河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫13刑终89号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赖荣乐，男，1968年10月7日出生，汉族，小学肄业，捕前住福建省漳州市平和县。2017年4月19日，因犯销售伪劣产品罪被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月20日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年7月8日被执行逮捕。辩护人张晓东，河南勤修合宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）倪银飞，男，1982年3月18日出生，汉族，小学毕业，无业，捕前住四川省成都市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月6日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，5月7日被取保候审，6月29日被该分局刑事拘留，7月8日被逮捕。上诉人（原审被告人）倪兵，男，1990年3月21日出生，汉族，初中毕业，无业，捕前住四川省成都市高新区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月6日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，5月7日被取保候审，6月29日被刑事拘留，7月8日被逮捕。原审被告人赖锦城，男，1980年8月24日出生，汉族，初中毕业，无业，捕前住福建省漳州市平和县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月6日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，5月7日被取保候审。2020年10月16日宛城区人民法院决定对其取保候审。现在家。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人赖荣乐、倪银飞、倪兵、赖锦城犯非法经营罪一案，于2020年12月6日作出（2020）豫1302刑初653号刑事判决。宣判后赖荣乐、倪银飞、倪兵不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赖荣乐、倪银飞、倪兵及原审被告人赖锦城，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年11月以来，被告人赖荣乐、倪银飞、倪兵、赖锦城为了获取非法利益，赖荣乐受他人指使，倪银飞、赖锦城受赖荣乐指使，倪银飞联系倪兵，多次驾车从河南省舞阳县北舞渡镇运输假冒伪劣卷烟至四川省成都市，交由他人非法牟利。经查倪银飞先后驾车（川Ａ×××**）非法帮助他人运输假冒伪劣卷烟九次，自述每次运费5000元，共计153万支；倪兵先后驾车（川Ａ×××**）非法帮助他人运输假冒伪劣卷烟八次，自述每次运费5000元，共计102.5万支；赖锦城先后驾车（闽Ｅ×××**）非法帮助他人运输假冒伪劣卷烟二次，自述每次运费5000元，共计33.98万支。2020年5月6日，赖荣乐在赖锦城陪同下到南阳市公安局仲景派出所投案。赖荣乐、倪银飞、倪兵、赖锦城到案后先后向南阳市公安局上缴非法所得各1万元。另查明，一、被告人倪银飞、倪兵于2020年5月6日因涉嫌非法经营罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，因新冠疫情原因，未能送南阳市看守所羁押，于5月7日被变更为取保候审，期间被临时羁押于南阳市公安局仲景分局，应当折抵刑期二日。二、被告人赖荣乐冒用卢跃国的身份信息，于2017年4月19日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。三、川Ａ×××**黑色大众朗逸所有人为倪天柏，川Ａ×××**白色现代轿车所有人为倪兵，闽Ｅ×××**白色长安越野车所有人为赖锦城。原判认定上述事实的证据有：立案决定书，户籍信息，前科查询，到案经过，随案移送清单及公安机关情况说明，指认卡口图片信息、辨认笔录、指认微信转账记录、倪银飞住宿登记单，银行交易流水，卷烟产品鉴别检验报告、四川省烟草专卖局证明、南阳市城区烟草专卖局案件移送材料，机动车行驶证，北京市丰台区人民法院刑事判决书、北京市公安局丰台分局工作记录，被告人赖荣乐、倪银飞、倪兵、赖锦城的供述与辩解等。原审人民法院认为，被告人赖荣乐、倪银飞、倪兵、赖锦城伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人赖荣乐、倪银飞、倪兵情节特别严重，被告人赖锦城情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人赖荣乐、倪银飞、倪兵、赖锦城在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人倪银飞、倪兵、赖锦城认罪认罚，依法可从宽处理。被告人赖锦城有立功情节，依法可从轻处罚。被告人赖荣乐有犯罪前科，可酌定从重处罚。本案中,运输卷烟的车辆川Ａ×××**,不是供被告人倪银飞犯罪用的本人财物，应当予以返还。运输卷烟的车辆川Ａ×××**是供被告人倪兵运输假烟的本人财物，应当予以没收。运输卷烟的车辆闽Ｅ×××**虽系被告人赖锦城的本人财物，但被告人赖锦城犯罪情节较轻，根据罪责刑相适应原则，酌情予以返还。据此作出如下判决:一、被告人赖荣乐犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。二、被告人倪银飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。三、被告人倪兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币40000元。四、被告人赖锦城犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。五、被告人赖荣乐、倪银飞、倪兵、赖锦城各自退回的违法所得10000元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人倪银飞违法所得人民币35000元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人倪兵违法所得人民币30000元，予以没收，上交国库。六、由公安机关扣押未随案移送的车辆川Ａ×××**，闽Ｅ×××**由公安机关予以发还。由公安机关扣押未随案移送的车辆川Ａ×××**，由扣押机关予以没收。扣押在案未随案移送的假烟（详见清单），由扣押机关依法予以销毁。上诉人（原审被告人）赖荣乐上诉称，上诉人是主动投案，应当认定为自首；一审量刑重，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）倪银飞上诉称，原审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人（原审被告人）倪兵上诉称，原判认定的运输假烟的次数、数量与实际不符，其中前七次证据不足，根据疑罪从无的原则，依法应不予认定；涉案车辆是案发前上诉人与妻子就已拥有的夫妻共同财产，不是专门用来运输假烟的犯罪工具，请求予以返还。原审被告人赖锦城对原判无异议。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赖荣乐、倪银飞、倪兵及原审被告人赖锦城伙同他人违反国家烟草专卖管理规定,为非法经营烟草专卖品提供运输、仓储等便利条件,扰乱正常的烟草专卖市场秩序,其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。赖荣乐、倪银飞、倪兵、赖锦城在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。倪银飞、倪兵、赖锦城认罪认罚，依法可从宽处理。赖锦城有立功情节，依法可从轻处罚。上诉人赖荣乐上诉及其辩护人辩称“上诉人主动投案，应当认定为自首；一审量刑重，请求从轻处罚”的理由，经查，上诉人赖荣乐于2020年5月6日在同案犯赖锦城的陪同下到南阳市公安局仲景分局投案，到案后赖荣乐未如实供述其主要犯罪事实，原判未认定其为自首符合法律规定；原判根据赖荣乐的犯罪事实、情节及其既往表现对其判处有期徒刑四年，量刑并无不当，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人倪银飞上诉称“原审人民法院量刑过重，请求从轻处罚”的理由，经查，倪银飞先后九次驾车非法帮助他人运输假冒伪劣卷烟，共计运输假劣卷烟153万支，依法属情节特别严重，原判量刑时依照从犯的法律规定，已对其减轻处罚，故上诉人倪银飞该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人倪兵上诉称“原判认定的运输假烟的次数、数量与实际不符，其中前七次证据不足，根据疑罪从无的原则，依法应不予认定”的理由，经查，倪兵自2019年11月11日至2020年5月4日，驾驶川Ａ×××**轿车先后八次运输假冒伪劣卷烟102.5万支，该犯罪事实有南阳市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、南阳高速公路卡口信息、原审被告人倪兵及同案人倪银飞的供述等证据所证实，事实清楚，证据确实充分，故该上诉理由本院不予采纳；倪兵上诉称“涉案车辆是案发前上诉人与妻子就已拥有的夫妻共同财产，不是专门用来运输假烟的犯罪工具，请求予以返还”的理由，经查，登记在倪兵名下的川Ａ×××**轿车购置于2017年8月8日，系夫妻关系存续期间购置，应属夫妻（家庭）共同财产；从车辆购置到犯罪的时间间隔上看，购车的主要目的是为了方便生活、服务工作，而不是为了犯罪所专门购置；倪兵为了赚取较高的运输费用而触犯法律，在整个犯罪活动中处于从犯地位，从罪责刑相适应的原则考虑，该辆车应依法返还。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302刑初653号刑事判决主文第一、二、三、四、五项；二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302刑初653号刑事判决主文第六项，即由公安机关扣押未随案移送的车辆川Ａ×××**，闽Ｅ×××**由公安机关发还。由公安机关扣押的未随案移送的车辆川Ａ×××**，由扣押机关予以没收。扣押在案的未随案移送的假烟（详见清单），由扣押机关予以销毁。三、扣押在案的未随案移送的假烟（详见扣押清单），由扣押机关依法予以销毁。本判决为终审判决。审判长 赵      森审判员 褚松龄审判员艾立二〇二一年三月十日法官助理唐俊峰书记员许珂