河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫17民终1406号上诉人（原审原告）：张开宇，男，1989年1月10日生，汉族，住遂平县。委托诉讼代理人：张亚军，男，1964年3月10日出生，汉族，住址同上，系张开宇之父。被上诉人（原审被告）：郑岩，男，1986年3月10日生，汉族，住遂平县，现在驻马店市公安局雪松路派出所工作。委托诉讼代理人：闫岩，河南展志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称保险公司），住所地驻马店市驿城区天中山大道与淮河大道交叉口。组织机构代码：68179154-8。主要负责人：谢中宇，系该保险公司总经理。委托诉讼代理人刘涛，男，1980年5月7日生，系该保险保险公司员工。上诉人张开宇因与诉被上诉人郑岩、阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服遂平县人民法院（2015）遂民重字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张开宇的委托诉讼代理人张亚军、被上诉人郑岩的委托诉讼代理人闫岩，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张开宇上诉请求：依法撤销遂平县人民法院（2015）遂民重字第00003号民事判决，在查明事实的基础上，依法改判。事实和理由：张开宇所患××与交通事故有直接关系，该事实有司法鉴定所的鉴定结论证实，鉴定结论合法有效，应予采纳。郑岩辩称，张开宇因交通事故受伤，通过诉讼已经得到赔偿，张开宇提供的司法鉴定有严重瑕疵，一审未采信理由充分，且认定事实清楚，程序正当，应予维持。阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司辩称，一审合理合法，应驳回上诉。张开宇向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项经济损失共计2639812元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月5月10时35分，郑岩驾驶豫Ｑ×××××号轿车沿遂平县常庄乡至梁庄公路由南向北行驶至遂平县常庄乡至梁庄公路红旗路口时，与未取得机动车驾驶证的张开宇驾驶的豫Ｑ×××××号二轮摩托车相撞，造成两车不同程度损坏、张开宇受伤的交通事故。该事故经遂平县公安局交通警察大队认定:郑岩负此事故的主要责任;张开宇负此事故的次要责任。被告驾驶的豫Ｑ×××××号车为案外人梁赘博所有，事故当天梁赘博将该车辆借给郑岩使用。2012年1月19日，豫Ｑ×××××号车辆在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险，保险期间白2012年1月19日0时起至2013年1月19日24时止。2012年2月11日;豫Ｑ×××××号车辆在保险公司投保第三者责任保险，保险期间自2012年2月11日0时起至2013年2月10日24时止，第三者责任保险的保险金为200000元，且为不计免赔。张开宇受伤后分别于2012年8月5日至9月23日，2012年10月22日至2012年11月16日在驻马店市中心医院住院治疗，期间支付医疗费236451元。2012年11月14日，张开字的伤残等级、后期医疗费、护理人数及时间、休息时间经驻马店申正法医临床司法鉴定所评定:1、被鉴定人张开字的伤残等级分别为IX级及x级(一处九级及两处十级);2、被鉴定人张开字的后期医疗费用约需贰万元人民币(内固定物取出术)；3、被鉴定人张开宇住院期间需贰人护理，出院后需壹人护理，时间自伤后壹佰捌拾天；4、被鉴定人张开宇伤后休息需壹年。并支付鉴定费2400元。2012年12月12日，本院作出(2012)遂民初字第1221号民事判决;判决被告赔偿原告医疗费(含后期内固定物取出术费用)营养费、住院生活补助费;护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失299472元。判决后，被告保险公司提出上诉，驻马店市中级人民法院经审理作出(2013)驻民四终字第172号民事判决，维持了本院的原审判决。事故发生后原告经过治疗出院，后因伤情发生病变，又多次入院治疗，其后期治疗、检查、花费和诊断及鉴定的情况如下:1、2012年11月16日，原告又入住驻马店市中心医院，经治疗于2012年11月28日出院，住院12天，支付医疗费1522.57元。入院诊断为:左小腿感染。出院情况:其他一般情况良好，切口、创面愈合良好，拆线后出院。2、2012年12月6日，原告再次入住驻马店市中心医院，经治疗于2013年1月7日出院，治疗32天，支付医疗费3169.09元，入院诊断:左小腿感染。出院情况:其他一般情况良好，创面愈合欠佳，”建议转上级医院进了步治疗。3.2013年1月8已，原告入住郑州大学第一附属医院，经治疗于2013年2月6日出院，住院29天。支付医疗费89331.98元，入院诊断：左小腿慢性××；2，左肺部分切除术后；3，膈疝修补术后；4，肋骨骨折切开复位内固定术后；5、左股骨+胫骨切开复位内固定术后。入院后行左胫骨死骨刮除，外固定截骨骨延长术。出院情况：一般情况可，伤口愈合可。4、2013年3月11日在郑州大学第一附属医院门诊支付检查费280元。5、2013年4月8日在郑州大学第一附属医院门诊支付检查费500元，西药费26.78元。6、2013年4月18日，原告在郑州大学第一附属医院门诊支付检查费140元，同日又入住郑州大学第一附属医院，经治疗于2013年4月22日出院，住院4天，支付医疗费3316.34元。入院诊断：左胫腓骨切开复位外固定术后；2、左股骨切开复位内固定术后；3、膈疝修补术后；4、左下肺切除术后；5、肋骨内固定术后。出院情况:下肢畸形，外固定固定良好，左下肢可见瘫痕形成，伤口处伴少量清亮液体。7、2013年4月28日在解放军159医院门诊支付西药费81.8元。8、2013年6月10日原告在郑州大学第一附属医院门诊支付检查费280元，同日再次入住郑州大学第一附属医院，经治疗于2013年6月19日出院，住院9天。支付医疗费2011.65元，入院诊断:左胫腓骨截骨延长术后。出院情况:一般情况可，伤口愈合可。9、2013年8月6日原告委托驻马店嘉和法医临床司法鉴定所对原告左下肢后期医疗费用、护理人数、休息时间进行鉴定，原告支付鉴定费800元。驻马店嘉和法医临床司法鉴定所于2014年8月8日做出鉴定:后期医疗费用需人民币叁万元；原告自2013年1月8日转入郑州大学第一附属医院治疗，住院期间需两人护理，出院后需一人护理，时间暂定一年；张开宇需休息一年。10、2013年9月5日原告在郑州大学第一附属医院门诊支付检查费140元，同日入住河南省洛阳正骨医院，经治疗于2013年9月13日出院，住院8天。支付医疗费5074.2l元。11、2013年l0月21日原告在河南省洛阳正骨医院门诊支付西药费890.29元，中成药费1080元。12、2014年3月8日，原告在遂平县人民医院门诊支付检查费120元。13、2014年3月17日，原告在河南省洛阳正骨医院门诊支付西药费456.12元，中成药费432元。14、2014年3月25日，原告通过遂平县148法律服务所委托驻马店中正法医临床司法鉴定所对原告伤残等级及左烃骨××与交通事故因果关系进行鉴定，原告支付鉴定费1600元。驻马店中正法医临床司法鉴定所于2014年3月29日做出鉴定：1，被鉴定人张开字的伤残等级分别为VIII级和X级(一处八级及两处十级)；2，被鉴定人张开宇左胫腓骨××与交通事故有直接因果关系。同时查明，驻马店申正法医临床司法鉴定所对原告进行鉴定的司法鉴定人为王某、郭伟、梁守礼三人。其中司法鉴定人王某为原告在驻马店中心医院骨三科四次住院时科主任、主任医师，且为原告第二次住院时于2012年8月28日对原告进行“左股骨粉碎性骨折切开复位内固定＋同体异体骨植骨＋石膏外固定；2：左胫腓骨粉碎性开放性骨折切开复位内固定+同体异体骨植骨+石膏外固定””手术的手术者。司法鉴定人郭某1原告第一次住院时于2012年8月23日对原告进行”左侧膈疝修补术+肋骨骨折切开复位站钢板内固定的手术者丁。另查明，原告张开字的女儿张博雅于2013年1月19日出生。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，原告张开宇因交通事故受伤后于2012年8月5日入驻马店市中心医院治疗，经治疗于9月23日出院，病历记录是切口愈合拆线出院。后来原告伤情发生病变，先后多次在驻马店中心医院和郑州大学第一附属医院入院治疗，先后经诊断为：左小腿皮肤溃疡，左小腿感染、左小腿慢性××。原告出院后左小腿伤情发生病变，最终诊断为慢性××。原告左小腿慢性××是否与交通事故有因果关系，原告应当承担举证责任，原告通过遂平县148法律服务所委托驻马店申正法医临床司法鉴定所进行了鉴定，该所出具的驻申正司鉴所（2014)临鉴字第222号鉴定意见书显示“被鉴定人(原告张开宇)车祸伤严重，抵抗力明显下降，左胫腓骨粉碎性开放性骨折易形成××，左烃骨××与交通事故有直接因果关系”。但该鉴定被告不予认可，认为原告的鉴定存在暇疵鉴定人王某、郭某2驻马店市中心医院的主治医师，其身份与本案有利害关系，鉴定结论没有进行任何的科学解释，鉴定原告的××与本次交通事故有因果关系的鉴定意见不能成立。关于司法鉴定人王某、郭某2否有利害关系问题，通过查阅医学资料显示：“形成慢性××的常见原因有:1、在急性期未能及时和适当治疗，有大量死骨形成。2、有死骨或弹片等异物和死腔的存在。3、局部广泛瘢痕组织及窦道形成，循环不佳，利于细菌生长，而抗菌药物又不能达到。原告所患××系原告在驻马店市中心医院骨二科治疗期间包括治疗后逐渐形成的，司法鉴定人王某、郭某2原告的手术医生，王某又是原告入住驻马店市中心医院骨二科治疗期间的科室主任、主任医师。司法鉴定人王某、郭某3原告”××与交通事故因果关系评定”与本案有利害关系。即原告所患××的因果关系鉴定与鉴定人员(治疗人员)的治疗行为存在利害关系。符合鉴定人员应当自行回避或由所在的司法鉴定机构决定其回避的情形。根据《河南省司法鉴定管理条例》第二十二条的规定，司法鉴定人有下列情形之一的，应当自行回避或由所在的可法鉴定机构决定其回避：(一)是本案当事人或者当事人近亲属的;；(二)本人或其近亲属与本案有利害关系的;(三)、……(四)与本案有其他关系，可能影响鉴定公正的。鉴定人符某当回避而未回避的情形，依照《河南省司法鉴定管理条例》第二十八条的规定应当重新鉴定，而原告又没有申请重新进行鉴定，故该鉴定意见本院不予采信。关于原告再次就同一部位进行伤残鉴定并要求被告再次赔问题。因原鉴定等级已经本院和驻马店市中级人民法院生效判决认定并判决被告赔偿，原告在没有证据证明该伤残等级提高与本案交通事故有因果关系的情况下，再次要求被告赔偿证据不足，本院不予支持。原告张开字的损失客观存在，应该得到相应的赔偿，但原告要求赔偿该损失应当提供充分的证据予以证明，在无法认定原告所思××和伤残等级提高与交通事故是否存在因果关系及存在因果程度的前提下，原告的诉求无法得到支持。原告应当承担举证不能的责任。一审法院判决：驳回原告张开字的诉讼请求。案件受理费5260元，由原告张开宇负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是张开宇所患××与交通事故是否有直接因果关系。按照谁主张谁举证的原则，张开宇应当对其所患××与交通事故有直接因果关系负举证责任，一审中张开宇提供了驻马店申正法医临床司法鉴定所的鉴定结论，证明其所患××与交通事故有直接因果关系。郑岩提出异议。经查明本案的鉴定人王某、郭某2张开宇的手术医生，王某又是张开宇入住驻马店中心医院骨二科治疗期间的科室主任，与本案存在利害关系，符合《河南省司法鉴定管理条例》第二十八条的规定应当回避而没有回避的情形，该鉴定结论应不予采信，张开宇应当申请重新鉴定，但张开宇没有申请重新鉴定，因此无法确定其所患××与交通事故是否有直接因果关系，张开宇应当承担举证不能的法律后果。综上所述，张开宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5260元，由张开宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  李光明审 判 员  贾保山代理审判员  袁玉慧二〇一六年八月三十日书 记 员  杨亚茹