山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁17行终475号 上诉人（原审原告）肖二梅，男，1952年9月7日出生，汉族，住山东省东明县。 委托代理人原乐，上海锦天城(郑州)律师事务所律师。 委托代理人杨仙芝，上海锦天城(郑州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东明县人民政府。住所地：东明县工业路南段。 法定代表人孙迁国，县长。 委托代理人黄铁军。 被上诉人（原审被告）东明县长兴集乡人民政府。住所地：东明县长兴集乡驻地。 法定代表人王方领，乡长。 委托代理人聂孟军。 上诉人肖二梅因与被上诉人东明县人民政府、被上诉人东明县长兴集乡人民政府（以下简称长兴集乡政府）行政强制及行政赔偿一案，不服牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初156号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，黄河滩区居民迁建，是国家为保障黄河滩区群众生命财产安全，加快滩区群众脱贫致富，保护滩区生态环境的重大民生工程。2017年8月，山东省经国务院同意，制定了《山东省黄河滩区居民迁建规划》，要求“坚持省负总责，市县落实”，按“各级政府补一块、土地置换增一块、专项债券筹一块、金融机构贷一块、迁建群众拿一块”的总体思路筹措建设资金。2017年9月4日，菏泽市发展和改革委员会作出《关于山东省东明县黄河滩区居民迁建（村台工程）实施方案的批复》，同意东明县建设22个村台，其中包括长兴集乡9个需要建设的村台。2017年12月20日，菏泽市黄河滩区脱贫迁建领导小组牵头制定了《菏泽市黄河滩区居民迁建项目和资金管理暂行办法》，要求“县、乡级人民政府要结合当地实际，制定项目和资金管理办法，对实施年限、安置协议、安置方式、建新拆旧、补助标准、资金拨付、资金整合、原有生产资料处理、加强监管和社会维稳等方面作出明确规定”。原告家的院落在东明县××乡××号村台淤沙工程范围内。2019年1月15日，东明县长兴集乡李焕堂行政村村民委员会和东明县长兴集乡西黑岗行政村村民委员会联合发布《关于限期清除七号村台淤区内建筑物的通告》。因没有协商一致，原告的房屋及附属物被强行拆除。 原告肖二梅于2019年5月15日向菏泽市中级人民法院提起诉讼，请求确认东明县政府、长兴集乡政府强制拆除房屋、附属物、树木的行为违法并赔偿损失。2019年5月20日菏泽市中级人民法院裁定本案由牡丹区人民法院管辖。原审法院于2019年7月8日作出（2019）鲁1702行初95号行政裁定，裁定驳回原告肖二梅的起诉。肖二梅不服，提起上诉。菏泽市中级人民法院作出（2019）鲁17行终201号行政裁定，裁定驳回原告肖二梅的上诉，维持原裁定。肖二梅仍不服，提起再审。山东省高级人民法院作出（2020）鲁行再48号行政裁定，裁定撤销菏泽市中级人民法院（2019）鲁17行终201号行政裁定和牡丹区法院（2019）鲁1702行初95号行政裁定，指令一审法院继续审理。 原审法院认为，菏泽市黄河滩区脱贫迁建领导小组关于《菏泽市黄河滩区居民迁建项目和资金管理暂行办法》第一章第三条第(二)项规定,各县、区人民政府是滩区居民迁建工作责任主体,将工作任务分解落实到县级人民政府相关部门及有关乡镇;第(三)项规定,各乡级人民政府是滩区居民迁建工作的直接主体,负责落实建设主体责任并实施相关工作,做好宣传发动、落实建设条件确保做好迁新拆旧、土地复垦和社会稳定等工作。根据上述规定，被告长兴集乡政府是涉案迁建滩区居民迁建工作的直接主体，相关居民迁建的具体工作和责任应由其承担。而涉案的西黑岗村委会、李焕堂村委会虽然下发了《关于限期清除七号台淤区内建筑物的通告》，但由于村委会不具有实施强制清除行为的法定职权，其作出的行为应当视为被告长兴集乡政府的授权或委托行为，相应的法律责任应由长兴集乡政府承担。被告东明县人民政府虽是涉案迁建滩区居民迁建工作的责任主体，但并非迁建实施的直接主体，原告将其列为共同被告没有依据，应予驳回。本案长兴集乡政府在未与原告签订安置协议也未履行任何程序的情况下，径行将原告的房屋及附属物予以强行拆除，程序明显违法。对于原告被拆除的房屋及附属物的损失本应予以赔偿，但原告现有证据不能证明其损失的实际价值数额，其赔偿主张不予支持，待其另有充分证据时，可再行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下： 一、驳回原告肖二梅对被告东明县人民政府的起诉。二、确认被告东明县长兴集乡政府于2019年1月27日拆除原告房屋及附属物的行为违法。三、驳回原告要求赔偿114830元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告长兴集乡政府负担。 上诉人上诉称，一、一审法院认为“被告东明县政府是涉案滩区居民迁建的责任主体，而非直接主体。原告将其列为共同被告没有法律依据，应予驳回”的事实认定错误。被上诉人东明县人民政府系本案强制迁拆房屋行为适格的被告。上诉人在一审中提交了菏泽日报2019年1月17日作出的《东明黄河滩区迁建有条不紊推进》的报道一份，该报道称：东明黄河滩区居民迁建项目启动以来，东明县委、县政府第一时间成立黄河滩区脱贫迁建指挥部，书记、县长担任指挥长。因此，黄河滩区脱贫迁建工作也是被上诉人东明县人民政府的职责，上诉人房屋被拆迁明显系黄河滩区脱贫迁建指挥部推进指挥的，乡政府是受东明县政府的委托和指示，直接实施该项迁建工作的单位，应当由二被上诉人共同承担相应的责任，被上诉人东明县人民政府是适格的被告。2.一审法院在事实认定和本院认为部分已经认可东明县人民政府系黄河滩区迁建的责任主体，又驳回上诉人对其的起诉，判决本身存在前后矛盾的情况。一审法院在一审事实认定部分查明：“......《山东省黄河滩区居民迁建规划》，要求‘坚持省负总责，市县落实’（见判决书第五页第四到五行）……”“......《菏泽市黄河滩区居民迁建项目和资金管理暂行办法》要求‘县、乡级人民政府要结合当地实际，制定项目和资金管理办法……”（见判决书第十一至十三行）。一审判决本院认为部分认定：“《菏泽市黄河滩区居民迁建项目和资金管理暂行办法》第一章第三条第（二）项规定，各县、区人民政府是滩区居民迁建工作责任主体。”根据一审法院认定的上述内容，被上诉人东明县人民政府显然要对案涉黄河滩区迁建工作负责，而被上诉人东明县长兴集乡人民政府具体负责经办，当然也应负责，一审法院在认定上述事实的基础上又认为“被告东明县政府是涉案迁滩区居民迁建的责任主体，而非直接主体。原告将其列为共同被告没有法律依据，应予驳回。”前后矛盾，明显事实认定错误。3.一审法院认定东明县人民政府非案涉拆迁的责任主体也与相关法律规定相冲突。国土资发（2008）138号《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第四条第二款规定：“挂钩试点工作应当由市、县人民政府组织协调，相关部门协同配合，共同推进。”2017年7月，东明县人民政府编制的《东明县“十三五”脱贫攻坚规划》第八章专门对黄河滩区××排。其中第一节第一点基本原则第五项规定：“按照“市级统筹’要求”......县委、县政府负总责。”2019年3月22日，东政发（2019）8号东明县人民政府公布的《关于进一步规范城乡建设用地增减挂钩工作的实施意见》明确：为规范有序推进城乡建设用地增减挂钩（以下简称增减挂钩）工作，全力支持我县黄河滩区脱贫迁建、新型农村社区建设和乡村振兴战略实施。其中第二工作要求规定：“（一）分级负责。县增减挂钩领导小组负责协调增减挂钩中的重大问题，制定相关政策，落实项目资金，组织项目立项、工作督导检查、组织项目验收等工作。”附件1中列明东明县城乡建设用地增减挂钩领导小组名单中组长县长张继争。根据上述法律以及规范性文件，县级人民政府负责东明县黄河滩区迁建工作的组织实施，拆除上诉人的房屋及地上附属物属于适用增减挂钩规定的推进黄河滩区脱贫迁建工作内容之一，被上诉人东明县人民政府应当对此负责，一审法院未认定被上诉人东明县人民政府与被上诉人东明县长兴集乡人民政府共同违法明显与上述法律、规范相违背，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。”因此，二审法院应当在上述事实认定错误的基础上依法改判。 二、一审法院认为“本案长兴集乡政府在未与原告签订安置协议也未履行任何程序的情况下，径行将原告的房屋及附属物予以强行拆除，程序明显违法。”又驳回上诉人要求赔偿的诉讼请求明显适用法律错误。1.一审法院在认定案涉行政行为违法的前提下未支持上诉人要求国家赔偿的请求违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：4.造成财产损害的其他违法行为。”本案中一审法院已经认定被上诉人东明县长兴集乡人民政府案涉行政行为违法，符合对上诉人进行国家赔偿的前提条件，现不予赔偿违反前述法律规定。2.上诉人提交的证据足以证明上诉人存在直接经济损失，被上诉人应当予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第八项规定“(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。被上诉人在违法拆迁过程中，强制拆除了上诉人的房屋及附属物等财产，但没有尽到审慎、妥善保管上诉人可用物品，确保可用物品完好无损的义务，对造成物品的损失依法应当予以赔偿。一审中，上诉人已经提交了拆迁时的视频以及拆迁后的照片，足以证明上诉人的直接经济损失，按照上述法律规定应当予以赔偿。3.即使一审法院认为“原告现有证据不能证明其损失的实际价值数额，其赔偿主张不予支持。”在上诉人已经提交证据的情况下一审法院未与认定，但根据现有证据可以证明该项赔偿的举证责任亦在被上诉人方。一审中上诉人已经提交证据证明上诉人受到了损失的照片及视频证据，一审法院认为上诉人的证据无法证明其实际受到的损失。但被上诉人东明县长兴集乡人民政府在其再审期间向山东省高级人民法院出具的情况说明明确：“乡政府专门聘请了房屋评估机构进行了评估，又对拆除户的树木和土地等附属物进行了清点、张榜公布。”因此，在被上诉人对上诉人赔偿要求不予认可的情况下，应当由被上诉人提供清点明细及评估报告，亦可认定上诉人所诉的实际损失， 三、既然一审法院认为案涉拆迁行政行为违法，认为存在赔偿数额不清楚的情况，为减少各方诉累，应当依法责令被上诉人提交拆迁前清点和评估的证据，综合整个案件基本事实和农村正常家庭生产、生活的配备，判决被上诉人承担赔偿的数额。《行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”现一审法院已经认定被上诉人东明县长兴集乡人民政府案涉行政行为违法，且被上诉人的说明中明确说明有清单和评估证据未提供，法院应当依法责令被上诉人提交上述证据。因在相关财产、拆迁现场已经灭失的情况下，上诉人已无法再还原、证明原拆迁前的上诉人的财产情况，一审法院仍认为“待其另有充分证据时，可再另行主张。”违反法律不强人所难的基本法律法则，也徒增上诉人、人民法院的诉累。 四、一审法院在认定上述基本事实错误的基础上，适用法律显然错误。前文已述，被上诉人东明县人民政府系适格的被告，上诉人的举证足以证明上诉人的损失，在被上诉人东明县长兴集乡人民政府保存有证据的情况下，也应由被上诉人东明县长兴集乡人民政府举证证明上诉人的损失。因此，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(一)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定驳回对被上诉人东明县人民政府的起诉，并驳回原告要求赔偿的诉讼请求错误，法院应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定依法改判。 综上所述，一审法院的判决认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院在查明事实的基础上，1.请求依法撤销菏泽市牡丹区人民法院做出的(2020)鲁1702行初156号行政判决书第一项、第三项判决；2.依法改判确认东明县人民政府亦对2019年1月27日清除原告附属物的违法行为；3.依法请求东明县人民政府和东明县长集乡人民政府赔偿强制拆除原告附属物、树木、青苗等财产共计114830元。4.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。 被上诉人东明县人民政府、被上诉人东明县长兴集乡人民政府均辩称，肖二梅的房屋未被拆除，院落还在原处，请求二审法院依法裁判。 原审期间当事人提交的证据材料均经庭审质证并入卷备查。经审查，肖二梅的房屋未被拆除，其院落还在，只是院落周围的土被翻动，本院同意原审法院查明的其他事实。 根据各方当事人的陈述及在一审、二审中提供的证据，本院还查明如下事实：《菏泽市黄河滩区居民迁建项目和资金管理暂行办法》第五条（二）规定：就近就地筑村台安置项目。根据批复后的项目实施方案，新建村台工程，按照总投资的75%安排省以上补助资金，其余由市县通过城乡建设用地增减挂钩收益等渠道解决；安置新社区工程，按照人均3.49万元安排省以上补助资金，其余由市县通过城乡建设用地增减挂钩收益和群众自筹等渠道解决。涉案7号村台迁建安置项目，就包括新建村台工程和安置新社区工程。被上诉人长兴集乡政府为实施涉案7号村台迁建安置项目，制定的相应实施方案规定：新建村台按人均80平方米的面积设计，新建住房按人均35平方米的面积设计，迁建户按每人1万元缴纳建设资金。对于建设村台需要拆除的房屋，按1间1000元予以补偿，按时间节点要求拆除的，每平方米奖励35元。每户每年支付安置费3000元，共两年6000元。对于因新建村台占用的土地，包括宅基地和耕地，均按每年1100元予以补偿，共补偿2年，对于有青苗的耕地，另给予500元一次性的青苗补偿。新村台的房屋建成后，土地统一调整。对于因新建村台需要拆除的院落，对超出地平部分的垫土，按每立方4元予以补偿。对于新建村台用地范围内的井、树木等也制定了补偿标准。对于屋内设施、物品，由户主自行搬离，不予补偿。被上诉人长兴集乡人民政府对新村台建设用地范围内的住房及附属物、宅基地及垫土数量、耕地等组织人员进行了登记、测量。 肖二梅的房屋未被拆除，其院落还在。肖二梅提供的房屋院落照片中看不到栽种的树。新建7号村台建设用地范围内，有肖二梅承包的耕地。 本院认为，关于强制清理土地的行为主体问题。《菏泽市黄河滩区居民迁建项目和资金管理暂行办法》第一章第三条第(三)项明确规定,各乡级人民政府是滩区居民迁建工作的直接主体,负责落实建设主体责任并实施相关工作。本案中，被上诉人东明县长兴集乡人民政府没有针对一审判决提起上诉，说明其认可实施了针对上诉人土地的强制清理行为。上诉人没有证据证明被上诉人东明县人民政府直接组织或者参与了针对上诉人土地的强制清理行为。因此，上诉人要求确认东明县人民政府实施了拆除上诉人附属物的行为并应承担相应责任的证据不足，对上诉人的此项请求，本院不予支持。 关于强制行为违法的赔偿问题。被上诉人东明县长兴集乡人民政府违法实施行政强制行为，应当承担相应的赔偿责任。赔偿的项目、标准和方式，应参照滩区迁建方案确定的补偿项目、补偿标准、补偿方式，并考虑项目的性质、违法情节，酌情确定违法强制行为应予赔偿的财产损失。 肖二梅的房屋未被拆除，其院落还在。因此，肖二梅目前要求赔偿房屋及其院落上的附属物损失，无事实依据。 对于因新建村台占用肖二梅承包地问题，应按照迁建方案的规定统一调整。土地收益损失，按迁建方案确定的标准每亩每年1100元共两年予以赔偿。上述赔偿之外的附着物损失、青苗损失等，本院考虑财物的数量、项目性质，依据日常生活经验，酌情确定按1000元予以赔偿。 黄河滩区居民迁建，是国家为保障黄河滩区居民居住安全实施的民生工程，项目的实施，国家用财政资金予以补助，没有改变土地的集体所有，不属于土地征收。对于新建村台占压范围的土地是否补偿、如何补偿，目前没有法律、法规予以规范，也没有明确的资金来源和明确的补偿标准。被上诉人东明县长兴集乡人民政府为促进新村台的建设，根据有关规范性文件的要求制定的迁建方案并无不当。上诉人要求其被占用的土地，按征收标准予以赔偿，无法律依据。 综上，原审法院在确认东明县××乡××实施的强制行为违法基础上，应该依法确定东明县长兴集乡人民政府应负的举证责任，包括责令其提供迁建补偿回迁安置方案等，用以查明案件事实。原审法院以当事人没有提供充分证据为由，驳回肖二梅要求赔偿的全部诉求欠当，本院予以纠正。原审法院认定肖二梅的房屋被拆除，也与事实不符。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下： 一、维持牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初156号行政判决第一项。 二、将牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初156号行政判决第二项变更为：“确认东明县××乡××强制清理肖二梅土地上附着物及青苗的行为违法”。 三、撤销牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初156号行政判决第三项； 四、对于因建设7号村台占用的上诉人有使用权的土地，由被上诉人东明县长兴集乡人民政府按照7号村台建成后的土地统一调整方案，向上诉人分配其应得的土地。 五、被上诉人东明县长兴集乡人民政府按照滩区建设7号村台迁建方案确定的每亩每年1100元的标准和支付年限支付上诉人土地占用补偿款。 六、被上诉人东明县长兴集乡人民政府赔偿上诉人因土地被强制清理受到的财产损失1000元。 七、上述应由被上诉人东明县长兴集乡人民政府支付的款项，于本判决生效之日起30日内付清。 八、驳回上诉人的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由被上诉人东明县长兴集乡人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚长河 审判员  楚 军 审判员  吴慧星 二〇二一年三月一日 书记员  冯子珍