陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)陕07刑终77号原公诉机关陕西省汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋某某，男，1991年3月7日出生，汉族，小学文化，个体户，陕西省勉县人。2016年3月14日因涉嫌犯非法拘禁罪、非法持有枪支罪被刑事拘留，2016年4月2日被逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。汉中市汉台区人民法院审理汉台区人民检察院指控原审被告人蒋某某犯非法拘禁罪、非法持有枪支罪一案，于2016年5月17日作出（2016）陕0702刑初112号刑事判决。原审被告人蒋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代检察员沈龙叶出庭履行职务，上诉人蒋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定蒋某某有以下犯罪事实：(一)非法拘禁的犯罪事实2015年4月28日12时许，邹某某（已判刑）为索要欠款,用他人手机给张某某打电话以谈生意为由,将张某某约至汉台区铺镇三号信箱千山广场转盘处见面。后邹某某纠集陈某某、刘某某（均已判刑）及魏某某四人一起驾车到千山广场，在广场北侧万家兴超市门口发现张某某，邹某某指使陈某某、刘某某二人强行将张某某押上其驾驶的白色大众速腾牌轿车（车牌号陕FUR3**），将张某某拉至勉县长林镇杨寨河坝，途中，邹某某打电话叫李某甲（已判刑）来帮忙。原审被告人蒋某某驾驶一辆黑色越野车与李某甲、许某某（已判刑）来到现场，蒋某某、李某甲从车内拿出两支自制火枪，在邹某某、李某甲、蒋某某等人的威胁下张某某给邹某某打了一张11万元的欠条和收条。后邹某某逼迫张某某四处找钱，因张某某多次打电话要钱未果，许某某拿甩棍朝张某某胸口打了一棍。当日下午17时许，邹某某等人与张某某到汉台区河东店镇吃饭。期间，蒋某某提议饭后将张某某带往花果山上继续要钱。18时许，邹某某开车载张某某、陈某某、刘某某、许某某，蒋某某开车载李某甲前往河东店镇花果山林场一废弃院落。邹某某等人继续威胁张某某找钱，在张某某多次打电话要钱未果的情况下，许某某、刘某某、陈某某等人对其殴打。殷某某（已判刑）骑摩托车来到花果山现场，殷某某威胁张某某打电话找钱还账，在张某某找钱未果的情况下，殷某某、蒋某某、许某某、陈某某、刘某某等人又对张某某进行殴打。4月28日晚22时许，邹某某等人拉着张某某到褒河镇吃饭。23时许，邹某某开车载张某某、刘某某、陈某某到汉台区河东店镇褒河桥头栈道大酒店。刘某某登记了酒店366房间，邹某某安排刘某某、陈某某继续对张某某看押。4月29日早8时许，邹某某来到栈道大酒店366房间继续威胁张某某要钱还账。当日13时许，邹某某等人从酒店退房后开车载张某某、陈某某、刘某某、许某某到陕理工学院北校区后山，邹某某让张某某随处走动，但不能离开他们视线，张某某乘机逃跑，在山中躲藏至当晚21时许回到家中。(二)非法持有枪支的犯罪事实2015年4月28日，邹某某为了向张某某索要欠款便纠集原审被告人蒋某某及李某甲等人将张某某带至汉中市汉台区河东店镇花果山看押。期间，蒋某某和李某甲拿出两支自制火枪威胁张某某迫使其还账。当晚22时许，蒋某某离开现场。2015年6月5日，蒋某某让其父蒋建德将自己藏于家中的一支自制火枪交于汉中市公安局汉台分局。经陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定：送检枪支为自制火药枪，以火药为发射动力，有杀伤力。原审法院认为，原审被告人蒋某某为帮助朋友索要债务非法剥夺他人自由，其行为构成非法拘禁罪；蒋某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。蒋某某与他人实施非法拘禁行为，应共为主犯；在非法拘禁中，蒋某某参与殴打被害人，应从重处罚；蒋某某取得被害人张某某的书面谅解，可酌定从轻处罚。在非法持有枪支犯罪中，蒋某某让其父主动上交枪支，有一定悔罪情节，可酌定从轻处罚。蒋某某自愿认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第一百二十八条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十六条之规定，以非法拘禁罪判处蒋某某有期徒刑八个月；以非法持有枪支罪判处蒋某某有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年二个月。后因字句错误，经原审汉中市汉台区人民法院裁定补正为：以非法拘禁罪判处蒋某某有期徒刑八个月；以非法持有枪支罪判处蒋某某有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑一年二个月。原审被告人蒋某某上诉提出其在非法拘禁过程中没有殴打被害人张某某的行为，亦不能认定为主犯；原审判决刑期计算错误，综上，请求二审改判。上诉人蒋某某当庭表示对原审认定事实和证据无异议，但刑期计算错误请求变更减少刑期。汉中市人民检察院二审出庭检察员提出，《刑法》第69关于数罪并罚在总和刑期以下判刑的规定，“以下”不包括本数，故上诉人蒋某某决定执行刑期应当调整并减少。经审理查明，原审认定上诉人蒋某某非法拘禁的犯罪事实及非法持有枪支的犯罪事实清楚、准确。有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：（一）非法拘禁犯罪事实的证据1、报案材料及被害人张某某的陈述，证明他借了邹某某2万5千元钱并有利息，之前还了1万6千元。2015年4月28日11时许，他接到一个陌生电话让他去汉中市汉台区铺镇一家猪场安装监控，对方在铺镇三号信箱转盘处等。他的朋友王新德开车载他到了约定地点，在转盘处等了有20分钟，一辆白色新桑塔纳轿车开过来，车上下来4个人，其中一个是邹某某，另外两个一起的人手里拿着皮带，走到他跟前朝他头上和背上抽，强行将他拉上车，收了他的手机。之后开车将他拉到勉县长林镇杨寨河坝，期间邹某某一直打电话叫人，车停到河坝后邹某某让他下车，把鞋和袜子脱了站到河里面反省，他照做了。在河坝里面站1个多小时，路上又开来了一辆蓝色越野车，车上下来3个人，从驾驶位下来的穿黑色无袖T恤的男的让他过去跟邹某某算欠账。邹某某算完，本金加高额利息，说他还欠11万元，之后就逼迫他打了11万元的借条及收条。邹某某将手机还给他并让他打电话找钱，他给媳妇李华打电话让筹钱，等了一个小时左右，因为媳妇李华没有送钱来，其中拿甩棍的人朝他胸口打了一棍。其间，穿黑色无袖T恤的小伙从车上拿了把枪下来在河坝打瓶子、打鸟耍。到了下午5时许，几人就拉着他在褒河吃了个饭，饭后，把他拉上车并用衣服遮住了他的头，开了约40分钟后才把头上衣服取下来并让他下车，他一看把他拉到山顶一个废弃的院子里，又让他继续打电话找钱。期间，他们从车上拿下来两把枪，几个人用枪在院子里打玻璃和门。待了1个半小时左右，又上来了一个骑摩托车的小伙，又过了十几分钟，到晚上7点半左右，因为没找到钱，邹某某一群人就对他拳打脚踢，用皮带抽他，用木棒打他，叫他打电话继续找钱，穿黑色无袖T恤的小伙威胁说不还钱就剁手，因为日期问题，又让他重新在笔记本上写了两张条子。之后开车载他到褒河桥附近的栈道大酒店开了一间房，邹某某安排两个人在房间看住他，到第二天早上8时许，邹某某到房间让他继续打电话找钱。下午1时许，邹某某带他离开酒店，开车拉他到陕西理工学院附近的山上，邹某某让他在附近转但不能离开邹的视线，他趁机逃跑并躲藏在树丛里，一直到天黑才回家。张某某还陈述，他是在2014年4月28日下午1点半左右被带走，次日下午2点多逃走。经张某某混杂辨认，确认蒋某某是2015年4月28日参与拘禁他的人之一。2、证人王某某的证言，证明2015年4月28日下午1时许，他开车载张某某到铺镇装监控，张某某在铺街电影院前面的十字下车等，他在车上玩手机。过了二十几分钟，他突然听见车外张某某喊叫，两个30岁的男子将张某某强推进了一辆白色大众小轿车，车牌号是陕FUR3**。3、证人李某某的证言，证明2015年4月28日下午1时许，丈夫张某某给她打电话说到铺镇一猪场装监控。到了下午2时许，朋友王新德给她打电话说张某某在铺镇转盘处被人带走出事了，没过多久她就接到张某某的电话和短信让她筹2万元钱急用，但她一时半会儿也找不到这么多钱。晚上9时许，她又接到张某某的电话让找钱，边说边听见电话另一头有张某某求人别打的声音，之后张某某的电话再也打不通了，直到4月29日晚23时许，张某某自己才回家。4、活体检验笔录，证明2015年5月1日，经汉中市汉台区公安司法鉴定中心法医对张某某活体检验，张某某胸部左侧乳头处有8×1cm皮下淤血斑，左肩部及左上臂有24×4cm皮下淤血斑，左上臂上段后侧有8×2cm皮下淤血斑，左上臂上段前侧有4×3cm、2×1cm皮下淤血斑，背部肩胛下方有20×10cm皮下淤血斑，右上臂中段后侧有7×4cm皮下淤血斑，余无异常。分析意见：张某某胸背部、双上臂多出皮下淤血斑，面积达362cm2,占全身体表面积的3%左右。其损伤依据《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4.a之规定，已构成轻微伤。5、提取笔录、借条、收条证明，2016年5月27日13时许，民警在邹某某的带领下，在其位于勉县褒城镇邹寨村三组家中，卧室衣柜抽屉里提取一本黑色笔记本，内有受害人张某某写的借条和收条各一张。借条内容是:因生意周转借到邹永东现金人民币拾壹万元（110000.00元），借款人：张某某，日期：2014.3.17。收条的内容是：今收到邹永东现金人民币拾壹万元（110000.00元），收款人：张某某，日期：2014.3.17。邹某某供述，邹永东是其曾用名。6、同案犯邹某某、李某甲、陈某某、刘某某、殷某某的供述内容和上诉人蒋某某的供述能够相互印证，证明案发经过。经同案犯邹某某、李某甲、陈某某、刘某某、殷某某混杂辨认，确认蒋某某参与了拘禁张某某犯罪的事实。7、辨认笔录及照片，证明经蒋某某现场辨认，确认了蒋某某伙同邹某某等人体罚张某某的地方在勉县长林镇杨寨褒河河坝；殴打张某某的地方在汉台区河东店镇花果山后一处废弃院落。8、张某某出具的谅解书，证明被害人张某某表示因案发中蒋某某未对其本人造成严重危害，故愿意表示对蒋某某的谅解。（二）非法持有枪支犯罪事实的证据1、提取笔录和扣押清单，证明2015年6月5日15时许，蒋建德将儿子蒋某某藏匿家中的射钉枪一把主动上交，民警依法提取并扣押。2、陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（痕）字〔2015〕66号枪支检验意见书及枪支照片证明，从蒋建德处扣押的枪支，经送检检验，鉴定意见是：送检枪支为自制火药抢，以火药为发射动力，均有杀伤力。3、证人蒋某某的证言，证明2015年6月1日中午的时候，儿子蒋某某给他打电话说在家里三楼放有一把枪，他根据蒋某某说的位置在家里三楼放柴的位置找到了一把枪长约1米多，单管枪筒，黑色枪身，枪托上缠有胶布的枪，之后他就将枪交到了公安局。4、同案犯李某甲、殷某某的供述，证明蒋某某持枪并在拘禁张某某当天携带使用枪支的事实。5、辨认笔录及照片，经蒋某某混杂辨认，确认了其持有的枪支就是本案公安机关扣押的涉案枪支。（三）案件其他的综合证据1、抓获经过，证明2016年3月13日，留坝县公安局城关派出所民警在汉中市留坝县城关镇宸熙酒店将在逃人员蒋某某抓获归案。2、汉中市汉台区人民法院（2015）汉台刑初字第00273号刑事判决书，证明同案犯邹某某、李某甲、陈某某、刘某某、许某某、殷某某因犯非法拘禁罪以及李某甲、殷某某因犯非法持有枪支罪被判刑的情况。3、户籍证明，证明原审被告人蒋某某已达到承担刑事责任的年龄。4、原审被告人蒋某某的供述，2015年4月底的一天下午3点半左右，李某甲拿了两把枪到他家找他，两支枪一支是李某甲的，另一支是他之前借别人的枪后给李某甲耍放在李某甲那里的。李某甲说邹某某把欠钱的人押住了，让他一起去帮忙要账。接着，他给许某某打电话让一起给邹某某帮忙，之后他开车，李某甲将两把枪放在车后备箱里，三人一起到了勉县长林镇杨寨河坝。到河坝之后，他帮着邹也叫张某某还钱，邹某某和张某某开始算账，最后连本带息共11万元，张某某给邹某某打了11万元的两张条子，邹某某让张某某打电话找钱。当时，李某甲从他车后备箱拿了一把枪在河里玩，他把另外一把枪从车上拿出来玩。下午5时许，他们押着张某某在褒河街上吃了个饭，到6时许，他们将张某某押到汉台区河东店镇花果山后林场一个废弃院落继续要钱，因为张某某找不到钱，他们就打张某某，他从车上拿了一根方向盘锁朝张某某腰上打了一下。晚上9时许，邹某某、陈某某、刘某某将张某某押到褒河栈道酒店了，他和李某甲、许某某耍了一会儿。到次日凌晨2时许，许某某去了关押张某某的酒店，他把李某甲送回家了，李某甲下车的时候拿着手里的枪走了，没有拿后备箱里的另一支他借的枪。之后他把枪放在和李某甲在河东店镇租住的房子里面，后来听说李某甲他们出事了，就把枪交给父亲蒋建德，让蒋建德交给公安局。以上证据，控辩双方均未提出异议，证据来源合法，内容确实充分，相互关联，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人蒋某某明知邹某某等人为索取债务而限制他人人身自由，仍积极参与共同拘禁被害人张某某，其行为已构成非法拘禁罪。其在参与非法拘禁犯罪当天，携带并使用以火药为发射动力的自制枪支一支，后藏匿家中被查，其行为又构成非法持有枪支罪，应与非法拘禁罪二罪并罚。原公诉机关指控蒋某某的犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。蒋某某积极、主动参与非法拘禁犯罪，系主犯。其间，殴打被害人，应从重处罚。对上诉人蒋某某提出其没有殴打被害人的从重情节，经查，蒋某某在侦查阶段供述了殴打被害人的事实，二审开庭时亦不否认，该情节有其他多名同案犯的供述，结合被害人陈述及受伤的事实，足可证明其殴打被害人张某某的事实，故该上诉理由与事实不符，不予采纳。对上诉人蒋某某提出不应认定其为非法拘禁犯罪的主犯，经查，蒋某某主动参与拘禁犯罪，持枪并言语威胁、殴打被害人，行为积极，应认定为主犯，但与组织者邹某某相比所起作用相对较小，可比照邹某某的刑期酌情从轻处罚，但对该上诉理由不予采纳。关于本案的刑期问题，《中华人民共和国刑法》第九十九条明确规定，本法所称的以上、以下、以内，包括本数。且《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款条文中“有期徒刑总和刑期不满三十五年”和“总和刑期在三十五年以上”相承接，“不满”不包括本数三十五年，那么，以上就应当包括本数三十五年，以此，该条文中的“以上”、“以下”均应包括本数。故对上诉人提出原审刑期计算错误的问题，原审法院已裁定予以补正，确定实际执行刑期为上诉人蒋某某二罪并罚的总和刑期符合法律规定，对汉中市人民检察院二审出庭意见不予采纳。原审根据蒋某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，已酌定对其从轻进行处罚，确定量刑适当，故对上诉人减少刑期的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第九十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 伟代理审判员  陈耀斌代理审判员  田 梅二〇一六年八月二十九日书 记 员  张 钊