新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终481号   上诉人（原审被告）：吴亮，男，1982年6月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：邢云杰，新疆坤辰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：牛凯伦，男，1989年8月16日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：沈亚娟，新疆衡方律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐冬，新疆衡方律师事务所律师。   原审第三人：托乎提·阿不力孜，男，1945年3月13日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：艾尼瓦尔·艾海提，男，1981年11月8日出生，维吾尔族，新疆西星实业投资有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   上诉人吴亮因与被上诉人牛凯伦、原审第三人托乎提·阿不力孜追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初7561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴亮的委托诉讼代理人邢云杰、被上诉人牛凯伦的委托诉讼代理人沈亚娟、原审第三人托乎提·阿不力孜的委托诉讼代理人艾尼瓦尔·艾海提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴亮上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回牛凯伦对吴亮的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查清案件基本事实,导致判决有误。我与牛凯伦因共同向托乎提·阿不力孜借款200万元未按期归还,托乎提·阿不力孜诉至新市区人民法院，新市区人民法院作出（2018）新0104民初8192号(以下简称：8192号案件)民事判决书,在该判决书中明确了托乎提·阿不力孜在我与牛凯伦偿还135万的情况下,只要求我、牛凯伦偿还50万元的诉请得到法院支持。并且通过调阅该案件庭审笔录，法官向托乎提·阿不力孜发问,托乎提·阿不力孜陈述:“因牛凯伦同意偿还15万元,所以我方没有主张”。由此可以确定,该案件中托乎提·阿不力孜因与本案牛凯伦协商确定由牛凯伦偿还15万元后,托乎提·阿不力孜放弃了该15万元的主张。并且在该案判决结果中也只是对50万元及利息部分予以了支持,并不包括托乎提·阿不力孜放弃的15万元。但是在本案中,一审法院在计算借款使用比例及还款数额过程中,又将原本托乎提·阿不力孜已经放弃的15万元借款作为应还款部分,要求我与牛凯伦共同承担。首先,在8192号案件中，托乎提·阿不力孜在庭审中明确陈述该15万元已与牛凯伦协商由牛凯伦承担,因此与我无关；其次,该15万元已超出8192号案件中托乎提·阿不力孜的诉请及判决支付金额,所以在本案中一审法院存在超范围审理的情况。二、在8192号案件执行过程中,托乎提·阿不力孜就本金50万元的利息部分进行了免除,所以该利息部分根本没有发生,一审法院仅根据8192号案件的判决内容及牛凯伦扣划金额进行认定,不符合事实。综上所述,请求法院查明案件事实,判决支持我的上诉请求。   牛凯伦辩称，请求驳回吴亮的上诉请求。虽然8192号案件是双方共同偿还，但我与吴亮内部是有借款比例的。一审法院查明事实清楚，认定双方承担比例清楚，我的还款义务已经完成，多还的部分应当由吴亮承担。   托乎提·阿不力孜述称，我支持牛凯伦的意见，恳请二审法院维持原判。   牛凯伦向一审法院起诉请求：1.判令吴亮偿还225,918.62元；2.判令吴亮支付利息12,425.52元；3.判令吴亮按年利率6%支付上述款项利息至实际清偿之日。   一审法院认定事实：托乎提·阿不力孜于2018年9月4日向一审法院起诉吴亮和牛凯伦，一审法院于2019年1月12日作出(2018)新0104民初8192号民事判决书一份，该份判决书事实认定如下：吴亮、牛凯伦向托乎提·阿不力孜出具借条一份，载明内容为：“今收到托乎提·阿不力孜现金200万元（贰佰万元整），限期三个月。中国工商银行乌鲁木齐高新技术产业开发区支行，×××，行号：102881002910S”，并由吴亮、牛凯伦签字确认。2016年2月1日，托乎提·阿不力孜通过案外人沙地尔江·吐尔逊的银行卡向吴亮指定的账号：×××转账200万元。之后牛凯伦于2016年12月向托乎提·阿不力孜偿还50万元，吴亮于2016年12月向托乎提·阿不力孜偿还50万元，于2017年2月向托乎提·阿不力孜偿还35万元。一审法院判决：一、吴亮、牛凯伦偿还托乎提·阿不力孜借款50万元；二、吴亮、牛凯伦支付托乎提·阿不力孜利息42,500元；三、驳回托乎提·阿不力孜对秦蓉蓉的诉讼请求。案件受理费9,225元(托乎提·阿不力孜已预交)，邮寄费20元，共计9,245元由吴亮、牛凯伦负担。判决生效后，托乎提·阿不力孜向一审法院申请强制执行，申请标的为551,745元，执行费7,917元，一审法院于2019年7月5日扣划牛凯伦的225,918.62元。   另查，2016年2月1日，吴亮收到200万元后，同日向牛凯伦转账40万元，2月2日向牛凯伦转账25万元，以上共计65万元。   一审法院认为，牛凯伦要求吴亮偿还由其代吴亮向托乎提·阿不力孜借款的请求，事实上是向共同借款人行驶的追偿权。民法上的追偿权，是指连带责任人和保证人履行了连带责任和保证责任后，向债务人追偿的权利，追偿权一旦得以行使，就会产生债的法律后果，债的产生有当事人约定和法律规定两种形式。行使追偿权产生债基于法律规定。因此追偿权只能由法律规定行使。如果法律没有明确规定可以行使追偿权的，就不得行使追偿权。目前，法律没有明确规定，履行了义务的借款人可以向其他共同借款人追偿。故本案牛凯伦诉求没有法律依据。但依据民法通则的公平原则，从吴亮提供的证据可以认定，吴亮使用的借款金额为135万元，占借款金额的67.5%，牛凯伦使用的借款金额为65万元，占借款金额的32.5%，吴亮已还85万元借款，牛凯伦已还50万元借款，牛凯伦还剩15万元没有还，（2018）新0104民初8192号案件中托乎提·阿不力孜少主张15万元，该15万元根据份额应该免去牛凯伦48,750元（15万元×32.5%），牛凯伦还应该偿还101,250元，另加上（2018）新0104民初8192号案件中判决的利息42,500元的32.5%即13,812.5元及诉讼费、邮寄费、执行费，共计17,162元（9,245元+20元+7,917元）的32.5%即5,577.65元，以上合计120,640.15元。牛凯伦出具的一审法院扣划的金额为225,918.62元，故吴亮应该向牛凯伦支付105,278.47元（225,918.62元-120,640.15元）。对牛凯伦的其他诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、吴亮支付牛凯伦105,278.47元；二、驳回牛凯伦的其他诉讼请求。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴亮提交：证据1.乌鲁木齐市新市区人民法院结案通知书；证据2.乌鲁木齐市新市区人民法院2019新01**执1133号案件的退款审批表。上述证据用以证明8192号案件判决生效后执行情况的反映，退款审批表明确列明向托乎提·阿不力孜还款50万元，形成执行费7,716.47元，在本案一审判决所说应当由双方承担的利息没有实际发生，案子已经执行完毕，执行费用也与一审判决中7,919元有相差。8192号案件最终执行费用是507,716.49元。执行金额和本案一审判决有相差。牛凯伦对证据1、2的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。牛凯伦认为，其在一审起诉主张的是吴亮承担自己被扣划的22万余元，而被执行的是从牛凯伦卡里扣除的，应当由吴亮承担。托乎提·阿不力孜同意牛凯伦的质证意见。本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认，以上证据能够证实8192号案件最终执行标的及执行费用共计507,716.49元，故对以上证据与本案待证事实的关联性予以确认。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   二审另查明：（2019）新0104执1133号案件的退款审批单显示，费用来源：2019年7月5日划扣牛凯伦225,918.62元，2019年7月8日划扣牛凯伦56,326.23元，2019年11月11日划扣吴亮225,471.64元。本次退付：收款人：托乎提·阿不力孜500,000元，乌鲁木齐市新市区法院7,716.49元。退付总额：507,716.49元。   托乎提·阿不力孜在庭审中陈述，在8192号案件中，其放弃对吴亮、牛凯伦的15万元的诉讼请求。   吴亮的手机银行明细详情显示，吴亮分别于2016年2月1日、2016年2月1日、2016年2月2日、2016年2月2日向牛凯伦转账20万元、20万元、5万元、20万元。共计转账65万元。吴亮分别于2016年12月15日、2016年12月16日、2016年12月16日、2016年12月23日向牛凯伦转账5万元、10万元、20万元、15万元。共计转账50万元。上述共计115万元。   本院与吴亮代理律师邢云杰于2021年3月4日的通话录音内容：“？：我想跟你再核实那个115万的情况，这个115万是吴亮通过吴亮的账户向牛凯伦转账115万，对么？邢：是的，吴亮通过自己的账户向牛凯伦转账115万。？：前期在2016年2月期间转账四笔，一共65万，后面在2016年12月期间转账几笔，总共50万，对么？邢：是的。？：前面转的65万就是你们签了借条之后，吴亮就将其中的65万转给了牛凯伦，对吧？邢：对的。？：后来吴亮又给牛凯伦转了50万，是因为当时债权人找不到吴亮，找到了牛凯伦，牛凯伦又联系到吴亮，吴亮就通过牛凯伦的卡向债权人还款了50万，对么？邢：对的。？：好的，我就是再跟你核实一下这个情况。邢：这个情况咱们这两天一直打电话你都问了我好几次了，现在是有什么问题么。？：是再向你核实清楚。邢：噢，好的。双方对于转账金额、时间在一审时就没有异议，只是中间差了十个月。？：好的，谢谢你，再见”。   本院确认事实及查明事实有（2018）新0104民初8192号民事判决书、（2019）新0104执1133号裁定书、退款审批表、手机银行明细详情、通话录音、当事人陈述及庭审笔录等在卷为证。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   本案争议焦点为：吴亮是否应当向牛凯伦支付105,278.47元。   针对争议焦点：第一，吴亮上诉认为一审法院将（2018）新0104民初8192号民事判决中42,500元利息算入追偿范围有误，认为将托乎提·阿不力孜免去的15万元债务再次算入追偿范围有误，认为（2018）新0104民初8192号案件的实际执行标的是507,716.49元，而非55万余元。对此认为，1.依照吴亮提交的乌鲁木齐市新市区法院退款审批表可以证实（2018）新0104民初8192号案件最终执行标的及执行费用共计507，716.49元，具体为500,000元本金与执行费用7,716.49元。故，一审法院将8192号案件中的42,500元利息计入牛凯伦追偿范围属事实认定错误，本院予以纠正。吴亮的该项上诉请求有事实依据，本院予以支持。2.根据托乎提·阿不力孜陈述，（2018）新0104民初8192号民事判决书可以证实托乎提·阿不力孜确系在8192号案件中免除15万元借款本金。故，一审法院将该15万再次计入牛凯伦追偿范围属事实认定错误，本院予以纠正。吴亮的该项上诉请求有事实依据，本院予以支持。   第二，1.吴亮、牛凯伦系8192号案件的共同借款人，吴亮、牛凯伦内部并未对借款使用比例、还款比例进行明确的约定，但吴亮、牛凯伦对于债权人托乎提·阿不力孜而言系共同借款人、共同债务人。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”、《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”、《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，在吴亮、牛凯伦对共同借款并未约定借款使用比例及还款比例的情况下，依照双方实际使用借款情况确定内部还款承担比例较为公平合理。   2.依照吴亮的手机银行明细详情、吴亮代理律师邢云杰的通话录音可以证实，在托乎提·阿不力孜向吴亮转账200万元借款之后，吴亮很快向牛凯伦转账65万元，历时10个月后，吴亮通过向牛凯伦转账50万元向债权人托乎提·阿不力孜还款的事实。可以证实在本案200万元借款本金中，吴亮实际占有使用135万元，牛凯伦实际占有使用65万元。本案中，牛凯伦使用借款65万元，占比32.5%，吴亮使用借款135万元，占比67.5%。在不考虑托乎提·阿不力孜免除部分债务的情况下，以实际使用借款比例计算，内部关系上，吴亮应偿还135万元，牛凯伦应偿还65万元。因托乎提·阿不力孜承诺免除吴亮、牛凯伦共同债务15万元，依照上述比例计算，共同借款中，吴亮内部应承担124.875万元（135万-15万×67.5%）、牛凯伦应承担60.125万元（65万-15万×32.5%）。牛凯伦于2016年12月向托乎提·阿不力孜偿还50万元；吴亮于2016年12月向托乎提·阿不力孜偿还50万元、于2017年2月向托乎提·阿不力孜偿还35万元，吴亮共偿还了借款85万元。故，共同借款内部核算，吴亮剩余应承担借款39.875万元（124.875万-85万），牛凯伦剩余应承担借款10.125万元（60.125万-50万）。   3.关于执行费用7,716.49元内部承担的问题。按照上述比例计算，吴亮应承担5,208.63元（7,716.49元×67.5%）、牛凯伦应承担2,507.86元（7,716.49元×32.5%）。故，吴亮共同借款及执行费用债务内部共计应承担403,958.63元（398,750元+5,208.63元），牛凯伦应承担103,757.86元（101,250元+2507.86元）。   4.根据（2019）新0104执1133号案件退款审批表，吴亮在8192号案件中执行划扣了225,471.64元。牛凯伦已向债权人偿还了282,244.85元（225,918.62元+56,326.23元），超过了其共同债务内部应当承担的金额103,757.86元。牛凯伦对共同债务中内部超过其应当承担的部分，有权向内部应当承担的吴亮主张给付。一审判决认定吴亮应支付牛凯伦105,278.47元，牛凯伦对此并未提起上诉。吴亮上诉主张不予支付，没有事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，吴亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，但适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,405.57元（吴亮已预交），由吴亮负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李   卫    玲   审  判  员   白        冰   审  判  员   卫        博   二 〇 二 一 年 三 月 九 日   书  记  员   古力扎努尔·艾合买提