四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终1210号上诉人（一审被告）绵阳市兴运农业科技有限公司。住所地：四川省绵阳市涪城区绵州路中段***号**幢02-04-05。法定代表人王兴春，该公司董事长。委托代理人李罡，四川春雷律师事务所律师。委托代理人张秋梅，四川春雷律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）四川省南江鹏达有限公司。住所地：四川省巴中市南江县南江镇文星路。法定代表人周绪映，该公司总经理。委托代理人雍帆，四川智禾田律师事务所律师。委托代理人杨萌，四川智禾田律师事务所实习律师。一审被告四川惠天投资有限公司。住所地：成都市武侯区科华中路*号*幢*单元*号。法定代表人林继元，该公司董事长。上诉人绵阳市兴运农业科技有限公司（以下简称兴运农业公司）因与被上诉人四川省南江鹏达有限公司（以下简称南江鹏达公司）、一审被告四川惠天投资有限公司（以下简称惠天投资公司）返还保证金纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第3999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年10月29日，原告南江鹏达公司作为承包人与被告兴运农业公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定将绵阳市安县生物研发基地办公综合楼工程承包给原告修建，本合同保证金为工程总额度的陆佰万元。签订总承包合同后，交付陆佰万元履约保证金。合同还对其他内容进行了约定。2014年11月10日，原告通过银行转账的方式向被告兴运农业公司的银行账户支付了100万元保证金；同日，被告兴运农业公司向原告出具了收据。2015年2月17日，原、被告经协商后，被告兴运农业公司、惠天投资公司向原告南江鹏达公司、案外人罗自豪、廖远东出具《承诺书》一份，载明：“本公司定于2015年正月底退还南江鹏达有限公司保证金（壹佰万元），此款由王崇金转入兴运公司账户。退还罗自豪借款伍拾万元。退还廖远东借款壹佰伍拾万元。共计叁佰万元，并支付资金利息（按银行利息三倍计算）。如逾期不能支付：以公司在建商住房（惠天广场）第一期1号楼20套做抵押（商品房面积98㎡-118㎡/套）。”被告兴运农业公司、惠天投资公司在该承诺书上加盖公章。此后，因被告未按照承诺退还保证金，原告遂起诉请求判如诉请。另查明：原告与被告惠天投资公司未就《承诺书》中载明的抵押房产在房管部门进行抵押权登记。庭审中，原、被告双方均认可被告兴运农业公司在《承诺书》中承诺的退还保证金日期为2015年3月19日。一审法院认为：通过原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：被告兴运农业公司于2015年2月17日向原告出具的《承诺书》是否是其真实意思表示。被告兴运农业公司在庭审中虽辩称出具《承诺书》不是其真实意思表示，但未举证证明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对被告兴运农业公司的该项辩称不予采信。被告兴运农业公司、惠天投资公司于2015年2月17日向原告出具的《承诺书》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，被告兴运农业公司、惠天投资公司均应按照《承诺书》的约定全面履行各自的义务。被告兴运农业公司在《承诺书》中承诺的退还保证金日期为2015年正月底，庭审中原、被告双方均认可该时间为2015年3月19日，故被告兴运农业公司应当在2015年3月19日前退还原告保证金100万元。在《承诺书》中，被告兴运农业公司对利息的承诺为：“并支付资金利息（按银行利息三倍计算）。”该承诺于法无悖。被告兴运农业公司应当从收到保证金之日即2014年11月10日起向原告支付约定的利息。在《承诺书》中，被告惠天投资公司自愿承诺以在建商住房（惠天广场）第一期1号楼20套做抵押。该内容反映惠天投资公司与原告和被告兴运农业公司间建立了抵押合同关系。该抵押合同法律关系由具有完全民事行为能力的当事人作出的真实意思表示所缔结，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的法律关系。但因双方未就该抵押房产在房管部门进行抵押权登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案中涉及上述房产的抵押权不成立。同时依照《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，该抵押合同关系仍然有效。现因所涉及房产未办理抵押登记造成原告无法依照合同行使抵押权，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告应当按其过错对原告债权不能实现的损失承担相应的赔偿责任。就本案来讲，作为抵押权登记才发生效力的规定已载明于法律，并随着法律的公布而为公民所知晓，故抵押人和抵押权人双方均应知晓抵押权登记才发生效力的规定，确定作为抵押人惠天投资公司和作为抵押权人的原告各自的过错为50%。由惠天投资公司对兴运农业公司不能清偿债务的50%对原告承担连带清偿责任。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告绵阳市兴运农业科技有限公司在本判决生效之日起五日内向原告四川省南江鹏达有限公司退还保证金100万元；二、被告绵阳市兴运农业科技有限公司在本判决生效之日起五内向原告四川省南江鹏达有限公司支付利息，计算方法为：以100万元为基数，从2014年11月10日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同档贷款基准利率的三倍为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、被告四川惠天投资有限公司对被告绵阳市兴运农业科技有限公司上述不能清偿债务的50%对原告四川省南江鹏达有限公司承担连带清偿责任；四、驳回原告四川省南江鹏达有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收取案件受理费13800元，由被告绵阳市兴运农业科技有限公司承担。宣判后，兴运农业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：造成绵阳市安县生物研发基地办公综合楼工程至今未开工的原因是被上诉人未按合同约定缴足600万元履约保证金，并擅自将工程违法分包给第三人。因此，是被上诉人的违约行为导致双方签订的建设工程施工合同不能履行，上诉人不应当向其退还收取的履约保证金100万元。综上，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人南江鹏达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：上诉人兴运农业公司至二审庭审结束时，未能提交就安县生物研发基地办公综合楼工程在相关行政部门取得的规划建设许可手续。本院认为：兴运农业公司就其绵阳市安县生物研发基地办公综合楼工程的修建，与南江鹏达公司签订建设工程施工合同后，收取南江鹏达公司履约保证金100万元属实。工程履约保证金是为了体现施工单位经济实力和确保工程质量，由建设单位根据工程规模向施工单位收取一定数额的保证金，根据工程进度或在工程完工后一次性予以退还，其目的是为了确保建设工程施工顺利进行。履约保证金在性质上不是定金，不受定金法则约束。在本案中，由于南江鹏达公司并未进场施工，建设工程施工合同尚未实际履行。且兴运农业公司于2015年2月17日向南江鹏达公司出具《承诺书》，承诺对收取的保证金予以退还，南江鹏达公司也予以接受，视为双方合意解除签订的建设工程施工合同。兴运农业公司应当按照其承诺向南江鹏达公司退还履约保证金100万元及相应利息。兴运农业公司关于是南江鹏达公司的违约行为导致双方签订的建设工程施工合同不能履行，不应当退还履约保证金的上诉理由与其作出的承诺及履约保证金的法律性质不符，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理13800元，由上诉人兴运农业公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 沈秦荣审判员 冯安石二〇一六年八月二十五日书记员 牛 仙