新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新28民终1249号上诉人（原审原告）：谌德元，男，汉族，1961年10月5日出生。委托代理人张卫新，新疆腾格斯律师事务所律师。委托代理人：谌德武，男，汉族，1969年9月10日出生。系谌德元弟弟。被上诉人（原审被告）：尉犁县东源矿业有限责任公司（简称东源矿业）。住所地尉犁县工业园乌留克塔格选矿厂。法定代表人：张立学，系该公司经理。委托代理人：王星，男，汉族，1965年11月30日出生。系该公司主任。上诉人谌德元因采矿承包合同纠纷一案，不服尉犁县人民法院（2015）尉民初字第2051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谌德元及其委托代理人谌德武、张卫新，被上诉人东源矿业法定代表人张立学及其委托代理人王星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，被告系有矿产品加工、销售的企业。2014年3月被告与新疆君明矿业有限公司签订乌留克塔格铅锌多金属矿业项目承揽合同，合同约定：新疆君明矿业有限公司承揽被告的乌留克塔格铅锌金金属矿的采选工程，具体包括露天开采、废石剥离等，由新疆君明矿业有限公司自投资金建设工程、购买设备，合同期限为：从2014年3月1日至2019年3月1日，并约定了交付矿石的要求、数额、费用等，………。2014年4月1日，原告与新疆君明矿业有限公司签订露天采矿施工合同，合同约定：新疆君明矿业有限公司将被告乌留克塔格铁矿采选工程中的采矿承包给原告施工，期限为1年即从2014年4月至2015年4月，合同中约定了双方的权利义务。合同签订后，原告开始施工。2014年8月底至9月初期间，因新疆君明矿业有限公司由于技术、设备、资金等问题无法完成与被告签订合同中所约定的交付成果的数额及质量，新疆君明矿业有限公司从矿区撤走。2014年9月10日，原、被告达成协议，由原、被告直接履行合同，并约定了费用计算方法、方式、结算时间等事项。原、被告合作后，因对费用计算产生分歧，导致原、被告无法继续合作。另，被告并未向原告支付相关费用。原告认为，新疆君明矿业有限公司撤走时，被告同意对新疆君明矿业有限公司的债务予以承继，故原告与新疆君明矿业有限公司履行合同期间，应由新疆君明矿业有限公司向原告支付的费用，被告应向原告支付，另外，对于原、被告直接产生合同期间，被告也应按合同约定向原告支付费用，经协商无果，现原告诉至法院。原判认为：依法成立的合同受法律保护。本案中2014年3月被告东源矿业与新疆君明矿业有限公司所签订的乌留克塔格铅锌多金属采矿项目承揽合同、2014年9月10日原告与被告所达成的协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。对于2014年4月1日原告与新疆君明矿业有限公司所签订露天采矿施工合同，虽然在被告与新疆君明矿业有限公司所签订的承揽合同中约定，新疆君明矿业有限公司不得将项目工程分包或转包，但原告与新疆君明矿业有限公司签订合同后及履行中，被告对该事实系明知且未表示反对，也实际收取了与新疆君明矿业有限公司签订合同中的矿石等，应视为被告对原告与新疆君明矿业有限公司签订合同的认可，故该合同亦属合法有效合同。一、对于原告主张2014年4-7月废石车辆数(君明转给东源)总车数5429车×大小车平均18.4方=99893.6元×16元／方=1598297.6元，大车体积每车26方×出矿率80%=20.8方，小车体积每车20方×出矿率80%=16方，平均得18.4方，扣除电费99846元，东源矿业应向原告支付1498451.6元。对于原告所主张的1598297.6元及扣除电费99846元请求，系原告与新疆君明矿业有限公司合同期间所产生，本院不予支持。二、原告所主张的(1)东源矿业欠原告2014年8月-2014年12月底废石398.46方×11.5元／方=4582.29元。(2)东原欠原告2014年8月-2014年12月底矿石1424车×22.6方／车×77%×2.6吨／方×5.85元／方=376910元。被告认可，本院予以支持。对于原告主张(3)2014年4月-7月片石：2014年8月45282.46元+2014年12月7150.77元=52433.23元。庭审时，被告认可7150.77元，本院予以支持。对于2014年8月的45282.46元，因系原告与新疆君明矿业有限公司合同期间产生，本院不予支持。对于原告主张(4)东源欠原告2014年7月铁金粉599.76吨×65元／吨=38384.64元，系原告与新疆君明矿业有限公司合同期间产生，本院不予支持。三、对于原告主张(1)2015年8月废石456车×22.6方／车×11.5元／方×77%=91256元。(2)2015年7月28日-8月31日片石4063.85方×11.5元／方=46734.2元。(3)2015年9月-10月东源欠原告片石、废石款：412车，实方7089.23吨，按11.5元／方计算，为81526.15元。以上合计219516.35元，被告均认可，本院予以支持。四、对于主张东源矿业欠原告已放炮未拉的废石：30000方／炮×3炮=90000方×11.5元／方=1035000元。庭审时，被告认可原告确有已放炮但未拉走的矿石，但原、被告对方量并不能达成一致，经原告申请，我院依法委托鉴定机构对原告现场指认的炮点方量进行测量，虚方总方数为53529方，实方为41217方，对于鉴定书中对石方量的鉴定，被告提出石方量的深度应按6米计算，不应按8.5米计算，本院认为，经现场测量，炮眼地表以下的深度为8.5米，根据现场炮眼的间距及石头的物理属性，深度按8.5米计算，较为客观，本院予以采纳。被告对7处地点的1、3、4、5、6处合计虚方量为45189方无异议，对2、7处合计虚方量为8340元，认为该两处的石方量并非原告完成，但原告并不认可，本院认为，根据举证原则，应由原告承担举证责任，但庭审中原告提供一份李海君的100000元收条，用于证实两处有争议炮点的石方量的放炮炮眼系原告从李海君处购买所得，故认为两处有争议的石方量系由原告的工作成果，本院认为，2014年4月4日李海君给原告出具的100000元收条，其内容中并未说明系购买炮眼的内容，且原告也无其它证据证实该100000元系购买炮眼的费用，原告的该主张，所举证据不充分，本院不予确认，本院依法认定原告已放炮但未拉走的石方量为45189方，实方为：45189方×0.77=34795.53元，每方按11.5元计算为400149元，本院予以支持。五、对于原告主张山上已打炮眼所产生的预期利润：4轮炮×30000方／炮×11.5元／方=1380000元-炸药451200元(4轮炮×9400公斤炸药／轮×12000元／每吨)-雷管22400元(4轮×700发／轮×8元／发)-装填炸材工资8000元(4轮×2000元／轮)=898400元。本院认为，原告所主张的已放炮眼所产生的预期利润并不客观，本院不予支持，但应对原告所打的炮眼费用进行确定，经鉴定，炮眼共计1450个，费用为394400元，经庭审查实，原告所打炮眼虽然在与新疆君明矿业有限公司合同期间产生，但2014年9月10日原、被告所达成的说明中，被告已承诺对原告已打炮眼全部认可，并承诺向原告支付费用，本院对此予以确认。对于被告提出原告所打炮眼因长时间未使用，部分炮眼已进水，失去了应有功能，经本院实地勘查，被告所述属实，经抽查炮眼进水的数量比例约为50%，本院考虑到，因新疆君明矿业有限公司未参加诉讼，对于原告已打炮眼未使用，进水造成的损失，由原告还是被告承担，无法查实，但根据本案实际情况，根据公平原则，对于未进水的炮眼，仍可使用，由被告向原告支付炮眼费用394400元的50%即197200元，较为客观，本院予以支持。六、对于原告主张东源欠原告风险设备押金600000元，应扣除东源(含君明)炸材料款共计使用940400元-原告支付805689.85元=124710.15元，原告欠李海君挖机租赁费180000元。被告对此并不认可，不同意扣除。本院认为，因设备押金款系由新疆君明矿业有限公司收取，故在本案中，本院不予支持。对于原告要求扣除的炸材款124710.15元、挖机租赁费180000元，系原告与新疆君明矿业有限公司合同期间产生，故本院不予扣除。七、对于原告要求被告扣除为其垫付工人工资158417.5元(原为258417.5元，已扣除东源借支支付工人工资100000元)。被告同意扣除，本院予以支持。另，对于原告要求被告支付喻传明出庭作证交通费7137元，被告对此并不认可，本院认为，证人喻传明出庭作证所证实由被告垫付原告与新疆君明矿业有限公司合同期间，新疆君明矿业有限公司向原告支付的费用，由被告垫付，该原告的诉讼请求，本院并未支持，故对证人出庭作证的交通费由原告自行承担。对于原告要求因第一次被告未到庭参加诉讼，增加了原告的诉讼成本，要求被告予以赔偿。本院认为，本案第一次开庭时，被告确未到庭参加诉讼，但在第一次开庭时，经本院初步审查原告未提供的书面证据，无法缺席判决，再次开庭对原告有利，故本院对原告的该请求，本院不予支持。综上，被告应向原告支付费用1205508.41元，扣除被告给原告垫付的人工工资158417.5元，被告还应向原告支付1047090.91元。遂判决：被告尉犁县东源矿业有限责任公司于本判决生效后立即向原告谌德元支付相关费用1047090.91元。诉讼费减半收取20450.95元，保全费5000元，合计25450.95元，由被告尉犁县东源矿业有限责任公司承担6099元，由原告谌德元承担19351.95元。鉴定费16000元(原告谌德元缴纳)，由被告尉犁县东源矿业有限责任公司承担11006元，由原告谌德元承担4994元。宣判后，谌德元不服，以原审判决认定事实不清，适用法律不当。2014年3月1日，东源矿业与新疆君明矿业有限公司签订了乌留克塔格铅锌多金属矿业项目承揽合同，东源矿业把多金属的采选项目总工程承包给新疆君明矿业有限公司施工。君明公司于2014年4月1日与上诉人又达成《露天采矿施工合同》，将爆破、土石方剥离、矿石开采等又转包给了上诉人，期限一年。后君明公司在建设采选项目生产线中不能依约完成与东源矿业的承揽合同，也无能力支付拖欠工程款和工人工资，于2014年8月24日双方协商一致，君明矿业公司的机器、设备、上诉人的劳动成果(开采的矿石、废石、铁矿粉等)、工人、债务全部(上诉人与君明公司的权利义务)由被上诉人东源矿业承继，君明公司全部退出，被上诉人东源公司表示全部认可。2014年8月东源矿业接管了君明公司的生产设施，组织工人继续生产，上诉人的劳动成果全部正式交给了被上诉人东源公司。且原审判决脱离上诉人的诉讼请求，漏算工程量和价款，对上诉人提供的证据不认定，以被上诉人认可不认可来确定案件事实和所欠数额，造成判决不公。请求二审法院查明本案事实予以改判，判决被上诉人支付上诉人各项费用总计3282588.16元（其中包括一审判决1047090.91元）等为由上诉本院。二审查明事实及对证据认定：2014年3月，东源矿业与新疆君明矿业有限公司签订乌留克塔格铅锌多金属矿业项目承揽合同，由新疆君明矿业有限公司承揽东源矿业的乌留克塔格铅锌多金属矿的采选工程，包括露天开采、废石剥离等。2014年4月1日，上诉人谌德元与新疆君明矿业有限公司签订露天采矿施工合同，合同约定：新疆君明矿业有限公司将东源矿业乌留克塔格铁矿采选工程中的采矿承包给上诉人谌德元施工，期限为1年即从2014年4月至2015年4月，合同中约定了双方的权利义务。合同签订后，上诉人谌德元开始施工。2014年8月底至9月初期间，因新疆君明矿业有限公司由于技术、设备、资金等问题无法完成与东源矿业签订合同中所约定的交付成果的数额及质量，新疆君明矿业有限公司从矿区撤走。2014年9月10日，上诉人谌德元与被上诉人东源矿业达成协议，由上诉人谌德元向被上诉人直接履行合同，并约定了费用计算方法、方式、结算时间等事项。上诉人谌德元在履行合同期间，被上诉人未及时向上诉人谌德元支付相关费用。上诉人谌德元诉至法院。诉讼中，上诉人谌德元请求及提供证据：一、2014年4月-7月废石、矿石5429车其总计价款1541928.57元。减去谌德元欠东源矿业油款30549.51元、梁广平工资1000元、谌德元借支1000元、生活费4267.5元=1505111.56元。其中：废石4697车×22.6m³×77%×16元/m³=1307795.10元；矿石363车×22.6m³×77%×2.6吨/m³×8元/吨=131392.06元；覆盖层（山皮）369车×22.6m³×77%×16元/m³=102741.40元。东源矿业认可于2015年2月-8月将生产石子卖给了中铁十六局。证据有：2014年8月1日东源矿业核算打印件，2014年8月7日君明公司会计王彬核签字的《2014年4-7月老谌工作表》；2015年12月5日东源矿业打印的《2014年4-7月老谌工作表》；2015年8月31日东源矿业打印的《2014年4-7元老谌工作表》；东源矿业办公室主任录音资料一份；上诉人与被上诉人法人代表张立学对话录音资料一份；君明公司法人代表喻传明2015年5月10日书面证据一份；谌德元与君明公司签订合同。二、片石和铁精粉款83667.10元。397车片石款45282.46元，铁精粉599.76吨×64元=38384.64元。证据有：东源矿业张立学2015年9月1日签认的《2014年结算老谌表》。三、1、2014年8-12月废石398.46方×11.5元/方=4582.29元；2、2014年8-12月矿石1424车×22.6m³/车77%×2.6吨/m³×5.85元/吨=376910元，3、2014年8-12月片石7150.77元，合计388643.6元。证据有：《2014年结算老谌》。四、1、2015年8月（东源矿业拉谌德元2014年4-7月剩余在山上）废石456车×22.6m³/车×77%=91256元；2、2015年7月28日—8月31日拉山上片石4063.85m³×11.5元/方=46734.2元；3、2015年9月—10月拉片石废石412车，实方7089.23m³，计款81526.15元，以上合计219516.35元。证据有：东源矿业会计张夫利签字的《2015年结算老谌汇总表》，2014年9月10日《补充说明》。五、矿山上未爆破的眼位，鉴定成本394400元。证据有；《2014年9月10日补充说明》，《鉴定意见书》。六、1、老谌2014年4-7月生产的东源未拉完的矿石、废石，已作鉴定，共7处，其中1、3、4、5、6处双方无异议，45189m³×0.77=34795.53方×11.5元/方=400149元；2、一审法院未认定的鉴定执行的第2、7处，少算价款73776.92元。证据有：《2014年9月10日补充说明》，《鉴定意见书》，君明公司法人代表喻传明2016年5月12日出庭的证言证词，李海君的工程款收条。七、被上诉人多收的炸材款83200元。东源矿业张立学收到上诉人炸材款32万元，而实际上诉人只应付炸材款236800元。证据有：《2014年结算老谌》附表。八、设备押金，风险金50万元，扣除电费、炸材款后余额182303.23元。证据有：《喻传明的情况说明》，票据四份。九、2014年12月5日东源矿业出具的未对帐的2014年7月27日工作量239车，计款66478.4元，239×22.6m³×77%×16元=66478.4元。证据有：中喻传明提交的书面说明；《2014年12月5日东源矿业打印的工作表》。十、2015年东源矿业未付款的废石183车，计36622.5元183车×22.6m³×77%×11.5元=36622.5元。证据有：东源矿业会计张夫利签字的《2015年结算老谌汇总表》；《2015年老谌山皮表》。十一、证人出庭费用7137元。证据有：交通费票据一组。以上合计3441005.66元。减去被上诉人东源矿业给上诉人谌德元垫付的工人工资158417.5元（已扣除东源矿业借款10万元）。被上诉人东源矿业实欠上诉人谌德元3282588.16元。一、二审中，被上诉人东源矿业对上诉人谌德元的请求未提供任何反驳证据。本院认为，当事人履行合同行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。2014年9月10日，上诉人谌德元与被上诉人东源矿业达成协议，由上诉人谌德元向被上诉人直接履行合同，系双方当事人真实意思表示，应认定为君明矿业公司的机器、设备、上诉人的劳动成果(开采的矿石、废石、铁矿粉等)由被上诉人东源矿业承继，此后，被上诉人东源矿业也实际全部接受了上诉人谌德元开采的矿石、废石、铁矿粉等。现上诉人谌德元要求被上诉人东源矿业支付上诉人采矿石、废石款、凿岩放炮工程款及退还风险押金、证人出庭交通费总计3282588.16元，证据充分，本院予以采信。据此，上诉人谌德元二审上诉请求改判理由，本院予以支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下，一、撤销尉犁县人民法院（2015）尉民初字第2051号民事判决。二、被上诉人尉犁县东源矿业有限责任公司于本判决生效后立即向上诉人谌德元支付矿石、废石、铁矿粉及其他费用合计3282588.16元。一、二审诉讼费45134.95元，保全费5000元，合计50134.95元，由被上诉人尉犁县东源矿业有限责任公司承担。鉴定费16000元，由被上诉人尉犁县东源矿业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 爱 国审 判 员 东格日甫代理审判员 李  伟二〇一六年八月十七日书 记 员 赵 娉 婷