陕西省延安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）陕06刑终51号原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。原审被告单位，陕西抗小文化投资有限公司，成立于2011年6月15日，在陕西省工商局注册，注册资金1000万元，法定代表人刘书海。公司经营范围：文化交流、文化产业、旅游文化业等。该公司注册地点在西安市碑林区代号家村盛世太白19楼1901室，后于2011年变更到延安市枣园路卫校旁。上诉人（原审被告人）刘书海，男，1960年4月1日出生，汉族，高中文化，系陕西抗小文化投资有限公司法定代表人。2014年5月28日涉嫌非法吸收公众存款罪被延安市公安局直属分局取保候审，2015年9月2日依法逮捕予以收监。现羁押于延安市宝塔区看守所。辩护人贺晔，陕西北望律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某某，又名某某，男，1983年5月22日出生，汉族，初中文化，系陕西鸿途房地产营销策划有限公司法定代表人。2014年6月19日涉嫌非法吸收公众存款罪被延安市公安局直属分局刑事拘留，同年7月23日经延安市宝塔区人检察院批准逮捕，次日依法执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。辩护人武凤英，陕西声远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某某，又名吴某，男，1979年7月23日出生，汉族，初中文化，系陕西鸿途房地产营销策划有限公司置业顾问，兼房屋销售员。2014年6月19日涉嫌非法吸收公众存款罪被延安市公安局直属分局刑事拘留，同年7月23日经延安市宝塔区人检察院批准逮捕，次日依法执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。辩护人麻俊华，陕西诺尔律师事务所律师。延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的原审被告人陕西抗小文化投资有限公司、刘书海、赵某某、吴某某非法吸收公众存款一案，于二O一六年一月二十八日作出（2015）宝刑初字第00193号刑事判决。宣判后，原审被告人刘书海、赵某某、吴某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭于二O一六年七月二十一日公开开庭审理了本案，陕西省延安市人民检察院指派检察员呼玉杰出庭履行职务，上诉人刘书海及其辩护人贺晔，上诉人赵某某及其辩护人武凤英，上诉人吴某某及其辩护人麻俊华到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年12月1日，被告单位陕西抗小文化投资有限公司（法定代表人刘书海）与陕西盛京投资管理有限公司（法定代表人董某某，被告人赵某某用此公司资质）签订以售代融合同。被告单位陕西抗小文化投资有限公司的法定代表人刘书海在其公司未经国家任何部门批准，也未取得商品房销售或预售许可证、国有土地使用证、建设用地规化许可证、建设工程规化许可证、建筑工程施工许可证的情况下，通过发放传单，以出售住宅楼、出售商铺的名义，面向社会公众销售楼房，并由被告人赵某某招集售楼团队出售楼房。被告人赵某某明知陕西抗小文化投资有限公司无国家任何部门批准手续、无销售楼房任何手续、五证不全的情况下，又雇佣被告人吴某某组织人员为其售楼。吴某某在明知陕西抗小文化投资有限公司无国家任何部门批准手续、无销售楼房任何手续、五证不全的情况下，组织上百名售楼人员，通过散发传单等方式，以销售陕西抗小文化投资有限公司修建的住宅楼和商铺名义向社会不特定群众吸收资金。其中在销售商铺时，与购买商铺者签订委托经营合同，即从购买商铺之日起，承诺为购买者经营商铺，约定第一、二年返还预收款的8%，第三年返还10%，第四、五年返还13%，以此方式进行售后返利。并就此进行大肆宣传，以诱骗更多的群众前来投资。从2013年12月1日至2014年7月12日，陕西抗小文化投资有限公司和被告人刘书海、赵某某、吴某某以销售商铺的名义向社会不特定人群吸收资金21069036元，以销售住宅楼的名义向社会不特定人群吸收资金29323213元，共计吸收资金50392249元。在销售楼房过程中，售楼款由刘书海以陕西抗小文化投资有限公司的名义收取，按照约定，赵某某从中抽取所售楼房资金的25%作为佣金1200余万元，打入赵某某提供的董某某帐号中，后赵某某抽取2%，个人获利90余万元，吴某某抽取1%，个人获利50余万元，其余资金赵某某、吴某某以提成方式发放给售楼团队其他人员。案发后，被告人赵某某委托其亲属主动将自己名下的陕A522**宝马X5车送到公安办案机关，愿意作为违法所得返还受害者；被告人吴某某主动将妻子夏红燕名下存有50万元的建行卡上缴公安办案机关，愿意作为违法所得返还受害者。据此原审法院认为，被告单位陕西抗小文化投资有限公司违反国家金融管理制度，未经国家有关部门批准，在未取得商品房销售或预售许可证、国有土地使用证、建设用地规化许可证、建设工程规化许可证、建筑工程施工许可证的情况下，通过发放传单，以出售商铺的名义，采取售后包租的形式，面向社会不特定人群吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘书海作为陕西抗小文化投资有限公司的法定代表人，与陕西盛京投资管理有限公司（赵某某借用此公司资质）签订以售代融合同，与赵某某共同策划楼房销售方案、商定售楼宣传方式，属直接负责的主管人员，应当承担相应单位犯罪的刑事责任；被告人赵某某、吴某某明知陕西抗小文化投资有限公司未经国家有关部门的批准，没有合法审批手续、五证不全的情况下，帮助陕西抗小文化投资有限公司销售楼房吸收资金，属于共同犯罪；三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告单位陕西抗小文化投资有限公司、被告人刘书海、赵某某、吴某某所犯非法吸收公众存款罪的罪名均成立，应当依法予以惩处。在上述共同犯罪中，被告人赵某某与陕西抗小文化投资有限公司法定代表人刘书海共同策划楼房销售方案、商定售楼宣传方式，刘书海的行为起主要作用，属主犯；赵某某、吴某某组织销售团队帮助陕西抗小文化投资有限公司出售楼房，具体实施吸收资金，属从犯，依法应当从轻处罚。三被告人案发后均能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有坦白情节，且积极主动退赃，故可酌情从轻处罚。签订房屋认购合同销售个人住宅楼，未承诺任何回报或好处，仅收取了首付款，其行为不具有非法利诱性，故陕西抗小文化投资有限公司销售个人住宅楼金额不应计入非法吸收公众存款罪的犯罪数额中。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第一条、第二条、第三条，以及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第一条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告单位陕西抗小文化投资有限公司罚金30万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人刘书海有期徒刑九年，并处罚金30万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人赵某某有期徒刑四年，并处罚金20万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人吴某某有期徒刑三年，并处罚金10万元；已追缴的和被告人主动退赔的款项287万余元（包括银行存款和随案移交现金5240元在内）及其利息，以及被告人主动退赔的车辆陕A15C**奥迪A8车一辆、陕A522**宝马X5车一辆、陕JH25**桑塔纳车一辆，依法返还被害人；剩余违法所得待追缴后继续予以返还；随案移交的作案工具苹果手机一部、步步高手机一部、三星手机一部，依法予以没收。上诉人刘书海、赵某某、吴某某及其辩护人对原审判决认定的事实均未提出异议。其中赵某某、吴某某及其辩护人提出二人均系从犯，认罪态度积极，并主动退还非法所得，请求对二人适用缓刑。刘书海及其辩护人提出他系初犯，请求二审法院考虑引发本案的背景，结合其认罪态度，退赃情节依法予以从轻处罚。经审理查明2013年12月1日，被告单位陕西抗小文化投资有限公司（法定代表人刘书海）与陕西盛京投资管理有限公司（法定代表人董某某，被告人赵某某借用此公司资质）签订以售代融合同。被告单位陕西抗小文化投资有限公司的法定代表人刘书海在其公司未经金融机构批准，也未取得商品房销售或预售许可证、国有土地使用证、建设用地规化许可证、建设工程规化许可证、建筑工程施工许可证的情况下，发放广告传单，以出售住宅楼、出售商铺的名义，由被告人赵某某招集售楼团队面向社会公众销售楼房。被告人赵某某明知陕西抗小文化投资有限公司无国家任何部门批准手续、无销售楼房任何手续、五证不全的情况下，又雇佣被告人吴某某组织人员为其售楼。吴某某在明知陕西抗小文化投资有限公司无国家任何部门批准手续、无销售楼房任何手续、五证不全的情况下，组织上百名售楼人员，通过散发传单等方式，销售陕西抗小文化投资有限公司修建的住宅楼和商铺。其中在销售商铺时，与购买商铺者签订委托经营合同，即从购买商铺之日起，承诺为购买者经营商铺，约定第一、二年返还预收款的8%，第三年返还10%，第四、五年返还13%，以此方式进行售后返利。并就此进行大肆宣传，以诱骗更多的群众前来投资。从2013年12月1日至2014年7月12日，陕西抗小文化投资有限公司和被告人刘书海、赵某某、吴某某以销售商铺的名义向社会不特定人群吸收资金21419036元，住宅楼销售达29323213元，共计50742249元。在销售楼房过程中，售楼款由刘书海以陕西抗小文化投资有限公司的名义收取，按照约定，赵某某抽取25%的售楼资金作为佣金，共计1200余万元，打入赵某某提供的董某某帐号后，赵某某又抽取2%，个人获利90余万元，吴某某抽取1%，个人获利50余万元，其余资金赵某某、吴某某以提成方式发放给售楼团队其他人员。案发后，被告人赵某某委托其亲属主动将自己名下的陕A522**宝马X5车送到公安办案机关，愿意作为违法所得返还受害者；被告人吴某某主动将妻子夏红燕名下存有50万元的建行卡上缴公安办案机关，愿意作为违法所得返还受害者。上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证明：1、受案情况登记证明，2014年5月20日延安市公安局经侦支队接到市委市政府批转案件称2013年至今陕西抗小文化投资有限公司没有任何合法手续的情况下，在延安出售商品房和商铺，违法收取群众资金1亿多元，要求查处。2、被害人夏某某陈述，2013年12月份，当时有人散发传单，我从传单上得知抗小公司销售楼房，后经过了解，我买了抗小公司两套楼房，2014年3月份花了90531元先购买了一套住宅楼，2014年5月份又花了61851元购买了一套商铺。当时我到抗小公司售楼部买楼房时，没看到销售楼房的相关证件，他们说证件正在办理中。售楼部人员还给我说他们销售的楼房属于延安市政府立项的，让我放心购买。同时还给我出具了政府允许拆迁的一个红头文件，还让我看了抗小公司项目的设计规划图。他们给我介绍了住宅楼的面积、价格、以及方位，说住宅楼2016年年底就可以竣工。他们还给我介绍了商铺楼，承诺每年给我一些返金，说商铺到2016年9月份底就可以竣工。当时购买商铺时，我和他们还签订了《委托经营合同》，合同上写的是给我前两年的返金比例是8%，第三年是10%，第四、五年是13%。《委托经营合同》签订后，在购买商铺之后的五年内，我就相当于委托方，抗小公司相当于受托方，我委托抗小公司给我们代为经营管理。当时他们还说五年委托经营到期后，如果我还想继续让他们代为经营，还可以续签合同。如果不想让他们代为经营管理，我也可以自行管理。合同上的数字67229.3元包括抗小公司给我们第一年的返金，也就是说我购买商铺的实付金额61851元，加上抗小公司给我们第一年的返金5378.3元，就是合同显示的数字67229.3元。他们承诺给我返5年，算下来一共能给我返利3万余元。3、被害人杨某某陈述，2013年11月份，我在兰家坪看到抗小公司发宣传单销售邓家沟商铺，我就到他们销售处购买了两个商铺，一层的商铺45平米，一平米12000元左右，二层的商铺40平米，一平米7000元，我一共交了41万元。2014年5月抗小公司给我退还了13万元。4、被害人王某陈述，2014年3月初，我在延安城里闲逛时见有人发传单，宣传卖商铺和住宅楼，我到卖房地点看了一下，看到很多政府单位批复的文件和他们的建设预览图纸，我就想投资商铺。之后我拿7万元到抗小公司售楼点购买了2个商铺，面积都是10.63平米，每个商铺总售价7万多元，首付是41614元，我和他们签订了两份购房合同和两份委托经营合同。由于抗小公司承诺我们可委托给他们经营，第一年给我们返还我们支付金额的8%，所以名义上我应该支付两个41641元，但减去返点8%，每个商铺38285元，两个就是76570元，我实际支付76570元。后来听说出问题了，我就要求退钱。抗小公司去年5月份退了2万元，去年10月份又退了1万元，共给我退3万元，还剩46570元没有退。5、被害人杨某陈述，2014年3月初，我上班路上见有人发传单宣传抗小公司卖商铺和住宅楼，我就到卖房地看了一下，看到有很多政府单位批复的文件和他们的建设预览图纸，然后我就到建行取了7万多元，到抗小公司售楼点给了他们75922元买了两个商铺，抗小公司职员跟我签订了两份购房合同。我当时购买了2个商铺，每个13.82平米，每个售价7万多元，首付是41262元。但是由于抗小公司承诺我们委托给他们经营，第一年给我们返还我们支付金额的8%，虽然名义上我应该支付两个41282元，但减去8%，就是每个商铺37961元，两个是75922元，我实际支付75922元。后来就听说出问题了，我就要退钱，抗小公司在去年分了两次共给我退了2万元，还有55922元没有退。6、被害人李某某陈述，2013年我同事给我介绍说抗小公司销售楼房，还不贵，我就到抗小公司看了一下，看到很多政府单位批复的文件和他们的建设预览图纸，经过工作人员介绍，我就花了9万多元作为首付款买了2个商铺，每个商铺10.63平米，每个商铺我实际支付46167元，两个总共支付了92334元。当时我还和他们签订了两份购房合同和两份委托经营合同。之后我听说抗小公司违规售楼，手续不全，有问题，我就到抗小公司要求退款，之后他们公司把我投资的钱全给我退回来了。7、被害人白某某陈述，2014年3月份，我在东关街上逛，有人发传单宣传抗小公司卖房子，还不贵，我就去看了一下，抗小公司销售得是商铺和住宅楼两种。经过工作人员的介绍，我就花了7万多元作为首付款买了2个商铺，每个10.63平米，当时每个商铺实际应该首付41614元，但因为抗小公司替我们经营商铺，第一年给我们返实际支付金额的8%，当做是第一年的经营收益，也就是给我们返3329元，所以每个商铺我实际支付了38285元，我买了2个商铺总共支付76570元。当时我和他们还签订了两份购房合同和两份委托经营合同。2014年5月份，我听别人说抗小公司违规销售房产，手续不全，我就不想在那里投资了，于是我就到抗小公司售楼处要求退款，2014年11月左右抗小公司给我退了1万元，现在还欠我66570元。8、被害人魏某某陈述，2014年1月份，我在东关街上逛，有人发传单宣传抗小公司销售商铺和住宅楼，我就去看了一下，看到抗小公司老板刘书海和领导的照片，以及相关政府的批文，后经工作人员介绍我花了40多万元买了他们的3个商铺，并和他们签订了三份购房合同和三份委托经营合同，后我一直等着开工建设我当时买了3个商铺，其中两个是13.82平方米，每个售价78764元，另一个大点是40平米，售价366835元，因为抗小公司替我们经营商铺，第一年给我们返还实际支付金额的8%，当作是第一年的经营收益，所以我那两个小的商铺每个实际支付了72463元，大的那个商铺实际支付337488元，总共支付了482414元。2014年5月份，我听说抗小公司违规售房，手续不全有问题，我就着急了，要求退款。2014年6月份，抗小公司给我退了14万元，现还欠我342414元。9、被害人杨某甲陈述，2014年3月初，我在东关街上逛，有人发传单宣传抗小公司卖房子，还不贵，我就到售楼处看了一下，看到有政府的批文，我觉得还比较可靠。2014年4月17日我就花了11万多元作为买房的首付款，买了他们1个商铺，并和他们签订了一份购房合同和一份委托经营合同。我当时购买了1个商铺，面积44.68平米，售价199535元，但因为抗小公司替我们经营商铺，第一年给我们返还实际支付金额的8%，实际上我总共支付了119172元，至今未退还一分钱。10、上诉人（原审被告人）刘书海供述，2013年8月左右，我公司资金紧张，公司跑业务的王某乙给我提出通过预售楼房融资解决公司资金问题。2013年10月份，我接到一个电话说他可以通过以销代融的方法筹集资金，我当时对这种方法不是很了解，就和他说好在延安见面谈一下。两天后他来延安和我见面，说他叫鸿云（指赵某某），做代理销售楼房和融资的。我对他说我公司现在没有销售房屋手续，只有立项和设计图纸及未取得土地证的空地。他说以我现在的情况，能通过以销代融的方法解决资金问题，就是向外销售房屋取得资金，我当时考虑到银行贷款不好办，就同意他的做法。我们先后谈了两三次，第二次鸿云还带吴某某和我谈，合同签订了两次，第一次我们签订合同是对方抽取我公司利润的30%，第二次合同改成对方抽取预售楼房和预售商铺款的30%，最后实际执行时按对方抽取预售楼房和预售商铺款的25%结算。我当时给鸿云看了发改委的立项批复、设计图纸、我公司上报国土资源厅的手续，并给他说现在只有立项和设计图纸，没有预售楼房的证件。之后鸿云还到枣园邓家沟实地看了一下场地。预售楼房和商铺时，我公司负责和客户签订合同、收取客户的资金，鸿云他们负责售楼部的选址、调研周边房价并给我报价、制作售楼宣传册、制作售楼合同和商铺合同。就是销售楼房和商铺事宜由他们负责，我们只负责收钱并和客户签订合同。预售楼房团队的现场负责人是吴某某。售楼这个事情是我和鸿云谈的，具体操作售楼宣传等工作由吴某某负责。鸿云与吴某某应该是上下级关系。我们公司将提成款直接转入鸿云指定的董某某的账户。我没有和董某某接触过，我公司按照鸿云的要求将钱打入董某某的账户。向外预售房屋的融资是鸿云提议的，我当时正需要资金，也就同意融资了。因我提出要签订合同，鸿云就起草了合同并以陕西盛京投资管理有限公司名义与我签订了合同。因为我第一次做房地产，销售房子我也不懂，具体的宣传、制作宣传资料、销售我都不管，都是由他们赵某某、吴某某他们自己组织销售。说他们的融资模式是“以销代融”的模式，具体的销售模式都是他们自己解决，不用我管，他们只是要提走30%。我当时资金太紧张，要账的人多，卖房是个手段，目的就是为了筹钱还债，所以我就同意了这种销售模式。至于卖房所得房款近5000万元具体用到哪里我不太清楚，具体还是要看公司财务账目。我当时是急着用钱，没有手续卖房是不对的，我正在积极筹钱给卖房的人退款，不过这个项目是真的，我已筹备好几年了。11、上诉人（原审被告人）赵某某供述，2013年9月份，抗小公司副总王某乙打电话约我在咸阳见面，见面后他拿出抗小公司法人代表刘书海的委托书，说他代表抗小公司让我给抗小公司做楼房销售代理；之后王某乙拿出抗小公司的项目资料，有项目的规划图纸、立项批复、市政府的项目批复意见等手续，我看完后，提出要到延安见一下刘书海并实地看下项目。2013年10月份到11月份，我先后在延安、西安和刘书海谈了两三次，刘书海给我看了一下公司项目的规划图纸、立项批复、市政府的项目批复意见，并给我介绍了项目背景（他说这个项目是省重点项目，中央老红军比较支持）。他还说该项目的所有手续都在推进中，现在公司资金困难，为了办理该项目的其他手续，需要预售商铺和住宅。然后我们谈好提成比例和支付方式。预售商铺按25%给我提成，预售住宅按首付款的25%给我提成（总房价的8%提成），提成方式是当日将提成通过转账的方式转给我指定的账户。我和刘书海谈好签订了销售代理合同后，我就找到吴某某，把这个情况给他说了，并说给吴某某按23%的比例提成，吴某某同意了。2013年12月，吴某某就开始在延安预售商铺和住宅了。预售商铺时，购买人支付商铺钱款后，抗小公司受购买人委托承诺按每年8%的租金支付给购买人，商铺由抗小公司统一运营管理。预售住宅时，购房人支付首付款后等待交房。预售住宅和商铺通过发宣传单的方式向社会群众宣传，宣传单是由刘书海提供素材，吴某某等销售团队负责制作。我们的销售团队跟客户谈妥后，由抗小公司和客户签订预售合同。预售住宅和商铺的销售款由抗小公司直接收取。我们帮助抗小公司预售了4900多万元的商铺和住宅，抗小公司给我提成房产销售总额的25%有1200多万元，我按照抗小公司销售房产总额的2%提利润的个人获利99.10万元，剩下的支付给吴某某和其他销售团队的成员了。吴某某拿了40到50万元。刘书海的会计按照之前我和刘书海谈好的比例每天把销售房产收入提成款直接转到我指定的董某某的银行账户上（因董某某的银行账户一直是我用着，他没参与这事），我再通过提现或银行转账的方式将这些提成款发放给吴某某及其他销售团队。销售抗小公司的住宅和商铺时采用了行销模式，由销售人员在社区、街道上通过散发宣传单的方式宣传楼房来吸引客户购买，如果客户有购买意向就到售楼部咨询，由销售人员进行讲解。抗小公司售楼业务不仅吴某某一个团队做，有五个大组，吴某某代表两个组给我报账结算，刘伟代表三个组给我报账结算。另外四个组都是主动联系的我和吴某某，联系我的时候我就让他们直接联系吴某某。吴某某做五个组的现场协调工作，还给我统一报五个组的销售金额和提成金额。我给吴某某代表的两个组是通过银行转账把钱直接转入吴某某的账户，刘伟代表的三个组直接用现金支付，在西安找我领的钱。给抗小公司销售住宅和商铺我共挣了90多万元，挣的钱还了我一部分借款，其他的我都支出了。我愿意把我个人名下的一辆宝马X5车，以及个人建行账户里的钱，返还给受害者。12、上诉人（原审被告人）吴某某供述，2013年11月左右赵某某找到我和另外几个做楼盘销售的人，说延安有个抗小公司有个楼盘要销售，给我们按销售楼盘总金额的23%提成，问我们几个想不想做这事。过了几天，我们几个就和赵某某到延安来考察这个项目。在抗小公司我见到延安市发改委关于抗小这个项目的立项批文、延安市土地局关于抗小公司的一个批复、延安市规划局的一个规划图纸、延安市政府的一个重点建设项目名录的批文、还有一个关于土地的拆迁公告，具体我记不清了。我还见过抗小公司楼盘整个的设计图，以及单个楼房户型的设计图，当时是抗小公司的姬某提供给我的。但一直没有见到抗小公司销售楼房的“五证”。考察后我们觉得能做，然后就来延安做了这个项目。我在延安组织了一个销售抗小楼房团队，和我级别一样的团队还有三个，分别是刘伟的团队、罗大宝的团队、闫文欣的团队。售楼团队人员不给发工资，都是提成的，他们挣他们销售楼房提成，销售团队的这些人就是搞宣传，和客户谈卖楼房，然后挣提成，售楼团队与抗小公司没有关系。我们销售团队和赵某某是上下级关系，我们各自组织各自的团队，赵某某给我们几个人按销售楼房房款的23%提成后，我们再拿这23%的提成负责给我们各自的团队人员分配。在我的团队里，我提走我1%的利润，我团队里的其他人提走各自销售楼款的22%的利润。我们在销售楼盘时，抗小公司一共有5个人参与售楼，有姬某、杨玲、杨学欣、任某某、梁爱玲。这五个人是轮流上班的，主要是和我进行工作上的对接，具体是负责收取售楼款和审核盖章的，盖上他们公司的公章。然后抗小公司把我们销售楼盘的利润直接给了赵某某，再由赵某某按23%的提成返给我们。抗小公司是么给赵某某提成的，赵某某没给我说，我也不知道抗小公司把钱打到赵某某哪个账户了。赵某某把我的团队销售楼房房款的23%的利润都打到我建行尾号761148的账户上了。我把其中属于我的1%的利润留下，剩下的给售楼人员各自销售楼房款的22%，以现金形式支付了。陕西抗小销售房款总共5000万左右，我自己获利50万元左右，我们这几个团队总共得多少利润我不清楚。我们主要是通过三种方式销售楼房：一种是延安市本地雇的售楼人员想办法拿到延安其他楼盘的客户信息，然后一个个打电话推销；一种是在网上、报纸上打广告宣传，一种是发传单。销售抗小楼房的宣传资料先是由抗小公司姬某把小区的平面设计图、楼房的户型图、单个楼房的价格表以及房屋均价提供给我，我按照层级把这些内容下发到团队的经理手中，再由经理下达到小组长手中，小组长用电脑、手机把这些东西给印刷厂传过去，并告诉印刷厂他们要的版面大小，再由印刷厂设计，随后印刷厂把设计好的样稿再给小组长发回去，小组长把稿样给姬某送过去让看一下，抗小公司同意了，小组长就开始印制，然后再发放。我们知道抗小公司没有建设和销售楼盘的批文和手续，没有楼房预售许可证。因为市场上没有楼房预售许可证的很多，我就以为这个事情可以做。楼盘的住宅销售合同和商铺销售合同样本都是陕西抗小公司制定的，上面明确了商铺的销售模式、委托经营、每年返租金情况。买商铺的都是投资客户，他们投资商铺就是为了收益，所以商铺的销售模式就是承包经营，给人家包租，抗小公司每年给客户支付商铺购房合同中约定的该商铺一年的租金。这种以承包经营销售商铺的模式肯定是刘书海和赵某某谈好的，我没有直接和刘书海谈过业务。我愿意把自己获利的钱，返还给受害者。13、证人李某甲证言证明，陕西抗小文化投资公司在西安注册，注册资金1000万元，注册地点在西安市碑林区南二环西段**盛世太白****，法人是刘书海。主要业务在延安。延安有两个办公地点，一个是项目部又叫工程部，在枣园卫校旁；一个是咨询中心，在宝塔区东胜小区2号楼1502室。项目部负责人是张尔清，总工程师是田俊峰，出纳是刘某，会计是我李某甲，部门下面还有几名员工。抗小公司从2013年7月份到2014年5月份的收入分为四部分。一是个人以及企业给我们公司交的保证金，共计540万元；二是个人以及企业给我们公司的借款是189万元；三是抗小公司的资金内部周转共计31.5万元；四是抗小公司预售楼房的收入共计4955万元。共计5715.5万元。支出分为四部分：一是给个人及企业退换保证金部分共计2295.36万元；二是给个人及单位归还借款（连本带利）共计654.26万元；三是给西安售楼团队打款1238.78万元；四是公司内部周转资金及相关费用共计1369.4万元。共计支出5657.8万元。14、证人王某某证言证明，我是今年3月开始到鸿湖实业有限公司上班的，担任会计，到现在干了3个月了。鸿湖公司大概是2013年7、8月注册成立的，董事长是赵某某，但大家平时都称呼他鸿总，总经理是于克伟，副总经理是相瑾平，公司现有员工26人，共下设7个部门，分别为综管部，营销策划部，金融一、二、三销售部，法务部、信息管理部和鹏朝装饰，会计是我，出纳是相瑾平。我接手公司会计后公司只有费用支出（2014年2月底至6月中旬共140万左右），公司没有任何收入，也没有具体项目。鸿湖公司名下没有资产，我接手会计后，公司也没有账目，只有费用凭证。我在公司见过吴某某，但跟他不熟，也不知道他在鸿湖公司是干什么的。董某某是我公司的司机。15、证人任某某证言证明，我们公司全名叫陕西抗小文化投资有限公司，注册地点西，注册地点西安市碑林区南二环段**盛世太白****刘书海，公司注册资金1000万元，经营范围我也说不清楚，营业执照上都有。我公司在延安设有两个办公地点：一个在延安枣园卫校旁是项目部，一个在宝塔区东盛小区2号楼1502室，是咨询中心，咨询中心同时进行售楼。我是2013年5、6月份到这个公司的，我负责收房款和兼职司机。我主要负责收房款、汇总收房款的财务报表，隔几天把财务报表交到公司会计刘某手里。收房款的财务报表主要记载收款日期和收款金额。我们总共销售出去二、三百套房子（住宅和商铺），总共收下两、三千万元。我们有的收的是现金，有的是客户直接打款到我们公司的账户或者老板刘书海的账户上，收现金和转账打款的，我们都给客户出具收款收据。过几天我做个汇总表，把汇总表连同收款收据都交给我们公司财务刘某。我把收的房款一部分存到我们公司建行的账户，一部分存到我们老板刘书海在中行、建行、工行、农行、邮政储蓄的个人账户上了。16、证人姬某证言证明，我们公司全名叫陕西抗小文化投资有限公司，公司总共十几个员工，总经理兼董事长是刘书海，负责公司的全盘公司；公司副总兼项目部经理叫张贵延，主要负责项目部的工作；总公司财务叫刘某，负责公司的财务工作。咨询中心是2013年10月份成立的，我是咨询中心的负责人。任某某公司员工，负责收钱，兼司机。剩下的都是普通员工。咨询公司成立后就开始售楼了，公司配合售楼共有4个员工，我、任某某、杨玲、杨学欣，我们四个轮流倒班，负责收房款和咨询工作。销售楼房工作主要是公司老总刘书海从西安雇了一批专业销售房产的业务员负责，买房者和业务员谈好后到我们这里交钱购房。我们公司共销售了一栋楼2个单元300多套住宅和商铺。公司当时对外销售房子五证一个都没有。房款差不多收了两、三千万元。有的是收的现金，有的是客户直接转入公司账户或我们老板刘书海的账户上，收现金和打款的，我们都给客户开收款收据。过几天任某某做个汇总表，之后连同收款收据都交给我们公司财务刘某。收的房款一部分存到我们公司的建行账户了，一部分存到我们老板刘书海在中行、建行、工行、农行、邮政储蓄的个人账户上了。2013年10月份，老板刘书海开会说他雇了个售楼公司，老板叫吴疆，西安人。我们跟他们合作，由人家负责销售楼房，我们负责监督和收房款，售楼地点在宝塔区东盛15楼。售楼人员的薪酬由吴疆统一给他们下面售楼的员工发放的，有的给现金，有的是银行卡转账，具体发多少我不知道。我只认识售楼团队中的两个人，一个叫吴疆是老总，主要负责管理整个售楼团队，一个叫刘伟，是售楼团队的副总。我们主要就是配合售楼团队人员，做好监督和收房款工作，然后把房款打到公司或者老板刘书海的账户上，或者让买房的人直接把钱汇到公司或者刘书海账户上，之后把收款条据给刘某报过去。我们工资每月2000元，到售楼部后每月多1000元的餐费补助。售楼团队基本负责销售楼房的所有事情，发放卖房的宣传单、购房签订的合同内容都是由他们设计和制作；他们人员分为两部分，一部分人在外面到处发传单，把客户往我们售楼部引见，一部分人就在售楼部等着，有客户来后就给人家宣传介绍，然后销售房子。我们什么都不管，只负责监督和收房款。我们销售的房子分为两种，一种是商铺，一种是住宅楼。住宅楼一般是客户支付总房价的30%，剩下的部分等房子手续办下来以后按揭；商铺是按客户想买房子的位置大小支付房价的一部分，然后客户委托我们经营五年，我们前两年每年给客户支付客户实际交款的8%的经营收益，第三年给客户支付客户实际交款的10%的经营收益，后两年给客户支付客户实际交款的13%的经营收益。一般客户在支付商铺款项时就把第一年的经营收益给客户返还了，剩下几年经营收益仍然是按客户支付的房款计算，这个房款基数包含第一年返还的经营收益。这些都在房屋销售合同中有明确规定。只有销售的商铺有委托管理和支付经营收益，住宅楼没有。公司这么做就是为了筹集资金。我们销售住宅楼总共27891465元，销售商铺总共21659843元，总共销售楼房所得49551308元。17、证人刘某证言证明，我是陕西抗小文化投资有限公司的出纳员，主要是负责我们公司的日常支出、报账。公司目前主要开展延安抗小旧址恢复工程这一项业务，再没有其他业务。2013年12月份公司开始预售楼房，主要是由姬某负责的。我们公司预售楼房有两种，一种是供居民居住的住宅楼房；另一种是商铺。今天公司会计给我了两份表，一份是住宅统计表，另一份是商铺统计表。其中销售住宅楼共计202套，所得的预售款项是27891465元，销售商铺共计156套，所得的预售款项是21659843元，销售数量共计358套，预收款共计49551308元。公司一共有9个账户：以公司名义在建行开设了一个临时账户；刘书海个人在建行开设了3个账户，在农行、中行、工行、邮政储蓄银行、陕西信合各开设了1个账户。公司使用的账户平时由我保管，这是刘书海授权的。董某某也是我们售楼这一块的，我们公司老板让我给他打了1200多万元。18、证人王某乙证言证明，抗小公司刘书海2012年4月份聘请我为公司副总经理，主要负责工程筹备和设计，干了一年多，2013年12月我就离开了，原因是由于工程迟迟不开工，刘书海说没法给我发工资，等项目启动让我再来，然后我就离开了。我知道有个叫鸿云的人，是搞房地产的。2013年7月份，鸿云和他姐找到我，看能不能给抗小做售楼，然后我向刘书海汇报，刘说他不了解这些人，先放一放。到10月份我再见到鸿云时，他已和刘书海已经联系上了。至于他们怎么合作售楼我就不知道了，因为这件事情我不负责了。我只知道鸿云联系过我，至于他是不是赵某某我不清楚。我在公交车上碰到一个人给我宣传他在延安销售抗小公司的楼房，听他说他叫小吴，是不是吴某某我不清楚。19、中国延安精神研究会《关于请中共延安市委领导同志继续加强对建设延安抗小遗址公园指导和支持的报告》（中延会报【2009】3号）、中延会函【2011】10号）证明，中国延安精神研究会2009年8月11日就筹建延安抗小遗址公园向市委、市政府的报告，延安精神研究会请中共延安市委领导同志继续加强对建设延安抗小遗址公园指导和支持，上面有市委书记、市长的批示要求尽快拿出具体意见，抓紧落实。20、延安革命纪念地管理局、延安市文物局关于延安抗小遗址公园《可行性研究报告》及《总体规划方案》的批复证明，延安革命纪念地管理局、延安市文物局于2011年3月29日发文对关于延安抗小遗址公园《可行性研究报告》及《总体规划方案》的批复，同意延安抗小公司自筹资金，建设延安抗小遗址公园。21、延安抗小遗址公园项目合同书证明，延安市文物局与延安抗小文化传播有限公司就建设延安抗小遗址公园于2011年4月7日签订了项目合同书，明确了此项目名称及位置、项目开发内容、投资规模及合作方式、项目用地出让、项目建设周期、双方的责任和义务以及违约责任等。22、延安市国土资源局城区分局《关于延安市城市规划区2013年度第一批次农用地转用土地征收及收回国有土地使用权的请示》文件（延城国土耕字【2013】09号）证明，延安市国土资源局城区分局关于延安市城市规划区2013年度第一批次农用地转用土地征收及收回国有土地使用权向延安市国土资源局进行请示。23、2013年度建设用地审查情况表证明，延安市国土资源局城区分局对2013年度建设用地进行审查，其中建设项目意向延安革命遗址群首批保护项目有抗小遗址一期工程项目。24、延市国土资耕发【2013】17号延安市国土资源局关于延安市城市规划2013年第一批次农用转用土地征收及收回国有土地使用权的请示证明，延安市国土资源局关于延安市城市规划2013年第一批次农用转用土地征收及收回国有土地使用权2013年5月9日向陕西省国土资源厅进行请示。25、陕西省人民政府陕政土批[2013]379号审批土地件证明，陕西省人民政府就关于延安市城市规划区2013年度第一批次农用地转用土地征收和收回国有土地使用权请示于2013年12月31日的批复，同意将延安市宝塔区土乡级地利用总体规划确定的建设用地规模范围内枣园镇邓家沟村、下砭沟村等有关村组6.4754公頃，转为建设用地。26、延安市人民政府延市土批字发【2013】25号审批土地件证明，延安市人民政府关于“延安市城市规划区2013年度第一批次农用地转用土地征收和收回国有土地使用权”请示转发《陕西省人民政府关于延安市城市规划区2013年度第一批次农用地转用土地征收和收回国有土地使用权的批复》的通知，并要求按此批复精神做好征迁安置工作。27、延安市房产管理办公室于2014年5月20日出具信函证明，陕西抗小文化投资有限公司未向我单位提供房地产开发资质，也未在我单位办理过相关手续。28、延安市宝塔区枣园镇邓家沟村委会出具信函证明，到目前为止我村与陕西延安抗小文化投资有限公司在市文物局和政府等相关部门协调下进行过对接座谈和遗址恢复项目的宣传工作，并见过征地布告和地质勘探。我村没有与抗小公司签订书面性文件，对于征地、拆迁、安置、返还等具体事宜，也没有与我村进行详细座谈协商。土地现在属于我村集体土地。29、陕西抗小文化投资有限公司的公司资质材料证明，陕西抗小文化投资有限公司成立于2011年6月15日，在陕西省工商局登记注册，注册资金1000万元，法人代表刘书海，股东有李彦中、张贵延、李某甲、马靖芳。公司经营范围：生态能源、环保科技的开发；文化交流；文化产业和旅游文化产业的投资开发；房地产开发和销售等（投资限公司自有资金）。上述经营范围中国家法律、行政法规和国务院决定规定必须报经批准的，凭许可证在有效期内经营。30、陕西盛京投资管理有限公司设立登记审核表证明，陕西盛京投资管理有限公司法定代表人为董某某，公司类型是有限责任公司（自然人投资或控股），股东是董某某和赵军宏，注册资本300万元，实收资本60万元，所属投资与管理行业。31、以售代融合同证明，陕西抗小文化投资有限公司与陕西盛京投资管理有限公司就建设抗小遗址景区项目于2013年12月1日签订了以售代融合同，明确了双方的责任和义务，以及融资服务报酬的支付标准和方式等。32、宣传彩页两张证明，陕西抗小文化投资有限公司就开发抗小建设项目印制并散发的宣传单--销售商铺楼宣传页标有“延安绝无仅有的投资型商铺，投资4万，即可买商铺，产权70年，不用管，坐在家里就收益！你来买房，我来月供；首付9万，做酒店老板：首付5万，当商铺房东”的字样。销售住宅楼宣传页标有“我家住在公园里，精品住宅，面积81-120平米，价格3300元起，可做银行按揭”的字样。33、销售个人住宅和商铺统计表（包括全额退款在内）及情况说明证明，陕西抗小文化投资有限公司登记销售住宅和商铺的人员名册、面积、实收资金数额等详细情况。并说明截止2016年1月18日第二次开庭之日前，仍有购买抗小公司住宅楼和商铺的客户陆续前来核实补登。其中：前来补登住宅楼的人员有张玉春等人，现已进行了补登；前来补登商铺的人员有姬丽、马靖、常培莲等人，现已进行了核实补登。同时发现原购买住宅楼人员统计表中有重复登记李宗健等人，现予以更正。故原住宅和商铺统计数字和起诉指控的数额不一致，有所变动。截止2016年1月18日止，统过重新核实和开庭质证认证，陕西延安抗小文化投资有限公司以销售商铺的名义向社会公众吸收资金（20864040+204996+350000）=21419036元，以销售住宅楼的名义向社会公众吸收资金（23407002+5916211）=29323213元，共计吸收金额50742249元。34、提成发放表证明，由被告人吴某某提供的抗小公司从2013年12月22日至2014年5月16日销售楼房期间对售楼员工发放提成的明细表，其中：①售楼一部人员提成合计2444465元；②售楼二部人员提成合计2013238元；③售楼三部人员提成合计2487819元；④售楼四部人员提成合计2034624元；⑤售楼五部人员提成合计3085794元；以上五个销售部提成总计12065940元。35、退款人员名单及收条复印件、未退款人员名单证明，案发后陕西抗小文化投资有限公司给购买楼房客户陆续退还了部分房款，并对未退款人员进行了造册登记。36、资金情况说明及收支明细单等材料，陕西抗小文化投资有限公司从2013年7月至2014年5月的资金收支明细情况证明，陕西抗小文化投资有限公司分92次打入董某某账户1238.78余万元。37、董某某名下的银行存款查询通知书以及个人查询信息证明，①2014年5月30日公安机关依法查询董某某户名下、在中国建设银行西安经济技术开发区支行开设的6217004220012542274账户从2013年11月29日至2014年5月30日交易明细，截止2014年5月30日该账户余额14.77元。②2014年6月4日公安机关依法查询董某某户名下、在中国建设银行陕西省分行运行中心开设的6217004220013580554账户从2014年1月10日开户之日起至2014年4月23日止的交易明细情况，截止2014年4月23日该账户余额85.16元。38、冻结令及协助冻结存款通知书证明，①公安机关于2015年3月12日依法冻结赵某某在中国建设银行西安电子正街支行开设的账户存款（户名赵某某、账号62146642********），后随案移交至法院，法院办理了续冻手续，2015年10月27日该账户冻结金额为37万余元。②公安机关于2015年3月12日依法冻结吴某某在中国建设银行西安太白南路支行开设的账户存款（户名是吴某某之妻夏红燕、账号62170042200********），后随案移交至法院，法院办理了续冻手续，2015年10月27日该账户冻结金额为50万余元。③公安机关依法冻结刘书海在中国工商银行延安北关支行开设的账户存款（户名刘书海、账号26090805010********），后随案移交至法院，法院办理了续冻手续，2015年12月31日该账户冻结金额为200万余元。④公安机关依法冻结陕西抗小文化投资有限公司在中国农业银行延安小东门支行开设的账户存款（户名陕西抗小文化投资有限公司、账号269011010********），后随案移交至法院，法院办理了续冻手续，2016年1月4日该账户冻结金额为15万余元（这是退还李永珍的合法财产500万元后扣回刘书海给其预付的15万元利息）。即以上共计冻结本金287万余元，冻结退还利息15万余元。39、扣押物品清单证明，扣押陕刘书海的A15C36奥迪A8一辆、扣押赵某某的陕A522**宝马X5一辆车号，扣押作案工具三星手机一部、苹果手机一部、步步高手机一部，扣押人民币5240元等物品。40、延安市公安局经侦支队出具的涉案扣押财物情况说明以及田建国、王琳娜出具的信函证明，涉案车辆陕A522**宝马X5车系被告人赵某某关押后委托其亲属主动将自己名下的这辆车送到公安办案机关。41、延安市公安局经侦支队出具的涉案扣押财物情况信函证明，被告人吴某某的妻子夏红燕名下的银行卡里存有50万元系吴某某违法所得，吴某某主动将该卡上缴公安机关。42、抓获经过证明，被告人刘书海、赵某某、吴某某的归案过程。43、常住人口信息表证明，被告人刘书海生于1960年4月1日，被告人赵某某生于1983年5月22日，被告人吴某某生于1979年7月23日，三人作案时均已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。以上证据能够相互印、证相互关联，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告单位陕西抗小文化投资有限公司违反国家金融管理制度，未经国家有关部门批准，在未取得商品房销售或预售许可证、国有土地使用证、建设用地规化许可证、建设工程规化许可证、建筑工程施工许可证的情况下，通过发放传单，采取售后包租的形式向社会不特定人群出售商铺，吸收资金数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘书海作为陕西抗小文化投资有限公司的法定代表人，与被告人赵某某签订以售代融合同，共同策划楼房销售方案、商定售楼宣传方式，属直接负责的主管人员，应当承担相应单位犯罪的刑事责任；被告人赵某某、吴某某明知陕西抗小文化投资有限公司未经国家有关部门的批准，没有合法审批手续、五证不全的情况下，帮助陕西抗小文化投资有限公司销售楼房吸收资金，属于共同犯罪，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人刘书海的行为起主要作用，属主犯；赵某某、吴某某组织销售团队帮助陕西抗小文化投资有限公司出售楼房，具体实施吸收资金，属从犯。三上诉人及其辩护人的辩解理由，经查，案发后三上诉人均能积极退还违法所得，认罪态度积极，应结合其在共同犯罪中的地位及作用依法予以判处。原审法院虽认定了上述情节，但在量刑时未予充分考虑，应予纠正。故对三上诉人请求予以从轻处罚的辩解意见予以采纳，但赵某某、吴某某请求适用缓刑的上诉请求，因本案涉及金额巨大，被害人众多，不符合适用缓刑的条件，因此对该请求不能支持。综上，对上诉人刘书海、赵某某依法予以从轻处罚，对上诉人吴某某依法予以减轻处罚。原审判决审判程序合法、定罪准确，唯量刑有重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第一条、第二条、第三条，以及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第一条之规定，判决如下：一、维持延安市宝塔区人民法院（2015）宝刑初字第00193号刑事判决的第一项中对被告单位陕西抗小文化投资有限公司判处罚金三十万元；第二项即现已追缴的和被告人主动退赔的款项287万元（包括银行存款和随案移交现金5240元在内）及其利息，以及现已追缴的和被告人主动退赔的车辆陕A15C**奥迪A8车一辆、陕A522**宝马X5车一辆、陕JH25**桑塔纳车一辆，依法返还被害人，剩余违法所得待追缴后继继续予以返还；第三项即随案移交的作案工具苹果手机一部、步步高手机一部、三星手机一部，依法予以没收。二、撤销延安市宝塔区人民法院（2015）宝刑初字第00193号刑事判决的第一项中即被告人刘书海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金30万元；被告人赵某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元；被告人吴某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元之判决。三、上诉人（原审被告人）刘书海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2021年9月1日止），并处罚金三十万元。罚金限本判决生效后二十日内缴纳。四、上诉人（原审被告人）赵某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2017年6月18日止），并处罚金二十万元。罚金限本判决生效后二十日内缴纳。五、上诉人（原审被告人）吴某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年又六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2016年12月18日止），并处罚金十万元。罚金限本判决生效后二十日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  梁 懿代理审判员  刘生才代理审判员  贾玉玉二〇一六年八月八日书 记 员  李 航