贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0330民初1072号原告（反诉被告）:唐华，男，生于1950年3月26日，汉族，贵州省桐梓县人，现住遵义市。委托代理人王汝强，贵州黔北律师事务所律师。委托代理人冯强，贵州黔北律师事务所律师。被告（反诉原告）:陈国兴，男，生于1948年11月2日，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。委托代理人王茂盛，福建佐佑律师事务所律师被告施兴福，男，生于1953年3月24日，汉族，住福州市仓山区。被告中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司。地址福州市鼓楼区梅峰路2号。组织机构代码X1139327-6。负责人郭徽荣，该公司总经理。委托代理人胥江东，习水县中心法律服务所法律工作者。原告(反诉被告)唐华与被告(反诉原告)陈国兴、施兴福、第四冶金建设有限责任公司福州分公司(以下简称第四冶金福州分公司)承揽合同纠纷一案。经本院于2014年12月15日作出(2014)习民商初字第54号民事判决书,被告(反诉原告)陈国兴不服,向遵义市中级人民法院提出上诉,遵义市中级人民法院以“原判决事实不清，程序违法”为由，作出（2015）遵市法民终字第251号民事裁定书，撤销本院作出的(2014)习民商初字第54号民事判决书，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告（反诉被告）唐华及其代理人王汝强、冯强，被告（反诉原告）陈国兴及其代理人王茂盛，被告第四冶金福州分公司委托代理人胥江东到庭参加诉讼。第二次庭审原告（反诉被告）唐华及其代理人王汝强，被告（反诉原告）陈国兴，被告四冶金福州分公司委托代理人胥江东到庭参加诉讼。被告施兴福经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告唐华向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带支付工程款618157.7元，并支付应付款之日即2012年10月10日起至生效裁判文书确定的履行期限届满之日止的中国人民银行（3至5年期）同期贷款利息；2.三被告连带支付为被告加工石粉的加工费29500.00元，并支付应付款之日（2012年10月10日）至生效裁判文书确定的履行期限届满之日止的中国人民银行（3至5年期）同期贷款利息；3.三被告承担诉讼费。事实和理由：原告于2011年8月与被告陈国兴在一次闲谈时，得知陈国兴与合伙人施兴福以挂靠中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司的方式承包了仁赤高速上的一段工程，当时正在找人做工。原告表示愿意分包其中一部分来做，被告陈国兴遂拿出自己的承包合同给原告看，双方达成口头约定，由原告包工包料承担被告所签订合同中约定的第1、2、3、4号项目，2011年9月12日原告即带领工人进场施工作业，并于2011年11月中旬与实际管理工作的被告陈国兴之子张诺补签了工程承包合同，2011年11月27日原告高质量完成了约定的1、2、3号项目，并通过工程项目部的验收，但被告陈国兴拖欠工程款，并且不再让原告履行合同约定的第4号项目，被告陈国兴的违约致使原告方不能及时发给农民工工资并且造成工人停工等待48天之久，后在与陈国兴协商无果的情况下，退出施工。期间原告还为被告加工石粉。被告陈国兴的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，至今原告尚欠材料商材料款数万元，特起诉到法院。被告陈国兴辩称，根据核对的结果，原告全部工程款为439076.37元，原告以现金方式领取的就是588864.00元，还有一部分领取材料款的金额是287530.36元，折抵后唐华多领款437317.95元；加工石粉费不属于承揽关系，不应在同一个案件中一并进行审理。应驳回原告的诉讼请求。被告四冶金福州分公司辩称，唐华与张诺签订合同公司并不知道。且双方签订的协议中约定有施工工程量的结算方式。原告多次变更诉讼请求，说明原告自己对工程款都不清楚，原告起诉金额没有事实依据。且工程也不是唐华一个做的，还有其他人在施工。反诉原告陈国兴向本院提出反诉请求：1、反诉被告唐华返还多领取的工程款、材料款30万元；2.反诉诉讼费由反诉被告唐华承担。后反诉原告陈国兴当庭将第1项诉讼请求变更为：反诉被告唐华返还50万元，其中律师费6万余元，多领取的工程款437317.95元。反诉被告唐华答辩称，只有陈国兴提出反诉不符合法律规定，本诉的被告是三个；反诉原告的诉讼请求从赔偿经济损失变更为返还领取的款项，事实和理由均未改变，从事实和法律上不应得到支持；陈国兴是工程的主要负责人，说明本诉诉讼主体没有问题。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当庭进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告（反诉被告）唐华所举的第3组证据符合客观事实，予以采信；第6组证据予以采信,理由详见论理部分。第7组证据系未能与原件核对的复印件，第8组证据中的证人证言和第9组证据均与本案无关，第11组证据中判决书已被撤销，不予采信。对被告（反诉原告）陈国兴所举的第3组证据，原告(反诉被告)唐华自认406364.00元，第4组证据原告(反诉被告)唐华自认258538.60元，对此部分予以采信。对于与王凯施工队的结算单，经结算双方签字确认的予以采信，未经双方确认的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月2日，陈国兴之子张诺代表被告中国第四冶金建设公司福州分公司签订与仁怀至赤水高速公路RCTJ-9项目经理部签订《工程劳务施工合同》，约定仁怀至赤水高速公路RCTJ-9项目经理部将K51+000至K54+800工程中的路基工程、防护工程、排水工程等承包给第四冶金福州分公司，双方就工程价款、工期等相关内容进行了约定。陈国兴负责该工程的实际施工和工程结算。2010年11月13日，陈国兴和施兴福签订《施工合作协议》，约定由陈国兴代表第四冶金福州分公司承接的仁赤高速公路第九标段工程，施兴福自愿与陈国兴合作。施工任务为路基工程土石挖运。工程所需购买的机械设备由施兴福出资购买，油料费由陈国兴负责。工程结束后，设备折旧出售所得共同，按各50%的比例分成，工程所产生的利润双方各50%，并约定了其他事项。2011年10月30日，唐华为乙方与陈国兴之子张诺为甲方签订《路基附属工程劳务协议》，就承包内容做了如下约定：仁赤高速9标段隧道路基工区，路基部分：1、K51+000-K51+630挖方路段路基附属工程。（1）拱形骨架（三分之一），包含:主骨架拱圈、护肩、护脚、基础、踏步、急流槽等，对应拱形骨架施工部位的所有人工开挖、清理、浆砌片石、C20砼挡水带、平台截排水沟等施工项目。（2）护肩，包含：对应施工部位所有人工开挖、清理、浆砌片石等项目。2、K51+272-K51+298段左侧路肩墙（挡墙）项目，包含：浆砌片石、面石制作和安装、面石勾缝、泄水孔安装、护栏。3、K51+585-K51+660段左侧路肩（堤）墙（挡墙）项目，包含：浆砌片石、片石混泥土、模版安装、泄水孔安装、护栏。4、2号弃土场在项目部确认由甲方施工时，乙方对上述工程完成的质量、进度情况等符合甲方要求时并结合乙方施工能力，在同等单价的条件下，由乙方施工。5、以上施工项目，唐华以双包的形式进行施工，包含：材料、人工、小型机具设备。工程数量按照设计图纸进行计算，对于前期已完成施工项目即工程量，由双方确认签字，作为乙方后期施工工程量计算的依据。承包单价为路基浆砌片石挡土墙150元/㎡,路基C20砼片石挡土墙233.841元/㎡,镶面石75元/㎡,浆砌片石拱形骨架230/㎡,路基浆砌片石挡土墙、C20砼挡土墙已包含镶面石数量，待镶面石现场确认后再扣除相应的工程量。在施工工程中，唐华组织施工队对1、K51+000-K51+630挖方路段路基附属工程；2、K51+272-K51+298段左侧路肩墙（挡墙）项目；3、K51+585-K51+660段左侧路肩（堤）墙（挡墙）项目进行了施工。施工过程中，原告（反诉被告）唐华认可被告（反诉原告）陈国兴已支付工程款现金406364.00元，材料款258538.60元，合计664902.60元。2012年6月22日，原告(反诉被告)唐华在附件一的结算表上写上“此依据，计算方量正确，但单价220元/㎡只限于整个方量的2012年10月11日，被告陈国兴施工队的技术人员王洪剑与仁赤高速九标项目经理部就路基等分工程量进行了结算，确认左侧挡土墙基础M7.5浆砌片石1578.9立方米，左侧挡土墙基础C20片石混泥土2346.1立方米等。最后王洪剑注明“共3页，路基及便道1页，隧道2页，以上工程及金额为已确认项目，未确认项目本次未列入”。陈国兴施工队刘继文与王凯施工队于2011年8月28日确认工程量为：K51+630-640段左侧挡土墙M7.5浆砌片石54.775m3。K51+640-660左侧挡土墙（前期部分）M7.5浆砌片石90.565m3，C20片石砼233.82m3，K51+630-660左侧挡土墙M7.5浆砌片石40.92m3，C20片石砼85.63m3，K51+590-595M7.5浆砌片石12.7575m3。2012年8月，因陈国兴与施兴福在合作过程中产生矛盾，施兴福与陈国兴以合伙纠纷诉至本院，经本院主持调解达成协议，由陈国兴于2013年6月1日前支付施兴福工程投资款现金70万元，双方纠纷就此终结。另查明，现陈国兴之子张诺已过世。本院认为，陈国兴之子张诺代表第四冶金福州分公司与仁怀至赤水高速公路RCTJ-9项目经理部签订《工程劳务施工合同》，陈国兴作为实际施工人将工程分包给唐华。故原告唐华与第四冶金福州分公司、被告陈国兴之间形成事实上的承揽关系。唐华按照合同约定组织施工队对其承包的工程进场施工，由于双方意见不一致，至今未对工程量进行结算确认。对于唐华提供的《路基工程量汇总表》，虽然该表为复印件，但该表是由被告陈国兴施工队工作人员制作，来源于陈国兴施工队，对该表上签字的王洪剑，被告人陈国兴也认可是其专业技术人员作为与仁赤高速九标段项目部结算的一方。被告陈国兴和中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司本身持有具体的结算清单，但至今都未向法庭提交涉及本案工程的工程量清单予以反驳该工程量，对此汇总表予以采信。《路基工程量汇总表》上注明该工程量为已确认的项目,结合《路基附属工程劳务协议》，确认唐华完成的工程量为：左侧挡墙基础M7.5浆砌片石1578.9m3，减去王凯工队施工量199.02立方米，剩余1379.88m3，单价150元/m3，工程款为206,982.00元；对于左侧挡墙基础C20片石混泥土2346.1m3，减去王凯施工队施工量319.45m3，剩余2026.65m3，单价为233.841元，工程款为473,913.86元；对于拱形骨架，双方结算确认为34404.78元，涵洞被告(反诉原告)陈国兴认可56340.00元。以上工程款合计为771,640.64元。减去已支付的664,902.60元，还应支付106,738.04元。对于被告陈国兴和被告第四冶金福州分公司提出工程量还存在其他施工人，除了上述已扣减的，被告陈国兴并未提供证据予以证明，而被告第四冶金福州分公司未在本案中进行举证，对此部分抗辩意见不予采纳。对于原告唐华主张的利息损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”。起始时间应从被告陈国兴和被告第四冶金福州分公司与仁赤高速第九标段项目经理部结算确认的时间2012年10月11日起计算。对于石粉的加工费29500元，因双方之间没有书面协议，又未进行结算，原告唐华提供的证据不足以证明数量及价格，不予支持。对于被告施兴福，被告施兴福与被告陈国兴虽签订有内部合伙协议，但双方的合伙关系已经本院调解解除，故被告施兴福在本案中不承担责任。被告第四冶金福州分公司与实际施工人陈国兴之间实际为挂靠关系，被告第四冶金福州分公司对被告陈国兴基于挂靠关系产生债务，应当承担连带责任。对反诉原告陈国兴提起的反诉被告唐华返还50万元的反诉请求,因其提供的证据不足以证明其反诉请求,不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告陈国兴在本判决生效后十五日内支付原告唐华工程款106,738.04元，并从2012年10月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决确定之日止。被告中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司承担连带责任；二、驳回原告唐华的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陈国兴的反诉请求。案件受理费5800.00元，由原告唐华负担3000.00元，被告陈国兴负担2800.00元。反诉案件受理费2900.00元，由反诉原告陈国兴负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  张小英人民陪审员  胡清会人民陪审员  雷光明二〇一六年八月二十六日书 记 员  袁浩洋