与吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1389号上诉人（原审被告）：公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司，住所地：公主岭市公主大街**。法定代表人：陈俊伯，总经理。委托诉讼代理人：齐梓彤，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：亢珩，女，汉族，1986年5月26日生，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：亢洪岩，男，汉族，1962年12月9日生，住吉林省公主岭市，系亢珩父亲。上诉人公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司因与被上诉人亢珩房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初5655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初5655号民事判决书，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由亢珩承担。事实和理由：公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司之所以会与亢珩签订《商品房认购协议》是以事实行为向亢珩表明未取得商品房预售证，并且在亢珩向销售人员询问时，亢珩并没有证据表明销售人员有故意隐瞒的事实存在，也就是说亢珩在明知公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司未取得预售证的情况下仍与亢珩签订了认购协议，那么双方对合同的解除均具有过错，但公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司并没有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的故意隐瞒的情形，所以不应赔偿亢珩已付购房款一倍以内的赔偿，故请求撤销原审判决第三项诉讼请求。二、原审法院判决公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司赔偿亢珩2万元损失，适用法律不当，于法无据。具体理由如下：原审判决书作出的要求公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司赔偿亢珩2万元损失没有任何法律依据，原审中亢珩放弃申请鉴定损失，法院考虑到同地段房屋市场价格以及首付房款较少得因素，酌定公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司赔偿亢珩2万元损失于法无据。一审中亢珩变更第三项诉讼请求，要求公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司赔偿亢珩9万元经济损失，赔偿数额缺乏依据，无任何票据支持，且亢珩放弃申请鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审中，亢珩既没有出示任何票据，亦未申请鉴定其损失，故对其诉讼请求不应支持。三、法院行使自由裁量权的前提是法律规定体系不完善，可操作性差以及法律规则之间的冲突，而在本案中对于举证责任的规定有着明确的法律规定，不存在上述现象，故在本案中，法官应谨慎行使自由裁量权，在亢珩无任何证据证明其主张的事实情况下，应由亢珩承担举证不利的后果，驳回亢珩的第三项诉讼请求。综上所述，原审判决事实不清，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以撤销，以保护公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司的合法权益。亢珩辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司故意隐瞒下，我一直等待与其签署《商品房买卖合同》。售楼员在我多次询问其有关预售许可证问题时，回答说被开发商拿走了。公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司在协议里提出，乙方如果未能在被协议第三条规定的时间内按其付款，则甲方有权单方面解除和终止本协议书，同时甲方有权将乙方所认购房屋另行出售，且乙方所交购房金2万元不予退还，作为违约金赔付甲方，此协议作废，乙方对此无异议。本着平等、自愿、协商一致签订的协议，公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司因过错引起合同解除，其赔偿我2万元有理有据。亢珩向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的商品房认购协议书；2．要求公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司返还我已付购楼款项（包括：可抵房款的不予返还定金、首付款以及房屋物业专项维修基金）共计139774元整及其利息（自2019年10月8日起，按公积金贷款利率3.25％计算至法院判决之日止）；3．要求公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司支付已付款项一倍以内的赔偿，庭审中，细化为要求公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司支付9万元赔偿；4.诉讼费用由公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司承担。一审法院认定事实：2019年10月8日亢珩与公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司签订商品房认购协议书，亢珩已经交付定金2万，物业维修基金3150元，除去定金以外的首付款是116624元，总计已交付139774元。上述事实有亢珩、公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司陈述，认购协议书及付款凭证等证据载卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司之间虽然签订的是商品房订购协议，但是该协议记载了房屋的位置、面积、价款等主要内容，且公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司已经收到了亢珩的付款并开具了收据，故本案中亢珩、公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司间的认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。但因亢珩购买的房屋尚未交工，故该商品房认购协议应认定为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司直至法庭辩论终结前都未能取得争议房屋的商品房预售许可证明，且争议房屋并未竣工验收，故亢珩、公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司之间签订的商品房预售合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。所以亢珩要求解除商品房认购协议的诉讼请求法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。又根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款的规定，商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。可见，办理商品房预售许可证是开发商的义务，并应将预售许可证向买受人展示。本案中，公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司在销售房屋时进行了大量宣传，使一般购房者足以信任其销售的合法性，但公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司至今未取得商品房预售许可证明，故可以认定公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司在双方签订认购协议时未将其未取得商品房预售许可证明情况如实告知亢珩导致双方签订的认购协议无效，存在过错，应当返还亢珩已付的购房款项，并赔偿亢珩因此造成的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。所以，本案中亢珩要求公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司返还已付购楼款项及利息的诉讼请求，于法有据，理由正当，法院予以支持。对于亢珩要求公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司赔偿已付购房款项一倍以内的诉讼请求，因认购协议书中对因公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司的过错引起解除合同的损失并没有约定，可参照协议书中亢珩逾期交付房款引起解除合同的约定，且考虑同地段房屋市场价格，亢珩放弃申请鉴定损失，以及亢珩首付房款较少等因素，法院酌定公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司赔偿亢珩2万元损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条的规定，判决如下：一、解除亢珩与公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司签订的商品房认购协议书。二、公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司于判决生效之日起十日内返还亢珩亢珩已付购楼款项139774元及利息5426.29元。三、公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司于判决生效之日起十日内赔偿亢珩2万元损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3174元，由公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司负担。本院审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致。本院认为，公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司上诉主张被上诉人在明知道没有商品房预售许可的情况下，仍然签署商品房认购协议，但是未提供相应证据予以证明，故其主张被上诉人亦存在过错，本院不予支持。原审法院考虑了被上诉人实际交付首付款数额、同地段房屋市场价格等因素，酌定公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司赔偿亢珩2万元损失并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6348元，由上诉人公主岭市民生房地产开发有限公司公主岭分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  贺银婷审判员  张海胶二〇二一年三月五日书记员  张焕平