江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0583民初4952号原告：刘佳，女，1961年4月21日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：罗兴，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志童，上海市华诚律师事务所律师。被告：昆山市顺康住房开发中心有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇北后街下塘37号。法定代表人：王建康，该公司董事长。委托诉讼代理人：马洪爱，江苏海联海律师事务所律师。被告：上海龙乐投资管理有限公司，住所地上海市汶水路273号1幢214室。原告刘佳与被告昆山市顺康住房开发中心有限公司（以下简称顺康公司）、上海龙乐投资管理有限公司（以下简称龙乐公司）委托合同纠纷一案，本院于2016年3月31日立案后，依法适用简易程序审理。因被告龙乐公司下落不明，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年8月8日公开开庭进行了审理。原告刘佳的委托诉讼代理人罗兴、被告顺康公司的委托诉讼代理人马洪爱到庭参加诉讼。被告龙乐公司经本院合法（公告）传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘佳向本院提出诉讼请求：1、判令被告顺康公司赔偿原告损失50000元；2、判令被告龙乐公司赔偿原告损失48714.71元。事实和理由：2009年5月7日顺康公司与龙乐公司签订昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同，约定顺康公司委托龙乐公司为昆山市千灯玉带商业广场项目的前期市场分析、整体定位、运营策划、招商及销售代理等事宜。招商、销售代理服务期限自2009年6月1日至2010年7月1日。招商佣金为3000元/铺，销售佣金为销售平均底价6800元/平方米的2%及溢价部分两块，溢价部分不计佣金，溢价分成按6：4。双方商定了营销计划、预算以及整体平均底价和单套底价。顺康公司负责联系按揭银行，并在开盘前完成与按揭银行的签约工作。2009年11月27日原告与顺康公司签订《昆山市商品房购销合同》，向顺康公司购买昆山市千灯镇玉带商业广场玉樨街28号商业营业用房，合同总价555376元。同日，原告与龙乐公司签订《委托经营合同》，约定原告将玉樨街28号商铺委托龙乐公司经营。委托经营期限为2010年5月1日至2020年4月30日。第一、二年的房租回报款按该房屋总价款的6.66%支付，在委托经营期内，租金每2年在前一期间的基础上递增5%，前三年所免交的房租回报款实际上与购房款相抵扣。商品房购销合同载明的总购房款已扣除了前三年的房租回报款，原告应为696920元。合同签订后，原告依约支付顺康公司购房款。2010年5月12日顺康公司与龙乐公司签订关于千灯玉带商业广场营销代理（尾盘）合同的补充协议，载明顺康公司自2009年5月委托龙乐公司营销代理至今已销售165套，销售面积11398.92平方米，销售总价116910091元。双方就剩余房源的清盘时间、清盘底价、结算方法及相关限制等事项进行了约定。该补充协议盖有顺康公司合同专用章，未盖有龙乐公司印章。嗣后龙乐公司未能完成招商，致使原告的商铺未能出租，空关至今。龙乐公司从未向原告支付租金。另外，2009年10月至11月期间，顺康公司为便于龙乐公司开展销售工作。将盖有顺康公司销售合同专用章的空白房屋认购单交付龙乐公司。2010年3月12日龙乐公司与顺康公司签订养铺基金协议，约定顺康公司开发的龙乐易镇（千灯玉带商业广场）项目自2009年中启动销售，销售形势良好，购房客户已自愿将商铺经营权交给龙乐公司。由龙乐公司在约定的年限内进行统一经营，并已签订委托经营合同，为最大程度实现商铺经营效益，龙乐公司将展开招商与运营管理工作。原告认为，单价6800元/平方米是顺康公司的销售底价，且已经达到顺康公司的销售预期，而原告实际出资的单价却远远超过销售底价。其中，多出的溢价恰恰是包租十年带来的预期利益。顺康公司用银行担保、十年包租、前三年租金抵扣房款、“龙乐●易镇”整体规划来吸引原告购买该商铺进行投资。然而，截止起诉之日，房屋空关无人承租，龙乐公司无人应诉人去楼空，顺康公司把自己理应承担的法律后果完全推却。同时，顺康公司将盖有顺康公司销售合同专用章的空白房屋认购单交付龙乐公司，致使龙乐公司为进行商品房促销、获取销售佣金，以十年包租为承诺，虚拟拉高商品房销售价格，从而促成原告与顺康公司订立商品房购销合同。顺康公司在缔约过程中存在过错，应承担缔约过失责任。原告与龙乐公司签订的《委托经营合同》合法有效，双方均应遵守。龙乐公司并未完成对外招租的义务导致房屋无法收取租金，对应的后果应当由龙乐公司自身承担，不影响龙乐公司向原告履行支付租金的义务。两被告应按照原告的损失金额承担赔偿责任。被告顺康公司辩称，原告的陈述与事实不符。顺康公司未发布过原告所陈述的广告。顺康公司未提供过委托经营合同，并安排原告与龙乐公司签署。龙乐公司招商失败是其自身的商业行为，与顺康公司没有任何关系。顺康公司开发的项目是政府规划的商业旅游项目，其房价是由市场决定，不存在虚拟拉高房价一说。顺康公司不存在违约行为，也无任何过错，故不应当承担赔偿责任。原告先向法院起诉，后撤诉，又向法院起诉而被法院判决驳回，现再次向法院起诉，原告所谓的维权成本实际上是对司法资源的浪费，其所造成的损失应由原告自行承担。原告诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告对顺康公司的诉讼请求。被告龙乐公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：昆山市商品房购销合同、房屋认购单、户籍信息证明、销售不动产统一发票、房屋所有权证书、土地使用权证书、昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同、养铺基金协议、苏府[2008]50号文件、(2013)昆千民初字第0065号民事判决书、收条、(2013)昆千民初字第0465号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：××武西路东侧的玉带商业广场“龙乐●易镇”商铺由顺康公司开发建设，并委托龙乐公司销售。2009年5月7日顺康公司（甲方）与龙乐公司（乙方）签订昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同，约定甲方委托乙方为昆山市千灯玉带商业广场项目的前期市场分析、整体定位、运营计划、招商及销售代理等事宜，负责本项目的市场调研、分析、论证、定位、运营策划、招商、销售工作。招商、销售代理服务期限自2009年6月1日至2010年7月1日……。招商目标为力争2010年4月25日项目开业，招商佣金为3000元/铺，销售佣金为销售平均底价6800元/平方米的2%及溢价部分两块，溢价部分不计佣金，溢价分成按6:4即乙方完成指标后获得溢价部分的40%作为奖励。……双方商定了营销计划、预算以及整体平均底价和单套底价，甲方负责联系按揭银行，并在开盘前完成与按揭银行的签约工作。2009年11月27日原告与顺康公司签订《昆山市商品房购销合同》，向顺康公司购买昆山市千灯镇玉带商业广场玉樨街28号商业营业用房一套，建筑面积36.68平方米，单价15141.112元/平方米，合同总价555376元。顺康公司应当在2010年4月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得昆山市建设局核发的交付备案证书并符合本合同约定的商品房交付原告使用。合同附件四合同补充协议第五条约定双方同意把合同项下商品房所涉及的广告、宣传资料、模型等仅作为要约邀请，要约邀请的内容未列入本合同的，双方不受约束。同日，原告与龙乐公司签订委托经营合同，约定原告将玉樨街28号商铺委托龙乐公司经营，委托经营期限为10年（2010年5月1日至2020年4月30日），由龙乐公司向原告支付房租回报款（租金），租金起算日为2010年5月1日起统一计算。第一、第二年的房租回报款按该房屋总价款的6.66%支付，在委托经营期内，租金每2年在前一期间的基础上递增5%，整个10年委托经营期共分成5个租金段，调整4次。房租回报款的支付方式为先付后用，每3个月支付一次，每次支付3个月的房租回报款，支付日期为租金起算日前两个工作日。具体支付时间、金额见附件一：委托经营租金回报支付详表。该表载明2010年5月1日至2013年4月30日期间为免租期，此期间龙乐公司不向原告支付任何租金回报款。2013年5月1日至2014年4月30日期间租金回报率为6.99%，租金回报金额为48714.71元；2014年5月1日至2015年4月30日期间租金回报率为7.34%，租金回报金额为51153.93元；2015年5月1日至2016年4月30日期间租金回报率为7.34%，租金回报金额为51153.93元；2016年5月1日至2017年4月30日期间租金回报率为7.71%，租金回报金额为53732.53元；2017年5月1日至2018年4月30日期间租金回报率为7.71%，租金回报金额为53732.53元；2018年5月1日至2019年4月30日期间租金回报率为8.10%，租金回报金额为56450.52元；2019年5月1日至2020年4月30日期间租金回报率为8.10%，租金回报金额为56450.52元。原告称前三年所免交的房租回报款实际上与购房款相抵扣，商品房购销合同载明的总购房款已扣除了前三年的房租回报款，即商品房购销合同总价为555376元=定购总价696920元-前三年房租回报款141544元（第一年46414.87元+第二年46414.87元+第三年48714.71元）。合同签订后，原告依约支付顺康公司购房款555376元。涉案房屋所有权于2010年8月10日登记在原告刘佳名下，房屋产权登记面积为36.68平方米。2010年5月12日顺康公司与龙乐公司签订关于千灯玉带商业广场营销代理（尾盘）合同的补充协议，载明顺康公司自2009年5月委托龙乐公司营销代理至今已销售165套，销售面积11398.92平方米，销售总价116910091元。双方就剩余房源的清盘时间、清盘底价、结算方法及相关限制等事项进行了约定。该补充协议盖有顺康公司合同专用章，未盖有龙乐公司印章。嗣后龙乐公司未能完成招商，致使原告的商铺未能出租，空关至今。自2013年5月1日起龙乐公司未向原告支付租金回报款且下落不明，原告曾于2013年6月26日向本院提起诉讼，2014年5月14日原告向本院申请撤回起诉，本院于2014年5月23日裁定准许原告刘佳撤回起诉。后原告于2015年6月18日向本院提起商品房预售合同纠纷诉讼，本院于2015年12月18日判决驳回原告刘佳的全部诉讼请求。另查明：原告向本院提供涉案房屋的房屋认购单（编号为34），载明涉案房屋定购单价19000元/平方米，定购总价为696920元，正式签约日期2009年11月27日，定金20000元，卖方栏盖有顺康公司印章，买方栏由刘燕（系原告刘佳之姐）签名。2010年3月12日龙乐公司与顺康公司签订养铺基金协议，约定顺康公司开发的龙乐易镇（千灯玉带商业广场）项目自2009年中启动销售，销售形势良好。购房客户已自愿将商铺经营权交给龙乐公司，由龙乐公司在约定的年限内进行统一经营。并已签定委托经营合同。为最大程度实现商铺经营效益，龙乐公司将展开招商与运营管理工作。经双方友好协商，协议如下：一、龙乐易镇招商及运营管理的一切事务均由龙乐公司承担并对其负责。龙乐公司致力于将龙乐易镇建设为商业繁荣、秩序稳定、文化气息浓厚的古镇商业街。二、为支持龙乐公司工作，顺康公司一次性提供龙乐公司养铺基金300万元，视招商情况分三期支付。如招商目标不能完成，在佣金中予以扣除。2013年1月16日江苏金阳物业管理有限责任公司向本院提起诉讼，要求龙乐公司支付物业管理费390359.68元及逾期付款利息损失，本院于2013年6月18日判决龙乐公司支付江苏金阳物业管理有限责任公司物业管理费390359.44元及相应逾期付款利息损失。再查明：原告提供的销售宣传资料载明“银行担保，十年包租”，龙乐易镇给客户提供10年的包租服务，年回报率从6.66%起始，两年一递增。前三年的回报将由中国建设银行或农村商业银行进行担保，收益稳定有保障。回报率为第1-2年6.66%，第3-4年6.99%，第5-6年7.34%，第7-8年7.71%，第9-10年8.10%。“招商拟定业态规划”包括周易研究咨询、小吃街、餐饮、KTV、纪念品、古董古玩、茶楼、中医药会馆、现代服饰、足浴棋牌、冷餐（咖啡、茶馆）、风水客栈、工艺服饰、影楼、金银饰品。销售宣传资料上印有“上海龙乐集团”及“江苏顺康住房开发中心”字样。顺康公司对此不予认可。本院认为，顺康公司与龙乐公司签订的昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同、原告与龙乐公司签订的委托经营合同、原告与顺康公司签订的商品房购销合同均系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。庭审中，原告称其诉请龙乐公司赔偿的损失金额为一年预期租金损失48714.71元，其计算方法为原告与龙乐公司签订的委托经营合同约定的2013年5月1日至2014年4月30日一年期间的租金回报款，该约定内容系原告与龙乐公司之间达成的合意。龙乐公司未能依约向原告支付租金，责任在龙乐公司，应由龙乐公司承担相应的违约责任。根据顺康公司与龙乐公司签订的昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同的约定，顺康公司委托龙乐公司为昆山市千灯玉带商业广场项目进行前期市场分析、整体定位、运营计划、招商及销售代理等事宜，由龙乐公司负责该项目的市场调研、分析、论证、定位、运营策划、招商、销售工作，故本院认定原告提供的销售宣传资料应为龙乐公司制作，而非顺康公司制作。虽然销售宣传资料载明“银行担保，十年包租”，但原告与顺康公司签订的商品房购销合同中并无此约定内容，且商品房购销合同附件四合同补充协议明确约定合同项下商品房所涉及的广告、宣传资料、模型等仅作为要约邀请，要约邀请的内容未列入商品房购销合同的，双方不受约束，即作出了要约内容的排除约定，故不能将该内容认定为商品房购销合同的要约内容，对顺康公司亦不具有约束力。龙乐公司明确表示2013年5月1日之后不履行委托经营合同的义务，与原告解除了委托经营合同，且龙乐公司现已下落不明，对涉案商铺未再进行经营管理，故本院确认原告与龙乐公司签订的委托经营合同于2013年5月1日解除。关于龙乐公司的赔偿金额，因原告主张的租金损失属委托经营合同解除后的可得利益损失，原告在合同解除后亦应采取合理措施防止损失的扩大，且原告购买涉案商铺，具有明确的商业投资意图，应当具备风险意识，故原告要求龙乐公司赔偿合同解除后自2013年5月1日至2014年4月30日止的租金损失48714.71元，本院予以支持。原告称其诉请顺康公司赔偿的损失金额包含顺康公司变相包租、拉高房价造成原告损失151022.57元、一年预期租金48714.71元及原告维权发生的诉讼费用、律师费用，原告仅主张50000元。顺康公司为便于龙乐公司开展销售工作，将盖有顺康公司销售合同专用章的空白房屋认购单交付龙乐公司，致使龙乐公司为进行商品房促销、获取销售佣金，以十年包租为承诺，虚拟拉高商品房销售价格，从而促成原告与顺康公司订立商品房购销合同，顺康公司在缔约过程中存在过错，应承担缔约过失责任。庭审中，顺康公司确认其与龙乐公司结算销售佣金的商品房销售价格为商品房购销合同约定的销售价格（即9924.2978元/平方米），而根据2010年5月12日顺康公司与龙乐公司签订的关于千灯玉带商业广场营销代理（尾盘）合同的补充协议载明的“销售面积11398.92平方米，销售总价116910091元”所推算得出的平均销售价格为10256.2428元/平方米，上述两个销售价格均高于顺康公司与龙乐公司签订的昆山市千灯玉带商业广场项目招商暨全程营销代理委托合同约定的销售平均底价6800元/平方米，即顺康公司对超出销售平均底价6800元/平方米的溢价部分获取了利益，故本院酌定顺康公司赔偿原告损失20000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海龙乐投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘佳损失48714.71元。二、被告昆山市顺康住房开发中心有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘佳损失20000元。如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或昆山市人民法院指定账号：32×××60，开户行：昆山建设银行营业部，开户名：昆山市人民法院财务结算中心。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费2268元，公告费690元，合计2958元由被告昆山市顺康住房开发中心有限公司负担986元，被告上海龙乐投资管理有限公司负担1972元。此款原告已预交，本院不再退还，被告在本判决生效之日起十日内支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。）审 判 长 汪 华人民陪审员 俞 绮人民陪审员 蔡 磊二〇一六年八月二十五日书 记 员 梁伟伟附判决引用的法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。4、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。5、《中华人民共和国合同法》第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。