新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终436号 上诉人(原审被告)：新疆银冠房产开发有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区校园路******。 法定代表人：周异，该公司董事长。 委托代理人：李宝江，新疆天阳律师事务所律师。 委托代理人：马茗，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：新疆文龙房产开发有限公司,住所地,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市南湖北路**iv> 法定代表人：董文龙，该公司总经理。 委托代理人：崔文婷，新疆成长律师事务所律师。 委托代理人：高稚，新疆成长律师事务所律师。 上诉人新疆银冠房产开发有限公司（以下简称银冠公司）因与被上诉人新疆文龙房产开发有限公司（以下简称文龙公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银冠公司的委托代理人李宝江、马茗，被上诉人文龙公司的委托代理人崔文婷、高稚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银冠公司上诉请求：1.撤销原判决；2.判令驳回文龙公司的诉讼请求；3.诉讼费用由文龙公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，认定的事实和得出的结论自相矛盾，且适用法律错误，应当被依法撤销。(一)一审判决认定的事实和得出的结论自相矛盾，且适用的法律与本案毫无关联性，是错误的。一审判决在“审理查明”部分载明，涉案土地使用权仍在新疆南湖实业(集团)有限责任公司（以下简称南湖集团）名下，银冠公司起诉前未以“招拍挂”方式取得土地使用权。在“本院认为”部分，一审判决适用了最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，据此可以推导出，一审法院认为银冠公司和文龙公司签订的《转让协议书》是转让土地使用权的协议，起诉前银冠公司仍未取得出让土地使用权证书，故银冠公司和文龙公司签订的《转让协议书》无效。无效的合同不需要解除，自始不发生法律效力，因此双方签订的《协议解除确认书》也无效。但一审判决又认定“《协议解除确认书》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同，对双方均具有约束力”，一审法院认定的事实和得出的结论自相矛盾，难以自圆其说。同时，一审判决适用了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：“……未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理”，并依据该条规定作出了判决，但该条规定是土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同时的处理情形，与本案事实毫无关联性，适用法律错误。(二)一审判决认定事实错误，《协议解除确认书》明确约定协议的解除是附条件的，即银冠公司未在2015年9月30日前向文龙公司返还2500万元转让款的，《协议解除确认书》终止履行，《转让协议书》继续履行，因此文龙公司无权向银冠公司主张返还转让款及支付违约金。如果一审法院认为银冠公司和文龙公司签订的《转让协议书》是征地补偿协议书，不违反法律规定，是有效的，那么《协议解除确认书》也有效。但《协议解除确认书》第二条明确约定，银冠公司未在2015年9月30日前向文龙公司返还2500万元的，《转让协议书》继续履行，《协议解除确认书》相应终止履行。即，双方对《转让协议书》的解除附加了条件，条件为：三个月内退全款则协议解除，如三个月届满不能退全款，则双方签订的《转让协议书》继续履行。因《转让协议书》继续履行，文龙公司依据《协议解除确认书》主张银冠公司向其返还转让款及支付违约金的诉讼请求无事实及法律依据，理应予以驳回。但一审判决无视双方当事人的约定，在《协议解除确认书》已经废止、《转让协议书》继续履行期间仍然判令银冠公司向文龙公司返还2500万元转让款及支付4875000万元违约金，属认定事实错误，应当被依法撤销。二、一审法院审理案件过程中，未就当事人是否需要主张调整违约金进行释明，一审判决程序错误。本案一审中，文龙公司主张银冠公司存在违约情形，要求返还转让款及支付银行贷款利息四倍的违约金。银冠公司抗辩《转让协议书》不存在解除的情形，银冠公司不构成违约，文龙公司主张返还转让款及支付利息无事实依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院在审理案件过程中，并未向银冠公司释明若法院不支持免责抗辩，银冠公司是否需要主张调整违约金，一审判决程序错误。退一步讲，即便二审法院认为银冠公司应当按照《协议解除确认书》的约定向文龙公司返还转让款，一审判决判令银冠公司向文龙公司支付4875000万元违约金也是错误的。首先，银冠公司认为按银行贷款利息的四倍支付违约金，显然不公平，银冠公司主张降低和减少违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》的规定，法院在认定违约金数额时，应当以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案一审审理期间，文龙公司未就其遭受了经济损失举证，说明文龙公司并未遭受任何经济损失，法院应当酌情降低和减少违约金，确定一个公平的违约金数额。其次，中国人民银行于2015午10月23目发布的贷款利率为年利率4.35％，折算成月息为3.625‰。一审判决计算违约金时适用的银行贷款利率为月息4.875‰，没有法律依据。 文龙公司辩称，一、一审认定事实正确，并无错误。银冠公司认为因《协议解除确认书》中约定有“如果违约超过三个月时，2013年9月签订的《转让协议书》继续有效，将该宗地转到文龙公司名下”，故应当继续履行《转让协议书》而非《协议解除确认书》的诉请，属于其对合同条款的误解。实际上解除确认书中这一约定的前提是，该土地能够转到文龙公司名下。但自签订合同至今，该土地始终在第三人名下，因此约定将该土地转到文龙公司名下是不可能履行的。故，一审认定银冠公司应当按照《协议解除确认书》履行退款义务即符合双方的约定，也符合事实和法律规定。二、一审确认的违约金合理合法。文龙公司与银冠公司签订转让协议是2013年9月，文龙公司并于同年9月24日即支付了首次的3000万元，到2015年4月20日，双方由于该转让协议无法履行而签订解除确定书时，银冠公司已无偿使用文龙公司支付的3000万元长达一年半之久，但签订解除转让协议时，文龙公司并未要求银冠公司承担这一期间的占用资金的费用。并且在解除协议中还给予银冠公司宽限期间退回余款。在约定违约金时，也没有按照通常的比例以本金的30％作为违约金，而是以最高人民法院规定的逾期利息的计算方式作为违约金，实际上完全是出于对双方合作关系的考虑，从而最低限度的要求银冠公司承担违约责任。因此文龙公司作为诚实履行合同约定的当事人，在银冠公司长期违约不能履行合同约定时，仅要求银冠公司承担长期占用资金给文龙公司造成的损失，而并未要求银冠公司承担更多的违约责任，是合理也合法的，而银冠公司也是自愿签订该《协议解除确认书》的，对这一违约责任条款也是认可的。因此，一审认定的违约金数额，即符合法律规定，也符合合同履行的实际情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。 文龙公司向一审法院起诉请求：1.判令银冠公司返还文龙公司转让款2500万元；2.判令银冠公司支付利息4875000元；3.诉讼费用由银冠公司负担。 一审法院认定，2013年9月，文龙公司与银冠公司签订了一份土地使用权《转让协议》。该协议约定：银冠公司将征用南湖集团位于乌鲁木齐市昆仑东路旁的建设用地13.6亩(挂牌号200-C-132号)转让给文龙公司，转让价款为7000万元。价款分两次付清，第一笔付3000万元，余款在该地块“招牌挂”公示后三个工作日内支付。2013年9月24日，文龙公司向银冠公司分三笔分别支付了100万元、2500万元和400万元，共计3000万元。在履行过程中，2015年4月20日，双方签订了《协议解除确认书》。该确认书约定：双方签订《转让协议》中约定转让地块，因特殊原因导致该地块至今未能办理到文龙公司名下，双方一致同意解除于2013年9月签订的《转让协议》，银冠公司在签订《协议解除确认书》当日退还500万元，余款2500万元于2015年6月30日退还。如银冠公司未能在约定的时间付款，愿意承担未付款金额银行贷款四倍利率的违约金。如违约超过三个月时，《转让协议》继续有效，将该宗地办理至文龙公司名下。2015年4月23日，银冠公司向文龙公司电汇了500万元，余款未归还。 另查明，双方在庭审中均认可，案涉土地使用权仍在南湖集团名下，银冠公司起诉前未以“招牌挂”的方式取得土地使用权。该院于2016年4月27日通知双方到庭调解，因双方对付款期限及利息承担有分歧，没有达成调解协议。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，第十条：“……未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”本案中，文龙公司与银冠公司签订土地使用权《转让协议》，文龙公司依约定支付了第一笔转让款。银冠公司起诉前未取得土地使用权。在履行过程中，双方于2015年4月20日又签订了《协议解除确认书》，约定解除《转让协议》。《协议解除确认书》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同，对双方均具有约束力。银冠公司依照《协议解除确认书》的约定仅返还给文龙公司500万元，余款至今未返还，应当承担合同约定的违约责任。该《协议解除确认书》中约定文龙公司如不能按期返还转让款，需承担银行同期贷款利率四倍的违约金。该约定不违反法律规定。银冠公司主张的利息4875000元实际是该确认书中约定的违约金，并按10个月期限计算。因此，文龙公司依据《协议解除确认书》中的约定，要求银冠公司承担返还转让款及承担利息(损失)的诉讼请求有事实及法律依据，该院予以支持。因双方在《协议解除确认书》中已明确约定退还转让款，在实际履行中银冠公司也按照约定退还了部分转让款，故银冠公司称可以继续履行《转让协议》，不同意返还转让款及支付违约金的答辩理由不能成立，对其答辩理由该院不予采信。判决：一、银冠公司返还文龙公司转让款2500万元；二、银冠公司向文龙公司支付违约金4875000元。 本院二审期间，银冠公司提交证据如下： 1.乌鲁木齐市国土资源局于2008年10月9日向乌鲁木齐市城市规划局出具的《关于水区昆仑东路一宗国有建设用地使用权出具规划条件的函》及城市规划设计院于2013年4月出具的涉案宗地规划条件。欲证明：乌鲁木齐市国土资源局、乌鲁木齐市城市规划局同意将涉案宗地进行招拍挂。经质证，文龙公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 2.银冠公司和南湖集团于2013年4月7日签订的《协议书》。欲证明：南湖集团拥有被征土地的集体土地所有权，该土地在村改居时，由集体土地所有权统一变更为国有划拨土地使用权。地上附属物。地上附属物的产权归南湖集团所有征用该宗土地时需对南湖集团进行补偿，补偿后，该宗地上附属物的产权归银冠公司所有。经质证，文龙公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 3.银冠公司于2013年4月8日向南湖集团支付2120万元拆迁补偿款的银行转账及南湖集团出具的收据。欲证明：银冠公司依照上述协议的约定向南湖集团支付了2120万元拆迁补偿款。经质证，文龙公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 4.中国人民银行发布的《金融机构人民币存贷款基准利率调整表》。欲证明：中国人民银行于2015年10月23日发布的贷款利率为年利率4.35%，折算成为月息为3.625‰，而原判决计算违约金时适用的银行贷款利率为月息4.875‰，没有法律依据。经质证，文龙公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 经审理查明，2008年10月9日，乌鲁木齐市国土资源局向乌鲁木齐市城市规划管理局出具的《关于水区昆仑东路一宗国有建设用地使用权出具规划条件的函》载明：“根据国土资源法律、法规的有关规定，拟将位于水区昆仑东路一宗国有建设用地使用权以挂牌方式进行出让，挂牌编号为2008－C－132，请你局提出该宗地规划条件”。 二审查明的其他事实与原审法院一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.《转让协议书》及《协议解除确认书》的效力；2.违约金的数额。 一、关于《转让协议书》及《协议解除确认书》的效力问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第一款规定：“法律或行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定”。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的参照买卖合同的有关规定”。根据上述规定，本案可以参照买卖合同的有关规定并结合合同法总则的规定，对本案《转让协议书》的效力问题进行认定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。根据该规定，银冠公司与文龙公司签订《转让协议书》时对讼争地块是否享有处分权，并不影响该转让协议的效力。其次，2008年10月9日，乌鲁木齐市国土资源局向乌鲁木齐市城市规划管理局出具的《关于水区昆仑东路一宗国有建设用地使用权出具规划条件的函》表明，乌鲁木齐市国土资源管理局同意按规划将座落在水区昆仑东路挂牌编号为2008－C－132的土地以挂牌的方式进行对外转让，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的应当认定合同有效”的规定，亦应当认定转让协议有效。故双方于2015年4月20日签订《协议解除确认书》系双方真实意思表示，且未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效，各方均应依约履行各自义务。据此，原判决判令银冠公司返还文龙公司转让款2500万元并无不当，本院对此予以维持。 二、关于违约金的数额问题。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。首先，上述合同标的额为7000万元，文龙公司按约支付了第一次转让款3000万元，已履行了合同义务，系守约方。第二，银冠公司违约，是造成合同不能实际履行的原因，存在过错，系违约方。文龙公司有权依照合同约定或法律规定，要求其承担支付违约金、赔偿损失的违约责任。第三，双方在协议解除确认书中已对违约金的计算方式作出了明确约定，即按未付款金额银行贷款四倍利率支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，该违约金计算方式的约定，是违反合同一方，即银冠公司订立合同时应当预见到的。第四，双方地位平等，银冠公司为其违约行为承担4875000元违约金，并不会使双方利益失衡，而造成实质的不公平。据此，原判决判令银冠公司支付4875000元违约金，并未过分高于因银冠公司的违约行为造成的损失。 综上所述，银冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191175元，由新疆银冠房地产开发有限公司负担。 审 判 长 吐尔逊江 代理审判员 李  李 代理审判员 热 依 拉 二〇一六年八月二十二日 书 记 员 夏 迪 娅