北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终897号上诉人（原审原告）：刘琨，女，1950年8月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：李高超，男，1989年8月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陈永安，河北张克锋律师事务所律师。上诉人刘琨因与被上诉人李高超民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初45904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘琨上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判刘琨的一审诉讼请求；2．李高超承担诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决错误。刘琨向李高超借款150万元，为明确该借款的利息及违约金，双方当日签署了经过公证的《自然人借款合同》和未经过公证的《借款合同》。经过公证的《自然人借款合同》约定，借款利率为每月1．8%。第12条违约责任约定，如借款人违反本合同约定，未能按约定期限、利率还款付息，借款人应继续按本合同借款利率支付借款利息至债权清偿之日，同时应承担本金金额每日万分之五的违约金至债权清偿之日。未经过公证的《借款合同》约定，借款期内月利为3%，利息按月结算。借款方不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的2%加收违约。利息与违约金合计为5%，远远超越了法律之规定，应为无效。所以应以经过公证的合同约定的利息和违约金标准核算李高超应该退还给刘琨的利息及违约金。李高超答辩称：同意一审法院判决，不同意刘琨的上诉请求和理由。刘琨向一审法院提出诉讼请求：要求李高超偿还多收的利息及违约金26．2万元。一审法院认定事实：刘琨提交（2013）京方圆内经证字第45418-45420号公证书档案，档案内借款合同约定：借款金额壹佰伍拾万元整（1500000元），借款利率为每月1．8%，借款人每个计息月的第一天向出借人支付，借款人向出借人的借款，不足5天的按月利息的1/6计息，超过5天的按1个月计算利息。每个计息月按照30个自然日计算。借款期限：自2013年12月26日到2014年3月25日止（与实际放款日不一致的，以实际放款日起算）。违约责任：如借款人违反本合同约定，未能按约定期限、利率还款付息，借款人应继续按本合同借款利率支付借款利息直至债权清偿之日，同时应承担本金金额每日万分之五的违约金直至债权清偿之日（在执行程序中该违约后的利息及违约金将以法院最终认可的数额为准）；实现债权和担保权的全部费用以本金金额的千分之五概况计算，该全部费用不足人民币1万元时按照1万元概括计算。李高超对该证据的真实性认可，确实签订了一份经公证的自然人借款合同，但是刘琨、李高超在签订公证合同之前签订了一份借款合同，约定借款时间为2013年12月26日至2014年3月25日，借期内月利率3%，逾期违约金按欠款金额2%计收。之所以签订该份公证合同是因为刘琨向李高超借款没有提供任何抵押物，也没有提供保证人作为担保，为了保障李高超将来可以顺利实现债权，所以做了一份执行公证合同，双方实际履行的是另外一份借款合同。刘琨提交其名下工商银行尾号4979的存折，显示刘琨2013年12月26日收到转账150万元，当日转出45000元。李高超对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称实际出借金额就是150万元，当天刘琨转给刘建国的4．5万元不是利息。刘琨提交2014年1月22日刘建国出具的收据，证明刘琨向李高超支付一个月利息45000元。收条内容为“今收到刘琨交来手续费肆万伍仟元整”。李高超对该证据的真实性不认可，称无法核实刘建国签字的真实性，无法核实该笔款项是否实际支付，收条载明的是手续费而不是利息，与本案无关。刘琨提交中国工商银行个人业务凭单，证明2014年3月3日向刘建国汇款45000元。李高超对该证据真实性认可，李高超委托刘建国于2014年3月3日代为收取了45000元的利息。刘琨提交2014年3月26日李高超出具的收据，证明刘琨向李高超支付一个月利息45000元。李高超对该证据真实性不认可，收款人签字不是本案李高超本人所签，该笔款项李高超没有收到，且费用名称为手续费，并不是利息，不能证明刘琨向李高超支付了45000元利息。刘琨提交中国工商银行个人业务凭单，证明2014年6月4日向李高超转账150万元偿还借款本金，向刘建国转账30万元支付2014年3月26日至2014年6月4日的违约金。李高超对该证据真实性认可，150万元是本金，30万元支付到刘建国账户中，其中22万元是借款利息及违约金，另外8万元收到款后由刘建国当日转入刘琨账户。刘琨提交署名为李高超的《证明书》，内容为：刘建国是我公司股东之一，其于2013年12月26日至2014年6月4日代收的5笔费用共计肆拾捌万元整早已转入我的账户中。后刘琨申请撤回该份证据，称该份证据并非李高超书写，是刘琨与李高超联系后，由他人代写。刘琨提交其名下工商银行尾号4979账户流水及转账凭证一张，证明2013年12月26日转入刘建国名下45000元。李高超对该证据的真实性认可，证明目的不认可，2013年12月26日转账的45000元，用途并非支付借款利息，也不是转入李高超账户，更不是刘琨自认的砍头息，无论借款合同是经过公证的借款合同都没有约定借款当日支付利息。刘琨提交其房屋产权登记证书，证明因向李高超借款办理的抵押登记，李高超对证据的真实性认可，更正之前的质证意见，因当时李高超是第二顺位抵押权人，故认为抵押财产有瑕疵，另行签订了高于公证合同约定的利息金额的借款合同。刘琨提交公证处收费单及信用卡刷卡单，证明先签的公证合同，后来又签了一个借款合同。李高超对该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为公证处收费时间不一定是签署公证借款合同格式件，与本案无关。如按照刘琨陈述先签订公证合同，再补签了月利率3%的借款合同，之后放款，更加证明了刘琨与李高超后签订借款合同该变更了之前公证合同中约定的借款利率及违约金，后合同的效力优于先合同，应按照原李高超签订借款合同为准。李高超亦提交公证的《自然人借款合同》，证明目的是称刘琨如逾期还款李高超可以申请强制执行而签订的。刘琨对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为公证书只能证明双方存在借贷关系，约定了借款利率及期限。李高超提交《借款合同》，主要内容为：借贷双方为本案原李高超，借款金额1500000元，借款期限3个月，自2013年12月26日期起（以甲方实际出借款项之日起算，乙方应另行出具收条）至2014年3月25日止。自支用借款之日起，按实际支用金额计算利息，在合同第三条约定的借款期内月利为3%，利息按月结算。借款方如果不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的2%加收违约金。乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支出之律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿甲方之损失：逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日2%的比例赔偿甲方损失；超过30日以上甲方有权利处理抵押物如买卖车辆等。刘琨对该证据的真实性认可，单人位公证合同的效力更大。李高超提交2014年3月26日《承诺书》一份，载明：本人向李高超的借款，人民币壹佰伍拾万元整，若本人不能按照借款合同履行。本人承诺放弃坐落于北京市朝阳区，建筑面积75．95平方米房产的一切买卖处置权，并积极服从被借款人签署一切关于处置买卖该房产的有关合同及协议。如产生任何纠纷，本人愿意放弃一切法律诉讼权利。并承担因此事给被借款人造成的相关诉讼费、律师费、交通费等一切相关损失。手写内容为，注：还款最终日期为2014年4月25日。承诺人：本案刘琨签名并按捺手印。刘琨对该证据真实性认可，认为该证据仅能证明刘琨以房产作为担保。李高超提交2014年4月28日《还款承诺书》，内容为：本人刘琨因未能及时按原先承诺书上所规定的日期归还李高超的借款，故最后一次保证最终在2014年5月7日前归还借款，本人自愿交纳自2014年4月26日至最后还款日每天叁万元整的违约金。特此承诺！本案刘琨签名并按捺手印。刘琨对该证据真实性认可，但称逾期违约金的利率是违反法定的，作为刘琨来讲当时处于一个急需用钱的状态，多少钱的利率和违约金都是李高超单方做出的，刘琨只是签字接受。李高超提交工商银行网上银行电子回单，证明2013年12月26日李高超向刘琨转款150万元。刘琨对该证据真实性认可，但称2013年12月26日实际收到借款本金1455000元。李高超提交工商银行网上银行电子回单，证明2014年6月4日刘建国向刘琨转款8万元。对于该8万元，李高超称2014年6月4日，刘琨给刘建国转了30万元，刘建国当即给刘琨转回8万元。当时刘建国跟李高超说刘琨资金周转有些困难，刘琨的钱用于投资或者是房贷给别人了，刘琨跟刘建国说从李高超处借款的利息有人替她支付，让刘建国将30万元中的8万元转到刘琨账户，什么钱不清楚，李高超只收到了22万元。刘琨称这是刘建国基于私人关系给她的钱。在最后一次庭审中，刘琨认可收到了李高超退回了8万元。关于本案的诉讼时效问题，刘琨称2016年5月起诉胡亚南的案件中曾与李高超联系要求作为证人到庭说明借款本金、利息、违约金的事实，要求李高超给付超过24%的利息。李高超对该事实不予认可，且称本案中刘琨提交后又撤回的证据系伪证。刘琨另称，李高超没有给其公证书，其2017年调取底档才发现利息是1．8%，因此起诉。一审法院认为：根据刘琨提交的证据及庭审查明的事实，刘琨与李高超之间存在借贷关系，现刘琨主张偿还利息超过法律规定，要求李高超予以返还，李高超辩称刘琨起诉超过诉讼时效，根据庭审中刘琨的陈述及调取公证文书的时间，一审法院确认刘琨起诉并未超过诉讼时效。关于刘琨主张多还的利息及违约金，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中刘琨主张其与李高超先后签订经过公证的《自然人借款合同》和未经公证的《借款合同》，应当以经过公证的《自然人借款合同》确定的月利息1．8%为标准确定其应支付的利息，但根据刘琨的实际还款情况，其按照未经公证的《借款合同》确定月息3%标准偿还利息，一审法院认为双方实际履行的情况应视为对合同的最终确认，故应以未经公证的《借款合同》确定的月息3%计算刘琨的还款义务。刘琨另主张李高超借款时有收取“砍头息”的行为，根据庭审中查明的证据，刘琨对刘建国的还款应视为对李高超的还款，故一审法院依法确认李高超存在收取“砍头息”的行为，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故刘琨借款本金应以1455000元计算。双方在未经公证的《借款合同》中约定的违约金超过法律规定的上限，根据刘琨还款情况，一审法院计算如下：故截至2014年6月4日，按照1448746．85元计算的本金，自2014年3月26日起按照月息3%计算的利息，刘琨应还李高超本金1448746．85元，利息101451．97元及尚欠利息20．76元，合计应还1550219．58元，刘琨实际偿还1720000元，多还169780．42元，对于该部分款项，一审法院支持刘琨主张向李高超返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、李高超于判决生效之日起七日内返还刘琨多还的借款利息及违约金169780．42元；二、驳回刘琨其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：刘琨上诉主张双方应依据经过公证的《自然人借款合同》履行义务，李高超应退还多收的利息及违约金。对此本院认为，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据查明的事实，刘琨与李高超签订经过公证的《自然人借款合同》和未经公证的《借款合同》，根据刘琨实际还款情况，其系按照未经公证的《借款合同》确定的月息标准偿还利息，应视为双方以实际履行情况确认履行借款合同义务。据此，一审法院经核算认定李高超应向刘琨返还多支付的借款利息及违约金169780．42元，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。综上所述，刘琨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，依法判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5230元，由刘琨负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二一年三月四日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴-10--1-