广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤12刑终213号原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭勇生，曾用名谭某，男，肇庆市高要区人，汉族，中专文化，现住肇庆市高要区。因本案于2015年10月22日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。辩护人刘华君，广东君鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆某，女，肇庆市高要区人，汉族，大专文化，户籍地肇庆市端州区，现住肇庆市高要区。因本案于2015年10月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。辩护人李宇亨，广东西江律师事务所律师。原审被告人黄某甲，男，汉族，肇庆市高要区人，系肇庆市高要区金利镇飙达卫浴五金配件厂实际经营者，现住肇庆市高要区。因本案于2015年10月23日被取保候审。原审被告人谭勇生、陆某、黄某甲犯虚开增值税专用发票罪一案，肇庆市高要区人民法院于2016年6月20日作出（2016）粤1283刑初47号刑事判决。原审被告人谭勇生、陆某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年5月，被告人陆某任肇庆市高要区毅朗五金制品有限公司的专职会计，同时兼任肇庆市高要区金利镇新祥利五金制品有限公司和肇庆市高要区金利镇飙达卫浴五金配件厂的会计职务，主要负责上述三家企业的会计、报税工作。在负责报税过程中，被告人陆某发现上述三家企业所收取的增值税专用发票不够抵扣税款，于是分别向上述三家企业的负责人唐某、黄某乙（均另案处理）及被告人黄某甲反映该情况，在上述三个企业负责人的授意下，于2015年7月至10月份间，与被告人谭勇生经密谋后，由被告人谭勇生向同案人郭敏静（在逃）非法购买了19份增值税专用发票，被告人陆某负责将上述19份增值税发票用于向肇庆市高要区国税部门抵扣上述三家企业的税款，其中用于肇庆市高要区毅朗五金制品有限公司抵扣税款数额为人民币47930.55元，用于肇庆市高要区金利镇新祥利五金制品有限公司抵扣税款数额为人民币43597.8元，用于肇庆市高要区金利镇飙达卫浴五金配件厂抵扣税款数额为人民币189675.74元（成功抵扣税款人民币116937.55元）。2015年10月22日，被告人陆某归案后协助公安人员抓获了被告人谭勇生。2015年10月22日，被告人黄某甲主动到肇庆市公安局高要分局投案。公安机关抓获被告人谭勇生后，扣押其持有的顺丰速运文件袋4个，手机1台，中国农业银行卡1张。后将上述扣押物品随案移送。案发后，肇庆市高要区金利镇飙达卫浴五金配件厂已补缴了相关税款。上述事实，被告人谭勇生、陆某、黄某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有顺丰速运文件袋4个，手机1台，中国农业银行卡1张，户籍证明材料，抓获经过，说明，扣押笔录，扣押清单，随案移送清单，增值税专用发票，银行卡流水清单，关于高要市金利镇飙达卫浴五金配件厂、新祥利五金制品有限公司、毅朗五金制品有限公司发票协查复函、认证结果清单，指认扣押物品照片，情况说明，个体户机读档案登记资料，增值税纳税申报表，税收完税证明，证人唐某、黄某乙的证言，被告人谭勇生、陆某、黄某甲的供述和辩解等证据证实，足以认定。原判认为，被告人谭勇生、陆某、黄某甲无视国法，违反增值税专用发票管理规定，虚开增值税专用发票用于抵扣税款，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款的规定，构成虚开增值税专用发票罪。其中，被告人谭勇生、陆某虚开增值税专用发票共致国家被骗约人民币20万元，属于我国刑法第二百零五条第一款中的“其他严重情节”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金；被告人黄某甲虚开增值税专用发票共致国家被骗约人民币11万元，依法应判处三年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上二十万以下罚金。被告人陆某归案后协助公安人员抓获被告人谭勇生，是立功，依法可以从轻处罚。被告人黄某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚，且其所在五金配件厂已补缴了相关税款，可酌定从轻处罚。被告人谭勇生在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合被告人黄某甲的犯罪事实、情节及确有悔罪表现等具体情况，为更利于对被告人的教育改造，对其可以宣告缓刑。对于随案移送的顺丰速运文件袋4个，手机1台、中国农业银行卡1张，是被告人谭勇生用于犯罪的工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十八条、第六十七条、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭勇生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陆某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人黄某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、随案移送的顺丰速运文件袋4个，手机1台、中国农业银行卡1张，予以没收。上诉人谭勇生及其辩护人提出：1、原判未认定谭勇生是从犯情节不当，主要理由：（1）提出犯意的人是陆某；（2）决定开发票的人是陆某的老板，非谭勇生；（3）决定并告知谭勇生开发票的台头、货物名称、金额的人是陆某；（4）主持分赃的人是陆某或者她的老板，不是谭勇生。（5）获利最多的是同案人黄某甲或郭敏静。因此，上诉人谭勇生是处于被支配地位的人，在共同犯罪中只起次要作用，应当认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚，且应判处比陆某更轻的刑罚。2、一审对上诉人谭勇生的量刑偏重，请求改判更轻的刑法。主要理由：（1）上诉人谭勇生在作案过程中比陆某所起作用小，所做的行为少，量刑却比陆某重，不公平。（2）陆某不应构成立功。该项立功是公安人员认为制造出来的，没有陆某打电话，公安人员同样可以轻易抓获谭勇生，谭勇生根本没有逃避，公安机关可以随时找到人，且谭勇生在被抓的前一天与高要法院的某位谭姓兄弟一起去了高要市公安局经侦大队，想要说清楚陆某的情况，但公安机关不是经办人接待，将谭勇生推了回去，使谭勇生的投案自首行为变成了陆某协助公安机关抓获谭勇生的行为。（3）谭勇生归案后坦白交代，认罪态度良好。（4）谭勇生社会危害性不大，没有逃避法律责任。（5）谭勇生是初犯、偶犯，认罪态度好。3、上诉人谭勇生符合缓刑的条件，请求上级法院对上诉人谭勇生宣告缓刑。上诉人陆某及其辩护人提出：1.陆某具有立功情节，请二审法院依法予以认定，对陆某依法从轻或减轻处罚。同时，陆某在被讯问过程中也如实供述其本人以及本案同案犯的犯罪事实，属于坦白情节，依法也可以从轻处罚。2、上诉人陆某在本案共同犯罪中属于从犯，依法应从轻、减轻处罚。上诉人陆某作为三人所在企业的会计，在企业不够发票冲抵相应税款时向企业负责人提出，属于履行其会计职务的行为，并且是在企业负责人指使下才想办法虚开增值税发票，上诉人陆某事前并没有引起被告人黄某甲以及另案被告人唐某、黄某乙的犯意，也没有主动安排或教唆被告人黄某甲采取此方法来逃税，陆某在本案虚开增值税发票犯罪中是受到企业负责人的指使才实施犯罪行为，应属于共同犯罪中的从犯，请求二审法院认定上诉人陆某属于从犯，并依法应当从轻或者减轻处罚。3、一审判决在认定同案被告人黄某甲虚开增值税专用发票致国家被骗约人民币11万元的事实基础上，却错误地认定了黄某甲符合在三年以下有期徒刑幅度内进行量刑的基准刑，上诉人陆某却在三年以上十年以下的幅度内被判处刑期。4、一审判决在认定同案三被告人在犯罪中作用相当，不分主从的情况下，却对具有立功情节的上诉人量刑畸重，存在量刑不公的情况。一审判决认定了被告人谭勇生、黄某甲及上诉人“属于共同犯罪，所起作用相当，不分主从，应按照其各自罪责科以刑罚，也认定了上诉人陆某具有立功情节可以从轻处罚，被告人黄某甲具有自首情节可以从轻处罚，但从最终判决判项反映，一审法院对黄某甲不仅是从轻处罚，更是减轻处罚，但对具有立功情节的上诉人却仅为从轻处罚，明显与法院认定的三被告人不分主从的犯罪角色前后矛盾。综上，请求二审法院对上诉人陆某从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人谭勇生、陆某、原审被告人黄某甲犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人的谭勇生、陆某及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1．关于上诉人谭勇生、陆某是否属从犯以及作用是否相当的问题。经查，证人唐某、黄某乙的证言、在案的增值税发票、银行卡流水清单以及被告人谭勇生、陆某、黄某甲的供述等证据，证实唐某、黄某乙、黄某甲授意陆某购买增值税发票后，陆某向谭勇生购买增值税专用发票用于肇庆市高要区国税部门抵扣三家企业的税款，而谭勇生则向同案人郭敏静购买涉案的增值税专用发票提供给陆某，且上诉人陆某、谭勇生分别从中赚取税点差价，获得了利益。上诉人陆某、谭勇生在本案中所起的作用相当，不宜区分主从，应按照其各自的罪责处以刑罚。因此，上诉人陆某及其辩护人认为陆某是从犯的意见、上诉人谭勇生及其辩护人认为谭勇生作用小于陆某以及谭勇生属于从犯的意见均理据不足，不予采纳。2．关于谭勇生是否构成自首的问题。经查，（1）高要分局出具的说明证实，谭勇生被抓获前的2015年10月21日至22日晚期间，该局人员未与谭勇生有接触。（2）上诉人谭勇生在一审庭审时供述其是2015年10月21日晚上10时许陆某老公通知其陆某因为与其虚开增值税专用发票的事被抓获，其10月22日上午到经侦大队后，民警叫其下午三点来该局向陆某的家属了解情况；而上诉人谭勇生在上诉状中却提出其是被抓获的前一天（即10月21日）去高要分局；其对于去高要分局的时间存在前后矛盾。如其有去高要分局，民警也有要求其下午三点再去公安局，但上诉人谭勇生也没有再次前往该局，而是在当天晚上10时许被民警抓获，非主动投案。因此，上诉人谭勇生依法不构成自首。上诉人谭勇生及其辩护人认为因公安机关的原因造成上诉人谭勇生失去自首机会的意见理据不足，不予采纳。3．关于陆某是否构成立功的问题。经查，上诉人陆某的供述以及侦查机关出具的抓获经过均可证实上诉人陆某归案后电话通知谭勇生到指定地点，协助侦查机关抓获上诉人谭勇生。上诉人谭勇生在一审庭审时亦供述其在2015年10月22日晚上接到陆某的电话说陆某被警察问话了，现在回来了，并约其到金利，其到了那里等了十几分钟都不见人，后来被警察抓获了。依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第五条规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）应当认定为有立功表现。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定，带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，属于《关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。因此，上诉人陆某协助民警抓获上诉人谭勇生的行为依法构成立功。上诉人谭勇生及其辩护人认为陆某的行为依法不构成立功的意见，理据不足，不予采纳；上诉人陆某及其辩护人认为上诉人陆某的行为依法构成立功的意见，理据充分，予以采纳。4、关于原审法院是否对上诉人谭勇生、陆某、原审被告人黄某甲量刑不均衡的问题。根据广东省高级人民法院印发的《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》中“二、虚开增值税专用发票罪”的规定，肇庆市虚开增值税专用发票罪的“数额较大和其他严重情节”的认定标准为虚开税款数额30万元以上、骗取国家税款15万元以上。本案中原审被告人黄某甲虚开增值税专用发票税额约18万元、致国家被骗税额约人民币11万元，未达“数额较大”和“其他严重情节”的认定标准，依法应判处三年以下有期徒刑或拘役，原判对其量刑在法定刑幅度内，并无不当；而上诉人谭勇生、陆某虚开增值税专用发票税额约28万元，致国家被骗税款约20万元，属于“具有其他严重情节”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑；虽然上诉人谭勇生、陆某在本案中的作用相当，鉴于陆某有立功情节，故原判对陆某的量刑较谭勇生的量刑轻并无不当。此外，原判在量刑时已充分考虑了上诉人谭勇生、陆某的犯罪情节、后果，量刑恰当。因此，上诉人谭勇生、陆某及二人的辩护人认为原判量刑不均衡以及应对陆某、谭勇生适用缓刑的意见，理据不足，均不予采纳。本院认为，上诉人谭勇生、陆某、原审被告人黄某甲违反增值税专用发票管理规定，虚开增值税专用发票用于抵扣税款，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。其中，上诉人谭勇生、陆某虚开增值税专用发票共致国家被骗税款约人民币20万元，属于具有“其他严重情节”。原审被告人黄某甲虚开增值税专用发票致国家被骗税款约人民币11万元，应依法惩处。上诉人谭勇生、陆某在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陆某归案后协助公安人员抓获上诉人谭勇生，具有立功情节，依法可以从轻处罚。原审被告人黄某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚，且其所在五金配件公司已补缴了相关税款，可酌定从轻处罚，结合原审被告人黄某甲的犯罪事实、情节及悔罪表现，依法对其宣告缓刑。对于随案移送的涉案物品顺丰速运文件袋4个，手机1台、中国农业银行卡1张，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人陆某及其辨认人认为上诉人陆某的行为依法构成立功的意见，理据充分，予以采纳；上诉人谭勇生、陆某及辩护人的其他上诉、辩护意见，经查，均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 颜 国 军审 判 员 钟  庆代理审判员 欧阳平平二〇一六年八月十二日书 记 员 周 杰 亮相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第11页共12页