山西省太原市中级人民法院民事判决书（2016）晋01民终1883号上诉人（原审原告）肖凤卿，女，1970年7月13日出生，汉族，太原市迎泽区居民，住太原市。委托代理人薛桂荣，山西屹博律师事务所律师。委托代理人刘永军，山西屹博律师事务所律师。被上诉人(原审被告）班保胜，男，1965年1月28日出生，汉族，太原市小店区居民，住太原市。委托代理人王增印，山西君合君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西胜洁渊煤化集团有限公司，住所地太原市晋源区乱石滩中段。法定代表人班广仲，董事长。委托代理人王增印，山西君合君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵海林，男，1953年4月4日出生，汉族，清徐县王答乡赵家堡村农民。被上诉人（原审被告）山西晋海源镁业有限公司，住所地太原市小店区北格村。法定代表人赵海林，董事长。上诉人肖凤卿因与被上诉人班保胜、山西胜洁渊梅化集团有限公司、山西晋海源镁业有限公司、赵海林民间借贷纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2015）清民初字第657号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖凤卿委托代理人薛桂荣、刘永军，被上诉人班保胜、山西胜洁渊煤化集团有限公司委托代理人王增印到庭参加诉讼，被上诉人山西晋海源镁业有限公司、赵海林经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年8月22日山西晋海源镁业有限公司以偿还银行贷款为由，向原告借款200万元。当天原告作为甲方，山西晋海源镁业有限公司作为乙方、乙方找了担保方山西胜洁渊煤化集团有限公司作为丙方，三方签订了过桥资金借款协议一份，约定借款金额200万元，期限为15天；乙方如果因为贷款未能及时发放或者不能发放导致到期未能按时归还，逾期按借款余额每日4‰计收违约金；担保人要承担连带担保责任……。当天原告通过网银转账方式打到赵海林账户191万元。2014年8月22日被告赵海林为原告出具借条一份，载明：“借条今借到肖凤卿人民币贰佰万元整（2000000）借款期限拾伍天借款日从2014年8、22日到2014、9、5日借款人赵海林2014年8、22号”。2014年9月5日被告赵海林为原告出具收条一份，载明：“今收到肖凤卿现金玖万元正赵海林2014、9、5日”。后经原告催要，被告至今均未付原告借款及违约金。另查明，被告山西胜洁渊煤化集团有限公司，被告班保胜在山西胜洁渊煤化集团有限公司任经理。以上事实，有原告提供的过桥资金借款协议、收条、借条、网上银行转账单、胜洁渊公司营业执照、班保胜身份证复印件、晋海源镁业公司营业执照、赵海林身份证复印件各一份及原、被告庭审笔录在案佐证。原判认为，被告山西晋海源镁业有限公司因以偿还银行贷款为由向原告借款200万元，被告山西胜洁渊煤化集团有限公司为此借款作担保，原告与山西晋海源镁业有限公司、山西胜洁渊煤化集团有限公司三方签订了过桥资金借款协议，该协议系三方当事人的真实意思表示，系有效合同，具有法律约束力。原、被告均应当按照合同约定履行各自的义务。原告按约定向被告山西晋海源镁业有限公司提供借款，有被告山西晋海源镁业有限公司的法定代表人赵海林出具的两份借条佐证，被告山西晋海源镁业有限公司、赵海林未按合同约定期限还本付息系违约行为，应当承担民事责任。原告要求被告山西晋海源镁业有限公司、赵海林偿还借款本金并支付利息的诉讼请求合法有效，本院予以支持；原告要求被告山西胜洁渊煤化集团有限公司承担保证担保责任的请求也合法有效，本院也应予以支持。被告山西胜洁渊煤化集团有限公司认可借款金额191万元，不是200万元，这个9万元的条子是虚假的，担保金额也应以191万元为准，被告该辩称因无相关证据证实，本院不予采纳。关于违约金，原告以月息2分计算利率，不违反法律规定及协议约定，被告山西胜洁渊煤化集团有限公司、班保胜对此予以认可，本院予以支持。过桥资金借款协议中山西晋海源镁业有限公司作为借款方，山西胜洁渊煤化集团有限公司作为担保方向原告借款，被告班保胜在过桥资金协议中的签字是以山西胜洁渊煤化集团有限公司代理人身份而非其个人身份签订的，是其职务代理行为，因此被告班保胜不是该协议当中的一方当事人，故对原告提出要求被告班保胜对该借款本金及违约金承担连带还款责任的诉讼请求不予支持。被告山西晋海源镁业有限公司、赵海林经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了自己的诉讼权利，如产生与其不利的法律后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告山西晋海源镁业有限公司、赵海林于本判决生效后三十日内偿还原告肖凤卿借款本金200万元、并支付违约金34万元，合计234万元；由被告山西胜洁渊煤化集团有限公司对上述借款本金及违约金承担连带还款责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25520元；由被告山西晋海源镁业有限公司、山西胜洁渊煤化集团有限公司负担。判决后，原告肖凤卿不服，上诉本院称，一审法院关于“被上诉人班保胜在过桥资金协议中的签字是以被上诉人山西胜洁渊煤化集团有限公司代理人身份而非其个人身份签字，是其职务代理行为”的认定缺乏事实和法律依据。在本借款协议中，上诉人班保胜是担保人，而非山西胜洁渊煤化集团有限公司的代理人，理由如下：一、被上诉人既非被上诉人山西胜洁渊煤化集团有限公司的法人，也非该公司的股东，一审中也未提供证据其是公司的经理，所以其个人签字不能代表公司。更何况在该借款中，被上诉人班保胜并未得到被上诉人山西胜洁渊煤化集团有限公司的授权或委托，因此被上诉人班保胜在协议担保人处签字，是其个人行为，只代其个人为借款担保的个人意思表示，与山西胜洁渊煤化集团有限公司没有隶属或从属关系。故，在此协议中，山西胜洁渊煤化集团有限公司与班保胜是两个并列的、具有平更法律地位的连带责任担保人。二、从借款协议内容抬头部分签字排版也可看出，借款方与担保法的签字均为公司在前，个人在后。一审法院判决认定借款方为被上诉人山西晋海源镁业有限公司和被上诉人赵海林，却认定担保人仅为山西胜洁渊煤化集团有限公司，免除了被上诉人班保胜的担保责任，违背了协议各方签订借款协议时的意思表示。此外，在赵海林为山西晋海源镁业有限公司的法人情况下，一审法院都认定借款方为山西晋海源镁业有限公司和赵海林两方，而班保胜与山西晋海源镁业有限公司没有任何关系的情况下，却认定为是职务代理行为，属自相矛盾。三、根据被上诉人赵海林出具的情况说明也可证实，各方在签订借款协议时，被上诉人班保胜与山西胜洁渊煤化集团有限公司是两个担保人主体，并非职务代理行为。综上，被上诉人班保胜一审中辩称其签字是属于职务代理行为，其目的是逃避担保责任。而一审法院对班保胜不是担保人的认定，严重损害了上诉人的合法权益。故请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，支持上诉人的诉讼请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人班保胜作为担保人对借款本金及违约金承担连带还款责任；2、本案诉讼费由被上诉人共同承担。被上诉人山西胜洁渊煤化集团有限公司辩称，公司认为一审判决也有适当错误，既借款本金和上诉人所主张的本金金额是不相符的，在一审中该公司已经提出了异议，但是一审法院没有去认定。2、关于该公司作为担保人由于没有出具股东会决议，根据公司法的相关规定应当认定担保协议是没有生效的，在北京市高院指导意见中也有印证，但一审法院也没有采纳被上诉人的意见，由于被上诉人没有提起上诉，此次上诉当中，上诉人没有针对被上诉人进一步的权利主张，因此被上诉人认可的一审法院的判决。被上诉人班保胜辩称，一审法院就班保胜是否是保证人一事中，事实认定清楚，应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。原判查明事实属实，本院予以确认。另查明，山西胜洁渊煤化集团有限公司法定代表人班广仲是被上诉人班保胜的父亲。本院认为，上诉人肖凤卿与被上诉人山西晋海源镁业有限公司、山西胜洁渊煤化集团有限公司三方签订的过桥资金借款协议，系三方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人按约定向被上诉人山西晋海源镁业有限公司提供借款，被上诉人山西晋海源镁业有限公司、赵海林未按合同约定期限还本付息。原判支持上诉人要求山西晋海源镁业有限公司、赵海林偿还借款本金并支付利息的诉讼请求，并判决山西胜洁渊煤化集团有限公司承担保证担保责任，认定事实清楚，适用法律正确。关于过桥资金借款协议中班保胜的签字是以山西胜洁渊煤化集团有限公司代理人身份还是其个人身份签订，在一审庭审中上诉人已确认班保胜是山西胜洁渊煤化集团有限公司的实际控制人，原判认定被上诉人班保胜在协议上的签字行为是以公司代理人身份而非其个人身份签订，不予支持上诉人要求班保胜承担保证责任的请求，认定事实及适用法律并无不当，故上诉人上诉主张被上诉人班保胜是该协议当中的一方当事人应当对该借款本金及违约金承担连带还款责任的理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费25520元，由上诉人肖凤卿负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁锡文审 判 员 刘补年审 判 员 赵文林 二〇一六年八月十九日代理书记员 张秀清