山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终97号上诉人（原审原告）：枣庄市成祥机械工程有限公司，住所地枣庄市市中区光明路街道东山阴村（雷鸣水泥厂院内），统一社会信用代码91370400773172568C。法定代表人：王建英，总经理。委托诉讼代理人：朱杰，山东龙头律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦宏，山东龙头律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王家昌，男，1966年3月11日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王彬，峄城法律援助中心工作人员。上诉人枣庄市成祥机械工程有限公司（以下简称成祥公司）、王家昌因不当得利纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成祥公司上诉请求：依法改判支持成祥公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律均有错误。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，认定王家昌仅返还成祥公司12.6万元及利息，判决驳回成祥公司的其他诉讼请求缺乏事实与法律依据。1.案外人王祥冰与王家昌于2004年成立了成祥公司，王家昌是成祥公司股东之一，负责财务工作，法定代表人王祥冰负责对外扩展业务。王祥冰、王家昌于2010年1月5日签订了股权转让协议，王家昌将其持有的成祥公司股份转让给王祥冰，并离开该公司。王家昌任职期间，利用职务之便，通过成祥公司的账户私自转入其个人账户60万元。关于该笔60万元，一审法院未予认定错误。根据枣庄市公安局市中公安分局经侦大队于2019年10月16日对王家昌第4、5、6、7页的询问笔录中，王家昌均认可2009年1月23日将成祥公司的60万元转入个人账户，王家昌辩称是公司的分红，纯属杜撰，且于法无据。首先，公司是否向股东进行盈余分配(分红)，取决于公司是否盈利以及是否存在可供分配的利润。其次，公司即便有可供分配的利润，是否向股东进行盈余分配还取决于公司的意志。再次，公司决定向股东分配盈余时，应当遵循法定程序。股东请求公司分配利润必须提供公司关于利润分配的有关决议，公司未就利润分配事项作出决议的，股东不得请求分配利润。所以，该60万元并非公司分红，作为股东之一的王祥冰并未声明该笔款项是公司分红。王家昌在一审庭审中陈述案外人叶秀艳于2008年8月14日在济南购买了雷克萨斯车一辆，车牌号是鲁Ｄ×××**，该车辆属于王祥冰个人的，与客观事实不符，因为该车辆至今仍属于成祥公司的财产，登记在成祥公司名下，并未登记在王祥冰个人名下，且公司高管均有权使用该车辆，根本不存在因购买该车辆与王家昌分红60万元的事实，王祥冰与王家昌根本未约定个人消费车辆挂在成祥公司的名下，实际为个人所有，王家昌的辩称与事实不符。故王家昌利用职务之便，通过成祥公司的账户私自转入其个人账户的60万元，应当如数全部返还成祥公司。王家昌辩称，一审对60万元不予认定是正确的，鲁Ｄ×××**车辆是王祥冰的个人财产，挂靠在成祥公司名下，（2019）鲁0402民终1079号民事裁定已对成祥公司请求予以处理，且枣庄市公安局市中分局于2019年12月17日已对王家昌职务侵占作出不予立案决定，因此成祥公司与王家昌不存在任何纠纷，请求法院驳回成祥公司诉请。王家昌上诉请求：1.撤销(2020)鲁0402民初3210号民事判决，发回重审或者依法改判。2.一、二审诉讼费用由成祥公司承担。事实与理由：一、原判认定事实、适用法律均错误。一审判决认定王家昌未经成祥公司同意占有成祥公司12.6万元资金构成不当得利，应当返还给成祥公司属于认定事实错误。《中国人民共和国民法典》第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当得利的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。”构成不当得利需要四个因素同时具备，(一)一方获得利益；(二)他方受到损失；(三)取得利益和他方受到损失有直接的因果关系；(四)取得利益没有合法的依据。王家昌将12.6万元中的2.6万元抵作成祥公司欠王家昌的工资行使的是抵销权，抵销权属于形成权不需要经成祥公司同意，且该2.6万元是成祥公司欠王家昌的工资，双方主体地位不平等，不当得利产生于平等主体之间的财产关系，从法律关系上看，该2.6万元不受民事法律关系调整，且王家昌只是拿回自己的工资，并非法律规定的获利行为，因此不构成不当得利。王家昌将12.6万元中的10万元给付李兴奇是代成祥公司履行当初的承诺。李兴奇在2020年1月22日枣庄市公安局市中公安分局询问笔录中陈述“成祥公司刚成立的时候我多次投资了7万元钱，2007年成祥公司缺流动资金，我用房子在农商银行贷款50万元借给成祥公司的。”“2010年我和王家昌撤出的时候，王家昌和王祥冰承诺给我50万元，但是最后只给了我10万元。2010年年初，他们算账的时候，王祥冰和王家昌说给我50万元，50万元由王祥冰给王家昌，由王家昌给我。分家之后没多久，我找王家昌要钱，王家昌给我10万元，后来我再找王家昌要钱，王家昌说王祥冰承诺分家的钱还没给他清，让我找王祥冰要。我去找王祥冰要钱，王祥冰说，都给王家昌了，让我找王家昌要。两个人互相推诿，我手里又没有什么证据，剩下的40万元他们一直没给我。”根据公安机关查明的事实，成祥公司共欠李兴奇50万元，王家昌按照成祥公司时任法定代表人王祥冰的安排给付李兴奇10万元是履行成祥公司的还款义务，王家昌并没有获得10万元利益，因此，该10万元王家昌也不负有返还义务。同时根据《中华人民共和国民法典》第九百八十八条“得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务”的规定，无论基于何种理由一审法院都不应判决王家昌返还成祥公司不当得利。二、原审程序违反法律规定，成祥公司诉王家昌不当得利纠纷一案，已经枣庄市市中区人民法院(2010)市中民初字第707号民事裁定和枣庄市中级人民法院(2019)鲁04民终1079号民事裁定驳回其诉讼请求，根据“一事不再理”原则，本案应不再受理，即使受理也应裁定驳回其诉讼请求。成祥公司辩称，1.本案不适用《中华人民共和国民法典》的规定，因为根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。2.涉案的12.6万元应由王家昌承担，关于一审法院认定的王家昌返还给成祥公司的12.6万元的事实认定清楚，适用法律正确。3.原程序合法。按照“先刑后民”的原则，根据枣庄市市中区人民法院(2010)市中民初字第707号及枣庄市中级人民法院(2019)鲁04民终1079号裁定均是驳回起诉，并非驳回诉讼请求。而在此期间由于公安机关不予立案，排除了刑事案件。现在成祥公司依法主张自己的民事权益，不属于法律规定的“一事不再理”的情形。成祥公司向一审法院起诉请求：1.王家昌返还侵占成祥公司的营业款200万元并支付占用期间的利息；2.案件受理费、保全费由王家昌承担。成祥公司后变更诉讼请求为：1.王家昌返还侵占款75万元及利息；2.本案诉讼费由王家昌承担。一审法院认定事实：成祥公司于2004年成立，王家昌原系成祥公司员工（负责成祥公司财务相关工作）和股东，2010年1月5日，王家昌签订股权转让协议，将其持有的成祥公司股份转让给王祥冰，并离开成祥公司。从成祥公司成立至王家昌从成祥公司离职期间，成祥公司、王家昌之间存在多笔转账往来。成祥公司曾起诉至该院，主张王家昌侵占成祥公司营业款，提出王家昌返还营业款299.3万元等诉讼请求，该院作出（2010）市中民初字第707号民事裁定，以王家昌涉嫌职务侵占犯罪为由驳回成祥公司对王家昌的起诉，成祥公司不服提起上诉，枣庄市中级人民法院作出（2019）鲁04民终1079号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。成祥公司向枣庄市公安局市中分局提出控告，控告王家昌从2008年1月24日至2010年1月11日期间共计侵占成祥公司376.7万元，具体情况为：2008年1月24日20万元，2008年3月26日30万元，2009年1月21日共50万元，2009年1月23日60万元，2009年3月5日14.5万元，2009年3月26日30万元，2009年5月14日23万元，2009年6月1日20万元，2009年9月27日共106.8万元，2010年1月11日22.4万元。经询问调查后，枣庄市公安局市中分局于2019年12月17日作出不予立案通知书，主要内容为：“成祥公司被职务侵占案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。”现成祥公司起诉至该院，主张王家昌侵占成祥公司营业款，要求返还营业款200万元，并支付利息，王家昌对此不予认可，主张转到其名下的款项全部用于公司经营。关于2010年1月11日的22.4万元，在2019年11月27日枣庄市公安局市中公安分局的询问笔录中，王家昌陈述：“转这笔钱是因为当时成祥公司还欠我100多万，我从公司离开的时候自己把钱转到我个人账户里的。”“2009年1月5日，我和王祥冰签订股权转让协议的时候给我说让我把我自己的钱转走，我认为公司欠我钱，我觉得自己把钱转走就是应该的，所以到了2009年1月11日我自己把成祥公司的22.4万元转到我个人账户里了。”“我先是用成祥公司留存在我处的空白支票填上数额和收款人，然后到振兴路龙头路路口的农行办理的，农行工作人员根据支票将枣庄市成祥机械有限公司账号为15×××67的22.4万元转到我农行账户里的，但是收款的账户现在记不清了。”“肯定是我用了，但是具体怎么用的我不清楚”并陈述，转钱没在成祥公司财务记账，也没有给成祥公司相关人员告知。在2020年1月12日枣庄市公安局市中公安分局的询问笔录中，王家昌陈述：“上次接受询问后，我回家又想了一下，2010年1月11日我把成祥公司账户的22.4万元转到我个人账户中，是王祥冰提出想要开一个成祥公司银行账户，所以把原有账户的资金清空。而且这22.4万元，其中10万元经王祥冰同意下我在2010年2月12日给了李兴奇，2010年4月11日，我把其中9.8万元交到了成祥公司（农行，账号尾号为8467）的账户里的。”“这是22.4万中扣除给李兴奇的10万元，和成祥公司之前欠我的工资及补助共计2.6万元，剩下的正好是9.8万元。”“从2009年7月至2010年1月，共欠了我7个月左右的工资，大概2.6万元，扣2.6万元是王祥冰同意的。”“2007年成祥公司缺少流动资金，我和王祥冰找的李兴奇借款，李兴奇以他名义在农商银行贷了50万元，然后把这50万元借给成祥公司的。借款的事情，成祥公司的账本2007-4-28.1-4和2008-4-25.1-14两条记账明细都有记载。2008年4月这笔贷款到期后，李兴奇又续贷出来给成祥公司用。我和王祥冰承诺给李兴奇50万元好处费，在我离开成祥公司之前一直没给。我离开成祥公司之后，李兴奇一直找我要钱，我给王祥冰商量的用22.4万元其中的10万元给李兴奇的。”王家昌将2010年4月14日给成祥公司转账9.8万元的凭证复印件及两页记账凭证复印件交给了公安机关。李兴奇在2020年1月22日枣庄市公安局市中公安分局询问笔录中陈述“成祥公司刚成立的时候我分多次往公司投资了7万元钱，2007年成祥公司缺流动资金，我用我的房子在农商银行贷款50万元借给成祥公司的。”“2010年我和王家昌撤出的时候，王家昌和王祥冰承诺给我50万元，但是最后只给了我10万元。”“2010年年初，他们算账的时候，王祥冰和王家昌说给我50万元，50万元由王祥冰给王家昌，由王家昌给我。分家之后没多久，我找王家昌要钱，王家昌给了我10万元，后来我再找王家昌要钱，王家昌说王祥冰承诺的分家的钱还没给他清，让我找王祥冰要。我去找王祥冰要钱，王祥冰说钱都给王家昌了，让我找王家昌要。两个人互相推，我手里又没有什么证据，所以剩下的40万元他们一直没给我。”一审法院认为，成祥公司主张王家昌侵占其营业款，成祥公司应当对其主张提交充足证据予以证明。王家昌原系成祥公司股东和员工，负责成祥公司财务工作，成祥公司、王家昌之间存在多笔资金往来。在王家昌任职期间，成祥公司提交多笔向王家昌账户转账的证据（自2008年1月24日至2009年9月27日），但仅有转账记录、凭证不足以证明系王家昌侵占成祥公司营业款。成祥公司对其财务状况、人员活动负有管理职责，成祥公司并未提交对其财务状况进行审计的证据。成祥公司向公安机关控告王家昌涉嫌职务侵占犯罪，公安机关经调查询问认定没有犯罪事实，不予立案。因此，成祥公司提交的证据不足以证明王家昌在任职期间侵占成祥公司营业款，成祥公司应当承担举证不能的法律责任，该院对成祥公司该项诉讼请求不予支持。在枣庄市公安局市中分局对王家昌的询问笔录中，王家昌认可，2010年1月5日王家昌签订股权转让协议后，2010年1月11日，王家昌通过转账支票取得成祥公司账户资金22.4万元。关于转账原因，2019年11月27日询问笔录中，王家昌陈述系因公司欠其钱，其未告知便将该款项转入其个人账户，而在2020年1月12日询问笔录中，王家昌陈述系经过王祥冰同意将其中10万元偿还给李兴奇，还有2.6万元系王家昌工资款。王家昌询问笔录中的两次陈述存在明显矛盾，王家昌转让股权后将成祥公司账户资金转入自己个人名下，成祥公司不认可系其授权同意，王家昌提交的证据不足以证明转账经过成祥公司授权，王家昌应当承担举证不能的法律责任，该院对王家昌该辩解不予采信。王家昌未经成祥公司同意取得成祥公司22.4万元资金构成不当得利，应当返还给成祥公司。王家昌于2010年4月14日向成祥公司转账9.8万元，成祥公司未举证证明该转账系其他款项，成祥公司应当承担举证不能的法律责任，该院认定该9.8万元应当从22.4万元中予以折抵，王家昌还应当返还成祥公司12.6万元，并赔偿利息损失，利息以12.6万元为基数，从2010年1月11日起至2019年8月19日，按照同期人民银行贷款利率计算，从2019年8月20日至实际还清之日止，按照全国银行间拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、王家昌于判决生效之日起十日内向成祥公司返还12.6万元及利息（利息以12.6万元为基数，从2010年1月11日起至2019年8月19日，按照同期人民银行贷款利率计算，从2019年8月20日至实际还清之日止，按照全国银行间拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回成祥公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，保全费5000元，合计16300元，其中案件受理费2820元，保全费1150元，合计3970元（对应于12.6万元），由王家昌承担，其余12330元，由成祥公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。成祥公司提交两份证据，证据1：成祥公司车辆行驶证；证据2：枣庄市公安局交通巡逻支队出具的车辆登记。证明王家昌提到的王祥冰购买车辆个人使用情况与事实不符，该车辆一直属于成祥公司所有并使用。王家昌的质证意见为，对证据无意见，王祥冰购买车辆时给我打电话，先让公司会计叶修燕打款60万元，在济南购买雷克萨斯一辆，当时想安装枣庄鲁D0号牌挂在公司名下，当时我同意了。虽然挂在公司名下，但是车辆是个人的，车辆的购置发票并未在公司入账，当时王祥冰承诺再给我60万元，年底时收到90万元支票货款，给了我60万元，剩下30万元交到了公司。本院的认证意见为，对两份证据的真实性、合法性予以认可，但不能达到其证明目的。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，成祥公司对其上诉主张应提供充分的证据予以证明，成祥公司一、二审提交的转账记录、凭证等证据不足以达到其证明目的，应承担举证不能的不利后果，对成祥公司的上诉主张本院不予支持。对于王家昌主张12.6万元资金是否构成不当得利的问题，本院认为，王家昌认可其在签订股权转让协议后通过转账支票取得了成祥公司账户资金22.4万元，但其不能证明该转账行为经过成祥公司授权，提供的证据也不足以证明款项取得有合法依据，应承担举证不能的法律责任，王家昌取得该22.4万元没有法律依据，构成了不当得利。一审法院认定王家昌向成祥公司转账的9.8万元应当从22.4万元中折抵，王家昌应返还成祥公司不当得利资金12.6万元并无不当，对王家昌的该项上诉主张本院不予支持。对于王家昌主张一审程序违反法律规定的问题。本院认为，(2019)鲁04民终1079号案件与本案案由不同，一审受理本案不违反“一事不再理”的原则，本院对该上诉主张不予支持。综上所述，成祥公司、王家昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人枣庄市成祥机械工程有限公司负担5650元，上诉人王家昌负担5650元。本判决为终审判决。审判长 张 弘审判员 李 莹审判员 党园园二〇二一年三月五日法官助理贾礼丽书记员刘畅