辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终378号 上诉人(原审原告)：罗丹，男，1966年8月8日出生，汉族，农民，户籍所在地辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：伊雪梅，辽宁昭然律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：林治贵，男，1961年3月7日出生，汉族，个体户，户籍所在地辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：宋雅梅，辽宁雅奇律师事务所律师。 上诉人罗丹因与被上诉人林治贵不当得利纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院(2020)辽0681民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗丹的委托诉讼代理人伊雪梅及被上诉人林治贵的委托诉讼代理人宋雅梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗丹上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人立即返还90万元及自2016年11月24日起至实际给付之日止的利息或发回重审。事实与理由：一审法院认定双方当事人之间不存在不当得利关系属于认定事实及适用法律错误。一、上诉人弟弟罗宏不存在侵占货款行为。一审判决认定罗宏担任被上诉人及其经营公司会计期间有200余万元货款去向不明，属认定事实错误。被上诉人为方便走私及偷逃税，财务方面不可能留下凭证，且罗宏经手交付被上诉人的货款均无被上诉人的收条。公安机关立案侦查期间对罗宏2016年4月1日至2016年9月28日关于被上诉人销售水产品及回款账目进行的鉴定，鉴定材料均由被上诉人单方提供，其不会提供对己不利的材料，该鉴定不客观、不真实。一审法院以该鉴定为定案依据不符合司法鉴定证据规则。公安机关刑事侦查后，结论为罗宏没有侵占行为，据此撤案并对罗宏进行了国家赔偿。二、一审法院认定被上诉人经公安机关侦查无胁迫、敲诈勒索等违法事实，不构成不当得利，该认定错误。1、罗宏没有侵占货款，也就不存在上诉人替其还款的理由。2、被上诉人告知上诉人，罗宏侵占其货款，如不还款，就采取殴打等暴力方式逼罗宏还钱，还可通过公安机关抓罗宏，上诉人因此才被迫签订了协议书。协议书是在被被上诉人胁迫、欺骗而达成的，罗宏从未认可、承认其侵占货款，也未要求或委托上诉人代其偿还90万元。即使公安机关无法查明被上诉人有胁迫、威胁等违法行为，其欺骗上诉人的事实是存在的。三、上诉人与盛昌水产有限公司达成的协议书及委托书内容体现，罗宏是在2016年4月1日至10月止担任公司会计期间账目出现漏洞的，而该公司是2016年5月25日成立的，处理前近2个月时间发生的货款均不是该公司的，故该协议书内容不真实，存在欺骗、欺诈情况。另外，虽然协议书是上诉人与该公司达成的，但90万元是汇到被上诉人账户的，证明被上诉人取得90万元没有合法依据，属于不当得利。综上所述，被上诉人没有合法依据取得上诉人90万元，经公安机关侦查后，罗宏也未侵占货款，应认定被上诉人构成不当得利。四、一审判决采信公安机关已经撤案的鉴定结论，不符合民事诉讼证据规则，程序违法。公安机关违反最高人民法院、最高人民检察院关于公安机关不得介入民事案件的规定，其鉴定不符合司法鉴定程序，选定鉴定机构、检材提供、鉴定依据均不符合民事诉讼法律规定，一审判决以该鉴定结论作为定案依据系程序违法。五、一审判决认定事实无依据，公安机关对罗宏涉嫌职务侵占案件已经撤销并进行了赔偿，一审判决仍采信该案件的鉴定结论作为定案依据不当。被撤销案件无法证明被上诉人经营公司是否存在资金去向不明，也无法证明罗宏有职务侵占行为，故应认定罗宏未侵占公司资金，上诉人没有理由赔偿被上诉人，被上诉人应退还90万。 林治贵辩称：一审法院调取了罗宏涉嫌刑事犯罪卷宗，结合双方签订的协议及收据所做的判决并无不当。罗宏不构成刑事犯罪并非不构成民事侵占。一审法院认定90万赔偿款并非不当得利正确，二审应依法驳回上诉，维持原判。 罗丹向一审法院起诉请求：判令被告立即返还不当得利款90万元，并自2016年11月24日起至返还不当得利90万元止，按同期银行贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。事实与理由：2016年11月23日，被告林治贵以原告的弟弟罗宏在其单位任职期间侵占公司资金为由，采取威胁恐吓手段，要求原告代替其弟弟罗宏偿还。原告被迫无奈就联系外地朋友向被告林治贵账户转账90万元。2018年11月24日，原告以被告涉嫌非法拘禁、敲诈勒索犯罪向东港市公安局报案，经公安机关侦察后，告知原告，涉案90万元系被告不当得利，可向人民法院起诉要求被告返还，故原告特向人民法院提起诉讼。 一审法院认定的事实：原告弟弟罗宏于1997年开始为被告打工，自2014年开始担任被告的会计，同时也兼任部分出纳业务。2016年4月，被告聘请的经理谷玉胜到任后制定了相关的财会制度。2016年5月25日，被告与他人成立了东港市盛昌水产有限公司，罗宏仍然担任公司的会计及兼任部分出纳业务，但未按财会制度履行职责。2017年7月间，被告委托担任会计的朋友对公司账目进行审计，经初步审计，原告弟弟罗宏担任被告及盛昌公司会计期间有200余万元货款去向不明。随后，原告与被告的经理谷玉胜及被告协商，由原告替其弟弟罗宏给付被告90万元。2016年11月23日，原告与代表盛昌公司的谷玉胜签订了一份《协议书》，《协议书》约定：“罗宏在2016年期间，担任盛昌水产公司会计工作，出现了账目漏洞，缺少260余万元损失，双方经协商达成如下协议，望共同遵守。1、缺少现金260余万元，有罗宏负责一次性赔偿损失80万元整给盛昌水产公司收执；2、赔偿损失后，罗宏自动停止盛昌水产会计职务，均与盛昌水产公司不存在任何经济关系，结束以前和以后来往纠纷……”，原告与谷玉胜在《协议书》上分别签名，并加盖盛昌水产公司公章，原告通过朋友账户向被告账户转款90万元，谷玉胜分别为原告出具80万元和10万元收据各一张，并在10万元的收据中注明“协议书中80万元，实际为90万元，罗丹要求这样做的”，原告在收据注明后面签字。2017年2月，被告以罗宏涉嫌职务侵占犯罪向公安机关报案，公安机关予以立案，在侦查期间，委托会计司法鉴定所对“自2016年4月1日至2016年9月28日罗宏为被告销售水产品期间销售及回款情况”进行鉴定，经鉴定，自2016年4月1日至2016年10月4日，罗宏经手销售的水产品32771379元（含杠港费344219元），扣除收回有对应资金流货款24991252元，差额（无对应资金流）7780127元（其中：罗宏开具收据标注“林收”款项合计3094800元，标注“谷有”款项合计1160000元，标注“波有”217780元，标注“波有”打卡王公良30000元，标注打卡小波2590元，标注打卡王公良60000元，收据未标注的有1359210元，无收据的1855747元）。后公安机关于2020年4月30日撤销案件。2018年11月开始，原告与其弟弟罗宏向有关部门举报被告涉嫌敲诈勒索、非法拘禁等犯罪，公安机关侦查后作出被告无犯罪嫌疑告知书。 一审法院认为：所谓不当得利，是指他人没有法律根据，取得的不当利益。本案争议焦点为案涉的90万元是否属于不当得利。原告的弟弟罗宏在担任被告及盛昌水产公司会计期间，既担任会计又兼任出纳，且违反财会制度，致使在其担任会计期间自己经手的货款去向不明，而其又无证据证明款项已交付给被告，应承担赔偿责任。原告作为罗宏的哥哥替罗宏给付货款，且签订了协议书，经公安机关侦查无胁迫、敲诈勒索等违法事实，不属于法律意义上的不当得利，故对原告的诉讼请求不予支持。至于被告提出的主体不适格及已过诉讼时效的抗辩理由，因原告的款项时由被告接收，故被告的主体适格。而公安机关于2020年4月30日才撤销了罗宏职务侵占案件侦查，故对被告的上述抗辩理由不予采纳。综上，原告的主张没有事实和法律依据，故不予支持。 一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费13800元由原告承担。 双方当事人二审均未提供新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人主张其基于被上诉人所称的上诉人弟弟罗宏担任盛昌水产公司会计期间财务短缺260余万元现金的前提下，才与被上诉人签订了关于赔偿该公司80万元的《协议书》，并据此给付被上诉人赔偿款90万元，后被上诉人以罗宏涉嫌职务侵占犯罪报案，公安机关立案侦查后作出撤案处理决定及刑事赔偿决定，在罗宏不构成职务侵占犯罪的前提下，被上诉人收取上诉人的90万元应作为不当得利予以退还。上诉人的诉讼主张实为其与被上诉人签订的《协议书》是在其对罗宏侵占盛昌水产公司大额现金存在重大误解的前提下签订的，而在该《协议书》尚未被撤销的前提下，上诉人关于被上诉人返还涉案90万元赔偿款的诉讼请求没有事实及法律依据，故不予支持。 综上所述，上诉人罗丹的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人罗丹负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李秀洁 审判员 房春堂 二〇二一年三月三日 书记员 张政悦