贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔01刑终65号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤毓琼，女，1968年11月5日出生，汉族，贵州省贵阳市人，大专文化，户籍所在地贵州省贵阳市花溪区，现住贵阳市经济技术开发区，因犯诈骗罪，2007年11月9日被贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑十年，2014年8月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月20日（原判错写为5月10日，此处予以更正）被贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2016年6月24日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，现羁押于贵阳市女子看守所。辩护人周剑青，贵州黔信律师事务所律师。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人汤毓琼犯诈骗罪一案，于2017年9月11日依法作出（2017）黔0111刑初194号刑事判决。原审被告人汤毓琼不服，提出上诉。本院于2017年12月7日作出（2017）黔01刑终1181号刑事裁定，以事实不清、程序违法为由，发回重审。贵州省贵阳市花溪区人民法院于2018年1月9日再次立案，另行组成合议庭审理本案，于2018年11月7日作出（2018）黔0111刑初48号刑事判决，原审被告人汤毓琼对判决不服，再次提出上诉。本院于2019年4月3日作出（2019）黔01刑终60号刑事裁定，以事实不清、程序违法为由，发回重审。贵州省贵阳市花溪区人民法院于2019年4月19日再次立案，另行组成合议庭审理本案，于2020年11月30日作出（2019）黔0111刑初264号刑事判决，原审被告人汤毓琼对判决不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年5月，被告人汤毓琼认识被害人温某及其母亲廖某后，谎称其系贵阳白云都拉美九玻璃厂销售总经理，骗取温某及其家人的信任，并以投资做酒瓶印花项目为由，骗取被害人温某项目投资款共计人民币196000元，在此期间，被告人汤毓琼又谎称可以低价为被害人温某购买二手房为由，骗取温某购房款共计人民币285000元。此后因被害人温某多次催促被告人汤毓琼还款，汤毓琼陆续归还被害人温某钱款86000元。2015年11月被告人汤毓琼在建设银行贵阳市经开区支行举办的联谊活动中与被害人刘某认识，汤毓琼通过向刘某低价销售茅台酒、习酒，从而取得刘某的信任。2016年1月7日，刘某通过银行转账170400元向汤毓琼购买20件茅台酒，汤毓琼仅向刘某交付10件，随后又将其中3件拿走，在刘某向被告人汤毓琼索要剩余酒后，被告人汤毓琼谎称其经营的贵州囵正贸易有限公司承接了贵州茅台酒股份有限公司的茅台酒包装项目，并伪造贵州囵正贸易有限公司与贵州茅台酒股份有限公司签订的茅台酒瓶及外包装采购合同诱骗刘某进行投资，陆续骗取被害人刘某款项共计人民币445000元。（即：刘某建设银行卡尾号为236349的账户于2016年1月13日向汤毓琼转账15500元、14500元，2016年1月28日向汤毓琼转账30000元，2016年2月1日向汤毓琼转账8000元；刘某建设银行卡尾号为424863的账户于2016年1月20日向汤毓琼转账15000元，2016年1月27日向汤毓琼转账20000元，2016年2月2日向汤毓琼转账50000元，2016年2月3日向汤毓琼转账100000元、50000元，2016年2月5日向汤毓琼转账10000元，2016年3月1日向汤毓琼转账50000元；刘某工商银行卡尾号为045245的账户2016年3月4日向汤毓琼转账82000元。）汤毓琼招商银行卡尾号为153999的账户于2016年2月1日向刘某转账8000元。另查明，被告人汤毓琼尾号为153999的招商银行卡账户分别于2015年12月28日向贵阳碧桂园房地产开发有限公司转账40000元、40000元、60000元，2015年12月29日向贵阳碧桂园房地产开发有限公司转账143410.24元、23266.94元、27948.04元、27773.31元，用于支付赵秀琴名义在贵阳花溪碧桂园购买房屋的房款；被告人汤毓琼该银行账户于2015年12月21日、2016年1月13日、2016年1月31日、2016年2月4日2016年2月2日、2016年1月15日、2016年4月27日分别向赵秀琴银行账户转款共计476800元。原判认定上述事实，有经原庭审举证、质证的被告人汤毓琼的户籍信息;贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队抓获经过;刑事判决书、释放证明书;被告人汤毓琼的供述;被害人刘某、温某的陈述;证人廖某、人肖桂林、彭某等的证言；刘某建设银行交易流水及工商银行交易流水、汤毓琼建设银行交易流水及招商银行交易流水；中国工商银行个人业务凭证单、汤毓琼工商银行交易流水；被告人汤毓琼向温某出具的收条；温某与被告人汤毓琼的微信聊天记录；刘某与被告人汤毓琼的微信聊天记录；贵州茅台酒股份有限公司证明及价格证明；被告人汤毓琼招商银行卡交易清单；扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单等证据证实。原判认为，被告人汤毓琼以非法占有为目的，虚构其经营的公司与贵州茅台酒股份有限公司签订外包装合同的事实，骗取被害人刘某投资款共计人民币445000元；同时虚构投资做白酒包装生意的事实骗取被害人温某投资款人民币196000元，虚构可低价购买二手房的事实骗取被害人温某购房款285000元，被告人汤毓琼的上述行为均已触犯刑法，构成诈骗罪。被告人汤毓琼曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑的刑罚，刑满释放后五年内再次犯罪，且应当被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人汤毓琼犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零二个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人汤毓琼于判决生效后十日内，退赔被害人刘某损失人民币437000元；退赔被害人温某损失人民币395000元；三、对被告人汤毓琼处扣押的贵州囵正贸易有限公司、贵州囵盛酒业有限公司、彭某、汤毓琼、贵州圆融生态农业开发有限公司、贵州恒益劲有色金属有限公司印章共计15枚；三星牌手机、ＩＰＨＯＮＥ手机各一部；贵州美工玻璃有限公司与贵州茅台酒股份有限公司合同复印件三份；联想牌笔记本电脑一台、苹果ＩＰＡＤ两部予以没收（由扣押单位贵阳市公安局经济技术开发区分局上缴国库）。宣判后，原审被告人汤毓琼不服，提出以下上诉理由：1、原判认定其与刘某的金额不属实，刘某购酒的钱已经扣除给了的部分，剩余的钱系其欠刘某的，故该行为不构成诈骗罪；2、原判认定其与温某的金额不属实，钱款系其向温某的借款，其借钱做生意，并承诺赚钱了就给温某买房子，故该行为不构成诈骗；3、贵阳市都拉美九玻璃厂销售的名片不是其伪造的，是征得公司法人肖桂林的同意才制作的名片。以上三点事实不清，证据不足，故不构成诈骗罪。上诉人汤毓琼的辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。经二审审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）汤毓琼以非法占有为目的，虚构其经营的公司与贵州茅台酒股份有限公司签订外包装合同的事实，骗取被害人刘某投资款共计人民币445000元；同时虚构投资做白酒包装生意的事实骗取被害人温某投资款人民币196000元，虚构可低价购买二手房的事实骗取被害人温某购房款285000元的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实；本案审理中，上诉人汤毓琼及其辩护人均未提出新的证据。本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。另查明，上诉人汤毓琼因本案被刑事拘留的时间应为2015年5月20日，原判认定错误，予以更正。关于上诉人汤毓琼及其辩护人所提“原判认定其与刘某的金额不属实，刘某购酒的钱已经扣除给了的部分，剩余的钱系其欠刘某的，故该行为不构成诈骗罪”、“贵阳市都拉美九玻璃厂销售的名片不是其伪造的，是征得公司法人肖桂林的同意才制作的名片”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人汤毓琼的供述能够与被害人刘某的陈述及在案的微信聊天记录、银行转款记录等证据相互印证，证实二人之间的购酒往来在2015年1月7日之前，之后的相应款项均系上诉人汤毓琼以合作投资贵州茅台酒股份有限公司酒瓶及包装业务为由向被害人骗取的款项；而其所提辩解与证人肖桂林等人的证言相互矛盾，又未提供其他证据证实，不能成立。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人汤毓琼及其辩护人所提“原判认定其与温某的金额不属实，钱款系其向温某的借款，其借钱做生意，并承诺赚钱了就给温某买房子，故该行为不构成诈骗”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人汤毓琼的供述能够与被害人温某的陈述及在案的微信聊天记录、银行转款凭证、借条等证据相互印证，证实上诉人汤毓琼虚构投资项目及为被害人购买房屋的事实，骗取被害人财物。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。另，原判认为上诉人汤毓琼因被害人催要而退还的金额亦应当认定为诈骗所得金额、但鉴于公诉机关未予指控而不计入犯罪金额的说理不当，案发前已退还的数额应当扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但应当作为量刑情节予以考虑。本院认为,上诉人汤毓琼以非法占有为目的，虚构其经营的公司与贵州茅台酒股份有限公司签订外包装合同的事实，骗取被害人刘某投资款共计人民币445000元；同时虚构投资做白酒包装生意的事实骗取被害人温某投资款人民币196000元，虚构可低价购买二手房的事实骗取被害人温某购房款285000元，被告人汤毓琼的上述行为均已触犯刑法，构成诈骗罪,应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人汤毓琼的定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人汤毓琼及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二一年三月十日书记员  苏 智