构成运输毒品罪，且根据刑事诉讼法第二百三十三条规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。但二审法院未依法纠正一审法院对李爱军判决遗漏运输毒品罪的事实，亦未对检察机关抗诉理由予以采信，属适用法律错误。二、本院二审未准确适用刑事诉讼法第十五条和2019年10月11日两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的有关规定。原审被告人李爱军在一审判决后，无正当理由认为一审判决认定其构成贩卖毒品罪属认定事实错误，其只构成非法持有毒品罪且量刑过重提出上诉，本院终审依然认定“上诉人李爱军有立功情节，且认罪认罚，检察机关对其建议刑期为五至七年有期徒刑。原审法院根据李爱军的犯罪事实及情节，在检察机关量刑建议内对其判处有期徒刑五年，于法有据，量刑并无不当”并裁定驳回抗诉、上诉，维持原判，未准确审定沙洋县人民检察院刑事抗诉书和荆门市人民检察院支持抗诉的理由中已明确表示“一审时认罪认罚从宽处理不应再适用”的抗诉理由，改判被告人李爱军更重的刑罚。三、按照量刑均衡原则，本案原审被告人廖梅多次贩卖毒品给他人、容留他人吸毒，但其有贩卖毒品的自首、协助公安机关抓获李爱军的立功表现，以及认罪认罚从宽处理，本院二审裁定维持一审对廖梅判处有期徒刑五年三个月量刑适当。但原审被告人李爱军贩卖毒品数量超过廖梅1.83克，其只有协助公安机关抓获肖建设的一般立功表现，但没有认罪认罚应不予从宽。由此，综合比较廖梅与李爱军之间的法定、酌定从轻处罚情节，本院二审裁定维持一审对李爱军判处有期徒刑五年，适用法律错误，建议改判原审被告人李爱军有期徒刑六年以上有期徒刑刑罚。四、本院二审没有认定原审被告人廖梅构成运输毒品罪，建议再审予以纠正，并根据2008年12月1日《大连会议纪要》规定，不予加重廖梅的原判刑罚。五、本院二审刑事裁定“2020年6月15日，廖梅协助侦查机关抓获李爱军”属时间表述错误，应为“2019年6月17日”，建议再审予以纠正。综上所述，原审被告人李爱军犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，对其不应适用认罪认罚从宽规定，本院二审刑事裁定适用法律确有错误，特提出抗诉，请依法改判。原审被告人李爱军对原判决、裁定遗漏其运输毒品罪的抗诉意见无异议，辩称没有感觉到原一审判决对其量刑过重，上诉不是其本意，请求维持原判。原审被告人廖梅对原判决、裁定遗漏其运输毒品罪，适用法律错误的抗诉意见不持异议。本案再审期间，抗诉机关及原审被告人李爱军、廖梅均未提交新证据。本院再审审理查明的事实、证据与二审认定的事实、证据相同，其证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院再审予以确认。针对检察机关抗诉意见及原审被告人辩解辩护意见，根据本案事实和证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于抗诉机关抗诉称本院二审未依法纠正一审法院对李爱军、廖梅判决遗漏运输毒品罪的事实，属适用法律错误的意见。首先，运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品，具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地。本案中，原审被告人李爱军和廖梅于2019年6月5日晚驾车从钟祥市到天门市渔薪镇向肖建设购买毒品麻果200颗和冰毒5克后驾车返回，所购毒品地理位置发生转移，属于运输毒品的行为，构成运输毒品罪。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”的规定，对于人民检察院仅起诉被告人构成一罪，人民法院经审理认为，检察机关指控的犯罪事实构成他罪或多罪，应当以人民法院审理认定的罪名作出有罪判决。这种情形虽然变更或增加了罪名，但实际上人民法院定罪量刑针对的是检察机关指控的犯罪事实，并没有增加新的案件事实，没有违背不告不理原则，故在法院认定事实与公诉机关指控事实一致的情况下，法院可以直接变更或增减罪名。本案中，公诉机关起诉书指控原审被告人李爱军与廖梅一起驾车从钟祥市到天门市找肖建设购买毒品原路返回的运输毒品犯罪事实，虽然公诉机关指控罪名仅为贩卖毒品罪，但一审法院应当就李爱军、廖梅运输毒品的犯罪事实和罪名，在充分听取辩方意见后，依法根据指控犯罪事实准确认定罪名，即贩卖、运输毒品罪，一审法院判决遗漏运输毒品罪。再次，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第二项及第二款规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制”，对于其中“改变罪名”的理解，原判认定为一罪，二审经审查，在不改变原判事实的前提下认为应定数罪的，可以在不超过原判刑罚的情况下分别判处并决定执行的刑罚；原判定数罪，二审经审查，在不改变原判事实的前提下认为应定为一罪的，可以在不超过原判决定执行刑罚的情况下判决。由此，二审法院可以变更或增减罪名。综上，本院二审应将原审被告人李爱军、廖梅的罪名由贩卖毒品罪变更为贩卖、运输毒品罪，抗诉机关对此抗诉意见成立，本院予以采纳。最后，本案原审被告人李爱军上诉、沙洋县人民检察院抗诉后，二审出庭支持抗诉的荆门市人民检察院检察人员发表抗诉意见时称“李爱军的行为应当认定为贩卖、运输毒品罪”，而该抗诉意见已经超出了沙洋县人民检察院抗诉书范围。此种情形下，由于原审被告人对出庭检察人员新的抗诉主张无法进行充分准备，如果二审法院采纳此种意见，就会限制甚至剥夺原审被告人对超越抗诉书范围的新的辩护意见的辩护权，不仅最终影响公正审判，而且与刑事诉讼法充分尊重、切实保障被告人辩护权的立法精神相悖。因此，本院二审依据刑事诉讼法相关规定的精神，以切实保障被告人充分有效行使辩护权和有利于司法公正为原则，对于出庭检察人员超出抗诉范围当庭发表不利于被告人的抗诉主张不予采纳并无不当。据上，本院二审虽然应当变更原审被告人李爱军、廖梅的罪名，但非因检察机关抗诉，而是依法变更，故不能仅因罪名变更而加重原审被告人的刑罚。且抗诉机关在抗诉变更廖梅罪名为贩卖、运输毒品罪时，并不由此加重廖梅刑罚，基于公平原则，亦不应仅因罪名变更而加重同案犯李爱军的刑罚。2、关于抗诉机关提出本院二审在本案刑事抗诉的审判中未准确适用刑事诉讼法第十五条和《指导意见》的有关规定，未准确审定沙洋县人民检察院刑事抗诉书和荆门市人民检察院支持抗诉的理由中已明确表示“一审时认罪认罚从宽处理不应再适用”的抗诉理由，同时按照量刑均衡原则，比较同案犯廖梅的刑期，建议再审改判原审被告人李爱军有期徒刑六年以上刑罚的意见。根据《指导意见》相关规定精神，被告人一审认罪认罚被判处较轻刑罚后又反悔上诉的，在检察机关抗诉的情况下，二审法院可以基于原审被告人反悔从而丧失了认罪认罚从轻判处刑罚的基础，而改判加重原审被告人的刑罚。而且，如果一概不允许二审改判加重原审被告人刑罚，将导致被告人滥用认罪认罚从宽制度，从而使二审面临审理应当由一审审理的事实、证据等问题，有悖于《指导意见》设置“认罪认罚从宽制度”旨在优化司法资源配置、提高刑事诉讼效率的初衷。但如果不区分情形，被告人认罪认罚从轻处罚反悔上诉后，二审一概加重原审被告人的刑罚，将导致被告人不敢上诉，无疑限制甚至剥夺了刑事诉讼法赋予被告人的上诉权，一些情况下，亦有违《指导意见》所秉持的“坚持证据裁判原则”以及不能因为适用认罪认罚从宽制度降低刑事犯罪证明标准的精神。基于此，被告人适用认罪认罚从宽后反悔上诉，在检察机关抗诉的情况下，二审是否加重原审被告人刑罚，应主要考量被告人是否滥用认罪认罚从宽制度，是否背离认罪认罚从宽制度的精神等因素。如果查明被告人上诉具有正当理由，并非滥用认罪认罚从宽制度，或者仅就量刑提出上诉，或者仅为技术性上诉，其本意还是认罪认罚，二审一般不应改判加重被告人刑罚。另一方面，如果被告人系滥用认罪认罚从宽制度，对于证据确实、充分的犯罪事实予以否认，则在检察机关抗诉的情况下，应当依法改判加重原审被告人刑罚。本案中，原审被告人李爱军上诉提出原判认定其向廖梅提供毒品获利200元属认定事实错误，其只是居间介绍毒品，且其与廖梅没有贩卖毒品的共同故意，亦不知道廖梅贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪，请求二审改判其三年以下有期徒刑。可见，李爱军上诉是对其所犯贩卖毒品罪的否认，二审应依法认定李爱军不再适用认罪认罚从宽制度，而改判加重原审被告人李爱军的刑罚。同时，考虑到二审期间，检察机关针对李爱军上诉意见所涉犯罪事实补强了相关证据，二审法院亦将一审认定的被告人李爱军与廖梅贩卖毒品共同犯罪关系变更为毒品买卖上下家关系，李爱军上诉意见中包含了原判存在的上述事实、证据及法律适用等问题，由此，原审被告人李爱军上诉并非全然滥用认罪认罚从宽制度。此外，原审被告人李爱军上诉后，二审期间认罪态度尚可，本案再审可适当增加原审被告人李爱军的刑罚，检察机关抗诉称本案二审应加重原审被告人李爱军刑罚的意见成立，本院予以采纳。3、关于抗诉机关称原审被告人李爱军丧失认罪认罚从宽处理基础后，比较李爱军与廖梅犯罪事实、情节，一审判决李爱军有期徒刑五年违反量刑均衡原则，建议再审改判原审被告人李爱军有期徒刑六年以上刑罚的意见。经查，比较李爱军与廖梅的犯罪事实和情节，虽然李爱军毒品犯罪数量多于廖梅1.83克，亦没有自首情节，但李爱军与廖梅分属毒品买卖的上下家，双方之间毒品买卖均系廖梅提议，且廖梅多次向多人贩卖毒品，廖梅贩卖毒品犯罪情节重于李爱军。虽然李爱军上诉反悔后，即丧失了认罪认罚从宽处理的基础，此时李爱军所判刑罚应相对重于廖梅，但综合二原审被告人犯罪事实、情节，对李爱军在有期徒刑五年至六年间判处刑罚更能体现量刑均衡原则，抗诉机关抗诉称应改判原审被告人李爱军有期徒刑六年以上刑罚以及原审被告人李爱军请求维持原审判决的意见本院不予采纳。4、关于抗诉机关提出本院二审裁定中“2020年6月15日，廖梅协助侦查机关抓获李爱军”属时间表述错误，应为“2019年6月17日”的抗诉意见。经查证，根据沙洋县公安局禁毒大队及侦查员何某、高苏军出具的抓获经过，二侦查员于2019年6月15日20时许，在沙洋县阳光佳园小区门口将犯罪嫌疑人李爱军抓获，本院再审对原判该时间错误表述予以纠正。本院再审认为，原审被告人肖建设贩卖毒品甲基苯丙胺40.59克、甲基苯丙胺片剂78.22克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人李爱军贩卖、运输毒品甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂24.15克（其中运输毒品甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂18克），其行为已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人廖梅贩卖、运输毒品甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂22.32克（其中运输毒品甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂18克），其行为已构成贩卖、运输毒品罪。廖梅还容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。原审被告人廖梅到案后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原审被告人李爱军到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。廖梅、李爱军在案件侦破过程中有立功表现，可以减轻处罚。原二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对李爱军、廖梅定罪罪名有误，且因李爱军一审适用认罪认罚从宽处理后反悔上诉，丧失了认罪认罚从宽的基础，二审应综合李爱军的犯罪事实、情节加重其刑罚，故原判适用法律错误，对原审被告人李爱军量刑不当，本院再审予以纠正。经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款，第六十七条第二款、第三款，第六十八条、第六十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）鄂08刑终69号刑事裁定和湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822刑初239号刑事判决第一项对被告人李爱军、廖梅的定罪处刑部分；二、维持湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822刑初239号刑事判决第一项中对被告人肖建设的定罪处刑部分以及第二项；三、原审被告人李爱军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月15日起至2024年12月14日止）；四、原审被告人廖梅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2024年9月13日止）。本判决为终审判决。审判长  王纯棉审判员  吴林周审判员  苏红玲二〇二一年三月二日法官助理钟舒书记员周立