江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终1978号上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州兴耀建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道518号。法定代表人：黄东良，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜飚，江苏通成律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢仁志。委托诉讼代理人：韩健，江苏冠华律师事务所律师。上诉人杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）因与被上诉人谢仁志建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2015)皋民初字第0922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2016年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人兴耀公司的委托代理人姜飚、被上诉人谢仁志的委托代理人韩健到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。兴耀公司上诉请求：改判驳回谢仁志的一审反诉请求、支持兴耀公司的一审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，谢仁志提供的“决算书”实为工程预算书，是为报送给造价审计机构审计使用，是工程款结算的参考，兴耀公司从未对该“决算书”的内容进行确认。兴耀公司在“决算书”封面“编制单位”处盖章、在决算书侧面盖齐缝章，不能认定是对其中内容的确认。谢仁志与兴耀公司签订的分包合同中明确约定按兴耀公司与发包方签订的总包合同约定方式结算，该约定对双方有约束力。工程发包方已委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对工程的竣工结算进行了审计，且审计过程中也通知了谢仁志一方人员现场核对工程量，谢仁志对审计及结论都是清楚的。本案中应当以审计结果作为双方工程款结算结论，兴耀公司在审计之前根据谢仁志上报数据付款已经过付，谢仁志应当返还。谢仁志答辩称，原审法院查明事实清楚处理正确，应当维持。“决算书”经过兴耀公司盖章确认，就是双方的结算结论；对工程款审计的事谢仁志不清楚，也没有参与,对审计结论不予认可。兴耀公司一审诉称，2009年，兴耀公司作为承包方承接了如皋市晟地置业有限公司（以下简称晟地公司）发包的“华府御庭”工程，双方签订《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围及工程款的结算方式。后兴耀公司按约施工，且在2011年将“华府御庭”1、7、8、9、10号楼公共部位装饰工程承包给谢仁志，双方于2011年2月17日签订《工程承包合同》，合同第六、七条约定了工程款的结算方式及支付比例。后工程施工完毕竣工验收。经上海公信中南工程造价咨询有限公司最后审计结算，“华府御庭”工程审定结算总造价为140001122.12元，其中公共部位装饰装修部分审定造价为4152068.88元和152035.68元，共计4304104.56元。按照谢仁志与兴耀公司《工程承包合同》约定，谢仁志承包工程需缴纳12%管理费，故在收到建设单位工程款后兴耀公司应支付给谢仁志的工程款应为总款项4304104.56元的88%即3787612.01元。且工程总审计核减34536558元，公共部位审计核减为4798585元，兴耀公司承担了总工程审计费用为105万元，谢仁志应按比例承担145889.30元审计费用。综上，谢仁志因公共部分装饰工程施工应得款项3641722.71元，已领取658万元，应退回多领的2938277.29元及利息（按银行同期贷款利率6.15%，从2014年2月1日暂算至2015年9月1日止为289628.442元，最终计算至法院判决确定之日止）。谢仁志一审反诉称，谢仁志承接“华府御庭”1、7、8、9、10号楼公共部位装饰工程，2011年4月27日兴耀公司编制《华府御庭公共部位装修决算书》，核定工程造价8931446元，并加盖公司印章。工程施工完毕至今兴耀公司仅支付工程款658万元，扣除管理1071773.52元，尚欠1279673元。请求判令兴耀公司支付工程欠款1279673元并承担诉讼费。一审法院认定事实，2009年2月6日，晟地公司作为发包人与兴耀公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为华府御庭；工程内容为，本工程为商业住宅项目，总建筑面积90494平方米，其中地上建筑76821平方米，地下建筑13673平方米（含人防地下室），1号至9号楼为住宅楼，10号楼为商住楼，等。另发包人现场销售中心根据情况也列入工程承包内容；工程承包范围为，本协议第一条款工程内容中所列单位工程的土建工程、室内给排水及电气照明工程、通风工程（不包含住宅配套专业工程）工程的施工总承包，相应的设计变更也属于施工总承包范围。住宅小区内的道路工程及排水工程也列入施工总承包范围内；23.2.1、本合同按照……。且按竣工图纸，设计变更联系单，签证单，隐蔽工程验收单，图纸会审纪要，进行工程量计算，具体按标准计算。在此基础上，竣工结算总造价下浮12%等。2009年2月7日、8月18日、2010年12月17日，晟地公司作为发包人与兴耀公司作为承包人分别签订补充协议书各一份。2011年2月17日，兴耀公司作为甲方与谢仁志作为乙方签订一份工程承包合同，约定：经甲乙双方协商同意，甲方将华府御庭1至10号楼公共部位装饰工程承包给乙方，并达成以下协议：1、工程名称为华府御庭1至10号楼公共部位装饰工程；2、工程造价（暂定）；……；6、工程结算方式：按照江苏省2001定额标准对所施工的工程量进行按实结算，其中人工费调整为40元/定额工、主材价格按建设单位签字确认的价格计入、辅材按如皋市施工期间的当期造价信息的价格计入。结算按总包合同约定方式执行。乙方交纳甲方12%管理费（含税费）；7、工程款的支付及支付比例：无预付款，每月按工程形象进度付款，甲方在收到建设单位的进度款后，专款专用，扣除12%的管理费与税金后全额付给乙方，审计完毕后付至总价的97%。其余3%在工程竣工后一年无其他扣款，无息退还等。谢仁志是以包工包料的方式对华府御庭1号至10号楼的公共部位装修装饰工程和装修安装工程进行施工。2012年4月，加盖兴耀公司印章的华府御庭公共部位装修决算书载明：华府御庭公共部位装修工程造价为8636510元；华府御庭公共部位装修安装工程造价为294936.01元；合计8931446.01元。2014年1月13日，上海公信中南工程造价咨询有限公司受晟地公司委托作出公信中南建[2014]46号关于华府御庭竣工结算的审价报告，审价结论为：该工程审定造价140001122.12元；其中该工程公共部位装修装饰工程审定造价为4152068.88元，公共部位装修安装工程审定造价为152035.68元。谢仁志已领取工程款658万元。审理中，兴耀公司称告知过谢仁志涉案工程委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行审计，但无需得到谢仁志的同意；不认可谢仁志提供的决算书所得出的工程造价；华府御庭工程大概在2012年10月份竣工。谢仁志变更反诉诉讼请求为要求兴耀公司支付工程欠款2381440元；已付工程款为653万元，谢仁志不应承担管理费。并陈述根据决算书造价为8931446元；施工过程中由兴耀公司进行常规的工程管理，包括质量管理；委托上海公信中南工程造价咨询有限公司审计没有经过谢仁志同意，谢仁志不知情，且系晟地公司与兴耀公司之间的约定，对谢仁志没有约束力；华府御庭工程大概在2012年10月竣工。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，兴耀公司将涉案建设工程分包给不具有相应建设工程施工资质的个人谢仁志，违反了相应法律法规的强制性规定，为无效合同。但谢仁志已实际完成施工，且兴耀公司也在涉案公共部位装修装饰工程和安装工程决算书上加盖了印章，即表明双方已就谢仁志实际施工的工程量及工程造价进行了决算，故双方应以决算书上载明的工程价款进行结算。决算书载明的工程价款为8931446.01元，谢仁志认可为8931446元，法院无异。双方一致认可谢仁志已付工程款为658万元，因双方约定了应扣除12%的管理费，该12%中包含税金，且兴耀公司实际为谢仁志施工进行了常规工程管理，故该12%即1071773.52元应当予以扣除，又因双方均表明华府御庭工程大概于2012年10月份竣工，则兴耀公司还应支付谢仁志工程款1279672.48元。兴耀公司称谢仁志已过付工程款，法院不予采信。因为兴耀公司称过付工程款的依据为上海公信中南工程造价咨询有限公司出具的公信中南建[2014]46号关于华府御庭竣工结算的审价报告审定的涉案工程公共部位装修装饰和安装工程造价为4304104.56元，但该审价报告系兴耀公司与晟地公司依据约定进行委托审计得出的，谢仁志并非兴耀公司与晟地公司合同的当事人，晟地公司委托审计时并无证据证明征得谢仁志的同意，审价报告得出未经谢仁志签名认可，事后也未得到谢仁志追认，故公信中南建[2014]46号关于华府御庭竣工结算的审价报告对谢仁志没有约束力，兴耀公司与谢仁志的工程价款结算应以兴耀公司盖章确认的决算书为准。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、杭州兴耀建设集团有限公司于判决生效后立即给付谢仁志工程款1279672.48元。二、驳回谢仁志的其他诉讼请求。三、驳回杭州兴耀建设集团有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32625元，由兴耀公司负担；反诉案件受理费12970元，由谢仁志负担4452元，兴耀公司负担8158元。本院二审期间，兴耀公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、证人占某出庭作证及书面证词。占某是上海公信中南工程造价咨询有限公司注册造价工程师，案涉工程审价项目负责人、经办人。占某陈述关于华府御庭工程竣工结算的审价报告是由晟地公司委托进行审价而成，审价过程中晟地公司提供了兴耀公司编制的工程竣工结算书及有关资料，并经实地踏勘、三方（业主方、施工方、审价方）多次协商后取得一致意见；兴耀公司编制、报送的工程结算资料中包含公共部分装修的结算资料，其中公共部位装修装饰及装修安装报送的结算价约900万元；初审后施工方对土建和公共部位装修都提出了修改意见，占某本人和其他审价人员到现场进行了丈量和勘查，其中公共部位装修工程配合审价人员现场踏勘工作的是一位姓谢的二十多岁的小伙子，大家称他为“谢工”；对于有关公共部位装修的审价，三方进行了多次会商，后根据会商和现场踏勘情况，审价部门对初稿中公共装修工程款进行了微调，并最终确定了审价数额；公共部位装修、安装工程报送结算价和最终审价数额之间差距很大，这种情况不常见，审价部门分析原因主要有公共部位装修分包工程和总包工程界面不清晰，有些工程量被计入总包工程而非分包工程中、公共部位装修工程报审的工程量计算和定额换算有错误，导致报审数额虚高，这几个问题在会商中都涉及到了。兴耀公司提供占某的证言和书面证词，证明：一审作为定案依据的“决算书”是为报送审价而编制的，兴耀公司作为总包方必须在该实质是由谢仁志编制、提交的“决算书”上作为编制、提交方盖章，之后交给建设方晟地公司委托审价，这是由其作为总包方、施工方的法律地位决定的；审价部门进行审价谢仁志是清楚的，公共部位装修工程由谢仁志实际施工，进行现场踏勘和异议处理都需要谢仁志一方参与，踏勘现场的“谢工”就是谢仁志一方的人员；审价报告中有关公共部位装修装饰和装修安装价款是客观的。2、上海公信中南工程造价咨询有限公司的审价资料提供情况登记表，证明建设方报送审价必须提交工程预结算书并加盖编制单位公章，兴耀公司在谢仁志提交的“决算书”上盖章是为完成这一形式要求，并非对“决算书”中内容的确认。兴耀公司同时说明，一审中的“决算书”原件之所以在谢仁志处，是因谢仁志将该“决算书”提交给兴耀公司、兴耀公司提交给晟地公司后，晟地公司发现其中编制时间有矛盾（封面载明编制日期为2012-4，内容部分出现编制日期2012年6月及12月），晟地公司遂将该“决算书”退给兴耀公司、兴耀公司又将该“决算书”退还谢仁志并要求谢仁志重新提交了编制时间无矛盾的决算书，谢仁志重新提交的决算书由兴耀公司提交给了晟地公司、晟地公司提交给了审价部门并作为审价依据之一。所以这本编制时间矛盾的“决算书”就留存在了谢仁志处。3、三份会商纪要，证明审价过程中对公共部位装修工程款施工方提出异议，三方进行了会商并确定了审价意见。谢仁志对兴耀公司提供的以上证据不予认可，认为委托审价是晟地公司和兴耀公司的行为，谢仁志并不清楚、从未参与、不予认可。本院对一审判决认定的事实予以确认。同时另查明，晟地公司与兴耀公司的合同及补充协议中还有以下约定：完整的结算资料包括所有涉及到结算的计算依据，包括分部分项结算书及其电子文件；发包人可自行审核或委托造价咨询单位，无需经承包人同意发包人可自行选定造价咨询单位；承包人需按规定承担审核费用；按照江苏省2001年版定额进行工程量计算，人工费均按40元/工日计算，等。一审中谢仁志提供的“华府御庭公共部位装修决算书”为装订成册的完整一本，包括封底封面及内容页，整本未编写连续页码，约一厘米厚度。封面下方打印“编制单位：杭州兴耀建设集团有限公司”、“编制日期：2012-4”，兴耀公司在编制单位名称上加盖了印章。内容页中1号楼、3号楼等公共部位装修部分标题均为“工程预算书”、编制日期有“2011-04-27”、“2011-6-19”、“2012-6-19”；装修安装工程部分标题均为“工程预算书”、编制日期均为“2011-08-04”；整本“决算书”中的价款明细清单均载明编制日期“2012年12月08日”或“2012年12月09日”；整本“决算书”没有工程款汇总页，兴耀公司除了在封面页盖章外，还在整本“决算书”的右侧边加盖一枚齐缝章。本院认为，一审中谢仁志提供的“华府御庭公共部位装修决算书”不能作为兴耀公司与谢仁志双方对公共部位装饰装修安装工程价款确认的依据。首先，该“决算书”不能体现双方根据合同约定的结算方式进行了结算。双方承包合同约定按主合同约定的方式结算，主合同约定施工方提供全部计算依据后由发包方审核或委托审价机构审核，但该“决算书”不能体现兴耀公司或者晟地公司进行了审核或委托审核。第二，该“决算书”内容多处矛盾，没有“决算”结论。该“决算书”名为决算，但其中内容均注明是“工程预算书”；封面载明编制时间为2012年4月，但内容部分却多处出现2012年4月之后的内容；“决算书”没有决算或结算的结论，谢仁志称将其中多项相加总数即为结算结论，这一主张明显不符合工程款“结算”的要件。第三，兴耀公司在该“决算书”上两处盖章不能认定系对“决算书”内容的确认。封面上兴耀公司在编制单位栏盖章仅表明兴耀公司认可以兴耀公司作为该“决算书”的编制单位。本案双方确认兴耀公司总包工程后分包部分工程给无资质的谢仁志实际施工，谢仁志是公共部位装修装饰工程的实际施工人；对于晟地公司而言，仅认可兴耀公司是施工人。在资质挂靠或违法分包部分工程给无资质个人的施工过程中，只有兴耀公司才能以施工单位名义出具工程资料、作为施工单位在工程资料上盖章；兴耀公司在“编制单位”处盖章仅表明其同意由谢仁志编制的该“决算书”以兴耀公司的名义向晟地公司提交。在兴耀公司与谢仁志违法分包的法律关系中，兴耀公司在谢仁志提交的“决算书”编制单位处盖章不表明兴耀公司确认整本“决算书”内容。至于兴耀公司在“决算书”右侧边加盖的齐缝章，更不是对“决算书”内容的确认，仅是确保该“决算书”形式完备不缺页。第四，对该“决算书”的真正用途兴耀公司作出了合理解释，并与兴耀公司与晟地公司、兴耀公司与谢仁志签订的书面合同内容相互印证。二审中工程审价负责人到庭作证并提供了审价过程中的部分资料，也证实了兴耀公司对于“决算书”用途的主张。该“决算书”的真正用途不是谢仁志与兴耀公司结算工程款，而是提交给审价部门进行审价参考的基础资料之一。原审法院以该“决算书”作为认定双方工程价款结算的依据不当。关于谢仁志应得工程款，应当以公信中南建[2014]46号关于华府御庭竣工结算的审价报告为基础确定。该审价报告是晟地公司委托审价形成，晟地公司的行为符合其与兴耀公司约定的结算方式；兴耀公司与谢仁志约定按总包合同约定的结算方式结算，虽该承包合同因违反有关建筑资质要求而无效，但不影响其中结算、清算条款的效力，故兴耀公司与谢仁志应按总包合同约定的方式结算。且总包合同及其补充协议中约定的结算定额标准、人工费标准等均与兴耀公司与谢仁志承包合同的约定无矛盾，兴耀公司以该审价报告结论与谢仁志结算工程款符合其与谢仁志承包合同的约定。此外，虽谢仁志抗辩称其对审价一无所知，但事实上其是公共部位装修装饰工程的实际施工人，对该部分工程的真实施工情况只有谢仁志真正了解，兴耀公司并不完全掌握。对该部分工程的审价必须由谢仁志一方提供施工资料才可进行，没有谢仁志一方提供资料、配合审价，对该部分工程的审价工作是无法完成的。且事实上就该分项工程的“决算书”就是谢仁志编制、提交给兴耀公司，故谢仁志称其对审价一无所知不符合事实。根据审价结论，公共部位装修装饰工程审定造价为4152068.88元，公共部位装修安装工程审定造价为152035.68元，双方均认可扣除12%的管理费（含税），故谢仁志应得工程款为3787612.01元。兴耀公司主张谢仁志还应分担部分审价费，但审价费不是工程款的必要组成部分，兴耀公司与谢仁志的承包合同中没有约定谢仁志应分担审价费，故其要求谢仁志分担审计费无合同依据，本院不予支持。谢仁志已得工程款658万元，兴耀公司过付工程款2792388元，工程款有效结算后谢仁志对该款的取得失去合法依据，应当返还。兴耀公司还要求自2014年2月1日起按年息6.15%计算过付工程款的利息，但其未提供证据证明其向谢仁志主张返还过付款及时间，本院认定其可自起诉之日起按同期银行贷款利率主张利息损失。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省如皋市人民法院(2015)皋民初字第0922号民事判决的判决主文及案件受理费分担部分。二、谢仁志于本判决生效之日起十五日内返还杭州兴耀建设集团有限公司工程款2792388元，及该款自2015年10月10日起至本判决确定的履行日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回谢仁志的反诉请求。四、驳回杭州兴耀建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费32625元，由谢仁志负担28223元，杭州兴耀建设集团有限公司负担4402元；反诉案件受理费12970元，由谢仁志负担；二审案件受理费45595元，由谢仁志负担。本判决为终审判决。审 判 长 金 玮代理审判员 刘 猛代理审判员 杜太光二〇一六年八月二十五日书 记 员 王 婧