广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)南市民四终字第637号 上诉人（一审原告）：黄英伟，男，1966年7月1日出生，壮族，住南宁市。 被上诉人（一审被告）：南宁日报社，住所地：南宁市云景路28号。 法定代表人：李忠南，社长。 委托代理人：赵必军，该报社人力资源部主任。 委托代理人：范丽萍，该报社劳资管理员。 上诉人黄英伟与被上诉人南宁日报社劳动合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016月7日25日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人黄英伟，被上诉人南宁日报社的委托代理人赵必军、范丽萍到庭参加调查。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：黄英伟于2000年7月入职南宁日报社处，双方签订有期限为2008年1月1日至2010年12月31日的聘用合同，2010年12月31日双方续订了该聘用合同，期限从2011年1月1日起至2013年12月31日止。该聘用协议约定黄英伟同意按南宁日报社工作需要，履行职责，完成任务；黄英伟连续旷工超过10个工作日或1年内累计超过20个工作日的，南宁日报社可以随时单方面解除聘用合同，并以书面形式通知黄英伟；黄英伟年度考核或聘期考核不合格的，南宁日报社可以调整其岗位，或者安排其离岗接受必要的培训后调整岗位，并根据新的聘用岗位核定黄英伟的工资待遇；黄英伟无正当理由不同意变更的，南宁日报社有权单方面解除聘用合同。 黄英伟担任南宁日报社主办的《南宁晚报》的记者，在2012年9月，黄英伟业绩考核排序在《南宁晚报》所有采编人员的后三位，南宁晚报编委会遂于2012年10月11日下发《关于黄英伟等6名记者岗位轮换的通知》，载明：“根据《南宁晚报业绩考核末位采编人员岗位轮换规定》，经编委会研究决定，黄英伟、黄呈开、刘增璇等3名记者自2012年10月11日至11月11日止，轮换至出版中心校对室校对岗位工作；陈亮、卢道明、锻柳健等3名记者自10月11日起，从出版中心校对室校对岗位回归原记者岗位工作。请有关部门通知上述记者按时到岗。”黄英伟接到通知后，不同意进行轮换，也未到校对岗位工作。 2010年8月出版的南宁日报社员工手册中的《南宁日报社考勤和假期暂行规定》第七条第二项规定，连续旷工15天或全年累计旷工30天以上的，按自动离职或辞退处理。 2012年11月9日，南宁晚报编委会又下发《关于调整黄英伟同志工作岗位的决定》，内容为“经编委会研究决定，由于工作需要，自2012年11月12日起，将黄英伟同志从社会新闻中心记者岗位调到出版中心校对岗位工作，其绩效考核及待遇，均按校对员岗位相关规定实行。”黄英伟又未按上述决定到校对岗位工作。 2013年7月4日，南宁日报社作出《关于与黄英伟同志解除劳动关系的决定》，主要内容为：2013年7月4日经报社党组会研究，鉴于黄英伟同志连续旷工7个多月，违反报社的相关规定，按《南宁日报社员工手册》和《南宁日报社聘用合同》的规定，决定从当日起解除与该同志的劳动关系。同日，南宁日报社向黄英伟发出《辞退通知书》，内容为：因工作需要，经南宁晚报编委会研究决定，从2012年11月12日起对你工作岗位进行调整，从社会新闻中心记者岗位调到出版中心校对岗位，并已通知你按时到岗，但你至今未执行决定，也未书面说明原因，一直旷工至今，已达7个多月。2013年7月4日报社召开党组会，鉴于你的行为严重违反了报社相关规定，根据《南宁日报社员工手册》和《南宁日报社聘用合同》的相关规定：员工连续旷工15天或全年累计旷工30天以上的，按照自动离职或辞退处理。党组决定从即日起对你给予辞退处理，请你在30日内到报社人力资源部办理相应的辞退手续。 南宁日报社作出该决定书及辞退通知书后，于2013年7月24日邮寄给黄英伟，2013年7月25日黄英伟签收。2013年12月12日黄英伟办理离职交接手续，并填写《南宁日报社离职人员审批表》，该表上“离职原因”和“财务结算”栏均有黄英伟签名。 2012年11月起至2013年4月南宁日报社每月发放黄英伟基本工资，分别为：1516元、1516元、1533元、1533元、1533元、1533元。南宁日报社发放黄英伟工资至2013年4月。 另查明，2012年2月28日黄英伟与南国博览杂志社签订《试聘协议书》，协议约定黄英伟担任南国博览杂志社经济中心一般工作人员，试聘期为两个月，试聘期间的工作任务、业务提成、考核办法按照杂志社《关于在聘员工、试聘员工和兼职人员2012年工作任务、业务提成和考核办法的规定》实行；试聘期间黄英伟基本工资为1300元；绩效工资和奖励参照在职职工；黄英伟试聘期间不完成工作任务，杂志社将解除试聘协议。如黄英伟主动要求延长试聘期间，须与南国博览杂志社重新签订试聘协议。延长期限的最长时间为2个月。如黄英伟主动要求担任兼职人员，可不签协议。 2012年10月1日，黄英伟与南国博览杂志社再次签订《试聘协议书》，约定黄英伟担任南国博览杂志社经济中心广告部主任，试聘期为3个月，从2012年10月1日起至2012年12月31日止。试聘期间黄英伟每月需完成广告任务1.7万元，业务提成、考核办法按照杂志社《关于在聘员工、试聘员工和兼职人员2012年工作任务、业务提成和考核办法的规定》实行；试聘期间黄英伟完成任务后月基本工资为1500元；若没有完成任务，则按完成的比例发放基本工资；绩效工资、奖励等参照在职员工发放。黄英伟试聘期间不完成工作任务，杂志社将解除试聘协议。如黄英伟主动要求延长试聘期限，须与南国博览杂志社重新签订试聘协议。延长期限的最长时间为2个月。如黄英伟主动要求担任兼职人员，可不签协议。 2013年3月15日，黄英伟与南国博览杂志社签订《广告部主任经济责任状》，内容为：南国博览杂志社聘用黄英伟为广告部主任，从2013年3月15日起至2013年12月31日止。 2014年1月17日南国博览杂志社下文决定自2014年2月17日起不再续聘黄英伟。 黄英伟与南国博览杂志社因解除劳动合同发生争议，黄英伟向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁庭审时，黄英伟陈述其2013年3月15日正式入职南国博览杂志社任广告部主任，但在签订广告部主任经济责任状之前已在南国博览杂志社处兼职，南国博览杂志社认可黄英伟的陈述。 再查明，2014年7月22日，黄英伟向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即本案南宁日报社：1、确认2000年7月至2013年7月申请人与被申请人存在事实劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系补偿金15400元；3、被申请人支付申请人2013年6月、7月工资2200元。2014年12月23日，该委作出南劳人仲裁字［2014］第1294号仲裁裁决书，裁决如下：一、自2000年8月至2013年7月25日期间被申请人南宁日报社与申请人黄英伟存在事实劳动关系；二、对申请人黄英伟的其他仲裁申请，不予支持。黄英伟不服上述仲裁裁决，遂诉至法院，请求判令：一、确认2000年7月至2013年7月黄英伟与南宁日报社存在事实劳动关系；二、南宁日报社双倍支付解除劳动关系的经济补偿金14个月共30800元；三、南宁日报社支付拖欠黄英伟的2013年6月、7月工资3206元；四、案件诉讼费由南宁日报社承担。 一审法院认为：一、因双方均认可黄英伟2000年7月入职南宁日报社处，黄英伟于2013年7月25日签收南宁日报社作出的辞退通知书，双方劳动关系同日正式解除，故法院确认双方自2000年7月至2013年7月25日期间存在劳动关系。 二、关于南宁日报社作出的轮岗决定是否合法的问题，2012年9月，黄英伟的业绩考核排序在末位，黄英伟称其当月有工休假期而不应参加考核排序，关于黄英伟是否存在工休的问题，南宁日报社不予认可，黄英伟也无证据证实，对黄英伟主张的该项事由，法院不予采信。相反，2012年9月黄英伟已在南国博览杂志社从事兼职工作，存在对完成本单位工作任务造成影响的客观情况，南宁日报社据此根据双方签订的聘用合同的约定及《南宁晚报业绩考核末位采编人员岗位轮换规定》的规定轮换黄英伟的工作岗位，并无不妥。南宁日报社轮换黄英伟的工作岗位，是有条件与期限的，轮换期间也未降低黄英伟的工资待遇，因此，对南宁日报社作出的轮岗决定的合法性，法院予以确认。 三、关于2012年11月12日南宁日报社调整黄英伟岗位后，黄英伟处于待岗状态还是旷工的问题，南宁日报社已经为黄英伟提供了相应的工作岗位及劳动条件，黄英伟以对调岗有异议为由拒到新岗位上班，于法无据。2012年11月，黄英伟已经与其他用人单位建立劳动关系，可以证实黄英伟既没有到新岗位上班或与南宁日报社协商岗位调整的主观意愿，客观上黄英伟也无法到新岗位上班，故对黄英伟主张的其处于待岗状态，法院不予认定。用人单位支付劳动者工资的前提是劳动者根据约定提供了劳动，2013年6月、7月，黄英伟因其自身的原因未能在南宁日报社单位提供劳动，故对黄英伟请求2013年6月、7月的工资，没有事实和法律依据，不应予以支持。 行使劳动者管理权是法律赋予用人单位的权利，遵守劳动纪律是劳动者应尽的义务。南宁日报社根据黄英伟的工作表现，对黄英伟进行轮换岗位，符合双方聘用合同的约定。黄英伟不同意调岗，应继续与南宁日报社进行协商，而不能简单的以不接受调岗为由，不服从南宁日报社的工作安排，更不能因此而有旷工行为。南宁日报社据此以黄英伟自2012年11月12日起旷工为由，于2013年7月4日将黄英伟辞退，解除与黄英伟的劳动关系，程序合法，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故黄英伟要求南宁日报社支付解除劳动关系补偿金的要求，无事实和法律依据，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认黄英伟与南宁日报社南宁日报社自2000年7月至2013年7月25日期间存在劳动关系；二、驳回黄英伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由黄英伟负担。 上诉人黄英伟上诉称：一、关于被上诉人作出的轮岗决定是否合法的问题，一审法院存在认定事实不清，适用法律不当的问题。上诉人在被上诉人处工作超过10年，按照国务院带薪休假的规定，可以享受10天的带薪公休，而从被上诉人工资发放表中可以看出，记者的每月固定任务分是200分，达不到200分，算不完成任务，超过200分部分算为绩效分，而2012年9月份上诉人的工分为107分，绩效工分为108分，是低于200分的，也算作完成了当月任务，则可以由此看出上诉人9月份是享受了公休假期的。根据被上诉人的“业绩考核末位采编人员岗位轮换规定”第一条：“当月没有出差、请假、借调等原因”，才可以按规定轮换。上诉人在该月公休，其业绩考核就算在后三位也不应该进行岗位轮换。二、在被上诉人调整上诉人工作岗位后，上诉人是处于待岗状态还是旷工的问题。2012年11月12日被上诉人调整上诉人岗位，应视为是对劳动合同的变更，根据我国劳动合同法第35条规定，变更劳动合同应经过双方协商一致。因此被上诉人调整上诉人的岗位属于无效行为，上诉人是完全可以拒绝的，这样的行为不应被视为是旷工。在上诉人处于待岗状态时被上诉人向上诉人发放工资的行为，其实也可以证实被上诉人认可和默许了上诉人待岗的状态，在7个多月后被上诉人违法解除双方的劳动关系，应付违法责任。因此被上诉人应支付单方解除劳动关系前拖欠上诉人的两个月工资及违法解除劳动关系的经济补偿金。综上，请求二审法院判令：一、维持一审判决的第一项；二、撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付2013年6、7月份的工资3206元及解除劳动关系补偿金30800元；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 上诉人黄英伟除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间向本院提交证据：证据1、南宁晚报工资发放表（2012年9月），证明上诉人2012年9月工分207分，绩效53分，当月只需要完成基本工分154分，正常需要完成200分，证明当月上诉人在公休，不应参与当月的轮岗；证据2、光大银行对账单（2012年7月13日至2012年12月25日），证明上诉人2012年10月份领到工资1125元，与2012年9月南宁晚报工资发放表上实发工资相对应，都是1125元，说明上诉人当月工分情况与表上一致，上诉人在享公休假期，2012年12月开始领停岗工资1032.5元，说明上诉人已开始处于停岗状态；证据3、2004年1月南宁晚报社通讯录，证明上诉人所属是采访中心；证据4、2008年10月南宁日报通讯录，证明上诉人所属部门已被变换为出版中心，职务是校对，说明当时已被被上诉人恶意调换岗位，恶意导致偏见，导致不可能依善意的方式行使权利；证据5、出版的南宁晚报报纸，证明2007年12月19日、2008年6月25日、2009年1月23日，三份报纸的校对用的都是上诉人当时的化名“广新”，说明上诉人被恶意调岗时间跨越了三年；证据6、南宁晚报房产部诚聘编辑记者广告（2007年12月），证明被上诉人招聘的编辑记者相对固定独立，要有较强的文字功底，被上诉人当时需要招聘记者，上诉人作为资深记者却被打压去做校对工作，被上诉人有主观恶意。 被上诉人南宁日报社答辩称，1、维持一审判决；2、关于末位淘汰制轮岗，据上诉人所说是在公休期间，但是我们有规定，出差休假等十天以上才不参与末位轮岗的评审，上诉人不属于此类情况，故我们先后做出了轮岗、调岗的决定，但上诉人均未到岗工作，旷工7个多月，我社依法辞退上诉人，故不存在支付解除劳动和关系的经济补偿金30800元及支付2013年6、7月份工资3206元的问题。请求法院依法驳回上诉。 被上诉人南宁日报社除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间向本院提交证据：1、南宁晚报2012年9月和10月记者工分明细表，证明上诉人该月的业绩考核排名在末三位；2、《南宁晚报业绩考核末位采编人员岗位轮换的补充规定》，证明上诉人不属于不参加业绩考核的情况。 经过开庭质证，上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性不认可，关联性、合法性不认可，这是被上诉人后面自行补充的，是无效的；对证据2分值总表当中记载为227不予认可。被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，对于证明的事实不予认可，只有当上诉人请假满十天以上才不参与当月的轮岗；对证据2的真实性没有异议，关联性、合法性没有异议，但是这个不是停岗工资；对证据3和证据4的真实性没有异议，关联性、合法性没有异议；对证据5和证据6的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，均与本案无关。对于上述证据，本院认为，对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认。对双方当事人有异议的证据，本院结合各方在诉讼中的起诉和答辩意见和其他证据，综合考虑后予以采用。 二审经审理查明，上诉人认为其并没有收到被上诉人于2012年10月11日作出的《关于黄英伟等6名记者岗位轮换的通知》及2012年11月9日作出的《关于调整黄英伟同志工作岗位的决定》，被上诉人亦无书面证据证实其已向上诉人送达前述两份材料，故本院对一审判决认定上诉人收到《关于黄英伟等6名记者岗位轮换的通知》的事实予以更正，并认定上诉人并未收到被上诉人于2012年10月11日作出的《关于黄英伟等6名记者岗位轮换的通知》及2012年11月9日作出的《关于调整黄英伟同志工作岗位的决定》。除此之外，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。 本案的争议焦点为：被上诉人南宁日报社是否应当向上诉人黄英伟支付2013年6、7月工资及解除劳动关系经济补偿金30800元？ 本院认为：关于被上诉人作出的轮岗、调岗决定是否违法的问题。上诉人称，9月份上诉人因请公休假期而不应参加该月业绩考核，因此被上诉人依照该月的业绩排名（上诉人排在末三位）作出轮岗的决定是违法的，同时上诉人认为调岗决定其实是对劳动合同的变更，被上诉人亦未与上诉人进行协商即作出调岗决定也是违法的，因此上诉人不到岗上班期间应视为待岗，而不是旷工，也不能因此解除双方的劳动关系。对此本院认为，当事人对其所主张的事实应提交相应的证据予以证实，否则应承担由此产生的不利后果。本案中，上诉人并未提供任何证据证实其已向被上诉人申请休假，且被上诉人称未收到黄英伟请公休假期的申请，亦未有过批准的行为，尽管双方均称从2012年9月的记者工作分值总表中可以推测出其有5天时间减工量，可视为休假，但是本院认为，从证据来看，该分支总表仅仅只是可以推测出9月份上诉人有5天时间处于减工量的状态，但并没有记载该5天时间减工量的原因，在上诉人未能提供证据证实其在该5天中系因公休假期而减工量的情况下，上诉人的说法没有依据，本院对其说法不予采信。另一方面，从被上诉人作出的《南宁晚报业绩考核末位采编人员岗位轮换规定》第一条的规定：“当月没有出差、请假、借调等原因，业绩考核排名在全报记者最后的3名记者，经编委会审核讨论后，下一个月轮换到出版中心校对岗位工作，期限为一个月。”及《南宁晚报业绩考核末位采编人员岗位轮换的补充规定》第一条规定：“对当月出差、请假、借调等原因在10天以上的采编人员，可不参与当月业绩考核末位采编人员岗位轮换。”来看，只有在当月因出差、请假、借调等原因满十天以上的情况下才可以不参与当月业绩考核末位采编人员岗位轮换，而本案中，上诉人并不符合无需参与当月业绩考核的条件，且其在2012年9月的考核中排名在末三位，则被上诉人依照前述规定对其作出轮岗的决定，并无不当。在被上诉人作出轮岗决定后，上诉人并未按照决定到新岗位报到上班，被上诉人遂作出调岗的决定。上诉人亦对此不予认可。本院认为，从双方签订的《事业单位人员聘用合同》的约定内容来看，合同并未对上诉人的工作岗位和报酬作出具体的约定，而是约定为：上诉人同意按甲方工作需要，履行职责，完成任务；被上诉人按上诉人的工作岗位和绩效计发工作报酬。这说明被上诉人可以根据己方的工作需要，对劳动者的工作岗位进行调整和安排，在上诉人未按单位安排进行轮岗的情况下，对其进行工作岗位的调整，不属于劳动合同的变更，也无须双方协商一致，因此被上诉人作出的调岗决定并无不当。上诉人作为劳动者应当遵从被上诉人的安排到新岗位工作，但其却拒绝履行，自2012年11月起上诉人一直未到新岗位上班已属于旷工，且与其他用人单位建立劳动关系，根据双方签订的《事业单位人员聘用合同》第七条第（四）项的约定，上诉人连续旷工超过10个工作日的，被上诉人可以随时单方面解除聘用合同。被上诉人据此依约解除与上诉人的劳动关系，程序合法，故被上诉人无需向上诉人支付解除劳动关系补偿金，亦无需向上诉人支付其未提供劳动期间即2013年6、7月的工资。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄英伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 超 代理审判员  沈刚德 代理审判员  覃 斯 二〇一六年七月二十八日 书 记 员  吴 湘 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终身的判决、裁定。