湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘06刑终73号原公诉机关岳阳市君山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李群，女，1968年11月11日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地湖南省岳阳市君山区，住岳阳市君山区。因涉嫌犯赌博罪，于2019年11月2日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，次月6日被执行逮捕，2020年1月23日被岳阳市公安局君山分局取保候审，同年12月22日经岳阳市君山区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于岳阳市第二看守所。辩护人刘方平，湖南君煌律师事务所律师。原审被告人王守志，男,1968年3月29日出生，汉族，高中文化，务农，户籍所在地与现住地均为湖南省岳阳市君山区。因涉嫌犯非法捕捞水产品罪，于2019年11月1日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，次月6日被执行逮捕，2020年1月23日被岳阳市公安局君山分局取保候审，同年12月22日经岳阳市君山区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于华容县看守所。原审被告人周红湖，女，1969年8月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳市君山区，住岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯赌博罪，于2020年7月2日被岳阳市公安局君山分局取保候审。原审被告人张金枝，女，1964年1月15日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地与现住地湖南省岳阳市君山区。因涉嫌犯赌博罪，于2019年11月5日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年12月3日被岳阳市公安局君山分局取保候审。原审被告人姚世雄，男，1968年3月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地与现住地均为湖南省岳阳市君山区。因涉嫌犯非法捕捞水产品罪，于2019年11月1日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年11月28日被岳阳市公安局君山分局取保候审，2020年12月22日,经岳阳市君山区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于华容县看守所。岳阳市君山区人民法院审理岳阳市君山区人民检察院指控被告人王守志犯赌博罪、非法捕捞水产品罪，被告人李群、周红湖、张金枝犯赌博罪，被告人姚世雄犯非法捕捞水产品罪一案，于2020年12月23日作出（2020）湘0611刑初160号刑事判决。李群不服，向本院提起上诉。岳阳市君山区人民法院于2021年1月29日向本院移送案件。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。岳阳市君山区人民法院认定：一、赌博的事实2016年7月至2019年10月期间，被告人李群伙同被告人王守志以营利为目的，分别采取电话或微信方式收受被告人周红湖、张金枝等人的地下六合彩投注共计200余期，收受投注金额共计1162.3887万元，汇总“吃单”共计446.2586万元后，将剩余码单共计716.1301万元报至上线杨姣儿（已判刑）处。杨姣儿按照李群上报的投注金额的12%向李群“返水”，李群、王守志共计非法获利20余万元。2016年至2019年10月期间，被告人周红湖以营利为目的，从事地下六合彩赌博写单活动，通过微信收受下线码民刘三元、谢某、陈平贵等人地下六合彩投注并报给上线王守志、李群二人，累计金额共计54.8437万元，非法获利共计1.294万元。2017年11月至2019年1月期间，被告人张金枝以营利为目的，从事地下六合彩赌博写单活动，通过电话收受码民冯清秀、龙玉桂、陈莲香等人地下六合彩投注并报给上线王守志、李群二人，累计金额共计约15.5507万元，非法获利共计2.9194万元。二、非法捕捞水产品的事实2019年10月28日凌晨，被告人王守志、姚世雄驾驶木船携带电鱼设备至位于君山区建新七队防汛指挥部的湖南省东洞庭湖国家级自然保护区范围内，由王守志负责驾船，姚世雄负责使用电鱼设备捕鱼，捕捞渔获物共计39.19公斤，后被公安机关、渔政部门当场查获。后经岳阳市君山区农业农村局渔政管理站认定，王守志、姚世雄所用渔法属于禁止使用的破坏渔业资源的捕捞方法。涉案非法捕捞区域属于全面禁捕的长江流域水生生物保护区。2019年11月1日，被告人李群在岳阳市君山区××镇××村被公安机关抓获。2019年11月4日，被告人张金枝在岳阳市君山区××镇××村××组被公安机关抓获。2020年1月17日，被告人周红湖主动向公安机关投案。另查明，2019年10月28日，被告人王守志和姚世雄在岳阳市君山区监狱防汛队水域堤岸边被岳阳市××队××岳阳市农业综合执法支队抓获后移送至岳阳市公安局君山分局。王守志、姚世雄因吸食毒品，于同日被岳阳市公安局君山分局决定行政拘留五日。王守志因涉嫌犯非法捕捞水产品罪，于2019年11月1日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留。姚世雄因涉嫌犯非法捕捞水产品罪，于2019年11月1日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留。2020年1月23日，侦查机关扣押了被告人李群退缴的违法所得15万元；于同日扣押了被告人王守志退缴的违法所得12万元；于2019年12月3日扣押了被告人张金枝退缴的赌资及违法所得4万元；于2020年7月2日扣押了被告人周红湖退缴的赌资及违法所得5万元。上述事实，有户籍资料、到案经过、岳阳市公安局君山分局岳君公（钱）决字［2019］第0232、0234号《公安行政处罚决定书》、银行账户交易明细、微信支付交易明细、微信聊天记录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、码单照片、《中华人民共和国自然保护区条例》、《湖南东洞庭湖国家级自然保护区——功能区划图》、中华人民共和国农业部通告［2017］6号《农业部关于公布率先全面禁捕长江流域水生生物保护区名录的通告》、湖南东洞庭湖国家级自然保护区管理局出具的《证明》、岳阳市洞庭湖江豚保护中心出具的《证明》、岳阳市公安局水上警察支队出具的《关于要求岳阳市公安局君山分局治安管理大队查处非法捕捞的指令》、岳阳市农业农村局证据登记保存清单等书证，同案人杨姣儿、证人虢菊香、余某、罗某、彭某、谢某、龙某等人的证言，岳阳市君山区渔政管理站出具的《关于王守志、姚世雄涉嫌非法捕捞水产品案件所用渔法的认定意见》，提取、辨认笔录，被告人王守志、李群、周红湖、张金枝、姚世雄的供述等证据证明。岳阳市君山区人民法院认为，被告人王守志的行为构成赌博罪、非法捕捞水产品罪，被告人李群、周红湖、张金枝的行为构成赌博罪，被告人姚世雄的行为构成非法捕捞水产品罪。在赌博的共同犯罪中，王守志、李群系主犯。在非法捕捞水产品的共同犯罪中，王守志、姚世雄系主犯。王守志、李群、张金枝、姚世雄有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法对四被告人从轻处罚。周红湖有自首情节，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。王守志、李群、张金枝、周红湖退缴了部分赌资、违法所得，可酌情从轻处罚。周红湖、张金枝具备社区矫正条件，可依法适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王守志犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人李群犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人周红湖犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人张金枝犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；五、被告人姚世雄犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月；六、对于侦查机关扣押在案的被告人王守志的违法所得人民币十二万元、被告人李群的违法所得人民币十五万元、被告人周红湖的赌资及违法所得人民币五万元、被告人张金枝的赌资及违法所得人民币四万元予以没收，上缴国库。上诉人李群上诉及其辩护人二审提出，李群在赌博的共同犯罪中，不应认定为主犯；一审判决认定李群违法所得为15万元，缺乏事实依据。请求二审查明事实后，对李群改判缓刑。在二审审理期间，上诉人李群及其辩护人均未提供新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。本院认为：上诉人李群、原审被告人王守志、周红湖、张金枝以营利为目的，利用地下六合彩聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；王守志还伙同原审被告人姚世雄违反保护水产资源法规，在禁渔区内使用禁用的方法捕捞水产品，情节严重，两人的行为还已构成非法捕捞水产品罪。王守志一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在赌博的共同犯罪中，李群、王守志均起了主要作用，均属主犯。在非法捕捞水产品的共同犯罪中，王守志、姚世雄均起主要作用，均属主犯。王守志、李群、张金枝、姚世雄有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可对四人从轻处罚。周红湖有自首情节，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。王守志、李群、张金枝、周红湖退缴了部分赌资、违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人李群收受下线报送的部分码单，汇总并报给其上线，并与王守志共同“吃单”、坐庄，其行为在赌博的共同犯罪中起了主要作用，应当认定为主犯。因此，李群及其辩护人二审认为李群不应认定为赌博罪主犯的上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。李群伙同王守志利用地下六合彩赌博，非法获利20余万元的事实有码单照片、银行账户交易明细、微信支付交易明细、微信聊天记录及王守志、李群就此所作的供述予以佐证，一审判决根据所查实的李群非法获利金额、李群在共同犯罪中的作用及李群认罪认罚的书面具结，对其侦查阶段主动退缴的15万元予以没收并无不当。因李群实施赌博犯罪的时间长，犯罪金额达一千余万元，不符合适用缓刑所要求的犯罪情节较轻的条件，故李群及其辩护人认为一审判决认定李群违法所得为15万元的事实不清，请求二审对李群改判缓刑的上诉及辩护意见亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 汤 卫审判员 黎小忠审判员 喻蓓蓓二〇二一年三月九日书记员 郑 静