江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终311号上诉人（原审原告）：刘永震，男，1976年5月21日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：顾乐军，江苏瑞杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市第二人民医院，住所地连云港市海州区幸福路**。法定代表人：施辉，该院院长。委托诉讼代理人：杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市人才事务所，住，住所地连云港市朝阳东路**/div>法定代表人：赵斌，该所主任。委托诉讼代理人：金立荣，该所法律顾问。委托诉讼代理人：刘忠，该所工作人员。上诉人刘永震因与被上诉人连云港市第二人民医院（以下简称连云港二院）、被上诉人连云港市人才事务所劳动争议纠纷一案，刘永震不服连云港市海州区人民法院作出（2020）苏0706民初3975号民事判决提起上诉，本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人刘永震上诉请求：撤销原判，改判连云港二院给付其法定节假日工资3036.48元、赔偿金68278.72元、2019年高温津贴800元。事实与理由：1.原审认定其法定节假日加班3天错误。按照公平原则、机会均等原则，在仲裁时效期间，法定节假日为6天，故刘永震的法定节假日加班应为6天。2.连云港二院违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。连云港二院将安全保卫工作外包，仅仅是改变管理方式，不属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第三项规定的法定解除理由。而且解除劳动合同时间是2020年1月31日，书面通知时间是2020年1月13日，未支付1个月的待通知金。3.连云港二院应支付2019年高温津贴800元。连云港市夏季通常存在35度以上的高温，故刘永震的该项诉求应当得到支持。连云港二院答辩称：1.关于加班工资。刘永震在连云港二院工作期间岗位为保安，五人一班，工作24小时，休息48小时，工作岗位也提供了休息场所，且其岗位性质也不可能连续工作24小时。根据相关规定，对于劳动者工作时间虽长，但劳动强度小，且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间不合理的，可对工作时间进行合理的折算。故刘永震请求支付每月66小时的加班费没有事实和法律依据。另外，与刘永震在同一时间、相同工作岗位及工作内容15人，共分三班(5人一班),按照工作24小时休48小时轮岗，现包括原告在内的15人均主张同一期间内的所有周六、周日、法定节假日均在加班，显然原告所主张的事实是不真实的。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案仲裁阶段，刘永震当庭也认可记录值班情况的值班记录原件掌握在原告手里。值班记录已经不在医院，无法核实具体加班情况。综上，工作期间，连云港二院按刘永震每一个夜班支付夜班费100元，平均每月有1000元的夜班费，另每月支付326元固定加班费及200元休息日加班车贴，共计约1526元。刘永震在仲裁对此事实也予以认可。刘永震在此基础上再主张加班费29792元，没有事实和法律依据。2.关于高温津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上(含35℃)高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的，应当向劳动者发放高温津贴。刘永震工作性质并不是室外露天作业，且值班室安装有空调，主张高温津贴没有事实和法律依据。3.关于违法解除赔偿金。根据政府相关文件精神，连云港二院将安保业务外包，不再设立安保岗位，劳动合同履行的客观情况发生了重大变化致使劳动合同无法继续履行，医院提前通知了刘永震并列出了补偿明细进行协商，双方未能达成一致。医院经告知工会后提前一个月通知刘永震解除劳动关系的时间，刘永震2020年1月1日后不再上班,医院仍然支付该月工资及缴纳该月社会保险，医院解除双方劳动关系并没有主观恶意且符合法律规定，并不构成违法解除。刘永震请求支付违法赔偿金没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。连云港市人才事务所答辩称，因连云港二院是事业单位，没有企业缴纳社会保险费账号，故由其代理缴纳社会保险费、代发基本工资，其不是实际用人单位。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘永震向原审法院诉讼请求，判令连云港二院、连云港市人才事务所支付：1.平时加班工资和国家法定节假日加班工资29792元；2、2019年度高温津贴800元；3、年休假工资报酬2755元；4、赔偿金63921元。合计97268元。原审法院查明，2012年6月，刘永震与连云港二院双方建立劳动关系，刘永震在连云港二院处从事治安保卫工作。刘永震的工作由连云港二院安排，并接受连云港二院的管理，社会保险由连云港市人才事务所代缴，岗位工资由连云港市人才事务所在扣除个人应缴部分社会保险和公积金后代发至刘永震的交通银行卡。绩效工资、加班工资、夜班费等由连云港二院发放至刘永震的江苏银行卡。2019年12月25日，连云港二院向其工会提交申请书，申请书大意为安保业务外包，不再设立安保岗位，拟自2020年1月31日与包括刘永震在内的15人解除劳动关系，该15人自2020年1月起不再工作，工资发放及社保缴纳至2020年1月，并附15人名单。连云港二院工会委员会于当日收到该申请。同月28日回复同意解除。2020年1月13日，连云港二院出具《解除劳动关系通知书》,该通知书大意为通知刘永震安保业务外包，不再设安保岗位，已于2019年12月31日告知相关情况并通知2020年1月起不再来院工作，工资和社保将发放和缴纳至2020年1月，经研究并通知工会，双方劳动关系自2020年1月31日解除。刘永震于当日签收该通知书。2020年3月31日，刘永震向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付2019年度休息日、法定假日加班及延时工资29792元、2019年度高温津贴800元，未休年休假工资2755元，违法解除赔偿金63921元。仲裁期间，连云港二院对刘永震主张的加班费提出时效抗辩。市仲裁委于2020年5月29日，作出连劳某案字[2020]第125－1、2号仲裁裁决书，分别裁决连云港二院支付刘永震年休假工资1686.93元、解除劳动关系的经济补偿金31960.64元，对刘永震其他的仲裁请求不予支持。刘永震不服诉至法院。另，刘永震于2019年12月30日晨下班后即未再至连云港二院上班。另查明，刘永震的工作时间为值班24小时后(当日8:00至次日8:00)休息48小时，然后再工作24小时，以此循环。连云港二院每班安排5人值班，可轮流休息，值班室内有空调。刘永震值班地点包含室内及室外，刘永震每值一个夜班有100元夜班费，对此，连云港二院称刘永震每月有526元固定加班费，刘永震仅认可其中326元为周六的加班费，另200元为车贴。刘永震解除劳动合同前12个月的平均工资为3995.08元/月，其中包含326元/月加班费，1000元/月夜班费。原审庭审中连云港二院称，有其他的劳动者在仲裁争议中拿出了部分值班原件，该劳动者拒绝提交。刘永震代理人称，仲裁一共是15个劳动者，分两次开庭，其参与了9个劳动者的开庭，只看到了一本别的劳动者的部分值班原件，不是刘永震的。原审法院认为，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。虽刘永震日常值班地点包括室外及室内，但其未能提供有效证据证实相应期间的气温高于35℃及工作场所温度高于33℃，再结合其工作场所内的值班室安装有空调，故刘永震关于高温津贴的主张，无事实和法律依据不予支持。发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者累计工作已满一年不满10年的，年休假天数为5天；年休假应当由用人单位根据本单位具体情况，并考虑劳动者意愿，统筹安排年休假，年休假一般不跨年度安排。连云港二院虽称刘永震2019年未休的年休假在2020年1月已安排休息，因刘永震对此不予认可，且连云港二院并未就该安排已通知刘永震及未休年休假系刘永震个人原因造成提供证据予以证明，故连云港二院依法应支付刘永震2019年的年休假工资1686.93元。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，但申请仲裁的时效期间为一年。本案中，连云港二院于2019年12月底向刘永震告知于2020年1月31日解除双方劳动关系的相关情况，刘永震也于2020年1月起即未再至连云港二院工作，故刘永震主张2019年1月之前的加班工资已过仲裁时效不予支持；对刘永震主张的2019年1月1日-2019年12月31日期间的延时工资问题。对于劳动者工作时间虽长，但劳动强度小，且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间不合理的，可对工作时间进行合理的折算。故虽刘永震工作状态为每月值班10天（每天24小时），每月值班时间为240小时，但根据该院治安保卫人员5人一班且可以轮流休息，并不需要在全部时间内恒定的、持久的实际提供劳动的工作性质和工作强度，其是否构成加班不是以时间作为唯一考虑因素，而是在综合计算周期内对总的工作时间予以合理折算。同时，结合连云港二院按每个夜班100元的标准，平均每月已向刘永震发放1000元夜班费和362元加班费的事实，对刘永震主张延时加班工资的诉求不予支持；对刘永震主张的2019年1月1日-2019年12月31日期间的休息日加班工资，因刘永震是工作1天休息2天，并非固定周六周日为休息日，且刘永震亦未提供证据证明其在休息日的2天中存在加班的事实，其该主张无事实和法律依据不予支持；对刘永震主张的2019年1月1日-2019年12月31日期间的法定节假日加班工资，虽连云港二院称值班记录被其他与单位有纠纷的劳动者拿走，因该记录并非系刘永震所掌握，该举证责任并不能归咎于劳动者，故对刘永震主张该期间的法定节假日加班工资予以支持，但具体金额的计算问题，根据刘永震最后一次在连云港二院上班时间为2019年12月29日的事实，再结合其工作1天（24小时），休息2天（48小时），然后再工作24小时，以此循环的工作模式，确认该期间刘永震法定休假日加班天数为3天，故连云港二院尚应支付原告法定节假日的加班工资1518.24元（3669.08元/月÷21.75天×3天×3倍）。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，连云港二院因将安保业务外包，不再设立安保岗位，提前通知了刘永震并就补偿进行沟通，但双方未能就变更劳动合同达成一致。连云港二院经告知工会后，提前一个月通知刘永震解除劳动关系的时间，并支付了刘永震于2020年1月起未再上班的该月工资及缴纳该月社会保险。根据劳动合同法关于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的规定，连云港二院与刘永震解除劳动合同并未违反《劳动合同法》的相关规定，但连云港二院作为用人单位依法应向刘永震支付经济补偿。根据刘永震入职时间为2012年6月计算，连云港二院应向刘永震支付经济补偿32972.80元[(3995.08元/月×12个月+1518.24元)÷12个月×8个月]。综上，原审法院依照劳动合同法第三十条第一款、第三十一条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、连云港二院于判决生效后十日内，一次性给付刘永震法定节假日加班工资1518.24元、年休假工资1686.93元，共计3205.17元；二、连云港二院于判决生效后十日内一次性给付刘永震经济补偿32972.80元；三、驳回刘永震其他诉讼请求。案件受理费10元，由连云港二院负担。二审过程中，双方未提交新的证据。上诉人刘永震提起上诉后，原审法院将本案案卷移送本院。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要涉及两个争议焦点问题：一是劳动报酬是否足额发放的问题，即原审判决的法定节假日加班工资是否正确，2019年高温津贴是否应当发放；二是连云港二院解除双方劳动合同是否合法，是否应当支付经济赔偿金的问题，是否应支付代通金。关于法定节假日加班工资。因连云港二院未能举证刘永震的节假日加班情况，原审法院根据刘永震在连云港二院的最后工作时间，以及工作一天休息两天的实际情况，推算出刘永震法定节假日加班3天，二审庭审中刘永震对于原审中推算法定节假日加班3天予以认可。现刘永震提出应当基于公平原则、机会均等原则认定法定节假日加班6天，本院不予支持。关于2019年高温津贴。因刘永震并未举证其在2019年期间的高温天气上班的证据，而且刘永震上班的地方有空调设施，故原审法院不支持刘永震高温津贴诉求并无不当。关于连云港二院解除双方劳动合同是否合法的问题。连云港二院通过公开招标采购保安外包服务，提升该院保安服务的标准化水平，导致该院与刘永震的劳动合同无法继续履行，属于劳动合同法第四十条第三项规定之情形。刘永震于2019年12月底后未再到连云港二院继续上班，该院支付刘永震2020年1月份工资，并为其缴纳该月份社会保险，应当视为提前一个月通知劳动者，并已支付代通金。现刘永震主张连云港二院解除劳动合同违法，要求支付经济赔偿金及一个月工资的代通金诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘永震的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘永震负担。本判决为终审判决。审判长 李 季审判员 王小姣审判员 黄文波二〇二一年三月十日书记员 周 杰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。