贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终505号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：贵州山川秀水利建设工程有限公司，地址贵阳市经济技术开发区花溪大道与西南环线交汇处（大数据示范基地****）。法定代表人：杨小容，贵州山川秀水利建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：王健，贵州道援律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：杨红刚，男，1985年10月03日出生，汉族，住贵州省松桃县。委托诉讼代理人：李晓俊，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵州山川秀水利建设工程有限公司（以下简称山川秀公司）与被上诉人杨红刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初9685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。山川秀公司上诉请求：1.撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初9685号民事判决第一项、第三项，即“一、本诉被告贵州山川秀水利建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付本诉原告被上诉人灌浆劳务费(工程款)537304.35元；三、驳回反诉原告贵州山川秀水利建设工程有限公司的诉讼请求”；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.改判被上诉人赔偿上诉人维修费300000元、工期损失费100000元，共计400000元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《上寨水库工程内部施工协议》和《灌浆协议》是被上诉人进行实地考察和测量后，与上诉人所签，协议内容均系双方真实意思表示，应当认定为合法、有效。二、根据《上赛水库工程内部施工协议》第八条第3项约定，被上诉人实际完成工程量3948227元，上诉人已付工程款341092265元，已超85％的付款比例。上诉人已按协议约定全面履行付款义务，被上诉人请求支付剩余工程款的条件不成就，依法不应支持。三、《上寨水库工程内部施工协议》、《灌浆协议》及《凯里麻江上赛水库项目施工内部结算协议》等证据证明洞内回填和固结灌浆发生渗漏部位属于被上诉人施工范围，因被上诉人不积极履行补救和修复措施，上诉人不得已才另外聘请瑞派尔(宣昌)科技集团股份有限公司(以下简称瑞派尔公司)施工。经结算，上诉人应付修复费用274500元，已付10万元，剩余尾款尚未支付。根据施工协议约定，因被上诉人导致的工程质量、返工等损失，应当由被上诉人承担责任。同时因被上诉人怠于补救和修复，上诉人另外聘请瑞派尔公司施工时，施工期限45天。根据上诉人与被上诉人签订的施工协议和上诉人与瑞派尔公司签订的施工承包合同约定，被上诉人应承担45天的工期损失共计22500元。因上诉人与业主单位尚未进行竣工结算，工期损失尚未发生，但客观上必然导致上诉人对业主单位承担工期损失的责任，因此，上诉人要求被上诉人赔偿工期损失10万元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。被上诉人杨红刚辩称：上诉人与被上诉人的工程款已经结算清楚，工程已经投入使用，所以本案符合付款条件，未付款的金额为537304.35元。上诉人未提供任何有效证据证明其主张的大坝渗水问题与被上诉人所做工程相关，连最基本的大坝渗水是不是本案涉案工程都不清楚，上诉人在一审时没有提出鉴定，在二审才提出，明显是在拖延时间拒付应付的工程款，因此，请求驳回上诉，维持原判。杨红刚向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告灌浆劳务费537304.35元及逾期付款资金占用费（按年利率6%从2019年8月8日起计算至付款之日止）；2.受理费、保全费由被告承担。山川秀公司向一审法院反诉请求：1.判令杨红刚赔偿维修费30万元、工期损失费10万元；2.反诉诉讼费由杨红刚承担。庭审时，山川秀公司将诉请的维修费30万元变更为27.45万元。一审法院认定事实：2016年2月20日杨红刚（乙方）与山川秀公司（甲方）就杨红刚承包山川秀公司发包的上寨水库大坝、灌浆平硐帷幕及固结灌浆工程项目签订《灌浆施工协议》，合同就承包方式、工程价款等内容进行了约定。之后，杨红刚（乙方）与山川秀公司（甲方）于2016年3月1日又签订一份《上寨水库工程内部施工协议》，约定由杨红刚向山川秀公司承包上寨水库的大坝固结及帷幕灌浆项目工程的施工，承包范围为大坝固结灌浆钻孔、大坝固结灌浆、大坝帷幕灌浆钻孔、大坝帷幕灌浆，承包方式为包工包料；工程款支付：甲方于收到业主工程款后10日内，按业主拨付工程款的85%给乙方拨付工程进度款；待工程竣工结算完成后拨付10%；质保期结束后拨付5%质保金。合同签订后，杨红刚根据合同约定进行了施工。完工后，双方于2019年8月8日经结算统计，确认杨红刚施工工程量对应的工程款为3948227元，山川秀公司已支付工程款3410922.65元。因山川秀公司未支付剩余工程款，杨红刚遂于2020年7月7日向一审法院提起诉讼，案件审理工程中，山川秀公司依法提起反诉。一审法院认为：关于杨红刚主张灌浆劳务费537304.35元及逾期付款资金占用费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，涉案《上寨水库工程内部施工协议》、《灌浆施工协议》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉的灌浆工程原、被告双方已经在2019年8月8日验收结算完毕，且水库工程现已经蓄水投入使用。因此，作为工程发包方的山川秀公司应履行付款义务。同时，因为双方的施工协议无效，协议关于付款节点的约定不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的可以参照适用的约定，故山川秀公司辩称剩余工程款的付款条件未成就，理由不能成立，本院不予采纳。同理，杨红刚主张山川秀公司支付逾期付款资金占用费理由同样不能成立，一审法院不予支持。关于山川秀公司主张杨红刚赔偿维修费及工期损失费的问题，山川秀公司所举证据未能充分证明大坝的导流引水隧洞、引水洞龙抬头漏水及灌浆处封口处渗漏水，系杨红刚施工工程的质量造成的，且原告所举证据也未能充分证明损失的大小。因此，山川秀公司主张的修复费及工期损失费，因证据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、本诉被告贵州山川秀水利建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付本诉原告杨红刚灌浆劳务费（工程款）537304.35元；二、驳回本诉原告杨红刚的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州山川秀水利建设工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取4587元，由本诉被告贵州山川秀水利建设工程有限公司负担；反诉案件受理费减半收取3650元，由反诉原告贵州山川秀水利建设工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案根据上诉人的上诉请求，归纳的二审焦点问题：1.上诉人山川秀公司与被上诉人杨红刚签订的《上寨水库工程内部施工协议》和《灌浆协议》是否合法有效；2.上诉人山川秀公司应否支付其拖欠被上诉人杨红刚工程款537304.35元；3.被上诉人杨红刚是否有义务赔偿上诉人主张的损失。一、关于上诉人山川秀公司与被上诉人杨红刚签订的《上寨水库工程内部施工协议》和《灌浆协议》是否合法有效的问题。本案中，上诉人山川秀公司从建设单位黔东南州水利投资有限责任公司处承接麻江县上寨水库大坝枢纽工程施工后，将该工程中的大坝固结灌浆钻孔、大坝固结灌浆、大坝帷幕灌浆钻孔、大坝帷幕灌浆，以包工包料的形式转包给没有施工资质的杨红刚具体施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”、第一项“(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上诉人山川秀公司与被上诉人杨红刚签订的《上寨水库工程内部施工协议》和《灌浆协议》为无效合同。一审认定山川秀公司与杨红刚签订的合同为无效合同符合法律规定，本院予以维持。二、关于上诉人山川秀公司应否支付其拖欠被上诉人杨红刚工程款537304.35元的问题。虽然山川秀公司与杨红刚之间签订的协议无效，但杨红刚完工后该水库已量水使用，视为竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，山川秀公司应当支付其拖欠杨红刚的工程款537304.35元。一审判决支持杨红刚该诉讼请求并无不当。三、关于被上诉人杨红刚是否有义务赔偿上诉人主张损失的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于山川秀公司在一审中反诉主张的损失未提供充分有力的证据佐证，一审法院不予支持于法有据。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果适当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13173.04元，由上诉人贵州山川秀水利建设工程有限公司自行承担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二一年三月二日法官助理杨长坤书记员邹井程