江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终4528号上诉人（原审原告）：南京市建邺区恒强木线条经营部，住所地在江苏省南京市建邺区水西门大街291号102室。经营者：董汉芝。委托诉讼代理人：茆梅子，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市建邺区松吉松建材经营部，住所地在江苏省南京市建邺区所叶路18号6楼西2区。经营者：袁志保。上诉人南京市建邺区恒强木线条经营部（以下简称恒强经营部）因与被上诉人南京市建邺区松吉松建材经营部（以下简称松吉��经营部）定作合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，并于2016年7月26日公开开庭进行了审理，上诉人恒强经营部的委托诉讼代理人茆梅子到庭参加诉讼。被上诉人松吉松经营部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒强经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持恒强经营部一审诉讼请求，并由松吉松经营部承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，案涉合同已实际履行。恒强经营部与松吉松经营部之间系承揽合同关系，恒强经营部提供的工程量结算单、销货清单等证据，所载内容与双方签订的《木饰面采购合同》中约定的工程名称、产品名称等一致，松吉松经营部开具转账支票证明了其曾向恒强经营部���付部分款项的事实，以上证据相互印证，足以证明案涉合同已实际履行。2.一审期间，一审法院曾与松吉松经营部经营者袁志保取得联系，袁志保不接受法院传票，本案经公告送达后，袁志保仍不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和答辩权利，承当承担不利法律后果。一审法院却因松吉松经营部拒不到庭而加重恒强经营部责任的承担有误。松吉松经营部未作答辩。恒强经营部向一审法院起诉请求：松吉松经营部支付恒强经营部材料款259,502元及逾期付款利息（其中243,526.9元的利息自2013年11月15日起算，剩余15,975.1元的利息自2014年11月15日起算，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至判决确定的支付之日）。一审法院认定事实：恒强经营部与松吉松经营部于2013年签订《木饰面采购合同》，约定恒强经营部向松吉松经营部承接的广���银行南京分行营业综合楼14—16楼木饰面、实木套装门、实木护栏制作安装业务，合同价款最终按实结算。一审法院认为，双方虽签有《木饰面承购合同》，但恒强经营部并无证据证明合同已得到实际履行。恒强经营部所称已按约完成全部制作安装工作之说及其单方计算的价款数额（319,502元），均无充分有效证据加以证实，在本案中无法得到采信和确认。恒强经营部的诉讼请求，缺少确凿的事实依据，在本案中不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回恒强经营部的诉讼请求。一审受理费5,584元、公告费600元，合计6,184元，由恒强经营部负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，《木��面采购合同》第1.5条约定，木饰面单价260元/m2，实木套装门（单开）1,000元/套，实木套装门（双开）1,900元/套，实木楼梯护栏245元/米，合同暂定总价286,892元，最终价款按实际供货决算计算；第2.1条约定，合同签订后1个工作日内，松吉松经营部向恒强经营部支付工程款总额的20%，全部货到工地支付价款总额的50%，全部安装完毕验收支付价款总额的25%，余5%为质保金，工程验收合格一年后付清；合同第六条双方关于驻工地代表的约定，横线处均为空白，合同其他条款均无关于指定收货人的约定。合同抬头载明甲方为松吉松经营部，乙方为恒强经营部，合同尾部甲方处签由吕华平签名，加盖松吉松经营部印章，乙方处由恒强经营部经营者董汉芝签名，加盖恒强经营部印章。为了证明其已履行合同义务，恒强经营部一审期间提交以下证据：1.广发银行木饰面面积及地台木扶手与木饰面门确认单（以下简称确认单）1份，载明木饰面面积14楼为32.38m2、15楼为422.29m2、16楼为665.58m2，合计1,120.25m2；地台木扶手共计6.01米，成品套装门3套（规格2,400×750），消防暗门3樘（规格1,750×700，厚度40）；确认单“确认人”处有王学如、唐庆签名，落款日期为2013年11月15日。确认单下部空白处有手书备注“广发行南京分行木饰面安装面积，项目部唐庆配合公司委派的王学如已进行了实地丈量，请予公司预算部所测工作量核对，无误后可按比例适当付款，有木饰面供应商负责无偿处理相关木饰面质量问题。”备注后有董汉芝签名并标注“同意”，董汉芝签名下方有陶禧签名，落款日期为2014年1月3日。恒强经营部述称，确认单中所载地台木扶手即《木饰面采购合同》第1.5条中所载的实木楼梯护栏；成品套装门和消防暗门均��合同约定的单开门价格优惠计算；王学如、唐庆、陶禧均为案涉工程项目上的工作人员。2.手书便条1张，上部载明：“行长室因门洞移位所新增的木饰面：0.85×0.35×2+(1.7+0.7+0.75+0.65)×2.7=10.85m2”唐庆备注：“以上为现场实量所得”，落款日期2013年1月4日。便条下部载明：“此木饰面为后期行长室挪门的位置（业主要求后增加的部分），后期如有质量问题，一并由木饰面供应商无偿解决。”董汉芝签名并标注“同意”，陶禧签名，落款日期2014年1月5日。恒强经营部述称，上部唐庆备注落款日期有笔误，应为2014年1月4日；此部分所注木饰面10.85m2未在合同约定范围内，系施工中对方要求追加的供货。3.《销货清单》2份、《送货单》4份，6份单据署期为2013年7月17日至11月10日，其中1份《销货清单》客户栏有手书“中圳建”，其他6份单据均���“广发银行”，拟证明恒强经营部已供货的数量。4.中国银行转账支票1张，出票日期为2014年6月30日，金额9万元，加盖有松吉松经营部财务专用章印鉴和该经营部经营者袁志保私人印鉴各1枚，拟证明松吉松经营部向恒强经营部支付部分合同款项的事实，尽管该支票并未实际兑付，但能够说明案涉合同已实际履行。因松吉松经营部一审未应诉，未对以上证据发表质证意见。二审程序中，经本院传票传唤及多次与袁志保联系，松吉松经营部拒不到庭参加诉讼，亦未发表质证意见。二审中，恒强经营部述称，吕华平签订《木饰面采购合同》后，即以现金方式向董汉芝交付了合同约定的第一期款项6万元；恒强经营部收到9万元的转账支票后即被告知松吉松经营部账上暂时空头无法兑付，故该恒强经营部未到银行兑付支票；除案涉交易外，恒强经营部与松吉松经营部未发生其他交易。二审程序中，本院依职权向吕华平调查案情。吕华平陈述，案涉《木饰面采购合同》上甲方处“吕华平”系其本人所签，但其并非松吉松经营部员工，而系“深圳瑞和装饰有限公司”（以下简称瑞和公司）的员工，主要负责材料采购；已离职两年多，记不清瑞和公司的全称；松吉松经营部系瑞和公司开办，袁志保亦为该公司人员；合同具体签订日期、地点记不清，应在案涉项目开工后需采购材料时签订；双方经办人在合同上签名后，由其到瑞和公司财务部门加盖松吉松经营部印章后交与董汉芝；案涉项目负责人为陶禧，唐庆、王学如均为该项目现场的工作人员，柴建国为仓库管理员，该项目即《木饰面采购合同》中记载的“广发银行南京分行营业综合楼”项目；“中圳建”可能也参与案涉项目，但不清楚该公司与��和公司在项目中是何关系；案涉项目施工期限约几个月，不超过一年；合同约定的第一期款项已付给恒强经营部；案涉9万元转账支票系其带董汉芝到瑞和公司财务部门领取，用以支付采购案涉材料的部分款项。根据恒强经营部提供的电话号码，本院与陶禧取得联系。陶禧表示，其现在外地做工程不能到法院陈述案情；因其有丰富的工程项目管理经验，薪资要求较高，相关企业一般不愿意出高薪常年聘请，只在有项目时才聘其负责具体的项目，故其只关心项目本身，不关心企业情况；本案所涉的广发银行项目系施工单位经人介绍聘其担任项目经理，其对施工单位的名称等情况并不了解；恒强经营部一审期间提供的确认单等材料上“陶禧”的签名确系其本人所签；唐庆等人系施工单位委派协助管理项目的人员，柴建国系仓库管理员。经本院释明，���强经营部坚持主张案涉合同的相对方为松吉松经营部，应由松吉松经营部承担本案合同责任，不基于本案同一法律事实向“中圳建”、瑞和公司等其他主体主张合同责任。以上事实，有《木饰面采购合同》《销货清单》《送货单》、确认单、便条、转账支票、谈话笔录、工作笔录、当事人陈述及一审卷宗为证。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，恒强经营部提供的证据能够证明其已实际履行了《木饰面采购合同》约定��供货及安装义务。一审判决关于恒强经营部无证据证明合同已得到双方实际履行的认定意见有误，应予纠正。首先，《木饰面采购合同》对项目的名称、地点及制作安装的内容均有约定，恒强经营部提交的《销货清单》《送货单》、确认单、便条等证据载明的相关内容与合同约定一致，以上单据均有项目现场工作人员签字确认，所涉人员的身份与吕华平、陶禧的陈述形成印证，能够证明恒强经营部已按合同的约定向广发银行项目现场交付并安装了木饰面等设施，并依对方要求另行提供了木线条、踢脚线等材料。至于松吉松经营部与案涉项目有何种关系、其出于何种原因为该项目定作所需材料，与本案无关，不属本案审理范围。其次，恒强经营部认可《木饰面采购合同》签订后已向松吉松经营部收取6万元款项，从合同关于暂定总价286,892元和第一期付款比例为暂定总���20%的约定来看，该6万元属预付款，故松吉松经营部于项目结束后又向恒强经营部交付的9万元转账支票，已非预付款，而是支付剩余合同价款，也即松吉松经营部在预付款之外另行支付合同价款的行为，能够证明恒强经营部已实际履行了合同义务。恒强经营部提供证据证明其交付并安装木饰面1131.1m2，地台木扶手（即实木楼梯护栏）6.01米，成品套装门、消防暗门各3樘，木线条1100米，踢脚线917.58米，对此，松吉松经营部经法院传票传唤并经多次电话通知拒不到庭参加诉讼，亦不发表答辩意见，视为放弃答辩权利，故本院对以上证据的真实性予以确认。恒强经营部已履行合同义务，松吉松经营部应依约足额支付合同价款。根据合同约定的价格和《销货清单》《送货单》确认的新增材料的价格，恒强经营部实供木饰面价款为294,086元[260元/m2×（1,120.25m2+10.85m2）]，实供地台木扶手（实木楼梯护栏）价款为1,472.45元（245元/米×6.01米），实供成品套装门、消防暗门各3套，均按成品套装门（单开）计价，价款合计6,000元（1,000元/套×6套），实供木线条价款1,430元（1.3元/米×1,100米），实供踢脚线价款合计16,5163.44元[18元/米×（365米+20米+280.6米+244.66米+7.32米）]，以上合计319,504.89元，恒强经营部实际主张319,502元，扣除已付6万元，松吉松经营部尚欠货款259,502元。合同约定全部安装完毕后应付至总价款的95%，余5%为质保金，一年后付清。2013年11月15日项目现场工作人员确认实际交付及安装数量后，又发生了新增安装部分木饰面的事实，新增部分的数量于2014年1月4日得到项目现场工作人员确认，恒强经营部对此予以认可，故松吉松经营部支付合同总价款95%即243,526.9元的时间节点应为2014年1月4日，支付5%价款15,975.1元的时间节点为2015年1月4日。松吉松经营部逾期支付合同款项，恒强经营部按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准主张逾期付款利息有据可依，本院予以支持。其中，243,526.9元的逾期付款利息应自2014年1月5日起算，15,975.1元的逾期付款利息应自2015年1月5日起算。综上所述，恒强经营部的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决事实认定错误，导致实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第3735号民事判决及诉讼费负担;二、南京市建邺区松吉松建材经营部于本判决生效后十日内支付南京市建邺区恒强木线条经营部货款259,502元及逾期付款违约金（自2014年1月5日起以243,526.9元为基数，自2015年1月5日起以15,975.1元为基数，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至本判决确定的支付之日止）；三、驳回南京市建邺区恒强木线条经营部的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,584元、公告费600元，二审案件受理费5,584元，合计11,768元，由被上诉人松吉松经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆正勤审 判 员  曹廷生代理审判员  曹 薇二〇一六年八月二十二日书 记 员  石晓英附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。