北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终3454号上诉人（原审原告）罗成，男，1983年12月30日出生。委托代理人叶子青，北京邦远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司北京市分公司经济技术开发区营业厅，住所地北京市北京经济技术开发区中和街一号。负责人李健，负责人。委托代理人董宁，男，1982年3月30日出生，中国联合网络通信有限公司北京市分公司经济技术开发区营业厅职员。上诉人罗成因侵权责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第9316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议公开开庭审理了本案，上诉人罗成及其委托代理人叶子青、被上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司经济技术开发区营业厅（以下简称联通公司）之委托代理人董宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2015年6月，罗成诉至原审法院称：2015年4月1日至2015年4月2日，联通公司单方面停止履行合同义务，并为他人办理了与我使用的手机号码相同的电话卡，致使我的银行卡内现金被盗，被盗金额共计133400元。我认为，联通公司应为我的财产损失承担违约责任，现起诉要求联通公司赔偿损失133400元，并承担本案诉讼费。联通公司辩称：不同意罗成的诉讼请求。罗成起诉的主体存在问题，我公司没有独立的财产，不能单独的对外承担责任。罗成来我营业厅办理补卡手续时是提供的临时居民身份证，符合业务的规定。我公司没有实施侵权行为。罗成所说的银行卡现金被盗现象是否属实应当由公安机关认定。即使罗成所说的现金被盗属实也与补办SIM卡没有直接的关系。银行卡内的钱被转走，根本原因是银行卡的密码被盗取，银行卡密码被其他人掌握才是被盗取的根本原因。原审法院经审理查明：2011年4月7日，罗成实名办理了号码为186XXXX****的通信业务。2015年4月1日，联通公司受理以罗成的名义办理的补卡业务，办理补卡业务申请人所使用的证件系姓名为罗成的临时居民身份证。当日下午，罗成向公安机关报案。庭审中，罗成为证明受损数额，提交银行业务转账回单予以佐证，其上显示在2015年4月1日，罗成在招商银行的账户通过手机银行向案外人郭建奎转账共计110000元，罗成在交通银行的账户通过手机银行向案外人转账共计12600元，罗成在广发银行的账户通过手机银行向案外人杨文彬转账10800元；联通公司对上述证据真实性认可，但主张与其无关。联通公司为证明罗成办理了补卡业务，提交临时居民身份证复印件及罗成签字的综合业务登记单；罗成对上述证据真实性均不认可，主张从未办理过临时居民身份证，综合业务单上的签字也非其本人签字。罗成向法院申请调取2015年4月1日当天补卡的监控视频，经法院询问公安机关，公安机关表示对罗成的报案未立案，未留存相关视频。联通公司表示未留存相关视频。经法院询问，罗成认可通过手机银行办理转账业务需要输入手机银行登录密码、短信验证码及支付密码方可完成转账。罗成亦认可其被盗的三个手机银行账户的登陆密码和支付密码均一致，且原密码在被盗时未被修改。原审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中罗成主张因联通公司未负谨慎审查义务而为他人办理补卡业务，导致其银行存款通过手机银行被盗，其应当就被盗事实与联通公司办理业务的因果关系提供相应证据证明，现通过其自述及一般商业习惯，通过手机银行办理转账业务必须凭借登陆密码、支付密码、短信验证码方可完成，而联通公司在办理上述业务时不可能掌握到罗成的手机银行的登陆密码及支付密码，而他人仅通过使用罗成的手机号亦不可能掌握上述密码，罗成所提供的证据不能证明联通公司办理补卡业务与其银行存款被盗存在必然的因果关系，其应承担举证不能的责任。现罗成要求联通公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。综上，原审法院于2016年1月判决：驳回罗成的全部诉讼请求。判决后，罗成不服，上诉至本院，要求联通公司赔偿其受到的损失，因为密码和手机卡相当于两把钥匙，手机卡属于物理介质，安全性更强，由于联通公司的过失导致最重要的钥匙即手机卡被案外人取得，并使银行卡内的资金丢失，联通公司应承担侵权责任。联通公司同意原判并答辩称：罗成得先证明有损失，没有损失就谈不上侵权；银行支付的密码才是账户支付最主要的关键，手机丢失的概率比密码丢失的概率高。经本院查明：联通公司办理补卡的时间是2015年4月1日12点35分，罗成重新补卡的时间是2015年4月2日13点57分，罗成的手机银行存款被盗恰在此期间。罗成与联通公司均认可在事发第二天上午罗成同公安人员曾到联通公司查看过相关视频，罗成称办理补卡业务的人并非自己，联通公司未予否认，并称由于公安机关考走了相关视频，故其公司未再予以保留。经本院向出警的于鹏警官了解情况，其称办理补卡业务的非罗成本人。再查，用于经办补卡业务的罗成的“临时身份证”中的照片与罗成曾经使用的身份证照片左右相反。其他事实与原审法院查明的事实无异。上述事实，有双方当事人陈述、银行业务转账回单、临时居民身份证复印件、综合业务登记单等证据材料在案予以佐证。本院认为：本案争议的焦点是罗成的诉讼请求应否予以支持。罗成的诉讼请求成立的前提需具备三个条件，其一是罗成的损失客观存在。其二是联通公司具有过错或过失。其三是联通公司的过错与过失与罗成损失的发生有因果关系。根据本案查明的事实，罗成否认自己到联通公司办理了补卡业务，联通公司未予否认且亦未提供系罗成本人办理补卡业务的证据，加之用于经办补卡业务的罗成的“临时身份证”中的照片与罗成曾经使用的身份证照片左右相反，即为假的临时身份证，故本院认定办理补卡业务的并非罗成本人。从罗成的手机号被他人恶意补卡到罗成重新补卡恢复使用其手机号码期间，其与手机绑定的数张银行卡共计被转走133400元，应认定该款被补卡人恶意转走，本院对其上述损失予以认定。关于联通公司是否存在过错，本院认为，联通公司在办理罗成使用的号码补卡业务时，未能对补卡人的身份进行有效核实即为其办理补卡业务，致使罗成手中的电话卡不能使用，并导致了罗成与手机绑定的银行卡中的存款被大量转走，对此联通公司存在过错，且二者之间具备一定的因果关系，联通公司应承担相应的责任。需要说明的是，通过手机银行办理转账业务尚需凭借登陆密码、支付密码等方可完成，而此又绝非联通公司所能够掌握与操作，且依据目前的证据，联通公司虽为补卡人办理了补卡业务，但补卡后并不必然导致上述密码的泄露，补卡人亦不能仅凭所补办的手机卡来获取上述密码，故罗成的手机银行存款被盗是多种原因共同作用的结果，而非单一补卡所能导致，故本院在确定联通公司的赔偿金额时，综合考虑联通公司在该案中的过错责任及存款被盗的其他因素，酌定联通公司赔偿罗成损失三万元。罗成上诉要求联通公司承担全部赔偿责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第9316号民事判决。二、本判决生效后七日内，中国联合网络通信有限公司北京市分公司经济技术开发区营业厅赔偿罗成人民币三万元。三、驳回罗成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2970元，由罗成负担2317元（已交纳），由中国联合网络通信有限公司北京市分公司经济技术开发区营业厅负担653元（本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费2970元，由罗成负担2317元（已交纳），由中国联合网络通信有限公司北京市分公司经济技术开发区营业厅负担653元（本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘保河审判员  王云安审判员  李 倩二〇一六年八月十九日书记员  史雪原