上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民三(知)初字第376号原告上海翱鸶贸易有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人毛锦泉，总经理。委托代理人杨建科。委托代理人齐红英。被告厦门米兰巴乔服装有限公司，住所地福建省厦门市。法定代表人丘佩兰，职务不详。被告李正德，男，1973年8月28日出生，汉族，住福建省厦门市。委托代理人林建章，福建乐丰律师事务所律师。委托代理人李筱研，福建乐丰律师事务所律师。原告上海翱鸶贸易有限公司(以下简称“翱鸶公司”)与被告厦门米兰巴乔服装有限公司(以下简称“米兰巴乔公司”)、李正德特许经营合同纠纷一案，本院于2015年6月29日立案受理，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。原告翱鸶公司的委托代理人齐红英、被告李正德的委托代理人李筱研到庭参加诉讼，被告米兰巴乔公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翱鸶公司诉称，原告与被告米兰巴乔公司曾签订《ASOBIO特许经营合同》，约定由原告授权被告米兰巴乔公司开设店铺经营ASOBIO品牌服饰，其中包括厦门SM广场店。2011年，经过原告与被告米兰巴乔公司协商，米兰巴乔公司将SM广场店的经营管理及店铺的盈亏转给原告，该店铺内物品所有权归原告，但米兰巴乔公司仍是对外经营主体及店铺租赁方。被告米兰巴乔公司单独设立账户，由原告经营该店铺时专用，该账户的款项除应付店铺租金、物业费、能源费、税金、员工工资外，均为原告货款。被告米兰巴乔公司负有按日向原告返还货款的义务。时至起诉之日，被告米兰巴乔公司仍有人民币XXXXXXX.67元(以下币种均为人民币)货款未向原告返还，因此产生逾期违约金213083.73元。此外，厦门SM广场店已于2015年2月28日闭店，商场应退还押金222310元，该押金为原告垫付，被告米兰巴乔公司未返还。被告李正德作为连带责任保证人，对被告米兰巴乔公司的行为承担连带责任。原告多次向两被告讨要上述款项无果，故原告诉至法院，请求判令：1、判令两被告返还原告货款人民币XXXXXXX.67元，逾期违约金人民币213083.73元；2、判令两被告返还原告垫付商场押金人民币222310元；3、案件诉讼费由两被告承担。被告米兰巴乔公司未作答辩。被告李正德辩称，《ASOBIO特许加盟合同补充协议》规定，保证人李正德以其个人财产对乙方履行本协议提供连带保证责任，协议截止日期为2014年11月27日，而原告并未在主债务履行期届满6个月内即2015年5月27日期间向答辩人主张承担保证责任，故请求被告李正德承担担保责任的权利消灭，被告李正德依法不应当承担保证责任。退一步说，即使被告李正德承担保证责任，其担保责任也仅限于被告米兰巴乔公司在2014年11月27日之前产生的480157.89元债务保证担保。此外，原告请求违约金比例过高，因此不同意原告的诉讼请求。经审理查明：原告翱鸶公司与被告米兰巴乔公司曾签订《ASOBIO特许经营合同》一份，合同中约定：特许经营期限自2009年11月1日至2014年10月31日止；因本合同的条款、履行而产生或与本合同相关的任何争议，如无法协商解决，则任何一方可以将该争议提交甲方所在地(即上海翱鸶贸易有限公司)人民法院诉讼解决。嗣后，原告翱鸶公司与被告米兰巴乔公司签订《ASOBIO特许加盟合同补充协议》，协议内容包括：甲方：翱鸶公司乙方：米兰巴乔公司一、甲乙双方就合作方式达成如下共识：1、乙方同意该店铺自2011年9月1日起全部交由甲方经营管理，乙方不得干预。经营该店铺所产生的一切费用、成本均由该店铺承担，该店铺的收入不足以支付时，由甲方补足。……3、由甲方向乙方支付装修补贴，共计人民币80万元整；甲方向乙方支付道具补贴，共计人民币40万元。(1)此费用支付的前提……由甲方正常经营且乙方保证与厦门SM商业城有限公司所签署的租赁合同不做任何变更……7、甲方每月10日前向乙方提供月结单，乙方确认并反馈甲方后，甲方于当月20日内向乙方开具增值税发票……二、关于财务问题1、乙方将在该店铺开独立财务账户……自9月1日至店铺账户开立前的营业收入乙方应于店铺账户开立后立即全额转入……店铺账户不与乙方其他任何账户发生任何钱款往来。……3、关于店铺账户管理：(1)乙方指定专人负责店铺账户的管理，刷卡直接刷入该账户，现金由甲方每日存入该账户。(2)……非经甲方同意乙方不得将店铺账户内的款项做任何处置。(3)每月的25日起，乙方不得将账户内的款项做任何支出直至余额累积至人民币30万元，该30万元可由乙方用于支付该店铺租金、物业费、能源费、税金(包括销售的增值税及附加税、所得税、印花税及残障金等相关的一切税金)、员工工资(包括社医保、个税)……(5)甲乙双方应严格遵守本条约定。乙方违反本条约定的，应承担逾期付款违约责任，每逾期支付一天，应向甲方支付逾期付款金额的万分之五作为违约金……5、该店铺租金及其它管理费用按以下内容执行(表格陈列)，表格中第4项为合同保证金人民币222309.5元(相当于两个月租金)第7项租赁登记费人民币13338.57元。三、关于该店铺的经营人员1、该店铺的全部经营人员由甲方安排，乙方同意接受甲方对于员工的任何安排……四、关于该店铺的商场押金1、甲方同意代乙方垫付该店铺在商场的押金(人民币222310元整)，在本合同生效后的15日内，甲方……先行交付给乙方，乙方向甲方开具收款凭证……2、商场退还押金时，乙方在收到该款项后15个工作日内无息返还给甲方，如因乙方原因甲方无法取得该押金或迟延取得，乙方除应全额退还给甲方外，还应赔偿甲方因此遭受的损失，包括但不限于追偿该款所发生的全部费用及利息损失等。五、甲乙双方确认将关于该店铺的《ASOBIO特许加盟合同》的终止期限变更为2014年11月27日……八、对本协议的履行，保证人李正德以其个人财产对乙方履行本协议提供连带责任保证，包括乙方应付的款项及应承担的违约责任；保证人的保证期限与本协议期限一致。……十、本协议发生争议后，应协商解决，协商不成的一致同意提交上海市青浦区人民法院裁决。落款甲方：上海翱鸶贸易有限公司乙方：厦门米兰巴乔服装有限公司，两公司均加盖公司印章，其后有担保人李正德签名。2014年11月27日合同期满后，原告、被告米兰巴乔公司实际继续履行该合同至2015年2月28日止。在上述协议签订后，原告翱鸶公司向被告米兰巴乔公司以抵扣的方式从2011年9月至2014年2月支付装修及道具款项计人民币120万元。另，原告向厦门SM商场垫付保证金222310元。自2011年9月1日起，厦门SM广场ASOBIO店铺由被告米兰巴乔公司交原告翱鸶公司管理，原告、被告米兰巴乔公司按照协议约定进行货款结算。截止2014年3月，被告米兰巴乔公司确认其尚欠原告翱鸶公司643018.77元货款。此后，根据双方来往对账单显示，至2014年11月被告米兰巴乔公司有未付余额780157.89元。2015年2月16日原告翱鸶公司收到米兰巴乔公司货款人民币三十万元整。截至2015年3月31日，被告米兰巴乔公司欠原告公司货款共计XXXXXXX.67元。另查，原告代理人齐红英与被告李正德就原告与被告米兰巴乔公司之间账目核对有过电话，通话内容如下：“齐：账是固定的，这个账户里所有的钱都是我们的，所以我们只要看进多少出多少，其实很清楚了。李：会不会让我们刘小姐跟你们重新对一遍。齐：刘小姐？李：我把我另一个公司的账也拿过来，因为我们在做审计，从头到尾，开始交待她，看有没有会计把钱挪走，这是一个。另外，跟你们账对好，该怎么状况，怎么付钱给你们，计划签好。齐：好的，那刘小姐，她的全名叫什么，或者她的电话？李：刘琴，186-5926-1198。”原告委托代理人齐红英收到邮件，发送时间：2015年9月22日15：57：02，发件人：雨昕XXXXXXXXX@qq.com收件人：XXXXXXXX@qq.com＜XXXXXXXX＞附件：10月ASOBIO上海对账单.XLS11月ASOBIO上海对账单(1).XLS12月ASOBIO上海对账单(1).XLS2015-1月ASOBIO上海对账单(1).XLS2015-2月ASOBIO上海对账单(1).XLS2015-3月ASOBIO上海对账单(1).XLS。其中2014年11月厦门SMASOBIO店对账单中余额为780157.89元，2015年2月对账单中余额为XXXXXXX.27元，2015年3月对账单余额为XXXXXXX.72元。2016年3月18日，原告向上海市徐汇公证处申请对其从富友ERP分销管理系统所访问到出货、收货、退货等相关数据办理保全证据公证。同日，在公证处公证人员的监督下，原告委托代理人在公证处操作公证处提供的清洁计算机，进行相关保全证据行为。2016年3月22日，上海市徐汇公证处出具(2016)沪徐证经字第1777号《公证书》。2016年3月18日，原告向上海市徐汇公证处申请对其在公证处使用公证处的电脑和网络登录丽晶系统(后台)V8.20系统和MyREgENt.ERP︱MCS管理系统所查询的出货、收货、退货等数据办理保全证据公证。2016年3月18日，在公证处公证人员的监督下，原告委托代理人在公证处操作公证处提供的清洁计算机，进行相关保全证据行为。2016年3月22日，上海市徐汇公证处出具(2016)沪徐证经字第1589号《公证书》。被告李正德原系被告米兰巴乔公司的股东。2011年签订的补充协议中，保证人李正德以其个人财产对乙方(被告米兰巴乔公司)履行本协议提供连带责任保证，包括乙方应付的款项及应承担的违约责任；保证人的保证期限与本协议期限一致。2014年12月5日，被告李正德变更其股东身份，不再担任米兰巴乔公司股东。原告与被告米兰巴乔公司之间合同的延长履行期限亦未征得被告李正德的同意。以上事实，有原告提供的《ASOBIO特许经营合同》、《ASOBIO特许加盟合同补充协议》、往来对账邮件、银行转账记录、人员工资往来邮件、录音证据、增值税专用发票、公证书等证据以及本案谈话笔录、庭审笔录等予以证实。本院认为，原告与被告米兰巴乔公司依照法律规定签订《ASOBIO特许经营合同》、《ASOBIO特许加盟合同补充协议》，该合同系当事人的真实意思表示，且无违法之处，应属有效合同。根据合同法的规定，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，虽涉案店铺已由原告即特许经营方实际控制，但是对外经营、店铺租赁、招募员工等仍是以被告米兰巴乔公司的名义对外开展，因此原告与被告米兰巴乔公司之间的法律关系仍属特许经营合同范畴。在合同履行过程中，原告按约履行了合同义务，但被告米兰巴乔公司违反合同约定，未履行付款义务，被告米兰巴乔公司的行为构成违约，被告米兰巴乔公司除向原告支付欠款外，还应按合同约定向原告支付违约金。原告主张被告米兰巴乔公司拖欠原告货款，原告为此提供了对账单、银行转账记录、ERP系统软件提供商出具的情况说明、对ERP系统查询出货、收货、退货等相关数据进行证据保全的公证书等证据，据被告确认的对账单显示，截止2014年11月，被告米兰巴乔公司共欠原告货款780157.89元，截止2015年2月底合同履行完毕后，经核对账目，被告米兰巴乔公司共欠原告货款XXXXXXX.67元。被告李正德按照合同约定应对协议项下的债务清偿承担连带担保责任，保证期限与合同到期日一致。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，本案协议中约定保证人的保证期限与本协议期限一致，因此保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。原告未能提供其在2014年11月27日合同届满之日至2015年5月26日期间对保证人李正德主张履行保证义务的证据，故保证人免除保证责任。至于违约金的计算标准，被告李正德认为，合同约定每日违约金为万分之五的标准过高，要求予以调整。本院在综合考量了合同违约程度、损失等因素后，依法调整至按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。被告米兰巴乔公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利，并不影响本案的公正审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告厦门米兰巴乔服装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海翱鸶贸易有限公司货款人民币XXXXXXX.67元；二、被告厦门米兰巴乔服装有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海翱鸶贸易有限公司迟延支付违约金(以本金人民币XXXXXXX.67元为基数，从2015年2月28日计算至判决生效之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；三、被告厦门米兰巴乔服装有限公司应于本判决生效之日起十日内返还商场押金人民币222310元；四、对原告上海翱鸶贸易有限公司其余诉请不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币28608元(原告预付)，诉讼保全费人民币5000元，公告费人民币560元，共计人民币34168元由被告厦门米兰巴乔服装有限公司负担。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  鲁君代理审判员  郑倩人民陪审员  徐慧二〇一六年八月二十六日书 记 员  胡超附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。