山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终92号上诉人（原审原告）：刘合学，男，1971年5月7日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：张治国，山东全泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莒县金谷村镇银行股份有限公司，住所地莒县县城振兴东路**，统一社会信用代码91371100565243851R。法定代表人：张治国（与上诉人刘合学委托诉讼代理人同一姓名），董事长。委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东海洋律师事务所律师。上诉人刘合学因与被上诉人莒县金谷村镇银行股份有限公司（以下简称金谷银行）民间借贷纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。刘合学上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；一、二审诉讼费用由金谷银行负担。事实与理由：一、一审严重违反法定程序。1.一审中，刘合学在法定期限内向一审法院申请调取证据，但直至案件开庭时，一审法院未予调取，严重违反法定程序。首先，在一审案件立案后，刘合学在法律规定的期限内申请调取证据，一审法院收到申请后，告知刘合学等待法院依法调取即可，刘合学在调取证据申请书中明确写明“被调査人的姓名、联系方式等基本情况、所调取证据的来源、证据保存单位、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实”，但直至开庭时一审法院均未调取，未调取的理由是“领导不同意调取，无法调取”。其次，在一审审理期间，刘合学的代理人到相关单位申请调取证据，但是证据保存单位告知刘合学不是案件当事人，涉及当事人的秘密无法调取，并告知可以申请法院调取或者持法院开具的调查令调取。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；……(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的规定,刘合学及代理人已经穷尽调取证据的正当方法，但是一审法院未予调取，且未答复不予调取的法定理由。刘合学申请法院调取的证据与本案事实具有重要的关联性，一审法院明显违反法定程序，导致当事人举证不能，也间接导致本案基本事实不清，本案应发回重审，由一审法院依法调取相关证据并查明案件事实。2.在一审第一次开庭后，刘合学认为本案需要追加案外人孙世涛作为本案被告，并向法庭提交追加被告申请书。案外人孙世涛作为金谷银行副行长，也是向刘合学书写借条或者借款的经办人，其借款行为是职务行为还是个人行为，对于案件事实的查清具有至关重要的作用，也是确定金谷银行是否承担民事责任的最重要证据，但是一审法院以“法庭辩论已经终结为由”驳回刘合学的追加申请。案外人孙世涛系本案的必要共同诉讼参加人，应当依法作为本案的被告参与案件的审理，一审法院遗漏孙世涛作为案件的诉讼主体，明显违反法定程序。二、一审法院认定事实错误，本案涉及的重要事实未依法查清，应当发回重审。1.一审中，刘合学明确案外人孙世涛的借款行为是职务行为，金谷银行否认，并认为孙世涛的借款行为是个人行为，所以本案的争议焦点是案外人孙世涛的借款行为到底是职务行为还是个人行为。一审法院既不追加孙世涛为本案被告或者第三人，也未查清孙世涛的借款行为是个人行为还是职务行为，未让双方充分的举证或者落实相关证据。2.在查明案件争议焦点“孙世涛的借款行为到底是职务行为还是个人行为”时，金谷银行提供莒县人民法院作出的(2019)鲁1122刑初414号刑事判决书，判决书第二十三页的陈述足以认定孙世涛的行为是职务行为，但是一审法院未核实；金谷银行也未提供该判决是否生效的证据，拒绝同意刘合学调取该卷宗以查明本案的基本事实。3.《最高人民法院关于审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及民间借贷司法解释等规定均明确“同一当事人因不同实施分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事法罪、民商事案件与刑事案件应当分别审理”。本案中，案外人孙世涛涉及刑事犯罪，但是并不能否定其单位即金谷银行承担相应的民事赔偿责任或者补偿责任。本案应依法查明“孙世涛的借款行为到底是职务行为还是个人行为”，故本案涉及民间借贷的基本事实没有查清。另外，本案在一审过程中多次出现法院领导干预案件的审理，包括拒绝依法调取证据等违纪行为。综上所述，一审法院在案件的审理过程中严重违反法定程序，拒绝调取案件的关键证据和主要事实证据，未依法查清案件基本事实，遗漏案件当事人，严重限制和损害刘合学合法的诉讼权利，请求撤销一审判决，将本案发回重审。金谷银行辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”依据“谁主张、谁举证”的举证规则，刘合学应当对其诉请承担举证义务，原审中刘合学申请调取的证据材料与本案无关，原审法院对此依法处理并无任何不当。三、针对“追加孙世涛为被告”问题，中华人民共和国民事诉讼法第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。刘合学在一审法庭辩论终结后申请追加孙世涛为被告，而孙世涛并非本案的必要共同诉讼人，因此一审法院驳回其追加孙世涛为被告的申请无任何不当。四、孙世涛的行为不是职务行为，刘合学与金谷银行之间不存在民间借贷关系，金谷银行无还款义务。刘合学未提供证据证实其与金谷银行之间存在借款的合意，其主张的借款本金未交付给金谷银行，借款凭证中并没有金谷银行的单位印章、没有金谷银行的事后追认，因此孙世涛向刘合学借款的行为是孙世涛的个人借款行为，对金谷银行不具有法律约束力。综上，请求依法驳回刘合学的全部上诉请求。刘合学向一审法院提出诉讼请求：1.判令金谷银行偿还借款本金20万元及利息19933.34元（利息自借款期限届满之日起按照年利率6%计算至2020年5月15日，此后的利息按同等比例计算至判决生效之日止）；2.诉讼费用由金谷银行承担。刘合学围绕诉讼请求向一审法院提交如下证据：证据1.中国工商银行莒县支行账户明细清单一份，证实2018年10月17日刘合学向孙世涛指定的收款账户转账20万元（收款人孙伟，账户尾号5115），刘合学已向金谷银行的副行长孙世涛履行了出借义务；证据2.中国工商银行自助服务终端凭条一张，证实2018年10月17日刘合学向孙世涛转款20万元；证据3.张晓朋案件庭审直播，证实孙世涛作为副行长的过桥行为属于职务行为，金谷银行对孙世涛借款过桥的行为系明知；证据4.孙世涛在公安侦查阶段的讯问笔录，证实孙世涛作为金谷银行银行副行长，为降低银行不良贷款率，以金谷银行副行长的身份多次以过桥名义借款，并为他人借款用于过桥，金谷银行系获益收益者，亦明知孙世涛借款过桥，孙世涛的借款行为系连续的、持续的，孙世涛向刘合学借款的行为符合职务行为的规定；证据5.刑事侦查卷宗中被害人毛某的陈述，证实毛某每次借款给孙世涛，均由孙世涛担保，金谷银行盖章，毛某的借款已经生效法律文书判决由金谷银行承担，刘合学出借借款的过程与毛某出借借款的过程相同或类似，应认定孙世涛的行为系职务行为；证据6.刑事侦查卷宗中的中国工商银行的流水，证实孙世涛与金谷银行董事长之间有经济往来，金谷银行董事长可能参与了孙世涛的资金过桥，金谷银行董事长可能知晓或默认孙世涛对外借款系用于银行的资金过桥行为；证据7.法院对金谷银行董事长张治国的调查笔录一份，证实金谷银行董事长知道孙世涛借用民间资金从事银行过桥，孙世涛就垫付企业过桥资金的利息向金谷银行原董事长陆晓汇报过，并就垫付利息的问题要求金谷银行承担，该调查笔录足以证明孙世涛借用个人资金为贷款户过桥，系履行职务的行为，金谷银行应承担还款责任。金谷银行对上述证据的真实性均无异议，但对刘合学证明的内容有异议，证据1.2中的借款系孙世涛的个人借款行为，与金谷银行无关；证据3刘合学对该证据内容的陈述系主观臆断，不符合客观事实；毛某案件中系金谷银行的支行盖章提供担保，与本案情况不同，不能证实孙世涛以银行名义对外借款，且借款实际用于归还银行的事实；证据4.5.6.7系刘合学将以个人名义签字的借款和以单位名义盖章的担保借款混为一谈、将真实的过桥资金业务和以过桥名义实施的诈骗行为混为一谈；孙世涛与董事长张治国之间的借款并非过桥资金，而系生活借款。鉴于金谷银行对上述证据的真实性均无异议，一审法院对上述证据予以确认。金谷银行针对其辩称依法提交了（2019）鲁1122刑初414号刑事判决书，证实孙世涛的借款行为是个人的诈骗行为，并非职务行为，涉案借款法院已责令孙世涛进行退赔。刘合学对上述证据的真实性没有异议，认为该证据证实了孙世涛担任金谷银行副行长职务，直接负责信贷、发放贷款、回收贷款；刑事判决书中通过各被害人的出借过程，各被害人均知晓孙世涛副行长的身份，刘合学借款给孙世涛就是基于孙世涛的副行长身份和副行长的职责范围，孙世涛副行长的身份是决定出借资金的关键因素；刑事判决书亦证实了毛某的借款由金谷银行承担连带赔偿责任，而刘合学出借款项的过程与毛俊峰出借款项过程与资金流向非常类似；刑事判决书中孙世涛骗取资金均被其用于归还巨额债务与事实不符，刘合学对孙世涛借款支配的过程不清楚，但是金谷银行客观上从孙世涛过桥资金中获益；刑事判决书中虽认定金谷银行银行未构成单位犯罪，但孙世涛系利用副行长的身份为单位谋取利益，孙世涛借款过程所表示的意思行为应认定为职务行为。鉴于刘合学对上述证据的真实性无异议，一审法院对上述证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年10月17日，孙世涛以周转其到期保险需要资金为由，向刘合学借款20万元，刘合学以银行转账形式向孙世涛交付。刘合学的涉案款，一审法院已作出刑事判决，判决孙世涛将违法所得退赔给刘合学。一审法院认为：本案争议的焦点为金谷银行是否承担还款责任。当事人对自己的主张,有责任提供证据予以证实。刘合学主张孙世涛向其借款的行为系职务行为，应由金谷银行承担还款责任，金谷银行不予认可。第一，刘合学提供的证据中，没有金谷银行关于涉案借款的事后追认;第二，关于孙世涛的行为是否构成职务行为或表见代理，孙世涛的行为经生效刑事判决书认定为“虚构周转其到期保险需要资金的事实，用于归还其借款”，即孙世涛向刘合学的借款系用于了归还其个人借款，且刘合学认可孙世涛向其借款时理由为“保险到期”，刘合学主张其系因孙世涛副行长的身份才将钱借给孙世涛，但刘合学提供的证据不足以证实孙世涛的行为构成职务行为。综上所述，刘合学要求金谷银行承担还款责任的主张，证据不足，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回刘合学的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由刘合学负担。二审中，上诉人刘合学提交如下证据：证据1.莒县公安局起诉意见书。其中，第三、四、五段载明的内容用以证明孙世涛的身份、职务、职责范围以及过桥资金的使用情况，并查明孙世涛的借款用于朱俊波、赵春华、宋为波、尹艺杰、蔡宝军等在金谷银行的逾期贷款户自2011年至2016年底包括此后过桥的基本事实，此过桥行为一直延续到刑事案件的发生，足以证明孙世涛利用职务将刘合学等人的资金用于过桥和过桥产生的高额利息，孙世涛的借款行为是代表金谷银行的借款行为。证据2.（2019）鲁1122刑初414号刑事案件刑事侦查卷宗（起诉卷）协助查询财产通知书第230页至238页。该证据内容为孙世涛签字确认其垫付金谷银行逾期贷款户贷款利息合计64.655万元，垫付利息的期间是2018年3月31日至2018年6月30日期间，垫付的贷款户包括瑞丰食品、天丰食品、宋氏铁艺等九家公司，该证据也与孙世涛在公安机关八次询问笔录中所记载的为金谷银行垫付180万元逾期贷款户利息相吻合，用以证明截至2018年6月30日，孙世涛依然使用刘合学等人的借款资金偿还金谷银行逾期贷款户产生的利息，金谷银行是借款资金的实际使用者和受益人，孙世涛的借款行为是代表金谷银行的借款行为，该资金部分也确实是用于金谷银行的逾期贷款户的利息垫付。证据3.（2019）鲁1122刑初414号刑事案件刑事侦查卷宗中蔡宝军、赵春华、宋为波的询问笔录。证明孙世涛对外使用金谷银行副行长的身份进行民间融资，目的是为了达到降低金谷银行的不良贷款率，也是将蔡宝军、赵春华、宋为波在金谷银行的贷款通过过桥的方式予以偿还，但是因为金谷银行不再发放贷款导致过桥资金无法抽回，产生了近800万元的垫付资金，体现出金谷银行是刑事案件和民事案件中最大的获利者，证明金谷银行认可和允许孙世涛的过桥行为的基本事实，孙世涛的借款行为属于职务行为。证据4.（2019）鲁1122刑初414号刑事案件刑事侦查卷宗（起诉卷）协助查询财产通知单及银行流水（账户户名为孙伟，账号为62×××15）。用以证明2018年10月17日，上诉人将借款支付到孙世涛指定的孙伟账户20万元，孙世涛于当日将20万元支付到刑事案件被害人马某及刘兴隆指定的收款人刘兴发账户中。该组证据证明孙世涛将涉案的借款款项用于支付刑事案件中另外的出借人即另外的受害人。证据5.照片打印件两张（拍摄地点为莒县人民法院民事审判人员办公室）。用以证明一审法院办公场所内一直使用带有金谷银行标识的纸杯，刘合学认为金谷银行可能对一审法院进行不正当的利益输送，虽然纸杯的价值不高，但是明确体现出一审法院一直长期接受金谷银行提供的有价值的物品，一审法院上述行为可能无法客观公正的处理本案，甚至做出不利于刘合学的司法文书和事实认定，也可能干预主审法官的正常处理案件。金谷银行质证称：对证据1的真实性没有异议，但对刘合学的证明目的有异议。通过该份起诉意见书可以看出从2014年开始孙世涛就向个人借款用于偿还其个人高额债务，相应的款项均没有实际用于偿还刘合学主张的贷款户在金谷银行的贷款，而是分别用于偿还张云涛、庄须峰等人的个人借款，金谷银行无任何利益，同时该份起诉意见书仅是一份意见书，最终需要以人民法院生效的刑事判决书认定内容为准，该份证据不能证实刘合学的主张。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议。对于垫付利息的事实金谷银行并不知情，即便在2016年之前存在寻找过桥资金及垫付利息的事情，也与涉案借款没有关系。涉案借款没有用于金谷银行处贷款户过桥资金。通过相关笔录也可以看出，银行领导并不知道孙世涛自己去借钱的事实，牵线搭桥和自己借款是完全不同的行为，自己借款的行为无论如何都构不成职务行为，也不属于孙世涛的职权范围。刘合学提供的该份证据不能证实其主张。对证据3的真实性无异议，但对证明目的不予认可。（2019）鲁1122刑初414号刑事判决书已经对孙世涛的行为不是职务行为而是个人诈骗的行为作出明确认定，同时孙世涛在刑事卷宗以及刑事庭审的过程中也认可是其个人借款，因此宋为波等人的询问笔录并不能改变已经生效的刑事判决书对事实的认定。对证据4的真实性无异议，但对证明事项及证明目的有异议。通过银行流水及刘合学的当庭陈述，可以看出相应的款项并没有交付给金谷银行，同时刘合学主张孙世涛个人垫付利息期间是2018年3月31日至2018年6月30日，而涉案借款发生在2018年9月7日，根本不在上述时间段内，且刘合学主张马某、刘兴隆等是金谷银行的逾期贷款户，但其提供的证据不能证实该主张。对证据5的真实性有异议，对证明目的也有异议，无法证实刘合学的主张。刘合学的陈述仅是其单方臆断及推测，无任何事实及根据，一审判决是公平合法有效的判决，不存在刘合学推测的各种情况。经查阅一审卷宗及（2019）鲁1122刑初414号刑事卷宗、（2020）鲁1122民初1555号张晓朋诉金谷银行民间借贷纠纷一案卷宗，本院认定事实如下：2010年12月至2016年6月，孙世涛担任金谷银行行长助理，分管客户管理部，负责资金组织、信贷投放、市场拓展等方面工作；2018年11月，其担任副行长，主要负责资金组织、信贷管理、业务拓展工作。金谷银行贷款业务通过贷款审批委员会审批，是否发放贷款由贷款审批委员会研究决定。自2013年左右，为避免出现不良贷款，金谷银行严令发放贷款不能出现风险。已生效的（2019）鲁1122刑初414号刑事判决认定，2017年以来，孙世涛虚构贷款户需要资金归还银行贷款、为女儿在南京购买房产、归还信用卡等，从亲友、同事及企业等骗取资金，所骗资金用于归还巨额债务。资金流转除少部分现金外，孙世涛主要通过其以孙伟名义办理的尾号为5115的中国工商银行卡及其本人其他卡。孙世涛在侦查阶段供述并在庭审中供认其自2017年向他人或企业借款系个人行为，在案证据不能证实孙世涛以单位名义或在单位的整体意志支配下骗取他人或企业资金，不能证实该行为符合单位犯罪的构成要件，故对被害人提出的孙世涛系职务行为、金谷银行构成单位犯罪的意见不予采纳。另查明：（2020）鲁1122民初3313号鞠中华诉金谷银行民间借贷纠纷一案，一审法院第一次庭审时间为2020年6月30日，第二次庭审时间为2020年7月1日，而本案一审法院第一次庭审为2020年7月2日，鞠中华的委托诉讼代理人张治国亦是本案刘合学的代理人。在（2020）鲁1122民初3313号案件中，鞠中华及其代理人向一审法院提交了（2020）鲁1122民初1555号张晓朋诉金谷银行民间借贷纠纷一案的庭审笔录、一审法院对邹方军、张治国、孙世涛等人的调查笔录，（2019）鲁1122刑初414号刑事判决书、刑事案件中的讯问笔录等证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1.刘合学是否与金谷银行存在借贷关系，金谷银行应否承担还款责任；2.一审法院是否存在程序违法，本案应否发回重审。关于第一个争议焦点问题。本院分析如下：第一，民间借贷是实践性合同，其成立并生效需具备两个条件，一是双方之间存在借贷合意，二是款项实际交付。刘合学应对其主张的借贷关系的成立并生效负有举证证明责任。本案中，刘合学提供的中国工商银行莒县支行账户明细清单显示涉案20万元流入孙世涛指定的孙伟账户，虽孙世涛于当天转账至刑事案件另外的被害人马某及刘兴隆指定的收款人刘兴发账户中，但并无证据证明上述款项最终转入金谷银行相关账户，也未有证据证明金谷银行是款项使用人及受益人。刘合学在一审、二审过程中均未能提供证据证明刘合学、金谷银行之间存在借贷合意及款项实际交付给金谷银行，应承担举证不能的法律责任。第二，在（2019）鲁1122刑初414号案件中，孙世涛在侦查阶段供述并在该案庭审中供认“其自2017年向他人或企业借款系个人行为，与金谷银行没有关系，没有与任何领导商量过”；结合孙世涛、邹方军、张治国等人在（2020）鲁1122民初1555号张晓朋诉金谷银行民间借贷纠纷一案中的陈述，不能得出孙世涛是受金谷银行的授权对外借款，在借款行为发生时金谷银行对孙世涛的借款行为知情的结论。刘合学主张其与金谷银行之间存在借贷关系证据不足。第三，已经生效的（2019）鲁1122刑初414号刑事判决认定，2017年以来，孙世涛虚构贷款户需要资金归还银行贷款、为女儿在南京购买房产、归还信用卡等，骗取资金，所骗资金用于归还巨额债务。第四，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。吸收大众存贷款业务是银行的经营业务范围之一，本案中，金谷银行没有向刘合学借款用以偿还其贷款客户到期贷款过桥资金的需求及职责，孙世涛向刘合学借款的行为，并不是其作为金谷银行副行长的职权范围及执行金谷银行的工作任务，且其借款未经金谷银行授权，亦未经金谷银行事后追认，其个人借款行为对金谷银行不具有法律约束力。一审认定刘合学与金谷银行不存在借贷关系，金谷银行对涉案借款不承担还款责任并无不当。如上诉人刘合学有证据证明孙世涛向其所借款项作为过桥资金偿还了案外人的到期贷款，且该案外人并未偿还给孙世涛，上诉人可代位向该收益案外人主张权利。关于第二个争议焦点问题。一审中，刘合学已经提交（2020）鲁1122民初1555号张晓朋诉金谷银行民间借贷纠纷一案的庭审直播录像、一审法院对金谷银行董事长张治国的调查笔录、（2019）鲁1122刑初414号刑事案件中的孙世涛、毛某的讯问笔录、刑事卷宗侦查卷中的银行流水等证据，另外，在（2020）鲁1122民初3313号案件鞠中华诉金谷银行民间借贷纠纷一案中，鞠中华及其代理人张治国也即本案刘合学的代理人已向一审法院提交了（2020）鲁1122民初1555号张晓朋诉金谷银行民间借贷纠纷一案的庭审笔录、一审法院对邹方军、张治国、孙世涛等人的调查笔录，（2019）鲁1122刑初414号刑事判决书、刑事案件中的讯问笔录等证据，一审法院对上述证据亦组织双方当事人进行质证，且对上述证据的真实性均予以确认。一审法院虽对刘合学要求调取（2020）鲁1122民初1555号张晓朋诉金谷银行民间借贷纠纷一案证据材料、（2019）鲁1122刑初414号（2019）鲁1122刑初414号孙世涛犯诈骗罪一案的案卷材料的申请未予准许，但并未剥夺刘合学的诉讼权利。另外，刘合学在一审辩论终结后申请追加案外人孙世涛为金谷银行，然孙世涛并非本案必要共同诉讼参加人，且生效的刑事判决已判令孙世涛退赔刘合学的损失，刘合学关于一审遗漏孙世涛作为案件诉讼主体、违反法定程序、应予发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人刘合学的上诉理由均不能成立，其要求将本案发回重审的上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4599元，由上诉人刘合学负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月九日书记员  苏小雨