广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1625号上诉人（原审被告）：广东松本绿色新材股份有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：林超群。委托代理人：李洪明，广东合拓律师事务所律师。委托代理人：尹航。上诉人（原审原告）：余伟，男，汉族，住广东省连州市连州，公民身份号码：×××0330。委托代理人：谭伟红，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：胡凤婷。上诉人广东松本绿色新材股份有限公司（以下简称松本公司）因与上诉人余伟劳动争议纠纷一案，均不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，余伟于2011年8月1日入职于松本公司，从事营销工作。双方签订《江门市劳动合同书》，合同期限从2011年10月1日起至2012年12月31日止。合同约定：每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。松本公司因生产经营需要，经与工会和余伟协商后，可以延长工作时间，一般每日不超过1小时，特殊原因不超过3小时，除法律、法规、规定外，每月累计不超过36小时。松本公司应保证余伟每周至少休息一日。松本公司按国家规定给予余伟享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪假期。余伟正常时间的工资按工作业绩实行浮动工资执行，并不得低于当地最低工资标准。余伟的绩效薪酬按季度计发。松本公司以法定货币形式支付工资给余伟本人，定于每月27日发放。如遇节假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。松本公司依法安排余伟延长工作时间的，按《劳动法》、《广东省工资支付条例》等有关规定支付延长工作时间的工资报酬。社会保险和福利待遇按照《劳动法》和国家的法律、法规以及省、市的有关规定执行。松本公司依法为余伟办理参加社会保险手续，并由双方按规定的缴费工资和比例及时缴纳各项社会保险费，余伟按规定享受相应的社会保险待遇。余伟患病或非因工负伤，松本公司应按国家和地方的规定给予余伟享受医疗期和有关医疗待遇。任何一方要求变更合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。双方协商一致，可以变更合同，并办理书面变更手续。双方解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》有关规定执行。松本公司应当在解除或者终止合同时，为余伟出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为余伟办理档案和社会保险关系转移手续。余伟应当按照双方的约定在30天内办理工作交接。松本公司应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。松本公司违反《劳动合同法》规定解除或者终止合同的，应按规定的经济补偿标准的二倍支付余伟赔偿金。2013年7月3日，广东松本绿色板业股份有限公司的企业名称变更为广东松本绿色新材股份有限公司，并经工商部门变更登记。上述合同期满后，余伟与松本公司双方续签原合同，合同的期限续签至2015年12月31日止，合同的其他内容没有变更。余伟入职后每月的出勤天数为23.9166天，每月基本工资为5300元，从2015年3月起每月基本工资为6200元。余伟的2015年5月应发工资为6086.79元，6月的应发工资为6431元，松本公司在庭审中确认尚未支付余伟此两个月工资。2015年7月1日，余伟以个人原因为由向松本公司提出辞职。2015年7月13日，松本公司的人力资源部门、营销部总监均同意余伟辞职。同时，松本公司的工作人员胡海英将余伟辞职的相关文件审批情况以电子邮件的方式通知余伟。余伟于同日收到此电子邮件。因对工资支付等意见分歧，余伟于2015年10月30日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系；2、松本公司支付余伟2015年5月至8月份保底工资25379.79元，并支付赔偿金25379.79元；3、松本公司支付余伟2015年绩效工资47238.66元，并支付赔偿金47238.66元；4、松本公司支付余伟2011年至2015年未休年休假工资42667.17元，并支付赔偿金42667.17元；5、松本公司支付余伟2011年至2015年加班工资151450.97元，并支付赔偿金151450.97元；6、松本公司支付余伟解除劳动合同经济补偿金61867.4元，并支付赔偿金61867.4元。开平市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2015年12月18日作出开劳人仲案非终字（2015）832号仲裁裁决，裁决如下：1、余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系；2、松本公司自仲裁裁决书生效之日起二日内支付余伟2015年5、6、7月工资合计15887.83元；3、松本公司自仲裁裁决书生效之日起二日内支付余伟2015年绩效工资47238.66元；4、松本公司自仲裁裁决书生效之日起二日内支付余伟2014年和2015年的年休假工资3577.01元；5、驳回余伟的其他仲裁请求。其中仲裁裁决第2、4、5项为终局裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向开平市人民法院起诉。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决书的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。仲裁裁决第1、3项为非终局裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向开平市人民法院起诉，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。2016年1月4日，余伟不服开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案非终字（2015）832号仲裁裁决，并向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年1月8日立案受理。另查明，胡海英是松本公司的工作人员。胡海英在余伟提交的《员工辞职（退）申请表》中的“人力资源部门意见”栏处签注“同意辞职”，同时要求余伟将借支款汇入指定账户。松本公司没有向余伟出具解除或终止劳动合同的证明。余伟自2011年8月1日入职后，松本公司没有安排其休年休假。原审法院认为，本案是劳动合同纠纷。余伟于2011年8月1日入职于广东松本绿色板业股份有限公司工作，双方签订《江门市劳动合同书》，约定劳动合同的期限从2011年10月1日起至2012年12月31日止。2013年7月5日，广东松本绿色板业股份有限公司的企业名称变更登记为松本公司。上述合同期满后，余伟与松本公司双方续签原合同，合同的期限续签至2015年12月31日止。余伟及松本公司对此劳动合同均没有异议，且此合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院依法予以确认。双方当事人应按劳动合同的约定履行各自的权利义务。对于余伟请求撤销开平市劳动人事争议仲裁委员会开劳人仲案非终字（2015）832号裁决书。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，余伟对开平市劳动人事争议仲裁委员会作出的开劳人仲案非终字（2015）832号《仲裁裁决书》的全部裁决均不服，并向原审法院提起诉讼，此《仲裁裁决书》的裁决依法均不发生法律效力，故余伟的此诉讼请求原审法院依法不予支持。对于余伟请求确认与松本公司于2011年8月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。虽然余伟与松本公司签订的书面劳动合同约定合同的期限是从2011年10月1日开始，但余伟的入职时间是2011年8月1日，且松本公司对余伟的入职时间没有异议，故自余伟入职时，即2011年8月1日就与松本公司建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动者需要提前三十日通知用人单位解除劳动合同，这样可以让用人单位在此三十日内招聘其他劳动者以顶替原劳动者的工作。余伟于2015年7月1日以个人原因为由向松本公司提出辞职申请。2015年7月13日，松本公司的人力资源部门、营销部总监均同意余伟辞职。同时，松本公司的工作人员胡海英将余伟辞职的相关文件的审批情况以电子邮件的方式通知余伟，余伟也于同日收到此电子邮件。松本公司同意余伟辞职，也就是同意终止双方的劳动合同，并以同意辞职的通知到达余伟时，即2015年7月13日生效，故余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系。余伟请求确认与松本公司于2011年8月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系，不符合法律相关规定，原审法院依法不予支持。对于余伟请求松本公司支付2015年5月至8月份保底工资25379.79元，并支付赔偿金25379.79元。余伟提供海南富信伟业实业有限公司的《证明》、《税务登记证》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《产品经销合同》等证明其为松本公司工作至2015年8月底，但余伟与松本公司的劳动关系已于2015年7月13日终止，故余伟的工资也应计算到2015年7月13日止。余伟与松本公司确认余伟2015年5月的应发工资为6086.79元、6月的应发工资6431元均未支付。余伟与松本公司约定2015年3月起余伟的基本工资为6200元。余伟每月工作的天数为23.9166天。余伟在2015年7月的工资算13天，应为3370.04元（6200÷23.9166×13），松本公司也未支付此工资给余伟。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，松本公司应支付余伟2015年5、6、7月工资合计15887.83元（6086.79＋6431＋3370.04）。余伟请求松本公司支付2015年5月至8月的工资25379.79元，不符合法律相关规定，原审法院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。余伟未提供劳动行政部门责令松本公司限期支付此工资的证据，也没有提供松本公司逾期未履行劳动行政部门的责令的证据，由余伟承担举证不能的不利后果，故余伟请求松本公司支付此赔偿金25379.79元，不符合法律相关规定，原审法院依法不予支持。对于余伟请求松本公司支付2015年绩效工资47238.66元，并支付赔偿金47238.66元。余伟与松本公司在劳动合同中约定余伟的绩效薪酬按季度计发。余伟提供的证据2、4、6均可以证明松本公司应支付余伟绩效工资47238.66元的事实。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。松本公司是用工管理方，劳动者的工资发放的相关证据由其掌握管理，应对余伟的绩效工资发放情况负举证责任，现松本公司未能提供此证据，应承担举证不能的不利后果，故余伟请求松本公司支付2015年的绩效工资47238.66元，符合法律相关规定，原审法院依法予以支持。余伟未提供劳动行政部门责令松本公司限期支付绩效工资的证据，也没有提供松本公司逾期未履行劳动行政部门的责令的证据，由余伟承担举证不能的不利后果，故余伟请求松本公司支付此赔偿金47238.66元，不符合法律相关规定，原审法院依法不予支持。对于余伟请求松本公司支付2011年至2015年未休年休假工资42667.17元，并支付赔偿金42667.17元。松本公司主张每年春节放假的时间已经包含年休假，但其提供的证据7（春节放假通知）无法证明其主张，原审法院依法不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系，从2012年8月1日起至2015年7月13日期间依法享受年休假。余伟请求2012年及2013年的年休假工资，已超出诉讼时效，原审法院依法不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。余伟在2014年未休的年休假为5天。余伟在2015年的工作时间为194天，折算应休年休假为2.66天［（194÷365）×5］，其中不足1整天的部分依法不支付未休年休假工资报酬，即余伟在2015年应支付未休年休假工资报酬的天数为2天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”。余伟从2011年8月1日入职后每月的基本工资为5300元，从2015年3月起每月基本工资为6200元。计算余伟2014年未休年休假的月平均工资为5300元，计算2015年未休年休假的月平均工资为5600元［（5300＋5300＋5300＋5300＋5300＋5300＋5300＋5300＋6200＋6200＋6200＋6200）÷12］，余伟在年休假期间正常上班，松本公司已支付其此期间的正常工资，故松本公司还应支付200%（300%-1）的未休年休假工资给余伟，即3466.66元［（5300÷21.75×5＋5600÷21.75×2）×200%］。开劳人仲案非终字（2015）832号仲裁裁决的第四项裁决项为：“松本公司自仲裁裁决书生效之日起二日内支付余伟2014年和2015年年休假工资3577.01元”是终局裁决，松本公司未向江门市中级人民法院申请撤销此裁决项，视为松本公司同意此裁决项，故松本公司应支付2014年及2015年未休年休假工资3577.01元给余伟。余伟未提供劳动行政部门责令松本公司限期支付未休年休假工资的证据，也没有提供松本公司逾期未履行劳动行政部门的责令的证据，由余伟承担举证不能的不利后果，故余伟请求松本公司支付未休年休假工资的赔偿金42667.17元，不符合法律相关规定，原审法院依法不予支持。对于余伟请求松本公司支付2011年至2015年加班工资151450.97元，并支付赔偿金151450.97元。余伟与松本公司在劳动合同中约定：每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；因生产经营需要，经与工会和余伟协商后，可以延长工作时间，一般每日不超过1小时，特殊原因不超过3小时，除法律、法规、规定外，每月累计不超过36小时。余伟与松本公司在劳动合同中没有约定工资的具体数额。余伟提供的工资条复印件中显示其每月工作23.9166天。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：职工全年月平均制度工作天数为20.83天。因此，余伟每月加班3.0866天（23.9166-20.83）。另外，余伟从2011年8月1日入职后每月的基本工资为5300元，从2015年3月起每月基本工资为6200元。余伟对工资条上注明的每月工作时间（出勤天数）为23.9166天及基本工资情况是知情的，松本公司支付的基本工资是余伟工作时间为23.9166天实际工资（含加班工资），这是余伟与松本公司在履行劳动合同中对部分工资条款的变更，而且余伟在两个工资支付周期内没有提出异议。《广东省工资支付条例》第二十条第一款第一项规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬”。经折算，余伟正常工作时间20.83天的工资为4336.19元（5300÷（20.83＋3.0866×150%）×20.83］，此工资远高于当地最低工资标准，故余伟请求松本公司支付2011年至2015年加班工资151450.97元，并支付赔偿金151450.97元，不符合法律相关规定，原审法院依法不予支持。对于余伟请求松本公司支付解除劳动合同经济补偿金61867.4元，并支付赔偿金61867.4元。虽然松本公司拖欠余伟2015年5、6月的工资，但余伟可以通过相关的劳动行政部门请求解决，还可以通过劳动仲裁部门申请仲裁，故余伟的辞职与松本公司拖欠工资的行为不存在必然联系，而且余伟在《员工辞职（退）申请表》中填写辞职的原因是“个人原因”。余伟主张在《员工辞职（退）申请表》填写“个人原因”是由于松本公司要求余伟填写的，否则不予办理交接手续，但余伟没有提供相关证据证明此主张，由余伟承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。余伟提出解除劳动合同的情形不符合上述支付经济补偿金的规定，故余伟请求松本公司支付解除劳动合同经济补偿金61867.4元，不符合法律相关规定，原审法院依法不予支持。余伟未提供劳动行政部门责令松本公司限期支付此解除劳动合同经济补偿金的证据，也没有提供松本公司逾期未履行劳动行政部门的责令的证据，由余伟承担举证不能的不利后果，故余伟请求松本公司支付赔偿金61867.4元，不符合法律相关规定，原审法院依法不予支持。对于余伟请求松本公司补交2011年8月、9月、2015年7月、8月社会保险（五险）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第（四）项规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”，《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行”。余伟未就此请求首先向劳动仲裁部门申请仲裁，本案依法不予处理。对于余伟请求松本公司补缴2011年8月至2015年8月住房公积金。《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”。依此规定，余伟应向住房公积金管理部门提起相关诉求。松本公司也不服开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案非终字（2015）832号仲裁裁决，并于2016年1月6日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、余伟与松本公司于2015年7月7日至2015年7月13日不存在劳动关系；2、松本公司无需支付余伟2015年7月7日至2015年7月13日的工资1555.4元；3、余伟无需支付松本公司绩效工资47238.66元。原审法院经审理，于2016年4月1日作出（2016）粤0783民初100号民事判决，判决如下：驳回广东松本绿色新材股份有限公司的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第五十条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《广东省工资支付条例》第二十条第一款第一项，《职工带薪年休假条例》第三条，《住房公积金管理条例》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第（四）项、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年7月13日期间存在劳动关系；二、松本公司于判决发生法律效力之日起10日内支付2015年5、6、7月的工资合计15887.83元给余伟；三、松本公司于判决发生法律效力之日起10日内支付2015年的绩效工资47238.66元给余伟；四、松本公司于判决发生法律效力之日起10日内支付2014年及2015年未休年休假工资3577.01元给余伟；五、驳回余伟的其他诉讼请求。负有给付金钱义务的一方如果未按判决指定的期间履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（余伟已预交），由余伟负担。松本公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决松本公司向余伟支付绩效工资47238.66元的依据是余伟提供的邮件往来记录，但是余伟并未实际回款，其回款项目正在经司法程序处理。余伟的提交的2015年1-6月三亚办提成方案表仅证明余伟提成47238.66元，支出45651.91元，其仅结余1586.75元为其奖励。2015年1-12月三亚办提成数据表证明余伟非但未结余，而且超支了4549.8元，松本公司提交的15年方案经营销总监签名，该总监已离职，与松本公司无利害关系。故原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销判决。二、根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定，余伟因个人原因于2015年6月28日提交辞职申请，在未得到用人单位答复的情况下，在2015年7月7日擅自离职，之后再没有回到用人单位，原审法院没有查清余伟离职的真实情况而驳回松本公司第一、二项请求显然是错误的。三、原审法院根据余伟提供的邮件往来记录证明余伟为松本公司回款88万元，但是邮件发件人与收件人名称不一致，且邮件记录无法直接证明余伟回款的真实情况，证明力较低，故请求二审法院不予认定该邮件记录的证明力。四、余伟提交的2015年1-6月提成方案的打印件拟证明其绩效工资为47238.66元。但该证据没有松本公司盖章或签名确认，也非松本公司制作的，故该方案没有证明力。请求：一、撤销原审判决；二、本案一、二审受理费由余伟承担。余伟答辩称：一、关于劳动关系存续期间，余伟不但在7月7日~7月13日与松本公司之间存在劳动关系，且劳动关系一直持续到8月底，余伟在原审法院审理过程中提供了相应的证据证明双方的劳动关系一直存续到8月底，请人民法院依法予以确认；二、关于绩效工资，余伟在一审审理过程中也提供了充分证据证明2015年第一季度的绩效工资为47238.66元，原审法院在该部分中认定事实无误，适用法律正确；三、关于未休年休假工资，首先，2012年~2015年，余伟未休年休假是铁一般的事实，绩效工资为工资的组成部分，因而在计算未休年休假工资时不应以保底工资为计算基数，离职前的12个月的平均工资为15446.85元，应以该数额计算未休年休假工资。余伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、余伟在松本公司实际工作至2015年8月底，其与松本公司的劳动合同关系应为2011年8月1日至2015年8月底。余伟因松本公司未按约定发放2015年绩效工资以及拖欠2015年5月、6月基本工资向松本公司提出辞职，要求解除劳动合同，并应松本公司的要求，在辞职申请书上写明辞职原因为个人原因。松本公司于2015年7月13日以电子邮件的方式通知余伟关于辞职相关文件的审批情况，余伟也于同日收到。但事实上，余伟于2015年5月调任三亚办事处主任，在余伟于2015年7月1日提出辞职至同月13日收到同意辞职的电子邮件期间，松本公司并未派驻其他工作人员到三亚与余伟进行工作上的交接。退一步讲，工作交接就算应在公司本部进行，余伟也并未接到任何让其回到公司本部进行工作交接的通知。甚至，在余伟收到回复后，松本公司也未对工作交接有任何的交代。因而出于各方面的考虑，余伟并没有立即离开工作岗位，实际工作至8月底。在原审审理过程中，余伟提供一份有松本公司特约经销商富信伟业实业有限公司出具的证明，以证实直至8月下旬止，余伟一直与其有工作上的洽谈，直至9月才收到余伟离职通知的证明，并盖有公司公章。原审法院在未向海南富信伟业实业有限公司查证该证明真实性的情况下就否定该证据的有效性是有违事实的，也不符合法律规定。二、原审判决加重余伟作为劳动者的举证责任，有违法律公平原则。原审判决以余伟未能提供劳动行政部门责令松本公司限期支付绩效工资的证据，也没有提供松本公司逾期未履行劳动行政部门的责令的证据为由要余伟承担举证不能的责任是加重了作为劳动者的余伟的举证责任。余伟在劳动仲裁裁决过程及原审法院审判过程中均举证证明至原审法院审核该案前，松本公司仍未向余伟支付2015年8月的保底工资、绩效工资。仲裁委与原审法院均对拖欠工资的事实予以认定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第（三）款的规定，法院应支持余伟主张松本公司因拖欠余伟工资而支付的经济补偿金。综上，法院应判令松本公司支付余伟2015年5月至8月保底工资25379.79元，并支付经济补偿金25379.79元；2015年绩效工资47238.66元，并支付补偿金47238.66元。三、绩效工资为余伟工资的一部分，计算余伟未休年休假加工资时应将绩效工资与保底工资的和为基数进行计算，原审法院提出绩效工资计算该部分损失有违法律规定。余伟从2011年8月开始在松本公司工作，工资的计算方式为保底工资加绩效工资。余伟2011年至2015年的月平均工资为15466.85元，根据《职工带薪年休假条例》第三条及第五条的规定，松本公司应支付余伟自2011年至2015年四年期间的未休年休假工资42667.17元（15466.85÷21.75×20×3）。未休年休假是工资重要组成部分，松本公司拖欠薪酬，应向余伟支付一倍的经济补偿金。四、原审法院以“余伟的工资高于当地最低工资标准”为由驳回余伟请求松本公司支付加班工资的请求有违事实。在一审审理期间，松本公司提交了2014年6月至2015年6月其支付给余伟的工资清单，该清单清楚地显示出加班工资为零，即松本公司支付给余伟的工资中并不包含任何的加班工资，原审法院以余伟的工资以正常工作时间折算后高于当地最低工资标准为由，认定松本公司已支付的工资包含加班工资是明显有违客观事实的。五、松本公司拖欠余伟工资是客观存在的事实，余伟以此为由辞职也是事实。《辞职申请书》上写明是因个人原因为由辞职完全是应松本公司的要求，原审法院以余伟未提供劳动行政部门要求松本公司限期支付解除劳动合同经济补偿金的证据，也没有提供松本公司逾期未履行劳动行政部门的责任的证据为由驳回余伟请求松本公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉请，其实是将劳动者向劳动行政部门举报劳动单位的行为并对该单位作出相关处理为劳动者请求法院处理的前置条件，是加重了劳动者的举证责任。请求：1、撤销原审判决；2、确认余伟与松本公司于2011年8月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系；3、判令松本公司向余伟支付2015年5月至8月保底工资25379.79元及经济补偿金25379.79元、2015年绩效工资47238.66元及补偿金47238.66元、2011年至2015年未休年休假工资42667.17元及赔偿金42667.17元、2011年至2015年加班工资151450.97元；4、判令松本公司向余伟支付解除劳动合同经济补偿金61867.4元。松本公司答辩称：一、余伟要求确认其劳动关系一直到8月份是与事实不符的，因为是其个人提出辞职的，而且提出辞职后再没有上班，从其提出辞职之日，双方的劳动关系实际已经结束。虽然松本公司是在一个星期后才批复同意其辞职，但余伟从提出辞职之日就没有上班，双方劳动关系已经结束；二、关于工资，既然双方不存在劳动关系，也就不存在工资支付的问题；三、关于绩效工资的问题，因为余伟当时向松本公司借支了部分费用，借支的费用超过了四万七千元，该笔费用如果在离职的时候进行结算，那么其跟可能发生的绩效工资相比，完全没有少，不可能存在另行支付绩效工资的问题。关于余伟绩效工资以及应该支付多少元绩效工资的问题，原法院认定也是没有事实依据的，原审法院主要根据财务部门工作人员和余伟的电子邮件作出的认定，但电子邮件很明确提出此为财务个人初算的结果，实际是否通过还是要经过公司领导审批的，所以该数据并不能决定松本公司根据规定应该发给余伟的数额，所以原审法院对邮件的理解是断章取义的；四、关于年休假的问题，根据法律规定，松本公司认可原审法院判决关于年休假与加班工资的认定。二审期间，松本公司向本院提交《员工手册》以及2015年余伟经手的销售合同的《回款统计表》，证明关于绩效工资的情况。针对松本公司提交的证据，余伟发表如下意见：松本公司在仲裁及一审中均否认有绩效工资，该证据不属于二审的新证据，不同意质证。同时该证据也证明仲裁委及原审法院对绩效工资的认定准确无误。银行的凭证证明了海南富信实业有限公司为松本公司的客户，余伟在仲裁委及原审法院中提交的该公司出具的证明（证明余伟工作至8月底）是可信的。二审期间余伟无提交新的证据。经审查，松本公司提交的证据在一审期间已存在，上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据范畴，本院对上述证据不予采纳。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明：二审期间，松本公司确认涉案的88万元已回款。本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人余伟、松本公司的上诉请求进行审查，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、余伟与松本公司的劳动关系存续至何时？2、松本公司应向余伟支付的2015年5~7月工资、绩效工资各是多少元？3、未休年休假工资的计付标准？4、余伟诉请的加班工资应否得到支持？5、松本公司需否向余伟支付解除劳动合同经济补偿金？关于第一个焦点。余伟以个人原因向松本公司提出离职申请，松本公司经审批核准后于2015年7月13日以电子邮件的方式告知余伟，余伟亦表示已收到上述电子邮件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，双方劳动关系至2015年7月13日终止。松本公司上诉认为余伟2015年7月7日擅自离职后没有回到用人单位上班，双方劳动关系应存续至2015年7月7日，但其没有提交证据予以证实，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的后果。至于余伟上诉认为其提交的海南富信伟业实业有限公司的证明可证明其为松本公司服务至2015年8月下旬的问题。余伟及松本公司是《劳动合同》的双方当事人，也是合同权利义务的直接受益者或承担者，对合同的履行情况也是最为清晰的。双方协商一致于2015年7月13日解除劳动关系，是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。而海南富信伟业实业有限公司并非《劳动合同》的当事人，其出具的《证明》的证明力与证明余伟与松本公司于2015年7月13日终止劳动关系的电子邮件往来记录相比，明显没有证据优势，故此，本院对余伟的上述意见也不予采纳。关于第二个焦点。2015年5~7月工资：松本公司确认余伟2015年5月应发工资6086.79元与同年6月应发工资6431元尚未向余伟支付，该工资是余伟为松本公司付出劳动后应得的报酬，松本公司应依合同约定向余伟支付。如上所述，余伟与松本公司的劳动关系于2015年7月13日终止，故余伟该月的劳动报酬应计至7月13日。余伟上诉认为其工资应计至2015年8月，没有事实与法律依据，本院不予支持。结合余伟入职后月工作日为23.9166天及工资6200元／月的事实，计得余伟2015年7月的工资应为3370.04元（6200÷23.9166×13）。综上，松本公司应支付给余伟2015年5~7月的工资为15887.83元（6086.79＋6431＋3370.04）。绩效工资：松本公司确认涉案的88万元已回款，依据双方签订的《江门市劳动合同书》的约定，松本公司应按季度向余伟支付绩效工资。至于绩效工资金额问题，松本公司主张为41102.11元，余伟主张为47238.66元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，松本公司作为用工方及劳动者工资发放资料的掌握管理者，其提交的证据不足以证实余伟的绩效工资的计付方式及应付金额，其应承担不利后果，故原审法院依法采信余伟的主张并无不妥，本院予以维持。关于第三个焦点。根据松本公司与余伟签订的《江门市劳动合同书》的约定，余伟从2011年8月1日入职后每月基本工资为5300元，且正常工作时间按工作业绩实行浮动工资。从2015年3月起，松本公司按6200元的标准计付余伟的月基本工资。余伟主张未休年休假的工资应按15466.85元／月（包含绩效工资）标准计付，而绩效工资是由用人单位根据劳动者的工作业绩和工作表现核发，具有不确定性和不稳定性。余伟所主张的包含绩效工资的工资标准高于双方合同约定，但其提交的证据不足以证实其主张，故原审法院以合同约定的工资标准计付余伟未休年休假的工资并无不妥，本院予以维持。关于第四个焦点。松本公司提交的关于余伟2014年6月至2015年6月的工资清单显示余伟每月出勤天数均为23.9166天，而相应的核发工资标准亦固定为5300元或6200元，根据日常经验法则可知，在此较长的时间内，每月加班时间如此不对整但完全一致，并不符合常理。且至余伟提起本案仲裁前，未有证据证明其对工资清单上所记载的工作时间及计付的工资金额提出异议，显然5300元或6200元的工资标准是按23.9166天／月的工作时间计付的，即松本公司向余伟支付的工资中已包含加班工资，故原审法院驳回余伟主张松本工资支付加班费的请求并无不妥，本院予以维持。关于第五个焦点。余伟以个人原因向松本公司提出离职申请，松本公司核准后同意与余伟终止劳动关系，此情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”规定的松本公司应向余伟支付经济补偿金的情形，故原审法院依法驳回余伟主张松本公司向其支付经济补偿金的请求并无不妥，本院予以维持。关于余伟上诉请求松本公司支付因未支付2015年5月~8月工资、2011年~2015年未休年休假工资及2015年绩效工资的赔偿金问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”的规定，符合法条所规定的情形时，用人单位并非必须向劳动者支付赔偿金，且本案中余伟向松本公司提出终止劳动关系的原因为“个人原因”，该情形并不符合松本公司向其支付赔偿金的规定，故原审法院驳回余伟主张支付赔偿金的请求并无不妥，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。松本公司及余伟的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费20元，由上诉人广东松本绿色新材股份有限公司负担10元，余伟负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 炜审 判 员  李 翔代理审判员  林瑞环二〇一六年八月二十六日书 记 员  林银仲