宁波市奉化区人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙0213刑再3号 原公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 原审被告人夏孙涛（曾用名夏孙月），男，1982年8月2日出生于浙江省奉化市，汉族，初中文化，农民，住奉化市。因犯盗窃罪，于2001年4月25日被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元；又因犯故意伤害罪，于2009年4月8日被本院判处有期徒刑十个月，同年8月24日刑满释放；因犯赌博罪于2012年12月3日被本院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金一万元。 辩护人王明大、王栋辉，浙江锦屏律师事务所律师，由宁波市奉化区法律援助中心指派。 原审被告人夏红云，男，1991年8月29日出生，汉族，出生地浙江省宁波市奉化区，文化程度初中，农民，住浙江省宁波市奉化区。因犯赌博罪于2012年12月3日被本院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金一万元；因犯敲诈勒索罪于2020年6月9日被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。现服刑于浙江省宁波市黄湖监狱。 辩护人陈利萍，浙江求是行律师事务所律师，由宁波市奉化区法律援助中心指派。 宁波市奉化区人民检察院指控原审被告人夏孙涛、夏红云赌博一案，本院于2012年12月3日作出（2012）甬奉刑初字第961号刑事判决。判决发生法律效力后，本院自行发现（2012）甬奉刑初字第961号刑事判决存在错误。经本院院长提交审判委员会讨论决定,发现判决确有错误,本院于2020年12月23日作出（2020）浙0213刑监4号再审决定书，决定对该案进行再审。宁波市奉化区人民检察院于2021年2月19日以甬奉检刑变诉〔2021〕1号变更起诉函作出变更起诉。本院依法另行组成合议庭于2021年3月10日公开开庭审理了本案。宁波市奉化区人民检察院指派检察员卢大海出庭执行职务，原审被告人夏孙涛到庭参加诉讼，原审被告人夏红云通过远程方式参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理认定，2011年10月至11月间，被告人夏孙涛、夏红云合伙以营利为目的，在本市××镇工业区江平威的担保公司内及该镇武岭花园江平威家中，先后组织多人以牌九形式进行赌博，并从中抽头获利共计人民币2万元左右。期间，被告人夏红云还向参赌人员提供赌资以收取利息，共获利人民币3000元左右。 2012年5月5日，被告人夏孙涛经被告人夏红云劝说后到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。 案发后，被告人夏孙涛、夏红云的违法所得等已由公安机关收缴。 原审认为，被告人夏孙涛、夏红云合伙以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏孙涛有犯罪前科，应酌情从重处罚；有自首情节，依法可以从轻处罚，并可适用缓刑。被告人夏红云有立功表现，又自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，并可适用缓刑。对被告人夏孙涛依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定；对被告人夏红云依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人夏孙涛犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金一万元；二、被告人夏红云犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金一万元。 本院在审理（2020）浙0213刑初86号江平威犯虚假诉讼、赌博罪一案过程中，自行发现本案原审判决认定被告人夏孙涛自首情节、夏红云坦白情节存在错误。本院经审查，认为原审判决确实存在错误，决定对本案进行再审。 宁波市奉化区人民检察院变更起诉认为，被告人夏孙涛、夏红云以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，应当以赌博罪追究刑事责任。 原审被告人夏孙涛、夏红云对再审中原公诉机关提出的公诉意见没有异议且自愿认罪。 被告人夏孙涛的辩护人提出被告人夏孙涛在该起犯罪中所起作用相对较小，对社会危害性较小等辩护意见。 经再审查明：2011年10月至11月期间，同案犯江平威为牟取非法利益，伙同被告人夏孙涛、夏红云，在江平威位于本市××镇工业区××花园的家中，先后五次组织郑钦良、陈某、黄某、张某等人以牌九形式进行赌博，从中抽头获利共计人民币2万元左右。 2012年5月5日，被告人夏孙涛经被告人夏红云劝说后到公安机关投案。案发后，上述违法所得款已由公安机关向夏孙涛、夏红云收缴。 上述事实，原审被告人夏孙涛、夏红云在再审开庭审理过程中无异议，并有同案犯江平威的供述，证人郑某、陈某、黄某、王某、葛某、张某、毛某的证言、暂扣物品专用票据、追缴物品决定书、追缴物品清单、抓获经过、到案经过、情况说明、社区矫正审前社区调查表、人口信息、刑事判决书、释放证明书等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人夏孙涛、夏红云合伙以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏孙涛、夏红云到案后未如实供述与同案犯江平威共同犯罪的相关事实，原审认定被告人夏孙涛有自首情节、夏红云有坦白情节，在认定事实及适用法律上均存在错误。被告人夏孙涛有犯罪前科，对其酌情从重处罚；被告人夏红云有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人夏孙涛、夏红云在共同犯罪中所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚，并可适用缓刑。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。再审审理过程中，针对犯罪情节对量刑进行调整后，本院认为原审量刑适当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项关于“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定”的规定，本案再审应对原审判决认定被告人夏孙涛自首、夏红云坦白情节的错误以及适用相应法律条文的错误予以纠正。原判决定罪准确、量刑适当，再审应予维持。对被告人夏孙涛依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定；对被告人夏红云依照最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下： 维持本院（2012）甬奉刑初字第961号刑事判决。 如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  王珂斐 审判员  李倩倩 审判员  周 燕 二〇二一年三月十日 书记员  吴珂芹 附：本案引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 犯罪情节较轻的； 有悔罪表现的； 没有再犯罪的危险； 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日期起计算。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他被告人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。