浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2886号上诉人（原审原告）：应杰明，男，1974年8月1日出生，汉族，住永康市。上诉人（原审原告）：李丽群，女，1974年3月27日出生，汉族，住永康市。委托代理人：雷建军，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施瑶瑶，女，1988年7月26日出生，汉族，住永康市。委托代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。委托代理人：喻帅，浙江泽鉴律师事务所实习律师。原审第三人：施健浪，男，1969年12月3日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人应杰明、李丽群与被上诉人施瑶瑶，原审第三人施健浪债权人代位权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定：2013年5月10日，被告施瑶瑶的向周金定借款150万元，第三人施健浪作为保证人在借条上签字。施瑶瑶尾号为8088的账户收到该150万元后，从2013年5月11日至5月31日，分6次转入施健浪的账户323500元，另有932000元从施瑶瑶尾号为8088账户转入施瑶瑶尾号为8898账户，其中80万元再分16次每次5000元转入施健浪账户。嗣后，施健浪归还了周金定100万元。2013年10月14日，施健浪向原告李丽群、应杰明骗取296万元。案发后，施健浪退还原告李丽群、应杰明5万元。2014年9月12日，永康市人民法院作出（2014）金永刑初字第1333号刑事判决书，判决施健浪犯诈骗罪，判处有期徒刑11年并处罚金40万元；涉案未追缴赃款，依法继续予以追缴并返还被害人。另查明，被告施瑶瑶代施健浪归还了中国银行借款165000元，归还王胜借款22万元，合计385000元。原审原告应杰明、李丽群于2015年3月12日向原审法院提起诉讼，请求判令被告返还两原告100万元。原审法院认为：第三人施健浪从原告应杰明、李丽群处骗取296万元。案发后，施健浪退还原告李丽群、应杰明5万元，至今尚欠原告应杰明、李丽群294万元，事实清楚，该款项施健浪应当予以返还。本案争议焦点为：关于施健浪对施瑶瑶的追偿权问题。首先，关于2013年5月10日周金定出借的150万元，原告主张施瑶瑶向周金定出具了借条，施健浪系作为保证人在借条上签字，故该借款的借款人为施瑶瑶，施健浪系保证人，施健浪归还了周金定100万元，对借款人施瑶瑶就享有追偿权，而被告施瑶瑶与第三人施健浪主张该150万元的实际借款人系施健浪，以施瑶瑶的名义出借系为了减少利息，即使该借款的借款人系施瑶瑶，那么施瑶瑶又将该借款出借给施健浪，故施健浪归还周金定的100万元就与施瑶瑶出借给施健浪的借款相抵销了。本院认为，借条中载明的借款人系施瑶瑶，保证人是施健浪，根据合同的相对性，本院认定该借款的借款人系施瑶瑶，保证人系施健浪，而施健浪归还了周金定100万元，对施瑶瑶确实享有追偿权。但是，周金定在公安机关所做的笔录中陈述“2012年5月10日，我借给施健浪150万元，施健浪写给我一张150万元的借条，借款人是施瑶瑶，当时是施健浪还有施健浪的妻子陈巧丽做担保的，钱算是借给施健浪的；他们都是一家人，施瑶瑶是施健浪的女儿，写借条时他们都在场的，我要他们三个都签字，一人借款二人担保，至于谁借款谁担保，我认为都是一样的，怎么签都是他们自己定的，这笔借款主要是施健浪和我谈向我借的；施健浪向我借款是还欠他人的款项；……另外他还和我说要投产一款新车；150万元一笔打到施健浪指定的一个建行账户上，账户号码是62×××88；这150万元到底是2013年5月10日还是2012年5月10日我都搞不清楚了……具体的出借日期以银行明细为准。”经本院核实周金定的账户明细，确认周金定陈述的150万元借款系2013年5月10日出借，即为本案所涉及的150万元借款。从周金定的陈述可以看出该150万元的借款系施健浪与周金定协商借款事宜，该借款系施健浪需要使用。另一方面，从被告施瑶瑶提交的转账明细中可以看出，施瑶瑶尾号为8088的账户收到该150万元后，从2013年5月11日至5月31日，分6次转入施健浪的账户323500元，另有932000元从施瑶瑶8088账户转入施瑶瑶8898账户，其中80万元再分1次6每次5000元，转入施健浪账户，该150万元中大部分借款最终均是转至施健浪的账户，且施健浪也认可该款项系其使用。故该院认为，以施瑶瑶名义向周金定借款150万元，由施健浪使用，施健浪清偿后，其对施瑶瑶的追偿权已被抵销。第二、关于施瑶瑶代施健浪归还案外人的款项。被告施瑶瑶代施健浪归还了案外人385000元，对该款项施健浪应当予以返还，故对该385000元债权，施瑶瑶可主张抵销。因此，施健浪对被告施瑶瑶的追偿基础已不存在，故原告应杰明、李丽群要求被告施瑶瑶偿还100万元的代位权主张，无法律及事实的依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告应杰明、李丽群的诉讼请求。本案案件受理费6900元，由原告应杰明、李丽群负担。宣判后，原审原告应杰明、李丽群不服，向本院提起上诉称：一审法院认定施瑶瑶向案外人周金定的150万元借款由施健浪实际使用，施健浪清偿周金定100万元与对施瑶瑶的追偿权相互抵销事实错误。施健浪与施瑶瑶系父女关系，同时是永康市帅纳龙工贸有限公司的股东，施健浪与施瑶瑶有直接重大利害关系，其陈述不客观。施健浪与施瑶瑶共同经营永康市帅纳龙工贸有限公司，公司与股东实际混同。根据周金定在公安机关的陈述，施健浪借款是用于公司经营，不能因为款项进入施健浪账户和施健浪自认就认定款项由施健浪使用。从借条上说，施瑶瑶对外就是借款人，施健浪与施瑶瑶之间款项如何往来，是其家庭内部的问题。应杰明、李丽群是善意的债权人，施健浪代偿了施瑶瑶对外借款，施健浪就取得了对施瑶瑶的追偿权。在施健浪怠于行使权利时，应杰明、李丽群就享有代位权。施健浪和施瑶瑶并无任何证据可以证明双方存在相应的债务法律关系，互负到期债务，不存在抵销的前提。原判认定施瑶瑶代施健浪归还385000元款项，施瑶瑶可主张抵销这一事实错误。施健浪与案外人的借款与本案无关。虽然385000元由施瑶瑶支付，但并不能证明施瑶瑶与施健浪之间形成了所谓的债权债务法律关系，只能说明汇款的客观情况，施瑶瑶没有主张债权抵销的基础。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。施瑶瑶辩称：虽然施瑶瑶与施健浪之间系父女关系，但法律上并不否定父女之间可以形成相应的债权债务关系。公司财产与个人财产是否混同，关键看公司的财务账目是否具有独立性，公司和股东的财产混同应经过法院确认，根据公司法规定进行鉴别后才能得出是否混同。事实上施健浪对外所欠债务远不止本案中欠周金定的款项及应杰明、李丽群所主张被施健浪诈骗的赃款，在施健浪被刑事拘留之前，施瑶瑶已为施健浪归还的债务远远大于本案中施健浪向应杰明、李丽群诈骗的200多万款项，更大于本案中归还周金定的100万元。从整个债权债务关系来看，施健浪欠施瑶瑶的款项远远大于一审所涉及的金额。更何况本案以施瑶瑶名义向周金定的150万元借款，实际上是属于施健浪的借款，出借人周金定在公安笔录中的陈述非常明确。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应杰明、李丽群所主张的事实理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。施健浪陈述称：周金定的钱本来就是我借的，不能叫我女儿来还。我以前借150万元，周金定要6分利，他说如果写女儿的名字给我的话，就4分利，所以我就以女儿名义借款。我女儿帮我还了许多债务，永康市帅纳龙工贸有限公司是我女儿的公司。一审判决正确，上诉人的上诉没有道理，这笔钱我自己会还的。二审中，应杰明、李丽群向本院提交施健浪于2014年6月30日在公安机关所做讯问笔录及公安查询结果说明各一份，证明施健浪与施瑶瑶之间经济往来状况，不能从表面的资金往来情况来推定施健浪收到施瑶瑶的转款来认定施健浪是本案借款的实际使用人。施瑶瑶质证认为：对真实性无异议，对证明目的有异议，从查询结果说明来看，还款来源是施瑶瑶的账户转到永康市帅纳龙工贸有限公司，并不是施瑶瑶用了施健浪的款项。讯问笔录一审中已提交。施健浪质证认为：向周金定的借款150万元是我借的，不是我女儿借的。本院认为：上述证据仅能反映经济往来情况，不能证明施健浪未实际使用周金定150万元借款，本院不予认定。施瑶瑶向本院提交以下证据：1、银行转账凭证2份，证明王胜与施健浪的30万元借款，除一审提供的22万元银行凭证外，施瑶瑶还归还了6万元，还有4万元刷信用卡，2万元现金用于归还王胜对施健浪的借款。2、借条一份，银行转账凭证1份，证明2013年12月13日，施瑶瑶汇给陈香川7万元，用以归还施健浪于2011年9月4日欠陈香川5万元的借款本息。3、借条一份，转账凭证2份，证明2014年9月8日，施瑶瑶向吕朝清汇款250500元用于归还2012年11月2日施健浪对吕朝清的借款。4、浙江泰隆商业银行股份有限公司个人借款合同1份，放款通知书1份，银行明细1份，证明2013年6月21日，施瑶瑶向泰隆银行贷款40万元，并于当天即将款项381700元转借给施健浪，余款由施健浪取出的事实。应杰明、李丽群质证认为：对证据1，真实性无异议，证明目的有异议，转账汇款6万元与本案无关，对其所说的4万元刷卡、2万元现金也无事实依据。对证据2，从借条上看，借款的真实性无法确认；对于施瑶瑶汇给陈香川7万元，真实性无异议，与本案无关，证明目的有异议。该款项是施瑶瑶与陈香川的经济往来还是施健浪与陈香川的经济往来无法确定。对证据3，真实性无法认定，证明目的有异议，与本案无关。对转账凭证真实性无异议。对证据4，真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。以上4组证据只能说明施瑶瑶与案外人之间有经济往来，不能证明施瑶瑶与施健浪之间形成了债权债务法律关系。施健浪质证认为：没有意见，这些债务属实，是我女儿帮我还的。本院认为：上述证据真实性可以认定，结合施健浪的陈述，可以认定施瑶瑶代施健浪归还大量借款的事实。施健浪未向本院提交新证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，施瑶瑶代施健浪归还王胜6万元借款、陈香川7万元借款、吕朝清借款250500元。本院认为：本案二审的主要争议焦点在于施健浪是否对施瑶瑶享有债权。虽然2013年5月10日施瑶瑶向周金定出具了150万元的借条，施健浪作为保证人；在施健浪归还了周金定100万元后，施健浪对施瑶瑶享有追偿权。但从周金定在公安机关所做的笔录中关于借款过程的陈述内容，结合施瑶瑶收到该款项后最终将大部分借款转账到施健浪账户内，且施健浪认可该借款实际由其所借并使用，故从施健浪与施瑶瑶内部而言，施健浪对施瑶瑶并不享有追偿权。再从已查明的事实来看，施瑶瑶代施健浪归还了施健浪的大量借款，施健浪对施瑶瑶并不享有债权，反而是负有债务。因此，在施健浪对施瑶瑶不享有债权的前提下，应杰明、李丽群向施瑶瑶主张债权人代位权难以成立，本院不予支持。综上，应杰明、李丽群的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人应杰明、李丽群负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文茹审 判 员  叶金龙代理审判员  黄 晖二〇一六年八月三十日代书 记员  周 莉