文书内容辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终8185号上诉人（原审被告）：沈阳锦联置业有限公司，住所地沈阳市大东区临河路32号。法定代表人：梅建芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：周剑英，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋强，男，1963年6月8日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：唐娟（系宋强的妹妹），女，1977年5月21日出生，汉族。被上诉人（原审第三人）：沈阳宏祥宇保温工程有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街5号（2932）。法定代表人：李宏志，职务：经理。委托诉讼代理人：牟建民，男，该单位工作人员。上诉人沈阳锦联置业有限公司与被上诉人宋强、沈阳宏祥宇保温工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院[2016]辽0104民初2451号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅主审参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。上诉人锦联公司委托代理人周剑英、范广志，被上诉人宋强及委托代理人唐娟及被上诉人宏祥宇公司委托代理人牟建民参加诉讼。现本案已审理终结。锦联公司上诉称，1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、宏祥宇公司在未经锦联公司同意的情况下将案涉工程全部交由宋强施工，构成对合同的根本违约，应当承担违约责任。按照合同第七条4款约定，承担本工程合同总价款20%的违约赔偿金。2、工程存在质量问题，如：南区、北区均有业主向物业公司反映室内出现飘窗上方漏水及空调仓内没有抹灰导致保温板多处塌陷裂纹等严重质量问题，造成业主家多处渗水，而且还存在楼外墙墙皮脱落现象等，多次发函给宏祥宇公司，但一直没有处理。故由此产生的维修费用应当在质保金内扣除。3、一审程序不合法，剥夺我方提起反诉及鉴定的权利，另外，没有核实宏祥宇公司和宋强的委托代理人身份。4、宋强的请求超过诉讼时效。5、一审判决认定锦联公司明知宋强为实际施工人是明显错误。6、一审法院判决利息损失1万元无依据。一审庭审被上诉人宋强对利息损失没有提供和说明依据和计算方式，法院也没有对此进行审查，但在判决中却认定适当赔偿利息损失1万元，该项损失没有依据。宋强辩称：驳回上诉人的请求，维持原判。1、宋强挂靠在宏祥宇公司施工，从签订合同到具体施工，锦联公司同意；2、锦联公司没有证据证明工程存在质量问题，宋强负责外墙保温工程，业主房屋漏雨没有证据证明与宋强工程存在关联性；3、宋强的请求没有超过诉讼时效，期间多次主张工程款的权利。宋强原审诉称:2009年6月12日原告挂靠沈阳宏祥宇保温工程有限公司承揽被告开发的沈阳市大东区锦联左岸项目的外墙保温工程，双方分别于2009年7月6日、2010年10月8日签订两份保温、涂料合同，合同中明确约定了该工程的质保金的返还期限，为该工程取得竣工备案证时间开始计算至两年后给付，如半年内未取得备案证，按竣工半年后开始计算质保期，待质保期届满十日内给付原告质保金，被告一期工程于2008年7月21日开工，2010年2月2日竣工，北区二期工程于2009年9月15日开工，2011年9月30日竣工，因此原告的质保期应该分别到2012年8月2日和2013年9月30日止，请求法院判令被告立即返还原告工程款质保金235114元及利息25000元，共计260114元；被告承担本案的诉讼费。锦联公司原审辩称：一、沈阳宏祥宇保温工程有限公司在未经锦联公司同意的情况下将施工工程转包，该行为属非法转包行为，应承担违约责任。2009年7月6日、2010年10月8日，答辩人与沈阳宏祥宇保温工程有限公司分别签订《沈阳[锦联·左岸]南区保温、涂料施工合同》、《沈阳[锦联·左岸]项目北区第二标段外墙保温施工合同》，约定由宏祥宇公司负责施工外墙墙体保温及涂料工程等。《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”宏祥宇公司在答辩人不知情的情况下，将该全部工程转包给被答辩人施工，其行为已经构成非法转包，宏祥宇公司为非法转包人，被答辩人为本案的实际施工人。同时根据合同约定宏祥宇公司将工程转包他人施工的应承担合同第十一条暂定价款20%违约责任。宋强作为实际施工人应当承担连带责任。故被答辩人应当在总工程款中扣除1534962元（南区3541024元、北区4133786元，共7674810元）。二、宋强在施工时存在质量问题，锦联公司已向第三方支付35091元维修工程款，同时自行维修了部分工程，宋强与宏祥宇公司对该施工工程应当承担违约责任。被答辩人所施工的[锦联·左岸]南区保温涂料工程、北区第二标段外墙保温工程在质保期内均出现了质量问题，南区、北区均有业主向物业公司反映室内出现飘窗上方漏水及空调仓内没有抹灰导致保温板多处塌陷裂纹等严重质量问题，造成业主家多处渗水，而且还存在楼外墙墙皮脱落现象，该质量问题给业主的生活、人身安全造成了严重的影响及威胁，并给其造成了因维修而带来的经济损失。答辩人为此进行了自行维修和委托第三方维修，支付第三方南区维修费用35091元。答辩人曾多次发函宏祥宇公司，多次告之进行维修，但宏祥宇一直没有处理。故被答辩人和宏祥宇公司应当承担合同约定的违约责任。三、被答辩人宋强诉讼请求已超过诉讼时效。被答辩人宋强诉称其质保期为2012年8月2日和2013年9月30日到期，被答辩人宋强在2016年2月向贵院提起诉讼，其请求已超过法定诉讼时效期限，故应当驳回其诉讼请求。综上所述，请求人民法院驳回宋强对答辩人的不合法不合理的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。宏祥宇公司原审述称：我方不同意承担锦联公司所称的违约责任，因为双方签订沈阳锦联左岸南区及北区两份保温施工合同，合同签订人都是宋强，锦联公司是知情的，所以不存在非法转包，后期的相关维修及养护本案原告已经履行了维修义务而且被告对该工程的保温施工做了验收，所以不存在违约责任问题，为此我方认为第三人公司不应该承担本案被告所称的违约责任。我方认为债权应该支付给我公司，因为债权实际上是我公司与被告签订的，宋强一直拖欠我公司材料款及各项税款，我们之间的债务纠纷还在沈阳市中级人民法院的审理当中。原审法院经审理查明：2009年6月12日，第三人与原告签订合同书，约定由原告以第三人的名义，从事经营许可证范围内的沈阳市大东区锦联左岸项目外墙保温工程。2009年7月6日、2010年10月8日，被告与第三人分别签订了《沈阳[锦联·左岸]南区保温、涂料施工合同》和《沈阳[锦联·左岸]项目北区第二标段外墙保温施工合同》，约定由第三人承包被告发包的[锦联·左岸]南区保温、涂料购销及施工工程和北区第二标段外墙保温工程，工程范围包含：南区A1#-A5#、北区B7#-B12#外墙保温工程，飘窗、空调板防水及保护层工程。合同第十一条均约定：质保金为总价款的5%，质保期二年，如竣工后半年内取得竣工备案证，按取得竣工备案证时间开始计算质保期；如半年内未取得备案证，按竣工半年后开始计算质保期。待质保期满十日内，若工程质量无问题，由被告无息支付给承包人。原告为上述两项工程的实际施工人。南区工程于2010年6月9日竣工，2011年12月5日取得竣工验收备案书，双方确认最终结算造价3305373元，质保金为165269元，质保期从2010年12月9日起算至2012年12月8日止。北区工程于2012年2月28日竣工，2013年2月4日取得竣工验收备案书，双方确认最终结算造价4000452元，质保金为200023元，质保期从2012年8月28日起算至2014年8月27日止。被告已给付质保金130178元，尚欠235114元未付。另查明，原告在实际履行合同过程中，被告将南区外墙涂料工程转交他人施工，原告只对南、北区外墙保温工程进行了施工。2012年4、5月份，工程竣工后，由于外墙涂料粉化，原告应被告要求，对外墙体重新刷了一遍胶泥，做了维修处理。2015年6月至8月间，原、被告双方就拖欠质保金以车顶账进行了电话协商。原审法院认为：原告系挂靠在第三人资质下的实际施工人，原告按照施工合同约定的工程内容和范围进行了施工，工程竣工验收合格，且质保期已届满，原告有权请求被告返还质保金235114元，并适当赔偿原告利息损失1万元。关于被告提出第三人将工程非法转包给原告，应承担连带违约责任的答辩意见，本案原告与第三人的合同书签订时间在施工合同之前，系挂靠而并非转包，且被告在明知原告为实际施工人的情况下已经对工程进行了竣工验收，故被告的意见不予支持。关于被告提出施工存在质量问题，垫付维修费用35091元的答辩意见，因楼体外墙的涂料工程并非原告施工，被告提供的证据不能证明其主张的质量问题与原告施工存在因果关系，故被告的主张不予采信。关于被告提出原告起诉已过诉讼时效的答辩意见，根据原告与被告2015年6月至8月的通话录音，可以认定被告同意履行义务，诉讼时效中断并重新计算，故被告的意见不予支持。关于第三人提出其系被告债权人的主张，因第三人签订合同后并未实际进行施工，故第三人的主张不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告沈阳锦联置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告宋强质保金235114元；二、被告沈阳锦联置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告宋强逾期付款利息损失1万元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费5202元，减半收取2601元，由被告沈阳锦联置业有限公司负担。本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。本院补充查明，《沈阳[锦联·左岸]南区保温、涂料施工合同》和《沈阳[锦联·左岸]项目北区第二标段外墙保温施工合同》均约定，最终合同价款的5%作为质保金，本项目竣工验收取得备案证（如在竣工半年内取得竣工备案证，按实际取得实际时间计算；如竣工半年内取得备案证，则从竣工半年起开始计算）两年后十日内，若工程质量无问题，由甲方无息支付给乙方。但质保金的返还并不意味着乙方保修责任的减轻或免除。2014年11月沈阳锦联左岸物业管理有限公司制作的文件汇签单，记载左岸项目北区二标段B7#-B12#楼外墙保温，防护工程施工合同，质保期已过，无较大遗留问题，预支付质保金。该单据有工程部等负责人签字。锦联公司提交一份2016年7月22日由沈阳锦联左岸无业管理有限公司委托沈阳市建设工程质量检测中心制作的检测报告，该报告测试的工程名称为锦联左岸B12#住宅楼，检测结论为：1、宏观检查（1）经现场检测，未发现该工程外墙保温板表面存在明显空鼓、凸起、裂缝。（2）经现场检测，发现保温板内侧存在少量胶粘剂与基层破坏分离，部分留存于基层墙体，胶粘剂有效粘接面积较少，同时发现部分大于2mm的板间缝隙未用EPS板条填实。2、保温系统拉伸粘结强度。该工程受检部位的系统拉伸粘结强度值不满足规范允许最小系统拉伸粘结强度。3、保温材料粘贴面积。该工程抽样部位的实测保温材料粘接面积不满足规范允许最小粘接面积的要求。沈阳市公安局沈河分局大南派出所出具证明，唐娟与宋强系直系亲属关系。上述事实，有双方当事人陈述，《沈阳[锦联·左岸]南区保温、涂料施工合同》、《沈阳[锦联·左岸]项目北区第二标段外墙保温施工合同》、沈阳锦联左岸物业管理有限公司文件汇签单、竣工验收备案书等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。本院认为，宋强作为实际施工人施工案涉工程，工程竣工验收合格，且质保期已届满，现宋强主张锦联公司返还质保金。关于锦联工程主张宋强的请求超过诉讼时效的问题，南区工程质保期截止日期为2012年12月8日，北区工程质保期截止日期为2014年8月27日，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效从知道或者应当知道被侵害时起算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，锦联公司应于2014年8月28日返还宋强北区质保金，宋强应于2016年8月28日前主张该权利，其于2016年3月11日起诉，并未超过诉讼时效保护期间，南区工程按照上述规定已经超过诉讼时效，但结合2014年11月沈阳锦联左岸物业管理有限公司制作的文件汇签单及宋强提供的录音资料分析，宋强与锦联公司多次协商返还质保金，诉讼时效因此而中断，故原审法院认定宋强的请求未超过诉讼时效符合法律规定。关于锦联公司主张一审审理程序不合法的问题，具体包括三方面，分别为：1、宋强及宏祥宇公司的委托代理人不符合法律规定；2、锦联公司主张工程质量不合格要求扣除维修费的反诉请求未被准许；3、锦联工程主张由宏祥宇公司及宋强承担20%的违约责任的反诉请求未被准许。关于宋强和宏祥宇公司委托代理人身份的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定， 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。宋强委托其亲属唐娟作为诉讼代理人符合法律规定，宏祥宇公司推荐员工牟建民作为诉讼代理人符合法律规定。关于锦联公司主张工程质量不合格要求扣除维修费的反诉请求未被准许的问题，如因工程质量存在问题要求扣减相应维修费用，可以作为抗辩意见主张，一审法院未准许锦联公司的该项反诉请求，但审理了该项内容，故并未影响锦联公司的权益。关于锦联公司主张宏祥宇公司应当按照合同承担违约责任的反诉请求未被准许的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款及第二款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，宋强主张锦联公司返还质保金，未主张其他工程款，锦联公司主张宋强及宏祥宇公司对违法分包的行为承担连带责任与宋强的诉讼请求不具有因果关系，一审法院不予准许其反诉请求并无不妥。综上，一审法院审理程序合法。关于锦联公司主张工程存在质量问题，产生的维修费应由宋强承担的问题，沈阳锦联左岸物业管理有限公司制作的文件汇签单明确记载左岸项目北区二标段B7#-B12#楼外墙保温质保期已过，无较大遗留问题，预支付质保金。锦联公司和宋强认可南区的大部分质保金已经返还，现锦联公司依据其单方于一审程序结束后委托制作的报告证明工程存在质量问题，依据不足，该报告的形成日期超过了质保期，一审法院对锦联公司主张的维修费用未予支持，符合法律规定。关于锦联公司主张不应当支付工程质保金利息的问题，锦联公司与宏祥宇公司签订的南区和北区合同均约定质保金应无息返还，宋强签字确认，故一审法院判决锦联公司支付利息违反合同约定，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院[2016]辽0104民初2451号民事判决主文第一项；二、撤销沈阳市大东区人民法院[2016]辽0104民初2451号民事判决主文第二项、第三项；三、驳回宋强的其他诉讼请求。一审案件受理费5202元，减半收取2601元，由沈阳锦联置业有限公司负担2495元，由宋强负担106元。二审案件受理费5202元，由上诉人沈阳锦联置业有限公司负担4990元，由宋强负担212元。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年八月九日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；