北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终6123号上诉人（原审原告、反诉被告）北京博天奥能生物科技有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路王四营观音景园215号楼一层。法定代表人刘长东，执行董事。委托代理人彭彦斌，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙6号7层0812。法定代表人夏春红，董事长。委托代理人李彦军，北京市东友律师事务所律师。委托代理人田留苗，北京市东友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）夏春红，女，1978年11月11日出生。委托代理人李彦军，北京市东友律师事务所律师。委托代理人田留苗，北京市东友律师事务所律师。原审第三人殷志育，男，1973年2月16日出生。上诉人北京博天奥能生物科技有限公司（以下简称博天奥能公司）、上诉人北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司（以下简称戴姆赛尔公司）因与被上诉人夏春红、原审第三人殷志育服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第05602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博天奥能公司之委托代理人彭彦斌，上诉人戴姆赛尔公司及被上诉人夏春红之委托代理人李彦军、田留苗到庭参加了诉讼。原审第三人殷志育经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博天奥能公司在原审法院诉称：戴姆赛尔公司董事长夏春红系抗衰老美容行业业内人士，其公司经营的业务与博天奥能公司经营业务有交叉部分。经朋友介绍，几次接触后，博天奥能公司对戴姆赛尔公司引进的美国IPM干细胞美容抗衰老肌肉注射项目具有合作兴趣，打算长期合作。2011年9月，博天奥能公司与戴姆赛尔公司就IPM干细胞美容行业抗衰老项目达成初步合作意向，即博天奥能公司为戴姆赛尔公司引荐客户，由戴姆赛尔公司在广州陆军总医院实施干细胞注射美容项目；博天奥能公司可直接收取客户IPM干细胞美容费，戴姆赛尔公司每完成一个IPM干细胞项目收取博天奥能公司89400元（含干细胞价格、实施注射价格及其他一切与注射相关费用），并可在博天奥能公司支付的保证金中直接扣除。根据戴姆赛尔公司要求，博天奥能公司至少应先行支付20例该干细胞项目保证金1788000元。此后，如能付诸行动，双方可协商签署长期合作协议；如不能达成合作协议，戴姆赛尔公司可退还剩余保证金。博天奥能公司为表示有合作意向的诚意，于2011年11月16日、11月28日分两次共支付戴姆赛尔公司894000元（10例保证金）。此后又分若干次向戴姆赛尔公司支付893000元（10例保证金）。其中，直接汇入戴姆赛尔公司账户944000元，汇入其总经理殷志育个人账户797000元，汇入夏春红个人账户46000元，共计支付保证金1787000元。对于博天奥能公司引荐的其他客户，由于戴姆赛尔公司不能落实在广州陆军总医院做注射的承诺，导致客户流失。在此期间，戴姆赛尔公司仅在河北燕达医院完成一例（客户为刘素凤）IPM干细胞注射项目和两例检测（一次费用为800元），但客户对此并不满意。据此，戴姆赛尔公司应扣除博天奥能公司91000元。直至2013年3月，双方尚未就长期合作事宜达成一致。在此期间内，戴姆赛尔公司承诺博天奥能公司的若干事项没有落实，如将手术医院落实到广州陆军总医院；再如，戴姆赛尔公司不能对博天奥能公司推荐的客户提供满意的服务。为此，双方最终未能签署长期合作协议。2013年3月底，博天奥能公司委托北京市金洋律师所向戴姆赛尔公司发出律师函，要求其退回剩余款项，未予回复。2013年7月（具体日期记不清了），博天奥能公司再次要求戴姆赛尔公司将所收取保证金在扣除91000元费用之后余下的部分1696000元退还博天奥能公司。夏春红声称先对一下账后再结算。2013年8月，博天奥能公司派人找到夏春红要求结算，但夏春红声称只能给付价值150万元抗衰老保健品。对此，博天奥能公司未能同意戴姆赛尔公司的请求，同时再次要求戴姆赛尔公司返还货款，但戴姆赛尔公司予以拒绝。以上事实，有录音为证。另外，经工商查询，戴姆赛尔公司系其董事长夏春红独资设立的一人有限公司。故此，特依据公司法第64条规定，将夏春红列为被告，要求其承担连带责任。据此，博天奥能公司依据相关规定，向法院提起诉讼，要求判令：1.戴姆赛尔公司返还博天奥能公司预付款1696000元；2.戴姆赛尔公司给付博天奥能公司利息130380元（以1696000元为本金，按照2012年中国人民银行2年期贷款年利率6.15%，从我方第一次向对方主张返还的2013年7月1日起计算至我方立案之日2014年10月30日止）；3.夏春红对戴姆赛尔公司上述给付义务承担连带责任。戴姆赛尔公司、夏春红在原审法院共同答辩称：博天奥能公司起诉状中有矛盾，主张的事实无法自圆其说。博天奥能公司出示的证据中，在2011年11月16日付款为394000元，明确表明了是货款，在2011年12月明确表明了是培训费，与预付款性质不相同。博天奥能公司起诉书中提到交纳保证金20例，保证金为894000元，后称陆续交纳10例保证金为893000元，而其所提供的汇款凭证是897000元，与其所称的不相符。博天奥能公司在起诉状中说给了夏春红844000元，但没有汇款记录，其陈述意见的真实性不足以采信。双方在2011年11月买卖合同已经履行完毕，博天奥能公司混同交易，缺乏事实与法律依据。博天奥能公司的主张混合了不同性质的合同关系，双方存在两种合同关系即买卖合同关系和服务合同关系。根据博天奥能公司提交的证据所体现的事实，在2011年11月的交易标注的是货款，显示双方是买卖合同关系，但实际上双方建立了服务合同关系。对于其后续主张的汇款，是案外人邵×和殷志育的合同关系，与戴姆赛尔公司、夏春红没有任何关联。博天奥能公司混合不同的法律关系缺乏合理依据。就双方的买卖合同关系，发生在2011年11月，根据其提交的录音证据，时间是2014年10月23日，该录音内容无法体现与买卖合同关系的关联性，博天奥能公司主张的货款返还超过了诉讼时效。根据博天奥能公司的记账凭证是货款和培训费，如果戴姆赛尔公司没有给货，博天奥能公司不可能拖这么久，也不会有其他合作。关于服务合同关系，不存在返还预付款的事实，博天奥能公司没有提交任何证据。博天奥能公司所称的其他的费用与本案戴姆赛尔公司、夏春红没有任何关联，博天奥能公司将第三人与案外人的汇款往来认为与戴姆赛尔公司、夏春红有关，没有任何依据。综上，应当驳回博天奥能公司的全部诉讼请求。殷志育在原审法院述称：博天奥能公司起诉的事实和诉讼请求与我本人没有关系，博天奥能公司凭借自己单方的证据把我列为第三人缺乏事实基础，不符合法律规定。博天奥能公司起诉书中涉及部分往来账款，是我本人和邵×个人的交易，是邵×从我本人处购买产品的款，与戴姆赛尔公司和本案无关，其他的是戴姆赛尔公司和博天奥能公司的合作往来，与我本人无关。博天奥能公司将公司行为和我个人行为混同在一起，背离了事实，没有任何法律依据，对于博天奥能公司的诉讼请求，应予以驳回。而且，我和邵×的交易已经完全结束。邵×一直没有向我主张款项，博天奥能公司主张已经超出了诉讼时效。戴姆赛尔公司在原审法院反诉称：2011年11月，博天奥能公司因对戴姆赛尔公司引进的IPM抗衰美容项目非常感兴趣，与戴姆赛尔公司达成合作。双方口头约定：博天奥能公司向戴姆赛尔公司推荐客户，戴姆赛尔公司以参加会议的方式推广美容项目，客户进行美容项目的所有费用由博天奥能公司收取。具体的服务方式为：1.戴姆赛尔公司向博天奥能公司提供邀请美国专家参加专场会议进行项目介绍的服务；2.戴姆赛尔公司对有意向的客户提供身体检测服务，并根据检测情况提供专家意见，博天奥能公司按照每例检测报告人民币800元的标准向戴姆赛尔公司支付检测费用（市场价格为1980元）；3.若客户进行干细胞美容抗衰老注射项目手术，则博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付服务费用为每例人民币89400元。戴姆赛尔公司在合作期间根据博天奥能公司的需要先后参与了五场会议，邀请美国专家进行推广介绍，并在会场推介过程中，对博天奥能公司推荐的客户进行了52例检测。在服务过程中，提供了一个客户的干细胞美容项目服务。戴姆赛尔公司认为，双方建立在事实上的服务合同关系，戴姆赛尔公司向博天奥能公司提供了相应的服务，博天奥能公司应向戴姆赛尔公司支付合理的服务报酬。博天奥能公司以其他理由一直拖延，不仅违反了诚信原则，也给戴姆赛尔公司带来了巨大的经济损失。为维护戴姆赛尔公司利益，戴姆赛尔公司特提起反诉，请求判令博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付服务报酬181000元（其中每例注射费89400元、检测费41600元＝800元×52例、专家服务费5万）。博天奥能公司在原审法院针对戴姆赛尔公司反诉答辩称：不同意戴姆赛尔公司的反诉请求。认可戴姆赛尔公司所述的1例注册费用89400元和2例检测费是（每例800元），但我方的本诉诉讼请求已经扣除了这个费用。检测费只检测了2例。专家服务费戴姆赛尔公司并未向博天奥能公司提供。原审法院经审理查明：夏春红系戴姆赛尔公司法定代表人，殷志育系戴姆赛尔公司管理人员。在博天奥能公司提起本案诉讼之前，夏春红系戴姆赛尔公司唯一股东。诉讼中，戴姆赛尔公司称其在收到本案诉讼材料后，在工商行政管理部门对公司的股东情况进行了变更登记，现股东有两人。诉讼中，博天奥能公司与戴姆赛尔公司均认可双方之间存在口头服务合同。关于合同内容，博天奥能公司与戴姆赛尔公司均认可的内容包括：博天奥能公司为戴姆赛尔公司提供客户，戴姆赛尔公司为客户进行身体检测和IPM干细胞美容注射，每注射一例收费89400元，检测费用每例800元。对于上述费用的支付方式，博天奥能公司称双方口头约定由博天奥能公司先支付20例服务费的预付款后，戴姆赛尔公司再提供服务；戴姆赛尔公司称双方口头约定由戴姆赛尔公司给博天奥能公司提供的客户做完手术后，客户将钱支付给博天奥能公司，然后博天奥能公司再将钱支付给戴姆赛尔公司。双方对上述主张均未提供证据。戴姆赛尔公司另称合同内容包括戴姆赛尔公司为博天奥能公司提供专家服务，每名专家费用为5万元，如果有额外的费用实报实销，并提供了专家团队介绍印刷件、照片复印件用以证明。博天奥能公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，称专家费用包含在注射收费中。博天奥能公司与戴姆赛尔公司达成上述口头约定后，约在2012年8、9月份，戴姆赛尔公司为博天奥能公司提供的客户进行了一例IPM干细胞美容注射。另，戴姆赛尔公司称其为博天奥能公司的客户提供的检测服务有3例，并提供了检测报告打印件和检测光盘用以证明。博天奥能公司对上述证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可，但认可戴姆赛尔公司提供的检测服务有2例。诉讼中，戴姆赛尔公司称博天奥能公司未向其支付任何服务费用。博天奥能公司称其向戴姆赛尔公司支付了1787000元的服务费预付款，并提供了2011年11月16日网银转账记录、2011年11月28日网上银行电子回单打印件、2011年12月19日网上银行电子回单打印件、银行转账凭条3张、自动柜员机客户通知单、借记卡明细对账单、2011年11月28日电子转账凭证、2011年12月19日电子转账凭证、支出凭证两张、证人王×、邵×及李×证言用以证明。其中，2011年11月16日网银转账记录载明，付款方为王×，收款方为戴姆赛尔公司，付款金额为50万元，用途为“代理产品预付产品款”；2011年11月28日、2011年12月19日网上银行电子回单上付款人均为博天奥能公司，收款人均为戴姆赛尔公司，付款金额分别为394000元、50000元；2011年11月28日电子转账凭证载明，汇款人为博天奥能公司，收款人为戴姆赛尔公司，付款金额为394000元，用途为“货款”；2011年12月19日电子转账凭证载明，汇款人为博天奥能公司，收款人为戴姆赛尔公司，付款金额为50000元，用途为“培训费”；3张银行转账凭条上的付款方均为邵×，收款方均为殷志育，收款账号均为×××，付款金额共计77万元；自动柜员机客户通知单上显示，账号为×××的账户内转入27000元。证人王×出庭作证称：“我是博天奥能公司业务经理，我以个人名义向戴姆赛尔公司汇了50万元人民币，汇款时间为2011年11月16日。后来，博天奥能公司将50万元还给了我。我的汇款行为是履行的职务行为。我未与博天奥能公司签订过劳动合同，博天奥能公司也未为我办理过入职手续和缴纳社保。”证人邵×出庭作证称：“我是博天奥能公司前任法定代表人，也是现任总经理。我本人代表公司于2012年2月11日、2012年3月7日、2012年3月16日三次向戴姆赛尔公司分别汇款30万元、27万元、20万元，共计77万元，收款人账户为戴姆赛尔公司总经理殷志育账户，上述款项用于支付IPM干细胞产品保证金。当时夏春红给我打电话让我把钱打给殷志育，我就打给殷志育了。上述款项是我替公司垫付的。此后，我公司已将上述款项还我。所以，我的汇款行为是履行职务行为。”证人李×出庭作证称：“我是博天奥能公司出纳。2012年4月2日博天奥能公司领导邵×让我给戴姆赛尔公司汇款28000元，我卡里没有那么多钱，就汇了27000元，当时是给戴姆赛尔公司的总裁殷志育汇的，之后博天奥能公司已将该27000元还给我。我的汇款行为是履行职务行为。我与博天奥能公司签有劳动合同。”戴姆赛尔公司、夏春红对于博天奥能公司上述证据中2011年11月28日网上银行电子回单、2011年12月19日网上银行电子回单、支出凭证、证人王×、邵×及李×证言的真实性均不认可，对其余证据的真实性均认可，称因为2011年11月28日、2011年12月19日网上银行电子回单均为打印件，支出凭证系博天奥能公司单方制作，证人邵×、李×与博天奥能公司存在利害关系，证人王×不是博天奥能公司员工，其所述职务行为没有依据；对于2011年11月28日电子转账凭证、2011年12月19日电子转账凭证关联性认可、证明目的不认可，对其余证据的关联性、证明目的均不认可，称王×于2011年11月16日向戴姆赛尔公司汇款50万元，支付的是预付产品款，体现了王×与戴姆赛尔公司之间的买卖合同关系，2011年11月28日、2011年12月19日博天奥能公司向戴姆赛尔公司汇款的394000元、50000元分别是货款、培训费，其中394000元是博天奥能公司向戴姆赛尔公司购买EMED美容仪器的款项、50000元是使用美容仪器培训费用，其余的钱款是殷志育的个人行为，与戴姆赛尔公司无关。殷志育对博天奥能公司上述证据中证人王×、邵×及李×证言的真实性、关联性、证明目的均不认可，对支出凭证未发表质证意见，对于其他证据的真实性均认可、证明目的均不认可。诉讼中，博天奥能公司称殷志育系戴姆赛尔公司总经理、总裁，主张殷志育所收款项系受戴姆赛尔公司委托所收，构成表见代理，并提供了网页资料打印件用以证明。戴姆赛尔公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。殷志育未对上述证据发表质证意见，称其系戴姆赛尔公司业务经理，其所收款项系与邵×个人交易，与戴姆赛尔公司无关。博天奥能公司未提供戴姆赛尔公司委托殷志育收款的委托书，并承认殷志育收款时未向其出示过相关授权委托书。诉讼中，戴姆赛尔公司、夏春红称两者在财务上是独立的，并提供了戴姆赛尔公司资产负债表和利润表复印件用以证明。博天奥能公司对上述证据的真实性和证明目的不予认可，称因为上述证据均是复印件。诉讼中，戴姆赛尔公司、夏春红主张博天奥能公司的诉讼请求主张已超过诉讼时效。博天奥能公司对此予以否认，称其于2013年3月底开始一直向戴姆赛尔公司、夏春红主张权利，并提供了博天奥能公司委托代理人彭彦斌与夏春红的录音用以证明。录音记录显示：“彭彦斌：就是去年您还记得我给您发过一份律师函，您给我回过电话吗？就是还是奥能那个事儿，您还记得吗？夏春红：哦，哦。……彭彦斌：是这样，就是邵总啊，给我打了电话，因为我是他们单位的法律顾问。邵总，还是那个款项的事儿，他呢，就是委托我来办这件事儿。夏春红：我们当时处理的方案都给到他们了，他们连个音儿都没有。……彭彦斌：王×不是找过您三次吗？您说给货。夏春红：对呀，方案都给他了。……”戴姆赛尔公司、夏春红对该证据的真实性认可，对其关联性、证明目的不认可。诉讼中，博天奥能公司与戴姆赛尔公司均主张双方的口头服务合同已经终止。博天奥能公司主张因戴姆赛尔公司未能履约导致合同于2013年3月终止，戴姆赛尔公司主张博天奥能公司未支付服务费用导致合同于2011年12月终止。原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，博天奥能公司与戴姆赛尔公司就“博天奥能公司为戴姆赛尔公司提供客户，戴姆赛尔公司为客户进行身体检测和IPM干细胞美容注射，每注射一例收费89400元，检测费用每例800元”达成的口头服务合同，系双方真实意思表示，且不具有法定的无效事由，应认定为合法、有效。双方当事人应按照约定履行各自的义务。戴姆赛尔公司主张双方口头合同内容中还包括专家服务及每名专家费用为5万元，由于其提供的证据并不能证明上述主张，且博天奥能公司对其主张亦不予认可，因此，对于戴姆赛尔公司主张的上述合同内容，法院不予认可。戴姆赛尔公司要求博天奥能公司支付5万元专家服务费，缺乏合同依据，法院不予支持。双方合同订立后，根据本案查明的事实，戴姆赛尔公司为博天奥能公司提供的客户进行了一例IPM干细胞美容注射，同时博天奥能公司认可戴姆赛尔公司提供了检测服务2例，因此，对于上述服务费用共计91000元，博天奥能公司应向戴姆赛尔公司支付。戴姆赛尔公司虽主张其向博天奥能公司提供了3例检测服务，但其提供检测报告为打印件，由于博天奥能公司对该证据的真实性不认可，该打印件亦无法与原件进行核对，不能作为认定案件事实的依据，故法院对戴姆赛尔公司该项主张不予认可。戴姆赛尔公司要求博天奥能公司支付52例检测服务费用，缺乏事实依据，法院不予支持。现博天奥能公司与戴姆赛尔公司争议的焦点问题是博天奥能公司是否向戴姆赛尔公司支付了相关服务费用。博天奥能公司主张其向戴姆赛尔公司支付了1787000元的服务费预付款，但其提供的证据中：（1）2011年11月16日网银转账记录中的50万元是由王×支付给戴姆赛尔公司，王×虽出庭作证称该50万元系其履行职务行为代博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付，但其承认与博天奥能公司不存在劳动合同关系，博天奥能公司亦未为其办理过入职手续和缴纳社保，故王×证言的真实性不能认定，对王×证言的效力法院不予采纳。由于2011年11月16日网银转账记录中的50万元与本案缺乏关联性，故博天奥能公司据此主张其向戴姆赛尔公司付款50万元，法院不予支持。（2）3张银行转账凭条中的77万元均为博天奥能公司的邵×向殷志育支付，自动柜员机客户通知单中的27000元为博天奥能公司的李×向殷志育支付，由于博天奥能公司未能提供证据证明殷志育接受戴姆赛尔公司委托收取上述款项，也未提供证据证明殷志育的收款行为构成对戴姆赛尔公司的表见代理，故上述证据中所涉款项均与戴姆赛尔公司缺乏关联性，博天奥能公司据此主张其向戴姆赛尔公司支付了上述款项共计797000元，法院不予支持。（3）2011年11月28日电子转账凭证中的394000元、2011年12月19日电子转账凭证中的50000元，由于付款人均为博天奥能公司，收款人均为戴姆赛尔公司，因此，可以认定博天奥能公司已向戴姆赛尔公司付款444000元。虽然上述转账凭证中的付款用途备注中分别标明为“货款”、“培训费”，且戴姆赛尔公司主张上述款项是博天奥能公司向其购买美容仪器及接受美容仪器培训的费用，但由于戴姆赛尔公司并未提供充分证据证明其与博天奥能公司之间存在美容仪器买卖合同、培训服务合同并曾向博天奥能公司出售美容仪器、提供培训服务，故对于戴姆赛尔公司上述主张，法院不予采纳，并认定上述费用444000元系博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付的服务费用。综上所述，由于戴姆赛尔公司向博天奥能公司提供了价值91000元的服务，而博天奥能公司已向戴姆赛尔公司支付444000元服务费，超出了上述服务的价值，故戴姆赛尔公司要求博天奥能公司支付服务报酬，缺乏事实依据，法院不予支持。本案中，由于双方当事人均认可双方的服务合同已经终止，故法院认定双方合同已经解除。至于该解除的性质，双方虽均主张因对方违约行为而构成法定解除，但由于就各自主张均未提供相应证据支持，故对于双方关于对方违约构成法定解除的主张，法院均不予支持，该解除应认定为双方在本案诉讼中的协议解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等。据此，戴姆赛尔公司对于其多收取的服务费353000元，应向博天奥能公司返还。关于戴姆赛尔公司主张的博天奥能公司的诉讼请求超过诉讼时效一节，由于双方在服务合同中并未约定合同履行期限，双方也未达成过任何关于履行期限的补充协议，且本案诉讼前双方服务合同并未被解除，故博天奥能公司要求戴姆赛尔公司返还服务费，并未超过诉讼时效。关于博天奥能公司要求戴姆赛尔公司支付利息的诉讼请求，由于双方在合同中对此并无约定，故博天奥能公司该项诉讼请求缺乏合同依据和法律依据，法院不予支持。关于博天奥能公司要求夏春红对于戴姆赛尔公司的返还义务承担连带责任一节，《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，虽然戴姆赛尔公司和夏春红称戴姆赛尔公司在本案诉讼开始后已将股东变更登记为两人，但根据本案查明的情况，戴姆赛尔公司在收取博天奥能公司服务费后至本案诉讼开始前一直为一人有限责任公司，即戴姆赛尔公司与博天奥能公司之间的债权债务关系发生在戴姆赛尔公司为一人有限责任公司期间。因此，根据公司法的上述规定，当戴姆赛尔公司作为债务人时，为有效保护债权人利益，夏春红作为戴姆赛尔公司唯一股东，应承担证明戴姆赛尔公司财产是独立于其个人财产的责任，否则就应对戴姆赛尔公司的债务承担连带责任。而戴姆赛尔公司和夏春红在本案中仅提供了戴姆赛尔公司资产负债表和利润表的复印件来证明两者在财务上是独立的，由于博天奥能公司对上述证据的真实性不予认可，而该复印件无法与原件进行核对，不能作为认定案件事实的依据，故法院认定夏春红未完成其相应的举证证明责任，应对戴姆赛尔公司的给付义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2016年3月判决：一、北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司于判决生效之日起七日内返还北京博天奥能生物科技有限公司服务费三十五万三千元，夏春红就北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司的上述付款义务向北京博天奥能生物科技有限公司承担连带责任。二、驳回北京博天奥能生物科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，博天奥能公司、戴姆赛尔公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。博天奥能公司上诉请求撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求；判令戴姆赛尔公司、夏春红承担本案全部诉讼费用。主要理由为：一、原审法院关于王×证言的真实性不能认定、王×支付给戴姆赛尔公司的50万元与本案缺乏关联性的基本事实认定错误，王×证言所称职务行为系自身主观认识，不影响其证言的真实性，且王×的证言足以证明，该50万元代理产品预付款系其以个人名义代博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付，该代付行为的权利和义务最终应由博天奥能公司享有和承担。该款项当然与本案有关联性。二、原审法院关于博天奥能公司未能提供证据证明殷志育对三张银行转账凭条中的770000元与自动柜员机客户通知单中的27000元的收款行为构成表见代理的认定事实不清，适用法律不当。本案中表见代理发生的特定背景是双方服务合同是口头合同、履行合同的基础是双方的信任关系。客观上殷志育因其职务及工作职责范围，已经形成具有代理权的表象，博天奥能公司有理由相信其有权收款，且殷志育对其主张的与邵×之间系个人交易未提供任何证据予以证明，博天奥能公司提供的关于殷志育的收款行为构成表见代理的证据足以形成盖然性优势。戴姆赛尔公司针对博天奥能公司的上诉请求和理由辩称：不同意博天奥能公司的上诉请求和理由，博天奥能公司主张殷志育的收款行为构成表见代理不能成立。其他的具体意见同一审的答辩意见。夏春红针对博天奥能公司的上诉请求和理由辩称：戴姆赛尔公司与夏春红的财务是独立的，本案中不存在法律规定的夏春红需要承担责任的情形。自博天奥能公司起诉后，戴姆赛尔公司的股东变为两人，不应按照一人公司的相关规定判决春红承担责任。其他意见同戴姆赛尔公司的意见。戴姆赛尔公司上诉请求撤销原审判决第一、三项，依法改判驳回博天奥能公司全部诉讼请求，支持戴姆赛尔公司的所有反诉请求；一、二审诉讼费由博天奥能公司承担。主要理由为：一、博天奥能公司的诉讼请求超过了诉讼时效，戴姆赛尔公司在原审中已经明确提出此项主张，一审法院对该项事实认定错误并适用法律错误。二、博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付了购买产品和培训的费用，戴姆赛尔公司已经向博天奥能公司提供了相应的产品和培训，原审法院认定戴姆赛尔公司未履行相关义务，与事实不符。博天奥能公司针对戴姆赛尔公司的上诉请求和理由辩称：一、博天奥能公司起诉时间并未超过诉讼时效。博天奥能公司与戴姆赛尔公司原审中均认可双方之间是一种服务合同关系，只是未签订书面合同，是口头合同。博天奥能公司向戴姆赛尔公司的汇款行为是从2011年10月份到2012年3、4月份的一系列连续行为，且2012年7、8月份双方共同合作了一例注射项目和两例检测。2013年7、8月份，博天奥能公司派国际部经理王×与戴姆赛尔公司协商退费事宜，一审中博天奥能公司提交了录音证据，录音对象是夏春红，录音中夏春红认可王×在2013年7、8月份找其协商退款事宜，故博天奥能公司起诉时间并未超过诉讼时效。戴姆赛尔公司在原审中也同意原审法院对博天奥能公司诉讼请求未过诉讼时效的认定理由。二、殷志育收取797000元款项的行为，完全属于表见代理。理由如下：1.考虑其身份的特殊性，博天奥能公司提交的证据及殷志育本人的自认可以认定，殷志育是戴姆赛尔公司的总裁。2.考虑本案服务合同的交易特殊性，因为本合同是口头合同，没有书面合同，双方基于信任进行付款行为，博天奥能公司有理由相信殷志育是有权利接收款项的。3.从付款结构的复杂性来看，博天奥能公司在管理上确实不很规范，但打到戴姆赛尔公司总裁名下的款项应与本案的交易有关联性。4.关于举证责任分配，殷志育原审中提出王×对其付款是其他非涉案产品交易的私人行为，但其并未举证证明，故该项举证责任应当分配给戴姆赛尔公司及殷志育。戴姆赛尔公司也没有说明财务李×支付的27000元的情形，故应当承担举证不能责任。夏春红针对戴姆赛尔公司的上诉请求和理由辩称：同意戴姆赛尔公司意见，与戴姆赛尔公司意见一致。经审理查明：本院依博天奥能公司的申请，调取了戴姆赛尔公司在中国工商银行股份有限公司北京体育馆路支行的账户2011年11月16日至2014年11月28日期间的银行客户存款对账单和殷志育在中国建设银行股份有限公司北京紫竹桥支行的账户2012年2月11日至2014年11月28日期间的银行账户交易明细。其中载明，殷志育于2012年2月11日、2012年3月7日和2012年3月16日收到邵×转账支付的总计770000元款项；于2012年4月2日收到李×转账支付的27000元款项。殷志育于2012年3月29日、5月10日、5月14日、6月11日、6月17日、7月10日及8月13日向戴姆赛尔公司转账总计640000元款项，戴姆赛尔公司亦收到了上述款项。针对上述证据，博天奥能公司质证意见为，通过该证据可以看出戴姆赛尔公司与殷志育之间的关系密切，资金往来频繁；亦可看出殷志育工资较高，得出其系公司高管层面的职务；殷志育从该账户中给戴姆赛尔公司汇款总计640000元，从戴姆赛尔公司的账户可以看出还了70多万元，所以不排除殷志育还有别的账户；从付款的信息上可以看出李×和邵×的款项是殷志育代收了，从账面信息可以体现出博天奥能公司主张的理由。戴姆赛尔公司和夏春红认为上述证据不是一审庭审结束后新发现的证据，博天奥能公司也没有在一审程序中向法院申请调取该证据，不属于二审中的新证据。庭审中，经本院释明其不就上述证据发表质证意见的法律后果，戴姆赛尔公司称，没有质证意见要发表。戴姆赛尔公司称，殷志育收到款项后，没有对戴姆赛尔公司的付款行为，其收款系私人行为。2012年8月24日前，邵×系博天奥能公司的法定代表人。诉讼中，戴姆赛尔公司称殷志育2009年7月起任戴姆赛尔公司业务经理，2015年10月升职为业务总监。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。上述事实，有工商局网站查询记录打印件、网银转账记录、网上银行电子回单、转账凭条、自动柜员机客户通知单、借记卡明细对账单、电子转账凭证、证人证言、体检报告、录音、银行账户交易明细及当事人陈述等相关证据材料在案佐证。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。博天奥能公司与戴姆赛尔公司就“博天奥能公司为戴姆赛尔公司提供客户，戴姆赛尔公司为客户进行身体检测和IPM干细胞美容注射，每注射一例收费89400元，检测费用每例800元”达成的口头服务合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应按照约定全面履行己方义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，2011年11月28日电子转账凭证中的394000元、2011年12月19日电子转账凭证中的50000元，付款人均为博天奥能公司，收款人均为戴姆赛尔公司，可以认定博天奥能公司已向戴姆赛尔公司付款444000元。虽然上述转账凭证中的付款用途备注中分别标明为“货款”、“培训费”，戴姆赛尔公司亦主张上述款项是博天奥能公司向其购买美容仪器及接受美容仪器培训的费用，但鉴于戴姆赛尔公司并未提供充分证据证明其与博天奥能公司之间存在美容仪器买卖合同、培训服务合同并曾向博天奥能公司出售美容仪器、提供培训服务，故戴姆赛尔公司上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信，原审法院认定上述444000元系博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付的服务费用，并无不当。根据查明的事实，博天奥能公司与戴姆赛尔公司之间存在服务合同关系。关于2011年11月16日王×转账支付给戴姆赛尔公司的500000元的款项性质一节，王×向戴姆赛尔公司转账支付500000元，王×出庭作证称该500000元系其履行职务行为代博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付，博天奥能公司提交的2014年10月23日录音显示，夏春红认可王×曾多次就博天奥能公司就与戴姆赛尔公司之间的业务往来进行沟通。戴姆赛尔公司虽称王×与其存在合作关系，王×转账支付的500000元款项系用于其个人购买美容仪器，但并未就双方之间存在合同关系且存在购买美容仪器的相关事实等提供相应证据加以证明，故戴姆赛尔公司的上述主张，缺乏依据，本院不予采信。虽王×陈述与博天奥能公司并未签订过劳动合同，博天奥能公司亦未为其办理过入职手续和缴纳社保，但综合考虑本案所涉行业情况及博天奥能公司与戴姆赛尔公司合同约定情形、王×存在向戴姆赛尔公司转账支付款项的事实、王×当庭作证该款项系其为博天奥能公司所支付的内容，以及王×曾多次代表博天奥能公司与戴姆赛尔公司就相关争议进行沟通，双方曾商议过解决方案等相关情形，王×系代表博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付上述款项具有高度盖然性。本院对于王×向博天奥能公司转账支付的500000元系博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付的服务费的事实予以认定。原审法院以王×证言的真实性不能认定，对王×证言的效力不予采纳，认定2011年11月16日网银转账记录中的500000元与本案缺乏关联性，故对博天奥能公司据此主张其向戴姆赛尔公司付款500000元不予支持，缺乏依据，本院予以纠正。关于邵×、李×向殷志育账户转账797000元款项一节，根据查明的事实，邵×分别于2012年2月11日向殷志育转账300000元；3月7日转账270000元；3月16日转账200000元，上述共计770000元。李×于2012年4月2日向殷志育汇款27000元。汇款时邵×系博天奥能公司法定代表人，李×系博天奥能公司员工，庭审中，邵×、李×出庭作证，邵×证实其汇款770000元系替公司垫付，李×证实汇款27000元行为系履行职务行为。殷志育已实际收到上述款项，戴姆赛尔公司认可殷志育原系其业务经理，后任业务总监，殷志育在收到上述款项的过程中及其后，在半年内陆续多次向戴姆赛尔公司进行大额转账。戴姆赛尔公司和夏春红虽主张邵×、李×与殷志育之间的转账支付行为与其无关而系个人行为，但并未提交证据予以证明，且诉讼中戴姆赛尔公司称对殷志育与戴姆赛尔公司之间的银行账户交易情况不发表意见，对作为公司业务经理的殷志育向该公司的大额转账行为予以否认且并无合理说明。殷志育在一审中虽主张上述款项系邵×从其本人处购买产品的款项，但其未提供相应证据证明其与邵×存在个人交易行为，故该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。本院认为，综合考虑博天奥能公司与戴姆赛尔公司合同约定情形、双方履约情况、上述款项的汇款时间、款项数额，结合邵×与李×在汇款时作为博天奥能公司的法定代表人及出纳的身份情况、邵×和李×的证言、殷志育与戴姆赛尔公司之间关系，以及当事人陈述和举证等相关事实，能够据以认定殷志育收受上述797000元款项系履行相关职务行为，上述款项的转账应系博天奥能公司与戴姆赛尔公司双方通过邵×、李×、殷志育进行的服务合同款项支付行为。原审法院以博天奥能公司未能提供证据证明殷志育接受戴姆赛尔公司委托收取上述款项，也未提供证据证明殷志育的收款行为构成对戴姆赛尔公司的表见代理，认定上述证据中所涉款项均与戴姆赛尔公司缺乏关联性，依据不足，本院予以纠正。本案中，由于博天奥能公司与戴姆赛尔公司均认可双方的服务合同已经终止，故应认定双方合同已经解除，诉讼中，博天奥能公司与戴姆赛尔公司虽均主张因对方违约行为而构成法定解除，但双方均未就各自主张提供相应证据予以证实，故原审法院对双方关于对方违约构成法定解除的主张不予支持，并认定系双方在本案诉讼中协议解除该服务合同，并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等。根据查明的事实，戴姆赛尔公司为博天奥能公司提供的客户进行了一例IPM干细胞美容注射，且博天奥能公司认可戴姆赛尔公司提供了检测服务2例。故博天奥能公司应向戴姆赛尔公司支付上述服务费用共计91000元。戴姆赛尔公司未就其主张的博天奥能公司应向其支付购买产品及培训费用提供充分有效证据予以证实，本院对此不予采信。鉴于戴姆赛尔公司收取博天奥能公司款项共计1741000元，戴姆赛尔公司对于其多收取的服务费1650000元应向博天奥能公司返还。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。根据查明的事实，戴姆赛尔公司在收取博天奥能公司服务费后至本案诉讼时系一人有限责任公司，诉讼中股东变更登记为两人，戴姆赛尔公司与博天奥能公司之间的债权债务关系发生在戴姆赛尔公司为一人有限责任公司期间，夏春红未提供充分证据证明戴姆赛尔公司财产独立于其个人财产，故其作为戴姆赛尔公司唯一股东，应对戴姆赛尔公司的债务承担连带责任。关于博天奥能公司要求戴姆赛尔公司支付利息的诉讼请求，博天奥能公司与戴姆赛尔公司在服务合同中并未对此有相应约定，故博天奥能公司该项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于戴姆赛尔公司主张博天奥能公司的诉讼请求超过诉讼时效一节，鉴于双方在服务合同中并未约定合同履行期限，亦未达成任何关于履行期限的补充协议，且本案诉讼前双方服务合同并未解除，故戴姆赛尔公司主张博天奥能公司的诉讼请求超过诉讼时效，于法无据，本院不予采纳。戴姆赛尔公司未能提交充分有效证据证明双方口头合同内容中还包括专家服务及每名专家费用为5万元，亦未提供充分有效证据证实博天奥能公司共应向其支付52例检测服务费用，且博天奥能公司向戴姆赛尔公司支付的服务费已超出戴姆赛尔公司提供服务的价值，故其关于要求博天奥能公司向其支付服务报酬的反诉请求，缺乏事实依据，本院对此不予支持。殷志育经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上，戴姆赛尔公司之上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条、第二百四十条之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第05602号民事判决第三项。二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第05602号民事判决第一项、第二项。三、北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司于本判决生效后七日内返还北京博天奥能生物科技有限公司服务费一百六十五万元，夏春红就北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司的上述付款义务向北京博天奥能生物科技有限公司承担连带责任。四、驳回北京博天奥能生物科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21238元，由北京博天奥能生物科技有限公司负担2051元（已交纳）；由北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司负担19187元（于本判决生效后7日内交纳）。反诉案件受理费1960元，由北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费25158元，由北京博天奥能生物科技有限公司负担2051元（已交纳）；由北京戴姆赛尔生物医药科技有限公司负担23107元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  何灵灵审判员  邓青菁审判员  李 淼二〇一六年八月二十六日书记员  张 立书记员  武原野