新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终4224号   上诉人（原审原告）：左华，女，1976年4月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：徐述，新疆星愿律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区导游协会，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中山路**金砖大厦**。   法定代表人：赵秀红，新疆维吾尔自治区导游协会会长。   委托诉讼代理人：黄秋丽，女，新疆维吾尔自治区导游协会副会长。   委托诉讼代理人：徐冬，新疆衡方律师事务所律师。   上诉人左华因与被上诉人新疆维吾尔自治区导游协会（以下简称区导游协会）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人左华及其委托诉讼代理人徐述，被上诉人区导游协会委托诉讼代理人黄秋丽、徐冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   左华上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1．区导游协会支付2017年10月至2020年1月法定节假日加班工资9343.35元；2．区导游协会支付2017年10月至2020年1月双休日加班工资10756.38元；3．区导游协会支付2017年10月至2020年1月工作日加班工资21908元；4．区导游协会支付2017年10月至2020年1月出差工资23581.67元；5．区导游协会支付2017年10月至2020年1月少发工资35781.6元；6．区导游协会支付2017年10月至2020年1月期间应由单位缴纳的社保费3895.5元；7.区导游协会支付交通费1000元。事实和理由：一、一审法院判决认定基本事实不清。1．一审判决关于我自2018年1月至2020年3月期间法定节假日共计3.5天的认定与证据所呈现的加班天数存在较大误差，对于我所提出的2017年法定节假日加班并没有进行判决，存在漏判的情况；2．一审法院既已认定我于2017年9月入职，但对2017年9月-11月底的加班事实未予认定有误；3.区导游协会提供的考勤表及工资表中也证实我存在经常出差的现象，但其只支付了部分加班工资，但一审法院却以支付完成而驳回我的该项请求错误；4.区导游协会提供的证据也证实其确实存在由我缴纳应由单位缴纳的社保，区导游协会理应退还。一审法院仅认定了10541.38元，其余的3895.19元不予认定是错误的；5.区导游协会未提交相关的证据证明存在调休及调休的时间安排，但一审法院却在无任何证据证明的情况下认定个别日期为调休依据不足。   区导游协会辩称，左华主张的加班费与我协会考勤记录不相符，其上诉请求无事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回左华的上诉请求，维持一审法院判决。   左华向一审法院起诉请求：1．区导游协会支付2017年10月至2020年1月法定节假日加班工资12170.94元；2．区导游协会支付左华2017年10月至2020年1月双休日加班工资15799.48元；3．区导游协会支付2017年10月至2020年1月工作日加班工资21908元；4．区导游协会支付2017年10月至2020年1月出差工资23581.67元；5．区导游协会支付2017年10月至2020年3月少发工资49670.79元；6．区导游协会支付交通费1000元。   区导游协会向一审法院起诉请求：1．不支付左华法定节假日加班工资6413.79元；2．不支付左华休息日加班工资5131.03元；3．不支付左华调休工资4797.19元；4．不退还左华应由单位承担的社会保险费14436.88元。   一审法院认定事实：2017年9月1日，左华入职区导游协会从事秘书长工作，双方签订了为期五年的劳动合同，约定：“甲方（区导游协会）实行每天8小时工作制¨¨¨每周六、日为休息日¨¨¨甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月4000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资乙方根据的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定¨¨¨”2018年5月30日，区导游协会召开会议，载明：“¨¨¨一、协会秘书处各岗位工资及福利待遇1．秘书长兼协会旅游志愿者服务队队长，基本工资6200元／月（此工资含单位应给个人缴纳社保部分和个人应缴纳社保部分、含工作业绩考核）¨¨¨。”2020年3月25日，左华因个人原因与区导游协会提出解除劳动关系。2020年4月8日，区导游协会给左华出具了解除劳动关系证明书。区导游协会考勤表载明左华：2017年10月全勤、2018年1月1日加班1天、6月25日、26日补休2天、7月22日加班4小时、12月1日加班3小时、2019年1月26日加班4小时、3月2日加班1天、3月11日、12日、20日补休、5月23日、24日补休、6月11日补休半天、6月25日、26日补休、8月3日、4日加班2天、8月31日加班1天、9月23日至25日补休、28日加班1天、10月13日加班1天、10月19日、20日加班2天、11月2日加班1小时、11月10日加班1天、11月17日加班1小时、11月23日加班1小时、11月24日加班1天、12月12日补休、12月21日加班4小时、2020年1月5日加班4小时、1月11日、12日加班2天、1月18日加班4小时。2020年2月3日至7日年休假、2月8日至3月16日疫情休息、3月17日至20日、3月23日、24日出勤。2018年5月1日至9日出差9天、2019年4月30日至5月8日出差9天、2019年5月18日、19日（双休日）出差2天、7月20日、21日（双休日）出差2天、9月7日、8日（双休日）出差1天半、9月15日（中秋节、17至19日休息）出差、9月21日出差、9月23日、24日补休、12月7日出差（12日休息）。区导游协会工资表载明左华：2017年10月岗位工资4000元、扣个人社保312.84元、个税15元、实发工资3672.16元。11月岗位工资4000元、扣个人社保313元、个税15元、实发工资3672.2元。12月岗位工资4000元、扣个人社保313元、个税15元、实发工资3672.16元。2018年1月出勤天数25天、基本工资4183.77元、单位缴纳社保816.23元、加班工资444元、应付工资5444元。2月至3月应付工资5000元、单位缴纳社保816.23元、个人缴纳社保312.84元，个人所得税11.13元、实发工资3859.80元。4月应付工资5000元、单位缴纳社保816.23元、个人缴纳社保312.84元，个人所得税11.13元、实发工资3860元。5月应付工资6200元、加班工资227.27元、单位缴纳社保816.23元、个人缴纳社保312.84元，个人所得税15元、实发工资5283.2元。6月应付工资6200元、代扣社保1273.27元、个人所得税42.8元、实发工资4883.93元。7月应付工资6200元、完成奖励100元、代扣社保1273.27元、个人所得税42.8元、实发工资4983.94元。8月应付工资6200元、代扣社保1273.26元、个人所得税42.8元、实发工资4883.9元。9月应付工资6200元、奖励100元、代扣社保1267.01元、实发工资5032.99元。10月至12月应付工资6200元、代扣社保1267.01元、实发工资4932.999元。2019年1月至3月基本工资5300元，应付工资5300元。4月基本工资5600元，应付工资5600元。5月基本工资5300元、加班补助500元，应付工资5800元。6月基本工资5600元、加班补助1100元，应付工资6700元。7月基本工资5900元、加班补助400元，应付工资6300元。8月基本工资5600元、加班补助及误餐费400元，应付工资6300元。9月基本工资5600元、培训班助教补助100元，应付工资5700元。10月基本工资5600元、加班补助及误餐补助550元、培训班助教补助400元，应付工资6550元。11月基本工资5600元、培训班助教补助500元，应付工资6100元。12月基本工资5600元、加班补助及误餐费700元、差费400元，应付工资6700元。2020年1月份工资：基本工资5600元、加班补助1550元，应付工资7150元。2月份工资：（2019年休假工资）903.23元、（1月25日至2月2日工资）1625.81元、（休假及春节之外乌鲁木齐生活标准1620元工资）888.39元、应付工资3417.42元、医疗2％即124元、扣社保款682元，实发工资2735.42元、基础工资5600元。3月份工资：（2月25日至3月16日除休假及正常发放外1620工资）2302元，应付工资2302元、（医疗2％）124元、扣社保款682元，实发工资1620元，基本加绩效工资5600元。2018年1月至12月，区导游协会从左华工资中扣缴单位应缴纳的社会保险费为10541.38元（816.23元／元×5个月＋922.89×7个月）。2019年乌鲁木齐市最低工资标准为1620元／月。庭审中，左华认可仲裁裁决第三项区导游协会支付调休工资4797.19元是应扣除部分，不是其仲裁请求，仲裁裁决错误。认可区导游协会支付休息日加班费4100元、延时加班费1700元。区导游协会认可左华法定节假日加班3天半（2018年元旦1天、2018年“五一”1天、2019年“五一”1天、2019年中秋节半天）。休息日加班27天零6小时（2018年5月2天、7月半天、8月1天、9月1小时、10月3小时、12月3小时、2019年1月半天、3月1天、5月5天、7月2天、8月4天、9月1天、10月3天、11月2天3小时、12月1天半、2020年1月3天。）延时加班20个小时（2019年12月8小时、2020年1月12小时）。左华申请仲裁。2020年6月15日，新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2020）第74号仲裁裁决书，裁决：一、区导游协会支付左华法定节假日加班工资6413.79元（6200元／月÷21.75天／月×7.5天×300％）：二、区导游协会支付左华法定休息日加班工资5131.03元（6200元／月÷21.75天／月×9天×200％）；三、区导游协会支付左华调休工资4797.19元；四、区导游协会退还左华应由单位承担的社会保险费部分14436.88元。五、驳回左华其他申请请求。一审法院认为，一、关于支付加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，左华主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。左华提交的考勤表系打印件和复印件，无相应的证据印证，其主张加班事实与区导游协会提交的考勤表、工资表、银行流水载明不一致部分，一审法院不予认定。区导游协会提交的证据及自认，证明左华法定节假日加班3.5天。休息日加班27天零6小时。延时加班20个小时。2018年1月至4月、2018年5月至2020年3月期间，左华的工资标准分别为5000元／月、6200元／月。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，区导游协会应支付左华法定节假日加班费2827.59元［（5000元／月×1天＋6200元／月×2.5天）÷21.75天／月×300％］。区导游协会要求不支付左华法定节假日加班费6413.79元诉讼请求，一审法院在3586.20元范围内予以支持。左华要求区导游协会支付法定节假日加班费12170.94元的诉讼请求，一审法院在2827.59元范围内予以支持。左华休息日加班27天6小时，调休11天半，扣减后区导游协会应支付左华加班费9264.37元［（6200元／月×16天＋6200元／月÷8小时／天×2小时）÷21.75天／月×200％］。扣除区导游协会已支付左华的加班费4221.27元（2018年1月444元、5月227.27元、2019年5月500元、6月1100元、7月400元、2020年1月1550元）。区导游协会应支付左华休息日加班费5043.10元。因区导游协会提供左华2019年8月至12月的工资表中载明加班补助及误餐费、培训班助教补助，不能证明该费用就是加班费，其辩称加班补助及误餐费及培训班助教补助记载的就是加班费的理由，一审法院不予采信。其要求不支付左华休息日加班费5131.03元的诉讼请求，一审法院不予支持。左华要求区导游协会支付休息日加班费15799.48元的诉讼请求，一审法院在5043.10范围内予以支持。区导游协会应支付左华延时加班费714.14元（6200元／月÷21.75天／月÷8小时／天×20小时×150％），扣除左华认可已支付延时加班费1700元后，区导游协会不应支付左华延时加班费。左华要求区导游协会支付延时加班费21908元的诉讼请求，无相应的事实基础，一审法院不予支持。二、关于支付调休工资问题。左华认可仲裁裁决区导游协会支付调休工资4797.19元是扣除部分，不属其仲裁请求，是在法律允许的范围内对自己的权利所作的处分，符合法律规定，一审法院予以确认。区导游协会要求不支付左华调休工资4797.19元的诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于支付出差工资问题。区导游协会已支付左华正常工作期间的工资，左华法定节假日、休息日出差期间的工资亦得到相应支持，左华再要求区导游协会支付出差期间的工资差额23581.67元的诉讼请求，无相应的事实基础，一审法院不予支持。四、关于拖欠工资问题。区导游协会已按4000元／月、5000元／月、6200元／月的工资标准，支付了左华2017年至12月期间的工资，左华要求区导游协会按5000元／月、6200元／月的标准支付该期间的工资的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。2019年1月至2020年1月期间，左华的工资标准为6200元／月，区导游协会未足额支付左华工资，其行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，区导游协会应当支付左华该期间的工资8700元（2019年1月900元、2月900元、3月900元、4月600元、5月900元、6月600元、7月300元、8月600元、9月600元、10月600元、11月600元、12月600元、2020年1月600元）。2020年2月3日至3月6日期间，属于区导游协会“停工停产”的期间，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，新疆维吾尔自治区导游协会应当按照左华基本工资等固定构成部分，向左华支付一个工资支付周期即2020年2月3日至3月3日（30天）的工资。因左华工资标准为6200元／月，故新疆维吾尔自治区导游协会应按6200元／月的标准，支付左华一个工资支付周期即2020年2月3日至3月3日期间的工资6200元。2020年3月4日至16日期间，区导游协会“停工停产”超过了一个月，左华未提供劳动，区导游协会应按乌鲁木齐市月最低工资1620元／月70％的标准给左华发放生活费469.24元（1620元／月÷21.75天／月×70％×9天）。2020年3月17日至24日期间，左华提供了正常劳动，区导游协会应按6200元／月的标准给左华发放该期间的工资1710.34元（6200元／月÷21.75天／月×6天）。应扣减该期间区导游协会给左华发放的工资3190.39元（888.39元＋2302元）。综上，区导游协会应支付左华2019年1月至2020年3月24日期间的工资13889.19元（8700元＋6200元＋469.24元＋1710.34元-3190.39元）。左华要求区导游协会支付欠发工资49670.79元的诉讼请求，一审法院在13889.19元的范围内予以支持。五、关于退还社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”区导游协会从左华工资中扣缴单位应缴纳的社会保险费10541.38元的做法，违反了法律强制性规定应属无效。区导游协会应当退还从左华工资中扣缴单位应缴纳的社会保险费10541.38元。区导游协会要求不退还从左华社会保险费14436.88元的诉讼请求，一审法院在3895.50元的范围内予以支持。六、关于报销交通费问题。左华要求区导游协会报销加班的交通费1000元的诉讼请求，无相应的事实基础和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、新疆维吾尔自治区导游协会支付左华法定节假日加班工资2827.59元；二、新疆维吾尔自治区导游协会支付左华休息日加班工资5043.10元；三、新疆维吾尔自治区导游协会支付左华2019年1月至2020年3月期间的工资13889.19元；四、新疆维吾尔自治区导游协会退还左华应由单位缴纳的社会保险费10541.38元；五、新疆维吾尔自治区导游协会不支付左华调休工资4797.19元；六、驳回左华其它诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。左华提交微信聊天记录截屏，用以证实2018年6月至2019年6月期间的考勤均是由其制作后交给会计，工资就是按考勤表制作的，同时证明其提交的考勤表和区导游协会考勤表不一致，从而印证区导游协会考勤表不具有真实性。区导游协会对微信聊天记录截屏的三性不予认可，认为微信聊天记录截屏上的会计都是左华自己备注的，无法确定会计身份，且不存在左华自己给自己打考勤的情况，协会考勤均是协会会长签字后才生效。本院认为，该微信聊天记录即使能证明2018年6月至2019年6月期间的考勤表系左华制作，亦不能证明左华向一审法院提交的考勤表的真实性，且微信聊天记录中显示左华所制作的考勤表也有漏打情况，故本院对该微聊天记录的真实性予以确认，关联性不予确认。   经本院审理查明：依据区导游协会考勤表载明左华2017年10月、11月全勤，其中包括2017年10月1-3日国庆节加班3天，10月4日中秋节加班1天，10月5、6、7、8、14、15、21、22、28、29日休息日加班10天，11月4、5、11、12、18、19、25、26日休息日加班8天；2018年1月1日元旦加班1天，5月1日劳动节加班1天，5月5、6日休息日加班2天，7月19日休息日加班半天，7月22日休息日加班4小时，8月18日休息日加班1天，9月2日休息日加班1小时，10月20日休息日加班3小时，12月1日休息日加班3小时；2019年1月26日休息日加班4小时，3月2日休息日加班1天，3月11、12、20日补休3天，5月1日劳动节加班1天，5月2、3、4、18、19日休息日加班5天，6月5日肉孜节加班1天，6月11日补休半天，6月25、26日补休2天，7月20、21日休息日加班2天，8月3、4、18、31日休息日加班4天，8月13日古尔邦节加班1天，9月11、12日各休息半天，9月13日中秋节加班半天，9月17、18、19日休息3天，9月23、24、25日补休三天，9月28日休息日加班1天，10月7、13日休息日加班2天，10月18、19日休息日各加班半天，11月2、17、23日休息日各加班1小时，11月10、24日休息日加班2天，12月7日休息日加班1天，12月21日休息日加班半天，12月12日补休1天；2020年1月5、18日休息日各加班半天，1月12、13日休息日加班2天。以上左华法定节假日加班9天半，休息日加班46天2小时，补休10.5天。其他事实与一审法院认定事实相一致。   本院认为，本案争议焦点：一、区导游协会应当支付左华法定节假日、休息日、延时加班工资数额。依据《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）＞》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，左华为此提交了其制作的考勤表用以证实其存在法定节假日、双休日、延时加班的情形，但该考勤表均为打印件和复印件，无其他证据印证，本院不予采信，本院依据区导游协会提供的考勤表及其自认事实，查明左华在区导游协会工作期间，法定节假日加班9天半，休息日加班46天2小时，补休10.5天。因2017年、2018年1-4月、2018年5月-2020年3月左华的工资标准分别为4000元／月、5000元／月、6200元／月，故区导游协会应支付左华的法定节假日加班工资为6744.83元［（4000元／月×4天＋5000元／月×1天＋6200元／月×4.5天）÷21.75天／月×300%］。   左华休息日加班46天2小时，补休10.5天，扣减后，区导游协会应支付左华休息日加班工资16740.23［（4000元／月×18天＋6200元／月×17天＋6200元／月÷8小时／天×6小时）÷21.75天／月×200%］，扣除区导游协会此期间已支付左华的加班补助4221.27元（2018年1月444元、5月227.27元、2019年5月500元、6月1100元、7月400元、2020年1月1550元）。区导游协会还应支付左华休息日加班工资12518.96元。   因左华提交证据无法证明其工作日延时加班的起止时间，而区导游协会认可左华2019年12月延时加班8小时，2020年1月延时加班12小时，共计延时加班20小时，因此区导游协会应支付左华延时加班工资1068.97元（6200元／月÷21.75天／月÷8小时／天×20小时×150％），左华认可区导游协会已支付其延时加班补助1700元，故区导游协会不应再支付左华延时加班工资。左华要求区导游协会支付其延时加班工资21908元的上诉理由不能成立，本院不予支持。   左华工作中经常出差，区导游协会已支付左华正常工作期间的工资，而左华在法定节假日、休息日出差期间的加班工资本院已予以支持，其再行要求区导游协会支付出差期间的加班工资于法无据，本院不予支持。   二、区导游协会应支付左华少发工资数额。2017年10月-12月、2018年1-4月、2018年5-12月区导游协会分别按4000元／月、5000元／月、6200元／月的工资标准支付了左华此期间的工资，左华要求区导游协会2017年10月-2018年4月按5000元／月、2018年5-12月按6200元／月的实发工资标准支付上述期间的工资差额无事实依据，本院不予支持。   2019年1月-2020年1月，左华的基本工资标准为6200元／月，区导游协会均未足额支付左华此期间工资，其应当支付左华未足额发放的工资差额8700元（2019年1月少发900元、2月少发900元、3月少发900元、4月少发600元、5月少发900元、6月少发600元、7月少发300元、8月少发600元、9月少发600元、10月少发600元、11月少发600元、12月少发600元、2020年1月少发600元）。左华提供《自治区导游协会秘书处工资及奖励办法》（讨论稿）主张其2020年1-4月的基本工资为8000元／月，但该证据非原件，亦无其他证据印件，故其主张区导游协会按8000元／月基本工资补足2020年1月工资差额依据不足，本院不予支持。   三、区导游协会应退还左华社保费数额。2018年1月-12月，区导游协会违反《中华人民共和国社会保险法》的规定，从左华工资中扣除了应由单位为左华承担的社会保险费，区导游协会应当予以退还。一审法院判决区导游协会退还左华社会保险费金额正确，本院予以维持。   四、区导游协会应否支付左华因加班产生的交通费1000元。左华主张其因经常加班到凌晨，因此产生的交通费应由区导游协会承担，但其并未提交区导游协会制定的有关员工加班报销交通费的规章制度，故其要求区导游协会支付其交通费的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，左华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初5679号民事判决第三、四、五、六项即新疆维吾尔自治区导游协会支付左华2019年1月至2020年3月期间的工资13889.19元；新疆维吾尔自治区导游协会退还左华应由单位缴纳的社会保险费10541.38元；新疆维吾尔自治区导游协会不支付左华调休工资4797.19元；驳回左华其它诉讼请求。   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初5679号民事判决第一项即新疆维吾尔自治区导游协会支付左华法定节假日加班工资2827.59元为：新疆维吾尔自治区导游协会支付左华法定节假日加班工资6744.83元。   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初5679号民事判决第二项即新疆维吾尔自治区导游协会支付左华休息日加班工资5043.10元为：新疆维吾尔自治区导游协会支付左华休息日加班工资12518.96元。   上述新疆维吾尔自治区导游协会应支付左华款项，于本判决生效后十日内一次性付清，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费10元（左华已预交），减半收取5元，由新疆维吾尔自治区导游协会负担，余款5元由一审法院退还左华；二审案件受理费10元（左华已预交），由新疆维吾尔自治区导游协会负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 三 月 十 二 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提