河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫03行终413号上诉人（原审原告）伊川县爱心大药房。住所地：洛阳市伊川县城关镇健康街，统一社会信用代码证：914103296780608407。法定代表人徐利辉委托代理人石会升、石晶，河南诚然律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）伊川县市场监督管理局。住所地：河南省洛阳市伊川县智慧政务服务中心****705，统一社会信用代码证：11410329005437092Ｘ。法定代表人陆胜利，局长。应诉负责人李云峰，分管执法、法制工作。委托代理人申彭涛，该局工作人员。特别授权。委托代理人刘凯国，河南首正律师事务所律师。一般代理。上诉人伊川县爱心大药房诉被上诉人伊川县市场监督管理局罚款一案，上诉人伊川县爱心大药房不服河南省洛阳伊川县人民法院作出的（2020）豫0329行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人伊川县爱心大药房的委托代理人石会升、石晶，被上诉人伊川县市场监督管理局应诉负责人李云峰，委托代理人申彭涛、刘凯国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2020年1月23日20点39分申世东通过手机支付宝在原告伊川县爱心大药房购买“飘安”牌一次性口罩两包，每包15元，共计30元。2020年2月7日申（沈）世东通过洛阳市市场监管举报平台投诉其在伊川县康乐街爱心大药房购买的飘安口罩是假冒的。伊川县市场监督管理局接到举报后联系投诉人，投诉人到伊川县市场监督管理局执法大队提供了尚未使用完的口罩及购买当日在该店的消费记录并书写了情况说明。伊川县市场监督管理局于当日到伊川县爱心大药房进行了现场检查。执法人员在该药店内未发现有飘安牌一次性口罩，当场扣押该药店电脑主机一台，并向原告下达了询问调查通知书。原告负责人徐利辉因个人原因无法到场接受询问，委托该店店员白守利于2020年2月8日到伊川县市场监督管理局执法监察大队接受调查。经调查询问，白守利称2020年1月23日有个业务员到伊川县爱心大药房推销一次性口罩，其认为当时口罩紧张，进不到货，就要了10包。没有向推销人索取资质及票据，口罩回来没有入库，也没有核定批号和生产日期。共购进10包，售出2包，自己员工使用8包，每包进价8元，销售价15元。经核对投诉人提交的未使用完的一次性“飘安”牌口罩，白守利认可是其店经营商品。伊川县市场监督管理局于2020年2月11日向伊川县爱心大药房送达听证告知书，伊川县爱心大药房于2020年2月13日申请听证，伊川县市场监督管理局于2020年2月21日进行了听证，于2020年3月6日作出伊市监罚〔2020〕9号行政处罚决定书，认为由办案人员根据投诉人提供的实物与河南飘安集团有限公司官方网站的声明进行鉴定对比，伊川县爱心大药房销售的“飘安”牌一次性口罩系假冒“飘安”注册商标的产品，侵犯了河南飘安集团有限公司所持有的“飘安”注册商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条第二款规定，决定对伊川县爱心大药房：1、没收侵权的飘安牌口罩2包；2、罚款人民币250000元。2020年3月9日伊川县市场监督管理局将上述行政处罚决定书送达给伊川县爱心大药房，并告知其复议期限和诉讼期限，伊川县爱心大药房于2020年6月17日诉至法院。另查明，2020年2月7日长垣市市场监督管理局在向河南省药品监督管理局关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告中称：近日根据市场的反馈信息，××肺炎疫情防控期间，国内多地市场上出现的标示生产企业为“河南飘安集团有限公司”的一次性使用口罩，凡是不符合“河南飘安集团有限公司”出具的声明中任一特征，均为假冒产品。河南省药品监督管理局2020年2月11日发表豫药监执法函〔2020〕34号关《于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》，内容为：××疫情防控期间，假冒我省合法企业“河南飘安集团有限公司”生产的一次性使用医用口罩的违法行为较多，为提高协查效率，加快办案进度，经与企业属地监管部门协商，结合河南飘安集团有限公司《关于疫情防控期间生产一次性使用医用口罩有关情况的报告》（飘安字[2020]006号）（附件2）情况，现将我省长垣市市场监督管理局《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩的情况报告》（附件1）及该公司营业执照、产品名称、包装数量、产品批号、产品颜色、注册商标证等真伪情况函告贵局，请贵局告知辖区监管部门对照甄别鉴定。凡涉案产品特征与附件1、附件2所述特征不符的，均为假冒产品，应予严厉查处。不再一一回复。原审法院认为，伊川县市场监督管理局在接到投诉人举报原告涉嫌销售假冒“飘安”口罩后对涉案当事人进行调查处理属于其法定职责，根据投诉举报材料、支付凭证、原告员工白守利在2020年2月8日的询问笔录及对投诉人提交的口罩进行辨认及原告方在听证程序中的陈述，可以认定投诉人购买的“飘安”牌口罩系原告销售，其称事后盘点发现投诉人购买的“飘安”口罩不是其药店销售的主张，不予采信。根据被告提交的河南飘安集团有限公司所在地长垣市市场监督管理局向河南省药品监督管理局“关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩的情况报告”及河南省药品监督管理局2020年2月11日发布的豫药监执法函〔2020〕34号《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》，因××疫情防控期间，假冒我省合法企业河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩的违法行为较多，河南飘安集团有限公司在官网上发布了详细的比对确认声明，河南省药品监督管理局告知辖区监管部门可对照甄别鉴定，凡涉案产品特征与附件1、附件2所述特征不符的，均为假冒产品。因××肺炎的特殊性，疫情期间，商标持有人因忙于生产、无暇逐一进行认定，并出具鉴定结论，飘安集团声明由各办案单位结合声明提及的不同点进行对比认定，凡不符合声明中特点的口罩均不是其公司生产，侵犯了其公司的商标专用权。伊川县市场监督管理局根据上述规定，经比对确认原告销售的飘安牌一次性口罩系假冒飘安注册商标的产品，侵犯了河南飘安集团有限公司所持有的飘安注册商标专用权，并无不当。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”，第六十条第二项规定“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。××肺炎具有极强的易传染性，××传染的第一道防线，对保护人民群众生命健康具有重要作用，原告作为医药企业，从来历不明人员处进货，未查验其身份，未建立台账，不能证明其产品为合法取得，也不能说明产品提供者的准确信息，其不具备《中华人民共和国商标法》规定的免责条件。伊川县市场监督管理局对原告作出没收侵权的飘安牌口罩2包；罚款人民币25万元事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，原告要求撤销伊市监罚〔2020〕9号行政处罚决定书的诉讼请求，不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告伊川县爱心大药房的诉讼请求。受理费50元，由原告负担。上诉人伊川县爱心大药房不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。被上诉人作出的（伊市监罚〔2020〕9号）《行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，应依法予以撤销。1、被上诉人查扣的“飘安”牌一次性口罩2包是否是假冒“飘安”注册商标的产品证据不足。认定该“飘安”牌一次性口罩是侵犯飘安注册商标专用权的产品，是被上诉人自己“鉴定”的。被上诉人对投诉人提供的一次性口罩与“飘安”官方网站声明中正品口罩外形进行对比，自行得出侵权结论，不能作为证据使用。首先，被上诉人不具备鉴定资质，其自行“鉴定”违反法律规定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章”。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”的规定，被上诉人伊川县市场监督管理局通过与正品口罩的外形对比，自行得出“上诉人销售的飘安牌一次性口罩系假冒飘安注册商标的产品”的结论，缺乏鉴定方法、分析过程，手段简单，不具有科学性。对商标的真伪鉴定涉及一般人并不熟悉的专业判断，鉴定人员应当对辨认经过、使用的科学方法、与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。因此，被上诉人对是否是假冒产品自行“鉴定”不符合上述法律要求，其得出的结论不能作为定案的证据。其次，被上诉人与本案存在利害关系，不能自行进行对比确认。本案中，被上诉人是作为处理商标侵权行政案件的处罚机关,在整个执法过程中，被上诉人充当了多个不同的角色，不仅实施处罚，还是“鉴定机构”。既是裁判员，又是运动员，很难让人不怀疑其作出的结论是不是准确，是不是诬陷。同时，被上诉人自行进行对比“鉴定”时没有通知上诉人，更没有进行录像，从而无法证明是否是用被查扣的一次性口罩进行鉴定，更不知道是不是真的进行了对比“鉴定”，所有这一切都证明了被上诉人程序违法且无法排除合理怀疑。再次，被上诉人据以处罚的依据，即河南省药品监督管理局2020年2月11日发表豫药监执法函〔2020〕34号关《于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》已经非常明确的指出:××疫情防控期间，假冒我省合法企业“河南飘安集团有限公司”生产的一次性使用医用口的法行为多，为提高协查效率，加快办案进度，经与企业属地监管部门协商，结合河南飘安集团有限公司《关于疫情防控期间生产一次性使用医用口罩有关情况的报告》(飘安字[2020]006号)(附件2)情况，现将我省长垣市市场监督管理局《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩的情况报告》(附件1)及该公司营业执照、产品名称包装数量、产品批号、产品颜色、注册商标证等真伪情况函告贵局，请贵局告知辖区监管部门对照甄别鉴定。凡涉案产品特征与附件1、附件2所述特征不符的，均为假冒产品，应予严厉查处。依据该〔2020〕34号函要求，监管部门对是否是假冒产品，要求结合附件1、附件2所述产品特征进行鉴定。很明显，被上诉人在认定案涉一次性口罩是假冒产品时，并没有进行鉴定。依据被上诉人以及一审法院的逻辑，认定是否构成假冒商标的产品可以由处罚机关自行鉴定，无须委托鉴定机构进行，以后无论是假“茅台”、假“中华”香烟、假药等等都可以自行拿张照片自行比对得出结论。最后，飘安集团公司作为商标权利人通过网络公布认定其他商品是否侵犯其商标专用权商品的辨认声明，在证据类别上只能属于证人证言，不能当作证据种类中的鉴定结论，不能单独作为定案的证据。况且，飘安集团公司也未对本案中被上诉人查扣的两包飘安一次性口罩进行辨认，以确认是否假冒。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”。案涉两包一次性口罩没有让飘安集团公司进行辨认，出具辨认意见，被上诉人自行进行辨认，其辨认结论不能作为处罚依据。2、一审判决及《行政处罚决定书》认定查扣的“飘安”牌一次性口罩2包是上诉人药店销售证据不足。首先，被上诉人查扣的“飘安”牌一次性口罩2包是由投诉人在事隔15天以后向被上诉人提供的。其次，被上诉人在上诉人的经营场所现场检查时并没有发现“飘安”牌一次性口罩。被上诉人提取的药店电脑主机中也没发现关于“飘安”牌口罩的销售记录。被上诉人处罚依据的证据是店员白守利的陈述和投诉人提供的无来源的一次性口罩。一审庭审中，白守利出庭作证，已经对《询问笔录》中原来自己的陈述，予以解释，进行了更正说明。白守利在接受被上诉人询问时，误认为错将买来自用的口罩销售给了投诉人，才做了原来的陈述。后来经盘货后发现于2020年1月23日销售给投诉人的口罩不是购进的10包为了店员们自用的口罩中的两包，所售口罩是正品口罩。一审庭审中，白守利进行了更正说明，应予以认定。因此，没有现场检查记录和扣押记录，仅以投诉人到执法大队提供的尚未使用完的口罩及购买当日在上诉人药店的付款记录，就认定查扣的假冒“飘安”注册商标一次性口罩2包是上诉人药店销售，明显事实不清、证据不足。二、一审判决以及《行政处罚决定书》适用法律错误。被上诉人依据《中华人民共和国商标法》第六十条对上诉人药店处以25万元的罚款，适用法律依据错误。1、《商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。该法条明确规定了：侵犯商标注册权引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。因此，根据本条的规定，在此种情形下，有权请求工商行政管理部门处理的主体，为“商标注册人或者利害关系人”。对侵权人实施行政处罚的前提是“当事人不愿协商或者协商不成”，经请求才由工商行政管理部门处理。退一步讲，即使上诉人药店销售了侵犯“飘安”商标权的口罩，但上诉人并没有和“飘安”商标持有人引起纠纷，商标权利人或者利害关系人也没有和我药店协商解决此事，不存在不愿协商或者协商不成的情形，他们更没有请求工商行政管理部门处理。被上诉人依据该法条对上诉人进行处罚，明显法律依据不准确。2、根据被上诉人的证据看到，查扣的“飘安”商标的口罩外包装标注了医疗器械生产企业：河南飘安集团有限公司，标注了医疗器械产品注册证号：豫械注准20192140044，是药监部门批准的第二类医疗器械，符合医疗器械产品的产品属性，应该作为假冒或未经注册、无合格证明的医疗器械来处理。适用《医疗器械监督管理条例》以及裁量标准，而不能适用《商标法》的规定。被上诉人作出的行政处罚决定书适用法律明显错误。3、根据一审判决以及被上诉人实施处罚依据的法律规范，即河南省药品监督管理局2020年2月11日发表豫药监执法函〔2020〕34号关《于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》，可以很明显的看到，河南省药品监督管理局把假冒飘安牌“一次性使用医用口罩”作为了医疗器械产品，让辖区监管部门对照甄别鉴定真伪。因此，应适用《医疗器械监督管理条例》。被上诉人一面引用豫药监执法函〔2020〕34号函，一面用《商标法》第60条对上诉人进行处罚，明显自相矛盾。综上所述，《行政处罚法》规定：“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，因此，作出行政处罚决定书必须认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。随意认定事实，随意认定“严重情节”、超越法律规定的“加重”处罚，属于滥用处罚权，恳请二审法院：1、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329行初30号行政判决书；2、请求依法撤销被上诉人伊川县市场监督管理局（伊市监罚〔2020〕9号）行政处罚决定书。3、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人伊川县市场监督管理局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。本案的涉案注册商标侵权通过外观就可以直接看出并不需要专门部门的鉴定。另外我局有认定知识产权侵权的最终决定权。1、在一审中我局查扣的口罩已经通过证据证明，确系上诉人的药店销售，该事实有当时的店员亲自书写，且查扣笔录以及在查扣的照片上都有签字确认。2、本案的行政处罚适用法律正确且罚款适当。特别要请求法庭注意的是当时在买卖口罩的时候是在新冠疫情爆发期，在2月7日是最严重的时候，根据国家工商总局以及河南省工商局的意见，对上诉人的罚款是有依据，且符合法律规定的。综上，请求二审法院依法支持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。本案上诉人销售侵犯商标权口罩的违法事实，有投诉人提供的消费凭证、情况说明、上诉人店员白守利询问笔录及情况说明、听证报告等予以证实。上诉人主张销售给投诉人的口罩不是为了店员们自用的口罩而购进的十包中的两包，所售口罩是正品口罩，证据不足，本院不予采信。被上诉人伊川县市场监督管理局根据河南飘安集团有限公司作出的声明、河南省药品监督管理局出具的豫药监执法函〔2020〕34号《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》、长垣市市场监督管理局出具的《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》，认定上诉人销售的飘安牌一次性口罩系侵犯河南飘安集团有限公司所持有的“飘安”注册商标专用权的假冒产品，并无不当。在全国抗击疫情最为关键时期，口罩作为特殊时期人民群众的重要防护用品，上诉人伊川县爱心大药房作为药店的经营者违反法律规定，销售来源不明，侵犯“飘安”商标权的口罩，扰乱了市场秩序。被上诉人伊川县市场监督管理局参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准（2017年修订）》第六章第一百三十条，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，××感染肺炎疫情防控期间依法从严从重从快办理相关违法案件的通知》的要求，依法作出伊市监罚〔2020〕9号行政处罚决定书，并无不当。上诉人伊川县爱心大药房的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人伊川县爱心大药房承担。本判决为终审判决。审判长  王文朝审判员  叶乃君审判员  高 玲二〇二一年三月十五日法官助理任晓敏书记员孟秀婷附：本案判决所适用的法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。