安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖05刑终30号 原公诉机关安徽省含山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭光明,男,1995年3月23日出生,汉族，初中文化程度,无业,户籍所在地江西省吉安市永新县,住址同上。因涉嫌诈骗罪,于2020年7月15日被含山县公安局取保候审,同年10月10日被含山县人民检察院取保候审，2020年11月11日被原审法院取保候审。 辩护人韩铁强,安徽致臻律师事务所专职律师。 上诉人（原审被告人）赵大权,男,1991年10月13日出生,汉族，大专文化程度,无业,户籍所在地江西省九江市九江县柴桑区,住址同上。因涉嫌诈骗罪,于2020年7月15日被含山县公安局取保候审,同年10月10日被原审法院取保候审。 辩护人周然,安徽致臻律师事务所专职律师。 原审被告人段青,男,1991年1月4日出生,汉族，大专文化程度,无业,户籍所在地江西省吉安市永新县,住址同上。因涉嫌诈骗罪,于2020年7月7日被含山县公安局刑事拘留,同年8月10日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于含山县看守所。 原审被告人倪志浩,男,1993年8月20日出生,汉族，高中文化程度,无业,户籍所在地广东省揭阳市普宁市,住广因东省普宁市。涉嫌诈骗罪,于2020年7月4日被含山县公安局刑事拘留,同年8月10日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于含山县看守所。 原审被告人李涛,男,1986年9月17日出生,汉族，大专文化程度,无业,户籍所在地湖北省孝感市大悟县,现住于广东省惠州市惠阳区。因犯非法拘禁罪,于2010年1月29日被广东省佛山市三水区人民法院判处拘役六个月,于2010年3月1日刑满释放。因涉嫌诈骗罪,于2020年7月7日被含山县公安局刑事拘留,同年8月10日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于含山县看守所。 含山县人民法院审理含山县人民检察院指控被告人段青、倪志浩、李涛、彭光明、赵大权犯诈骗罪一案，于2020年12月22日作出（2020）皖0522刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人彭光明、赵大权不服判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决依据被害人干某的陈述、证人段某、聂某的证言、被告人段青、倪志浩、李涛、彭光明、赵大权的供述、辨认笔录、扣押笔录、电子数据检查笔录以及书证受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、户籍证明、查询证明、刑事判决书和释放证明、到案经过、出入境记录、接收证据材料清单及退款书、汇款单、认罪认罚承诺书、认罪认罚从宽处理意见书、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单及银行交易明细、聊天截图、发还清单、谅解书等证据认定：2019年的一天,被告人段青与薛某（另案处理）商量后决定由段青出资金、薛某出投资平台等资源共同在马来西亚从事网络诈骗活动。2019年9月份,被告人段青邀集被告人倪志浩、李涛、彭光明、赵大权等人去马来西亚蒲种从事网络诈骗活动,几人同意后相继乘机前往该地。倪志浩、李涛等人以投资赚钱为诱饵诱骗被害人至后台可操控的“全球数字资产交易平台”投资,前期被害人在该平台小额投资时该诈骗团伙通过操控平台的后台,让被害人投资赢钱,待被害人加大投资后,该团伙又通过操控投资平台后台不给被害人成某提现或制造被害人投资失败的假象实施诈骗。在马来西亚诈骗中,被告人段青非法获利人民币140000元,被告人李涛非法获利人民币70000元,被告人倪志浩非法获利人民币40000元,被告人彭光明非法获利人民币20000元,被告人赵大权非法获利人民币18000元。 该团伙诈骗安徽省含山县的被害人干某共计人民币164214元。在诈骗被害人干某过程中,被告人段青是老板;被告人倪志浩担任小组长,在群里扮演股票老师和平台客服;被告人李涛是被害人干某的主聊人,并在“常胜守财过肥年”微信群里担任管理员及助理,在“翻番突击大大Ｄ”ＱＱ群里当托;被告人彭光明在微信群里和ＱＱ群里当托;被告人赵大权担任平台客服,并在微信群里当托。2020年7月9日,段某（系被告人段青姐姐,被告人李涛妻子）替被告人段青退赃人民币140000元,替被告人李涛退赃人民币70000元;2020年10月22日,被告人倪志浩姨夫蔡某替倪志浩退赃人民币40000元;2020年7月15日,被告人彭光明退赃人民币20000元,被告人赵大权退赃人民币18000元。2020年10月10日,含山县公安局发还给被害人干某被诈骗款人民币164214元,被害干某对各被告人的行为表示谅解。 案发后,被告人段青于2020年7月5日被公安机关抓获归案,被告人倪志浩于2020年7月1日被公安机关抓获归案,被告人李涛于2020年7月5日被公安机关抓获归案,被告人赵大权、彭光明于2020年7月14日主动到公安机关投案。到案后,各被告人如实供述自己的罪行。 原审判决认为,被告人段青、倪志浩、李涛、彭光明、赵大权以非法占有为目的,在境外通过网络骗取他人财物164214元,数额巨大,其行为触犯了刑律，构成诈骗罪。案发后，被告人彭光明、赵大权主动投案，并如实交代其犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人段青、倪志浩、李涛归案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；案发后，五被告人退缴赃款，取得受害人谅解，可酌情从轻处罚；五被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处罚；被告人倪志浩、李涛、彭光明、赵大权系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人段青、倪志浩、彭光明、赵大权无犯罪前科，本次犯罪属初犯，可酌情从轻处罚。被告人彭光明、赵大权参入该诈骗团伙后，积极实施诈骗行为，且涉案数额巨大，具有较大主观恶性；被告人李涛家、赵大权的家庭情况，量刑时酌情予以考虑。鉴于被告人倪志浩、李涛、彭光明、赵大权等人共同结伙在境外通过网络诈骗他人,数额巨大，且尚有部分诈骗事实待进一步查实，不宜适用缓刑。五被告人共同在境外通过网络诈骗他人财物,酌情从重处罚；被告人李涛曾被刑事处罚,酌情从重处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决：一、被告人段青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月,并处罚金70000元;二、被告人倪志浩犯诈骗罪，判处有期徒刑两年八个月,并处罚金30000元;三、被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑两年七个月,并处罚金30000元;四、被告人彭光明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月,并处罚金20000元;五、被告人赵大权犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月,并处罚金18000元。 上诉人彭光明上诉对检察机关指控犯罪基本事实和量刑建议不持异议，但提出其不是累犯，不是犯罪首要分子，不是主犯，认罪悔罪，无犯罪前科，完全符合缓刑适用规定，原审以尚有部分诈骗事实待进一步查实为由，不适用缓刑，该理由不能成立。请求二审对其适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由基本相同。 上诉人赵大权上诉对原审没有对其适用缓刑持有异议，理由是：1、其主观恶性、社会危害性相对轻微，因为其主动脱离共同犯罪体系，犯罪中止的依法应减轻处罚，没有造成损害的应当免除处罚，且其具有自首、从犯、初犯、认罪认罚等法定、酌定从轻减轻处罚情节。2、原审以尚有部分诈骗事实待进一步查实为由不对其适用缓刑，即使发现有漏罪可以合并追究刑事责任，其家庭情况有孩子幼小、母亲骨折、妻子离家特殊情形。3、慎用缓刑并非禁用缓刑。请求二审对其适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由基本相同。 经审理查明，原审判决认定被告人段青于2019年9月邀集原审被告人倪志浩、李涛及上诉人彭光明、赵大权等人到马来西亚从事网络诈骗活动以获取非法利益、其中诈骗含山县的被害人干某共计人民币164214元以及案发后相关被告人退赃获得被害人谅解、彭光明、赵大权投案自首等事实，有原审判决所列证据在卷予以证实，证据确实充分，本院二审予以确认。 本院认为，原审被告人段青、倪志浩、李涛以及上诉人彭光明、赵大权以非法占有为目的,在境外通过网络骗取他人财物,数额巨大,其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。 原审判决划分主从犯、认定相关被告人具有自首、坦白、积极退赔被害人损失并获得谅解等量刑情节正确。上诉人彭光明、赵大权上诉理由及其辩护人所提辩护意见中有关两上诉人具有的量刑情节，原审已经予以认定，鉴于彭光明、赵大权在审查起诉阶段在辩护律师见证下认罪认罚，在认罪认罚具结书上签字并对检察机关量刑建议予以认可，量刑建议中并没有建议适用缓刑，原审采纳量刑建议并据此判处刑罚，具有法律依据，也并无不当，上诉人彭光明、赵大权所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见中要求适用缓刑的意见均不能成立，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王红伟 二〇二一年三月二日 书记员  秦 蕾 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；