山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终31号上诉人（原审被告）：张建华，男，汉族，1952年1月2日出生，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：张花（系张建华之女），住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：刘妍，山东宝权律师事务所律师。上诉人（原审原告）：枣庄市万达建材有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇桃花村中兴大道**，统一社会信用代码91370400762878899Q。法定代表人：房茂青，总经理。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。上诉人张建华、枣庄市万达建材有限公司（以下称万达建材公司）因排除妨害纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张建华上诉请求：1.撤销(2020)鲁0404民初1505号民事判决，发回重审或改判驳回万达建材公司对张建华的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由万达建材公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定万达建材公司与峄城区榴园镇西棠阴村（以下简称西棠阴村委会）签订的《荒山承包协议》为有效合同是错误的，根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，应依法确认上述两份合同无效。一审中，万达建材公司并没有举证该承包行为获得枣庄市峄城区榴园镇人民政府的批准，此种情况下，该合同只是效力待定。二、一审程序违法。一审将案由定性为排除妨害纠纷，但实质争议是土地所有权和使用权争议。一审已查明，张建华与西棠阴村委会签订《林果承包合同》合法有效。该合同期限自1995年1月1日至2009年12月31日。合同约定，合同到期后，如西棠阴村委会继续发包，在同等条件下，张建华有优先承包权。在合同期内，西棠阴村委会将荒山另行承包给万达建材公司，没有征得张建华的同意，严重侵害张建华的合法权益。合同到期后多次找到村干部要求继续承包荒山，村干部明确表示同意。在张建华享有优先承包权的情况下，在西棠阴村委会继续对外发包的情况下，张建华在合同到期后，仍然享有继续占有、使用该荒山的权利。在本案中，涉案土地的承包经营权即土地使用权到底归谁所有，必然将决定着是否存在本案所谓的侵权行为，如果涉案荒山土地使用权归张建华，则不存在侵犯万达建材公司土地使用权的事实。因此，本案争议的实质，就是涉案荒山土地使用权的归属问题，是土地所有权和使用权的争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，该纠纷应该是行政处理优先，在本案未经行政处理之前，一审法院无权对本案进行裁决，一审裁决程序错误。三、一审法院采信证据错误。一审法院仅依据万达建材公司提供的其与西棠阴村委会签订的《荒山承包协议》及《荒山承包补充协议书》，该两份协议自始无效具有违法性。根据证据规则的规定，违法证据不能作为有效证据使用。一审判决以违法证据作为定案依据，认定万达建材公司具有承包经营权。万达建材公司辩称，一、2005年12月万达建材公司与西棠阴村委会签订的《荒山承包协议》，该协议是双方真实意思表示，且已经履行协议16年，万达建材公司已超额交纳承包金，其协议是合法有效的。至于西棠阴村委会是否经过三分之二村民同意，是村里内部管理事务。万达建材公司2005年签订《荒山承包协议》时，张建华的《林业承包协议》没有到期，但是万达建材公司并没有让张建华协议离开，万达建材公司按照协议补偿张建华没有到期的承包款，张建华从开始承包到协议到期，都没有向西棠阴村委会交纳承包金，这是村委会不与张建华续签承包协议的原因。起诉张建华是因为万达建材公司在治理承包荒山验收时，张建华在万达建材公司承包的山上建猪圈、盖房子、挖坑，造成万达建材公司的荒山治理验收没有通过。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条的规定，万达建材公司承包荒山是合法的，一审判决是正确的。二、张建华引用《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十五条的规定，万达建材公司不是通过转让、转包或者互换承包经营标的物，不适用此规定。三、一审法院的程序合法。万达建材公司与西棠阴村委会签订的协议，已履行16年之久，荒山的所有权是西棠阴村委会的，就使用权来说，张建华不能证明对荒山有使用权。万达建材公司从2005年至今对涉案的荒山拥有使用权，不存在权属争议问题。一审法院以排除妨碍纠纷进行审理，符合法律规定的，一审程序合法。四、一审法院采信证据是符合法律规定的。万达建材公司2005年开始承包时，张建华是知道的，万达建材公司刚承包时，在所承包的荒山上开采、安磅秤，并建了六间房屋，张建华为万达建材公司工人做饭，公司的所有工人都在张建华处吃饭，张建华挣了万达建材公司五六年的做饭钱，说明张建华对万达建材公司承包荒山没有异议的。只是因为万达建材公司不让张建华在荒山上开采石头、种植农作物、建猪圈等，产生矛盾，前16年都是相安无事。一审法院证据采信符合法律规定。请求二审法院驳回张建华的上诉请求，支持万达建材公司的上诉请求。万达建材公司上诉请求：判决张建华将非法采挖的坑填平，清除四个养殖棚和二个钢结构大棚，清除非法栽种的树木。事实与理由：一审法院认定部分事实错误。张建华的《林果承包合同》于2009年12月31日到期后，没有续签。万达建材公司在2005年就与西棠阴村委会签订荒山承包协议，合同期限30年，张建华在合同到期后仍在荒山上非法采石时，万达建材公司报警，张建华的钩机被派出所扣留。不论张建华是非法采石，还是挖坑种树，都应予以填平。张建华辩称，一、万达建材公司上诉请求张建华将非法采挖的坑填平，将种植物清除无事实和法律依据。张建华没有侵权行为，不构成对于万达建材公司的侵权。张建华享有涉案土地的承包经营权，基于张建华在1995年5月18日与西棠阴村委会签订的《林果承包合同》合法有效。合同期自1995年1月1日至2009年12月31日，合同约定期限虽已到期，张建华一直在涉案承包地进行种植的事实，根据榴园派出所的笔录可以证实村里人员都认可张建华实际在涉案承包地承包种植，西棠阴村委会也未提异议，如果西棠阴村委会与张建华之间就涉案承包地有争议，村民会知情。张建华未将涉案承包地交还给西棠阴村委会，因此，双方签订的包合同一直在实际履行过程中，应认定为承包合同自动顺延，为不定期承包合同。没有证据证实张建华在山上挖坑、采石。万达建材公司在涉案土地进行非法采矿，破坏山体，破坏自然资源和生态环境，遗留下大坑，西棠阴村委会将涉案土地承包给万达建材公司进行非法采矿违反了法律规定，该合同应当认定为无效合同。另外，张建华履行协议的过程中进行果树、玉米种植，用于农业建设，未破坏土地，而是合理地利用土地的合理开发和可持续利用。万达建材公司在一审庭审称因为张建华没有按期缴纳承包金合同已经解除，没有证据证明。二、万达建材公司要求张建华清除养殖棚和钢结构大棚没有事实依据。根据榴园派出所所作的笔录查明万达建材公司要求清除的养殖棚和钢结构大棚都不是张建华所建，张建华不是大棚的建设者和使用人。万达建材公司向一审法院起诉请求：1.判令张建华停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失6万元；2．诉讼费由张建华承担。一审法院认定事实：1995年5月18日，西棠阴村委会（甲方）与张建华（乙方）签订《林果承包合同》，约定合同承包期为十五年，从1995年1月1日起至2009年12月31日止，合同期满后，如甲方继续发包，在同等条件下，乙方有优先承包权，果园内挖坑、使土、起石头、烧石灰、埋坟、建住宅一律不准，只准建管理果园用的简易房子，合同期满后，如不继续承包，应立即拆除，不准作永久性使用。该《林果承包合同》期满后，被告张建华未与村委会续签订承包合同。2005年12月20日，西棠阴村委会（甲方）与万达建材公司（乙方）签订《荒山承包协议》，约定甲方将该村所有山承包给乙方（原张建华、孙滨荒山承包合同到期后，西棠阴村委会将荒山自行承包给乙方），面积为西至官庄村山，东至田庄村山，北至村耕地，共计一百九十余亩，用于生产经营，荒山承包期限为三十年（2005年12月20日至2034年12月20日止）前十五年每年五千元，后十五年每年八千元，每年两次交清，六月份一半，十二月份一半，不得拖欠。合同签订后，万达建材公司向村委会交纳了承包金。2020年张建华在涉案的荒山上种植玉米、蔬菜等农作物，荒山上尚有张建华建设的配房、羊圈一处。一审法院认为，张建华与西棠阴村委会签订的《林果承包合同》中明确约定了合同期限从1995年1月1日起至2009年12月31日止，因此该合同自合同期限届满时失效，且张建华又未与西棠阴村委会续签该合同，故张建华对涉案荒山已无承包经营权。万达建材公司与西棠阴村委会签订《荒山承包协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，万达建材公司有权对该荒山进行经营管理。张建华在未经万达建材公司同意的情况下，在该荒山种植玉米、蔬菜等农作物，建设配房、羊圈一处，侵犯了万达建材公司的合法权益，故对万达建材公司要求张建华停止侵害、排除妨害、恢复原状的诉讼请求，该院予以支持。对于万达建材公司要求张建华将非法采挖的大坑填平、清除四个养殖棚及两处钢结构棚、清除树木、赔偿6万元损失的请求，证据不足，故该院不予支持。关于张建华辩称，其种植的玉米被万达建材公司抢收，不属于本案审理范围。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决：一、张建华于判决生效后三十日内清除其在涉案荒山上种植的农作物，拆除配房、羊圈一处；二、驳回枣庄市万达建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计650元，由枣庄市万达建材有限公司负担325元，张建华负担325元。二审诉讼中，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行质证。张建华提交三份证据。证据1为万达建材公司的企业信息，证明万达建材公司成立于2005年5月25日，企业类型为有限责任公司，万达建材公司并不是西棠阴村集体经济组织内的单位，没有承包荒山进行农业经营能力。证据2为照片4张，证明从照片可以看出山体被严重破坏、现场还留有过石头重量用的地磅，万达建材公司在涉案土地进行非法采矿，严重破坏生态环境，非法改变承包土地用途，损害社会公共利益，根据法律规定，应依法确认涉案合同无效。证据3为枣庄市公安局峄城公安分局榴园派出所受案回执，证明一审开庭后，张建华发现涉案的《荒山承包补充协议书》上的西棠阴村委会公章是虚假的已向公安机关报案。公安机关已经受理，该公章是否虚假将影响本案事实的认定。因此，法院应当中止对该案的审理，等待公安机关对该事实调查清楚后再进行继续审理。万达建材公司的质证意见为，1.对企业信息无异议，对证明目的有异议。万达建材公司经营石料及建材，但是石料的荒山治理在承包荒山上，荒山治理包括整理山体都是合法。至于是否经过村民委员会同意，是村委会的内部管理问题；2.照片不能证明拍摄的地点，也不能证明山体破坏是由谁造成的，我公司认为山体损坏是由张建华造成的，4张照片不能作为有效证据使用；3.该份证据与本案无关，不能证明张花所报案的印章就是万达建材公司与西棠阴村委会签订合同时使用的公章，此协议与本案无关联性，不存在本案终止的状况，且万达建材公司与西棠阴村委会的合同已实际履行了16年之久，不存在西棠阴村委会伪造公章的问题。万达建材公司提交两份证据（复印件）。证据为万达建材公司与山东省鲁南地质工程勘察院签订的《枣庄市峄城区352省道（郯薛线）南侧废弃采石场矿山地质环境治理工程施工第一标段分项工程施工分包合同》；证据2为《绿化工程施工分包合同》。证明在万达建材公司承包的荒山上进行治理，张建华在治理中挖坑建猪圈、羊圈，影响覆土绿化工程的验收。张建华人质证意见为，两组证据系复印件，对证据来源、证据形式不能作为有效证据使用，对真实性不予认可。从该内容看，与本案无关联性，与本案审查的万达建材公司与西棠阴村委会签订的荒山承包合同是否有效无关联性。万达建材公司也没有证据证实其所称猪圈和钢结构房是张建华方所建所使用。本院的认证意见为，张建华的证据1的真实性予以确认，但与主张待证事实缺乏关联性；证据2不能证明其拍摄地点是否在涉案合同范围内，真实性无法确认。证据3不能作为认定本案事实的证据使用。万达建材公司提交的证据系复印件，对其真实性无法确认，因此不能作为本案证据使用。对双方提交的证据本院均不予采信。本院经审理认定事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第一百一十七条规定：用益物权人对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利。万达建材公司通过与西棠阴村委会签订《荒山承包协议》取得涉案荒山的承包经营权，对涉案荒山享有用益物权，享有涉案荒山的占有、使用、收益的权利。而张建华原于1995年与西棠阴村委会签订的《林果承包合同》早已到期，其对原承包地不再享有物权，因此其在万达建材公司承包的荒山上种植玉米、蔬菜等农作物，建设配房、羊圈一处，侵犯了万达建材公司的合法权益，万达建材公司有权依据《中华人民共和国物权法》规定，请求张建华清除在涉案荒山上种植的农作物，拆除配房、羊圈一处，原审判决有事实及法律依据。至于万达建材公司主张将所采挖的坑填平，清除四个养殖棚和二个钢结构大棚，清除非法栽种的树木等请求，一、二审均未提交充分证据予以证明，本院不予支持。综上所述，张建华、万达建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人张建华、枣庄市万达建材有限公司各负担650元。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年三月一日书记员 刘 畅