福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终1664号上诉人(原审被告):好事达（福建）股份有限公司，住所地福州市金山工业集中区福湾片18号。法定代表人：吕仲琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张罕溦、韩烁，福建拓维律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：陆锦凤，女，1973年11月25日出生，汉族，住福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：于旭明，福建名仕律师事务所执业律师。上诉人好事达（福建）股份有限公司（以下简称好事达公司）因与被上诉人陆锦凤劳动争议纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第3904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。好事达公司上诉请求：1.撤销原判，改判陆锦凤向好事达公司支付违约金30000元；2.一、二审诉讼费用均由陆锦凤承担。事实与理由：一、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）全文中并无任何关于该法对竞业限制约定有溯及力的规定，涉案劳动合同、保密协议均签署于《劳动合同法》实施之前，不应以《劳动合同法》的规定认定其无效。二、陆锦凤作为完全民事行为能力人已在涉案协议上签字，双方约定了竞业限制补偿金已经包括在陆锦凤的工资报酬中，该约定是基于意思自治、协商一致达成的，合法有效，好事达公司已经按照约定支付了补偿金。三、《劳动合同法》第二十三条并非效力性强制规定，不能产生否定涉案合同的效力，且该条款用词为“可以”而非“应当”，仅是一个引导性规定，并非强制规定竞业限制补偿金必须在劳动关系解除或终止后按月支付。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》明确规定只要双方未解除竞业限制约定，即使用人单位未支付补偿金，该竞业限制约定仍然有效，劳动者应遵守约定，劳动者不能以用人单位未支付经济补偿金为由抗辩拒绝履行竞业限制义务。五、即使双方约定的补偿金支付方式不被认可，所产生的法律后果仅是好事达公司应当承担另行向陆锦凤补发补偿金的义务，劳动者完全可通过司法救济途径保障和维护自身的权利，而劳动者违反竞业限制给用人单位造成的损失难以弥补，从权利保护平衡的角度而言，不宜以用人单位支付补偿金方面的瑕疵而否定劳动者应承担的竞业限制义务。陆锦凤答辩称：原审法院判决正确，请求予以维持。一、保护劳动者原则是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的基本原则之一，该法律规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，竞业限制这样的条款在《劳动法》中并无依据。涉案合同约定好事达公司不承担任何义务却限制陆锦凤等劳动者平等就业和选择职业的权利，明显违反了《劳动法》的基本原则。2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》亦强调保护劳动者合法权益，竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，即在劳动关系结束后才开始生效，故涉案合同中的竞业限制条款应属于无效条款。二、涉案合同为好事达公司提供的格式合同，合同签订后也未交劳动者收执，劳动者在仲裁中方收到该合同。好事达公司在拟定合同时玩弄文字游戏，当时劳动者刚刚入职，如何“认可”好事达公司支付的工资已“考虑”了劳动者离职后需要承担的保密义务？在《劳动合同法》施行后，好事达公司才与劳动者补签劳动合同，但该合同中并无竞业限制的任何经济补偿，而好事达公司从未支付过任何形式的补偿金，其要求劳动者接受竞业限制，权利义务明显不对等。三、《劳动合同法》第二十三条中的“可以”是指允许用人单位与劳动者约定竞业限制条款，而非指“可以”给予劳动者经济补偿。竞业限制补偿是为了弥补劳动者受到限制而可能遭受的损失。涉案合同条款只要求劳动者接受竞业限制，却排除劳动者获得经济补偿的权利，该条款违反了《劳动合同法》第二十四、二十六条的规定而无效。四、竞业限制合同属双务有偿合同，竞业限制补偿金不能包括在工资中，用人单位未按照约定在合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，无权要求劳动者接受竞业限制。五、好事达公司为小家具生产企业，产品通过电子商务平台或商朝卖场销售，这类企业没有商业秘密可言，好事达公司至今无法说明其商业秘密的内容或范围，其完全是借保密之名对劳动者进行人身控制。陆锦凤在好事达公司收入微薄，但竞业限制条款约定的违约金却高达数万元，缺乏人文关怀。陆锦凤向原审法院起诉请求：1.依法判决陆锦凤不承担违反竞业限制约定的违约金3万元；2.判令好事达公司承担本案诉讼费。原审法院认定事实：2006年3月1日，原告进入福州恒鑫轻工制品有限公司（即本案被告）工作，岗位为公司财务部。同月15日，原、被告签订一份《保密协议》，约定：鉴于被告为经营木制工艺品、鞋和家电的公司，原告同意采取一切必要措施保护被告的商业秘密；原告因故离职之后两年内，不得到与被告生产经营相同产品的竞争行业和企业任职，亦不得自行组织公司、工厂或其它实体，与被告竞争；原告认可，被告在支付原告的工资报酬时，已考虑了原告离职后需要承担的竞业禁止义务，故而无须在原告离职时另外支付补偿费；原、被告商定，如原告不履行协议所规定的保密和竞业禁止义务，应一次性向被告支付违约金30000元。2011年9月30日，原、被告解除劳动关系。2011年12月22日，原告入职福建惠乐家商业有限公司(2011年10月18日成立)，该公司经营范围为：家居用品、家具、工艺品、办公用品、玩具的批发。2014年4月18日，好事达公司以福建惠乐家商业有限公司侵犯商业秘密为由向福州市中级人民法院提起诉讼。同年7月，好事达公司以陆锦凤违反《保密协议》的约定为由，向福州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求陆锦凤支付违约金。同年11月18日，福州市劳动争议仲裁委员会裁决陆锦凤向好事达公司支付违反竞业限制违约金30000元。另查，福州恒鑫轻工制品有限公司成立于2001年9月7日，成立时的经营范围为：生产和销售家具、电壁炉、家居用品、办公用品、轻工工艺品、木制玩具；2003年6月20日经营范围变更为：生产办公用品、家具、轻工工艺品、鞋类等；2010年10月18日变更名称为好事达（福建）股份有限公司，同时经营范围变更为：生产和销售家具、办公用品、轻工工艺品。2011年4月21日经营范围变更为：生产和销售家具、电壁炉、家居用品、办公用品、轻工工艺品、木制玩具。原审法院认为：原告自2006年3月1日入职被告公司直至2011年9月30日双方解除劳动关系时止，原、被告间形成合法有效的劳动关系。原、被告自2006年3月15日签订《保密协议》至双方劳动关系解除时，未重新签订新的《保密协议》，而在原、被告劳动关系解除前，《中华人民共和国劳动合同法》已实施，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在劳动合同解除或终止后按月向劳动者支付经济补偿金，而非在劳动合同期内给付，且被告并无证据证明原告的工资报酬中包含多少金额的竞业限制补偿金，原、被告签订的《保密协议》中有关竞业限制的约定，与《中华人民共和国劳动合同法》的规定相违背，应视为无效条款。故被告要求原告支付违约金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告陆锦凤无需向被告好事达（福建）股份有限公司支付竞业限制违约金30000元。案件受理费10元，由被告负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，竞业限制补偿金的设立，是在双方平等协商的基础上，根据当事人意思自治原则，在对结束劳动关系后负有竞业限制义务的劳动者，因法律赋予的平等就业和选择职业的权利受限而由用人单位支付的对价。本案劳动者入职于《劳动合同法》实施之前，在劳动关系存续期间，《劳动合同法》实施，用人单位相对于劳动者，其理解及履行法律法规的能力较强，其对于原先签订的保密协议条款与《劳动合同法》的规定相悖应属明知，其本应重新与劳动者签订符合《劳动合同法》规定的保密协议以及时保护劳动者的合法权益，且其至今无法举证证明其向劳动者支付的竞业限制经济补偿金的数额及劳动者违反涉案协议造成的损失数额，故原审法院按照《劳动法》及《劳动合同法》的立法精神，认定涉案《保密协议》中有关竞业限制的约定属于无效条款，判令陆锦凤无需向好事达公司支付竞业限制违约金已臻合理。综上所述，好事达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由好事达（福建）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴一萍审判员  黄 锋审判员  吴筱洲二〇一六年八月二十九日书记员  刘 奕