山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14482号 上诉人（原审原告）：牛某1，男，2004年9月9日出生，汉族，住青岛市即墨区。 法定代理人：牛某2（牛某1之父），住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：纪岳尚（牛某1之外祖父），住青岛市城阳区。 被上诉人（原审被告）：即墨市金梦园音乐厅，住所地青岛市即墨区。个体工商户注册号：37xx18。 经营者：张孝学，男，1977年8月15日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：青岛福源鑫娱乐有限公司，住所地青岛市即墨区。统一社会信用代码：91xx1L。 法定代表人：张孝学，经理。 被上诉人（原审被告）：张孝学，男，1977年8月15日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人牛某1因与被上诉人即墨市金梦园音乐厅（以下简称金梦园音乐厅）、青岛福源鑫娱乐有限公司（以下简称福源鑫公司）、张孝学返还原物纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人牛某1的委托诉讼代理人纪岳尚，被上诉人即墨市金梦园音乐厅、青岛福源鑫娱乐有限公司、张孝学的共同委托诉讼代理人王万业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持牛某1的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学负担。事实和理由：一审判决适用法律不当。一、产权登记并不是合同约定的物权设立、变更、转移、消灭的必备要件和必经程序。物权法第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。合同成立，物权的设立、变更、转让和消灭即时生效，不受登记与否的影响。牛爱兰的《赠与书》明确注明“当时生效”，一审判决否认其效力，违背了该法条的规定。二、一审判决以合同法第一百八十七条的规定否认《赠与书》的效力，违反了合同法第五十二条第五项“违反法律、行政法规强制性规定的”的规定。合同法第一百八十七条的规定是“应当办理有关手续”，不属于强制性规定，更不属于禁止性规定。未履行登记手续，不构成无效的条件。三、最高法院33年前颁布的试行的关于贯彻执行民法通则的司法解释第一百二十八条规定“受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效”，不等于凡是不占用、不使用的一律无效。一审判决偷换概念否定合同法第五十二条关于认定无效合同的规定，适用法律不当。何况在本案中，受赠人牛某1之所以不能入住和使用，是因为金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学与案外人纪磊恶意串通所导致，不是牛某1的行为所致。四、任何法律都没有关于城镇户口的公民不得接受农村房屋赠与的规定。一审判决以此为由否认赠与合同的效力错误，法律不禁止的民事行为都是合法的。五、一审认定与xx号住宅房连为一体的网点房，因“该房屋未办理产权登记手续，其权属无法确认”，违反物权法第十五条规定。根据该条规定，不动产的设立和转移、变更、消灭一样，从合同成立时生效，同样不受是否登记的影响。何况牛某1已提供了相关证据，证明了牛爱兰是网点房原合法所有人。六、金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学和牛爱兰签订的《房屋租赁合同》系与案外人纪磊恶意串通所为，这从合同的超低房租、超长期限、五年内不升房租的附加条款的事实可以看得明明白白。同时，该合同是在牛爱兰将房屋赠与牛某1半年后与金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学签订的，其时牛爱兰不再享有出租权。因此，该合同显属无效合同。纪磊与张孝学绑架牛爱兰的意志签订该合同，其目的就是为了阻挠牛某1对该房屋的入住和使用。综上，一审判决确属适用法律不当，应当依法改判。 金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 牛某1向一审法院提出诉讼请求：1.判令金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学限期退出青岛市即墨区通济街道办事处xx区xx号房屋和与其相连的青岛市即墨区通济街道办事处xx路xx号网点房；2.诉讼费用由金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学承担。 一审法院认定事实：1.牛爱兰与纪岳尚于2000年4月26日经青岛市城阳区人民法院出具调解书确认离婚，牛爱兰没有再婚。牛爱兰与纪岳尚育有一子一女，长子纪磊，次女纪璐娜。纪璐娜与牛某2系夫妻关系，生育一子牛某1，牛某1系城镇户口。牛爱兰现由其儿子纪磊送至养老机构。 牛爱兰名下登记有青岛市即墨区通济区xx区xx号房屋一处，系农村宅基地房屋。牛某1称该房屋房产证、土地证在牛某1处，牛爱兰向牛某1交付了房屋权利证书、土地使用权利证书，房屋权利已全部转移给牛某1，牛某1已成为该房屋的所有人。金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学对此不予认可，称不能以牛某1持有证书原件证明牛某1已经取得了涉案不动产的所有权，牛爱兰与牛某1的母亲系母女关系，不排除牛某1方通过生活中的便利采用不正当手段获取该两份证书，该两份证书中登记的权利人均为牛爱兰，反而说明涉案的不动产仍然属于牛爱兰所有。牛某1称，青岛市即墨区通济街道办事处xx路xx号网点房与上述房产连为一体，系庄头村委开发的经营性质的房屋，无产权登记，原也系牛爱兰所有。金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学认可网点房无产权登记，系归牛爱兰所有。上述两处房屋由金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学占有使用。 2.牛某1提交落款时间为2016年2月28日的赠与人牛爱兰签字的《赠与书》一份，拟证明牛爱兰于2016年2月28日将涉案房屋赠与牛某1，牛某1已成为合法所有权人，赠与行为当即生效，牛爱兰已放弃对赠与行为的撤销权，牛某1是适格牛某1。该《赠与书》约定：“赠与人牛爱兰，受赠人牛某1，现依法将我所有的即墨市通济街道办事处xx村的两处房产赠与我的外孙牛某1。但保留我的永久居住权，即：1.在我有生之年，我有权在住宅房内居住；2.网点房如果出租，租金在我有生之年归我所有；3.如果牛某1之父母要使用网点房，也应在我有生之年每年向我交2万元的使用费。本文书自我签字画押之日生效，不可撤销。赠与人：牛爱兰，2016年2月28日。”金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学质证称，真实性无法确认，牛爱兰从来没有向金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学主张过任何权利，也没有告知金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学关于房屋赠与的任何事实。如果牛爱兰真正赠与房屋的话，不可能不向金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学说明，也会到房屋登记机关办理产权变更登记手续。因此，即使赠与书的签字是真实的，也不能说明是牛爱兰真实意思表示，也不产生物权变动的法律效力，不符合物权法关于不动产赠与的法律规定。关于不动产的变更必须到房屋管理部门办理变更登记手续，否则不产生物权变动的效力。涉案房屋未办理变更登记手续也未实际交付，涉案房屋的所有权人仍为牛爱兰，牛某1不能基于该赠与书向金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学主张权利。 一审诉讼过程中，牛某1申请对《赠与书》中牛爱兰签字和手印是否为其亲身所为进行鉴定。经一审法院依法委托，潍坊鑫诚司法鉴定所于2020年7月5日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：赠与人处“牛爱兰”字迹是牛爱兰所写，赠与人处“牛爱兰”字迹上的红色指印是牛爱兰右手食指捺印形成。牛某1为此支出鉴定费5800元。牛某1对该鉴定意见书无异议，称鉴定费5800元应当由金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学承担。金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学对该鉴定意见书亦无异议，称牛某1对涉案房屋不享有任何权益，房屋没有交付也没有办理过户登记，鉴定费应当由牛某1承担。对该鉴定意见，一审法院依法予以采纳。 3.金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学提交房屋租赁合同两份，称第一份签订于2014年12月21日，第二份签订于2016年10月9日，拟证明张孝学与房屋所有权人牛爱兰签订涉案房屋租赁合同，金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学系合法有偿占有使用，牛某1所诉没有事实和法律依据，房屋租赁到期时间为2021年12月31日。牛某1质证称，对2014年12月21日租赁合同真实性无异议，但租赁期限是1年，说明牛爱兰与张孝学的租赁合同是一年一签；对2016年10月9日租赁合同牛爱兰的签字予以认可，其他内容不予认可；2016年2月28日牛爱兰已将涉案房屋赠与牛某1，牛爱兰已无权出租，因此该合同是无效的；该合同是张孝学与牛爱兰之子纪磊恶意串通的产物，张孝学为了谋取超低房租、超长房屋租赁使用期限、长时间不提高租金的非法利益，纪磊用此手段阻挠牛某1实现物权；该合同标注时间“2016年10月9日”与实际形成的时间不一致；该合同系牛爱兰老年痴呆后，张孝学为应付诉讼而与纪磊恶意串通制作的假合同，该合同形成时间是2019年。 牛某1申请对第二份租赁合同的实际形成时间进行鉴定，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2020年7月31日出具终止鉴定告知书一份，因相关当事人无法提供比对样本材料，该中心决定终止本次鉴定。双方当事人对此均无异议。 4.牛某1提交无偿使用证明复印件一份（加盖即墨市市场监督管理局企业登记档案专用章），拟证明金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学用非法手段无偿使用涉案房屋达三年之久。金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学质证称，对该证据来源无异议，对记载内容有异议，对证明内容不予认可，金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学并非无偿使用涉案房屋，是由张孝学与牛爱兰签订房屋租赁合同并支付了租赁费，这份无偿使用证明为何出现在市场监督管理部门原因记不清了，当初是通过中介、代理代替办理的公司注册手续，相关手续是由代理提交的；另外，该证据中的牛爱兰签名与《赠与书》的牛爱兰签名明显笔迹不同，不是同一人书写。 5.金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学提交租赁费支付凭证六张，拟证明金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学是合法占有使用房屋，已经于2016年11月22日向牛爱兰支付租赁费35000元、2018年12月14日分四笔共计支付35000元（该笔系支付给牛爱兰的儿子纪磊，因签订2016年10月9日第二份租赁协议时是由纪磊陪同牛爱兰在场，张孝学知道纪磊同牛爱兰的关系，之后纪磊称其母亲精神不太好，所以要求将租赁费支付给他，张孝学就支付给纪磊）。牛某1质证称，对证据真实性无异议，但是纪磊没有牛爱兰的授权收取租赁费，牛爱兰收取的租赁费没有合法依据，因牛爱兰已于2016年2月18日将涉案房屋赠与牛某1，而牛爱兰与金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学签订合同是在2016年10月9日，此时牛爱兰对该房屋已不享有任何权利，因此该合同无效，金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学也没有向牛爱兰支付租赁费的义务。 6.牛某1提交牛爱兰青岛市精神卫生中心常规室检验报告单、CT报告单复印件各一份、山东大学齐鲁医院（青岛）门诊病历一份、MRI报告单复印件一份，拟证明从2018年5月24日到5月27日，经上述两个医院诊断牛爱兰为老年痴呆症，牛爱兰自2018年5月24日起已丧失民事行为能力，其进行的一切意思表示和民事行为均无效。金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学质证称，对该证据真实性无法确认，据了解，2016年10月9日张孝学同牛爱兰签订第二份租赁协议后，牛爱兰精神就有一定问题，但具体情况不清楚。 7.牛某1提交牛某1向金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学送达的通知三份、送达通知的快递单及发票各一份，拟证明牛某1于2019年1月14日、2019年1月20日、2019年3月7日以书面形式通知金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学，涉案房屋产权已经转移给牛某1的事实，金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学负有提供合法有效用房书面依据的义务及提供不能的法律后果；牛某1已多次向金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学主张权利，金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学一直拒绝牛某1的合法要求，告知金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学协商解决双方纠纷，而金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学仍置之不理。金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学对上述证据真实性无异议，对证明内容不予认可，称该三份通知不具有任何法律效力；如果通知的话应当由不动产的权利人牛爱兰向金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学提出，且应当由牛某1提交涉案不动产的登记人系牛某1的权利证书，牛某1前两次的通知贴到金梦园音乐厅、福源鑫公司门上、附近的电线杆上，严重扰乱金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学的正常经营；金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学记不清是否收到通知三，上述送达通知的行为是无理、恶意的，金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学已郑重向牛某1表示过应当由牛爱兰当面向金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学提出异议，不应由牛某1找金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学，金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学也向牛某1说明已同牛爱兰签订租赁协议并支付了租赁费，不存在任何非法、恶意占有使用房屋的行为和想法。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”。根据上述法律规定，涉案房屋作为没有法律另行规定可以不经登记即发生物权变动效力的不动产，其所有权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。根据上述规定，房屋未办理过户手续，在同时满足下列两个条件的情况下，可以认定赠与有效，一是赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，二是受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋。本案中，牛某1主张的现登记在牛爱兰名下的青岛市即墨区通济区xx区xx号房屋，虽有牛爱兰在赠与人处亲自签名的《赠与书》载明“赠与我的外孙牛某1”并由牛某1持有房屋相关权利证书，但未依法办理所有权的变更登记，牛某1亦未实现对该房屋的占有、使用，且该房屋系农村宅基地房屋，牛某1非本村村民，系城镇户口，故该房屋所有权未发生变动，牛爱兰仍为该房屋的所有权人。牛某1主张的与上述xx号房屋相邻的网点房，该房屋未办理产权登记手续，其权属无法确认，牛某1亦未实现对该房屋的占有、使用。涉案《赠与书》同时载明“保留我的永久居住权，即：1.在我有生之年，我有权在住宅房内居住；2.网点房如果出租，租金在我有生之年归我所有；3.如果牛某1之父母要使用网点房，也应在我有生之年每年向我交2万元的使用费”,上述两处房屋现由金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学依据牛爱兰与张孝学签订的《房屋租赁合同》占有使用。综合考虑本案上述情况，牛某1要求金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学限期退出涉案两处房屋的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回牛某1对即墨市金梦园音乐厅、青岛福源鑫娱乐有限公司、张孝学的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费5800元，共计5900元，由牛某1负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，虽然牛某1与牛某1之外祖母牛爱兰于2016年2月28日签订赠与书，约定牛爱兰将涉案房屋赠与给牛某1，牛爱兰享有居住权及网点房出租受益权，但因涉案房屋所有权尚未转移至牛某1名下，在此情况下，其要求涉案房屋承租人金梦园音乐厅、福源鑫公司、张孝学腾出涉案房屋，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人牛某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人牛某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年三月五日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英