河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终2022号上诉人（原审被告）：河南孟诜堂药业有限公司。法定代表人：宁秀月，公司执行董事。上诉人（原审被告）：宁秀月。上诉人（原审被告）：郭志豪，男，汉族。三上诉人共同委托诉讼代理人：王颜涛，汝州市法律援助中心援助律师。被上诉人（原审原告）：汝州市中小企业投资担保有限公司。法定代表人：何学国，公司董事长。委托诉讼代理人：谢景红，河南谢景红律师事务所律师。原审被告：王玉北，男，汉族。原审被告：宁谈香，女，汉族。原审被告：王元帅，男，汉族。原审被告：王艳丽，女，汉族。原审被告：田增强，男，汉族。原审被告：降秋芳，女，汉族。原审被告：王存，女，汉族。原审被告：郭文改，男，汉族。原审被告：耿爱玲，女，汉族。原审被告：张晓磊，男，汉族。原审被告：陈彩峰，女，汉族。上诉人河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月因与被上诉人汝州市中小企业投资担保有限公司、原审被告王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰追偿权纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2015）汝民初字第2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月上诉请求：1、在原审判决基础上减少24.9万元，利息按照年利率7.8%计算；2、一、二审诉讼费由汝州市中小企业投资担保有限公司负担。事实和理由：一、河南孟诜堂药业有限公司在中国邮政储蓄银行借款500万元、已偿还100万以及偿还500万元一年的利息均属实，但是汝州市中小企业投资担保有限公司为河南孟诜堂药业有限公司提供担保时，河南孟诜堂药业有限公司向汝州市中小企业投资担保有限公司支付24.9万元的利息及25万元的保证金，虽然贷款是500万元，实际上河南孟诜堂药业有限公司收到450.1万，利息却是按照500万元支付的。根据合同法的规定，借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的应当按照买际借款数额退还借款并计算利息。因此本案的借款应当认定为450.l万元，已支付过100万元，还剩350.1万元，并非一审判决认定的本金375万。另外利息也应当按照450.l万计算，河南孟诜堂药业有限公司多支付的49.9万的利息也应当予以扣除。二、关于违约责任问题。河南孟诜堂药业有限公司未能偿还借款，并非是故意不支付，因为资金短期内无法收回，暂时无力支付。违约金、资金占用费以及违约责任，均是违约金的性质，具有补偿性和惩罚性的双重特征，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行隋况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。在本案中同样应当判令河南孟诜堂药业有限公司违约金即可，违约金的计算应当按照河南孟诜堂药业有限公司与邮政银行签订的借款合同约定的利息年息7.8％为宜，因为汝州市中小企业投资担保有限公司代偿的资金损失也仅是利息的损失，判令支付7.8％的违约金，基本能够弥补汝州市中小企业投资担保有限公司的损失，请求二审法院依法改判。三、在本案的审理期间，河南孟诜堂药业有限公司积极协调商谈还款事项，宁秀月、郭志豪将自己的两处房产产权登记手续直接办到汝州市中小企业投资担保有限公司两名工作人员的名下，作为还款的抵押，并且还承诺该两处房产作为代偿款由汝州市中小企业投资担保有限公司优先处理，优先受偿，并且双方还签订了协议，说明河南孟诜堂药业有限公司并非是故意不还，而是现在资金周转较慢，不能一次性偿还，愿意分期的形式偿还代偿款。汝州市中小企业投资担保有限公司辩称，本案不存在提前扣除本金的问题，银行根据三方合同，在2014年8月21日给河南孟诜堂药业有限公司发放贷款500万元整，没有提前扣除利息。汝州市中小企业投资担保有限公司收取的24.9万元属于担保费用，25万元保证金是反担保的资金，在银行办理贷款之前就收取了，与贷款本金无关。关于利息，汝州市中小企业投资担保有限公司与河南孟诜堂药业有限公司约定的利息是月息2.4%，超出了法律规定，应该按法律规定予以支持，河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月称按照7.8%的利息计算没有法律根据。王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。汝州市中小企业投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、河南孟诜堂药业有限公司偿还代偿本金款400万元。2、河南孟诜堂药业有限公司应按《委托担保合同》的约定，自2015年8月31日起至偿清代偿款之日止，对实际支付的代偿款400万元按月24‰支付违约金，同时，按月24‰向支付资金占用费。3、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、程一菡、张晓磊、陈彩峰对上述债务承担连带清偿责任。4、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、程一菡、张晓磊、陈彩峰承担违约责任，计算办法依《信用反担保合同》第六条约定的日万分之十从2015年8月31日起计付至偿清代偿款之日止；5、河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、程一菡、张晓磊、陈彩峰承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月21日，河南孟诜堂药业有限公司因流动资金周转困难由汝州市中小企业投资担保有限公司担保在中国邮政储蓄银行平顶山分行借款500万元，借款期限为2014年8月21日起至2015年8月20日止，年利率为7.8％。该笔借款由河南孟诜堂药业有限公司用其厂房及机器设备作抵押、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、田增强、降秋芳、王存用其房产抵押、被告郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王艳丽、王元帅、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰及程一菡作为该笔借款的保证人向汝州市中小企业投资担保有限公司提供信用担保，担保方式为连带担保方式。借款期内，河南孟诜堂药业有限公司按期向中国邮政储蓄银行平顶山分行支付了利息，并在2015年8月31日向中国邮政储蓄银行平顶山分行偿还本金100万元及借款500万元的2015年8月20日-2015年8月31日期间的借款利息。下余本金400万元未还。借款逾期后，河南孟诜堂药业有限公司未还。经中国邮政储蓄银行平顶山分行催讨，2015年8月31日汝州市中小企业投资担保有限公司代河南孟诜堂药业有限公司向中国邮政储蓄银行平顶山分行支付了贷款400万元。汝州市中小企业投资担保有限公司代偿后，向河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰及程一菡追偿，河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰及程一菡未付，现汝州市中小企业投资担保有限公司起诉至法院，诉讼中，汝州市中小企业投资担保有限公司撤回对程一菡的起诉。另查明，郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰均与汝州市中小企业投资担保有限公司签订有财产抵押反担保合同，合同约定1、郭志豪、宁月秀所有的位于汝州市富民一街81号（房产证号：汝房权证汝州市字第××号，土地证号：汝国用2007第00**号）一处。2、郭志豪、宁秀月所有的位于洛界公路汝州市区广成西路公铁立交桥西路北的房产一层六间。3、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽所有的位于汝州市城垣北路与××交叉口西南角自东××号的房地产一处；4、田增强、降秋芳的位于汝州市××东路××单元××楼（房产证号：汝房权证1604-4字第59-11-3**号）的房产一套及汝州市站北街十排西三号的房地产一处。5、王存的位于汝州市××嵩路××东单元××楼××房产××套及汝州市××西路北侧××楼××单元××号（房产证号：汝房权证汝州市字第××号）的房产一套抵押，但均未进行抵押登记，同时，郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰均与汝州市中小企业投资担保有限公司签订的保证合同约定的担保方式为连带保证。另查明，（2014）汝中委保字第021号委托担保合同第三条第二项约定“甲方（河南孟诜堂药业有限公司）与主债权人签订《最高额保证合同》前向乙方（汝州市中小企业投资担保有限公司）交纳实际担保本金5%的客户保证金，在甲方违约时，乙方可用该保证金优先扣除甲乙双方约定甲方应承担的违约金，剩余部分按下列顺序分别用于支付乙方为甲方追偿而支付的诉讼费、律师费、损害赔偿金、乙方代偿的款项等其他款项和费用，而无需经过甲方的口头或书面同意；若甲方能够依《流动资金借款合同》约定的债务履行期限履行全部债务，解除乙方的担保责任，并在合同履行中未有违反本合同第六条、第七条约定的情形，乙方应在甲方向乙方提供主债权人出具的《担保责任解除函》后将该保证金全额退还给甲方”。第八条第二项约定“甲方如未按《流动资金借款合同》约定的期限偿还贷款，造成乙方发生代偿损失，自主债务逾期之日起，甲方向乙方除继续支付担保费以外，按被担保金额每日万分之五的比例支付逾期担保费；另外从代偿之日起，甲方应对逾期部分的本息总额按照《流动资金借款合同》的约定的浮动利率贷款的罚息利率上浮百分之五十计算从逾期之日起到还款之日止向乙方支付违约金；同时甲方还应按乙方实际代偿金额的月千分之二十五的比例向乙方支付资金占用费。”一审法院认为，汝州市中小企业投资担保有限公司为河南孟诜堂药业有限公司在中国邮政储蓄银行平顶山分行贷款500万元签订的担保合同及河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰向汝州市中小企业投资担保有限公司所出具的反担保保证书均是当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。汝州市中小企业投资担保有限公司按约向中国邮政储蓄银行平顶山分行承担保证责任后，其有权向河南孟诜堂药业有限公司、被告郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰追偿。河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰未及时向汝州市中小企业投资担保有限公司履行清偿义务，其应当向汝州市中小企业投资担保有限公司承担违约责任。河南孟诜堂药业有限公司未在借款期限内全额偿还中国邮政储蓄银行平顶山分行借款500万元，仅仅偿还本金100万元，下余本金400元由汝州市中小企业投资担保有限公司代河南孟诜堂药业有限公司偿还，汝州市中小企业投资担保有限公司代偿后有权向河南孟诜堂药业有限公司追偿，并有权按合同约定要求郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰承担反担保责任。合同中约定有违约金、资金占用费，其实质是违约金性质，违约金具有补偿性及惩罚性的双重特性，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，以及预期利益等因素，违约金及资金占用费两项按约定月利率24‰计算，但不得超过年利率24%，汝州市中小企业投资担保有限公司收取河南孟诜堂药业有限公司25万元的保证金，不符合法律规定，应从400万元中扣除，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南孟诜堂药业有限公司于判决书生效后10内偿还汝州市中小企业投资担保有限公司代偿款375万元。二、河南孟诜堂药业有限公司从2015年8月31日开始按约定月利率24‰向汝州市中小企业投资担保有限公司支付违约金及资金占用费至还清之日止（但不得超过年利率24%，超过部分不予保护）。三、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰对上述（一）、（二）项承担连带清偿责任责任。四、驳回汝州市中小企业投资担保有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，由河南孟诜堂药业有限公司、郭志豪、宁秀月、王玉北、宁谈香、王元帅、王艳丽、田增强、降秋芳、王存、郭文改、耿爱玲、张晓磊、陈彩峰负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审认定的事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案是基于汝州市中小企业投资担保有限公司为河南孟诜堂药业有限公司的贷款提供担保，并在承担保证责任后行使追偿权而引起的纠纷。汝州市中小企业投资担保有限公司向河南孟诜堂药业有限公司的24.9万元是基于双方之间的担保合同关系而收取的担保费用，并非借贷关系中的利息，河南孟诜堂药业有限公司向中国邮政储蓄银行平顶山分行贷款的500万元全部发放，不存在提前抵扣的情况，河南孟诜堂药业有限公司、宁秀月、郭志豪上诉称该款应当从本金中扣除的理由不能成立。同理，原审认定的利息也是基于汝州市中小企业投资担保有限公司与河南孟诜堂药业有限公司担保合同的约定而产生的费用，且原审仅保护法律规定的范围内的利息，因此，河南孟诜堂药业有限公司要求按银行贷款利息计算没有法律依据，本院不予支持。关于宁秀月、郭志豪积极协调偿还的行为，不能作为不承担责任的依据。综上所述，河南孟诜堂药业有限公司、宁秀月、郭志豪的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5035元，由河南孟诜堂药业有限公司、宁秀月、郭志豪承担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  王绍峰审判员  张姗姗二〇一六年八月九日书记员  郭闪闪