山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终678号上诉人（原审原告）：董苏兴。委托代理人：李海军。系董苏兴之夫。委托代理人：曲冯，山东准律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司东营分行。负责人：刘剑波，行长。委托代理人：王德峰，中国农业银行股份有限公司东营分行职工。委托代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东蓝海股份有限公司。法定代表人：张春良，董事长。被上诉人（原审被告）：山东蓝海生态农业有限公司。法定代表人:孙玉光，总经理。以上两被上诉人共同委托代理人:肖峰，山东正义之光律师事务所律师。上诉人董苏兴因与被上诉人中国农业银行股份有限公司东营分行(以下简称“农行东营分行”)、山东蓝海股份有限公司(以下简称“蓝海股份公司”)及山东蓝海生态农业有限公司(以下简称“蓝海农业公司”)劳动争议纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董苏兴及其委托代理人李海军、曲冯，被上诉人农行东营分行的委托代理人王德峰、刘炳杰，被上诉人蓝海股份公司、蓝海农业公司的委托代理人肖峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董苏兴原审诉称：2011年4月3日董苏兴被农行东营分行招聘，安排在利津县支行营业部从事大堂经理工作，2014年被安排在利津县支行盐窝分理处工作。期间农行东营分行迫使董苏兴分别与蓝海股份公司、蓝海农业公司签订了劳动合同，并以上述两家公司的名义发放工资、缴纳社会保险。蓝海公司没有劳务外包资质，与农行的外包协议是为掩盖非法目的，属于无效协议。仲裁委员会的裁决书对事实认定不清，适用法律不当。请求：1.农行东营分行按照同工同酬的原则依法支付董苏兴工资差额274879.47元；2.农行东营分行支付董苏兴防暑降温费2560元；3.农行东营分行支付董苏兴应休未休带薪年休假工资18390元；4.农行东营分行支付董苏兴生育保险待遇损失（产假工资和生育医疗费）48000元；5.农行东营分行支付董苏兴2015年6月至2016年3月工资80000元，同时按照每月8000元工资标准支付至终审判决结束；6.农行东营分行支付董苏兴未签订劳动合同双倍工资88000元；7.农行东营分行与董苏兴签订无固定期限劳动合同；8.要求蓝海股份公司、蓝海农业公司对第1-6项诉讼请求承担连带责任；9.本案诉讼费用由农行东营分行、蓝海股份公司、蓝海农业公司承担。农行东营分行原审辩称，蓝海股份公司、蓝海农业公司与农行东营分行存在业务外包合同关系，董苏兴由蓝海股份公司招聘，被安排至农行东营分行工作，董苏兴与蓝海股份公司和蓝海农业公司存在劳动合同关系，与农行东营分行不存在劳动关系，董苏兴的诉讼请求均无事实和法律依据。蓝海股份公司、蓝海农业公司原审辩称，蓝海股份公司和蓝海农业公司为履行与农行东营分行之间的劳务外包协议，招聘董苏兴等人，并将其委派到农行东营分行工作。农行停止大堂副理业务外包后，董苏兴没有到蓝海农业公司另行安排的岗位工作，蓝海农业公司向董苏兴发出解除劳动合同通知。董苏兴的诉讼请求没有事实和法律依据。原审法院查明：2011年4月，董苏兴通过招聘被安排到农行东营分行利津县支行大堂工作，2011年9月至2012年3月休产假。2012年4月9日董苏兴与蓝海股份公司签订劳动合同，合同期限自2012年4月7日至2014年4月8日。2014年1月10日，董苏兴与蓝海农业公司签订劳动合同，合同期限自2014年1月10日至2016年6月7日。2014年董苏兴被安排到利津县支行盐窝分理处大堂工作。董苏兴在农行东营分行利津县支行及分理处的大堂工作期间，山东蓝海酒店集团为董苏兴发放2011年5月至2015年4月（休产假期间除外）的工资，蓝海股份公司及蓝海农业公司为董苏兴缴纳了2011年4月至2015年6月职工社会保险。董苏兴在农行工作期间，从事部分贷记卡申请、汽车分期还款、借记卡产品签约、销售理财等金融营销业务，积极参加农行组织的集体活动，通过考试获得个人理财业务上岗资格、大堂经理岗位资格，受农行东营分行管理、考核，农行东营分行向其发放部分效益、计价工资。另查明，2010年6月1日、2012年6月6日农行东营分行与蓝海股份公司签订业务外包协议，外派期限均为两年；2014年6月7日，农行东营分行与蓝海农业公司签订业务外包协议，外派期限为两年。期间，农行东营分行向蓝海股份公司支付业务外包服务管理费。蓝海股份公司与蓝海农业公司均属山东蓝海酒店集团下属的独立法人单位。农行东营分行提交告知书，拟证明农行东营分行利津支行已向董苏兴告知其不属于农行员工，董苏兴签字捺印，董苏兴表示第一次见该告知书，签字时内容是空白。董苏兴主张2010年及2012年的业务外包协议是虚假的，并提交农行内部备案报告。农行东营分行提交书面说明，载明“159999”代表农行山东省分行清算中心代码。中国农业银行大额支付交易来帐清单显示董苏兴主张的农行为其发放的2011年7月、8月、9月四笔工资交易付款人为山东蓝海股份有限公司。原审法院认为：农行东营分行与蓝海股份公司、蓝海农业公司之间存在业务外包协议，三方予以认可，并实际支付业务外包服务管理费。农行内部的备案报告只是内部的案件分析，农行东营分行、蓝海股份公司和蓝海农业公司对外包协议及备案报告作出了合理解释，董苏兴没有证据证明外包协议是虚假的，对农行东营分行、蓝海股份公司和蓝海农业公司之间的业务外包关系予以确认。根据董苏兴与蓝海股份公司、蓝海农业公司之间的合同、入职表、备案登记表、工资表、中国农业银行大额支付交易来帐清单、保险缴纳名册，原审法院依法认定董苏兴自2011年4月起与蓝海股份公司存在事实劳动关系，自2012年4月7日与蓝海股份公司存在劳动关系，自2014年1月10日起与蓝海农业公司存在劳动关系，该两公司为履行业务外包协议将董苏兴派到农行东营分行工作。关于董苏兴主张的2012年4月前的工资由农行发放问题，蓝海股份公司及蓝海农业公司提交完整的工资明细，载明2011年5月起一直为董苏兴发放工资，且董苏兴所指的2011年7月至9月四笔工资付款人均为蓝海股份有限公司，“159999”代表农行山东省分行清算中心代码，故董苏兴不能证明农行2012年4月前为其发放工资；关于董苏兴主张2012年4月后的工资由农行考核后蓝海代发、农行利津县支行为其发放绩效工资，其在农行担任大堂经理并从事重要核心业务问题，董苏兴在农行营业网点工作，理应受到农行的考核、管理，农行为董苏兴额外营销的金融业务发放绩效工资属于正常的管理、奖励行为。蓝海股份公司、蓝海农业公司根据农行的考核管理发放工资与业务外包不冲突，即董苏兴的工作内容、类别、性质以及农行是否为其发放绩效工资，均不影响其与蓝海股份公司、蓝海农业公司之间的劳动关系，亦不能证明其与农行东营分行存在劳动关系。关于董苏兴主张自2011年3月入职问题，董苏兴在起诉状和代理意见中均表示于2011年4月入职，没有证据证明2011年3月入职，其他证据均显示其2011年4月入职，因此认定董苏兴2011年4月入职。关于董苏兴主张在告知书上签字时内容为空白问题，未提交证据，不予认定。因董苏兴与农行东营分行不存在劳动关系，因此其主张的同工同酬工资差额、防暑降温费、应休未休年休假工资、生育保险待遇损失、未发工资、未签劳动合同双倍工资、签订无固定期限劳动合同等诉讼请求均无事实和法律依据。董苏兴要求蓝海股份公司、蓝海农业公司承担连带责任亦无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条之规定，判决：驳回董苏兴的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由董苏兴承担。上诉人董苏兴不服原审判决上诉称：原审判决部分事实认定不清，适用法律错误。上诉人于2011年4月3日由农行东营分行招聘，被安排在利津县支行营业部从事大堂经理工作，2014年又被安排到利津支行盐窝分理处工作。2012年4月和2014年1月，农行东营分行迫使上诉人先后与蓝海股份公司、蓝海农业公司签订了劳动合同，并以蓝海股份公司、蓝海农业公司的名义发放工资、缴纳社会保险。农行东营分行的行为是为规避其用人单位责任，以合法形式掩盖非法目的，借用劳务外包掩盖事实劳动关系，属非法行为。原审法院未认定董苏兴与农行东营分行存在事实劳动关系，原审法院却认为劳务外包合法有效，显属不当。上诉人与蓝海股份公司、蓝海农业公司既没有建立劳动关系的合意，更没有实际用工，不符合《劳动合同法》的相关规定，原审法院认定上诉人与蓝海股份公司、蓝海农业公司存在劳动关系显属不当。因此，农行东营分行超过一年未与上诉人签订劳动合同，应当支付不签劳动合同二倍工资并与上诉人签订无固定期限劳动合同；农行东营分行同岗位员工的年收入达十余万元，但上诉人不足四万，被上诉人应当按照同工同酬的原则补发上诉人工资；被上诉人未支付上诉人2015年6月份以后的工资，应依法发放；被上诉人没有发放防暑降温费和带薪年休假工资，应依法补发；被上诉人没有依法支付产假工资和生育医疗费，应依法支付；产假工资应当以劳动者的应得工资为基数计算，生育医疗属必须花费的项目，应当按照国家确定，被上诉人也应依法支付被上诉人。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人农行东营分行辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.上诉人与被上诉人蓝海股份公司、蓝海农业公司签订了劳动合同，并由蓝海股份公司、蓝海农业公司发工资并缴纳社会保险，上诉人先后与被上诉人蓝海股份公司、蓝海农业公司存在劳动关系，原审判决认定事实正确。2.因上诉人与农行东营分行间不存在劳动关系，上诉人关于同工同酬工资差额、防暑降温费、带薪年休假工资、产假工资和生育医疗费、未签订合同双倍工资的诉讼请求缺乏事实依据。二、上诉人在上诉状中的陈述与客观事实不符，不应被采信。1.上诉人是由蓝海股份公司招聘，被安排至农行东营分行处工作，并非农行东营分行招聘。农行东营分行自2010年起分别与蓝海股份公司、蓝海农业公司签订《营业网点大堂副理业务外包协议》，上诉人被蓝海股份公司、蓝海农业公司安排至农行东营分行工作，是蓝海股份公司、蓝海农业公司与农行东营分行履行业务外包协议的结果，并不能改变上诉人系蓝海股份公司、蓝海农业公司员工的身份。2.上诉人与蓝海股份公司、蓝海农业公司之间的劳动合同合法有效，并经东营市东营区人力资源和社会保障局备案。农行东营分行从未迫使上诉人签订劳动合同。上诉人与蓝海股份公司、蓝海农业公司建立劳动关系在先，后被安排至农行东营分行工作，上诉人的陈述严重违背事实。3.农行东营分行与蓝海股份公司、蓝海农业公司签订的《营业网点大堂副理业务外包协议》合法有效，且有充分的法律依据。依据中国人民银行、商务部、银监会等出台的《关于金融支持服务外包产业发展的若干意见》、《银行业金融机构外包风险管理指引》等规定，三被上诉人之间的劳务外包行为合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺少事实与法律依据，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人蓝海股份公司、蓝海农业公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据。一、与董苏兴建立劳动关系的主体为蓝海股份公司、蓝海农业公司。2010年6月1日，蓝海股份公司与农行东营分行签订了《营业网点大堂副理业务外包协议》，约定农行将其部分营业网点的大堂副理业务以劳务外包形式承包给了蓝海股份公司。2012年6月6日，双方又签订了与前述内容一致的外包协议，期限至2014年6月。因承接该业务需要，2011年4月30日，蓝海股份公司招聘上诉人为公司员工，双方签订了劳动合同，并将上诉人派往农行作为大堂副理；2012年4月9日，蓝海股份公司与上诉人又签订了劳动合同，并经劳动合同鉴证部门鉴证。2014年1月10日，因公司内部调整，蓝海农业公司与上诉人签订了劳动合同，工作岗位仍为大堂副理，该劳动合同也经劳动合同鉴证部门鉴证。2014年6月7日，蓝海农业公司与农行东营分行签订了《农业银行营业网点大堂副理业务外包协议》，约定由蓝海农业公司继续承包农行的该项业务。在此期间，上诉人的工资及劳保、福利待遇、社会保险一直由蓝海股份公司和蓝海农业公司发放和缴纳。二、2015年5月，农行东营分行因上级单位原因，决定停止大堂副理劳务外包业务。因此，农行东营分行与蓝海农业公司协商解除《农业银行营业网点大堂副理业务外包协议》，由蓝海农业公司撤回外派的包括上诉人在内的大堂副理。蓝海农业公司根据劳动合同法及双方劳动合同的约定，将上诉人另行安排工作，但上诉人没有按照公司安排回公司接受另行安排的工作。为此，蓝海农业公司向上诉人发出了解除劳动合同通知。三、上诉人的各项请求是建立在与农行东营分行存在劳动关系基础上的。上诉人在原审中的诉讼请求是要求农行东营分行支付各项费用，并要求蓝海股份公司、蓝海农业公司承担连带责任。在上诉人与农行东营分行之间不存在劳动关系的情况下，判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。上诉人要求同工同酬工资差额、防暑降温费、未休带薪年休假工资、产假工资和生育医疗费、工资、未签订书面劳动合同双倍工资及签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人董苏兴为证明其主张向本院提交证据一、李海军的个人贷款信息，拟证明153170是中国农业银行股份有限公司东营分行利津支行的行号代码；证据二、工资卡交易明细一份，拟证明户主为董苏兴，尾号为1366的工资卡交易明细显示有9笔是利津支行向董苏兴直接发放的工资，利津支行的代码为153170。被上诉人农行东营分行质证认为：因证据一是打印件，对其真实性无法确认；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，该交易明细中农行东营分行支付款项系发放给上诉人营销金融产品的奖励，并非工资。被上诉人蓝海股份公司、蓝海农业公司的质证意见同农行东营分行。对上诉人董苏兴提交的证据，本院分析认为，对证据一，该贷款信息为网络打印件，其真实性无法确认，但可以认定153170系农行东营分行的代码；对证据二，对该银行卡交易明细清单的真实性予以确认，该交易清单中有九笔付款来自农行东营分行，时间自2014年7月至2015年6月。该九笔付款数额不固定、发放时间亦不具有周期性，不符合用人单位为劳动者发放工资数额、发放时间相对固定、规律的特征，被上诉人农行东营分行认为该九笔付款系销售金融产品奖励的辩解理由成立，上诉人的证明目的不能实现。二审中被上诉人农行东营分行、蓝海农业公司与蓝海股份公司均未提交证据。二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的焦点问题为原审判决驳回董苏兴的诉讼请求是否正确。经原审查明，董苏兴于2012年4月9日与蓝海股份公司签订劳动合同；董苏兴又于2014年1月10日与蓝海农业公司签订劳动合同。上诉人认可该两份合同中的签名系其本人所签，但称系在被上诉人农行东营分行的胁迫下签订。本院认为，上诉人董苏兴作为完全民事行为能力人，应对其签字确认的劳动合同的效力有充分的认识，其虽主张系在农行东营分行的胁迫之下签订，但并未提供有效证据予以证明，董苏兴的主张缺乏事实依据。退一步讲，即使董苏兴主张的胁迫事实存在，其也有拒绝签字并向用人单位主张权利的机会，但董苏兴签订了上述两份劳动合同，放任其自身权利，现又主张劳动合同无效显属不当。董苏兴主张其与农行东营分行成立劳动关系是基于农行东营分行对其进行了管理、为其发放了部分报酬，但农行东营分行对董苏兴进行管理系出于其与蓝海股份公司、蓝海农业公司之间的业务外包关系，董苏兴在农行东营分行负责具体工作，农行东营分行对其进行日常事务性管理符合常理；农行东营分行发放的部分报酬系董苏兴成功销售金融产品的奖励，董苏兴基于此认为与农行东营分行成立劳动关系不当；董苏兴的个人档案不由农行东营分行管理，其工作期间的社会保险均由蓝海股份公司、蓝海农业公司缴纳。综上，董苏兴主张其与农行东营分行成立劳动关系缺乏事实和法律依据。另外，农行东营分行提交了告知书，该告知书中载明农行东营分行已告知了董苏兴农行东营分行与蓝海农业公司之间的业务外包关系，董苏兴也在被告知人处签字并按手印，董苏兴虽不认可该告知书，但未提交有效证据予以反证。据此，董苏兴要求农行东营分行支付同工同酬工资差额、防暑降温费、应休未休年休假工资、生育保险待遇损失、未发工资、未签劳动合同双倍工资、签订无固定期限劳动合同等诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董苏兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  聂 燕代理审判员  崔海霞代理审判员  郭明伟二〇一六年八月九日书 记 员  杨玉洁