辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终3382号上诉人（原审原告）：贾嬖婷，女，汉族，1989年9月18日出生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：刘雨，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王实楠，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司，住所地：沈阳市大东区民强三街19号。法定代表人：宗滨，职务：总经理委托诉讼代理人：李丹一，系辽宁简易律师事务所律师。上诉人贾嬖婷因与上诉人百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。贾嬖婷上诉请求：上诉请求：撤销（2019）辽0104民初16769号民事判决书第四项、第五项和第六项，改判支持上诉人一审相应诉讼请求，即判决被上诉人赔偿上诉人一次性伤残补助费35820元、一次性工伤医疗补助金59700元、一次性伤残就业补助金47760元。服从第一、二、三、七、八、九判项，服从补正裁定内容。维持其他判项。事实与理由：原审判决适用法律错误，请求二审法院对原审判决第四项、第五项及第六项予以改判。一、原审判决错误认定上诉人“本人工资”，导致一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金计算错误。应按《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，以社会平均工资的60%即3980元核定上诉人本人工资。一次性伤残补助金应为3980元×9个月=35820元，一次性伤残就业补助金应为47760元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，上诉人遭受伤害被鉴定为工伤九级伤残，一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款第（二）项的规定，一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，九级为12个月。又根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。上诉人月缴费工资低于沈阳市社会平均工资（6633.33元），应当按照社会平均工资的60%即3980元核定其本人工资。因此上诉人的一次性伤残补助金为3980×9个月=35820元，一次性伤残就业补助金应为3980×12个月=47760元。二、原审判决错误核定一次性工伤医疗补助金的赔偿月数，导致错误计算一次性工伤医疗补助金，该金额应为6633.33元×9个月=59700。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款第（一）项的规定，一次性工伤医疗补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，九级为9个月。即6633.33元×9个月=59700元。综上，原审判决适用法律错误，请求撤销（2019）辽0104民初16769号民事判决书第四项、第五项和第六项，改判支持上诉人上诉请求。百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司辩称，不认可工伤，不认可工伤的任何赔偿、补偿。请求驳回贾嬖婷诉讼请求。贾嬖婷一审诉讼请求：1、判决解除原告与被告的劳动合同关系；2、判令被告向原告支付治疗工伤的医疗费126055.81元、护理费43488元、住院伙食补助费9211元，小计178754.81元；3、判令被告向原告支付交通费9819元、住宿费3397元、复印费62元，小计13278元；4、判令被告向原告支付一次性伤残补助金35820元、一次性工伤医疗补助金59700元、一次性伤残就业补助金47760元，小计143280元；5、判令被告向原告支付拖欠的工资至劳动关系解除之日，暂计至2019年10月为18180元；6、判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金5750元；以上各项合计359242.81元。7、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年8月21日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告贾嬖婷到被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司任职零售管理人员，合同期限为2017年8月21日至2020年12月31日，约定月薪1530元及按照实际劳动贡献的绩效工资。已开薪期间最后十二个月月平均工资为1628.08元。8月30日下午，原告贾嬖婷在参加被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司组织的新员工拓展训练中受伤，送至沈阳医学院附属中心医院急诊治疗，当日办理入院，诊断为：“左膝关节前十字韧带完全断裂、左膝关节外侧半月板损伤、左胫骨近端裂纹骨折、左腓骨小头限局骨挫伤、左膝关节髌骨内、外侧支持带损伤、左膝关节积液”，术后于9月22日出院。因伤病未愈及康复治疗，后陆续在沈阳医学院附属中心医院住院28天、中国医科大学附属盛京医院住院199天、北京大学第三医院住院治疗52天。2018年1月16日，原告贾嬖婷伤情被沈阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年9月5日，经沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告贾嬖婷伤情为：“左膝前交叉韧带重建术后，半月板损伤，胫骨近端裂纹骨折，髌内外支持带损伤”，评定伤残等级为九级。另查明，被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司给付原告贾嬖婷工资到2019年2月。2019年11月7日，原告贾嬖婷到沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会不予受理，原告贾嬖婷起诉来院。一审法院认为，我国《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原告贾嬖婷入职被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司后，被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司应当及时为原告办理工伤保险，现被告没有及时办理工伤保险，原告贾嬖婷在培训期间参与活动时受伤，属于工伤范畴。工伤事故发生后，被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司应当按照《工伤保险条例》的规定赔偿原告工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于原、被告劳动关系是否解除及解除时间问题。被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司主张劳动关系于2019年2月因原告一直不上班而按照自动离职处理。本院认为，原告贾嬖婷虽然受伤后一张没有上班，但是被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司没有向原告贾嬖婷发出解除劳动合同通知书，故双方劳动关系一直存续，现原告贾嬖婷以被告欠缴社会保险为由主张解除劳动关系，并支付解除劳动合同补偿金符合法律规定，本院准予。解除劳动合同补偿金金额为4884.24元（1628.08×3=4884.24）。关于原告贾嬖婷主张拖欠工资问题。因原告在带薪医疗期后一直没有工作，被告已经给付原告工资超过12个月，故原告再主张拖欠工资没有事实及法律依据，本院不予支持。关于原告贾嬖婷主张的医药费赔偿问题。原告受伤后先后在沈阳医学院附属中心医院、中国医科大学附属盛京医院、北京大学第三医院住院治疗。在沈阳医学院附属中心医院、北京大学第三医院、沈阳维康医院门诊治疗。《工伤保险条例》规定，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。本案原告贾嬖婷在中国医科大学附属盛京医院进行康复治疗时根据医院病志中的出院记录记载“患者欲至北京进行进一步康复治疗，经上级医师同意可以出院”可以看出原告系自行要求出院并转到北京医院康复治疗，并非医疗机构因无法治疗而给予转院治疗，故本院对原告贾嬖婷到北京治疗产生的医药费、交通费、住宿费不予支持。原告在沈阳医院住院及门诊治疗费用共计98917.49元，被告应予赔偿。关于原告贾嬖婷主张的护理费赔偿问题。原告在沈阳住院期间为2级护理，被告没有安排人员进行护理，故本院对原告主张护理费的诉请予以支持。具体数额以本院依法核准的金额为准，对原告的过高主张不予支持。原告在沈阳住院250天，按照2019年辽宁省居民服务业年平均工资52707元计算，护理费为36100.68元。关于原告贾嬖婷主张的一次性伤残补助费。原告贾嬖婷九级伤残，一次性伤残补助费为9个月的本人工资，合计为13770元。关于原告贾嬖婷主张的一次性工伤医疗补助金问题。根据辽宁省工伤保险实施办法规定，一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资6633.33元计算，按照8个月标准支付给原告，合计53066.64元。关于原告贾嬖婷主张的一次性伤残就业补助金问题。根据辽宁省工伤保险实施办法规定，一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人月工资计算，给付12个月，共计18360元。关于原告贾嬖婷主张的住院伙食补助费问题。原告贾嬖婷在住院期间，被告应当赔偿此期间住院伙食补助费，标准为统筹地区最低工资标准的70%乘以住院天数。原告贾嬖婷主张的数额符合法律规定，本院予以确认。原告贾嬖婷主张的交通费9819元、复印费62元问题。因原告提供的交通费大部分为去北京治疗产生的费用，这部分费用，本院不予支持。本院根据原告贾嬖婷在沈阳治疗的情况，酌定交通费为500元，对原告的过高主张不予支持。原告主张的复印费62元，符合法律规定。本院予以支持。一审法院判决如下：一、本判决发生法律效力后立即解除原告贾嬖婷与被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司的劳动关系；二、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷医药费98917.49元；三、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷护理费为36100.68元；四、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷一次性伤残补助费13770元；五、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷一次性工伤医疗补助金53066.64元；六、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷一次性伤残就业补助金18360元；七、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷住院伙食补助费9211元；八、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷交通费500元；九、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷复印费62元；十、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元由被告负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司上诉主张“不认可工伤，不认可工伤的任何赔偿、补偿。请求驳回贾嬖婷诉讼请求”。2018年1月16日，贾嬖婷伤情被沈阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，对百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司的该主张，本院不予采纳。关于贾嬖婷主张的一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第六十四条第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。贾嬖婷2017年受伤，2016年度沈阳市2016年职工月平均工资为5449.33元，贾嬖婷工资低于3269.6元（5449.33×60%=3269.6），故百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司应当给付贾嬖婷一次性伤残补助金29426.4元（3269.6×9=29426.4），一审判决计算有误，本院予以纠正。关于贾嬖婷主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2018年1月16日，贾嬖婷伤情被沈阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。根据《辽宁省工伤保险实施办法》辽宁省人民政府令第316号第六十四条“本办法自2018年2月1日起施行。本办法施行前已受到事故伤害的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行。2005年10月12日辽宁省人民政府第187号令公布的《辽宁省工伤保险实施办法》同时废止”规定，本案仍须适用2005年10月12日辽宁省人民政府第187号令公布的《辽宁省工伤保险实施办法》。根据辽宁省人民政府第187号令第十八条“七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中七级为12个月，八级为10个月，九级为8个月，十级为6个月；一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月”。一审判决对一次性工伤医疗补助金认定准确，应予维持。百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司应当给付贾嬖婷一次性伤残就业补助金19537元（1628.08×12=19537），一审判决计算有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16769号民事判决第一、二、三、五、七、八、九、十项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16769号民事判决第十一项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16769号民事判决第四项“四、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷一次性伤残补助费13770元”为：百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付贾嬖婷一次性伤残补助金29426.4元；四、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初16769号民事判决第六项“六、被告百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告贾嬖婷一次性伤残就业补助金18360元”为：百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付贾嬖婷一次性伤残就业补助金19537元；五、驳回当事人其他诉讼请求。一、二审案件受理费，均由百丽鞋业（沈阳）商贸有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二一年三月十七日法官助理黄琳书记员刘伟娜