浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1827号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉云外恒信息技术有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城一期1幢20层7号房。 法定代表人：徐婷婷，总经理。 委托诉讼代理人：李蕾，浙江融哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季一江，浙江融哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：长兴卫示广告传媒有限公司。住所地：浙江省长兴县雉城高阳桥水文路**102。 法定代表人：宋茜。 委托诉讼代理人：黄健明，浙江众成律师事务所律师。 上诉人武汉云外恒信息技术有限公司（以下简称云外恒公司）为与被上诉人长兴卫示广告传媒有限公司（以下简称卫示公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年3月9日进行了公开开庭审理。上诉人云外恒公司的委托诉讼代理人季一江，被上诉人卫示公司的委托诉讼代理人黄健明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云外恒公司上诉请求：一、撤销浙江省长兴县（2020）浙0522民初2159号民事判决，改判支持云外恒公司的诉讼请求。二、卫示公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案属于承揽合同纠纷，依据《合同法》第286条，云外恒公司依法享有任意解除权。基于该权利之行使效果，云外恒公司主张返还已经支付的款项以及相应利息，有事实与法律依据。一审法院认定案涉合同第三条是对任意解除权的放弃，但该认定的前提是双方对合同性质的认识是一致的,只有双方都认为本案是承揽合同，才有约定排除任意解除权的可能。而卫示公司认为本案并非纯粹的承揽合同，更多的是广告制作合同、广告牌位租赁合同关系，在此情况下，一审法院引用的第三条就不可能是放弃任意解除权之特约。即便该约定确是排除定作人的法定解除权也是无效的。因为法律关于本条的规定是强制性规范，不能由双方当事人作特约排除。2、一审法院判决支持卫示公司要求云外恒公司支付145300元的合同尾款不符合事实，与涉案合同约定违背。合同中双方对尾款的支付约定为附条件，只有条件成就情况下卫示公司要求支付尾款的请求权才能成立。本案中，广告自始至终未上刊，故付款条件未成就。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院认为云外恒公司不享有任意解除权与立法目的相违背。按照人大法工委对《合同法》的释义，之所以规定定作人享有随时解除合同的权利，这是承揽合同的特定，也是承揽合同性质决定的。承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的，承揽人根据定作人的指示定作，如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作，应当允许定作人解除合同，只是视情况给承揽人损失赔偿。涉案合同早已过有效期，云外恒公司已无请求继续履行的可能，此时认定为行使任意解除权是最完善的方案。卫示公司的损失另案再起诉即可，也不会对其利益造成影响。2、卫示公司反诉请求为支付款项145300元，并非赔偿损失。卫示公司的观点是其已经履行完毕合同，故该145300元应是合同履行请求权，并非违约后损害赔偿请求权。请求支付合同款项的依据在于《合同法》第263条，违约损害赔偿则在《合同法》第七章违约责任部分，两者是两个不同的请求权基础。在卫示公司未提出损害赔偿只要求支付合同款项的情况下直接判令支付145300元，超出卫示公司原审反诉诉讼请求，剥夺了云外恒公司关于损害赔偿的抗辩权。3、在合同尾款的付款条件未成就的情况下，一审法院判决支持卫示公司要求云外恒公司支付全额合同价款的请求，违反《合同法》第5条、第45条、第60条及《民法总则》第158条规定。 卫示公司辩称，1、卫示公司一审中只是对本案合同关系进行了说明，并非对合同定性提出异议。本案并不是单纯的承揽合同关系，而是包含了广告制作合同和广告牌位租赁合同。2、云外恒公司在上诉状中强调卫示公司要求其支付合同对价，认为一审法院支持了卫示公司该诉求，其实云外恒公司曲解了一审判决，该判决是对云外恒公司违约解除合同，要求其承担赔偿责任的判决，并非支付合同对价的判决。云外恒公司不享有任意解除权是否与立法目的相违背，应该结合具体情况进行区分。定作人的合同解除权也并非绝对无限制，即定作人在承揽人完成工作之前，解除合同是可以的，如果说承揽人承揽工作已经完成了，定作人再要求解除合同，就不符合立法目的。3、云外恒公司认为一审判决否定其享有解除权，另一方面又支持卫示公司请求支付尾款的请求，同时其又认为卫示公司未主张赔偿损失。这是云外恒公司一再曲解一审判决理由及卫示公司在一审中所作的陈述。卫示公司在一审中多次提到云外恒公司因违法解除合同需要承担赔偿责任，无论云外恒公司是赔偿损失，还是按约支付合同价款均应向卫示公司支付145300元，即赔偿损失可以参照双方签订的合同价款来进行认定。 云外恒公司向一审法院起诉请求：1、依法确认云外恒公司与卫示公司之间签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除；2、卫示公司返还云外恒公司已支付的合同款145300元及利息损失787.24元（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%自2019年10月23日起计算至判决后实际付清之日止，暂计算至2019年12月9日止），合计46087.24元；3、诉讼费用由卫示公司承担。 卫示公司向一审法院反诉请求：1、云外恒公司支付卫示公司款项145300元；2、反诉诉讼费由云外恒公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月25日，云外恒公司与卫示公司签订《广告发布承揽合同》一份，载明：第一条，广告发布承揽内容：委托方负责提供符合法律、法规的真实广告内容和资料、证件，如虚假或侵犯第三方权益，则应承担相应责任；承揽方负责审查和广告发布的报批及画面内容的设计和制作，有权拒绝发布违反广告法及有关法律、法规的广告。第二条，广告发布内容及付款方式：2.1发布媒体：长兴非机动车道雨棚广告；2.2发布内容：求婚广告；2.3发布情况：发布时间自2019年9月26日至2019年11月25日，发布数量……发布地点：长兴县城区金陵路、明珠路、龙山大道、经一路，费用合计290600元；2.4支付方法和期限：签订合约当天甲方（云外恒公司）支付乙方（卫示公司）上述广告发布费的50%（￥145300元整），广告全部上刊后3天内再支付上述广告发布费的40%（￥116240元整），余款10%（￥29060元整）在发布期满前10个工作日前付清，甲方应按照上款要求按时将款项汇入乙方银行账户，乙方收到款项当日上户外画面。第三条，双方的权利和义务：3.1委托方的权利和义务……（3）在承揽方无违约的情况下，不得单方面要求在合同约定的发布期限内终止合同。……第四条，违约责任：4.1双方都必须认真履行本合同的所有条款，如一方违约，则应按合同总金额的10%偿付违约金给对方。……双方在合同中备注：如发生肖像权纠纷，云外恒公司承担所有责任，与卫示公司无关。同日，云外恒公司将合同款项的50%即145300元汇入卫示公司指定账户。2019年10月22日，云外恒公司以微信方式向卫示公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月28日以EMS特快专递的方式送达书面《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月30日妥投。嗣后，因云外恒公司与卫示公司之间就退款事宜未能达成一致意见，双方遂纠纷成讼。 一审法院认为该案的争议焦点有二：一是云外恒公司是否享有定作人任意解除权？二是合同终止后，双方应承担的责任内容是什么？具体分析如下： 关于争议焦点一，从云外恒公司与卫示公司签订的《广告发布承揽合同》内容来看，该合同符合承揽人按定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬的承揽合同概念特征，云外恒公司作为定作人依法享有任意解除权。然而，双方在《广告发布承揽合同》第三条“双方的权利和义务”中关于委托方的权利和义务明确约定“在承揽方无违约的情况下，不得单方面要求在合同约定的发布期限内终止合同”，由此可以看出，云外恒公司自愿放弃了定作人的任意解除权。该合同系双方当事人在自愿、平等基础上经友好协商订立，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。据此，云外恒公司因合同约定，不享有定作人的任意解除权。 关于争议焦点二，由于云外恒公司在《广告发布承揽合同》中自愿放弃了定作人的任意解除权，故其以微信发送的形式和以EMS特快专递的形式向卫示公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，并不发生合同解除的效力，应当视为履行期限届满前云外恒公司明确表示将不履行债务，属违约。因此，该案中云外恒公司为违约方、卫示公司为守约方，守约方卫示公司有权依照法律和司法解释的规定，请求云外恒公司赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因为违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。综上所述，云外恒公司关于要求法院确认双方签订的《广告发布承揽合同》于2019年10月22日解除并要求卫示广告公司返还已支付的合同款及利息损失的本诉诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。卫示公司关于要求云外恒公司支付145300元的反诉诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百七十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条之规定，判决：一、云外恒公司支付卫示公司145300元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回云外恒公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取1611元，反诉案件受理费1603元，合计3214元，由云外恒公司承担。 二审期间，卫示公司向本院提交双方的微信聊天记录及图片一组，用以证明卫示公司对云外恒公司要求制作的广告条幅都已经制作完成了，制作完成的图片是按照云外恒公司的要求制作的。 云外恒公司质证认为：对微信聊天记录打印的内容是认可的，这组证据只能证明卫示公司确实在合同履行中做过些工作，但喷涂的图片不是最终版本。 本院认证认为，云外恒公司对该组证据材料的真实性无异议。在双方聊天记录中反映卫示公司根据云外恒公司的要求对广告画面进行设计喷涂，后根据云外恒公司的要求对广告画面进行修改，重新喷涂，喷涂出来的广告条辐有两种版本，云外恒公司表示对额外产生的费用进行补偿。该组证据材料能够证明卫示公司按照云外恒公司的要求履行了广告画面的设计喷涂制作，本院予以认定。 卫示公司未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。另据本院二审查明，2019年9月25日卫示公司与云外恒公司签订涉案《广告发布承揽合同》后即按照云外恒公司的要求履行了广告画面内容的设计喷涂制作。后因云外恒公司通知卫示公司解除合同，故广告内容未上刊。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：云外恒公司是否享有定作人的任意解除权以及双方应承担的责任如何确定。 首先，涉案《广告发布承揽合同》由云外恒公司以委托发布方名义，卫示公司以发布承揽方名义签订，从合同约定的当事人权利义务内容来看，符合承揽合同的法律特征。该合同的法律性质并不因卫示公司庭审中的陈述而改变，且卫示公司也未否认该合同为承揽合同。 其次，云外恒公司依法享有定作人的任意解除权。云外恒公司与卫示公司虽在《广告发布承揽合同》第三条中对该项权利的行使进行了特别约定，即“在承揽方无违约的情况下，不得单方面要求在合同约定的发布期限内终止合同”，但合同法中的赋权性规范应归入强制性规范，其中定作人的任意解除权规定是法律的强制性规范，不能通过约定改变，即双方当事人不能通过约定排除定作人的任意解除权，《广告发布承揽合同》第三条属无效条款。故涉案《广告发布承揽合同》自2019年10月22日云外恒公司以微信方式向卫示公司送达《关于解除承揽合同的通知函》之日起解除。 最后，云外恒公司上诉提出广告未上刊，故145300元的合同尾款的支付条件未成就，已支付的款项也应返还。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，云外恒公司作为定作人有权随时解除合同，但应当对卫示公司造成的损失承担赔偿责任。涉案广告发布承揽合同价款包含广告画面内容的设计喷涂制作、广告位租用及上刊费用。现卫示公司已按照云外恒公司的要求履行了广告画面内容的设计制作，广告最终无法上刊系云外恒公司的原因所致，且本案合同期限较短仅两个月，合同解除之时合同期限已近过半，短期内将预留的广告位再租与他人确存在困难，故对于卫示公司广告画面内容的设计喷涂制作和广告位租赁费用的损失，云外恒公司应当赔偿。因涉案广告条辐画面未上刊，故相应安装上刊费用不应计入损失部分，对于该部分费用，卫示公司二审陈述需5060元【（35＋20）×92＝5060】，云外恒公司未置可否，本院予以认定。综上，结合本案合同性质及卫示公司的合同履行情况，扣除云外恒公司已付的145300元以外，本院酌定云外恒公司尚应赔偿卫示公司140240元。对于云外恒公司主张卫示公司返还已付款项145300元及相应利息，本院不予支持。 综上所述，云外恒公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2159号民事判决； 二、上诉人武汉云外恒信息技术有限公司与被上诉人长兴卫示广告传媒有限公司签订的《广告发布承揽合同》于2019年10月22日解除； 三、上诉人武汉云外恒信息技术有限公司赔偿被上诉人长兴卫示广告传媒有限公司140240元，限于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回上诉人武汉云外恒信息技术有限公司其余诉讼请求； 五、驳回被上诉人长兴卫示广告传媒有限公司其余反诉请求。 本案一审本诉案件受理费减半收取1611元，由上诉人武汉云外恒信息技术有限公司承担，反诉案件受理费1603元，由上诉人武汉云外恒信息技术有限公司承担1547元，被上诉人长兴卫示广告传媒有限公司承担56元；二审案件受理费4825元，由上诉人武汉云外恒信息技术有限公司承担4769元，被上诉人长兴卫示广告传媒有限公司承担56元。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  郑 扬 二〇二一年三月十一日 书记员  鲍 俊 1