安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终407号 上诉人（原审原告）：赵帆，男，1989年12月20日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：丁伦，安徽潮平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南市亿恒建筑安装工程有限公司，住所地安徽省淮南市大通区大通街道金丰易居•东方城市花园东区29栋306，统一社会信用代码91340400MA2NFUFF3A。 法定代表人：朱怀西，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：安徽得尔思地毯有限公司，住所地安徽省淮南市八公山区毕家岗街道矿南社区安徽南澳地毯有限公司厂区内（淮南市八公山区毕家岗火车站东），统一社会信用代码91340400MA2NB2L272。 法定代表人：卢思宇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余凤祥，安徽铸志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左王勤，安徽铸志律师事务所律师。 原审被告：夏明清，男，1972年8月21日出生，汉族，住安徽省淮南市。 上诉人赵帆因与被上诉人淮南市亿恒建筑安装工程有限公司（以下简称亿恒公司）、安徽得尔思地毯有限公司（以下简称得尔思公司）及原审被告夏明清建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院（2020）皖0405民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵帆上诉请求：一、依法改判得尔思公司在拖欠工程款责任范围内承担付款责任；二、改判亿恒公司与夏明清共同承担一审判决第一项结果。事实和理由：一、一审未判决得尔思公司在拖欠工程款范围内承担给付责任错误。首先，一审已查明得尔思公司案涉工程已于2017年8月投入正常使用。其次，根据夏明清、亿恒公司、得尔思公司签订的施工合同，可以确定：1.得尔思公司应在验收合格满一年后10日内结清工程款；2.得尔思公司应当在2020年1月28日前将拖欠的605915.12元予以结清，其未按约定履行支付义务，已构成违约。第三，无证据证明得尔思公司产生维修费用，在本案诉讼过程中，得尔思公司以三方协议抗辩拖欠工程款的给付义务，有违公平，有违法律规定。二、关于亿恒公司应与夏明清共同承担连带责任问题。1.施工合同及财务清单等证据证明亿恒公司从合同签订之初即参与合同履行，亿恒公司称不知情明显与基本事实相悖；2.一审已查明夏明清挂靠亿恒公司，亿恒公司向赵帆直接支付多笔工程款，证明亿恒公司直接参与涉案工程施工，且与赵帆产生直接施工合同关系。一审否定亿恒公司应承担的连带责任，明显有违基本事实。 亿恒公司未作书面答辩。 得尔思公司辩称，一、得尔思公司与亿恒公司签订的施工合同包含了防水工程。二、工程施工结束后，得尔思公司即发现亿恒公司、夏明清施工的工程存在质量问题，尤其是屋面防水不达标。此后，得尔思公司多次要求亿恒公司解决此问题，但未能得到妥善解决。根据施工合同约定，防水工程质保期为5年，目前还在质保期内。三、2019年1月份，得尔思公司与亿恒公司对工程造价进行鉴定，对鉴定价款6091220元一致确认。至2019年12月份，得尔思公司已支付5485305.79元，未支付的不是欠付款，是因为屋面防水等工程不合格，需维修、重做。四、正因为存在工程质量问题，得尔思公司后提起诉讼，要求亿恒公司、夏明清承担不合格工程维修、重做的责任。起诉后，得尔思公司与亿恒公司、夏明清才就厂区内屋面防水维修一事达成协议，签订了《维修三方协议书》，得尔思公司才申请撤诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在三方协议履行完毕之前，得尔思公司不欠付工程款。请求驳回上诉，维持原判。 夏明清未作书面陈述。 赵帆向一审法院起诉请求：一、依法判令夏明清支付拖欠工程款（暂定）920000元；二、判令夏明清支付拖欠利息82800元；三、判令夏明清按年息6%支付拖欠欠款利息（自2019年1月12日起计算至拖欠工程款足额付清时止）；四、请求判令夏明清、亿恒公司对拖欠工程款及利息承担连带责任；五、判令得尔思公司在未付工程款责任范围内对拖欠工程款及利息承担付款责任。2020年11月27日，赵帆申请变更诉讼请求为：一、依法判令夏明清、亿恒公司连带支付拖欠工程款822722.66元及利息66914.77元，合计889637.43元；2020年12月17日之后的利息按照两倍同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付至款清时止；二、得尔思公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实：2017年3月，夏明清承包了得尔思公司的生产建设厂房工程。在工程完工后，夏明清挂靠在亿恒公司名下与得尔思公司补签了《合同书》和《零星工程改造合同》。夏明清承包工程后，将部分的钢结构工程和其他工程分包给赵帆施工。赵帆在实际施工过程中产生了工程增项和变项的施工量。夏明清和赵帆在工程施工期间未签订任何书面协议，两人均无相应的施工资质。2017年9月份左右，得尔思公司使用案涉工程。 2018年2月12日，赵帆与夏明清就案涉工程的主钢构工程款部分进行了结算，夏明清给赵帆出具欠条一份，载明：“今欠主钢构工程款壹佰叁拾伍万元整（1350000）已付玖拾壹万元整（910000）下欠肆拾肆万元整（440000）欠款人：夏明清2018.2.12号后期变更工程以双方协议为准。”同日，夏明清与赵帆就赵帆分包的工程增项和工程变项补充签订了协议一份，载明：“经双方协商就双方务工变更事议协商同意：1、PVC平台钢架工时、屋面板工料，2、打包机主钢架安装工时，3、厂房东面排气楼工时料，4、主厂房排气楼工时料（百叶窗除外），5、厂房矩形口封堵工料。以上工料按审计决算付给承包人：赵帆。税金由赵帆交。双方：夏明清2018.2.12号赵帆2018.2.12号。”2019年1月30日，赵帆与夏明清就赵帆施工的工程增项和工程变项部分进行了核对，双方就工程量核对后均在核对单上签名确认。2019年7月7日，夏明清与赵帆对赵帆施工的工程增项和工程变项具体明细进行了核对，夏明清在核对后的明细单上签名确认。该明细中包括了赵帆分包的工程增项和变项的施工量，包括：办公楼后面钢平台屋面（材料及安装）、浇灌钢平台、打包机、屋面气楼百叶窗、斜坡屋面板安装、食堂屋面板安装、主厂房气楼（材料及安装）、主厂房东侧斜坡屋面小气楼两个（材料及安装）、主厂房与东侧斜坡屋面处洞口封堵（材料及安装），双方对该部分工程价款数额一直未明确。 因案涉工程款未全部给付，赵帆于2019年8月2日提起诉讼。2019年8月30日，赵帆申请诉讼财产保全，产生保全费5000元。2019年11月27日，赵帆申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。 本案审理过程中，赵帆就施工的案涉工程增项、变项项目申请工程价款鉴定，经一审法院随机摇号确定由安徽普华工程咨询有限公司进行鉴定，该公司作出皖普华鉴【2020】第008号鉴定意见书，鉴定结论为:赵帆申请的施工增项、变更工程项目工程造价为537722.66元，其中包括规费39157.71元、税金53287.83元。鉴定费用18000元由赵帆垫付。 一审另查明，赵帆认可在2018年2月12日夏明清向其出具440000元欠条后，夏明清于2018年8月2日指示亿恒公司向赵帆转款100000元。2018年8月20日，夏明清指示亿恒公司向赵帆的父亲赵志强转款100000元，经赵帆与夏明清共同确认，该笔100000元中的40000元属于夏明清向赵帆支付的案涉工程款。2019年7月21日，夏明清向赵帆转款15000元。上述三笔费用合计155000元，赵帆在本次诉讼中作为工程款本金从工程款总额中予以扣除。 一审再查明，2019年1月，夏明清承包的老厂区改造工程经工程造价鉴定价款为6091220元，得尔思公司已支付工程款5485305.79元，剩余605915.12元暂未支付。因得尔思公司在使用案涉工程时，发现存在工程质量问题，2020年11月30日，得尔思公司（甲方）与亿恒公司（乙方）及夏明清（丙方）签订《维修三方协议书》一份，约定：“1、乙、丙两方对是由于乙方施工原因造成的屋面防水等工程质量不合格没有异议，并确认相关屋面防水工程的维修造价为636144元。2、乙、丙双方愿意按照2020年9月2日各方达成的《得尔思厂房屋面维修明细》的要求进行维修施工，以达到甲方厂区屋面防水相关工程符合质量要求。……5、在乙、丙方对本协议约定的屋面防水维修并经验收合格前，甲方暂停支付原工程尾款605915.12元。若乙、丙两方不能及时维修，甲方有权找第三方进行维修施工，且有权直接扣除未付的工程款605915.12元。……6、本协议自各方签字、盖章之日起生效。”得尔思公司在甲方处盖章，亿恒公司在乙方处盖章，夏明清在丙方处签名。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、赵帆与夏明清、亿恒公司之间是否存在建设工程分包合同关系；二、若赵帆与夏明清、亿恒公司之间存在建设工程分包合同关系，建立的合同是否有效；三、赵帆要求夏明清、亿恒公司连带支付拖欠工程款822722.66元及利息66914.77元，合计889637.43元，2020年12月17日之后的利息按照两倍LPR支付至款清时止的诉请是否符合规定，能否得到支持；四、得尔思公司在本案中是否需要承担付款责任。 关于争议焦点一和争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，夏明清承包了得尔思公司的老厂区厂房改造工程后，将其中部分工程分包给赵帆。结合查明的事实可知，夏明清在承包工程时，并不具有相应的施工资质，而是在工程完工后通过挂靠在亿恒公司名下，与得尔思公司分别补签了落款时间为2017年3月28日的《合同书》和落款时间为2017年3月18日的《零星工程改造合同》，两份合同均无效。赵帆、夏明清、亿恒公司均认可赵帆施工的案涉工程系直接从夏明清处分包而来，对赵帆与夏明清之间成立建设工程分包合同关系的事实予以确认，得尔思公司在庭审中明确陈述夏明清将工程分包给赵帆时，并未告知得尔思公司，且赵帆在承包工程时无相应施工资质，夏明清的分包行为属违法分包，赵帆和夏明清于工程完工后补签的《协议》无效。基于以上分析，赵帆与夏明清之间建立了建设工程分包合同关系，赵帆与亿恒公司之间不存在建设工程分包合同关系。 关于争议焦点三，一审法院认为，首先，根据庭审查明的事实，赵帆诉请的未付工程款实际由两部分组成，一部分为赵帆与夏明清在2018年2月12日经过结算后确认的主钢构工程款440000元；另一部分为赵帆后期施工的工程增项和变项工程款，该部分工程款经安徽普华工程咨询有限公司鉴定确认工程造价为537722.66元，其中包含税金53287.83元。这两部分工程款中，应扣除赵帆认可的夏明清在出具440000元欠条后另行支付的工程款155000元以及赵帆和夏明清约定应由赵帆承担的税金53287.83元。对于鉴定的其余工程款484434.83元，依法予以支持。因此，本案赵帆主张的工程款应为769434.83元（440000元＋537722.66元－155000元－53287.83元）。其次，应厘清本案的付款责任主体。本案中，夏明清系借用亿恒公司的资质在工程完工后与得尔思公司补签的合同，实际承包人系夏明清而非亿恒公司，赵帆施工的工程项目系直接从夏明清处分包得来，赵帆与夏明清之间建立了建设工程分包合同关系，与亿恒公司之间无合同关系，夏明清应为本案未付工程款的责任主体。赵帆依据亿恒公司在工程施工期间有向其直接付款的行为而主张亿恒公司对本案未付工程款承担连带责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经施工完毕并由得尔思公司投入使用，夏明清以工程质量存在问题抗辩认为其不承担付款责任没有法律依据。因此，夏明清应向赵帆支付工程款769434.83元。关于赵帆主张的未付工程款利息的起算时间，结合本案查明的事实，虽然涉案工程未经竣工验收，但得尔思公司认可案涉工程于2017年9月投入使用，因此赵帆主张欠付工程款利息自2019年2月18日起开始计算不违反法律规定，依法予以支持。关于未付工程款利息的计算标准，结合查明的事实，赵帆与夏明清对利息计算标准没有约定，故赵帆主张的利息应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。鉴于夏明清于2019年7月21日向赵帆支付了工程款15000元，自2019年2月18日起至2019年7月20日，赵帆主张的利息应以工程款784434.83元为基数，按照年利率4.35%计算。2019年7月21日至2019年8月17日期间的利息，以工程款769434.83元为基数，按照年利率4.35%计算。赵帆要求2019年2月18日至2019年8月17日期间按照年利率6%计算利息过高，依法不予支持。赵帆要求自2019年8月18日起至2020年12月16日止，按照年利率3.85%计算利息，符合法律规定，依法予以支持。2019年8月18日至2020年12月16日期间的利息，以工程款769434.83元为基数，按照年利率3.85%计算。上述支持的利息合计为56395.88元。此外，赵帆主张自2020年12月17日起按照两倍LPR计算利息至未付工程款清偿之日止的诉请过高，依法调整为一年期LPR计算至工程款付清时止。 针对争议焦点四，一审法院认为，根据查明的事实可知，得尔思公司已经支付工程款5485305.79元，未付工程款为605915.12元。因工程交付使用后，出现质量问题，得尔思公司、亿恒公司及夏明清于2020年11月30日签订维修三方协议一份，明确约定未付款605915.12元待工程维修合格后按照合同约定方式予以给付。因此，在三方维修协议履行完毕之前，得尔思公司不欠付涉案工程款。此外，最高人民法院在制定建设工程施工合同司法解释时，允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的立法原意是为了保护农民工工资。而本案中，赵帆并未举证证明其主张的工程款数额属于农民工工资范畴。基于以上分析，赵帆要求得尔思公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上，判决：一、夏明清于本判决生效之日起十日内一次性支付赵帆工程款769434.83元，利息56395.88元（2019年2月18日至2020年12月16日期间的利息），并自2020年12月17日起，以769434.83元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）一年期LPR计算至工程款清偿之日止；二、驳回赵帆的其他诉讼请求。案件受理费12696元，由赵帆负担911元，夏明清负担11785元。财产保全费5000元，由赵帆负担。鉴定费18000元，由赵帆负担1784元，夏明清负担16216元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审法院未判决得尔思公司承担责任是否妥当。二、一审法院未判决亿恒公司承担责任是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，根据本案已查明事实，夏明清承包施工的案涉防水工程尚在工程质量保修期内，由于防水工程出现质量问题，得尔思公司、亿恒公司、夏明清签订了《维修三方协议书》，约定在亿恒公司、夏明清对屋面防水进行维修并经验收合格之前，得尔思公司暂停支付工程尾款。该约定是三方当事人真实意思表示，不违反法律规定，故得尔思公司尚未支付的工程尾款不属于欠付的工程款。且最高人民法院制定建设工程施工合同纠纷案件司法解释允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，是基于保护农民工工资的合法权益，而本案赵帆承包涉案工程的承包方式是包工包料，并非仅是劳务，赵帆亦未提供证据证明夏明清尚欠的工程款属于农民工工资。因此，一审法院未判决得尔思公司承担责任并无不当，赵帆对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第二项争议焦点，本院认为，根据已查明事实，赵帆并未与亿恒公司签订书面合同，亦无证据证明其与亿恒公司之间存在口头协议。且涉案的欠条、变更协议以及变更增加的工程量等均是赵帆与夏明清协商后签订，并无证据证明亿恒公司参与了施工、结算和协商的过程。虽然，亿恒公司存在向赵帆直接支付工程款的行为，但其是按照夏明清的指示向赵帆转款，并不能以此说明其是赵帆的合同相对人，不能证明其与赵帆之间存在建设工程分包合同关系。因此，一审法院未判决亿恒公司承担责任亦无不妥，赵帆对此提出的上诉理由亦不能成立，不予采纳。 综上所述，赵帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12058元，由赵帆负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二一年三月八日 法官助理岳干 书记员江子怡