黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终346号上诉人（原审被告）黄益意，男，1968年7月4日出生，汉族，住所地牡丹江市日照街积善社区。委托代理人鄂玉荣，黑龙江国大律师事务所律师。委托代理人王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋方，男，1964年9月20日出生，汉族，住所地山东省潍坊市寒亭区。委托代理人朱国林，黑龙江大正律师事务所律师。委托代理人刘冬梅，黑龙江大正律师事务所律师。原审被告张永财，男，1985年3月26日出生，汉族，住所地宁安市宁安镇。原审被告陈德清，男，1976年7月5日出生，民族不详，住所地浙江省温州市平阳县凤卧镇。原审被告海南中交龙建筑工程有限公司，住所地海南省海口市。法定代表人刘红，女，总经理。上诉人黄益意因与被上诉人宋方、原审被告张永财、陈德清、海南中交龙建筑工程有限公司（以下简称中交龙公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2013）宁民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人黄益意的委托代理人鄂玉荣、王秋菊，被上诉人宋方的委托代理人刘冬梅，原审被告张永财到庭参加诉讼。原审被告陈德清、中交龙公司经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。被上诉人（原审原告）宋方原审诉称：2011年11月17日，原告出差回单位途中，乘坐被告黄益意所有、张永财驾驶的黑CJ8071灰色皮卡车，行驶至宁安市尔站路芦苇站路段时，车辆发生侧翻，导致原告颈椎受伤。原告伤后在宁安市镜泊湖医院救治，随后转至牡丹江市第二人民医院住院治疗508天，于2013年4月9日出院。因本次交通事故造成原告颈外伤、颈4/5椎体脱位骨折、颈髓损伤、高位截瘫，肩膀以下不能动。经牡丹江市第一人民医院司法鉴定所鉴定，原告达伤残一级，生活完全不能自理。原告住院期间，被告黄益意支付了大部分医疗费、护理费、住院伙食补助费。现原告要求四被告赔偿各项损失2178441.97元，其中医疗费23980.88元、误工费469335元、伤后护理费57341.09元、残后护理费1052420元、住院伙食补助费4365元、营养费2700元、残疾赔偿金515100元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3200元。由被告承担诉讼费用。原审被告张永财原审辩称：该事故应认定为工伤，应由原告宋方的单位东合矿业公司承担工伤赔偿责任。即使依据交通事故责任赔偿也应由雇主即被告黄益意承担责任。因为当时车速非常慢，冰雪路面滑，冰雪路面司机是不应当出车的。被告陈德清派张永财出车，出车时遇见了黄益意，黄益意告诉张永财慢点开。肇事车辆修好后张永财一直驾驶到2012年5月末。因黄益意拖欠张永财工资，张永财说给他开支就把车给黄益意，后来张永财把车还给了黄益意。所以，发生的交通事故应当由雇主承担赔偿责任，张永财无过错，不同意赔偿。上诉人（原审被告）黄益意原审辩称：原告宋方要求黄益意赔偿没有事实根据。2011年11月6号左右，黄益意买入肇事车辆后借给中交龙公司的老乡被告陈德清，被告张永财为什么能驾驶该车，黄益意不清楚。黄益意借车给陈德清时，车辆已经投保了交强险，所以黄益意不应当承担责任。陈德清在事故发生后离开，将该事故的处理委托给黄益意，向黄益意表示如发生费用，委托黄益意结账。黄益意支付宋方的费用是为了完成陈德清的委托。不能因黄益意支付宋方120000元医疗费，就认定黄益意和张永财存在雇佣关系、认定黄益意有赔偿义务。黄益意不同意赔偿宋方的损失。原审被告陈德清、中交龙公司未答辩。原审认定：原告宋方是宁安市东合矿业开发有限公司地质采矿工程师。2011年11月17日，原告因公事从哈尔滨市回到宁安市东京城镇，打算回东京城林业局扶育站经营所的公司驻地。原告到东京城镇汽车站了解到没有汽车后，联系宁安市东合矿业开发有限公司综合部长王绪玺。王绪玺让原告联系一下在本单位承包工程的南山队或者北山队有没有下去的车辆，搭乘回公司。原告电话联系北山队陈德清。被告张永财受被告陈德清委派，驾驶车辆接原告。张永财开车出发时遇见了被告黄益意，黄益意嘱咐张永财慢点开。当天晚六点左右，张永财驾驶黑CJ8071灰色皮卡车接到原告后，行驶至宁安市东京城林业局尔站路9Km+200m路段时，因天黑、雨雪天路滑，车辆发生侧翻，致使原告颈椎受伤。原告先到宁安市镜泊湖医院救治、随后转入牡丹江市医学院第二人民医院住院治疗508天，应支付医疗费共计145380.38元，黄益意为宋方支付医疗费121400元，尚欠医疗费23980.88元。经牡丹江市第一人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：⑴宋方颈4、5椎体滑脱并颈髓损伤、高位截瘫，目前遗有四肢瘫，双上肢肌力Ⅲ级以下、双下肢肌力0级、大小便失禁，达伤残一级；⑵其误工损失日为从受伤之日起至评残日止，评残日为2013年12月10日；⑶根据一级伤残伤情，伤后需贰人护理陆个月、继之壹人护理至评残日止；⑷根据高位截瘫、一级伤情，残后需壹人完全护理依赖；⑸根据颈髓伤遗有高位截瘫伤情，伤后胃肠蠕动减慢（除法律规定的住院期间伙食补助外），伤后陆个月内需少量进含蛋白质高、含钙高、含铁高的营养饮食。原告支出鉴定费3200元。经宁安市公安交通警察大队宁公交认字[2012]第40089号道路交通事故认定书认定，张永财负事故全部责任，原告无责任。2011年9月1日，宁安市东合矿业开发有限公司（甲方）与被告海南中交龙建筑工程有限公司（乙方）签订了工程名称为宁安市东合矿业开发有限公司井下采掘工程的承包合同，陈德清作为乙方委托人在承包合同上签字。2011年11月，陈德清雇佣张永财开车，并得到了黄益意的同意。张永财驾驶的黑CJ8071皮卡货车，车主为黄益意。宋方住院时黄益意指派张永财护理宋方。宋方户籍为黑龙江省伊春市西林区城镇，宋方自2007年开始在山东省潍坊市镜湖社区生活，自2011年7月开始就职于宁安市东合矿业开发有限公司，任采矿工程师。宁安市东合矿业开发有限公司通过中国银行的代收付账户（账号：905521001855340084）每月向原告宋方支付工资24380元，但在事故发生后第二月即2011年12月份开始至2013年12月10日评残日止原告宋方工资收入减少共计为469335元。2012年12月28日经原告申请被认定为工伤。2012年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为17760元；居民和其他服务业工资为每年43695元，每天为119.71元。2012年山东省城镇居民人均可支配收入为25755元，居民和其他服务业工资为每年52621元。原审认为：本案系交通事故赔偿与工伤保险赔偿的竞合。原告宋方在回单位上班的途中发生交通事故，依据我国《工伤保险条例》第十四条第六项规定，应当认定为工伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。宋方作为赔偿权利人，有权请求侵权人承担赔偿责任。关于张永财与被告黄益意、陈德清、中交龙公司的关系问题。本案肇事车辆黑CJ8071皮卡车车主为黄益意，根据张永财的陈述和戴佳乐证言证实张永财受黄益意、陈德清雇佣开车，受黄益意、陈德清的指挥与领导，张永财的劳动报酬由黄益意、陈德清支付，宋方住院时黄益意委派张永财护理并支付医疗费121400元。依据以上事实，应当认定张永财与黄益意、陈德清之间形成雇佣关系，黄益意、陈德清为雇主，张永财为雇员，张永财开车接宋方是受雇主委派的职务行为。根据《解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员张永财在本次交通事故中负事故全部责任，存在重大过错，应当与雇主黄益意、陈德清承担连带赔偿责任。原告宋方未能提供证据证明张永财与中交龙公司存在劳动关系，因此不能认定张永财系中交龙公司的工作人员。虽然陈德清系中交龙公司与宁安市东合矿业开发有限公司承包合同签约委托人，但无法认定陈德清系中交龙公司的工作人员。原告要求中交龙公司承担赔偿责任，无事实及法律依据。被告黄益意主张其不是张永财的雇主，其将车辆借给陈德清，受陈德清委托为原告宋方付医疗费，但黄益意未提供证据证实自己的主张，对其辩解本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具和残疾赔偿金。原告宋方的合理损失如下:1.医疗费：原告应向医院支付145380.88元，被告黄益意已支付121400元，尚欠医院医疗费23980.88元，因该部分损失经医疗机构出具的证明能够确定为必然发生的费用，对原告主张医疗费损失23980.88元，本院予以支持；2.误工费：根据《解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告因误工实际减少的收入为469335元，原告要求被告赔偿，符合法律规定，本院予以支持；3.护理费：2012年8月18日前护工是由被告黄益意雇佣的，护理费已经给付。原告宋方主张2012年8月18日后需壹人护理至评残日即2013年12月10日，共计479天。护理费为119.71元/天×1人×479天=57341.09元，原告要求被告赔偿，符合法律规定，本院予以支持；《解释》第二十一条规定：护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，医疗机构或者鉴定机构有明确意见的参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄健康状况等因素确定合理的护理期限，但不能超过二十年。受害人定残后，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。中华人民共和国公安部《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008附录B》规定，完全护理依赖应当赔偿百分之百的护理费。原告残后需壹人完全护理依赖。宋方生活居住在山东省潍坊市，其护理的行为发生在山东省潍坊市，2012年山东省居民服务及其他服务行业平均工资为52621元。根据上述法律规定和事实，原告护理依赖费为52621元×20年×1人=1052420元。原告护理费共计1109761.09元，原告要求被告赔偿，符合法律规定，本院予以支持；4.住院伙食补助费：原告主张2012年6月前住院期间伙食补助费已经给付，2012年7月至2013年4月9日出院共计291天住院期间伙食补助费为15元/天×291天=4365元，原告要求被告赔偿，符合法律规定，本院予以支持；5.营养费：15元/天×180天=2700元，原告要求被告赔偿，符合法律规定，本院予以支持；6.残疾赔偿金：宋方自2007年开始一直居住在山东省潍坊市，2011年7月底到黑龙江省宁安市工作居住到2011年11月事故发生时不到一年。2013年12月出院后又回到山东省潍坊市居住。依法应认定宋方的经常居住地为住院前居住一年以上的山东省潍坊市。2012年山东省城镇居民人均可支配收入为25755元，比黑龙江省城镇居民人均可支配收入17760元高。依据《解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”的规定，原告的残疾赔偿金为25755元/年×20年×100%=515100元，原告要求被告赔偿，符合法律规定，本院予以支持。原告宋方要求合理的经济损失共计为2125241.97元。原告主张精神损害抚慰金50000元，根据原告的伤情，酌情予以支持。原告宋方无偿同乘被告张永财驾驶的车辆，被告自行负担运行成本，无偿运送原告，出于公平考虑和对好意同乘行为的肯定，对送行人被告所负的赔偿责任应当予以适当减轻，即赔偿原告全部损失的90%为2125241.97元×90%=1912717.77元。精神损害抚慰金50000元由被告承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的司法解释》第九条、第十二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，原审法院判决：一、被告黄益意、陈德清于本判决发生法律效力之日赔偿原告宋方经济损失1962717.77元，被告张永财对上述款项承担连带给付责任；二、驳回原告宋方的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24227.54元，由原告宋方承担160元，由被告张永财、黄益意、陈德清承担21929.50元；司法鉴定费3200元、公告费600元、财产保全申请费620元，由被告张永财、黄益意、陈德清负担。宣判后，原审被告黄益意不服，向本院提起上诉。上诉人黄益意上诉称：1.原审判决对事实认定不清，且对相关证据认定偏袒被上诉人。原审认定肇事车辆车主为黄益意，根据张永财的陈述和戴佳东证言，认定张永财受黄益意、陈德清雇佣开车，受二人指挥与领导，以上认定歪曲事实。事实是，上诉人黄益意与原审被告陈德清因是同乡朋友，对陈德清照顾。陈德清在宁安市东合矿业以海南中交龙公司的承包了矿口采矿。在陈德清经营期间，黄益意多次去与陈德清雇佣的人认识，且陈德清对工人说，他不在的情况下，有事情可以找黄益意解决。在陈德清欠付工资情况下，也是陈德清向黄益意借款发放工资。即张永财说在工作地点看到黄及黄曾经给他们发放工资。原审仅凭张永财及一位未到庭证人证言就认定这一关键事实，直接导致上诉人成为承担责任的主体，对几百万元赔偿承担给付义务。原审依职权调取证人戴佳乐的证言，在上诉人对该证据程序及实体上均提出异议的情况下进行了认定，该认定不尊重事实，偏袒被上诉人。原审对上诉人的证据、质证意见否定，对被上诉人的证据予以认定，有违司法公正。对戴佳乐的证言，上诉人询问时，戴佳乐表示所说的话与证言表示不是同一意思，且没看即签字。依据程序对不合法的证据对上诉人判决承担责任错误。2.一审脱离事实依据，以黄益意的帮忙行为来界定黄益意为雇主，显然错误。3.原审对海南中交龙公司地位及应承担法律责任没有调查核实和明确界定。原审判决中认定陈德清作为委托代理人与东合矿业签订合同的有效性，但却对中交龙公司与陈德龙之间是何种法律关系没有调查清楚，原审要求上诉人交纳相关费用去海南调查，但上诉人与被上诉人均未缴费，法院就没有去调查核实，程序违法。原审法院在认定所签署采矿合同有效情况下，枉顾事实，没有查清黄益意与中交龙公司是何种法律关系，以及陈德清与中交龙公司的法律关系，就以代表人身份与中交龙公司签订合同，把中交龙公司排除在外，仅在证据不清的情况下认定其与代表中交龙公司是何种关系，事实认定不清。请求撤销原审判决，改判上诉人黄益意对被上诉人宋方的各项赔偿不承担赔偿义务。被上诉人宋方答辩称：1.黄益意是肇事车辆车主，张永财是司机，二人之间是雇佣关系，宋方作为乘车人要求其承担责任符合法律规定。上诉人主张的上诉理由不能成立；2.证人戴佳乐的证人证言是在一审中张永财申请法院调取的，根据民事诉讼法规定，只要当事人无法收集情况下，法院可以调查收集，所以该份法院调取证言合法有效；3.一审法院已对黄益意、陈德清与中交龙公司法律关系进行多次调查核实，一审审理过程中要求被上诉人联系东合矿业公司与海南公司的关系进行调查，但东合公司否认与其有书面承包合同，所以调查无法进行，对海南公司公告送达是无奈的。上诉人一审中提供的合同书无其他证据证实其真实性。一审中上诉人除合同书之外提供的委托书，后经质证该委托书中的公章与原公章不符，认为是伪造的，上诉人撤回证据。本案是交通肇事案件，与承包合同及合同关系无任何联系，黄益意拉宋方出现事故，理应承担责任，综上，请求维持原判。原审被告张永财答辩称：我听领导安排，我认为我有责任，责任不能全部在我身上。原审被告陈德清、中交龙公司未作答辩。归纳本案争议焦点为：1.上诉人黄益意应否承担对被上诉人宋方的赔偿责任；2.原审被告中交龙公司应否承担赔偿责任。二审期间，上诉人黄益意向本院提供证据为：证人戴佳乐出庭作证证言，证明一审调查笔录与其陈述不太相符。主要内容为：5年前，证人在海南中交龙公司给陈德清打工，给他们买东西跑材料之类的工作。陈德清给证人开支。原审笔录有点模糊，第三段写的黄益意给我们开支，其实是陈德清打电话让证人找黄益意要钱。笔录第2页第4行不正确，事实是证人的姑姑让其去的公司，第6行黄益意与陈德清什么关系证人不清楚。笔录不是本来的意思。作笔录时没有存在胁迫，没看笔录就签字了。对以上证言各方当事人质证意见为：上诉人黄益意：对证实问题没有异议，但对原审所作笔录不认可，当时出示笔录的时候只有一人签字，另一个人是后来补签的。一审办案人是自审自记。被上诉人宋方：有异议，不认可。今天戴佳乐出庭不属于新证据。调查笔录是2014年6月4日作的。一审判决是2015年9月7日，该份笔录经质证后又经过两次庭审，上诉人并没有提供戴佳乐出庭，不是一审后发现的证据，不属于新证据。证人证言与其在一审法庭调查时做的调查笔录不相符，甚至是一点都不一样，经被上诉人询问确认证人没有受到欺诈胁迫，一审法官也让其确认，所以调查真实。之后经过长时间，戴佳乐今天的证言完全有可能受到其他因素影响，做不实陈述。据被上诉人了解，戴佳乐是上诉人黄益意招聘，受上诉人黄益意指派和发工资。宋方交通事故后也是上诉人黄益意授权证人戴佳乐送医疗费并且给被上诉人宋方雇佣护工。原审被告张永财：戴佳乐证言跟其第一次证言基本上完全不一样，当时作调查笔录在场时有四人。我们约定好时间去的。对雇佣关系不太清楚。我只知道护理宋方时我给上诉人黄益意打电话，证人来送的钱。本院认为：该证人证言与原审时法院调查证言不相一致，有相互矛盾之处。因无其他证据佐证，对两份证言相互矛盾且各方当事人不一致认可之处内容，均不予确认；对不矛盾且得到一致认可处的内容确认。根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，并结合审查原审卷宗证据，本院确认本案事实与一审基本一致。本院认为：由于原审被告张永财在驾驶黑CJ8071皮卡车运输被上诉人宋方时，车辆侧翻，造成宋方受伤，原审被告张永财负全部事故责任。依据相关法律规定，原审被告张永财的民事责任，应由其雇主承担对受害人的赔偿责任。原审被告张永财陈述是受陈德清、黄益意雇佣工作，因没有签订劳务合同，原审被告陈德清一直未到庭进行陈述及举证，现其雇主是谁没有直接证据证明。但从张永财的工作行为分析，张永财驾驶的车辆所有人为上诉人黄益意，张永财出车受到陈德清的指派，在从工地出发行驶过程中，遇到上诉人黄益意，黄益意嘱咐张永财慢点开，且张永财的工资由陈德清、黄益意二人支付。在被上诉人宋方住院期间，上诉人黄益意指派张永财进行护理，上诉人黄益意并支付被上诉人宋方医疗费121400元，即原审被告张永财的工作实际受到陈德清、黄益意二人指派管理。而上诉人黄益意对给陈德清的工人开支、管理、给付宋方医疗费的行为，辩称是帮助陈德清的委托代理行为，对其车辆为陈德清使用辩称借用，但上诉人黄益意对该委托代理关系的陈述，以及对车辆为出借他人的陈述，没有提供证据证明。而在无证据证明委托代理情况下，依据实际管理、付款等行为，且依据为肇事车辆所有人的身份，认定上诉人黄益意亦为张永财的雇主，并无不当。原审判决上诉人黄益意与原审被告陈德清共同赔偿被上诉人宋方经济损失成立，上诉人黄益意应负赔偿责任。关于原审被告中交龙公司在本案应否承担责任的问题。虽然上诉人黄益意在原审过程中，提供了中交龙公司与宁安市东合矿业开发有限公司签订的承包合同，在该合同中，陈德清以中交龙公司委托代理人身份签字，但无其他证据证明该公司委托了陈德清，且该合同中加盖的中交龙公司的公章，其公章内下部有一“1”字，与公司公章一般不注明数额的常用规格不同。现有证据证明不了陈德清与中交龙公司的关系。证明不了原审被告张永财与中交龙公司之间具有劳务关系。故原审没有判决中交龙公司承担责任，并无不当。如上诉人黄益意，或者原审被告陈德清，能举示证据证明与原审被告中交龙公司具有民事关系，可另行主张权利。综上，上诉人黄益意的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22465元，由上诉人黄益意负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑春梅审 判 员  孙庆喜代理审判员  高玉林二〇一六年八月五日书 记 员  文秀成