江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2812号上诉人（原审被告）：章太月，男，1971年9月7日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：金前进，上海国宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱保亚，男，1964年4月27日生，汉族，户籍地常州市天宁区。委托诉讼代理人：陈懿，江苏誉天律师事务所律师。原审被告：王文彪，男，1970年9月4曰生，汉族，住常州市天宁区。原审被告：江苏京合利建设发展有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇周家巷村。法定代表人：王华锋，该公司总经理。上诉人章太月因与被上诉人朱保亚和原审被告王文彪、江苏京合利建设发展有限公司（以下简称京合利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初7586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人章太月上诉请求：一、撤销常州市武进区人民法院（2018)苏0412民初7586号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人并非本案的适格被告。上诉人仅出于善意为被上诉人介绍工程项目，不存在转包及分包事实，被上诉人更无需通过上诉人进行结算，也不存在上诉人与原审被告京合利公司结算的情况。2、一审法院没有查明实际施工人是谁。该工程宄竟是由哪些人实际施工，是否存在其他权利主体，关系到本案的判决结果是否客观公正。没有证据证明朱保亚是实际施工人，一审法院更无法断定朱保亚是唯一实际施工人。二、—审法院适用法律不当。因一审法院认定事实不清，故适用法律不当。综上，请求贵院依法改判或发回重审。被上诉人朱保亚辩称：一、关于被上诉人为实际施工人的问题。从证据证明，被上诉人作为案涉工程的实际施工人的身份是客观真实的。二、关于案涉工程的价款。被上诉人认为一审认定的工程价款金额客观正确。因此，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告王文彪陈述：朱保亚不是实际施工人，我是收章太月的委托到现场施工的，章太月才是实际施工人。该工程本身就是京合利公司中标的，由章太月组织施工，朱保亚只是提供劳务的担保施工方，在整个施工过程中，没有出财力、物力。原审被告京合利公司未作陈述。朱保亚向一审法院提出的诉讼请求为：一、依法判令王文彪、章太月支付工程款1333905.61元（此后在鉴定后明确以鉴定的造价2880595.61元为准，扣除已收到的1743119.57元，主张的价款为1137476.04元），并支付以结欠价款为基数自2016年2月2日起至实际还清所有工程款时止按年利率6%计算的利息。二、判令被告京合利公司对上述工程款及利息承担连带还款责任。三、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年4月22日，建设单位向京合利公司发出《中标通知书》，通知该公司为案涉建设工程项目的中标人，中标价3514484.86元。此后，双方签订《建设工程施工合同》1份，由京合利公司采用固定单价形式承包，签约合同价即中标价，工期总曰历天数102天（2014年5月8曰至同年8月17日）。此后，京合利公司将上述承包工程转包给章太月。2014年5月19日，章太月作为甲方，朱保亚作为乙方，签订《工程分包协议》1份，约定将市政土石方项目分包给乙方施工（双包），在结算及付款方式条款中约定：（1)按江苏市政定额（2004)下浮40%(图纸内项目）与乙方结算，40%内包括税、管理费及所有费用，乙方只需提供工程总价30%的工资表、工人身份证。（2)超出原图纸内的工程：变改、签证按定额与实际结算（下浮30%与乙方结算）。该协议甲方抬头为章太月，乙方抬头为朱保亚，协议落款处甲方签名栏内由章太月签名，并加盖了京合利公司案涉项目部椭圆形章，该章中特别载有“仅限于文件资料往来，不适用于合同等经济往来”字样。该协议签订后，朱保亚即指派张言军（君）作为现场负责人，组织人员进场按图施工；章太月指派其兄弟章太山作为现场负责人，王文彪及其父王锡根均代表章太月参与了现场管理。2014年10月26日，朱保亚作为乙方，案涉工程项目部作为甲方，签订《补充协议》1份，约定乙方委派朱保飞（朱保亚之弟）作为施工项目现场负责人，在该协议甲方落款处王文彪签名，并加盖了与上述相同的项目部章，乙方落款处由朱保亚签名，即原告的现场负责人更换为其兄弟朱保飞。2015年8月16日，设计单位、建设单位、监理单位和施工单位京合利公司在《竣工验收证书》共同签名、盖章，确认案涉工程于此曰竣工验收合格，王文彪之父王锡根作为施工单位的技术负责人在施工单位栏内签名。2016年2月1日，案涉工程经审计后，由建设单位、施工单位京合利公司和审计单位春为公司共同签署《工程结算审定单》，确认朱保亚实际施工的（市政部分）工程的审定价为3088149.42元，另由他人实际施工的审定价为27552.44元。朱保亚至起诉前共收到工程价款1771119.57元，其中章太山经手支付了70000元，王文彪代章太月支付沥青款28000元，王锡根经手支付了615000元，京合利公司支付了958119.57元，建设单位直接支付了100000元。此后，朱保亚向章太月、王文彪、京合利公司要求支付佘款，双方对图纸范围之外是否下浮40%进行结算产生了争议，多次协商未果，朱保亚委托律师起诉来院，要求判如所请。诉讼中，由于朱保亚与章太月约定结算价款方式为按江苏市政定额（2004)分别下浮30%及40%结算，与建设单位和承包人京合利公司按固定单价审定结算价的方式不同，朱保亚也不能确定按实际施工量参照江苏市政定额（2004)下浮40%后的结算价，朱保亚申请进行工程造价司法鉴定。2019年9月2日，常州广翰建设工程咨询有限公司，根据建设单位委托的审计单位春为公司审计时确定的案涉工程量，参照建设单位提供的施工图纸，按照朱保亚提交的《工程分包协议》（含钢笔添加的内容）作出《工程造价鉴定意见书》,认定朱保亚施工工程按市政定额（2004)结算的造价为4280815.45元，其中含路灯安装工程款29232.74元，最终下浮后的工程造价为2880595.61元。由于鉴定机构是按照朱保亚提交的《工程分包协议》（含钢笔添加的内容）认定的造价，按法院确认的《工程分包协议》内容（即不含钢笔添加的内容)，标内（图纸范围内）工程造价分别为1780979.99元和63390.97元，小计1844370.96元，按约定下浮40%后为1106622.58元；标外（图纸范围外）工程造价分别为2207920.35元(其中含规费44284.68元、税金74515.05元）和199291.40元（其中含规费2706.87元、税金6722.14元），小计2407211.75元，按约定下浮30%后为1685048.23元，扣除上述税费128228.74元，则为1556819.49元。综上，朱保亚实际施工工程价款为2663442.07元，扣除已收到的1771119.57元，章太月尚结欠朱保亚892322.50元。诉讼中，朱保亚与王文彪均表示不清楚章太月与京合利公司之间是否有转包、分包合同。京合利公司与章太月均未向法院确认双方之间是否签订书面转包或分包合同。一审法院认为：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的承包或分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行贷款利率计息规定或指导利率计付。本案中，双方的争议焦点分述如下:一是朱保亚是否是案涉工程的实际施工人。由于何小伟所出具的《证明》不符合定案证据的要求，朱保亚未提交其他直接证据证明其系案涉工程的实际施工人。诉讼中，王文彪对朱保亚系案涉工程的施工人不持异议，章太月、京合利公司均未提交证据否认朱保亚为实际施工人。同时在施工中，发包人、承包人京合利公司、章太月的现场施工负责人均向朱保亚支付了工程价款。法院综合考量上述情形后认为，可以认定朱保亚为实际施工人，朱保亚可以作为原告提起主张支付结欠工程价款的诉讼。二是如何确定案涉工程合同的分包人。诉讼中，朱保亚分别提交《工程分包协议》和《补充协议》，用于证明章太月、王文彪是共同的分包人，而章太月提交了由朱保亚单方签名的《工程分包协议》。经审查后认为，《工程分包协议》抬头上的甲方即分包人是章太月，落款处的甲方也由章太月签名，虽然加盖了京合利公司的项目章，但该章明确载明不能用于合同等经济往来，朱保亚对此应当是明知的，故按确认的证据可以认定合同的分包人系章太月。虽然事后王文彪在《补充协议》甲方一栏签名，但该《补充协议》仅是同意朱保亚更换现场负责人为朱保飞，协议的内容未涉及承包方式、价款结算标准、价款支付义务人等合同的主要条款，因此该《补充协议》并未变更《工程分包协议》的实质性内容，也未作实质性的补充。虽然王文彪之父王锡根经手支付了部分款项，但王文彪对其父子参与工程施工、支付部分款项作出了合理解释，其是章太月分包工程的现场管理人员。因此，法院确认的证据尚不足以证明王文彪是共同分包人，即王文彪不是本案适格的被告。三是京合利公司是否是适格的被告及责任承担。朱保亚实际施工的工程系京合利公司依法承包，其未提交证据证明将工程分包或转包章太月以外的其他人，章太月所分包给朱保亚施工的工程即京合利公司承包的工程，且查明的证据也未能证明京合利公司对《工程分包协议》上加盖其项目章提出异议，因此可以认定其将所承包的工程转包给章太月，故其是本案的适格被告。由于其未提供已付清案涉工程价款的证据，故应当依法对欠付的工程款承担连带责任。四是《工程分包协议》的效力。由于朱保亚与章太月均系个人,无建设工程施工的法定资质，故所签订的《工程分包协议》应当认定无效。五是朱保亚与章太月之间工程款结算的标准。虽然《工程分包协议》被依法认定无效，由于案涉工程早已竣工验收合格并使用至今，按照司法解释的规定，朱保亚可以参照协议约定要求被告支付工程价款。虽然朱保亚提交的《工程分包协议》系原件，但结合章太月提交的由朱保亚按钢笔添加内容整理后重新打印并签名的《工程分包协议》原件，可以认定朱保亚事后擅自钢笔添加了部分的内容，而擅自添加的内容章太月不予追认，因此认定朱保亚施工的标内（图纸范围内）工程按市政定额（2004)的造价下浮40%,标外（图纸范围外）工程按市政定额（2004)的造价下浮30%进行结算。其中由于标外（图纸范围外）税费负担未作书面约定，而该税费被告已实际支付，故应由朱保亚负担。同时，由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应依照法律规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计息日从工程结算审定单确定之曰的次日即2016年2月2曰起算。据此，一审法院对本案因多次调解未成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、章太月于判决发生法律效力之日起三十日内支付朱保亚工程价款892322.50元及逾期付款的利息（自2016年2月2日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款的利率标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、京合利公司对章太月上述债务在欠付工程款的范围内承担连带责任。三、驳回朱保亚的其佘诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16806元，鉴定费42808元，合计59614元，由章太月负担30000元，由朱保亚负担29614元。二审中，当事人各方均未提供新的证据，本院经审查对一审法院认定的事实，予以确认。本院认为：章太月与朱保亚在案涉工程由京合利公司中标以后，双方分别于2014年5月19日和同年10月26日签订了《工程分包协议》和《补充协议》各一份，约定了工程的分包范围、结算方法、现场管理等内容，且在上述约定后，朱保亚完成了分包工程的施工并经竣工验收合格。在施工后至起诉前，建设单位、工程承包人京合利公司、章太月的现场施工负责人均向朱保亚支付了工程款，因此，综合考虑上述因素，可以认为朱保亚即为实际施工人。由于前述《工程分包协议》抬头上的甲方即分包人是章太月，落款处的甲方也由章太月签名，虽然加盖了京合利公司的项目章，但该章明确载明不能用于合同等经济往来，对此，可以认定合同的分包人系章太月；虽然事后王文彪在《补充协议》甲方一栏签名，但该《补充协议》仅是同意朱保亚更换现场负责人为朱保飞，协议的内容未涉及承包方式、价款结算标准、价款支付义务人等合同的主要条款，该《补充协议》并未变更《工程分包协议》的实质性内容，也未作实质性的补充，故王文彪尚不足以证明是协议的共同分包人。因此，朱保亚向协议的相对方章太月主张权利，具有事实依据。章太月由此可以作为本案的被诉主体。对于京合利公司，因朱保亚实际施工的工程系京合利公司依法承包，其未提交证据证明将工程分包或转包章太月以外的其他人，且也未对《工程分包协议》上加盖其项目章提出异议，因此可以认定其将所承包的工程转包给章太月，并同意章太月将工程分包给朱保亚，由于其未提供已付清案涉工程价款的证据，故应当对欠付的工程款承担责任。关于《工程分包协议》的效力，由于朱保亚与章太月均系个人,无建设工程施工的法定资质，故所签订的《工程分包协议》应当认定无效。虽然《工程分包协议》被依法认定无效，由于案涉工程早已竣工验收合格并使用至今，按照有关司法解释的规定，朱保亚可以参照协议约定要求支付工程价款。综上，章太月提出的上诉理由，不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16806元，由上诉人章太月负担。本判决为终审判决。审判长  颜国容审判员  刘岳庆审判员  卢文忠二〇二一年三月十二日书记员  朱羲玲