江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终10932号 上诉人（原审原告）：陶建国，男，1963年10月13日出生，汉族，住张家港市。 委托诉讼代理人：吴斌，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家港世茂房地产开发有限公司，住所地张家港经济技术开发区张杨公司悦丰大厦。 法定代表人：蒋立丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹梦兰，该公司法务。 上诉人陶建国因与被上诉人张家港世茂房地产开发有限公司（以下简称张家港世茂公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初7501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。 陶建国上诉请求：撤销一审判决，改判支持陶建国一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由张家港世茂公司负担。事实与理由：一、一审法院关于本案不构成情势变更的认定有误。情势变更的显著提点在于情势的不可预见性。本案中，双方签订协议书时张家港乃至苏州地区尚未出现买房需要公证摇号的情况，再专业的律师也不可能预见到几年之后买房需要公证摇号确定购房资格。陶建国签署该协议是以买房为目的，协议中约定的“无论何种原因”是出于双方对购房事项的笃定。上述情势变更不可归责于双方当事人，双方订立合同时对该情势变更无法预见和防止，在协议的履行上，双方均无过错，张家港世茂公司也未产生实际损失，基于公平原则，该10万元应予退还。 张家港世茂公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。一、陶建国在签署暨阳湖苑235幢404室商品房认购书后，未按认购书约定履行支付定金及签约的义务，违约在先，我公司有权不返还其已付的定金。我公司充分考虑陶建国感受，才同意与其签署案涉协议书，但这并不意味着陶建国的违约行为不存在。按照协议书约定，在我公司8号地块商品房开盘销售时，陶建国按照我公司正常销售流程进行选购签约，无论何种原因，陶建国未能选购签约的，该10万元定金归我公司所有。在8号地块开盘预售时，陶建国两次参加摇号，但均未摇中。我公司认为案涉协议书已履行完毕，10万元定金我公司有权不予返还。二、本案不适用情势变更的情形。正如一审判决认定，情势变更是当事人在签署合同时无法预见的非市场系统固有风险，指社会一般观念上无法事先预见、风险程度远远超出正常人合理预期的风险。陶建国在本案中混淆了摇号与公证摇号的概念。摇号并非张家港市首创，在认筹人数多于在售房源时，摇号本就是开发商可能采取的正常销售手段，而公证摇号只是增加了摇号过程的公平性。摇号或公证摇号并不会排除陶建国正常的购房权利，也不属于情势变更范畴。本案系商品房销售合同纠纷，商品房销售本身就受价格、市场、政策等多重因素影响，摇号属于商品房销售市场商业风险的范畴，摇号与否并不会使合同丧失履行的可能性。陶建国两次参与摇号，说明其购房权利并未被排除，只是由于摇号自身存在的风险导致其最终未能购得8号地块上房屋。双方协议书中之所以约定无论何种原因陶建国未能成功选购并签约定金均不返还，是因为我公司作为房地产开发商，清楚从协议签署到8号地块销售长达5年的时间里商品房销售市场势必会受到价格、行情等多重因素的商业风险影响。该协议书是陶建国原代理人签署，作为律师对商品房销售市场风险应当有一定的专业判断。如果本案属于情势变更的范畴，陶建国已两次参加摇号，其早就应知道情势变更的所谓事由，但在此期间陶建国并未对摇号提出任何异议。在陶建国自身先违约的情况下，其再来诉讼要求返还定金，显失公平。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本案并不适用情势变更原则，请求二审法院驳回陶建国的上诉请求。 陶建国向一审法院起诉请求：张家港世茂公司退还陶建国房款10万元，并承担本案的诉讼费用。一审审理中，陶建国增加诉讼请求，要求解除陶建国与张家港世茂公司于2014年7月31日的协议书。 一审法院认定事实：2014年3月2日，张家港世茂公司（甲方）与陶建国（乙方）签订一份《商品房认购书》，载明：陶建国认购张家港世茂公司开发的暨阳湖苑235幢404室住宅，预测建筑面积总计166.31平方米，总房价370万，付款方式一次性付款；为保证乙方享有优先购买其所认购甲方发售物业的权利，乙方自愿于签订本认购书时交付定金人民币30万元整，作为甲、乙双方当事人订立商品房买卖合同的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方已支付的定金转为乙方应交纳的部分首期房款；乙方应自本认购书签订之日起7日内到甲方售楼处，与甲方完成签署《商品房买卖合同》以及相关文件并支付约定之房款。该认购书下方“甲方”签字栏有相关人员签名确认，并加盖了张家港世茂公司销售认购专用章，“乙方”签字栏由陶建国签订确认，在陶建国签字右方注明“本人于2014年3月2日交定金10万元整，剩余20万元于2014年3月4日前付清”，在上述文字下方陶建国亦签字确认。 同日，张家港世茂公司向陶建国出具一份金额为10万元的收据，载明收款事项为235-404。 2014年6月4日，陶建国至一审法院起诉张家港世茂公司[案号为（2014）张民初字第01134号]，要求双倍返还定金20万元，在其诉状上称“其在开盘时听信了被告关于235幢404室的宣传资料，称235幢404室面积有210平方米，赠送车位，总价303.8万元，后向被告认购了235幢404室，并交纳了定金10万元，之后原告到被告工程现场，发现其房屋户型与宣传资料明显不符，面积根本不可能达到210平方米，且无车位赠送，宣传资料严重失实……，原告认为被告的宣传资料严重失实，原告在被告不实宣传资料的引导下错误认购235幢404室并交纳定金10万元，被告应当承担违约责任，向原告双倍返还定金”。陶建国委托江苏颐华（张家港）律师事务所张新华律师（特别授权）参加诉讼，该案于2014年7月10日公开开庭进行了审理。2014年8月4日，因陶建国向一审法院撤回对张家港世茂公司的起诉，一审法院作出（2014）张民初字第01134号准许陶建国撤诉的民事裁定书。 2014年7月31日，张家港世茂公司（甲方）与陶建国（乙方）签订一份《协议书》，主要内容为“乙方于2014年3月2日认购了甲方开发建设的世茂暨阳湖苑235幢404号房，并交付了定金10万元，现乙方因自身原因，向甲方提出换购世茂暨阳湖苑8号地块房屋的申请，鉴于世茂暨阳湖苑8号地块目前尚未开盘销售，双方经协商一致，达成以下协议条款：1.甲、乙双方应相互配合办理已认购房屋的退定手续，但乙方已支付的定金不予退还，无息保存在甲方公司账户。2.乙方在甲方8号地块开盘时至甲方售楼处，按甲方销售的正常流程、统一公示价格及优惠方案选购、签约（酌情优先）。乙方成功选购房屋并顺利签约后，保存在甲方公司账户的10万元转为乙方新选购房屋的房款。无论何种原因，若乙方未能成功选购并顺利签约的，则该10万元定金归甲方所有，乙方无权要求返还……” 2019年8月28日，陶建国通过挂号信通知张家港世茂公司要求张家港世茂公司根据2014年7月31日的协议在8号地块住宅项目开盘前提前通知其优先选择房源。 2019年10月25日，陶建国领取了暨阳湖苑地块八高层251#、253#认筹单。2020年1月12日，陶建国领取了暨阳湖苑地块八高层250#、278#、283#、290#认筹单。因张家港世茂公司开发的8号地块预售房屋以摇号形式开盘，陶建国两次认筹后均未能成功选房。后陶建国向张家港市房产管理局投诉，张家港世茂公司于2020年3月30日向张家港市房产管理局出具一份《情况说明》，载明“我司未承诺该客户享有我司地块八优先选房、购房的权利，地块八按照政府部门相关要求通过摇号形式进行开盘，2019年10月该客户前来我司缴纳诚意金参与选房摇号，但该客户未能摇中，故按协议书之约定该10万元定金已归我司所有，该客户提出要求我司返还10万元定金缺乏事实和法律依据”。 上述事实，有商品房认购书、收据、民事起诉状、庭审笔录、委托授权书、民事裁定书、协议书、挂号信函收据、通知、认筹单、情况说明及庭审笔录等证据予以证实。 一审审理中，陶建国陈述：其2014年购买的房屋是期房，交了定金后一个多月，其到工地现场去看，发现了与宣传册不符，其购买的是叠加的户型，四、五、六层，宣传册上显示的是房间，但实际看了是悬空的，没有房间。认可其之所以没有买成地块八的房屋，是因为公证摇号没有摇上。 张家港世茂公司表示陶建国的挂号信没有收到。因世茂暨阳湖苑地块八在售房源紧张，认购人多于房源达一定比例，所以出售的房屋需要摇号，陶建国2次摇号都没有摇上，所以无法购买地块八的房屋。 一审法院认为，陶建国于2014年7月31日与张家港世茂公司签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。陶建国主张该协议应当依据情势变更原则解除的诉讼请求，一审法院认为，所谓情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更旨在解决合同订立后客观情况发生重大变化致继续履行合同会显失公平的问题。所谓“情势”是指与合同有关的客观事实，比如金融危机、重大政策调整等，情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。本案中，在2019年张家港世茂公司开发的地块八商品房出售时，因认购人员多于认购房源达一定比例，需公证摇号确定购房资格，不属于非商业风险的客观情况重大变化，双方在协议中明确约定“乙方在甲方8号地块开盘时至甲方售楼处，按甲方销售的正常流程、统一公示价格及优惠方案选购、签约（酌情优先）”，故该事由在本案中不构成情势变更的事实要件，而陶建国签订该协议时由其委托诉讼代理人代签，该委托诉讼代理人系执业律师，系专业人士，应当对签订协议存在一定程度的预见和判断，对所签订的协议中不利因素的考虑应较普通老百姓更为专业，陶建国要求以情势变更为由解除该协议于法无据。此外，双方同时还约定“无论何种原因，若乙方未能成功选购并顺利签约的，则该10万元定金归甲方所有，乙方无权要求返还”，故陶建国要求张家港世茂公司返还10万元的诉讼请求一审法院也无法支持。综上，陶建国的全部诉讼请求，一审法院碍难支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回陶建国的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由陶建国负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：双方当事人2014年7月31日签订的《协议书》是双方在前案诉讼期间就诉讼争议的定金处理达成的协议，是双方真实意思表示，合法有效。本案二审争议焦点在于该《协议书》应否解除，张家港世茂公司应否向陶建国返还10万元款项。 陶建国认为双方通过另行签订《协议书》，将原本履行《商品房认购书》交纳的定金10万元转化成购房款，《协议书》履行过程中客观情况发生重大变化，如果没有适用公证摇号，其一定能够选购成功8号地块上房屋，因为公证摇号政策的出台严重影响了《协议书》的履行，导致其无法实现合同目的，所以应当适用情势变更原则解除合同，返还购房款。张家港世茂公司认为在认筹人数多于在售房源时，开发商采取摇号系正常的售房形式，摇号本身就存在风险，张家港市出台公证摇号政策，只是增强了摇号过程的公正透明，并未增大风险，也未排除或限制陶建国参加购房的权利，对商品房选购并无重大影响或变化，本案不存在情势变更，根据《协议书》约定，案涉10万元定金已归张家港世茂公司，要求返还没有依据。 对此，本院认为，情势变更是由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了当事人不可预见的根本性变化，导致合同履行显失公平，属于当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。本案中，陶建国主张情势变更的情形是张家港市出台公证摇号政策，鉴于商品房认筹人数多于房源数是商品房销售过程中可能出现的正常情况，摇号、公证摇号均是开发商销售房屋的正常形式。双方《协议书》中明确约定陶建国按张家港世茂公司开盘时销售的正常流程、统一公示价格及优惠方案进行选购，无论何种原因，若陶建国未能成功选购并顺利签约的，则该10万元定金归张家港世茂公司所有。由此可知，陶建国在签约时应当清楚选购有失败可能，现其认为若非公证摇号，其一定能够选购成功并无依据。公证摇号并非双方签约时正常人无法预见的非市场风险，也未导致双方的合同基础发生根本性变化。故陶建国主张因情势变更可以解除《协议书》本院不予支持。陶建国两次摇号均未取得购房资格，按照《协议书》约定，10万元定金归张家港世茂公司所有，陶建国主张返还于法无据，一审法院未予支持并无不当。 综上，上诉人陶建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人陶建国负担。 本判决为终审判决。 审判员 郭 锐 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 袁丽媛 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。