辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽11刑终30号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙宝山，男，1969年6月13日出生于陕西省铜川市，汉族，初中文化，铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司实际控制人，户籍所在地及捕前住陕西省铜川市王益区。因犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月19日被锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元，刑期自2018年6月20日起至2023年12月19日止。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2020年1月15日从辽宁省凌源市，现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人尹万儒，辽宁辽河律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曲红梅，女，1979年5月10日出生于吉林省松原市，汉族，大专文化，铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司经理，户籍所在地吉林省松原市宁江区，捕前住吉林省松原市宁江区。因涉嫌犯非法吸收存款罪，于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 辩护人崔仕义，辽宁泰来律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人孙宝山犯集资诈骗罪，原审被告人曲红梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月26日作出（2020）辽1103刑初49号刑事判决。原审被告人孙宝山、曲红梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年10月27日，被告人孙宝山注册成立铜川宝山实业有限公司，住所地陕西省铜川市王益区老果园。经营范围包括种植；养殖；农业科技开发、农业观光旅游；房地产开发；农副产品、矿山物资、汽车的销售；餐饮；汽车维修。法定代表人付某，后于2018年4月16日变更为王某12。实际控制人系孙宝山。 2016年12月26日，被告人孙宝山注册成立铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。经营范围是为总公司提供咨询服务。负责人系付某，被告人孙宝山系盘锦分公司实际控制人，负责盘锦分公司的所有事务，其中包括负责租赁营业场所，办理工商营业执照，指派曲红梅担任铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司经理并招聘任命其工作人员，制作印刷投资合同，制作印刷宣传单等宣传资料，组织投资人参观考察，刻制公司公章，制定返利标准、返利政策，收取投资人投资款，向投资人定期支付投资款本息。 被告人曲红梅在担任铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司经理期间，负责盘锦分公司的整体业务：负责招揽投资人来铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司进行投资，招聘业务员，开展投资客户见面会，组织投资客户旅游，收取投资款，向投资人定期支付投资款本息。 2017年2月至2018年6月期间，被告人孙宝山在明知铜川市宝山实业有限公司没有实际投资经营养殖、采矿、生态观光园等经营项目情况下，伙同曲红梅以铜川宝山实业有限公司盘锦分公司为依托，在该公司没有办理银监会、金融办相关合法手续的前提下，通过在盘锦市兴隆台区开设店面、散发宣传资料、召开投资宣传会、赠送礼品等形式面向盘锦市内不特定人群，以扩大铜川市宝山实业有限公司生产经营为由，通过印发投资理财宣传资料，投资金额人民币1万元起，期限6个月，月收益1.8%-2%的高额利息为诱饵，并承诺按期返本付息，以投资人为甲方，铜川市宝山实业有限公司为乙方，签订借款协议书。该公司收取的投资款用于盘锦分公司前期投入、组织客户旅游、房屋租金、物业费、员工工资、召开宣传大会费用、招待客户吃饭费用、给付投资客户本息，绝大部分投资款并未投入生产经营。 2019年10月22日，经盘锦世辅会计师事务所有限责任公司审计，2017年2月至2018年6月，铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司涉嫌非法吸收公众存款案共涉及111名投资人，投资人投资总额为人民币1323.22万元，返还投资人本息人民币252.62万元，投资人损失总额人民币1070.60万元。 2018年9月13日，盘锦市兴隆台区居民康书良到盘锦市公安局兴隆台分局报案称：兴隆台区石油大街南鹤鸣路西财富大厦B座10层1-4铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司，自2016年12月至2018年6月期间，未经人民银行，银监会批准，通过印发投资理财宣传资料，投资金额1万元起，期限6个月，月收益1.8%至2%，面向社会不特定人群，以投资人为甲方，铜川市宝山实业有限公司为乙方，签订借款协议书非法吸收公众存款总计1200余万元，涉及我辖区投资人数总计140余人，目前铜川市宝山实业有限公司实际负责人孙宝山因涉嫌非法吸收公众存款案被锦州市公安局凌河分局锦铁派出所刑事拘留。 2019年5月21日9时许，盘锦市公安局兴隆台分局侦查人员通过曲某2与被告人曲红梅取得联系，当日12时许，在吉林省松原市宁江区内，侦查人员与曲红梅见面亮明身份后，曲红梅本人表示愿意配合公安机关工作，当晚22时许，该局侦查人员依法对被告人曲红梅执行刑事拘留强制措施。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.案件来源及抓捕经过证明：本案案发、被告人孙宝山系从监狱解回及被告人曲红梅的到案经过。 2.户籍证明信证明：二被告人的自然情况及均已达到法定刑事责任年龄。 3.被告人孙宝山在侦查阶段的供述证明：其是铜川实业公司的实际控制人，公司所有的事情都由其全权负责，公司是其于2015年10月在铜川市王益区工商局申请注册的。其记得一共申请办理了5家分公司，都进行了实际经营，主要就是以农产品推广为借口，向当地不特定群体签订投资合同，收取投资款，由其向客户返本付息，盘锦分公司大约收取了1200余万元，投资人数记不清了。铜川市宝山实业公司实际经营地点是铜川市王益区孙家坳中心小学，该小学是其租下的。公司主要经营范围是农业养殖、农业种植，从2016年底开始在我们孙家坳村村民手里租了大约400亩地，种植葡萄树、苗圃，大概投资了300、400万元，这些钱都是客户投资款，成立铜川市宝山公司目的就是为了赚钱。盘锦分公司是2016年12月份在盘锦登记注册的，盘锦分公司成立都是由其负责的，盘锦分公司没有开展营业执照上的业务。曲红梅是盘锦分公司负责人，全权负责公司经营业务，收取客户投资款，给投资人返本付息，招聘业务员，召开宣传大会等，曲红梅收取的投资款基本上都打给其，盘锦分公司一共吸收了1200万元左右客户投资款。 其之所以在盘锦开设分公司，是因为一个叫老钱的人给其介绍的，老钱给其做了1份盘锦的市场调研，告诉其盘锦的经济实力很强，盘锦的老百姓都很有钱，其在盘锦开公司能吸到很多投资款。老钱给其介绍一个业务团队，由业务团队为盘锦分公司成立初期先行垫资，包括公司的房屋、办公用品、礼品、由团队姓“朱”的经理带领7、8个外地的业务员，先期在盘锦找客户，收取投资款，其与业务团队讲好每收取100万元投资款，他们拿走45%。老钱介绍费15%，业务团队垫资款20%，剩余的20%归其。老钱及这个业务团队在盘锦开展大概3个月业务，吸收投资300万左右，然后就离开盘锦了，每次收完投资款，他们直接在公司办公室内按之前约定的比例现金分成，老钱的那份介绍费都是由姓朱的拿的。 4.被告人曲红梅在侦查阶段的供述证明：其是2017年3月经老板孙宝山面试、任命到铜川盘锦分公司担任公司负责人，对外称自己叫“曲瑞”。其主要负责公司整体业务，招聘业务员，员工培训，开展新老客户见面会，组织客户旅游，收取客户投资款，发放员工工资等。公司工商登记上的经营范围是养殖、煤矿、房地产开发、汽车租赁、汽车销售、信息咨询等，但孙宝山和其介绍说公司经营范围就是农产品销售，还有招商引资。当时公司的业务经理姓朱，还有四、五名业务员，财务是张亚娟。其向客户介绍公司产业时没有自己去核实过，只向张亚娟核实过。基本上每周一上班时其都会给业务员开会，投资利息按照存款的期限分为三个档，1万元起存。公司对外宣传是通过发礼品劵，客户口碑相传，来店咨询，还组织客户去陕西省铜川市王益区孙家坳考察过。在其任职期间，总计收取了大约600多万元客户投资款，都是以现金方式交给其，其按照孙宝山的要求将钱转入指定账户。 5.被害人唐某1、王某1、王某2、卢某、张某1、辛某、韩某、孙某1、张某2、齐某、靳某、马某1、郑某1、王某3、徐某1、任某、吴某1、杨某1、曲某1、宋某、谷某1、尹某1、文某、尹某2、徐某2、刘某1、隆某、汤某1、周某1、冯某、孔某1、伊某、徐某3、裴某、贾某、吴某2、孙某2、杨某2、张某3、李某1、谭某、程某、李某2、尹某3、王某4、杨某3、张某4、殷某1、葛某、何某、岳某、杨某4、杨某5、刘某2、夏某、从国荣、殷某2、薛某、张某5、李某3、杨某6、王某5、邹某、陈某1、马某2、刘某3、刘某4、王某6、谢某、李某4、金某、翟某、郭某、谷某2、黄某1、李某5、谷某3、张某6、孙某3、王某7、周某2、席某、高某1、林某、李某6、王某8、栾某、王某9、杨某7、吴某3、祝某、鲁某、于某、童某、唐某2、郑某2、王某10、李某7、郑某3、杨某8、屈某、姚某、李某8、陈某2、韦某、李某4、王某11、刘某5、孔某2、高某2、张某7、陈某3、习某的陈述及提供的借款合同证明：铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司的投资模式、宣传模式、返利模式及向该公司的投资金额等情况。 6.证人刘某6的证言及其身份证复印件证明：其是通过58同城应聘到铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司工作的，公司总经理是曲红梅，董事长是孙宝山，负责公司全面的业务。其是公司的业务员，业务员每月工资、提成、奖励机制都是曲红梅制定的。其在公司期间，找了20名左右客户，一部分是之前老客户，这些客户一般都直接找曲红梅，投资款直接由曲红梅收取。 7.证人徐某4的证言证明：其是2018年3月到铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司工作，是业务员。公司总经理是曲红梅，听说是孙宝山任命的，孙宝山是宝山实业公司董事长，公司财务叫张亚娟，期间来了走，走了来，之后张亚娟走了以后由曲红梅负责财务。曲红梅经常通过PPT给投资人讲课、开会，主要介绍公司的产业、规模、项目等。他们业务员每月工资、提成和奖励机制都是由曲红梅制定，投资人的投资款都是由曲红梅收取。 8.证人黄某2的证言证明：其是公司的业务员，总经理是孙宝山，经理是曲红梅，会计是张亚娟。曲红梅负责给员工培训，进行宣传投资，召开投资宣传大会等，主要是对公司经营项目进行宣传，让大家放心投钱到公司。在其担任会计期间，其收取的客户投资款有时以现金形式交给曲红梅，有时存到其自己银行卡后再转给曲红梅，其还按照孙宝山的安排给曹思景和孙某4使用个人银行卡转过客户投资款。宝山公司盘锦分公司的投资户大概有130多人，募集资金账面大约有1000万元左右。 9.证人曲某2的证言证明：曲红梅是其妹妹，其只知道曲红梅当时在辽宁盘锦打工，具体工作不清楚。因为其在银行上班，曲红梅让其帮忙买过理财，当时有一笔26万元的理财，但没有问过曲红梅钱的来源。并向公安机关提供一些在曲红梅家里找到的发票票据。 10.证人王某12的证言证明：其不知道担任铜川宝山实业有限公司法人的事情。2018年4月份，其将身份证借给过王某13，其推测是王某13拿其的身份证办理了别人公司的法人，但其并不知情。 11.证人付某的证言证明：其与铜川宝山实业有限公司没有任何关系，是孙宝山让其在铜川宝山实业有限公司注册时当法人代表，其未在公司获得任何利益，公司的运营与其无关。 12.证人曹某的证言证明：其帮孙宝山维护从村民手中租的田，负责发租的钱和干活工人的工钱，孙宝山一共租了300亩左右的地，共给其20、30万元用于租地和支付干活工人。 13.辨认笔录证明：部分投资人黄某1、杨某5、姚某、高某1、宋某、康某等辨认出孙宝山、曲红梅；李某6、汤某1辨认出曲红梅；高某1辨认出张亚娟（铜川盘锦分公司会计）。 14.铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司企业档案证明：铜川盘锦分公司的企业档案资料。 15.黄某2名下建设银行卡交易明细、农业银行卡交易明细、中国银行卡交易明细证明：黄某2名下银行卡的存、取情况。 16.曲某2名下的银行卡交易明细证明：曲某2与曲红梅的账户交易情况。 17.吸收资金情况、人员工资表及返利情况证明：铜川市宝山公司盘锦分公司吸收资金、返利及员工工资情况。 18.银行卡交易明细证明：孙宝山、曲红梅及投资人名下银行卡的交易情况。 19.孙宝山非法吸收公众存款案卷宗材料证明：被告人孙宝山涉嫌非法吸收公众存款一案的案卷卷宗。 20.辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703刑初62号刑事判决书证明：被告人孙宝山因犯非法吸收公众存款罪于2019年9月19日被锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。 21.解回罪犯孙宝山临时离监证明证实：孙宝山于2020年1月15日由辽宁省凌源第六监狱解回。 22.盘锦市世辅会计事务所出具的专项审计报告证明：经审计，本案涉及投资人111名，投资总额为1323.22万元，返还投资人本息252.62万元，投资人损失总额1070.60万元及涉案资金去向情况。 原审法院认为，被告人孙宝山以非法占有为目的，隐瞒资金真实用途，以高额回报为诱饵，违反国家金融管理法律规定，非法向社会不特定对象募集资金，数额特别巨大，其行为既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度，已构成集资诈骗罪。公诉机关对被告人孙宝山的犯罪指控，罪名成立。被告人曲红梅违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，非法向社会不特定对象通过传单的途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息变相吸收存款，数额巨大，其行为侵犯了国家金融管理制度，已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对被告人曲红梅的犯罪指控，罪名成立。经查，被告人孙宝山为铜川市宝山实业有限公司的实际控制人，公司由其经营、管理，在明知该公司没有实际经营相关业务情况下，为非法占有客户投资款，其在盘锦成立分公司，以编造的注册资本、企业资质、经营项目、营业收入等虚假信息为幌子，以扩大总公司生产经营为由，通过向社会不特定人群宣传，拉拢群众，以高额利息为诱饵，与投资客户签订借款合同，所筹集资金的绝大部分由其个人支配用于公司日常开销、宣传、客户消费等，其用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，主观上其非法占有的目的明显，客观上其以公司名义骗取被害人投资款，表现不符合单位犯罪的构成要件，且被告人孙宝山及其辩护人未提交证据证明孙宝山将集资款用于生产经营活动，故对被告人孙宝山提出其应构成非法吸收公众存款罪，没有非法占有目的及其辩护人提出本案犯罪主体应该是铜川公司，孙宝山不具有非法占有目的的辩解、辩护意见，均不予采纳。公诉机关提交的审计报告系经公安机关委托有资质的审计机构出具，被告人孙宝山、曲红梅及其辩护人均未提交审计程序违法、审计人员不具有资质等证据，故该审计报告客观、真实、有效，可以作为定案依据。故对被告人孙宝山、被告人曲红梅及二被告人的辩护人提出对指控的涉案金额不认可，应当扣除砸金蛋的返利金额、公司内部人员每月领取工资，应将我们投资金额予以扣除及扣除到期后续投金额的辩解、辩护意见，均不予采纳。被告人曲红梅作为铜川市宝山实业有限公司盘锦分公司经理，其明知该公司未经有关部门依法批准，而通过传单形式非法向社会不特定对象公开宣传，并承诺在一定期限内还本付息变相吸收公众存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的主、客观要件。故对被告人曲红梅辩护人提出曲红梅没有非法吸收公众存款的主观犯意，对投资款没有支配、占有的辩护意见，不予采纳。 被告人孙宝山在原判决生效后，刑罚执行完毕前，发现其有漏罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人孙宝山起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曲红梅起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。故对被告人曲红梅辩护人提出曲红梅系从犯的辩护意见，予以采纳。被告人曲红梅姐姐曲某2在配合公安机关调查过程中联系曲红梅，在侦查人员与曲红梅见面并表明身份后，曲红梅愿意配合公安机关，并在到案后能够如实供述犯罪事实，被告人曲红梅应认定为自首，对其可从轻处罚。故对其辩护人提出曲红梅构成自首，应从轻处罚的辩护意见，予以采纳。部分投资人收到少量本息，对被告人曲红梅可酌情从轻处罚。被告人孙宝山能够如实供述主要犯罪事实，其虽对涉案金额及行为性质进行辩解，但不影响认罪态度，对其如实供述的部分可酌情从轻处罚。故对其辩护人提出建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十条，第六十九条第一款及第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，认定：（一）被告人孙宝山犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币五十万元，与原犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币九十万元。被告人曲红梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。（二）责令被告人孙宝山、曲红梅退赔本案投资人损失。 上诉人孙宝山的上诉理由：1.本案犯罪主体是铜川市宝山实业公司，其不具有非法占有目的，请求酌情从轻。2.铜川市宝山实业公司先后在西安市、湖南娄底市、浙江舟山市、辽宁锦州市等地注册公司，都被当地公安机关以非法吸收公众存款罪侦办或判罚，都与本案相同，请求全国并案。3.锦州市凌河区人民法院刑事判决对其以非法吸收公众存款罪判刑，请求盘锦市变更罪名。4.所筹集资金除用于公司人工费和日常开销外，绝大部分实际用于生产经营活动，包括租地、生产物资投资，员工工资等，请求重新量刑。 其辩护人认为，1.本案集资主体为铜川市宝山实业有限公司，涉案集资活动是以公司作为主体开展，集资款项大部分用于公司经营活动，部分用于公司人工费和日常运营开销，本案犯罪主体应为公司。2.上诉人实施的筹集资金用于公司旗下农业项目开发经营，因农业项目投资回报周期长、借款利息过高、致使还款缓慢，上诉人孙宝山并非想要占有这些资金，上诉人孙宝山应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。3.“砸金蛋”资金应计入到返利部分，受害人除了接受返本、红包款以外，还在签订借款合同当天参加“砸金蛋”活动，实际上是该公司变相返利的一种方式，应计入到返利部分，扣除“砸金蛋”部分。宝山实业公司有资产可以处置变相，以偿还客户资金，受害人的损失数额才能明确。 上诉人曲红梅的上诉理由：1.对其构成非法吸收公众存款罪定性没有异议，事实部分存在错误，其是在公司已经组建完成实际运营4个月后，吸收资金达到300万元左右后才来到公司的，其所有的工作在孙宝山的指挥和控制下，其虽参与非法吸收公众存款，但不是犯意的提出者，只是参与者、帮助者。2.专项审计报告存在多处问题，不能以该吸收总额认定其参与吸收资金的总额。原审认定所有投资人投资总额为协议书和报案人笔录，大部分投资没有提交银行流水客观证据相佐证，部分报案人没有如实说明在公司投资实情的事实，如部分投资人没有说明存在到期合同，续存没有缴纳现金，没有说明有砸金蛋收益的情况。3.其对吸收资金没有实际控制权，不应责令其退赔投资人损失。其收到资金都将款项结算后转给了孙宝山，其离职时与公司就账目已经交接。4.请求法院对其在三年以下量刑或适用缓刑。 其辩护人认为，1.一审判决认定部分事实错误，上诉人曲红梅在公司实际运营4个月后公司资产达到300万元左右才到公司，其所有工作在孙宝山的指挥和控制下，其只是打工的每月工资4000元，与其他业务员没有区别，吸收投资提成比例都是吸收投资额的1%。2.审计报告存在多处瑕疵，不能作为定案依据，更不能以该报告认定的吸收资金总额来认定上诉人曲红梅参与吸收资金的总额。该报告认定投资总额1323.22万元是错误的，实际投资总额应为接近1000万，因其余300多万为本金到期后的续投合同金额，实为重复叠加金额，不应计算在投资总额内。该报告认定投资损失总额为1070.60万元是错误的，因为按照公司吸收公众存款的奖励规则，投资人每进行一次投资，均可参与领取红包及砸金蛋活动，而砸金蛋得到的金额能够达到总投资金额的四分之一，再加上返还的利息，投资人的总投资回报能达到三分之二，损失只会是总投资的三分之一。因此本案总投资为1000万元，投资人的回报能达到600多万元，实际损失总额应是300多万元，而非1070.60万元。该报告没有将认定对象的投资100多万元予以扣减是错误的。徐某1、康某、张某6、王某14、薛某、庞某、殷某1不是不特定对象，他们在第一次投资后马上加入盘锦公司成为业务员，其中徐某1、康某还担任公司副总，他们投资的100多万元不能计算在总投资额度内。该报告没有将公司组织投资人到国内外旅游花费100多万元予以扣减是错误的。该报告认定上诉人曲红梅名下的邮政银行卡共计转入432.97万元流水中只有40万元左右是投资人的投资款，其余均是上诉人的，其中银行贷款50万元，回收货款10万元，做生意赚的10多万元，这些钱因上诉人自用、家人借用及出借给盘锦公司使用，多次取出随后又存入进而发生银行存入流水累计432.97万元，该报告只计算款项流入的数额而没有计算款项提取的数额，没有正确认定432.97万元是上诉人多次提取又多次存入而形成总流水。3.上诉人对吸收资金没有实际控制权，没有支配权和占有权，上诉人任职期间只吸收了600多万元的资金，不能判令上诉人对整个公司吸收的1300万元负责，更不应责令上诉人曲红梅退赔投资人损失。4.一审判决对上诉人判处有期徒刑四年九个月实属量刑过重，请求二审法院对上诉人在三年以下量刑并能适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人孙宝山、曲红梅的犯罪事实清楚，证据确实充分。认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间上诉人及其辩护人未提出新的证据，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据均予以确认。 本院认为，上诉人孙宝山以非法占有为目的，违反有关金融法律法规的规定，借用合法经营形式吸收资金进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，构成集资诈骗罪。上诉人曲红梅未经国家有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺还本付息给付高额回报，向社会不特定对象吸收资金，侵犯国家金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪。 关于上诉人孙宝山及其辩护人提出“本案犯罪主体是铜川市宝山实业公司，系单位犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人孙宝山设立铜川宝山实业有限公司后，在全国部分省市以设立分公司形式非法吸收资金，吸收后的资金均由其控制使用，根据其实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向等情况，其设立公司以实施非法集资犯罪行为为主要活动，不以单位犯罪论处，应以自然人犯罪依法追究刑事责任，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人孙宝山及其辩护人提出“所筹集资金除用于公司人工费和日常开销外，绝大部分实际用于生产经营活动，其不具有非法占有目的，应以非法吸收公众存款罪定罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人孙宝山在盘锦设立分公司没有按照营业执照的经营项目开展实体经营，而是以非法集资为目的吸收公众资金，虽总公司铜川宝山实业有限公司存在部分经营，但用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，从吸收资金的规模、资金流向等因素可以看出上诉人孙宝山存在非法占有的目的，应以非法集资罪定罪处罚。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 上诉人曲红梅及其辩护人提出“在公司实际运营4个月后公司资产达到300万元左右上诉人曲红梅才到公司，其所有工作在孙宝山的指挥和控制下，其只是打工人，不能以吸收全部资金量刑”的上诉理由及辩护意见。经查，从审计报告的起止时间及卷宗证据看，审计数据是从2017年2月开始计算，上诉人曲红梅到铜川宝山实业有限公司盘锦分公司之前的情况并未计入审计报告。上诉人曲红梅明知铜川宝山实业有限公司盘锦分公司没有开展营业执照上的业务，仍为上诉人孙宝山向社会公众非法集资，上诉人曲红梅负责盘锦分公司整体业务，包括员工招聘培训、开拓市场、财务管理、向客户宣传讲课、组织客户旅游等，按照审计报告的数据计算其非法吸收公众存款的数额并无不当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人孙宝山的辩护人“砸金蛋等返利部分应当扣除”的辩护意见、上诉人曲红梅及其辩护人提出“审计报告存在多处瑕疵，不能作为定案依据，更不能以该报告认定的吸收资金总额来认定上诉人曲红梅参与吸收资金的总额。领取红包及砸金蛋活动费用、公司业务员投资”的上诉理由及辩护意见。经查，审计报告系有资质的审计机构人员依照法定程序出具，可以作为定案依据。按照法律规定，在集资诈骗过程中行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、手续费、回扣等活动费用及支付的利息，集资参与人收回本金获得回报后重复投资的数额不予扣除。对公司员工向不特定对象吸收资金予以放任，单位内部人员吸收资金计入犯罪数额。审计报告记载已经将红包额予以扣除。宣传活动支付的费用不予扣除。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 上诉人曲红梅及其辩护人提出“上诉人曲红梅对吸收资金没有实际控制权，没有支配权和占有权，上诉人任职期间只吸收了600多万元的资金，不能判令上诉人对整个公司吸收的1300万元负责，更不应责令上诉人曲红梅退赔投资人损失”的上诉理由及辩护意见。经查，由于上诉人曲红梅的犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应负退赔责任。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。 上诉人曲红梅及其辩护人提出“原判对上诉人曲红梅量刑过重，请求二审法院对上诉人在三年以下量刑并能适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院根据原上诉人曲红梅犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其具备的自首、从犯等量刑情节在法定刑限度以内判处刑罚，量刑并无不当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二一年三月十日 书记员  柳思宇 附录：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。