四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终4584号上诉人（原审被告）：四川省川建装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区三槐树路**号。法定代表人江沂川，总经理。委托代理人周仁贵，四川智力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省时代致远装修工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区泰兴路**号。法定代表人吴本华，经理。委托代理人张永祥，四川言鼎律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王志华，女，汉族，1956年1月4日出生，住四川省成都市青羊区。被上诉人（原审第三人）：徐布，男，汉族，1953年6月3日出生，住四川省成都市金牛区。上诉人四川省川建装饰工程有限公司（以下简称川建装饰公司）因与被上诉人四川省时代致远装修工程有限公司（以下简称时代致远公司）、被上诉人王志华、被上诉人徐布建设工程合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。川建装饰公司上诉请求：1、依法撤销原判；2、依法改判驳回时代致远公司的全部诉讼请求；3、判令时代致远公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、本案系发回重审案件，在一审法院审理中，时代致远公司未携带任何材料和提供证据资料的情况下，一审法院承办法官竟根据原卷宗材料，向川建装饰公司宣示时代致远公司曾提供的证据，并要求时代致远公司进行质证属严重违法；2、一审法院在没有相应证据的情况下，认定王志华、徐布为川建装饰公司财务总监和副总经理错误；3、王志华、徐布、吴昭平系案涉工程的实际施工人，因此川建装饰公司将工程款支付给王志华应当认定川建装饰公司已完成支付工程款的义务；4、《联营协议》没有约定具体的工程项目，不能以此证明案涉工程由时代致远公司挂靠施工，同时，一审法院制作的调解书不能作为时代致远公司实际施工的依据，且调解书中载明的内容不能作为本案判决的依据。被上诉人时代致远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法的问题。川建装饰公司向公安部门举报，能够说明川建装饰公司对徐布、王志华身份的认可。因此川建装饰公司应当支付工程款。川建装饰公司上诉理由不成立，请求依法予以驳回，维持原审判决。被上诉人徐布、王志华未向本院提交答辩意见。被上诉人时代致远公司向一审法院起诉请求：判令川建装饰公司向时代致远公司支付工程款40万元以及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算至起诉之日止）。一审法院认定事实：2004年1月9日，川建装饰公司（甲方）与时代致远公司（乙方）签订一份《联营协议》。协议约定：承接的工程项目由甲方代乙方与建设方（或总承包方）签定工程施工承包合同，甲方负责提供工程项目的报建、报审、报批等有关工程施工手续，乙方负责履行甲方代为其与建设方（或总承包方）所签订的工程施工合同；乙方所承包工程的工程款必须进入甲方账户，甲方扣除6%的税金和管理费后（施工合同履约保证金3%留于账户上）按时支付乙方使用；乙方按所承包工程造价（以决算为准）6%向甲方缴纳管理费及税金；联营期限从2004年1月10日起至2007年1月9日止为期3年。同月17日，四川汇丰房地产开发有限公司（后名称变更为领地房地产集团有限公司）与川建装饰公司签订一份《装饰工程设计合同》，合同约定：四川汇丰房地产开发有限公司委托川建装饰公司对乐山时代广场二期商场中庭设计，设计费每平方50元，按最终中庭设计范围建筑面积计算。徐布、吴昭平在川建装饰公司代表处签名。2004年3月3日、4月30日、5月24日，川建装饰公司与领地房地产集团有限公司达成三份《建筑装饰工程施工合同》，领地房地产集团有限公司将开发的乐山时代广场二期内装修工程（含商场中庭、商场廊道、卫生间、观光电梯、步行街总坪样板和售楼部）交与川建装饰公司承建，李忠辉为川建装饰公司驻工地代表，负责合同履行。徐布在4月30日合同川建装饰公司代理人处签名，吴昭平在其余两份合同川建装饰公司代理人处签名。工程完工后经建设方和监理验收合格。领地房地产集团有限公司于2004年10月出具证明书证明上述工程总造价215万元。工程造价2005年1月27日，吴昭平代表川建装饰公司与领地房地产集团有限公司达成《时代广场川建内装最终结算表》，内容为双方协商，在原结算总价2560029.05元的基础上，核减56万元后，即以200万元作为双方最终结算总价（含税金），建设单位认可施工单位本工程外的所有相关设计费共计5万元，另行办理结算。2005年1月31日，领地房地产集团有限公司出具一份《领地公司与四川省川建装饰工程公司结账清单》，内容为：1、时代广场二期商场装饰工程总结算价200万元；2、时代广场二期商场装饰设计款5万元；3、扣除二期商场装饰工程质保金200万元×4%=8万元；4、扣除售楼部质保金92000元×4%=4600元；5、代扣税（200万-168万）×3.33%=10323元；6、代扣款4113.66元+3121.8元；7、累计已付款169万元，尚应付257841.54元。此后，领地房地产集团有限公司将工程款全部支付给川建装饰公司。王志华分别于2004年8月23日从川建装饰公司领取47000元、8月27日领取10451.86元、10月19日领取1725355元、2005年2月4日领取70652.45元、2006年4月11日领取85289.28元，合计领取了1938748.59元，并出具了领款单。时代致远公司认可川建装饰公司向时代致远公司支付工程款841000元，王志华以时代致远公司名义支付材料费和人工费720900元，共计1561900元。时代致远公司以余下款项未支付为由，请求判令川建装饰公司向时代致远公司支付工程款40万元以及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算至起诉之日止）。川建装饰公司认为款项已全部由实际施工人王志华、徐布领取，应当驳回时代致远公司的全部诉讼请求。一审法院同时查明，吴昭平系时代致远公司法定代表人吴本华之子。2003年4月4日，吴本华出资45万，占出资比例90%；四川峰巍贸易有限责任公司出资5万元，占出资比例的10%，设立了时代致远公司。2005年5月3日，四川峰巍贸易有限责任公司将其所有的股份转让给吴昭平，并办理了工商登记。一审诉讼中，时代致远公司提出2006年9月30日，成都可可建材有限公司等十位商家以时代致远公司、川建装饰公司拖欠乐山时代广场二期工程的货款向原审法院提起诉讼，经一审法院调解，时代致远公司与川建装饰公司各负担一半的欠款，时代致远公司据此证明时代致远公司系案涉工程的实际施工人，川建装饰公司认为民事调解书不能作为认定本案事实的依据，对此予以否认。一审法院还查明，2009年川建装饰公司以徐布、王志华涉嫌职务侵占为由向公安机关报案，2009年12月22日，成都市公安局锦江分局出具的《不予立案通知书》载明“我局经审查认为，徐布、王志华的行为不是犯罪行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定不予立案”。川建装饰公司以此拟证明王志华、徐布并非川建装饰公司工作人员，而是工程实际施工人。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。时代致远公司与川建装饰公司之间签订的《联营协议》内容，违反了上述法律规定，该《联营协议》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。乐山时代广场二期工程已竣工经验收合格，依照上述司法解释的规定，川建装饰公司从领地公司收到工程款，应当支付给承包人。时代致远公司以与川建装饰公司签订的《联营协议》主张自己作为承包人应当取得工程款，川建装饰公司辩称案涉工程实际系由王志华、徐布及案外人吴昭平共同组织施工完成，且工程款已支付完毕。故本案中工程的实际承包人是谁是时代致远公司、川建装饰公司争议的焦点问题。一审诉讼中时代致远公司提供了吴昭平代表公司签订的《联营协议》以及三份《建筑装饰工程施工合同》、有吴昭平签字的协议书和材料清单以及成都可可建材有限公司等十位商家和时代致远公司、川建装饰公司达成的民事调解书。川建装饰公司认为吴昭平系2005年5月3日后成为时代致远公司股东，签订《联营协议》时并非公司工作人员，故其行为不能代表时代致远公司；民事调解书不能作为认定本案事实的依据，对时代致远公司的主张予以否认。一审法院认为，时代致远公司对吴昭平代表公司的签约和管理行为认可，吴昭平对此也不持异议。川建装饰公司认为吴昭平系实际施工人没有事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。在成都可可建材有限公司等十位商家和时代致远公司、川建装饰公司买卖合同纠纷案件中，双方并没有上述法律所规定的为达成调解协议或者和解的目的而作出妥协的情形，一审法院认为，时代致远公司处理欠付材料款的事实佐证了其实际进行了施工管理，一审法院对时代致远公司提供的证据予以确认。川建装饰公司辩称案涉工程实际系由王志华、徐布及案外人吴昭平共同组织施工完成。川建装饰公司对其主张有责任提供证据。川建装饰公司提供的成都市公安局锦江分局出具的《不予立案通知书》，以此拟证明王志华、徐布并非川建装饰公司工作人员，而是工程实际施工人。一审法院认为，并不能因为徐布、王志华的行为不是犯罪行为，就证明徐布、王志华并非川建装饰公司的工作人员，甚至得出其为实际施工人的结论，该证据达不到川建装饰公司的证明目的。时代致远公司提供了2004年7月14日的一份《会议纪要》及会议签到单，上面明确记录王志华系川建装饰公司的财务总监，徐布系川建装饰公司的副总经理。时代致远公司另提供时代致远公司、川建装饰公司与十家供货商的协商书，上面也明确徐布是川建装饰公司的代表。原审法院认为，本案中，川建装饰公司未能提供《联营协议》项下权利义务已由时代致远公司转让给王志华、徐布以及吴昭平的依据。即使工程中有王志华、徐布以及吴昭平的参与，川建装饰公司也不能据此认定王志华、徐布以及吴昭平就是工程的实际施工人，故川建装饰公司将工程款支付给王志华不能视为其已完成支付工程款的义务。一审法院认为，乐山时代广场二期内装修工程的完成时基于川建装饰公司和领地公司的四份设计、施工合同，以及时代致远公司、川建装饰公司之间的《联营协议》。根据合同的相对性，川建装饰公司从领地公司收到工程款，应当支付给承包人时代致远公司。时代致远公司要求川建装饰公司按照合同约定支付工程款，原审法院应予支持。工程总价款为2142000元，扣除其中6%即128520元，川建装饰公司应支付时代致远公司工程款2013480元，时代致远公司自认收到川建装饰公司支付的工程款1561900元，川建装饰公司尚欠451580元未付。现时代致远公司只主张其中40万元，对其余款项予以放弃，属其自由处分其民事权利的行为，符合法律规定，一审法院应予准许。时代致远公司要求川建公司按银行同期贷款利率承担逾期付款利息至起诉之日，符合法律规定，利息以2005年1月31日领地房地产集团有限公司出具《领地公司与四川省川建装饰工程公司结账清单》时起算为宜。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：川建装饰公司应于判决生效之日起10日内支付时代致远公司工程款40万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款资金利息，从2005年1月31日算至2007年2月5日至止。川建装饰公司如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费9110元，其他诉讼费4555元，共计13665元，由川建装饰公司负担（此款时代致远公司已垫付，川建装饰公司应于判决生效之日起五日内自行支付给川建公司）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：一、关于案涉工程协议签订后，是否由时代致远公司进行了施工，如时代致远公司进行了施工，其主张的工程款是否能得到支持的问题。本院认为，川建装饰公司与时代致远公司签订案涉联营协议，约定自2004年1月10日起到2007年1月9日止，以川建装饰公司名义承接的工程，由时代致远公司负责履行相应施工义务，加之时代致远公司公司未能举证证明其具有相应的施工资质，因此，川建装饰公司与时代致远公司之间签订的联营协议的目的为时代致远公司借用川建装饰公司资质进行施工。故一审法院认定联营协议无效正确，本院依法予以确认。川建装饰公司未能举出充分证据证明案涉工程系由川建装饰公司交由时代致远公司以外的公司或个人施工，因此，应当推定案涉工程由时代致远公司负责施工。现案涉工程已经竣工验收合格，且案涉工程业主已将工程款支付给川建装饰公司，因此川建装饰公司应当将工程款支付给时代致远公司。案涉工程款为2142000元（2000000元+50000元+92000元），依据案涉联营协议扣除6%的税金和管理费后，川建装饰公司应当支付给时代致远公司的工程款为2013480元（2142000元×94%）。川建装饰公司认为其将相应款项已支付给代表时代致远公司的王志华、徐布，因此不应承担相应的支付责任。对此，本院认为，在时代致远公司否认王志华、徐布身份的情况下，川建装饰公司应当举证证明王志华、徐布有权代表时代致远公司收取相应款项，因此，在川建装饰公司未能举出相应证据的情况下，即便川建装饰公司向王志华、徐布支付相应款项，也不能认定为川建装饰公司向时代致远公司支付了相应的款项。在川建装饰公司未能举证证明其向时代致远公司付款金额的情况下，一审法院采信时代致远公司的自认金额1561900元作为已付款金额并无不当，本院依法予以确认。现时代致远公司仅主张400000元工程款，对其余款项予以放弃，属时代致远公司自愿处分权利的行为，于法有据，因此，时代致远公司要求川建装饰公司支付400000元工程款的主张，本院依法予以支持。二、关于一审法院审理程序是否合法的问题。川建装饰公司认为一审法院向其出示发回重审前原案件的证据属程序错误，对此，本院认为，本案系发回重审而产生的案件，而川建装饰公司未能举证证明时代致远公司撤回在原案件审理中提交的证据，也未举证证明一审法院该要求属于民事诉讼法明确禁止的行为。因此，一审法院要求川建装饰公司对该证据发表质证意见，并无不当。此外，川建装饰公司申请调取相应证据证明王志华、徐布并非川建装饰公司员工而为本案实际施工人，对此，本院认为，即便如川建装饰公司所主张，王志华、徐布并非川建装饰公司员工，而为案涉工程的实际施工人，也并不当然能得出案涉工程系川建装饰公司转包给王志华、徐布，进而得出案涉工程并非由时代致远公司施工的结论。因此，一审法院对川建装饰公司的该申请未予同意并无不当。综上所述，川建装饰公司的上诉理由成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费9110元，由四川省川建装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何广智代理审判员  龚 耘代理审判员  赵 锋二〇一六年八月十八日书 记 员  杨大准