广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）中二法古民一初字第94号原告：方成，男，1953年1月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托代理人：王欣、邓俊南，广东中信致诚律师事务所律师、实习律师。被告：中山市天工创建建筑工程有限公司祥基基础分公司，住所地广东省中山市东凤镇东富路，组织机构代码564580143。代表人：黄祥初，该司负责人。委托代理人：游珍玲、陈结标，广东威格信律师事务所律师、实习律师。被告：中山天工创建建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东凤镇丽景花园5期金凤湾畔16号商铺，组织机构代码696489130。法定代表人：周毅，总经理。委托代理人：黄正熙、李明峰，广东威格信律师事务所律师、律师助理。原告方成诉被告中山市天工创建建筑工程有限公司祥基基础分公司（以下简称天工创建祥基分公司）、中山天工创建建筑工程有限公司（原中山市天工创建建筑工程有限公司，以下简称天工创建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日、2016年7月13日两次公开开庭进行审理。原告方成委托代理人王欣、邓俊南，被告天工创建祥基分公司代表人黄祥初及其委托代理人游珍玲，被告天工创建公司委托代理人黄正熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方成诉称：被告天工创建祥基分公司将中山市古镇星光联盟LED广场工地的桩基础工程发包给原告施工，原告完成全部施工工程后与天工创建祥基分公司进行结算。2011年7月2日，天工创建祥基分公司确认涉案工程款为232023元。经原告多次催促，天工创建祥基分公司交付一张出票人为中山市东凤镇祥有茶叶商行（以下简称祥有商行），票面金额为232023元，出票日期为2011年12月21日的支票。原告在付款期限内向银行提示付款，但因出票人账户余额不足被退票。天工创建祥基分公司系天工创建公司设立的分公司。原告在多次催促两被告履行支付义务未果后向法院提起诉讼，后因原告未在传票规定的期限内到期参加诉讼导致法院裁定按原告撤诉处理。现原告再次提起诉讼。请求判令：1、被告天工创建祥基分公司向原告支付工程款232123元及从2011年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止的利息（暂计至起诉之日为41782.14元）；2、被告天工创建公司对被告天工创建祥基分公司的上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。原告方成就其诉请提供如下证据：1.结算单；2.广发银行支票；3.（2012）中中法民一终字第873号民事裁定书；4.（2012）中二法东民一初字第186号民事裁定书、快递单。被告天工创建祥基分公司辩称：1.对原告起诉的工程款金额没有异议，但天工创建祥基分公司认为之前没有约定工程款利息，所以利息应从原告起诉之日起算。2.天工创建祥基分公司确认本案是施工合同纠纷，天工创建祥基分公司是天工创建公司的分公司，所以对原告的第2项诉讼请求没有异议。对原告的第3项诉讼请求也没有异议。原告于2012年2月6日第一次起诉两被告，天工创建公司于2012年2月15日报案，所以本案是民事纠纷。从（2012）中中法民一终字第873号民事裁定书可看出原告没有认为该案是诈骗，所以天工创建祥基分公司对本案按民事案件起诉没有异议。被告天工创建祥基分公司就其辩解提供如下证据：1.天工创建祥基分公司的工商登记资料；2.天工创建祥基分公司成立的工商档案资料。被告天工创建公司辩称：1.原告主张的合同关系不是原告与二被告建立的，而是原告与黄祥初本人建立的。本案所涉及的事实已经公安侦查、检查院提起公诉，法院审理确认黄祥初的行为是诈骗行为。该诈骗行为是在天工创建公司不知情的情况下由黄祥初个人实施，所以本案的债务如果是真实的，应由黄祥初本人承担，与天工创建公司没有任何关系。2.原告已经将本案的事实报公安处理，该刑事案件已经判决，依据先刑事后民事的原则，本案应该待刑事案件判决生效后再审理。3.如果本案债权债务真实，二被告没有从涉案合同关系中获得利益，而整个行为都是黄祥初个人进行的，依据权利义务对等的原则，被告不应该承担本案债务，应由黄祥初个人承担。4.方成提供的结算单存在重复结算，该结算行为是黄祥初的个人行为。2011年1月25日黄祥初个人与方成进行了结算，当时没有加盖天工创建祥基分公司的印章，2011年7月2日重复结算时才加盖了天工创建祥基分公司的印章。黄祥初是想将其个人债务转嫁给天工创建祥基分公司、天工创建公司。请求法院驳回原告全部的诉讼请求。被告天工创建公司就其辩解提供如下证据：1.方成的询问笔录、2014年7月22日黄祥初的讯问笔录、2014年12月8日黄祥初的讯问笔录；2.2012年2月6日民事起诉状、中检二区刑诉[2015]115号起诉书、调查综合。本院根据天工创建公司申请，调取（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决书及（2015）中中法刑二终字第72号刑事裁定书。经审理查明：2010年，黄祥初联系方成，称其承包了古镇星光联盟LED广场工程，让方成负责该工程的打桩项目。2011年1月25日，方成完成了上述打桩工程后，制作了工程费用结算单，据其统计，其实际打桩12217米，单价为19元/米，总工程款232123元。黄祥初在“甲方”处签名确认。2011年7月2日，方成向黄祥初催要上述工程款，黄祥初在上述结算单上注明“同意结算黄祥初”，并加盖了天工创建祥基分公司的公章。之后，黄祥初交付了一张广发银行支票（支票号：04892159，出票人：祥有商行，出票日期：2011年12月21日，票面金额：232123元）给方成用于支付上述工程款。但该支票因出票人账户余额不足而被退票。2012年2月6日，方成向本院起诉天工创建祥基分公司、天工创建公司，索要上述工程款及利息。本院认为天工创建祥基分公司负责人黄祥初涉嫌利用职务便利进行诈骗，公安机关已立案侦查，该案已不属于经济纠纷而有经济犯罪的嫌疑，故作出（2012）中二法东民一初字第186号民事裁定，驳回方成的起诉，该案移送公安机关处理。方成不服该裁定，提起上诉，中山市中级人民法院作出（2012）中中法民一终字第873号民事裁定书，撤销（2012）中二法东民一初字第186号民事裁定，指定本院审理该案。后经本院传票传唤，方成无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院裁定该案按方成撤诉处理。另，黄祥初系天工创建祥基分公司的负责人。天工创建祥基分公司成立于2010年11月15日，经营范围为受母公司委托洽谈相关业务。黄祥初与天工创建公司的承包合作协议书约定天工创建祥基分公司由其自主经营、独立核算、自负盈亏，天工创建祥基分公司向天工创建公司交纳管理费用。黄祥初在成立天工创建祥基分公司之前，已因向高利贷借款欠下巨额债务。2011年8月，黄祥初使用其亲戚卢桂旺的身份证成立祥有商行，该商行没有实际经营。黄祥初以该商行的名义开具空头支票付款。黄祥初称其已收到古镇星光联盟LED广场工程的工程款，但因需要偿还高利贷，故没有将工程款支付给方成，而是以祥有商行名义开具了上述空头支票拖延。2011年12月，黄祥初逃匿。2014年4月22日，公安人员将黄祥初抓获。（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决书及（2015）中中法刑二终字第72号刑事裁定书认定黄祥初在接受方成的劳务并收回工程款后，未及时支付给方成，而是主要用于归还高利贷，对方成则以空头支票拖延，最后又逃匿，其行为构成合同诈骗罪。本院认为：本案争议的焦点是方成与天工创建祥基分公司是否存在建设工程分包合同关系。方成称与黄祥初系口头协议，未签订书面合同。方成提供的证据不足以证明其与天工创建祥基分公司存在建设工程分包合同关系或者黄祥初以天工创建祥基分公司的名义与其订立建设工程分包合同。（2015）中二法刑二初字第163号刑事判决书及（2015）中中法刑二终字第72号刑事裁定书均认定黄祥初以个人名义将古镇星光联盟LED广场的打桩工程交给方成，并开具空头支票实施诈骗，因而构成合同诈骗罪。故，本院认定方成与天工创建祥基分公司不存在建设工程分包合同关系。方成要求天工创建祥基分公司支付工程款及利息，并要求天工创建公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告方成的诉讼请求。案件受理费5408元，由原告方成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  谭震华审 判 员  何文璋代理审判员  姚红波二〇一六年八月十日书 记 员  吴文达