甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终293号上诉人（原审被告）：张掖市国泰商贸有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区县府街国泰大厦。法定代表人：史建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱国，甘肃金厦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱青，甘肃正鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张掖市家织诺商贸有限责任公司。住所地：张掖市甘州区青年东街赢丰楼*楼东。法定代表人：赵冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志强，甘肃奇盛律师事务所律师。上诉人张掖市国泰商贸有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人张掖市家织诺商贸有限责任公司（以下简称家织诺公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院(2013)张中民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2015）甘民一终字第226号民事裁定，发回重审。张掖市中级人民法院另行组成合议庭进行审理后作出(2015)张中民重字第9号民事判决，国泰公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国泰公司法定代表人史建国及其委托诉讼代理人朱青、李爱国，被上诉人法定代表人赵冰及其委托诉讼代理人谢壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审确定租赁合同履行违约主体错误。根据《合同法》第224条规定，出租人擅自转租的行为，应认定为违约。上诉人提交的2011年6月9日《房屋租赁契约》约定“在租赁期间或期满，乙方不得转租。”被上诉人没有证据证明上诉人“知晓”转租的事实，而被上诉人对上诉人谎称租赁商场系全部自营，实则招租16家个体散户，将两间一楼门面房转租牟利。直至2013年8月4日，转租商户搬离商场时，上诉人才知道转租的事实，转租商户的书面证明可以佐证。一审认定上诉人“知晓的、当时并未提出异议”无依据。《房屋租赁契约》第九条约定：“房屋租赁期间，房屋所属的水、暖、电以及交纳的各种税、费均由乙方承担，并由乙方承担所有延期付款的违约责任”。本案被上诉人长期拖欠上诉人前一年的采暖费用，有违约事实。一审把被上诉人的该违约行为认定为“不会导致合同不能履行”错误。2、一审认定装修损失及证据不当。上诉人给被上诉人出租的涉案房屋不是毛坯房，被上诉人只是对上诉人已经装修并完整使用的原商业卖场进行了部分改造装修和附加装饰。3、上诉人不能对自营柜装修、道具损失承担赔偿责任。被上诉人擅自转租的合同违约行为造成商场关门歇业，其自营柜、道具，由被上诉人拉走自行处理，损失也应当由被上诉人自行承担。4、退还19万元履约保证金无法律依据。双方签订《房屋租赁契约》后，赵冰亲笔书写了“如果乙方不能继续经营商场，本人恢复以前商场格局。”一审判决上诉人承担164万元的装修赔偿，就证明被上诉人对上诉人商场的原有格局进行了大规模改建和破坏，被上诉人应履行自己恢复商场原有格局的义务。否则，上诉人就不能退还其履约保证金19万元。5、一审法院判决上诉人退还被上诉人34天未到期租金81972元违背事实。被上诉人违约，商场自行关闭8个月，应承担其违约行为造成商场停业8个月损失578630元。７、一审适用法律与判决矛盾。结合本案事实和证据，证实了一审适用的法律均应作为认定被上诉人构成违约、承担法律规定的违约责任的依据，而判决上诉人承担全部责任不当。8、一审程序不当。被上诉人家织诺公司口头答辩称，上诉人在租赁合同履行过程中存在违约行为。上诉人已三次收取租金，对商场情况是清楚的。商场引进商户经营并不是转租行为，商场在营业过程中上诉人为了达到增加租赁费的目的，强行关闭商场并对我方的法定代表人进行人身攻击。上诉人所提上诉请求及理由无事实及法律依据，均不能成立。一审认定事实清楚，程序合法，判决适当。请求二审驳回上诉，维持原判。家织诺公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告签订的房屋租赁合同；2、被告返还原告房租81972元、租房押金190000元；3、被告赔偿原告广告损失299166元；4、被告赔偿原告自营柜8-9月份员工工资损失43402元；5、被告赔偿原告装修损失1647668元；6、被告赔偿原告自营柜装修、道具损失235778元；7、被告赔偿空调及监控损失192222元；8、被告赔偿原告库存货物损失347782元；9、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月9日，赵冰与被告国泰公司法定代表人史建国签订《房屋租赁契约》一份，甲方（出租方）为史建国，乙方（承租方）为赵冰。合同约定：乙方租赁甲方位于张掖市甘州区县府街国泰大厦一、二层（面积2000平方米）的场地，押金190000元，年租金880000元，租期10年，自2011年9月8日至2022年9月8日；乙方应在交接房屋之前一次性交纳一年房租，以后房租必须提前一个月一次性交清；双方并约定了其他合同事项。合同签订后，赵冰交纳了保证金及当年租金，对该场地进行装修。2011年9月20日赵冰、王瑛夫妻俩出资成立张掖市家织诺商贸有限责任公司，赵冰担任该公司总经理，并在该场地成立“家之诺女子品牌广场”。原告开始为“家之诺女子品牌广场”制作灯箱、户外广告，并在《张掖日报》、《红柳广告》分期刊登了广告。之后原告向外出租了“家之诺女子品牌广场”的部分商铺。2013年8月4日，被告国泰公司强行关闭了国泰大厦一、二楼。2013年8月30日经被告申请，甘肃省张掖市忠信公证处作出（2013）张忠信公内字1117号公证书，对国泰大厦一、二层门店的现状及门店内物品进行拍摄、清点、登记，并制作《物品清单》一份17页，刻录光盘四张。2013年12月20日经原告申请，甘肃省张掖市忠信公证处作出（2014）张忠信公内字60号公证书，对2013年8月30日被告申请保全的物品进行移交公证。2013年12月10日原告家织诺公司申请对商场的装修价值、实际损失、货物过季损失进行鉴定。期间，法院组织原告代理人、被告国泰公司、史建国委托代理人王东生、李爱国协商选择张掖市价格认证中心对涉案损失进行鉴定，经一审法院委托，该中心于2014年8月15日作出张市价鉴字〔2014〕55号价格鉴定结论书，结论为：1、国泰大厦一、二层装修损失1647668元；2、家之诺流行美专柜、圣泉依林专柜、海贝专柜、查理天使专柜、二楼家织诺专柜的装修、道具损失237558元；3、空调电器、监控设备等财产损失192222元；4、库存丢失货物损失347782元。一审法院认为，原告家织诺公司与被告国泰公司签订的《房产租赁契约》是双方当事人的真实意思表示，协议合法有效，当事人应全面履行合同义务。被告国泰公司辩称《房屋租赁契约》是史建国与赵冰签订，原告家织诺公司不是本案适格的主体。家织诺公司是赵冰、王瑛夫妻出资设立，两夫妻未向登记机关提交家庭财产分割的书面证明或者协议，该公司的性质实质为一人公司，且原、被告签订租赁合同时家织诺公司正在筹备成立阶段，尚未进行工商登记，赵冰签订合同的行为系代表家织诺公司的职务行为，同时，被告国泰公司在双方发生纠纷后，申请对租赁现场进行公证时，其认可本案的关系人系家织诺公司，故家织诺公司是本案的适格主体，被告的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。原告按照合同约定交纳了租金和保证金，合同履行近两年，尚未到交纳第三年租金的时间，双方发生矛盾，被告强行关闭商场，导致原告及商户无法经营，为此引发诉讼。被告认为是原告转租构成违约，且拖欠水电费，自行搬离商场时，被告才关闭了商场。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定，原告最初设立家之诺女子品牌广场时就进行对外招商出租柜台，该事实被告是知晓的，被告当时并未提出异议，从庭审中原、被告提交的证据和法庭依职权调取的证据分析，原告为设立家之诺女子品牌广场投入了大量资金进行了装修，被告强行关闭商场时，原告尚未到交纳房租的时间，关闭后商户上访，商户陆续搬离的事实，以及在原告履行至即将交纳第三年租金时，被告以不得转租、原告拖欠水电费为由强行关闭商场的行为构成根本违约，应承担违约赔偿责任。被告强行关闭商场且将大厦又出租他人，是导致合同不能履行的主要原因，现继续履行合同已无可能，且在庭审中，原、被告均同意解除双方签订的房屋租赁合同，故原告要求解除租赁合同的诉讼请求成立，应予支持。虽原告存在拖欠张掖市住宅小区物业管理中心富民小区物业管理站2012年度采暖费22680元的行为，但主张该权利的相对人并非被告国泰公司，且不影响合同的履行。故被告辩解原告违反合同约定转租，构成违约的辩解理由不能成立，不予支持。原告要求被告退还已交纳尚未到期的房租81972元（880000元÷365天×34天）和保证金190000元的诉讼请求，根据原被告签订的《房产租赁契约》约定年租金880000元，租金一年一交纳，必须提前一个月一次性交清，原告已交纳2012年9月8日至2013年9月8日租赁费880000元，每天租金2410元，被告2013年8月4日强行关闭商场距一年期限届满还有34天，现合同已解除，被告应退还未到期的租金和保证金，原告的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。原告要求被告赔偿广告费299166元的诉讼请求，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十四条“企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，不超过当年销售（营业）收入15%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。”原告未提交证据证明已投入广告费未全部计入当年支出，应承担举证不能的责任，该项诉讼请求不能成立，不予支持。原告要求被告赔偿2013年8月、9月自营柜员工工资损失43402元的主张，原告仅提交了8张自制的工资表，未提交相关的证据予以印证，应承担举证不能的责任，原告的该项诉讼请求不能成立，不予支持。原告依据张市价鉴字〔2014〕55号价格鉴定结论书，要求被告赔偿：1、国泰大厦一、二层装修损失1647668元；2、自营专柜装修、道具损失237558元；3、空调电器、监控设备等财产损失192222元；4、库存丢失货物损失347782元。被告辩称，鉴定申请超过了举证期限，该鉴定结论程序违法，剥夺了被告选择鉴定机关的权利，被告没有授权律师选择鉴定机构，鉴定范围超出了法院的委托范围，结论未将装饰物是否形成附和进行区分，该装修是否包括被告以前的装修和现在租户的装修没有调查清楚，鉴定人员未出庭进行质证。经查，原告的评估鉴定申请在2013年10月10日立案之时就提交一审法院，立案后被告委托律师王东生、李爱国参加了诉讼，委托权限特别授权，经一审法院组织双方当事人的委托代理人参与选择鉴定机构，双方共同选定张掖市价格认证中心作为鉴定机构，后一审法院组织双方当事人及委托机构对现场进行勘察，被告不予配合，该认证中心对现场进行勘察后作出张市价鉴字〔2014〕55号价格鉴定结论书，该鉴定结论并未超出一审法院的委托范围，在重审庭审时一审法院通知鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，鉴定程序符合法律规定，故被告所提“鉴定申请超过举证期限，程序违法，剥夺被告选择鉴定机关的权利，被告没有授权律师选择鉴定机构，鉴定范围超出了法院委托范围”的辩解理由不能成立。对原告主张的一、二层装修损失，根据价格认证中心确定的第一项损失，即大厦一、二层装修损失1647668.00元,是在现场勘察的基础上，结合原告提交的装修合同、装修图纸、装修项目明细表作出的，且该项损失主要包括门面装修、一、二层铺设地板砖、吊顶、墙面粉刷、办公室装修、洗手间改造、电器工程、给排水工程、采暖、通风工程，上述装修工程属商场装修的必不可少的组成部分，与商场的整体装修具有不可区分性，区分后即丧失了应有的价值，故该项装修损失应由被告予以赔偿。被告所提“该装修是否包括被告以前的装修和现在租户的装修没有调查清楚”的辩解理由，因其未提交相关证据予以证实，不予支持。对原告主张的专柜装修、道具损失235578元的诉讼请求，根据价格鉴定中心确定的第二项损失，其中包含的打票机、模特、挂杆、椅子，与整体装修并未形成附和，该物品的价值应从损失中予扣除，应认定扣除金额12414.45元{〔打票机2400元+模特（2760元+2240元+1200元）+挂杆（1664元+2560元+840元）+椅子1080元〕×84.2%}，被告所提“未将装饰物是否形成附和进行区分”的辩解理由部分成立，应予支持；原告要求被告赔偿家之诺流行美专柜、圣泉依林专柜、海贝专柜、查理天使专柜、二楼家织诺专柜的装修、道具损失237558元的部分诉讼请求成立，被告应赔偿原告装修、道具损失225143.55元（237558元－12414.45元）。对原告主张的赔偿空调及监控损失，一审法院认为，鉴定报告虽鉴定了空调电器、监控设备财产损失为192222元，但在原告诉讼后，法庭为减少双方当事人的损失，建议双方当事人对留置货物进行了返还，并由公证处进行公证，返还财物清单双方进行了确认，清单记载有返还的空调电器、监控设备，对由于拆除上述设施给原告造成的损失，因其未提供证据证明给其造成损失的大小，原告要求被告赔偿空调电器、监控设备等财产损失192222元的诉讼请求不能成立，不予支持。对原告主张要求赔偿库存货物损失347782元的诉讼请求，原告提交的品牌经营合同、进货单、销货单，只能证明发生纠纷前一日的账面库存余额，对于实际损失的数额原告并未提交其他证据予以印证，应承担举证不能的责任，原告要求被告赔偿库存货物丢失损失347782元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上，案经合议庭评议，并经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第二百二十四条之规定，判决：一、解除原告张掖市家织诺商贸有限责任公司与被告张掖市国泰商贸有限公司由赵冰和史建国签字的房产租赁契约；二、被告张掖市国泰商贸有限公司退还原告张掖市家织诺商贸有限责任公司房租81972元和保证金190000元，合计271972元；三、被告张掖市国泰商贸有限公司赔偿原告张掖市家织诺商贸有限责任公司装修损失和道具损失1872811.55元（1647668元+225143.55元）；上述判项二、三合计2144783.55元，限被告张掖市国泰商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性偿付。四、驳回原告张掖市家织诺商贸有限责任公司其他诉讼请求。鉴定费10000元，由被告张掖市国泰商贸有限公司承担。案件受理费31941元，原告张掖市家织诺商贸有限责任公司负担9391元，被告张掖市国泰商贸有限公司负担22550元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。二审中，双方当事人没有提交新据。一审查明的事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、解除租赁合同的违约责任是否应由国泰公司承担。国泰公司应否向家织诺公司赔偿装修损失、道具损失。装修损失、道具损失数额如何确认，即张掖市价格认证中心出具的鉴定意见能否作为定案依据。二、国泰公司应否退还未到期租金和保证金。关于涉案租赁合同解除的违约责任应否由国泰公司承担的问题。从当事人提交的《房屋租赁契约》、甘州区信访局《来访登记处理单》、承租户的《救助信》、甘州区公安局《受案登记表》等证据分析，家织诺公司承租国泰公司房屋后按合同约定交纳了租金和保证金，合同履行近两年，还未到交纳第三年租金的时间，双方发生矛盾，国泰公司就强行关闭商场，导致家织诺公司及其他租户无法经营并搬出商场，租赁合同无法履行的后果，解除租赁合同的违约责任应由国泰公司承担。因家织诺公司在租赁房屋设立家之诺女子品牌广场时投入大量资金进行了装修，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条（一）项的规定，应由出租人国泰公司承担租赁契约解除后家织诺公司的装修损失。一审法院为确定剩余租赁期内装饰装修残值损失，经家织诺公司申请，委托张掖市价格认证中心进行鉴定，张掖市价格认证中心作出价格鉴定结论书后经一审法院质证认证，该价格鉴定结论程序合法，依据充分应作为确定家织诺公司装修损失的依据。一审法院确认装修损失、道具损失数额正确，应予以维持。关于国泰公司所提因家织诺公司擅自转租而违约的主张。经审查，自家织诺公司与国泰公司于2011年6月签订《房屋租赁契约》后，于2011年11月份起开始为“家之诺女子品牌广场”制作灯箱、户外广告，并在《张掖日报》、《红柳广告》分期刊登广告，向社会公开进行广告招商。作为住所地在张掖市本地区的国泰公司，应当知晓家织诺公司在当地广告招商及转租的情况。但国泰公司未在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定的期限内提出异议。在诉讼中，国泰公司才以家织诺公司未经同意转租为由主张违约责任无法律依据，本院不予支持。关于上诉人国泰公司所提家织诺公司拖欠采暖费用而违约的主张。本院认为，涉案《房屋租赁契约》第九条约定：“该房屋在租赁期间，房屋所属的水、暖、电以及交纳的各种税费均由乙方承担，并由乙方承担所有延期付款的违约责任，与甲方无关。”由此可见，在租赁期间，房屋所属采暖费用由家织诺公司承担，并承担所有延期付款的违约责任，与国泰公司无关。且暖气费也由富民小区物业管理站直接向家织诺公司收取。故拖欠采暖费并不影响《房屋租赁契约》的履行。故国泰公司认为家织诺公司违约而导致合同解除的理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于国泰公司应否退还未到期租金和保证金的问题。国泰公司认为扣留保证金以恢复以前商场格局，因家织诺公司违约导致商场产生停业损失，应由家织诺公司赔偿。本院认为，涉案《房屋租赁契约》是因国泰公司强行关闭商场导致家织诺公司不能继续经营，是因国泰公司违约而导致解除。故原审判决国泰公司退还未到期租金和保证金并无不当。综上，上诉人国泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31941元，由上诉人张掖市国泰商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李文轩代理审判员  芦 晨代理审判员  马巧玲二〇一六年八月二十六日书 记 员  华尔丹