辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1241号上诉人（原审原告、执行案外人）：王建林，男，1980年1月22日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。上诉人（原审原告、执行案外人）：董晓华，女，1980年3月20日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：张景谊，辽宁世勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：大连经济技术开发区来宝建筑机具租赁站，住所地辽宁省大连经济技术开发区益海园******。经营者：袁世伟，男，1969年4月8日生，汉族，该个体工商户业主，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：张德刚，辽宁律桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓彤，辽宁律桥律师事务所律师。原审被告（被执行人）：大连华益建筑装饰工程有限公司，，住所地辽宁省大连市金州区光明街道中益陶瓷建材批发市场内法定代表人：李国伟，该公司经理。原审被告（被执行人）：赵德平，男，1967年3月12日生，汉族，住辽宁省普兰店区。上诉人王健林、董晓华因与被上诉人大连经济技术开发区来宝建筑机具租赁站（以下简称来宝租赁站）及原审被告大连华益建筑装饰工程有限公司（以下简称华益公司）、赵德平案外人执行异议之诉一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王健林、董晓华上诉请求：撤销（2019）辽0291民初4540号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.（2018）辽02民终2213号民事判决书可以证明华益公司对外拥有债权，具备清偿债务的能力，该案法院终结本次执行不影响华益公司对外拥有债权的事实，并且华益公司目前仍在正常经营，正积极调查该案被执行人的财产线索，准备申请恢复执行程序。一审法院采纳了该项证据，但是没有认定该证据证明的华益公司对外拥有债权的事实是错误的。2.上诉人于2010年11月2日新增注册资本400万元以后，经大连凯宇联合会计师事务所验资并经工商部门登记备案，二上诉人已经完成了出资义务。华益公司将该资金转给大连亿鑫软通科技有限公司（以下简称亿鑫公司）的行为系公司经营行为，与二上诉人无关。3.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定追加股东为被执行人的前提有两个，一是被执行的企业无可供执行的财产，二是股东存在抽逃资金的行为，两个前提缺一不可。被上诉人申请追加股东，应当提供证据证明本案存在上述两个前提，负有举证义务的应当是被上诉人，而一审法院将举证责任分配给上诉人是错误的。华益公司本就是执行案件中的担保人，其已提供了民事判决书和合同文件，证明该公司对外拥有债权等可供执行的财产，法院应去执行，而不应研究追加被执行人的问题，且在2020年7月2日，法院已在华益公司账户中扣划701,500.29元，也可以看出华益公司是正常经营，且有履行能力的。4.本案中无任何证据证明董晓华存在抽逃的行为，验资报告已确认董晓华已增资80万元，无任何证据证明其增资的80万元回到了董晓华的账户，这与夫妻关系无关，而是两个独立的股东，所以董晓华不应在80万元增资范围内承担任何责任。综上所述，一审法院认定事实不清，应当依法改判，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。来宝租赁站辩称，不同意上诉人的上诉请求。华益公司已不具备清偿能力，直接原因是二上诉人的抽逃出资行为。1.（2016）辽0291执211号执行案件的结案报告可以确定，因被执行人无可供执行财产而终结本次执行，据此可以确定华益公司不具备清偿能力。二上诉人出资400万元的次日，华益公司即将400万元转入亿鑫公司，亿鑫公司又将400万元转回上诉人王建林的个人账户，两天之内将出资完整地转回了增资方的个人账户。这完全符合追加被执行人的法定条件。2.华益公司在一审法院提举的民事判决只能确定该公司的债权数字而非现实的可供执行财产，不具有现实可执行力。3.二上诉人是夫妻关系，均是华益公司原始股东，其夫妻共同财产与公司财产无法进行分割，属于公司人格混同。上诉人董晓华提出其增资已到账，应由其提供证据证明其增资款是上诉人王建林代替出资还是其个人出资，然后才进一步地确定其是否履行了出资义务，是否构成抽逃出资的行为。华益公司和赵德平没有发表陈述意见。王健林、董晓华向一审法院起诉请求：撤销（2019）辽0291执异44号执行裁定书，判决不追加王建林、董晓华为被执行人。一审法院认定事实：原告来宝租赁站诉被告华益公司、被告赵德平租赁合同纠纷一案，一审法院于2015年9月11日作出（2015）开民初字第4399号民事判决书，判决被告华益公司、被告赵德平共同给付原告来宝租赁站租金1,787,923.56元，并返还相关的租赁物（详见该判决书）。被告华益公司不服该判决提起上诉，本院于2015年12月21日作出（2015）大民三终字第01559号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案一审文书生效后，来宝租赁站于2016年2月1日向一审法院申请执行，一审法院以（2016）辽0291执211号案件立案执行。在执行过程中，因被执行人无可供执行财产，申请人执行人也提供不出可供执行财产线索，一审法院终结本次执行程序。一审法院在执行申请执行人来宝租赁站与被申请人华益公司、被申请人赵德平租赁合同纠纷一案中，执行申请执行人来宝租赁站向一审法院申请追加案外人王健林、董晓华为被执行人，分别在320万元、80万元范围内向申请执行人履行该案中被执行人华益公司应向申请执行人承担的债务。一审法院于2019年5月23日作出（2019）辽0291执异44号执行裁定，裁定如下：一、追加第三人王健林、董晓华为本案被执行人。二、第三人王健林在320万元范围内、第三人董晓华在80万元范围内向申请执行人来宝租赁站履行（2015）开民初字第4399号民事判决确认的被执行人华益公司应向申请执行人来宝租赁站承担的债务。王健林、董晓华于2019年6月3日收到该裁定后于2019年6月17日向一审法院提起本案诉讼。被告华益公司于2009年6月1日成立。2010年11月5日，该企业经工商核准将注册资本由100万元增资至500万元，其中股东王健林认缴并实缴出资由80万元增加至400万元、股东董晓华认缴并实缴出资由20万元增加至100万元。此次增资均为货币出资，并由大连凯宇联合会计师事务所出具验资报告，该验资报告在验资事项说明的第三项审验结果中载明：新增出资额400万元为货币出资，于2010年11月2日缴存该公司在大连市甘井子农村合作银行山东路支行开立的人民币存款账户21×××33账号内。2010年11月3日，被告华益公司将400万元以往来款的名义支付给案外人亿鑫公司。同日，案外人亿鑫公司又以转账支票的方式向原告王健林付款400万元，票据注明的用途为“还款”，原告王健林通过其个人银行账户中将该支票承兑。2015年12月29日，该公司的投资人由王健林、董晓华变更为李国伟，法定代表人由王健林变更为李国伟，该公司变更为自然人独资的有限公司。庭审中，被告华益公司向一审法院提交了（2018）辽02民终2213号民事判决书、合同文件，用以证明该公司对外有债权，有履行能力。该判决所确认的华益公司到期债权为1,312,799.17元，该判决经人民法院执行后已经终结该次执行程序。该合同文件涉及的债权是否存在及其债权数额，无进一步的证据予以确认或认定。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持。”从该条规定看，作为被执行人的华益公司在一审法院（2016）辽0291执211号执行案件执行过程中没有依法主动向一审法院执行机构申报财产或债权，客观上造成了该案执行不能、（2015）开民初字第4399号民事判决确认的债务没有得到清偿的后果，在此基础上申请执行人来宝租赁站选择法律赋予的其他救济途径并无不当，且符合该条司法解释的本意。本案的争议焦点在于二原告是否存在抽逃出资的行为。本案中，在申请执行人来宝租赁站已经举证证明二原告的增资资金存在非正常流动、可能存在抽回出资行为的情况下，二原告没有依法举证证明其增资次日的资金流转回原告王健林个人账户的合法、合理性，依《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项的规定，二原告的行为应认定为：未经法定程序将出资抽回的行为。申请执行人来宝租赁申请追加该公司的投资人由王健林、董晓华为被执行人，并要求二人在抽逃出资的范围内承担理据充分。二原告的诉讼请求依据不足，不予支持。被告赵德平经一审法院传票传唤，无正当理由拒绝到庭应诉，不影响一审法院依据查明的事实做出裁决。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，判决如下：驳回原告王建林、董晓华的诉讼请求。案件受理费38,800元，由二原告负担。二审期间，二上诉人提举了中国光大银行电子回单，用以证明一审法院因案涉的执行案件从华益公司处划扣701,500.29元，华益公司是具有可供执行财产的。被上诉人质证认为即使法院从华益公司划扣70万元，也不能证明华益公司就有执行能力，因为华益公司的债务远远不止70万元。法院扣划华益公司款项的行为发生在一审判决作出后，二审只针对一审查明的事实进行审理。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：华益公司财产是否足以清偿来宝租赁站的债务；王健林、董晓华是否具有抽逃出资的行为。关于华益公司财产是否足以清偿来宝租赁站的债务的问题。（2015）开民初字第4399号民事判决书确定的履行期限早已届满，来宝租赁站已向一审法院申请执行该民事判决，在执行过程中，因华益公司无可供执行财产，一审法院已经终结本次执行程序。在本案诉讼过程中，虽然一审法院从华益公司划扣了701,500.29元，但并不足以偿还来宝租赁站的全部债务，而且王健林、董晓华及华益公司也未能提举充分证据证明华益公司具有可执行的其他财产。华益公司在一审提举的（2018）辽02民终2213号民事判决书和合同文件虽然可以证明益华公司对外享有债权，但因该判决在执行过程中因债务人无可供执行财产，也被法院终结本次执行程序。因此，华益公司财产不足以清偿来宝租赁站的全部债务。关于王健林、董晓华是否具有抽逃出资的行为的问题。在王健林、董晓华向华益公司缴纳增资款的次日，华益公司将增资的400万元以“往来款”的名义支付给亿鑫公司，同日，亿鑫公司又以“还款”的理由将400万元支付给王健林是不争的事实。王健林、董晓华主张华益公司将增资的400万元转给亿鑫公司的行为系该公司的经营行为，但未能提举相关的依据。同样，亿鑫公司以“还款”名义向王健林转回相同数额的款项，王健林、董晓华也未能提举二人与亿鑫公司存在借贷关系的相关证据。虽然增资款没有分别转回到王健林、董晓华二人手里，但一审法院于2018年5月9日对王健林所做的询问笔录显示，王健林承认“当时是找人借的注册资金注册，用完后就还给对方了”，王健林尽管未在该笔录上签字，但该笔录上记载，因王健林拒绝签字，有两位一审法院工作人员签字对该笔录的真实性予以证实，该笔录应予采信。增资款的来源一致，去向也一致，而且王健林和董晓华是夫妻，该二人未提举证据证明该二人的财产是各自独立的，应认定为增资款转回到王健林和董晓华二人手里。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项的规定，可以认定王健林、董晓华均具有抽逃出资的行为。综上，王健林、董晓华的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,800元（王健林、董晓华预付），由王健林、董晓华承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 马会敏审判员 盛韵同二〇二一年三月九日书记员 王 亮