山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终3646号上诉人(原审原告)：朱强学。委托诉讼代理人：刘玉，山东诚功(黄岛)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：青岛元合橡胶制品制品有限公司。法定代表人：陈西松，经理。委托诉讼代理人：琚军英，青岛黄岛珠山汇师法律服务所法律工作者。上诉人朱强学、上诉人青岛元合橡胶制品有限公司(以下简称元合橡胶)因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区（2015）黄民初字第3824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱强学的委托代理人刘玉，上诉人元合橡胶的委托代理人琚军英，均到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人朱强学上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判元合橡胶支付朱强学2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资55000元；一、二审诉讼费用由元合橡胶负担。事实与理由：民法通则规定的诉讼时效期间为二年，朱强学2015年1月22日提起仲裁要求元合橡胶支付2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资，未超过两年诉讼时效，一审认定超过仲裁时效不予支持属适用法律错误。元合橡胶辩称：朱强学要求双倍工资已超过一年时效，其主张没有法律依据。上诉人元合橡胶上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判双方劳动关系于2014年4月份解除，元合橡胶不应支付朱强学待岗工资19294.9元；朱强学的月平均工资应按元合橡胶提交的工资表为准；本案诉讼费用由朱强学承担。事实与理由：一、一审认定双方解除劳动关系为2014年10月31日错误。生效判决已认定双方于2013年1月1日至2013年3月6日期间存在劳动关系，因此，双方的劳动关系从2013年3月7日已不存在，即解除。朱强学2013年4月份口头提出与元合橡胶解除劳动关系，元合橡胶已同意，但因工伤赔偿未达成协议，朱强学即提起仲裁，所以朱强学从未要求回元合橡胶工作，一审也认定朱强学自受伤后，一直未回元合橡胶工作，朱强学以行动证明了劳动关系的解除，不需要元合橡胶提交证据，双方劳动关系事实已解除。劳动关系系基于劳动才形成，并非双方诉讼期间也存在劳动关系，也是待岗，一审认定元合橡胶未通知朱强学上班视为待岗应支付待岗工资错误。二、一审认定朱强学受伤前月平均工资错误。已生效判决认定的硫化记录是对工作量及产品质量的记录，并不是工资发放凭证，从上诉人提交的工资表及投缴养老保险一栏表可知，所有元合橡胶职工工资无一人超过4000元，朱强学尚在实习期，工资不可能比其他人高。一审对元合橡胶提交的考勤表不予采信，将朱强学出的不合格产品及废品记录都计算成工资明显错误。朱强学辩称：1、朱强学从未提出辞职，元合橡胶也未通知解除劳动关系，双方之间的劳动关系在朱强学申请仲裁要求解除之前一直存在；2、元合橡胶在朱强学受伤后，一直未通知其上班，也未给安排合适的工作岗位，理应支付待岗工资，因此，元合橡胶的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回。朱强学向一审法院起诉请求：1、解除朱强学与元合橡胶之间的劳动关系,解除日期为2014年10月31日；2、元合橡胶支付朱强学2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资55000元；3、元合橡胶支付朱强学停工留薪期工资15000元，一次性伤残补助金35000元，一次性工伤医疗补助金14228元，一次性伤残就业补助金28456元；4、元合橡胶支付朱强学待岗工资85000元（2013年6月6日至2014年10月31日）；5、元合橡胶支付朱强学到山东省再次劳动能力鉴定交通费220元，鉴定费150元，邮寄费23元，误工费240元；6、诉讼费由元合橡胶承担。庭审过程中，朱强学撤回要求元合橡胶支付误工费240元的诉讼请求。元合橡胶向一审法院起诉请求：1、撤销青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会青开劳人仲案字[2015]第101号裁决书；2、元合橡胶、朱强学自2013年3月7日解除劳动关系；3、诉讼费用由朱强学承担。一审法院认定的事实：2013年1月1日，朱强学到元和橡胶工作。2013年3月6日，朱强学在工作过程中被压伤左手受伤，其伤经原胶南市经济技术开发区医院检查被诊断为“左示食指末节骨折”。2014年1月14日，朱强学之伤经青岛技术开发区劳动和社会保障局认定为工伤；2014年7月4日，朱强学之伤被青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级；2014年12月4日，朱强学之伤被山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为劳动功能障碍程度10级。元合橡胶未与朱强学签订劳动合同，未为朱强学投缴社会保险。元合橡胶与朱强学对朱强学享受3个月的停工留薪期、朱强学支出检查费150元、交通费220元、邮寄费23元的项目与数额均无异议。2015年1月22日，朱强学向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、解除与元合橡胶之间的劳动关系，解除日期为2014年10月31日；2、元合橡胶支付2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资55000元、2013年3月6日至6月5日停工留薪期内的工资15000元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金14228元、一次性伤残就业补助金28456元、2013年6月6日至2014年10月31日期间的待岗工资85000元、再次劳动能力鉴定交通费220元、检查费150元、邮寄费23元、误工费240元。2015年3月20日，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2015]第101号裁决书，裁决：1、解除朱强学与元合橡胶之间的劳动关系，解除日期为2014年10月31日；2、元合橡胶支付朱强学2013年3月6日起至2013年6月5日期间的停工留薪期工资4140元、一次性伤残补助金14938元、一次性工伤医疗补助金14228元、一次性伤残就业补助金28456元、交通费220元、检查费150元、邮寄费23元，以上费用合计人民币62155元。3、驳回朱强学的其他仲裁请求。朱强学与元合橡胶对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。朱强学提交的已由生效的（2014）青民一终字第713号民事判决书予以确认的《硫化记录》，并以此主张其受伤前月平均工资为4062元，该《硫化记录》记载朱强学2013年1月出勤28天，工资为4172.86元；2月出勤9天，工资为1415.07元；3月出勤6天，但因3月6日凌晨发生工伤，3月份4天的工资为721.5元。元合橡胶对《硫化记录》真实性无异议，但认为不能以此作为计算工资的依据。其提交了2013年1-3月期间的工资表、考勤表。该工资表、考勤表记载朱强学1月份出勤6天，工资为400元；2月出勤8天，工资数为600元；3月未记载朱强学的出勤记录，亦未支付朱强学3月份工资。一审另查明，2013年青岛市在岗职工月平均工资为3557元。2013年黄岛区职工最低工资标准为1380元/月、2014年黄岛区职工最低工资标准为1500元/月。一审法院认为：一、关于朱强学劳动合同的解除时间。朱强学自受伤至停工留薪期满后,一直未回元合橡胶工作。元合橡胶主张朱强学于2013年4月提出与其解除劳动关系，其口头同意，但未向一审法院提交证据，故一审法院对元合橡胶的主张不予采纳。朱强学向仲裁委员会提出与元合橡胶解除劳动合同的时间为2014年10月31日。对解除劳动合同时间为2014年10月31日，一审法院予以确认。二、关于朱强学受伤前月平均工资。元合橡胶提交的工资表、考勤表的记载与已经生效判决确认的《硫化记录》不符，故，一审法院对元合橡胶的工资表、考勤表不予采信，对元合橡胶主张朱强学受伤前月平均工资为600元的意见不予采纳。朱强学只有2013年1月出勤超过21.75天，故，应以该月工资数额计算其受伤前月平均工资。朱强学主张按照4062元计算其受伤前月平均工资，一审法院予以准许。三、关于朱强学的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”2013年1月1日，朱强学到元和橡胶工作，元和橡胶应于2013年2月2日前与朱强学协商签订书面劳动合同，元合橡胶未与朱强学签订书面劳动合同，应向朱强学支付2013年2月2日至2014年1月1日期间的双倍工资。该权利朱强学应于2015年1月1日之前主张，因朱强学于2015年1月22日提起仲裁，已超1年仲裁时效，对朱强学要求元和橡胶支付其双倍工资的请求，一审法院不予支持。四、关于朱强学的各项工伤待遇。2013年3月6日，朱强学所受之伤经鉴定为工伤，元合橡胶应当按照工伤保险条例的规定为朱强学落实各项工伤保险待遇。因朱强学与元合橡胶对朱强学享受3个月的停工留薪期、朱强学支出检查费150元、交通费220元、邮寄费23元的项目与数额均无异议，一审法院对以上项目和数额予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第二款之规定：职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受7个月本人工资标准的一次性伤残补助金和以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为标准的4个月的一次性工伤医疗补助金、8个月的一次性伤残就业补助金。元合橡胶未为朱强学投缴社会保险，朱强学的工伤待遇应由元和橡胶承担。元合橡胶与朱强学之间的劳动合同于2014年10月31日解除，元合橡胶应向朱强学支付一次性伤残补助金28434元（4062元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金14228元（3557元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金28456元（3557元/月×8个月）。对朱强学主张的过高部分，一审法院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”朱强学的停工留薪期为3个月，其停工留薪期工资为12186元（4062元/月×3个月）。对朱强学主张的过高部分，不予支持。元合橡胶在朱强学停工留薪期满后未通知其上班，停工留薪期满后视为朱强学待岗，元合橡胶应支付朱强学2013年6月6日至2014年10月31日期间的待岗工资19294.9元(1380元/月×80%÷21.75天×17天+1380元/月×80%×8个月+1500元/月×80%×8个月)。对朱强学主张的过高部分，不予支持。朱强学撤回要求元合橡胶支付误工费240元的诉讼请求系对自身权利的处分，一审法院予以准许。综上，一审法院判决：一、朱强学与元合橡胶之间的的劳动关系于2014年10月31日解除；二、元合橡胶于判决生效之日起10日内支付朱强学一次性伤残补助金28434元、一次性工伤医疗补助金14228元、一次性伤残就业补助金28456元、停工留薪期工资12186元、检查费150元、交通费220元、邮寄费23元、待岗工资19294.9元，以上共计102991.9元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回朱强学其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由元合橡胶承担。因朱强学已预交，元合橡胶于判决生效之日起10日内支付给朱强学5元。（2015）黄民初字第4030号案件受理费10元，减半收取5元，由元合橡胶承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、元合橡胶与朱强学何时解除劳动合同；2、朱强学工资数额的认定；3、朱强学主张的未签订劳动合同二倍工资是否超过仲裁时效。关于解除劳动合同时间的认定，本院认为，朱强学受伤后虽未到单位上班，但双方并未实际解除劳动合同关系，元合橡胶主张朱强学口头提出解除劳动关系，无证据证实，本院不予采信。原审按照朱强学申请仲裁时主张解除劳动合同的时间作为双方解除劳动合同的时间，符合法律规定，本院予以采信。关于工资数额的认定，元合橡胶主张应当采信工资表，但其提供的工资表记载出勤天数和工资标准少于硫化记录的记载，该两份证据均是朱强学在元合橡胶工作时的记录，元合橡胶对此未能作出合理解释，元合橡胶应承担不利后果，原审对元合橡胶提交的工资表不予采信并采信朱强学主张的工资数额并无不当，本院对元合橡胶的主张不予采信。关于朱强学主张的二倍工资问题，本院认为，朱强学于2013年1月1日到元合橡胶工作，双方未签订劳动合同，但其于2015年才申请仲裁要求支付未签订劳动合同二倍工资，已超过一年的仲裁时效，朱强学主张应当适用民法通则规定的二年时效，于法无据，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人朱强学负担10元，由上诉人青岛元合橡胶制品有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年八月十六日书 记 员  王 繁