湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘12民终821号上诉人（原审原告、原审反诉被告）张桃香。委托代理人周绍恒（特别授权）。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）李昌玉。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）傅水妍。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）付冬英。三被上诉人共同委托代理人彭先云（特别授权），鹤城区云邵法律服务所法律工作者，资格证书证号：118022108102。上诉人张桃香因与被上诉人李昌玉、傅水妍、付冬英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民三初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张桃香及其委托代理人周绍恒、被上诉人李昌玉、付冬英及三被上诉人共同委托代理人彭先云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，在纠纷发生时，张桃香与李昌玉是系姻亲关系。2014年12月28日上午8时左右，张桃香与李昌玉因家庭纠纷，在李昌玉位于鹤城区红星路的宅基地建房工地上发生争执。张桃香与李昌玉扭打倒地被扯开后，双方争吵并未停止。继而，张桃香与傅水妍、付冬英发生了肢体冲突。110、120赶到现场后，双方被劝开，张桃香、李昌玉受伤。张桃香被当即送往怀化市中医院住院治疗，诊断为：1、全身多处软组织挫伤；2、腹部闭合性损伤？3、T5椎体骨折；4、脑震荡；5、右胸第3前肋骨折；6、胸12压缩性骨折；2015年3月30日出院，医嘱为：继续治疗，建议休息3月；此次医药费为26539.31元（住院26171.31元+门诊368元）。2015年4月21日，张桃香到中国人民解放军第五三五医院门诊诊断为：胸12椎体压缩性骨折，胸2椎体压缩性改变。张桃香此后多次到中国人民解放军第五三五医院门诊就诊，花费4345元.6元。张桃香2015年11月2日到怀化市××MR复查，报告单显示：1、××，2、右椎动脉劣势，建议颈部MRA，3、胸椎退变，多个胸椎间盘变性，4、T12椎体陈旧压缩骨折，5、L1/2椎间盘轻度突出；本次检查花费975元。李昌玉被送往怀化市××十字医院治疗，诊断为：头皮下血肿、轻度脑震荡、右胸部软组织挫伤、脑动脉硬化、高血压，住院3天后，2014年12月31日出院，医嘱为加强营养、注意休息、定期复查，本次住院花费290.3元。2014年12月31日，经怀化市鹤城区红星法律服务所主持调解，甲方张桃香、韩国喜（张桃香之夫）与乙方李昌玉、傅水妍、付冬英、付昌波（李昌玉之子）达成协议：1、乙方自愿同意支付甲方受伤的医药费，并保证医院所交费用及时到位，所需医疗费用以医院要求为准；2、张桃香出院后的费用（包括误工费、护理费、住院伙食补助费等一切相关费用）按法律规定由乙方负责承担；3、双方其他人员相关费用，包括李昌玉受伤的医疗费用，由双方按法律规定自行处理；4、乙方将本协议的1、2点履行完毕后，甲方自愿放弃对乙方的刑事追诉责任，若乙方未能履行该义务，甲方将追究乙方的刑事责任。2015年2月2日，怀化市公安局鹤城分局物证鉴定室受鹤城区公安局湖天派出所委托对张桃香的损伤程度作出鉴定，鉴定意见为张桃香损伤程度评定为轻伤一级。2015年4月3日，怀化市鹤洲司法鉴定所受张桃香委托作出[2015]临鉴字第121号鉴定意见书，鉴定意见为张桃香所受损伤结局综合评定为九级伤残，误工损失日为120天，营养期、护理期为90天，并花费鉴定费1300元。另查明，李昌玉之子支付了张桃香医药费16900元，张桃香随其子韩小月长期居住在中方××××阳镇街上。原审法院认为，张桃香与李昌玉、傅水妍、付冬英因家庭纠纷发生争吵，继而发生肢体冲突，导致张桃香、李昌玉受伤属实。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，李昌玉、傅水妍、付冬英应对张桃香的受伤损失承担连带侵权责任，张桃香应对李昌玉的受伤损失承担侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此次纠纷的发生双方都有不冷静、不克制的行为，对损害的发生均有过错，故法院酌情认定双方为同等责任。张桃香与李昌玉在此次事件中均受伤，受到的损失有：（一）张桃香的损失：1、医药费31859.91元（中医院26171.31元+368元+975元+五三五医院门诊4345.6），依据医疗费发票确认；2、住院伙食补助费2790元，参照每天补助30元/天，住院天数为93天计算；3、护理费9000元，张桃香住院93天，张桃香主张的护理费符合法律规定，法院予以支持；4、营养费2000元，结合张桃香伤情及医嘱，法院酌情认定；5、残疾赔偿金115352元（28883元/年×20年×20%=115352元），张桃香受伤构成九级伤残，因其居住在城镇，故按城镇居民标准计算残疾赔偿金；6、司法鉴定费1300元，依据鉴定意见书及鉴定发票确认；7、精神抚慰金3000元，结合张桃香伤情，法院酌情认定；8、因张桃香未提供其工资收入证明，也未能举证证实其存在误工损失，故张桃香要求的误工费，法院不予支持；9、因张桃香未能提供交通费票据，且张桃香不存在因就医和转院产生交通费的情况，故张桃香主张的交通费，法院不予支持。以上共计165301.91元。（二）李昌玉的损失：1、医药费为290.3元，依据医疗票据确定；2、住院伙食补助费36元，李昌玉住院3天，其主张的住院伙食补助费符合法律规定，法院予以采信；3、因李昌玉未能举证证实其从事工作及存在误工损失，故李昌玉主张误工费，法院不予认可。以上共计326.3元。故对于张桃香的各项损失，李昌玉、傅水妍、付冬英应承担50%的赔偿责任，即82650.96元（165301.91元×50%），已经支付16900元，尚需支付65750.96元。对于李昌玉的各项损失，张桃香应承担50%的赔偿责任，即163.15元（326.3元×50%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任》第二条、第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李昌玉、傅水妍、付冬英赔偿原告张桃香医药费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金、营养费、司法鉴定费共计82650.96元，已经支付16900元，还需支付65750.96元；二、反诉被告张桃香赔偿反诉原告李昌玉医药费、住院伙食补助费共计163.15元；以上一、二项限本判决生效之日起十日内支付完毕；三、驳回原告张桃香及反诉原告李昌玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理4159元、反诉费244元，共计4403元，由原告张桃香负担2343元，由被告李昌玉、傅水妍、付冬英负担2110元。宣判后，张桃香不服，向本院提起上诉称：一、一审没有支持上诉人的误工费错误。一审已查明上诉人长期居住在中方××××阳街上“旋风”电脑店内从事销售工作，应当按照批发零售业在岗职工工资计算误工费。二、张桃香受伤完全是傅水妍和付冬英打的，张桃香没有过错，一审判决张桃香承担50%的责任，没有事实和法律依据。三、上诉人张桃香没有打李昌玉，李昌玉的反诉请求不能支持，况且李昌玉的反诉费没有按时交纳，应当按自动撤诉处理。经审理查明，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，张桃香与李昌玉争吵时，李昌玉用工地上的灰桶装了一桶水沷在了张桃香的身上，二人遂发生扭扯，但被人拉开。本院认为，针对上诉人的上诉，本院分别论述如下：一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因此，张桃香虽然不能提供近三年的平均收入，但有证据表明其近三年来一直在中方县泸阳镇其儿子所开设的电脑店工作，因此，张桃香的误工费应当按照一审法庭辩论终结前一年即2015年居民服务和其他服务业42494元/年标准、误工时间经鉴定为120天计算，为13970元（42494元/年÷365天×120天）。二、关于责任比例的划分。本院认为，根据查明的事实，张桃香与李昌玉扭打被扯开后，双方并未继续打架，在此情形下，张桃香被傅水妍和付冬英打伤。从年龄上看，张桃香年纪比傅水妍和付冬英的年纪要大很多，力气没有二人大；从人数上来看，傅水妍和付冬英是二人打一人，张桃香基本没有还手之力；从打伤的情况来看，张桃香入院诊断为1、全身多处软组织挫伤；2、腹部闭合性损伤？3、T5椎体骨折；4、脑震荡；5、右胸第3前肋骨折；6、胸12压缩性骨折，可见傅水妍和付冬英下手之重，张桃香的伤情经怀化市公安局鹤城分局物证鉴定室鉴定已构成轻伤一级，已涉嫌构成故意伤害罪，但因双方就该问题已达成了调解协议，张桃香自愿放弃对傅水妍和付冬英追究刑事责任。张桃香在事故的起因上有一定的过错，但对其本身的伤害而言，不足以要求其承担本人50%的责任，一审责任划分不当，应当予以纠正。本院认为，综合本案情况，应当由傅水妍和付冬英承担80%的赔偿责任。三、关于李昌玉的反诉，也是李昌玉动手在先，亦应当按照这个比例由李昌玉本人承担主要责任。另外，李昌玉的反诉虽未及时交纳反诉费，但没有证据表明一审法院已告知其未及时交纳反诉费的法律后果，因此，上诉人张桃香认为李昌玉的反诉请求不应审理的理由不能成立。综上所述，张桃香的各项损失为179271.91元（一审已确定的165301.91元+二审新增的误工费13970元），由李昌玉、傅水妍和付冬英承担143417.5元；李昌玉的损失326.3元，由张桃香负担65.3元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院作出（2015）怀鹤民三初字第230号民事判决；二、李昌玉、傅水妍和付冬英在判决生效后十日内一次性赔偿张桃香各项损失143417.5元（含已支付的16900元）；三、张桃香在判决生效后十日内一次性赔偿李昌玉各项损失65.3元；四、驳回张桃香的其他诉讼请求；五、驳回李昌玉的其他反诉请求。一审案件受理费4159元，反诉费244元，共计4403元，由张桃香负担880元，李昌玉、傅水妍和付冬英负担3523元；二审案件受理费2248元，由张桃香负担450元，李昌玉、傅水妍和付冬英负担1798元。本判决为终审判决。审 判 长  冷旗帜审 判 员  刘士平代理审判员  宋艳云二〇一六年八月十二日代理书记员  杨雪琼