四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川09民终533号上诉人（原审被告）：刘晓翅，男，1963年12月8日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：戴中友（又名戴忠友），男，1953年12月7日出生，汉族。上诉人刘晓翅因与被上诉人戴中友合伙纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2015）蓬溪民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘晓翅、被上诉人戴中友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晓翅上诉请求：撤销四川省蓬溪县人民法院（2015）蓬溪民初字第168号民事判决，改判驳回一审原告的诉讼请求。其主要上诉理由：1.一审法院认定事实错误。⑴一审认定截止2013年1月15日该工程利润为967308.24元。但该笔款项是包括工程款以及因南阳建工集团和河南科技大学因未按时付款从而支付的利息款。⑵河南科技大学工程中上诉人支付的未入账的材料款应认定为1375123.84元，一审对此未予准确认定。⑶一审法院对支出账156万元未入账款项中已付戴中友款项未予准确认定。2.一审法院遗漏当事人，审理程序不当。一审法院既已经认定本案涉及李向菊的借款，但并未依职权追加李向菊为第三人，属于程序不当，依法应予纠正。戴中友未提交书面答辩意见，在二审中当庭答辩称，原一审中已经答辩了，以一审判决为准，上诉请求不应得到支持。戴中友向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告合伙经营的利润103.4万元及其占用资金的利息；2.被告承担本案的诉讼费。重审中，原告戴中友变更诉讼请求为：1.判令被告给付原告合伙经营利润124.962649万元，并从2013年1月15日到付清时按15‰的月息计算占用资金的利息；2.判令被告给付原告应享有50%机械设备租赁损失费10万元；3.判令被告给付原告会计审计损失费0.5万元；4.承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2003年底至2004年初，原、被告协商共同投资承包经营河南科技大学新校区学生公寓Ⅱ组团A栋建筑包工包料工程。2004年2月8日，原、被告协商由原告妻子李向菊对外借款160000元作为工程启动资金，期限2个月，月息25%。河南科技大学新校区学生公寓Ⅱ组团A栋工程于2003年12月进行招投标，南阳建工集团于2004年1月20日收到中标通知书，在尚未正式签订建筑施工合同的情况下，于2004年2月26日，以南阳建工集团洛阳项目部的名义与原、被告代表的四川建筑施工队签订了承包合同。约定原、被告承建河南科技大学新校区学生公寓Ⅱ组团A栋建筑包工包料工程，上交管理费后自主经营。2004年2月28日，原、被告正式签订合伙经营协议，约定：原、被告共同投资，共同管理，共同承担经营项目的风险、盈亏和民事、刑事责任；该项目经营中发生的债权、债务以及工程中购置的固定资产均按各50%的比例享有和承担；原、被告分工合作，统一管理。财务实行会计、出纳、保管统一做账，收支单据均实行由被告审核，原告审批，日清月结，逐月报表汇审签字的办法管理。2004年8月20日，原、被告承包的工程竣工验收，交付学校使用。原、被告在承包工程过程中，工程相关的收支款均由被告负责经手处理，原、被告共同雇请会计陈继明和出纳赵品金做账，其中流水账在原告处，会计和出纳账在被告处（被告未提交），财务正规做账截至2006年7月31日止，后因被告对部分收支账务未纳入正规做账，导致账务不清。在原、被告与南阳建工集团等单位建设工程施工合同纠纷案结束后，原、被告因内部账务收支、结算、利润分配等问题发生纠纷。原一审中原、被告同意对合伙账务进行审计，各预交费用5000元，但因资料不全，未能成功审计，本案一审审理中原、被告均同意不再进行审计。本案一审审理中原、被告于2015年9月30日初步达成协议，先行由被告支付现金10000元与原告，于10月8日达成调解协议，制作调解书，因被告无故拖延时间不签收法律文书，调解书未生效。对发生争议的证据及相应的事实部分，经主持双方对账、查账，双方确认的账务以及对争议账务认定分析如下：一、关于原、被告诉南阳建工集团等单位建设工程施工合同纠纷一案的账务调整与认定情况。原、被告与南阳建工集团等单位因工程款纠纷，向河南省洛阳市中级人民法院起诉，经审理，该院于2012年1月14日作出（2008）洛民二初字第14号民事判决，原、被告及南阳建工集团不服该判决提起上诉。经河南省高级人民法院审理，该院于2012年11月19日作出（2012）豫法民一终字第104号民事判决，对原、被告与南阳建工集团间账务作出裁判。本案审理中，原、被告对该案账务认定的内容，在原、被告内部账务中作出部分调整。1.原、被告的实际工程价款。（2008）洛民二初字第14号民事判决书和（2012）豫法民一终字第104号民事判决书均认定：该工程总造价为14191253.71元，因南阳建工集团将工程中多媒体网络、广场砖、玻璃幕墙分包与他人，应扣减工程：多媒体网络1680728.62元；吴智强广场砖133302.4元；玻璃幕墙1050000元；再扣减原、被告未实际施工的桩基工程1263039.48元，原、被告实际施工工程的价款为10064183.21元。2.原、被告应收取的保证金。（2008）洛民二初字第14号民事判决书和（2012）豫法民一终字第104号民事判决书均认定：南阳建工集团曾向河南科技大学交保证金400000元，系原、被告垫付，其中250000元已经由河南科技大学退与原、被告，150000元退与南阳建工集团，应由南阳建工集团退与原、被告。3.原、被告应收取的拖欠工程款利息。（2008）洛民二初字第14号民事判决书和（2012）豫法民一终字第104号民事判决书均认定：因（2009）豫法民一终字第30号民事调解书确定河南科技大学应向南阳建工集团给付总的工程款、保证金、利息为15406863元，其中工程款的利息计算为10656090.29元，按照原、被告实际工程量计算，原、被告应获得的工程款利息为663458.61元。4.原、被告已经领取的工程现金款。（2008）洛民二初字第14号案中经对账确认：（1）对账前南阳建工集团已付工程款5645166元与原、被告；（2）被告于2011年1月29日领取工程款110000元，于2006年1月28日领取工程款10000元，于2006年2月9日领取工程款58000元。合计5823166元，原、被告承认前述款项均为被告领取。5.南阳建工集团为原、被告垫付的工程款及其他款项。（1）（2008）洛民二初字第14号案中，对账前确认南阳建工集团已垫付工程款1423490.30元，（2012）豫法民一终字第104号民事判决书认定多计算20000元，应为1403490.30元；（2）税款181000元；（3）九龙租赁站的利息30000元；（4）洛阳宇发金属材料有限公司李富伟的利息50000元；（5）申会平李保红回填土方款18000元；（6）洛阳市博浩通风设备有限公司货款13570元；（7）新乡锦绣防水材料股份有限公司材料款109650元；（8）石仁旺等人的人工工资145705元；（9）刘随锁沙石款270380.11元；（10）洛阳庆鑫消防产品有限公司工程款51223.50元；（11）原告于2004年4月21日向南阳建工集团的焦春辉借款10000元。合计2283018.91元。上述账务中，对于新乡锦绣防水材料股份有限公司材料款109650元，原、被告认为该款在合伙内部支出账中已经统计，因南阳建工纠纷案为基础统计为支出账，故应当在合伙内部支出账中扣除。对于原告向焦春辉借款10000元，已经用于购买原木，购买原木的费用已经计算为合伙内部支出账中，原、被告均认为以南阳建工纠纷案为基础统计收支账，在该案中作为原、被告领取工程款以抵消焦春辉借款，就应在合伙内部账务中单独再计算焦春辉借款10000元为收入账。6.原、被告应收取的为南阳建工集团垫付的款项。（2012）豫法民一终字第104号民事判决书认定：原、被告为南阳建工集团垫付的管理人员工资70130元，应由南阳建工集团给付与原、被告。该笔款项不应为原、被告合伙账务支出，但已经在合伙内部支出账中入账，以南阳建工纠纷案为基础统计收支账中作为收入账计算，收支相抵，不影响原、被告的合伙账务计算。7.原、被告应给付和收取的管理费。（2008）洛民二初字第14号民事判决书和（2012）豫法民一终字第104号民事判决书均认定：（1）应由原、被告给付南阳建工集团管理费1228571.91元；（2）原、被告应向南阳建工集团收取分包工程的管理费123812.12元。品迭合计1104759.79元。8.原、被告应收取王晓敏借款。（2008）洛民二初字第14号民事判决书和（2012）豫法民一终字第104号民事判决书均认定：因王晓敏向原、被告借款118000元按照工程欠款处理，应由南阳建工集团退与原、被告。原、被告承认上述借款中的100000元，系原、被告向李向菊借款160000元中的100000元转借与王晓敏，以南阳建工纠纷案为基础统计收支账，已经将李向菊借款160000元中的100000元计算为收入账，故另外60000元应单独计算合伙内部收入账；另外18000元系原告单独借与王晓敏，本应由王晓敏单独归还与原告，由于案件一并按照工程欠款处理退与原、被告，被告承认作为原告借款计算，应单独给付与原告。综合1-8项收支品迭，（2012）豫法民一终字第104号民事判决书认定：南阳建工集团应给付原、被告欠款共计1854827.12元，即收入为（10064183.21+150000+663458.61+70130+118000）11065771.82元，扣减垫付款为2283018.91元，扣减管理费1104759.79元，扣减领取的现金5823166元。9.（2012）豫法民一终字第104号民事判决书内容实际履行。在（2012）豫法民一终字第104号民事判决书生效后，原、被告与南阳建工集团协商，由南阳建工集团给付原、被告欠款及利息共计1950000元，即该案判决内容履行而计算的利息为95172.88元，该利息款应统计为合伙内部收入账。被告于2013年1月15日从南阳建工集团领取现金1500000元，原一审中，一审法院裁定将南阳建工集团未支付与原、被告的450000元工程款予以扣留，重审中，该款被一审法院和洛阳市涧溪区人民法院执行，清偿原、被告对外所欠债务。因原、被告对外所欠债务在内部账务按照支出账已经计算，又因被告实际控制现金，故该款应视为被告领取的现金。10.被告实际控制的工程现金。上述1-9项，以南阳建工纠纷案为统计基础，原、被告收入账为：实际工程价款10064183.21元，保证金150000元，分配利息663458.61元，为南阳建工垫付工资70130元，王晓敏借款118000元，南阳建工履行判决内容的利息95172.88元，合计11160944.70元；支出账为：南阳建工集团为原、被告垫付的工程款及其他款项2283018.91元，原、被告应给付和收取的管理费1104759.79元，合计3387778.70元；收支品迭余额为7773166元，该款为被告实际收取的工程现金，即由5823166元与1500000元和450000元构成。二、关于原、被告承认列为支出账4338448.10元的调整情况。1.原、被告承认至2006年7月31日止，经正规做账确认内部总支出账为4338448.10元，其中，原、被告及赵品金共同认可的票据支出账为2463791.35元，以借支形式列支出账为1874656.75元。票据支出账2463791.35元中，原告经手支出账为593924.22元，被告经手支出账为1210381.53元，赵品金经手支出账为659485.60元。原、被告承认原告经手支出账593924.22元中有465535.25元支出当时无票据，以应付款形式列为支出账，因该笔支出账中部分账务已经在南阳建工纠纷案中统计为支出账，又有部分在原告单独主张的未列入支出账中（一审为156余万元明细表，重审为148余万元明细表）统计为支出账，原、被告承认该账务应扣减。2.新乡锦绣防水材料股份有限公司材料款109650元，因该笔支出账已经在南阳建工纠纷案中统计，但原、被告又在支出账4338448.10元中统计，原、被告承认该账务应扣减。3.杨庄工程支出账2032元，因该支出不是原、被告合伙工程共同支出，系被告单独工程支出，但原、被告在支出账4338448.10元中统计，原、被告承认该账务应扣减。上述1-3项支出账调整后为3761230.85元。三、原告主张的未列入支出账调整情况。原一审中，原告列表统计27笔账共计1569585.37元为未列入支出账。重审中，原告调整后又列表统计34笔账共计1488169.77元为未列入支出账。经重审法院主持对账，原、被告承认原告主张的未列入支出账为：1.姚昌义人工费163000元；2.邓尚锡人工费52500元；3.李金阶人工费35000元；4.何立协调费3000元；5.应付洛阳中院诉讼费15000元；6.原告诉王晓敏借款纠纷案诉讼费1330元（该费用为原告垫付，列入支出账后，应由被告单独支付与原告）；7.管理人员工资88306元（其中，原告应领取管理费12000元，列入支出账后未实际支付，应由被告单独支付与原告）；8.唐见人工费102861.80元；9.何良明人工费35416元；10.李中华人工费8246元；11.唐泽军人工费、诉讼费103329.45元；12.张红艳代理费125045元；13.王文定木材款100000元；14.宋继伟挖机款18000元；15.刘会成房租费4720元；16.高龙聚房租费11181.99元；17.刘延彬房租费5222.83元；18.张智锋运输费1680元；19.吴智强诉讼案欠款及费用43747.70元（其中，吴智强借款5000元应单独列入收入账）；20.毛四伟水泥款14000元；21.李泽辉人工费4825元；22.邓长根人工费827元；23.刘奇兵人工费2690元；24.洛阳中院及河南高院诉讼费48644元；25.原告车旅费9197元（列入支出账后未实际支付，应由被告单独支付与原告）；26.李隆荣借款及人工费54395元；27.曾友德人工费5967元；28.彭建文人工费840元；29.廖素春人工费1100元；30.但成光借款及诉讼费102335元（其中，但成光借款100000元应单独列入收入账）；31.庞达远敬玉珍人工费1430元。合计1163836.77元。北村软轴厂工程支出12977元，该工程与本案无关，原告给工人出具了欠条，但未作为收入账，也未作为支出账，原、被告承认不应统计为合伙账务。四、被告主张的未列入支出账调整及认定情况。1.被告列表主张的材料款1375123.84元未列入支出账。被告对河南科技大学工程原材料公司已入账和未入账情况作出说明，列出清单，认为1375123.84元材料款未列入支出，被告认为在与南阳建工纠纷案中，从对账的情况可以推断出材料款未列入支出的真实性，应列为共同支出账。原一审的证据认证中认可原告承认有737000元材料款未列入支出，重审中原、被告对此均不予认可。原告认为应以银行转账和原始票据为准作统计，同时认为，陈继明在2006年7月31日最后做账时列出被告收支情况中未有该笔账务，表明被告主张的1375123.84元未列入支出账不属实，事实上被告也不可能自己垫现金支付，同时事隔多年也无其他人起诉，也能表明该账务不存在。被告仅提供计算账务明细表，未提交证据证实其主张该笔账务真实存在，原告反驳理由予以采信，被告主张不予支持。2.被告列表主张的2004年至2013年未结算工程费用623295.43元未列入支出账。经对账，原、被告均承认有458762.90元应列入支出账。3.被告列表主张的2007年至2013年支付的款项864570元未列入支出账。被告列出2007年至2013年支付情况明细表，表明有864570元支出未入账，又认为有部分账务已经计入原告列的支出账务中，但其未表明具体未列入支出账务的情况。原告认为该账务中应当列入支出账的已经列入支出账务，不应再列支出账。被告仅提供计算账务明细表，未提交证据证实其主张该笔账务真实存在，被告主张不予支持。4.被告列出2004年至2013年其经手借款314000元未列入支出账。原、被告均承认该笔账务已经在原告统计的未列支出账中，不应再计算。5.被告列出河科大学生公寓2-A栋工程费用总支出说明，认为有其他事项支出430000元未列支出账，要求原告予以确认。原告对此不予认可，认为该入账的已经入账，不可能还存在该笔账务未入账的情况。被告未提交证据证实其主张该笔账务真实存在，被告主张不予支持。6.被告列出为接洽工程前期产生费用350000元未列支出账。原告对此账务不予认可。被告未提交证据证实其主张该笔账务真实存在，被告主张不予支持。综上所述，被告主张未列入支出账中458762.90元原告同意列为支出账，予以认可。五、合伙债务归还以及原告在工程中领取现金的问题。1.2004年2月8日，原、被告商定由原告的妻子李向菊对外借款160000元，期限2个月，月息25%。原告承认工程中已经收取了被告给付的现金360000元，对于该款性质的认定以及是否归还李向菊借款的问题，原、被告在原一审和重审中陈述意见发生变化，无统一定性认识。原一审庭审中，原告承认被告给付的现金为：2004年4月8日付50000元，2009年11月6日付110000元，2013年1月28日付180000元，2013年2月1日付20000元，共计360000元。原告承认2004年4月8日的现金50000元和2009年11月6日的现金110000元共计160000元为归还李向菊本金，但利息未计算，免收。原一审判决认定原告领取的360000元现金中归还李向菊本金借款本金160000元，归还原告的借款50000元，共计260000元，余下现金100000元为原告分配的利润。重审中，原告先承认归还李向菊借款本金110000元，领取利息50000元，200000元现金的性质未确定，后原告又认为360000元现金为归还李向菊借款本息。被告认为李向菊借款本金160000元已经归还，如认为未归还，应由原、被告共同承担。经对账、查账后，原、被告承认原告于2004年4月8日收取现金50000元为归还李向菊借款利息，已经计入费用支出账，最后原、被告认为原告领取的其余310000元现金性质未确定。李向菊160000元借款属于原、被告合伙债务，不应因李向菊系原告妻子的特殊关系而否认李向菊与原、被告间系民间借贷的法律关系。原告于2004年4月8日收被告现金50000元实际为支付李向菊借款的利息，已经计入合伙支出账，原告另外领取的现金无证据证明归还了李向菊的借款，作为原告无权利在原、被告合伙纠纷案中任意表态对李向菊的借款本金及利息作出处分，故应认定李向菊借款本金及相应的其余利息未归还，应由原、被告共同承担清偿责任。原告另外领取被告给付的310000现金可视为原告获得的利润，在原告最终分配利润中予以抵扣。2.其余合伙债务，本应由合伙人共同对外承担责任，但被告无法列明具体的债务情况。因被告实际控制现金，且在原、被告间将对外合伙债务均作为支出账统计，相对于原告而言，其余合伙债务应由被告负责清偿。对外而言，原告对其余合伙债务承担了清偿责任，有权向被告追偿。六、合伙财产的处置问题。原告列表表明已经列为费用支出的物资：1.大型机械设备94103元；2.方木及板木250696.29元；3.原木12772.5元；4.竹胶板48555元；5.赔偿租用钢管64000元；6.小型器材、工具、电缆等库存物资50000元。合计520126.79元。原告主张合伙财产由被告控制使用，原一审庭审中，被告同意给付10000元补偿款与原告，原告亦认可。重审中，原告要求被告给付100000元补偿款，被告在重审中承认520126.79元财产列入支出账，但剩余价值不清楚。庭审结束后，原告于2016年3月23日提出书面意见，同意按照原一审庭审中被告同意给付10000元补偿款与原告的方案处置合伙购置的财产。故上述财产归被告所有，由被告补偿原告价款10000元。七、原、被告利润的计算以及被告应单独支付的款项问题。1.原、被告利润计算。（1）以南阳建工纠纷案为统计基础的收支余额为7773166元，增加焦春辉借款10000元，增加李向菊借款中60000元，增加吴志强借款5000元，增加但成光借款100000元，增加出售废钢材收入28281元（原、被告承认应列为收入账）；减去王晓敏借款18000元，减去原、被告认可的调整后支出账3761230.85元，减去原告主张的原、被告认可调整后未列支出账1163836.77元，减去被告主张的原、被告认可及重审法院认定的未列支出账458762.90元，余额为2574616.48元。该款为原、被告合伙利润，原告应分配利润为1287308.24元；（2）原告在工程中实际领款310000元，重审中，原告领款10000元，扣除后原告还应分配利润为967308.24元。2.被告应给付与原告的费用。（1）原告车旅费9197元，已经列入支出账后未实际支付，应由被告单独支付与原告；（2）管理人员工资88306元中，原告应领取管理费12000元，列入支出账后未实际支付，应由被告单独支付与原告；（3）原告诉王晓敏借款纠纷案诉讼费1330元，该费用为原告垫付，列入支出账后，应由被告单独支付与原告。合计22527元，被告承认应给付与原告。3.被告应归还原告借款。（1）已经列入收入的王晓敏向原告借款18000元；（2）工程前期，被告单独向原告借款32000元。合计50000元，被告承认应给付与原告。一审法院认为，原、被告签订的合伙经营协议合法有效，双方均应按合伙协议履行相应的义务、享有相应的权利，在合伙事务履行完毕后，双方应按合伙协议的约定对合伙财产、债权、债务、利润进行分配处理。本案中所有工程款项及其他收入均是被告收取而实际控制，在工程后期，因被告对部分收支账务不配合入账，导致合伙后期账务不清，引发纠纷，主要责任在被告，原告亦有未按照协议履行监管之责。本案中，在无法对合伙账务进行审计且双方也同意不进行审计的情况下，采取双方对账认可和单方谁主张谁举证的证据规则认定账务相结合的方式，认定处理双方的利润分配、财产分配、债务承担等问题。双方应按合伙协议的约定平均分配利润，原告应分配合伙利润为1287308.24元，扣除原告已经领取现金320000元，原告还应再分配利润为967308.24元；双方本应按合伙协议的约定平均享有合伙财产，合伙财产由被告实际控制使用，应由被告补偿原告价款。双方对合伙财产剩余价值无估价，也无审计评估报告和其他证据证明剩余价值情况下，原、被告同意由被告补偿原告价款10000元，予以支持；双方本应按合伙协议的约定各自承担一半的合伙债务，除李向菊借款160000元的合伙债务外，其余合伙债务均计入了支出账，在被告实际控制现金的情况下，明确的合伙债务由双方各自负责清偿一半，其余合伙债务均应由被告负责清偿，如原告对其余合伙债务对外承担了清偿责任，有权再向被告追偿；对计入费用支出账而未实际支付与原告的费用22527元，被告承认给付与原告，予以支持；对被告单独借原告的现金50000元，本案一并处理，被告承认归还与原告，予以支持；因导致纠纷发生，原、被告均有相应的责任，故原告要求被告给付资金利息、以及要求被告给付原一审诉讼中因未能审计而产生的审计费5000元的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十五条之规定，判决：一、限被告刘晓翅于本判决生效后10日内再支付原告戴中友合伙利润967308.24元；二、合伙财产归被告刘晓翅所有，限被告刘晓翅于本判决生效后10日内支付原告戴中友财产折价款10000元；三、李向菊借款本金160000元及相应的利息，由原告戴中友、被告刘小翅各自负责归还一半；四、限被告刘晓翅于本判决生效后10日内支付原告戴中友合伙期间未领取的费用22527元；五、限被告刘晓翅于本判决生效后10日内归还原告戴中友的借款50000元；六、驳回原告戴中友的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9968元，保全费2830元，合计12798元，由原告戴中友负担2798元，由被告刘晓翅负担10000元。本院二审期间，被上诉人未提交新证据，并坚持其在一审中出示的证据和对对方当事人出示证据的质证意见；上诉人刘晓翅除坚持其一审中出示的证据和对对方当事人出示证据的质证意见外，还提交了新证据，即材料报单和数量明细帐，拟证明河南科技大学工程原材料中上诉人有1375123.84元的材料未列入支出账。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人质证认为材料是真实的，但没有支付依据，不能证明上诉人有1375123.84元的材料未列入支出账。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人出示的材料报单在原一审中已出示，被上诉人对上诉人出示的材料报单和数量明细帐的真实性认可，但对证明目的不认可，本院对该2份证据的真实性予以采信；因该2份证据无其他证据证实其该笔账务真实存在并已实际支付，不能达到上诉人主张的有1375123.84元材料款未列入支出账的证明目的。上诉人在二审中还认为原一审判决第14页第5、6自然段的事实认定错误，经审查，上诉人虽然列出2007年至2013年支付情况明细表有864570元支出款未入账，但被上诉人认为该账务中应当列入支出账的已经列入支出账务，不应再列支出账，且上诉人在一、二审除提供自制的计算账务明细表外，未提交其他证据证实该笔账务真实存在，故上诉人无充分证据证明其在2007年至2013年存在864570元支出款未入账的事实。在一审法院组织上诉人与被上诉人对账时，双方承认戴中友主张的未列入支出账为1163836.77元(重审正卷109-112页)，上诉人认为一审法院对支出账156万元未入账款项中已付戴中友款项未予准确认定，但在二审中未提供证据推翻其原一审中认可的内容，应以双方认可内容确定。上诉人和被上诉人对一审判决认定的其余事实均无异议。二审审理查明的案件事实与一审法院认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，结合诉辩双方的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点为：第一，一审有无遗漏当事人李向菊；第二，河南科技大学工程中上诉人刘晓翅是否有支付1375123.84元的材料款未列入支出账，在2007年至2013年上诉人刘晓翅是否有864570元支出款未入账；第三，上诉人刘晓翅上诉请求撤销原判，改判驳回一审原告的诉讼请求是否成立。关于争议焦点一，从本案查证的事实可知，李向菊向本案当事人刘晓翅与戴中友的合伙组织出借款项，其与刘晓翅与戴中友的合伙组织之间存在借贷关系，而本案是合伙协议纠纷，原审原告起诉请求是分配合伙资金及其利润，是合伙体内部的纠纷，故其与案涉合伙协议纠纷无法律上的利害关系，不属本案的利害关系人，不应作为本案的适格主体，上诉人刘晓翅“一审遗漏当事人李向菊”的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人上诉主张原一审判决第13页第“四”项中的第“1”部分事实认定错误，主张其有1375123.84元的材料款未列入支出账，提供了材料报单和数量明细帐予以证明，但因被上诉人不认可，且上诉人亦未举出其他证据证实其该笔账务真实存在并已实际支付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。故上诉人的该上诉主张及理由不能成立，本院不予支持。此外，上诉人在二审中还主张原一审判决第14页第5、6自然段的事实认定错误，主张其在2007年至2013年有864570元支出款未入账的事实，对此上诉人虽然举出了自己所列的2007年至2013年支付情况明细表有864570元支出款未入账，但被上诉人认为该账务中应当列入支出账的已经列入支出账务，不应再列支出账，且上诉人在一、二审除提供自制的计算账务明细表外，未提交其他证据证实该笔账务真实存在，该上诉主张及其理由亦无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，上诉人、被上诉人签订的合伙经营协议系双方当事人的真实意思，应属合法有效，双方均应按合伙协议履行相应的义务、享有相应的权利，在合伙关系终止后，双方应按合伙协议的约定对合伙财产、债权、债务、利润进行分配处理。本案中，因上诉人与被上诉人在一审中均同意不再进行审计，且经一审法院组织双方对合伙款项进行了对账并签字认可，是双方当事人对自己权利进行处分的真实意思表示，对双方认可的账务应予确认。上诉人二审中要求重新审计，但未提出新的事实及理由，根据法律法规规定，对上诉人上诉要求重新审计不予支持。一审法院依据双方对账认可的金额和根据谁主张谁举证的举证规则，处理双方的利润分配、财产分配、债务承担等问题符合本案实际和法律规定。故一审认定上诉人与被上诉人双方的合伙财产、债权、债务、利润的事实，并根据上诉人与被上诉人合伙协议约定及一审对账确认情况予以判决双方的利润分配及责任承担并无不当，故上诉人“撤销原判，改判驳回一审原告的诉讼请求”的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人刘晓翅的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9968元，由上诉人刘晓翅负担。本判决为终审判决。审判长  姜红梅审判员  廖琼英审判员  朱 力二〇一六年八月二十六日书记员  姚 林