文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终18号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。上诉人（原审被告人）龙涛，男，1990年3月27日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月18日被抓获，次日被刑事拘留。同年10月24日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。原审被告人谭智海，绰号“小黑老表”，男，1984年12月17日出生，汉族，湖南省祁东县人，专科文化，农民，户籍地祁东县，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月18日被抓获，次日被刑事拘留。同年10月24日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。原审被告人姜理，男，1995年7月15日出生，汉族，江苏省滨海县人，高中文化，无业，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月25日被抓获，同年9月29日被刑事拘留。同年10月24日被逮捕，原羁押于盐城市看守所，现羁押于祁东县看守所。原审被告人贺兵兵，绰号“老表”，男，1992年1月26日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，务工，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月18日被抓获，次日被刑事拘留。同年10月24日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。原审被告人钟小龙，绰号“阿俊”，男，1988年6月20日出生，汉族，湖南省武冈市人，初中文化，务工，住武冈市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月18日被抓获，次日被刑事拘留。同年10月24日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人谭智海、龙涛、姜理、贺兵兵、钟小龙犯非法经营罪一案，于2020年11月30日作出（2020）湘0426刑初138号刑事判决。宣判后,原审被告人龙涛不服，提出上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月底，被告人谭智海与“蒋国营”（主体身份未查实）商议做期货交易，并向“蒋国营”推荐其在QQ上认识的被告人姜理（微信名“远成”）。姜理向谭智海推荐非法中阳期货交易软件，因谭智海做过期货业务，有期货交易的客户资料，姜理将谭智海与“蒋国营”提供的客户信息导入中阳期货交易软件。客户在中阳期货交易平台交易期货收取双向手续费，赚取客户在中阳期货交易平台亏损及交易手续费。同年7月下旬，谭智海安排被告人龙涛租赁祁东县碧桂园小区75栋1单元1801室为工作场所，并招募被告人钟小龙、贺兵兵为业务员从事非法期货业务。被告人姜理认为通过非法中阳期货交易平台获利少，便从网上一个微信名为“回忆”的男子处（主体身份未查实）以2.3万元/月的价格租用一非法期货交易软件，并按照被告人谭智海的要求修改软件名称为“裕通国际期货”。谭智海等人以平台升级、低手续费、入金额度低为由将客户诱惑至裕通国际期货交易软件平台开户入金投资，进行非法期货交易，赚取客户交易手续费和亏损额。其中：谭智海、龙涛各占30%的纯利润、姜理占15%、钟小龙、贺兵兵占各自客户手续费和亏损的25%。自2019年7月1日至9月18日，非法获利100余万元。其中，谭智海、龙涛各分得赃款23万余元，姜理分得赃款12万余元，贺兵兵分得赃款4万余元，钟小龙分得赃款2万余元。原审另查明，被告人谭智海、姜理向公安机关分别退缴非法所得25万元、2万元。上述事实，有经庭审查证属实的接报案登记表、立案决定书、到案经过、出所登记表、户籍证明、银行交易明细清单、湖南省非税收入一般缴款书，证人肖某的证言及微信聊天截图、肖中会建设银行交易明细、肖某中国光大银行对账单，证人钟某的证言及微信聊天截图、建设银行交易明细，证人汪某的证言及银行流水明细，证人刘某的证言，证人韩某的证言及银行交易流水明细，证人王某1的证言及银行交易流水明细清单，证人黄某1的证言及中国银行交易流水明细清单，证人黄某2的证言及银行交易流水明细清单，证人王某2的证言及建设银行交易明细，证人翁某的证言及银行交易明细清单，证人王某3的证言及王某3转账记录截图、银行流水清单，证人张某的证言及张某建设银行支出明细，许海承银行卡流水明细，证人王某4的证言及银行流水及转账记录，证人曹某的证言及转账记录，证人杨某的证言及银行业务凭证，证人童某的证言及交易明细，证人丁某的证言，被告人谭智海、龙涛、姜理、钟小龙、贺兵兵的供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。原判认为，被告人谭智海、龙涛、姜理、贺兵兵、钟小龙未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谭智海、龙涛、姜理、贺兵兵、钟小龙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名均成立。在共同犯罪中，被告人谭智海、龙涛、姜理起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚；被告人钟小龙、贺兵兵起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。五被告人归案后都能如实供述其犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谭智海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人龙涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。三、被告人姜理犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。四、被告人贺兵兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人钟小龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人谭智海退缴的非法所得二十三万元，依法予以没收，由扣押机关祁东县公安局上缴国库；被告人姜理退缴非法所得十二万元，依法予以没收，上缴国库；被告人龙涛非法所得二十三万元、贺兵兵非法所得四万元、钟小龙非法所得二万元，依法予以追缴，上缴国库。上诉人龙涛上诉提出，其系初犯没前科，在公安机关自愿认罪，如实供述案件事实，且其家庭困难，还有三个小孩，请求二审改判缓刑，并降低罚金处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人龙涛没有提供新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，原审被告人谭智海、上诉人龙涛、原审被告人姜理、贺兵兵、钟小龙未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人谭智海、姜理、上诉人龙涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚；原审被告人钟小龙、贺兵兵起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。五人归案后都能如实供述其犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。上诉人龙涛上诉提出“其系初犯没前科，在公安机关自愿认罪，如实供述案件事实，且其家庭困难，还有三个小孩，请求二审改判缓刑，并降低罚金处罚”。经查，原判已认定上诉人龙涛具有坦白、自愿认罪情节，并依法予以从轻处罚。原判对上诉人龙涛犯非法经营罪所作出的量刑符合法律规定，并无不当。故上诉人龙涛的上诉理由不能成立,本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张华清审 判 员 王若中审 判 员 梁晓亮二〇二一年三月二日法官助理 李文霞书 记 员 尹云昕             打印责任人：张华清                 校对责任人：尹云昕      附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；......