重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4903号上诉人（原审被告）：何洲伦（系。委托代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨显贵。委托代理人：邹国锐，重庆天亿（渝北）律师事务所律师，一般代理。委托代理人：张玲，重庆天亿（渝北）律师事务所律师，一般代理。杨显贵与沙坪坝区彪哥老火锅店提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2016年4月20日作出（2016）渝0106民初3354号民事判决。沙坪坝区彪哥老火锅店不服该判决，向本院提起上诉。上诉期间，沙坪坝区彪哥老火锅店注销，本院依法变更其权利义务承受人何洲伦为诉讼主体，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨显贵一审诉称：杨显贵与何洲伦系朋友关系，2015年9月6日，何洲伦打电话给杨显贵，称其火锅店开业，急需招聘墩子，请杨显贵帮忙找人，杨显贵刚好能胜任此工作，且觉得大家都是朋友，便于当日来到沙坪坝彪哥老火锅店开始工作。期间双方均没有谈及工资待遇等问题。2015年9月17日，店内另一洗碗工杨树群（音）不慎将沸水倒在杨显贵身上，致杨显贵左臂及背部严重烫伤。火锅店实际合伙经营者杨彪目睹此经过，随即何洲伦将杨显贵送往西南医院进行治疗。经诊断，杨显贵烫伤面积约10%，为深二度烫伤。何洲伦在2015年9月17日到2015年9月28日期间，一直陪同杨显贵到医院检查，并支付了相关医疗费，此后以生意忙为由未再陪同杨显贵检查治疗，杨显贵自行支付了后期治疗费2918.10元以及康复费4200元。现起诉要求沙坪坝彪哥老火锅店赔偿医疗费8000元、误工费16800元、营养费2000元、护理费4000元、残疾赔偿金50294元、鉴定费700元，精神损害抚慰金2000元，共计83794元。沙坪坝彪哥老火锅店一审辩称，杨显贵和沙坪坝彪哥老火锅店业主何洲伦事前认识，在沙坪坝彪哥老火锅店开业前，何洲伦打电话让杨显贵找厨房师傅，杨显贵说她就是师傅，然后杨显贵就来火锅店做事了，双方没有谈及工资报酬，双方之间系帮工关系而非雇佣关系。杨显贵录音中提及的烫伤是9月10日手背轻微烫伤，当时在火锅店对面的小诊所已经治疗好了，当时烫伤杨显贵的雇员杨树群（音）怕承担责任已经离开了。杨显贵受伤后也没有再为何洲伦提供帮工，杨显贵此次主张的左臂及背部严重烫伤与何洲伦没有关系，××例也是记载自述在家中烫伤，故何洲伦不应当承担赔偿责任。一审法院经审理查明：2015年9月6日，彪哥老火锅店的业主何洲伦给杨显贵打电话，让杨显贵介绍厨房师傅，杨显贵称自己是师傅，就到沙坪坝区彪哥老火锅店厨房做事。杨显贵称其在2015年9月17日在厨房被另一雇员杨树群（音）用开水不慎烫伤，后由何洲伦陪同杨显贵到西南医院治疗，并由何洲伦支付了前期治疗费，后续门诊费2918.10元由杨显贵垫付，何洲伦支付了杨显贵24**元，现起诉要求沙坪坝彪哥老火锅店赔偿各项损失共计83794元。杨显贵为此提供了其于2016年2月25日与何洲伦等人的录音。何洲伦对录音的真实性无异议，但认为录音中提及的烫伤是9月10日手背轻微烫伤，当时在火锅店对面的小诊所已经治疗好了，当时烫伤杨显贵的雇员杨树群（音）怕承担责任已经离开了。杨显贵受伤后也没有再为××区彪哥老火锅店提供帮工，杨显贵此次主张的左臂及背部严重烫伤与沙坪坝彪哥老火锅店没有关系，且杨显贵的病例资料记载杨显贵自述是在家中烫伤，沙坪坝彪哥老火锅店不应当承担责任。而杨显贵认为当时是何洲伦送杨显贵去的西南医院，患者自述是何洲伦代为陈述的。杨显贵受伤后委托重庆市法医学会司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，杨显贵构成十级伤残。杨显贵支付鉴定费700元。一审法院认为：本案的争议焦点是杨显贵与沙坪坝彪哥老火锅店之间系何种法律关系，杨显贵主张的损害后果是否系在工作中产生。关于第一个争议焦点，应当结合录音证据和日常生活经验判断。2015年9月6日，彪哥老火锅店的业主何洲伦给杨显贵打电话，让杨显贵介绍厨房师傅，杨显贵称自己是师傅，就到沙坪坝区彪哥老火锅店厨房做事，杨显贵认为双方系雇佣关系，而何洲伦认为双方未谈及报酬，系帮工关系。根据日常生活经验判断，何洲伦让杨显贵介绍厨房师傅，显然是包含了支付报酬这一意思表示，故杨显贵称自己是师傅而到沙坪坝区彪哥老火锅店处做事，双方仍然构成杨显贵以获得报酬作为提供劳务的条件的意思表示，故双方应为雇佣关系。关于杨显贵主张的损害后果是否系在为××区彪哥老火锅店提供劳务的过程中造成，对此沙坪坝彪哥老火锅店予以否认，认为录音当中提及的烫伤系杨显贵在9月10日手背轻微烫伤，当时在火锅店对面的小诊所已经治疗好了，对此沙坪坝彪哥老火锅店未提供证据予以证明，且经当庭检查，杨显贵双手背并无烫伤愈合痕迹。沙坪坝彪哥老火锅店称当时烫伤杨显贵的雇员杨树群（音）怕承担责任已经离开了，这与沙坪坝彪哥老火锅店抗辩认为的录音中提及的烫伤为手背轻微烫伤于情于理不和。另从录音中沙坪坝彪哥老火锅店人员强调已为杨显贵治疗花费很多钱，何洲伦亲属提到杨显贵全身痛等内容综合分析认定，杨显贵举示的录音中提及的烫伤即杨显贵主张的后背及手臂烫伤，沙坪坝彪哥老火锅店关于录音中提到的烫伤系杨显贵在9月10日手背轻微烫伤的抗辩意见，一审法院不予采信。关于病历当中杨显贵自述在家中烫伤的记载，杨显贵认为当时是何洲伦送杨显贵去的西南医院，结合录音证据的相应内容，可以认定当时何洲伦陪同杨显贵去医院的事实，即存在何洲伦代为陈述病情的可能。综合上述情形分析，病历上关于杨显贵自述在家中烫伤的记载不能推翻何洲伦在录音证据中承认杨显贵在工作中烫伤的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。杨显贵在工作中，被另一雇员致害，沙坪坝彪哥老火锅店应当对杨显贵的损害承担赔偿责任。关于医疗费，杨显贵前期治疗费用何洲伦已经支付，杨显贵主张自行垫付的门诊治疗费2918.10元，提供了相应票据，一审法院予以确认。杨显贵主张的康复费4200元，未提供充分的证据证明其真实性、合法性和关联性，不予支持。关于误工费，杨显贵伤后未住院，也未提供其他误工的证据，对杨显贵主张的误工费不予支持。杨显贵关于门诊换药计算误工费的主张不予支持。关于营养费，杨显贵未提供需要加强营养的医嘱，不予支持。关于护理费，杨显贵未提供需要护理的证据，不予支持。关于残疾赔偿金，杨显贵构成十级伤残，其长期居住在城镇，靠打零工为生，其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，一审法院予以支持，其残疾赔偿金为50294元（25147元/年×20年×0.1）。关于鉴定费，凭票计算为700元。杨显贵主张精神损害抚慰金2000元，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：“一、限被告沙坪坝彪哥老火锅店于本判决生效后十日内支付原告杨显贵医疗费2918.10元、残疾赔偿金50294元、鉴定费700元、精神损害抚慰金2000元，共计55912.10元。二、驳回原告杨显贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费438元，减半收取219元（原告已预交），由被告沙坪坝彪哥老火锅店于本判决生效后立即支付原告。”判决后，沙坪坝彪哥老火锅店不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销原判，并改判驳回上诉人的全部上诉请求；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审认定杨显贵和沙坪坝彪哥老火锅店建立了雇佣关系错误。双方从未协商过劳动报酬，而沙坪坝彪哥老火锅店也未要求杨显贵提供劳务，杨显贵在沙坪坝彪哥老火锅店暂时人手不足的情况下临时性、自发性帮忙，双方均无相互建立长期雇佣关系的意思表示或行为。2.一审认定杨显贵提交的录音中双方争论的受伤及杨显贵在本案中诉称的受伤确属认定事实错误。3.一审按照城镇标准计算赔偿金额错误；其已支付医疗费2400元应予以扣除。杨显贵答辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。二审审理查明，何洲伦系字号为××区彪哥老火锅店的个体工商户经营者，二审审理期间，2016年7月4日，沙坪坝彪哥老火锅店注销。另查明，在杨显贵垫付的后续门诊费2918.10元中，何洲伦支付了杨显贵24**元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，从双方举示证据及双方当事人陈述，能够认定杨显贵受雇沙坪坝彪哥老火锅店，并在做工中受伤的事实，对此，沙坪坝彪哥老火锅店应当承担雇主责任。现沙坪坝彪哥老火锅店在审理中注销，其权利义务承受人为何洲伦，对此，本院对沙坪坝彪哥老火锅店注销后的诉讼主体及责任主体作相应变更，依法由其经营者何洲伦承担本案赔偿责任。对何洲伦已支付的2400元，应当在判赔费用中予以扣除，对原审主张的其他赔偿费用，经审查并无不当。综上所述，基于二审新出现事实，对原审予以部分变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初3354号民事判决第二项；变更重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初3354号民事判决第一项为：限何洲伦于本判决生效后十日内支付杨显贵医疗费518.10元、残疾赔偿金50294元、鉴定费700元、精神损害抚慰金2000元，共计53512.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费438元，减半收取219元（杨显贵已预交），由何洲伦承担，此款限何洲伦于本判决生效后立即支付杨显贵；二审案件受理费438元，由上诉人何洲伦承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新代理审判员  吴长渝二〇一六年八月八日书 记 员  石 依