辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终1236号上诉人(原审被告)：焦丽娜，女。被上诉人(原审原告)：侯秀红，女，。委托诉讼代理人：张学峰，男。被上诉人(原审被告)：杨凤伟，男。上诉人焦丽娜因与被上诉人侯秀红、杨凤伟民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦丽娜、被上诉人侯秀红及其委托诉讼代理人张学峰、被上诉人杨凤伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人焦丽娜的上诉请求：一审认定事实和适用法律均有错误，应依法改判认定抵押合同无效，上诉人不承担合同责任或不承担连带清偿责任。理由是：一、一审认定事实错误，被上诉人侯秀红实际借给被上诉人杨凤伟的钱款数额为18万元，而不是20万元。2014年12月6日，借款人杨凤伟为侯秀红出具了借条，向侯秀红借款20万元，侯秀红在同年12月7日以转账的方式将18万元打到上诉人焦丽娜的银行卡上，再由上诉人将18万元交给了杨凤伟。上诉人在一审中已经提到了相关银行卡的明细信息作为证据。根据相关法律规定，自然人之间的借款合同属于实践性行为，应当自出借人提供借款时生效。本案中，侯秀红并没能提供给杨凤伟给付剩余2万元的证据，也没有提供杨凤伟已经收取了该2万元的收据。对于是否实际借款了20万元的举证责任应由侯秀红来承担，而不应由上诉人承担。所以应认定侯秀红实际借款数额为18万元。二、一审适用法律错误。首先，依据《合同法》第44条及《担保法》第41、42条相关规定，以不动产作为抵押的合同在办理登记后才生效，未办理登记的抵押合同不生效。其次，《合同法》第44条第二款和《担保法》第41条的规定与《物权法》第15条的规定不冲突。《物权法》的表述合同生效前附加了一个除外条件，即“除法律另有规定或者合同另有约定外”，基于该内容置于“自合同成立时生效”的前面，属于重点提示。也就是说《合同法》第44条第二款、《担保法》第41条及第42条第一项对于不动产抵押担保合同生效要件规定为“抵押合同自登记之日起生效”，就属于《物权法》第15条规定的“除法律规定另有规定或者合同另有约定外”情形，二者并不发生法律冲突。第三、《物权法》第15条后半段“未办理物权登记的，不影响合同效力”是对生效合同与物权法设立冲突的解释，其前提是针对生效的合同而言。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变更的效果或者影响其权利对于第三人的效力。因此，对于有效成立并生效的合同，依据债权法的规定履行合同义务，但对于未生效的合同，则不能适用本条规定处理。综合以上相关规定，可见未办理抵押登记的不动产物权担保合同属于尚未生效的合同，而无效的合同由于违反了法律的强制性规定，应属自始无效。另外，《民法通则》若干问题的意见第89条规定，共同共有人对共同财产享有共同权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。本案中，上诉人提供的房屋即为夫妻共同财产。上诉人认为，侯秀红在上诉人不在场和未予认可的情况下，与杨凤伟连续三次延长了借款期限，而在近一年的借款期限内也从来没有要求上诉人及其配偶进行签字确认和办理抵押登记手续，侯秀红应对抵押担保合同无效承担全部后果。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，且没有考虑抵押权人在其中的过错问题，将一切过错均推给抵押人，这也有违法律的公平与正义，显然是不可取的。上诉人认为，应依法认定抵押合同无效，上诉人不应承担合同责任或是无法律依据的连带清偿责任，请二审人民法院作出公正裁判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人侯秀红辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确。借款本金是20万元，一审庭审中上诉人对此表示没有异议。抵押合同有效，未登记只是无法对抗第三人。关于借款时间变动应按《担保法》第三十条处理。没有证据证明房屋是夫妻共同财产。被上诉人杨凤伟辩称，希望能尽快解决本案。侯秀红向一审法院起诉请求：一、被告杨凤伟偿还借款20万元及迟延给付利息；二、被告焦丽娜对第一项承担连带责任；三、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：二被告侯秀红、杨凤伟系朋友关系，原告焦丽娜经人介绍认识被告杨凤伟。2014年12月6日，被告杨凤伟因盖厂房需要，向原告借款人民币20万元整，由被告焦丽娜以坐落于锦州市凌河区文政北里吴淞花园36-51号房屋作为抵押，被告焦丽娜将城市房屋拆迁产权调换安置协议书及建房现金交款收据交给原告，但未办理抵押登记。被告杨凤伟于同日为原告出具借条一张，载明“今借侯秀红人民币贰拾万元整，以焦丽娜吴淞花园36号楼51号作为抵押，借期2个月，于2015年2月6日结清。借款人杨凤伟。焦丽娜，210702196001300089,辽宁省锦州市凌河区安和里40-68号。杨凤伟210724197201033010，凌河区杏花里恒升现代城7-13号”。该借条为被告杨凤伟亲笔书写并按手印，被告焦丽娜在该借条上按捺手印。原告于同日以现金方式给付被告杨凤伟2万元，剩余18万元以银行转账方式转给被告焦丽娜，由其交给被告杨凤伟。2015年2月6日借款到期后，被告杨凤伟未能按期还款，在被告焦丽娜不在场的情况下，双方在原借条上三次延长借款期限，分别载明“补充：由于未还本金延到2015年5月6日”、“补充：由于未还本金延到2015年7月6日”、“补充：由于未还本金延到2015年10月6日”。到期后，被告杨凤伟未能如期偿还原告借款人民币20万元。又查明，被告焦丽娜抵押的坐落于锦州市凌河区文政北里吴淞花园36-51号房屋建筑面积为85平方米，该房由凌河区文政北里37-1号房屋产权调换而来，开发公司为锦州锦铁房地产开发有限责任公司，该房目前尚未实际取得所有权。一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一是被告杨凤伟是否应承担还款责任；二是被告焦丽娜是否应承担连带责任。对于第一个争议焦点，被告杨凤伟从原告侯秀红处借款并自愿为原告出具借条，双方借款事实存在，民间借贷关系合法有效，被告杨凤伟应依法履行还款之义务。关于借款数额，原告有被告杨凤伟亲笔书写、被告焦丽娜亲自按捺的借条为证。被告杨凤伟未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃答辩、举证、质证的诉讼权利；被告焦丽娜虽辩称实际借款18万元，但未提交证据予以佐证，故应认定为借款数额为20万元。关于利息一节，原告主张的计息标准低于法律规定，本院亦尊重原告对自身权利的处分，予以认可。因双方于借条中并未约定借期内利息及逾期利息，最后还款期限为2015年10月6日，故利息应自2015年10月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至原告主张的判决确定给付之日。对于第二个争议焦点，被告焦丽娜作为担保人自愿以吴淞花园36-51号房屋为被告杨凤伟的借款提供抵押担保，并将有关权属证明材料抵押在原告处，其为他人债务作抵押担保的意思表示清楚明确，虽在抵押时未办理抵押登记，导致抵押权未能设立，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立起生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”，故被告焦丽娜与原告之间的抵押担保合同成立且有效，原告因抵押物未登记只丧失了优先受偿权，但被告焦丽娜应依法承担合同责任，故原告有权请求其在抵押物价值范围内承担担保义务。因原告与被告杨凤伟延长借款期限未经被告焦丽娜同意，被告焦丽娜应就原担保期限承担责任，原告有权在第一次借款到期之后，即2015年2月7日起的两年内向被告焦丽娜主张权利，故被告焦丽娜应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第二款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告杨凤伟于本判决生效后七日内返还原告侯秀红借款本金人民币20万元并支付自2015年10月7日始至本判决确定给付之日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、被告焦丽娜对上述借款本金及利息在抵押物锦州市凌河区文政北里吴淞花园36-51号房屋价值范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告侯秀红的其他诉讼请求。案件受理费2150元，财产保全费1520元，由原告侯秀红负担113元，被告杨凤伟负担3557元，被告焦丽娜对3557元承担连带责任。本院二审期间各方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，关于借款数额问题，在庭审中被上诉人杨凤伟承认按照借款合同共借款20万元，上诉人以其对现金支付的2万元不知情为由不予认可借款20万元但并未提出证据证明自己的主张，故本院对借款20万元的事实予以确认。关于上诉人主张抵押合同无效一节，其理由一为《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“应当办理抵押登记的，抵押合同自登记之日起生效。”但《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条还规定，“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”因此，上诉人主张抵押合同无效的理由不能成立。上诉人主张抵押合同无效的另一理由是房屋为夫妻共有财产，但上诉人未提供证据支持自己的主张。故该理由亦不成立，故一审法院判决认定上诉人焦丽娜与被上诉人侯秀红之间订立的抵押合同有效正确，因未办理抵押登记而不能产生物权法上对抗第三人的效力，上诉人焦丽娜应按合同约定在抵押物价值范围内向上诉人侯秀红承担连带还款责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人焦丽娜负担。本判决为终审判决审判长  田笑非审判员  刘树林审判员  闻 伟二〇一六年八月二十九日书记员  张 丹