上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪0115民初9818号 原告上海天虹丰田汽车销售服务有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人周X，总经理。 委托代理人姚德全。 被告石雄锋，男，1967年9月23日生，汉族，住上海市浦东新区。 委托代理人马丽雅，上海世瑞律师事务所律师。 原告上海天虹丰田汽车销售服务有限公司(以下至判决主文前简称天虹丰田公司)与被告石雄锋劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月29日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年3月2日、4月5日、8月11日三次公开开庭进行了审理。原告天虹丰田公司的委托代理人姚德全，被告石雄锋及其委托代理人马丽雅到庭参加诉讼。审理中，原、被告曾申请庭外和解，但未能达成一致方案。本案现已审理终结。 原告天虹丰田公司诉称，原告与案外人上海天虹洲盈汽车销售有限公司(以下简称天虹洲盈公司)系关联公司，二公司的股东和法定代表人系父女关系，经营场所在同一地点。2009年9月起，凡原告公司需使用劳动者都由天虹洲盈公司招聘。2014年9月16日，天虹洲盈公司招聘了被告并与被告订立劳动合同，双方建立劳动关系，同日天虹洲盈公司与被告签订了劳动合同补充条约，约定被告的工作场所在原告公司，并约定被告需服从公司安排，对不服从安排的员工公司有权责令其离职并不承担任何费用，可见被告至原告处工作系受天虹洲盈公司派遣，其与原告并不存在劳动关系，仲裁委员会认定原被告存在事实劳动关系有误。2014年11月15日，原告向被告补发了2014年9月16日至同年10月31日期间的工资10,500元(人民币，下同)，另支付给被告生活补助款7,500元，已足额支付了被告同期间的工资，仲裁委员会裁令原告再次支付缺乏事实依据。根据劳动合同及劳动合同补充条约的约定，被告做六休一，工资中已包含每周一天双休日加班的加班工资，故仲裁委员会裁令原告再支付被告双休日加班工资亦缺乏事实依据。2015年9月25日起至同年10月24日，被告以休年假为由无故旷工29天，按照公司规定，无故旷工按日工资的三倍予以处罚，故原告无需再支付被告2015年9月1日至同年10月22日期间的工资及病假工资。2015年9月24日，原告向被告发出岗位调整通知书，将其由总经理职位调至销售部担任销售顾问职务，但被告发函明确表示不同意，原告遂根据劳动合同补充条约中有关不服从安排的员工公司有权责令其离职并不承担任何费用的约定，并结合被告存有旷工的事实，于2015年10月22日与被告解除劳动关系，原告并不存在违法解雇的事实，故不同意支付被告赔偿金。现不服仲裁裁决诉至法院，请求判令原告：一、不支付被告2014年9月16日至2014年10月31日的工资10,540.23元；二、不支付被告2015年9月1日至2015年10月22日期间的工资及病假工资9,900.93元；三、不支付被告2014年9月16日至2015年9月24日期间的休息日加班工资33,471.26元；四、不支付被告违法解除劳动关系赔偿金21,000元。 被告石雄锋辩称，天虹丰田公司与天虹洲盈公司虽属关联公司，但均系独立法人，人事、财务相互独立，二者均无派遣资质，不能进行劳务派遣。被告虽于2014年9月16日与天虹洲盈公司签署了劳动合同及补充条约，但天虹洲盈公司法定代表人周梁宝斟酌之后又与被告口头解除了劳动合同，并介绍被告至天虹丰田公司工作。后被告与天虹丰田公司法定代表人达成用工合意，约定被告出任总经理职务，月工资为12,000元。被告在天虹丰田公司处工作，为其提供劳动，天虹丰田公司为被告办理了招工、发放被告工资并为被告缴纳在职期间的社会保险和公积金，被告曾多次要求订立书面劳动合同，但天虹丰田公司的法定代表人均予以推脱、拒绝，故被告与天虹丰田公司实际建立的系事实劳动关系。原告已支付了被告2014年9月16日至2014年10月31日的工资，故同意原告的第一项诉请。被告在职期间每周工作六天，一般周六休息、周日上班，存在双休日加班的事实，被告曾向原告法定代表人主张过加班工资，但被其以会给红包敷衍，原告应向被告补发双休日的加班工资。被告在职期间能很好地胜任总经理职务，故对原告调岗行为不能接受，因此与法定代表人发生冲突，被告2015年9月24日收到调岗通知书后次日便发出不同意调岗的复函，并要求请年假休息几天，但原告坚决不同意，9月27日至10月31日期间被告遵医嘱在家休息，并已将病情证明单快递给原告，故被告不存在9月16日起的旷工行为，原告应支付被告2015年9月1日至2015年10月22日期间的工资及病假工资。原告以被告旷工为由解除劳动关系，因被告并不存在旷工行为，故原告解雇行为属于违法解除劳动关系，应向被告支付赔偿金。综上，原告诉请均没有依据，应予全部驳回。 经审理查明，天虹丰田公司原名上海由由丰田汽车销售服务有限公司，2014年12月12日，其经工商登记部门核准变更企业名称为上海天虹丰田汽车销售服务有限公司。天虹洲盈公司与天虹丰田公司系关联企业，二者实际经营地址相同，天虹洲盈公司的法定代表人为周梁宝，天虹丰田公司的法定代表人为周荧，周梁宝与周荧系父女关系。2014年9月16日，被告与天虹洲盈公司签订了期限为2014年9月16日至2017年9月15日的劳动合同，约定被告的工作内容为职员，工作地点为天虹公司属地，月工资为5,000元(包含基本工资%2B双休日一天加班费)。原告于2014年11月6日为被告办理了招工手续，确认被告入职时间为2014年9月16日，2014年9月16日至2015年9月24日期间，被告实际在原告处工作，担任总经理职务，每周上班六天，原告支付被告工资、为被告缴纳社会保险及公积金。2015年9月24日，原告向被告出具岗位调整书，以被告担任原告总经理期间不按公司规章制度执行(上下班从来不打卡)，不能完成董事长布置的各项事务，无法胜任总经理一职，且公司聘任被告担任总经理的期限至2015年9月16日止为由，决定不再聘用被告担任总经理，并将被告调至销售部担任销售顾问。2015年9月25日，被告向原告发送不同意调整岗位的复函，表示不同意原告调岗调薪的决定。被告最后出勤至2015年9月24日，当月25日未出勤，被告随后向原告寄送了载明休息期间为2015年9月28日至同月30日、10月8日至同月14日、10月15日至同月16日、10月19日至同月25日、10月26日至同月30日、11月2日至11月6日的六份病情证明单，原告已经收到前述六份病情证明单。2015年10月22日，天虹洲盈公司作出解除劳动合同通知书，以被告自2015年9月16日起无故多日旷工，未经领导批准也未履行请假手续为由，决定即日起解除与被告的劳动合同关系。被告于2015年10月24日收悉前述通知书。2015年11月5日，原告为被告办理了退工手续，确认被告离职时间为2015年10月22日。原告尚未支付被告2015年9月1日起的工资。 2015年11月18日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理被告提起的仲裁申请，其要求原告：1、支付2014年9月16日至10月31日期间的工资18,000元；2、支付2015年9月1日至10月31日期间的工资24,000元；3、支付2014年9月16日至2015年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额162,000元；4、支付2014年9月16日至2015年10月31日期间的休息日加班工资57,379.31元；5、支付2014年9月16日至2015年10月31日期间的年休假工资8,275元；6、支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元。仲裁庭审中，原告确认天虹洲盈公司的法定代表人周梁宝亦担任原告的董事长，被告表示共计存在52天的休息日加班。2016年1月15日，该仲裁委员会作出浦劳人仲(2015)办字第10250号裁决书，裁令原告支付被告2014年9月16日至2014年10月31日的工资10,540.23元、2015年9月1日至2015年10月22日期间的工资及病假工资9,900.93元、2014年9月16日至2015年9月24日期间的休息日加班工资33,471.26元、违法解除劳动关系赔偿金21,000元。原告不服该裁决，诉至本院请求解决。 上述事实，由原、被告的陈述，档案机读材料，劳动合同，岗位调整书，复函，病情证明单及邮寄凭证，解除劳动合同通知书，养老保险个人权益记录单，公积金缴费查询单，浦劳人仲(2015)办字第10250号裁决书等经庭审质证的证据证实。 审理中，原告提交：1、劳动合同补充条约，证明被告与天虹洲盈公司建立劳动关系并由其派至原告处担任总经理；2、员工入职表，证明被告在其上签收了员工手册；3、支款凭单及后附的两张工资条，证明原告已于2014年11月17日支付被告2014年9月16日至2014年10月31日的工资及补助；4、2014年11月至2015年8月的工资明细，表示其上均是原告处员工，证明被告月工资标准为7,000元、原告已经足额支付了被告的双休日加班工资；5、网上银行电子回单，证明天虹洲盈公司将工资款转账给原告后再由原告向被告发放；6、员工手册，证明其中关于病假请假的规定，被告未按规定办理请假手续，原告按旷工处理并无不当。被告对前述证据1的真实性有异议，表示之前确实签署过劳动合同补充条约，但当时约定的工资为每月12,000元，原告提交的劳动合同补充条约系伪造，被告并先是表示就尾部的被告签名系原始书写还是复印件申请鉴定，后又表示不再申请鉴定；对证据2的真实性有异议，表示其上的被告签名非被告书写，并申请司法鉴定；对证据3中支款凭单的真实性无异议，但表示其上的“及补助”三字系后来添加，对后附的两张工资条不认可，表示系原告自行制作，被告另表示18,000元系2014年9月16日至同年10月31日期间一个半月的工资，恰恰佐证原告的工资标准为每月12,000元；对证据4的真实性不认可；对证据5的真实性无异议，但表示转账日期不固定、有些月份分几笔转账、转账未注明系工资，故对证明内容不认可；对证据6的真实性不认可，表示未看到过。经被告申请并由其预缴鉴定费用3,000元，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告提交的员工入职表上的被告签名是否被告本人书写进行了鉴定，经鉴定，鉴定机构发现员工入职表局部存有刮擦、消退痕迹，尤其是需检字迹左侧有明显刮擦、消退痕迹，并在自然光下观察隐约可见打印文字，最终鉴定意见倾向认为员工入职表上的被告签名是被告本人书写。原、被告对司法鉴定意见书的真实性无异议，被告认为被告作为总经理需经常在各种文件上签字，鉴定意见书已指出存有明显刮擦、消退痕迹，故不排除原告擦去其他内容将员工入职表嫁接在被告签名纸张上的可能，原告表示无法解释刮擦的具体原因。经本院审查，1、劳动合同补充条约载明：“上海天虹洲盈汽车销售有限公司聘用石雄锋为上海由由丰田汽车销售服务有限公司总经理一职，为期1年，福利待遇为7,000元(包括岗位津贴、交通车油费以及通信费等)。7,000元含主合同工资及加班费5,000元。根据公司经营性质，每周工作六天，休息一天……”；2、员工入职表载明，被告上班时间为做六休一，工资组成为基本工资3,655元、加班工资1,345元、岗位津贴2,000元；3、支款凭单及后附的两张工资条，反映出原告支付被告2014年9月16日至同年10月31日的工资及补助共计18,000元，其中10月份的工资中含有一次性车辆补助8,814.30元，原告表示此系双方另行约定的补助，但不清楚金额的具体依据，此后月份未再发放过一次性车辆补助；4、2014年11月至2015年8月的工资明细显示出，被告该期间的月基本工资均为3,655元、加班工资均为1,345元、津贴均为2,000元、应发合计均为7,000元；5、网上银行电子回单显示系天虹洲盈公司向原告付款的记录，用途标注为往来款，2014年11月至2015年9月间，每月付款1笔、2笔或3笔，次数不等，金额58,000元至275,800元不等，原告表示除被告外无其他员工由天虹洲盈公司委派至原告处工作。 被告提交：1、结婚证、户口簿内页、江惠章身份证复印件，证明江惠章系被告岳父；2、2015年3月至2015年7月的工资发放表，表示系纠纷发生前公司行政从电脑中打印出来给被告的，反映出被告工资为每月12,000元，为了避税，其中7,000元扣除社保、公积金及个税后由原告转账发放给被告，另外5,000元以江惠章名义发放，由被告领取现金；3、银行交易明细，表示7,000元工资部分先是转账至工商银行卡，后转账至建设银行卡，2015年1月15日原告向被告转账两笔钱，分别为6,154.25元、4,955元，合计11,109.25元，均是2014年12月工资，当月5,000元部分未发放现金，是以银行转账形式发放，也反映出被告工资标准为每月12,000元。原告对被告证据1的真实性无异议，确认江惠章系被告岳父，但表示并不认识江惠章、亦无江惠章这名员工；对证据2的真实性不认可，表示未向江惠章支付过钱款，工资发放表中出现江惠章系被告利用职务便利伪造；对证据3的真实性无异议，表示2015年1月15日向被告转账的6,154.25元系2014年12月工资，4,955元系2014年度奖金。经本院审查，1、被告提交的工资发放表中有加班工资项目及对应的金额；2、银行交易明细显示，2015年1月15日至同年5月19日原告向被告工商银行卡的转账，注释栏仅标注月份，未标注款项具体名目，2015年1月15日的两笔转账均注释为12月，2015年5月20日至同年10月20日原告向被告建设银行卡的转账，摘要栏均注明代发工资。 本院认为，本案争议焦点有四，一为原、被告间是否存在劳动关系；二为被告的工资标准；三为被告的工资中是否已包含双休日加班工资；四为解除劳动关系的行为是否合法。 就争议焦点一，原告认为被告由关联企业天虹洲盈公司招聘后委派至原告处担任总经理，故与被告不存在劳动关系；被告则主张与原告存有事实劳动关系。本院认为，商业实践中，关联企业间委派员工任职的情形确有存在，通常情形下，员工与委派企业存有劳动关系、签署有劳动合同，由委派企业办理招工、发放工资、缴纳社保及公积金，与被委派的企业不存有劳动关系。本案中，被告虽与天虹洲盈公司签署有劳动合同及劳动合同补充协议，但被告的招退工均由原告办理，工资由原告发放，社保、公积金亦由原告缴纳，此与通常情形下的员工委派差别明显。原告虽主张天虹洲盈公司将工资款转账给原告后再由其向被告发放，并表示除被告外无其他员工由天虹洲盈公司委派至原告处工作，但其提交的网上银行电子回单用途均标注为往来款，且每月付款笔数不一，金额从58,000元至275,800元不等，显然与其有关被告月工资为7,000元及款项往来系工资的主张相矛盾，故其主张本院不予采信。根据规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故劳动关系的实质在于用工。因被告实际在原告处工作，为原告提供劳动，并接受原告的管理、约束，故原告存在用工的事实，结合原告为被告办理招工、发放工资、缴纳社保及公积金的行为，可以推定双方亦均有建立劳动关系的意愿，故本院对被告主张的双方存有劳动关系的主张予以采纳，对原告有关委派的主张不予采纳。被告虽与天虹洲盈公司签署有劳动合同，但无证据证明被告为其提供过劳动，故双方间的劳动合同实际并未履行，亦未真正建立劳动关系。 就争议焦点二，原告主张被告的月工资标准为7,000元，被告则主张月工资标准为12,000元。原告曾于2014年11月17日向被告支付18,000元，就该18,000元的组成，被告主张系2014年9月16日至同年10月31日一个半月的工资，原告在诉状中称系2014年9月16日至同年10月31日期间的工资10,500元及另支付给被告的生活补助款7,500元，但其庭审中提交的支款凭单及后附的两张工资条，反映出系支付被告同期间的工资及补助，其中10月份的工资中含有一次性车辆补助8,814.30元项目、并无生活补助款项目，原告并称一次性车辆补助系双方另行约定的补助、不清楚金额的具体依据、此后月份未再发放过一次性车辆补助，因原告未能就双方有过此番约定提供证据佐证，且其对工资组成的解释前后不一，结合劳动合同补充条约中载明福利待遇7,000元已包括交通车油费等，原告再另行支付一次性车辆补助8,814.30元显然自相矛盾的事实，本院对原告的主张不予采信，被告有关18,000元系一个半月工资的意见，与其月工资标准为12,000元的主张能够对应，具有合理性。被告另主张2015年1月15日原告曾向被告转账6,154.25元和4,955元，合计11,109.25元，均是2014年12月工资，也反映出被告工资标准为每月12,000元，原告则主张其中6,154.25元系2014年12月工资，4,955元系2014年度奖金，因该两笔转账注释栏均标注12月，未注明系奖金，且与原告其他月份向被告工商银行卡转账时仅标注月份的惯例一致，故对原告的主张不予采信，对被告有关两笔转账均系2014年12月工资的主张予以采信。综合以上对原告支付被告18,000元及11,109.25元的分析，本院认为被告有关月工资标准为12,000元的主张更为可信、合理，故对被告的主张予以采纳。根据规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，被告最后出勤至2015年9月24日，9月25日未出勤，9月28日至11月6日期间遵医嘱休息并已向原告提交病假证明，10月24日被告收悉解除劳动合同通知书，原告尚未支付被告2015年9月1日起的工资，应予补足。原告要求不支付被告2015年9月1日至2015年10月22日期间的工资及病假工资缺乏依据，本院不予支持，原告有关旷工需按日工资三倍处罚的意见亦缺乏法律依据，本院不予采纳。根据本院采信的被告工资标准，结合被告的出勤及请假情况，经核算，仲裁委员会裁令原告支付被告2015年9月1日至2015年10月22日期间工资及病假工资9,900.93元未高于被告的应得标准，因被告未对裁决书提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故原告应按照仲裁裁决书支付被告2015年9月1日至2015年10月22日期间工资及病假工资9,900.93元。因被告确认原告已支付了2014年9月16日至2014年10月31日的工资，并同意原告的第一项诉请，故本院对原告的第一项诉讼请求予以支持。 就争议焦点三，原告主张支付被告的工资中已包含有每周一天双休日加班的加班工资，被告则主张原告未支付过双休日加班工资。原、被告对被告做六休一的作息规律均无异议，故被告存在双休日加班的事实，本院对被告仲裁阶段主张存在52天的休息日加班予以确认。因原告未与被告明确约定过工资中已包含一天双休日加班的工资，故原告的主张本院不予采纳，原告要求不支付被告2014年9月16日至2015年9月24日期间的休息日加班工资，没有依据，本院不予支持。结合本院确认的被告工资标准和加班天数，经核算，仲裁委员会裁令原告支付被告2014年9月16日至2015年9月24日期间的休息日加班工资33,471.26元未高于法定标准，因被告未对裁决书提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故原告应按照仲裁裁决书支付被告2014年9月16日至2015年9月24日期间的休息日加班工资33,471.26元。 就争议焦点四，原告明确以被告不服从安排及旷工为由解除劳动关系，因其未能提供证据佐证曾告知过被告不服从安排的解除理由，故对原告的该项解除理由本院不予审查。被告最后出勤至2015年9月24日，9月25日未出勤，9月26日、27日为周六及中秋法定节假日，被告向原告邮寄提交有2015年9月28日至同年11月6日的病情证明单，故被告仅有9月25日属于旷工，原告主张被告2015年9月16日起无故旷工多日缺乏依据。因被告旷工一日的行为尚未构成严重违纪，且被告仍处于医疗期内，故原告径行解除劳动关系的行为缺乏依据，属于违法解除，应向被告支付赔偿金。因仲裁委员会裁令原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金21,000元，未高于被告的应得标准，而被告未对裁决书提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故原告应按照仲裁裁决书支付被告违法解除劳动关系的赔偿金21,000元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、原告上海天虹丰田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告石雄锋2015年9月1日至2015年10月22日期间的工资及病假工资9,900.93元； 二、原告上海天虹丰田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告石雄锋违法解除劳动关系赔偿金21,000元； 三、原告上海天虹丰田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告石雄锋2014年9月16日至2015年9月24日期间的休息日加班工资33,471.26元； 四、原告上海天虹丰田汽车销售服务有限公司不支付被告石雄锋2014年9月16日至2014年10月31日的工资10,540.23元。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半计5元，免予收取。鉴定费3,000元，由被告石雄锋负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  李尚伟 二〇一六年八月二十六日 书记员  朱佳佳 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 …… 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。