宜昌市三峡坝区人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂0591刑初37号公诉机关宜昌市三峡坝区人民检察院。被告人刘洋，天天快递服务有限公司开发区分公司经理。2015年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被湖北省秭归县公安局刑事拘留，同年7月1日被秭归县公安局取保候审，2016年8月22日经本院决定取保候审。辩护人佘昌浩，湖北百思特律师事务所律师。宜昌市三峡坝区人民检察院以鄂宜三检刑诉（2016）35号起诉书指控被告人刘洋犯非法经营罪，于2016年7月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，同年8月10日公开开庭审理了本案。宜昌市三峡坝区人民检察院指派检察员肖海峰、覃慧荣出庭支持公诉，被告人刘洋及其辩护人佘昌浩到庭参加诉讼。现已审理终结。宜昌市三峡坝区人民检察院指控，2013年1月，王功仙（已判刑）欲将信用卡授信额度提高后套现，请被告人刘洋帮忙，承诺给其6%的手续费。刘洋以宜昌欧宝利汽车销售有限公司（以下简称欧宝利汽车销售公司）业务员的身份和王功仙签订了价值124万元的丰田酷路泽汽车买卖合同，刘洋垫付20余万元为王功仙从北京购回一辆丰田rav4越野车。2013年4月8日，工商银行伍临支行批准王功仙的信用卡额度增加至80万元用于汽车分期付款，次日，王功仙将信用卡交给刘洋，刘洋持卡到欧宝利汽车销售公司使用pos机分三次刷卡，帮王功仙套现80万元，并向其收取手续费5万元，后王功仙不能偿还透支款项，共计323448.59元逾期未还。公诉机关就指控的上述事实向法庭出示、宣读了书证、证人证言和被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人刘洋违反国家规定，使用销售点终端机（pos机），虚开价格，向信用卡持有人直接支付现金，造成银行资金逾期未还，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘洋对公诉机关指控的事实没有异议，并自愿认罪。其辩护人佘昌浩提出如下辩护意见：1.刘洋认罪悔罪，如实供述；2.刘洋系初犯，平时表现好，未意识到刷卡套现会涉嫌犯罪，犯罪系因法律意识淡薄所致；3.刘洋犯罪情节较轻，社会危害性小；4.刘洋收入微薄，缴纳罚金能力有限。请求对被告人刘洋从轻处罚。经审理查明：2013年1月，王功仙（已判刑）在中国工商银行股份有限公司三峡分行信用卡中心（以下简称三峡工行信用卡中心）办理卡号为42×××18的信用卡，授信额度为5000元，王功仙欲将信用卡授信额度提高后套现，请被告人刘洋帮忙，承诺给其6%的手续费。刘洋用其朋友罗某经营的欧宝利汽车销售公司的销售合同与王功仙签订了价值124万元的丰田酷路泽汽车买卖合同，在宜昌盛威公司汽车销售有限公司虚开了数额为128万元的购车发票，刘洋又垫付款项为王功仙从北京购回一辆发票金额为20.48万元的丰田rav4越野车，2013年4月8日，三峡工行信用卡中心根据王功仙提供的资料将其信用卡的额度增加至80万元用于汽车分期付款。2013年4月9日，王功仙将信用卡交给刘洋，刘洋持卡到欧宝利汽车销售公司分三次在该公司的pos机刷卡共计80万元，4月10日，罗某按照刘洋的要求，通过欧宝利汽车销售公司账户向刘洋的银行账户转款285750元，向王功仙的银行账户转款513950元，共计转款799700元。刘洋所得款项包括为王功仙垫付的购车款和向王功仙收取的手续费5万元。后王功仙逾期不能偿还透支款项，恶意投资数额超过10万元，被秭归县人民法院查明王功仙拖欠工商银行本金716218.59元和利息38966.1元及滞纳金5500元，后王功仙归还透支本金163000元，认为王功仙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元。被告人刘洋归案后将违法所得的5万元退缴给秭归县公安局。上述事实，被告人刘洋在庭审过程中并无异议，且自愿认罪，并有1.宜昌市公安局高新技术产业开发区分局出具的抓获经过，证明被告人刘洋系被抓获归案；2.三峡工行信用卡中心的报案申请，证明该中心因王功仙信用卡诈骗向秭归县公安局报案；3.购车合同和收据，证明王功仙与欧宝利汽车销售公司签订购买丰田酷路泽汽车买卖合同；4.宜昌盛威汽车销售有限公司开具的机动车销售发票（发票代码为142051226001）和秭归县国家税务局出具的证明，证明该发票在车购税验票系统中没有检测到开票信息，在征管系统中没有车购税完税相关信息；5.王功仙购买的丰田rav4汽车照片和北京森华创业丰田汽车销售服务有限公司出具的购车发票，证明王功仙购买丰田牌tv6460glx汽车一辆，发票金额为204800元；6.湖北邦利金融咨询有限公司出具的情况说明，证明商户编号302420155110140的pos机具持有人为欧宝利汽车销售公司；7.中信银行刷卡凭条、三峡工行信用卡中心查询信用卡交易明细，证明王功仙分三次在欧宝利汽车销售公司刷卡消费共计80万元；8.欧宝利汽车销售公司企业基本信息、股东会决议、股东出资信息，证明该公司股东为罗某、赵某；9.欧宝利汽车销售公司、刘洋在中国工商银行的开户信息及账户交易明细、王功仙在中国工商银行的账户交易明细，证明欧宝利销售公司分别将王功仙信用卡所刷的款项转账支付给刘洋和王功仙；10.工商银行信用卡中心出具的还款情况说明，证明王功仙于2014年8月4日还款16.3万元；11.缴款书，证明刘洋将违法所得5万元已缴纳给秭归县公安局；12.湖北省秭归县人民法院（2014）鄂秭归刑初字第00173号刑事判决书和湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中刑终字第00084号刑事判决书，证明王功仙因犯信用卡诈骗罪被判刑罚。13.另案罪犯王功仙的供述：2013年我在工商银行伍临支行办了一张授信额度为5000元的信用卡，同年4月我想办理车辆贷款，刘洋说帮我办理会快一些，但是要6%的手续费，我同意了，后来信用卡车贷批下来后我就把信用卡交给了刘洋，刘洋在欧宝利汽车销售公司刷的卡，我也在场，刷卡后我和刘洋算了账，刘洋就把剩下的钱转给我了，刘洋帮我在北京买车垫了24.98万元，还另外收了我办车贷信用卡的手续费5万元。我申请车贷的是124万元的丰田车，实际购买的是丰田rav4的车，价值31万多。14.证人钟某（工商银行信用卡中心职员）的证言：王功仙2013年1月在我行办理了一张信用卡，固定额度授信5000元，后来他到我办公室找我要办车贷，我给他讲了车贷的要求，他回去准备了资料，2013年4月，他的车贷获得批准，我行将他的信用卡临时额度提高至80万元，王功仙申办信用卡时抵押车的资料对不上，他申请的是一辆丰田陆地巡洋舰的越野车，实际购买的是一辆丰田rav4的车，王功仙刷卡了80万元后只正常还款了2期然后就逾期不还了。后来我多次找他催收。15.证人罗某（欧宝利汽车销售公司监事）的证言：欧宝利汽车销售公司是我和我妻子赵某一起注册的，赵某是法定代表人，实际是我在经营，我们公司有2台pos机，刘洋和我是一个村组的娃娃朋友，刘洋以欧宝利汽车销售公司业务员的名义与王功仙签订的《购车合同》，章是我盖的，2013年4月8日，刘洋带着王功仙来找我，我当时在伍家岗办事，刘洋将王功仙的信用卡交给我，让我在我们公司的pos机上刷80万元，我刷卡后，刘洋说他帮王功仙买车垫了钱，让我转50多万给王功仙，转20多万给刘洋，刷卡的钱我全额转给他们了，刷卡纯属帮刘洋的忙。16.证人赵某的证言印证了罗某所证情节。17.被告人刘洋的身份材料和其在侦查机关的供述：王功仙车贷信用卡获得批准后，王功仙将信用卡和密码交给了我，我就给罗某打电话，罗某约我在伍家岗见面，我将信用卡和密码告诉了罗某，罗某第二天上午刷的卡，后来罗某就把钱转给了我，我扣除了我帮王功仙在北京买车垫付的钱和办车贷手续费5万元后，把剩下的钱转给王功仙了。上述证据经庭审质证，合法有效，确实充分，足以佐证本案事实。本院认为，被告人刘洋违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机）以虚构交易的方式为信用卡持有人套现，属非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，刘洋涉案金额80万元，造成金融机构资金20万元以上逾期未还，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。刘洋归案后能如实供述犯罪事实且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于刘洋在帮信用卡持有人套现时，对持有人不能按期偿还银行透支款并不知情，社会危害性相对较小，故可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人刘洋系认罪态度好、积极退赃，请求对其从轻处罚的相关辩护意见，符合事实及法律规定，本院予以采纳。综合考虑被告人刘洋的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑可不致再危害社会，故对被告人刘洋从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑法修正案（七）》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于〈办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第7条之规定，判决如下：一、被告人刘洋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（被告人刘洋的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）二、被告人刘洋违法所得的人民币五万元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  许 静审 判 员  张启国人民陪审员  刘先奎二〇一六年八月二十二日书 记 员  陶文淦