山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2015）临民一初字第2047号原告陈文，男，1973年10月5日生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托代理人刘锋，山东众星为民律师事务所律师。被告山东聊城昌岳建筑工程有限公司，住所地聊城市东昌府区凤凰工业园纬一路翡翠城三期C8幢SP8-11号。法定代表人颜丙涛，经理。委托代理人陈希军，男，该公司法律顾问。被告聊城市瑞高轴承有限公司，住所地临清市烟店镇驻地。法定代表人贾国荣，经理。被告陈建华，男，1964年2月11日生，汉族，住山东省肥城市。被告贾国荣，男，1964年12月2日生，汉族，住山东省茌平县。原告陈文与被告山东聊城昌岳建筑工程有限公司（以下简称昌岳公司）、聊城市瑞高轴承有限公司（以下简称瑞高公司）民间借贷纠纷一案，本院于受理后，依法适用简易程序，于2016年1月11日第一次公开开庭审理。庭审后，原告申请追加贾国荣、被告山东聊城昌岳建筑工程有限公司申请追加陈建华作为被告参加本案诉讼，本院依法追加后于2016年7月18日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人刘锋、被告昌岳公司委托代理人陈希军、被告瑞高公司法定代表人贾国荣到庭参加诉讼，被告陈建华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称，被告昌岳公司为被告瑞高公司承建位于临清市烟店镇的“怡佳公寓”工程项目，以项目需要为由于2015年4月29日向原告借款50万元，并承诺给付原告分红20万元，待主体工程进入十层后借款本金及分红一次性付清，被告瑞高公司承诺在应付工程款内承担担保责任。现该项目已近竣工，被告昌岳公司未能支付借款本息。故请求判令：被告昌岳公司立即偿还借款50万元及利息（自2015年4月30日起至判决给付之日止，利率按月2%计算）；被告瑞高公司在应付工程款范围内承担付款责任。原告的诉讼请求变更为：被告昌岳公司、陈建华立即偿还借款50万元及利息（自2015年4月30日起至判决给付之日止，利率按月2%计算）；被告瑞高公司、贾国荣承担连带付款责任。被告昌岳公司辩称，被告陈建华挂靠本公司施工“怡佳公寓”工程项目属实，其个人借款的行为与本公司无关。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。被告瑞高公司、贾国荣辩称，被告陈建华挂靠被告昌岳公司施工“怡佳公寓”工程期间，因其拖欠农民工工资等款项，经其与被告贾国荣及原告三人协商而签订合作协议，约定由其向原告借款50万元用于支付上述款项，且将借款转入被告贾国荣账户监管，但被告贾国荣至今未收到该款，故即使被告陈建华收到该款也与被告贾国荣无关，且被告瑞高公司并未为该款提供担保，故应驳回原告对被告瑞高公司、贾国荣的诉讼请求。被告陈建华未作书面答辩，也未到庭参加诉讼。经审理查明：2015年1月10日，被告瑞高公司作为发包人、被告昌岳公司作为承包人签订建设工程施工合同，主要约定被告昌岳公司承包施工被告瑞高公司发包的位于临清市烟店镇驻地的怡佳公寓框架结构1＃、2＃、3＃楼的土建、安装工程，约计4.7万㎡，资金来源：自筹、双方监控售楼款中支付；开工日期：2015年1月10日，竣工日期：2016年3月16日；合同价款2730万元；工程预付款：无预付款，但发包人收到的预售楼款随时支付工程款；工程款（进度款）支付的方式和时间：1、承包人垫付到主体框架完工，发包人支付完成工程量的80%，2、主体二次结构完成付实际完成工程量的80%，3、水电安装完成后付实际完成工程量的80%，4、工程验收合格后付工程总造价的97%，留3%作为保修金，二年内付清，发包人拨款时必须进入公司账户等。被告瑞高公司在合同落款“发包人”处加盖公司公章、被告贾国荣在“法定代表人”处签名，被告陈建华及案外人付言新在合同落款“承包人”委托代理人处加盖签名。合同签订后，被告陈建华以被告昌岳公司的名义进行施工，被告昌岳公司并未向该工程投入资金也未实际组织施工。2015年3月21日，被告陈建华向原告借款6万元，为此向原告出具借条一份，载明：今借到陈文现金陆万元（60000.00元）用期贰拾天（无息）以烟店工地40塔机抵押，如到期归还不上借款，塔机归陈文所有”。原告通过银行转帐的方式向被告陈建华指定的陈萌萌银行账户内转入60000元。2015年4月29日，被告陈建华作为“甲方”、原告陈文作为“乙方”、被告贾国荣作为“担保方”签订合作协议一份，主要约定：经甲、乙双方协商，临清市烟店镇怡佳公寓工程，投资建设项目，达成如下协议：一、工程概况：怡佳公寓总建筑面积约计：15000㎡，总金额两千三百七十万元（23700000.00元）;二、议项内容：乙方向甲方投入资金伍拾万元，甲方按建筑面积给乙方提取分红二十万；三、资金回收：待主体进入十层后十日内甲方首先支付乙方投资金额伍拾万加分红部分二十万元，合计七十万；四、此款在开发公司贾国荣拨付工程款时直接扣除，并划给投资人陈文账户；五、违约：如到期甲方不能偿还给投资款及分红，乙方按七十万元五分利息向甲方追加赔偿；六、本协议一式两份双方各持一份，望共同遵照执行。同日，原告通过银行转帐的方式向被告陈建华指定的陈萌萌银行账户内转入240000元，被告陈建华向原告出具借到条一份，载明：今借到陈文事由临清怡佳公寓工程贰拾肆万元。2015年6月13日，被告昌岳公司作出施工合同终止函一份，主要载明被告陈建华挂靠被告昌岳公司承包了临清烟店怡佳公寓项目。生，……经被告昌岳公司研究决定解除2015年1月9日与公司签订的“建筑工程施工合同”“工程协议书”和“建筑工程施工安全协议书”备注：此项目五层以下完成工程所欠的人工费、材料费与被告昌岳公司无任何责任。被告陈建华在该函上签名并书写“以上材料属实。原告于2015年12月1日向本院提起诉讼要求被告昌岳公司立即偿还借款50万元及利息（自2015年4月30日起至判决给付之日止，利率按月2%计算）且由被告瑞高公司在应付工程款范围内承担付款责任，并于本院受理后提出财产保全申请，本院依法作出（2015）临商初字第2047-1号民事裁定，裁定冻结被告昌岳公司银行账户存款，被告昌岳公司向本院提供担保金60万元后本院裁定解除了对其银行账户的冻结，后经原告同意担保金变更为40万元。第一次庭审时，原告提交“收款人”处署名为“陈建华”、落款时间为2015年4月28日的收到条一份，内容为“今收到陈文怡佳公寓投资款贰拾万元”，原告以此证明其于2015年4月28日通过现金的方式向被告陈建华发放借款20万元，被告昌岳公司、瑞高公司对其真实性均不予认可，原告未能提交其他证据予以佐证。庭审后，被告陈建华在本院对其询问时认可其挂靠被告昌岳公司施工怡佳公寓工程时因资金紧张而分别于2015年3月21日、2015年4月29日向原告6万元、24万元，且签订合作协议，落款日期为2015年4月28日的收到条系其向原告出具，但并未收到原告发放的借款，被告昌岳公司并未实际施工该工程且对其向原告借款的行为不知情，所借款项用于工程建设支出其中包括向被告贾国荣支付电费及由被告贾国荣转交混凝土款等且至今未能偿还。第二次庭审时，被告贾国荣提交其于2015年4月29日向原告发送内容为其银行卡卡号的短信及其于2015年5月31日与原告的手机通话录音，用以证明其与原告陈文及被告陈建华在签订合作协议时口头明确约定原告应将借款转入其指定的账户用于监管并为此通过短信向原告告知了所指定的账户信息，但原告至今未将借款转入该账户。原告对短信的真实性予以认可，未在本院指定的期间内对通话录音的真实性提出质证意见，但否认其与被告陈建华、贾国荣作出借款必须转入被告贾国荣指定账户的口头约定。对被告陈建华在本院对其询问时的陈述，原告对其陈述的借款金额有异议，认为其系受被告昌岳公司委派负责施工怡佳公寓工程；被告昌岳公司对此无异议；被告瑞高公司、贾国荣否认其收电费款及转交混凝土款，对其他陈述内容无异议。上述事实，有原告提供的借条、合作协议、施工合同终止函、当事人陈述及庭审笔录等在案为凭。以上证据业经当庭质证和本院审查，其证据效力予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，从原告与被告陈建华、贾国荣签订的合作协议的内容上看，由原告投资并收回固定利润，不参与工程经营管理，不承担亏损风险，原告与被告陈建华之间不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系，且被告陈建华收到款项后亦向原告出具的系借条，足以说明原告与被告陈建华之间系自然人之间的民间借贷法律关系。本案双方当事人争议的焦点是：1、原告出借借款的数额；2、被告昌岳公司是否应当承担还款责任；3、被告瑞高公司、贾国荣是否应当承担保证责任。对于原告出借借款的数额：本院认为对于大额借贷，不仅应审查借条的数额，还应当结合银行转帐记录等证据予以认定。尽管被告陈建华出具给原告陈文的借条、收到条共为50万元，但其中30万元系通过银行转账到被告陈建华指定的账户，原告需对20万元的现金交付提供证据予以证明，其未能提供收到条以外实际交付的证据，应承担举证不能的法律后果。故，本院认定原告向被告陈建华出借借款的数额为30万元。对于被告昌岳公司是否应当承担还款责任：原告主张被告陈建华系以被告昌岳公司名义施工怡佳公寓工程期间向其借款用于该工程，故要求被告昌岳公司对借款承担共同偿还责任。对于被告陈建华的借款行为，因被告陈建华与被告昌岳公司不存在劳动关系，显然不能认定为职务行为，其即使以被告昌岳公司名义向原告借款也属无权代理，是否构成表见代理，应由原告承担举证责任，一方面需举证证明被告陈建华的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意或无过失地相信被告陈建华具有代理权。首先，从原告提交的合作协议及借条、收条上看，均系被告陈建华个人名义签订及出具，且相关款项转账存入被告陈建华指定的个人账户，而非存入被告昌岳公司的账户，被告昌岳公司未参与合作协议的签订亦未收到原告出借的款项，且原告无法证明被告陈建华向原告借款系得到被告昌岳公司授权也未能得到被告昌岳公司追认。综上，原告未能证明其出借借款时善意且无过失地相信被告陈建华具有代理权，能够代表被告昌岳公司借款，故不符合表见代理的构成要件。实际施工人对外借款，应遵从合同相对性原则。从主体上讲，签订合作协议的双方系原告与被告陈建华，而非被告昌岳公司，且被告陈建华系借条出具人及收款人；从内容上讲，合作协议的内容系经原告与被告陈建华协商，对双方具有约束力；从责任上讲，若被告陈建华不履行该合作协议，其个人应承担违约责任。故，实际施工人即被告陈建华应独自承担还款责任。对于被告瑞高公司、贾国荣是否应当承担保证责任：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，无论借贷或买卖等经济活动中，债权人为保障债权实现均可设定担保。本案原告与被告陈建华、贾国荣签订的合作协议中虽然没有保证条款，但被告贾国荣在合作协议上担保方处签名、摁印的行为，应视为其与原告间保证合同成立且因双方未约定保证方式，故被告贾国荣应按连带责任保证承担保证责任。对于被保证的主债权数额，被告贾国荣所举证据虽能证明其通过手机短信的方式向原告告知了本人的银行账户账号并通过手机通话的方式向原告核实发放借款的金额等情况，但并不能证明其在与原告及被告陈建华签订合作协议时通过口头方式约定将借款发放至其指定帐户，也不能证明合作协议所约定的借款仅指原告在合作协议签订后所发放的款项，故被告贾国荣以此作为其不承担保证责任的抗辩理由，证据不足，本院不予采纳。原告无据证实被告瑞高公司对涉案借款提供保证，其与被告瑞高公司之间成立保证合同，故其要求被告瑞高公司对涉案借款承担保证责任的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。综上，本院认为原告所出借款项30万元应由被告陈建华偿还并由被告贾国荣承担连带偿还责任。鉴于被告陈建华已于怡佳公寓工程施工主体进入十层前与被告昌岳公司解除了挂靠施工关系，合作协议上约定的资金回收条件已无法完成，原告要求其立即偿还借款于法有据，应予准许。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”合作协议对分红即固定利润数额的约定超过年利率24%，原告要求按年利率24%计算借款利息，于法有据，应予准许。被告陈建华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈建华于本判决生效后十日内偿还原告陈文借款300000元并支付利息（自2015年4月30日起至判决确定给付之日止，利率按月2%计算）；二、被告贾国荣对上述款项的偿付承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。二、驳回原告陈文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费4020元，均由被告陈建华、贾国荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时上交上诉费用，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王洪峰人民陪审员  王绍贞人民陪审员  李玉池二〇一六年八月八日书 记 员  崔红颜