乌鲁木齐铁路运输中级法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新71刑终2号 原公诉机关乌鲁木齐铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）蔡明，男，1991年10月19日出生于新疆维吾尔自治区塔城市，汉族，大专文化，住塔城市。2019年5月4日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处看守所。 委托辩护人许文忠、邱江，新疆金仕成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周玉根，男，1981年2月16日出生于江西省进贤县，汉族，小学文化，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2019年5月4日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处看守所。 委托辩护人刘占成、史玉庆，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 乌鲁木齐铁路运输法院审理乌鲁木齐铁路运输检察院指控原审被告人蔡明、周玉根犯强奸罪一案，于2020年12月30日作出（2020）新7101刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡明、周玉根不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年5月2日，被告人蔡明、被告人周玉根与韩某驾车从塔城市到达乌鲁木齐市，入住瑞豪酒店909和907房间，当日蔡明通过社交软件结识了于某。5月3日下午三人在吐哈石油大厦对面的足浴店泡脚，期间蔡明向周玉根告知了其通过社交软件认识并一直在聊天的于某，在征得周玉根同意后，将其约至长福宫酒店吃晚饭。吃饭过程中于某饮用大量白酒。当日22时40分许用餐结束，蔡明搀扶于某，与周玉根、韩某一起步行回至瑞豪酒店。四人到907房间后，蔡明、韩某以外出买烟为由，给周玉根奸淫于某创造条件，但因于某拒绝而未果。蔡明、韩某回来发现于某逐渐恢复清醒，蔡明、周玉根商议再让于某饮酒以便发生性关系，遂点酒四人在909房间继续饮用。于某酒醉后蔡明开了903房间，蔡明、周玉根在其中先后与之发生了性行为。5月4日凌晨4时许，于某清醒后即与男友刘某联系，称被性侵，其男友向公安机关报案。据此，一审判决：被告人蔡明犯强奸罪，判处有期徒刑十一年；被告人周玉根犯强奸罪，判处有期徒刑十年。 上诉人蔡明提出，于某与其发生性关系是出于于某自愿并非强迫，其不构成强奸罪；即使构成强奸罪，其与周玉根也并无共同强奸的故意，不具备轮奸情节，一审法院定罪量刑错误，请求二审法院发回重审或者改判。 其辩护人亦持此意见，认为根据在案相关证人证言、视频监控、鉴定意见、上诉人供述等证据，一审法院认定蔡明强行与于某发生性行为的事实依据不足。另提出一审法院审判组织不符合《中华人民共和国人民陪审员法》的有关规定，系程序违法；认为一审判决事实不清，定性存在重大争议，二审法院应当公开开庭审理本案。 上诉人周玉根称，其并没有违背于某的意志与其发生性行为，并对于某的采血取证的过程持有异议，其不构成强奸罪。请求二审法院发回重审或者改判。 其辩护人提出，周玉根与蔡明并无共同强奸于某的故意，且未为蔡明与于某发生性关系提供任何形式的帮助，周玉根仅应承担普通强奸罪的法律责任；认罪态度好，具有坦白情节；新公物鉴（法物）字（2019）37号鉴定文书因检材的提取程序违法，送检材料来源不明，不得作为定案的依据，请求法院作为非法证据予以排除；一审法院审判组织不符合《中华人民共和国人民陪审员法》的有关规定，系程序违法，请求二审法院发回重审或者改判。 经审理查明，上诉人蔡明、周玉根共同违背于某意志强行与其发生性行为的事实清楚。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、报案材料、犯罪嫌疑人归案情况说明证实，2019年5月4日4时许，乌鲁木齐公安处刑警支队接指挥中心转警，刘某报案称其女友于某于5月4日凌晨在瑞豪酒店遭人强奸。公安机关经调查，在当日7时许，在乌鲁木齐市新市区瑞豪酒店909房间内将涉嫌强奸的犯罪嫌疑人蔡明、周玉根抓获；在该酒店903房间将涉嫌强奸的犯罪嫌疑人韩某抓获。 2.被害人于某陈述，2019年5月2日其通过“探探”交友软件认识了蔡明，并接受蔡明邀请于5月3日晚去长福宫113包厢吃饭。去之前明确告诉蔡明自己要在晚上十点之前回家，蔡明表示同意。吃饭时其表示自己不能喝酒，但是蔡明的朋友周玉根和韩某多次向其敬酒、劝酒，导致其呕吐。呕吐后的事情已经记不起来了，也不知道自己是如何去的瑞豪酒店。稍微清醒时，发现已经在瑞豪酒店了。在一个房间内，周玉根说晚上要跟其住在一起，其拒绝了。期间周玉根拉拽、拥抱其，其给蔡明打电话，他也没有接。试图拨打110，但没有成功，周玉根遂开门让其离开了。后面记得自己与蔡明、周玉根、韩某在房间喝酒，曾说过“已经喝多了，喝不动了”，但是周玉根、韩某说“必须喝完，否则就是不给面子”。再次恢复记忆时感觉有人正在同自己发生性行为，好像是周玉根，说了很多色情的话。最后完全清醒时是自己一个人在房间内，其穿衣准备离开时，韩某进来了。其与韩某没有身体接触，也没有说话。 3.证人刘某的证言证实，2019年5月4日凌晨3点10分左右，女友于某给其打电话并发送了瑞豪酒店位置。其赶到瑞豪酒店后发现她蹲在门口，称醒来时发现在瑞豪酒店房间内，是裸体被性侵了。具体房间记不清楚。她当时身穿粉金色的半长款风衣，粉金色的坡跟鞋，手上拿着丝袜，头发凌乱，身上酒味很浓，意识不清酒还没醒。其随即向110报警。 4.血样抽取、检验情况说明、情况说明及证明证实，公安机关于2019年5月4日11时许依法采取了于某血样并于次日送检。自公安机关当日凌晨4时到达现场至于某采血期间，公安民警全程陪同看护于某，其未曾与外人接触，亦无接触酒精制品。 5.证明、于某阴道拭子、乳房拭子及肛门擦拭卫生纸提取、封装、保存送检经过及门诊病历证实，2019年5月4日6时30分，公安机关依法对于某进行妇检。发现：其外阴发红，阴唇处有细小擦伤，阴道见中量粉色分泌物。后依法提取了其阴道、乳房、肛门拭子。 6.于某、蔡明、周玉根、韩某双手十指指甲提取、包装、保存和送检经过的情况说明证实，公安机关依法提取上述四人指甲的过程。 7.关于对犯罪嫌疑人龟头拭子提取情况说明证实，案发后公安机关依法提取蔡明、周玉根、韩某龟头拭子的过程，在此过程中没有发生3名犯罪嫌疑人龟头拭子相互污染的情况。 8.证人李某1、姜某（系本案侦查员）的证言证实，案涉鉴定所需样本、检材均按照规定提取、送检。在采集过程是发生了将周玉根的拭子放进了标有韩某名字的试管（没有用过），但他们主动发现后立即作废了这个试管，将周玉根的拭子放进了写有他名字的试管，并重新用一个没有用过的新试管标注了韩某的名字，将采集到的韩某的拭子放了进去。该操作不会造成3名犯罪嫌疑人龟头拭子相互污染，否则DNA鉴定结论中应检出三人混合基因型。也就是韩某的拭子鉴定意见上会出现周玉根的DNA。当时三名犯罪嫌疑人都在现场，公安机关都没有避讳三名犯罪嫌疑人，他们三人也都没有提出异议。对于某血液样本的采集、保存都是按照要求操作。GA-T标准在乙醇中毒诊断参考资料中，对时间浓度曲线有很清楚的记载。根据此推断出于某在案发时体内的酒精含量。对采集血样的保存有严格的标准和专门的保存室。于某报案后没有立即去抽血的原因是她当时情绪极其不稳定，根据工作需要和保护被害人的安全，随后进行的采血。 9.证人孟某（系本案侦查员）的证言证实，2019年5月4日，其与两名女侦查员在10时30分带于某到执法办案中心询问，在10时45分离开去医院抽血，11时15回到执法办案中心，抽血的时间在11时左右。该过程行车轨迹和医院的监控可以证实，为防止被害人在遇害后出现自杀等意外情况，警察都要陪护。 10.扣押决定书、扣押笔录及扣押发还清单证实，公安机关依法从蔡明处扣押苹果7手机一部，并于2019年5月18日将该手机发还。 11.现场勘验笔录证实，公安机关对案发现场909室、903室依法进行了勘察。909室内有若干啤酒瓶，地面上有呕吐物，垃圾桶内有呕吐物。在903室提取了使用过的避孕套一只、呈撕开状的避孕套包装袋及包装袋上的两枚手印、床单上的斑迹、毛发等送检。 12.乌铁公（物）鉴（化）字（2019）3013号检验报告于某血样乙醇含量分析证实，于某血样中检出乙醇成分，乙醇平均含量为85.97mg∕100ml。根据乙醇消除速率等相关行业标准分析推断，2019年5月4日凌晨2点于某血液中的乙醇含量为165.97mg/100ml---181.97mg/100ml；凌晨3点乙醇含量为155.97mg/100ml----169.97mg/100ml。 13.新公物鉴（法物）字（2019）37号DNA鉴定书证实，①送检的避孕套外表面擦拭，蔡明龟头拭子检出的DNA与于某的血样在D3S1358等21个基因座基因型相同；②送检的于某外阴拭子中检出混合基因型，不排除包含周玉根、于某的DNA分型；③送检的于某肛门擦拭卫生纸和周玉根龟头拭子中检出混合基因型，包含周玉根、于某的DNA分型；④送检的于某外阴拭子、阴道前段拭子、阴道后穹窿拭子与周玉根血样在检出的DYS576等25个Y染色体基因座基因型相同，不排除二者来源于同一父系；⑤送检的韩某龟头拭子中检出混合基因型，不排除包含韩某、于某的DNA分型。 14.（乌铁）公（物）鉴（痕）字（2019）2001号手印鉴定书证实，从903房间避孕套包装袋表面提取的1枚手印和已撕开避孕套包装袋表面提取的1枚手印均系蔡明所留。 15.乌铁乌公（网安）勘（2019）068号电子证据检查笔录证实，蔡明通过“探探”交友软件于2019年5月2日结识于某，期间二人保持聊天，5月3日下午告知于某在铁路局附近泡脚并约其晚上8点到长福宫113包厢吃饭。于某称自己不能喝酒，十点之前要回家，后二人添加了微信进行联系。 16.被害人于某的手机通话记录、微信聊天记录证实，于某手机在2019年5月3日23:22-23:32拨打蔡明电话7次均未接通；于5月4日1:35拨打“110#”未接通；于2:00拨打蔡明电话未接通；于3:16拨通刘某电话通话1分钟，随后通过微信给刘某发送了其所在的具体位置。刘某在5月4日1:38-2:55多次拨打于某手机均未接通。于某于2019年5月3日23:35与张某语音聊天30秒并发送了其当时所在的位置。 17.证人张某的证言证实，2019年5月3日23时35分许，于某通过微信的语音聊天告诉她在喝酒，其感觉当时于某已经喝多了，语句不清楚，也没有说清楚自己在哪里。 18.长福宫点餐消费记录单、瑞豪酒店住宿记录和消费单证实，2019年5月3日晚长福宫113包厢消费伊犁小老窖3瓶、纯生啤酒9瓶；2019年5月2日周玉根在瑞豪酒店开909、907；2019年5月4日凌晨00时05分瑞豪酒店909号房间消费乌苏啤酒9瓶；2019年5月4日凌晨2时04分蔡明在瑞豪酒店前台登记903房间。 19.证人马某的证言证实，其系长福宫的服务员，2019年5月3日晚113包厢的客人一共消费了3瓶小老窖，9瓶纯生啤酒。113包厢的客人离开时有位女性吐到桌子旁边了，感觉她喝多了，离开的时候是其他人扶她离开的。 20.证人段某、周某、夏民正的证言证实，2019年5月3日晚上，三人应周玉根之约在长福宫113号包内吃饭。一同用餐的还有蔡明、韩某、于某。席间喝了3瓶小老窖，约5、6瓶啤酒，只有周某喝的是啤酒。于某在吃饭中途去卫生间，回来后吐在桌子上，之后大家便让她躺在沙发上休息。那晚她大约喝了两个高脚杯白酒和两个高脚杯左右的啤酒。 21.证人李某2的证言证实，其系瑞豪酒店房务部前厅员工，2019年5月4日凌晨2点04分，蔡明说他要开一间房，因为一个身份证只能开一间房，就把他的身份证从909房间退出来，又登记了903房间。 22.证人武某的证言证实，其系瑞豪酒店西餐厅员工，2019年5月4日凌晨00时05分，909房间一名男性点了9瓶啤酒和小菜。当时送到909房间时，房间只有两名男性。15分钟后又送去4双方便筷的事实。 23.证人韩某的证言证实，其和周玉根认识有三四年的时间，和蔡明打小就认识。2019年5月2日周玉根在塔城市给其打电话，请求其开车送他回乌鲁木齐市。其就叫了蔡明一起送他。当天20点左右到的乌鲁木齐市，周玉根在瑞豪酒店订了两间房子。909是他自己住，907是其跟蔡明住。3号下午三人在一个叫千里行的泡脚店泡脚。期间周玉根说晚上要请朋友在长福宫吃饭，蔡明就说他在“探探”上认识了一个叫于某的姑娘，能否带着一起去，他要去接。周玉根说别被骗了，让他把地址发过去让她自己过来。吃饭时在场的还有周玉根的三个朋友，具体喝了几瓶酒记不清了，就记得只有周玉根姐姐的女儿喝的是啤酒，其余人喝的都是白酒。于某来时本来不喝酒，周玉根要给她换红酒，他们为这个事说了很长时间。其喝了1杯多一点，于某白酒喝的比其多。23时左右用餐结束，其跟蔡明、周玉根、于某一起步行到瑞豪酒店，蔡明一直扶着于某，其看出来蔡明带于某回酒店就是想跟她发生性关系。回酒店后，周玉根和蔡明商量一起再喝点啤酒，大家就在909房间继续喝酒，于某喝吐后其就回到907房间。周玉根有意让于某喝多，其就看出来他想跟于某发生性关系。过了一会儿，蔡明带于某也去了907房间，其给蔡明讲别在这里干坏事，你自己开房睡去。蔡明就带于某走了。其就一直在玩手机，凌晨1点左右，周玉根叫其到909一起喝酒，后面蔡明也进来了，其喝多就睡着了。大概40分钟后，其模模糊糊听到蔡明和周玉根在说笑，周玉根问蔡明玩了没有？感觉怎么样？蔡明说玩了。后周玉根将其叫醒，蔡明将903房间的房卡交给其，叫其去玩一下。其知道他们的意思，就是让其去903房间和于某发生关系，其也知道他们二人已经和于某发生了性关系。其到903房间后，看到于某已经起来，穿好了衣服，正在穿鞋，简单收拾了一下就走了。其看到靠窗户的床较为平整，便继续睡觉。 24.上诉人蔡明供述，2019年5月2日，其与好友韩某从塔城市开车送韩某的朋友周玉根回乌鲁木齐市，当晚三人入住瑞豪酒店，之前并不认识周玉根。当天其通过“探探”交友软件认识了于某。3号下午三人在吐哈石油大厦对面的千足足疗中心按脚。周玉根有那家足浴店的会员卡，在进门的时候，碰上了三个在足浴店上班的女服务员，就让她们给其三人服务，开了一个三人间的包厢。在泡脚时，就一直在喝酒，也让三个女的也喝酒了。泡脚时，足浴店的领班进来了，让周玉根往会员卡里充钱，这样的话有优惠，并且充值达到一定的数目还送免费的按摩服务。周玉根说如果陪他去吃饭，他就充钱。领班说你先充钱我再陪你吃饭。最后没有谈成。其当时就在跟于某聊天，就问周玉根能否叫她来一起吃晚饭。当时就想着约出来吃饭聊天，聊好了能否回酒店发生一夜情。约于某的事情周玉根跟韩某都知道，是经过周玉根同意才把吃饭的地址发给于某的。5月2日晚上在瑞豪酒店的时候，周玉根给维斯特打过电话，但具体说了什么不清楚。吃晚饭时，还有周玉根的朋友一男两女。席间，只有周玉根朋友的女儿喝啤酒，其余人喝的是白酒。于某和大家喝的一样多，后来于某说她想吐，其就陪她去卫生间。于某在卫生间没有吐出来，回到包厢后吐在了包厢内。随后其扶于某躺在包厢的沙发上休息。22点30分左右吃完饭，其将于某从沙发上扶起一起离开长福宫。刚开始她走路还有些晃，走了一会儿就好一些，可以自己走。其就带着于某到了瑞豪酒店。把于某带到瑞豪酒店就是想和她发生性关系，于某对此没有问。回酒店后，在907房间待了一会儿，韩某叫其出去买烟。其跟韩某出酒店后，韩某说周玉根看上于某了，叫其出来就是给周玉根制造机会。其跟韩某买了茶叶蛋和烟，期间于某给其打了好几个电话其都没有接。后面周玉根给韩某打电话，韩某接了后把电话给其，在电话里于某问其在哪儿，其回答在楼下买东西。其跟韩某回房间后，于某特别黏其，而且周玉根也说于某曾打电话让人来接她。其就问于某，她说就是一个喜欢她的人。但一直没有人来，于某也就没有再提起。之后其对周玉根说于某有点清醒了，要不要再喝点酒“好办事”，周玉根同意了。于是四人就到周玉根的909房间，给酒店打电话要了9瓶啤酒继续喝酒。喝了一会儿，于某就在床边又吐了，其觉得她喝多了就扶于某到907休息。韩某随后也回到907房间，韩某说“想要办事就自己开房”。于是其就用自己身份证在前台登记了903房间，并将于某带至903房间发生了性关系，期间使用了酒店提供的避孕套，使用后随手扔在床头柜上。因为知道周玉根看上了于某，想和她发生性关系，其就离开903到909房间叫周玉根。他问“那个女孩呢”？其说在903房间睡觉，他继续询问是否发生了性关系，其说发生了。其就让周玉根也去试一试发生性关系。此时，韩某在909另一张床上已经睡着了。凌晨3时左右，周玉根回到909房间，把韩某喊起来让其也去玩一下。韩某起来后，其和周玉根将韩某带到903房间。打开门后看到于某已经起来，其就跟周玉根回到909房间。 25.上诉人周玉根供述，2019年5月2日其到塔城市办完事后，因订不到回乌鲁木齐市的机票，就给韩某打电话让他开车送其回乌鲁木齐市。韩某把他的朋友蔡明也叫来了，之前其不认识蔡明。到了乌鲁木齐后，其在瑞豪酒店开了两个标间907、909。5月3日下午，其跟蔡明、韩某去了吐哈大厦对面的千里行足浴店泡脚，泡脚期间三人点了15瓶啤酒。其提议去维斯特洗桑拿，当时给维斯特的服务员打了电话询问有没有特殊服务。服务员说没有，蔡明当时就说没有小姐就不去了，然后就继续泡脚。蔡明说他用类似微信的聊天软件认识了一个女的，还给其看了照片。照片里那个女的长的还挺好看的。蔡明一直和那个女的在手机上聊天，其就让蔡明把那个女的叫来吃晚饭。其就订了长福宫的包厢，把朋友夏民正、段某及其女周某叫到长福宫113包厢吃饭。蔡明认识的女孩于某也来了。她在长福宫喝多了，并吐在包厢内。吃晚饭后回酒店的路上，蔡明一直扶着于某。在路上，她好像又吐了。到酒店门口，其担心安检过不去，让蔡明不要扶，于某是自己进入酒店的。四人先进了907房间，韩某说要和蔡明出去买烟，其说包里有烟，韩某就向其挤眼示意就和蔡明出去了。其明白这是给他制造单独和于某相处的机会，可以和于某发生性关系。二人离开后，周玉根抚摸、拥抱了于某，她没有明显反抗，只说“不要这样”，就不停得给蔡明打电话，但蔡明没有接。蔡明、韩某回来后，在909房间，蔡明说于某有点清醒了，提议再喝点好和她发生性关系。蔡明遂通过909房间电话点了12瓶乌苏啤酒和几个小菜。蔡明给于某倒啤酒，她喝了一些就吐了，吐完再没有喝。大家喝的差不多的时候，蔡明带于某去了907房间。随后其和韩某也来到907房间，韩某对蔡明说想带女的睡觉就自己开房间。蔡明不快，带于某离开了907房间。后其和韩某在909房间睡觉。大约40分钟后，蔡明回到909房间，问其要不要和那个女孩玩一下。其就问蔡明有没有和女孩发生关系，蔡明笑着默认让他也去试一下。其就去903房间，与于某发生了性关系。随后回到909房间，将房卡交还蔡明，韩某还在睡觉。随后二人商量叫醒韩某，让他也去903房间和女孩发生性关系。韩某醒来后笑着问903房间在哪里，其与蔡明将韩某带到903房间门口，韩某进入后，二人离开了。 26.辨认笔录证实，在公安机关主持下，经于某混杂辨认，确认蔡明、周玉根、韩某就是案发当晚与其吃饭喝酒的男子。 27.长福宫酒店视频监控、瑞豪酒店视频监控证实，2019年5月3日晚22时38分，于某四人从长福宫酒店用餐结束，其已呈现醉酒状态，走路时由蔡明搀扶，头部、身体微仰，驻足时手扶蔡明腰部，头靠在蔡明肩头。23时10分，四人进瑞豪酒店，蔡明手扶于某，于某走路身体略摇晃后仰。5月4日凌晨1时34分，韩某在907、909房间门前从于某身后搂其脖颈，于某反抗挣脱。1时49分于某扶墙弯腰站立不住，蔡明扶于某回房间。1时57分蔡明下楼开房。1时58分，于某独自光脚在楼道徘徊，步态不稳，走路摇晃或倚墙保持平衡，曾踉跄摔坐在地上，手掌撑地站起后，手提内裤，表情呆滞。2分07秒蔡明带于某进入903房间。2时39分蔡明拿房卡敞门离开903房间。2时41分，蔡明送周玉根到903房间门口，蔡明离开，周玉根进入房间，取电开灯。2时58分，周玉根离开903房间回909房间。3时14分许，韩某、蔡明、周玉根同往903房间，韩某进入该房间，挥手让蔡明、周玉根二人离开。3时16分，于某单肩挎包，手臂搭挂连体丝袜，前裙摆边部分塞于内裤内，走出903房间。3时17分，韩某走出903房间在楼道里观望，后又进入903房间。3时29分于某同其男友刘某进入瑞豪酒店。 28.常住人口基本信息证实，上诉人蔡明、周玉根在犯罪时已达完全刑事责任年龄。 关于上诉人蔡明、周玉根的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、程序上的问题。关于蔡明、周玉根的辩护人提出“一审法院审判组织不符合《中华人民共和国人民陪审员法》的有关规定，系程序违法”的辩护意见，经查，二上诉人虽被判处十年以上有期徒刑，但本案不属社会影响重大的情形，一审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百一十三条的规定组成合议庭并无不当，故对该辩护意见不予采纳。关于蔡明辩护人“一审判决事实不清，定性存在重大争议，二审法院应当公开开庭审理本案”的辩护意见，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百九十三条的规定，本案二上诉人及其辩护人虽对第一审认定的事实、证据提出异议，但经审查对二上诉人的定罪量刑并无影响，本案并不符合法定二审应当开庭审理的条件，且因涉及个人隐私应不公开审理，故不予采纳。 二、证据上的问题。关于周玉根辩护人提出“新公物鉴（法物）字（2019）37号鉴定文书因检材的提取程序违法，送检材料来源不明，不得作为定案的依据，请求法院作为非法证据予以排除”的辩护意见，经查，根据公安机关出具的关于对犯罪嫌疑人龟头拭子提取情况说明和证人李某1、姜某的证言，新公物鉴（法物）字（2019）37号鉴定文书中所涉相关检材的收集程序合法，来源清楚，并不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第九十八条规定的鉴定意见不能作为定案根据的法定情形。故对该辩护理由不予采纳。关于周玉根“对公安机关提取于某血样的过程持有异议”的上诉理由，经查，根据血样抽取、检验情况说明、情况说明、证明等书证及证人李某1、姜某、孟某等人的证言，公安机关自2019年5月4日凌晨4时到达案发现场至于某采血期间，由民警全程陪同看护于某，于某未曾与外人接触，亦无接触酒精制品。该上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。 三、定罪量刑上的问题。判断是否违背妇女意志，关键要看被害人对发生性行为是否同意。因犯罪分子在实施强奸时客观条件、采用手段的不同，被害人的反抗形式也各有所异。不能简单地以被害人当时有无反抗行为和反抗意思表示，作为认定其是否同意的唯一条件。在被害人无明显反抗行为或反抗意思表示时，也不得据此推定为默示状态下的同意。应当根据案发时被害人的认知能力、被害人的反抗能力、被害人未作明确意思表示的客观原因三方面，通观全案，进行具体分析，综合认定。 本案被害人于某在赴长福宫吃饭前，精神状态稳定，并不存在心智认知能力方面的不足。但是在长福宫吃完饭后，根据多名证人的证言、微信聊天记录、长福宫视频监控等，其已经属于醉酒状态需要人搀扶才能行走。此时于某已经因为醉酒失去了正常的分辨能力和认知能力，不能正确认知自身处境，不能正确表达内心真实意愿，期间可能对上诉人蔡明的一些言行产生错误的理解和反应，但不能据此认定为于某对与蔡明发生性关系默示为同意。四人回到瑞豪酒店后，蔡明、韩某借机外出为上诉人周玉根奸淫于某创造便利条件，但于某表示“不要这样”，反复多次拨打蔡明电话在未接通后随即拨打“110”，并且通过微信告知了他人自己位置。其明确拒绝与周玉根发生性关系。蔡明与韩某返回后，因于某逐渐意识清醒，蔡明、周玉根与于某继续饮酒，根据乌铁公（物）鉴（化）字（2019）3013号检验报告、于某血样乙醇含量分析及被害人于某陈述，2019年5月4日凌晨2-3时，于某血液中的乙醇含量位最低值也已高达155.97mg/100ml，此时于某已处于醉酒状态，在客观上丧失了明确表达不同意的条件，也失去了反抗能力。于某清醒后，立即联系男友刘某告知自己被性侵害，随后刘某报警。此外，于某事前对蔡明的态度，不影响对于某在案发时主观意愿的认定。蔡明通过社交软件认识于某后，从打招呼、聊天发展到频繁的互动，逐步博得于某好感和信任，从而使蔡明获得与之约会的机会，为进一步发生性关系创造条件。二人之间有较多的互动和相对比较亲密的联系，符合行为发展逻辑。蔡明、周玉根明知于某处于认知能力减弱的醉酒状态，利用于某不知反抗、不能反抗的状态与之发生性关系，二人行为已经违背妇女意志，一审法院以强奸罪追究二上诉人的刑事责任，定性准确。 另，根据新公物鉴（法物）字（2019）37号鉴定文书、瑞豪酒店视频监控、证人韩某的证言及二上诉人供述，蔡明、周玉根具有犯罪的意思联络，并共同配合积极实施了犯罪行为，其二人构成共同犯罪。轮奸系量刑情节，属于刑罚理论范畴，只要具备二人以上强奸的客观事实即可认定。一审法院认定蔡明、周玉根共同强奸，具备轮奸情节正确；且已综合考虑二上诉人的犯罪性质、主观恶性、情节，对蔡明、周玉根量刑判处刑罚适当。故对该节上诉理由及其辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人蔡明、周玉根未经被害人于某同意而强行与之发生性关系的行为，构成强奸罪，且属轮奸。蔡明、周玉根系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，不区分主从犯。二上诉人及其辩护人提出上诉理由和辩护意见均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨       明 审 判 员 毛   建   梅 审 判 员 蔡       婷 二〇二一年三月十一日 法官助理 亚力昆江·阿布力孜 书 记 员 李   鉴   飞