重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2015)巴法民初字第12765号原告张天友，男，1971年4月13日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托代理人瞿伦进，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。被告重庆顺福搬家服务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞江洲路7号码-27#。法定代表人唐定玉。委托代理人李智勇，重庆周立太（万州）律师事务所律师。原告张天友与被告重庆顺福搬家服务有限公司（以下简称顺福搬家公司）劳动争议一案，本院于2015年12月30日受理后，依法由代理审判员向勇独任审判，适用简易程序于2016年2月2日公开开庭进行了审理。因本案需以本院作出的（2015）巴法民初字第12766号民事判决书（以下简称12766号判决书）审理结果为依据，于2016年3月20日中止审理。2016年8月17日，本案恢复审理，并于当日公开开庭进行了审理。原告张天友委托代理人瞿伦进到庭参加诉讼，被告顺福搬家公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张天友诉称，原告于2013年10月10日入职被告顺福搬家公司从事搬运工作，月平均工资4500元，以现金方式发放。因被告顺福搬家公司未与原告签订书面劳动合同，也未参加社保，原告遂于2015年10月29日向被告顺福搬家公司邮寄送达解除劳动关系通知书。同时，原告于2013年12月16日在搬运物品时受伤后，被告顺福搬家公司亦未予以赔偿，原告遂向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，请求被告顺福搬家公司支付解除劳动合同的经济补偿金9000元及逾期未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元。该委巴劳人仲案字[2015]第866号仲裁裁决书（以下简称866号裁决书）驳回原告的仲裁请求，原告不服，诉请确认双方劳动关系于2015年12月4日解除，被告顺福搬家公司支付解除劳动合同的经济补偿金9000元及2013年11月10日至2014年10月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元。被告顺福搬家公司辩称，原告张天友月工资2000元，以现金方式发放。原告张天友为了请求被告顺福搬家公司赔偿工伤保险待遇损失而解除劳动合同，不属于应当支付经济补偿的情形。双方超过一年未签订书面劳动合同，已转化为无固定期限劳动合同，原告张天友请求支付二倍工资差额，已超过仲裁时效。请求驳回原告张天友的诉讼请求。经审理查明，原告张天友于2013年10月入职被告顺福搬家公司从事搬运工作。被告顺福搬家公司未与原告张天友签订书面劳动合同，亦未参加社会保险。原告张天友于同年12月16日在工作时受伤，于2015年9月21日被鉴定为伤残玖级。因双方就是否存在劳动关系存在争议，原告张天友向巴南仲裁委申请仲裁请求确认双方自2010年6月23日起存在劳动关系，该委于2014年6月12日作出巴劳人仲案字[2014]313号仲裁裁决书（以下简称313号裁决书），确认双方自2013年10月10日起存在劳动关系，被告顺福搬家公司不服，向本院诉请确认双方不存在劳动关系，2014年11月10日，本院（2014）巴法民初字第03726号民事判决书（以下简称03726号判决书）驳回其诉讼请求。被告顺福搬家公司向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该院于2015年6月29日以被告顺福搬家公司经传票传唤无正当理由未到庭为由作出（2015）渝五中法民终字第03031号民事裁决书（以下简称03031号裁定书），裁定按自动撤回上诉处理。2015年10月28日，原告张天友以被告顺福搬家公司未为其参加社会保险亦未支付工伤待遇为由，向被告顺福搬家公司邮寄解除劳动合同通知，同年10月31日，被告顺福搬家公司收到该通知。同年11月4日，原告张天友向巴南仲裁委申请仲裁，请求被告顺福搬家公司支付解除劳动合同的经济补偿金9000元及逾期未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元。该委866号裁决书驳回原告张天友的仲裁请求，原告张天友不服，遂诉请如上。庭审后，原告张天友自愿放弃确认与被告顺福搬家公司双方劳动关系于2015年12月4日解除的诉讼请求。另查明，原告张天友与被告顺福搬家公司工伤保险待遇纠纷一案，12766号判决书判决双方劳动关系于2015年10月29日解除，该判决已生效。以上事实，有原、被告双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定：原告张天友提交：313号裁决书、03726号判决书、03031号裁定书、劳动争议仲裁申请书、866号裁决书、解除劳动关系通知书、全球邮政特快专递、邮件全程跟踪查询结果、12766号判决书及生效证明；被告顺福搬家公司未提交证据。本院认为，已生效的03726号判决书确认原、被双方劳动关系于2013年10月起建立，故被告顺福搬家公司否认双方存在劳动关系的抗辩理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条第（一）项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，因被告顺福搬家公司未依法为原告张天友参加社会保险，原告张天友以此为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金的理由成立。被告顺福搬家公司主张原告张天友为请求工伤保险待遇赔偿而请求解除双方劳动关系不应当支付经济补偿金，因《工伤保险条例》规定五级至十级伤残的工伤职工本人可以提出与用人单位解除或者终止劳动关系，工伤职工获得工伤保险待遇与用人单位支付经济补偿金的性质、请求权基础规范不同，原告张天友请求支付工伤保险待遇损失与支付解除劳动合同的经济补偿金两者并不矛盾，故对被告顺福搬家公司不支付经济补偿金的抗辩意见，本院不予采纳。《劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资”，已生效的12766号判决书判决双方劳动关系于2015年10月29日解除，即被告顺福搬家公司应当按照原告张天友解除劳动合同前12个月的平均工资计付2.5个月的经济补偿金。被告顺福搬家公司持有支付原告张天友工资的凭证而未出示，应当承担举证不能的后果，其主张原告张天友工资2000元/月，无其他证据佐证，原告张天友亦予以否认，故本院不予采信。原告张天友自述其月工资为4500元，低于2014年度重庆市社会平均工资，结合原告张天友从事的工种，本院予以采信，即被告顺福搬家公司应支付原告张天友解除劳动合同的经济补偿金11250元（4500元×2.5月），原告张天友请求支付经济补偿金9000元及自愿放弃确认双方于2015年12月4日解除劳动关系的诉讼请求，是对其实体权利的处分，本院予以确认。《劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，原告张天友于2013年10月10日与被告顺福搬家公司建立劳动关系，被告顺福搬家公司应当不迟于2013年11月9日前与原告张天友签订书面劳动合同。但未签订劳动合同的双倍工资并非工资性质的劳动报酬，而是对用人单位的处罚性赔偿，原告张天友起诉请求被告顺福搬家公司支付未订签劳动合同双倍工资差额的，应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，适用劳动争议纠纷案件1年的仲裁时效。原告张天友应当于2015年10月9日前向劳动争议仲裁委员员申请仲裁，其于2015年11月4日向巴南仲裁委申请仲裁支付二倍工资差额，已过时效。同时，原告张天友为玖级伤残，其未举示不能主张权利或时效中断的证据，故对被告顺福搬家公司已过时效的抗辩，本院予以采纳，对原告张天友的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆顺福搬家服务有限公司支付原告张天友解除劳动合同的经济补偿金9000元；二、驳回原告张天友的其他诉讼请求。上述第一项，限被告重庆顺福搬家服务有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院减半收取5元，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。代理审判员  向勇二〇一六年八月十八日书 记 员  杨景