重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终3653号上诉人（原审被告）：重庆黔程建设（集团）有限公司。法定代表人：周吕，总经理。委托诉讼代理人：赵永红、刘建清，重庆渝峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渝北区树华建材经营部。经营者：周树华。委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。上诉人重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程公司）因其与被上诉人渝北区树华建材经营部（以下简称树华经营部）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第14540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第二审程序，共同负责本案审判，并于2016年5月26日对本案进行了询问。黔程公司的委托诉讼代理人赵永红，树华经营部的委托诉讼代理人高才兵参加了询问。本案现已审理终结。黔程公司上诉请求：1.依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第14540号民事判决书，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由树华经营部承担。事实和理由：一、一审中树华经营部没有提出要求黔程公司支付违约金的诉讼请求，一审法院判决超出黔程公司起诉范围。二、一审法院认定的送货单没有经过质证。三、一审法院认为邹岳有权变更《钢材买卖合同》属于认定事实错误。四、黔程公司对于对账清单中载明的尚欠货款已经支付完毕，一审判决黔程公司支付价款1014103.53元没有事实和法律根据。五、一审法院评判关于加价款的计算与合同约定和法律规定不吻合，加价款只应当在垫资期间10个月之内计算，并且合同约定加价款每月每吨100元高于市场行情，合同约定不符合法律规定。树华经营部辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回黔程公司上诉请求。黔程公司在付清钢材款之前均应支付加价款。一审法院将加价款确认为违约金条款实际上减轻了黔程公司的债务负担。树华经营部向一审法院起诉请求：1.黔程公司向树华经营部支付钢材款1804416元（含2015年7月30日前的加价款）。2.本案诉讼费由黔程公司承担。一审法院认定事实：树华经营部系个体工商户字号，周树华系树华经营部经营者。2012年10月30日，以树华经营部为供方、黔程公司为需方，双方签订《钢材买卖合同》，约定：1.需方承建的重庆市南川区水江云滨项目工程所需钢材由供方单独供应；2.结算价格＝以市场实际核定价（即以供货当日《重庆市龙文钢材网》的价格为基准）+100元/吨+130元/吨（运输费、吊装费），以上价格为不含税价。供方钢材送达需方指定工地后，需方派周兴科负责验收钢材；3.结算期限，供方为需方垫资800T，垫资时间只能为10个月（垫资的资金占用费为加价款，加价款按每月每吨100元计算），再继续供满200吨后需方必须支付50万元货款供方方能继续供货，后按月供货，每月25日结算，次月15日支付上月钢材款（若该时间内需方支付了货款，本月不计加价款），以此类推，如不结清，供方有权向需方停止供货，同时需方必须以当天送货的数量加上垫底数量一同计算加价款，并且占用资金的时间只能在6个月之内，满6个月需方必须将所有货款和加价款全部结清给供方，到期未付清，则按未付款3‰支付违约金。树华经营部及经营者周树华在合同供方处签字并盖章、黔程公司的水江云滨项目部项目章在合同需方处盖章。周树华在法庭上陈述，签订合同的同时黔程公司水江云滨项目部负责人邹岳在《钢材买卖合同》上进行了增加、变更，分别将“供方钢材送达需方指定工地后，需方派周兴科负责验收钢材”变更为“供方钢材送达需方指定工地后，需方派邹岳负责验收钢材”，将“结算期限：供方为需方垫资800T，垫资时间只能为10个月（垫资的资金占用费为加价款，加价款按每月每吨100元计算）”变更为“结算期限：供方为需方垫资800T，垫资时间只能为13个月（垫资的资金占用费为加价款，加价款按每月每吨126元计算）”，变更处“周兴科”、“126”均有邹岳签字、捺印，合同需方签字盖章处增加“担保人吴长平、邹岳”。合同签订后，树华经营部陆续向黔程公司供应钢材。2014年6月23日，经双方对账后形成《对账清单》，载明：自2012年11月6日至2013年9月26日止，树华经营部供应钢材共计1108.949吨，货款合计4614237元，黔程公司已于2013年8月20日支付100万元、2013年12月2日支付30万元、2014年1月29日支付60万元，总欠货款2714237元，案外人李兴国在制单人处签字，周树华在树华经营部处签字，罗果、邱亦可、邹岳均在水江项目部负责人处签字。该《对账清单》载明的收货时间、数量吨位、送货金额均与送货单一致。2015年1月27日，树华经营部向黔程公司发送《催收货款函》，载明：“你公司承建的‘重庆南川区水江云滨项目’所需钢材全部由渝北区树华建材经营部（即业主周树华）全部供应，按照合同规定，渝北区树华经营部共计给水江云滨项目所供钢材1112.95T，共计货款和加价款6734727元，除去已付190万之外，下欠货款及加价款4834727元（加价款算至2015年2月10月止），请你公司务在2015年2月10日内付货款300万正，余下的金额在两个月内付清，到时未付此款，所产生的法律后果由你司承担”，邹岳在《催收货款函》左下角处注明“供货数属实，加价款在支付时双方再次核对。邹岳2015.1.30”。2015年2月16日、2月17日黔程公司又向树华经营部支付50万元、100万元。树华经营部提起诉讼后，黔程公司于2015年8月11日再次向树华经营部支付200万元。另查明，中国人民银行2012年7月6日公布的一年至三年期贷款年利率为6.15%。一审法院认为，根据当事人起诉、答辩意见，争议焦点为：1.《钢材买卖合同》中手写部分是否构成对《钢材买卖合同》的变更；2.钢材加价款的计算。对此，一审法院分别评判如下：1.关于《钢材买卖合同》中手写部分是否构成对《钢材买卖合同》的变更。有权变更合同内容的主体应为合同的当事人、当事人的法定代表人、负责人或当事人的委托代理人。黔程公司确认项目部签订的《钢材买卖合同》，罗果、邱亦可、邹岳均在《钢材买卖合同》水江项目部负责人处签字，《对账清单》也载明水江项目负责人为罗果、邱亦可、邹岳，故邹岳作为黔程公司水江项目的负责人有权对《钢材买卖合同》进行变更。树华经营部陈述其持有的《钢材买卖合同》约定“结算期限：供方为需方垫资800T，垫资时间只能为13个月（垫资的资金占用费为加价款，加价款按每月每吨126元计算）”中的“13”及“126”均系邹岳书写变更，而该合同上仅有“126”处有邹岳的捺印、签名，因此一审法院对“126”的变更予以确认，对“13”的变更不予确认。2.钢材加价款的计算。《钢材买卖合同》约定“结算期限：供方为需方垫资800T，垫资时间只能为10个月（垫资的资金占用费为加价款，加价款按每月每吨126元计算）。再继续供满200T后需方必须支付50万元货款供方方能继续供货，后按月供货，每月25日结算，次月15日支付上月钢材款（若该时间内需方支付了货款，本月不计加价款），以此类推，如不结清，供方有权向需方停止供货，同时需方必须以当天送货的数量加上垫底数量一同计算加价款，并且占用资金的时间只能在6个月之内，满6个月需方必须将所有货款和加价款全部结清给供方。到期未付清，则按未付款3‰支付违约金”，应当认定为：1.加价款属于双方当事人对于垫资期内钢材款作出的特别约定，属于价格条款；2.供方先垫资800吨的钢材款，垫资时间为10个月，垫资期间的加价款按每月每吨126元（即每吨每日4.2元）计算，垫资期满即应支付钢材款及加价款；3.垫资供货满800吨后再继续供货满200吨时，需方应支付50万元货款，未支付则供方有权停止供货；4.供应满1000吨且需方支付50万元货款后，供方应继续供货，其后每月25日结算，次月15日支付上月（上上月25日至上月25日）钢材款，如及时结清则不计算加价款；5.如需方未按约定及时结清货款，供方有权停止供货，并以所有未付钢材吨数（除800吨外）为基数计算加价款，该部分资金占用时间为六个月，六个月满应将全部货款和加价款付清，否则按未付款的3‰支付违约金；6.所有垫资期限以外的加价款均属于违约金条款，超过法律规定的应予调整。《对账清单》与《催收货款函》显示的供应钢材数量不一致，但双方均确认从2013年9月26日起未再供货，故认定最终供货数量为1108.949吨，同时结合送货单可知退货Φ8的时间为2013.4.19。合同约定供应钢材单价随市场波动，树华经营部依照合同供应钢材单价最低价位3550元每吨、最高为4650元每吨，因此垫资期内算上加价款后的价格未明显高于（以是否高于市场价格30%作参考）市场价格，而垫资期满后的加价款（违约金）则超过法律规定（126÷4650=2.7%），黔程公司亦要求进行调整，故应当调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。树华经营部供应的钢材款平均单价为4160.91元每吨（4614237÷1108.949=4160.91），因此调整后的加价款为2.84元每日每吨（4160.91×24.6%÷360=2.84）。合同虽然约定“每月25日结算，次月15日支付上月钢材款”，但并未将结算视为付款的先行条件。树华经营部与黔程公司均在《对账清单》中确认黔程公司支付的190万元冲抵货款，但未对对账之后的支付款项性质予以明确，应按时间先后、先本后息、未垫资的货款优于垫资货款的方式予以抵扣，因此黔程公司支付的货款及加价款为：2013年8月20日支付的100万元冲抵2013年6月25日至2013年8月25日货款987374.19元【14.084×（161557÷39.96）+157032+153927+156912+149901+152427+160234】、2012年11月6日货款12625.81元，即2.29吨{12625.81÷【（346421÷78.615）+4.2×286】}；2013年12月2日支付的30万元冲抵2013年8月22日至2013年9月26日的货款266956.73元【（119542+28.41×4.2×103）+（73482+17.29×4.2×88）+（51823+12.185×4.2×67）】及2012年11月6日货款33043.27元后还欠432499.5元【(336330+76.325×4.2×300)-33043.27】；2014年1月29日支付的60万元冲抵2012年11月6日、2013年1月6日货款后还欠64822.6元；2015年2月16日支付的50万元冲抵2012年11月6日、2013年1月6日的违约金169198.61元及2013年1月16日货款222001.16元及违约金50980.54元、2013年2月22日货款57819.70元；2015年2月17日支付的100万元冲抵2013年2月22日货款153152.10元及违约金44334.33元、2013年3月2日货款及违约金、2013年3月10日货款及违约金、2013年3月16日货款及违约金后还欠21630.48元；2015年8月11日支付的200万元冲抵2013年3月16日违约金、2013年4月6日至2013年5月22日货款及违约金、2013年5月23日货款后还欠35647.39元。故黔程公司还应向树华经营部支付2013年5月23日至2013年6月25日的货款1014103.53元及截止2015年7月30日违约金（以39.26吨位基数，按每日每吨2.84元从2013年3月23日计算至2015年7月30日止；以76.509吨位基数，按每日每吨2.84元从2013年4月1日计算至2015年7月30日止；以41.085吨位基数，按每日每吨2.84元从2013年4月10日计算至2015年7月30日止；以40.305吨位基数，按每日每吨2.84元从2013年4月18日计算至2015年7月30日止；以25.876吨位基数，按每日每吨2.84元从2013年4月25日计算至2015年7月30日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告重庆黔程建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告渝北区树华建材经营部价款1014103.53元及截止2015年7月30日违约金（以39.26吨为基数，按每日每吨2.84元从2013年3月23日计算至2015年7月30日止；以76.509吨为基数，按每日每吨2.84元从2013年4月1日计算至2015年7月30日止；以41.085吨为基数，按每日每吨2.84元从2013年4月10日计算至2015年7月30日止；以40.305吨为基数，按每日每吨2.84元从2013年4月18日计算至2015年7月30日止；以25.876吨为基数，按每日每吨2.84元从2013年4月25日计算至2015年7月30日止）；二、驳回原告渝北区树华建材经营部的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21039元，减半收取10519.50元，保全费5000元，由原告渝北区树华建材经营部负担3569.50元，由被告重庆黔程建设（集团）有限公司负担11950元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、《钢材买卖合同》条款的变更是否合法。二、黔程公司向树华经营部支付违约金是否合理。三、“送货单”能否采纳作为认定事实的依据。四、黔程公司向树华经营部支付的数笔款项如何进行冲抵？尚欠金额多少？对于第一个争议焦点，树华经营部持有的《钢材买卖合同》中“加价款按每月每吨100元计算”变更为“加价款按每月每吨126元计算”处有邹岳签字及捺印，需方代表处亦有其签字，且双方认可的《对账清单》上水江项目负责人处有邹岳签字。故邹岳作为该项目负责人，有权对合同条款作出变更。黔程公司未能举出证据证明该项变更不合法，应当承担举证不能的不利后果。故对于该项条款的变更，本院予以认可。对于第二个争议焦点，本院认为，对于当事人约定在付款期限届满后继续支付‘加价款’、‘资金占用费’等款项的，属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款。黔程公司与树华经营部签订的《钢材买卖合同》中，约定了付款期限届满后支付加价款的条款，应当视为双方当事人约定的违约金，一审法院将加价款的性质明确为违约金并未超出树华经营部的诉讼请求。《钢材买卖合同》中约定的垫资期外加价款（违约金）超过法律规定（126÷4650=2.7%），黔程公司亦要求进行调整，故应当调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。树华经营部供应的钢材款平均单价为4160.91元每吨（4614237÷1108.949=4160.91），因此调整后的加价款为2.84元每日每吨（4160.91×24.6%÷360=2.84）。对于第三个争议焦点，树华经营部举示的送货单在一审庭审中已经经过黔程公司质证，黔程公司对该送货单上与《对账清单》一致部分予以认可，送货单可以作为认定案件事实的依据。对于第四个争议焦点，根据《钢材买卖合同》，本院对双方当事人关于钢材货款及加价款的约定评判如下：1.树华经营部为黔程公司垫资800吨，垫资时间只能为10个月，垫资期间的加价款按每月每吨126元（即每日每吨4.2元）计算，该加价款的性质为价格条款。垫资时间从合同生效之日（即2012年10月30日）起算，至2013年8月31日止。超出该垫资期间供货或在垫资期间内供满800吨均不再垫资；2.垫资结束之后，再继续供满200吨后黔程公司必须支付50万元货款；3.供满1000吨后按月供货，每月25日结算，次月15日支付上月钢材款。若该时间内结清，本月不计加价款；若该时间内未结清，黔程公司必须以当天送货的数量加上垫底数量一同计算加价款，该加价款的性质为违约金。对于本案支付款项的冲抵顺序，首先，树华经营部与黔程公司均对《对账清单》予以认可，该清单备注显示，2013年8月20日、2013年12月2日、2014年1月29日支付的190万元用于冲抵货款，因此，该三笔款项应当用于冲抵货款本金。根据《对账清单》上记载的收货时间及数量吨位可知，树华经营部向黔程公司供满800吨的时间为2013年6月25日，供满1000吨的时间为2013年8月7日。黔程公司第一次付款时间为2013年8月20日，又因双方约定供满1000吨后必须支付50万元，故从黔程公司的履行时间及付款金额能够推定，第一次付款100万元应当先用于冲抵2013年6月25日至2013年8月7日的200吨货款本金。第二，当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的，所付款项应先冲抵其所欠货款本金，再冲抵违约金。当事人约定分期履行，且能够确定分期履行中每期的货款本金及违约金数额的，则应逐笔冲抵。对于除2013年6月25日至2013年8月7日的200吨以外的货物，因双方当事人没有约定冲抵顺序，应当逐笔冲抵。综上，黔程公司支付的六笔款项冲抵情况为：1.2013年8月20日支付的100万元冲抵：2013年6月25日至2013年8月7日的200吨货款本金780342.9元、2012年11月6日供应的78.615吨货物中的49.848吨货款本金。2.2013年12月2日支付的30万元冲抵：2011年11月6日余下的28.767吨货款本金、2013年1月6日供应的41.785吨货物中的40.288吨货款本金。3.2014年1月29日支付的60万元冲抵：2013年1月6日余下的1.497吨货款本金、2013年1月16日全部货款本金、2013年2月22日全部货款本金、2013年3月2日全部货款本金及2013年3月10日供应的41.616吨货物中的17.804吨货款本金。4.2015年2月16日支付的50万元冲抵：2012年11月6日78.615吨货物中的49.848吨对应的加价款（以49.848吨为基数，从2012年11月6日起算至2013年8月20日）、2012年11月6日余下的28.767吨对应的加价款（以28.767吨为基数，从2012年11月6日起算至2013年8月31日）、2013年1月6日的41.785吨对应的加价款（以41.785吨为基数，从2013年1月6日起算至2013年8月31日）、2013年1月16日的39.366吨对应的加价款（以39.366吨为基数，从2013年1月16日起算至2013年8月31日）、2013年2月22日的37.07吨对应的加价款（以37.07吨为基数，从2013年2月22日起算至2013年8月31日）、2013年3月2日的42.805吨对应的加价款（以42.805吨为基数，从2013年3月2日起算至2013年8月31日）、2013年3月10日余下的23.812吨货款本金及41.616吨的加价款（以41.616吨为基数，从2013年3月10日起算至2013年8月31日）、2013年3月16日供应的40.345吨货物中的32.161吨货款本金。5.2015年2月17日支付的100万元冲抵：2013年3月16日余下的8.184吨货款本金、2013年3月16日的40.345吨加价款（以40.345吨为基数，从2013年3月16日起算至2013年8月31日）、2013年4月6日42.066吨货款本金及其加价款（以42.066吨为基数，从2013年4月6日起算至2013年8月31日）、2013年4月19日货款本金及其加价款（以37.901吨为基数，从2013年4月19日起算至2013年8月31日）、2013年4月22日货款本金及其加价款（以41.067吨为基数，从2013年4月22日起算至2013年8月31日）、2013年4月28日货款本金及加价款（以42.879吨为基数，从2013年4月28日起算至2013年8月31日）、2013年5月7日货款本金及加价款（以10.3吨为基数，从2013年5月7日起算至2013年8月31日）、2013年5月12日供应的40.393吨中的23.986吨货款本金。6.2015年8月11日支付的200万元冲抵：2013年5月12日余下的16.407吨货款本金、2013年5月12日的40.393吨加价款、2013年5月22日的40.747吨货款本金及加价款（以40.747吨为基数，从2013年5月22日起算至2013年8月31日）、2013年5月23日的39.26吨货款本金及加价款（以39.26吨为基数，从2013年5月23日起算至2013年8月31日）、2013年6月1日的76.509吨货款本金及加价款（以76.509吨为基数，从2013年6月1日起算至2013年8月31日）、2013年6月10日的41.085吨货款本金及加价款（以41.085吨为基数，从2013年6月10日起算至2013年8月31日）、2013年6月18日的40.305吨货款本金及加价款（以40.305吨为基数，从2013年6月18日起算至2013年8月31日）、2013年6月25日的39.96吨中的25.876吨货款本金及加价款（以25.876吨为基数，从2013年6月25日起算至2013年8月31日）。7.上述款项冲抵完毕后，余下730852.3元，用于冲抵违约金：2012年11月6日供应的78.615吨中的28.767吨（以28.767吨为基数，从2013年9月16日起算至2013年12月2日）、2013年1月6日的41.785吨中的40.288吨（以40.288吨为基数，从2013年9月16日起算至2013年12月2日）、2013年1月6日的41.785吨中的1.497吨（以1.497吨为基数，从2013年9月16日起算至2014年1月29日）、2013年1月16日的39.366吨（以39.366吨为基数，从2013年9月16日起算至2014年1月29日）、2013年2月22日的37.08吨（以37.08吨为基数，从2013年9月16日起算至2014年1月29日）、2013年3月2日的42.805吨（以42.805吨为基数，从2013年9月16日起算至2014年1月29日）、2013年3月10日的41.616吨中的17.804吨（从2013年9月16日起算至2014年1月29日）、2013年3月10日余下的23.812吨（以23.812吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月16日）、2013年3月16日的40.345吨（以40.345吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月16日）、2013年4月6日的42.066吨中的5.62吨（以5.62吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月16日）、2013年4月6日余下的36.446吨（以36.446吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月17日）、2013年4月19日的37.901吨（以37.901吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月17日）、2013年4月22日的41.067吨（以41.067吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月17日）、2013年4月28日的42.879吨（以42.879吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月17日）、2013年5月7日的10.3吨（以10.3吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月17日）、2013年5月12日的40.393吨（以40.393吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月17日）、2013年5月22日的40.747吨中的13.627吨（以13.627吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年2月17日）、2013年5月22日余下的27.12吨（以27.12吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年7月30日）、2013年5月23日的39.26吨（以39.26吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年7月30日）、2013年6月1日的76.509吨（以76.509吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年7月30日）、2013年6月10日的41.085吨（以41.085吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年7月30日）、2013年6月18日的40.305吨（以40.305吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年7月30日）、2013年6月25日的39.96吨中的25.876吨（以25.876吨为基数，从2013年9月16日起算至2015年7月30日）。余下244876.6元违约金未冲抵。综上，黔程公司尚欠款项构成如下：上述未冲抵的违约金244876.6元；2013年8月7日的11.949吨货款本金46797.3元及违约金1018.1元（以11.949吨为基数，从2013年9月16日起算至2013年10月16日）；2013年8月15日的39.115吨货款本金160234元及违约金3332.6元（以39.115吨为基数，从2013年9月16日起算至2013年10月16日）；2013年8月22日的28.41吨货款本金119542元及违约金2420.5元（以28.41吨为基数，从2013年9月16日起算至2013年10月16日）；2013年9月5日的17.29吨货款本金73482元及违约金8244.3元（以垫底总数加上当天送货数共计96.764吨为基数，从2013年10月16日起算至2013年11月16日）；2013年9月26日的12.185吨货款本金51823元及违约金192146.8元（以垫底总数加上当天送货数共计108.949吨为基数，从2013年11月16日起算至2015年7月30日）。总计尚欠货款本金451878.3元，违约金452038.9元。综上所述，黔程公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第14540号民事判决；二、上诉人重庆黔程建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人渝北区树华建材经营部货款451878.3元及截止2015年7月30日的违约金452038.9元；三、驳回被上诉人渝北区树华建材经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取10519.5元，保全费5000元，合计15519.5元，由被上诉人渝北区树华建材经营部负担5259.75元，由上诉人重庆黔程建设（集团）有限公司负担10259.75元；本案二审案件受理费17400元，由被上诉人渝北区树华建材经营部负担4600元，由上诉人重庆黔程建设（集团）有限公司负担12800元。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年八月二十九日书 记 员 王 倩