江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏11民终1435号上诉人（原审被告）:武汉广武建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道313号景江御水天成1幢1单元1503号房。法定代表人:刘培国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑毓珊，湖北真原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市江岸区解放大道1328号19层C、D座。法定代表人：程进，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐善勤，湖北炽升律师事务所律师。委托诉讼代理人：董大楷，个体经营业者。原审第三人：王珍，广水市鄂北房产综合开发公司退休职工。委托诉讼代理人：王雷。上诉人武汉广武建设工程有限公司（以下简称广武建设公司）因与被上诉人武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司（以下简称创高幕墙装饰公司）、原审第三人王珍建设工程分包合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第01682号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广武建设公司上诉请求：判令创高幕墙装饰公司出具建安税发票，扣减上诉人代垫税款80.8984万元，利息在扣减税款后分段计取。事实和理由：上诉人同意支付所欠被上诉人的工程款，但被上诉人也应当承担上诉人替被上诉人垫付的1276万元的建安税80.8984万元。另外，被上诉人的剩余工程款迟迟未付并非上诉人的原因造成，故利息部分上诉人也不应该支付。创高幕墙装饰公司辩称：税已经在管理费中扣除了，而且税金也不应当从工程款中抵扣。请求驳回上诉人的全部上诉请求。王珍陈述：认可上诉人的请求。创高幕墙装饰公司向一审法院起诉请求：广武建设公司给付创高幕墙装饰公司工程款（含质保金）382.2万元及逾期利息损失（按人民银行同期贷款年利率6%计算，318.4万元利息损失从2014年1月27日起至广武建设公司实际付清之日止计付，63.8万元利息损失从2015年1月25日起至广武建设公司实际付清之日止计付）。一审法院认定事实：2012年10月6日，创高幕墙装饰公司委托代理人董大楷（甲方）与王珍（乙方）签订工程承包合伙协议一份，双方就镇江汽车城一期1、8、9号楼幕墙装饰工程、门窗及雨棚安装工程等事宜进行约定。该协议主要载明：“二、合伙经营项目和范围：1、合伙项目以创高幕墙装饰公司中标合同确认的项目内容及范围为准。2、甲乙双方合伙承包的项目对外以创高幕墙装饰公司的名义出现，并由甲方作为公司代表与总包方签字。五、盈余分配及债务承担：1、盈余分配，按甲乙双方各占50%的比例分配；2、合伙如产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由合伙人各自承担50%。”2012年10月7日，创高幕墙装饰公司、广武建设公司签订幕墙专业工程分包合同一份，广武建设公司将其承建的镇江汽车城建设工程项目的1、8号楼所有外墙干挂、幕墙工程分包给创高幕墙装饰公司。合同主要约定“承包方式为包工包料；开工日期2012年10月7日，竣工日期2013年2月7日；付款方式为按当月工程进度70%付款，工程竣工验收完成后支付工程造价的90%，结算完后付至总价95%，剩余5%作为工程质量保修金，合同保修期满后创高幕墙装饰公司总承包无质量问题，支付余款；工程保修期一年”等内容。在合同尾部，董大楷代表创高幕墙装饰公司签名并加盖创高幕墙装饰公司合同专用章，王道合代表广武建设公司签名并加盖广武建设公司合同专用章。一审庭审中，本案当事人均认可上述合同是董大楷挂靠在创高幕墙装饰公司名下与广武建设公司签订的建设工程分包合同。2014年1月25日，广武建设公司镇江汽车城工程项目预算员赵红卫制作了一份镇江汽车城外幕墙结算（单），载明：“一、决算总造价：1号楼5824791元，8号楼6373416元，9号楼4278574元，合计16476781元。二、扣除脚手架、垂直运输措施费：（105794+196258）×1.07299=324099元。三、外幕墙总收入：16152682元。四、经甲、乙双方协商下浮管理费后为1276万元（大写人民币壹仟贰佰柒拾陆万元整）。注：扣除5%质量保证金为63.8万（元），待保期满时再结算支付。余：1212.2万元。”董大楷、王道合在结算（单）下方均签有“同意结算”字样并签名。王珍在董大楷签名下方签名。一审庭审中，本案当事人均认可镇江汽车城1、8、9号楼所有外墙干挂、幕墙工程已经通过竣工验收且以结算单为准。2014年1月27日，王道合代表广武建设公司出具欠条一张，载明：“今欠到董大楷、王珍镇江汽车城项目1号、8号、9号楼幕墙工程款，大写：叁佰壹拾捌万肆仟元整（￥3184000元）。另：工程质量保质金为638000元，大写：陆拾叁万捌仟元整。（另结）”2014年5月4日，董大楷与王珍对镇江汽车城1、8、9号楼幕墙工程进行结算，结算内容为：“一、自2012年9月至2014年5月4日止有关工程的所有已付出的费用金额为8407213元（1720875元+6686338元）。二、自2013年1月24日至2014年5月4日止已收回的工程款总金额893.75万元。三、工程总结算结果：2014年元月25日，由甲方（广武建设公司）预算员赵红卫结出幕墙总工程款壹仟叁佰万元（1300万元），扣除审计费24万元和5%质保金63.8万元，剩余工程款计：1212.2万元（大写：壹仟贰佰壹拾贰万贰仟元整）。现本工程成本840.72万元（不包括人工保证金11.7万元），已收回工程款893.75万元，甲方（广武建设公司）欠我方工程款318.45万元（1212.2-893.75），我方现已获利893.75-840.72=53.03万元。实际董大楷已支取现金33万元（大写叁拾叁万元整），王珍已支取现金20.03万元（大写贰拾万零叁佰元整）。本次结账后，董大楷承担64850元材料欠款（大写陆万肆仟捌佰伍拾元整），剩余材料欠款由王珍承担。（注：5%的工程质保金63.8万期满后收回由董大楷、王珍二人各分得一半）。”一审庭审中，本案当事人均认可镇江汽车城1、8、9号楼所有外墙干挂、幕墙工程的结算价为1276万元，广武建设公司已向董大楷和王珍共同支付工程款893.8万元，另外广武建设公司向王珍退还了保证金60万元，该60万元不包含在893.8万元之中。广武建设公司尚有工程款382.2万元（含63.8万元工程质保金）未予支付。一审法院认为，创高幕墙装饰公司委托诉讼代理人董大楷与王珍之间签订的工程承包合伙协议、前述两人借用创高幕墙装饰公司名义与广武建设公司签订的幕墙专业工程分包合同，违反相关法律强制性规定，认定该两份合同无效，董大楷与王珍为该工程的实际施工人。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持，实际施工人有权向违法分包人主张权利。广武建设公司同意向创高幕墙装饰公司支付工程款（含工程质保金）382.2万元及逾期利息损失，王珍作为其中一个实际施工人有权处分自己的权益，故对创高幕墙装饰公司要求广武建设公司支付工程款（含工程质保金）191.1万元及逾期利息损失216948元（从2016年4月1日起至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）的请求，予以支持。广武建设公司要求创高幕墙装饰公司提供建安发票属于诉讼请求，广武建设公司可另案主张，本案不做处理。判决：一、武汉广武建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内向武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司给付工程款（含工程质保金）191.1万元及逾期利息损失216948元（从2016年4月1日起至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点主要为:建安税是否应当由创高幕墙装饰公司承担。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据。广武建设公司认为建安税应当由创高幕墙装饰公司，创高幕墙装饰公司认为管理费已经包含该费用。本院认为，首先，欠条是当事人明确权利义务的重要书面凭证，广武建设公司向创高幕墙装饰公司出具欠条的时间为2014年1月27日，而广武建设公司向法院提供的完税凭证发生时间在2013年的5、6月份，广武建设公司在出具欠条时没有在该欠条中明确要求创高幕墙装饰公司承担任何完税费用。其次，创高幕墙装饰公司主张的工程款是经双方结算后下浮逾21%后的金额，该下浮率也远超合同约定的下浮率。综合上述分析，创高幕墙装饰公司主张管理费已经包含了建安税的可能性较高，本院予以采纳，该建安税应当由广武建设公司自行承担。关于利息问题，广武建设公司在一审中自愿承担该费用，二审中又予以反悔，缺乏充分理由，本院不予采纳。关于广武建设公司要求创高幕墙装饰公司开具建安税发票的事宜，不属于人民法院民事案件的管辖范围，本案不予理涉。综上所述，广武建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4555元，由广武建设公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈开亮代理审判员  李益成代理审判员  戴晓东二〇一六年八月二十四日书 记 员  张梦娇