山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3208号 上诉人（原审原告）：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地河南省郑州高新技术开发区长椿路**。 法定代表人：张秋霞，总经理。 委托诉讼代理人：吴强，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸城市好视力眼镜店，经营场所山东省潍坊市诸城市舜王花园居住小区。 经营者：刘永贵。 上诉人郑州市新视明科技工程有限公司（简称新视明公司）因与被上诉人诸城市好视力眼镜店（以下简称好视力眼镜店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新视明公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判好视力眼镜店立即停止侵害新视明公司注册商标专用权及不正当竞争的行为(即变更企业字号和停止在门店门头突出使用包括“好视力”“好视”的文字标识)，赔偿新视明公司经济损失2万元(含合理维权费用)，本案一、二审诉讼费由好视力眼镜店承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.根据《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于商品或服务是否类似，不能仅仅以商标分类做为依据，而应当以商品或服务是否存在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相关公众的一般认识综合判断。本案中好视力眼镜店经营的“批发零售眼镜、眼镜配制、维修服务”，与新视明公司注册商标的“贴剂、隐形眼镜用溶液、隐形眼镜清洁剂、隐形眼镜清洗液”等均属于保护眼睛类产品和服务，且在功能、用途、销售渠道和消费对象等方面相同，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，因此构成类似商品或服务。好视力眼镜店在其店招上突出使用“好视力”字样，是商标性使用，能够导致相关公众对其产品或服务来源造成误认或混淆，认为其产品或服务与新视明公司有特定联系，因此构成商标侵权。其次，新视明公司的“好视力”商标多次被司法和行政认定为驰名商标，并按照驰名商标予以保护，该“好视力”商标具有极高的知名度和美誉度。好视力眼镜店将新视明公司享有极高知名度的“好视力”商标作为企业字号使用，主观上具有搭便车的故意，容易导致相关消费者混淆误认为其与新视明公司存在特定联系，违反了公平竞争和诚实信用的商业道德，构成不正当竞争。 好视力眼镜店提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。好视力眼镜店不经营隐形眼镜。 新视明公司向一审法院起诉，请求判令好视力眼镜店：1.立即停止侵害新视明公司的好视力注册商标专用权及不正当竞争行为，即变更企业字号和停止在门店门头突出使用“好视力”文字标识；2.赔偿新视明公司经济损失共计人民币5万元及维权合理支出费用1万元，合计6万元；3.承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：新视明公司于1999年2月12日成立，经营范围为生产、销售：第一、二类医疗器械、保健类眼贴、眼贴、护眼贴、健康枕、沐足粉、湿敷剂、护肤类（眼贴）、化妆品、日用品、日用品（眼贴）、眼罩及其他护眼产品；销售：保健品、预包装食品；医药、医疗器械的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；医疗保健技术信息、医疗器械技术信息的咨询；医疗研究；货物进出口、技术进出口、房屋租赁经营。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 2014年12月28日，新视明公司经核准注册了第13003702号“好视力”文字商标，核定使用商品/服务项目为“第5类：中药成药、贴剂、隐形眼镜用溶液、隐形眼镜清洁剂、隐形眼镜清洗液、营养补充剂、医用敷料、中药袋、药枕、医用保健袋。”有效期至2024年12月27日。 2014年7月21日，新视明公司经核准注册了第12114859号“好视力”文字商标，核定使用商品/服务项目为“第35类：药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务、特许经营的商业管理、广告、人事管理咨询、商业管理咨询、会计。”有效期至2024年7月20日。 2016年3月28日，新视明公司经核准注册了第16292842号“好视力”文字商标，核定使用商品/服务项目为“第35类：替他人推销、商业企业迁移、寻求赞助、文秘、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场研究。”有效期至2026年3月27日。 新视明公司主张其亦获得第5505520号“好视力”图文商标的商标专用权，并提供（2018）豫郑黄证内民字第13017号公证书复印件，但未提交原件进行核对。该公证书复印件对第5505520号“好视力”图文商标的商标注册证真实性进行了公证，该商标注册证载明：2009年9月28日，新视明公司经核准注册了第5505520号“好视力”图文商标，核定服务项目为“第35类：广告策划、广告代理、广告、商业管理咨询、组织商业或广告交易会、进出口代理、推销（替他人）、人事管理咨询、计算机文档管理、会计。”有效期至2019年9月27日。 2007年1月12日，吉林省通化市中级人民法院作出（2006）通中民三初字第28号民事判决，认定新视明公司自2001年起在其研发生产的眼贴产品上使用未注册的“好视力”商标，并判决认定新视明公司的“好视力”眼贴商标为驰名商标。 2017年8月3日，国家工商行政管理总局商标局作出（2017）商标异字第0000035239号“第16066855号‘精品好视力’商标不予注册的决定”，认定被异议人西安松龄生物科技有限公司的被异议商标“精品好视力”与异议人新视明公司在先注册的第13003702号“好视力”商标核定使用商品均为第5类。异议人的“好视力”商标通过多年使用与宣传，在我国保健眼贴领域内已为相关公众所熟知。被异议商标“精品好视力”完整包含了异议人引证商标“好视力”，且其指定使用商品与异议人商标赖以驰名的商品具有较强的关联性，被异议人申请注册被异议商标已构成对异议人驰名商标的复制、摹仿，被异议商标如予注册并使用在其指定商品上，易误导公众，致使异议人的利益可能受到损害。决定：第16066855号“精品好视力”商标不予注册。 2018年7月2日，国家工商行政管理总局商标局作出（2018）商标异字第0000031853号“第19719562号‘鑫好视力’商标不予注册的决定”，认定被异议人贾刘杰的被异议商标“鑫好视力”与异议人新视明公司在先注册的第13003702号“好视力”商标核定使用商品均为第5类。被异议商标“鑫好视力”完整包含了异议人引证商标“好视力”，未形成明显有别的其他含义，故双方商标已构成近似商标。异议人的“好视力”商标通过长期宣传使用，已在相关行业内具有较高知名度，为相关公众所熟知。被异议商标“鑫好视力”已构成对异议人驰名商标的摹仿，被异议商标注册并使用在“净化剂”非类似商品上易误导公众，致使异议人的利益可能受到损害。决定：第19719562号“鑫好视力”商标不予注册。 本案在一审开庭审理中，新视明公司认为国家工商行政管理总局商标局作出的上述决定书均认定第13003702号商标为驰名商标，对涉案商标应当按照驰名商标予以保护，但在本案中不提出对涉案商标为驰名商标进行司法认定的诉讼请求。上述判决书和决定书是否已经生效，新视明公司未提交证据证明。 2018年8月28日，中华全国工商业联合会美容化妆品业商会品牌保护委员会出具《关于“好视力”眼贴品牌的论证说明》，认为：“好视力”品牌已经是护眼消费者信赖品牌，符合知名品牌和具有一定影响力品牌的标准。 2017年2月23日，中国中药协会发布保健类眼贴团体标准，在该标准前言中“部分起草单位”载有新视明公司、北京好视力科技发展有限公司等八家单位。 北京好视力科技发展有限公司于2001年12月14日成立，股东为新视明公司。 新视明公司主张其自2002年一直生产、销售使用“好视力”商标的相关产品，将“好视力”商标实际使用在眼保健类等商品和门牌店招，并提供销售发票、产品包装照片、门牌店招照片一宗予以证明。 新视明公司为证明在其起诉状中主张的形象代言、承办众多赛事并作为赛事专用产品，在各大广播电视台、广告公司长期持续投放广告，所获荣誉及宣传、报导等，向一审法院提交了广告合同复印件，各类证书、奖牌复印件或照片打印件，宣传、活动照片及报纸新闻复印件或照片打印件，但未提交原件进行核对。 2018年12月29日，山东省聊城市鲁西公证处出具（2019）鲁聊城鲁西证民字第6064号公证书，该公证书载明，2018年11月27日9点整，公证人员赵某、张某随同陈某来到位于潍坊市诸城市××街××号的门头名称“好视力”眼镜店铺（左侧：专业祛斑美容会所，右侧：中国体育彩票）。公证人员首先对公证人员所使用的手机进行清洁性检查，陈某使用清洁性检查后的手机对该店门头进行拍照，共得照片一张。上述公证书所附照片显示，“好视力”眼镜店铺的门面上方悬挂牌匾，有好视力眼镜字样，“好视力”三字被突出使用。庭审中，当庭对上述照片与新视明公司主张的商标进行了比对，“好视力”眼镜店铺所使用的店招上的“好视力”三字与新视明公司主张商标中的“好视力”三字相同。 好视力眼镜店成立时间为2011年6月2日，设立方式为个体工商户，经营范围为批发零售眼镜；眼镜配制、维修服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，新视明公司注册了第13003702号、第12114859号、第16292842号商标，上述商标均在有效期内，依法应受到保护。新视明公司主张其亦获得第5505520号“好视力”商标，但其提供的证据不足，不予认定。 关于好视力眼镜店是否侵害了新视明公司涉案注册商标专用权及存在不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。 本案中，新视明公司未提供证据证明好视力眼镜店在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，其关于好视力眼镜店侵害其商标专用权的主张不能成立。新视明公司提供的（2019）鲁聊城鲁西证民字第6064号公证书及好视力眼镜店经营信息，能够证明好视力眼镜店的企业字号及其店招使用了与新视明公司商标中“好视力”文字相同的文字。但好视力眼镜店的经营范围为批发零售眼镜、眼镜配制、维修服务，其在商标分类中与新视明公司商标注册核定使用范围不属于同一类别或类似商品。除以上证据外，新视明公司也未提供证据证明好视力眼镜店在实际经营中有生产或销售与新视明公司商标核定使用范围同一类别或类似商品的行为。新视明公司提交的国家工商行政管理总局商标局作出的（2017）商标异字第0000035239号、（2018）商标异字第0000031853号决定书证明其涉案商标进行跨类别保护须以“好视力”商标系驰名商标为前提，但在本案中新视明公司未提出对涉案商标为驰名商标进行司法认定的诉讼请求，本案不能进行跨类别保护。新视明公司现有证据不能认定好视力眼镜店注册和使用“好视力”作为企业字号的行为能够造成相关公众的混淆误认。综上，新视明公司主张好视力眼镜店的行为构成对新视明公司的不正当竞争，证据不足，一审法院依法不予支持。 因新视明公司在本案中提交的证据不足以充分证明好视力眼镜店的行为侵犯了其涉案商标专用权，并构成对新视明公司的不正当竞争，所以，新视明公司要求好视力眼镜店停止侵权、赔偿经济损失及合理费用、消除影响的诉讼请求，依据不足，依法应予驳回。 综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回新视明公司的诉讼请求。案件受理费1300元，由新视明公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：新视明公司自2002年至2018年一直生产、销售使用“好视力”商标的商品，其在全国各地设立专卖店，在天猫商城、淘宝网、京东商城、亚马逊等各大网站大量销售“好视力”商标商品。自2002年起，新视明公司参加各类展会、赞助各种高规格体育活动，获得多项荣誉称号，并在电台、报纸等媒体投放大量广告，持续、大量地对“好视力”商标进行宣传。 本院认为，本案被控侵权行为发生于2018年12月，故应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）及《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）。根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是好视力眼镜店是否构成商标侵权；二是好视力眼镜店是否构成不正当竞争；三是如构成侵权，好视力眼镜店如何承担责任。 一、关于好视力眼镜店是否构成商标侵权的问题。首先，好视力眼镜店是否构成商标性使用。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。好视力眼镜店在店面招牌上标注“好视力眼镜”，但“眼镜”文字明显小于“好视力”文字，且在右侧上下排列，而“好视力”三字横向排列，占据了牌匾的绝大部分面积，因此，好视力眼镜店属于突出使用“好视力”字样，该使用方式能够起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。其次，好视力眼镜店是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，新视明公司主张保护第13003702号、第12114859号、第16292842号三个商标，但第12114859号、第16292842号商标核准注册类别是第35类，与好视力眼镜店提供的服务类别并不相同也不近似，因此，好视力眼镜店不构成对该两个商标的侵害。但新视明公司主张保护的第13003702号商标核准注册类别包括隐形眼镜用溶液、隐形眼镜清洁剂、隐形眼镜清洗剂，上述商品或服务均涉及眼镜商品及服务，而好视力眼镜店亦提供眼镜的销售、配制、维修服务。二者在商品或服务的目的、渠道、消费对象等方面均相同，且相关公众一般会认为其存在特定联系，因此应当认定二者属于类似商品或服务。将好视力眼镜店使用的“好视力”文字与第13003702号商标进行比对，二者文字、读音、含义、排序完全相同，构成相同商标。根据新视明公司提供的知名度证据，可以证明该商标经过新视明公司的使用和宣传，已经具有了较高的知名度，好视力眼镜店在与涉案商标类似的服务上使用与涉案商标相同的标识的行为，极易造成相关消费者混淆误认，构成商标侵权。 二、关于好视力眼镜店是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。据此，本院认为，判定他人企业名称中的字号是否侵害了商标权并构成不正当竞争，前提是商标应在他人企业名称之前注册，并具有一定的知名度或影响力，或商标虽未注册，但构成驰名商标。但本案中，虽然“好视力”是新视明公司的注册商标，经过新视明公司的使用、宣传具有了较高的知名度，但该涉案商标核准注册时间是2014年，而好视力眼镜店成立时间为2011年，因此，在好视力眼镜店成立之时，涉案商标尚未注册，好视力眼镜店注册并使用好视力字号的行为不具有攀附涉案“好视力”商标知名度的恶意。而本案中，新视明公司亦未提出作为驰名商标保护的主张，故对好视力标识在好视力眼镜店成立之前是否构成未注册驰名商标本院不予审查。综上，好视力眼镜店不构成不正当竞争。 三、关于好视力眼镜店如何责任承担的问题。本院认为，好视力眼镜店侵害了新视明公司的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因新视明公司为举证证明其被侵权所受到的实际损失以及好视力眼镜店因侵权所获得的利益，并主张法定赔偿，故本院适用法定赔偿方式，综合考虑以下因素：一是涉案商标具有较高的知名度；二是好视力眼镜店的侵权行为性质是使用涉案标识提供服务；三是好视力眼镜店具有攀附涉案商标知名度的主观恶意，且侵权时间较长；四是新视明公司为本案维权支出了合理费用；综合上述因素，新视明公司主张的经济损失及合理开支共计2万元基本合理，本院全部予以支持。 综上所述，新视明公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第五十八条、六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初965号民事判决； 二、诸城市好视力眼镜店立即停止侵害郑州市新视明科技工程有限公司第13003702号“好视力”商标专用权的行为； 三、诸城市好视力眼镜店于本判决生效之日起十日内赔偿郑州市新视明科技工程有限公司经济损失及合理开支2万元。 四、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1300元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担800元，诸城市好视力眼镜店负担500元；二审案件受理费300元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担100元，诸城市好视力眼镜店负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓华 审判员  柳维敏 审判员  张金柱 二〇二一年三月十日 书记员  邢晓宇