上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二(商)初字第3701号原告：曹良，男，1978年5月4日生，汉族，住四川省。诉讼委托代理人：王颂华，上海市润华律师事务所律师。诉讼委托代理人：姚荣昌，上海市浦东新区上钢法律服务所法律工作者。被告：金晓峰，男，1973年6月11日生，住上海市浦东新区。诉讼委托代理人马璐璐，上海韩明志律师事务所律师。诉讼委托代理人孟锋，上海韩明志律师事务所律师。被告：王函，男，1981年4月25日生，汉族，住安徽省。诉讼委托代理人张建平，上海市神州律师事务所律师。第三人：上海蜀夫餐饮管理有限公司，住所地上海市杨浦区国权东路XXX号XXX-XXX室。法定代表人曹良(即原告)。原告曹良与被告金晓峰、王函与企业有关的纠纷一案，本院于2015年8月31日立案后，依法适用简易程序审理，于2015年10月9日公开开庭进行了审理。原告诉讼委托代理人王颂华、姚荣昌，被告金晓峰的诉讼委托代理人韩明志(后变更为马璐璐)、孟锋，被告王函到庭参加诉讼。后本院依法将本案转为适用普通程序审理，并于2016年1月28日再次公开开庭进行了审理。原告曹良及其诉讼委托代理人王颂华、姚荣昌，被告金晓峰的诉讼委托代理人马璐璐、孟锋，被告王函的诉讼委托代理人张建平到庭参加诉讼。后本院依法追加上海蜀夫餐饮管理有限公司作为第三人参加诉讼，并于2016年5月18日再次公开开庭进行了审理。原告曹良及其诉讼委托代理人王颂华、姚荣昌，被告金晓峰的诉讼委托代理人马璐璐、孟锋，被告王函的诉讼委托代理人张建平到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤，未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告曹良向本院提出诉讼请求：1、二被告支付违约金人民币130万元；2、二被告支付每月10%的延期付款利息并支付原告代理费8万元；3、二被告承担承担诉讼费。事实和理由：原、被告均为第三人股东，经营地址在上海市杨浦区国权东路XXX号XXX室“泡菜鱼味馆”，共同投入260万元。2014年11月3日，原、被告签订《协议合同书》，约定自2014年11月1日至2015年9月30日，“泡菜鱼味馆”经营权由二被告负责。经原告同意，二被告在经营有效期内的店面转让、出租、变卖资产所得现金，按股东投入比例分配，如二被告在协议有效期内更改“泡菜鱼味馆”主题经营，转让、停业、转租、变卖，违约责任为违约金130万元，如拖欠，每月增加10%。2015年4月13日，二被告以被告王函的名义在店面贴出《情况说明》，表示自该日起歇业。按约定，二被告应支付130万元违约金，但二被告欠款至今。被告金晓峰辩称，原、被告均为第三人股东，经营“泡菜鱼味馆”，2014年11月之前由原告实际经营，出现亏损后，餐馆由二被告经营。根据双方约定，原告应移交所有经营材料，但原告在移交时隐瞒了大量亏损，导致之后的经营困难。餐馆的实际经营由被告王函负责，被告金晓峰没有参与，原告对此也承认。2015年5月21日，经原、被告一致同意，被告金晓峰代表第三人与案外人签订了店面转让的公告，原告同意店面转让。请求驳回原告的诉讼请求。被告王函辩称，第三人由原、被告出资设立，股份比例为原告50%，金晓峰30%，王函20%，因原告经营不善，双方签订协议，由二被告接管经营。根据约定，原告应将经营资料移交给二被告，但原告隐瞒大量亏损，导致二被告在接手后无法正常经营。被告王函没有贴过停业公告，却帮助原告清偿了原告经营期间的大量债务。原、被告曾在2015年3月协商一致，约定对外转让店铺，经营过程中的债务由被告王函承担。原告诉请的事实不符合实际情况。130万元的违约金约定过高。第三人上海蜀夫餐饮管理有限公司未到庭应诉。原、被告围绕诉讼请求依法提交了《协议合同书》、承诺书、证明、账目结算材料、证人证言、广告合同等证据，本院对该些证据予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实：2014年11月3日，原、被告签订《协议合同书》一份，载明：第三人于2014年1月成立；经营地址为上海市杨浦区国权东路XXX号XXX室-1-3经营(泡菜鱼味馆)；公司成立投资经营共计260万元；公司成立投资股东股份：曹良50%，金晓峰30%，王函20%；本合同甲方代表人曹良，乙方代表人金晓峰、王函。合同第一条载明：经股东会协商决议通过，立下本协议合同：1、公司于2014年11月1日至2015年9月30日，经营管理权由乙方负责，接管所有账目；2、甲方移交所有公司账目，库存现金、供应商账款、房租押金，双方以附加书面数字为据，保留凭证；3、甲方移交公司所有正负账目给乙方，乙方接手保持延续经营到本协议期限止；4、乙方在本合同有效期经营中盈利、亏损、外欠债务与甲方无关，与公司无关，由乙方负责承担；5、乙方经营合同期内，店铺装修、整改，所有费用与甲方无关，与公司无关，由乙方承担；6、乙方经营期不配合甲方管理，造成员工流失与甲方无关；7、乙方在经营协议有效期，在甲方同意下，店转让、出租、变卖资产变为资金按公司原股份比分摊，原遗留账目按股份比分摊；8、甲方从2014年11月1日至2015年9月30日(乙方经营管理有效期)，甲方原投资资产50%不变，资产折130万元；9、从2015年9月30日前，甲、乙双方清算所有账目，经双方协商是否继续经营；10、甲方接手经营管理原公司股东股份不变，乙方赢利、亏欠债务与甲方无关，与公司无关，由乙方承担；11、乙方在经营期间需要甲方提供技术指导，协商付费给予甲方；12、乙方在经营管理期间造成的一切后果与甲方无关，与公司无关。合同第二条约定，以下条款视为违约：1、乙方在本协议有效期更改泡菜鱼味馆主题经营，转让、停业、转租、变卖；2、乙方在本协议有效期更改户外广告，移动店招牌，原(蜀夫泡菜鱼味馆)；3、乙方在本合同有效期，如果经营过程中，有违法行为经营及活动。合同第三条约定，违约责任承担：1、本协议违约金按总投资的50%折算130万元，如乙方违约，在30天内一次性支付给甲方违约金130万元，如拖欠违约金按每月增加总额的10%计算；2、本协议内容双方同意，如有法律纠纷，所有法律诉讼费由违约方承担。另查明，第三人设立于2014年8月20日，系有限责任公司，在工商部门的登记材料中其注册资本30万元，原、被告的持股比例为原告50%，金晓峰30%，王函20%。2015年6月1日，第三人经营场所被出租方收回。原告确认，其在移交经营材料时确实有部分材料和情况未向二被告交付和告知。2016年6月29日，被告金晓峰书写承诺书一份，载明：兹有第三人在国权东路XXX号102-3从事餐饮经营，因经营不善已歇业，自2014年12月至2015年4月经营期间未向杨浦区税务局申报税收，因目前公司窘迫暂由股东金晓峰代为处理垫付公司尚欠的税收与相应的罚款，公司工商执照年检也交由金晓峰办理，待办理完毕汇总费用后再向公司其他股东清算，公司证照手续办理齐全后将过户至金晓峰指定人员名下。原告书写“所有产生费用及损失由王函(股东之一)负全责”并在证明人一栏签名。另，上述文字之后，还有“本人对兆烨公司终止租赁合同收回房屋无异议，此期间实际承包者系王函”的字样，原告表示其签字时并无此段文字。另，原告曹良书写证明一份，载明第三人所有证照由股东金晓峰保管(其中公章于2015年1月至2015年4月25日由被告王函管理)2015年4月25日后由被告金晓峰管理，被告金晓峰在证明上签字。此外，证人邬佩芳提供证言，表示其经案外人介某与原告曹良联络，原告曹良表示有一饭店需要转让、具体事宜与被告金晓峰联系，后根据原告曹良提供的联络方式，其与被告金晓峰联系后，于2015年5月21日代表其单位即上海壹通广告有限公司与金晓峰签订广告投放合同，为国权东路XXX号的餐饮店铺提供转让广告。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《协议合同书》的内容显示，第三人经营泡菜鱼味馆、第三人成立投资共计260万元，从该些表述来看，原、被告对于泡菜鱼味馆属于第三人公司资产应有合意，第三人的注册资金虽然只有30万元，但不影响上述资产中超过30万元部分的权属性质，至于公司系基于股东增资扩股还是向股东借款获得该些资产，并不属于本案需解决的问题。《协议合同书》的主要内容是二被告取得第三人的经营管理权，实质是二被告在合同期限内承包经营第三人，此等合同内容理应由第三人与二被告签署，但原、被告三人系第三人公司全部股东，因此三人合意，也可达到使二被告取得第三人经营权的效力，但此举不影响承包合同的本质，即第三人与二被告之间的承包经营关系。二被告在经营过程中如有违约或导致第三人资产损失的行为，应由第三人向二被告主张。原告主张《协议合同书》约定如二被告违约、应直接向原告赔偿违约金、而此违约金系用于赔偿原告的130万元投资，本院认为，原告的投资已进入第三人公司，原告据此取得相应的股权或债权，即使二被告的确存在不当经营行为，第三人获得赔偿后，原告的前述股权或债权即投资权益并不会受到影响。因此，不存在二被告违约对原告造成直接损失的问题。此外，原告向第三人的投资之中还包含注册资本部分，此部分投资未经法定程序，原告无权擅自取回，而包括赔偿请求权在内的第三人资产直接关系到第三人债权人的利益，原告无权因为第三人对二被告的请求权而直接获得违约金。第三人公司即已设立，就应严格按公司制度行事，而非由股东任意行事。综上，在第三人与二被告未就承包合同进行结算、原告亦未与第三人进行结算之前，原告主张二被告因停止经营第三人而向原告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告曹良的诉讼请求。案件受理费17,220元，由原告曹良负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杜晓淳人民陪审员  王 平人民陪审员  卜军形二〇一六年八月三十一日书 记 员  贾婷婷附：相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。