河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5094号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：谢文福，男，1970年9月7日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：余成焰，男，1964年2月23日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：时军，河南新章律师事务所律师。原审原告、原审反诉被告：吴成记，男，1970年8月18日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：时军，河南新章律师事务所律师。上诉人谢文福因与被上诉人余成焰及原审原告并原审反诉被告吴成记承揽合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢文福及其委托诉讼代理人冷鹏阳，原告原告并原审反诉被告吴成记及其与被上诉人余成焰的共同委托诉讼代理人时军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢文福上诉请求:1、依法撤销(2020)豫1503民初5203号民事判决书的第一项、第三项的判决；2、依法改判驳回余成焰、吴成记的诉讼请求；3、依法判决余成焰退还超领的7317.44元工程款,并支付开发票应缴税款9956.91元,合计向上诉人支付17274.35元；4、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由:1.一审判决称“经审理查明，2013年2月余成焰出具的120000元收据中,谢文福实际只支付70000元,2014年1月27日,谢文福出具欠条,欠11#、12#楼海螺型材窗户现金工程款50000元”。如此认定显属错误。一审中，为了证明上诉人已支付全部工程款,上诉人向法庭出示了三张付款收据,第一张，2013年2月余成焰收到120000元的收据;第二张，2014年元月27日余成焰收到50000元的收据;第三张，2016年12月19日吴成记收到12000元的收据,证实共支付工程款18.20万元的事实。其中2013年2月的收据12万元,吴成记在法庭上说是“2万现金,5万转账,还有5万打的条子”。而上诉人当时说记不清楚了。庭审后,上诉人经对账查找当时付款凭证查明,此笔款中给2万之现金不错,另拾万元是于2013年1月29日经余成焰指示,经工商银行转汇给吴成记，有转账凭证可查,该12万元已足额支付,根本不存在“5万转账,还有5万打的条子”一说,而且一审中吴成记出示的上诉人于2014年1月27号出具的欠条与2013年元月支付12万元显然也不是同一批款项。因此，一审认定所谓12万元工程款中“谢文福实际共支付70000元,2014年1月27日谢文福出具欠11#、12#楼海螺型材窗户现金工程款50000元”的认定,完全是承办人凭自己的主观臆断得出的错误结论,是吴成记故意隐瞒事实欺骗法庭造成的错误结果。2.一审判令上诉人偿还所谓工程款的主要依据是上诉人于2014年1月27日出具的欠条即“11#、12#海螺型材窗户现金伍万元整”,该欠条系应收回已支了的工程款而未收回的欠条。其形成的原因是，2013年底余成焰交工后,即于2014年元月末催要工钱,因未结算，是余成焰提出先给5万元,因当时没有现金,余成焰让给其打个现金欠条，就是2014年1月27日这张欠条,此后不到一个星期上诉人让余成焰来拿钱,上诉人给余成焰5万元现金,让余成焰退回原欠条,再打个收据。余成焰称原欠条忘记拿来,说今后送来。为证明余成焰拿走这伍万元现金就是2014年1月27日打欠条的伍万元,所以，上诉人让余成焰把收据日期写到同一天,即2014年元月27日,以证明是同一个款的事实,事后该欠条一直忘记收回。而从案件事实上看,第一,上诉人不可能在同一天给余成焰打个欠条,又让余成焰打个现金收条,如此行为没有任何实质意义;第二，如果2014年1月27日的欠条与收条不是同一批工程款,那么，余成焰实际收取工程款就远远大于其应得工程款,明显不合理。因此,上诉人2014年1月27日出具的欠条与2014年1月27日余成焰出具的收据显然是同一笔款,一审认定该欠条款未支付显属错误。3.一审按260元/平方认定工程价款,明显违背诚实信用及公平的原则。第一，上诉人挂靠中凯公司是九安公司安排的,而上诉人余成焰就彩塑窗的施工合同也是九安公司强行安排的,余成焰是九安公司实际控制人吴进军的亲姐夫,而上诉人在起诉九安公司、中凯公司支付工程款的一案中九安公司对彩塑窗单价不服评估价只认可240元/平方,而且判决也是没有依评估价判决的。而上诉人向余成焰按260元/平方支付工程价款,显然是不合理的,也是不公平的,一审认定“240元/平方只是信阳九安昌平置业有限公司的异议价格”明显错误。第二，合同约定260元/平方是九安公司提供的合同三方签定的,九安公司对该价格在上诉人主张工程款一案中不认可,现在一审却判令上诉人按此价格向余成焰支付工程款,余成焰也是清楚此情况的。因此，上诉人认为九安公司与余成焰的行为违背诚实信用的原则。一审仅看约定而无视已查明的事实,在违反诚实信用、公平的原则下认定双方按260元/平方结算,该认定显属错误。4.一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条,《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条规定,所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品,接受服务以及从事其他其经营活动支付款项应当向收款方取得发票。可见，收取工程款后开具工程款发票是承包方的法定义务,无论是否在合同中明确约定要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票,也都是发包方的权利。因此，上诉人在向发包方九安公司的收取款中均支付了开具发票应缴的税费。一审以合同未约定为由不支持上诉人反诉请求,即要求余成焰支付开具发票应缴税费的反诉请求显属错误,明显错误适用法律。余成焰、吴成记辩称，1.一审判决称“经审理查明，2013年2月余成焰出具的120000元收据中，谢文福实际只支付70000元，2014年1月27日，谢文福出具欠条，欠11#、12#楼海螺型材窗户现金工程款50000元。”答辩人认为，该查明认定的事实客观、真实、有效；在一审庭审中，吴成记对2013年2月份余成焰给谢文福出具的120000元收据中陈述转账给余成焰50000元，给吴成记现金20000元，还有50000元既没转账，也没给现金，原因是谢文福称手里资金紧张，先欠着，一直到2014年1月27日，谢文福才在余成焰的要求下给余成记出具一张50000元的欠条；至于2014年元月27日的同一天，余成焰按谢文福的要求又给谢文福出具一张50000元的收据，是因为谢文福向余成焰支付了50000元门窗款，但欠条与收据并非同一笔款；后来于2016年12月29日谢文福又给吴成记12000元，由吴成记给谢文福出具一张收据；余成焰共收两笔5万元、5万元，吴成记也收到两笔5万元、1.2万元，共计13.20万元，这是铁的客观事实；2.谢文福上诉称，一审庭审后吴成记交给法庭的谢文福于2014年1月27日给余成焰出具50000元欠条，是谢文福一直忘记收回，并一直坚持支付给吴成记、余成焰共计18.20万元，答辩人认为，这不是客观事实，其上诉理由不能成立；因为，谢文福是做建筑生意的精明人，又是完全民事行为能力人，应当知道给别人出具欠条未收回的法律后果，不存在一直忘记、近七年不找余成焰、吴成记索要收回欠条，这是其一；2014年1月27日，谢文福确实给余成焰5万元窗户款，对应的让余成焰给谢文福出具个5万元收据，这理所应当，符合逻辑，这是其二；其三，从举证责任分配来看，吴成记拿着谢文福给余成焰出具的5万元欠条原件，证明谢文福没支付，但谢文福就要举证已支付的证据，若举证不能，就要承担举证不能的法律后果；况且，近七年不收回欠条，在诉讼前，谢文福从未跟余成焰、吴成记讲过，还有个2014年1月27日5万元欠条未收回，即使未收回，那么，也可以在2016年2月19日让吴成记在出具的1.20万元收据中予以注明该欠条原件未收回作废，因此，其上诉理由不能成立；3.一审按单位每平方260元计算，符合合同约定，也符合法律规定；从2012年10月26日双方签订的建筑制作安装工程专业分包合同来看，第二条分包方式约定的很清楚，加工制作安装每平方为260元价，而且还是用笔书写，并非打印，后面谢文福签字认可，根据合同相对性原则，既然双方合同有约定，就要按约定处理；至于另案中谢文福与开发商之间的诉讼按塑窗单价每平方240元计算，对余成焰、吴成记没有约束力，同时，按照合同法和最高法关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，余成焰、吴成记只要按照合同约定完成了塑窗制作安装，那么，另一方就要按照合同约定支付相应的工程款，不存在违背诚实信用原则、公平原则，要说违背诚实信用公平原则，应该说是谢文福未按照合同约定单价每平方260元执行，而要按240元每平方执行；4.一审判决适用法律正确；双方签订的分包合同并未对开具发票有特别约定，谢文福也未提供其他证据证明对开票据有约定，在2013年到2020年的近七年中，余成焰、吴成记找谢文福索要过无数次窗户款，其均以各种理由推脱拖延，但从未说要求余成焰、吴成记给其开具制作安装发票才能给钱，一审没有支持开发票应缴税款9956.91元并无不当；需要向二审法院说明的是，一审判决没有实事求是按11#455.1743平方米、12#418.82平方米计算施工面积，而是按另案中的11#、12#鉴定平方面积计算，又没有支持答辩人实际施工的应得的散水工程款2294元，两项少计算39692.56元，本来答辩人是想上诉的，可是考虑到想尽快拿到钱，就自认倒霉，自己吃亏就算了，没想到在上诉期的最后一天谢文福还是上诉了。二审应予驳回上诉，维持原判。余成焰、吴成记向一审法院起诉请求：1.依法判令被告谢文福立即向两位原告支付工程款96932元及其利息(从2014年1月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付至款付清时止)；2.本案的诉讼费用由被告承担。谢文福向一审法院反诉请求：1.依法判令余成焰、吴成记向反诉人返还超领工程款7317.44元；2.依法判令余成焰、吴成记赔偿因未开正式发票造成反诉人损失9956.91元；3.由被反诉人承担全部的诉讼费用。一审法院认定事实：谢文福挂靠信阳中凯建筑安装工程有限责任公司承包信阳九安昌平置业有限公司开发的万象城彩虹苑的11#、12#号楼的施工工程，后谢文福将11#、12#楼的塑钢窗转包给余成焰施工。2012年10月26日，建设方李兆雪、发包方谢文福、承包方余成焰签订《建筑制作安装工程专业分包合同书》，约定承包方承接发包方发包的万象城11#、12#楼门窗加工制作安装工程，每平方260元，承包方加工制作安装彩塑海螺型材门窗80系列推拉窗1寸钢，1.2中空双层玻璃4+8+4，配件三力；结算方式为制作安装外框完成付款40%，上内扇玻璃完成付款60%。2013年2月，吴成记代余成焰出具领取工程款120000元的收据；2014年1月27日，吴成记出具领取工程款50000元的收据；2016年2月19日，吴成记出具领取工程款12000元的收据。经查，2013年2月余成焰出具的120000元收据中，谢文福实际只支付70000元，2014年1月27日，谢文福出具欠条，欠11#、12#楼海螺型材窗户现金工程款50000元。谢文福与信阳中凯建筑安装有限责任公司、信阳九安昌平置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，因信阳中凯建筑安装有限责任公司、信阳九安昌平置业有限公司对11#、12#楼工程款有争议，经本院委托信阳金锐工程管理咨询有限公司对11#、12#楼工程造价进行鉴定，鉴定结果为塑钢推拉窗（含玻璃、配件）T80系列彩塑窗11#楼施工面积为354.891㎡、12#楼面积为372.953㎡。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告余成焰给被告谢文福承包工程制作安装门窗，由被告谢文福支付报酬的纠纷即为承揽合同纠纷。余成焰按照约定完成了门窗安装制作工程的施工，被告谢文福应及时支付相应报酬。针对本案的争议焦点，本院分析认定如下：一、关于原告吴成记的主体资格问题，因《建筑制作安装工程专业分包合同书》系余成焰与谢文福签订，吴成记并非合同相对人，吴成记只是受余成焰委托与谢文福算账，故吴成记并非本案适格原告。二、关于11#、12#楼彩塑窗施工总面积问题，原告提交其自己计算结果单据为11#楼445.1743㎡、12#楼418.82㎡，因该单据系原告吴成记本人书写，没有被告谢文福签字确认，对该计算结果，本院不予认可；11#、12#楼塑钢推拉窗（含玻璃、配件）T80系列彩塑窗经本院委托信阳金锐工程管理咨询有限公司鉴定为11#楼354.891㎡、12#楼372.953㎡，该鉴定结果系本院委托具有鉴定资质的鉴定机构出具，本院采信该鉴定结论。三、关于原告余成焰已领取工程款问题，被告谢文福辩称原告余成焰已领取182000元，因原告余成焰虽出具182000元收条，但有50000元工程款被告谢文福并未实际支付，有被告谢文福出具欠条为凭，故原告余成焰已领取工程款为132000元。四、关于彩塑窗单价问题，原告主张按照260元/㎡计算，被告谢文福辩称应按信阳九安昌平置业有限公司认可的240元/㎡计算，因原被告双方签订合同约定价格为260元/㎡，240元/㎡只是信阳九安昌平置业有限公司的异议价格，双方均应按照合同约定行使权利履行义务，故对被告谢文福该辩称，本院不予采纳，单价应按合同约定的260元/㎡计算。五、关于工程款是否超领问题，因11#、12#楼彩塑窗施工总面积为727.844㎡（354.891㎡+372.953㎡），单价260元/㎡，总价计算为189239.44元。原告余成焰已领取132000元，被告还应支付57239.44元工程款，故对被告谢文福辩称的原告余成焰已超领工程款并要求返还的反诉请求本院不予支持。债务应当清偿，被告谢文福应向原告余成焰支付拖欠工程款57239.44元。六、关于利息，原告主张从2014年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止，因原告余成焰承揽工程已经完工并于2013年12月底交付业主使用，被告谢文福应足额支付工程款，现其未按照合同约定支付工程款，应当支付利息，故对原告余成焰关于利息的主张，本院予以支持。七、关于散水工程款问题，原告主张2294元，但未提供相关证据予以证明，被告谢文福对此不予认可，故对原告关于散水工程款的主张，本院不予支持。八、关于是否应开具发票问题，因原被告双方在合同中对是否开具发票未约定，被告谢文福亦未提供其他证据证明双方对开具发票有约定，故对被告谢文福反诉要求原告应赔偿未开具发票造成损失的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）谢文福于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）余成焰工程款57239.44元及利息，利息以57239.44元为基数从2014年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）余成焰的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）谢文福的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1112元，由原告（反诉被告）余成焰负担456元，被告（反诉原告）谢文福负担656元；反诉受理费113元，由被告（反诉原告）谢文福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢文福提交了银行转账凭证单，拟证明一审认定12万元中给了2万现金5万转账打了5万欠条认定事实错误，实际是2万现金10万转账，不存在拖欠的事实。吴成记质证称，2013年1月29日转账的10万收到了。本院认为，吴成记认可收到该笔款项，对该证据在后面本院认为中予以阐述。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.一审判决认定的基本事实有无证据支持；2.一审判决适用法律是否正确。本案中，余成焰与谢文福签订了《建筑制作安装工程专业分包合同书》，该合同第二条分包方式约定“加工制做按装海螺型每平方为贰佰陆拾（260.00）价”，故谢文福上诉称“一审按260元/平方认定工程价款,明显违背诚实信用及公平的原则。”与该约定不符，不能成立，一审判决依据该约定计算分包工程的总价，并无不当；一审中，谢文福向人民法院提交了余成焰、吴成记出具的三张收据，总金额为182000元，余成焰亦向人民法院提交了谢文福出具的一张欠条，金额为50000元，从双方的上述证据可以推断出双方的交易习惯为收款出具收据、欠款出具欠条，故一审判决依据分包工程总价款，对当事人双方各自持有的收据和欠条进行计算，从而得出结算结果，并无不当；二审中，谢文福向人民法院提交的100000元转账凭证，与当事人双方的交易习惯不相符，且其转账时间早于余成焰出具的120000元收据时间，其金额亦小于该收据金额，同时，虽然吴成记在一审庭审中陈述“1.2万是转账，12W元其中2万现金5万转账还有5万打的条子”与该证据不完全相符，但考虑到该笔交易时间距诉讼时已长达七年之久，人的记忆出现偏差亦在所难免，且该笔转账与其陈述的“2万现金”亦可以吻合，故该笔100000元银行转账应该就是转账后余成焰向谢文福出具的120000元收据中的一部分款项，因此，该笔转账款项不能作为计算谢文福应向余成焰支付工程款的依据；因为当事人双方在《建筑制作安装工程专业分包合同书》中对是否开具发票并未约定，也未约定未开具发票的损失问题，故一审判决不支持谢文福的赔偿未开具发票损失的反诉请求，并无不当，适用法律亦无不当。综上所述，谢文福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1230元，由上诉人谢文福负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二一年三月一日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇