贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终483号上诉人（原审被��）马陕南，1973年8月17日生，陕西省礼泉县人，住陕西省礼泉县。委托代理人侯琼、周锦诚，系贵州谦明律师事务所律师、实习律师。代理权限均为特别授权。被上诉人（原审原告）普定县太平洋建设有限公司。住所地普定县城关镇文明路（县委招待所）。组织机构代码：57710XXXX。法定代表人任爱国，系公司董事长。委托代理人李方伟，甘肃省天水市人，住甘肃省天水市。代理权限为特别授权。上诉人马陕南因与被上诉人普定县太平洋建设有限公司（以下简称“太平洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭���行审理，本案现已审理终结。太平洋公司在一审诉称：其与马陕南于2014年5月7日签订安普大道防护工程合同。合同生效后，积极协助马陕南施工，并按合同支付已完成工程产值50%的工程款，在马陕南经济周转困难的时候，太平洋公司也积极筹措资金保证施工款项，但对方对工程进度置若罔闻，造成草皮养护不力，严重不符合标准，给太平洋公司造成不可估量的损失。施工段绿化、喷浆不合格，由太平洋公司多次责成整改，马陕南无动于衷，造成工期延误，从2015年11月15日到2016年1月15日，共计60天，按合同约定，马陕南需赔偿误工费600000元。综上，为了依法保护自身的合法权益，请求判令马陕南无条件退场，并按已完成验收合格工程量60%办理结算，余额作为甲方损失赔偿；赔偿误工费600000元。太平洋公司庭后明确表示其诉状上的第一���要求马陕南无条件退场即要求解除与马陕南签订的边坡防护工程施工合同，并自愿放弃诉状上的其他诉讼请求。马陕南在一审辩称：2014年底，工程就已经完工了，我们约定在完工后支付50%的工程款，但是太平洋公司没有按照约定支付工程款。工程完工后，因为下雨将边坡冲坏了，我录有视频。雨水将我做的工程冲坏了，我补了3次。在2015年6月，太平洋公司提供了一个图纸要求改变施工方案，但是由于提供的施工方案不在我们的合同约定之内，因此我们就单价没有协商好。如果太平洋公司要求我无条件退场，要有充足的理由。针对第二个诉讼请求，我不予认可。一审法院经审理查明：双方于2014年5月7日签订《边坡防护工程施工合同》及《安普大道边坡防护工程安全生产协议书》，合同中对工程承包范围、承包方式、付款方式及工程质量等均有明确约定。双方签订合同后，马陕南进场施工，太平洋公司通过中国工商银行陆续支付工程款共计1060000元。2015年10月23日业主单位普定县住房与城乡建设局向太平洋公司下发了关于普定县安普大道边坡防护工程质量检查整改通知书，对该工程中存在的质量问题作了整改要求，并要求在2015年底内对不合格部位进行整改，否则作不合格工程处理，对各单位进行经济处罚并通报备案。太平洋公司接到业主单位的整改通知后电话通知马陕南对不合格工程进行整改，并于2015年11月26日向马陕南下达书面整改通知书，要求马陕南对其施工的边坡防护工程(K5+600～K5+950左侧)不合格部位进行整改。否则将对马陕南进行经济处罚，并按约定终止合同和结算。同时查明：双方签订的合同中对工期没有约定，现双方就马陕南所做工程未进行验收，完成���工程量无法确定。一审法院认为：太平洋公司与马陕南自愿签订的《边坡防护工程施工合同》，系经双方协商一致，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。根据《边坡防护工程施工合同》第十条第5项约定：“若多次发现质量问题，甲方有权终止合同，乙方无条件退场，按已完成验收合格工程量的60%办理工程结算，余额作为甲方损失补偿。”，合同签订后，马陕南虽组织人员进场施工，但其工程质量不合格，且在业主单位下达整改通知书整改的期限内，未对工程中不合格的部分进行整改。虽马陕南庭审中陈述工程质量问题系因山体出水造成的，但因其未在法定的举证期限内提交证据加以证实，其应承担举证不能的不利后果。故太平洋公司诉请解除与马陕南签订的合同，证据充分，符合法律规定，予以支持。太平洋公司在庭���后变更其诉讼请求，自愿放弃其他诉讼请求是对其权利所做的处分，予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十九“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。”的规定，马陕南在开庭后才提交授权委托书，故本案中视为马陕南没有委托代理人参加诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条之规定，判决：一、解除原告普定县太平洋建设有限公司与被告马陕南签订的《边坡防护工程施工合同》。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由原告承担。一审宣判后，马陕南不服上诉称：1、一审遗漏当事人普定县住房与城乡建设局，该单位系工程的业主，与本案存在利害关系，上诉人已在一审申请追加当事人，但一审法院未���准许；2、一审认定事实错误。本案合同系法定无效，一审认定合同有效于法无据，且判决解除本案合同，应当撤销原审判决；而工程遭雨水冲毁并非因为上诉人施工质量问题，责任不能由上诉人承担，被上诉人要求增加的工程内容属于新的合同，与原合同无关；3、一审中被上诉人已经放弃赔偿请求，只请求解除案涉合同，一审判令上诉人承担4900元诉讼费不符合诉讼费交纳办法的规定。综上，请求二审法院撤销一审判决或改判驳回被上诉人的诉请。太平洋公司未答辩。二审中，马陕南提交普定气象站2014年9月至2015年6月逐日降水量表及案涉工程视频，拟证明工程不合格系因设计方案瑕疵及不可抗力暴雨所导致；太平洋公司认为不能达到对方证明目的，暴雨是在施工期内，视频中出水也只是局部，不能证明设计有问题，而草皮是整体脱落。二审经审理，确认一审查明事实，但对合同效力不予认同。本院认为：案涉工程系公路边坡治理，维系道路交通安全，据《住房和城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》（建市[2014]159号）规定，应属公路防护工程范围，施工人应具备相应建设资质方能施工，而本案中马陕南系自然人，并非建筑企业，不具备承包该工程的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，案涉合同应为无效，一审法院��定该合同有效并判决解除不当。二审中，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，向被上诉人太平洋公司释明是否变更诉讼请求为确认合同无效，其表示坚持原诉讼请求。本院认为，当事人诉请的合同效力与本院认定并不一致，经释明后仍不愿变更的，应予驳回其诉请；一审未予释明迳行判决解除合同错误，本院予以纠正，当事人可另行诉请确认合同无效。另太平洋公司在一审中已经放弃赔偿请求，仅诉请解除合同，一审仍以赔偿金额确定诉讼费不当，应予纠正。综上，一审认定法律关系、裁判结果错误，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初196号民事判决；二、驳回普定县太平洋建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取50元，二审案件受理费100元，共计150元，均由普定县太平洋建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨    虹审判员 黄  光  美审判员 黎  福  伟二〇一六年八月四日书记员 金家伦（代）