辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1386号上诉人（原审原告）：刘玉亮，男，1982年10月5日出生，汉族，电工，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：崔立春，男，大连市普兰店区德东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连闳信防水工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区铁西西工路立安花园******。法定代表人：尤磊磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡笑霞，辽宁声声玉律师事务所律师。上诉人刘玉亮因与被上诉人大连闳信防水工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘玉亮上诉请求：1.依法改判（2020）辽0214民初4215民事判决，或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、首先，上诉人自2017年4月至2019年1月，一直在被上诉人处从事电工、工长并负责记账和出纳工作，双方约定工资标准为每月13000元。在一审庭审中被上诉人的法定代表人承认“唯独原告是在我公司连施工带管理雇佣的他”，可以充分证明上诉人在被上诉人处不但从事电工工作，且从事工长并负责记账和出纳等管理工作，因此一审上诉人提供的记账单应当被法院采纳。其次，上诉人在一审中提供的和被上诉人法定代表人之间通话录音，在录音当中上诉人2次提到欠自己的工资数额117000元，被上诉人法定代表人不但认可该数额，而且让上诉人等大钱到了再给。该录音证据充分证明了被上诉人拖欠上诉人117000元的事实。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及《工资支付暂行规定》的相关规定，因劳动报酬发生的争议，应当由被上诉人提供证据，但一审被上诉人在没有提供任何证据的情况下却驳回了上诉人要求被上诉人支付117000元工资的请求，显然适用法律不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审，以保障上诉人的合法权益。被上诉人大连闳信防水工程有限公司辩称：不同意上诉人刘玉亮的上诉请求，其上诉请求以及所依据的事实和理由没有任何事实和法律依据，不能成立。具体理由如下：一、根据被上诉人在仲裁庭审和一审庭审中所提供的证据材料可以看出：被上诉人雇佣上诉人从事防水工程和装饰装修工程的电力项目安装、洁具安装和负责现场施工管理（但并不负责记账和出纳的工作）。自2017年4月6日起至2019年12月24日期间，上诉人共出勤426天。对此被上诉人提供的考勤表足以证实，该考勤表系被上诉人公司考核记录的。根据通常操作程序，公司考勤表并不是必须由劳动者签名。被上诉人所提供的该考勤表可以作为有效证据使用。根据被上诉人提供微信转账等支付记录显示的2018年12月支付给刘玉亮的劳务报酬的数额和考勤表所记载的其出勤19天，足以推算出被上诉人所陈述的每天按照320元标准计算劳务报酬是完全属实的，也完全符合防水工程和装饰装修行业不定期、不固定、有活就干，干活就有劳务报酬，不干活就没有劳务报酬、按日计酬的行业特点。被上诉人所提供的证据形成一个证据链条，互相印证，足以证实，被上诉人已经完成了基本的举证责任，也足以证明被上诉人的答辩意见是有事实和法律依据的。上诉人应该对自己的诉求承担进一步的举证责任，否则不能成立。二、上诉人所提交的所谓的工资明细系上诉人为了提起仲裁自己单方制作和记载，没有任何事实依据，其所陈述的“出满勤”并且按照“月”工资13000元计算报酬也不符合常理，不符合防水工程及装饰装修等行业的惯例和正常的操作习惯。刘玉亮向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告劳动报酬117000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明事实：被告的经营范围为防水工程施工；室内外装饰装修工程施工、设计；建筑工程机械与设备租赁；经济信息咨询服务；五金产品、电线、电缆、建筑材料、煤炭、装修装饰材料销售；国内一般贸易。原、被告双方未签订书面劳动合同。被告自认原告于2017年4月至2018年12月在被告处工作，施工地点是鞍山和大连美森木业有限公司。原告认可其在被告处工作期间，主要施工地点在鞍山，有时被告调原告到大连美森木业有限公司施工。关于原告的工种，原告陈述其从事电工工作，并兼职出纳和记账工作。被告认可原告从事电工工作，但不认可原告从事出纳和记账工作；被告陈述原告从事电工和洁具安装工作。原告不认可被告陈述的洁具安装工作。关于原告的劳动报酬标准，原告陈述其劳动报酬标准为月工资13000元，其在被告处工作19个月，劳动报酬合计应为247000元；被告陈述原告劳动报酬为日工资320元，原告在被告处工作426天，劳动报酬合计应为136320元。原、被告双方均认可被告已经给付原告劳动报酬130000元。原告向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告给付拖欠原告2017年4月至2019年1月期间工资报酬117000元，大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月20日作出大普劳人仲裁〔2020〕58号仲裁裁决书，裁决被告给付原告工资报酬6320元。原告不服该仲裁裁决书，在法定期间内提起诉讼，被告未提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是：1.原、被告双方是否存在劳动关系；2.原告主张的劳动报酬117000元有无事实及法律依据。关于焦点1，一审法院认为，根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原、被告符合法律、法规规定的主体资格；被告安排原告到鞍山及大连美森木业有限公司施工，即原告受被告管理，从事被安排的有报酬的劳动；原告从事的劳动属于被告经营范围，即原告提供的劳动是被告业务的组成部分。故原、被告之间劳动关系成立，一审法院确认原、被告双方存在劳动关系。关于焦点2，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告作为用人单位，认可原告在被告处工作，并向一审法院提供了考勤表，虽然一审法院对被告提供的考勤表未予采信，但被告已经尽到了基本举证义务，原告应对自己的诉求进行进一步举证，但原告未提供充分证据证明双方约定工资标准为月13000元，被告自认原告工资标准为日工资320元，原告在被告处工作426天，劳动报酬合计为136320元，扣除已经支付的原告工资130000元，尚欠原告工资为6320元。在原告未提供充分证据的情况下，被告自认部分一审法院予以支持。对于原告主张的超过被告自认部分的劳动报酬，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对原告主张的诉讼请求合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、被告大连闳信防水工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘玉亮劳动报酬6320元；二、驳回原告刘玉亮的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告刘玉亮负担9.5元、被告大连闳信防水工程有限公司负担0.5元，被告大连闳信防水工程有限公司负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。本院二审期间，上诉人提供其自行记录的考勤表以及调解书两份，拟证明被上诉人工人的考勤记录、工资数额以及工资发放情况。被上诉人认为上诉人在一审中没有按照法院限定期限提交该考勤表，因此考勤表不是二审中的新证据，程序不合法，真实性无法确定，与本案无关联性。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人的工资标准。本案上诉人主张其月工资标准为13000元，但对此被上诉人并不认可。上诉人二审提供的考勤表是上诉人自己形成的，其内容并不涉及上诉人的工资标准；调解书中未显示被上诉人对上诉人记载的考勤表的认可或者对上诉人工资标准的意见，不足以证明上诉人的月工资为13000元或者被上诉人尚欠上诉人117000元工资。上诉人一审提供的录音中，仅是上诉人自己陈述还差上诉人117000元，并未得到对方的认可。上诉人现有证据不足以证明上诉人的月工资标准为13000元或者被上诉人欠上诉人117000元工资，一审法院不予支持并无不当。综上所述，刘玉亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘玉亮负担。本判决为终审判决。审判长 苏 娓审判员 曾国救审判员 林荣峰二〇二一年三月八日书记员 牛超群