河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3010号上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县新城区张良路**。法定代表人：张开文，该公司董事长。委托诉讼代理人：周遂芳，河南开为律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明菲，河南开为律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：河南省德亿电子技术有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路99附**。法定代表人：王海芳。委托诉讼代理人：王斌，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄云照，河南千业律师事务所律师。原审被告：赵向前，男，1976年1月13日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：周遂芳，河南开为律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明菲，河南开为律师事务所律师。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司因与被上诉人河南省德亿电子技术有限公司及原审被告赵向前建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初14596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。江苏大汉建设实业集团有限责任公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初14596号民事判决书第一项,并改判驳回被上诉人诉求193.55万元。2、河南省郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初14596号民事判决书第二项、第四项不当,应改判支持上诉人一审全部反诉请求,不服金额为95.057805万元(102.557805-7.5=95.057805)。3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第一项没有证据支持和法律依据,判决结果错误,应予纠正。1、一审判决第一项依据的质量鉴定报告,因其鉴定程序违法不具有证据效力。(1)被上诉人申请的质量鉴定,在鉴定过程中,未通知上诉人参加,剥夺了上诉人作为当事人的权利,程序严重违法;(2)鉴定样品取样不公正、方法不当(鉴定申请人单方参与)。(3)鉴定依据未考虑设计变更、工程量增加等影响,鉴定结论明显依据不足。2、从质量检测报告统计表看出,质量检测报告检测项目共9大项,其中,合格及优于国家标准的项目占比77.15%;不合格项目占比22.85%;且少数的不合格项目可以通过维修等补救措施至合格,所需费用仅需22832.7元,所需费用占项目总预算额不足1%(详见统计表)。3、涉案工程处于未完工、未竣工状态,质量检测报告中的不合格部分属于建设过程中的不合格,非最终的验收不合格,可以通过一定的方法予以完善和纠正,从而达到合格状态。4、上诉人依据双方合同约定收取193.55万元工程款全部用于工程建设,且无证据证明已完工工程不具备使用价值,涉案工程尚未达到必须拆除重建的状态。5、判决第一项没有法律依据。没有法律规定部分工程部分不合格应该全额返还工程款。依《民法典》第七百九十三条(原解释第3条)规定,需要有“经修复”这个前提,然后按照修复后建设工程竣工验收质量合格与否进行分别处理。另外,依据新《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十二条(原解释11条)规定,因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建的,发包人请求减少支付工程价款才应予支持,并没有规定要因此返还全部工程款。二、一审判决第二项、第四项判决不当,上诉人的一审反诉请求应全部得到支持。1、一审判决已依法查明被上诉人支付预付款违反合同约定,逾期116天的事实,就应当按照双方合同约定的违约责任(合同专用条款16.1.2“合同额千分之一支付违约金”)进行判决,支持上诉人主张的违约金32.074万元。该违约责任是被上诉人签订合同时能够预见或应当预见的因违约造成的损失,约定并非明显过高,且被上诉人未请求就违约金进行调整,一审判决仅支持75000元违约金不足以弥补上诉人的全部损失。2、上诉人一审反诉请求支付所欠工程款依法有据,应该支持。(1)上诉人施工的已完工工程总造价264.033808万元,扣除被上诉人已支付的193.55万元工程款,被上诉人尚欠上诉人已完工工程款70.03805万元。依据合同等价有偿原则,上诉人给被上诉人付出的劳动成果应该由被上诉人支付相应对价。(2)上诉人申请的造价鉴定科学有据,应该作为判决证据。该鉴定依法委托,程序合法,其结论系根据施工现场实际发生的工程量进行科学计算得出,是上诉人实际劳动结果的体现,包括了合同价、设计变更部分、签证工程量等已完工工程的实际价值。造价鉴定确定已完工工程价264.033808万元,被上诉人并未依照《民事诉讼证据规则》的规定提出书面异议或申请鉴定人员出庭,应视为放弃异议。三、一审判决适用法律错误,应予纠正。本案应适用《民法典》第五百七十七条(原合同法第107条、第五百八十五条(原合同法114条)、第七百九十三条(原解释第3条)、第八百零一条、第八百零六条(原解释第10条)规定以及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十二条(原解释第11条)、第十三条(原解释第12条)规定。综上所述,请求二审法院,在查明本案事实的基础上,以事实为依据,以法律为准绳,依法支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人的合法权益和法律的正确实施。河南省德亿电子技术有限公司辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、一审依据的质量鉴定报告，系通过合法鉴定程序及机构所做，且上诉人在鉴定做出后并没有提出重新鉴定的申请，视为亦认可该质量鉴定报告。现在发回重审判决后，其又上诉称鉴定结论依据不足，明显没有事实和法律依据。2、上诉人于2018年8月17日停工，以自己的行为表明不履行合同主要义务，且经鉴定该工程除了我方严格把关采购的钢结构符合质量及合同要求外，其他所有包括基础、构件、砖、混凝土构件、底层柱脚、主要构件、钢结构防腐涂层厚度以及钢结构焊缝，均不能满足图纸及规范要求。简单说，就是除了买的钢材是合格的，其他的地基、构件等等均不合格。而把合格的钢材建筑在不合格的地基、柱子上，构筑物本身都无法使用，无法达到合同约定的目的！建筑的构筑物是为了满足财经学校学生正常学习使用，但上诉人施工的产品不合格，其已完全达不到订立合同的目的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人应当修理、返工或者改建，但其拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。上诉人已在原来一审及二审庭审时多次明确表明拒绝修理、返工或者改建，且其在2018年8月17日停工，以自己的行为都表明不再履行合同，故双方已不能实现合同目的，故上诉人起诉要求减少支付工程价款，返还1935500元全部价款，有事实和法律依据，应全部得到支持！3、一审法院已经认定上诉人违约，而因为违约，肯定给我方造成了损失！上诉人按照合同约定的条款起诉被上诉人承担经济损失，有明确的合同约定及法律规定。二、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第一，事实上及一审认定上诉人不履行合同，合同解除。上诉人已撤离场地多年，明确以自己的行为不再履行合同，合同已经解除，根本无法再履行，而且上诉人多次明确表示没有修复、返工或者改建！更谈不上修复合格！该建筑系临时建筑，因上诉人违约，且未在规定的时间内验收交付，被上诉人委托其建筑的目的根本无法实现！学校已多次通知拆除，实际情况也无法进行修复！第二，该施工工程为临时建筑，规划有效期为三年，到目前为止工程尚未完工但工期已经超过四年，学校一天没投入使用，已经成为名副其实的违章建筑，合同的目的早已无法实现，被上诉人损失巨大！三、我方已按照合同约定支付工程预付进度款。一审认定我方未按照合同约定时间支付工程款，跟实际情况不符。上诉人、赵向前提供的2017年12月26日的《钢结构制作加工合同》不是我方于2018年4月24日收到的2018年4月16日签订《钢结构制作加工合同》合同。我方完全按照合同约定付款75万元，并且为了让其尽快完工，又提前支付了工程款1185500元。1、上诉人、赵向前提供的2017年12月26日的《钢结构制作加工合同》，他们在庭审时承认，该合同未履行！且必须说明的，就是因为其提供的这个加工钢结构的厂家，我方考察后，系一个小作坊，我方认为其提供的钢结构不可靠，为了工程质量，又选择了一家，也就是是2018年4月16日的《钢结构制作加工合同》；2、上诉人承认最后履行的是2018年4月16日的《钢结构制作加工合同》，按照该合同，钢结构件直到2018年6月7日钢才进场，现场才进行了组装安装。3、2018年4月10日赵向前向我方孙佩丽提出付款申请，我方提出要见合同，2018年4月24日我方收到了其与2018年4月16日签订的《钢结构制作加工合同》的复印件，我方于2018年4月25日就付款75万元，完全按照合同约定。4、由于上诉人迟迟不施工，我方为了加快工程进度，又在2018年8月1日又分三笔，提前支付工程款1185500元，合计共支付193.55万元。但换来的是上诉人在2018年8月17日擅自停工撤场，赵向前并以此为要挟，又提出增加工程款！综上，根据一审法院除了对我方延期支付工程款及赵向前不承担连带责任系错误认定外，认定其他事实基本清楚。请二审法院依法驳回上诉人上诉请求。赵向前述称，一审法院判决赵向前不承担任何合同责任事实清楚，证据充分，判决结果公正，应予维持。赵向前在本案中无独立的法律地位，不具备该合同纠纷的被告资格。涉案合同系上诉人与被上诉人双方签订的，赵向前人并非合同一方当事人，一审判决驳回被上诉人对赵向前的诉讼请求，判决赵向前不承担任何合同责任正确，应予维持。河南省德亿电子技术有限公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求依法解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》;2、请求判令被告返还原告工程款1935500元,并赔偿经济损失1948500元,共计3884000元;3、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。反诉原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司向一审法院提出反诉请求:判令河南省德亿电子技术有限公司向江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付所欠的工程款70.483805万元及违约金32.074万元,共计102.557805万元;反诉费由河南省德亿电子技术有限公司承担。一审法院认定事实：2017年12月5日,河南省德亿电子技术有限公司(发包人)与江苏大汉建设实业集团有限责任公司(承包人)签订《建设工程施工合同》一份,主要约定:工程名称河南省财经学校高技能人才培养示范基地项目工程施工,工程地点河南省财经学校校园内(郑州市优胜北路3号),工程内容土建、钢结构、水电等详见施工图;工程承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的所有工程,土方工程、基础工程、钢结构主体工程(其中二层部分5-7轴楼层不施工)、二次结构工程、抹灰工程、水电消防暖通安装工程、外墙外保温工程、外墙涂料工程、实验检测、检验费、环保费等具体范围见预算报价清单;计划开工日期2017年11月30日,计划竣工日期2018年2月12日,工程总日历天数75天,工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准;质量标准为工程质量符合合格标准;签约合同价为2765000元;发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款;承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工,确保工程质量和安全,不进行转包及违法分包,并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任;发包人和承包人通过招投标实行签订合同的,双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议;工程质量标准必须符合现行国家有关施工质量验收规范和标准的要求,有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的,由发包人承担由此增加的费用和延误的工期,并支付承包人合理的利润;因承包人原因造成工程质量未达到合同约定的标准的,发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止,并由承包人承担由此增加的费用和延误的工期;因承包人原因造成工程不合格的,发包人有权随时要求承包人采取补救措施,直至达到合同要求的标准,由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。无法补救的,按照拒绝接受全部或者部分工程约定执行;因发包人原因未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的、未能按合同约定日期支付工程款预付款进度款或竣工结算款的,发包人应承担由此延误的工期和增加的费用,并支付承包人合理的利润;发包人发生除明确表示或者以其行为表明不履行合同义务以外的违约情况时,承包人可向发包人发出通知,要求发包人采取有效措施纠正违约行为,发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的,承包人有权暂停相应部位工程施工,并通知监理人;承包人违约情形包含违反合同约定进行转包或分包的,承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的,因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的,未经批准私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的,承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作造成工期延误的等;市场价格波动是否调整合同价格的约定为不调整;因市场价格波动调整合同价格,采用造价信息进行价格调整;预付款支付的金额为75万元,支付期限为钢结构加工合同签订3日内;合同签订后,承包方签订钢结构加工合同3日内发包人直接支付给钢结构加工工厂,主体建成后3日内,发包人付款至合同额70%(支付工程款118.55万元),项目完成后3日内发包人再付合同总额的25%(支付工程款69.125万元),剩余工程款待项目验收完成后3日内一次性付款。开具3%普通发票;因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任:工期顺延;因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任:工期顺延,并按照合同额千分之一/天支付违约金。工程结算最终价格为2765000元,不再追加任何资金,工程变更等除外。上述《建设工程施工合同》还约定了其他事宜。2018年4月25日,河南省德亿电子技术有限公司向江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付750000元;2018年8月1日,河南省德亿电子技术有限公司向江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付1185500元。河南省德亿电子技术有限公司提交的河南中尚工程咨询有限公司于2018年12月16日出具的《情况说明》主要载明:2018年3月开始施工至今,河南省财经学校实训基地项目建设,施工单位是江苏大汉建设实业集团有限责任公司,委托单位河南省德亿电子技术有限公司,在监理过程中出现的问题如下:1、施工方未按照合同约定的指派项目经理冯朝辉到场组织施工,在我部以及建设单位多次催促的情况下,仍未到场。2、施工方在未经建设单位允许的前提下频繁更换项目管理人员以及班组。3、施工方未按要求配备项目领导班子,现场管理人员技术薄弱,不满足现场施工要求。4、在建设单位足额拨付工程进度款后,未能及时按照合同约定组织相关人员、材料、设备等进场。5、现场施工过程中未按要求报审相关资料,野蛮施工。6、在未经建设单位同意的前提下,现场相关管理人员私自撤离施工现场。7、不按图纸要求施工,随意更换。该工程于2018年8月17日停工,停工原因是江苏大汉建设实业集团有限责任公司由于不按照合同约定施工,不以约定进驻设备,原材料,擅自撤走施工人员造成,经多次和江苏大汉建设实业集团有限责任公司及项目总负责人赵向前交涉均拒绝恢复施工,拒绝履行合同约定义务。2018年12月24日,河南省德亿电子技术有限公司向江苏大汉建设实业集团有限责任公司邮寄《解除合同通知书》,要求解除合同,返还已支付款项,承担违约金并赔偿损失。经河南省德亿电子技术有限公司申请,原审法院委托河南省诚建检验技术股份有限公司对涉案工程质量是否合格,是否符合图纸要求的技术标准和要求进行鉴定,该鉴定机构于2019年11月28日出具检测报告书,结论为:依据《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)、《钢结构设计规范》(GB50017-2017)、《焊缝无损检测超声检测技术、检测等级和评定》(GB/T11345-2013)、《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》(JGJ/T23-2011)、该工程设计文件和现场检测结果,对河南省财经学校高技能人才培养示范基地得出检测结论如下:1)所抽检砖抗压强度不满足设计图纸要求。2)所抽检部分基础截面尺寸不符合设计图纸要求。3)所抽检混凝土构件(基础短柱)现龄期混凝土抗压强度推定值均满足设计图纸要求,所抽检混凝土构件(基础梁)现龄期混凝土抗压强度推定值不满足图纸要求。4)所抽检的钢结构材料性能满足设计图纸及规范要求。5)所抽检的底层柱柱脚中心线定位偏差不满足规范要求。6)所抽检的部分钢柱垂直度偏差不满足规范要求。7)所抽检的主要构几何尺寸部分构件不符合设计图纸要求。8)所抽检的钢结构防腐涂层厚度不满足设计图纸要求。9)所抽检的钢结构焊缝超声检测不满足设计图纸及规范要求。经江苏大汉建设实业集团有限责任公司申请,原审法院委托河南龙华工程咨询有限公司对涉案工程已完工工程量及造价进行鉴定,该鉴定机构于2019年12月25日出具豫龙华司价鉴【2019】4号鉴定意见书,意见为:涉案工程(河南省财经学校高技能人才培养示范基地建设工程)双方签订的合同范围内已完工工程量及造价为2031134.38元。案件在审理过程中,1、江苏大汉建设实业集团有限责任公司同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。2、河南省德亿电子技术有限公司申请撤回对江苏大汉建设实业集团有限责任公司赵向前主张的1603200元经济损失的诉讼请求。另查明,江苏大汉建设实业集团有限责任公司于2018年8月17日停工并撤离施工地;河南省德亿电子技术有限公司支付鉴定费55000元,江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付鉴定费31150元。一审法院认为，河南省德亿电子技术有限公司与江苏大汉建设实业集团有限责任公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,原审法院予以确认。河南省德亿电子技术有限公司要求解除涉案《建设工程施工合同》,江苏大汉建设实业集团有限责任公司表示同意,原审法院对此予以确认。合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。根据庭审查明的事实,河南省诚建检验技术股份有限公司对涉案工程质量出具检测报告书显示,涉案工程质量存在多项不合格。《建设工程施工合同》约定,因承包人原因造成工程质量未达到合同约定的标准的,发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止,并由承包人承担由此增加的费用和延误的工期;因承包人原因造成工程不合格的,发包人有权随时要求承包人采取补救措施,直至达到合同要求的标准,由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。无法补救的,按照拒绝接受全部或者部分工程约定执行。现河南省德亿电子技术有限公司主张江苏大汉建设实业集团有限责任公司返还工程款1935500元,有据、合法,原审法院予以支持。案件在审理过程中,河南省德亿电子技术有限公司申请撤回要求江苏大汉建设实业集团有限责任公司、赵向前承担1603200元经济损失,原审法院予以准许。河南省德亿电子技术有限公司主张的其余经济损失,因其提交的证据尚不足以证明其主张,原审法院不予支持。关于江苏大汉建设实业集团有限责任公司提起的反诉请求,原审法院认为,鉴于涉案工程质量存在多处不合格,且江苏大汉建设实业集团有限责任公司已停工并撤离施工地,其主张河南省德亿电子技术有限公司支付其工程款,没有法律依据,原审法院不予支持。根据《建设工程施工合同》约定,未能按合同约定日期支付工程款预付款进度款或竣工结算款的亦构成违约。2018年4月25日,河南省德亿电子技术有限公司向江苏大汉建设实业集团有限责任公司支付750000元,该付款日期已晚于《建设工程施工合同》约定的时间,现江苏大汉建设实业集团有限责任公司主张逾期付款违约金,原审法院予以支持,但江苏大汉建设实业集团有限责任公司主张金额过高,原审法院调整该项违约金为逾期付款金额的10%即75000元。根据合同相对性,河南省德亿电子技术有限公司主张赵向前承担责任,没有法律依据,原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条,第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告(反诉原告)江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告(反诉被告)河南省德亿电子技术有限公司工程款1935500元。二、原告(反诉被告)河南省德亿电子技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)江苏大汉建设实业集团有限责任公司违约金75000元。三、驳回原告(反诉被告)河南省德亿电子技术有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)江苏大汉建设实业集团有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37872元,由河南省德亿电子技术有限公司负担18999元,江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担18873元;反诉费7015元,由江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担6502元,河南省德亿电子技术有限公司承担513元;鉴定费共计86150元,由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：工程质量检测报告情况的一个统计表，证明该检测报告中的合格比例是77.15%，不合格比例是22.85%。对不合格部分维修至合格所需的费用仅需22832.7元，占总预算不足1%。被上诉人针对上诉人提交的证据进行质证：上诉人提交的不属于新证据，被上诉人不再质证，而且也是上诉人单方面制作，没有任何客观和公正性。本院经审查认为，上诉人于二审中提交的证据不属新证据，且不足以支持其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效,当事人应当按照合同约定履行自己的义务。2018年4月25日,被上诉人向上诉人支付工程款750000元;2018年8月1日,被上诉人向上诉人支付工程款1185500元，被上诉人向上诉人共计支付工程款1935500元。该工程于2018年8月17日停工后,上诉人未恢复施工,完成合同约定的义务。因本案司法鉴定意见由法院委托鉴定机构出具，经过严格的鉴定质证程序，具有司法鉴定意见证据的证明能力及证明效力。原审法院根据河南省诚建检验技术股份有限公司对涉案工程质量出具检测报告书显示,涉案工程质量存在多项不合格，同时，根据上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》约定,工程质量存在多项不合格无法补救的,被上诉人有权拒绝接受全部或者部分工程，故此，原审判决上诉人返还工程款1935500元,并无不当。上诉人称1935500元工程款全部用于工程建设,无证据证明已完工工程不具备使用价值,涉案工程尚未达到必须拆除重建的状态，且没有法律规定部分工程部分不合格应该全额返还工程款，不符合案件的合同的约定与法律的规定，本院不予支持。2018年4月25日,被上诉人向上诉人支付750000元,该付款日期晚于《建设工程施工合同》约定的时间,上诉人主张逾期付款违约金,原审法院考虑合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，对上诉人主张违约金过高部分不予支持,调整该项违约金为逾期付款金额的10%即75000元，并无不当。由于案涉工程存在质量问题，上诉人怠于履行整改义务，不能提供工程验收合格的证据，且对被上诉人提出整改意见的要求置之不理，故对被上诉人要求上诉人支付已完工工程款70.483805万元及违约金的反诉请求，依法不予支持。综上所述，江苏大汉建设实业集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29889元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 亮审判员 周 金审判员 张晶晶二〇二一年三月十一日书记员 陈明真