大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0211民初2671号原告（被告）杜伟委托代理人杨经盛被告（原告）大连恒德物业服务有限公司委托代理人李雪梅，系辽宁政德律师事务所律师。委托代理人刘娟，系辽宁政德律师事务所律师。原告（被告）杜伟（以下简称原告）与被告（原告）大连恒德物业服务有限公司（以下简称被告）劳动合同纠纷一案，本院于2016年3月18日立案受理后，被告于2016年3月28日针对同一仲裁裁决向本院提起诉讼，本院将两案合并审理，依法由审判员陈袁媛适用简易程序独任审判，于2016年4月25日、2016年6月29日两次公开开庭进行了审理。原告杜伟及其委托代理人杨经盛，被告的委托代理人李雪梅、刘娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜伟诉称，原告2015年5月31日入职被告下属“大湖山语”小区物业，从事夜班安保工作，双方约定月薪1,800元，另有饭补5元/日、车补4元/日，计满勤1,935元/月，工作时间是17点30分至次日早8点，干一天休一天。因被告不与原告签订劳动合同，也不给原告缴纳社保，原告于2015年12月12日提出离职申请，被告于2015年12月15日为原告出具了《解除劳动关系证明书》，双方于2015年12月19日办理了离职交接手续。后原告申请仲裁，请求被告支付加班费、工资差额、未签订劳动合同二倍工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁裁决作出后，原告对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求判令被告支付：1、延时加班费5,143元；2、双休日加班费2,400元；3、法定节假日加班费652元；4、2015年6月30日至2015年12月15日期间未签订劳动合同二倍工资9,900元；5、解除劳动关系的一个月的经济补偿金3,195元；6、被告支付2015年5月31日工资差额64元。被告大连恒德物业服务有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，同时被告亦对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，请求法院判决被告不向原告支付加班费2,290元、二倍工资7,150元、2015年5月31日工资差额64元、经济补偿金1,935元。理由如下：第一，原告2015年5月31日入职被告处，担任夜班安保工作，上一个班休息36小时，每班时间为晚上17:30至次日早7:30，每班4名安保人员，且4人共同值班，在夜间可以轮流休息。原告夜间休息和就餐时间不应计算为工作时间。被告综合考虑原告的工作岗位特点及工作时间，与原告商定每月工资1,300元，定额加班补助450元，另有车补、餐补。现被告已经足额支付了原告工资，不应再向原告支付任何加班费。第二，原告入职时在《员工人事档案登记表》提出申请并承诺“自愿不用本公司缴纳社会养老、医疗及其他保险”。在被告多次催促原告签订劳动合同的情况下，原告于2015年11月30日再次明确表明“个人不用拿保险，个人原因不签合同”。最终，原告以被告不为其缴纳社保为由提出离职，违背诚信原则。事实上，原告一再推脱不与被告签订劳动合同、不要求被告为其缴纳社保的真实原因是原告可以一边从被告处领取工资报酬，一边从国家社保机构骗取失业保险待遇。因此，不签订劳动合同、不缴纳社保的根本原因在于原告，不在于被告，被告不应支付未签劳动合同的二倍工资，不应支付经济补偿金。第三，被告已经向原告支付了2015年5月31日工资，不存在拖欠的问题。经审理查明，原告于2015年5月31日入职被告处，在“大湖山语”小区担任夜班安管员，工作时间为晚17:30至次日早7:30，工作一个班次休息一天。原告月基本工资1,300元/月，加班补助450元/月，满勤奖50元，车补4元/班次，餐补5元/班次。被告未与原告签订书面劳动合同。2015年12月12日原告通过百世汇通特快专递向被告邮寄《申请书》，以被告未与其签订劳动合同及缴纳社会保险为由，提出解除劳动关系。被告于2015年12月13日收到上述邮件，于2015年12月15日向原告出具《关于终止劳动关系的通知书》，以原告拒签劳动合同为由与其解除劳动关系。原告在职期间，被告随每月工资向原告支付加班费共计2,910元。2015年12月22日，原告向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付延时加班费、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未签订劳动合同二倍工资、2015年5月31日工资未足额支付的差额、2015年12月未足额支付工资差额、解除劳动关系经济补偿金。该委于2016年3月14日作出大高劳仲裁字（2016）第17号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付加班费2,290元、未订立书面劳动合同二倍工资7,150元、2015年5月31日工资差额64元、经济补偿金1,935元，驳回了原告其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本案审理过程中，原告于2016年5月向相关社保机构退还了2015年6月至2016年4月失业金11,059元及医疗保险个人账户基金576.78元。被告于2016年6月向社保机构补缴了原告任职期间的五险。本院所确认的上述事实有《员工人事档案登记表》、离职申请书、《关于终止劳动关系的通知书》、原告工资账户明细查询单、被告公司2015年6月至12月工资表、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、社保个人缴费明细查询单、社会保险费专用收据、2015年度社会保险稽核检查结论表、大连市企业职工社会保险费结算表、现金交款单、双方当事人陈述及本院庭审笔录等在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，应予采信。本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，原告于2015年5月31日到被告处工作，有《员工人事档案登记表》为证，因此，被告应于2015年6月30日前与原告订立书面劳动合同，但被告没有履行该义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应当向原告支付2015年7月1日至2015年12月15日期间的二倍工资。根据被告提供的被告公司2015年6月至12月工资表计算，被告应当支付二倍工资差额9,817元[（1,935元-135元）+（1,944元-144元）+（1,935元-135元）+（1,935元-135元）+（1,935元-135元）+（880元-63元）]。对于被告辩称系因原告想一边从被告处领取工资报酬，一边从国家社保机构骗取失业保险待遇的缘由致使原告不与被告订立劳动合同，因此被告不应支付未签劳动合同二倍工资的观点。本院认为，用人单位与劳动者须订立书面劳动合同是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》赋予用人单位的法定义务，用人单位应当严格履行。如因劳动者的原因不与用人单位签订劳动合同，用人单位应当及时解除与该劳动者的劳动关系，因此，被告上述抗辩理由缺乏法律依据，本院不予采纳。关于解除劳动合同的经济补偿金。经庭审查明，原告于2015年12月12日以被告未与其签订劳动合同及缴纳社会保险为由提出辞职，被告于2015年12月15日向原告出具《关于终止劳动关系的通知书》，以原告拒签劳动合同为由与其解除劳动关系。对于双方解除劳动关系的缘由，本院认为，应认定为系原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定提出解除劳动的。理由为：被告在原告任职期间确实未给原告缴纳社会保险费，而为劳动者缴纳社会保险费同上述订立书面劳动合同一样，是劳动法律法规赋予用人单位的法定职责。虽然被告辩称是由于原告一直在领取失业保险金导致被告无法为其缴纳社会保险费，但该理由不能成为被告对抗其法定义务的理由。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当向原告支付经济补偿。关于经济补偿月工资的标准。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿月工资应按照劳动者应得工资计算，包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，因此，被告应向原告支付经济补偿金1,922.92元[(1,935元+1,935元+1,944元+1,935元+1,935元+1,935元+880元)÷6.5个月]。关于延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求。经庭审查明，原告系从事夜间安保工作的人员，晚17:30上班，次日早7:30下班，工作一个班次休息一天。原告在职期间，被告向原告支付了加班费总计2,910元。首先，针对延时加班费，本院认为：第一，原告的14小时工作期间包含了吃饭时间，根据人体的正常需要，原告应当正常进食，而并非持续工作。第二，原告从事的是门卫安保工作，从工作强度看，并不是持续高强度作业。第三，原告与被告建立劳动关系之时，就已经明知其工作时间，在此基础上与被告商定了工资待遇标准。第四，原告工作14小时后安排了34小时的休息，其工作制度并不影响原告休息。故，本院对原告请求延时加班费的诉讼请求，不予支持。其次，关于双休日加班费。原告的工作制度为工作14小时休息34小时，原告并非每个双休日都在加班工作。法律允许用人单位按照工作内容安排劳动者在休息日工作后调休，原告每周平均工作3天或4天，其余时间均为休息，可视为用人单位安排劳动者调休，原告请求被告支付休息日加班工资，本院不予支持。最后，关于法定节假日加班费。原告工作期间，存在法定节假日工作2天，依据法律规定，被告应当向原告支付加班费627.59元（1,300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2天×14小时/天×300%）。但由于被告在原告工作期间已经向原告支付了加班费总计2,910元，故本院认为，被告已经履行了支付加班费的全部义务，不应再向原告额外支付法定节假日加班费。综上，本院对原告延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求不予支持。关于2015年5月31日工资差额64元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，庭审中，被告未能就已经向原告支付了2015年5月31日工资差额进行举证，因此，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告（原告）大连恒德物业服务有限公司向原告（被告）杜伟支付未订立书面劳动合同的二倍工资9,817元。二、被告（原告）大连恒德物业服务有限公司向原告（被告）杜伟支付经济补偿金1,922.92元。三、被告（原告）大连恒德物业服务有限公司向原告（被告）杜伟支付2015年5月31日工资差额64元。上述第一、第二、第三项共计11,803.92元，被告须于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（被告）杜伟的其他诉讼请求。五、驳回被告（原告）大连恒德物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告大连恒德物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判员  陈袁媛二〇一六年八月八日书记员  刘炜炜附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《工资支付暂行规定》第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。