新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终280号 上诉人（原审被告）：新疆新通建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区中亚大道******。 法定代表人：张祥军，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈华，男，1976年4月18日出生，汉族，该公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：向以相，男，1969年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州兵团第五师。 委托诉讼代理人：梁晓，河南从头越律师事务所律师。 上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司因与被上诉人向以相建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人陈华，被上诉人向以相及其委托诉讼代理人梁晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆新通建筑安装工程有限公司上诉请求：请求依法撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初618号民事判决，依法改判驳回被上诉人向以相一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.涉案100,000元工程质保金并非被上诉人向以相一人享有权利，还应当由赵文现享有，一审法院认定被上诉人向以相一人是100,000元工程质保金和协议履行主体，缺乏事实认定依据，应当追加赵文现参加本案诉讼；2．被上诉人向以相起诉上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司主体不适格，被上诉人向以相与新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第二分公司（以下简称第二分公司）所签涉案协议未经公司授权，且该分公司无承包资质，属无效协议，另根据银行交易明细，收款人和实际用款人及资金占有人并非第二分公司，缺乏第二分公司对收条和协议盖章的真实意愿和盖章合意，结合双方所签协议未实际履行，该协议实际是被上诉人向以相与姜海强达成的协议，充分证明姜海强与被上诉人向以相存在共同损害分公司合法权益的情形；3．本案应当追加姜海强参加诉讼，以查明事实真相，确认债权债务关系；4．本案已过三年民事诉讼时效，第二分公司于2016年3月21日就已经注销，主体已经消灭，姜海强已不再是分公司负责人，2018年12月4日被上诉人向以相与姜海强催款录音不能代表上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司，不能证明被上诉人向以相已向公司催收过该款。 向以相辩称，一审判决事实清楚，证据充分、程序合法、适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。1．关于涉案100,000元工程质保金并非被上诉人向以相一人，还应当由赵文现享有债权债务的问题。协议中甲方是上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司的第二分公司，乙方只有被上诉人向以相一人，结合100,000元的质保金是被上诉人向以相个人所支付，可以看出赵文现只是中间人，赵文现不是本案的当事人；2.关于上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司是否是适格主体问题。协议是上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司的第二分公司和被上诉人向以相签订的，姜海强以分公司的名义签订合同，被上诉人向以相多次到分公司现场考察，第二分公司是真实合法存在的。工程因为政府棚改项目资金问题没有批下来，造成合同无法履行，责任不在被上诉人向以相，作为分公司应当退还保证金，现分公司已经注销，应由上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司承担返还责任，本案并没有损害第二分公司的合法权益；3．关于第二分公司未实际收到100,000元质保金的问题。协议是双方真实意思表示，被上诉人向以相按照约定向第二分公司支付了质保金100,000元，第二分公司收到了质保金，并出具了收条证明，有具体的经办人姜海强的签字，收款行为属于第二分公司的行为，被上诉人向以相按照姜海强的指示进行转账支付，是常见的支付交易习惯，对于向以相来说并无不妥之处；4．关于本案是否已过诉讼时效的问题。姜海强利用职务便利签订协议、收取款项，证明了姜海强以第二分公司的名义产生的后果应由上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司承担，姜海强所有行为属于职务行为，上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司也是认可的。被上诉人向以相一直没有放弃权利主张，得知项目不能进行，一直向姜海强主张要求返还款项，姜海强多次拖延也没有否认过，本案未过诉讼时效。 向以相向一审法院起诉请求：判令被告新通公司双倍返还定金200，000元。 一审法院认定事实：2015年11月19日，新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第二分公司（甲方）与原告向以相、案外人赵文现（乙方）签订《协议》一份，载明甲方在呼图壁县林南小区棚改项目工程4栋17＋1，工程内容施工图纸所示土建、给排水、电气工程，工程造价以中标通知书为准，甲方抽取5％管理费，合同履行保证金：双方签订协议后乙方给甲方账户汇工程质保金100，000元（今后转为民工保证金），工程主体验收合格后，100％退还无利息。同日，新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第二分公司向原告向以相出具收条一张，载明：今收到向以相呼图壁县林南小区项目工程定金100，000元，此款不算利息。姜海强系新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第二分公司的负责人，在上述协议、收条上签名。罗久容与原告向以相系夫妻关系，同日，罗久容通过中国银行账户向姜海强转账支付100，000元。2016年3月21日，乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局准予新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第二分公司注销登记。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告与新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第二分公司签订的《协议》无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，故新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第二分公司应向原告返还质保金100，000元。又因新疆新通建筑安装工程有限公司乌鲁木齐第第二分公司已注销，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故被告新通公司应承担返还责任，向原告支付质保金100，000元。原告主张被告新通公司返还定金200，000元，虽收条中注明100，000元为定金，但是结合原告提交的《协议》内容，该笔款项为工程质保金，并不具有定金性质，故原告主张超出部分，法院不予支持。被告抗辩称原告超过诉讼时效，但是原告向被告分公司的负责人姜海强主张权利，并未超过诉讼时效。被告抗辩称应由姜海强承担责任，其与本案没有关系。但姜海强作为被告分公司的负责人，代表分公司与原告协商且收取质保金，被告与姜海强的约定系内部约定并不能对抗第三人，且被告设立的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故对被告的抗辩意见不予采信。一审遂判决：一、被告新疆新通建筑安装工程有限公司于判决生效之日起三日内向原告向以相返还100，000元；二、驳回原告向以相的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本案的争议焦点：1．上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司是否是本案的适格诉讼主体？2．本案是否应该追加赵文现参加诉讼？3．本案是否已过民事诉讼时效？4．上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司应否返还工程质保金100，000元？ 本院认为，关于上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司是否是本案适格诉讼主体的问题。根据法律规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。第二分公司系新疆新通建筑安装工程有限公司的分公司，该分公司于2016年3月21日注销登记，故第二分公司的债务应由总公司即上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司承担，其系本案适格主体。姜海强系第二分公司的负责人，其代表公司所作出的行为系职务行为，上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司主张应追加姜海强参加诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。 关于本案应否追加赵文现参加诉讼的问题。该100，000元系双方合同明确约定的工程质保金，被上诉人向以相依据合同约定从其妻子罗久容账户向第二分公司负责人姜海强账户打款100,000元，现该合同并未实际履行，且第二分公司已经注销，被上诉人向以相作为实际权利人有权要求上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司返还工程质保金，上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司主张赵文现应当参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于本案是否已过民事诉讼时效的问题。姜海强作为第二分公司的负责人，可以代表第二分公司行使权利、履行义务，上诉人并无证据证实第二分公司注销后曾向被上诉人向以相告知，被上诉人向以相向姜海强主张权利并无不妥，本案并未超过诉讼时效。 关于上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司应否返还定金100，000元的问题。被上诉人向以相作为个人没有建筑资质，其与第二分公司签订的《协议》无效，且该协议并未实际履行，因该合同取得的财产应当予以返还，上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司有义务履行其第二分公司应返还工程质保金的义务。上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司主张应由姜海强个人承担责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院对新疆新通建筑安装工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300.00元，由上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘秀春 审 判 员 赵丽丽 审 判 员 钟明辉 二〇二一年三月十二日 法官助理 刘丽梅 书 记 员 刘 瑶