江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终3044号上诉人（原审原告）：张月根，男，1974年4月2日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：苏宝洲，江苏邦兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德福，男，1976年12月24日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：刘宝珍，兴化市永丰法律服务所法律工作者。上诉人张月根因与被上诉人刘德福民间借贷纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张月根上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持张月根上诉请求，由刘德福承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.尽管张月根曾经于2016年在微信上说过跟在刘德福后面混混，但这仅仅是熟人、朋友之间的客套而已，并不能据此认定为双方即为合伙关系。事实上，双方并没有真正达成合伙的意思表示，也没有签订书面的合伙合同。退一步讲，即使张月根曾表达过合伙意愿，但转给刘德福的款项也早已经过协商转化为借款，刘德福在张月根索要借款后也多次答应偿还。2.一审法院适用1990年实施的《最高人民法院关于审理联营纠纷案件若干问题的解答》显然是适用法律错误，1999年《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》（一）第四条早已将《最高人民法院关于审理联营纠纷案件若干问题的解答》在认定名为投资实为借款合同效力方面的适用予以排除。3.认定是合伙还是借款，不仅仅要看是否约定固定收益，还要看是否实际参与经营管理，是否履行了入股、入伙的法定程序。具体到本案而言，张月根不仅没有参与实际的经营管理，刘德福也没有向张月根出具出资证明书，更没有将张月根列入刘德福陈述的合伙企业上海今致装潢装饰有限公司的股东名册，因而不能认定张月根出借的90000元为入股股金。同时，刘德福陈述总共投资六十多万元，亏损也是六十多万元，并无证据证实，且其在相当长一段时间内不与张月根结算，不要求张月根承担也显然违背常理。刘德福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，张月根的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。张月根一审诉讼请求：判令刘德福立即偿还借款本金90000元，并承担利息(从借款之日起至实际偿还之日按月利率6%计算)及诉讼费用。一审法院认定事实：张月根与刘德福系初中同学。2018年3月1日，张月根通过超级网银向刘德福尾号为7776的银行卡转账50000元。同年6月16日、7月2日，张月根通过其开立在中国建设银行、尾号为7895的银行卡向刘德福的上述银行卡分别转账20000元、20000元。前述3笔转账合计90000元。庭审中，张月根为证明讼争90000元为借款，向法院提交了下列证据：1.2019年12月30日，其与刘德福的通话录音，主要内容为，⑴张月根说，那去年的钱，你说分3年还，够能先抽点给我，还个万儿八千块给我转转，我都不得过身了。刘德福说，你那个比我复杂。⑵张月根说，我外面塘口，那年硬抽给你的，我外面差钱多了，今年亏了十一万元，抽点还我。刘德福说，我晓得了，等过年回去望。2.2020年1月8日，其与刘德福的通话录音，主要内容为，⑴张月根问，我今天贷款到期了，利息都凑不全了，你能不能抽点给我？刘德福答，我现在手上真正没有，自己都不敢出去，我也在工地上要钱。另张月根陈述，2016年左右，刘德福通过其他同学找到我的手机号码，然后到我的虾塘、家里找我玩，玩了一段时间，大概在2017年左右，刘德福跟我说他开公司差钱，需要资金周转。于是，我先后3次借给刘德福90000元，因考虑到是同学关系，加之刘德福说周转过了就还款，即没有要求其出具借条，也没有约定利息及还款期限。后来到了2018年春节左右，我找到刘德福，刘德福承诺分3年还清，其妻子也说，如果刘德福不还，她愿意偿还。经质证，刘德福认为，当时张月根经常打电话给我，说他妻子开刀急需用钱，请我想办法借点钱给他，因此，我才说，到时候想办法，能不能帮其借到，并没有说同意还款。另刘德福陈述，我与张月根在2016年7月31日加了微信。后张月根得知我在上海元贞装潢建筑有限公司任项目经理，并设立上海今致装潢装饰有限公司，有营业执照，但没有实体店，遂提出跟我一起投资经营。2018年2月27日，张月根到我住的地方洽谈合伙经营上海今致装潢装饰有限公司事宜，问我总共需要多少资金，我说大概需要一百万元，张月根说双方各投资五十万元，收益、亏损各半分成，待其将虾苗卖完拿到钱后到公司签订合伙协议，刚刚提交的录音里面也可以显示，但没有谈到合伙期限。我同意后，张月根于2018年3月1日转给我第一笔款项五万元。当月3日，我开始物色地段，3月17日找到实体店后，双方就约定把房租付了，开始装潢等，一切情况均通过微信向张月根汇报。期间，张月根曾到公司实地考察，并说他回去后打款继续投资，但事实上资金一直跟不上来。2019年5月份前，张月根说他不投资了。我说，不投资可以，但亏损要算一下，因为当时已投资六十多万元，亏损也是六十多万元，按照约定，每人应为三十多万元，但最终并没有结算。刘德福为证明讼争90000元为投资款，向法院提交了下列证据：1.2016年7月31日至2018年6月17日，其与张月根的部分微信聊天记录，主要内容为，⑴2018年1月31日，张月根问，你在上海做什么？刘德福答，室内装潢。张月根说，今年虾产量不高，苗种不好，……，我能把大棚处理了，跟你后面混，行吗？养殖风险太大了，特别是对虾，明年我把棚卖了，跟你投资。⑵2018年6月16日，张月根问，昨天钱没到位了，收到了吗？刘德福答，两万已收到。张月根说，先买桌子。2.2018年7月29日，其与张月根的通话录音，主要内容为，⑴张月根问，你告诉我，最后总共还需要多少？刘德福答，这个公司到正常营业，不到六十万，……，已花了三十几万，你要先投二十万，先顶一下。张月根说，资金紧张，不要急投，下个月，9月份我就抽得出来了。刘德福说，正月内，你把五万给我就开始启动了。⑵刘德福说，人家问我，怎么一直没有开业？我说，没有资金不到位，要不然，人家笑死了。你早点把家里事情处理好，上来看材料、接单。张月根说，我把苗进好就上去，……，我要回老家的。刘德福说，一个月中，安排哪一天发工资、材料款，……，28号那一天不能离开，其他时间都可以。⑶刘德福说，赚钱也是两个人的，亏本也是两个人的，家里有事就回去下，不要紧的。张月根说，嗯，好的，好的，……。经质证，张月根认为，证据1、2刘德福的主张，因为证据1并未涉及所谓投资开装潢公司，证据2仅是刘德福单方陈述其成立装潢公司所需日常安排，双方并未就合伙投资达成意向，也未就合伙投资签订书面合伙协议，明确权利义务。一审法院认为，本案中，张月根主张其与刘德福之间存在90000元的借贷关系，刘德福对此不予认可，认为该90000元为张月根在与其合伙期间的投资款。因此，本案的争议焦点为，讼争90000元是借款还是投资款。一审法院认为，讼争90000元应为投资款，且双方尚未就合伙事务进行清算，即张月根主张的借贷关系依法不能成立，理由为：1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，自然人之间借款合同的成立首先应有借、贷双方的合意。本案中，张月根虽3次向刘德福转账计90000元，但刘德福并未向张月根出具借条，无法直接证明双方存在借贷合意。张月根虽称因考虑到是同学关系等而没有要求刘德福出具借条，但此仅有其陈述，并无其他证据证明。相反，由刘德福所举证据微信聊天记录、通话记录可知，双方之间仅有合伙投资的意思表示，并无借贷的意思表示。2.由张月根所举证据通话录音可知，2019年12月30日、2020年1月8日，当张月根要求刘德福“抽点给我”、“抽点还我”时，刘德福也仅是说，“你那个比我复杂”、“等过年回去望”，并未反映双方已就合伙事务进行了清算，不存在张月根所称的刘德福已明确表示同意还款。3.另张月根还认为，即便双方曾商谈过合伙投资，但因双方之间未签订合伙协议，其也未实际参与经营管理，故根据最高人民法院相关司法解释的规定，也应认定为名为投资，实为借贷。对此，一审法院认为，虽然双方未签订书面合伙协议，但刘德福所举证据证明，双方之间已具备合伙的其他条件，且张月根也同意参与共同经营即看材料、接单，并约由盈利、亏损均由两人享有、分担，此显然有别于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条有关保底条款的情形。综上所述，对张月根以其与刘德福之间存在90000元借贷关系，并进而要求刘德福偿还该90000元并支付利息的诉讼请求，不能支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决:驳回张月根的诉讼请求。案件受理费减半收取计1025元，由张月根负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉90000元款项为投资款还是借款；二、如案涉90000元系投资款，则是否已经转化为借款。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，张月根主张案涉90000元款项系借款，刘德福主张90000元款项系投资款。因此，本案审查的关键问题为张月根与刘德福之间是否存在借贷合意。对此，一审中张月根提交了与刘德福之间的电话聊天记录，该聊天记录中，刘德福并无明确表示案涉款项系借款的意思表示，亦无承诺将案涉款项转为借款的意思表示。相反，刘德福提交的与张月根之间的微信聊天记录能够证明双方曾就合伙事务进行磋商，张月根在本案庭审中亦自认与刘德福之间商量过合伙。综合双方一、二审陈述及提交的证据，刘德福对案涉款项性质的解释更合情理，故在张月根未能进一步提供证据证明案涉款项系借款、双方存在借贷合意的情况下，本院对张月根的主张不予采信。关于争议焦点二，关于张月根主张的即使其曾表达过合伙意愿，但刘德福此后答应其退伙，转给刘德福的款项早已经过协商转化为借款，刘德福在其索要借款后也多次答应偿还的上诉理由，刘德福并不认可同意张月根退伙，亦不认可款项转化为借款，对此张月根应就其主张承担相应的举证责任。因张月根未能提交充分的证据证明其主张，故本院对张月根的该主张亦不予采信。综上，张月根的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人张月根负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 沈大祥审 判 员 丁万志审 判 员 程 岚二〇二一年三月五日法官助理 严 蒙书 记 员 袁 媛