湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终244号上诉人（原审被告）：沙洋县禾香米业有限公司，住所地湖北省荆门市沙洋县毛李镇瞄集乡，统一社会信用代码91420822767443376W。法定代表人：常贤锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿璟，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王卫东，男，1967年8月27日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：张鸣天，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立雄，湖北法之星律师事务所实习律师。上诉人沙洋县禾香米业有限公司（以下简称“禾香米业公司”）因与被上诉人王卫东劳动争议一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年3月3日组织各方当事人进行了询问。上诉人禾香米业公司的委托诉讼代理人耿璟，被上诉人王卫东及其委托诉讼代理人张鸣天、王立雄到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。禾香米业公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回王卫东的一审全部诉讼请求，或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由王卫东负担。事实和理由：一、一审法院查明基本事实清楚，但一审法院在无证据证明禾香米业公司于2020年6月24日与王卫东解除劳动关系的情形下，推定劳动关系已解除，是错误的。（一）一审法院混淆了“有理由相信王卫东应当知道公司清算注销后将面临劳动关系解除的后果”与“有理由相信王卫东应当知道罢免法定代表人就是劳动关系解除的后果”的内容。（二）禾香米业公司对一审认定的“有理由相信王卫东应当知道公司清算注销后将面临劳动关系解除的后果”不持异议。禾香米业公司将要清算，最终的结果是公司将与所有人都解除劳动关系，当然包括王卫东，但每个员工的解除方式并不一定都一样。王卫东清楚公司会对其担任法定代表人期间损公肥私的违法行为作出了结，所以其才提出劳动仲裁和诉讼。（三）王卫东没有证据证明禾香米业公司在撤销其法定代表人资格时就与其解除了劳动关系。一审法院在无证据证明的情况下，直接推定有理由相信王卫东应当知道罢免法定代表人就是解除劳动关系，这属于认定错误。王卫东曾在劳动仲裁庭审及《民事诉状》中，均极力强调其没有法定代表人的权利，也并未实际履行法定代表人的职责，其实际是电工，并一直做电工的工作。既然如此，禾香米业公司在撤销其法定代表人资格时，其仍应是公司员工。（四）一审法院认为禾香米业公司停发了王卫东的工资，也未按照惯例为其报销社会保险，所以有理由相信双方劳动关系已经解除。但事实是王卫东自2020年6月24日后未再到公司，禾香米业公司在2020年7月7日为王卫东发放了6月份的全额工资，后因王卫东7月份没有上班，致使公司8月份没有发放其7月份的工资。社保是王卫东本人半年或者一年一缴纳，2020年6月30日以前的社保，公司已为其报销，下半年的社保费用都还未发生，如何报销？二、一审法院认定禾香米业公司于2020年6月24日解除了劳动关系，属适用法律错误，分配举证责任错误。（一）一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位举证责任”的规定，并无错误，但是其对举证责任的分配却是错误的。根据该条规定，禾香米业公司应对解除劳动关系进行举证，而非对公司要求王卫东到岗进行举证。禾香米业公司不是以王卫东严重违反劳动纪律予以开除的形式，与其解除劳动关系，而是以王卫东存在营私舞弊严重损害公司利益的行为，与其解除劳动关系。故王卫东应举证注明禾香米业公司在2020年6月24日与其解除了劳动关系。（二）一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，明显错误。该条规定适用的主体是用人单位，而非劳动者。本案与该条规定中的“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”内容也无关。三、一审法院已查清王卫东存在违法谋取利益的事实，但又认为该事实与本案无关，这割裂了本案的前因后果，也抹灭了禾香米业公司与王卫东解除劳动关系的真正原因。（一）王卫东擅自离岗期间，禾香米业公司对其电话联系过，也有通话记录。禾香米业公司何时与王卫东解除劳动关系，公司另有安排。王卫东在担任法定代表人期间，公司连基本的规章制度都没有，这导致公司在2019年已停产停业，在这种情况下，王卫东还在自行领取工资并享受公司福利。因考虑到王卫东在公司已任职多年，且公司也将进行清算，故禾香米业公司才仅罢免了其法定代表人职务，公司将在清算过程中根据王卫东对违法所得收益的处理再决定下一步如何处理。（二）王卫东作为禾香米业公司的法定代表人，在公司任职多年，却没有尽到一个总经理的勤勉尽职义务，致使公司长期管理不善、经营严重亏损。王卫东还仿冒公司旗下龙凤桥牌大米的包装，用其它大米冒充公司的产品，销售给禾香米业公司的客户，牟取个人利益。在这种情况下，禾香米业公司还要支付其经济补偿金，明显不公。综上，一审法院认为在公司准备清算注销的情况下罢免王卫东的法定代表人职务，便应当产生公司与王卫东解除劳动关系的后果，这种认识是片面的。本案的重点应在于审查禾香米业公司解除其与王卫东劳动关系的行为是否合法，而不是在禾香米业公司未解除的情况下强行推定禾香米业公司已与王卫东解除劳动关系。王卫东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、一审法院认定双方劳动关系在2020年6月24日已经解除，完全正确。禾香米业公司在2020年6月24日以公司经营亏损、准备清算注销为由，口头通知王卫东不用再来上班，王卫东才未继续到公司工作。二、一审法院认定禾香米业公司于2020年6月24日解除了劳动关系，适用法律正确、举证责任分配正确。王卫东作为一个弱势群体，在被口头告知不用到公司上班后，禾香米业公司后续也没有书面通知王卫东回公司继续上班。故禾香米业公司应为其作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，承担举证责任。三、禾香米业公司主张王卫东存在违法谋取利益的行为，并不属实。禾香米业公司在2020年6月24日以公司亏损、准备清算注销为由直接口头通知王卫东不用再到公司上班，在2020年7月以后，也没有再为王卫东按惯例发放、报销工资和社保费用。王卫东提起劳动仲裁后，禾香米业公司利用公章在手的优势地位，又在2020年9月2日临时制作了一份解除劳动合同通知书发给王卫东。王卫东向一审人民法院提起诉讼后，禾香米业公司又利用其优势地位，指使与其有利害关系的客户来栽赃陷害王卫东有谋取私利的行为，这损害了王卫东的合法权益。王卫东向一审法院起诉请求：1.判令禾香米业公司支付违法解除劳动关系赔偿金128000元（16个月×4000元/月×2倍）；2.判令禾香米业公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资44000元（11个月×4000元/月）；3.判令禾香米业公司支付王卫东代通知金4000元；4.判令禾香米业公司支付王卫东因未足额缴纳社会保险造成的损失48000元（24个月×2000元/月）。一审法院认定：2004年10月，原宜昌市花艳粮食储备有限公司收购原沙洋县毛李镇粮食加工厂瞄集分厂后成立禾香米业公司，从事早中晚籼稻、糯谷收购、加工及销售等，王卫东到该公司工作。2005年被聘任为总经理并任法定代表人。因投入不足、交通不便、经营不善及政策调整等原因，2018年后禾香米业公司基本处于停产歇业状态。2018年4月，王卫东注册成立沙洋县和议粮油有限公司，该公司所在地为沙洋县毛李镇瞄集街，经营范围为粮食、油菜籽收购、加工、销售等，并与禾香米业公司客户庞立进行经营活动。后原宜昌市花艳粮食储备有限公司改制成立宜昌市储备粮管理有限公司。2019年因禾香米业公司经营亏损，宜昌市储备粮管理有限公司欲将该公司解散注销。截止2019年5月31日，禾香米业公司亏损达80余万元。2020年1月6日，王卫东主持召开股东会，决议注销该公司，并成立了清算组。2020年6月22日，禾香米业公司将法定代表人变更为常贤锋。2020年6月24日，常贤锋口头通知王卫东，其公司法定代表人职务已被免除，该公司因亏损，准备清算，让王卫东做好安排。此后王卫东即未到该公司工作。2020年7月30日王卫东认为禾香米业公司以公司经营亏损、准备注销等为由开会形式口头通知其离职系违法解除劳动合同，向沙洋县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月13日，常贤锋将罢免王卫东法定代表人的股东会会议纪要通过微信发送给王卫东。2020年9月2日，禾香米业公司以王卫东在任该公司法定代表人期间，于2018年4月在与该公司相同的地址注册了与该公司经营业务基本相同的沙洋县和议粮油有限公司，损害了该公司利益为由，通知与王卫东解除劳动关系。2020年9月30日，沙洋县劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲案字[2020]92号仲裁裁决书，驳回王卫东的仲裁请求。王卫东不服，向一审法院起诉。另查明，王卫东月工资为3850元。工资发放至2020年6月。王卫东在禾香米业公司工作期间，未与该公司签订书面劳动合同，以灵活就业人员身份缴纳社会保险，并由该公司予以报销。一审法院认为，本案争议的主要焦点：禾香米业公司解除与王卫东的劳动关系是否合法；王卫东的诉讼请求应否支持。关于解除劳动关系的合法性。本案中，王卫东认为，禾香米业公司于2020年6月24日以公司亏损严重、准备注销等为由口头通知其解除劳动关系，属违法解除。禾香米业公司则认为，2020年6月该公司仅口头通知罢免王卫东的法定代表人职务，并要求其暂停工作以接受公司调查和处理，双方的劳动关系并未解除。王卫东此后即未到公司工作。因王卫东损害该公司利益，该公司才于2020年9月2日书面通知与其解除劳动合同，该解除系合法解除。一审法院认为，本案中，王卫东于2020年7月30日即就本案请求事项向劳动争议仲裁部门申请仲裁。而禾香米业公司在仲裁裁决过程中才于2020年9月2日书面通知与王卫东解除劳动关系。因此，本案系双方对2020年6月24日禾香米业公司的通知行为的合法性发生争议，应对该行为是否为通知解除劳动关系的行为及其合法性进行审查。关于该解除行为是否为通知解除劳动关系行为。双方对禾香米业公司于2020年6月24日口头通知王卫东公司亏损、准备注销后，王卫东即未到公司工作；禾香米业公司未发放王卫东7月份工资及为王卫东支付其以灵活就业人员缴纳社会保险的事实无争议，但对通知内容存在争议。王卫东认为禾香米业公司已通知其不用上班，并自谋生路，意味着已通知与其解除劳动关系。禾香米业公司认为仅通知罢免其法定代表人职务，其可以继续从事电工工作，由新的法定代表人负责公司清算等，并未与其解除劳动关系。一审法院认为，从双方认可的通知内容及禾香米业公司提交的公司股东会决议来看，表明禾香米业公司已告知王卫东公司准备清算注销，并罢免其法定代表人职务，有理由相信王卫东应当知道公司清算注销后将面临劳动关系解除的后果；从通知产生的结果来看，从2020年6月24日通知后至2020年7月30日王卫东申请仲裁，禾香米业公司未按惯例发放王卫东7月份工资及报销社保费用，已经发生了王卫东认为双方劳动关系已解除的法律后果。因此，禾香米业公司的口头通知行为应视为具有通知解除劳动合同的性质。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”禾香米业公司称双方劳动关系仍存续至2020年9月2日。但自2020年6月24日后，王卫东未到岗上班，禾香米业公司应通知其到岗。对此，禾香米业公司未举证予以证明。而实际停发了王卫东工资，也未按照惯例为其报销社会保险。王卫东通过申请仲裁方式表明双方劳动关系已解除的情形下，禾香米业公司又于2020年9月2日以其严重损害公司利益为由解除与王卫东的劳动关系。故禾香米业公司所称双方劳动关系于2020年9月2日方予以解除不符合常理。即使如禾香米业公司所述，2020年6月24日双方未解除劳动关系，而是让其继续从事电工工作，但王卫东通过申请仲裁的方式表明双方并未就继续从事公司电工工作达成一致。《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，禾香米业公司因经营亏损等原因进行清算注销，解除王卫东的法定代表人职务后，双方未能就王卫东继续从事的工作达成一致，通知王卫东与之解除劳动关系。王卫东于2020年7月30日以申请仲裁方式表明双方劳动关系已经解除，符合上述规定，不属于违法解除，禾香米业公司应支付相应经济补偿金。关于诉讼请求。如前所述，一审法院认为，王卫东在禾香米业公司处工作年限为16年，解除劳动关系前月平均工资3850元。《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……”故禾香米业公司应支付王卫东经济补偿金61600元（3850元/月×16个月）。关于未签订书面劳动合同的双倍工资。王卫东2004年到禾香米业公司处工作，在庭审中自认从2005年起要求签订书面劳动合同而未签订，表明其自2005年即已知道其权利受到侵害，至2020年7月才申请仲裁主张权利，已超过仲裁时效。故对该请求，一审法院不予支持。关于代通知金。一审法院认为，虽然《劳动合同法》第四十条规定的情形应经用人单位书面通知，但法之要义在于精神。本案中禾香米业公司已履行解除劳动合同的通知义务，故不应支付代通知金。关于未足额缴纳社会保险所致损失。一审庭审中，王卫东明确该诉讼请求为未缴纳失业保险致其无法领取失业保险金，标准为2000元/月。一审法院认为，王卫东作为禾香米业公司法定代表人，是具有一定管理职责的高级管理人员，缴纳社会保险系其工作职责范围，其有义务要求相关人员履行缴费义务，但其怠于履行职责致禾香米业公司未为其缴纳相关社会保险所致后果不应由禾香米业公司承担。同时，王卫东自2006年10月至2020年6月以灵活就业人员身份自行缴纳养老保险和医疗保险，所承担的费用一直由禾香米业公司报销，表明双方已就社会保险的缴纳达成合意，现王卫东主张禾香米业公司承担未足额缴纳社会保险所致损失有违诚信原则。且其主张的按2000元/月支付失业保险金也无法律依据。故对该请求，一审法院不予支持。综上，禾香米业公司应支付王卫东经济补偿金61600元，王卫东的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告禾香米业公司于判决生效之日起十日内向原告王卫东支付经济补偿金61600元；二、驳回原告王卫东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告禾香米业公司负担。二审中，禾香米业公司向本院提交新证据：A1、常贤锋与王卫东的通话记录四张，拟证明公司在罢免王卫东的法定代表人身份后，2020年7月1日、2020年7月6日公司与王卫东还有联系。王卫东质证称，双方有联系与解除劳动关系没有关联性。经审核，常贤锋与王卫东的通话记录，无法反映双方的通话内容，故该证据与禾香米业公司是否已与王卫东解除了劳动关系无关，本院不予采纳。二审中，王卫东向本院提交新证据：B1、集体和个人荣誉证书各一份，拟证明王卫东不存在违背勤勉忠实义务；B2、2018年7月3日，禾香米业公司先货后款审批单一张，拟证明王卫东不存在私自谋利行为。王卫东当时作为法定代表人实施的行为，都是经过上级领导批准的；B3、王卫东与常贤锋的电话录音、王卫东与徐俊锋的电话录音刻录光盘一份，拟证明王卫东于2020年6月24日被辞退。禾香米业公司质证称，证据B1均是对2015年的行为进行的认可，而禾香米业公司主张的王卫东有徇私舞弊的行为是发生在2018年7月以后，故其与本案没有关联性。证据B2反映的是2018年7月的行为，禾香米业公司主张的王卫东谋取私利的行为是发生在2018年7月以后，基本发生在2019年，故其与本案无关。证据B3中徐俊锋的声音是其本人的，他是宜昌公司的总经理。王卫东与徐俊锋的电话录音反映的是公司在和王卫东商量，公司注销后怎样处理，以什么样的价格把禾香米业公司卖给王卫东等。这段录音达不到其证明目的。证据B3中常贤锋的声音是其本人的。这段录音不能证明公司将王卫东辞退。在双方对话的过程中，常贤锋提到了王卫东注册新公司的事情，也说了要有个结果，给个说法，所以这正好证明在公司注销之前怎样处理王卫东的事情，公司还在酝酿之中。经审核，证据B1、B2与禾香米业公司所主张的王卫东在2018年7月后是否存在徇私舞弊、谋取私利的行为无关，故本院不予采纳。证据B3不能证明王卫东于2020年6月24日被辞退，故本院对其不予采信。因双方当事人对一审认定的事实无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议在于：禾香米业公司应否向王卫东支付解除劳动合同的经济补偿金61600元。王卫东主张，禾香米业公司在2020年6月24日以公司经营亏损，准备清算注销为由，口头通知王卫东不用再到公司上班，王卫东才未继续到公司工作，此时劳动合同已经解除。且禾香米业公司没有给王卫东支付2020年7月及以后的工资，也没有购买社保，进一步证明禾香米业公司于2020年6月24日已解除了与王卫东的劳动合同。故禾香米业公司应向王卫东支付解除劳动合同的经济补偿金。禾香米业公司反驳，2020年6月24日公司并未口头通知王卫东解除劳动合同，公司只是在2020年6月20日左右，罢免了王卫东的法定代表人身份，让其继续从事电工工作。2020年9月2日，公司才通知王卫东解除劳动合同，解除的理由是王卫东严重损害公司利益。2018年4月，王卫东在禾香米业公司的地址上注册了一个与禾香米业公司经营内容相同，办公号码相同的新公司，且新公司的法定代表人也是王卫东。2018年下半年至2019年，王卫东私印禾香米业公司的包装，用王卫东本人的产品卖给禾香米业公司的客户，牟取私利。本院认为，关于法律适用，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，2018年后禾香米业公司基本处于停产歇业状态。2020年1月6日，王卫东主持召开股东会，决议注销该公司，并成立了清算组。2020年6月22日，禾香米业公司将法定代表人变更为常贤锋。之后，王卫东被告知其公司法定代表人职务已被免除，该公司因亏损，准备清算，让王卫东做好安排。此后王卫东未到该公司工作。禾香米业公司未向王卫东发放7月份及以后的工资，也未为王卫东报销7月份及以后的社会保险费。本院认为，（一）禾香米业公司未举证证明其在罢免王卫东的法定代表人职务后，又让其继续从事电工工作，也未举证证明王卫东在被罢免法定代表人职务后，同意继续从事电工工作。（二）在禾香米业公司已成立了清算组，王卫东被告知其公司法定代表人职务被免除后，公司又未为其安排新的工作，且在王卫东未上班期间该公司未通知其上班，也未继续发放工资的情形下，王卫东有理由相信禾香米业公司已口头通知解除了与其的劳动关系。（三）禾香米业公司主张双方劳动关系存续至2020年9月2日，即禾香米业公司书面通知王卫东解除劳动合同时，双方劳动关系才解除，解除的理由是王卫东严重损害公司利益。本院认为，1.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2008调整）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，禾香米业公司应举证证明双方在2020年6月24日至2020年9月2日期间仍存在劳动关系。本案中，禾香米业公司未举证证明2020年6月24日后，王卫东到岗上班，或禾香米业公司通知其到岗，或禾香米业公司向王卫东发放了2020年7月及以后的工资等可以证明双方仍存在劳动关系的事实。故禾香米业公司应承担举证不能的不利后果。2.禾香米业公司于2020年9月2日以王卫东严重损害公司利益为由书面通知王卫东解除劳动合同的行为，发生在禾香米业公司口头通知罢免王卫东法定代表人职务且未为其安排新的工作、未继续发放工资之后，即发生在该公司已口头通知解除劳动合同之后，也是发生在王卫东就支付违法解除劳动关系的赔偿金等事项申请劳动仲裁之后，故禾香米业公司的该行为不能产生双方劳动合同于2020年9月2日才解除的法律后果。且禾香米业公司于2020年9月2日书面通知解决劳动合同的事由，也不能成为认定该公司于2020年6月24日口头通知解除劳动合同是否合法的事由。故禾香米业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，禾香米业公司已于2020年6月24日以公司经营亏损，准备清算注销为由口头通知王卫东解除了双方的劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”及第四十六条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”的规定，禾香米业公司应向王卫东支付经济补偿金。因禾香米业公司对一审法院计算经济补偿金的标准无异议，故一审法院认定禾香米业公司应向王卫东支付解除劳动合同的经济补偿金61600元，并无不当。综上所述，禾香米业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沙洋县禾香米业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年三月十一日法官助理李瑞书记员肖珊