重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0102民初4755号原告:李进权，男，1966年5月29日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。委托代理人:陈加贵，重庆佳士律师事务所律师。被告:重庆市涪陵区龙桥工业园区开发集团有限公司，统一社会信用代码915001026608815791，住所地重庆市涪陵区龙桥街道曾银大道1号。法定代表人:冉启林，系该公司董事长兼总经理。委托代理人:宋阳，重庆维淮律师事务所律师。第三人:重庆市五一实业（集团）有限公司，统一社会信用代码91500102208553173Y，住所地重庆市涪陵区兴华中路65号。法定代表人:刘云，系该公司董事长。委托代理人:王进军，男，系该公司员工，住重庆市涪陵区。原告李进权诉被告重庆市涪陵区龙桥工业园区开发集团有限公司、第三人重庆市五一实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月31日受理后，依法适用简易程序，于同年7月4日公开开庭进行了审理。原告李进权的委托代理人陈加贵（特别授权），被告重庆市涪陵区龙桥工业园区开发集团有限公司的委托代理人宋阳，第三人重庆市五一实业（集团）有限公司的委托代理人王进军（特别授权）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李进权诉称：2013年1月14日和11月1日，我借用第三人的资质先后与被告签订了龙桥工业园区石沱小区Ⅱ标工程和综合楼工程施工合同，并于同年4月26日和11月7日与第三人补签了两份责任书，约定上述工程全部由我投资，独立经营，自负盈亏，第三人只收取我工程造价0.5%的管理费。此后，我按合同约定完成了工程施工，被告也于2014年12月完成工程竣工预验收。虽然工程由于被告的原因不能整体验收，但被告已接收部分工程投入使用。我借用资质签订的施工合同无效，合同关于质量保证金和结算保留金的约定也应无效。我是实际施工人，请求人民法院依法判令被告将下欠工程款5338172.41元全部支付给我，并确认我对该工程价款享有优先受偿权，诉讼费用由被告负担。被告重庆市涪陵区龙桥工业园区开发集团有限公司辩称：我公司是与第三人签订的工程施工合同，原告是否是实际施工人和投资人，由人民法院依法认定。原告所称下欠工程款，由于工程只进行了预验收和初步结算，还未按合同约定进行整体验收及工程款审计，双方尚未最终决算，最终下欠金额目前无法确定。我公司一直在按照合同约定支付相应款项，不存在逾期支付的情形，请求人民法院依法判决，诉讼费由原告自行承担。第三人重庆市五一实业（集团）有限公司称：原告所述是实，请求人民法院依法判决。经审理查明：第三人系具有承建本案工程资质企业。2013年1月14日和11月1日，第三人与被告先后两次签订了龙桥工业园区石沱小区Ⅱ标工程施工合同和龙桥工业园区石沱小区综合楼工程施工合同，合同约定，被告将上述工程发包给第三人施工，被告在收到竣工结算书后委托中介机构进行审核，并按审核结果办理竣工结算，在28天内将结算总额的90%工程款支付给承包人。扣留5%的质量保证金待工程预验收合格一年后一次性返还承包人；若竣工审计超过一年，应该在审计结束后支付。扣留5%的结算保留金，待竣工审计后根据审计结果支付。此后，第三人以完全相同的条件先后将上述工程承包给原告施工，约定全部投资投入由原告负责，应收工程款归原告所有，独立核算，自负盈亏，第三人只收取原告工程总造价0.5%的管理服务费。同年4月26日和11月7日，第三人与原告就上述约定先后补签了工程项目内部生产责任书。内部承包约定达成后，原告积极组织资金和人员按约定对上述两工程进行了施工。2014年12月工程竣工预验收合格后，被告接收了部分工程并投入了使用。2016年3月，被告委托的重庆天鸿工程造价咨询有限责任公司认定，上述两工程的工程造价分别为49007639.52元和4523933.16元，共计53531572.68元，各方对此审核金额均无异议。后被告将该咨询公司审核认定的结算金额提交审计局审计，目前正在审计中。截至2016年3月21日止，被告已先后支付了第三人上述两工程工程款44562114.56元和3631285.71元，共计48193400.27元，分别占审核结算金额的90.93%和80.27%，总付款比例为90.03%，尚有5338172.41元未付给施工方。此后，原告多次要求被告支付该款，被告均以审计结果未定为由不予支付。2016年5月31日，原告遂诉至本院。本院所确认的上述事实，有原、被告及第三人三方在庭审中的陈述笔录及原告方向本院提交的施工合同、工程项目内部生产责任书、建筑设备租赁合同、建材买卖合同、工程管理人员工资表、工程资金往来账单、工程单项包工协议书、工程竣工预验收质量评价报告、审核定案表、证人证言，被告提交的工作联系单、工程款支付情况明细表等书面材料在卷佐证，这些证明材料已经本院开庭审理质证和审查，可以采信。本院认为，原告不具备承接本案工程资质，第三人与被告签订工程施工合同后，又以相同条件将该工程以内部承包形式承包给原告，而自己并未直接采取措施、分派人员参与工程施工，并未直接向被告承担合同上的权利义务。因此，该内部承包并非真正的合法的内部承包，而系原告借用第三人资质的非法挂靠经营行为，双方所签工程项目内部生产责任书应当无效，对当事双方不产生法律约束力。但原告承包该工程后，直接投资并积极组织了施工，系工程实际施工人，在其完成的工程通过竣工验收合格后，依法仍有权参照合同约定获得工程款。合同约定扣留审核总额5%的结算保留金，待竣工审计后根据审计结果支付，该审计约定具体明确，按约应予扣留。至于工程质量保证金，是为了确保工程质量，避免出现质量问题时保修费无着落，建设单位与施工单位在结算工程款时而预留的，待质保期满未出现质量问题再全部返还给施工单位的一定数额的工程款。本案合同约定若竣工审计超过一年，所扣留的5%质量保证金也应在审计结束后支付。因该审计系工程款金额的审计，而非工程质量的审核，且合同双方约定的质保期为工程预验收合格后一年，现早已逾期，被告又从未提出质量存在问题，因此，该“质量保证金在审计结束后支付”约定不符合质量保证金的应有之意，应一次性返还为宜。扣除5%即2676578.63元的结算保留金后，余下的2661593.78元（5338172.41元-2676578.63元）未付款应支付给施工方。原告请求由被告给付其下欠工程款，虽然被告与其存在事实上的施工关系，但被告并非其合同相对方，根据合同相对性原则，原告工程款的给付责任依法应由原告的合同相对方即本案第三人承担，被告只应依法在欠付第三人工程款的范围内对原告承担连带给付责任。对于原告主张的工程价款优先受偿权，根据相关法律规定，建设工程价款优先受偿权作为一项法定权利，其实质是以已完工程作为工程价款标的物的担保，在发包人未按照约定支付价款，承、发包双方就该工程协议折价或人民法院依法拍卖该工程时，相对于发包人的其他债权人，工程施工方享有的优先就该折价或拍卖价款受偿的权利。因此，原告此项主张符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、第三人重庆市五一实业（集团）有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告李进权工程款2661593.78元，被告重庆市涪陵区龙桥工业园区开发集团有限公司在欠付工程款范围内对上述款项负连带清偿责任。二、对于原告（或第三人）与被告就龙桥工业园区石沱小区Ⅱ标工程和龙桥工业园区石沱小区综合楼工程协议折价或人民法院依法拍卖的价款，原告李进权的前款工程款有优先受偿权。三、驳回原告李进权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50740元，减半收取25370元，由原告李进权负担12685元，被告重庆市涪陵区龙桥工业园区开发集团有限公司与第三人重庆市五一实业（集团）有限公司共同负担12685元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内交纳上诉费。逾期未上诉，本判决即发生法律效力。上诉后不交上诉费或未按规定办理缓、减、免交手续的，该中级人民法院将按自动撤回上诉处理，本判决亦发生法律效力。本判决书发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决书所确定的全部义务，一方不履行的，另一方可以向本院申请强制执行。本判决申请强制执行的期间为两年，该期间从本判决书确定的履行期间的最后一日起计算。审判员  袁兴海二〇一六年八月二十日书记员  冷 莹