江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7547号上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市泉山区凤台路富丽城**商业楼**。负责人：沈华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司，住，住所地浙江省台州市黄岩区大桥路**/div>法定代表人：金晓宏，该公司执行董事。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋成,该公司工作人员。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地，住所地江苏省徐州市建国东路**iv>负责人：郭春芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周海，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江有色建设工程有限公司，住所地浙，住所地浙江省绍兴市环城东路**v>法定代表人：邬宇平，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：陈思源，浙江天册律师事务所律师。上诉人标力建设集团有限公司徐州分公司（以下简称标力徐州分公司）、标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州分公司）与被上诉人浙江有色建设工程有限公司（以下简称有色公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初6674号事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30号立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。标力徐州分公司、标力公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回有色公司的诉讼请求或发回重审，并由其承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人在申请财产保全中，主观上并无过错(不存在错误保全行为)，不应当承担赔偿责任。上诉人与有色公司间的施工合同明确了其系借资施工，在履约中有色公司频繁向上诉人借款，累计1564余万元，均有转账记录及相应的财务凭证。尽管合同约定工程款可冲抵借款，但结合案涉项目实际情况(工程内容未完成、造价未确定、合同未解除等法律事实)，上诉人有理由认为其用工程款冲抵借款的条件并未成就。故而，上诉人认为自身在申请保全中并无过错，不应当承担责任。二、如果上诉人主观上存在过错且保全错误，那么有色公司主张的损失亦缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。有色公司于一审中向法庭提交的在第三人处借款、工程债权转让(保理)等，与本次其银行账户被冻结并无任何必要关联，且客观上也不能体现为损失。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误、法律适用不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。人保徐州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回有色公其一审全部诉请或发回重审，并且由有色公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：与本案关联的两个案件：1.有色公司诉标力公司及其徐州分公司、第三人徐州市泰山房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷(案号：2016苏03**民初5096号，以下简称“工程款案件”)。2.标力徐州分公司诉有色公司及其湖州分公司民间借贷纠纷案件(案号2017苏03**民初6503号，以下简称“借贷纠纷案件”)。根据有色公司的诉请，本案系财产损害赔偿法律关系，应适用侵权责任法关于一般侵权行为规定的过错责任归责原则处理。本案中，标力徐州分公司起诉借贷纠纷案件及保全有事实及法律依据，不存在故意和重大过失，不应当承担赔偿责任，人保徐州分公司也不应当承担赔偿责任。一审认定标力徐州分公司起诉及保全错误，事实认定、法律适用错误。一、标力徐州分公司起诉借贷纠纷案件，有事实及法律依据，主观并无过错，不应承担赔偿责任。在工程款案件中，工程未完工，且存有质量问题，标力公司及其徐州分公司有理由认为工程款不应支付。第一，案涉工程尚未完工，不符合付款条件。第二，案涉工程存有质量问题，有色公司并未证明工程质量合格，标力公司及其徐州分公司及第三人一直主张案涉工程存有质量问题，并提出鉴定。质量合格是付款的前提，此情形下标力公司及其徐州分公司有理由认为工程款不应支付。二、标力徐州分公司起诉要求返还借款及相应的利息合计2400余万，有充足的事实及法律依据。第一，有色公司未施工完却要求解除合同，标力徐州分公司有权要求返还借款及相应的利息。根据案涉工程合同，有色公司借资施工，在工程竣工验收合格前标力公司无需支付工程款。借贷纠纷案件中起诉借款及利息2400余万元，系根据有色公司出具的借据、银行往来明细及合同约定的利息标准予以确定，有相应事实及法律依据，标力徐州分公司主观并无过错。第二，工程款案件中，有色公司不承认向标力徐州分公司借款，是引起借款纠纷诉讼的主要原因，为维护合法利益，标力徐州分公司不得不另行起诉。有色公司否认向标力徐州分公司借款1564万元，主张收到1176万元工程款，没有借款，并已经全部冲抵工程款，这明显与事实不符，是引起借款纠纷诉讼的主要原因。第三，工程款案件中，标力公司及其徐州分公司已明确对于借款及利息部分另行起诉解决，并向法庭明确借款及利息数额应以借贷纠纷案件审查确定，再进行冲抵工程款，主观上不存在恶意诉讼。综上，标力徐州分公司为维护自己的利益，起诉有色公司借贷纠纷案件有充足的事实及法律依据，合法合理。三、借贷纠纷案件与工程款案件并不构成重复诉讼，标力徐州分公司主观上不存在过错。第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，理由有三：1.后诉当事人与前诉当事人不一致。后诉借贷纠纷案件原告为标力徐州分公司，被告为有色公司及其分公司。前诉工程款案件原告为有色公司及其分公司，被告除标力徐州分公司外，还有标力公司，同时还有第三人徐州泰山公司。两案当事人不一致。2.后诉与前诉并未同一法律关系，诉讼标的不同。后诉借贷纠纷案件为借款合同纠纷，前诉工程款案件为建设工程合同纠纷。3.后诉的诉请与前诉也不一致，后诉的诉请数额2400余万元，超过前诉的请求15287096元的范围，两案不构成重复诉讼。第二，借贷纠纷案件裁定系两案法官协商后综合处理的，不能证明标力公司主观存在过错。1.在工程款是否应付均存在争议的前提下，标力徐州分公司依法起诉要求索要借款及利息，有充足的事实及法律依据，合法合理。2.工程款案件中，2018年3月7日开庭中，标力公司及其徐州分公司答辩中明确对于借款及利息部分另行起诉解决，法庭已明确并释明“关于涉及借款的问题，本庭将结合本院审理的另案综合考虑处理”。足以说明标力徐州分公司起诉及保全均合法合理，并无过错，不应承担赔偿责任。四、退一步讲，有色公司主张的损失，缺乏事实及法律依据，不应支持。第一，有色公司的证据不能证明其借款及保理目的具有正当性，该款用于何处，与其正当经营之间是否存在关联？其所谓借款、保理之损失与保全之间无关联性，更没有因果关系，当然不应支持。第二，有色公司有充足的款项，无借款及保理必要，且有色公司主张对外借款1400万元，借款期间均不少于1年，明显不合常理，不应支持。第三，有色公司与所谓借款人之间系关联公司，且该公司有其他账户有款项，无须借款、保理，且约定6%的高额利息，明显不合常理，主观存有恶意。第四，有色公司有众多银行账户，保全期间(从2017年10月30日至2018年9月6日)其资金情况直接决定借款及保理必要性，为查明相关事实，上诉人一审中向法庭申请调查有色公司包括建行尾号027账户、建行尾号664账户在内的5个银行账户保全期间的信息，但法庭未依法调取，该事实直接影响案件结果，故一审法院事实查明不清，程序违法。五、一审中关于保函部分相关事实所依据的相关证据未经双方质证即作为认定案件事实的依据，明显程序违法。有色公司自认在保全期间是有活期利息的，根据损益相抵原则，对于该活期利息应予以扣除，但一审法院未扣除相关费用，明显错误。如前所述，有色公司明显存有过错，即使认定标力公司及其分公司有赔偿责任，也应予以相应减轻，但一审法院没有考虑，明显不公。综上，一审判决事实认定不清、错误，法律适用错误，请求二审法院依法改判支持上诉人诉讼请求。标力公司及其徐州分公司、人保徐州分公司对对方的上诉意见均无异议，有色公司辩称：一审判决对标力公司提起重复诉讼，错误保全有色公司财产的事实认定清楚，法律依据充分，应当对此造成的损失承担赔偿责任。同时，一审判决对于赔偿数额的计算符合法律规定，应予维持。一审法院查明：2011年5月19日有色公司的分支机构有色公司湖州分公司（乙方）与标力公司的分支机构标力徐州分公司（甲方）签订《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》，合同约定甲方委托乙方承担黄河景园二期桩基工程施工，承包方式为包工包料……合同第五条第二款工程款支付方式约定：1、乙方进场并开工后，甲方借款200万元给乙方，乙方完成50%工程量后，甲方再借款200万元给乙方，乙方完成全部工程量后，甲方再借款100万元给乙方，上述借款甲方按月利率1.2%向乙方计息；2、全部工程承包内容完成或现场已完全不具备施工条件后60天内，双方办理工程结算，甲方按工程结算价支付至70%(并相应冲抵前期借贷款，冲抵部分借贷款不再计取利息)，之后十个月后付清全部余款……双方另就其他权利义务进行了约定。合同签订后有色公司湖州分公司进行了部分工程施工。2016年8月23日有色公司湖州分公司将标力徐州分公司、标力公司起诉至该院，要求：1.解除有色公司湖州分公司与标力徐州分公司签订的《黄河景园桩基工程承（分）包合同》；2.标力徐州分公司、标力公司给付有色公司湖州分公司工程款、工程联系单确定增加相关费用及停工费用等共计1528.7096万元。该院经审理后于2018年6月12日作出（2016）苏0311民初5096号民事判决，判决：一、解除有色公司湖州分公司与标力徐州分公司于2011年5月19日签订的《黄河景园桩基工程承（分）包合同》；二、判决生效之日起十日内，标力公司支付有色公司湖州分公司工程款、停工损失合计603.809512万元；三、驳回有色公司湖州分公司的其他诉讼请求。标力徐州分公司、标力公司不服该判决，提起上诉，本院于2019年5月28日作出（2018）苏03民终5424号民事判决，判决：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第一项，即“解除有色公司湖州分公司与标力徐州分公司于2011年5月19日签订的《黄河景园桩基工程承（分）包合同》”；二、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第三项，即“驳回有色公司湖州分公司其他诉讼请求”；三、变更江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第二项，即“本判决生效之日起十日内，标力公司支付有色公司湖州分公司工程款、停工损失合计6038095.12元”为“本判决生效之日起十日内，标力公司支付有色公司湖州分公司工程款、停工损失合计385.889512万元”。2017年10月23日标力徐州分公司将有色公司湖州分公司、有色公司起诉至一审法院，要求：1.有色公司湖州分公司、有色公司共同归还标力徐州分公司借款本金1564万元（该部分借款本金在与有色公司湖州分公司工程价款审定确认之日冲抵，多余部分由有色公司湖州分公司、有色公司继续偿还），并支付自各期借款至2017年10月16日止的利息853.0896万元（自2017年10月16日起，利息按月利率1.2%计算至清偿之日止）。该院经审理后，认为：本案标力徐州分公司的诉请与其在有色公司湖州分公司提起的工程款给付之诉案件的答辩意见一致，双方的借款本息应在确定工程款的基础上按照合同约定予以冲抵，目前，有色公司湖州分公司提起的建设工程施工合同纠纷一案正在审理，两案诉讼当事人相同，本案标力徐州分公司的诉讼请求意在否定有色公司湖州分公司的前诉诉讼请求，故标力徐州分公司就借款另行提起本案诉讼，已构成重复起诉，依法应予驳回。2018年4月12日该院作出（2017）苏0311民初6503号之二民事裁定，裁定：驳回标力徐州分公司的起诉。标力徐州分公司不服该裁定，提起上诉，后于2018年8月7日申请撤回上诉，徐本院于2018年8月9日作出（2018）苏03民终4549号民事裁定，裁定：准许上诉人标力徐州分公司撤回上诉。另查明，在2017年10月23日标力徐州分公司将有色公司湖州分公司、有色公司起诉至一审法院后，标力徐州分公司申请了财产保全，要求保全有色公司湖州分公司、有色公司价值2417.0896万元的财产，并由人保徐州分公司出具了诉讼财产保全责任保险保单保函，该保单保函中的保险金额为：2417.0896万元，保险责任为：标力徐州分公司与有色公司湖州分公司、有色公司民间借贷纠纷一案，向法院提出财产保全申请，申请查封、冻结有色公司湖州分公司、有色公司价值2417.0896万元的财产，如标力徐州分公司财产保全申请错误致使有色公司湖州分公司、有色公司遭受损失，经法院判决由标力徐州分公司承担的损害赔偿责任，保险人向有色公司湖州分公司、有色公司在法院判决金额在保险限额内进行赔偿。2017年10月30日该院作出（2017）苏0311民初6503号民事裁定，裁定：冻结有色公司湖州分公司、有色公司银行存款2417.0896万元或查封、扣押其价值相当的财产。2017年11月1日，该院向中国建设银行股份有限公司绍兴分行送达了协助冻结存款通知书，要求冻结有色公司的银行存款2417.0896万元，中国建设银行股份有限公司绍兴分行分别于2017年11月1日冻结171.711389万元、2017年11月3日冻结20万元、2017年11月4日冻结60万元、2017年11月7日冻结30万元、2017年11月8日冻结10万元、2017年11月9日冻结60万元、2017年11月13日冻结104.065272万元、2017年11月14日冻结10万元、2017年11月15日冻结23万元、2017年11月17日冻结13.461614万元、2017年11月20日冻结191.73万元、2017年11月21日冻结462.158147万元、2017年11月24日冻结15万元、2017年11月29日冻结46.540625万元、2017年11月30日冻结150万元、2017年12月1日冻结0.943412万元、2017年12月5日冻结30万元、2017年12月6日冻结328.46205万元、2017年12月8日冻结2万元、2017年12月14日冻结141.335885万元、2017年12月15日冻结16.004581万元、2017年12月20日冻结530.676625万元，合计冻结2417.0896万元。2018年9月6日一审法院解除了对有色公司银行存款2417.0896万元的冻结。还查明，因为银行存款被冻结，有色公司向外借款1400万元如下：1、2017年12月12日向浙江土力工程勘测院借款300万元，年利率6%，至2018年9月6日利息应为13.25万元；2、2017年12月18日向浙江山川有色勘察设计有限公司借款300万元，年利率6%，至2018年9月6日利息应为12.95万元；3、2017年12月18日向浙江山川房地产开发有限公司借款300万元，年利率6%，至2018年9月6日利息应为12.95万元；4、2017年12月18日向浙江有色地球物理技术应用研究院借款500万元，年利率6%，至2018年9月6日利息应为21.583334万元。以上利息合计为60.733334万元。因为银行存款被冻结，有色公司还将应收账款债权转让与深圳市前海一方恒融商业保理有限公司，深圳市前海一方恒融商业保理有限公司在扣除保理手续费76.874604万元后，支付给有色公司保理金额1037.140229万元。一审法院认为：在财产保全中，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，有色公司湖州分公司与标力徐州分公司之间存在建设工程施工合同和民间借贷法律关系。根据双方在合同中的约定，标力徐州分公司出借给有色公司湖州分公司的借款，应首先在双方结算工程款时予以冲抵，因此标力徐州分公司在双方的工程款纠纷案件尚在诉讼中时，另行起诉有色公司湖州分公司、有色公司，并申请保全有色公司的银行存款，应当认为标力徐州分公司申请保全错误，故标力徐州分公司应当赔偿有色公司因被保全银行存款所遭受的损失。有色公司因为银行存款被冻结，而另行借款融资，产生了借款利息和保理手续费，故标力徐州分公司应当予以赔偿。标力徐州分公司系标力公司的分支机构，故标力公司对于以标力徐州分公司管理的财产不足以承担的债务，应承担偿还责任。人保徐州分公司对于标力徐州分公司申请的财产保全，向本院出具了诉讼财产保全责任保险保单保函，其保险责任为如标力徐州分公司财产保全申请错误致使有色公司湖州分公司、有色公司遭受损失，经法院判决由标力徐州分公司承担的损害赔偿责任，保险人向有色公司湖州分公司、有色公司在法院判决金额在保险限额内进行赔偿，故人保徐州分公司应对判决确定标力徐州分公司赔偿有色公司的损失承担赔偿责任。有色公司主张的存款利息损失821336.88元，无事实依据，本院不予支持；有色公司主张的借款利息642833.34元，计算有误应为607333.34元，超出部分不予支持；有色公司主张的保理手续费768746.04元，应扣除超额融资部分产生的保理手续费，剩余753884.17元[（2417.0896万元-1400万元）×76.874604万元÷1037.140229万元]予以支持；有色公司主张的律师费871700元，并非标力徐州分公司申请保全所造成的损失，不予支持。综上，标力徐州分公司应赔偿有色公司1361217.51元（借款利息607333.34元+保理手续费753884.17元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国保险法》第十四条规定，判决：一、标力建设集团有限公司徐州分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿浙江有色建设工程有限公司1361217.51元；二、标力建设集团有限公司对于以标力建设集团有限公司徐州分公司管理的财产不足以赔偿1361217.51元的部分承担偿还责任；三、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿浙江有色建设工程有限公司1361217.51元；四、浙江有色建设工程有限公司就以上债权而获得的全部赔偿以1361217.51元为限；五、驳回浙江有色建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31636元，由浙江有色建设工程有限公司负担14586元，标力建设集团有限公司徐州分公司、标力建设集团有限公司、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担17050元。二审期间,人保徐州分公司提交以下证据材料：保单保函、协助冻结存款通知书、保全风险告知书、建行出具的资金存款证明、一审法院（2017）苏0311民初6503号之一民事判裁定书、解除冻结存款通知书回执，证明上述证据材料未经双方当事人质证，一审法院予以认定，明显程序违法，应当发回重审；调查取证申请书及邮寄凭证，证明一审中因有色公司众多的银行账户在保全期间内多有资金往来，其借款及保理缺乏相应必要性。人保徐州分公司申请调取保全期间的相关银行账户信息，一审法院未依法调取。一审事实未调取查明，程序违法。有色公司未提交新证据，对上述第一组证据的三性予以认可，但认为无法达到人保徐州分公司的证明目的，该组证据系标力公司在一审中提交的保全资料，结合之后的保全事实应当认为该组证据真实、合法。同时该组证据也能体现二上诉人之间共同承担责任的事实。一审法院根据一方当事人自行提交的资料认定事实符合民诉法相关规定，因此上诉人的证明目的不可达。对于第二组证据的真实性、合法性予以认可，但该申请书与本案争议焦点无关联性，也无法证明其证明目的。首先，本案中标力公司对于有色公司2400万元财产的保全行为，必然导致有色公司用于生产经营的流动资金数额遭到贬损，该事实与有色公司其他资金是否充实没有关联性。其次，对于当事人提交的调查取证申请，根据民诉法的相关规定，人民法院对于该申请与本案诉争事实是否有关及相关许可有自行裁量的权力，未经许可的申请并不必然代表本案存在程序违法，因此上诉人的证明目的不可达。标力公司及其徐州分公司对上述证据均无异议。因各方当事人对于上述各组证据材料的真实性均无异议，本院予以确认。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、案涉借款系标力徐州分公司与有色公司湖州分公司在双方签订的《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》中约定的，并约定借款本息冲抵工程款。有色公司湖州分公司起诉标力公司及其徐州分公司支付工程款纠纷案件中，标力公司及其徐州分公司已经抗辩给付有色公司湖州分公司总款项金额15641760元，其中借款金额760不低于万元，并主张以上述款项含借款本息冲抵工程款，且经生效判决确认借款本金764万元、利息85万余元，扣除后仍应支付工程款等385万余元。在标力公司及其徐州分公司已提出上述抵销主张后，标力徐州分公司针对上述款项又另案起诉有色公司及其湖州分公司归还借款本金1564万元、利息853万余元，并申请冻结有色公司的银行存款2400余万元，且其诉讼经过一、二审法院审理均认定属于重复诉讼裁定驳回起诉。综上，标力徐州分公司的上述保全行为明显存在过错，依法应承担相应的赔偿责任，因该公司针对该保全行为向人保徐州公司投保了诉讼财产保全责任保险，依据该保险的保单保函内容，本案属于人保徐州公司的保险赔偿责任范围，应由该公司直接向有色公司进行赔偿。二、标力徐州分公司申请冻结有色公司银行存款2400余万元，致使该公司无法正常使用该款项形成损失，有色公司主张其因对外借款和办理保理形成利息、保理费用的损失，但对于该损失与本案保全行为的关联性、必要性等现有证据不足以确认，对于保理期间和保险期间的关联性亦不能确认，故本院不予支持。综合本案具体情况，本院酌情以各笔冻结款项的金额为本金，自实际冻结之日至解除冻结之日即2018年9月6日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率和存款利率差计算，共计655620元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初6674号事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江有色建设工程有限公司655620元；三、驳回浙江有色建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31636元，由浙江有色建设工程有限公司负担21280元，由中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担10356元；标力建设集团有限公司徐州分公司预交的二审案件受理费17050元，由浙江有色建设工程有限公司负担,并于本判决生效之日起十日内直接支付给标力建设集团有限公司徐州分公司。中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司预交的二审案件受理费17050元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年三月一日书记员  陈思雅