上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民二(商)初字第7397号原告(反诉被告)：上海富鱼餐饮有限公司，住所地上海市徐汇区浦北路XXX号-X。法定代表人：滕黎明，上海富鱼餐饮有限公司经理。委托诉讼代理人：向磊，上海鼎创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新生，上海鼎创律师事务所律师。被告(反诉原告)：李鸣，男，1964年1月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：卞波，上海深度律师事务所律师。原告上海富鱼餐饮有限公司(以下简称富鱼公司)与被告李鸣合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月20日立案后，依法适用简易程序，于2015年11月16日第一次公开开庭进行了审理，原告富鱼公司的委托诉讼代理人向磊，被告李鸣的委托诉讼代理人卞波到庭参加诉讼，同日被告李鸣提出反诉。后因案件事实复杂，当事人争议较大，依法由简易程序转为普通程序，于2016年5月26日第二次公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)富鱼公司的委托诉讼代理人向磊，被告(反诉原告)李鸣的委托诉讼代理人卞波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富鱼公司向本院提出诉讼请求：1.解除富鱼公司与李鸣于2011年11月15日签署的合作协议；2.李鸣将上海市徐汇区浦北路XXX号一楼“鸣记酒家”饭店交还给富鱼公司；3.李鸣支付富鱼公司饭店管理费1,338,961.68元(按820,000元/年的标准，从2014年1月1日暂计至2015年8月20日，最终计至饭店实际交还之日止)；4.李鸣支付富鱼公司违约金820,000元。事实和理由：2009年5月1日案外人桐庐绫绣大酒店有限公司(以下简称桐庐公司)与案外人上海康健经济发展有限公司(以下简称康健公司)签订《上海市房屋租赁合同》，约定由桐庐公司承租上海市徐汇区浦北路XXX-XXX号一楼房屋，租期自2009年5月1日至2016年12月31日，月租金35,000元。2009年12月9日，桐庐公司股东滕黎明、徐某乙夫妇在上海市徐汇区浦北路XXX号-3注册成立富鱼公司，并以“春江渔港”饭店名义对外营业。2011年11月15日，富鱼公司与李鸣签订《合作协议》，约定上述饭店交由李鸣个人管理经营，期限自2011年12月1日至2016年12月30日止，管理费从2012年1月1日起算，每年82万元，每半年付一次。随后，李鸣将上述饭店更名为“鸣记酒家”，并向富鱼公司陆续支付部分管理费。之后，李鸣长期拖欠富鱼公司饭店管理费，富鱼公司多次催讨未果，故富鱼公司根据《合作协议》第九条第(二)款第2、3项之规定诉至法院，要求判如所请。李鸣辩称，不同意富鱼公司诉请，与事实不符，无事实及法律依据，理由如下：第一，李鸣一直按照约定支付管理费，而富鱼公司存在诸多的违约行为，导致合同无法继续履行，在履行过程中，李鸣不得不行使不安抗辩权，关于管理费的标准，实际管理费并非协议中约定的82万，而是双方之后实际履行的66万。第二，李鸣自2012年1月1日至2014年6月30日期间一直按照合同约定足额缴纳，从未拖欠。之所以后来未缴纳，是因为富鱼公司在履行合同中存在违约行为，富鱼公司交付的房屋在2013年7月被有关部门鉴定为有质量问题，房屋管理方多次要求富鱼公司、李鸣停业关闭，对李鸣的经营采取停电等强制措施，导致李鸣无法经营，造成了经济损失，富鱼公司对此问题也一直未解决。系争房屋是富鱼公司从案外人桐庐公司租来，但桐庐公司自2014年1月1日起拖欠房东康健公司租金不付，而李鸣已向富鱼公司交付了2014年6月30日前所有的管理费，在此情况下，李鸣发现富鱼公司存在拖欠房东租金的情况，李鸣理所当然享有不安抗辩权；富鱼公司还存在擅自转租的情况，房屋管理方多次要求其进行整改，并提出要解除租赁合同，在上述情况下，李鸣当然享有法定的不安抗辩权。第三，基于上述所述，李鸣不存在导致合同解除的违约行为，完全是富鱼公司存在严重违约行为，致本案合同无法履行，在合同履行过程中，富鱼公司也未提出过解除合作协议，现案外人康健公司与桐庐公司间的租赁合同已经被法院判决于2014年12月31日解除，富鱼公司这才在起诉时提出要求解除与李鸣的合作协议。双方合作的基础就是富鱼公司提供系争房屋，而现在康健公司与桐庐公司的原始租赁合同已经解除了，富鱼公司当然对系争房屋没有支配权利，合作协议系因富鱼公司违约致合同无法履行，责任应完全归于富鱼公司，富鱼公司也无权提出解除合同的要求。第四，富鱼公司无权要求李鸣支付2014年1月1日至实际交还日止的管理费，首先2014年1月1日至2014年6月30日的管理费李鸣已经支付，其次2014年7月1日至2014年12月31日的管理费已远远不及李鸣的损失，且富鱼公司的违约行为应向李鸣支付相应的违约金，具体李鸣会在反诉中提出，2015年1月1日起的管理费因富鱼公司的租赁合同已经被依法解除，其无权再向李鸣收取。另外，据双方合作协议的约定，富鱼公司有义务向李鸣提供三楼房屋的一半，但三楼房屋已经于2014年7月14日被房东康建公司收回，李鸣此后占有的房屋已经不是当时合同约定的面积，管理费应适当降低。且李鸣已向房东康健公司支付了2014年7月14天的房屋租金7,000元，应抵扣。第五，富鱼公司提出的违约金，李鸣不认可，因为是富鱼公司的违约行为，其应向李鸣支付违约金，且金额是66万，并非82万。另外，康健公司与桐庐公司的案子，康健公司已申请执行且要求李鸣将房屋交还给他，李鸣已于2016年2月25日搬离房屋，康健公司也出具了说明，故富鱼公司要求李鸣交还房屋的诉请已经实际履行。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。李鸣向本院提出反诉诉讼请求：１.富鱼公司返还李鸣保证金10万元；2.富鱼公司赔偿李鸣违约金66万元。事实和理由：2011年11月15日李鸣与富鱼公司签订《合作协议》，约定富鱼公司将其经营的浦北路XXX号春江渔港饭店交由李鸣管理经营，期限为2011年12月1日至2016年12月30日止，管理费从2012年1月1日起计算，为每年82万元，每半年交付一次，即在每年的12月15日前和6月15日前分别将一半管理费交给富鱼公司。李鸣同时交纳经营保证金10万元，富鱼公司提供本楼3楼的一半房屋给李鸣做员工宿舍使用。协议还约定，如有违约，违约方须支付守约方年经营管理费相同的金额作为赔偿。2011年11月28日，李鸣向富鱼公司转账支付51万元，其中10万元为保证金、41万元为2012年1至6月管理费。但该饭店的实际经营情况不理想，经李鸣与富鱼公司协商，年管理费降至66万元，并从2012年1月1日起计算，此后李鸣即按约定的66万元支付。其中，2012年9月10日支付25万元，连同之前支付的41万元，即2012年的年管理费为66万元；2013年3月1日支付2013年1至6月的管理费33万元；2013年8月13日支付2013年7至12月的部分管理费20万元、2013年11月26日支付剩余的11.5万元(因富鱼公司在李鸣处吃饭消费了1.5万元，故直接冲抵了管理费，实际支付11.5万元)；2014年4月9日支付2014年1至6月的部分管理费20万元、2014年9月5日支付剩余的13万元；之后管理费尚未支付。富鱼公司出具的收款收据上均显示了管理费系按照66万元/年收取。此外，李鸣在本诉辩称中已经提到的富鱼公司交付的房屋存在质量问题、富鱼公司拖欠房东康健公司房租导致原始租赁合同被法院判决解除等事实，都证明了李鸣与富鱼公司无法继续履行合同，且责任在于富鱼公司，故李鸣提起反诉，要求判如所请。富鱼公司反诉辩称，不同意全部反诉诉请。第一，关于李鸣提到的双方管理费降低的问题，李鸣并未向法庭提交任何证据确定双方确实达成过该协议，第二，李鸣提到的房屋被鉴定为有质量问题，另案判决中法院并未采信这些事实，李鸣也未向法院提交相关证据证明，法院审理期间李鸣一直未间断地正常经营饭店，未有任何证据显示该饭店受到过任何经营影响，即使有房东康健公司的发函亦不能代表李鸣已经关闭饭店。另外，关于房屋质量问题，这是另案中案外人之间的纠纷，且房屋并不影响使用，李鸣应当正常缴纳使用费。李鸣正常使用房屋的2014至2015年期间，未支付任何费用给富鱼公司，李鸣在滥用所谓的抗辩权。本案违约的是李鸣，根据《合作协议》第三条的约定，2014年上半年度的租金李鸣应于2013年年底支付41万，但李鸣拖至2014年4月才支付了部分，已明显违约，且2015年至今分文未付。故请求法院驳回李鸣全部诉讼请求。本院认定事实如下：上海市徐汇区浦北路XXX-XXX号1-3层部分房屋的登记权利人为上海市徐汇区人民政府康健新村街道办事处，康健公司负责对外租赁及管理事宜。2009年5月1日，康健公司(出租方、甲方)与桐庐公司(承租方、乙方)签订《上海市房屋租赁合同》一份，约定：甲方作为上海市徐汇区浦北路XXX-XXX号一楼(除康苑市场部分)的代管人与乙方建立租赁关系；房屋租赁期自2009年5月1日起至2016年12月31日止；建筑面积970平方米。签约后，桐庐公司接收了该房屋。2009年12月9日，桐庐公司的全部股东滕黎明、徐某乙夫妇于此成立了富鱼公司，并以“春江渔港”饭店对外营业。2009年9月1日，康健公司与富鱼公司签订《房屋租赁合同》，约定由富鱼公司向康健公司承租上海市徐汇区浦北路XXX-XXX号三楼房屋，租赁期自2009年11月1日至2013年12月31日止；租金标准为15,000元/月。2011年11月15日，富鱼公司和李鸣签订《合作协议》，约定：富鱼公司将春江渔港饭店交由李鸣管理经营，期限为2011年12月1日至2016年12月30日止，管理费从2012年1月1日起计算；管理费为820,000元/每年，实行先交付后使用的原则，每半年交付一次，即李鸣应在每年的12月15日前和6月15日前分别将一半管理费(410,000元)上交给富鱼公司；李鸣须交纳经营保证金100,000元，到期后可以冲抵由李鸣承担的各种费用；富鱼公司提供本楼3楼的一半房屋给李鸣做员工宿舍用；下列情况下双方可单方面解除协议，并由此产生的经济损失均由对方承担：(一)下列情况李鸣有权解除合同：1、富鱼公司未按规定时间交房达二十日。2、交付的房屋危及安全的或李鸣不能使用的。(二)下列情况富鱼公司有权解除合同：3、李鸣不按照协议支付管理费达贰个月的……；违约责任：如有违约，违约方须支付守约方年经营管理费相同的金额作为赔偿。富鱼公司法定代表人滕黎明、李鸣均在该协议尾部落款处签字确认。合同履行期间，因桐庐公司未经康健公司同意，将系争房屋分割转租多户并收取租金，2014年4月康健公司向其发出律师函，指出桐庐公司的上述行为已构成违约，康健公司将依约解除租赁合同。为此，桐庐公司和康健公司于2014年5月15日就相关事项形成《协商纪要》，内容为：康健公司考虑到桐庐公司的困难，同意最迟在6月10日前收回房屋，恢复房屋的原来结构。康健公司租借给富鱼公司的浦北路XXX-XXX三楼的房屋应于2013年12月31日到期，康健公司同意延长富鱼公司租期至2014年5月30日，届时富鱼公司应及时交还房屋，同时付清五个月的房租。2014年7月，康健公司致函桐庐公司，指出后者未按约履行《协商纪要》。嗣后，康健公司将桐庐公司诉至本院[案号：(2015)徐民四(民)初字第569号],2015年7月28日一审判决：康健公司与桐庐公司于2009年5月1日签订的《房屋租赁合同》于2014年12月31日解除；桐庐公司于判决生效之日起三十日内将浦北路XXX-XXX号一楼房屋腾空交还给康健公司；桐庐公司于判决生效之日起十日内支付康健公司房屋使用费：按每月35,000元计算，自2015年1月1日起至实际返还房屋之日止；桐庐公司于判决生效之日起十日内支付上海康健经济发展有限公司逾期付租违约金110,000元(已抵扣租赁保证金100,000元)。该判决经二审审理后已于2016年1月13日生效。目前，桐庐公司已向上海市高级人民法院申诉，市高院已立案但仍在审理中[案号：(2016)沪民申507号]。2016年2月22日，康健公司就上述生效判决向本院申请强制执行[案号：(2016)沪0104执858号]。审理中，本院曾向该执行案件承办人唐某某以及上海市徐汇区康建新村街道党委书记沈永康调查了解：2016年2月25日，李鸣根据康健公司发出的《告知书》的要求，关闭店铺、搬离了浦北路XXX号房屋，但仍保留钥匙，因为康健公司根据合同相对性原则未接受该房屋钥匙，李鸣也未通知富鱼公司办理交接；2016年6月17日，在本院主持下，李鸣正式将浦北路XXX号房屋交付给康健公司，并清点、封存了屋内所有富鱼公司的物品。庭审中，为证明年经营管理费双方曾有调整，李鸣申请证人徐某甲和顾某某出庭作证。两位证人均陈述2012年7至8月间，李鸣与富鱼公司曾达成一致，将年度经营管理费下调至66万元(即55,000元/月)。另查明，2011年11月28日，李鸣向富鱼公司转账支付51万元，其中10万元为保证金、41万元为2012年上半年管理费。2012年9月10日李鸣支付2012年下半年剩余管理费25万元；2013年3月1日李鸣支付2013年上半年管理费33万元；2013年8月13日支付2013年下半年部分管理费20万元、2013年11月26日支付剩余的11.5万元(李鸣称因富鱼公司的人在饭店吃饭消费了1.5万元，故直接冲抵管理费，实际支付11.5万元)；2014年4月9日李鸣支付2014年上半年部分管理费20万元、2014年9月5日支付剩余管理费13万元；之后管理费李鸣均未支付。2015年6月，富鱼公司向李鸣催讨，未果，遂诉至法院。又查明，2013年7月康健公司就浦北路XXX-XXX号房屋安全性问题委托同济大学房屋质量检测站出具检测报告，鉴定结论为：房屋主要的损坏情况为因二层酒店及足浴中心局部地面装修垫层较厚导致部分混凝土框架梁过载产生较大挠度、混凝土保护层爆裂、露筋、渗水。部分梁、柱不满足承载力要求。该报告一并提出了加固处理建议。再查明，桐庐绫绣大酒店成立于2007年1月18日，经营期限自2007年1月18日至2010年12月26日，企业类型为个体工商户，经营者为徐某乙。2014年11月21日，桐庐绫绣大酒店变更名称为桐庐公司，法定代表人为徐某乙，桐庐公司类型为私营有限责任公司(自然人控股或私营性质企业控股)，投资人为徐某乙、滕黎明。2014年7月14日，李鸣已搬离浦北路XXX-XXX三楼房屋，将三楼房屋返还康健公司并支付了2014年7月的14天房租，共计7,000元。上述事实，有双方当事人的陈述、《上海市房屋租赁合同》、《合作协议》、企业基本信息、《情况说明》、(2015)徐民四(民)初字第569号民事判决书、(2015)沪一中民二(民)终字第2700号民事判决书、谈话笔录、询问笔录、民事申请再审案件受理通知书、发票、银行存根(交易回单)、收款收据、证人证言、律师函等证据证明，本院予以确认。本案其他证据或与本院认定的事实无关、或欠缺证据相印证，本院均不予采纳。本院认为，富鱼公司与李鸣签订的《合作协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中的争议焦点主要如下：一、关于李鸣行使不安抗辩权的辩称。本案中，李鸣主张系争房屋有安全隐患，富鱼公司提供的房屋有瑕疵违约在先，其不支付租金有足够的抗辩理由。但根据本案查明的事实，系争房屋的安全隐患系案外人康健公司自行委托检测的结果，在李鸣使用系争房屋过程中从未以此为理由向富鱼公司提出过异议，也未提供因系争房屋瑕疵造成李鸣使用障碍和经济损失的证据，因此李鸣该项主张本院难予采信。而且，双方合同约定管理费“先交付后使用”，但实际从2012年下半年起，李鸣就存在“先使用后交付”的情形，此时富鱼公司、桐庐公司与康健公司之间的纠纷尚未发生，故李鸣关于未依约支付管理费系行使不安抗辩权的辩称，本院难以采信。二、关于合同的解除问题。本院认为，李鸣违约支付管理费的行为，使富鱼公司对合同享有当然的单方约定解除权。故富鱼公司要求解除合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。值得注意的是，由于富鱼公司的关联公司(桐庐公司)的原因，致使系争房屋的原始租赁合同被法院判决于2014年12月31日解除，为保持判决一致性，本院同样认定富鱼公司与李鸣之间的合同于2014年12月31日解除。合同解除后，李鸣要求富鱼公司返还10万元保证金的诉请，于法有据，本院予以支持。三、关于年管理费的标准认定。本院认为，综合考量两名证人证言及李鸣付款的时间、金额等因素，本院基本认定富鱼公司与李鸣确实曾将合同约定的管理费(82万元/年)，下调至66万元/年(即5.5万元/月)。另，合同曾约定富鱼公司提供三楼一半房屋供李鸣做员工宿舍，但该房屋李鸣已实际于2014年7月14日移交康健公司，并替富鱼公司向康健公司支付了该月0.7万元的房租，该笔费用应予抵扣管理费。综上，本院认定2014年6月底前的管理费，李鸣已经付清；2014年7月的前半个月，双方管理费仍应为5.5万元/月，2014年7月的后半个月至合同解除日，因双方约定的房屋面积缩小，管理费也应酌情下调(即在5.5万元/月的基础上，减去三楼一半房屋租金0.75万元/月，按照4.75万元/月的标准计算)，故2014年7月1日至2014年12月31日李鸣应付的管理费为28.175万元(已扣除李鸣支付康健公司的0.7万元)；2015年1月1日起，虽双方的合同被解除，但李鸣仍实际占有使用系争房屋，故应向富鱼公司支付房屋的使用费，至于房屋使用费的标准，本院综合考虑双方的履行行为及占有房屋使用之性质，认为仍应按4.75万元/月的标准计算至实际交付日。至于房屋的实际交付日，虽然李鸣辩称其已于2016年2月25日关闭店铺、搬离系争房屋，但其承认仍实际控制钥匙、亦未通知富鱼公司前去办理交接手续，故李鸣关于2016年2月25日已实际交付房屋、康健公司不肯接受钥匙才保留钥匙的抗辩理由，本院不予采纳。本院认为，系争房屋的实际交接之日应为康健公司认可的2016年6月17日。四、关于违约金的问题。本案中，富鱼公司与李鸣均存在违约行为。李鸣因逾期支付管理费而违约，富鱼公司因关联公司原因导致无法继续提供系争房屋而违约，结合双方违约的主观原因、过错大小等因素，本院认为富鱼公司的违约更直接导致了双方合同无法继续履行的结果，故富鱼公司应承担主要违约责任。同时，合同约定的违约金过高，本院酌情予以调整。综上，在双方互付违约金抵扣后，本院认定富鱼公司还应向李鸣支付违约金10万元。审理中，因系争房屋已实际交接，故富鱼公司要求李鸣返还房屋的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、上海富鱼餐饮有限公司与李鸣于2011年11月15日签订的《合作协议》于2014年12月31日解除;二、李鸣应于本判决生效之日起十日内支付上海富鱼餐饮有限公司2014年7月1日至2014年12月31日的经营管理费281,750元；三、李鸣应于本判决生效之日起十日内支付上海富鱼餐饮有限公司自2015年1月1日至2016年6月17日的房屋使用费，以每月47,500元计算；四、上海富鱼餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李鸣违约金100,000元；五、上海富鱼餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内返还李鸣保证金100,000元；六、驳回上海富鱼餐饮有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24,072元，诉讼保全费5,000元，合计29,072元，由上海富鱼餐饮有限公司负担14,536元、李鸣负担14,536元；反诉受理费减半收取计5,700元,由上海富鱼餐饮有限公司负担1,482元、李鸣负担4,218元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 霞代理审判员  殷唯青人民陪审员  陆新星二〇一六年八月三十日书 记 员  万冯沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。