新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终204号 上诉人（原审原告）：赵昆荣，女，1966年3月6日出生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 被上诉人（原审被告）：李友涛，男，1981年7月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 被上诉人（原审被告）：肖懿娜，女，1985年12月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 共同委托诉讼代理人：李伟华，新疆智瑞律师事务所律师。 上诉人赵昆荣因与被上诉人李友涛、肖懿娜民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵昆荣，被上诉人肖懿娜，李友涛及肖懿娜共同委托诉讼代理人李伟华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 赵昆荣上诉请求：1、请求二审法院依法撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2019)新0105民初4339号民事判决书第一、二判项,提审或改判李友涛、肖懿娜偿还借款本金300,000元、利息282,000元(计算至2019年5月17日,请求法院判令肖懿娜、李友涛共同偿还按24%的利息计算,直到该笔借款清偿)）2、请求二审法院判令李友涛、肖懿娜承担本案一、二诉讼费、邮寄送达费用。事实和理由：1、一审法院法律适用错误。本案虽然是刷信用卡支付25万元,但合同未约定利息,没有高利转贷的行为,合同无效无法律依据。一审法院认定“本案借款合同无效是错误的。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条第1项的规定,即套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的,应当认定此类民间借贷行为无效。本案不存在高利转贷行为,在李友涛被抓,该合同内无息借款是帮助其渡过生意经营的难关而发生的借贷,与该司法解释认定的高利转贷不符。2、一审法院认定事实错误,遗漏借款合同上人为修改等关键信息。本案没有约定利息,只约定了逾期利息。李友涛、肖懿娜没有给我支付过本金和利息。一审法院按照民间借贷规定认为我有砍头息,认为合同无效。李紫易是必要诉讼人,我要求追加,一审法院没有允许。 李友涛、肖懿娜辩称：赵昆荣称的事实与本案不符。该案对证据进行了举证质证,有完整的证据链,一审法院认定事实正确,适用法律正确,请求二审法院驳回赵昆荣的上诉请求。 赵昆荣向一审法院起诉请求：1．请求法院判令肖懿娜、李友涛共同偿还借款300,000元；2．请求法院判令肖懿娜、李友涛共同偿还从2015年6月17日借款至2019年5月17日共47个月，按年息24％计算的利息282,000元；3．请求法院判令肖懿娜、李友涛共同偿还从2019年5月17日以后直到该笔借款清偿之日按年息24％计算的利息，本息合计582,000元。 一审法院认定事实：2015年6月17日，赵昆荣与肖懿娜签订《借款合同》，合同载明：甲方（出借方赵昆荣）、乙方（借款人肖懿娜），乙方向甲方借款30万元，借款期限为2015年6月17日至2015年8月17日，逾期一天不满十天甲方按一个月收取利息，逾期十天不满一个月的甲方按一个月收取利息并按借款金额日5%进行罚息，以此类推。乙方以估值300,000元的玉提供质押担保，合同签订之日，乙方将质押物交付甲方，甲方对质押物予以封存，如到期后，乙方未能归还甲方价款，乙方的质押物归甲方所有，乙方无权以任何理由和方式提出异议和条件。原告赵昆荣在该《借款合同》甲方处签名，被告肖懿娜在该协议乙方处签名并捺印确认。同日，赵昆荣在三张玉石的照片后出具《收条》，载明：“今收到肖懿娜如图三块玉石，收到还款后借款才可取回该质押物。”，赵昆荣签字捺印确认。同日，肖懿娜向赵昆荣出具《承诺书》，载明：“本人肖懿娜承诺，向赵昆荣借款的质押物玉归属权为本人所有，质押物不涉及其他归属权问题，如因质押物归属权问题产生的一切纠纷均由本人承担，并赔偿赵昆荣的一切损失。因我在生意中出现了经济困难，现急需用钱，现将玉抵押给赵昆荣。如到款日期还未归还借款，玉（质押物）归赵昆荣所有，她有权对玉（质押物）做任何处理或变卖，同时本人对质押物玉放弃任何权利和经济要求。”，肖懿娜签字确认。同日，肖懿娜向赵昆荣出具《借据》，载明：“本人于2015年6月17日在赵昆荣处借到现金人民币叁拾万元整，于2015年8月17日前必须全数归还至赵昆荣工商银行卡内，卡号为×××，持卡人赵昆荣。逾期十天还未还款，抵押物三块和田玉籽料（承诺为本人物品）将归赵昆荣所有。口说无凭，特立此据。”，肖懿娜签字捺印确认。2015年6月17日14：09：24，赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机将借款200,000元支付至水磨沟区李紫易玉器商行；2015年6月17日14：11：22，赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机将款项35,000元支付至水磨沟区李紫易玉器商行；2015年6月17日14：15：50，赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机将借款50,000元支付至水磨沟区李紫易玉器商行。赵昆荣自述2015年6月17日通过POS机刷卡的方式将50,000元支付至乌鲁木齐水磨沟区张静玉器店，案外人张静将现金给付肖懿娜，2015年6月17日14：11：22向水磨沟区李紫易玉器商行转账的35,000元系赵昆荣给付李友涛的抽头费。2015年6月17日，赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机将50,000元支付至乌鲁木齐水磨沟区张静玉器店，同日，赵昆荣通过POS机将29,000元支付至乌鲁木齐水磨沟区张静玉器店。2015年6月19日，案外人张静向赵昆荣尾号0809的账户转入78,948元，张静在庭审中作证时称，2015年6月17日赵昆荣从其玉器店购买玉器，支付购物款79,000元，每一笔POS机转账扣除交易手续费26元，两笔转款共计扣除手续费52元后，张静于2015年6月18日收到78,948元，后来赵昆荣又要求退款退货，张静又于2015年6月19日向赵昆荣转账退款78,948元。另查，肖懿娜与李友涛系夫妻关系，一同经营玉器生意。赵昆荣在本案以简易程序两次开庭审理且一审辩论终结后提出要求追加案外人李紫易为共同被告的申请。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于《借款协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”，本案中，赵昆荣认为其属于银行重点贵宾客户，本案中的借款系其自有资金。但双方提交的证据可以证实，涉案借款系赵昆荣于2015年6月17日通过在水磨沟区李紫易玉器商行以信用卡刷卡消费方式套取，且赵昆荣在庭审中陈述其与肖懿娜虽然在《借款合同》中未约定利息，但双方实际约定的利息月利率为2.5%，赵昆荣在套取金融机构信贷资金后再以月利率2.5%为标准出借给肖懿娜，该交易方式符合上述规定中的第一项情形即“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”，故赵昆荣与肖懿娜签订的《借款合同》应当认定为无效。二、关于肖懿娜应偿还借款本金及利息数额的问题。赵昆荣陈述其向肖懿娜出借30万元，分别是：1.2015年6月17日14：09：24赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机支付的200,000元；2.2015年6月17日14：15：50赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机支付的50,000元；3.2015年6月17日赵昆荣通过POS机刷卡的方式支付给案外人张静50,000元并由张静将现金50,000元给付肖懿娜。肖懿娜陈述其只收到了285,000元的借款，分别是：1.2015年6月17日14：09：24赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机支付的200,000元；2.2015年6月17日14：15：50赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机支付的50,000元；3.2015年6月17日14：11：22赵昆荣以信用卡消费方式通过POS机支付的35,000元。肖懿娜陈述案外人张静并未向其给付50,000元现金。对于赵昆荣陈述其向水磨沟区李紫易玉器商行转账的35,000元系其向李友涛给付的抽头费，赵昆荣未提交证据证明赵昆荣与李友涛有关于抽头费35,000元的约定，案外人张静在出庭作证时也明确说明其收到赵昆荣的50,000元并不是给肖懿娜的借款，而是赵昆荣向其购买玉器的购物款，且已于6月19日全额退还赵昆荣，肖懿娜提交案外人张静的银行流水，证明张静于2015年6月18日收到78,948元，手续费52元，于2015年6月19日向赵昆荣转账78,948元。一审法院认为，赵昆荣对其主张存在抽头费35,000元的事实应当提供证据加以证明，通过肖懿娜提供的证据及张静的证人证言可以认定赵昆荣向肖懿娜出借的借款本金为285,000元。因肖懿娜未提交证据证明其已向赵昆荣偿还借款本金285,000元及借款利息，故一审法院认为肖懿娜未向赵昆荣偿还借款本金及利息。因双方签订的《借款合同》无效，肖懿娜应当向赵昆荣返还其套取的资金285,000元，并按同期银行贷款利率4.75%向赵昆荣支付自2015年6月17日至2019年5月17日期间的资金占用费54939.69元（285,000元×4.75%/360×1461天），并就未赔偿部分按照同期银行贷款利率向赵昆荣支付自2019年5月18日至2019年8月19日、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向赵昆荣支付自2019年8月20日至实际清偿之日的资金占用费。三、关于李友涛是否应承担夫妻共同还款责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条的规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”虽然《借款合同》中没有李友涛的签字，但肖懿娜自述向赵昆荣借款用于生意经营，水磨沟区李紫易玉器商行也是李友涛在经营，在赵昆荣与李友涛的其他民间借贷纠纷案件中，李友涛也对本案借款进行确认，故李友涛对肖懿娜向赵昆荣借款的事实是知情的，向赵昆荣借款系肖懿娜、李友涛的共同意思表示，应当认定为夫妻共同债务，李友涛理应与肖懿娜共同向赵昆荣偿还借款本金及利息。四、关于是否应当追加李紫易为被告。赵昆荣依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十五条：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”的规定，要求追加李紫易为共同被告。首先，一审法院于2019年11月25日、12月5日通过两次简易程序庭审对赵昆荣与肖懿娜、李友涛之间民间借贷纠纷进行审理，2019年12月5日一审辩论阶段已终结，2020年4月6日，赵昆荣向一审法院提出要求追加李紫易为被告，因一审辩论已终结，故一审法院未同意赵昆荣要求追加李紫易为被告的申请；其次，赵昆荣向肖懿娜所指定的账户提供借款，该账户系双方协商而指定，赵昆荣应注意到交易过程中可能产生的风险，现又以李紫易出借账户为由主张出借人李紫易承担责任，缺乏事实和法律依据，且李紫易系李友涛的妹妹，家人之间相互使用账户的现象是存在的，偶发性的使用账户不当然构成出借账户，因此，一审法院未依赵昆荣的申请追加李紫易为被告。一审法院判决如下：一、肖懿娜、李友涛须于本判决生效之日起十日内返还赵昆荣本金285,000元；二、肖懿娜、李友涛须于本判决生效之日起十日内支付赵昆荣资金占用费54,939.69元（已计算至2019年5月17日），并就未赔偿部分按照同期银行贷款利率向赵昆荣支付自2019年5月18日至2019年8月19日、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向赵昆荣支付自2019年8月20日至实际清偿之日的资金占用费。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据相关法律规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背社会公序良俗的。”民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为无效。赵昆荣以信用卡刷卡消费方式套取款项出借于肖懿娜，且双方实际约定月利率2.5%的利息，根据上述法律规定，双方签订的《借款合同》应当认定为无效。 关于借款数额及利息。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵昆荣未提供证据加以证明抽头费35,000元存在的事实，一审法院认定赵昆荣向肖懿娜出借的借款本金为285,000元并无不当，本院予以维持。因双方签订的《借款合同》无效，肖懿娜应当向赵昆荣返还资金285,000元，2015年6月17日至2019年5月17日期间按同期银行贷款利率4.75%向赵昆荣支付资金占用费，并就未赔偿部分按照同期银行贷款利率向赵昆荣支付自2019年5月18日至2019年8月19日、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向赵昆荣支付自2019年8月20日至实际清偿之日的资金占用费。 关于追加李紫易为必要共同诉讼人。必要共同诉讼人指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。本院认为，赵昆荣向肖懿娜指定的账户提供借款系双方协商后的意思表示，出借人李紫易系李友涛的妹妹，家人之间相互使用账户不构成出借账户，故李紫易无需承担责任。 综上，赵昆荣的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,945.00元，由赵昆荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 柳 燕 审判员 李 聃 二〇二一年三月十八日 书记员 刘政杰