广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4272、4273号上诉人（原审26965号案原告，26964号案被告）：广东天用设计有限公司，住所地广州市海珠区新港东路51号之二十五整栋自编1001号。法定代表人：甘文杰，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈慧珊，该公司员工。委托诉讼代理人：陈乾德，广东天穗（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审26964号案原告，26965号案被告）：冯家泽，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：钟智峰，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴路遥，广东泰旭律师事务所实习人员。上诉人广东天用设计有限公司（以下简称天用公司）因与被上诉人冯家泽劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初26964、26965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人天用公司的委托诉讼代理人陈慧珊、陈乾德，被上诉人冯家泽及其委托诉讼代理人钟智峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天用公司上诉请求：1.判决撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初26964、26965号民事判决，驳回冯家泽全部诉讼请求；2.本案诉讼费由冯家泽承担。事实和理由：一、一审判决认定天用公司违法解除劳动合同，认定事实和适用法律错误。首先，天用公司并没有作出单方解除冯家泽的意思表示，一审判决以天用公司发出《离职交接确认书》、第012号、第013号文件及律师函推定天用公司作出解除双方劳动合同的意思表示，没有事实和法律依据。根据《离职交接确认书》的内容，天用公司强调的是冯家泽是公司的员工，受到劳动法及劳动合同的约束，应服从公司安排进行工作。交接确认书最后的内容是希望与冯家泽友好协商进行离任交接。由于冯家泽对公司提出的协商离任交接没有作出书面回应，同时也没有履行工作职责，因此公司通过行政文件的书面方式向冯家泽下达工作内容，并指出其不服从工作安排的行为，告知其如有异议应书面提出。律师函的内容是指出冯家泽不履行工作职责的情况，要求其交接有问题的项目，并告知其不履行工作职责的法律后果。其次，冯家泽作为工程经理，掌握公司各个项目的资料及情况，在冯家泽消极怠工的情况下，公司需要对工程项目进行对接，因此公司收回工作手机查看项目资料及工作情况是正常管理行为，另外，冯家泽上班打卡是使用其私人手机。二、冯家泽主张的项目不符合发放提成的条件，一审判决天用公司应向冯家泽支付工程管理提成认定事实错误。天用公司已经提交具有冯家泽签字的《工长分包阶段费用请款单》证明工期逾期情况、项目微信聊天记录、业主质量评分表等证据予以证明。关于工程项目质量问题，根据天用公司提交的照片、业主质量满意度评分表等证据，均可以证明施工过程中存在诸多质量问题，业主对于冯家泽作为工程经理的工作也不满意，对工程质量也不满意，证明工程质量不符合“保质量”的要求。三、天用公司无需向冯家泽支付经济赔偿金。天用公司由始至终没有作出单方解除劳动关系的表示，所发出的文件均是强调冯家泽是公司的员工，要求冯家泽履行工作职责，天用公司文件中所提到的“工作交接”并非是要求冯家泽进行离职交接，而是要求其将项目的相关材料等情况交接给公司。冯家泽辩称，不同意天用公司的上诉请求，同意一审判决。天用公司向一审法院起诉请求：1.判令天用公司无需支付冯家泽2020年2月至2020年5月的工程管理已结算提成16995.8元及2019年6月至2020年1月业主已交总工程款95%工程管理提成44074.4元；2.判令天用公司无需支付冯家泽经济补偿28311.66元；3.本案诉讼费由冯家泽负担。冯家泽向一审法院起诉请求：1.判令天用公司向冯家泽支付2020年2月至2020年5月工程管理已结算提成16995.8元；2.判令天用公司向冯家泽支付2019年6月至2020年1月业主已交总工程95%工程管理提成44074.4元；3.判令天用公司向冯家泽支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元；4.本案诉讼费由天用公司负担。一审法院认定事实：冯家泽于2019年4月2日入职天用公司，任职工程经理，双方签订了3年期限的劳动合同。劳动合同约定冯家泽在所负责的施工项目满足“保质量”“保工期”“保利润”要求前提下可享受施工项目提成，提成计算方式为满足“三保证”中的三项，提成为基础施工合同（不含主材）总额的3%；满足“三保证”中的二项，提成为1%；低于两项的，提成为零；如季度内多于2个项目出现较大纠纷，生产延后，天用公司有权对冯家泽薪资进行减半惩罚，情况严重的开除处理并追究责任；双方未对冯家泽离职后未完工项目的提成如何计算及发放进行约定；劳动合同还约定如冯家泽提出解除劳动合同，须提前90天书面通知天用公司，以便天用公司安排人员接替。本案双方确认天用公司未发放冯家泽所负责的13个施工项目的提成。冯家泽主张其中5个已结算项目工程款总额共计566525.7元，应按3%全额支付提成，另8个项目业主已支付95%的工程款共计1836436.5元，因项目未完工，故要求按3%的80%支付提成。天用公司则主张冯家泽所述的项目已结算的5个项目虽已完工，但全部逾期，且质量不符合业主要求，多次收到投诉，其他8个项目至今未完成，且都存在质量问题，故不同意支付冯家泽任何项目提成。天用公司提交了部分工程现场照片及对方为“郭某Grace11月1号首席20远程费”的微信聊天记录，拟证明冯家泽所负责的工程质量存在问题，导致客户不断投诉。冯家泽称上述照片是施工过程中质检所拍，是施工过程中的正常现象，微信聊天记录客户所投诉的工程项目不在其本案主张的13个工程项目中。一审庭审中，天用公司确认业主的工程款是按工程进度各个阶段分期支付，并称不清楚微信聊天记录客户所投诉的是何工程项目。2020年5月18日，天用公司向冯家泽发出《离职交接确认书》，其中载明“现由于双方合作关系分歧，双方自愿确定交接工作”，并要求冯家泽进行至少3个月的离任交接。天用公司分别于2020年5月19日、5月25日发出第012号、第013号文件，称冯家泽在5月19日、5月24日的项目交接过程中拒绝接受上级工作安排，对冯家泽提出两次严重警告；天用公司还于2020年5月21日向冯家泽出具《律师函》，函中“三、通知事项”中提出“……限你方在收到本函后配合公司进行工作交接……”。冯家泽最后工作日为2020年6月13日，当日天用公司收回了冯家泽的工作手机。冯家泽主张天用公司于2020年5月16日与其协商，答应其办完离职交接后向其发放剩余工资和提成，其同意并表示配合天用公司工作，并要求天用公司出具书面证明，后天用公司就于5月18日向其发出《离职交接确认书》；第012号、第013号文件所述的工作交接其已完成，工作交接内容在工作手机中；2020年6月13日天用公司的行政人员向其收回工作手机，并通知其不用回来上班了，其考勤方式是通过工作手机打卡，故上交工作手机后无法打卡上班。天用公司则主张其单位向冯家泽发出《离职交接确认书》仅是因为双方存在分歧，向冯家泽提出可自愿确定工作交接，收回冯家泽工作手机目的是查看冯家泽的工作，其单位并无辞退冯家泽的意思，冯家泽自2020年6月15日起没有回来上班，擅自离职超过3天，按照劳动合同约定视为自动离职。天用公司确认对于冯家泽没有回来上班的行为其单位没有做出处理。天用公司已支付冯家泽2019年7月至2020年6月的工资总额为165423.06元。离职前，天用公司分别于2019年9月、12月及2020年1月按3%的比例向冯家泽发放了项目提成。关于冯家泽主张的13个施工项目的提成。冯家泽主张其中5个已结算项目工程款总额共计566525.7元，另8个项目业主已支付95%的工程款共计1836436.5元。天用公司对冯家泽主张13个项目的已付工程款金额予以认可，确认5个项目已完工，但没有按照工期完成，剩余8个项目直至冯家泽离职均未能完工。冯家泽于2020年6月16日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.天用公司支付冯家泽2020年2月至2020年5月工程管理已结算提成16995.8元；2.天用公司支付冯家泽2019年6月至2020年1月业主已交总工程款95%工程管理提成44074.4元；3.天用公司支付冯家泽违法解除劳动合同的赔偿金30000元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月5日作出穗海劳人仲案字〔2020〕1870号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决生效之日起三日内，天用公司一次性支付冯家泽2020年2月至2020年5月工程管理已结算提成16995.8元及2019年6月至2020年1月业主已交总工程款95%工程管理提成44074.4元；二、在裁决生效之日起三日内，天用公司一次性支付冯家泽经济补偿28311.66元。冯家泽、天用公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议。关于劳动合同解除的原因。首先，天用公司主张其单位没有解除冯家泽劳动合同的意思，但天用公司向冯家泽发出的《离职交接确认书》已明确要求冯家泽办理离职工作交接，之后发出的第012号、第013号文件及律师函也反映出天用公司一直要求冯家泽进行工作交接，在冯家泽没有提出辞职的情况下，天用公司要求冯家泽办理离职交接并以实际行动催促冯家泽执行，反映出天用公司已作出解除双方劳动合同的真实意思表示；其次，天用公司主张收回冯家泽工作手机目的是查看冯家泽的工作，但天用公司明知冯家泽上班打卡、工作皆通过工作手机完成，而不及时将工作手机交还给冯家泽，也未通知何时予以交还，不符合正常劳动关系履行中的工作管理模式，反而印证了天用公司要求冯家泽办理离职，解除冯家泽劳动合同的意图；再次，劳动关系履行中，如劳动者没有上班，用人单位应履行管理责任，对劳动者做出催告上班等管理行为，但天用公司主张冯家泽自动离职，又确认其单位对冯家泽没有上班的行为未做出处理，不符合劳动关系中用人单位作为管理者对劳动者的管理模式，冯家泽没有上班的时间及天用公司未对此进行处理的情形与天用公司收回冯家泽工作手机的时间、背景相吻合，进一步印证了天用公司解除冯家泽劳动合同的事实；最后，《离职交接确认书》及《律师函》均反映天用公司明确表示冯家泽在正式离职前仍属天用公司的员工并要求配合天用公司进行工作交接，在此情况下即便冯家泽服从天用公司的安排，配合工作交接及交回手机，并不能推定冯家泽同意解除劳动合同。天用公司在一审庭审中陈述双方曾协商解除劳动合同但未能达成一致，且《离职交接确认书》是天用公司单方向冯家泽发出，没有经过冯家泽签名确认。双方鉴于此，一审法院认为本案双方劳动合同系天用公司单方于2020年6月13日违法解除。关于提成问题。天用公司对冯家泽主张13个项目涉及的工程款金额予以认可，且天用公司在法庭辩论终结后提交的13个项目明细中尚未完工的8个项目大部分施工进度超过80%，仅有两个项目进度70%。天用公司主张案涉13个项目均逾期完工，存在质量问题。一审法院认为，双方确认冯家泽负责基础施工合同即俗称硬装部分的管理，但双方在劳动合同中没有明确约定“保工期”、“保质量”的具体定义、符合或不符合的条件等。冯家泽在职期间，天用公司并未明确告知冯家泽其负责的项目超过工期、存在质量问题等。同时，项目提成是冯家泽工资收入的重要组成部分，用人单位不支付提成应提供充分的证据及有合理、明确的理由。天用公司在《离职交接确认书》亦按照项目的进度比例予以认可并支付管理提成。但本案中天用公司并未提供充分的证据或合理事由，拒绝支付提成，理据不足，一审法院不予采纳。故对已完工项目按3%计算，未完工项目按提成的80%计算，公平合理，一审法院予以支持。因此，天用公司应支付冯家泽2020年2月至2020年5月已结算工程管理提成16995.8元（566525.7元×3%）及2019年6月至2020年1月业主已交总工程款95%工程管理提成44074.4元（1836436.5元×3%×80%）。关于赔偿金问题。本案双方劳动合同系由天用公司单方违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应按劳动者在单位工作的年限支付二倍的经济赔偿金。结合冯家泽工作年限及离职前12个月的总收入和应发未发提成数额，天用公司应支付冯家泽经济赔偿金56623.32元[（165423.06元＋16995.8元＋44074.4元）÷12个月×1.5个月×2]。冯家泽要求天用公司支付赔偿金30000元，属于自主处分权利，一审法院予以准许。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、在判决书生效之日起十日内，广东天用设计有限公司向冯家泽支付2020年2月至2020年5月工程管理已结算提成16995.8元及2019年6月至2020年1月业主已交总工程款95%工程管理提成44074.4元；二、在判决书生效之日起十日内，广东天用设计有限公司向冯家泽支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元；三、驳回广东天用设计有限公司的其他诉讼请求；26964号案一审受理费10元、26965号案一审受理费10元均由广东天用设计有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，天用公司提交了证据：打卡详情，拟证明打卡是可以显示打卡手机型号的，冯家泽并不是使用工作手机打卡；冯家泽在职期间存在多次旷工、迟到早退的行为，严重违反公司规章制度；公司收回工作手机并不影响冯家泽上班打卡考勤，公司没有违法解除冯家泽的劳动关系。冯家泽质证称，对该证据中第三页（外出详情）和第五页（冯家泽打卡明细）内容的真实性确认，其余内容的真实性、合法性、关联性不确认；天用公司在二审提交该证据已超过举证期限，不符合法律规定；不能显示冯家泽存在旷工事实，冯家泽每天均有按时打卡，如工作需要外出会在钉钉上申请外出，该证据显示冯家泽存在旷工不符合事实。本院认为，一审法院根据天用公司、冯家泽的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案争议的焦点是天用公司是否应向冯家泽支付违法解除劳动合同经济赔偿金及提成。关于天用公司是否应向冯家泽支付违法解除劳动合同经济赔偿金问题，天用公司虽然主张其没有作出单方解除冯家泽的意思表示，其不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金，但结合《离职交接确认书》、第012号和第013号文件及律师函、收回冯家泽工作手机等证据及事实可知，在无证据证实冯家泽同意离职的情况下，天用公司出具的上述材料及收回手机的事实已表明其具有要求冯家泽办理离职交接、解除双方劳动合同的真实意思表示，一审认定本案双方劳动合同系天用公司单方于2020年6月13日违法解除并无不当，本院予以确认，天用公司应向冯家泽支付违法解除劳动合同经济赔偿金；关于天用公司是否应向冯家泽支付提成问题，劳动合同虽然约定冯家泽所负责的施工项目在满足“保质量”“保工期”“保利润”要求前提下方可享受施工项目提成，且亦有案涉项目存在逾期，但项目逾期的原因存在多种因素，在无证据证实项目逾期原因归咎于冯家泽且双方在劳动合同中没有明确约定“保工期”、“保质量”的具体定义、符合或不符合的条件的情况下，冯家泽在离职时提出的要求天用公司支付案涉提成的主张理据充足，一审法院对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持，对于天用公司提出的不应向冯家泽支付提成的主张，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审受理费20元，由广东天用设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年三月十七日书记员  郑燕玲廖子倩