湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终921号原公诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。上诉人（原审被告人）梅平，男，1977年1月6日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，住武汉市江夏区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。上诉人（原审被告人）梅跑，男，1987年6月5日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地武汉市江夏区，现住武汉市江夏区。因非法储存危险物质，于2019年12月10日被武汉市公安局江夏区分局行政拘留十五日，同年12月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。辩护人夏俊，湖北君博律师事务所律师。湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人梅平、梅跑犯非法经营罪一案，于2020年9月29日作出（2020）鄂0115刑初201号刑事判决。原审被告人梅平、梅跑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过远程视频方式公开开庭审理了本案，武汉市人民检察院指派检察员杨胜兰等出庭履行职务，上诉人（原审被告人）梅平、梅跑，辩护人夏俊均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年至2019年12月，被告人梅平、梅跑在未取得成品油经营许可、危险化学品经营许可、工商营业执照的情况下，在武汉市江夏区五里界街、庙山开发区等地向戴某、陈某、凌某等人多次销售成品柴油、汽油，并收取现金，或通过支付宝及微信账号、银行卡账号收取买家所付的货款。2019年12月9日19时许，江夏区公安分局、江夏区应急管理局、江夏区商务局在江夏区庙山开发区花山吴村一砖厂内抓获被告人梅跑，并当场查扣柴油1345升、汽油1170升及改装油罐车2辆、加油机2台。2019年12月24日，被告人梅平在江夏区纸坊街纸坊大街维也纳酒店停车场内被公安人员抓获。经本院审查认定，在上述非法经营成品油期间，被告人梅平通过本人账号收取的售油货款为46.0339万元；被告人梅跑收取后再转账给被告人梅平的售油货款为207.6339万元。另查明，在非法经营成品油期间，被告人梅平与被告人梅跑协商，每月向梅跑支付5000元作为报酬。原审认定上述事实，有到案经过，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及改装油罐车、加油机、账本等物证（照片），微信聊天记录及微信、支付宝转账截图、银行流水、收条、身份信息等书证，鉴定意见，证人证言及被告人梅平、梅跑的供述与辩解等证据证实。原审认为，被告人梅平、梅跑违反国家规定,未经许可经营柴油、汽油,扰乱市场秩序，被告人梅平非法经营成品油数额共253.6678万元，被告人梅跑参与非法经营成品油数额共207.6339万元，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。二被告系共同犯罪，根据被告人梅跑的犯罪情节及数额，被告人梅跑在共同犯罪中的地位、作用相对于梅平较小，罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，认定：（一）被告人梅平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；（二）被告人梅跑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；（三）公安机关扣押的无牌改装油罐车2辆及加油机2台予以没收；（四）保管于中国石化销售有限公司湖北武汉洪环加油站的0号柴油1345升、汽油1170升予以没收。上诉人梅平上诉称：原审认定非法经营的犯罪金额有误，应扣减梅跑向其转账的“尿素”款；原判量刑过重。上诉人梅跑上诉称：其到案经过与事实不符；原审认定非法经营的犯罪金额有误，应扣减其向梅平转账的“尿素”款；原判量刑过重。上诉人梅跑的辩护人对罪名无异议，但提出：1.梅跑转账给梅平的207万余元有部分是“尿素”款，应予以扣减；2.梅跑主动到案，并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节；3.梅跑系从犯；请求二审法院对梅跑减轻从轻处罚。湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见，原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法，经出示新证据，认为梅跑具有自动到案的情节，但其在公安机关掌握了本案犯罪事实后才如实交代，不符合自首的条件，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2018年至2019年12月，被告人梅平、梅跑在未取得成品油经营许可、危险化学品经营许可、工商营业执照的情况下，在武汉市江夏区五里界街、庙山开发区等地向戴某、陈某、凌某等人多次销售成品柴油、汽油，并收取现金，或通过支付宝及微信账号、银行卡账号收取买家所付的货款。被告人梅平与被告人梅跑协商，每月向梅跑支付5000元作为报酬。2019年12月9日19时许，江夏区公安分局、江夏区应急管理局、江夏区商务局在江夏区庙山开发区花山吴村一砖厂内查获二人非法经营的柴油1345升、汽油1170升及改装油罐车2辆、加油机2台。民警通过砖厂工作人员电话联系被告人梅平，要求其到场说明情况，被告人梅跑根据梅平要求至现场后被传唤到公安机关。2019年12月24日，被告人梅平在江夏区纸坊街纸坊大街维也纳酒店停车场内被公安人员抓获。经审查认定，在上述非法经营成品油期间，被告人梅平通过本人账号收取的售油货款为46.0339万元；被告人梅跑收取后再转账给被告人梅平的售油货款为207.6339万元。认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：1.到案经过、情况说明证实，梅平被民警抓获及梅跑自行到达案发现场后被传唤到公安机关的情况。2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及改装油罐车、加油机、账本等物证（照片）证实，梅平、梅跑经营柴油、汽油使用的工具及记账情况。3.微信聊天记录及微信、支付宝转账截图证实，梅平、梅跑向他人出售柴油、汽油并收取现金或通过微信、支付宝转账方式收取油款的情况。4.银行流水及武汉信实有限责任会计师事务所审计报告证实，梅平、梅跑经营柴油、汽油的金额。5.收条证实，江夏区公安分局、江夏区应急管理局、江夏区商务局现场查扣柴油1345升、汽油1170升，暂存中国石化销售有限公司湖北武汉洪环加油站。6.证人证言（1）证人黄某证实，2019年12月6日左右，梅平给我打电话，说有两台车想停在我的砖厂，我同意了。一辆园林洒水车，一辆轻型货车，一直停在我的砖厂。2019年12月9日晚上19时左右，我的员工李某给我打电话，说警察来了，要我到厂里来下，我才知道车里装的是柴油。其还辩认出梅平是将两辆非法改装的油罐车辆停放在其花山吴湾砖厂的人。（2）证人李某证实，2019年12月7日左右，一个姓梅的老板将两辆车停在我们砖厂。2019年12月9日19时许，有警察来我上班的砖厂，叫我去派出所接受调查，还让我老板的叔叔给我老板打电话让他和我一起去派出所接受调查，之后我和我老板一起被带到派出所了。（3）证人章某证实，我卖的是柴油、汽油。2019年12月7日，梅跑电话联我系，让我每天19时左右去武汉市江夏区庙山开发区花山吴砖厂负责现场工作，招呼装卸油品、打杂，给我月薪3000元。需要加油的车辆开到砖厂储蓄油品的地方，通过打表抽油加进去。我在现场卖油的情况是，2019年12月7日的时候加了3辆车，打了1000多升油，2019年12月8日加了4辆车，大概有2000多升。2019年12月9日19时左右，我刚到砖厂储存油品的地方，就发现警察在那里了。储存油品的油罐车是二辆报废车辆。（4）证人尹某证实，2019年12月9日晚上7时许，江夏区应急管理局和江夏区公安分局、江夏区商务局联合执法，在庙山花山吴一砖厂内查获一地下非法经营成品油的窝点，共查获两辆非法改装的流动加油车和加油设备，以及车上储备的汽油柴油。第二天，应急管理局委托中石化江夏区分公司将查获的油品转运代存，经入库计量，查获0号柴油1345升，汽油1170升。从管理层面来说，从事成品油经营的企业需要办理《危险化学品经营许可证》，在商务局办理《成品油经营许可》，再就是工商营业执照。我们查获的现场非常简陋，根本不具备储存经营危化品的条件，安全隐患非常大。（5）证人张某证实，2019年8月，我在花山工地上开车，经常有一个面包车来工地上卖油，我想着买油很方便，也不用开车出去，还可以省点油钱，就在那个面包车买了500多块钱的油。面包车里面的油罐外面接了一根油管，油管上面接了油枪，油枪上面有一个表，油枪插到油箱里面，开始加油那个表就开始转。我问是谁的油，送油的人说是梅老板的。（梅老板）是梅平，我们渣土车司机圈子里都知道梅平，他们说梅平的油品质好。以前都说“梅总的油就加”。第一次是今年（2019年）5月份在江夏中央大公园工地上，来送油的人一开始我不认识，听说是梅总的油我就加了，加完之后我问别人这人是谁，他们说是梅平的弟弟，我加了他微信（微信昵称：梅先生，微信号×××）。这一次加了500多块钱，我先转了个300元，后来给他转了240元他没要。（6）证人陈某证实，2018年6月份，梅平找我修车，带着梅跑一起来的，修车过程中认识了梅跑。2019年11月份到12月份之间，地点在梅跑五里界的一个砖厂，我一共到梅跑那里加过五次柴油，总数大概有2500升，钱是分两次给的现金，有时候现金不够就通过微信支付补上，第一次给了梅跑5400元人民币，第二次给了梅跑5850元人民币。（7）证人凌某证实，2018年6月份，我有4台挖机在五里界恒大巴登城工地做工，接到梅平打来的电话，问我要不要柴油，他那里有柴油卖，说质量放心，价格比外面便宜，我们就留了联系方式。我需要买柴油的时候就微信联系梅平，他告诉我地址，我开面包车过去加，有时候是梅平给我加，有时候是梅跑给我加，加完油我微信转账给他，谁给我加的油我就把钱给谁。在五里界一个偏僻的砖厂后面，大概是5元左右一升，后面是按5800左右一吨买的。（8）证人戴某证实，我做机械设备租赁，我们一起做事的名下有3台铣刨机、3台清扫机，柴油用量比较大。听一个汉川人介绍说江某的油好，他就把梅平的电话号码给我了。第一次加油是去年（2018年）5、6月份，我和操作手开着货车到五里界锦绣花园小区和梅平碰头，他把我带到一个废弃砖厂，梅跑也在。他的油埋在砖厂地底下的铁油罐子，先把我的车子“过皮”称一道，他自己拿着三寸油管就直接往货车里面加，我的货车里有两个吨桶，加了一吨多，再称一道算加了多少。当时他的柴油卖5、6000块钱一吨，具体多少钱我想不起来了，给的现金，应该是5000多。这一次就和他牵上线了，后面的要用的油就都在他那里加了。我还打过5壶汽油，30升一壶，具体哪一天我不记得了，我用在打草机、抽水泵上。柴油是按吨算的，基本上5000-6000元一吨，汽油我就拿过几壶，100多一壶。7.被告人供述（1）梅跑的供述，我之前一直在花山工地上做事，去年（2018年）底我堂哥梅平找到我（我以前听说他在搞油），说他之前请的人没做了，要我跟他帮忙，跟他发油。他要我在他那里上班，别人来加油我就把钱收到。每天告诉他，他来记账。每个月给我发工资，每个月5000元。去年年底在五里界的承天砖厂，今年12月份才转到庙山花山吴村。也是那两台改装的油罐车，蓝色的车子最先开始是装92号汽油，后来装的是95号汽油，那个园林绿化洒水车一直都是0号柴油车。一般进油的大客户都是开改装的面包车或者小货车来拖，货车和面包车上都是220升左右的大油桶；还有些客户是拿油壶来打，一般是30升的铁油壶来打。我从网上找的渠道，通过中间商是个姓晏的老板介绍我们去拿油，油库是在东新左岭那边，每次都是晏老板在外面叫的10吨、15吨的油罐车去拉，拉到我这里之后就通过输油管输入洒水车里。我都是通过建行向梅平转账，然后梅平再把钱转给晏老板，购买柴油的钱都在梅平转给晏老板的转账记录上。听梅平说是山东进来的，是外地车牌的标准油罐车过来卸油。有时候山东没油了就从周边调油过来。除了我借给他的近二十万，其余的都是油款。他叫我把收到的油款都转给他，所以我定时凑整转给他，10万、20万的转。我们没有危险化学品经营许可证和成品油经营许可证。2019年12月9日晚，警察通过砖厂的人员给梅平打电话要他去现场，梅平让我去看下是什么情况，我去了。（2）梅平的供述，梅跑是2018年6月到7月在我这里搞了一个月，给他开的5000元一个月的工资，只付了2000元。8.行政处罚决定书证实，2019年12月10日，梅跑因非法储存危险物质被武汉市公安局江夏区分局行政拘留十五日。9.身份信息证实，梅平、梅跑的身份户籍情况及达到完全刑事责任年龄。关于上诉人梅平、梅跑提出梅跑向梅平转账的207.6339万元售油款应扣减“尿素”款的上诉意见及其辩护人相同的辩护意见。经查，梅跑向梅平转账的售油款207.6339万元，有审计报告、银行流水、转账记录等证据证实；梅跑在侦查期间亦供认“往梅平的建行卡转的钱除了近20万元借款，其余都是油款”，审计报告显示梅跑向梅平转出的售油款已剔除了向他人的借款20万元；微信聊天记录未反映二人生产销售“尿素”及梅跑收取“尿素”的款项支付给梅平的内容，梅平、梅跑亦未提供“尿素”的具体购买人及销售金额，该辩解无其他证据印证。综上，上诉人的该上诉意见及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人梅平、梅跑违反国家规定，未经许可经营汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审认定梅平、梅跑犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。梅跑根据接到电话通知的梅平的要求，明知民警在案发现场等待而自行赶至，可视为自动投案；梅跑到案后，在公安机关掌握本案主要犯罪事实以前未如实交代其本人和同案犯的犯罪事实，对犯罪数额的主要犯罪事实庭审时翻供，至一审判决前未再如实供述，不符合自首的规定精神，依法不能认定为自首。原审认定梅跑的到案经过有误，二审予以纠正。辩护人提出梅跑构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，梅跑并非起辅助和次要作用，依法不能认定为从犯，但其地位、作用相对梅平较小，罪责相对较轻，原审已酌情从轻处罚，二审不再重复考量。辩护人提出梅跑系从犯的辩护意见不能成立。原审根据上诉人梅平、梅跑的犯罪事实、情节及对社会的危害程度对其量刑并无不当。梅平、梅跑提出原审量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。武汉市人民检察院在二审中的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁魁玉审判员  袁 锐审判员  田 炼二〇二一年三月一日法官助理聂雨浛书记员朱必浩