广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2068号上诉人（原审原告）：广州兴美机电设备安装有限公司，住所地广州市从化区江埔街红荔一路**之三。法定代表人：冯谢锋，职务：总经理。委托诉讼代理人：潘光育，广东流溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周华桂，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：陈琼，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾玉欣，广东盈安律师事务所律师。上诉人广州兴美机电设备安装有限公司（以下简称兴美公司）因与被上诉人周华桂劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人兴美公司的委托诉讼代理人潘光育，被上诉人周华桂的委托诉讼代理人陈琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴美公司上诉请求：1.撤销广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初5376号民事判决，改判兴美公司与周华桂不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由周华桂承担。事实和理由：一、兴美公司对周华桂的劳动没有进行管理。兴美公司受美的公司的委托负责管理美的公司的业务，周华桂在从事空调安装工作期间来去自由，说明兴美公司对周华桂没有进行管理。对于周华桂在安装美的空调时需要穿戴载有美的公司的工牌和工衣等行为仅为服务标准化和服务质量监督之目的，是周华桂作为承揽人对履行承揽义务的一般要求，不能将此视为员工与公司之间的劳动管理。二、周华桂的工资构成是按单量计算的提成。周华桂是根据安装完成量计算每单的承揽提成，完成一单有一单的承揽提成，“工资”的构成完全符合加工承揽的法律形式，一审法院忽视了这一法律特征，是认定事实错误。三、周华桂是在微信群里主动要求“做单”，周华桂做不做单完全由自己决定，不受兴美公司管理。甚至周华桂接了单后，因有其他事情要做，可以要求不做，让兴美公司派给其他人做。周华桂根据自己的时间主动要求做单，其在工作时间和工作量上有一定的自主选择权，双方不存在劳动合同法意义上的管理和被管理的关系。四、周华桂以自己的设备、技术和劳力按照美的公司的要求完成安装工作，交付工作成果，兴美公司给付报酬。这种以提供劳动服务为手段、交付最终工作成果为目的而建立的法律关系应认定为承揽合同关系。综上，周华桂根据自己的时间决定开工时间，其在工作时间及工作量上有一定自主选择权，双方之间并不存在劳动合同法意义上的管理与被管理的关系，该种用工模式并不完全符合法定的确认劳动关系成立的构成要件。周华桂辩称，不同意兴美公司的上诉请求，同意一审判决。兴美公司向一审法院起诉请求：1.判令兴美公司与周华桂不存在劳动关系；2.本案所有诉讼费用由周华桂承担。一审法院认定事实：兴美公司成立于2016年8月1日，法定代表人：冯谢锋，经营范围：建筑安装业。兴美公司负责在从化区域内“美的空调”的安装业务，客户安装的“美的空调”由兴美公司负责验收。本案在一审审理过程中，双方确认劳动报酬是按计件计算，安装2匹空调安装费130元、3匹空调安装费160元。“广州兴美机电设备安装有限公司店面相片”显示门牌标识为：“美的顾客服务中心广州兴美机电设备安装有限公司。”服务工作证内容：周华桂，工号：E0434972，职称：服务工程师，有效期限：2019至2020。服务监督电话：美的4008899315。《监督卡、服务工作证、工服照片》的监督卡显示的内容“1.请问师傅上门的时候是否出示工作证？2.请问师傅上门的时候是否有穿工作服？3.请问师傅进门是否有穿鞋套？4.请问师傅上门是否使用盖布、垫布？5.请问师傅服务态度是否友好？6.请问师傅是否出示收费标准？7.请问师傅服务完毕后，是否试机及给您讲解使用方法？8.请问师傅服务完毕后，是否清理干净现场？”，工程师签名：周华桂。周华桂工作期间，兴美公司有发放工作证和工作服；上班时间不固定，不需要考勤，根据兴美公司微信群的发单对客户提供服务，没有派单则待命，服务质量影响待遇，需要按监督卡显示的内容向客户提供服务。“从化兴美-谢永添微信信息截图、支付4-5月工资微信聊天截图”显示：“从化兴美-谢永添在2020年5月22日支付5295元，备注“周华桂4至5月安装费”。2020年5月9日，周华桂在从××区温泉镇石海工业区旁边为用户安装“美的空调”过程中，因触电从梯子摔下地面受伤，被送往南方医科大学第五附属医院治疗。2020年9月18日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲案〔2020〕735号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：“确认申请人（周华桂）自2020年2月23日至2020年5月9日与被申请人（兴美公司）存在劳动关系”。周华桂未提起诉讼，本案在一审审理过程中，周华桂表示同意仲裁裁决。一审法院认为，关于兴美公司、周华桂之间是否存在劳动关系的认定问题。兴美公司经营范围属于建筑安装业，负责在从化区域内“美的空调”的安装业务，符合法律规定的用工主体资格。周华桂从事安装业务具有《特种作业操作证》、服务工作证，具备了兴美公司要求从业的条件。周华桂为兴美公司从事的是“美的空调”安装服务，周华桂提供的劳动是兴美公司作为用人单位业务组成部分，从《监督卡、服务工作证、工服照片》的监督卡内容显示在从事空调安装服务时需要受兴美公司单位的用工管理、监督。由于安装服务是属于特种作业操作，工作地点、工作时间、管理方式等与固定场所用工有差异性，前者属于用人单位松散型管理方式，后者属于用人单位相对固定管理方式，虽然管理方式不同，但劳动者都是接受用人单位的劳动管理。本案在一审审理过程中，双方确认按计件计算劳动报酬，工作期间，兴美公司结算了4月、5月劳动报酬5295元给周华桂，可以印证从事用人单位安排的有报酬的劳动。综上所述，虽然周华桂入职兴美公司从事“美的空调”的安装业务，双方未订立劳动合同，但符合了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第一条确立劳动关系的规定，一审法院认定兴美公司、周华桂之间存在劳动关系。本案在一审审理过程中，兴美公司开始认为两者是劳务关系，后又认为是承揽合同关系，结合兴美公司、周华桂所提供证据和庭审综合分析，经审查，本案不符合承揽合同关系的法律特征，故兴美公司诉讼请求认为不存在劳动关系的理据不充分，一审法院不予支持。关于劳动关系存续期间的认定问题，本案在一审审理过程中，周华桂主张入职时间2020年2月23日，最后工作日是2020年5月9日。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。兴美公司认为周华桂进入公司实际时间是2020年3月17日，由于周华桂入职，兴美公司未与周华桂订立合同，又未提供证据印证进入公司实际时间，员工管理责任在用人单位，兴美公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院采纳周华桂主张入职时间为2020年2月23日，最后工作日是2020年5月9日，即兴美公司自2020年2月23日至2020年5月9日与周华桂存在劳动关系。综上所述，一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条、第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认广州兴美机电设备安装有限公司自2020年2月23日至2020年5月9日与周华桂存在劳动关系；二、驳回广州兴美机电设备安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州兴美机电设备安装有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一审法院根据兴美公司、周华桂的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案争议的焦点是兴美公司与周华桂是否存在劳动关系。判断劳动关系是否成立有以下要素：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合双方提交的微信截图、特种作业操作证、店面照片、以及美的空调用户服务监督卡、服务工作证、工服照片等证据可知，周华桂与兴美公司都属于劳动关系的适格主体，双方均确认按件计算劳动报酬，兴美公司经营范围属于建筑安装业，负责“美的空调”的安装业务，案涉期间，周华桂亦从事空调安装业务，兴美公司派单给周华桂，再根据周华桂的服务质量支付费用，从监督卡内容亦可知周华桂在从事空调安装业务时需要接受兴美公司的用工监督管理，周华桂从事的工作属于兴美公司的业务组成部分，双方具备建立劳动关系的主要特征，一审法院认定双方在案涉期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。本院审理期间，兴美公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对兴美公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州兴美机电设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年三月十日书记员  郑燕玲廖子倩