山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终940号 上诉人（原审原告）：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖大道****。 法定代表人：孙建华，董事长。 委托诉讼代理人：乔爱军，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王恩国，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：和卫国，男，汉族，1972年2月18日出生，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：程宝星，山东拓创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东沃尔重工科技有限公司，住所地，住所地山东泰山工业园区（山东省泰安市泰山区明堂路**）iv> 诉讼代表人：山东泰山蓝天律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：宋军，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产）与被上诉人和卫国、山东沃尔重工科技有限公司（以下简称沃尔重工）第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙商资产上诉请求：一、请求撤销泰安市泰山区（2020)鲁0902民撤2号民事判决。二、请求发回重审或者依法改判撤销（2020)鲁0902民初2495号民事判决。三、本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为和卫国在《债权审核函》上签字，不能视为和 卫国认可其债权为普通债权。上诉人认为该认定错误，依法应当改判或发回重审。1.《破产法》第五十八条规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。”而破产债权包括普通债权、抵押债权、其他债权等，第一次债权会议前破产管理人就应依法编制债权表，供第一次债权人会议表决。2.上诉人在一审提交的债权表证据，被上诉人沃尔重工破产管理人（以下简称管理人）已经认可该证据的真实性，债权表中将债权人名称、债权性质、已申报债权金额、复审确认、连带债权人、相关案号等审查的清清楚楚，被上诉人和卫国的债权明确标注债权性质为“普通债权”（序号22),并且管理人在庭审过程中明确表示2018年8月22日的第一次债权人会议上将该笔债权认定为普通债权（庭审笔录第21页底部），被上诉人和卫国正常参与了第一次债权人会议，第一次债权人会议上管理人团队向参会人员详细报告了破产企业债权申报及审核情况，并作出执行职务工作报告，提出财产管理方案、财产变价方案和管理人报酬方案，并经全体与会债权人审议、表决通过，被上诉人和卫国正常参加了的第一次债权人会议，依法应已经明确知道其债权为普通债权的事实。3.被上诉人和卫国于第一次债权人会议后2018年9月4日签署《债权审核函》，虽然该函上未再说明债权性质是普通债权，但是被上诉人和卫国已经通过参加第一次债权人会议明确得知了债权性质，管理人也承认虽然该函上没有显示，但是该函“包括对债权性质的确认”（一审笔录22页第二段），因此和卫国才在标注有“本债权人对于申报债权金额、管理人审查意见以及由管理人审查确认的债权金额没有异议”位置签字确认，因此该函包括对债权性质的确认。4.管理人在一审中称“在2018年8月22日的第一次债权人会议上将该笔债权确认为普通债权，其后和卫国继续向管理人提交相应材料”（一审笔录21页底部），该表述也足以说明和卫国对于其债权在第一次债权人会议上被认定为普通债权是明知的，否则不会存在“继续向管理人提交相应材料”的问题。综上，和卫国在第一次债权人会议上已经明知其债权被确认为普通债权的事实，管理人已经将该事实陈述清楚，并且承认《债权审核函》上包含对债权性质的确认，和卫国在一债会后继续向管理人提交相应材料也说明了其知道其债权被认定为普通债权的事实；因此和卫国签署《债权审核函》应当视为其对债权性质的认可，其后反悔违反禁止反言的原则，依法不应支持。一审法院认为和卫国在《债权审核函》上签字，不能视为和卫国认可其债权为普通债权。上诉人认为该认定错误，依法应当改判或发回重审。二、一审法院认为“在2020年5月26日东沃尔重工破产债权人向和卫国送达书面《债权核查结果告知书》后，和卫国随即在2020年6月10日在一审法院向沃尔重工提起建设工程价款优先受偿纠纷一案，亦未超期”的认定属于认定事实错误，依法应当改判或发回重审。1.第一次债权人会议上，管理人已经告知了和卫国债权被认定为普通债权的事实，和卫国亦在《债权审核函》上签字确认，该事实依法应予以认定。2.《债权审核函》系管理人在第一次债权人会议上宣布所有债权的审核结果，业经全体与会债权人审议、表决通过后，向债权人发送的正式审核结果告知文书，该函也明确说明“管理人复审意见”为“复审确认”，因此，《债权审核函》就是一份业经管理人初审、第一次债权人会议审议、表决通过、管理人复审之后的正式文书，所载意见为结论性意见，并非所谓的初稿认定，该函依法具有法律效力。3.《债权审核函》通过“特别提示”，已经对救济途径作了明确说明“如债权人对《债权审核函》存有异议，可根据《破产法》第58条的规定提起诉讼”，该提示完全符合法律规定的救济途径，《破产法》第五十八条法理相当清晰，管理人首先依照《破产法》第五十七条规定编制的债权表，然后应当于第一次债权人会议提交核查，最后债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《破产法》司法解释三第八条规定，债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。山东省高级人民法院颁发的《山东省高级人民法院关于印发企业破产案件审理规范指引（试行）的通知》第一百一十条也对债权人破产债权确认之诉提出了十五日起诉的明确要求。因此，和卫国即使对第一次债权人会议编制的债权表不服的，依法应当在合理期限内提起破产债权确认之诉。4.被上诉人和卫国未在合理期限内提起破产债权确认之诉，依法已经丧失提起破产债权确认之诉的权利，其所谓的“继续向管理人提交相应材料”，一方面与所签署《债权审核函》矛盾，违反禁止反言原则；另一方面也未提供证据证明、没有任何法律依据，不符合异议人法定的救济途径，依法不应认可。5.管理人在已经将该债权确认为普通债权近两年后，且和卫国早巳严重超出破产债权确认之诉合理期限的情形下，为其出具《债权核查结果告知书》，创设了其能够再次提起破产债权确认之诉的权利，没有任何法律依据支持，管理人依法无权在破产债权人已经超出破产债权确认之诉救济的法定期限后为其重新创设新的期限与诉权的权利，该《债权核查结果告知书》的出具没有任何法律依据，依法也不能产生为破产债权确认之诉时效续期或者创设的法律效果。综上，和卫国未在合理期限内提起破产债权确认之诉，依法已经丧失提起破产债权确认之诉的权利，管理人后期出具的《债权核查结果告知书》没有任何法律依据，依法也不能产生为异议人已经过期的破产债权确认之诉重新续期或者创设的法律效果，管理人亦无权在破产债权人已经超出破产债权确认之诉救济的法定期限后为其重新创设新的期限与诉权的权利，该《债权核查结果告知书》的出具没有任何法律依据，依法不具有法律效力，和卫国以此重新计算破产债权确认之诉的起算时点没有任何事实和法律依据，依法不应认可，因此和卫国于2020年6月10日提起的建设工程价款优先受偿纠纷一案，已经严重超期，依法应当驳回起诉。三、一审法院认为“截止至2018年8月21日和卫国向沃尔重工破产管理人提交关于建设工程款有优先权的申请之时，并未超出六个月的期限”的认定属于认定事实错误，依法应当改判或发回重审。《承诺书》明确说明“现我公司承诺在2017年12月31日前支付工程款，款到后请贵公司在2018年4月30日前完成工程施工交付我公司。如果资金不到位，我公司按同期银行贷款利率承担拖欠工程款利息”。结合和卫国前期催收、垫付工程款的情况，该承诺将款项支付、工程交付、违约责任已经明确说明，即2017年12月31日前支付完全部工程款、2018年4月30日前完成施工交付、逾期承担违约责任，因此2017年12月31日系指支付全部工程款，并非只是已经垫付的款项，如果单纯指已经垫付的款项，则应约定在交付后如何支付后期工程款的事宜，但承诺书直接约定的逾期付款的违约责任，因此该《承诺书》说明的于“2017年12月31日前支付工程款”系支付全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，和卫国工程款优先受偿权的起诉日期应为2017年12月31日，其于2018年8月21日才主张工程款优先受偿权，已经超过法定期限，依法不应认可。四、一审法院认为“涉案工程在破产程序中已经拍卖成功，拍卖人已经接收资产，在无相应证据证实的情况下，不然能认定和卫国施工的工程存在质量问题”的认定属于认定事实错误，依法应当改判或发回重审。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条明确规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。因此，本案中和卫国施工工程作为未竣工工程，其主张工程款优先受偿权，依法应首先证明其施工工程质量合格，这是法定要求，不因工程是否拍卖成交而改变，因此一审法院不予审查工程质量问题严重错误，依法应当改判或发回重审。2.案涉工程虽然拍卖成交，但是拍卖公告明确说明：“拍卖标的对应的资产外观、结构、固定装修及内在质量以移交时的现状为准。管理人对房产外观、质量问题、结构调整、固定装修损坏、房产面积差异等不作担保，由买受人自行承担相关责任”，拍卖公告中多次明确说明工程质量以现状为准，此次拍卖并不担保工程质量合格，因此，即使已经成交，也不意味着工程质量合格，被告和卫国主张工程款优先受偿，仍然需要承担证明其施工工程质量合格的举证责任。3.鉴于和卫国一直未提交申请鉴定工程质量问题，上诉人为查明事实，于2021年1月14日向一审法院邮寄了工程质量鉴定申请，快递查询显示一审法院于1月15日签收，但上诉人于2021年1月18日收到一审判决书后发现一审法院并未理会该鉴定申请，径直作出判决，二审应依法查明该事实，对工程质量进行审查，从实体上确认和卫国是否有权主张工程款优先受偿权。五、本案一、二审案件受理费等所有诉讼费用应由被上诉人承担。综上所述，一审法院部分事实认定不清，判决不当，请求二审法院在审判的过程中能够考虑到案件的现实情况，基于公平正义的原则，支持上诉人的上诉请求。 和卫国辩称，一、本案原审法院查明事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。二、本案原告没有诉权，应驳回原告起诉。《民事诉讼法》第五十六条诉讼第三人和第三人异议之诉对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。在优先受偿权诉讼中，破产管理人已于开庭前将我方优先受偿权的案件开庭传票、诉状通知了本案原告（浙商），从送达时间上看，上诉人在2020年6月12日就收到了管理人通过微信告知优先受偿权诉讼的通知，但原告因自身原因未参加诉讼，一审中也未提交有力证据，所以上诉人无权提起撤销之诉。三、《债权审核函》体现内容很清楚，审核函仅是对金额的确认。上诉人一直虚构事实，《债权审核函》内容清楚，意思表述明确，债券概述，体现：“建设工程施工合同欠付工程款”。债权人意见（格式条款）清楚表述：“（确认）本债权人对于申报债权金额，管理人审查意见以及由管理人审查确认的债权金额没有异议，特此确认。”通过上述信息可以看出，本债权是因建设工程施工合同形成的工程款，根据法律规定就享有优先受偿权，但是本审核函仅仅是对金额进行的确认。但上诉人一直在胡搅蛮缠，混淆事实。超出证据内容本身，是不能支持上诉人证明目的。四、一审法院关于优先受偿权已经针对性的作出了审查并以查清，我方未超过期限。优先受偿权的起诉时间应当以正式的破产管理人2020年5月26日出具的《债权核查结果告知书》为准。本案上诉人主张根据《破产法》58条，《破产法解释三》第八条【2019年3月28日起才施行】我方起诉超过时效，这明显是错误的。1.我方签字的审核函只对债权金额作出了确认，没有对债权性质的表述。但是提请法庭注意，审核函中关于债权概述是：建设工程施工合同欠付工程款，而建设工程欠款本身就是建设工程优先受偿权。2.《破产法解释三》是2019年3月28日起才施行，而审核函是在2018年，显然不能适用该规定。况且破产管理人在2020年5月26日前没有对优先权作出正式的答复。3.破产管理人正式作出审核优先权通知是在2020年5月26日，我方接到通知后，随即提出了诉讼，符合法律规定。五、本案佳森公司在规定时间6个月内提出了建设工程价款优先受偿权。涉案工程因沃尔重工的原因导致工期延长，我方投资过大，在施工中也多次签订补充合同，沃尔重工也多次承诺付款，在2017年5月26日承诺书中又承诺2017年12月31日前支付工程款，并且变更了工程施工期限，要求我方在2018年4月30日前完成施工，但是因沃尔重工违约，导致我方在2018年沃尔重工决定破产时，工程仍未竣工。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。解读：本条是关于建设工程价款优先受偿权行使期限和起算点的规定。行使期限确定为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，修正了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算的规定。由于建设工程结算周期长，流程较为复杂，工程竣工后六个月的时间内往往难以完成结算，如果按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条确定的起算日开始计算，尚未结算完成就已经超过了优先受偿权的行使期限，对承包人显然不公平。本条规定建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，有利于保护承包人的利益，也使得优先受偿权的制度真正得以落实。本案涉案工程是未竣工程，2018年5月份尚在施工，至2018年8月份提出优先受偿权，很明显我方提出时未超期限。六、本案涉案工程质量合格。通过沃尔重工申请作出的审计报告，可以看出沃尔重工已经确认工程合格，并通过山东众成建设项目管理有限公司将工程价款作出了确定，工程质量合格是不容置疑的，如质量存在不合格，就无法正常确认工程价款。在涉案工程评估时，评估价格就是对工程质量认可的过程，如工程质量不合格，也就无法正常的评估。况且涉案工程已经交付并且已经通过拍卖的方式，拍卖成功，建设工程已经第三方验收，接收。这也能体现工程质量合格。一审法院是2021年1月12日作出判决，13日通知各方领取判决书，上诉人在接到领取判决书后又提出质量鉴定，这很明显是在恶意拖延时间，滥用申请权。况且涉案工程在买受人接手后，通过鉴定建筑的可靠性为符合质量要求后已经进行了继续施工。现在已不具备对原工程再次鉴定的条件。七、本案的发生是因为上诉人滥用诉权导致，应当给与处罚，诉讼费当然应有上诉人承担。上诉人代理人权限是一般代理，对其增加的事实及理由和申请，应当无权提出，该事项并未经过上诉人特别授权。关于鉴定上诉人无权提出，涉案工程质量涉及的当事人即发包方、承包方还有审计、监理均未提出质量不合格的异议，且建设工程已经拍卖并已使用，根据相关规定无需再做出鉴定。 沃尔重工辩称，被上诉人沃尔重工破产管理人根据被上诉人和卫国提交的债权审核材料做出对其建设工程优先权不予认定的决定，和卫国向泰山区法院提起诉讼，泰山区法院依法作出处理，并作出生效判决，被上诉人尊重原审法院判决，请求二审法院在依法判定事实情况下依法做出处理。 浙商资产向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销（2020）鲁0902民初2495号民事判决，关于在1656418.34元范围内和卫国对其承建的山东沃尔重工科技有限公司工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的认定；2.判令各被告共同承担本案的诉讼费等与本案有关的一切费用，包括但不限于保全费、邮寄费、公告费等。 一审法院认定事实：2016年4月1日，和卫国与沃尔重工签订山东沃尔重工绿化造景装饰装修工程施工合同，约定由和卫国进行山东沃尔重工绿化造景装饰装修工程，计划竣工日期2016年6月5日，合同总价约为人民币700万元，其中绿化工程总价约为400万，装饰工程总价约300万，合同价格形式按实结算。2016年6月2日，和卫国与沃尔重工签订补充协议书，约定增加1-6层及门诊大厅装饰装修工作内容并约定计划竣工日期为2016年9月15日。2017年5月26日，沃尔重工向和卫国出具《承诺书》一份，载明“和卫国：自签订施工合同至今，因我方资金多次不到位导致多次停工，贵公司已多次谅解支持并给我单位垫付工程款。现我公司承诺在2017年12月31日前支付工程款，款到后请贵公司在2018年4月30日前完成全部工程施工交付我公司。如果资金不到位，我公司按同期银行贷款利率承担拖欠工程款利息”。2018年沃尔重工委托山东众成建设项目管理有限公司对和卫国施工的装饰装修工程及绿化工程造价进行审核。2018年5月16日、2018年5月17日，山东众成建设项目管理有限公司出具工程结算审计报告两份，审计结果为前述装饰装修工程造价审定值1656418.34元，前述绿化工程造价审定值为2817923.32元。2018年沃尔重工向一审法院申请移送破产审查。一审法院于2018年5月31日作出（2018）鲁0902破2号民事裁定书，裁定立案受理沃尔重工的破产清算申请。2018年7月10日，一审法院作出（2018）鲁0902破2号决定书，指定山东泰山蓝天律师事务所担任沃尔重工管理人，并指定王军为管理人负责人。2018年8月13日，和卫国向沃尔重工破产管理人提交了债权申报表、合同等债权申报文件。2018年8月21日，和卫国向沃尔重工破产管理人提交关于建设工程款优先权的申请，向沃尔重工破产管理人提出建设工程款优先权的确认申请。2018年8月22日，沃尔重工破产债权人第一次会议将和卫国申报的4009660.06元债权认定为普通债权。2018年9月4日，和卫国在沃尔重工破产管理人出具的《债权审核函》上签字，该函载明“债权人申报债权金额”与“管理人复核确认的金额”皆为4009660.06元，和卫国在“债权人意见”的上部分“（确认）本债权人对于申报债权金额、管理人审查意见以及由管理人审查确认的债权金额没有异议，特此确认！”下方签字确认。2020年5月26日，在沃尔重工破产债权人第二次会议之后，沃尔重工破产管理人向和卫国送达书面《债权核查结果告知书》一份，告知和卫国经核查其债权为普通债权，债权总金额为4009660.06元，对和卫国申报的建设工程价款优先受偿权未予确认。2020年6月10日，和卫国在一审法院向沃尔重工提起建设工程价款优先受偿纠纷一案，即（2020）鲁0902民初2495号案件，主张确认和卫国在工程款4009660.06元范围内对沃尔重工资产享有优先受偿权。在（2020）鲁0902民初2495号案件审理过程中，和卫国与沃尔重工均认可涉案工程债权金额为4009660.06元，均认可涉案工程尚未竣工。沃尔重工认可已支付的464681.6元属于偿还绿化工程部分的款项，故沃尔重工尚欠和卫国装饰装修工程款1656418.34元、绿化工程款2353241.72元。另查明，浙商资产经债权转让，对涉案在建工程（泰房建泰字第××号）及土地使用权（泰土他项（2013）第T-0364号）拥有抵押权，享有对该资产处置所得价款的优先受偿权。2020年6月22日上午10时，沃尔重工破产管理人山东蓝天律师事务所律师宋军通过微信，向浙商资产工作人员于思佳发送信息“你好，刚收到泰山区法院传票，说下午让去交换证据。这泰安佳森建筑和和卫国的要求优先权数额都是最大的。如果公司能够派出人员，建议参与旁听一下。”同时发送了开庭传票及民事起诉状照片。于思佳回复“下午肯定赶不过来啊”。2020年6月22日下午15时，（2020）鲁0902民初2495号案件在一审法院开庭审理。2020年8月27日下午13时25分，宋军律师将“和卫国起诉材料.pdf”文件发送给浙商资产工作人员于思佳。2020年8月31日，一审法院作出（2020）鲁0902民初2495号民事判决，判决：“和卫国对其承建的沃尔重工工程部分在欠付工程款1656418.34元范围内，对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；驳回原告和卫国的其他诉讼请求”。该判决书于2020年9月8日向和卫国、沃尔重工送达。同时，浙商资产委托诉讼代理人在2020年9月8日向（2020）鲁0902民初2495号案件承办法官邮寄参加诉讼申请书，该邮件于9月9日签收。2020年12月15日，浙商资产不服（2020）鲁0902民初2495号生效判决，向一审法院提起第三人撤销之诉。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。因（2020）鲁0902民初2495号案件审理结果涉及沃尔重工破产清算中资产的清偿顺序，浙商资产作为涉案在建工程及土地使用权的抵押权人，对此具有法律上的利害关系，可以申请参加该案诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。本案的争议焦点是：一、浙商资产未参与（2020）鲁0902民初2495号案件诉讼是否系因不能归责于其自身的事由；二、（2020）鲁0902民初2495号民事判决内容是否确有损害浙商资产民事权益的错误。关于争议焦点一，一审法院认为，首先、一审法院（2020）鲁0902民初2495号一案的承办人并不知晓该案存在利害关系第三人的情形，故一审法院不可能主动通知浙商资产作为第三人参加该案诉讼；其次、沃尔重工的破产管理人于2020年6月22日上午通过微信将（2020）鲁0902民初2495号一案的开庭通知发送给浙商资产，但该案于当天下午开庭审理，在如此短的时间内，浙商资产不可能对该案情况进行充分了解并作出应诉准备。故浙商资产未参与（2020）鲁0902民初2495号案件的审理系因不能归责于其本身的事由所造成，其有权按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定提起第三人撤销之诉，对此一审法院予以确认。关于争议焦点二，针对原告提出的（2020）鲁0902民初2495号一案审理存在的问题，一审法院分析如下：对于原告浙商资产提出的（2020）鲁0902民初2495号民事判决未查明工程合同履行情况的主张，和卫国与沃尔重工均认可涉案工程尚未竣工。该工程合同在未履行完毕的情况下，经山东众成建设项目管理有限公司出具工程结算审计报告，审计结果为和卫国施工的装饰装修工程造价审定值为1656418.34元，绿化工程造价审定值为2817923.32元。随即沃尔重工申请破产，在此情况下，合同继续履行已无可能，合同履行情况已无审查具体细节的必要，对于原告主张的原审判决未查明工程合同履行情况的主张，一审法院不予采信。原告浙商资产主张原审判决未查明涉案工程是否质量合格，对此一审法院认为，涉案工程在破产程序中已经拍卖成功，拍卖人已经接收资产，在无相应证据证实的情况下，不能认定和卫国施工的工程存在质量问题，对原告浙商资产的该项主张，一审法院不予采信。对于原告浙商资产提出的和卫国主张优先权时已超过六个月期限主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据和卫国实际施工情况及沃尔重工申请破产时间，本案不能按照2017年5月26日沃尔重工向和卫国出具的《承诺书》所载明的2017年12月31日作为支付工程款的最终期限，因为直至2017年12月31日时和卫国仍在施工中，根本不具备支付全部工程款的条件，支付工程价款之日应当是沃尔重工委托的山东众成建设项目管理有限公司出具工程结算审计报告之日即2018年5月16日，因为此时才能确定该未竣工的工程价款的确切数额。截止至2018年8月21日和卫国向沃尔重工破产管理人提交关于建设工程款优先权的申请之时，并未超出六个月的期限，而在2020年5月26日沃尔重工破产债权人向和卫国送达书面《债权核查结果告知书》后，和卫国随即在2020年6月10日在一审法院向沃尔重工提起建设工程价款优先受偿纠纷一案，亦未超期，因此，原告浙商资产主张和卫国主张优先权已超过六个月期限缺乏事实依据，一审法院不予采信。原告浙商主张2017年5月26日沃尔重工向和卫国出具的《承诺书》存在恶意串通的情形，但未提交证据予以证实，一审法院对其主张不予采信。对于原告浙商资产在庭审中提出的和卫国于2018年9月4日在《债权审核函》上签字行为的认定，一审法院认为，和卫国早在2018年8月21日就向沃尔重工破产管理人提交了关于确认建设工程款优先权的申请，且《债权审核函》的“债权人意见”确认处并没有明确载明有对债权性质的确认，不能认为和卫国在该函上签字就视为和卫国认可其债权为普通债权，故一审法院对原告提出的有关和卫国在《债权审核函》上签字行为的抗辩，一审法院不予采信。综上，浙商资产提出的撤销（2020）鲁0902民初2495号民事判决的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：驳回原告浙江省浙商资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费100元、保全费5000元，由浙江省浙商资产管理有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙商资产提交管理人关于第一次债权人会议的网站报道，拟证明：被上诉人正常参加了第一次债权人会议，被上诉人依法应已经明确知道其债权为普通债权的事实，因此，其在《债权审核函》上签字，应当认定其对普通债权认定的确认。和卫国提交鉴定报告及2018年鲁09**破2-6号民事裁定书及交付的在建工程财产明细表，证实涉案工程通过拍卖方式已经将工程裁定给买受人泰安禾泰医养健康产业合伙企业。本院认为，以上证据当事人虽提出质疑，但未提交证据反驳，本院对其真实性予以确认，对其证明效力综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、和卫国在《债权审核函》签字的效力如何认定；二、和卫国主张建设工程优先受让权是否超过六个月期限。 关于争议焦点一，本院认为，和卫国于2018年8月21日即向破产管理人提出建设工程优先权的确认申请，2018年9月4日和卫国签字的《债权审核函》仅记载了债权数额，2020年5月26日沃尔重工破产管理人方向和卫国送达《债权核查结果告知书》，由此可见第一次债权人会议仅对债权性质进行了初步审核，并非最终结论，亦未正式通知和卫国，因此，和卫国在《债权审核函》签字仅能证明其对债权数额表示认可，并不能证明其对债权性质予以认可。对上诉人关于和卫国在《债权审核函》上签字包含了对债权性质确认的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，2018年5月16日沃尔重工委托的山东众成建设项目管理有限公司出具工程结算审计报告，涉案工程款方才具备支付条件，截止2018年8月21日和卫国向沃尔重工破产管理人提交关于建设工程款优先权的申请之时，并未超出六个月的期限，而在2020年5月26日沃尔重工破产债权人向和卫国送达书面《债权核查结果告知书》后，和卫国随即在2020年6月10日在一审法院向沃尔重工提起建设工程价款优先受偿纠纷一案，亦未超期，因此，对浙商资产关于和卫国主张优先权已超过六个月期限的主张，本院不予支持。 关于浙商资产提出的对鉴定申请，本院认为，涉案工程已经拍卖并交付给案外人，浙商资产既非施工人，也非工程使用人，涉案工程质量与其没有直接的法律关系，对浙商资产关于对工程质量进行鉴定的申请，本院不予准许。 综上所述，浙江省浙商资产管理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人浙江省浙商资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月九日 书记员 左文静