云南省曲靖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）云03刑终179号 原公诉机关宣威市人民检察院。 上诉人（原审被告人）晏彪，男，汉族，生于1963年5月19日，汉族，高中文化，中共党员，云南省宣威市人，县级人大代表，系宣威市双龙街道双龙居委会党总支书记，宣威市榕城房地产综合开发有限公司法定代表人，住宣威市。2015年1月28日宣威市人民检察院以晏彪涉嫌行贿罪、挪用公款罪决定立案。同年1月29日，宣威市人民检察院提请宣威市人大代表大会常务委员会许可对晏彪依法拘留，同年2月13日，宣威市人民检察院决定对晏彪取保候审。同年3月2日，宣威市第五届人大常务委员会第18次会议许可对其采取强制措施。2015年4月10日，经曲靖市人民检察院决定并由宣威市公安局执行逮捕。现羁押于宣威市看守所。 辩护人张庆伟，云南泽典律师事务所律师。 辩护人张曦，云南泽典律师事务所律师。 宣威市人民检察院以宣检刑诉字（2015）第288号起诉书指控被告人晏彪犯挪用资金罪，宣威市人民法院于2016年3月8日作出（2015）宣刑初字第336号刑事判决，以被告人晏彪犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。宣判后，被告人晏彪以一审认定事实不清，不构成挪用公款为由，提出上诉，本院受理后，经二审辩护人申请，依法组成合议庭于2016年6月22日在宣威市人民法院公开开庭进行了审理，曲靖市人民检察院指派检察员沈家斐、宋赟霞出席法庭，上诉人晏彪及辩护人张曦、张庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，被告人晏彪于2002年10月起担任双龙社区党总支书记，2012年5月28日起担任双龙社区居委会安置办指挥长。2010年至2013年期间，被告人晏彪利用职务便利挪用宣威市双龙财政所（双龙社区安置办公室）02×××12帐户（以下简称“安置办帐户”）资金2356万元供其本人及其个人所有的公司使用。具体事实如下： （一）2012年5月至2013年6月期，被告人晏彪利用担任双龙居委会党总支书记及安置办指挥长的职务便利，个人擅自安排居委会会计张某1从“安置办帐户”挪用资金856万元，供晏彪个人所有的宣威市榕城房地产综合开发有限公司用于缴纳税款及支付工程款等经营活动。案发后，被告人晏彪已归还人民币420万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。 1、证人证言记录 （1）张某1、蒋某的证言证实，晏彪安排挪用“安置办帐户”资金856万元供榕城房地产开发公司用于交纳税款、支付工程款。另张某1还证实，因晏彪任居委会书记、安置办指挥长，张某1才会按晏彪的安排转账。2010年，因为安置办没有法人资格，不能开立帐户，安置办帐户更名为宣威市双龙财政所（双龙社区安置办公室），账号02×××12。 （2）向元明的证言记录证实，宣威市榕城房地产综合开发有限公司是晏彪一个人的公司，符某1、宋某没有向该公司出资。双龙社区居委会于2009年3月成立安置办公室（以下简称安置办）后，由向元明任指挥长。自2012年5月28日改由晏彪任指挥长，全权负责安置办的管理，晏彪安排张某1转帐挪用资金，没有告诉向元明。不知道2010年至2013年晏彪安置办借款挪用资金的具体情况。 （3）宋某、符某1的证言证实，2009年，晏彪安排宋某办理登记注册榕城房地产综合开发有限公司的情况。该公司实为晏彪一个人的公司，宋某、符某1是公司员工，未实际出资，不参与公司经营、决策、股东分红。另符某1还证实，利用他的身份登记为公司股东，没有经过他本人同意。 2书证 （1）从蒋某处提取的，农村信用合作社信汇凭证、人行支付结算综合业务系统回单、会计凭证、进账单、收据与从张显祥处提取的记账凭证、农村信用合作社电汇凭证、农村信用社结算业务申请书、收据共同证实了，2012年5月16日至2013年6月24日，从“安置办帐户”共计转帐人民币856万元到宣威市榕城房地产综合开发有限公司，用于该公司交纳税款、支付工程款等经营活动； （2）宣威市榕城房地产综合开发有限公司工商注册登记材料证实，晏彪为该公司法定代表人。 （3）宣威市纪委出具的资金往来款票据证实，晏彪于2015年3月12日，4月10日，向宣威市纪委退还被挪用资金420万元。 3、被告人晏彪供述记录证实，2007年市长办公会议后，向双龙街道的领导汇报安置小区建设前期规划、地勘、场地平整、造价预算等工作。2009年委托宋某去办理宣威市榕城房地产综合开发有限公司注册登记，并借用宋某、符某1名义登记为股东，二人未实际出资、也不以股东的身份参与公司经营管理和分红。2012年5月至2013年6月，安排张某1从“安置办帐户”转账挪用856万元，供其个人所有的宣威市榕城房地产综合开发有限公司用于缴纳税款及支付工程款等经营活动。 上述证据能够相互印证了被告人晏彪利用职务便利和影响，个人决定后擅自安排居委会会计张某1从安置办帐户转出资金856万元，用于晏彪个人控制的宣威市榕城房地产综合开发有限公司缴纳税款、支付工程款等经营活动；及晏彪被立案追诉后，于2015年3月12日，4月10日，向宣威市纪委退还420万元，还有人民币436万元未退还的事实。可作为认定案件事实的依据，予以采信。 （二）2010年7月22日、7月26日、12月13日，被告人晏彪利用职务便利，安排双龙居委会会计张某1从“安置办帐户”转出人民币1500万元至晏彪提供的银行卡帐户，供晏彪个人用于投资矿产经营活动。案发前，晏彪在于2010年8月16日归还“安置办账户”500万元，2011年7月21日及8月5日归还“安置办账户”1000万元。有证据证实： （1）张某1的证言记录证实，晏彪安排从“安置办帐户”转帐人民币1500万元供晏彪个人使用的事实。向元明的证言记录证实，晏彪任居委会书记、安置办指挥长职务，安排张某1转帐，不用告其他人。 （2）尹俊辉、普红祥、罗某、张某2、岳绍的证言证实，2010年晏彪到建水投资鑫隆矿业有限公司牛滚塘铅锌矿第一工区，向李某、岳绍等人购买13个矿坑，共付款人民币2150万元。符某2、张某3的证言记录证实，晏彪曾分别向符某2、张某3借款600万元、30万元，到建水投资采矿经营活动，后借款已经归还，但不知道钱的来源。 2、书证 （1）从张毅处提取的建水县官厅鑫隆矿业开发有限公司矿山采掘劳务合同、付款收据及从建水县官厅镇企业办、鑫隆矿业开发有限公司提取的建水县鑫隆矿业有限公司牛滚塘铅锌矿第一工区隐患技术整改方案、牛滚塘矿区第一工区整改方案、建水县官厅鑫隆矿业开发有限公司“矿山采掘劳务合同”（合同编号：013）、建水县官厅镇采掘企业安全生产风险抵押金管理使用协议书，共同证实，晏彪投资鑫隆矿业有限公司牛滚塘铅锌矿第一工区，并交纳安全生产风险抵押金的事实。 （2）李某出具的收款收据与晏彪建设银行账户明细证实，晏彪购买矿坑共付款人民币2150万元。证实，晏彪转账付款给李某及交纳鑫隆矿业开发有限责任公司安全生产风险抵押金的情况。 （3）从张某1处提取的记账凭证、农村信用合作社电汇凭证、晏彪出具的收据、中国人民银行支付系统专用凭证证实，2010年7月22日、7月26日、12月13日，张某1将“安置办帐户”资金人民币1500万元转账至晏彪提供的银行卡帐户。晏彪分别于2010年8月16日归还“安置办账户”500万元，2011年7月21日和8月5日归还“安置办账户”1000万元。 （4）公安机关出具的证明及常住人口信息证实，李某于2012年9月18日死亡。 3、被告人晏彪供述证实，晏彪安排会计张某1从“安置办帐户”转出人民币1500万元至晏彪提供的银行卡帐户，供其投资鑫隆矿业有限公司采矿经营活动，以及用于归还欠符某2、张某3的借款。 综合证据：1、宣威市人民政府关于《双龙街道办事处关于设立泰安等七个社区居民委员会的请示》的批复（宣政复[2002]15号）、双龙街道党工委及街道办事处出具的晏彪工作简历证实，双龙社区居民委员会经宣威市政府批准依法设立，晏彪自2002年10月任双龙社区居民委员党总支书记； 2、双龙居委会会议记录证实，双龙居委会会议讨论通过被征地农户安置方案，双龙居委会于2009年9月7日成立安置小区指挥部，由向元明任指挥长，至2012年5月28日晏彪任指挥长，向元明改任副指挥长。 3、中共宣威市纪律检查委员会案件移送函（2014年12月22日宣某移[2014]11号）证实，晏彪、杨某到纪委接受调查期间，其二人均能如实交代自己的涉嫌违纪违法事实，认定具有自首情节。宣威市纪委将晏彪向杨某行贿1.4万元，晏彪其个人挪用公款2000万余元的犯罪线索移送宣威市检察院依法查处。 4、立案决定书证实，宣威市检察院2015年1月28日决定对晏彪涉嫌行贿罪、挪用公款罪立案侦查。 5、宣威市检察院报请许可采取强制措施报告书、宣威市人民代表大会常务委员会文件证实，2015年1月29日，宣威市检察院报请宣威市人民代表大会常务委员会许可对晏彪采取拘留措施。2015年3月2日，宣威市第五届人民代表大会常务委员会第18次会议审议决定，许可宣威市人民检察院对市五届人大代表晏彪采取强制措施。 6、归案经过证实，晏彪归案及被采取强制措施的情况。2015年1月22日，宣威市检察院通知晏彪到宣威市检察院进行询问，2015年1月28日，宣威市检察院决定立案侦查。次日，宣威市检察院报请宣威市人大常委会许可对晏彪采取拘留强制措施。2015年2月13日，经宣威市检察院决定，对其取保候审。2015年3月2日，宣威市人大常委会第18次会议通过决定，许可对晏彪采取强制措施。2015年4月10日，经曲靖市人民检察院决定并由宣威市公安局执行逮捕，晏彪羁押于宣威市看守所。 7、群众来访说明证实，被安置农户交纳建房款后未分到安置房，2013年以来上访反映安置房分配问题； 8、宣威人民政府《关于原榕城镇十字街集体资产处置的会议纪要》证实，原宣威市榕城镇十字街集体资产划分处置的情况，由双龙街道找补宛水街道1836069.86元。 9、双龙社区居民委员会出具的《说明》证实，双龙社区居民委员证明安置办的主要职能是负责安置小区内的建设和安置工作，榕城村镇建设开发公司与安置办没有任何关系，没有领导过安置办。 10、宣威中信联合会计师事务所出具的审计报告证实，双龙社区居委会安置办从2009年11月11日至2014年10月29日的财务收支收入情况。总收入减去总支出，结存31940411.97元，其中应收款项为30639835元。 11、双龙居委会会议记录证实，双龙居委会管理安置小区建设具体事宜的情况，如对安置小区工程造价、工程进度、账务工作、被安置农户预交款、启动资金、钢材水泥采购方案、工程款项支付、安置小区验收等工作事宜进行管理的情况。 上述证据与其他已采信的证据能够相互印证案件事实，可作为认定案件事实的依据，本院予以采信。 （五）辩护方提交证据 1、会议纪要一份《双龙社区党总支委员会关于专题研究双龙社区居民委员会与宣威市榕城房地产综合开发有限公司账务往来认定的会议纪要》证实，双龙社区党总支曾召开会议研究，双龙社区居民委员会与宣威市榕城房地产综合开发有限公司之间的经济往来及债务问题，认为晏彪的宣威市榕城房地产综合开发有限公司曾为双龙社区居民委员会垫付工程建设、其他支出资金12327210.12元。 2、宣威市土地收购储备中心出具的新民路工程款拨付情况说明、宣威市住房和城乡建设局出具的宁某等6户安置问题情况说明证实：宣威市土地收购储备中心出具的说明证实了新民路工程款已拨付，宣威市住房和城乡建设局出具的宁某等6户安置情况的说明证实宣威市住建局与××街道和双龙居委会不存在有资金往来。而晏彪供述，安置宁某等6户人家时，住建局欠其154万元，修建新民街时，宣威市国土局收储中心欠其公司328万余元。 3、双龙街道社区综合服务中心建设工程款拨付情况报告收据、记账凭证、拨款通知、审计报告证实，双龙街道综合服务中心经最终审计核实，结算价款为22438434.33元，双龙街道还下差云南天启建筑工程有限公司工程款10638434.33元。 4、垫付款项合计及相关财务凭证、单据的内容，反映了宣威市榕城房地产综合开发有限公司在十字街居委会，社区活动中心，老年活动中心，双龙居委会，北苑小区等项目建设过程中垫付款项，以及为征地安置工作，垫付征地补偿费的情况。 以上证据所证实的双龙街道、双龙居委会与晏彪及其公司之间的经济往来、工程欠款问题，属于其他民事、行政法律关系范畴，不属本案审理范围，不能作为本案认定犯罪构成要件事实的依据。 一审法院认为，安置被征地农户属于政府的行政管理工作。被告人晏彪任双龙社区居委会党总支书记，并兼任双龙社区居委会安置办指挥长期间，负责安置办全面工作，组织管理安置小区建设及对被安置农户交到安置办帐户的资金进行管理时，属于执行宣威市政府市长办公会会议纪要决定，协助“人民政府从事其他行政管理工作”，根据《全国人民代表大会常务委员会关于的九十三条第二款的解释》的规定，应认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其身份视为国家工作人员，符合挪用公款罪的犯罪主体。被告人晏彪利用职务便利，擅自决定将双龙社区居委会安置办管理的资金挪用供其个人进行投资营利活动，以及为其个人所有公司的利益，擅自决定将双龙社区居委会安置办管理的资金挪用供该公司用于经营活动，属于挪用公款归个人使用，导致436万元不能归还，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人晏彪犯挪用资金罪不成立，本院不予支持。被告人晏彪被立案追诉前，在纪委接受调查期间如实交待未被撑握的犯罪事实，可认定为自首。鉴于本案被告人晏彪具有自首情节，并于案发前主动退还人民币1500万元，案发后又退还人民币420万元，所挪用公款大部分已退还，且认罪态度较好，依法可减轻处罚。公诉机关提交的立功证据材料，不能证实晏彪提供的古仁友行贿线索指向阳开府，指控认为被告人晏彪具有立功情节的证据不足，应不予支持。辩护人认为晏彪的行为不符合挪用资金罪的构成要件，不构成犯罪的辩护意见与查明的事实和法律规定不相符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第十二条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人晏彪犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。二、被告人晏彪未退还的挪用公款人民币436万元，继续予以追缴后发还宣威市双龙财政所（双龙社区安置办公室）02×××12帐户。 晏彪上诉称，一审判决认定：“双龙居委会根据宣威人民政府《市长办公会议纪要》制定安置方案并成立安置小区指挥部，启动安置小区建设，是政府安置被征地农户工作的组成部分，属于基层组织协调政府部门从事行政管理工作。”是错误的，“安置办”是双龙居委会自行设置的；一审判决对具体事实的表述存在先入为主，对所涉及到的两桩事实直接表述为：“被告人晏彪利用职务便利……挪用资金……”。上诉人晏彪确实从“安置办”账户转出资金，但：1.“我们”之间存在债权债务关系；2.转账之因是借条。因此，这一行为可能是正常债权债务关系；可能是拆借关系；也可能是挪用行为。所以，在表述事实时直接表述为“挪用资金”显属先入为主。所以请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。 经审理查明，一审事实和证据确实，双方没有异议。予以确认。 本院认为，上诉人晏彪利用担任双龙社区居民委员会党总支书记和下设临时机构——“安置办”指挥长的职务便利，擅自将双龙社区居民委员会设立的“安置办”帐户上的居民建房款转入个人帐户从事营利活动，其行为符合我国刑法关于挪用资金罪规定。公诉机关指控罪名成立。一审认定晏彪的行为构成挪用公款罪，属适用法律不当。上诉人晏彪既担任双龙社区居民委员会党总支书记和下设临时机构——“安置办”指挥长，又是宣威市榕城房地产综合开发有限公司的法定代表人，从事商业活动，为社区垫付巨额建设和其他支出资金，社区与晏彪及宣威市榕城房地产综合开发有限公司有巨额债权债务，上诉人晏彪利用其双重身份的便利性，错误认为其与社区有债权债务纠纷，社区的资金便可随意使用，从而违法挪用资金，大部分资金均在较短的时间内如数归还到专用帐户上，犯罪情节较轻。同时，在案发多年后，上诉人晏彪主动到纪委如实全部交待犯罪事实，犯罪主观恶性较小，具有自首情节，可从轻处罚。辩护人认为应定挪用资金罪的意见于法成立。鉴于本案的发生有管理漏洞和债权债务纠纷的双重原因。双方之间的债权债务纠纷应通过双方协商或者民事法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宣威市人民法院（2015）宣刑初字第336号刑事判决。 二、上诉人晏彪犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2018年4月9日止）。 三、继续追缴赃款人民币456万元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 钟 审判员 熊华东 审判员 邓 义 二〇一六年八月二十三日 书记员 唐燕清