辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽01行终326号上诉人（原审被告）：沈阳市沈北新区财落街道办事处，住所地沈阳市沈北新区财落街道财落一社区。法定代表人：赵丹凤，该办事处主任。出庭负责人：关东宇，该办事处副主任。委托代理人：果泽文，该办事处工作人员。委托代理人：蔡姝，辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲连俊，男，1974年10月3日出生，汉族，住址沈阳市沈北新区。曲连俊诉沈阳市沈北新区财落街道办事处（以下简称财落街道办）强制拆除房屋或者设施及行政赔偿案，财落街道办不服沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）辽0192行初535号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，2011年3月8日曲连俊与案外人安帮成签订了土地承包流转协议一份，承包位于尹家村××土地3.1亩。协议均载明：流转方式：租用；流转用途：花卉棚菜生产；流转期限：2011年3月8日-2027年12月31日共计17年。沈阳市沈北新区尹家乡尹家村民委员会对该合同进行见证，加盖了印章。其后，原告在地上建设大棚、看护房等地上物，种植了桃树。2019年3月被告强制拆除了曲连俊的看护房、仓房等地上物。原告对被告实施的拆除行为不服，起诉来院。原审另查明,2019年11月28日,沈阳市人民政府下发《沈阳市人民政府关于同意和平区等10个地区调整部分街道行政区划的批复》(沈政[2019101号),批复如下:“撤销尹家街道,将其管辖的尹家村划入财落街道,调整后,财落街道办事处驻地不变。原审认为，关于被告实施强制拆除行为是否合法的问题。法院认为，实施行政强制行为应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，按照法定的程序、条件、范围实施。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定，经书面催告当事人履行义务，告知当事人陈述、申辩权利，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关有权依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有强制执行权的行政机关可以依法强制拆除。根据以上规定，行政机关实施行政强制行为，应当依照法定程序。本案中，被告未经法定程序，强制拆除原告地上附着物的行为程序违法，属于违法行政强制行为。现因地上附着物已被实际拆除，其拆除行为不具备可撤销的内容，故确认被告实施的强制拆除行为违法。关于被告称原告不具有诉讼主体资格的问题。法院认为，原告系通过土地流转的形式取得土地经营使用权的，故具有土地使用权和地上物经营使用权，被告的该项抗辩意见，不予支持。关于原告主张赔偿损失的诉求是否应予支持的问题。法院认为，法院已经确认被告实施强制拆除行为违法，原告有权就赔偿问题主张相关权利。本案因国家实施“大棚房”问题清理整治专项行动而引发，被告是按照上级政府文件要求实施的强制拆除行为，且在特定时间内强制拆除了所辖区域内的“大棚房”，通过法庭调查，原、被告双方均无法提供充分的证据证明被拆除地上附着物的面积、结构、用途及使用情况，若仅凭原、被告双方的口头陈述而就赔偿问题进行司法评价，很可能使行政相对人的合法权益得不到有效保障，也可能损害国家利益。综上，被告应当对被拆除地上附着物的面积、结构、用途及使用情况积极展开调查，同时，赔偿请求人也应将受损失的证据一并提交给被告，双方协商解决。如不能协商解决，被告应在法定期限内作出处理决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，第七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：一、确认被告沈阳市沈北新区财落街道办事处于2019年3月强制拆除原告曲连俊位于尹家村承包地的地上附着物行政行为违法。二、责令被告沈阳市沈北新区财落街道办事处于本判决生效之日起两个月内对原告曲连俊的赔偿请求作出处理决定。案件受理费50元，由被告负担。上诉人财落街道办上诉称，上诉人清理整治拆除“大棚房”是执行上级政府的政策、决定和命令，是根据上级政府指示进行的，不是自行决定拆除违法建筑，拆除行为合法。上诉人拆除前，履行了告知义务，拆除程序合法。因被上诉人为转承租人，且是外地人，多不在涉案建筑居住，上诉人无法确定涉案建筑的实际承包人，因此，上诉人无法通知到被上诉人本人。上诉人排查时多数大棚房长期闲置、弃耕，对此违法行为，国务院及省政府要求必须在2019年3月底前完成整改或拆除，上诉人只能通过在大棚房上贴通知或村部、田间地头设立告示牌等形式进行通知，同时也向案外人即涉案地块项目总承包人直接下达通知，该通知方式应视为己通知到被上诉人，未收到整改通知是被上诉人自身原因造成的，应由其自行承担不利后果，法院应综合考虑国家政策要求紧迫及被上诉人无法寻找等因素，认定上诉人履行了相应告知义务，不应单纯的片面的适用程序上的规定，进而认定拆除程序违法。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担全部诉讼费。被上诉人曲连俊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。即使上诉人行为系依据政策、决定和命令而做出，但其作出该行为的依据并非法律、行政法规、规章，不是作为行政机关作出行政强制行为的职权和法律适用依据，根据相关法律规定，财落街道办并不具有强制拆除的执行权，财落街道办拆除行为违反行政行为强制程序，被上诉人有棚有房，不在符合拆除的范围内。上诉人拆除行为事先并未通过书面催告等程序履行告知义务，现今社会通讯如此发达，不存在无法寻找的情况，上诉人也不能以此为借口剥夺被上诉人陈述申辩的权利，故被上诉人认为原审判决合理合法，请求维持原判。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人实施的行政强制行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面的形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述、申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面的强制执行决定书并送达给当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人未提交证据证明在实施强制拆除行为前，依照行政强制法相关规定程序进行，不能证明其在对案涉建筑物强制拆除前履行了相关公告、催告、制作强制执行决定书、告知救济途径等程序，故上诉人的强制拆除行为违反行政强制法所规定的强制拆除程序，应依法确认违法。鉴于案涉建筑物已被实际拆除，其拆除行为不具备可撤销的内容，故原审法院以此确认案涉拆除行为违法正确。关于赔偿问题，因案涉强制拆除行为违法，被上诉人可向财落街道办主张赔偿。本案中，双方当事人均未提供充分证据证明拆除地上附着物的面积、结构、用途等事实，即依照现有证据无法确定赔偿相关问题，难以确定赔偿数额，同时财落街道办主张案涉强拆行为因执行“大棚房”问题清理整治专项行动而实施，具有执行国家政策的背景。基于上述情况，为准确判定损失数额，妥善化解行政争议，维护当事人的合法权益，原审认为双方应为确定建筑物的实际情况积极采取措施，对赔偿问题协商处理，并判决财落街道办限期对曲连俊的赔偿请求作出处理决定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由沈阳市沈北新区财落街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长 杜 娟审判员 汤 涛审判员 金明月二〇二一年三月八日法官助理李政谦书记员孙雨晴本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；