浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3162号 上诉人（原审原告）：刘明良，男，1982年3月2日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 上诉人（原审被告）：温岭市斯思恋电子商务有限公司，住所地：温岭市泽国镇横径村****。 法定代表人：蒙泽石。 委托诉讼代理人：卢岳，浙江法锤律师事务所律师。 上诉人刘明良因与上诉人温岭市斯思恋电子商务有限公司劳动争议纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初9789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘明良上诉请求：请求撤销一审判决，判令被上诉人支付上诉人两天休息的工资以及每天加班2小时的加班费和六天休息日的加班费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人约定一个月休息两天，并未约定上班满28天后休息两天。如被上诉人不同意休息，上诉人可以照常上班得到工资，两天休息未达到满30天的约定是被上诉人单方原因所致。二、上诉人每天延长两小时加班，证据微信聊天记录就足以证明。三、上诉人三周休息六天分别于9月5日、6日、12日、13日、19日、20日，均已提供了加班的证据，而不是增加诉讼请求。被上诉人是承认13000元的月工资是不包含加班费的。一审法院的认定是一种推理性认定，要求改判。 温岭市斯思恋电子商务有限公司答辩称：刘明良是从事设计工作，不要求待在车间，只要设计好模具就可以，有时候没有完成所以晚上需要加班完成工作。故对方上诉理由不能成立，请求驳回对方上诉。 温岭市斯思恋电子商务有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并予以改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审被告主体不适格。一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳动合同关系错误。上诉人系自然人独资企业，住所位于温岭市××镇××村××号，经营范围是利用互联网经营鞋、服装、小饰物。被上诉人在一审中明确陈述的工作地点是在温岭市××街道××新区××号，并受雇于蒙泽石。因此，被上诉人与上诉人之间不存在直接的法律关系，上诉人不应是本案的一审被告。二、假设上诉人的主体适格，那上诉人解除劳动合同是合法合理，不应支付被上诉人赔偿金。上诉人与被上诉人在应聘时对工作时间、职位与工资进行了约定，并约定上班首月为试用期，等过了试用期，被上诉人都符合用工要求了，双方才签订正式的书面劳动合同。而被上诉人在上班后屡次出现重大错误，经提醒仍未改进，设计出来的产品不符合标准，造成重大的经济损失，上诉人无奈之下解除了与被上诉人的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。故上诉人解除劳动合同是合法、合理，无需承担赔偿金。三、被上诉人在试用期期间设计制作的鞋样完全不符合公司要求，经提醒后仍未作改进，致使设计的鞋样根本无法投入生产，且被上诉人也在微信上承认160双模具需要另外请工人修，承诺从其工资中扣除。因此，被上诉人需赔偿其多次过错所导致的模具损失以及370双成品鞋的费用成本，共计16650元。综上所述，请求支持上诉人上诉请求。 刘明良答辩称：劳动合同法没有相关规定，被上诉人不需要赔偿，被上诉人是经过试用合格的。 刘明良向一审法院起诉请求：1.被告支付原告24天班的基本工资10399元；2.被告支付原告每天加班2小时的加班费3810元及四天休息日加班费3546元；3.被告支付原告半个月工资的经济补偿金6500元及一个月工资的违规解除劳动合同赔偿金13000元；4.被告按劳动合同法第八十五条规定支付50%的赔偿金8877元；5.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘明良于2020年9月4日开始就职于被告温岭市斯思恋电子商务有限公司，从事鞋样设计工作。原、被告口头约定月工资13000元，每月休息两天，其他时间上班，每天工作九至十个小时，对其他内容未作特别约定。2020年9月27日，被告将原告辞退。在此期间，原告曾于9月25日、26日休息两天。2020年10月23日，原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。该委员会于同日决定不予受理。 一审法院认为，原告刘明良自2020年9月4日就职于被告温岭市斯思恋电子商务有限公司，并于2020年9月27日被辞退，事实清楚，该院予以确认。双方约定月工资13000元，每月休息两天，其他时间上班，在原告上班22天的情况下，其休息的两天可以按比例以1.57天为准支付工资，故被告应当支付原告工资10214元。被告主张原告严重失职、不能胜任工作，缺乏事实依据，该院不予采纳。被告辞退原告的行为明显有违《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，应当按照半个月工资的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金13000元。原告要求被告在支付违法解除合同赔偿金13000元的同时，又要求被告支付半个月工资的经济补偿，缺乏法律依据，该院不予支持。如上所述，原告要求被告支付每天延长2小时工作及两个周末四天的加班工资，缺乏事实依据，该院不予支持。至于加付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，加付赔偿金必须以劳动行政部门曾责令限期支付而用人单位逾期未支付为前提，现原告未提供证据证明已经过该前置程序，故其要求被告承担逾期支付劳动报酬赔偿金缺乏事实依据，该院不予支持。另外，原告在2020年11月23日向该院提出要求增加诉讼请求，因此时法庭辩论已结束，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，该院不予准许。退一步讲，即使予以准许，因其增加的诉讼请求也就是将两个周末四天3546元的加班费增加为三个周末六天5199.96元的加班费及按50%加付赔偿金增加为按100%加付赔偿金，前面对此进行了阐述，也应当不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告温岭市斯思恋电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告刘明良工资款10214元及赔偿金13000元。二、驳回原告刘明良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由被告温岭市斯思恋电子商务有限公司负担。 本院二审期间，上诉人温岭市斯思恋电子商务有限公司为支持其主张，向本院提交了蒙泽石与另外两名员工签订的劳动合同、微信聊天记录、鞋模图片，拟证明刘明良不能胜任工作，没有通过试用期所以没有签订劳动合同。被上诉人认为上述证据不能证明待证事实。经审查本院认为，上述证据不能够支持上诉人的上述主张，故对其证明力不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对上诉人所提上诉请求及事实和理由，结合相关本案证据及法律规定综合阐述如下：一、一审诉讼主体是否适格，即刘明良是受雇于蒙泽石个人还是与温岭市斯思恋电子商务有限公司形成劳动合同关系。温岭市斯思恋电子商务有限公司系蒙泽石设立的自然人独资企业，根据相关规定，应当以拟制度的企业人格作为诉讼主体，故一审诉讼主体资格合法，刘明良系与温岭市斯思恋电子商务有限公司形成劳动合同关系，而不是受雇于蒙泽石个人。二、关于加班费问题。刘明良主张每天延长工作时间2小时，但没有有效证据加以证明，不予支持。刘明良于9月4日至9月27日期间工作22天，休息两天，即两个周末四天在上班，但根据双方陈述，双方口头约定每月休息两天，其他时间上班，每天工作九至十个小时，月工资13000元，对其他未作特别约定，故应当认定月工资13000元其实已经包含了法定工作时限内的工资及超出法定工作时限而在约定工作时限内的加班工资。刘明良主张的两个周末四天上班就属于双方约定的工作时限内，工资包含在月工资13000元之中，故其要求另行支付加班费没有事实依据，不予支持。三、关于试用期。在双方未签订劳动合同又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，故双方劳动关系中不存在试用期问题。四、刘明良是否严重失职、不能胜任工作。温岭市斯思恋电子商务有限公司提供的相关证据不足以证明刘明良严重失职、不能胜任工作的事实。其辞退刘明良的行为明显违反相关规定，应当按照半个月工资的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金13000元。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘明良、温岭市斯思恋电子商务有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二一年三月四日 代书记员 张 跃 7-