四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川10民终65号 上诉人（原审被告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区新洲路以西、莲花路以南振业景洲大厦裙楼101。 法定代表人：郭瑾，董事长。 委托诉讼代理人：李箫，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥竹君，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张俊，男，1989年1月17日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张译丹，四川沱江律师事务所律师。 上诉人深圳市维业装饰集团股份有限公司（以下简称深圳维业公司）因与被上诉人张俊建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2020）川1011民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳维业公司上诉请求：1.依法改判驳回张俊的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由张俊承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉《劳务作业协议书》无效及案涉工程的保修期限为两年属于事实认定错误，法律适用错误。（1）一审法院认定案涉工程的保修期限为两年，违反了《建设工程质量管理条例》第四十条关于防水工程最低保修期限为五年的规定，属于法律适用错误。一审法院既认定《劳务作业协议书》无效，又适用《劳务作业协议书》中有关保修为两年的约定，属于法律适用错误。（2）根据四川省住房和城乡建设厅、四川省市场监督管理局发布的《关于开展建筑专业作业企业试点工作的通知》（川建行规〔2019〕7号），尽管张俊不具备施工资质，但《劳务作业协议书》也不应当然被认定为整体无效。2.一审法院认定深圳维业公司未证明在保修期内通知张俊对案涉工程进行维修且张俊未及时维修，属于事实认定错误。3.案涉工程质保金的退款条件并未成就，质保金中应扣除深圳维业公司聘请第三方代为维修支出的费用及管理费用。一审法院认定应退还80,567.51元的质保金属于事实认定错误。 张俊辩称，双方当事人之间是劳务作业关系，张俊仅是劳务作业方，深圳维业公司的责任不应当由张俊承担，张俊不是法律规定义务承担主体。在深圳维业公司与张俊签订的劳务作业协议中保修期为两年，这个约定是双方在劳务作业中作出的约定。张俊的义务不应当超出劳务作业的义务，也不应当承担超出劳务作业义务的责任，因此深圳维业公司将自身应当承担的义务强加到张俊头上不能成立。双方签署的劳务作业协议应属无效。本案深圳维业公司的上诉中，深圳维业公司援引的相关规定来认定劳务作业有效的论点不能成立。深圳维业公司与张俊签订劳务作业协议的时间是2017年4月1日，深圳维业公司用2019年的地方性规定来解决已经形成事实的合同不具有效性。四川省住建厅与四川省市场监管局的通知仅属于一般性规范性文件，甚至连法规都算不上，因此不能替代国家法律和法规的规定。本案深圳维业公司与张俊之间签订的劳动协议因违反国家禁止性规定而无效。深圳维业公司与张俊约定的无效的两年维修期内，一审已经查明在深圳维业公司对张俊有效通知的情况下，关于防水的责任不是张俊的法定义务和职责，但是张俊在约定的保修期内积极履行了相应的保修义务，其行为并无不当。张俊已经履行了劳务作业协议中属于自己的责任和义务。本案中，张俊提起的诉讼请求130,567.51元，要求张俊向深圳维业公司返还未支付的剩余款项。张俊实施的工程包括油漆工程和防水工程，根据一审中双方出示的证据，已经查明，本案张俊所实施的防水工程的质保金仅为27,787.8元，属于油漆工程的质保金是102,779.71元。退一万步说，深圳维业公司认为墙地面的防水工程是张俊有少数情形未履行保修义务，深圳维业公司也应当向张俊返还墙地面、油漆的质保金。深圳维业公司上诉状中第2、3项理由不能成立。关于本案所涉劳务作业的工程质量是深圳维业公司的法定义务和职责。深圳维业公司应按照合同约定在约定的时间届满后，向张俊退还全部质保金。在本案中作为物业管理单位也证实张俊履行了相应保修义务，符合约定的退还质保金的情形，但深圳维业公司拒不退还。张俊享有退还质保金的权利为130,567.51元，一审判决未支持张俊全部的合理请求，张俊原本决定上诉，但是考虑到尽快解决案涉争议，而放弃了自己的上诉权利，而张俊放弃自己的上诉权利并不等于深圳维业公司能够得到更进一步的主张。 张俊向一审法院起诉请求：1.判令深圳维业公司在15日内向张俊支付所欠保修金130,567.51元；2.本案诉讼费由深圳维业公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月1日，深圳维业公司（甲方）与张俊（乙方）签订《劳务作业协议书》二份，主要约定，工程名称：内江万达广场Ｂ区公寓室内精装修工程，工程地址：四川省内江市东兴区××广场××公寓，工程施工内容：内江万达广场Ｂ区1、2单元公寓图纸范围内所有墙面防水工程和油漆工程，开工日期2017年4月1日，防水竣工日期2017年8月15日，油漆竣工日期2017年9月30日。五、付款方式：3、经业主和监理方竣工验收合格后，甲方对乙方施工范围内的工程量总体核准进行结算……余款5%的质量保修金，自整个项目竣工验收合格之日起满贰年且不存在任何质量问题的情况下无息付清。在保修期间因其质量问题造成的维修费用从保修金中扣除。八、工程质量保修范围和内容：1、乙方在质量保修期内，按照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》等相关法律、法规及行业管理规定和双方约定，承担装修施工合同中的所有施工承保范围内工程质量保修责任。2、凡属于乙方施工原因造成的各部位的质量问题或相关缺陷，均属于乙方免费保修责任范畴，或由于乙方在维修时造成甲方的相关损失由乙方全权负责；3、工程质量保修期：约定本工程的质量保修期以工程通过验收，完善整改意见并正式由甲方移交给业主之日起计算，保修期限为贰年；4、保修金支付：本工程将保留按合同总价的5%作为工程保修金，保修期满后，物业管理单位及业主对工程质量无异议后15个工作日内即与乙方办理保修款结算手续；结算同时应扣除应由乙方支付的修理费用、违约金等相关款项（如有发生），保修款结算手续办理完成后，甲方于15个工作日内一次性无息支付乙方保修金；5.2如果发生紧急抢修事故，乙方须在接到通知后24小时内到达现场并抢修；5.3接到维修通知后，乙方须奉行先检查维修、后论责的服务原则；5.4乙方未能及时按规定进行维修或不能维修，包括未能在甲方指定的合理期限内维修完毕或经过两次维修未能修好，甲方有权自行另请其他人员代为维修并确定价格，由此产生的所有维修费用及赔偿费用（含费用总价15%作为甲方管理费），均由甲方从乙方的任何款项中予以扣除，但不等于乙方可由此免责。二份合同还对其他内容进行了约定。 工程完工后，敖辉作为深圳维业公司的现场成本管理工作人员向张俊出具了《劳务班组工程款结算单》，载明尚欠张俊质保金130,567.51元。双方当事人确认其中防水质保金为27,787.8元，油漆质保金为102,779.71元。 2018年1月5日至8日，深圳维业公司陆续分批次将案涉工程移交给物业管理单位。案涉工程名称为内江万达商业广场综合体B2区02号楼及地下室，竣工验收日期为2017年12月8日，2号楼业主于2018年1月10号以后陆续开始接房并交纳物管费。 一审法院认为，张俊与深圳维业公司签订的《劳务作业协议书》实际系对案涉工程防水和油漆工程的分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于张俊系不具备施工资质的自然人，故其与深圳维业公司签订的《劳务作业协议书》二份均无效。本案的争议焦点为：1.本案是否已过保修期；2.本案是否应退还保修金及应退还的保修金的金额是多少。 关于第一个争议焦点。双方当事人之间签订的二份《劳务作业协议书》均约定“工程质量保修期：约定本工程的质量保修期以工程通过验收，完善整改意见并正式由甲方移交给业主之日起计算，保修期限为贰年”，案涉“万达广场B区1、2单元”即为“内江万达商业广场综合体B2区02号楼”的1、2单元，根据验收报告显示内江万达商业广场综合体B2区02号楼及地下室的竣工验收日期为2017年12月8日。而甲方移交业主之日双方均未提交直接的证据予以证实，但案涉楼栋部分业主于2018年1月10日开始接房并交纳物业费的时间，可以印证，至少于2018年1月10日开始，甲方已经在向业主移交案涉楼栋的房屋，综上，一审法院认为保修期应自2018年1月10日开始计算，保修期的期限为两年，故本案已过保修期。 关于第二个争议焦点。《劳务作业协议书》约定“经业主和监理方竣工验收合格后，甲方对乙方施工范围内的工程量总体核准进行结算……余款5%的质量保修金，自整个项目竣工验收合格之日起满贰年且不存在任何质量问题的情况下无息付清。在保修期间因其质量问题造成的维修费用从保修金中扣除”，协议还约定“4、保修金支付：本工程将保留按合同总价的5%作为工程保修金，保修期满后，物业管理单位及业主对工程质量无异议后15个工作日内即与乙方办理保修款结算手续；结算同时应扣除应由乙方支付的修理费用、违约金等相关款项（如有发生），保修款结算手续办理完成后，甲方于15个工作日内一次性无息支付乙方保修金”，根据双方的约定，保修金应于保修期满后，物业管理单位及业主对工程质量无异议后15个工作日内办理保修款结算手续，并扣除相关费用后支付。深圳维业公司主张物业管理单位、业主及深圳维业公司均对工程质量有异议，但深圳维业公司提出的证据不足以证明在保修期满后案涉工程确实存在保修期内张俊尚未整改维修的质量问题，且深圳维业公司也确认需要办理的保修款结算手续仅为扣除修理费用和违约金，故本案已达到退还保修款的条件。根据深圳维业公司的工作人员敖辉签字确认的《劳务班组工程款结算单》，质保金为130,567.51元。本案中保修金即为质保金。深圳维业公司主张的应扣除保修期内的维修费用的问题，《劳务作业协议书》约定“5.2如果发生紧急抢修事故，乙方须在接到通知后24小时内到达现场并抢修；5.3接到维修通知后，乙方须奉行先检查维修、后论责的服务原则”，可以看出案涉工程如需维修，应由深圳维业公司先行通知张俊，如张俊经通知未及时维修或不能维修，深圳维业公司方能自行维修或委托第三方维修，而非直接委托第三方维修。本案中，深圳维业公司未举证证明在保修期内有通知张俊对案涉工程进行维修但张俊未及时维修或不能维修的情形，且深圳维业公司提交的维修汇总表真实性无法确认，向何学伟付款的主体身份不确定，用途亦不明确，故对于深圳维业公司提出的应直接在保修金中扣除向案外人何学伟支付的维修费用的主张，一审法院不予支持。但根据深圳维业公司提交的维修清单、维修照片，结合张俊的陈述和证人证言，案涉工程的防水和油漆在保修期内确实存在一定的质量问题，存在维修情况，深圳维业公司有进行维修的合理性，但本案确无法查清具体维修费用，故一审法院酌情支持扣减维修费50,000元，因此，深圳维业公司应退还张俊保修金80,567.51元。 一审法院判决：一、被告深圳市维业装饰集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告张俊保修金80,567.51元；二、驳回原告张俊的其他诉讼请求。 二审中，深圳维业公司为证明其主张向本院提交如下证据：1.2020年4月17日19时55分王旭手机139××××8928拨打张俊138××××1177手机的通话录音，拟证明在质保期中，深圳维业公司已告知张俊案涉工程存在质保问题；2.深圳维业公司副总经理方芳名片、手机截图（方芳钉钉名片）、费用审批（钉钉系统导出），拟证明方芳为深圳维业公司的副总经理，分管公司财务，代深圳维业公司向何学伟支付了《工程维修承包协议》项下的工程款；3.中国银行转账凭证（交易序号：27450682310）、中国银行转账凭证（交易序号：28463432036），拟证明因张俊怠于履行维修义务，深圳维业公司另行聘请第三人对案涉工程的质量问题进行维修，结合一审提交的三份转账凭证，深圳维业公司分五次向何学伟转账共计120000元；4.中国银行转账凭证（交易序号：23224583960），拟证明方芳个人账户向何学伟支付的120000元工程款实际是代深圳维业公司支付；5.2020年8月21日、11月20日费用审批单（钉钉系统导出），拟证明深圳维业公司于2020年3月份开始使用钉钉系统进行费用审批，2020年9月5日支付的10000元及2020年11月20日支付的20000元在钉钉系统中均有相应的审批单，且两份审批单的说明栏中均载明，上述款项均用于修复案涉工程的漏水问题；6.手机录屏，拟证明证据2、3、4、5分别从中国银行、钉钉手机ＡＰＰ中导出。 张俊的质证意见为：1.通话录音真实性予以认可，但不能达到其证明目的。双方约定的防水质保期在通话时已经届满，张俊还主动又进行了维修，但是不代表张俊认可防水质保期延续。何学伟是否在负责案涉工程的维修与张俊无关。正如深圳维业公司所说，防水工程的保修期法定为5年，这个保修责任的法定义务人是施工单位即深圳维业公司，所以张俊是否知晓深圳维业公司在进行维修，与本案无关。且王旭也只是让张俊跟何学伟联系。2.第2、3组证据发生的时间均在双方当事人约定的保修期之后，甚至是在一审判决之中，是深圳维业公司履行法定义务产生的相关资料，与张俊无关。3.第4组证据的真实性予以认可，但与案涉工程无关。4.第5、6组证据与本案无关。 本院的认证意见为：1.张俊对第1、4组证据真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以采信。2.深圳维业公司未提交第2、3、5组证据的原件，第6组证据也不能证明其提交的复制件与原件一致，真实性难以核实，本院对深圳维业公司提交的第2、3、5、6组证据不予采信。 二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉《劳务作业协议书》的性质及效力；2.张俊是否有权要求深圳维业公司退还案涉保修金。 关于第一个争议焦点。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的问题。双方签订的合同虽然名为劳务作业，但从合同约定的施工范围来看，并非零星或者小范围的单纯的劳务，双方当事人均认可张俊计取的工程款包含有材料款，符合建筑和安装的内容，一审法院对本案的案由以及法律关系认定为建设工程施工合同纠纷与事实相符，张俊对此未提起上诉。因张俊无施工资质，违反法律的强制性规定，故一审法院对双方签订的案涉《劳务作业协议书》认定为无效合同并无不当。《四川省住房和城乡建设厅、四川省市场监督管理局》（川建行规〔2019〕7号）自2019年10月12日起施行，不适用于本案，深圳维业公司据此提出的上诉理由不能成立。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方对案涉保修金支付时间、条件等约定，属于结算条款范畴。在合同约定的条件满足时，案涉保修金应返还给张俊。双方当事人就案涉防水工程和油漆工程分别签订合同，彼此并无关联；张俊主张退还的保修金涉及防水工程和油漆工程两个部分，分别为防水工程保修金27,787.8元、油漆工程保修金102,779.71元，应当分别予以处理。双方当事人就油漆工程签订的《劳务作业协议书》约定的保修期（两年）满后支付，结合案涉工程竣工验收及向业主交房时间，一审法院认定案涉油漆工程保修金已达到退还条件并无不当。深圳维业公司明确其主张的现有损失系案涉防水工程存在质量问题造成，一审法院认定案涉油漆工程存在一定的质量问题无事实依据，本院依法予以纠正。一审法院结合案涉工程维修的客观情况，酌情认定已产生的维修费用为50,000元，张俊对此未提起上诉视为对一审判决的认可，该笔费用已经超过防水工程预留的保修金27,787.8元，故本案审理案涉防水工程的保修金是否应予退还已无实际意义。本案系张俊主张退还案涉工程保修金引发的纠纷，深圳维业公司在本案一审中未就张俊应承担保修责任提起反诉，故本案不应再对张俊是否应就案涉工程承担保修责任的相关事实进行审理，一审法院对双方当事人就案涉防水工程存在争议的、且与是否承担保修责任直接相关联的保修期在本案中进行认定不当，本院依法予以纠正。深圳维业公司主张张俊应承担保修责任引发的争议可另行解决。综上，一审法院在认定深圳维业公司应退还张俊油漆工程保修金102,779.71元的基础上，在深圳维业公司未能举证证明具体维修费用及责任承担的情况下，酌情扣减张俊应承担的维修费后，判决深圳维业公司还应退还张俊保修金80,567.51元并无不当。 综上所述，深圳维业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院在纠正瑕疵后应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2911.35元，由上诉人深圳市维业装饰集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  易小峰 审判员  何 骏 审判员  夏 欣 二〇二一年三月九日 书记员  钟 怡 书记员  陈 韵