辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽11刑终12号 原公诉机关盘山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘玉波，男，1963年4月19日出生于辽宁省盘锦市兴隆台区，汉族，小学文化，辽宁省盘山县，捕前住辽宁省盘山县，户籍所在地辽宁省盘锦市兴隆台区；因涉嫌犯强制猥亵罪，于2020年8月27日被盘山县公安局刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕；现羁押于盘山县看守所。 辩护人赵丽萍，辽宁双兴律师事务所律师。 盘山县人民法院审理盘山县人民检察院指控原审被告人潘玉波犯强制猥亵罪一案，于2020年12月25日作出（2020）辽1122刑初115号刑事判决。原审被告人潘玉波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人潘玉波与被害李某1清于2017年5月8日登记离婚，二人育有一子潘某，2011年11月5日出生，现随李某1生活。2020年8月17日下午，李某1带潘某来到辽宁省盘山县太平镇水岸蓝桥社区水岸雅居小区14号楼1单元802室找潘玉波要抚养费未果，后母子在此居住，潘玉波去上夜班。次日8时许，潘玉波下班回到家中强行亲李某1嘴、摸李某1胸部和阴部。李某1反抗后被潘玉波用鞋将臀部打伤。潘某在李某1的吩咐下两次乘电梯下楼找人帮忙，小区物业人员赵某在潘某带领下来到14号楼1单元802室对李某1及潘玉波劝说后离开。随后，潘玉波也离开家中，李某1报警。潘玉波到案后，对实施强制猥亵行为予以否认。经鉴定，被害人李某1因被他人打伤，伤及左臀部致左臀部外伤，左臀部软组织挫伤，损伤程度鉴定为体表损伤轻微伤。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审质证、确认的下列证据证明： 1.案件来源及抓捕经过证明：2020年8月18日9时许，被害人李某1报案至盘山县公安局，称其于当日8时许，在盘山县被前夫潘玉波压在床上，潘玉波强行亲李某1嘴，并用手摸李某1的乳房和生殖器，李某1反抗后被潘玉波殴打。同年8月26日17时许，侦查人员在盘山县将潘玉波抓获。到案后，潘玉波拒不交代犯罪事实。 2.急诊病历证明：2020年8月18日，经盘山县人民医院检查，初步诊断李某1为左臀部外伤。 3.盘锦市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书证明：李 清因被他人打伤，伤及左臀部致左臀部外伤，左臀部软组织挫伤，损伤程度鉴定为：体表损伤轻微伤。 4.盘山县水某居小区视频监控证明：潘玉波于2020年8 月18日7时42分进入水某居小区，7时46分进入电梯，8时17分推自行车下楼，8时19分返回，8时23分离开。潘某于同日8时3分乘电梯下楼，8时6分上楼，随后再次进入电梯下楼，8时9分与一名女子一同进入电梯，8时13分该女子进入电梯到达一楼；警察8时32分到达该小区，8时40分警察与李某1、潘某一同乘电梯离开。 5.现场勘验检查笔录、现场图及照片证明：现场位于辽宁省 盘山县太平镇水岸蓝桥社区水岸雅居小区14号楼1单元802室。 水某居小区14号楼共四个单元，东数第一个单元门为1单元。 进入802室的门为外开、防撬门，门锁陈旧性损坏，室内一室一 厨一卫格局，靠南侧为东西方向的床炕，表面南北摆放一铺位，北侧地面散有大量的杂物。经被害人确认：案发时，犯罪嫌疑人 在床炕表面对其进行猥亵，遭到反抗后，在地面对其殴打。 6.辨认笔录证明：经赵某依法辨认，李某1、潘玉波二人系 赵某于2020年8月18日在盘山县内见到的人。 7.离婚协议书及离婚证复印件证明：被告人潘玉波与李某1于 2017年5月8日登记离婚。 8.盘山县公安局太平派出所及盘山县公安局刑侦大队情况说明（二份）证明：2020年8月18日8时许，盘山县公安局太平派出所接到李某1报警，称在盘山县被其前夫强奸，民警到达现场后，初步判断为强制猥亵案件，便带李某1去医院检查的同时将此案移交盘山县公安局刑警大队。刑警大队受理该案后，发现潘某系未成年人，而其父母系本案的犯罪嫌疑人及被害人，因没有其他法定代理人在场。 故侦查人员当日并未对潘某进行询问，只是口头进行了问话。潘某称当日早上其父亲回家后压在李某1身上，亲、摸了李某1，并用拖鞋打了李某1。次日，在潘某外公在场下，侦查人员对潘 伟泽进行了询问。 9.证人赵某的证言证明：赵某是盘山县太平镇水岸蓝桥 小区物业的前台客服。2020年8月18日早上8时10分许，有一个十来岁的小男孩只穿了一条内裤来到物业，称其爸爸妈妈打架了，让赵某帮忙。赵某随小男孩一同来到14号楼1单元802室，室内有一男一女，女子在炕上坐着，男子在屋内到处走，好像在收拾屋子。女子让赵某帮忙报警，说被强奸。赵某当时未携带手机便告知女子自己报警。赵某劝说屋内男子不要打架后离开。 10.证人潘某的证言证明：潘玉波、李某1是潘某的爸爸和妈妈。2016年二人离婚，潘某跟母亲李某1生活在一起。刚离婚时，潘某同李某1在太平镇水某居小区居住一个月后搬到辽化生活区居住到现在。在潘某与李某1住在水某居时，潘玉波在双台子区儿童乐园的房子居住。后来水某居的房子租给别人两年，现在是潘玉波在居住。2020年8月17日晚上，潘某 同李某1来到水某居向潘玉波要生活费，当晚潘玉波与李某1发生 争吵，并打了李某1。18日早上7时许，潘玉波回到水某居，亲了李某1，摸了李某1的胸和屁股。李某1被潘玉波压在身下不能反 抗，在潘某拽潘玉波时，李某1踢了潘玉波一脚，潘玉波便开始 打李某1，用手打李某1头两下，打脖子一下，用凉鞋打了李某1屁股 三十下，把李某1从床上打到地上，屁股打的血红。李某1让潘某 去找保安，潘某找到了物业的一个阿姨，同物业阿姨回到家时 其爸爸妈妈已经不打架了。 11.被害人李某1的陈述证明：李某1与潘玉波于2017年5月8日协议离婚，二人之子潘某由李某1抚养，潘玉波支付抚养费。 离婚后，李某1与潘某在盘山县 单元802室居住过几个月，后因潘玉波总撬门无法居住，便与潘 伟泽居住在辽化生活区。2020年8月17 日，李某1带潘某来到水某居小区找潘玉波要抚养费，与潘玉 波发生争吵，潘玉波打了李某1。后潘玉波离开。李某1与潘某当 晚居住在水某居。8月18日8时许，李某1因为浑身难受在炕 上躺着，潘某在李某1旁边坐着，因为门是坏的，潘玉波直接进 门并对李某1说：“咋的，在床上躺着等我呢！”，并趴在李某1身上。 亲李某1的嘴，李某1用手扒拉潘玉波的脸，朝潘玉波脸上吐口水。 潘玉波用身体压着李某1的右胳膊和肩膀，右手按着李某1的左胳 膊，另一只手将李某1的衣服撩起摸李某1的胸部和生殖器。潘某 用手推潘玉波的肩膀，潘玉波说：“滚犊子，跟你没有关系”，便 把孩子扒拉走了。李某1腿能动了就用左脚踹了潘玉波的肚子，将 潘玉波踹到一边，并将柜子里的衣服扔向潘玉波。潘玉波将李某1 按在地上，一只手按着李某1的肩膀，一条腿跪在李某1身上，用拳 头打李某1头部两下，打了李某1脖子一下，用李某1的凉鞋打了李某1 的左侧臀部几十下。期间，潘玉波询问李某1为什么不反抗，李某1 称没有力气反抗。李某1让潘某出去找人，潘某第一次出去没 有找到人，李某1又让潘某出去找保安，潘某再次出去，潘玉 波继续打李某1。约五分钟后，潘玉波累了就停手了并打算离开。 走到电梯口遇到潘某带着物业人员赶来。物业的女工作人员 说：“你两口子吵架怎么把孩子吓成这样？”李某1说：“我俩不是 两口子，你快帮我报警，他强奸我，还打我。”物业的人说：“要 没啥事就得了。”我说：“你要不报警你就走吧。”潘玉波说：“没 事，没事。”说完潘玉波就走了，物业的人也走了。随后李某1报 警。 12.被告人潘玉波的庭前供述（三份）证明：潘玉波与李某1 于2010年结婚，五六年后离婚。二人育有一子，名为潘某。 今年10岁。离婚协议约定将盘山县归潘某所有，潘某由李某1抚养，潘玉波每个月支付2000元抚养费，今年并不拖欠抚养费。2020年8月17日16时许，李某1带潘某来到水某居14号楼1单元802室，将潘玉波的衣服扔了满地，用带来的2瓶汽油和潘玉波家中的2瓶酒精洒满地，用打火机点火，潘玉波将火踩灭并报了警。8月18日7时30分许，潘玉波下班后直接回到辽化的房子（其女儿潘天宇家），当天潘玉波没有见过李某1和潘某，没有实施亲李某1、摸李某1的行为，没有殴打过李某1。 被告人潘玉波的当庭供述：2020年8月18日潘玉波到过水某居，潘玉波看到李某1觉得很生气，拽了李某1，没有拽动便拿拖鞋打了李某1的腿。李某1臀部的伤不是潘玉波所打，潘玉波不知道此处伤是怎么形成的，其打不过李某1。其没有实施亲李某1、摸李某1的行为，潘玉波打李某1时潘某正坐在床上看电视。李某1当日叫潘某去找保安意图叫别人帮忙。 13.户籍证明信证明：被告人潘玉波的自然情况，其于案发时已达完全刑事责任年龄。 原审判决认为，针对被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，结合本案的事实和证据，评判意见如下： 1.关于被告人潘玉波提出其没有实施击打李某1臀部的行为。 不知道李某1臀部的伤是如何形成的辩解及辩护人提出的李某1臀 部伤情形成时间存疑的辩护意见。经查，被害人李某1臀部被打伤 的事实，既有被害人李某1的陈述，又有证人潘某的证言，同时 有伤情鉴定予以佐证，能够证明李某1臀部的伤为案发当日潘玉波 殴打所致。故对被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见不予采 纳。 2.关于辩护人提出的证人潘某的证言不具有真实性、合法 性与关联性。证人潘某系未成年人，办案人员对其进行询问，应当通知其法定代理人或者其他人员到场，公安机关对其询问时，到场陪同人员系本案被害人李某1的父亲李某2，与李某1有利害关系，不是合法的应当在场的其他人员。潘某的证言中，对潘玉波打李某1的时间陈述与李某1陈述不符，表明其对时间的认知能力不完全，与其能够准确说出父母离婚时间及离婚后各自的居住地点相矛盾。潘某精确的说出潘玉波打了李某1多少下，有悖常理。故潘某证言内容不具有客观真实性，证据存疑，不具有证明效力的辩护意见。经查，证人潘某接受公安机关询问时年龄为8周岁，本案的被告人潘玉波与被害人李某1为潘某的父母，均系本案的当事人，在此情况下，由与本案无关的潘某外公李某2为合适成年人在场对潘某进行询问，程序合法，且潘某系本案的直接证人，其证言对本案的定罪有重大影响，与本案有关联。故对辩护人提出的潘某证言不具有合法性、关联性的辩护意见不予采纳。潘某称其父母于2016年离异，而潘玉波与李某1实际离异时间为2017年；潘某称潘玉波案发当日打了李某1臀部30下。上述陈述均符合一个八岁孩子的认知能力和表达方式，潘某的证言能够还原案发经过，能够证明当日潘玉波对李某1实施了强制猥亵行为，并在遭到李某1反抗后将李某1臀部打伤的事实。辩护人的辩护意见与事实不符且缺乏依据，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。 3.关于被告人潘玉波提出的2020年8月18日，其没有实施亲、摸李某1的行为，不构成强制猥亵罪的辩解及辩护人提出的被害人李某1的陈述没有合法有效的证据予以佐证，系单一证据，不能据此认定潘玉波构成强制猥亵罪的辩护意见。经查，被告人潘玉波庭审前始终否认其于2020年8月18日到过水某居，当庭供述其于当日早上到过水某居，但不能对供述之间的矛盾作出合理解释。潘玉波当庭所作的“我打不过李某1，李某1让潘某去找保安意图（让保安）帮忙打我。之前在家我们吵架的时候，她总是叫人在外面待着”的供述，前后矛盾，有悖常理。潘玉波始终供述其于案发当日未实施亲、摸李某1的行为，但对案件细节供述不稳定，否认其殴打了李某1臀部，并对诸多矛盾无法自圆其说。被害人李某1的陈述稳定且无矛盾之处，能够与证人潘某证言相互印证，亦有视频资料、证人赵某的证言及伤情鉴定予以佐证，能够证明被害人李某1所作的潘玉波案发当日对其实施了强制猥亵行为的陈述客观、真实。故对被告人潘玉波及辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。 被告人潘玉波以暴力方法强行亲被害人嘴、摸被害人胸部和阴部，其行为已构成强制猥亵罪。在案证据能够相互印证，公诉机关的指控成立，予以支持。对被告人潘玉波及辩护人提出的无罪的辩解和辩护意见不予采纳。根据被告人潘玉波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，判决如下：被告人潘玉波犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年八个月。 上诉人潘玉波的上诉请求:撤销原审判决，判决上诉人潘玉波不构成强制猥亵罪。上诉理由：上诉人潘玉波认为一审法院判决其犯强制猥亵罪，证据不足。一、潘某的证人证言不能作为认定上诉人构成强制猥亵罪的证据使用。二、李某1的陈述没有合法有效的证据予以佐证，不能以此认定上诉人潘玉波构成强制猥亵罪。 其辩护人认为,一、潘某的证人证言不能作为证据使用。二、李某1的陈述没有合法有效的证据予以佐证，不能以此认定上诉人潘玉波构成强制猥亵罪。 经审理查明，原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。二审审理期间上诉人潘玉波，检察机关均未提出新的证据。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人潘玉波以暴力方法强行亲被害人嘴、摸被害人胸部和阴部，其行为已构成强制猥亵罪。 关于上诉人潘玉波提出“潘某的证人证言不能作为认定上诉人构成强制猥亵罪的证据使用”的上诉意见及其辩护人提出“潘某的证人证言不能作为证据使用”的辩护意见。经查，侦查机关依法在监护人在场的情况下，对证人潘某进行询问，其证实的案发时间与被害人陈述及原审被告人供述的时间相符；其证实原审被告人对被害人实施猥亵行为及殴打被害人等内容与被害人陈述相符；其中证实原审被告人打击被害人的部位与急诊病历和鉴定意见记载的部位相符。该证据来源合法，证据内容与其它证据能够相互印证，符合证据采用规则，可以作为定案依据。故上诉人的该上诉意见及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人潘玉波及其辩护人提出的“李某1的陈述没有合法有效的证据予以佐证，不能以此认定上诉人潘玉波构成强制猥亵罪”的上诉意见和辩护意见。经查，上诉人潘玉波一审庭审前始终否认其于2020年8月18日到过水某居，一审当庭及二审法院讯问时供述其于当日早上到过水某居，但不能对供述之间的矛盾作出合理解释。潘玉波始终供述其于案发当日未实施亲、摸李某1的行为，但对案件细节供述不稳定，否认其殴打了李某1臀部，并对诸多矛盾无法自圆其说。被害人李某1的陈述稳定且无矛盾之处，能够与证人潘某证言相互印证，亦有视频资料、证人赵某的证言及伤情鉴定予以佐证，能够证明被害人李某1所作的潘玉波案发当日对其实施了强制猥亵行为的陈述客观、真实。被害人李某1陈述其与潘玉波对水岸雅居小区14号楼1单元802室房屋存在争议，其与潘玉波发生争执后继续居住在该房屋符合常理。因此，上诉人的该上诉意见及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二一年三月八日 书记员  杨 振