安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民初36号原告：郑齐敬，居民。委托代理人：金艳艳，居民。委托代理人：王俊，安徽天瑞律师事务所律师。被告：云南工程建设总承包公司，住所地云南省昆明市环南新村**，统一社会信用代码91530000216521120T。法定代表人：方菊明，该公司董事长。被告：云南工程建设总承包公司安徽分公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区湖光路融资科技园**统一社会信用代码91340100070946432D（1-1）。负责人：李恒，该分公司经理。上述二被告共同的委托代理人：罗春露，云南凝鼎济律师事务所律师。被告：宿州市教育体育局，，住所地安徽省宿州市北关北校场法定代表人：左飞，该局局长。委托代理人：周一涛，安徽三联律师事务所律师。第三人：合肥建工钢结构彩板有限责任公司，，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路**统一社会信用代码913401007300253813（1-4）。委托代理人：刘滔，安徽至达律师事务所律师。委托代理人：任远洋，安徽至达律师事务所律师。原告郑齐敬诉被告云南工程建设总承包公司（以下简称云南工程公司）、云南工程建设总承包公司安徽分公司（以下简称安徽分公司）、宿州市教育体育局（以下简称宿州教体局）、第三人合肥建工钢结构彩板有限责任公司（以下简称合肥钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月14日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杜飞、人民陪审员马兆飞组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理本案。原告郑齐敬及其委托代理人金艳艳、王俊，被告云南工程公司、安徽分公司共同的委托代理人罗春露，被告宿州教体局委托代理人周一涛，第三人合肥钢结构公司委托代理人刘滔、任远洋到庭参加了诉讼。现已审理终结。郑齐敬起诉称：1、其与潘前圣于2013年11月21日与安徽分公司签订《宿州体育馆工程内部承包协议》，协议约定安徽分公司将云南工程公司承包的宿州体育馆工程转包给郑齐敬和潘前圣施工，由郑齐敬施工钢结构主体工程，潘前圣施工土建等其他工程。同日，郑齐敬按安徽分公司的要求，以挂靠合肥建工钢结构工程有限公司（后变更为合肥钢结构公司）的名义单独与安徽分公司签订了《建设工程施工专业分包合同》。合同约定郑齐敬承包施工的工程范围为宿州市体育馆项目钢结构工程，工程价款为：合同内工程价款21800000元＋建设单位监理单位认可的变更工程价款。合同签订后，郑齐敬按照协议约定履行完工程施工义务，并于2014年11月25日经发包方建设单位（宿州教体局）、监理单位竣工验收，并交付使用。根据合同约定的计价方式，安徽分公司应向郑齐敬支付工程款34168536.1元，但安徽分公司仅向其支付工程款8920000元，余款至今未付。2、在签订合同之前，安徽分公司负责人和潘前圣分别向郑齐敬借款1000000元和1700000元在工程上使用，至今未还。3、安徽分公司系云南工程公司的分支机构、宿州教体局系宿州体育馆工程的发包人。4、涉案工程属郑齐敬挂靠合肥钢结构公司，以其名义的施工，在施工过程中的投入、管理都属郑齐敬个人负责，合肥钢结构公司只按协议收取管理费，本案工程款的相关材料均在郑齐敬处，郑齐敬无建筑施工资质，属涉案工程实际施工人，工程款应属其所有。综上，郑齐敬、潘前圣与安徽分公司签订《宿州体育馆工程内部承包协议》和以合肥建工钢结构工程有限公司（后变更为合肥钢结构公司）名义签订《建设工程施工专业分包合同》无效。云南工程公司、安徽分公司、宿州市教体局拖欠工程款的行为，已经违反合同约定，应承担支付工程款义务和违约责任，请求判令：1、云南工程公司、安徽分公司向郑齐敬支付工程款25248536.1元、工程垫资款2700000元，承担自2014年11月5日之日起至实际给付工程款之日期间银行贷款利息（违约金）。2、判令宿州教体局在欠付云南工程公司、安徽分公司工程款的范围内承担责任。3、本案全部诉讼费由云南工程公司、安徽分公司负担。云南工程公司、安徽分公司共同答辩称：1、涉案工程的施工建设工程分包合同明确约定工程价款要依据施工总承包合同的价款，经过审计决算才能确定；支付工程款条件是在工程竣工验收合格后，支付至审定价款的95%。现宿州体育馆钢结构工程全部竣工，工程款未审计结算，郑齐敬要求其支付工程款条件不成就，应驳回其诉讼请求。2、涉案工程的施工是安徽分公司和合肥钢结构公司签订的建设工程施工专业分包合同，合同的履行一直由合肥钢结构公司和安徽分公司实际履行，郑齐敬在签订合同和履行合同过程中系合肥钢结构公司代理人，合同权利属合肥钢结构公司享有。因此，郑齐敬起诉要求云南工程公司、安徽分公司支付相应工程款，主体不适格，应当驳回其起诉。宿州教体局答辩称：宿州教体局已经超额向云南工程公司支付工程款，郑齐敬要求宿州教体局在拖欠工程款范围内承担付款责任，无事实及法律依据，请求驳回郑齐敬对宿州教体局的诉讼请求。合肥钢结构公司述称：1、涉案工程的施工是安徽分公司和合肥钢结构公司签订的建设工程施工专业分包合同，也是由合肥钢结构公司实际履行，郑齐敬系合肥钢结构公司职工及项目负责人，履行合同的行为属职务行为，合同权利属合肥钢结构公司，且涉案工程在施工过程中所欠案外人债务也是一直由合肥钢结构公司在偿还。因此，郑齐敬不是涉案工程实际施工人，其起诉要求云南工程公司、安徽分公司支付相应工程款，主体不适格，应当驳回其起诉。2、宿州体育馆的钢结构主体工程由合肥钢结构公司施工完毕，并已竣工验收，涉案工程的工程款属合肥钢结构公司所有，要求判令：云南工程公司、安徽分公司向合肥钢结构公司支付所欠工程款25125536.1元，并承担自2014年11月25日至实际支付之日期间同期银行贷款利息。针对合肥钢结构公司提出的诉讼请求，郑齐敬辩称：涉案工程施工属郑齐敬挂靠合肥钢结构公司，以其名义的施工，合肥钢结构公司在施工过程中未投入资金和管理，合肥钢结构公司只按协议收取管理费，郑齐敬属涉案工程实际施工人，工程款应属其所有，合肥钢结构公司无权要求云南工程公司、安徽分公司向其支付所欠工程款。针对合肥钢结构公司提出的诉讼请求，云南工程公司、安徽分公司辩称：涉案工程未全部竣工验收合格，工程款未审计结算，合肥钢结构公司要求支付工程款条件不成就，应驳回其诉讼请求。郑齐敬为支持其诉讼请求和抗辩合肥钢结构公司提出的诉讼请求，提供如下证据：一、郑齐敬、潘前圣与安徽分公司于2013年11月21日签订的宿州体育馆内部承包协议、建设工程施工专业分包合同及郑齐敬与潘前圣于2013年11月13日签订的的合作协议，证明云南工程公司、安徽分公司将其中标承包的宿州体育馆工程，分包给郑齐敬、潘前圣施工，由郑齐敬、潘前圣投资，安徽分公司按约定收取管理费，不承担建设工程费用、风险和郑齐敬所施工的工程范围为宿州市体育馆钢结构主体工程，工程款为合同约定的固定价21800000元加工程联系单（经济签证）确认的变更、增加工程量价款等事实，继而证明第三人不是涉案工程分包人，郑齐敬属涉案工程实际施工人。二、工程价款预算表、项目签证审核意见表、工程联系单（经济签证）、宿州市体育馆屋面钢结构检测配合工程合同，证明郑齐敬所施工的宿州市体育馆钢结构主体工程合同外变更、增加的工程量价款的数额和郑齐敬为安徽分公司代交工程质量检测相关费用123000元，继而证明郑齐敬所施工合同外增加的工程量价款为12245536.1元。三、工程质量验收记录，证明郑齐敬所施工的宿州市体育馆钢结构主体工程已经于2014年11月25日竣工验收。四、刘建平、潘前圣向郑齐敬出具的借条，证明郑齐敬在履行合同时，垫资了2700000元，该款为安徽分公司在工程施工过程中向其借款2700000元未还。五、借条、费用支出明细、购销合同，证明郑齐敬在与安徽分公司签订合同之前，就涉案工程已经开始施工，在施工过程中购买材料、支付材料费、人工费等，继而证明第三人不是涉案工程分包人，郑齐敬属涉案工程实际施工人。六、转款凭证、税金支付凭证和安徽国建钢结构公司的工商登记及郑齐敬和金艳艳的结婚证，证明云南工程公司支付给第三人涉案工程的892万元工程款，第三人在扣除相关费用后，全部转让给郑齐敬和金艳艳且该工程款税费329444元由郑齐敬缴纳。七、宿州体育馆防火涂料工程专业分包合同（郑齐敬在合同上签字）、工程质量管理责任状、安全生产责任、《会议纪要》，证明郑齐敬、潘前圣在与宿州市教体局业务往来中，代表云南工程公司签字，说明云南工程公司认可与郑齐敬、潘前圣签订的工程内部承包协议，继而证明郑齐敬属涉案工程的实际施工人。八，郑齐敬与案外人签订的钢结构工程施工安装协议、劳务分包合同、供销合同，证明郑齐敬在施工过程中支付了安装费用，购买材料的款项等，继而证明涉案工程为郑齐敬施工。九、郑齐敬于2013年11月30日与合肥钢结构公司签订的工程项目挂靠协议书，证明郑齐敬与合肥钢结构公司就涉案工程施工存在挂靠关系。十、徽商银行的付款凭证，证明安徽省合肥市庐阳区人民法院法院判决第三人向案外人上海依翔机械施工设备有限公司支付的租金实际上是郑齐敬之妻金艳艳支付。十一、交通银行的转账凭证，证明以合肥建工钢结构公司名义与合肥瑶海阳光拉弯厂签订的加工协议约定的加工费系郑齐敬之妻金艳艳支付。十二、安徽雄飞工程安装有限公司情况说明一份，证明第三人与该公司签订的宿州体育馆防火涂料工程合同未实际履行，第三人对涉案工程未实际施工。十三、说明、收条一份，证明案外人刘孝风在施工中受伤，所产生赔偿款120000元系郑齐敬支付。云南工程公司、安徽分公司质证意见如下：一、对证据一中的内部承包协议真实性无异议，对合法性、关联性不认可，安徽分公司本来是把宿州体育馆钢结构主体工程发包给第三人的，因郑齐敬是第三人的工作人员，当时签订合同的人对法律法规不清楚，后公司发现协议签错了，才重新与第三人签订的专业分包合同，内部承包协议实际上未履行；对专业分包合同的真实性、合法性认可，该合同载明合同的主体是安徽分公司和第三人，根据合同的相对性原则，有权主张涉案工程款的是本案第三人，正好证明郑齐敬不具备原告主体资格；合作协议不是其公司签订，与本案无关。二、对证据二的真实性、合法性认可，关联性不认可。首先，郑齐敬提交的只是预算表，意味着不是最终价款，且预算表上面的编制单位和施工单位都是云南工程公司，并非郑齐敬，只能证明云南工程公司承建了涉案工程，不能证明工程系郑齐敬施工，根据专业分包合同约定，合同价款以审计结算为准，该款项未经审计结算，不能作为最终价款的结算依据。三、对证据三的真实性、合法性认可，但该证据不能证明钢结构工程已经整体验收，只是钢结构工程里面的一个分项工程的验收记录。四、对证据四的三性均不予认可，借条上没有云南工程公司、安徽分公司的任何签章，也没有转款凭证，个人借款行为与公司无关，与本案无关联性。五、对证据五中的两份借条的质证意见与证据四的质证意见一致。该份证据中的购销合同、销售合同当事人都是案外人，不能证明所购买的相应的材料使用到涉案工程上，与本案没有直接关系，与本案无关联性；银行凭证的付款方和收款方都是案外人，与本案无关联性；钢结构工程施工安装协议是郑齐敬与案外人签订，是否真实存在，无法得知，且在合同签订的时间段内，郑齐敬是第三人的股东和公司对外的负责人，对外签订的与涉案工程有关的合同应当是职务行为，不能证明其为涉案工程实际施工人。六、证据六不能达到郑齐敬证明目的，与本案无关联。七、对证据七中的防火涂料工程专业分包合同的真实性、合法性认可，关联性不认可，郑齐敬在相关资料上签字、参加开会的行为属代表第三人的职务行为。八、证据八与本案无关联性。九、证据九中的挂靠协议与云南工程公司和安徽分公司无关联，如果是挂靠，则必须以第三人名义起诉，且在该协议签订期间郑齐敬、金艳艳是合肥钢结构公司（第三人）百分之百的股东。十、证据十、证据十一内容与云南工程公司和安徽分公司无关，本案无关联性。十一、证据十二内容与云南工程公司和安徽分公司无关。十二、郑齐敬向工人付赔偿费用的行为属代表第三人的职务行为，证据十三不能达到其证明目的。合肥钢结构公司质证意见如下：一、对证据一的质证意见。1、赞同云南工程公司和安徽分公司对证据一的质证意见；2、涉案工程的专业分包合同的原件在第三人处，分包合同上郑齐敬是作为合肥钢结构公司的委托代理人签字，说明安徽分公司和第三人是涉案工程分包合同的相对人，涉案工程的专业分包合同有效，郑齐敬不是涉案工程的实际施工人。二、对证据二真实性、合法性无异议，但工程价款与郑齐敬无关，是属于第三人的。三、对证据三无异议。四、对证据四、证据五的质证意见与云南工程公司和安徽分公司质证意见一样。五、对证据六中的410000元转款单据真实性认可，但转款时间是2013年5月24日，在涉案工程签订分包合同之前，说明该笔款项与宿州体育馆无关，第三人认可与郑齐敬有资金往来，但是不能证明郑齐敬为宿州体育馆钢结构工程垫资和购买材料。六、证据七的真实性无异议，但郑齐敬开会、签字、被约谈都是代表第三人的职务行为。七、证据八与本案无关联性，且郑齐敬所有的行为都是代表第三人的职务行为。八、对证据九的质证意见同云南工程公司和安徽分公司的质证意见，但郑齐敬及其妻子金艳艳在挂靠协议上签字的时间，系合肥钢结构公司全资股东（金艳艳属法定代表人），公司印章在郑齐敬及其妻子金艳艳手中，实际上挂靠协议是后来补签的。该证据中的其余证据材料与本案无关联性。九、对证据十的真实性认可，金艳艳的付款行为属职务行为。十、证据十一与本案无关联性。十一、证据十二无法定代表人签字，内容不真实，具体钢结构工程施工过程中的事项第三人不清楚，因为郑齐敬是第三人派驻到工地的全权代表。十二、郑齐敬向案外人支付赔偿费用的行为属代表第三人的职务行为，证据十三不能达到其证明目的。宿州教体局对上述证据不发表质证意见。云南工程公司、安徽分公司为了支持其抗辩主张，提供如下证据。一、郑齐敬、潘前圣与安徽分公司于2013年11月21日就涉案工程签订的建设工程施工专业分包合同，证明第三人属合同当事人，郑齐敬本案原告主体不适格。二，企业信息公示系统、工商登记信息查询表，证明郑齐敬不具备诉讼主体资格。三、合肥城乡建设委员会企业信息查询表，证明涉案工程施工期间，郑齐敬系合肥钢结构公司（第三人）经营负责人，金艳艳系合肥钢结构公司法定代表人。四、云南工程公司、安徽分公司向第三人支付涉案工程的工程款付款凭证（金额为8920000元），证明合肥钢结构公司属涉案工程建设工程施工专业分包合同权利主体，郑齐敬本案原告主体不适格。郑齐敬质证意见：对上述证据的真实性无异议，但所提供的证据不能达到其证明目的。合肥钢结构公司质证意见：对云南工程公司、安徽分公司提供的证据无异议。宿州教体局对上述证据不发表质证意见。宿州教体局为了支持其抗辩主张，提供如下证据。一、转账单及对应发票，证明宿州教体局已向云南工程公司和安徽分公司支付工程款62684000元。二、审计报告，证明宿州教体局按合同约定的付款进度，已经超额支付工程款，其已不拖欠云南工程公司和安徽分公司工程款。郑齐敬质证意见：不发表质证意见，宿州教体局是否拖欠云南工程公司和安徽分公司工程款由法院判决。云南工程公司、安徽分公司质证意见如下：一、对证据一无异议。二、对证据二真实性认可，但具体应付多少应按实际施工量计算，不是审计报告中审计的工程量。合肥钢结构公司质证意见：宿州教体局提供的证据与其无关，不发表质证意见。合肥钢结构公司为支持其诉讼请求，提供如下证据：一、合肥钢结构公司出具的《录用人员登记表》和为郑齐敬缴纳社保金凭据。证明郑齐敬属合肥钢结构公司的员工。二、郑齐敬、潘前圣与安徽分公司于2013年11月21日就涉案工程签订的《建设工程施工专业分包合同》，证明涉案工程的分包人为合肥钢结构公司施工，分包工程的工程价款为2180万元，且合同约定工程价款必须转入合肥钢结构公司账户；郑齐敬只是原合肥建工钢结构工程有限公司的委托代理人，为分包人合肥钢结构公司的工地代表。三、合肥钢结构公司为履行涉案工程分包合同与案外人签订的《450吨履带吊车租赁合同》、《加工协议》、《租赁协议》、《宿州体育馆防火涂料工程专业分包合同协议书》，证明其在实际履行《建设工程施工专业分包合同》。四、安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民二初字第02303号民事调解书、（2015）庐民一初字第03974号、04314号民事判决书，证明目合肥钢结构公司在履行涉案工程分包合同过程中，因欠案外人租赁费、加工费等，被案外人诉讼，法院判决、调解承担相关义务。五、安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民二初字第01163号、01164号民事调解书、股权转让协议书，证明涉案工程在施工期间，郑齐敬夫妇属原合肥建工钢结构工程有限公司100%股份的股东，合肥建工钢结构工程有限公司的经营利润全部归郑齐敬夫妇所有，郑齐敬没有必要再挂靠合肥建工钢结构工程有限公司施工涉案工程，从而印证郑齐敬系合肥钢结构公司的工地代表人；另，涉案工程在施工期间，直至经人民法院调解郑齐敬夫妇将合肥钢结构公司股权转让给第三人前，合肥钢结构公司的各类印章均由郑齐敬夫妇保管，公司的印章也是加盖在挂靠协议的空白处，继而说明挂靠协议虚假。六、涉案工程的《工程质量验收记录》，证明涉案工程已验收合格。七、增加工程的工程价款预算表，证明涉案工程在合同价款外经济签证认可增加的工程价款为12245536.1元。郑齐敬的质证意见如下：一、对证据六、七无异议。二、对证据一、二、三、四、五的真实性无异议，但不能达到合肥钢结构公司证明目的。云南工程公司、安徽分公司质证意见：一、对证据一、二、三、四、五无异议。一、对证据六、七的质证意见与郑齐敬提供的相同证据的质证意见一致。宿州教体局对上述证据不发表质证意见。本院认证意见如下：一、郑齐敬提供的证据四所表明的法律关系为借款，与本案不属于同一法律关系，本案不予认定；其余证据内容真实，来源合法，与本案相关联，本院予以认定。二、云南工程公司、安徽分公司提供的证据三内容真实，反映本案相关事实，予以认定；其余证据内容真实，本院对其真实性予以认定，但该部分证据不能证明郑齐敬原告主体不适格，故，本院对其证明力不予认定。三、宿州教体局提供的证据内容真实，来源合法，与本案相关联，本院予以认定。四、合肥钢结构公司提供的证据六、七内容真实，来源合法，与本案相关联，本院予以认定；其余证据内容真实，本院对其真实性予以认定，但该部分证据不能证明郑齐敬原告主体不适格，故，本院对其证明力不予认定。根据双方当事人的举证、质证和本院认证意见，本院查明以下事实：2012年6月16日，云南工程公司（××）与宿州市体育局（后更名为宿州市教体局、发包人）签订建设工程施工合同，合同约定：由云南工程公司承建宿州市体育局建设的宿州市体育馆工程中的土建和钢结构主体安装等工程，合同价款为105382558.98元；合同价款采用固定价格方式确定，工程款（进度款）支付的时间和方式为：按月支付给上月经审核已完成工程量的70%，累计支付到合同总价款的70%时停止支付，待竣工验收合格审计结算后支付到审定价款的95%，余款在保质期满后一次性付清（无息），如果工程质量和进度符合要求，完工后发包方可以适当提高付款比例；双方还在合同中约定了建设工程施工合同中的其他相关事项。上述合同签订后，安徽分公司将其承包的宿州市体育工程以内部承包的方式交给郑齐敬、潘前圣施工，并于2013年11月21日与郑齐敬、潘前圣签订宿州市体育馆工程内部承包协议，协议载明：甲方为安徽分公司，乙方为郑齐敬、潘前圣。协议约定：第一条、工程内容。总建筑面积26000平方米，一层地下室，劲型钢柱、钢桁架屋顶主体和安装等工程。工程质量：执行施工总承包合同。第二条，工程造价及结算方法。工程造价105382558.98元（总造价确定以工程造价管理部门审核价或甲方与建设单位确定结算价为准）；本工程实行全额承包、定额上交、自负盈亏、超支不补，工程发生的亏损由乙方全额承担。甲乙双方结算按照工程造价管理部门审核价或甲方与建设单位确定结算价扣除税费、甲方管理费及其他应扣除的费用后，由乙方自负盈亏；工程结算办法按甲方与建设单位签订的总包合同中有关计价办法计算；乙方上交6800000元给甲方，在2013年12月31日之前从进度款中支付3000000元给甲方，其余在建设单位支付至85%进度款时全部付清；乙方内部分项细作具体见乙方内部合作协议。第三条：税费及管理费。甲方依据与建设单位签订的建设工程施工合同及相关协议、承诺拨付工程款，由甲方代扣各种税费（税费扣除标准执行合肥开票税费率）及项目施工中应付的各项管理费（含甲方应收乙方工程项目管理费）、政策性规费等。建设单位拨付给甲方工程款，扣除甲方代扣乙方所有税费外，差额由甲方按照工程进度分期分批拨付给乙方，但乙方须向甲方提供好由乙方事先缴纳的各种税费、政策性规费原件及相关合法有效的缴纳凭证原件（材料发票约70%，人工工资约30%），否则甲方不予拨付乙方工程进度款及所代扣的税费；甲方除向乙方收取按合同总价暂按1%收取项目管理费（以与云南方商谈或承包协议为准）结算价未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴，签证部分按审定结算价按2%收取项目管理费；代扣税率及政府、行业管理部门收取的规定的费用，政府如有变动，按税务部门据实结算扣除，并由甲方代扣；该项目乙方产生的个人所得税由乙方申报缴纳，与甲方无关；甲方配备专职财务人员管理财务并去该项目所在地办理共管账户的资金支付，所涉及一切费用均由乙方承担。第四条：项目部组建。甲方根据现场实际情况确定是否安排公司管理人员驻现场，如不派驻人员，则由乙方现场人员组建现场项目部，如因实际情况需求，甲方可以委派公司管理人员驻现场协助配合乙方工作，派驻人员薪酬由乙方支付；……。第五条：公章管理及使用……。第六条：工程款支付办法。工程款的支付按甲方与建设单位签订的施工合同中相应条款执行，但因建设单位延期支付工程款，甲方作相应延期；业主工程款只能付至甲方所提供的专用账户上，甲方在收到建设单位工程进度款后，扣除各项税费（不含项目部个人所得税）及管理费后，在三个工作日内拨付乙方使用，乙方申请工程款后，备齐相应的合法有效成本发票工程款会计资料，须报甲方派驻项目经理签字认可后，报甲方财务代表认可并批准后支付；本工程约定乙方向甲方交纳有关竣工资料、工程档案整理的保证金20000元，在项目部组建前交甲方财务部，竣工资料交甲方生产技术部审核存档的要求后返还；工程尾款及保留金待工程竣工后，办理完结算手续，建设单位将款拨付给甲方后及时拨付乙方，如建设单位扣留质量保证金，则甲方作相应扣留。该项目质量保修期满且建设单位退换质量保证金后，如该工程项目在保修期未发生质量问题，甲方将及时按建设单位返还的质量保证金的拨付给乙方，如在保修期发生过质量问题，则甲方将及时按建设单位返还的质量保证金的50%于一年后拨付给乙方，如在该保证金在扣留期间再次发生维修纠纷而乙方未妥善处理，经由甲方处理，所发生的费用从扣留的保证金扣除，且保证金剩余部分拨付乙方时间推迟半年；如工程需垫资，垫资资金由乙方筹措，并全面履行甲方与建设单位签订的总包合同有关的垫资方法；工程垫资款的回收部分先由乙方负责；甲方参与项目管理并派驻地项目部中具体工作人员，其工资及有关费用应计入项目成本；……。第九条：……本合同一式四份，双方各执二份，甲、乙双方代表签字盖章后生效，工程价款付清后即失效。同日，郑齐敬、潘前圣以合肥钢结构公司委托代理人身份与安徽分公司签订建设工程施工专业分包合同，合同载明：××为安徽分公司，分包人为合肥钢结构公司。合同约定：一、分包工程名称为宿州市体育馆钢结构工程，分包工程范围详见总承包合同、施工图及投标清单；二、分包合同价款为21800000元……；五、合同价款；……。同时在合同还约定：双方约定合同价款的其他调整因素为：合同价＋建设单位监理单位认可的设计变更、经济签证、政府相关文件、最终结算价以本分包工程审计结算报告为准；××与分包人支付工程款（进度款）的时间和方式，详见总承包合同及其补充协议……。补充条款中约定：其他相关要求详见土建安装总承负责人与分包人代表签订的合作协议。安徽分公司和合肥钢结构公司在该份合同上盖章，郑齐敬、潘前圣在该合同上签字，并加盖金艳艳私章。上述协议签订后，潘前圣、郑齐敬就宿州体育馆的施工签订合作协议，协议载明：合作甲方为潘前圣、合作乙方为郑齐敬，见证方为刘建平（安徽分公司项目负责人）；协议中潘前圣、郑齐敬对分包的宿州体育馆土建安装工程、钢结构工程中工程造价分配、付款方法、税费的分担、安全质量等相关款事项进行了约定。2013年11月30日，合肥建工钢结构工程有限公司（后变更为合肥建工钢结构彩板有限责任公司，即本案第三人合肥钢结构公司）与郑齐敬签订工程项目挂靠协议书，协议载明：甲方为合肥建工钢结构工程有限公司，乙方为郑齐敬，为了切实落实挂靠责任制，更加圆满的完成工程各项管理承包任务，根据我公司的实际情况，经甲、乙双方充分协商，特签订本合同。协议约定：工程名称为宿州市体育馆钢结构项目，合同造价为23560000元，项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方享有，超支或亏损由乙方承担。实行项目风险抵押，××（乙方）必须与甲方保持合同关系，在甲方购买社会保险，费用有甲方支付。付款方式（甲方按建设单位实付工程款扣除相应比例税差（外经证缴税），剩余款在十日内由甲方一次性及时付乙方使用，甲方不占用乙方资金；为确保工程顺利进行，乙方在提取资金时，经乙方签字后付款，甲方按乙方要求给予付款。乙方应做好专款专用，否则承担挪用款双倍的违约金，同时甲方不得以任何理由截留工程款，否则也承担截留资金双倍的违约金；根据与建设单位签订的工程合同，该工程需垫付资金由乙方自行解决。甲方不承担任何责任，如乙方因此项资金不足而影响工程施工，造成的一切损失均由乙方负责承担；为填补公司资质业绩需要，从甲方无场馆业绩的实际情况的综合考虑下，本工程项目乙方按工程款进度上缴甲方包干管理费300000元整；按相关财务管理制度规定，乙方应做好人员工资、财务、材料等报帐发票原件、在来款后及时提交给甲方做成本冲账，人员工资表按实际每月实发做工资表；为顺利实施本工程，对乙方所需自购材料及对外租赁等事宜，由乙方具体实施对外采购与办理，并由乙方自行承担责任。项目管理、工期、质量目标，工程施工管理由乙方全权负责，施工工期把控和质量合格要求均由乙方直接负责；乙方委派郑齐敬为本项目负责人，负责施工现场的施工管理、资金调配、现场协调工作；乙方应严格遵照建设单位要求工期执行，因乙方原因造成的工期延误，由乙方全权承担责任；乙方应严格遵照甲方与建设单位签订的合同中质量等级执行，此工程为合格等级。工程档案资料由乙方负责整理，费用由乙方自行承担。其他，与建设单位签订的合同工程款需转入甲方指定账户，否则由此产生的一切后果由乙方承担。乙方必须与相关人员或单位签订劳务合同，按时支付工资，若发生拖欠现象且产生不良影响的，甲方将从工程款中直接扣除相关费用。协议书的组成：与业主和总包方签订的施工合同原件由甲方保存并作为本协议的附件；本协议自签订之日起生效，至工程完工，结清财务手续后，自动终止。郑齐敬在与安徽分公司签订宿州体育馆工程内部承包协议前后，即组织工人进驻宿州体育馆，对宿州市体育馆钢结构主体工程进行施工。在施工过程中，涉及到工程量的增加、变更，增加、变更部分的工程款经云南工程公司报请宿州体育馆工程监理单位济南中建建筑设计院有限公司审核，确认为12245536.1元，宿州教体局在变更、增加工程联系单上盖章。2014年11月25日，云南工程公司和工程监理单位（济南中建建筑设计院有限公司）、宿州教体局出具工程质量验收记录表，载明郑齐敬所施工的工程检验合格，在涉案工程质量检测期间，郑齐敬为云南工程公司垫付的工程质量检测费用123000元，现宿州体育馆的钢结构主体工程已交宿州教体局，由案外人进行装饰装修。在郑齐敬施工期间，云南工程公司向合肥钢结构公司帐户汇入工程款8920000元，合肥钢结构公司在收到云南公司给付的工程款后，向郑齐敬之妻金艳艳帐户和郑齐敬指定的公司帐户转款7871464元，同时郑齐敬在税务部门为云南工程公司开具8920000元工程款的税票，交纳税费329440元。2016年2月24日，宿州市审计局派出审计组对宿州市体育馆工程进行跟踪审计，出具宿审投报（2016）31号审计报告，该审计局报告载明：总包（土建、钢构）部分进展情况，目前体育土建完成90%，钢桁架安装完成99%，空调、通风管道完成80%，室内外抺灰完成90%，现场地无施工人员。工程一直处于基本停工状态；总包（土建、钢构）部分存在问题，1、总包（土建、钢构）工程处于半停工状态。总包（土建、钢构）部分项目部管理人员不到岗，现场无施工人员，处于基本停工状态，无法确定完工日期，现场状况令人堪忧。2、总包（土建、钢构）工程款在跟踪审计进场前已超付。由于建设单位至今未提供已完工合格工程量证明等材料，目前无法准确核对实际完成合格工程量金额。截止2016年1月25日，审计组初步统计总包（土建、钢构）工程实际完成产值为8324.43万元，根据施工合同约定应支付进度款约5800万元。建设单位于2014年3月（跟踪审计组进场前8个月）已实际支付云南总公司6268.4万元，进度款已超付约460万元。3、在工程款超付的情况下，总包单位再次申请进度款拨付。施工单位云南工程公司于2015年12月3日申报进度产值404.87万元，申报支付进度款283.41万元。因工程款已超付，跟踪审计组未对本次工程进度款申请作出支付建议书。另，合肥钢结构公司于2001年7月26日成立。2013年2月26日，林鹓（合肥钢结构公司原股东，持有该公司61.54%的股份）、林静（合肥钢结构公司原股东，持有该公司38.40%的股份）、郑齐敬、金艳艳签订股权转让协议，约定：林鹓将其持有的合肥钢结构公司股权以6154000元价格转让给金艳艳；林静将持有的合肥钢结构公司股权以3846000元的价格转让给郑齐敬，转让费在协议签订后三日内付清。该协议同时约定：协议签订后合肥钢结构公司对外享有的债权债务（以公司土地使用权对外抵押贷款除外）由郑齐敬、金艳艳享有和承担。林鹓、林静、郑齐敬、金艳艳在签订股权转让协议后，于2013年3月15日到合肥市工商部门办理了股权变更登记，同时将“合肥钢结构公司”变更为“合肥建工钢结构工程有限公司（金艳艳为公司法定代表人）”，后因双方产生矛盾，引发股权转让纠纷诉讼至法院，经安徽省合肥市庐阳区人民法院调解，郑齐敬、金艳艳自愿将持有的合肥建工钢结构工程有限公司的股权返还给林静、林鹓；郑齐敬、金艳艳持有的合肥建工钢结构工程有限公司股权期间（从2013年2月18日至变更登记前）债权债务由利益关系的各方另行结算。2015年10月10日，郑齐敬、金艳艳持有100%股权的“合肥建工钢结构工程有限公司”变更为“合肥钢结构公司（林静为公司法定代表人）”，公司股东由金艳艳、郑齐敬变更为林鹓、林静。本院认为：综合双方当事人诉、辩意见，本案争议焦点为：1、郑齐敬是否属本案适格原告。2、郑齐敬要求云南工程公司、安徽分公司支付工程款及利息（违约金）是否应予支持。3、郑齐敬要求宿州教育体局在欠付云南工程公司的工程款范围内承担责任是否应予支持。4、合肥钢结构公司要求云南工程公司、安徽分公司向其支付工程款是否应予支持。（一）关于郑齐敬是否属本案适格原告的问题。本案中，郑齐敬提供的宿州市体育馆工程内部承包协议，能证明安徽分公司在中标承包宿州体育馆工程后，将所承包的工程全部转包给郑齐敬、潘前圣施工，同时郑齐敬所提供的工程项目挂靠协议，也能证明其以合肥建工钢结构工程有限公司（合肥钢结构公司在2015年10月10日前的公司名称）名义就宿州体育馆的钢结构工程与安徽分公司签订建设工程专业分包合同，且涉案的宿州体育馆钢结构工程由郑齐敬实际施工。故，应认定郑齐敬属宿州体育馆钢结构工程的实际施工人，与本案具有利害关系。实际施工人作为原告提起诉讼，起诉转包人、违法分包人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。据此，郑齐敬属本案适格原告，云南工程公司、安徽分公司、合肥钢结构公司辩称郑齐敬主体不适格的意见，本院不予采纳。（二）关于郑齐敬要求云南工程公司、安徽分公司支付工程款及利息（违约金）是否应予支持的问题。本案中，因郑齐敬不具备相应建筑工程施工资质。故，其与安徽分公司签订的宿州体育馆工程内部承包协议和挂靠合肥建工钢结构工程有限公司，以其名义签订的建设工程专业分包合同违反相关法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应为无效合同。因郑齐敬所施工的宿州体育馆钢结构工程已经竣工并交付使用，虽然郑齐敬与安徽分公司就涉案工程施工所签订的内部承包协议和建设工程专业分包合同无效，但工程价款的支付和计算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，安徽分公司应当参照合同约定向郑齐敬支付所欠工程款。关于安徽分公司所欠工程款数额，因涉案工程的建设工程专业分包合同中明确约定，宿州体育馆钢结构工程价款为分包合同约定价款＋建设单位、监理单位认可的增加、变更的工程量价款。故，本院根据相关事实及证据，确认郑齐敬所施工的宿州体育馆钢结构工程价款数额为34168536.1元（21800000元＋12245536.1元＋123000元），扣除云南工程公司已支付的8920000元，安徽分公司尚欠25268536.1元。因郑齐敬与安徽分公司签订的宿州体育馆内部承包协议和涉案工程的建设工程专业分包合同中均明确约定，工程款（进度款）支付的时间、支付办法，按云南工程公司与宿州教体局签订的建设工程施工合同中相应条款执行，而云南工程公司与宿州教体局签订的建设工程施工合同中约定的工程款（进度款）支付的时间和方式为“按月支付给的上月经审核已完成工程量的70%，累计支付到合同总价款的70%时停止支付，待竣工验收合格审计结算后支付到审定价款的95%，余款在保质期满后一次性付清（无息）”。据此，安徽分公司依据上述约定，在宿州体育馆工程未竣工验收合格前，有义务按70%的比例，向郑齐敬支付尚欠的工程款，支付工程款的数额为17673975.27元（25268536.1元×70%=17673975.27元）。对剩余的工程款，郑齐敬可在宿州体育馆工程竣工验收合格和保质期满后，另行处理。因宿州体育馆土建、钢结构工程价款，已经宿州市审计局审核。故，本院对云南工程公司、安徽分公司辩称工程款未审核确认，支付工程条件不成就的意见，不予采纳。关于利息（违约金）问题，虽然双方在合同中未约定，但安徽分公司在涉案工程竣工验后，未按合同约定支付工程款，存在过错，应承担责任。故，本院对郑齐敬要求云南工程公司和安徽分公司承担未付工程款的相应利息的请求，予以支持。利息的计算依照司法解释的相关规定，自宿州体育馆钢结构工程竣工验收之日（2014年11月25日）计算至判决确定给付之日。因安徽分公司属云南工程公司设立的非法人分支机构，云南工程公司应对安徽分公司的民事行为承担责任。综上，郑齐敬要求云南工程公司、安徽分公司支付工程款及利息（违约金）的诉求，部分成立，本院对其有理部分予以支持。（三）关于郑齐敬要求宿州教育体局在欠付云南工程公司的工程款范围内承担责任是否应予支持的问题。本案中，根据宿州市审计局的审计报告，宿州教体局已按合同约定，超额向云南工程公司支付合同约定的工程进度款。故，宿州教体局依据合同约定，在宿州体育馆工程未竣工验收合格和工程保质未期满前，已不欠云南工程公司工程进度款。据此，宿州教体局辩称其不应承担责任的意见成立，本院对郑齐敬要求宿州教体局在欠付云南工程公司的工程款范围内承担责任的诉求，不予支持。（四）关于合肥钢结构公司要求云南工程公司、安徽分公司向其支付工程款是否应予支持的问题。本案中，宿州市体育馆钢结构工程属郑齐敬挂靠合肥钢结构公司，以合肥钢结构公司名义施工，涉案的工程属郑齐敬自行投资的事实，证据充分，本院予以确认；合肥钢结构公司在诉讼中提供的证据，不能证明其已对宿州市体育馆结构工程进行了投资和管理，且合肥钢结构公司与郑齐敬签订工程项目挂靠协议明确约定，宿州市体育馆钢结构工程的投资、收益、风险等由郑齐敬负责、享有、承担，合肥钢结构公司只收取管理费，不承担责任，并约定合肥钢结构公司在收到工程款扣除相关费用后，转交给郑齐敬。综上，合肥钢结构公司主张涉案工程属其分包施工，郑齐敬在施工过程中的行为属代表合肥钢结构公司的职务行为的主张，与本案事实和郑齐敬与合肥钢结构公司签订的挂靠协议约定不符。故，合肥钢结构公司要求云南工程公司、安徽分公司向其支付工程款意见，不符合郑齐敬与合肥钢结构公司签订的协议约定，也与民事活动中权利和义务对等原则相悖，本院对其要求享有涉案工程款诉求，不予支持。另，郑齐敬按相关合同应当对安徽分公司和合肥钢结构公司承担的各项税费、管理费用，因云南工程公司、安徽分公司、合肥钢结构公司在本案中未提出抗辩，本院在本案中不作处理，云南工程公司、安徽分公司、合肥钢结构公司可另案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告云南工程建设总承包公司、云南工程建设总承包公司安徽分公司于本判决生效后30日内给付郑齐敬工程款17673975.27元及利息（利息以17673975.27元元为基数，按照同期同类银行贷款利率核算，自2014年11月25日计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回第三人合肥建工钢结构彩板有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告郑齐敬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费265256.84元（其中原告郑齐敬预交181543元、第三人合肥建工钢结构彩板有限责任公司预交83713.84元），由被告云南工程建设总承包公司、云南工程建设总承包公司安徽分公司负担181543元，第三人合肥建工钢结构彩板有限责任公司负担83713.84元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  李德道代理审判员  杜 飞人民审判员  马兆飞二〇一六年八月二日书 记 员  夏春秋附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同中××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。