贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔高民初字第45号原告：武汉三星建工集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区秦园路84号。法定代表人：刘桂球，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂大昆，北京市世嘉事务所律师。委托诉讼代理人：黄孝武，北京市世嘉事务所律师。被告：贵阳木林森房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蓑草路17号办公楼6层。法定代表人：高葛华，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃健，贵州玉顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖加华，贵州玉顺律师事务所律师。被告：周伟刚，男，1978年11月28日生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。被告：曾渊旎，女，986年8月20日生，汉族，1住贵州省贵阳市南明区。周伟刚、曾渊旎共同委托诉讼代理人：覃健，贵州玉顺律师事务所律师。周伟刚、曾渊旎共同委托诉讼代理人：廖加华，贵州玉顺律师事务所律师。原告武汉三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）诉被告贵阳木林森房地产开发有限公司（以下简称木林森公司）、周伟刚、曾渊旎建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，木林森公司在答辩期限内提出管辖权异议申请，认为本案应当依法移送至贵州省贵阳市中级人民法院审理。本院作出（2014）黔高民初字第45号民事裁定书，驳回木林森公司的管辖异议申请。木林森公司不服该裁定，向最高人民法院上诉，最高人民法院作出（2015）民一终字第30号民事裁定书，驳回木林森公司的上诉。本院后于2016年1月11日公开开庭对本案进行了审理，三星公司代理人黄孝武、木林森公司、周伟刚、曾渊旎共同代理人覃健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。三星公司向本院提出诉讼请求：一、判令第一被告向原告偿还履约保证金本金以及利息、违约金共计13359509.72元（暂计算至2014年9月15日，具体金额计算至被告实际履行完毕还款义务为止。）二、判令第一被告向原告偿付可得利益损失2500万元。三、判令第二被告和第三被告对第一被告的还款义务承担连带清偿责任。四、诉讼费由被告连带承担。事实和理由：2013年4月27日，三星公司与木林森公司签订《建筑工程施工合同》。合同约定：三星公司负责承建木林森公司开发建设的位于南明区××20万平方米商品房工程，三星公司支付履约保证金人民币两千万元整。合同签订后，三星公司于2013年4月28号以及5月2号分别支付五百万元和一千五百万元人民币至木林森公司。正当三星公司为该工程进行前期准备的时候，三星公司偶然得知，木林森公司在之前已经和贵州建工集团四公司就同一项目签订《建筑工程施工合同》，致使三星公司无法再住建局进行合同备案，且该项目拆迁没有完成，木林森公司也未提供基本设计图，导致三星公司无法进场施工。木林森公司并不否认上述事实，但是迟迟不退换原告已经缴纳的履约保证金。几经交涉，原告与木林森公司、曾渊旎（木林森公司法定代表人）、周伟刚（曾渊旎配偶）于2013年11月14日达成《关于周伟刚、曾渊旎退还履约保证金的承诺书》，该承诺书对前述事实予以确认，并且由周伟刚和曾渊旎对前述欠款承担连带责任，至迟于2013年12月15日之前偿还完毕，各方还对逾期利息以及违约责任作出约定。但《承诺书》签订后，各被告并没有全面履行约定义务，延迟至2014年1月16日偿还500万元，2014年5月29日偿还200万元，2014年8月13日和2014年8月15日分别偿还200万元和1000万元。剩余100万元拖延至今，未再偿付。至2014年9月15日，被告累计拖欠保证金本金及利息和违约金共计人民币13359509.72元。根据《合同法》113条之规定，违约方应赔偿守约方包括可得利益损失在内的全部损失。因为被告无视商业信用，恶意及过错明显，违背基本的契约精神和公平原则，理应承担正常履行合同情况下，原告应该得到的经营利润，根据建筑业的市场利润标准，原告要求被告承担合同总额10%的利润损失是相对保守的数额要求。被告木林森公司答辩称，一、木林森公司已经将所收取的2000万元履约保证金足额退还原告，不存在差保证金和其他款项的事实。二、本案双方合同约定利息损失的前提是发包人迟延支付工程价款的情况下，依约按照“同类贷款利息”承担责任，而本案当事人的实际状态是签约后，根本没有进场施工，自始不存在工程款和工程量一说，由此原告请求不具备对应的合同条款依据，被告没有违约基础事实。三、根据双方补充合同第6.2.1条明确载明，双方并未对迟延退还的利息标准达成新的合意，由此原告主张计算的利息违约损失没有约定条款依据，另外，其计算方式明显违法过高和不实。四、原告主张的可得利益没有基础条件，依法应当判决驳回，合同签订后，三星公司没在该项目上开展任何实质性的事物和人财物等方面的现实投入，在最起码的、必备的施工项目经理均未派驻的情况下，其他的实物履行更是无从谈起，其针对该项目的经营计划自始没有实施和计划。即原告针对该项目预期期待、未来增值的可能条件尚未成就，不符合《合同法》113条的前提条件。五、原告与被告周伟刚、曾渊旎签订的还款承诺，属于第三人承诺性质的债务承担的民事关系范畴，该承诺未经木林森公司的确认认可，不能约束木林森公司，有关影响木林森公司民事责任的内容均不能发生权利义务的变动，综上请求本院依法驳回原告的全部诉请。被告周伟刚、曾渊旎共同答辩称：一、原告的2000万元工程履约保证金在2014年之前被告木林森公司已经全额退还，不存在差欠的事实基础，原告起诉属于滥用诉权的行为表现。二、周伟刚、曾渊旎出具的还款承诺书，是原告通过故意隐瞒事实真相，向武汉市公安机关谎报假案，进而武汉公安违法插手民事经济纠纷派人来到贵阳，在周伟刚违背意思自治的情况下签署，并不属于周伟刚的真实意思表示，周伟刚借此提出保留向原告以及滥用职权的武汉公安机关控告的权利。三、周伟刚、曾渊旎出具承诺书前后，并未与本案被告木林森公司负责人高葛华公司股东进行协商，相关后果不能约束他人；另外承诺书所载的逾期退还利息额度明显过高和违法，不应受到法律的保护，依法应当做出否定性评价。四、本案是建设工程施工合同纠纷，周伟刚、曾渊旎不是施工合同的缔约当事人，根据合同相对性原则，答辩人参与本案的主体明显不适格，即便周伟刚、曾渊旎因为涉案工程签署承诺书当下处于稳定状态，但是也只能属于原告与周伟刚、曾渊旎之间，因为差欠保证金的退还欠款关系的民事关系，而不属于两法人之间建设工程施工合同纠纷当事人。综上，请求依法裁定驳回原告对二被告的起诉。在举证期限内，原告为支持自己的起诉主张，提交以下证据材料：第一组：《建设工程施工合同》及《补充协议》（2013年4月27日），拟证明双方签订了工程施工合同，由三星建工集团承建木林森公司的G(11)27地块商住楼项目，双方约定了工程内容、价款以及相关的条款。第二组：2013年4月28日、2013年5月2日木林森公司给三星公司的收据，拟证明木林森公司收到三星公司的履约保证金2000万元。第三组：2013年11月14日《承诺书》，拟证明1、双方签订的合同未履行的原因是木林森公司的原因；2、木林森公司并没有按照合同约定按时退还2000万元履约保证金；3、木林森公司法定代表人承诺在2013年11月30日一剂2013年12月10日前退还2000万元履约保证金并约定了相关的违约金和利息计算方法。第四组：三星公司成立贵阳分公司的营业执照、税务登记证以及相关费用清单。被告质证意见如下：对于第一组证据，被告木林森公司认为对真实性、合法性、关联性均无异议，但是在协议书的第六条，承包人的项目经理为空白，补充合同第三页第4.2.2条中关于乙方项目经理仍然为空白，说明合同签订后本案原告并未派出项目经理，并未对安设工程做出实质性安排，必备的项目经理和管理人员都未到位，其责任在于原告方。补充合同第五页第6.2.1条说明对于收取保证金返还的条件。被告周伟刚、曾渊旎认为与其无关，对合同的真实性不知情。对于第二组证据，被告木林森公司人为真实性、合法性、关联性无异议。按照合同约定，双方的支付时间有所迟延。被告周伟刚、曾渊旎认为认为与其无关，对合同的真实性不知情。对于第三组证据，被告木林森公司认为对真实性不予认可，因为木林森公司没有签章确认，属于合同相对人以外之人约定的，不是木林森公司的意思表示。被告周伟刚、曾渊旎认为该承诺书是原告通过武汉公安机关以合同诈骗立案的方式要求周伟刚与曾渊旎退还保证金，周伟刚与曾渊旎在此情况之下被迫签订了承诺书，并非周伟刚与曾渊旎的真实意思表示。对于第四组证据，被告均认为对营业执照、税务登记证的真实性无异议，但是达不到证明目的，三星公司成立贵阳分公司与本案合同无关联性，因贵阳分公司不具备主体资格和相关资质且不是本案当事人。对相关费用清单真实性、合法性、关联性均有异议，达不到对方证明目的，还需要其他证据作为辅助才能证明其真实性，同时该证据显示有规避个人所得税的行为，该证据不具有合法性。且对方提交的证据为逾期提交的证据。本院认证意见为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，对于原告的第一、二、四组证据，木林森公司对真实性、合法性、关联性并无异议，本院对其真实性予以认可，对于第三组《承诺书》的真实性问题，周伟刚、曾渊旎虽认为该证据系受胁迫所为，但并未在法律规定的期限内向人民法院申请撤销，应视为其真实意思表示，故对其真实性予以认定，但是否应按照承诺书的内容支持原告诉请，属于法律适用问题，将在审理认为部分予以论述。对于第四组中，因双方合同中并未约定要成立分公司以履行双方的合同，且原告方提供的多数资金支出与案涉项目无关，故对其证明目的，本院不予认可。在举证期限内，被告木林森公司为支持自己的主张，提交以下证据材料：第一组：企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明、法定代表人身份证复印件，拟证明木林森的诉讼主体资格。第二组：国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，拟证明木林森公司对G（11）27号地块商住楼项目拥有合法开发权。第三组：《建设工程施工合同》、《补充协议》，拟证明：1、原被告双方签订合同的事实；2、合同签订后原告方始终未委派项目经理的事实；3、补充协议6.2.1条约定了保证金利息需要双方另行约定，但双方未达成一致意见的事实。第四组：入黔省外企业从业资质核验表，拟证明在签订施工合同时原告没有进行入黔备案，违反了相关的规定，不能再贵州省范围内进行建设工程施工。第五组：1、贵阳市人民政府筑府专议（2013）118号、335号专题会议纪要；2、承诺，拟证明：1、G(11)27地块与北京西路2009-08-A地块具有关联性；2、经双方协商，原告承诺在贵州九州名城房地产开发有限公司签订茶博园C地块工程施工合同甲方将施工场地移交被告三星公司与木林森公司签署的关于G(11)27地块合同后作废。第六组：1、茶博园C地块（02-04-15、02-04-16地块）工程施工合同；2、关于进场施工时设施的通知及发文登记表；3、关于要求本案原告尽快进场施工的通知、特快邮递回执以及有地投递结果查询单。拟证明原告于7月18日与九州名城公司就茶博园C地块签订工程施工合同的事实，经九州公司两次催促，原告都拒不进场施工，按照相关会议纪要以及承诺三星公司与木林森公司签署的关于G(11)27地块合同已经作废。第七组：电汇凭证、委托支付函、收款收据，拟证明被告已经将2000万元保证金全额退还给原告的事实。第八组：调查笔录，拟证明1、双方签订合同时原告已经明确被告知被告与贵州建工集团四公司就同一项目签订合同的事实；2、双方协商一致，由原告另行承接茶博园C地块的建设工程项目，但经九州公司多次催告，原告资金未进场施工的事实。第九组：1、追加第三人申请书以及相关证明材料；2、司法鉴定申请书；3、证人出庭佐证申请书，拟证明被告为查明本案事实，在法定期限内申请司法鉴定，申请追加第三人，并申请证人出庭作证的事实。原告质证意见如下：对于第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。第三组证据中空白处很多，无法达到对方的证明目的。关于保证金返还和利息问题合同中确实没有明确约定，但木林森公司通过承诺书的方式确定了保证金、违约金以及利息的返还方式。对于第四组证据，原告对于真实性无异议，对证明内容有异议。原告方成立贵阳分公司就是在为项目做准备，且签署合同后立即在贵阳市住建局进行办理合同备案的工作，但是因为木林森公司与贵州四建公司签订了关于本案案涉工程的建设工程施工合同先行办理了备案而导致原告无法办理。对于第五组证据，对于会议纪要的真实性无异议，对证明内容有异议。九州名城公司与木林森公司为不同主题，且两个项目之间不具备关联性，各有产权归属。对承诺函的真实性、合法性、关联性无异议，对该承诺函中表述的甲方将施工场地移交乙方后（以双方签订的书面意见为准），该书面意见并没有签署。对于第六组证据，1、原告认为茶博园C地块工程施工合同的真实性无异议，周伟刚是九州名城公司和木林森公司的大股东，在双方签订G(11)27地块合同时由于木林森公司的原因，合同无法履行，所以周伟刚提出在九州公司还有一个项目可以与原告合作，因为原告一直催要G(11)27地块合同所涉的保证金，茶博园C地块工程施工合同与G(11)27地块合同时不同的独立合同，不能混淆，茶博园C地块工程施工合同的签订不意味着G(11)27地块合同的解除。原告确实收到九州公司的进场通知，也派人到现场进行勘察，但是茶博园C地块不具备临时设施施工的条件。2、2014年8月初在原告向警方举报被告周伟刚涉嫌合同诈骗，周伟刚迫于压力向原告发出第二份通知。3、原告一直未与九州公司签署苏米拉文件，根据2013年7月18日承诺书约定，原G(11)27地块合同并未作废。对于第七组证据，原告认为对真实性、金额无异议，但仅能说明被告已经返还了2000万元款项，该款项仅为说返还的保证金的利息和部分本金。对于第八组证据，原告认为不具有证据效力，周韶斌是木林森公司的高管，属于利害关系人，该证词不具备证明效力。对于第九组证据，原告认为被告对公章真实性进行鉴定与前面对方所属对真实性无异议矛盾，认为没有必要性。被告周伟刚、曾渊旎对被告木林森公司所提交的证据均无异议。本院认证意见为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条第一款之规定，对于被告的第一至七组证据，三星公司对真实性并无异议，本院对其真实性予以认可，对于第八组证据，虽系被告方单方制作，但从其内容来看，可以与其他证据相互印证，故本院对其真实性予以认可。对于第九组证据，因本院已经驳回其鉴定申请，并驳回了其追加第三人的申请，并对双方来往的款项进行了认定，故对此部分证据的证明效力，不予认定。被告周伟刚、曾渊旎没有证据提交。根据当事人诉辩、庭审调查以及本院依法认定的证据，本院确认以下案件事实：2013年4月27日，三星公司与木林森公司签订《建筑工程施工合同》。合同约定：三星公司负责承建木林森公司开发建设的位于南明区××20万平方米商品房工程，价款暂定2.5亿元。2013年4月26日，三星公司与木林森公司签订《G（11）27号地住宅项目工程施工补充合同》约定，由三星公司承建木林森公司的G（11）27号地住宅项目，合同价款暂定2.5亿元，建筑面积约20万平方米，结构形式为剪力墙，施工内容包含甲方指定栋号的房屋土建、水电安装工程施工等内容，其中合同6.2条约定了该合同履约保证金为2,000万元，需在本合同签订后7日内打入甲方账户。合同签订后，三星公司于2013年4月28日以及5月2日分别支付500万元和1500万元人民币至木林森公司。2013年4月28日，贵阳市人民政府组织各主要行政部门及贵阳市兴华房地产开发有限公司周伟刚、周韶斌召开会议，形成筑府专议（2013）118号《关于研究文昌阁历史文化街及三马片区项目建设有关问题专题会议纪要》，主要内容为：同意云岩区政府通过对三马片区2009-08-A和金阳B地块及南明区克玛冲G（11）27地块的项目开发，用于支撑文昌阁历史文化街建设和弯弓街拆迁遗留问题的妥善解决。同时，鉴于兴华房开公司前期积极响应政府号召，主动介入，承担弯弓街拆迁遗留问题解决的责任，市、区政府相关职能部门支持兴华房开公司依法依规参与三马片区及经济技术开发区等区域的土地及相关项目建设。2013年11月8日，贵阳市人民政府组织各主要行政部门形成筑府专议（2013）335号《关于研究文昌路历史文化街区开发建设及弯弓街历史遗留问题等相关工作专题会议纪要》，主要内容为：1、由云岩区政府牵头，市公安局、住建局配合，对原贵阳兴华房地产开发有限公司在弯弓街项目开发过程中涉及的相关法律责任严格依照相关法律法规进行处理；2、原则同意北京西路2009-08-A、金阳B地块、南明区克玛冲G（11）27地块为异地平衡地块，与文昌路历史文化街区开发建设项目一期列为20个棚户区改造历史遗留问题进行处置；3、由相关行政机关配合，对新的贵阳兴华房开公司及贵州九州名城房开公司在处理该历史问题中已发生的费用及预期损失给予合理界定、审核并提出评估报告报备。经审定后的相关费用及预期损失今后由北京西路2009-08-A、金阳B地块、南明区克玛冲G（11）27地块竞得人负责承担。4、贵州九州名城房地产开发有限公司参与以上地块竞拍，如在土地招拍挂时竞得成功，今后不能再向市政府提出任何与文昌路历史文化街区开发建设项目和弯弓街历史遗留问题有关的任何补偿，同时负责彻底解决弯弓街拆迁遗留问题；如该公司没有竞得成功，则由地块竞得人负责解决弯弓街历史遗留问题的全部费用，本条作为土地挂牌出让前置条件。2013年7月18日，三星公司与案外人贵州九州名城房地产开发有限公司签订《茶博园C地块（02-04-15、02-04-16地块）（暂定名：九州十里锦城六标段）工程施工合同》，约定：由三星公司承建贵州九州名城房地产开发有限公司的茶博园C地块（暂定名：九州十里锦城六标段）项目约200,000平方米的土建、水电安装、建筑装饰装修等工程，合同总价暂定为3.8亿元。合同签订后，贵州九州名城房地产开发有限公司于2014年1月13日、2014年8月19日向三星公司发出通知，要求三星公司开展施工工作，三星公司收到九州公司的进场通知，也派人到现场进行勘察，但认为茶博园C地块不具备临时设施施工的条件，未进场施工。2013年7月18日，三星公司向木林森公司出具《承诺》，主要内容为：三星公司与木林森公司签订的G（11）27号地块商住楼项目建设工程施工合同及施工补充合同在按三星公司与贵州九州名城房地产开发有限公司签订的茶博园C地块（02-04-15、02-04-16地块）（暂定名：九州十里锦城六标段）工程施工合同甲方将施工场地移交乙方后（以双方签认的书面文件为准）作废。现有证据显示，克玛冲G（11）27号地于2012年12月2日获得筑国用（2012）第32632号国有土地使用权证，于2012年7月19日获得地字第520000201219060号（筑规地字2012005号）建设用地规划许可证，克玛冲G（11）27号地住宅项目于2013年1月5日获得建字第520000201220912号（筑规建字2013001号）建设工程规划许可证，但没有办理建设工程施工许可证。双方均认可，由于拆迁工作进展不利等原因，克玛冲G（11）27号地住宅项目至今未有企业进驻开展施工。2013年11月4日，周伟刚、曾渊旎向三星公司出具《承诺书》，主要内容为：三星公司与木林森公司签订南明区克玛冲项目《建筑工程施工合同》，合同约定：三星公司负责承建木林森公司开发建设的位于南明区××20万平方米商品房工程，三星公司支付工程款履约保证金人民币贰仟万元整，木林森公司四个月时间退还。合同签订后三星公司分两次共计支付木林森公司履约保证金人民币2000万元整。但合同签订后，三星公司发现因木林森公司未与项目原施工方解除该项目的《建筑工程施工合同》，无法办理三星公司该项目的市住建局合同备案手续，同时由于木林森公司项目拆迁未完毕，未提供项目建设所需的基本设计图，导致三星公司至今无法进行施工。按合同约定木林森公司应于2013年8月27日退还该笔2000万元履约保证金，经三星公司多次交涉，至今木林森公司仍未退还，给武汉三星建工集团有限公司造成极大损失。经三星公司与收取该履约保证金的实际借款人周伟刚及其妻子曾渊旎（木林森公司法定代表人）商议达成如下承诺：1、周伟刚、曾渊旎保证在2013年11月30日前付壹仟万元2013年12月15日前付壹仟万元将上述履约保证金全部退还给三星公司，同时按双方2013年4月27日签订的《建筑工程施工合同》约定支付逾期退款利息。经双方商议同意逾期利息计息时间按双方2013年4月7日签订的《建筑工程施工合同》中相关时间约定执行、逾期利息金额按履约保证金总金额每月3％计息，直到木林森公司支付完履约保证金本息为止。2、周伟刚以自己有贵阳的资产及所经营的其它公司的股份，作为本人及妻子曾渊旎的还款担保，如不能按本承诺；约定时间退还该笔贰仟万元保证金及利息给武汉三星建集团有限公司，如果没有兑现以上承诺，那么按打保证金日起，每日按总额3％的违约金付给三星公司。同时查明，木林森公司共计向三星公司支付2000万元。具体为2014年1月16日支付500万元、2014年5月29日支付200万元、2014年7月17日支付100万元、2014年8月12日支付200万元、2014年8月15日支付1000万元。另查明，木林森公司于2014年8月6日变更法定代表人，之前是曾渊旎，之后是高葛华。曾渊旎是木林森公司的股东之一。贵州九州名城房地产开发有限公司的股东为周伟刚、周邵斌。周伟刚与曾渊旎系夫妻关系。经全国企业公示信息系统查询，贵阳兴华房地产开发有限公司的股东为：罗建平、孔令勇、陈宣仁、贵州九州名城房地产开发有限公司。周伟刚担任该公司执行董事兼总经理。根据双方诉讼中诉辩情况，本案争议焦点归纳为以下几点：（一）、当事人双方签署的案涉工程G(11)27地块建设工程施工合同效力以及不能履行的责任问题。首先，合同效力问题，本院认为，双方的G(11)27地块建设工程施工合同并不存在违反法律法规强制性规定的情况，且合同并不存在需要审批等其他特殊情形，故双方的合同从签署之日起即为有效。其次，合同是否被取代的问题。本案中，被告方主张G(11)27地块建设工程施工合同已经被2013年7月18日九州十里锦城六标段施工合同取代。本院认为，本案中，从双方签署后续九州十里锦城六标段施工合同及三星公司的《承诺书》内容情况，贵州九州名城房地产开发有限公司没有移交工地给三星公司，双方之间的合同并未被取代。第三，双方合同不能履行的责任问题。本院认为，从本案中的整个合同履行过程来看，双方签署的案涉施工合同生效之后，从查明的双方履行情况来看，三星公司仅交纳了2000万元的保证金，并未实际进场进行施工。从目前的双方陈述的合同约定项目的现状来看，案涉的克玛冲地块依然处于无法施工的状态。同时，三星公司与木林森公司的关联公司九州名城公司另行签署施工合同，木林森公司也陆续退还了三星公司2000万元款项。各方当事人也明确表示案涉合同事实上已经无法履行。故本案合同双方已经明示不再履行。本案中，案涉施工合同不能履行的原因有以下几个方面：（1）案涉工程的拆迁工作未完成。从双方一致的表述来看，克玛冲项目目前尚未完成拆迁工作，导致无法施工。（2）木林森公司未解除与案外人的施工合同。从双方的一致表述来看，木林森公司与案外人尚有关于克玛冲工程的施工合同未解除，导致无法办理施工备案手续。以上两个方面的情况，是由木林森公司在项目开发中未认真进行合同履行准备工作所致，故本案中合同不能履行责任，应由木林森公司承担。（二）三星公司主张的履约保证金、利息是否应当获得支持以及相关金额问题。本院认为，基于第一项争议焦点的分析可以得知，案涉施工合同确已无法履行，在本案中，三星公司也要求依照双方的约定要求退还履约保证金及利息，双方的合同事实上已经被双方的实际行为予以解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，结合本案中查明的双方履行情况来分析，2013年11月4日，周伟刚、曾渊旎的《承诺书》约定的利率标准为保证金总额的3%每月，未在约定期限内支付的违约责任为3%每日，从查明的事实来看，木林森公司已陆续支付了三星公司2000万元款项，因此综合判断，三星公司在本案中所涉的保证金问题上的主要损失是保证金未按时退还的利息损失，而双方约定的违约金明显超过三星公司的损失，木林森公司也申请本院进行调整，结合本案中的履行情况，本院对利息损失的利率依法调整为未付款项的24%/年。结合本案的履行情况，双方2013年4月26日的《补充合同》、及2013年11月4日周伟刚、曾渊旎的《承诺书》内容，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，综合本案的履行情况，对于木林森公司尚欠的款项情况，做如下计算：双方合同约定的退还保证金期限为缴纳保证金后4个月，三星公司最后一笔保证金缴纳是2013年5月2日，则从2013年9月3日起，木林森公司应退还2000万元保证金。木林森公司第一次支付款项为2014年1月16日的500万元，此时承担利息的期间为2013年9月3日至2014年1月16日合计134天，应扣减的利息为2000万元×24%÷365×134×=176.22万元，则尚欠的保证金为2000万元+176.22万元-500万元=1676.22万元。木林森公司第二次支付款项为2014年5月29日的200万元，此时承担利息的期间为2014年1月17日至2014年5月29日合计133天。应扣减的利息为1676.22万元×24%÷365×133=146.59万元，则尚欠的保证金为1676.22万元+146.59万元-200万元=1622.81万元。木林森公司第三次支付款项为2014年7月17日的100万元，此时承担利息的期间为2014年5月30日至2014年7月17日合计48天，应扣减的利息为1622.81万元×24%÷365×48=51.22万元，则尚欠的保证金为1622.81万元+51.22-100万元=1574.03万元。木林森公司第四次支付款项为2014年8月12日的200万元，此时承担利息的期间为2014年7月18日至2014年8月12日合计25天，应扣减的利息为1574.03万元×24%÷365×25=25.87万元，则尚欠的保证金为1574.03万元+25.87万元-200万元=1399.9万元。木林森公司第五次支付款项为2014年8月15日的1000万元，此时承担利息的期间为2014年8月13日至2014年8月15日合计3天，应扣减的利息为1399.9万元×24%×÷365×3=2.76万元，则尚欠的保证金为1399.9万元+2.76万元-1000万元=402.66万元。（三）三星公司主张的违约金及可得利益损失是否应得到支持的问题。在原告提交的损失计算表中明确计算违约损失的标准为2000万元×30%=600万元。即原告认为损失为保证金的30%，本院认为，双方合同中约定并未包含保证金逾期退还的违约责任，因此，三星公司主张该部分的违约金没有合同依据，同时，其保证金的损失已经在利息部分进行了处理，故对其要求承担600万元违约金的诉讼请求不予支持。关于可得利益损失的问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，判断可得利益损失应结合合同履行情况、减损规则、并结合当事人过错问题进行判断，本案中，三星公司对于案涉合同无法履行的情况，在合同签订后的3个月即2013年7月与案外人贵州九州名城房地产开发有限公司另行签署《建设工程施工合同》时即已经明知，而三星公司与木林森公司的关联公司贵州九州名城房地产开发有限公司之间签署了其他地块的施工合同，是双方对三星公司不能就案涉克玛冲项目进行施工的一种替代补偿方式，同时该合同尚未解除，三星公司对该合同仍有合同利益，故本案中，三星公司主张可得利益损失无事实基础，依法应不予支持。（四）本案被告周伟刚、曾渊旎是否应该对案涉款项承担连带责任。本院认为，本案中，周伟刚、曾渊旎在2013年11月14向三星公司出具的《退还保证金承诺书》中约定：1、周伟刚、曾渊旎保证在2013年11月30日前付壹仟万元2013年12月15日前付壹仟万元将上述履约保证金全部退还给三星公司…直到木林森公司支付完履约保证金本息为止。2、周伟刚以自己有贵阳的资产及所经营的其它公司的股份，作为本人及妻子曾渊旎的还款担保，如不能按本承诺；约定时间退还该笔贰仟万元保证金及利息给武汉三星建集团有限公司，如果没有兑现以上承诺，那么按打保证金日起，每日按总额3％的违约金付给三星公司。从该合同约定的内容来看，合同中双方已明确退还保证金义务的主体仍是木林森公司，周伟刚及曾渊旎在该承诺书中表示的是愿意就该保证金的清退就该两笔款项承担的是保证责任，故周伟刚、曾渊旎应在未清退的保证金范围内承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条之规定，判决如下：一、贵阳木林森房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付武汉三星建工集团有限公司保证金402.66万元并承担利息（利率按24%/年计算，从2014年8月16日起至本判决确定的履行之日止）；二、周伟刚、曾渊旎对本判决第一项所涉款项承担连带清偿责任；三、驳回武汉三星建工集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费233597.55元，由贵阳木林森房地产开发有限公司、周伟刚、曾渊旎负担24527.7元，由武汉三星建工集团有限公司负担209069.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  赵君代理审判员  罗二代理审判员  田宇二〇一六年八月二十九日书 记 员  张玲