湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）鄂28刑终35号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙峰，男，1996年10月30日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，务工人员，住恩施市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月17日被恩施市公安局刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人覃程，湖北夷水律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人孙峰犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月20日作出（2020）鄂2801刑初315号刑事判决。宣判后，原审被告人孙峰不服，提出上诉。本院2021年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人孙峰，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2019年10月至2020年1月期间，被告人孙峰通过微信联系收款或现金收款的方式，贩卖甲基苯丙胺共计59.83克。具体事实如下：1.2019年10月22日至12月30日，被告人孙峰通过微信联系并收款的方式，在恩施市花果山小区、工农路皇家幼儿园门前、施南古城门前等处，先后21次向周某一贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）6.89克，收取人民币8780元。2.2019年11月27日至2020年1月1日间，被告人孙峰通过微信联系并收款的方式，在恩施市工农路幼儿园附近、花果山小区享买乐超市三楼网吧、利川市东城街道办事处派出所对面马路边等处，先后24次向胡某二贩卖甲基苯丙胺10.8克，收取人民币11150元。3.2019年9月至10月间，被告人孙峰通过微信联系的方式，在恩施市施南古城、金子坝等处，先后6次向叶某贩卖甲基苯丙胺3克，收取现金共计人民币3000元。4.2019年12月17日，被告人孙峰在恩施市金凤苑小区向胡某一贩卖甲基苯丙胺1.8克，胡某一通过微信向孙峰的微信转款人民币1950元。同年12月24日，被告人孙峰在恩施市花果山小区再次向胡某一贩卖甲基苯丙胺0.6克，通过微信转款收取胡某一人民币650元。5.2019年11月的一天，被告人孙峰在恩施市后山湾阳光花园小区内，向谭某贩卖甲基苯丙胺，收取现金人民币200元。6.2019年11月的一天，被告人孙峰通过微信联系的方式，在恩施市工农路腾骏网咖内消防栓出水口处，向何某贩卖甲基苯丙胺，收取现金人民币400元。2020年1月6日11时许，被告人孙峰在恩施市金桂大道花果山小区享买乐超市三楼民宿酒店306室被公安机关当场抓获，民警从其身上查获甲基苯丙胺0.74克，从其租住屋客厅的电视柜内查获甲基苯丙胺36克。原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明，恩施市公安局土桥坝派出所办案民警出具的破案经过和情况说明，扣押决定书和扣押清单，搜查现场照片，行政处罚决定书，尿液提取笔录及现场检测报告书，孙峰入所体检单，胡某一微信转账记录，周某一微信转账记录，胡某二微信转账记录，孙峰微信更换绑定银行卡的情况说明，微信昵称“野心与梦想”、微信号“wid-mhi29g0dposu22”手机截图等书证。2.证人龙某、胡某一、钱某、谭某、何某、胡某二、周某一、叶某、孙某的证言。3.搜查笔录、称量笔录、取样笔录、辨认笔录等。4.恩施州公安司法鉴定中心出具的毒品检验鉴定意见书。5.被告人孙峰的供述等。根据上述事实和证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第一项、第三百五十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人孙峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币3万元；二、扣押被告人孙峰持有的“冰毒”36.74克和作案工具苹果7PLUS手机一部、电子秤一个、塑料小袋两条，依法予以没收。原审被告人孙峰上诉及其辩护人提出：原判认定上诉人贩卖毒品的事实存在重大偏差，有明显错误，且程序严重违法，请求二审改判。具体理由如下：1.本案毒品送检程序严重违法，无法进行合理说明，存在毒品混同的可能性。孙峰及其辩护人在不同阶段申请毒品含量鉴定检测，均未得到许可，其权利被严重限制。2.原判认定事实不清，证据认定存在严重问题错误：①起诉书和逮捕通知书上显示上诉人被逮捕的时间是2020年2月20日，但判决书上查明逮捕的时间为2月21日，而且上诉人所居住的花果山小区享买乐超市三楼306室为租住房屋，并非上诉人真实住址，庭审时已经查明，一审判决的严谨和司法公正明显无法得到体现。②证人周某一、胡某二的证言笔录系公安机关诱供，微信交易记录明显有假，一审时上诉人及辩护人申请排除上述两份证据，没有得到一审的采纳。③证人叶某证实用现金3000元找上诉人购买甲基苯丙胺3克，无其他证据印证，系孤证，不应予以采信。④上诉人及辩护人在一审时提出被查获的36克颗粒物是在网上购买的二甲基砜，并非甲基苯丙胺，但一审法院没有启动毒品含量鉴定程序。申请二审法院对公安机关扣押在案的36克颗粒物进行毒品含量鉴定。经二审审理查明，2019年10月至2020年1月期间，上诉人孙峰通过微信，向吸毒人员胡某一、周某一、胡某二等人贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）共计15.15克。2020年1月6日11时许，上诉人孙峰在恩施市金桂大道花果山小区享买乐超市三楼民宿酒店306室被公安机关当场抓获，民警从孙峰身上查获甲基苯丙胺0.74克，从其租住屋客厅的电视柜内查获甲基苯丙胺36克。以上，上诉人孙峰贩卖甲基苯丙胺共计51.89克。具体事实如下：（一）向胡某一贩卖甲基苯丙胺共计2.4克2019年12月17日，上诉人孙峰在恩施市金凤苑小区向胡某一贩卖甲基苯丙胺1.8克，胡某一通过微信三次给孙峰的微信转款共计1950元。同年12月24日，孙峰在恩施市花果山小区再次向胡某一贩卖甲基苯丙胺0.6克，胡某一通过微信给孙峰支付毒资650元。认定上述事实的证据有：1.证人胡某一的证言。证实：和孙峰是恩施市屯堡的老乡，在他手里买过二次冰毒。2019年12月17日晚上在恩施舞阳坝“金凤苑”小区物业上班时，孙峰到我办公室来说他手里有货，价格是650元1个包子，双方添加了微信。当晚，我就给孙峰微信昵称叫“野心与梦想”的这个微信账户上先后三次各转了650元，拿了3个“包子”，每个包子在0.6克左右，共计约1.8克，之后拿回老家分三次吸食了。第二次是12月24日下午2点多钟，孙峰找我借了两次钱，说是网上赌博输了，因为怕不借得罪他，以后不好购买毒品了，所以就两次微信给他转了250元和200元钱。下午4点多钟，我又给他转了650元钱，这次是购买冰毒的，之后他在花果山小区广场交给我1个包子，约0.6克。我每次都是用我私人微信账户给他叫“野心与梦想”的微信账户转的账。除了购买冰毒向孙峰转账和给他借过两次钱之外，和他没有其他经济往来。我私人微信号×××是借用朋友钱某的身份证和银行卡注册的。2.证人钱某的证言。证实：和胡某一是朋友，2018年夏天，胡某一说他的微信号被锁了，无法支付和收款，就借我身份证和银行卡注册了一个微信号，一直由胡某一在使用。3.公安机关从证人胡某一手机中调取的微信转账记录截图，以及财付通支付科技有限公司出具的微信支付交易明细证明。证实：2019年12月17日晚上10时19分至23分，以“钱某”身份证注册的×××微信账户向微信号“野心与梦想”分别三次转账650元，共计1950元；12月24日14时25分、43分以及16时55分“野心与梦想”微信账户转账250元、200元、650元。转账记录与证人胡某一的证言能够相互印证。4.上诉人孙峰的供述：认识胡某一，他找我借过几千块钱，都通过微信转账还给我了。5.公安机关办案民警出具的《情况说明》。证实：因孙峰微信账号更换了绑定的银行卡，故无法调取到孙峰原绑定银行卡的微信交易记录。（二）向周某一贩卖甲基苯丙胺4.39克2019年10月22日至12月30日，上诉人孙峰通过微信收款，将毒品藏匿在恩施市花果山小区一电表箱旁、工农路皇家幼儿园门前、施南古城民族花园牌子等处的方式，先后向周某一贩卖甲基苯丙胺21次，收取毒资8780元。按最高单价200元0.1克折算，孙峰向周某一贩卖甲基苯丙胺4.39克。认定上述事实的证据有：1.证人周某一2020年2月19日在恩施市公安局小渡船派出所的证言。证实：2019年9月还是10月，通过叶某认识的孙峰。我在孙峰手里购买过冰毒，和孙峰在花果山小区的一间租住屋见过一次面。我的微信号“***”，昵称“萌大叔”。孙峰的微信号是“wid-mhi29g0dposu22”，昵称“野心与梦想”，我备注的三团火的样子。我每次找他购买冰毒都是联系的这个微信号。我和孙峰之间没有债务纠纷。2019年10月22日至12月30日，我一共在孙峰手中购买21次毒品，共计转账8780元。具体转账购毒的情况是：10月22日，200元，0.2克；10月31日，400元，0.3克；11月2日，400元，0.3克；11月5日中午、晚上，400元＋800元，0.3克＋0.8克；11月6日早上，300元，0.25克；11月7日下午，380元，0.25克；11月8日凌晨，400元，0.25克；11月15中午、晚上，400元＋700元，0.25克＋0.6克11月25日下午，400元，0.2克；12月7日下午，200元，0.1克；12月11日下午，800元，0.8克；12月15日下午，500元＋300元，0.38克＋0.25克；12月17日中午、晚上，195元＋600元，0.18克＋0.4克；12月27日晚上，200元，0.18克；12月28日早上，500元＋300元，0.4克＋0.25克；12月30日晚上，400元，0.25克。2.公安机关从证人周某一手机中调取的微信转账记录截图以及财付通支付科技有限公司出具的微信支付交易明细证明。证实：2019年10月22日至12月30日，以“周某一”身份证注册的微信号“***账户给微信号“wid-mhi29g0dposu22”账户转账21次，金额共计8780元。3.公安机关从上诉人孙峰手机中调取的微信截图照片。证实：微信号“wid-mhi29g0dposu22”（昵称“野心与梦想”）为被告人孙峰手机中登录使用。微信号“***”（昵称“萌大叔”）为其手机微信好友。以上截图，经上诉人孙峰2020年5月28日签字确认。4.证人龙某的证言。证实：孙峰在贩卖毒品。具体证实：我和孙峰是2019年8月份认识的，他是我男朋友，我们都吸食毒品，平时的毒品都是他提供的，警察从我们租住屋搜出的毒品是他的。我没有直接看见孙峰给别人贩卖过毒品。我们住在一起，孙峰有时很晚了还要出去，说是去给别人分包子（冰毒），包子是用透明方块塑料小袋子包装的，一包估计有几分到1克左右，每个月他都要出去四五次。5.上诉人孙峰否认向周某一贩卖过毒品，并供称他不认识周某一。（三）向吸毒人员胡某二贩卖甲基苯丙胺8.36克2019年11月27日至2020年1月1日间，上诉人孙峰通过微信收款，将毒品藏匿在恩施市工农路幼儿园附近、花果山小区享买乐超市三楼网吧、利川市东城街道办事处派出所对面马路边等处的方式，先后向胡某二贩卖甲基苯丙胺24次，收取毒资共计11150元。按交易次数较多且单价较高的400元0.3克折算，孙峰向胡某二贩卖甲基苯丙胺8.36克。认定上述事实的证据有：1.证人胡某二2020年2月19日在利川市公安局东城派出所的证言。证实：我的微信账号是“*****”，昵称“小福”。我微信好友里面的微信号“wid-mhi29g0dposu22”（昵称“野心与梦想”）的人，我备注的是“哎命”，我找这个人购买过冰毒，每次都是用微信转账支付的毒资，然后我按他提供的微信照片到指定地点去取毒品，其中有一次我在利川，他派的一个男娃送到利川的，我付了350元车费。“野心与梦想”是通过周某一给我推荐介绍的贩毒人员。经核对微信转账交易记录，2019年11月27日至2020年1月1日，我一共从他手中购买了24次冰毒，除去对方要求的车费以外，实际支付毒资11150元。我与“野心与梦想”没有债务纠纷，每次转账都是向他购买毒品的。具体转账购买毒品的情况是：11月27日下午，400元，0.3克；12月1日中午，400元，0.3克；12月2日晚上，400元，0.3克；12月3日下午，2300元，3克；12月4日中午，400元，0.3克；12月6日凌晨，200元，加晚上200元，0.3克；12月7日晚上，300元，0.25克；12月8日晚上，300元，0.25克；12月10日下午，300元，0.25克；12月12日下午，300元，0.25克；12月13日中午，300元，0.25克；12月14日中午，300元，0.25克；12月15日下午，300元＋300元，0.5克；12月16日下午，400元，0.3克；12月18日下午，350元＋30元车费，0.3克；12月20日下午，400元，0.3克；12月23日下午，430元（30元车费），0.3克；12月24日下午，700元＋30元车费，连同包装1克；12月26日下午，我人在利川，800元＋350元车费，连同包装1克，他安排人送到利川的；12月31日下午、晚上，400元＋200元，0.3克＋0.2克；最后一次是2020年1月1日下午，400元＋28元车费，0.3克。2.公安机关从证人胡某二手机中调取的微信转账记录截图以及财付通支付科技有限公司出具的微信支付交易明细证明。证实：从2019年11月27日至2020年1月1日，以“胡某二”身份证注册的微信号“*****”账户给微信号“wid-mhi29g0dposu22”账户（该账户胡某二备注的昵称“哎命”）多次转账。结合胡某二的证言，其中购毒资金为11150元，还有部分系支付的车费。3.证人周某一的证言。证实：我介绍胡某二在孙峰手里买过冰毒。胡某二找孙峰买了几次毒品，我不清楚。但有两次，胡某二找孙峰购买冰毒后，是在我家里一起吸食的。4.上诉人孙峰否认向胡某二贩卖过毒品，并供称他不认识胡某二。（四）被查获甲基苯丙胺36.74克2020年1月6日11时许，上诉人孙峰在恩施市金桂大道花果山小区享买乐超市三楼民宿酒店306室被公安机关当场抓获。民警从其身上查获甲基苯丙胺0.74克，从其租住屋客厅的电视柜内查获甲基苯丙胺36克。认定上述事实的证据有：1.证人孙某的证言。证实：金桂大道花果山小区某栋的房主是其母亲刘某某，出租房屋的租金是我收的。306号房的租户是2019年12月8日租的房，房租是一天一给，我没有租房人的电话，但有他的微信，微信号是“wid-mhi29g0dposu22”，昵称是“野心与梦想”。这个人入住前，房间是空着的，之前我已经请家政把房间打扫得很干净，没有任何杂物，和他一起住的还有一个女的。2.恩施市公安局土桥坝派出所办案民警出具的破案经过和情况说明。证实：2020年1月6日，恩施市公安局土桥坝派出所通过情报得知，住在花果山小区******的郭友浩在吸毒，民警前往抓捕时，为防止郭某逃走，遂派一人在门口看守。301室对面的306室房门突然打开，一名赤裸男子神色慌张。经民警上前盘问，赤裸男子准备关门，民警强行开门将其制服，制服后，经查验该男子即为孙峰，经尿样检验为吸毒人员。3.搜查笔录以及搜查现场照片。证实：2020年1月6日，民警从孙峰身上搜出2小袋银色塑料袋，袋内装着疑似晶体颗粒状的冰毒；在客厅电视柜下面柜子里搜出一大袋透明塑料袋，内装有三大包疑似冰毒晶体颗粒状物品；客厅桌子上摆着一个自制的吸毒壶。4.扣押决定书和扣押清单。证实：从孙峰手中扣押疑似冰毒颗粒物三大包、2小袋，电子秤一个，塑料小袋两条（内有塑料小袋数量若干）。5.称量笔录、取样笔录及照片。证实：2020年1月6日，办案民警对三大包疑似冰毒白色晶体状可疑物进行称量，结果净重分别为13.71克、16.91克、5.38克（合计36克），并分别取样1.39克、1.77克、1.19克。6.称量笔录、取样笔录及照片。证实：2020年1月17日，办案民警对2小袋疑似冰毒白色晶体状可疑物进行称量，结果净重为0.74克，并对2袋进行全部取样。7.恩施州公安司法鉴定中心出具的（恩州）公（司）鉴（理）字[2020]032号、064号鉴定意见书。证实：送检的从孙峰租住屋内查获标记为“①、②、③”的3袋可疑白色晶体取样样品中，均检验出“甲基苯丙胺”成分；送检的从孙峰上衣口袋内查获的可疑白色晶体取样样品（0.74克）中，检验出“甲基苯丙胺”成分。8.上诉人孙峰的供述。其辩解：我从来没有贩卖过毒品。“鸭人”是贩毒的，我在他手中购买过几次毒品自己吸食。2019年底我一次性在网上购买了40克左右二甲基砜食品添加剂，我在吸食的毒品里面掺和了二甲基砜。每次用勺子分冰毒时，我都又用这个勺子分二甲基砜。认定上述事实的证据，均经一审庭审质证，其来源合法，内容客观、真实，与本案事实密切关联，本院予以确认。根据查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见评判如下：1.关于上诉人孙峰及其辩护人提出证人叶某证实用现金3000元找上诉人购买甲基苯丙胺3克，无其他证据印证，系孤证，不应予以采信的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定上诉人孙峰先后六次向叶某贩卖甲基苯丙胺3克，收取现金3000元；向谭某贩卖甲基苯丙胺，收取现金200元；向何某贩卖甲基苯丙胺，收取现金400元的事实，上诉人孙峰均否认，为零口供。除谭某、何某、叶某三人分别证实用现金在孙峰手中购买过甲基苯丙胺以外，无微信转账记录、微信聊天记录以及其他证据在案印证，三人的证言系孤证。原判认定上诉人孙峰向谭某、何某、叶某贩卖甲基苯丙胺的事实，证据不足。以上三起事实，本院不予认定。该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。2.关于上诉人孙峰及其辩护人提出起诉书和逮捕通知书上显示上诉人被逮捕的时间是2020年2月20日，但判决书上查明逮捕的时间为2月21日，而且上诉人所居住的花果山小区享买乐超市三楼306室为租住房屋，并非上诉人真实住址的上诉理由和辩护意见。经查，恩施市公安局对上诉人孙峰执行逮捕后，孙峰在逮捕证上签署的时间为“2020年2月21日16时”，证明其被执行逮捕的时间为2月21日，起诉书上显示的2月20日为检察机关批准逮捕的时间，而且起诉书已经说明系“次日”执行逮捕。案发时，上诉人孙峰租住在果山小区享买乐超市三楼306室，有证人孙某的证言以及公安机关的抓获经过说明在案印证。原判查明的上诉人基本情况并无错误。该上诉理由和辩护意见不能成立。3.关于上诉人孙峰及其辩护人提出本案毒品送检程序严重违法，无法进行合理说明，存在毒品混同的可能性。被查获的36克颗粒物是在网上购买的二甲基砜，并非甲基苯丙胺。申请二审对公安机关扣押在案的36克颗粒物进行毒品含量鉴定的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关在上诉人孙峰身上和住处查获疑似毒品物质后，经当面称重和分包取样、封存并送检，经检验所有送检检材中均含有“甲基苯丙胺”毒品成分，本案毒品送检程序合法。况且，上诉人孙峰供称其吸食毒品时才掺和二甲基砜，是用同一器具拿取的毒品，故查获的36克疑似毒品物质中即使含有二甲基砜，也是孙峰自己混合的，并非办案民警将毒品混同。因查获的疑似毒品物质中含有甲基苯丙胺毒品成分，按刑法第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算”的规定，无论毒品含量的高低，一般均应按查证属实的毒品数量来认定毒品犯罪数量。因孙峰系贩毒人员，查获的数量应认定在贩卖毒品的总数量中。综上，上诉人及其辩护人关于对毒品含量进行鉴定的请求，原审不予支持并无不当。二审时申请对公安机关扣押在案的36克颗粒物进行毒品含量鉴定的请求，本院亦不予支持。4.关于上诉人孙峰及其辩护人提出证人周某一、胡某二的证言笔录系公安机关诱供，微信交易记录明显有假，一审时上诉人及辩护人申请排除上述两份证据，没有得到一审采纳的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人孙峰否认向周某一、胡某二贩卖过毒品，同时称不认识周某一、胡某二，而孙峰又不能合理解释二人给其转账的用途。周某一、胡某二多次用微信账户给上诉人孙峰微信账户转账付款，且均不是大额转账，与毒品交易习惯吻合。周某一、胡某二经过核对微信转账记录，回忆他们与孙峰交易毒品的具体细节，之后办案民警根据周某一、胡某二的陈述制作成笔录。微信支付交易明细证明系财付通支付科技有限公司根据微信注册人的身份证号码查询后提供，而且还有手机持有人周某一、胡某二提供的微信转账视频截图在案印证，孙峰本人也确认“wid-mhi29g0dposu22”（昵称“野心与梦想”）微信号为其持有的手机登录使用。上诉人及辩护人在一审时申请排除上述两份证据，没有提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。上述两份证言笔录经一审庭审查证属实，原审予以采信并无不当。另外，证人周某一、胡某二证实购买毒品的数量，均是按交易单价、金额估计的，而且证人胡某二证实其中有一部分毒品的数量包括有包装在内，故给二人贩卖毒品数量的认定，按有利于被告人的原则，可以按证人证明的毒品交易最高单价，综合折算交易的毒品总数量。上诉人及其辩护人要求排除这两份证据的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙峰违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审判决认定的部分事实，证据不足。本案一审判决并处没收财产，但判决引用刑法第五十二条和第五十三条关于判处罚金的规定，引用法条错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项和第七款、第三百五十七条、第六十一条、第四十七条、第五十九条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持恩施市人民法院（2020）鄂2801刑初315号刑事判决第二项即没收涉案违禁品、作案工具的判决部分，以及该判决第一项中对原审被告人孙峰的定罪部分；二、撤销恩施市人民法院（2020）鄂2801刑初315号刑事判决第二项中对原审被告人孙峰的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）孙峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币2万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2035年1月16日止）本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二一年三月四日法官助理黄薇薇书记员肖佩佩