河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3025号上诉人（原审原告，反诉被告）：驻马店市鑫程人力资源服务有限公司，住所驻马店市驿城区白桥路北段东侧华达西湖花园，统一社会信用代码91411700MA40UY799M。法定代表人：贺心全，该公司总经理。委托诉讼代理人：位岩，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：刘长友，男，汉族，1964年5月15日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：曹荣荣，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛少博，河南华融律师事务所实习律师。上诉人驻马店市鑫程人力资源服务有限公司（以下简称鑫程公司）因与被上诉人刘长友劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初27223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人鑫程公司的委托诉讼代理人位岩，被上诉人刘长友及委托诉讼代理人曹荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫程公司上诉请求：1、请求二审法院撤销郑州市金水区人民法院作出的（2020)豫0105民初27223号民事判决书第一项，依法改判支持上诉人的一审诉请；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院错误采信证据，认定事实错误，上诉人不存在严重违约行为。一审法院依据2020年11月5日上诉人公司孙朋涛与被上诉人合作方河南颐林速录科技有限公司（以下简称颐林公司）签订的书面协议，认定上诉人违反双方签订的《学生实习合作协议》第六条的约定，并以此认定上诉人严重违约明显依据不足，且与事实严重不符。首先，从该份《协议》签订前的情况看，在该份《协议》签订前，上诉人已经与被上诉人合作方颐林公司签订有《实习协议书》，约定由颐林公司在2010年12月1日至2020年12月29日期间输送学生300人给上诉人，对此《实习协议书》，被上诉人是明知的，而截至该份《协议》签订前，被上诉人合作方颐林公司未如约向上诉人输送学生300人，仅到岗124人。其次，从该份《协议》签订时的情况来看，该份《协议》是经被上诉人组织牵头签订的，因为当时合作期间面临届满，而被上诉人合作方颐林公司仍拖欠上诉人学生100多人未输送到位，如果按照上诉人与被上诉人合作方颐林公司签订的《实习协议书》，以及上诉人与被上诉人签订的《学生实习合作协议》，被上诉人及颐林公司势必都严重违约，为避免各方造成更大的损失，也为了促使颐林公司继续足额提供300名实习学生，上诉人员工孙朋涛与颐林公司签约代表卢新伟因此签订该份《协议》，并在该份《协议》中约定“在学生能出外勤工俭学的条件下，向孙总输出100人以上”。虽然签订该份《协议》当时，被上诉人不在现场，但是被上诉人对上诉人与被上诉人合作方颐林公司签订该份《协议》是完全知情的，签订该《协议》后，上诉人公司员工孙朋涛也立即将该《协议》微信送达被上诉人。试想，如果上诉人是违约与被上诉人合作方私下签订合作协议，怎么还可能会立即通知被上诉人，给其留下把柄，这明显不符合常理。最后，从该份《协议》签订后的情况来看，该份《协议》签订后至上诉人起诉前，因实习学生一直未输送到位，上诉人一直在向被上诉人要求退还其未足额输送学生的劳务费，而被上诉人却从未以该份《协议》向上诉人主张过任何违约责任，反而却在上诉人起诉后，依据上诉人微信向其送达的该份《协议》反诉称上诉人违约，并在反诉后利用其与其合作方颐林公司卢新伟的长期合作关系，于2021年1月5日让卢新伟为其出具其对协议内容不知情的虚假证明，这明显属于无中生有的倒打一耙，缺乏事实和法律依据。实际上，该份证明也与上诉人员工孙朋涛和卢新伟的通话录音内容严重矛盾，在该通话录音中卢新伟明确认可签订该份《协议》是为了补足其拖欠的100多名实习学生，是在延续之前的合作。而一审法院却明显采信了该证明，但通过该证明的内容来看，最多能说明上诉人不知情《协议》内容（实际上其知情）,并不能说明该份协议属于上诉人与颐林公司另行签订的新的合作协议，并不能说明上诉人与被上诉人合作方进行了新的合作，根据上诉人与被上诉人签订的《学生实习合作协议》第4条之规定：很明显双方只有在与对方合作方进行新的合作情况下才属于违约，而本案中的该份《协议》及证明显然不能证明上诉人属于上述情况。综上，结合该份《协议》签订前后的上述情况来看，该份《协议》显然属于上诉人与被上诉人合作方颐林公司签订的300名实习学生《实习协议书》的延续和补充，而非上诉人越过被上诉人而私下与其合作方颐林公司另行签订的合作协议，并达成了新的合作，一审法院据此认定上诉人存在严重违约，并以此驳回上诉人的一审诉请，严重缺乏事实和法律依据，明显属于错误采信证据，错误认定事实，无法令上诉人服判。恳请二审法院查明相关事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。刘长友辩称：上诉人上诉请求及上诉理由无事实及法律依据，请求依法予以驳回。第一，一审关于上诉人违约的事实认定事实清楚，刘长友与鑫程公司签订的学生实习合作协议第二条第四款约定：协议期限为2019年12月3日到2020年12月3日，在此期间，甲乙双方不得与对方的合作方合作，甲方合作企业或者是乙方合作学校，因此造成的损失由违约方全部承担，并承担违约金50万元人民币。鑫程公司违反本协议约定于2020年11月5日私下与刘长友的合作方签订协议一份，鑫程公司已经严重构成违约，应当承担相应的违约责任。鑫程公司上诉称协议是对实习协议书的补充，无事实及法律依据，无证据支持并非是事实。首先，实习协议书约定在2019年11月19日到2020年11月19日期间，颐林公司向鑫程公司输送学生是200人而非300人。鑫程公司一审中提供的实习协议书存在明显的涂改情况，与刘长友提供的实习协议书关于人数、学生人数的约定并不一致。鑫程公司提供的协议书有涂改行为，故真实性不应予以认定，应当以刘长友提交的协议书为准。故鑫程公司上诉称其与颐林公司签订的实习协议书约定输送学生300人系虚假陈述。其次，鑫程公司私下签订的协议并不是对实习协议的补充，实习协议约定输送学生人数为200人，基本上均到岗，故无需另外签订协议书对人数进行补充约定。鑫程公司所述仅到岗124人，也是没有事实及法律依据，无证据支持。一审关于该事实认定也存在错误。颐林公司员工代老师（微信名为名字），在微信中与颐林公司的卢新伟沟通，称无锡参加社会实践学生是164人。由此可见鑫程公司诉称的124人系虚构事实。再次，刘长友对鑫程公司私下与颐林公司签订的协议一事并不知情，鑫程公司构成违约。鑫程公司上诉状中中也认可刘长友在其签订协议时并不在场，对此并不知情。刘长友事后得知后对该协议也并不认可，并且在微信中怒斥鑫程公司的违约行为，且向鑫程公司索要违约金，由此可知鑫程公司是私自签订的协议。2021年1月5日，颐林公司卢新伟出具的证明一份，也可以证实协议是私自签订，刘长友对此不知情。颐林公司作为一个经过工商登记备案正常经营的公司，能够对其出具的任何文件负有法律责任，故鑫程公司称颐林公司出具的证明是虚假证明，也毫无事实依据，完全是主观臆断。鑫程公司提供的录音也不能证明协议是对于实习协议的补充，录音明显存在诱导的情形，也不排除有剪辑的嫌疑，且录音中也未明确认定是补充协议，故录音并不能证明鑫程公司的主张。综上可知，鑫程公司私下与颐林公司卢新伟签订协议已经严重违约，一审关于该事实认定事实清楚。第二，一审在认定鑫程公司违约的情况下没有判决鑫程公司支付违约金系事实认定错误。一审法院认定鑫程公司与刘长友签订的实习合作协议书系双方真实意思表示，合法有效，该协议在有效期限内，鑫程公司未经刘长友同意于2020年11月5日与刘长友的合作方颐林公司又签订书面协议，违反了学生实习合作协议，鑫程公司严重违约，但是根据学生实习合作协议第四条第二条第四款约定协议期限为2019年12月3日到2020年12月3日，在此期间，甲乙双方不得与对方的合作方合作，因此造成的损失由违约方承担，并承担违约金50万元。可知鑫程公司违约的情况下应当向刘长友支付违约金50万元。一审时刘长友仅主张违约金20万元，但一审法院在认定鑫程公司违约的情况下并未判决鑫程公司向刘长友支付违约金，故刘长友认为一审关于该事实是认定错误。第三，鑫程公司无权向刘长友主张退还服务费。首先刘长友并不构成违约，无需退还居间服务费，刘长友与鑫程公司签订的学生实习合作协议为居间服务合同，根据该合同可知，刘长友系居间介绍人的身份，不直接向鑫程公司直接提供劳务，且为鑫程公司介绍合作方，在刘长友的居间介绍下，鑫程公司与颐林公司签订了实习协议书，可知刘长友已经完成了其居间服务，不构成违约。刘长友作为居间人不存在向鑫程公司提供在校实习生的义务，并且按照学生实习合作协议第二条第六款之规定，刘长友只负责鑫程公司与校方的业务介绍，合作期间鑫程公司与校方的任何纠纷与刘长友无关，也可证实刘长友仅是有居间介绍的义务，其余鑫程公司与第三人之间的纠纷与刘长友无关。事实上学生已经输送给了鑫程公司。至于后续学生去留或者是干的时间长短，均与刘长友无关，刘长友不构成违约，故刘长友无需退还鑫程公司居间服务费。其次，刘长友不仅无需退还费服务费，鑫程公司还需另外向刘长友足额支付未支付的居间服务费221000元。根据实习协议书约定，颐林公司向鑫程公司提供的在校学生是200人，合作期限是2019年11月19日到2020年11月19日，根据刘长友与鑫程公司签订的学生实习合作协议，劳务费是按照0.5元每小时每人支付，备注是跟岗实习学生月工时达到260个小时，可知鑫程公司共需向刘长友支付的居间劳务费是312000元，而鑫程公司仅向刘长友支付了91000元，还余221000元至今未付。因此鑫程公司不仅无权主张退还，而且还应该继续支付未足额支付的部分。最后退一万步讲，即使按照鑫程公司诉称的颐林公司仅输送了124人的情况，按照每人每小时0.5元按一年期计算。鑫程公司仍需支付刘长友是102440元，而鑫程公司仅仅支付了91000元，仍未足额支付，因此鑫程公司无须向刘长友主张退还居间服务费。综上所述，鑫程公司上诉请求及上诉理由均无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。鑫程公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告返还劳务费71183元及逾期利息（利息以71183元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日计算至付清之日止）;2、本案诉讼费用被告承担。刘长友提出反诉请求：1、依法判令被反诉人支付反诉人违约金20万元；2、依法判令被反诉人支付反诉人居间劳务费221000元；3、本案本诉与反诉的诉讼费用均由被反诉人承担。一审法院认定事实：一、2019年10月29日、2019年11月11日，在被告刘长友的介绍下，原告鑫程公司（乙方）与河南颐林速录科技有限公司（甲方，签署代表：卢新伟）、河南浩业教育科技有限公司（甲方）分别签订《实习协议书》各一份，原告与颐林公司的《实习协议书》约定：甲方根据乙方要求向乙方派遣企业输送就业生：颐林公司输送学生300人给乙方，合同期限：2019年12月1日至2020年12月29日；原告与浩业公司的《实习协议书》约定：浩业公司输送学生400人给乙方，合同期限：2019年11月11日至2020年11月11日。两份《实习协议书》签订后，原告鑫程公司分别于2019年10月29日、11月11日向被告刘长友转款13000元、52000元，转款凭据的附言内容显示“鑫程转款”。2019年11月27日，原告又向被告刘长友转款26000元，该笔转款的附言内容显示“鑫程付定金”，上述原告鑫程公司合计向被告刘长友转款91000元。二、2019年12月3日，原告鑫程公司（甲方）与被告刘长友(乙方）签订《学生实习合作协议》一份，其中第二条合作内容约定：“1、甲方接受乙方合作学校在校学生到甲方合作企业进行劳务服务，甲方按实习生服务人数及每月有效劳务时间向乙方合作学校支付劳务费。2、乙方劳务费用按0.5/元/小时/每人支付(注：跟岗实习学生月工时须达到260个小时）。3、甲方与乙方合作学校签订合作协议，当日乙方支付劳务费，依据甲方与学校签订的合作期间与合作人数，学生返校当日结算，多退少补。4、协议期限：2019年12月3日至2020年12月3日，在此期间甲乙双方不得与对方的合作方合作因此造成的损失由违约方全部承担并承担违约金伍拾万元人民币。6、乙方只负责甲方与学校业务介绍，合作期间甲方与校方的任何纠纷与乙方无关。”《学生实习合作协议》签订后，原告鑫程公司2019年11月11日与河南浩业教育科技有限公司签订的《实习协议书》并未实际履行。原告提交的闻泰科技（无锡）有限公司的邮件及附件明细显示：原告2019年10月29日与河南颐林速录科技有限公司签订的《实习协议书》，实际经被告刘长友介绍到闻泰科技（无锡）有限公司进行劳务服务的学生有124人，并未达到该《实习协议书约定》的300人。原告鑫程公司称其支付给被告刘长友的91000元是按照0.5元/小时/每人×700/人×260工时的标准支付的预付款，而被告刘长友未能提供700名在校学生进行劳务服务且合作协议已经期满，其要求被告刘长友返还剩余的预付的劳务费71183元未果，鑫程公司作为原告遂于2020年12月15日诉至该院。三、庭审中，被告刘长友称原告鑫程公司违约，并提交2020年11月5日，原告鑫程公司员工孙朋涛与河南颐林速录科技有限公司签约代表卢新伟签订的书面协议一份，显示：“经过和孙总协商，达成如下协议：1、在学生能出外勤工俭学的条件下，向孙总输出学生100人以上。2、输出入学生以后，孙总的贰万伍仟元钱欠条自动作废。”2021年1月5日，河南颐林速录科技有限公司出具《证明》一份，内容为：“2020年11月5日河南颐林速录科技有限公司卢新伟与驻马店市鑫程人力资源服务有限公司的孙总(孙朋涛）,签订的输出学生100人以上的协议时，刘长友不在现场且对协议内容也不知情。”庭审中，原告鑫程公司称被告刘长友知道上述2020年11月5日的协议，被告刘长友当庭予以否认。一审法院认为，原告鑫程公司与被告刘长友签订《学生实习合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。该协议在有效期内，原告鑫程公司未经被告刘长友同意，2020年11月5日与被告刘长友的合作方河南颐林速录科技有限公司又签订书面协议，违反《学生实习合作协议》第六条的约定，原告鑫程公司严重违约，其要求被告刘长友返还劳务费71183元，证据不力，该院依法不予支持。被告刘长友收取原告的91000元款项是基于《学生实习合作协议》及原告与河南颐林速录科技有限公司2019年10月29日签订的《实习协议书》，根据原、被告签订的《学生实习合作协议》及该关联的2019年10月29日的《实习协议书》约定，被告刘长友应当输送学生300名，但实际到岗的人员仅有124人，被告刘长友也存在严重违约行为，被告刘长友反诉请求，证据不力，该院依法亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告驻马店市鑫程人力资源服务有限公司全部诉讼请求。二、驳回被告刘长友全部反诉请求。本诉案件受理费减半收取790元，由原告驻马店市鑫程人力资源服务有限公司负担；反诉费3808元，由被告刘长友负担。二审期间，刘长友提交如下证据：证据一，履行合同证明。拟证明上诉人与颐林公司签订的实习协议书履行人数为200人，而非是上诉人主张的300人。证据二，微信聊天记录五份，河南工业和信息高级技工学校统计表四份，还有另外一个表格一份。拟证明颐林公司工作人员代老师在与颐林公司卢新伟微信聊天记录中陈述参加社会实践的学生是164人，并非是上诉人主张的124人，可见上诉人是虚构事实，且有部分学生入职后转为了长期的正式工，针对转为正式工的学生，应该是有相应增加的服务费。上诉人对该部分增加的费用也应该支付给被上诉人。证据三：微信聊天记录两份，拟证明被上诉人对于上诉人与颐林公司私下签订的协议并不知情，事后才得知，得知后第一时间向上诉人提出了异议，并且向其主张违约金，上诉人私下签订协议构成违约。鑫程公司质证意见为：对证据一的真实性有异议，上诉人与颐林公司签订的是300人的协议，按协议约定颐林公司应当向上诉人输送300名学生，该证明内容不属实。另外颐林公司系刘长友提供的合作方，颐林公司与刘长友之间本就存在长期的合作关系。而且根据上诉人与颐林公司的协议，颐林公司未如约提供300人也已违约，其与上诉人存在利害关系，其所出的证明不真实。对证据二中的微信聊天记录五份，对于其中2020年1月4日的微信聊天记录不属于新证据，一审开庭时间是2020年1月7日，另外这些学生人数只是颐林公司单方提供的，是其单方的说法，对实际到岗的人数，上诉人在一审中提交有学生提供劳务的工厂出具的证明及统计单为证。而且这些聊天记录都是颐林公司工作人员自己之间的聊天记录，并未经过上诉人确认。因此其所反映的内容不属实，不过也能反映颐林公司未如约提供300名学生的事实。至于2020年1月21日的微信聊天记录内容上不完整，而且发生在开庭之后，聊天内容的真实性存疑，不应当作为认定本案相关事实的依据。对证据二中的统计表及表格一份，系复印件，无法确认真实性，也不知是从哪里获取，不应当作为本案证据采信。对证据三，聊天时间发生在2019年11、12月份，而本案一审开庭时间是2020年1月7日，该份证据不属于新证据。另外从微信聊天内容上来看，在上诉人一审起诉前，上诉人已多次要求被上诉人承担未如约提供学生的违约责任，并要求其返还向其预付的部分劳务费。被上诉人提出的异议只是一种辩解，并不能证明其证明目的，该份证据不应当予以采信。鑫程公司未提交新证据。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。2019年12月3日甲方鑫程公司、乙方刘长友签订《学生实习合作协议》第二条第2项：“乙方劳务费按照0.5元/小时/每人支付（注：跟岗实习生月工时需达到260个小时）。”的约定，刘长友的劳务费用的多少是根据实习生在岗工时计取的。根据上述协议第二条第3项、第4项：“甲方与乙方合作学校签订合作协议，当日向乙方支付劳务费，依据甲方与学校签订的合作期限与合作人数，学生返校当日结算，多退少补。协议期限：2019年12月3日至2020年12月3日。”的约定，双方约定合同期限届满时，双方应根据鑫程公司与学校合作人数，在学生返校当日进行结算。鑫程公司虽向一审法院提供有合作学校制作的返款明细表，但刘长友不予认可，且双方尚未进行结算，无法认定刘长友应当计取的劳务费用金额，故鑫程公司要求刘长友返还多支付的劳务费71183元的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，鑫程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1580元，由上诉人驻马店市鑫程人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二一年三月十五日书记员  刘佳辉