福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第5012号上诉人（原审原告）：陈金龙，男，1982年11月12日出生，汉族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：李桂香，福建瀛坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小花，女，1989年9月16日出生，汉族，住福建省安溪县。被上诉人（原审被告）：厦门大学附属第一医院，住所地厦门市镇海路55号。法定代表人：姜杰，院长。委托诉讼代理人：陈雯、刘燕棉，厦门大学附属第一医院员工。上诉人陈金龙因与被上诉人黄小花、被上诉人厦门大学附属第一医院（以下简称”厦门第一医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2015）思民初字第4752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈金龙上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈金龙的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由厦门第一医院承担。事实和理由：一审法院采信厦门市医学会作出的厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书，认定厦门第一医院对陈金龙的女儿陈诗荧的死亡不承担责任并据此驳回陈金龙的全部诉讼请求是错误的。陈金龙认为该鉴定意见书多处与客观事实不符且存在缺陷，恳请法院启动重新鉴定的程序，理由是：一、该鉴定意见书第七点分析说明的第2点与客观事实不符。厦门第一医院给陈金龙的女儿陈诗荧使用的抗生素，××理、××患者中运用的基本原则”第五点：××患者抗菌药物的应用”第2条规定：万古霉素，该类药也有一定肾、耳毒性，小儿患者仅在有明确指征时方可选用。在治疗过程中应严密观察不良反应，并应进行血药浓度监测，个体化给药。事实上，陈诗荧自2013年12月27日接受治疗以来，厦门第一医院从未对陈诗荧进行过血药浓度监测，不顾陈诗荧的身体指征，从第一次住院到第六次住院都在使用万古霉素并且将万古霉素与他克莫司这种肾毒性药物合用，厦门第一医院给陈诗荧使用这些抗生素违反了《抗菌药物临床应用指导原则》。厦门第一医院应提出证据证明在给陈诗荧使用万古霉素这种抗生素治疗时是有明确指征的，否则要承担不利的后果，即厦门第一医院使用抗生素违反了用药规定。二、该鉴定意见书第七点分析说明的第3点认为”该患儿使用免疫抑制剂治疗前，体温已正常3天、咳嗽症状改善，无明确感染迹象，无使用免疫抑制治疗的禁忌症，医方选择免疫抑制剂联合治疗，不违反诊疗常规”与客观事实不符。ATG的禁忌症是：细菌、病毒或真菌感染，尚未得到控制。陈诗荧于2013年12月27日第一次前往第一住院就诊，2013年12月30日陈诗荧已感冒，厦门第一医院在未确定感冒是否得到控制的情况下，于2014年1月2日就行ATG化疗，厦门第一医院的该治疗行为违反了ATG的禁忌症。根据厦门第一医院提交的证据第25页，显示：2015年1月6日，厦门第一医院没有继续给陈诗荧行ATG治疗；根据厦门第一医院提交的证据第149页，显示：2014年1月6日的耳鼻喉科会诊记录，××；还有同149页，显示：2014年1月7日温红主治医师查房，记录：目前诊断为：”1.再生障碍性贫血（急性重型）2.急性上呼吸道感染3.××4.××支原体感染”，然后诊断出受到这些感染，医生在当天还给行ATG化疗，严重违反了医疗技术操作规程-ATG的禁忌症。三、该鉴定意见书第七点分析说明的第3点的第（2）所说：”根据中华医学会儿科学分会血液学组'儿童获得性再生障碍性贫血诊疗建议'，免疫抑制治疗是无合适供者再生障碍性贫血的有效治疗方法。目前常用方案包括抗胸腺／淋巴细胞球蛋白（ATG）和环孢素A。根据《小儿内科学高级教程》P310：新近资料显示部分不能耐受环孢素A或环孢素A治疗失败的病例用他克莫司取得良效。医方在环孢素A疗效尚未确定的情况下选用他克莫司治疗，做法欠妥。”该分析说明存在以下缺陷：（1）所谓的”做法欠妥”是多大的欠妥？是否是医疗过错？都没有作出说明。（2）根据《小儿内科学高级教程》P310：新近资料显示部分不能耐受环孢素A或环孢素A治疗失败的病例用他克莫司取得良效。也就是说，使用他克莫司要取得良效，必须是部分不能耐受环孢素A或环孢素A治疗失败的病例。而本案中厦门第一医院给陈金龙女儿陈诗荧使用他克莫司是在没有确定不能耐受环孢素A或环孢素A是否治疗失败的情况下使用，当然就得不到良效。在这种情况下，应该认定厦门第一医院在环孢素A疗效尚未确定的情况下选用他克莫司治疗属于医疗过错，而不是草率地认定所谓的”做法欠妥”。四、该鉴定意见书第七点分析说明的第4点所说：”胸腔穿刺问题：根据患儿胸片、超声患儿胸片、超声检查结果所提示的胸腔积液的情况，结合患儿呼吸困难症状，有胸腔穿刺的指征，在输注血小板、血浆等治疗后，无胸腔穿刺的禁忌症，医方在2014年3月31日对患儿所行胸腔穿刺符合诊疗常规。2014年4月2日根据超声检查提示患儿胸腔积液深度2.1cm，存在多房分隔；且在患儿全身情况已极差的情况下，医方予行胸腔穿刺闭式引流，存在对胸腔穿刺适应症及禁忌症的把握不够严谨的不足。但该不足不是导致患儿死亡的原因。”该分析说明存在以下缺陷：根据医疗技术操作规程，凝血功能障碍是胸腔穿刺的禁忌症。根据厦门第一医院提交的证据第611页、612页显示，2014年3月31日18：52：02的转入记录记载：陈诗荧转入诊断存在凝血功能障碍、败血症等症状；而根据证据第612页中的胸腔穿刺术记载：厦门第一医院于2014年3月31日19：38：37秒，告知患儿家属胸腔穿刺引流及意义并征得其同意后行胸穿。××程记录可以看出，在陈金龙的女儿陈诗荧出现凝血功能障碍的情况下，厦门第一医院采取了胸腔穿刺的诊疗行为。所以陈金龙认为应认定厦门第一医院对陈诗荧采取的胸腔穿刺的诊疗行为存在医疗过错。五、该鉴定意见书并没有附厦门市医学会的鉴定资质证书和五名鉴定专家的职称证书或执业证书复印件，该意见书的形式不合法。根据福建省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）（闽高法（2013）349号）第16条之规定：”医疗损害鉴定意见书应当由鉴定人签署姓名、专业和职称，加盖鉴定机构的公章，并附鉴定机构资质证书和鉴定人员职称证书或执业证书复印件。”综上所述，厦门市医学会作出的厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书存在诸多与客观事实不符且存在缺陷，请求法院启动重新鉴定的程序，根据重新鉴定的意见书依法判决。黄小花在二审中没有提出答辩意见。厦门第一医院辩称，一、厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书是陈金龙与厦门第一医院双方协商共同委托作出的。鉴定机构和鉴定人员符合相关资质、鉴定程序合法、鉴定结论依据充足，应当作为本案认定事实的依据。1、对于陈金龙提出的质疑，一审法院在审理期间已向厦门市医学会调查取证，依法调取了鉴定人员的相关资质证书和鉴定告知等相关资料，可见提出本次医疗损害鉴定是基于双方的合意，并且鉴定机构和鉴定人员资质符合法律规定。根据福建省高级人民法院印发的《关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》（闽高法（2013）349号）中，第一条规定：”鉴定机构由双方当事人协商确定，可以委托省内具备条件的医学会组织鉴定专家进行医疗损害鉴定，也可以委托具有相应资质的其他司法鉴定机构鉴定。”因此，双方共同委托了厦门市医学会对本案进行鉴定符合法律规定。第二条规定：”医学会接受鉴定委托的，应依据医疗争议所涉及的专业，主持医患双方从专家库中随机抽取相应专业的专家组成鉴定组。专家鉴定组实行合议制，人数为三人以上单数，涉及死因、伤残等级鉴定的，应当有法医参加。”依照该规定，厦门市医学会在2014年4月14日组织了双方当事人随机抽取了专家鉴定组成员5名（回避了当事医院），其中抽取儿科专家2名，血液内科专家1名，呼吸内科专家1名，法医专业专家1名，可见，厦门市医学会的鉴定组织形式符合法律规定。2、医疗损害鉴定意见书对委托事项进行了详细的分析说明，符合法律规定。厦门市医学会在2014年4月22日召开了医疗损害鉴定听证会，双方均参加听证会充分陈述意见和理由，并经过专家的提问和分析讨论，形成了厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书，内容包括双方当事人基本情况、委托鉴定事项、鉴定组织形式、鉴定材料、诊疗概要、分析说明、专家意见等几大内容，完全符合福建省高级人民法院《关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》的相应规定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。厦门市医学会所做的厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书关于厦门第一医院的诊疗行为与陈金龙之女陈诗荧的死亡结果无因果关系的结论应当成为本案事实的认定依据。二、厦门第一医院对于陈金龙之女陈诗荧的诊治，均是按照医疗规范操作，××的治疗原则，没有医疗过错。1、厦门第一医院对陈诗荧采取ATG治疗方式符合诊疗常规，并无过错。陈诗荧为急性重型再生障碍性贫血患儿，治疗首选同胞间骨髓移植，若无同胞，则首选免疫抑制治疗。患儿才3岁，为第一胎，无年长的兄弟姐妹，同胞间骨髓移植根本无从做起，因此选择免疫抑制治疗无差错。且患儿入住厦门第一医院处后，使用ATG免疫抑制剂治疗前2013年12月30日晚、2013年12月31日晚、2014年1月1日晚连续3天体温正常，无咳嗽等感染征象，没有使用免疫抑制治疗的禁忌症，因此厦门第一医院2014年1月2日予ATG治疗，未违反诊疗常规。2、厦门第一医院对陈诗荧使用抗生素未违反相关的医疗规范。根据药物说明书，没有观察到万古霉素对他克莫司代谢有抑制作用，该患儿监测肝肾功能均正常，且他克莫司血药浓度正常，使用万古霉素并无差错。因此当”患儿先后出现口腔、中耳、呼吸道等多部位感染，医方及时诊断并给予万古霉素抗感染治疗，抗生素的使用不违反用药规范。”（详见厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书）3、厦门第一医院对陈诗荧采取胸腔穿刺引流术符合诊疗常规。2014年3月23日患儿诉胸部不适，心肺听诊未发现异常，给予抗感染治疗。根据患儿胸片、超声检查结果所提示的胸腔积液情况，结合患儿呼吸困难症状，有胸腔穿刺指征，在输注血小板、血浆等治疗凝血功能障碍后，无胸腔穿刺的禁忌症，因此患儿3月31日因胸水多出现压迫症状，××原菌及减轻肺部症状，给予胸腔穿刺引流，符合诊疗常规。4、厦门第一医院对陈诗荧联用他克莫司治疗符合诊疗规范，且患儿病情得到好转。根据鉴定意见书载明的文献《小儿内科学高级教程》P310：新近资料显示部分不能耐受环孢素A或环孢素A治疗失败的病例用他克莫司取得良效。且根据2009年1月15日《儿童血液肿瘤杂志》上发表的文献《他克莫司替代环孢素A作为重型再生障碍性贫血儿童维持期免疫抑制治疗药物》，可以显示在治疗儿童重型再生障碍性贫血上，他克莫司比环孢素A更适合作为免疫抑制方案用药，且不良反应方面优于环孢素A。并且患儿在泉州市厦门第一医院予环孢素A治疗效果并不佳，在该情况下厦门第一医院予以他克莫司治疗，疗效明显，患儿在2014年1月27日病情好转出院。三、陈诗荧的死亡结果是因自身疾病发展的结果。临床上重型再生障碍性贫血继发感染的发生率高，死亡率极高。××严重，机体免疫功能极差，反复多部位感染，最终死亡难以避免。死亡原因考虑为急性重型再生障碍性贫血，继发重症肺部感染（细菌＋真菌）、脓毒血症、多脏器功能衰竭。厦门市医学会所做的厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书分析认为厦门第一医院的诊疗行为虽然存在告知、病历书写的不足，××发展的结果，与厦门第一医院的诊疗行为及存在的不足无因果关系。四、陈金龙的损害赔偿诉讼请求缺乏法律依据，依法不能支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，医疗损害的归责采用过错责任原则，即医疗机构及其医务人员只有在对医疗损害的发生存在医疗过错的情况下才承担民事责任，无过错则无责任。而侵权民事责任的成就，必须具备四要件。即行为人实施侵权行为、该侵权行为发生损害后果、该侵权行为与损害后果有直接的因果关系、行为人有过错，此四要件缺一不可，否则就不构成侵权。而厦门第一医院的医疗行为经过权威的鉴定机构证实是不存在医疗过错且与患儿死亡无任何因果关系，因此不满足侵权成立的四要件，不应承担任何赔偿责任。综上所述，陈金龙主张的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。陈金龙、黄小花向一审法院起诉请求：1.厦门第一医院向陈金龙、黄小花赔偿医疗费137872元；2.厦门第一医院向陈金龙、黄小花赔偿死亡赔偿金300160元、护理费5390元、交通费768元、住宿费11550元、丧葬费27930元、精神损害抚慰金161184元；3.本案诉讼费用由厦门第一医院承担。一审法院认定事实：2013年12月27日陈诗荧以”面色苍白半个月，咳嗽10天、发热1天”为主诉进入厦门第一医院，2014年1月27日出院，出院诊断为：1、再生障碍性贫血（急性重型）；2、急性上呼吸道感染；3、××（××）；4、ATG特指血清反应；5、××支原体感染；6、口腔感染。治疗结果为好转。出院医嘱：1、儿科血液专科门诊随访。2、定期复查血常规，肝肾功。3、注意避免感染，加强护理，若有不适及时就诊。2014年1月29日陈诗荧以”确诊再生障碍性贫血”1个月，再入院输血为主诉进入厦门第一医院，2014年1月30日出院。2014年2月3日陈诗荧以”确诊再生障碍性贫血”1个月，皮肤出血点1天为主诉进入厦门第一医院，2014年2月24日出院，出院诊断为：1、急性上呼吸道感染；2、再生障碍性贫血；3、肛周脓肿；4、肛门盆底痉挛综合症。治疗结果为好转。2014年2月26日陈诗荧以”确诊再生障碍性贫血”1个月，要求入院输血为主诉进入厦门第一医院，2014年2月27日出院。2014年3月5日陈诗荧以”确诊再生障碍性贫血”2个月余，再发三系低1天为主诉进入厦门第一医院，2014年3月7日出院，治疗结果为好转。2014年3月13日陈诗荧以”确诊再生障碍性贫血”3月，再发三系低1天为主诉进入厦门第一医院，2014年4月2日死亡，死亡诊断为：1、重型再生障碍性贫血；2、××并呼吸衰竭、胸腔积液；3、严重脓毒血症并脓毒性休克；4、急性呼吸窘迫综合症；5、多器官功能性障碍综合症：心功能不全、脑功能不全、凝血功能不全、肝功能异常、急性肾损伤、胃肠功能不全；6、低蛋白血症；7、电解质紊乱；8、心包积液。死亡原因为呼吸循环衰竭。2014年7月31日陈诗荧进行火化。陈金龙为陈诗荧之父，黄小花为陈诗荧之母。2014年4月3日，陈金龙及厦门第一医院共同委托厦门市医学会对厦门第一医院在陈诗荧的诊疗过程中是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规，是否存在医疗过错；如果存在医疗过错，对过错的医疗行为与患儿陈诗荧的损害后果是否存在因果关系进行鉴定；如果存在因果关系，对过错的责任参与度进行鉴定。专家鉴定意见：陈诗荧死亡原因考虑为急性重型再生障碍性贫血，继发重症肺部感染（细菌＋真菌）、脓毒血症、多脏器功能衰竭。××发展的结果，与医方的诊疗行为及存在的不足无因果关系。一审法院认为，公民的生命权依法受法律保护。患者在医院就医能否治愈，××状况、当前医疗的水平及医院的诊疗行为密切相关。陈诗荧作为患者在厦门第一医院就医后死亡，经陈金龙及厦门第一医院共同委托厦门市医学会对厦门第一医院在陈诗荧的诊疗过程中是否存在医疗过错、过错参与度及因果关系进行鉴定，厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书的鉴定意见认为，陈诗荧死亡原因考虑为急性重型再生障碍性贫血，继发重症肺部感染（细菌＋真菌）、脓毒血症、多脏器功能衰竭。××发展的结果，与医方的诊疗行为及存在的不足无因果关系。厦门市医学会作出的厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书系本案双方当事人协商共同委托作出的，厦门市医学会和鉴定人均具备相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，予以采信。因此，厦门第一医院对陈诗荧的死亡不承担责任，故陈金龙、黄小花要求厦门第一医院进行赔偿的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回陈金龙、黄小花的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对于一审法院查明的事实均表示没有异议，本院依法予以确认。本院认为，陈金龙及厦门第一医院在一审法院的主持下经协商后共同委托厦门市医学会作为本案司法鉴定的鉴定机构，厦门市医学会接受委托后作出了厦门医鉴（损害）（2014）16号医疗损害技术鉴定意见书。鉴于该鉴定意见书系双方当事人共同委托作出的，且厦门市医学会和鉴定人均具备相关资质，鉴定程序符合法律规定，陈金龙也未提供充分证据证明厦门市医学会作出的鉴定意见书存在诸如鉴定程序不合法等情形而足以导致不具有证据效力，因此，一审法院对该鉴定意见书予以采信并作为认定本案事实的依据并无不当，依法可予确认。陈金龙虽然对该鉴定意见不予认可，但未能提供充分证据予以反驳，陈金龙上诉要求进行重新鉴定，依据不足，本院不予采纳。陈金龙要求厦门第一医院承担赔偿责任，依法不予支持。综上所述，陈金龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3574元，由陈金龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑光辉审 判 员  张南日代理审判员  袁爱芬二〇一六年八月二十二日代书 记员  陈荔云附本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。