广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)南市民四终字第677号 上诉人（原审原告）：广西鑫达强建设发展有限公司，住所地：南宁市青秀区金浦路56号金城苑2号楼1单元4层1-301号。 法定代表人：卢学强，总经理。 委托代理人：韦兰军，广西广为律所事务所律师。 委托代理人：周吉英，广西广为律所事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝庆纯，男，1984年4月6月出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 委托代理人：蔡易宏，广西安信律师事务所律师。 委托代理人：黄飞，广西安信律师事务所实习律师。 上诉人广西鑫达强建设发展有限公司（以下简称鑫达强公司）因与被上诉人蓝庆纯确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 一审法院经审理查明：鑫达强公司于2011年4月18日注册成立，经营范围：水利水电工程施工总承包、房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程总承包、公路工程施工总承包、土石方工程专业承包、管道工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、体育场地设施工程专业承包、安防工程、网络信息工程；计算机软硬件开发及销售；办公用品、数码产品、家用电器的购销代理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。南宁市天雹水库水厂人饮技改工程一、二期工程由鑫达强公司承建。2013年3月10日，鑫达强公司与林启扬签订《工程施工劳务委托协议书》，约定将南宁天雹水库水厂人饮技改工程一、二期工程委托林启扬负责施工，公司工程部定期或不定期对工程进度、质量、安全及资金等进行监督管理。对发现的问题提出整改措施，并督促乙方林某某实施。一期甲方即鑫达强公司按与业主结算工程量总价4%收取工程管理费，二期甲方按与业主结算工程量总价的6%收取工程管理费。2014年3月5日，蓝庆纯经人介绍到南宁市天雹水库水厂人饮技改工程一、二期工程工地工作，未签订劳动合同。蓝某广与蓝庆纯等人一起均接受考勤，由蓝某广负责对工人进行考勤，蓝某广根据考勤情况与林某某结算工钱后发放给工人。2014年6月23日下午三点半左右，蓝庆纯在工地工作时发生事故受伤。 另查明：蓝庆纯于2014年9月4日作为申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认申请人与被申请人鑫达强公司自2014年3月5日至2014年6月23日存在劳动关系。2014年11月7日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：确认申请人蓝庆纯与被申请人广西鑫达强建设发展有限公司于2014年3月5日至2014年6月23日存在劳动关系。鑫达强公司不服该裁决，诉至一审法院，提出前述请求。 一审法院认为:根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然鑫达强公司提交的收据反映蓝某广从林某某处领取工人的报酬，但仅此并不足以证实蓝某广与林某某之间为转包关系，从鑫达强公司提交的考勤表、收据及蓝庆纯申请的证人出庭作证的证言可知，蓝某广与蓝庆纯等其他工人一样均要进行考勤，与其他工人一起在工地上做工，所领取的报酬与其他工人一样，由此可知，蓝某广与蓝庆纯等其他工人的地位平等，蓝某广代表工人领取报酬及负责考勤的行为只能表明蓝某广作为工人的代表及鑫达强公司的受委托人林某某认可的工地管理者，而非鑫达强公司主张的转包人，故鑫达强公司主张蓝某广与林某某之间为转包关系，证据不足，一审法院不予采信。至于鑫达强公司与林启扬之间的关系，鑫达强公司提交的《工程施工劳务委托协议书》载明鑫达强公司将其所承包的工程委托林某某施工，且鑫达强公司的工程部定期或不定期对工程进度、质量、安全及资金等进行监督管理，对发现的问题提出整改措施措施，并督促林某某实施，由此可知，林某某在履行委托事务时受到鑫达强公司的监督及管理，表明鑫达强公司与林某某之间为委托与被委托的关系，故鑫达强公司主张其与林启扬之间为承包关系，证据不足，一审法院不予采信。 基于前述理由，因鑫达强公司与林启扬之间为委托关系，则林某某处理委托人即鑫达强公司的事务所产生的权利义务由委托人鑫达强公司承受。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。鑫达强公司与蓝庆纯符合法律、法规规定的主体资格，蓝庆纯接受蓝某广的管理，而蓝某广是鑫达强公司的委托施工人林某某认可的工地管理者，蓝某广从林某某处领取报酬后支付给蓝庆纯，蓝庆纯所从事的工作是鑫达强公司所承包的项目，鑫达强公司与蓝庆纯之间符合上述规定形成劳动关系的情形，故鑫达强公司与蓝庆纯之间存在劳动关系。而鑫达强公司对蓝庆纯2014年3月5日进入工地工作、2014年6月23日在工地工作受伤并无异议，故鑫达强公司与蓝庆纯自2014年3月5日至2014年6月23日存在劳动关系，鑫达强公司请求确认鑫达强公司与蓝庆纯于2014年3月5日至2014年6月23日期间不存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：鑫达强公司与于2014年3月5日至2014年6月23日存在劳动关系。案件受理费10元，由鑫达强公司负担。 上诉人鑫达强公司不服一审判决，上诉称：一审判决遗漏当事人林某某，程序违法。上诉人与林某某签订的《工程施工委托协议书》实为工程转包。该委托协议书中第二条约定，由于业主或监理以及遇到不可抗力的自然原因导致工程窝工、停工和延期，上诉人不负任何责任；第三条第1向约定林某某按合同规定全面完成各项承包工作，并承担主要规定的承包人的全部义务和责任；第3项约定林某某负责工程施工、竣工和保修的全部工作，并承担由此发生的全部费用；第4项约定发生质量问题造成返工的，林某某承担返工责任及费用；第5项规定，林某某与第三方的债权债务由其自行解决，上诉人不承担任何责任。显然，上诉人与林某某之间不是委托关系而是典型的工程承包关系。从招用被上诉人到安排被上诉人工作，以及发放工资，上诉人均无知晓与上诉人无关，请求撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。 被上诉人蓝庆纯答辩称，认可一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。 本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否于2014年3月5日至2014年6月23日存在劳动关系。 二审中各方当事人均无新的证据提交，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 本院认为：上诉人与案外人林启扬签订的《工程施工委托协议书》，其内容为上诉人将其承包的天雹水库水厂人饮工程交由林某某负责施工，林某某承担承包人的全部义务和责任，承担施工、竣工和保修的全部费用，由林某某负责支付农民工工资，施工中与第三方发生的债权债务由林某某自行解决，上诉人不承担任何责任，上诉人按与业主结算工程量的一定比例（4%和6%）收取工程管理费用，扣除相关费用后上诉人按业主拨款比例支付给林某某作为施工费用。至于协议书约定的鑫达强公司定期或不定期对工程进度、质量、安全以及资金进行监督管理，亦是承包合同中对发包人权利义务进行规定的常见条款，不能因此得出是双方是委托关系的结论。综上，本院认定上诉人与林某某并非委托关系，而是转（承）包关系。林某某亦非鑫达强公司员工，故林启扬招募、管理农民工的行为，不能视为鑫达强公司的行为，其产生的权利义务关系不能由鑫达强公司承受。蓝庆纯是由林某某招募的农民工，其并不直接从鑫达强公司领取工资，而是由林启扬发放工资，其也没有证据证实施工过程中其接受鑫达强公司的管理，双方之间不存在财产、人身、行政等的隶属关系，不符合劳动关系的特征。故本院认定其与鑫达强公司于2014年3月5日至2014年6月23日之间不存在劳动关系。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2734号民事判决； 二、上诉人广西鑫达强建设发展有限公司与被上诉人蓝庆纯于2014年3月5日至2014年6月23日之间不存在劳动关系。 一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人蓝庆纯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 审 判 员  李 帮 代理审判员  覃若鹏 二〇一六年八月二十四日 书 记 员  吴 湘 附相关法律条文： 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；