江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终175号上诉人（原审被告）徐州发达房地产开发有限责任公司，住所地徐州市丰储街40号。法定代表人钟鸣，该公司总经理。委托代理人张滔，江苏彭城律师事务所律师。委托代理人刘丰，江苏彭城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）徐州同诚商品混凝土有限公司，住所地徐州市东三环路88号。法定代表人罗景振，该公司总经理。委托代理人谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托代理人王炳林，江苏泰信律师事务所律师。上诉人徐州发达房地产开发有限责任公司（以下简称发达公司）因与被上诉人徐州同诚商品混凝土有限公司（以下简称同诚公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第0892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日、8月11日公开开庭进行了审理。上诉人发达公司的委托代理人张滔，被上诉人同诚公司的委托代理人谢厚学、邬杰（第一次开庭）、王炳林（第二次开庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发达公司上诉请求：撤销原判，驳回同诚公司的诉讼请求。事实和理由：所有货款，上诉人均清偿完毕，其中向徐州瑞丰典当有限公司支付759300元，5万元由上诉人直接支付，其余款项由发达公司开发的万和家园项目施工单位福建三建公司代付。2008年10月13日，福建三建公司与被上诉人就涉案混凝土的支付签署了工程尾款结算单，确认供应混凝土总量为6137.67立方，总工程款1468689.8元，除去因被上诉人过错造成的楼板损失赔偿款3万元，已经支付工程款1179389.8元，其中代付给徐州瑞丰典当有限公司（范总）50万元，余款259300元也支付给徐州瑞丰典当有限公司（范总）。该证据可以证明涉案混凝土货款已经全部结算支付完毕。同诚公司答辩称：上诉人并未将涉案混凝土款支付完毕。被上诉人认可上诉人直接付款5万元，当时曾口头协商损失抵偿货款3万元，用混凝土款抵偿同诚公司欠案外人款259300元是事实；关于用混凝土款抵偿同诚公司欠瑞丰典当公司债务50万元，在被上诉人与瑞丰公司的案件中瑞丰公司对此不予认可，法院也未予认定。因此，对该付款的事实被上诉人不予认可。被上诉人未收到施工单位福建三建公司代为支付的混凝土款，被上诉人对此亦不予认可。同诚公司向一审法院起诉请求：1、判令发达公司支付货款155万元；2、并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：同诚公司（供货方、乙方）与发达公司下属分支机构铜山县万和佳苑分公司（订货方、甲方）签订合同编号为TC071004的《预拌混凝土购销合同》一份，约定：一、预拌混凝土供应工程概况：1、工程名称：万和佳苑A#、B2#；结构形式：框架、砖混。2、预拌混凝土的供应规格、要求及价格：供应起止时间：2007年8月至2008年7月；混凝土强度等级C35的供货量为1000m³，单价255元/m³，合计金额255000元；混凝土强度等级C30的供货量为3000m³，单价250元/m³，合计金额750000元；混凝土强度等级C10的供货量为500m³，单价230元/m³，合计金额115000元,混凝土强度等级C20的供货量为2000m³，单价240元/m³，合计金额480000元。混凝土总量4700m³,总计价款（大写）：壹佰陆拾万元整。其他要求：按实际供应量结算，单价为泵送价格。三、预拌混凝土的质量规定:。2、预拌混凝土质量以交货地取样送质检部门检验为准。出厂检验的取样试验工作由乙方负责；交货检验的取样试验工作由甲乙双方共同协商，委托一方在监理见证下取样制作试块，甲方负责养护和送检并承担检验费用，质量标准以28天标准养护的强度值为准。4、混凝土强度评定方式（1）统计方法评定。五、预拌混凝土计量方式：预拌混凝土方量验收：甲方派员在混凝土生产的搅拌站监磅，并在工地进行验收。预拌混凝土数量以乙方出厂时的磅秤计量为准。在混凝土供应中，乙方应出具预拌混凝土发货单（一车一单）由甲方人员在施工现场签字验收并作为结算凭据，结算时以混凝土实际供应量为准（以2.4T/方折算方量数）。合同第一款中数量仅供参考，若砂浆由乙方提供，其数量应计入混凝土结算总量之内。六、预拌混凝土结算及付款方式：每浇筑壹仟立方结清砼款，依次类推，在最后一次砼浇筑前付清所有砼欠款。八、违约责任：1、因乙方提供的预拌混凝土质量不符合国家标准，造成甲方损失的，由乙方赔偿。2、因甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款额的3‰计收滞纳金。3、因甲方未按时提供有关资料、计划造成供应延迟，由甲方承担责任。十一、其他约定事项：（1）抗渗、细石砼每方增加壹拾圆，微膨胀砼每方增加贰拾伍圆；（2）此价格为不含税价。同诚公司及发达公司下属分支机构铜山县万和佳苑分公司分别在合同尾部签字盖章。合同签订后，同诚公司依约向涉案公司供应了混凝土。因发达公司拖欠混凝土款，同诚公司于2015年3月19日向一审法院起诉，诉请如前。另查明，万和佳苑A#、B2#项目工程系发达公司承建，万和佳苑分公司系发达公司下属分支机构。一审期间，同诚公司提交的混凝土用量汇总表载明：C10（230元/m³）总重量1511.38吨，总体积628.73408m³,金额144608.8384元；C20（240元/m³）总重量9166.93吨，总体积3813.44m³,金额915225.6元；C30（250元/m³）总重量3797.06吨，总体积1579.57528m³，金额394893.82元；C35（255元/m³）总重量155.32吨，总体积64.48m³，金额16442.4元。金额总计1471170.65元。其在庭审中陈述混凝土供应金额为1477906.2元，但提供的汇总表显示供货金额为1471170.65元。一审期间，同诚公司陈述发达公司共支付混凝土款项5万元，并提供了相应的记账凭证和收款收据。其中2007年12月22日字第193号记账凭证载明：预收万和佳苑B2项目现金20000元，应收账款20000元，并附收据一份，载明：入账日期：2007年12月22日；缴款单位：万和佳苑B2；收款方式：现金；人民币（大写）：贰万元整；收款事由：砼款；该收据加盖了原告财务专用章。2008年2月25日字第188号记账凭证载明，预收万和佳苑项目现金30000元，应收账款30000元，并附收据一份，载明：入账日期：2008年2月24日；缴款单位：万和佳苑；收款方式：现金；人民币（大写）：叁万元整；收款事由：砼款；该收据加盖了同诚公司财务专用章。一审法院认为：同诚公司与发达公司下属分支机构铜山县万和佳苑分公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，且主体适格，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故是合法有效的，双方均应按照约定全面履行合同义务。由于该工程系发达公司中标承建，铜山县万和佳苑分公司系发达公司下属分支机构，不具有独立法人资格，依照法律规定，由此产生的法律后果依法应由发达公司承担。合同签订后，同诚公司按照约定履行了交付混凝土义务，其在诉状中主张供货金额为160万元，但在庭审中陈述供货金额为1477906.2元，但其提供的汇总表显示供货金额为1471170.65元，经审查，同诚公司提交的汇总表金额并未超过其实际供货量，一审法院以其最终提供的该数额为混凝土实际供货总额。由于发达公司仅支付5万元货款，其余货款未予支付，已经违约，故同诚公司要求发达公司支付货款之诉讼请求，符合合同约定及法律规定，依法予以支持，但数额应确定为1427906.2元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告徐州发达房地产开发有限责任公司支付原告徐州同诚商品混凝土有限公司货款1427906.2元；二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元、公告费560元，由原告负担1477元、被告负担17833元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：发达公司主张在涉案合同履行期间曾用混凝土款259300元抵偿同诚公司欠案外人款项，同诚公司对此予以认可；发达公司还主张在涉案工程施工期间，同诚公司运送混凝土泵车造成施工现场毁损，扣头协商由同诚公司赔偿3万元，同诚公司对此亦不持异议，本院对上述两笔费用予以确认，应从发达公司应付混凝土款中扣除。其他证据的证明效力将在本院认为中结合其他证据予以综合认证。本院认为，上诉人发达公司主张涉案混凝土款已经清偿完毕，其中直接给付5万元，损失折抵3万元，冲抵案外人款项259300元，抵偿徐州瑞丰典当有限公司典当款50万元，其余款项由福建三建公司代为支付。被上诉人同诚公司一审期间认可直接支付5万元，一审法院判决时予以扣除；同诚公司二审期间认可双方曾经口头协商用损失折抵混凝土款3万元、发达公司用混凝土款抵偿案外人款项259300元，上述289300元用从混凝土款中扣除。发达公司主张曾用混凝土款代同诚公司抵偿同诚公司欠徐州瑞丰典当有限公司典当款50万元，但是在徐州瑞丰典当有限公司起诉同诚公司等（2013）云商初字第1040号借款合同纠纷案件中，徐州瑞丰典当有限公司对此事实不予认可，人民法院亦未在判决书中予以确认；且发达公司不能提交债务抵偿的三方协议，故，本院对此亦不予确认。发达公司还主张福建三建公司代为支付其余混凝土款，其虽提交了工程尾款结算单，但是被上诉人对结算单上公司财务专用章的真实性有异议，并否认收到上述款项，发达公司亦不能提交福建三建公司代为支付的相关财务凭证或者票据，故对该结算清单的证明效力，本院不予确认。发达公司可待补强证据后，另行解决。综上所述，对于被上诉人同诚公司认可的损失3万元及以混凝土款抵偿案外人款项259300元，应从发达公司应支付的混凝土款中扣除。由于二审出现新证据，导致案件事实发生变化，本院对一审判决依法予以调整。虽然本院二审调整了一审判决内容，但发达公司一审时经一审法院传票传唤及公告送达开庭传票，无正当理由既不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，却在一审判决作出后提起上诉，故，因发达公司的消极应诉行为，本院确定二审案件受理费由其负担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市云龙区人民法院(2015)云民初字第892号民事判决第二项，即驳回徐州同诚商品混凝土有限公司其他的诉讼请求。二、变更徐州市云龙区人民法院(2015)云民初字第892号民事判决第一项为“本判决生效之日起十日内，徐州发达房地产开发有限责任公司支付徐州同诚商品混凝土有限公司货款1138606.2元”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18750元、公告费560元，合计19310元，由徐州同诚商品混凝土有限公司负担5560元，由徐州发达房地产开发有限责任公司负担13750元；二审案件受理费17651元，由徐州发达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  赵东平代理审判员  汪佩建二〇一六年八月十五日书 记 员  刘思蒙