河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫96民终357号上诉人（原审被告、原审原告）河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿。住所济源市王屋镇铁山村。代表人陈建，矿长。委托代理人王治，该公司工作人员。委托代理人白永亮，北京继来律师事务所律师。委托代理人赵绘，北京中迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）卫小保，男，1962年8月15日生，汉族，住济源市。委托代理人王全根，济源市王屋镇法律服务所法律工作者。上诉人河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿（以下简称铁山河铁矿）与被上诉人卫小保劳动争议纠纷一案，铁山河铁矿于2015年8月17日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令其公司与卫小保之间不存在劳动关系，卫小保于同年8月18日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令其与铁山河铁矿从1987年至今存在劳动关系，济源市人民法院将两案合并审理，于2016年2月2日作出（2015）济民一初字第03962号、（2015）济民一初字第03931号民事判决，铁山河铁矿不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人铁山河铁矿的委托代理人白永亮、赵绘，被上诉人卫小保及其委托代理人王全根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：铁山河铁矿在铁山河流域拥有许多矿洞或矿体，其中包括7号矿体、6号矿体等。铁山河铁矿在经营过程中，将所属的矿洞或矿体分别交由不同的自然人即所谓的“带班长”开采，开采出的矿石由其以一定价格收购，而这些“带班长”在开采过程中招用了一些劳动者。在1987年至2010年期间，先后在7号矿体、6号矿体等处从事工作。另查：1、2002年济源钢铁公司铁山河矿更名为河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿。2、铁山河铁矿未提供证据证明对卫小保进行离岗前健康检查。3、持有爆破人员作业证。4、2015年4月14日经河南省职业病防治研究院诊断，为矽肺壹期。后申请仲裁，要求确认与铁山河铁矿存在劳动关系。2015年7月15日，济源市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2015）第626号仲裁裁决书，裁决与铁山河铁矿1987年至1990年、2009至2010年存在劳动关系。双方均不服该仲裁裁决，诉至该院。原审法院认为：第一、铁山河铁矿虽不认可所述的工作经历，但未提供有效证据证明，且其也认可将所拥有的矿洞或矿体的采矿工作交给自然人，结合提供的证据，对所述的工作情况予以认可。工作期间，铁山河铁矿虽不直接支付劳动报酬，也不对管理，但铁山河铁矿将单位所属的部分矿洞的采矿工作交给自然人，并以一定的价格进行回收，其经营方式实质是将经营权发包给了不具备用工主体资格的自然人，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。第二、××防治法》规定，××危害作业的劳动者进行离岗健康检查，否则，不得与劳动者解除或者终止劳动合同，而铁山河铁矿未提供证据证明其对进行了离岗前的健康检查，所以双方之间的劳动关系持续存在。综上，铁山河铁矿的辩称理由均不能成立，不予采信，应认定与卫小保1987年至今存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条、第四条、××防治法》第三十六条第二款之规定，判决：卫小保与河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿自1987年至今存在劳动关系。案件受理费10元，由河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿负担。铁山河铁矿不服原审判决，上诉称：一、关于案件事实。由于其公司的矿区面积广，矿产资源分布比较零散，有些矿产资源地表附有当地村民的附属物，给其公司采矿带来诸多不便，后村委提出，由村委组织当地村民开矿，矿石由其公司按照一定的价格回收，按吨计算。一段时间后不再组织，由村民自己采矿并出售矿石给其公司，一般是矿产资源分布在谁的承包地里就谁采矿，并向其公司出售矿石。至于采矿人是自己家庭人员参与开采，还是雇佣当地其他村民采矿，其公司一概不予过问，只按照一定的价格回收矿石。其间，因为采矿系特殊行业，需要办理作业证、爆破证及需要特殊材料，比如炸药等，应采矿人请求，其公司协助采矿人为其或者其雇佣由其制定的人员办理过作业证、爆炸证，炸药由采矿人在其公司购买，采矿人支付相应价款。至于办理作业证、爆破证后，相关人员是否从事采矿，是否跟随相关采矿人采矿，何时不再从事相关作业其公司亦不过问。近两年因为有部分当地村民患上了尘肺病，引发诉讼。诉讼中，其公司提供了与采矿人的结算单，相关当事人也均对结算单予以认可，也认可工资不是从上诉人处领取，而是由其所称的“带班长”发放；二、关于法律适用。（一）关于《关于确立劳动关系事项的通知》的适用，虽然其公司辩称其公司与采矿人之间系买卖关系，但原审法院仍然认定其公司与采矿人之间系承包关系，并适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定认定其公司与卫小保之间存在劳动关系。在此，其公司认为：1、该通知系2005年5月发布，而卫小保所称的工作时间均在上世纪八、九十年代，当时的法律并未规定此种关系属于劳动关系，根据法不溯及既往的原则，不能以该通知约束上世纪八、九十年代的行为。2、即便认定其公司与采矿人之间系承包关系，该通知也未明确规定，其公司与采矿人雇佣的劳动者之间的劳动关系。3、该条仅规定，“用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，首先，该条明确发包方承担的是用工主体责任，而不是用人单位责任，因此，不能认定发包方与承包方雇佣的劳动者之间系劳动关系；其次，承担用工主体责任的对象是不是有用工主体资格的承包人招用的劳动者，不包括承包人本人。（二）关于××防治法》的适用。××防治法》的规定用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其签订的劳动合同。根据该条的规定，其适用于用人单位与劳动者解除劳动关系。但本案中，首先，其公司并不是用人单位，与卫小保之间不具有劳动关系的法律特征，不是事实上的劳动关系，而且卫小保与雇用人之间关系比较松散，卫小保跟随谁采矿，不再跟随谁采矿，甚至不再从事采矿作业全是卫小保自己决定，其公司不对卫小保进行管理，也根本不可能对卫小保进行体检。因此，其公司与卫小保之间的关系不适用该条的规定。三、关于本案的举证责任。原审判决认定其公司不认可卫小保的工作经历，但没有提供证据证明。首先，其公司不对卫小保进行管理，所以没有也不可能提供证据证明卫小保的工作经历。其次，卫小保的工作经历，对之后卫小保主张权利至关重要，必须查清，那么就应当由其公司提供足够的证据证明其工作的每一个阶段。以便将来卫小保主张权利时，能够得到对各方当事人均公平的判决结果。四、关于本案卫小保。1、卫小保在劳动仲裁阶段提交的工作经历与其提交的劳动仲裁申请书不符，申请书中称1987年至2012年在其公司工作，但工作经历却显示2010年起不再从事采矿工作。其称1987年至1990年跟随郭祥礼采矿，1990年至2009年自己采矿，2009年至2010年跟随刘道勇采矿，并提供了2009年4月30日取得爆破员资格证，但上诉人认为，其提供的证据不足以证明其工作经历。且根据卫小保提供的工作经历，卫小保已经于2010年不再采矿，并不是他人强行与其解除了劳动关系，或者雇佣关系。在卫小保认可1990年至2009年自己采矿并将矿石出售给其公司的情况下，其公司不应当对卫小保承担用工主体责任，更不能承担用人单位责任，双方在该短时间内不能认定为劳动关系；2、其公司提供的结算单足以证明其公司与王济欣之间不存在劳动关系；3、王济欣起诉时要求确认1991年至今存在劳动关系，那么至今就只能理解为书写诉状之日。而原审判决在已经查明王济欣称已经于2006年不再从事采矿的情况下仍然认定至今存在劳动关系，不知道至今指什么，如果至今是指判决作出之日，那么已经超过了王济欣的诉讼请求；4、根据卫小保提供的工作经历，卫小保于2010年自行离岗，而其于2015年才提起劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效。综上，请求撤销原判，改判其公司与卫小保之间不存在劳动关系，一、二审案件受理费由卫小保承担。卫小保辩称：其不认可济钢铁山河铁矿所称的关于案件事实、法律适用、举证责任及诉讼时效等观点。确定劳动关系的请求并未超过仲裁时效，××，××。铁山河铁矿称其与带班长之间系雇佣的关系的说法，其并不认可，其与铁山河铁矿之间是劳动关系，带班长和包工头之间也不是承包关系，更不是采矿销售关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审驳回济钢铁山河铁矿的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。本院认为：济钢铁山河铁矿将其矿洞或矿体交由不同的自然人开采，系将其经营范围内的业务交由没有相关资质的自然人，卫小保系跟随自然人工作，故本案的查明的事实符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形，同时结合卫小保提供的济钢铁山河铁矿给其发放的爆破人员作业证，原审认定济钢铁山河铁矿系与卫小保系存在劳动关系并无不当。卫小保陈述了其在铁山河铁矿的工作经历，铁山河铁矿虽不予认可，但并未提供作为用人单位应保存的相应证据予以反驳，故原审判决对卫小保所述的工作情况予以认可也无不妥。××防治法》规定用人单位负有组织劳动者上岗前、在岗期间和离岗时进行职业健康检查的义务，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。现铁山河铁矿未提供证据证明其履行了相关健康检查义务，故双方的劳动关系仍然存续。综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  段雪芳代理审判员  段明明代理审判员  贾娃娃二〇一六年八月十八日书 记 员  李明昊