重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)渝五中法民初字第1160号 原告：重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇，组织机构代码73655325-7。 法定代表人：代仁军，总经理。 委托代理人：洪伟，泰和泰律师事务所律师。 委托代理人：王薛韬，泰和泰律师事务所律师。 被告：重庆市龙煌实业有限责任公司，住所地重庆市江津区几江街道南门路**，组织机构代码68891541-9。 法定代表人;邹承刚，执行董事。 委托代理人:张华，重庆振雄律师事务所律师。 被告:重庆市峻坤实业有限责任公司，，住所地重庆市江津区德感工业园******组织机构代码69659981-5。 法定代表人:邹文发，执行董事。 委托代理人:张华，重庆振雄律师事务所律师。 原告重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南铝公司）因与被告重庆市龙煌实业有限责任公司（以下简称龙煌公司）、被告重庆市峻坤实业有限责任公司（以下简称峻坤公司）装饰装修合同纠纷，诉至本院。本院立案受理后，依法组成合议庭，由审判员苏渝担任审判长，代理审判员黎明、人民陪审员许培英组成合议庭，书记员张坤担任记录，公开开庭审理了本案，原告西南铝公司委托代理人洪伟、王薛韬及被告龙煌公司、峻坤公司委托代理人张华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告西南铝公司诉称:原告与被告龙煌公司于2010年10月18日签订了《富麟大酒店外墙装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定龙煌公司将“富麟大酒店”（即现“江津大酒店”外墙装饰工程交由西南铝公司施工，开工时间为“不迟于合同生效后60个工作日内（即不迟于2010年12月18日前）进场施工”。同时，双方还将酒店外装设计作为外墙装饰工程的附加部分也一并委托给西南铝公司完成。 合同签订后，原告立即按照合同约定于2010年10月21日向被告龙煌公司足额支付履约保证金500万元。此后被告龙煌公司迟迟不按照合同约定通知原告进场施工，并最终向原告表示合同已经无法继续履行。原告依据合同约定要求被告龙煌公司返还原告履约保证金，但龙煌公司以各种理由推诿。按照合同约定，因龙煌公司原因导致工程不能正常开工的，被告龙煌公司必须全部返还履约保证金并赔偿原告的所有损失。合同专用条款第5.2.3条的约定：“承包人（即原告）在向发包人（即被告龙煌公司）全额交纳了合同履约保证金的同时即刻开始计算至六十天内，发包人未能通知承包人进场施工，发包人不但要退还承包人已交纳的全部合同保证金外，且发包人每天承担总金额千分之一的违约金”，因此被告龙煌公司应当向原告赔偿逾期退款违约金8525000元（逾期退款违约金暂计算至2015年8月20日）。 另外，原告经调查后得知，被告龙煌公司在与原告订立合同后，擅自将合同所涉的承包范围及内容另行发包给第三方施工，并且实施完毕。故被告龙煌公司应按照合同第9.1条的约定向原告赔偿违约金5000000元和设计费400000元。同时，由于被告龙煌公司的违约行为，导致原告未能实施工程，实际上造成了原告的可得利益损失，故被告龙煌公司应当依法向原告赔偿施工正常完工后预期可得利益损失11000000元。 因2013年2月2日，被告龙煌公司与被告峻坤公司等人签订了《股权转让协议书》，明确约定被告峻坤公司承担被告龙煌公司对外所有的债务，故被告峻坤公司应当共同承担对龙煌公司的债务。 现原告请求判令：一、解除原告与被告龙煌公司之间签订的《富麟大酒店外墙装饰工程施工合同》；二、判令被告龙煌公司退还原告履约保证金5000000元整，并赔偿逾期退款违约金8525000元（暂计至2015年8月20日，实际金额从2010年12月20日起计算至被告实际支付日为止）；三、判令被告龙煌公司支付原告设计费400000元；四、判令被告龙煌公司支付原告违约金5000000元；五、判令被告龙煌公司赔偿原告可得利益损失11000000元；六、判令被告龙煌公司承担原告律师费、差旅费、误工费共计500000元；七、判令被告龙煌公司与被告峻坤公司对上述欠款承担连带清偿责任；八、判令被告龙煌公司与被告峻坤公司共同承担本案诉讼费、保全费。 被告龙煌公司辩称，1、龙煌公司于2011年8月因资金链断裂，造成龙煌加州国际项目全面停工，江津区政府成立了专门的资产处置组来处理该项目的后期建设及债权债务。2013年2月，峻坤公司与龙煌公司原股东邬清富、邬贵峰，龙煌公司，江津区龙煌加州国际项目资产处置组签订了《股权转让协议书》，协议约定峻坤公司以代偿龙煌公司股权转让前发生的2.8亿元债务的方式零价收购龙煌公司股权，并需将代偿资金划入资产处置组的监管帐户，资产处置组从监管帐户中偿还龙煌公司股权转让前的债务。2、2014年6月，龙煌公司与西南铝公司在资产处置组的见证下，签订了和解协议书，协议约定，龙煌公司同意至2014年6月8日后支付到资产处置组专用帐户上的资金，优先一次性退还重庆西南铝装饰工程有限公司500万履约保证金。协议签订后，截至2014年7月2日，峻坤公司陆续支付了1200万元到资产处置组账上。龙煌公司已经履行了和解协议约定，不应承担违约责任。资产处置组只支付了西南铝公司100万元，系资产处置组的原因，相应责任应由资产处置组承担。请求驳回原告的诉讼请求。 被告峻坤公司答辩称，1、2013年2月，峻坤公司与龙煌公司原股东邬清富、邬贵峰，龙煌公司，江津区龙煌加州国际项目资产处置组签订了《股权转让协议书》，协议约定峻坤公司以代偿龙煌公司股权转让前发生的2.8亿元债务的方式零价收购龙煌公司股权，并需将代偿资金划入资产处置组的监管帐户，资产处置组从监管帐户中偿还龙煌公司股权转让前的债务。2、2014年6月，龙煌公司与西南铝公司在资产处置组的见证下，签订了和解协议书，协议约定，龙煌公司同意至2014年6月8日后支付到资产处置组专用帐户上的资金，优先一次性退还重庆西南铝装饰工程有限公司500万履约保证金。协议签订后，峻坤公司陆续支付了1200万元到资产处置组账上，且根据现在实际付款情况来看，峻坤公司已经超付了款项。本案的争议与峻坤公司无关，峻坤公司不应承担违约责任。 本院审理查明：原告与被告龙煌公司于2010年10月18日签订了《施工合同》），约定龙煌公司将“富麟大酒店”外墙装饰装修全部工程交由西南铝公司施工。合同约定外墙承包范围及内容为：玻璃幕墙，干挂石材幕墙，坡道地面石材，铝塑板幕墙，钢结构玻璃采光屋顶及雨棚等全部装饰工程内容。承包方式为包工包料包施工的承包方式。合同工期约定为日历天数210天，开工时间以书面开工报告为准。合同专用条款第5.2.1条约定，双方正式签订施工协议书后承包人向发包人交纳履约保证金人民币5000000元作为承包人对发包人提供本项目施工合同之履约保障；专用条款第5.2.3条约定，承包人在向发包人全额交纳了合同履约保证金的同时即刻开始计算至六十天内未能进场施工，发包人不但要退还承包人已交纳的全部合同保证金外，且发包人每天承担总金额千分之一的违约金，且承包人有权单方面解除施工合同，发包人此时无权单方面终止或解除本施工合同书。合同专用条款第9.1条约定，发包人应承担的违约责任按《通用条款》中的违约条款执行；发包人将本协议书中双方已明确承包人在本项目上的全部施工范围及内容另行与第三、四方将施工范围及内容重复签订承包合同时，若发生此等严重违约时发包人将额外支付承包人5000000元违约金。 原告西南铝公司作为设计人与作为发包人的龙煌公司于2010年10月18日还签订了《建设工程设计合同》（以下简称《设计合同》），合同约定龙煌公司将“富麟大酒店”外装设计工程委托西南铝公司承担设计，暂定设计费为400000元人民币。设计费支付进度为：1、合同签定后三日内支付50%，2、施工图设计完成交图七日内支付40%，3、工程竣工验收后七日内支付10%。合同还约定，合同生效后甲方（龙煌公司）要求终止或解除合同，甲方已付的设计费乙方不退。 《施工合同》签订后，西南铝公司于2010年10月21日向被告龙煌公司支付履约保证金500万元。龙煌公司未在西南铝公司交纳保证金之日起60日内通知西南铝公司进场施工，并最终向西南铝公司表示合同已经无法继续履行。经庭审调查查明，被告龙煌公司已将与西南铝公司所签订的《施工合同》所涉的承包范围及内容另行发包给第三方施工，并且实施完毕。 2013年2月，峻坤公司作为丙方、龙煌公司作为乙方、与甲方邬清富、邬贵峰以及丁方江津区龙煌加州国际项目问题处置工作领导小组资产处置组（以下简称资产处置组）签订了《股权转让协议书》，协议约定：本次转让标的为甲方所持有的乙方（龙煌公司）100%之股权及该股权项下的一切权益。根据丁方清理结果，目前项目总负债为2.8亿元，鉴于乙方（龙煌公司）负债情况严重，甲方同意将其持有的100%乙方股权零价转让给丙方，丙方峻坤公司同意代偿龙煌公司股权转让前发生的2.8亿元债务。丙方同意按约定将偿还乙方债务的款项划入资产处置组的监管帐户。乙方的用款需求按工程进度、债务清偿计划等向监管方提出申请，监管方在一个工作日内完成审批，经批准后支付。监管方可直接从监管帐户中偿还乙方股权转让前之债务，但在支付前需先取得甲方书面确认。 2014年6月9日，龙煌公司与西南铝公司在资产处置组的见证下，签订了《合同（和解）协议书》，协议约定，西南铝公司于2010年10月18日在与龙煌公司签订《施工合同》后，西南铝公司按约向龙煌公司交纳了500万元履约保证金，由于龙煌公司严重违约，导致该合同至今无法履行，鉴于此双方达成如下清偿和解协议：1、龙煌公司同意至2014年6月8日后支付到资产处置组专用帐户上的资金，优先一次性退还西南铝公司500万元履约保证金。2、龙煌公司向西南铝公司履行完退款义务，并经西南铝公司书面回复确认收到全部退款后，双方于2010年10月18日签订的《施工合同》及《设计合同》失效，反之双方签订的《施工合同》及《设计合同》之所有条款乃具有法律效力。协议签订后，峻坤公司于2014年7月1日及2014年7月2日向资产处置组银行帐户分别支付了10000000元和2000000元。 2014年9月22日，西南铝公司向龙煌公司出具两份金额分别为500000元的收据，收据摘要记载内容分别为“收到龙煌公司转账500000元退工程保证金”及“收到龙煌公司银行承兑500000元退工程保证金”。 2014年1月25日，龙煌公司与重庆大方建筑装饰设计工程有限公司（以下简称大方公司）签订《重庆市江津区龙煌·加州国际项目酒店幕墙工程施工合同》，合同约定的工程地址为重庆市江津区鼎山大道744号，合同范围为依据合同文件要求及发包人确认的图纸完成龙煌加州国际项目酒店幕墙的制作安装，合同约定工程为总价包干合同，合同固定包干价为1350万元，其中石材采用暂定价（180元/平方米），工程完工后按照实际核价进行材料价差调整。2014年11月13日，龙煌·加州国际项目酒店幕墙工程完成竣工验收，竣工验收意见书载明，龙煌·加州国际项目酒店幕墙工程的工程范围为外墙石材幕墙、玻璃幕墙、金属幕墙及玻璃上悬窗等分项工程；工程建设单位为龙煌公司、施工单位为大方公司。2015年10月19日，大方公司与龙煌公司签署江津大酒店幕墙装饰工程结算书，结算书确定工程造价为1614.064465万元。 另查明：西南铝公司于2015年8月11日与泰和泰律师事务所签订委托代理合同，委托泰和泰律师事务所在西南铝公司与龙煌公司退还履约保证金纠纷中担任西南铝公司的代理人处理相关事宜，并支付律师费共计300000元。 在庭审中，原告认可于2014年9月22日收到被告龙煌公司退还的履约保证金100万元，当庭变更第二项诉讼请求为请求判令被告龙煌公司退还原告履约保证金4000000元整，并赔偿逾期退款违约金8525000元（以5000000元为基数，从2010年12月20日起计算至被告实际支付日为止）。被告龙煌公司认为原告提出的第二项诉讼请求逾期退还履约保证金的违约金及第四项诉讼请求5000000元违约金均超出了原告的实际损失，且两项诉讼请求系重复主张，请求人民法院对违约金予以调低。 以上事实双方当事人陈述及提交的下列证据，人民法院依职权调取的证据在卷为证，并经当庭质证，足以认定。 原告西南铝公司提交：《富麟大酒店外墙装饰工程施工合同》、《建设工程设计合同》、保证金银行转账凭据、收据、《合同（和解）协议书》、《股权转让协议书》、委托代理合同及律师费发票。 被告龙煌公司提交：《股权转让协议书》、《合同（和解）协议书》、银行电汇凭证、西南铝公司收据、《重庆市江津区龙煌·加州国际项目酒店幕墙工程施工合同》、《竣工验收意见书》、《江津大酒店幕墙装饰工程结算书》。 被告峻坤公司未提交证据。 本院认为，根据原告的起诉理由，被告的答辩意见及双方在庭审中的质证意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告与被告之间签订的《施工合同》是否可以解除，被告龙煌公司是否应当退还原告履约保证金并赔偿逾期退款违约金；2、施工合同纠纷与设计合同纠纷能否一并处理，龙煌公司是否应支付原告设计费40万元；3、被告龙煌公司是否应向原告支付违约金500万元；4、龙煌公司是否应赔偿原告可得利益损失1100万元；5、龙煌公司是否应承担原告律师费、差旅费、误工费；6、龙煌公司与峻坤公司对上述欠款是否承担连带清偿责任。 针对原、被告的争议焦点，结合庭审查明的事实，本院评判如下： 关于原、被告双方之间签订的《施工合同》是否可以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。本案中，原、被告双方签订的《施工合同》约定，承包人在向发包人全额交纳了合同履约保证金的同时即刻开始计算至六十天内未能进场施工，发包人不但要退还承包人已交纳的全部合同保证金，还要每天承担总金额千分之一的违约金，且承包人有权单方面解除施工合同，发包人此时无权单方面终止或解除本施工合同书。原告于2010年10月21日向被告支付了履约保证金500万元，被告未在西南铝公司交纳保证金之日起60日内通知西南铝公司进场施工，并最终向西南铝公司表示合同已经无法继续履行。因被告已明确表示不愿意履行与原告之间的合同且已经将与原告所签订的《施工合同》所涉的承包范围及内容另行发包给第三方施工且实施完毕，被告的行为已经构成了根本违约，原告请求解除与被告之间的《施工合同》符合法律规定，应予支持。 关于被告是否应当退还原告履约保证金并赔偿逾期退款违约金的问题。因被告龙煌公司未按照《施工合同》的约定，在原告缴纳履约保证金之日起60日内通知西南铝公司进场施工，并最终向原告西南铝公司表示合同已经无法继续履行，应当向原告西南铝公司退还已交纳的履约保证金并承担逾期退款的违约金。原被告双方在《施工合同》之后签订的《合同（和解）协议书》约定被告龙煌公司向原告西南铝公司履行完退款义务，并经西南铝公司书面回复确认收到全部退款后，双方于2010年10月18日签订的《施工合同》及《设计合同》失效，反之双方签订的《施工合同》及《设计合同》之所有条款乃具有法律效力。现原告仅收到被告退还的100万履约保证金，被告未全面履行退款义务，原、被告双方签订的《施工合同》的所有条款依然具有法律效力。被告辩称其向资产处置组银行帐户支付了12000000元，资产处置组收到该笔资金后应优先一次性退还西南铝公司500万履约保证金，现在资产处置组只支付了西南铝公司100万元，系资产处置组的原因，相应责任应由资产处置组承担，被告已经履行了和解协议约定，不应承担违约责任。本院认为，双方签订的《合同（和解）协议书》的虽约定了被告龙煌公司将支付到到资产处置组专用帐户上的资金优先一次性退还原告西南铝公司500万履约保证金，但该约定并未将退还履约保证金的义务主体由被告龙煌公司变更为资产处置组，被告龙煌公司未全面履行退还履约保证金的义务，其抗辩理由不能成立，应当退还原告履约保证金400万元。被告未按约履行退款义务，还应承担逾期退还履约保证金的违约责任。被告在庭审中认为合同约定该项违约金每日按总金额的千分之一计算，远超过银行同期贷款利率的四倍，违约金的约定标准过高，请求人民法院予以调低。本院认为，原告请求的逾期退款违约金所弥补的实质上为原告的资金占用损失，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律瑞干问题的规定》第二十六条中对“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本院将逾期退款的违约金的计算标准由“每日按总金额的千分之一”调整为以欠付款为基数，按年利率24%计算违约金。本案中，原告于2010年10月21日向被告支付履约保证金500万元，被告未自原告交纳保证金之日起60日（即2010年12月20日）内通知原告进场施工，应从2010年12月21日起退还保证金并承担逾期退款的违约责任。因原告已于2014年9月22日收到被告退还的履约保证金100万元，故被告应自2010年12月21日起至2014年9月22日止，以500万元为基数，按年利率24%计算逾期退款违约金；自2014年9月23日起至付清之日止，以400万元为基数，按年利率24%计算逾期退款违约金。原告的该项诉讼请求部分成立。 关于施工合同纠纷与设计合同纠纷能否一并处理，龙煌公司是否应支付原告设计费40万元的问题。因《施工合同》与《设计合同》属于不同性质的两份合同，所涉及的法律关系也并不相同，本案不应将施工合同纠纷与设计合同纠纷一并处理，原告可以就设计合同纠纷另行起诉。原告的该项诉讼请求不能成立。 关于被告龙煌公司是否应向原告支付违约金500万元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成是损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方签订的《施工合同》约定，发包人将本协议书中双方已明确承包人在本项目上的全部施工范围及内容另行与第三、四方将施工范围及内容重复签订承包合同时，若发生此等严重违约时发包人将额外支付承包人500万元违约金。被告已明确表示不愿意履行与原告之间的合同且已经将与原告所签订的《施工合同》所涉的承包范围及内容另行发包给第三方施工且实施完毕，被告的行为已经构成了根本违约，应当依据合同约定承担相应的违约责任。被告在庭审中提出，合同约定的500万元违约金过高，明显超过原告未能承接工程的实际损失，请求人民法院予以调低。因双方签订的《施工合同》并未约定工程总价款及单价，无法依据《施工合同》确定原告对承接工程的利润预期基数，且原告方并未实际进场施工，其实际投入及可得利润与实际进场施工情况下的可得利润不能等同。在原告方未举示实际损失的情况下，参考被告与第三方大方公司签订的《重庆市江津区龙煌·加州国际项目酒店幕墙工程施工合同》约定的包干价及结算价，结合装饰装修行业的平均利润率，兼顾合同的实际履行情况，本院认为合同约定的500万元违约金过高，应予调整，酌定被告龙煌公司向原告支付违约金100万元，更符合公平和诚信原则。 关于被告龙煌公司是否应赔偿原告可得利益损失1100万元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告请求被告赔偿其可得利益损失1100万元，但并未举示相应的证据予以证明，应承担举证不力的责任。且本院已经对原告诉请被告支付500万元违约金的主张酌定由被告龙煌公司支付100万元，该笔违约金实质上系对原告方因被告违约所造成损失的弥补，故原告要求被告赔偿其可得利益损失1100万元的诉讼请求不能成立。 关于被告龙煌公司是否应承担原告律师费、差旅费、误工费的问题。因原告并未举证证明原、被告双方之间对违约方应承担对方的律师费、差旅费、误工费进行过约定，其该项诉讼请求没有事实依据及法律依据，不予支持。 关于龙煌公司与峻坤公司对上述欠款是否承担连带清偿责任的问题。因峻坤公司仅系龙煌公司的股东，其并非《施工合同》的合同相对方，原告西南铝公司要求峻坤公司承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告重庆西南铝装饰工程有限公司与被告重庆市龙煌实业有限责任公司之间签订的《富麟大酒店外墙装饰工程施工合同》。 二、被告重庆市龙煌实业有限责任公司于本判决生效之日起10日内退还原告重庆西南铝装饰工程有限公司履约保证金4000000元，并自2010年12月21日起至2014年9月22日止，以5000000元为基数按年利率24%支付逾期退款违约金，自2014年9月23日起至付清之日止，以4000000元为基数按年利率24%支付逾期退款违约金。 三、被告重庆市龙煌实业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆西南铝装饰工程有限公司违约金1000000元。 四、驳回原告重庆西南铝装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费193925元，由被告重庆市龙煌实业有限责任公司承担106125元，由原告重庆西南铝装饰工程有限公司承担87800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长 苏 渝 代理审判员 黎 明 人民陪审员 许培英 二〇一六年八月一十九日 书 记 员 张 坤