文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏11刑终45号原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘国琴，女，1966年8月1日出生于河南省信阳市，居民身份证号码×××2044，汉族，无业，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2020年9月21日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。指定辩护人潘叶娟，江苏齐梁律师事务所律师。江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人刘国琴犯非法经营罪一案，于2020年12月21日作出（2020）苏1181刑初642号刑事判决。原审被告人刘国琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘国琴，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年7月间，被告人刘国琴在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从河南省信阳市市场上陆续非法收购品牌香烟中华（软）30条、黄金叶（天香细支）33条、利群（长嘴）16条共79条，乘火车带至丹阳市，加价销售给丹阳市开发区某商店的郦某、周某，销售金额合计36534元。2019年7月21日，被告人刘国琴再次将其在信阳市场上收购的51条中华（软）、35条黄金叶（天香细支）香烟携带至丹阳市，欲销售给郦某，在丹阳市火车站出站时被丹阳市烟草专卖局执法人员当场查获。上述香烟货值金额合计46642元。经鉴定，查获的上述香烟均为真品卷烟。被告人刘国琴因一般违法行为被查获后，主动交待司法机关尚未掌握的违法行为，被刑事追诉，之后翻供。另查明，丹阳市烟草专卖局暂时保管了查获的被告人刘国琴中华（软）51条、黄金叶（天香细支）35条共计86条香烟。上述事实有下列证据证实：1．证人证言：（1）证人郦某的证言，证明其在丹阳市胡桥开某商店，平时都是其经营商店，期间因烟草专卖局配送的香烟很少，会从外地人处进香烟。（经辨认）刘国琴经常把中华（软）、黄金叶（天香细支）等品牌香烟卖给其，已有半年。2019年以来，其从刘国琴处至少进香烟三、四次，每次都是49条，有中华（软）、黄金叶（天香细支）等。2019年7月19日，刘国琴打电话让其去火车站，其去后刘国琴卖给其利群（长嘴）20条，204元/条；黄金叶（天香细支）29条，471元/条，共计货款17739元，其现金付款后拿着香烟走了。还有几次刘国琴卖给其的也是49条，记忆中刘国琴卖给其的香烟品种只有中华（软）、黄金叶（天香细支）和利群（长嘴）三种，前两种最多，利群较少，这是刘国琴卖给其的最便宜的香烟。香烟价格是中华（软）593元－595元/条、黄金叶（天香细支）471元/条、利群（长嘴）204元/条。刘国琴大多把香烟送到其商店，有时打电话叫其去火车站北广场碰面交易。其不知刘国琴从何处了解到其使用的两个手机号码，也不知刘国琴的香烟从何处来，但都是真烟。其妻子周某在店里专门负责零售，她讲过从刘国琴处进过香烟，其不在店里时，刘国琴会直接把香烟卖给其妻子，其不清楚妻子接待过几次，其说的数量不包括刘国琴卖给其妻子的香烟数。刘国琴应该是坐出租车来的，有几次看到汤某开车送她的，其早就认识汤某了。刘国琴有时会和几个人一起来某商店卖香烟，大多是女的，其都不认识，她们都是各卖各的。（2）证人周某的证言，证明其和郦某一起经营某商店，期间为多赚些钱常从外地人处进香烟。（经辨认）刘国琴经常卖香烟给其。郦某在店里时他接待，他不在时其接待。刘国琴卖给其的香烟有三个品种：中华（软）、黄金叶（天叶）、黄金叶（天香细支），其购买价分别是：603元－608元/条、888元－898元/条、471元/条。其从2019年5月以来接待了三、四次，每次大多是49条，有时数量多一点，都是上述三个品种，共卖给其150多条，其中中华（软）90多条、另两种香烟各30多条。她每次都是早上叫出租车送她到店里，其现金付款，具体每次的情况不记得了。记得其中2019年7月中旬的一天上午7时许，刘国琴卖给其30条中华（软）、19条黄金叶（天香细支），价格分别是每条604元和471元，共计27000多元，其当场付了现金。郦某也接待过刘国琴，接待过几次、卖给他多少香烟以及品种情况其不清楚。（3）证人汤某的证言，证明其除经营饭店外还开出租车。手机号138××××****是河南一姓刘的女的，约50多岁，不知姓名。2019年初其在火车站北广场等客时她一人带着几个包上了其车让送去胡桥某商店，路上说以后来就坐其车，其答应了，并互相留了联系号码，这次送到后其就开车走了。以后每次她来丹阳都会打电话或者发信息让其接了送去某商店，其有空都会去。跟她一起来的有好几个人，有男有女，都是把香烟拿到某商店去卖。她们到商店时会把所有的包拿去店里。开始时不熟，其送到后就开车走了，她们做什么也不清楚，后来熟悉了有时会叫其等她们，其会下车跟她们一起进店里，看到她们包里都是香烟，是卖给店里的。她们收到香烟款后就坐其车一起离开。她们卖的大多是中华（软）和黄金叶（天香细支）等香烟。2019年初以来其开出租车送姓刘的女的到某商店去卖香烟至少有10多次，大多数是在2019年5月至7月。她和其他人一起来有三、四次，都是姓刘的女的事先通知，其于早上7点多到车站接了送去某商店。他们每人每次卖给商店至少四、五十条，因为每人都带着二、三只包。具体数量、品牌和价格其不太清楚。其看到某商店付的都是现金。其和姓刘的女的手机通话记录中，她早上6、7点找其都是送她去某商店的。其至少送她去11次，其中7月都是她一个人去。7月11日早上7时许，她打电话让其到火车站接她，这次就她一个人，其送到某商店时她叫其等她，她拎着两只包进入店里，其随后跟着进去，看到郦某的妻子接待她，两只包里中华（软）和黄金叶（天香细支）大概共有50条。具体数量不清楚。郦某的妻子现金付款后他们就走了。每次送她来回给其60元，她不额外给其钱。最后一次是2019年7月20日晚上，姓刘的女的发信息让其21日早上7点多到丹阳火车站接她去某商店，其等了好久也没接到，事后才知她贩卖香烟出事了。某商店是郦某夫妻经营的，其和他们夫妻早就认识了，开饭店前其曾在胡桥开修理摩托车店，其修理店和他们的商店靠近，不忙时会去玩。（4）证人吕某的证言，证明2018年8月以来其购买了卡车做运输生意，不做其他生意。刘国琴说她帮其到丹阳卖香烟不是事实，其没有叫刘国琴帮其卖香烟。她这次被抓后其才知道刘国琴做香烟生意，之前并不知道。其曾来过丹阳，是在两年多之前，具体来做什么的想不起来了。2．被告人刘国琴的供述：（1）2019年7月21日12时许，经丹阳市烟草专卖局执法人员询问后陈述：其在火车上带香烟被查获。2019年7月20日其从信阳市带了一些香烟准备到丹阳市来销售。7月21日7：30左右到达丹阳市火车站北广场出来检查时其行李内带着的香烟超过规定数量，被查获。香烟是其从信阳市的小店购买，那边不好卖，丹阳好卖，其赚差价。用行李箱、背包和拎包各一个，装了共计51条中华（软）和35条黄金叶（天香细支），中华（软）进价583元/条，黄金叶（天香细支）不知道进价了，两个品种共86条香烟。最近曾于2019年7月19日来过一次，带的利群（长嘴）16条，进价192元/条，售价201元/条；黄金叶（天香细支）14条，进价460元/条，售价470元/条，两个品种共30条香烟，卖给一个不认识的中年男子，那人在火车站等其，货钱交接后就走了。其没有烟草专卖零售许可证。（2）2019年7月22日供述：其携带的51条中华（软）和35条黄金叶（天香细支）共86条香烟准备在丹阳市销售。香烟是其和吕某的，旅行箱里的是吕某的，其他的是其自己的。两人的香烟都是准备卖给同一个在丹阳开香烟店的男子，其收购香烟前就和这个男子联系好了，吕某的是他自己找人跟这个男子联系好的，其只是帮他带来销售给这个男子。不知道这个男子的具体身份，听说在胡桥那里开香烟店，没去过他店里，都是在火车站交接，他手机号在其手机里存的名称是“丹利”。其和吕某是邻居，关系好，平时和其一样倒卖些香烟，为节省路费才这样集中销售，路费各半分担。香烟销售价格是中华（软）590元/条、黄金叶（天香细支）470元/条，都是现金结算。这是其第二次来卖香烟，2019年7月19日来过一次，在丹阳火车站卖了16条利群（长嘴）和14条黄金叶（天香细支）给“丹利”，共卖了9844元。利群进价192元/条、销售价204元/条，黄金叶（天香细支）进价460元/条、销售价470元/条，赚了332元。其和吕某都没有烟草专卖零售许可证。（3）2019年8月2日供述：吕某是其亲妹夫，平时关系很好。他收购价格不清楚。49条中华（软）是其自己以583元/条收购的。2条中华（软）和35条黄金叶（天香细支）是吕某收购的。准备把香烟卖给在胡桥开店的“丹利”，没去过他店里。（经辨认）“丹利”即郦某。这次到丹阳出火车站后刚准备和他联系就被查获了。其是经一个河南老乡介绍后向这老乡要了郦某的联系号码，之前在2019年7月19日，其在火车站卖给他16条利群（长嘴）和14条黄金叶（天香细支）香烟，拿到9844元现金。（4）2019年8月13日供述，连被抓的这次就两次贩卖香烟，就是之前讲到过的。其还带茶叶来丹阳卖过，有个表舅在丹阳工地干活，帮其介绍过一个收茶叶的老板，其很多次从河南收了信阳毛尖坐火车来在火车站卖给这老板，不知道他身份。其不会发物流，并且怕茶叶在运输中压碎，所以都坐火车送来卖。其和郦某的好多通话是随便聊聊，双方就是生意关系，其带茶叶来卖时也想带点酸醋回河南卖，所以平时会打电话问他市场情况，情况好就让他带点酸醋来给其带回河南卖。（5）2019年8月29日供述：其从2019年初开始做香烟生意，在信阳市场上各商店收香烟再坐火车到丹阳加价销售，每次都是卖给某商店，没卖给其他人过。有时是老板郦某接待，有时是他老婆接待。每次来卖香烟其都叫一个开出租车的男子送到某商店，他号码在其手机里存的名称是“汤园”。有时其打电话叫郦某到丹阳火车站，把香烟卖给他，香烟品种有五个：中华（软）、黄金叶（天香细支）、黄金叶（乐途）、利群（长嘴）和利群（白）。其中黄金叶（乐途）和利群（白）数量最多。其收购价格是：中华（软）583元/条、黄金叶（天香细支）460元/条、黄金叶（乐途）122元/条、利群（长嘴）192元/条、利群（白）132元/条。他们夫妻给的价格是：中华（软）592元－595元/条、黄金叶（天香细支）470元/条、黄金叶（乐途）130元/条、利群（长嘴）204元/条、利群（白）137元－139元/条。销售给他们的具体情况是：2019年刚开始时做的比较少，5月至7月比较多。2019年初到7月，除被抓的这次，卖给他们夫妻的香烟至少有10多次，每次大多是49条，少数时候是30多条。这10多次卖给某商店至少有450多条，其中中华（软）50多条、黄金叶（天香细支）50多条、黄金叶（乐途）150多条、利群（长嘴）50条、利群（白）150多条。其中2019年7月19日，因“汤园”没空，其叫郦某到火车站，卖给他利群（长嘴）16条和黄金叶（天香细支）14条香烟，共计9844元。2019年7月10日左右的一天上午7时许，其乘车到丹阳联系了“汤园”送到某商店，是郦某的老婆接待的，卖给她30条中华（软）、19条黄金叶（天香细支），价格分别是每条592元、470元，共计26690多元，她现金付款后其即坐“汤园”的车走了，赚了400多元。2019年5月至7月间，还卖了二、三次香烟给某商店，每次都是49条黄金叶（乐途），不记得是他们夫妻哪个接待的，卖给他们的价格是130元，每次都是6370元，当场付款，每次赚钱300多元。2019年5月至7月间卖过二、三次利群（白）香烟给某商店，每次都是49条，都是“汤园”送其到某商店，分别是他们夫妻接待，价格每条138元－139元，每次都是6700多元，当场付款，赚钱300多元。2019年7月21日早上7点多，其带的86条香烟中自己有49条，2条中华（软）和35条黄金叶（天香细支）是吕某的，他让其代他卖，他承担一半路费。（6）2019年9月25日供述：其被查获的86条香烟中49条中华（软）是自己的，其余的是吕某的。7月20日晚上，其带着2只装有49条中华（软）香烟的包到信阳市火车站，在火车站广场上看到吕某拎着一只红色格子旅行箱，他说准备去丹阳的工地，顺便带些香烟过去。其说也去卖香烟，一起结伴去。聊天时他说他箱子里有2条中华（软）和35条黄金叶（天香细支）香烟。过了一段时间，他说接到一个电话，家里有急事不能去丹阳了，让其帮他把香烟带到丹阳，他会叫工地上的人在丹阳火车站接，其答应了。其到丹阳出火车站就被查获了。其平时没有发现吕某做过香烟生意，只知道他是为建筑工地拉货的。他让其帮忙带香烟到丹阳，不是叫其帮他卖。（7）2020年7月31日供述：2019年初以来收购过五个品种的香烟卖给某商店，都是“汤园”送去店里的。“汤园”没空时会让郦某到火车站直接卖给他。2019年7月20日晚上在信阳火车站遇到吕某，他把装有2条中华（软）和35条黄金叶（天香细支）的旅行箱让其带到丹阳火车站，说会让人来车站接。并再次供述与2019年8月29日供述相同的向郦某夫妻销售香烟的情况。（8）当庭供述情况：其被查获的86条香烟中行李箱里的香烟是吕某的，另两个包里的香烟是其自己的，之前到丹阳来让“汤园”送到胡桥某商店，是为了卖茶叶给在商店旁边菜市场里卖油条、茶叶蛋的老乡，其每十来天来送一次，每次赚钱二、三百元，不知道这个老乡的姓名，也不知道他是否从别人处购买茶叶，其去过某商店二、三次，去买了醋、奶茶、方便面、茶杯。是一个老乡给了其郦某的号码，郦某给其介绍对象，其被郦某耍了，两次来丹阳都没见到他说的对象。证人所讲的都不是事实，之前其签字的笔录上的内容也非其所讲。3．卷烟鉴别检验报告，证明被告人刘国琴于2020年7月21日被查获的香烟是真品卷烟。4．现场检查笔录，证明2019年7月21日7：20至9：50，丹阳市烟草专卖局执法人员在丹阳市火车站北广场对刘国琴随身携带的箱包进行检查，情况为：红色格子旅行箱里黄金叶（天香细支）35条、中华（软）2条；青灰色双肩包里中华（软）35条；黑色手提袋里中华（软）14条，共计香烟86条。5．提取笔录及手机截图，证明被告人刘国琴将郦某的两个手机号码以“丹利”的名称存储在其手机通讯录里，2019年4月至7月频繁联系。6．辨认笔录及照片，证明被告人刘国琴辨认其存储的“丹利”郦某的老婆周某、“汤园”汤某；周某辨认刘国琴、对包含有吕某的照片组进行辨认确认无认识者；汤某辨认刘国琴、对包含有吕某的照片组进行辨认确认无认识者。7．手机通话记录，证明刘国琴138××××****手机于2019年5月1日至7月20日期间11次在南京、镇江呼叫汤某，并且频繁联系郦某。8．证明两份，江苏省烟草专卖局证明中华（软）香烟价格为700元/条、黄金叶（天香细支）香烟价格为600元/条。丹阳市烟草专卖局证实我省市场卷烟批发价格为中华（软）香烟583元/条、黄金叶（天香细支）香烟455.8元/条。9．证明一份，信阳市烟草专卖局专卖监督管理科证实被告人刘国琴未取得烟草专卖零售许可证。10．铁路乘车信息、车票二张，证明被告人刘国琴2019年1月24日至2019年7月21日从丹阳出发的火车乘车信息共30条，其中有2019年7月11日、19日；其购买了2019年7月20日晚上信阳至南京、次日晨6：37南京开往丹阳的火车票。11．铁路乘车记录一份，证明证人吕某到丹阳的铁路乘车记录为2018年2月10日从镇江到丹阳。12．先行登记保存通知书、情况说明，证明丹阳市烟草专卖局对35条黄金叶（天香细支）、51条中华（软）共计86条香烟予以登记保存。13．烟草专卖零售许可证，证明郦某经营的某商店有烟草经营资质。14．扣押笔录和发还清单，证明公安机关扣押被告人刘国琴的手机一部，后予以发还。15．案件移送函、户籍信息、案件侦破经过等证据，证明被告人身份信息情况，以及丹阳市烟草专卖局执法人员查获被告人刘国琴未取得烟草专卖零售许可证的情况下，超限量携带香烟而将本案移送丹阳市公安局调查处理等案发经过情况。原审法院认为，被告人刘国琴违反国家法律、行政法规规定非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。根据被告人具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条的规定，以非法经营罪判处被告人刘国琴有期徒刑一年，并处罚金二千元；暂存在丹阳市烟草专卖局的三十五条黄金叶（天香细支）和五十一条中华（软）共计八十六条香烟予以没收，上缴国库。上诉人刘国琴上诉提出：原判认定2019年7月其向郦某、周某销售79条香烟，时间有误，其在7月没有倒卖过香烟；2019年7月21日在丹阳火车站被当场查获的86条香烟中，有37条香烟是妹夫吕某让其带到丹阳，非其本人所有。辩护人的主要辩护意见是：1．当场查获的86条香烟中有37条是刘国琴帮吕某带至丹阳，该起非法经营数额不能计算为46642元。2．原判认定2019年7月销售给郦某、周某79条香烟，证据不足，根据疑罪从无的原则，不应认定。3．对刘国琴非法经营烟草制品的行为，不宜认定情节特别严重。经本院二审审理查明，认定上诉人刘国琴非法经营的事实与原审法院认定事实一致，相关证据均经一审庭审举证、质证属实，具有法律证明效力，本院予以确认。关于上诉人刘国琴及其辩护人提出的2019年7月刘国琴向郦某、周某销售79条香烟能否认定的问题，经查，认定该事实的证据有证人郦某、周某的证言和上诉人刘国琴在公安机关的供述予以证实，在供证中，对刘国琴于2019年7月中旬和7月19日分别向周某和郦某销售香烟的基本事实能够相互印证。此外，出租车司机汤某的证言证实多次送刘国琴到胡桥某商店贩卖香烟，刘国琴的乘车记录亦能证实其频繁乘坐火车往返。综合上述证据可判定，刘国琴为赚取不同地区间的香烟差价，多次乘车往返于信阳、丹阳等地，非法买卖烟草制品。对于其中有证据证实且能相互印证的，根据有利于被告人的原则，原审法院依法作出了认定，认定方法并无不当。故本院对2019年7月刘国琴销售香烟79条的事实予以确认，上诉人提出的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘国琴及其辩护人提出的86条香烟中有37条系吕某让刘国琴带到丹阳的上诉理由和辩护意见，经查，吕某明确否认让刘国琴带过香烟，其证实平时只做运输生意，从来没有做过香烟生意，根本谈不上叫刘国琴帮其卖香烟。刘国琴的数次辩解，在关于吕某的身份、让其带香烟的目的和过程、在信阳遇见吕某的地点等方面，存在前后供述不一的问题，刘国琴的辩解明显地避重就轻，不具有真实性和客观性，本院不予采信。故上诉人提出的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘国琴违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。原判及本院均未认定刘国琴的行为属情节特别严重，故辩护人的相关辩护意见不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇二一年三月十五日法官助理 栾世娇书 记 员 陈 钰