湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终75号上诉人(原审原告)：衡阳玉丰建材实业有限公司，住所地湖南省衡南县咸塘镇花江村八角亭组。法定代表人：徐宗望，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢先陆，男，1951年8月6日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区，系该公司员工。委托诉讼代理人：邓中萍，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广东省广州市增城区府佑路108号3幢1512房、1513房、1514房。法定代表人：刘世辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张京，湖南天牌律师事务所律师。上诉人衡阳玉丰建材实业有限公司（以下简称玉丰公司）因与被上诉人广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称广州市政公司）合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。玉丰公司上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市珠晖区（2020）湘0405民初596号民事判决；2、依法判令被上诉人支付欠款1867212元；3、依法判令被上诉人支付逾期付款违约金3109691.65元（暂计算至2020年5月18日止，2020年5月18日起按每日0.66‰计算至清偿完毕止）；4、本案一审、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将本案定性为买卖合同纠纷系事实认定错误。上诉人在全面履行案涉买卖合同之后与被上诉人达成《和解协议》，该协议是上诉人与被上诉人就案涉买卖合同结算达成的分期还款协议，其本质是被上诉人以该《和解协议》替代了原买卖合同的付款义务，《和解协议》构成了一份新的合同，原合同归于消灭。故案涉《和解协议》虽基于原买卖合同作出，但与买卖合同并非同一法律关系。二、一审判决以最高院《九民会议纪要》第50条为依据认定案涉《和解协议》约定的违约金过高，系适用法律错误。最高院《九民会议纪要》精神是要求针对不同的违约情形要求在个案中进行具体确定，并未对合同约定的逾期付款违约金的约定进行否定；最高院《九民会议纪要》中“违约金过高标准及举证责任”中关于约定违约金是否过高应以损失为基础来判断是指双务合同中作为对价的价款或报酬的给付之债，而案涉《和解协议》是独立于买卖合同之外与被上诉人约定的分期还款的约定，其与借款合同在本质上是一致的。广州市政公司辩称，一、玉丰公司第一次起诉虽然是以和解为由撤回起诉，但双方和解只是变更原买卖合同的部分条款，案涉《和解协议》的基础法律关系仍为买卖合同，而非民间借贷法律关系。二、对上诉人请求支付货款本金的数额无异议，但不应承担第四项上诉请求中对应的上诉费用。三、根据最高法《九民会议纪要》第50条规定，买卖合同的违约金不能参照民间借贷利率的上限，一审按照6.175%的年利率计算利息并无不当。玉丰公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令广州市政公司偿付货款1867212元；2、请求依法判令广州市政公司支付逾期违约金约343万元（暂计算至起诉时，后续以实际计算为准)；3、本案诉讼费、财产保全费由广州市政公司承担。一审法院认定事实：广州市政公司因承建船山东路工程施工第六标段向玉丰公司购买预拌混凝土，双方签订了《预拌混凝土销售合同》，合同对双方的权利和义务作了相关的约定。合同履行过程中，因广州市政公司欠付玉丰公司货款，玉丰公司于2017年9月向该院提起诉讼，该案在审理过程中，玉丰公司与广州市政公司于2017年10月27日自行签订了一份《和解协议》，协议的主要内容有：1、乙方（广州市政公司）共应支付给甲方（玉丰公司）6477523元，其中支付混凝土及泵费共计6307212元、案件受理费39166元、保全费5000元、违约金126145元；2、上述款项乙方在2017年10月30日前支付混凝土货款300000元、案件受理费39166元、保全费5000元、违约金126145元，合计470311元；2017年12月30日之前付货款50万元，2018年2月14日之前付货款250万元，2018年6月30日前支付3007212元；3、乙方将6117996元支付至甲方指定衡阳玉丰建材实业有限公司在中国民生银行衡阳分行营业部开设的账户内（账号：4401××××4719）；乙方将359527元支付至甲方指定长沙市雨花金区金枫建筑材料经营部在中国民生银行股份有限公司长沙分行营业部开设的账户内（账号：6993××××0011）；4、以上付款均应通过银行转账，付款时间以指定银行账户实际到账为准，甲方在收到乙方2017年10月30日前应付的款项后去法院办理撤诉手续；5、如乙方未按期足额支付以上任一期款项则甲方有权要求乙方一次性全额支付以上所有剩余款项，并有权要求乙方自2017年1月1日起以欠付金额为基数按年利率24%支付违约金，并承担因诉讼产生的相关费用（包含但不限于案件受理费、保全费、律师代理费、差旅费等）；6、甲乙双方确认自本协议生效之日起“船山东路6标”项目再无其他任何质量和价格争议。协议签订后，广州市政公司依约于2017年10月30日向玉丰公司支付了470311元（其中支付玉丰公司货款110784元，359527元依约支付到玉丰公司指令账户），玉丰公司以双方当事人已自行和解为由，于2017年11月2日向该院提出撤诉申请，该院于同日作出（2017）湘0405民初718号之一民事裁定书，裁定准许玉丰公司撤回起诉。另查明，广州市政公司对玉丰公司于2020年7月15日当庭提交的《广州市政违约金计算表》主张的应付金额、还款金额、还款时间等事实没有异议，据该表记载：广州市政公司应付玉丰公司货款金额（包括混凝土及泵费）6117996元，还款时间2017年10月30日，还款金额110784元，广州市政公司还分别于2018年1月2日偿付玉丰公司货款500000元，2018年4月26日偿付玉丰公司货款150000元，2018年5月23日偿付玉丰公司货款1500000元，2018年6月28日偿付玉丰公司货款850000元，2018年12月29日偿付玉丰公司货款500000元，2019年7月1日偿付玉丰公司货款500000元，2019年10月30日偿付玉丰公司货款140000元。广州市政公司共计支付玉丰公司货款4250784元，欠付玉丰公司货款1867212元。玉丰公司催收货款未果，遂向法院提起诉讼，并主张广州市政公司自2017年1月1日起以欠付货款金额为基数按年利率24%支付玉丰公司违约金。一审法院认为，玉丰公司与广州市政公司签订的《预拌混凝土销售合同》在该院审理的（2017）湘0405民初718号买卖合同纠纷中，已经该院审查，不违反法律规定，依法成立生效，因双方当事人自行和解，玉丰公司申请撤诉，该院于2017年11月2日作出（2017）湘0405民初718号之一民事裁定书，裁定准许玉丰公司撤回起诉。双方当事人于2017年10月27日签署的《和解协议》的相关内容实质上是对《预拌混凝土销售合同》的货款支付方式、货款支付时间、违约金计算方式和标准等合同条款进行了变更，玉丰公司诉请要求广州市政公司按《和解协议》履行相关义务，本案仍属买卖合同纠纷。玉丰公司认为本案不是买卖合同纠纷，而是经双方结算后的合同纠纷，该院在庭审后就本案的法律关系依法向玉丰公司进行了释明，玉丰公司同意本案法律关系的认定并按买卖合同纠纷处理。本案双方当事人争执的焦点是《和解协议》约定的违约金是否过高，是否应予以核减及怎样核减。玉丰公司就该焦点问题认为，合同法规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约金的计算方法，《和解协议》约定的是赔偿性违约金，是双方当事人真实意思的表示，是对玉丰公司损失的预估，是双方当事人避免在举证困难的情况下协商一致的结果，其次，违约金本身具有惩罚性，因此广州市政公司应按《和解协议》的约定支付违约金。广州市政公司对此提出，根据法律规定违约金是对违约损失的填补，根据最高法《九民会议纪要》精神，买卖合同不能以受法律保护的民间借贷最高的借款利率作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，认为应按中国人民银行贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算相当于损失的违约金。玉丰公司就违约金约定合理的主张未提交相应证据证明，广州市政公司对其违约金约定过高的主张也仅提供了中国人民银行贷款基准利率表、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率公告的依据。对于该争执焦点的处理，根据相关法律规定应当考虑以下因素：一、约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；二、当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；三、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；四、违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案纠纷中，广州市政公司未按《和解协议》的约定支付货款，应当承担支付货款及违约金的违约责任。违约金是否过高及如何核减，该院认为，法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》是最高人民法院当前统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性的指导性文件，其中第50条规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”，据本案实际情形，考虑到本案广州市政公司直至2019年10月30日仍在支付货款且已大部分履行支付货款的义务、新冠疫情对企业经营的影响等因素，又根据玉丰公司、广州市政公司就违约金是否过高、合理的举证情况以及违约金具有以补偿为主、惩罚为辅的性质，该院认为《和解协议》约定的违约金过高应当予以核减，酌定以欠付货款为基数自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算违约金至清偿之日。违约金按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%（1-5年期）上浮30%的标准具体分段计算如下：1、以欠付货款6117996元为基数，自2017年1月1日计算至2017年10月30日，金额为313614.34元；2、以欠付货款6007212元为基数，自2017年10月31日计算至2018年1月2日，金额为64026.17元；3、以欠付货款5507212元为基数，自2018年1月3日计算至2018年4月26日，金额为106213.74元；4、以欠付货款5357212元为基数，自2018年4月27日计算至2018年5月23日，金额为24470.72元；5、以欠付货款3857212元为基数，自2018年5月24日计算至2018年6月28日，金额为23492元；6、以欠付货款3007212元为基数，自2018年6月29日计算至2018年12月29日，金额为93102.05元；7、以欠付货款2507212元为基数，自2018年12月30日计算至2019年7月1日，金额为77622.26元；8、以欠付货款2007212元为基数，自2019年7月2日计算至2019年10月31日，金额为41428.31元；9、以欠付货款1867212元为基数，自2019年11月1日计算至欠付货款全部清偿之日止。前八段合计743969.59元。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条之规定，一审法院判决如下：一、广州市市政工程机械施工有限公司在本判决生效之日起十五日内支付衡阳玉丰建材实业有限公司货款1867212元及违约金743969.59元，并以欠付货款1867212元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%加上利息的30%自2019年11月1日起支付违约金计算至欠付货款全部清偿之日止。二、驳回衡阳玉丰建材实业有限公司的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48880元，财产保全费5000元，合计53880元，由衡阳玉丰建材实业有限公司负担23880元，由广州市市政工程机械施工有限公司负担30000元。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案系买卖合同纠纷还是其他合同纠纷；2、上诉人逾期付款违约金的诉请是否应予支持。针对上述争议焦点，具体评析如下：一、关于本案系买卖合同纠纷还是其他合同纠纷的问题。本院认为，案涉《和解协议》系上诉人玉丰公司与被上诉人广州市政公司基于双方之间的混凝土买卖合同关系，经结算、协商后达成的债权债务协议，该协议系当事人意思自治的结果,对当事人具有约束力,不应受到当事人之前的债权债务法律关系性质的影响。故对上诉人主张本案不应定性为买卖合同纠纷的上诉理由，本院予以采纳。但从案涉《和解协议》的内容来看，无法体现出被上诉人有向上诉人借款并支付相应利息的意思表示，故对上诉人主张本案为借款合同纠纷的上诉理由，本院不予采纳。因合同法及其他法律并未对该类型的债权债务协议有明文规定，故应当认定案涉《和解协议》为无名合同，本案应当按照《民事案件案由规定》中的第二级案由即合同纠纷进行审理。一审法院认定本案为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。二、关于上诉人逾期付款违约金的诉请是否应予支持的问题。上诉人主张案涉《和解协议》中关于违约金的约定并未违反法律禁止性规定，一审法院以《九民会议纪要》为依据认定约定的违约金过高系适用法律错误。本院认为，本案系合同纠纷而非借款合同纠纷，当事人认为约定的违约金过高的，有权请求人民法院予以适当减少。被上诉人广州市政公司向一审法院主张约定的违约金过高，一审法院考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第50条的规定认定案涉违约金过高，不存在法律适用错误，本院予以维持。综上所述，衡阳玉丰建材实业有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25726元，由上诉人衡阳玉丰建材实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二一年三月十一日法官助理 邓 薇书 记 员 周慧娟