山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终2314号上诉人（原审原告）：欧瑞传动电气股份有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区黄河路付11号。法定代表人：林海光，董事长。委托代理人:金仁琦、边毓彦，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫雪峰。委托代理人：尹晓明、王萍，山东一和律师事务所律师。上诉人欧瑞传动电气股份有限公司因与被上诉人闫雪峰财产损害赔偿纠纷一案，不服烟台市经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人欧瑞传动电气股份有限公司上诉请求：1、请求维持一审判决第一项，撤销第二项，改判被上诉人支付2015年9月1日之前的违约金191151.50元和律师费49964.48元，共计241115.98元；2、一、二审费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院驳回上诉人要求支付2015年9月1日之前的违约金没有任何依据。1、依据2013年2月2日的《还款协议书》第一条、第二条，被上诉人如未在2013年7月25日之前支付444197元款项，应自2013年7月26日起支付违约金。上诉人在一审诉讼中要求按照日万分之五支付2013年7月26日至2015年8月31日期间的违约金符合双方的约定。2、依据2013年2月21日的《还款协议书》第一、二、四条约定，被上诉人最迟应在2014年12月25日之前支付245960元款项。但被上诉人并未按照约定支付，因此应当自2014年12月26日起支付违约金。一审法院亦认定“原告关于主张被告自逾期之日起至判决确定的给付之日止违约金的主张，与约相符，应予支持”，因此，上诉人在一审诉讼中要求被上诉人支付2015年9月1日之前的违约金有理有据，不应予以驳回。二、一审法院判决驳回上诉人要求支付律师服务费40157元没有依据。2013年2月2日和2月21日的两份还款协议书均明确约定由违约方承担包括律师代理费在内的一切诉讼费用。在被上诉人严重违约的情况下，上诉人委托律师通过诉讼方式主张权利并无不妥，该费用属于委托律师所必然产生的合理费用，上诉人亦提供了相应的证据，且主张的数额符合相关规定。被上诉人闫雪峰辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求法院依法予以驳回。原审原告欧瑞传动电气股份有限公司向一审法院起诉请求：1、被告偿还欠款690157元及违约金（自2013年7月26日起以444197元为基数按照日万分之五的标准计算至2015年8月31日、自2013年7月1日起以245960元为基数按照日万分之五的标准计算至2015年8月31日，自2015年9月1日起以690157元为基数按照日万分之五的标准计算至判决确定的给付之日止）；2、被告支付律师服务费40157元。一审法院认定事实：被告曾系原告的职工，任原告江西省南昌办事处的经理，负责原告产品在江西省的销售工作，2013年2月21日离职。原告（乙方）与被告（甲方）分别于2013年2月2日和2013年2月21日签订“还款协议书”各一份。2013年2月2日“还款协议书”载明，乙方针对甲方欠款444197元达成如下还款协议：1、此欠款甲方须于2013年7月25日前全部还清；2、在规定还款时间内，若甲方不能按约付款，每逾期一天甲方承担违约金为欠款金额的千分之三；3、若双方对履行本协议产生争议时，应首先协商解决，协商不成的，应提交烟台开发区法院裁决，由此产生的一切诉讼费用（案件受理费、律师代理费、差旅费等）均由违约方承担。2013年2月21日“还款协议书”载明，乙方针对甲方欠款245960元达成以下还款协议：1、甲方同意自2013年7月份开始至2013年12月份，每月还款10000元，每月25日前付款；2、余款185960元，自2014年1月份开始，甲方须每月付给乙方11667元，至2014年12月25日前还清全部欠款；在约定的还款期限内，若甲方能偿还给乙方欠款达到200000元，则乙方可以放弃向甲方追缴余款45960元，若甲方不能按约付款，则乙方不同意减免45960元欠款；3、乙方在条件允许的情况下可以协助甲方索要该笔欠款，但是无论结果如何，不能免除甲方对乙方偿还本协议所涉欠款的责任；4、在规定还款时间内，若甲方不能按约付款，每逾期一天甲方承担违约金为欠款金额的千分之三；5、若双方对履行本协议产生争议时，应首先协商解决，协商不成的，应提交烟台开发区法院裁决，由此产生的一切诉讼费用（案件受理费、律师代理费、差旅费等）均由违约方承担。原、被告争议焦点为被告应否履行两份“还款协议书”。原告称，被告认可拖欠原告欠款并承诺还款，应当依约履行还款义务并承担违约责任。被告负责销售的147件价值444197元的产品，既没有销售记录，也没有实物存在，去向不明，被告才同意承担444197元还款责任的。原告提供：2013年1月31日成品机库存盘点表一份，载明各种型号的机器账面数、实点数、盘亏数，共计盘亏147件。表格下方有被告签字。经质证，被告称上述证据只是对库存的记载，没有记载盘亏147件为何种物品及价值，444197元欠款的形成与该盘点表没有关系。被告称，被告与原告之间没有欠款事实。两份“还款协议书”中载明的欠款对应的货物都是正常销售出去的，涉案款项是原告的对外应收账款。被告提供：1、2012年9月、10月销售汇总表各一份；2、产品经销协议书一份。其中，2012年9月和10月的销售汇总表所载明的十六个客户的名称相同，其中第七个客户的客户名称为瑞盟机电有限公司（瑞盟机电），在途欠款为582（元），应收欠款为248118.5（元），欠款合计（在途欠款加应收欠款）248700.5（元）。第十六个客户的客户名称为被告，欠款合计113511元。2012年9月销售汇总表载明的十六个客户欠款合计864057.1元，2012年10月销售汇总表载明的十六个客户欠款合计993101.8元。产品经销协议书载明，原告于2012年1月1日与瑞盟机电（印章为高安市瑞盟机电设备经营部）达成买卖原告产品的合同，并约定瑞盟机电在履行本协议中所产生的所有欠款，若遇瑞盟机电吊销或注销，由范健（身份证号码为××）自愿承担还款责任及欠款利息等。被告称产品经销协议与销售汇总表相对应，2013年2月21日还款协议中的数额就是瑞盟机电对原告的欠款。被告当时以原告委托代理人的身份与瑞盟机电签订上述合同，后来瑞盟机电不知去向，范健身份证号码为17位，导致原告无法主张上述应收账款，才与被告达成还款协议，原告是有过错的。另外，2013年2月2日“还款协议书”中的欠款对应的是2012年9月和10月销售汇总表其他尚未偿还的应收账款。原告所说的盘亏实际上是被告在任南昌办事处经理期间已经销售出去但还没有回笼货款的一些货物情况。经质证，原告称2013年2月21日“还款协议书”所载明的欠款245960元与瑞盟机电欠款有关，只是因多笔业务，具体金额会有差距。原告在（2014）开商初字第290号案件中起诉瑞盟机电业主范有祥和龙启林，二人向法庭提交了给被告汇款的交易记录证明其履行了支付货款的义务，原告就撤回了起诉。而被告并未将款项上缴到公司，因此被告关于原告应当向瑞盟机电主张货款的主张不成立。2013年2月2日的“还款协议书”与2012年9月、10月销售汇总表没有任何关系。从时间上看，2012年1月31日进行的盘点，在盘亏的情况下于2013年2月2日签署“还款协议书”，如果如被告所主张的是其他客户的欠款，就会像2013年2月21日“还款协议书”第三条体现出来的一样，但2013年2月2日“还款协议书”中根本没有体现。且盘点表中账面数是原告公司发到南昌办事处的数量；实点数是南昌办事处的数量；盘亏是在查看库存时缺少的数量，跟市场销售没有必然关系，属于被告管理职责所造成的亏损，从盘点表备注能看出，如果是随车回公司，盘亏数是0。经查，原告于2014年11月10日起诉龙启林（高安市瑞盟机电设备经营部业主）与范有祥（曾用名范健），要求二人支付原告货款245960.5元及违约金90000元。该案审理过程中，龙启林和范有祥称与原告发生业务总额为493095.8元。范有祥通过银行转账方式支付给被告220000元，转账给林海光19990元，龙启林转账给被告20000元、给被告50000元承兑汇票、付现金给被告45000元，刘文山付给被告20000元，合计付款494880元。原告称实际供货数量不一致，但原告直接或由被告转付的货款只有307030.3元，原告认可存在由被告收取客户款项再转给原告的情况。后原告申请撤诉，本院作出（2014）开商初字第290号民事裁定书准予撤诉。另查，2015年9月10日，原告（甲方）与山东平和律师事务所（乙方）签订委托代理合同，约定乙方接受甲方委托，指派边毓彦、金仁琦律师为甲方与闫雪峰欠款纠纷一案的第一审诉讼代理人。甲方向乙方缴纳律师服务费37884元，税率6%，税费合计40157元。2016年3月25日，山东平和律师事务所向原告开具金额为40157.04元的法律服务费发票，原告尚未将该款项向山东平和律师事务所实际支付。一审法院依据原、被告提供的经庭审质证的书证及原、被告庭审陈述等证据认定上述事实。一审法院认为，被告作为原告在江西省负责销售的经理，原告将货物发送到被告处，由被告代表原告对外联系销售对象、签订合同、销售货物，对于原告发送至被告处的货物，被告有管理或监管的义务。被告称2013年2月2日“还款协议书”中载明的444197元欠款对应的货物并非去向不明，而是对外正常销售了，属于原告的对外应收账款，对应的是2012年9月和10月销售汇总表瑞盟机电外的应收账款，但2012年9月和10月销售汇总表瑞盟机电外的应收账款金额分别为615356.6元和744401.3元，与2013年2月2日“还款协议书”载明的数额不符，且被告不能说明该部分款项正常销售的对象和具体的欠款构成。被告的陈述，不能说明该444197元的货物属正常销售，结合被告向原告出具的2013年2月2日“还款协议书”，可以认定被告给原告造成了相应金额的损失。被告以原告扣押其档案材料逼迫其在“还款协议书”上签字的主张，没有证据证明，本院不予采信。被告关于承担债务需要进行债权转让的主张，于法无据，本院不予支持。综上，被告以2013年2月2日“还款协议书”的形式认可并承担上述债务系其真实意思表示，合法有效，被告应当依约履行。一审法院认为，虽然原告称数额因对账等原因会有所差距，但原、被告均能明确2013年2月21日“还款协议书”中载明的欠款245960元系原告对瑞盟机电的应收账款，可以认定被告代表原告向瑞盟机电销售货物系履行职务的行为。但被告在向原告出具2013年2月21日“还款协议书”中承诺由被告负担该笔欠款，该承诺系被告对债务的自愿承担，并不以原、被告之间实际发生交易为条件，也不以进行债权转让并通知第三方为前提，2013年2月21日“还款协议书”真实有效，被告亦应依约履行。故原告关于主张被告自逾期之日起至判决确定的给付之日止违约金的主张，于约相符，应予支持。原告请求被告支付违约金的标准从日千分之三降低为日万分之五，系原告对自身权利的处分，应予准许。原、被告双方虽然对律师代理费作出由违约方承担的约定，但该约定是对发生损失的约定，即应当以原告实际发生的代理费损失为准，原告虽然签订代理合同并取得律师服务费发票，但原告未实际支付该笔费用，该项损失尚未发生，故原告关于要求被告承担律师费的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、被告闫雪峰自本判决生效之日起十日内支付原告欧瑞传动电气股份有限公司690157元及违约金（自2015年9月1日起按照日万分之五计算至判决确定的给付之日止）。二、驳回原告欧瑞传动电气股份有限公司其他诉讼请求。被告闫雪峰如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6890元，由原告欧瑞传动电气股份有限公司负担276元，由被告闫雪峰负担6614元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2016年5月18日开具金额为9807.48元的增值税专用发票一张，及中国民生银行支付业务回单两张，证明上诉人于2016年5月10日支付律师服务费40157.04元，于2016年6月12日支付本案二审律师服务费9807.48元。经质证，被上诉人对证据真实性没有异议，但认为被上诉人对上诉人不负有还款义务，故该证据与本案缺乏关联性。本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人应否支付上诉人2013年7月26日至2015年8月31日期间的违约金。2.被上诉人应否负担上诉人的律师服务费。根据上诉人与被上诉人2013年2月2日签订的《还款协议书》约定，若被上诉人未在2013年7月25日前支付444197元款项，应自2013年7月26日起支付违约金。2013年2月21的《还款协议书》约定，被上诉人最迟应在2014年12月25日前支付245960元，逾期应支付违约金。上诉人与被上诉人对逾期利息的约定内容明确、意思表示真实，合法有效。现上诉人上诉要求被上诉人支付444197元自2013年7月26日至2015年8月31日的逾期利息、245960元自2014年12月26日至2015年8月31日的逾期利息，符合双方约定，应予支持。原审对上诉人该部分请求未予支持，判决不当，本院依法予以纠正。上诉人要求被上诉人支付律师费49964.48元，二审中，上诉人提供增值税专用发票一张及中国民生银行支付业务回单两张，证明上诉人已支付一、二审律师服务费，分别为40157.04元、9807.48元。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《还款协议书》中明确约定由违约方承担包括律师服务费在内的一切诉讼费用，现上诉人提供证据证实因被上诉人违约所产生的律师费用已经实际支出，上诉人要求被上诉人支付该笔费用，与法有据，本院依法予以支持。但二审中，上诉人要求支付的律师服务费，超出了一审的诉讼请求，针对超出部分的律师服务费，被上诉人不同意调解。对于上诉人超出部分的诉讼请求，本院依法不予审理。综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销烟台市经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初56号民事判决；二、被上诉人闫雪峰自本判决生效之日起十日内支付上诉人欧瑞传动电气股份有限公司690157元及违约金（自2013年7月26日起以444197元为基数按照日万分之五的标准计算至2015年8月31日、自2014年12月26日起以245960元为基数按照日万分之五的标准计算至2015年8月31日，自2015年9月1日起以690157元为基数按照日万分之五的标准计算至本判决确定的给付之日止）。三、被上诉人闫雪峰自本判决生效之日起十日内支付上诉人欧瑞传动电气股份有限公司律师服务费40157元。四、驳回上诉人欧瑞传动电气股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6980元，二审案件受理费4917元，合计11897元，由上诉人欧瑞传动电气股份有限公司负担974元，由被上诉人闫雪峰负担10923元。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一六年八月二十二日书记员  杨风华