四川省西充县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1325民初582号原告（反诉被告）浙江汉宇建设有限公司西充分公司,住所地四川省西充县。法定代表人吴良礼。委托代理人张小友，四川张小友律师事务所律师。委托代理人明莉，四川张小友律师事务所律师。被告（反诉原告）肖成，男，汉族，生于1963年5月,住湖北省宜昌市。委托代理人李书平，湖北建和律师事务所律师，系特别授权。原告（反诉被告）浙江汉宇建设有限公司西充分公司（以下简称汉宇建设公司）诉被告（反诉原告）肖成建设工程施工合同结算纠纷一案，本院于2016年3月2日立案受理后，依法由审判员梁向荣担任审判长，与人民陪审员帅国建、巨毅组成合议庭公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）汉宇建设公司的委托代理人张小友、明莉，被告（反诉原告）肖成的委托代理人李书平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告汉宇建设公司诉称：2012年6月22日，原、被告签订《工程项目内部承包合同》，由被告承包金龙山三期还房工程（Ⅰ、Ⅱ号地块），包工包料，独立核算，自负盈亏，开工日期以开工令为准，工期300个日历天（即10个月）。同时，双方对工程款拨付、结算、违约等进行了明确约定。该工程于2012年8月18日开工，2013年11月5日竣工。2014年12月16日，原、被告按合同约定的结算方式，确认金龙山三期还房工程一号地二标段经审计总造价53727711元。2015年6月10日，西充县科建建材有限公司（以下简称科建公司）向法院起诉原、被告，西充县人民法院作出的（2015）西充民初字第2343号民事判决书，判决由原告向科建公司给付商砼款100万元。该判决书确认了肖成向科建公司购买的商砼全部用于金龙山三期还房工程一号地块二标段，除100万元商砼余款，其他款项全部由肖成支付，该案二审维持原判。按照被告包工包料，独立核算，自负盈亏的承包方式，2014年12月16日原、被告对工程造价进行了核算，案涉商砼材料款已含在工程结算总价中。人民法院判决原告承担科建公司的给付责任，实际是原告对案涉商砼款重复支付。因此，原告请求人民法院确认100万元商砼款应当在原告向被告支付的应付款中予以冲抵。肖成承建的“金龙山还房”一号地二标段竣工交付后，工程甲方在工程质保期内发现多处工程瑕疵，要求进行修整。原告以电话、书面通知等方式多次通知肖成到场进行维修，其拒不理会。按照原、被告签订的内部承包合同第十四条第2项约定，原告委托了其他施工队伍进行维修，所发生的维修费283670元理应由被告承担。因此，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：依法确认被告承建的西充县“金龙山还房”一号地二标段总承包价按约定及双方工程结算已包含科建公司商砼材料款，原告向科建公司支付100万元货款后，从原告向被告支付的工程款中冲抵；依法确认西充县“金龙山还房”一号地二标段保修期房屋质量维修工程总价款283670元由被告承担；诉讼费用由被告承担。原告汉宇建设公司为证明其诉讼请求成立，向本院提交以下证据：1、西充县科建建材有限公司收款收据两张、电汇凭证一张、网上银行交易详细清单一张、西充县人民法院执行费收据一张。旨证明：汉宇建设公司已经向科建公司履行法律文书确定的支付义务，诉讼费、保全费、执行费共计向科建公司支付1033750元，此款应从工程款中冲抵。2、保修期内房屋质量问题维修通知单及顺丰速运寄件单3张、“金龙山还房”工程一号地二标段（肖成承包责任标段）保修期房屋质量问题整改维修施工合同1份、金龙山还房一号地二标段维修工程结算清单1份、建筑业统一发票及电汇凭证2张、川金光审字（2016）第（138）号《浙江汉宇建设有限公司西充分公司金龙山还房工程一号地块二标段维修整改工程造价审计报告》1份。旨证明：汉宇建设公司已于工程保修期内向肖成寄送了维修通知，要求其对房屋发生的质量问题进行整改并告知其不履行义务应当承担的后果，由于肖成未履行整改义务，汉宇西充分公司于2015年10月20日与杭州冬装建筑劳务有限公司签订维修合同，对房屋进行了维修，产生维修费283670元，该维修工程经四川金光工程造价咨询事务所有限公司鉴定，结论为维修工程造价为288062元，此款应由肖成承担。被告肖成辩称：（2015）西充民初字第2343号民事判决书判令100万元应由汉宇建设公司承担，因此不应冲抵汉宇建设公司应向答辩人支付的工程款，且汉宇公司尚未实际支付该款项；所承建的工程项目在质保期内未进行维修，没有发生维修费用，而汉宇建设公司诉称在2015年10月21日已完成维修系事后伪造，宜昌市夷陵区人民法院在执行答辩人的案件中，于2015年11月27日达到西充县对答辩人所承建的“金龙山还房”一号地二标段房屋进行现场勘测，未发现有维修的迹象，当时汉宇建设公司的工作人员明确需要维修但未维修，夷陵区人民法院调取汉宇建设公司的银行账号信息中，没有支付维修费记录。被告肖成为反驳原告汉宇建设公司诉讼请求，向本院提交以下证据：1、（2015）西充民初字第2343号民事判决书、（2015）南中法民终字第1823号民事判决书。旨证明：双方当事人签订的《工程项目内部承包合同》应当无效。2、宜昌市夷陵区人民法院协助冻结存款通知书（回执）一份、解除冻结存款通知书（回执）一份、执行记录一份。证实：2015年11月27，宜昌市夷陵区法院执行法官及申请执行人、汉宇建设公司人员一起到现场勘查，确认本案所涉工程项目未进行维修。反诉原告肖成诉称：2012年6月22日，反诉被告汉宇建设公司与反诉原告肖成签订《工程项目内部承包合同》，约定将西充县北部新城金龙山还房工程（Ⅰ、Ⅱ号地块）承包给反诉原告肖成，由反诉原告包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包本工程项目，并由反诉原告按审核的工程竣工结算总造价的15%向反诉被告汉宇建设公司上缴工程管理费（不包括汉宇建设公司代扣代缴的各种税费）。反诉原、被告名义上虽然签订的总工程内部承包合同，但反诉原告并不是反诉被告的职工，反诉被告收取的工程管理费实为转包费，内部承包合同实为转包合同，应为无效合同，收取管理费的条款也无效，不能依照无效的《工程项目内部承包合同》第二条的约定扣除管理费，反诉原告完成的工程量为5372.7711万元，工程总价款扣除已支付的部分和实际代缴的税款后的剩余部分应当全部支付给反诉原告，请人民法院判令：确认反诉原告肖成与反诉被告汉宇建设公司于2012年6月22日签订的《工程项目内部承包合同》无效，反诉被告不能按上述合同的约定收取管理费；反诉被告向反诉原告支付尚欠的工程款8528337元（含预扣的管理费6441952元、质保金2686385元、预扣税金与实际缴纳差额100万元、夷陵区法院执行60万元及支付科建公司100万元），诉讼费用由反诉被告承担。反诉原告肖成为证明其诉讼请求成立，向本院提交以下证据：1、《工程项目内部承包合同》一份。旨证明：汉宇建设公司承接西充县北部新城还房工程（Ⅰ、Ⅱ号地块）后，将工程转给肖成施工的事实，双方当事人约定该工程由肖成负责施工，实行包工包料、独立核算、自负盈亏，由肖成按经审核的工程竣工结算总造价的15%向汉宇建设公司上缴工程管理费（不包括汉宇建设公司代缴的各种税费）。2、支付清单：证明双方审核的工程总造价为537207711元，汉宇建设公司扣除了管理费644.1952万元，扣除了税金302.4870万元，当时未提交税票。3、南充市商业银行业务交易账单四份。旨证明：汉宇建设公司2015年、2016年没有支付维修费用记录，南充瑞丰投资公司仅在2015年8至12月分9次向汉宇建设公司支付工程款3130万元，2016年1至3月分7次支付工程款1054万元。反诉被告汉宇建设公司辩称：内部承包协议应当认定有效，双方签订内部承包合同并不违反法律禁止性规定，涉案工程已完工、验收，没有损害国家、集体、他人利益且双方已结算，汉宇建设公司并没有收取管理费，最终下浮结算是按11.99%，因此应将600多万元在工程款中扣除，税金已向税务机关上缴，夷陵区法院已在汉宇建设公司扣划248万元，经品迭，汉宇建设公司已付超工程款。反诉原告的诉讼请求及抗辩事由缺乏事实依据，人民法院应驳回其诉讼请求。反诉被告汉宇建设公司为抗辩反诉原告肖成的诉讼请求，向本院提交以下证据：1、《工程项目内部承包合同》一份、承诺书及肖成标段竣工审计后结算支付清单2页、支付凭证5笔。证明：汉宇建设公司与肖成签订内部承包合同，就金龙山还房工程的承包方式、结算方式、责任承担约定明确，内部承包合同约定结算方式为采用四川省2009建设工程工程量清单计价定额的工程总造价下浮15%，实际下浮为工程总造价的11.99%。肖成承诺至2014年12月25日起，其所施工的项目工程涉及的劳务及各种材料款均已结清，如再有欠款与汉宇建设公司无关，一切责任由其负责，结算支付清单中列明应当向肖成支付的各种款项已立即付清。2、税票3张、建筑业统一发票6张、西充县地税局建筑行业税率表1张、西充县地方税务局第五税务所《情况证明》1张。旨证明：汉宇建设公司按照法定义务和法定税率缴纳税款共计16937999.31元，没有欠、漏税情况。肖成承建的金龙山还房工程一号地二标段为一个整体，其应纳税金额包含在已缴税款内。3、（2015）西充民初字第2343号民事判决书1份、（2015）南中法民终字第1823号民事判决书1份。旨证明：两审法院以不同的理由作出判决，一审认定肖成不是汉宇建设公司的员工，合同名为承包实为转包，二审认定肖成及吴华清构成表见代理，是履行职务行为，按照现行法律规定，非公司员工签订的内部承包合同并不违反法律禁止性规定，因此不能得出案涉合同名为承包实为转包的结论，因此一审判决书不应当作为本案裁判依据。本诉质证中：被告肖成对原告汉宇建设公司第1组证据主张向科建公司付款100万元应在工程款中扣除真实性无异议，但认为诉讼费、保全费、执行费33750元不应在肖成工程款中扣除，理由是汉宇建设公司拖欠科建公司货款产生诉讼，人民法院判决书确定是汉宇建设公司履行义务，而不是肖成；肖成对原告第2组证据真实性、合法性、关联性持有异议，认为：工程已完工并验收，原告进行所谓维修系伪造，且2015年11月27日，宜昌市夷陵区法院执行法官与原告工作人员、律师到现场勘查对所涉工程项目当时未进行任何维修的事实在执行笔录已确认。原告汉宇建设公司对被告肖成提供的第1组证据真实性、合法性、关联性无异议，但认为《工程项目内部承包合同》系有效合同；原告对被告肖成提供的第2组证据真实性加以确认，关联性持有异议，认为被告主张实际没有维修是不能成立的。反诉质证中：反诉被告汉宇建设公司对反诉原告肖成第1组证据真实性加以确认，但认为工程竣工结算的15%不是上缴管理费，而是采用四川省2009结算工程工程量清单计价定额的工程总造价下浮15%结算；汉宇建设公司对反诉原告肖成第2组、第3组证据“三性”无异议；反诉原告肖成对反诉被告汉宇建设公司提交的第1组证据中肖成签名的承诺书、结算、支付清单（除上缴15%管理费）、支付凭证、外欠款明细表真实性、合法性、关联性无异议，但认为约定上缴15%管理费应属无效，人民法院不应支持；肖成对反诉被告汉宇建设公司提供的第2、第3组证据真实性不持异议。对原告（反诉被告）汉宇建设公司、被告（反诉原告）肖成所举证据，合议庭作出如下认证：原告所举的第1组证据，被告肖成对其真实性不持异议，予以认定，原告所举第2组证据，肖成对其真实性、合法性持有异议，因涉案工程已于2013年11月5日经双方竣工验收合格且2015年11月27日，宜昌市夷陵区人民法院《执行笔录》也未能体现维修整改，故对原告第2组证据真实性，本院不予认定；被告肖成提供的第1、2组证据，原告对其真实性无异议，予以认定。反诉原告所举的第1、2、3组证据，反诉被告对其真实性不持异议，予以认定，反诉被告提供的1、2、3组证据，反诉原告对其真实性无异议，合议庭予以认定。经过庭审调查，原告（反诉被告）汉宇建设公司、被告（反诉原告）肖成双方举证、质证、辩证，本院查明以下事实：1、2012年6月22日，汉宇建设公司作为甲方，肖成作为乙方签订《工程项目内部承包合同》，约定：乙方自愿纳入甲方工程队编制，接受甲方统一管理，履行合同职责；甲方以内部承包责任制的方式将“金龙山还房”工程（Ⅰ、Ⅱ号地块）内部承包给乙方，乙方负责该项目工程施工；采用四川省2009年建设工程工程量清单计价定额的工程总造价下浮15%结算本工程项目发生的一切成本费用、税金由乙方自行承担，甲方不承担乙方任何成本费用、税金……双方同时对其他方面进行了书面约定；后肖成组织工人按照合同约定进行施工，2013年11月5日竣工验收；2014年12月26日，汉宇建设公司制作《肖成标段竣工审计后结算支付清单》，该清单主要内容载明：1、审计结论5372.7711万元。2、应扣除上缴费用15%-3.01%=11.99%计644.6385万元，税金5.36%计302.4870万元，质保金5%计268.6385万元。3、已支付工程款3880.844万元。4、（借款485万元，退履约保证金75万元）与履约保证金500万相抵剩55万。5、收民工工资保证金15万元已退还。6、应支付5372.7711万-1215.3207万（644.1952万+302.4870万+268.6385万）-3880.844万-55万=221.6064万。7、本次支付时应办理肖成委托浙江汉宇建设有限公司（西充分公司）如下代支付：夷陵区人民法院要求支付肖成欠黎国祥、黎峰90万元账户；代支付肖成欠王朝均钢管租赁费9.8万元；代支付肖成向陈柏林借款50万元。8、本次直接支付肖成工程款71.8064万元。9、竣工结算按合同全部支付给肖成，如肖成再有外欠款与浙江汉宇建设有限公司无关，一切责任由肖成负责。肖成在该清单承包人处签名。庭审中，被告肖成对该明细表中上缴结算费用15%-3.01%=11.99%计644.1925万元有异议，对其他方面真实性予以认可并同意在工程款中扣除；2015年2月汉宇建设公司制作《西充项目部外欠款项明细表》，该明细表载明：欠烟道施工款25000元、西充科建建材1000000元、姚春红劳务公司20000元、金勇劳务公司80000元、田瑞康保温款64763元、黄松林铝合金款26603元、赵红百叶窗5000元、梁波进户门款4324元，共计1203190元。肖成在该明细表上签名，庭审中，被告方对该明细表真实性无异议并同意在原告应支付的工程款中扣除；2015年6月10日，西充县科建建材有限公司诉被告肖成、吴华清、汉宇建设公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月30日作出（2015）西充民初字第2342号民事判决书，判决汉宇建设公司支付西充县科建建材有限公司商砼款1000000元及违约金，后汉宇建设公司向南充市中级人民法院提起上诉，2016年1月28日，南充市中级人民法院作出（2015）南中法民终字第1823号民事判决书维持西充县人民法院一审判决。后本院已将该案执行（汉宇建设公司支付科建公司100万元并承担了诉讼费、执行费33750元），庭审中，被告对应扣除100万无异议，但认为诉讼费、执行费33750元应由汉宇建设公司承担；2015年9月9日，汉宇建设公司通过顺丰速运向肖成发出《维修通知书》要求肖成于2015年9月20日前进场维修因房屋质量产生的问题，2015年10月20日，汉宇建设公司与杭州东庄建筑劳务有限公司签订维修施工合同，对肖成承包修建的“金龙山还房”工程房屋因质量问题进行维修，2016年6月17日，四川金光工程造价咨询事务所有限公司受汉宇建设公司委托对维修工程进行鉴定，结论为维修工程造价为288062元，庭审中被告肖成认为原告与杭州东庄建筑劳务有限公司签订的施工合同不真实，不具有合法性，因为在2015年11月27日湖北宜昌市夷陵区人民法院《执行记录》中，该记录体现11月27日之前根本不存在房屋质量维修问题且有汉宇建设公司工作人员、律师、法官签字确认，人民法院不予采信；同时查明：宜昌市夷陵区人民法院在执行黎国祥、黎峰一案中，共向汉宇建设公司收取债权、执行款98万元（2015年4月15日54万元，2015年9月9日44万元），夷陵区法院执行刘明华一案中共向汉宇建设公司收取债权及执行款150万元（2015年12月4日收取20万元，2015年12月8日收取500000元，2016年1月29日收取200000元，2016年4月21日收取551000元，2016年4月收取49000元）；诉讼过程中西充县地方税务局第五税务所向本院作出《情况说明》，载明：浙江汉宇建设有限公司西充分公司承建的西充县北部新城“金龙山还房”工程，依照法定纳税义务及法定税率缴纳营业税及附加税费计人民币15990000.01元，保金共计947999.3元，共计16937999.31元，没有欠、漏税情况。本院认为：2012年6月汉宇建设公司与肖成签订《工程项目内部承包合同》，从合同约定内容表现为肖成自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，汉宇建设公司只收取管理费，不参与工程施工，双方之间没有实质上的工程款收付关系，均是以委托支付代付及其他名义进行工程款支付，故本院认为肖成与汉宇建设公司存在工程转包关系，应认定双方签订的《工程项目内部承包合同》无效；合同虽然无效，但涉案工程已于2013年11月5日竣工验收合格，合同中双方约定的结算方式“采用四川省2009年建设工程工程量清单计价定额的工程量总造价下浮15%结算（包含综合单价、措施费、规费、税金构成），本工程项目发生的一切成本、费用、税金由乙方自行承担，甲方不承担乙方任何成本、费用、税金，如乙方占用甲方资源的，须按甲方的相关规定缴纳费用”系双方当事人真实意思，未损害国家、集体、他人的利益，对双方当事人有约束力且2014年12月26日，肖成在《肖成标段竣工审计后结算支付清单》签字认可，故对肖成主张管理费不应在应付工程款中扣除，事实理由不成立，本院不予支持；汉宇建设公司主张2015年9月9日向肖成发出维修整改通知，2015年10月20日已委托杭州东庄建筑劳务有限公司进行维修整改，要求肖成支付整改费用，因涉案工程已于2013年11月5日经双方竣工验收合格且2015年11月27日，宜昌市夷陵区人民法院的《执行记录》中未能反映出之前汉宇建设公司已对房屋进行维修整改，汉宇建设公司提供肖成应支付维修整改费用的证据真实性、合法性，本院不能认定，对其主张维修产生的费用288062元，本院不予支持；庭审中，原告汉宇建设公司主张肖成欠科建公司商砼款、夷陵区人民法院执行黎国祥、黎峰、刘明华案产生的诉讼费、执行费应在付肖成的工程款中扣除，虽双方系转包关系，但汉宇建设公司对肖成款项支付是委托支付、代付，故汉宇建设公司要求扣除代付的诉讼费、执行费，事实理由成立，本院予以支持。综上，本院认定，汉宇建设公司应扣除肖成以下款项：上缴费用5372.7711万元×（15%-3.01%）=644.1952万元，税金5.36%计302.4870万元，预扣质保金5%计268.6385万元，已支付肖成款项4007.6504万元（3880.844万元工程款+55万元履约保证金与肖成借款品迭+已支付肖成71.8064万元），科建公司商砼款100万元及法院诉讼费、执行费33750万元，陈柏林借款50万元，王朝均钢管租赁费98000元，宜昌市夷陵欠黎国祥、黎峰、刘明华债权、执行费计248万元，代付烟道施工款以及欠姚春红计20.3190元，以上总计：56544651元，减去工程完工后应退肖成质保金2686385元计53858266元与工程审计总造价5372.7711万元品迭后，肖成尚差汉宇建设公司13.0555万元，故肖成反诉主张汉宇建设公司支付尚欠工程款事实理由不能成立，本院不予支持；综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告肖成应支付原告浙江汉宇建设有限公司西充分公司付给科建公司商砼材料款100万元；二、驳回原告浙江汉宇建设有限公司西充分公司要求被告肖成支付维修工程款283670元的诉讼请求；三、原告（反诉被告）浙江汉宇建设有限公司西充分公司与被告（反诉原告）肖成2012年6月22日签订的《工程项目内部承包合同》无效；四、驳回反诉原告肖成要求反诉被告浙江汉宇建设有限公司西充分公司支付尚欠工程款8528377元的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16350元，反诉案件受理费71498元，总计87848元，由原告承担5500元，被告（反诉原告）肖成承担82348元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审 判 长  梁向荣人民陪审员  帅国建人民陪审员  巨 毅二〇一六年八月十五日书 记 员  冯 璐