云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终140号上诉人（原审原告、案外人）：云南烁翔建筑工程有限公司。住所地：云南省曲靖市马龙区环城西路252号。法定代表人：戴文贤，职务：董事长。委托诉讼代理人：沈军，云南华度律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：顾仕俊，云南华度律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、申请执行人）：段云彪，男，1982年12月2日生，汉族，住云南省蒙自市。原审第三人（被执行人）：张华，男，1973年5月3日生，汉族，住蒙自市。上诉人云南烁翔建筑工程有限公司因与被上诉人段云彪、原审第三人张华案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南烁翔建筑工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销蒙自市人民法院作出的（2020）云2503民初1402号民事判决书，发回原审法院重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即不得执行上诉人公司在河口县和城乡建设局的工程款678102元（2019）云2503执2006号裁定书冻结的工程款。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法予以纠正。本案中一审法院仅以被上诉人张华、建水县隆昌建筑有限责任公司系实际施工人，便认定河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）应付给上诉人的工程款系张华的工程款是完全错误的。具体从以下几个方面予以阐述。第一、关于（2019）云2503执2006号执行案件的协助主体问题。本案中一审法院作出的（2019）云2503执2006号案件直接查封冻结上诉人云南烁翔建筑工程有限公司在河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）的工程款是明显错误的。一审中上诉人提交了上诉人与河口瑶族自治县自来水厂的建设工程施工合同以及资金的往来明细，可以证实施工合同的发包方为河口瑶族自治县自来水厂，承包方为上诉人，根据合同的相对性原则，上诉人是领取该建设项目工程款的合同主体，张华无权直接主张，因此一审人民法院无权查封、冻结上诉人的合法财产。就退一步讲，张华是实际施工人，上诉人应当将收取的工程款支付给张华，那么（2019）云2503执2006号执行案件的协助义务人也应当是上诉人。第二、若按照一审法院的审判观点，一审现有证据可以认定张华系河口瑶族自治县自来水厂施工项目的实际施工人，但一审法院诸多事实均未查清，也严重损害上诉人的合法权益，望二审法院在查清事实的基础上公平、公正的裁决。1、上诉人云南烁翔建筑工程有限公司在河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）未完成最终结算（审计），河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）是否下欠上诉人工程款不确定，是否需要承担支付义务？该事实一审法院未查清。2、若张华作为河口瑶族自治县自来水厂施工项目（以下简称该项目）的实际施工人，其与上诉人是存在何种法律关系？上诉人已支付张华多少工程款？张华就实际施工的工程项目还有多少工程款未领取？一审法院均未查清；从一审上诉人提交的证据不难看出，河口瑶族自治县自来水厂发包的施工项目的款项均是直接支付给上诉人，并未直接支付给张华，那么查清张华就该工程项目的工程款还享有多少的权利是本案的关键，并不能武断的认为张华是该项目的实际施工人就直接享有发包方未支付的全额工程款。综上所述，若不能查清上述案件事实，上诉人的合法权益将无法得到保障，作为上诉人在承包该工程项目后，根据相关法律、法规以及相关政策的规定，其在未拿到发包方工程款时，需要对外承担诸多的支付和垫付义务，张华作为实际施工人就本项目剩余工程款中享有多少权利？还有多少工程未领取？也因上诉人云南烁翔建筑工程有限公司在河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）未完成最终结算导致无法确认，故一审法院直接作出（2019）云2503执2006号裁定书查封冻结上诉人的工程款也是明显错误的。第三、关于举证责任的划分及相关法律的适用问题。1、一审法院引用的《民事诉讼法》第六十四条的规定以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定均是关于举证责任的划分的法律条款。本案中被上诉人段云彪是执行案件的申请执行人，原审第三人张华系被执行人，众所周知的是被执行人合法财产和到期债权才能被依法执行。具体到本案，被上诉人段云彪不但要举证证明张华系该项目的实际施工人，还要举证证明张华作为实际施工人在该项目中还应当收取多少工程款，否则将承担不利的法律后果。本案一审仅查明和认定了张华是实际施工人，并未查明张华享有的权利是多少？还应领取的的工程款是多少？张华也未举证证明。2、张华作为实际施工人，其是否可以直接享有发包人应付工程款权利的问题。一审判决观点是“张华是挂靠型实际施工人，有权按照合同约定获得工程款”，该观点是没有任何法律依据，一审法院在判决书中也没有引用任何的法律规定。即便就按照一审法院的观点，张华作为实际施工人可以获得工程款，其应当获得的金额是多少？一审法院未查清。根据我国法律规定，任何合同的签署和履行均是相对的，即便是张华是实际施工人，本案中的法律关系也是清晰的，即上诉人与河口瑶族自治县自来水厂存在建设工程施工合同关系，上诉人于被上诉人张华存在挂靠经营合同关系，上诉两个法律关系均在民事案由中确定，而作为作为实际施工人可以向发包方主张权利的条件是特定的，不论是根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，还是根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人也仅在欠付工程款承担责任，当然该条款还隐藏着另一前提条件就是实际施工人还有未收到的工程款。3、该工程项目本属于政府项目，工程项目尚还有部分农民工工资、材料款等款项未全额支付，政府机构也是明确要求工程款专款专用，倘若该部分款项被其他本不属于该项目的人员执行，势必还会导致该项目引发更多的纠纷和社会不稳定事件发生。第四、关于诉讼费的收取金额问题。本案的案由为执行异议之诉纠纷，属于非财产案件，根据《诉讼费交纳办法》第三章第十三条的规定（二）非财产案件按照下列标准交纳3.其他非财产案件每件加纳50元至100元。结合云南省高级人民法院案例及其他法院案例均是按每件100元收取案件受理费，望二审法院依法予以收取。综上所述，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法予以发回原审法院重审或改判，以维护上诉人的合法权益。段云彪答辩称：一、被上诉人张华与被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司在河口县老城区供水改扩建工程项目中形成的挂靠关系已经审理查清，一审法院认定并无不当，请求维持蒙自市法院一审的判决。另外，就被上诉人张华与被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司之间的挂靠关系，被上诉上张华在执行案件执行法官询问时说过，河口县老城区供水改扩建工程的项目一直是被上诉人张华运作，因投标时被上诉人张华没有施工水利的资质所以才借用被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司的资质去中标，并由被答辩人云南烁翔建筑工程有限公司与河口县自来水厂签订《施工合同》。此后在河口县老城区供水改扩建工程的项目中，被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司不直接履行合同义务。被上诉人张华作为实际施工人按照合同的约定进行了施工，有权依照合同约定获得工程款。二、被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司与被上诉人张华若之间工程款项结算、支付问题，为被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司与被上诉人张华之间的内部关系，与本案无关。如双方就此有争议，应由被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司与被上诉人张华另行处理和解决。三、被上诉人张华就该项目的工程款领取多少问题，应由被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司、被上诉人张华自行承担举证责任和承担举证不能的责任和后果。根据民事诉讼证据规则，其遵循谁主张谁举证原则。就本案而言，如被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司认为其与被上诉人张华之间，或其相互与河口县自来水厂之间尚有未结算、支付款项的，应由其自行承担举证责任予以证明。但本案一审中，被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司、被上诉人张华均未就此进行举证，应由其自行承担举证不能的责任和后果。四、诉讼费由被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司承担并无不当。之所以产生本案，导致增加各方诉累、占用司法资源，完全是由于被上诉人张华不履行生效判决文书确定责任和义务，且亦因被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司与被上诉人张华之间违法挂靠关系引发，其责任和过程均在被答辨人云南烁翔建筑工程有限公司、被上诉人张华，答辩人并无任何过程和责任。张华陈述称：待河口县和城乡建设局最终结算之后，还有多少钱就支付给其他申请执行人。云南烁翔建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令不得执行原告公司在河口县和城乡建设局的工程款678102元（即你院（2019）云2503执2006号裁定冻结的工程款），并对该款项予以解除冻结；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月30日河口县自来水厂（发包人）与马龙县盛程源建筑有限公司（承包人）（2018年12月5日变更登记为云南烁翔建筑工程有限公司）签订《合同协议书》，发包人河口县自来水厂将河口县老城区供水改扩建工程发包给承包人马龙县盛程源建筑有限公司施工。张华系第三人建水县隆昌建筑有限责任公司一处的负责人，挂靠原告公司对河口县老城区供水改扩建工程进行施工，成为挂靠型的实际施工人，与发包人建立事实上的施工合同关系，有权按照合同约定获得工程款。因本案被告与第三人张华民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月25日以（2019）云2503民初1877号作出民事调解：张华偿还段云彪借款650000元（其中，2019年8月至11月于每月30日前各偿还100000元，余款于2019年12月30日前一次性付清……。）。由于张华未履行生效法律文书确定的偿还义务，段云彪申请强制执行，本院于2019年10月21日以（2019）云2503执2006号作出执行裁定，冻结隆昌公司一处（张华）挂靠马龙县盛程源建筑有限公司在河口县与城乡建设局工程款678102元。案外人（原告烁翔公司）于2019年12月5日对查封其公司在河口县与城乡建设局工程款冻结提出书面异议，本院于2020年3月23日以（2020）云2503执异10号作出执行裁定，驳回案外人烁翔公司的异议。因此，原告提起案外人执行异议之诉，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为，河口县自来水厂与马龙县盛程源建筑有限公司（现变更登记为云南烁翔建筑工程有限公司）签订《合同协议书》，河口县自来水厂将河口县老城区供水改扩建工程发包给马龙县盛程源建筑有限公司进行施工。张华系第三人隆昌公司一处的负责人，后张华挂靠原告公司对河口县老城区供水改扩建工程项目进行施工，成为挂靠型的实际施工人，与河口县自来水厂建立事实上的施工合同关系，第三人张华与原告烁翔公司在河口县老城区供水改扩建工程项目中存在挂靠施工工程关系；张华系第三人隆昌公司一处的负责人，挂靠原告公司对河口县老城区供水改扩建工程项目进行施工，成为挂靠型的实际施工人，有权按照合同约定获得工程款，第三人张华因与本案被告段云彪民间借贷纠纷而未支付法律文书确定的工程款，通过申请，法院有权对张华挂靠马龙县盛程源建筑有限公司在河口县与城乡建设局的工程款进行冻结。故原告请求判令不得执行其公司在河口县和城乡建设局的工程款678102元，并对该款项予以解除冻结的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，不具备阻却执行的条件。依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告云南烁翔建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10581元，由原告云南烁翔建筑工程有限公司负担。二审期间，上诉人云南烁翔建筑工程有限公司提交新证据：1.《协助执行通知书》；2为张华支付及垫付的工程款收款收据、发票；上述二组证据欲证明云南烁翔建筑工程有限公司只是协助法院执行，不是被执行人，并且公司已为张华支付及垫付各类款项4794473.89元，上诉人收到河口县自来水厂的工程款1870万元，直接支付给张华的工程款是1640万元。被上诉人段云彪未到庭质证。第三人张华经质证认为：接受工程款是用张华自己的账号还有隆昌公司一处的账号，还有其他材料商的账号，从来没用过建水隆昌公司的账号。云南烁翔建筑工程有限公司为张华支付及垫付的工程款是21194473.87元。二审审查认证为，上诉人提交的上述证据与本案无关联性，不予采信。对原审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，二审对案件事实确认与原审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人排除执行异议，人民法院应当审理下列内容：（一）案外人是否是权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案中，河口县自来水厂与现变更登记为云南烁翔建筑工程有限公司签订《施工合同》，张华挂靠云南烁翔建筑工程有限公司对河口县老城区供水改扩建工程项目进行施工，成为挂靠型的实际施工人，与河口县自来水厂建立事实上的施工合同关系，张华有权按照合同约定获得工程款。故云南烁翔建筑工程有限公司不具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条所规定的“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”规定的情形，不具有排除强制执行的权利。云南烁翔建筑工程有限公司提出的对该河口县老城区供水改扩建工程项目中的工程款不予强制执行的请求与法律规定不符。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10581元，由上诉人云南烁翔建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二一年三月四日书记员 李思娴