上海市长宁区人民法院行 政 判 决 书（2016）沪0105行初34号原告上海华优化学品有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人朱才凤，职务董事长。委托代理人周晓鸣，上海创远律师事务所律师。被告上海市酒类专卖管理局，住所地上海市长宁区。法定代表人邓福顺，职务局长。委托代理人王家建。委托代理人沈伟民，上海市申华律师事务所律师。委托代理人陈龙钢，上海市申华律师事务所律师原告上海华优化学品有限公司(以下简称：华优公司)诉被告上海市酒类专卖管理局(以下简称：市酒专局)酒类行政处罚一案，向本院提起行政诉讼，本院经审理后于2015年6月5日作出一审判决，原告不服，向上海市第三中级人民法院提起上诉，上海市第三中级人民法院于2015年11月18日裁定撤销一审判决，发回上海市长宁区人民法院重审。本院于2016年3月10日立案重审，并依法另行组成合议庭，于2016年5月6日、7月6日两次公开开庭审理了本案。原告华优公司的委托代理人周晓鸣，被告市酒专局的委托代理人沈伟民、陈龙钢到庭参加诉讼，王家建作为市酒专局的行政负责人出庭应诉，本案现已审理终结。被告市酒专局于2014年2月14日作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告于2006年1月4日在本市江边路XXX弄XXX号XXX室从事酒类商品批发、零售经营活动(原告于2005年5月取得酒类批发许可证，系具有酒类批发资质的经营单位，酒类批发许可证有效期自2005年5月起至2011年12月31日止)，上述行为构成批发和零售假冒伪劣酒类商品的行为，依据《上海市酒类商品产销管理条例》(以下简称：《市酒类产销条例》)第二十二条第一款第(七)项的规定，没收假冒酒类商品895瓶(其中贵州茅台酒15年120瓶，国务院机关事务管理局机关服务局专用酒775瓶)。原告华优公司诉称，2006年1月4日，被告及上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队(以下简称：浦东公安)因查案需要，扣押了原告的酒并由被告保管。2012年2月，原告接到被告通知，浦东公安对原告立案调查后未发现原告涉嫌经销假酒，该案已被浦东公安撤销。2012年4月，浦东公安将案件及涉案酒退回被告，被告通过调查后明知该批酒本属于茅台酒厂生产，应当归还原告，但被告却违反法律规定，迟迟不作出处理决定。后被告匆忙于2013年2月6日作出第XXXXXXXXXX号处罚决定，对原告涉案酒进行没收。原告提起诉讼后，该行政处罚决定经上海市第一中级人民法院(以下简称：一中院)终审判决予以撤销。判决后，原告多次催促被告返还该批酒，但被告借故拖延，在原告不知情的情况下决定不进行听证程序，于2014年2月14日作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，对该批酒予以没收，但该份处罚决定被告并未告知原告，直至2014年12月在另一起案件中诉讼过程中被告将该份处罚决定作为证据向法院提交，原告才得以知晓。原告认为，被告以同一程序、同一事实与理由作出与被法院撤销的行政行为相同的行政处罚，违反法律规定，侵犯原告合法权益，故诉至法院请求判令：1、撤销被告于2014年2月14日作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定；2、被告返还违法扣押原告的茅台酒895瓶。被告市酒专局辩称，首先，根据相关生效判决已经认定涉案酒系假冒伪劣酒类，且原告在杭州市的民事诉讼案件中，也自认涉案酒系假酒，被告认定涉案酒系假酒的事实认定清楚、证据确凿。其次，法院以被告未经听证程序径直对原告作出行政处罚程序违法为由，撤销被告作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，判决生效后，被告依法重新启动行政程序，向原告邮寄送达相关文书被退回后，依法公告送达，被告作出系争行政处罚程序合法。综上，被告作出的系争行政处罚事实清楚、程序合法，系依法履行职权，涉案假酒，事关食品安全，为维护本市酒类商品的产销管理秩序，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告市酒专局在本案中提供了下述证据材料和法律依据：1、《市酒类产销条例》第四条第二款、第二十二条第一款第(七)项，证明被告的职权依据和适用法律正确。2、(2013)长行初字第33号、(2013)沪一中行终字第275号、(2014)长行初字第164号、(2013)杭上民初字第1619号、(2014)浙杭民终字第1052号判决书，立案审批表、先行登记保存书、鉴定表、案件移送表、随案移送物品清单、委托书、函、询问笔录、行政处罚事先告知书及送达回证、陈述笔录、《关于黔茅鉴NO：XXXXXXX、XXXXXXX的鉴定表的说明》、第XXXXXXXXXX号行政处罚决定书、没收假冒伪劣酒类商品清单及送达回证、证明经多份判决等认定，涉案酒系假酒。3、2013年11月20日邮政改退批条、2013年12月9日《上海法治报》，证明被告向原告邮寄送达行政听证告知书，但被退回后，依法公告送达该文书。4、2014年2月15日邮政改退批条、2014年2月14日《上海法治报》，证明被告向原告邮寄送达行政处罚决定书，但被退回后，依法公告送达该文书。5、2013年11月22日短信通知，证明被告请原告原法定代表人朱亚琴转达通知原告法定代表人朱才凤行政听证事宜。经庭审质证，原告认为被告超越职权作出系争行政处罚，即使假酒的事实成立，也只涉及假冒商标的违法行为，应由工商行政管理部门查处；被告提供证据2中的判决书并不能证明涉案酒系假酒；被告提供的证据3-5中公告送达是未穷尽其他所有送达方式时适用的，送达程序违法。原告原法定代表人朱亚琴曾向被告提供原告公司的送达地址确认书，被告故意不提供；朱亚琴的询问笔录，合法性和真实性均有异议，朱亚琴已不是原告公司的法定代表人，无法证明酒是用于销售的，原告购酒只是用于招待客户；酒类鉴定应有一定的程序、内容、方法和资质，仅凭酒厂一人签名就认定为假酒，依据不足。原告向本院提供了下列证据：1、茅台酒厂的证明，证明国务院机关事务管理局专用酒存在市场流通情况，市场价格220元；2、原告致被告函，证明原告多次提出异议，被告置之不理；3、茅台酒厂公布的真假茅台检验办法，证明涉案酒符合正品的鉴定结论；4、网页打印的网上销售材料，证明国务院机关事务管理局专用酒在市场上广泛流通；5、茅台酒厂董事长采访材料，证明历史上特供酒是长期存在的；6、检验报告，证明茅台酒厂正常检验程序，应当有鉴定的依据、设备和报告；7、烟草公司检验假冒卷烟的规范性文件，证明假冒产品认定有严格程序规定，不能仅根据厂方结论认定；8、工商局对行政处罚程序，证明假冒产品的处罚权在工商行政管理部门，且也有严格的程序规定；9、送达地址确认书、送达回证、谈话笔录，证明原告曾告知被告办公地址和联系方式，被告恶意剥夺原告对法律文书的知情权；10、委托书、情况说明、执行通知、代理人函件，证明被告没有告知原告有新的行政程序；11、送货单、票据存根联、统一发票存根联，证明被告曾接受原告对该批酒的鉴定委托，并购买两箱该批酒，也表示原告可以继续买入该批酒。经庭审质证，被告对证据1真实性无异议，但认为不能证明原告的证明目的；被告未收到对证据2；对证据3，被告认为只是给消费者提供基本的识别方式，并不能证明涉案酒的真伪；对证据4、5、6、7、8，被告认为与本案不具有关联性；对证据9，被告认为原告的法定代表人已于2012年9月27日由朱亚琴变更为朱才凤，故朱亚琴于2013年2月7日签署的原告送达地址确认书无效，朱亚琴在2012年5月14日的确向被告陈述公司的经营地址等信息，但在(2013)年长行初字第33号案件中原告否认该笔录的效力，认为朱亚琴在接受询问时既非原告公司的法定代表人，也非案件当事人，与该公司无关，故被告只能向原告注册地发送法律文书，但被退回；对证据10，系原告为证明诉讼时效，现被告对诉讼时效不存异议；对证据11的真实性无异议，被告确实向被告购买过酒，但无法确认是同一批酒，原告有经营酒类的资质，被告购买酒是用于公务。被告认为原告提供的证据均无法证明原告的证明目的。依据原、被告的质证和辩论意见及当庭陈述，本院对当事人提供的证据作如下认定：除原告提供的证据9外的证据与本案没有直接关联外，原告提供的证据9、被告提交的证据与本案事实相关联，且合法、真实，本院予以采信。本院根据原、被告提供的上述证据及庭审陈述，确认以下事实：2006年1月4日，被告市酒专局接到举报，反映原告涉嫌销售假冒茅台酒，被告于同日立案并作出先行登记保存，对原告的品名为国务院机关事务管理局机关服务局专用酒64箱(12瓶/箱)加7瓶，计775瓶酒，品名为贵州茅台酒15年20箱(6瓶/箱，先行登记保存书上标注的品名为“15年陈年茅台”)，计120瓶酒，合计895瓶酒予以保存。2006年1月9日，被告以涉案产品案值较大，应当追究当事人刑事责任为由将该案移送浦东公安，浦东公安于当日受理后，同日委托被告对该批酒进行保管，2012年2月15日，浦东公安以现有证据无法证明原告及其相关人员明知是假酒而予以销售的事实为由撤销对该案的立案侦查，并于同年4月5日将该案及涉案酒退回被告。被告在2012年4月5日收到浦东公安的退回案件后，于次日立案受理，后被告于同年5月3日、14日对原告进行调查询问，查明原告支付案外人人民币约30万元购得涉案酒。被告于12月12日对原告进行行政处罚事先告知，于12月14日听取了原告的陈述、申辩意见，并于2013年2月6日对原告作出没收涉案酒的行政处罚决定，于同年2月7日送达原告。华优公司因不服市酒专局在作出系争行政处罚决定前的保存茅台酒的行为，向本院提起诉讼，要求法院确认市酒专局的保存行为违法，案号为(2013)长行初字第11号。后本院以市酒专局未办理任何手续对涉案酒予以保存的依据不足为由，于2013年5月17日作出确认市酒专局保存涉案酒行为违法的判决，目前该判决已生效。在该案审理中，本院查明原告华优公司原名为上海良宝经贸有限公司，2011年2月10日更名为上海良宝高分子材料有限公司，2012年7月13日，更名为上海华优化学品有限公司。华优公司因不服市酒专局2013年2月6日作出的行政处罚决定，向本院提起诉讼要求撤销该处罚决定，案号为(2013)长行初字第33号，后本院以被告作出的行政处罚决定违反法定程序为由，于2013年8月30日作出撤销该处罚决定的一审判决，市酒专局不服提起上诉，一中院于2013年10月23日作出驳回上诉，维持原判的二审判决。该二审判决生效后，被告作出行政处罚听证告知，并于2013年11月20日向原告注册地进行邮寄发送，信件退回后，被告于2013年12月9日于《上海法治报》向原告公告送达系争行政处罚听证告知，2014年2月14日被告作出系争行政处罚决定，并于2014年2月15日向原告注册地进行邮寄发送，信件退回后，被告于2014年2月19日于《上海法治报》向原告公告送达系争行政处罚决定。原告于2014年11月27日，向本院提起诉讼，要求被告归还涉案酒895瓶。本院经审理认为，被告在被法院判决撤销行政处罚后重新启动行政程序，另行作出没收涉案酒的行政处罚决定，原告的诉请缺乏必要的事实与法律依据。本院于2015年2月26日判决驳回原告的诉讼请求。另查明，2012年5月14日被告向朱亚琴询问笔录中，朱亚琴称江边路XXX弄XXX号XXX室是该公司当时(2006年1月4日)的实际办公地址，该公司没有仓库，也不在酒类批发许可证上注册的地址经营，2006年2月后因世博动迁该公司的实际经营地址迁至浦东新区青平路XXX号XXX-XXX室。2013年2月7日，朱亚琴向被告出具法律文书送达地址确认书，确认该公司的送达地址为：上海市浦东新区银霄路XXX弄XXX号XXX室。2012年9月27日原告股东会决议公司法定代表人由朱亚琴变更为朱才凤。审理期间，被告表示除原生产酒厂外无其他鉴定机构鉴定酒的真伪，原告也未向本院提供鉴定机构。本院认为，依照《市酒类产销条例》第四条、第二十条、第二十二条第一款第(七)项之规定，被告作为酒类商品产销管理的行业主管部门，对违反该条例规定，生产、批发和零售假冒伪劣酒类商品的违法行为，依法具有作出行政处罚的职权依据。行政处罚决定上记载的日期为2014年2月14日，而送达公告刊登之日为2月19日，原、被告均认为行政处罚于2014年2月14日作出，本院予以确认。本案的争议焦点在于被告的公告送达程序是否合法。本院认为，根据《行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。而按照《民事诉讼法》第九十二条第一款之规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。即公告送达只有在穷尽其他送达方式均不能送达时才可适用。本案中，原告曾向被告提供送达地址确认书、并在被告的询问笔录中表示公司实际经营地址不在注册地，而为另一地址，而在被告的行政程序中，被告并未提供证据证明在已穷尽所有可能的联系地址的情况下才向原告公告送达文书，保障原告的知情权，该公告送达程序违法。至于被告称询问笔录中系原告原法定代表人朱亚琴确认的经营地址，后原告在(2013)长行初字第33号案件中否认了该询问笔录中朱亚琴法定代表人的身份、案件当事人的身份，故询问笔录中提供地址无效，因而被告无法送达的主张，本院认为，朱亚琴在询问笔录陈述时确实为原告当时的法定代表人，根据《民法通则》的相关规定，法定代表人以法人名义从事的行为，视为法人行为，后果由法人承担，因此朱亚琴的上述意见视为原告的意思表示，合法有效，被告只有在已穷尽各种途径与可能性向原告无法送达时才可采用公告送达，故被告的上述主张，本院难以支持。综上，被告未穷尽所有送达方式，仅向原告注册地邮寄发送文书后即公告送达的程序违法，本院依法予以撤销，被告应在法定期限内依照法定程序重新调查并作出处理。基于以上理由，原告要求返还涉案酒895瓶的诉讼请，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项之规定，判决如下：一、撤销被告上海市酒类专卖管理局于2014年2月14日对原告上海华优化学品有限公司作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定的行政行为，并依法重新作出行政行为；二、驳回原告上海华优化学品有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由被告上海市酒类专卖管理局负担。二审案件受理费人民币50元，由被告上海市酒类专卖管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  朱爱东审 判 员  陆长庆人民陪审员  牟世荣二〇一六年八月二十六日书 记 员  严 玮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……