河北省石家庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）冀01民终6005号上诉人（原审原告）：张品等126人（名单附后）。诉讼代表人：李庆计。诉讼代表人：张志恒。诉讼代表人：张玉轮。诉讼代表人：姚信涛。诉讼代表人：潘振庄。委托代理人：牛俊强，河北青琛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹玉英。委托代理人：王东华，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北辛集天塔山水泥有限责任公司。法定代表人：胡会光，该公司经理。委托代理人：梁士谦，该公司工作人员。委托代理人：李闯，河北三和时代律师事务所律师。上诉人张品等126人因与被上诉人曹玉英、河北辛集天塔山水泥有限责任公司（以下简称天塔山公司）股东出资纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2015）辛民二初字第00324号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的诉讼代表人李庆计、张志恒、张玉轮、潘振庄及委托代理人牛俊强、被上诉人曹玉英及委托代理人王东华、被上诉人天塔山公司的委托代理人梁士谦、李闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审裁定，依法确认许汉兴向公司出资300万元及曹玉英继承许汉兴300万元股权无效，判令曹玉英返还该股权获得的股权转让款项及赞皇项目所得款项等全部资产归还公司原股东所有。事实和理由：一、一审法院对天塔山公司成立时间认定错误，导致上诉人的股东权利起算时间认定错误。二、一审法院认定许汉兴出资303.43万元不符合事实，上诉人提供的分红明细表可证实许汉兴仅出资3.43万元，虚假章程显示303.43万元中的300万元系公司贷款，将其作为许汉兴出资系虚假出资，曹玉英也不可能继承300万元虚假股权。三、2008年上诉人退股系受到许汉兴及被上诉人的强制，并非上诉人自愿，其退股无效。即便上诉人其后退股，许汉兴将300万元财产侵吞为己有也是在上诉人股东权利存续期间发生，侵犯了上诉人的合法权益，故一审认定上诉人不具有诉讼主体资格错误。四、股东诉权源于股东权利而非股东身份，只要股东对于诉讼的提起或继续具有法律上的利益，即便退出公司也不丧失诉讼主体资格。五、许汉兴将公司贷款作为个人出资，显然不能合法构成股东出资形成法人财产，其不当股利应当返还上诉人。曹玉英、天塔山公司辩称，上诉人在天塔山公司工会委员会名下实际出资，经自愿申请，已由工会委员会退还出资。工会委员会股权已转让，自然人股东股权转让后，上诉人对天塔山公司不再享有实际出资和股权，以上事实已由辛集市法院（2011）辛民初字第00270号生效判决认定。天塔山公司成立时，许汉兴认缴出资303.43万元，享有公司51.89%股权，已履行了出资义务。许汉兴去世后，曹玉英依法继承股权。上诉人对此提出异议，因不具备主体资格，不应审理。上诉人自愿退股已为生效判决认定，其主张受到许汉兴和公司强制的理由不能成立。上诉人向一审法院请求：一、确认许汉兴向公司出资300万元所谓购股，违反《公司章程》，是挪用和职务侵占，该300万元股权归原股东。二、确认被告曹玉英继承许汉兴300万元非法股权无效，判令曹玉英返还该股权获得的股权转让款及转让赞皇项目所得款项等全部资产归还全体原股东出资额所有。一审法院认定事实：1998年6月，原辛集市水泥厂经辛集市政府相关部门批准改制为天塔山公司（2000年更名为河北天塔山建材有限责任公司，2014年又更名为天塔山公司）。工商行政管理部门登记的《天塔山公司章程》第八条载明“公司注册资本为人民币584.83万元”。第九条载明，“股东姓名或者名称，股东的出资方式和出资额，1、天塔山公司工会委员会内部职工持股。法定代表人，李敬民，职务：工会主席，以人民币264.77万元出资，占公司注册资本的45.27%；2、许汉兴，公司员工，法定地址原辛集市水泥厂宿舍楼，以人民币303.43万元出资，占公司注册资本的51.89%；……。”其他七名公司员工赵英群、李庆计、曹玉铎、马小谦、贾万钦、孙增平、姜欣成，分别出资2.4万元、2.71万元、1.87万元、2.42万元、2.5万元、2.36万元、2.42万元，分别占公司注册资本的0.41%、0.46%、0.32%、0.41%、0.43%、0.4%、0.41%。截止2008年2月原告持有的公司股权已经由公司收购、或转让他人或向天塔山公司工会退股，由公司工会转让给鹿泉市曲寨建材厂。2007年9月至2009年2月25日许汉兴去世，期间许汉兴的股权经几次受让、转让，变更为占天塔山公司全部股权的53%。许汉兴去世后，其子女放弃继承股权，股权由其妻曹玉英继承。2009年3月26日天塔山公司召开临时股东会，形成股东会决议，决议第一项为：“一致同意公司自然人股东许汉兴持有的天塔山公司53%的股权由曹玉英继承，批准了曹玉英依法持有天塔山公司53%的股权的决议。”2010年4月7日，曹玉英作为委托方（甲方）与受托方（乙方）曲寨建材厂签订了“股权托管协议书”。协议书载明“鉴于：1、曲寨建材厂依法持有天塔山公司（以下简称为‘目标公司’）51%的股权；2、根据双方签署的双方合作经营合同书，现将甲方持有目标公司的49%的股权（以下简称“标的股权”）委托给乙方管理”。协议书约定：股权托管期限“为本合同签订日起两年。托管期届满，甲方以2058万的价格为股权转让对价，将该述股权转让给河北曲寨集团有限公司所属的鹿泉市水泥有限公司，届时双方另行签订股权转让协议”；股权托管费用及委托经营收益，“甲乙双方同意，甲方不按照49%股权分享目标公司的利润，但乙方保证每年向甲方支付226.38万元的委托经营收益（出资额的11%），除委托经营收益外的目标公司的所有其他收益，均归乙方所有。届满时未能及时签订股权转让协议或虽签订协议但未及时付款的，按本条约定的收益支付。”另查明，2011年天塔山公司工会名下的部分股东以天塔山公司、天塔山公司工会、曹玉英为被告，鹿泉市曲寨建材厂为第三人提起诉讼，请求法院：确认2008年1月间公司工会收购原告股权的行为无效，恢复原告的股东身份；确认2010年4月8日公司工会与曲寨建材厂签订的股权转让协议无效。2012年6月8日一审法院作出（2011）辛民初字第00270号民事判决，判决认定该案原告是天塔山公司成立时的股东，同时认定原告退股有效。该判决已经生效。本次审理被告补充证据1、自愿退股申请书126份；补充证据2、自愿退股登记表，这两份证据证明原告自愿申请退还实际出资，对于原告中的自然人股东以股权转让协议，公证书，证明自然人股东的出资已经转让，原告已经不是股东；补充证据3、转让名单，证明2008年1月退还实际出资的原告已经领取款项，在这之前退还出资的原告已经领取二次补偿款。关于许汉兴在天塔山公司的出资问题。原告主张，天塔山公司于1998年4月13日向辛集市农村合作基金会贷款300万元，许汉兴将公司300万元贷款变成个人的入股资金。原告提供了如下证据：1、政府工作组成员对曹玉英的调查笔录，曹玉英在调查笔录中称“我只知道当初许汉兴购股用的钱是借的，具体借的谁的我不知道。”用以证明许汉兴300万元出资系借款。2、辛集市农村合作基金会1998年4月13日的借款借据，借据上借款人为“辛集市水泥厂”，用途为“购料”。3、辛集市农村合作基金会1998年4月13日的现金送款单，送款单上的金额为300万元。4、辛集市财政局“关于辛集市水泥厂在基金会借款合同的情况说明”一份，其中称“1998年4月13日，水泥厂在原基金会联合会借款300万元，期限一年，合同号98100；99年4月11日此300万元借款转期，借款人改为天塔山水泥厂有限公司，新合同号99026；99年7月19日99026号借款全部手续转入信用联社。”5、政府工作组成员对原天塔山公司副经理、财务科长孙增平的调查笔录，其在笔录中称，许汉兴的股金“有3万多交的是现金，有300万交的是基金会现金送款单。”证据2-5，用以证明许汉兴300万元出资系1998年4月13日辛集市水泥厂向基金会的贷款。6、辛集市水泥厂1998年5月25日的300万元股金收据一份。7、法院对收据的开票人张丛的调查笔录。证据6-7，原告用以证明张丛违法为许汉兴出具收据。8、法院对验资部门工作人员的调查笔录及验资报告，原告用以证明验资部门违法为许汉兴出具验资报告。9、孙增平出具的情况说明。10、1999年12月23日许汉兴写给孙增平的便条，主要内容：“因信用社要求急需还贷款，我暂时借用未分配利润资金垫付还贷，以后由分配红利扣除，以我分配红利为标准，如亏损我自己补充，还款后按使用时间长短按银行贷款计算利息。”11、300万元分红明细表及300万元计息明细表。12、2011年5月4日法院对孙增平的调查笔录。证据9-12，原告用以证明许汉兴以“未分配利润”偿还贷款本息。13、农村信用社借款借据，证明300万元贷款由天塔山公司于1999年分三次还清。14、（1）、申请法院调取的辛发[1997]29号、辛发[1997]30号政府文件，第29号政府文件第四条，明确了科学制订方案、严格资产评估、合理设置股权、严密制订企业章程、规范利益分配、民主选举班子，规范利益分配中明确，企业实行按劳分配和按股分红相结合的分配方式有关意见，结合本企业实际确定分配方式，在章程中作出明确规定，并严格执行，结合第30号政府文件第一条第三款第三项，改制企业的董事会成员和监事会成员和经营班子成员的认股配额，一般按企业职工认股配额的2-6倍掌握，政府要求管理层配股最多是职工配股的6倍，不是被告曹玉英所提出的至少为6倍股。（2）马小谦2015年8月13日的一份证明，证明内容为当时马小谦带了5000元认股，许汉兴厂长就让他认购3000元的股，多余的股不让认购。二被告对原告提供的上述证据的真实性无异议，但是认为不能证明原告主张的事实。原、被告对上述证据的真实性无异议，予以采信。被告曹玉英主张“因许汉兴筹集出资向社会进行了借款，为偿还借款，许汉兴拟向银行贷款归还借款”，但其未提供相应证据证明出资时向社会借了款，贷款用于归还借款，故对其主张的事实不予认定。一审法院认为，本案结合石家庄中院的发还重审裁定，双方当事人争议的焦点问题为：一、原告起诉时是否还具有股东身份或者出资人身份。二、许汉兴在天塔山公司出资300万元是否有效，300万元股权是否应归天塔山公司原股东所有。三、曹玉英继承许汉兴在天塔山公司的股权是否有效，股权转让款及天塔山公司投资赞皇项目所得款项等全部资产是否应归还公司原全体股东，按出资额比例所有。关于原告起诉时是否还具有股东身份或者出资人身份，在1997年至1998年间，原辛集市水泥厂经辛集市相关政府部门批准改制为天塔山公司。上诉人通过天塔山公司工会委员会持有天塔山公司股份。成为天塔山公司的实际出资人，其中李庆计等人为天塔山公司自然人股东。2008年2月前后，上诉人已经向天塔山公司工会委员会退还了实际出资，且天塔山公司工会委员会的股权已经在2010年转让给鹿泉市曲寨建材厂，李庆计等自然人股东的股权已经转让。上诉人在天塔山公司没有股权出资，已经河北省辛集市人民法院（2011）辛民初字第00270号生效民事判决作出认定。上诉人在2012年起诉时，既不是天塔山公司的股东，也不是天塔山公司的实际出资人，起诉股东出资纠纷，不具备主体资格。关于许汉兴在天塔山公司的出资是否有效，300万元股权是否应归天塔山公司原股东所有。曹玉英继承许汉兴在天塔山公司的股权是否有效，股权转让款及天塔山公司投资赞皇项目所得款项等全部资产是否应归还公司原全体股东，按出资额比例所有。因原告不具备主体资格，不属于本案处理范围。一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回张品等126人的起诉。本院审理查明，上诉人主张天塔山公司于1997年12月5日成立没有依据。依照公司法的规定，应当以工商机关登记时间即1998年8月25日为天塔山公司成立时间。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否具有本案诉讼的原告主体资格以及一审裁定驳回上诉人起诉是否正确。包括上诉人在内的原告在另案诉讼中，起诉请求:确认2008年1月间公司工会收购原告股权的行为无效，恢复原告股东身份；确认2010年4月8日公司工会与曲寨建材厂签订的股权转让协议无效。一审法院作出（2011）辛民初字第00270号民事判决，以原告请求不符合合同法第五十二条的规定，驳回原告王树军等233人的诉讼请求，该判决已生效。上诉人主张许汉兴及被上诉人强制上诉人退股，并非自愿，其退股行为无效。首先，上诉人对其主张没有提供证据支持；其次，即便有新证据证实其主张，上诉人也应当通过申请再审，提起审判监督程序纠正（2011）辛民初字第00270号民事判决，在（2011）辛民初字第00270号民事判决未被纠正之前，对该判决认定的结果应当作为本案纠纷的裁判依据。综上，上诉人主张许汉兴及被上诉人强制上诉人退股，并非自愿，其退股行为无效的理由不能成立，应予驳回；对上诉人提起本案诉讼之前已失去天塔山公司股东身份予以认定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”依据该规定提起股东出资不实、出资不到位、虚假出资、抽逃出资等未履行或未全面履行出资义务的诉讼主体限于公司和公司的其他股东，并且义务主体应当向公司全面履行出资义务，而不应当向其他股东履行出资义务。公司章程是出资人通过协商形成多方意思表示一致，依法约定出资数额、出资时间以及其他事项，共同制定签署的合同。股东未履行或未全面履行出资义务对公司其他股东而言构成违约，其公司的其他股东有权要求负有出资义务的股东向公司依据公司章程规定履行出资义务并承担违约责任。由此可见，公司其他股东起诉未全面履行出资义务股东的依据是之间签署的公司章程。本案上诉人通过转让或收购等方式退出公司的实质是协商解除了与其他股东之间的权利义务关系，不再享有公司章程规定的权利，也不再履行公司章程规定的义务，基此，上诉人不能再依据公司章程享有诉权。上诉人主张许汉兴虚假出资行为发生在上诉人股东身份存续期间，其行为侵害了上诉人的合法权益，故上诉人享有诉讼主体资格。许汉兴应当依据公司章程和公司法规定向公司履行出资义务，如许汉兴存在未全面履行出资义务也系直接对公司构成违约或者侵权，而不是直接对上诉人构成侵权；如上诉人认为许汉兴存在利用职务之便侵吞公司财产涉嫌犯罪，应当向刑事侦查机关报案，进行侦查确定本案所涉的300万元是否为违法犯罪所得，不是民事程序所能解决的问题。即使是确定300万元为违法犯罪所得也应当对300万元股份进行拍卖变卖，所得款项归公司或收归国家，而不应当归上诉人。综上，上诉人对本案出资纠纷不具有直接利害关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”的规定，上诉人不具有民事诉讼起诉主体资格，应当驳回其起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  牛跃东审判员  李坤华审判员  刘瑞英二〇一六年八月二十四日书记员  乔秀艳