辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终502号上诉人（原审原告、并案被告）：鞍山市量子炉材集团有限公司，住所地鞍山市千山区达湾镇黄家屯村。负责人：张炳龙，该公司经理。委托诉讼代理人：姜浩，男，该公司职员。被上诉人（原审被告、并案原告）：滕先斌，男，1972年6月22日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：宫吉明，辽宁宫丹律师事务所律师。上诉人鞍山市量子炉材集团有限公司因与被上诉人滕先斌劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鞍山市量子炉材集团有限公司上诉请求：1、撤销（2020)辽0804民初3390(2020)/辽08**民初3390号民事判决，发回原审或依法改判；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1、从被上诉人提供的工资明细单可以看出，所发放的工资分月份发放，有断档；2、被上诉人受伤当时正在为鞍钢民企冶炼工作，提供的是吊渣墙服务，而上诉人公司在鲅鱼圈工程中主要业务范围是中包浇筑。故两方之间不属于劳动关系而系劳务关系。一、根据《民法通则》的规定，劳务关系不是劳动关系，不能适用劳动法调整，因此不能适用工伤赔偿，要根据民法通则的人身损害赔偿规定赔偿。二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005】12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人受伤时提供的劳动并非我公司业务组成部分，因此我公司与被上诉人不存在劳动关系。综上所述，原审法院认定事实有误，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决依法改判，支持上诉人的上诉请求。滕先斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。鞍山市量子炉材集团有限公司向一审法院起诉请求：1.原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、护理费、伙食补助费、医疗费、双倍工资等共计143609.04元;2.被告承担全部诉讼费用。滕先斌向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付未缴纳社会保险的经济损失41890.82元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年1月1日，被告滕先斌到原告处工作，双方未签订劳动合同，原告没有为被告缴纳工伤保险。2017年9月29日原告在工作期间进行掉渣作业时渣墙不稳倒塌将腿部砸伤送到鲅鱼圈区华巍正骨医院治疗，经诊断：右腓骨粉碎性骨折、左足第五趾骨骨折。2020年3月6日，被告再次到鲅鱼圈区华巍正骨医院进行二次治疗。被告滕先斌共住院61天，被告住院期间，原告未派人护理，医疗费扣除保险公司理赔部分及原告垫付10000元，共计花费28234.13元。2019年4月16日，经营口经济技术开发区人力资源和社会保障局营开人社工伤认[2018]345号认定工伤决定书认定，被告滕先斌受到的事故伤害为工伤。2020年1月20日，经营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字[2019]0980号初次鉴定结论书鉴定，被告滕先斌的伤残等级为玖级。另查，被告滕先斌每月的工资标准为2300元。又查，经营开劳人仲字[2018]第342号仲裁裁决书、本院作出的（2018)辽0804民初4274号判决书以及营口市中级人民法院（2019)辽08民终64号民事判决书确认，原、被告之间存在事实劳动关系。再查，被告滕先斌受伤上一年度（即2016年）的营口市地区的社会平均工资为3894元。还查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年6月22日作出营开劳人仲字【2020】第171号仲裁裁决书，裁决：一、鞍山市量子炉材集团有限公司支付滕先斌一次性伤残补助金20700元、一次性工伤医疗补助金35046元、一次性伤残就业补助金27600元、护理费5813.91元、伙食补助费915元、医疗费28234.13元，未签订劳动合同双倍工资25300元，以上总计143609.04元。庭审中，原、被告对上述裁决的各项数额的计算方法及结果均无异议。一审法院认为，被告在为原告工作期间受伤，经营口经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤，理应享受工伤待遇。原告未为被告缴纳社会保险，相关待遇无法在工伤保险基金中支付，故被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费应由用人单位自行承担。原、被告均对仲裁裁决书中认定的事实和各项费用计算均无异议，故本院对被告可享受的工伤保险待遇按仲裁裁决确认：一次性伤残补助金20700元（2300元×9个月）；一次性工伤医疗补助金35046元（3894元×9个月）;一次性伤残就业补助金27600元（2300元×12个月）;护理费5813.91元（4146元×50%+21.75天×61天）；伙食补助费915元（15元×61天）；医疗费28234.13元；未签订劳动合同双倍工资25300元，以上七项共计143609.04元应由原告鞍山市量子炉材集团有限公司承担。关于原告称被告主张未签订劳动合同的双倍工资应已超过时效的意见，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原、被告于2020年6月3日解除劳动合同，故对原告的意见本院不予采信。关于并案原告滕先斌要求并案被告鞍山市量子炉材集团有限公司给付未缴纳社会保险的经济损失41890.82元的诉讼请求，因本案属于工伤保险待遇纠纷，该诉请与本案并非同一事实法律关系，故对该项请求本院不予处理，并案原告滕先斌可以另行告诉。关于原告提出为被告缴纳了商业保险，应由商业保险公司理赔后原告对不足部分承担责任的意见，由于社会保险和商业保险属不同的法律关系，缴纳工伤保险是用人单位的义务，商业保险属于职工福利保障部分，不能以为职工投保商业险而免除未缴纳工伤保险的责任，故对该意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《工伤保险条例》第二条、第二十九条、第三十七条、第六十二条、《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条、《辽人社[2010]483号关于贯彻实施新＜工伤保险条例＞有关问题的通知》之规定，判决如下：一、原告鞍山市量子炉材集团有限公司支付被告滕先斌一次性伤残补助金20700元；二、原告鞍山市量子炉材集团有限公司支付被告滕先斌一次性工伤医疗补助金35046元；三、原告鞍山市量子炉材集团有限公司支付被告滕先斌一次性伤残就业补助金27600元；四、原告鞍山市量子炉材集团有限公司支付被告滕先斌护理费5813.91元。五、原告鞍山市量子炉材集团有限公司支付被告滕先斌伙食补助费915元。六、原告鞍山市量子炉材集团有限公司支付被告滕先斌医疗费28234.13元。七、原告鞍山市量子炉材集团有限公司支付被告滕先斌未签订劳动合同双倍工资25300元。上述七项共计人民币143609.04元，原告鞍山市量子炉材集团有限公司于本判决生效后10日内一次性给付被告滕先斌。八、驳回原告鞍山市量子炉材集团有限公司的诉讼请求。九、驳回并案原告滕先斌的其它诉讼请求。案件受理费20元，由原告鞍山市量子炉材集团有限公司承担10元，由并案原告滕先斌承担10元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，上诉人提起上诉的主要理由为双方不存在劳动关系，经查，双方之间的确认劳动关系纠纷经生效判决已经确认，上诉人如若存在异议，应按照审判监督程序对生效判决进行申诉，以该问题对本案进行上诉，不符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞍山市量子炉材集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二一年三月十五日法官助理刘丛博书记员王伟超