山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁11民终336号上诉人（原审原告）：青岛佰利通进出口有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路北村小区**楼内，统一社会信用代码91370212682585279R。法定代表人：李玲，总经理。委托诉讼代理人：韩志清，江苏崇公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照三木集团有限公司，，住所地日照市岚山区安东卫街道驻地统一社会信用代码91371103168381273K。法定代表人：杨宝友，董事长。被上诉人（原审被告）:日照三木木业股份有限公司，，住所地日照市岚山区安东卫街道驻地统一社会信用代码91370000613801425H。法定代表人：杨宝友，董事长。被上诉人（原审被告）:杨林山，男，1989年9月29日生，汉族，居民，住日照市岚山区。原审第三人：日照三木冶金矿业有限公司，，住所地日照市岚山区玉泉二路南段东侧统一社会信用代码91371100769747226D1-1。法定代表人：杨宝友，总经理。上诉人青岛佰利通进出口有限公司（以下简称佰利通公司）因与被上诉人日照三木集团有限公司（以下简称三木集团公司）、日照三木木业股份有限公司（以下简称三木木业公司）、杨林山及原审第三人日照三木冶金矿业有限公司（以下简称三木冶金公司）保证合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初2537号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。佰利通公司上诉请求：撤销一审裁定，指令日照市东港区人民法院审理本案，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，剥夺了上诉人的诉权。一审裁定援引《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”，认为上诉人既然已经申请恢复执行原生效法律文书，就无权再提起本案诉讼。该认定将涉案执行和解协议中的保证人等同于被执行人，将承担保证责任等同于履行执行和解协议，是错误的。涉案执行和解协议的保证人即本案被上诉人是为被执行人履行执行和解协议提供担保，并非被执行人。就被执行人即本案第三人三木冶金公司而言，因其未依约履行执行和解协议，上诉人选择的是恢复执行原生效法律文书，并没有诉其履行执行和解协议。本案诉讼标的是要求保证人依法承担保证责任，并非要求被执行人履行执行和解协议。一审裁定将二者混为一谈，所援引的上述规定并不适用于本案。本案系在上诉人申请执行第三人程序中被上诉人为第三人向上诉人履行相关债务提供担保而形成的新的担保关系，该担保法律关系是真实有效的法律关系，也没有经人民法院审理过，在被担保的主债权没有依法得到清偿的情形下，上诉人作为担保权人有权依据相关约定向人民法院诉请担保人承担相应的担保责任。上诉人的诉权依法应得到人民法院的支持。二、一审法院认为恢复执行原生效判决，则涉案执行和解协议失去法律效力，缺乏事实和法律依据。首先，现行法律并没有关于恢复执行原生效判决，则当事人达成的执行和解协议自动失去法律效力的相关规定，相反地，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条明确规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产”，由此可见，在恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依据执行和解协议中相关担保条款的约定直接裁定执行相关担保财产。按一审裁定的逻辑，如果恢复执行原生效判决，则执行和解协议失去法律效力。而如果执行和解协议失去法律效力，则执行和解协议中约定的担保条款也失去法律效力，人民法院又如何依据执行和解协议中的担保约定裁定执行担保财产?显然，一审裁定的上述认定与现行法律规定不符。其次，各方当事人在执行和解协议中也没有关于恢复执行原生效判决，则当事人达成的执行和解协议自动失去法律效力的相关约定，相反，执行和解协议能够达成正是因为申请执行人的债权有了担保，申请执行人才愿意放弃部分权利。如果被执行人一方不履行执行和解协议，提供担保的保证人须承担相应的保证责任，这是各方当事人完全能够预见的合理结果，也是执行和解协议的意义所在。三木集团公司、三木木业公司、杨林山未答辩。三木冶金公司未陈述意见。佰利通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三木集团公司、三木木业公司、杨林山连带偿还人民币10794092.18元；2、本案诉讼费和保全费由三木集团公司、三木木业公司、杨林山共同承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了庭前证据交换和质证。佰利通公司提交证据如下：证据一、(2015)东商初字第2003号民事判决书一份。证实三木冶金公司欠佰利通公司23492733.33元，其中本金为1770万元，利息为5792733.33元。证据二、执行和解协议。证实三木冶金公司承诺自2018年10月起每月平均还款不少于1237682.815元，剩余的款项于2019年2月9日前全部清偿完毕。三木集团公司、三木木业公司、杨林山对三木冶金公司在和解协议项下的全部欠款承担连带担保责任。证据三、2019年1月5日佰利通公司向日照市东港区人民法院提交的追加被执行人申请书。证实因三木冶金公司没有按和解协议的约定履行还款义务，佰利通公司依法申请恢复对(2015)东商初字第2003号民事判决强制执行并申请追加三木集团公司、三木木业公司、杨林山为被执行人。三木集团公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，该判决项下的全部义务已被佰利通公司与三木冶金公司之间的执行和解协议所修订。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该协议书明确约定三木冶金公司仅向佰利通公司支付1270万元，即视为履行了(2015)东商初字第2003号民事判决书项下的全部义务，且截至2019年2月9日前，三木冶金公司清偿剩余款项为执行和解协议项下的款项，非判决项下的款项。对证据三真实性和证明目的均有异议，佰利通公司申请已被（2019）鲁1102执异58号执行异议裁定书予以驳回，也证明了三木冶金公司按约履行了执行和解协议，佰利通公司构成重复起诉。三木木业公司、杨林山、三木冶金公司同三木集团公司的质证意见。三木集团公司提交证据如下：证据一、执行和解协议一份。证明三木冶金公司于2019年2月9日前向佰利通公司支付1270万元，双方再无其他争议。证据二、付款明细，佰利通公司执行案外人张家港浦项不锈钢有限公司款项表一份，日照银行打款凭证两份，中国银行打款凭证三份。证明三木冶金公司于2019年1月29日前共向佰利通公司支付13238394.02元，三木冶金公司依约履行了执行和解协议。佰利通公司扣划的539752.87元至始至终没有通知三木集团公司、三木木业公司、杨林山，所以该笔款项在签订执行和解协议时其不知道，在后期履行过程中其发现该笔款被法院扣划，该笔款项应算作履行执行和解协议的款项。证据三、（2019）鲁1102执异第58号执行裁定书。证明佰利通公司提起本案诉讼构成重复起诉。佰利通公司质证称，对证据一真实性无异议，但对其证明目的不认可，按照三木集团公司、三木木业公司、杨林山的陈述其只需支付1270万元，但其在证据二中却自称向佰利通公司支付13238394.02元，互相矛盾，佰利通公司认为三木冶金公司没有按照和解协议履行，所以其偿还的款项以判决确认的款项为准。对证据二明细表中的第1和第2项付款从时间上来看是在签订和解协议之前发生，因此应该以和解协议约定为准，结合协议中约定的7308589.63元和440679.11元可以看出，付款明细表中的第二项付款金额为539752.87元没有用于抵偿佰利通公司的债务，因为和解协议的达成以双方的权利让步为条件，佰利通公司在和解协议中有条件的放弃本金、利息以及诉讼费等，已经做出巨大的让步，因此双方在协商的基础上该539752.87元作为对佰利通公司的补偿。履行和解协议所应支付的具体款项，应以和解协议中的明确约定为准。和解协议中对于每笔款项的具体支付时间及金额都有明确约定，既然该笔款项没有包括在和解协议中，自然不能算入履行和解协议；另外，从付款明细表中可以看出，三木冶金公司应于2018年11月支付的1237682.815元拖延至2018年12月4日方支付，而应于2018年12月份支付的同等数额的款项一直拖延至2019年的1月7日方支付部分款项，三木冶金公司严重违反了和解协议第三条的约定，佰利通公司因此申请恢复强制执行，并根据约定追加被执行人。对证据三真实性无异议，不构成重复起诉，也不能够证明三木冶金公司已经按照和解协议的约定履行义务，而事实上法院对该案恢复强制执行也证明了三木冶金公司以及三木集团公司、三木木业公司、杨林山没有按照和解协议履行。三木木业公司、杨林山、三木冶金公司对三木集团公司提交的证据均无异议。诉讼中，一审法院调取（2019）鲁1102执恢386号卷宗中撤回执行的申请及执行裁定。佰利通公司质证称，申请书原来打印的字体是结案申请，后把结案划掉，改为撤回。可看出该案没有执行完毕，并非因执行完毕而结案。且也在佰利通公司申请恢复强制执行及追加被执行人之后作出申请，那么在恢复执行没有全部执行到位情况下，执行案件就没有终结。三木集团公司、三木木业公司、杨林山及三木冶金公司质证称，对裁定无异议，佰利通公司申请恢复执行在先，不管恢复执行的案件是何结果，均已经依法丧失了对执行和解协议提起诉讼的权利。经一审法院审查，佰利通公司及三木集团公司提交的证据取得程序合法、内容真实、与本案具有关联性，对其证据效力及证明力均予以确认。对调取的（2019）鲁1102执恢386号撤回执行的申请及执行裁定，亦符合证据三性原则，其证据效力及证明力亦予以确认。根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，一审法院认定案件事实如下：佰利通公司与三木冶金公司、莒县国泰有色金属材料有限公司、日照世嘉国际贸易有限公司企业借贷纠纷一案，佰利通公司于2015年11月26日向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年7月10日做出（2015）东商初字第2003号民事判决，内容如下：“一、三木冶金公司于判决生效之日起七日内归还佰利通公司借款本金17700000元。二、三木冶金公司于判决生效之日起七日内支付佰利通公司借款利息5792733.33元。三、三木冶金公司于判决生效之日起七日内支付佰利通公司借款利息（以上述借款本息合计23492733.33元为基数，自2015年12月18日起至本判决确定的履行期限内被告实际履行之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。四、驳回佰利通公司其他诉讼请求”。三木冶金公司不服(2015)东初字第2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日做出(2017)鲁11民终1556号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，三木冶金公司未能按照判决履行义务，佰利通公司于2017年12月14日向一审法院申请执行，一审法院于当日立案。2018年6月1日，一审法院做出（2017）鲁1102执3129号民事裁定，终结本次执行程序。该裁定载明：2017年12月21日，日照市东港区人民法院依法扣划了三木冶金公司所有的在张家港浦项不锈钢有限公司的应收款539752.87元，同时扣划了三木冶金公司所有的莒县国泰有色金属材料有限公司在张家港浦项不锈钢有限公司的应收款6479949.69元，其中539752.87元已过付给佰利通公司。莒县国泰有色金属材料有限公司对扣划6479949.69元应收款提出异议。一审法院经审查，支持了莒县国泰有色金属材料有限公司的异议。2018年8月10日，佰利通公司与三木冶金公司、莒县国泰有色金属材料有限公司、三木集团公司、三木木业公司、杨林山签订执行和解协议。协议内容如下：一、佰利通公司同意减少(2015)东商初字第2003号民事判决第一项所确定的借款本金500万元，仅申请执行1270万元；二、佰利通公司同意免去(2015)东商初字第2003号民事判决第二项所确定的利息5792733.33元；三、对于本协议第一条约定的1270万元本金，三木冶金公司和莒县国泰有色金属材料有限公司同意以三木冶金公司对莒县国泰有色金属材料有限公司享有的到期债权7308589.63元清偿部分款项，同时三木冶金公司配合佰利通公司扣划其在张家港浦项不锈钢有限公司剩余应收账款440679.11元。剩余4950731.26元于2019年2月9日前全部清偿完毕，三木冶金公司承诺自2018年10月起每月平均还款不少于1237682.815元，三木集团公司、三木木业公司、杨林山对三木冶金公司在本协议项下的全部欠款承担连带担保责任。三木冶金公司向佰利通公司支付完上述1270万元款项后视为三木冶金公司向佰利通公司履行完毕(2015)东商初字第2003号民事判决项下的全部义务，三木冶金公司与佰利通公司就(2015)东商初字第2003号民事判决项下内容再无其他争议。四、本协议视为三木冶金公司与佰利通公司就本案向山东省高级人民法院均提出的再审申请案已经达成调解，双方应当在三木冶金公司向佰利通公司支付完毕1270万元后7个工作日内向山东省高级人民法院撤回再审申请。五、三木冶金公司未按本协议第三条的约定履行的，佰利通公司有权对生效判决确定的全部款项申请执行。2018年8月15日，佰利通公司从一审法院支取扣划莒县国泰有色金属材料有限公司在张家港浦项不锈钢有限公司的6479949.69元应收款。2018年10月29日，佰利通公司从一审法院支取扣划莒县国泰有色金属材料有限公司及三木冶金公司分别在张家港浦项不锈钢有限公司的应收款828639.94元、406177.11元。2018年10月30日、2018年12月4日、2019年1月7日、2019年1月8日、2019年1月29日，三木冶金公司通过日照优谷贸易有限公司向佰利通公司分别支付1250000元、1250000元、800000元、450000元、1233874.41元。以上佰利通公司自一审法院支取的扣划款及日照优谷贸易有限公司代付的款项合计12698641.15元。2019年1月5日，佰利通公司以三木冶金公司未能按照执行和解协议履行义务为由向一审法院申请恢复执行并申请追加三木集团公司、三木木业公司、杨林山为被执行人。一审法院经审查认为，佰利通公司与三木冶金公司、案外人莒县国泰有色金属材料有限公司达成的执行和解协议系当事人自愿协商达成的协议，该执行和解协议不属于生效法律文书，三木集团公司、三木木业公司、杨林山仅是承诺三木冶金公司在涉案执行和解协议项下的全部欠款承担连带担保责任，而非书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，亦未承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行。遂于2019年4月11日做出（2019）鲁1102执异58号民事裁定，驳回佰利通公司追加被执行人的申请。2019年4月29日，一审法院就上述执行案件立案恢复执行【案号（2019）鲁1102执恢386号】，执行标的为10958355.18元，并于同日立案。2019年6月13日，三木冶金公司向一审法院提出执行异议申请，请求撤销（2019）鲁1102执恢字第386号执行裁定。2019年10月25日，佰利通公司向一审法院递交申请，申请撤回该案执行。2019年12月25日，一审法院做出（2019）鲁1102执恢386号裁定，终结（2019）鲁1102执恢386号申请执行人佰利通公司与被执行人三木冶金公司企业借贷纠纷一案。2020年1月9日，一审法院做出（2020）鲁1102执异8号执行裁定，该裁定认为：根据异议人的的异议申请，异议人系对该案的恢复执行行为存在异议，但却只针对（2019）鲁1102执恢386号执行裁定书提出了撤销申请，而在其提出异议时该裁定并不存在，异议条件并不成就，对其异议应不予受理。裁定驳回异议人的异议申请。一审法院认为，佰利通公司与三木冶金公司、案外人莒县国泰有色金属材料有限公司、三木集团公司、三木木业公司、杨林山在（2017）鲁1102执3129号案件执行过程中签订执行和解协议，就三木冶金公司对佰利通公司所负给付义务数额进行变更并由三木集团公司、三木木业公司、杨林山对三木冶金公司的给付义务承担连带清偿责任，该事实清楚。双方争议的焦点为：佰利通公司是否享有本案诉权。对此，一审法院认为，当事人可以在执行阶段自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、、地点和方式等内容依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”、第十三条“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”之规定，当事人不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。但该选择权是择一的，一旦申请执行人选择申请恢复执行原生效法律文书，执行法院亦恢复执行后，不允许再就和解协议提起诉讼，否则驳回起诉，目的是防止重复救济和重复赔偿。佰利通公司在提起本案诉讼前即已申请恢复执行，即佰利通公司已选择申请恢复生效判决执行的救济方式，且一审法院已经立案，则意味着各方达成的执行和解协议已失去法律效力。因此，佰利通公司无权再行提起本案诉讼。据此，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第三项之规定，一审法院裁定驳回青岛佰利通进出口有限公司的起诉。二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。在（2017）鲁1102执3129号案件执行过程中，佰利通公司与三木冶金公司、三木集团公司、三木木业公司、杨林山及莒县国泰有色金属材料有限公司达成执行和解协议，根据上述法律规定，在和解协议未完全履行的情况下，佰利通公司可以选择申请恢复原生效法律文书的执行，或者选择就履行执行和解协议向法院提起诉讼，即佰利通公司只能在这二者择其一主张权利。佰利通公司于2019年1月5日向一审法院申请恢复原生效法律文书的执行，原审法院也依其申请恢复了原生效判决的执行，后其又于2019年5月20日依据执行和解协议起诉三木集团公司、三木木业公司、杨林山要求保证人承担保证责任，佰利通公司选择恢复原生效法律文书的执行在前，且因其选择了恢复原生效法律文书的执行，在法律上即意味着排除了就履行执行和解协议提起诉讼主张权利的救济方式，即使其后又申请撤回对原生效法律文书的恢复执行，其先前也已作出恢复原生效判决执行的程序选择，不能再就履行执行和解协议提起诉讼。一审驳回其起诉并无不当。上诉人佰利通公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月四日书记员  陈令燕