河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫07刑终83号原公诉机关新乡市卫滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）柏才俊，男，1982年3月22日出生，汉族，本科毕业，无业，户籍所在地山西省浮山县，现住上海市浦东新区。因涉嫌诈骗被上网追逃，2020年6月2日被上海市公安局浦东分局川沙派出所民警抓获，临时羁押于上海市浦东新区看守所，2020年6月7日被新乡市公安局胜利分局执行刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2020年7月6日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。辩护人邓晨夕，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨忠元，男，1994年6月15日出生，水族，本科毕业，无业，户籍所在地贵州省三都水族自治县，现住上海市浦东新区。因涉嫌诈骗被上网追逃，2020年6月2日被上海市公安局浦东分局川沙派出所民警抓获，临时羁押于上海市浦东新区看守所，2020年6月7日被新乡市公安局胜利分局执行刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2020年7月6日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。辩护人李建峰，河南天煜律师事务所律师。原审被告人陈丹，女，1982年10月11日出生，汉族，专科毕业，无业，户籍所在地湖北省浠水县，现住上海市浦东新区。因涉嫌诈骗被上网追逃，2020年6月2日被上海市公安局浦东分局川沙派出所民警抓获，临时羁押于上海市浦东新区看守所，2020年6月7日被新乡市公安局胜利分局执行刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2020年7月6日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人章寒，女，1997年1月10日出生，汉族，中专毕业，无业，户籍所在地安徽省巢湖市，现住上海市浦东新区。因涉嫌诈骗被上网追逃，2020年6月2日被上海市公安局浦东分局川沙派出所民警抓获，临时羁押于上海市浦东新区看守所，2020年6月7日被新乡市公安局胜利分局执行刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2020年7月6日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人李兵，男，1994年11月14日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地安徽省涡阳县，现住安徽省涡阳县。因涉嫌诈骗被上网追逃，2020年5月28日被安徽省涡阳县公安局民警抓获，临时羁押于安徽省涡阳县公安局执法办案中心，2020年5月30日被新乡市公安局胜利分局执行刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2020年7月6日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人王权，男，1992年1月26日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地江苏省灌南县，现住上海市浦东新区。因涉嫌诈骗被上网追逃，2020年6月2日被上海市公安局浦东分局川沙派出所民警抓获，临时羁押于上海市浦东新区看守所，2020年6月7日被新乡市公安局胜利分局执行刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2020年7月6日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人李刚，男，1993年4月4日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地安徽省颍上县，现住上海市浦东新区。因涉嫌诈骗被上网追逃，2020年6月2日被上海市公安局浦东分局川沙派出所民警抓获，临时羁押于上海市浦东新区看守所，2020年6月7日被新乡市公安局胜利分局执行刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2020年7月6日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。经新乡市卫滨区人民法院决定，2021年1月1日被取保候审。原审被告人李晓杰，男，1988年12月9日出生，汉族，专科毕业，无业，户籍所在地河南省郑州市巩义市，现住上海市闵行区。因涉嫌诈骗被上网追逃，2020年5月27日被安徽省涡阳县公安局民警抓获，临时羁押于安徽省涡阳县公安局执法办案中心，2020年5月30日被新乡市公安局胜利分局执行刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2020年7月6日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。辩护人赵延斌、杨继锋（实习），河南允达律师事务所律师。原审被告人沈强，男，1982年5月20日出生，汉族，本科毕业，上海石浩通信技术有限公司法人，户籍所在地同住址上海市浦东新区，因涉嫌诈骗犯罪，2020年6月3日经新乡市公安局胜利分局决定，于2020年6月7日被上海市公安局浦东分局东海派出所执行取保候审；因涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪，2020年10月7日经新乡市卫滨区人民检察院决定，于2020年10月14日被上海市公安局浦东分局东海派出所执行取保候审。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪，2020年11月30日经新乡市卫滨区人民法院决定，于次日由上海市公安局浦东分局东海派出所执行取保候审。新乡市卫滨区人民法院审理新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人柏才俊、杨忠元、陈丹、章寒、李兵、王权、李刚犯诈骗罪、原审被告人李晓杰犯侵犯公民个人信息罪、原审被告人沈强犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年12月31日作出（2020）豫0703刑初273号刑事判决。宣判后，原审被告人柏才俊、杨忠元均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年11月至2020年6月2日期间，被告人柏才俊分别纠集被告人杨忠元、陈丹、章寒、李兵、王权、李刚等人，利用“聚宝源”虚假股票配资软件，在该软件未接入证券交易所的情况下，以提供高倍率的杠杆配资为诱饵，吸引被害人使用该平台进行股票交易，被害人入金的钱款直接打入柏才俊等人提供的账户后便转入柏才俊个人名下，并未进入证券市场。之后由柏才俊控制被害人“聚宝源”内股票账户的入金、出金。柏才俊等人利用“聚宝源”软件以杠杆高倍率收取高额的“建仓费”、“递延费”，逐步消耗被害人的本金，并利用证券市场的波动，引导被害人在“聚宝源”软件内交易并造成账面的亏损，该部分亏损及高额的建仓费、递延费即为被告人柏才俊、杨忠元、陈丹、章寒、李兵、王权、李刚等人的获利。其中被告人柏才俊、杨忠元骗取被害人财物共计492818.21元，被告人陈丹、章寒、李兵骗取被害人财物共计423151.04元，被告人王权骗取被害人财物100000元，被告人李刚骗取被害人财物5000元。具体分述如下：2019年11月至2020年4月期间，被告人柏才俊出资让被告人李兵从网上购买“聚宝源”虚假股票配资软件，并从被告人李兵处购买法人为戴明的上海昱明科技有限公司账户（对公账号：31×××50、支付宝账号：165×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、戴明的浦发银行卡（62×××87），随后纠集被告人杨忠元利用“聚宝源”软件实施诈骗，向不特定人员打电话诱使被害人使用“聚宝源”软件入金炒股。期间，被告人柏才俊、杨忠元利用“聚宝源”软件诈骗被害人吴某1、王某2、胡某2等3名被害人金某共计69667.17元。2020年4月至2020年6月2日期间，被告人柏才俊又租用上海市浦东新区川沙镇妙境路1419号三楼（原正途科技公司所在地），纠集被告人杨忠元、陈丹、章寒、李兵，形成较为固定的团伙，以“上海昱明科技有限公司”的名义招聘二级客服王权、李刚和11名一级客服，使用从李兵处购买的具有电话号码跳转功能的GOIP语音网关电话系统（多卡宝）、手机、微信号和李兵从被告人沈强处购买的联通手机卡等设备、工具，根据被告人李晓杰提供的两万多条公民个人信息，由一级客服向上述人员打电话，诱使被害人使用“聚宝源”软件入金炒股。期间，被告人柏才俊伙同杨忠元、陈丹、章寒、李兵、王权、李刚等人利用“聚宝源”软件诈骗被害人吴某2、曹某2、杨某、李某2、掌韬、王某3、梅某、顾某2、赵某2等9名被害人金某共计423151.04元。其中，被告人柏才俊作为该公司出资人、股东之一，负责公司全面工作。被害人使用“聚宝源”软件入金后，柏才俊将被害人入金的资金转至其个人名下，并控制入金、出金的资金。被告人杨忠元作为该公司股东之一，负责二级客服的面试及培训，并冒充炒股老师（微信名：李毅），带领二级客服被告人王权、李刚以炒股配资为名诱使被害人使用“聚宝源”软件入金炒股。被告人陈丹作为该公司股东之一，协助柏才俊全面管理公司，负责一级客服的管理及培训，并配合杨忠元在其组建的“金牛杯赛事微信群”内维护客户，诱使被害人使用“聚宝源”软件入金炒股。被告人章寒作为该公司股东之一，协助陈丹管理、培训一级客服，每天向一级客服发放从被告人李晓杰处获得的电话号码，并协助杨忠元冒充赛事助理，维护客户，诱使被害人使用“聚宝源”软件入金炒股。被告人李兵作为该公司股东之一，为该公司购买、提供“多卡宝”GOIP语音网关设备、“聚宝源”虚假股票配资软件、手机、微信号和从沈强处购买的电话卡等实施诈骗的设备、工具，并负责维护诈骗设备、提供技术支持。被告人王权作为二级客服，在杨忠元的培训指导下，用公司配发的作案手机（含有微信号：红阳和电话号），辅助杨忠元，诱使客户使用“聚宝源”软件入金炒股，截至案发共发展客户2人，其中1人入金，致使入金被害人曹某2损失100000元。被告人李刚作为二级客服，在杨忠元的培训指导下，用公司配发的作案手机（含有微信号：赛事助理小周和电话号），辅助杨忠元，诱使客户使用“聚宝源”软件入金炒股，截至案发共发展客户1人，入金1人，致使入金被害人顾某2损失5000元。被告人李晓杰，违反国家有关规定，向该诈骗团伙共提供公民个人信息两万多条，并由该诈骗团伙用于向被害人打电话，致使众多被害人被骗，蒙受损失423151.04元。被告人沈强，明知被告人李兵不具备相关资质的情况下，违规借用他人资质，以明显高于市场的价格，卖给李兵400余张电话卡，从中获利一万余元，其中一百五十张左右电话卡由李兵卖给柏才俊等人，并由该诈骗团伙使用，致使众多被害人被骗，蒙受损失423151.04元。截至案发，经新乡市巨中元会计师事务所审计，被害人吴某1被骗损失22550元；被害人王某2被骗损失34000元；被害人胡某2被骗损失13117.17元；被害人吴某2被骗损失44184.04元；被害人曹某2被骗损失100000元；被害人杨某被骗损失65967元；被害人李某2被骗损失10000元；被害人掌韬被骗损失30000元；被害人王某3被骗损失30000元；被害人梅某被骗损失85000元；被害人顾某2被骗损失5000元；被害人赵某2被骗损失53000元，以上被害人被骗损失共计492818.21元。2020年5月27日被告人李晓杰在安徽省涡阳县被公安机关抓获；5月28日被告人李兵在安徽省涡阳县被公安机关抓获；6月2日被告人柏才俊、陈丹、杨忠元、章寒、李刚、王权、沈强在上海市浦东新区被公安机关抓获。案发后，公安机关依法冻结涉案赃款共计150505.75元；依法扣押现金4250元。被告人沈强主动退出赃款10000元；被告人柏才俊主动退赔被害人损失30000元；被告人杨忠元主动退出赃款10000元；被告人陈丹主动退出赃款100000元；被告人章寒主动退出赃款100000元；被告人李兵主动退出赃款35000元。以上均暂扣公安机关。诉讼过程中，被告人柏才俊退出赃款48063元，被告人李刚退出赃款5000元。以上均暂扣公安机关。认定上述事实的证据有：被告人照片、户籍证明、违法犯罪查询记录、到案经过、羁押证明、抓获证明、手机照片及微信聊天照片、电话号码列表、电脑截图、客服部日常工作总结表、手机号码列表、银行卡交易明细、微信聊天记录截图、微信支付凭证复印件、扣押清单、上海昱明科技有限公司对公账号、支付宝账号交易明细、参赛账户明细、二维码、受案登记表、立案决定书、报案材料等书证；证人马二龙、孙某、朱某、顾某1、胡某1、李某1、邓某、王某1、曹某1、赵某1、季某、许某等人的证言；被害人吴某1、王某2、胡某2、曹某2、吴某2、杨某、赵某2、李某2、掌韬、王某3、梅某、顾某2等人的陈述；被告人柏才俊、杨忠元、陈丹、章寒、李兵、王权、李刚、李晓杰等人的供述和辩解、新巨会专审【2020】第195号审计报告等。根据上述事实和证据，新乡市卫滨区人民法院认定被告人柏才俊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元；被告人杨忠元犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金20000元；被告人陈丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金20000元；被告人章寒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金20000元；被告人李兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金20000元；被告人王权犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金10000元；被告人李刚犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元；被告人李晓杰犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；被告人沈强犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；暂扣涉案赃款共492819元由公安机关发还被害人；扣押作案工具手机七十六部、电脑八台、多宝卡设备四台、CPU二十个、POS机一个、U盘一个均予以没收，上缴国库。上诉人柏才俊上诉及其辩护人辩称：柏才俊的行为不构成诈骗罪，应当认定柏才俊的行为构成非法经营罪；对本案四名受害人杨某、掌韬、梅某、王某3的受损部分金某有异议；原判认定柏才俊的退赔金某为30000元不当，实际退赔金某为78063元；原判量刑重。上诉人杨忠元上诉称：原判量刑重。其辩护人辩称：原判量刑重；对杨某、掌韬、王某3、梅某四名被害人的被骗金某计入杨忠元的犯罪数额有异议。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案证据经一审当庭举证、质证，本院予以确认。关于上诉人柏才俊及其辩护人所提“柏才俊的行为不构成诈骗罪，应当认定柏才俊的行为构成非法经营罪”的意见，经查，有微信聊天记录截图、话术文件、银行汇款电子回单、聚宝源资金明细、证人朱某、顾某1、曹某1等人的证言及被害人吴某1、王某2等人的陈述、被告人柏才俊、杨忠元、陈丹、章寒等人的供述等在案证据，证实柏才俊等人非法购买公民个人信息后，采取由杨忠元、陈丹等人对客服进行话术培训、客服向被害人拨打电话并诱使被害人下载柏才俊、李兵等人非法购买的“聚宝源”软件入金炒股的方式，在明知“聚宝源”软件未接入证券市场、被害人入金亦不可能进入证券市场正常交易的情况下，柏才俊等人通过后台操控被害人入金、出金、收取高额“建仓费”等手段，骗取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对柏才俊及辩护人的该意见不予支持。关于上诉人柏才俊及其辩护人所提“对本案四名受害人杨某、掌韬、梅某、王某3的受损部分金某有异议”及上诉人杨忠元的辩护人所提“对杨某、掌韬、王某3、梅某四名被害人的被骗金某计入杨忠元的犯罪数额有异议”的意见，经查，杨某、掌韬等四名被害人的陈述、四被害人向柏才俊的银行卡、戴明浦发银行账户的入金、出金转账记录、支付宝转账记录等在案证据，足以证实杨某等四名被害人系因柏才俊、杨忠元等人的诈骗行为而受损失。在诈骗罪的共同犯罪中，柏才俊与杨忠元均系主犯，原判据此认定该四名被害人的受损金某均系柏才俊、杨忠元的诈骗所得，并无不当。关于上诉人柏才俊及其辩护人所提“原判认定柏才俊的退赔金某为30000元不当，实际退赔金某为78063元”的意见，经查，原判审理查明部分认定，案发后，柏才俊主动退赔被害人损失30000元，一审诉讼过程中，柏才俊退出赃款48063元，故原判已实际认定柏才俊退赔金某为78063元，对柏才俊及辩护人的该意见不予采信。关于上诉人柏才俊及其辩护人、杨忠元及其辩护人所提“原判量刑重”的意见，经查，原判根据柏才俊、杨忠元的主观恶性、犯罪行为、社会危害性等情况，并综合考虑柏才俊当庭认罪、退赃、缴纳罚金、杨忠元认罪认罚、退赃、缴纳罚金等情节，所判刑罚系在法定量刑幅度之内，并无不当。本院认为，上诉人柏才俊、杨忠元、原审被告人陈丹、章寒、李兵、王权等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，原审被告人李刚诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人李晓杰违反国家有关规定，向他人提供公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。原审被告人沈强明知他人利用信息网络犯罪，违规为他人开设手机电话卡为他人犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。在共同犯罪中，柏才俊、杨忠元、陈丹、章寒、李兵均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王权、李刚起次要作用，系从犯，对其二人应当从轻或减轻处罚。杨忠元、陈丹、章寒、李兵、王权、李刚、李晓杰、沈强均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。柏才俊、杨忠元、陈丹、章寒、李兵、李刚、沈强均退出赃款及退赔部分被害人损失，对该七人可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人柏才俊、杨忠元的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟德广审判员  汪 剑审判员  郭 旭二〇二一年三月九日书记员  王敬怡