安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终2301号上诉人（原审原告）：巢湖中辰大药房有限公司，住所地巢湖市人民路494号。法定代表人：李传海，总经理。委托代理人：姚家果，安徽智星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小春，行天下大药房营业员。委托代理人：丁洋，安徽巢达律师事务所律师。上诉人巢湖中辰大药房有限公司（以下简称中辰大药房）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初字第496号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年7月2日，张小春到中辰大药房工作，并交付500元工作服押金。自2009年9月起，中辰大药房为张小春缴纳医疗、生育和工伤保险；自2010年12月起，中辰大药房为张小春缴纳各项社会保险；张小春自行缴纳2008年7月至2010年12月间的养老保险7606元（其中：2008年7-12月1331元；2009年1-6月1331元，7-12月1582元；2010年1-6月1582元，7-12月1780元）。2013年8月18日，中辰大药房与张小春签订书面劳动合同，此后又续签两次，合同期限至2016年8月16日止。因张小春工作的向阳路店房屋租赁期即将届满，2015年10月23日，中辰大药房向张小春送达解除劳动合同通知书，张小春领取该月工资，并实际工作到11月3日。此后，双方发生劳动争议，张小春申请仲裁委仲裁。仲裁庭审后，根据中辰大药房补充提供的工资表，仲裁委认定张小春离职前月平均工资为1772.3元。2016年元月12日，仲裁委作出457号裁决书。裁决：1、中辰大药房退还张小春工作服押金500元；2、中辰大药房支付张小春2015年11月1-3日工资244元；3、中辰大药房支付张小春2008年元月至2010年12月期间垫付的基本养老保险费7606元；4、中辰大药房支付张小春经济赔偿金26584.5元；5、驳回张小春的其它仲裁请求。中辰大药房不服该裁决，提起诉讼至原审法院，请求判令：1、不支付张小春垫付的2008年7月至2010年12月期间的基本养老保险费7606元；2、不支付张小春经济赔偿金26584.5元；3、本案诉讼费用由张小春承担。原判认为：一、张小春原系中辰大药房员工。关于双方劳动关系建立的时间，中辰大药房认为应以劳动合同签订的时间即2013年8月17日，或者以张小春参保的时间即2010年12月计算，但2008年7月2日中辰大药房已收取张小春服装押金，据此可认定此时张小春已在中辰大药房工作，亦即此时中辰大药房、张小春双方已建立事实劳动关系。中辰大药房表示2009年双方中断劳动关系，但未能提供证据佐证，张小春实际工作到2015年11月3日，故双方间的劳动关系应为自2008年7月2日起至2015年11月3日止。二、法律规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的福利待遇等争议，劳动者能证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。2015年10月23日，中辰大药房向张小春送达解除（终止）劳动合同通知书，根据前述规定，此时应为双方发生劳动争议之日，故张小春现申请仲裁并未超过法定期限。三、缴纳社会保险是用人单位的法定义务。《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》第二十五条之规定，劳动者起诉主张用人单位返还由其垫付的社会保险费用的，人民法院应按劳动者已缴费情况，判决用人单位将依法由用人单位负担、劳动者事前垫付的基本社会保险费用直接给付劳动者。根据安徽人民政府皖政（2006）59号《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》之规定，用人单位应按上年度职工工资总额的20%为缴费基数，低于全省上年度在岗职工平均工资60%的，按60%计算。参照2007年至2010年安徽省统计局公布的全省在岗职工平均工资，本案中辰大药房应为张小春缴纳养老保险费为7606元[其中：2008年7-12月及2009年1-6月2662元（1109元/月20%6个月2），2009年7-12月及2010年1-6月3164元（1318元/月20%6个月2），2010年7-12月1780元（1483元/月20%6个月）]。上述费用张小春已予垫付，现要求中辰大药房返还，依法应予支持。中辰大药房认为张小春已缴费用并非应由其承担，无事实、法律依据，不予采信。四、法律规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中辰大药房表示因店面房屋租赁到期，无工作岗位提供给张小春，双方协商解除劳动合同，但无证据佐证，故其2015年10月23日书面通知张小春解除劳动合同的行为，系单方行为，违反法律规定，依法应向张小春支付经济赔偿金。张小春在中辰大药房实际工作7年零4个多月，现要求中辰大药房支付经济赔偿金，符合法律规定，依法应予支持。据此，中辰大药房应支付张小春经济赔偿金26584.5元（1772.3元/月7.5个月2）五、法律规定用人单位招用劳动者时，不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物。本案中辰大药房违法收取张小春工作服押金500元，张小春现要求返还，依法应予支持。六、工资是劳动者的劳动报酬，劳动者依法享有取得劳动报酬的权利，用人单位应按时足额支付。张小春在中辰大药房实际工作至2015年11月3日，11月1-3日的工资中辰大药房未予支付，现张小春要求支付应予支持。故中辰大药房应支付被告2015年11月1-3日的工资244元（1772.3元/月÷21.75天/月3天）据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第四十条第（三）项、第四十七条第三款、第四十八条、第八十七条规，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、巢湖中辰大药房有限公司退还张小春工作服押金500元。二、巢湖中辰大药房有限公司支付张小春2015年11月1-3日工资244元。三、巢湖中辰大药房有限公司支付张小春2008年1月至2010年12月期间垫付的基本养老保险费7606元。四、巢湖中辰大药房有限公司支付张小春经济赔偿金26584.5元。上述款项于判决生效后五日内一次性付清，逾期加倍支付迟延履行期间利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中辰大药房承担。中辰大药房上诉称：1、一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》是错误适用法律。张小春主张垫付的社会保险费，但没有提供任何证据证明其在此期间是在本公司工作，也未举证证明是本公司应该缴纳的部分，也未举证向本公司主张过，一审判决本公司承担没有事实依据，且该主张已超过一年的仲裁时效。2、一审判决认定本公司违法解除劳动关系是错误认定案件事实。双方是协商一致解除劳动关系，虽然一审本公司未举证，但通过法庭调查可以确定。3、一审法院认定张小春的工作年限错误。一审判决认定张小春的工作时间是从交纳工作服押金起算没有依据，双方劳动关系在2009年中断。综上，请求撤销一审判决，改判支持本公司一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张小春承担。张小春二审辩称：1、对解除劳动关系及劳动者工作年限的事实，应由用人单位负举证责任，一审中中辰大药房未能提供证据证明双方发生劳动关系中断或解除的事实，一审法院依据本人持有的服装费押金条，认定工作年限，系认定事实正确。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，即用人单位对本人的工作年限及2009年解除劳动合同的事实应负有举证责任，一审中中辰大药房未提供单位工资表或员工名册、考勤表、劳动合同等证明双方曾发生过劳动关系中断的事实，无法对抗本人提供的服装押金收条的证明效力。本人在一审中提交了服装押金条、社会保险参保明细表、单位股东变更工商信息查询单等证据材料，可以认定本人是2008年7月到中辰大药房工作，2009年9月起开始购买医疗保险，中辰大药房认为本人未提供任何证据，显然不符合客观事实，本人的工作年限应从出具服装押金条之日起计算，一审法院认定的工作时间正确。2、补缴社会保险的仲裁时效，应从劳动关系解除或终止之日起计算，本案关于社会保险的仲裁请求未超出仲裁时效。3、中辰大药房一审中未对解除劳动合同通知书的真实性提出异议，却主张双方系协商解除劳动关系，理由中只有缺乏逻辑的推论，无任何客观证据，不能推翻其出具的解除劳动合同通知书的效力。综上，一审法院认定中辰大药房违法解除劳动合同，支付经济赔偿金，并承担劳动者自行缴纳的社会保险费，系认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回中辰公司的上诉请求，维持一审判决。本对一审法院查明的案件事实本院予以确认。本院认为：从张小春提供的服装押金单据可以反映出中辰大药房自2008年7月2日就与张小春建立了劳动关系，对此中辰大药房也并无异议，现中辰大药房上诉主张其自2009年曾与张小春中断了劳动关系，但其不能就此提供证据加以证实，一审法院未予采信中辰大药房该节意见并无不当，本院予以确认。因中辰大药房未能提供证据证实其在2008年7月至2010年2月期间为张小春依法办理社会保险，应当承担补办的法律责任。一审法院鉴于张小春已实际自行缴纳了该期间的社会保险费，判决中辰大药房直接向张小春支付该笔费用，本院予以维持。中辰大药房上诉主张其系与张小春协商一致解除劳动关系，张小春不予认可，中辰大药房也未能提供有效证据加以证实，对此本院不予采信。一审法院判决中辰大药房支付张小春经济赔偿金符合法律规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由巢湖中辰大药房有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  马枫蔷代理审判员  余海兰二〇一六年八月一日书 记 员  胡梦云附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。