黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑10民终49号 上诉人（原审被告）：谢香萍，女，1973年3月14日出生，汉族，住穆棱市八面通镇。 委托诉讼代理人：冯雪岩，黑龙江冯雪萍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈丽荣，女，1985年3月9日出生，汉族，住穆棱市八面通镇。 委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江乾熙律师事务所律师。 原审被告：沈贵财，男，1962年12月23日出生，汉族，住穆棱市八面通镇。 委托诉讼代理人：曾范芹（系沈贵财妻子），住穆棱市八面通镇。 上诉人谢香萍因与被上诉人陈丽荣、原审被告沈贵财执行分配方案异议之诉一案,不服黑龙江省穆棱市人民法院（2020）黑1085民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理，上诉人谢香萍及委托诉讼代理人冯雪岩、被上诉人陈丽荣及委托诉讼代理人苏慧达、原审被告沈贵财委托诉讼代理人曾范芹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人谢香萍上诉请求：撤销穆棱市人民法院作出的（2020）黑1085民初1119号民事判决；继续执行（2019）黑1085执恢208号执行财产分配方案；被上诉人陈丽荣承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决没有明确的法律依据：一审判决所引用的法律条文所规定的是当事人可以参与分配、如何参与分配的程序性规定，没有体现如何划分分配份额的规定，即一审判决将全部执行分额划归陈丽荣所有，没有明确的法律依据；2.一审判决违背了公平原则。谢香萍与陈丽荣针对被执行人均是普通权利人，无法区分谁对案件执行具有优先权，在法律、司法解释没有明确规定如何划分执行分配份额的情况下，应当公平的进行划分执行份额。谢香萍与陈丽荣均提起了保全，在执行中不能确定优先，应按各自占有债权的比例划分份额。3.一审判决认定事实不正确，谢香萍没有怠于申请执行，谢香萍对本案执行具有不可抹灭的贡献。在起诉、审判、执行过程中，谢香萍首先提出对执行财产的保全，正是由于谢香萍的保全申请，才使得陈丽荣得以保全案涉房屋，而陈丽荣却在执行过程中多次撤回执行申请。此外被执行人其他财产已经被其他债权人申请执行，已经没有剩余财产可供执行。 被上诉人陈丽荣辩称:1.沈贵财尚有其他可供执行财产，谢香萍不应参与分配;2.沈贵财和谢香萍的债权债务经人民法院调解之后没有申请执行，其权利已经超过时效;3.陈丽荣申请执行过程当中申请查封保全了被执行人房屋，垫付了相应的费用，应当对该房屋拍卖款享有全部的权利，谢香萍无权对该部分申请分配，其可向沈贵财其他财产申请强制执行，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告沈贵财同意谢香萍的上诉请求。 陈丽荣向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销（2019）黑1085执恢208号执行财产分配方案；2.请求判决谢香萍不得对沈贵财房屋拍卖款进行参与分配受偿；3.诉讼费用由谢香萍承担。 一审法院查明：2017年9月17日，陈丽荣与沈贵财因民间借贷纠纷一案诉至一审法院，一审法院于2018年1月16日作出（2017）黑1085民初1269号民事判决，判定：沈贵财于判决生效后十日内偿还陈丽荣借款本金100000元，并自2014年8月1日起按月利率2%承担利息至本金还清时止。判决生效后，沈贵财未履行义务，陈丽荣于2018年6月8日提出执行申请，同日执行立案，案号为（2018）黑1085执501号。执行中，一审法院于2018年10月11日作出(2018)黑1085执501号执行裁定，裁定：查封被执行人沈贵财名下的位于穆棱市八面通镇靠河委建筑面积为83.94平方米房屋（房屋产权证号2008001733号）的产籍。并于同日向不动产登记机构送达了协助执行通知书。因陈丽荣撤回执行申请，一审法院于2018年10月15日作出(2018)黑1085执501号之一执行裁定，裁定：终结（2018）黑1085执501号的执行。2019年7月15日根据陈丽荣的申请，一审法院恢复对（2017）黑1085民初1269号民事判决的执行，案号为（2019）黑1085执恢208号。执行中，一审法院于2019年10月29日对上述房屋再次轮候查封。一审法院委托牡丹江市正大房地产评估有限公司评估作价，并在淘宝网上进行公开司法拍卖，2020年8月8日竞买人徐玉荣以207770元的最高价竞得。谢香萍向一审法院申请参与分配。一审法院2020年9月10日作出（2019）黑1085执恢208号执行财产分配方案。该方案确定：陈丽荣分配金额56348元，谢香萍分配金额112696元。另查明，曾范芹与沈贵财系夫妻关系，谢香萍系其二人外甥女。谢香萍与曾范芹、沈贵财因民间借贷纠纷，于2016年4月13日诉至一审法院。审理中，双方于2017年1月14日达成调解协议，协议约定：曾范芹、沈贵财于2017年7月31日前偿还谢香萍借款本金200000元及相应利息（自借款之日至本息还清止，按月利率2分计算）。根据双方调解意见一审法院同日制发（2016）黑1085民初611号民事调解书。再查明，谢香萍与曾范芹、沈贵财民间借贷纠纷一案审理中，根据谢香萍的申请，一审法院于2016年5月3日作出（2016）黑1085民初611号民事裁定，裁定：查封沈贵财所有的坐落于穆棱市八面通镇靠河委建筑面积为83.94平方米的房屋（房屋产权证号2008001733号）的产籍，查封期限三年。并于同日向穆棱市房地产管理处送达协助执行通知。因曾范芹、沈贵财未按调解协议履行义务。谢香萍向一审法院申请强制执行，于2020年3月16日执行立案。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，第五百一十一条“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人，债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”，第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提出诉讼；异议人未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项”的规定，解决本案的关键问题是：被执行人的财产是否达到不能清偿所有债权。参与分配是指对被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权时，可以向人民法院提起的一种旨在平等实现债权的制度。庭审中查明，沈贵财除有已经被拍卖的诉争房屋所取得的款项169044元外，尚有两处面积分别为667.14平方米、83.94平方米商服用房以及号牌为黑CXXX**森林人汽车一辆（谢香萍申请执行曾范芹、沈贵财民间借贷纠纷案中已被查封）可供执行，故难以认定沈贵财不能清偿所有债权。另外，依据谢香萍的申请查封沈贵财房屋的时间为2016年5月3日，而谢香萍与沈贵财、曾范芹案生效的民事调解书所确定的履行期为2017年7月31日，谢香萍在履行期届满消极主张权利，直至二年后方申请法院强制执行，且在沈贵财房屋被查封后，不积极申请对该房屋进行处置，导致查封的房屋因期限届满自动解封，从而使陈丽荣申请对沈贵财房屋的查封由轮候转为正式查封。无论是谢香萍出于亲情亦或是其他的原因，其怠于行使权利，法律不保护“躺在权利上睡觉的人”。另一方面，陈丽荣在执行中，积极主张权利，为涉案财产最终得以拍卖执行付出较多成本，作出较大贡献。谢香萍在可以申请拍卖被执行人房屋时消极主张权利，在被执行人尚有其他财产可供执行的情况下，准许其参与分配诉争的执行款，对陈丽荣有失公平，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百零八条、五百零九条、第五百一十一条、第五百一十二条的规定，一审判决：1.撤销（2019）黑1085执恢208号执行财产分配方案；2.被执行人沈贵财房屋拍卖款扣除各项费用后剩余执行款169044元由陈丽荣全部领取。案件受理费3680元，由谢香萍负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，经阅卷及对当事人进行询问，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”的规定，谢香萍作为其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配，应当举证证明被执行人的财产不能清偿所有债权，否则将承担举证不能的不利后果。经调查，沈贵财名下黑CXXX**号森林人轿车在谢香萍申请执行沈贵财、曾范芹案中被查封，但未进行处理，证明沈贵财名下仍有财产可供执行，而且一审法院2020年3月30日的穆棱市自然资源局档案查询单载明被执行人曾范芹名下仍有162.30平方米的房屋。在未对上述财产进行处理的情况下，不能证明被执行人的财产不能清偿全部债权。谢香萍申请执行案既然有可供处理的财产而不经过执行程序变现清偿，而参与到陈丽荣申请执行案中，对陈丽荣申请执行的变现价款直接参与分配，无法律依据，因此本院对谢香萍申请参与分配的请求不予支持。 综上，谢香萍的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3681元，由上诉人谢香萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨大奎 审 判 员 李冬梅 审 判 员 贾海波 二〇二一年三月五日 法官助理 何 喆 书 记 员 孙 源 附相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。