甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘01民终1454号上诉人（原审被告）：富丽集团建筑装饰工程有限公司，住所地：兰州市城关区。法定代表人:蔡明辉，该公司总经理。委托诉讼代理人:吴贵文，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱龙伍。委托诉讼代理人:胡生杰，甘肃载坤律师事务所律师。原审被告：兰州高阳房地产开发有限公司，住所地：兰州市安宁区。法定代表人:刘宗涛，该公司总经理。委托诉讼代理人:高峰，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人富丽集团建筑装饰工程有限公司（以下简称富丽公司）因与被上诉人朱龙伍、原审被告兰州高阳房地产开发有限公司（以下简称高阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富丽公司上诉请求:依法撤销兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初123号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判，判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，判决结果错误。上诉人与被上诉人朱龙伍之间不存在雇佣关系，上诉人提交的证据能够证明双方之间存在的是承揽关系。首先，朱龙伍是以“兰州小蝴蝶清洗家政服务公司”总经理的身份洽谈业务，在上诉人还未与其签订合同时就发生了事故。其次，朱龙伍在清洗玻璃时，人员、清洗工具、脚手架均是由其自己提供并搭建。再次，朱龙伍系“兰州小蝴蝶清洗服务有限责任公司”的法定代表人。2.一审判决适用法律不当。承揽人在承揽过程中所受到的人身损害，由承揽人自己承担。一审判决依照雇佣关系对本案作出裁判错误。退一步讲，即使本案雇佣关系成立，朱龙伍的损失也不应当由上诉人全部承担，其受伤是由于其带来并安装的脚手架倾斜而从上跳下所致，在本案中朱龙伍存在过错。原审被告高阳公司述称，本案与高阳公司无关。被上诉人朱龙伍向一审法院起诉请求:1、判令二被告赔偿医疗费49077元、误工费12994元、住院期间护理费8360元，出院后护理费3859元、交通费1000元、住院伙食补助费1520元、营养费2720元、残疾赔偿金124824元、后续治疗费15361元，鉴定费3500元，精神损害赔偿金6000元、辅助器具费532元、被抚养人生活费29059元，共计258806元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年8月17日，原告在安澜祥园工地上清洗玻璃幕墙时，从3.4米高的脚手架上掉落摔伤，当即被送往兰州市第二人民医院住院治疗。2015年8月22日出院，住院共6天。同日，原告转入甘肃省中医院住院治疗，经诊断为双侧跟骨骨折，行根骨骨折切开复位钢板内固定术。2015年9月23日出院，住院共32天，出院诊断为双侧根骨骨折。出院医嘱：出院后休息一月；继续院外对症治疗；一周后复查。原告前后住院共38天，共花费医疗费49077.45元，其中被告富丽公司支付医疗费10000元。原告住院期间请护工两名，花费护理费8360元。庭审中，被告富丽公司对原告提交的鉴定报告不予认可，申请对原告的伤残程度及后续治疗费重新进行鉴定，经法院委托，甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴[2016]法临鉴字第0083号司法鉴定意见书，结论为：原告朱龙伍双侧根骨粉碎性骨折伤残评定为八级伤残，后续治疗费评定合计12167.69元。原告朱龙伍系农业户口，但自2007年3月起至今在兰州市城关区雁西路2254号居住。2014年7月7日，购买了位于兰州市大名城B区6号楼2单元1501室楼房一套。原告于2001年3月10日生育婚生女朱兰兰，2003年1月4日生育婚生子朱雷雷。2014年4月1日，被告高阳公司与被告富丽公司签订安澜祥园项目生产指挥中心办公楼和商业餐厅及活动室综合楼室外幕墙（含首层外门及外墙装饰装修）工程施工合同，合同约定将被告高阳公司安澜祥园项目的外墙装修承包给被告富丽公司，被告富丽公司具有安全生产许可证及建筑业企业资质证书。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告富丽公司辩称其与原告之间为承揽关系，其不应承担赔偿责任，但未提供证据加以证明，故对被告富丽公司的辩解不予采信，对原告请求被告富丽公司承担赔偿责任的诉请应予支持。原告虽系农业户口，但从2007年起便在城市生活，且在城市购买了房屋，对被告富丽公司辩称原告为农业户口，伤残赔偿金应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算的辩解意见，不予采信。经法院委托，原告所受损伤经鉴定评定为八级，后续治疗费不低于12167.69元，应予认定。伤残赔偿金依法应支持124824元。关于医疗费49077元，应扣除被告富丽公司已支付的10000元，支持39077元。原告主张后续治疗费12167.69元，应予支持。关于误工费，参照原告从事居民服务行业标准，应支持9070.35元。住院期间护理费应按一人陪护计算，支持4180元，出院后护理费参照居民服务行业标准，应支持2694.16元。营养费酌情支持500元。原告主张的住院伙食补助费1520元数额未超出法律规定，依法应予支持。交通费1000元，原告未提供证据，本院不予支持。辅助器具费532元予以支持。鉴定费3500元属实，应予支持。被扶养人生活费29059元，原告对其父亲朱新杰的部分未提供证据，支持23260元，精神损害抚慰金酌情支持500元。上述共计应支持的赔偿数额为221825.2元。被告高阳公司与被告富丽公司之间属合法分包，被告富丽公司具有相应的资质，故对被告高阳公司称与原告不存在雇佣关系、劳务关系及合同关系，也没有承包关系的辩解意见予以认可。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告富丽集团建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起20日内支付原告朱龙伍各项损失共计221825.2元。二、驳回原告朱龙伍对被告兰州高阳房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1022元，原告朱龙伍承担146元，由被告富丽集团建筑装饰工程有限公司承担876元，与赔偿款一并付清给原告朱龙伍。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，涉案玻璃幕墙清洗工作由朱龙伍持有名片与上诉人洽谈业务，上诉人在选定朱龙伍时没有审查其高空清洗作业的相关能力和资质，约定劳动报酬是以清洗面积和单价进行结算，未签订书面合同。涉案玻璃幕墙的清洗设备和工具以及脚手架均由朱龙伍提供并自行使用。具体实施清洗工作的人员中无上诉人公司的工作人员，双方未约定具体上下班时间。涉案清洗工作实际结算价款为20000元。二审中，上诉人对于一审判决认定的伤残等级认为鉴定结论采用工伤职工的标准导致伤残定级过高，认为后续治疗费应待实际发生后主张，不应支持精神损害抚慰金。对朱龙伍的其他各项损失及金额上诉人均无异议。本院认为，本案争议焦点为富丽公司与朱龙伍之间是雇佣关系还是承揽关系，一审判决对朱龙伍的各项损失金额认定是否正确。承揽关系是承揽人按照定作人的要求交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在承揽关系中，双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，承揽人在提供劳动的过程中不受定作人的指挥，其向定作人交付的是一种技术成果，而不仅仅是单纯的劳务。根据二审查明的事实，本案的清洗工作由朱龙伍自带工具及人员进行，结算的依据为双方约定的单价和实际清洗面积，关于具体如何实施清洗工作内容以及上下班时间均无约定，富丽公司根据朱龙伍清洗的玻璃幕墙面积进行结算支付。上述民事行为符合承揽关系的主要特征，故一审判决以富丽公司未提交承揽关系的相关证据为由认定朱龙伍与富丽公司构成雇佣关系属于认定事实错误，二审予以纠正。关于各项赔偿费用的认定，富丽公司二审中对伤残等级及后续医疗费提出异议，经查，一审法院组织双方当事人对法院委托鉴定机构出具的鉴定意见书进行质证时，富丽公司明确表示对鉴定意见书无异议，且后续医疗费系上诉人在一审中申请鉴定的主要内容之一，一审判决将该证据作为定案依据并无不当。现富丽公司在二审中提出异议，本院对该异议不予支持。关于精神损害抚慰金，朱龙伍构成八级伤残，其作为体力劳动者，因本次事故身体遭受痛苦，精神受到一定损害，一审判决酌定支持500元精神损害抚慰金数额并无不当，对富丽公司的该项异议本院亦不予支持。在承揽关系中，定作人选任承揽人是以承揽人的技能、生产设备或生产规模等是否胜任工作为条件。富丽公司在选定朱龙伍进行高空清洗作业时，仅基于其报价较低而未尽到审查相关高空作业资质及能力的义务，以致朱龙伍在不具备高空清洗工作的相关资质和能力的情况下跌落受伤，对此上诉人应当承担选任过失以及未进行安全防范提示工作的相关责任，且富丽公司亦系朱龙伍提供劳动的受益人，故上诉人应当在本案中承担相应的责任。朱龙伍在明知自己没有相关资质的情况下承揽工作，并在自行搭建的手脚架上跌落受伤，对此亦应当承担相应的责任。综合本案基本事实，朱龙伍各项损失221825.2元由富丽公司承担50%即110912.6元，朱龙伍自行承担110912.6元。综上所述，上诉人富丽集团建筑装饰工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初123号民事判决；二、上诉人富丽集团建筑装饰工程有限公司赔偿被上诉人朱龙伍各项损失110912.6元（包括医疗费、后续医疗费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助、护理费、营养费、交通费、辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金）；三、驳回被上诉人朱龙伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1022元，由上诉人富丽集团建筑装饰工程有限公司承担511元，被上诉人朱龙伍承担511元；二审案件受理费1752元，由上诉人富丽集团建筑装饰工程有限公司承担876元，被上诉人朱龙伍承担876元。本判决为终审判决。审 判 长  石 林代理审判员  王锡东代理审判员  关 涛二〇一六年八月二十三日书 记 员  李芬芬