广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25508号上诉人（原审原告）：段泉勇，男，1981年10月29日出生，汉族，户籍地湖北省英山县。委托诉讼代理人：刘明,广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗穗峰，广东实德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈贞存，男，1974年1月4日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：陈海源，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市执信中学，住所地:广东省广州市执信南路**大院。法定代表人：何**。委托诉讼代理人：陈杰，广东德良律师事务所律师。上诉人段泉勇、陈贞存因与被上诉人广州市执信中学（下称执信中学）合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初19582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。段泉勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈贞存、执信中学向段泉勇支付拖欠的工程款546753.17元及利息(以拖欠的工程款546753.17元为基数，从2017年8月20日起计至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2019年8月20日起计至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，或依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费全部由陈贞存、执信中学承担。事实和理由：一、一审判决对本案的基本事实没有查清，且存在遗漏诉讼当事人的情形。根据段泉勇与陈贞存签订的《工程承包经营协议书》约定的支付方式为：段泉勇在收到建设单位进度款后扣除相应协调费用后余额支付给陈贞存。也即是说段泉勇与陈贞存结算工程款的基数应以陈贞存收取所得的工程款项为准，而并非以工程审计结果，或以执信中学向拖工单位支付的款项为准。本案中，陈贞存从何处承包了涉案工程、从何处收取相应工程款项、以及收取的工程款项数额这些基本的、重要的事实，一审法院皆没有查清。陈贞存作为自然人主体，不具有承包工程及施工资质，本案中没有任何证据得以证明陈贞存从广州市第四装修有限公司处承包了涉案工程，以及陈贞存从建设单位或其承包相对方结算工程款的数额。涉案工程在段泉勇承包之前涉及到多少次分包，以及每次分包的相对方的工程款收取数额多少，一审法院应当予以查清，并且增加相关的涉案工程主体作为本案诉讼当事人参与诉讼，以查明前述重要事实。一审法院单凭执信中学与案外人结算金额便认定此为陈贞存收取的金额，从而认定为是陈贞存与段泉勇的工程价款结算基数，于法无据。二、一审法院仅根据陈贞存提交纳《结算评审报告书》部分内容便认定涉案工程价款，定案依据没有达到确信的程度。陈贞存提交的该份证据仅摘取了部分内容，缺乏完整性，不排除报告书中存在其他段泉勇已施工的工程数据，难以达到高度盖然性的证明标准。三、一审法院认定执信中学已就涉案工程款向相对承包方支付了全部工程价款的证据明显不足。根据执信中学提供的证据可知，执信中学为涉案工程发包人，通过招标形式与广州市第四装修有限公司、陕西建工第六建设集团有限公司、佛山市市政建设工程有限公司签订了建设工程施工合同。该合同附件《广州市执信中学水荫路校区改造工程一装修改造施工专业承包联合体施工协议》中约定；三方根据工程的进受分别申请工程款，由建设方根据进度款申请缴据分别划分给三方，三方以本单位名义向广州市执信中学开具与收取款项等额的合法有效工程款发票。也即是说，本案中涉及3个具有独立法人资格的施工单位，且是分别向执信中学申请、收取工程势。然而，一审法院仅根据广州市第四装修有限公司单方出具的承包项目总结报告，在没有任何付款凭证、施工单位开具的工程款发票、以及其他两个施工单位书面确认收款事实的情况下，便作出了执信中学已就涉案工程款向相对承包方支付了全部工程价款的认定，从而免除了执信中学应承担的相应责任。一审法院对于该项重要事实认定显然证据不足另补充，首先，一审法院遗漏了必要的参加诉讼的当事人，应当发回重审。根据段泉勇与陈贞存签订的合同可知，案件中段泉勇是实际施工人，发包人是广州执信中学。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。一审庭审中，法院并未追加转包人或违法分包人作为案件的第三人，导致案件事实没有查清楚，应当根据民事诉讼法第170条第四款的规定，裁定撤销原判决发回原审法院重审。其次，一审法院对案件的基本事实没有查清，应当发回人民法院重审或查清事实后改判。陈贞存是否是从广州市第四装修工程有限公司承包了涉案工程未查清，陈贞存是从何处承包了涉案工程未查清，陈贞存一共从上一手承包人中收取了多少的工程款未查清。根据段泉勇与陈贞存签订的工程承包经营协议书的内容可知，工程承包协议书虽然名为建设工程转包协议，实际上陈贞存在合同中只起到了中介或居间的作用，即陈贞存已向段泉勇介绍工程，段泉勇按照一定的比例向陈贞存支付居间费用，居间费用的比例就是30%。并且工程承包经营协议书第二条第三款、第四款约定陈贞存在收到建设单位的进度款后，扣除相应协调费用后，余额支付给段泉勇，也就是说段泉勇与陈贞存、结算工程的基数应以陈贞存从其上一手收取的工程款为准，而并非以工程审计结果或以执信中学向施工单位支付的款项为准，陈贞存收取的工程款对本案至关重要。然而一审法院并未查清，陈贞存从其上一手一共收取了多少工程款，收取的工程款的时间节点，还有发票信息，所有的证据均没有提供。第三，一审法院以财评报告作为认定工程量事实的依据，属于对案件的事实认定错误。具体错误体现在根据陈贞存提交的《关于广州市执信中学水荫路校区改造工程装修改造施工专业承包结算评审的报告》（粤资审复201919号），是在建设单位提供的相关材料基础上进行的，由此可知，评审并不是对工程量的一个鉴定，而是根据建设单位提供的资料，进行书面上的工程量审查，建设单位提交的这些材料是否有遗漏，是否全部包含了段泉勇所有的工程量，都是未可知的，一审法院以财政局的评审报告作为工程量的依据，属于认定的依据错误。陈贞存对此答辩称：段泉勇明知有广州市第四装修有限公司承建工程的承建方，也经法官提醒而放弃了将广州市第四装修有限公司列为被告的权利，而现在他们却认为是一审法院没有追加，这个说法是不成立的，很明显是其自身放弃了将广州市第四装修有限公司列为被告的权利。整个弱电工程最后经过结算，是双方确认弱电工程的所有施工的指向和金额是合法有效，并且是准确的。执信中学对此答辩称，对一审法院的判决认定的事实和适用法律都没有异议，请求二审法院予以维持。陈贞存上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.改判自本判决发生法律效力之日起十日内，陈贞存向段泉勇支付弱电安装工程款46088.29元；3.判决段泉勇承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对本案由陈贞存让案外人施工部分没有认定为非段泉勇所施工，导致错误。段泉勇所提交的证据能清楚看出，在清单上有划上×，说明划掉的项目段泉勇没有施工，是由陈贞存让案外第三人施工的，结合执信中学现场监督人员的证言，足以证明有25868.79元是由案外第三人施工的，该笔费用理应予以扣减。二、在财评表中，所列的漏项并非签证，应该扣减30％，而非扣减10％，此一审法院认定事实有误，应予以改正。三、判决段泉勇向陈贞存支付利息是错误的，2017年8月30日工程才完工，双方没有进行结算，债权债务不明确，不应该从这个时间开始计息。陈贞存和段泉勇约定工程结算价以业主单位同承建单位结算并经财评的结算金额为准。该财评报告送达的时间为2019年6月11日，这时陈贞存与段泉勇双方的结算金额才明确。但陈贞存并不有在这个时间段收到工程款，因此，尚没有义务向段泉勇支付剩余工程款。还有，双方约定，段泉勇开具增值税发票给陈贞存，陈贞存方支付等额工程款给段泉勇，但至今，段泉勇没有开具增值税发票给陈贞存，过错在于段泉勇，因此，陈贞存无需支付利息给段泉勇。综上，一审法院认定事实部分有误，导致错判。就此，请二审法院查清事实，正确适用法律，依法支持陈贞存的上诉请求，以维护陈贞存的合法权益和法律尊严。段泉勇对此答辩称：上诉请求均不予同意，首先，陈贞存称有2万多元的工程是委托案外人施工，但是至今为止没有看到相关证据材料，不仅如此，陈贞存在诉讼过程中称段泉勇和陈贞存原来签订的承包合同里面的工程有大量的减少，在整个施工过程中因为图纸的优化、工程的更改等等减少了1/3，但这一方面也没有任何证据去证实，恰恰相反，即使是按照财审的报告也可以反映工程量应该是没有减少，反而是有增加的，证明陈贞存是在做虚假的陈述。其次，对于漏项，财评表里面的漏项并不在段泉勇和陈贞存的合同约定范围之内，显然是一些增加的工程。利息由法院判断。第三，追加第三人根据司法解释的规定，不是可以追加，是应当追加，不管段泉勇曾经是否同意追加第三人，一审法院都应该依法追加。另外根据陈贞存与林利和签订的工程承包合同，可以知道陈贞存的上一手并非广州市第四装饰公司，仅仅追加广州市第四装饰工程公司并不能查清案件的事实，即陈贞存的上一手的承包人是否为广州市第四建设工程公司仍然未可知。执信中学对此答辩称：不认可陈贞存的上诉请求，因为执信中学与陈贞存存在装修服务法律关系的是广州市第四装修有限公司，还有两个协作单位，陕西建工第六建设集团有限公司以及佛山市市政建设工程有限公司，执信中学与这三个公司建立装修的法律服务关系，对本案的段泉勇、陈贞存，执信中学一概不予认可，也不知道他们参与了工程的装修。直到段泉勇提起诉讼以后，执行董事才知道有这么一回事。所以执信中学自始至终以及建立起关系的都是上述三家公司，执信中学不认可段泉勇、陈贞存所主张的事实，对其要求执信中学承担付款义务，执信中学所支付的款项已经足足额支付，对于在装修服务法律关系当中的义务都履行完毕，陈贞存再对执行中学提出付款项的请求，显然没有法律依据，请二审法院维持判决一审判决。段泉勇向一审法院起诉请求：陈贞存、执信中学共同向段泉勇支付其拖欠的工程款579123.36元及利息（以拖欠的工程款579123.36元为基数，从2017年8月20日起计至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2019年8月20日起计至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院经审理查明：2017年3月10日，执信中学（发包人）与案外人广州市第四装修有限公司、陕西建工第六建设集团有限公司、佛山市市政建设工程有限公司（均为承包人）签订《广州市建设工程施工合同》，载明：一、工程概况。工程名称为广州市执信中学水荫路校区改造工程-装修改造施工专业承包；工程地点为广州市执信中学水荫路校区；工程内容为装修改造建筑面积9288平方米，包括综合楼、教学楼、礼堂、学生宿舍、厨房及其他配套用房等。2017年5月16日，段泉勇（乙方）与陈贞存（甲方）签订《工程承包经营协议书》，其中约定：甲乙双方经过充分协商，下述工程甲方拟实行承包经营责任制，同意由乙方承包独立经营，自负盈亏，本着诚信原则，就以下工程签定本合同，双方共同遵守。工程名称为广州市执信中学水荫路校区改造工程-装修改造施工专业承包，工程内容为按招标图纸及工程量清单所含内容（清单作为合同附件），施工地点为水荫路，承包方式弱电安装部分：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。综合单价包干。工程暂定造价907744.95元。承包费用：按工程或结算（直接费）进度收取70%的工程款（含提供材料专票可抵十七点，及管理费）。投标清单以外的增加工程量或签证部分甲方收取10%工程费。支付方式：甲方在收到建设单位进度款后，提供合格发票后扣除30%协调费用后余额在15天内全部支付给乙方。合同工期100天，开工日期为2017年5月20日。第一条、乙方应提供甲方所需材料及设备合格数据及送检报告（所有材料及设备送检费由乙方负责）施工期间乙方必需做足够质量安全管理保证措施，为施工相关人员购买保险，如果发生质量安全事故，一切责任和损失由乙方承担，并赔偿给甲方造成的一切损失。第二条、甲方配合乙方变更数据的事宜及现场工作协调，并提供乙方所需的宿舍及临电临水。第三条、乙方必须严格按照与建设单位的工程合同内容履行义务。未经甲方同意乙方不得另行发包或分包。否则，甲方有权随时终止合同。第四条、甲方有权随时指派技术人员到本工程施工工地对工程质量进行技术监督。若发现有工程质量不符合国家有关规定或施工合同规定时，甲方有权要求乙方改进，否则，甲方有权终止合同。第五条、施工过程乙方不得拖欠民工工资、机械台班费及材料费，若乙方有违反合同内容及国家有关规定的行为所造成的一切后果由乙方自行承担，并赔偿由此给甲方造成的一切损失。未尽事宜双方协商解决。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效。后附工程名称为宿舍楼-安装配套设施工程的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（载明弱电安装工程合计为46702.02元）、工程名称为食堂-安装配套设施工程的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（载明弱电安装工程合计为43249.61元）及工程名称为教学楼-安装配套设施工程的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（载明分部分项合计为817793.31元）。合计为907744.94元。该三份表格共八页，最后一页尾部有段泉勇及陈贞存的手写签名。2019年6月11日，广东省国际工程咨询有限公司向广州市财政局出具编号为粤咨审复﹝2019﹞19号《广州市执信中学水荫路校区改造工程-装修改造施工专业承包结算评审报告书》（以下简称“结算评审报告书”），载明：根据贵局委托，我单位对广州市执信中学水荫路校区改造工程-装修改造施工专业承包结算进行评审。项目实施时间：2017年3月15日，2018年2月5日竣工验收。施工合同约定的质量标准为合格，根据本项目竣工验收报告，质量情况评定为合格，符合合同要求等，并附有附件：1、主要核减事项明细表；2、结算汇总表。该报告第22页显示教学楼-安装配套设施工程弱电部分综合合价为466241.54元，包括序号为137-158“弱电系统1”286825.72元、序号161-168“综合布线总系统”11037.83元；序号171-191“校园广播系统”31179.50元、序号197-219“安全网络监控中心”23156.84元、序号222-232“一卡通系统”18768.70元、序号238-249“消防控制中心”5444.83元、序号252-273“机房环境监控系统”89828.12元；宿舍楼-安装配套设施工程弱电安装工程综合合价为44372.56元，序号为117-131；食堂-安装配套设施工程弱电安装工程综合合价为35927.45元，序号为79-93。上述合计：546541.55元。教学楼-安装配套设施工程（漏项）包括“弱电校园广播系统”综合合价为70928.21元，序号为12-19；宿舍楼-安装配套设施工程（漏项）弱电安装工程（漏项）综合合价为804.30元，序号为13；食堂部分-安装配套设施工程（漏项）弱电安装工程综合合价为417.04元，序号为7；运动场-安装配套设施工程（漏项）“室外监控系统”综合合价为15875.24元，序号为7-9。漏项部分合计88024.79元。因本案纠纷，段泉勇于2020年5月6日向一审法院提起诉讼，并申请了诉讼保全，为此交纳财产保全申请费3020元。关于工程款总额。段泉勇称：我方与陈贞存就涉讼工程没有办理结算，没有结算书也没有结算报告，我方认为应按照《工程承包经营协议书》约定的固定工程款价格907744.95元计算，依据协议关于“承包费用”的约定，按工程或结算（直接费）进度收取70%工程款，签证外的工程量我方收取90%的工程款，即总工程款为：907744.95元*70%+（316601.9元+7100元）*90%=926753.175元，再减去陈贞存已付的38万元即为陈贞存仍欠付的，我方立案时计算有误，但我方坚持按立案时主张的欠付工程款数额579123.36元为准。陈贞存称：我从广州市第四装修有限公司执信中学水荫路校区项目部承包了该项目的水电专业工程，我经案外人庄楚城认识段泉勇，后再将该弱电项目转包给段泉勇；我与段泉勇就涉讼工程的工程款总额应以结算书结算的金额为准，即634566.34元，且应扣除我方自行安排人员施工工程的工程款25868.79元。关于有无增加工程量问题。段泉勇称：2018年9月26日的《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目签证、漏项计价清单》及广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目设备安装计价清单》即为增加的工程量，该两份表格是由我方制作、打印，我方留存一份，报送给陈贞存签字确认，该两份表格尾部备注部分为我方打印，手写部分为陈贞存所写。陈贞存称：结算评审报告书载明的关于弱电工程漏项部分是指在我方与段泉勇签订的《工程承包经营协议书》后附的《清单与计价表》（该计价表是承建单位中标时所列的清单与计价表）遗漏了，即在该清单与计价表中未载明的内容，因此在结算时单独列出计算，这与段泉勇提交的2018年9月26日的《签证、漏项计价清单》及广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目设备安装计价清单》没有关联。另，段泉勇确认：陈贞存已向我方支付工程款38万元。陈贞存称：在未办理结算的情况下，我方向段泉勇支付38万元工程款是根据业主支付的进度款计算出该期弱电部分进度的款项。执信中学称：我方不认识段泉勇及陈贞存，也没有与其签订相应的合同或协议，我方就讼工程只与广州市第四装修有限公司有合同关系。段泉勇就其主张的涉讼工程由其实际施工且已完成施工，提交了以下证据：1、执信中学弱电系统照片；2、教学楼、设备房、宿舍楼弱电平面图打印件；3、部分产品完工外观图打印件；4、施工现场签证单；5、段泉勇与陈贞存自2017年3月29日起至2017年6月26日的微信聊天记录。陈贞存质证称：对证据1予以确认，但从该证据看出段泉勇的施工的质量存在很大的问题，在图片上有几个在显示屏是显示不出来的，多次遭到校方严厉的批评和追责，造成施工方名义和经济上的损失。证据2的真实性合法性关联性予以确认，但是施工过程中的图纸，并非结算图纸。对证据3、5真实性合法性关联性予以确认，从段泉勇的提交的图片中可以看出段泉勇施工存在重大质量问题。关于证据4，确认签名是陈贞存、执信中学所签，但是一个签证的草稿，最后是否能签证，是否增加工程量需要由监理及甲方来确定，而事实上所谓的签证单极大部分都是包含在清单工程量内的项目，不存在可以新增或增加的情况，在结算中这些签证单甲方和监理都不予确认。段泉勇就其主张的增加工程量的工程款为323701.90元，提交了以下证据复印件：1、《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目签证、漏项计价清单》（载明：共52个项目，合计金额为316601.90元；该表格尾部采用打印字体备注有“以上单价为暂定价格，结算价格以广州市建筑工程定额为依据，最终按财审结算”，报送：段泉勇。另有手写内容：以上单价按财评审核为准，以上工程量按竣工图纸为准，投标清单有部分主材料是甲方提供要减少。陈贞存。）；2、《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目设备安装计价清单》（载明：共8个项目，合计金额为7100元；该表格尾部采用打印字体备注有“以上单价为暂定价格，结算价格以广州市建筑工程定额为依据，最终按财审结算”，报送：段泉勇。另有手写内容：以上单价按财评审核为准。陈贞存2018.9.26）。陈贞存质证称：确认上述两份表格尾部手写字体为我方书写，但里面有很多工程量在工程承包协议书后附件清单内，还有一些是段泉勇没有做的，我方当时并不清楚里面到底有没有做，因此在里面注明这段话，大量内容段泉勇是没有做的，一切以手写的文字为准。执信中学对上述证据不予认可。陈贞存主张涉讼弱电工程执信中学亦提供了部分设备，且部分工程由陈贞存另行安排人员进行施工，提交了以下证据：1、执信中学于2020年6月15日出具的《广州市执信中学（水荫路下校区）装修改造工程工程校方提供设备部分》表格；2、《段泉勇没进行施工安装调试的弱电项目明细表》（载明：共27项，合计金额为25868.79元。底部手写内容为：因段泉勇迟迟没有将清单中的设备购买进场，为了不影响学校开学，由陈贞存安排其他人员进行施工，以上清单的设备不是段泉勇购买并施工的，与段泉勇无关。证明人陈维维。2020.6.27。以上情况属实，弱电系统在项目质保期期间多次出现故障，我校多次催促相关人员进场维修，可相关人员屡次拖延维修时间，给我校带来诸多不便。证明人：戴泽镇。2020.7.3）。段泉勇对上述证据不予认可，认为不能证明主要事实，且有伪造证据的嫌疑。执信中学对证据1的真实性予以认可；对证据2无法确认。陈贞存主张其于2019年5月9日通过邮箱将弱电项目的竣工图纸发送给段泉勇确认，段泉勇认同邮件中的竣工图纸，提交了邮件发送截图。段泉勇质证称不予认可，且没有收到过。执信中学质证称对该证据无法确认。执信中学主张其已向承包人广州市第四装修有限公司付清全部工程款，故无需承担本案责任，提交了广州市第四装修有限公司于2020年6月15日出具的《关于执信中学水荫路校区改造工程-装修改造施工专业承包项目的总结报告》（主要内容为：经公开招投标后，选定（主）我司及（成）陕西建工第六建设集团有限公司、佛山市市政建设工程有限公司联合体为中标单位；项目自2017年3月15日开工，于2017年8月30日顺利完成并交付学校于9月1日正常办学使用；项目验收时间为2018年2月15日，保质期为两年，至2020年4月，项目工程款已全部收取完毕。）段泉勇质证称：对其真实性、合法性无异议，不认可其证明内容。陈贞存质证称对该证据予以认可，且与其提交的相关证据能相互印证。一审法院认为，段泉勇及陈贞存因讼争工程建立了建设工程施工合同关系，由于段泉勇并不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，涉案的《工程承包经营协议书》应为无效。讼争工程已经完工并交付使用，该协议书无效不影响其中关于工程价款支付的约定，陈贞存仍应支付相应工程价款给段泉勇。结合段泉勇及陈贞存、执信中学的诉辩意见以及庭审陈述，本案的争议焦点在于讼争工程款总额的确定问题。现段泉勇及陈贞存一致确认涉案弱电安装工程未办理结算且双方均明确不申请鉴定，关于工程款数额问题，段泉勇主张应以《工程承包经营协议书》约定的工程暂定造价907744.95元作为结算价格，但该协议对工程单价、最终的工程总价均未作明确约定，且该协议亦载明“承包费用按工程或结算进度收取工程款”，故本案不属于约定固定价结算工程价款。段泉勇以此主张涉案工程结算价款数额，理据不足，不予支持。陈贞存主张依据案外人广东省国际工程咨询有限公司于2019年6月11日向广州市财政局出具的《广州市执信中学水荫路校区改造工程-装修改造施工专业承包结算评审报告书》中关于弱电部分的综合合价作为结算价款，段泉勇虽持有异议，但其并未提交足以反驳的相反证据，且承包人广州市第四装修有限公司亦出具报告确认已按该报告载明的结算金额收取发包人执信中学的工程款项，故该结算评审报告书中关于弱电安装工程综合合价的相关结论，予以采纳。综上，依据该结算评审报告书，教学楼、宿舍楼、食堂的弱电安装工程综合合价合计为546541.55元。关于陈贞存称涉案工程中结算金额为25868.79元的相应工程由其自行安排人员施工及应从最终的结算价款中予以扣除的主张，对此，其仅提交了书面的证人证言，且该证人亦未出庭作证，故对该证据，不予采信。关于有无增加工程量及相应工程价款如何认定问题。段泉勇自认其提交的《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目签证、漏项计价清单》及《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目设备安装计价清单》该两份表格是其制作、打印且该表格尾部备注“以上单价为暂定价格……最终按财审结算”的内容均是其打印，现段泉勇又主张以该两份表格载明的合计数额作为增加工程量的结算价款，无事实及法律依据，对此，不予采纳。陈贞存主张上述《结算评审报告书》所示的弱电工程漏项部分是指在其与段泉勇签订的《工程承包经营协议书》后附的清单与计价表中遗漏的部分，结合段泉勇与陈贞存的庭审陈述及陈贞存的自认，《结算评审报告书》所示弱电工程漏项部分属于协议约定的投标清单以外的增加工程量，即漏项部分综合合价为88024.79元。综上，陈贞存尚欠段泉勇工程款合计81801.40元（546541.55元×70%+88024.79元×90%-已付工程款38万元）。关于未付工程款的利息问题。广州市第四装修有限公司提交的《总结报告》载明涉案装修改造工程项目于2017年8月30日完成交付，且段泉勇已举证证明其在起诉前催缴陈贞存予以支付，故欠付工程款利息应从实际交付之日即2017年8月30日起计。关于执信中学是否应就未付工程款项承担责任问题。执信中学已举证证明其在涉案工程中的发包人身份，其发包工程相对方均非段泉勇，且其亦举证已就涉案工程款向相对承包方广州市第四装修有限公司支付了全部工程价款，故对段泉勇要求执信中学共同履行支付工程款义务，不具有事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，陈贞存向段泉勇支付弱电安装工程款81801.40元及逾期付款利息（以欠付工程款81801.40元为基数，自2017年8月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、自判决发生法律效力之日起十日内，陈贞存向段泉勇支付诉讼保全费427元；三、驳回段泉勇的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4796元，由段泉勇负担4119元，陈贞存负担677元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，施工合同附件《广州市执信中学水荫路小区改造工程-装修改造施工专业承包联合体施工协议》约定广州市第四装修有限公司（甲方）为牵头方，陕西建工第六建设工程有限公司（乙方）、佛山市市政建设工程有限公司（丙方）为成员方组成联合体，各自的施工范围：甲方为装修改造工程，乙方为消防工程，丙方为结构加固部分，三方按以上施工范围的划分，根据工程进度分别申请工程款，由建设方根据申请分别划分给三方，三方对各自施工范围内的工作各自负责，对外如须以牵头方名义进行，甲方须尽力按建设单位、主合同的要求完成，例如工程进度款的申请收取、工程最终结算手续的办理、竣工资料的整理及提交等，乙丙双方负责配合。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为陈贞存欠付工程款的数额以及执信中学是否应承担责任。针对第一个争议焦点，根据本案查明的事实，首先，段泉勇与陈贞存是《工程承包经营协议书》的合同相对方，段泉勇在本案系以合同相对方陈贞存以及发包人执信中学为被告主张权利，并非仅以发包人为被告主张权利，其上诉主张还需追加相关的涉案工程主体作为本案诉讼主体，并无法律依据，其据此主张一审法院违反法定程序，理由不能成立，本院不予采纳。其次，段泉勇与陈贞存签订的《工程承包经营协议书》约定“工程暂定造价907744.95元”，并未约定按照固定价结算工程价款，段泉勇一审提交其单方制作的《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目签证、漏项计价清单》《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目设备安装计价清单》、施工现场签证单上，陈贞存多次明确表示须以财评审核、竣工图纸为准，段泉勇收执上述表单且未对陈贞存的标注没有异议，亦说明合同约定造价系工程暂定造价，其主张以暂定造价907744.95元作为工程结算价，理据不足，一审法院不予采纳并无不当。第三，段泉勇与陈贞存并未就涉案弱点安装工程办理结算，一审中二人明确不申请鉴定，而《广州市执信中学水荫路校区改造工程-装修改造施工专业承包结算评审报告书》系广东省国际工程咨询有限公司根据广州市财政局的委托出具的，作为财政拨款的依据，评审报告采用全面审查法进行评审，报告记载该工程结算采用清单计价法，评审标准、依据明确，段泉勇一审庭审中亦自认该报告与《工程承包经营协议书》所附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》就弱电部分在“项目名称”“项目特征描述”上的基本内容是完全一致的，而其上诉主张报告书中存在其他其已施工的工程部分，既不能明确指出亦不能举证证实，不足以采信，涉案弱电安装工程的工程量及工程价款已经广州市财政局委托结算评审，故本案已无再次评估的必要，对段泉勇二审庭后提交的《评估申请书》，本院不予采纳，一审法院采纳结算评审报告书中关于弱电安装工程综合合价为546541.55元的相关结论，并无不当，本院对此予以认同。第四，段泉勇提交《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目签证、漏项计价清单》《广州市执信中学（水荫路校区）弱电智能化项目设备安装计价清单》、施工现场签证单等主张工程增量与漏项，但计价清单是其单方制作，陈贞存亦备注“最终按财审结算”，而施工现场签证部分陈贞存签名亦明确须以财评审核、竣工图纸为准，另部分为拍摄件，真实性不可靠，且无监理单位、建设单位认可，故段泉勇以上述证据主张增加工程量的结算价款，一审法院不予支持并无不当，而陈贞存主张部分段泉勇未施工部分系其聘请案外人施工，对此举证并不充分，一审法院不予采纳亦无不当。第五，陈贞存自认上述结算评审报告书中弱电工程漏项部分是指在其与段泉勇签订的《工程承包经营协议书》后附的清单与计价表中遗漏的部分，结合双方庭审陈述，结算评审报告书该漏项部分88024.79元即属于《工程承包经营协议书》约定的“投标清单以外的增加工程量”，《工程承包经营协议书》约定“投标清单以外的增加工程量或签证部分”均收取10%工程费，故一审扣减10%并无不当，陈贞存上述主张扣减30%，不能成立。最后，一审法院认定陈贞存尚欠段泉勇工程款合计81801.40元（546541.55元×70%+88024.79元×90%-已付工程款38万元）正确，本院亦认同。关于未付工程款的利息问题，《工程承包经营协议书》约定“支付方式：甲方在收到建设单位进度款后，提供合格发票后扣除30%协调费用后余额在15天内全部支付给乙方”，并未约定工程款具体确切的支付时间，而陈贞存亦未举证其收取建设单位进度款的情况，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，认定利息从工程交付之日计息，亦无不当。至于发票问题，协议书亦无约定开具增值税发票作为付款的前提条件，陈贞存据此主张其无需支付利息，理据不符，本院不予采纳。针对第二个争议焦点，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，执信中学系涉案工程的发包人，其已经举证证实已就涉案工程款项其相对方广州市第四装修有限公司支付了全部工程价款。广州市第四装修有限公司是执信中学工程的总承包方，施工范围即为包括涉案工程在内的装修改造工程，且其作为牵头方对外可以其自身名义就工程款收取问题作出总结报告，广州市第四装修有限公司作出的总结报告明确项目工程款已经全部收取完毕，一审法院予以采信，对段泉勇诉请执信中学承责不予支持，并无不当，应予以维持。综上所述，段泉勇、陈贞存的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10490元,由上诉人段泉勇负担9508元，陈贞存负担982元。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年三月五日书记员  胡 涛肖乔