上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初7468号原告：上海安每服饰有限公司,注册地上海市金山区枫泾镇泾商路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人：安振吉，总经理。委托诉讼代理人：孙永琪，上海业周律师事务所律师。被告：高云，女，1990年8月25日出生。原告上海安每服饰有限公司(以下简称安每公司)与被告高云劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2016年8月9日公开开庭进行审理。原告安每公司的委托诉讼代理人孙永琪、被告高云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安每公司向本院提出诉讼请求：1、不恢复安每公司与高云2015年12月1日至2016年1月7日期间的劳动关系；2、不支付2015年11月工资4,328元,同意支付该期间工资3,636元；3、不支付2015年12月3日至2016年1月7日的工资5，180.13元。事实和理由：安每公司与高云于2015年10月8日签订的劳动合同虽然只约定试用期，但安每公司与其员工都是先签订试用期合同，试用期结束后签订正式合同。高云担任的设计助理岗位要求具备良好的日语口语及听写能力，但其在试用期工作中表现出日语听写能力极差，不能胜任本职工作，安每公司据此解除高云劳动合同，合法有据。根据双方签订的劳动合同约定，高云每月基本工资3,000元，全勤奖500元，福利津贴500元，手机费500元，如存在迟到则进行扣款。2015年11月高云存在病假1.5天扣款124元，迟到8次扣款240元，存在缺勤扣除全勤奖500元，故高云2015年11月应得工资3,636元。另外，2015年12月起高云并未上班，安每公司不应支付其工资。高云辩称，双方签订的劳动合同只约定试用期，应视为没有试用期。安每公司在招聘时已知道高云日语不好，故要求高云做对日语要求不高的国内业务，嗣后安每公司又以试用期内日语能力不符合录用标准为由与其解除劳动合同，系违法解除。2015年11月，高云存在病假2天，安每公司从未约定过何种情况下扣发全勤奖，2015年11月出现迟到情况是因为早上因工作原因去买材料，安每公司不应扣除其工资。另外，安每公司应支付其2015年12月3日至2016年1月7日工资。综上，同意仲裁裁决，请求驳回安每公司的诉讼请求。本院认定事实如下：2015年10月8日高云进入安每公司工作，同日，双方签订劳动合同，约定试用期为2015年10月8日至2016年1月7日，高云从事设计助理工作，另在劳动合同附件中约定高云每月基本工资3,000元，全勤奖500元、福利津贴500元、手机费500元，工作时间为9：00—18：00，迟到10分钟以内扣款10元，迟到30分钟以内扣款30元，迟到60分钟以内扣款60元，迟到60分钟以上做旷工处理，双方还就其他事项作了约定。2015年11月期间,高云存在病假1.5天，早上上班出现迟到10分钟内情形3次，早上上班出现迟到10分钟至30分钟以内情形5次，具体日期为：11月3日病假半天，11月9日上午迟到4分钟，11月10日上午迟到2分钟，11月11日上午迟到3分钟，11月13日病假1天，11月17日上午迟到17分钟，11月19日上午迟到14分钟，11月25日上午迟到11分钟，11月27日上午迟到12分钟，11月30日上午迟到11分钟。根据2015年11月高云工资单显示，基本工资3,000元，福利津贴500元，手机费500元，全勤奖0元，迟到8次扣款240元，病假1.5天扣款124元，共计3,636元。高云表示同意扣除病假124元，不同意迟到扣款，不同意全勤奖扣款。2015年11月30日，安每公司以高云工作能力和工作态度不符合公司要求，试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。高云实际工作至2015年11月30日，工资结算至2015年10月31日。2015年12月3日，高云向上海市徐汇区劳动争议人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安每公司：1、支付2015年11月1日至2015年11月30日的工资及补贴共4,328元；2、自2015年12月1日起恢复双方劳动关系；3、按每月4,500元标准支付自2015年12月3日起至劳动关系实际恢复之日止的工资；4、支付2015年10月8日至2015年11月3日工作日延长工作时间120小时的加班工资3,375元。2016年1月19日，该仲裁委员会作出裁决：一、双方劳动关系自2015年12月1日起恢复至2016年1月7日止；二、安每公司应在裁决书生效之日起七日内支付高云2015年11月1日至同年11月30日的工资4,328元；三、安每公司在上述期限内支付高云2015年12月3日至2016年1月7日的工资5,180.13元；四、对高云的其他申诉请求不予支持。安每公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。以上事实，除双方当事人陈述外，另有劳动合同及合同附件、考勤表、工资发放明细、通知等证据证明，本院予以确认。安每公司为证明其主张，向本院提交：1、招聘信息网页截屏，安每公司表示系其网上发布的招聘服装设计助理的信息，在职位描述中要求“曾留学日本，懂日语者优先”，证明高云日语能力不符合录用标准。高云对证据1真实性有异议，表示该招聘信息存在修改，当时招聘时高云就表示其日语不好，故安每公司招聘其从事国内业务。因高云对证据1真实性有异议，且该招聘信息系网页截屏，安每公司未提供其他证据予以证明，故本院对证据1欲证明内容不予确认。本院认为，关于诉请1，根据法律规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，现双方于2015年10月8日签订的劳动合同只约定试用期，视为试用期不成立，双方劳动合同期限即为2015年10月8日至2016年1月7日。现安每公司以高云不符合录用条件为由解除高云劳动合同，缺乏法律依据，即使高云存在工作能力和工作态度不符合公司要求的情形，根据法律规定，也应先进行调岗，故安每公司解除高云劳动合同，缺乏依据，其要求不恢复与高云2015年12月1日至2016年1月7日的劳动关系，本院不予支持。关于诉请2，根据已查明的事实，2015年11月高云共病假1.5天，迟到10分钟内3次，迟到10分钟至30分钟以内5次。关于病假工资，高云同意安每公司扣除病假工资124元，并无不当；关于迟到扣款，高云抗辩其因工作原因迟到，但未提供任何证据证明，故本院不予采信，根据劳动合同约定，安每公司应扣除180元；关于全勤奖，安每公司表示员工存在缺勤就全额扣除，但未提供任何证据证明，故本院对其主张不予采信，安每公司应当支付该500元。综上，安每公司应支付高云2015年11月工资4,196元。关于诉请3，如前所述，本院认定安每公司解除高云劳动合同违法，双方于2015年12月1日至2016年1月7日恢复劳动关系，故安每公司要求不支付高云2015年12月3日至2016年1月7日工资5,180.13元，缺乏事实依据，本院不予支持。高云未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，仲裁裁决未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第四十八条规定，判决如下：一、上海安每服饰有限公司与高云的劳动关系自2015年12月1日起恢复至2016年1月7日止；二、上海安每服饰有限公司于本判决生效之日起七日内支付高云2015年11月工资4,196元；三、上海安每服饰有限公司于本判决生效之日起七日内支付高云2015年12月3日至2016年1月7日工资5,180.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  马勇刚人民陪审员  石顺芳人民陪审员  朱虹霞二〇一六年八月二十五日书 记 员  张佳佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。