吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉04民终368号上诉人（原审原告、反诉被告）：张金铁，现住东丰县。委托诉讼代理人：刘强。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张富国，现住东丰县。委托诉讼代理人：臧志鹏。上诉人张金铁因与被上诉人张富国建设工程施工合同纠纷一案，不服东丰县人民法院（2015）东民初字第2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金铁及其委托诉讼代理人刘强、被上诉人张富国及其委托诉讼代理人臧志鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张金铁上诉请求：1.撤销一审判决，改判由张富国给付张金铁楼房支模板人工费185,750.00元、给付地下蓄水池支模板人工费2万元。2.司法鉴定费和一、二审诉讼费由张富国负担。事实和理由：1、一审法院认定张金铁对自己的诉讼请求没有提供证据加以证明属举证不能是错误的。①施工照片六张能证明张金铁完成了张富国承包的工程楼房木工支模板的事实、张富国也自认这一事实；②《工程造价鉴定书》能认定木工人工费是每平方米75.00元；③两份施工合同及出庭的证人能证明2013年同期施工的其他承包者承包木工项目的价格是每平方米75.00元；④鉴定费收据证明张金铁交纳了鉴定费35,000.00元；⑤证人吴某甲、任某某、赵某某的证言是对司法鉴定结论的补充证据且形成完整的证据链。2、一审法院委托有资质的部门作出的《工程造价鉴定书》的鉴定意见来源合法、结果符合当前市场价格，平均价格75.00元更切实际。3、本案系约定不明的施工合同，证人吴某甲出庭作证确实对木工人工费没有明确约定，应按司法鉴定结论来判决此案。4、一审认定张富国提供的证据证明力大于张金铁的证据的证明力完全错误，张富国自认工程的面积、给付款项、质量合格，其所递交的与发包方所签订的合同是每平方米70.00元，这也是张富国自认的证据应该采信，木工工资可以在70.00元以上向外发包。当前木工人工费每天在240元至300元之间，支模板不达到75.00元给个人开资都不够。从张富国反诉多付工程款39,505.00元的主张，是其自认并给付工程款每平方米66.34元，可以推定双方约定的价格不是每平方米65.00元。5、一审判决认定张富国与吉林泓源建筑劳务公司签订的承包合同约定木工人工费是每平方米70.00元且张富国还要承担相应的管理费是在偷换概念，管理费是整个工程的管理费不是从木工费中提取。6、案件受理费和鉴定费由张金铁负担，于法无据。7、一审判决适用法律与所作出的判决结果不一致，依据合同法第八条、第六十二条及民诉法第一百五十二条、民事诉讼规则第二条、第七十三条的规定，张金铁诉求应该得到支持。张富国辩称，原审判决正确，应予维持。1、张富国与泓源公司签订了施工合同约定木工人工费每平方米70.00元，再分包不可能每平方米高于70.00元；2、证人证言能够确定张富国与张金铁协商的价格是每平方米65.00元；3、鉴定意见不能作为定案的依据，本案双方当事人均没有资质，鉴定意见是采信的是有资质的承包人的基础信息，原审法院没有采信该鉴定意见是正确的。张金铁向一审法院起诉请求：张富国给付张金铁支模板木工人费205,750.00元（该工程21410平方米，每平方米75.00元，价款为1,605,750.00元，另外应给付蓄水池支模板人工费20,000.00元，扣除已给付的1,420,000.00元，张富国应给付张金铁205,750.00元），并由张富国承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：张金铁与张富国是朋友关系、均没有施工资质，并常年从事建设工程的施工。2013年4月10日，张富国与吉林省泓源建筑劳务有限责任公司签订了东丰县六合福小区建设工程施工分包合同，张富国分包了东丰县六合福小区的部分工程。同年，张富国与张金铁达成了口头分包协议，将该工程的七栋住宅楼房及门企房的模板木工项目再分包给张金铁，张金铁按工程需要将木工项目完成，该工程已经交付使用。其中，张金铁参与施工的楼房总面积为21,410平方米，其中门企房面积为2910平方米、住宅楼面积为18,500平方米。双方因木工人工费的价格发生争议，张金铁提出了鉴定申请，吉林建筑工程建设监理咨询有限公司做出工程造价鉴定书，鉴定结论为：预算计算结果为人民币152.7636万元；经市场调查及咨询施工当年木工人工清包情况，平均价格为每平方米75.00元。张富国对鉴定结论提出异议，并称其与吉林省泓源建筑劳务有限责任公司签订的分包合同中人工费为每平方米70.00元，并要缴纳管理费，不可能将木工人工费高于分包的价格再分包给张金铁，另外，鉴定依据的内容及c3网点的建筑面积与张富国提供的施工合同的内容不一致。张富国提出反诉，要求张金铁返还多给付的人工费人民币39,505.00元，返还应由张金铁承担的人民币9,655.00元。被反诉人张金铁对反诉人的反诉请求提出异议，认为反诉人的反诉请求不成立。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，建设工程施工合同应当采用书面形式。当事人对合同生效后价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，张金铁与张富国系朋友关系，并口头达成了分包协议，张金铁按照要求完成了木工项目，且该工程已经竣工并使用。现双方就木工人工费的价格产生了争议，此争议也是本案的争议焦点所在，随着我国市场经济的需求与发展，在建筑领域中，原有的政府定价及政府指导价格渐渐转变为发包人与承包人，承包人与分包人在不违反国家法律、法规及政策的前提下，双方自行约定相应价格，且没有了原有的保护价格，施工也存在相应风险。张金铁虽然提供了工程造价鉴定书，但鉴定部门对申请人申请鉴定的项目以市场调查及咨询方式作出了参考性结论，另外，此次鉴定超出了申请人的申请鉴定内容，作出了工程造价预算结果鉴定，并收取了鉴定费，张富国对鉴定书提出异议，但没有提出重新鉴定申请，此鉴定书因其超出申请人的申请事项及没有科学、合理的对申请人的申请事项做出肯定性的鉴定结论，故此鉴定书无法作为本案的定案依据。张金铁与张富国均系无资质的施工人，均不具备签订施工合同的主体资格，张富国与吉林省泓源建筑劳务有限责任公司签订的也只是分包合同，在此合同中，对木工人工费以每平方米按照70.00元进行了约定，且张富国还要承担相应的管理费，按照市场交易习惯及正常的思维方式，张富国不可能以高于分包的价格将木工项目再分包给张金铁，张金铁虽对此施工合同提出异议，但没有提供相应的证据予以反驳。另外，张金铁提供的证人吴某乙出庭证实，双方当事人因是朋友关系，在施工过程中，双方对于木工人工费没有明确约定，而是准备等工程结束后再决算，由此可以认定双方并未预料到关于木工人工费会产生分歧，基于过分相信对方，没有对木工人工费进行充分的协商及明确的约定，导致双方各持己见，无章可循，这也是没有签订书面合同的弊端所在。张富国提出反诉，但没有提供充分证据予以证明将木工人工费以每平方米65.00元的价格再分包给张金铁；另外，张富国要求张金铁返还人民币9,655.00元，与本诉没有关联性，张富国可以另案告诉。综上所述，张金铁对其诉讼请求没有提供充分证据加以证明，属举证不能，反诉人对其反诉请求，也没有提供充分证据加以证明，也属举证不能，综合评判双方提供的证据，一审法院认为，张富国提供的证据的证明力要大于张金铁提供的证据的证明力，故对张金铁的诉讼请求，不予支持，同时对张富国的反诉请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第二百七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、驳回原告张金铁（反诉被告）的诉讼请求。二、驳回反诉原告张富国（本诉被告）的诉讼请求。本诉案件受理费3,300.00元，鉴定费35,000.00元（张金铁已垫付），由张金铁负担。反诉案件受理费376.00元，由张富国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：张富国是否拖欠张金铁支模板人工费、《工程造价鉴定书》的鉴定意见是否应予采纳。一、关于案涉支模板的人工费到底应为多少的问题，本案双方当事人虽各执一词，张金铁认为应依据鉴定书意见按每平方米75.00元的价格给付，但张富国认为双方事先是有约定的，是每平方米65.00元，但从张富国已给付142万元的情况来看，如果按每平方米65.00元计算，已经多给付了39,505.00元，张富国对多给的39,505.00元又不能做出合理解释，又没有证据证明双方有每平方米65.00元的价格约定，故张富国辩解不能成立。因双方当事人系多年的朋友关系又有亲属关系，且多年合作，基于互相信任事前并未确定具体的价格也未签订书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式，不采用书面形式，建设工程合同不能有效成立，但该工程已经竣工且验收合格并已实际投入使用，张富国对工程的质量和数量亦完全认可，从保护实际施工人权益及有利于保护农民工利益的实际情况出发，应参照工程造价来确定工程款。二、关于《工程造价鉴定书》的鉴定意见是否应予采纳的问题，鉴定机构是接受人民法院的指令协助法院对支模板的人工费进行鉴定的科学辅助人，帮助人民法院对人工费给出判断性的意见。鉴定机构对案涉工程作出了两种鉴定意见：一是按定额计价，预算计算结果为152.7636万元；二是市场询价，咨询当年木工人工清包情况为平均价75元/平方米。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的意见，对工程价款约定不明确的参照当时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程清单计价方法结算工程款。案涉工程的人工费的定额计价鉴定意见是依据国家关于工程造价相关法律法规及造价鉴定的有关规定作出的，且造价是按工程施工当年所执行的国家定额、建经文件进行计算的，同时还考虑到双方没有签订施工合同、无资质，取费没有计取。该鉴定意见张富国虽有异议，但并未提出重新鉴定。故以定额计价计算结果的鉴定意见没有超出法律规定的鉴定范围，应予采纳。鉴定机构所作出的第二种鉴定意见是以市场询价的咨询方式作出的，因为询价的咨询对象具有不确定性，而且随意性较大，故对市场询价的鉴定意见不予采纳。另外，张富国与泓源公司签订的施工合同约定木工人工费为70元/平方米，按交易习惯，再分包不可能每平方米高于70.00元。张金铁主张的木工人工费75元/平方米不应支持。张富国已给付张金铁支模板人工费142万元，按鉴定意见定额计价的鉴定结果，人工支模板预算计算结果为1,527,636.00元，张富国应给付张金铁支模板人工费107,636.00元。综上所述，张金铁的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销东丰县人民法院（2015）东民初字第2001号民事判决；二、张富国于本判决生效后五日内给付张金铁模板人工费107,636.00元；三、驳回张金铁其他诉讼请求；四、驳回张富国反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费6,600.00元、鉴定费35,000.00，共计41,600.00元由张金铁负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵艳霞审 判 员 朱建勇审 判 员 车全庆二〇一六年八月二十五日法官助理 宋民秀书 记 员 唐钰琇