江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏03行终30号 上诉人（原审被告）丰县欢口镇人民政府，住所地丰县欢口镇欢口村。 法定代表人仇永，该镇镇长。 出庭应诉负责人邵红振，该镇党委副书记。 委托代理人渠辉，丰县欢口法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）丰县人民政府，住所地丰县人民路**。 法定代表人郑春伟，该县县长。 委托代理人叶跃跃、康庆，丰县司法局工作人员。 被上诉人（原审原告）刘永平，男，1944年7月2日生，汉族，住丰县。 委托代理人刘锋，系刘永平之子，××年××月××日生，住丰县。 上诉人丰县欢口镇人民政府（以下简称欢口镇政府）、丰县人民政府因与被上诉人刘永平行政强制、行政复议及行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2018）苏8601行初1621号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭审理了本案，上诉人欢口镇政府的出庭应诉负责人邵红振、委托代理人渠辉，上诉人丰县人民政府的委托代理人叶跃跃、康庆，被上诉人刘永平的委托代理人刘锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明： 刘永平、刘遵选系父子关系，在丰县××××东北角建设并经营振丰洗浴中心和遵选烟酒店（以下合称振丰浴池），该浴池并未办理规划建设审批手续。欢口镇政府在公共空间治理及“263”专项行动中发现振丰浴池无规划建设审批手续且向子午河内排放污水。2017年3月29日，欢口镇政府作出规划建设责令拆除通知书并向刘永平、刘遵选送达，该通知责令其在2017年4月9日前自行拆除振丰浴池。5月10日，欢口镇政府对振丰浴池进行了强制拆除。刘永平、刘遵选不服，于5月25日向丰县人民政府邮寄行政复议申请书，丰县人民政府于次日签收，因该申请书无申请人签名及申请日期等，丰县人民政府通知其提供符合法律规定的行政复议申请书。5月31日，刘永平、刘遵选代理人刘锋向丰县人民政府提交行政复议申请材料，行政复议申请书落款日期为“2017年5月31日”，该行政复议申请要求依法撤销前述规划建设责令拆除通知、判定欢口镇政府强拆振丰浴池的行为违法、依法予以赔偿。同日，丰县人民政府作出行政复议申请受理通知书并送达刘永平、刘遵选。6月1日，丰县人民政府作出书面答复通知书并送达欢口镇政府，欢口镇政府于6月8日提交相关材料。因案情复杂，丰县人民政府于7月31日作出决定延期通知书并送达刘永平、刘遵选。2017年8月29日，丰县人民政府作出〔2017〕丰行复第005号行政复议决定，该复议决定认为欢口镇政府作出行政强制行政行为违反法定程序，由于振丰浴池已经被强制拆除，涉案规划建设责令拆除通知书不具有可撤销性，振丰浴池系违法建设，依法不予赔偿，故决定确认被申请人（欢口镇政府）强制拆除振丰浴池的行政行为违法。刘永平、刘遵选于2017年9月2日收到该行政复议决定后不服，以欢口镇政府为被告于9月13日向一审法院提起行政诉讼，要求确认欢口镇政府强拆振丰浴池行为违法并判令欢口镇政府予以赔偿，后以起诉的行政行为已经复议，需要针对行政复议决定提起诉讼为由申请撤回起诉，并于2017年11月19日以丰县人民政府为被告向徐州市中级人民法院提起行政诉讼，要求判令撤销涉案行政复议决定并责令丰县人民政府重新作出决定，后刘永平、刘遵选于2018年12月21日撤回该诉讼。后刘遵选去世，刘永平以欢口镇政府、丰县人民政府作为共同被告提起本案诉讼，请求：1、判决丰县人民政府作出的行政复议决定违法并予以撤销；2、判决欢口镇政府强拆振丰浴池（包括商店）的行为违法并依法赔偿：赔偿刘遵选死亡赔偿金148.6万元，按照全国职工平均工资74318元的20倍；赔偿强拆造成的精神损失6万元；赔偿族谱一部，不主张赔偿金；赔偿振丰浴池包括烟酒店共计192万元，按照2800元/平方米*540平方米+2400元/平方米*170平方米计算；室内装修费（不包含物品损失）、设备设施损失费、营业损失费、家庭室内物品损失共计23万元。 本案审理过程中，刘遵选母亲闫芸兰、妻子李玉芬及两名子女声明不参加本案诉讼。 一审法院认为：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，刘永平于2017年9月2日签收该复议决定书，其于9月13日即提起行政诉讼，要求确认拆除行为违法并赔偿损失，并未超过法定期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。刘永平先后两次向一审法院提起行政诉讼，后诉与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求并非相同，不符合重复起诉的构成要件。刘永平虽数次提起行政诉讼，但均系积极主张权利救济所为，被告辩称构成重复起诉或超过起诉期限的观点并不符合相关法律规定及立法本意，也不利于纠纷的实质化解，不予支持。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十四条第二款规定，行政复议决定既有维持原行政行为内容，又有改变原行政行为内容或者不予受理申请内容的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。本案中，丰县人民政府复议决定既确定欢口镇政府的拆除行为程序违法，又认为涉案振丰浴池系违法建设而不予赔偿，属于前述法律条文规定的既维持原行政行为内容、又有改变原行政行为内容的范围，故，丰县人民政府是本案适格被告。 三、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，欢口镇政府未能提供证据证明其强制拆除行为的合法性，根据前述法律规定，其应当承担举证不能的后果。故，被诉强制拆除行为违法，应予撤销。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，应确认被诉拆除行为违法。 四、《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，丰县人民政府具有行政复议的法定职权，其履行了立案、审核、延期、决定等程序，程序合法。根据上文分析，被诉行政复议决定确认欢口镇政府强制拆除振丰浴池的行政行为违法并无不当。因振丰浴池已经被强制拆除，被诉行政复议决定认定涉案规划建设责令拆除通知书不具有可撤销性并无不当。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为。”该法第七条规定：“行政机关及工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”该法第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿…”依据上述规定，行政赔偿是对受损合法权益的弥补。本案中，涉案振丰浴池虽未办理规划建设审批手续，但刘永平对振丰浴池仍享有财产性权利，且强拆行为亦造成物品损失，欢口镇政府应当对强拆行为造成的损失进行赔偿，丰县人民政府复议认为涉案振丰浴池系违法建设而不予赔偿缺乏依据，应当予以撤销。 欢口镇政府系强制拆除的直接实施者，对强拆现状最为了解，其作为赔偿义务机关，应当依法就违法强拆行为给刘永平造成的合法权益损失进行赔偿。欢口镇政府应主动与刘永平就赔偿问题进行协商，协商不成时，应积极主动作出赔偿决定，履行赔偿职责，保障刘永平的合法权益并避免扩大损失，解决行政争议，而非消极被动等待起诉后由人民法院就赔偿问题进行判决。人民法院作为维护社会公平正义的最后一道防线，应当尊重行政机关的首次判断权，不宜直接替代行政机关就涉案赔偿问题作出先行判断。欢口镇政府应就强制拆除行为给刘永平造成的房屋、室内物品等损失及时作出合理的赔偿决定。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，一审法院遂判决如下：一、撤销被告丰县人民政府作出的〔2017〕丰行复第005号行政复议决定中的“申请人建设的振丰浴池系违法建筑，依法不予赔偿”。二、责令被告丰县欢口镇人民政府于本判决生效之日起三十日内就强制拆除行为给原告造成的损失作出赔偿决定。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告丰县欢口镇人民政府、丰县人民政府负担。 欢口镇政府上诉称：1、振丰浴池未办理规划建设手续，违反相关法律，不应予以赔偿。2、振丰浴池未取得合法建设手续，且向子午河排放污水，欢口镇政府予以强制拆除。拆除过程中，上诉人已尽合理注意义务，能搬离的物品已挪走并未毁损。丰县人民政府确认拆除行为违反法定程序，实现了刘永平的复议请求。一审法院判决欢口镇政府赔偿是错误的。请求二审法院撤销一审判决，驳回刘永平的诉讼请求。 丰县人民政府上诉称：1、振丰浴池未办理规划建设手续，属于违章建筑，不应予以赔偿。刘永平主张的室内物品损失，仅提供部分照片，无法判断是否系在拆除过程中损毁，不应予以赔偿。丰县人民政府作出的复议决定程序合法，结果正确。2、刘永平起诉已经超过起诉期限。刘永平2017年9月2日签收复议决定书，虽然提起了诉讼，但直至2018年11月22日才提起本案诉讼。即使按照2017年11月19日起诉时计算，也已超过法定期限。 被上诉人刘永平辩称，振丰浴池系经村组、水利站、土地管理所等准许建设，不是违法建设。欢口镇政府违反法定程序，强拆振丰浴池，毁损了经营场所内的设施设备和所有物品，侵害了刘永平等人的合法权益。复议决定认定振丰浴池系违法建设并不予赔偿错误，系违法行为。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 二审期间，丰县人民政府提交了刘永平申请行政复议时提交的照片八张，拟证明拆除时室内没有物品。刘永平认可照片的真实性。本院认为，从照片内容无法看出欢口镇政府拆除振丰浴池时，室内已经没有物品，故该照片不能证明丰县人民政府的主张。 本院二审查明的事实同一审查明事实一致。 本院认为，刘永平收到复议决定后，即在法定期限内先后向一审法院及二审法院提起行政诉讼，其并未怠于行使权利，一审法院认定刘永平的起诉未超过起诉期限并无不当。丰县人民政府主张刘永平提起本案诉讼超过起诉期限没有依据，本院不予支持。 针对涉案建筑拆除行为的违法性，已经丰县人民政府通过复议程序予以确认，刘永平及欢口镇政府均对此没有异议，本院予以确认。 关于案涉建筑被违法拆除后续赔偿问题。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利…(四)造成财产损害的其他违法行为”的规定，欢口镇政府应当就违法拆除涉案建筑所造成的合法的房屋及其附属物、室内物品等财产损失承担赔偿责任。丰县人民政府驳回刘永平的赔偿申请错误，应予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。根据本案实际情况，一审法院责令欢口镇政府给予行政赔偿，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由丰县欢口镇人民政府、丰县人民政府各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  吴艳丽 审判员  黄传宝 审判员  徐 冉 二〇二一年三月十日 书记员  王珠玛