新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终110号 上诉人（原审原告）：新疆万宇通达矿山建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县。法定代表人：周青亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨坤，新疆鼎玉铉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何庆善，男，汉族，住甘肃省永昌县。委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司（以下简称万宇通达公司）因与被上诉人何庆善劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2020）新3125民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人万宇通达公司上诉请求：1．撤销莎车县人民法院（2020）新3125民初1554号民事判决；2．改判支持万宇通达公司在一审提出的诉讼请求。事实与理由：何庆善是案外人新疆万宇矿山建设工程有限公司（以下简称万宇公司）的员工，万宇通达公司非本案适格被告。万宇通达公司在一审提交何庆善在叶城县劳动就业保险管理局的社会保险凭证，缴纳单位系案外人万宇公司，结合案外人处的工资表、考勤表等证据，证明了何庆善是案外人万宇公司的员工，不可能同时是万宇通达公司的员工。因何庆善是案外人万宇公司的会计，而万宇通达公司与案外人万宇公司是关联公司，何庆善很容易利用职务之便接触到万宇通达公司的公章或带印章的空白纸张，存在伪造证明的可能性。且该“证明”的证明力小于何庆善在案外人万宇公司办理的社会保险的证明力。何庆善出示的所谓的万宇通达公司的二维码名片的打印件，无法证实是万宇通达公司的二维码，即便是该公司的二维码，也无法证实何庆善就是该公司的员工，而且何庆善提供的其他证据如工资表、考勤表、值班表等证据均是案外人万宇公司的信息和人员。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项、第四项，万宇通达公司与何庆善未形成劳动关系。何庆善主张其在2019年8月5日至2019年11月25日在万宇通达公司工作，而万宇通达公司成立时间为2019年8月29日，不可能在2019年8月5日聘用何庆善。何庆善主张万宇通达公司在成立之前相关部门要求其提供公司财务人员，因此万宇通达公司成立前聘用何庆善为该公司会计，但其未提供证据证明该主张。被上诉人何庆善辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，认定万宇通达公司与何庆善之间存在劳动关系，是依据万宇通达公司给何庆善出具的加盖公章的证明原件一份，证实2019年8月5日入职万宇通达公司，月薪为8,000元，万宇通达公司未提供证据否认和推翻该证据的真实性，就应当认定该证据的证明力。虽然，万宇通达公司的社会保险关系在案外人万宇公司，但万宇公司和万宇通达公司是关联公司，该证据的证明效力明显小于万宇通达公司出具的证明。一审提交的企业名片上的二维码信息，现场用手机长摁出来的是万宇通达公司的信息。同时，二审中提交微信群中的费用保险单，证实了万宇通达公司的法人代表周青亮对报销费用进行审核。综上，请二审法院维持原判。原审原告万宇通达公司向一审法院起诉请求：一、判决万宇通达公司与何庆善之间不存在劳动关系。二、判决万宇通达公司无须支付何庆善双倍工资、拖欠工资及加班加点费。三、何庆善赔偿万宇通达公司的各项经济损失20，000元。一审法院认定事实：何庆善于2019年8月5日开始在万宇通达公司叶城县煤矿万宇项目部从事会计工作，双方当事人未签订劳动合同，约定何庆善月工资为8，000元，万宇通达公司未向何庆善支付2019年8月至2019年11月期间的工资，何庆善以万宇通达公司未支付工资为由到莎车县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经审理后作出仲裁裁决，万宇通达公司承担用工主体责任，向何庆善支付双倍工资25，335元、拖欠工资29，360元、加班费27，050元，万宇通达公司不服该仲裁裁决向原审法院提出诉讼。一审法院认为，本案争议焦点：万宇通达公司与何庆善之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，则负有举证责任的当事人承担不利后果。万宇通达公司向该院提交的证据无法证明万宇通达公司与何庆善之间不存在劳动关系，万宇通达公司不是何庆善的用工主体等法律事实。反而何庆善提交的万宇通达公司统一制作的二维码打印件，可以扫描识别；万宇通达公司亦向何庆善出具了证明一份，载明何庆善在该公司任财务部会计职位，万宇通达公司认可何庆善系其公司员工的事实；从万宇通达公司企业管理系统，出差审批流程，以及增值税发票和差旅费报销单、职工花名册和考勤记录等证据都能证明何庆善为万宇通达公司员工。从证据上来看，何庆善提交了任职证明、企业管理系统中出差审批截图，万宇通达公司统一制作的二维码名片打印件以及增值税发票和差旅费报销单、职工花名册和考勤记录等证据，足以证明何庆善已经尽到了举证责任。因此对万宇通达公司要求何庆善赔偿损失的诉讼请求从程序上来看，无事实和法律依据，并且在仲裁审理过程中也未提出反请求，是超出仲裁请求范围的新诉讼请求，不属于人民法院管辖，因此该院不予支持。何庆善辩称其与万宇通达公司于2019年8月5日至2019年11月25日之间存在事实劳动关系的意见成立，该院予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告新疆万宇通达矿山建设工程有限公司全部诉讼请求。本院二审期间，万宇通达公司提交以下证据作为新证据：案外人万宇公司与何庆善于2019年8月5日签订的劳动合同一份，合同终止时间是2020年8月4日，证明何庆善在2019年8月5日至2020年8月4日期间是案外人万宇公司员工。该合同结合案外人万宇公司缴纳的何庆善的社会保险，以及万宇公司和万宇通达公司的营业执照、万宇公司的通告、及叶城县煤矿万宇项目8月份人员工资表和8月份的统计表等证据均证明何庆善是案外人万宇公司的员工。万宇公司与万宇通达公司是关联公司，何庆善进入万宇通达公司的微信群，不足以证明其是万宇通达公司的员工。经质证，何庆善对该份证据的真实性认可，但对于内容的真实性不予认可。认为，首先何庆善向律师事务所邮寄的授权委托书是其本人提供的，但是笔迹明显与该份合同的笔迹不一样，且如果何庆善与万宇公司有劳动关系，合同应该是一式三份，劳动者、用人单位及医保局都应当持有。万宇通达公司无需舍近求远去人社局调取合同，而是从自己公司拿合同。第二、万宇通达公司陈述为了办理社保而签订的合同的效力要大于该公司给何庆善出具的证明的效力，证明该份合同仅仅是为了办理社保，而不代表合同履行的真实过程。第三，合同的日期明显存在篡改的痕迹，明明是2019年9月5日而人为改成8月5日。第四，万宇通达公司陈述何庆善作为公司的会计很容易接触到公司公章，若何庆善是万宇公司的会计，那怎么可能接触到万宇通达公司的公章。第五，如果进万宇通达公司的企业微信群不代表是该公司的员工，万宇通达公司可以提供万宇公司企业微信群，看到底有哪些人。综上，该份劳动合同是为了办理社保而报备与劳动部门。万宇通达公司提供该公司的劳动合同原件，而不是提供劳动局的复印件。本院认为，万宇通达公司自认上述劳动合同是为办理社保而签订，故本院对该份证据的真实性予以认可，关联性不予认可。何庆善提交以下证据作为新证据：1．万宇通达公司企业微信群差旅费报销审批流程截屏打印件一份，证实何庆善在2019年10月22日产生了1,700元的差旅费，由万宇通达公司法人代表周青亮审批同意，故双方之间存在劳动关系；2．周青亮与万世伟企业微信群的名片两份，何庆善的两份差旅报销单，证实万世伟在万宇通达公司处担任总经理，周青亮是法人代表，证明万宇通达公司与何庆善之间存在事实劳动关系。经质证，万宇通达公司针对差旅费报销单的真实性无法确认，因周青亮也是万宇公司的股东，所以不等于说其是以万宇通达公司的身份确认的。通过微信不能确认万世伟是万宇通达公司的经理，帮他人付费，并不能说明因存在劳动关系而付费。关于名片上的信息真实性无法确认，无法证明何庆善与万宇通达公司存在劳动关系。本院认为，微信群及名片信息的备注内容可进行自行编辑，具有随意性，故本院对该份证据的真实性不予认可。3．工程施工合同复印件两份，证明万宇通达公司与案外人签订的施工协议，证实叶城县煤矿万宇项目系万宇通达公司的项目。经质证，万宇通达公司认为该证据系复印件，来源不明，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该份证据系复印件，本院对该份证据的真实性不予认可。本院依职权向万宇通达公司调取万宇通达公司2019年8月5日至2019年11月25日期间的（连续的）财务凭证，财务人员身份证明及万宇公司工商登记信息变更记录。万宇通达公司在规定的期限内提交了书面的回复函一份、万宇公司10月人员工资表一份、万宇公司及万宇通达公司企业信用信息，证明何庆善的工资是万宇公司发放的，万世伟是万宇公司的总经理，万宇公司才是何庆善的用工主体。经质证，何庆善对回函不予认可，认为没有相反证据推翻在案佐证的证据，为单方陈述。对人员工资表不予认可，认为没有何庆善的签字，也没有向何庆善发放工资的转账记录或凭证。对万宇公司及万宇通达公司企业信用信息没有异议，可以证实当时两家公司是关联公司。本院依职权询问了何庆善、程江雁、周朝辉等三人。何庆善陈述，其在万宇通达公司负责所有的流水数据，现场数据来往结算等。万世伟是万宇通达公司叶城县万宇项目的项目经理，有施工合同予以证明。万宇公司是先成立的，万宇通达公司是后成立的，当时既定的六个人分别在两个公司上社保，每个公司上三个人的社保，何庆善的社保是在万宇公司上的，上社保当月的3,000元工资是万宇公司发放的。何庆善未与万宇公司签订过劳动合同，即使有这个合同，该合同也是为了缴纳社保而造的假合同。因万宇通达公司欠发何庆善的工资不同意出具欠条而给出具的证明。经质证，万宇通达公司认为何庆善的陈述不属实，对其不予认可。程江雁陈述，2019年其为万宇公司的法人，后期已经卸任。当时负责生产的公司是万宇通达公司，万世伟是万宇通达公司的项目经理，万宇公司是先成立的，万宇通达公司是后成立的，何庆善先在两公司都兼职，管财务工作，万宇公司基本上没有业务，但每个月的报税由何庆善负责，何庆善主要还是在万宇通达公司管财务。人员工资都是万宇通达公司发放。经质证，万宇通达公司认为程江雁陈述何庆善是万宇公司的会计属实，与万宇公司的劳动合同和社保是一致的，对该部分予以认可。但其陈述万世伟是万宇通达公司的老总、程江雁是万宇通达公司的员工等陈述不属实，不予认可。何庆善对程江雁所制作询问笔录内容的真实性认可，通过程江雁的笔录可以反映出万宇公司成立后没有发生过业务，人员工资都是万宇通达公司发的，何庆善也是万宇通达公司的人，万世伟是万宇通达公司的总经理和总负责人，万宇公司好像给何庆善发过工资，使用的推测性语气，由于万宇公司没有业务，每个月零申报，所以何庆善给万宇公司帮忙做过申报，但这不影响何庆善和万宇通达公司的劳动关系。周朝辉陈述，其对万宇公司与万宇通达公司之间的关系不清楚，何庆善是哪个公司的员工也不清楚。经质证，万宇通达公司认为周朝辉的陈述比较客观真实，证实了何庆善是万宇公司的会计，对其真实性、合法性、关联性均予以认可。何庆善认为周朝辉无法分辨两家公司的关系，对周朝辉所制作询问笔录内容的真实性认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。另查明，何庆善2019年11月份在休息日共计值班4次。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、被上诉人何庆善与上诉人万宇通达公司之间是否存在劳动关系；二、上诉人万宇通达公司是否应当支付被上诉人何庆善双倍工资及经济补偿金25,335元，拖欠的工资29,360元，加班费27,050元；三、被上诉人何庆善是否应当赔偿上诉人万宇通达公司的损失20,000元。针对争议焦点一。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是劳动者与用人单位之间建立的法律关系，劳动者接受用人单位的管理、指挥或者监督，从事用人单位安排的工作，由用人单位支付劳动报酬。有偿性是劳动关系的基本特征，人身隶属性是劳动关系的本质属性。本案中，万宇通达公司与何庆善符合法律、法规规定的主体资格。何庆善出示2019年8月以来的考勤表、工资表、值班表、微信记录等证据主张自2019年8月5日至2019年11月25日期间在万宇通达公司叶城县万宇项目部工作，负责财务会计的事实。另，万宇通达公司出具《证明》构成对双方存在劳动关系存续的自认。万宇通达公司主张何庆善非该公司财务人员，经本院依法调取，万宇通达公司未能提供2019年8月5日至2019年11月25日期间该公司的财务凭证及财务人员身份证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”的规定，本院认定何庆善是万宇通达公司的财务人员，加之程江雁陈述何庆善在万宇项目部主要负责万宇通达公司的财务报表工作，本院认定何庆善与万宇通达公司存在劳动关系。针对争议焦点二。对于未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，何庆善入职万宇通达公司的时间是2019年8月5日，离职的时间是2019年11月25日，在此期间万宇通达公司未与何庆善签订劳动合同，故该公司应当支付何庆善2019年9月6日起至2019年11月24日期间的二倍工资，万宇通达公司出具的《证明》中载明何庆善的月基本工资是8,000元，故未签订劳动合同的二倍工资为8,000元×2个月＋8,000元÷21.75天×13天=20,781.66元。对于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，何庆善因万宇通达公司未与其签订书面的劳动合同而自动离职，不符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故何庆善主张万宇通达公司支付其经济补偿金半个月工资，本院不予支持。对于拖欠的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”万宇通达公司应当支付何庆善2019年8月5日至2019年11月25日拖欠的工资，即8,000元×3个月＋8,000元÷21.75天×13天=28,781.66元。何庆善在仲裁时申请的拖欠的工资是29,360元，超出28,781.66元的部分本院不予支持。本案中何庆善自认已经领取工资3,000元，故万宇通达公司应当支付何庆善拖欠的工资为28,781.66元-3,000元=25,781.66元。对于加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，何庆善提交8月至11月的考勤表及9月、11月值班安排表、11夜查值班表、11月17日领导夜查记录表等证据主张加班费27,050元。11月份的夜查值班表及11月17日领导夜查记录表中显示何庆善在休息日共计值班4次，故万宇通达公司应当支付其不低于工资的百分之二百的工资报酬，即8,000元÷21.75天×4天×200%=2,942.56元。除此之外，万宇通达公司在其他考勤表上未加盖公章，公司负责人未签字进行确认，故对该部分本院不予支持。何庆善主张的加班费超出2,942.56元的部分，本院不予支持。关于焦点三。本院认为，万宇通达公司主张何庆善赔偿给万宇通达公司造成的经济损失20,000元，在仲裁审理过程中也未提出反请求，是超出仲裁请求范围的新的诉讼请求，不属于人民法院管辖，因此本院不予支持。若有争议，可另行依法解决。综上所述，上诉人万宇通达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2020）新3125民初1554号民事判决；二、上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司与被上诉人何庆善之间存在劳动关系；三、上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司于判决生效之日起十日向何庆善支付未签订劳动合同的二倍工资20,781.66元；四、上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司于判决生效之日起十日向何庆善支付拖欠的工资25,781.66元；五、上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司于判决生效之日起十日向何庆善支付加班费2,942.56元；六、驳回上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司负担10元。二审案件受理费10元（上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司已预交300元），由上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司负担10元，290元予以退还给上诉人新疆万宇通达矿山建设工程有限公司。本判决为终审判决。审  判  长   汤     超审  判  员   帕提古丽艾则孜审  判  员   郭     斌二 〇 二 一 年 三 月 三 日书  记  员   努尔比亚麦麦提