湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终19号 上诉人（原审原告）：赵香菊。 上诉人（原审原告）：陈满翠。 委托诉讼代理人：谢宗光（陈满翠之夫）。 上诉人（原审原告）：谢月明。 委托诉讼代理人：谢宗光。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：李居庭，新宁县回龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢德玉。 被上诉人（原审被告）：谢付其（谢德玉之子）。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：伍铜球，湖南同求律师事务所律师。 上诉人赵香菊、陈满翠、谢月明因与被上诉人谢德玉、谢付其排除妨害纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○二○年十二月一日作出的（2020）湘0528民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵香菊、陈满翠、谢月明上诉请求：撤销原判，改判谢德玉、谢付其拆除其砌在陈满翠新屋右侧空地上的围墙，排除通行妨害。事实和理由：本案是在双方当事人均不能提供政府职能部门对涉案空地颁发有土地权属证书的情况下，因谢德玉、谢付其在该空地上砌砖墙围圈，妨碍了赵香菊、陈满翠、谢月明及附近村民的通行而提起本案诉讼。但原判却错误地认定本案双方当事人是对该空地使用权的权属发生争议，并据此引用我国《土地管理法》第十六条的规定，认为应当先行请求政府职能部门就争议土地的使用权权属进行处理。事实上，该空地历来是村民休闲娱乐的地方和通往小河边的通道，政府职能部门也不可能将其确权给任何人，赵香菊、陈满翠、谢月明始终未变更诉讼请求，没有要求对该空地进行确权，原判驳回赵香菊、陈满翠、谢月明的该项诉讼请求是错误的。 谢德玉、谢付其辩称，原判处理正确。请求驳回上诉，维持原判。 赵香菊、陈满翠、谢月明向一审法院起诉请求：1、判决谢德玉、谢付其拆除在陈满翠新屋右侧空地上所砌的围墙，排除妨碍；2、判决谢德玉、谢付其赔偿陈满翠因此造成的经济损失10000元。 一审法院认定事实：谢德玉与谢付其系父子关系，谢德玉的妻子肖玉梅、谢付其的妻子何某某均系某村某组的村民。谢德玉家的老木屋与陈满翠家的老木屋、以及案外人蒋某某家的老木屋并排相连，因历史原因，三户木屋前面的空地系某组的晒谷坪，是村民休闲娱乐的地方，并由此通往前面小河边的沿河马路。随着时代的变迁，1991年8月15日，陈满翠的丈夫谢宗光与谢德玉、案外人谢某甲的丈夫肖某甲在村委人员及村民肖某乙的见证下，签订了《关于谢宗光新建房屋基地与谢德玉、肖某甲基地划分的协议书》，其中第二条约定“谢宗光新建房屋基地前面江边的空地，原来肖某丙做为晒谷坪，在谢宗光修保圹前，仍然由肖某丙晒谷子，如谢宗光修保圹，修好保圹以后，由谢宗光管理、使用，但必须保持大路常通无阻，肖某丙再不能晒谷子。…”1994年6月，案外人蒋某某以11188元的价格将木屋出卖给赵香菊家，卖房契约约定“其屋界前凭大路包括尿坑及空地晒垫地一床…”2008年，沿河马路修建成4米多宽的水泥路。2012年，陈满翠家在其老木屋前的空地上修建了新房屋，新建房屋紧挨河边水泥路，老木屋前的过道（与新屋的距离）约为4.35米，肖某甲也修建了新房屋，仅谢德玉木屋前面的空地没有修建房屋，面积约为70平方米（长10米×宽7米）。2014年，谢德玉、谢付其将该空地的两端修建了约一米高的围墙，两端围墙各留了约一米宽的半截门洞。该空地靠肖某甲家一侧有下水管道，是邻近几家共同的下水通道，由此流向小河；靠陈满翠新屋一侧也预留了涵管，但空地上没有预埋管道，陈满翠家的屋顶雨水通过落水管直接流在空地上。因地势低洼，雨水过多时会导致空地积水。 陈满翠认为该空地系其丈夫谢宗光祖父的房屋宅基地，该祖业房屋倒塌后成为晒谷坪，主张该空地系公共用地 ，谢德玉、谢付其不得占用。赵香菊则认为该空地中有一床晒垫宽的面积（长4.3米×宽2.7米=11.61平方米）系其购买同组蒋某某房屋的地基范围，谢德玉、谢付其不得占有。谢德玉、谢付其庭审中认可空地的一侧系通道，在调解中同意在距谢某甲房屋一侧保留2米宽的车道，但陈满翠不同意，认为通道应当靠其新屋一侧。赵香菊则认为该空地应先划出一床晒垫宽的面积，并主张该部分土地的使用权，其余部分再作为通道。谢月明则要求该空地全部做为通道，方便大家通行。经实地勘察，陈满翠家的新屋、谢月明家在公路旁出行非常方便，但 陈满翠家的老屋、赵香菊家的房屋前只能通行三轮摩托车。陈满翠还认为，因其新屋地基受到自家雨水落水管的冲洗受损，需要维修及安装下水管道，故主张10000元的经济损失。 一审法院认为，本案系排除妨害与财产损害赔偿纠纷。赵香菊、陈满翠、谢月明均认为谢德玉、谢付其砌的围墙影响了通行和排水，其中陈满翠、谢月明主张空地系公共用地，赵香菊主张对该空地享有一床晒垫宽面积的土地使用权，谢德玉、谢付其则认为该空地系其老木屋前面的空地，对通道外的土地应当享有土地使用权。实质上本案涉及到当事人对该空地使用权的权属争议。案涉空地使用权权属的确认，是认定本案是否具有侵权行为的前提。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”在土地所有权和使用权争议解决之前，任何一方不得改变土地利用现状。因此，双方应当请求行政机关就争议土地的使用权权属进行处理，先行解决权属争议。从相邻关系来看，随着时代的变迁，案涉空 地并非通行的必经之道，谢德玉、谢付其所砌围墙对陈满翠的新屋、谢月明家的通行没有妨碍，仅对赵香菊、陈满翠家的老屋通行存在一定影响，谢德玉、谢付其亦同意保留通道，但赵香菊、陈满翠、谢月明对通道的宽度、位置意见并不统一。该空地预置了两根下水管道通往小河，双方只要尽到合理注意义务，完全能够解决排水问题。同时，陈满翠主张因维修所产生的经济损失10000元，但未提供证据，需承担举证不能的法律后果。综上所述，赵香菊、陈满翠、谢月明的诉讼请求应予驳回，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回赵香菊、谢月明、陈满翠的诉讼请求。本案受理费减半收取300元，由赵香菊、谢月明、陈满翠负担。 二审中，赵香菊提供了一份某村三十余户村民联合签名的《报告》和村民谢某乙的“证词”，拟证实涉案空地是村民的公共通道；1979年，某村修建公路占用了谢某乙房屋基地，谢某乙要求村委批准将该空地用于其建房，后因村民不同意而未获准。谢德玉、谢付其质证称，谢某乙的“证词”内容虚假；联合签名《报告》上有很多人并不是该区域的村民，根本不需要使用该空地。谢德玉、谢付其亦提交了一张照片和村民谢某丙的“证词”，拟证实陈满翠之夫谢宗光向村民贿赂以获取签名作证；谢某丙在本案中没有签名作证。赵香菊、谢月明、陈满翠质证称，陈满翠之夫谢宗光是向村民支付出庭作证的差旅费而不是贿赂村民以获取签名作证；一审中出具证明的是谢某丁不是谢某丙，证明材料上“谢某丙”签名是代理人笔误所致。本院经审查认为，双方当事人二审中提供的证据，均不符合民事诉讼证据规则中规定的证据形式要件，均不能作为二审认定案件事实的新证据予以采信。本院审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人对涉案空地均未依法取得土地使用权，该涉案空地属于村集体所有的公共用地。谢德玉、谢付其未经政府有关部门审批，擅自在该空地上修砌砖墙进行围圈，妨碍了赵香菊、陈满翠及附近村民的通行，赵香菊、陈满翠、谢月明起诉要求判令谢德玉、谢付其拆除其砌在该空地上的围墙，排除通行妨碍，依法应当予以支持。原审法院认为本案实质上是双方当事人对该空地使用权的权属发生争议，双方应当请求行政机关就争议土地的使用权权属先行进行处理而驳回赵香菊、陈满翠、谢月明的诉讼请求不当。 综上所述，赵香菊、陈满翠、谢月明的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初2136号民事判决； 二、限谢德玉、谢付其在本判决书送达之日起十日内拆除其砌在陈满翠新屋右侧空地上的全部围墙； 三、驳回陈满翠要求谢德玉、谢付其赔偿其经济损失10000元的诉讼请求。 本案一审案件受理费300元，由谢德玉、谢付其负担250元，陈满翠负担50元；二审案件受理费300元，由谢德玉、谢付其负担250元，陈满翠负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 松 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二一年三月十日 法官助理徐志平 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国土地管理法》 第七十七条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《中华人民共和国物权法》第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……