江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏08刑终26号原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。上诉人(原审被告人)王雪兰。上诉人(原审被告人)王伟。上诉人（原审被告人）张志新。淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控被告人王雪兰、王伟、张志新犯诈骗罪一案，于2020年12月21日作出(2020)苏0803刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人王雪兰、王伟、张志新不服提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:2018年11月份，万志刚与姚志坚（均另案处理）合谋采用设赌局的方式对被害人李某丙（曾用名李某乙）实施诈骗，由被告人王雪兰、王伟、张志新等人一起参加“炸金花”赌博，姚志坚假装与李某丙“合门”，被告人王雪兰负责使用“魔术牌”出千，被告人王伟、张志新等人予以配合。后众人在淮安市淮安区紫金花苑小区、美食街等地多次“赌博”，李某丙累计欠下“赌债”34万元。为了向李某丙家人要钱，李某丙与万志刚签订43万元的借款合同并出具收条（约定其中9万元返还李某丙），后万志刚多次索债未果。2019年9月2日、3日、22日，被告人王雪兰、王伟、张志新先后被公安机关抓获，被告人王雪兰、张志新归案后如实供述本案主要事实。上述事实，有下列证据予以证实：1.借款合同及收条，证明：2019年1月14日，李某乙与万志刚签订借款合同，借款金额为43万元。2.证人章某证言，证明王雪兰曾经3次带人来自己家打牌。3.证人王某证言，证明王雪兰曾经2次带人来自己家打牌。4.证人沈某证言：我和万志刚是夫妻。我参加了两次万志刚他们赌钱的事情。第一次是在紫金花苑小区一户人家，我、黄岩、姚志坚、李某乙、万志刚、王伟、还有个唱戏的男的一起吃饭，饭后到紫金花苑打牌，我记账的，李某乙和姚志坚是合一门的。后来我又去过紫金花苑一次，也是给他们记账的，我中途走了。我记得万志刚和我说过的，2018年8月份前后，姚志坚找万志刚说李某乙家里有钱，他钱好弄，他也不会打牌，你找两个人跟他炸金花，从他身上苦点钱，要是输了，他和李某乙一人一半，意思就是叫万志刚负责找打牌的人，姚志坚负责把李某乙带着赌钱。最后李某乙打了一张43万的条子给万志刚。5.证人朱某证言，证明2018年底王伟、万志刚等人在紫金花苑炸鸡的，其找到沈某后去漕运广场玩了，没有看到现金。仅去过这一次。6.证人李某甲（李某乙父亲）证言，证明万志刚事后索要赌债的情况。7.证人郭某证言：2018年下半年一天，王伟找我借钱，说万志刚要用的。后在紫金花苑小区，万志刚喊我到旁边给我几百元，说其中300元是利息钱，这时我就知道王伟和我借钱，是和万志刚合伙开场子的。我当时就想他们合伙开场子，肯定是玩里面哪个人的。赌钱这事情，只要有两人一条心想玩鬼，玩一个人很容易的。后来我陆续去过他们牌场几次，好像最后结束时候一个戴眼镜的小青年老是输钱。我记得有一回这个戴眼镜的小青年说自己输了5万多，下楼后还自己打自己一个耳光。我听到后喊王伟到边上问他输赢，他说输了1万多，但表情不像失落的样子。过了几天，我问王伟赌场什么情况，因为我从开始就怀疑他们场子有人玩鬼，王伟没有明说，他说“大兄弟，你懂的，你只管拿钱，别的事情和你没关系”。我记得有一个参赌的姓王，50多岁，听其他人说他是唱戏的。8.被害人李某丙陈述，证明其参赌输掉34万元及事后因办假证被万志刚控告等事实。王伟、王雪兰等人参赌。赌场依次为：建淮（其拿三四百喜钱）、茶楼（其赢钱）、紫金花苑四五次（其输十几二十万，还了五万，打了十五六万条子给万志刚）、王伟家（没有王雪兰，其没有输赢）、美食街两晚上（其输8万和10万）。其与姚志坚合门，应该是输了六十多万，每人三十四万。9.同案人姚志坚供述与辩解：我和万志刚他们一起骗过李某乙的钱。快到年底了，我想从李某乙身上弄钱，找了万志刚，万志刚说找人陪李某乙打牌的意思就是想在打牌时动手脚。两三天后在建淮，我、万志刚和万志刚两朋友打牌，我输钱，叫李某乙上来打，说输了算我的，赢了一人一半。最后我好像赢了几千元。这次之后，李某乙就说和我合本，以后输赢一人一半。过两三天万志刚叫我把李某乙带去茶楼，玩了一两场。过一两天，万志刚叫我带李某乙去紫金花苑，我和万志刚说好，我负责带李某乙去场子，牌局操作由万志刚负责。这次有唱戏的、大伟，我记得玩了几场，李某乙输了不少。结束后我问万志刚怎么出鬼的，万志刚说唱戏的可以看见牌。我输钱是做给李某乙看的，主要是防止他怀疑。我们又在美食街一家玩过2场。整个过程，李某乙一人一共输了34万，李某乙和万志刚说好打43万条子，多的9万退给李自己用。骗钱事情是我想出来的。10.同案人万志刚供述与辩解：我和姚志坚说好一起设赌局从李某乙手里弄点钱，我负责找人陪李某乙打牌，姚志坚负责把李某乙带到场子里来。之后我找张志新、王伟，把我跟姚志坚商量好要从李某乙手里套钱的想法告诉了他们，我跟他们说好了两个人都从我手里拿钱，输赢都算我的。一开始也没魔术牌什么的，开始两三场李某乙不输钱，姚志坚叫我找一个会玩鬼的人，我找到了王大汉，王大汉告诉我他有魔术牌，他可以从背面看牌的大小。我叫王大汉跟王伟和张志新说好了，看他手势上牌，只要他闷了，别的人都跟着闷，三个人一起把李某乙往上抬。我记得王大汉跟我、王伟、张志新说过一次，说：“你们看我上钱手势，看我上了你们也跟着上。”王伟、张志新也知道王大汉是出鬼的。自从王大汉开始参赌了，张志新和王伟就知道牌局有鬼，王大汉要是一个人出鬼没有人配合，他也出不起来啊。我们在紫金花苑玩了三场，在美食街玩了两场，参赌人员是一样的，有姚志坚和李某乙、王伟、张志新和我、王大汉。最后李某乙打43万元的条子给我，多打的9万元是我和李某乙说好，骗他爸后给他自己用的。11.同案人黄岩供述与辩解：快过年时候，姚志坚和我说想办法从李某乙手里套十万、二十万。过两三天姚志坚打电话喊李某乙去万志刚建淮的场子。我知道赌场就是为李某乙开的。这场李某乙赢钱，我知道是下的饵，弄点甜头给李。过一两天，姚志坚喊李某乙去茶楼，当时还有万志刚、万志刚老婆沈某的表哥、王伟、老黄等人，这场李某乙也赢的，我知道是为了骗他继续玩的。过了四五天，我和姚志坚带李某乙去紫金花苑小区，姚志坚跟我说过我去一趟就给我300，相当于工资。万志刚朋友我之前在茶楼看过，我知道这人是玩魔术牌的，当时姚志坚或万志刚跟我说过这个人是玩鬼的，每场结束给这人3000元。玩牌的有王伟、沈某表哥、万志刚、姚志坚、李某乙、玩鬼的朋友。那天李某乙输了两三万。我记得紫金花苑李某乙应该输了两三场，加起来有十五六万。后来他们把李某乙带到王伟家玩过两次，李每次都输。过了两三天，他们又带李某乙到美食街玩了两场，李某乙输了十几万。最后李某乙一共输了34万给万志刚。姚志坚和李某乙合伙，输赢一人一半，是为了不让李某乙怀疑。12.被告人王雪兰供述与辩解：2018年春节前一两个月，万志刚找到我说要设赌局从一个家里条件不丑的小杆子身上弄钱，让我保证赢就行了，说赢的多一场给我3000元，赢的少一场给我2000元。我说可以，我家有几副魔术牌。当晚，万志刚带几个人到紫金花苑，姚志坚身边有个二十岁左右的小青年，我知道要“玩”的就是这个小青年，我把人带到同事章某家里。我借口回家吃药从家里拿了一副魔术牌，当晚他们也从超市买的牌，我把牌给万志刚，万志刚顺手就拿到桌上开始赌钱了，这样一来也就不会有人发现我刻意回去拿牌的。这种魔术牌背面肉眼可以看牌。第一场是我、万志刚、王伟、小杆子玩的炸金花。只要这个小杆子牌小了我就不停上，还有一种就是我自己牌大了就不停地闷。姚志坚和小杆子合门的，万志刚事先也告诉我合门是假的，为了不让小杆子怀疑。如果小杆子牌好，姚志坚就上去瞎操，最后把钱输了。我记得在紫金花苑玩了三四场，美食街王某家玩了两场，整个赌局五六场牌。我家就三副牌，这个局结束后全用完了。我记得紫金花苑用过两次，美食街王某家用过一次。为了防止被发现，我们也用超市的牌夹在中间玩的。整个赌局下来，这个小杆子输了不少钱，我不知道具体数字，但我知道至少要有十几、二十万，事后听说小杆子打条子给万志刚的。每场参赌的人除了我，别的都是万志刚和他的朋友，我知道里面一个叫姚志坚和被“玩”的小杆子合门骗取小杆子信任，还有河西一个叫王伟的男的，其他人我不认识，每场基本都是这些人。设赌局是万志刚提出来的，他告诉我他和姚志坚两个人想合起来“玩”一个小青年。13.被告人王伟供述与辩解：2018年要过年的一天晚上，我和万志刚、姚志坚、黄岩、李某乙吃饭的，后来姚志坚对我说他和万志刚要开场子，叫我去撑个门子，他还说输赢和我没有关系，我只管玩就行了，我就答应了。第二天万志刚喊我去锦绣山阳小区边上的龙亭茶楼打牌，有我、万、姚、张志新、李等人，我印象中李某乙好像赢了一两万呢，过了两天好像在这个茶楼又玩了一场。在茶楼玩过后，万志刚又喊我去玩。这次在紫金花苑小区一户人家，茶楼玩的时候都是用的现钱，这次是用筹码，万志刚说没钱了只能筹码，结束一起算。这次王大汉也参加的，我也知道他以前好赌。在玩牌之前，王大汉跟我说“你看我手势，我只要筹码一张张往前摞，你们就跟着我上”。我也知道王大汉是玩鬼的，怎么玩的不知道，我就负责撑门子，我知道紫金花苑玩的牌都是王大汉自己包里拿出来的。我们在紫金花苑一共玩了三四场，后来又到美食街一户人家玩了两场，紫金花苑、美食街两个地方都是王大汉找的，我们一共玩了五六场，李某乙输不少钱，他输钱都是万志刚和他结的。后来听说李某乙输了34万元，打条子给万志刚的。这个事情是万志刚和姚志坚两个人提出的，姚志坚找我帮忙的。在紫金花苑和美食街撑门子的主要有我、李某乙（和姚志坚合门）、万志刚（和张志新合门）、王大汉。王大汉负责玩鬼的，姚志坚和李某乙合门主要是防止李某乙怀疑，我记得有一天李某乙点子好，姚志坚在边上叫李某乙给他玩一会，姚志坚上去之后就瞎打，一会儿就把李某乙赢的钱都输了。张志新是和万志刚合门子的，他也作为正门玩过几场。黄岩就在边上给打牌的人服务。场子里部分钱是郭某出的，郭某是我带进场子的，我们开始玩牌用的是钱，玩了两场没有钱了，万志刚就找我帮忙，叫我从郭某手里借钱，我告诉郭某，郭某同意了。我记得中途郭某问过我这个场子什么情况，我估计他也看出来场子有问题了，我就说“你自己心里有数就行了，不要管人家这些事情，他们怎么玩是他们的事情，你只管拿钱就行了”。紫金花苑和美食街的场子都是万志刚和姚志坚找王大汉来“玩”李某乙的。具体怎么分钱是姚志坚和万志刚说了算，郭某拿1万元1天给他1百元，万志刚也跟我说过到时候拿到钱带我分一份，每天弄三百五百出场费，王大汉玩手艺的人家肯定分钱给他。14.被告人张志新供述与辩解：我是万志刚老婆沈某的表哥。2018年10月前后，万志刚喊我打牌，我到建淮一个小区里一户人家玩的，参赌的有我、王伟、姚志坚、万志刚，开始是我们四个人玩，后来李某乙把姚志坚换下去玩了一会。一两天后，我们四个人又到锦绣山阳小区旁边的一个茶楼玩了两场，我记得从建淮那场结束之后姚志坚和李某乙开始合伙了，我印象中李某乙在茶楼赢钱的。三场牌玩过之后，姚志坚跟我和王伟说：“李某乙家里有钱，你们配合一下，到时候告诉你们怎么弄，从这个孩子手里弄点钱用用，你们赌钱输赢跟你们没有关系，都算我和万志刚的。”他说这话意思就是叫我和王伟两个人一起在打牌时候“出鬼”，我知道这个事情是姚志坚和万志刚两个人商量好的。过了几天，万志刚带我到紫金花苑小区一户人家，这次参赌的人里有王大汉，王大汉跟我和王伟说：“你们等会玩的时候，看我上筹码的手势，根据我的手势上钱，我把筹码拿在手上表示我有点子，你们就不停地闷。”我和王伟听了王大汉的话就知道了我们玩牌的时候怎么玩李某乙了。紫金花苑第一场牌参赌的有我（和万志刚合门）、李某乙（和姚志坚合门）、王伟、王大汉。我记得当时赌场里还有黄岩，负责在场子里买卖饮料、香烟之类的，负责跑跑腿。我估计黄岩这样做就是为了营造一个假象，让李某乙看这个场子更像一个赌场。我们玩的还是炸金花，我记得我们在紫金花苑一共玩了三场，都是按照王大汉说的方法赌钱的。我就是帮忙的，最多算一个“演员”，扮演一个“撑门子”的角色。三场下来李某乙和姚志坚合门的应该输了不少钱。在紫金花苑玩过之后，万志刚又喊我到美食街一户人家玩的，参赌人员和在紫金花苑是一样的。我们玩的时候还是跟紫金花苑一样，我们看王大汉打牌的手势上钱，通过这样的方法来“玩”李某乙，我们还是玩的炸金花，我们一共玩了两场，印象中李某乙应该是输钱的。整个事情是姚志坚和万志刚两个人策划的，参赌的人都是万志刚找的，姚志坚是把李某乙带到场子里来的，还和李某乙一起合门子，王大汉负责出鬼，黄岩负责跑跑腿，我和王伟两个人就相当于演员，帮助配合王大汉来出鬼。15.多组辨认笔录及辨认照片：王雪兰辨认出参赌的万志刚舅老爷（张志新）；张志新辨认出王伟、王伟的的朋友（郭某）、参赌的唱戏男子（王雪兰）；郭某辨认出参赌的唱戏男子（王雪兰）、输钱小青年（李某丙）；姚志坚辨认出沈某表哥（张志新）；万志刚辨认出王伟朋友郭某、黄智斗、玩鬼的王大汉（王雪兰）；沈某辨认出黄智斗、唱戏的王姓男子（王雪兰）；黄岩辨认出赌博地点、老黄（黄智斗）、王伟朋友（郭某）、出鬼的人（王雪兰）、沈某表哥张志新；李某丙辨认出赌博地点、张志新。16.受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、被告人基本信息、淮安市淮安区人民法院（2014）淮法刑初字第0105号、（2017）苏0803刑初428号刑事判决书、行政处罚决定书，证明本案发破情况、被告人主体身份及前科劣迹情况。原审法院认为，被告人王雪兰、王伟、张志新伙同他人以非法占有为目的，采用诈赌手段骗取被害人李某丙财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王雪兰、王伟、张志新均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；三人系作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。被告人王雪兰、王伟、张志新在着手实施诈骗犯罪后由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王雪兰、张志新归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人王伟、张志新有前科劣迹，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪分别判处被告人王雪兰有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人王伟有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人张志新有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。上诉人王雪兰的上诉理由为:其在万志刚的安排下，仅参与5场赌局，没有要李某丙打条和讨要欠债，属于犯罪中止；其主观没有占有李某丙钱财的故意，其行为仅构成赌博罪；据以定案的借款合同、收条等主要证据未当庭出示、辨认，不能作为证据使用；判定诈骗34万元的金额仅凭推断缺少依据；证据存在漏洞，证明力低下，且多为证言与事实不能相互印证；罚金依据不足，适用法律不当。上诉人王伟的上诉理由为:本案犯意提起，组织策划、安排分工均是万志刚和姚志坚，其和张志新的后期加入并没有起到让李某丙输钱的作用，反而让被害人赢钱，后万志刚调整方案请会玩魔术牌的王雪兰加入，才使李某丙输钱，从王雪兰每场牌局可得2000元至3000元的好处费，而其和张志新只能得到300元的门口费来看，将王雪兰、张志新和其一致评价为作用较小的主犯，明显不当，应认定其和张志新为从犯。上诉人张志新的上诉理由为:其只是听从万志刚的指使，起次要作用，不是主犯，一审量刑过重，罚金过高。本院经审理查明的事实与一审一致，认定证据已在原审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。本院认为，上诉人王雪兰、王伟、张志新伙同他人以非法占有为目的，采用诈赌手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人王雪兰、王伟、张志新在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王雪兰、王伟、张志新实施诈骗犯罪后由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。对于三名上诉人就本案的事实及主从犯、量刑所提的意见，评判如下:首先，上诉人王雪兰、王伟、张志新与万志刚、姚志坚等人事先共谋，以非法占有为目的，通过设立赌局，由姚志坚将李某丙带入赌局，采用由王雪兰使用魔术牌负责操控牌局的方法，致使李某丙累计输钱34万元，故其行为构成诈骗罪，而非赌博罪。尽管上诉人王雪兰未全部参加为李某丙所设的赌局，王雪兰还特别强调其未参加在王伟家设立的两次赌局，但被害人、上诉人王伟、张志新及相关在场人都证实，王雪兰未参加的前期为诱使被害人参赌的牌局、在王伟家的两次赌局，李某丙均未输钱，而载卷的被害人陈述、上诉人和共同作案人的供述以及经被害人和犯意提起人双方签字认可的借款合同等证据，证实被害人被骗金额34万元，故在共同犯意之下，王雪兰未参加全部赌局不影响其犯罪及数额的认定。其次，上诉人王雪兰、王伟、张志新是诈骗赌局的参与和实施者，在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯，王雪兰作为使用诈赌工具的操控牌局者，作用略大于王伟和张志新，但已在量刑时予以体现，故各上诉人所提其系从犯的上诉理由均不成立。再次，对于诈骗犯罪法律明文规定应并处罚金，而三名上诉人参与的犯罪共计骗取被害人34万元，因犯罪分子意志以外的原因而犯罪未遂，并非犯罪中止，一审法院比照既遂犯对三人减轻处罚，一审判决对三人所判处的刑罚，符合法律规定，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二〇二一年三月十一日书记员  潘春节