湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2135号上诉人（原审被告）：武汉生态城碧桂园投资有限公司，住所地武汉市洪山区花山镇特1号。法定代表人：王明远，该公司董事长。委托诉讼代理人：李业，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市武昌区水果湖中北路108号兴业银行大厦。负责人：刘秉文，该行行长。委托诉讼代理人：张松霞，湖北欣安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝艳，湖北欣安律师事务所律师。原审被告：吴国鹏，男，1963年4月26日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。上诉人武汉生态城碧桂园投资有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司武汉分行（以下简称兴业银行武汉分行）、原审被告吴国鹏金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回兴业银行武汉分行要求碧桂园公司对吴国鹏所购房屋部分价款的连带责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。涉案碧桂园，生态城．水蓝湾210-01号房尚未办理房屋所有权证、土地使用权证，但已经办理了房屋《期房抵押证明》，且期房抵押证明上明确载明“该权证与他项权证具有同等法律效力”，而他项权证唯一法律效力即为抵押权的成立，故该房屋已经具备拍卖条件，且抵押权人享有优先受偿权。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。且碧桂园公司与兴业银行武汉分行于2012年11月7日签署了《按揭业务担保合作协议》，协议明确约定在吴国鹏欠付本金及利息的情况下兴业银行武汉分行可以先请求行使抵押权，在处置抵押物仍不足以清偿的，就不足部分再向兴业银行武汉分行承担连带清偿责任。兴业银行武汉分行答辩称，碧桂园公司的请求无法律依据，碧桂园公司在一审没有提出上诉所述的抗辩意见，也没有提交任何证据，二审中亦没有提交新证据，故碧桂园公司的请求不应支持。吴国鹏陈述称，本案与其无关，没有意见。兴业银行武汉分行一审的诉讼请求：1．吴国鹏立即偿还借款本金1078720元及利息、复利、罚息（利息、复利、罚息按合同约定计算）；2．碧桂园公司对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3．碧桂园公司、吴国鹏承担本案的诉讼费、保全费、律师费以及兴业银行武汉分行为实现债权的其他费用。一审法院认定事实：兴业银行武汉分行（甲方/贷款人）与吴国鹏（乙方/借款人）、碧桂园公司（丙方/保证人）签订《兴业银行个人住房组合贷款抵押借款合同》（编号：兴银鄂组贷字13第404号），约定：甲方根据乙方的申请，经甲方和武汉住房公积金管理中心审查同意向乙方发放住房贷款，金额为169万元，其中银行贷款127万元，公积金贷款42万元；贷款用于乙方购买坐落于碧桂园·生态城·水蓝湾210-01号房；本合同约定的借款期为168个月，以借款借据所记载的借款期限起止日为准，若贷款人提前收回贷款，则视为借款到期日相应提前；银行贷款利率按年浮动，每年一定，年利率为同期同档次国家基准利率上浮10%，公积金贷款利率为4.95%，借款期间如遇国家调整利率，则从调整之日的下一个公历年的第一天自动开始执行新的利率；如遇国家取消基准利率，贷款人有权根据同期的国家利率政策，按照公平诚信的原则，并参照行业惯例、利率状况等因素，重新确定合同利率。借款发放次月起每个公历月的16日及借款到期日为还款日，每一个月为一个还款期，当月本息当月清偿，借款人在一个还款其内任何一天还款，均按30天计算利息，结息日为每月末的最后一日（最后一次还款不能迟于本合同期限届满日），首次和最后一次还款按照实际天数计算利息。借款人采用等额本金偿还法偿还借款本息，每期利息金额按剩余本金、利率水平、剩余期数计算，实际每期还款本息金额以贷款人依本合同约定的计算结果为依据，计算公式为每月应还本金=贷款金额/还款总期数，每月应还利息=（贷款金额-累计已还本金）×月利率，每月还款金额=每月应还本金＋每月应还利息。借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，银行贷款罚息利率为借款利率上浮50%，公积金贷款罚息利率为借款利率上浮30%，对不能按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的罚息利率计收复利，计收方式按借款计息方式执行。乙方违反本合同任何条款，甲方有权宣布本合同提前到期，要求乙方提前偿还部分或全部贷款本息（包括逾期利息）。丙方（保证人）为本合同项下的借款提供连带责任保证，若借款人未按本合同约定偿还借款本息，丙方应代为偿还，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及贷款人实现债权的费用等，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起二年，但是如果保证人房屋竣工且借款人办妥房屋所有权证、土地使用权证和以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续及贷款人为第一受益人的保险手续，则自借款人将该房屋所有权证、土地使用权证、他项权证正本和保单正本交由贷款人收执之日起，保证人的保证责任解除；保证人承诺，当借款人未依约履行本合同项下债务时，无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人承担全部保证责任，而无须先行使其他担保权利。实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师代理费、办案费、抵押物处置费、拍卖费等。《兴业银行借款借据》载明，借款日期2014年1月14日，借款人吴国鹏，借款金额127万元，期限2014年1月14日至2028年1月14日；《个人住房公积金贷款借款借据》载明，借款人吴国鹏，借款金额42万元，吴国鹏在上述两张借据的借款人处签名。本案案涉贷款自2019年5月16日起出现逾期，吴国鹏此后未继续依约偿还借款本息。兴业银行武汉分行提供的还款明细表显示吴国鹏尚欠银行贷款剩余本金797732.98元、公积金贷款剩余本金26万元。兴业银行武汉分行、吴国鹏、碧桂园公司均承认截至庭审时，本案中吴国鹏申请贷款用于购买的位于碧桂园·生态城·水蓝湾210-01号房屋已经竣工且办理了期房抵押证明，尚未办理房屋所有权证、土地使用权证。另查明，兴业银行武汉分行与湖北欣安律师事务所签订《委托代理合同》，约定兴业银行武汉分行委托乙方代理其与吴国鹏等金融借款合同纠纷八案，律师代理费共计192449元，合同附件载明吴国鹏案件代理费为5.39万元。2020年7月3日，兴业银行武汉分行向湖北欣安律师事务所支付律师代理费192449元，湖北欣安律师事务所出具两张增值税专用发票，金额合计192449元。一审法院认为，兴业银行武汉分行与吴国鹏、碧桂园公司签订的《兴业银行个人住房组合贷款抵押借款合同》系各方真实意思表示，合法、有效。贷款发放后，吴国鹏未依约偿还借款本息，已经构成违约。兴业银行武汉分行有权要求吴国鹏提前偿还借款本金及按照合同约定的标准支付计算至实际清偿之日止的利息、罚息、复利，但利息、罚息、复利合计支付标准应以年利率24%为限。案涉碧桂园·生态城·水蓝湾210-01号房屋尚未办理房屋所有权证、土地使用权证，不满足《兴业银行个人住房组合贷款抵押借款合同》中碧桂园公司解除担保责任的条件。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，根据《兴业银行个人住房组合贷款抵押借款合同》的约定，碧桂园公司应当对本案债务承担保证责任。另根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，碧桂园公司在实际承担责任后有权向吴国鹏追偿。兴业银行武汉分行要求吴国鹏、碧桂园公司承担律师费损失，符合合同约定，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、吴国鹏于判决生效之日起十日内向兴业银行武汉分行偿还银行贷款本金797732.98元、公积金贷款本金26万元；二、吴国鹏于判决生效之日起十日内向兴业银行武汉分行支付自2019年5月17日起至借款本息清偿之日止的利息、罚息、复利（分别以银行贷款本金797732.98元、公积金贷款本金26万元为计算基础，按照合同约定的标准计付）；三、吴国鹏于判决生效之日起十日内向兴业银行武汉分行支付律师费5.39万元；四、碧桂园公司对上述第一、二、三项确认的吴国鹏所负债务承担连带清偿责任；碧桂园公司在实际承担清偿责任范围内有权向吴国鹏追偿；五、驳回兴业银行武汉分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14508元，减半收取7254元，由吴国鹏、碧桂园公司负担（上述款项已由兴业银行武汉分行垫付，吴国鹏、碧桂园公司应将该款随本判决第一项款项一并支付给兴业银行武汉分行）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对碧桂园公司的上诉请求，本院评判如下：碧桂园公司上诉称，依据担保法规定，碧桂园公司应当在吴国鹏已经抵押财产以外的债权范围内承担保证责任。本院对碧桂园公司的该项主张不予采纳，理由如下：兴业银行武汉分行与吴国鹏签订《个人购房担保借款合同》，吴国鹏向兴业银行武汉分行进行按揭贷款时，以其购买的预售商品房作抵押，在房地产行政管理部门办理了《武汉市期房抵押证明》，但在吴国鹏至今尚未取得该套商品房的物权凭证之下，该份《武汉市期房抵押证明》应是兴业银行武汉分行为限制债务人吴国鹏处分诉争不动产，保障其将来取得物权而作的登记，其性质应为抵押预告登记。而抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，原因在于抵押权属于担保物权的范畴，抵押权的基础是物权；而抵押预告登记的基础是预购商品房预告登记所保护的债的请求权，而非现实的物权，其目的在于保护抵押权登记的顺位，保护将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。兴业银行武汉分行目前尚未取得他项权利证书，其不享有现实的抵押权，故碧桂园公司主张涉案债权既有保证又有物的担保的上诉理由不成立，其上诉请求本院亦不予支持。综上所述，碧桂园公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14508元。由武汉生态城碧桂园投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  胡浩二〇二一年三月二十二日法官助理孙仪书记员张玉洁