安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终2349号上诉人（原审原告）：严文军。委托代理人：黄奎，安徽金的律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽浙商投资集团瑞雅国际酒店有限公司，住所地安徽省合肥市高新区科学大道103号浙商创业大厦1808室。法定代表人：林秋田，董事长。委托代理人：高从武，安徽徽都律师事务所律师。委托代理人：许丹，安徽徽都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:安徽浙商投资集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区科学大道103号。法定代表人：林秋田，董事长。上诉人严文军因与上诉人安徽浙商投资集团瑞雅国际酒店有限公司（以下简称浙商瑞雅酒店）、被上诉人安徽浙商投资集团有限公司（以下简称浙商集团公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2015)合高新民一初字第02516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。严文军上诉请求：撤销一审判决，改判支持严文军一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、双方合同约定的租金支付是以季度为单位，严文军起诉时间是在约定的第八季度租金给付日期之后，且合同仍在履行过程，一审判决以实际租赁日计算租金不当。二、浙商瑞雅酒店、浙商集团公司给付的租金，无论是给付时间还是给付租金的数额，均不符合合同约定，且一审时答辩要求按35元/平方米支付租金，拒绝按合同约定的标准给付，其行为已经构成根本违约，应当按合同约定承担根本违约的责任。三、双方合同对违约方应当承担律师费和交通费已做出约定，一审判决不支持严文军该项请求，明显不当。浙商瑞雅酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回严文军的全部诉请。事实和理由：一、双方之间的法律关系是委托经营合同关系。严文军将其物业委托浙商瑞雅酒店经营，浙商瑞雅酒店向严文军支付经营收益，故本案应为委托合同关系，一审法院定性为租赁合同纠纷，案由认定错误。二、根据双方合同约定，严文军交付的房屋应为精装房屋，但严文军并未按合同约定向浙商瑞雅酒店交付物业，交付的房屋为毛坯房，致使浙商瑞雅酒店无法实现委托经营事务。三、严文军未按合同约定向浙商瑞雅酒店交付经营收益税务发票，浙商瑞雅酒店未向严文军支付部分经营收益，系行使先履行抗辩权。针对浙商瑞雅酒店的上诉，严文军辩称，合同内容对于租赁期限、租金支付标准均已做出明确约定，严文军就是定期收取固定租金，至于房屋经营的收益如何与严文军无关，双方之间符合租赁合同法律关系的特征。关于房屋的交付，开发商安徽浙商置业投资有限公司按约定交付的房屋应是精装修，但称为了浙商瑞雅酒店的统一装修营业，故承诺先不装修，待租赁到期后再按合同约定的精装修标准交付。关于发票问题，浙商瑞雅酒店未在一审提出，根据税款规定，增值税每月3万元以下是免费的，但严文军是否开票也不应作为浙商瑞雅酒店拒付租金的抗辩理由。针对严文军的上诉，浙商瑞雅酒店辩称，双方之间是委托经营合同，一审判决认定的租赁经营收益数额正确。浙商瑞雅酒店已支付大部分租金收益，严文军未按合同约定交付房屋和发票，浙商瑞雅酒店行使抗辩权，没有违约行为，不应承担违约责任。针对严文军和浙商瑞雅酒店的上诉，浙商集团公司辩称，同意浙商瑞雅酒店的上诉理由。严文军向一审法院起诉请求：判令浙商瑞雅酒店、浙商集团公司支付租赁经营收益68731元、违约金59475元、律师代理费5000元，交通费1000元，合计134206元。一审法院认定事实：2010年11月11日，严文军与安徽浙商置业投资有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定：严文军购买该公司开发的合肥市高新区科学大道103号浙商大厦B座12层1215、1216号房屋，两套房屋建筑面积总计90.4平方米，单价6548.75元，总房款为592007元。严文军于2011年9月1日办理了上述房屋的产权证。2010年11月11日，严文军（甲方）与浙商瑞雅酒店（乙方）签订了《物业租赁经营合同》，浙商集团公司作为担保人在合同上盖章，合同约定：甲方将其所有的浙商大厦B座12层1215、1216号房屋出租给乙方使用，租赁期限6年，本着先付后用的原则，乙方应按约定定期、足额向甲方支付租赁收益，每季度支付一次，第1-3年每季度租赁经营收益1元，第4-6年每季度租赁经营收益19474元；乙方逾期支付租赁收益的，应按未付款数额的日万分之三向甲方支付违约金；一方违约应以《商品房买卖合同》总房款的10%作为违约金赔偿给对方。因任何一方的违约行为给对方造成损失的，除了承担违约金外，还应赔偿无过错方的一切相关损失（包括律师费、交通费）；乙方自2011年1月起向甲方支付租赁经营收益。上述合同签订后，严文军按约将房屋交付浙商瑞雅酒店，因经营方针的调整，浙商大厦12层（含本案涉案房屋）未投入经营使用。截止2015年9月30日，浙商瑞雅酒店已支付严文军租赁经营收益87061元。2011年1月1日至2015年11月16日的租赁经营收益为146067元（前三年为12元，自2014年1月1日至2015年11月16日的租赁经营收益为7.5季度19474元＝146055元，两项合计为146067元），现浙商瑞雅酒店尚欠付严文军到期租赁经营收益为59006元。一审法院认为，严文军是涉案房屋的合法所有权人，其与浙商瑞雅酒店签订的《物业租赁经营合同》是双方当事人真实意思表示，应为合法有效。浙商瑞雅酒店应当按约支付租赁经营收益及延期付款的违约金。合同约定了两种违约金的计算标准，第一种为延期付款的违约责任，第二种为根本违约的违约责任。涉案房屋虽未投入经营，但浙商瑞雅酒店已支付了大部分的租赁经营收益，因经营困难未能如期支付到期租赁经营收益，浙商瑞雅酒店亦表示正在积极筹款。严文军未诉请解除合同，合同尚在继续履行，浙商瑞雅酒店的行为未构成根本违约，违约金的计算应按合同约定的第一种违约责任确定，即自2015年11月17日起按未付款数额的日万分之三支付违约金，严文军诉请按合同约定的第二种违约责任执行，即支付总房款的10%作为违约金以及支付律师代理费5000元及交通费1000元，无事实及法律依据，不予支持。浙商集团公司作为担保人在合同上签字盖章，依法应当承担担保责任，对浙商瑞雅酒店应当支付的款项承担连带支付责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条规定，判决：一、浙商瑞雅酒店于判决书生效后十日内支付严文军到期租赁经营收益59006元及延期付款的违约金（以59006元为基数，自2015年11月17日起按日万分之三的标准计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、浙商集团公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回严文军的其他诉讼请求。案件受理费2984元减半收取为1492元，由浙商瑞雅酒店负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：严文军与浙商瑞雅酒店签订的《物业租赁经营合同》第五条第二款约定，严文军有权按照本合同约定获得物业租赁经营收益，但不干涉浙商瑞雅酒店的经营业务，该物业的经营盈亏均由浙商瑞雅酒店自行负责；第六条第一款约定，浙商瑞雅酒店每季度向严文军支付一次该物业的租赁经营收益，每季度首日即1月1日、4月1日、7月1日、10月1日时支付，严文军在此前需提供税务发票给浙商瑞雅酒店，浙商瑞雅酒店将严文军租赁经营收益直接汇至严文军指定银行账号。本院认为，关于本案的定性，从严文军与浙商瑞雅酒店签订的《物业租赁经营合同》内容来看，合同首先明确的是严文军将涉案房屋出租给浙商瑞雅酒店使用，且对租赁期限、租金支付的时间及标准等主要条款进行了约定，浙商瑞雅酒店虽租赁该物业用于经营，但同时约定严文军不干涉其经营业务，由浙商瑞雅酒店自行承担物业的经营盈亏，故并不符合浙商瑞雅酒店上诉所称的委托合同法律关系特征。一审判决将本案案由定性为租赁合同纠纷，并无不当。关于浙商瑞雅酒店欠付的租金数额，严文军一审诉请的租金数额68731元，系按照《物业租赁经营合同》约定的先付后用，且于每季度的首日即1月1日、4月1日、7月1日、10月1日时支付计算至2015年12月31日的租金，即2014年1月1日至2015年12月31日的租金155792元（8个季度19474元），扣除浙商瑞雅酒店已经支付的87061元，尚欠68731元。严文军的该项诉请符合合同约定，应予支持，且在一审审理期间，该项诉请的租金给付期限也已届满。故一审判决对此项处理不当，本院二审予以纠正。关于物业的交付，《物业租赁经营合同》虽约定严文军向浙商瑞雅酒店交付的房屋系根据《商品房买卖合同》约定的装修及设施状况，但严文军与浙商瑞雅酒店的合同和严文军与开发商的合同系同一天签订，浙商瑞雅酒店对于严文军交付房屋的状况应当是知晓的，且在合同履行中也实际支付了部分租金，现上诉又以严文军未按合同约定交付精装修的房屋，致使其无法完成委托事项进行抗辩拒付租金，无事实和法律依据，本院不予采信。关于违约责任，浙商瑞雅公司虽有迟延支付租金的行为，但双方仍在继续履行合同，现有证据并不足以证明严文军收取租金的合同目的不能实现，浙商瑞雅公司应承担迟延付款的违约责任。严文军上诉称浙商瑞雅酒店延付租金的行为构成根本违约，无充分的法律依据，本院不予采信。严文军虽未按合同约定提供税务发票，但该义务并非租赁合同主要义务，不足以构成浙商瑞雅酒店拒付租金的抗辩理由，且在合同履行过程中，浙商瑞雅公司在严文军未提供发票的情形下也实际支付了租金。但鉴于合同对严文军应提供发票约定了义务，故在认定浙商瑞雅酒店承担违约金时应予以适当考虑。一审判决以合同约定的逾期支付租金的违约标准即按未付款数额的日万分之三，确定自严文军起诉之日起开始计算违约金，并无不当，本院予以确认。严文军上诉主张浙商瑞雅酒店应承担其律师费5000元及交通费1000元，因一、二审期间均未提交证据证明其已经实际支出上述费用，本院不予确认。综上所述，严文军的上诉请求部分成立，应予支持；浙商瑞雅酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2015)合高新民一初字第02516号民事判决第二项，即“安徽浙商投资集团有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2015)合高新民一初字第02516号民事判决第三项，即“驳回严文军的其他诉讼请求”；三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2015)合高新民一初字第02516号民事判决第一项，即“安徽浙商投资集团瑞雅国际酒店有限公司于本判决书生效后十日内支付严文军到期租赁经营收益59006元及延期付款的违约金（以59006元为基数，自2015年11月17日起按日万分之三的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）为“安徽浙商投资集团瑞雅国际酒店有限公司于本判决书生效后十日内支付严文军租金68731元及延期付款的违约金（以68731元为基数，自2015年11月17日起按日万分之三的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）”；四、驳回严文军的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2984元减半收取为1492元，由安徽浙商投资集团瑞雅国际酒店有限公司负担895元，严文军负担597元。二审案件受理费4664元，由安徽浙商投资集团瑞雅国际酒店有限公司负担3992元，严文军负担672元。本判决为终审判决。审判长  王莉审判员  沈静审判员  张怡二〇一六年八月二十九日书记员  罗晶附本案适用的相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。