山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终928号 上诉人（原审被告）：方光道，男，1959年9月27日出生，汉族，住山东省邹平市。 委托诉讼代理人：刘向明，山东梁邹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：由媛，山东梁邹律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：谢崇军，男，1955年2月28日出生，汉族，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：李波，山东同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王允振，山东同方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李清峰，男，1979年8月1日出生，汉族，住山东省高青县。 上诉人方光道因与被上诉人谢崇军、李清峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初2894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方光道上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、对被上诉人谢崇军伤残成因及程度重新进行司法鉴定；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人谢崇军系将涉案树木放置于道路的行为人，依法应承担过错责任。事故发生时，被上诉人谢崇军与其他人共同砍伐树木，并将砍伐的树木横向放置在道路上。谢崇军并非交通安全法意义上的“行人”，而是造成侵权事故的行为人。法律将障碍物等放置公路上规定为违法行为。被上诉人砍伐并横向放置树木与公路路面，其行为严重违法，且未采取任何安全措施，与上诉人正常行车相比，被上诉人的过错明显，其并非《交通安全法》所规定的“行人”，而是《侵权责任法》规定的受害人具有明显过错的情形。最高法院公报案例裁判规则也认为“交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案情，全面分析全部证据，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定”。因此，被上诉人谢崇军作为导致事故发生的行为人应依据《侵权责任法》的规定承担过错责任，减少原审两被告人的赔偿比例。二、上诉人已经申请重新鉴定，但一审法院未予安排，属于程序违法，且被上诉人谢崇军事故前即存在跛足，依法应重新鉴定其伤残。被上诉人申请一审人民法院进行伤残鉴定时，未经上诉人和被上诉人协商选择鉴定机构，一审法院就径直委托淄博正良司法鉴定所进行鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”因此，一审法院未经双方协商就径直委托鉴定机构进行鉴定，属于程序违法，依法应予纠正，并重新委托鉴定。上诉人认为鉴定机构出具的鉴定结论严重错误，重要的原因是：被上诉人谢崇军的伤情根本问题在于其事故前就有跛足残疾，被上诉人隐瞒早就存在的肢体损伤事实。原审司法鉴定结论不应作为本案证据采信。三、本案应依据侵权责任法规定分担赔偿比例，不应先由上诉人按照交强险限额承担。同时，一审判决原审两被告按照15%、85%分担显失公平，依法应予改判。2.一审对上诉人先按照机动车承担限额的判决不当：依据《道路交通安全法》司法解释第十九条第一款必须做出限缩性解释，其适用的范围仅限于机动车与行人相撞、部分未投保机动车之间相撞，不能扩大适用于均未投保的机动车相撞的情形。机动车与受害人之间适用，而不能扩大适用于多方主体包括机动车与非机动车共同侵权造成第三方损害的情形。现行道路交通法律为交通事故构建了两个规范机制：损害的转移；损害的分散。均未投保交强险的机动车发生事故，当事人双方均无法通过保险进行损害的分散，也无权进行损害的转移，否则会造成实质性不公平的结果。在司法实践中，必须对《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款做出限缩性解释。 谢崇军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计237426.87元；2.本案诉讼费、保全费由两被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月24日18时0分许，方光道驾驶鲁Ａ×××××号自卸低速货车沿南北走向乡村道路由北向南行驶至黑里寨镇赵济明管区南100米处时，轧到李清峰伐树放置在路边的木头后，木头把谢崇军刮倒，造成谢崇军受伤。2.鲁Ａ×××××号自卸低速货车系被告方光道所有，未投保交强险。3.原告谢崇军的医疗费、住院伙食补助费已经（2020）鲁0322民初**民事案件调解确认赔偿。对争议事项认定如下：（一）事故责任。原告谢崇军提供了淄博市公安局交通警察支队高青大队出具的事故认定书，该认定书认定：方光道承担事故主要责任，李清峰承担事故次要责任，谢崇军无责任。被告方光道认为原告的行为以及其未采取安全措施是交通事故发生的一个原因，应减轻两被告的赔偿责任。被告方光道未提供证据证实谢崇军在事故中具有过错，经庭审查明谢崇军已将树木出售给李清峰，其并不是树木堆放行为人，无承担责任的理由，被告方光道亦未有推翻事故认定书的证据及理由，故上述事故认定书，予以采信。（二）鉴定意见书。淄博正良法医司法鉴定所于2020年11月11日出具鉴定意见：谢崇军致残程度八级、十级；误工期限为240日；护理期限为90日（住院（住院期间2人护理后1人护理）。原告谢崇军提供了淄博正良法医司法鉴定所的鉴定费发票二张，计款2860.00元。被告方光道认为原告谢崇军在事故发生前，就存在双下肢包括足踝关节残疾情况，但无证据佐证，亦无证据推翻鉴定意见书，其主张鉴定事项并不知情，经查法院工作人员于2020年10月22日10时18分通过6959990与其159××××5625进行了联系，已经将鉴定机构选择问题进行了通知，故其异议不成立，该鉴定程序合法，予以采信，鉴定费予以支持。（三）原告谢崇军的其他损失：1.护理费。原告谢崇军主张由其妻王曰花与其子谢士刚护理，护理费12600.00元[(90+15)×120.00]。符合规定，予以支持。2误工费。原告谢崇军主张误工费11687.67元（17775.00÷365×240），因原告谢崇军已超过法定退休年龄，且未提供减少收入的证据，故该项诉讼请求，不予支持。3.残疾赔偿金。原告谢崇军主张残疾赔偿金203179.20元（42329.00×15×32%），符合规定，予以支持。4.精神损害抚慰金。原告谢崇军主张精神损害抚慰金5000.00元，根据残疾等级，酌定精神损害抚慰金4000.00元。5.交通费。原告谢崇军主张交通费2000.00元，根据就医时间、地点，酌定交通费1000.00元。6.材料费。原告谢崇军提供了打字收费收据一张，主张材料费100.00元，依据不足，不予支持。综上，原告谢崇军的损失汇总如下：护理费12600.00元、残疾赔偿金203179.20元、精神损害抚慰金4000.00元、交通费1000.00元、鉴定费2860.00元，共计223639.20元。 一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，因交通事故致人损害的应首先由肇事车辆投保的保险公司在交强险责任限额内承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害的，由投保义务人在交强险责任限额范围内予以承担。因涉案鲁Ａ×××××号自卸低速货车的所有人被告方光道未投保交强险，故其应首先在相当于交强险的责任限额内承担赔偿责任，该部分责任为残疾赔偿金106000.00元、精神损害抚慰金4000.00元，共计110000.00元。原告谢崇军相当于交强险外的损失为护理费12600.00元、残疾赔偿金97179.20元、交通费1000.00元、鉴定费2860.00元，共计113639.20元。根据被告方光道、李清峰在事故中负责任的情况，及被告方光道驾驶机动车的情况，依据《山东省实施办法》第六十六条规定，由被告方光道承担85%的赔偿责任为宜。该部分损失由被告方光道承担96593.32元（113639.20×85%），由李清峰承担17045.88元（113639.20×15%）。案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《山东省实施办法》第六十六条之规定判决：一、被告方光道赔偿原告谢崇军护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，共计206593.32元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告李清峰赔偿原告谢崇军护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费，共计17045.88元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告谢崇军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2431.00元，由原告谢崇军负担119.00元，被告方光道负担2199.00元，被告李清峰负担113.00元；保全费820.00元，由被告方光道负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案事故发生后，交警部门出具案涉交通事故认定书认定方光道承担主要责任、李清峰承担次要责任、谢崇军无责任，上诉人方光道未在法定时间内对案涉事故认定书提出复核，故一审法院采信该认定书并划分责任比例，并无不当，本院予以确认。一审法院在本案鉴定中已经与上诉人方光道进行联系，将鉴定机构选择问题进行了通知，鉴定程序合法，并无不当。上诉人方光道主张重新鉴定，无相关法定事由，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人方光道的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4399.00元，由上诉人方光道负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 二〇二一年三月三日 代理书记员  李慧姣