河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终6766号上诉人（原审被告）：河南胖华服饰有限公司。法定代表人：刘卫华，经理。委托诉讼代理人：郑承斌，河南正商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚会芳，女，1983年5月24日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：邢敬华，河南贵简律师事务所律师。上诉人河南胖华服饰有限公司（以下简称胖华公司）因与被上诉人尚会芳劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胖华公司的委托诉讼代理人郑承斌、被上诉人尚会芳的委托诉讼代理人邢敬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胖华公司上诉请求：撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第2299号民事判决第一项，发回原审法院重新审理，或者依法改判驳回尚会芳的这一诉讼请求，即不予支付二倍工资14166元，不予支付违法解除劳动关系的赔偿金5000元，共计19166元；2、全部诉讼费由尚会芳承担。原审判决事实查明、认定错。事实和理由：原审判决错误查明“2015年4月9日，尚会芳到胖华公司工作，担任服装设计师，双方口头约定每月工资5000元。双方未签订书面劳动合同，胖华公司亦未为尚会芳缴纳社会保险”仅仅从尚会芳一审提供的证据许师傅-150××××1929.arm通话录音中就可知不签订书面劳动合同的原因是尚会芳自己不欠，是其自己不愿意签订劳动合同。这一事实与胖华公司申请出庭的证人许某、刘某的证言是一致的，均证明双方不签书面劳动合同的原因在于尚会芳，是尚会芳自己不愿意签订劳动合同，不是胖华公司不与其签订劳动合同。胖华公司与尚会芳的证据构成一个证据链，均证明是尚会芳自己嫌麻烦不愿意签订书面劳动合同。但是遗憾的是原审判决对于这一胖华公司有利的证据证明的内容没有查明，与“试用期6个月”的事实一起，以尚会芳的证明观点“证人张某未出庭作证，其证人证言不是有效证据，证人许某、刘某与胖华公司有利害关系，其证人证言不能作为有效证据使用”，来否定证人张某、许某、刘某的证明内容。原审判决不能从客观上综合查明尚会芳不签订书面劳动合同的真正原因是其自己的原因。否则，还有一种可能，那就是尚会芳在入职时就已经布局离职时如何主张赔偿，但是法网恢恢疏而不漏，自以为滴水不漏，却留下一系列的痕迹。原审判决对于“试用期6个月”的事实没有查明也是错误的，从尚会芳一审自己提供的证据许师傅-150××××1929.arm通话录音中可知：尚会芳自认的试用期为2个月，与起诉状自认的试用期1个月的期限不同，其自己证据证明的内容与起诉状中自述的事实相矛盾；并且尚会芳提供的胖华公司的法定代表人刘卫华的短信中，也可知当时其入职时双方商谈的试用期为半年，即6个月。这些双方约定试用期为6个月的事实均与胖华公司申请出庭证人许某、刘某的证言，以及尚会芳入职的介绍人张某的证言是一致的，均证明双方预定的试用期为6个月，不是2个月，更不是1个月。胖华公司与尚会芳的证据构成一个证据链，均证明双方在尚会芳入职时约定的试用期为6个月。但是遗憾的是原审判决对于这一胖华公司有利的证据证明的内容却没有查明，同样以尚会芳的证明观点“证人张某未出庭作证，其证人证言不是有效证据，证人许某、刘某与胖华公司有利害关系，其证人证言不能作为有效证据使用”，来否定证人张某、许某、刘某证明尚会芳试用期6个月的内容；而不顾证人张某无法出庭的原因是由于其身在外地突发其他事情未能在庭审时感到庭审现场所致。原审判决没有从客观上综合查明尚会芳入职时约定试用期6个月的真正原因是由于服装行业的特殊性所致。因此，胖华公司没有违法解除与尚会芳的劳动关系，是在试用期内由于尚会芳不适应本质工作合法解除与尚会芳的劳动关系的。尚会芳答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方未签订劳动合同，双方口头约定的试用期是6个月，而非2个月，胖华公司在试用期已过单方违法解除劳动合同关系应当支付尚会芳经济赔偿金。尚会芳向一审法院起诉请求：1、胖华公司赔偿尚会芳2015年5月9日至2015年8月4日未签订劳动合同二倍工资14166元；2、胖华公司为尚会芳补缴社会保险；3、胖华公司支付尚会芳经济赔偿金5000元；4、胖华公司支付尚会芳经济补偿金2500元；5、胖华公司支付尚会芳提成22700元。在诉讼过程中，尚会芳自愿放弃第四项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年4月9日，尚会芳到胖华公司工作，担任服装设计师，双方口头约定每月工资5000元。双方未签订书面劳动合同，胖华公司亦未为尚会芳缴纳社会保险。2015年8月3日，尚会芳从胖华公司处离职，该公司主管工资发放的厂长许某（曾用名许刚）出具工资条一张，载明：“2015年设计师工资从2015年4月9日-2015年8月2日工资已清，已结15000元，总计人民币19000元壹万玖仟元正，已结15000元，余肆仟元已清。2015年8月3日。共计4166元。”尚会芳在该工资条上签了自己的名字。尚会芳称其实际在胖华公司工作至2015年8月4日，因此多发了一天的工资166元。胖华公司对此不予认可，称尚会芳在该公司工作至2015年8月3日。胖华公司称尚会芳到其公司工作时双方口头约定试用期为6个月，且尚会芳不愿签订书面劳动合同，后由于尚会芳工作能力不足，其公司口头辞退了尚会芳。为证明其上述主张，胖华公司提交证人张某、许某与刘某的证人证言各一份。证人许某出庭作证称其为胖华公司主管工资的厂长且系该公司股东，尚会芳2015年4月9日到该公司工作时，其要求尚会芳对工资数额、社保等事项与公司签订一个协议，但尚会芳不愿签订，其便在尚会芳提交的身份证复印件上注明了“2015年4月9日上班，工资5000元，没有提成”，尚会芳在该身份证复印件上签名确认，当时口头约定试用期为半年，后尚会芳因工作能力不足，其公司将尚会芳辞退。证人刘某出庭作证称其为胖华公司股东，胖华公司与尚会芳口头约定的试用期为半年，其听许某称尚会芳不愿签订书面劳动合同。尚会芳对此不予认可，称双方并未约定试用期，其一直要求胖华公司与其签订书面劳动合同，并非其不愿签劳动合同，身份证复印件上注明的“2015年4月9日上班，工资5000元，没有提成”是许某后来补签的。尚会芳还称其对证人张某、许某、刘某的证人证言均不予认可，证人张某未出庭，其证人证言不是有效证据，证人许某、刘某与胖华公司有利害关系，其证人证言不能作为有效证据使用。尚会芳称胖华公司与其口头约定按照生产大货订单数量计算提成，故其应该得提成22700元。为证明其上述主张，其提交自己制作的提成计算明细一份。胖华公司对此不予认可，称双方并未约定提成，尚会芳提交的提成计算明细系其自行制作，没有证据效力。2015年9月，尚会芳向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以尚会芳未提供与胖华公司存在劳动关系的有效证据为由不予受理。一审法院认为，关于尚会芳的入职时间，尚会芳、胖华公司均认可尚会芳的入职时间为2015年4月9日，该院予以确认。关于尚会芳的离职时间，根据胖华公司公司许某2015年8月3日出具的工资条有尚会芳的签字确认，该院认定尚会芳的离职时间为2015年8月3日。尚会芳称其2015年8月4日离职，未提供相应证据，该院不予采信。关于尚会芳要求胖华公司支付2015年5月9日至2015年8月4日未签劳动合同二倍工资14166元的诉讼请求。胖华公司辩称其未与尚会芳签订书面劳动合同的原因在于尚会芳，但未提供相应证据。故对其辩称，该院不予采信。该院认为，胖华公司未与尚会芳签订书面劳动合同，应支付尚会芳2015年5月9日至2015年8月3日的二倍工资。经计算为14166元（19166元-5000元）。关于尚会芳要求胖华公司为其补缴社会保险的诉讼请求。根据相关法律规定，该项诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围，该院对此不予处理。关于尚会芳要求胖华公司支付经济赔偿金5000元的诉讼请求。胖华公司辩称其与尚会芳口头约定试用期为6个月，虽提交有证人证言，但证人张某未出庭，其证人证言不能作为认定事实的依据，证人许某与刘某均系胖华公司股东，与本案有利害关系，其证人证言亦不能作为认定事实的依据。故对其辩称，该院不予采信。胖华公司以尚会芳工作能力不足，口头将尚会芳辞退，未向尚会芳出具书面解除劳动关系的相关证明，亦未提供相应证据证明其解除与尚会芳之间的劳动关系的具体依据符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规规定，其行为属于违法解除劳动关系，应支付尚会芳经济赔偿金。尚会芳、胖华公司存在劳动关系的时间为2015年4月9日至2015年8月3日，故胖华公司应向尚会芳支付违法解除劳动关系的赔偿金5000元（5000元×0.5个月×2）。关于尚会芳要求胖华公司支付提成22700元的诉讼请求。由于尚会芳未提供相应证据，且胖华公司不予认可。故对其该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，判决：一、河南胖华服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚会芳2015年5月9日至2015年8月3日的二倍工资14166元、违法解除劳动关系的赔偿金5000元，共计19166元。二、驳回尚会芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南胖华服饰有限公司负担。本院二审期间，胖华公司申请的证人张某出庭作证、胖华公司提供胖华公司的设计师岗位职责一份，拟证明尚会芳的试用期为半年。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胖华公司与尚会芳建立了劳动关系，未签订书面劳动合同。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。自用工之日起一个月内，用人单位应当书面通知劳动者签订劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。如果用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的原因是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。胖华公司未严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定履行法定义务，因此，应当承担不利的法律后果。综上所述，胖华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南胖华服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苟 珊审判员 秦 宇审判员 邱 帅二〇一六年八月十七日书记员 袁正明