甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终307号上诉人（原审被告）：甘肃明阳新能源技术有限公司，住所地酒泉市肃州区工业园区风光大厦。法定代表人：张献中，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海星，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭家平，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司，住所地酒泉市肃州区高新技术工业园区(西园)。法定代表人：杜克荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人甘肃明阳新能源技术有限公司（以下简称明阳公司）因与被上诉人酒泉鑫茂科技风电设备有限公司（以下简称鑫茂公司）合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院于2016年5月3日作出（2015）酒民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明阳公司的委托诉讼代理人刘海星、彭家平，被上诉人鑫茂公司的委托诉讼代理人殷三成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明阳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回鑫茂公司的诉讼请求;2.请求判令鑫茂公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认为明阳公司与鑫茂公司之间不属于联营合同关系，是事实认定和法律适用错误。无论从形式还是实质而言，明阳公司与鑫茂公司之间的法律关系都属于合伙联营关系。双方签订的第三份合同《劳务服务协议》，该协议内容是对《合作经营合同》中鑫茂公司“投入专业技能人员”合同义务的进一步约定。一审法院认为鑫茂公司虽投入了设施、设备、部分工人，但仅为明阳公司生产经营提供便利，双方不属于联营合同关系，认定双方不存在共同经营、共负盈亏的意思表示，是事实认定错误。2.一审法院判决明阳公司向鑫茂公司支付加工费4255200元无事实以及法律依据。一审法院对双方无继续履行合同意思表示的时间认定存在事实认定错误,双方已经在2015年5月31日终止合同，不应判决明阳公司承担合同终止后的加工费。根据双方约定，鑫茂公司应在明阳公司付款前向明阳公司开具符合公司财务要求的正规税务发票，鑫茂公司自2015年5月后没有再开具发票，按合同约定，明阳公司支付加工费的条件尚未成就，即使支付也应扣除17％增值税点。3.一审法院判决明阳公司向鑫茂公司支付2587500元违约金缺乏事实和法律依据。明阳公司己向鑫茂公司交付押金58000元，一审法院认定“明阳公司并未向鑫茂公司实际交纳押金，故不应以该条约定作为确定合同终止的时间和被告应承担的违约责任的依据”既妄顾双方己在庭审中确认合同终止的事实又否认了合同第7.1条的法律效力。4.一审法院对鑫茂公司实际损失的认定依据不足，存在事实认定错误。鑫茂公司不是特定为了履行《合作经营合同》而承租厂房，其承租厂房的行为并不是针对明阳公司的投入，而是自身商业行为，应自行承担厂房租金，但一审法院错误判决明阳公司支付2016年2月1日到2017年4月30日鑫茂公司应付出租人的厂房租金，导致鑫茂公司在该期间无需支付租金却获得厂房的使用权。租金损失实际未发生，将鑫茂公司未实际向出租人支付的租金视为实际发生的损失，违反《合同法》司法解释二第二十九条中以实际损失为基础的规定，鑫茂公司在合同终止后没有积极进行厂房交接和重新出租获取收益,而是变更诉讼请求要求履行己终止的合同来扩大其损失，放任闲置厂房，故按《合同法》第119条的规定鑫茂公司应自行承担2015年1月31日合同终止后其扩大的损失。5.一审法院对违约金时计算方式存在错误，根据补充协议，8280000元/年的费用中，只有5673600元/年是保底收益，剩余2606400元为预估每年用于生产的水、电、采暖费等，故即使计算合同期内所有费用，一审法院也不应以8280000元为基数计算。鑫茂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，明阳公司提出的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。1.明阳公司与鑫茂公司的合作方式就是名为合作，实为租赁的合作方式。因此，一审判决作出双方不属于联营合同关系的认定符合客观事实，明阳公司提出双方系合伙型联营的主张依法不能成立。2.明阳公司提出“一审判决判令明阳公司支付加工费4255200元无事实及法律依据”的主张依法不能成立。鑫茂公司与明阳公司之间不是合伙型联营的法律关系，并不存在与鑫茂公司共同经营的事实。合同对双方均具有约束力，明阳公司与鑫茂公司均无权单方终止合同。2016年1月，双方才形成2016年2月1日交还厂房设备的合意，因此，明阳公司应当将加工费支付至交付厂房设备之日即20l6年2月1日。3.明阳公司提出“违约金缺乏事实依据和法律依据”的主张同样不能成立。因为明阳公司违约终止合同，根据双方约定，明阳公司应当承担2016年2月1日至2017年4月30日期间的所有费用10350000元(690000元/月×15月=l0350000元)。尽管根据《合同法》规定鑫茂公司在合同得到履行应获得的租金收益也应被认定为明阳公司违约给鑫茂公司造成损失，但法院认定的违约金不足以弥补明阳公司违约给鑫茂公司造成的损失。明阳公司尽管于2016年2月1日将场地及设备交付给了鑫茂公司，但因该厂房设备只能用于生产风机叶片，再次转租困难较大，该厂房设备至今处于闲置状态，一审判决认定的违约金尚不足以弥补鑫茂公司的损失。鑫茂公司向一审法院起诉请求：明阳公司拖欠加工费、擅自搬离厂区等行为明显构成违约，起诉要求明阳公司交付厂房设备，按照每日15544.11元的标准支付2015年5月1日起至厂房设备交付之日的加工费，并按相同标准承担厂房设备交付之日至合同期满之日的违约金。一审法院认定事实：2009年8月，酒泉新运通汽车出租有限公司将其位于酒泉市肃州区酒泉工业园区内的厂区、厂房出租于天津鑫茂鑫风能源科技有限公司，约定租赁期限自2010年1月1日至2019年12月31日，每年租金1219059元，天津鑫茂鑫风能源科技有限公司在租赁期内可将厂房、厂区及其附属设施部分或全部转租给他人。后酒泉新运通汽车出租有限公司与天津鑫茂鑫风能源科技有限公司及鑫茂公司签订了厂房租赁合同补充协议一份，约定将酒泉新运通汽车出租有限公司与天津鑫茂鑫风能源科技有限公司签订的厂房租赁合同中的承租人变更为鑫茂公司，由鑫茂公司承担原合同义务。2009年10月13日，酒泉新运通汽车出租有限公司与鑫茂公司签订了厂房租赁补充合同一份，约定由酒泉新运通汽车出租有限公司在原合同约定的厂区内新建厂房一栋，租金每年414000元，其他内容以原合同为准。2014年4月25日，鑫茂公司作为甲方、明阳公司作为乙方签订了合作经营合同一份，约定甲方投入承租于酒泉新运通汽车出租有限公司的厂区、厂房及其添置的设施设备，乙方投入生产叶片所需的模具及相关设备、熟练的技术及管理人员，双方合作进行叶片的生产经营。合同的具体约定为：合作期限自2014年5月1日起至2017年4月30日止；甲方投入的资源包括厂区及厂区内全部厂房及附属设施，天车、叉车、变压器等生产设备及办公设施，21000㎡的堆场，2014年6月30目前在厂区门口搭建简易门房及大门、护栏，2014年9月30日前在1号厂房加装暖气9跨，并改造大门棉帘为电动操作，提供现有的叉车驾驶员及电工维修人员或其他有相关技能的操作者。乙方投入资源为生产叶片的模具、工装及相关设备，并负责生产叶片所需的各类材料和生产所需的其他人员。乙方生产的叶片，每片需向甲方支付加工费11500元，每月按生产60片计算，支付方式为双方签订合同后15个工作日内，甲方提供给乙方2070000元的履约保函一份，乙方收到保函后支付给甲方一个季度的加工费2070000元作为押金，并在收到甲方开具的l7％的增值税发票后支付第一个季度的加工费2070000元，下一季度的加工费需在上一个季度最后5个工作日内收到甲方开具的发票后支付给甲方；甲方负责水费、电费、采暖费、土地使用税等费用；乙方提供的设备、材料等的所有权归乙方所有，所生产的叶片成品或半成品亦归乙方所有，乙方销售叶片的所有收入归乙方所有。合同第7.1条约定，合同期限内，若乙方超过30日未能支付甲方加工费，视为乙方提前终止合同，甲方有权停止乙方使用厂房等有关设施，并有权将押金作为乙方提前终止合同的赔偿；合同第7.3条约定，合作期间，双方均不得终止合同，如乙方终止，乙方需承担合同期内的所有约定的所有费用。同日，双方又签订了补充协议一份，补充协议第一条第3项约定，每年乙方支付甲方8280000元中的567360O元为甲方提供合同约定的投入的不变收益，此项费用甲方须向乙方以加工费名称提供17%的增值税发票；第一条第4项约定，每年乙方支付甲方8280000元中的2606400元，用于甲方支付双方合作经营过程中的水费、电费、采暖费、土地使用税等费用。合同签订后，鑫茂公司共花费104835O元按照合同约定改造了厂房、场地，并向明阳公司交付了厂房、场地及设备。明阳公司接收、使用了鑫茂公司的厂房、场地及设备，并向鑫茂公司付清了2015年4月30日前的加工费，但合同约定的提供履约保函和交纳押金的义务双方均未实际履行。2O15年4月30日，明阳公司将其投入的工装模具等设备和人员撤离，再未进行生产，也未向鑫茂公司支付加工费，引发纠纷，鑫茂公司于2015年6月29日提起诉讼。审理中，鑫茂公司将厂房设备交付给鑫茂公司的诉讼请求变更为依法解除双方签订的合作经营合同，并将厂房及设备交付给鑫茂公司，后鑫茂公司又放弃了此项诉讼请求。2015年8月7日，明阳公司向本院提出书面申请，要求鑫茂公司收回厂房和设备。2016年1月25日，该院组织双方调解时，鑫茂公司表示同意接收厂房和设备。2016年2月1日，双方对厂房及设备进行了移交。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营是指企业之间或者企业、事业单位之间通过协议或章程进行经济联合的组织形式，当事人为此而达成的协议为联营合同，联营各方应共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。该案中虽然双方签订合同名称为合作经营合同，且双方均投入了设施、设备，鑫茂公司也提供了部分工人，但鑫茂公司并不参与叶片加工、销售的具体经营活动，鑫茂公司提供设施、设备及工人仅是为明阳公司的生产经营提供便利，合同也约定叶片的销售收入归明阳公司所有，且双方约定的加工费是固定价而不是按照叶片的销售收入按比例计算，可见双方并不存在共同经营、共负盈亏的意思表示，双方之间不属联营合同关系，对明阳公司所提双方之间系联营合同关系，合同中收取固定收益的条款应属无效的辩解理由不予采信。双方之间签订的合同不符合《中华人民共和国合同法》规定的有名合同的特征，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条之规定，该案应为合同纠纷，适用《中华人民共和国合同法》总则的规定。双方签订的合作经营合同及补充协议，系双方真实意思的表示，不违反法律规定，应为有效，对双方当事人均有约束力，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。但明阳公司在合同履行中，未与鑫茂公司协商一致，即将人员和设备撤离，不再履行合同，其行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，明阳公司应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。诉讼中，明阳公司要求向鑫茂公司交回厂房设备，鑫茂公司亦同意接收，自此，双方均无继续履行合同的意思表示，故明阳公司不再承担继续履行的违约责任，但对鑫茂公司接收厂房设备前的加工费，仍应按照约定的标准予以支付，明阳公司所提再未使用鑫茂公司的厂房设备，不应再向鑫茂公司支付加工费的辩解理由不予采信。鑫茂公司主张由明阳公司按照每年5673600元计算加工费，2015年5月1日至2016年1月31日共9个月，明阳公司应付的加工费应为4255200元(5673600元÷12个月×9个月=4255200元)。关于违约金，虽然双方签订的合同7.1条中有若明阳公司超过30日未能支付加工费，视为明阳公司提前终止合同，鑫茂公司有权将押金作为明阳公司提前终止合同的赔偿的约定，但明阳公司并未向鑫茂公司实际交纳押金，故不应以该条约定作为确定合同终止的时间和明阳公司应承担的违约责任的依据。双方签订的合同第7.3条约定，明阳公司终止合同的，需向鑫茂公司承担合同期内的所有费用，明阳公司应按照此约定向鑫茂公司支付违约金。合同约定明阳公司每年向鑫茂公司应支付的费用为8280000元，自厂房移交之日(2016年2月1日)至合同期满(2017年4月30日)的l5个月的总费用应为1O350000元(8280000元÷12个月×15个月=1O350000元)。明阳公司的违约行为，导致鑫茂公司向其出租人支付此期间的租金2041323.75元[(1219059元+414000元)÷12个月×15个月=2041323.75元]成为鑫茂公司的损失。鑫茂公司按照合同约定花费1048350元改造了厂房和场地，因明阳公司的违约行为导致鑫茂公司无法通过合同完全收回上述投入，未收回部分也成为鑫茂公司的损失，根据合同的履行情况，确定该部分损失为436812.50元(1048350元÷36个月×15个月=436812.50元)。明阳公司的违约行为给鑫茂公司造成的直接损失合计2478136.25元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金数额过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。该案中，双方约定的违约金1035000O元过分高于给鑫茂公司造成的直接损失，明阳公司请求减少违约金的请求应予准许。综合考虑合同的履行情况、鑫茂公司的直接损失和预期利益等因素，酌情确定由明阳公司向鑫茂公司支付违约金258750O元(1035000O元×25％=2587500元)。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决:一、明阳公司支付鑫茂公司加工费425520O元；二、明阳公司支付鑫茂公司违约金2587500元;三、驳回鑫茂公司的其他诉讼请求。以上一、二项合计6842700元，限该判决生效后30日内履行完毕。案件受理费71210元，由明阳公司司负担35605元，由鑫茂公司负担356O5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.明阳公司是否应当支付加工费。根据双方签订的《合作经营合同》中有关合作期间的约定，明阳公司在未与鑫茂公司协商一致解除合同的前提下撤离场地，明阳公司虽于2015年4月30日起未在鑫茂公司提供的场地和设备上继续进行生产，但直至2016年2月1日，双方才办理了移交手续。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，明阳公司应根据双方约定支付费用至2016年1月31日。明阳公司有关不应承担自2015年1月30日至2016年2月1日期间的加工费的上诉理由不能成立。2.明阳公司是否应当支付违约金及违约金的计算标准。（1）二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了转账凭证一份，证明明阳公司已向鑫茂公司支付押金58000元。明阳公司上诉称，应按合同项下7.1条约定以交付押金的金额来计算违约金。该证据系明阳公司向鑫茂公司转账时单方面出具，虽转款用途栏中写明“押金”，但没有鑫茂公司向明阳公司出具其他收据佐证该58000元系明阳公司向鑫茂公司转账事由为合同约定的押金。对于该证据的证明目的，本院不予认定。（2）双方合同约定明阳公司向每年向鑫茂公司支付的费用为8280000元，但其中5673600元是鑫茂公司的不变收益，剩余2606400元用于鑫茂公司支付水费、电费、采暖费、土地使用税等费用，因该部分费用尚未发生，一审法院将除不变收益外的2606400元计入鑫茂公司的直接损失有误，本院予以改正。根据双方合同约定，明阳公司自厂房移交之日（2016年2月1日）至合同期满（2017年4月30日）向鑫茂公司的应支付的违约金为7092000元（5673600元÷12个月×15个月=7092000元）。本案经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，明阳公司虽与鑫茂公司签订了《合作经营合同》，但根据已查明的事实，本案中双方实为协作型联营合同关系：一方投入房屋、机械设备，收取固定数额或固定比例的费用，但不参与经营管理，不承担风险和债务；另一方从事生产经营，承担风险，这种联营实际上是一种财产租赁合同关系。明阳公司向鑫茂公司支付租赁费用是根据双方合同约定的义务，不应以扣除17%的税点作为减少付款依据的抗辩。鑫茂公司作为场地出租方，有义务对场地进行必要的投入与维护，一审判决将此部分投入计入鑫茂公司的直接损失有误，本院予以纠正。自2016年2月1日双方合同终止后，鑫茂公司承租的场地、设备空置，鑫茂公司可通过再行转租的方式弥补损失，本院酌定以鑫茂公司向出租人支付自2016年2月1日开始至2016年7月31日六个月内的租金作为鑫茂公司的直接租金损失，共计816529.5元[（1219059元+414000元）÷12个月×6个月=816529.5元]。本案中，双方根据合同约定的违约金为7092000元，明显高于明阳公司给鑫茂公司的直接损失816529.5元。本院酌定明阳公司向鑫茂公司支付违约金1418400元（7092000元×20%=1418400元）。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、维持酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第31号民事判决第一、三项；二、变更酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第31号民事判决第二项为：甘肃明阳新能源技术有限公司支付酒泉鑫茂科技风电设备有限公司违约金1418400元。以上一、二项合计5673600元，限本判决生效后30日履行完毕。如果未按本案判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按原判决执行。二审案件受理费59699元，由甘肃明阳新能源技术有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 军代理审判员  唐志明代理审判员  王晓慧二〇一六年八月二十二日书 记 员  常 城