新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终35号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆昆仑山服饰有限公司，住所地新疆维吾尔自治区疏勒县英阿瓦提乡1村**。法定代表人：阿卜杜萨拉木·努尔麦麦提，该公司经理。委托诉讼代理人：阿西木江·赛来，新疆骏马律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈晓云，男，1964年7月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。上诉人新疆昆仑山服饰有限公司因与被上诉人沈晓云建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3122民初334号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新疆昆仑山服饰有限公司的委托诉讼代理人阿西木江·赛来、被上诉人沈晓云的委托诉讼代理人万胜娟到庭参加了庭询。本案现已审理终结。新疆昆仑山服饰有限公司的上诉请求：1．请求二审法院撤销原审判决；2．请求支持上诉人的反诉请求，即2018年12月19日上诉人给被上诉人因重大误解出具的5000000元的欠条改变为1827000元；3．一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年4月份，被上诉人给上诉人做了位于疏勒县英阿瓦提乡1村的3000平方米左右的工程。2018年12月19日，双方清算结账时上诉人因重大误解给被上诉人出具了伍佰万元的欠条。其实，2017年4月13日上诉人和喀什华峰建筑安装工程有限责任公司签订该工程的合同并没有和被上诉人签订合同并且喀什华峰建筑安装工程有限责任公司把该工程没有委托给被上诉人的现象，即使喀什华峰建筑安装工程有限责任公司把该工程委托给被上诉人的话，被上诉人未具备从事施工工程的资格。被上诉人施工的该工程的价值也不到伍佰万元并且该工程不符合国家质量标准。上诉人前后已经给被上诉人573000元60000元的情况下被上诉人还要求以上的钱款。在此情况下，一审认定案件事实不清，这严重影响案件的正确审理，于是望贵院维护上诉人和合法权益，基于更加明确案件事实的基础上支持上诉人的上诉请求，依法处理该案件。一审没有对案涉工程的施工面积，工程完成进度进行没有现场确认，并且我方申请评估该工程，一审法院拒绝了我方的申请。当时该工程的施工我公司与居买·牙生、艾子木·赛来签订合同，签订时间为2016年3月22日，案涉工程总施工的面积为5723平方米，每平方米以1200元计算总施工费为6867600元，但是由于其他原因居买·牙生、艾子木·赛来只完成了该工程的地下室和一层。2020年9月19日，沈晓云未完成的施工工程，我公司与克州曙光建设工程有限公司签订合同来完成剩余工程，可见沈晓云该工程未全部完工。沈晓云辩称，2018年12月19日上诉人出具的欠条，该工程沈晓云施工部分已经经过双方的结算，双方结算的沈晓云施工的工程款为伍佰万元，沈晓云施工部分已经经上诉人验收，并且验收为合格，停工的原因是上诉人工程款不到位，导致停工，上诉人同意停工，沈晓云不再对剩余的工程进行施工，该伍佰万元的工程款包括人工工资在内，不包括税金、劳保统筹、管理费等，所有的费用由上诉人承担，该欠条是经过双方自愿的结算，根据建设工程施工合同纠纷司法解释第12条的规定，因此在沈晓云起诉上诉人时，上诉人申请评估鉴定，一审法院拒绝鉴定是正确的。根据合同的约定，工程面积为5723.18平方米，每平方是1700元，工程总价为9729406元，该9729406元的工程款不扣除任何经济款项，前期施工的施工主体为地下和一层不能在沈晓云施工的部分扣除，沈晓云施工的部分包括地下、一层前面施工队未完成的部分，所以沈晓云施工的面积是5723.18平方米，工程总价为9729406元，综上一审法院处理正确，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。沈晓云向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付工程款5000000元及利息217500元（5000000×4.35%=217500）；2、本案诉讼费由被告承担。新疆昆仑山服饰有限公司向原审提出的反诉请求：1、判令变更2018年12月19日我公司向反诉被告沈晓云出具的5000000元欠条的欠款金额；2、因反诉被告沈晓云没有施工资质和施工许可证，致使反诉原告无法出售此工程，由反诉被告向反诉原告承担因此而产生的损失150万元（以鉴定部门鉴定意见为准）3、本案的诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年4月13日，原、被告签订了《建设工程施工承包合同》，该合同由喀什华峰建筑安装工程有限责任公司签章及原告签字，合同中约定了工程地点为疏勒县英阿瓦提乡一村，约定了开工时间、竣工时间、工程单价、工程总价款9729406元、工程款支付方式等内容。合同签订后原告积极的入驻工地开始施工，目前主体工程已经全部完工，但被告并未按合同约定支付工程款，原告沈晓云积极履行合同义务，直到2017年9月份，因被告未按合同约定支付工程款，原告经被告同意后停工。2018年12月19日经原、被告结算，被告尚欠原告500万元工程款未支付，被告向原告出具了欠条一份，被告自愿向原告出具欠条后一直未支付工程款，故原告沈晓云向本院提起诉讼要求被告支付工程款500万元及利息217500元。案件审理中，被告新疆昆仑山有限责任公司认为出具的500万的欠条是个重大误解，提出反诉要求变更欠条金额500万元为1827000元。一审法院另查明，喀什华峰建筑安装工程有限责任公司承认本案原、被告之间签订的合同中的签章为其公司，但认为该案的处理结果与喀什华峰建筑安装工程有限责任公司没有任何的利害关系。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告沈晓云要求被告新疆昆仑山有限责任公司支付工程款500万元及利息217500元，总计217500元，应予支持。原、被告双方2018年12月19日结算之后，被告新疆昆仑山服饰有限责任公司向原告沈晓云出具欠付工程款500万元的欠条后未按时支付工程款，被告新疆昆仑山有限责任公司对欠付的工程款应当支付。被告新疆昆仑山有限责任公司所认为原告方没有施工资质，原告要求被告支付5217500元不符合法律规定，被告认为原告施工没有按时完工，没有按合同约定履行全部义务，原告施工的工程不具有使用价值，原告在实施工程过程中发生安全事故致一人死亡，由被告赔偿122400元，及被告已经支付的60000元，应当从欠付的工程款500万元中扣除，故原告的诉讼请求没有法律依据。原、被告双方于2018年12月19日进行结算，被告方自愿出具欠条，原告方作为实际施工人有权要求被告支付工程款500万元，故对被告新疆昆仑山有限责任公司的诉讼请求不予支持。被告新疆昆仑山有限责任公司反诉认为该欠条是重大误解的情况下签署的，要求将该欠条500万整变更为1827000元，被告向的反诉请求没有提供相关的证据，对该诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决如下：一、被告（反诉原告）新疆昆仑山服饰有限责任公司于本判决生效后一次性向原告（反诉被告）沈晓云支付工程款5000000元及利息217500元，合计5217500元。二、驳回被告（反诉原告）新疆昆仑山服饰有限责任公司的反诉请求；本案本诉案件受理费48323元、反诉案件受理费21243元，由被告（反诉原告）新疆昆仑山服饰有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人新疆昆仑山服饰有限公司为支持其上诉请求向本院提供三组证据，沈晓云向本院提供一份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新疆昆仑山服饰有限公司向本院提交三组证据，第一组证据，证据一：于2016年3月22日努尔买买提·热合买提与居买亚森、伊孜木江·赛来签订的工程承包协议；证据二，疏勒县人民法院（2018）新3122民初462号民事调解书；证据三，疏勒县人民法院（2018）新3122民初372号民事调解书。证据四，吐尔逊艾力·肉孜、阿不力艾海提·艾合买提、阿卜杜热合曼·吐尔逊的证词（出庭作证）。拟证明根据上述合同约定案涉工程地下和第一层是居买亚森、伊孜木江·赛来完成的，第二层及以上是由被上诉人施工。沈晓云质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，上诉人欠被上诉人500万元工程款是经过双方核实结算后由上诉人向被上诉人出具了欠条，且上诉人出具的该份证据与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认，即可以认定上诉人之前把案涉工程发包给居买亚森、伊孜木江·赛来的事实，但对于本案双方争议的部分，该合同、两份调解书及以上三个证人的证词与本案其他证据相结合综合评议，无法确认沈晓云完成的工程量，故本院对该组证据证明的问题不予认可。第二组证据：喀什恒景资产评估有限责任公司受新疆昆仑山服饰有限公司的委托于2020年12月13日作出的喀恒景资评（估）字2020第047号价格评估报告书，拟证明案涉工程被上诉人完成部分的工程量评估为2847118元。沈晓云质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据是双方对工程量已经结算以后单方私自委托，且一审法院也明确不予评估鉴定。本院对该证据的真实性予以认可，对于证明的问题，因对案涉工程被上诉人已完成的工程量双方各执一词，分歧较大，且该份评估报告评估的工程量双方没有统一意见，故该份证据的关联性及证明的问题本院不予采信。第三组证据：于2020年9月18日新疆昆仑山服饰有限公司与克州晨光建设工程有限公司签订的承包合同一份，拟证明因被上诉人没有将案涉工程全部完工，工程未验收，所以将剩余工程承包给克州晨光建设工程有限公司，剩余工程总价款为6300000元。沈晓云质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据是复印件，没有原件无法核实，且该份证据可以证实上诉人将工程发包给第三方继续施工，也就证明了被上诉人施工部分是经过上诉人验收合格的，所以才会有第三方继续施工。即使上诉人提交的是复印件，本院对该证据的真实性结合其他证据予以确认，由于双方都认可将案涉工程发包给第三方继续施工的事实，故本院对该证据的关联性予以认可。沈晓云向本院提供一份证据：于2017年12月4日上诉人与被上诉人经乡政府主持签的协议一份，拟证明：根据协议内容可以认定案涉工程被上诉人施工部分的人工工资为230万元，该230万元应当在2017年12月底付清。新疆昆仑山服饰有限公司质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可，因为当时被上诉人的手下几个人去县委前面闹事，当时自治区相关单位到县政府检查工作，乡政府打电话通知我必须及时解决这个问题，否则会影响社会治安，我迫不得已才去乡政府签订此协议，我方认为该工程款民工工资不到230万元，故案涉工程沈晓云完成部分的民工工资230万元的协议内容不予认可。本院对该证据的真实性予以认可，至于双方有争议的部分，本院可以认定双方于2017年12月4日经乡政府的协调签订该协议的事实，虽然上诉人以当时受胁迫为由不认可该证据的三性，但未提供证据证明其主张，故本院对该证据的合法性及关联性予以认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，于2016年3月22日新疆昆仑山服饰有限公司与居买·亚森、伊孜木江·赛来签订工程承包协议，将案涉工程发包给居买·亚森、伊孜木江·赛来，根据合同约定居买·亚森、伊孜木江·赛来将案涉工程前期进行施工。但双方对居买·亚森、伊孜木江·赛来完成的工程量各执一词，分歧较大，在案证据无法确认这两个人完成的工程量。又于2020年9月18日将涉案工程承包给克州晨光建设工程有限公司，案涉工程由案外人克州晨光建设工程有限公司进行了后续施工并已完工。本院认为，本案的争议焦点为，1．被上诉人是否是本案适格主体？2．案涉合同的效力如何认定？3．上诉人主张案涉工程不符合质量标准有何事实及法律依据？4．案涉工程价款应当如何认定？民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于被上诉人是否是本案适格主体。上诉人提出“2017年4月13日上诉人与喀什华峰建筑安装工程有限责任公司签订合同并没有与被上诉人签订合同，并且喀什华峰建筑安装工程有限责任公司没有把该工程委托给被上诉人，故被上诉人主体不适格”。从一、二审查明的事实及双方二审中的陈诉来看，虽然案涉合同签订的主体是喀什华峰建筑安装工程有限责任公司与上诉人，被上诉人以喀什华峰建筑安装工程有限责任公司委托人的身份签字，但案涉合同实际是由被上诉人履行的，且二审审理中上诉人自认将案涉工程发包给被上诉人并已经支付部分工程款的事实，故本院认定被上诉人为案涉合同相对人，即具备本案主体资格。上诉人的上述主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于案涉合同效力如何认定的问题。本案中被上诉人没有资质借用喀什华峰建筑安装工程有限责任公司的名义与上诉人签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，双方签订的案涉合同无效，原审法院认定合同有效，缺乏法律依据，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该案中出具竣工报告的义务由最后完成施工的相关人员承担，其后发包人才能申请五方验证并办理竣工验收手续，涉案工程至今未办理竣工验收手续，但上诉人无证据证明未办理竣工验收手续是因被上诉人自身原因所致。故虽合同无效，上诉人应当支付工程款。关于工程质量问题，2017年9月被上诉人经上诉人同意后停工，当时上诉人对于质量问题未提出任何异议，并将案涉工程发包给第三方进行了后续施工，现上诉人提出案涉工程存在质量问题并主张被上诉人未具备从事施工工程的资质，故其施工的工程不符合国家质量标准，因此造成150万元的损失应由被上诉人承担。本院认为由不具备从事施工工程资质的人施工并不必然导致工程质量存在问题。上诉人并未举证证明案涉工程存在何种质量问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，上诉人应对其主张的事实承担相应的举证责任，但上诉人其主张未提供证据加以证明，故应承担举证不能的不利后果。故上诉人上述主张本院不予支持。案涉工程价款应当如何认定的问题。2018年12月19日双方结算，上诉人欠被上诉人工程款500万元并出具欠条。上诉人称出具欠条时因有关行政部门施加压力要求必须及时解决，否则影响社会治安，上诉人考虑多种因素，迫不得已才写了欠条和协议，故该欠条及协议不是上诉人的真实意思表示，欠条没有结算依据，应当撤销或变更，上诉人认为原审法院未扣除其已经向被上诉人支付的工程款而判令上诉人全额支付处理不当。关于上诉人主张《欠条》是在胁迫下签订的，应当撤销的问题。本院认为，上诉人并未提供证据证明其受到胁迫签署《欠条》，且上诉人在出具欠条后并未在法律规定的期限内行使撤销权，故上诉人称其受到胁迫的主张缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人主张欠条没有结算依据的问题，被上诉人二审中向本院提交了2017年12月上诉人与被上诉人协商签订内容为上诉人向被上诉人支付民工工资230万元的协议，主张被上诉人完成的工程量仅农民工工资的金额就已经达到了230万元。对此本院认为上诉人分别于2017年12月及于2018年12月19日出具的协议及欠条形成证据链相互印证，可以作为认定本案事实的依据。被上诉人抗辩500万元欠条是双方根据案涉合同的约定进行结算。虽然案涉合同认定无效，双方可以把案涉合同支付工程款的约定作为结算依据进行结算。关于上诉人已经支付的工程款是否应当扣除的问题，根据时间顺序来看，上诉人分别于几次向被上诉人支付工程款的时间在前，出具500万元的欠条时间在后，故本院认定于2018年12月19日的欠条是双方对于余款进行最后结算达成的协议，故上诉人提出应当扣除已支付工程款的主张本院不予支持。关于上诉人主张原审法院不予准许鉴定程序违法的问题。二审中上诉人向本院提交喀什恒景资产评估有限责任公司于2020年12月13日作出的喀恒景资评（估）字2020第047号价格评估报告书，主张案涉工程被上诉人完成部分的工程量评估为2847118元。对此问题根据上诉人提交的第一组、第三组证据本院认定将案涉工程前后三个施工单位完工的事实。但由于无法明确区分前一施工单位与被上诉人各自的施工范围，本院对该评估报告的关联性不予认可，因双方对案涉工程由被上诉人完成的工程量存在分歧，在案证据无法确定，故上诉人主张原审法院其对于被上诉人完成的工程量鉴定的申请不予支持程序违法本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定，人民法院不予准许”之规定，双方既然已经就建设工程施工中最重要的价款结算达成意思一致，形成合意，则应恪守承诺，不能言而无信，事后反悔，故上诉人应向被上诉人支付工程款500万元及利息。综上所述，上诉人新疆昆仑山服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48322.5元，由上诉人新疆昆仑山服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   木也色尔 ·阿不力孜审  判  员   阿不力孜  江·祖农审  判  员   胡   美    媛二 〇 二 一 年 三 月 五 日书  记  员   阿迪莱·阿卜杜克热木