山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4519号 上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路**。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：郭志宏，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：崔件兴，男，1969年2月23日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：周松标，江苏省启东市民主法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈广平，男，1963年3月14日出生，汉族，个体工商户，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：陈一，北京市摩文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庆磊，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、崔件兴因与被上诉人陈广平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南通二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈广平的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈广平承担。 事实与理由： （一）原审有意偏袒陈广平一方，在事实认定上，存在着明显的错误和偏差，并直接导致其所作的实体判决完全错误。 首先，山东恒盛建筑劳务有限公司（以下简称恒盛公司)无论与崔件兴，还是南通二建公司，在凤凰城四号院工程项下并不存在100万元的履约保证金债权。原审在对基础债权的事实认定上，存在明显的错误。我们注意到，本案中，陈广平是以受让恒盛公司在注销后遗漏的其在《凤凰城四号院建设工程劳务分包合同》项下对崔件兴的履约保证金债权主张权利的。然陈广平提供的恒盛公司与崔件兴签订的劳务分包合同显示，该合同中根本没有约定要缴纳履约保证金。同时，陈广平也没有提供任何的证据证明恒盛公司向崔件兴或者南通二建公司实际缴纳过履约保证金。需要指出的是，原审据以作为恒盛公司缴纳履约保证金认定依据的《银行取款借记卡账户历史明细清单》、《转款银行交易明细》、《承兑汇票》等记载的取款人、汇款人、出票人和收款人分别是陈广平、陈利、苏州苏晖织造有限公司和苏州业隆纺织有限公司，根本就未涉及恒盛公司。而与之对应的2014年7月14日和9月22日的各50万元的收款收据，均是以二建公司辛屯安置区项目部的名义出具，加盖的都是二建公司“辛屯安置区项目部技术、签证专用”章。特别是7月14日的收款收据中载明的客户名称为“陈广平”，9月22日的收款收据载明的收款事由为“凤凰城4号院3、4、5、6号楼定金”，与陈广平所主张的恒盛公司缴纳凤凰城四号院履约保证金根本无关。而唯一显示“收款事由为聊城端庄3、4、5、6号楼工程保证金100万元”的是崔件兴女儿崔燕艳于2015年2月1日开具的收据所载明的交款单位也为“陈广平”，而非恒盛公司，且并无南通二建公司的任何签章。需要强调的是，恒盛公司的《注销清算报告》显示，其“截止2016年9月30日止，公司共有总资产0.3万元，总负债0万元，净资产0.3万元”。这一事实清楚表明：恒盛公司无论对崔件兴，抑或南通二建公司，根本没有100万元履约保证金债权。否则，在恒盛公司清算时的财务账册和会计记账凭证中不可能不体现和反映上述保证金债权。同理，陈广平、陈利和苏州业隆纺织有限公司如果为恒盛公司向崔件兴或者南通二建公司代付了履约保证金，在恒盛公司注销清算程序中也不可能不申报债权。特别是陈广平、陈利，本身就是恒盛公司的清算组成员。因此，恒盛公司对崔件兴抑或南通二建公司在凤凰城四号院劳务分包合同项下不存在100万元的履约保证金债权，是显而易见的。原审在这一基础债权的事实认定上，明显错误。 其次，原审将陈广平与崔件兴之间的个人资金往来，与恒盛公司向崔件兴缴纳《凤凰城四号院建设工程劳务分包合同》项下的履约保证金混为一谈，在事实认定上，出现了明显的偏差。事实上，在起诉状和原审庭审中，陈广平并未主张恒盛公司在凤凰城四号院项目上缴纳了履约保证金，而是自认其本人与崔件兴发生了支付保证金的资金往来(见起诉状P2和原审审判笔录P7中第二组证据的证明目的)，并陈述“有50万元是辛屯安置项目向崔件兴支付的保证金(见原审审判笔录P13)”。需要指出的是，崔件兴在原审中并未到庭参加诉讼，将与崔件兴之间的资金往来解释为“恒盛公司支付凤凰城四号院劳务分包合同的履约保证金”，完全是陈广平的一面之词，且存在其与崔件兴恶意转嫁崔件兴个人债务的重大嫌疑。因此，原审将陈广平与崔件兴之间的个人资金往来，与恒盛公司向崔件兴缴纳了凤凰城四号院的劳务分包合同项下的履约保证金混为一谈，在事实认定上，出现了明显的错误和偏差。 （二）原审在证据的审核认定上，同样存在明显违法和错误，已经毫无客观和公正可言。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，恒盛公司是一家专业从事建筑劳务的有限公司，其与崔件兴之间的凤凰城四号院的劳务分包合同签订于2014年8月10日。假如恒盛公司在缔约前的2014年7月就已通过出票日期为2014年6月11日的20万元银行承兑汇票和2014年7月14日现金付款30万元的方式缴纳了50万元履约保证金的话，怎么可能在凤凰城四号院的劳务分包合同中既不约定缴纳履约保证金，也不体现已经这支付的50万元履约保证金呢?同样，对于2014年9月22日通过陈利的账户支付的50万元，也不可能由辛屯安置区项目部出具收据，并将“履约保证金”写成“定金”，且在2015年2月1日的100万元的收据中仍然把交款单位写成“陈广平”。由于陈广平、陈利代付履约保证金，分别构成恒盛公司对陈广平、陈利的负债和对崔件兴的债权。恒盛公司的财务账册中怎么可能对此没有记载和反映，陈广平、陈利怎么可能在恒盛公司清算时不申报债权?!上述情形，不但在逻辑上根本不能自洽，而且完全有悖于最基本的日常生活经验法则。因此，原审在证据审核认定上，完全违反上述法律规定，存在明显的错误。 （三）原审在法律适用上，也存在明显错误，所作的实体判决有失公允。 首先，原审在对相关司法解释的理解和法律适用上，存在明显的错误和偏差。诚然，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项的规定，崔件兴借用南通二建公司与发包人山东民生置业有限公司所签订的施工合同当归于无效。但上述法律规定是规范总包施工合同的，与非总包合同当事人的恒盛公司无涉。需要指出的是：即便崔件兴与南通二建公司之间系施工挂靠关系，但就对外关系而言，只有在挂靠人以被挂靠人名义从事挂靠经营活动，且合同相对人对挂靠事实不明知，并有理由相信挂靠人的行为代表被挂靠人时，被挂靠人才对挂靠人的挂靠经营债务承担连带责任。而在本案中，恒盛公司不但明知崔件兴是挂靠项目的实际施工人，而且作为专业的建筑劳务企业，其完全明知实际施工人崔件兴无权收取履约保证金(事实上，恒盛公司在其与崔件兴签订的凤凰城四号院劳务分包合同项下也根本未缴纳过履约保证金)，因而恒盛公司并非善意第三人，且具有明显过错是显而易见的，并不存在其在起诉状中所称的“原告有理由相信被告崔件兴有代理权”的表见代理之情形。需要强调的是：陈广平虽然在2019年12月31日通过与张荣兵签订债权债务转让协议书，受让取得了所谓的恒盛公司注销后新产生的所有债权债务，但依我国合同法第八十二条有关“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，二建公司基于对恒盛公司的抗辩，有权向陈广平主张。因此，原审在上述法律的理解和适用上，存在明显的错误和偏差。 其次，原审未认定陈广平的起诉超过诉讼时效，已丧失胜诉权，同样适用法律错误。就本案而言，南通二建公司就承包的凤凰城四号院工程于2015年11月8日起诉发包人山东民生置业有限公司，并于2015年12月底前全部撤场。对此，恒盛公司是完全熟知的，因而最迟当从2016年1月1日起开始计算诉讼时效。因此退一步说，即使恒盛公司在凤凰城四号院劳务分包合同项下有履约保证金债权，也没有证据显示其在2016年7月28日注销登记前主张过权利(由于《注销清算报告》中并无对外债权，事实上其也不可能主张权利)。而本案中，陈广平是在2019年12月31日才取得恒盛公司注销后新产生的所有债权，并迟至2020年4月15日才提起本案诉讼，显已超过我国《民法总则》第一百八十八条所规定的三年的诉讼时效期间，从而丧失了胜诉权。因此，原审未认定陈广平的起诉超过诉讼时效，同样适用法律错误。 再次，本案存在着陈广平假借恒盛公司缴纳履约保证金恶意转嫁崔件兴个人债务的重大嫌疑。原审所作的实体判决，完全有失公允。所谓的恒盛公司缴纳凤凰城四号院100万元履约保证金，不但与劳务分包合同的约定以及恒盛公司未实际缴纳等客观事实不符，而且有悖日常生活经验法则，在逻辑上根本不能自洽。除此之外，其中的30万元现金和20万元承兑汇票的交付缺乏证据证实，并且相关收据及其形成明显不具有客观真实性。由于崔件兴因其实际施工的工程项目亏损而负债累累，已完全丧失了个人债务的清偿能力，因而本案存在着陈广平假借恒盛公司缴纳履约保证金恶意转嫁崔件兴的个人债务的重大嫌疑。需要强调的是，尽管崔件兴在原审中放弃抗辩，既未到庭参加诉讼，也未提起上诉，但因陈广平受让恒盛公司的基础债权并不存在，因而针对崔件兴的原审判决第一项仍应当依法予以撤销。需要指出的是，履约保证金的法律性质属于金钱质押担保，与建设工程施工合同项下的工程款存在质的区别。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条有关工程价款计算利息的规定，判决支付利息，明显错误。特别是原审第一项判决中从2015年11月27日开始计算的履约保证金利息，不但因劳务分包合同未约定缴纳履约保证金而缺乏合同依据，而且连陈广平也自认有50万元保证金是辛屯安置项目中向崔件兴支付的，且因辛屯项目没有签订书面劳务合同而同样缺乏合同依据。因此，原审判决南通二建公司对于原审判决第一项确定的崔件兴的支付义务承担连带责任，明显有失公允，是完全错误的。南通二建公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回陈广平的一审诉讼请求，以维护和保障上诉人的合法权益。 庭审中补充上诉理由：1.一审把本案案由确定为建设工程施工合同纠纷明显错误，本案案由应是债权转让合同纠纷或者保证金质押合同纠纷，针对原告债权转让取得债权的案件，在司法实践中几乎全部定为债权转让合同纠纷，因此本案应按最高法院关于印发修改后的案件案由的通知第三条第五项规定，将本案案由变更为债权转让合同纠纷，退一步讲，如果按基础债权法律关系确定本案案由，本案也应确定为保证金质押合同纠纷，而不是施工合同纠纷。2.本案中是明显虚假诉讼，法庭应对陈广平妨碍民事诉讼的行为依法惩处或移送公安机关予以侦查。3.关于案涉劳务分包合同，是一审判决确认案件基本法律关系和逾期还款利息的基础证据，一审中南通二建公司就该合同是否生效及依法变更提出了质疑，但一审判决未予查证。4.由于该一审判决依据劳务分包合同确认了南通二建公司及崔件兴支付逾期利息的开始时间为2015年11月27日，但是其所依据的劳务分包合同是否生效并未予以确认，而且根据合同的第17、22条可明确该劳务分包合同并未生效且并未依法变更，因此合同中所记载的所谓保证金的返还条款不能适用，本案一审判决确认的逾期归还利息开始时间应从提起诉讼之日起计算。 上诉人崔件兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈广平的诉讼请求；2.一审案件受理费、诉讼保全费、二审案件受理费由陈广平承担。事实与理由：一审认定事实不清，判决错误。一审认定陈广平向二上诉人交付履约保证金100万元的事实，但一审未就二上诉人及案涉工程的甲方山东省民生置业有限公司代付工程款的事实进行审查，显然错误。事实上，陈广平在案涉工程中，截止2015年12月底未付工程款为776万元。此后，二上诉人通过聊城市清欠办支付陈广平工程款332万元；案涉工程甲方山东省民生置业有限公司代付100万元；南通二建公司分三次支付陈广平457.8万元(2016年2月5日支付200万元、2016年3月29日支付100万元，2016年6月14日支付157.8万元)。至此，陈广平的案涉工程款和保证金已经付清。因此，一审判决两被告连带支付陈广平履约保证金100万元及利息，明显不当。崔件兴请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，改判驳回陈广平的诉讼请求。 庭审中补充上诉理由如下：1.关于欠款事实问题，从崔件兴与陈广平的结账情况看，陈广平在相关工程施工中的全部工程款，包括本案中涉及的100万元保证金已全部支付完毕，因此陈广平主张的债权没有事实依据。清算报告中并没有提到100万元的保证金问题，因此陈广平主张的该笔债权是没有法律依据。2.崔件兴与南通二建公司间是层层转包关系，该工程终止施工后，有关的工程结算及支付工程款都由南通二建公司接手处理，因此南通二建公司在2016年6月14日最后一次向陈广平支付157.8万元时，南通二建公司与陈广平间应当有相应的结算及支付凭证，本案之所以形成就是因为缺少相应的凭证导致双方结账出现争议。崔件兴怀疑南通二建公司与陈广平间存在恶意串通侵害承包人合法利益的行为。3.关于陈广平的起诉超过诉讼时效的问题，崔件兴同意南通二建的意见。4.关于案由，从本案事实看，基础事实为施工合同，而不是保证抵押合同，保证金发生的性质看，建设工程合同履行过程中关于工程质量保证的行为，不是单个的保证合同。至于陈广平取得债权显然是债权转让合同。 被上诉人陈广平辩称，（一）一审法院认定事实清楚，包括对履约保证金的支付、金额以及收到保证金所出示的收款收据等事实予以证明。（二）主体清楚，陈广平代表恒盛公司支付履约保证金的行为源于其法定代表人的职务行为和与南通二建公司所形成的劳务分包合同关系，包括股东陈立履行恒盛公司的职务行为向南通二建公司支付保证金的事实。（三）恒盛公司已经注销，其债权债务由清算注销后报告书上所明确的权利人即股东来承担或享受，这是事实清楚的。（四）法律适用准确，包括本案的事实是基于建筑劳务分包合同，聊城辛屯项目、端庄项目由南通二建公司总承包，南通二建公司委托崔件兴为工地的总指挥和总负责人，关于总指挥的授权和代理的授权在东昌府区法院和聊城中院的另案中均有记载。（五）崔件兴作为二建项目负责人和代理人与恒盛公司签订劳务分包合同是其有权或正常的代理行为，且事实上该项目也是由崔件兴负责管理，直到因为南通二建公司的资金无法支撑项目建设，与业主方民生公司发生纠纷，于2015年底撤出现场，并在随后南通二建公司以自己的名义和民生公司在山东高院及最高院提起的一审和二审诉讼，由此证实崔件兴的职务行为的合法性。（六）崔件兴代理南通二建公司与恒盛公司签订的劳务分包合同条款中约定的履约保证金，并且约定保证金在一次性结构工程封顶后十五天内退还。（七）由南通二建公司汇总的项目进度和工程款支付表证实，恒盛公司承包的一次性结构工程于2015年11月11日前即已达到工程封顶，证据是合同中达到封顶支付劳务费80%的约定予以证明。基于上述一次性结构封顶后15天的2015年11月27日，崔件兴就应当依约定返还履约保证金，其没有按时返还保证金，占用资金期间应支付违约金或利息，因此一审法院判决认定其应返还保证金并支付利息的判决符合法律规定，而且按照中国人民银行公布的2019年8月20日以前和以后分别计息的规定，符合法律规定，所以一审判决适当，依法应支持和维持。（八）针对二上诉人所补充以及新增加的意见补充：1.所谓案由问题，本案是基于建设工程劳务分包合同而产生的履约保证金的返还请求，一审以建设工程施工合同纠纷案由作为双方法律关系的审查，符合法律的相关规定。2.关于崔件兴代理人说的款项已付清，应由崔件兴提供已付清保证金的举证责任，由于崔件兴没有依法行使自己的权利，法院判决认定他放弃权利的判决是符合法律规定，并应维持。（九）根据崔件兴代理人当庭陈述可证实崔件兴代表的南通二建公司实际收到过100万元的履约保证金，南通二建公司否认收到该保证金，其存在虚假陈述，结合刚才的陈述应认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 陈广平向一审法院起诉请求：1.要求南通二建公司、崔件兴退还履约保证金人民币100万元；2.要求南通二建公司、崔件兴承担逾期退回保证金期间占用资金利息30万元（利息计算标准：以100万元为基数，自2015年9月1日计算至判决生效之日，按最高人民法院关于民间借贷逾期利息的标准年利率6%计算），前述两项合计130万元；3.诉讼费、保全费由南通二建公司、崔件兴承担。 一审法院认定事实：2014年8月10日，恒盛公司（乙方）与崔件兴（甲方）签订了建设工程施工劳务分包合同一份（编号：001号，项目：凤凰城四号院），合同约定主要内容：分包内容为3、4、5、6号楼共4栋一次结构，以清槽开始施工至一次结构结束，包含二次结构内一次结构的工作内容。开工日期2014年8月10日，结束日期2015年5月20日。合同单价345元（按建筑面积）。甲方对乙方承包的所有楼号完成地上十二层封顶后支付地上十层工程量的65%，封顶后付至已完成工程量的80%（经质监站、业主、监理及其他相关单位主体结构验收合格后10天后），结构封顶后100天时（最晚不能超过春节前10天）付至95%，余款5%待主体结构封顶结束后半年全部结清。乙方应于签订本合同甲方开具进场通知书进场后24小时内向甲方缴纳--元现金履约保证金。乙方按约定全面履行合同项下所有义务，对已完成的工作内容通过验收后，到结构封顶后15日内甲方不计利息返还乙方履约保证金。合同附件包括劳务费用一览表（工作量清单）、履约责任承诺书、安全生产协议书等。履约责任承诺书（附件三）第5条约定：“同意按万/栋交纳履约保证金，以承担施工过程中的平时管理责任。”双方还对其他权利义务进行了约定。崔件兴在甲方处签名，山东恒盛建筑劳务有限公司在乙方处盖章。 陈广平为佐证向崔件兴支付了履约保证金100万元向一审法院提交了如下证据：1.银行取款借记卡账户历史明细清单一份，载明陈广平于2014年7月14日在中国工商银行股份有限公司章丘双山支行取款30万元；2.转款银行交易明细一份，载明陈利于2014年9月22日通过4340621270217429账号转账至崔件兴6222081611000719237账户50万元；3.承兑汇票二份，载明出票时间2014年6月11日，出票金额各10万元，权利人为苏州业隆纺织有限公司；4.2014年9月22日的收据原件（收据联）一张，载明交款单位为山东恒盛建筑劳务有限公司，人民币伍拾万元整，收款事由为凤凰城4号院3、4、5、6号楼定金，该收据加盖了“江苏南通二建集团有限公司聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用”章；5.2015年2月1日的收据存根原件一份，载明交款单位陈广平，收款方式转款，人民币壹佰万元，收款事由为聊城端庄3、4、5、6号楼工程保证金，经办人崔燕艳；6.2014年7月14日收款收据复印件一张，载明客户名称陈广平，金额50万元该收据加盖了“江苏南通二建集团有限公司聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用”章。以上证据证明陈广平通过上述方式筹集和支付保证金100万元。南通二建公司对上述证据异议称合同签约时间为2014年8月10日，陈广平所提交的30万元的付款凭证付款时间为2014年7月14日，付款在前签约在后，说明恒盛公司无需向南通二建公司支付保证金，否则合同中应就已付款项进行相应的表述。说明2014年7月14日向崔件兴支付的30万元，属于付款人和崔件兴之间的个人往来，与本案陈广平主张的权利没有关联性，同时说明崔件兴存在将个人债务与项目经营行为混同的情形，故对30万元的取款凭证关联性不予认可。对50万元转账真实性无异议，对关联性不予认可，该证据是陈利与崔件兴之间的个人经济往来，与本案无关。对承兑汇票的真实性、合法性、关联性，均不认可，该票据上出票人、收款人与南通二建公司无关。对收款收据真实性、合法性、关联性均不认可。50万元的收据上加盖的是聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用章，该章不属于正式的对外具有法律效力的收款章，该收据形式不合法，盖章无效，且内容与本案无关，南通二建公司从未授权崔件兴收取保证金。对100万元的收据真实性、合法性、关联性均不认可。陈广平为佐证结构封顶时间提交一份民生凤凰城四号院（端庄项目）民生置业有限公司支付节点人工费汇总表，该汇总表显示有：陈广平一次结构3、4、5、6号楼，应付款1538.4万元，本次支付575.4万元，表格金额依合同约定80%支付，时间为2015年11月11日。南通二建公司对该证据真实性不予认可，认为人工费的结算是另一事实，与本案没有关联性。 2016年7月28日的备案通知书载明：山东恒盛建筑劳务有限公司清算组成员陈广平、张荣兵、陈利，清算组负责人陈广平；2016年9月30日，山东恒盛建筑劳务有限公司出具注销清算报告，载明的主要内容：经2016年6月27日股东会会议一致通过并决议：解散公司、成立清算组，成员为陈广平、张荣兵、陈利，其中陈广平为清算组负责人。清算组于2016年7月28日办理了清算组备案登记手续，并取得了《备案通知书》[文号（聊开）登记内备（2016）第000094号]。清算组成立后，于10日内依法通知了全体债权人，并于2016年6月30日在《山东工人报》上刊登了注销清算公告，依法通知全体债权人于公告之日起45日内向公司申报债权。截止到2016年9月30日，公司所有债权、债务已清理完毕。截止到2016年9月30日止，公司共有总资产0.3万元，总负债0万元，净资产0.3万元。剩余财产按股东出资比例分配。其中股东陈广平分配净资产0.2万元，股东张荣兵分配净资产0.1万元。如公司再出现债权、债务，由公司股东陈广平、张荣兵承担。 2019年12月31日，陈广平与案外人张荣兵签订一份债权债务转让协议书，约定的主要内容：“甲方陈广平，乙方张荣兵。经甲、乙双方协商，乙方自愿将恒盛劳务公司注销后新产生的所有债权债务一并整体转让给甲方，甲方无需支付任何费用。甲方同意接受乙方整体转让恒盛劳务公司注销后新产生的全部债权债务，为明确双方权利义务，特制定本协议。1.自本协议签订后，恒盛劳务公司新产生的所有债权由甲方享有，债务由甲方承担，与乙方没有任何关系；2.自本协议签订后，凡属因恒盛劳务公司产生的任何诉讼，均由甲方以自己的名义参与，与乙方没有关系，乙方也不承担任何责任；3.如果因甲方不履行本协议，造成乙方因恒盛劳务公司而承担任何法律上的赔偿责任，乙方承担后有权向甲方追偿”。 庭审中，陈广平称恒盛公司承接过辛屯安置项目中的劳务分包业务，该项目和崔件兴、南通二建公司没有签订过书面劳务合同，但向崔件兴支付过50万元的保证金。崔件兴曾以南通二建公司、江苏南通二建集团东昂建设工程有限公司为被告向山东省高级人民法院提起诉讼，山东省高级人民法院于2019年12月24日作出（2018）鲁民初196号民事判决书，南通二建公司在该案中辩称“其与崔件兴之间并非建设工程转包或者分包关系，而是挂靠关系。涉案聊城市辛屯安置区项目以及聊城民生凤凰城四号院端庄棚户区改造项目是崔件兴个人承接，通过东昂公司挂靠南通二建名下，借用南通二建的施工资质与发包人民生公司签订施工合同。”该民事判决书认定崔件兴与南通二建公司、东昂公司之间的法律关系符合挂靠特征，南通二建公司与崔件兴之间形成事实上的合同关系，二者之间是挂靠法律关系。 一审法院认为，争议焦点一、陈广平是否享有诉权及债权转让效力问题。公司在清算终结后，股东分得剩余财产。剩余财产当然应包括公司遗留的、尚未实现的债权。对于这部分债权，因为公司已不存在，失去了由原公司继续行使权利的依据，只能由原公司的股东来行使权利。原公司的债权只有转化为股东债权后，才能有原股东向原公司债务人主张权利，针对不同情况，实现公司债权的转化有三种情形：一、在公司注销前将债权转让给股东。公司进入清算阶段后，其法人资格仍然存在，因此，在转让行为与《公司法》规定的清算阶段公司行为的限制不冲突即可；二、分配债权给股东。公司在清算完毕后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配；三、被遗漏的债权，原股东均有权追索。由于在清算阶段该部分债权可能还未被发现，而是在公司终结后被发现的，所以这部分债权不可能在公司终结前被分配到股东个人名下，应属于原股东共有，因此，这部分债权原股东均有追索权。原股东在通过上述第一、二两种方式取得债权后，即可以自己的名义向债务人追索，其追索所得，由自己取得，其他股东不得主张权利，债务人也不能以公司已经终结为由对抗这种权利主张。原股东在通过上述第三种方式实现债权后，有义务通知其他股东，并仍应按原出资比例分配所实现的债权。如不通知其他股东，则其他股东有权向取得该债权的股东主张权利。本案中恒盛公司清算终结后办理了注销手续，股东之一张荣兵将债权转让给股东陈广平，陈广平作为本案原告享有诉权。南通二建公司辩称债权转让未通知其公司，一审法院向其依法送达起诉状后，即视为债权转让通知到达南通二建公司，该债权转让行为对南通二建公司具有法律约束力，故南通二建公司的辩称理由不予采信。 争议焦点二、崔件兴和南通二建公司应否承担返还履约保证金问题。陈广平提交的转款凭证显示陈利于2014年9月22日转账给付崔件兴50万元，转账时间、金额与50万元的收据相符，该收据上加盖了“江苏南通二建集团有限公司聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用”章，且清算报告及备案通知书载明陈利为山东恒盛建筑劳务有限公司清算组成员。陈广平提交的取款凭证显示陈广平取款30万元、承兑汇票两张计款20万元，与2014年7月14日的收据金额相符，该收据上加盖了“江苏南通二建集团有限公司聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用”章。原告提交的100万元收据存根载明收款事由为聊城端庄3、4、5、6号楼工程保证金，对此收据存根陈广平称“2014年阴历年底因一张原件给了南通二建公司姓陈的财务人员，当时承诺先打款50万，50万元未打款也未退回原件。该100万收据是崔件兴的女儿崔燕艳补写”。以上证据能够形成证据链条，可以证明崔件兴收到涉案的履约保证金100万元。崔件兴在收到一审法院送达的民事诉状、举证通知书、开庭传票后，既未进行答辩，无正当理由也未到庭参加诉讼，属于放弃自己的抗辩权利，应当承担对自己不利的法律后果，故崔件兴应当承担偿付100万元保证金的义务。南通二建公司辩称陈广平及本案所涉其他付款人向崔件兴付款的行为系付款人与崔件兴之间的个人交往，与南通二建公司无关。法院认为，在（2018）鲁民初196号案件中，南通二建公司辩称“其与崔件兴之间并非建设工程转包或者分包关系，而是挂靠关系。涉案聊城市辛屯安置区项目以及聊城民生凤凰城四号院端庄棚户区改造项目是崔件兴个人承接，通过东昂公司挂靠南通二建名下，借用南通二建的施工资质与发包人民生公司签订施工合同。”该民事判决书亦认定崔件兴与南通二建公司、东昂公司之间的法律关系符合挂靠特征，南通二建公司与崔件兴之间形成事实上的合同关系，二者之间是挂靠法律关系。故南通二建公司应当承担连带责任。 争议焦点三、利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中恒盛公司与崔件兴签订的合同约定结构封顶后付至已完成工程量的80%，陈广平提交的民生凤凰城四号院（端庄项目）民生置业有限公司支付节点人工费汇总表载明：“陈广平一次结构3、4、5、6号楼，应付款1538.4万元，本次支付575.4万元，表格金额依合同约定80%支付。”该汇总表上有陈广平的签名及南通二建公司端庄项目部印章，二者相互印证，足以证明一次性结构封顶时间为2015年11月11日，依据合同约定的履约保证金返还是在一次性结构封顶15日内不计利息返还，故2015年11月26日前不应计算利息。此后的利息应当分段计算，即2015年11月27日至2019年8月20日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至陈广平主张的判决书生效期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条的规定，判决：一、限被告崔件兴于本判决生效后十日内支付原告陈广平履约保证金100万元及利息（以100万元为基数，自2015年11月27日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至本判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告江苏南通二建集团有限公司对上述第一项确定的崔件兴的支付义务承担连带责任；三、驳回原告陈广平的其他诉讼请求。案件受理费26500元，减半收取13250元，诉讼保全费5000元，均由被告崔件兴、江苏南通二建集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人崔件兴提交的证据：证据1.关于辛屯安置区劳务分包（陈广平）产值审计报告一份（打印件，证据原件应在南通二建公司），证明陈广平在案涉工程中实际发生的工程量。2.民生置业支付工程款明细表（打印件），证据来源于南通二建公司在关联案件中提交的，证明民生置业向陈广平直接支付100万元工程款。3.辛屯、端庄项目代付款质证意见表（打印件），证明南通二建公司在结算后分三次向陈广平支付457.8万元；证明陈广平在施工中应承担的设备租赁费60万元。4.项目分包工程结算会签表、关于民生凤凰城四号院劳务分包（阙正华）产值审计报告、承诺书（打印件），证明案涉工程中所有分包主体在终止施工时都会签字确认产值审计报告，工程结算会签单，收到最后一笔工程款时都会签订结清全部款项的承诺书。以上证据均不是原件，所有的原件都在南通二建公司。 经质证，被上诉人陈广平认为，第一，崔件兴作为本案诉讼当事人接到一审通知后不到庭行使自己的权利，自己放弃了举证和辩解的权利。第二，二审崔件兴向法庭提交的证据没有原件，另外在二审提交证据其有拖延并妨碍本庭诉讼，对其应实施罚款及警告。第三，这几份证据与本案没有关联性，不是陈广平、恒盛公司所承包的项目。第四，崔件兴提交证据不应作为二审新证据，不能作为本案定案依据。因为与本案保证金合同没有关联性，不是新证据。南通二建公司认为，关于崔件兴提交的证据材料涉及到案涉挂靠项目的结算，两位代理人不清楚，庭后向南通二建公司核实后，以书面形式回复法庭。 本案查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案是基于建设工程劳务分包合同而产生的履约保证金的返还问题，一审以建设工程施工合同纠纷作为案由对双方法律关系进行审查，符合法律规定。上诉人崔件兴主张涉案保证金款项已付清，但其并未提供相应证据予以证明，应当承担相应的法律后果。上诉人二审提交的证据不足以证明其主张。结合一审当事人提交的履约保证金的支付、金额以及收到保证金所出示的收款收据等证据，能够相互印证，一审认定该事实清楚。恒盛公司已经注销，其债权债务应由报告书上所明确的权利人即股东来承受。基于一次性结构封顶后15天的2015年11月27日，崔件兴就应当依约定返还履约保证金，其没有按时返还保证金，占用资金期间应支付违约金或利息，因此一审判决依据合同约定，履约保证金返还是在一次性结构封顶15日内不计利息返还，故2015年11月26日前不应计算利息。此后的利息应当分段计算，即2015年11月27日至2019年8月20日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至陈广平主张的判决书生效期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审对利息的判决是正确的。南通二建公司称债权转让未通知其公司，一审法院向其依法送达起诉状后，即视为债权转让通知到达南通二建公司，该债权转让行为对南通二建公司具有法律约束力，故南通二建公司的理由不予采信，本案起诉不超诉讼时效。 综上所述，南通二建公司及崔件兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26500元，由上诉人崔件兴、江苏南通二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  孙久强 审判员  郭召勇 二〇二一年三月一日 法官助理陈守菊 书记员郭静