上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101民初4625号原告：王佩佩，女，1950年9月20日出生，汉族，户籍地上海市闸北区。委托诉讼代理人：李峰，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎文艳，德恒上海律师事务所律师。被告：中国银行股份有限公司上海市卢湾支行，住所地上海市黄浦区。主要负责人：杨军，行长。委托诉讼代理人：王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈衍平，上海市锦天城律师事务所律师。原告王佩佩与被告中国银行股份有限公司上海市卢湾支行(以下简称中国银行卢湾支行)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年2月17日立案后，依法适用简易程序，于2016年3月28日组织双方进行证据了交换，并于同年5月10日公开开庭进行了审理。原告王佩佩及其诉讼代理人李峰、被告诉讼代理人陈衍平到庭参加诉讼。嗣后，本案依法转为普通程序组成合议庭，于同年7月27日再次公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人李峰、被告诉讼代理人陈衍平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王佩佩向本院提出诉讼请求：1.被告中国银行卢湾支行赔偿原告王佩佩损失美元138,683.53元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是被告中国银行卢湾支行的储户，长期居住日本，因年事较高且较为谨慎，对金融投资理财知识较为缺乏，且本身有着相当不错的工作和收入，并无通过理财获得高风险收入的想法，也曾经向被告表达过其资金管理和理财的倾向。然而被告工作人员在知悉上述情况，并未和原告签订投资理财合同，而且未对原告进行正常的合规、合理的风险承受能力评估，以及充分的风险告知和说明的情况下，采取各种手段和方式获得原告信任，误导原告购买了高风险的“两得宝”外汇期权产品，嗣后又违规索得原告帐户密码，多次违规代替原告进行操作，并在“两得宝”交易后继续让原告持有外汇。因金融市场剧烈波动以及操作失误，导致原告遭受巨大损失。此后，原告多次就此事与被告交涉要求赔偿损失，但未果。原告认为，被告的违法违规行为严重侵害了原告的合法权益，依法应承担相应的法律责任，故向法院起诉。被告中国银行卢湾支行辩称，原告具有丰富的投资经历，具备“两得宝”产品的投资资质，与被告也签订有书面的理财协议，每一笔“两得宝”交易均由原告自主完成，损失的主要原因是原告本人对汇率市场的变动趋势产生了不正确的判断，理应由原告自己承担相应责任。原告王佩佩为证明其诉请主张提交如下证据：1.BANCS存款历史交易明细清单(2012年10月10日至2015年10月1日，帐号XXXXXXXXXXXX，以下简称活期帐户清单)、“两得宝”交易回执单及中国银行本、外币一本通(帐号XXXXXXXXXXXX，以下简称一本通)，用以证明原告在被告处购买“两得宝”产品及损失；2.手机短信截屏(2015年3月1日被告工作人员郭杭樱发送给原告)、郭杭樱在日本与原告的合影照片，用以证明被告在获得原告信任的情况下违规操作；3.中国银行官方网站关于“两得宝”的介绍、中国银行客服电话咨询录音(2份)，用以证明“两得宝”产品的特点不适合向原告销售，被告向原告销售“两得宝”产品侵害原告合法权益；4.原告另申请证人林某某出庭作证，用以证明被告的违规行为造成原告的损失。证人林某某陈述：证人原系中国银行股份有限公司上海市泰康路支行的助理理财经理(现已离职)，和原告王佩佩在2012年9月底认识，后来在时任泰康路支行行长郭杭樱的指示下为原告办理“两得宝”业务。原告与郭杭樱关系密切，每次都是原告到郭的办公室约半小时后，再到证人办公室填资料，由证人办理询价和填写购买申请，一直到2013年6月份证人不再负责该业务。“两得宝”产品的特点是客户收益有限、风险无限，并不适合原告。后来交易亏损后证人通知了原告，建议(澳元)要么放着，要么折回来(美元)。证人没有给过原告“两得宝”的产品说明书，相关风险提示文件应当在证人处填写，但实际是在郭杭樱处填写好了再拿到证人处的。“两得宝”业务的其他环节证人没有参与，被告是否有其他违规行为证人不清楚。被告中国银行卢湾支行对原告提交证据的真实性均无异议，但认为：1.证据1不能直接证明原告的损失。2.手机短信中提到的损失金额是原告透露给郭杭樱的，不代表客观事实；原告告知郭的密码是电话银行密码，不是帐户密码，被告工作人员操作的也不是“两得宝”而是其他产品，“两得宝”只能在柜台上操作，电话上无法操作，并且从交易结果看该笔操作原告是盈利的；合影照片与本案无关。3.证据3的内容并不能证明“两得宝”不适合向原告销售。4.针对证人证言，风险提示文件在郭杭樱处填写还是在证人处填写效力上并无区别，证人只参与了办理询价和填写购买申请，对产品介绍、风险提示等其他环节不了解，无法证明被告存在违规行为。被告中国银行卢湾支行为证明其辩称意见提交如下证据：1.个人客户风险评估问卷及结论(2012年1月6日、2012年10月10日、2013年11月11日各1份)、中国银行网上银行关于风险评级具体含义及是否适合进行个人期权交易的说明，用以证明被告对原告进行了风险测评，原告具备相应的投资资质及经验，适合投资“两得宝”产品；2.原告购买外币理财产品的交易日志(2010年4月26日至2016年2月15日)、原告已赎回和仍持有的基金产品明细清单(2009年8月10日至今)、部分交易凭条，用以证明原告具备购买外币理财产品及风险理财产品的经验，并且喜好购买高风险的产品；3.理财产品总协议书、客户申请、个人理财产品交易信息确认表，用以证明被告与原告签订了理财协议；4.个人期权业务两得宝交易确认单(共25份)，用以证明被告对交易风险进行了充分提示，原告均签字确认，且“两得宝”交易必须在柜台完成；5.经标注的原告活期帐户清单及按交易币种分类的列表、一本通交易明细、原告“两得宝”产品交易列表，用以证明原告“两得宝”产品交易记录、原告损失计算方法有误及被告的盈亏计算方法；6.原告AUD(澳币)资产情况汇总(截止2016年3月23日)及澳元对美元外汇牌价走势图，用以证明原告本身就长期持有澳元，并购买了相应理财产品，其损失与市场外汇走势直接相关；7.2016年度中国银行上海市分行网点分类分级结果，用以证明中国银行股份有限公司上海市泰康路支行、中国银行股份有限公司上海市新天地支行(以下分别简称泰康路支行、新天地支行)均为被告名下的经营性网点。原告王佩佩对上述证据中所涉的本人签字及证据2、6、7的真实性均无异议，但认为：1.很多签字没有日期，存在被告提供空白材料给原告倒签的情况。2.2012年10月10日的风险评估原告起初没有通过，后在被告工作人员指导下进行了修改方才通过，其他两份风险评估与“两得宝”交易无关，况且被告每次风险评估的结论都不一致；网上银行的风险评级说明是被告单方制作的，制作时间不详，之前也从未向原告展示说明过，被告单方面对“两得宝”产品的风险理解不能代表“两得宝”产品的真实风险。3.理财产品总协议书是原告与新天地支行而非被告或泰康路支行所签署，不应适用于本案，被告也没有向原告提供总协议书所要求的产品说明书。4.证据5中的活期帐户交易币种分类列表、一本通交易明细系被告自行制作，不予认可；原告在“两得宝”交易后继续持有澳元是基于被告工作人员的意见，对被告提出的“两得宝”交易盈亏计算方法不予认可，坚持己方的计算方法。对当事人无争议的证据，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月6日，原告(甲方)与被告中国银行卢湾支行下属新天地支行(乙方)签订《中国银行股份有限公司理财产品总协议书》，其中部分条款约定如下：“一、……除双方另有约定外，在本协议有效期内甲方在乙方购买任何理财产品均适用本协议……甲方购买多个银行理财产品时，每一份针对某一理财产品的《产品说明书》及相关业务凭证与本协议共同构成一份独立的理财产品文件……七、理财产品的信息披露。具体详见《产品说明书》。甲方在此认可乙方通过WWW.BOC.CN方式进行信息披露，甲方应及时查看，以免因未及时获知信息而错过资金使用和再投资的机会……九、协议生效、终止及其他……(三)……本协议长期有效，乙方将在购买某理财产品的《产品说明书》或其它法律文件中定期与甲方确认本协议……(六)若乙方因业务需要须委托中国银行股份有限公司其他机构履行理财产品文件项下权利及义务，甲方对此表示认可；乙方授权的中国银行股份有限公司其他机构有权行使理财产品文件项下全部权利……”同日，新天地支行的客户风险评估调查结论显示，原告的风险承受能力评级为成长型投资者，具备相应的投资经验，原告对此签名确认。2012年10月10日和2013年11月11日，原告王佩佩两次在被告中国银行卢湾支行下属泰康路支行填写个人客户风险评估问卷，其中对于“您有多少年投资股票、基金、外汇、金融衍生产品等风险投资品的经验”这一问题的回答分别为“少于2年”和“2至5年”，风险承受能力评级分别为稳健型投资者和平衡型投资者，均具备相应的投资经验，原告均签名确认。2012年10月10日至2013年11月11日(均指交易起息日)，原告共进行了25笔“两得宝”交易，并签字确认了25份个人期权业务两得宝交易确认单。交易确认单上同时载有以下内容：“风险提示：市场有波动，投资有风险，按照中国银行业监督管理委员会的要求，中国银行股份有限公司提醒客户注意，投资理财产品可以带来获利机会，也有带来亏损或潜在亏损的可能(您可能遭受到的最不利投资情形详见产品说明书)……特别声明：1、产品说明书、客户权益须知及本交易凭证是投资者与中国银行股份有限公司所签订的“中国银行股份有限公司理财产品总协议书”的附件……产品说明书是本交易凭证的组成部分，投资者签署本交易凭证，即视为对产品说明书的签署(加粗标注)。”并且，25笔交易确认单均另载有“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”的手写字样及原告签字。2015年3月1日，被告工作人员郭杭樱向原告发送手机短信，其中提及：“……上周五傍晚知晓你的两得宝亏损已高达16万美金，我震惊了……13年6月林某某在你的授权下操作的两得宝一下子亏损了4.8万美金，在后续的四个月中，为了减少你的损失，9月份有一波赚钱行情，我来电告知你让你自行操作，但你因操作不来故电话里将密码告知我，让我代为操作，于是我根据授权与理财经理沈嚥一起为你操作了，并赚了(从亏4.8万减少到3.3万)，同时电话中提醒你回来后将密码修改掉。10月份又有一波行情……但遗憾的是此次交易未成功，此后我再未使用你密码进行过任何交易……”另查明，在中国银行官方网站的“两得宝”相关网页中，载有“两得宝”产品介绍、产品优势、适用对象、办理流程及风险提示等内容。其中关于适用对象的表述为：“凡在中行开立外币帐户、具有完全民事行为能力的自然人均可申请与我行叙做个人外汇(或贵金属)期权业务。”关于风险提示的表述为：“如果期权被行权，客户的存款将按照协定汇率转换成挂钩货币，协定汇率比到期日的即期汇率差。”在中国银行网上银行个人客户投资服务协议相关网页中，对风险评级的具体含义及是否适合进行个人期权交易进行了表述，除保守型投资者外，其余稳健型、平衡型、成长型、进取型投资者均明确载明适合进行个人期权交易。又查明，2009年8月至2015年11月，原告王佩佩在中国银行购买了“华夏300”等多支基金产品，其中风险等级为高风险的3支、中高风险的7支；本案诉讼期间，原告仍持有“国联安优选”等2支中高风险基金。2010年4月至2016年2月，原告除购买“两得宝”产品外，还在中国银行购买了“汇聚宝”等多种外币理财产品，合计交易笔数42笔，其中在2012年10月10日“两得宝”交易开始前购买的29笔。截止2016年3月23日，原告仍持有2笔澳元理财产品，合计购买金额845,000澳元。本院认为，本案主要争议焦点包括：1.原告王佩佩是否适合购买“两得宝”产品；2.被告中国银行卢湾支行是否存在与“两得宝”交易有关的违规行为；3.原告王佩佩的损失金额如何计算；4.被告中国银行卢湾支行对原告王佩佩的损失是否应承担赔偿责任。关于争议焦点1——原告王佩佩是否适合购买“两得宝”产品。原告认为，“两得宝”产品银行与客户之间互为交易对象，专业性要求高、风险大，而原告缺乏投资理财的知识和经验，购买的其他投资理财产品均源自被告工作人员的诱骗，且大多亏损，故被告不应向其介绍购买“两得宝”产品。被告认为，原告日常持有多种外币、外币理财产品和较高风险的基金，具有较丰富的投资经历、较多的投资经验和较高的风险承受能力；“两得宝”是一款成熟的产品，国内多家银行均有类似产品出售，并非高风险产品，原告完全符合中国银行网站上介绍的“两得宝”产品适用对象范围；对原告的各次风险评估结论不一致，是因为评估所依据的原告问卷回答信息存在差异，但根据中国银行网上银行的相关说明，每次评估结论均表明原告适合进行个人期权交易。本院认为，“两得宝”交易确认单中明确显示“两得宝”交易系个人期权业务，原告在庭审中亦明确认为“两得宝”系期权类金融衍生产品，而根据中国银行网上银行的相关表述，除保守型投资者外，其余四类投资者均适合进行个人期权交易，被告向原告销售“两得宝”产品，与原告的三次风险评估结论均不相悖。原告虽主张自身的投资理财知识、经验、风险偏好等与“两得宝”产品的专业要求、风险等级不相匹配，但除了证人林某某的评价性陈述外，未能提出客观、明确的判断标准依据，亦未能提供依据说明相关监管机构对期权类金融衍生产品的投资者存在何种资质要求，再结合原告在风险评估问卷中对自身风险投资经验这一问题的回答，本院对原告缺乏投资理财经验，不适合购买“两得宝”产品的主张，难以采纳。关于争议焦点2——被告中国银行卢湾支行是否存在与“两得宝”交易有关的违规行为。原告认为，被告及其工作人员的违规行为主要表现如下：(1)未与原告签订关于进行“两得宝”业务的相关合同；(2)对原告进行的风险测评系由郭杭樱而非客户经理进行，并且原告本来未通过2012年10月10日的风险测评，是根据郭杭樱的要求修改后方得以通过；(3)未向原告提供“两得宝”产品说明书；(4)向原告许诺“两得宝”产品高收益、低风险，劝诱、怂恿原告购买，并超越授权擅自指示客户操作，甚至违规索取客户密码代替客户操作；(5)没有进行合规的风险管理，在“两得宝”交易结束后隐瞒亏损情况，诱导、哄骗原告继续持有澳元，导致损失扩大；(6)郭杭樱向原告索要财物，到日本旅游由原告承担费用等。被告认为：(1)被告2012年1月6日与原告签订的理财产品总协议书中已涵盖了“两得宝”业务，“两得宝”交易确认单中对双方的具体权利义务也有明确约定；(2)被告完成了对原告的风险测评，原告也对测试结果签字确认，具体由哪一工作人员进行的风险测评并不影响测评的效力，也并不存在郭杭樱要求原告修改风险测评问卷的情况；(3)“两得宝”交易内容相对简单固定，被告已通过工作人员的口头介绍及官方网站两种形式向原告提供了产品说明，原告进行了25笔“两得宝”交易，从未向被告提出过对该产品的内容及操作不了解；(4)被告工作人员客观地向原告介绍了“两得宝”产品，购买该产品是原告的自主行为，被告没有进行过劝诱和怂恿，“两得宝”交易必须在柜台完成，被告工作人员无法代为操作，郭杭樱实际代操作的是一笔其它理财产品，而且该笔交易原告是盈利的；(5)被告没有向原告隐瞒损失，没有诱哄或强制要求原告长期持有澳元；(6)郭杭樱当初与原告是好友，赴日旅游是正常的朋友往来，没有确认收受过原告的财物或招待。本院认为：(1)理财产品总协议书第九条第(六)项明确约定协议可适用于中国银行股份有限公司其他机构，“两得宝”交易确认单中亦特别声明交易确认单是理财产品总协议书的附件，故原告关于该总协议书与泰康路支行无关的意见，本院难以支持。原、被告已经订立理财协议，是否必须再签订其他交易合同，并没有明确的规定；原告以此认为被告重大违规，本院难以确认。(2)原告在2012年10月10日的风险测评问卷上确有两处修改，但两处修改上均有原告的签名确认。现原告未能举证证明修改系基于被告工作人员的要求，亦未能进一步说明风险测评必须由客户经理进行的依据，本院难以否定风险测评的效力。(3)虽然“两得宝”交易确认单中通过特别声明并加粗标注的方式确认原告签署了产品说明书，但被告客观上确未实际交付书面的产品说明书，对此被告存在过错。但理财产品总协议书第七条明确约定银行官网是有效的信息披露方式，原告在超过一年的“两得宝”交易时间中也从未就产品说明书的问题提出异议，说明原告对产品说明书的忽略，对此，原告亦有不足。(4)原告关于被告工作人员劝诱、怂恿购买“两得宝”产品以及擅自指示客户操作等主张，因无相应佐证证据，本院无法采信。至于郭杭樱手机短信中提及的代操作交易，从短信内容看无法确定代操作的即为“两得宝”交易，现被告辩称“两得宝”交易无法通过电话完成，郭杭樱代操作的系其它交易，并指明了相应的交易记录，而原告未能进一步举证加以反驳，且全部25笔“两得宝”交易确认单均由原告签字，故上述代操作交易虽涉嫌违规，但本院无法认定与涉案的“两得宝”交易有关。(5)单笔“两得宝”交易历时并不长，林某某的证言中亦反映曾向原告告知过交易亏损，郭杭樱的手机短信中则难以直接解读出存在要求原告继续持有澳元的意思表示，故在原告未能进一步举证和说明的情况下，本院无法认定被告及其工作人员存在违规风险管理、向原告隐瞒损失、诱哄或强制要求原告继续持有澳元等行为。(6)关于原告诉称郭杭樱向其索要财物及到日本旅游由原告承担费用等，原告未能举证说明与本案交易损失存在因果关系，但被告就此问题的抗辩太过轻描淡写，被告仍应认真对待此事，厘清相关事实及银行职务与个人之间的关系，做好员工的职业教育。关于争议焦点3——原告王佩佩的损失金额如何计算。原告认为，原告的“两得宝”帐户资金一直在被告的控制和掌握之中，被告限制原告取回外汇，在“两得宝”交易后继续对原告的外汇资金进行理财，侵权行为和状态一直持续至今，故原告“两得宝”交易的初始投入金额美元666,710元、澳元129,260元(一本通存款序号01、02、03、05)与当前帐户剩余金额澳元847,272.60元(一本通存款序号31-35)之间的差额美元138,683.53元(按首次庭审日的前一日2016年5月9日中国银行汇率折算)即为原告的损失金额。郭杭樱的手机短信可加以佐证。被告认为，原告的一本通帐户及活期帐户均没有完整涵盖“两得宝”的所有交易金额，且均存在与“两得宝”无关的其他交易记录，一本通更是定期存折，不反映帐户资金余额，原告主张的损失计算方法明显不合理。手机短信中提到的损失金额是原告透露给郭杭樱的，不代表客观事实；被告从未限制过原告的帐户，原告所认为的损失主要是由于汇率变动，而非“两得宝”交易或被告造成。实际上，每笔“两得宝”交易均可以独立计算盈亏，汇总涉案全部25笔交易，实际盈亏为美元损失21,414.21元，澳元盈利9,099.72元，结合最后一笔交易交割日2013年11月25日的汇率折算，原告“两得宝”交易的损失金额应为美元13,104.35元(具体计算方法详见被告证据5中的“两得宝”产品交易列表)。本院认为，首先，原告并未提供证据证明曾失去帐户控制自主权，其关于“两得宝”交易损失一直持续至今的主张，本院难以支持。原告若认为在“两得宝”交易之后的其他理财交易过程中被告存在违规行为，导致原告损失，可另行主张权利。其次，郭杭樱手机短信中虽提到“两得宝亏损已高达16万美金”，但从短信的上下文难以判断该金额的信息来源，更无法明确短信所指亏损的具体涵义、计算方法及精确金额。现原告主张的损失金额计算方法，在时间跨度和交易记录的完整性、排他性等方面均存在问题，本院无法认可。第三，对于被告所主张的损失金额计算方法，原告虽不予认可，但除了表示不理解协定汇率和期权费是如何得出的之外，未提出其它具体异议。对此本院认为，协定汇率和期权费在各笔“两得宝”交易确认单中均有明确记载，原告亦签字确认，对原、被告均具备约束力。现被告主张的损失金额计算方法未发现明显不当，相较原告的计算方法更为合理，可予认可。关于争议焦点4——被告中国银行卢湾支行对原告王佩佩的损失是否应承担赔偿责任。原告认为，被告的违规侵权行为导致了原告的巨额损失，应就原告的损失承担全部的赔偿责任。被告认为，被告不存在侵权的主观故意和过失，并无任何违规行为，即使存在某些操作上的瑕疵，也与原告的损失之间不构成法律上的因果关系，不应承担赔偿责任。本院认为，原告作为完全民事行为能力主体，对自己的行为有完全的认知能力。在中国银行官网关于“两得宝”产品的介绍和“两得宝”交易确认单中，均对交易风险进行了揭示，原告亦在全部交易确认单上抄录、签署风险揭示，表明其在交易时已应当认识到该产品存在一定的投资风险，理应负有较一般民事主体更高的注意义务，如结合自身的财务状况和理财需求，对相关投资产品的特点加以深入了解，慎重进行投资，合理判断和关注投资收益等等。原告虽然主张曾在一些空白文件上签名，但既未具体指明是哪些文件，亦未提供相应佐证证据，况且在空白文件上草率签字，显然不符合一名风险投资者应有的谨慎态度，故本院对原告的这一主张无法认可。现原告通过了风险测评，由本人签字确认进行了25笔“两得宝”交易，交易的风险以及损失应主要由原告自行承担。另一方面，被告在原告“两得宝”交易的整体过程中虽无重大违规行为，但也确实存在无书面产品说明书等一些瑕疵问题，并在一定程度上诱发了当事人间的纷争，亦存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。综上所述，被告基于其过错对系争交易的损失应承担相应赔偿责任，但原告的投资决策仍然是导致损失的主要原因。综合考虑原告“两得宝”交易的具体损失和原、被告双方的过错程度、实际情况，本院酌情判令被告赔偿原告损失美元6,000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第十一条第一款、第五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国银行股份有限公司上海市卢湾支行应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王佩佩损失美元6,000元；二、对原告王佩佩的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12,127元，由原告王佩佩负担11,327元，被告中国银行股份有限公司上海市卢湾支行负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  卞爱生审 判 员  虞 憬代理审判员  刘金妫二〇一六年八月十六日书 记 员  汤志华附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第十一条18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。……第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。