江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1573号上诉人(原审原告)：徐州鹏举公路建材有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区三堡街道四堡村汇合路。法定代表人：王书英，该公司总经理。委托诉讼代理人：厉建军，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：江苏宽悦建筑劳务有限公司，住所地江苏省丰县顺河工业园区。法定代表人：郭雪锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明明，该公司财务经理。被上诉人（原审被告）：中天交通建设投资集团有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区春园东路**。法定代表人：楼国栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘信永，丰县梁寨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：丰县交通运输局，，住所地江苏省丰县南环路与西环路交汇处法定代表人：张昌坤，该局局长。委托诉讼代理人：刘建华，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人徐州鹏举公路建材有限公司（以下简称鹏举公司）与被上诉人江苏宽悦建筑劳务有限公司（以下简称宽悦公司）、中天交通建设投资集团有限公司（以下简称中天公司）、丰县交通运输局（以下简称丰县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初9562号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏举公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支付违约金15.4万元。事实与理由：1.由于宽悦公司、中天公司不按时支付工程款造成违约。后续工程又违约由他人完成施工。在50万元借款中故意违约，鹏举公司代其垫付4.5万元利息。宽悦公司、中天公司连续故意违约，构成恶意违约。根据合同第九条“乙方如不按照合同约定支付给甲方工程款，应承担违约责任，乙方按照所欠工程款的5%向甲方支付违约金”的内容，宽悦公司、中天公司承担15.4万元违约金有事实依据。2.一审判决认定鹏举公司并未取得公路工程建设施工资质有误，鹏举公司已取得公路工程建设施工资质。3.丰县交通运输局应在欠付工程款范围内承担付款责任。宽悦公司答辩称：双方在2019年7月31日签订沥青砼购销及施工合同，该份合同实际就是沥青砼买卖合同，根据沥青砼的特点，上诉人(出售方)为了保证工程质量，必须包含摊铺，本案实质就是沥青砼购销合同，宽悦公司同意在鹏举公司按合同第四条的约定出具发票后支付欠款。根据2019年7月31日签订沥青砼购销及施工合同的约定，双方就涉案工程量没有进行结算，工程量没有结算的情况下，双方均不存在违约。另根据法律规定，鹏举公司在法院审理期间未取得建设工程施工资质，双方签订的合同为无效合同，合同无效，违约金条款当然无效，鹏举公司主张的违约金不应支持。一审判决送达后，鹏举公司负责人和宽悦公司负责人通过电话沟通，沟通后鹏举公司愿意开具发票，一审判决虽有不公平，但宽悦公司仍然愿意履行义务，通知鹏举公司付款期间，鹏举公司提起上诉，至目前宽悦公司恳请法庭督催鹏举公司出具发票。丰县交通局答辩称：1.关于15.4万元违约金，一审法院认定鹏举公司与宽悦公司签订的沥青施工合同为无效合同，约定的违约金条款无效，故不予支持该违约金诉请，丰县交通局虽不是上述合同当事方，但从一审法院查明的非法转包事实看，一审关于违约金的判决认定事实清楚、适用法律正确。2.关于丰县交通局在欠付中天公司工程款范围内的支付责任，一审已查明涉案工程丰县交通局与中天公司尚未完成工程量的确认，中天公司尚未上报最终的工程量，故按照双方签订的合同协议书第7条约定，已完工程量60%的工程款也不能支付，即丰县交通局并不存在应付未付中天工程款的情形。且一审中，丰县交通局并未单方确认已完工程的工程款，只是在法庭询问已完工程量时，称大约2700万的工程量，即并未单方确认该工程款为应付未付工程款。一审法院认定丰县交通局单方确认工程款为2700万与事实不符，该确认将直接影响丰县交通局与中天公司的权利，应予以更正。3.需要补充说明的是，2020年2月份，丰县交通局采用银行承兑汇票方式支付中天公司200万元，总计已先行支付中天公司工程款400万元。鹏举公司一审诉讼请求：1.宽悦公司支付工程款3080882.3元，并支付违约金15.4万元（欠付工程款数额的5%），中天公司负连带责任；2.丰县交通局在欠付中天公司工程款范围内承担给付责任；3.宽悦公司支付鹏举公司代偿的借款利息2万元。一审经审理查明：2018年，丰县交通局（发包人）与中天公司（承包人）签订合同协议书，主要内容如下：“1.工程概况：工程名称：丰县华张路（凤翔路至北环路段）建设工程（FX-HZL-SG标段）。工程地点：徐州市丰县境内。工程内容：路线全长1.476Km(K3+639-K5+115),新建道路一级公路标准建设，设计时速80km／h，其中平面交叉一处。路面结构为4cm细粒式沥青玛蹄脂碎石（SMA-13）表面层+8cm中粒式高性能沥青混合料（SUP-20）下面层+36cm抗裂水泥稳定碎石基层+18cm低剂量水稳碎石底基层。……。3.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）贰仟捌佰零柒万玖仟玖佰玖拾玖元玖角玖分28079999.99）。4.承包人项目经理：温建东（证书编号:0096129）。承包人项目总工：张涛（职称：高级工程师）。5.工程质量标段工程交工验收的质量评定合格，竣工验收的质量评定优良、安全生产目标无安全生产责任事故）。6.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7.双方约定工程完工并通过验收后，发包人向承包人支付至完成工程量的60%。通过交工验收1年内，发包人向承包人支付至经县审计部门审计总价的97%，缺陷责任期结束后，发包人将剩余款项支付给承包人。8.承包人应按照监理人指示开工，工期为2018年10月8日至2018年11月30日。9.本协议书在承包人提供履约保证金后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效。全部工程完工经竣工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。10.本协议书正本二份、副本八份，合同双方各执正本一份、副本四份，当正本与副本的内容不一致时，以正本为准。11.合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。”合同发包人处加盖了丰县交通局印章，承包人处加盖了中天公司合同专用章。又查明，中天公司取得涉案的丰县华张路（凤翔路至北环路段）建设工程（FX-HZL-SG标段），并未实际进行施工，而是将涉案工程转包给宽悦公司施工。2019年7月31日，鹏举公司(甲方)与宽悦公司（乙方）签订沥青砼购销及施工合同，约定乙方将丰县华张路（凤翔路至北环路段）一期工程沥青砼路面委托甲方生产、施工。经友好协商达成如下协议：“一、乙方的工程地点、名称及距离：在丰县县郊离甲方的生产距离100公里。二、开工日期：2019年7月30日至竣工日期2019年8月20日，如因天气原因及不可抗力的自然因素，工期自动顺延。三、乙方工程总造价为人民币：约750万元。四、工程结构及单价：⑴面层结构，下面层设计为SUP-20型沥青砼厚度8cm,单价（510）元／吨，上面层设计为SMA-13型沥青砼厚度4cm,单价（735元）／吨，均为改性沥青。⑵乳化沥青下封层及粘层单价（2元）／平方米。含：下封层（0.38石子乙方提供到现场并负责同步车撒布使用）、运输、摊铺、碾压、9%税票。五、乙方预计铺筑面积约42000平方米或SUP-208800吨、SMA-134400吨，最终以甲乙双方按实际发生的工程量面积或吨数为准。六、付款方式及期限：甲乙双方签订合同后，甲方机械全部进入到乙方施工现场后，甲方下面层摊铺结束后乙方应向甲方支付下面层工程总造价的70%的材料款，打入甲方指定账户，甲方上面层摊铺结束后乙方应向甲方支付上面层工程造价的70%的材料款，打入甲方指定账户，工程全部结束后该工程经业主、监理验收合格后，甲乙双方对该工程的工程量进行核算并根据甲乙双方共同认可的工程量进行结算，乙方应在施工结算之日起两个月内向甲方支付工程总造价的97%，剩余3%作为该工程质量保证金一年内付清。乙方如因付款不到位，甲方有权停止施工或撤回机械，由此产生一切损失由乙方承担，与甲方无关。七、质量要求及技术标准：甲方在施工期间，必须按设计要求进行施工，严格执行中华人民共和国《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80/1-2017）和高性能沥青路面（SBS改性沥青superpave-20）中面层施工指导意见（修订版）（苏高技[2005]59号）。八、质量责任：1.乙方路基松散，平整度、纵横坡度、弯道变坡不规范，因路基问题反射到路面等出现的一切质量问题，由乙方自负。2.因甲方在生产中油石比不合格，成品料老化，经碾压松散、脱落，出现的质量问题由甲方免费维修。九、违约责任：1.甲方必须保证文明施工，确保施工现场清洁卫生，做到工完场清。2.甲方如不能按时施工或者拖延工期，未能按乙方预定的工期完成该工程量，应承担违约责任，违约金为工程总造价的5%计算；如因不可抗力，国家政策变动，甲方不可克服的原因，致甲方无法施工，甲方应提前7天通知乙方，否则发生问题由甲方负责。3.乙方如不按照合同约定支付给甲方工程款，应承担违约责任，乙方按照所欠工程款的5%向甲方支付违约金。十、其他事项：（1）根据施工当时市场沥青价格和燃油价格变动，必要时，通过甲乙双方协商，价格可以调整。（2）在乙方施工现场，如有表面不易发现的隐蔽（如隐井、暗沟、化粪池等），导致施工车辆进入而造成的一切损失由乙方全部赔偿。十一、解决合同纠纷的方式：如发生纠纷，双方应先行协商解决，如协商不成由甲方所在地法院处理。十二、本合同签字盖章之日起合同生效，具有法律效力，本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。”合同甲方处加盖了鹏举公司合同专用章，乙方处有魏其签字，并加盖宽悦公司合同专用章。另查明，前述沥青砼购销及施工合同签订后，鹏举公司于2019年8月10日完成涉案丰县华张路建设工程中下面层沥青砼摊铺施工，经宽悦公司确认，摊铺施工使用SUP-20型沥青砼8001.73吨。因宽悦公司未及时支付工程款，鹏举公司未能进行后续工程施工，后续工程施工由他方完成。涉案丰县华张路全部建设工程于2019年10月20日施工完毕，并于2020年7月4日经竣工验收合格。至一审法庭辩论终结，丰县交通局已支付中天公司工程款200万元（经丰县交通局单方确认的工程款为2700万元，中天公司尚存异议），宽悦公司已支付鹏举公司工程款150万元（含鹏举公司代宽悦公司偿还借款本金50万元）。还查明，鹏举公司系有限责任公司，其经营范围为沥青、化工产品（危险品除外）、金属材料、建筑材料、五金交电销售，建筑工程机械设备销售及租赁，沥青混凝土生产销售，公路工程、土石方工程、桥梁工程施工，建筑劳务分包，自营和代理出口各类商品及技术的进出口业务（国家限定经营或禁止进出口的商品及技术除外），（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。至一审法庭辩论终结，鹏举公司并未取得公路工程建设施工资质。2019年10月22日，中天路桥有限公司经襄阳市市场监督管理局批准，企业名称变更为中天交通建设投资集团有限公司。一审庭审中，鹏举公司主张，因宽悦公司资金紧张，魏其由潘友福、鹏举公司担保向耿洪新借款50万元，约定月息3%。因宽悦公司、魏其未能及时还款，潘友福代为偿还前述50万元的借款本息54.5万元。鹏举公司要求宽悦公司承担前述借款本息52.5万元，下余2万元利息不再向宽悦公司主张权利，并要求从宽悦公司已支付的150万元工程款中优先扣除前述借款50万元。宽悦公司表示，可从其已支付的150万元工程款中优先扣除前述借款50万元。一审法院认为，一、关于当事人之间的法律关系、涉案沥青砼摊铺施工合同效力应如何认定的问题。《建设工程质量管理条例》（以下简称条例）第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”条例第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。条例第七十八条第三款规定：“转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”基于以上规定，本案中，中天公司在承包丰县交通局发包的涉案丰县华张路建设工程后，并未实际施工，而是将承包的建设工程转包给宽悦公司，由宽悦公司进行施工，据此，应认定中天公司与宽悦公司之间存在建设工程转包合同关系。在宽悦公司转包取得涉案建设工程后，又与鹏举公司签订沥青砼销售及施工合同，约定由鹏举公司实际对涉案丰县华张路建设工程中的沥青砼摊铺施工，沥青砼摊铺施工属于建设施工的一种，属建设工程范畴，因鹏举公司无建设工程施工资质，故，涉案沥青砼施工合同应为无效合同。根据建设工程司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，涉案丰县华张路建设工程经竣工验收合格，该建设工程中包含鹏举公司实际施工的下面层沥青砼摊铺施工工程，故，鹏举公司有权要求宽悦公司支付工程款。因鹏举公司与宽悦公司之间沥青砼施工合同为无效合同，因此该施工合同约定的违约责任条款亦为无效，故，鹏举公司要求宽悦公司支付违约金15.4万元，不予支持。二、关于本案工程款数额如何确定的问题。根据鹏举公司与宽悦公司之间沥青砼施工合同的约定，鹏举公司所施工的丰县华张路建设工程中的下面层沥青砼摊铺施工，使用沥青砼合计8001.73吨，按510元／吨计算，工程款合计4080882.3元，又因鹏举公司所施工的工程经竣工验收合格，故，宽悦公司应按沥青砼施工合同的约定支付原告鹏举公司工程款4080882.3元。根据庭审中查明的事实，宽悦公司认可其已支付工程款150万元可优行扣除鹏举公司代偿的借款50万元，故，宽悦公司尚欠鹏举公司工程款3080882.3元（4080882.3-1000000）。三、关于承担责任主体的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”基于以上规定，涉案的丰县华张路沥青砼施工合同虽为无效合同，但涉案建设工程经竣工验收合格，鹏举公司作为实际施工人有权要求宽悦公司支付下欠工程款，中天公司负连带责任，丰县交通局作为发包方，应在欠付承包人中天公司工程款范围内承担给付责任。本案案由为建设工程施工合同纠纷，基于合同的相对性，宽悦公司已支付鹏举公司工程款150万元，对此予以确认。因宽悦公司认可鹏举公司可从已付工程款150万元中优先扣除借款50万元，该行为对中天公司、丰县交通局并无约束力，故，中天公司对下欠工程款中的2580882.3元承担连带责任，丰县交通局在欠付中天公司工程款2580882.3元的范围内承担支付责任。丰县交通局辩称，因尚未与中天公司就涉案工程款进行最终结算，其欠付中天公司工程款的数额无法确认，故丰县交通局不应在欠付中天公司工程款的范围内承担给付责任，鹏举公司对丰县交通局的辩解不予认可。根据丰县交通局与中天公司对涉案的丰县华张路建设工程承包合同的约定，工程完工并通过验收后，发包人向承包人支付至完成工程量的60%。因丰县华张路建设工程于2019年10月20日施工完毕，并于2020年7月4日经竣工验收合格。再根据丰县交通局在庭审中的陈述（经丰县交通局单方确认的工程款为2700万元，中天公司尚存异议），丰县交通局应支付完成工程量的60%，即应支付工程款约1600万元。至一审法庭辩论终结，丰县交通局就涉案丰县华张路建设工程仅支付中天公司工程款200万元，远远低于双方合同约定的应付工程进度款数额，故，丰县交通局应在欠付中天公司工程款的范围内承担支付责任。鹏举公司还主张，因其代宽悦公司、魏其偿还向耿洪新借款利息4.5万元，其要求宽悦公司承担借款利息2万元。因宽悦公司对其主张不予认可，且该主张与本案不属同一法律关系，在此不予理涉，相关权利人可另行主张权利。综上，判决：一、江苏宽悦建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐州鹏举公路建材有限公司工程款3080882.3元，中天交通建设投资集团有限公司对其中的2580882.3元工程款的给付负连带责任；二、丰县交通运输局在欠付中天交通建设投资集团有限公司工程款2580882.3元的范围内承担支付责任；三、驳回徐州鹏举公路建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32680元，诉讼保全费5000元，合计37680元（原告已预交），由徐州鹏举公路建材有限公司负担4000元，由江苏宽悦建筑劳务有限公司、中天交通建设投资集团有限公司负担33680元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，一、中天公司将自己总承包的丰县华张路（凤翔路至北环路段）建设工程（FX-HZL-SG标段）分包给宽悦公司，虽然宽悦公司未提供其与中天公司的之间的分包合同，但根据宽悦公司与鹏举公司之间的合同内容来看，系包工包料进行施工，而非劳务分包。而宽悦公司作为劳务公司，鹏举公司作为沥青砼生产公司，在本案一、二审期间仅提供其营业执照，均未提供具有承包工程施工资质的相关材料。因此，依据现有证据，一审判决确定鹏举公司与宽悦公司之间的建设工程施工合同无效并无不当。在合同无效的情况下，鹏举公司依据合同约定的违约金条款主张支付违约金不能成立。二、对于丰县交通局的责任，一审判决已经进行处理。因丰县交通局、宽悦公司并未提起上诉，故其在答辩意见中提出的相关意见不属于二审审理范围，本案不予理涉。综上，鹏举公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3380元，由上诉人鹏举公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月十五日法官助理 方 耀书 记 员 王 畅