浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙04民终1143号上诉人（原审被告）：浙江欧美生物科技产业开发有限公司，住所地：嘉兴市东升东路2489号内二区服务用房305室，组织机构代码：69704764-1。法定代表人：李洋，董事长。委托诉讼代理人：黄捍东、谢祥兴，浙江靖远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴市永亨门窗有限公司，住所地：嘉兴市南湖区余新镇新达路，组织机构代码：75493014-0。法定代表人：储云龙，执行董事。委托诉讼代理人：陈浩，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人浙江欧美生物科技产业开发有限公司（以下简称欧美生物公司）因与被上诉人嘉兴市永亨门窗有限公司（以下简称永亨门窗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧美生物公司诉讼代理人谢祥兴、被上诉人永亨门窗公司诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧美生物公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判；一、二审诉讼费用由永亨门窗公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.关于工程量及工程造价的确定问题。双方在合同中对推拉窗、固定窗的规格型号及价格均作了明确约定，其中推拉窗为80系列单玻218元/㎡、固定窗为50系列单玻153元/㎡。鉴定机构以对照现行铝合金门窗图集为由，将固定窗列入推拉窗计算违反双方约定。铝合金门窗图集所列的窗型系各类铝合金窗户的形式，该图集系工程的窗型设计依据，不是结算图集，更不能作为双方工程造价的结算依据。在工程造价结算中，应按双方合同约定对推拉窗及固定窗的实际工程量进行结算。鉴定报告根据所谓的工程造价习惯，将固定窗作为推拉窗面积计算更没有任何事实和法律依据。一审中，欧美生物公司提交的绍兴益诚工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，对涉案工程的推拉窗及固定窗型进行了区分。由此可以证明，司法鉴定报告缺乏事实和法律依据，依法不应作为认定工程造价的依据。请求二审法院另行委托司法鉴定机构对工程量进行重新鉴定，以使案件得到公平公正处理。退一步讲，即便如鉴定报告陈述，现行铝合金门窗图集推拉窗的窗型包含有固定部分，但本案双方合同签订时，永亨门窗公司作为专业的门窗生产厂家并未明确告知各类窗型的具体计算方式，导致欧美生物公司对推拉窗以及固定窗的计算方式及工程量出现重大误解。一审判决根据该鉴定报告认定工程量及工程造价，致使欧美生物公司要为此多支出工程款近50万元，明显错误且显失公平。2.关于付款时间节点问题。合同明确约定，通过质监站竣工验收备案合格，欧美生物公司取得竣工验收合格的备案表且双方完成工程结算后七个工作日后累计支付最终结算总价的95%。按照上述约定，永亨门窗公司要求付款必须同时满足欧美生物公司取得验收合格备案表及双方完成工程结算两个条件。但本案起诉时，上述两条件均不具备，付款条件未成就。一审判决将上述两条件予以分割，认为永亨门窗公司早已提交结算单资料，不仅与事实及双方约定不符且与判决自身对结算清单不予认定自相矛盾。正是因为双方约定需取得验收合格备案表后进行最终结算，所以双方至今尚未对工程造价进行最终结算，不存在欧美生物公司拖延审核结算的情形。一审判决认为双方可按确认的现场实际工程量进行结算明显错误。此外，对于保证金的支付节点，双方约定“保修期为两年，保修期满一年后无任何质量问题一个月内支付50%……乙方在申请支付保修金前，应向甲方提供由物业公司出具的质量无问题书面确认书。”根据上述约定，首先，保修期应从涉案工程取得验收合格备案表起算；其次，涉案工程存在质量问题，欧美生物公司曾多次向永亨门窗公司提出要求整改维修；再次，物业公司未出具书面确认书。因此，一审判决认定保修金已满足支付条件与事实及双方约定不符。二、一审判决对于工程款优先权的认定，适用法律错误。工程价款优先受偿的范围是承包人承建土建工程支付的人工报酬、材料款等直接费用。本案为门窗工程，门窗系整体工程不可分割的部分。一审判决门窗工程款在门窗工程的折价或拍卖的价款范围内优先受偿，显然是不切实际且没有任何可执行性，属于适用法律错误。因此，该诉请不符合相关法律法规规定的可优先受偿的范围。永亨门窗公司辩称，第一，一审认定的工程量与工程造价符合事实。首先，双方合同约定具体的工程量以门窗的图纸尺寸计算，每个窗洞只可能是一扇窗，不可能再区分。其次，双方之间的约定不存在80系列固定窗及相应的单价，双方签合同的本意也不是把固定部分分开计算。双方已经考虑了固定部分对整体造价的影响，如果分开计算推拉窗的报价也不会这么低。再次，双方确定的大样图中对推拉窗的样式也是进行了确认。最后，固定部分应当计入推拉窗。综上，每个窗洞按整体计算单价的约定明确，也符合门窗工程施工的惯例和相关的规定。第二，付款条件已经成就，一审中双方已经确认本案工程初验时间是2014年8月30日，最终竣工验收是2014年12月15日，该工程也早已投入使用，但欧美生物公司迟迟未将竣工备案的资料交到建设部门完成备案，是人为阻止了付款条件的成就，根据法律规定应当认为是付款条件已经成就，应当支付95%的工程款和总工程款2.5%保修金。第三，一审对工程款优先权的认定符合法律的规定，优先权不仅仅限于土建工程，土建及安装都可以主张优先权，本案中永亨门窗公司施工的门窗工程是分项工程，在法律规定的时间内提出优先权符合法律规定，应予确认。永亨门窗公司向一审法院起诉请求：1.欧美生物公司支付永亨门窗公司工程款1655885元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至实际清偿之日）；2.确认永亨门窗公司对工程折价或拍卖款具有优先受偿权。一审法院认定事实：欧美生物公司因建设浙江欧美生物科技产业园的需要，于2012年9月3日与永亨门窗公司签订《浙江欧美生物科技产业园项目铝合金门窗工程施工承包合同》一份，将其中1#-16#楼的铝合金门窗制作安装工程发包给永亨门窗公司施工，主要约定：1.承包方式为包工包料；2.工程采用综合单价闭口包干，50系列上悬窗248元/㎡，50系列百叶窗195元/㎡，80系列推拉窗218元/㎡，50系列固定窗153元/㎡，以上均按门窗图纸洞口尺寸计算。暂定工程量为门窗9000平方米，合同暂定总价为180万元，最终按实际施工完成后结算价为准；调整范围为因发生有效设计变更书面同意进行的，由乙方重新申报该项综合单价，报甲方审核。3.“合同价款支付”条款约定：……通过质监站竣工验收备案合格，甲方取得质监站出具的竣工验收合格的备案表且双方完成本工程最终结算后七个工作日后，除留最终结算总价的5%作质量保修金外，余款一次性付清（即累计支付到最终结算总价的95%）。保修期为2年，保修期满1年后且无任何质量问题一个月内支付保修金的50%，保修期满2年后且无任何质量问题支付30%，剩下保修金的20%等5年防渗期满后无问题付清。此外，双方对工程工期、材料质量标准、设计变更（签证单）竣工增减结算、违约责任等作了约定。合同签订后，永亨门窗公司按欧美生物公司要求进场进行铝合金门窗施工，后按时完工。2013年1月，永亨门窗公司就1#-16#楼门窗工程向欧美生物公司提交结算单一组（认为总造价为2765885元），但欧美生物公司未予审核确认。涉案的整体工程（含门窗工程）已于2014年8月30日由土建单位华升建设集团公司、欧美生物公司及监理、设计单位等五方进行预验收并整改完毕，双方当事人确认整体工程已于2014年12月15日通过整体竣工验收。截止2015年2月5日，欧美生物公司已向永亨门窗公司总共支付进度款124万元，但双方当事人就门窗工程的价款结算一直无法达成一致，遂致诉讼。一审审理过程中，就永亨门窗公司实际完成的门窗施工的工程量，经委托司法鉴定由浙江禾城工程管理有限公司出具鉴定报告，确定：浙江欧美生物科技产业园1#-16#楼80系列铝合金推拉窗面积工程量为10901.145㎡，50系列固定窗面积工程量为404.4㎡，50系列上悬窗面积工程量为102.48㎡，组合窗面积工程量为560.92㎡。同时，鉴定机构就推拉窗、固定窗的面积如何计算及鉴定方法、平开门及组合窗的情况等作出了鉴定说明。一审法院认为，本案双方当事人之间就产业园区内建筑物门窗制作安装工程签订的建设工程施工合同，应属合法有效，双方均应按照合同约定的内容全面履行。永亨门窗公司要求欧美生物公司支付尚欠的工程款，涉及工程价款的结算，则合同约定的计价原则和结算方法应作为结算依据和基础。首先，对于案涉工程造价的确定。鉴于双方合同约定了综合单价固定、工程量按实结算及一定的价格调整范围（以联系单签证方式），故根据鉴定机构对永亨门窗公司施工的门窗工程量的明确鉴定结论，一审法院对工程价款作如下认定：1.鉴定的80系列推拉窗面积10901.145㎡，50系列固定窗面积404.4㎡，50系列上悬窗面积102.48㎡，对应合同约定的固定单价分别为218元/㎡、153元/㎡、248元/㎡，计算得出该部分总价2463737.85元。2.鉴定报告确定的组合窗面积工程量为560.92㎡，其价格依据2012年12月18日双方当事人联系单中确认一致的价格为346.3元/㎡，该部分造价为194246.60元。3.平开门部分，鉴定认定实际面积为30.45㎡，双方合同中未约定单价，但欧美生物公司自行委托审价的咨询报告书初稿也已明确平开门单价为500元，而永亨门窗公司仅主张按350元/㎡计价，应予支持，一审法院确定其造价为30.45×350元/㎡=10657元。4.鉴定报告中情况说明部分“10#楼3-D轴立面一层3樘窗中2樘现场已改为卷帘门”的问题，一审法院认定永亨门窗公司已实际施工2樘推拉窗（改为卷帘门系交付使用后再更改），根据鉴定面积30.24㎡，计价为6592.32元。5、工程变更联系单（永亨门窗公司证据2的三份联系单，均经欧美生物公司盖章签证），经欧美生物公司确认的金额应增加9554元，并计入总价。以上1-5项相加，案涉门窗工程的结算总价为2684787.77元。其次，关于已付工程款的争议及付款时间节点问题。本案中欧美生物公司提供的银行汇款凭证，可以充分证明欧美生物公司已支付工程进度款124万元。永亨门窗公司认为2012年9月4日当天根据欧美生物公司法定代表人指示汇给他人13万元、故已付款为111万元的观点不能成立，因为永亨门窗公司不能充分证明该13万元系被扣回或按欧美生物公司要求返还，且永亨门窗公司不能对此款的性质及转汇至他人帐户的原因作出合理的解释，其关联性不足故不予采纳。有关付款时点及条件，永亨门窗公司起诉是要求欧美生物公司付清工程余款（包括总价5%的保修金）并主张了利息，经庭审双方已确认2014年12月15日为涉案工程的竣工验收日，根据双方合同的约定：“甲方取得竣工验收合格的备案表且双方完成工程最终结算后七个工作日后，累计支付到最终结算总价的95%”，保修金的支付约定“保修期为2年，保修期满1年后无任何质量问题一个月内支付保修金的50%，保修期满2年后无任何质量问题支付保修金的30%。”。有关工程的最终结算，因永亨门窗公司早已提交结算单资料，事实上双方完全可以按照合同第八条第3项“闭口包干综合单价不变，工程总价按甲乙双方确认的现场实际总工程量（按门窗的洞口尺寸计算）作相应增减”的约定来完成结算工作，从现有证据看，一直未进行结算的原因在于欧美生物公司拖延审核。故综上审查认为，工程总价中97.5%的款项已经满足支付条件，另50%的保修金即总价的2.5%尚未达到支付时点，本案中不予支持（待达到支付期限时永亨门窗公司才可主张）。一审法院认定欧美生物公司应支付的工程款为：2684787.77元×97.5%-已付的124万元=1377668.08元。对于永亨门窗公司主张的利息，因双方对逾期支付未作利息约定，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，确定按人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，起算时间从永亨门窗公司主张的起诉之日2015年4月20日开始，至实际清偿之日止。对于永亨门窗公司的第二项诉请，即主张工程款优先受偿权的问题。根据《合同法》第二百八十六条及相关司法解释的规定，建设工程承包人行使优先权应当自建设工程竣工验收之日（或建设工程合同约定的竣工之日）起六个月内提出主张，而永亨门窗公司于2015年4月20日起诉，庭审中双方确认涉案的整体工程（包括门窗工程）已于2014年12月15日通过竣工验收，故永亨门窗公司行使优先权主张符合法律规定，予以支持。但应指出，永亨门窗公司的优先受偿权范围只限于其承建的涉案门窗工程的折价或拍卖的价款，且利息部分不在优先受偿范围。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、欧美生物公司于判决生效后七日内支付永亨门窗公司工程款1377668.08元及相应利息（从2015年4月20日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止）；二、上述工程款1377668.08元在永亨门窗公司承建的浙江欧美生物科技产业园1#-16#楼铝合金门窗工程的折价或拍卖的价款范围内优先受偿；三、驳回永亨门窗公司其他诉讼请求。如果欧美生物公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9851元，由欧美生物公司负担；保全费5000元由永亨门窗公司负担。均于判决生效后七日内交纳。鉴定费23233元，由双方当事人各负担11616.50元（已交纳）。欧美生物公司二审中提供以下证据：1.房屋工程竣工验收备案表，证明整个工程竣工验收备案时间是2016年3月21日。2.现场的照片，证明推拉窗中有三分之二部分都是固定窗。永亨门窗公司质证称，1.对竣工验收备案表的真实性没有异议，但对证明的内容有异议。在一审中双方已经确认正式竣工验收的时间是2014年12月15日，按规定工程竣工验收后欧美生物公司应当及时办理竣工备案，欧美生物公司一直拖延办理，时间隔了一年多。欧美生物公司拖延办理竣工验收备案，应当视为付款条件已经成就。2.对该组证据因为是复印件，具体位置也看不清楚，真实性需要进一步核实。即便是本案所涉工程的门窗，按工程的惯例，一个窗洞只能是一扇窗，永亨门窗公司报价时已经考虑了固定部分，报价已经反映了固定部分对推拉窗的影响，整体造价应当按推拉窗计算。本院认证意见为，1.对证据真实性予以确认，但备案时间不同于竣工验收时间，验收时间应以双方当事人确认的2014年12月15日为准。2.该证据系复印件，但能与铝合金门窗图集相印证，故对其真实性予以确认。永恒门窗公司二审中未提供新的证据。二审中，经本院通知，鉴定机构浙江禾城工程管理有限公司鉴定人朱某出庭作证称，一个洞口的型材必须是统一的，不可能一部分用80系列，一部分用50系列的型材。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、推拉窗造价如何计算问题；二、付款条件是否成就问题；三、工程款优先受偿权问题。一、有关推拉窗造价如何计算问题50系列、80系列是按照门窗所用型材进行划分的，且一门窗洞口内的型材必须统一。从双方确认的铝合金门窗大样图可以看出80系列推拉窗中包含有固定部分。实际施工中，80系列推拉窗中固定部分亦使用的是80系列型材。双方当事人订立的《浙江欧美生物科技产业园项目铝合金门窗工程施工承包合同》明确约定，80系列推拉窗218元/㎡，50系列固定窗153元/㎡。故欧美生物公司要求80系列推拉窗中固定窗按照50系列固定窗价格进行结算，与事实不符，一审不予支持正确。欧美生物公司二审中申请重新鉴定，本院亦不予准许。二、有关付款条件是否成就问题永亨门窗公司于2013年1月份即向欧美生物公司提交结算单，涉案工程亦已于2014年12月15日竣工验收。在工程竣工验收合格后，双方应当及时进行竣工结算。虽然依据双方约定，通过质监站竣工验收备案合格，取得质监站出具的竣工验收合格备案表是付款条件之一，但质监站实际上并不出具竣工验收合格意见，参与工程验收的主体实为建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位。故该约定无实际操作可能。退一步讲，《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起１５日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。欧美生物公司在竣工验收合格后拖延向建设行政主管部门备案，不当阻止付款条件成就，视为条件已成就。故一审认定欧美生物公司工程总价中95%款项已经满足支付条件正确。关于保修金问题，如上所述，竣工验收合格以建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位联合验收为标准。双方将本工程质监站开出整体竣工验收合格报告作为保修期起算条件，亦无实际操作性。根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故涉案工程保修期应自2014年12月15日起算。根据双方约定，保修期为2年，保修期满1年后且无任何质量问题或已全部修复，欧美生物公司在一个月内支付保修金的50%。至一审判决时，保修期已满1年，且欧美生物公司亦未提供证据证明涉案门窗工程存在质量问题，故一审认定50%的保修金已具备支付条件正确。三、有关工程款优先受偿权问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”涉案门窗工程系建设工程的一部分，双方当事人之间亦属建设工程施工合同关系，应适用该条规定。《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》明确装饰装修工程承包人享有优先受偿权。门窗工程与装饰装修工程相类似，均属附合于建筑物主体工程的附属工程，它们不能独立存在，但剥离后会影响建筑工程功能和价值。故门窗工程承包人亦享有优先受偿权。欧美生物公司有关工程优先受偿权仅限于土建工程，不包含门窗工程的观点，本院不予采纳。综上所述，欧美生物公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《》第第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17199元，由浙江欧美生物科技产业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘坤审 判 员  倪勤代理审判员  周倩二〇一六年八月二十九日书 记 员  苏轶