河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终2555号上诉人（原审原告）权永红，男，1969年10月9日出生，汉族。委托代理人冯曙光，新乡市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）新乡市尚嘉商务酒店有限公司。法定代表人赵兴伟，总经理。上诉人权永红因与上诉人新乡市尚嘉商务酒店有限公司（以下简称尚嘉酒店）劳动争议一案，新乡市牧野区人民法院于2016年4月7日作出（2016）豫0711民初419号民事判决，权永红与尚嘉酒店均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：权永红于2015年7月份开始到尚嘉酒店工作，担任保安至2015年11月17日。双方始终未签订书面劳动合同，尚嘉酒店未为权永红办理参保手续。权永红称其月工资为1500元。尚嘉酒店在2015年9月7日取得营业执照。2015年12月11日权永红以尚嘉酒店不与其签订劳动合同，不为其办理参保手续为由向新乡市牧野区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、请求依法裁决确认解除双方的劳动关系；2、请求裁决尚嘉酒店为权永红补办社会保险登记和补缴劳动关系存续期间的社会保险费；3、请求依法裁决尚嘉酒店向权永红支付工资1600元（8月至9月扣除部分）；4、请求依法裁决尚嘉酒店向权永红支付从2015年10月17日至解除双方的劳动关系期间的生活费3200元；5、请求依法裁决尚嘉酒店向权永红支付双倍工资合计8000元；6、请求依法裁决尚嘉酒店向权永红支付经济补偿金合计800元；7、请求依法裁决尚嘉酒店向权永红支付在职期间在节假日的加班费4363.62元；8、请求依法裁决尚嘉酒店向权永红补发8月、9月份支付工资200元。新乡市牧野区劳动人事争议仲裁委员会作出牧劳人仲案字（2015）38号仲裁裁决书，裁决结果为：驳回权永红对尚嘉酒店的申诉请求。原审认为：权永红与尚嘉酒店是否存在劳动关系，权永红的证人赵某、孙某出庭的证言，张德英、郭荣臣的书面证言，均证明权永红为尚嘉酒店的工作人员，尚嘉酒店否认上述几位证人的身份，根据尚嘉酒店提交的考勤表及工资表上显示有赵某及张德英二人的名字，故采信几位证人的证言。但尚嘉酒店自2015年9月7日才领取营业执照，自此尚嘉酒店才具备用工主体资格，双方才开始建立事实劳动关系。双方未建立事实劳动关系之前权永红所主张请求不属于本案审理的范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故依法确认双方之间的劳动关系自权永红提出解除主张时已经解除。权永红主张生活费应自权永红离开尚嘉酒店即2015年11月17日开始至权永红向仲裁委提出申请，共计8天，不足半个月应当按照半个月计算生活费，生活费的标准为新乡市最低工资1600元，生活费应为800元。尚嘉酒店在2015年9月7日取得营业执照，所以2015年9月7日前尚嘉酒店与权永红不构成劳动关系，尚嘉酒店在9月7日之后与权永红建立劳动关系，尚嘉酒店应与权永红签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。尚嘉酒店应支付给权永红自2015年10月7日至2015年11月17日的双倍工资，按每月工资1600元计算支付一个半月，应为1600元／月×1.5=2400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的劳动补偿。尚嘉酒店应向权永红支付经济补偿金1600元／月÷2=800元。2015年7月开始新乡市在岗职工工资最低为1600元，权永红工资1500元，未达到最低工资标准，尚嘉酒店应当补齐8月、9月份工资计200元。权永红没有提供在职期间按在节假日的加班证明，权永红主张的加班费不予支持。权永红要求办理参保手续及缴纳保险费的请求不属于人民法院民事受案范围。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、权永红与尚嘉酒店之间的劳动关系自2015年11月17日已经解除；二、尚嘉酒店于判决生效后十日内支付权永红经济补偿金800元；三、尚嘉酒店于判决生效后十日内支付权永红生活费800元；四、尚嘉酒店于判决生效后十日内支付权永红双倍工资2400元；五、尚嘉酒店于判决生效后十日内支付权永红8月、9月份工资计200元；六驳回权永红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由尚嘉酒店承担。尚嘉酒店上诉称：尚嘉酒店与权永红之间不存在劳动关系，原审判决仅依据证人证言认定存在劳动关系，属认定事实错误。1、权永红所称的保安岗位与尚嘉酒店无关。尚嘉酒店经营场所位于中原路××大厦××楼，大厦及宾馆外部均需要保安人员，因保安工资较低、保安人员不好找、人员不稳定，为确保保安工作的连续性，尚嘉酒店与张帅星达成协议，将黎明大厦及宾馆外部的两个保安岗位外包给张帅星，由张帅星负责安排保安人员，保安人员可以不固定，但必须保证每天有保安人员值班，尚嘉酒店只需向张帅星支付约定款项，不负责支付保安工资。权永红所称的保安岗位已经由张帅星承包，如权永红所述事实客观真实，权永红与张帅星之间属于雇佣关系，尚嘉酒店与权永红之间也不存在劳动关系。2、原审中出庭证人与权永红居住在同一小区，且工资表中的签名也不是证人本人所签，不能仅凭证人证言认定尚嘉酒店与权永红存在劳动关系。请求二审依法查明本案事实，撤销一审判决，改判驳回权永红的诉讼请求。权永红答辩称：一、尚嘉酒店在上诉书中自认与权永红存在事实劳动关系。尚嘉酒店所称的保安岗位与其无关没有提供任何证据证明。二、出庭证人与权永红没有任何利害关系，并且与权永红也不在同一小区居住，出庭证人及证言完全符合证据规则的规定。三、尚嘉酒店在上诉书中自认在一审中提供的工资表中的签名不是出庭证人本人所签，属于伪造证据，依法应当追究其相应的法律责任。综上，一审认定事实清楚，尚嘉酒店的上诉请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。权永红上诉称：权永红于2015年7月开始至今一直在尚嘉酒店工作，担任公司的保安工作，双方己经形成了事实上的劳动关系。权永红在尚嘉酒店工作至今，2015年8月14日权永红上班期间因赵兴伟借骑的摩托车丢失，尚嘉酒店克扣了权永红1600元工资。依《劳动合同法》第93条之规定在尚嘉酒店2015年9月7日领取营业执照之前权永红的劳动报酬、经济补偿、赔偿金等应当予以支持。请求二审撤销一审判决，依法改判。尚嘉酒店的答辩意见同其上诉状。本院经审理查明的事实与原审认定基本一致。本院认为：权永红与尚嘉酒店虽未签订书面劳动合同，但赵某、孙某、张德英、郭荣臣等其他劳动者在一审中的证人证言相互印证，已足以证明双方成立事实劳动关系；二审中，张帅星的庭审证言仅能证明尚嘉酒店与张帅星之间系劳务承包关系，该证据不足以否定权永红与尚嘉酒店之间的事实劳动关系，故此尚嘉酒店关于已将保安岗位外包给张帅星、尚嘉酒店与权永红之间不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。本案尚嘉酒店2015年9月7日才领取营业执照，在此之前尚嘉酒店因不具有用工主体资格，故此权永红与尚嘉酒店之间不能依法建立劳动关系，双方无法形成劳动法意义上的权利义务关系，权永红主张此前的双倍工资等请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，权永红与尚嘉酒店的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。权永红与新乡市尚嘉商务酒店有限公司预交的二审案件受理费各10元，分别由权永红与新乡市尚嘉商务酒店有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  李书光审判员  温双双二〇一六年八月二十五日书记员  孟祥鑫