湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终4297号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南星达钢铁贸易有限公司，住所地湖南省天心区大托镇披塘村一力物流钢材大市场5栋101号。法定代表人：宋建文，公司董事长。委托诉讼代理人：谢胜军。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙盛龙金属材料有限公司，住所地湖南省长沙市天心区大托镇披塘村藕塘组内力鼎钢材市场9号仓库。法定代表人：宋晓辉，公司董事长。委托诉讼代理人：李豪，湖南琼武律师事务所律师。上诉人湖南星达钢铁贸易有限公司（以下简称星达公司）因与被上诉人长沙盛龙金属材料有限公司（以下简称盛龙公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2015）天民初字第01169号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。星达公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判盛龙公司赔偿97360元。事实和理由：本诉部分。一、根据2014年11月3日的销售单，不合格钢材的价值不是一审认定的64382.5元，而应是66469元。二、一审对于星达公司退货和盛龙公司重新提供货物的行为定性错误。由于盛龙公司没有相应的货物更换，才导致钢材使用人通过变更设计后接受其他型号的钢材，由此增加的钢材重量不应由星达公司负担，星达公司与盛龙公司之间的行为应认定为换货而非重新购买。反诉部分。一、星达公司与钢材使用人是长期的贸易关系，至今仍在进行贸易，不到贸易终止时，无法确认货款总额，因此，星达公司不能通过一审法院所释明的方式完成举证责任。本案中，星达公司已经提供了赔偿损失告知函和扣款通知，已完成相应的举证责任。请求依法改判。长沙盛龙金属材料有限公司辩称，一、关于本诉，星达公司将货退回来，出货单有登记退货，后又重新拿货，有二次买卖关系，有出库单进行结算，如果是换货不需要开出库单，开了出库单就是买卖，应该进行结算。二、关于反诉，星达公司主张的损失没有依据，要结合银行的结算凭证、审计报告，双方的结算依据来计算，而不是通知进行结算。星达公司在本案中真正的损失是运费和鉴定费，这两笔费用一审中已经认定，星达公司没有其他的损失。即使我们的产品有问题造成了第三人的损失，损失应由第三人自己承担。因为根据国家规定，钢材在建设施工中，产品进场，其自行要进行检验，不合格退回。钢材是一个通用产品不是订制品，钢材不是很特殊的材料。国家规定是先检查后用，国标混凝土结构工程钢材303中所指的钢筋。使用则代表认可产品合格，损失应当由第三人承担，如果本案星达公司损失存在，星达公司可以依据国家规定要第三人赔偿，损失不应当由盛龙公司赔偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盛龙公司的上诉请求。一审法院认定事实：盛龙公司与星达公司均系钢铁贸易公司。自2013年以来，星达公司多次向盛龙公司购买钢材，双方每隔一段时间结帐一次。2014年10月28日、10月29日、10月30日、11月3日，星达公司分多次向盛龙公司购买钢材，合计价值278036.24元。星达公司于2014年11月4日支付货款70000元，2014年11月6日，支付货款208036.24元。星达公司购买的上述钢材被送往湖南创业电力输变电工程有限公司楠竹塘-望城牵110kv线路工程项目工地使用。2014年12月10日，经湖南科创高新工程检测有限公司检验，上述钢材中的部分钢材型号为圆钢#18、#22拉伸检验不符合GB1499.1-2008标准中HPB300的技术要求，应双倍取样复检。星达公司遂委托湖南省产商品质量监督检验研究院进行复检，经经验，上述二种钢材不合格。2015年12月25日，星达公司将价值64382.5元的圆钢#18、#22不合格钢材退回盛龙公司，并提出退货请求，盛龙公司表示同意。星达公司遂于2014年12月24日、12月25日、12月31日、2015年2月2日从盛龙公司处另行购买了型号为圆钢#16、#18、#20、#22、#25的钢材，价值75905.4元，抵扣已退回的货物价款，其余货款11522.9元未予支付。2014年12月16日，星达公司为对经检验不合格的钢材进行复检支付质量检验费1500元。因钢材不合格重新从盛龙公司购买钢材运送至楠竹塘-望城牵110kv线路工程支付运输费3000元。一审法院认为，星达公司向盛龙公司购买钢材，双方未签订书面合同，根据双方提供的销售单、银行进账单等均能证实双方之间存在买卖合同关系，各方均应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的等履行各自的合同义务。本案中，盛龙公司应当履行交付质量符合产品质量标准的钢材的义务，星达公司应按时履行支付货款的义务。盛龙公司向星达公司交付了价值为278036.24元的钢材，星达公司支付了全部货款。但因盛龙公司交付的部分钢材不合格，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，应承担修理、更换、退货等违约责任，造成对方其他损失的，还应赔偿对方因此遭受的损失。现盛龙公司同意对退回的价值64382.5元不合格钢材予以退货，之后星达公司另行向盛龙公司购买了货值75905.4元的钢材，抵扣已退回的钢材价款，星达公司还应向盛龙公司支付货款11522.9元。盛龙公司提供的部分货物不合格，导致星达公司为此另行支付复检费1500元、运输费3000元，依法应由盛龙公司予以赔偿。综上，扣除盛龙公司应予赔偿星达公司4500元损失外，星达公司还应向盛龙公司支付货款7022.9元。对星达公司辩称的对剩余货款11522.9元不应再支付的意见，无事实与法律依据，该院不予采信。关于星达公司诉请求的要求判令盛龙公司赔偿损失97360元（包含送检费用1000元、加工费1950元、项目停工窝工损失22950元、基坑重建费用45000元、质量保证金20000元、复检费1500元、运输费3000元、其他费用1960元）的反诉请求，本院认为，星达公司请求赔偿的送检费用1000元、加工费1950元、项目停工窝工损失22950元、基坑重建费用45000元、质量保证金20000元、其他费用1960元，上述损失大小、是否应由星达公司赔偿等均未经确认，且星达公司仅提供赔偿损失告知函、扣款通知单等证据，而未提供货款总额、实际付款金额、银行对账单等证据，不能证实上述损失已真实存在或已被湖南创业电力输变电工程有限公司扣款，本院对该诉讼请求不予支持。星达公司支付的复检费、运输费属于其必须支出的合同费用，应认定为系星达公司的损失，故该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条、第一百三十五条、第一百五十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、星达公司于判决生效之日起三日内一次性向盛龙公司支付货款7022.9元；二、驳回盛龙公司其他诉讼请求；三、驳回星达公司其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，由星达公司承担；反诉案件受理费2234元，减半收取1117元，由盛龙公司负担117元，星达公司负担1000元。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。星达公司主张盛龙公司赔偿其项目停工窝工损失、基坑重建费用等共计92860元，本院认为，星达公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，虽然星达公司在一审中提交了赔偿损失告知函、扣款通知单等证据，但上述证据不足以证明损失是否已真实存在或已被湖南创业电力输变电工程有限公司扣款以及是否应由星达公司赔偿，在一审法院释明星达公司应进一步补强证据后，星达公司仍未能提交相应证据予以证实，故应由星达公司承担举证不能的法律后果。二、关于盛龙公司是否应承担两次钢材款的差价11522.9元的问题。星达公司未能提交证据证明盛龙公司明确放弃收取差价的权利，亦未提交证据证明双方协商一致交易属于换货，盛龙公司不收取任何差价。故对于星达公司上诉称其无需支付差价的请求，本院不予支持。综上所述，星达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2234元，由湖南星达钢铁贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  姜 文代理审判员  刘忠二二〇一六年八月二十五日书 记 员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。