北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7910号上诉人（一审原告）余盛，男，1971年9月20日出生，汉族，户籍所在地四川省成都市高新区。委托代理人蔡锟，北京达晓律师事务所律师。委托代理人曹慧，北京达晓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人王冠卿，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人曹侠杰，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人余盛因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）京01行初1192号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月26日以网络云庭审方式公开开庭审理了本案。上诉人余盛及其委托代理人蔡锟、曹慧，被上诉人证监会的委托代理人王冠卿、曹侠杰通过网络在线参加诉讼。本案现已审理终结。2019年2月28日，证监会对余盛作出〔2019〕13号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为，经查明，余盛存在以下违法事实：一、内幕信息的形成和公开过程山东太阳纸业股份有限公司（以下简称太阳纸业）实际控制人、董事长为李洪信。朱松是李洪信的女婿，名片标注其职务为太阳纸业董事长助理。2013年10月8日，海通证券股份有限公司（以下简称海通证券）新三板及结构化融资部业务总监单华军、投资银行部执行董事胡连生到太阳纸业拜访李洪信等人，了解太阳纸业的融资事项。当天，海通证券人员向太阳纸业推荐采用债券融资的方式，李洪信当场没有对是否接受债券融资方案表态。此后几天，朱松让单华军转告胡连生，太阳纸业不采纳债券融资方案，让海通证券调整融资方案。2013年10月18日，海通证券做出了《太阳纸业再融资方案比较说明书》，决定向太阳纸业推荐非公开发行方案。单华军随后告诉朱松，海通证券建议采用非公开发行的方式进行融资。2013年10月中下旬，朱松将海通证券保荐团队推荐采用非公开发行进行融资的计划告诉了李洪信。李洪信同意采用非公开发行的方式融资。2013年11月15日，海通证券完成了太阳纸业非公开发行具体方案，杨竞通过邮箱发给了单华军等。2013年11月30日，海通证券的周威、胡连生、杨竞和单华军等人到山东。12月1日，周威等人拜访了李洪信，并介绍了非公开发行融资方案的相关事宜。2013年12月4日，太阳纸业发布《重大事项临时停牌公告》，称公司正筹划非公开发行股票事宜，相关事项尚在筹划审议过程中，公司股票当日停牌。2013年12月11日，太阳纸业复牌并发布非公开发行A股股票预案，称拟募集不超过10亿元向子公司太阳宏河纸业有限公司（以下简称太阳宏河）增资，以太阳宏河为实施主体投资年产50万吨低克重高档牛皮箱板纸项目。公司股票当日复牌。证监会认为，2013年12月4日太阳纸业发布《重大事项临时停牌公告》称太阳纸业正在筹划相关非公开发行股票事宜，该非公开发行股票事宜属于《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第七十五条第二款第（二）项规定的“公司分配股利或者增资的计划”，在公开前为内幕信息。内幕信息敏感期为从太阳纸业董事长李洪信认可海通证券采用“非公开发行”方式（不晚于2013年10月31日）至2013年12月4日。李洪信的女婿朱松作为太阳纸业涉案非公开发行事宜的主导者和主要联络人之一，为内幕信息知情人；单华军是朱松大学的同学，是海通证券保荐团队与太阳纸业相关人员沟通非公开发行事宜的主要联系人，为内幕信息知情人。二、朱松、单华军知悉内幕信息的情况太阳纸业本次非公开发行的前期工作中，朱松是本次非公开发行事宜的主要参与者及落实者。朱松通过其在海通证券工作的大学同学单华军主动找到了海通证券，最后海通证券成了太阳纸业非公开发行的保荐机构；同时朱松也是海通证券与太阳纸业董事长沟通此次再融资事项的联络人。单华军向朱松推荐海通证券为太阳纸业非公开发行的保荐机构，他是海通证券投行部与太阳纸业的朱松联系的重要联络人，多次与朱松沟通太阳纸业再融资事项，多次陪同海通证券投行部人员前往太阳纸业探讨保荐事宜，海通证券保荐团队每次都会及时将非公开发行方案的进展情况通报单华军。三、余盛内幕交易“太阳纸业”的情况余盛利用四川星月投资有限公司（余盛为法定代表人、总经理，以下简称星月投资）、周正英及其本人账户（以下简称余盛账户组），在内幕信息敏感期内买入“太阳纸业”2,951,359股，在内幕信息公开后全部卖出，盈利6,126,657．45元。（一）账户交易“太阳纸业”情况“余盛”账户：2013年11月21日买入493,400股，成交金额2,624,768．8元，于2014年4月15日全部卖出，账户盈利814,201．27元。“星月投资”账户：2013年11月21日、11月22日买入191,900股，成交金额1,018,771元，于2014年8月27日全部卖出，账户盈利570,301．66元。“周正英”账户：2013年11月15日至11月29日买入2,266,059股，成交金额11,990,121．71元，于2014年4月15日、4月17日和8月27日、8月28日全部卖出，账户盈利4,742,154．52元。内幕信息公开后，仅2013年12月16日，买入“太阳纸业”69,200股，成交金额398,911元。（二）账户资金划转情况“余盛”账户：买入“太阳纸业”的资金主要为自有资金，在内幕信息敏感期及前后无大额资金进出。“星月投资”账户：买入“太阳纸业”的资金主要为公司资金，在内幕信息敏感期及前后无大额资金进出。“周正英”账户：2013年10月30日周正英信用资金账户增加了965万，除此之外，周正英三方存管银行账户在内幕信息敏感期及前后无大额资金进出。上述3个账户的资金由余盛提供。（三）账户实际控制与操作情况余盛会经常询问余盛账户组的股票交易情况并下达交易指令，胡宇辰会按照余盛的指令对“余盛”账户组进行操作，余盛对“余盛”账户组有较大的决策权和控制力。（四）余盛与朱松、单华军的接触联络情况2013年11月9日晚单华军和朱松一起前往成都，与海通证券四川分公司总经理许峰及余盛见面。余盛和单华军在2012年经许峰介绍认识，单华军曾向余盛推荐了一个新三板项目，余盛投资了1000万元，后出现风险，单华军一直帮助协调。在内幕信息敏感期内，余盛与单华军的电话、短信联系共6次。（五）交易异常情况1．余盛账户组在余盛与内幕信息知情人单华军、朱松接触联系前未交易过“太阳纸业”，接触后开始大量买入“太阳纸业”。2013年11月9日，余盛与朱松、单华军会面。“余盛”账户组买入“太阳纸业”第一笔交易的时间是2013年11月15日（星期五）10:25:36。2．余盛账户组买入“太阳纸业”相比其他股票的金额放大。账户组总体买入“太阳纸业”的金额较大。从2012年11月1日至2013年12月4日，总体买入38只股票，其中买入金额在400万以上的股票共11只。在该时期内，账户组买入“太阳纸业”金额为15,633,611．51元，无卖出，位于第二位。在该时期内，账户组对“华泰证券”“久立特材”“天士力”进行多次买卖、反复交易，其所占用的买入资金额远小于“太阳纸业”的买入占用资金额。3．卖出其他股票，买入“太阳纸业”。“余盛”账户于2013年11月19日卖出“威孚高科”100,000股，成交金额2,752,305元，2013年11月21日仅买入“太阳纸业”一只股票，买入493,400股，成交金额2,624,768．8元。“星月投资”账户于2013年11月19日卖出“华西能源”43,740股，成交金额1,019,379．4元，2013年11月21日和22日仅买入“太阳纸业”一只股票，两天合计买入191,900股，成交金额1,018,771元。“周正英”账户于2013年11月15日至11月29日卖出“华天科技”“恒天天鹅”“万顺股份”等股票，成交金额11,634,893．49元，期间仅买入“太阳纸业”“华鹏飞”及“鼎泰新材”3只股票，买入金额共计12,943,140．81元，其中，“太阳纸业”买入金额占比92．63%。4．“太阳纸业”买入金额占同期账户可使用资金总额比例较大。“余盛”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的99．9%，“星月投资”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的99．89%，“周正英”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的89．57%。以上事实，有相关公告、相关人员询问笔录、情况说明、通讯记录、涉案证券账户开户资料、交易流水、银行账户资料等证据证明，足以认定。余盛的上述行为违反了原证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成原证券法第二百零二条所述内幕交易行为。余盛提出如下陈述申辩意见：1．相关涉案人员的询问笔录并不能证明在2013年10月31日之前，“太阳纸业”筹划相关非公开发行股票事宜已经进入到实际操作阶段并具有较大的可实现性。2．未认定单华军、朱松知悉内幕信息的时间，不能当然的认定单华军、朱松与余盛接触时泄露了内幕信息或余盛非法获取了内幕信息。3．余盛账户组并非由余盛实际控制。而是由胡宇辰控制。4．敏感期内余盛与单华军通话系协调解决华盛强公司投资问题，联络有合理解释。5．本案中，证监会并未认定许峰涉嫌内幕交易，更未拟对其做出处罚。在未认可许峰传递过内幕信息的情况下，告知书却认为余盛从许峰处获得了内幕信息，属于认定事实不清，证据不足。6．余盛交易行为不异常。（1）2013年11月15日上午单华军和许峰、许峰和余盛先后联系后，11月21日余盛账户组才大量买入“太阳纸业”，大量买入“太阳纸业”的时间与单华军、朱松、余盛、许峰的接触时间并不相一致。（2）内幕信息公开后，账户继续大量买入。（3）买入“太阳纸业”系基于团队研究，交易风格保持一致。7．违法所得应当以内幕信息公开之日或公开后一周以内“太阳纸业”的平均收盘价作为计算违法所得以及罚款金额的依据。证监会认为：1．太阳纸业董事长李洪信为非公开发行方案的重要决策人员，在其表示不希望采用债券融资方案后，2013年10月18日，海通证券做出了《太阳纸业再融资方案比较说明书》并决定向太阳纸业推荐非公开发行方案，由单华军转达朱松，2013年10月下旬，朱松将非公开发行方案事项告诉李洪信，其同意采用非公开发行的方式融资此时为推进该事项启动的重要节点，影响内幕信息形成的动议、筹划或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行的初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时，李洪信为太阳纸业董事长，是对融资方案选择有决定性作用的人员，其同意发行方案的时间应确定为内幕信息形成时点，故内幕信息形成不晚于2013年10月31日。2．朱松和单华军作为太阳纸业和海通证券的联系纽带，全程参与非公开发行的筹划，方案制作，知悉内幕信息。余盛在内幕信息敏感期内，与朱松、单华军联系接触，11月9日双方接触后，在11月15日上午，余盛账户组开始买入“太阳纸业”，11月15日海通证券做好了非公开发行方案，余盛交易“太阳纸业”的时间与内幕信息知情人接触时间高度吻合，与内幕信息发展过程高度吻合。3．“余盛”账户组的三个账户均是余盛提供，资金都来源于余盛的自有资金，账户收益也都归于余盛。余盛与胡宇辰的微信内容可以证明，余盛会经常过问余盛账户组的股票交易情况并下达交易指令，胡宇辰会按照余盛的指令对余盛账户组进行操作，余盛对余盛账户组有较大的决策权和控制力，胡宇辰操作余盛账户领取的是固定薪酬，从薪酬结构看，余盛账户组完全由胡宇辰决策不符合常理，综上，对余盛账户组由胡宇辰完全决策的说法不予采纳。4．余盛关于与内幕信息知情人沟通华盛强项目的解释，不能解释交易的异常性。5．是否认定朱松、单华军、许峰构成泄露内幕信息或许峰构成内幕交易，不是认定余盛构成内幕交易的前提条件。本案认定的是余盛与朱松、单华军接触联络后，从事了内幕交易。6．（1）2013年11月9日，余盛与朱松、单华军会面后，余盛账户组买入“太阳纸业”第一笔交易的时间是2013年11月15日（星期五）10:25:36，余盛账户组买入“太阳纸业”的时间与内幕信息知情人接触联络时间高度吻合。余盛买入“太阳纸业”的金额占同期账户可使用资金总额比例较大。其中余盛账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的99．9%，“星月投资”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的99．89%，“周正英”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的89．57%。（2）法律禁止非法获取内幕信息的人员利用内幕信息从事证券交易活动，信息公开后余盛账户组继续大量买入“太阳纸业”，不影响对内幕信息敏感期内实施内幕交易行为的认定。（3）余盛提供的投研报告与太阳纸业无关，故对其交易是基于团队研究的说法不予采信。7．违法所得计算按照余盛实际违法所得计算，符合证监会一贯的执法标准。根据余盛违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零二条的规定，证监会决定：没收余盛违法所得6,126,657．45元，并处以6,126,657．45元罚款。余盛不服，向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销被诉处罚决定。一审法院经审理查明：证监会于2014年4月10日依法向余盛送达调查通知书，展开调查。证监会于2016年1月19日作出《行政处罚事先告知书》，告知余盛拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据及其依法享有的权利。2016年4月5日，证监会向余盛送达听证通知书。2016年4月14日，证监会依法举行听证，听取了余盛及其代理人的陈述和申辩意见。听证后，证监会于2019年2月28日作出被诉处罚决定，并于3月4日委托证监会四川监管局向余盛送达。由于未联系到余盛本人，2019年4月3日公告送达。余盛于2019年10月12日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，余盛明确表示：1．对其账户交易情况和资金划转情况予以认可；2．对其与内幕信息知情人联络接触的情况予以认可。另，一审法院对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。一审法院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第（七）项规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据原证券法第二百零二条规定，证监会对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一是内幕信息的形成时间是否不晚于2013年10月31日；二是余盛是否对涉案账户组形成了控制关系；三是余盛是否利用内幕信息交易；四是违法所得计算是否正确。关于争议焦点一。首先，一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。原证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息的形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。本案中，李洪信作为太阳纸业的实际控制人、董事长，是非公开发行事项的重要决策人员。李洪信的询问笔录中确认不晚于2013年10月26日已经同意采用非公开发行的方式进行股权融资。而朱松的询问笔录，可以印证2013年10月26日前，其将海通证券推荐采用非公开发行方式告知李洪信。相关情况亦可以与海通证券周威、胡连生等人的询问笔录相互印证。余盛主张根据李洪信等人的询问笔录可以证明2013年10月31日之前，李洪信并未确定非公开发行的具体方案及是否由海通证券负责。余盛的上述理由与证监会认定2013年10月31日为内幕信息的形成时间并不矛盾。内幕信息的形成时点为动议、筹划的初始时间，并非完全确定之时。关于争议焦点二。原证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》结合内幕交易的特殊性，对其举证责任分配和证明标准作出特别规定，确立了内幕交易行政案件特殊的证据规则，为此类案件的审理提供基本遵循。该座谈会纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”中规定：“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该座谈会纪要第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”中进一步规定：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”由上可知，在余盛并非内幕信息知情人，又无直接证据证明余盛非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，证券监管机构认定余盛存在内幕交易行为的，应当对余盛在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合这一事实承担证明责任。余盛则应当对其与内幕信息知情人员的联络、接触以及在内幕信息敏感期内相关证券交易活动与内幕信息高度吻合等问题承担合理说明以及提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的责任。如果余盛不能作出合理说明，或者不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动的，则可以认定监管机构认定的内幕交易行为成立。根据在案证据可知，证监会已经完成了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的证明责任，具体理由在于：一是余盛在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人进行过联络。根据前述座谈会纪要的规定，与“内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触”均可以构成内幕交易。本案中，在案证据可以证明朱松和单华军均知晓了涉案内幕信息，且余盛与该二人联络、接触过。二是余盛买入“太阳纸业”的时点和其与内幕信息知情人的联络时点高度吻合；三是交易行为存在明显异常，涉案账户为首次买入“太阳纸业”，存在卖出其他股票买入“太阳纸业”的情形，交易量亦明显放大。参照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的前述规定，此时应当由余盛对上述基础事实作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。余盛对此作出的解释说明为：余盛基于对太阳纸业的研究以及涉案信息并非利好消息。首先，余盛提出的其是基于对“太阳纸业”的研究作出的投资决策，对此其并未提供相应的证据。其次，关于涉案信息是否为利好消息一节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条规定，被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。在行政程序中，余盛并未就该理由进行举证。且涉案信息对于“太阳纸业”的影响应当综合予以判断，特定的信息对不同的投资者的投资决策亦会产生不同程度的影响。综上，余盛未能就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合”作出合理说明。参照前述规定，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。余盛对此提出的异议主张，一审法院不予支持。关于争议焦点三。首先，涉案账户的资金均是来源于余盛；其次，余盛在一审开庭中陈述三个账户的交易风格符合其一贯的交易习惯、交易太阳纸业有相应的研究基础；再次，相关笔录可以印证余盛对账户组有控制力和决策力。综上，证监会认定余盛控制账户组并无不当。关于争议焦点四。涉案股票均已卖出，证监会按照实际所得计算余盛违法所得，符合执法惯例，亦无不当。此外，证监会在行政处罚过程中，依法告知了相关的处罚事实、法律依据和拟作出的处罚决定内容，并举行听证会，听取了余盛的陈述申辩，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，应予支持。余盛的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回余盛的诉讼请求。余盛不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人证监会作出的被诉处罚决定。主要理由为：涉案内幕信息敏感期的起始点并非为不晚于2013年10月31日；其并未通过联络、接触内幕信息知情人而获取内幕信息，其已提交充分证据证明其证券交易行为与内幕信息不存在高度吻合性。证监会并未完成推定内幕交易成立时相关基础事实的举证责任，作出的认定缺少事实依据；未对“内幕信息对市场是利好还是利空”进行分析判断，亦未提供证据支持，未完成高度吻合的证明责任；作出的被诉处罚决定，对违法所得及相关罚没金额计算错误，且未经集体讨论决定；对行为性质一致的其与其他机构区别对待，属同案不同罚的选择性执法，明显不当。故证监会作出的被诉处罚决定事实认定不清，证据不足，违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）所要求的全面、客观、公正调查收集证据原则以及比例原则，构成程序重大违法，应予撤销。一审判决认可被诉处罚决定，认定内幕信息形成时间、其利用内幕信息交易、其对涉案账户组形成控制关系、违法所得计算等，亦属事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。证监会答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回余盛的上诉请求。主要理由为：证监会作出的被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，说理清楚，于法有据，程序合法。余盛的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审期间双方当事人提交的证据材料均已随案移送本院。本院经审理认为，余盛在一审法院第一次庭审后提交的三份研究报告不足以排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为，故对上述证据材料本院不予采信。一审法院的其他认证意见正确，本院予以确认。二审期间，余盛分别向本院提交《要求被上诉人提交证据申请书》和《调取证据复议申请书》，因不符合调取证据的法律规定，本院分别作出《决定书》和《复议决定书》，对余盛所提前述申请不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对此予以确认。本院认为，证券交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则，证券交易的买卖双方应当平等获得信息，这样才能维护证券市场的交易公平。原证券法第七条第一款规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。第一百七十九条第一款第（七）项规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中，依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。根据上述规定，证监会具有对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。本案结合双方当事人的诉辩意见，主要争议焦点为：一、涉案内幕信息的形成时间是否不晚于2013年10月31日，余盛是否利用内幕信息进行交易。二、余盛是否对账户组形成控制关系。三、违法所得和相关罚款金额计算是否正确。四、本案处罚程序是否合法。根据原证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。原证券法第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。该条第二款第（一）项规定，本法第六十七条第二款所列“重大事件”属内幕信息。“重大事件”发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息的形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。考虑到内幕交易行为属于特殊类型的证券违法行为，具有隐蔽性、调查取证困难等特点，原则上由证券监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向被处罚人转移部分特定事实的证明责任。其中，监管机构提供的证据能够证明内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。关于前述焦点问题一，本院认为，本案中，根据审理查明的事实，李洪信是太阳纸业的董事长、实际控制人，是非公开发行事项的重要决策人员。证监会提供对李洪信、朱松、周威等人的询问笔录等证据，能够证明在2013年10月下旬，海通证券建议太阳纸业通过非公开发行再融资，不迟于同月26日，李洪信同意采用该方式进行股权融资，并让海通证券准备具体方案。因此，证监会认定该内幕信息形成时间不晚于2013年10月31日，并无不当。内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至完全确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。因此，余盛主张涉案内幕信息敏感期的起始点并非为不晚于2013年10月31日，理由并不充分，本院不予支持。根据在案证据可知，朱松和单华军均知晓了涉案内幕信息，余盛与该二人联络、接触过，余盛买入“太阳纸业”的时点和其与内幕信息知情人的联络时点高度吻合，且交易行为存在明显异常，涉案账户为首次买入“太阳纸业”，存在卖出其他股票买入“太阳纸业”的情形，交易量亦明显放大。对此，证监会提供对单华军、朱松、周威、胡连生等人的询问笔录、通讯记录、会议纪要、公告资料、银行账户对账单等证据予以证明，完成对“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的举证责任。而余盛对此作出的解释说明为基于对“太阳纸业”的研究、涉案信息并非利好消息等。但在行政程序中，余盛并未就上述理由进行充分举证，且涉案信息对于“太阳纸业”的影响应综合判断，特定信息对不同投资者的投资决策亦会产生不同程度影响。故余盛并未就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合”作出合理说明。一审法院确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立、对余盛提出的前述主张不予支持，并无不当。关于前述焦点问题二，本院认为，证监会提供对胡宇辰的询问笔录、余盛与胡宇辰的微信往来内容等证据，证明涉案三个账户的资金均来源于余盛，余盛对该账户组具有控制力和决策力。余盛在庭审中亦认可资金来源和账户交易符合其一贯交易风格。因此，一审法院确认证监会认定余盛控制账户组，亦无不当。关于前述焦点问题三，本院认为，根据原证券法第二百零二条规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，余盛利用涉案内幕信息买入“太阳纸业”的交易行为具有违法性，涉案股票均已卖出，由此所得收益为违法所得，依法应予没收。证监会采用实际获利计算余盛违法所得，符合执法惯例，证监会对其没收违法所得并处一倍罚款的计算，亦符合前述法律规定。关于前述焦点问题四，本院认为，证监会在行政处罚过程中，依法告知了相关的处罚事实、法律依据和拟作出的处罚决定内容，并举行听证会，听取余盛的陈述申辩，行政处罚程序合法。余盛提出证监会未经集体讨论决定而作出被诉处罚决定、选择性执法等主张，本院认为，行政处罚法第三十八条第二款规定的行政机关负责人集体讨论程序适用的前提，是案件属于“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”情形。具体案件是否需要进行负责人集体讨论的程序，属于行政机关自由裁量范围。就本案而言，证监会的处罚程序并不违反上述规定。关于余盛提出证监会存在选择性执法等问题，因其该主张与本案被诉处罚决定的合法性审查无关，本院不予评述。综上，证监会作出被诉处罚决定，对余盛没收违法所得并处罚款并无不当，行政处罚程序合法，处罚幅度适当。余盛要求撤销被诉处罚决定没有正当理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院应予维持。余盛的上诉请求和理由没有相应事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人余盛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马宏玉审 判 员 支小龙审 判 员 贾宇军二〇二一年三月二日法官助理 张佳欣书 记 员 魏 彬