山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1120号上诉人（原审被告）：北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司（原名称北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司），住所地烟台开发区长江路**中信大厦****。统一社会信用代码913706005860651777。负责人：林月红，经理。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔方圆，山东劳尔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京利达安富业消防工程设备有限责任公司，住所地北，住所地北京市西城区西直门外大街********信用代码91110102013370242。法定代表人：谢家森，经理。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔方圆，山东劳尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柯亚皊，男，1990年3月8日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市灵璧县，现住青岛开发区。委托诉讼代理人：赵志强，山东准律律师事务所律师。上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司（以下简称利达安富业山东分公司）、上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司（以下简称北京利达安富业公司）因与被上诉人柯亚皊建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利达安富业山东分公司和北京利达安富业公司上诉请求：1、依法撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院作出的(2019)鲁0691民初3791号民事判决，改判驳回被上诉人柯亚皊对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人在工程施工过程中，未能妥善保存上诉人的材料和设备，导致材料损失，应当赔偿。一审法院应当在本案中进行认定并进行审理，解决双方之间的纠纷。依据《建筑安装工程人工费承包合同》第三条第(二)款第5款约定“乙方在整个施工过程中，对甲方的各种材料、设备进行妥善保管，如损坏或丢失，应照原价的1.2倍赔偿”。被上诉人在施工过程中未能妥善保管，导致上诉人提供的材料丢失，共计造成材料损失108643.4元，应当按照原价的1.2倍赔偿上诉人材料损失款130372.04元。上诉人能够提供舒朗电子智能仓储北区、南区材料比对表、舒朗电子商务仓储部供货明细表、材料采购收货单、采购合同等证明材料，能够充分证明被上诉人在涉案工程的施工过程中丢失材料的事实，被上诉人应当向上诉人赔偿相关的款项。在一审过程中，一审法院应当依法予以确认并进行审理，而一审法院却要求被告另案处理，该处理办法十分不合理。2、被上诉人未完成约定的施工项目便提前撤场，并经催告后仍不施工，已违背了双方的约定，应当向上诉人承担违约责任。而一审法院在审理过程中以无法认定涉案项目为上诉人与被上诉人之间合同约定的内容而判令被上诉人不承担违约责任的做法，显然不合理。根据上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程人工费承包合同》约定，合同有效期至工程质保期届满后终止。被上诉人在合同有效期内提前撤场，明确表示不继续履行合同约定的义务，已构成违约应当对上诉人承担违约责任并支付违约金。上诉人的诉求合法合理，一审法院应当依法予以支持。一审法院以无法认定涉案项目为上诉人与被上诉人之间合同约定的内容而判令被上诉人不承担违约责任的做法，显然不合理。综上所述，一审判决认定事实错误，一审法院根据错误的事实作出了错误的判决。请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人柯亚皊对上诉人的全部诉讼请求，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误且不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。柯亚皊辩称：涉案工程由于被上诉人没有保存部分原始证据，致使一审判决的工程款与实际欠付工程款数额差距较大，但被上诉人认可一审判决。上诉人的上诉没有事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。柯亚皊向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付原告拖欠的工程款56147.7元，并支付欠付工程款利息2667元（2019年2月至2020年3月，按利率4.75%计算12个月），共计58814.7元；2.判令二被告支付原告利息（以56147.7元为基数，自起诉之日到实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2017年12月19日，原告（合同乙方）与被告利达安富业山东分公司（合同甲方）签订两份《建筑安装工程人工费承包合同》。双方约定，乙方为甲方位于烟台开发区舒朗电子商务智能仓储项目南区、北区喷淋系统按现有图纸施工，安装喷淋头、消防栓及消防设施、管道的刷漆、调试。除甲供材料外、其余辅材由乙方采购并保管。南区合同总价款为266318元，北区合同总价款为220172元，两合同均约定最终按实计算，以审计量为准。两合同中第二条第（三）款付款方式中双方约定付款方式为：1、每月18日上报工程量，按照安装完毕且审计合同的工程量的70%，次月20日前支付工程进度款；2、试压合格后，按照审计合格的工程量的80%，次月20日前支付工程进度款；3、消防验收报告合格，支付经审计结算总价的95%；4、5%为质保金，贰年期满无息付清；5、乙方于甲方付款前提供等额增值税专用发票（税率3%）。两合同第三条双方责任第（二）款乙方责任中均约定：……5.乙方在整个施工过程中，对甲方的各种材料、设备进行妥善保管，如损坏或丢失，应照原价的1.2倍赔偿。6、本工程不允许分包、转包。7、乙方应于施工完毕7日内提供竣工图。……。被告利达安富业山东分公司作为合同甲方在两份合同上加盖公司合同专用章确认，原告柯亚皊作为合同乙方在两份合同上签名确认。上述两合同签订后，原告即组织工人进行施工，至2019年1月，原、被告间就原告已施工内容形成两份工程完工审计单。原告在两份工程完工审计单施工单位栏签字确认，被告利达安富业山东分公司相应人员在项目经理、审计部栏签字确认。舒朗仓储南区工程完工审计单载明：项目经理上报工程量中安装完工数量为：下喷试压完成喷淋点合同内229个、合同外194个，合计423个；上喷试压完成喷淋点合同内1726个，合计1726个；试压完成消防箱合同内46套，合计46套。审计工程量中安装完工数量为：下喷试压完成喷淋点合计54个；上喷试压完成喷淋点合计1726个；试压完成消防箱合计46套。舒朗仓储北区工程完工审计单载明：项目经理上报工程量中安装完工数量为：下喷试压完成喷淋点合同外127个，合计127个；上喷试压完成喷淋点合同内1419个，合计1419个；试压完成消防箱合同内41套，合计41套。审计工程量中安装完工数量为：上喷试压完成喷淋点合计1419个；试压完成消防箱合计41套。2019年1月后，案涉工程整体处于停工状态。本案两合同所涉施工内容在双方形成两份工程完工审计单外，双方间再无其他就工程量确认、增加、施工工程交付验收合格等书面文件，原告撤出施工场地。现在案涉工程处于被告整体向建设方交付验收阶段。另查，被告北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司与被告北京利达安富业消防工程设备有限责任公司为分公司与总公司关系。一审法院对有争议的事实认定如下：一、关于原告施工完成的工程量及应付价款。舒朗北区：原告按工程完工审计表中项目经理上报工程量计算，1、原告主张实际完成合同内工程量价款包括：1419个喷淋头×86元/个=122034元；41套消防栓×650元/套=26650元；合计148684元。对于以上原告施工完成部分及工程款价格，被告在庭审中认可，应按合同约定的付款进度支付工程款。2、原告主张实际完成合同以外的工程量价款包括：下喷头127个×86元/个=10922元。该127个下喷淋头由被告项目经理核实后上报，在工程完工审计单中项目经理上报工程量部分已体现下喷试压完成。对于该127个合同以外的下喷淋头是原告完成的工程量，经被告项目经理在工程完工审计单中上报，属于原告施工内容，且已试压完成，依法予以确认。原告在庭审中自述双方的审计程序是先审完合同内的工程量，完成的合同以外的工程量再单独审计。因该部分工程量未经审计合格，无法按照合同内的原告施工工程量支付进度工程款，双方可以参照合同中的约定在审计工程量后依进度支付工程款。3、北区夹层：498喷淋头×86元/个=42828元；13套消防栓×650元/套=8450元；合计51278元。原告主张该部分施工工程为舒朗北区合同内的工程内容，对原告该部分施工被告不认可。原告提交了一份抬头为151××××****舒朗杨工的手机短信截屏打印件证实其施工量，证据中没有体现出对方对该短信的回复内容。对原告主张的该合同中被告不认可部分施工工程量。在庭审中，法院向原告释明可以现场清点核对或由原告就其实际施工工程量申请司法鉴定，原告均未提出请求，故该北区夹层原告施工的工程量，依原告在本案中提交的证据，无法认定。但被告在答辩状中陈述“依据合同约定未试压合格部分（喷淋头498个、消防箱13套），应该支付工程进度款至70%”应视为被告自认内容，可以按被告自认内容计算该部分工程应付原告的工程价款为51278元×70%=35894.6元。舒朗南区：原告按工程完工审计表中项目经理上报工程量计算，1、原告主张实际完成合同内工程量价款包括：1726个上喷淋头×86元/个=148436元；46套消防栓×650元/套=29900元；合计178336元。对于以上原告施工完成部分及工程款价格，被告在庭审中认可，应按合同约定的付款进度支付工程款。2、原告主张实际完成的合同以外的423个下喷淋头，价款为：423个下喷淋头×86元/个=36378元；该423个下喷淋头由被告项目经理核实后上报，在工程完工审计单中项目经理上报工程量部分已体现下喷试压完成。对于该423个合同以外的下喷淋头是原告完成的工程量，经被告项目经理在工程完工审计单中上报，属于原告施工内容，且已试压完成，予以确认。原告在庭审中自述双方的审计程序是先审完合同内的工程量，完成的合同以外的工程量再单独审计。因该部分工程量中只有54个下喷淋头经审计确认，可以参照合同约定付相应的工程款54×86元/个，合计4644元。其余369个下喷淋头未经审计合格，无法按照合同内的原告施工工程量支付进度工程款，双方可以参照合同中的约定在审计工程量后依进度支付工程款。综上，舒朗工程原告在实际完成审定的工程量价款合计：舒朗北区199962元+舒朗南区182980元=382942元。舒朗北区实际完成工程量应付价款为：148684元×80%+51278元×70%=154841.8元。舒朗南区实际完成工程量应付价款为：178336元×80%+4644元×80%=146384元。被告应向原告支付工程进度款301225.8元。其余原告施工的被告未审计工程量相应的工程价款可在审计后原告另行主张。二、关于被告向原告已付工程价款数额。原告在庭审中自认被告就本案案涉两合同付款共计数额为：233477.7+50509=283986.7元，未提交证据证实。被告在庭审中主张其给原告付款284076.6元，被告提交了付款凭证八张（光大银行借记通知4张、银行承兑汇票2张、收款收据2张），证明被告分别通过转账、现金支付、银行承兑等方式向原告指定收款人青岛华讯工程安装有限公司（原告成立的并担任该公司法定代表人）支付工程款284076.6元。原告对被告提交付款凭证的真实性没有异议，对部分款项与案涉合同的关联性提出异议。因原告对被告付款提出的异议没有明确的内容，只是认为原、被告间的工程很多，收付款存在复杂性，并没有举证证明其提出异议的款项是因双方间其它哪个工程产生，原告就被告付款所提异议缺乏证据支持，不予采信，故被告举证证明的八笔款项应认为支付本案案涉两合同的工程价款。被告利达安富业山东分公司案涉两合同向原告付款应认为284076.6元。三、关于被告主张的原告造成材料损失赔偿、原告离场拒绝施工解除合同后应支付违约金问题。被告主张在涉案两合同工程项目下，原告在施工过程中，未能妥善保存被告的材料和设备，导致材料损失，依据双方间的合同第三条第（二）款第5项的约定，原告应当按照原价的1.2倍赔偿，经被告核算原告应当赔偿被告材料款130372.04元，并称其未支付工程款数额仍不足以弥补被告的材料款赔偿数额，故被告未与原告结算工程款。被告提供舒朗电子智能仓储北区、南区材料比对表、舒朗电子商务仓储部供货明细表、材料采购收货单、采购合同等证据证明。原告对被告该项主张不予认可，对被告提交的证明该问题的证据的真实性、关联性、证明目的不予认可。被告提交的材料对比表，只是被告一方自己统计盖章，没有原告的签字确认，而且整个材料对比表中的材料并不是全部由原告使用，是整个舒朗北区、南区使用，该证据不能直接证明与原告具有关联性。一审认定，由于本案原告与被告间就案涉两合同并未最终结算，原告施工工程量又有多处超出案涉两合同范围，而在本案中原告主张的仅是按合同中约定的施工进度应付的工程进度款，而非最终的结算款，且对于被告所主张的材料损失，原告并不认可。被告要求原告赔偿其损失材料款，不宜在本案中审理。被告不能在本案中直接以其应付原告工程款抵顶损失材料款。对被告该主张在本案中不予支持，被告可在与原告最终结算后再依双方间的合同约定主张相应权利。被告主张在工程施工过程中，原告于2019年4月17日起擅自离开施工现场，拒绝继续履行合同，被告于2019年4月17日向原告发送工程联系单，要求原告在4月21日完成涉案项目AB区三层夹层喷淋主管道的安装，原告仍拒绝继续施工，无奈被告于2019年5月3日向原告发出《通知函》解除涉案项目合同，并要求对方按照合同约定支付违约金29189.4元。原告对被告该项主张也不予认可，认为被告所述AB区夹层喷淋主管道的安装不属于双方合同中约定的义务。称AB区夹层喷淋主管道位于舒朗工程中区，而原告施工的喷淋主管道仅仅限于舒朗北区和舒朗南区，舒朗工程分为南区、北区、中区三个区。况且于2019年4月份，涉案项目已经处于全面停工的烂尾工程状态，也不存在施工的可能性。原告不认可被告所称的违约金。一审认定，被告于2019年4月17日向原告发送工程联系单，要求原告在4月21日前完成涉案项目AB区三层夹层喷淋主管道的安装，该施工区域依本案两合同看，无法认定系原、被告间案涉两合同约定的施工内容，被告也未举证证明该施工内容属于案涉两合同范围。故被告以此解除涉案项目合同，并要求原告按照合同约定支付违约金不当。被告在本案诉讼过程中并未明确提出确认解除双方间合同效力并支付违约金的请求，故对被告要求原告支付违约金的主张在本案中不予支持。四、关于逾期支付工程款的利息问题原告主张被告支付欠付工程款的利息，计算时段为自2019年2月至实际支付止，按中国人民银行同期同类货款利率计息。被告对原告主张的欠付工程款的利息总额、利息计算方法、计息时间段自2019年2月起均不认可。认为双方合同履行过程中原告擅自离场，拒绝继续施工，也未与被告对于合同项下工程款、违约金、材料赔偿款等总体进行对账，结算数额并不明确，故不应当自2019年2月起计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。利息从应付工程价款之日计付。本案双方在两合同中第二条第（三）款付款方式中明确约定付款方式为：1、每月18日上报工程量，按照安装完毕且审计合格的工程量的70%，次月20日前支付工程进度款；2、试压合格后，按照审计合同的工程量的80%，次月20日前支付工程进度款。故原告主张依双方间工程完工审计单起算计算利息于法有据，本院予以支持。但原告诉请中利息计算时段存在重复，故利息应调整为以欠付应付工程款为基数，自2019年2月21日起算至实际支付之日止，利率应按国家利率规定调整后的利率计算方法计算。一审法院认为，被告利达安富业山东分公司将自己承包的建筑工程中的消防安装工程劳务部分分包给不具备相应资质的原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原告与被告利达安富业山东分公司之间的承包合同无效。但原告已按照合同约定完成合同内及合同外部分施工工程，且已为被告利达安富业山东分公司审计确认，因此对原告要求被告利达安富业山东分公司支付工程价款的请求，应予支持。关于被告利达安富业山东分公司应付原告工程价款问题，根据前述内容，应认定为301225.8元，扣除本院认定被告利达安富业山东分公司已支付原告的284076.6元，被告利达安富业山东分公司还欠付原告工程款数额为17149.2元。原告请求被告利达安富业山东分公司按合同约定以欠付工程款为基数，自2019年1月工程完工审计单确定的日期推算计付欠付工程款利息，合乎法律规定，予以支持。被告利达安富业山东分公司作为被告北京利达安富业公司设立的分公司，因分公司不具有法人资格，其从事民事活动产生的民事责任，由公司法人承担，因此，原告要求被告北京利达安富业公司对上述工程欠款及逾期付款利息承担责任，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决：被告北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司、被告北京利达安富业消防工程设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告柯亚皊欠付工程款17149.2元并支付利息（利息以17149.2元为基数，自2019年2月21日起至实际付清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由原告负担900元、两被告负担370元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2020年3月3日，北京利达安富业消防工程设备有限责任公司烟台分公司名称变更为北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据当事人提交的证据，一审判决利达安富业山东分公司和北京利达安富业公司支付柯亚皊工程款及利息，事实清楚。关于利达安富业山东分公司和北京利达安富业公司上诉提出的材料损失问题，一审法院已经告知当事人另行主张权利，本案二审依法不予处理。关于利达安富业山东分公司和北京利达安富业公司提出的柯亚皊违约及承担违约金问题，一审根据双方合同约定的施工范围、柯亚皊施工情况及当事人的诉请，对利达安富业山东分公司和北京利达安富业公司主张的违约金在本案中不予支持并无不当。综上所述，利达安富业山东分公司和北京利达安富业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司和北京利达安富业消防工程设备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年三月五日书记员 张洪建