陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终436号上诉人（原审被告）：陕西太白山旅游建设开发有限公司。住所地：陕西省眉县汤峪镇汤峪口。法定代表人：王辉,该公司董事长。委托代理人：李馥柠,男，1977年10月1日出生，该公司法务。被上诉人（原审原告）：陕西宏天建设开发有限公司。住所地：西安市高新区丈八一路汇鑫IBC—*座****室。法定代表人：张阎军,该公司总经理。委托��理人：喻胜修,陕西至正律师事务所律师。委托代理人：张湛涛,陕西至正律师事务所律师。上诉人陕西太白山旅游建设开发有限公司（以下简称太白山公司）因与被上诉人陕西宏天建设开发有限公司（以下简称宏天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院(2015)宝中民二初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太白山公司委托代理人李馥柠，被上诉人宏天公司委托代理人喻胜修、张湛涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2012年1月5日，太白山公司与宏天公司签订“秦岭中央公园社区道路(林居路)工程施工合同”(该合同已经宝鸡市城乡建设规划局备案)，约定由宏天公司承建位于陕西省宝鸡市眉县汤峪口的太白山公司秦岭中央公园社区道路(林居路)工程。承包范围包括秦岭中央公园社区道路，林居路工程及雨水污水管道、电缆沟、路灯等附属设施(以太白山公司下发的施工图为准)。合同工期为总日历天数105天，开工日期为2012年2月15日，竣工日期为2012年5月30日。合同采用固定综合单价，总价暂定1070万元。该合同采用陕西省建设厅、陕西省工商行政管理局制定的编号为SXTBS12-SG-001的格式文本，双方当事人对合同的通用条款和专用条款均无异议。前述合同签订后，宏天公司对承建的工程进行了施工。在依太白山旅游公司提供的施工图纸施工过程中，双方据施工实际情况进行过施工项目变更。因工程施工遭遇诸多意外因素以致延期。2013年9月27日上午，双方在工程现场举行了通车剪彩仪式。2014年5月4日，宏天公司致函太白山公司，称工程已于2013年9月27日施工完毕，已多次要求对工程进行竣工验收，同时要求对超载车���在道路行驶和别的施工单位施工过程中对道路造成毁坏的问题进行处理。2014年5月8日，宏天公司致函太白山公司，建议对超载车辆行驶造成道路毁坏的问题采取限制措施进行防范，与太白山投资集团协商督促责任单位对道路工程的相关部分进行修复。2014年9月18日，宏天公司向太白山公司递交工程结算书和结算资料，载明工程总造价为15943368.85元。太白山公司接到宏天公司提交的工程结算书及相关资料后，未在合同约定的时间内予以确认或提出修改意见，宏天公司遂起诉请求：依法判令太白山公司立即支付拖欠工程款8523368.85元并承担本案诉讼费。审理中，宏天公司将拖欠的工程款数额变更为7584057.4元。另查明：2014年10月13日，太白山公司向太白山旅游建设区市政管理中心复函，同意对林居路东口端及陕三建项目部东门进场道路开挖。2014年10月，太白山公司对涉案工程结算初审总价为10033759.73元。2015年2月16日，太白山公司向宏天公司出具证明，承诺所欠工程款于2015年3月31日前进行部分结款。截止宏天公司起诉之日，太白山公司已支付工程款总计747万元。又查明：本案在审理中，依太白山公司申请，委托陕西建信工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2015年12月30日，该公司出具鉴定意见书，鉴定结论为：1、道路管网工程11319731.07元；2、给水工程84957.64元；3、路灯工程113628.45元；4、签证812446.36元；5、合计工程总造价12330763.52元。同时，该鉴定意见书在第七项中说明：1、鉴定造价中未计入2014年2月10日现场签证单中2012年7月16日至2013年1月31日工地停工相关费用损失和2013年7月2日至2013年9月16日工地停工相关费用损失。按相关规定此两时段工地停工相关费用损失共计504017.28元；2、鉴定造价中未计入现场签证单HT1205的相关内容，原因①签证单HT1205第一、二、三条不能重复计算。②签证单HT1205第四条双方存在争议，按相关规定此项费用计1278895.10元；3、签证单HT1206第5条外购土方存在争议，按相关规定，此项费用计116624.08元；4、过街预埋管原合同为DN100*5变为DN159*5，按相关规定此项费用计3046.69元。另外，在鉴定意见路灯工程造价分项计价中，未计入电气配线、路灯安装费用。再查明：本案当事人和监理单位三方签字认可的2014年2月10日现场签证单中，2012年7月16日至2013年1月31日和2013年7月2日至2013年9月16日两个时段工地停工相关费用损失共计779600元。原审法院认为；宏天公司与太白山公司之间签订的“秦岭中央公园社区道路(林居路)工程施工合同”为合法有效合同，双方均应恪守。从双方所举现有证据可以认定，双方合同约定的工程量未全部完成施工，尚��路灯安装等遗留工程未完成，但双方一致确认解除合同，所遗留工程不再履行施工，所以，本案争议的主要焦点是已完工程量的造价问题。围绕该问题及双方主要争议，阐述如下。一、涉案工程竣工并经验收的问题虽然存在2013年9月27日上午双方为配合政府工作需要在工程现场举行通车剪彩仪式的客观事实，但宏天公司在诉讼中自称工程于2013年9月27日施工完毕，于2014年9月18日向太白山公司递交了工程结算书和结算资料，要求进行竣工验收。同时，太白山公司自认于2015年1月组织了初步验收，但其提交的证据四，即宏天公司向其出具的“对太白山林居路项目初步验收工作会议纪要所提问题和要求的回复及措施”及“太白山林居路项目初步验收工作会议纪要”，宏天公司对该组证据的真实性不予认可，且该“回复及措施”证据上没有宏天公司的公章和相关人员签字，“会议纪要”也无相关到会人员的签字，不能采信。故，在双方对竣工日期存有争议的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条(二)项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，认定涉案工程竣工日期为2014年9月18日。宏天公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和双方合同通用条款之规定，认为太白山公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，应视为认可竣工结算文件，请求按照竣工结算文件结算工程价款的主张，不符合最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函精神，不予采信。二、涉案工程造价认定问题(一)关于危险作业意外伤害保险。鉴定意见中工程计价有危险作业意外伤害保险，太白山公司认为宏天公司未实际购买不应计入工程造价，宏天公司亦认可应按工程价款总额的0.07﹪予以扣除，予以确认。即，道路网管工程计价应扣减7573.43元；给水工程应扣减56.84元，路灯工程应扣减76.02元；签证部分扣减543.56元；总计扣减8249.85元(7573.43+56.84+76.02+543.56=8249.85元)。(二)关于停工损失。鉴定意见说明2014年2月10现场签证单监理和建设单位人员签字认可了涉案工程在2012年7月16日至2013年1月31日和2013年7月2日至2013年9月16日两个时间段工地停工的事实，但未明确造成其停工的原因和责任主体，且认定该部分损失为504017.28元。从三方签证单载明的内容和损失明细可以认定，该损失应是指给施工单位造成的损失，所以，宏天��司的该主张应予支持。虽然鉴定意见认定了损失的数额，但该数额与三方签证单上认定的数额存在出入，按照当事人意思自治的原则，该部分损失应以三方签证单上载明的数额来认定，即停工相关费用损失共计779600元。(三)关于签证单HT1205第4条和签证单HT1206第5条外购土方问题。太白山公司认为不应再乘以1.49的系数，宏天公司认为该系数系压实方与虚方折算系数，应该采用。作为专业机构出具的鉴定意见，其专业性意见应予采信，故支持宏天公司主张。对于鉴定意见中认定的该两部分费用1395519.18元(1278895.10+116624.08=1395519.18元)应该作为工程造价予以认定。(四)过街预埋管变更问题。埋管口径变更系客观事实，对此费用太白山公司在庭审中认为应由法院认定。根据公平原则，过街预埋管由原合同为DN100*5变为DN159*5，应该计入工程造价，依据鉴定意见，此项费用应认定为3046.69元。(五)签证部分HT2012-001、HT2013-0012、HT2013-01、HT2013-02采用市场价是否应该计取环境保护费等费用的问题。鉴定意见中就该部分计取劳务相关费用，太白山公司认为此情形下不应再计取相关费用，宏天公司认为计取相关费用为国家强制性规定，应该计取。太白山公司虽然提出了自己的主张，但未就其主张向原审法院提供有关规范性文件等证据予以证明，故对此专业性问题，采信鉴定机构的鉴定意见。(六)涉案工程合计总造价。综上，认定涉案工程合计总造价为14500679.54元(12330763.52-8249.85+779600+1395519.18+3046.69=14500679.54元)。三、太白山公司应支付的工程价款1、关于质保金。双方合同专业条款21.1付款方式中约定，剩余5﹪作为质保金，待两年质保期满后7日内发包人一次无息付清。依此约定，���定的涉案工程竣工日期为2014年9月18日，质保期满日应为2016年9月18日。故，在质保期未满之前，质保金725033.98元(14500679.54元×5﹪=725033.98元)应予扣减。太白山公司的该主张予以支持。2、目前太白山公司实际应支付的工程款为：工程总造价14500679.54元-质保金725033.98元-已付款7470000元=6305645.56元。综上，原被告双方涉案合同总价款为14500679.54元，减去已支付款7470000元，被告太白山公司尚应给付原告宏天公司工程款计7030679.54元。扣除质保金725033.98元，本案中被告太白山公司尚应当给付原告宏天公司工程款计6305645.56元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，遂判决：被告陕西太白山旅游建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陕西宏天建设有限公司工程款6305645.56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务��应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64888.4元，由原告陕西宏天建设有限公司承担10938.4元，被告陕西太白山旅游建设开发有限公司承担53950元。原告陕西陕西宏天建设有限公司立案时多预交的受理费6567.6元予以退还。太白山公司上诉称:一、原审没有按照鉴定机构确定数额计算停工损失不妥。《工程造价鉴定意见书》七、鉴定说明:1、现场签证单确定涉案工程在2012年7月16日至2013年1月31日、2013年7月2日至2013年9月16日两个时段停工，并认定该部分损失为504017.28元。原审以当事人意思自治原则为据认定停工损失为779600元不妥。二、原审认定签证单HT1205第4条外购黄土1278895.10元及HT1206第5条外购黄土116624.08元不妥。因为原合同明确为固定综合单价，综合单价中已经包含黄土及所有���人工、材料、机械管理费用、利润、风险等等。综上，原审认定工程总造价有误，应扣减多计算的停工损失及外购黄土费用，改判太白山公司支付宏天公司工程款4634543.62元。本院庭审中，太白山公司放弃对签证单HT1205第4条及HT1206第5条外购黄土费用的诉讼请求，只对停工损失进行上诉，即请求:停工损失应为504017.28元，而非779600元，改判在原审判决的工程价款中减去275582.72元。宏天公司答辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明:原审审理查明事实属实，予以确认。本院认为:太白山公司上诉主张，鉴定单位做出的《工程造价鉴定意见书》，在鉴定说明中认可了涉案工程存在停工的事实并认定停工损失为504017.28元，原审认定停工损失为779600元不妥。宏天公司答辩主���，停工实际损失为120多万元，上诉人一开始并不认可，被上诉人一再做出让步，双方经过充分协商，最终达成一致意见，确认停工损失为779600元，三方签证单上也已经对停工损失签字认可，这是按照当事人意思自治原则确定的数额，合法、有效，原审依据三方签证单上载明的数据认定停工损失为779600元有事实依据，应当依法予以维持。经审查，鉴定是鉴定人员运用专门的知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。而本案中，对于2012年7月16日至2013年1月31日、2013年7月2日至2013年9月16日两个时段的停工损失，上诉人与被上诉人及监理单位经过签字确认为779600元，原审以此为据进行判决，并无不妥。太白山公司请求以鉴定结论为据进行判决，依据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由，因依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5433元由陕西太白山旅游建设开发有限公司承担。陕西太白山旅游建设开发有限公司预交二审案件受理费19840元，退还14407元。本判决为终审判决。审 判 长  王小凤代理审判员  张 玮代理审判员  邹军红二〇一六年八月十五日书 记 员  赵杨璇