江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第262号上诉人（原审原告）：蒋思军（曾用名蒋健）。委托诉讼代理人：徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通清华建设工程有限公司，住所地江苏省南通市跃龙南路12号（江东广场6幢底层）。法定代表人：李波，该公司总经理。委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通清华建设工程有限公司盐城分公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道办事处农贸小区1号楼607室。负责人：朱宝山，该分公司经理。委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：花海明。委托诉讼代理人：薛祖望，江苏洲际英杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋卫忠，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城中南世纪城房地产投资有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路与南纬路交叉路口（盐城市解放南路288号）。法定代表人：陈锦石，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘忠华，该公司工作人员。上诉人蒋思军、南通清华建设工程有限公司(以下简称清华公司）、南通清华建设工程有限公司盐城分公司（以下简称清华公司盐城分公司）、花海明因与被上诉人盐城中南世纪城房地产投资有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐民初字第0196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人蒋思军及其委托诉讼代理人徐宏兵，上诉人清华公司及清华公司盐城分公司的共同委托诉讼代理人符为奇，上诉人花海明及其委托诉讼代理人薛祖望、蒋卫忠，被上诉人中南公司的委托诉讼代理人刘忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋思军上诉请求及辩称：1、一审程序违法。一审法院依花海明申请允许其以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，并判决其享有实体权利，程序违法。退一步讲，姑且不论其参加诉讼是否符合法律规定，花海明在申请书中明确表明针对的是诉争的工程款，故花海明认为其与清华公司之间没有工程款争议，其没有向清华公司主张工程款与其参与一审诉讼的行为自相矛盾。2、原审判决认定花海明聘用蒋思军为案涉工地管理人员，花海明为实际施工人，依据不足。首先，花海明与蒋思军之间没有书面或口头聘用协议，花海明也未向蒋思军支付过聘用报酬，更没有举证证明蒋思军受花海明的管理和约束，如双方为雇佣关系，蒋思军不可能垫付巨额费用。其次，花海明在案涉工程中从未投入过人力、物力，在蒋思军进场施工后才安排自己的亲友购买机械参与施工，蒋思军为案涉工程施工垫资达892万余元，花海明主张所有工程成本系由其开支，所有施工均由其组织实施，显然不成立。再次，花海明只是清华公司、清华公司盐城分公司与中南公司签约代表或代理人，蒋思军有理由相信花海明可以将案涉工程转包给蒋思军完成，清华公司、清华公司盐城分公司、花海明也并未举证证明双方存在挂靠或转包关系。2013年9月30日的对账确认书是在本案已诉讼近一年的情况下形成，涉嫌清华公司逃避责任，对账确认书只能证明清华公司未将案涉工程款支付给蒋思军，并不能证明花海明是案涉工程的实际施工人。3、原审判决认定蒋思军起诉时案涉工程尚未结束，工程款应属于蒋思军与花海明共有，依据不足。本案起诉前，案涉工程建筑物已经开始建造，证明案涉土方工程已经完成。因花海明是清华公司在案涉工程中的现场代表，故蒋思军结算工程款需通过花海明以清华公司的名义与中南公司对接。蒋思军系通过花海明才承接的案涉工程，花海明收取好处费，蒋思军向花海明报核支出成本、双方核对争议的费用支出、花海明监管支出成本，代表清华公司与中南公司结算并据此持有工程施工、结算资料，当属情理之中。蒋思军不否认在案涉工程施工过程中与花海明存在合作关系，但合作不同于合伙，不必然产生共同债权。4、花海明主张其不欠蒋思军任何款项，蒋思军倒欠其工程款80.52万元，先予执行的150万元是其工程款的主张没有依据。蒋思军在2012年8月对账时承诺不再有其他结账要求，如有其他单据表示放弃，系对蒋思军与花海明个人往来账目的核对，并非对案涉工程款的账目结算。请求撤销原审判决，改判支持蒋思军的诉讼请求或发回重审。清华公司、清华公司盐城分公司上诉请求及辩称：1、花海明以清华公司、清华公司盐城分公司的名义承接了案涉工程，代表清华公司、清华公司盐城分公司签订了数份土方施工合同，并直接组织班子施工。清华公司从中南公司领取案涉工程款扣除管理费后已全部支付给花海明。因此，花海明是案涉工程的实际施工人。蒋思军从未与清华公司接触过，也未从清华公司领取过工程款，其系花海明雇佣的现场管理人员，其安排工地工作、核销施工费用，只是在履行管理人员的职责，不能据此即认定其为实际施工人。施工期间，蒋思军虽组织了部分机械在现场施工，但费用已经全部结清。蒋思军未举证证明存在大额垫资行为，领款凭证均在花海明处，所有款项都是花海明支付的，2012年8月17日双方虽经对账，但因花海明不同意支付蒋思军没有原始凭证的80多万元款项，对账未有结果。因此，蒋思军不是案涉工程的实际施工人。2、蒋思军通过提供虚假证据，骗取一审法院下达先予执行裁定，将清华公司在中南公司的工程款150万元执行给蒋思军，构成虚假诉讼，蒋思军非案涉工程的实际施工人，其诉讼请求应予驳回，先予执行的150万元应当退还。原审判决并未查明中南公司是否尚欠清华公司工程款，花海明也没有向清华公司提出支付工程款的诉讼请求，原审判决判令清华公司向蒋思军和花海明共同支付150万元工程款，没有依据。3、一审法院依花海明申请允许其以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，程序合法。请求撤销原审判决，驳回蒋思军的诉讼请求，诉讼费用由蒋思军负担。花海明上诉请求及辩称：1、案涉工程是花海明挂靠清华公司承包，所有土方施工合同均是花海明代表清华公司、清华公司盐城分公司与中南公司签订，花海明组织施工，开支工程成本，申请工程款，交纳税款，持有案涉工程的完整施工资料和工程开支凭证，因此花海明是案涉工程的唯一实际施工人，不存在与任何人合作挂靠承包的问题。2、蒋思军是花海明雇佣的工地管理人员，其与花海明没有任何合作协议，蒋思军本人也不承认是合作关系，其之所以愿意从事案涉工程管理工作，系为了便于蒋思军自己的挖机做挖土业务和蒋思军父子投资的蒋帅基础公司承揽到案涉工程泥土外运业务。蒋思军作为工地管理人员联系调度挖机、联系运土车辆等是其正常工作。蒋思军没有为案涉工程承担开支，所有支出均是其到花海明处领取，代表花海明支付，原审判决认定其有大额垫资，没有依据。2012年8月17日双方对账后，由于蒋思军没有原始凭证，故其索要80余万元的主张不能成立。相反，经花海明对账发现，蒋思军尚欠花海明80.52万元。本案属蒋思军提起的虚假诉讼，原审判决认定蒋思军也是实际施工人毫无依据。3、花海明并未起诉清华公司支付工程款，原审判决判令清华公司向蒋思军和花海明共同支付150万元工程款，违反了法律规定。4、花海明依据民事诉讼法的规定申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼是必要的，也得到了一审法院的允许。请求撤销原审判决，驳回蒋思军的诉讼请求，支持花海明一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由蒋思军承担。中南公司辩称，中南公司在蒋思军起诉之日不欠清华公司任何工程款项，原审判决认定中南公司尚欠清华公司土方工程款四五百万不符合事实。案涉工程从合同签订、履行、结算来看，均是与花海明对接，中南公司认为合同相对方是清华公司、清华公司盐城分公司及花海明，蒋思军与中南公司没有合同关系，其诉讼突破合同相对性。原审法院先予执行错误，应当执行回转。请求撤销原审判决，依法执行回转。蒋思军向一审法院起诉请求：1、清华公司、清华公司盐城分公司支付工程款300万元；2、中南公司在未付工程款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费用由清华公司、清华公司盐城分公司、中南公司承担。2013年1月26日，蒋思军将其诉讼请求变更为：1、清华公司、清华公司盐城分公司支付工程款700万元，并从2012年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率承付利息至判决确定履行之日止；2、中南公司在未付工程款范围内承担清偿责任，并从2012年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率承付利息至判决确定履行之日止；3、本案诉讼费用由清华公司、清华公司盐城分公司、中南公司负担。花海明申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，并向一审法院起诉请求：1、以有独立请求权的第三人身份参加蒋思军与中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司建设工程施工合同纠纷案的诉讼；2、确认花海明是案涉工程的实际施工人，诉争土方工程款属于花海明所有；3、驳回蒋思军对中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2010年4月15日，中南公司与清华公司签订土方工程施工合同。案涉内容有：发包人（甲方）中南公司，承包方（乙方）清华公司。工程名称：盐城中南世纪城2B地块一期土方工程。承包方式：包机械、包设备、包工期、包安全、包质量、包文明施工。承包范围：1、土方开挖、装车、并外运处理。2、场地内堆土、土方平整（含地下障碍物的拆除、清运）。3、业主要求增加的工作内容。4、配合总承包单位施工。施工工期为3个月。合同价款约定为综合包干单价。甲方现场代表为韩其亚。乙方现场代表为花海明，代表乙方履行乙方职责。中南公司陈锦石、花海明在该协议上签名盖章，并加盖了中南公司和清华公司的印章。同年5月10日，中南公司与清华公司盐城分公司签订了搅拌站围墙补充协议书，10月8日签订了盐城中南世纪城零星工程施工合同，12月3日签订了2A、2B地块临时围墙协议书，2011年3月7日签订了1A、1B、2A地块场地平整协议书，4月16日签订了2B地块土方调价协议书，4月26日签订了6C地块河道回填协议书，6月17日签订了1B地块土方工程施工合同。上述合同均是由花海明作为清华公司盐城分公司的代表在协议上签名。上述合同签订以后，花海明聘用了花海如、马汉强、蒋思军作为盐城工地的管理人员，组织了挖土机等施工设备对案涉工程进行了施工。案涉工程向发包方的付款是由花海明去税务部门开票交税，中南公司付工程款到清华公司账上，再由花海明去清华公司拿工程款。2013年9月30日，清华公司盐城分公司（甲方）与花海明（乙方）签订盐城土方工程阶段对账确认书。相关内容为：乙方承包的盐城中南世纪城土方工程尚未全部结束，甲乙双方就截止2013年9月底的账目确认如下：1、截止2013年9月底，该工程已向中南公司开具工程发票为20615147.55元，已收取土方款21622365.08元，甲方已给付乙方21426193.38元，乙方应给付甲方管理费21622365.08×1.5%=324335.47元。2、甲方已收取乙方管理费296171.70元，乙方尚欠甲方管理费28163.78元。乙方同意在2013年年底前给付甲方或由甲方扣收。盐城中南项目土方工程于2014年9月结束，尚未全部结算。2013年1月24日，中南公司职员康乐在接受原审法院调查时陈述中南公司当时差欠清华公司土方工程款约400-500万元。同样在上述工程施工过程中，蒋思军也以自己的名义招募了部分施工设备和人员参与施工，该部分施工人员的工资和报酬，部分是由蒋思军直接支付，部分是由蒋思军核对工作量及应付款项后，由花海明审批支付。另查明，2012年8月17日，花海明和蒋思军就案涉工程款进行了对账，花海明在单据上写明“2010年度以此账单的1-36号单据为准，再有作废，1-36单据有待核查。”蒋思军在对账封面上写明：“单据已经附全，再有单据本人作废”。该单据还写明全年总支出1019776.00元（不含外发马沟2750车总垫支4.4万及应补费用）；全年累计收款756000元（单方报账据实核，存在155000元疑问代核）以上账表明1019776-756000，应报263776元。悬账155000元。（以上是花海明提供的封面）。蒋思军提供封面显示为：蒋思军书写单据已经附全，再有单据本人放弃。在2011年度的封面账上，也有与2010年度封面账相似的说明。此后，双方为对账问题未能达成一致，蒋思军为此诉至法院。还查明，2013年1月，蒋思军以中南公司、清华公司差欠工程款为由聚众信访。盐城市公安局城南新区分局于2013年1月24、25日分别向戚玉奎、胡玉连等三十人进行了询问并制作了三十份询问笔录。该三十人陈述蒋思军所欠款项类型主要为渣土车运输款、挖机费、油费、借款、工程款等，总金额合计600余万元。一审法院受理本案后，因蒋思军申请，一审法院作出（2012）盐民初字第0196号民事裁定书，裁定先予执行中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司150万元，后一审法院从中南公司账户扣划150万元，已经交由申请人蒋思军。本案一审争议焦点为：一、花海明、蒋思军是否是案涉工程的实际施工人；二、如蒋思军是案涉工程的实际施工人，则其可以主张的工程款范围应如何确定。关于争议焦点一，一审法院认为，实际施工人并没有一个明确的定义，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅仅是对实际施工人的权利、责任的承担以及施工合同的效力作出了规范。根据该解释的规定，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：1、实际施工人是独立于发包方和承包方的第三方；2、实际施工人取代了承包方对工程任务进行了实际承担；3、承包方与第三方的施工合同是无效的。本案建设工程施工合同是花海明作为清华公司的代表与中南公司签订。工程款支付的流程是中南公司付款给清华公司，清华公司再付款给花海明。案涉工程也主要是由花海明组织人员施工，清华公司认可花海明是案涉工程的实际施工人，故应当认定花海明为案涉工程的实际施工人。根据本案查明的事实，蒋思军以自己名义租赁了部分施工设备和聘用了部分施工人员参与了案涉工程的施工，该部分施工人员均陈述其是与蒋思军最终结账。由于案涉工程是土方工程，与一般的土建工程不一样，土方工程中各台挖土设备、运输设备的工作具有相对的独立性，只要各施工人员按照施工管理人员的统一部署各自完成相应的土方挖运及其他施工任务，案涉施工合同即可完成。从蒋思军在案涉工程施工活动中行为的外在表现以及其确有大额垫支的客观事实分析，花海明既雇佣蒋思军为其工地做施工组织、管理工作，同时利用蒋思军熟悉盐城当地土方工程市场的优势，与蒋思军存在一定的合作关系，由蒋思军组织部分人员参与了案涉工程的土方施工。蒋思军在案涉工程的部分施工阶段应属于与花海明存在合作关系的实际施工人。关于争议焦点二，一审法院认为，花海明是本案工程的实际施工人，其有权主张工程款。蒋思军属于案涉工程部分施工阶段与花海明存在合作关系的实际施工人，对其实际参与施工的部分，亦有权主张工程款。由于双方本次诉讼的指向均是要求中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司支付工程款，故对花海明与蒋思军之间应如何结算，本案不予理涉，双方可另行清算。对于本案可支持工程款的范围，依据本案查明的事实，花海明和中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司尚未进行最终结算，蒋思军也仅是在2010年、2011年部分参与了案涉工程的施工。依据本案的实际情况，本案仅支持已先予执行的工程款150万元。综上，花海明主张其是案涉工程的实际施工人，有事实依据，予以支持。花海明主张蒋思军仅是其雇佣的现场管理人员，与事实不符，蒋思军的身份应认定为在案涉工程的部分施工阶段与花海明存在合作关系的实际施工人。在与花海明未能就工程款结算达成一致时，其以实际施工人的身份要求发包方及承包方支付工程款，符合法律规定。但在未与花海明进行结算前，其取得的工程款应属于花海明和蒋思军共有。因蒋思军在起诉时案涉工程尚未结束，也未最终结算，故对蒋思军要求中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司承担逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。清华公司盐城分公司不具有法人资格，其民事责任应由清华公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、清华公司支付花海明、蒋思军工程款150万元，中南公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任（已履行）；二、驳回花海明、蒋思军的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由清华公司负担10000元，蒋思军负担20800元。二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明，2013年1月24、25日，盐城市公安局城南新区分局分别向戚玉奎、胡玉连等三十人进行询问。根据公安机关相关询问笔录记载，被询问人均称曾提供平板车、渣土车、挖掘机等施工机械给蒋思军使用，并跟着蒋思军做土方工程，最终与蒋思军结算有关费用。二审庭审中，花海明在回答其与蒋思军是什么关系时称：“他是我的聘用人员，但没有聘用合同，与其他聘用人员也没有。我给他一年7万多，现在我这里没有他直接领工资的账目。”经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、蒋思军和花海明是否为案涉工程的实际施工人，二人之间为何种法律关系；二、案涉工程是否具备结算条件，原审判决判令清华公司、中南公司给付蒋思军和花海明工程款150万元有无依据；三、一审程序是否合法。一、蒋思军和花海明是否为案涉工程的实际施工人，二人之间为何种法律关系关于花海明是否为案涉工程实际施工人的问题，本院认为，案涉盐城中南世纪城土方工程虽由花海明代表清华公司、清华公司盐城分公司与中南公司签订施工合同，但从花海明提供的相关证据看，案涉施工合同在履行过程中，主要由花海明个人垫付资金、调度机械、接收工程进度款、缴纳税款并持有案涉工程完整施工资料，中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司亦确认案涉工程实际由花海明负责施工，花海明为案涉工程的实际施工人。可见，花海明代表清华公司、清华公司盐城分公司在相关施工合同上签字并加盖公章，实际上是在借用清华公司施工资质承接案涉工程，故案涉相关施工合同已符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，应认定为无效。花海明系案涉工程的实际施工人，当无疑义。蒋思军主张花海明仅为清华公司、清华公司盐城分公司的签约代表或代理人，与客观事实不符。蒋思军主张花海明在承接案涉工程后全部转包给其施工，但蒋思军就转包事实未提供证据证明，其提供的其他证据亦不足以否定花海明为案涉工程实际施工人的身份，故蒋思军主张花海明不是案涉工程的实际施工人，因缺乏证据证明不能成立，本院不予支持。关于蒋思军是否为案涉工程实际施工人的问题，本院认为，从盐城市公安局城南新区分局向戚玉奎、胡玉连等三十人所作询问笔录的内容看，蒋思军为案涉工程租用了部分施工机械，聘用了施工人员，并且有关人工、机械费用均由蒋思军负责结算。可见，蒋思军在案涉工程中的身份已不是普通的组织和管理人员。从2012年8月17日花海明和蒋思军的对账情况看，花海明并不否认蒋思军在案涉工程中有资金投入，双方仅是对如何结算产生争议。清华公司、清华公司盐城分公司作为案涉工程的承包人，花海明作为施工现场代表，均应当知道蒋思军在施工中租用施工机械、聘用人员及垫资施工的事实，但双方均未能对蒋思军在案涉工程中的上述行为作出合理解释。花海明主张蒋思军系其聘用的工地管理人员，领取年薪7万多元的报酬，但花海明就其主张当庭承认没有证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。故清华公司、清华公司盐城分公司、花海明主张蒋思军不是案涉工程实际施工人，亦与案涉工程的实际履行情况不符，本院不予支持。关于蒋思军与花海明之间的法律关系问题，本院认为，从蒋思军起诉状载明的内容看，蒋思军主张2010年3月初至2012年1月底期间的工程款结算权。如前所述，花海明与蒋思军均有证据证明自己为案涉工程的实际施工人，但均无证据证明对方非实际施工人。在此情形下，原审法院认定“蒋思军在案涉工程的部分施工阶段应属于与花海明存在合作关系的实际施工人”，符合本案实际情况，本院予以确认。二、案涉工程是否具备结算条件，原审判决判令清华公司、中南公司给付蒋思军和花海明工程款150万元有无依据关于案涉工程是否具备结算条件的问题，本院认为，案涉相关施工合同虽被认定无效，但蒋思军提起本案诉讼时，蒋思军与花海明作为共同实际施工人期间所施工的土方工程已完工，并且中南公司已实际接收了土方工程，故蒋思军作为实际施工人主张结算已完工程价款，不违反法律规定。但由于花海明与中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司之间的结算正在进行之中，蒋思军与花海明的诉讼请求均系要求将工程款判归其所有，故原审法院先行处理双方就案涉工程款的外部关系，就双方之间如何结算工程款不予理涉，并无不当。关于原审判决判令清华公司、中南公司给付蒋思军和花海明工程款150万元有无依据的问题，本院认为，蒋思军仅享有2010年3月初至2012年1月底期间的工程款结算权，但其并未提供确实证据证明此施工阶段的具体工程款债权数额，而由于花海明与中南公司、清华公司、清华公司盐城分公司就案涉土方工程的结算尚未完毕，清华公司、中南公司亦未提供此施工阶段土方量及工程款的具体数额及已足额支付工程款或尚欠工程款少于150万元的证据，结合中南公司职员康乐在接受原审法院调查时认可中南公司尚差欠清华公司土方工程款约四五百万元的陈述，原审法院根据本案的实际情况，仅判决已由该院先予执行的工程款150万元，系及时化解矛盾，妥善处理纠纷之举，本院予以认可。如蒋思军认为其施工阶段的工程款债权超过150万元，可另行主张权利，而蒋思军与花海明之间的工程款结算问题，宜应另行解决。虽然花海明没有起诉向清华公司、中南公司主张工程款，但鉴于蒋思军与花海明同为案涉工程部分施工阶段的实际施工人，花海明亦提出确认诉争工程款属于其所有的诉讼请求，为确认案涉150万元工程款为双方共有，原审判决判令将150万元支付给二人，亦无不当。三、一审程序是否合法本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。”本案中，花海明作为案涉工程实际施工人，对争议的诉讼标的有独立请求权，其以有独立请求权的第三人身份向原审法院提出了明确的诉讼请求和事实、理由，有权成为本案当事人主张自己的实体权利。蒋思军认为原审法院将花海明列为有独立请求权的第三人程序违法，于法相悖，本院不予支持。综上所述，蒋思军、清华公司、清华公司盐城分公司、花海明的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由蒋思军负担20266元，南通清华建设工程有限公司负担20268元，花海明负担20266元。蒋思军多预交的二审案件受理费10534元、南通清华建设工程有限公司多预交的二审案件受理费10534元、花海明多预交的二审案件受理费10534元，由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年八月三十日书 记 员  闫 朋