贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1514号 上诉人（原审被告）谢兴举，男，1965年9月11日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县岩孔镇中山枰村中寨组15-1号，现住贵州省贵阳市云岩区。 委托代理人（特别授权）李阜庭、杨茜茜，均系贵阳市云岩区头桥法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）中国电信股份有限公司金沙分公司，住所地：贵州省金沙县城关镇中华路峰子岩，组织机构代码：70955617-X。 企业负责人陈伟，系公司总经理。 委托代理人（特别授权）袁光福，男，贵州尚恩律师事务所律师。 上诉人谢兴举因与被上诉人中国电信股份有限公司金沙分公司（以下至判决主文前简称中国电信金沙分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初25号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谢兴举及其委托代理人李阜庭、杨茜茜、被上诉人中国电信金沙分公司的委托代理人袁光福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审原告中国电信金沙分公司诉称：第一、原告为满足客户对电信业务的需要，于2006年2月15日与被告签订了《委托代理电信业务合同》，该合同第一条明确约定：“甲方根据《中华人民共和国合同法》相关规定，将甲方的部分电信业务委托给乙方代理，本合同为委托代理合同，甲乙双方为民事委托代理关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。”，故双方属于委托代理关系。第二、被告于2007年2月办理了《个体工商户营业执照》，经营范围及方式为“通讯费代收”，且被告在从事片区服务代理过程中是以片区服务业务代理人的身份对外从事业务活动，其领取的报酬为代维费，且依法缴纳营业税及个人所得税。而且还约定原告委托被告代办各类电信业务的新装、移机、办理电信新业务、代收电信费用、线路维护等，合同也明确约定了代理费的结算方式。第三，被告不受原告的监督管理，不存在管理与被管理的关系，被告办理了《个体工商户营业执照》，在自己家中营业，并不受原告公司相关制度的制约，双方不存在劳动关系。综上所述，被告与原告之间不存在劳动关系，只是一般劳务关系，被告的请求没有事实和法律依据，原告为维护自己的合法权益，特具状起诉至人民法院：“请求依法确认原、被告之间不具有劳动关系，只是劳务关系。”。 原审被告谢兴举辩称：原告将部分业务委托给被告，我们认为被告不具备受委托资质，而且在合同中明确了奖金的发放。被告一直接受原告的管理，包括节假日值班等。所以请求法院确认原、被告之间存在劳动关系。 原审经审理查明：原告中国电信金沙分公司为满足客户对电信业务的需要，于2006年2月15日与被告谢兴举签订了《委托代理电信业务合同》。合同载明：“第一条合同性质约定：甲方根据《中华人民共和国合同法》相关规定，将甲方的部分电信业务委托给乙方代理，本合同为委托代理合同，甲乙双方为民事委托代理关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。第二条委托事项及范围约定2.1甲方委托乙方完成以下工作：（1）代办各类电信业务的新装、移机，办理电信新业务等。（2）代收电信费用。（3）分线箱（盒）至用户端、交接箱线路的日常维护及安全卫生。（4）销售电信卡。（5）为客户提供业务咨询和障碍申告。（6）资料收集。3.1.3按合同约定的方式向乙方支付代理费。3.1.6甲方不承担乙方及其聘用人员的社会保险等有关保险的办理责任，不承担乙方及其聘用人员因发生事故而产生的工伤赔偿、财产赔偿等风险责任。3.2.3乙方有权按合同约定收取代理费。3.2.8乙方应自行承担经营代办电信业务的运营成本，包括但不限于人工费用、设备费用、房租、水电费等，乙方完成委托事项所产生的任何纠纷、经营成果、风险、亏损等均由乙方自行负责。3.2.9乙方应按国家规定办理工商登记注册的有关手续。乙方代办电信业务产生的税费由乙方自行承担。若乙方不按国家规定办理有关手续，由乙方承担全部责任。3.2.12乙方应自行办理自身及其聘用人员的社会保险等有关保险，并承担相关费用。乙方及其聘用人员因发生安全事故而产生的工伤赔偿、财产赔偿等风险、责任，由乙方承担。4.1代理费按月结算。4.2费用结算周期为本月1日至本月30日，每月月底以前结算承包费用。4.3费用结算：按300+超过200户部分×0.3（元）结算。4.4维护各项指标全部完成的，当月以50元结算，未全部完成的不结算。4.5代收话费结算：采取话费全部买断，当月15日前全额买断的按照4%标准计提代办费；采取话费分期买断，先交部分（当月15日前）按4%、补交部分（当月28日前）按2.5%标准买断（一次性或分期）的不核发全部酬金。4.6其他业务结算：（1）每月发展固定电话用户中以安装数×20元（不含电话村建设期间现场装机数）；（2）每月发展来电显示用户数×3元；（3）每月发展小灵通用户数×15元；（4）每月发展宽带用户数×30元；（5）小灵通基站维护数×10元，宽带维护数×10元；（6）每月销售缴费卡金额×3%，其他电信卡按批发价”，2007年1月18日、2009年9月11日双方又续签了二次合同，每次合同中均明确约定了原、被告双方是委托代理关系，不是劳动关系。2013年11月8日及2015年5月1日双方又签订《委托代理电信装维业务合同》，合同中均明确约定了原、被告双方是委托代理关系，不是劳动关系。 被告谢兴举自2006年2月15日与原告中国电信金沙分公司签订《委托代理电信业务合同》后，于2007年2月1日办理了《个体工商户营业执照》，其经营范围及方式为“通行费代收”。签订合同后被告谢兴举一直为原告中国电信金沙分公司代办合同约定的电信业务，并按合同约定的代理费结算方式领取代理酬金。 2015年8月14日被告向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与原告中国电信金沙分公司之间存在劳动关系，同年11月13日经金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字（2015）266号仲裁裁决书裁决：“申请人谢兴举自2002年9月起至今与被申请人之间存在事实劳动关系。”，中国电信金沙分公司不服裁决，遂诉至法院请求依法判决确认原、被告之间不存在劳动关系。 原审认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间以一定数量和质量的劳动给付为目的的特殊民事法律关系，劳动关系既包含财产性债权债务关系，也包含身份隶属关系。本案中，原、被告双方签订了《委托代理电信业务合同》、《委托代理电信装维业务合同》，被告谢兴举办理了工商营业执照；合同明确约定原、被告是代理关系，不存在合资、合伙、劳动和雇佣等关系，原告委托给被告办理的事项为：代办各类电信业务的新装、移机、办理电信新业务、代收电信费用、线路维护等；合同亦明确约定了代理费的结算方式，即以被告代办的工作成果计算其提成收入，原告并非向被告发放固定的工资；原、被告的约定系双方真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，双方所签订的合同合法有效。双方基于所签订合同所形成的是委托代理合同关系，不是劳动关系，故原告要求确认双方不存在劳动关系的诉请，予以支持。被告抗辩与原告之间存在劳动关系的主张，因无依据事实，不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如：原告中国电信股份有限公司金沙分公司与被告谢兴举之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告谢兴举承担。 宣判后，上诉人谢兴举不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人自2002年9月起至今存在劳动关系。事实及理由：一、上诉人于2002年9月1日受聘进入被上诉人处从事固定电话、宽带安装及线路维修等工作而存在客观真实的紧密连续的事实劳动关系。该期间，上诉人确实向被上诉人提供了劳动并领取了劳动报酬，所从事的也是被上诉人的工作业务，被上诉人自2002年2月用工之日起超过一年未与上诉人签订书面劳动合同，双方就此存在无固定期限劳动关系。双方在未解除劳动合同关系的情况下分别于用工4年后的2006年、2007年、2009年、2011年、2013年、2015年相继签订《委托代理电信业务合同》等合同，加以补充和完善之前的无固定期限劳动合同内容。上述事实有双方的当庭陈述、上诉人一审提交的被上诉人文件、劳动管理考核办法、劳动管理考核办法实施细则、国庆值班表、春节值班表、工作证、特种作业操作证、上岗证、村委会证明、银行工资流水等以及二审提供的新证据足以证明。二、双方在未解除已成立的无固定期限劳动合同关系的情况下签订的《委托代理电信业务合同》等合同，虽然载明双方为委托代理关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系，但结合全案案情及合同的履行情况，均明确上诉人要严格执行被上诉人公司各项规章制度、劳动纪律、服从指挥调度、违章罚款、安全目标责任、解除劳动合同等内容，合同在履行中被上诉人已将上诉人纳入其单位人员，双方存在身份上的隶属关系。合同履行期间，上诉人原有的工作岗位不变、工作性质不变、服务对象不变、上诉人一天也未离开被上诉人下设的工作岗位，双方建立的是劳动关系。双方签订的《委托代理电信业务合同》等合同均系对之前无固定期限劳动合同的补充和完善，委托代理只是虚假的表象。且双方相继签订的《委托代理电信业务合同》等合同及被上诉人统一强行为上诉人申办的《个体工商户营业执照》严重违反了《中华人民共和国电信条例》第七条第三款“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”及相关法律法规的强制性规定，委托代理合同完全属于无效合同，委托代理关系的约定自始至终完全无效，《个体工商户营业执照》完全不合法，上诉人不具有经营电信业务的主体资格，上诉人也未以该《个体工商户营业执照》进行对外经营。三、上诉人从事了被上诉人安排的机线维护等工作，而非被上诉人的代理合同关系中的事务代理人，上诉人一直按月领取劳动报酬，被上诉人并未预付处理委托事务的费用，不符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，第三百九十八条等相关法律规定的情形，本案双方没有委托代理的事实存在，被上诉人与上诉人签订《委托代理电信业务合同》等合同，强行为上诉人办理《个体工商户营业执照》完全是为规避劳动用工风险。四、自2002年9月至今，上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但双方符合劳动法律、法规规定的劳动关系主体资格，被上诉人的各项规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人公司的劳动管理，从事被上诉人安排的有工资报酬的机线维护等工作，上诉人从事的工作属于被上诉人电信经营的组成部分。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，上诉人与被上诉人自2002年9月至今存在事实劳动关系。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审依法改判，支付上诉人的上诉请求。 被上诉人中国电信金沙分公司二审答辩称：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审判决正确。一、被上诉人与上诉人签订的书面合同明确约定双方为委托代理关系，不具有劳动关系，该约定不违反法律的强制性规定，是有效合同，依法应受法律保护。二、上诉人办理了《个体工商户营业执照》，具有独立主体地位，不具有成立劳动关系的条件。三、关于上诉人在仲裁中主张在与被上诉人签订合同前具有劳动关系的问题，一无证据，二过时效。且不管双方之前系劳动关系还是劳务关系，均因双方签订了《委托代理电信业务合同》而改变了用工属性，明确了双方是委托代理关系，不存在劳动关系，该合同内容在明确了双方关系的同时，也对以前的用工关系进行了终结。四、上诉人援引《中华人民共和国电信条例》第七条第三款明显不当。该条例第二条第二款规定：本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或光电系统，传送、发射或接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。第七条第三款规定：未取得电信业务经营许可证，任何组织和个人不得从事电信业务经营活动。该规定表明的是“利用系统，传送或接收信息的活动”必须取得电信业务经营许可证。本案中，上诉人的营业执照登记的内容是“电信业务代办”，即代理而不是自营，与必须取得经营许可证的“利用系统，传送或接收信息的活动”毫无关系，纯属法律援引不当。另，对于贵州省内的电信公司劳动争议类似案件，遵义中院（2008）遵市法民一终字第639号终审判决与贵阳中院（2010）筑民三终字第466号终审判决均支持合同效力，否定劳动关系成立，对其法理运用是值得借鉴的判例。综上，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 二审中，上诉人提供如下证据：第一组证据：1、2003年电信服务收费专用发票；2、2007年无线农话业务发展任务分解表；3、电信10659217062号电子派工单；4、判决书2份。5、2005年劳务工农村业务员9月收入服务责任制考核发放表；6、电信宽带维护员证；7、银行流水。用以证明：与一审原被告提交的证据相互印证，予以佐证了上诉人谢兴举于2002年9月起至今在被上诉人中国电信股份有限公司金沙分公司从事电信机线维护工作和营业员工作，存在劳动关系的事实，同类事实已经被终审判决确认为劳动关系的事实。第二组证据：1、个体工商户营业执照；2、信部电函[2004]185号《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》。用以证明：营业执照载明无国家法律、法规的许可不得经营的事实，代理商不是独立的电信业务经营主体，其代理行为的法律责任由委托其代理的电信业务经营者依法承担的事实。 被上诉人质证称：对书证部分的真实性无异议，对关联性有异议。书证反映的是上诉人以代理人的名义完成劳务，完成被上诉人委托的工作，达不到上诉人的证明目的。对判决书的质证意见，杨永福一案已经申请再审，另一份判决被上诉人认为确认劳动关系方面适用法律错误，且裁判文书可以作为参考，但不能作为证据使用。对岩孔街道办事处的两份证明有异议，街道办事处并不是上诉人与被上诉人双方履行合同的利害关系人和监管人，上诉人与被上诉人之间系何种关系岩孔街道办事处并不知晓。 本院认为，上诉人二审提交的第一组证据均没有能体现上诉人与被上诉人之间存在劳动关系事实的内容，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。第二组证据：《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》第一条规定：电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。被上诉人根据该通知规定委托上诉人从事固定电话、宽带安装及线路维修等工作并未违反规定。该通知第二条“代理商不是独立的电信业务经营主体，其代理行为的法律责任由委托其代理的电信业务经营者依法承担”的规定符合《中华人民共和国民法通则》关于代理行为的一般规定。具体到本案中，系指上诉人根据其与被上诉人之间的合同约定以被上诉人的名义对外进行固定电话、宽带安装及线路维修，该行为后果由被上诉人承担。《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》与上诉人办理的《个体工商户营业执照》并不能得出上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的结论，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。 本院认为，上诉人与被上诉人于2006年、2007年、2009年签订的《委托代理电信业务合同》、2013年、2015年签订的《委托代理电信装维业务合同》均明确约定双方为民事委托代理关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其它法律关系。该约定系双方真实意思表示，根据约定，上诉人与被上诉人之间建立的是委托代理合同关系，双方并没有建立劳动关系的合意。且根据《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》第一条：“电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作”之规定，被上诉人委托上诉人从事固定电话、宽带安装及线路维修等直接面向用户的服务性工作并未违反法律禁止性规定，一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系正确。本案中，被上诉人系具有经营电信业务资质的市场主体，其委托上诉人代理其实施的业务系直接面向用户的服务性工作，未违反相关规定。上诉人系以被上诉人名义从事相关工作，并非以自己的名义从事电信业务经营活动，上诉人认为其行为违反《中华人民共和国电信条例》第七条第三款“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”之规定系对行政法规的理解错误。且即使委托代理关系无效，也应根据《中华人民共和国合同法》关于合同无效的规定进行处理，被上诉人与上诉人之间本无成立劳动关系的合意，委托代理关系是否有效不能成为确认劳动关系是否成立的条件。《个体工商户营业执照》系行政机关为上诉人颁发，上诉人主张系被上诉人为其强行办理无证据证明，主张《个体工商户营业执照》违法应依法提起行政复议或行政诉讼，在本案民事诉讼中不对行政机关的行政行为是否违法进行审查。且《个体工商户营业执照》违法与否亦不能作为双方劳动关系是否成立的条件。因此，上诉人认为因委托代理合同及《个体工商户营业执照》违反相关规定而无效，上诉人与被上诉人之间便存在劳动关系的上诉主张无事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人认为签订《委托代理电信业务合同》之前双方存在无固定期限劳动合同关系，《委托代理电信业务合同》系对无固定期限劳动合同内容的补充和完善的上诉主张，一无证据证明，二与合同载明的内容不符，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢兴举承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一六年八月十七日 书记员  徐榕