北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7344号上诉人（原审原告）：浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区红垦农场垦辉八路6号。法定代表人：黄晟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔万**，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓东，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘青，国家知识产权局审查员。原审第三人：张枭，男，汉族，1975年2月20日出生，住河南省郑州市中原区。上诉人浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（简称凯旋门澳门豆捞公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初472号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：张枭。2.注册号：8720188。3.申请日期：2010年10月8日。4.核准注册日期：2018年1月6日。5.专用期限至2021年11月20日。6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301）：餐馆；饭店；流动饮食供应。二、引证商标一1.注册人：凯旋门澳门豆捞公司。2.注册号：7777589。3.申请日期：2009年10月22日。4.初审公告日期：2012年4月6日。5.专用期限至2022年7月6日。6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：咖啡馆；酒吧；茶馆；会议室出租；日间托儿所（看孩子）；养老院；住所（旅馆、供膳寄宿处）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、引证商标二1.注册人：凯旋门澳门豆捞公司。2.注册号：13773513。3.申请日期：2013年12月20日。4.专用期限至2026年3月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4301-4304；4306）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。四、引证商标三1.注册人：凯旋门澳门豆捞公司。2.注册号：3577094。3.申请日期：2003年6月2日。4.专用期限至2028年2月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4301-4302；4306）：餐馆；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。五、引证商标四1.注册人：凯旋门澳门豆捞公司。2.注册号：8607994。3.申请日期：2010年8月25日。4.初审公告日期：2011年7月20日。5.专用期限至2021年10月20日。6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：饭店；柜台出租；流动饮食供应；旅馆预订；日间托儿所（看孩子）等。六、其他事实凯旋门澳门豆捞公司就诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，并在行政程序中提交了以下主要证据：1.杭州卫洋会计事务所出具的凯旋门澳门豆捞公司2007-2013年广告费用投入专项审计报告；2.凯旋门澳门豆捞公司及其分支机构及营业执照、店面照片；3.中国饭店协会出具的关于全国餐饮火锅行业排名的证明，其中2008-2010年凯旋门澳门豆捞公司位居第一名，2011-2013年凯旋门澳门豆捞公司位居第三位；4.凯旋门澳门豆捞公司、澳门豆捞品牌及凯旋门澳门豆捞公司法定代表人获得的荣誉；5.百度搜索关于澳门豆捞的搜索结果，以及关于澳门豆捞的部分新闻报道；6.国家版权局于2011年6月14日颁发的著作权登记证书，其中记载凯旋门澳门豆捞公司对其于2004年创作并发表的美术作品《澳门豆捞》依法享有著作权，引证商标一与该作品相同；7.商标评审委员会作出的商评字[2012]第9877号关于第7807426号“澳门豆捞及图”商标驳回复审决定书、商评字[2012]第9876号关于第7777589号“澳门豆捞”商标驳回复审决定书，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2013）商标异字第30574号“澳门豆捞及图”商标异议裁定书、（2013）商标异字第30571号“澳门豆捞及图”商标异议裁定书以及第7807426号“澳门豆捞及图”商标、第8956088号“澳门豆捞MACAODOULAO及图”商标的商标注册证；8.商标局作出的（2013）商标异字第32203号“零叁柒壹澳门豆捞”商标异议裁定，安徽省蚌埠市工商行政管理局出具的行政处罚决定，宜昌市工商行政管理局关于凯旋门澳门豆捞公司反映宜昌凯旋门澳门豆捞有限公司侵犯商标专用权信访的回复，巩义市工商行政管理局监督管理科作出的关于凯旋门澳门豆捞公司投诉巩义市紫禁嵩山路澳门豆捞店商标侵权诉讼的回复，杭州市下城区人民法院（2014）杭下知初字第139号民事判决，苏州市虎丘区人民法院（2014）虎知民初字第24号民事判决；9.杭州市人民政府关于恳请对“澳门豆捞”商标进行保护的函、杭州市人民政府关于对“澳门豆捞”驰名商标认定和保护的函；10.商标评审委员会作出的关于第7777589号“澳门豆捞”商标、第13764059号“澳门豆捞”商标、第13764157号“澳门豆捞”商标、第13764279号“澳门豆捞”商标、第1376423号“澳门豆捞”商标、第8890116号“澳鼎豆捞”商标的裁定，商标局作出的（2015）商标异字第18881号第10194191号“澜海阁澳门豆捞及图”商标不予注册的裁定，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2015）延中民三知初字第2号民事判决，广东省佛山市中级人民法院作出的（2015）佛中法知民终字第34号民事判决；11.凯旋门澳门豆捞公司的变更登记情况打印件；12.商标档案信息。张枭在行政程序中提交了最高人民法院（2016）最高法行申2095号行政裁定（简称2095号裁定）、本院（2016）京行终2146号行政判决（简称2146号判决）、河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第254号民事判决等证据。其中，2095号裁定认定，现有证据虽然能够证明凯旋门澳门豆捞公司在全国范围具有一定经营规模和较高知名度，但尚不足以证明在相关公众中已将“澳门豆捞”与凯旋门澳门豆捞公司经营的火锅餐饮品牌形成了唯一对应的认知，亦没有从实质上改变“澳门豆捞”是港澳地区海鲜火锅的通用名称这一属性。2146号判决认定“澳门豆捞”系餐饮行业的通用名称。2019年8月29日，国家知识产权局作出商评字[2019]第208961号《关于第8720188号“零叁柒壹澳门豆捞及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，裁定：诉争商标予以维持。凯旋门澳门豆捞公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，引证商标二的申请日期晚于诉争商标的申请日期，不构成诉争商标的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一、三、四未构成近似商标。因此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。凯旋门澳门豆捞公司提交的证据虽然能够证明凯旋门澳门豆捞公司及其澳门豆捞品牌在全国范围具有一定经营规模和较高知名度，但鉴于诉争商标的显著识别部分与凯旋门澳门豆捞公司的引证商标一、三、四存在较为明显的差异，未构成对引证商标一、三、四的复制、摹仿，不致误导公众进而损害凯旋门澳门豆捞公司的利益。因此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条的规定。涉案作品为“澳门豆捞”文字，虽为手写字体设计，但构成要素较为单一，表现形式较为普通，无法与公有领域的表达相区别，尚未达到作品的独创性高度，“澳门豆捞”整体上不具有独创性。凯旋门澳门豆捞公司关于诉争商标的注册损害其在先商标权益、在先字号权益、在先著作权的主张，缺乏依据，不予支持。凯旋门澳门豆捞公司关于诉争商标以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张，缺乏依据，不予支持。因此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回凯旋门澳门豆捞公司的诉讼请求。凯旋门澳门豆捞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：1.凯旋门澳门豆捞公司享有在先字号权益、商标权、著作权，诉争商标的注册损害了凯旋门澳门豆捞公司的在先权利。2.“澳门豆捞”为凯旋门澳门豆捞公司臆造的词组和品牌，凯旋门澳门豆捞公司自2003年以来从未间断长期使用“澳门豆捞”商标，且经过大量宣传和长期使用，“澳门豆捞”商标在餐饮行业和餐饮消费群体中广为知晓，事实上已达到驰名的程度。张枭以不正当手段抢先注册凯旋门澳门豆捞公司已经使用并有一定影响的商标。3.诉争商标的“零叁柒壹”对应河南省郑州市区号，不具备显著性，其注册违反了2013年商标法第十条的规定。4.诉争商标与各引证商标构成近似商标，违反了2013年商标法第三十条、第三十一条、第四十四条的规定。综上，诉争商标应予以无效宣告。国家知识产权局及张枭服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标及各引证商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，凯旋门澳门豆捞公司在行政阶段提交的证据中显示，2006年7月25、26、29日及8月1日，《瑞安日报》刊登了澳门豆捞瑞安店的广告；2006年9月30日，《上饶晚报》刊登了澳门豆捞（豆佬）上饶店的广告；2006年10月27日，《现代金报》刊登了杭州凯旋门澳门豆捞（豆佬）集团的广告；2007年6月14、15日，《三峡商报》刊登了澳门豆捞（豆佬）宜昌店的广告。上述广告中的“澳门豆捞”字体与凯旋门澳门豆捞公司主张享有在先著作权的作品字体一致，亦与引证商标一字体相同。二审诉讼期间，凯旋门澳门豆捞公司补充提交了主体变更记录、网页、报纸、门头照片、内刊照片等证据。经与当事人核实，凯旋门澳门豆捞公司主张的在先权益为字号权益和著作权。凯旋门澳门豆捞公司另补充提交了双方盖章确认的《共同声明》等，称引证商标一的“澳门豆捞”书法由汪尧松先生创作完成，并同意将该作品财产权都归由凯旋门澳门豆捞公司享有；由于创作完成时间久远，原件已遗失，目前各门店展示的字体均为同比例放大后的复制件；引证商标四是凯旋门澳门豆捞公司在原有的“澳门豆捞”书法基础上添加“人”字而成。上述事实，有凯旋门澳门豆捞公司在行政阶段提交的报纸、二审诉讼中提交的主体变更记录、《共同声明》以及当事人的陈述等在案佐证。根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案主要争议焦点为诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条、第三十一条、第十三条和第三十二条等的规定。一、关于2013年商标法第三十条、第三十一条的适用2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对服务的来源发生混淆或误认为标准。在案证据可以证明引证商标二的申请注册日期晚于诉争商标的申请注册日期，未构成诉争商标的在先权利障碍。本案中，诉争商标为“零叁柒壹澳門豆捞及图”商标，引证商标一、三、四为纯文字商标“澳門豆捞”“澳闪豆捞”“澳閃豆捞”。虽然诉争商标中的文字“澳门豆捞”与引证商标一、三、四文字“澳门豆捞”“澳闪豆捞”相近，但由于“澳门豆捞”属于餐饮行业的通用名称，诉争商标中虽包含“澳门豆捞”文字，使用在餐饮行业所针对的“餐馆、饭店、流动饮食供应”服务上时，在整体表现形式等方面与引证商标一、三、四不相近，不足以造成相关公众对服务的来源产生混淆误认。诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上近似商标的情形。凯旋门澳门豆捞公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于2013年商标法第十三条的适用2013年商标法第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，虽然凯旋门澳门豆捞公司提交了部分证据，证明其在与火锅相关的餐饮服务行业已形成一定规模，具有一定知名度，但引证商标一核定使用的服务中与餐饮相关的服务仅为“咖啡馆、酒吧、茶馆”，凯旋门澳门豆捞公司针对“澳门豆捞”商标所使用的服务不涉及前述核定使用的服务；引证商标二的申请注册日期晚于诉争商标申请日期；引证商标三、四均为“澳闪豆捞”，凯旋门澳门豆捞公司提交的证据不足以证明对“澳闪豆捞”进行了持续大量使用。因此，诉争商标申请日前，各引证商标不构成驰名商标，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第十三条所规定的情形。凯旋门澳门豆捞公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于2013年商标法第三十二条的适用2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，凯旋门澳门豆捞公司主张的在先权利包括在先字号权益和著作权。关于在先字号权益，将与他人在先登记、使用并有一定知名度的商号相同或基本相同的文字注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使该权利人利益受到损害的，不应予以核准注册。本案中，“澳门豆捞”为凯旋门澳门豆捞公司企业字号的组成部分，诉争商标由文字“零叁柒壹澳門豆捞”及图组成。考虑到“澳门豆捞”属于餐饮行业的通用名称，凯旋门澳门豆捞公司所提交的在案证据尚不足以证明其企业字号组成部分的“澳门豆捞”已在诉争商标核定使用的“餐馆、饭店、流动饮食供应”服务上取得了知名度和显著性。因此，诉争商标的申请注册未损害凯旋门澳门豆捞公司的在先字号权益。凯旋门澳门豆捞公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。关于在先著作权，应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者个人的选择、取舍和安排。本案中，凯旋门澳门豆捞公司主张在先著作权所对应的美术作品“澳门豆捞”，虽然“澳门豆捞”标志中的文字本身属于餐饮行业的通用名称，但将该文字以书法字体以引证商标一的形式表现出来，通过运笔走势、间架结构、线条变化、撰写风格等方面体现出创作者的对书法的独特理解和个性化取舍，具有独创性，构成著作权法所保护的美术作品。虽然凯旋门澳门豆捞公司提交的作品登记证书发证日期为2011年6月14日，但是结合凯旋门澳门豆捞公司提交的相关声明、刊登使用涉案作品的报纸宣传广告，以及引证商标一的注册信息等证据，在无相反证据的情况下，可以证明“澳门豆捞”美术作品于诉争商标申请日前已创作完成，凯旋门澳门豆捞公司对此享有著作权。经比较，诉争商标中的“澳门豆捞”文字字体与“澳门豆捞”美术作品相同。诉争商标申请日前，凯旋门澳门豆捞公司已在多家报纸的广告宣传中使用“澳门豆捞”美术作品，并在众多经营场所的店面招牌中使用“澳门豆捞”美术作品，张枭有机会接触到“澳门豆捞”美术作品。同时考虑到张枭未提交任何证据证明诉争商标的设计情况及来源，也未对凯旋门澳门豆捞公司关于在先著作权的主张提出实质性抗辩意见，可以认定张枭未经著作权人同意将“澳门豆捞”美术作品作为商标组成部分申请注册诉争商标，违反了2013年商标法第三十二条中“不得损害他人现有的在先权利”的规定。原审判决及被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。凯旋门澳门豆捞公司的此部分上诉理由成立，本院予以支持。就2013年商标法第三十二条所规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，所针对的是他人已经使用并有一定影响的未注册商标。本案中，凯旋门澳门豆捞公司未明确在诉争商标申请日前，其已经使用并有一定影响的未注册商标，其所提交的证据也不足以证明在诉争商标申请日前，其在餐馆等服务上已经使用与诉争商标相同或近似且有一定影响的未注册商标。因此，凯旋门澳门豆捞公司的此部分上诉理由不能成立，本院不予支持。四、其他问题本案系对被诉裁定合法性进行审查的行政诉讼，鉴于凯旋门澳门豆捞公司在商标评审阶段并未明确提出诉争商标违反2013年商标法第十条、第四十四条的规定，凯旋门澳门豆捞公司的相关主张并不在本案审理范围。因此，凯旋门澳门豆捞公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于凯旋门澳门豆捞公司在诉讼阶段补充提交了相关证据，本案判决亦是在考虑这部分证据基础上作出的，故本案诉讼费用均应当由凯旋门澳门豆捞公司负担。综上所述，被诉裁定和原审判决部分事实认定和法律适用错误，本院予以纠正。凯旋门澳门豆捞公司的相关上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初472号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第208961号《关于第8720188号“零叁柒壹澳门豆捞及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司就第8720188号“零叁柒壹澳门豆捞及图”商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二一年三月十六日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯