甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）甘01刑终207号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟某某。辩护人陈浩、卓丹锋，江西博韬律师事务所律师。原审被告单位：江西省���乡市昌健工贸有限公司，住所地江西省萍乡市安源区。法定代表人：胡XX。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告单位江西省萍乡市昌健工贸有限公司、原审被告人钟某某犯单位行贿罪一案，于2015年2月11日作出（2014）七刑初字第403号刑事判决，以被告人钟某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；判处萍乡市昌健工贸有限公司罚金5万元。原审被告单位萍乡市昌健工贸有限公司不服，提出上诉。本院于2015年6月15日作出(2015)兰刑二终字第4号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。兰州市七里河区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2016年6月1日作出(2015)七刑初字第663号刑事判决，原审被告人钟某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经查阅全部案卷，讯问上诉人钟某某，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院判决认定：一、2007年初至2009年6月，被告人钟某某在与甘肃省煤炭运输销售公司联系采购、发运原煤的过程中，分四次送给该公司经理吴某某（已判刑）现金共计19000元。原判认定上述事实，有下列经一审法庭庭审质证、认证的证据证实：1、兰州市人民检察院侦查指挥中心办公室交办令。证实2013年6月5日兰州市检察院将江西省萍乡市昌健工贸有限公司钟某某涉嫌经济犯罪问题交七里河区检察院反贪局办理。2、抓获经过。证实2013年8月14日江西省萍乡市公安局安源分局白源派出所工作人员在萍乡市公安局户证大厅抓获被告人钟某某。3、户籍证明。证实被告人钟某某系成年人。4、吴某某的刑事���决书。证实吴某某收受钟某某现金19000元。5、证人吴某某的证言。证实其系甘肃省煤炭运输销售公司经理，2007年春节期间，钟某某到办公室给其送了2000元过节费；还有一次是其去平川，钟某某正在平川发煤，二人在吃饭过程中钟某某给其送了2000元现金；2009年4、5月份左右，钟某某到其办公室谈车皮的事情，谈过后，钟某某把装有10000元的信封塞给其，请其帮他批车皮；5、6月份左右，钟某某打电话让其到其家楼下，二人谈了关于车皮的事情，临走时钟某某把事先准备好的装有5000元现金的信封塞到了其手里。6、被告人钟某某供述。证实2007年春节，在吴某某办公室其给吴某某送了2000元过节费；还有一次是吴某某去平川，其正在平川发煤，二人在吃饭过程中其送给吴某某2000元现金；2009年5月左右，其到吴某某办公室谈车皮的事情，其把事先装好10000元现金的信封塞给了吴某某；6月左右，其给吴某某打电话让到他家楼下，二人谈了关于车皮的事情，临走时其把事先装好5000元现金的信封塞到了吴某某手里。二、2007年8月至2008年12月，被告人钟某某在以萍乡市昌健工贸有限公司和萍乡市汇鑫燃料有限公司的名义与甘肃省煤炭运输销售公司联系采购、发运原煤的过程中，与该公司经理吴某某商定在签订的煤炭购销合同价款中私自加入“点装费”，作为额外费用支付给吴某某。在此期间，被告人钟某某共向吴某某支付“点装费”531292.82元。原判认定上述事实，有下列经一审法庭庭审质证、认证的证据证实：1、营业执照、组织机构代码证及煤炭经营资格证。证实萍乡市昌健工贸有限公司系有限责任公司，法定代表人是胡XX，该公司有煤炭批发经营资格。2、甘肃省煤炭运输销售公司情况说明。证实自2005年7月至2010年3月，钟某某分别以浙江杜山集团有限公司、萍乡市昌健工贸有限公司、萍乡市汇鑫燃料有限公司的名义与该公司签订合同，发生业务往来，所有业务的办理均为钟某某。经核对该公司财务账目，钟某某名下所代表的三家公司共计向该公司支付货款1964.14万元。3、周某某提供的“周某某、朱刚点装费统计”、钟某某发运煤炭明细一览表及转账凭证、收款凭证等书证。证实2007年8月至2008年12月钟某某发运煤炭20280吨，支付“点装费”568836元，朱刚扣除开发票上交的税款后，实际交给吴某某“点装费”531292.82元。4、吴某某的刑事判决书。证实吴某某收受钟某某支付的“点装费”531292.82元。5、证人吴某某证言。证实钟某某没有具体单位，挂靠在萍乡市昌健工贸有限公司和萍乡市汇鑫燃料有限公司名下，2006年开始钟某某从甘肃近会站和白土梁站向南方发运原煤，嫌甘肃省煤炭运输销售公司的货源质量不行，开始自己找煤源，因联系不到车皮，就找其帮忙，其告诉钟某某如果要保证发运量除了煤款之外还要支付一定的“点装费”，最开始每吨按30元收取，后来钟某某嫌“点装费”太高，后面又以每吨15元收取，煤款、运费、站台运杂费、利润都打到甘肃省煤炭运输销售公司的帐上，钟某某把“点装费”直接交给丁某和周某某，帐应该在周某某处保管。6、证人胡XX、刘某某、姚某某证言。证实2007年初至2008年初三人和钟某某共同合伙做煤炭生意，借用萍乡市昌健工贸有限公司的煤炭经营资质对外经营和洽谈业务。钟某某负责在甘肃采购块煤并联系发运，三人负责接车和煤炭销售，钟某某也未给萍乡市昌健工贸有限公司上交管理费，利润四人按出资比例分红。购��合同是钟某某与甘肃省煤炭运输销售公司商谈的，具体的合同价格三人不过问，因为是合伙人，三人相信钟某某和对方谈定的价格肯定要保证四人的共同利润，货款均以萍乡市昌健工贸有限公司向甘肃省煤炭运输销售公司的账户电汇过去，货款以双方签订的合同价格为准，三人从未支付过“点装费”。7、证人张某某证言。证实其系萍乡市汇鑫燃料有限公司的法定代表人，该公司有煤炭经营资格证，因公司的业务没有开展起来，2007年底还是2008年初，其以30000元的价格将该公司转让给了钟某某、刘某某、姚某某。过了大约3、4个月，因钟某某、刘某某、姚某某也没有将该公司的业务发展起来，又将该公司以3万元的价格转让给了胡安萍。8、证人丁某证言。证实其系甘肃省煤炭运输销售公司经理销售一部部长，2006年至2007年期间，钟某某通过该公司发煤，合同是和吴某某谈的，当时其在甘肃靖远煤矿负责，业务员是周某某，还聘用了一名业务员朱刚，负责原煤的装运并统计数量。钟某某把煤款和“点装费”一起支付到煤炭运输销售公司的账户后，为了把“点装费”提出来，朱刚向客户开具没有发生的短途运输发票，通过报销将“点装费”提出来交给吴某某，周某某也带过一次交给吴某某。当时的行情是每吨收取20-30元“点装费”，公司的台账上可以查出来发货量，朱刚从税务局开具的短途运输发票可以计算出来。9、证人周某某证言。证实其系甘肃省煤炭运输销售公司业务员，2006年至2007年期间，钟某某通过煤炭运输销售公司发煤，是吴某某谈的。2007年7月吴某某召开销售一部（靖远部）的业务会议，会上吴某某说向客户收取“点装费”，客户要求开具发票，无法提供这样的票据，只能将“点装费”包���在煤款里一起支付，由其和朱刚把客户发煤的数量统计出来，通过丁某报给吴某某，由朱刚到当地税务局开具短途运输发票再向公司报账，报销的这部分钱即“点装费”交给吴某某。从2007年7月至2008年10月收取“点装费”，标准是2007年沫煤按每吨20元收取，块煤按30元收取，到2008年沫煤和块煤统一按每吨21元收取。其经手过一次，是其和丁某去靖远办理业务，朱刚让把大概十几万现金“点装费”和开具的短途运输发票带回来交给吴某某。运输发票签报后，通知朱刚按照签报的数额开出转账支票转到他个人银行卡上，然后再提取现金交给吴某某。“点装费”其都记有台账，钟某某2007年发运煤块15884吨，每吨30元，共收取476520元；2008年发运煤块4396吨，每吨21元，共收取92316元；两年应收取568836元，除去开发票上交的税款元后，实际收取钟某某“点装费”531292.82元。10、被告人钟某某供述。证实2006年下半年到2008年底，其以萍乡市昌健工贸有限公司和萍乡市汇鑫燃料有限公司的名义与甘肃省煤炭运输销售公司签订了煤炭销售合同，打算组织15000吨左右的块煤，从甘肃近会站发往江西萍乡、高杭、白源、信丰等地。当时合同规定每吨块煤价格为780元，包括30元的“点装费”，用煤炭运输销售公司的车皮计划发运原煤。到2008年底，发运了约10000吨块煤后，自己还组织了约3000吨的沫煤，需要继续发运。其向吴某某提出每吨块煤30元“点装费”太高，最后二人商定块煤15元、沫煤5元。一共发运了约5000吨的块煤和约3000吨的沫煤。“点装费”是和煤款统一打到煤炭运输销售公司的账户上，每月与丁某和一个姓朱的人结算。支付的“点装费”都是自己的钱，每次打款的时候都是用个人名义和妻子李素萍的名义，还有合伙人刘某某、姚某某的个人名义支付的。2007年8月至2008年12月期间，共发运了20280吨原煤，给吴某某支付了“点装费”568836元。兰州市七里河区人民法院认为，被告单位萍乡市昌健工贸有限公司有煤炭批发经营资格，被告人钟某某在与胡XX、刘某某、姚某某合伙做煤炭生意时，借用了萍乡市昌健工贸有限公司的煤炭经营资质对外经营和洽谈业务，所得利润四人也是按出资比例分红。被告人钟某某在与甘肃省煤炭运输销售公司签订购买煤炭及运销合同过程中，分别采取给付贿赂款和支付“点装费”的形式向煤炭运输销售公司经理吴某某行贿，支付的贿赂款和“点装费”均是个人的，支付时用的也是其个人及妻子、刘某某、姚某某的账户，胡XX、刘某某、姚某某对此并不知情，萍乡市昌健工贸有限公司在业务发生过程中既没有支付给四合伙人任何形式的费用，也没有收取过任何形式的管理费，被告人钟某某的行为属个人行为，不代表萍乡市昌健工贸有限公司的利益，被告人钟某某的行为符合行贿罪的构成要件，应认定为行贿罪，故公诉机关指控萍乡市昌健工贸有限公司及被告人钟某某犯单位行贿罪事实不清，证据不足，罪名不能成立。被告人钟某某的行为符合行贿罪的构成要件，应认定为行贿罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告萍乡市昌健工贸有限公司无罪；被告人钟某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元。上诉人钟某某上诉提出其没有向吴某某��人支付任何款项，没有谋取任何不正当利益；给予吴某某的15000元是吴某某索要，不应按犯罪处理；一审判决回避有利上诉人的证据；没有证据证明点装费是给吴某某个人的行贿款，行贿的证据不足；判处罚金10万元无法律依据等上诉理由。请求改判无罪。其辩护人提出钟某某在以萍乡市昌健工贸有限公司的名义与甘肃省煤炭运输销售公司签订煤炭运输销售合同中，并没有私自加入“点装费”给吴某某个人，没有证据证明钟某某给予了吴某某贿赂款，吴某某的行为应属贪污；本案中刑事法律关系主体是昌健公司而非钟某某；钟某某没有要求吴某某提供任何不正当利益，无证据证明钟某某犯有行贿罪；钟某某给予吴某某的15000元达不到单位行贿的数额标准，且系吴某某索要，也不应认定为犯罪。故本案事实不清、证据不足，应宣告上诉人钟某某无罪等辩护意见。经审理查明，上诉人钟某某以萍乡市昌健工贸有限公司、萍乡市汇鑫燃料有限公司的名义从甘肃省煤炭运输销售公司采购、委托发运原煤的过程中，四次送给煤炭运输销售公司经理吴某某现金19000元；在与吴某某商定签订的煤炭购销运输合同时，在价款中私自加入“点装费”531292.82元，作为额外费用支付给吴某某的事实清楚，证据确实、充分。原判认定的证据已经一审开庭时出示宣读并质证、认证。二审期间上诉人钟某某及其辩护人、原审被告单位即萍乡市昌健工贸有限公司均未提出新的证据。经审查，原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。对于上诉人钟某某及其辩护人所提给予吴某某的15000元系吴索要，没有谋取不正当利益的上诉理由和辩护意见。经查，无证据反映钟某某四次给予吴某某19000元现金时，存在勒索情节。吴���某在当时铁路运输车皮计划紧张，不能保证钟某某委托运输的煤炭及时足额发运的情况下，收受钟某某的贿赂，优先安排钟某某委托运输的煤炭，应属为钟某某谋取不正当利益。故上述理由和辩护意见不能成立，不予采信。对于上诉人钟某某及其辩护人所提没有证据证明“点装费”是给吴某某个人的行贿款，钟某某没有向吴个人支付任何款项，没有谋取不正当利益，不应按犯罪处理的上诉理由和钟某某在以萍乡市昌健工贸有限公司的名义与甘肃省煤炭运输销售公司签订煤炭运输销售合同中，并没有私自加入“点装费”给吴某某个人，没有证据证明钟某某给予了吴某某贿赂款，吴某某的行为应属贪污的辩护意见。经查，多名证人证明，钟某某与甘肃省煤炭运输销售公司签订合同时，是由吴某某与钟某某商定，后将所谓“点装费”与煤款运费一同支付，到账后交给吴某某个人支配。对此吴某某供认不讳，上诉人钟某某之前也曾多次供认二人就按潜规则的比例给予吴某某“点装费”，实际所谓点装费就是给予吴某某等相关人员的贿赂款。同上，钟某某获得的“利益”应属不正当利益。故上述相关理由和意见与查明事实不符，不予采信。对于上诉人钟某某及其辩护人所提一审对钟某某判处罚金10万元无法律依据的上诉理由和本案刑事法律关系主体非钟某某个人，钟某某给予吴某某的现金15000元达不到单位行贿的数额标准，也不应认定为犯罪的辩护意见。经查，上诉人钟某某在和他人合伙所做煤炭生意，是利用了涉案单位的名义和资质销售运输煤炭，实质是自然人的行为，这从钟某某还借用了萍乡市汇鑫燃料有限公司等单位的名义和资质可以印证。钟某某侦查阶段供述贿赂款也由其提供，使用的也是个人账户，利���归合伙人个人所有，故原判认定自然人犯罪符合相关法律规定。根据法律规定钟某某数次向吴某某行贿的数额应累计计算。本次一审期间我国刑法进行了修订，并对法定犯罪数额进行了调整，一审法院依照从旧兼从轻的原则，适用修订后的刑法对钟某某处刑，并依法判处财产刑，符合法律规定。故该部分上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人钟某某犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。惟适用法律时，没有引用《中华人民共和国刑法》第十二条不当、引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项错误，应为第一百九十五条第（三）项，故本院予以纠正。上诉人钟某某及其辩护人所提无罪的理由及辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  郭绪烛代理审判员  白会东二〇一六年八月十二日书 记 员  蒋 婕