江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5666号上诉人（原审原告）：江苏大福建设有限公司，住所地徐州市云龙区皇城大厦**-2-1301。法定代表人：任杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张颖，江苏青创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新沂硕达新材料有限公司，，住所地徐州市新沂市无锡-新沂工业园区泰山路**法定代表人：徐岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。委托诉讼代理人：田秋蔚，江苏苏源律师事务所实习人员。上诉人江苏大福建设有限公司（以下简称大福公司）与上诉人新沂硕达新材料有限公司（以下简称硕达公司）租赁合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大福公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院已认定硕达公司解除合同行为违法，故硕达公司应按合同约定支付相应的机械租赁费并承担违约赔偿责任。2.“如不到两个月按两个月计算”属于大型特殊机械租金结算方式约定，故无论合同是否解除都应当以此约定作为租金的结算方式。3.一审判决未能体现对不诚信履行合同的硕达公司予以惩戒，对市场交易的诚信规则不能起到积极的引导作用。硕达公司辩称：1.合同履行期间大福公司根本违约，其具有法定解除权。2.“如不到两个月按两个月计算”的生效基础是双方正常履行了合同，该条款并非大福公司违约的“护身符”。3.大福公司在背离诚信原则的道路上越走越远，一审法院未能体现对大福公司违约行为的惩戒。硕达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回大福公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.案涉《机械设备租赁合同》名为租赁实为承揽。2.大福公司已构成根本违约，其解除合同符合法律规定。大福公司辩称：1.依据案涉《机械设备租赁合同》约定的权利义务内容可确定合同性质系租赁合同，而非承揽合同。2.硕达公司不具有法定解除权，单方强行解除合同构成违约，应当按约履行支付租金的义务。大福公司向一审法院起诉请求：1.硕达公司支付其租金16万元；2.硕达公司支付其油费、住宿费、路费共3356元；3.硕达公司支付其以16万元为基数自2020年7月6日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的资金占用利息；4.诉讼费用由硕达公司承担。一审法院认定事实：2020年5月3日，大福公司委派武吉强乘高铁自徐州至无锡与硕达公司商谈合同签订事宜，并于次日返回徐州（单程费用均为239元）。期间，大福公司产生餐饮费240元、住宿费296元。2020年5月4日，甲方硕达公司与乙方大福公司签订了《机械设备租赁合同》，约定：硕达公司承租大福公司泵车1台，月租单价8万元，同时包含操作人员2名；租赁期间为：2020年5月6日至2020年7月6日，除特殊情况外，硕达公司停止使用租赁机械设备需提前10天通知大福公司，大福公司停止服务、租赁机械设备退场须提前7天通知硕达公司，经硕达公司同意后，大福公司机械设备方可退场；租赁内容为：配合硕达公司施工现场人员安排的所需作业等服务内容，使用地点为硕达公司苏锡常太湖隧道施工工地；进出场及所有权：大福公司负责机械设备进退场费用及进退场运输，大福公司为每台机械设备配备2名操作人员，负责机械设备的操作、维护保养等工作，并提供操作人员合法有效的相关证件；结算及支付：硕达公司指定庄增琦为有权签字人，大福公司指定武吉强为有权签字人，双方有权签字人每天按硕达公司提供的机械运转记录进行签认，以便计算租赁费用，合同同时约定无预付款，租赁款支付采用分期按月结算支付，每月现金或银行转账，不开具发票；双方义务和责任：大福公司密切配合硕达公司的施工生产，满足硕达公司施工要求，必须无条件服从硕达公司施工人员的安排，配合硕达公司施工，保证24小时随叫随到，租赁期间硕达公司为租赁机械免费提供合理的、合适的燃油，由大福公司指定有权领料人至硕达公司处加油并填写加油单据；硕达公司免费提供大福公司操作司机的食宿，并指定机械存放地点。双方同时在合同尾部手书：合同签订后泵车进场后，甲方保证使用两个月，如不到两个月按两个月计算；每个月打方量不得超过6700方，超出部分甲乙双方协商解决。双方还对其他权利义务进行了约定。合同落款签字处甲方庄增琦，乙方为武吉强。合同签订后，大福公司于2020年5月6日派泵车及武吉强、孙安入场施工。其中，孙安持有2012年2月2日由中国机械工业联合会颁发的混凝土泵工证书，武吉强持有2020年5月10日由中国建设劳动学会颁发的混凝土泵送工证书（注：根据大福公司陈述，武吉强证书由泵车销售公司人员从北京捎回并于2020年5月15日左右交于大福公司）。根据大福公司提供的车辆通行费票据，其因进场产生交通费499元。2020年5月7日上午，庄增琦与武吉强的微信聊天记录显示，庄增琦：你如果不按合同上说的两个泵工，你就自己解决吧，自行退场。武吉强回复：我们昨天1点打到早上6点打了450方，你看看1小时一车。庄增琦回复：你直接跟老韩联系吧（注：硕达公司称“老韩”或“韩总”为双方订立合同的中间人）。2020年5月8日，中交第三航务工程局有限公司苏锡常南部高速公路CX-WX2标项目经理部对搅拌站下发《违约扣款通知单》，载明问题为泵车压力不足，造成堵管现象严重，泵车操作工不能按规定时间出泵，扣款事由为2020年5月8日上午9点40分安排出泵车到11点30分泵车才到，违约罚款金额为5000元。2020年5月8日后，庄增琦将发给韩总的微信转发武吉强，内容为：韩总，这台泵车没有按照我们合同要求两个泵工，昨天才打了100多立方，这一个泵工就说受不了了，项目部对我们进行了处罚5000元，这样一来，他们泵工没有按照合同履行职责，我也要对他进行处罚，项目部处罚我们多少钱，我们就处罚这个泵工老板多少钱。根据硕达公司现场调度与大福公司操作工之间的通话记录显示，自2020年5月6日至2020年5月8日，双方之间通话往来频繁，通话时间涵盖白天、夜晚（含凌晨时段）。大福公司自2020年5月9日起未再施工，亦未退场。自2020年5月6日至5月8日，大福公司打方数量共计681立方米。大福公司未施工后，硕达公司另调取车辆继续进行施工。2020年5月9日上午6:54，庄增琦向武吉强发送微信：叫你们泵工起来，准备上工；7:09，庄增琦又发送微信：准备出泵，起来吃饭了；7:13，庄增琦发送两条微信语音，根据硕达公司提供的证据材料，该语音内容为：你看我给你的发信息，半小时内必须给我出泵，不然你现在就给我停下来；9:42，庄增琦再次发送微信：你的泵车没有按照合同要求配备足够的泵车操作工，你们泵车这样操作也不能按合同要求完成我们下达的任务，现在项目部要求你们必须退场，项目部罚款你们也承担。武吉强回复：我们的泵车安排都是左总电话给通知我们去什么地方工作，我们才知道去那里开展工作。2020年5月9日13：01，庄增琦再次向武吉强发送微信：项目部要求你这台泵车今天下午四点前必须离开这个项目工地。2020年5月15日，武吉强、孙安与现场调度左姓人员就大福公司泵车问题进行协商，其中左称：你总共打了多少方你有记录吧？武吉强称：有681。左称：681，我打电话问下，就按泵送681方算，然后你看看给你多少钱，你可以离开这个场子，对吧，这不就很好解决。武吉强称：还有一个事，我们进场退场，你得给点补偿。左称：他们干了多少方？681，我很爽气，就给你按700算，你看看多少钱一方，你说吧，赶紧把这个事解决，你在这里你比我还急，你睡在那里，说实话，我现在反而是不急，因为我自己又调了一台泵过来，我们又重新租了一台泵过来……我现在就给你照700方算，你看看多少钱一方，然后我把钱打给你，你走人，至于其他进场费出场费，合同里有的就有，合同里没有就没有……左称：在这种情况下，你们属于违约在先前，我们讲好24小时待命，两个熟练操作工，而你不会操作，只有这个师傅一个人干，一个人干24小时你不可能不给他休息……左称：所以现在你就是商量一下看看你现在是18块钱一方还是19块钱一方还是20块钱一方还是21块钱一方，你给我定下来，我把钱给你，你打个条子给我……后双方就相关事宜未能达成一致意见。庄增琦微信截屏中载有时间为5月29日上午9:09的记录显示，庄增琦向武吉强发送文件，名称为“附件10：农民工退场确认……”，并同时发送了图片，根据硕达公司提供的证据材料，该文件为硕达公司向大福公司发放的《清理退场通知书》，主要内容为：苏ＣＶ××**泵车因操作人员没有按合同要求配备足够的泵车操作工及操作证件，其次未提供良好的机械设备，没有及时按通知出泵，施工中两次造成误工（堵泵），其于2020年5月9日以微信形式发函要求退场，后又多次以口头形式要求退场或按合同约定走法律程序皆无反应，现项目部要求其必须退场，项目部罚款由其自行承担。2020年5月29日，双方再次就相关事宜协商，硕达公司再次要求大福公司退场，双方仍未就合同履行相关事宜协商成功，大福公司于当日退场。根据大福公司提供的高速公路收费票据及油费发票，其退场产生过路费1043元、油费1000元。本案争议焦点为：1.案涉租赁合同的性质；2.大福公司的行为是否构成根本违约。一审法院认为：关于争议焦点1，案涉《机械设备租赁合同》应为租赁合同法律关系。法律规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，大福公司与硕达公司就《机械设备租赁合同》的约定内容，主要为大福公司提供租赁物即泵车由硕达公司使用，硕达公司支付泵车租赁费用，故双方之间应为租赁合同法律关系。双方虽在《机械设备租赁合同》中约定了大福公司同时提供两名操作人员，且需根据硕达公司施工现场人员安排进行作业，但该内容显系出租方大福公司提供泵车的附随义务，且在建筑施工领域，泵车租赁附带操作人员亦为正常，该约定内容不能改变双方之间系租赁合同法律关系的属性。故对硕达公司辩称双方之间系承揽合同法律关系的意见不予采纳。关于争议焦点2，大福公司的行为不构成根本违约。理由为：其一，根据《机械设备租赁合同》，大福公司在提供租赁物泵车的同时应提供操作人员两名及合法有效的相关证件，但大福公司自2020年5月6日进场施工后，未能提供操作工武吉强的相关证件，而事实上，武吉强的相关证件于2020年5月10日才获得签发，在大福公司未提供证据证明双方在签订合同前或之后对操作人员相关证件的取得有其他约定的情形下，大福公司的行为已构成违约。其二，大福公司的行为虽构成违约，但根据合同约定，硕达公司停止使用租赁设备需提前10天通知大福公司，而硕达公司仅仅承租三天后即告知大福公司操作人员要求退场，并停止施工，即使双方在合同中约定了大福公司需保证24小时随叫随到的严格义务，但根据合同履行的原则，硕达公司应就违约行为给予大福公司一定的采取补救措施的合理期间，在大福公司未采取相关补救措施或补救措施无效后，硕达公司可要求解除合同。在实际履行中，硕达公司未能给予大福公司足够的合理补救期间。其三，硕达公司虽辩称大福公司仅提供一名具有合法证件的操作工，致使合同目的不能实现，但大福公司在其后已将另一名操作工的证件补齐，即使未能补齐，根据大福公司的举证，其亦有能力及时提供另外的操作工以继续履行合同，故硕达公司辩称合同目的无法实现的意见，不予采纳。其四，作为合同的签订方，硕达公司在签订合同之时已对具有合法有效证件的操作工人数作出了约定，其即对此具有相应的审核、注意义务，至少在其允许大福公司进场施工前即应对大福公司的违约行为及时提出，但其未能提供证据证明其对操作工的证件进行了审核，客观上也允许大福公司的泵车进场施工，在履行出现问题后，即要求大福公司退场，有违合同履行的一般原则。故大福公司的行为并不导致合同目的无法实现，其行为亦不构成根本违约。根据前述认定，因大福公司的行为并不构成根本违约，故硕达公司并不据此享有合同的法定解除权，其解除合同通知到达大福公司后亦不产生合同解除的效力。但根据双方实际履行行为，自2020年5月9日后，硕达公司已明确要求大福公司退场，大福公司事实上亦未再继续履行合同，故双方合同自2020年5月9日起处于未继续履行状态，已在事实上解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，案涉合同已经履行三天，就已履行部分大福公司有权要求硕达公司支付租金并赔偿损失。关于租金损失，因双方对此并无明确约定，故根据合同约定的月租金8万元，结合双方明确约定的每月打方量不超过6700方及实际履行的打方量681立方米，同时参考双方在协商过程中所提到的每方单价，一审法院就实际租赁期间的租金综合酌定按照20元/立方米计算681立方米为13620元。大福公司虽主张硕达公司应支付其两个月租金16万元，但双方对于“如不到两个月按两个月计算”的特别约定，系双方就合同正常履行中出现的少于两个月的情形如何结算的约定，并不能当然解释为违约金或损失赔偿额的计算方法，故对大福公司据此计算方式主张租金16万元的诉讼请求不予支持。关于其他损失，因大福公司系携带泵车进场施工，提前退场必然造成其前期签订合同相关费用、住宿费、餐饮费、路费等损失，大福公司主张硕达公司赔偿其3356元，结合合同签订情况、实际履行情况、合同未履行原因及退场情况等因素，认定该金额在合理范围内，应予支持。因已对大福公司的损失予以综合考量，故对大福公司另要求硕达公司赔偿其16万元资金占用期间的利息损失的主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百五十一条、第二百五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新沂硕达新材料有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付江苏大福建设有限公司租金及其他损失共计16976元。二、驳回江苏大福建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3567元减半收取计1784元，由江苏大福建设有限公司负担1599元，由新沂硕达新材料有限公司负担185元。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于案涉《机械设备租赁合同》的性质问题。该合同约定由大福公司提供租赁物即泵车给硕达公司使用，硕达公司支付泵车租赁费用。该约定符合“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金”的租赁合同法律特征，故硕达公司提出的该合同名为租赁实为承揽的上诉理由不能成立。关于大福公司有无构成根本违约的问题。大福公司自2020年5月6日进场施工后，未能按照合同约定提供操作工的相关证件，大福公司的行为已构成违约，但硕达公司未能给予大福公司足够的合理补救期间，故一审法院认定大福公司的行为并不导致合同目的无法实现因而不构成根本违约并无不当。硕达公司提出的大福公司构成根本违约，其有权解除合同的上诉理由不能成立。关于硕达公司应支付租金的数额及承担违约赔偿责任的问题。双方对于“如不到两个月按两个月计算”的特别约定，系双方就合同正常履行中出现的少于两个月的情形如何结算的约定，而本案中，因大福公司的违约行为一定程度上导致合同的履行产生障碍，故一审法院根据合同约定的月租金8万元，结合双方明确约定的每月打方量不超过6700方及实际履行的打方量681立方米，同时参考双方在协商过程中所提到的每方单价，就实际租赁期间的租金综合酌定按照20元/立方米计算681立方米为13620元并支持了大福公司要求硕达公司赔偿相应损失的主张并无不当。大福公司提出的硕达公司应按合同约定支付两个月租金的上诉理由不能成立。综上所述，大福公司、硕达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3567元，由江苏大福建设有限公司负担3342元，由新沂硕达新材料有限公司负担225元。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二一年三月八日书记员 王晴雯