上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民二(民)终字第3021号上诉人(原审被告、反诉原告)东莞市灿兴钢结构有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人卢灿林，总经理。委托代理人陈平，广东明冠律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人陈明，董事长。委托代理人周政权，广东智洋律师事务所律师。委托代理人辜秋月，广东智洋律师事务所律师。上诉人东莞市灿兴钢结构有限公司(以下简称“灿兴公司”)因财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2014)宝民三(民)初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年11月1日上海宝冶集团有限公司(以下简称“宝冶公司”)与灿兴公司签订建筑安装工程施工分包合同，由灿兴公司承包京东商城亚洲1号仓储华南总部工程的钢结构加工制作。开工时间暂定为2012年11月2日，计划完工时间为2013年2月10日，工程总价暂定为人民币(以下币种均为人民币)923万元。合同第三条约定工程质量为一次性验收合格率100%，同时满足业主或监理提出的通过竣工验收应达到的质量要求。事后，灿兴公司进行了钢结构的制作加工。2013年5月24日，宝冶公司与灿兴公司签订《关于京东商城项目钢结构问题处理协议》(以下简称“《处理协议》”)，内容为灿兴公司使用的钢材不符合施工图纸和合同要求，灿兴公司以材质为Q235B的钢材代替Q345B钢材。根据灿兴公司的陈述及双方核实，不合格的产品工程总量达总完成量的一半以上，约1,400吨钢材。双方同意对现场不合格钢构产品由宝冶公司进行拆除、更换，灿兴公司承担处理此部分不合格产品的一切费用。同时给宝冶公司造成的损失，由双方协商解决，协商不成的，通过法律途径解决。2013年6月4日，双方在监理公司的见证下对钢结构产品进行取样。同年6月17日，广东省建设工程质量安全监督检测总站(以下简称“广东省工程质量检测总站”)出具检验报告，部分钢材不符合标准要求。事后，宝冶公司对工程进行拆除并重建。2014年4月，宝冶公司向原审法院起诉称，灿兴公司的行为导致钢结构存在严重质量问题，工程也不能交付业主，已经完工的工程只能拆除重建。2012年5月24日，双方签订《处理协议》，灿兴公司同意钢结构工程由宝冶公司拆除重建，并由灿兴公司承担一切费用。2013年6月，宝冶公司将不合格工程拆除并重建。灿兴公司的行为造成宝冶公司巨大损失，故宝冶公司请判令灿兴公司赔偿宝冶公司因为京东项目钢结构质量缺陷造成宝冶公司的各项损失共计26,633,687.04元。具体构成1、拆除工程造价1,797,732.24元、重建工程造价19,610,137.17元(扣除拆除后废钢的回收价值3,725,972元)；2、重新采购钢结构增加费用1,197,796.83元、因加工错误的返工费用81,739.38元、因钢结构未到场窝工费24,834.48元，检测取样1,034.77元，总工期延误罚款6,208,620元，主要节点延误罚款620,862元，材料二次运输费155,215.5元，拆除期间的窝工费用931,293元。原审审理中，灿兴公司辩称并反诉称，双方签订的《处理协议》并非灿兴公司的真实意思表示，签订协议时灿兴公司一方只有卢灿林一个人在场，卢灿林在宝冶公司多人劝说之下稀里糊涂在协议书上签了字，故该协议书并非灿兴公司真实意思表示，是受宝冶公司的欺骗，是无效的。宝冶公司将灿兴公司所承揽的所有的工程进行拆除并重建，违背了当初的协议内容，即使拆除，也应该仅仅拆除不合格部分。根据经济合理原则，不合格的被拆除的钢结构应交给灿兴公司处理，但宝冶公司未经灿兴公司同意，在灿兴公司不知情的情况下，将已经安装和未安装的部分、合格的和不合格的部分私自作为废品处理。灿兴公司提供的产品仅仅有一部分不合格，如果采取加固措施，其费用只需三十万元左右。但宝冶公司欺骗灿兴公司，说处理协议仅仅是为了对业主作个交代，事后却在灿兴公司强烈反对拆除重建的情况下将工程全部拆除，造成双方巨大的经济损失。故灿兴公司不同意宝冶公司的诉讼请求。经灿兴公司结算工程价款是11,148,881.83元，宝冶公司已经支付工程款739万元，故灿兴公司反诉要求判令宝冶公司赔偿灿兴公司工程款损失3,758,881.83元。宝冶公司针对灿兴公司的反诉辩称，其所供应的钢结构因存在质量问题、不符合设计要求而被拆除。灿兴公司无权向宝冶公司要求支付工程款。宝冶公司在本诉中已经扣除了钢结构的残值，已经充分考虑了灿兴公司的权益，故宝冶公司不同意灿兴公司的反诉请求。原审审理中，经宝冶公司申请，原审法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司(以下简称“四海公司”)对拆除及重建所发生的费用进行鉴定。结论为：1、拆除工程造价1,797,732.24元；2、重建工程造价19,610,137.17元；3、根据宝冶公司意见，拆除后废钢的回收费用为3,725,972元，根据灿兴公司意见为4,491,461元。如何取舍由法院裁决。另宝冶公司还主张了与拆除重建工程相关的其他费用，1、重新采购钢结构增加费用1,197,796.83元(以下均为含税价)；2、因加工错误的返工费用81,739.38元；3、因钢结构未到场窝工费24,834.48元；4、检测取样费用1,034.77元；5、总工期延误罚款6,208,620元；6、主要节点延误罚款620,862元；7、材料二次运输费155,215.5元；8、拆除期间的窝工费用931,293元。经质证，宝冶公司对上述审价结论无异议。灿兴公司称：1、涉案工程不应该全部拆除。灿兴公司和宝冶公司项目负责人多次沟通，灿兴公司认为可以加固，加固费用很低，可能就是三五十万。但是宝冶公司在灿兴公司毫不知情的情况下，将涉案工程全部拆除，并且重建，其造成的损失应该由宝冶公司自己承担。2、鉴定报告不能作为本案判决的依据。理由是该鉴定报告完全依照宝冶公司的单方陈述及一些所谓的证据。由于灿兴公司对拆除、重建都完全不知情，所以灿兴公司无法提供任何证据来证明拆除之前工程的完成情况、拆除过程中材料的利用和采购情况以及哪些应该拆除哪些属于应该重建的部分。鉴定报告是根据宝冶公司提供的宝冶公司和案外人签订的合同作为依据，如采购钢材合同、重建合同、签证单，这些合同、签证单都不能证明实际履行情况，灿兴公司也不认可合同、签证单的真实性。原审审理中，经灿兴公司申请，原审法院委托四海公司对灿兴公司制作加工的钢结构工程总价进行鉴定评估，但灿兴公司不交纳评估费，经原审法院释明后，仍不交纳，致评估无法进行。原审审理中，宝冶公司称已支付灿兴公司工程款7,396,000元，灿兴公司称宝冶公司支付工程款7,390,000元。另，宝冶公司称关于总工期延误罚款及主要节点延误罚款，系业主对宝冶公司延误工期的罚款，但宝冶公司与业主目前还未结算，故宝冶公司还未向业主支付罚款。原审法院认为，根据查明的事实，灿兴公司在履行合同过程中，其制作加工的钢结构产品存在质量问题，后双方就此签订了《处理协议》，明确由宝冶公司进行拆除、更换，所产生的费用由灿兴公司承担。该协议系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效。灿兴公司称该协议非其真实意思表示，但没有提供相应证据佐证，故对其所称不予采信。灿兴公司辩称不需拆除重建，只需加固，该辩称与双方签订的处理协议不符。关于拆除重建的费用，经宝冶公司申请，法院委托鉴定单位进行了鉴定，其中拆除工程造价1,797,732.24元、重建工程造价19,610,137.17元，予以采纳。关于拆除后废钢的回收费用，根据宝冶公司意见为3,725,972元，根据灿兴公司意见为4,491,461元，由于双方未能提供充分证据，考虑到宝冶公司在处理回收钢材时未与灿兴公司充分协调，故酌定为430万元。关于宝冶公司主张的重新采购钢结构增加费用1,197,796.83元、因加工错误的返工费用81,739.38元、因钢结构未到场窝工费24,834.48元，检测取样1,034.77元，总工期延误罚款6,208,620元，主要节点延误罚款620,862元，材料二次运输费155,215.5元、拆除期间的窝工费用931,293.00元，原审法院认为在拆除重建过程中重新采购钢材系宝冶公司的自主行为，而材料的市场价格有高有低，故不能作为向灿兴公司主张损失的依据。总工期延误罚款及主要节点延误罚款目前并未实际发生。宝冶公司主张的其他费用，宝冶公司提供了与案外人间的签证单，但灿兴公司无法预见宝冶公司与案外人间发生的签证费用，故该证据不能证明宝冶公司主张。综上，对宝冶公司上述主张均不予支持。关于灿兴公司反诉主张的工程款损失，因双方至今未对工程价款进行结算，灿兴公司在诉讼中申请鉴定后，又不交纳鉴定费，致本案中无法对工程总价进行鉴定，故对灿兴公司的反诉请求不予支持。原审法院据此判决：一、灿兴公司于判决书生效之日起十日内支付宝冶公司拆除及重建费用17,107,869元；二、宝冶公司其余诉讼请求及灿兴公司的反诉请求不予支持。原审法院判决后，灿兴公司不服，向本院提起上诉称：其是在被威逼、引诱的情况下才与宝冶公司签订《处理协议》的，该协议并非灿兴公司的真实意思表示，属于无效约定。宝冶公司擅自将涉案工程全部拆除并重建，因此造成的损失完全超出灿兴公司签订上述协议时的预见，且不符合经济合理原则，给社会资源造成巨大浪费，不应由灿兴公司承担。四海公司出具的意见书不能作为本案的判决依据，因鉴定结论中的拆除重建费用完全是依据宝冶公司的单方陈述，灿兴公司对拆除前的工程量并不知情。灿兴公司据此请求撤销原审法院判决，依法改判由宝冶公司承担拆除和重建费用后以及司法鉴定费用。被上诉人宝冶公司答辩称，《处理协议》是双方真实意思表示，并不存在灿兴公司被威逼、引诱的情况。由于灿兴公司使用不合格钢材已超过80%，业主是不可能接受经过加固或部分拆除、重建的涉案工程的，且只有将整体拆除、重建才能保证建筑物安全。宝冶公司在拆除重建前曾通知灿兴公司到场，但灿兴公司未到场参与，加之工期紧张，为避免扩大损失，宝冶公司只能自行拆除重建。宝冶公司不同意灿兴公司的上诉请求，请求维持原判。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2013年6月4日，双方在监理公司的见证下对钢结构产品进行取样并送检，取样数量为18组。广东省工程质量检测总站出具的《钢材力学性能、工艺性能检验报告》结论为：工地现场厂房区1组钢柱腹板符合标准要求；2组钢柱翼缘板、2组屋架梁翼缘板、1组屋檩条Z型钢、1组墙檩条Z型钢不符合标准要求。工地现场仓库区1组钢柱翼缘板和1组钢柱腹板符合标准要求；3组钢柱翼缘板、1组钢柱腹板、1组抗风柱翼缘板、1组抗风柱腹板、2组屋架梁翼缘板、1组屋檩条Z型钢不符合标准要求。本院再查明，四海公司出具的司法鉴定结论中重建工程造价19,610,137.17元包括了钢结构制作(系双方合同范围内的工程内容)费用9,921,121.25元。本案审理中，因双方坚持己见，灿兴公司主张只需对不合格钢结构部分进行加固即可，而宝冶公司主张应拆除并重建整个钢结构工程。就此，本院向京东商城亚洲1号仓储华南总部钢结构工程的设计单位中国海诚工程科技股份有限公司(以下简称“海诚公司”)发出公函征询专业意见。海诚公司根据广东省工程质量检测总站出具的检验报告向本院出具《关于京东商城广州项目钢结构构件材质问题的专业意见》称，灿兴公司以材质为Q235B的钢材代替设计文件中要求的Q345B钢材用于工程中的情况，违反了国家《钢结构工程施工质量验收规范》(GB20205-2001)中4.2.1条(国家强制性条文)“钢材、钢铸件的品种、规格、性能等应符合现行国家产品标准和设计要求”的规定，结构安全不能满足，工程施工质量不符合要求。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》第5.0.6条的规定及相应条文说明，当工程不能满足安全或重要使用功能时，表明工程质量存在严重缺陷，应重新施工；对于经法定检测机构鉴定后认为达不到规范的相应要求，不能满足最低限度的安全储备和使用功能时，则必须进行加固处理，使之能满足安全使用的基本要求。拆除重建是按设计图纸及施工规范的要求进行施工，能提供满足业主使用功能要求和符合国家标准的产品，构件在工厂制作，质量容易保证。而加固处理需在设计方案可行，各方协调同意的条件下，还需请有资质的房屋检测鉴定机构对整体结构体系和构件进行检测鉴定，特别是所有构件材料的材质应符合《钢结构设计规范》中关于承重结构采用的钢材应具有抗拉强度、伸长率、屈服强度和硫、磷含量的合格保证，对焊接结构尚应具有含碳量合格保证的要求；设计单位根据检测鉴定结构进行设计并在舍图合格后方可实施。由于构件加固工程在现场实施，工程质量不易保证。本院审理中，宝冶公司确认其已向灿兴公司支付涉案工程款7,390,000元。本院认为，灿兴公司在其与宝冶公司签订的《处理协议》中确认灿兴公司使用的钢材不符合施工图纸和合同要求，不合格的产品工程总量达总完成量的一半以上，并同意对现场不合格钢构产品由宝冶公司进行拆除、更换，由灿兴公司承担处理此不合格产品的一切费用。现灿兴公司以被威逼、引诱为由主张《处理协议》无效，但依据双方之后共同取样送检的结论，双方达成《处理协议》所依据的事实客观存在，并不存在灿兴公司被威逼、利诱的情况，且灿兴公司在诉讼前从未就《处理协议》的真实性提出异议，故灿兴公司现主张《处理协议》无效缺乏事实及法律依据。灿兴公司与宝冶公司就涉案工程需拆除重建还是仅需加固处理各执一词，因双方在上述《处理协议》中明确由宝冶公司对现场不合格钢构产品进行拆除、更换，故灿兴公司的主张不符合双方的约定。根据灿兴公司在《处理协议》中关于“不合格产品工程总量达总完成量的一半以上”的确认、广东省工程质量检测总站出具的检验结论及海诚公司的专业意见，灿兴公司施工的钢结构工程不能满足结构安全要求，工程质量存在严重缺陷，故拆除并重建整个钢结构工程有利于最终保证工程质量，满足使用功能。灿兴公司在工程中使用大量不符合型号要求的钢材，存在明显过错，应承担因此给宝冶公司造成的损失。四海公司出具的鉴定意见中的拆除工程造价1,797,732.24元应由灿兴公司承担；重建工程造价19,610,137.17元中的钢结构制作费用9,921,121.25元，因该部分系双方合同范围内的工程内容，本应由宝冶公司支付对价，故该部分造价即9,921,121.25元在扣除宝冶公司已支付灿兴公司的工程款7,390,000后的金额不应计入宝冶公司的损失；关于重建工程造价中的其他费用，灿兴公司以其对拆除前的工程量并不知情、鉴定结论中的拆除重建费用完全是依据宝冶公司单方陈述为由拒绝承担，本院认为，灿兴公司就涉案工程质量不合格存在主观过错，其应尽力弥补因此造成的损失，包括主动参与拆除重建工作中对工程现状的确认，但灿兴公司在原审审理中陈述的有关其多次与宝冶公司进行沟通要求花三五十万对工程进行加固的事实及其至今仍坚持仅需对不合格工程进行加固的观点可证实宝冶公司有关灿兴公司不愿配合至现场确认有关工程量的说法具有可信度，故灿兴公司仅以其对拆除前的工程量不知情为由拒绝承担上述费用缺乏依据。鉴于四海公司出具的司法鉴定意见书中说明其系根据宝冶公司提供的现场施工完成情况结合宝冶公司提供的施工图纸计算工程量及套用广东省现行定额计算涉案拆除及重建工程造价，故上述费用的计算方法亦具备基本的事实依据，相关费用应认定为宝冶公司的损失。综上，灿兴公司应支付宝冶公司拆除及重建费用14,576,748.16元(1,797,732.24+19,610,137.17-9,921,121.25+7,390,000-4,300,000)。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市宝山区人民法院(2014)宝民三(民)初字第555号民事判决；二、东莞市灿兴钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海宝冶集团有限公司拆除及重建费用14,576,748.16元；三、上海宝冶集团有限公司其余诉讼请求及东莞市灿兴钢结构有限公司的反诉请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174,968元，由上海宝冶集团有限公司负担97,484元，东莞市灿兴钢结构有限公司负担77,484元；财产保全费5,000元由东莞市灿兴钢结构有限公司负担；鉴定费308,000元，由上海宝冶集团有限公司负担154,000元，东莞市灿兴钢结构有限公司负担154,000元；反诉案件受理费18,435元，由东莞市灿兴钢结构有限公司负担。二审案件受理费124,447.21元，由上海宝冶集团有限公司负担20,000元，东莞市灿兴钢结构有限公司负担104,447.21元。本判决为终审判决。审判长  刘建颖审判员  成 皿审判员  邬海蓉二〇一六年八月十六日书记员  仇祉杰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……