河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终92号上诉人（原审原告）：田会平，女，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：李永成，河南广宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦风华，女，汉族，住河南省舞钢市。被上诉人（原审被告）：舞钢市可鑫文化传媒有限公司，住所地河南省舞钢市朱兰建设路东段北侧（宋传有综合楼），统一社会信用代码914104810778066350。法定代表人：秦风华，董事长。上诉人田会平因与被上诉人秦风华、舞钢市可鑫文化传媒有限公司（以下简称可鑫公司）合同纠纷一案，不服舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田会平上诉请求：撤销一审判决，改判支持田会平的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由秦风华、可鑫公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当，秦风华、可鑫公司应当承担偿还责任。一、秦风华105万元投资额不实，70万元债转股不能成立，应承担缔约过失责任。关于田会平的70万元债权，秦风华认可无异议，但关于《舞钢市苏禾影视基地投资重组协议》（以下简称《重组协议》）中秦风华的105万元投资，并不属实。秦风华在2018年2月7日询问笔录中称：“该基地装修等费用都是由我负责支出，然后再由我将资金支出相应的发票交给会计入账。我是以我的装修、进货等支出单据入账，……我没有支付给李德（300000元）而计入了舞钢市苏禾影视基地（以下简称苏禾基地）的会计账目。”据此可以说明，秦风华将30万元在内的装修支出作为其苏禾基地投资额。2014年7月16日的苏禾基地投资表中，秦风华的投资额为105.5万元（账面记账数字）。2015年1月30日，会计莫荣华按照秦风华指示进行调账，将30万元从其投资额中扣减。2015年4月16日，在苏禾基地投资明细中，秦风华投资额为74万元。2015年6月3日，秦风华等人签订的《重组协议》中，秦风华的投资额为105万元。从以上数额变化可以看出，秦风华曾将30万元支出作为其投资额，后又扣减，最后与另外合伙人签重组协议时，却又把30万元作为其投资额。秦风华在一审中对30万元投资额变化问题未作出合理解释，对投资额从74万元变为105万元的陈述亦不属实。因此，关于《重组协议》中秦风华的105万元投资并不属实。田会平在《重组协议》中的70万元股份本身是由秦风华让渡出来的，既然其105万元投资额不实（实际仅为75万元），除去其自身35万元股份，就剩下40万元，无法满足田会平的70万元份额。故秦风华未按约出让份额会影响田会平在《重组协议》所占份额，一审关于此问题的认定明显是错误的。合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；……”结合本案，田会平在签订《重组协议》时，只是应秦风华要求在协议中签字，对实际内容均不了解，秦风华当时还说该70万元是用于舞钢市可鑫文化传媒影视基地（以下简称可鑫基地），后来在温飘诉秦风华等人一案时才知道该协议的真实情况，包括秦风华的105万元投资额不实也是后来才知道的（前合伙人曾就上述30万元涉嫌职务侵占向公安机关报案）。秦风华在签订《重组协议》时，故意隐瞒其投资额不实的情况，致使田会平在加入苏禾基地后产生一系列损失，所谓的70万元债转股分文未收回（苏禾基地在田会平加入后一直亏损，不久便关门）。因此，秦风华应承担缔约过失责任，即赔偿田会平70万元损失。退一步讲，至少应承担30万元差额的赔偿责任。二、秦风华私自挪用70万元，违反协议约定，应依法承担责任。关于秦风华挪用70万元的事实，首先，秦风华以可鑫公司名义向田会平出具了70万元的收据（仅有公司印章，无其他合伙人签字，其他合伙人也不知情）；其次，该70万元理应计入苏禾基地的账目中，秦风华一审答辩状第一条也称“该70万元在该项目合伙账上有显示”，但秦风华未能提供相关证据予以证实；再者，秦风华在一审中明确承认挪用事实，其答辩状第二条称“该70万元用在了可鑫基地项目上”。《重组协议》第一条明确，可鑫婚纱摄影属甲方秦风华个人拥有，与苏禾基地无关。可鑫婚纱摄影是可鑫公司的主营业务，影视基地是配套设施，为满足婚纱摄影拍照的需要而建设。按秦风华所述，如将70万元用于可鑫基地，再由可鑫公司出具70万元收据，也就合情合理，印证了70万元未用于苏禾基地，挪作他用的事实。《重组协议》第二条约定：“合同期内，四方的投资资金不得作为其他用途，只能用在基地的经营和业务往来上，苏禾基地的所有资金专款专用，独立核算。”第六条约定：“四方合作后，基地的资金独立调控运作，不得与总公司或其他分公司的经济实体混合使用，完全独立核算。”秦风华是苏禾基地、可鑫基地的合伙人和管理人，又是可鑫公司的实际控制人，所有的财务账包括账面所记投资额均是会计按其指使进行记账。由此可见，秦风华将涉案的70万元款项挪作他用，违反协议约定，应承担相关损害赔偿责任。三、田会平所主张的70万元不应以合伙清算为前提。田会平一审诉讼请求是“判令被告偿还70万元”，并不简单等同于“判令返还投资款70万元”，“偿还70万元”不能简单的理解为要求返还投资款70万元，这里的偿还主要是基于两点法律事实依据，即秦风华投资额不实应承担缔约过失赔偿责任和挪用70万元应承担的违约赔偿责任。田会平要求偿还70万元是基于秦风华的过错责任，不是以合伙清算为依据。再者说，涉案的70万元本身并未用于苏禾基地，即影响实际出资额的认定，该款项现就不能认定为合伙资金，也就不能按照一般退伙清算处理。秦风华辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，田会平的上诉理由不能成立，应当维持一审判决。田会平2019年8月13日起诉秦风华和可鑫公司称，2015年6月3日，其与秦风华、温飘、吴乃友签订《重组协议》，约定四人共同投资经营苏禾基地，其投资款为70万元。由此证明田会平认可投资到苏禾基地70万元，且《重组协议》已经实际履行。本案中，田会平的上诉理由与上述事实相矛盾。《重组协议》第四条载明，秦风华投资35万元、温飘投资60万元、田会平投资70万元（由秦风华原来105万元投资额中转给田会平70万元）、吴乃友投资50万元(于2015年6月12日前到位），四人共同投资成立了苏禾基地。第一条载明，可鑫婚纱摄影归秦风华个人所有，与苏禾基地无关。第九条约定：“甲（秦风华）、乙（温飘)、丙（田会平)、丁（吴乃友）本着合作共贏，风险共担，利益共享的合作原则，如基地亏损，四方一起解决，没能力注入资金的，按亏损比例折降投资金额”。由此可见，本案系个人合伙纠纷中有关退伙清算及返还出资的纠纷，四合伙人应对入伙前后合伙组织的资产进行清算、财务账簿进行审计。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应依照民法通则关于个人合伙的相关规定处理。二、田会平上诉所述内容不属实，苏禾基地经营期间，田会平参与了经营。田会平上诉称秦风华挪用四合伙人的投资款不属实，四合伙人签订《重组协议》后，因多种原因没有到相关部门办理注册登记手续，也没有制作印章，在田会平要求下，秦风华出具加盖有可鑫公司印章的收据，证明田会平出资70万元投资款属实，并非秦风华挪用该投资款。秦风华为了苏禾基地的经营，把自己的家产及车辆提供出来，为其他合伙人承担了苏禾基地的债务，秦风华保留向其他合伙人追偿的权利。苏禾基地成立后，由合伙人吴乃友负责平时的经营管理，定期召开合伙人会议通报该基地的经营情况，合伙人会议记录上有田会平的签名。因田会平没有提供四合伙人对苏禾基地的资产及财务账目进行清算和审计的相关证据，四合伙人的投资额已经变化，田会平的投资额变化多少不确定，且《重组协议》第九条明确约定了投资的处理原则，故田会平要求秦风华承担缔约过失责任及退还70万元投资款的证据不足，理由不能成立。依照民事诉讼法第六十四条、民事诉讼法司法解释第九十条的规定，田会平应当承担不利后果。可鑫公司辩称，可鑫公司不是本案的适格被告，可鑫公司从未投资和参与苏禾基地经营管理。2015年6月3日，田会平与秦风华、温飘、吴乃友签订《重组协议》，约定四人共同投资经营苏禾基地，其投资款为70万元，但《重组协议》未显示可鑫公司为该协议的投资主体，也没有可鑫公司对该协议所产生法律后果承担责任的内容，故可鑫公司并非本案的适格被告，根据民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应当判决驳回上诉，维持原判。田会平向一审法院起诉请求：依法判令秦风华、可鑫公司偿还田会平70万元；本案诉讼费用由秦风华、可鑫公司承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，秦风华、温飘、杨璞签订《苏禾基地投资表》，载明：秦风华105.5万元，温飘50万元，杨璞40万元，合计195.5万元。2015年4月16日，秦风华、温飘、杨璞签订《苏禾基地投资明细》，载明：秦风华现金投入53万元，实物折合21万元，合计74万元，占股份45％；温飘现金投入50万元，占股份31％；杨璞现金投入35万元，实物折合3万元，合计38万元，占股份24％。2015年6月3日，秦风华（甲方）、温飘（乙方）、田会平（丙方）与吴乃友（丁方）签订了《舞钢市苏禾影视基地投资重组协议》，约定四人共同投资经营苏禾基地。该协议第四条约定，丙方投资款为70万元（甲方原投资额为105万元，转让给丙方70万元，故甲方投资35万元，丙方投资为70万元）；第九条约定，甲、乙、丙、丁本着合作共赢，风险共担，利益共享的合作原则，如基地亏损，四方一起解决，没能力注入资金的，按亏损比例折降投资金额。本案所涉的70万元原系秦风华欠田会平的借款。2015年7月15日，可鑫公司向田会平出具70万元的收据一份。2016年5月，苏禾基地已经不再继续经营，截至目前，四合伙人未进行清算。一审法院认为，田会平、秦风华之间系个人合伙纠纷中有关返还出资的纠纷。《重组协议》系四个合伙人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。根据协议约定，秦风华原投资额为105万元，转让给田会平70万元，自己投资额减少为35万元。而该70万元实际上是债转股，出资款性质上属于转让款，对价为田会平获取秦风华名下的部分份额，秦风华亦认可田会平所占份额。虽然可鑫公司向田会平出具收据，但该收据并不能证明秦风华将该70万元挪用于可鑫公司。秦风华已经按约定出让了相应份额，田会平也受让了协议约定的投资份额，两人均依约投入资金到位。该协议中秦风华投资额是否属实，仅涉及秦风华是否构成违约或可能影响四人所占份额的比例，不影响田会平在四人重组协议所占份额的事实，故秦风华、温飘、田会平与吴乃友四人未对苏禾基地投资项目清算前，田会平要求退还70万元的诉讼请求，该院不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，判决：驳回田会平的诉讼请求。案件受理费10800元，由田会平负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，涉案《重组协议》约定：“……一、经四方共同清算，截至清算日为止：1．良性债务金额：24万元。（另外，李德装修款15万元左右，二期景款1.5万元，两者均因装修不达标未付。）2．固定资产金额：200万元。3．可鑫婚纱摄影，属甲方秦风华个人拥有，与基地无关。以上债权、债务、资产明细附表作为本协议的附件，由四方共同签字确认，与本协议有同等的约束力。二、在合同期内，四方的投资资金不得作为其他用途，只能用在基地的经营和业务往来上，苏禾基地所有资金专款专用，独立核算。……四、四方现共投入资金215万元。1．甲方投资35万元。（甲方秦风华原投资额为105万元，转让给丙方70万元，故甲方投资35万元，丙方投资为70万元。）2．乙方投资额为60万元。3．丙方投资70万元。4．丁方投资50万元，于2015年6月12日前到位。五、四方投资基地后，全权委托丁方吴乃友作为基地运转的总负责人，全权处理基地的所有事务，必须实行一元化领导，独立处理事务。……六、四方合作后，基地的资金独立调控运作，不得与总公司或其他分公司的经济实体混合使用，完全独立核算。……”除此外，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，当事人二审的争议焦点是秦风华、可鑫公司应否向田会平支付70万元款项。对此，本院评析如下：根据田会平的上诉意见和一审、二审审理情况，其诉请判令秦风华、可鑫公司偿还70万元款项主张的两点法律、事实依据是秦风华投资额不实应承担缔约过失赔偿责任和挪用70万元款项应承担违约赔偿责任。一、关于田会平主张的缔约过失赔偿责任问题。依通说，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或者被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。本案中，《重组协议》系包括田会平、秦风华在内的是四名签约当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，已经成立并生效，未出现因不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销的情形。同时，《重组协议》第一条明确约定了四方共同清算情况，第四条明确约定了四方投资情况，应当认定该第四条约定的“1．甲方投资35万元。（甲方秦风华原投资额为105万元，转让给丙方70万元，故甲方投资35万元，丙方投资为70万元。）……3．丙方投资70万元”得到了四名签约当事人的共同确认。田会平主张秦风华该105万元投资不实，属于对已认可事实的反悔，但并未提交相应证据予以证明，其该主张依据不足。故田会平关于秦风华105万元投资不实，70万元债转股不能成立，应承担缔约过失责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。二、关于田会平主张的违约赔偿责任问题。田会平主张秦风华将该70万元款项挪用到可鑫公司，提供的主要证据是加盖可鑫公司印章的70万元投资款收据。秦风华否认该款项用到可鑫公司，抗辩称系因苏禾基地未办理注册登记手续，也没有制作印章，在田会平的要求下，其出具该收据证明田会平出资70万元投资款属实。2015年7月15日秦风华开具该收据，当时田会平未提出异议而予以接受，可在一定程度上印证秦风华该抗辩理由。关于该款项使用问题，一审审理中，秦风华称苏禾基地、可鑫基地两个合伙投资项目收到田会平该70万元款项，田会平是合伙项目的投资人和财务负责人，经田会平审批，把合伙人的投资款开支出去，并提交部分账页予以证明；二审审理中，秦风华主张可鑫基地由其与田会平、吴乃友三人合伙成立，吴乃友是苏禾基地、可鑫基地的总经理，负责运营管理，田会平是两个基地的财务经理，两个基地的财务高度混同。田会平否认其是两个基地的财务经理，称其未参与苏禾基地运营管理，可鑫基地成立前期其与秦风华、吴乃友共同协商过相关事宜，未签订书面合伙协议，该基地事务其有参与，并在部分财务凭证上签字，主要是起监督作用。综合上述情况，虽然秦风华认可该70万元款项可鑫基地也有使用，但主张两个基地的财务高度混同，田会平是两个基地的财务经理；虽田会平不予认可，但该两个基地确与秦风华、田会平、吴乃友三人直接相关，田会平亦认可其在可鑫基地部分财务凭证上签过字，且《重组协议》第五条约定的苏禾基地总负责人是吴乃友，故难以认定系秦风华私自挪用该70万元款项，田会平关于秦风华私自挪用70万元款项，违反协议约定，应依法承担违约赔偿责任的上诉理由亦不能成立。本案的实质是个人合伙引发的纠纷，可鑫公司并非《重组协议》当事人和苏禾基地合伙人，田会平关于本案主张的两点法律、事实依据针对的也是秦风华，其要求可鑫公司承担责任缺乏依据。同时，秦风华该105万元投资是否不实、是否挪用该70万元款项，亦应属于苏禾基地个人合伙内部的经营管理问题，如果秦风华存在该行为，侵害包括田会平在内的其他合伙人利益，也需要通过合伙清算才能查明有关事实，依法作出处理，故一审判决认为解决本案纠纷应以四合伙人对苏禾基地投资项目进行清算为前提，并据此不予支持田会平要求判令秦风华、可鑫公司偿还其70万元款项的诉讼请求并无不当。综上所述，田会平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由田会平负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  石天旭审判员  李 洁二〇二一年三月九日法官助理张立永书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。