北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5438号上诉人（原审原告）：深圳淡蔻时尚有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：史亮，董事长。委托诉讼代理人：佟燕燕，北京康瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：史丹，北京康瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：韩蓄，国家知识产权局审查员。原审第三人：中山市小榄镇双艺服饰厂，住所地广东省中山市。投资人：蒋杰，总经理。委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。上诉人深圳淡蔻时尚有限公司（简称深圳淡寇公司）因商标权无效宣告请求行政一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3572号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：深圳淡寇公司。2.注册号：15293985。3.申请日期：2014年9月4日。4.专用期限至：2025年10月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：鞋；帽子；袜；围巾；腰带；服装；内衣；童装；游泳衣；婚纱。二、引证商标二1.注册人：中山市小榄镇双艺服饰厂（简称双艺服饰厂）。2.注册号：14035888。3.申请日期：2014年2月18日。4.初审公告日：2014年12月20日。5.专用期限至：2025年3月20日。6.标志：7.核定使用商品（第25类）：童装；内衣；服装；胸衣；成品衣；背心；上衣；睡衣裤；内裤；T恤衫。三、被诉裁定：商评字[2019]第323306号《关于第15293985号“ZK及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年12月26日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十一条规定的情形，未构成2014年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定、第十条第一款第七项、第八项所指情形为由，裁定：诉争商标在服装、内衣、童装、游泳衣、婚纱商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。深圳淡寇公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在商标评审阶段，双艺服饰厂提交了以下主要证据：1.产品订单、送货单及质检报告；2.双艺服饰厂参加商业活动的照片；3.民事判决书等。在原审诉讼中，深圳淡寇公司提交了以下主要证据（复印件）：1.企业询证函-函证账户余额及交易，该询证函为阿里巴巴（深圳）技术有限公司对深圳时尚前沿时装有限公司在天猫平台历年交易金额数额的认定；2.zk天猫旗舰店与zukulife天猫服饰旗舰店粉丝数量截图；3.深圳黛奥时尚时装有限公司与重庆京东海嘉电子商务有限公司签订的《ZK5月网络广告服务合同》《京东广告服务框架合同》；4.深圳黛奥时尚时装有限公司与浙江天猫技术有限公司、浙江天猫网络有限公司签订的《2016年-2017年度天猫服饰战略商家框架协议》；5.深圳黛奥时尚时装有限公司与杭州阿里妈妈软件服务有限公司签订的《2016年阿里妈妈营销服务框架协议》；6.深圳淡寇公司与深圳时尚前沿时装有限公司签订的《商标使用许可合同》；7.（2018）京73行初4337号行政判决书及其二审判决（2019）京行终3591号行政判决书；8.深圳黛奥时尚时装有限公司与杭州传橙网络技术有限公司、山南光线电子商务有限公司签订的《衍生品授权开发合作协议》；9.深圳时尚前沿时装有限公司与上海泰侠网络科技有限公司签订的《肖像权授权许可使用协议》；10.深圳时尚前沿时装有限公司与中联华盟（天津）广告有限公司签订的《电影衍生产品开发授权许可协议》；11.深圳时尚前沿时装有限公司与杭州百闻网络技术有限公司签订的《“新浪微博”综合服务协议》；12.深圳淡寇公司与上海艾摩广告有限公司签订的《淘宝内容推广合作协议》；13.深圳黛奥时尚时装有限公司与丘秀琴签订的《LOGO设计委托合同》；14.微信聊天截图页面及双艺服饰厂企业信用公示报告。原审诉讼中，双艺服饰厂提交了将诉争商标与引证商标二进行对比的视频。北京知识产权法院认为：诉争商标由字母ZK及经黑色填充的正方形背景构成，其主要识读部分为ZK,引证商标二为KZ,其中K经过设计以向左旋转180度呈现，但相关公众仍可轻易将引证商标二识读为KZ，故诉争商标与引证商标二的主要识读部分字母构成完全相同，仅顺序前后不同，构成近似标志。诉争商标核定使用的“服装、内衣、童装、游泳衣、婚纱”商品与引证商标二核定的商品在《类似商品和服务区分表》中位于同一类似群，且在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，构成类似商品。其次，深圳淡寇公司提交了多份证据用以证明诉争商标知名度较高，不会造成相关公众的混淆误认，但其提交的多份广告合同、框架服务协议、推广合作协议等均未提交发票等履行证据，亦未提交证据证明签订合同的主体与深圳淡寇公司的关联关系，企业询证函无法单独证明诉争商标的使用情况，故深圳淡寇公司现有证据不足以证明诉争商标具有较高知名度，从而可与引证商标二相区分。证据7中在先判决是以两商标是否构成延续性注册为标准而认定具有一定差异，而并非以混淆为判断标准，与本案情形不同，故对深圳淡寇公司该主张不予支持。综上，诉争商标在“服装、内衣、童装、游泳衣、婚纱”商品上的注册与引证商标二构成2014年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定正确，予以确认。此外，国家知识产权局已依法履行送达义务，深圳淡寇公司未能收到答辩通知书等材料并非被告的原因，深圳淡寇公司关于国家知识产权局程序违法的起诉理由不能成立。深圳淡寇公司所提出的引证商标二侵害了其在先著作权以及对诉争商标请求跨类保护等主张并非本案的审理范围，对此不予评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回深圳淡寇公司的诉讼请求。深圳淡寇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定和原审判决，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标二在字母组成、排列、呼叫、构成要素、设计理念以及整体视觉效果等方面存在明显差异，未构成核定使用商品上的近似商标，引证商标二以一般消费者的通常认读习惯，更容易将其认读为图形，原审法院事实认定不清。2.诉争商标从2014年开始，通过深圳淡寇公司及其关联公司在天猫、唯品会等大型平台开设旗舰店进行产品销售，并在线下开设多家实体专卖店，通过大量的广告宣传、市场营销、网络推广，诉争商标在相关消费者中获得了很高的知名度、美誉度和影响力，并形成了稳定的客户群体，诉争商标和深圳淡寇公司已形成了唯一的对应关系，二者不会产生混淆、误认。3.双艺服饰厂对深圳淡寇公司具有较高知名度的诉争商标进行恶意抢注，并在其实际的宣传和使用过程中，恶意复制和使用各种形式的“ZK”商标，企图攀附深圳淡寇公司的商誉，其抢注的商标已经被本院无效宣告，双艺服饰厂恶意明显，原审法院事实认定不清。国家知识产权局、双艺服饰厂均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标二档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，深圳淡寇公司提交了以下主要证据：1.深圳淡寇公司、深圳时尚前沿时装有限公司、深圳黛奥时尚时装有限公司工商登记信息；2.商标授权使用声明；3.深圳黛奥时尚时装有限公司与天猫平台签订的《2016年-2017年度天猫服饰战略商家框架协议》；4.深圳黛奥时尚时装有限公司权利义务转让给深圳时尚前沿时装有限公司的五方合同、深圳淡寇公司关联公司与天猫的核心商家保底协议；5.ZK品牌《天猫业绩企业征询函》；6.深圳淡寇公司2014年9月至今诉争商标品牌销量流水单公证件；7.深圳淡寇公司在天猫平台ZK旗舰店注册登记企业信息及ZK店铺ZK品牌构成公证件；8.深圳淡寇公司直接开具给消费者的部分发票及订单与发票对应关系公证件（部分）；9.深圳淡寇公司与唯品会销售合同及发票；10.2017年-2020年诉争商标在唯品会的销售数量及销售额统计数据信息公证件；11.深圳淡寇公司品牌加盟合同、转让凭证、加盟商企业工商登记信息及实体店图片；12.诉争商标品牌荣登“2016中国网货品牌100强”榜单网络信息公证件；13.第三方媒体“亿邦动力”2016年6月天猫热销品牌排行榜上，深圳淡寇公司诉争商标品牌排名第9，7月排名第7网络信息公证件；14.数据银行评估深圳淡寇公司诉争商标品牌价值5.4亿元人民币信息公证件；15.2016年艾瑞电商店铺综合实力榜诉争商标上榜，高于佐丹奴、波司登的网络信息公证件；16.ZK旗舰店天猫广告《消耗证明》（深圳淡寇公司在天猫平台ZK旗舰店注册登记企业信息及ZK店铺ZK品牌构成公证件显示，ZK品牌占比100%）；17.深圳淡寇公司关联公司深圳时尚前沿时装有限公司与上海泰侠网络科技有限公司签订的《艺人李溪芮肖像权授权许可使用协议》、银行转账凭证及合同实际履行的公证件以及视频影像资料；18.深圳淡寇公司与名人薇娅合作推广诉争商标实际履行的相关证据公证件；19.深圳淡寇公司关联公司深圳时尚前沿时装有限公司与中联华盟（天津）广告有限公司签订的电影《三生三世》授权协议、银行转账凭证及合同实际履行的相关证据公证件；20.深圳淡寇公司关联公司深圳黛奥时尚时装有限公司与杭州传橙网络技术有限公司，山南光线电子商务有限公司签订的电影“谁的青春不迷茫”《衍生品授权开发合作协议》及合同实际履行的相关证据公证件；21.深圳淡寇公司关联公司深圳时尚前沿时装有限公司与杭州百闻网络技术有限公司签订的《“新浪微博”综合服务协议》及银行转账凭证；22.深圳淡寇公司关联公司深圳黛奥时尚时装有限公司与西安顽态地尚影视文化传播有限公司签订的在清华大学举办的“BETTERME”校园服装搭配大赛《服务协议》、及合同实际履行的相关证据公证件；23.深圳淡寇公司为宣传诉争商标品牌投资拍摄、推广系列网剧合同、转账凭证及实际履行的相关证据公证件；24.深圳淡寇公司关联公司深圳黛奥时尚时装有限公司与上海云纳广告有限公司签订的《阿里巴巴三八女装互联网推广项目服务合同》；25.深圳淡寇公司关联公司深圳黛奥时尚时装有限公司参加《西湖音乐节》合同、转账凭证及合同实际履行的相关证据公证件；26.深圳淡寇公司与上海丽人丽妆化妆品股份有限公司签订的《万圣节线下活动赞助合同》、银行转账凭证及合同实际履行的相关证据公证件；27.2019年7月1日双艺服饰厂与深圳淡寇公司微信聊天记录；28.2019年9月21日双艺服饰厂与深圳淡寇公司微信聊天记录；29.双艺服饰厂与深圳淡寇公司店铺粉丝数对比信息公证件：上诉人天猫店铺粉丝人数3420000人，双艺服饰厂天猫店铺粉丝人数分别为36742人，1472人。30.双艺服饰厂恶意抄袭深圳淡寇公司注册商标的无效宣告一审、二审判决书；31.双艺服饰厂在天猫设立的店铺“zukulife旗舰店”商标及产品描述图片信息公证件；32.国家企业信用信息网关于双艺服饰厂产品质量不合格被工商处罚的公示记录；33.双艺服饰厂天猫侵权被处罚信息，以及双艺服饰厂向关联方授权的公证件；34.双艺服饰厂恶意抢注深圳淡寇公司系列ZK商标的商标信息页；35.中山市木木服饰有限公司登记信息及抢注深圳淡寇公司ZK系列商标的商标信息页。双艺服饰厂对深圳淡寇公司二审诉讼中提交的证据发表以下质证意见：对证据1-4认为深圳淡寇公司与深圳黛奥时尚时装有限公司具有关联关系，由同一人控制，不能证明其证明目的；对证据5-15认为均是形成于诉争商标申请日之后，不能证明其在引证商标二申请日之前已经使用并达到一定知名度；对证据16-26认为多系短期或一次性的宣传、赞助合同和转款记录，不能证明诉争商标的使用；对证据27-35认为与本案无关，不认可证明目的，不能据此否认诉争商标和引证商标二的近似。本院认为：2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标标志由黑色正方形图案和字母ZK构成，引证商标二标志由字母KZ构成，二者虽然字母排列顺序和呈现方式不同，但其字母构成、读音相同，构成近似标志。即便一般消费者将引证商标二标志识别为图案，亦不能改变其构图要素为字母KZ的事实。诉争商标核定使用的“服装、内衣、童装、游泳衣、婚纱”商品和引证商标二核定使用的商品属于类似商品。诉争商标与引证商标二若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定和原审判决关于诉争商标的注册使用违反2014年商标法第三十一条规定的认定并无不当，本院予以确认。对于深圳淡寇公司上诉所称双艺服饰厂恶意抢注其具有较高知名度品牌和商标一节，并不影响原审判决有关诉争商标的注册使用违反2014年商标法第三十一条规定的认定，本院不予评述。深圳淡寇公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标二相区分。对其上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。深圳淡寇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳淡蔻时尚有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 宋 川审判员 闻汉东二〇二一年三月三日书记员 季依欣