青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）青28刑终5号 原公诉机关青海省都兰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）司月明，男，1984年9月12日出生，公民身份号码×××，藏族，初中文化，个体，户籍所在地青海省海西蒙古族藏族自治州都兰县。因涉嫌诈骗罪于2020年4月11日被都兰县公安局取保候审，同年10月28日被都兰县人民检察院决定取保候审，同年11月18日被都兰县人民法院决定取保候审。2020年12月23日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。 辩护人马岩，青海海博律师事务所律师。 都兰县人民法院审理都兰县人民检察院指控被告人司月明犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）青2822刑初85号刑事判决。宣判后，被告人司月明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人司月明，并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年7月底，被害人刘某通过朋友介绍认识了被告人司月明，准备在都兰收购铅精矿石矿粉。8月2日，双方达成收购意向，被告人司月明以自己资金不足、收购矿粉需预付款为由向刘某借款12万元，先后谎称将自己名下的一处房产和车辆抵押给刘某，之后签订矿石购销合同。在规定期限内被告人未履行约定给付铅精矿石矿粉，被害人经查询得知被告人用于抵押的房屋和车辆均不属于其个人所有，遂多次催促被告人交付矿石矿粉或退还钱款，被告人司月明以各种理由推拖直至案发。立案后公安机关已将追回钱款退还被害人刘某。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 一、公诉机关出示的证据如下： 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、归案经过证实，2019年8月23日8时许，受害人刘某报案称，2019年8月2日为了能收到矿石和都兰县居民司月明达成矿石购销协议，后司月明以收购矿石为由向其借款12万元，并将牧民小区11号楼4单元202室的房屋作为抵押，后发现房屋是其租住的，遂向司月明索要欠款发现无力支付欠款，司月明的行为涉嫌诈骗，请求查处。2019年8月29日都兰县公安局立案侦查。2019年12月10日8时许，民警电话通知司月明到都兰县公安局刑警大队接受调查，司月明到案后如实供述自己的犯罪事实。 2.被害人刘某陈述证实，2019年7月27日，被害人刘某通过朋友介绍认识了司月明，司月明称都兰县有铅精粉，可以帮忙联系货源，还说在都兰县的好几个矿都有股份。其准备从司月明手中收购铅精粉时，司月明称手中没钱，让借点钱他去收购，并提出可以拿牧民小区的房屋抵押。8月2日，其将12万元现金交给司月明，司月明写了一份借条和一份矿产品购销合同，说三四天后就可以拿到铅精粉矿。到8月6日，司月明未供货，其通过牧民小区物业查询、和房主联系，发现司月明抵押的房屋是租用散某的。司月明提出将他买的一辆长城牌皮卡车抵押，其要求查看机动车登记证书时，司月明没办法了就将他弟弟叫过来了，之后其让司月明出具了一份借款补充协议，同时与司月珍签了一份汽车质押协议，后经多次催要，被告人没有提供其所需的铅精粉，只还款了1万元。 3.证人李某证言证实，2019年7月27日，其陪同刘某到都兰县看矿，通过朋友认识了司月明，司月明说他有铅锌矿和铅精粉，之后司月明找刘某借钱，借钱的时候用牧民小区的房子做了抵押，借给了司月明12万元，并让其出具欠条，后签订了一份矿产品购销合同。8月6日得知牧民小区的房子不是司月明所有，是其租住的房屋后，司月明又以一辆皮卡车做抵押，后查明皮卡车已经被抵押的事实。 4.证人散某证言证实，被告人司月明抵押给被害人刘某的××区是其所有的房屋，其于2017年9月租给了王凤琼夫妇，王凤琼的丈夫叫司月明。 5.证人周某证言证实，被告人司月明是都兰县海鑫矿业公司的客户，2019年5月至年底，司月明没有和该公司有任何生意往来。 6.证人才某某证言证实，司月明没有正当职业，就是给别人介绍矿石，他自己没有矿山也没有加工设备和厂房。2019年司月明没有开过矿。 7.青海西旺矿业开发有限公司证明一份证实，2019年7月至2019年10月末与司月明没有任何业务上的合作关系。 8.村委会证明一份证实，牧民小区11号楼4单元202室是赛什堂村二社村民散某于2009年分配的项目房。 9．合同二份证实，2017年9月2日散某和王凤琼签订房屋租赁合同，王凤琼租住××区房屋，租期为一年，房租费每年9600元。 10.借款补充协议一份证实，2019年8月6日司月明向刘某借款12万元，并将其名下牧民小区*号楼*单元*室和其名下一辆皮卡车（车牌号×××）抵押给刘某，若借款到期未归还，该房屋和皮卡车归刘某所有，司月明须无条件配合办理相关手续。 11.供矿产品购销合同一份证实，2019年8月2日被告人司月明与刘某签订购销330吨矿石合同，约定司月明于2019年9月10日前完成交货。 12.汽车质押协议一份证实，车牌号×××皮卡车以50000元质押于刘某，约定被告人司月明于2019年8月16日下午三点前到德令哈市车管所无条件过户给刘某。 13.借条一份证实，2019年8月2日司月明借刘某现金12万元，以牧民小区11号楼4单元202室房屋作抵押，如到期不还该房屋归于刘某所有。还款日期为2019年8月20日。 14.微信聊天记录证实，被害人刘某因购买矿石和索要欠款和被告人司月明沟通无果的事实。 15.收条一份证实，2020年4月9日被告人司月明退还被害人刘某25000元的事实。 16.扣押清单、发还清单证实，该局从被告人司月明处扣押人民币95000元发还被害人刘某的事实。 17.户籍证明一份证实，被告人司月明的身份情况。 18.违法犯罪前科记录证明证实，司月明涉案共六起，分别为2015年6月2日妨碍执行职务案；2016年6月26日因盗窃案；2017年6月8日因寻衅滋事案被行政拘留6日；2018年2月10日因赌博案被行政拘留5日；2018年12月19日涉嫌合同诈骗。 19.被告人司月明供述证实，2019年8月，其借被害人刘某120000元及书写欠条将不在其名下的房屋和车辆作抵押的事实。 上述证据，经庭审举证、质证，被告人司月明及其辩护人均无异议，予以确认。 被告人司月明的辩护人提交下列证据： 1.收条一份，证实司月明于2019年9月26日向被害人还款10000元，公诉机关对此份证据不持异议。 关于辩护人所提被告人对指控数额中的60000元不具有非法占有目的之辩护意见，原审认为，非法占有目的的判断，虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实及犯罪形态来综合判定。本案中，司月明、刘某案发后虽签订汽车质押协议，但被害人无法通过民事救济途径实现质权，被告人司月明不愿偿还借款、非法占有目的明显；同时从犯罪构成来说，司月明的行为已经具备刑法规定的诈骗罪的全部构成要件要素，属于犯罪既遂。而犯罪既遂作为一种犯罪形态不可能回退为犯罪未完成形态。诈骗既遂之后的退还行为、追赃行为都不影响犯罪的成立，只能作为从宽的量刑情节。否则，于刑法维护社会秩序、经济秩序立法目的相背离，故被告人于2019年9月26日返还10000元，应视为案发后的退赔。鉴此，辩护人的辩护意见与查明事实不符，不应采纳。 原判认为，被告人司月明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人司月明经办案民警电话传唤，到案后如实供述犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，属自首，可依法减轻处罚。案发后，被告人司月明能够退赔被害人全部经济损失，予以酌情从轻处罚。辩护人所提被告人有自首、自愿认罪认罚情节的辩护意见经查属实，已予采纳；但所提可适用缓刑的辩护意见，经查，适用非监禁刑不仅需要以犯罪构成的要件来裁量犯罪行为，更应考量罪犯有无再犯可能性。经庭前委托都兰县司法局进行社会调查，该局提出被告人司月明存在多起违法记录，再次触犯刑律可能性较大，建议不适用非监禁刑罚，此节亦有载案违法犯罪前科记录证明为证，故对此辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，参考公诉机关量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条之规定，以被告人司月明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人司月明及其辩护人提出，其有自首情节自愿认罪认罚，并得到被害人谅解，原判量刑过重，请求改判适用缓刑。 经二审审理查明的事实与一审一致，一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 上诉人司月明及其辩护人所提，关于司月明有自首情节自愿认罪认罚，并得到被害人谅解，原判量刑过重，请求改判适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院已认定上诉人司月明系自首，并在量刑时已考虑该情节及认罪认罚情节。二审期间，本院根据上诉人司月明辩护人的申请，按程序对上诉人司月明再次进行审前社会调查评估，经调查，上诉人司月明有多次违法犯罪记录，且被列为重点管控人员，不符合适用非监禁刑条件，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。 本院认为，上诉人司月明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人司月明的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二一年三月十日 法官助理 张桂英 书 记 员 王泳霏