.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2016）宁民终101号上诉人（一审被告）：宁夏世界穆斯林城有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区翠柳岛。法定代表人：于志毅，系该公司董事长。委托诉讼代理人：丁云，宁夏天器律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审原告）：余金河，男，1963年6月25日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：田超，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街***号。法定代表人：朱江成，系该公司董事长。委托代理人：吕建平，男，1967年10月20日出生，汉族，系该公司职员，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。上诉人宁夏世界穆斯林城有限公司（以下简称穆斯林城公司）因与被上诉人余金河及原审被告宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市中级人民法院于2015年12月15日作出（2012）银民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。穆斯林城公司的委托诉讼代理人丁云，余金河及其委托诉讼代理人田超，新月公司的委托诉讼代理人吕建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穆斯林城公司上诉请求：依法撤销一审法院作出的(2012)银民初字第134号民事判决，驳回余金河对穆斯林城公司的诉请；本案诉讼费由余金河承担。事实与理由：2009年5月穆斯林城公司与新月公司就宁夏穆斯林城孤儿教学1号楼建筑工程签订《建设工程施工合同》，穆斯林城公司是发包人，新月公司是承包人，后新月公司又口头约定将涉案工程转包给余金河施工，余金河身份为实际施工人。建行宁夏分行出具工程造价咨询报告书审定涉案工程结算造价为4223679.63元，该结算造价经新月公司审定后盖章确认，穆斯林城公司与新月公司基于合同约定对涉案工程依法进行了决算并向新月公司足额支付了工程款。穆斯林城公司与余金河在2012年3月22日对基于宁夏分行的造价决算进行的付款行为的确认属于决算付款的事实确认与认定。一审法院对已决算事实实施委托鉴定的行为，直接导致本身及其清晰的案件事实及法律关系受到错误认定，从而导致本案判决错误，应予纠正。余金河答辩认为，穆斯林城公司与新月公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款是暂定价；新月公司并未参加穆斯林城公司主张的结算审核，新月公司加盖公章行为是基于穆斯林城公司伪造余金河签字所为，新月公司没有与穆斯林城公司进行结算审核的意思表示；余金河与新月公司并未签订合同，更未约定工程结算标准；涉案工程争议问题达成的会议纪要内容中的35项内容3、4、5、15、16、27、28、29、32、34项（安装工程签证的人工费已计入），25项争议问题并未计入工程审核的事实确定；穆斯林城公司将自行委托的所谓结算审核等同于工程决算，与客观事实相悖。涉案工程余金河是实际施工人，履行了合同义务，穆斯林城公司主张新月公司并未履行任何合同义务的前提下与其进行工程结算与客观事实不符，也无法律依据。新月公司作为一审判决中支付工程款的义务人，并未提出上诉，本身就是对一审判决的认可。穆斯林城公司作为欠付工程款范围内承担责任的义务人，在新月公司认可欠付余金河工程款的前提下，其上诉请求没有事实基础。综上，本案应当驳回上诉，维持原判。新月公司与余金河的答辩意见一致。余金河向一审法院起诉请求：1.新月公司支付余金河工程款约165万元及利息损失45万元（最终金额以人民法院委托司法鉴定为准）；2.穆斯林城公司承担连带责任；3.本案诉讼费由新月公司、穆斯林城公司承担。后又变更第二项诉请为穆斯林城公司在未付工程款的范围内承担付款责任。一审法院认定事实：2009年5月1日，穆斯林城公司作为发包人，新月公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定新月公司承建宁夏穆斯林城孤儿院1#教学楼；资金来源：专项资金(自筹)；承包范围为图纸设计范围内的土建、给排水、水暖电及设计变更现场签证等全部工程（包工包料，不含外墙保温、屋面防水、外装修）；开工日期2009年6月1日，竣工日期2009年11月10日；合同暂定价240.64万元，竣工一月内付已完工程量的95%，结算完后一月内付清。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，新月公司将涉案工程交由余金河施工。诉讼中穆斯林城公司陈述，涉案的工程于2011年5月26日经余金河签字认可，并经中国建设银行股份有限公司宁夏回族自治区分行（以下简称建行宁夏分行）出具工程造价咨询报告书审定结算造价为4223679.63元，并已向新月公司全部支付。余金河不认可该工程造价咨询报告书中工程结算审查签署表上承包单位一栏中”于金和”的签字，并申请字迹鉴定。宁夏证泰司法鉴定所经鉴定工程造价咨询报告书中的工程结算审查签署表承包单位一栏的内容及”于金和”签字非余金河本人书写。穆斯林城公司认为其已按工程造价咨询报告书审定结算造价向新月公司及余金河全部支付了涉案工程款项，余金河不予认可，认为涉案工程系新月公司转包给其，其向新月公司缴纳6.9%的管理费及税金，只收到包括管理费、税金和车辆顶付的400万元工程款。2009年10月15日,包括新月公司在内的各施工单位在办公区彩板房费用确认单上签字确认扣除费用28000元。施工中，新月公司于2011年11月29日、12月6日、12月23日出具委托书，委托余金河领取工程保证金93984元及将68万元、20万元工程款办理到指定帐户。2012年3月22日，穆斯林城公司的代理人董银兵与余金河在一份确认单签字。该确认单打印载明”宁夏新月建筑有限公司完成工程量：肆佰贰拾贰万叁仟陆佰柒拾玖元陆角叁分（小写：4223679.63元），已付工程款:肆佰贰拾壹万伍仟伍佰伍拾陆元贰角（小写：4215556.2元），下欠工程款：捌仟壹佰贰拾叁元肆角叁分(小写：8123.43元)，所欠发票总额：壹拾贰万壹仟陆佰伍拾玖元(小写：121659元)”。确认单下部又书写”从下欠工程款8123.43元(大写：捌仟壹佰贰拾叁元肆角叁分)扣除税金3832.26元（大写：叁仟捌佰叁拾贰元贰角陆分），剩余现金4291.17元（大写：肆仟贰佰玖拾壹元壹角柒分）一次性付清。”余金河认为该确认单是只是表明穆斯林城公司向其付款多少，其不签字拿不到工程款，下欠工程款其并未收到。新月公司认为该确认单与其无关。涉案工程已交付使用，工程竣工验收备案载明竣工验收时间为2010年9月7日。2010年7月27日收据载明收到新月公司涉案工程房间门钥匙。2011年3月10日、12月17日、12月19日穆斯林城公司及宁夏穆斯林国际语言学校工作人员出具收条和证明，证实分别收到余金河交来涉案工程资料及新月公司对涉案工程维修完毕。诉讼中双方对涉案工程的施工项目存在争议，穆斯林城公司出具2010年11月29日《孤儿院1#教学楼、学校2#教学楼结算商谈事宜会议》，余金河不予认可。认为与其调取的会议纪要内容不一致，但并未提交。其申请对涉案工程进行造价鉴定。经宁夏圣方建设工程咨询有限公司鉴定涉案工程无争议的造价为4438482.93元，有争议项目造价373423.16元。一审法院认为，穆斯林城公司与新月公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方之间形成建设工程施工合同关系应按约履行。后新月公司又口头协商约定将涉案工程转包给余金河施工，余金河个人不具备施工资质，其与新月公司之间形成的建设施工合同关系应属无效，但余金河对涉案工程进行了施工，且工程已经完工并交付使用，故余金河可以请求参照合同的约定支付工程价款。穆斯林城公司认为涉案工程已经结算，即建行宁夏分行出具工程造价咨询报告书审定结算造价为4223679.63元，并已向新月公司全部支付。余金河不认可该工程造价咨询报告书中工程结算审查签署表上的签字及结算并申请鉴定，该工程造价咨询报告书中载明会议纪要有争议的35项中10项已解决并计入工程结算。经鉴定该工程造价咨询报告书中的”于金和”非余金河本人书写。新月公司亦表示对于结算其不清楚。对于涉案工程，余金河与新月公司之间并未签订合同，也未约定工程结算标准，故应参照新月公司与穆斯林城公司签订的建设工程施工合同约定的标准计算。该合同约定涉案工程为暂定价，新月公司与穆斯林城公司之间亦未进行结算，故该院认定涉案工程未经决算。经该院委托鉴定机构评估涉案工程造价无争议项为4438482.93元，有争议项目造价373423.16元，包括奠基仪式时平整场地10340元，打井工程228161.19元，土方工程47058.17元，临时建设费67837.8元，低压电线挪线6400元，平整场地用砂石料3066元，装载机平整场地10560元。争议项中所涉及的项目仅有施工单位新月公司及余金河和监理单位的签字盖章，结合穆斯林城公司所出具的结算商谈会议纪要中载明1#、2#教学楼土方外运、回填及降水泵，现场勘查亦存在降水井，同时监理单位在该争议项的工程签证单上签字认可，故可认定上述争议项的签证工程部分亦由余金河实际施工，该工程款应由余金河取得。穆斯林城公司提出其与新月公司实际进行了结算，但未提交证据证实，双方对于已付款的数额均提交复印件证实，该院不予认定。对于确认单，该确认单系余金河与穆斯林城公司签字，穆斯林城公司陈述工程款由其向新月公司给付，但确认单未经新月公司签字确认。涉案工程款的结算给付，原则上应在新月公司与穆斯林城公司之间进行，并符合合同约定，如果没有合同依据或承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、实际施工人结算和给付，不应构成有效的结算和支付。本案中，新月公司虽委托余金河领取过工程保证金及部分工程款，但并未授权余金河进行结算，其与穆斯林城公司和余金河之间也未结算。实际施工人应主张发包人在欠付的工程款范围内承担责任，不应直接与发包人进行结算。余金河认为其只收到400万元（包含新月公司的税金、管理费、现金和车辆顶付），但在确认单上其自认实际已收到工程款4223679.63元。故依据鉴定意见书，新月公司下欠工程款588226.46元（无争议项4438482.93元＋争议项373423.16元－已付工程款4223679.63元）。双方均认可涉案工程已竣工交付使用，工程竣工验收备案表载明竣工验收日期为2010年9月7日，故新月公司还应向余金河按照中国人民银行同期贷款基准利率给付未付工程款自2010年9月8日起至判决确定给付之日止的利息。穆斯林城公司认为其已向新月公司全部支付了工程款，其提交票据复印件欲证实，新月公司对此不清楚，故穆斯林城公司应在未付工程款的范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决:一、新月公司于本判决生效之日起十日内向余金河给付工程款588226.46元并按照中国人民银行同类贷款利率支付588226.46元自2010年9月8日起至本判决确定的付款之日的逾期付款利息；二、穆斯林城公司在欠付新月公司的工程款范围内承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由余金河负担15187元，新月公司、穆斯林城公司负担8413元。鉴定费36000元，由新月公司、穆斯林城公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：穆斯林城公司提交2011年5月21日工程结算现阶段审核情况的说明与法院调取2011年5月21日现阶段审核情况的说明及现场商定结果内容一致，该两份证据与建行宁夏分行吴少锋处保留原件内容一致，吴少锋虽在2016年5月27日询问笔录中陈述2011年5月21日现阶段审核情况的说明及现场商定结果上面的”于金和”是余金河本人现场所签，但无其他证据证实，同时余金河对上面的”于金和”签字不认可，认为不是其所签，故对该两份证据均不予采信。对法院调取2010年11月29日结算商谈事宜会议材料，经与建行宁夏分行保留原件核对内容一致，且与一审证据卷二190、191页穆斯林城公司提交的2010年11月29日《孤儿院1#教学楼、学校2#教学楼结算商谈事宜会议》内容核对一致，故对该证据的真实性可以确认，但该证据显示的内容为14项内容，达不到穆斯林城公司证明各方已对25项问题已列入建行宁夏分行出具工程造价咨询报告书审定结算的证明目的。对余金河提交2010年11月29日结算商谈事宜会议纪要由于是复印件，无法与原件核对，结合建行宁夏分行吴少锋在2016年6月21日询问笔录中的陈述”没有2010年11月29日其他会议材料”，故对该证据不予采信。一审中，余金河并未提交2010年11月29日《孤儿院1#教学楼、学校2#教学楼结算商谈事宜会议》，与一审判决第十三页”认为与其调取的会议纪要内容不一致，但并未提交”的表述并不矛盾，穆斯林城公司对该部分表述的异议不能成立。本院认为，穆斯林城公司与新月公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方之间形成建设工程施工合同关系应按约履行。后新月公司又口头约定将涉案工程转包给余金河施工，余金河个人不具备施工资质，其与新月公司之间形成的建设施工合同关系应属无效，但余金河对涉案工程进行了施工，且工程已经完工并交付使用，故余金河可以请求参照合同的约定支付工程价款。本案二审的争议焦点为：1.建行宁夏分行工程造价咨询报告能否作为认定涉案工程造价的依据；2.穆斯林城公司应否承担欠付工程款的责任。1.关于建行宁夏分行工程造价咨询报告能否作为认定涉案工程造价依据的问题。建行宁夏分行工程造价咨询报告书中明确载明依据2011年5月21日1#、2#教学楼工程结算审核阶段有争议问题会议纪要，35项问题中3、4、5、15、16、27、28、29、32（安装工程签证的人工费已调整计入）、34项已解决并计入工程结算。余金河认为还有25项未计入工程决算，同时新月公司认为对部分项目已列入工程决算的认可，未列入的不清楚。余金河不认可该工程造价咨询报告书中工程结算审查签署表上的签字并申请鉴定，经鉴定,该工程造价咨询报告书中的工程结算审查签署表承包单位一栏的内容及”于金和”签字非余金河本人书写。故建行宁夏分行工程造价咨询报告由于存在漏项，不能作为认定工程价款的依据。对于确认单，由于余金河与穆斯城公司之间没有直接合同关系，余金河无权与穆斯林城公司进行结算，故对于涉案工程余金河与穆斯林城公司之间亦未进行结算。故一审法院认定涉案工程未经决算，并根据余金河申请启动鉴定程序并无不当，该鉴定意见应当作为认定涉案工程造价的依据。穆斯林城公司上诉主张其与新月公司基于合同约定对涉案工程依法进行了决算并向新月公司足额支付了工程款的上诉理由不能成立，依法不予支持。2.关于穆斯林城公司应否承担欠付工程款责任的问题。穆斯林城公司认可余金河为实际施工人，依据鉴定意见书，新月公司下欠工程款588226.46元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，穆斯林城公司应当在欠付新月公司工程价款的范围内承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9682元，由宁夏世界穆斯林城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王利芬代理审判员张娜瑞代理审判员宋成祥二〇一六年八月十六日书记员任佳妮