山东省威海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁10刑终195号原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。上诉人（原审被告人）王平，男，1966年7月5日出生，汉族，初中文化，原系威海宏杰进出口有限公司法定代表人、莱阳金旺服饰有限公司实际经营人。户籍所在地威海火炬高技术产业开发区，捕前住安徽省六安市。2019年9月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。辩护人邹松翰，山东东方未来律师事务所律师。原审被告人丛红梅，女，1966年5月13日出生，汉族，初中文化，原系莱阳金旺服饰有限公司法定代表人。户籍所在地山东省威海火炬高技术产业开发区，捕前住安徽省六安市。2019年9月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于山东省威海市第二看守所。辩护人董军超，山东文旭律师事务所律师。山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人王平、丛红梅犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二〇二〇年七月二十九日作出（2020）鲁1002刑初153号刑事判决。原审被告人王平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察官邵冰雪、检察官助理姜帆出庭履行职务，上诉人王平及其辩护人邹松翰、原审被告人丛红梅及其辩护人董军超到庭参加诉讼。审理期间，本案延期审理两次。现已审理终结。原审判决认定，一、诈骗事实（一）被告人丛红梅原系莱阳金旺服饰有限公司法定代表人，其丈夫被告人王平系该公司实际经营人。2013年3月，被告人王平、丛红梅在明知有大量欠款无力偿还的情况下，以服装经营需要资金周转为由，向被害人沈某隐瞒威海市华新园2号楼D202房屋已被抵押的事实，仍以该房屋为抵押，并向被害人提供伪造的该房屋所有权证及土地使用证，向其借款人民币15万元，并为使被害人沈某相信其有还款能力，向沈某谎称莱阳金旺服饰有限公司厂房系其二人所有，并向被害人提供了伪造的该厂房权证。后二被告人因无力偿还高额欠款逃匿。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：1.被告人供述（1）王平供述，2013年他着急用钱发工资，就让丛红梅去借款，丛红梅找了沈某借钱。他们从沈某处借了50多万元，签订借款合同，使用华某的房子作抵押，这些钱用来偿还之前的高利贷利息了。当时用作抵押的华某房子是他的，但是他给了沈某假的房本，因为当时真实的房证不在他自己手中。他和沈某的这些借款发生在2013年2-3月份之间，这期间华某这套房子一直在银行抵押贷款，有200万元没有偿还。沈某到他工厂催款，他为了拖延还款，给了沈某莱阳龙门西路厂房的假房本，他曾找人做了四套该假房本。（2）丛红梅供述，王平告诉她着急用钱，让她联系借款，她通过别人找到了沈某，当时她没有其他存款，工厂没钱经营，高利贷催债。借款签订了合同，她和王平均签字，用华某的房子作抵押，但使用的是假房产证和土地证，因为当时房子已经在银行抵押贷款200万元，真房证抵押在银行，他们没有告诉沈某房子已经抵押，否则沈某不会借钱给他们。他们共向沈某借款40-50万元。当时提供给沈某的假房证，是王平做了之后给她的，她又给了沈某。后他们因高利贷还不上，离开了威海跑到安徽，变更联系方式。2.被害人陈述沈某陈述，2013年2月份，丛红梅通过别人找到他借钱，说是服装厂进料需要钱，并且用华某2号D202的房子作抵押，他借给丛红梅15万元。2013年3月，又以同样的方式借款25万元。后丛红梅又向他借钱，由于前两笔借款丛红梅都没有归还，他不信任对方，去了丛红梅莱阳的工厂，王平也在工厂，王平说准备在莱阳银行用莱阳工厂的房证抵押贷款，能贷款几百万元，并称因为花了几百万将莱阳厂房买下来了所以资金紧张，还把莱阳厂房的房产证拿给他看，让他相信他们有还款能力，当时他们签订了借款合同，王平、丛红梅都在场，借款15万元，后来没有还款，王平、丛红梅将龙门西路厂房的房产证抵押给他了，王平说先将房本抵押给他，再从银行贷款100万元还钱，将房本赎回去，但是一直没有还钱，后来他去莱阳房管局查询，发现房本是假的，就提交给了公安机关。王平、丛红梅的借款本金都没有还，就还了10万元左右的利息。3.物证伪造的华某-2号-D202房屋所有权证、土地使用证、莱阳市龙门西路148号0003房屋所有权证，均系被害人沈某向公安机关提供。4.书证（1）借款合同证实，丛红梅、王平于2013年3月，以服装经营需要资金周转为由，以华某2号D202室房产为抵押，向沈某借款人民币15万元，合同签订日期为2013年3月1日。另外，被告人王平、丛红梅还曾以相同事由，于2013年2月2日、24日分别与被害人沈某签订借款合同，借款人民币15万元、25万元。（2）威海市不动产登记中心出具限制信息查询结果证实，坐落于华某**-D202位置的房产上的权利负担情况，2013年3月二被告人向被害人沈某借款时，该房产上设置了抵押权。（二）2013年7月，被告人王平、丛红梅以个人经营需要为由，向被害人刘某借款，于2013年7月、2013年8月与被害人刘某先后签订2个借款合同，分别向其借款人民币60万元、30万元，均向被害人隐瞒了借款用于偿还高利贷的事实，且均使用了伪造的莱阳市龙门西路148号0003莱阳金旺服饰有限公司厂房房证作为担保，使被害人刘某相信该厂房系二被告人所有、二被告人有还款能力。被害人刘某扣除利息后，共计给付被告人王平、丛红梅人民币85.5万元，二被告人将上述款项用于公司经营及偿还其他欠款，后因无力还款逃匿。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：1.被告人供述（1）王平供述，刘某的借款是他妻子丛红梅联系的，他也在借款合同上签字按手印了。借款他用于偿还高利贷一部分，用于莱阳工厂经营一部分。借款的用途没有告诉刘某是用于还高利贷，否则刘某不会借钱给他。他提供了假的莱阳厂房的证件。（2）丛红梅供述，2013年王平说需要用钱，让她去借款，她在威海通过关系人找到孙某1，又通过孙某1联系向刘某借款，向刘某称她在莱阳经营的金旺服装公司接了一批订单，需要资金周转，借60万元，和刘某签订了借款合同，约定用莱阳龙门西路的厂房抵押，后来刘某怕她到期不还钱，又与她和王平签订了一份房屋转让协议，如果到期不还钱，厂房就过户给刘某。后来由于资金问题，她又向刘某借款，和刘某签订另一份30万元的合同。签合同之前她均告诉了王平，王平找别人做了龙门西路厂房的假房证给她，她将假房证交给了孙某1，用作抵押的厂房实际上不是他们所有，是租用的。借来的钱都用于偿还借款利息以及工厂使用了。2.被害人陈述刘某陈述，他与孙某1是朋友，2013年7月份，孙某1告诉他丛红梅需要借钱，问他能否借60万元给丛红梅，并说丛红梅在威海有房子，在莱阳有厂房，没有风险，他同意了。2013年7月29日，在王平作为担保人的情况下，他和丛红梅签订借款合同，丛红梅将莱阳市龙门西路148号0003车间抵押给他，向他借款60万元，期限3个月，利息3万元，利息提前支付。由于当时没有土地证无法办理抵押登记，丛红梅承诺一个月将土地证办好，为了防止丛红梅不履行承诺，他和丛红梅、王平又签订了一份房屋转让协议，如果丛红梅不能办理抵押或不能还钱，就把厂房过户到他名下，丛红梅将产权证给他保管。过了一个星期，丛红梅称由于缺少资金，土地证没有办好，并提出再向他借款30万元，为了顺利收回借款，2013年8月10日他又与丛红梅、王平签订借款合同，转账给丛红梅28.5万元。过了一段时间丛红梅依然没有办理土地证，他觉得不对劲，就让孙某1去莱阳了解情况。经了解，在莱阳的厂房是丛红梅租用的，经房管局查询，产权证也是丛红梅伪造的。他知道被骗了就去找丛红梅要钱，但丛红梅、王平一直不还钱，后联系不上二人。3.证人证言孙某1证实，2013年7月份，丛红梅通过朋友于淼向他借款，由于当时他没有这么多钱，就介绍朋友刘某借钱给她。2013年7月29日，在王平做担保人的情况下，刘某与丛红梅签订借款合同，以丛红梅莱阳的厂房抵押向刘某借款60万元，期限3个月，利息3万元提前支付，刘某通过银行转账给了丛红梅57万元。丛红梅承诺一个星期办好土地证，并把厂房的产权证交给刘某保管。为防止丛红梅不能履行承诺，刘某又与丛红梅、王平签订了一份房屋转让协议。过了一周，丛红梅还是没有办好土地证，并提出再借30万元，2013年8月份刘某与王平、丛红梅再次签订借款合同。刘某没有见过丛红梅，借款的事情是他直接去办的。由于王平是丛红梅的财产共有人，所以需要王平签字，当时王平在莱阳，丛红梅领着他们到莱阳的厂子找王平，王平说厂房是花400多万元买的，并给他们看了收据，他们才相信丛红梅、王平并借钱给他们，实际上收据是假的。之后他们多次催促，丛红梅总是找借口推脱，他们就去莱阳了解情况，才知道厂房是丛红梅租用的。之后他们找丛红梅、王平要钱，但对方一直不还钱。4.书证（1）莱阳金旺服装有限公司税务登记证、营业执照证实，法定代表人系丛红梅。（2）借款合同证实，王平、丛红梅以莱阳市龙门西路148号0003厂房车间设置抵押权，于2013年7月、8月分别向刘某借款人民币60万元、30万元。（3）房屋买卖合同证实，刘某与丛红梅、王平约定，若不能按期还款，要以该房屋买卖合同为依据，将该厂房过户给刘某以偿还借款。二、信用卡诈骗事实被告人王平、丛红梅分别在中国银行威海分行、中国工商银行威海高开支行、中国建设银行威海分行、中国建设银行威海文化支行申领多张信用卡，2012年至2014年间，二被告人在大量负债、明知不具备还款能力的情况下，利用上述信用卡透支消费、刷卡套现以偿还债务等，经发卡行两次以上有效催收，仍超过三个月以上不归还，且逃匿、变更了联系方式。截至案发时，被告人王平卡号为51×××46的中国银行信用卡欠款本金人民币575238.3元、卡号为42×××22的中国工商银行信用卡欠款本金人民币19570.14元、卡号为55×××34的中国建设银行信用卡欠款本金人民币40236.13元；被告人丛红梅卡号为62×××71的中国银行信用卡欠款本金人民币56691.1元、卡号为42×××30的中国工商银行信用卡欠款本金人民币29887.72元、卡号为27×××67的中国建设银行信用卡欠款本金人民币42441.59元。综上，被告人王平共计透支本金人民币635044.57元，被告人丛红梅共计透支本金人民币129020.41元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：1.被告人供述。（1）王平供述，他在2014年之前有大量欠款，办理信用卡套现是为偿还借款等，在中国银行、建设银行、工商银行有信用卡。中国银行的信用卡交给了一个叫“丁某2”的人帮忙养某，就是在他刷卡套现后没有钱还款，就把卡给“丁某2”，让“丁某2”到期给他还款，然后再把他卡里的钱刷出来扣除一部分手续费。这张卡是2013年办理的，2013年秋天“丁某2”帮他将这张卡额度提到100万元，当天晚上就刷出来了，其中20万元作为“丁某2”的好处费。信用卡套现的事情是丛红梅找的“丁某2”，套出来的钱都用于还之前的欠款和公司经营。他在中国银行有一个100万元的存单，这个存单是“丁某2”帮他弄的，不是他的钱，将卡的额度提升到了100万元后，当天“丁某2”就把这100万元套现出来取走了，他这张卡就出现了100万元的透支，办理这笔业务支付了30多万元费用，提升额度是为了多用信用卡的钱，用于还债和公司经营。关于具体透支数目，对银行的交易明细予以认可。（2）丛红梅供述，她在中国银行和其他银行申领过信用卡，办卡的目的就是刷卡取现使用，这些卡都有逾期。她的信用卡在泉都渔具刷卡套现了，给了一个姓丁的人，泉都渔具是在寨子大槐树红绿灯东南的一个办公楼上。她名下的中国银行信用卡是2014年6月办理的，当时办卡的时候已经没有还款能力了，期间还信用卡是找姓丁的代还，或者用别的信用卡套钱出来还，除此之外，中国工商银行、中国建设银行的卡也是这样用的，都是拿给姓丁的套现用，套现金额也都是为了还高利贷。2014年10月份他们离开了威海，离开时此前的联系方式都不用了。她和王平跑了以后就没再还款。2.证人证言（1）丁某1证实，他是泉都渔具店的老板，该店位于高区世昌大道99号505室，王平和丛红梅在他的泉都渔具店里刷过POS机。2013年到2014年间，丛红梅问他店里有没有POS机，可以帮着她把信用卡的钱刷出来使用。他们的信用卡在泉都渔具店内刷卡的情况，都是刷卡套现，没有正常的消费。每次都是丛红梅带着信用卡到他店里进行刷卡套现的。关于当日套现、当日还款的情况，是他们的信用卡不能按时还款，让他帮着他们还钱，当日再刷出来还他，或是他们自己的几张卡之间相互还钱，用没有到期的卡刷钱出来，去还到期的信用卡的钱。（2）于某、仇某、颜某分别证实，王平、丛红梅在中国银行、中国建设银行、中国工商银行办理信用卡透支使用情况。3.书证、电子数据相关发卡行提供的丛红梅、王平的信用卡交易记录、催收记录证实，涉案信用卡的透支情况和发卡行进行催收的情况。本案综合证据：1.王平供述，他在2013年2月至10月之间的负债情况。他有大量借款，都是拆东墙补西墙、利滚利的。在此之前，2012年9月份他用威海华某2号D202的房子向慧缘担保公司抵押，在威海商业银行贷款200万元，2013年9月份还清；2013年9月又用这套房子在华联的建设银行抵押贷款250万元，这些钱没有还上，2013年10月21日又抵押给莱阳姓刘的借款80万元，从谷某那里借款80万元，此前还有大量欠款没有还清。2.常住人口信息证实，二被告人的身份情况，作案时已达刑事责任年龄。3.受案登记表、抓获经过证实，本案被害人报案及二被告人被抓获到案的情况。原审法院认为，被告人王平、丛红梅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王平、丛红梅明知没有偿还能力而大量透支信用卡，且在透支后通过逃匿、变更联系方式等手段逃避银行催收，应认定具有非法占有目的；其超过规定限额、期限透支信用卡，经发卡行两次有效催收后超过3个月仍不归还，应属于恶意透支，王平恶意透支信用卡数额巨大、丛红梅恶意透支信用卡数额较大，其行为均构成信用卡诈骗罪。二被告人均一人犯数罪，依法应数罪并罚。在诈骗罪共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯。王平、丛红梅到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元。被告人丛红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十二万元。二、责令被告人王平、丛红梅共同退赔被害人沈某经济损失人民币15万元，共同退赔被害人刘某经济损失人民币85.5万元；责令被告人王平退赔被害单位中国银行威海分行经济损失人民币575238.3元、退赔被害单位中国工商银行威海高开支行经济损失人民币19570.14元、退赔被害单位中国建设银行威海分行经济损失人民币40236.13元；责令被告人丛红梅退赔被害单位中国银行威海分行经济损失人民币56691.1元、退赔被害单位中国工商银行威海高开支行经济损失人民币29887.72元、退赔被害单位中国建设银行威海文化支行经济损失人民币42441.59元。宣判后，被告人王平以如下理由提出上诉：1.指控的沈某15万元的借款实际是用丛红梅名下奔驰车和华某房产保证共借款55万元，共计分16次还款80万左右。刘某的借款属于套路贷，且其已分12个月还款50万以上。以上借款均用于公司运营。2.其纳税记录可以证实其具备还款能力，无逃匿动机，只因儿子去世、恶意催债造成工厂停产、企业破产，无力偿还到期债务，被逼无奈另谋出路。3.关于信用卡诈骗罪，2012至2014年期间，王平经营的公司一直处于正常经营状态，虽有大量负债，但有还款能力，不具有非法占有目的。二审审理过程中，上诉人王平的辩解意见与上诉理由相同；王平辩护人除以上述相同理由提出辩护意见外，还提出：1.刘某为职业放贷人，王平借款时并未提供假证，系刘某设计的套路贷陷阱。2.还款情况未查清，申请调取王平所有的鲁Ｋ×××**奔驰汽车占有使用情况以及银行流水核对实际还款情况。原审被告人丛红梅提出其不构成信用卡诈骗罪，没出事之前信用卡均是每月正常还款，出事以后换了手机号就再没还过；诈骗罪和信用卡诈骗罪均量刑过重的辩解意见。丛红梅辩护人提出如下辩护意见：1.原审法院未查清王平、丛红梅偿还借款的情况，导致量刑过重。2.丛红梅具有坦白、初犯、偶犯等从轻处罚情节。3.案涉借贷存在高利放贷行为，受害人自身有一定过错。出庭履行职务的检察员提出，原判关于王平、丛红梅犯信用卡诈骗罪事实认定清楚，定性准确；但认定二人诈骗刘某85.5万元的数额有误，丛红梅向刘某共计还款19万元，应予扣减；原判认定诈骗沈某15万元的事实不清，二人向沈某借款三次共55万元均应构成诈骗罪，扣除已还的24万元，诈骗数额应为31万元。综上，一审判决定性准确，审判程序合法，但认定诈骗罪的事实不清，数额错误，建议发回重审。检察员当庭提供了证人邹某、孙某1、丛某的证言、公安机关从证人邹某处调取的付款凭证、收款凭证一宗。经二审审理查明的事实与一审认定的一致。另查明，王平、丛红梅案发前已向刘某还款共计19万元。认定上述事实的证据除一审认定的之外，另有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.本院调取的丛红梅中国建设银行（尾号3409、尾号2964）、中国农业银行（尾号8817）、威海商业银行（尾号0258）账户2013年3月至2014年9月交易明细证实，王平、丛红梅于2013年8月27日至2014年7月4日期间通过不同账户向沈某转账共计24万元。2.金某投资公司（以下简称金某公司）付款、收款凭证及交易明细证实，2013年7月26日，通过邹某账户代丛红梅向谷瑛账户转账16.5万元，该笔借款于同年10月8日还清。2013年7月27日-7月29日，通过邹某账户向丛红梅威海商业银行（尾号0258）账户分三次共计转账57万元，同年8月10日邹某账户向上述账户再次转账28.5万元。2013年10月至2014年1月，丛红梅分五次分别还款12万元、1.5万元、2万元、2万元、1.5万元，共计19万元。3.证人邹某（金某公司财务人员）证实，丛红梅是金某公司经理孙某1的客户。2013年7月26日，丛红梅用一辆奔驰车抵押在其公司借款16.5万元，并于同年10月8日还清。同年7月27日，丛红梅又使用该车和莱阳龙门西路一处房产抵押，向其公司借款60万元，扣除利息实际支付57万元，分三笔支付到丛红梅商业银行银行卡中。同年8月10日，丛红梅再次向其公司借款30万元，扣除利息实际支付28.5万元。前两笔借款是丛红梅到公司办理的，第三笔她记得王平作为丛红梅的丈夫做了担保，但王平是否到过公司记不清了。莱阳的房产证由丛红梅借款时提供，并一直存放在公司。与丛红梅签订的是借款合同和买卖合同，具体记不清了，前期都是催促还款，2013年12月之后就找不到丛红梅了，后来发现丛红梅提供的房产证是假的，就报案了。第一次借款16.5万元还清了，后面85.5万还了10万元本金及9万元利息，这几笔还款是通过孙某1账户转到她农商银行尾号3249和建行尾号8777账户中，这两个账户是公司使用的收款账户。孙某1是公司的股东，孙某1说有业务流水才能证明他在公司开展了业务，不仅仅丛红梅借款，孙某1的其他借款业务也是这样操作。其不清楚孙某1与丛红梅是否有经济往来。4.证人孙某1证实，他2013年-2014年在金某公司工作，他和刘某合作，给刘某跑业务，寻找借款客户。丛红梅是他之前工作过的信悦小贷的同事介绍的，丛红梅通过他在金某公司借款。2013年，丛红梅到金某公司以莱阳服装厂需要资金为由借款，他查看资产情况，觉得不错，且丛红梅说在别的小贷公司没有借款，就同意借款了。第一笔借款是用古寨和华某的房产作为资产证明，他们也去看了莱阳的工厂，感觉都可以。第一笔还清后，丛红梅想把借款追加到90万元，他要求丛红梅追加资产，丛红梅说莱阳的房产是她自己买的，还提供了莱阳龙门西路的房产证和证明她购买房产的收据等材料，并将房证抵押在金某公司作为担保。借款后不长时间就联系不上丛红梅了，后来得知抵押在公司的房证是假的，这笔借款大部分没还清。借款一直是丛红梅跑的手续，王平在他们到莱阳核实厂房权属的时候在场，并承认厂房是他俩购买的。他记得莱阳龙门西路的房产证是王平的名字，去莱阳实地考察时，王平也在借款合同上签字了，回公司后才放款给王平、丛红梅。丛红梅因贷款到期倒贷向他借过钱，截至案发还欠十万余元。王平、丛红梅在金某公司的借款有通过他账户还款的情况，他收到后再打给金某公司会计邹某，金额记不住了。5.证人丛某证实，她2007年到2014年在姑姑丛红梅的宏杰贸易有限公司担任出纳。她知道王平、丛红梅借高利贷了，但是具体情况不太清楚了。有高利贷公司上门要过钱款，印象深的是两个男的一个女的到过公司。公司账户和王平、丛红梅的个人网银都在她这里，要她把钱打给谁就打给谁，具体什么款项她不清楚。转账主要是丛红梅的建设银行和农业银行账户，她的个人账户没有帮王平和丛红梅转过款。王平、丛红梅2014年9月18日就联系不上了，因为那天正好给工人发工资，所以她印象深刻，他们跑了之后公司也关了，账目不知哪里去了。针对控辩各方所提意见，本院综合评判如下：关于诈骗罪是否成立及诈骗数额认定问题。经查，相关借款合同、房屋买卖合同、银行转账记录等书证、证人孙某1、被害人沈某、刘某的陈述、王平、丛红梅的供述可以证实，王平、丛红梅二人以非法占有为目的，在明知欠下高额债务、无力偿还的情况下，提供伪造的虚假财产资料进行担保，骗取沈某、刘某借款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。王平、丛红梅已实际归还刘某19万元，应从诈骗犯罪数额中扣除，检察员和王平、丛红梅及其辩护人的相关意见本院予以支持；但王平所提其通过丛某银行卡进行还款及还款总额的意见，缺乏证据证实且与丛某证言等在案其他证据相矛盾，本院不予采纳；关于王平辩护人所提向孙某1转账14.6万元也属于对刘某还款的意见，经查，孙某1证实丛红梅在向刘某借款前即与其存在经济往来、本案案发时尚欠其10余万元未还，交易明细显示其中2.6万元系丛红梅接收孙某1汇入的款项，另外的12万元根据孙某1、邹某等人的证言、金某公司（刘某）收款凭证记录等证据，也不能认定为向刘某还款，故该辩护意见本院不予采纳。王平及其辩护人所提未提供虚假证件、被害人有过错等意见，与在案证据不相符，本院不予支持。检察员提出的二人诈骗沈某三次共计31万元的意见，与指控的内容不一致，且王平、丛红梅前两次借款虽提供伪造的华某房证以隐瞒该房产已被抵押的事实，但该房产系二人所有这一基本事实是属实的，故王平、丛红梅前两次向沈某借款40万元不宜按照诈骗罪论处，检察员的相关意见本院不予采纳。关于信用卡诈骗罪是否成立以及数额认定问题。经查，王平、丛红梅在办理信用卡后即找人“养某”用于提升信用额度并套现，透支资金用于偿还欠款，二人明知没有偿还能力而大量透支信用卡且在透支后通过逃匿、变更联系方式等手段逃避银行催收，亦无继续还款意愿和行为，应当认定为具有非法占有目的的恶意透支行为，构成信用卡诈骗罪。关于信用卡诈骗的数额，原审中二人对透支信用卡及信用卡交易明细均予以认可，另有催收记录等书证，证人丁某1、于某、仇某、颜某的证言及二人对外大量欠款无力归还等证据予以证实，足以认定。王平及其辩护人提出的其具有还款能力、无非法占有目的的上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人王平、原审被告人丛红梅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王平恶意透支信用卡数额巨大、丛红梅恶意透支信用卡数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪。二人均一人犯数罪，依法应数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，二人作用相当，不宜区分主从犯。王平、丛红梅到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定王平、丛红梅犯信用卡诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但认定王平、丛红梅诈骗刘某的数额有误，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十一条、第六十四条之规定之规定，判决如下：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002刑初153号刑事判决第一项中对被告人王平、丛红梅犯诈骗罪的定罪部分、犯信用卡诈骗罪的定罪量刑部分以及第二项中除共同退赔被害人刘某经济损失以外的部分，即被告人王平犯诈骗罪，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人丛红梅犯诈骗罪，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；责令被告人王平、丛红梅共同退赔被害人沈某经济损失人民币15万元；责令被告人王平退赔被害单位中国银行威海分行经济损失人民币575238.3元、退赔被害单位中国工商银行威海高开支行经济损失人民币19570.14元、退赔被害单位中国建设银行威海分行经济损失人民币40236.13元；责令被告人丛红梅退赔被害单位中国银行威海分行经济损失人民币56691.1元、退赔被害单位中国工商银行威海高开支行经济损失人民币29887.72元、退赔被害单位中国建设银行威海文化支行经济损失人民币42441.59元。二、撤销威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002刑初153号刑事判决刑事判决第一项中对被告人王平、丛红梅犯诈骗罪的量刑部分、合并执行的刑罚部分以及第二项中共同退赔被害人刘某经济损失的部分，即判处王平有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元、决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元；判处丛红梅有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元、决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十二万元；责令王平、丛红梅共同退赔被害人刘某经济损失人民币85.5万元。三、上诉人（原审被告人）王平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月12日起至2034年6月11日止。罚金于判决生效后十日内向原审法院缴纳。）四、原审被告人丛红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月12日起至2030年2月11日止。罚金于判决生效后十日内向原审法院缴纳。）五、责令上诉人王平、原审被告人丛红梅共同退赔被害人刘某经济损失人民币66.5万元。本判决为终审判决。审判长 方 波审判员 王华胜审判员 许 萍二〇二一年三月八日法官助理冷雪书记员邓玲瑶