贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民终742号上诉人（原审原告）马战开（曾用名马占开），男，1965年11月26日出生，回族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。特别授权委托代理人苗祥耘，系贵州兆孚律师事务所律师。执业证号：15202201410430442。被上诉人（原审被告）贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿（以下简称：“大湾煤矿”），住所地：贵州省六盘水市钟山区大湾镇。负责人陶刚，系该矿矿长。特别授权委托代理人姚秀，女，1989年1月21日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。一般授权委托代理人谭迎静，女，1974年6月5日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，上诉人马战开与被上诉人大湾煤矿劳动争议纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2016年3月17日作出（2015）黔钟民初字第4921号民事判决，上诉人马战开对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法由审判员马功云担任审判长，与审判员瞿继红、蒙彩虹组成合议庭，于2016年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人马战开及委托代理人苗祥耘、被上诉人大湾煤矿委托代理人姚秀、谭迎静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明，马战开曾用名为马占开，于2004年2月9日开始到大湾煤矿工作。双方于2004年2月9日签订《劳动合同书》，约定合同期限为5年，又于2009年2月6日签订《劳动合同》，约定合同期限为3年，再于2012年2月8日签订《劳动合同》，约定合同期限为3年。2015年2月9日，大湾煤矿以与马战开所签订的劳动合同期限届满，不再与马战开续签劳动合同为由，终止了与马战开的劳动关系。2015年3月5日大湾煤矿收取了马战开“五金”2071.5元。马战开于2015年5月19日、6月29日从大湾煤矿领取经济补偿金共计64397元。后马战开因认为大湾煤矿系违法终止其劳动关系，且其工作期间所受工伤，应得工伤待遇未能完全享受，向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年12月2日作出黔六市劳人仲案字（2015）第278号仲裁裁决书，马战开不服该仲裁裁决，故诉至法院。另，马战开工作期间，曾于2011年5月23日受工伤，马战开因此次工伤对大湾煤矿提起诉讼，经贵州省六盘水市中级人民法院作出（2015）黔六中民终字第116号民事判决书判决大湾煤矿支付马战开一次性伤残补助金50710.8元、住院期间伙食补助费1550元、停工留薪期工资30560.6元，护理费7256.8元。庭审中，双方均认可上述民事判决书内容已经履行完毕，大湾煤矿明确表示认可马战开终止劳动关系前每月工资为8049.26元。一审判决认为，虽然马战开与大湾煤矿连续签订了三次固定期限劳动合同，但双方第一次签订劳动合同时间为2004年2月9日，第二次签订劳动合同时间为2009年2月6日，第三次签订劳动合同时间为2012年2月8日，而《中华人民共和国劳动合同法》系自2008年1月1日起施行，故马战开依据该法主张与大湾煤矿签订无固定期限劳动合同的起算时间应为2009年2月6日，此后双方签订了两次固定期限劳动合同，2012年2月8日所签订劳动合同期满后，如双方续签劳动合同，才符合该法第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，故对马战开认为大湾煤矿就应当与其签订无固定期限劳动合同，而大湾煤矿未签订，并与马战开解除了劳动关系属违法解除的主张法院不予采信，对其据此要求大湾煤矿支付经济赔偿金177083.72元的请求法院不予支持。对大湾煤矿主张因马战开在2004年2月9日、2009年2月6日与其签订劳动合同时提供了虚假身份信息，故双方所签订的该两份劳动合同为无效合同的辩称理由，因大湾煤矿并无证据证明在签订上述劳动合同时马战开向其提交的身份证系其伪造，且即使马战开当时提交的身份信息中出生日期与其实际出生日期不相符合，但这也并不必然导致双方所签订的劳动合同全部无效，故对大湾煤矿的该辩称理由法院不予采纳。因双方最后一次所签订的《劳动合同》于2015年2月8日期满后，大湾煤矿于2015年2月9日向马战开发出解除劳动关系通知，但大湾煤矿未与马战开续签劳动合同的原因并非存在其他需要维持或提高劳动合同约定条件的情形，故大湾煤矿应支付马战开2008年1月1日至2015年2月8日共计7个月的经济补偿金，即8049.26元/月×7.5个月=60369.45元，因马战开已在大湾煤矿处领取了64397元，故马战开应返还大湾煤矿多支付的经济补偿金金额为4027.55元。对马战开主张大湾煤矿返还收取的保险费“五金”2071.5元，因双方系于2015年2月9日解除劳动关系，此前，双方的劳动关系依然存在，大湾煤矿具有为马战开购买相关社会保险的义务，除开单位应承担的部分外，马战开应支付其个人应承担部分，而根据马战开所提交的社会保险参保缴费证明，2015年2月马战开个人应缴费金额为2071.5，大湾煤矿向马战开收取该费用后也实际代马战开支付给了社保机构，故对马战开要求大湾煤矿返还该款项的请求法院不予支持。因马战开于2011年5月23日所受伤为工伤，且伤残等级为拾级，现双方解除劳动关系，大湾煤矿还应按照2014年六盘水市在岗职工年平均工资标准45244元向马战开支付3个月的一次性伤残就业补助金，即45244元/年÷12个月×3个月=11311元,扣除马战开应返还大湾煤矿的4027.55元，大湾煤矿应支付马战开一次性伤残就业补助金为7283.45元。因大湾煤矿已为马战开购买了工伤保险，故大湾煤矿应代马战开向社会保险经办机构申报一次性工伤医疗补助金，并在该款拨付到大湾煤矿处后支付给马战开。据此一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、大湾煤矿于本判决生效之日起十日内支付马战开一次性伤残就业补助金7283.45元；二、大湾煤矿于本判决生效之日起十日内代马战开向社会保险经办机构申报一次性工伤医疗补助金，并于代领之日起十日内支付给马战开，如大湾煤矿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回马战开的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由大湾煤矿负担（马战开已预交，由大湾煤矿连同上述款项一并返还给马战开）。一审判决宣判后，上诉人马战开不服，向本院提起上诉，上诉理由及请求如下：一、大湾煤矿违法终止了与马战开的劳动合同，马战开已在大湾煤矿连续工作十年以上，应当订立无固定期限劳动合同，即大湾煤矿不仅要续签劳动合同，且应签订无固定期限劳动合同，马战开向大湾煤矿多次提出过续签无固定期限劳动合同，但大湾煤矿一直拒绝，这属于违法终止劳动合同，应支付马战开经济补偿金二倍的赔偿金。二、对于经济补偿金，依据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（１９９１年７月２５日国务院令第８７号发布）第十七条的规定，应按11个月的本人工资予以计算。三、社会保险“五金”应当返还马战开，社会保险不属于公民强制投保的事项，个人缴纳费用是由单位代扣代缴，马战开未领到工资，则大湾煤矿也不能代扣代缴，个人可以自行决定不缴纳社会保险费。四、工伤待遇的支付主体应由用人单位支付后，再从工伤保险基金得到弥补，一审法院判决由大湾煤矿申报到账后再支付给马战开，造成马战开的合法权益无限期拖延而没有保障，且中院的之前涉及工伤的生效判决，明确由大湾煤矿支付并已经履行。综上。请求：一、撤销钟山区法院的一审判决，改判大湾煤矿支付马战开终止劳动合同经济补偿金88541.86元，违法终止劳动合同经济补偿金177083.72元，返还社会保险费2071.5元，一次工伤医疗补助金11866.5元，一次性伤残就业补助金11866.5元，合计291430.1元。二、一、二审诉讼费用由大湾煤矿承担。被上诉人大湾煤矿答辩称：1.请求驳回马战开的上诉请求，维持一审判决；2.一、二审诉讼费用由马战开承担。双方当事人在二审中未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。另因大湾煤矿已支付了一次工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金，故庭审中马战开放弃了第四项：一次工伤医疗补助金11866.5元与第五项：一次性伤残就业补助金11866.5元的两项上诉请求。本院认为，本案中双方争议的焦点是：1、上诉人马战开与被上诉人大湾煤矿是否应当签订无固定期限劳动合同及是否支付经济赔偿金；2、大湾煤矿是否应当支付马战开解除劳动合同经济补偿金，应如何计算；3、大湾煤矿是否应当返还马战开社会保险费。对于是否应签订无固定期限劳动合同，依据先后签订的三份劳动合同，马战开与大湾煤矿自2004年2月9日起至2015年2月8日共计存在11年的劳动关系，而《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，即马战开与大湾煤矿劳动关系的建立在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，故对于是否签订无固定期限劳动合同须依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条与第九十七条第一款之规定综合考虑。依据该三条法律规定，签订无固定期限劳动合同，需要符合以下几个要件：1.用人单位与劳动者平等、自愿、协商一致；2.在符合第十四条第二款规定法定条件的情形下，劳动者只要提出或同意续订、订立劳动合同的，除明确表示订立固定期限劳动合同外，都应订立无固定期限劳动合同；3.对于连续订立固定期限劳动合同的次数从2008年1月1日后续订固定期限劳动合同时起算。故结合本案的事实，马战开主张应当订立无固定期限劳动合同，须符合以下几个条件：1.符合第十四条第二款规定法定条件，结合本案，即工作满十年或从2008年1月1日后连续订立两次固定期限劳动合同；2.马战开须向大湾煤矿提出或同意续订、订立劳动合同。从三份劳动合同来看，马战开连续工作11年，且2009年与2012年连续两次订立了固定期限劳动合同，符合法定条件，但马占开没有提供证据证明其提出与被上诉人继续订立劳动合同而被上诉人拒绝与其签订劳动合同，故应由其承担举证不能的法律后果。且马战开在仲裁及诉讼中也明确表示要求解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金，这可视为不再订立劳动合同的一种意思表示。据此大湾煤矿不应承担不订立固定期限劳动合同的的法律责任。对于是否存在违法终止劳动合同的情形，依据前文所述，由于马占开没有提供证据证实向被上诉人提出继续签订劳动合同而上诉人拒绝签订，则2015年2月8日劳动合同到期终止，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定的劳动合同期满终止的情形，并不存在法定违法终止劳动合同的情形，故对支付赔偿金的请求不予支持。对于解除劳动合同的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款，经济补偿年限从2008年1月1日起计算，故对于2008年1月1日起至2015年2月8日的经济补偿金，应予以计算。而在2008年1月1日之前的经济补偿按当时有关规定执行，对于2004年2月9日至2007年12月31日的经济补偿金，马战开在上诉状中提出依据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（１９９１年７月２５日国务院令第８７号发布）第十七条：“农民工因劳动合同期满，劳动合同终止执行，或者属于第十三条第（三）、（四）项和第十五条的规定解除劳动合同时，企业应按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人一个月标准工资的生活补助费，但最多不超过本人十二个月的标准工资。”的规定，故应计算2004年2月9日至2008年1月1日期间的经济补偿金。对此，本院认为，依据《国务院关于废止部分行政法规的决定》（发布日期：2008年1月15日，实施日期：2008年1月15日），《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》已被废止（原因：已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》、2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》代替），故对其2004年2月9日至2008年1月1日期间的经济补偿金应按照1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》的有关规定来处理，依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条之规定，劳动合同的到期终止不属于当时法律规定应给予经济补偿的范围，故对于2004年2月9日至2008年1月1日期间的经济补偿金，因属于劳动合同到期终止的情形而产生，应不予支持，原审计算时间正确，故马战开应得2008年1月1日至2015年2月8日共计7个月的经济补偿金，即8049.26元/月×7.5个月=60369.45元，因马战开已在大湾煤矿处领取了64397元的经济补偿金，故此项请求不再支持。对于是否应返还社会保险费，大湾煤矿2015年3月5日收取了马战开“五金”2071.5元，该笔费用是代马战开缴纳2015年2月社会保险的个人费用，并已经缴入社保中心，马战开的劳动关系在2015年2月解除，该笔费用是为了保障马战开在劳动关系存续期间的合法利益而缴纳，并且因该2071.5元的缴纳，马战开可以享受到2015年2月的相应社会保险服务，权利与义务是统一的，既然获得了2015年2月的社保服务，那也应按规定缴纳个人应承担的费用，故不应退还该2071.5元的费用，而马战开在上诉中提出应适用的《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第六十三条也未赋予劳动者个人享有退还保险费的权利，该上诉请求于法无据，不应支持。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，在二审庭审中，上诉人马占开明确表示因已经领取而自愿放弃该两项诉讼请求，由于上诉人已经领取，故虽一审判决支持了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但上诉人不得再对该两项判决结果申请执行。综上所述，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条与第九十七条第一款与第三款、第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马战开负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  瞿继红审判员  蒙彩虹二〇一六年八月一日书记员  黄 焕