江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终674号上诉人（原审被告）：江苏公孙堂药业有限公司，住所地邳州市铁富镇工业园区。法定代表人：冯昌平，该公司经理。委托诉讼代理人：夏娜，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏恒成建筑安装工程有限公司，住所地邳州市珠江东路万邦盛世家园。法定代表人：张成，该公司经理。委托诉讼代理人：朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。原审第三人：胡立冬，男，1977年8月10日生，汉族，居民，住邳州市新城区。上诉人江苏公孙堂药业有限公司（以下简称公孙堂公司）因与被上诉人江苏恒成建筑安装工程有限公司（以下简称恒成公司）、原审第三人胡立冬建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人公孙堂公司的法定代表人冯昌平、委托诉讼代理人夏娜，被上诉人恒成公司的委托诉讼代理人朱仕宝，原审第三人胡立冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公孙堂公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或依依法改判支持上诉人的请求；2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院在审理查明中遗漏事实。1、上诉人与被上诉人先于2016年1月23日签订了涉案建设工程施工合同，后王绪峰又将涉案工程的办公楼分包给胡立冬，一审法院遗漏该事实，应当发回重审或改判。涉案工程系王绪峰挂靠被上诉人施工，王绪峰又将办公楼分包给胡立冬，王绪峰与胡立冬签订了相关协议，一审未查清合同主体。一审法院遗漏了第三人王绪峰，一审法院应当将王绪峰追加为案件第三人参加诉讼，便于查明案件事实情况。2、涉案工程质量问题系在另案中委托鉴定机构进行鉴定，并非在本案中委托，另案尚未生效，该案不能直接以另案认定的事实作为依据。关于工程质量的鉴定范围问题。另案中，上诉人仅申请对办公楼及车间C进行鉴定，并没有对整个工程包括办公楼及车间A、B、C进行鉴定，仅是部分工程质量进行鉴定。但一审法院在事实查明中并未予以查明，属于遗漏重要事实。3、涉案工程款支付的条件未成就，涉案工程存在质量问题，一审法院认定错误，混淆概念，错误地将工程质量的一般缺陷等同于工程质量合格。根据混凝土结构工程施工质量验收规范规定，一般项目的质量应经抽样检验合格，其在检验批范围内及某一构件技术点的合格点率均应达到80%及以上。但是根据鉴定报告可知，办公楼的质量为一般缺陷，垂直度的合格率仅为61.5%，轴线位置合格率为0，由此可知涉案工程的合格率并未达到该规范的标准。因此，工程质量应认定为不合格。而涉案工程款支付条件之一就是工程质量经验收合格，现被上诉人施工的办公楼的工程质量经鉴定为不合格，故要求上诉人支付工程款的条件尚未成就，且被上诉人违反了《终止施工合同书》的约定，擅自进入工地拉走钢筋，且未在约定期限内清理完毕工地物品，上诉人无需支付剩余工程款。二、上诉人无需向被上诉人支付利息。根据双方《终止施工合同书》之约定，支付工程款的前提条件之一是工程质量合格，而无论是被上诉人在原审中提交的证据，还是另案委托鉴定的鉴定报告书，均无法体现涉案工程已达到质量合格条件，因此上诉人无需向被上诉人支付利息。恒成公司辩称，被上诉人在一审诉请中主张的是综合楼及办公楼部分的工程款，该工程款的具体数额双方当事人于2017年10月9日签订终止施工合同予以确定，并且上诉人也依据该终止合同履行了一部分，尚欠工程款余额130余万元，被上诉人根据合同相对性，向终止合同的相对人即上诉人主张工程款130万元，与王绪峰无关。涉案的办公楼，在另一案件中，上诉人主张存有质量问题，并且主张了质量修复的损失，在一审审理本案时，因上诉人针对涉案的建筑物提起了质量鉴定而中止审理，在上诉人另外一案对涉案的建筑物的质量鉴定结论出具后，且上诉人在另案中就一般的非主体结构的不合格部分提出了质量损害赔偿而另案又对修复方案及修复价格进行确认后，本案才做出了判决。上诉人以存有质量问题不应支付工程款的上诉理由不能成立，因为上诉人已经另案主张了不合格部分的修复损失，质量不合格部分的修复责任转移到上诉人自身。根据最高人民法院的司法解释规定，对质量不合格的建设工程应当修复，待修复合格后进行支付工程款。本案的修复责任因上诉人索赔质量损失而转嫁给上诉人。上诉人在上诉状中认为，支付工程款的条件不成就是依据终止合同第三条约定，但是实际上，自终止合同签订后，终止合同书上约定的工种再没有进入工地，且上诉人已经履行了400余万元，应当继续履行。上诉人认为不应支付利息的上诉请求不能成立，一审法院判决自质量鉴定结束之日支付，而我方一审主张的利息起算点是从终止合同签订之日支付，一审判决并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人胡立冬述称，其没有意见。恒成公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令公孙堂公司支付工程款193.04万元，违约金20万元，合计213.04万元；2、支付代理费5万元；3、公孙堂公司承担本案诉讼费用。诉讼中，恒成公司明确在本案中仅主张公孙堂公司支付办公楼工程项下尚未履行的工程款130万元及违约金20万元，变更违约金主张为利息主张，按照分期付款的节点至付清之日止，按照同期银行贷款利率计算，以20万元为限。一审法院查明：2016年7月29日，公孙堂公司作为发包人、恒成公司作为承包人就“银杏系列产品深加工项目（综合楼、提取车间1、2及精烘包车间）”工程施工及相关事项签订《建设工程施工合同》，约定，计划开工日期为2016年8月20日，计划竣工日期为2017年1月16日，总工期150天。基础竣工验收后，付至工程合同价的15%；主体竣工验收合格后，付至工程合同价的45%；工程竣工验收后，付至工程合同价的70%；工程决算审计完成后28天内，付至工程合同价的95%；预留5%的工程保修金外，保修期满后付清（无息）。上述工程中的办公楼工程由第三人胡立冬挂靠在恒成公司明下实际施工，该办公楼工程并未竣工。2017年10月9日，恒成公司（乙方）与公孙堂公司（甲方）签订《公孙堂药业银杏深加工项目工程施工终止施工合同书》，协议内容为，经甲、乙双方友好协商，针对江苏公孙堂药业有限公司银杏深加工项目工程施工一事，乙方终止施工并同意全部退出：一、乙方施工工程量已经双方全部确认完毕，已经完工的工程款确认如下：(一）、办公楼工程款：374万元（已付44万元），还欠330万元（乙方免收办公楼应缴的管理费用）。(二）生产车间应付工程款：282.38万元，包含：1、木工班组：149.78万元（生产车间全部工程完工的价格，还有工程瑕疵待检验）。2、水电班组：7万元。3、消防班组：16万元。4、瓦工班组：17.5万元。5、钢筋班组：35.6万元。6、商砼：56.5万元（检验费没扣）。二、工程款的结算方法：1、合同签订之后，先支付木工的工程款100万元，2018年2月16日之前验收合格后再付20万元，余款必须在确保所实际已施工工程验收合格后且无瑕疵的情况下付清，否则于2018年7月12日前付清。2、办公楼的工程款：先付200万元，2018年2月16日前再付100万元，余款30万元于2018年7月12日前结清（在质量验收合格的情况下）。3、水电、消防、瓦工、钢筋四个班组及商砼的工程款的支付，本协议签订之日支付119.34万元，余款13.26万元于2018年7月12日前支付（在质量验收合格的情况下）。4、以上所有款项全部打到乙方账户，由乙方按照甲方的付款清单全额支付相关班组，乙方应友好配合，不要有任何截留或者延期支付等行为。三、合同签订后，各工种清理工地，全部退出，一周之内清理完毕（木工继续施工，直至完工）。自此，乙方不得再以任何借口进入工地，否则甲方尚未是付给乙方的工程款不再支付，如对工程造成影响的，要追究相应的民事或刑事责任。四、乙方仍作为甲方合同形式上的承建方（具体施工的工程队由甲方自行指派），甲方向乙方支付的管理费用从调换施工队开始计算，费用双方约定为余下工程款以决算价的1%，工程施工期间因工程所需对于甲方所必须的盖章、备案等手续的办理，乙方都要予以配合（乙方负责加盖印章，具体由甲方派员手续办理，若需乙方必须到相关机构现场加盖印章的，乙方必须配合到场签章），如由于乙方的失误或不配合给甲方造成的任何损失，乙方都要给予相应的损失补偿，且甲方有权拒付剩余工程款。五、本协议达成之后，甲方另选择的施工队施工的，甲方对施工工程的质量、施工安全责任、管理机关对该工地的检查、处罚由甲方承担责任，因此给乙方造成的损失由甲方赔偿给乙方，同样，前期乙方施工所有的质量问题，乙方都予负责到底。甲方另选择施工队施工的工程款，甲方必须支付到乙方账户，施工发票的税金由甲方承担。六、乙方必须提供施工增值税发票，所产生的税金由甲方支付。另外合同签订之后，所有有关此项工程的资料，进度情况等所有信息，乙方都要及时予以技术交底，全部转交给甲方。七、工地上剩余的所有材料由于都计算在合同约定款项之内，所以，乙方不得动用任何材料。八、铁富镇政府作为本合同甲乙双方的担保方，对甲乙双方都起到监督和促进双方及时履约的作用。九、如任何一方违反上述约定，须向对方支付违约金20万元，并赔偿由此造成的损失；如发生诉讼，违约方还应承担对方因此产生的律师费，调查费，差旅费等一切诉讼费。十、本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份，三份具有同等的法律效力。该《终止施工合同书》中写明铁富镇人民政府为丙方，但铁富镇人民政府并未签字或盖章。公孙堂公司主张该《中止施工合同》为被胁迫所签，但提供的证据不能证明其主张。该《终止施工合同书》签订后，公孙堂公司依约分五笔共支付了4193400元，与《终止施工合同书》第二项第1、2、3条的首笔付款的合计数额一致。恒成公司确认收到了200万元和之前的44万元，余款130万元未付。2019年6月12日，公孙堂公司向法院提起诉讼，案号为（2019)苏0382民初6412号，就包含案涉办公楼工程在内的建设工程延期施工损失、逾期经营收入、工程质量损失、预定设备款等向恒成公司主张赔偿。在该案中，经法院委托，连云港市建院工程勘察检测有限公司于2020年7月8日出具建院鉴字（2020）第010号工程质量鉴定报告书，鉴定结论为：存在的质量问题为办公楼三层、四层混凝土构件存在表面坑洼不平、疏松、孔洞、蜂窝、麻面、裂缝外观质量缺陷，以及表面平整度、垂直度、轴线位置偏差不满足规范要求。上述质量问题属于一般性缺陷，不影响房屋结构安全，对结构性能和使用功能影响较小，采用有效的修正措施即可解决。恒成公司在庭审中主张“提交（2019）苏0382民初6412号案件中的工程质量鉴定报告原件及复印件各一份，证明被告抗辩的涉案工程的质量问题业经鉴定机构鉴定并作出鉴定报告，结论是没有主体结构的质量问题，仅有一般缺陷，不影响房屋结构。另外，根据该质量鉴定报告，我方已在6412号案件中对存在质量部分的修复方案进行了修复工程的造价鉴定，在6412号案件中将作出质量部门的修复价款判决，故在本案中因质量问题的抗辩不应该支持。”公孙堂公司对证据的真实性和原告的证明目的均没有意见。诉讼中，恒成公司申请诉讼财产保全，预交保全费5000元。一审法院认为：公孙堂公司将工程发包给挂靠在恒成公司名下的第三人胡立冬施工，双方之间建设工程分包合同关系成立，但因违反法律禁止性规定而无效。鉴于案涉已完工工程已经签订终止施工合同书，现经质量鉴定，没有主体结构的质量问题，仅有一般缺陷，公孙堂公司也已就该一般性质量损失另行提起诉讼，因此，恒成公司有权要求参照双方的最终约定主张工程价款。根据双方结算文件，“先付200万元，2018年2月16日前再付100万元，余款30万元于2018年7月12日前结清（在质量验收合格的情况下）”，应认定公孙堂公司欠付恒成公司工程款130万元。故恒成公司要求公孙堂公司给付上述欠款的请求，符合法律规定，应予以支持。关于利息损失，因案涉工程施工合同无效且未竣工验收，双方虽约定了具体的支付日期，但亦明确相应的款项支付应以工程质量认定合格为前提，案涉工程质量鉴定报告书于2020年7月8日作出，为此，恒成公司关于利息的主张应自2020年7月8日起算，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决江苏公孙堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏恒成建筑安装工程有限公司工程款130万元及利息（以130万元为本金，自2020年7月8日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以20万元为限）。案件受理费18300元，财产保全费5000元，合计23300元由江苏公孙堂药业有限公司负担21500元，由江苏恒成建筑安装工程有限公司负担1800元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：涉案工程款是否符合支付条件；如果符合支付条件，上诉人应否向被上诉人支付应付工程款的利息。二审中，上诉人提交如下证据：证据1、王绪峰与胡立冬签订的涉案办公楼的承建书复印件，证明一审法院在审理案件时遗漏了该重要事实，导致在判决书事实认定部分存在认定不清的问题；证据2、现场的施工照片打印件三张，显示截止到现在，涉案工地内仍然有被上诉人的三台搅拌机，证明根据双方终止协议的约定，合同签订后一周内被上诉人应当将工地进行清理并全部退出，但是被上诉人并没有按照该约定履行相应的义务，所以也未达到向其支付工程款的条件。经质证，第三人认为，工地上的搅拌机不是第三人的，而且与王绪峰签订合同是跟上诉人法定代表人沟通过之后签订的。被上诉人认为，尽管证据1是复印件，我方对真实性予以认可，但是不能证明上诉人的目的，一审法院已经查清了相关事实。对证据2，我方认为不是新证据，不予认可，也不能证明上诉人的证明目的，终止协议中约定的是各工种退出，不是机械设备全部退出。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：关于涉案工程款是否符合支付条件；如果符合支付条件，上诉人应否向被上诉人支付应付工程款的利息问题。2017年10月9日，恒成公司（乙方）与公孙堂公司（甲方）签订了《公孙堂药业银杏深加工项目工程施工终止施工合同书》，该协议的权利义务方为甲方和乙方即公孙堂公司和恒成公司，铁富镇人民政府为丙方仅起到监督作用，铁富镇人民政府未盖章不影响该协议效力，该协议为双方终止施工合同的结算，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效，双方均应当按照该协议履行权利义务，且上诉人已经履行了该合同书的大部分内容，即已向被上诉人支付了工程款419.34万元，现上诉人抗辩不应当支付剩余工程款的理由在于被上诉人存在违约行为，主要表现如下：一是被上诉人施工存在质量问题，二是被上诉人私自进入工地，拉走钢筋，三是被上诉人尚有机械设备留在施工现场。本院认为，上诉人的上述三个理由均不成立，理由如下：第一、在关联案件中，经上诉人申请，法院委托了鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定，鉴定结果为没有主体结构的质量问题，仅有一般缺陷，上诉人公孙堂公司也已就该一般性质量损失另行提起诉讼，故在本案中，上诉人不能以工程质量存在一般问题拒付工程款。第二、关于上诉人提到的被上诉人私自进入工地，拉走钢筋事宜，上诉人在二审中陈述被上诉人该行为经过相关人员协调后，上诉人予以了同意，既然如此，上诉人再以此为由拒付工程款，有违诚信。第三、关于涉案遗留的机械问题，鉴于上诉人陈述涉案工程无法继续施工，目前即使遗留机械设备亦不会给上诉人造成损失，此点亦不足以构成上诉人拒付工程款的理由，对此问题，双方可以另行解决。鉴于上诉人未按照双方签订的终止施工合同书向被上诉人支付涉案工程款，故一审法院根据被上诉人的诉讼请求判令上诉人支付工程款的利息，并无不当，二审予以维持。关于上诉人提到的遗漏主体问题，鉴于涉案终止施工合同书系上诉人与被上诉人双方签订，根据合同相对性原则，被上诉人依据该合同向上诉人主张权利，涉案的诉讼主体应当为上诉人与被上诉人，上诉人主张遗漏主体不成立，本院不予支持。综上所述，公孙堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由公孙堂公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年三月八日书记员  孙晓明书记员  陆滢冰