辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1253号上诉人（原审原告）：井业滨，男，1969年2月22日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：高荣先，辽宁恒义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜肖宁，男，1972年5月20日生，汉族，住海南省海口市美兰区。委托诉讼代理人：杨曦，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人井业滨因与被上诉人姜肖宁民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。井业滨上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、本案事实情况。1.关于转款备注问题。康鹏自2017年7月19日至8月22日向被上诉人姜肖宁、重庆协信之尚物业服务有限公司、李强、高美平、方杨、郭志勇等人转款，虽然分别备注为晨创星空借款给重庆子公司、59-17F装修预交费、铭珠晨创嘉州协信场馆装修预付1、重庆加州协信场馆空调预付款、重庆宿舍押金、重庆嘉州协信场馆消防预付款、重庆嘉州协信场馆空调款、嘉州协信2期工程款等内容，但是经康鹏本人出庭证实，上述款项是上诉人井业滨出借给被上诉人姜肖宁的款项，备注内容系康鹏本人标注，不是上诉人井业滨的意思表示。该事实通过上诉人与被上诉人事后于2017年9月12日签订的《备忘录》(第4页)载明的“自2017年7月19日-2017年8月22日，井业滨共出借或代付给姜肖宁人民币1,370,483.04元”的事实予以确认。2.关于出资款的使用方式问题。被上诉人在签订的《备忘录》中确认出资款需要足额存入铭珠晨创教育公司账户后，出借给铭珠晨创体艺智能教育有限公司，作为铭珠晨创体艺智能教育有限公司启动资金，再由铭珠晨创体艺智能教育有限公司出借给铭珠晨创体艺智能(重庆)子公司，用于铭珠晨创体艺智能(重庆)子公司下辖重庆嘉州协信场馆场地租赁费用、装修、设备及场馆运营开支。可见，被上诉人对出资款的使用方式是明知的，案涉款项在存入铭珠晨创教育公司账户前，且没有按约定方式使用的情况下不是出资款。3.因铭珠晨创教育公司出资款未到位，导致铭珠晨创体艺智能教育有限公司没有设立，继而铭珠晨创体艺智能(重庆)子公司也没有设立。该事实证明，铭珠晨创教育公司虽已设立，但是出资款因被姜肖宁借用而未实际存入铭珠晨创教育公司账户，导致备忘录约定的事项中，除铭珠晨创教育公司设立外，备忘录约定的出资款的存入、铭珠晨创体艺智能教育有限公司及其子公司的设立以及出资款的使用等均没有实际履行。4.关于“备注事宜(一审判决第3页下属第7行)”：《备忘录》原文为：2)“铭珠晨创体艺智能教育有限公司”人员编制及架构：以下四人归属总公司人员编制：品牌市场策划部：汪**负责；营运部：刘胜楠负责；董秘：康鹏担任。也就是说，汪**、刘胜楠、康鹏等人拟担任的是“铭珠晨创体艺智能教育有限公司”的职务，因该公司并未设立，因此，上述人员并没有实质职务。5.关于刘胜楠的职务问题。根据被上诉人提交的证据，可以证明刘胜楠在重庆从事的是重庆铭珠文化传媒股份有限公司的相关业务。重庆铭珠文化传媒股份有限公司成立于2016年7月19日，该公司的法定代表人是被上诉人姜肖宁。重庆铭珠文化传媒股份有限公司与备忘录约定的事项没有任何关系；与上诉人井业滨也没有任何关系。上诉人井业滨无权指派刘胜楠处理重庆铭珠文化传媒股份有限公司的相关业务。事实是因被上诉人姜肖宁20**年9月至12月间在北京举办婚礼，便委托刘胜楠暂时到重庆帮助其处理重庆铭珠文化传媒股份有限公司部分业务，并非是原审判决认为的“井业滨派去的刘胜楠负责拟成立公司的运营”。6.原审对上诉人提交并经被上诉人质证的重庆广告产业园管理运营有限公司和重庆铭珠文化传媒股份有限公司签订房屋租赁协议没有任何表述。该份证据证明重庆嘉州协信场馆是由重庆铭珠文化传媒股份有限公司租赁重庆广告产业园管理运营有限公司的场馆，租赁期限为2016年10月20日至2021年10月19日。而上诉人与被上诉人签订《备忘录》的时间为2017年9月12日，可见，被上诉人对该场馆的投资与上诉人没有任何关系。7.上诉人从未参与过被上诉人经营项目的经营管理，除备忘录外，双方没有达成或签署任何其他合作意向，完全不符合合作经营的情况。二、原审法院曲解“出借”的概念。1.铭珠晨创教育公司的股东是“晨创体智能教育咨询(大连)有限公司”和“海南惊喜博鳌旅游管理有限公司”，“晨创体智能教育咨询(大连)有限公司”持股55%，不是上诉人井业滨持股55%。2.原审已经查明案涉款项是上诉人井业滨转给被上诉人姜肖宁的，且铭珠晨创体艺智能教育有限公司及其子公司并没有设立。原审法院却用了一个事实上并不存在主体来完成所谓的出资款出借过程。另外，公司法第二十八条规定：股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。上诉人井业滨的出资款是用于设立铭珠晨创教育公司的认缴出资额，不是向某一项目的投资，应当依法存入公司账户。因此，上诉人井业滨的出资款在存入铭珠晨创教育公司前就是出借给被上诉人姜肖宁的借款，不存在出资款转化为借款的问题。姜肖宁辩称,不同意上诉人的上诉请求。井业滨向一审法院起诉请求：判令姜肖宁偿还借款200万元并从起诉之日起至付清之日止按年利率6%支付利息。一审法院认定事实：2017年7月19日，康鹏通过其平安银行账户向姜肖宁转账50万元，备注为晨创星空借款给重庆子公司；7月26日，向重庆协信信之尚物业服务有限公司转账122,083.04元，备注为59-17F装修预交费；8月1日，向李强转账30.3万元，备注为铭珠晨创嘉州协信场馆装修预付；8月7日向高美平转账4.59万元，备注为重庆嘉州协信场馆空调预付款；8月13日分两次向方扬转账2万元，备注为重庆宿舍押金；8月16日，向郭勇志转账万元（“万元”为笔误，应为“2万元”），备注为重庆嘉州协信场馆消防预付款；8月21日，向高美平转账7.65万元，备注为重庆嘉州协信场馆空调款；8月22日，向李强转账30.3万元，备注为嘉州协信二期工程款。同年9月12日，姜肖宁与井业滨在重庆签订铭珠晨创教育咨询（大连）公司（以下简称铭珠晨创教育公司）成立并与重庆铭珠传媒公司战略合作成立新公司项目落地备忘录，该备忘录由康鹏起草，内容为：一、井业滨和姜肖宁共同出资发起设立的公司拟定为铭珠晨创教育公司，井业滨以晨创体智能教育咨询（大连）有限公司认缴出资550万元，姜肖宁以海南惊喜博鳌旅游管理有限公司认缴出资450万元。双方共同实缴货币出资分两批次足额存入设立公司的临时账户，第一次出资600万元，井业滨出资330万元，姜肖宁出资270万元，足额存入铭珠晨创教育公司账户后，即出借给铭珠晨创体艺智能教育有限公司，作为铭珠晨创体艺智能教育有限公司启动资金，再由铭珠晨创体艺智能教育有限公司出借给铭珠晨创体艺智能（重庆）子公司，用于铭珠晨创体艺智能（重庆）子公司下辖重庆嘉州协信场馆场地租赁费用、装修、设备及场馆运营开支。第一次出资到账截止时间2017年9月30日，井业滨出资200万元，减去已付1,370,483.04元，还应出资629,516.96元。同时还约定了第二次至第四次出资的时间和金额。借款时间自2017年9月20日至2018年12月31日。特别约定铭珠晨创教育公司仅作为母公司，用于持股平台的公司。铭珠晨创体艺智能教育有限公司正式运营后，借款时间内，所获得的经营利润（包含对重庆协信场馆的租金补贴、装修补贴）优先偿还井业滨和姜肖宁的600万元借款。自2017年7月19日至8月22日，为支付重庆嘉州协信场馆场地租赁费、消防、空调、新风等费用，加快整个场馆的装修进度，井业滨共出借或代付给姜肖宁（重庆铭珠传媒股份有限公司）1,370,483.04元。二、铭珠晨创教育公司与重庆铭珠传媒公司、有限合伙企业共同出资成立铭珠晨创体艺智能教育有限公司（主体公司），由铭珠晨创教育公司认缴出资900万元，重庆铭珠传媒股份有限公司认缴出资50万元，有限合伙企业认缴出资50万元。三、备注事宜：汪**负责品牌市场策划部，刘胜楠负责营运部，康鹏担任董秘。重庆铭珠传媒股份有限公司与铭珠晨创教育公司财务暂不盘点，双方固定资产等均以借用方式并不进入铭珠晨创体艺智能教育有限公司。9月21日，康鹏通过其平安银行账户向姜肖宁转账609,516.96元，备注为井业滨第一批重庆注资尾款。井业滨、姜肖宁和康鹏均认可该200万元系井业滨通过康鹏账户转账给姜肖宁。2017年9月至12月间，刘胜楠从大连到重庆，负责公司的运营，包括财务审批。因双方均未再次出资，拟成立的主体公司铭珠晨创体艺智能教育有限公司未登记成立。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告通过相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案中，井业滨主张200万元系借款，姜肖宁主张200万元系出资款，庭审中姜肖宁抗辩200万元系出资款后，井业滨依据备忘录第二条4项的约定认为该200万元已转化为其出借给姜肖宁的借款，故本案在争议焦点在于如何认定200万元的法律关系性质，如何理解“出借”的概念。从2017年9月12日签订的备忘录可以看出双方拟成立公司的构架图为：双方共同成立铭珠晨创教育公司（仅作为持股平台母公司，已成立），井业滨持股55%；铭珠晨创教育公司、姜肖宁的重庆铭珠文化传媒股份有限公司和有限合伙企业（持股平台）共同成立铭珠晨创体艺智能教育有限公司（主体公司），铭珠晨创教育公司持股90%；成立铭珠晨创体艺智能教育有限公司重庆子公司，嘉州协信场馆归入重庆子公司。出资款使用方式为：姜肖宁的海南惊喜博鳌旅游管理有限公司（100万元）和井业滨的晨创体智能教育咨询（大连）有限公司（200万元）存入铭珠晨创教育公司的临时账户后，即出借给主体公司铭珠晨创体艺智能教育有限公司，再出借给重庆子公司用于嘉州协信场馆装修。从井业滨转账的备注及备忘录第二条4项的约定可以认定井业滨转账的1,370,483.04元用于嘉州协信场馆的装修，结合备忘录中关于资金使用的约定，亦可以认定井业滨转账的1,370,483.04元系晨创体智能教育咨询（大连）有限公司存入铭珠晨创教育公司出借给主体公司铭珠晨创体艺智能教育有限公司，再出借给重庆子公司用于嘉州协信场馆装修的款项。再结合井业滨所派去的刘胜楠9月至12月间负责拟成立公司的运营，备忘录第二条4项“井业滨出借或代付给姜肖宁（重庆铭珠传媒股份有限公司）1,370,483.04元”中的“出借”应当理解为按约定出借给主体公司铭珠晨创体艺智能教育有限公司，而非出借给姜肖宁，该条款不能得出井业滨的出资款转化为出借给姜肖宁借款的意思表示。9月21日转账的609,516.96元亦同理。一审法院判决：驳回原告井业滨的诉讼请求。案件受理费11,400元（井业滨已预交），由井业滨负担。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为上诉人与被上诉人间是否存在案涉200万元民间借贷关系。上诉人通过康鹏自2017年7月19日至同年8月22日期间向被上诉人及被上诉人指定人员转账合计1,390,483.04元，用于借款给重庆子公司及支付嘉州协信场馆前期筹备等的相关费用。2017年9月12日，双方当事人签订备忘录，约定：“一、井业滨和姜肖宁共同出资发起设立的公司拟定为铭珠晨创教育公司，双方共同实缴货币出资分两批次足额存入设立公司的临时账户，第一次出资600万元，上诉人出资330万元，被上诉人出资270万元，足额存入铭珠晨创教育公司账户后，即出借给铭珠晨创体艺智能教育有限公司（以下简称体艺智能公司），作为体艺智能公司启动资金，再由体艺智能公司出借给铭珠晨创体艺智能（重庆）子公司（以下简称重庆子公司），用于重庆子公司下辖重庆嘉州协信场馆（以下简称嘉州协信场馆）场地租赁费用、装修、设备及场馆运营开支;第一次出资到账截止时间2017年9月30日，上诉人出资200万元，减去已付1,370,483.04元，还应出资629,516.96元。借款时间自2017年9月20日至2018年12月31日;特别约定铭珠晨创教育公司仅作为母公司，用于持股平台的公司，不在该公司做任何实际业务；体艺智能公司正式运营后，借款时间内，所获得的经营利润优先偿还双方的600万元借款；自2017年7月19日至8月22日，为支付重庆嘉州协信场馆场地租赁费、消防、空调、新风等费用，加快整个场馆的装修进度，上诉人共出借或代付给被上诉人（重庆铭珠传媒股份有限公司）1,370,483.04元。二、铭珠晨创教育公司与重庆铭珠传媒公司、有限合伙企业共同出资成立体艺智能公司（主体公司）。”2017年9月21日，上诉人通过康鹏向被上诉人转账609,516.96元，备注为上诉人第一批重庆注资尾款。由此可知，在双方当事人签订备忘录前，上诉人已支付了1,390,483.04元，用于借款给重庆子公司及支付嘉州协信场馆前期筹备等的相关费用。嗣后双方签订备忘录，约定双方当事人共同出资发起设立铭珠晨创教育公司，第一次出资到账截止时间2017年9月30日，上诉人出资200万元，减去已付1,370,483.04元（实际已付1,390,483.04元，遗漏统计2万元），还应出资629,516.96元，即双方当事人在备忘录中确认“自2017年7月19日至8月22日，为支付重庆嘉州协信场馆场地租赁费、消防、空调、新风等费用，加快整个场馆的装修进度，上诉人共出借或代付给被上诉人（重庆铭珠传媒股份有限公司）的1,370,483.04元（实际为1,390,483.04元，遗漏统计2万元）”为上诉人出资款，上诉人亦基于此在备忘录约定的第一次出资截止时间前支付了出资尾款609,516.96元（200万元-1,390,483.04元）。虽然备忘录约定了双方共同实缴货币出资分两批次足额存入设立公司（即铭珠晨创教育公司）的临时账户，但因双方在备忘录中约定出资足额存入铭珠晨创教育公司账户后，即出借给体艺智能公司，作为体艺智能公司启动资金，再由体艺智能公司出借给重庆子公司，用于重庆子公司下辖嘉州协信场馆场地租赁费用、装修、设备及场馆运营开支，还特别约定铭珠晨创教育公司仅作为母公司，用于持股平台的公司，不在该公司做任何实际业务，体艺智能公司正式运营后，借款时间内，所获得的经营利润优先偿还双方的600万元借款。故不能因上诉人支付的200万元未存入设立公司临时账户，而是直接依据备忘录约定用于嘉州协信场馆租赁费用、装修、设备及场馆运营开支等，即否认该200万元为出资款。且双方当事人在备忘录中已明确约定待体艺智能公司正式运营后，借款时间内所获得的经营利润优先偿还双方的600万元借款（含案涉200万元），故一审判决认定上诉人与被上诉人间不存在200万元民间借贷关系，进而判决驳回上诉人全部诉请，有充分的事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，井业滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元（上诉人井业滨预交），由上诉人井业滨负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  王良家二〇二一年三月四日书记员  葛美玲