新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终513号 上诉人（原审被告）：特克斯鼎丰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县阔克阿尕什街三环。 法定代表人：王燕春，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈小平，新疆天和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈霞，女，1976年7月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：袁刚，新疆信禾诚律师事务所律师。 原审被告：王海江，男，1976年11月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。 原审被告：王燕春，女，1972年8月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 原审第三人：母代军，男，1973年10月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人特克斯鼎丰房地产开发有限公司（以下简称鼎丰公司）因与被上诉人陈霞，原审被告王海江、王燕春，第三人母代军合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2019）新4027民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎丰公司委托诉讼代理人陈小平，被上诉人陈霞及其委托诉讼代理人袁刚，原审第三人母代军到庭参加诉讼，原审被告王海江、王燕春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 鼎丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈霞的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1．陈霞支付给王海江250万元，是履行案涉《合伙协议书》的款项，故本案系合伙协议纠纷。其公司成立于上述款项支付后，上述款项并非交纳的入股款。2．陈霞在一审中并未提供其成为公司股东的证据，也未支付入股款，陈霞并非其公司股东。二、本案涉及合伙协议纠纷和股东出资纠纷，不能一并审理，只能择其一主张。三、依据《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国公司法》的规定，陈霞要求退款，必须履行前置程序，即召开合伙人会议或者股东会议形成决议，并进行结算或清算后方可退款。而本案上述前置程序均未进行，陈霞要求退款，无法律依据。一审判决其公司返还陈霞250万元并支付利息等费用错误。请求二审法院依法改判，支持其公司的上诉请求。 陈霞辩称，其虽以股东出资纠纷提起诉讼，但本案系发起人责任纠纷，鼎丰公司出具收据认可收到案涉款项并承诺偿付，属于债的加入，理应由该公司承担返还责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鼎丰公司的上诉理由无事实和法律依据，请求予以驳回。 母代军述称，请求驳回鼎丰公司的上诉请求，维持原判。 王海江、王燕春未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。 陈霞向一审法院起诉请求：1．判令解除2014年4月30日其与王海江、母代军签订的《合伙协议书》；2．判令鼎丰公司、王海江、王燕春共同向其返还股权出资款本金250万元；3．判令鼎丰公司、王海江、王燕春共同承担违约金50万元；4．判令鼎丰公司、王海江、王燕春共同承担上述股权出资款250万元自2014年8月19日起至2018年8月19日止被占用期间的利息61.5万元以及自2018年8月20日至实际付清期间的利息（利率按照中国人民银行公布的基准贷款年利率6.15%计算）；5．判令鼎丰公司、王海江、王燕春共同承担本案的诉前保全费0.5万元、保全担保费1.096万元及案件受理费。 一审法院认定事实：2014年4月28日，王海江与姜文、蔡世成、兰大勇协商后，姜文对太阳城项目的XX号、XX号、XX号、XX号、XX号、XX号楼进行施工建设；蔡世成对太阳城项目的XX号、XX号、XX号、XX号楼进行施工建设；兰大勇对太阳城项目的XX号楼、综合楼进行施工建设，建筑面积6万余平方米。2014年4月30日，王海江（甲方）与陈霞、母代军（乙方）签订一份《合伙协议书》，约定甲乙双方作为合伙人合伙开发太阳城项目；双方出资暂定1000万元，其中甲方占70%，乙方占30%；投资款各合伙人交纳给甲方成立的账户中，开发项目由甲方负责；各合伙人按比例分配红利；入伙、退伙必须经全体合伙人书面同意等。合伙协议书签订后，陈霞陆续向王海江成立的账户内交纳250万元。王海江收到250万元后，将该款用于太阳城项目建设。2014年8月19日，王海江向陈霞出具收据一份，载明：“今收到陈霞股金2,500,000。”鼎丰公司经登记成立后，在该收据上加盖了公司印章。2014年12月3日，鼎丰公司经登记成立，股东为王燕春一人，公司类型为有限责任公司，自然人独资。该公司执行董事、法定代表人均为王燕春。2015年7月16日，鼎丰公司与伊犁邦达建筑安装有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，约定鼎丰公司将其开发的太阳城项目发包给伊犁邦达建筑安装有限责任公司施工，开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2016年10月20日；特别说明该工程的实际开工日期为2014年4月28日。鼎丰公司成立后，太阳城项目均以该公司名义对该项目进行宣传、出售等。2015年11月26日，王海江在特克斯县劳动保障监察大队对其询问笔录中陈述，其是鼎丰公司的经理，负责太阳城项目工程施工。太阳城项目自2014年4月28日开始施工，鼎丰公司因为资金链断裂致使经营困难，该工程自2016年4月至2018年9月停工，2018年10月复工，2019年短暂复工，至今未完工。 一审法院认为，关于《合伙协议书》能否解除的问题。陈霞与王海江、母代军签订《合伙协议书》，以三个自然人身份合伙对太阳城项目进行房地产开发，不符合城市房地产开发的相关法律规定，虽然三人按照该协议进行了实质履行，但仍然属无效合同。陈霞在起诉时，未请求法院确认该合同无效，而是请求解除该协议书，不符合法律规定，依法予以驳回。至于《合伙协议书》无效后的处理问题，当事人可另行主张权利。关于鼎丰公司成立后，鼎丰公司是有偿还是无偿取得了太阳城项目的问题。2014年4月28日，王海江与姜文、蔡世成、兰大勇协商后，就开始对太阳城项目进行施工建设。2014年4月30日，陈霞、王海江、母代军签订《合伙协议书》，三人合伙开发太阳城项目；陈霞陆续向王海江交纳250万元。从上述事实应当认定鼎丰公司成立前，太阳城项目是由陈霞、王海江、母代军共同投资开发的。2015年7月16日，鼎丰公司与伊犁邦达建筑安装有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，约定鼎丰公司将其开发的工程名称为太阳城项目发包给伊犁邦达建筑安装有限责任公司施工。应当认定鼎丰公司在2014年12月3日成立后，取得了太阳城项目。并且在庭审中，鼎丰公司没有出示证据证明其从陈霞、王海江、母代军处取得该项目时付了多少钱。故应当认定鼎丰公司成立后，无偿取得了太阳城项目。关于陈霞是否以股东身份参与鼎丰公司的经营管理，陈霞是否是鼎丰公司的股东的问题。因为鼎丰公司股东为王燕春一人，该公司类型为有限责任公司，自然人独资，鼎丰公司执行董事、法定代表人均为王燕春。庭审中，王海江、鼎丰公司不认可陈霞、母代军为公司的股东，并且没有证据证明陈霞、母代军参与鼎丰公司设立，也没有证据证明陈霞、母代军作为股东行使管理权、决策权。故认定陈霞没有参与鼎丰公司的设立。鼎丰公司成立后，陈霞、母代军也没有以股东身份行使管理权、决策权，陈霞不是鼎丰公司的股东。综上所述，一审法院认为，陈霞与王海江、母代军签订《合伙协议书》后，陈霞陆续向王海江交纳250万元。鼎丰公司成立前，太阳城项目是由陈霞、王海江、母代军共同投资开发，并且在2014年4月28日已经开始施工。2014年12月3日，因为鼎丰公司成立后，无偿取得了由陈霞、王海江、母代军共同投资开发的太阳城项目，而陈霞、王海江、母代军均不是鼎丰公司的股东；所以鼎丰公司成立后，在陈霞持有的收据上加盖公司公章的行为，应当认定陈霞与鼎丰公司之间形成债权债务关系，是鼎丰公司对陈霞享有公司250万元债权的认可，应当由鼎丰公司向陈霞返还250万元。因为鼎丰公司自2014年12月3日开始，使用陈霞的250万元，所以鼎丰公司应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向陈霞支付自2014年12月3日至付清之日止期间的利息。因为陈霞与鼎丰公司没有约定违约金，所以陈霞要求鼎丰公司支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、判决生效后三十日内，鼎丰公司向陈霞偿还250万元；二、判决生效后三十日内，鼎丰公司按照2019年12月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向陈霞支付自2014年12月3日至付清之日止期间的利息；三、财产保全申请费0.5万元，诉讼财产保全责任险1.096万元，共计1.596万元，由鼎丰公司承担，于判决生效后三十日内向陈霞给付；四、驳回陈霞的其他诉讼请求。案件受理费17,924元，由鼎丰公司负担，于判决生效后三十日内向陈霞给付。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 另查明，鼎丰公司在审理中自认：1．案涉生态苑太阳城项目所涉的土地使用权登记在其公司名下。2．陈霞的250万元已用于案涉生态苑太阳城项目。 庭审中，鼎丰公司陈述其公司于2014年12月3日以后介入生态苑太阳城项目工程，认可前期工程投入1000多万元，并承诺对前期投入补偿1000多万元。 鼎丰公司、陈霞、母代军均认可陈霞并非鼎丰公司股东，系案涉生态苑太阳城项目合作人。 本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉《合伙协议书》的性质和效力；2．鼎丰公司应否承担返还陈静250万元并支付利息的责任。 关于争议焦点一，首先，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，王海江与陈霞、母代军于2014年4月30日签订《合伙协议书》，该协议书约定双方共同出资建设特克斯县商住楼项目，并通过挂靠方式进行房地产开发，同时约定了出资数额及方式、盈利分配、风险承担等内容，与上述法律规定的“合作开发房地产合同”的构成要件基本一致，故本院认定王海江与陈霞、母代军所签《合伙协议书》属于合作开发房地产合同。亦因此，本院确定本案的案由为合资、合作开发房地产合同纠纷。一审法院确定案由为股权出资纠纷有误，应予纠正。其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。签订案涉《合伙协议书》的双方均系自然人，不具备房地产开发资质，因此，一审判决认定案涉《合伙协议书》无效并无不当。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案已查明陈霞基于《合伙协议书》将250万元交付于王海江，该款最终用于案涉生态苑太阳城项目建设，现案涉生态苑太阳城项目及土地使用权均登记在鼎丰公司名下，故该250万元的实际受益人为鼎丰公司，鼎丰公司亦就该笔款项向陈霞出具收据，并承诺补偿前期投入1000多万元，该承诺属于债的加入，故王海江、鼎丰公司基于无效合同取得的上述250万元应当予以返还。但鉴于一审仅判决鼎丰公司承担责任，陈霞并未提起上诉，应视为其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。一审法院考虑到陈霞2014年支付250万元至今未获收益，对其造成一定损失，应予以赔偿，鉴于陈霞也存在一定过错，按照2019年12月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持陈霞主张利息的部分亦无不当。因此，鼎丰公司提出陈霞并非其公司股东，其公司不应退款并支付利息等费用的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决虽定性有误，但裁判结果正确，故对鼎丰房公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,928.00元，由特克斯鼎丰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 凤 审 判 员  王国彪 审 判 员  刘 婷 二〇二一年三月十七日 法官助理  邹 洁 书 记 员  宋思婷