山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）威高民初字第771号 原告：威海金城房地产开发有限公司，住所地威海市。 法定代表人：吴良，董事长。 委托诉讼代理人：夏莉，山东正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昕，该公司职工。 被告：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张玉兴，董事长。 委托诉讼代理人：郝正松，公司副总经理。 委托诉讼代理人：窦广海，系该公司职工。 原告威海金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）与山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告鲁建公司提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其异议，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人夏莉、王昕、被告之委托诉讼代理人郝正松、窦广海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金城公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还（2009）威民一初字第10号民事判决书所确认的超付工程款729608.9元及2013年4月18日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；2、要求被告返还（2013）鲁民一终字第35号民事判决书所确认超付工程款146433.93元及2013年4月18日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；3、被告给付原告水费131613.42元，后变更水费数额为72569.75元；4、要求被告出具27479071.22元的工程款发票或者由被告赔偿原告税款损失1489365.63元；5、要求被告履行维修义务，如果被告拒不维修，应赔偿维修费1210854元。事实和理由：1、关于工程款问题，（2009）威民一初字第10号和（2013）鲁民一终字第35号民事判决书，已经确认原告超付工程款的事实及数额，因在上述诉讼中原告未主张返还，一、二审法院均未处理，故本次诉请返还；而在计算工程款总额时已经计算水费，故相应的水费被告应当返还；2、关于税款问题，涉案工程进行过程中，原告为被告已代扣税款519039.95元，而开具发票是被告的法定义务，也是双方合同关系所产生的附随义务，被告应当为原告开具发票或赔偿相应的损失；4、关于维修费问题，在生效判决中判决原告返还被告质保金，但被告在质保期内，虽经原告多次书面催告，被告至今仍拒不履行维修义务，原告为此委托他人对需要维修的外墙作出了预算，需支付维修费1210854元，故被告应当履行维修义务，如果被告拒不维修，应赔偿上述维修费。 被告鲁建公司辩称，1、关于工程款问题，对于原告主张的多付工程款729608.9元及146433.93元的事实，被告予以认可，但认为，涉案工程中，原告以房产抵顶应支付工程款1700余万元，该部分所抵房屋中的118号302室房屋及五套房屋附属车库至今未交付给被告，未交付房屋价款为444061.92元，五个车库总价为600000元，合计1044061.92元，原告将上述房屋及车库交付后，被告就可以返还多付的工程款。对于原告关于工程款利息自省法院判决生效之日起至实际给付之日止计算的主张，被告对前一笔工程款不同意给付利息，对后一笔工程款认为原告在省高院审理相关案件时并未主张返还该款项，因此，即使要支付利息也应从其本次主张权利时计算。2、关于施工用水问题，施工中所用的水是从地下抽取的，系无偿使用，原告无权向其收取水费，如果原告为此支付了相应的水资源费，应当提供相应的缴费单据。原告将要求给付水费72569.75元的诉请变更为74050.77元后，被告对该数额没有异议，但认为威海市中级人民法院判决原告对于被告在工程总造价上有2%的让利，所以水费也应以此让利。3、关于工程款发票问题，施工中原告已代扣了被告的部分工程款用于缴纳税金，应先行向被告交付已缴税的完税凭证。至于后续部分的工程款发票，其中甲方供材部分和抵顶房款的部分不是向被告支付的现金，不应开具发票，其余部分的发票可由被告为其开具或由被告直接向税务部门缴纳，原告在未向税务机构实际缴纳的情况下，事先向被告主张税金没有依据。4、关于工程质量的维修问题，保修期内的工程质量问题，在原告通知被告后，被告已及时履行了维修义务，省法院的判决中对此已做出否定性评判，同时认定原告所举证的证据不足以证实其对质量问题进行了维修。 经审理查明，2004年12月17日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，后双方发生纠纷，本案被告鲁建公司作为原告、以金城公司为被告诉至威海市中级人民法院，2012年10月19日，威海市中级人民法院做出（2009）威民一初字第10号民事判决书，后原、被告均不服，提起上诉，山东省高级人民法院于2013年4月18日做出（2013）鲁民一终字第35号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 威海市中级人民法院认定，本案被告鲁建公司承建原告金城公司开发的某花园二期地下室及1、2、3、4号楼工程，工程竣工验收合格后，经威海某会计事务有限公司（以下简称某公司）审核，工程的总造价为44002296.7元（1号楼的定额水费为57562.65元）。原、被告均在该咨询报告上盖章确认。而在有关部门向被告发出的中标通知书中明确载明，中标价格为具有造价审核资格部门审核的最终结算价格下浮2%。故“某花园二期工程总造价应为43065839.37元【（某公司审核的总造价为44002296.7元-水费57562.65元）*98%】，扣除3%的质量保证金即1291975.18元（43065839.37元*3%）后，余额41773864.19元即为金城公司应给付鲁建公司的工程结算款”，并认定金城公司已给付鲁建公司的工程款为42503473.09元。在山东省高级人民法院二审期间，又认定金城公司遗漏收据一张，金额为146433.93元；某公司的“咨询报告”确认鲁建公司施工用水的水费为131613.42元。同时，山东省高级人民法院认为，“在金城公司未提起返还超付工程款的情况下，金城公司可就此问题另行主张，在本案中不予处理。同理，对金城公司主张鲁建公司向其开具27479071.22元工程款发票的上诉请求，亦不予支持……对将要发生的维修费用1210854元问题，因该费用尚未发生，本院对此不予确认。” 关于被告辩称的尚有五套房屋及附属车库至今未交付给被告的问题，被告认可其已经为原告开具收据，且原告已经为被告职工办理预售手续。 本案审理过程中，原告提交威海市地方税务局火炬高新技术产业开发区分局涉税证明、委托代征地方税收证书各一份，该证据在（2013）鲁民一终字第35号案件审理中亦作为证据提交。证实涉税工程款额为27479071.22元。 关于工程质量问题，原告提交在2009年5月至2011年10月的保修期内多次向被告发出的工作联系单等通知，要求被告进行整修。案件审理过程中，被告认为其施工的外墙工程不存在外墙漏水、渗水问题，为此，原告申请就外墙是否存在漏水等质量问题进行鉴定，本院依法委托文登市建设工程质量检测有限公司就某花园二期工程进行鉴定，该公司出具两份鉴定报告，其中编号JD1400039－1号鉴定报告对2、3、4号住宅楼工程质量问题结论为：该三栋住宅楼外墙饰面工程存在着空鼓、开裂、脱砖、漏水等质量缺陷。其产生的原因：一是，约占外墙总面积27.8%面砖粘结力达不到规范标准要求；二是，未按规范要求设置伸缩缝；三是，有部分面砖粘贴浆饱满度偏低，最低只达到50%左右；四是，有部分面积砖勾缝存在着深浅不均或粗糙开裂或漏勾等缺陷；五是，有的窗框边缝密封不严密或漏打密封胶。鉴定报告还提出了维修建议：对外墙工程进行大修和面层改造。编号JD1400039－2号鉴定报告对某花园1号楼外墙质量问题的结论为：该住宅楼外墙装饰工程存在着空鼓、开裂、脱砖、漏水等质量缺陷。其产生的原因有：一是，约占总面积33.3%面砖粘结力达不到规范标准要求；二是，未按规范要求设置伸缩缝；三是，有部分面砖粘贴砂浆饱满度偏低，最低只有50%左右；四是，有的细部面砖勾缝不严密等。原告因此次鉴定预交鉴定费50000元。 对上述鉴定报告的质证中，原告没有异议，被告提出异议认为，1、鉴定过程中的取点方位、位置单一，且过分密集，没有代表性；2、被告是按设计图纸进行施工，设计图纸中本身就没有伸缩缝；门窗部分的施工不是被告完成的，是原告另行分包的，窗框边缝密封不严等渗漏问题与被告无关；3、鉴定依据错误，涉案工程于2007年竣工，而鉴定机构采用的鉴定依据为JGJ110－2008《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》，该标准实施时间为2008年8月1日，GB50411－2007《建筑节能工程施工质量验收规范》实施时间为2007年10月1日；4、是否漏水应从表观的实际状况来确定，而不应对外墙饰面工程的粘结强度进行鉴定；5、原告申请鉴定的事项是涉案工程外墙是否漏水，而鉴定机构鉴定的是外墙饰面工程的空鼓、开裂、脱砖、漏水，超出了委托鉴定的范围事项。综上，被告认为，鉴定报告不应采信，且涉案工程在施工结束后，已经有关部门联合验收，进行了竣工备案，涉案工程即使存在质量问题，亦已超过法律规定的质量异议期限。在保修期内，被告已按原告发出的维修通知、实际按业主要求彻底履行了维修义务。现已超过保修期限，目前出现的质量问题不应再由被告承担维修义务。 针对被告的异议，鉴定机构作出回复：1、关于取点问题是根据现场条件分散布置各测点，并且国家标准JGJ110－97未指出测点间距，最新的JGJ110－2008则指明测点间距是仅需大于500㎜；2、关于外墙装饰未设伸缩缝及门窗边框密封不严，是指的现实中存在的质量缺陷，并未指出责任是哪一方；3、鉴定依据中的GJJ110-97标准以及GJJ110-2008标准在实验方法及评定方法是一致的，只是JGJ110－2008增加了对有保温的破坏状态分项，因为工程中存在外墙保温面砖锒贴分项，所以在首页鉴定依据中采用JGJ110－97标准，在3.2.1条款中注明为JGJ110－2008标准。3.2.2条款中GB50411－2007标准只是阐明我们取芯的方法，并没有对结论产生影响。4、关于窗洞四周面砖勾缝不严、与框边密封胶打得不严是两个不同的质量缺陷。而检测外墙饰面工程的粘结强度是因为该项是外墙饰面质量优劣的根基。粘结力不足可直接导致面砖空、脱、渗水等质量缺陷的发生。5、法院委托事项为对某花园二期工程外墙有无漏水等质量问题鉴定，并非被告异议提出的鉴定事项为外墙是否漏水。6、关于该四栋住宅楼外饰面工程是否过保修期的问题，可由原被告双方各自找出依据进行讨论，我们本次鉴定是受法院委托对工程质量的现状进行客观的检测、鉴定。7、针对原告提出委托事项为是否有质量问题，原因分析是鉴定的必须流程，也是法院审判及划分责任的重要依据。 为确定维修方案和费用，原告向本院提出鉴定申请，本院依法委托山东省方盛价格询证有限责任公司对外墙维修所涉及的维修方案及费用进行价格鉴定，方盛公司回函提出建议：1、建议将原委托事项“对外墙维修所涉及的维修方案及费用进行价格鉴定”，变更为“对外墙维修所需的费用进行价格鉴定”，变更原因是“我司无权确定涉案外墙的维修方案”。2、建议委托方务必提供完整的维修施工方案，因为根据案情，外墙维修方案不同，涉及维修费用相差较大，等等。我院又另行委托山东求是工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司回复：卷宗中缺少对外墙维修所涉及的维修方案，影响对维修费用的鉴定。望法院敦促及时提交维修方案。为此，我院通知被告协商确定维修方案，被告书面回复，涉案工程外墙施工已经验收合格，也早已超过保修期，法院要求确定维修方案已超出原告的诉讼请求。 以上事实，有当事人的陈述，建设工程施工合同、收款收据、鉴定意见书、结算咨询报告、（2009）威民一初字第10号民事判决书、（2013）鲁民一终字第35号民事判决书等在案佐证。 本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。关于原告要求返还超付工程款729608.9及143433.93元的事实，已为法院发生法律效力的判决书所确认，被告对于该事实和数额亦无异议，本院依法予以确认。由于超付工程款系在之前的诉讼过程中才得以确认，且原告在当时并未主张权利，因此，超付款项利息起算时间应从原告主张权利之日，即从2013年6月17日开始计算至被告实际支付之日。被告提出的原告尚有一套房屋及五套车库没有交付，与被告认可的事实不符，且即使原告的义务没有履行完毕，相应的权利人可以主张权利，被告不能以此为由，拒绝返还原告超付的工程款。故被告的该辩解意见不当，本院不予采纳。 关于水费问题，本院认为，（2013）鲁民一终字第35号民事判决书已经认定尚余水费74050.77元包含在总工程款中，并确定原告对于被告在工程总造价上有2%的让利，因此，被告提出该水费也应以此比例让利计算的理由正当，本院予以支持，因此，被告应当支付原告水费为72569.75元。 关于出具发票的问题。本院对原告提交的税务部门出具的涉税证明、代征税收证书等证据真实性予以确认并采信，根据该证据及国家税收有关法律法规规定，单位在从事经营活动中，应当按照规定开具发票，对发生经营业务收取款项的收款方应当向付款方开具发票，按照民事法律有关规定，开具发票亦是当事人在履行合同过程中的附随义务，因此，原告要求被告开具发票的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；根据有关税务法规，纳税人提供建筑业劳务的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物质和动力价款在内，因此，被告将甲方供原材料的金额从应开发票金额中扣除的主张不符合法律法规的规定，本院不予采纳；故被告有关不予开具发票的理由于法无据，本院不予支持。被告应当按高区税务部门证明的工程款金额27479071.22元向原告开具发票。如果被告拒不开具，原告在代开后，可以要求被告赔偿损失，而不能在尚未代开时，即要求被告赔偿损失。 关于工程质量问题。首先，原告本次起诉要求维修的是外墙防水，该诉请在威海中院（2009）威民一初字第10号案、省高院（2013）鲁民一终字第35号案件中并未审理，不存在重复起诉的问题。其次，原、被告双方对于涉案工程外墙是否存在质量问题产生争议，经本院依法委托文登市建设工程质量检测有限公司就某花园二期工程进行鉴定，该公司出具编号JD1400039－1号、JD1400039－2号两份鉴定报告，经质证，对于被告提出的异议鉴定机构进行了答复，本院认为，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，对异议的答复符合阐述明了、论述有据，因此，本院对两份鉴定报告予以采信，对被告的异议不予采纳。根据鉴定报告，被告施工的某花园二期工程1、2、3、4号楼外墙存在着空鼓、开裂、脱砖、漏水等质量缺陷。对于外墙维修问题，原告在工程保修期内以及双方就工程的诉讼过程中，一直要求被告予以维修，因此，未超过维修期限。被告应当承担上述工程外墙的维修义务。被告有关抗辩理由不当，证据不足，本院不予采纳。但原告在尚未维修前，即要求被告给付尚未发生的费用，条件尚不具备，本院不予支持。 综上，原告的主要诉讼请求事实清楚，证据充分，理由得当，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定,判决如下： 一、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告威海金城房地产开发有限公司超付的工程款876042.83元并赔偿原告利息损失（从2013年6月17日开始计算至被告实际给付之日，按银行同期贷款利率计算）； 二、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海金城房地产开发有限公司水费72569.75元； 三、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告威海金城房地产开发有限公司出具27479071.22元的工程款发票； 四、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后三个月内，对某花园二期工程1、2、3、4号楼的外墙进行维修。 五、驳回原告威海金城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 被告山东鲁建工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6935元、诉讼保全费5000元，合计11935元，由被告山东鲁建工程集团有限公司负担11236元，原告威海金城房地产开发有限公司负担699元；鉴定费50000元，由被告山东鲁建工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 代理审判员  任怀钰 二〇一六年八月××日 书 记 员  吕雅琼