北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京02刑终56号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚广辉，男，1980年12月11日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，小学文化，无业，户籍地黑龙江省鹤岗市兴安区；2011年10月10日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被决定执行有期徒刑三年；2019年6月3日因涉嫌犯非法拘禁罪被羁押，同年7月10日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。辩护人陈楠，北京福和律师事务所律师。辩护人曹婧，北京福和律师事务所律师。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人姚广辉犯敲诈勒索罪一案，于二Ο二Ο年十二月二十五日作出（2020）京0115刑初74号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人姚广辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姚广辉，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：2015年6月，被害人刘某1介绍李某1向被告人姚广辉借款，并为初次借款提供担保，后李某1自行陆续向姚广辉借款。2015年11月27日李某1失去联系，被告人姚广辉遂以被害人刘某1介绍李某1向其借款并提供担保为由，指使他人以上门滋扰讨债、语言威胁恐吓、限制人身自由等方式强迫被害人刘某1、朱某夫妇承担李某1所有欠款。2015年12月4日至2016年3月9日，姚广辉从中敲诈获利人民币31万元，并于2015年12月4日强迫刘某1与寇某签订借款合同，通过制造资金走账流水痕迹、制造民间借贷假象等手段，确立其与刘某1之间50万元的债权债务关系；于2015年12月20日强迫刘某1向徐某借款，采用上述同样方式，确立其与刘某1之间60万元的债权债务关系。2016年3月20日被害人报警，2019年6月3日被告人姚广辉被抓获归案。案发后，被告人姚广辉名下中国农业银行账户（尾号8777）及其持有的郝某名下中国工商银行账户（尾号5058）已冻结。一审法院认定上述事实的证据有：被害人刘某1、朱某的陈述，证人李某1、田某的证言及辨认笔录，证人吴某、穆某、刘某2、寇某、张某、徐某、李某2、赵某的证言，民间借贷纠纷民事案卷，银行卡转账记录，银行账户交易流水，冻结手续，残疾人证，住宿登记表，刑事判决书，公安机关出具的到案经过、身份信息等证据。根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人姚广辉以非法占有为目的，以威胁或要挟的方法，强行索要被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。被告人姚广辉曾因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人姚广辉敲诈勒索的大部分系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。故判决：一、被告人姚广辉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人姚广辉退赔违法所得人民币三十一万元，发还被害人刘某1、朱某。三、在案冻结银行账号内的款项余额，并入责令退赔项执行。姚广辉上诉提出：一审法院认定事实不清，其向刘某1索要的是其与刘某1之间真实的债务;寇某、徐某的借款是其与刘某1共同借款，其归还寇、徐后，刘某1欠其的钱。在本院审理期间，姚广辉申请证人李某2出庭；申请调取其还清徐某借款的记录，刘某1向其家人索要钱款的电话通讯记录、李某1对其的转账记录，刘某1对其的转账记录，刘某1、裴某与其签订的有关服装厂的协议，刘某1担保的裴某的借条及郝某发的朋友圈截图。姚广辉辩护人的辩护意见是：一审法院认定金额有误，寇某汇给刘某110万元用于赎车，该款应予扣减；寇某及徐某与刘某1之间均为真实的债权债务；姚广辉与刘某1之间存在合法的债权债务关系；一审法院忽视对姚广辉有利的证言及证据，违背事实真相；认定姚广辉违法犯罪证据不足，存在诸多疑点，属事实不清，量刑明显不当。建议二审法院依法改判姚广辉无罪。原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，上诉人姚广辉及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据经审核后亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于姚广辉的上诉理由、调取证据、通知证人出庭的申请及辩护人的辩护意见，根据本案的事实及证据，综合评判如下：1.一审法院认定的事实清楚，定性准确被害人刘某1、朱某的陈述证明，姚广辉自2015年11月27日李某1失踪后，向其追讨李某1欠款，该陈述与证人穆某、李某2等人的证言相互印证，且姚广辉在2016年3月的询问笔录中也称找刘某1要的是李某1的欠款150万元。姚广辉此后改称追讨李某1和刘某1的共同借款，至法院审理阶段又称索要的是刘某1本人的借款，供述前后矛盾，且无合理解释，该辩解不能成立。刘某1的陈述及李某1的证言均能证实，刘某1只是为李某1最初的十余万元借款提供了担保，而李某1证明刘某1所担保的借款早已还清，姚广辉所辩称刘某1为李某1全部借款提供担保并无其他证据印证，故姚广辉向刘某1索要李某1欠款的行为显见非法占有目的。刘某1虽向寇某、徐某出具了借条、收条，但根据银行转账记录和刘某1的陈述，寇某转给刘某1的19万元来源于郝某的19万元转款，该款经刘某1账户当日又转给姚广辉；徐某转给刘某150万元后，当日刘某1转给郝某50万元，而后郝某在1个月内转回徐某账户45万元。上述行为显见姚广辉制造资金走账流水、制造虚假给付事实，姚广辉持寇某和徐某的借条向刘某1追索欠款的行为同样具有非法占有目的。刘某1、朱某的陈述及证人刘某2、李某2、吴某、穆某、田某等人的证言及住宿登记表等证据相互印证，能够证实在李某1失联后，姚广辉等人长期滋扰、纠缠刘某1及其家人，姚广辉委派李某2、赵某等人长期跟随刘某1，以“软暴力”的方式使得刘某1形成心理强制进而索要钱款，故姚广辉的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。2.一审法院认定犯罪金额正确。根据在案证据，在2015年12月4日至2016年3月9日间，刘某1、朱某向姚广辉夫妇账户转款50余万元，刘某1另取现2万元，现有证据可以证明刘某12015年12月22日以20万元赎取宝马车，该款来源于郝某经寇某账户的转款和郝某的取现，故该20万元可从姚广辉敲诈勒索的犯罪数额中扣除。根据刘某1的记录，其所取现的2万元中1万元给了他人，故也应从犯罪数额中扣除。一审法院认定姚广辉敲诈勒索既遂部分为31万元正确。一审法院根据姚广辉敲诈勒索的犯罪事实，考虑其中50万元、60万元因尚未实际取得，认定该部分系犯罪未遂正确。3.对姚广辉所提李某2出庭及调取证据的申请不予支持对于姚广辉所提通知李某2出庭、调取刘某1对其的转账记录的申请，经查，李某2的证言已经一审庭审质证并确认，二审期间无出庭作证的必要，刘某1对其的转账记录已经在案并经一审庭审质证，无重复调取的必要。对于姚广辉所提调取有关服装厂的协议、刘某1担保裴某的借条、李某1的转账记录、郝某朋友圈截图，与本案犯罪事实无直接关联或不能达到证明目的，本院不予支持。对姚广辉所提调取其还清徐某借款的记录，经查，现有证据足以认定姚广辉制造资金流水痕迹、制造资金虚假给付事实，徐某的证言前后矛盾，不足以采信，故对姚广辉的该项申请不予支持。对于姚广辉所提调取刘某1向其家人索要钱款的电话通讯记录的申请，经查，姚广辉此前从未提及过该情节，姚广辉及其辩护人亦未提交此方面证据，且法律并不禁止刘某1向被告人一方主张自己被敲诈的钱款及要求对方赔偿损失，故对姚广辉的该项申请不予支持。综上，姚广辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。姚广辉在二审期间所提调取证据、通知证人出庭的申请，本院均不予支持。本院认为：上诉人（原审被告人）姚广辉以非法占有为目的，采用威胁或要挟的方法，强行索要被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。姚广辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且被害人系残疾人，依法应予从重处罚。姚广辉敲诈勒索犯罪中大部分系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。一审法院根据姚广辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，责令退赔违法所得发还被害人无误，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）姚广辉之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱 波审 判 员  易大庆审 判 员  常 燕二〇二一年三月三日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷