湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12337号上诉人（原审原告暨被告）：王振强，男，1976年11月18日出生，汉族，住河南省睢县，上诉人（原审被告暨原告）：陈敬祥，男，1990年7月12日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，委托诉讼代理人：龚运明，湖北盈典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉航隆汽车服务有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区经济开发区江夏大道保利海寓****商铺。法定代表人：马树君，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚运明，湖北盈典律师事务所律师。上诉人王振强、陈敬祥与被上诉人武汉航隆汽车服务有限公司（以下简称航隆公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。王振强上诉请求：对一审判决陈敬祥应向王振强支付未签订书面劳动合同二倍工资差额81,350元、未休带薪年休假工资7,044.63元、社会保险费损失8,317.1元和2019年8月扣发工资110元等判项予以维持，撤销一审判决第二项，改判：1.陈敬祥支付因违法解除劳动合同关系的赔偿金29,639.64元（9,879.88元×1.5个月×2）；2.陈敬祥支付2018年10月25日至2019年12月31日期间休息日加班工资35,042.95元、法定节假日加班工资2,141.47元，共计37,184.42元；3.陈敬祥足额支付2020年1月份工资6,892.33元、2月份工资6,625元、3月份工资1,834.47元，共计15,351.8元；4.陈敬祥支付失业保险金待遇损失4,050元（1,350元／月×3个月），失业补助金待遇差额2,430元[（1,350元／月×80%－1,350元／月×50%）×6个月]；5.陈敬祥为其做离岗前职业病危害健康检查，并根据检查结果承担相应责任；6.航隆公司对上述金钱给付义务承担连带责任。事实及理由：一、一审判决驳回王振强要求陈敬祥支付2018年10月25日至2019年12月31日期间休息日加班工资35,042.95元、法定节假日加班工资2,141.47元，共计37,184.42元的诉求错误。一审法院认为王振强提交的2019年10月31日与财务核算2019年9月份工资数额的微信聊天记录和王振强自述的月工资明细一致为由，认定全部月份的加班工资己支付给王振强属认定事实不清。王振强在自述提交的月工资明细中的月工资数额只是当月已领的工资（只包含已支付的部分加班工资），并没有计入陈敬祥、航隆公司还应补足支付的加班工资。依据王振强一审提交的证据显示陈敬祥、航隆公司单位分别有书面考勤及指纹考勤制度，王振强在职期间须受其管理，用人单位要求王振强每天上班的时间已超过8小时，每周上班时间己超过5天，每月上班的时间己超过21.75天。根据以上事实核算，王振强每月平均应休8天，而用人单位却要求王振强每周只能休息一天，而每周多上的一天班，却从没有支付过加班工资。并且，用人单位按其核算己支付的加班工资数额明显低于王振强当月工资的基数。以一审法院认定的2019年9月份己发工资为例：王振强当月核领工资为6,725元（社保费代扣前，其中底薪3,000元、计件工资3,525元、已支付的加班费200元），但是按考勤记录来计算，当月王振强休息日共加班5天（该项诉争证据由陈敬祥、航隆公司掌握，其应提交全部月份的书面考勤和电子指纹考勤记录原件，其拒不提交，依法应承担不利后果），法定休假日加班1天，而仅按王振强当月加班2天200元的的标准支付加班工资显然违反劳动法，用人单位应按照王振强当月正常时间的工资收入作为加班工资的计算基数，补足2018年12月5日至2019年12月31日期间剩余加班工资。二、一审法院判决按7,600元（5,500元+2,100元）的标准支付王振强2020年1月到3月份的工资错误。依据用人单位对王振强的书面考勤及指纹考勤记录，2020年1月份王振强共实际出勤20.5天，该月实际计薪天数为17天，王振强实际加班3.5天。共计应得工资为6,892.33元（底薪3,000+计件50个方×50元／方+3,000÷21.75天／月×3.5天×2倍+2,500元÷20.5天×3.5天×1倍）。2020年2月份非因劳动者原因造成的停工停产，并且在一个工资支付周期内，用人单位应依法按停工停产前十二个月正常工作时内的月平均工资6,625元的标准全额支付2020年2月份的工资。王振强3月上班3.5天（含双休日2天），应支付3月份工资1,834.47元（3,000÷21.75天／月1.5天+3,000÷21.75天／月×2天×2倍+1,500元×80%÷21.75天／月×19.5天）。三、一审法院判决航隆公司对陈敬祥的金钱给付义务不承担连带责任系错误判决，属认定事实不清。一审期间，王振强提交的证据：一、陈敬祥、航隆公司的企业信息显示，陈敬祥、航隆公司经营的业务重叠（均有经营汽车修理业务），经营场地混同。二、“航宇隆异售后部”微信群、“航宇隆异汽车工作群”聊天内容显示，陈敬祥、航隆公司共用一套员工，陈敬祥、航隆公司单位日常工作安排及员工的劳动纪律均由航隆公司法人代表、股东、总经理马树君实际控制管理。三、陈敬祥用航隆公司单位的公章给王振强开具了返岗证明。四、王振强与陈敬祥、航隆公司的财务人员聊天截屏显示，其经营场所、财务人员相同。五、企业信用信息显示陈敬祥同时又是航隆公司的股东、并且在该单位担任监理职务。综上，陈敬祥、航隆公司是关联公司，存在混同用工的事实，航隆公司理应承担连带赔偿责任。陈敬祥上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判。二、一审、二审的诉讼费均由王振强承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。关于双倍工资计算的问题。一审人民法院按照2018年11月至2019年9月每一个月的工资计算，适用法律错误，依据劳动争议调解仲裁法劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一审认定王振强入职时间是2018年10月31日，那么王振强要求2018年双倍工资，已经超过了仲裁时效。司法实践中，即便从入职满一年起计算仲裁时效，认定王振强要求双倍工资的仲裁时效未超过，也应按照王振强离职前平均工资乘以11个月予以计算。现一审法院，既以入职满一年后计算仲裁时效，又按照超过一年仲裁时效的当月工资计算双倍工资，于法无据，显失公平，侵害了作为个体经营户的陈敬祥合法权益，特别是在今年疫情期间，直接导致陈敬祥无法经营，侵害了其他劳动者的工作机会。王振强明显是一个职业诉讼者，入职的目的不是为了工作，是有计划，专挑经营不规范的小企业，有准备的提起诉讼。其在正常工作期间，就通过各种手段、偷怕、偷录等准备证据。一旦证据准备好后，就借机立刻提起仲裁，谋取利益，达到干一年拿两年的钱的目的。法院应当考虑诉讼双方实际情况，按照民法总则的诚信原则，公平原则，更应该考虑公平，参照法院审理消费者权益保护法中“职业打假”有关审理意见适用法律。关于工资计算问题，一审法院认定计算事实不清，采信了证据来源不合法、取证手段不合法的视频资料，对于非法证据一审法院非但没有排除，还直接否认了陈敬祥提交的连续的、有规律的、与客观事实相符的有银行流水相佐证的工资发放明细。一审法院仅仅依据王振强提供的不完整的工作量表，计算每个月王振强的工资，计算方法依据不足。一审法院也未扣除王振强应当完成的基本工作量，计算方法也存在错误。关于王振强的工资标准问题陈敬祥已经提供了航宇生活馆给劳动者发放工资的银行流水，足以证明工资水平，一审法院简单按照王振强偷录的视频证据予以认定，否决陈敬祥出示证据，于法无据。关于王振强入职时间问题，一审法院基于王振强入群时间认定为入职时间，依据不充分，首先王振强到航宇生活馆工作从2019年6月份开始，在汽车维修行业，通常会有临时不定期的邀请技术工人过来完成一定量的油漆工作，而非全日制的劳动关系。王振强在2018年12月份之所以在微信群中，是因为临时提供劳务，双方并没有建立劳动关系，为了方便工作上的沟通与衔接，加入了该微信群，不能以王振强在微信群中就认定王振强此时已经与航宇生活馆建立了劳动关系。王振强与航宇生活馆建立劳动关系是从2019年6月份，一建立劳动关系航宇生活馆就为王振强购买了社保，并明确要求与其签订书面劳动合同，王振强拒绝。即使认定双倍工资的差额，也应当是从2019年7月份计算至2020年3月份共9个月，工资标准也应按这几个月的平均工资计算，即（2,997.8+2,997.8+2,887.8+2,917.8+4,217.8+4,027.8）÷6×9=30,067.8元。王振强故意不签订书面的劳动合同，典型违反诚实信用原则并利用规则，并非通常情况下处于弱势地位的普通劳动者，对于本案的处理应当结合王振强在其之前供职的单位的一惯表现综合考虑，王振强在航宇生活馆工作时，与武汉城龙汽车服务有限公司、武汉俊港国祥商贸有限公司的劳动合同纠纷尚未审理终结，从始至终，王振强对于不签订劳动合同蓄意准备。而王振强在上述产生纠纷的几家公司具体的工作时间是两个月、五个月不等，但都不长均没有超过六个月，由此可见，王振强系职业通过劳动争议案件谋利人员。对于本案应当结合即将生效的《民法典》注重民事主体之间的诚实信用原则，同时要参照职业打假案件的处理原则，以及对于职业放贷人的认定处理原则与方针，对王振强主张未签订书面劳动合同两倍工资不予支持。王振强在短期内，在网上可查的劳动纠纷就有三家之多，且在每家公司工作的时间都不常（均没有超过六个月），且在用人单位工作期间，很难沟通，不服从用人单位管理，且几乎每个纠纷都要经历一审、二审甚至再审。二、结合一审庭审前王振强对劳动争议案件起诉状以及证据材料的准备，在诉讼阶段提交的大部分证据在仲裁阶段均未提供的狡猾的诉讼手段、在庭审过程中提交的私自获取的不合法的视频资料（手机并非原始载体）以及庭审过程中对于法官法庭询问以王振强的应对中，以及陈敬祥在网上搜索的王振强涉诉的劳动纠纷，可以认定王振强是以劳动争议案件牟取利益的专业人士，此种行为，明显与现行民事法律体制下弘扬社会主义核心价值观悖道而驰的，与现实生活中的“碰瓷”目的相同，都是通过故意制造或者编造其被害的假象，采取诈骗、敲诈勒索或者诉讼等方式非法索取财物的行为。根据2020年9月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发文《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》（公通字【2020]12号）的精神，对于碰瓷的此种行为，应当严厉打击，王振强职业碰瓷，严重损害了小企业的利益，侵犯了小企业其他员工的合法权益，请法院遵循民法最基本的诚实信用原则作出公平公正的裁判。王振强和陈敬祥均以上诉意见作为对对方上诉意见的答辩意见。航隆公司称，同意陈敬祥的上诉意见。王振强一审诉讼请求：1.陈敬祥支付因违法解除劳动合同关系的赔偿金29,639.64元（9,879.88元×1.5个月×2）；2.陈敬祥支付2018年10月25日至2019年12月31日期间休息日加班工资35,042.95元、法定节假日加班工资2,141.47元，共计37,184.42元；3.陈敬祥足额支付2020年1月份工资6,892.33元、2月份工资6,625元、3月份工资1,834.47元，共计15,351.8元；4.陈敬祥赔偿2018年11月至2019年6月期间个人在社保流动窗口所缴社会保险费损失8,317.1元；5.陈敬祥支付2018年11月26日至2019年10月25日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额81,537元；6.陈敬祥支付2018年10月25日至2019年12月31日期间未休年休假工资7,044.63元；7.陈敬祥支付失业保险金待遇损失4,050元（1,350元／月×3个月），失业补助金待遇差额2,430元[（1,350元／月×80%－1,350元／月×50%）×6个月]；8.陈敬祥为其做离岗前职业病危害健康检查，并根据检查结果承担相应责任；9.陈敬祥退还2019年8月克扣的110元工资；10.航隆公司对上述金钱给付义务承担连带责任。陈敬祥一审诉讼请求：1.陈敬祥不支付王振强2020年1月工资4,637.58元、2月工资4,637.58元、3月工资及生活费2,741.9元；2.陈敬祥不支付王振强社会保险费5,235.37元；3.陈敬祥不支付因未签劳动合同而应支付的二倍工资差额51,463.2元；4.陈敬祥不支付王振强未休年休假工资4,264.44元；5.陈敬祥不退还2019年8月工资110元；6.本案诉讼费用由王振强承担。一审法院经审理认定事实如下：王振强经人介绍于2018年10月31日到航宇生活馆上班，从事汽车油漆维修工的工作。双方口头约定每月工资底薪3,000元，另按每平方油漆50元的价格计算计件工资，现金发放。航宇生活馆没有与王振强签订劳动合同。2018年11月至2019年6月，王振强在流动窗口缴纳各项社会保险费合计8,317.1元。2019年7月起，航宇生活馆开始为王振强缴纳社会保险费，每月的工资也由原来的一次性现金发放，改为银行代发一部分（用于社保缴费计算基数，2019年7月发放2,997.8元、2019年8月发放2,997.8元、2019年9月发放2,887.8元、2019年10月发放2,917.8元、2019年11月发放4,217.8元、2019年12月发放4,207.8元），剩余工资以现金发放。2020年3月30日下班后，马树君以不再需要油漆工为由，在航宇生活馆的工作群内通知王振强不用再上班，其后王振强没有再去上班。王振强于2018年4月16日向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月14日作出夏劳人仲裁字[2020]93号仲裁裁决：1.陈敬祥自裁决生效之日起七日内向王振强支付2020年1月工资4,637.58元，2月工资4,637.58元，3月工资及生活费2,741.9元；2.陈敬祥自裁决生效之日起七日内向王振强支付社会保险费5,235.37元；3.陈敬祥自裁决生效之日起七日内向王振强支付未签劳动合同二倍工资差额51,463.2元；4.陈敬祥自裁决生效之日起七日内向王振强支付未休带薪年休假工资4,264.44元；5.陈敬祥自裁决生效之日起七日内向王振强退还扣发2019年8月工资110元；6.驳回申请人王振强的其他仲裁请求。另查明，航宇生活馆系个体工商户登记的字号，成立于2018年4月13日，经营者为陈敬祥，经营场所在武汉市江夏区庙山开发区保利海寓****，经营范围为汽车美容及保养服务汽车修理；汽车装饰品批发兼零售。2020年6月4日，航宇生活馆在工商管理部门办理了注销登记。一审法院认为，一、王振强的入职、离职时间问题。根据王振强提交的微信聊天记录显示，在2018年10月31日，王振强就加入了航宇生活馆的工作群，此后群里均有王振强工作内容的相关记录，航宇生活馆提出王振强的入职时间为2019年6月19日，明显与事实不符，故根据上述微信聊天记录确认王振强的入职时间为2018年10月31日。同理，根据上述证据，确认王振强的离职时间为2019年3月30日。二、关于航宇生活馆、航隆公司、陈敬祥承担责任问题。因王振强入职后从事的是油漆工作，系航宇生活馆的主营业务，且航宇生活馆为其缴纳了社会保险费，故王振强与航宇生活馆之间成立劳动关系，与航隆公司之间不存在劳动关系。因航宇生活馆系个体工商户，经营者对个体工商户的债务承担无限责任，现航宇生活馆已注销，故其相应的法律责任应由经营者陈敬祥承担。三、关于王振强月工资标准及陈敬祥是否欠付2020年1月至3月工资的问题。根据2019年10月31日王振强与航宇生活馆财务等员工的微信聊天记录可知，航宇生活馆并非只发放了银行转账部分的工资，还存在发放其他工资的事实，但因航宇生活馆不认可双方在2018年11月至2019年6月19日期间存在劳动关系，也不提交2019年6月19日之后发放全部工资的明细，故根据王振强提交微信记录、工作量（油漆方面积）记录等证据，认定王振强的月工资金额，其中2020年1月的工资为5,500元（3,000元+50方×50元）。2020年2月和3月因受疫情影响，未正常恢复生产，故按照《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》（武人社发[2020]2号）的规定，陈敬祥应按照不低于武汉市江夏区最低工资标准的70%支付王振强2020年2月、3月的生活费共计2,100元（1,500元×70%×2）。综上，陈敬祥应支付王振强2020年1月至3月工资7,600元（5,500元+2,100元）。因2020年2月、3月受疫情影响，工资未能正常发放，故王振强离职前十二个月的工资应从2019年2月计算至2020年1月，其月平均工资为6,625元[（5,925元+9,275元+8,200元+5,825元+7,300元+7,100元+6,100元+6,725元+6,700元+5,050元+5,800元+5,500元）÷12个月]。四、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。王振强入职航宇生活馆后，航宇生活馆未与其签订劳动合同，违反法律规定，故陈敬祥应向王振强支付未签订书面劳动合同二倍工资差额81,350元（从2018年12月计算至2019年10月，8,625元+9,575元+5,925元+9,275元+8,200元+5,825元+7,300元+7,100元+6,100元+6,725元+6,700元），对王振强该项诉讼请求，予以部分支持，超出部分不予支持。五、关于是否应该支付未休带薪年休假工资的问题。陈敬祥认为王振强入职航宇生活馆未满一年，不应该享受带薪年休假待遇，与王振强入职的实际情况不符，故对陈敬祥辩称不应支付未休带薪年休假工资，不予支持。王振强累计工龄有十四年，其带薪年休假时间应为十天。陈敬祥应向王振强支付未休带薪年休假工资9,137.93元（6,625元／月÷21.75天／月×10天×300%）。王振强只要求陈敬祥支付2018年10月25日至2019年12月31日期间未休年休假工资7,044.63元，系处分自己的权利，予以认可。六、关于是否应该支付社会保险费损失的问题。因王振强在2018年11至2019年6月期间与航宇生活馆存在劳动关系，航宇生活馆未依法为王振强办理社会保险手续，造成王振强无法享受保险待遇，理应赔偿王振强在在社保流动窗口所缴社会保险费损失8,317.1元。对王振强该项诉讼请求，予以支持。七、关于2019年8月克扣的110元工资是否应该退还的问题。因双方均认可当时是因其他员工出现差错的原因，而扣发了王振强110元工资，故扣发工资并非王振强的过错，陈敬祥扣发工资没有事实和法律依据，应予退还。对王振强该项诉讼请求，予以支持。八、关于加班工资的问题。根据王振强提交的2019年10月31日微信聊天记录显示，王振强与航宇生活馆财务人员核算2019年9月工资数额时，已将加班工资计算入工资总额，该数额与王振强提交的其自述的月工资明细中的2019年9月工资总额是一致的，故王振强要求陈敬祥再支付休息日和法定节假日加班工资没有事实和法律依据，不予支持。九、关于王振强要求陈敬祥、航隆公司支付违法解除劳动合同关系赔偿金、失业保险金待遇损失和为其做离岗前职业病危害健康检查的问题。上述三项诉讼请求，属于独立的劳动争议，王振强应履行仲裁的前置程序，故王振强应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对上述三项诉讼请求不予审理。综上所述，陈敬祥应向王振强支付2020年1月至3月工资7,600元、未签订书面劳动合同二倍工资差额81,350元、未休带薪年休假工资7,044.63元、社会保险费损失8,317.1元和2019年8月扣发工资110元，合计104,421.73元。王振强的部分诉讼请求成立，予以支持。陈敬祥的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，一审法院判决如下：一、陈敬祥于判决生效之日起十日内一次性向王振强支付104,421.73元；二、驳回王振强的其他诉讼请求；三、驳回陈敬祥的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由陈敬祥负担。二审中，王振强向本院提交如下证据：一、航隆公司宣传照片。航隆公司与航宇生活馆经营地址相同，一起做广告，业务中有汽车维修，油漆业务。二、董美红的微信聊天记录。2人是同一家公司购买的社保，两家用人单位有关联关系。陈敬祥在2018年10月王振强入职前，是航宇生活馆的股东。三、王振强进行抛光工作的照片。证明所有的油漆业务都是让我来做。航隆公司对王振强进行电子考勤，航宇生活馆对王振强进行书面考勤。航隆公司电子考勤由陈敬祥负责。两个用人单位均对王振强进行管理。以上证据的综合证明目的航隆公司和航宇生活馆是关联关系，对王振强混同用工。陈敬祥和航隆公司一并发表如下质证意见，王振强逾期提交的证据，不予质证。特别说明，王振强在劳动仲裁和一审起诉状中，均明确确定与陈敬祥建立劳动关系，陈敬祥的个体工商户与航隆公司业务之间的往来，不等同于关联公司，应各自承担用工主体责任。陈敬祥和航隆公司一并向本院提交6份法律文书。证明王振强2014年至2019年12月一直通过诉讼获取双倍工资。证明其在履行劳动合同中，不诚实守信，其建立劳动关系的目的是为了仲裁、起诉获取非法利益。请求人民法院基于诚信原则，不支持其双倍工资。并在认定证据时，考虑到王振强的诉讼行为、能力。对其提供的相应证据，因是为诉讼准备的，要综合认定。不能认定王振强作为一个普通劳动者不具备诉讼能力。王振强有目的的保留证据，只保留对其有利的证据，来达到其诉讼目的。陈敬祥作为个体工商户，因管理不规范不存在故意不提交证据。王振强通过针孔摄像头获取证据，请求二审法院通过自由心证，综合认定证据。王振强表示对该证据真实性无异议。不认可其证明目的。其都是在被开除后，主张的权利。经审核，本院对上述证据的形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审中，王振强自认就要求陈敬祥、航隆公司向其支付违法解除劳动合同关系赔偿金、失业保险金待遇损失和为其做离岗前职业病危害健康检查，已另案申请劳动争议仲裁。王振强的上述诉讼请求，由其他案件处理。本案对此不予审查。王振强一审要求陈敬祥、航隆公司向其支付“失业补助金待遇差额2,430元[（1,350元／月×80%－1,350元／月×50%）×6个月]”的诉讼请求，未经劳动争议前置程序，在本案中不作审查。二审中陈敬祥认可2019年8月克扣王振强工资110元，同意向王振强返还，本院依法予以照准，对一审关于陈敬祥向王振强返还2019年8月扣发工资110元判项予以维持。关于王振强的入职、离职时间问题。王振强与航宇生活馆存在事实劳动关系。王振强作为主张权利的一方应对建立劳动关系的主体、用工的起止时间承担初步的举证责任。但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，用人单位作为更接近证据的一方应对自身诉求成立以及反驳对方诉求提供充分的反驳证据。王振强在一审中提交了微信聊天记录，内容与开始和终止在航宇生活馆提供劳动的时间、工作内容、薪酬发放相关。航宇生活馆的开办者陈敬祥仅以汽车维修行业的一些习惯做法和2019年6月份开始为王振强缴纳社保否认王振强2018年10月31日入职，未提供已履行劳动合同法及《工资支付暂行规定》关于建立职工名册、保留工资发放记录备查等法定义务的相关证据佐证其主张，理应承担举证不能的不利后果。一审认定王振强的入职时间为2018年10月31日，离职时间为2019年3月30日，于法有据，本院依法予以确认。王振强与航宇生活馆之间成立劳动关系，航宇生活馆系个体工商户，现航宇生活馆已注销，故其相应的法律责任应由经营者陈敬祥承担，一审判决由陈敬祥承担法律责任，于法有据，本院依法予以确认。王振强上诉主张航宇生活馆与航隆公司系关联公司，存在混同用工事实，应承担连带责任。王振强系航宇生活馆招用，工资由航宇生活馆发放，从事的工作是航宇生活馆的主营业务，航宇生活馆为其缴纳了社会保险费，一审认定王振强与航宇生活馆存在劳动关系，与航隆公司不存在劳动关系，有事实及法律依据，本院依法予以确认。混同用工普遍指向实际控制人为同一人或者具有关联关系的两个或多个经济组织，业务内容相同或存在交叉，经营，经营场所无法区分、财务等高度混同，且往往不与员工签订书面劳动合同，故意混淆用工，使劳动者无法确定其用人单位的情形。王振强在劳动仲裁和一审起诉状中，均明确与航宇生活馆建立劳动关系，不存在混同用工无法确定用人单位的情形，王振强提交的证据与其已明确用人单位为航宇生活馆的诉讼主张相矛盾。现从劳动者的招聘单位、工资支付单位、建立劳动关系时的合意等关键因素能够确定劳动关系存在于航宇生活馆和王振强之间。且王振强提交的证据也不足以证明航宇生活馆与航隆公司间的用工混同度过于严重，无法识别出主要用工者，或两者明显存在恶意利用关联企业中的无清偿能力的主体规避用工责任的倾向，更无从体现王振强与航隆公司建立劳动关系的合意。王振强要求航隆公司对航宇生活馆作为用人单位应承担的责任承担连带责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。签订书面劳动合同、为劳动者缴纳社会保险、支付未休年休假工资系用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条已对劳动者拒绝订立书面劳动合同的情况作出明确规定，用人单位应当依据法律法规及时对拒不订立书面劳动合同的劳动者作出处理，如未及时处理，则仍应承担支付未签订书面劳动合同的第二倍工资的法律责任。本案中，航宇生活馆未履行上述法定义务，且未提交证据证明其已书面通知劳动者，劳动者拒不签订书面劳动合同，依法应承担支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、社会保险费损失、未休年休假工资的法律责任。陈敬祥一、二审提交的大量王振强与其他用人单位劳动争议案件的生效判决，其证明目的为王振强有较强的诉讼及收集证据的能力，其无需承担相应的法律责任。人民法院不能对用人单位通知签订书面劳动合同、办理社会保险缴纳手续、安排带薪年休假的法定义务视而不见，因劳动者具备丰富的诉讼经验进而对劳动者有事实及法律依据的诉讼请求不予支持。《工资支付暂行规定》第六条明确规定了用人单位就工资支付记录保存备查的法定义务，一审已详细论述了采信王振强提交的证据认定其2019年12月以前工资金额的过程，本院不再赘述。同时一审法院结合新冠疫情工资未能正常发放的客观实际，综合认定并无不当，本院依法予以确认。一审依据王振强的月工资基数、劳动关系存续时间判决陈敬祥向王振强支付未签订书面劳动合同二倍工资差额81,350元、未休带薪年休假工资7,044.63元、社会保险费损失8,317.1元有事实及法律依据。本院依法予以维持。关于王振强主张的2018年10月25日至2019年12月31日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，王振强既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，劳动者首先应当就加班事实的存在进行举证，王振强未提交加班的直接证据，仅以航宇生活馆应当存在考勤记录为由主张加班费，不足以证明其加班事实的存在，也无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供。本院认可一审法院对事实的分析认定，即对王振强有关加班费的上诉请求，不予支持。关于王振强2020年1月至3月工资的问题。一审已详细论述王振强2020年1月的工资为5,500元（3,000元+50方×50元），本院不再赘述。如前关于加班工资的论述，王振强主张2020年1月加班3.5天，本院不予确认，一审认定航宇生活馆欠发王振强2020年1月工资5,500元，有事实及法律依据，本院依法予以维持。2020年1月23日前王振强正常提供劳动，至2020年2月13日春节延长假期结束，此期间用人单位应按照王振强的正常工资标准支付劳动者工资待遇，从2020年2月14日起，因新冠疫情原因导致用人单位停工停产，根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，王振强有权按照正常提供劳动工资标准获得2020年2月14日至3月13日期间的工资待遇，因双方未签订劳动合同约定工资标准，本院参考2020年1月王振强工资标准予以确定，3月14日之后用人单位应依据《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》（武人社发【2020】2号）的规定，按照不低于武汉市最低工资标准的70%向王振强支付工资。王振强称其2020年3月份上班3.5天（含双休日2天），上诉主张1.5天的正常工资及2天的休息日加班工资，并以月工资底薪3,000元作为计发基数。王振强提交的返岗通知及微信聊天记录，可以认定其2020年3月份上班3.5天，虽其中包含双休日，但此时武汉市并未全面复工复产，且王振强自2月14日至3月底非因新冠疫情未正常提供劳动，且其提交的微信聊天记录也显示“该我调休”足以证明王振强认可用人单位存在调休惯例，在职期间并非严格按照标准工时制工作，其认为周六、周日系加班的主张，依据不足，其主张的双休日加班工资，本院不予支持，3月14日至30日期间，用人单位应按照不低于武汉市最低工资标准的70%向王振强支付生活费，并支付其3.5天的正常出勤的工资。综上，陈敬祥应支付王振强2020年1月工资5,500元，2月工资5,500元，3月工资及生活费3,468元（5,500元÷21.75×10天＋1,500×70%÷31×13.5天＋3,000元÷21.75×3.5天），一审实体处理不当，应予纠正。王振强上诉仅主张3月份工资1,834.47元，系当事人对自身权利的处分，本院予以照准。故陈敬祥应支付王振强2020年1月工资5,500元，2月工资5,500元，3月工资1,834.47元，合计12,834.47元。本院对王振强的上诉请求，部分予以支持。综上，陈敬祥的上诉请求不能成立，应予驳回；王振强的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3824号民事判决第三项（三、驳回陈敬祥的诉讼请求）；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3824号民事判决第一、二项（一、陈敬祥于判决生效之日起十日内一次性向王振强支付104,421.73元；二、驳回王振强的其他诉讼请求）；三、陈敬祥于本判决生效之日起十日内一次性向王振强支付109,656.2元；四、驳回王振强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由陈敬祥负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二一年三月二日法官助理廖正国书记员徐梦窈