广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1973民初4261号原告：陈志华，女，汉族，四川省南充市高坪区，公民身份号码：×××0768。委托代理人：夏威，湖南江之浩律师事务所律师。被告：东莞市劲栢皮具有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：严淼松。委托代理人陈仕荣，该公司员工。原告陈志华诉被告东莞市劲栢皮具有限公司（以下简称劲栢公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员尤中琴适用简易程序于2016年5月24日公开开庭进行了审理。原告陈志华的委托代理人夏威，被告劲栢公司的法定代表人严淼松以及委托代理人陈仕荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实一、入职时间：2004年10月1日二、工作岗位：车位员工三、劳动合同：双方没有签订劳动合同。四、缴纳社保的情况：被告劲栢公司主张是原告的原因导致未参加社保，并提交了原告签名的申请书，主要内容是“本人自身的原因自愿不购买社保，因此出现的一切责任均由其个人承担”。五、约定工资报酬：原告主张约定了底薪1900元／月，但没有约定加班费的计算方式；被告称没有具体进行约定。六、实际考勤以及工资发放情况：双方确认仲裁查明的情况即“原告2013年12月至2015年4月（除了2014年4月、9月、11月外）工作日出勤以及法定节假日休息共293.5天、平时加班777小时、休息日加班445小时；2015年5月至11月份期间工作日出勤以及法定节假日休息共123天、平时加班458小时、休息日加班247小时、法定节假日加班8小时，2013年12月份至2015年11月份（除了2014年4月、9月、11月之外）的工资为58108元”。被告提交的工资表仅2015年10月、11月有原告的签名，但2013年12月至2015年9月份的工资表中工资结构以及工资计付方式和2015年10月、11月的工资表基本相符。原告对2015年9月份以前的工资表不予确认。七、离职原因：被告劲栢公司主张因所租厂房房东不愿意将原厂房续租，故将厂搬迁至之内的寮步镇，并向员工说明，原告等员工不愿意随厂搬迁，被告提交了2015年11月17日有包括原告在内的等17人签名不愿意随厂搬迁的“是否随迁的确认书”，主张因该确认书注明了“不随厂搬迁人员，视自愿和公司解除劳动关系”，原告属于自愿离职；原告主张该附注的内容事后添加，并主张离职的原因是由于被告未参加社保导致原告被迫离职。八、原告陈志华的仲裁请求：要求劲栢公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金35650元、2013年11月至2015年11月的加班费差额22367元。九、仲裁结果：驳回申请人的仲裁请求。十、原告陈志华的诉讼请求和仲裁阶段请求一致。十一、其他：本院于2016年6月6日向被告劲栢公司邮寄送达“限期补缴社保通知书”，要求其在收到通知书之日起三十日内为原告方补缴社会保险，被告于2016年6月23日收到该通知，但本院直至2016年8月1日尚未收到补缴社保的证明材料。裁判理由与结果本院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案争议的焦点有如下几个方面：第一，被告劲栢公司是否应当支付原告陈志华2013年11至2015年11月的加班费差额。本院认为，本案双方当事人对于约定的工资报酬不能达成一致，因此，本院无法考察劲栢公司发放原告的工资报酬是否低于实际约定，只能考察被告发放的工资是否低于东莞市同期最低工资标准，来确定被告发放的工资是否符合法律规定。具体步骤如下：（一）确认的应发工资以及实际上班时间，以查明的工资以及上班时间为准；（二）将原告的实际上班时间折算为正常上班时间。原告2013年12月至2015年4月期间（除了2014年4月、9月、11月）工作日出勤以及法定节假日休息共293.5天，平时加班777小时，休息日加班445小时，折算为正常上班时间为：293.5天×8小时＋777小时×150%＋445小时×200%=4403.5小时；2015年5月至11月份期间工作日出勤以及法定节假日休息123天，平时加班共458小时，休息日加班247小时，法定节假日加班8小时，折算为正常上班时间为：123天×8小时＋458小时×150%＋247小时×200%＋8小时×300%=2189小时。（三）将原告的实发工资和正常上班时间折算，确认原告的时薪，如时薪低于东莞市最低工资标准，将按照东莞市同期最低工资标准予以补足。7.53元／小时（同期最低工资标准）×4403.5小时＋8.68元／小时（同期最低工资标准）×2189小时=52158.88元。被告已经支付2013年12月份至2015年11月份（除了2014年4月、9月、11月之外）的工资为58108元，不存在差额，被告无需支付加班费差额。第二，被告劲栢公司是否应当支付原告陈志华解除劳动关系的经济补偿金。被告劲栢公司主张是原告的原因导致未参加社保，并提交了原告签名的申请书，主要内容是“本人自身的原因自愿不购买社保，因此出现的一切责任均由其个人承担”。本院认为，用人单位为原告参加社会保险是法定义务，不能通过约定的方式进行免除。但鉴于原告自愿签订申请书的原因，本院参考《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条的意见，指定了被告补缴社保的期限，但被告并未在指定的期限内为原告补缴社保。因此，原告陈志华提出被迫解除劳动关系的理由成立，被告劲栢公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金，但经济补偿金的年限应当从2008年1月1日开始计算（即劳动合同法实施之日）。被告已经支付2013年12月份至2015年11月份（除了2014年4月、9月、11月之外）的工资为58108元，月平均工资推定为：58108元÷21个月=2767.05元。原告离职时间为2015年11月26日，被告劲栢公司应当支付原告8个月的经济补偿金，则被告应当支付的经济补偿金数额为：2767.05元×8个月=22136.4元。原告超出该标准的请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市劲栢皮具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告陈志华解除劳动关系的经济补偿金22136.4元；二、驳回原告陈志华的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告陈志华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  尤中琴二〇一六年八月十五日书记员  张楚妍书记员  郑丽萍附本案适用法律法规条文：1.《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2.第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。3.第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。4.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。5.第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。7.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。8.《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条用人单位和劳动者约定无须办理社会保险手续或者将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续以及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。第1页共7页