重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终1571号上诉人（原审被告）:向应华，男，1971年12月19日出生，汉族，住重庆市南川区。上诉人（原审被告）:杨同国，男，1963年4月22日出生，汉族，居���，住重庆市南川区。上诉人（原审被告）:向祖建，男，1964年12月23日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。上诉人（原审被告）:张伟，男，1973年4月25日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。上列四上诉人的委托代理人王秀梅，重庆祥永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨仁新，男，1971年3月27日出生，汉族，住重庆市南川区。委托代理人曾德国，重庆华升律师事务所律师。原审被告：重庆坤达生态农业发展有限公司，住所地重庆市南川区金山镇金狮村二社沙杆子，组织机构代码55678107-6。法定代表人黄烈新，该公司总经理。上诉人向应华、杨同国、向祖建、张伟因与被上诉人杨仁新、原审被告重庆坤达生态农业发展有限公司（以下简称坤达公司）民间借贷纠纷一案,不服重��市南川区人民法院(2015)南川法民初字第5230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：坤达公司因修建位于重庆市南川区金山镇美丽乡村接待中心建设项目拖欠了民工工资。为支付民工工资，坤达公司向杨仁新借款2000000元。2015年2月17日，杨仁新支付了该笔借款。同日，坤达公司（甲方）与杨仁新（乙方）以及担保方向应华（金山镇书记）、杨同国（金山镇镇长）、陈波（金山镇人大主席）、向祖建（金山镇副镇长）、张伟（金山镇副镇长）五人（丙方）签订《土地承包经营权及相关附属物转让协议》，协议主要约定：一、甲方向乙方转让标的物的基本情况。1、土地承包经营权。位于南川区金山镇金狮村2、3、4、5社，面积10500亩，涉及兰桂华等596户农户，经营权期限为12年（自2015年2��17日至2027年12月31日）；2、甲方在上述土地范围内所经营的经济苗木的所有权，包括5000亩金银花，以及其余待种土地上的经济作物；3、甲方修建于重庆市南川区金山镇金狮村正龙山的“金狮美丽乡村”所有建筑物（该项目区占地面积12亩，建筑面积11600平方米）及该不动产占有范围内的土地使用权。二、转让价款及支付方式：1、协议第一条所列标的物的转让价款为人民币2000000元；2、在本协义签订之日起由乙方向甲方全额支付上述转让费。三、回购期限及条件。1、乙方同意甲方在本协议签订之日起3月内（即于2015年5月16日前按2240000元的价格对上述转让标的物进行回购；2、在回购期满而甲方没有按本协议约定条件回购，甲方应无条件配合乙方办理相应的权利过户手续，为此所产生的一切税费由甲方承担。四、担保方式。1、丙方对本协议第一条所列标的物的真实性负���，并在本协议签订之日起将上述标的物的所有原始资料保存；2、丙方对上述转让行为的履行提供连带担保责任，如甲方在回购期满后没有回购，丙方承诺督促甲方向乙方针对上述标的物的实际移交（包含将上述标的物的经营权、使用权过户给乙方）。如乙方不要求实际移交，丙方承诺无条件向乙方支付回购款2240000元（如超期，从超期之日起按银行同期贷款利率的4倍支付利息）。五、违约责任。1、如甲方不能履行本协议第三条约定义务，视为甲方违约，应向乙方支付违约金120000元。同时，乙方采取诉讼或仲裁等方式向甲方主张自己的权利，乙方为此支付的律师费、诉讼费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由甲方承担；2、如丙方不能履行本协议第四条约定的义务，视为丙方违约，应向乙方支付违约金120000元，同时，乙方采取诉讼或仲裁等方式向丙方主张自己的权利，乙方为此支付的律师费、诉讼费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由丙方承担。上述协议签订后，坤达公司既未在约定期限内对转让标的物进行回购，又未向杨仁新实际履行其他协议义务，为此提起诉讼。庭审时，杨仁新要求撤回对陈波的起诉，一审法院审查后当庭予以准许。一审法院另查明，1.坤达公司通过重庆农村商业银行转账，共计支付杨仁新5300**元，其中，2015年3月18日支付80000元，2015年3月21日支付40000元，2015年4月16日支付120000元，2015年5月18日支付120000元，2015年6月17日支付120000元，2015年8月4日支付50000元；2.杨仁新因本案诉讼向重庆华升律师事务所支付律师费20000元。杨仁新向一审法院提起诉讼，请求判决：1.坤达公司履行《土地承包经营权及相关附属物的转让协议》中约定的义务，并支付违约��120000元；2.向应华、杨同国、陈波、向祖建、张伟承担连带担保责任；3.本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院审理中，因双方当事人均确认杨仁新与坤达公司之间是民间借贷关系，双方约定按月利率6%计付借款利息（每月120000元）。经一审法院向杨仁新释明，应当按照民间借贷关系主张权利后，杨仁新即变更诉讼请求，要求：1、坤达公司偿还借款本金2000000元，并从2015年7月17日起按月利率2%支付利息至付清本金时止；2、向应华、杨同国、向祖建、张伟对第一项诉讼请求承担连带担保责任；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。此外，坤达公司提出，借款后共付给杨仁新6500**元利息，其中2015年2月17日通过重庆农村商业银行汇给署名收款人为“蒋田波”的120000元为“砍头息”（即预先在本金中扣除的借款利息），要求在借款本金中扣除。同时还提出，如果已支付的利息超过了应付的利息，超过的利息则用于冲抵借款本金。杨仁新质证后表示，只收到坤达公司530000元汇款，坤达公司汇给蒋田波的120000元没有收到，而且自己也没有要求坤达公司将款汇给蒋田波，因此不同意在本金中扣除。一审法院认为，关于《土地承包经营权及相关附属物转让协议》的性质问题。由于杨仁新与坤达公司均确认双方之间是民间借贷关系，同时向应华、杨同国、向祖建、张伟在答辩时也对该事实予以了确认，因此本案当事人讼争的基础法律关系是民间借贷。杨仁新在借款给坤达公司的同时，与之签订《土地承包经营权及相关附属物转让协议》，是为了避免坤达公司无力偿还借款，增加自己实现债权的可能性。双方签订转让协议的真实目的是为了给借贷合同提供担保，而非真正实现转让协议的标的，因此《土地承包经营��及相关附属物转让协议》具有担保性质。关于向应华、杨同国、向祖建、张伟的担保行为是否属于个人行为以及该行为是否有效的问题。向应华、杨同国、向祖建、张伟系国家机关工作人员，虽然参与签订协议事出有因，但四被告以担保人身份在协议上签名的行为并非是履行与行政职责相关的公务行为，因此四被告的行为属于个人行为，同时四被告在明知杨仁新与坤达公司是借贷关系，双方签订《土地承包经营权及相关附属物转让协议》并无真正转移标的物所有权的意思，仅是以转让协议形式为借贷关系提供担保的情况下，仍自愿参与协议签订，以担保人身份签名，实际就是对杨仁新和坤达公司的借贷关系进行担保，其担保依法有效。由于四被告没有约定保证份额，因此四被告应对杨仁新的借款承担连带担保责任。关于坤达公司偿还杨仁新借��本金以及借款利息的确定问题。坤达公司提出已支付杨仁新利息650000元，并提供有相关证据，但杨仁新只认可收到530000元，对署名收款人为“蒋田波”的120000元付款不予认可，而坤达公司又未举示有效证据证明该款系杨仁新指使其支付给蒋田波的，故确认坤达公司实际支付杨仁新的款项为530000元。对于杨仁新与坤达公司约定的6%借款月利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率的24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效”规定，该约定利率过高，不予支持，借款月利率确定为3%。超过的利息，鉴于坤达公司要求用以冲抵本金，该请求不违反法律规定，也未损害杨仁新的利益，予以��纳。坤达公司于2015年2月17日向杨仁新借款2000000元，于2015年2月18日至2015年8月4日，共计六次向杨仁新付款共计530000元，因此坤达公司应支付给杨仁新的借款本金和利息计算如下：1、2015年3月18日支付80000元，扣除应当支付的2015年2月18日至2015年3月17日（1个月）的利息60000元（2000000元×3%）和2015年3月18日利息2000元[（2000000元×3%）/30天]后，尚余18000元，应当作为本金予以抵扣，即到2015年3月18日止，尚欠本金1982000元（2000000元-18000元）；2、2015年3月21日支付40000元，扣除应当支付的2015年3月19日至2015年3月21日的利息5946元[（1982000元×3%）/30天×3天]后，尚余34054元，应当作为本金予以抵扣，即到2015年3月21日止，尚欠本金1947946元（1982000元-34054元）；3、2015年4月16日支付120000元，扣除应当支付的2015年3月22日至2015年4月16日的利息50646.60元[（1947946元×3%）/30天×26天]后，尚余69353.40元，应当作为本金予以抵扣，即到2015年4月16日止，尚欠本金1878592.60元（1947946元-69353.40元）；4、2015年5月18日支付120000元，扣除应当支付的2015年4月17日至2015年5月16日（1个月）的利息56357.78元（1878592.60元×3%）和2015年5月17日、18日的利息3757.19元[（1878592.60元×3%）/30天×2天]后，尚余59885.03元，应当作为本金予以抵扣，即到2015年5月18日止，尚欠本金1818707.57元（1878592.60元-59885.03元）；5、2015年6月17日支付120000元，扣除应当支付的2015年5月19日至2015年6月18日（1个月）的利息54561.23元（1818707.57元×3%）后，尚余65438.77元，应当作为本金予以抵扣，即到2015年6月18日止，尚欠本金1753268.80元（1818707.57元-65438.77元）；6、2015年8月4日支付50000元，抵扣应当支付的2015年6月19日至2015年7月17日（29天）的利息后，即到2015年7月17日止，仍欠本金1753268.80元。对于1753268.80元借���本金从2015年7月18日起至付清该款时止的利息，依法按月利率2%予以计算。关于律师费的承担问题。《土地承包经营权及相关附属物转让协议》第五条约定，如甲方（坤达公司）不能履行本协议第三条约定义务，视为甲方违约，乙方（杨仁新）采取诉讼或仲裁等方式向甲方主张自己的权利，支付的律师费等费用由甲方承担；如丙方（向应华、杨同国、向祖建、张伟、陈波）不能履行本协议第四条约定的义务，视为丙方违约，乙方采取诉讼或仲裁等方式向丙方主张自己的权利，支付的律师费等费用由丙方承担。该约定系协议各方的真实意思，内容合法，对当事人具有约束力。坤达公司由于未履行相关义务，导致杨仁新提起诉讼，产生律师费20000元，杨仁新要求坤达公司承担，于法有据，予以支持。协议关于向应华、杨同国、向祖建、张伟承担律师费的约��，实质系四被告对坤达公司承担律师费的担保，故向应华、杨同国、向祖建、张伟承担连带支付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款之规定，判决：一、坤达公司于判决生效后15日内支付杨仁新借款本金1753268.80元（利息从2015年7月18日起按月利率2%计算至付清本金时止）；向应华、杨同国、向祖建、张伟承担连带支付责任。二、坤达公司于判决生效后15日内支付杨仁新律师费20000元；向应华、杨同国、向祖建、张伟承担连带支付责任。三、驳回杨仁新的其他诉讼请求。向应华、杨同国、向祖建、张伟不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判��，改判上诉人不承担连带支付责任，上诉费用由被上诉人杨仁新承担。其主要事实和理由是：1.原审法院认定事实不清，根据《土地承包经营权及相关附属物转让协议》的约定，上诉人只承担督促坤达公司履行该协议的义务，而不是由上诉人履行；2.上诉人是从镇政府的角度在《土地承包经营权及相关附属物转让协议》上签字，该行为是代表政府行为，并不代表个人担保行为，不应承担连带支付责任，且政府担保行为在法律上是无效的；3.假如要承担责任，因一审时杨仁新放弃要求另一担保人陈波承担责任，故应在杨仁新放弃权利的范围减轻其余担保人的责任；4.坤达公司支付给名为“蒋田波”的120000元，应属归还杨仁新的借款。被上诉人杨仁新答辩称，上诉人的担保行为是个人担保行为，非政府担保。因为协议是上诉人签的，且没有盖政府公章。因陈波当时病危，故放弃对他的请求，但只是放弃陈波的诉讼主体，并未放弃其担保债权责任。坤达公司支付给名为“蒋田波”的120000元，并非受其指示支付，故此款不应被认定为归还借款。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人以担保人的身份在《土地承包经营权及相关附属物转让协议》上签字的行为的认定。2.一审时杨仁新撤回对另一担保人陈波的起诉的法律后果。3.坤达公司支付给名为“蒋田波”的120000元是否认定为归还案涉借款。1.关于上诉人以担保人的身份在《土地承包经营权及相关附属物转让协议》上签字的行为的认定问题。因本案当事人一审时均确认本案属民间借贷关系，且签订《土地承包经营权及相关附属物转让协议》的真实目的是为了给借贷合同提供担保，而非真正实现转让协议的标的，故《土地承包经营权及相关附属物转让协议》具有担保性质。该协议对担保方式及责任约定十分明确，向应华、杨同国、向祖建、张伟等四上诉人作为国家机关工作人员，具有较高的文化水平和风险防范能力，应当预见在此协议上以担保人身份签字的法律后果及可能承担的法律责任。四上诉人虽参与签订协议事出有因，但其并未提供有力证据证明其担保行为属履行与行政职责相关的政府担保行为，且该协议并未约定政府担保相关事宜，在担保方一栏签字的也只有四上诉人及陈波的个人签名，并未加盖政府公章，故应认定四上诉人以担保人的身份在《土地承包经营权及相关附属物转让协议》上签字的行为属个人担保行为，而非政府担保，该担保依法有效。2.关于一审时杨仁新撤回对另一担保人陈波的起诉的法律后果问题。因四上诉人及陈波在《土地承包经营权及相关附属物转让协议》中并未约定保证份额，因此四上诉人应对杨仁新的借款承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案杨仁新可以要求四上诉人及陈波全体或任何一人作为保证人承担全部保证责任，故一审时杨仁新撤回对另一担保人陈波的起诉，并不影响四上诉人对杨仁新承担全部保��责任。但是，一审判决在杨仁新撤回对另一担保人陈波的起诉后，仍把陈波列为本案被告，实属不当，应予纠正。3.关于坤达公司支付给名为“蒋田波”的120000元是否认定为归还案涉借款的问题。坤达公司一审时主张2015年2月17日通过重庆农村商业银行汇给署名收款人为“蒋田波”的120000元为“砍头息”（即预先在本金中扣除的借款利息），要求在借款本金中予以扣除。但因杨仁新对此提出异议，认为自己没有要求坤达公司将款汇给蒋田波，坤达公司及四上诉人也未举示有效证据证明该款系杨仁新指使其支付给蒋田波，故应确认坤达公司实际支付杨仁新的款项为530000元。综上，上诉人向应华、杨同国、向祖建、张伟的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人向应华、杨同国、向祖建、张伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平代理审判员  陈 芮二〇一六年八月四日书 记 员  敖 艳