江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终640号上诉人（原审被告）：吴玉平，男，1971年7月25日生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：王国骅，常州市天宁区天宁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐丽婷，女，1990年3月14日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：王晶，江苏欣正律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷鸿，江苏欣正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路**。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茜，江苏常武律师事务所律师。原审被告：吴玉珍，女，1967年10月2日生，汉族，住常州市新**。上诉人吴玉平因与被上诉人徐丽婷、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保常州市分公司）、原审被告吴玉珍机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴玉平上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认可医药费总金额57709.63元，但是对一审法院要求上诉人承担10%医保外用药费用有异议，上诉人认为其不应承担10%医保外用药费用。1、涉事车辆在人保常州市分公司处投保了交强险和商业三者险100万元并不计免赔，事故发生在保险期间内，交通事故受害人各项损失完全可以在上诉人投保的交强险和商业险内给予足额赔偿。对照保险公司商业险不计免赔率特别条款，其“保险人不负责赔偿”的各种情形并不包括医保外用药费，因此，该部分医保外用药费应当由保险公司承担；2、用药是医院的行为，交通事故受害人、被保险人既无法判断医保用药的具体内容和范围，也无法影响医院的行为；其次，人保常州市分公司在答辩、举证期限之内均未提出任何异议和反驳的证据，也没有对医疗费的合理性和必要性提出异议。因此，10%医药费属于医保外用药费没有任何事实根据，该笔费用由驾驶员承担也没有法律依据。徐丽婷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。交通事故案件通常10%的医保外费用由当事人按照责任来分摊。人保常州市分公司辩称，根据道路交通事故临床指南第二篇第三条规定，同时保险公司保险条款中有明确条款约定，对于超出道路交通事故受伤人员临床指南和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险公司不予承担，在本案管辖地常州市中级人民法院有文件对于超出医疗保险同类医疗费用进行了统一，按照10%予以认定，所以上诉人的上诉请求应当予以驳回。吴玉珍未作答辩。徐丽婷向一审法院起诉请求：要求吴玉平、吴玉珍、人保常州市分公司赔偿徐丽婷各项损失208000元，并承担本案诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：2018年06月30日16时34分许，吴玉平驾驶苏ＤＱ××**号轿车沿通江路由南向北行驶至事发地点右转弯驶出道路时，遇徐丽婷驾驶电动自行车沿通江路东侧非机动车道由南向北行驶至此，两车相撞，致徐丽婷受伤，车辆受损，发生事故。徐丽婷被送至常州市第三人民医院进行救治，住院治疗23天，共用去医疗费57709.63元。事故发生后，吴玉平已支付原告徐丽婷5454元，人保常州市分公司已支付徐丽婷医疗费10000元。常州市公安局交通巡逻警察支队新北大队作出道路交通事故认定书，认定吴玉平与徐丽婷负本次事故的同等责任。2019年7月26日，一审法院委托苏州同济司法鉴定所进行司法鉴定，苏州同济司法鉴定所于2019年8月30日作出司法鉴定意见书，认定徐丽婷构成一个十级伤残；其误工期为5个月；护理期为2个月；营养期为2个月。为此徐丽婷起诉至一审法院，要求处理。一审另查明:事故车辆苏ＤＱ××**号轿车注册登记在吴玉珍名下，吴玉平在借用该车辆持证驾驶过程中发生了交通事故。该事故车辆已在人保常州市分公司投保了交强险和商业三者险；其中商业三者险投保了不计免赔，投保金额为100万元。事故发生在保险期内。以上事实有徐丽婷提供的道路交通事故认定书、病历、出院记录、用药清单、医疗费发票、司法鉴定意见书、劳动合同、误工证明、户口簿、被抚养人身份证明，吴玉平提供的交强险和商业三者险保单，以及当事人陈述等在卷佐证，该院予以认定。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。徐丽婷因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。依照相关法律规定，交通事故当事人一方为机动车，另一方为行人或非机动车的，应适当加重机动车方的责任，故该院认定由吴玉平承担本次事故60%的责任。人保常州市分公司对由该院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书有异议申请重新鉴定，因其未能向该院提供相关证据加以证实，故该院对司法鉴定意见书予以采信，对人保常州市分公司重新鉴定的申请不予支持。本次事故徐丽婷的损失中存在被抚养人生活费，故该院酌情提高精神损害抚慰金至8000元。鉴于事故车辆苏ＤＱ××**号轿车已在人保常州市分公司投保了交强险和商业三者险，故应先由人保常州市分公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分根据当事人的过错按比例由人保常州市分公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。综上，一审法院确认徐丽婷因本次事故造成的各项损失为医疗费57709.63元、住院伙食补助费1150元、营养费720元、护理费3600元、误工费15000元、残疾赔偿金104920.32元、残疾器具费2080元、精神损害抚慰金8000元、交通费500元，以上合计193679.95元。此款由人保常州市分公司在交强险限额内承担120000元，人保常州市分公司已经支付10000元；余款73679.95元由人保常州市分公司和吴玉平承担其中的60%计44207.97元(其中由被告人保常州市分公司在商业三者险限额内承担40744.97元，由吴玉平承担医保外用药3463元)。吴玉平已经支付5454元，超出部分1991元各方当事人均同意由人保常州市分公司在其应承担的款项中直接支付。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、人保常州市分公司于本判决生效之日起十日内赔付徐丽婷各项损失148753.97元，支付吴玉平1991元。二、驳回徐丽婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取721元，鉴定费3060元，合计3781元，由徐丽婷承担581元，吴玉平承担1200元，人保常州市分公司承担2000元。（此款已由徐丽婷预交，徐丽婷同意吴玉平、人保常州市分公司于本判决生效之日起十日内直接支付徐丽婷，一审法院不再退还）。二审中，各方当事人未提供新的证据。本院经审理查明，各方当事人对本案基本事实并无争议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于吴玉平医保外用药费用承担主体问题，保险合同商业险条款第26条提出的第六项明确约定保险人不承担非医保用药，根据规定对超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿；而保险人不承担非医保用药与不计免赔属不同概念，二者有不同内涵、适用条件，故一审法院按照当地司法实践判决对10%医保外用药费用由侵权人按照责任比例承担符合相关规定，且该费用的承担与是否投保不计免赔险无关。据此，一审判决并无不当。吴玉平的上诉请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1442元，由上诉人吴玉平负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴立春审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇二一年三月二日法官助理 叶 健书 记 员 李 双