广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终6745号上诉人(原审原告)：陈明，住河南省息县。委托代理人：陈林华，广东安国律师事务所律师。委托代理人：李振民，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州科拉迪尼服饰有限公司，住所地：广州市花都区。法定代表人：岑兆雄，该公司董事长。委托代理人：王亦文，广东合誉律师事务所律师。上诉人陈明因与被上诉人广州科拉迪尼服饰有限公司劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民一初字第1247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2003年3月24日，上诉人入职被上诉人公司，从事锅炉工工作岗位，双方签订多份固定期限劳动合同，其中最后一份劳动合同期限为2013年1月31日至2015年1月31日，合同第十二条第十一款第3项约定，本合同期满后双方如没有书面提出异议，自动顺延，每次顺延1年。任一方如需终止合同，应该在合同期满或当次合同顺延期满30日前书面通知对方。未经批准旷工三天，视为单方解除合同…2014年12月31日，上诉人通过EMS方式向被上诉人发出要求签订无固定期限劳动合同的通知称，本人从入职至今已在贵公司工作了11年零9个月，期间贵公司与本人签订了多次固定期限劳动合同，最近一份固定期限劳动合同于2015年1月31日到期，根据劳动合同法的相关规定，本人符合签订无固定期限劳动合同…被上诉人于2015年2月2日通过EMS方式发出关于多次催上诉人签订劳动合同的通知称，公司已从2014年12月份开始已经多次催你本人到人事部签订无固定期限劳动合同事宜，直到今天你仍没有到公司人事部签订，2015年2月2日上午你有到公司人事部，同时人事部徐某乙及黄某也有叫你签订无固定期限劳动合同，你没有理我们，就直接走了。现公司通知你在三至五天内到公司人事部签订无固定期限劳动合同，如你没有如期到人事部办理签订合同事宜，视为你本人自愿放弃与公司人事关系，由此造成的法律责任由你方负责。2010年12月6日和2013年1月31日，上诉人出具承诺书称，我与广州科拉迪尼服饰有限公司签订劳动合同。在每月发放的工资及补助等包含了社会保险金及加班补助费等。社会保险不参加公司集体办理，由本人自行办理。2014年8月25日，上诉人通过EMS方式向被上诉人发出补缴社保通知书称，自入职至2007年7月公司没有为其购买养老、医疗、失业、工伤、生育等任何社会保险。2007年7月开始，只购买了工伤保险，2008年开始只购买了工伤保险和生育保险。要求公司补缴自入职以来的全部社保，包括养老保险、医疗、失业、工伤和生育保险。否则追究用人单位的法律责任。2014年9月15日，被上诉人通过EMS方式向上诉人发出协助补缴社保通知书称，我方已收到您方寄来的补缴社保通知书，因时您当初自愿承诺放弃购买社保，如您现要补缴社保，我方可以给您补缴社保，希望您积极配合公司做好补缴社保的工作。请您在收到通知后三天向我方提供以下材料：身份证原件、复印件。此后，上诉人通过快递方式邮寄身份证及复印件给被上诉人。2015年2月1日，上诉人离职，同时寄出解除劳动关系通知，理由是没有补缴社保及没有签订无固定期限劳动合同。后，上诉人向广州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，广州市劳动争议仲裁委员会于2015年4月28日作出仲裁裁决：一、确认陈明与广州科拉迪尼服饰有限公司于2003年3月24日至2015年2月1日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，广州科拉迪尼服饰有限公司一次性支付陈明2014年6月至2014年10月期间高温津贴750元。三、驳回陈明的其他仲裁请求。上诉人不服该裁决，向原审法院提起诉讼。原审另查明，被上诉人提供的有上诉人签名确认的工资明细台账显示，上诉人工资包括工资、加班提成、自购社保补贴，其中2013年8月至2014年12月，上诉人月均工资为3181.38元，每月自购社保补贴分别为2013年8月至2013年12月为633.53元/月、2014年1月至2014年6月为582.08元/月、2014年7月至2014年12月为605元/月。原审法院认为，双方均确认劳动关系存续期间为2003年3月24日至2015年2月1日，原审法院予以确认。双方均同意高温津贴为750元应予支付，原审法院予以确认。关于未补缴社保及未签订无固定期限劳动合同的过错方问题。原审法院认为，从被上诉人提供了承诺书、工资明细台账和上诉人提供的社保明细显示，自2007年起，被上诉人有为上诉人购买社保的部分项目，而自2010年起，上诉人出具承诺书自愿不购买社保，且被上诉人每月均支付了用人单位应当支付的社保金额部分。上诉人自2014年8月25日要求补缴社保后，被上诉人也同意为其补缴社保，并要求其提供身份证原件及复印件。因被上诉人已经支付给上诉人自购社保补贴，在办理补缴社保时，被上诉人要求上诉人返还其已经收取的补缴社保公司支付部分以便补办社保也属合理。上诉人在被上诉人同意补缴社保后，仅提供了身份证，并未将其已收取的补缴社保中公司应当支付部分的金额交付给被上诉人，以致被上诉人无法为其补缴社保。因此，未能及时补缴社保过错方在于上诉人，而非被上诉人。上诉人以被上诉人未为其补缴社保为由，要求被上诉人支付经济补偿金的请求，于法无据，原审法院不予支持。上诉人以被上诉人未与其签订无固定期限劳动合同为由，要求被上诉人支付经济补偿金的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《关于高温津贴发放的管理办法》第二条的规定，于2015年11月27日作出判决：一、确认陈明与广州科拉迪尼服饰有限公司于2003年3月24日至2015年2月1日期间存在劳动关系；二、广州科拉迪尼服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年6月至2014年10月期间高温津贴750元给陈明；三、驳回陈明的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由被上诉人承担。判后，陈明不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金24500元。上诉的主要理由：一审判决认定事实错误。一、在上诉人向被上诉人发出要求补缴社保的书面通知后，上诉人也按要求向被上诉人提供了身份证复印件。没有任何证据证明被上诉人要求上诉人协助返还所谓的“自交社保补助”部分。一审判决认定因为上诉人未将其应当支付的部分交付给被上诉人导致无法补缴社保纯属主观臆断。所谓的“自交社保补助”并非是被上诉人为员工办理社保补缴手续的必要条件。导致未能办理社保补缴手续的真正原因是单位敷衍了事，因此过错在于被上诉人。被上诉人提供的工资单显示所谓的“自购社保补贴”是其恶意规避为员工购买社保的法律风险和欺骗劳动者、剥夺劳动者的合法劳动报酬，该部分实质是上诉人应得的工作报酬，被上诉人将劳动报酬恶意拆分出所谓的“自购社保补贴”。一审据此否认和剥夺劳动者因用人单位的违法行为享有经济补偿的权利，有失法律的公平公正。二、上诉人陈明在被上诉人处工作了11年零9个月，期间被上诉人与上诉人签订了多次固定期限劳动合同，上诉人符合要求单位签订无固定劳动合同的条件。上诉人在2014年12月31日通过EMS向被上诉人发出要求签订无固定期劳动合同的书面通知，但被上诉人一直不予理会，拒绝签订，严重侵害了劳动者享受无固定期劳动合同的权利。被上诉人的行为已经构成违反劳动合同法第38条第四款的规定，一审法院认定单位拒绝签订无固定期劳动合同，劳动者据此解除劳动关系要求支付经济补偿金没有法律依据是错误的。被上诉人二审答辩称，同意在原审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。本院二审查明事实与原审查明事实一致。本院另查明，上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资为3200.65元。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，劳动者应当参加养老、医疗、失业、生育、工伤等各项的社会保险，用人单位应当按照规定与劳动者共同缴纳相关的费用。本案中，上诉人向被上诉人曾书面表示自行办理社会保险。其后，上诉人又向被上诉人要求补缴工作期间的社保费，参加社会保险。鉴于前述的法律规定，参加社会保险属于上诉人与被上诉人的共同义务，故被上诉人应当按照有关的规定为上诉人补缴工作期间的社保费用，但上诉人应当给予被上诉人合理的期间完成该项工作。从双方的交涉过程看，被上诉人除要求上诉人提供身份证明材料以外，并没有证据显示被上诉人为上诉人向社保征缴部门申报了补缴，被上诉人也不能提供相应的证据清楚解释上诉人补缴社保部分应当承担的个人部分，故此，被上诉人主张不能补缴社保费的责任在于上诉人，依据不充分。自上诉人向被上诉人提出补缴社保至上诉人提出解除劳动关系之日止，在此长达四个月的合理时期内，被上诉人未能为上诉人补缴相关的社会保险费用，也不能对此作合理的解释，因此，本院认为被上诉人的行为已构成拒绝为上诉人缴纳社会保险费。原审认定未能补缴社保的责任在于上诉人不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人以被上诉人未依法为其缴纳社保为由提出解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金有理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，上诉人提出的请求法律依据充分，本院予以支持。上诉人以被上诉人未与其签订无固定期限劳动合同为由请求支付经济补偿金缺乏法律依据，本院不予采纳。上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资为3200.65元，按照上诉人的工作年限11年10个月，计算为38407.8元（3200.65元/月×12个月）。上诉人上诉请求支付24500元，属于其在法律允许的范围内自行处分自己的权利，本院予以准照。被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金24500元。综上所述，原审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2015）穗花法民一初字第1247号民事判决；二、广州科拉迪尼服饰有限公司在本判决书送达之日起十日内向陈明支付解除劳动合同的经济补偿金24500元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，由广州科拉迪尼服饰有限公司负担，二审诉讼费10元由陈明负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航代理审判员  何润楹代理审判员  徐 满二〇一六年八月四日书 记 员  李淑贤