上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初2651号原告：上海寰岛轮船有限公司,住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路XXX号C座XXX室。法定代表人：严世平，董事长。委托诉讼代理人：龚德义，上海欧森律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺佳谊，上海欧森律师事务所律师。被告：舟山海星轮船有限公司，住所地浙江省舟山市。法定代表人：于良军，董事长。委托代理人：邵琦，浙江京衡(舟山)律师事务所律师。委托代理人：郑晶晶，浙江京衡(舟山)律师事务所律师。被告：罗明，男，住上海市长宁区。被告：上海飞翔交通游船有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：宋国龙，董事长。委托诉讼代理人：钱玉林，上海市汇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐人歌，上海市汇盛律师事务所律师。原告上海寰岛轮船有限公司与被告舟山海星轮船有限公司(以下简称“海星公司”)、罗明、上海飞翔交通游船有限公司(以下简称“飞翔公司”)股东出资纠纷一案，本院于2016年2月1日受理后，依法适用简易程序，由审判员钱卫年独任审理。应原告申请，同年2月22日，本院作出裁定，对三被告进行了财产保全。同年3月24日，本院组织双方进行证据交换。在审理中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，故于同年4月5日裁定本案转为适用普通程序审理。同年5月12日和6月30日，本案先后两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人龚德义、贺佳谊，被告海星公司委托代理人郑晶晶，被告罗明，被告飞翔公司委托代理人钱玉林、徐人歌到庭参加了诉讼。应双方申请，本院给予20天调解期限，但终因无法达成一致，故本案调解不成。本案现已审理终结。原告上海寰岛轮船有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告海星公司立即向原告履行出资义务，支付出资款438.5万元及支付抽逃期间的利息2,421,688.65元(详见利息计算清单，现金额计算截止2015年12月31日，要求计算至判决生效之日止)；2.被告罗明对被告海星公司的上述第一项债务承担连带责任；3.被告飞翔公司对被告海星公司的上述第一项债务承担连带责任；4.本案诉讼费用(案件受理费、保全费等)由三被告负担。事实和理由：原告于2003年8月成立，注册资金为660万元，当时股东分别为：案外人上海金海峡渡船有限公司(以下简称“金海峡公司”)，出资343.2万元，占52%股份；上海芦潮港资产投资经营公司(以下简称“芦潮港公司”)，出资198万元，占30%股份；被告罗明出资118.8万元，占18％股份。被告罗明当时是原告公司总经理，负责公司具体经营。2006年2月10日，原告召开股东会，吸收被告海星公司作为原告股东。由海星公司出资308万元，注册资本变更为968万元。股东变更为：金海峡公司，出资343.2万元，占35.45%股份；芦潮港公司，出资198万元，占20.45%股份；被告罗明出资118.8万元，占12.28％股份；被告海星公司出资308万元，占31.82%。2006年3月3日。被告海星公司向原告支付出资款308万元[其中包括2006年3月3日，由案外人上海聚朋建筑装饰有限公司(以下简称“聚朋公司”)出借给被告海星公司的160万元]，但同日被告罗明签字通知财务将308万元的出资款分数次退还给被告海星公司。(在2016年6月30日的庭审过程中，原告更正为：被告海星公司于2006年3月3日先向原告收取308万元，后于同一日将该笔款项用于对原告的出资，原告认为被告海星公司的这一行为构成虚假出资)。2008年1月21日，原告召开股东会，决定注册资本增资至1,378万元。被告海星公司的出资额从308万元增资至438.5万元，增资额为130.5万元。2008年3月17日，被告罗明以向案外人上海雪雅装潢有限公司(以下简称“雪雅公司”)付款130.5万元为理由，将130.5万元款项实际支付给被告海星公司。次日，被告海星公司向原告账户汇款130.5万元作为其增资款。显然被告海星公司以原告的资金增资，并未实际履行出资义务。根据被告飞翔公司的《章程》、《董事委派书》显示，被告罗明自2013年起成为被告飞翔公司股东、担任董事职务。2014年7月，被告飞翔公司通过上海联合产权交易所受让被告海星公司的全部股权。由于被告罗明是飞翔公司的股东、董事，因此，被告飞翔公司在转让时应当明知海星公司是在出资不实的情况下转让股权，故被告飞翔公司应当对海星公司的债务承担连带责任。综上，原告认为被告海星公司并未向原告实际出资，应履行出资义务，被告罗明协助其虚假出资，应对被告海星公司的出资义务承担连带责任，被告飞翔公司明知被告海星公司出资不实仍然受让其股权，也应承担连带责任。原告催讨无着，遂诉至本院，要求判如所请。被告海星公司辩称，第一，原告的诉请没有事实依据。(一)2006年3月，被告海星公司出资入股原告时不存在抽逃出资的行为。1、2006年初，被告海星公司与原告达成一致，被告海星公司出资入股作为原告的新股东，出资金额为308万元，出资方式为货币出资，占原告31.82%的股权。2006年3月3日，被告海星公司按约履行了出资义务(见原告方第一组证据1《寰岛公司股东会决议》、证据2《寰岛公司章程》、证据3《验资报告》)。2、原告诉称被告海星公司出资当日分数次将308万元款项抽回不符事实，原告支付给被告海星公司合计308万元的款项实际系船舶转让款。2004年10月，原告、被告海星公司分别出资430万元购买了“飞人”、“飞海”两艘船舶合作经营，双方作为两艘船舶的共有人，各自占比50%的份额。(见被告方证据1《共同出资、合作经营协议书》)。2006年1月，原被告变更了合作模式，决定由被告海星公司出资308万元入股原告，同时，被告海星公司将享有的上述“飞人”、“飞海”两艘船舶50%的份额以308万元的价格转让给原告，双方签订了《合资经营上海寰岛轮船有限公司协议书》(见被告方证据2)。协议签订后，原告于2006年3月3日分数次合计支付了被告海星公司308万元的船舶转让款，此后，被告海星公司也将上述两艘船变更登记到了原告名下(见被告方证据3《船舶所有权登记证书》2份、证据4《付款凭单》，同时，见原告方提交的第二组证据中的第4份证据《付款凭单》)。故，原告诉称的被告海星公司抽逃的308万元款项实际系原告支付被告海星公司的船舶转让款。而事实上，原告支付船舶转让款在先，被告海星公司支付出资款在后，原告通过颠倒支付顺序，截取提供部分证据，故意造成被告抽逃出资的假象。(二)2008年3月原告增资时，被告海星公司不存在出资不实的行为。1、根据原告自身提供的相关证据(见原告第三组证据1、2、3)足以证明2008年3月18日，被告海星公司已实际履行了增资义务。2、原告诉称被告海星公司是拿原告的资金进行增资完全不符合事实，原告于前一日支付给被告海星公司的130.5万元系被告海星公司的股权收益款。原告2007年度可供分配的利润有410万元，按照各股东持股比例，各股东分别分得了与股权比例等值的收益款(见被告方证据8《情况说明》)，其中，被告海星公司持有31.82%的股权分得了130.5万元的收益(见被告证据7《收款收据》，所以，原告诉称被告海星公司以原告的款项作为增资款没有事实依据，其支付给被告海星公司的130.5万元实际系支付股权收益款。至于，原告当时分配利润的过程中，财务如何操作走账均与被告海星公司无关，被告海星公司就该笔股权收益也已向原告开具了正式收款收据。同时，根据2014年被告海星公司转让股权时原告提供的财务报表来看(见被告证据11-14)，被告海星公司对原告并不存在任何债务。故，原告本次诉讼完全是无中生有。第二，原告的诉请没有法律依据。股东出资纠纷中应审查两个问题，一是被告海星公司是否存在“抽逃出资”的行为，二是被告海星公司是否存在“虚假出资”的行为。对于本案而言，被告海星公司在履行两次出资义务后，均没有以任何形式将资金转出，毫无疑问不存在“抽逃出资”的行为。“虚假出资、出资不实”主要指股东采取欺骗手段，以虚报注册资本，提供虚假证明文件等方式获取公司登记导致公司出资不实的行为，这种行为表现为公司并没有实际收到出资款。本案中，被告海星公司的两次出资都已履行完毕，且出资款实实在在、分毫未差的进了原告的账户，既然原告已实际收到了出资款，何来被告海星公司虚假出资。原告质疑被告海星公司出资款从何而来，被告海星公司缴付的出资款是否为被告海星公司自有资金，但款项的性质及来源并不影响被告海星公司已实际履行出资义务的事实。如果原告认为其不应支付被告海星公司船舶转让款，分给被告海星公司的分红款多了，根本不是本案应审理的要点和范围，其理应另案起诉，或以不当得利进行另案诉讼。故其要求驳回原告诉讼请求。被告罗明辩称，原告诉称其和被告海星公司串通，不符合逻辑。如果被告海星公司出资不实，为何这么长时间一直在分配利润。原告诉称股权转让时其就财务资料做假帐，希望法庭查明。本案诉讼就是原告为了达到阻碍被告飞翔公司股权登记的目的而发动。被告飞翔公司辩称，第一，原告并未授权本案代理律师提起本案诉讼。被告飞翔公司自从2014年7月成为原告的股东以来，原告的股东之一严世平始终不配合被告飞翔公司完成工商变更登记，也不配合原告召开股东会等会议，更不配合原告作出有效的股东会决议。另外，严世平早已不是原告的董事长或者法定代表人，但其仍然占有原告的公章，拒绝向新任的董事长及法定代表人交接。因此，除了董事会以外，没有其他人能代表原告，原告目前是不可能以公司名义提起诉讼的。原告向法院递交的起诉状、授权委托书等文件，虽然盖有原告的公章，但是原告的其他股东事先都不知情，不是原告的真实意思表示，而是严世平滥用原告公章进行的个人行为。作为原告的股东，被告飞翔公司(持股比例44.1%)及芦潮港公司(持股比例20.45%)均主张撤回本案的起诉，碍于严世平非法占有原告公章，被告飞翔公司与芦潮港公司无法以原告名义提出撤诉申请，只得以股东名义联合向法庭出具了《股东声明》。本案原告的代理律师曾经作为原告的代理人参与了(2015)沪一中民四(商)终字第1318号、(2016)沪0115民初22176号等案件的诉讼，对原告的上述情形是非常清楚的，当然也清楚严世平不应当、也没有权利再代表原告。原告律师接受委托并提起本案诉讼的行为属于无权代理，其与原告就本案签订律师聘用合同并收取律师费，代为提起诉讼甚至申请诉讼保全，与担保公司签订合同，请担保公司提供诉讼担保等一系列的行为侵犯了原告及其他股东的利益，应认定为无效。第二，原告未证明被告海星公司出资不实。原告提供的证据明显不足以证明被告海星公司抽逃出资。另外，被告飞翔公司认为，原告的第一项诉讼请求即为“判令被告舟山海星轮船有限公司立即向原告履行出资义务，支付出资款人民币438.5万元及支付抽逃期间的利息…”，原告将“抽逃出资”变更为“出资不实”涉及对诉讼请求的变更，不符合《民事诉讼证据规定》第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。第三，被告飞翔公司对被告海星公司是否出资不实不知情。被告飞翔公司于2014年7月在上海联交所摘牌成功，受让了被告海星公司的股权。被告飞翔公司是基于对上海联交所的信任，确认了被告海星公司在挂牌过程中材料真实、齐全，手续合法合规的情况下才去摘牌并受让股权的。因此，被告飞翔公司不认为被告海星公司存在出资不实的行为。即使法院最终认定被告海星公司确实出资不实，被告飞翔公司在2014年受让其股权时，也是不知情的。其次，被告飞翔公司认为，原告主张被告飞翔公司承担连带责任，首先应当证明以下几点：第一，被告海星公司确实出资不实；第二，被告罗明知道被告海星公司出资不实；第三，被告罗明在被告飞翔公司受让被告海星公司的股权以前，就将被告海星公司出资不实的情况告知了被告飞翔公司。原告提交的证据最多可以证明被告罗明在2014年出让股权之前既是原告的股东，又是被告飞翔公司的股东兼高管，并没有证明被告罗明曾将被告海星公司的出资情况告知过被告飞翔公司，更没有证明被告飞翔公司明知被告海星公司抽逃出资仍受让其股权。原告模糊了被告飞翔公司的独立人格，将被告飞翔公司视为被告罗明一个人的公司，甚至将被告罗明视为被告飞翔公司本身，将被告罗明的意思表示推定为被告飞翔公司的意思表示，这是缺乏事实及法律依据的。原告称其于2015年12月向上海市浦东新区人民法院提起了(2015)浦民二(商)初字第4684号案件(以下简称“4684号案”)，案由同本案，并将4684号案的情况告知了被告飞翔公司，被告飞翔公司因此不应当再要求原告办理工商变更登记，否则就是被告飞翔公司“明知故犯”。被告飞翔公司认为，原告的上述主张是荒谬的。首先，被告飞翔公司不是4684号案的诉讼当事人，对该案的具体情况不知晓。并不能因为原告提起了4684号案件诉讼，就认定被告海星公司确实存在抽逃出资的情形。何况，原告在4684号案中主动撤诉，该案从未经人民法院审理过。其次，被告飞翔公司经上海市第一中级人民法院判决认定，自2014年7月起成为原告的股东，也就是说，被告飞翔公司取得股权在先，原告提起4684号案件在后，因此，被告飞翔公司不可能是明知被告海星公司抽逃出资仍坚持受让其股权的。再次，变更工商登记不仅是原告的法定义务，也是(2015)沪一中民四(商)终字第1318号民事判决书规定的义务，并不是需要被告飞翔公司要求，原告才有义务去办理登记的。退一万步讲，即使法庭在本案中认定被告海星公司确有出资不实，被告飞翔公司承担连带责任，也不影响原告配合被告飞翔公司完成工商变更登记。针对三被告抗辩，原告辩称，第一，被告海星公司的行为构成虚假出资。理由如下：1、被告海星公司称308万元是其应当收取的船舶转让款，原告不予认同。理由是：被告海星公司出具的证据一《共同出资、合作经营协议书》虽然约定被告海星公司对“飞海”、“飞人”两轮有50%的权利，但《合资经营上海寰岛轮船有限公司协议书》约定，在被告海星公司与原告股东合作成为原告股东后，“飞海”、“飞人”两轮所有权归属原告名下，并办理注销两轮船舶共有权登记手续。根据该约定，被告海星公司成为原告公司股东后，该两轮转为原告的公司财产，原告不需要向被告海星公司支付转让费。另外，原告提供的第六组证据《合资经营上海寰岛轮船有限公司协议书》第七条约定，合资后“飞海”、“飞人”所有权仍归属原告名下，并办理注销两轮共有权登记手续；第八条约定，合资后双方合作经营同时结束，涉及合作经营的有关合同、协议同时作废，合作经营期间的账务和款项同时结清。原告认为，结合第七条、第八条内容看，被告海星公司与原告合资(成为股东)后，两轮归属原告名下，且被告海星公司和原告的债权债务已经结清，原告无需支付所谓的船舶转让款给被告海星公司。原告与被告海星公司从未签订过船舶买卖合同，被告海星公司也未向原告开具过308万元的发票，这说明被告海星公司在收取308万元时并不认为是依据船舶买卖合同收取的转让款，故不开具发票。如果原告与被告海星公司存在船舶买卖关系，双方必然会签订船舶买卖合同，作为海事局将船舶从共有变更为原告独有的依据。但被告海星公司提供的证据二显示，原被告双方只是将《合资经营上海寰岛轮船有限公司协议书》作为海事局变更船舶所有权的依据，该协议书不是船舶买卖合同，没有约定原告应当向被告海星公司支付308万元。这说明将船舶由共有变更为原告独有不是以船舶买卖合同为依据，原告无需支付308万元转让款。直至庭审结束，被告海星公司也没有出示船舶买卖合同和发票作为其收取船舶转让款依据。因此，被告海星公司声称308万元系原告应支付给海星公司的船舶转让款没有事实依据。被告海星公司出具的《评估报告》、《被评估单位承诺函》、《资产负债表(2013年7月31日)》等文件，不能证明被告海星公司对原告没有308万元的应缴未缴的出资款债务。(1)国务院国有资产监督管理委员会、财政部第3号令《企业国有产权转让管理暂行办法》第十二条规定，按照本办法规定的批准程序，企业国有产权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计(包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计)。资产损失的认定与核销，应当按照国家有关规定办理。……第十三条规定，在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。依据上述规定，评估报告应当是在审计报告的基础上制作的，但被告海星公司在转让时没有对原告进行过审计，无法真实的反映出被告海星公司虚假出资的事实。且这份评估报告也没有经原告确认，被告海星公司只是将该评估报告单方面交给舟山国资委作为确定股权转让价的依据；(2)这份评估报告的出具日期是2013年9月16日，评估单位要求原告出具《被评估单位承诺函》的日期也是2013年9月16日。可见评估单位在评估时并没有获得原告的承诺函，足见评估单位的草率；(3)《资产负债表》虽然没有反映原告对被告海星公司的应收款情况，但原告认为，被告罗明在主观上是将308万元和130.5万元转出后用于被告海星公司出资，因此在被告罗明担任总经理时，必然会把这两笔账做平，从而从表面上反映不出原告对被告海星公司的应收款情况。被告罗明一旦把账做平，在原告今后的报表中就此延续下去，因此，在2013年7月31日的资产负债表上反应不出被告海星公司对原告的负债，不能因此否认被告海星公司虚假出资的事实。被告海星公司称，“第一次出资的时候是以货币出资，出资就是以船舶转让款等值出资”；被告罗明称，“海星公司要入股时，该船以308万元折价”；但被告海星公司、罗明均表示对两轮有无评估不清楚。原告认为，如果当时确实约定过船舶等值308万元或者折价308万元，则必然会进行评估确定，《公司法》第二十七条第二款也规定对非货币资产出资应当评估作价。但事实上，原被告各方对该两轮是否等值308万元并没有进行评估。因此，被告罗明及海星公司认为两轮等值308万元或者折价308万元出资没有事实依据，原告请求法庭对被告该辩称不予支持。2006年，原告具有水上运输的资质，并且拥有芦潮港至普陀山、嵊泗、衢山岛、大小洋山、宁波的运输航线资格。这些水上运输资质和航线的经营资格都具有无形资产的价值，评估报告第5页、第6页、第19页显示，按照“资产基础评估法评估结果”为9,541,718.19元，该评估方法不包括无形资产；按照“收益法评估结果为2,090.84万元”,该评估方法将无形资产包含在评估范围内，被告海星公司这次转让是按照收益法确定的2,090.84万元为评估价格转让。被告海星公司入股时，以原注册资金660万元为依据，加上308万元，确定注册资金968万元，被告海星公司出资308万元，占比31.82%。可见，被告海星公司入股时，原告公司的股东未将无形资产作价要求其溢价出资，本身已经让利给了被告海星公司，被告海星公司入股后，这些无形资产的价值归入被告海星公司股权价值，即被告海星公司入股时其股权就已经增值。因此，被告海星公司在未溢价出资的情况下，将共有船舶确定为原告独有是合理的，被告海星公司并非没有取得对价。2、被告海星公司称130.5万元是其应得的利润分配款，原告也不予认同。原告2008年的章程(原告第三组证据2)第七条规定，决定利润分配是股东会的职权。在股东会没有作出利润分配决议前，任何股东均不得擅自以利润分配为理由将公司的财产划入股东名下；被告罗明在审批130.5万元的用途时，写明是支付给雪雅公司，但实际汇入被告海星公司(原告第三组证据4)，从这一点不难看出，被告海星公司、罗明也明知该130.5万元不是利润分配，否则为什么要将属于被告海星公司正当的利润分配在付款时遮遮掩掩地把收款人写为雪雅公司？原告的第四组证据《税收通用缴款书》显示，原告2007年的计税金额为1,153,490.06元，不存在案外人芦潮港公司所述的原告在2008年有410万元的利润可供分配。3、被告海星公司缴纳308万元和130.5万元没有达到标的公司法人财产增加的出资目的。注册资本是出资人实缴的出资额的总和，反映的是公司法人财产权，股东出资的目的是使得标的公司法人财产实际增加。公司法人的财产权是否实际增加，是判断股东是实际出资还是虚假出资的唯一标准。本案中，被告海星公司、罗明把属于原告公司的308万元、130.5万元两笔资金划入自己的账户，然后再转入原告公司，整个过程并没有使得原告公司的法人财产增加，没有形成原告公司法人的财产权。因此，被告海星公司的行为构成虚假出资。被告海星公司认为，海星公司收取两笔资金在前，将两笔资金用于出资在后，这是两个不同的行为。后一个行为表明被告海星公司已经履行出资义务。对此，原告认为，从表面上看，被告海星公司、罗明将资金从原告公司账户上划出再转入原告公司是两个行为，但实质上是同一虚假出资行为的两个方面或者两个步骤，原告公司法人的财产权并没有实际增加。被告海星公司用该两笔资金作为出资原告公司的标的物不具有适格性，被告海星公司出资308万元、130.5万元的真实性、合法性应予排除。第二，被告海星公司是否有权以船舶转让款为理由取得原告的308万元资金和是否有权以收取利润为理由取得原告的130.5万元资金这一事实，请求法院在本案中予以查明。1、原告认为被告海星公司用该两笔资金出资系虚假出资行为；而被告海星公司则认为其收取该两笔资金并用于出资系已经完成出资。因此，对于被告海星公司是否有权收取308万元和130.5万元这一事实的认定与审查被告海星公司是否属于虚假出资存在关联性，原告认为法院应当审查。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定三(以下简称公司法解释三)第十二条规定；公司成立后，公司、股东或者公司的债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出。原告认为，根据最高法院前述规定，被告罗明以支付利润为理由向被告海星公司支付130.5万元，即为虚构利润进行分配用于虚假出资。被告罗明在支付凭证上将支付308万元的理由写为“支付飞海、飞人轮款”，即为虚构债权债务用于虚假出资。第三，被告罗明应当对被告海星公司承担连带责任。被告海星公司在出资308万元和增资130.5万元时，被告罗明担任原告的董事、总经理，负责原告日常经营管理。该两笔资金划出，均在被告罗明帮助下实施，如果没有被告罗明的帮助，被告海星公司无法将原告的两笔资金划出。因此，被告海星公司虚假出资是在被告罗明的共同实施下完成。尤其是，被告罗明在任总经理期间，把两笔资金划出并且把账目做平的行为，足以证明被告罗明帮助被告海星公司虚假出资的主观故意，对原告构成损害。原告认为，被告罗明作为原告公司的董事、高管违反勤勉义务，应当对被告海星公司虚假出资承担连带责任。第四，被告飞翔公司应当承担连带责任。1、被告罗明是原告的股东、董事、总经理，同时也是被告飞翔公司的股东、董事、总经理。上海联合产权交易所出具的发票上，被告罗明代表被告飞翔公司在发票上签字。可见在被告飞翔公司受让被告海星公司的股权的经营活动中，被告罗明始终是被告飞翔公司的代表人。因此，被告罗明知道被告海星公司虚假出资即应当认定被告飞翔公司对此明知或者应知。2、按照股权收购的惯例，受让人在受让股权之前对标的公司进行尽职调查是必要程序。但在被告飞翔公司收购时并没有进行尽职调查，这足以说明被告飞翔公司在收购股权时对被告罗明的信任和依赖，加之被告罗明的双重身份，完全可以推定被告飞翔公司对被告海星公司出资不实为明知或者应知。3、原告提供的第五组证据5表明，被告飞翔公司在受让被告海星公司的股权时是中外合作企业，被告飞翔公司的章程第十七条规定，合作公司设董事会，董事会是公司的最高权力机构。受让股权是一项重要的投资行为，必然会召开董事会进行讨论、表决。被告罗明是被告飞翔公司最高权力机构的成员，在被告飞翔公司召开董事会对受让被告海星公司股权进行讨论、表决时必然会告知原告真实的财务状况，包括公司的实收资本、各股东的实际出资情况等。由此可以推定，被告飞翔公司对原告的财务状况、实收资金、股东出资情况应当是明知的。4、原告提供的第七组证据表明，在上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)终字第2410号案件庭审过程中，原告将起诉被告海星公司、罗明出资不实的诉状、证据材料作为证据向一中院提供。被告飞翔公司对该证据的真实性没有异议，但认为没有关联性(见2410号庭审笔录第4、5页)。该案庭审时，被告飞翔公司和被告海星公司虽然签订了股权转让合同，但未办理股权变更登记，未产生物权变动效力。此时，被告飞翔公司在已经知道被告海星公司出资不实的情况下，可以作出不再受让股权的意思表示，即同意该案上诉人(另一股东严世平)行使优先收购权，则被告海星公司出资不实的连带责任将由另一受让股东承担。但由于被告飞翔公司不同意另一股东行使优先收购权，坚持自己受让股份，对此应认定被告飞翔公司明知被告海星公司出资不实仍然坚持受让其股份的事实成立，应当由被告飞翔公司对被告海星公司出资不实承担连带责任。5、如果被告飞翔公司坚持认为对被告海星公司出资不实不知或者不应知，遵循商事外观主义的原则，股权转让存在瑕疵出资的，受让人不能以自身对转让人瑕疵出资不知或不应知为由对抗瑕疵出资公司的债权人或以此为由不承担相应的民事责任。原告为支持其主张，提供以下证据：第一组证据：《原告公司章程》(2003)，证明原告成立时的股东结构，具体股东为案外人金海峡公司、芦潮港公司及被告罗明。第二组证据：1、《原告公司股东会决议(一)》(2006年2月10日)；2、《原告公司章程》(2006年)；3、《验资报告》(汇验内字2006第0232号)；4、2006年3月3日被告海星公司支付308万元出资款的贷记凭证一张(含案外人聚朋公司出借给被告海星公司的160万元的贷记凭证一张)；5、2006年3月3日由被告罗明签发审批的付款凭单一张；6、原告代被告海星公司偿还给案外人聚朋公司的贷记凭证一张，金额125万元；支票一张35万元；原告支付给被告海星公司的贷记凭证两张(122万元、26万元)，合计金额308万元，证明被告海星公司在2006年成为原告股东时汇入308万元，之后又将308万的出资款抽回(庭审中原告变称为：海星公司先以轮船转让款收取原告308万元，再以该款进行出资)，并未实际履行出资义务；被告罗明协助被告海星公司抽逃资金，应承担连带责任。第三组证据：1、《原告公司第三届第五次股东会决议》(2008年1月21日)；2、《原告公司章程》(2008年)；3、《验资报告》(汇验内字2008第203号)；4、被告罗明签字的支票申领单一张、原告向被告海星公司支付130.5万元的电汇凭证(NOAAXXXXXXX)一张、被告海星公司向原告支付130.5万元出资款的电汇凭证一张。证明在2008年原告增资过程中，被告海星公司以原告资金130.5万元作为其增资款，但未实际履行增资义务。被告罗明协助被告海星公司虚假增资。具体为被告罗明于2008年3月17日以支付雪雅公司装修款的名义将130.5万元资金汇往被告海星公司，3月18日被告海星公司将该130.5万元作为出资款支付给原告。第四组证据：税收通用缴款书[编号：(20072)沪税缴电XXXXXXXX]，证明原告2007年的企业所得税的计税金额(税前利润)为1,153,490.06元，不存在案外人芦潮港公司所称的有410万利润供分配。第五组证据：被告飞翔公司受让涉案股权的相关手续，及被告飞翔公司的工商信息(罗明在飞翔公司的任职信息)，包括：1、上海市产权交易合同(2011版)；2、交易凭证(编号：XXXXXXX)；3、交易发票二张(编号：XXXXXXXX、XXXXXXXX)；4、交易支付凭证(贷记凭证两张，编号：XXXXXXXX、XXXXXXXX)；5、被告飞翔公司的章程；6、董事委派书；7、批准证书(发证序号：XXXXXXXXXX)；8、市商委关于同意飞翔公司股权转让等事项的批复[沪商外资批(2013)3921号]；9、授权书；10、上海联合产权交易所出具的产权受让申请材料接收单中记载的董事会决议。证明被告罗明于2013年起成为被告飞翔公司的股东、董事、总经理，是被告飞翔公司最高决策机构(董事会)的成员，对被告飞翔公司包括对外投资在内的重大经营事项有最终决策权，在被告飞翔公司决定收购涉案股权过程中，被告罗明作为决策者之一，参与了相关决策程序并最终由被告飞翔公司作出受让决定；在被告飞翔公司办理受让涉案股权的过程中，被告罗明是其代表，办理付款等重大事宜。被告罗明在明知涉案股权由其协助抽逃出资的情况下，参与了被告飞翔公司的受让涉案股权的董事会决议表决及受让等行为，被告飞翔公司在受让涉案股权时明知涉案股权存在出资不实的事实，应当对涉案股权的补缴义务承担连带责任。第六组证据：《合资经营上海寰岛轮船有限公司协议书》附件，证明原告与被告海星公司明确了办理注销“飞海”、“飞人”号船舶的共有关系的手续，两艘船舶的全部所有权归属原告；原合作经营期间双方款项已全部结清；原告没有义务向被告海星公司支付308万元船舶转让款。第七组证据：1、民事起诉状；2、一审判决书[(2015)浦民二(商)初字第924号]；3、民事上诉状；4、二审庭审记录[(2015)沪一中民四(商)终字第2410号]；5、二审证据目录及证据；6、二审判决书[(2015)沪一中民四(商)终字第2410号]。证明被告飞翔公司受让被告海星公司的股权后，另一名股东案外人严世平因要求行使涉案股权优先购买权而诉至法院，案件二审审理中，原告在浦东新区法院起诉被告海星公司和罗明，要求补缴出资款，案外人严世平将原告起诉被告海星公司出资不实的这些证据向二审法院提交，并转交给了被告飞翔公司。被告飞翔公司在明知其受让的涉案股权存在出资不实的情况下坚持受让，应当对被告海星公司的补缴义务承担连带责任。被告海星公司为证明其主张提供以下证据：1、《共同出资、合作经营协议书》，证明2004年10月，原告与被告海星公司双方共同出资，合作经营“飞人”、“飞海”两艘船舶的事实，当时，“飞人”、“飞海”两轮船价共计860万元，原、被告双方各自出资50%，即430万元，两艘船舶共同共有。2、《合资经营上海寰岛轮船有限公司协议书》(同原告证据第六组)，证明2006年1月，原告与被告海星公司双方变更了合作模式，由原来的合作经营变更为合资经营。原告同意被告海星公司出资308万元入股原告，同时，被告海星公司将其享有的50%份额的“飞人”、“飞海”两轮船舶折价308万元转让给原告。3、《船舶所有权登记证书》2份，证明2006年，原由原告与被告海星公司双方共同共有的“飞人”、“飞海”两艘船舶变更为由原告单独所有。4、《付款凭单》、《上海农村商业银行对账单》(同原告证据第二组)，证明原告于2006年3月3日支付被告海星公司三笔合计308万元的款项系船舶转让款的凭证。这是原告自己提供的凭证，说明这是其自认的事实。同时，证明2006年3月3日，原告支付船舶转让款在先，被告海星公司履行的出资义务在后。根本不存在原告所述的被告海星公司在出资后再将款项抽回的情形，原告在故意颠倒付款顺序，制造抽逃出资的假象。5、《验资报告》(同原告证据第二组)，证明被告海星公司已履行了出资义务，不存在抽逃出资的行为。6、董事会决议；7、收款收据；8、情况说明，以上共同证明2008年1月，原告决定将未分配利润转增注册资本，具体操作过程中，采取原告先向股东分配利润，然后各股东再向原告增资的方式。当时原告可供分配的利润有410万元，各股东按持股比例分得利润，其中被告海星公司分得利润是130.5万元。被告海星公司就该笔收益款向原告开具了相应的收款收据。故，2008年3月17日，原告汇给被告海星公司的130.5万元系股权收益款的事实，这是被告自有资金。9、《验资报告》(同原告证据第三组)；10、收款收据；以上共同证明2008年原告增资时，被告海星公司已履行了支付增资款的义务。原告也向被告海星公司出具了相应的收据认可收到了增资款。故，被告在2008年增资时不存在出资不实的情形。11、批复；12、股东会决议；13、产权交易合同；14、资产评估报告；以上(同原告证据第五组)共同证明2014年4月，被告海星公司有意转让股权时，原告各股东同意被告海星公司转让股权，原告也未提出被告海星公司股权出资不实的主张。同时，通过原告股东全部权益价值评估项目的资产评估报告，在被告海星公司转让股权之前，被告海星公司对原告不负任何债务。被告罗明、飞翔公司未提供证据。经质证，被告海星公司对原告提供证据的质证意见为：第一组、第二组1-3项，证据均无异议。第二组4、5、6，真实性无异议，但对关联性有异议，原告支付船舶转让款308万元在先，被告海星公司出资308万元在后，故被告海星公司没有抽逃行为。第三组1-3，真实性无异议，反而证明被告海星公司已经履行增资义务。第三组4的申领单，被告海星公司不清楚；电汇凭证，被告海星公司确认。当时被告海星公司增资系由利润转增资，故被告海星公司收到原告分红款130.5万，次日被告海星公司将上述款项打入原告帐户，不能证明被告海星公司虚假出资。第四组证据，真实性无异议，但是对内容及关联性有异议，原告当时所缴纳所得税多少并不能证明当时利润有多少，原告可分配利润的多少见被告海星公司证据的说明。第五组，真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。该证据反而证明海星公司向飞翔公司转让股权时经过资产评估，被告海星公司转让的股权没有任何问题，不存在出资不实。第六组，真实性无异议。附件第八条约定内容，并未约定船舶所有权转让。第七组，真实性无异议，但证明目的有异议，本案及在先的一系列诉讼都是因为原告股东严世平反悔而提起的诉讼，原告系恶意诉讼。被告罗明对原告提供证据的质证意见表示同被告海星公司。被告飞翔公司对原告提供证据的质证意见为：第一组证据：《原告公司章程》(2003)真实性没有异议。第二组证据：《原告公司股东会决议(一)》(2006年2月10日)、《原告公司章程》(2006年)、《验资报告》(汇验内字2006第0232号)、贷记凭证、付款凭单、贷记凭证、支票等表面真实性没有异议。对于这组证据中的1、3、4、5、6的内容以及原告对这组证据的解释其不知情。但是，其认为，这组证据不能达到原告的证明目的。首先，从这组证据中看不出原告向被告海星公司汇付308万元和被告海星公司出资308万元的先后顺序，也就不能证明被告海星公司的“抽逃”行为；其次，证据5虽有被告罗明的签字，但不能证明被告罗明存在“协助抽逃”的行为，只能证明原告受让“飞人”、“飞海”两条船之后正常的付款行为；再次，证据5除有被告罗明的签字外，还有原告财务负责人陆雪芹的签字，且从这份证据的笔迹来看，更像陆雪芹填写的，因此，即使被告海星公司抽逃出资，也应当认定陆雪芹协助抽逃，要求其承担连带责任。第三组证据，《原告公司第三届第五次股东会决议》(2008年1月21日)、《原告公司章程》(2008年)、《验资报告》(汇验内字2008第203号)、支票申领单、电汇凭证等表面真实性没有异议。对于这组证据中的1、3、4的内容以及原告对这组证据的解释其不知情。但是，其认为，这组证据不能达到原告的证明目的，反而证明了被告海星公司已实际履行了支付130.5万元的增资义务。另外，证据4-1(支票申领单)载明申领人为“雪雅公司”，与本案无关联，且这份申领单既不是汇款凭证也不是收据，不能作为认定资金流转过程的依据。第四组证据，税收通用缴款书真实性没有异议。但是，其认为，这份证据不能达到原告的证明目的。首先，原告的年度企业所得税的计税金额不等于当年的可分配利润。其次，这份缴款书显示的税款所属时期是2007年度的，但是原告于2008年3月17日向被告海星公司支付130.5万元，被告海星公司于2008年3月18日向原告支付增资款130.5万元，这两笔钱理应体现在原告2008年的缴税基数中，也就是说，这份缴款书和本案是没有关联性。第五组证据的真实性没有异议。但是，这组证据不能达到原告的证明目的。被告罗明确实是被告飞翔公司的股东兼高管，但是被告罗明既不是大股东也不是董事长，不具有原告所谓的“最终决策权”。被告飞翔公司是通过股东会决议等合法形式作出决定的，不能将被告罗明个人的意思表示直接推定为被告飞翔公司的意思表示，更何况，被告罗明本人不知道，也不认为被告海星公司存在出资不实的情况。原告称，在被告飞翔公司受让股权的过程中，“罗明是其代表，办理付款等重大事宜”，这些都是毫无事实依据的。因此，这组证据不能证明被告飞翔公司受让涉案股权时明知其存在出资不实的情况，原告所称的“出资不实”并非事实。第六组证据的真实性予以确认，其对这份证据所涉的原告与被告海星公司“合作转合资”的过程不知情。但是，从这份证据的内容来看，不能达到原告的证明目的。合作经营期间结束在前，办理“飞人”、“飞海”两轮的转让手续在后，船舶转让款已不属于“合作经营期间的账务和款项”。因此，这份证据无法证明原告不应向被告海星公司支付船舶转让款。第七组证据的真实性予以确认，但是这组证据不能达到原告的证明目的。首先，被告飞翔公司不是4684号案的当事人，对该诉讼的具体情况不知晓；据被告飞翔公司所知，在法院尚未展开任何审理的情况下，原告就主动撤回了4684号案；因此，仅凭原告当初的起诉行为，不能证明被告海星公司出资不实，更不能证明被告飞翔公司对此事先已知情。其次，被告飞翔公司于2014年7月就已经取得了原告的股权，只是尚未完成变更登记，而原告于2015年底才提起4684号案，因此，原告所称“飞翔公司在明知其受让的涉案股权存在出资瑕疵”是违背事实的。原告对被告海星公司证据的质证意见为：证据1(《共同出资、合作经营协议书》)：真实性确认，但该证据不能证明被告海星公司已实际出资购船款430万元；证据2(《合资经营上海寰岛有限公司协议书》)：1、真实性确认，但还有一份《补充协议》，证明双方款项和账务已结清；2、该协议明确“飞人”、“飞海”船舶的的所有权全部归属于原告名下，但未约定原告需向被告海星公司支付308万购船款；3、该份证据作为海事局留存材料，作为变更船舶所有权的依据，说明并没有船舶买卖合同约定原告应向被告海星公司支付308万购船款。因此被告海星公司主张308万系购船款，没有合同依据。证据3(船舶所有权登记证书)：真实性确认。证据4(付款凭单等)：真实性无异议，但对上述证据1—4证明目的有异议，该证据反而证明被告罗明协助被告海星公司抽逃出资的事实，理由：1、协议及补充协议并没有约定原告须向被告海星公司支付308万元购船款；2、补充协议明确双方在合作期间的款项和账务均已结清；3、合资协议明确将船舶所有权归属原告，原告不须支付对价；4、被告海星公司称308万是购船款，但被告海星公司收取购船款后未向原告开具发票，确认收款原因。被告罗明与海星公司虚构债权债务，抽逃了308万的出资。关于聚朋公司支付给海星公司的款项及收取原告款项，系被告罗明要求原告财务人员办理。证据5(验资报告)：真实性没有异议，但对证明目的有异议，有证据显示被告海星公司与被告罗明虚构债权债务关系，抽逃了该出资。证据6(海星公司五届八次董事会决议)：真实性不确认，这是由被告海星公司单方面制作的。该笔出资是2008年3月18日，但这份证据从内容来看形成于2010年11月19日。证据7(收款收据)：真实性不认可，这是被告海星公司内部确认作为股权收益款，没有原告方关于利润分配的股东会决议。证据8(情况说明)：真实性不予确认。根据原告的章程，分配股利应当由原告股东会决议审批，但股东会从未作出该决议。而且根据法律规定，分配股利也应预先缴纳所得税。该份证据没有经手人签字，不符合证据的形式要件。证据9(验资报告)：真实性认可，证据10(收款收据)：真实性认可。对上述9、10证据，该验资所验资金来源都是原告的自有资金，应当视为该股东未实际出资。证据11(批复)：真实性认可，但不能证明原告同意转让涉案股权。证据12(股东会决议)：真实性无异议，但该决议不涉及涉案股权的出资问题。证据13(交易合同)：真实性认可，但只证明被告飞翔公司同意受让涉案股权，不能证明原告同意涉案股权转让。证据14(评估报告)：真实性无异议。这份评估报告完成后，原告也未对该报告予以确认，也不是对原告与被告海星公司的往来款项的专项审计，不能证明双方之间无债权债务关系。被告罗明对被告海星公司证据均认可。被告飞翔公司对被告海星公司证据的质证意见为：第一组证据：《共同出资、合作经营协议书》、《合资经营上海寰岛轮船有限公司协议书》、船舶所有权登记证书、付款凭单，证据1、2、3为上海海事局存档材料的复印件，被告飞翔公司对这三份证据的真实性予以认可。但是，被告飞翔公司对两份协议的签订过程，以及对船舶所有权转让的过程不知情。证据4与原告的证据相互佐证，证明原告向被告海星公司支付了“飞人”、“飞海”两条船的转让款，金额为308万元人民币。第二组证据，被告飞翔公司对这份证据的真实性予以确认。这份证据，尤其是被告一补充提交的银行对账单，可以充分证明被告一已履行了出资义务，并且，被告一的出资经过独立第三方验资，不存在“出资不实”的情形。第三组证据：海星公司五届八次董事会决议、收款收据、情况说明，被告飞翔公司对这组证据的表面真实性予以确认。但是，被告飞翔公司对寰岛公司2007年的利润有多少以及如何分配不知情。第四组证据：验资报告、收款收据，被告飞翔公司对这组证据的真实性予以确认。被告飞翔公司认为，这组证据充分证明被告海星公司已履行了出资义务，出资金额为130.5万元，并且，被告海星公司的出资经过独立第三方验资，不存在“出资不实”或者“虚假出资”的情形。第五组证据：舟山市国有资产监督管理委员会的批复、股东会决议、上海市产权交易合同、资产评估报告，被告飞翔公司对这组证据的真实性予以确认。被告海星公司在向被告飞翔公司转让原告的股权时，同样提交了这些材料。被告飞翔公司在审查，确认其真实性的基础上才受让了股权，一切手续、程序合法合规。因此，这份证据可以证明被告飞翔公司是在第三方(上海联交所)的监管下受让股权的，涉案股权没有瑕疵，也不存在原告所说的“飞翔公司明知海星公司出资不实仍坚持受让”的情况。经审理查明，原告于2003年8月成立，注册资金为660万元，当时股东分别为：金海峡公司，出资343.2万元，占52%股份；芦潮港公司，出资198万元，占30%股份；被告罗明出资118.8万元，占18％股份。被告罗明当时系原告公司总经理，负责公司具体经营。2006年2月10日，原告召开股东会，吸收被告海星公司作为原告股东。由海星公司出资308万元，注册资本变更为968万元。股东变更为：金海峡公司，出资343.2万元，占35.45%股份；芦潮港公司，出资198万元，占20.45%股份；被告罗明出资118.8万元，占12.28％股份；被告海星公司出资308万元，占31.82%。2006年3月3日，原告向被告海星公司支付308万元，同日被告海星公司亦向原告支付出资款308万元。2008年1月21日，原告召开股东会，决定注册资本增资至1,378万元。被告海星公司的出资额从308万元增资至438.5万元，增资额为130.5万元。2008年3月17日，原告支付被告海星公司130.5万元，次日，被告海星公司向原告账户汇款130.5万元作为其增资款。以上事实，有原告公司章程、付款凭证、验资报告等，以及庭审笔录在案为凭，经庭审质证，本院予以认定。本院认为，本案争议焦点为被告海星公司是否构成虚假出资或抽逃出资。虚假出资或抽逃出资，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资的行为。本案系争两笔金额分别为308万元和130.5万元的款项，均自原告付至被告海星公司帐户，该两笔款项之资金流出，是否构成被告海星公司虚假出资或抽逃出资的行为。对此，本院认为，刑法及公司法等对虚假出资和抽逃出资均有明确规定，作为民商事案件，本院对本案并不具有刑事侦查权。审理中，原告亦表示，其对被告海星公司的上述行为并未向公安机关报案。因此，对该行为的判断与认定，只能根据双方所提供的现有证据材料综合确定。就双方诉辩情况分别来看，一方面，原告作为独立的法人主体，其对外的行为均代表法人的意志，若无充分证据不得予以推翻或否认。其诉称被告海星公司抽逃出资或虚假出资，必须提供充分的证据予以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。纵观原告提供的全部证据，只能证明系争两笔款项发生，尚不能充分证明系争两笔款项系被告海星公司抽逃出资或虚假出资行为，亦不能证明被告罗明协助海星公司虚假出资，以及被告飞翔公司明知海星公司出资不实仍然受让其股权。另一方面，被告海星公司辩称系争两笔款项分别为原告支付给被告海星公司的船舶转让款和分红，然后，海星公司再以此款进行出资，但对此海星公司也未提供充分反证证据予以证明。根据民事诉讼证据规则，原告本证部分未能充分证明其诉称的事实，其主张的被告海星公司出资不实或抽逃出资就现有证据看只是一种可能。而被告海星公司反证部分亦未能充分证明其主张的抗辩事实，即其主张的涉案出资资金是船舶转让款和分配利润就现有证据看也只是一种可能。为此，在待证事实处于真伪不明情况下，应由负证明责任的一方承担举证不能的不利法律后果。本案诉讼由原告发起，其应当对自己诉讼请求所依据的事实或法律事实进行充分证明，原告对此负有证明责任。根据商事交易外观主义和公司股权变动形式必备的原则和要求，就现有双方提供的证据综合起来看，海星公司的出资并无瑕疵，包括验资报告、出资凭证、工商登记手续等等。且海星公司抗辩所称的出资来源也有其一定合理性，并无虚假的明显痕迹。而原告对此没有进一步补强证据以供足以推翻被告海星公司及罗明的抗辩，以及足以推翻现有海星公司出资、验资、工商登记等证据材料。故根据民事诉讼高度盖然性的证据采信原则，原告的诉称本院难以采信。结合原、被告间另有在先其他案件的诉讼情况，无法排除原告发起本次诉讼的目的和动机的正当性的合理怀疑。况且，如果出现出资瑕疵的股权，对持有人会带来财产权利的损失，通常情况下，一般人均会避而远之。而本案审理中，原告主张并提供相应证据证明，在先的浦东新区法院相关判决的，并由一中院二审判决维持的案件中，原告的另一股东，案外人严世平却希望对涉案瑕疵股权行使优先购买权，即以期收购海星公司的，原告现主张的涉案瑕疵股权，此情形也有悖常理。综上所述，依据现有证据，原告的诉讼请求因缺乏充分事实及法律依据，本院不予支持。为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告上海寰岛轮船有限公司的全部诉讼请求。案件受理费59,446.82元、财产保全费5,000元(原告均预缴)，由原告上海寰岛轮船有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  钱卫年人民陪审员  李 萍人民陪审员  王伟芬二〇一六年八月二十二日书 记 员  潘正欣附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。