河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终397号 上诉人（原审被告）：赵立志，男，1980年6月8日出生，汉族，自由职业，住邢台市南和区。 委托诉讼代理人：张磊，河北章理桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵立革，男，1970年7月19日出生，汉族，农民，住邢台市南和区。 委托诉讼代理人：张磊，河北章理桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南和县乐雨防水防腐施工队，住所地河北省邢台市南和县三召乡回庄**。 经营者：贾现龙，男，1966年2月23日出生，汉族，群众，住邢台市南和区。 委托诉讼代理人：陈晓丹，河北正杨律师事务所律师。 原审被告：郑晨阳，男，1993年3月6日出生，汉族，住邢台市南和区。 委托诉讼代理人：张磊，河北章理桥律师事务所律师。 原审被告：王建坤，男，1964年10月19日出生，汉族，住邢台市南和区。 上诉人赵立志、赵立革因与被上诉人南和县乐雨防水防腐施工队、原审被告郑晨阳、王建坤建设工程施工合同纠纷一案，不服邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵立志、赵立革及原审被告郑晨阳委托诉讼代理人张磊、被上诉人南和县乐雨防水防腐施工队经营者贾现龙及委托诉讼代理人陈晓丹到庭参加诉讼。原审被告王建坤经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵立志、赵立革上诉请求：1、请求法院依法撤销任泽区人民法院(2020)冀0505民初526号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实和适用法院错误，请求法院依法撤销任泽区人民法院(2020)冀0505民初526号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。 一、上诉人赵立革不应承担给付责任，二审法院应驳回被上诉人一审诉讼请求。1、关于郑金明与被上诉人之间的分包，上诉人不清楚，至于郑金明给过多少钱？还剩多少钱？是否已经给清？被告也不清楚，被上诉人在第一次起诉以及本案起诉陈述称；该承包工程早于2014年9月1日经验收合格，并且结合被上诉人提供的协议，竣工防水验收合格后付45%，依据《民法通则》第135条规定，被上诉人应在2016年8月30日前向郑金明主张权利，被上诉人未提供向郑金明以及上诉人赵立革主张权利的相关证据，显然已超过诉讼时效，故应驳回被上诉人的一审诉讼请求2、合同未约定利息，视为没有利息，由于被上诉人起诉超过诉讼时效，因此对于利息也不应承担，一审法院承担利息错误。3、被上诉人应提供证据证明其向上诉人赵立革主张权利的相关证据，被上诉人未提供任何证据证明，而一审法院以上诉人赵立志与贾现龙录音、以及贾现龙向一审法院起诉，属于诉讼时效中断，显然随意认定，被上诉人起诉已超过诉讼时效，要求上诉人承担给付责任无事实以及和法律依据。 二、上诉人赵立志不应承担给付责任，二审法院应驳回被上诉人一审诉讼请求。上诉人赵立志并非本案适格被告，从该协议抬头来看，郑金明系协议的甲方，赵立志是施工队长，只是给郑金明打工的一般人员，并非郑金明的合伙人，从该协议上也可以看出赵立志系履行职务行为，赵立志不应承担还款责任。被上诉人没有提供任何证据上诉人赵立志与郑金明系合伙关系，一审法院以上诉人签字的行为就认定上诉人赵立志系承担责任主体，认定事实错误。同时，被上诉人承包工程早于2014年9月1日经验收合格，显然工程已施工完毕，上诉人赵立志履行职务行为已完成，被上诉人向赵立志主张权利无事实依据和法律依据。 三、根据协议第6条约定；室外材料要求荣通SBS负10度防水卷材，4mm厚度每平方米单层造价35元／平米，而被上诉人提供的证据上显示3+3防水，不符合协议的约定，被上诉人也未提供其他证据证明郑金明同意协议变更后进行施工的事实，被上诉人承包工程早于2014年9月1日经验收合格，被上诉人就应对工程主张权利，被上诉人没有在2016年8月30日主张权利，也过诉讼时效． 四、该协议下面的计算方式单价66元如何得来，上诉人不清楚，诉争工程中并没有这个单价的内容，系被上诉人自行添加的金额和单价。被上诉人主张的单价和数量并没有得到郑金明的认可，郑金明是否拖欠被上诉人款项的事实并没有查清楚，无任何证据证明被上诉人主张的30万元得到郑金明的认可。一审法院以被上诉人自行计算数额（未经合同相对人认可）进行判决，认定事实错误。 综上所述，被上诉人起诉已过诉讼时效，上诉人赵立志系履行职务行为，其职务行为已完成，被上诉人向上诉人赵立志主张权利无事实依据和法律依据。被上诉人没有证据证明其向赵立革主张权利，向赵立志主张权利不能及于向赵立革主张权利。请二审法院依法查明事 南和县乐雨防水防腐施工队答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公平公正，切实保障了农民工的合法权益，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。 涉案工程系2014年的工程，被上诉人承包了涉案工程的防水防腐工程，被上诉人仅是个小小的施工队，施工工人也都是农村的苦劳力，上诉人非但没有按照协议约定的时间付款，而且企图人死债清，这对被上诉人以及数十位农民工来说显然是不公平的。涉案工程的防水防腐工程是由被上诉人完成的，只是双方都认可的事实，那么二上诉人应当向上诉人支付拖欠的工程款。 1、本案的诉讼时效没有经过，上诉人主张诉讼时效经过有违诚实信用原则，不利于经济市场的和谐发展。虽然涉案工程发生在2014年，但被上诉人一直在催要，期间经历当事人郑金明的去世，本着人道主义的情怀，被上诉人没有立即起诉，但至少在2020年1月4日时，被上诉人与上诉人赵立志对账、催要时，赵立志对涉案工程的总价款及拖欠的款项均予以认可，也没有拒付工程款的意思表示，故本案的诉讼时效没有经过。 2、被上诉人主张利息合法有据，本案系因上诉人拖欠被上诉人工程款而引发的建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被上诉人有权向上诉人主张利息。 3、本案的工程款总额及拖欠的数额可以确定。首先，根据双方签订的协议，可以确定室内防水和室外防水的单价，根据2份工程量确认单可以确定涉案工程的施工面积，及施工过程中关于防水涂层的变更问题，在工程量确认单上签字的是在上诉人处的工地负责人，也是上诉人的亲属，所以涂层的次数的变更并非被上诉人的擅自变更，是经过上诉人指示并最终认可确认的，在被上诉人向一审法院提交的2020年1月15日与王建坤的通话录音中可以证明该工程量确认单的真实性。第二，通过(2020)冀0505民初274号案件的庭审笔录可以显示，上诉人的代理人对被上诉人提交的两份工程量确认单质证时，发表的质证意见可以得知，上诉人清楚并持有被上诉人提交的两份工程量确认单，其仅是对被上诉人在工程量确认单中的手写部分提出质疑。第三，被上诉人与上诉人赵立志的谈话录音可以再次证明涉案工程款，双方谈话提到了总工程价款及拖欠的工程款数额，也能证明2份工程量确认单上经过上诉人方的确认，而被上诉人主张的工程款是依据协议约定的单价及2份工程量确认单的面积计算得来，这其中也包括室外屋顶防水的工程款，该部分工程款的计算方式是：单价＊面积，其中屋顶防水“3+3”毫米厚度涂2遍对应面积*66元，该部分工程是在施工过程中按照上诉人的指示临时变更的，但通过上述方法计算出总工程款，减去已付的工程款，最终拖欠的是被上诉人诉请的数额，而这个数额是上诉人多次认可的。综上，被上诉人提交的证据可以相互印证，能够证明自己的诉请。 4、根据双方签订的协议，赵立志应当承担给付责任，“甲方”签字处由赵立志签字，被上诉人的经营者在“施工队长”后签字，故上诉人赵立志就应该作为责任主体向被上诉人承担给付责任。 5、综合上述4点，赵立革应当承担给付的责任，被上诉人之所以将赵立革列为被告，是依据民法典中有关继承的规定，基于赵立革系郑金明的继承人，即使赵立革在涉案工程施工时没有具体参与，但其已经合法继承了郑金明的遗产，也没有相反证据证明其放弃继承，对其也不产生诉讼时效中断的效果，故赵立革就应当承担偿还责任。 综上所述，上诉人应当向被上诉人支付拖欠的工程款，不存在任何抗辩理由，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 郑晨阳未答辩。 王建坤未到庭未答辩。 南和县乐雨防水防腐施工队向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同支付拖欠的工程款99,335.6元；2、从2014年9月3日起按年利率6%计算资金占用费至被告还清本息之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月20日,原告（作为乙方）与被告赵立志（作为甲方）、案外人郑金明（作为甲方）签订了《任县莱茵假日2#、16#、17#、18#楼楼顶室内防水协议》，协议约定：郑金明（简称甲方）与南和乐雨防水防腐施工队（简称乙方）就任县莱茵假日2#、16#、17#、18#楼楼顶室内防水事宜，经甲乙双方协商自愿达成如下协议。一、甲方无偿为乙方提供水电及存放货料场地；二、乙方保证施工进度和质量，并严格执行甲方的安全要求，凡发生安全事故，均由乙方承担责任；三、防水基层面必须坚硬平整。在施工中遇到困难甲方应主动协调，并尽力解决，保证乙方正常施工。四、材料进场必须有合格证及检验报告，甲方代表抽样检测合格方可施工，严格按照甲方要求和操作规范进行施工，达到防水验收标准。五、室内材料要求及施工工艺：（1）材料名称：聚胺脂防水涂料；（2）工艺要求：连涂四遍；（3）施工造价：每平方米单价为双遍40元/㎡，第二遍立面不做；单遍20元/㎡，按实际施工面积计算。六、室外材料要求：荣通SBS负10°防水卷材，4mm厚度每平方米单层造价35元/平米。七、付款办法：拉料进场，甲方付乙方工程造价的50%，竣工防水验收合格后付45%。八、保修：乙方完工验收之日起，保修期伍年，在保修期内出现渗漏问题，是乙方问题，乙方免费维修。九、不合格问题和未尽事宜，双方协商解决。本协议一式二份，甲方双方各执一份。原告（作为乙方）经营者贾现龙与被告赵立志（作为甲方）在协议上签了字。在施工过程中，双方对该工程进行了部分变更，对室外防水由4mm厚度单层变更为3mm厚度双层，单价由35元/平米变更为66元/平米。该工程于2014年9月竣工经验收合格。2014年9月3日，被告的施工人员李慎泉、建坤在两张防水面积工程量对账单上签了字，对原告施工的防水面积工程量进行了确认。原告在两张防水面积工程量对账单上下方对工程款作了计算，原告施工的总工程款为299,335.4元。被告已支付给原告工程款200,000元，剩余工程款99,335.4元没有支付。2016年10月11日，郑金明去世。另查明，被告赵立革系郑金明的妻子，郑晨阳系郑金明的儿子。郑晨阳于2016年10月21日在河北省南和县公证处作了一份公证书，表示放弃郑金明的遗产继承权。原告曾以贾现龙的名义诉至本院，要求被告给付工程款，后申请撤诉，本院于2020年9月24日作出（2020）冀0505民初274号民事裁定书，准许原告贾现龙撤诉。现原告又诉至本院，要求被告给付工程款。 以上事实，有贾现龙和赵立志签订的《任县莱茵假日2#、16#、17#、18#楼楼顶室内防水协议》一份，防水面积工程量对账单两份，贾现龙与被告赵立志2020年1月4日谈话录音、与被告王建坤2020年1月15日、2020年1月16日通话录音光盘一张，本院（2020）冀0505民初274号法庭笔录一份和本案法庭笔录一份在卷佐证。 一审法院认为，本案工程施工协议是被告赵立志代表甲方签订的，甲方包括郑金明和被告赵立志，郑金明已经去世，原告有权要求甲方被告赵立志给付工程款。被告赵立志辩称其是施工队长，签字是履行职务行为，不是本案承包责任主体。因被告赵立志作为甲方签字，是责任主体行为，其作为施工队长并不妨碍责任主体，所以被告赵立志应负给付原告工程款的责任。对被告赵立志的辩驳意见，本院不予采纳。被告赵立革系郑金明的妻子，没有放弃继承郑金明的遗产，应当对原告的债务负清偿责任。被告郑晨阳系郑金明的儿子，其声明已经放弃继承郑金明的遗产，所以被告郑晨阳对原告的债务不负清偿责任。被告王建坤系郑金明、赵立志的施工人员，不是本案适格的被告，对原告的债务不负清偿责任。从贾现龙与被告赵立志的谈话录音能够知道本案工程量总价款为300,000元，被告已支付原告200,000元，结合两张防水面积工程量对账单，能够认定被告欠原告工程款为99,335.4元。因被告不能按时支付工程款，所以依照相关法律规定，要承担违约责任，按照年利率6%支付工程款占用期间的费用。被告赵立革辩称，本案已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。因从贾现龙与赵立志2020年1月4日的通话录音中可以看出，贾现龙向赵立志索要工程款时，赵立志对本案工程款认可，并没有拒付工程款的意思表示，本案诉讼时效从2020年1月4日已经中断，贾现龙今年两次诉至本院，并不超过诉讼时效。所以对赵立革的辩驳意见，本院不予采纳。综上所述，为了保护当事人的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审判决：一、赵立革、赵立志于本判决生效之日起五日内支付给南和县乐雨防水防腐施工队工程款99,335.4元及资金占用费（资金占用费从2014年9月3日开始，以工程款99,335.4元为基数，按年利率6%计算，到工程款99,335.4元付清日止）；二、驳回南和县乐雨防水防腐施工队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,142元，由赵立革、赵立志负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2021年1月4日张瑞东与被上诉人经营者贾现龙通话录音，证明张瑞东及被上诉人贾现龙明确上诉人赵立志并非案涉工程的合伙人，是一个代为管理的打工的身份，并非本案的适格被告。张瑞东与被上诉人经营者贾现龙是合作关系，与赵立志、赵立革是亲属关系。质证并发表质证意见。 被上诉人质证称，一、对该通话记录的真实性、合法性和关联性均不予认可。首先从证据的性质来看，张瑞东他其实是证人的身份，如果该通话记录想要作为证据使用，应当让张瑞东出庭作证。经过双方质证才可以作为证据使用。通过通话录音可以显示，张瑞东和赵立志系亲戚关系，具有利害关系。第二，通过录音内容来看，全程都是张瑞东在自说自话，极力的撇清赵立志在本案中应当担负的责任，其目的性非常明显，而且基于他与赵立志的亲属关系，该通话录音的内容更加不具有合法性，也达不到上诉人的证明目的。 对当事人二审争议的事实与证据，本院认定如下：1、上诉人提交的2021年1月4日张瑞东与被上诉人经营者贾现龙通话录音，因张瑞东未到庭，其又与上诉人存在亲戚关系，被上诉人亦不予认可，故对该证据本院不予采信。2、双方签订的室内防水协议上对“3+3”防水单价虽没有约定，但因该工程已经竣工并验收，上诉人的施工人员对其工程量予以签字确认，应认定系对该施工变更的认可。被上诉人主张其单价为每平方米66元符合本案实际，上诉人不认可该施工的变更及单价理据不足。本院审理查明其他事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审法院应围绕当事人的上诉请求予以审理。本案中，上诉人上诉主张本案已超诉讼时效，但因被上诉人在一审时提交了其与赵立志的通话录音，该录音内容没有显示上诉人拒付涉案工程款，且对工程款数额予以认可，故一审认定本案没有超过诉讼时效，并无不妥。因上诉人赵立革系以案涉工程共同发包人郑金明的合法继承人身份对本案承担责任的，故上诉人以其对本案工程均不知情为由主张其不应承担付款责任，没有事实及法律依据。上诉人主张赵立志并非本案适格被告，其只是打工人员，系履行职务行为，故其不应承担付款责任。经查，上诉人赵立志在案涉协议的甲方处签名，并认可其参与了该协议的履行，其否认其作为共同发包人身份证据不足。关于“3+3”防水单价66元的问题，上诉人对该工程量予以确认，且该工程已经验收，故应认定该变更已经上诉人认可，被上诉人主张其单价为每平方米66元符合本案实际，上诉人不认可该施工的变更及单价理据不足。但因案涉协议对工程款的给付利息没有约定，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审计算利息标准应予变更。 综上所述，赵立志、赵立革的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项的规定，判决如下： 一、撤销邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初526号民事判决第二项； 二、变更邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初526号民事判决第一项为赵立革、赵立志于本判决生效之日起五日内支付给南和县乐雨防水防腐施工队工程款99335.4元及资金占用费（资金占用费自2014年9月3日开始，以工程款99335.4元为基数，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。 三、驳回南和县乐雨防水防腐施工队的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费2,284元，由上诉人赵立志、赵立革负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二一年三月十五日 书记员  刘 静