贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0328民初1102号原告王维国，男，生于1962年11月3日，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。。委托代理人曾奇志，贵州大智律师事务所律师。委托代理人赵廷友，贵州大智律师事务所律师。被告钱正江，男，生于1950年8月20日，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。。委托代理人雷海波，贵州正气律师事务所律师。被告贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司，住所地：湄江镇新世纪广场。法定代表人姜明祥，该公司总经理。委托代理人钱晓波，该公司职工。原告王维国诉被告钱正江、贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司（以下简称兴湄房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月16日作出（2015）湄民初字第1977号民事判决书，判决：一、限被告钱正江在本判决生效后十日内一次性支付原告王维国工程款人民币453822.40元。二、限被告钱正江在本判决生效后十日内一次性支付原告王维国违约金人民币49191.12元。三、被告贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司对上述第一项、第二项承担连带责任。四、驳回原告王维国的其余诉讼请求。判决后，原告王维国不服提出上诉。遵义市中级人民法院二审后认为一审认定事实不清，于2016年3月23日作出（2016）黔03民终228号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）湄民初字第1977号民事判决并发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告王维国及其委托代理人曾奇志、赵廷友；被告钱正江委托代理人雷海波，被告兴湄房开公司委托代理人钱晓波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告王维国诉称，被告兴湄房开公司承建了湄潭县“金色港湾”开发建设项目，在建设过程中委托被告钱正江将该项目平场的土石方挖运工程承包给我完成。2014年8月30日被告钱正江以个人名义与我签订了《湄潭县“金色港湾”建设工程施工平场挖运协议》，约定土方单价为27元/m3，石方单价为48元/m3；违约方按工程总价款的5%支付违约金。协议签订后我于2015年1月完工，完工后被告钱正江一直不与我结算，同年7月我们双方因此发生纠纷。后我单方委托了遵义市建飞测绘有限责任公司对我开挖土石方量进行测绘，花去测绘费4000元，经测绘工程总方量为65188.60m3，在本案争议项目中第三人开挖的均是土方其方量为18070m3，我开挖的均是石方其方量为47118.6m3；另我还为被告开挖工棚场地的土方有818.88m3，按约定的石方和土方的单价，二被告应支付我工程款共计2283802.56元，扣除已支付的530000元，尚欠1753802.56元未支付。测绘费4000元是因被告不与我进行结算产生，故应由二被告承担，另由于二被告违约还应按协议约定支付我114190.12元违约金。由于在重审过程中对我完成的工程量经贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所鉴定，产生鉴定费80000元。为维护我的合法权益，我遂诉至法院请求判令二被告连带支付工程款、违约金、测绘费、鉴定费共计1951992.68元并由二被告承担本案诉讼费。被告钱正江辩称，1、我与原告王维国订立了《湄潭县“金色港湾”建设工程施工平场挖运协议》是事实，但在挖方过程中，被告方是根据协议进行开挖和结算的。2、原告方单方委托测绘机构进行测算，由于结果与实际方量差距大，才引发纠纷。3、被告方已向原告支付了530000元工程款，还有450000元余款未付。4、在合同履行过程中，被告方没有违约行为，依法不应承担违约责任。综上，本案工程款应按照我实际收方的工程量据实计算，而对原告诉讼请求中的违约金、鉴定费、诉讼费等请求不予支持。被告兴湄房开公司辩称，我公司与被告钱正江的答辩意见一样，另补充的答辩意见为原告与被告钱正江订立《湄潭县“金色港湾”建设工程施工平场挖运协议》在我公司2015年对该工程立项之前，且系他们私人之间的协议，我公司既不知道该协议也未在协议上盖章，故我公司对该协议不予认可。由于该协议与我公司无关，请求人民法院驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。经审理查明，被告兴湄房开公司是依法登记设立的有限责任公司，具有企业法人资格，被告钱正江以个人名义挂靠于被告兴湄房开公司。2014年8月30日，原告为乙方、被告钱正江为甲方签订了《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》，约定的主要内容为，甲方将其承建的湄潭县城金色港湾建设工程的场地平整挖掘工作交由乙方完成，土方挖运单价为27元/m3，石方挖运单价为48元/m3，从开工第二个月起，每月底支付80%，工程完工后100日内付清所有余款，挖方的方量按实际收方结算，一方违约应支付另一方工程总价款5%的违约金。合同订立后，原告进场开展平场挖运工作，被告钱正江分6次支付了原告工程款530000元。原告进场开挖前，案外人在本案工程项目上已开挖了18070m3土方。原告进场时本案争议的工程场地上还有部分土方，其余的为石方，被告钱正江在原审中认可原告的开挖的土方为10000m3。原告完工后与被告钱正江因挖运方量多少多次发生争议并经湄江镇派出所及本院调解。另查明，2015年2月2日，湄潭县发展和改革局对被告兴湄房开公司开发的湄潭县城金色港湾建设项目备案。还查明，在重审过程中，原告于2016年5月31日向本院申请并经双方协商确定由贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所就原告在本案争议项目中为二被告挖运的土石方量（注：对工程整体和无争议部分均要进行鉴定）进行鉴定，经本院委托该鉴定部门于2016年7月27日作出了编号为贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所[2016]地鉴字第06号司法鉴定意见书，经鉴定本案争议工程项目的主体工程开挖土石方总量为65041m3，无争议部分为63264.5m3，有争议部分为1776.5m3，产生鉴定费80000元，由原告垫付。上述事实，有原、被告的陈述，《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》，现场照片，领条，湄潭县湄江镇人民调解委员会湄江派出所人民调解工作室证明，湄潭县发展和改革局文件，（2015）湄民初字第1743号调解书，贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所[2016]地鉴字第06号司法鉴定意见书，垫付的鉴定费票据，司法鉴定人员张维平、张洪信出庭作证的证言，原告方申请出庭作证的证人唐某、石某、安某的证言、二被告于2013年8月6日签订的合同书等证据载卷佐证，事实成立、足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告在本案争议项目中开挖的总方量及土方、石方分别为多少？2、被告方是否存在违约行为？关于第一个争议焦点，即原告在本案争议项目中开挖的总方量及土方、石方分别为多少的问题。对此被告方主张已经过收方，但其提交的证据未能证明双方已收方或双方均认可的原告完成的工程量为多少的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告方应对此承担举证不能的不利后果。由于原、被告对原告完成的工程总量争议较大，原告在重审过程中向本院申请鉴定评估，经贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所进行鉴定，本案争议的工程土石总量为65041m3，双方无争议部分为63264.5m3、有争议部分为1776.5m3。被告方对贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所作出的鉴定结论认为鉴定材料不客观、不合法，主张对该鉴定结论不应采信。被告方一方面对该主张未提供证据证明；另一方面本案鉴定部门系双方协商确定，向鉴定部门提供的鉴定资料及鉴定的范围、底板高度、有无争议部分边界等均经过双方确认，且在重审庭审过程中鉴定人员亦根据被告钱正江的申请出庭就有关鉴定结论中的专业问题接受了当事人的询问，同时还向本庭出示了具备作出本案鉴定的资格证，故对被告主张的鉴定结论不能采信的主张本院不予支持，对贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所作出的鉴定结论本院予以采信。本案中原、被告均认可工程总方量中包含案外人已开挖18070m3土方部分。原告主张鉴定结论中争议部分方量系本人完成的工作量，但其提供的证据不能证明该主张，故原告完成的总工程量应为45194.5m3（无争议部分总工程量63264.5m3-案外人完成的工程量18070m3）。原告对于自己完成的工程量主张认为全是石方，但从原告提交的进场时工地的照片及证人唐某、石某的证言均说明了原告所完成的工程量中既有土方也有石方。关于各为多少的问题，被告钱正江在原审中认可原告所挖的土方为10000m3，原告对此并未提出异议，故本院据此认定原告完成的工程量中土方为10000m3，石方为35194.5m3。关于第二个争议焦点，即被告方是否存在违约的问题。根据原告与被告钱正江签订的《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》第9条对工程款的支付有明确约定，一方面从被告钱正江之前向原告支付6次工程款的过程中可以看出，被告方并未按协议约定支付工程款；另一方面从被告钱正江在约定的时间内，就其自认的工程款亦未全部给付原告，故被告方的行为已构成违约。本院认为，合同是双方在平等自愿基础上协商一致达成的合意，对合同双方具有法律约束力，依法订立的合同受法律保护，合同的双方应当诚实守信，全面而严格地履行约定义务，以保证实现各自的合同目的；守约方有权要求违约方承担违约责任。原告与被告钱正江订立的《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，双方之间构成建设工程施工合同关系。原告与被告钱正江签订的协议内容明确具体，权利义务平等，体现了合同双方各自的需求，是双方的真实意思表示，法律对承包平整场地工程并无特殊的主体要求，形式和内容都不违反法律的禁止性规定，是有效的合同，双方应自觉遵守和履行。被告钱正江与被告兴湄房开公司之间系挂靠关系，本案工程的挂靠关系早于原告与被告钱正江签订本案协议之前，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，理应由被告钱正江与被告兴湄房开公司对债权人承担连带清偿责任。至于被告兴湄房开公司建设项目备案时间的先后，以及与被告钱正江的挂靠关系是否合法，并不影响其承担责任和义务，也不影响原告与被告钱正江订立的《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》的效力。由于被告方尚欠原告部分工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，结合原告完成的总工程量45194.5m3中土方为10000m3，石方为35194.5m3，分别按照双方约定的土方单价27元/m3，石方单价48元/m3，二被告应向原告支付的工程总价款为1959336元[土方工程款270000元（土方方量10000m3×土方价格27元/m3）+石方工程款1689336元（石方方量35194.5m3×石方价格48m3）]，扣除已支付的530000元，被告方还应向原告支付工程款人民1429336元。由于被告方存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，被告方应按协议约定按工程总价款的5%向原告支付违约金人民币97966.80元。对原告主张的在原审过程中的4000元测绘费，由于测绘结果系在本案诉前所作，其在重审过程中测绘部门开具测绘费发票时间系在原审结案后，与事实不符，故本院对原告的该主张不予支持。关于原告要求被告方支付开挖工棚场地的土方818.88m3，由于其提供证据不能证明该主张，故本院不予支持。对原告王维国的其余诉讼请求，因其举证不足，本院不予支持，应予驳回。被告方的辩称主张由于举证不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、限被告钱正江于本判决生效后十日内一次性支付原告王维国工程款人民币1429336元。二、限被告钱正江于本判决生效后十日内一次性支付原告王维国违约金人民币97966.80元。三、被告贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司对上述第一项、第二项承担连带责任。四、驳回原告王维国的其余诉讼请求。本案案件受理费21648元、鉴定费80000元，由原告王维国负担18297元；由被告钱正江和被告贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司连带负担83351元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  沈 燕审 判 员  杨君福人民陪审员  卢 城二〇一六年八月十九日书 记 员  兰新财