北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7520号上诉人（一审原告）许东，男，1969年1月19日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人王帅为，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人李勇，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人许东因证券行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京01行初33号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年1月14日在线公开开庭审理了本案。上诉人许东，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的委托代理人王帅为、李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年6月19日，中国证监会作出〔2019〕62号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定北京大成律师事务所（以下简称大成所）在广东广州日报传媒股份有限公司（以下简称粤传媒）通过发行股份及支付现金的方式收购上海香榭丽传媒股份有限公司（以下简称香榭丽）项目中存在以下违法事实：一、香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润，导致粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假陈述的相关情况2013年10月28日、30日，粤传媒为收购香榭丽先后披露了一系列文件，其中包括《广东广州日报传媒股份有限公司现金及发行股份购买资产报告书》（以下简称《收购报告书》）以及大成所出具的《北京大成律师事务所关于公司现金及发行股份购买资产之实施情况的法律意见书》（以下简称《法律意见书》）等文件。《收购报告书》指出香榭丽2011年、2012年和2013年上半年的净利润分别为3647.28万元、3695.35万元和1114.51万元。2014年5月24日，粤传媒在披露的相关文件中指出香榭丽2011年至2013年净利润分别为3647.28万元、3695.35万元和4685.43万元。上述数据系虚假记载，根据广州市公安局番禺区分局（以下简称番禺区分局）调查，以及广东诚安信会计鉴定所鉴定的结果，经粤传媒剔除有关虚假合同，香榭丽2011年、2012年、2013年上半年和2013年的净利润分别为-436.02万元、-6599.33万元、-4862.43万元和-11526.42万元。粤传媒在上述文件中披露的香榭丽2011年年报、2012年年报、2013年半年报和2013年年报的净利润分别虚增4083.30万元、10294.68万元、5976.94万元和16211.85万元。二、大成所是粤传媒收购香榭丽项目的法律顾问2013年9月28日，大成所与粤传媒签订《专项法律服务合同》，担任粤传媒收购香榭丽项目专项法律顾问。双方约定，大成所作为专项法律顾问的主要工作内容包括：1.参与本次重组方案的研讨，提供相关法律咨询及建议；2.对香榭丽进行法律尽职调查并出具法律尽职调查报告；3.与甲方（粤传媒，下同）和甲方聘请的其他中介机构对尽职调查中发现的问题进行商讨并协助规范；……6.为本次重组出具法律意见书、相关说明、承诺等文件……。双方还约定，乙方（大成所，下同）在向甲方提供本合同项下的法律服务时，应在合理范围内尽其一切努力并始终尽其诚信和审慎义务……。大成所于2013年10月25日出具了《法律意见书》，大成所在《法律意见书》中声明：……本所及本所律师已履行法定职责，遵循勤勉尽责和诚实信用原则，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对本次交易的相关法律事项（以本法律意见发表意见事项为准及为限）进行了核查验证，保证本法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。该项目于2014年7月1日完成交割手续，粤传媒于当时公告了大成所出具的《法律意见书》。该项目收费金额为30万元，大成所分别于2013年10月14日、28日和2014年5月16日收到15万元、7.5万元和7.5万元。项目经办律师为张新明和许东。该《法律意见书》列示的香榭丽重大业务合同、重大担保事项和引用中天运会计师事务所的审计数据等存在虚假陈述。三、大成所未对香榭丽重大业务合同进行审慎核查验证香榭丽业务单一，收入主要为户外LED屏体广告收入，2011年-2013年6月，该类收入占比均达到100%。由该业务产生的应收账款为公司最主要的资产之一。香榭丽应收账款余额大、占比高，且呈现快速上升趋势，2011年末、2012年末和2013年6月末，该公司应收账款账面余额分别为1.18亿元、2.04亿元和2.52亿元，占总资产的比例分别为37.58%，48.11%和60.87%。香榭丽销售收款业务存在高风险特征，相关业务合同真实性存在高风险。根据《法律意见书》，大成所将重大业务合同定义为截至2013年6月30日，香榭丽已经签署或正在履行的标的额在100万以上的业务合同及其律所认为重要的其他合同。经办律师许东在询问笔录中确认，他们在尽职调查时，制定了业务合同的核验标准为金额100万元以上合同。根据上述重大业务合同定义标准，仅经司法鉴定确认为虚假的合同中，涉及2013年6月30日之前已经签署并开始或已经履行的合同便有73份。但大成所在其出具的《法律意见书》中，只列示了香榭丽与6家客户签订的重大业务合同，其中，与重庆翰宗广告传媒有限公司（以下简称重庆翰宗）、北京新速通传媒广告有限公司（以下简称北京新速通）签订的合同均存在虚假业务，仅在2012年与重庆翰宗发生的虚假业务，便导致香榭丽虚增收入1651万元，占香榭丽2012年收入的6.88%。在大成所的工作底稿中，只保留了10家公司的业务合同或订单复印件，以及2家公司工商登记资料的查询记录。除此以外，未发现大成所对重大业务合同执行查验程序的其他记录。其中有9家公司合同文本为大成所要求被尽职调查对象香榭丽提供的资料，大成所未对其内容、性质和效力等进行必要的查验、分析和判断。大成所经办律师张新明和许东均承认针对上述业务合同，只执行了核对合同原件的核查程序，且只有少数几个合同在底稿中进行了留底。许东在询问笔录中称对于100万元以上应当核验的合同，都通过核对合同原件做了形式上的核验，但在底稿中没有记载相关核验记录。大成所上述行为不符合《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《律所执业规则》）第四条“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当运用自己的专业知识和能力，依据自己的查验行为，独立作出查验结论，出具法律意见。对于收集证据材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理；使用委托人提供材料的，应当对其内容、性质和效力等进行必要的查验、分析和判断”，第五条“律师事务所及其指派的律师对有关事实、法律问题作出认定和判断，应当有适当的证据和理由”，第十一条“待查验事项只需书面凭证便可证明的，在无法获得凭证原件加以对照查验的情况下，律师应当采用查询、复核等方式予以确认；待查验事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的，律师应当采用实地调查、面谈等方式进行查验”，第十四条“律师采用书面核查方式进行查验的，应当分析相关书面信息的可靠性”。四、大成所未发现香榭丽对外重大担保事项，亦未对该事项进行审慎查验2012年3月，香榭丽实际控制人叶玫因资金周转困难向广西金拇指科技有限公司（以下简称金拇指）申请借款2000万元，并委托金拇指将该2000万元直接支付给香榭丽。金拇指于2012年6月13日、9月20日和2013年2月7日、5月6日分4笔向香榭丽转入款项合计2000万元。2013年10月24日，香榭丽向金拇指出具《承诺书》，承诺以其名下拥有自有产权的户外LED显示屏作为连带担保，为叶玫于2013年12月31日前以货币形式返还金拇指2000万元款项的还款责任承担连带责任。该担保金额占香榭丽2013年6月30日经审计净资产26316.76万元的7.60%。该事项属于应当披露的或有事项，粤传媒在上述文件中未披露该事项，直至2016年9月6日，才披露上述事实。根据大成所工作底稿，大成所在其《核查计划》“（三）本次交易拟购买的资产”中明确指出，核查方法为：“1.书面审查；2.实地调查与见证；3.根据实际需要进行访谈”；核查内容为：“……6.公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况”；核查程序为：“……6.根据书面核查、现场核实情况以及实际需要，确定访谈对象和访谈内容，进行访谈”。在大成所工作底稿中，关于香榭丽对外担保事项，大成所执行的查验程序主要为通过向香榭丽发送资料清单，让其提供所有对外担保合同，并让其做出已提供所有担保事项相关合同的承诺等程序，未见其对香榭丽对外重大担保事项执行与香榭丽财务负责人、会计师面谈，以及向第三方查证、确认等其他查验程序。大成所未发现香榭丽存在2000万元对外重大担保事项，未按照《核查计划》落实相关程序，也未见其对查验计划的落实情况进行评估和总结；对于查验计划未完全落实的，未见其说明原因或者采取的其他查验措施。大成所上述行为不符合《律所执业规则》第二十六条“对委托人是否存在对外重大担保事项的查验，律师应当与委托人的财务负责人等相关人员及委托人聘请的会计师事务所的会计师面谈，并根据需要向该委托人的开户银行、公司登记机关、证券登记机构和委托人不动产、知识产权的登记部门等进行查证、确认”，第九条“……查验工作结束后，律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结；查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取的其他查验措施”的规定。五、未按照查验计划列明的程序和方法审慎查验香榭丽广告阵地和屏幕大成所《核查计划》第6页显示，“对于广告阵地和屏幕，进行现场核实”，明确了对广告阵地和屏幕资产的查验工作要求。经检查工作底稿，大成所对广告阵地和屏幕相关资产进行核实的工作方法主要包括：调取相关业务合同、要求对手方出具情况说明、向公共机构查询产权登记情况和工商资料，并未按照查验计划所述的程序和方法对相关资产的真实性、准确性和完整性作充分查验。大成所经办律师张新明和许东均在询问笔录中表示，他们根据与其他中介机构的分工安排，到实地查看了相关的阵地和屏幕，但没有在底稿中对现场核实的情况进行记录。根据大成所制定的《核查计划》，律师应当落实查验计划的各项工作要求，对于不能落实的事项应当说明原因或采取替代性措施。而大成所既未按照查验计划进行查验，也未对其不遵守查验计划的原因作出说明或采取其他措施。大成所上述行为不符合《律所执业规则》第九条“……查验工作结束后，律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结；查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取的其他查验措施”。大成所的上述行为违反了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条第一款“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务”规定，以及《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第一百七十三条“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”的规定，构成原证券法第二百二十三条“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”所述情况。大成所是在粤传媒收购香榭丽项目中未勤勉尽责的证券服务机构，项目经办律师张新明、许东是直接负责的主管人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百二十三条的规定，中国证监会决定：一、责令大成所改正，没收其业务收入30万元，并对其处以90万元罚款；二、给予张新明、许东警告，并分别处以5万元罚款。许东不服被诉处罚决定针对自己作出的处罚，诉至一审法院，请求撤销被诉处罚决定对其作出的处罚部分。一审法院经审理，对被诉处罚决定查明的有关大成所为粤传媒收购香榭丽项目提供法律服务、香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润导致粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假陈述等相关事实，予以确认。一审法院另查明：2016年3月3日，番禺区分局向粤传媒作出立案告知书，就香榭丽总经理叶玫涉嫌合同诈骗罪一案予以立案。同年5月9日，中国证监会作出《关于开展2015年年报专项检查工作的通知》（上市部函〔2016〕343号）。该通知载明，结合交易所、各证监局在年报审核过程中发现的违法违规线索及日常监管掌握的情况，拟对粤传媒等公司2015年年报开展专项检查。同月12日，广东证监局向粤传媒作出现场检查通知书（〔2016〕34号），告知粤传媒将对其进行年报专项检查，检查时段为“2013年1月1日至今，必要时可延伸检查”，要求公司及大成所等中介机构按照要求提供有关资料。2018年7月5日，中国证监会向大成所送达监督检查通知书。同年12月19日，中国证监会向大成所送达调查通知书，决定对大成所在担任粤传媒法律顾问期间涉嫌违反证券法律法规行为立案调查。同年12月25日，中国证监会向许东送达调查通知书，决定对许东进行立案调查。2019年5月29日，中国证监会作出行政处罚事先告知书（处罚字〔2019〕74号），告知许东拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据，并告知其依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。许东于同年6月5日签收该行政处罚事先告知书，并签字确认不需要陈述和申辩，亦不要求举行听证会。同月19日，中国证监会作出被诉处罚决定，并于次日送达许东。许东不服，于同年12月6日诉至一审法院。一审法院判决认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第（七）项之规定，中国证监会对于证券市场违法违规行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。结合双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为：第一，中国证监会对许东进行处罚是否超过追责时效？第二，大成所是否尽到了法律规定的勤勉义务，是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任？第三，中国证监会对许东的责任认定是否正确？处罚幅度是否适当？第四，被诉处罚决定程序是否合法？一、关于中国证监会对许东进行处罚是否超过追责时效的问题《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中国证监会对许东作出处罚是否符合前述法律规定，涉及两个时点的判断，一是本案违法行为的终了时间，二是本案违法行为的发现时间。关于第一个问题。行政处罚是对违反行政法律义务的行为进行的处罚。证券法规定的律师事务所勤勉义务是积极的注意义务和过程性义务，贯穿于律师事务所提供法律服务的全过程。本案中，大成所于2013年9月28日与粤传媒签订《专项法律服务合同》，为粤传媒收购香榭丽项目提供法律服务，该项目于2014年7月1日完成交割手续，粤传媒于同日公告了大成所出具的、落款日期为2014年7月1日的《法律意见书》。在此期间，大成所持续负有勤勉义务，应当勤勉尽责。如其未勤勉尽责，则构成相应的违法行为。大成所的该违法行为的终了日与合同义务完成之日应当一致。许东主张大成所在2013年10月25日出具《法律意见书》之后，其行为即告终了，对之后出现的相关情形不负有勤勉义务。对此，一审法院认为，律师事务所出具法律意见书只是提供法律服务的一个环节。2013年10月25日首次出具《法律意见书》之后、项目终结之前，均为大成所勤勉尽责的期间。在此期间，大成所应当对合同约定的以及法律意见含载的相关事项及期后事项、项目其他应予核验事项予以持续关注并审慎查验。对此，《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第二十六条亦有相应的规定。故许东的该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于第二个问题。其一，违法行为的发现主体不限于对违法行为具有直接查处职责的机关。只要能够证明违法行为的线索已经进入到国家公权力机关的视野，而不仅仅属于个人知悉的范围即应认定违法行为“被发现”。由于对违法行为的查处需要经历不断搜集证据并逐步查明具体违法事实的过程，因此对于违法行为的发现，也不应当以查明具体违法事实或者已经能够准确定性为前提，只要发现了违法行为的线索即为“发现”。本案中，接到粤传媒关于香榭丽涉嫌合同诈骗进而导致粤传媒在收购香榭丽项目过程中信息披露可能存在违法行为的报案后，番禺区分局于2016年3月立案侦查。自此，粤传媒收购香榭丽项目过程中的相关违法行为进入到了有权机关的视线，并实际进入到查处程序。因此，中国证监会将2016年3月作为违法行为的发现时点并无不当。其二，大成所的违法事实属于粤传媒信息披露违法事实中的一部分。发现粤传媒信息披露存在违法行为即可认定已经发现许东违法行为的线索。许东认为必须以许东作为被调查对象正式立案调查才能认定为违法行为“被发现”，系对法律规定的错误理解。综上，中国证监会对许东进行处罚并未超出法定追责时效，并不违反行政处罚法第二十九条之规定。许东对此提出的相关诉讼主张，均缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于大成所是否尽到了法律规定的勤勉义务，是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任的问题根据原证券法第一百七十三条、第二百二十三条之规定，大成所作为粤传媒收购香榭丽项目的法律顾问，为该项目提供法律服务，其依法负有勤勉义务，应当勤勉尽责。在香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润，导致粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假记载的情况下，大成所是否尽到勤勉义务，可从两个层面进行审查：第一，相关虚假记载涉及的内容是否属于律师事务所应予核查和验证的事项；第二，大成所是否进行了审慎查验。关于第一个问题。涉案项目是并购重组项目。香榭丽相关财产权利状况是项目实施的基础，也是大成所为涉案项目提供法律服务、出具法律意见的基础。香榭丽在营业收入、重大担保、关联交易等事项上的相关财产权利状况的真实性、合法性，关系到涉案项目相关法律事项的判断。尤其是在香榭丽营业收入高度依赖户外LED屏体广告收入的情况下，相关屏体等资产的真实性、相关业务合同的真实性等，是判断香榭丽营业状况、资产情况的重大风险事项，大成所在提供法律服务过程中理应予以审慎关注和核查。大成所在《核查计划》中亦明确，通过核查公司的房产、土地使用权、主要生产经营设备等资产情况以及权利行使受限制情况，对公司的主要财产状况的真实性、财产取得方式的合法性、权利受限制情况等进行核查，并对查验目的、程序、方法、内容等作出了具体安排。关于第二个问题。在案的《核查计划》《法律意见书》、许东询问笔录、张新明询问笔录、大成所工作底稿、大成所提交的书面材料等证据证明，大成所在为涉案项目提供法律服务的过程中，未对香榭丽重大业务合同进行审慎查验、未发现重大担保事项、未对重大担保事项进行审慎查验、未对香榭丽广告阵地及屏幕等重要资产情况进行审慎查验，其出具的法律意见存在原证券法第二百二十三条所规定的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形，未尽勤勉义务。具体理由如下：其一，关于涉案重大业务合同及应收账款问题。重大业务合同及应收账款的真实性、合法性是对收购资产权利状况进行法律风险判断的重要依据。在香榭丽存在大量应收账款，销售收款业务存在高风险的情况下，尤其应当对重大合同及业务收入的真实性、合法性进行审慎查验。粤传媒在收购香榭丽过程中披露的相关文件存在虚假记载，恰系因香榭丽通过制作“虚假合同”虚增利润所致。从在案证据看，经叶玫本人及司法鉴定确认为虚假的合同中，属于《法律意见书》中所定义的重大业务合同就多达73份，涉及香榭丽与29家客户的虚假业务。而《法律意见书》中只列示了香榭丽与重庆翰宗、北京新速通等6家客户签订的部分重大业务合同。以香榭丽与重庆翰宗之间的业务为例，经叶玫本人及司法鉴定确认为虚假合同的就有9份，虚增收入超过3000万元（单笔金额均超过100万元），而《法律意见书》中只列示了香榭丽与重庆翰宗2011年7月签订的合同，未列示亦无证据证明大成所查验了该9份虚假合同及收入。在大成所的工作底稿中，只保留了10家公司的业务合同或订单复印件，以及2家公司工商登记资料的查询记录。对于重大合同的查验，许东认可只是对合同进行了形式上的核验，工作底稿中没有记载核验记录，只有少数几个合同在底稿中进行了留底。许东主张《法律意见书》中定义的重大合同不包括截至2013年6月30日已经履行完毕的合同，而合同履行后的应收款项是会计事项，不属于大成所应予查验的事项。首先，《法律意见书》载明：重大业务合同是指截至2013年6月30日，香榭丽已经签署或正在履行的标的额在100万以上的业务合同及其律所认为重要的其他合同。其次，对重大业务合同进行审慎查验的目的，在于通过确认相关业务和收入的真实性、合法性，进而确认香榭丽相关资产权利状况。对应收账款的真实性、合法性进行审慎查验是确认香榭丽资产权利状况的重要途径。退一步讲，查验相关业务合同是否真实履行，亦需对应收账款的真实性进行查验。根据许东的询问笔录，其在“已经关注到香榭丽应收账款的异常现象”的情况下，采取的措施只是“要求香榭丽实际控制人叶玫出具承诺函”“没有关注香榭丽内部合同签订审批的流程规范性问题，所以没有因此对业务合同的真实性产生怀疑”。综上，许东对该问题的相关主张不能成立，一审法院不予支持。其二，关于涉案担保事项问题。涉案2000万元的对外担保事项，系金拇指受香榭丽实际控制人叶玫所请，直接支付给香榭丽的借款，香榭丽为此以名下拥有自有产权的户外LED显示屏提供连带担保。该事项，一方面致使香榭丽取得2000万元的借款收入，另一方面也使香榭丽的财产权利受到限制，直接关系到香榭丽的资产权利状况的判断，大成所在为涉案项目提供法律服务过程中理应予以审慎关注和查验。许东主张该事项发生在2013年10月24日，香榭丽是在出具法律意见书前一日作的承诺函，故而客观上不可能发现亦无法查验该担保事项。但在案证据证明，该2000万元款项在2012年6月至2013年5月期间分4笔转入香榭丽账户。且如前所述，涉案项目直至2014年7月1日方完结。大成所在2013年10月25日首次出具《法律意见书》前，未对该收入事项予以关注，未对该收入事项是否真实、合规进行查验，之后亦未对该重大事项施以持续关注。故，许东的相关主张缺乏事实及法律依据。另外，因大成所系接受粤传媒委托提供法律服务，香榭丽并非大成所的委托人，中国证监会在处罚决定中引用《律所执业规则》第二十六条“对委托人有无对外重大担保……”之规定有误，但不影响本案大成所应对前述对外重大担保事项审慎查验而未予查验的认定。其三，关于广告阵地及屏幕的查验问题。许东主张广告阵地和屏幕具有动产性质，故相关合同、发票、付款凭证对证明产权更重要，并且许东已经进行过现场查验，仅是未将现场核验情况记入工作底稿，属于工作不规范，且广告阵地和屏幕与虚增利润并无关联。对此，一审法院认为，LED屏体广告收入是香榭丽的主要营业收入，广告阵地和屏幕是否客观真实存在是判断香榭丽业务情况、收入事项的基础，大成所应当采取适当方式进行审慎查验，且大成所在《核查计划》中亦明确要通过现场查验的方式进行核验。在案证据证明，大成所未按照查验计划所述的程序和方法进行现场查验，未对相关资产的真实性、准确性和完整性进行充分核验，工作底稿中未见其进行查验的记录和说明。许东自认对业务合同是否真实探讨较少，认为从使用权、支付对价凭证等书面证据已经能够确认阵地和屏幕的真实性，不需要进行现场核实。许东就此提出的相关异议主张均缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，中国证监会认定大成所在为涉案项目提供法律服务中，未勤勉尽责，出具的法律意见存在虚假记载，具有事实和法律依据。至于被诉处罚决定中所列大成所违反《律师事务所从事证券法律业务管理办法》及《律所执业规则》的其他情形，系大成所未尽勤勉义务的若干具体表现，对此一审法院不再一一评述。三、关于中国证监会对许东的责任认定是否正确以及处罚幅度是否适当的问题原证券法第二百二十三条规定：“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”许东作为在《法律意见书》上签字的经办律师，是大成所为涉案项目提供法律服务过程中的主要参与者之一，依法属于原证券法第二百二十三条规定的“直接负责的主管人员”，应当承担其作为直接负责的主管人员的法律责任。中国证监会对许东作出警告，并处5万元罚款的处罚，符合前述规定，处罚幅度适当。许东有关中国证监会处罚偏重之主张，一审法院不予支持。至于中国证监会对其他中介机构的处罚情况，非属本案审查范围，一审法院不予评述。四、关于被诉处罚决定程序是否合法的问题中国证监会在行政处罚程序中，履行了立案、调查取证、询问、事先告知、作出决定、送达等程序，符合法律规定。许东在收到行政处罚事先告知书后，放弃听证，未向中国证监会提出陈述申辩意见。其有关中国证监会只是表面给予陈述申辩权利、未实质上保障其陈述申辩权之主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。许东主张中国证监会不应依据司法鉴定报告及番禺区分局刑事侦查程序中获取的相关证据作出处罚，而应自己去调查。对此，一审法院认为，司法鉴定报告、番禺区分局所提供的证据，系中国证监会依法获取，该获取过程本身即属于中国证监会调查取证的过程。中国证监会同时亦调取了大成所工作底稿、叶玫本人提供的相关证据材料、粤传媒相关公告、情况说明等证据，对许东在内的相关人员进行了询问。许东有关中国证监会未自行调查取证、处罚程序违法等相关主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，一审法院应予支持。许东的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了许东的诉讼请求。许东不服一审判决，上诉至本院称，其一，上诉人签署《法律意见书》的时间是2013年10月25日，至中国证监会对大成所及上诉人立案调查时，早已超过处罚时效，一审法院认定相关时点错误。其二，中国证监会不应随意解释、变相扩大“重大合同”的范围，《法律意见书》中定义的“重大合同”不包括截至2013年6月30日已经履行完毕的合同，上诉人已经对《法律意见书》记载的其认为属“重大合同”的真实性尽到了勤勉尽责义务。其三，被诉处罚决定认定相关合同虚假的直接证据仅有广东诚安信司法会计鉴定所出具的鉴定书，该鉴定书并非基于中国证监会的委托，中国证监会取得该证据途径违法，中国证监会也没有再核实发票等其他证据就直接认定相关合同虚假，证据不足。且上诉人也查验了《法律意见书》所列明的相关合同的发票及合同等文件，尽到了勤勉尽责义务。其四，被诉处罚决定认定重大担保事项的证据仅是金拇指单方的起诉状及相关证据，相关民事诉讼尚未审结，事实依据不充分。其五，上诉人一审庭后提交的证据可以证明上诉人履行了对户外广告相关设施现场勘查义务，仅是没有在工作底稿中记载，被诉处罚决定的相关认定错误。中国证监会答辩认为，其一，香榭丽叶玫等人合同诈骗刑事案件，目前法院已经作出了终审刑事判决，广东诚安信司法会计鉴定所出具的鉴定书已经被生效刑事判决采纳，且被诉处罚决定并非仅依据该鉴定意见作出的事实认定。其二，被诉处罚决定及一审判决对“重大合同”的解释正确，不能由当事人随意限缩应履行核查义务的合同范围，上诉人的上诉理由无法律依据。其三，根据香榭丽的业务特点，对其户外广告阵地和屏幕进行实地查验是必要的，也是大成所制定的《核查计划》中确定的核查方法，上诉人补充提交的证据无法证明其履行了实地查验义务，该证据的真实性亦不应予以认可。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审期间双方当事人提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据及双方当事人无争议之陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年7月9日，广东省高级人民法院作出（2018）粤刑终881号刑事判决书，对香榭丽原董事长叶玫等合同诈骗案作出终审判决。广东诚安信司法会计鉴定所出具的鉴定意见书被采纳为定案证据。本院认为，鉴于一审法院有关被诉处罚决定的职权及程序合法性的认定，双方均未提出异议，本院经审查，对一审法院的相关认定予以确认。关于处罚时效。根据行政处罚法第二十九条的规定，除法律另有规定外，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。上述期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，大成所是为粤传媒收购香榭丽项目提供专项法律顾问，勤勉尽责之法律义务应持续至项目交割完成。上诉人主张违法行为的追诉时效应自其2013年10月15日签署《法律意见书》时起算，本院不予支持。因上述专项法律服务属于整个收购项目的组成部分，故一审法院将2016年3月，即公安机关立案侦查时点作为违法行为的发现时点，并无不妥。关于被诉处罚决定有关“重大合同”范围的认定。上诉人坚持认为，《法律意见书》中记载的“截至2013年6月30日，香榭丽已经签署或正在履行的重大合同（指香榭丽正在履行的标的额在100万元以上的业务合同及本所律师认为重要的其他合同）”不包括已签署但履行完毕的合同。但如一审法院所言，香榭丽财务状况的真实性是涉案收购项目的基础，本案也系因粤传媒在收购香榭丽过程中相关披露文件存在虚假记载引发，该虚假记载又可直接归因于香榭丽制作虚假合同、虚增利润。故上诉人勤勉尽责的义务范围，应当包括截至2013年6月30日香榭丽已经签署但履行完毕的重大合同。上诉人之主张，不当限缩了大成所依法应履行的勤勉尽责的义务范围，本院不予支持。关于被诉处罚决定有关勤勉尽责的认定。上诉人二审期间所持的对虚假合同认定证据包括鉴定意见及重大担保事项的质疑，以及主张对香榭丽的广告阵地及屏幕进行了实地查验，均可归结为对被诉处罚决定有关勤勉尽责义务认定的质疑。首先，如本院对“重大合同”范围的前述认定，上诉人对“重大合同”范围的理解，本就已不当限缩了“重大合同”的范围，本就属于未尽勤勉尽责义务的情形。其次，参照《律所执业规则》第三十九条的规定，律师事务所应当完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料，及时制作工作底稿。工作底稿是亦判断律师是否勤勉尽责的重要证据。本案中，大成所的工作底稿仅保留了十家公司的业务合同或订单，且仅对合同原件进行了形式上的核验；对重大担保事项的核查方式亦仅限于让香榭丽提供所有对外担保合同并作出相关承诺等，工作底稿中也并未记载对香榭丽的广告阵地和屏幕进行现场核查的内容，相应核查方法亦与大成所制定的《核查计划》确定的核查方法存在出入。再次，中国证监会提交的鉴定意见、询问笔录等证据可以证明，香榭丽存在通过制作虚假合同、虚增利润，进而导致粤传媒披露文件虚假记载的情形，也可以证明香榭丽存在2000万元对外担保事项。上述鉴定意见已被生效刑事判决采纳为定案证据，亦非被诉处罚决定认定上述事实的唯一证据。上诉人有关该鉴定意见虚假、中国证监会取得方式违法等主张，本院不予支持。因此被诉处罚决定认定大成所在提供证券法律服务过程中未尽勤勉尽责义务，具有相应的事实依据。上诉人有关《法律意见书》中列明的两份合同属于真实而非虚假合同以及对外担保事项本身缺乏事实根据的主张是否成立，与上述认定是否成立，缺乏必然的因果关系，对上述主张本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院应予维持。许东的上诉理由，缺乏法律根据，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人许东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘井玉审 判 员 哈胜男审 判 员 周凯贺二〇二一年三月一日法官助理 张钰杰书 记 员 秦静羽书 记 员 杨含章