江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0706民初3899、4062号原告（被告）：刘永香，女，1971年11月19日生，汉族，住连云港市海州区。委托代理人：赵国祥，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。被告（原告）：连云港馨波尔商贸有限公司,住所地连云港市海州区新孔路东宝翔财富广场2002号商铺。法定代表人：滕士花，执行董事。委托代理人：赵丰轲，江苏田湾律师事务所律师。原告刘永香与被告连云港馨波尔商贸有限公司（以下简称馨波尔商贸公司）双倍工资、加班费纠纷两案，双方均不服连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）的仲裁裁决，先后提起诉讼，本院分别于2016年6月7日、12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭对两案进行了合并审理。原告刘永香及其委托代理人赵国祥、被告馨波尔商贸公司的委托代理人赵丰轲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘永香提出诉讼请并辩称：1、支付原告二倍工资37304元；2、补发2016年2-3月劳动工资11436元；3、支付（自建立劳动关系至解除劳动合同期间每月4天的）加班工资5460元；4、支付失业救济金。事实和理由：原被告于2015年7月6日建立劳动关系，月平均工资5718元，双方未签订劳动合同。2016年2月23日双方签订劳动合同。被告提出的入职登记表不属于劳动合同，其中的公章是后盖的。被告馨波尔商贸公司向本院提出诉请并辩称：原、被告双方于2016年2月23日建立劳动关系，签订劳动合同，在此之前被告在原告处从事发放传单等临时工作，双方是劳务关系，仲裁委认定原被告于2015年7月就建立用工关系是不正确的；被告于2015年7月2日签订了入职登记，该入职登记是对被告应聘业务员工作的确定，符合劳动合同的基本构成要件，应视同签订了书面劳动合同；被告从未要求原告方加班，原告是按销售数额提成的，不存在加班情形；原告要求的失业救济金不应在诉讼中解决，且其要求支付的工资应基本工资计算。故请求法院1、判决被告不予给付原告的二倍工资，给付原告2016年2,3月份工资1916.76元；2、驳回原告其他所有请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提供的银行明细（工资发放记录），被告认为与本案无关，本院认为该证据真实合法，且能反映本案相关情况，故本院对该证据予以确认；2、对原告提供的短信记录，虽被告认为真实性无法核实，但根据双方当事人的陈述，再结合其他证据，本院对该证据的真实性予以确认；3、对被告提供的员工入职登记表格，虽原告对“1500+提成（三年）”及落款时间，认为是原告后添加的，但对该登记表中的个人身份及简历内容，原告确认为其本人所填写，且该份证据能反映本案相关事实，故本院对该证据予以确认；4、对被告提供的上、下班打卡记录，虽原告代理人对其真实性不予认可，但结合原告本人的陈述，本院对该证据的真实性予以确认。庭审中，原、被告双方对仲裁裁决认定的事实部分均无异议。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月初，原告到被告处从事销售工作，并填写了员工入职登记表，双方未签订书面劳动合同。2016年2月23日，原、被告双方补签劳动合同，合同期限为2016年2月1日至2019年1月31日，同年3月，原告为被告缴纳社会保险费。2016年3月8日，被告以其与原告在2015年7月6日建立劳动关系，双方未签订劳动合同为由，申请劳动仲裁，要求1、解除劳动关系；2、支付二倍工资37304元；3、补交社保及住房公积金；4、解除2016年2月23日订立的劳动合同；5、补发2016年2月、3月劳动工资11436元；6、支付自建立劳动关系至解除合同期间，每月4天的加班工资5460元；7、支付失业保险金。同月11日被告向原告提交事假条，申请假期为2016年3月11日-3月18日，请假条中无经理签字批准，嗣后，原告即未再为被告工作。2016年5月19日，仲裁委作出新劳人仲案字[2016]第172号仲裁裁决书，裁决馨波尔商贸公司支付刘永香二倍工资24169元、2016年2-3月工资1916.76元，对刘永香其他请求未予支持。原、被告均不服上述裁决，诉至本院。本案审理过程中，根据案情的需要，本院依法调取了仲裁庭审笔录，经质证，双方对其真实性均无异议。另查明，原告的工资为底薪1550元+提成，2015年8月-2016年1月原告实发工资为24169元，2016年2-3月工资至今未发。仲裁庭审中原告自认2016年2、3月未完成销售任务；另，原告刘永香与另案的两当事人张彩芹、杨慧在一个部门工作，工作中存在双休息日加班情形。本院认为，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的，但双方已经实际履行了劳动法规定的权利义务的，即形成事实劳动关系。本案中原告自2015年7月初入职为被告单位的销售人员，为被告单位提供了较为长期、固定的，继续性的劳动，且在工作时间、地点等方面均接受原告的管理、指挥与监督，事实上是从属于被告单位的，原、被告双方已形成事实劳动关系，故对被告关于双方于2016年2月23日签订劳动合同之前，原、被告双方是劳务关系的诉称，无事实和法律依据，本院不予支持；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告虽在入职时填写了员工入职登记表，但该登记表中的主要内容为原告填写的个人身份及简历情况，仅在该表最后部的“用人单位意见”处盖有被告的公章及写有“1500+提成（三年）”字样，而原告对“1500+提成（三年）”不予认可，认为是被告后添加的，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同应当具备的条款的规定，该份入职登记表的内容并没有具备劳动合同法所规定劳动合同的各项要件，即使“1500+提成（三年）”的字样在原告填写时已真实存在，该份员工入职登记表也不具有书面劳动合同的性质。故，对被告关于刘永香入职时填写的入职登记视同劳动合同，被告不应支付原告二倍工资的诉称，无法律依据，本院不予支持，被告应向原告支付2015年8月-2016年1月期间的二倍工资24169元；劳动者正常付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告于2016年2月、3月（3月1日-10日）间向被告正常提供了劳动，但因原告的工资为底薪1550元+提成，且原告在仲裁庭审中自认在此期间未完成销售任务，再结合原告的底薪低于本市社会最低工资标准，故本院确定被告所欠原告2016年2月、3月（3月1日-10日）的工资为1916.76元（1600元+1600元÷21.75天×8天-271.75元）；用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。对原告要求被告给付自建立劳动关系至解除合同每月4天的加班工资5460元的主张，被告对此虽予以否认，作为用人单位应提供诸如考勤表、加班记录等证据，以进一步印证其观点，但其仅提供了部分打卡记录，该部分打卡记录恰恰反映了原告工作中确存在双休息日加班情形，而被告对打卡记录中存在部分非节假日期间，有连续5日以上没有上下班打卡记录的情况给予任何合理的说明和解释，且被告在张彩芹、杨慧两案庭审中称“在商铺正常上班时需要打卡，在外面有活动时候不需要打卡”，结合本案情况，确认刘永香自2015年7月起至2016年3月1日止加班32天，加班工资4708.05元（1600÷21.75×32×2）。对原告要求被告支付失业救济金的主张，根据规定该诉请不属于人民法院受案范围，本院不予理涉；综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十条、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、连云港馨波尔商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘永香二倍工资24169元。二、连云港馨波尔商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘永香工资款1916.76元。三、连云港馨波尔商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘永香加班工资4708.05元四、驳回连云港馨波尔商贸有限公司其他诉讼请求。五、驳回刘永香其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。两案受理费用共计20元（已预交），由连云港馨波尔商贸有限公司承担，其中刘永香预交的10元，由连云港馨波尔商贸有限公司承担给付上述款项时一并给付刘永香。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费20元。审判员  乔红二〇一六年八月五日书记员  张帆一、法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。收款人：江苏省连云港市中级人民法院44×××94094开户行：连云港市农业银行苍梧支行