河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17772号上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地郑州市管城回族区航海路东路**。法定代表人：刘定国，公司总经理。委托诉讼代理人：张双根，男，汉族，1978年9月19日出生，住郑州市金水区，该公司员工。委托诉讼代理人：张政，河南铭树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州龙飞混凝土有限公司，住，住所地郑州市管城回族区十八里河镇刘东村/div>法定代表人：赵庆武，公司总经理。委托诉讼代理人：佀彦静，河南良承律师事务所律师。上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）因与被上诉人郑州龙飞混凝土有限公司（以下简称龙飞公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人河南一建的委托诉讼代理人张双根、张政，被上诉人龙飞公司的委托诉讼代理人佀彦静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河南一建上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉两个不同的独立项目，共计三个权利义务不同的合同，一审将三个合同混为同一债务，认定没有超过诉讼时效，适用法律错误。两个合同项目名称均为“二七服装加工中心”，结算方式均为按建筑进度据实结算，单价为信息栏头价下浮计算等，两份合同具有同一性。一审龙飞公司提供了《郑州龙飞混凝土有限公司商砼结算单》，该《结算单》双方并未签字确认，但我方仅对已付款金额和该项目（二七服装加工中心）欠款金额予以认可。龙飞公司提供的《结算单》显示并认可龙飞公司最后一次供货时间为2017年1月14日，河南一建最后一次付款时间为2017年5月4日。2017年5月4日后龙飞公司并未向河南一建主张过权利，直至2020年7月提起诉讼，已经超过诉讼时效。二、一审认定违约金没有考虑双方履行情况及损失，认定年利率24%较高，属于认定事实不清，适用法律错误。二七服装加工中心项目河南一建积极履行并已支付部分款项，龙飞公司没有证据证明有损失。对于河南一建未付款项，其损失应为资金占用利息，应分段按照中国人民银行贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审认定的违约金显然超过损失的30%。上诉人补充上诉意见：一、一期合同已经履行完毕，欠付的商砼款2814485.11元是二期合同商砼款项，且一、二期合同均过诉讼时效，一审认定事实不清，适用法律错误。二、双方在签订二期合同时，将违约金条款去除，违约金已经在签订合同时拉掉，二期不存在违约金。即欠付的二期未付款项2814485.11元不能按照2%计算违约金。1.2014年4月20日签订《二七服装加工中心3#地地下室及地上厂房工程》以后，双方合作愉快，河南一建集团公司其他分公司也在使用龙飞公司混凝土。故双方在签订2015年10月20日合同时，将第8条违约金条款第2项去掉。我方付款至2017年5月4日止（二七合同结算截点日），尚欠龙飞商砼款2814485.11元。2.2017年5月，河南一建欲承揽迈科赢开发的项目，需支付500万元保证金。2017年5月26日，龙飞公司收取河南一建公司保证金500万元，龙飞公司和迈科赢均为赵庆武持股控制。龙飞公司收取保证金未退，经沟通后，迈科赢到2018年1月10日退回我方保证金200万元，剩余300万元未退。3.今年公司审计，无奈下，我方于2020年7月10日申请仲裁迈科赢退还300万元。龙飞公司副总蒿金斗开庭前2020年7月23日通过微信向我单位张双根老师发了载明2019年10月15日两个服装加工中心和渠南路欠款抵账的凭证，其在原审提供的最终付款和发货《商砼结算单》最后一行“2019.10凯收据”相互印证。这个微信抵账照片两张，是我方在一审后自查，才发现蒿金斗给我方员工发的。4.龙飞公司副总蒿金斗发抵账凭证照片，即龙飞公司是单方表明抵账意思。但需要说明的是，龙飞公司抵账请求发生在2020年7月23日，而二期服装加工中心二期合同诉讼时效截止日2020年5月4日，且河南一建当时在7月23日也没有表态同意抵账，故二期合同已经过诉讼时效。5.在我方申请仲裁迈科赢之后，龙飞公司明知二七服装加工中心债务已过诉讼时效，且考虑到省一建公司欠付的二期合同商砼款2814485.11元没有违约金，与迈科赢欠付河南一建公司300万元保证金，二者债务大致相等。在商砼合同时效届满后微信发送抵账凭证，我方并未承诺，对方也没有开具发票，我方也未收到该收据凭证，诉讼时效已过。龙飞公司辩称，一、龙飞公司与上诉人河南一建一直长期合作，业务往来频繁，我公司一直向上诉人追要货款，且接近300万元的本金债权，根据公序良俗、交易习惯等常理，及一审上诉人一直联系我公司进行调解，足以印证我公司到上诉人处催要欠款及电话催要的事实，故诉讼时效中断，本案未超过诉讼时效。二、涉案三份合同争议标的、种类相同，属共同诉讼，一审法院合并审理，减少诉累，节约诉讼成本。三、关于违约金是双方在自愿基础上签订合同并进行明确约定，应严格遵守诚实信用原则，按合同约定向我公司支付违约金，请求维持一审判决。四、对于上诉称合同中违约条款划掉的部分，是我公司为把关于违约条款明确标示出来。上诉人手中的原件是没有划掉的。五、迈科赢公司与龙飞公司不是同一个公司，这是两个法律关系。上诉人称抵账无证据支持，也无证据证明迈科赢公司和龙飞公司混同，河南一建的上诉理由不能成立。龙飞公司向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告货款2,885,836.11元及违约金（以货款2,885,836.11元为基数，自2017年5月4日起按年利率24%计算至全部清偿之日止）；2．律师费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系经营为建筑工程供应混凝土业务的公司，被告系建筑公司，双方有长期的业务合作关系。2014年4月20日，原、被告签订《商品混凝土供需合同》一份，主要约定：工程名称为二七服装加工中心3#地地下室及地上厂房工程；具体供应混凝土的种类、数量按需方要求提供，结算以实际供货种类及数量为准；价格按郑州市建委当月信息价下浮15%；付款方式为除±0.00付所供砼款的80%，地，地上**封顶付所供砼款的80%体结顶付所供总砼款的85%，余款六个月内付清；需方逾期付款，按逾期款项的日千分之三向供方支付欠款违约金。2015年10月20日，原、被告签订《商品混凝土供需合同》一份，主要约定：工程名称为二七服装加工中心3#地二期地下室及29#、30#、31#、32#、33#楼；具体供应混凝土的种类、数量按需方要求提供，结算以实际供货种类及数量为准；价格按郑州市建委当月信息价下浮14点；付款方式为除±0.00付所供砼款的80%，地，地上**封顶付所供砼款的80%体结顶付所供总砼款的85%，余款六个月内付清。2019年，原告又向被告承建的郑州市渠南路快速通道工程施工十二标段工程供应水泥，原告提交一份落款日期为2020年7月30日的《商品混凝土购销合同》一份，主要约定：工程名称为郑州市渠南路快速通道工程施工十二标段（二工区）；具体供应混凝土的种类、数量、价格均予以约定，暂定合同价为37,680元，按需方要求提供，结算以实际供货种类及数量为准；择价体系采用固定单价的价格形式，按月结算的赊账价；双方任何一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，违约方应当赔偿因违约所造成的损失，包括直接损失和间接损失。上述合同签订后，原告按照约定履行供货义务，但是被告并未按照约定期限履行付款义务。诉讼中，原告提供结算单两份，其中工程名称为二七服装加工中心的结算单显示：合计供货价款18,514,485.11元，原告最后一次供货时间是2017年1月14日，被告最后一次付款时间是2017年5月4日，被告已支付货款15,700,000元，欠款2,814,485.11元，2019年10月开收据；工程名称为渠南路十二标段工程的2020年5月21日结算单显示：一工区和二工区合计供货价款71,351元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告之间长期存在业务合作关系，被告对于原告提供的合同、结算单等证据以及陈述的双方多次业务往来过程中被告拖欠工程款共计18,585,836.11元的事实均无异议，本院对于上述事实和证据亦予以确认。原告主张被告支付拖欠的货款本金2,885,836.11元，本院予以支持。被告逾期付款，构成违约，按照合同约定应当支付违约金或者赔偿违约损失。违约金的具体计算，应根据或者参考各自合同的约定，但合同约定过高，应酌情予以调整。其中，二七服装加工中心工程虽签订了两份合同，但支付和结算货款时并未有明确区分，结算单显示最后一次付款日期是2017年5月4日，而被告并未对是否到达付款节点提出抗辩，故根据双方合同约定和交易习惯，原告主张自2017年5月4日起按照年利率24%计算违约金，并无不当，本院予以支持。渠南路十二标段工程，原告虽然仅提供了二工区的合同，但是2020年5月21日的结算单显示为一工区和二工区合计的供货价款，同样，被告亦未对是否到达付款节点提出抗辩，故该项合同的逾期付款违约金应自结算之日起算；关于违约金标准，合同中约定为“违约方应当赔偿因违约所造成的损失，包括直接损失和间接损失”，故本院酌定本次违约金参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算为宜。原告主张的代理费，未提供证据证明，本院不予支持。被告辩称原告不应将两项工程款一并起诉、二七服装加工中心工程款的主张超过诉讼时效，本院认为，本案诉讼标的为原、被告双方的买卖合同法律关系，双方在一定阶段内发生多次业务往来，原告在一次诉讼中主张全部或其中的部分较为明确的债权，不违反法律强制性规定，应予准许；由于双方的买卖合同法律关系处于一个长期、连续的过程，被告称二七服装加工中心工程结算日期为2017年2月，未提供相应证据证明，本院不予采信，因此，被告关于诉讼时效的抗辩，既未提供证据证明，也不符合交易习惯，亦有违公平和诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州龙飞混凝土有限公司支付货款本金2,885,836.11元，并支付逾期付款违约金（违约金分两部分分别计算，其中：本金2,814,485.11元的违约金，按照年利率24%的标准，自2017年5月4日起计算至实际付款之日止；本金71,351元的违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年5月21日起计算至实际付款之日止）。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47,758元，减半收取计23,879元，保全费5,000元，由被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。上诉人河南一建为支持其上诉请求，二审提交如下证据：一、郑州仲裁委员会（2020）郑仲裁字第0469号裁决书一份、河南迈科赢新能源有限公司与龙飞公司工商登记信息截图一份、蒿金斗与张双根微信聊天记录截图二分、蒿金斗发给张双根的抵账凭证两份，证明本案债务超过诉讼时效，龙飞公司主张抵账。被上诉人质证称，对该组证据真实性、关联性均有异议，不能证明存在抵账。对上诉人称债务互抵不认可。结合双方上诉、答辩及质证、庭审情况，本院经审查认为，上诉人在上诉意见中也并未认可抵账效力，双方并未就抵账行为达成一致书面意见，龙飞公司在诉讼中亦不认可抵账效力，上诉人该组证据的证明目的不能成立。本院二审查明，2015年10月20日，双方签订的《商品混凝土供需合同》第八条，争议及违约责任2如下图所示：关于该合同违约金部分的争议，河南一建称系该合同拉掉了违约金条款；龙飞公司称系起诉的时候公司为强调违约金条款，在违约条款下面画的下划线，不是拉掉。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，河南一建上诉称双方存在抵账的上诉理由，河南一建提交的证据不能证明双方就抵账达成一致协议，龙飞公司亦不予认可，故河南一建的该项主张证据不足，依法不予采纳。河南一建上诉称龙飞公司主张欠款已过诉讼时效的理由，有悖于双方的交易习惯和公平、诚实信用原则，一审法院未予支持，处理正确。关于河南一建上诉称二七服装加工中心工程二期未约定违约金，一审认定违约金24%过高的上诉理由，经查，该工程签订二份《商品混凝土供需合同》，二份合同逾期付款违约金条款存在差异，龙飞公司提交的履行在后的合同划掉了违约金条款，二合同在支付和结算上未明显区分，结算单显示最后一次结算时间为2017年5月4日。综合考虑上述实际情况，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)》第十八条第四款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。故本院酌定对于二七服装加工中心工程欠款部分的违约金，以结算单载明的2,814,485.11元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍罚息计算，自2017年5月4日起计算至实际付款之日止。上诉人河南一建的该项上诉理由，予以采纳。一审法院对该部分处理不当，应予改判。上诉人河南一建的其他上诉理由，不能成立，依法不予支持。被上诉人龙飞公司一审诉讼请求的其他部分，亦不予支持。关于渠南路十二标段工程欠款部分本金及违约金，一审处理正确，依法予以维持。综上所述，河南省第一建筑工程集团有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6358号民事判决第一项为：“上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人郑州龙飞混凝土有限公司支付货款本金2,885,836.11元，并支付逾期付款违约金（违约金分两部分分别计算，其中：本金2,814,485.11元的违约金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍罚息计算，自2017年5月4日起计算至实际付款之日止；本金71,351元的违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年5月21日起计算至实际付款之日止）。”二、驳回郑州龙飞混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,758元，减半收取计23,879元，保全费5,000元，由被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担20820元，被上诉人郑州龙飞混凝土有限公司负担8059元。二审案件受理费47758元，由上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担31640元，被上诉人郑州龙飞混凝土有限公司负担16118元。本判决为终审判决。审判员  石卫华二〇二一年三月九日书记员  李 昊