福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终1404号上诉人（原审被告）福建拓福房地产有限公司，住所地福州市仓山区下渡街道连江南路5号1#楼第2层。法定代表人林云，董事长。委托代理人邱培旭、陈渤录，公司员工。被上诉人（原审原告）福建宏途渣土运输有限公司，住所地福州市仓山区建新镇台屿且止23号。法定代表人陈勇，董事长。委托代理人洪安然，北京市盈科（福州）律师事务所律师。委托代理人曾志敏，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。原审第三人福州市第三建筑工程公司，住所地福州市六一路北段福新路口。法定代表人余家滨，总经理。委托代理人唐辉、黄素贞，福建辉扬律师事务所律师。上诉人福建拓福房地产有限公司因与被上诉人福建宏途渣土运输有限公司、原审第三人福州市第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第2784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2014年7月15日原告与第三人及福建恒景建设工程有限公司签订《拓福广场地下室土方工程施工分包三方合同》约定，第三人将拓福广场地下室土方工程分包给原告施工。合同暂定价为17550000元（最终以审定结算价为准），工程采取综合单价包干形式，土方挖运（含外运）按含税综合单价65元/立方米计算（此价格包含完成本合同约定的工作内容的措施费、利润、规费、管理费、安全文明费、各种税金、其他配合费、弃土费、弃土区管理费、各种风险因素等一切费用）。2015年1月4日被告与第三人签订《建筑安装工程施工补充合同》，约定，工程名称为：拓福广场建筑安装工程，工程内容为土建（含桩基、基坑支护）、水电安装工程。总建筑面积为：约112683.5平方米（其中地下室34888平方米、上部工程约87695.5平方米）。2015年2月5日，原告完成全部土方工程施工并经验收合格。2015年3月31日，被告向原告出具承诺函承诺：在2015年4月5日（含5日）前，完成拓福广场土方工程结算审核工作。若逾期则同意按照《拓福广场地下室土方工程施工分包三方合同》中的造价17550000元作为最终结算工程造价。土方工程款在2015年4月15日（含15日）前全部付清，若逾期则按现金20000元/天的滞纳金支付给原告。至2015年5月28日，被告福建拓福房地产有限公司才与第三人完成工程结算，且仅支付原告工程价款9500000元。原审法院认为：原告与第三人签订的《拓福广场地下室土方工程施工分包三方合同》系当事人真实意思表示，主体适格，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三人将其向被告承包的建设工程中工程肢解出土方工程分包给原告，原告系无建筑施工企业资质的个人，其与第三人签订的《拓福广场地下室土方工程施工分包三方合同》为无效合同，但原告已实际进行了施工且验收合格，由于被告直接就本案诉争工程款与原告进行了结算，原告已将完成的工程交付给第三人，原告要求按照被告出具的承诺函还款，符合法律规定，原审法院予以支持。但每日20000元的违约金标准过高，应适当调整为按每日8000元，因此应由被告支付剩余的工程款及违约金。现有的证据表明，第三人并无欠付原告工程款，故第三人无需承担连带责任。被告抗辩承诺函中林云签名非其公司法定代表人林云的签名。原审法院认为，被告未申请对该签名进行笔迹鉴定，应推定为承诺函上签名就是被告公司的法定代表人林云的签名，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。林云作为被告公司法定代表人在承诺函上签名，被告应承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：一、被告福建拓福房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告福建宏途渣土运输有限公司工程款人民币8050000元及违约金（按每日8000元，自2015年4月16日起计至款项还清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78650元，由被告福建拓福房地产有限公司负担。一审宣判后，原审被告福建拓福房地产有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人福建拓福房地产有限公司上诉称：一审判决在认定事实及适用法律上均存在错误，理由如下：一、本案上诉人只与第三人存在总包合同关系，而与被上诉人之间没有任何合同关系，包括讼争工程在内的总包工程至今没有进行竣工验收，上诉人只根据总包合同的约定与第三人进行了讼争工程的工程量以及工程进度款的审核确认，且所有的工程进度款均只支付给第三人，上诉人从未与被上诉人进行工程结算审核，也没有向被上诉人支付过任何工程款。一审判决认定讼争工程经“验收合格”、“被告直接就本案诉争工程款与原告进行了结算”、“仅支付原告工程价款9500000元”，并据此推定上诉人应直接向被上诉人支付工程款，认定事实明显错误。上诉人已提交证据证明2015年5月11日起至2015年8月13日期间，上诉人共向第三人支付了五笔工程进度款合计19731910元，已付清讼争工程的全部应付工程进度款。向被上诉人支付工程款的是第三人、而非上诉人。二、本案被上诉人以实际施工人的身份直接起诉作为发包人的上诉人，突破了合同相对性原则，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第26条的规定；鉴于被上诉人已当庭确认作为分包人的第三人并未欠付其工程款，故本案并不存在被上诉人有权主张“欠付工程价款”，上诉人无需在“欠付工程价款”范围内向被上诉人承担任何责任；一审判决错误引用该司法解释第2条规定，判令并非合同当事人的上诉人支付工程价款，适用法律明显错误。三、被上诉人提交的《承诺函》上只有“林云”的签名而没有上诉人的名称及印章，其内容也与上诉人没有合乎逻辑的关联，鉴于林云同时担任多家公司的法定代表人、且完全可能以其他身份出具该函件，凭现有证据不足以认定该承诺函是“林云”以上诉人法定代表人名义出具；由于上诉人与被上诉人没有任何合同关系，有权就工程价款结算及支付事宜向被上诉人出具承诺的只能是与其存在合同关系的第三人，在第三人不同意接受也未给予授权的情况下，该承诺函不具有任何法律效力，不应作为认定事实的依据。一审判决无视被上诉人自认的明显对其不利的事实，认定“原告要求被告按照出具的承诺函还款，符合法律规定”，明显偏袒被上诉人。四、被上诉人可能产生的实际损失只有第三人逾期向被上诉人支付工程款项的利息损失，而被上诉人已自认第三人并未欠付其工程款，因此应认定被上诉人并没有实际发生任何损失。一审判决判令上诉人应按每日8000元的标准支付违约金，该违约金标准远远超出了被上诉人的实际损失，应予以改判。综上，上诉请求：1、撤销（2015）仓民初字第2784号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人福建宏途渣土运输有限公司答辩称：一、本案中我方起诉的依据是承诺函，并非合同，不存在合同相对性的问题。二、承诺函中林云的签字是真实的，结合承诺函内容和林云是上诉人的法定代表人的情况，出具承诺函的主体就是上诉人。对于违约金的标准，我方尊重法院的判决。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人福州市第三建筑工程公司答辩称：1、被上诉人在一审中多次明确，未诉求答辩人承担本案责任，故答辩人在本案中不承担责任。2、根据答辩人与宏途公司签订的《拓福广场地下室土方工程施工分包三方合同》第9条第1、2款的约定，答辩人在双方办理完工程结算且本工程地下室结构全部上至±0.00后十五个工作日内才需一次性付清余款，现答辩人与宏途公司尚未办理完工程结算手续，故尚未达到双方约定的支付剩余土石方工程结算款的付款条件，因此，答辩人对宏途公司不具付款义务。3、根据答辩人一审提供的证据材料，答辩人并未截留工程款，未付工程款系因拓福公司拖欠工程款所致，应由拓福公司承担付款责任。首先，拓福公司至今只支付答辩人拓福广场地下室土方工程款1000万元，而答辩人已支付宏途公司土石方进度款950万元（余50万元双方合意在宏途公司给付发票后支付），答辩人并未截留工程款。其次，拓福公司2015年6月4号汇付答辩人土石方进度款1000万元，至今尚欠土石方进度款6235044元；且如计算桩基、上部工程，拓福公司至今尚欠答辩人拓福广场项目进度款达7846.5212万元未支付。故无论宏途公司剩余的工程款多少，均系拓福公司拖欠工程款所致。再次，根据宏途公司提供的由拓福公司法定代表人林云出具的《承诺函》，说明拓福公司承诺直接向宏途公司结算、付款。因此，应判令由拓福公司向宏途公司承担付款责任。4、拓福公司给宏途公司的结算、支付工程款的“承诺函”对答辩人不具有拘束力，相应法律后果应由拓福公司自行向宏途公司承担。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中各方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的事实清楚。本院认为，根据本案在案证据和查明的事实，上诉人与原审第三人签订了《建筑安装工程施工补充合同》，将拓福广场建筑安装工程-工程内容为土建（含桩基、基坑支护）、水电安装工程承包给原审第三人，原审第三人又将拓福广场地下室土方工程分包给被上诉人施工。被上诉人虽然并不具备建筑工程施工资质，但其已实际进行施工并完成了土方工程，并与原审第三人进行工程验收；且此后上诉人亦向被上诉人出具承诺函，同意在2015年4月5日前完成工程审核工作，逾期则按照被上诉人与原审第三人签订的《拓福广场地下室土方工程施工分包三方合同》的合同造价作为结算造价，并承诺于2015年4月15日前付清土方工程款。因此，基于被上诉人已实际完成施工工程，且上诉人出具承诺函同意直接向被上诉人支付工程款的事实，一审法院对被上诉人要求上诉人给付尚欠工程款的诉讼请求予以支持并无不当。现上诉人主张被上诉人无权向上诉人提起主张、一审认定事实错误等不能成立，本院不予支持。上诉人还主张承诺函没有法律效力，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，虽然承诺函上未加盖上诉人的公章，但该函系上诉人的法人代表林云所签署并出具的，则上诉人对此应承担相应的民事责任。上诉人认为林云同时系多家公司的法人代表，不能说明承诺函系林云代表上诉人出具的，但对此上诉人未能提供证据予以证明，且上诉人亦未能提供足以证明该承诺函与涉案工程并无关联的相反证据，故上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院对该承诺函予以采信并作为认定案件事实的依据正确。关于违约金问题。上诉人主张承诺函中约定的违约金过高，应予以调整。对此，本院认为，上诉人出具的承诺函中约定的违约金日20000元明显过高，一审虽然予以调整，但考虑到我国合同法对违约金的规定系以补偿损失为主、惩罚违约为辅，诉讼中被上诉人并未能举证证明上诉人的违约行为造成其实际损失的金额，故结合本案中当事人的过错程度、实际违约损失等综合情况，本院酌定上诉人承担的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2015年4月16日起计至还清款项之日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第2784号民事判决；二、上诉人福建拓福房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人福建宏途渣土运输有限公司工程款人民币8050000元及违约金（以8050000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2015年4月16日起计至还清款项之日止）；三、驳回被上诉人福建宏途渣土运输有限公司的原审其他诉讼请求；四、驳回上诉人福建拓福房地产有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按照一审判决执行。本案二审案件受理费78650元，由上诉人福建拓福房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴一萍代理审判员  黄 锋代理审判员  吴筱洲二〇一六年八月二日书 记 员  刘 奕