山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终100号上诉人（一审被告）：李桂玲，女，1980年8月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（一审被告）：日照市东港区薰衣草金品秀美容养生坊，住所地日照市东港区日照街道丽阳社区荣安广场****，统一社会信用代码92371102MA3F1L1N3A。经营者：李桂玲，基本信息同上。两上诉人委托诉讼代理人：薛莉，山东启阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙重美，女，1972年10月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人李桂玲、日照市东港区薰衣草金品秀美容养生坊（以下简称金品秀养生坊）因与被上诉人孙重美买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李桂玲、金品秀养生坊上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人不是初次购买涉案品牌产品，在一审起诉前，被上诉人已经以同品牌产品存在虚假宣传为由起诉他人，此次复购同类产品并非日常消费，而是意在索赔牟利。一审法院以被上诉人系普通消费者、因受欺诈购买涉案产品为由，判决上诉人返还购物款并支付三倍赔偿，事实认定错误、法律适用错误。一、在被上诉人明知涉案产品的宣传说明与之前投诉的同品牌类似产品的宣传说明相同，且以欺诈为由对他人提起诉讼，其又到上诉人处购买相同品牌产品的意图就是为了索赔牟利，不是为了消费而购买。被上诉人在2019年9月向一审法院起诉之前，已经于2017年5月向案外人日照市东港区紫颖居美容美体养生会所(以下简称紫颖居会所)购买过涉案品牌价值5552元的化妆品，并向工商行政管理部门投诉所购产品存在虚假宣传、涉嫌欺诈，且于2019年4月向一审法院起诉了紫颖居会所、郑鑫、张德苹［（2019）鲁1102民初3861号］，要求该案被告支付其十倍赔偿，上诉人已在一审中提交了日照市东港区工商行政管理局出具的文件予以证明。上诉人认为，被上诉人在2017年购买过与涉案产品相同品牌的类似产品后，已经以产品涉嫌虚假宣传为由向有关行政管理部门进行了投诉，且在2019年4月以产品欺诈为由向一审法院提起诉讼，该事实足以证明被上诉人对于涉案品牌的产品并不认可，对涉案品牌产品的宣传和功能也并没有相信。因此，被上诉人明知涉案产品的宣传说明与之前投诉的同品牌类似产品的宣传说明相同，并以欺诈为由对他人提起诉讼后，又到上诉人处购买相同品牌的产品，其意图就是为了索赔牟利。上诉人对产品的说明宣传对被上诉人而言不构成虚假宣传和欺诈。二、被上诉人购买涉案产品，直到一审开庭的当日，才在法庭当庭拆开快递包装，进一步说明被上诉人购买涉案产品不是为了消费，而是为了索赔牟利，一审判决适用法律错误。被上诉人购买涉案产品时，都是要求上诉人邮寄到指定地址，且全部涉案产品的快递包装截至一审庭审时均未拆封，而是当庭拆开的快递外包装，由此足以证实被上诉人向上诉人购买涉案产品时，并非是出于日常使用或用于生活消费，而是意图通过固定证据、借欺诈为由向上诉人提出索赔的牟利行为，其身份不是普通消费者，不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，支持其主张的三倍惩罚性赔偿。此外，一审法院判决引用的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”该规定适用于因食品、药品质量问题发生纠纷的情形，但被上诉人在一审中并未主张涉案产品存在质量问题，且被上诉人购买的涉案产品均未拆封、未使用，也没有证据证明涉案产品存在质量问题，一审法院适用该司法解释，否定上诉人关于被上诉人明知产品宣传不实仍然购买的抗辩，系适用法律错误。综上，上诉人认为，被上诉人决定购买本案涉案产品，并不是因为相信涉案产品的宣传说明为日常使用消费而购买，而是心存牟利索赔意图才决定购买。无论上诉人对涉案产品是否存在虚假宣传，都不可能对被上诉人构成欺诈。根据《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者存在欺诈行为，即经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。但对于本案被上诉人而言，其购买涉案产品本身并不是为了消费，不属于消费者权益保护法规定的消费者，主观上也不存在受到欺诈的情形；被上诉人在投诉涉案品牌类似产品存在虚假宣传后，又更换商家再次购买产品，其动机是利用惩罚性赔偿为自身牟利、借机对商家进行敲诈勒索，以图再次获利，其行为严重违背了诚信原则，对其索赔请求不应做肯定性评价。如被上诉人的一审诉求得到支持，不仅有悖于最高人民法院的上述答复意见，还将助长被上诉人的恶意不诚信行为。孙重美答辩称：针对上诉状事实与理由一，1.上诉人知道涉案品牌产品欺诈销售并不是个别现象，是有组织的团伙制假售假，上诉人应主动向法庭、执法部门坦白，接受处罚，提供线索给执法部门追查假货源头，让制假售假集团得到法律制裁。2.被上诉人是普通消费者，不是为了索赔为业的职业打假人，被上诉人不仅有工作（大润发日照店正式员工），还有正当兼职（淘宝网男装店），没必要为了索赔这点钱投入这么多时间和精力。把打官司维权投入的时间精力放在经营淘宝网男装店上收入比这多的多。再说了没有证据五、证据六，被上诉人一普通老百姓怎么敢确定李桂玲卖假货欺诈？李桂玲在宣传出售时自称来自简格化妆品公司是正品。针对上诉状事实与理由二，上诉人违背事实，卖假货还自己感觉很有理，捏造事实编造理由上诉，胡搅蛮缠。1.不是都要求上诉人邮寄到指定地址，也有到店自取的。2.一审当庭没有拆快递外包装，啥样带入法庭啥样拿出。金品秀冰感肌防护喷雾、金品秀植萃液开庭之前已经打开原包装使用过，使用后感到不适才投诉到产品包装盒上标注的生产厂家的所在地广州12345，才得知《金品秀冰感肌防护喷雾》为没备案的普通化妆品，而不是李桂玲朋友圈宣传的特殊化妆品防晒霜。《金品秀植萃液》《金品秀腿部舒缓调理套》《金品秀腿部活力阔肤泥》《金品秀赋活养护调理套》为假货，因此得知李桂玲把没备案的普通化妆品当成特殊化妆品销售，把假货当真货欺诈消费者，才起诉到法院维权。3.一审中，上诉人连最起码的进货单据都没有出示，没有出示按法律规定经销商必须有的证明，按《化妆品生产经营企业索证索票和台账管理规定》第七条，经营企业索证至少应当包括以下内容：（一）化妆品生产企业或供货商的营业执照，（二）化妆品生产企业卫生许可证，（三）化妆品行政（卫生）许可或备案凭证，国产非特殊化妆品备案登记凭证，（四）化妆品检验报告或者合格证明。不能提供原件的，可以提供复印件，但是复印件应加盖化妆品生产企业或供应商的公章并存档备查。综上所述，上诉人把没备案的普通化妆品《金品秀冰感肌防护喷雾》当成特殊化妆防晒喷雾出售，把假货《金品秀植萃液》《金品秀腿部舒缓调理套》《金品秀腿部活力阔肤你》《金品秀的赋活养护调理套》当真货欺诈消费者。为了维权，我作为普通老百姓只能选择公证处公证保存证据，公证费的产生合理合法。被上诉人请求法院驳回上诉人请求，判令：1.上诉人向被上诉人返还购物款5654元，2.向被上诉人支付赔偿金19710元，3.因本案所产生的诉讼费用由上诉人承担，4.因本案所产生的公证费4000元、材料费198元由上诉人承担，5.《金品秀冰感肌防护喷雾》2瓶返还上诉人李桂玲，6.没收假货《金品秀腿部舒缓调理套》1套，《金品秀植萃液》6瓶，《金品秀腿部活力阔肤泥》2个，《金品秀赋活养护调理套》1套，不能让假货归还上诉人李桂玲再流入社会，再充当真货出售欺诈消费者。孙重美向一审法院提出诉讼请求：1.依法法院判令金品秀养生坊、李桂玲向孙重美返还购物款5654元；2.判令金品秀养生坊、李桂玲向孙重美支付三倍赔偿金，不满500元按500元计算共计19710元；3.公证费4000元、材料费198元由金品秀养生坊、李桂玲负担；4.全部诉讼费用由金品秀养生坊、李桂玲承担。事实与理由：李桂玲是金品秀养生坊的实际经营者。孙重美在金品秀养生坊购买产品和服务时，遭遇欺诈。李桂玲在微信朋友圈和微信聊天中宣称含60多味中草的《金品秀植萃液》能治多种病哪疼抹哪里。《金品秀腿部活力阔肤泥》含68味药能行气止血，补充阳气，祛风散寒，杀死癌细胞。《金品秀赋活养护调理套》含68味中药是纯中药能治疗乳腺增生，《金品秀腿部舒缓调理套》含38味中药能治疗静脉曲张，《金品秀紧致抗皱原液》是玻尿酸原液，2019年5月10日孙重美从金品秀养生坊陆续购买产品，孙重美用《金品秀冰感肌防护喷雾》《金品秀植萃液》后感到身体不适，投诉到广州市12345，后来得知，包装盒上标注的生产厂家广州爱戴妆品有限公司没生产孙重美从金品秀养生坊购买的这些东西，《金品秀冰感肌防护喷雾》是没备案的普通化妆品。金品秀养生坊、李桂玲一审辩称，请求依法驳回孙重美的诉讼请求。1.孙重美与金品秀养生坊、李桂玲之间的交易不存在欺诈，孙重美的购买行为不是因为陷入错误判断所做的错误意思表示，而是知假买假；2.孙重美与金品秀养生坊、李桂玲之间达成的买卖合意，是双方的真实意思表示。孙重美在购买产品的当时，不存在对所购买产品的误解。金品秀养生坊、李桂玲向孙重美销售的产品均是广州爱戴化妆品有限公司生产的符合国家质量安全标准的产品。孙重美为证实其主张提交如下证据：证据一公证书二份，证明李桂玲对所卖产品不仅欺诈卖假货，还想发展孙重美为下线；证据二公证处公证时的录像原装信封光盘2个，证明公正过程；证据三微信截图打印件30张，证明孙重美曾对金品秀冰感肌防护喷雾不是防晒霜，金品秀抗皱原液不是玻尿酸原液向李桂玲维权，李桂玲仅退回558元货款，赔偿款未付；证据四物证（孙重美在金品秀养生坊所购买的货物，孙重美庭后取回），证明该物品是金品秀养生坊、李桂玲所卖假货来源；证据五从市场监管函[2019]40号广州从化区市场监督管理局关于申诉举报处理情况的答复复印件，证明金品秀冰感肌防护喷雾未备案；证据六穗云市监太和举复字[2019]2948号广州市白云区市场监督管理局举报处理答复书复印件，证明金品秀植萃液、金品秀腿部活力润肤泥、金品秀赋活养护调理套、金品秀腿部舒缓调理套，非标注的生产厂家广州爱戴化妆品有限公司生产，该公司也未委托他人生产过上述名称的产品；证据七公证费发票、材料费收据，证明公证费4000元，材料费用129元；证据八日照路派出所、昭阳路派出所出警及接警记录，证明李桂玲向孙重美打击报复；证据九赔偿款计算明细；证据十孙重美自述，不同意调解；证据十一山东法制报一份2019年11月7日法院公告截图、山东金品秀化妆品有限公司工商信息、山东简格化妆品有限公司工商信息，证明山东金品秀化妆品有限公司已经注销，高管股东下落不明，山东简格化妆品有限公司于2019年4月注册，李桂玲为卖假货编造金品秀改名简格，编造2019年再开年会等行为是欺诈。金品秀养生坊、李桂玲对孙重美提交的上述证据质证认为，对证据一，从孙重美提交的证据显示孙重美主张存在虚假宣传的产品只有腿部活力润肤泥和植萃液两款产品，并非孙重美所称金品秀养生坊销售的产品全部存在虚假宣传，另外通过双方之间的对话，可以证实系孙重美主动找到金品秀养生坊、李桂玲数次要求购买产品，结合其之前的举报行为，其通过购买索赔牟利的意图明显；对证据二除上述证据一的意见外，该证据无法证实金品秀养生坊、李桂玲以团伙的形式销售产品；对证据三、四，证据三中双方之间的聊天内容不能证明孙重美最初向金品秀养生坊、李桂玲购买的是玻尿酸原液，孙重美要求金品秀养生坊、李桂玲将所有的产品寄回，且结合证据四孙重美没有拆封的快递可以证实孙重美购买该产品并不是为了使用，而是希望通过其购买行为向金品秀养生坊、李桂玲提出索赔；对证据五，孙重美对于金品秀防护喷雾没有备案的主张不属实，该份证据并不是为化妆品办理备案登记的主管单位，该化妆品已经于2019年在国家食品药品监督管理总局进行备案，其备案号为粤G妆网备字2019097083；对证据六，该证据仅是生产厂家对市场监督管理局的答复，市场监督管理局仅凭厂家的答复出具了该份答复书，不能证实金品秀养生坊、李桂玲销售的部分化妆品不是由广州爱戴化妆品有限公司生产，不能证明金品秀养生坊、李桂玲销售的是假货；对证据七，孙重美为谋取利益，知假买假，所付出的相关费用与金品秀养生坊、李桂玲无关；对证据八，该证据仅能证实双方之间曾发生过争执，并未动手打架，只是发生了口角，不存在孙重美所说的涉黑团伙对其打击报复的行为；对于证据九，系孙重美自己单方制作，没有证明效力；对于证据十系孙重美自述，不予质证；对于证据十一与本案无关联性。金品秀养生坊、李桂玲提交证据一日照市东港区工商行政管理局出具的行政处罚听证告知书、调查终结报告及行政处罚决定书各一份，证明孙重美向金品秀养生坊、李桂玲购买产品之前就已经购买过相同品牌的同类产品，对于其向金品秀养生坊、李桂玲购买的产品不存在误解的可能，不成立欺诈，孙重美行为系知假买假；证据二广州爱戴化妆品有限公司在国家食品药品监督管理局备案的检验报告及金品秀防晒喷雾的检验报告六份，证实金品秀养生坊、李桂玲销售的化妆品是经过相关行政管理部门备案的合格产品，不是孙重美所称的假货。孙重美质证认为，对证据一，本案所涉及的产品并非日照市东港区工商行政管理局行政处罚决定书所涉及的产品，不同的生产厂家，不同的产品名称；对证据二检测报告有异议，孙重美曾向广州爱戴化妆品有限公司所在地广州市12345举报过有调查结论，而且金品秀养生坊、李桂玲并没有当庭出示合理合法的进货渠道证明，按照化妆品生产经营企业索证索票管理规定第2条，第7-15条，金品秀养生坊、李桂玲应出具相关证据。因此对金品秀养生坊、李桂玲提交的证据不予认可。根据当事人陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：李桂玲通过搜索微信号添加孙重美微信成为好友，孙重美在2019年5月10日向李桂玲购买售价178元的金品秀植萃液一瓶，5月16日购买10元4次体验卡一张，5月17日购买售价为178元的金品秀植萃液一瓶及售价1380元的金品秀腿部舒缓调理套一套，5月18日、5月19日分别购买售价66元的金品秀冰感新肌防护喷雾各一瓶、售价178元的金品秀植萃液一瓶，5月31日购买售价178元的金品秀植萃液二瓶，6月3日购买售价560元的金品秀腿部活力阔肤泥一个并赠送售价178元的金品秀植萃液一瓶，6月5日购买售价2860元的金品秀赋活养护调理套一套并赠送售价178元的金品秀植萃液一瓶、售价560元的金品秀腿部活力阔肤泥1个，6月29日购买售价380元的金品秀紧致抗皱原液一盒（即玻尿酸原液）。孙重美共计支付货款6202元、体验卡10元。2019年8月25日李桂玲退回孙重美金品秀植萃液一瓶及玻尿酸原液一瓶共计558元,孙重美实际支付货款5644元、体验卡10元、快递费10元。李桂玲在微信朋友圈和微信聊天中宣称金品秀植萃液哪疼抹哪里；金品秀腿部活力阔肤泥药效渗透皮下6-7毫米，可杀死癌细胞；金品秀赋活养护调理含68味中药是纯中药能治疗乳腺增生，金品秀腿部舒缓调理含38味中药能治疗静脉曲张，金品秀紧致抗皱原液是玻尿酸原液。2019年6月孙重美将广州欧亚气雾剂与日化用品制造有限公司投诉到广州市12345，称广州欧亚气雾剂与日化用品制造有限公司涉嫌未对化妆品“金品秀冰感心肌防护喷雾”备案就进行销售，经广州市从化区市场监督管理局调查该产品未进行网上备案。经广州市白云区市场监督管理局作出的穗云市监太和举复字[2019]2948号举报处理答复书，孙重美向广州市12345投诉广州爱戴化妆品有限公司制造假药一事，广州市白云区市场监督管理局未发现广州爱戴化妆品有限公司存在制造假药的违法行为。对于金品秀冰感新肌防护喷雾，经一审法院查询国家食品药品监督管理总局网站，该化妆品备案时间为2019年5月28日。经一审法院专业法官会议讨论，合议庭评议决议，一审法院认为，孙重美通过微信购买了金品秀养生坊、李桂玲的涉案产品,双方之间的买卖合同成立并有效。孙重美自金品秀养生坊购买产品，金品秀养生坊未提交证据证明孙重美购买的商品是用于经营或其他非生活消费，孙重美系消费者，对于金品秀养生坊、李桂玲提出的孙重美不是普通消费者的主张，一审法院不予采纳。经营者应当全面、真实向消费者提供有关商品的质量等信息，保障消费者的合法权益，不得作虚假或者引人误解的宣传。根据《最高人民法院》第十七条之规定：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案金品秀养生坊、李桂玲在微信宣传其售卖的产品时，采用杀死癌细胞、治疗乳腺增生、治疗静脉曲张等宣传用词，且金品秀养生坊、李桂玲销售给孙重美金品秀冰感肌防护喷雾时尚未进行网上备案，金品秀养生坊、李桂玲宣传涉案产品的行为明显存在虚假宣传，已构成对孙重美的欺诈。孙重美要求金品秀养生坊、李桂玲返还购物款，同时要求金品秀养生坊、李桂玲支付三倍赔偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。2019年8月25日李桂玲退回孙重美金品秀植萃液一瓶及玻尿酸原液一瓶共计558元,孙重美实际支付货款5644元，体验卡10元，因孙重美已到金品秀养生坊进行体验，且未提供证据证实其在体验金品秀养生坊服务时合法权益受到损害，对于孙重美要求金品秀养生坊、李桂玲返还体验卡10元、对体验卡支付的10元按照500元赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持，故金品秀养生坊、李桂玲应该返还孙重美货款5644元，同时赔偿孙重美购买涉案产品价款的三倍，即16932元（5644元×3），孙重美超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于孙重美自金品秀养生坊购买的涉案产品及赠品（详见附件）亦应予以返还。对于公证费4000元，因该费用非本案必要支出，对孙重美的该项主张一审法院不予支持。对于孙重美要求金品秀养生坊、李桂玲支付材料费198元，于法无据，一审法院不予支持。因金品秀养生坊系个体工商户，其经营者为李桂玲，金品秀养生坊的债务依法应由李桂玲的个人财产承担。金品秀养生坊、李桂玲向孙重美退赔款项后孙重美购买的相关产品应退还金品秀养生坊、李桂玲。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，《最高人民法院》第三条、第十七条规定，一审法院判决：一、金品秀养生坊、李桂玲返还孙重美货款5644元，孙重美退还已收到的自金品秀养生坊购买及赠送的产品（后附明细），均限于判决生效后十日内履行完毕；二、金品秀养生坊、李桂玲于本判决生效后十日内支付孙重美赔偿款16932元；三、驳回孙重美其他诉讼请求。案件受理费539元，由孙重美负担175元，由李桂玲负担364元。二审时，金品秀养生坊提交（2019）鲁1102民初3861号孙重美诉郑鑫、张德苹、焦春苹、马静静、李广美买卖合同一案民事判决书，证明孙重美不是初次购买案涉产品，不是消费者，而是通过购买产品索赔，不适用消费者权益保护法有关消费者受到欺诈后3倍赔偿的规定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案孙重美的行为是否“知假买假”，应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定由金品秀养生坊、李桂玲对孙重美予以赔偿，是本案争议焦点。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。在本案中，根据一审查明的事实和金品秀养生坊、李桂玲上诉事实理由分析，金品秀养生坊、李桂玲对涉案产品告知孙重美虚假事实或者隐瞒真实情况不持异议，争议在于孙重美是否是基于此作出了错误的意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。孙重美主张受到金品养生秀、李桂玲的欺诈，作出了错误的意思表示，其已经完成了本证的举证责任；金品秀养生坊、李桂玲反驳主张孙重美“知假买假”，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，应当提供反驳证据予以证明，其以（2019）鲁1102民初3861号孙重美诉郑鑫、张德苹、焦春苹、马静静、李广美买卖合同一案民事判决支持其主张，事实与理由依据均不充分，应承担举证不能法律后果。金品秀养生坊、李桂玲上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费364元，由李桂玲、日照市东港区薰衣草金品秀美容养生坊负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月十八日书记员  徐文娟