江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏04民终1357号上诉人（原审原告）：崔国强，男，1960年7月28日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：宋建龙，男，1964年10月15日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：姜群，女，1972年11月29日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：常州乾龙节能玻璃有限公司，住所地溧阳市戴埠镇善西路**。法定代表人：姜群，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏杨艺节能玻璃幕墙有限公司，住，住所地溧阳市戴埠镇东河沿北路****/div>法定代表人：谢晓波，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：溧阳市溧城少儿艺术培训中心，住所地溧阳市，住所地溧阳市昆仑南路**法定代表人：耿伟，该中心主任。上诉人崔国强因与宋建龙、姜群、常州乾龙节能玻璃有限公司（以下简称乾龙公司）、江苏杨艺节能玻璃幕墙有限公司（以下简称杨艺公司）、溧阳市溧城少儿艺术培训中心（以下简称少儿中心）民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初8595号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人崔国强向本院提出上诉请求：依法撤销溧阳市人民法院（2019）苏0481民初8595号民事判决，判决支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人和被上诉人达成（2018）苏0481民初4009号民事调解书后，被上诉人在民事调解书约定的2018年7月12日前一直不履行付款义务，上诉人申请执行后与被上诉人又形成协议。在被上诉人既不履行调解协议，又不履行后形成的协议的情况下，上诉人于2019年11月5日向原审法院提起诉讼（即本案8595号），由于部分被告无法送达，导致案件被拖延裁决。上诉人起诉后并没有申请恢复执行，原审法院执行局执行到款项后，于2019年12月26日通知上诉人领取4009号民事调解书确定的141万元，上诉人跟执行法官提及双方还有新的协议时，执行法官回复不在本次执行中予以考虑，并且没有为上诉人执行利息而草草拟了一份执行笔录，让上诉人签字认可。上诉人领取的141万元中不包括被上诉人于2018年7月12日至2019年12月26日期间的迟延履行期间的利息，而上诉人认为可以另行按照后签订的协议向被上诉人主张利息损失，已经领取的141万元本来也是被上诉人应当支付给上诉人的。事实上，双方后来签订的协议以及上诉人向法院起诉的事实可以表明上诉人并没有放弃主张利息的权利，双方后来达成的协议中当然包含被上诉人应当支付的141万元付款义务。因此，上诉人领取141万元执行款的行为和向法院起诉要求被上诉人支付利息的行为是对后来达成的协议的选择，而不能简单的认为是选择对原调解协议的执行。二、基于以上事实，原审法院适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条是错误的。应当按照我国《合同法》第六十条第一款，第二百零五条的规定，支持上诉人的诉讼请求。综上：上诉人认为，双方的协议合法有效，被上诉人应当按照协议的约定支付利息，上诉人的一审诉讼请求应当得到支持。请求二审法院依法支持上诉人的一审诉讼请求。崔国强向一审法院起诉请求：1、判令宋建龙、姜群、乾龙公司、杨艺公司、少儿中心承担约定利息，以133万元为基数，从2018年7月12日起按月息2分计算至还清时止；2、判令宋建龙、姜群、乾龙公司、杨艺公司、少儿中心承担诉讼费。审理中，崔国强将第1项诉请明确为要求宋建龙、姜群、乾龙公司、杨艺公司、少儿中心承担利息430992元。一审法院认定如下事实：2018年7月4日，根据当事人达成的调解协议，该院对原告崔国强与被告宋建龙、姜群、乾龙公司、杨艺公司、少儿中心民间借贷纠纷一案作出（2018）苏0481民初4009号民事调解书：“一、被告宋建龙、姜群归还原告崔国强借款本金120万元，律师费、诉讼费、保全费8万元，以上合计128万元，于2018年7月12日前支付；二、被告宋建龙、姜群支付原告崔国强借款利息43万元（按月息1分计算至2018年7月30日止），于2018年11月1日前支付；三、被告常州乾龙节能玻璃有限公司、江苏杨艺节能玻璃幕墙有限公司、溧阳市溧城少儿艺术培训中心对上述第一项、第二项承担连带担保责任，在该三被告常州乾龙节能玻璃有限公司、江苏杨艺节能玻璃幕墙有限公司、溧阳市溧城少儿艺术培训中心承担连带担保责任后，有权向被告宋建龙追偿”。后因宋建龙、姜群、乾龙公司、杨艺公司、少儿中心未按期履行，崔国强分别就上述调解书的第一、二项内容向该院申请强制执行，该院分别于2018年7月18日、11月12日立案，案号分别为（2018）苏0481执2471号、（2018）苏0481执3879号。2019年4月28日，崔国强与宋建龙、姜群、乾龙公司、杨艺公司、少儿中心签订《和解书》一份，内容为：“原告崔国强、被告宋建龙、姜群等借款纠纷一案，经江苏省溧阳市人民法院组织调解《民事调解书（2018）苏0481民初4009号》达成如下协议：一、被告宋建龙、姜群归还原告崔国强借款本金120万、律师诉讼费、保全费8万元，以上合计128万元，于2018年7月12日前支付。二、被告宋建龙、姜群支付原告崔国强借款本息43万元（按月息1分半计算至2018年7月30日止）于2018年11月1日前支付。事实证明俩被告宋建龙、姜群又失信了，不光本金120万元一分没还，利息30万也是2019年1月28日法院从扣款中还的。现原告崔国强要求法院按程序拍卖被告房产、资产。后经被告宋建龙、姜群再三请求原告崔国强再给最后一次机会，把还款的本息延期至2019年6月30日一次性向原告崔国强还清。如果2019年6月30日前再不全额还清，被告宋建龙、姜群主动提出120万元本金从2018年7月12日至还款日按月息2分计算还原告崔国强，如还款期间仍分期还款，应以先还利息（包括前面差的13万元利息）直至利息还清后再计算还本金。宋建龙、姜群俩人同时代表被告（被执行人）相关公司承诺，如果2019年6月30日仍未按上述约定付清本息，则原告崔国强有权立即申请法院拍卖被告及相关企业的财产，并以上述约定利率累计本息”。另查明，2019年12月26日，一审法院对崔国强进行询问，形成执行笔录一份，内容为：“执：崔国强，你与宋建龙、姜群、常州乾龙节能玻璃有限公司、江苏杨艺节能玻璃幕墙有限公司、溧阳市溧城少儿艺术培训中心民间借贷纠纷案件，本院已立案执行，案号为（2018）苏0481执2471号、（2018）苏0481执3879号，执行过程中本院于2019年1月29日向你发放执行款30万元，今天本院再向你发放执行款141万元（一笔128万元、一笔13万元）。崔：好的，我认可溧阳市人民法院（2018）苏0481民初4009号民事调解书履行完毕，法院可以将（2018）苏0481执2471号、（2018）苏0481执3879号执行案件以执行完毕结案了”。一审法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。即，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人有权选择向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，亦可选择就履行执行和解协议向执行法院提起民事诉讼。第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。本案中，崔国强即系依据上述第九条规定提起的履行和解协议之诉，要求宋建龙、姜群、乾龙公司、杨艺公司、少儿中心承担执行和解协议项下的违约责任。根据该院查明的事实，当宋建龙、姜群、乾龙公司、杨艺公司、少儿中心未按执行和解协议的约定履行时，崔国强于2019年11月5日向该院提起本案诉讼，但同时崔国强仍然要求继续执行原生效法律文书，并且于2019年12月26日将剩余的执行款项141万元领取，即在2019年12月26日（2018）苏0481民初4009号民事调解书确定的171万元已全部执行完毕并发放给崔国强。据此，崔国强已实际选择了“申请恢复执行原生效法律文书”，而其这一选择在法律上即意味着排除了就履行执行和解协议提起诉讼主张权利的救济方式，故崔国强就履行执行和解协议提起的本案诉讼不符合法律规定受理的条件，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，裁定如下：驳回崔国强的起诉。本院对一审裁定查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。第十四条规定，申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。综合理解上述三条规定，第九条规定赋予了当事人选择权，申请执行人可以选择申请恢复执行原生效法律文书，也可以选择就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。但是，当事人对申请执行原生效法律文书，还是就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，只能选择其一。申请执行人选择执行生效法律文书，申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院应当不予受理；申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，应当裁定终结原生效法律文书的执行。本案中，溧阳市人民法院执行（2018）苏0481民初4009号民事调解书的（2018）苏0481执2471号和（2018）苏0481执3879号二个执行案件执行近程中，虽然崔国强以2019年4月28日的《和解书》向一审法院提起诉讼，但其起诉后，仍然接受溧阳市人民法院执行（2018）苏0481民初4009号民事调解书的执行案件中发放的执行款，并同意二个执行案件可以以执行完毕结案了。因此，崔国强的行为本质上仍然是选择执行原生效法律文书，并没有选择就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。如上所述，申请执行人只能选择其一，故依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条的规定，崔国强以《和解书》向一审法院提起诉讼应当予以驳回。一审法院据该规定驳回崔国强的起诉并无不当。综上，上诉人崔国强的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审裁定查明事实清楚，适用法律正确，驳回崔国强的起诉并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  时 坚审 判 员  刘敬兵审 判 员  翟 翔二〇二一年三月十六日法官助理  戴 强书 记 员  童亦真