江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣02刑终33号原公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐双凤，女，1962年10月3日出生，汉族，江西省景德镇市人，小学文化，无业，户籍所在地：江西省景德镇市昌江区，住江西省景德镇市昌江区。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年4月9日被景德镇市公安局刑事拘留，于2019年5月9日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所监管医院。辩护人缪飞翼，江西法烁智律师事务所律师。景德镇市昌江区人民法院审理景德镇市昌江区人民检察院指控原审被告人徐双凤犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2020年12月30日作出（2020）赣0202刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人徐双凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）徐双凤，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年底，被告人徐双凤通过其女婿马某（时任三河村委会主任）打招呼，违反土地管理法规，从方某处非法获得位于景德镇市昌江区靠旸府山脚下的三块集体土地的使用权，占地总面积约为1643平方米。自2014年1月至2015年8月期间，徐双凤以牟利为目的，将该三块集体土地分作四块，分别以25万元的价格卖给武某一块，以21万元的价格卖给吴某2一块，以38万元的价格卖给汪某一块，徐双凤鼓动其侄女徐某2在最后一块土地上建造毛坯房，并以70万元的价格将房屋卖给胡某，上述所有款项均由买受人直接支付给徐双凤，徐双凤还从卖房所得中转账了37万元给徐某2。上述事实，有下列证据予以证实：（一）物证、书证1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证明：2019年4月8日，景德镇市公安局刑事警察支队二大队受理该案，同日景德镇市公安局对该案立案。2019年4月9日，景德镇市公安局依法刑事拘留被告人徐双凤并通知其家属，后变更羁押期限至2019年5月9日。2019年5月9日，景德镇市公安局执行逮捕被告人徐双凤并通知其家属。2、到案经过。证明：景德镇市公安局刑警支队在执勤巡逻中发现，景德镇市昌江区靠旸府山脚下有村民非法倒卖土地严重，于2019年2月27日成立专案组开展调查，发现徐双凤从2014年1月至2015年8月非法倒卖土地多块，涉嫌犯罪，于2019年4月8日传唤徐双凤到景德镇市公安局高新分局办案中心接受讯问。3、接受证据材料清单及证据材料。证明：（1）从证人武某处接受城乡居民村民建房用地申请表（表上是方浩峰的名字）、收条复印件（方某收到王某同志土地转让费108万元）、收条叁张（武某三次付款给徐双凤的收条，共计25万元）。（2）从证人汪某处接受城乡居民村民建房用地申请表（表上是方浩亮的名字）、协议壹份（徐虹瑛和汪某的土地转让协议）、收条壹张（徐虹瑛收到汪某的土地转让款38万元）。（3）从证人吴某1处接受城乡居民村民建房用地申请表（表上是方浩亮的名字）、收条壹张（徐某2收到胡达保的购房款70万元）、收据壹份（胡某交了1万元宅基地款）。4、扣押清单及证据材料。证明：公安机关在证人吴某2处扣押城乡居民村民建房用地申请表壹份（表上姓名是方浩恒）、收条壹张（证人吴某2三次付款给徐双凤的收条，共计21万元）。5、被告人徐双凤的相关银行账户的交易明细、银行卡历史明细。证明：2014年4月11日，汪某向徐双凤的中国邮政储蓄银行账户转账38万元。2015年8月10日，胡达保向徐双凤的中国银行账户转账70万元，8月11日，徐双凤向徐某2的中国银行账户转账37万元。6、景德镇市国土资源局昌江分局出具的关于三河新村部分土地地类的说明及二调数据库现状截图、数据库影像截图。证明：涉案土地地类为村集体建设用地和部分集体林地（地类权属30）。7、昌江区委会出具的关于三河村四户房屋面积的测量情况说明及计算图。证明：涉案土地经计算房屋占地共计804平方米，院子面积839平方米，共计1643平方米。8、涉案房屋现场照片。9、情况说明。证明：景德镇市国土资源执法监察支队出具的情况说明证实未发现徐双凤因非法转让、倒卖土地使用权案受过行政处罚。10、人口信息简项信息。证明被告人徐双凤系完全刑事责任能力人。（二）证人证言1、证人武某的证言：2014年1月左右，武某的父亲通过徐木河介绍从徐双凤处购买土地建房，面积是180平方米，买地的时候徐双凤给了一份《景德镇市昌江区竟城镇城乡居民村民建房用地申请表》给她，申请人是方浩峰，双方以25万元成交，分三次付款，钱都是给了徐双凤本人，每次都有收条。2019年3月底，徐双凤主动联系她并问她公安机关是否找了她，并拿出了内容为今收到王某同志土地转让费108万元的收条复印件给她证明自己买地的价格，她当时用手机拍下来，并将原件还给了徐双凤，徐双凤还叮嘱她不到万不得已不要拿出这张收条。2、证人吴某2的证言：2014年1月，吴某2通过徐木河介绍从徐双凤手上买到一块地建房，面积是180平方米，徐双凤拿了一张城乡居民建房用地申请表给她，双方以21万元成交，分三次付款，三次付钱都有收条，都是现金给的徐双凤。3、证人汪某的证言：2014年1月，汪某通过徐木河介绍从徐双凤手上买到一块地建房，面积是180平方米，徐双凤提供了一张《景德镇市昌江区竟城镇城乡居民村民建房用地申请表》给他，申请人是方浩亮，盖了三河村的公章，购买土地的协议是和徐木河妹妹徐某1签订的，她也当场写了收条，徐双凤当时在场。2014年4月11日，汪某通过中国邮政储蓄银行账户转账38万元到徐双凤的中国邮政储蓄银行账户。4、证人胡某的证言：2015年8月，胡某从徐双凤的侄女徐某2手上买了一栋楼房，花了70万元，徐某2叫他们将钱转到她姑姑徐双凤的银行卡上，徐某2当时打了张收条，还有一张《景德镇市昌江区竟城镇城乡居民村民建房用地申请表》给他，申请人是方浩亮。5、证人吴某1的证言：吴某1是胡某的儿媳妇，当时买的是四层楼的毛坯房，位置在三河新村靠里面的山脚下，面积是一楼93平方米，买的时候给了一张三河村的建房批地的表，上面盖了三河村的公章，一共花了70万元，是一次性打款到徐双凤的银行卡上，对方还打了收条。6、证人徐某1的证言：徐某1是徐双凤的妹妹。2014年4月11日，徐双凤将她叫到家里，并让她在卖土地的协议上签字，还写了自己的手机号码，然后还让她打了一张收条，都是按照徐双凤的要求写的。当时因为数额较大（38万元），所以徐某1起了防心，特意写了同音不同字的名字“徐虹瑛”。徐某1表示没有分到一分钱。7、证人徐某2的证言：徐某2是徐双凤的侄女．2014年徐双凤找到徐某2说只剩一块地了，让她买下来盖房子住，徐某2说没钱，然后徐双凤就说地皮算她出20万元，让徐某2也出20万元一起盖房子然后卖钱。过了一年房子建好了，徐双凤找到了买主胡某将房子以70万元的价格卖掉了，当时没有打收条（公安出示的收条徐某2认为不是她本人写的），钱是直接打到徐双凤的账户，第二天她分了30余万元给徐某2。公安机关开始调查三河村乱建房子的事情后，徐双凤找到徐某2说山坡上卖的房子是徐某2签的字要徐某2负责。徐某2还证实这栋房子旁边的地皮都是徐双凤卖掉的。8、证人方某的证言：第一次陈述：2008、2009年左右的时候，方某在昌江区开发方兴大厦，准备在三河村买块地给他的三个儿子每人建一幢房子。当时他找到了三河村的书记江某、主任史新勇买了三块地，每块1万元，还到竟成镇土地办去领了三份安置地建房申请表，用他三个儿子方浩恒、方浩峰、方浩亮的名字每人填了一份表，村里还开了三份各一万元的财政收据，当时他还叫人把地平整了，砌了围墙。后来他开发的方兴大厦出了事，三河村老是有村民去阻工闹事，他就不愿意在三河村盖房子，此时马某找到他说想买地，他考虑到马某是当时的三河村主任，方兴大厦的事情还要靠他帮忙协调，于是就以每块地5-6万元的价格总共约18万元卖给了马某，还将土地的三份手续也都给了马某。当时马某叫他写了一张承诺，意思就是这块地卖给了马某，没写收条。公安机关出示收条给他看后，他承认收条是他写的，但是肯定是马某趁他喝多了酒的时候叫他补写的，当时这块地肯定卖不到108万元，这么高的价钱马某也不会要的。第二次陈述：方某说记得卖了18万元，收的是现金，是马某拿到他酒店房间给他的，都是100元面值的，1万元一捆的，他目测有18捆。第三次陈述：2018年下半年，马某找到他说帮忙建消防通道还不用他出钱，建了之后就和方某说要他帮个忙，说他买地的事情被纪委盯上了，希望方某补一张收条给他，证明他是花了108万元买的地，没有卖地赚钱。王某是马某让他写的，还盖了手印，他不认识王某，他与徐双凤也没有交际，徐双凤也没有找过他。第四次陈述：他是以每块地6万元的价格一共18万元卖给了马某，买来花了3万元，平整土地、砌围墙、建铁门一共花了11-12万元，从中赚了3-4万元。当时平整土地找的是他工地上的民工，现在找不到了。当时买水泥、钢筋、红砖的发票都给了马某，好像是打了收条，但记不清楚了，买来的时候是1亩多地，后来扩大占了些山地。2018年马某找到他说这块地几个亲戚建了房子，亲戚算了些钱给他，还有一块地建了房子卖了70万元，一共得了108万元，马某就叫方某打了一张108万元的收条，证明没赚钱。方某还说自己从来没有跟马某的家人有过接触，都是和马某单线联系的，2018年下半年，马某的老婆给方某打过电话问他在哪里，马某过去找他，然后马某就跟他说了收条的事情。马某出事后，2019年2、3月的时候，马某的老婆给方某打过电话说让他帮忙把马某放出来，还带了一个人一起来和方某见过一次面。第五次陈述：交易这件事就是方某和马某两个人清楚，其他人不知道，就是18万元卖给马某的，只赚了2-3万元，马某的老婆给方某打电话，方某还说：你们家里人好龌龊，明明是十多万元买去的土地，还说是100多万元买的，你娘还说是自己送钱到酒店的，这个土地的事情只和马某谈的，别人不知道的，马某的老婆说让他帮下忙，他说你娘现在是在害我，没有的事你娘都讲有，以后不要找我了，之后没有再和马某的老婆联系过。9、证人马某的证言：2014年徐双凤找到马某说她知道方某在三河村有一块地想卖，让马某找方某打个招呼，后来他们就约在陶源酒店见面，马某和徐双凤（马某表示也有可能是其岳父和舅舅徐木河）一起去到方某的房间里谈具体的交易，当时方某就说他是花3万多元从三河村买来的3块地，大概3-4亩的面积，有村里出具的村民安置地申请表，马某就是中间介绍了一下，最后商量好的成交价格好像是12万元，具体金额记不太清楚，徐双凤后面去取的现金当场交给了方某，然后方某就将三份“村民建房用地申请表”交给了徐双凤，双方还有一份交易的合同，马某说他没有从这个交易中获利。对公安机关向其出示的收条，马某表示没有找方某写。2018年10月，马某确实找方某谈过方兴大厦消防通道的事情，还说了卖地给徐双凤的事情，马某让方某将卖地价钱说低一点，不要给大家带来麻烦，其他没有说什么做什么。10、证人王某的证言：王某是徐双凤的丈夫。徐双凤花了100多万元从方某手里买过三河村新村三期靠山脚下一块土地，当时徐双凤打电话把他叫回来让他帮忙送下钱，钱已经装好了放在桌上，一只是书包装的，另一只是用白颜色的塑料袋装的，一共100多万元，钱都是100元面值的，一捆一捆扎好了的。王某、徐双凤、徐木河一起到了老陶院旁边的一个宾馆里给了方某，老方当场点了钱，然后打了一张收条给他，然后证人他们三个回家了。11、证人江某的证言：江某在2005年5月至2012年5月是昌江区的村书记。2008、2009年的时候，方某在三河村开发方兴大厦，找到他和史新勇以及竟成镇的领导，说自己以后也做三河村的村民，要在三河村买一块土地给他三个儿子每人建一栋房子，他们都同意了让他自己去挑地，方某看中了三河新村里面山脚下的一块山地，他让村里的土地管理员胡建平去现场看，收了方某的3万块钱，还帮方某填了安置地建房的申请表，史新勇、李某都签了字，村里盖了章，上面填了方某三个儿子的名字、个人信息、人口、土地面积和地点，土地性质是集体所有。开始这块地面积只有1亩左右，后来方某叫村里的李有华把山地挖出来，侵占了一些山地，平整成建房子的土地。2014年的时候方兴大厦不行了，方某就没在三河村建房子，后来他听说这块地被卖给了马某的丈母娘徐双凤。12、证人李某的证言：2001年至2006、2007年左右，李某是三河村的土地管理员。当时方某在三河村买土地的事情具体经手的是时任村书记的江某和村主任史新勇，史新勇拿了这块土地的城乡居民村民建房用地申请表过来让他签名字，好像当时签了两、三份表，表的内容都没有看就签字了。土地的性质就是三河村集体的山地，现在这块地上建了五、六栋楼房。原则上土地是不能买卖的，但是村民之间私下交易的情况就不清楚，这个是没有公开价格的。（三）被告人供述与辩解被告人徐双凤的供述：2014年1月，方某找到徐双凤的哥哥徐木河说他有块土地想卖，徐木河因为没钱就跟徐双凤说了，徐双凤就让她老公和徐木河找方某谈了几次，最后她出钱从方某手上买了三河新村三期六排之后的三块空地，每块地占地面积180平方米，徐双凤得了两块，徐木河得了一块，当时买地是为了给女儿建房子，买的时候方某给了她六份《景德镇市昌江区竟城镇城乡居民村民建房用地申请表》，每块地两份同样的表，表上都是方某儿子的名字，后来徐双凤、徐木河又把地分成了四块。为了赚钱，徐双凤于2014年卖了一块地给武某，面积180平方米，25万元成交，分三次付款，都打了收条，钱是徐双凤一个人得了。卖了一块地给吴某2，面积180平方米，21万元成交，分三次付款，都打了收条，钱是徐双凤一个人得了。卖了一块地给一个卖肉的人，面积150平方米，38万元成交，打收条的是妹妹徐某1，她分得了19万元。徐木河给他女儿徐某2在他得的地上做了一栋四层的毛坯房，徐双凤介绍胡某找徐某2买房，70万元成交，钱是打到徐双凤的中国银行账户，徐双凤通过转账、现金方式给了徐某2一笔钱，卡上也留了一笔钱作为土地的本钱。关于徐双凤出资买地的情况，之前她供述以方某的供述为准，记不清楚或者忘记出了多少钱。在公安机关向其出示内容为：今收到王某同志土地转让费计108万元整的收条时，其第一次供述还是说付了多少钱忘记了，让公安去问方某，徐木河有没有出钱说忘记了，转了多少钱给徐某2也说忘记了，对徐木河的地卖出后其参与分成一半的原因不予回答，最后一次供述才提到该笔钱都是她出的现金，用什么装的钱表示不记得，资金来源是向村里人借了一部分，从何人手上借来的表示不清楚，徐木河没有出钱，她卖土地还亏了4万元，具体记不清楚了。（四）辨认笔录1、证人武某、吴某2辨认出被告人徐双凤的笔录。2、证人汪某辨认出被告人徐双凤妹妹徐某1的笔录。原审法院认为，被告人徐双凤以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖农村集体土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应给予刑事处罚。辩护人提出被告人徐双凤无罪的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十一条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项的规定，判决：一、被告人徐双凤犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、对被告人徐双凤的违法所得，依法予以追缴、没收，上缴国库。上诉人徐双凤及其辩护人均提出：一审判决对上诉人获利金额认定错误。1．在侦查阶段，侦查机关没有核实对上诉人有利的情节，对上诉人获利金额中拿地、建房等投入的合理成本部分没有进行扣除，导致公诉机关错误认定了上诉人的获利金额，公诉机关指控的100万元获利事实上包括了上诉人的全部投入成本，导致一审法院作出对上诉人不利的判决。2．一审法院混淆了非法获利和违法所得之概念，前者指的是违法所得之总金额，后者指的是违法所得之总金额扣除合理支出后的收益金额。一审法院认定上诉人违法所得不少于104万元，据此认定其达到了《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款情节特别严重之规定，但该款规定为“非法获利”，与一审法院认定的违法所得并不相同，故一审法院适用法律错误。3．参照《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》对获利数额的认定“即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额”，因此扣除前述成本合情合理合法，何况方某本人也向上诉人出具了108万元的土地转让款收据。方某称卖地为18万元而非108万元，除了其陈述之外无任何证据予以印证，相较其签名的书证而言毫无证明力。一审法院认定过程，无任何有资质的评估机构意见予以支撑，且未考虑市场溢价因素及供求关系，是主观臆测得出。上诉人徐双凤还提出：本案的涉案土地虽未经过完整的权属办理手续，但在上诉人接手之前经过了部分法定前置程序，包括时任的村主任、土地管理员等签字以及村委会的盖章，甚至还出具了行政事业专用收据以及审批通过的土地申请表，因此上诉人在收地时完全有理由相信涉案土地是经过了合法审批手续的可转让土地，且一手出让人方某也从未向上诉人告知涉案土地系违法取得不可转让，上诉人作为仅有小学文化的老年人，又如何知晓再次转手就是非法转让，因此上诉人在转让时主观上不存在违法转让的故意，认定其违法转让欠缺事实依据。综上所述，一审认定上诉人有罪证据明显缺失，请求依法改判上诉人无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。上诉人徐双凤未提出新的证据。原判决所列证据均经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人徐双凤及其辩护人提出对其非法获利金额的认定应扣除拿地、建房等合理成本的上诉理由及辩护意见。本院认为，合理成本的前提条件是对土地的合法投入，若为对土地的违法投入，则不属于合理成本，不应予以扣除。参照国土资源部印发的《国土资源违法行为查处工作规程》中关于“违法转让土地使用权的违法所得认定”的标准：“依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得”。本案中，上诉人徐双凤未经法定程序从方某处违法取得农村集体土地实际使用权后，又以牟利为目的，未经法定程序将农村集体土地使用权非法倒卖给他人，其取得和转让农村集体土地使用权的行为均系违法，其对土地的投入亦属于违法投入，故其非法获利应为倒卖土地使用权所得全部价款。至于对非法获利金额的计算，一审法院根据查明的倒卖土地的实际情况，按照协议及支付款项凭证，结合当事人的证言等其他证据依法进行综合判断认定，并无不当。关于上诉人徐双凤提出其主观上不存在违法转让的故意，认定其违法转让欠缺事实依据的上诉理由。本院认为，国家实行严格的土地保护、管理制度。《中华人民共和国土地管理法》规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。同时土地管理法规还规定了土地使用权流转的一系列限制性、程序性规定。土地使用权流转应当严格依法进行。可见，土地使用权的享有和转让必须根据有关法律、法规的规定并通过有关主管部门的审查和批准才能进行，否则即为违法享有和转让。因此，转让、倒卖土地使用权的行为是否系违法关键在于该转让、倒卖行为是否违反国家法律和行政法规的规定，而行为人对其行为性质是否清楚知晓不影响对其转让、倒卖行为违法性的认定。如前所述，上诉人徐双凤未经法定程序从方某处违法取得农村集体土地实际使用权，又未经法定程序将农村集体土地使用权非法倒卖给他人，其取得和转让农村集体土地使用权的行为均违反了法律、行政法规的规定，属违法取得和转让土地使用权，故对上诉人的该上诉理由不予支持。本院认为，上诉人徐双凤以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。上诉人的上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 武审判员 刘俊炜审判员 周宗祥二〇二一年三月三日法官助理李晶莹书记员黄凌云