贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终2825号上诉人（原审原告、反诉被告）高守元（曾用名：高祥），男，1972年12月21日出生，汉族，贵州省毕节市人，现住贵阳市白云区。委托代理人张珂、腾峰，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）孙忠云，男，1962年3月11日出生，汉族，贵阳市人，现住贵阳市。委托代理人刘辉，贵州合兴律师事务所律师。上诉人高守元与被上诉人孙忠云建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2016年4月26日作出（2014）花民初字第1540号民事判决。高守元不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2013年3月12日，原告高守元与被告孙忠云签订《工程施工合同书》一份，由原告为被告在花溪区湖潮乡芦关村修建私人住房，采取包工包料的方式。合同约定：工期为2013年3月12日至2013年4月16日，每平方米720元，面积以实际为准，主体完工支付总价款的60%、全部完工支付总价款的35%、在保修到期时付最后的5%。合同第1.3条约定承包范围：施工图内工作内容（含土建、水电安装、防水、门窗安装、室内外墙装饰等工程的所有内容），水泥用425，主体、外墙剩余的可用325，钢筋必须合格证，采用红砖，砌二四墙，外墙砖16元每平方，楼梯铝合金扶手、贴防滑砖，防盗门600-700元每扇，防滑地砖40元每平方米，窗子采用铝合金中空双层玻璃、带纱窗，内墙刮大宝牌磁粉，厨房、厕所贴好墙地砖，保修期5年，质保金为整个工程款的5%，用雨蝶线，安装联塑管，化粪池一个。合同第9条约定承包人必须按本合同约定的竣工，否则每拖延一天向被告支付违约金。违约金按每天100元罚款支付给被告，如被告发现偷工减料，按价值的5倍赔付给被告，原告在施工过程中，遇到停工有关部门拆被告房屋和原告没有关系，被告有权按原告修建多少面积的房屋支付建筑款给原告。协议签订后，原告进场施工。被告分别于2013年3月13日、15日、25日分三次支付原告工程款合计7万元。后双方因工程款的支付问题产生争议，原告于2013年4月1日停止施工至今。2013年6月2日，双方签订协议一份载明，被告发现原告所建该房屋存在安全隐患，双方协商达成以下条款：双方同意聘请有资质的检测单位对该房屋进行检测，并出具检测报告；如检测结果为合格，被告将按原建房合同约定，原告完成主体工程后，被告支付原告工程总款的60%，并继续履行此前的建房合同，被告将支付检测所产生的一切费用；如检测结果为不合格，检测房屋为危房，不适宜居住，原告将自行撤离工地，此前双方签订的建房合同终止，原告此前所垫付的一切费用由原告自行承担，不再向被告索要任何费用，并支付所产生的所有检测费用；如检测结果为不合格，房屋存在安全隐患，经加固后仍能作为居住房屋使用，那么原告将自行承担加固费用和检测费用，加固工作由有资质的专业加固公司完成，加固后，如原告要继续施工，原告将按照被告的要求进行施工，如有违反，被告有权立即终止此前所签的建房合同，被告将有权责令原告撤离施工现场，并支付此前合同约定的违约金；该检测标准将以农村自建房屋的建房标准进行检测。之后，双方因检测标准和工程主体是否完工等问题产生争议，原告遂诉至法院，请求判令：1、被告支付60%的工程款即276480元；2、被告支付原告违约金92160元；3、诉讼费由被告承担。被告以原告修建房屋存在质量问题，实属严重的违约行为为由提起反诉，请求判令：1、原告赔偿被告经济损失2万元及违约金18万元；2、返还被告预付的工程款7万元；3、诉讼费由原告承担。审理过程中，被告提出对房屋是否为危房、是否适宜居住进行鉴定。原审法院依法委托鉴定机构，但原、被告双方就鉴定标准产生争议，导致鉴定不能正常进行。因没有农村房屋建造的国家标准可供参照，原审法院多次组织双方就鉴定标准进行协商及调解均未果，本案于2016年4月14日恢复审理。因双方对已完成的工程量和质量存在争议，且被告不同意依照合同约定方式支付工程款，原审法院向双方释明是否申请对工程造价进行鉴定，双方均表示不申请造价鉴定。庭审中，被告提交2013年10月18日花溪区湖潮乡芦关村委会出具的证明复印件一份，拟证实其修建房屋系经过村委会同意的。经查实，原告没有工程施工建造资质。原判认为，依法成立的合同受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原告未取得建筑施工资质，被告未取得合法建房手续建房，所以双方签订的《工程施工合同书》属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有错过的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因双方的过错导致《工程施工合同书》无效，双方对已完成的工作量、工程质量和工程价值存在争议，且已完成的工程尚未验收合格，所以被告应按照实际造价标准支付原告已完成工程的工程款更合理。根据现有证据不能确定已完成工程的建造价值，经原审法院向双方释明，双方均表示不申请对造价进行鉴定，双方均应承担举证不能的不利法律后果，所以原告诉请要求被告支付60%工程款的诉请没有事实和法律依据，不予支持；被告要求原告返还已支付工程款7万元的诉请，因不能证实7万元已超出其应支付的工程造价款范围，故亦不予支持。因双方的过错导致《工程施工合同书》无效、已完成工程造价无法确定，所以原告要求被告支付违约金的诉请不予支持，被告要求原告支付违约金并赔偿损失2万元的诉请亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告高守元与被告孙忠云于2013年3月12日签订的《工程施工合同书》无效；二、驳回原告高守元的诉讼请求；三、驳回被告孙忠云的反诉请求。案件受理费3415元（已减半收取），由原告高守元负担；反诉费2675元（已减半收取），由被告孙忠云负担。一审宣判后，上诉人高守元不服该判决，向本院提起上诉称：涉案建筑活动是修建被上诉人的农村私人低层住宅，依法不受《中华人民共和国建筑法》调整，并不需要建设人员取得建筑施工资质，原判适用《中华人民共和国建筑法》并以上诉人未取得建筑施工资质、被上诉人未取得合法建房手续为由认定双方签订的《工程施工合同书》无效错误。被上诉人建房手续是否齐全与上诉人无关，上诉人没有义务也没有能力审查建房手续是否齐备。根据双方于2013年6月2日达成的《协议》，双方共同商定对房屋是否为危房进行鉴定，并约定了相应的处理方式，一审中被上诉人亦申请对房屋是否危房进行鉴定，由此房屋是否为危房的举证责任在被上诉人，但在选定鉴定标准时被上诉人拒绝适用唯一能鉴定房屋是否为危房的《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），被上诉人应当承担举证不能的不利后果。双方签订的合同合法有效，现主体工程已经完工但被上诉人拒付价款，被上诉人应当根据合同约定支付价款并承担工程总价款20%的违约责任，原判无视《工程施工合同书》约定的价款、支付方式，以不能确定工程造价为由驳回上诉人的合法诉求错误。故上诉请求：1、撤销原判第一、第二项判决，改判被上诉人支付工程款276480元及违约金92160元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人孙忠云答辩称：一审判决符合客观事实，定性并不完全错误，上诉人并没有资质，被上诉人也是当地村民，仅仅只是取得了村委会许可，并没有相关部门的施工许可。上诉人并没有按照双方的合同实际履行及施工，而是擅自改变了主体结构等质量要求，所以被上诉人不支付价款是完全有理由的。双方在履行合同过程中，被上诉人已经支付了上诉人前期费用，但是上诉人的施工都没有达到合同的要求。一审中上诉人提供了大量照片证明了工程是不符合质量要求的。之所以没有鉴定成是因为双方对于鉴定标准没有达成一致，鉴定不能的责任在于上诉人。即使农村房屋也应受到法律的保护。请求维持原判。二审中，上诉人提交其修建的其他房屋及其他商品房照片23张，拟证明其修建的房屋符合建筑行业得的一般标准。被上诉人质证称该照片与涉案房屋无关，达不到对方的证明目的。因该证据与本案无关联性，本院不予采信。二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人陈述、身份证、申请书、工程施工合同书、协议、收条等证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项的规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅，涉案房屋系三层，并不属于农民自建低层住宅，故上诉人与被上诉人签订的工程施工合同应当受《中华人民共和国建筑法》的调整。因上诉人并无相应的施工资质，原判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定认定前述合同无效并无不当，原判认定上诉人与被上诉人对合同无效均负有过错亦无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有错过的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，上诉人已修建的房屋系被上诉人因无效合同取得的，被上诉人应按照实际造价支付上诉人已完成工程的工程款。上诉人、被上诉人对已完成工程的量、工程质量均存在争议，但是均未举证证明实际发生的工程量，也未举证证明涉案工程质量合格或存在质量问题，故双方均负有举证不能的责任。鉴于上诉人已完成大部分工程量的事实，从定纷止争的角度出发，本院综合双方在庭审中对已完成工程量的陈述、被上诉人已支付上诉人70000元的事实以及《工程施工合同书》对工程价款的约定，酌情认定被上诉人还应支付上诉人已完成工程的价款80000元。上诉人本诉的其他部分及被上诉人的反诉部分因无事实和法律依据，原判不予支持并无不当，本院予以维持。另，一审法院在各方当事人均未诉请确认合同无效的情况下判决《工程施工合同书》无效确属不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第1540号民事判决第三项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第1540号民事判决第一项、第二项；三、孙忠云于本判决生效之日起十日内支付高守元工程款80000元；四、驳回高守元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3415元（已减半收取），由高守元负担1707元，孙忠云负担1708元，一审反诉费2675元（已减半收取），由孙忠云负担；二审案件受理费6830元，由高守元负担3415元，由孙忠云负担3415元。本判决为终审判决。审 判 长  龚国智代理审判员  符黎音代理审判员  李 娜二〇一六年八月二十五日书 记 员  冷冬莉