江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1576号上诉人（原审被告）：朱威，男，1979年9月16日出生，汉族，住睢宁县。被上诉人（原审原告）：周建国，男，1970年6月10日出生，汉族，住睢宁县。原审被告：徐州聚龙湾商贸有限公司，住所地睢宁县经济开发区幸福路**。法定代表人：张峰，该公司经理。上诉人朱威与被上诉人周建国，原审被告徐州聚龙湾商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初8106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱威上诉请求：改判上诉人支付周建国工程款72713.97元及相应的利息。事实与理由：1.施工合同第二条约定承包工程量范围“钢筋制作与安装”和“工具及损耗品(包括铁丝、扎丝、焊接用品等)”，因周建国甩项没有施工，其中基础部分钢筋制作与安装是朱威重新找张辉施工，该部分工程款10万元已经付给张辉；其余部分钢筋制作与安装是朱威找朱某施工，该部分工程款28万元也已付给朱某。上述两部分工程款合计38万元应从工程款中扣除。2.鉴定机构按照定额66.62元/平方米确定造价549831.14元有法定依据，朱威予以认可。但对于鉴定机构按照市场价每平方米在35-40元之间，综合考虑按照37.5元/平方米，两栋楼合计309513.75元不予认可。市场价每平方米35-40元的依据从何而来？综合考虑的37.5元/平方米又从何而来？睢宁县住建局系建筑市场材料价格指导部门，负责发布每一年度的材料价格指导依据，但鉴定人并没有去调取相关指导价格。该鉴定结论没有依据，不能作为定案的依据使用。3.原审判决违反法定程序，应发回重审。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人对当事人提出异议的内容进行解释、说明或者补充。一审于2020年11月27日开庭时，朱威当庭对鉴定结论提出异议，但一审法院并没有按上述法律规定要求鉴定人对当事人提出异议的内容进行解释、说明或者补充，而是直接作出判决，剥夺了朱威的法定权利。4.一审中，双方确认总工程款2211991.60元，周建国没有施工的地面找平层工程款74277.63元，散水工程款5000元，已付工程款1680000元。再减去周建国甩项未施工的钢筋制作与安装工程款380000元，朱威还应支付工程款72713.97元。5.朱威缴纳的鉴定费5500元，原审法院没有判决由谁承担，应由骤降负担。周建国答辩称：签订合同时，对于钢筋制作和安装部分约定的价格比较低，是30块钱每平方，一审法院已经扣除多了。周建国不认识张辉，不认可付给他的10万元。认可朱某的付款28万，但是已经扣除。鉴定费由申请人承担。周建国一审诉讼请求：1.支付工程款885600元及利息（从2018年11月起，按照年息6%，计算至实际给付之日止）；2.赔偿塔吊闲置期间租赁费损失40000元。一审经审理查明：2013年11月8日，朱威（甲方）与周建国（乙方）签订施工合同，约定朱威将其承建的聚龙湾商贸有限公司1#、3#宿舍楼工程分包给周建国施工，并对工程名称、承包方式、承包范围、不承包范围、合同价款、质量等方面进行详细的约定。具体内容为：一、工程名称为：1、3#宿舍楼；二、承包方式：包工不包料（大清包）：基础开挖、清土、回填、模板制作与安装、钢筋制作与安装、砼浇筑、砌体、支撑、脚手架、安全设备，所有工具及损耗品（如铁丝、扎丝、钢钉、焊接用品等）由乙方承担，甲方概不负责。三、承包范围：图纸设计的所有内容及甲方要求变更的内容……五、合同价款：双方一致同意，本工程的结算方式采用固定价格结算，记268元/㎡，建筑面积的计算方式采用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）的建筑面积规则计算，按照图纸审计面积为准。六、质量：按法定的质检部门验收合格为准。七、付款方式：按工程进行分期付款，即基础正负零完工，主体模板进场后合计付10%，三层完工后付20%，封顶付20%,砌体工程完工后付15%，室内外抹灰结束后付15%，剩下15%，待工程竣工验收合格后一次性付清。扣除5%质量保修金，在维修期满后扣除期间维修费，将剩余下工程款全部返还……，合同最后双方签字确认。合同签订后周建国即进场施工，期间停工两次，周建国主张系由于付款不及时导致，被告不予认可。目前该工程已经施工完毕，并于2018年12月投入使用，但未进行竣工验收。庭审过程中，双方共同确认涉案工程实际施工面积为8253.7㎡，工程款总额为2211991.6元，已付款总额为1680000元。周建国承包范围的部分工程未有施工，庭审过程中经双方协商一致，地面，地面找平层未施工按照9元/㎡扣除4277.63元；楼梯、散水未施工部分扣除5000元，屋面找平层未施工部分不再主张。另外，朱威将周建国承包范围内的钢筋制作与安装工程又转包给案外人张辉和朱某施工，并主张实际支付二人施工费合计380000元，周建国对该数额不予认可，且无法协商一致。根据朱威的申请，委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对涉案钢筋制作与安装工程2014年的市场价进行鉴定。江苏富邦工程造价咨询有限公司于2020年11月20日出具了苏富造鉴[2020]006号鉴定报告。鉴定意见为：1.按照定额工程造价鉴定结果为66.62元/㎡，两栋楼合计549831.14元；2.按照建筑市场价的鉴定结果为：市场价格不等，一般在35-40元/㎡之间，综合考虑按照37.5元/㎡，两栋楼合计309513.75元。一审法院组织双方当事人进行了质证，周建国认可第二种鉴定意见，朱威认可第一种鉴定意见。一审庭后，朱威提供了张辉、朱某为其出具的收条及打款记录，证明共向朱某实际支付工程款280000元，向张辉支付工程款100000元。经质证，周建国对朱某收取的款项予以认可，对张辉的收款不予认可，徐州聚龙湾商贸有限公司认为与其公司无关，不发表质证意见。另查明，因周建国租赁王保振的塔吊产生纠纷，王保振将周建国诉至法院，法院经审理于2015年4月8日作出（2015）睢民初字第00334号民事判决，判决周建国支付王保振2013年11月27日至2014年12月26日的租金65000元。周建国认为该段租赁期间是由于朱威未及时支付工程款导致停工产生的，应由朱威赔偿40000元。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（劳务作业发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（劳务作业承包人）完成的活动。周建国在朱威处分包涉案工程，双方虽然签订了施工合同，但周建国仅系劳务清包工，并未投资购买原材料，不具备建设工程司法解释规定的实际施工人条件，双方之间应当认定为劳务分包合同关系。故周建国不属于实际施工人，仅可依据合同约定向被告朱威主张权利，并无权利突破合同相对性向发包人徐州聚龙湾商贸有限公司主张权利。2018年6月4日，江苏省住建厅下发了《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》在本省范围内取消了对施工劳务企业的资质要求。因此，在本省范围内建设工程施工过程中涉及的劳务分包，已不再将劳务资质作为审定劳务分包合同是否有效的标准，在合同内容不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应认定劳务分包合同有效。双方签订的施工合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。周建国已经按照约定完成了相应施工，朱威应当按照约定及时、足额支付周建国相应劳务费。庭审过程中，经双方共同确认，涉案工程款总额为2211991.6元，已付款总额为1680000元，地面，地面找平层未施工部分扣除74277元，楼梯、散水未施工部分扣除5000元。朱威主张还向周建国亲属王先雷支付10000元，但未能提供相应证据予以证明，且王先雷及周建国亦不予认可，故不予采信。双方对于周建国承包范围内未施工的钢筋制作及安装工程价款的扣除无法达成一致意见，经朱威申请本院委托，江苏富邦工程造价咨询有限公司出具鉴定意见。该鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，对该鉴定意见的合法性及证明效力，依法予以认定。朱威主张本次鉴定依据不足，不予采信。本案双方当事人合同约定的价格系固定单价，该固定单价系参照签订合同时的市场价进行确定的，在朱威申请鉴定时也是按照2014年的市场价进行鉴定，但鉴定报告的第一种鉴定意见系按照定额进行计算，众所周知，定额价格普遍比市场价格要高出很多，如按照定额价格计算结果明显偏高，必然会导致双方利益失衡，故第一种鉴定意见不符合鉴定申请，本院不予采纳。第二种鉴定意见系按照朱威的申请意见，采用建筑市场价进行计算的，结果更加合理，且与双方主张的标准差距不大，应当予以采纳。故本案钢筋制作与安装工程价款应当按照第二种鉴定意见37.5元/㎡计算，两栋楼合计扣除309513.75元。朱威主张应当按照其实际支出的380000元进行扣除，不予采纳。具体原因：一方面，朱威将周建国承包范围内的工程另行发包给案外人施工，系其单方行为，其与案外人另行商定的价格并未经过周建国的认可，与周建国的承包价格并不具有直接的关联性，不能作为扣除周建国工程款的依据。另一方面，朱威主张实际支付380000元，但仅提供185000元的转账付款凭证，其余部分仅有收条并不足以证明，故该项抗辩意见证据并不充分，不予采信。周建国主张由于朱威未按约定及时付款，导致工程停工，增加周建国塔吊租赁费、搁置费、木方费、人工费等费用的支出，但并未提供相应证据予以证明，朱威亦不予认可。双方合同约定工程款按工程进度分期付款，即基础正负零完工，主体模板进场后合计付10%，三层完工后付20%，封顶付20%,砌体工程完工后付15%，室内外抹灰结束后付15%，剩下15%，待工程竣工验收合格后一次性付清。庭审过程中周建国认可工程于2015年4、5月份完成封顶，按照合同约定，此时朱威应当支付工程款至总工程款的50%，即1105995.8元（工程款总额2211991.6元×50%），尚未扣除周建国未施工部分的工程造价，但截至2015年2月17日，朱威就已经支付周建国工程款至1140000元，已经超出合同约定的付款进度，故周建国主张由于延迟付款导致工程停工的证据不足，且双方亦未约定具体的工期，故周建国该部分诉讼请求证据不足，不予支持。双方合同约定，工程竣工验收合格后付至工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，在维修期满后扣除期间维修费全部返还，但未约定具体质量保修期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。涉案工程虽未进行竣工验收，但已于2018年12月投入使用，故朱威应当于2020年12月之前返还周建国质量保证金，目前已经达到合同约定的返还条件，朱威未有提出质量问题，应当予以返还。综上，涉案工程款总额为2211991.6元，扣除地面找平层工程款74277.63元，楼梯、散水工程款5000元，钢筋制作与安装工程款309513.75元，实际应当支付周建国工程款1823200.22元，扣除已付款1680000元，还应支付周建国工程款143200.22元。朱威未有按照合同约定，及时足额支付全部工程款，应当支付欠付工程款的利息。双方合同约定，工程竣工验收合格后付至工程款的95%，涉案工程虽未进行竣工验收，但已于2018年12月投入使用，故应当于2018年12月之前支付工程款至1732040.2元（应付工程款总额1823200.22元×95%），但其仅支付1680000元，剩余52040.2元，应当自2018年12月1日起支付利息。剩余5%的质保金，在2020年12月之前也已具备返还条件，朱威未有及时返还，也应自2020年12月1日起支付相应利息。双方未约定利息标准，依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但由于2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故本案利息应当分段计算为：自2018年12月1日起，以52040.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以52040.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至2020年11月30日；自2020年12月1日起，以143200.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际履行之日。综上，判决：一、朱威于判决发生法律效之日起十日内给付周建国工程款143200.22元及利息（自2018年12月1日起，以52040.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以52040.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至2020年11月30日；自2020年12月1日起，以143200.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际履行之日）；二、驳回周建国的其他诉讼请求。案件受理费15967元，由周建国负担12800元，朱威负担3167元。二审期间，上诉人朱威申请证人朱某、朱某某出庭作证，朱某证实其施工钢筋制作和安装，收到工程款28万元；朱某某证实钢筋制作和安装是张辉和朱某施工，向张辉支付10万元。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，一、关于周建国承包范围内未施工钢筋制作及安装工程部分的价款数额问题。首先，朱威虽然申请证人出庭作证，并提供了张辉、朱某出具的收条，以证明向张辉、朱某支付钢筋制作及安装工程部分的价款计38万元，但并未提供证据证明张辉、朱某的施工范围，以便能够确定该38万元与周建国承包范围工程存在关联性及工程款数额为38万元的合理性。同时，朱威针对该38万元仅提供了18.5万元的转账付款凭证，并未提供全部付款凭证。因此，朱威主张按照该38万元直接予以扣除，证据不充分，一审法院不予支持并无不当。其次，一审中，朱威申请对2014年睢宁建筑市场钢筋工制作与安装、人工机械费用的市场价进行鉴定。经一审法院委托，鉴定机构出具的鉴定报告中虽然存在两种结果，一是按照定额工程造价鉴定结果为66.62元/㎡，两栋楼合计549831.14元；二是按照建筑市场价的鉴定结果为在35-40元/㎡之间，综合考虑按照37.5元/㎡，两栋楼合计309513.75元。鉴定结论作出后，一审法院组织双方当事人进行质证，双方当事人对鉴定报告充分表达了各自意见，并不存在违反法定程序的事实。同时，朱威与周建国签订的施工合同中确定的268元/㎡是市场价，并不是定额工程款。因此，结合双方之间工程款数额的确定规则，朱威的鉴定申请内容，一审法院确定按照鉴定结论中的市场价计算亦无不当。综上，一审法院依据鉴定结论，确定本案钢筋制作与安装工程价款按照37.5元/㎡计算，两栋楼合计309513.75元并无不当。朱威该项上诉主张不能成立。二、关于鉴定费用问题。因鉴定费系解决双方之间关于钢筋制作与安装工程部分的价款争议，而该部分争议的举证责任在朱威，并由朱威申请鉴定并缴纳。因此，虽然一审判决中对该项费用未予处理，但应由朱威承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3164元，由上诉人朱威负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月十五日法官助理 方 耀书 记 员 王 畅