山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4664号 上诉人（原审被告）：夏元虎，男，1963年6月13日出生，汉族，住江苏省淮安市金湖县。 委托诉讼代理人：朱一诺，国浩律师（南京）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临清昊昇置业有限公司，住所地：山东省临清市温泉路大顺花园大佛东侧齐鲁三农产业城。 法定代表人：李建东，执行董事。 委托诉讼代理人：李茵璇，山东众星为民律师事务所律师。 上诉人夏元虎因与被上诉人临清昊昇置业有限公司（以下简称昊昇置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人夏元虎上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人昊昇置业公司的全部诉讼请求：2.请求判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审案由虽定性为建设工程施工合同纠纷，但判决时系根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定作出，系作为不当得利案件进行审理，但在举证责任分配上一审法院存在严重的举证责任分配错误，并且存在超出原告诉讼请求进行审理等程序性问题，最终直接导致事实认定不清、法律适用错误，上诉人的合法权益收到严重损害。具体为： 一、一审判决在被上诉人并未要求上诉人退还关于由案外人收取的35万元的情形下，将案外人收取35万元要求上诉人予以退还，超出了被上诉人诉讼请求，违反了民事诉讼法“不告不理”原则。本案中被上诉人第一项诉讼请求为要求上诉人返还1760422元，其计算方法为9850000(上诉人直接领取的工程款)-5324830(夏某工程款)-1313501(杨春工程款)-1242357(戴海朝工程款)-208890(杨学兵工程款)。而一审第一项判决的计算方法为10200000(9850000+350000)减去一审法院认定上诉人对外支出的工程款得出，此处一审认定的上诉人收取的金额比被上诉人主张的金额多35万元系来自案外人夏某从被上诉人处领取的金额，对此，被上诉人在一审过程中从未主张要求上诉人返还该35万元，而一审法院在当事人未主张的情况下要求上诉人退还，明显程序违法。 二、此外，即使认定上诉人收取35万元，也应在支付给夏某的款项中扣除。从被上诉人的举证来看，上诉人只收取了被上诉人477万元，其余570万元系上诉人收取的“昊昇三农实业有限公司”之款项，而一审判决将该985+62万元笼统认为系上诉人从被上诉人处领取，系严重的事实认定不清。本案中涉及的款项虽系从被上诉人账户付款，但被上诉人提供的证据中可看出，上诉人于2016年2月28收取的400万元，2016年3月25日收取的70万元，2016年3月25日收取的50万元和2016年4月21日收取的50万元，共计570万元，系上诉人向“昊昇三农实业有限公司”出具的收条，被上诉人对此予以认可，也就是说，该570万元应是“昊昇三农实业有限公司”支付给上诉人的款项，不应算在被上诉人支付的款项中。如一审法院认为“昊昇三农实业有限公司”与被上诉人存在人格混同的，也应该对此进行审查，而不可直接将两个主体不一致的独立法人单位混为一谈。 三、关于被上诉人主张上诉人返还“骗取”的62万元利息部分请求，一审法院将不当得利案件作为民间借贷案件进行审理，法律适用严重不清；且一审法院对资金占用期间存在漏审情形，直接损害了上诉人的合法利益。 (一)本案系不当得利之诉，62万元的利息不应按民间借贷的相关规定进行审理，一审判决适用法律错误。 1.本案作为不当得利案件，被上诉人应当证明给付事实和给付原因，并就无法律上原因之给付承担举证责任，被上诉人若仅能证明给付事实但不能证明给付发生错误原因的，应由被上诉人承担举证不能的败诉风险。本案中被上诉人自认给付原因系认为“江苏金建公司为被上诉人进行了垫资”之事实不存在，而认为发生给付错误，遂要求返还利息损失，而一审判决已认定垫资事实系存在的，故并不存在给付错误，被上诉人无权要求上诉人返还利息。 2.被上诉人未能提供证据证明上诉人从收取的该笔利息中获益，双方之间存在的系是委托借款关系而非民间借贷关系。该笔300万元的垫资发生在2016年春节期间，春节期间资金拆借最为紧张故资金成本也高，该月息10%的约定系上诉人在明确告知被上诉人该利息标准、公司明确同意接受该利息标准后上诉人才对外进行拆借的，此处上诉人作为被上诉人的管理层，在公司资金紧张时协助公司共渡难关，上诉人与被上诉人在该笔款项垫付问题上实际成立的是委托关系而非借贷关系，上诉人不应承担任何资金返还责任。 (二)即使按照一审判决的审理思路，一审法院在未对资金使用期间进行认定的情况下，直接按照要求上诉人退还43.4万元(62×0.7)，即资金占用时间直接按一个月计算，系对资金占用时间严重的漏审。 一审法院认定“上诉人为被上诉人公司垫付300万元的事实，但根据民间借贷利息的规定，已经履行的利息，高于月息3分的有权要求退还”。本案中关于300万元的款项交付方式以垫付工程款形式出现，2016年2月6日被上诉人出具《欠款证明》，即2016年2月6日开始，按照资金实际占用时间进行计息，一审法院在对资金占用时间未能进行认定的情况下，直接按照一个月进行认定，系严重的漏审；且从被上诉人出具的《付款承诺》也可看出，起码在2016年3月20日之前，被上诉人没有归还该笔借款的，资金占用时间起码为44天。另，从被上诉人的举证也可看出，上诉人仅从被上诉人处收取了12万元的利息，另50万元系“昊昇三农实业有限公司”支付，被上诉人无权对此进行主张。 四、即使上诉人收取的工程款全部视为从被上诉人手中收取的，一审判决对相关款项的认定也存在严重错误。 (一)从一审和关联案件中不难看出，被上诉人具有一套完整的财务管理制度，系按照先审批后付款的方式支付款项的，也就是说，被上诉人支付给上诉人的每一笔款项都是有付款依据的。 从上诉人收取款项和支出款项的时间可看出，上诉人作为被上诉人的管理人员，代表公司向施工方进行付款，而被上诉人将款项支付给上诉人系根据工地现场进度进行的，并非被上诉人将款项一揽子全部支付给上诉人、再由上诉人自行分配。本案中实际施工人戴朝海、杨春签字确认的表格中可看出其收到上诉人款项的时间，夏某的收款时间未进行统计，故上诉人无法制作完全的资金支出表格。以2016年1月19日收取的70万元为例，上诉人当天收到款项后立刻于1月28日分别向杨春、戴朝海支付820089元，向杨春支付55852元，而上诉人第二笔收取的款项在2016年2月28日方到位，也就是说，根据上诉人和被上诉人之间的操作惯例，上诉人不但不可能将工程款截流，还有大量自掏腰包垫付资金的行为。 另从关联案件中被上诉人提供的《付款申请单》也可看出，被上诉人每支付一笔款项系需要走内部审批流程的，只是因为该《付款申请单》在被上诉人保管，上诉人无法获得，为便于查清事实，请求法院要求被上诉人提供2016年1月至2016年6月的原始财务凭证。 (二)一审判决对多笔款项是否由上诉人实际支出的认定也存在错误，举证责任分配错误。 1.一审法院完全无视该规定，自行将一审被上诉人认可并同意扣除的“支付杨春工程款1313501元，支付戴朝海工程款1242357元”调减为“夏元虎支付戴朝海工程款1185960元，支付杨春工程款1240501元”，直接导致上诉人129397元利益受损。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审法院在当事人明确同意扣除的金额较多的情况下，自行超出被上诉人诉求进行调整，严重法律适用错误。 2.其中三笔款项一审法院以“重复记账”为由，不是在其所认为的重复项目中择一认定，而是直接在重复的项目中均不予计算，直接导致上诉人129890元利益受损。 一审法院认定戴朝海收到的款项部分中60300元认定为重复记账，最终导致在任何场所都未认可该笔费用：对于上诉人提交的60300元证据，一审判决认为“上述60300元实际是被告提交的证据(六)，《支付刘延堂工程款明细的分摊》……属于重复记账，应当扣除。”而在第26页关于“被告夏元虎主张支付给刘延堂工程款18万元，本院被告的主张属于重复记账，不予支持。”也就是说，关于上诉人支付给刘延堂的18万元，一方面一审法院以该笔费用以戴朝海分摊60300元、杨春分摊60700元、夏某分摊59000元为由，不予认可；另一方面又在上诉人主张该笔60300元属于支付给戴朝海的费用时，以已在《支付刘延堂工程款明细》中予以提及，属于重复记账，不予认可，直接导致被上诉人真实支付的18万元付款没有任何出处。关于杨春的60700元、杨学兵的8890元也是如此逻辑颠倒的进行认定，直接导致上诉人权益受损。 3.关于110万元钢管租赁费部分，一审判决更是只以“被告虽然提交收条证明宋雷收到工程款110万元的事实，但金额巨大，没有提供相应的打款记录，不符合日常交易习惯”不予支持，等于在收款人已收到费用的前提下仅以上诉人未提交汇款记录认为该笔费用未实际产生，严重背离了证据规则，损害了上诉人110万元资金利益。 一审庭审中，被上诉人已经认可40元/平米的脚手架工程费用，被上诉人仅认为“支付给夏某的工程款中已包含了该项费用，因此该费用应由夏某承担并支付”。等于说被上诉人也是认可该笔款项的实际发生的，在此前提下，法院应该审查该笔费用是否已包含在被上诉人支付给夏某的款项中，而非混淆成民间借贷的审理模式，以大额款项支出需要有汇款凭证相对应为由，从而否认该笔款项的发生，结合上诉人从目前关联案件的阅卷结果来看，并无证据证明该笔款项包含在夏某工程款中，被上诉人应承担举证不能的法律后果。 4.关于武某的3万元工程款、周**的77177元工程款、朱加庆的17.5万元工程款，一审法院在无被上诉人未提出任何相反证据的情形下直接认定“被告的证据不足”，严重背离事实。 关于该三笔款项，上诉人作为被告仅需说明款项去处即可，如被上诉人认为该三笔款项并未实际发生，应由被上诉人对此进行举证，而非单方加重上诉人的举证责任。 5.一审判决关于工资款部分，一方面被上诉人认可上诉人系其员工，并按照2万元/月标准支付了3个月的工资，另一方面在被上诉人无任何证据证明双方劳动关系解除的情况下，要求上诉人将已收取到的工资予以返还，直接导致上诉人26万元利益受损。 整个工程施工期间，被上诉人应按照2万元/月的标准向其支付工资，被上诉人认可上诉人2万元/月的工资标准，但认为只发了3个月，并声称“被上诉人为节省支出，统一确定凡不在公司正常上班的股东和管理人员不再发放工资。”也就是说，被上诉人作为企业，其对其员工是采取想不发工资就不发工资的态度，而法院非但不要其提供任何解除劳动合同的说明，反而认可了企业如此严重违法《劳动合同法》之行为，要求夏元虎先把收取的工资返还后再另行主张，完全是在无视劳动合同法的相关规定并鼓励当事人浪费司法资源，如生效判决对此予以认可，将形成极其恶劣的司法导向。 综上所述，一审判决对被上诉人主体资格未进行确认，存在多处超出诉讼请求审理、漏审情形，并存在多处法律适用错误、事实认定不清，整个审理过程混乱至极，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实、重新分配举证责任，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人昊昇公司辩称，一、关于本案的案由，因为案涉工程施工合同一直由上诉人代表江苏金建建设集团有限公司（简称金建公司）与被上诉人沟通协商并签订合同，上诉人一直认为系金建公司进行的工程施工，故被上诉人按建设工程施工合同纠纷起诉。但经临清市人民法院对双方的纠纷审理后得知施工合同中金建公司的印章是上诉人方人员私刻的，施工合同系无效合同，上诉人安排其侄子夏某、夏春云及杨春、戴朝海实际施工的案涉工程。夏某、夏春云诉被上诉人等建设工程施工合同纠纷一案【案号：鲁（1581)民初2643号】，被上诉人与夏某、夏春云达成了调解协议，双方之间的建设工程施工合同纠纷予以解决。在这种情况下，被上诉人撤回了对夏某、夏春云及金建公司的起诉，仅要求上诉人退还相应的款项，被上诉人的请求是明确的，本案系因工程施工承包合同的履行引发的争议，本案的案由如何确定并不能改变对案件事实的认定。 二、关于上诉人在案涉工程中的身份问题。上诉人系济南昊昇三农实业有限公司的实际股东，济南昊昇三农实业有限公司又出资设立了临清昊昇三农实业有限公司，被上诉人系临清昊昇三农实业公司的全资子公司，通过济南昊昇三农公司、临清昊昇三农公司、被上诉人三个公司的工商登记信息及关系图谱，能够证实三个公司之间的投资隶属关系，成立该三个公司的目的就是投资建设“齐鲁三农产业城项目”。虽然上诉人不是上述三个公司的登记股东，但上诉人在该项目实际投资450万元、参加相关的股东会，履行股东义务，享受股东权利，上诉人与其他股东于2015年3月15日签订的《关于济南昊昇实业公司(齐鲁三农产业城）股份构成的决议》、《关于济南昊昇实业有限公司（齐鲁三农产业城）增资的决议》、2016年2月27日签订的《股东会会议纪要》、2016年4月21日签订的《股东会会议议题和决议》，及上诉人于2018年6月份起诉被上诉人民间借贷纠纷一案【（2018)苏0831民初2031号】的民事诉状中要求被上诉人偿还投资款450万元，上述事实足以证明上诉人系被上诉人实际股东身份，上诉人未取得分红系因被上诉人前期投资一直处于亏损状态从未进行过分红。 上诉人在案涉工程中，开始系代表金建公司与被上诉人进行商谈工程承包事宜，后续施工过程中，其也系以金建公司的名义在被上诉人处领取工程款，直至工程停工后双方发生争议，被上诉人与江苏金建公司沟通协调时才得知上诉人一方私刻了江苏金建公司的印章。双方因工程施工发生争议后，被上诉人前期一直与上诉人进行沟通，直至夏某与夏春云起诉被上诉人要求支付工程款，被上诉人才知道夏某、夏春云系齐鲁三农产业城项目楼的实际施工人。因此，上诉人系案涉工程的实际承包人，上诉人又安排夏某、杨春、戴朝海进行的实际施工。在本案的诉讼过程中，上诉人不承认其系工程承包人，但其在被上诉人处实际领取工程款并对工程款进行控制与支出的事实能够证明其系工程实际承包人的身份。上诉人系被上诉人及关联公司的实际股东之一，但上诉人并不是以公司股东或高管的身份损害公司及其他股东的权益，因此，本案争议并不能适用《公司法》的相关规定进行处理。 上诉人也并非被上诉人聘请负责施工管理工作的人员，其在案涉工程中代表的是工程承包方及其个人的利益，而并没有代表被上诉人的利益，否则，上诉人不可能以金建公司垫付工程款的名义让上诉人支付高达10%的月息，双方也不可能因工程款的支付发生本案争议。上诉人与实际施工人夏某、夏春云本就是叔侄关系，其利益本身就是一致的。上诉人并非以公司管理人员身份从事相关行为，上诉人的相关行为也并非被上诉人的职务行为，本案不能适用《劳动合同法》的规定进行处理。 正是因为上诉人不承认其实际承包了案涉工程，且其在被上诉人处领取的工程款项并未全部支付给实际施工人夏某、夏春云、杨春、戴朝海、杨学兵（水电施工）。对于上诉人主张已支付给施工队伍的款项，但实际施工人不予认可且上诉人也不能举证证明的，相应款项不能证明真实用于案涉项目的工程施工，上诉人就应当退还被上诉人。 三、关于62万元利息，根据被上诉人提交的上诉人在被上诉人处领取款项的凭证，截至2016年3月25日，上诉人已经在被上诉人处领取工程款590万元（不含夏某领取的35万元），上诉人在一审提供的证据中仅有2697875元包含在夏某、夏春云认可夏元虎已支付其的5324830元款项中（见被上诉人一审质证意见），上诉人并不存在代被上诉人垫付工程款的情况，一审判决认定上诉人为被上诉人垫付了300万元款项是错误的。上诉人虚构事实，以金建公司垫付300万元工程款借口让被上诉人支付其62万元利息，系骗取行为，被上诉人系在被欺诈的情况下支付给上诉人的利息，并非对上诉人违法行为的追认，即使追认也是无效的，上诉人应当将相应款项全部退还，一审判决仅让上诉人将超过民间借贷支持利率部分的利息退还，没有事实依据，二审法院应予纠正。 上诉人的上述行为事实上已经构成了诈骗，若上诉人亦承认其行为属于诈骗，上诉人的行为已构成自首，二审法院应当将上诉人的犯罪行为移交公安机关立案侦查。即使上诉人的行为构成诈骗犯罪，也不影响被上诉人就民事损失主张权利。上诉人认为其行为应由被上诉人按“不当得利”主张权利，被上诉人要求上诉人退还款项的主张是明确的，且提供了足够的证据予以证实，至于如何适用法律应由法院根据查明的案件事实进行确定，而不是必须由主张权利的一方进行选择。 四、关于夏某领取的35万元款项，一审判决确实存在计算错误问题，被上诉人同意将该款项在判决第一项中予以扣除，即上诉人再支付被上诉人款项1289819元（1639819元-350000元）即可。 五、关于上诉人主张的26万元工资，上诉人系被上诉人公司的实际股东，与公司的其他股东一样按照股东会决议享有权利、履行义务。根据上诉人与公司其他股东于2016年4月21日签订的《股东会会议议题和决议》，其中表决通过的第二项议题是：“自5月1日起，凡在临清工作时间低于16天的股东，一律不再发放工资”，因此，自2016年5月1日后，被上诉人只为担任总经理的股东王德坤一人发放工资，其他股东均不再发放工资，上诉人已在该决议中签字认可，其不符合领取工资的股东条件，不应领取任何工资。上诉人自己决定为自己发放工资，违反了股东会决议，毫无任何道理可言。 六、关于上诉人支付杨春、戴朝海的工程款，上诉人虽然在起诉状中认可上诉人支付杨春工程款1313501元、戴朝海工程款1242357元，但根据上诉人主张的数额及提供的证据，经被上诉人质证，一审法院对双方意见审查后，对其中不真实的、重复计算及无据证实的款项进行了扣除，最终对上诉人实际支付给杨春、戴朝海的款项进行了审查与认定，系基于“以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则，一审判决去伪存真，认定的案件事实是正确的。 七、关于上诉人主张支付给宋雷的多110万元脚手架款（钢管租金），其提交了宋雷于2016年2月1日的出具的110万元的收条，并在一审当庭称此前没有为上诉人再出具过其他收据，而在上诉人于（2018)鲁1581民初2643号案件中提交的证据中，宋雷曾于2016年1月31日为上诉人还书写了一张1024688元的收据，这说明宋雷出具的证据是虚假的。另外，夏某于2017年10月25日为被上诉人出具了一份证明，证明在上诉人处收取的款项中“含已付砼款及架子40元/m2，这足以说明脚手架款（钢管租金）应由夏某承担，该款项已包含在被上诉人支付夏某的工程款中，上诉人主张又支付宋雷该款项是不真实的。关于上诉人主张的其他款项支出，被上诉人在一审已经提出了详细的书面质证意见，有理有据，符合逻辑，尤其上诉人重复计算部分的款项，被上诉人均依据上诉人自己在（2018)鲁1581民初2643号案件中提交的证据指出了重复计算所对应的单据，项目及金额均是对应的，若上诉人不存在重复计算相关项目的款项，金额不可能完全一致，且杨春、戴朝海也对上诉人提交的单据重复计算部分进行了标注与说明。因此，一审判决认定的相关事实是完全正确的。 八、关于被上诉人的起诉主体资格并没有任何争议，案涉工程系由被上诉人进行开发建设，建设手续均是被上诉人办理，临清昊昇三农实业公司并不具备开发资质，案涉工程施工合同由被上诉人签订，临清昊昇三农实业公司与金建公司签订的施工合同并未履行，被上诉人的主体资格是不存在任何争议。 九、关于举证责任，上诉人与夏某、夏春云在各自的案件中委托的代理人系同一律师，其双方的证据均交由代理律师向一审法院提交，提交的相关证据由一审法院在另案【（2018)鲁1581民初2643号】入卷留存，被上诉人关于上诉人支付给夏某、杨春、戴朝海款项的证据均根据上诉人提交的相关证据进行拍照复制，上诉人完全可以向一审法院调取相关案件卷宗的证据，并不存在举证困难的情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉人的上诉请求，维持原审判决。 昊昇置业公司向一审法院起诉请求：1.判令夏元虎立即退还在昊昇置业公司处领取的但未用于工程施工的款项共计1760422元，并赔偿给昊昇置业公司造成的利息损失（自2016年11月20日起至2019年8月20日期间按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至款项实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令夏元虎退还骗取昊昇置业公司支付的利息费用62万元，并赔偿给昊昇置业公司造成的利息损失（以50万元为基数，自2016年3月25日起至2019年8月20日期间按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至款项实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以12万元为基数自2016年4月21日起至2019年8月20日期间按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至款项实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.案件受理费、财产保全费全部由夏元虎承担。 一审法院认定的事实：2015年9月10日，发包人昊昇置业公司通过夏元虎及其侄子夏某与承包人金建公司签订建设工程施工合同，约定由金建公司承建齐鲁三农产业城项目一期，即2-5号楼、11-14号楼。在与本案相关的临清市人民法院（2018）鲁1581民初2643号案件中，金建公司认为合同中公章是伪造的、否认签订该合同，没有参与该工程施工。实际上具体由夏元虎负责该8栋楼的施工工程。具体施工中，案涉工程2号、3号楼实际施工人为杨春，4号、5号楼实际施工人为戴朝海、11号、12号、13号、14号楼实际施工人为夏某。合同签订后，夏元虎安排施工队伍进场施工，并在昊昇置业公司领取款项用于支付工程进度款。截止到2016年6月13日，夏元虎从昊昇置业公司直接领取工程款为985万元，领取的利息为62万元，夏某领取工程款为35万元，以上金额总计为1082万元。案涉工程施工至2016年2月份左右，负责施工的三支队伍停止施工，与昊昇置业公司发生纠纷。（2020）鲁1581民初544号民事调解书中审理查明昊昇置业公司通过夏元虎支付给夏某的工程款数额为5324830元；夏元虎支付杨春工程款的的总额为1313501；夏元虎支付戴朝海工程款的总额为1242357元；夏元虎支付杨学兵的工程款总额为208890元；以上金额共计8089578元。 一审法院认为，根据已查明的事实，昊昇置业公司作为发包人，金建公司作为承包人，双方签订了建设工程施工合同，建设齐鲁三农产业城项目一期工程，共八栋楼即2-5号楼、11-14号楼。金建公司没有实际施工，实际上是由夏元虎负责涉案八栋楼的施工，案涉2号、3号楼实际由杨春具体施工，4号、5号楼实际由戴朝海具体施工，11号、12号、13号、14号楼实际由夏某具体施工。施工中，夏元虎安排上述施工队伍进场，在昊昇置业公司领取工程款后，再支付给各施工队伍工程进度款。根据昊昇置业公司的陈述与夏元虎的答辩，当事人之间的争议焦点有两个:一是夏元虎在昊昇置业公司支取的工程款是否存在超支和超支的数额是多少；二是夏元虎是否为昊昇置业公司垫付300万元的工程款，因此而收取的62万元利息是否应当返还。 一是夏元虎在昊昇置业公司处支取的工程款是否存在超支和超支的数额是多少。 截止到2016年6月13日，夏元虎从昊昇置业公司领取工程款为985万元、支取利息62万元，夏某领取工程款35万元，以上金额共计为1082万元。一审法院认为，双方对领取的上述工程款及利息的数额无异议，法院予以确认。 夏元虎向一审法院提交十一组证据，证明共支付工程款10822340元。其中，支付给戴朝海工程款1303596元、杨春工程款1356597元、杨学兵工程款217780元、宋雷工程款1100000元、刘延堂工程款180000元、海山集团混凝土款600000元、武某工程款30000元、周**工程款77177元、朱加庆工程款175000元、夏元虎的工资260000元、其它工程款197360元。 （一）夏元虎主张支付给戴朝海工程款1303596元，提交费用明细表及收到条等证据共21页证明。1.昊昇置业公司对明细表中1-9项无异议，合计金额为1165960元；双方无争议的证据，一审法院予以确认。2.昊昇置业公司对第10项10000元、第12项5697元的支出有异议，认为该两项支出的15697元是重复记账；昊昇置业公司提供戴朝海签字确认的《4号、5号楼戴朝海收到夏元虎工程款明细》予以证实，另外戴朝海、杨春也可以证明；一审法院认为，在戴朝海签字确认的《4号、5号楼戴朝海收到夏元虎工程款明细》中确有此两项记载，夏元虎属于重复记账，应当予以扣除。3.昊昇置业公司对第11项20000元有异议，夏元虎称支付给张太军的20000元，经向戴朝海核实，戴朝海已经全部支付张太军木工工程款，已不欠张太军工程款。该20000元款项系夏某在施工昊昇置业公司项目之前所欠张太军的其它工地工程款。2016年初、春节前，张太军到金建公司向夏某索要欠款，金建公司怕产生不良影响，要求夏某尽快支付所欠张太军工程款，后由夏元虎支付给张太军20000元。昊昇置业公司找戴朝海核对该笔款项时，其对该笔款项并不认可。一审法院认为，昊昇置业公司辩称意见未提交证据证明，不予认可。4.昊昇置业公司对第13项60300元有异议，认为夏元虎没有提供证据证实。根据夏元虎的备注说明“瓦工、已提交、春节前”内容，昊昇置业公司查阅了夏元虎以前提交的证据并向戴朝海、杨春进行核实。上述60300元实际是夏元虎提交的证据（六）《支付刘延堂工程款明细》的分摊。根据夏元虎提供的数字，合计支付刘延堂180000元，其中戴朝海分摊60300元，杨春分摊60700元，剩余59000元为夏某分摊。戴朝海、杨春已经对其分摊的费用签字认可。一审法院认为，戴朝海、杨春已经对其分摊的费用签字认可，夏元虎属于重复记账，应当扣除。5.昊昇置业公司对第14项41239元有异议，该笔款项已经包含在第9项82,670元内。2016年2月，被告将其开支的公用费用337962元进行分摊，分别分摊给戴朝海、杨春、杨学兵和夏某等四人。其中戴朝海共签字确认了9张分摊账单（夏元虎在（2018）鲁1581民初2643号案件所提交的证据）：（1）《项目部临工》3800元；（2）《共用开支，办公用品等》2869元；（3）《管理人员工资》5390元；（4）《山东备案费用及办事》11611元；（5）《工程预算费预付》3000元；（6）《公用开支，夏元虎车费、住宿费》2871元；（7）《工程量确认、预算报送》1000元；（8）《用电总费用》3890+7000=10890元；（9）《管理人员工资》41239元；上述9项合计82670元。夏元虎将以上分摊单据汇总后制作了《公用支出及管理人员工资》汇总表，让戴朝海签字确认。一审法院认为，戴朝海、杨春已经对其分摊的费用签字认可，其中包括此项支出，夏元虎的主张属于重复记账，应当予以扣除。综合以上分析，夏元虎支付戴潮海工程款合计金额1165960元+20000元=1185960元。 （二）夏元虎主张支付给杨春工程款1356579元，提交费用明细表、工资表等证据共12页予以证明。1.昊昇置业公司对证据明细表中的1、2、3、4、5、6、7、9项无异议，合计金额为965501元。双方无争议的证据，一审法院予以确认。2.昊昇置业公司对第8项的275200元有异议，金额错误，应该为275000元，杨春已签字确认。一审法院认为，昊昇置业公司的质证意见成立。3.昊昇置业公司对第10项的10000元有异议，认为杨春认可夏元虎已支付该款，昊昇置业公司也认可应从夏元虎领取昊昇置业公司的工程款总额中扣除，但夏元虎利用杨春签字的原始单据在其手中，伙同其侄子夏某再次向杨春索要上述款项。昊昇置业公司提供杨春签字确认的《2号、3号楼杨春收到夏元虎工程款明细》及所附相关证据予以证明。一审法院认为，在杨春签字确认的《2号、3号楼杨春收到夏元虎工程款明细》中确有此两项记载，夏元虎属于重复主张，昊昇置业公司的质证意见成立。4.昊昇置业公司对第11项60700元有异议，夏元虎没有提供证据证明，根据夏元虎的备注说明“瓦工、已提交、春节前”，查阅了夏元虎以前提交的证据并向杨春进行核实，上述60700元实际是夏元虎提交的证据六《支付刘延堂工程款明细》中的分摊。根据夏元虎提供的明细，合计支付刘延堂180000元，其中戴朝海分摊60300元，杨春分摊60700元，剩余59000元系夏某分摊。杨春对其分摊的费用已签字认可。一审法院认为，杨春已经对其分摊的费用签字认可，夏元虎的主张属于重复记账，昊昇置业公司的质证意见成立。5.昊昇置业公司对第12项的45096元有异议，已经包含在明细表序号9中。2016年2月，夏元虎将其开支的公用费用337962元进行分摊，分别分摊给戴朝海、杨春、杨学兵和夏某四人。其中杨春签字确认的9张分摊账单（见夏元虎在（2018）鲁1581民初2643号案件中所提交的证据）：（1）《项目部临工》3800元；（2）《共用开支，办公用品等》2869元；（3）《管理人员工资》5390元；（4）《山东备案费用及办事》11611元；（5）《工程预算费预付》3000元；（6）《公用开支，夏元虎车费、住宿费》2875元；（7）《工程量确认、预算报送》1000元；（8）《用电总费用》20280+1500=21780元；（9）《管理人员工资》45096元；上述9项合计97412元。夏元虎将以上分摊单据汇总后制作了《公用支出及管理人员工资》汇总表，让杨春签字确认，便于结算和保存。一审法院认为，杨春已经对其分摊的费用签字认可。夏元虎的主张属于重复记账，昊昇置业公司的质证意见成立。综合以上分析，夏元虎支付杨春工程款金额合计1240501元。 （三）夏元虎主张支付给杨学兵工程款217780元，提交费用明细表、借条等证据共2页予以证明。1.昊昇置业公司对证据明细表中的第1项200000元款项无异议；双方无异议的证据，一审法院予以确认。2.对第2项17780元有异议，存在重复计算。2016年2月，夏元虎将其开支的公用费用进行分摊，公用费用总计337962元，分别分摊给戴朝海、杨春、杨学兵和夏某四人。其中杨学兵共签字确认了2张分摊账单：（1）《用电总费用》7890元；（2）《工程量确认、预算报送》1000元；合计8890元。夏元虎为方便结算和保存，将分摊单据汇总后，制作了《公用支出及管理人员工资》明细表。一审法院认为，杨学兵已经对其分摊的费用8890元签字认可，夏元虎再主张费用17780元，其中的8890元属于重复记账，应当予以扣除。综合以上分析，夏元虎支付杨学兵工程款金额合计为208890元。 （四）夏元虎主张支付给宋雷工程款1100000元，提交费用明细表及收到条等证据予以证明。昊昇置业公司认为，宋雷当庭陈述，其承包案涉项目共八幢楼房的脚手架工程，价格为40元/平方米，该价格中包含了钢管租赁费、安装费、拆卸费、搬运费、人工费等费用，昊昇置业公司支付夏某的工程款中已经包含了该项费用，因此该费用应由夏某承担并支付，与昊昇置业公司无关。夏元虎在向法庭提供的证据中，有两份宋雷收到夏元虎钢管租金的收条，其中2016年1月31日的收条表明宋雷收到夏元虎钢管租金1024688元，而2016年2月1日的收条表明宋雷收到夏元虎钢管租金1100000元。昊昇置业公司认为两份收条应当均系夏元虎与宋雷串通伪造的，并不真实；两份收条之所以不同，是因为昊昇置业公司与夏元虎在进行庭下和解协商时，要求夏元虎提供支付1024688元的银行支付记录，夏元虎无法提供，将2016年1月31日向其儿子夏国淦转款1100000元的银行记录，嫁接到支付宋雷1100000元的钢管租金上，让宋雷重新写一个1100000元的收条。另外，夏某、杨春、戴朝海在2016年1月31日实际仅施工了工程主体，完成约一半的工程量，按工程进度已发生钢管租金仅有700000元左右，夏元虎也不可能再向宋雷支付1100000元的租金。一审法院认为，夏元虎虽然提交收到条证明宋雷收到工程款1100000元的事实，但金额巨大，没有提供相应的打款记录，不符合日常交易习惯，其主张一审法院不予支持。 （五）夏元虎主张支付给刘延堂工程款180000元，提交费用明细表及付款明细、证明等证据予以证明。昊昇置业公司认为夏元虎支付刘延堂的180000元打混凝土人工费已经分摊给了戴朝海、杨春、夏某三人，其中戴朝海分摊60300元，杨春分摊60700元，夏某分摊59000元。一审法院认为，夏元虎的主张属于重复记账，不予支持。 （六）夏元虎主张支付海山集团混凝土款600000元，昊昇置业公司无异议，一审法院予以确认。 （七）夏元虎主张支付武某工程款30000元，申请证人武某出庭作证。昊昇置业公司认为，夏元虎支付武某30000元钢管运费，与昊昇置业公司无关；钢管租赁费、安装费、拆卸费、搬运费、人工费均属于夏某工程承包范围内，昊昇置业公司支付夏某的工程款中已经包含了该项费用，夏元虎即使支付了该款项，也是代夏某支付。一审法院认为，夏元虎的主张证据不足，不予支持。 （八）夏元虎主张支付周**工程款77177元，提交费用明细表及付款明细、收到条等证据予以证明。昊昇置业公司认为周**工程款属于钢管的安装费和拆卸费。钢管租赁费、安装费、拆卸费、搬运费、人工费均已包含在夏某应支付宋雷的脚手架款40元/平方米之内，昊昇置业公司支付夏某的工程款中已经包含了该项费用。一审法院认为，夏元虎的主张证据不足，不予支持。 （九）夏元虎主张支付朱加庆工程款175000元，提交费用明细表及收到条等证据予以证明。昊昇置业公司认为1、2、3、4、5、6、7、8、9项合计175000元，属于工程垂直交通费，已经包含在支付夏某的工程款中。一审法院认为，夏元虎的主张证据不足，属于重复记账，不予支持。 （十）夏元虎主张昊昇置业公司应支付其工资260000元，提供单据3张予以证明。昊昇置业公司认可公司共支付夏元虎三个月的工资，20000元/月，合计60000元。昊昇置业公司称为节省支出，统一确定凡不在公司正常上班的股东和管理人员不再发放工资。在昊昇置业公司对相关股东包括夏元虎均停止发薪的情况下，夏元虎居然将其从昊昇置业公司处领取的用于支付工程款的资金，私自给自己发了13个月的工资，合计260000元，没有经公司同意，也未经公司股东会同意，夏元虎的行为涉嫌职务侵占犯罪。一审法院认为，夏元虎是昊昇置业公司的职工，又是涉案工程的承包人，对于夏元虎要求昊昇置业公司应支付其13个月工资260000元的主张，属于劳动争议的范畴，与本案不是同一法律关系，双方意见不一，夏元虎可另行主张。 （十一）夏元虎主张支付工程其他费用197360元，提交费用明细表及收据11份等证据予以证明。昊昇置业公司认为1.1、3、8、9项的48000元、3200元、45000元、76800元，合计173000元，均属于夏元虎个人开支，与昊昇置业公司无关；2.2、4、5、6、7项的1600元、4800元、2580元、14580元、800元，合计24360元，已经包含在夏某的工程款中，与昊昇置业公司无关。一审法院认为，夏元虎没有提交足够的证据证明其主张的其他费用197360元应由昊昇置业公司承担，其主张一审法院不予支持。 以上十一组证据证明，夏元虎共支付施工人工程款1185960+1240501+208890+0+0+600000+0+0+0+0=3235351元。夏元虎提交的一审法院（2020）鲁1581民初544号民事调解书，证明夏元虎共向夏某支付工程款5324830元。 综合上述分析，一审法院确认夏元虎支付工程款的数额为1185960元+1240501元+208890元+600000元+5324830元=8560181元。超支的数额是10200000元-8560181元=1639819元。 二是夏元虎是否为昊昇置业公司垫付300万元的工程款，因此而收取的62万元利息是否应当返还。 夏元虎提交的银行流水明细6份，证明在2016年3月25日前支付给夏某和夏春云的工程款为175万元，该款项不包括夏元虎已经提交给法院的由夏某和夏春云签字的那些费用开支。昊昇置业公司认为，现金转账记录中有2笔款项显示为“借款”，不属于支付夏某、夏春云的工程款；有2笔为现金取款，不能证明实际用于了支付夏某、夏春云工程款；有1笔大额转账60万元，显示支付夏某工资，也并非支付的工程款；还有1笔转账给夏春云的20万元款项未标注用途，也不能证明系用于支付工程款；上述6笔款项，并未包含在夏某、夏春云已认可的夏元虎所支付其5324830元款项的证据中，也就是说夏某、夏春云并不认可收到了上述款项或收到的款项与案涉工程并没有关系。 夏元虎提交的夏某、夏春云20**年3月25日前在夏元虎处领取款单据32张，共计4002426元，证明2016年3月25日前支付夏某、夏春云工程款共计4002426元。昊昇置业公司认可，1.编号为010921的收据，金额300000元，编号073320收据，金额共计485768元；2．2016年2月管理人员工资费用报销单，金额178000元；2016年1月18日的费用报销单，金额89735元；2016年1月19日的费用报销单，金额250511元；2016年1月18日的费用报销单，金额182115元；2016年1月19日的费用报销单，金额54120元；2016年1月19日的费用报销单，金额56400元；2016年1月19日的费用报销单，金额353760元；2016年1月18日的费用报销单，金额215458元；2016年1月18日的费用报销单，金额104331元；2016年1月29日的费用报销单，金额206500元；2016年1月19日的费用报销单，金额4050元；共计金额1694980元；3.齐鲁三农11#、12#、13#、14#楼钢筋工资发放表3页，金额共计217127元。以上三项合计为2697875元，昊昇置业公司认可系夏元虎所支付的款项，包括在夏元虎支付给夏某工程款5324830元之中。昊昇置业公司不认可，1.沭阳县振干林业制品厂的9张出库单；2.费用报销单2张及收据；上述两项支出未包含在夏某认可的夏元虎所支付其5324830元款项中。 夏元虎提交的上述两组证据旨在证明其有垫付工程款的行为，认可双方商定按月息10%计算利息，共收到利息62万元。昊昇置业公司主张夏元虎不存在垫付行为，应退还已支付的利息62万元。一审法院认为，根据双方的陈述和夏元虎提交的证据，可以认定夏元虎为昊昇置业公司公司垫付300万元的事实。最高法院关于民间借贷利息的规定，已经履行的利息，高于月息3分的有权要求返还；据此规定，昊昇置业公司要求返还全部利息，并未提交足够证据证明，不予支持；但是，按照上述最高法院的规定，高于3分的利息部分，夏元虎应当返还，具体数额为62万×0.7=43.4万元。 综上所述，夏元虎从昊昇置业公司领取工程款为1020万元，夏元虎支付给施工队工程款为8560181元，超支数额是1639819元。夏元虎存在超支情况，对于超支的工程款应当及时归还昊昇置业公司。昊昇置业公司要求夏元虎支付超支工程款造成的利息损失，于法有据，法院予以支持。由于双方未进行工程款的结算，超支的数额无法确定，利息损失应从本案起诉之日起计算。昊昇置业公司要求夏元虎返还过高利息部分，于法有据，应当支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、夏元虎于本判决生效后十日内一次性偿还临清昊昇置业有限公司款项1639819元；二、夏元虎于本判决生效后十日内一次性返还临清昊昇置业有限公司工程款款项1639819元的利息损失（以1639819元为基数，自2019年9月2日起至款项实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、夏元虎于本判决生效后十日内一次性返还临清昊昇置业有限公司利息款434000元。案件受理费减半收取12922元，保全申请费5000元，共计17922元，由临清昊昇置业有限公司负担1226元，夏元虎负担16696元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人昊昇置业公司提交的证据：证据一、济南昊昇三农实业有限公司、临清昊昇三农实业有限公司、昊昇置业公司工商登记信息各一份，及三公司的关系图谱一份，证据来源于企查查平台。证明济南昊昇三农实业有限公司、昊昇三农实业有限公司出资设立临清昊昇三农实业有限公司，昊昇置业公司系临清昊昇三农实业有限公司全资设立的子公司，三公司间投资隶属关系，公司股东成立三个公司目的是为了投资建设齐鲁三农产业城项目，昊昇三农实业有限公司是受昊昇置业公司委托付款，昊昇三农实业有限公司认可系代昊昇置业付款，庭后可出具情况说明，并且上诉人在一审过程中对于该部分款项明确认可系在临清昊昇置业领取的款项，其主张应予以扣除没有事实和法律依据。 证据二、2017年10月25日夏某出具的证明一份，证明夏某于2017年10月25日从上诉人处收取的工程款中包含已付的砼款7857680元及架子款（脚手架），证明上诉人在一审中提交的钢管收据是伪造的，该项费用应由夏某支付，上诉人主张其支付宋雷110万元钢管款不真实。 经质证，上诉人夏元虎发表质证意见如下：对证据一，1.对真实性不予认可，无法看出证据来源。2.从证据本身也可看出该三公司的股东不一致，注册地址不一致，表面看不存在混同，如被上诉人认为三家公司实际上资产混同应提供全套工商内档和相关运营文件进行说明，否则本案有可能侵害案外人的权益。3.一审中上诉人虽认可收到的款项，但由于其法律意识的缺乏没有对主体进行识别，二审对此予以更正，上诉人认为本案应追加实业有限公司作为第三人或原告才有可能查清事实。证据二的真实性请法庭核实，证据出具时间是后补的，必要时上诉人申请鉴定。从形式看，是在落款之下写了“含已付砼款及架子40元每平”不合常理，而总额并没有确认。首先被上诉人一开始的起诉中有夏某，后来又撤回对夏某的起诉，可以看出夏某是本案的利害关系人，其证人证言能否作为认定证据需仔细辨别，就算这份证人证言为真，夏某所施工部位的面积乘40元/平方也低于宋雷自认收到的110万元，不应全额扣除。而且我们从544号案件中看出最终夏某的工程款根本没对收到的款项进行项目区分，只是一揽子被上诉人与夏某达成了协议，该证据无法证明其证明目的。 本院查明的其他事实基本同一审。 本院认为，本案纠纷系因建设工程款项支付问题引发，被上诉人是案涉工程发包人，上诉人以金建公司名义承包涉案工程，并安排杨春等人实际施工，上诉人自被上诉人处领取工程款后支付给实际施工人，被上诉人要求上诉人退还多领取的款项实际上是要求上诉人返还超付的工程款，要查明本案事实，必须查清涉案工程详细的工程款支付事实，是否超付、超付数额，双方之间的基础法律关系是建设工程施工合同关系，因此，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。 上诉人在案涉工程中系实际承包人，其又安排夏某、杨春、戴朝海进行实际施工。对于上诉人主张已支付给施工队伍的款项，而实际施工人不予认可且其也不能举证证明的，相应款项不能证明真实用于案涉项目的工程施工，上诉人就应当退还被上诉人。被上诉人主张上诉人并不存在代被上诉人垫付工程款的情况，一审判决认定上诉人垫付300万元款项是错误的，但其并未上诉，且在答辩中还认为一审认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判。从法院查明的情况看，一审认定垫付情况并无不当，对相应利息的扣除和返还亦无不妥。关于夏某领取的35万元款项，被上诉人也认为一审判决确实存在计算错误问题，并同意将该款项予以扣除，即上诉人支付被上诉人款项1289819元（1639819元-350000元），对此，本院予以认可。关于上诉人主张的26万元工资问题，根据上诉人与公司其他股东签订的《股东会会议议题和决议》的规定，其不符合领取工资的条件。对于上诉人支付杨春、戴朝海的工程款，一审法院对双方意见审查后，对其中不真实的、重复计算及无据证实的款项进行扣除，对上诉人实际支付给杨春、戴朝海的款项进行审查与认定，符合案件事实。 对于其他具体款项，结合一审当事人提交的相应证据和一审法院的分析认定，经审查，亦无不当。 综上所述，上诉人夏元虎的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初3812号民事判决第三项； 二、变更山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初3812号民事判决第一项为：夏元虎于本判决生效后十日内一次性偿还临清昊昇置业有限公司款项1289819元； 三、变更山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初3812号民事判决第二项为：夏元虎于本判决生效后十日内一次性返还临清昊昇置业有限公司工程款款项1289819元的利息损失（以1289819元为基数，自2019年9月2日起至款项实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费减半收取12922元，保全申请费5000元，共计17922元，由临清昊昇置业有限公司负担4789元，夏元虎负担13133元。二审案件受理费25844元，由上诉人夏元虎负担20706元，被上诉人临清昊昇置业有限公司负担5138元。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二一年三月四日 法官助理陈守菊 书记员郭静