江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1088号上诉人(原审被告)：浙商财产保险股份有限公司溧阳支公司，住所地溧阳市溧城镇昆仑南路166号1-106、107。负责人：顾宏良，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱丽，王露萍，江苏东臻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆锦仙，女，1961年7月18日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：刘宝富，江苏曙牧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘张昕，江苏曙牧律师事务所实习律师。原审被告：余峰，男，1988年3月1日生，汉族，住溧阳市。原审被告：朱杰，男，1988年8月30日生，汉族，住溧阳市。上诉人浙商财产保险股份有限公司溧阳支公司（以下简称保险公司）与被上诉人陆锦仙、原审被告余峰、朱杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初7396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人要求重新鉴定无事实和法律依据错误。陆锦仙撤回常州市第四人民医院的鉴定申请与常理不符。上诉人申请重新鉴定。2、一审法院按2019年度江苏省金融业城镇非私营单位就业人员平均工资每年162687元的标准计算误工费错误。陆锦仙发生事故时已满58周岁，其提供了事故前的佣金收入证明，可以看出其有固定收入，其应就收入减少进行举证，一审法院未要求其就收入减少的证据，而按每年162687元的标准认定误工费过于草率，适用法律错误。陆锦仙向一审法院起诉请求：判令一审被告赔偿损失170963元并承担本案诉讼费用。一审查明，2019年9月19日，余峰驾驶苏Ｄ1××××轻型非载货专项作业车沿溧阳市东升路由西向东行驶至城东大道路口右转弯时，与右侧陆锦仙驾驶的电动自行车发生事故，至陆锦仙摔倒受伤。溧阳市公安局交通巡逻警察大队认定：余峰、陆锦仙承担事故同等责任。朱杰系苏Ｄ1××××轻型非载货专项作业车的车主，该车在保险公司投保了交强险及商业三者险（限额1000000元，且投保不计免赔），事故发生在保险期限内。经一审法院委托，常州市武进人民医院鉴定所于2020年11月5日出具鉴定意见：1、被鉴定人陆锦仙因交通事故致右腕关节功能丧失25%以上构成十级伤残。2、误工期限以120日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以60日为宜。陆锦仙支付鉴定费2910元。保险公司称，不认可武进市人民医院司法鉴定所的鉴定意见，保险公司于5月26日到常州市第四人民医院司法鉴定所陪同陆锦仙鉴定，但其后又在溧阳市人民法院重新摇号鉴定，请求法院核实其5月26日未鉴定的真实原因。陆锦仙称，一审法院委托常州市第四人民医院司法鉴定所对其伤残等级进行评定，在法医在检查时，感到腕部疼痛，法医认为其伤情并未完全恢复，建议待恢复后再行评定，遂申请撤回起诉，法院作出（2020）苏0481民初3667号民事裁定书。后其再次起诉，一审法院委托武进人民医院司法鉴定所进行鉴定，并出具了司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，应予认定。一审法院认为，在（2020）苏0481民初3667号案件审理过程中，该院虽委托常州市第四人民医院司法鉴定所对陆锦仙的伤残等级进行评定，但该所并未出具鉴定结论，陆锦仙撤诉并无不当。现其再次起诉，经该院委托，常州市武进人民医院司法鉴定所已作出鉴定意见，保险公司未能举证证明该鉴定程序违法，结果失当，故对该鉴定意见予以认定。保险公司要求核实常州市第四人民医院司法鉴定所未能鉴定的原因，不属于法院核查范围，其要求重新启动鉴定程序亦无事实和法律依据，故对保险公司的意见不予采纳。根据相关法律规定，保险公司应当先行在交强险限额内赔偿，超出交强险限额损失部分，由保险公司在商业险限额内按责任确定相应的比例进行赔偿，若仍有不足，则由侵权人按相应责任比例予以赔偿。陆锦仙在事故中亦有一定责任，可以减轻侵权人的赔偿责任。朱杰系车主，余峰系驾驶员，因二人未到庭参加诉讼，无法查明两者是雇佣关系、还是租赁车辆关系，亦或其他法律关系，为了最大限度保护受害者，故对陆锦仙超过商业险部分的损失，由朱杰与余峰连带赔偿，朱杰与余峰在赔偿损失后，可按其实际法律关系另行处理。本起系机动车与非机动车之间发生的事故，根据相关规定，酌定超出交强险部分的损失，由双方按照35%：65%的比例分担。确认陆锦仙的各项损失为：医疗费11831元（其中医保内用药11831元×90%=10647.90元，非医保内用药11831元×10%=1183.10元）、营养费600元（10元/天×60天）、误工费40274.64元（10068.66元/月×4个月）、护理费7500元（125元/天×60天）、残疾赔偿金104920元［（2019年度全省居民人均工资性收入23836元/年+2019年度全省居民人均经营净收入5636元/年）×2019年度全省平均负担系数1.78×20年×10%］、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2910元、交通费800元、车损300元，合计人民币174135.64元。保险公司在交强险限额内赔偿120300元（其中：医疗限额内赔偿10000元，伤残限额内赔偿110000元，财产损失限额内赔偿300元）。超出部分53835.64元（174135.64元-120300元），由保险公司在商业三者险限额内赔偿34224.15元［（53835.64元-非医保用药1183.10元）×65%］。余峰、朱杰连带赔偿769.02元（非医保用药1183.10元×65%）。其余损失陆锦仙自行承担。综上，保险公司应在交强险、商业险限额内赔偿陆锦仙154524.15元（交强险120300元+商业三者险34224.15元），余峰、朱杰经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。据此，一审判决：保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿陆锦损失154524.15元；余峰、朱杰于本判决生效之日起十日内赔偿陆锦仙损失769.02元；驳回陆锦仙的其他诉讼请求。案件受理费1860元，由陆锦仙负担170.48元，余峰、朱杰负担8.37元，保险公司负担1681.15元。本院对于一审认定的事实予以确认。二审中，双方当事人未提供新证据。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，陆锦仙因交通事故受伤，其有权请求侵权人赔偿。案涉司法鉴定系一审法院委托，鉴定程序合法，保险公司对该鉴定意见不予认可，但未提供充分的反驳的证据，故该鉴定意见应予采信，对于保险公司要求重新鉴定的申请不予准许。陆锦仙申请撤诉及撤回常州市第四人民医院司法鉴定所的鉴定申请，并不违反法律规定，故保险公司关于陆锦仙的行为与常理不符的上诉理由不能成立。根据相关法律规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，因陆锦仙事故从事保险代理工作，其所得佣金具有不稳定性，其提供了事故前三个月的收入证明，未提供最近三年的平均收入证明，故一审法院综合考量，误工费标准按其事故前三个月的平均收入，并参照江苏省金融业城镇非私营单位就业人员平均工资计算并无不当，保险公司关于一审认定误工费过于草率，适用法律错误的上诉理由不能成立。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3720元，由浙商财产保险股份有限公司溧阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二一年三月十二日法官助理 方 茜书 记 员 王沈宏