云南省沾益县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云0328民初1224号 原告钱玉梅，女，汉族，1975年3月26日生，小学文化，农民,沾益县人，住沾益县。 委托代理人蒋正品、余远伟，云南驰兴律师事务所律师，系特别授权代理。 被告包崇波，男，汉族，1977年7月18日生，初中文化，宣威市人，农民，住宣威市。 委托代理人秦绍兴，云南谦泰律师事务所律师，系特别授权代理。 被告董荣华，男，汉族，1980年11月20日生，初中文化，沾益县人，农民，住沾益县。 原告钱玉梅诉被告包崇波、董荣华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月11日立案受理，依法由审判员尹进方适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钱玉梅及委托代理人蒋正品、余远伟，被告包崇波及委托代理人秦绍兴、被告董荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钱玉梅诉称，被告董荣华将其房屋承包给被告包崇波建盖，被告包崇波雇佣原告为其干活。2016年3月15日，原告在干活时从二楼跌落受伤。原告受伤后被送到沾益县人民医院住院治疗15天，经医院诊断原告的伤情为1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、急性闭合性颅脑损伤；3、前额部、左膝软组织挫伤。原告的伤情经曲靖珠源司法鉴定中心评定为九级伤残，后期医疗费用评估为9200元。现请求判令两被告共同赔偿原告医疗费16380.72元、住院伙食补助费1500元、护理费1406元、误工费8533元、营养费1500元、残疾赔偿金32968元、后期治疗费9200元、鉴定费1300元、交通费1000元，合计人民币73787.72元。 被告包崇波辩称，原告钱玉梅受伤属实，但已垫付原告医疗费5200元。由于原告主张的伤残费用过高，请求给予重新鉴定。我虽与被告董荣华签订过《承包合同》，但该合同违反了国家相关法律的规定，被告董荣华没有尽到相应的审查义务，属于违法发包，且我和原告实际上都是为被告董荣华提供劳务，被告董荣华作为真正的受益人应承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在做工中有注意义务和自我保护义务，在做工中没能尽到此义务，有重大过失，也应承担相应的责任。 被告董荣华辩称，我建盖房屋与被告包崇波签订了《承包合同》，合同中约定安全责任是由被告包崇波负责，我不承担责任。 本案争议的焦点是：应由谁对原告钱玉梅所受伤害承担侵权责任。 原告钱玉梅为支持其主张，向本院提交了如下证据： 1、原告钱玉梅的身份证复印件1份，欲证实原告诉讼主体资格。 2、《承包合同》复印件1份，欲证实被告董荣华将房屋发包给被告包崇波承建的事实。 3、沾益县人民医院出具的诊断证明书、出院证原件各1份、欲证实原告于2016年3月15日至30日沾益县人民医院住院15天，伤情为：1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、急性闭合性颅脑损伤；3、前额部、左膝软组织挫伤。 4、曲靖珠源司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，欲证实原告的损伤为九级伤残，后期医疗费用评估为人民币9200元。 5、沾益县人民医院住院医药费票据1份、门诊收费票据2份，鉴定费发票1份，欲证实原告因伤用去医疗费用16380.72元及支付司法鉴定费1300元的事实。 经质证，被告包崇波对原告钱玉梅提交的上述证据的真实性不持异议，但认为：1、依据《建筑法》相关规定，针对其自身没有建筑资质的情况下与董荣华签订的《承包合同》，属无效合同；2、原告所提交的医院病情证明中没有反映出营养费、护理费和交通费，不认可相关费用；3、原告申请伤残鉴定的时间不符合法律规定，且司法鉴定时原告的伤情还未稳定，可能影响伤残等级的评定，故申请给予重新鉴定。被告董荣华对原告提交的上述证据无实质异议，但认为依据《承包合同》之约定，所发生的一切安全责任由被告包崇波承担，其不应在本案中担责。 被告包崇波、被告董荣华未向本院提交证据。 通过举证、质证，本院对原告钱玉梅提交的证据，作如下认定:1、被告包崇波、被告董荣华对原告提交的证据1、3、5异议，本院确认其真实性，作为本案的定案依据使用；2关于证据2，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”之规定，通过审查所建房屋的层数及性质，该房属农民自建低层住宅范畴，董荣华将该房交由无建筑资质的包崇波承建并无不当，应予确认该《承包合同》的合法性；但依据《高处作业分级》的相关规定，原告从董荣华房屋二层跌落受伤的事实客观存在，依据日常经营法则，应予确认原告跌落点的高度基准面为2M以上。3、关于原告提交的司法鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，由于被告包崇波未在举证期限内提出重新鉴定的主张，且无足够的反驳证据证实所涉司法鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，故应予认定该鉴定意见的真实性，同时对被告包崇波重新鉴定的申请给予驳回。 通过庭审和质证，本院确认以下法律事实：2015年12月4日，被告董荣华将其农村自建住宅以包工不包料的形式交由被告包崇波施工，双方签订的《承包合同》中约定有董荣华将其框架两层600㎡民用建房包工于包崇波等内容外，还约定有“包崇波一方人员在施工过程中发生的一切安全事故，由包崇波一方自行负责”的条款。2016年3月15日，被告包崇波雇佣的雇员钱玉梅在参与建房过程中，从二楼跌落受伤。原告受伤后被送到沾益县人民医院住院治疗15天，用去医疗费16380.72元（含包崇波先行垫付的5200元）。其伤情经诊断为：1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、急性闭合性颅脑损伤；3、前额部、左膝软组织挫伤。经司法鉴定，原告的损伤程度为九级伤残，后期医疗费用为9200元，原告为此支付鉴定费1300元。 另查明，根据国家标准G/B/T3608-2008《高处作业分级》“凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”的规定，本案所建筑活动业务属高处作业的范畴，原告钱玉梅及被告包崇波均未取得高处作业的资格许可或培训。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。本案中，原告钱玉梅向被告包崇波提供劳务，被告包崇波向其支付报酬，两者之间形成劳务用工关系。被告包崇波按照被告董荣华的要求完成工作，交付工作成果，被告董荣华支付报酬，两者之间形成承揽合同关系。本案原告无高处作业资质，在明知被告包崇波未取得高处作业的资格许可和培训的前提下，提供劳务时亦不计安全考虑，对事故的发生存有相应过错，结合本案实际应由其自行承担25％的责任。被告董荣华将建房业务交由无高处作业资质的包崇波承揽，在选任上存在过错，亦应承担15％的赔偿责任。被告包崇波作为承揽人，应当承担承揽工作过程中的风险。被告包崇波在建房过程中未能提供安全作业条件，对建房过程中的安全问题未加以重视及督导，导致本案事故发生存在主要过错，应承担60%的赔偿责任。关于原告请求赔偿的项目和数额，本院作如下认定：原告主张的医疗费16380.72元（其中被告包崇波先行垫付了5200元），未超出其实际支付数额，予以确认；后续治疗费为9200元；主张的住院伙食补助费，根据其住院天数及请求赔偿的计算标准，认定为1500元（15天×100元/天）；鉴定费1300元；主张的误工费，鉴于原告未提交证据证实其因误工实际减少的收入，参照农业在岗职工标准计算至定残前一日，认定为8533元（91天×93.77元/天）；主张的残疾赔偿金，依据其户口性质，确定为32968元（8242×20×0.2）；主张的交通费，根据原告住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费的实际，认定为500元。关于原告主张的护理费及营养费，原告未提交相关护理证明或医嘱加以佐证，本院不予支持。上述费用共计70381.72元，由被告包崇波承担42229元（70381.72元×60﹪），扣除已先行垫付的医药费5200元，还应承担37029元；由被告董荣华承担10557.26元（70381.72元×15﹪）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、由被告包崇波于判决生效后二十日内赔偿原告钱玉梅各项费用42229元（不含包崇波已先行支付的5200元）。 二、由被告董荣华于判决生效后二十日内赔偿原告钱玉梅各项费用10557.26元。 三、其余费用由原告钱玉梅自行承担。 案件受理费100元，本院决定予以免收。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审判员  尹进方 二〇一六年八月十日 书记员  赵花苹