浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5274号 上诉人（原审原告）：胡伟毫，男，1979年1月23日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：胡盈丽，浙江五金律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司永康支行，住所地浙江省永康市丽州中路**。 负责人：陈晓军。 委托诉讼代理人：金梦露，浙江雷欧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶妤姗，浙江雷欧律师事务所实习律师。 上诉人胡伟毫与上诉人中国建设银行股份有限公司永康支行（以下简称建行永康支行）合同纠纷一案，因均不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初4503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡伟毫上诉请求：1、撤销一审判决，改判由建行永康支行赔偿存款损失65641元。事实和理由：一审法院认定事实错误导致判决错误，胡伟毫在本案中没有过错，不应当承担20%的责任。1、在ATM机上取款必须具备两个条件即银行卡和密码，两者同时具备才能取款。2、建行永康支行认为是胡伟毫对密码保管存在过错，对此主张的举证责任在于建行永康支行，在没有证据证明胡伟毫在保管密码过程中存在过错的情况下，则应由建行永康支行承担举证不能的法律后果。3、建行永康支行作出风险提示后，胡伟毫已按银行要求更改密码，已尽妥善保管密码的义务。 建行永康支行辩称：本案的损失是因胡伟毫本人的过错造成，应当由其个人承担全部责任。关于密码问题，密码只有胡伟毫本人知晓，所以密码泄露肯定是胡伟毫自身原因造成，举证责任不应当在建行永康支行。 建行永康支行上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判；一、二审诉讼费由胡伟毫承担。事实和理由：一、一审判决对胡伟毫储蓄卡被他人持伪卡异地盗刷，建行永康支行在保障储户交易安全方面显然存在疏漏，未尽保障储户资金安全义务的事实认定错误。盗刷是指用各种形式复制他人信用卡，从而盗取持卡人资金的违法或犯罪行为，属于刑事范畴，所以对伪卡异地盗刷，应当由公安机关认定。即便在民事纠纷中予以确认，也需要胡伟毫就异地发生的非本人、非真实银行借记卡的违法交易进行基本的举证，即举证证明其卡在2020年6月2日23时56分55秒至2020年6月3日凌晨0时18分41秒期间由本人持有，是他人复制其卡进行刷取。故一审法院在依据2020年6月3日13时55分时胡伟毫持有该储蓄卡的事实即认定该储蓄卡被他人持伪卡异地盗刷是错误的。本案胡伟毫无法证明其储蓄卡被盗刷的事实，且在胡伟毫认为被疑似盗刷到银行反映情况前，建行永康支行已于2019年4月24日电话通知胡伟毫，建议其修改密码或换卡或销户，胡伟毫当时对密码进行了修改，但后来又将密码重置回可能已经泄露的密码，存在明显过错。在胡伟毫认为被疑似盗刷到银行反映后，建行永康支行也积极配合胡伟毫进行止损，建行永康支行已最大限度尽到安全保障义务。且，一审法院是在错误认定胡伟毫的卡被他人持伪卡异地盗刷的事实基础上认定建行永康支行应承担未尽安全保障义务的责任，故一审法院据此认定建行永康支行未尽保障储户资金安全义务是错误的。二、一审判决在认定胡伟毫的储蓄卡被他人持伪卡异地盗刷的事实所依据的证据不足，导致事实认定错误。胡伟毫提供的证据仅能证明其办理了建行永康支行的龙卡储蓄卡，且2020年6月3日13时55分时持有该储蓄卡，并且该卡在永康，但根本无法证明在被所谓的盗刷期间该卡在永康或者由胡伟毫本人持有，甚至不能证明在2020年6月3日13时55分之前胡伟毫持有该卡并且卡在永康。而建行永康支行提交的证据已经能证明在该时间点之前涉案银行卡完全可以从东莞市回到永康，既然存在这种可能性，胡伟毫就应当提供进一步的证据证明涉案银行卡被他人刷取期间由其本人持有且在永康。显然，胡伟毫对此无法提供直接证据予以证明，那么就应当由其自身承担举证不能的责任，而不应当由建行永康支行承担举证证明广东省东莞市进行操作的是胡伟毫本人或经其授权的人持真卡操作的责任，故一审法院据此认定胡伟毫的储蓄卡被他人持伪卡异地盗刷的事实是错误的。三、一审判决对本案无须先移交公安机关处理的法律适用错误。一审法院依据《最高人民法院关于银行卡储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定“因银行卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”，从而认定刑事案件侦破与否不影响建行永康支行作为储蓄存款合同相对方承担赔偿责任是错误的。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，人民法院应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。况且，本案仅依据胡伟毫的证据根本无法证明犯罪事实存在，只能等公安机关查明事实真相。因此，在事实不清的情况下，应当依法将案件移交公安机关处理。 胡伟毫辩称：请求驳回建行永康支行的上诉请求。第一，一审判决认定案涉账号被他人持伪卡异地盗刷是正确的，在胡伟毫持有真卡的情况下，卡内存款被刷走，且胡伟毫也提供了相应的证据证明卡被盗刷的时候，其人和真卡在永康，发现卡被盗刷之后，马上到公安部门报案，并且到永康本地银行用真卡办理了相关业务，故本案是伪卡异地盗刷，且胡伟毫在本案中不存在过错，其已经尽到储户基本的谨慎义务、及时通知义务，不应为损失承担责任。第二，在收到建设银行通知后，胡伟毫已按银行的要求重置密码，之后的密码重置并没有重置回原先的密码，退一步说，即使重置回原先的密码，也不代表胡伟毫存在过错。因为建行永康支行在提醒重置密码的时候，并未明确要求是要更换新的密码，而之所以发生被盗刷是因为建行永康支行在相应的保障储户利益的机制或设施上存在安全隐患，不能识别伪卡，与储户密码重置没有直接关联。只要银行不能识别伪卡，重置密码之后仍然有被破解或者被盗刷的可能。第三，本案不适用先刑后民。 胡伟毫向一审法院起诉请求：一、建行永康支行赔偿胡伟毫被盗刷的损失65200元及手续费441元；二、案件诉讼费用由建行永康支行承担。 一审法院认定事实：胡伟毫系建行永康支行的储户，系卡号为4367××××5272银行卡的持卡人。2020年6月2日23时56分55秒至2020年6月3日凌晨0时18分41秒期间，该卡在广东省东莞市被多次取现、转账，共计65200元，支付手续费441元。2020年6月3日13时29分许，胡伟毫向永康市公安局报案，称其在永康市东城街道香格里拉小区××幢××单元××室发现银行卡被盗刷。永康市公安局于当日立案受理，该案尚在办理中。2020年6月3日13时55分32秒，胡伟毫在建行永康东方支行修改了该银行卡密码。 一审法院认为，胡伟毫与建行永康支行之间的储蓄存款合同关系系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，认定合法有效。建行永康支行对胡伟毫账户内的存款资金负有安全保障义务。涉案款项取现和转账均发生在广东省东莞市，最后一笔时间是2020年6月3日凌晨0时18分，胡伟毫提交的证据能够证明其在2020年6月3日13时55分持有银行卡，且人身处永康市，而建行永康支行提交的证据仅能证明存在13个小时可以从东莞市回到永康市的可能性，但不足以证明胡伟毫的真卡在东莞取现后送回永康，也不足以证明在广东省东莞市进行操作的是胡伟毫本人或经其授权的人持真卡操作。故对胡伟毫主张的其卡被他人持伪卡异地盗刷的事实予以确认。胡伟毫的存款因被他人异地盗刷造成损失65641元，足以表明建行永康支行在保障储户交易安全方面显然存在疏漏，未尽到保障储户资金安全的义务，应承担违约责任。银行卡账号及密码具有私密性，也是取款的唯一凭据，胡伟毫疏于保密致涉案银行卡信息泄漏，也是导致涉案银行卡被盗刷的原因之一，且在本案盗刷事件发生前，建行永康支行已经向胡伟毫作了安全风险提示，胡伟毫未尽妥善保管密码的义务，自身存在一定责任，该院酌定胡伟毫自担20%的损失。针对建行永康支行提出涉嫌刑事犯罪应予驳回的抗辩意见，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”，刑事案件侦破与否不影响建行永康支行作为储蓄存款合同相对方承担赔偿责任，故对该抗辩意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、建行永康支行在判决生效后十日内偿付胡伟毫存款损失人民币52512.8元。二、驳回胡伟毫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费721元（已减半收取），由建行永康支行负担556元，由胡伟毫负担165元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、本案是否应作为民事案件受理；二、胡伟毫与建行永康支行对案涉损失的责任承担应如何确定。 关于争议焦点一，根据案涉账户在广东省东莞市多次取现、转账的时间，胡伟毫向公安局报案及持卡至建行永康支行柜台办理密码修改的材料，足以认定案涉银行卡内的资金是在胡伟毫卡未离身的情况下，被他人取现、转账的事实，建行永康支行在《生产作业业务申请》材料亦备注“该卡为被盗刷卡，客户已于20200603报警”，故一审对胡伟毫主张其卡被他人持伪卡异地盗刷的事实予以确认，合理有据。案涉储蓄卡系被盗刷，且胡伟毫亦已向公安机关报案，但涉及民刑交叉的案件，并非一律先刑后民，而是应根据案件的不同情形分别进行处理。建行永康支行因未尽到保障储户存款安全义务与胡伟毫银行卡内金额被盗取存在因果和牵连，与案外人伪造银行卡从而实施犯罪形成的刑事法律关系显属两种不同的法律关系，而非“同一法律关系”。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”故建行永康支行主张应将本案移交公安机关处理，不能成立。一审法院受理，并在审理后作出判决，于法有据。 关于争议焦点二，胡伟毫的储蓄卡被他人伪造并取走卡内资金是事实，建行永康支行未能对其提供的储蓄卡和储户账户内资金提供充足的安全保障，对胡伟毫存款受损具有过错。同时，他人能成功使用伪卡实现取款、转账，说明伪卡使用者获知了持卡人设置的密码，但密码是由胡伟毫设置和保管，应认定胡伟毫对其储蓄卡的密码未尽妥善保管和谨慎注意义务，其对卡内资金被盗取也有过错。一审法院酌定由胡伟毫和建行永康支行分别承担被盗取资金的20%和80%责任比例，并无不当。 综上，胡伟毫、建行永康支行的上诉主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1442元，由上诉人胡伟毫负担288元，由上诉人中国建设银行股份有限公司永康支行负担1154元。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  胡 照 审 判 员  周俊梅 二〇二一年三月九日 代书记员  徐锴欣