上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0120民初7号原告上海花轩房地产咨询有限公司。法定代表人花军刚，总经理。委托代理人周春雷，上海宙斯盾律师事务所律师。委托代理人梁正，上海宙斯盾律师事务所律师。被告上海亿星置业有限公司。法定代表人王益伟，总经理。委托代理人夏湧，上海市东方剑桥律师事务所律师。原告上海花轩房地产咨询有限公司（以下简称花轩公司）诉被告上海亿星置业有限公司（以下简称亿星置业）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院2016年1月5日受理后，先适用简易程序分别于2016年2月25日和4月21日两次公开开庭进行了审理。后因案件复杂，转为普通程序组成合议庭，于2016年7月12日再次公开开庭进行审理。原告委托代理人周春雷和被告委托代理人夏湧到庭参加上述三次庭审，原告委托代理人梁正到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。原告花轩公司诉称，2011年4月13日，被告与原告签订《房地产独家委托代理合同》、《代理补充协议》，由于被告没有销售团队，故指定原告独家全程代理亿星商务大厦项目的销售工作（销售写字楼以及商铺）。双方约定原告向被告支付项目保证金1,000,000元（人民币，下同），在合同到期后退还。并且约定：“本合同项下可售房源甲方应一次性完整交由乙方销售，如需预留和甲方售出应及时通知乙方，也算乙方销售业绩。”同年4月被告出具入帐凭证表明收到原告的项目保证金1,000,000元。另外，合同第六条关于销售佣金的约定：实际销售价低于销售基价的，佣金为销售基价成交额的2%；实际销售价高于销售基价的，佣金为销售基价成交额的2%及实际销售价格超出基价的30%。2013年5月原、被告双方又签订了《独家委托招商合同》，双方就写字楼以及商铺租赁的招商价格以及佣金进行了约定：被告股东持有且招商后不出售房源的，佣金为1个月的租金，被告股东持有且招商后出售房源的租金按代理合同规定溢价佣金方式结算。2013年5月6日，原告向被告发送专函，就有关“商铺房源及销售信息”、“写字楼房源及销售信息”进行确认，其中约定：“1.商铺房源及销售信息表中，5号铺、6号铺为贵公司股东保留房源。2.保留房源5号铺、6号铺均属于1-2F商铺，按照1-2F成交均价55,347元，结算我公司销售佣金，且不影响我公司正常佣金结算。3.保留房源5号铺、6号铺委托我公司进行招商，招商佣金为该商铺一个月租金。4.写字楼房源及销售信息表中，3-4F、5-7F及17F、19F为贵公司及股东保留和持有房源，16F为贵公司抵工程款房源。5.保留房源3-4F、5-7F及17F、19F，按照基价佣金17,000元结算我公司佣金，且不影响我公司正常佣金结算。6.抵工程款房源16F，按照贵公司与四建公司签订的抵工程款购房价格，结算我公司佣金，且不影响我公司正常佣金结算。7.保留房源3-4F、5-7F、及17F、19F委托我公司进行招商，招商佣金按照与贵公司签订的《委托招商协议书》结算。”被告均予以确认。2013年6月25日原告就有关“写字楼房源及销售信息”向被告发送专函“1.写字楼房源中，21F、22F为贵公司李国荣保留的房源。2.保留房源21F及22F，按照基价佣金17,000元结算我公司佣金，且不影响我公司正常佣金结算。3.保留房源21F、22F委托我公司进行招商，招商佣金按照与贵公司签订的《委托招商协议书》结算。”被告也予确认。综上原告佣金的结算构成为“1.原告代理销售的写字楼。2.被告网签成交的房源。3.被告保留和工程款抵扣的房源。4.被告股东李国荣保留的房源。5.原告代理销售的商铺。”根据被告在专函上的签字确认以及原告结算，以上合计891,3707.93元。2013年10月24日，被告与原告以及互某某签订“关于亿星大厦销售代理权商讨三方会议”，三方约定以当日为准，原告终止亿星商务大厦项目的销售，即与被告的委托代理关系终止、之后由互某某接手销售。2014年5月7日原被告双方再次签订《房地产独家委托代理合同》，由原告独家代理销售被告开发的楼盘。根据被告与原告的委托代理合同约定，被告在合同到期后应当退还项目保证金，以及支付原告佣金。可经过原告的多次催款被告仅支付了200万元的佣金。另外还拖欠原告两次签订代理合同的剩余佣金至今。抵扣掉原告向被告的3,500,000元借款，被告仍欠原告100万保证金及佣金3,413,707.93元。综上，原被告双方签订的两份《房地产独家委托代理合同》及《代理补充协议》等相关房产销售协议合法有效，原告按约为被告销售了大量的房源，被告却未履行合同约定，拒不退还项目保证金及给付佣金，原告在此起诉，请求维护原告的合法权益。原告遂诉讼来院，请求本院判令：1、判令被告返还保证金1,000,000元；2、判令被告支付佣金3，413，707.93元；3、诉讼费由被告负担。原告花轩公司为其诉讼请求提供了如下证据：1、2011年4月13日签订的房地产独家委托代理合同和代理补充协议各1份，拟证明原、被告就代理销售达成的权利义务的约定；2、工作联系函4份，拟证明优惠购房及工程款抵扣房源部分不影响原告正常佣金结算；3、会议纪要1份，拟证明经原、被告和案外人商讨，原、被告自2013年10月24日终止合同，由案外人接手销售，原告提取1.2%的佣金；4、2014年5月7日签订的房地产独家委托代理合同1份，拟证明原、被告双方重新达成代理销售合同；5、律师函及快递凭证一组，拟证明原告要求被告退还保证金1,000,000元；6、成交记录一组，拟证明佣金的计算方式。被告亿星置业辩称，对于收取的保证金愿意返还；对于佣金认为与事实不符，实际尚欠佣金466,730元。被告为其辩称意见提供了如下证据：1、工作联系函2份，拟证明交房履行过程中有延误情况和平方差价；2014年8月11日结算明确包括保证金尚欠1,466,730元；2、发票凭证一组，拟证明原告出具了3,500,000元发票；3、行政处罚决定书及付款凭证一组份，拟证明被告为原告垫付行政处罚罚款；4、竣工验收备案证书和预售许可证一组，拟证明2012年7月26日取得预售许可，2014年3月14日竣工验收，存在逾期交房的情况；5、商品房预售合同和进账凭证4组，拟证明原告在2014年8月11日尚未完成上述四套房屋的催款及办理过户手续。经庭审质证，被告亿星置业的意见为：原告提供的证据1、2、3、4、5真实性无异议。对于证据6是原告单方制作，只认可其中网签内容部分，且2013年10月24日后由第三人销售；2014年5月7日后，原告没有销售出一套房屋；保留房源在2014年5月7日的合同中仍作为销售房源，不能计算。原告花轩公司质证意见为：被告提供的证据1的真实性无异议，但翁伟只负责业务联系，不负责结算，且该联系函对于结算内容存在遗漏，应当按原告起诉为准；证据2真实性无异议；证据4与案件无关联性；证据5真实性无异议，但认为原告负责催款，过户义务在被告自身。本院对上述双方无争议的证据真实性予以认可。对于原告制作的成交记录，本院在争议焦点中另行表述。经审理查明，2011年4月13日，原、被告签订《房地产独家委托代理合同》、《代理补充协议》。合同约定被告指定原告代理销售亿星国际广场。合同期限为签订合同日起本项目取得预售许可证后16个月。销售价格为：沿街商铺销售均价经甲（被告）乙（原告）双方确认为70,000元/平方米，根据每套商铺的位置、面积等具体情况，甲乙双方另行共同确定每套商铺的销售基价；写字楼销售均价经甲乙双方确认为17,000元/平方米，根据每套写字楼的楼层、位置、面积等具体情况，甲乙双方另行共同确定每套写字楼的销售基价。如双方同意单套销售基价下浮，则不影响乙方单套销售代理佣金。计取以双方确认的单套销售基价执行。如实际销售价低于甲乙双方确定的销售基价，乙方的销售佣金为本合同下标的物销售基价成交额的2%；如实际销售价高于甲乙双方确定的销售基价，乙方的销售代理佣金为本合同下标的物销售基价成交额的2%及乙方实际销售价格超出单套销售基价的30%。在客户签订商品房预售合同并收足首付款后甲方向乙方支付销售基价成交额1.5%，剩余佣金和单套溢价部分在该套房屋办理好交房手续后支付。本合同项下可售房源甲方应一次性完整交由乙方销售，如需预留和甲方售出应及时通知乙方，也算乙方销售业绩。乙方向甲方支付项目保证金1,000,000元，在合同到期后退还。补充协议中确定了商铺共计9套，写字楼共计196套，附件中确定了商铺、写字楼位置、面积、单价和总价。上述合同签订后，原告支付了1,000,000元保证金并开始销售。在原告销售期间，双方多次有专函往来，双方确认对购买8、9、10商铺和购买910室房屋的客户进行优惠销售。2013年5月2日，双方在《关于亿星大厦租售工作的专函》中确认：一、1.以上亿星大厦商铺房源及销售信息表中，5号铺（291-293号）、6号铺（295-297）为被告公司股东保留房源；2.保留房源5号铺、6号铺均属于1-2F商铺，按照1-2F成交均价55,347元，结算原告公司销售佣金，且不影响原告公司正常佣金结算；3.保留房源5号铺、6号铺委托原告公司进行招商，招商佣金为该商铺一个月租金；二、1.以上亿星大厦写字楼房源及销售信息表中，3-4F、5-7F及17F、19F为被告公司及股东保留和持有房源，16F为被告公司抵工程款房源；2、保留房源3-4F、5-7F及17F、19F，按照基价佣金17,000元结算原告公司佣金，且不影响原告公司正常佣金结算；3、抵工程款房源16F，按照被告公司与四建公司签订的抵工程款购房价格，结算原告公司佣金，且不影响原告公司正常佣金结算；4、保留房源3-4F、5-7F、及17F、19F委托原告公司进行招商，招商佣金按照与被告公司签订的《委托招商协议书》结算。2013年6月25日，双方就《关于亿星大厦房源的专函》确认，1、21F、22F写字楼房源为被告公司为李国荣保留的房源；2、保留房源21F及22F，按照基价佣金17,000元结算原告公司佣金，且不影响原告公司正常佣金结算；3、保留房源21F、22F委托原告公司进行招商，招商佣金按照与被告公司签订的《委托招商协议书》结算。2013年10月24日，原、被告以及案外人互某某签订“关于亿星大厦销售代理权商讨三方会议”，三方约定以2013年10月24日为准，原告终止亿星商务大厦项目的销售，即与被告的委托代理关系终止、之后由互某某接手销售；2013年10月24日后，是互联接手签订协议，佣金是互联与开发商结算，其中留1.2%佣金是给原告花轩公司的，但花轩公司必须把销售楼处留给互联使用，后台留两个人配合互联订立合同等工作。2014年5月7日原、被告双方再次签订《房地产独家委托代理合同》，被告再次委托原告代理销售剩余的104套写字楼房源，合同内容基本同前合同，对于佣金结算中补充：如果被告销售，支付原告1，000元/套。2014年8月11日，原告向被告发出《关于亿星大厦佣金确认的函》，称根据2011年4月13日与被告公司签署就亿星国际广场项目的《房地产独家委托代理合同》精神，鉴于2013年10月24日该代理合同由被告公司提出并实施终止，根据双方签定代理合同中相关约定，结合2014年2月27日上午双方的会议精神，现对亿星大厦的代理佣金及应归还的代理押金进行确认：销售佣金4,951,742元，保留佣金1,000,000元，服务佣金14,988元，代理押金1,000,000元，合计6,966,730元。已付2,000,000元，已抵押3,500,000元，待支付1,466,730元。另查明，在2013年10月24日原告代理销售期间，亿星大厦写字楼网签48套，成交金额71,536,803元，溢价金额4,137,264元；商铺网签9套（5号、6号商铺均为保留房源），成交总价123,115,537元。2013年10月25日至2014年5月7日期间，亿星大厦网签19套，成交金额26,646,236元，溢价金额198,433元。2014年5月7日后亿星大厦网签10套，成交金额15,557,720元。本案争议焦点在于2014年8月11日的《佣金确认函》是否可以认定属于双方结算的依据，保留和抵工程款房源是否可以结算佣金。原告认为，首先发函的翁伟没有代表原告和被告结算的权力；其次，该确认函计算存在重大遗漏，应当按照实际结算。被告认为，《佣金确认函》是最晚形成的，相关金额是覆盖之前的各项《工作联系函》和专函中涉及的相关房产，保留和抵工程款房源在后合同中又作为销售房源，故不应计算佣金，虽《佣金确认函》计算佣金与被告存在182,487元差额，但被告也确认该《佣金确认函》的金额。本院认为，从原告发给被告的《关于亿星大厦佣金确认的函》的内容看，是以合同作为依据，计算了由原告代理销售的房源计取的佣金。原告现起诉的包括代理销售应得的佣金和根据双方往来函中由被告保留和抵工程款房源及2013年10月25日后发生的销售房源。故本院认为，上述《关于亿星大厦佣金确认的函》中的佣金计算确存在漏项，本院采信原告的说法。对于被告保留和抵工程款房源，在双方往来函中，明确由被告保留和抵工程款房源不影响原告正常的结算佣金，该部分应当计入原告佣金范围。虽保留房源在后双方2014年5月7日的代理合同中又作为销售房源，但并不据此证明原告放弃了对原约定佣金的计取。2013年10月25日后发生的销售房源，包括2013年10月25日至2014年5月7日期间，网签19套；2014年5月7日网签27套。其中2013年10月25日至2014年5月7日期间由案外人互联代理销售，根据三方会议纪要，该期间销售房源原告应得1.2%的佣金。被告称原告计取上述佣金应根据记要证明将售楼处留给互联并配合工作。本院认为，互联在代理销售期间未提出异议，被告也没有证据证明原告未尽配合义务，该部分佣金计算本院予以认可，但对于原告主张的该部分房源的溢价提成，本院不予认可。对于2014年5月7日网签的房源，双方确认为被告自行销售，故本院采信被告意见，按每套1,000元记取原告佣金。本院认为，依法成立的合同对双方具有约束力，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，原、被告于2011年4月13日和2014年5月7日签订的《房地产独家委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。现2011年4月13日的合同于2013年10月24日协议解除，2014年5月7日的合同双方也确认实际已经终止。现双方对于保证金的返还无异议，本院予以确认。对于佣金的计算，本院认为原告基于上述合同及有关往来函件及会议纪要要求亿星公司支付佣金，与法无悖，本院予以支持。本案中被告应支付的佣金合计为8,553,028元，扣除被告已付款5,500,000元，被告尚应付佣金为3,053,028元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条之规定，判决如下：一、被告上海亿星置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海花轩房地产咨询有限公司保证金人民币1,000,000元；二、被告上海亿星置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海花轩房地产咨询有限公司佣金人民币3,053,028元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币43,232元，保全费5,000元，由原告负担3,232元，由被告负担45,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  唐祖峰审 判 员  屠朝辉人民陪审员  倪梅英二〇一六年八月二十三日书 记 员  严文琪附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。