江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终7014号上诉人（原审被告）：徐州闽商石材市场管理有限公司，住所地徐州高新技术产业开发区北京南路**。法定代表人：郑顺民，该公司执行董事。委托诉讼代理人:夏文龙,男,该公司总经理.委托诉讼代理人：刘俊，福建正成功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈成疋，男，1968年9月10日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。被上诉人（原审原告）：聂二英，女，1971年4月20日出生，汉族，住湖北省石首市。以上二被上诉人委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏神州市政园林建设有限公司，住，住所地江苏省宿迁市宿城区吴宿路**/div>法定代表人：陈辉，该公司总经理。上诉人徐州闽商石材市场管理有限公司（以下简称闽商石材公司）因与被上诉人陈成疋、聂二英、原审第三人江苏神州市政园林建设有限公司（以下简称神州园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。闽商石材公司上诉请求：一、请求撤销一审判决书第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或者依法裁定发回重审。二、本案一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定基本事实不清、适用法律错误。1、关于本案原告主体是否适格的问题。陈成疋并非本案适格主体，其并不能以“实际施工人”身份向闽商石材公司主张工程款。2、关于陈成疋施工的工程款数额问题。上诉人从来没有认可过陈成疋施工的工程款是58348853.2元.上诉人认可其自报价的前提是需要扣除工程质量需要整改部分、工程变更取消部分、未按照图施工部分等8562753.35元，扣除技术服务费、建筑税费及施工水电费3774112.99元等款项，即上诉人是主张扣除前述款项之后得出的数额为陈成疋施工工程款数额的。陈成疋签字确认的《缮维(淮海)国际石材商城土建项目工程补充协议》，明确约定了工程款需要暂扣整改部分、工程变更取消部分、未按照图施工部分等8562753.35元，而且对有争议款项部分处理方式进行了约定，即先由双方协商解决，协商不成，进行审计。既然原审法院认定该协议已经成立并生效，双方对该部分争议款项的处理方式进行了约定，就应按照双方约定进行处理，即要么审计，要么在陈成疋自报价中先行扣除8562753.35元、扣除3774112.99元。原审法院既不同意鉴定，又不依照前述工程补充协议的约定扣除8562753.35元，错误理解前述补充协议的内容，属于认定基本事实不清。3、关于本案诉讼时效的问题。原审判决利息自2016年11月2日开始计算，即原审法院系依据陈成疋签字确认的《缮维(淮海)国际石材商城土建项目工程补充协议》签署日期2016年11月1日，来认定上诉人应给付陈成疋工程款的时间。依照原审法院的认定，上诉人应给付陈成疋工程款的起始时间为2016年11月2日。根据我国《民法总则》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。陈成疋至迟应于2019年11月2日向上诉人主张权利，但陈成疋向法院起诉的时间为2020年3月20日，已经超过诉讼时效，不应受到法律保护。二、原审法院举证责任分配错误、程序严重违法。1、关于本案图纸和鉴定问题，原审法院拒绝上诉人提出的鉴定申请，程序违法。本案理应启动鉴定程序。陈成疋在庭审时自认施工开始后3个月开始提供图纸，施工的时候给的电子版图纸，图纸是2013年5月出来，上诉人出具过图纸，且上诉人就出了一份图纸，同时自认未按照图纸施工的事实。我方在一审提供了涉案工程图纸和设计单位关于图纸的说明。陈成疋对图纸真实性不予认可，原审法院认为因陈成疋否认上诉人提供图纸的真实性，上诉人应举证证明向法院提供的图纸与施工图纸一致，否则，由上诉人应承担举证不能的责任。这种举证责任的分配严重违法，侵害了上诉人的权益。陈成疋否认我方于庭审中提供的图纸的真实性，应提供手中的图纸予以证明。上诉人提供的图纸与工程现场是否一致，是不是当时施工的图纸，应由鉴定部门依据专业技术来认定。三、原审法院部分事实认定错误、适用法律错误。1、关于本案第三方王自强、徐州华科加固工程有限公司整改费用，应按照合同价款认定为1431184元(王自强1280084元、华科加固151100元)，原审法院按照已经支付的款项进行认定，属于认定事实错误。陈成疋施工存在问题，未能依照约定整改，上诉人根据《会议纪要》委托第三方整改，所支出的费用在合理范围之内，陈成疋理应按照《会议纪要》的约定承担该款项。本案应依照上诉人与第三方签订的合同价款来认定。2、关于130万元技术服务费。因陈成疋施工存在问题，拒不整改、拒不提供图纸、拒不配合上诉人竣工验收，导致上诉人不得不委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对涉案工程主体结构可靠性进行检测鉴定，为此支出130万元技术服务费，该部分费用应由陈成疋承担。3、关于58万元技术服务费。陈成疋于2016年11月1日签字确认的《缮维(淮海)国际石材商城土建项目工程补充协议》第二条第2项，是将58万元技术服务费单独列为一项，有陈成疋签字确认。若陈成疋不认可，应该由陈成疋举证58万元包含在第二条第1项中列举的3774112.99元里面，否则应该支持上诉人关于扣除58万元技术服务费的主张。4、关于施工方逾期完工、施工缺陷、违约金问题。本案没有任何证据证明陈成疋系于2014年9月份完工，亦无任何证据证明2014年9月份涉案工程陆续投入使用。上诉人所称的质量缺陷，是在投入使用之前，就经《会议纪要》确认下来的质量缺陷，陈成疋施工不仅涉及质量缺陷整改部分，还有工程变更取消部分、未按照图施工部分。涉案工程虽然已经验收，是上诉人已经委托第三方对陈成疋施工存在的诸多问题整改完毕后的验收，并不是对陈成疋施工部分的验收。正是工程存在变更取消部分、未按照图施工部分，陈成疋签字确认的《缮维(淮海)国际石材商城土建项目工程补充协议》中方才体现暂扣8562753.35元，该部分应该由施工方陈成疋来举证其有施工。关于上诉人主张的违约金问题，因为陈成疋施工存在诸多问题，并拒绝整改，上诉人为此委托第三方整改，根据合同约定陈成疋应当承担违约责任，支付违约金，这里的违约金是指给上诉人造成的损失。即便合同认定无效，至少应依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。被上诉人陈成疋、聂二英答辩称：第一，被上诉人的诉讼主体资格适格，根据一审提供的证据，可以确认被上诉人实际施工人的法律身份和诉讼地位。第二，关于工程款数额问题，根据一审当中上诉人自己提供的土建完成工程量结算表，可见应付工程款为58986088.57元。根据上诉人提供的土建项目工程补充协议，可见上诉人确认已完成工程58348853.2元，上诉人公司在一审中明确表示认可被上诉人的自报价58348853.2元，均能够证明上诉人已完成工程工程款为58348853.2元。第三，关于诉讼时效问题，我方曾经于2018年底就起诉过上诉人公司索要工程款，因为送达问题一直没有开庭，后来承办法官病了，一直拖到2019年的底，审理期限马上届满，都没有开一次庭，无奈撤诉后又于2020年的3月再次起诉，故主张工程款没有超过诉讼时效。第四，关于上诉人主张的扣除工程款8562753.35元的问题，对于上诉人的该主张，应当由提出请求的一方负担相应的举证责任。根据上诉人一审提供的证据，可以证明涉案工程在2014年8月5日就已经基本完工，而上诉人却提供2014年8月份的图纸，且没有被上诉人一方签字确认的图纸作为扣减被上诉人工程款的鉴定依据。这显然没有道理。因为8月份的时候工程已经施工完毕了。涉案纠纷曾经在2018年底就进行过一次诉讼，本案中一审法院又经过了八、九次的开庭。上诉人有充分的时间可以准备的应诉材料。而上诉人一直怠于举证，属于拖延诉讼，应当由上诉人承担不能举证的法律后果。故上诉人主张扣减已完成工程量的当中的8562753.35元的工程款，没有事实和法律依据。第五，关于上诉人主张扣减130万元技术服务费及58万元技术服务费问题，被上诉人认为58万元的技术服务费已经包含在3774112元当中，不应当再进行重复扣减技术服务费用。对于130万元的技术服务费，是上诉人自己在2017年的6月到10月对涉案工程的主体结构可靠性检测进行的鉴定，而事实证明被上诉人所施工的涉案工程没有任何质量问题，同时对于该费用的支出，也没有约定，应当由被上诉人来承担。故上诉人主张该费用由被上诉人承担的理由不能成立。第六，关于维修费用的问题，被上诉人认为根据上诉人一审时提供的证据中，已经能够证明涉案工程在2014年的9月就已经被实际接受使用。该工程多年前就多次举办过车展，工程未经竣工验收，就已经接受实际投入使用是客观事实。故根据司法解释一第13条的规定，对于上诉人擅自接收未经竣工验收的工程后，而产生的维修责任，应当由接收人自行承担相关费用。第七，关于违约金问题，上诉人的企业负责人李荣鑫在2014年的4月11日曾承诺施工方逾期支付工程款一日，工期顺延两日，并支付被上诉人2万元每天的窝工损失，在施工合同当中还约定了日万分之五的逾期付款违约金条款。再者涉案工程开工前没有任何批准文件，也没有施工图纸，被上诉人没有违约。建设工程施工合同被确认无效，被上诉人一方才是无效合同的受害者。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。陈成疋、聂二英向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令闽商石材公司支付工程款及利息暂计1300万元(逾期付款的债务利息从2014年7月31日接收涉案建设工程之日起，按照日万分之五计算至债务清偿之日止)；2、陈成疋、聂二英就涉案建设工程在变卖或拍卖价款范围内，享有建设工程价款优先受偿权。3、诉讼费由闽商石材公司承担。一审法院查明，2013年4月1日，徐州缮维建材有限公司（甲方）与第三人神州园林公司(乙方)，签订《建筑工程承包合同》，合同约定，第一条、工程概况：1、工程名称：缮维(淮海)国际石材商城；2、工程地点：徐州市铜山区三堡镇榆庄村206国道以东；3、建筑规模：厂房建筑面积约200000平方米，为单层钢结构土建，展厅建筑面积约80000平方米，为三层框架结构。4、合同价款：综合包干单价计按建筑面积计算，厂房基础面积每平方米110元整，合同总价约：22000000元。展厅综合包干单价为每平方米人民币850元整，合同总价约6800万元。工程总计：90000000元整。第二条、承包范围及方式承包范围：土建总承包，甲方提供施工图纸所有内容(不包括钢结构及其预埋件、水电、消防、电梯制安工程)；2、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全。以上项目所涉及费用工程总价中已含。第三条、付款方式及结算方法：1、付款方式：工程启动，乙方垫资壹仟万元整(￥10000000元)，甲方支付第一笔款：当乙方完成厂房5万平方米的厂房基础后，甲方支付给乙方所完成工程量的工程款项80%，以后所完成的按月进度80%结算，工程竣工经质检部门验收合格后，乙方提交质保资料，安保资料和工程结算资料及竣工验收报告经甲方现场工程师审核无误后28个日历天内，甲方付给乙方合同款项的15%，余下5%的合同结算总价作为工程质保金，质保期1年，质保期满甲方付清乙方全款。2、进度或竣工结算价款确定方法：双方约定依据本工程设计施工图纸、图纸会审记录、施工组织设计、设计变更，现场签证计量。结算计价按完成的实际面积计算。第四条、合同工期2013年5月1日-2013年11月10日止。合同落款处有徐州缮维建材有限公司、第三人江苏神州市政园林建设有效公司印章，法定代表人或委托代理人处李庆勤、陈成疋、韩强的签字确认。同一日，另一份合同约定综合包干单价计按建筑面积计算，厂房基础面积每平方米149元整，合同总价约：29800000元。展厅综合包干单价为每建筑平方人民币1200元整，合同总价约106800000元。工程总计：136600000元整。2014年4月11日，双方工作人员签字确认的工程进度计划载明，4月7日起至6月8日，以星期为单位计，明确了相关项目任务，工程款拨付需要及备注，其中5.6-6.8项目任务为所有内外粉、地面、地面浇筑交工，大部分工人退场；6.9-6.22项目任务为外墙涂料、零星修补及卫生清理，外墙涂料如遇天气等不可抗拒因素，工期顺延。2014年9月1日，陈成疋以第三人的名义致函徐州缮维国际石材商城工程部，载明涉案工程按施工协议已全部施工完毕，目前已有商户入驻装修使用，经施工方项目部自检，已达到合格标准，具备验收条件，请贵公司组织相关单位进行验收。2014年9月21日，徐州缮维建材有限公司回函神州园林公司，载明第三人发来的《工程竣工验收申请报告》已收悉，要求确认项目专用章的真实性并对陈成疋代收工程款的问题予以确认说明。单位工程质量竣工验收记录显示，涉案工程开工日期2013年5月1日，完工日期2018年8月5日，2018年8月6日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位参与验收，并加盖公章，综合验收结论为质量合格，同意验收。2018年8月23日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收意见为工程实体质量符合可靠性评为二级，质量合格，一致同意该工程通过验收。2019年2月22日，闽商石材公司取得涉案工程建设工程规划许可证，建设地址为徐州高新区新区街道办事处北京南路东侧520号，建设项目名称为A1、A2、B3、B4、C3,a1-a7、a15-a20、a29、a33-a36、a49-a52、a54-a56、a58-a63、c3。另查明，《缮维（淮海）国际石材商城土建完成工程量》载明，厂房基础设计工程量为178444平方米，每平方米50元，合计8922200元。办公楼的施工面积是57311平方米，每平方米850元，合计48714349.5元。《增加分项工程及零星工程》载明，三层办公楼避雷及屋面排水、D区防水避雷、D区屋面排水、配电房，共计483329.6元。《缮维（淮海）国际石材商城土建签证详单》载明签证单内容及金额，合计为947328.97元。上述工程款合计8922200+48714349.5+483329.6+947328.97=59067208.07元，均有张鹏飞的签字并加盖神州园林公司徐州缮维（淮海）国际石材商城项目专用章，落款日期均为2014年9月15日，陈成疋据此主张工程款。闽商石材公司工作人员在《缮维（淮海）国际石材商城土建完成工程量》上面进行了核算，核算价格为58986088.57元。工程款支付申请表中载明，工程名称为缮维（淮海）国际石材商城，我方目前已完成了全部厂房基础、办公楼主体结构及装修工作，工程量为5906.72万元。按施工合同的规定，现报上工程付款申请表及附件，请予以审查并开具工程款支付证书。张鹏飞签字并加盖神州园林公司徐州缮维（淮海）国际石材商城项目专用章，日期为2014年9月15日。2014年11月10日监理单位在该申请表监理单位处写明“已完成上述工程量，请建设单位审核价款”，该公司工作人员吕春的签字并加盖南京天京建筑工程监理事务所项目监理部公章。建设单位孙远亮2014年11月12日签字载明厂房部分质量问题扣除5%维修费442096.5元，验收合格后再支付；门面房屋面施工与图纸不符，内窗做法不符合规范要求，均扣%4，即3897080元；门面房存在质量问题、资料未提交，扣8%工程款，即3897080元，待验收合格后再行支付；内墙取消部分工程款计1652979.56元；外墙保温未施工部分1883543.6元，合计11772779.66元。2016年11月1日,陈成疋（丙方）签字确认的《缮维（淮海）国际石材商城土建项目工程补充协议》载明：2013年4月1日签订了《缮维（淮海）国际石材商城---石材厂房、展厅、一标段土建项目》的建筑工程承包合同，该合同在履行过程中，变更了付款方式，甲方徐州缮维建材有限公司直接把工程款支付给丙方。现在甲方、丙方对工程结算尚未达成一致意见及甲方手续不齐全，导致甲方的工程竣工验收无法进行，为了推进项目的验收，依照《合同法》、《建筑法》及其他有关法律、法规的规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经协商一致，订立本协议，以资三方遵守。1、丙方确认完成工程58348853.2元，扣除技术服务费、建筑税费及施工水电费3774112.99元；暂扣除工程质量需整改部分、工程变更取消部分、未按图施工部分等8562753.35元；截止到2016年11月1日我司已付丙方工程款44663409元，尚欠工程款1348577.86元。2、丙方需向乙方江苏神州市政园林建设有限公司交纳的技术服务费580000元，丙方同意由甲方在工程款中扣除予以支付，甲乙双方重新签补充合同时另外协商支付方法，按乙方指定个人账户一次性进行付款。3、暂扣工程款8562753.35元和质量索赔由甲、丙双方进行，乙方不介入、也不承担责任。工程款最终数额由甲、丙双方协商解决，若协商不成，则可由甲、丙双方选定中间机构审计确定，一经选定确认，双方必须认可其审计结果。2017年4月22日,缮维石材城土建方实际施工人陈成疋对账单载明，截至2017年4月10日，闽商石材公司累计支付缮维石材城实际施工人陈成疋工程款44663409元。陈成疋在数据证明无误后签字捺印，闽商石材公司的李荣鑫在对账单下方签字。再查明，2014年7月29日下午14:30的《会议纪要》中载明，会议地点为缮维石材商城办公楼二楼会议室，会议主题：关于工程验收、整改讨论。会议内容主要围绕涉案工程施工过程中存在的质量进行讨论，设计单位提出“手续不齐，监理责任大，施工日志不能提供等”，钢结构公司提出“从头到尾没有安装设计院的图纸来做，设计院有出图纸，没有提供给乙方，甲方要求按甲方的设计施工，乙方没有收到甲方的图纸等”，土建问题主要是需要进行强度检测，甲方取消的墙要有申请联系单，外墙没有保温层，楼梯没有安装扶手等。建设单位提出土建合同是2013年11月份到期，但至今未完工，商户急着入驻，货物无处存放等。会议总结：乙方答应提供整改方案，大家采取积极配合的态度。各施工方提供整改的方案2天提供上来，监理答应后期配合完成整改的各项资料整理和相关流程方案，配合乙方检查工程问题。参会人员签名处有陈成疋、吕春、朱光、齐慎谦、张鹏飞、孙远亮、吕继建、张兴国、周全有、史院长的签字确认。2014年10月18日下午15:00的《会议纪要》载明，参会人员：李荣鑫、齐慎谦、付立国、张兴国、纪番、滕衬、孙远亮、陈成疋、巩敦全、韩总、王律师。会议主题：关于土建存在质量问题的整改意见。会议内容主要针对厂房钢柱基础问题、混凝土裂缝严重问题、外墙抹灰问题、卫生间漏水问题、办公楼修补及整改问题、办公楼外墙施工问题、办公楼内墙基础未按图施工问题、办公楼屋面未按图施工问题、办公楼门窗未按图施工问题、楼梯扶手及护栏未施工问题、外墙保温未施工问题、填充墙未按图施工问题，并对上述问题提出具体整改要求，要求“缮维（淮海）国际石材商城”项目的土建实际施工负责人陈成疋（承包方）在会议纪要上签字后2日内提交整改方案、预算报告、整改完成时间至发包方，并上缴整改预算的10%作为保证金。若逾期不提交整改方案、预算报告、不足额缴纳保证金，发包方有权另行委托具有施工资质的第三方进行维修施工。其施工的工程质量必须达到质监站合格验收标准。施工费用从发包方与陈成疋的工程款中扣除。该会议纪要上有李荣鑫、齐慎谦、张兴国、付立国、孙远亮、纪番、陈成疋的签字确认。2014年11月8日，闽商石材公司与王自强签订缮维（淮海）国际石材商城I标段工程质量缺陷修补施工协议书，载明工程工期自2014年11月10日至2018年5月9日，承包内容为钢结构厂房基础植筋补强及二次浇筑砼、办公楼内外强缺陷修补、办公楼窗台渗水修补等，承包方式为包工包料，工程总造价为854834元。2018年6月11日，闽商石材公司与王自强签订办公楼（a）、（c）、商业（D5-7）楼梯及护窗栏杆施工协议，承包方式为包工包料，工程总价约为425250元。闽商石材公司分别于2018年7月28日支付王自强工程款50000元，于2018年8月14日支付王自强工程款109311元，合计支付王自强维修费用159311元。2014年，甲方徐州缮维建材有限公司与乙方徐州华科加固工程有限公司签订施工合同一份，载明双方就缮维商城A56、A57加固施工达成协议，高强碳纤维布350元每平方米，具体工程量按现场实际施工量计算，暂按160平方米总价56000元计算。2014年10月1日，双方另签订施工协议书一份，就缮维商城A10、A11加固施工达成协议，高强碳纤维布400元每平方米，具体工程量按现场实际施工量计算，暂按160平方米总价64000元计算。后闽商石材公司先后支付徐州华科加固工程有限公司工程款44400元、42700元，合计87100元。还查明，2017年2月13日，闽商石材公司、王庆敏（债权人）、陈成疋（债务人），签订《代偿协议书》，载明，缮维（淮海）国际石材商城-石材厂房、展厅一标段土建项目实际施工人陈成疋欠材料商彭永刚及王庆敏黄沙材料款412800元，由我司代为偿还；我司愿从2018年5月1日开始支付欠款，于2018年12月31日前全部付清，若到期没有支付清，我司愿以缮维石材成C60商铺抵押偿付。2017年2月13日，闽商石材公司（代偿方）、滕锋（债权人）、陈成疋（债务人），签订《代偿协议书》，载明，缮维（淮海）国际石材商城-石材厂房、展厅一标段土建项目实际施工人陈成疋欠材料商滕锋脚手架材料款100000元及利息10000元，合计共计欠款110000元，由我司代为偿还；我司愿从2018年5月1日开始支付欠款，于2018年12月31日前全部付清；若到期没有支付清，我司愿以缮维石材城C60商铺抵押偿付。2017年2月14日，闽商石材公司（代偿方）、李元山（债权人）、陈成疋（债务人），签订《代偿协议书》，载明，缮维（淮海）国际石材商城-石材厂房、展厅一标段土建项目实际施工人陈成疋欠材料商李元山砖材料款481391元及利息68609元，合计共计欠款550000元，由我司代为偿还；我司愿从2018年5月1日开始支付欠款，于2018年12月31日前全部付清；若到期没有支付清，我司愿以缮维石材城C60商铺抵押偿付。2019年1月10日，一审法院作出（2018）苏0312民初8161号民事判决书，判决神州园林公司于本判决生效之日起十日内给付孙理刚借款1054840元及违约金（以1054840元为基数，从2014年8月31日起至实际给付之日止，按年息24%计算）。2019年5月20日，徐州市中级人民法院出具（2019）苏03民终1646号民事调解书，确认经孙理刚与神州园林公司一致确认，由闽商石材公司在2019年5月28日前向孙理刚支付175万元，一审案件受理费14290元、保全费5000元，合计19290元，由孙理刚负担；二审案件受理费14290元，减半收取7145元，由神州园林公司负担。2019年5月15日，陈成疋向闽商石材公司出具《付款委托书》，载明本人陈成疋实际承建的原徐州缮维建材有限公司开发建设的缮维（淮海）国际石材商城工程，在工程建设过程中，于2014年4月21日向孙理刚出具借据，借款金额为1054840元，并约定违约金。现铜山区法院作出判决由神州园林公司向孙理刚承担给付借款本金、利息、案件受理费、保全费等费用。事实上上述款项是本人承担无任何异议，本人愿意承担铜山区法院判决的借款本金、利息、案件受理费、保全费等费用，但本人现在无支付能力。故委托贵公司在本人作为神州园林公司代表施工的缮维（淮海）国际石材商城工程款中扣除相等数额工程款，代本人支付给孙理刚。本人对贵公司支付给孙理刚的所有款项予以认可，并同意扣减等额工程款。委托人处有陈成疋的签字捺印。又查明，2017年4月10日，徐州缮维建材有限公司、闽商石材公司的情况说明载明，徐州缮维建材有限公司开发建设的缮维（淮海）国际石材城，全部由陈成疋实际施工。因该工程相关手续不完备无法办理产权证，故在该工程由陈成疋施工至主体结构三层后，徐州缮维建材有限公司与神州园林公司补签施工合同，补签合同只是为了办理房产证使用，神州园林公司并没有参与施工。且实际签合同时间为2014年8月22日，而不是合同载明的2013年4月1日。同时，缮维（淮海）国际石材城全部工程款徐州缮维建材有限公司均支付给陈成疋个人，并没有支付给神州园林公司一分钱。因此神州园林公司不应该承担关于该工程任何债务，所有因施工引起的债务应由陈成疋个人承担。另外，徐州缮维建材有限公司已经依法办理了注销登记，该公司在注销前所有的权利义务均由闽商石材公司承继。2017年6月2日，闽商石材公司与江苏省建筑工程质量检测中心有限公司签订技术服务合同书，服务内容为主体结构可靠性检测鉴定，期限为2017年6月2日至2017年10月30日，验收标准和方式为出具《检测鉴定报告》一式三份，鉴定报告必须符合国家标准和当地质量监督管理部门对验收的要求；本合同为固定总价合同，总检测费用130万元。2019年9月30日，陈成疋、聂二英签订合伙结算协议书，载明双方于2013年4月1日共同合伙挂靠神州园林公司，以该公司名义向徐州缮维建材有限公司承揽施工“缮维（淮海）国际石材商城”建设工程，该工程现已施工完毕并交付使用，但是工程款尚未结算付清。前述工程由甲、乙双方共同合伙出资施工，双方基于该工程项目的合伙比例为各50%，双方均按照该合伙比例承担经营风险、享有经营收益，双方确认尚未收取的工程款由双方按各50%比例共有等。2020年8月28日，江苏万融工程科技有限公司出具《缮维国际石材商城设计文件说明》，载明2013年8月该公司层提供过办公楼（a）、（b）、（c）及商业D5、D6、D7的建筑、结构专业施工图设计文件供施工前准备参考使用，该公司原名称为江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，2016年1月25日，因企业重组分离，该公司的“建筑行业甲级设计资质”平移至本公司，由本公司完成、履行相关设计的后期服务工作。一审法院认为：首先，关于陈成疋、聂二英主体是否适格问题。结合本案案情，陈成疋、聂二英实际承建涉案工程，已收取工程款44663409元，闽商石材公司出具的相关材料中亦明确写明实际施工人陈成疋，案涉补充协议、代付协议中均有陈成疋的签字，对陈成疋的身份亦有涉及，又因陈成疋、聂二英系合伙关系，故陈成疋、聂二英作为原告，向发包方主张工程款，符合法律规定，予以支持。其次，关于工程款数额的问题。本案中，陈成疋、聂二英依据《缮维（淮海）国际石材商城土建完成工程量》、《增加分项工程及零星工程》、《缮维（淮海）国际石材商城土建签证详单》，认为涉案工程款总计59067208.07元。闽商石材公司认为2016年11月1日,陈成疋签字确认的《缮维（淮海）国际石材商城土建项目工程补充协议》载明工程款58348853.2元，该补充协议系三方协议，仅有陈成疋一方签字，但闽商石材公司作为甲方持有并认可该协议，且从该协议的语义表达上可以看出，闽商石材公司参与了该协议的起草协商，故认为双方已经就补充协议达成合意，双方之间的结算协议已经成立并发生效力，均应受结算条款的约束。关于鉴定问题。双方在结算协议中约定暂扣除工程质量需整改部分、工程变更取消部分、未按图施工部分等8562753.35元，庭审期间，闽商石材公司就上述问题提出鉴定申请，但其提供的图纸为2014年8月办公（a），陈成疋、聂二英质证认为与施工图纸不同，不同意作为鉴定依据。从本案现有证据来看，2014年8月时，涉案工程已经基本完工，经法庭释明后，闽商石材公司未能提供证据证明该图纸与陈成疋、聂二英施工图纸系同一图纸，且本案存在两份建设工程合同，工程造价不同，结合会议纪要中，相关人员对于涉案工程不规范等问题的陈述，以及涉案工程图纸不全、鉴定材料欠缺的情况下，应由闽商石材公司承担举证不能的不利后果。关于技术服务费的问题，闽商石材公司认为除计算条款中已约定的技术服务费、建筑税费及施工水电费3774112.99元；还应扣除给付第三人的技术服务费580000元及闽商石材公司与江苏省建筑工程质量检测中心有限公司签订技术服务合同中的技术检测费1300000元。依据现有证据，不能认定第三人的技术服务费580000元不包含在陈成疋、聂二英认可扣除的3774112.99元内，该条款（丙方需向乙方江苏神州市政园林建设有限公司交纳的技术服务费580000元，丙方同意由甲方在工程款中扣除予以支付，甲乙双方重新签补充合同时另外协商支付方法，按乙方指定个人账户一次性进行付款）只是对支付方式予以约定。闽商石材公司抗辩其支出的1300000元技术检测费，双方对于该费用无约定，依据现有证据亦不能认定，应由陈成疋、聂二英负担。综上，支持扣除技术服务费、建筑税费及施工水电费3774112.99元。关于维修费用。依据现有证据，闽商石材公司已经使用涉案工程且对涉案工程主体结构可靠性问题委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测鉴定；又因陈成疋对闽商石材公司与案外人签订的维修合同的真实性不予认可，经法庭明释，相关案外人均未能到庭，故扣除有相关给付凭证的维修费用，合计246411元。关于闽商石材公司代付的相关费用。支持有证据支持的彭永刚及王庆敏黄沙材料款412800元，滕锋脚手架材料款及利息110000元，李元山砖款及利息550000元。关于孙理刚案件的相关费用，闽商石材公司抗辩认为其已支付第三人因孙理刚案件查封的资金按月息15%计算的利息计339472.64元，律师代理费10万元；因上述费用超出陈成疋付款委托书的范围（本人愿意承担铜山区法院判决的借款本金、利息、案件受理费、保全费等费用），且无法律依据，故支持闽商石材公司代付的1750000元及二审诉讼费7145元，上述合计2829945元。闽商石材公司抗辩认为陈成疋、聂二英应自2013年11月11日起至2018年8月23日止，按年利率6%计算违约金，即14003724元。本案系陈成疋、聂二英挂靠第三人承包涉案工程，结合闽商石材公司提供的会议纪要可知，涉案工程不规范、施工过程中存在变更或减少；另据闽商石材公司提供的江苏万融工程科技有限公司出具《缮维国际石材商城设计文件说明》可知，设计单位于2013年8月该公司层提供过办公楼及商业的建筑、结构专业施工图设计文件供施工前准备参考使用，施工初期无相关图纸等事实，故对闽商石材公司关于违约金的抗辩意见，不予采纳。综上，因闽商石材公司与第三人未就涉案工程进行过结算，也未向第三人支付涉案工程款，故闽商石材公司仍应给付陈成疋、聂二英工程款合计6834975.21元，又因涉案工程施工日志缺失，质量存在问题，施工不规范，陈成疋、聂二英主张按日万分之五从2014年7月31日计算违约金，不予支持。因2016年11月1日陈成疋签字确认闽商石材公司尚欠工程款1348577.86元，闽商石材公司亦认可该协议；且依据会议纪要、工程进度、往来函件，可知在2014年9月闽商石材公司已经陆续开始使用，经法庭多次询问，闽商石材公司未能明确使用涉案工程的日期，故支持以1348577.86元为本金，自2016年11月2日起至2019年8月19日止，按同期人民银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以5327086.35元为本金，自2020年3月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。最后，关于优先权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。享有建设工程价款优先受偿权的主体应是合同相对方承包人，而非实际施工人。故陈成疋、聂二英作为实际施工人向闽商石材公司主张工程款，不享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条、第十九条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、徐州闽商石材市场管理有限公司于判决生效之日起十日内给付陈成疋、聂二英工程款6834975.21元及利息（以1348577.86元为本金，自2016年11月2日起至2019年8月19日止，按同期人民银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以5486397.35元为本金，自2020年3月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回陈成疋、聂二英其他诉讼请求。二审中，闽商石材公司提交了出图日期为2013年5月的涉案工程的施工图纸。二审另查明，在2014年10月18日的《会议纪要》签字后，陈成疋没有进行整改施工。双方没有委托审计部门对《补充协议》中约定的暂扣款8562753.35元的部分进行审计。本院认为，根据陈成疋签字确认的2014年10月18日的《会议纪要》载明的内容，案涉工程土建部分存在12个方面的问题，主要包括厂房钢柱基础问题、混凝土裂缝严重问题、外墙抹灰问题、卫生间漏水问题、办公楼修补及整改问题、办公楼外墙施工问题、办公楼内墙基础未按图施工问题、办公楼屋面未按图施工问题、办公楼门窗未按图施工问题、楼梯扶手及护栏未施工问题、外墙保温未施工问题、填充墙未按图施工问题，并要求陈成疋进行整改。陈成疋在会议纪要上签字后没有进行质量整改施工。对于《缮维（淮海）国际石材商城土建项目工程补充协议》中载明的暂扣除工程质量需整改部分、工程变更取消部分、未按图施工部分等8562753.35元，闽商石材公司陈述系其单方根据2014年10月18日的《会议纪要》载明的质量问题进行的计算，不是审计机构审计的结果。闽商石材公司在一审中针对暂扣款8562753.35元部分提出鉴定申请。因闽商石材公司仅提供了出图日期为2014年8月的图纸，一审法院认为图纸不全、鉴定材料欠缺，故对其鉴定申请未予准许。闽商石材公司二审中又提供了出图日期为2013年5月的图纸，能够与施工合同约定的开工工期2013年5月1日相互印证，本案具备鉴定条件。为了查明案涉工程应付款金额，应当对《会议纪要》中载明的需要整改和继续施工的工程内容进行鉴定。综上，根据二审新证据，本案事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2027号民事判决；二、本案发回徐州市铜山区人民法院重审。上诉人徐州闽商石材市场管理有限公司预交的二审案件受理费99800元予以退回。审判长  潘全民审判员  张 伟审判员  胡元静二〇二一年三月十日书记员  赵 莹