安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终824号 上诉人（原审被告）：朱兴文，男，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：徐俊，安徽汪维斌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南陵建福建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县。 法定代表人：强光春，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵凯利，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄金生，北京盈科（上海）律师事务所律师。 原审被告：张百荣，男，汉族，住安徽省南陵县。 上诉人朱兴文与被上诉人南陵建福建筑劳务有限公司（以下简称建福劳务公司）、原审被告张百荣劳动争议一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱兴文上诉请求：撤销南陵县人民法院(2020)皖0223民初2772号民事判决第二项,依法改判建福劳务公司给付朱兴文工伤保险待遇173664.46元或发回重审。事实和理由：一、一审已经判决建福劳务公司应承担朱兴文的工伤保险责任。一审法院以具备用工主体资格的承包单位违反法律、行政法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。据此,一审法院认为,张百荣不具备用工资格,故建福劳务公司应承担工伤保险赔偿责任。所谓“承包单位承担用人单位责任”,实质上就是视为朱兴文是建福劳务公司单位员工。因此,从法律规定看,朱兴文与建福劳务公司之间已经形成了拟制的劳动关系。二、建福劳务公司赔偿范围应包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。(一)工伤保险责任的赔偿范围由法律规定,不是当事人之间约定。《工伤保险条例》第五章专门规定了“工伤保险待遇”。因朱兴文劳动障碍程度鉴定为九级。根据该章的规定,朱兴文应享受医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期间护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。朱兴文的工伤认定决定书、因工负伤劳动能力鉴定结论书建福劳务公司未在法定期限内提出异议。因此，朱兴文应享受《工伤保险条例》第五章专门规定了“工伤保险待遇”。建福劳务公司应承担“用人单位”应承担工伤保险责任，即朱兴文的“工伤保险待遇”。(二)在转包情形下,工伤保险赔偿不以存在真实劳动关系为前提。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；第（四）项用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位；根据该条的规定，承担工伤保险责任，不是必须以存在劳动关系为前提。也没有规定建福劳务公司不应支付“一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。”而是规定建福劳务公司承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。（三）既然一审法院认为建福劳务公司应承担“用人单位”依法应承担的工伤保险责任。因此,“用人单位”建福劳务公司应依据《工伤保险条例》及相关法律规定的赔偿项目和标准进行赔偿。即根据《工伤保险条例》之规定,劳动者的工伤保险待遇是由用人单位依法缴纳工伤保险费后，由社会保险行政部门支付。如未缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中,建福劳务公司应当购买建筑施工企业农民工工伤保险,但建福劳务公司并没有购买。因此,朱兴文的工伤保险待遇应由建福劳务公司按《工伤保险条例》规定的项目和标准支付。而《工伤保险条例》规定的项目显然包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。(四)如果建福劳务公司购买了工伤保险,朱兴文可以获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿。但此案由于建福劳务公司违反法律规定，没有购买工伤保险，却不需要支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。与情与理与法不符，实际上支持了建福劳务公司的违法行为。（五）国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。按一审判决，朱兴文和建福劳务公司不存在真实劳动关系，不能获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿。因张百荣不具备用工主体资格，朱兴文更不能向张百荣主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿。难道朱兴文的损失应由没有任何过错责任的自己来承担？一审判决，实际上剥得了所有像朱兴文一样无辜的劳动者，获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金权利。三、一审判决适用法律矛盾、确认朱兴文与建福劳务公司之间不存在劳动关系程序错误。（一）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，实际上已经肯定了工伤在转包的特殊情形下不以存在真实劳动关系为前提。该司法解释及其他法律并没有规定，在工伤情形下，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金必须以存在“真实劳动关系”为前提。（二）一审法院以《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。从而得出一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以存在真实的劳动关系为前提。(三)《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。停工留薪期待遇及停工留薪期护理费用也是由用人单位支付或负责。那么按照一审法院观点,此二项费用也应以存在真实的劳动关系为前提。但一审法院却又判决建福劳务公司给付给上诉人。因此,适用法律矛盾。(四)朱兴文与建福劳务公司之间是否不具有劳动关系,应通过劳动仲裁或行政程序解决。但本案是民事诉讼,法律程序错误。 建福劳务公司辩称，第一，拟制工伤保险责任的承担与工伤保险责任的范围并非同一概念，一审法院认定“建福公司无需支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金”无误。第二，原审法院“确认不存在劳动关系”不违反法定程序。第三，建福劳务公司需基于法律拟制先行承担工伤保险责任，但不应加重建福劳务公司的负担，且本案应由原审被告张百荣最终承担工伤保险责任。 张百荣未作陈述。 建福劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认建福劳务公司与朱兴文不存在劳动关系；2.判令建福劳务公司无需向朱兴文支付医疗费、住院伙食补助费、停工留薪护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计173664.46元；3.诉讼费用由朱兴文负担。 一审法院认定事实：即南陵建福建筑劳务有限公司承包马鞍山（郑蒲港新区）综合保税区物流加工园项目工程劳务后，与张百荣签订《木工班组清包合同》，约定建福劳务公司将该项目1#、5#、6#厂房及2#、7#仓库以包工不包料的方式交由张百荣承包，朱兴文在该木工班组工作。2019年6月19日，朱兴文在工地工作时受伤，后被送往和县人民医院住院治疗，出院后未再回上述工地继续工作。2019年9月2日，马鞍山市人力资源和社会保障局作出编号为马鞍山认定1872620190915号《工伤认定决定书》，认定朱兴文受到的事故伤害为工伤。2019年11月27日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会作出编号为134472019201634号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，认定朱兴文劳动能力障碍程度为九级。建福劳务公司与朱兴文就工伤赔偿发生争议，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月10日作出郑劳人仲字（2020）第20号仲裁裁决书，裁决建福劳务公司应给付朱兴文医疗费7774.28元、住院伙食补助费340元、停工留薪期护理费1822.68元、停工留薪期工资31320元、一次性伤残补助金46980元、一次性工伤医疗补助金33963.5元、一次性伤残就业补助金51464元，合计173664.46元。另建福劳务公司未为朱兴文和张百荣办理工伤保险。各方当事人有争议的事实是，建福劳务公司与朱兴文是否存在劳动关系；建福劳务公司应否承担工伤保险责任以及范围是否包含一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 一审法院认为，关于建福劳务公司与朱兴文是否存在劳动关系。劳动关系是指经用人单位招聘进入，在用人单位管理下，从事有报酬的劳动而产生的权利义务关系。确认是否存在劳动关系应当从双方是否存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，用人单位是否向劳动者支付报酬以及用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件三个方面予以综合认定。本案中，建福劳务公司承包马鞍山（郑蒲港新区）综合保税区物流加工园项目工程劳务后，将部分工程分包给张百荣，根据张百荣当庭陈述，朱兴文系由其下属工人介绍进入木工班组，工资也是由下属工人支付，另被告朱兴文未提交其他证据证明其与建福劳务公司存在隶属关系，故本院认定其与建福劳务公司间不存在劳动关系。 关于建福劳务公司应否承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律、行政法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。本案中，建福劳务公司将工程违法分包给不具备用工主体的自然人即张百荣，其应当承担工伤保险责任。 关于建福劳务公司承担工伤保险责任的范围。首先，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。可见，一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金是以存在劳动关系，且劳动关系终止为前提，如前所述，建福劳务公司与被告朱兴文不存在劳动关系，因此并不符合该条规定适用的前提条件。其次，工伤保险条例的制定目的在于，保障因工作遭受伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。张百荣以包工不包料的方式承包了部分工程，建福劳务公司未对朱兴文进行管理，其不存在怠于通过法定的保险制度分散用工风险的行为，若将全部责任优先确定由建福劳务公司承担则有违该条例的制定目的。故建福劳务公司无需向被告支付一次性工伤医疗补助金33963.5元和一次性伤残就业补助金51464元。最后，对于医疗费、住院伙食费、停工留薪期护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金，合计88236.96元，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员的认定均有事实和法律依据。综上，该案经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南陵建福建筑劳务有限公司与朱兴文之间不存在劳动关系；二、南陵建福建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告朱兴文医疗费7774.28元、住院伙食补助费340元、停工留薪期护理费1822.68元、停工留薪期工资31320元、一次性伤残补助金46980元，合计88236.96元；三、驳回建福劳务公司南陵建福建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由建福劳务公司南陵建福建筑劳务有限公司负担。 二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：1.一审法院直接受理本案是否违反劳动争议仲裁前置程序；2.违法分包情况下，作为发包方的建福劳务公司所应承担工伤保险责任的范围。 关于争议焦点一。建福劳务公司与朱兴文之间是否存在劳动关系与本案中建福劳务公司所应承担工伤保险责任的具体项目及金额具有法律上的直接关联性，且在朱兴文向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提起的工伤保险待遇争议仲裁程序中，建福劳务公司已明确提出双方之间不存在劳动关系的抗辩。故，一审法院直接受理审查建福劳务公司关于确认其与朱兴文不存在劳动关系的诉请，不违反法定程序，一审结合在案证据认定建福劳务公司与朱兴文之间不存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。朱兴文据此上诉主张建福劳务公司向其赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。但工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。第一，朱兴文未与建福劳务公司建立劳动合同关系，其不具备依据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定请求建福劳务公司支付一次性伤残就业补助金的法定条件。第二，本案中朱兴文系张百荣聘请的工人，张百荣的承包方式为清包，建福劳务公司在工作中无法对朱兴文进行实际日常管理，建福劳务公司虽未为朱兴文办理工伤保险，但不存在怠于通过法定的保险制度分散用工风险的明显过错。第三，建福劳务公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的张百荣，确实存在选任过错，但若因该过错，就判令建福劳务公司承担全部的工伤保险责任，无疑会不当加重建福劳务公司的负担。故，朱兴文上诉要求建福劳务公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依据不足，本院依法不予支持。一审判决建福劳务公司无需向朱兴文支付一次性工伤医疗补助金33963.5元、一次性伤残就业补助金51464元，不违反法律规定，本院依法予以维持。 综上，朱兴文的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱兴文负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年三月十日 法官助理汪平 书记员黄静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；