河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫07刑终85号原公诉机关河南省获嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）张勤艳，曾用名张清清，女，1991年1月3日出生，苗族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市靖州苗族侗族自治县，住湖南省怀化市靖州苗族侗族自治县。因涉嫌诈骗犯罪，于2020年6月3日被获嘉县公安局刑事拘留，于2020年7月10日经获嘉县人民检察院批准，同日被获嘉县公安局执行逮捕。辩护人邓晨夕、郭玲，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段小艳，曾用名段美艳，女，1985年3月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省永州市祁阳县，住湖南省永州市祁阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2020年6月9日被获嘉县公安局刑事拘留，于2020年7月10日经获嘉县人民检察院批准，同日被获嘉县公安局执行逮捕。辩护人鲁志洋、孟岩松（实习），河南宁鸣律师事务所律师。原审被告人李艳，女，1983年12月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省周口市项城市，住河南省周口市项城市。因涉嫌诈骗犯罪，于2020年5月28日被获嘉县公安局取保候审，于2020年10月13日被获嘉县人民法院决定取保候审。河南省获嘉县人民法院审理河南省获嘉县人民检察院指控原审被告人张勤艳、段小艳、李艳犯诈骗罪一案，于2021年1月7日作出（2020）豫0724刑初399号刑事判决。宣判后，原审被告人张勤艳、段小艳均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年以来，被告人张勤艳在网络上以网络回拨卡冒充正规三网话费充值卡进行销售，先后发展下线被告人段小艳、文英（系被告人段小艳的下线，另案处理）、被告人李艳（系文英的下线）。诈骗模式是上线向下线低价提供诈骗使用的网络回拨卡，让下线高价卖给受害人以获利，同时上线向下线提供相关诈骗的文案、话术、技巧等。现分述如下：一、被告人张勤艳的犯罪事实如下：2017年以来，被告人张勤艳使用微信以销售正规手机话费充值卡为名，发展下线，以虚拟的网络回拨卡冒充正规的手机充值卡进行销售，并向其下线传授此种方式实施诈骗，从中非法获利。现查明：张勤艳直接实施诈骗1起，涉案金额20832元；张勤艳的下线段小艳直接实施诈骗4起，涉案金额33290元；段小艳的下线文英直接实施诈骗1起，涉案金额2658元；文英的下线李艳直接实施诈骗4起，涉案金额23266元；以上犯罪事实共计10起，涉案金额共计80046元。张勤艳直接实施诈骗的事实如下：2019年下半年，被告人张勤艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人王某120832元。二、被告人段小艳的犯罪事实如下：2017年以来，被告人段小艳与被告人张勤艳取得联系，从张勤艳手中取得网络回拨卡，并利用张勤艳传授的方法实施诈骗，以虚拟的网络回拨卡冒充正规的手机充值卡进行销售，并向下线传授此种方式实施诈骗，从中非法获利。现查明：段小艳直接实施诈骗4起，涉案金额33290元；段小艳的下线文英直接实施诈骗1起，涉案金额2658元；文英的下线李艳直接实施诈骗4起，涉案金额23266元；以上犯罪事实共计9起，涉案金额共计59214元。段小艳直接实施诈骗的事实如下：1、2020年2月4日，被告人段小艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人叶某9900元。2、2020年4月10日，被告人段小艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人王某29000元。3、2020年5月份左右，被告人段小艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人覃某15558元。4、2020年6月2日，被告人段小艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡骗取被害人覃某28832元。三、2020年5月22日，文英（系被告人段小艳的下线，另案处理）以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人刘某2658元。四、被告人李艳的犯罪事实如下：2018年，被告人李艳与文英取得联系，从文英手中取得网络回拨卡，并利用文英传授的方法实施诈骗，使用微信以虚拟的网络回拨卡冒充正规的手机充值卡进行销售从中非法获利。现查明：李艳直接实施诈骗4起，涉案金额23266元。事实如下：1、2019年12月份左右，被告人李艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人路某8950元。2、2020年2月19日，被告人李艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人朱某2658元。3、2020年2月25日，被告人李艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人胡某2658元。4、2020年5月19日，被告人李艳以网络回拨卡冒充正规话费充值卡，骗取被害人张某9000元。案发后，被告人李艳主动退出违法所得123169元，其中9000元发还被害人张某。被告人段小艳主动退出违法所得100000元，被告人张勤艳主动退出违法所得607813元。另查明：被告人李艳患有类风湿性关节炎，左右腕关节和左右膝关节疼痛，活动受限。认定上述事实的证据有：被告人照片、户籍证明、收押登记表，扣押清单、发还清单，转账记录、聊天记录，手机微信截图、到案经过、获嘉县公安局情况说明、河南省政府非税收入票据、银行卡交易明细、李艳的诊断证明、出院证等书证；被害人张某、路某、朱某、胡某、叶某、王某2、覃某1、覃某2、刘某等的陈述；被告人张勤艳、段小艳、李艳的供述和辩解；搜查证、搜查笔录、辨认笔录等。根据上述事实和证据，河南省获嘉县人民法院认定被告人张勤艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；认定被告人段小艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；认定被告人李艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人张勤艳退出的违法所得607813元、段小艳退出的违法所得100000元、李艳退出的违法所得123169元，由扣押机关依法返还被害人王某120832元、叶某9900元、王某29000元、覃某15558元、覃某28832元、刘某2658元，路某8950元、朱某2658元、胡某2658元。被告人张勤艳、段小艳、李艳退出的其它违法所得，由扣押机关依法予以处理；扣押物品10部手机，依法予以没收，上缴国库，其他扣押物品，由扣押机关依法予以处理。上诉人张勤艳上诉及其辩护人辩称：原判量刑重，请求二审改判缓刑；原判认定张勤艳的涉案诈骗金额为80046元，故判令张勤艳退出的607813元全部系违法所得不符合法律规定，差额527767元应当予以退还。上诉人段小艳上诉称：原判量刑重，请求二审改判缓刑；应当认定其为从犯。段小艳的辩护人辩称：原判量刑重，请求二审改判段小艳缓刑；原判认定段小艳的违法所得100000元，与已查证属实的涉案金额59214元相矛盾；应当认定段小艳为从犯。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案证据经一审当庭举证、质证，本院予以确认。关于上诉人张勤艳及其辩护人所提“原判认定张勤艳的涉案诈骗金额为80046元，故判令张勤艳退出的607813元全部系违法所得不符合法律规定，差额527767元应当予以退还”的意见，经查，张勤艳在侦查阶段笔录中供述其通过实施诈骗获利一百多万元，其认可涉案款项607813元均系其实施诈骗所得并主动向公安机关退赃；在二审提审阶段其亦供述其诈骗所得通过微信或支付宝的方式转至涉案帐户上；除原判查明的犯罪事实，张勤艳亦供述其还有若干名下线人员与其共同实施诈骗；原判依据在案证据认定张勤艳退出的违法所得607813元由扣押机关依法予以处理，符合法律规定。关于上诉人段小艳的辩护人所提“原判认定段小艳的违法所得100000元，与已查证属实的涉案金额59214元相矛盾”的意见，经查，段小艳在侦查阶段笔录中供述其个人通过实施诈骗获利二十万元左右，涉案100000元赃款系其本人自愿全部退出；其亦供述其本人直接实施及发展下线人员实施诈骗行为，其本人自2012年至案发时，并无其他合法收入来源；原判依据在案证据认定段小艳退出的违法所得100000元由扣押机关依法予以处理，符合法律规定。关于上诉人段小艳及其辩护人所提“应当认定段小艳为从犯”的意见，经查，段小艳在诈骗活动中积极发展下线，并为下线提供诈骗的文案、话术、技巧等，其在诈骗活动中起主要作用，其的行为符合法律对主犯的规定和要求。关于上诉人张勤艳及其辩护人、上诉人段小艳及其辩护人所提“原判量刑重，请求二审改判缓刑”的上诉理由，经查，原判根据张勤艳及段小艳的主观恶性、犯罪行为、社会危害性等情况，并综合考虑二上诉人认罪认罚、退赃等情节，所判刑罚系在法定量刑幅度之内，并无不当。本院认为，上诉人张勤艳、段小艳、原审被告人李艳以非法占有为目的，通过电信网络以网络充值卡冒充手机话费充值卡的方式骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗罪的共同犯罪中，张勤艳向段小艳发布宣传信息、传授诈骗方法、提供网络回拨卡，段小艳再向李艳等下线人员发布宣传信息、传授诈骗方法、提供网络回拨卡，张勤艳、段小艳、李艳应分别对其参与或者实施的具体罪行负责。张勤艳、段小艳、李艳到案后均能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。案发后，张勤艳、段小艳、李艳自愿退出全部违法所得并主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张勤艳、段小艳的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟德广审判员  汪 剑审判员  郭 旭二〇二一年三月四日书记员  王敬怡