新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终837号   上诉人（原审原告）：潘新成，男，1967年10月22日出生，汉族，新疆冶金建设（集团）有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。   上诉人（原审被告）：新疆冶金建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）卫星路**秦基大厦**。   法定代表人：王**，新疆冶金建设（集团）有限责任公司董事长。   委托诉讼代理人：李娟霞，新疆冶金建设（集团）有限责任公司专职律师。   委托诉讼代理人：翟良，新疆冶金建设（集团）有限责任公司审计法务部副部长。   上诉人潘新成、新疆冶金建设（集团）有限责任公司（以下简称冶金（集团）公司）因追索劳动报酬纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭进行了审理，上诉人潘新成、上诉人冶金（集团）公司委托诉讼代理人李娟霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   潘新成上诉请求撤销一审判决，改判：冶金（集团）公司支付2017年8月1日至2019年9月30日延时加班工资62400元（每天4小时）（21.75工作日×26个月×4小时=2262小时，3200元月工资÷21.75÷8小时×2262小时×150%=62400元）；支付2017年8月1日至2019年9月30日双休日加班工资98869元（星期六、星期天）（52周×2天×2年＋16天=224天×12-2688小时，3200元月工资÷21.75÷8小时×2688小时×200%=98869元）；支付2017年8月1日至2019年9月30日法定节假日加班工资15228元（3200元月工资÷21.75÷8小时×12小时×23天×300%=15228元），以上合计：176497元。事实及理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误1.本人于1985年到冶金（集团）公司从事普工工作。1992年从事驾驶员工作，2017年8月1日调入保卫科从事保卫工作。本人在保卫科上班每天工作12小时，从未休息过。一审法院认定本人的工作强度不大，无具体生产或经营任务，工作往往更多带有值班的性质，在巡逻和值班时可以休息的情形属于认定事实错误。本人每天、每月、每年都是工作12小时，要保证工作地点材料设施不能丢失，要不停地在工作地点巡逻且在上班期间不能去大小便，晚上上班不能睡觉，如果被巡查的领导抓住不在工作岗位就要扣工资和奖金。本人已提交的劳动合同、工资支付明细表、招商银行流水、交接班记录、联系卡、现场录音、证人证言等证据本人每天工作12小时，周六周天加班，法定节假日加班的事实，冶金（集团）公司未安排补休，应当依法支付加班工资。   冶金（集团）公司答辩，潘新成工作期间存在倒休以及旷工的事实，一审法院仅根据潘新成的工作性质认定存在法定节假日工资缺乏事实及法律依据的。潘新成从2019年3月开始在乌鲁木齐鑫盛达物业公司（以下简称鑫盛达公司）上班，之后与我公司没有关系。综上，潘新成的上诉理由不能成立，请求法院予以驳回。   冶金（集团）公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，改判冶金（集团）公司不予支付潘新成2017年8月1日至2019年9月法定节假日工资10151.72元。事实与理由：潘新成系我公司员工，2017年8月1日至2019年2月期间在潘新成任经警岗位一职。潘新成在任职期间，存在倒休、调休、请假以及旷工，潘新成未提供证据证明其在法定节假日期间存在加班的事实。而一审法院仅根据潘新成经警岗位的工作性质，就认定潘新成在法定节假日加班，要求支付潘新成法定节假日工资缺乏事实和法律依据。潘新成自2019年3月起在独立法人鑫盛达公司提供劳动，鑫盛达公司根据潘新成加班情况已经支付节日加班工资和公休日补贴，一审法院判决我公司支付其2019年3-10月期间的加班工资，属于认定事实不清，证据不足。   潘新成辩称，我在一审提交了工资表显示的出勤日是30或者31天，证明我每天都在上班，但是发的只有二十几天工作日的工资，故冶金（集团）公司上诉理由与事实不符，请求法院予以驳回。   潘新成向一审法院起诉请求：1.请求依法判决冶金（集团）公司支付2017年8月1日至2019年9月30日期间延时加班工资62400元（3200元÷21.75天÷26个月×每天4小时×150％）；2.请求依法判决冶金（集团）公司支付2017年8月1日至2019年9月30日期间双休日加班工资98869元（224天×12小时×3200元÷21.75天÷8小时×200％）；3.请求依法判决冶金（集团）公司支付2017年8月1日至2019年9月30日法定节假日加班工资15228元（3200元÷21.75天÷8小时×12小时×23天×300％）。   一审法院认定事实：2008年8月23日潘新成与冶金（集团）公司签订无固定期限劳动合同，约定潘新成从事驾驶员工作，实行8小时工作制，周六、周日为休息日。2017年8月1日潘新成工作岗位调整至保卫科从事门卫值班工作，期间潘新成在冶金（集团）公司单位各工地从事门卫值班工作。冶金（集团）公司为潘新成缴纳各项社会保险至2019年2月，鑫盛达公司自2019年3月起为潘新成缴纳社会保险至2020年3月，2020年4月之后潘新成各项社会保险由乌鲁木齐市新冶瑞祥劳务公司缴纳。鑫盛达公司系冶金（集团）公司全资子公司，冶金（集团）公司提出2019年3月后将潘新成所在武装保卫部划归鑫盛达公司，但潘新成与鑫盛达公司未签订过劳动合同，潘新成公司2019年3月也未向潘新成出具过书面的解除劳动关系证明书，期间潘新成的工作岗位，工作内容及工作地点未发生变化，潘新成2019年3月至2020年1月期间仍由冶金（集团）公司发放工资。冶金（集团）公司提出2019年3月以口头方式向潘新成通知解除劳动关系，但冶金（集团）公司未向法庭举证。一审法院认为，关于潘新成与冶金（集团）公司2017年8月至2019年9月期间劳动合同的履行，经查，双方签订的为无固定期限劳动合同，至2019年3月潘新成社会保险虽转由鑫盛达公司缴纳，但潘新成工作岗位及工作内容均未发生变化，工资仍由冶金（集团）公司发放至2020年1月，冶金（集团）公司未举证证明2019年3月与潘新成解除劳动关系的事实，冶金（集团）公司仅凭单方变更社会保险缴费单位的事实认定双方劳动关系的解除于法无据，故至2019年9月30日期间潘新成与冶金（集团）公司之间仍存在合法有效的劳动关系，予以确认。对潘新成要求冶金（集团）公司在本案中承担2017年8月至2019年9月期间加班工资支付责任的诉讼请求予以支持。关于潘新成要求冶金（集团）公司支付2017年8月至2019年9月期间延时、双休日加班工资的诉讼请求，经查明，潘新成自2017年8月起从事冶金（集团）公司各工地的门卫值班工作，该岗位的工作性质和工作特点存在无法实行标准工作时间且工作时间较长的特点，但门卫值班工作强度并不大，无具体生产或经营任务，除处理突发事件外其工作往往更多带有值班的性质，在巡逻或值夜班时客观上存在可以休息的情形，本案中，如按潘新成提出的12小时一轮班计算潘新成工作时间从而认定存在延时、双休日加班有失公正原则且于法无据，故对潘新成要求冶金（集团）公司支付延时、双休日加班工资的诉讼请求不予支持。关于法定节假日加班工资，庭审中冶金（集团）公司认可潘新成从事门卫值班工作期间实行每天24小时每8小时一轮班工作制，该陈述与冶金（集团）公司提供的无潘新成签字确认的考勤表相矛盾，故对冶金（集团）公司提供的考勤表的有效性不予确认。潘新成从事门卫值班工作期间每天上班客观上存在法定节假日加班的事实，对于潘新成上班期间正好是法定节假日的，相关法律法规并不因工作性质及企业生产特点免除用人单位支付300％加班工资的义务。冶金（集团）公司提供的工资支付明细表虽为复印件，但可以印证其中2018年6月存在法定节假日的月份并未发放加班工资。冶金（集团）公司并未提供其他月份工资支付明细，不能证明向潘新成发放过法定节假日加班工资的事实，故对潘新成要求支付法定节假日加班工资的诉讼请求予以支持。因潘新成工作更多带有值班的性质，故潘新成按法定节假日工作12小时计算加班工资有失公平，不予采信。关于加班工资计算标准，潘新成要求以银行交易明细实发工资加每月代扣代缴社保及公积金扣款金额按平均应发月工资计算，冶金（集团）公司无异议，应予以确认。经核算潘新成2017年至2019年期间每年月平均应发工资均高于3200元，因本案中潘新成按3200元工资标准主张权利，故冶金（集团）公司应支付潘新成2017年4天（中秋、国庆）、2018年11天（元旦、春节、清明、五一、端午、中秋、国庆）及2019年8天（元旦、春节、清明、五一、端午、中秋）共计23天法定节假日加班工资10151.72元（3200元÷21.75天×23天×300％）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，判决：一、新疆冶金建设（集团）有限责任公司在判决生效后十五日内支付潘新成2017年8月1日至2019年9月30日期间法定节假日加班工资10151.72元（3200元÷21.75天×23天×300％）；二、驳回潘新成要求新疆冶金建设（集团）有限责任公司支付2017年8月1日至2019年9月30日期间双休日加班工资98869元的诉讼请求；三、驳回潘新成要求新疆冶金建设（集团）有限责任公司支付2017年8月1日至2019年9月30日期间延时加班工资62400元的诉讼请求。   本院二审期间，冶金（集团）公司围绕上诉请求依法提交新的证据为：鑫盛达公司2019年的工资册（原件），证明2019年2月之后（2019.3-2019.10期间）该公司已经给潘新成支付2019年10天的公休日补贴。   潘新成对鑫盛达公司2019年的工资册真实性、关联性不予认可，称未见过工资表。并称其基本工资是1400元，岗位工资是1200-1400元左右，工资册中将岗位工资减少，加到加班工资里，前后只是工资构成变了，并没有发放加班工资的事实。   根据当事人发表的质证意见，本院对冶金（集团）公司提供的证据分析认定如下：冶金（集团）公司提供的为鑫盛达公司工资册，该工资册所载明潘新成工资项目未经潘新成签字确认，且不属于财务凭证内容，故对该证据的三性均不予确认。   本院查明事实与一审认定事实一致。   本院认为，本案争议焦点为：潘新成主张延时加班费、休息日加班费是否有事实及法律依据。潘新成上诉主张其2017年8月1日调入冶金（集团）公司保卫科从事保卫工作，每天工作12小时，从未休息过，冶金（集团）公司应当支付延时、休息日加班费。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间……”据此，加班系指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。用人单位安排加班的应当支付加班工资。而值班是正常工作时间的任务、职责，法律并无规定劳动者履行值班任务及职责，用人单位应当支付值班费。本案中，潘新成2017年8月1日起从事冶金（集团）公司各工地的门卫安保工作，其工作性质就是从事值班任务，不是冶金（集团）公司因直接完成生产任务而安排的加班，无论其夜间值班或休息日值班，不属于值班工作的延续，系其工作职责，且在此期间可以休息，故其主张延时加班工资及休息日加班工资没有合同依据和法律依据，本院不予支持。关于法定节假日加班工资的问题。冶金（集团）公司上诉主张其公司已安排潘新成法定节假日补休，2019年已发放了补贴，故不应当支付。但其提供的工资表不能证明其公司自2016年5月至2019年3月期间已安排潘新成法定节假日休息或补休，故其不予支付无事实依据。本院不予支持。另外。2019年3月潘新成社会保险虽转由鑫盛达公司缴纳，但潘新成工作岗位及工作内容均未发生变化，工资仍由冶金（集团）公司发放至2020年1月，冶金（集团）公司未举证证明2019年3月与潘新成解除劳动关系的事实，故冶金（集团）公司不承担2019年3月至2019年10月6日期间责任无法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（新疆冶金建设（集团）有限责任公司和潘新成各预交10元），由新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担5元，潘新成负担5元。本院退还新疆冶金建设（集团）有限责任公司和潘新成各5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王       宏   审  判  员   王       晴   审  判  员   胡       颖   二 ○ 二 一 年 三 月 六 日   书  记  员   海里曼·奴尔买买提