上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪0115民初35799号 原告：刘长宏，男，1967年9月25日生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：徐游，上海盛联律师事务所律师。 被告：上海派克笔有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：ANDREWJOHNRODGERS，董事长、总经理。 委托诉讼代理人：黄威，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。 原告刘长宏与被告上海派克笔有限公司(以下至判决主文前简称派克笔公司)劳动合同纠纷一案，双方均不服同一仲裁裁决先后向本院提起诉讼。本院于2016年5月12日立案受理后，以刘长宏为原告、派克笔公司为被告予以合并处理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘长宏的委托诉讼代理人徐游、被告派克笔公司的委托诉讼代理人黄威到庭参加诉讼。因双方当事人同意继续适用简易程序，2016年8月11日，经本院院长批准延长审限一个月。本案现已审理终结。 原告刘长宏向本院提出诉讼请求：被告派克笔公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币29万元(以下币种均为人民币)，并驳回被告的诉讼请求。事实与理由：刘长宏于1987年进入派克笔公司关联单位工作，后因单位改制、转型、股东变更等诸多原因，由用人单位统一安排多次与其关联单位签订劳动合同。2002年1月1日起与派克笔公司建立无固定期限劳动关系。2015年10月20日，派克笔公司以“依据《劳动合同法》第39条及公司《员工手册》第5章”为由非法解除劳动合同。后刘长宏向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,因对仲裁裁决结果不服，故提起诉讼， 被告派克笔公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告派克笔公司与原告刘长宏系合法解除劳动关系；2、被告派克笔公司无需支付原告刘长宏违法解除劳动合同赔偿金129,864元；3、驳回原告刘长宏的诉讼请求。被告派克笔公司辩称：其与刘长宏于2002年1月1日签订无固定期限劳动合同，刘长宏担任机修工。在派克笔公司高级经理的一次定期工作检查中，发现刘长宏在工作时间，利用派克笔公司的设备、场地和资源，从事中医诊断工作，且根据诊断记录显示，刘长宏开设中医诊所的时间可追溯至2012年1月2日。派克笔公司认为刘长宏的行为系利用公司的场地、冰箱、电脑、供电、网络等资源获取非法利益，并造成了公司1,000元以上的损失，其行为已经严重违反劳动合同、劳动合同法第39条、《道德和行为规范》以及《员工手册》第5.2.6条、5.2.8条、5.2.11条规定。派克笔公司于2015年10月20日向刘长宏发出劳动合同解除通知书，系合法解除劳动关系。因对裁决结果不服，故提起诉讼。 本院经审理认定事实如下：刘长宏与派克笔公司于2002年1月1日签订无固定期限劳动合同，担任机修工。工作地点为浦东新区联明路XXX号XXX号楼1楼。刘长宏劳动关系解除前12个月平均工资为4,638元。 庭审中，刘长宏确认其在工作地点存有中医药书籍、2012年至2015年约185份不同人员的诊疗记录，并曾在工作场所晾晒、加工处理中药材。 2015年10月20日，派克笔公司向刘长宏发出《解除劳动关系通知书》，该通知记载：刘长宏“在工作时间，利用公司设备、场地和资源，从事非本职工作的其他盈利活动，此行为严重违反了公司的《员工手册》和道德行为规范”，根据《劳动合同法》第39条及公司《员工手册》第5章纪律处分政策的规定解除了双方的劳动合同。 另查：双方签订的劳动合同第八条约定：“2、乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同：(2)严重违反劳动纪律或甲方依法制定的规章制度的；”。《员工手册》第5章第5.1.3条规定“未经允许在工作时间内擅自离开工作岗位，或在工作时间从事私人事务的，将被判定为犯有严重过失，可以处以书面警告”。第5.2条规定，“下列违纪行为为严重违反公司规章制度的行为，将导致解聘：(6)盗窃其他员工财物或盗窃、欺诈、挪用或拒不归还公司财物，包括公司文件及秘密信息；(8)徇私舞弊，利用职权或公司资源获不法利益；(11)滥用公司财物或信息(比如计算机网络)给公司造成超过1,000元人民币的损失；(16)任何其他严重违反本手册或公司《道德和行为规范》、《保密协议》、社交媒体政策的行为。” 2016年8月2日，经现场勘验，派克笔公司提供的照片及录像所拍摄的地点位于联明路XXX号刘长宏的工作场所，并在勘验现场发现由刘长宏书写药材名称的药罐若干。但现场已无照片及录像中涉及的中药材及加工设备。 2016年1月27日，刘长宏向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求派克笔公司支付违法解除劳动合同赔偿金290,000元及2015年10月手机话费113.60元。2016年3月28日，该仲裁委员会裁决派克笔公司支付违法解除劳动合同赔偿金129,864元及手机话费67元。刘长宏与派克笔公司均不服上述裁决，遂诉至本院。 以上事实，由原告提供的浦劳人仲(2016)办字第661号裁决书、劳动关系解除通知书及回执、劳动合同、银行流水；被告提供的员工手册、照片、录像、诊疗记录以及原、被告的庭审陈述在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点为刘长宏是否存在于工作期间从事非本职工作的行为。庭审中，刘长宏确认中医书籍、诊疗记录以及反映其在工作时间晾晒、处理中药的部分照片的真实性，但称其仅是对中医感兴趣且限于自身的养身保健，并未从事中医诊疗行为。本院认为，从数量上看，诊疗记录记载了一百八十余人的问诊情况，数量巨大；从内容上看，每份记录均详细记录了问诊人的问诊时间、症状以及刘长宏给予的处理，与医院病历记载内容相似；从问诊时间上看，诊疗记录中记载的日期贯穿2012年至2015年，且工作日占相当比例。故对于刘长宏仅是兴趣爱好且限于自身保健的观点本院难以采信。结合刘长宏在工作地点存放的中医药书籍的自认、派克笔公司提供的刘长宏晾晒、加工处理中药的照片、录像，以及现场勘验情况，本院确认刘长宏于2012年至2015年间确有在工作时间，利用公司设备、场地和资源，从事非本职工作的行为。本院认为刘长宏的上述行为违反了《员工手册》5.1.3条、5.2条的相关规定；且劳动者在工作中理应从事本职工作，其长期从事非本职工作的行为违反了最基本的诚实信用原则和职业道德。故本院认为派克笔公司系合法解除与刘长宏的劳动关系，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于手机话费67元，双方均认可仲裁裁决，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动法》第三条第二款之规定，判决如下： 一、被告上海派克笔有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告刘长宏手机话费67元； 二、驳回原告刘长宏要求被告上海派克笔有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金29万元的请求。 负有给付金钱义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  孙姣娜 二〇一六年八月二十九日 书记员  邱 燕  附：相关法律条文 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 …… 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： …… （二）严重违反用人单位的规章制度的； …… 二、《中华人民共和国劳动法》 第三条…… 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第二百五十八条适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。 ……