山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终1859号上诉人（原审原告）：夏靖。委托诉讼代理人：王颖，山西佳镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：冀斌凯，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李计存。上诉人夏靖因与被上诉人李计存民间借贷纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。夏靖上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项，依法改判支持其一审诉讼请求；2、依法判决李计存向其支付一审律师费2159元人民币；3、依法判决李计存承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院对借款事实认定错误，适用法律错误，作出错误判决，严重损害夏靖合法权益。1、借款本金认定错误，李计存向夏靖出具书面委托，请求夏靖代为向相关公司支付咨询费、审核费、管理费共计12387.61元，夏靖将剩余本金29900元通过转账支付李计存，李计存实际借款本金为42387.6元。2、利息、违约金、罚息认定错误，李计存实际欠夏靖本金29435.8元，按照年利率24%的标准支付利息、违约金、罚息（截止2015年11月30日）为8264.6元。3、律师费认定错误，夏靖与李计存签订的《借款协议》中明确约定了调查及诉讼费用，夏靖已支付律师费2159元，李计存应当支付。李计存辩称，其对借款事实认可，不同意夏靖的上诉请求。借款之后李计存依约正常还款，还款断开是因其绑定的银行卡丢失与夏靖无法联系，夏靖并未向其进行过电话或短信催款，未履行催款义务，之后夏靖突然就起诉了。夏靖向一审法院起诉请求：1、依法解除其与李计存之间的《借款协议》，判令李计存立即偿还借款本金29435.8元，并支付利息、逾期付款违约金、罚息，判令李计存支付律师费2159元，由李计存承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月8日，李计存作为借款人（甲方）与出借人夏靖（乙方）签订一份编号为0351010321的《借款协议》，约定：甲方向乙方借款，借款信息如下，借款用途为消费，借款本金42387.6元，月偿还数额1601.31元，借款期限36个月，还款日每月30日，还款起止日期为2013年10月30日至2016年9月30日。付款方式，经甲方同意及授权乙方将本协议借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）的审核费和信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）的服务费后的剩余款项支付到甲方专用账号中。本息偿还方式，甲方同意乙方委托合作机构每月从甲方指定账户中准确扣划相应数额。违约规定，甲方晚于本协议规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金；逾期违约金为当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息，每日按当月至借款期结束的应还本息的0.2%收取罚息，每月单独计算；若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；如甲方严重违反还款义务（逾期15天以上），乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金。甲乙双方在本协议履行过程中发生任何争议，如协商不成，则提交合同签署地人民法院进行诉讼。当天，李计存在一份委托扣款授权书上签名，李计存同意信和惠民公司在合同约定的期限内，委托银行或第三方支付机构从指定的账户内以约定的资费标准划付到期应付的费用。同日，甲方李计存与乙方信和汇金公司、丙方信和汇诚公司、丁方信和惠民公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各种手续；丙方为甲方实现成功借款出具审核意见；丁方为甲方提供出借人推荐，促成交易以及还款管理等服务；甲方经丁方推荐，与特定的出借人于2013年10月8日签署《借款协议》（借款金额为人民币42387.6元）；甲方应向乙方支付咨询费，向丙方支付审核费，向丁方支付服务费；甲方在获得《借款协议》约定款项的同时应向乙方支付咨询费6317.68元，向丙方支付审核费991.01元，向丁方支付服务费5078.92元，三方合计收费12387.61元；经甲方同意，甲方授权出借人在向甲方提供本金的当日一次性将咨询费及审核费从本金中扣除，由出借人代为支付给乙方、丙方。2013年10月8日，信和公司向李计存出具信访咨询费收取告知书，内容为由于信和公司对李计存的家庭进行了实地考察，因此要收取100元信访咨询费，该费用从实际放款金额中一次性扣除。2013年10月8日，夏靖通过银行转账向李计存支付借款29900元。同日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向夏靖出具收据，记载收到夏靖代李计存交纳的咨询费6317.68元、审核费991.01元、服务费5078.92元。李计存借款后，支付夏靖11期本息共计17614.41元，剩余借款本息至今未付。2015年11月3日，夏靖作为甲方与乙方山西佳镜律师事务所签订《委托代理协议》，约定：甲方委托乙方的律师担任甲方与李计存纠纷案件第一审、第二审的代理人，授权乙方代理甲方参加与委托事务相关的法律事务。签协议后，夏靖支付律师费2159元，山西佳镜律师事务所向夏靖开具了发票。一审法院认为，夏靖提供的《借款协议》和银行转账汇款业务回单可以充分证实其与李计存之间存在合法有效的借款合同关系，予以确认。李计存借款后没有按约定偿还借款，已经构成违约，应当承担违约责任，继续履行还款义务。本案的争议焦点是：夏靖出借给李计存的借款数额应当如何认定。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”按照该法律规定的精神，出借人在出借款项时不得利用优势地位预先扣除利息，虽然出借人扣除利息时经过了借款人的同意，但该意思表示很可能是借款人为了能得到贷款而不得不同意的非真实意思表示，为维护公平、规范民间借贷秩序，禁止出借人预先扣除利息牟取不当利益。本案中，中介机构信和公司收取被告的咨询费、审核费及服务费等无可厚非，但应当由李计存直接支付给中介机构，夏靖不得利用出借款人的优势地位协助中介机构预先扣除相关费用，夏靖扣除相关费用（无论是利息或其他名义的费用）的行为也同样属于《中华人民共和国合同法》第二百条法律规定精神禁止的范围，因此夏靖预先扣除的相关费用不能计入本金之内，夏靖出借款项的数额应当以实际出借给李计存的到账金额认定，即夏靖向李计存实际出借的款项为29900元。双方在协议中约定的还款本息金额为1601.31元／月×36个月=57647.16元，其中本金为29900元，利息共计27747.16元，年利率为30.93%（27747.16元÷29900元÷36个月×12个月），故夏靖实际收取的利息超出法律规定的最高年利率24%，对超出部分不予保护，应当以年利率24%计算利息。李计存已偿还本金为1601.31元／月×11个月-（29900元×月息2%×11个月）=11036.41元，尚欠本金29900元-11036.41元=18863.59元。由于夏靖出借款项后，李计存仅支付11期本息，李计存的行为已经构成违约，其应当承担违约责任。夏靖要求李计存按照年利率24%的标准支付借款利息、逾期违约金、罚息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%的规定，予以支持。夏靖主张剩余未还本金从逾期之日2014年9月30日起至2015年11月30日止（14个月）按照年利率24%计算的违约金，予以支持，即18863.59元×24%÷12×14=5281.81元，另仍需支付夏靖上述本金18863.59元自2015年12月1日起至本判决生效之日止按照24%年利率计算的利息。关于夏靖要求李计存支付律师费2159元的诉讼请求，由于无合同明确约定该费用由李计存承担，鉴于律师费并非必然发生的费用，不属于夏靖的直接损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李计存于本判决生效之日起五日内偿还原告夏靖借款本金18863.59元、支付原告利息、违约金5281.81元、支付原告借款本金18863.59元自2015年12月1日起至本判决生效之日止按照24%年利率计算的利息。二、驳回原告夏靖的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，自然人夏靖与李计存之间进行资金融通的行为，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定的民间借贷行为，故本案案由为民间借贷纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”民间借贷纠纷案件中律师费并非必然发生的费用。一审法院判令李计存偿还夏靖借款本金、支付利息违约金以及驳回夏靖其他诉讼请求，符合法律规定。综上所述，夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费896元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建明代理审判员  李 晨代理审判员  王 浩二〇一六年八月二十六日书 记 员  王慧玲