湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终223号上诉人（原审被告）：武汉银通新天置业有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口小区。法定代表人：李新发，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司武汉开发区支行，营业场所湖北省武汉经济技术开发区创业路50号。负责人：程猛，该支行行长。委托诉讼代理人：朱学胜，湖北彰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：范晨旭，湖北彰卓律师事务所律师。原审被告：李淑胜，男，1976年6月28日出生，汉族，住湖北省兴山县。原审被告：姜平，女，1977年6月7日出生，汉族，住湖北省兴山县。上诉人武汉银通新天置业有限公司（以下简称银通公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司武汉开发区支行（以下简称农业银行），原审被告李淑胜、姜平金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银通公司上诉请求：一、撤销一审判决的第二项；二、本案上诉费用及一审案件受理费、保全费、公告费均由李淑胜、姜平负担。事实和理由：一、未办理涉案房屋正式抵押登记的责任在于农业银行而非银通公司。案涉房屋已于2013年12月20日办理了武房商证蔡字第××号《武汉市商品房权属证书》，李淑胜、姜平、农业银行未按照案涉合同第二十三、二十四条的约定如期申请办理正式抵押登记，导致银通公司未能免除阶段性保证责任。二、案涉房屋于2015年3月17日已办理设立预购商品房合同抵柙权，李淑胜、姜平已承诺在贷款本息偿还完毕前不撤销抵押，而农业银行在此情形下仍怠于履行办理正式抵押登记的义务，只图简单省事，以银通公司未成就免除阶段性保证责任的条件为由，滥用诉权，恶意向银通公司主张权利。一审判决支持该请求，明显不当。农业银行辩称，银通公司连带保证责任在保证期内，案涉房屋没有办理正式的抵押登记，银通公司应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。李淑胜、姜平未发表述称意见。农业银行向一审法院起诉请求：1.判令李淑胜、姜平偿还农业银行贷款本金423,800元以及利息、罚息、复利17,067.77元（利息暂计至2019年5月6日，实际支付日的利息、罚息及复利按照《个人购房担保借款合同》约定的利率支付）；2.判令农业银行对李淑胜、姜平为《个人购房担保借款合同》（合同编号：42020120150020778）提供的抵押物享有优先受偿权；3.判令银通公司对上述债务承担连带保证责任；4.判令由李淑胜、姜平、银通公司承担因诉讼产生的诉讼费、保全费、律师费等全部费用。一审法院查明：2010年5月19日，农业银行（甲方）与银通公司（乙方）签订《一手房贷款业务银企合作协议》，协议第一条约定，甲方向合作项目的购房人提供个人购房贷款。本协议中的购房人是指与乙方签订房屋买卖合同，并与甲方签订个人购房借款合同的借款人；第三条约定，甲方为合作项目的单个购房人提供的贷款中，住房贷款最高额不超过购买价或评估价的80%，商业用房贷款最高额不超过购买价或评估价的50%。住房贷款年限最长不超过30年，商业用房贷款年限最长不超过10年；第四条约定，甲方应按照借款合同的约定发放贷款，并按照购房人的授权，将贷款全额划转到乙方在甲方设立的售房款专户；第十二条约定，乙方须在甲方设立合作项目售房款专户（户名武汉银通新天置业有限公司，账号17×××75），甲方向购房人发放的贷款应全部进入该账户，自该账户建立之日起至合作项目竣工验收合格之日止，乙方接收甲方对该账户的监管，监管期限内乙方须从售房款专户支取款项的，应征得甲方同意后予以支付；第十三条约定，乙方为购房人因购买本合作项目项下房屋而依借款合同所产生的债务提供连带责任保证。乙方提供连带责任保证的，有关保证责任的具体内容以甲方、乙方与购房人签订的借款合同为准等内容。2015年3月11日，姜平向农业银行出具《共同还款承诺书》，载明：“兹因借款人李淑胜向中国农业银行武汉开发区支行申请贷款48.9万元，用于购买位于武汉市沌口小区工业区5号地银兴湖景丽舍3栋2单元6层604室的房产，本人同意作为所购房的连带还款人，负责承担借款合同对借款人、抵押人的约定义务，并在该笔贷款本息偿还完毕前不撤销抵押”。2015年3月17日，农业银行（贷款人、抵押权人）与李淑胜（借款人、抵押人）、姜平（抵押人）、银通公司（保证人）签订了《个人购房担保借款合同》（以下简称《借款合同》）（合同编号为42020120150020778）。该合同第一条1.7约定，本合同记载的借款金额、借款期限、利率等与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分；第三条3.1约定，借款人承诺，贷款人将借款资金按本条约定进行划款，即视同贷款人已依据约定向借款人发放借款，且借款人收妥借款资金。借款人了解并自愿承担与本条约定相关的所有风险；第九条9.1.1约定，保证方式为连带责任保证；第九条9.1.2约定，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用；第九条9.1.3约定，保证期间为借款到期日起二年。若发生法律法规规定或本合同约定的事项，导致本合同项下债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的债务提前到期之日起二年；第九条9.1.4约定，本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权；第九条9.1.5约定，贷款人按照法律法规规定或本合同约定提前收回全部或部分借款，贷款人有权要求保证人承担担保责任。保证人支付的款项不足以清偿本合同项下所担保的债权的，贷款人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利、或者费用；第九条9.2.1约定，抵押人与抵押物共有人同意以本合同第三十二条所列财产担保本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用；第九条9.2.3约定，抵押人已充分认识和理解利率风险，并承诺承担因本合同项下借款利率变动而增加的担保责任；第九条9.2.7约定，贷款人按照法律法规规定或本合同约定提前收回全部或部分借款时，贷款人有权行使抵押权，并可以与抵押人协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。所得价款不足以清偿所担保的全部债权的，贷款人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者实现债权、抵押权的费用；第九条9.3约定，阶段性保证担保＋抵押，借款人以本合同第三十二条约定房产做抵押的，由第三十一条约定的阶段性保证人提供阶段性保证担保。除阶段性保证人按第三十五条约定承担保证责任外，其他有关保证和抵押的约定按9.1、9.2约定执行；第十一条11.1约定，借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整之日起罚息利率相应调整；第十一条11.3约定，对应付未付利息，贷款人根据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；第十一条11.4约定，借款人未按约定按期足额偿还借款的，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人、担保人全额赔偿。同时在特别条款第二十三条约定，借款金额489,000元；第二十四条约定，借款用途为购买房产，房产位于武汉市沌口小区工业区5号地银兴湖景丽舍3栋2单元6层604室，购房合同编号为蔡113093284；第二十五条约定，借款期限300个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准；第二十六条约定，借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之零后确定，借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，执行利率自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整；第二十八条约定，借款人不可撤销地申请并授权贷款人将全部借款直接划入以下账户（户名：武汉银通新天置业有限公司），开户行：中国农业银行股份有限公司武汉开发区支行，账号17×××75；第二十九条约定，本合同的还款方式为等本递减。还款周期为1个月，还款日为每期末月的借款发放日对应日，借款人的还款账户账号/卡号：62×××70；第三十一条约定，本合同项下借款采用阶段性保证+抵押的担保方式。由阶段性保证人银通公司按9.1和9.3约定提供保证担保，由在本合同签章的抵押人按9.2和9.3约定提供抵押担保；第三十二条约定，抵押物位于武汉市沌口小区工业区5号地银兴湖景丽舍3栋2单元6层604室；第三十三条约定，抵押人应协助配合贷款人自本合同签订之日起30日内办妥抵押预告登记。自本合同第二十四条所述房屋满足借款人与售房人约定交付条件之日起60日内办妥房地产权属证书。自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记；第三十五条约定，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止为借款人的债务提供连带责任保证等内容。2015年3月20日，甲方李淑胜向乙方农业银行出具了《个人客户资金划转授权委托书》，委托书载明，甲方委托乙方将所申请获准并已办妥约定担保手续的个人住房贷款按照合同约定方式，以甲方购房款的名义直接入银通公司（售房人名称）在乙方开立的存款账户内（账号：17×××75）等内容。落款时间为2015年3月20日的借款凭证上载明：“借款金额为：489,000元；借款日期为2015年3月20日；到期日期为：2040年3月19日；收款人账号为17×××75；执行利率为5.90%；逾期利率为8.85%；扣款账号为62×××70；还款方式为等额本金递减还款”。随后，农业银行依约发放贷款，且农业银行与李淑胜、姜平就坐落于蔡甸区沌口小区工业区5号地银兴湖景丽舍3栋2单元6层604室的房屋办理了预购商品房合同抵押登记。2016年4月20日起，李淑胜、姜平未按约定还款，截止2019年5月6日李淑胜、姜平尚欠农业银行贷款本金423,800元，利息、罚息、复利17,067.77元。现农业银行诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为:一、李淑胜、姜平是否应承担偿还借款本息的法律责任？农业银行、李淑胜、姜平、银通公司签订的《一手房贷款业务银企合作协议》、《借款合同》及《共同还款承诺书》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应属合法有效。《借款合同》第十一条11.4约定，借款人未按约定按期足额偿还借款的，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人、担保人全额赔偿。现农业银行已按照合同约定发放了贷款，但李淑胜、姜平未按照合同约定偿还借款本息，李淑胜、姜平应承担相应违约责任。农业银行要求李淑胜、姜平偿还农业银行贷款本金423,800元，利息、罚息、复利17,067.77元（利息暂计至2019年5月6日，实际支付日的利息、罚息及复利按照《借款合同》约定的利率支付）的主张，一审法院予以支持。二、关于农业银行要求对抵押物享有抵押权和优先受偿权的诉请。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”依照前述法律规定，本案中，农业银行、李淑胜、姜平、银通公司之间办理的预购商品房合同抵押登记为预告登记，是为权利人将来实现物权的一种排他性的制度安排，并非正式抵押登记，预告抵押登记权人仅享有请求办理抵押权正式登记的权利，并不享有现实的抵押权。据此，农业银行不能就预购商品房合同抵押标的物享有优先受偿权，对于农业银行的该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于农业银行要求银通公司承担连带保证责任的诉请。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本案《借款合同》中约定，银通公司提供阶段性保证担保。阶段性保证人自本合同签订之日起，至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续止为借款人的债务承担连带保证责任。依照前述约定银通公司与农业银行约定的是履行阶段性担保。当抵押物办理抵押登记后，则免除银通公司的保证责任的条件并未成就。现农业银行与李淑胜、姜平办理的预购商品房合同抵押登记系抵押预告登记，未办理正式抵押登记，李淑胜、姜平所负债务在银通公司担保债务的范围内。由此本案所涉债务并不存在既有人的担保和物的担保的情形，现李淑胜、姜平未依约偿还借款本息，银通公司应对李淑胜、姜平所负债务向农业银行承担连带责任。关于银通公司主张农业银行应先就物的担保进行主张权利的抗辩理由，一审法院不予支持。四、关于农业银行要求李淑胜、姜平、银通公司承担律师费的诉请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，农业银行对其该项主张并未提交相应的证据予以证明，不利的法律后果应由其自行承担，故对农业银行的该项主张一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、李淑胜、姜平于判决生效之日起十日内向中国农业银行股份有限公司武汉开发区支行偿还截止2019年5月6日贷款本金423,800元，利息、罚息、复利17,067.77元（自2019年5月7日起至贷款清偿之日止的利息、罚息、复利按照合同约定的标准计算）；二、银通公司对判决第一项李淑胜、姜平所负债务向中国农业银行股份有限公司武汉开发区支行承担连带清偿责任；三、驳回中国农业银行股份有限公司武汉开发区支行其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,913元，保全费2,724元，公告费520元，共计11,157元，由李淑胜、姜平、银通公司共同负担。本院二审期间，当事人对一审已查证事实无异议，本院确认一审查明事实属实。银通公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。银通公司所提证据为（2018）鄂0114民初1795号民事判决，拟证明2013年12月20日银通公司已经办理了武汉市商品房权属证书。农业银行对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，主张该判决已指出银通公司未将证书交给购房人，怠于履行义务。本院确认银通公司所提交证据的真实性、关联性，湖北省武汉市蔡甸区人民法院于2018年12月18日作出的（2018）鄂0114民初1795号判决事实查明中确认另查明，银通公司于2013年12月20日办理了编号为武房商证蔡字第××号《武汉市商品房权属证明书》……银通公司至今未向李淑胜、姜平交付《武汉市商品房权属证明书》；并判决银通公司于判决生效之日起十日内向李淑胜、姜平交付金额为489000元的购房尾款发票及《武汉市商品房权属证明书》，承担迟延履行的违约金等。本院认为，本案为金融借款合同纠纷，二审争议焦点为：银通公司是否应依约就李淑胜、姜平所负案涉债务承担连带保证责任。《借款合同》第三十三条系关于抵押（预告）登记的约定，载明抵押人应协助配合贷款人按以下第（2）项约定办妥抵押（预告）登记：（2）自本合同签订之日起30日内办妥抵押预告登记；自本合同第二十四条所述房屋满足借款人与售房人约定交付条件之日其60日内办妥房地产权属证书。自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记。第三十五条系关于阶段性保证担保+抵押的约定，载明阶段性保证人自借款发放之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：（1）借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续。以上约定自合同成立之日起生效，系判断本案争议的合同依据。无证据显示借款人（抵押人）李淑胜、姜平已就案涉房屋取得了房地产权属证书并办妥了以贷款人农业银行为抵押权人的抵押登记手续，故此，根据第三十五条约定，银通公司作为阶段性担保的保证人，应就李淑胜、姜平欠付农业银行的贷款承担连带保证责任。就案涉房产借款人（抵押人）、贷款人（抵押权人）已经办理了预购商品房合同抵押登记。办理房屋抵押登记需以借款人（抵押人）办妥房地产权属证书为前提，而借款人（抵押人）可以办妥房地产权属证书又以银通公司提供办证必要资料为前提，其中包括《武汉市商品房权属证明书》。从二审查明的情况看，银通公司虽然于2013年12月20日办理了编号为武房商证蔡字第××号《武汉市商品房权属证明书》，但直至2018年12月18日法院作出（2018）鄂0114民初1795号判决时，一直未向李淑胜、姜平交付《武汉市商品房权属证明书》，导致借款人（抵押人）长时间无法取得案涉房屋的权属证书，间接妨碍了抵押权证的办理。贷款人（抵押权人）并非办证的义务主体，从《借款合同》第三十三条约定内容看，该义务主要归于李淑胜、姜平。银通公司关于农业银行对未能如期办理正式抵押负有责任，阻止银通公司免除阶段性担保责任的条件成就的上诉意见，无事实和合同依据，本院不予采信。综上所述，武汉银通新天置业有限公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,913元，由武汉银通新天置业有限公司自行承担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  张文浩审判员  申光伟二〇二一年三月八日法官助理胡海洲书记员彭倩雯