江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终字653号上诉人（原审被告）湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人秦跃丰，该公司董事长。委托代理人：蒋鑫，该公司法律合规部副部长。被上诉人（原审原告）楼致良。委托代理人：王首旺，江苏狮山律师事务所律师。原审第三人沭阳杰诚置业有限公司，住所地江苏省沭阳县常州路西（沭城镇人民政府办公楼13层）。法定代表人乐意伟，该公司总经理。上诉人湖南省第三工程有限公司(以下简称第三工程公司)因与被上诉人楼致良，原审第三人沭阳杰诚置业有限公司（以下简称杰诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民初字第0007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人第三工程公司的委托代理人蒋鑫，被上诉人楼致良的委托代理人王首旺到庭参加诉讼，原审第三人杰诚公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年2月2日、2月3日杰诚公司分别取得新建财富广场工程项目《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。2008年1月16日，沭阳县发改委批准杰诚公司新建“财富广场”工程项目。2009年10月，第三工程公司与杰诚公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由第三工程公司承建沭阳亿隆大厦（原财富广场）工程的土建、安装及装修项目。2009年11月9日，第三工程公司苏州分公司（以下简称苏州分公司）与楼致良签订《工程内部承包合同书》，合同约定：苏州分公司将沭阳亿隆大厦土建工程发包给楼致良承建。第十二条约定：双方约定合同签订后楼致良向苏州分公司交纳300万元作为履约保证金本合同视为生效。其中签约当日楼致良向苏州分公司交纳50万元保证金，队伍进场三天内再交250万元保证金。保证金的返还：工程施工裙楼完成返还100万元，主体封顶返还100万元，交工验收合格后返还100万元。合同签订后，案外人林立宗、黄全林分别代楼致良向苏州分公司负责人董平交纳了250万元、50万元合计300万元履约保证金。苏州分公司分别于2009年11月10日、11月20日向楼致良开具50万元、250万元工程保证金收据。2009年11月27日，杰诚公司向第三工程公司发出中标通知书，通知第三工程公司中标财富广场土建及安装工程项目。苏州分公司经理董平签收该通知。原审法院另查明，2004年6月4日，第三工程公司向江苏省苏州工业园区工商行政管理局申请设立苏州分公司。2004年6月9日，苏州分公司经江苏省苏州工业园区工商行政管理局登记设立，负责人董平。董平于2005年10月25日被第三工程公司任命为苏州分公司经理。2011年9月5日，苏州分公司因未参加2009年度检验而被江苏省苏州工业园区工商行政管理局决定吊销其公司营业执照。第三工程公司的企业资质证书载明资质等级：房屋建筑工程施工总承包壹级。2013年12月31日，楼致良诉至原审法院，请求判令：1、第三工程公司返还保证金300万元及利息（从2009年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至生效判决确定给付之日止）；2、判令第三工程公司给付工程款2751547.23元及逾期付款利息（从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至生效判决确定给付之日止）；3、原审第三人杰诚公司在欠付第三工程公司工程款范围内与第三工程公司承担工程款连带清偿责任；4、本案诉讼费用由第三工程公司承担。2015年11月24日，楼致良申请撤回第二项、第三项诉讼请求。经各方当事人确认，原审法院归纳原审争议焦点为：1.第三工程公司与杰诚公司是否存在亿隆大厦工程施工合同关系；2.楼致良与苏州分公司是否存在亿隆大厦土建工程分包合同关系；3.楼致良是否向苏州分公司支付了300万元保证金，如支付，该款是否应由第三工程公司返还。原审法院经审理后认为：一、楼致良提供了第三工程公司中标亿隆大厦工程的中标通知书复印件，第三工程公司与杰诚公司签订的《建设工程施工合同》复印件。该两份证据虽系复印件，但合同的一方当事人杰诚公司对中标通知书的真实性认可，且与苏州分公司负责人董平签收的中标通知书相互印证，中标通知书显示中标人为第三工程公司，与施工合同相互对应，故对该施工合同的真实性予以确认，可以证明第三工程公司与杰诚公司存在建设工程施工合同关系。第三工程公司建筑资质等级为壹级，根据《房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准》的规定，壹级资质企业只能承建40层以及以下的房屋建筑工程。而涉案工程为44层，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人超越资质等级签订的施工合同无效。因此，第三工程公司与杰诚公司签订的《建设工程施工合同》因第三工程公司超越资质等级而归于无效。二、第三工程公司虽对内部承包合同以及《法人代表授权书》上“苏州分公司”印章真实性不予认可，但其提供的立案决定书也不能证明该印章系伪造，况且楼致良提供的董平在签订合同时向楼致良出示的第三工程公司营业执照、安全生产许可证、苏州分公司营业执照以及杰诚公司和第三工程公司签订的施工合同，足以使楼致良相信第三工程公司承接本案工程后授权苏州分公司经理董平负责工程分包事宜，对此应予以采信。以上证据足以认定第三工程公司授权苏州分公司经理董平将涉案土建工程分包给楼致良并与之签订合同，双方之间存在工程分包合同关系。三、第三工程公司对银行回单的真实性未提出异议；黄全林、林立宗到庭作证证明其二人代楼致良支付300万元保证金的事实，与上述银行回单相印证，予以采信；该300万元虽然支付给董平，但董平系苏州分公司的负责人，且第三工程公司没有证据推翻苏州分公司出具收据的真实性，故认定董平收取300万元保证金的行为系代表苏州分公司履行职务行为，其行为后果应由苏州分公司承担。因楼致良不具有施工资质，其与苏州分公司签订的内部承包合同违反了法律的强制性规定而归于无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，故苏州分公司应当将收取的300万元保证金及利息返还给楼致良。又因苏州分公司系第三工程公司设立的不具备企业法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，其民事责任应由第三工程公司承担。综上，原审法院遂判决第三工程公司于判决生效后十日内返还楼致良保证金300万元及利息（自2009年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）。原审宣判后，第三工程公司不服，向本院提起上诉称，1、第三工程公司与杰诚公司之间从未签订过施工合同。中标通知书是杰诚公司单方发出，且发出时间在建设工程合同签订之后；2、第三工程公司及其苏州分公司与楼致良没有任何关系，也从未签订过内部承包合同，也未收取楼致良的保证金。3、董平超越代理权限的行为应有其个人承担责任。4、本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安处理。综上，请求本案移送公安处理或驳回楼致良的起诉。楼致良当庭答辩称，第三工程公司中标杰诚公司开发建设的沭阳亿隆大厦工程，后第三工程公司全权委托其苏州分公司经理董平为该项目的总负责人。楼致良与苏州分公司签订了内部承包合同，并交纳了300万元履约保证金，楼致良也进场进行施工。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审第三人杰诚公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。对于原审法院查明的事实部分，第三工程公司认为，杰诚公司未曾向第三工程公司发出过中标通知书，第三工程公司也未与杰诚公司签订《建设工程施工合同》，苏州分公司亦未与楼致良签订内部承包合同，300万元保证金系董平个人收取与第三工程公司无关，其它事实予以认可。楼致良对原审法院查明事实部分无异议。双方当事人对一审法院查明的事实无异议部分，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为，第三工程公司是否应返还楼致良300万元履约保证金及利息。本院认为，关于楼致良与苏州分公司之间是否存在涉案工程的分包合同关系。楼致良原审中提供了《工程内部承包合同》《法人代表授权书》等材料予以佐证，第三工程公司虽对其中苏州分公司的印章真实性不予认可，但未能充分举证予以证明，故第三工程公司上诉主张楼致良与苏州分公司之间不存在分包合同关系的理由不能成立，本院依法不予支持。而且，对于董平的身份认定，从苏州分公司工商登记资料显示，苏州分公司系第三工程公司依法申请成立的分公司，董平系第三工程公司聘任的苏州分公司经理。董平在与楼致良签订《工程内部承包合同》时向楼致良出示了第三工程公司营业执照、安全生产许可证、苏州分公司营业执照、法人代表授权委托书等足以致使楼致良相信第三工程公司授权董平负责工程分包事宜。关于300万元履约保证金的收取问题。第三工程公司认为该保证金系董平个人收取，与第三工程公司及苏州分公司无关。但是基于董平收取保证金时的苏州分公司经理之身份，加之苏州分公司向楼致良出具了收取300万元保证金的收款收据。楼致良作为善意相对方有理由相信董平有权代表苏州分公司收取300万元履约保证金。第三工程公司主张该履约保证金系董平个人收取的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。楼致良与苏州分公司签订的内部承包合同因楼致良不具有施工资质依法应当认定无效，苏州分公司应当将收取的300万元履约保证金及利息返还给楼致良。原审认定苏州分公司不具备独立承担民事责任的能力，应由第三工程公司承担返还义务并无不当，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。第三工程公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27155元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘军锋代理审判员  周 艳代理审判员  周杨明二〇一六年八月十六日书 记 员  尹 青