新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2016）新40民终895号 上诉人（原审被告）：霍尔果斯嘉联房地产开发有限公司。住所地：霍尔果斯国际边境合作中心黄金口岸国际商贸城**。 法定代表人：黄文涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人:夏芸，女，1980年2月出生，汉族，该公司职员，住霍尔果斯口岸。 委托诉讼代理人:陈开俊，新疆怀泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐森，男，1986年11月出生，住江苏省南通市。 委托诉讼代理人：马小丽，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人霍尔果斯嘉联房地产开发有限公司（以下简称嘉联房地产公司）因与被上诉人徐森房屋买卖合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2015）霍民初字第2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人嘉联房地产公司的委托诉讼代理人夏芸、陈开俊，被上诉人徐森及其委托诉讼代理人马小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉联房地产公司上诉请求：撤销原审判决，驳回徐森的诉讼请求。事实和理由：徐森自己不愿意按照协议约定与其签订正式的《商品房买卖合同》。其将涉案的"XX"、"XXX"商铺出租给第三人，不存在"擅自"行为。其与第三人签订出租合同不仅仅时间先于其与徐森签订的《订购协议》，而且双方在订购协议中只约定其在订购期内"无权另卖"，并没有约定不能出租给他人。徐森以"租赁给第三人"作为解除协议的理由，超出了双方当初的协议内容。其专门印制的宣传单，明确告知客户是"带租约产权式商铺"，直接以"折扣"20%方式将租金"返还"给了徐森。徐森完全知晓其当时就已经把"XX"、"XXX"商铺出租给第三人的事实。徐森违约在先，即不在2015年5月1日前与其签订《商品房买卖合同》，也不履行约定在2015年10月支付部分购房款义务。原审判决解除《协议》并返还包括100,000元定金在内的全部购房款项，明显不公。 徐森辩称：出租时间在先并不能代表其就知晓商铺被出租的事实，嘉联房地产公司认为其租赁了"XX"、"XXX"相邻的商铺，就推测其知晓出租的事实。事实上，其租赁嘉联房地产公司的五间商铺是用于其哥哥经营，其只是在合同上签字，并没有参与实际经营。嘉联房地产公司所述的返租政策从未向其告知，也没有在订购协议中反映，更没有任何送达签收的依据。其购买商铺的目的是自己使用，嘉联房地产公司将其订购的商铺出租给他人，导致合同目的无法实现。原审法院根据合同法第九十四条第四项判决解除订购协议，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 徐森向一审法院起诉请求：1、解除其与嘉联房地产公司签订的两份"黄金口岸"XX号、XXX号商铺订购协议；2、嘉联房地产公司返回其商铺首付款338,963元；3、本案涉诉费用由嘉联房地产公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月20日，徐森与嘉联房地产公司签订了两份"黄金口岸"房屋订购意向协议，约定徐森购买嘉联房地产公司"黄金口岸"XX号、XXX号两间商铺。协议签订后，徐森以刷卡的形式向嘉联房地产公司支付房款100,000元，又于2015年4月28日通过银行转账支付嘉联房地产公司房款238,963元，两次共计支付商铺首付款338,963元。期间，徐森与嘉联房地产公司诉争的XX号、XXX号两间商铺已由嘉联房地产公司租赁给第三人经营使用，并收取租赁费，徐森与嘉联房地产公司至今未签订正式合同。 一审法院认为，徐森与嘉联房地产公司达成的购买"黄金口岸"XX号、XXX号两间商铺订购意向协议，系双方买卖意向真实意思的表示，徐森依据上述意向约定支付了商铺的首付款338,963元，嘉联房地产公司在实际履约过程中将徐森订购的XX号、XXX号两间商铺租赁给第三人，是导致双方未能依据购房意向签订房屋买卖合同的原因；嘉联房地产公司辩称，其在徐森订购XX号、XXX号商铺时，就已告知且徐森实际也知晓商铺已租赁给第三人的事实。对此，嘉联房地产公司未能提供证据予以证实。其双方签订的商铺订购协议中也未载明，故嘉联房地产公司的辩述理由不能成立。徐森要求解除"黄金口岸"XX号、XXX号商铺订购协议，返还商铺首付款338,963元的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、九十七条的规定，判决：一、解除徐森与嘉联房地产公司签订的"黄金口岸"XX号、XXX号商铺订购协议；二、嘉联房地产公司返回徐森"黄金口岸"XX号、XXX号的商铺首付款338,963元，于判决生效后十日内履行。案件受理费6，384元，适用简易程序减半收取3，192元由嘉联房地产公司负担。 本院二审期间，嘉联房地产公司围绕上诉请求依法提供以下证据：（一）宣传资料两份，拟证明其售房政策是三年返租。徐森对该宣传资料的真实性没有异议，但表示没有收到也没有见过。（二）2014年7月24日《商铺租赁管理合同》，拟证明其出租商铺在先，与徐森签订协议在后。徐森质证认为该合同系嘉联房地产公司与第三人所签，与本案无关。（三）涉案商铺2014年7月以后的缴费票据5张，拟证明其与徐森签订协议期间涉案商铺始终在经营。徐森质证认为这是第三人经营行为，嘉联房地产公司并未向其告知过。（四）平面图一张，拟证明徐森在签订《订购协议》当天，承租了五间商铺，与涉案商铺紧挨，徐森对涉案商铺出租第三人的事实应当知晓。徐森质证认为这是嘉联房地产公司的推测。其只是代其哥哥在租赁合同上签字，没有参与实际经营，且当时对涉案商铺出租给第三人的事实不知晓。本院对上述证据的真实性予以确认。 徐森二审期间没有提供新证据。 本院二审查明：2015年4月20日，徐森与嘉联房地产公司签订了两份"黄金口岸"《房屋订购协议》，协议约定了讼争商铺的位置、面积、总价款、定金以及支付首付款的时间等，并且约定徐森于2015年5月1日前与嘉联房地产公司订立《商品房买卖合同》及相应的违约责任。徐森在该协议签订后即向嘉联房地产公司支付定金100，000元。其他事实与一审查明事实相同。 本院认为，本案的争议焦点是：徐森与嘉联房地产公司签订的商铺订购协议应否予以解除以及支付的定金和首付款应否予以返还。 徐森与嘉联房地产公司签订的商铺订购协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该协议对讼争商铺的位置、面积、总价款、付款时间作出了约定，但对于其他商品房买卖合同的主要内容均未作出约定，故该协议的性质应为预约合同。预约合同订立后，双方当事人即有按照预约合同相关约定缔约本约之合同义务。嘉联房地产公司认可其在与徐森签订商铺订购协议之前已将该商铺出租与第三人，且该商铺至今仍在第三人租赁期内。但其提供的证据不能证明徐森当时知晓这一事实。徐森认为其订购的商铺由于第三人租赁使自己无法实现经营，故未与嘉联房地产公司签订《商品房买卖合同》。从订购协议的内容看，虽然反映不出双方约定返租的事实，但亦未约定所订购的商铺不能出租。因此，在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定，未能订立《商品房买卖合同》的原因是双方就第三人租赁的问题无法达成一致意见，其原因亦不可归责于双方。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定："出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。"据此，一审法院判决解除徐森与嘉联房地产公司签订的商铺订购协议，嘉联房地产公司返还定金和首付款并无不当。 综上所述，嘉联房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6，384.84元由上诉人霍尔果斯嘉联房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄壮锦 审判员  杨峻峰 审判员  杜 平 二〇一六年八月二日 书记员  尹玉婷