北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7788号上诉人（原审原告）：梁强伟，住江西省九江市。委托诉讼代理人：林林旋，广东弘厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑钰莹，广东弘厚律师事务所实习律师，住广东省潮州市潮安区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王志焕，国家知识产权局审查员。原审第三人：蜜雪冰城股份有限公司，住所地河南省郑州市。上诉人梁强伟因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8651号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：梁强伟〔2019年10月13日由香港威旺标服饰有限公司（简称威旺公司）转让〕。2．注册号：31516897。3．申请日期：2018年6月11日。4．专用期限至：2029年4月6日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301；4302；4306）饭店；餐馆；自助餐馆；咖啡馆；流动饮食供应；茶馆；酒吧；住所（旅馆、供膳寄宿处）；活动房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：蜜雪冰城股份有限公司（简称蜜雪冰城公司）。2．注册号：28442338。3．申请日期：2017年12月29日。4．专用期限至：2029年12月27日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301；4303；4306）：饭店；流动饮食供应；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；饮水机出租；照明设备出租。（二）引证商标二1．注册人：蜜雪冰城公司。2．注册号：6008188。3．申请日期：2007年4月19日。4．专用期限至：2030年3月13日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301；4302）：酒吧；餐厅；咖啡馆；旅馆预订；流动饮食供应；自助餐厅；饭店；茶馆；快餐馆；会议室出租。（三）引证商标三1．注册人：蜜雪冰城公司。2．注册号：17129603。3．申请日期：2015年6月5日。4．专用期限至：2026年8月6日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4303-4306）：养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租。（四）引证商标四1．注册人：蜜雪冰城公司。2．注册号：29038967。3．申请日期：2018年1月31日。4．专用期限至：2029年6月6日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301-4306）：饭店；流动饮食供应；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租。（五）引证商标五1．注册人：蜜雪冰城公司。2．注册号：29039077。3．申请日期：2018年1月31日。4．专用期限至：2029年6月6日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301-4306）：流动饮食供应；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租。（六）引证商标六1．注册人：蜜雪冰城公司。2．注册号：29041939。3．申请日期：2018年1月31日。4．专用期限至：2029年5月27日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301-4306）：流动饮食供应；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租。（七）引证商标七1．注册人：蜜雪冰城公司。2．注册号：29049353。3．申请日期：2018年1月31日。4．专用期限至：2029年5月27日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301-4306）：流动饮食供应；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租。三、被诉裁定：商评字[2020]第133978号《关于第31516897号“蜜雪约及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年5月25日。国家知识产权局以诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，其注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条及第四十四条第一款“以其他不正当手段”取得商标注册情形的规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以宣告无效。四、其他事实2019年6月26日，蜜雪冰城公司向国家知识产权局提起商标无效宣告请求。在商标评审阶段，蜜雪冰城公司向国家知识产权局提交了下列主要证据（复印件）：1．作品登记证书；2．所获荣誉；3．特许经营合同及发票；4．广告合同、广告截图、活动图片、店铺图片、媒体报道、广告链接列表等广告宣传证据；5．在先裁定、决定；6．梁强伟及诉争商标原注册人威旺公司注册商标的列表。在原审诉讼阶段，梁强伟向原审法院提交了下列证据：1．作品登记证书；2．商标授权书；3．门店分布表；4．各加盟店营业执照复印件；5．服务协议；6．铺位租赁合同；7．销售单；8．顾客消费评价；9．商标转让委托合同。在原审庭审中，梁强伟明确表示认可诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或类似服务。原审法院另查，截止国家知识产权局审理本案之时，诉争商标原注册人威旺标公司曾申请注册725件商标，包括“护舒芳HUSHUFANG”“沪百伦HUBAILUN”“VANSVICIDI”“POLOSONVI”“御泥坊”“沪草集及图”“文武喜茶”“LVBD”等商标，多件商标在注册申请阶段被驳回或注册后被他人提起异议申请或无效宣告请求。北京知识产权法院认为：诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条、第三十一条规定。诉争商标的注册构成2013年商标法第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回梁强伟的诉讼请求。梁强伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与各引证商标在文字构成、颜色组成、整体外观等方面存在明显区别，相关公众施以一般注意力尚可区分，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认。诉争商标与各引证商标在实际使用方式等方面亦存在明显差异，不会使相关公众认为诉争商标与各引证商标之间存在某种特定联系；2．依据商标的个案审查原则及个案的具体差异性等因素，其他商标的注册情况不能作为判断本案诉争商标的注册是否具有不正当目的的当然理由。国家知识产权局、蜜雪冰城公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标和各引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，郑州两岸企业管理有限公司的企业名称于2020年12月17日经核准变更为蜜雪冰城公司。该事实有本院依职权调查的“天眼查”网页打印件予以佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行比对。鉴于梁强伟在原审庭审中明确表示认可诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标是由汉字“蜜雪约”及图构成的图文组合商标，其中汉字“蜜雪约”为其显著识别部分；引证商标一是由汉字“蜜雪”构成的文字商标；引证商标二、三、七均是由汉字“蜜雪冰城”构成的文字商标；引证商标四至六均是由汉字“蜜雪冰城”及图构成的图文组合商标，其中汉字“蜜雪冰城”均为其显著识别部分。诉争商标的显著识别部分“蜜雪约”完整包含引证商标一“蜜雪”，并与引证商标二、三、七及引证商标四至六的显著识别部分“蜜雪冰城”均含有相同汉字“蜜雪”，虽然诉争商标尚含有“约”字及图形部分，但商标整体并未形成明显区别于各引证商标的其他含义及特征，诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫及视觉效果等方面相近，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下难以区分。若诉争商标与各引证商标共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。商标专用权以核准的标志为准，诉争商标实际使用方式并非判断诉争商标能否维持权利有效的当然依据。因此，诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定结论正确。梁强伟的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于本案已经适用2013年商标法第三十条及第三十一条宣告诉争商标无效，故不再适用2013年商标法第四十四条第一款的规定，本院对此不再予以评述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果正确，可予维持。梁强伟的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由梁强伟负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年三月二日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺