广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1009号上诉人(一审被告)：中山市沃而美家具有限公司，住所地广东省中山市小榄镇裕成二路。法定代表人：郭冬华，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴海，广东森隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王锋，广东森隆律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州市欧林家具有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇鹤龙七路。法定代表人：叶永珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海金，广东海际明律师事务所律师。上诉人中山市沃而美家具有限公司（以下简称沃而美公司）因与被上诉人广州市欧林家具有限公司（以下简称欧林公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人戴海、被上诉人委托诉讼代理人刘海金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沃而美公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令欧林公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.门字形设计是家具台脚的惯常设计，本案被诉侵权产品与本案专利外观存在明显区别，沃而美公司并不侵权。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者存在以下明显区别：（1）被诉侵权产品的脚梁比脚管长，而本案专利的脚梁比脚管短，两者在形状上存在重大差异，普通公众能一眼辨别。外观设计专利所保护的仅为专利证书所展示的图片或照片反映的外观造型，并不保护演变形成的其他造型。一审法院认为“至于脚梁与脚管的长度比例大小，不影响外观设计”明显缺乏事实和法律依据。（2）被诉侵权产品的脚管是六边形，而本案专利产品的脚管是梯形即四边形，两者区别明显。一审法院认定被诉侵权产品与本案专利外观近似错误。2.被诉侵权产品使用的是现有设计。沃而美公司系由中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂升级设立，而中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂早在2009年3月16日成立，一审法院不予确认沃而美公司提供的宣传画册的制作时间进而认定沃而美公司的现有设计抗辩不成立错误。3.沃而美公司已于2016年3月25日针对本案专利提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会已于2016年4月7日向沃而美公司发出《无效宣告请求受理通知书》，本案专利处于不稳定状态，本案应中止审理。欧林公司辩称，1.本案专利外观并非惯常设计，沃而美公司主张本案专利外观是惯常设计，但未提供证据予以证明。2.被诉侵权产品与本案专利外观没有明显差别。涉案公证书涉及两款被诉侵权产品，其中一款脚梁比脚管长的产品，不影响其与本案专利外观的比对；另一款是脚梁比脚管短的产品，与本案专利外观相同。3.沃而美公司没有真实、有效、充分的证据证明本案专利是现有设计。4.本案专利外观不存在不符合授予专利权条件的缺陷，欧林公司提供了本案专利的评价报告，本案专利处于稳定状态，本案不应中止审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，沃而美公司的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院予以驳回。欧林公司于2015年10月29日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.沃而美公司立即停止侵犯ZL201230663729.9号外观设计专利权的行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品及其生产模具、宣传资料；2.沃而美公司赔偿欧林公司经济损失及维权合理费用共10万元；3.沃而美公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：叶永珍是名称为“台脚（DIM-JB-00-01门字型）”的外观设计专利权人，专利申请日为2012年12月21日，授权公告日为2013年4月17日，专利号为ZL201230663729.9。本案专利的简要说明显示，本案外观设计用作支承台面，设计要点是产品的外观形状。2013年5月1日，叶永珍与欧林公司签署《专利许可协议》，约定将本案专利授权欧林公司独占使用，欧林公司有权授权分许可，许可期限自2013年5月1日至2018年5月1日，许可地区是中国，许可使用费是专利产品投产之日起每年按销售额的千分之五支付。2015年3月29日，叶永珍的委托代理人向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证。当天，公证人员与代理人来到位于广东省广州市海珠区阅江中路“中国进出口商品交易会”举行的“第三十五届中国（广州）国际家具博览会”上，在一门面标识有“中山市沃而美家居有限公司”字样的展位内，公证人员对代理人指认的相关展品及现场相关情况进行拍摄。之后公证机关制作（2015）粤广海珠第8075号、第8076号、第8077号公证书。欧林公司就前述证据保全支付了公证费1650元。当庭将被诉侵权产品与本案专利外观进行对比。欧林公司认为，被诉侵权产品包括脚管、脚梁、脚塞、接头、装饰扣，左右脚管通过接头与脚梁两端相衔接，并固定成直角，成一门字型，接头上有装饰扣，接头与脚管平行形成夹角，脚管呈梯形，脚管底端有脚塞，脚塞呈梯形，被诉侵权产品与本案专利外观构成相同。沃而美公司认为被诉侵权产品与本案专利外观不同点在于：1.被诉侵权产品的脚管是六边形，本案专利的脚管是梯形；2.被诉侵权产品的脚梁比脚管要长，本案专利脚梁比脚管要短。欧林公司回应称，脚梁相对于脚管的长度可以根据客户要求调整。经核实，被诉侵权产品接头侧面有一装饰扣，但无法直接观察接头顶端是否有装饰扣。本案专利外观图片（2015）粤广海珠第8075、8076、8077号公证书拍摄的被诉侵权产品照片附图??主视图后视图??左视图右视图?俯视图?仰视图?立体图??沃而美公司提交一份《沃而美办公家具2011-2012》宣传画册，宣传画册内有门字型台脚产品的图片，封底显示有“中山沃而美家具有限公司”、“地址：中国广东省中山市小榄镇泰丰工业区裕成二路3号”等信息。广州市世邦摄影设计有限公司（以下称为世邦公司）于2016年2月22日出具《情况说明》，表示世邦公司于2011年2月接受沃而美公司委托制作了该宣传画册。沃而美公司据此抗辩称公证取证显示的被诉侵权产品使用的是现有设计，沃而美公司在本案专利申请日之前就已经使用了门字型台脚。欧林公司认为，该宣传画册和情况说明均可以事后制作，没有合同及发票予以佐证，不确认其真实性。另查明：沃而美公司是成立于2012年5月9日的有限责任公司，注册资本300万元，经营范围是生产、加工、销售胶板、屏风、家具及配件等。欧林公司于本案中提供其产品照片、荣誉证书，拟证明欧林公司生产的“ONLEAD”品牌办公家具为“广东省名牌产品”，“ONLEAD”是广东省著名商标。以上事实，有外观设计专利证书、专利收费收据、专利许可协议、公证书、公证费发票、原告产品照片、荣誉证书、宣传画册、世邦公司出具的《情况说明》、世邦公司营业执照副本，以及当事人的陈述附卷为据。一审法院审理认为：本案专利目前处于有效的状态，欧林公司经专利权人授权，获得本案专利的独占许可使用权，其权利应受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。沃而美公司在“第三十五届中国（广州）国际家具博览会”展示了被诉侵权产品，构成许诺销售。沃而美公司确认有销售被诉侵权产品，一审法院予以确认。沃而美公司虽然有家具制造的经营范围，但现有证据不能显示被诉侵权产品正是沃而美公司制造，一审法院对欧林公司主张沃而美公司有制造行为不予采纳。沃而美公司抗辩称被诉侵权产品使用的是现有设计，并主张其在2011年2月委托案外人世邦公司印制了显示有门字型台脚的宣传画册。一审法院认为，沃而美公司于2012年5月9日被核准成立，依常理不可能于此一年多前以未成立的公司名义对外印制宣传画册且公司名称、地址等信息与一年多之后才成立的企业相关信息完全相符，沃而美公司亦不能提供证据显示与案外人确实签订有相关的合同等合法交易凭据，一审法院对沃而美公司提供的宣传画册的制作时间不予确认，不确认该宣传画册早于本案专利申请日之前制作。沃而美公司抗辩认为宣传画册所载图片为现有设计，一审法院不予采纳。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均是家具产品，属于同类产品。两者整体形状均为门字型，均由脚管、脚梁、脚塞、接头、装饰扣组成，接头与脚管平行形成夹角，脚管截面形状均为梯形。但是无法认定被诉侵权产品的装饰扣也是L型。沃而美公司称脚管的形状为六边形，与事实不符。至于脚梁与脚管的长度比例大小，不影响外观对比。从一般消费者角度整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利的外观近似。沃而美公司未经许可，销售、许诺销售与本案专利外观近似的产品，侵害了欧林公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。对库存的侵权产品，沃而美公司应予以销毁。因没有证据表明沃而美公司有制造行为，欧林公司要求沃而美公司销毁生产模具没有依据。目前没有证据表明沃而美公司对外展示侵权产品的资料，欧林公司要求沃而美公司销毁宣传资料，缺乏依据。由于欧林公司因沃而美公司的侵权行为导致的实际损失和沃而美公司因侵权获利的情况均难以确定，本案的专利许可费数额亦不能直接确定，综合考虑：1.侵权产品是台脚，需要与另外的桌面配合使用，其本身的价值不等同于整个成品的价值；2.沃而美公司是注册资本为300万元的企业，有一定的经营规模；3.沃而美公司在大型的展销会上进行销售和许诺销售，影响范围较广；4.欧林公司支付了公证费用1650元；确定沃而美公司向欧林公司支付经济损失及维权合理费用共60000元。对欧林公司起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，一审法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、沃而美公司应于判决发生法律效力之日停止销售、许诺销售侵害欧林公司ZL201230663729.9号外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；二、沃而美公司应于判决发生法律效力之日起十日内向欧林公司赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计60000元；三、驳回欧林公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由欧林公司负担500元，沃而美公司负担1800元。本院二审期间，沃而美公司为进一步证明其主张，向本院提交了两组证据。第一组证据是《个体户机读档案登记资料》及《个体工商户升级设立为企业的证明》，用以证明沃而美公司是由中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂升级设立，而中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂早在2009年3月16日即已成立。第二组证据是《无效宣告请求受理通知书》，证明沃而美公司于2016年3月25日针对本案专利已向专利复审委员会提出无效宣告请求并被受理，沃而美公司据此主张本案专利处于不稳定状态，本案应当中止审理。欧林公司质证确认前述两组证据的真实性、合法性、关联性，但认为前述证据不属于新证据，且不足以证明沃而美公司的主张。欧林公司为进一步证明其主张，向本院提交《外观设计专利权评价报告》一份，证明本案专利外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，本案专利权利稳定。沃而美公司质证确认该份证据的真实性、合法性、关联性，但认为本案专利是否有效应以专利复审委的审查结果为准。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂成立于2009年3月16日，并于2012年5月4日经核准注销，沃而美公司于2012年5月9日经核准设立，中山市工商行政管理局出具的《个体工商户升级设立为企业的证明》显示沃而美公司系由中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂升级设立。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。欧林公司是名称为“台脚（DIM-JB-00-01门字型）”、专利号为ZL201230663729.9的外观设计专利独占实施被许可人，该专利目前仍处于合法有效状态，欧林公司的合法权利应受法律保护。综合沃而美公司的上诉理由和请求、欧林公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.本案应否中止审理；2.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；3.沃而美公司的现有设计抗辩是否成立。一、关于本案应否中止审理的问题根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条之规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。本案中，沃而美公司未在本案一审答辩期内向专利复审委员会申请宣告本案专利无效，且欧林公司在二审期间向本院提交的《外观设计专利权评价报告》显示本案专利外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，沃而美公司请求中止审理的理由不充分，本院不予支持。二、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。本案中，涉案公证书涉及两款被诉侵权产品，与本案专利产品均是用于支承台面的台脚，属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者整体外形均为门字型，均由脚管、脚梁、脚塞、接头、装饰扣组成，脚梁、脚管的横截面均为里窄外宽的梯形。两个支撑腿均为垂直设计，底部各有一个梯形垫脚。沃而美公司上诉称被诉侵权产品脚管横截面为里窄外宽的六边形，且公证书所涉被诉侵权产品其中一款的脚梁比脚管长，而本案专利产品的脚梁比脚管短，以上区别特征已对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与本案专利间相比存在显著差异。本院认为，首先，从涉案公证书所附被诉侵权产品的各角度图片来看，均无法认定被诉侵权产品的脚管横截面为六边形。其次，支承台面的台脚产品具有一定的设计空间，整体造型以门形、八字形较为常见，但是产品的具体形状、各组成部分的形状、连接方式以及其上的垫脚等局部设计往往存在差异，而这些差异对产品的整体视觉效果更具有显著的影响。被诉侵权产品外观与本案专利设计在脚梁与脚管形状、连接方式等局部设计上并无区别，其中一款被诉侵权产品的脚梁比脚管长，根据整体观察、综合判断的原则，对于一般消费者而言，该区别点不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利外观不具有显著差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。因此，沃而美公司上诉称被诉侵权产品与本案专利存在显著区别，未落入本案专利权保护范围，理据不足，本院不予支持。三、关于沃而美公司的现有设计抗辩是否成立的问题根据专利法第二十三条第四款之规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，沃而美公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提交了《沃尔美办公家具2011-2012》宣传画册以及世邦公司针对该宣传画册出具的《情况说明》，沃而美公司主张该宣传画册系其于2011年2月委托世邦公司制作，早于本案专利申请日。该宣传画册封底及《情况说明》均显示有沃而美公司名称，但沃而美公司是在其主张的画册制作时间后一年多才成立。沃而美公司虽已提供证据证明其系由中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂升级设立，但该宣传画册及《情况说明》均无任何信息指向中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂。沃而美公司未能提供宣传画册相关的制作合同、发票等凭据。本案证据不足以证明中山市小榄镇沃而美胶板屏风厂在本案专利申请日之前委托制作了涉案宣传画册，该宣传画册不能作为本案专利的现有设计文件。沃而美公司提出的现有设计抗辩上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。中山市沃而美家具有限公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由中山市沃而美家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧丽华审 判 员 邓燕辉审 判 员 叶 丹二〇一六年八月××日法官助理 李婵娟书 记 员 郭少妍