浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4199号 上诉人（原审原告）：马恒铭，男，1981年6月23日出生，汉族，住河南省洛宁县。 委托诉讼代理人：徐黎斌，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈慕斯，浙江泽大（绍兴）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：浙江天龙新材料有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区福全街道锦坞村松坞，统一社会信用代码91330621MA28965U0X。 法定代表人：余欣海，执行董事。 委托诉讼代理人：孟伟杰，浙江中行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李力文，浙江中行律师事务所实习律师。 上诉人马恒铭因与上诉人浙江天龙新材料有限公司（以下简称天龙公司）劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初7038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人马恒铭的委托诉讼代理人徐黎斌、陈慕斯，上诉人天龙公司的委托诉讼代理人孟伟杰到庭应询。期间，双方当事人向本院申请庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。 马恒铭上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人年休假工资7356元、违法解除劳动关系赔偿金56000元、一次性伤残就业补助金12013元，合计75369元。事实和理由：一、一审法院认定违法解除劳动合同赔偿金的数额有误，应当按照上诉人全部应发工资作为基数进行计算。根据《劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，计算经济赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故计算赔偿金应当按照全部工资、奖金，即双方劳动合同约定的年薪96000元作为基数进行计算，为56000元(96000元/12月×3.5个月×2倍)。二、双方关于96000元年薪的约定并未包含加班费，原审法院上诉人认定未休年休假工资数额有误。根据双方《劳动合同》第六条之约定，上诉人年薪为9.6万元，未约定包括加班费。而且被上诉人也未提供相应的工资条或工资组成，证明被上诉人发放给上诉人的工资中包括了加班费。因此，该96000元应当认定为系正常工资，按此计算，被上诉人应支付给上诉人的未休年休假工资为7356元(96000元/12月/21.75天×10天×2倍)。退一步讲，即使法院认定上述年薪包括加班费，则按照实际情况计算，月工资也不应当为8000元×70%。2019年上诉人每周的工作时间为六天，但2020年1月起已调整为单双休，即一周工作六天，一周工作五天。按此计算应为：5399.54元(8000元×70%/21.75天×8天×2倍+8000元×87%/21.75天×2天×2倍)。综上，上诉人认为原判决认定事实明显有误，上诉人恳请贵院在查明事实后依法改判。 天龙公司辩称，一、一审判决天龙公司支付马恒铭赔偿金、年休假工资、伤残就业补助金的结论是错误的，天龙公司不应承担上述责任，具体理由与天龙公司的上诉状一致。二、一审判决关于赔偿金、经济补偿金、年休假工资的计算方法是正确的，赔偿金及经济补偿金的计算基数不包括加班费，具体理由如下：1.《关于工资总额组成的规定》第四条规定，计时工资不同于加班工资，计时工资应是劳动者正常工作时间的报酬。将《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定与《关于工资总额组成的规定》对照，可以看出《中华人民共和国劳动合同法实施条例》上述规定已剔除加班加点工资和特殊情况下支付的工资作为经济补偿金的计算基数，这里的“等货币收入”是仅指该条款提到的四种工资，不包括加班费。2.经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，补偿的月工资是指在正常工作时应该得到的工资。这里的正常工作是指正常的工作条件、工作时间和工作强度，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故不应包括加班费。3.天龙公司每月应发马恒铭的报酬中已包含每周六的加班费，一审审理过程中，双方均认可马恒铭每周工作六天，每月的报酬已包含每周工作六天的报酬，即已包括每周六的加班费。一审判决按马恒铭月薪70%的标准确定补偿金的观点正确。综上，请求驳回马恒铭的上诉请求并支持天龙公司的上诉请求。 天龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天龙公司不予支付马恒铭年休假工资、赔偿金、一次性伤残就业补助金56362.42元。事实和理由：一、对于马恒铭主张的年休假，天龙公司已在2020年1月29日至2020年3月16日的停工停产期间内给予了补休，马恒铭无权再主张年休假工资。受新冠肺炎疫情影响，天龙公司自2020年1月29日至2020年3月16日(共计47天)处于停工停产状态。该47天期间内，天龙公司机器、设备处于停工停产状态，天龙公司员工停止工作，马恒铭亦停止履行岗位职责，不再向天龙公司提供劳动。上述停工停产期间，天龙公司对马恒铭应享受的年休假及之前加班天数均给予了补休。在上述停工停产期限内，天龙公司已支付马恒铭2020年1月劳动报酬10790.46元，2020年2月劳动报酬7710.27元，2020年3月劳动报酬7851.77元。鉴于上述期间马恒铭已领取劳动报酬，马恒铭无权再向天龙公司主张以前的年休假工资。一审关于“原告可享受的年休假合计为10天”的认定存在错误。二、马恒铭与同事发生打架行为，严重违反公司基本劳动纪律和规章制度，天龙公司有权单方与其解除劳动关系，天龙公司不应承担赔偿金及一次性伤残就业补助金。2020年4月22日上午10时30分，马恒铭与同事发生打架行为，马恒铭至今对此予以否认。但马恒铭签名的“检讨书”已明确载明“不应该因为一些小事而大动干戈”，这能够证明马恒铭承认与同事因工作小事发生了暴力打架。另绍兴市柯桥区福全派出所民警已到场处理，马恒铭亦向民警承认打架，天龙公司已提请一审承办法官与民警核实马恒铭暴力打架行为。天龙公司当前的证据能够证明马恒铭暴力打架，同事之间因工作产生纠纷，禁止使用暴力，此为劳动者应遵守的基本劳动纪律。但本案中，马恒铭因工作小事与同事暴力打架，已严重影响天龙公司的工作秩序，损毁公司形象，已严重违反天龙公司的基本劳动纪律和规章制度，天龙公司有权单方与其解除劳动关系，以维护公司基本的劳动纪律和规章制度。本案中的劳动关系因劳动者过错导致解除，在此情形下，天龙公司无需再向马恒铭支付一次性伤残就业补助金。原审关于“被告未能举证原告实施暴力打架”“被告系违法解除劳动关系”的认定均存在错误。请求查明事实，依法改判支持天龙公司的上诉请求。 马恒铭答辩称，一、天龙公司不存在疫情停产期间安排答辩人补休的事实，原审法院关于未休年休假天数的认定正确。在2020年疫情期间，天龙公司曾发文停产一个月，全员工资正常发放，停产期间值班的员工按照加班处理（日后调休或结算加班费）。二、天龙公司单方辞退答辩人系违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金。2020年4月22日，答辩人因采购部员工未及时采购配件到位，发生争执，但只存在推搡行为，并非暴力打架，且双方经公司领导协调，已互相赔礼道歉，天龙公司也对双方进行了罚款处理。事隔一个月，天龙公司单方辞退答辩人，天龙公司所依据的《员工奖惩管理办法（试行）》未经民主程序表决通过并向劳动者公示。解除劳动合同未通知工会，程序违法。三、答辩人2018年6月2日因工负伤，经鉴定为十级伤残，天龙公司不承担一次性就业补助金无任何法律依据。请求二审法院驳回天龙公司的上诉请求。 马恒铭向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额88000元（8000元/月×11个月）；2.判决被告支付原告年休假工资14712元(8000元/月÷21.75天×10×2倍×2年)；3.判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金56000元（8000元/月×3.5个月×2）；4.判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金合计24026元（6006.5元/月×2个月+6006.5元/月×2个月）；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：马恒铭系天龙公司员工，双方签订有书面劳动合同，期限为2017年3月21日至2019年3月20日，担任动力班长一职，年薪为96000元。2019年3月21日，双方续订书面劳动合同一份，期限为2019年3月21日至2021年3月20日止，担任动力班长一职，年薪为9.6万元。天龙公司为马恒铭缴纳了自2017年1月至2020年5月期间的社会保险。2020年4月22日，马恒铭与同事孙家骏发生矛盾，两人发生冲突争执。2020年6月2日，天龙公司以马恒铭打架行为违反《员工奖惩管理办法（试行）》第三章6条5小条，属于严重违纪行为为由，对马恒铭、孙家骏予以辞退，动力、机电部长张磊负领导责任降职为副部长。2018年6月2日，原告因工负伤，经绍兴市劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残。2020年6月16日,原告就本案诉请向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委在法定期限内未作出是否受理的决定,原告遂诉至法院成讼。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会的发展。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。该双倍工资差额的支付应基于双方未签订书面劳动合同的事实存在，现该院已查明双方续签有书面劳动合同，故该院对马恒铭的该项诉请，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据双方的劳动合同，双方的劳动期限至2021年3月20日止。在劳动关系存续期间，主张劳动关系变更的一方，有义务提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任”之规定,用人单位应当对解除劳动关系的合法性承担举证责任。现天龙公司以马恒铭与同事发生口角、推搡以及打架为由，依据《员工奖惩管理办法（试行）》第三章第6条第5项，认为马恒铭属于严重违纪行为将马恒铭辞退，并认为该劳动关系的解除属于合法解除。马恒铭认为只存在推搡行为，否认存在打架行为，且已互相赔礼道歉并处理完毕，认为天龙公司事隔一个月后解除与原告的劳动关系属于违法解除。该院认为，天龙公司提交的处罚通告中所载马恒铭与同事发生打架事件系其单方陈述，马恒铭对打架事实予以否认，天龙公司未能提交进一步证据予以证明马恒铭存在《员工奖惩管理办法（试行）》中的“对他人或者家属实施辱骂、恐吓、诬告等行为，对他人或者家属实施威胁、强迫、打架、暴力等行为”的情形，依法应当承担举证不能的不利后果。同时，另一方面，天龙公司所依据的《员工奖惩管理办法（试行）》亦无证据表明已向马恒铭在内的劳动者予以公示。因此，天龙公司提供的现有证据均不足以证明其主张,依法应由天龙公司承担举证不能的法律后果,该院因此认定天龙公司系违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定,天龙公司应当依法向马恒铭支付违法解除劳动关系的赔偿金为39200元（8000元/月×70%×3.5个月×2倍)。关于带薪年休假工资。马恒铭要求天龙公司支付10天/年的带薪年休假工资,天龙公司辩称带薪年休假的计算基数有误。该院认为，职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假;职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天。马恒铭自2017年3月21日进入天龙公司工作,故自2018年3月21日开始,马恒铭享有带薪年休假,天龙公司于2020年6月2日解除与原告的劳动关系。故经折算,马恒铭在2018年度享有带薪年休假为3天(285天÷365天/年×5天/年=3.90天，折算后不足1整天的部分不享受年休假),马恒铭在2019年年度的带薪年休假为5天，2020年度享有带薪年休假为2天(153天÷365天/年×5天/年=2.10天，折算后不足1整天的部分不享受年休假)，故马恒铭可享受的年休假合计为10天。经庭审查明，天龙公司未为马恒铭安排年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。结合双方对马恒铭工作时间的表述，马恒铭的工资中包含加班费，故被告应支付给马恒铭的年休假工资为5149.42元（8000元/月×70%÷21.75天×10天×2倍）。至于马恒铭主张年休假为10天/年以及天龙公司主张已在停工停产期间为马恒铭补休，均无法律依据，该院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告依法为原告缴纳了工伤保险，依据《社会保险法》规定，一次性工伤医疗补助金，马恒铭可向工伤保险基金申领，被告应予以配合。关于一次性伤残就业补助金，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条之规定，马恒铭的一次性伤残就业补助金应以2019年全省职工月平均工资6006.5元/月为基数计发两个月。故马恒铭的一次性伤残就业补助金为12013元（72078元/年÷12个月×2个月)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工伤保险条例》第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告天龙公司应向原告马恒铭支付年休假工资5149.42元、违法解除劳动关系赔偿金39200元、一次性伤残就业补助金12013元，合计56362.42元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告马恒铭的其他诉讼请求。 马恒铭在二审中向本院提交了微信聊天记录和通知一组，拟证明从2020年1月1日起，天龙公司实施了全体员工月休六天的制度。天龙公司质证认为，对真实性无异议，但马恒铭在天龙公司工作期间上述通知内容并未实行，且双方对每周工作六天均没有异议。本院认证认为，马恒铭提交的上述证据不能达到其主张约定年薪中不包含加班费的证明目的，天龙公司又否认上述证据内容具体执行，故本院对马恒铭提交的证据不予认定。 天龙公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金的认定问题，天龙公司主张系马恒铭严重违反用人单位的规章制度故予以辞退，但未提供证据证明处罚公告中所依据的《员工奖惩管理办法（试行）》制定程序合法且向包括马恒铭在内的劳动者公示或通知，也未能提供充分有效证据证明马恒铭存在严重违反用人单位的规章制度的情形，故天龙公司属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。关于带薪年休假工资的问题，天龙公司主张停工停产期间对于马恒铭应休未休年休假给予补休，但未提供充分证据证明，故对天龙公司该项主张不予采信。至于计算赔偿金和带薪年休假工资的月工资标准，根据双方当事人对马恒铭工作时间的陈述，一审法院认定马恒铭的工资中包含加班费，并按照5600元（8000元/月×70%）的标准计算违法解除劳动关系的赔偿金39200元、带薪年休假工资为5149.42元，应属正确。马恒铭主张应按8000元/月的标准计算赔偿金，于法无据。关于一次性伤残就业补助金的问题，天龙公司主张因劳动者过错导致解除劳动合同的无需支付一次性伤残就业补助金，但缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人马恒铭、天龙公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由马恒铭负担5元，浙江天龙新材料有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年三月八日 书记员 余建维