北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7274号上诉人（原审原告）：上海三联（集团）有限公司，住所地上海市。法定代表人：浦静波，董事长。上诉人（原审原告）：上海三联（集团）有限公司茂昌眼镜公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：柳昊雁，总经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：陈邵娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：程玲，北京市集佳律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：丁选明，国家知识产权局审查员。上诉人上海三联（集团）有限公司（简称三联公司）、上海三联（集团）有限公司茂昌眼镜公司（简称茂昌公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4467号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1．申请人：三联公司、茂昌公司。2．申请号：34803969。3．申请日期：2018年11月21日。4．标志：“三联茂昌”。5．指定使用商品（第44类，类似群4401；4405）：医药咨询；保健站；远程医学服务；医疗诊所服务；医疗保健；配镜服务；卫生设备出租；管理型医疗保健服务；医疗辅助服务；健康咨询（截止）（简称复审服务）。二、引证商标一1．注册人：大丰三联茂昌眼镜有限公司。2．注册号：17722670。3．申请日期：2015年8月21日。4．专用期限至：2026年12月6日。5．标志6．核定使用商品（第44类、类似群4401-4402；4405；4403-4404）：医疗诊所服务；医院；治疗服务；远程医学服务；健康咨询；美容院；卫生设备出租；水产养殖服务；风景设计；眼镜行（截止）。三、被诉决定：商评字[2020]第39581号《关于第34803969号“三联茂昌”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月13日。国家知识产权局以诉争商标与引证商标一、第33277219号“三联茂昌sanlianmaochang”商标（简称引证商标二）构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：诉争商标指定使用在全部复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实三联公司、茂昌公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。原审法院另查，国家知识产权局于2020年5月22日针对引证商标二作出（2020）商标异字第51687号《第33277219号“三联茂昌SANLIANMAOCHANG”商标不予注册的决定》（简称异议决定）。在原审诉讼过程中，三联公司、茂昌公司提交了商标注册证及续展材料、工商内档、媒体报道、《上海市首批268家“中华老字号”名单》和“中华老字号”证书、“上海市著名商标”证书、引证商标二不予注册的决定等证据材料，以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，截止原审审理时，针对引证商标二的异议决定尚未生效，引证商标二为有效在先申请商标。三联公司、茂昌公司申请中止审理本案的理由并非《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项所指的需要等待并中止审理的情形。诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。鉴于引证商标二不予注册的异议决定尚未生效，且其商标状态对本案审理结果无实质性影响，故对其不再评述。三联公司、茂昌公司关于诉争商标是对在先注册商标的延伸及扩展性注册的主张缺乏依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回三联公司、茂昌公司的诉讼请求。三联公司、茂昌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：一、原审法院认定引证商标二商标状态对本案审理结果无实质影响的观点有误。根据《类似商品和服务区分表》（简称区分表），第4405群组为单一服务，各自然段间互不类似，诉争商标指定使用的“配镜服务”属于第4405群组第一自然段，引证商标一核定使用的“卫生设备出租”属于第4405群组第二自然段，故引证商标一核定使用的服务与诉争商标指定使用的“配镜服务”不构成类似服务。若引证商标二不予注册，则诉争商标至少在“配镜服务”上不存在在先权利障碍。二、引证商标二权利基础不稳定，其被无效或不予注册的可能性较高，足以影响裁判结果。三、诉争商标是三联公司、茂昌公司对在先注册商标的延伸及扩展性注册，具有合理的注册基础，应依法予以初步审定并公告。四、诉争商标指定使用的“配镜服务、卫生设备出租”服务与引证商标一、二核定使用的服务不构成类似服务。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标一档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，引证商标二：1．注册人：大丰三联茂昌眼镜有限公司。2．申请号：33277219。3．申请日期：2018年9月3日。4．标志：“三联茂昌sanlianmaochang”。5．指定使用商品（第44类、类似群4401；4405）：治疗服务；保健站；健康咨询；体检服务；眼科服务；健康顾问服务；激光视力矫正手术服务；配镜服务；配隐形眼镜；配眼镜（截止）。针对引证商标二的不予注册异议裁定，已被提起复审。另查二：“配镜服务、卫生设备出租”在第十一版区分表中均归属第4405群组，但“配镜服务”列为第一段，“卫生设备出租”列为第二段，且4405群组属于单一服务，各自然段间互不类似。上述事实，有引证商标二商标档案、第十一版区分表及当事人陈述等在案佐证。本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。截至本院诉讼中，引证商标二仍为在先有效申请商标，与引证商标一均构成诉争商标的权利障碍。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“配镜服务；卫生设备出租”服务被引证商标一核定使用的“卫生设备出租”服务和引证商标二指定使用的“配镜服务”所覆盖，上述服务构成类似服务，由于区分表第4405群组属于单一服务，各自然段间互不类似，故“配镜服务”与“卫生设备出租”不属于类似服务，若不考虑引证商标二指定使用的“配镜服务”，则诉争商标指定使用的“配镜服务”服务与引证商标一核定使用的“卫生设备出租”服务不构成类似服务，因此，一审法院认为引证商标二商标状态对本案审理结果无实质影响的观点确有不妥，本院予以纠正。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色相近，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。本案中，诉争商标为文字商标，由汉字“三联茂昌”构成，引证商标一为文字商标，由汉字“三聯茂昌”构成，引证商标二为文字商标，由汉字“三联茂昌”及拼音“sanlianmaochang”构成，诉争商标与引证商标一、二显著识别部分均为“三联茂昌”，构成近似商标。上述商标若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易产生混淆误认。故诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标。原审法院认定结论正确，本院予以维持。诉争商标申请人的在先商标注册后、诉争商标申请前，他人在相同或者类似商品上注册与诉争商标相同或者近似的商标并持续使用且产生一定知名度，诉争商标申请人不能证明该在先商标已经使用或者经使用产生知名度、相关公众不易发生混淆的情况下，诉争商标申请人据此主张该商标应予核准注册的，可以不予支持。本案系商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性，故三联公司、茂昌公司关于诉争商标系在其先注册商标的延伸及扩展性注册上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决结论正确，可以维持。三联公司、茂昌公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海三联（集团）有限公司、上海三联（集团）有限公司茂昌眼镜公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孙柱永审判员  曹丽萍二〇二一年三月三日书记员  徐 帆