山西省太原市中级人民法院民事判决书（2016）晋01民终1827号上诉人(原审原告）高四虎，男，1976年7月5日出生，汉族，住山西省柳林县。委托代理人梁晓燕，山西盈科（太原）律师事务所律师。委托代理人赵玉柱，男，1945年8月27日出生，汉族，退休职工，住山西省柳林县。上诉人（原审原告）冯霞霞，女，1984年2月8日出生，汉族，住山西省柳林县。委托代理人冯海平，男，1961年4月12日出生，汉族，无业，住山西省柳林县。上诉人（原审被告）山西医科大学第二医院，住所地太原市五一路382号。法定代表人武晋，院长。委托代理人李广成，北京德恒律师事务所律师。上诉人高四虎、冯霞霞与上诉人山西医科大学第二医院因医疗损害责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第542号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人高四虎及其委托代理人赵玉柱、梁晓燕，上诉人冯霞霞及其委托代理人冯海平，上诉人山西医科大学第二医院委托代理人李广成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，已故患儿高琪琪（2009年4月9日出生）为原告高四虎与原告冯霞霞之女。2014年8月18日，因先天性心脏病、房间隔缺损高琪琪入住被告医院，入院诊断为：先天性心脏病、房间隔缺损、心功能Ⅱ级。2014年8月28日行房间隔缺损修补术，但手术未成功，高琪琪经抢救无效死亡。二原告在高琪琪住院期间预缴住院押金2.8万元，至今未办理出院手续。发生医疗纠纷后，经太原市卫生局委托2014年9月4日山西医科大学司法鉴定中心进行尸体解剖鉴定。2014年10月29日该中心作出山西医科大学司法鉴定中心【2014】尸鉴字第65号鉴定检验意见书，鉴定结论为：高琪琪在全麻低温体外循环下行房间隔缺损修补术+室间隔膜部瘤破裂修补术后并发低心排综合症致多脏器功能衰竭而死亡。二原告认为被告对高琪琪的诊疗行为存在过错导致其死亡，且被告对高琪琪的病历伪造、篡改、毁损的行为也可推定被告存在过错，于2015年2月11日诉至本院，要求被告对因高琪琪死亡造成二原告的各项损失承担全部赔偿责任。关于本案的司法鉴定，原告高四虎、原告冯霞霞于2015年3月4日提出司法鉴定申请，要求对被告在为其女高琪琪诊疗过程中是否存在医疗过错及因果关系进行鉴定。本院组织双方对鉴定检材进行了两次质证，原告高四虎、原告冯霞霞同意由被告提供的71张病历原件作为鉴定检材，并提出在封存病历时还有15张血气分析单要求被告提供原件作为鉴定检材一并移送鉴定机构，但被告在本院指定的期限内未能提供血气分析单的原件。后原告高四虎、原告冯霞霞于2015年9月16日撤回了司法鉴定的申请。被告山医二院于2015年9月24日提出司法鉴定申请，要求对高琪琪死亡是否与被告的诊疗行为存在因果关系，如存在因果关系被告的过错参与度比例是多少进行司法鉴定。本院又组织双方进行鉴定检材质证，双方协商同意由华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。此后被告因未能提供血气分析单原件，要求以原告方提供的血气分析单复印件作为鉴定检材，但二原告不予认可并书面质疑。为此本院将双方经质证同意移送的检材移送华东政法大学司法鉴定中心，委托该中心从医学专业角度确定：1、患儿高琪琪在被告处住院期间的血气分析单原件缺失，是否会对司法鉴定产生实质性影响？2、目前原、被告双方认可的病历所对应的医疗行为是否存在过错及因果关系、过错参与度是多少？该中心回复称：不具备此案鉴定条件予以退案。本院曾再次致函该中心，但该中心至今未予回复。此后，被告提出另选鉴定机构进行司法鉴定，但二原告坚决不同意。关于本案所涉高琪琪的病历，双方均认可2014年8月29日封存了病历原件。后由于尸检启封了病历,启封后尸检完毕被告将病历原件交回病案室，并再次封存了全部病历的复印件。2015年1月26日原告高四虎申请启封并复印了全部客观病历，当日又封存。由于被告从病案室取出的病历原件中无血气分析单的原件，而原告的复印病历中有15张血气分析单复印件，被告为了查看封存病历中是否存有血气分析单的原件或复印件向本院申请启封2015年1月26日所封病历。本院组织双方到庭启封，启封后发现共有66张病历，全部为复印件，但其中没有15张血气分析单的原件。以上事实有原、被告提供的证据、质证笔录、病历启封笔录、庭审笔录在卷佐证。原判认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款的规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”因此医疗机构必须保证病历资料内容客观、真实、完整，妥善保管好病历资料，这是医疗机构的法定义务。病历资料是认定案件事实、明确责任的重要证据，对于查明医疗机构的诊疗过程，明确医疗机构是否应当承担医疗损害责任具有至关重要的作用。发生医疗纠纷时，医疗机构和患者对自己保管的病历资料都有举证的义务，而由医疗机构保管的病历资料是医疗过错鉴定的最重要依据。本案被告将应由其保管的高琪琪病历中的血气分析单原件遗失，因该部分病历缺失导致鉴定不能，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由被告承担举证不能的责任，推定被告存在过错，承担全部赔偿责任。关于二原告主张的各项损失的认定。死亡赔偿金依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，因受害人高琪琪系农业户口，应按照山西省2014年农村居民人均纯收入标准计算20年。但由于山西省统计局未公布我省2014年的“农村居民人均纯收入”，故参照“山西省2014年居民人均可支配收入16538元”进行计算，为：16538元×20=330760元。原告主张的丧葬费，应按照2014年山西省城镇非私营单位就业人员年平均工资48969元计算为：48969元÷12个月×6个月=24484.5元。关于二原告主张的交通费5215元，其提供的主要为本案纠纷发生后二原告及其亲属往返于太原、北京、吕梁等地的交通票据，酌情支持2000元。关于二原告按照5个月计算2人误工费的主张，因不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，不予支持。但二原告作为受害人的亲属办理丧葬事宜造成的误工损失属于合理费用酌情支持9400元。二原告主张精神损害抚慰金8万元，结合我省以往的审判实践酌定为5万元。以上共计416644.5元。原告主张的医疗费无证据支持，二原告在高琪琪住院时缴纳2.8万元住院押金，被告应予以退还。关于二原告增加的第一项诉讼请求，高琪琪的尸体应当按照国家相关规定予以存放和处理，原告主张的尸体停放费用无证据佐证不予支持。原告增加的第二项诉讼请求不属于民事诉讼的受理范围。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山西医科大学第二医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告高四虎、原告冯霞霞各项损失416644.5元。二、被告山西医科大学第二医院于本判决生效之日起十五日内退还原告高四虎、原告冯霞霞缴纳的住院押金2.8万元。三、驳回原告高四虎、原告冯霞霞的其他诉讼请求。案件受理费10395元，由原告高四虎、原告冯霞霞负担3389元。被告山西医科大学第二医院负担7006元，与上述款项一并支付二原告。判决后，原告高四虎、冯霞霞不服，上诉本院称，一审法院认定事实不清、判决不当，请求撤销原判，依法改判。上诉请求：一、主治医师马捷违规操作，对患者在重症监护室长达7个多小时不予护理，致患者高琪琪非正常死亡属故意侵犯患者的人身权、健康权、生命权，应从严追究并依法承担刑事责任。二、撤销原判，依法判决被上诉人赔偿高琪琪死亡赔偿金516560元，丧葬费24484.5元，医疗费2.8万元，交通费5215元，误工费高四虎3.1万元，冯霞霞1.6万元，精神抚慰金8元，总计701259.5元。2、退还高琪琪的缴纳的2.8万违约金，要求被告返还高的尸体，或者将其尽快火化。上诉人山西医科大学第二医院辩称，上诉人高四虎、冯霞霞的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。一、高四虎、冯霞霞提出的追究马捷刑事责任的诉讼请求不属于民事诉讼的受理范围，其所谓的一审判决对马捷的犯罪和责任处理不当以及一审法院渎职枉法的说法没有事实和法律依据。二、高四虎、冯霞霞所谓一审判决恶意扣除20余万经济赔偿的说法与事实不符；一审法院以无证据支持为由判决不支持尸体停放费符合相关法律规定。综上，高四虎、冯霞霞的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院判决驳回其上诉请求。上诉人高四虎、冯霞霞提出的补充上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。上诉人山西医科大学第二医院上诉称，一审法院认定应当由上诉人承担举证不能的责任并推定上诉人存在过错，进而判决上诉人承担全部赔偿责任，属于认定事实和适用法律双重错误。一、一审法院认为部分病历原件缺失导致鉴定不能，属于认定事实错误。1、患者高琪琪的病历既然能够作为尸检的检材，就能作为医疗过错鉴定的检材；2、华东政法大学司法鉴定中信不具备本案鉴定条件，并不等同于其他鉴定机构不具备本案的鉴定条件；3、上诉人已提出另选鉴定机构对本案的医疗过错进行鉴定，但被上诉人一直拒绝进行鉴定。可见，并非上诉人的原因导致了鉴定不能，而是被上诉人一直拒绝进行鉴定。二、一审法院径直推定上诉人存在过错，属于认定事实和适用法律双重错误。1、在没有委托其他鉴定机构对是否存在医疗过错进行专业鉴定的情况下，不能径直推定上诉人存在诊疗过错；2、《侵权责任法》第五十八条明确规定，只有在医疗机构存在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改或者销毁病历资料的情形时，才能推定医疗机构有过错。而本案中，上诉人只是在病历封存过程中丢失了部分原件，而且上诉人也提供了与丢失部分一致的病历复印件，并不存在隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁病历的情形，故一审法院推定上诉人存在过错属于认定事实和适用法律双重错误。三、在本案完全可以委托其他鉴定机构进行鉴定且上诉人已提出另选鉴定机构进行鉴定的情况下，被上诉人却一直拒绝进行鉴定，应当被视为被上诉人放弃了其举证权利，其应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认为是上诉人的原因导致了鉴定不能，并推定上诉人存在过错进而判决上诉人承担全部赔偿责任，属于认定事实和适用法律双重错误，故提起上诉，请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求并承当本案诉讼费用。上诉人高四虎、冯霞霞辩称，山西医科大学第二医院断章取义，尸检报告是有尸体检材，只能通过病历尽可能去还原。刚才院方所说的他们有提供复印件，他们提供所谓的复印是叠起来复印的，是否是高琪琪的以及鉴定的结果到底是什么没有办法鉴定。鉴定机构明确表示，因病历不全而不能鉴定，根据中华人民共和国侵权责任法，院方拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造篡改或销毁病历，上诉人认为被上诉人应当承担全部的赔偿责任。原判查明事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款的规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”本案中上诉人山西医科大学第二医院将应由其保管的高琪琪病历中的血气分析单原件遗失，因该部分病历缺失导致鉴定不能，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由其承担举证不能的责任，原判推定其存在过错，承担全部赔偿责任，认定事实合法有据，适用法律正确，故上诉人山西医科大学第二医院主张原判对此认定属于认定事实和适用法律双重错误的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人高四虎、冯霞霞主张主治医师马捷违规操作，对患者在重症监护室长达7个多小时不予护理，致患者高琪琪非正常死亡属故意侵犯患者的人身权、健康权、生命权，应依法追究刑事责任，因不属民事诉讼的受理范围，原判不予处理，并无不当。关于上诉人高四虎、冯霞霞上诉主张的各项损失：死亡赔偿金原判依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，参照“山西省2014年居民人均可支配收入16538元”计算为330760元，于法有据并无不当。上诉人高四虎、冯霞霞主张交通费5215元，其提供的主要为本案纠纷发生后上诉人及其亲属往返于太原、北京、吕梁等地的交通票据，原判酌情支持2000元。关于误工费的主张，原判认为因不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，不予支持，但上诉人作为受害人的亲属办理丧葬事宜造成的误工损失属于合理费用酌情支持9400元。上诉人主张精神损害抚慰金8万元，原判结合我省以往的审判实践酌定为5万元。综上，原判对各项费用的认定及处理合法有据并无不当，故对上诉人上诉主张增加赔偿数额的请求不予本院不予支持。关于高琪琪的尸体应当按照国家相关规定予以存放和处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费12203元，由上诉人负担7006元，上诉人高四虎、冯霞霞负担5197元。本判决为终审判决。审 判 长 梁锡文审 判 员 刘补年审 判 员 赵文林 二〇一六年八月十七日代理书记员 张秀清