云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终2460号上诉人（原审原告）张逸，男，汉族，1951年8月19日出生。委托代理人李荣芬，女，汉族，1954年8月15日生。特别授权代理。上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司宜良支行。营业场所：云南省昆明市宜良县匡远镇人民路69号。负责人保长见，系该支行行长。委托代理人周葆荣，男，汉族，1961年4月4日出生，系该支行员工，。特别授权代理。委托代理人潘平素，国浩律师（昆明）事务所律师，一般诉讼代理。上诉人张逸、上诉人中国工商银行股份有限公司宜良支行（以下简称工行宜良支行）因储蓄存款合同纠纷一案，均不服云南省宜良县人民法院（2016）云0125民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理确认以下事实：张逸于2007年5月31日在工行宜良支行下设振兴街分理处开设个人账户，并办理了牡丹灵通卡及活期一本通存折，同时注册了网上银行，领取了申请电子银行口令卡。开户行向张逸配套交付中国工商银行牡丹灵通卡章程及电子银行个人客户服务协议，其中约定申请牡丹灵通卡必须设定密码；持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码；凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为；由于密码泄露造成的后果由客户承担。原审庭审中张逸自述该账户主要用于在工行柜台购买基金，此外曾用该账户下的牡丹灵通卡在昆明的某商场外刷卡购物。至2015年3月11日该账户余额为16078.76元。3月12日晚上张逸妻子的手机收到工商银行短信平台发送的ATM机取款短信。次日早上，张逸到工行宜良支行营业网点查询确定存款被跨行支取，工行宜良支行工作人员即时就张逸存款被取一事向当地派出所报案，同时工行宜良支行将张逸的磁条卡置换成了芯片卡。宜良县公安局匡远派出所对该案进行了立案侦查，但至今未告破。经工行宜良支行查实，2015年3月12日21:36:23至21:39:46之间张逸的上述牡丹灵通卡在江西省上饶市建设银行的自动柜员机上被异地取款，加上银行手续费及跨行费卡上余额共减少16048元。2015年5月19日，张逸起诉至原审法院，原审法院以（2015）宜民初字第782号民事裁定书裁定驳回张逸的起诉，该案经上诉后，昆明市中级人民法院裁定指令原审法院对本案进行审理。2016年1月20日张逸再次起诉至原审法院，请求判令工行宜良支行支付张逸16048元及从2015年3月12日至2015年6月12日止的利息336元。根据以上确认的事实，原审法院认为：对张逸主体问题，因涉案账户及银行卡是以张逸的身份证件及名义在工行宜良支行营业网点办理，且为双方的真实意思表示，故张逸、工行宜良支行之间成立储蓄合同法律关系，张逸作为合同当事人起诉并无不当。对张逸存款是否存在被盗取事实问题，首先，张逸的存款是12日晚上9点半以后在相距千里的江西省上饶市建设银行的自动柜员机上被支取，张逸于次日一早即持原卡到工行宜良支行营业网点查询，且经工行宜良支行工作人员报案后，公安机关也对该案作为盗窃案件立案侦查，虽然该案尚未侦破，但从取款的时间、空间来看，张逸存款被他人用复制的银行卡盗取的可能性更大。其次，根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的规定，工行宜良支行应对2015年3月12日晚上9：36分左右张逸账户在江西省上饶市建设银行自动柜员机上取款行为系张逸本人或张逸合法委托的受托人所为的事实承担举证。本案工行宜良支行未提交相应的证据证实，应当承担举证不能的法律后果，故应认定张逸的存款系被他人用复制的磁卡在异地自动取款机上盗取的事实。对本案责任如何划分的问题，原审法院认为，张逸、工行宜良支行储蓄合同依法成立生效，张逸负有存储资金并保管好账户支取凭证及交易密码的义务，工行宜良支行负有到期还本付息并提供安全交易结算工具、保障资金安全的义务。众所周知，通过自动柜员机（ATM机）取款需具备两个条件，一是有银行认可的卡、二是需要输入正确的密码。本案盗取事件发生前工行宜良支行给张逸提供的是磁条卡，由于防伪功能不够，极易发生被他人复制进而发生盗取存款的后果，工行宜良支行在可以置换芯片卡时未及时通知张逸办理，在保障张逸账户资金安全管理方面存在一定的过错，是导致张逸存款被盗取的主要原因，故应对张逸的损失承担主要责任。同时张逸自己未主动去更换芯片卡且在交易时未妥善保管密码，对自己存款被盗取也应承担一定的责任。综合双方的过错程度，原审法院酌情认定工行宜良支行对张逸的损失承担70%的责任，张逸自己承担30%的责任。对张逸主张2015年3月12日至2015年6月12日期间的利息336元，因张逸在工行宜良支行处的存款系活期存款，被他人支取后仅造成了其活期存款利息的损失，故工行宜良支行应按相应责任赔偿张逸主张期间的活期利息损失。工行宜良支行辩解江西的上饶市建设银行ATM机无法识别卡的真伪也应该承担过错责任没有法律依据，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由工行宜良支行于判决书发生法律效力之日赔偿张逸存款本金损失16048元的70%，即11233.6元，及自2015年3月12日至2015年6月12日止，以16048为本金，按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息的70%；二、驳回张逸的其他诉讼请求。案件受理费210元，减半收取计105元，由工行宜良支行负担75元，由张逸负担30元。原审判决宣判后，工行宜良支行不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回张逸的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实不清，判令工行宜良支行支付11233.6元本金及利息不符合案件事实和法律规定。首先，证据显示该账户交易时间为2015年3月12日21点30分左右，工行宜良支行提供的是即时短信息服务，发生交易时，张逸就已经收到交易信息，张逸作为完全民事行为能力人，应当在21点30分后采取一定的措施来维护自己的账户资金安全，例如报警、拨打95588、到附近的ATM机上查询，但张逸没有采取上述任何一种措施，放任损失扩大。其次，不排除张逸联合他人或者被他人胁迫完成了卡片克隆。以目前的交通运输便捷程度来看，存在张逸或其委托的人从江西取款后将卡带至宜良的可能，不能排除合理怀疑。再次，根据《中国工商银行牡丹卡灵通卡章程》第二条、第五条的规定，使用该卡必须设定密码，并且密码方式为客户自留，凡使用该密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。而张逸主张的几笔交易均是使用正确的交易密码进行的交易，按照合同约定，上述交易应属于持卡人本人所为的交易，工行宜良支行没有任何侵权行为，不应承担赔偿责任，原审判令工行宜良支行赔偿不合法。二、张逸应承担主要过错，原审判令工行宜良支行承担主要过错不合法。根据谁主张谁举证的原则，张逸有义务举证证明该取款并非其本人或其委托人所为，但张逸并未举证证实。张逸仅凭一张银行流水就证明其属于克隆卡侵权，那么不仅工行宜良支行，所有银行都面临此类冒称银行卡被盗刷的案件侵蚀，从而损害国家、集体的利益。张逸接到短信后，应及时防止损失扩大，但张逸没有及时采取措施防止损失扩大，事发后张逸不配合派出所办案人员查明案情，从而错过保留ATM机上取款人员的影像资料的时机，致使取款人无法查明，给公安机关的侦查带来很大困难。张逸漠视自己的权利保护，应自行承担主要过错责任。张逸上诉并答辩称：原审判决以“张逸未主动去更换芯片卡”及“交易时未妥善保管密码”为由，认定张逸承担30%的责任明显错误。一、张逸作为一个普通百姓，没有银行的通知，如何知道自己的银行卡因存在安全隐患需要更换芯片卡？既然工行宜良支行事先已经知道自己发出去的芯片卡的防伪功能不够，就应当及时通知自己的每一个客户到银行办理更换芯片卡的手续。本案发生的根本原因是芯片卡的防伪功能不够，而未及时通知客户以及银行卡防伪功能不够的全部责任在银行，与储户无关。二、在正常情况下，没有任何人不会对自己的密码进行妥善保管。但一个防伪功能不够的卡，进行交易时如何保管密码？综上，请求撤销原审判决，改判支持张逸的全部诉讼请求。工行宜良支行的上诉请求不能成立，应予驳回。针对张逸的上诉，工行宜良支行答辩称：张逸未及时保管好自己的银行卡及密码。工行宜良支行已经在办理业务的营业厅张贴了更换芯片的公告，并且在客户到营业厅办理业务时口头建议更换芯片卡。但是直至案发时张逸都没有到营业厅更换芯片卡。另一方面，不论是芯片卡还是磁条卡，都存在被他人复制的可能，所以存款安全与否取决于客户自己设定的密码。正是由于张逸没有履行妥善保管银行卡及密码的义务，才导致了损失，应当由其承担全部责任。请求驳回张逸的上诉请求，支持工行宜良支行的上诉请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院从（2015）宜民初字第782号案件卷宗中调取了原审法院向公安机关调取的《接待报警案件三联单》1份、《受案登记表》1份、《立案决定书》1份、《询问笔录》1份。经质证，张逸、工行宜良支行对证据的真实性均无异议。原审法院确认的事实，工行宜良支行对“工行宜良支行工作人员即时就张逸存款被取一事向当地派出所报案”提出异议，认为虽然工行宜良支行的大堂经理替张逸拨打了报警电话，但报案人是张逸的妻子李荣芬，而非工行宜良支行。对原审认定的其他事实没有异议。张逸对原审认定事实没有异议。双方当事人对原审认定事实均无异议的部分，本院予以确认。二审中本院补充确认以下事实：公安机关的《接待报警案件三联单》载明，报警人陈丽萍，接报时间2015年3月13日9时46分。处警简况：宜良工商银行营业室报，我是宜良工商银行营业室付主任，有一个客户来工商银行查询他的存款额，发现被人在建行自动取款机上分4次取款合计16000元。公安机关的《受案登记表》载明，报案人李荣芬，接报时间2015年3月13日12时。2015年3月14日，公安机关决定对李荣芬财物被盗一案立案侦查。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：本案是否属于伪卡交易？工行宜良支行、张逸的责任应如何承担？本院认为：根据本案认定的事实，涉案交易发生于江西省上饶市，在交易发生的次日，张逸的妻子李荣芬已即时向公安机关报案，公安机关也将该案作为盗窃案件立案侦查。根据本案现有证据，并从交易发生的时间、空间看，张逸的存款被他人使用复制的银行卡进行盗刷的可能性已达到高度盖然，原审认定发生于江西省上饶市的交易属于伪卡交易并无不当。工行宜良支行主张张逸联合他人或被他人胁迫完成卡片克隆，以及取款行为系张逸或其委托的人所为等，并无任何证据证实，本院不予采信。使用银行卡在自动柜员机上取款需具备正确的卡片和密码两个条件。关于卡片责任，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条关于“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，商业银行对储户的存款具有安全保障义务。该安全保障义务包括对交易机制、交易场所的安全管理，以及包括对银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最高限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。工行宜良支行为张逸提供银行卡服务，就应当确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，工行宜良支行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，工行宜良支行理应承担伪卡识别义务。犯罪嫌疑人能够利用张逸银行卡的伪卡通过自动柜员机取款，说明工行宜良支行制发的银行卡存在技术缺陷，其未能充分尽到交易安全保障义务，给张逸造成了经济损失，应承担赔偿责任。另一方面，本案中张逸并未举证证实系工行宜良支行泄露了其银行卡的密码。张逸没有妥善保管密码，亦存在过错。原审综合双方的过错程度，酌情认定工行宜良支行对张逸的损失承担70%的责任，张逸自行承担30%的责任并不不当，本院予以维持。至于工行宜良支行主张张逸怠于行使权利，致使损失扩大，缺乏相应的证据证实，本院不予采信。综上所述，张逸、工行宜良支行的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210元，由张逸承担60元，由中国工商银行股份有限公司宜良支行承担150元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。审判长  车林恒审判员  杨 雪审判员  李蔚然二〇一六年八月九日书记员  李妍霖