新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民再8号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：伊犁邦达建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县阿扎提街三环外路****。 法定代表人：罗玉琼，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨蓉，女，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘为征，新疆资本律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：特克斯鑫疆水泥有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县库尔乌泽克村/div> 法定代表人：张玉金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范文标，男，该公司行政副总。 委托诉讼代理人：毛新勇，新疆梨城律师事务所律师。 再审申请人伊犁邦达建筑安装有限责任公司（以下简称邦达公司）因与再审申请人特克斯鑫疆水泥有限责任公司（以下简称鑫疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）新40民终1674号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年11月27日作出（2020）新民申2114号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人伊犁邦达建筑安装有限责任公司委托诉讼代理人刘为征、杨蓉，再审申请人特克斯鑫疆水泥有限责任公司委托诉讼代理人：范文标、毛新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁邦达建筑安装有限责任公司申请再审称，1．依法维持二审判决第一项、第五项；2．请求依法撤销二审判决第二、三、四项，并改判为：支持邦达一审诉讼请求，即：（1）鑫疆水泥公司向邦达公司给付工程款2,095,511.94元及逾期支付的利息损失费706,187.82元（自2009年7月至2015年9月30日），按银行同期贷款利息计算。（2）司法鉴定费及差旅费103,373元由鑫疆水泥公司承担。3．判决鑫疆水泥公司承担本案一、二审诉讼费用。 事实与理由：1．已生效判决邦达公司不承担杨聚慧185,759.61元的租赁费，二审擅自改变生效判决结果，认定邦达公司承担该租赁费，并计入鑫疆公司已支付款项，属于认定错误；2．二审期间鑫疆公司提交的票号为：968499，转账支票金额249,898.7元，在一审判决计入邦达公司收到工程款，二审法院再次将该笔计入鑫疆公司已付款，属于重复计算；3．二审法院认定张顺元项目部材料款为2,473,103.6元，属于认定事实错误；4．鑫疆公司已支付款金额认定错误，刁沿江借支，张顺元借支不应当认定鑫疆公司已付款项。 鑫疆公司辩称：1．邦达公司主张的2,095,511.94元工程款的请求没有事实和法律依据；租赁设备是该工程使用的，邦达公司应当承担租赁费；2．二审中，邦达公司对转账支票金额249,898.7元未提出异议，属于默认；3．邦达公司是认可857,050.6元张顺元材料款的，因此，请求法院予以考虑；4．对于刁沿江借支，张顺元借支问题，邦达公司在二审未提出异议，视为默认；5．由于该工程没有完工，因此，不可能产生利息，由于邦达公司申请鉴定，因此，鉴定费应当由其承担。 再审申请人鑫疆公司申请再审称：请求：1．撤销（2019）新40民终1674号民事判决书第二、第五项判决，依法改判；2．判决驳回被申请人一审诉讼请求；3．判决被申请人承担违约金1,800,000元；4．一二审诉讼费由邦达公司承担。 事实与理由：1．一、二审认定事实不清，按照双方约定，涉案工程计价应当按下浮11%重新鉴定，该案二审驳回再审申请人要求补充鉴定的申请是错误的；2．二审法院本院认为中明确支持857,050.6元商砼款从工程款中扣除，但二审判决并没有扣除，3．二审法院对张顺元领取的材料款没有查清，其在2008年7月15日前领取的材料款未计入属于认定事实错误；4．被申请人邦达公司对该工程没有完工，没有决算，因此，不应计算利息。5．根据双方签订的合同，邦达公司在合同规定的时间内未完成该工程，存在违约，应当承担违约责任。 邦达公司辩称：涉案工程造价按6%作为工程造价正确，鑫疆公司提出的材料款的计算方式不符合工程建设的基本常识，该工程360万元，按照鑫疆公司计算，材料费是3,330,154.2元，相差20万元，不符合常识；本案由于对方没有按时支付工程款，应当支付利息；邦达公司不存在违约的情况。 邦达公司向一审法院起诉请求：1．鑫疆水泥支付工程款2,095,511.94元及利息706,187.82元（按银行同期贷款利率计算自2009年7月起至2015年9月30日止）；2．鑫疆水泥承担鉴定费及差旅费103,373元。鑫疆水泥向一审法院反诉请求：邦达公司支付违约金1,800,000元。 一审法院认定事实：2008年7月13日，邦达公司与鑫疆水泥签订《建设工程施工合同》一份。约定：鑫疆公司将其特克斯鑫疆水泥有限公司2000t／d水泥生产线及附属工程全部土建发包邦达公司承建，开工日期2008年7月13日，竣工日期及合同工期总日历天数均待定，自合同签订之日起（窖尾、窖中、生产均化库45天内达到安装条件）；合同价款（暂定）468万元人民币；项目经理为张顺元；因承包方原因延误三天内，每延误一天向发包方支付5000元违约金，延误三天以上，每延误一天向发包方支付10,000元违约金；工程所用砼由发包方现场砼搅拌站供应，单价与市场同等；工程价款按6％下浮进行竣工结算。合同签订后，邦达公司指派由张顺元、徐邦述、刁沿江担任项目经理的三个项目部进行施工。2008年8月24日，邦达公司与鑫疆公司签订《特克斯鑫疆水泥有限公司2000t／d水泥生产线土建主体工程补充协议》（以下简称《补充协议》）一份。约定：根据现有图纸补充发包原料调配库、原料磨、水泥调配库、水泥磨、水泥库五个子项的土建工程；这五个子项的工程款结算方式、付款方式与7月13日签订的土建施工合同相同；双方在土建施工合同中约定邦达公司在决算价格基础将工程款下浮6％，在《补充协议》中变更为11％，材料差价不取费，不下浮；邦达公司所用水、电装表计量并从工程款中扣除；其他条款仍执行土建施工合同；钢材、水泥、砂石由鑫疆公司直接供应，费用从工程款中扣除。双方于2010年5月25日协议解除涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》，当时涉案工程未完工。2010年5月26日，邦达公司第三项目部经理刁沿江与鑫疆公司法定代表人张玉金签订《甲、乙双方承诺书》，约定第三项目部施工工程委托造价咨询机构进行决算，结算时取费标准均下浮6％。2015年11月27日，双方确认徐帮述项目部所建的生料磨房、原料配库所用材料款金额为859,549元，刁沿江项目部所建的水泥磨房、水泥均化库、熟料配料库所用材料款为3,210,942.96元。邦达公司第二项目部经理徐帮述于2008年8月1日向鑫疆公司借工程款3301元，鑫疆公司2008年9月9日支付徐帮述零星土方款8384元。鑫疆公司于2009年9月29日支付刁沿江项目部工程款150,000元。刁沿江于2009年9月30日向鑫疆公司借款118,890元。因刁沿江项目部无能力制作涉案工程所需钢板仓项目，委托四川江油东超安装工程有限公司完成施工，鑫疆公司于2010年5月24日为此支付该公司70，000元。2010年5月24日邦达公司收到鑫疆公司工程款17，654.74元。2010年5月27日邦达公司向鑫疆公司借款150，000元。2010年7月8日鑫疆公司向邦达公司第三项目部工人发放工资60,000元。2010年8月17日鑫疆公司向邦达公司第三项目部工人（学生）发放工资20，008元。2010年8月20日鑫疆公司向刁沿江工程队支付工资200，000元。2010年9月3日刁沿江向鑫疆公司借款82，380元。2010年9月3日鑫疆公司向邦达公司第三项目部工作人员发放工资210,380元。2011年1月28日鑫疆公司通过特克斯县劳动监察大队向邦达公司第三项目部工作人员发放工资200，677.28元。2008年6月30日邦达公司项目部经理张顺元向鑫疆公司借周转金20,000元、路费5,000元、钢模架杆等租赁押金100,000元。2008年7月11日张顺元向鑫疆公司借挖基础土方款10,000元。2008年7月14日张顺元向鑫疆公司借现金3，400元。2008年8月4日张顺元向鑫疆公司借窖尾工程款122，493.45元、均化库工程款123,712.50元、工程款30,000元。2008年8月7日张顺元借鑫疆公司土方机械费79,500元、窖中、窖尾、均化库工人工资88,756元。鑫疆公司于2008年8月6日支付水泥厂工地装卸塔吊费3,200元。2008年8月26日张顺元向鑫疆公司借模板工误工补助工资18,646元。邦达公司2008年7月22日收到鑫疆公司支付的均化库窖尾窖中工程款30,000元，2008年7月31日收到鑫疆公司支付的窖中窖尾工建工程款500,000元。2008年8月26日特克斯新伊特饮品有限公司代鑫疆公司向邦达公司预付窖中、窖尾工程款20，000元。邦达公司2008年8月29日收到熟料库、水泥磨房、水泥库、生料磨库、生料配料库工程款240,000元，2008年9月5日收到鑫疆公司支付的窖中、窖尾、均化库工程款100,000元，2008年9月22日收到鑫疆公司支付的窖中、窖尾、均化库工程款96，858元，中空及化验室工程款204,270元。2008年10月20日收到鑫疆公司支付的熟料库、水泥磨房、水泥库、生料磨库、生料配料库工程款306,000元，工程款294,000元，2009年8月20日收到鑫疆公司支付的工程款126,725元，2009年8月21日收到鑫疆公司支付的工程款200,000元，2009年9月14日收到鑫疆公司支付的水泥磨粉、水泥均化库、熟料库工程款449,743元，2009年10月23日收到鑫疆公司支付的水泥磨房、均化库、熟料配料库工程款261,037.97元，2009年11月2日收到鑫疆公司支付的水泥磨房、均化库、熟料配料库工程款250,000元，2008年11月17日邦达公司收到鑫疆公司支付的工人工资138,000元。2009年1月4日鑫疆公司支付工程款150,000元。2008年11月17日，邦达公司向鑫疆公司借现金100,000元。另查明，邦达公司就涉案工程款纠纷于2011年11月21日向一审法院起诉，审理中该院委托新疆诚成工程造价咨询有限公司（以下简称诚成公司）对涉案工程造价进行鉴定，结论为8,747,876.19元，双方均不服该结论，后诚成公司作出补充司法鉴定认定补充鉴定范围工程造价4,003,299.72元。司法鉴定最终结论为12,751,175.91元，该案标的超出基层法院案件受理范围，该案本应移送至伊犁州法院审理，因邦达公司未交案件受理费，一审法院裁定按撤诉处理。2015年10月9日，邦达公司再次诉至一审法院，邦达公司认可涉案工程材料款共计6，495，647.74元，后邦达公司撤回起诉。邦达公司支付鉴定费102,010元、差旅费1363元。 一审法院判决：一、鑫疆公司于判决生效后十日内支付邦达公司工程款742,511.23元；二、鑫疆公司于判决生效后十日内支付邦达公司鉴定费及差旅费用103,373元；三、驳回邦达公司的其他诉讼请求；四、驳回鑫疆公司的反诉请求。案件受理费30,041元反诉费10,500元，由鑫疆公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 伊犁邦达建筑安装有限责任公司、特克斯鑫疆水泥有限责任公司不服一审判决，邦达公司上诉请求：撤销一审判决，鑫疆公司支付其工程款2,095,511.94元及利息。事实和理由：1．其主张鑫疆公司支付2011年11月21日至2015年9月30日期间逾期支付工程款的利息，一审法院认为利息应以2018年1月17日第三次起诉时间起算而驳回其请求错误；2．刁沿江借支三笔款项（2009年9月30日的借款118,890元、2010年9月3日的借款82,380元、2010年5月27日的15万元）以及张顺元借支的四笔款项（2008年6月30日的周转金2万元、路费5000元、租赁押金10万元、2008年7月11日的挖基础土方1万元）不应计入已付款；3．另一审法院对刁沿江2009年9月29日收取的15万元工程款重复计算。4．其认可三个项目部材料款是6，495,647.74元，其中张顺元项目部材料款2,425,155.78元包括鑫疆公司支付该项目部的费用，刁沿江项目部材料款3,210，942.96元中包括鑫疆公司支付该项目部的费用，故一审判决对已付款重复计算。 鑫疆公司辩称，1．邦达公司主张利息从2009年7月起算，当时工程未完工，未结算，亦未竣工验收，工程款数额未确认，故不存在利息起算，且其已超付工程款。即使存在利息，亦应从2018年1月17日起算，因邦达公司前两次起诉后又撤诉了；2．刁沿江、张顺元是邦达公司施工负责人，其行为代表邦达公司，有收款权利。三个项目部的借支款项不仅有项目经理的签字，还有邦达公司法定代表人的签字盖章，应认定为邦达公司的工程款，且涉案鉴定结论是基于三个项目部全部已完工程量作出，邦达公司主张的工程款也是根据上述鉴定结论得出，故三个项目部的借支亦应计入已付工程款；3．一审法院认定2009年9月29日的两笔15万元工程款中的一笔15万元的实际日期是2010年5月19日，故15万元未重复计算。 鑫疆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回邦达公司一审诉求并支持其反诉请求。1．本案不需重新鉴定。按6％下浮的取费标准约定不成立，且《甲、乙双方承诺书》只针对刁沿江项目部承包工程，对其他工程内容没有约束力，涉案工程造价应下浮11％为12,072,921.87元，一审判决按6％下浮认定工程造价为12,751,175.91元错误；2．邦达公司包工包料，其供应的商砼应从工程款中扣减，张顺元项目部承建工程为生料均化库及生料入窑喂料、烧成窑中及三次风管和烧成窑尾，双方确认商砼单价为335元／m，通过司法鉴定，张顺元项目部使用商砼2584.29m，故总价款865,737.15元应从工程价款中扣除，一审判决认定错误；3．《补充协议》约定工程产生水电费从工程款中扣除，结合其与徐帮述材料款对账单及刁沿江材料款对账清单可证实水电费计价为工程总造价8‰，而张顺元项目部承建的生料均化库及入窑喂料、烧成窑中及三次风管、烧成窑尾工程造价总价为3,407,506.15元，故水电费应为27,260元，一审判决认定错误；4．水泥磨坊、熟料配料库、原料配料库、生料磨房、水泥均化库、搅拌站基础土方为其施工，涉案鉴定结论包含的土方工程款472，184.21元应从工程总价中扣除；5．其一审提交《张顺元项目部截止到2008年7月15日的部分领用材料明细表》（以下简称《材料明细表》）可证实张顺元项目部在签订《建设工程施工合同》之前就已对涉案生料均化库及入窑喂料、烧成窑中及三次风管、烧成窑尾工程施工，刘艳斌是张顺元项目部工作人员，故张顺元签字的53份出库单（金额5,787,174.7元）及刘艳斌签字的54份出库单（金额3,330,776.3元）所载明的材料款应扣除。一审法院认定张顺元项目部材料款为2,425,155.78元，即使正确，还应认定张顺元和邦达公司确认的1,343,871.53元材料款，即张顺元项目部材料款也应为3,769,027.31元；6．张顺元项目部因承建涉案工程产生租赁费185,759.61元，其作为担保人已向伊宁市法院缴纳该款项，该款应扣除；7．一审法院判其承担全部鉴定费及差旅费错误，应由双方共同承担；8．其已超付工程款，涉案工程2008年11月15日前仍未完工，造成工期延误是因邦达公司窝工、怠工，而非其资金不到位，根据《建筑工程施工合同》专用条款第35条，邦达公司应承担违约责任，一审法院未支持其反诉请求错误。 邦达公司辩称，1．工程总价款不应下浮11％。鉴定时双方同意按下浮6％结算，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十五条第二款，鑫疆公司未提交《补充协议》作为鉴定依据，一审开庭时也未提出重新鉴定或补充鉴定，现举证期限已过，鑫疆公司主张工程款下浮11％不能成立，应承担举证不能的法律后果。依据《甲、乙双方承诺书》，其已按约完成4米高封顶，结算价款应下浮6％；2．关于张顺元项目部水电费问题，不同意按8‰计取，鉴定报告已计取张顺元项目部水电费。另鑫疆公司不能证明张顺元项目部实际用水、电量，应承担举证不能后果；3．关于张顺元项目部商砼混凝土按335元／立方米计价事宜，鑫疆公司对鉴定结论理解错误，不存在少计情形；4．关于水泥磨房、熟料配料库、原料配料库、生料磨房、水泥均化库土方虽由鑫疆公司施工，其在补充鉴定申请书中明确应取费后扣除台班费。涉案鉴定结论的《单位工程费用汇总表》均已扣除了机械台班费，故不存在鑫疆公司所述情况；5．鑫疆公司主张张顺元项目部材料价款为施工造价三倍，与常理不符；《材料明细表》上1,343,871.53元包含在其认可的6,495,647.74元中，鑫疆公司主张按照1,343,871.53元加上2,425,155.78元认定张顺元项目部材料款不能成立；一审认定张顺元项目部材料款为2,425,155.78元符合客观事实；6．本案双方签订合同前，鑫疆公司与张顺元已有业务往来，诉争租赁费系涉案施工合同签订前产生，与涉案工程无关；7．鑫疆公司不履行结算及付款义务，致其诉至法院并申请造价鉴定，一审判决鑫疆公司承担鉴定费正确；8．鑫疆公司拖欠工程款不支付，其未违约，鑫疆公司提出违约请求已超诉讼时效。杨聚慧为索要2008年11月15日至2009年5月20日的租赁费将张顺元及其配偶周翠香、刘艳斌、鑫疆公司、邦达公司诉至伊宁市人民法院，该院判决后，鑫疆公司提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2010）伊州民二终字第42号判决，判令张顺元、周翠香支付杨聚慧租赁费、运费、丢失物品价款、缺损物品折价共计185,759.61元，鑫疆公司对上述款项承担连带责任。杨聚慧据此向伊宁市人民法院申请执行，2010年3月30日，该院裁定冻结、划拨鑫疆公司存款188,568.82元，鑫疆公司于2010年4月1日及2010年6月3日分别支付案款180，802.69元、7766.13元。2010年5月19日，刁沿江向鑫疆公司出具收据一份，载明“今借到水泥厂工程款15万元。”备注：付（现金），刁沿江工地。2010年5月20日，刁沿江向鑫疆公司出具收据一份，载明“今借到特克斯鑫疆水泥厂工程款17，654.74元。”备注：付（现金），刁沿江工地。上述收据均由邦达公司加盖印章。本案诉争167，564.74元由2010年5月19日的15万元和2010年5月20日的17,654.74元两笔款项构成，均系鑫疆公司以现金方式支付刁沿江项目部，并由刁沿江向鑫疆公司分别出具收据，邦达公司在两份收据上均加盖印章确认。一审法院在证据认定中认定167,654.74元，查明事实中写成17,654.74元。本案中，经邦达公司申请，一审法院依法委托诚成公司对涉案工程造价进行鉴定，并于2013年4月22日做出《司法鉴定书》确认涉案工程造价8,747,876.19元，该结论系按下浮6％计算得出。邦达公司以该鉴定漏计、错计工程量为由申请补充鉴定，其《补充鉴定申请书》载明：“水泥磨房、熟料配料库、水泥均化库、原料配料库、生料磨房等单位土石方工程虽为鑫疆公司所挖，但土石方挖掘过程中放线、测量、指挥、人工配合清基岩均由我公司完成。”但双方对下浮6％的比例均未提出异议。后诚成公司经补充鉴定，于2013年8月2日做出《补充司法鉴定书》，鉴定结论为水泥磨房、熟料配料库、水泥均化库、原料配料库、水泥厂搅拌站签证、生料磨房、生料均化库及生料入窑喂料、烧成窑中及三次风管、烧成窑尾及上述工程钢筋价格调整和增加工程量为4,003,299.72元。该鉴定结论4,003,299.72元亦按下浮6％计算得出。该结论做出后，本案双方当日再次签字确认该价款。2013年8月2日，双方签字确认的《司法鉴定笔录》载明：……一、生料均化库及生料入窑喂料、烧成窑中及三次风管、烧成窑尾等单位工程土方由施工单位开挖。……三、水泥磨房，1．水泥磨房A-E轴增加条基和砖基础一道至-0.3米处；2．水泥磨房设备基础混凝土C25改为C30；3．水泥磨房设备基础钢丝密目网按20元／米计取。四、熟料配料库1．熟料配料库基础增加暗梁一道……二审中，鉴定人员出庭接受法庭质询，鉴定人员称该《补充司法鉴定书》系根据双方异议及新证据，计入了增加工程量及《司法鉴定书》漏计的工程项目造价，在原《司法鉴定书》结论基础上计入增加工程造价4,003,299.72元，最终得出涉案工程总造价12,751,175.91元，该价款包括2000吨水泥生产线及附属工程窖体工程，也包括主体土建工程。双方诉争的水泥磨房、熟料配料库、原料配料库、生料磨房、水泥均化库基础土方工程虽由鑫疆公司完成，但邦达公司进行了放线、测量、指挥、人工配合等，扣除全部机械费和20％人工费后，剩余部分为邦达公司配合土方开挖的费用，故上述工程的土方相应造价均已在《补充司法鉴定书》中扣除。经新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院委托，诚诚公司从涉案两份鉴定报告提取了顺元项目部的材料费数额，形成《材料分析汇总表》一份。涉案两份鉴定报告载明张顺元项目部共使用商砼2558.36立方米，产生水费3156.84元，电费29,642.74元，加上钢筋价格调整235,480.86元，共计2,473,103.6元。双方合同解除后，鑫疆公司委托第三人对涉案工程施工完毕，该工程于2011年4月投入使用。二审庭审中，鑫疆公司明确按张顺元签字的53份出库单及刘艳斌签字的54份出库单（金额9,117,951元）主张张顺元项目部材料款。二审审理中，邦达公司放弃第四项上诉理由，即“其认可三个项目部材料款是6,495,647.74元，其中张顺元项目部材料款2,425,155.78元包括鑫疆公司支付该项目部的费用，刁沿江项目部材料款3,210,942.96元中包括鑫疆公司支付该项目部的费用，故一审判决对已付款重复计算”。 原二审法院另查明，涉案《施工合同》通用条款13.1（4）约定，设计变更和工程量增加工期顺延。 2008年9月23日，鑫疆公司支付邦达公司工程款249，898.7元。 2008年6月10日，鑫疆公司与张顺元签订施工合同，将水泥生产线主体工程发包给张顺元施工。2008年7月1日，张顺元与杨聚慧签订建筑设备租赁合同。合同签订后，杨聚慧将租赁物交给张顺元，张顺元交付杨聚慧押金10万元，并于2009年5月20日将租赁设备退还杨聚慧。2008年7月13日，鑫疆公司又与邦达公司签订了涉案《建筑工程施工合同》，张顺元仍负责该工程项目。杨聚慧为索要2008年11月15日至2009年5月20日的租赁费将张顺元及其配偶周翠香、刘艳斌、鑫疆公司、邦达公司诉至伊宁市人民法院，该院判决后，鑫疆公司提出上诉，本院作出（2010）伊州民二终字第42号判决，判令张顺元、周翠香支付杨聚慧租赁费、运费、丢失物品价款、缺损物品折价共计185,759.61元，鑫疆公司对上述款项承担连带责任。杨聚慧据此向伊宁市人民法院申请执行，2010年3月30日，该院裁定冻结、划拨鑫疆公司存款188,568.82元，鑫疆公司于2010年4月1日及2010年6月3日分别支付案款180，802.69元、7766.13元。 2010年5月19日，刁沿江向鑫疆公司出具收据一份，载明“今借到水泥厂工程款15万元。”备注：付（现金），刁沿江工地。2010年5月20日，刁沿江向鑫疆公司出具收据一份，载明“今借到特克斯鑫疆水泥厂工程款17，654.74元。”备注：付（现金），刁沿江工地。上述收据均由邦达公司加盖印章。 本案诉争167,564.74元由2010年5月19日的15万元和2010年5月20日的17,654.74元两笔款项构成，均系鑫疆公司以现金方式支付刁沿江项目部，并由刁沿江向鑫疆公司分别出具收据，邦达公司在两份收据上均加盖印章确认。一审法院在证据认定中认定167，654.74元，查明事实中写成17，654.74元。 本案中，经邦达公司申请，一审法院依法委托诚成公司对涉案工程造价进行鉴定，并于2013年4月22日做出《司法鉴定书》确认涉案工程造价8,747,876.19元，该结论系按下浮6％计算得出。邦达公司以该鉴定漏计、错计工程量为由申请补充鉴定，其《补充鉴定申请书》载明：“水泥磨房、熟料配料库、水泥均化库、原料配料库、生料磨房等单位土石方工程虽为鑫疆公司所挖，但土石方挖掘过程中放线、测量、指挥、人工配合清基岩均由我公司完成。”但双方对下浮6％的比例均未提出异议。 后诚成公司经补充鉴定，于2013年8月2日做出《补充司法鉴定书》，鉴定结论为水泥磨房、熟料配料库、水泥均化库、原料配料库、水泥厂搅拌站签证、生料磨房、生料均化库及生料入窑喂料、烧成窑中及三次风管、烧成窑尾及上述工程钢筋价格调整和增加工程量为4,003,299.72元。该鉴定结论4,003，299.72元亦按下浮6％计算得出。该结论做出后，本案双方当日再次签字确认该价款。 2013年8月2日，双方签字确认的《司法鉴定笔录》载明：……一、生料均化库及生料入窑喂料、烧成窑中及三次风管、烧成窑尾等单位工程土方由施工单位开挖。……三、水泥磨房1．水泥磨房A-E轴增加条基和砖基础一道至-0.3米处；2．水泥磨房设备基础混凝土C25改为C30；3．水泥磨房设备基础钢丝密目网按20元／米计取。四、熟料配料库1．熟料配料库基础增加暗梁一道……。 二审中，鉴定人员出庭接受法庭质询，鉴定人员称该《补充司法鉴定书》系根据双方异议及新证据，计入了增加工程量及《司法鉴定书》漏计的工程项目造价，在原《司法鉴定书》结论基础上计入增加工程造价4,003,299.72元，最终得出涉案工程总造价12,751,175.91元，该价款包括2000吨水泥生产线及附属工程窖体工程，也包括主体土建工程。双方诉争的水泥磨房、熟料配料库、原料配料库、生料磨房、水泥均化库基础土方工程虽由鑫疆公司完成，但邦达公司进行了放线、测量、指挥、人工配合等，扣除全部机械费和20％人工费后，剩余部分为邦达公司配合土方开挖的费用，故上述工程的土方相应造价均已在《补充司法鉴定书》中扣除。 经本院委托，诚成公司从涉案两份鉴定报告提取了顺元项目部的材料费数额，形成《材料分析汇总表》一份。 涉案两份鉴定报告载明张顺元项目部共使用商砼2558.36立方米，产生水费3156.84元，电费29,642.74元，加上钢筋价格调整235,480.86元，共计2,473,103.6元。 双方合同解除后，鑫疆公司委托第三人对涉案工程施工完毕，该工程于2011年4月投入使用。 二审庭审中，鑫疆公司明确按张顺元签字的53份出库单及刘艳斌签字的54份出库单（金额9,117,951元）主张张顺元项目部材料款。其他事实予以确认。 二审法院认为，鑫疆公司将其2000t／d水泥生产线及附属工程全部土建发包邦达公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、法规，合法有效。该合同履行中双方协议解除亦是双方真实意思表示，法院予以确认。本案争议焦点为：一、涉案工程造价问题；二、已付款问题；三、违约金问题；四、利息问题；五、鉴定费问题。关于争议焦点一。涉案《补充司法鉴定书》，邦达公司无异议。鑫疆公司上诉提出水泥磨房、熟料配料库、原料配料库、生料磨房、水泥均化库基础土方工程由其施工，该部分造价应扣除，涉案工程结算价应按造价下浮11％结算。法院对此审定如下：关于水泥磨房、熟料配料库、原料配料库、生料磨房、水泥均化库基础土方工程款扣除问题。该工程土方开挖由鑫疆公司完成，邦达公司不持异议，该施工造价已在《补充司法鉴定书》中扣减，鑫疆公司主张再次扣减472,184.21元的上诉理由不能成立，法院不予支持。关于下浮比例问题。首先，一审诉讼中，诚成公司按工程造价下浮6％作出涉案工程《司法鉴定书》，结论为8，747，876.19元。对该鉴定结论，双方在一审庭审质证中均未提出异议。其次，诚成公司的《补充司法鉴定书》系对《司法鉴定书》漏计、错计项目的调整和补充，补充鉴定结论4,003,299.72元亦按工程造价下浮6％结算，双方在一审庭审质证中亦未对此提出异议。双方工作人员于该补充结论做出当日再次确认补充鉴定工程的造价即为鉴定结论确认的4,003，299.72元，意味着双方对涉案鉴定结论总价款12,751,175.91元（8,747,876.19元＋4,003,299.72元）的确认。该行为表明双方以实际默示方式做出意思表示，即认可案涉工程结算价按总造价下浮6％结算。据此鑫疆公司现上诉提出工程价款按《补充协议》下浮11％结算并申请补充鉴定没有事实依据，法院不予准许，对其该项上诉请求，法院不予支持。综上，涉案工程造价为12,751,175.91元（8,747,876.19元＋4,003,299.72元），一审认定正确，法院予以确认。关于争议焦点二。基于涉案工程鑫疆公司支付邦达公司已付工程款8，947，238.9元（徐帮述项目部材料款859，549元和借支收款11，685元、刁沿江项目部材料款3，210，942.96元、邦达公司收款3,466,633.97元，刁沿江项目部借支及收款928,720.02元、张顺元项目部借支及收款469,707.95元）双方无争议，法院予以认定。除此之外，鑫疆公司上诉提出一审法院对张顺元项目部甲供材认定错误，并主张应扣减其垫付租赁费185,759.61元，另，其支付的249,898.7元工程款一审法院未计入。邦达公司则上诉提出一审法院对刁沿江项目部2009年9月29日的15万元重复计算，2009年9月30日的借款118，890元、2010年5月27日的借款15万元和2010年9月3日的借款82,380元均不应计入已付款，张顺元2008年6月30日收取的周转金2万元、路费5000元、租赁押金10万元及2008年7月11日的1万元均不应计入已付款。对此，法院逐一审定如下：关于张顺元项目部甲供材问题。鑫疆公司向邦达公司张顺元项目部甲供材，甲供材范围包括价值9,117,951元材料款及商砼、水、电等。关于价值9,117,951元材料费问题。鑫疆公司按张顺元及刘艳斌签字的107份出库单主张扣除张顺元项目部材料款9,117,951元。法院认为，鑫疆公司提供的出库单均为复写件。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第十条规定，“当事人向法院提供证据，应提供原件或者原物。如需自己保存证据原件，原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。复写件应与原件核对无异后方可做出认定事实的依据。本案邦达公司对上述出库单真实性均不予认可，鑫疆公司无法提供原件供法庭核对，签署出库单的张顺元及刘艳斌亦未出庭接受质询，故上述出库单的证据效力法院不予认定。鑫疆公司据此主张扣减材料款9,117,951元的上诉理由法院不予支持。关于甲供商砼问题。双方对鑫疆公司提供商砼及其单价为335元／吨的事实不持异议，因鑫疆公司不能证实张顺元项目部实际使用商砼的数量，故鑫疆公司依鉴定报告确认的商砼量2558.36立方米主张扣除相应价款857，050.6元比较公平，法院予以支持。关于水电费问题。鑫疆公司认为其与刁沿江项目部结算材料款时按工程价款8‰计取水电费，故张顺元项目部的水电费亦应如此计取。法院认为，涉案工程由邦达公司指派徐帮述、刁沿江、张顺元三个项目部独立完成。虽鑫疆公司与邦达公司就刁沿江项目部按上述比例计取水电费，但鑫疆公司与邦达公司就张顺元项目部对水电费并未如此约定，故鑫疆公司与邦达公司刁沿江项目部约定的水电费计算方式不能约束张顺元项目部。因双方对鑫疆公司提供水电的事实不持异议，鑫疆公司亦不能明确张顺元项目部水、电费的具体计量数额，法院按鉴定报告中的32,799.58元予以确认。综上，根据鉴定报告张顺元项目部材料款共计2,473,103.6元，法院予以确认。根据公平原则，应当依该数额扣减张顺元项目部材料款，一审法院对此认定有误，法院予以纠正。关于185,759.61元租赁费问题。张顺元项目部为施工涉案工程与杨聚慧签订租赁合同，杨聚慧也将相关机械设备交付张顺元项目部使用。杨聚慧主张的2008年11月15日至2009年5月20日期间的租赁费产生于涉案施工合同签订后，应认定该费用基于涉案工程产生。又因张顺元系邦达公司的项目经理，其行为后果应由邦达公司承担，故鑫疆公司代张顺元垫付的租赁费应计入已付款，故鑫疆公司的该上诉请求成立，法院予以支持。鑫疆公司与张顺元的施工合同虽签订于涉案施工合同前，但该合同的履行延续至涉案合同签订及之后，张顺元的施工范围亦未发生改变，故鑫疆公司辩称诉争租赁合同签订于涉案施工合同之前故诉争租赁费与案涉工程无关的抗辩理由不能成立，法院不予支持。关于15万元重复计算问题。2010年5月24日，邦达公司收取鑫疆公司的167,564.74元实际由2010年5月19日刁沿江项目部收取的15万元和2010年5月20日收取的17,654.74元组成。但一审法院误将2010年5月19日的15万写成了2009年9月29日的15万元，属笔误，故一审法院认定结果正确，邦达公司认为2009年9月29日15万元不应计入已付款的上诉理由不能成立。关于118，890元借款问题。该款鑫疆公司支付刁沿江属实，且鑫疆公司提供了网上银行电子回单，邦达公司亦不持异议，仅抗辩该款未付其账户。法院认为，刁沿江作为邦达公司的项目经理多次向鑫疆公司借款用于支付工程款，其借支118，890元亦用于案涉工程，应计入已付工程款。邦达公司该上诉理由不能成立，法院不予支持。关于2010年5月27日的15万元和2010年9月3日的借款82，380元问题。刁沿江在借据中明确写明上述款项系用于支付刁沿江工地工人工资款，邦达公司对该证据的真实性亦不持异议，故上述借款基于涉案工程产生，一审法院将该款计入已付工程款并无不当，本案予以认定。邦达公司该上诉理由不能成立，法院不予支持。关于双方诉争的张顺元项目部借支的四笔款项问题。2008年6月30日张顺元借支三笔款项，从借款单表明上述款项均系张顺元以水泥厂土建项目部的名义借支，其中2万元系周转金，5000元为付尚军模板工来工地的路费，10万元为支付租赁杨聚慧钢模架杆等的押金，2008年7月11日的1万元为付刘飞挖基础土方款。从鑫疆公司提交的证据来看，上述款项均已实际支付，邦达公司对于张顺元收款事实亦不持异议，但抗辩上述款项系鑫疆公司于涉案土建施工合同前支付故与涉案工程无关。法院认为，张顺元在涉案施工合同签订前即开始施工，从鑫疆公司提交的证据表明上述款项虽在涉案合同签订前收取，但均基于张顺元施工的水泥厂土建工程产生，且本案鉴定报告亦将张顺元的该部分施工造价计入了工程总造价。故一审法院对此认定正确，邦达公司认为上述款项与涉案工程无关的上诉理由不能成立，法院不予支持。综上，法院前述认定涉案工程总造价为12,751,175.91元，鑫疆公司共支付邦达公司工程款12,492,266.81元（一审认定双方无争议的8,947，234.9元＋185，759.61元＋已付款249，898.7元＋15万元＋118，890元＋15万元＋82,380元＋2万元＋5000元＋10万元＋1万元＋2，473,103.6元），尚欠258,909.1元，应予支付。关于争议焦点三。鑫疆公司主张邦达公司延期完工支付违约金180万元。法院认为，涉案工程存在增加工程量及设计变更，根据双方合同通用条款13.1（4）条之约定应顺延工期。鑫疆公司未及时支付工程款亦是工期顺延的法定情节和双方合同通用条款26.4条的约定范围，故鑫疆公司主张违约金的上诉请求不能成立，法院不予支持。关于争议焦点四。利息不以双方是否约定为支付前提，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程于2011年4月投入使用，视为交付。邦达公司有权主张自2011年11月21日至2015年9月30日期间的利息，故邦达公司主张利息的上诉请求成立，法院予以支持。一审法院认定利息有误，法院予以纠正。关于争议焦点五。涉案鉴定费及差旅费用合计103，373元，双方对该数额均无异议，该鉴定费用因本案诉讼产生，应根据双方胜诉比例分担。综上，邦达公司、鑫疆公司的上诉请求部分成立，法院予以支持，一审判决有误，法院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2018）新4027民初68号民事判决；二、特克斯鑫疆水泥有限责任公司于判决生效后十日内支付伊犁邦达建筑安装有限责任公司工程款258，909.1元及利息（以258，909.1元为基数，自2011年11月21日起至2015年9月30日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、涉案鉴定费用103，373元，由特克斯鑫疆水泥有限责任公司负担12，405元，由伊犁邦达建筑安装有限责任公司负担90，968元；四、驳回伊犁邦达建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回特克斯鑫疆水泥有限责任公司的反诉请求。若未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30，041元（予以缓交），二审案件受理费44，944元（伊犁邦达建筑安装有限责任公司缴纳16，977元，特克斯鑫疆水泥有限责任公司缴纳27，967元），合计74，985元，由特克斯鑫疆水泥有限责任公司负担8999元，由伊犁邦达建筑安装有限责任公司负担65，986元。反诉费10，500元，由特克斯鑫疆水泥有限责任公司负担。 本院再审认为，本案双方争议的焦点是：一、关于杨聚慧185,759.61元租赁费邦达公司是否应当承担；二、张顺元项目部材料款总额认定问题；三、关于延付工程款利息如何计算；四、邦达公司是否存在违约行为；本院认为，关于焦点一：张顺元项目部为施工涉案工程与杨聚慧签订租赁合同，杨聚慧将相关机械设备交付张顺元项目部使用，且杨聚慧主张的2008年11月15日至2009年5月20日期间的租赁费产生于涉案施工合同签订后，应当认定该费用基于涉案工程产生；且，二审审理中鑫疆公司提供证据证实其于2010年4月1日及2010年6月3日分别支付案款180,802.69元、7766.13元，合计188，568.82元。因张顺元系邦达公司项目部经理，其职务行为后果应当由邦达公司承担；同时，鑫疆公司与张顺元的施工合同虽签订于涉案施工合同前，但该合同的履行延续至涉案合同签订及之后，张顺元的施工范围也未发生改变，杨聚慧主张租赁费的租赁期间亦发生在涉案施工合同履行期间。张顺元完成全部工程量已经计入涉案工程价款，该租赁费基于涉案工程产生，由邦达公司承担并无不当。另，从鑫疆公司提供的2008年6月30日张顺元借支三笔款项的借款单表明，上述款项均系张顺元以水泥厂土建项目部的名义借支，其中10万元为支付租赁杨聚慧钢横架杆等的押金，该10万元款项也在涉案租赁费案件的生效判决中进行了扣减，则剩余租赁费在鑫疆公司垫付的情况下也应当由邦达公司承担，故原二审判决认定租赁费事实清楚，判决正确； 关于焦点二：张顺元项目部商砼款和水电费问题，原二审法院委托鉴定机构从涉案两份鉴定报告提取了张顺元项目部的材料款数额，形成《材料分析汇总表》一份，载明：张顺元项目部共使用商砼2558.36立方米，产生水费3156.84元，电费29,642.74元，加上钢筋价格调整235,480.86元，共计2,473,103.6元。原二审判决已经计入张顺元项目部材料总款。涉案《材料分析汇总表》中的商砼、水费和电费系基于当事人的上诉及原二审案件的争议焦点而要求鉴定机构单独列出，原二审法院判决认为中对商砼费用、水电费问题进行回应说理时也采用了上述汇总表上的金额，即认定水电费32,799.58元，商砼费用857,050.6元，上述水电费和商砼费用已经包含在鉴定材料费及材差中，加上钢筋价格调整235,480元，张顺元项目部材料共计2,473,103.6元（鉴定材料费及材差2,065,352.79元、补充鉴定材料费及材差172,269.95元、钢筋机构调整235,480元），原二审法院判决认定中没有详细说明，导致当事人误解。但依据案件事实和证据判定，原二审判决正确。 关于焦点三：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程于2011年4月投入使用，视为交付。邦达公司有权主张利息，邦达公司主张利息的请求成立，本院予以支持； 关于焦点四：原二审认定鑫疆公司主张邦达公司延期完工支付违约金180万元。涉案工程存在增加工程量及设计变更，根据双方合同通用条款13.1（4）条之约定应顺延工期。鑫疆公司未及时支付工程款亦是工期顺延的法定情节和双方合同通用条款26.4条的约定范围，鑫疆公司主张违约金的请求不能成立，本院再审认为原二审认定正确； 综上所述，原二审判决认定事实清楚，证据认定准确，程序合法，判决结果正确，再审申请人伊犁邦达建筑安装有限责任公司、再审申请人特克斯鑫疆水泥有限责任公司的再审申请均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民终1674号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 仝新山 审 判 员 马雯欣 审 判 员 阿丽拉 二〇二一年三月十二日 法官助理 努巴克 书 记 员 李 璐