辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终1750号 上诉人（原审被告）：黄玲，女，汉族，1961年12月26日出生，住辽宁省大连市中山区。 委托诉讼代理人：刘相森，辽宁恒信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙波，女，汉族，1962年1月29日出生，住辽宁省大连市中山区。 委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于国鹏，辽宁丰源律师事务所律师。 （原审被告）：陈来杰，男，汉族，1956年7月20日出生，住辽宁省大连市中山区。 上诉人黄玲因与被上诉人龙波、原审被告陈来杰委托理财合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初9559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄玲上诉请求：一、撤销一审判决，驳回龙波的全部诉讼请求；二、诉讼费和保全费由龙波负担。主要事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予全部改判。一、因案涉私募基金份额的要求，龙波需要拼单，故与我及其他几位投资者共同投入资金1000000元购买了相同的私募基金产品，双方是共同投资关系。龙波是案涉基金的实际投资者和实际权利人，且也持有《共享基金份额确认书》。案涉两款私募基金因涉嫌非法吸收公众存款而被公安机关立案侦查，我作为公司的销售人员和基金的名义持有人，需要配合公安机关进行相应的调查，故而要求龙波返还全部证据原件。出于无奈，我在上诉期内与龙波进行了协商，同意给付龙波本金和部分利息。但龙波在收到我的本金700000元后，当即否认《共享基金份额确认书》原件在其手中。现基金合同作为主合同已涉及刑事犯罪，龙波作为刑事案件的实际受害人，其所遭受的经济损失应当通过刑事案件的追赃、退赔程序进行处理。即使龙波无法通过刑事程序获得赔偿，我对于案涉担保并不存在过错，因此不应当承担担保责任。另外，龙波投资的两支基金涉刑后，其所遭受的实际损失仅仅限于本金，不应当包括利息损失。我对于龙波因债务人的犯罪行为而遭受的经济损失不应当承担包括担保责任在内的任何民事责任。二、案涉两款私募基金因涉嫌非法吸收公众存款而被公安机关立案侦查，本案应裁定驳回。本案《担保书》担保的主权利即为龙波委托我投资的私募基金。由于该两款私募基金已经公安机关立案侦查，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案应裁定驳回龙波的起诉。三、我提供的担保不成立。我提供的《担保书》所担保的主权利并非债权。依据《担保书》内容，对于购买的金融产品龙波是明知的，该两个产品并非债权投资，而是基金理财性质的期权投资，对其进行担保并不符合《担保法》及《民法典》关于保证及其他担保方式的规定。四、即使担保成立，也应为无效担保。目前公安机关已经开始对案涉两款产品以非法吸收公众存款罪进行侦查，因此所谓主合同因违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。主合同无效，从合同无效，对此各方均有过错。根据法律规定，我的责任不应当超过主债权未受清偿部分的三分之一。另外，主合同无效，龙波无权取得利息，因此责任仅在本金范围内承担。 被上诉人龙波辩称，不同意黄玲的上诉请求，一审判决事实清楚，证据充分，应当依法予以维持。主要答辩意见：一、案涉的两款私募基金应在公安机关的侦查阶段，并没有最终确定是犯罪。而且，两款私募基金是否构成犯罪，只与黄玲有关联，与我之间没有关联。二、关于黄玲与我就案涉300000元和400000元的委托理财的保证，这属于民间委托理财法律关系，已经经过一审法院生效判决所确认，所以黄玲关于担保不成立的上诉观点不能成立。三、本案不存在我与案涉两款基金的发行方存在法律关系，不存在主合同和从合同。根据黄玲提供的保证，实质上是黄玲与我之间形成民间委托理财关系。 原审被告陈来杰表示不发表意见。 龙波向一审法院起诉请求：一、被告黄玲、陈来杰共同偿还担保本金400000元和自2017年9月27日起至2019年9月26日止按年利率10.5%计付的利息36936.99元（扣除已付利息47063.1元）及自2019年9月27日起至全部返还款项之日止的同期银行贷款利息；二、被告黄玲、陈来杰共同偿还担保本金300000元和自2018年10月18日起至2019年10月17日止按年利率9.5%计付的利息28500元及自2019年10月18日起至全部返还款项之日止的同期银行贷款利息；三、诉讼费由被告黄玲、陈来杰承担。 一审法院认定事实，2017年9月17日,原告龙波通过中国光大银行大连联合路支行转账给被告黄玲400000元。2017年9月27日,被告向原告出具一份《担保书》,其内容为:“龙波投资东方成安银行资产私募基金1号肆拾万元人民币(400000.00),投资期限为二年,按投资合同规定10.5%年利率,另有二年到期后浮动收益(合同P39页)。该投资如出现任何情况不能按合同期限返还时,由黄玲为此提供担保负责按时返还龙波的全部本息，担保人黄玲。”在担保书尾部注明合同号:No.DFCAYH2CI12017-00190,投资原件由龙波保管。2017年9月27日，黄玲与东方成安资产管理有限公司签订《东方成安银行资产私募资金Ⅱ号》基金合同，约定黄玲购买基金份额为1000000元。2017年10月11日，东方成安资产管理有限公司向黄玲出具《基金份额确认函》，确认黄玲的1000000资金已到达募集账户，业绩比较基准为10.5%。 2017年11月15日,原告通过中国光大银行大连联合路支行向被告黄玲转账300000元。2018年10月18日,被告黄玲向原告出具《担保书》,其内容为:“18.10.18龙波购买的天津金融资产交易所东方华豚2018年第001-1期定向融资计划合约产品,一年期,30万,年利率9.5%,黄玲愿为其担保本息”,被告黄玲在该担保书落款处签名。2018年10月18日，黄玲与上海源北贸易有限公司、华豚（集团）有限公司签订《天津金融资产交易所“东方华豚”定向融资计划合约产品》，约定黄玲购买基金份额为1000000元，期限为12个月。 2017年10月11日至2018年11月12日期间,被告黄玲每月向原告龙波转账共计14笔，每笔均在3500元左右，原、被告均认可上述款项系案涉400000元的利息。东方成安资产管理有公司于2018年12月21日，2019年1月3日发布延期兑付公告。 2018年12月，原告龙波诉至一审法院，要求被告黄玲偿还原告700000元。一审法院于2019年8月26日作出（2018）辽0202民初9568号民事判决书，认定原、被告双方属于民间委托理财关系，被告黄玲出具的《担保书》合法有效，但因保证期限未届满，故驳回原告龙波的诉讼请求，龙波、黄玲均未上诉，该判决书现已生效。 2019年7月1日，上海市公安局虹口分局，对涉及东方成安公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2020年1月8日，大连市公安局中山分局经侦大队发布《关于东方成安资产管理有限公司大连分公司涉嫌非法吸收公众存款案追缴案涉款项的公告》，要求东方成安资产管理有限公司大连分公司的业务人员退还案涉资金。被告黄玲系东方成安资产管理有限公司大连分公司的员工，尚未退还案涉资金。 另查，被告黄玲、陈来杰原系夫妻关系，于2018年9月17日登记离婚。 一审法院认为，本案争议的焦点是被告黄玲出具的担保书效力问题。一审法院（2018）辽0202民初9568号民事判决书认定，原、被告之间系民间委托理财关系，因受托人并非金融机构,故原告与被告的行为不适用有关私募基金管理相关规定,相关的金融法律法规对保底条款的规定并不适用于民间委托理财,而法律、行政法规并未明确规定民间委托理财的保底条款约定无效。被告黄玲作为东方成安资产管理有限司从业人员，对于理财产品的了解及存在的风险的认知要优于原告，在此情况下被告出具的《担保书》系当事人意思自治的体现，不违反相关的法律法规规定，也未损害国家、集体或第三人的利益，应认定合法有效。因原、被告对上述判决均未上诉，一审法院对该观点予以确认。因案涉的理财投资已出现延期兑付，故被告应履行担保书约定的担保义务。关于被告辩称的，被告黄玲购买的东方成安私募基金已被定为非法吸收公众存款罪，主合同无效故从合同亦无效一节，一审法院认为，公安机关的立案通知书仅能证明案涉的基金理财产品涉嫌非法吸收公众存款罪，但基金合同本身是否无效，尚未得到有权机关的确认。原告委托被告黄玲进行理财，黄玲选择了自己公司的私募基金，并以自己的名义签订了基金合同，合同的相对人系被告黄玲，而非原告龙波。原告龙波并非案涉基金合同的相对人，其无法作为受害人申报损失份额，也无其他的救济途径。黄玲作为案涉公司的工作人员，没有按照公安机关的要求归还案涉资金，也没有履行担保书的担保义务，其行为已属违约，应承担相应的民事责任。 关于被告陈来杰是否应承担共同给付责任一节，因被告黄玲出具的《担保书》中没有陈来杰签字，原告无法证明黄玲所得款项用于家庭共同生活，故原告的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。 关于原告诉请被告偿还本金400000元及利息一节，因2017年10月11日至2018年11月12日期间，被告已给付原告利息，该期间利息的数额与约定的年利率10.5%比较吻合，应视为被告已支付了上述期间的利息。故被告黄玲应给付原告自2018年11月13日起至合同到期日即2019年9月26日止，以本金400000元为基数，按年利率10.5%计算的利息；因担保的合同到期后，双方未约定利息，故应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日较为合理。 关于原告诉请被告偿还本金300000元及利息一节，因该笔担保的基金理财合同期限为一年即2018年10月18日至2019年10月17日止，担保的利率为年利率9.5%，故被告应返还原告上述本金及利息，利息的计算方式为，以300000元为基数，自2018年10月18日起至2019年10月17日，以年利率9.5%计付；自2019年10月18日起至款项清偿之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条之规定：一、被告黄玲偿还原告龙波担保款项400000元及相应利息（利息计算方式：2018年11月13日起至2019年9月26日止，以本金400000元为基数，按年利率10.5%计算；自2019年9月27日起至款项清偿之日，以本金400000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告黄玲偿还原告龙波担保款项300000元及相应利息（利息计算方式：以300000元为基数，自2018年10月18日起至2019年10月17日，以年利率9.5%计付；自2019年10月18日起至款项清偿之日止，以300000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；上述一、二项被告应偿还原告之款项，应于判决生效之日起十日内付清，如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告龙波其他诉讼请求。案件受理费11455元、保全费2704.7元，由被告黄玲负担。 本院二审期间，黄玲提供大连市公安局中山分局东方成安专案组发布的通告、（2020）辽0202民初7581号民事裁定书，拟证明相同的案件已经被裁定驳回；提供（2020）辽02民终4720号民事裁定书、（2020）辽0202民初6251号民事裁定书，拟证明另外的案件由于涉及刑事犯罪，而被发回重审。龙波表示无法确认通告的真实性，前述文书均与本案无关。由于前述通告系复印件、前述文书与本案无关，本院均不予采信。黄玲提供《协议书》、账户交易明细，拟证明黄玲为了止损在上诉期间向龙波支付了700000元，但不认可一审判决，且该协议已经解除。龙波对真实性予以认可，但认为《协议书》是双方真实意思表示、目前已经解除。由于双方均认可《协议书》已经解除，本院对该协议不予采信，对明细予以采信。 本院经审查，除将龙波向黄玲转账400000元的时间2017年9月17日调整为2017年9月27日外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院补充查明，2020年8月25日，黄玲向龙波转账交付700000元。 本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人无须举证证明已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案龙波就案涉700000元曾将黄玲诉至一审法院，依据已经生效的（2018）辽0202民初9568号民事判决，本院确认双方形成委托理财合同关系，对黄玲提出的双方为共同投资的意见不予采纳。 黄玲为龙波出具的两份《担保书》系其真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效、受法律保护。双方均应遵照履行。在一审判决作出前，由于《担保书》载明的两笔款项投资期限均已经届满，龙波尚未自黄玲处收回本金700000元及400000元自2018年11月13日起之后的利息、300000元自2018年10月18日起之后的利息，龙波有权要求黄玲给付前述款项。一审法院基于当时事实判决黄玲偿还前述本金并以到期日为节点分段计算利息并无不当。但是，鉴于黄玲在上诉期间已经向龙波返还了前述本金，因此，本院对一审判决进行相应调整，即驳回龙波关于返还本金的请求、并确认黄玲支付400000元、300000元对应利息截至期限均为实际给付本金的2020年8月25日。对于黄玲提出案涉基金涉嫌非法吸收公众存款罪、应驳回起诉的主张，由于本案委托理财合同双方并不涉嫌刑事犯罪，东方成安资产管理有限公司大连分公司涉嫌犯罪与本案系因不同事实分别发生涉嫌刑事犯罪和民商事纠纷，民商事案件与刑事案件应当分别审理。因此，黄玲以此为由要求驳回起诉于法无据，本院不予支持。同时，黄玲以保证不成立、无效、涉嫌刑事犯罪拒绝承担前述义务与约定不符，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初9559号民事判决第三项； 二、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初9559号民事判决第一项为：黄玲偿还龙波400000元的相应利息（利息计算方式：自2018年11月13日起至2019年9月26日止，以本金400000元为基数，按年利率10.5%计算；自2019年9月27日起至2020年8月25日止，以本金400000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初9559号民事判决第二项为：黄玲偿还龙波300000元的相应利息（利息计算方式：以300000元为基数，自2018年10月18日起至2019年10月17日，以年利率9.5%计付；自2019年10月18日起至2020年8月25日止，以300000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 上述二、三项黄玲应偿还龙波之款项，应于本判决生效之日起十日内付清，如果黄玲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 四、驳回龙波的其他诉讼请求。 一审案件受理费11455元、保全费2704.7元，由黄玲负担；二审案件受理费11455元，由黄玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕春燕 审判员  王慧莹 审判员  王 迪 二〇二一年三月二十二日 书记员  于 涵