贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)黔方民初字第2345号 原告:大方县宏扬砖瓦厂。住所地：大方县马场镇一棵树村 六组。 负责人：陈永军，该厂厂长。 委托诉讼代理人：李军，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海龙，贵州本芳律师事务所律师。 被告:华润电力（贵州）煤电一体化有限公司。住所地：贵 州省毕节市七星关区麻园路五龙公寓。 委托诉讼代理人：杨宏标，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵红燕，云南上义律师事务所律师。 第三人：中建五局第三建设有限公司。住所地：长沙市雨 花区井湾路20号。 法定代表人：唐得文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹斐超，该公司员工。 原告大方县宏扬砖瓦厂与被告华润电力（贵州）煤电一体 化有限公司（以下简称华润电力贵州公司）物权保护纠纷一案， 于2015年8月10日向贵州省毕节市七星关区人民法院起诉， 贵州省毕节市七星关区人民法院受理后，被告华润电力贵州公 司以其主要办事机构所在地位于贵阳市观山湖区世纪金源财富中心E栋23楼，七星关区麻园路五龙公寓仅仅是工商注册登记 地，且案涉相关活动实施地在大方县辖区为由，向贵州省毕节 市七星关区人民法院提出管辖权异议，2015年9月14日，贵州 省毕节市七星关区人民法院作出（2015）黔七民初字第2941号 民事裁定，将案件移送本院。2015年10月21日，本院立案受 理后，依法组成合议庭进行审理，在审理过程中，华润电力贵 州公司以中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公 司）是引发本案纠纷的工程施工企业为由,于2015年12月18 日申请追加中建五局三公司为第三人参加诉讼，经本院审查后， 于2016年1月7日通知中建五局作为第三人参加诉讼。2016 年4月18日，原告大方县宏扬砖瓦厂向本院提出先予执行申请， 请求先予执行被告安装排水管道，保障原告厂区排水畅通，因 原告申请先予执行期间，被告华润电力贵州公司已对案涉排水 问题进行施工，本院于2016年5月3日裁定驳回原告的先予执 行申请。于2016年8月11日公开开庭进行了审理。原告大方 县宏扬砖瓦厂的负责人陈永军及其委托诉讼代理人李军、李海 龙，被告华润电力贵州公司的委托诉讼代理人杨宏标、赵红燕， 第三人中建五局三公司的委托诉讼代理人曹斐超到庭参加了诉 讼。本案现已审理终结。 大方县宏扬砖瓦厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即 停止侵害原告厂区通道，停止向原告厂区排放施工污水；2、判 令被告立即修缮原告厂区道路，修建配套的排水系统，保障原 告正常生产经营；3、判令被告赔偿原告自2015年3月28日开 始至今的停业损失，庭审中，将损失明确为鉴定费50000.00元,被水淹损毁的成品砖的损失11700.00元、清除厂内淤泥及修复 道路费用15760.00元、停业损失726602.50元，共计804062.50 元。事实和理由：原告的砖瓦厂是依法登记的个人独资企业， 自2010年即开始生产经营，平均每月生产空心水泥砖145000 块、标砖540000块，月收入9万元。2014年，被告在原告砖厂 所在地投资修建大方电厂项目，在施工过程中未严格按照要求 施工，破坏通往原告厂区的唯一道路，施工污水直接排入原告 的厂区，更为严重的是，由于被告的施工行为，导致原告的砖 瓦厂变成低洼地带，被告亦未建设配套的排水系统，特别是下 雨天，整个厂区就被大雨完全淹没，堆放的砖被水浸湿损毁， 自2015年3月28日，原告砖厂一直停业至今，特向法院起诉。 被告华润电力贵州公司辩称，我公司是项目建设业主方， 具体施工是由第三人负责实施，我公司未实施侵权行为，导致 原告停产停业的直接原因是2015年5月期间暴雨天气的不可抗 力，我公司不应当承担侵权责任。通往原告厂区的道路我公司 已经修复，原告再要求赔偿修复费用15760.00元不合理。请求 法院驳回原告的诉讼请求。 第三人中建五局三公司述称，我公司作为案涉项目施工方， 所有施工行为均是根据被告的指令进行。2015年2月15日我公 司与被告签订了补充协议，暂时中止了主合同的履行，我公司 对本案无任何责任。原告主张的是物权保护，但原告的自身资 质文件已经超过有效期，其损失不应得到法律的保护。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行 了证据交换和质证，对当事人没有争议的证据，本院予以确认 并在卷佐证。对有争议的证据,本院认定如下： 一、原告提供的证据：1、原告提供的2012年至2014年的 资产负债表、利润表、总分类账、支付材料及工人工资登记、 销售收入收据，旨在证明该厂在2012年至2014年一直处于生 产状态，年利润在60万元左右。被告对该证据的质证意见是没 有加盖财务章，有虚假和后补行为，该组证据无法反应出原告 一直在生产以及盈利水平，对真实性有异议，达不到原告的证 明目的。第三人对该证据的三性均不予认可。本院认为，前述 证据系原告从事生产经营所作的相关登记，虽然严格按照财务 规范审查可能存在不规范的情形，但原告毕竟是小型的个人独 资企业，没有规范的财务管理制度和管理人员，且从被告提供 的税务机关出具的证明可以看出，原告的纳税方式是定额纳税， 因此，其所作财务登记不规范并不能否定其具有真实性。引发 本案纠纷的原因系原告认为被告的项目施工行为导致其厂区被 水淹，从原、被告提供的现场照片可以看出，在原告的厂区内 堆放有大量成品砖，如果原告砖厂在2012年至2014年之间没 有生产，或者说在被水淹之前没有生产，那么现场不可能还有 大量的成品砖存在，被告提供的证据不足以证明原告砖厂处于 停产状态，故对原告提供的该组证据作为本案的定案依据。2、 原告提供的其委托诉讼代理人对证人邹某所作调查笔录以及 视频，旨在证明砖厂被水淹的时间。被告对该调查笔录不予认 可，第三人亦否认该证人系其单位聘用的人员，根据《最高人 民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证 人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，邹某作为原 告证人应当出庭接受当事人的质询，原告未提供证据证明邹有 德属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十 六条规定的可以不出庭作证并在经法院许可的情况下可以提供 书面证言的情形，因此，对原告提供的其委托诉讼代理人对邹 有德的调查笔录和视频资料的证明效力不予认定。3、根据原告 的申请，本院委托鉴定评估部门所作鉴定意见和评估报告，旨 在证明原告砖厂被淹与被告的施工行为具有因果关系以及原告 因砖厂被淹导致的损失情况。被告的质证意见是原告砖厂经税 务部门核定的月收入为22500.00元，评估依据不真实，同时， 原告在具备生产条件的情况下不生产，且利润还要受市场等因 素的影响，因此，评估机构关于原告砖厂的月利润为55185.00 元的评估意见缺乏科学和法定依据。关于原告砖厂被淹与被告 的项目施工行为之间存在因果关系的鉴定意见，被告认为鉴定 机构的鉴定资质是属于工程质量鉴定，因此，该鉴定机构对本 案涉及的问题所作鉴定意见达不到原告的证明目的。第三人对 鉴定意见和评估报告的真实性没有异议，对合法性和关联性有 异议，认为鉴定评估机构不具有相应资质、鉴定评估程序不合 法、鉴定评估意见有明显瑕疵，达不到原告的证明目的。本院 认为，鉴定机构对原告砖厂被水淹的原因所作鉴定意见，是根 据本院委托，通过查看现场及相关资料后得出的专业性意见， 且鉴定机构是本院对外委托管理部门依法定程序进行选定，被 告及第三人不予认可该鉴定意见，但未提供足以反驳的证据加 以证明。同时，根据原、被告提供的现场照片可以看出，被告 在进行项目施工时，将原告砖厂前的自然排水沟改变为安装两 个排水管道，由于管道本身排水能力有限，在雨季上游来水量 较大的情况下难以满足排水要求，导致不能排出的积水漫延到 原告厂区，故鉴定机构关于原告砖厂被淹与被告项目施工行为 存在因果关系的鉴定意见，可以作为本案的定案依据。关于评 估机构对原告被水淹的成品砖的损失、修复通往厂区道路的费 用、清除厂区内淤泥的费用的评估意见，均是由评估机构于2016 年1月18日通过对现场进行实地勘测后作出，原告被水淹的成 品砖的数量被告予以认可，故评估机构对原告被水淹的成品砖 的损失、修复通往厂区道路的费用、清除厂区内淤泥的费用的 评估意见可以作为本案的定案依据。关于评估机构所作原告停 业期间月平均利润损失为55185.00元的评估意见，经审查，该 评估意见是根据原告提供的资产负债表、利润表及纳税资料， 在以砖厂能正常营业，生产条件、技术条件、市场需求以及经 营状况与2012年、2013年、2014年不发生明显变化的情况下， 以2016年1月18日为评估基准日，以2012年、2013年、2014 年的平均利润取整数而得，被告及第三人不认可该鉴定意见， 但未提供充分的证据支持其主张，故该鉴定意见可以作为本案 计算原告停业损失的参考依据。 二、被告提供的证据：1、对原告砖厂位置示意图照片、砖 厂周围环境视频；2、国家能源局关于同意贵州华润电力毕节电 厂项目开工前期工作的函、发改委关于贵州华润电力毕节电厂 项目核准的批复和国土部关于华润电力大方电厂新建工程建设 用地预审意见的函；3、华润电力大方电厂新建工程场平施工合 同；4、大方电厂场平工程临时降排水方案及场平工程施工组织 报审表、施工单位项目部关于降排水方案建设排水系统的证明； 5、被告委托施工单位在强降雨后对砖厂附近排水沟、道路的抢 修和救援的系列签证以及现场施工照片、大方县国家气象局出 具的5-8月降水量的统计；6、2014年12月至2015年6月砖厂 现场情况照片、2015年7月、8月和10月砖厂的现场情况照片； 7、大方县地税局出具的纳税情况表、大方县市场监管局出具的 砖瓦制品企业数量情况的证明材料；8、施工合同、律师函及被 告对通往原告砖厂的道路和排水系统进行回复处理后的现场照 片，旨在证明被告的项目施工行为是合法施工，原告的损失是 由于天气等不可抗力导致，以及原告要求赔偿的损失不客观和 原告在具备生产的条件下仍未生产。原告对被告提供的上述证 据的质证意见是对真实性均不持异议，但认为达不到被告的证 明目的。第三人对被告提供的证据的三性予以认可，但认为即 使原告的损失存在，亦与第三人的施工行为没有因果关系，对 原告的损失第三人不应当承担赔偿责任。本院认为，被告提供 的上述证据中，除用以证明被告已对通往原告砖瓦厂的道路进 行了恢复、通过加装排水管道的方式解决了排水问题的事实的 证据和气象局提供的关于2015年5-8月降雨情况的证明可以作 为本案的定案依据以外，其余证据仅能证明原告的工程项目合 法和按照工程设计进行施工，不能达到其关于原告砖瓦厂被淹 与其项目施工没有因果关系、原告的损失是由于不可抗力导致 的证明目的，不能作为本案支持被告主张的依据。 三、第三人提供的证据为华润电力贵州公司与其公司签订 的场地施工合同补充协议，旨在证明第三人与被告已于2015年 2月15日暂时中止主合同的履行，本案原告主张的赔偿是从 2015年3月28日开始，因此，原告的损失与其公司无关。原告 对该证据的真实性不持异议，但认为与本案无关联。被告对该 证据的三性不持异议，但认为达不到第三人的证明目的，因协 议明确约定，施工单位对消除安全隐患工程应当继续施工。本 院认为，第三人提供的证据原、被告对其真实性均没有异议， 被告认为第三人未按协议履行对存在安全隐患的工程应继续施 工，但该协议约定的安全隐患是否包括原告所诉损害原因在内， 被告未提供证据加以证明，该协议仅对第三人和被告之间具有 约束力，被告未提供证据证明导致原告砖厂被水淹是第三人未 按照施工设计要求进行施工，故第三人提供的该证据不作为本 案的定案依据。 根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：原告大方县 宏扬砖瓦厂属于个人独资企业，注册成立于2010年12月28日， 经营范围为水泥砖瓦加工、销售，并办理了非煤矿山生产许可 证，有效期自2011年8月11日至2015年8月11日，2016年 7月14日续期，有效期到2018年7月14日。被告华润电力贵 州公司经国家相关管理部门批准后，于2014年8月22日与第 三人中建五局三公司签订《华润电力贵州煤电一体化大方电厂 （2×660MW）新建工程场平施工合同》，将该电厂场平工程承包 给第三人中建五局三公司。第三人中建五局三公司在进行电厂 的场平工程施工过程中，损毁了通往原告厂区的部分道路，同 时由于被告在施工中，将原告砖瓦厂前的自然排水沟堵塞，改 为安装排水管道排水。2015年5月，正直雨季，由于被告安装 的排水管道不能满足排水要求，导致经过原告砖瓦厂前自然排 水沟内的水漫延到厂区内，原告厂区内堆放的部分成品水泥砖 被淹、厂区地面淤泥堆积、道路受损。案件审理期间，被告已 恢复通往原告厂区的道路，增加了排水管道，解决了排水问题。 诉讼过程中，根据原告的申请，经本院委托贵州省建筑科学研 究检测中心司法鉴定所和贵州皓天价格评估有限公司进行鉴定 评估，原告厂区被淹与被告华润电力贵州公司施工所堆土方存 在直接的因果关系；原告被水淹损毁的砖块损失为11700.00元、 清除厂内地面淤泥的费用为1200.00元、恢复进出道路费用为 14560.00元、停业期间月平均利润为55185.00元。 各方当事人之间的争议焦点主要是：1、原告砖厂被淹与被 告的项目工程施工是否具有因果关系；2、第三人作为案涉项目 工程施工单位，是否按照被告的设计和要求进行施工；3、原告 的损失如何计算；4、对原告的损失，被告和第三人是否应当承 担赔偿责任，如何承担赔偿责任。 本院认为，导致原告砖瓦厂厂区被水淹的原因，是被告在 进行案涉工程施工过程中，将原告砖瓦厂前的自然排水沟堵塞， 改为安装排水管道，由于管道本身排水能力有限，在雨季上游 来水量较大的情况下难以满足排水要求，导致不能排出的积水 漫延到原告厂区内，是造成原告厂区内的成品砖被淹、淤泥堆 积、道路受损的直接原因。被告以2015年5月砖厂被淹期间正 直雨季，是不可抗力导致，但从原、被告提供的现场照片可以 看出，如果被告在施工过程中不堵塞自然排水沟，改为安装排 水管道，就不会造成上游流水因排水不畅而漫延至原告厂区， 故对被告关于原告厂区被淹是不可抗力导致的主张本院不予支 持。被告以中建五局三公司是案涉工程的实际施工单位，与本 案有直接厉害关系为由申请追加该公司为第三人参加诉讼，但 在案件审理过程中，被告未提供证据证明第三人没有按照工程 设计进行施工和原告砖瓦厂被水淹是第三人没有按照工程设计 施工导致，因此，第三人在本案中就原告的损失不承担赔偿责 任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为 人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”和第十五 条第一款第一项、第五项、第六项“承担侵权责任的方式主要 有：（一）停止侵害；（五）恢复原状；（六）赔偿损失”的规定， 被告应当对原告承担恢复原状和赔偿损失的责任。原告要求赔 偿的损失为鉴定费50000.00元、被水淹损毁的成品砖的损失 11700.00元、清除厂内淤泥及修复道路费用15760.00元、停业 损失726602.50元，共计804062.50元。1、关于鉴定评估费用， 该费用系诉讼过程中，原告为了对其相关损失及造成损失的原 因申请鉴定评估机构鉴定评估，鉴定评估机构所收取的费用， 属于其他诉讼费用的范畴，不属于侵权行为造成的损失范围；2、 被水淹的成品砖的损失，根据评估意见，原告被水淹过的砖市 场价格下降30%，按照市场价格0.3元/块计算，以原告砖厂被 水淹过的砖为130000块，该项损失为11700.00元。本院认为， 被告对原告被水淹过的成品砖的数量予以认可，评估部门所作 评估意见客观，对原告的该项损失应以11700.00元计算；3、 清除厂内淤泥及修复道路费用，根据评估意见，清楚厂内淤泥 的费用为1200.00元、修复道路的费用为14560元，庭审前， 被告已经对通往原告砖厂的道路进行了恢复，增加了排水管道， 因此，原告要求赔偿恢复道路的费用以及加装排水系统的请求 本院不再支持，该项损失为清除厂内淤泥的费用1240.00元；4、 停业损失，原告要求按照评估意见自2015年3月28日计算到 2016年5月3日，共计为726602.50元，该评估意见是根据原 告提供的资产负债表、利润表及纳税资料，在以砖厂能正常营 业，生产条件、技术条件、市场需求以及经营状况与2012年、 2013年、2014年不发生明显变化的情况下，以2016年1月18 日为评估基准日，按照2012年、2013年、2014年三年的平均 利润取整数计算所得。但众所周知，近年来，受国家经济整体 下行的影响，包括农村建筑行业在内的许多行业较前几年相比 均处于不景气状况，原告砖厂停业期间的利润较之2012年、2013 年和2014年将会有所减少。同时，原告砖厂自2015年5月被 水淹到2016年1月18日评估机构到现场对相关损失情况进行 核实期间，原告未采取积极自救措施恢复生产，如果说原告存 在因相关损失未确定即采取措施有改变现场的顾忌的话，在评 估机构进入现场勘查后损失就可以确定，就可以采取措施恢复 生产，而且原告自行恢复生产可能改变的也仅仅是厂区被水淹 后的状况，其恢复生产产生的费用完全可以向被告主张赔偿， 即使被告不予认可原告主张的恢复费用，亦可以通过评估方式 确定。但直到2016年3月17日本院向原告送达评估报告时， 原告亦未积极采取措施恢复生产。根据《中华人民共和国侵权 责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可 以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，原告厂区被淹后，未 积极采取措施，擅自放任损失扩大，自身存在一定过错，故应 当减轻被告对原告停业损失的赔偿责任。结合前述因素和本案 实际，对原告砖厂的月利润，比照评估机构的评估意见下调20% 为55185.00元×80%=44148.00元；停业时间以2015年5月开 始计算到2016年1月18日止，共计8个月零18天，停业损失 为379672.80元，根据本案实际，本院酌情减轻被告30%的赔偿 责任，即原告的停业损失379672.80元，由被告承担70%的赔偿 责任为265770.96元。综上，被告应当赔偿原告的损失为：被 水淹的成品砖的损失11700.00元、清除厂内淤泥的费用 1200.00元、停业损失265770.96元，共计278670.96元。依照 《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条和 第十五条第一款第一项、第五项、第六项的规定，判决如下： 一、被告华润电力（贵州）煤电一体化有限公司在本判决 生效之日其三十日内，赔偿原告大方县宏扬砖瓦厂被水淹的成 品砖的损失11700.00元、清除厂内淤泥的费用1200.00元、停 业损失265770.96元，共计278670.96元； 二、驳回原告大方县宏扬砖瓦厂的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，还应 当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11840元、鉴定评估费50000.00元，由原告大 方县宏扬砖瓦厂负担案件受理费2368元，被告华润电力（贵州） 煤电一体化有限公司负担案件受理费9472元、鉴定评估费 50000.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院 递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本， 上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律 效力。 如果义务方未按照本判决指定的期间履行义务，权利方可 于自动履行期届满之日起的两年内向本院或被执行人财产所在 地的人民法院申请执行。 审 判 长 刘 洁 人民陪审员 何 琴 人民陪审员 雷 英 二〇一六年八月十八日 书 记 员 黄子宁