湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终53号原公诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）王桥，男，1977年4月30日出生于湖北省公安县，汉族，中专文化，公安县银龙水务有限公司职工，户籍地公安县，住公安县斗湖堤镇长江路**。2014年5月26日因吸食毒品被公安县公安局行政拘留十五日。2014年10月21日因吸食毒品被公安县公安局斗湖堤派出所处以罚款。2014年10月24日因非法持有毒品被公安县公安局孱陵派出所处以罚款。2020年7月27日因吸食毒品及非法持有毒品被公安县公安局行政拘留二十日，期限自2020年7月27日至2020年8月16日。2020年8月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被公安县公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。指定辩护人胡月，湖北荆辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈月琴，乳名“小幺”，女，1963年8月1日出生于湖北省公安县，汉族，初中肄业，公安县宏泰汽车运输有限公司退休职工，户籍地公安县，住，住公安县斗湖堤镇宏泰小区******原审被告人王桥的姨妈。2020年7月30日被公安县公安局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。指定辩护人张兵，湖北国亚律师事务所律师。原审被告人孙茂华，男，1976年8月24日出生于湖北省公安县，汉族，中专文化，公安县银龙水务有限公司供水部副部长，户籍地公安县，住公安县，住公安县年8月12日被公安县公安局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安县公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。原审被告人熊玲，女，1980年12月8日出生于湖北省荆州市荆州区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省荆州市荆州区，租住公安县。2020年8月12日被公安县公安局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人陈月琴、王桥、孙茂华、熊玲犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月28日作出（2020）鄂1022刑初416号刑事判决。宣判后，原审被告人王桥、陈月琴不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法分别讯问了上诉人王桥、陈月琴，听取了其上诉意见，审阅了王桥、陈月琴的辩护人各自提交的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和证据进行了全面审查，认为基本犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定被告人陈月琴、王桥、孙茂华、熊玲贩卖毒品的事实如下：1.2020年6月20日，吸毒人员袁某(另案处理)联系被告人陈月琴欲购买毒品甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”)，陈月琴便找到被告人王桥，经王桥介绍认识了被告人孙茂华，陈、孙二人约定以每颗人民币55元（以下均为人民币）的价格交易200颗甲基苯丙胺片剂。后陈月琴将11000元现金交给王桥，王桥将该笔现金转交孙茂华。同年6月24日，孙茂华告知王桥甲基苯丙胺片剂涨价到每颗65元，王桥将该情况告知陈月琴，陈月琴向袁某转述后，袁某对涨价予以认可，陈月琴便通过微信向王桥补了2000元差价，王桥随后将毒资转给孙茂华。次日孙茂华来到王桥位于公安县斗湖堤镇长江路148号的住宅内，将203颗甲基苯丙胺片剂和一点甲基苯丙胺（冰毒）交给王桥，王桥随后将毒品转交陈月琴，陈月琴将其中200颗甲基苯丙胺片剂交给了袁某。孙茂华非法获利1600元。2.2020年7月初，陈月琴再次委托王桥向孙茂华购买毒品，后王桥以每颗43元的价格向孙茂华购买甲基苯丙胺片剂300颗，以每颗45元的价格将300颗甲基苯丙胺片剂卖给陈月琴，陈月琴随后以每颗50元的价格将上述毒品卖给袁某。同年7月4日，袁某通过微信向陈月琴支付毒资15000元，陈月琴将15000元毒资通过微信转给了王桥。王桥收到毒资后便联系孙茂华拿取毒品，孙茂华安排王桥来到被告人熊玲位于公安县斗湖堤镇荆江河路88号4栋301室的出租屋，熊玲将300颗甲基苯丙胺片剂交给王桥，并通过支付宝收取毒资12900元。2020年7月8日，袁某以质量不好为由退给王桥甲基苯丙胺片剂100颗，王桥通过陈月琴退给袁某现金5000元，后王桥将100颗甲基苯丙胺片剂退给孙茂华，孙茂华退给王桥现金4300元。孙茂华非法获利1600元，王桥、陈月琴共非法获利1400元，王桥分得600元，陈月琴分得800元。3.2020年7月23日，吸毒人员“香香”(身份信息不详)欲向孙茂华购买毒品，孙茂华便安排熊玲将毒品送到原公安县民政局附近交给“香香”，熊玲收取毒资现金500元。4.2020年7月26日，王桥因通过支付宝错转给孙茂华200元后，决定向孙茂华购买甲基苯丙胺片剂，孙茂华安排王桥来到熊玲的出租屋，熊玲将15颗甲基苯丙胺片剂交给王桥，王桥交给熊玲1克甲基苯丙胺用于抵消剩余毒资。王桥购买完甲基苯丙胺片剂后，被民警在“星河传说”大酒店附近查获，并当场从其身上搜出并扣押疑似甲基苯丙胺8.9克，疑似甲基苯丙胺片剂15颗计1.56克，共计可疑毒品10.46克。上述扣押物品均未移送一审法院。经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺。2020年7月27日，公安机关扣押王桥黑色华为手机1部。2020年7月30日，公安机关将陈月琴抓获，并扣押陈月琴黑色华为手机1部。2020年8月12日，公安机关将孙茂华、熊玲抓获，并于8月13日分别扣押孙茂华蓝色华为手机、熊玲黑色OPPO手机各1部。2020年11月26日，王桥、陈月琴、熊玲向公诉机关出具认罪认罚具结书。2020年11月30日，孙茂华向公诉机关出具认罪认罚具结书。2020年12月23日，陈月琴的近亲属退违法所得800元。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、支付宝个人信息、支付宝转账记录、微信个人信息、微信聊天记录、微信转账记录、手机通话记录、违法犯罪记录查询情况说明、全国禁毒系统查询单、公安县公安局行政处罚决定书、发案经过及到案经过、湖北省罚没收入票据等书证；证人袁某的证言；辨认笔录；公安县公安局检查证、检查笔录、扣押清单、称重笔录、封存笔录、称重照片；公安县公安局证据保全决定书、证据保全清单；荆州市公安司法鉴定中心毒品检验报告；视听资料；以及被告人王桥、孙茂华、陈月琴、熊玲的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人王桥明知是毒品而单独或者伙同他人贩卖，贩卖毒品数量大；被告人孙茂华、陈月琴、熊玲明知是毒品而伙同他人贩卖，贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。王桥、陈月琴加价向他人贩卖毒品牟利，且王桥通过毒品互易的方式贩卖毒品，不宜认定为从犯，但王桥、陈月琴在第1起贩卖毒品中情节相对较轻，可以减少基准刑。熊玲受孙茂华指使贩卖毒品，在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。王桥有吸食毒品的情节，可以酌情从轻处罚。王桥、陈月琴已按约定向孙茂华支付300颗甲基苯丙胺片剂的毒资，孙茂华、熊玲按约定已向买家交付毒品，公诉机关指控四被告人贩卖毒品300颗并无不当。依据审判实践经验，本地区单颗甲基苯丙胺片剂重量一般为0.09克左右，认定原审四被告人贩卖毒品的数量分别为：被告人王桥贩卖毒品500颗×0.09克+10.46克+1克=56.46克；被告人孙茂华贩卖毒品500颗×0.09克+1.56克=46.56克；被告人陈月琴贩卖毒品500颗×0.09克=45克；被告人熊玲贩卖毒品300颗×0.09克+1.56克=28.56克。但考虑上述贩卖毒品的数量可能与实际数量存在误差，可酌情对四被告人从轻处罚。四被告人如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。四被告人虽向公诉机关出具认罪认罚具结书，但王桥、孙茂华未退赃，且四被告人均未预缴罚金，不能适用认罪认罚从宽制度。陈月琴退清赃款，可以减少基准刑。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，原审法院作出判决：一、被告人王桥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人孙茂华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元。三、被告人陈月琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。四、被告人熊玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。五、对被告人王桥犯罪所得人民币600元、孙茂华犯罪所得人民币3900元、陈月琴犯罪所得人民币800元予以追缴，上缴国库（其中陈月琴犯罪所得人民币800元已上缴）。六、对本案扣押的毒品10.46克及作案工具手机4部予以没收，由公安县公安局依法处理。被告人王桥提出上诉称：（1）其只是为他人居间介绍毒品，不构成贩卖毒品罪。（2）原判认定的第2起其贩卖300颗甲基苯丙胺片剂的事实错误，实际只有200颗。（3）公安机关将其抓获时从其身上搜出的毒品不应计入其贩卖毒品的数量。（4）原判量刑过重，恳请二审对其从轻处罚。其辩护人所提辩护意见与上诉人王桥所提上诉理由的主要内容一致。被告人陈月琴提出上诉称：（1）其只是为他人居间介绍毒品，不构成贩卖毒品罪。（2）原判认定的第2起其贩卖300颗甲基苯丙胺片剂的事实错误，实际只有200颗。（3）原判量刑过重，恳请二审对其从轻处罚。其辩护人所提辩护意见与上诉人陈月琴所提上诉理由的主要内容一致。经二审审理查明，原判认定上诉人王桥、陈月琴以及原审被告人孙茂华、熊玲于2020年6月至7月期间贩卖毒品的事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。针对上诉人王桥、陈月琴及其辩护人分别所提“王桥、陈月琴只是为他人居间介绍毒品，不构成贩卖毒品罪；原判认定的第2起其贩卖300颗甲基苯丙胺片剂的事实错误，实际只有200颗；公安机关抓获王桥时从其身上搜出的毒品不应计入其贩卖毒品的数量；原判量刑过重，恳请二审从轻处罚”等上诉理由和辩护意见的主要内容，根据本案的事实、证据和相关法律规定，进行综合审查评判如下：首先，原判认定上诉人王桥、陈月琴在为吸毒人员袁某购买毒品的过程中，加价或变相加价帮其购买毒品，以及上诉人王桥为购买毒品，通过原审被告人孙茂华的安排找原审被告人熊玲互易毒品的事实，不仅有袁某的证言，相关微信聊天记录、支付宝、微信转账记录、手机通话记录等证据予以证实，并有相关辨认、检查笔录、扣押清单、称重、封存笔录、称重照片及相关毒品检验报告等证据予以印证，且上诉人王桥、陈月琴及原审被告人孙茂华、熊玲到案后对该事实已作供述。上述证据的来源合法，所证实的内容客观真实，与本案密切相关，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，证据确实充分，足以认定上诉人王桥、陈月琴贩卖毒品的事实。根据法律规定，明知是毒品而帮他人代为购买或出售的，且代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪论处。故上诉人王桥、陈月琴及其辩护人分别所提“王桥、陈月琴的行为不构成贩卖毒品罪”之上诉理由和辩护意见不能成立，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。其次，原判认定的第2起犯罪事实，在案证据证实上诉人王桥、陈月琴已按约定向孙茂华支付300颗甲基苯丙胺片剂的毒资，孙茂华、熊玲按约定已向买家交付毒品，该贩卖毒品的交易过程已全部完成。虽然毒品买家袁某以该批次毒品质量不好为由退给王桥甲基苯丙胺片剂100颗，后由王桥通过陈月琴退给袁某现金5000元，而后由王桥将100颗甲基苯丙胺片剂退给毒品卖家孙茂华，但并不影响该起贩卖毒品事实的认定，可在量刑时酌情考虑。故原判认定上诉人王桥、陈月琴参与共同贩卖该300颗甲基苯丙胺的事实并无不当。上诉人王桥、陈月琴及其辩护人分别所提“原判认定的第2起其贩卖300颗甲基苯丙胺片剂的事实错误，实际只有200颗”之上诉理由和辩护意见不能成立，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。其三，在案证据证实，2020年7月26日，上诉人王桥通过毒品互易的方式与孙茂华、熊玲进行毒品交易后，其于当天被民警查获，并当场从其身上查获出大量不同品种的毒品。依照相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其身上、住处等处、住处等处查获的毒品为贩卖毒品的数量。故上诉人王桥、陈月琴及其辩护人分别所提“公安机关抓获王桥时从其身上搜出的毒品不应计入其贩卖毒品的数量”之上诉理由和辩护意见不能成立，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。其四，上诉人王桥贩卖毒品50余克，依照刑法第三百四十七条第二款的规定，应处“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。上诉人陈月琴贩卖毒品40余克，依照刑法第三百四十七条第三款的规定，应处“七年以上有期徒刑并处罚金”。原审法院在对上诉人王桥、陈月琴以及原审被告人孙茂华、熊玲判处刑罚时，综合考虑了二上诉人及原审被告人孙茂华、熊玲的犯罪危害程度、涉案毒品的数量、犯罪违法所得数额和在犯罪中的地位作用及其到案后均如实供述了自己的罪行等法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内对二上诉人和原审被告人孙茂华、熊玲分别予以了从轻处罚，原判量刑并无明显不当。故上诉人王桥、陈月琴及其辩护人分别所提“原判量刑过重，恳请二审从轻处罚”之上诉理由和辩护意见不能成立，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，上诉人王桥、陈月琴及其辩护人分别所提“王桥、陈月琴只是为他人居间介绍毒品，不构成贩卖毒品罪；原判认定的第2起其贩卖300颗甲基苯丙胺片剂的事实错误，实际只有200颗；公安机关抓获王桥时从其身上搜出的毒品不应计入其贩卖毒品的数量；原判量刑过重，恳请二审从轻处罚”之上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，其上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王桥、陈月琴及原审被告人孙茂华、熊玲违反国家毒品管制法规，明知是毒品而多次贩卖，并从上诉人王桥身上查获出大量毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于上诉人王桥、陈月琴及原审被告人孙茂华、熊玲到案后能够如实供述自己的罪行，有坦白情节，上诉人王桥自身有吸毒情节，原审被告人熊玲系从犯，可分别依法或酌情从轻处罚。原审法院在量刑时已充分考虑了本案的法定和酌定情节，并根据本案具体情形，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对上诉人王桥、陈月琴以及原审被告人孙茂华、熊玲予以了从轻处罚，原判量刑并无明显不当。上诉人王桥和上诉人陈月琴分别所提“原判量刑过重”之上诉意见不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二一年三月五日法官助理夏雪书记员许小山