重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0240民初297号原告：重庆民楠房地产开发有限公司，住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇下街。组织机构代码：76266877-9。法定代表人：张民洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱代文，该公司职工。委托诉讼代理人：郎启发，重庆舒义律师事务所律师。被告：谭弟红，男，1969年11月12日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被告：冉见，男，1962年11月11日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。被告：易树雄，男，1963年1月21日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。原告重庆民楠房地产开发有限公司（以下简称民楠公司）与被告谭弟红、易树雄、冉见合同纠纷一案，本案于2016年2月17日立案受理，依法由代理审判员刘玲担任审判长，与人民陪审员张辉红、陈晓容组成合议庭，适用普通程序于2016年7月27日公开开庭进行了审理。原告民楠公司的委托诉讼代理人郎启发，被告谭弟红的委托诉讼代理人周柳到庭参加了诉讼，被告冉见经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，被告易树雄经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。民楠公司向本院提出诉讼请求：判令三被告连带支付原告垫付款项924000.00元及损失，支付原告垫支综合验收审批及办证劳务费600000.00元及利息。事实和理由：2005年8月31日，三被告签订合伙协议共同出资对石柱土家族自治县（以下简称石柱县）南宾镇原中医院片区旧城改造房地产工程开发。2006年4月12日和同年5月19日，被告谭弟红与原告签订《工程分包合同》和《协议》约定，由原告提供资质和证照，三被告共同承担开发所产生利润和风险的全部责任。原中医院片区旧城改造所发生的债权、债务全由被告负责，原告不负责任。2011年8月17日，三被告又签订《合伙补充协议》，约定所有官司支出由合伙三人承担。2008年该工程全面竣工，三被告在该项目商品销售收入在1000万元以上。竣工后三被告对该楼房综合验收和给所有拆迁户、购房户的房地产权证一直不予办理，拆迁户和购房户集体多次到原告处闹事，无奈原告只好以600000.00元的待遇聘请专业人员办理，该幢楼房的综合验收、房地产权证总证及80%以上的拆迁房和购房户的房地产权证已办理完毕。在（2012）渝高法民提字第00177号案件中判决原告支付杨京道逾期交付房地产权证的违约金，原告被石柱县人民法院执行兑现给杨京道924000.00元。按照《工程分包合同》和《协议》的约定，以上费用均应由三被告承担，故原告诉至法院。谭弟红辩称，三被告合伙承建涉案工程属实，被告谭弟红与原告签订工程分包协议属实。2011年8月17日三被告签订补充协议称所有官司由三被告承担，原告不承担，对这一事实不予认可。原告诉称以60万元的价格为涉案房屋办证，对这一诉称不予认可。被告从未委托原告去办证，是原告与购房户的关系，而不是原告与三被告的关系，即使是真实的，这笔费用也不应由三被告承担。对涉案房屋的官司支付924000.00元，金额暂不能认定，但属实，法院判决的责任主体是原告而不是被告。原告依照工程分包协议，请求被告支付的理由不能成立，工程分包合同及协议是无效的，对双方不具有约束力。生效判决已经确认责任主体是原告而不是被告，对原告的理由不予认可。原告与购房户签订合同时约定了办证费用，原告也收取了办证费用。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告冉见未作答辩。被告易树雄未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，本院认定如下：2006年5月19日，原告民楠公司（甲方）与被告谭弟红（乙方）签订了《工程分包合同》，约定：甲方与石柱县建委签订的《石柱县南宾镇旧城改造开发项目合同》中所规划的，涉及的旧房拆迁、道路建设、场地平整，建筑施工、下水道、绿化、建筑灯饰、市政公用设施及房地产开发等为承包内容。甲方有权按照法律监督乙方安全、质量、工期、资金收入、支出。全片的建筑，开发所需资金全由乙方承担，甲方不负任何费用。乙方有权自主确定商品房价格、确定设计单位、自行处理被拆迁房屋残值。乙方全权承担安全责任和责任事故、质量、回访保修等法律和经济责任，与甲方无关。按国家统一标准规定的一切税费全由乙方自行缴纳。2006年4月12日，原告民楠公司与被告谭弟红签订《协议》，约定：双方就该项目（石柱县南宾镇旧城改造项目）在整个运行过程中所发生的债权、债务和法律、法规及相关的一切责任全权由乙方负责，甲方不负任何责任。质量安全等都由乙方全权承担责任，甲方不负任何经济和法律责任。2005年8月31日，三被告签订《三人合伙开发中医院原门诊楼有关约定》明确合资开发人为谭弟红、冉见、易树雄，各出资三十万元，共计九十万元作为启动资金，约定账务的设置和管理。2011年8月17日，三被告签订《合伙补充协议》，约定：按照2005年合伙三人就石柱县南宾镇原中医院片区旧城改造开发项目订立的合伙协议，就遗留问题订立补充协议。合伙三人对原订立的合伙关系的权利义务均至始至终存在。合伙三人挂靠民楠公司，对该项目中的一切遗留问题应当由合伙三人共同办理和承担，民楠公司不承担。对该项目中的一切账务委托民楠公司或者会计事务所进行彻底清理。如有盈利，除去所有开支（含税、费支出；所有官司支出；综合验收、办证等杂支）后合伙三人平均分配；如果存在亏损（含税、费支出；所有官司支出；综合验收、办证等杂支）后由合伙三人平均承担。杨京道案的执行款尽快兑现。协议一式四份，协议人各持一份执行，送民楠公司一份监督执行。杨京道与民楠公司原中医院片区项目部于2006年7月8日签订《房屋拆迁补偿安置协议》，通过产权调换方式由杨京道将自己位于原中医院片区的房屋交民楠公司拆除改建。因民楠公司未及时办理房地产权证，杨京道起诉至法院要求判令支付逾期办理房地产权证的违约金。石柱县人民法院作出（2010）石法民初字第1171号民事判决书，判决民楠公司向杨京道支付逾期交付房地产权证的违约金（按总房款3610358.72元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2008年11月20日起计算至交付房地产权证之日为止），谭弟红承担连带责任。民楠公司不服该判决，向重庆市人民检察院第四分院提出申诉，重庆市人民检察院第四分院向重庆市第四中级人民法院提出抗诉，重庆市第四中级人民法院作出（2011）渝四中法民再终字第00020号民事判决书，判决民楠公司向杨京道支付逾期交付房地产权证的违约金（按已付房款1301824.21元为计算基础，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付，从2008年11月20日起计算至交付房地产权证之日为止），谭弟红承担连带责任。杨京道不服再审判决，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院作出（2012）渝高法民提字第00177号民事判决书，判决民楠公司向杨京道支付逾期交付房地产权证的违约金（按总房款3610358.72元为计算基础，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2008年11月20日计算至2013年5月6日止），谭弟红承担连带责任。原告与谭小军《借款协议》约定，因原告与杨京道执行案兑现款的需要，原告向谭小军借支924000.00元，月息5%。杨京道申请执行民楠公司、谭弟红逾期交付房地产权证的违约金，原告向杨京道支付了924000.00元（2015年3月3日徐洪元代原告支付300000.00元、2015年3月10冉孟琼支付200000.00元、2015年5月8日谭小军担保支付200000.00元、2015年5月14日谭小军代原告支付224000.00元）。石柱县国土局房管局于2013年5月6日核发了原中医院片区房地产项目的房地产权证（总证）。原告在该项目后期为购买涉案房屋的部分购房户办理了所购房屋的房地产权证（分证）。原告在庭审后，自动撤回要求被告支付综合验收审批及办证劳务费600000.00元及利息的诉讼请求，本院予以准许。本院认为，本案的争议焦点为原告与被告签订的《工程分包合同》是否合法有效及三被告是否应返还原告支付给杨京道的924000.00元及损失。关于《工程分包合同》的效力问题。谭弟红不是原告公司的职工，其与原告签订《工程分包合同》，名为分包，实为挂靠。被告辩称《工程分包合同》、《协议》无效。本院认为挂靠为双方法律行为中的合同行为，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定来判定合同效力。首先，原告作为独立的公司法人，被告谭弟红作为完全民事行为能力人，原告与谭弟红均具有缔结合同的民事行为能力。其次，房地产开发经营项目并非国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。根据《城市房产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》对未取得房地产开发资质的企业进行房地产开发项目活动可勒令其停止并处以罚款，但规定中未涉及对所涉及到的房地产开发合同效力规定。《最高人民法院关于适用解释（一）》第十条也规定：“当事人超越经营范围订立，人民法院不因此认定合同无效。……”。再次，房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范。行政规章《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但仅规定行政责任，而未规定民事效力。被告借用原告资质以合法形式进行开发，仅是违反了行政管理规范。最后，《中华人民共和国建筑法》第十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》均认为建筑企业借用资质签订合同无效，因为建筑企业资质涉及公共利益，而对于房地产经营项目欠缺相应资质，仅在双方都无资质的情况下才认定为无效，《工程分包合同》并未违反社会公共利益。被告辩称《工程分包合同》、《协议》无效的理由，本院不予采信。关于三被告是否应返还原告支付给杨京道的924000.00元及损失。《工程分包合同》中已明确约定债权债务、法律法规及相关的一切责任全权由谭弟红负责处理。民楠公司在已经依约履行了合同义务后，谭弟红理应对其挂靠在民楠公司从事房地产开发期间所产生的纠纷承担民事责任。虽然签订《工程分包合同》、《协议》仅是被告谭弟红，但三被告将该《合伙补充协议》送民楠公司监督执行，原、被告双方均知道被告冉见、易树雄是隐形合伙人，结合《三人合伙开发中医院原门诊楼有关约定》，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，冉见、易树雄应对挂靠于原告公司期间所产生的纠纷承担连带责任。三被告应连带返还原告支付给杨京道924000.00元。关于原告主张的损失，原告向谭小军高利借款与本案无关，考虑原告实际支付了兑现款，本院以924000.00元为基数，从原告实际支付兑现款日的最后一日即2015年5月14日起至兑现时止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算原告的损失。原告自动撤回要求被告支付综合验收审批及办证劳务费600000.00元及利息的诉讼请求，系其处分自己的诉讼权利，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告谭弟红、易树雄、冉见于本判决生效之日起连带赔偿原告重庆民楠房地产开发有限公司924000.00元及损失（以924000.00元为基数，从原告实际支付兑现款日即2015年5月14日起至兑现时止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算原告的损失）；二、驳回原告重庆民楠房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费18546.00元，公告费560.00元，共计19106.00元，由原告重庆民楠房地产开发有限公司负担9800.00元，由被告谭弟红、冉见、易树雄共同负担9306.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  刘 玲人民陪审员  张辉红人民陪审员  陈晓容二〇一六年八月二十五日书 记 员  谭 茜