湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1230号上诉人（原审原告）：湖北立旺食品有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市江汉区青年路**。负责人：郑文琦，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李桂荣，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邹龙，男，1978年5月25日出生，汉族，住湖北省孝昌县。上诉人湖北立旺食品有限公司武汉分公司（以下简称立旺武汉分公司）因与被上诉人邹龙劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初8579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人立旺武汉分公司的委托诉讼代理人李桂荣，被上诉人邹龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立旺武汉分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持立旺武汉分公司一审诉讼请求。事实和理由：一、邹龙2019年12月18日前的工资立旺武汉分公司已于2020年11月5日支付，无需再行支付。二、立旺武汉分公司解除与邹龙劳动合同是因为邹龙严重违反用人单位规章制度。1.对邹龙第一次记大过是因邹龙业绩持续挂零，并以邮件形式告知。2.对邹龙第二次、第三次记大过是因在立旺武汉分公司反复告知工作要求后，邹龙工作状态仍未改善，业绩无进展，在2019年8月、10月业绩依旧挂零。立旺武汉分公司根据规章制度解除邹龙的劳动合同合法合理。邹龙辩称，不认可立旺武汉分公司的上诉请求和理由。立旺武汉分公司无缘无故开除邹龙不合理。立旺武汉分公司向一审法院起诉请求：判令立旺武汉分公司无需向邹龙支付赔偿金10526.65元。一审法院认定事实：邹龙于2017年11月17日入职立旺武汉分公司，双方签订了一份期限自2017年11月17日至2020年11月30日的书面劳动合同，合同约定邹龙在湖北省从事销售工作，立旺武汉分公司每月5日通过银行转账向邹龙支付上月工资。2019年5月因为业绩差，邹龙被记大过处分1次，2019年8月、10月因业绩挂零，邹龙被记大过处分2次。2019年12月17日立旺武汉分公司向邹龙发出合同解除通知函，该通知载明：由于您自2019年1月1日至今已累计大过叁次，严重违反公司规章制度。我们只能遗憾地与您自2019年12月18日解除劳动关系…邹龙已收到该通知函。立旺武汉分公司与邹龙均认可邹龙解除劳动合同前月均工资为2105.33元。2020年6月2日，邹龙向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请：1.确认双方当事人自2017年11月17日至2020年11月30日期间存在劳动关系；2.裁令立旺武汉分公司支付邹龙2019年12月至2020年5月期间工资12000元；3.裁令立旺武汉分公司支付邹龙2019年5月至2020年5月社会保险补贴5000元；4.裁令立旺武汉分公司支付邹龙解除劳动关系经济补偿金6000元；5.裁令立旺武汉分公司支付邹龙解除劳动关系赔偿金12000元。2020年7月27日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字[2020]545号仲裁裁决：一、确认双方当事人自2017年11月17日至2019年12月18日期间存在劳动关系。二、立旺武汉分公司应自裁决书生效之日起十日内一次性向邹龙支付工资1161.56元、赔偿金10526.65元。三、驳回邹龙的其他仲裁请求。立旺武汉分公司不服，向法院起诉。一审法院认为，涉案仲裁裁决确认，立旺武汉分公司与邹龙自2017年11月17日至2019年12月18日期间存在劳动关系，立旺武汉分公司应向邹龙支付工资1161.56元。立旺武汉分公司和邹龙均未对该仲裁事项提起诉讼，视为对该事项裁决结果的认可。关于违法解除劳动合同赔偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。立旺武汉分公司提交的《业务奖惩规范》和《奖惩管理办法》中均无明确条款载明业绩差或业绩挂零属于记大过的范畴，立旺武汉分公司也未提交证据证明邹龙记大过处理决定送达给邹龙。2019年12月17日立旺武汉分公司以邹龙“累记大过叁次，已严重违反公司规章制度”为由解除了邹龙的劳动合同，缺乏事实和法律依据，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，立旺武汉分公司应向邹龙支付违法解除劳动合同赔偿金10526.65元（2105.33元/月×2.5个月×2倍）。对于立旺武汉分公司的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、立旺武汉分公司与邹龙自2017年11月17日至2019年12月18日期间存在劳动关系；二、立旺武汉分公司于判决生效之日起十日内向邹龙支付工资1161.56元；三、立旺武汉分公司于判决生效之日起十日内向邹龙支付违法解除劳动合同赔偿金10526.65元；四、驳回立旺武汉分公司的诉讼请求。减半后案件受理费5元由立旺武汉分公司负担（已付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立旺武汉分公司提交一份招商银行代发代扣业务详细信息，以证明该公司已于2020年11月5日向邹龙支付了1405.49元，已支付邹龙2019年12月18日前的工资1161.56元，超出部分请求从补偿金或赔偿金中扣除。邹龙对该证据的真实性认可，认可收到上述款项，并同意在本案中抵扣。本院对上述证据予以确认。当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审查明：立旺武汉分公司于2020年11月5日向邹龙支付了1405.49元。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于立旺武汉分公司解除与邹龙的劳动合同是否符合法律规定。立旺武汉分公司主张邹龙业绩持续挂零，应记大过，且超过二次，立旺武汉分公司解除与邹龙的劳动合同符合规定。双方对邹龙的业绩存在争议，且立旺武汉分公司以业绩挂零为由对邹龙记大过无明确制度依据。况且，即使邹龙的工作业绩不符合立旺武汉分公司的要求，该情形也属于劳动者不能胜任工作岗位的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但立旺武汉分公司未举证证明对邹龙经过培训或者调整工作岗位，邹龙仍不能胜任工作。在此情形下，立旺武汉分公司径行解除邹龙的劳动合同，不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，一审判决立旺武汉分公司向邹龙支付赔偿金正确。立旺武汉分公司未向一审法院提交已向邹龙支付工资的证据，一审法院判决立旺武汉分公司向邹龙支付工资并无不当。综上所述，立旺武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于立旺武汉分公司已向邹龙支付了1405.49元，且邹龙同意在本案中抵扣，本院对一审判项予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初8579号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初8579号民事判决第二项、第三项、第四项；三、湖北立旺食品有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向邹龙支付违法解除劳动合同赔偿金10282.72元；四、驳回湖北立旺食品有限公司武汉分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由湖北立旺食品有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判员  梅飚二〇二一年三月十六日法官助理邹思琪书记员朱洁娴