贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1349号上诉人（原审原告）贵阳银行股份有限公司毕节分行，住所地：贵州省毕节市七星关区南部新区七号路与碧阳大道（西）交叉路口。组织机构代码：67541423-6。负责人顾波，行长。委托代理人孙建桥，贵州锐驰律师事务所律师。委托代理人陈浩，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）毕节三瑞商贸有限公司，住所地：贵州省毕节市洪南一路4幢。组织机构代码：56504507-0。法定代表人王纪川，总经理。委托代理人胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。委托代理人王静（一般授权），贵州威迪律师事务所律师。原审被告伍成霖，男，汉族，1972年8月12日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人贵阳银行股份有限公司毕节分行（以下简称贵阳银行毕节分行）因与被上诉人毕节三瑞商贸有限公司（以下简称三瑞公司）、原审被告伍成霖借款合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2644号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告贵阳银行毕节分行诉称：2013年12月30日，被告三瑞公司与原告贵阳银行签订借款合同约定：借款4,000,000元，借款期限从2013年12月30日至2014年12月30日，借款按年利率9%计算，按季付息，到期一次性归还本金。同日，原告与被告伍成霖签订抵押合同约定：被告伍成霖用其位于毕节××东路义利添城B-1号（2层，建筑面积642.57平方米）；毕节××东路义利添城B-2号（2层，建筑面积302.16平方米）的二套房产为前述借款提供抵押担保，并办理登记，登记号为：毕节市房他证七星关区字第××号。合同签订后，原告“贵阳银行”于2014年1月3日如约向被告三瑞公司发放了借款4,000,000元。借款到期后，被告三瑞公司未按时足额归还借款本息。原告诉至法院，请求：1、判决被告三瑞公司偿还原告借款本金3,999,999.47元及利息、罚息、复利261,855.87元（利息暂计至2015年6月21日），剩余利息、罚息、复利计算至本息付清为止。2、判决对拍卖（变卖）被告伍成霖提供的位于毕节××东路义利添城B-1号及B-2号的二套房产的价款享有优先受偿权。3、判决二被告承担本案诉讼费、执行费、律师费。原审被告三瑞公司辩称：借款事实我方认可，因当时公司业务出现问题，所以未还款，但对于原告方要求支付律师代理费，不认可。原告主张复利不应支持，只能按合同约定年利率9%计算。原审被告伍成霖未到庭也未向法庭提供证据。原审经审理查明：2013年12月30日，被告三瑞公司与原告贵阳银行毕节分行签订借款合同约定：借款4,000,000元，借款期限从2013年12月30日至2014年12月30日，借款按年利率9%计算，按季付息，到期一次性还本。同日，原告与被告伍成霖签订抵押合同约定：被告伍成霖用其位于毕节××东路义利添城B-1号（2层，建筑面积642.57平方米）；毕节××东路义利添城B-2号（2层，建筑面积302.16平方米）的二套房产为前述借款提供抵押担保，并办理登记，登记号为：毕节市房他证七星关区字第××号。合同签订后，原告贵阳银行毕节分行于2014年1月3日如约向被告三瑞公司发放了借款4,000,000元。被告三瑞公司按每季度的最后一月20日前归还了全部利息，到2014年12月20日，被告三瑞公司便不再归还利息，也未向原告归还本金，原告结算未还本金为3,999,999.47元，原告及被告三瑞公司认可，并同意利息及罚息从2014年12月21日起计算。原审认为：原、被告双方签订的借款合同及抵押合同系双方真实意思表示，双方应根据合同约定履行各自义务。本案合同签订后，原告履行了向被告三瑞公司发放贷款的义务。被告三瑞公司履行了部分偿还利息义务后不再还本付息。截止2014年12月20日，被告三瑞公司尚欠原告贷款本金3,999,999.47元。原告提供的证据能够证明借款的事实及借款数额。原告所诉的罚息按《借款合同》的约定，即为被告逾期未还借款的违约责任，故对原告诉请的本金、利息及罚息，应当予以支持。原告诉请的复利，无法律依据，不予支持。被告三瑞公司应当从2014年12月21日（截止2014年12月20日利息已还）起根据其与原告签订的《借款合同》的约定，偿还原告的借款本金人民币3,999,999.47元及利息、罚息，直至该借款本金偿还完毕之日止。被告伍成霖应当用其提供担保的二套房产（登记号为：毕节市房他证七星关区字第××号）为前述借款承担抵押担保责任。由于《借款合同》中并未约定担保方式为一般担保还是连带担保，根据法律规定，约定担保方式不明的应视为连带担保。故被告伍成霖应当用其提供的财产为被告三瑞公司承担连带担保责任。对于原告主张律师费用由被告承担，因为律师费用不是必然产生的费用，对该主张不予支持。对于保全费5,000元，由于原告要求保全的财产已经设定抵押，并办理了抵押登记，原告的债权不是必然经过保全才能实现，故该全保费用应由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告毕节三瑞商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告贵阳银行股份有限公司毕节分行本金3,999,999.47元，并按借款合同的约定从2014年12月21日起计算至履行完毕止的利息及罚息。二、原告贵阳银行股份有限公司毕节分行对拍卖（变卖）被告伍成霖提供担保的二套房产（登记号为：毕节市房他证七星关区字第××号）的价款享有优先受偿权。三、驳回原告贵阳银行股份有限公司毕节分行的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币40,894元，由被告毕节三瑞商贸有限公司承担。保全费5,000元，由原告贵阳银行股份有限公司毕节分行承担。上诉人贵阳银行不服一审判决，上诉至本院。请求：1、维持原判决第一、二项；2、改判被上诉人连带承担本案保全费5,000元；3、判决被上诉人按约定连带承担支付本案贷款复利（暂定5,000元）；4、判决被上诉人连带支付本案律师代理费12万元；5、案件一、二审受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：没有任何法律规定，在诉讼中申请人不能保全自己已经设定了抵押权的财产，同时，设定了抵押权并不必然对债权的实现有完全的保障，因为不排除抵押权被认定为无效或被撤销的可能；最后《诉讼费有和交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”上诉人的保全申请符合规定，故保全费5000元应由被上诉人承担。二、上诉人与被上诉人在合同中约定“如借款人不按期付息，自次日起对不按时偿付的利息按本合同约定的逾期贷款罚息利率计收复利”，该约定符合国家法律法规之规定。《中国人民银行关于人民币贷款利经有关问题的通知》第三条规定“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”《贵州省高人民法院关于涉金融类纠纷案件中利稿费的认定及诉讼保全若干问题的意见》规定“金融借款合同中除约定利息、复利之外，还约定逾期还款违约金和罚息及其他费用的，逾期还款违约金、罚息、其他各项费用与利息、复利之和，不应超过国家、最高人民法院和中国人民银行关于限制高利率的强制性规定，也不应超过各总行、社关于利率政策的规定，超过部分，不予支持，且逾期还款违约金和罚息不能同时适用”。综上，本案复利符合规定，应当得到支持。三、律师代理费系上诉人与被上诉人之间的约定，且该约定未违反法律法规的强制性规定，属于有效约定，上诉人与代理人关于代理费的收取也符合规定。故本案主张的律师代理费12万元，应当获得支持。被上诉人三瑞公司答辩称，我方认为上诉人要求保全的财产已经设定抵押，并办理了抵押登记，其债权不是必然经过保全才能实现，该5000元的保全费用不应由被上诉人承担；根据人民币利率管理规定第二十条的规定，被上诉人贷款期满后逾期罚息计算利息，不应重复计算复利，上诉人要求被上诉人承担复利的主张不应得到支持；而上诉人主张的律师费不是必然产生的费用，被上诉人不应承担该费用。被上诉人伍成霖未进行答辩。对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：2013年12月30日，被上诉人三瑞公司与上诉人贵阳银行毕节分行签订的《借款合同》第4.2条约定：罚息利率。本合同项下贷款逾期或借款人未按合同用途使用用贷款的罚息率：（1）逾期贷款罚息利率；在本合同利率的基础上上浮50%；第4.3约定：复利。如借款人不按期付息，自次日起对不按时偿付的利息按本合同约定的逾期贷款罚息利率计收复利。经三瑞公司申请，一审法院于2015年9月17日作出（2015）黔七民初字第2644-1号民事裁定书，对伍成霖所有的位于毕节××××路义利添城B-1栋2层（产权证号为：毕节市房权证七星关区字第××号）、B-2栋2层（产权证号为：毕节市房权证七星关区字第××号）房屋进行了保全。2015年10月28日，贵阳银行毕节分行（甲方）与贵州锐驰律师事务所（乙方）签订《委托律师代理合同》，委托锐驰律师事务所代理贵阳银行毕节分行与三瑞公司等借款合同纠纷案件审理及执行工作。本次代理方式为风险代理。代理费支付时间：乙方能过风险代理方式或债务转移、债权转让方式收回货币资金的，甲方应以每次收回货币资金进账金额为基数按照风险代理的收费标准规定的比例向乙方支付代理费，支付时间为资金到甲方账后的十日内。处置非货币资金资产的，应该通过司法拍卖或甲方认可的方式和价格处置变现后，以每次货币资金进账金额为基数按风险代理的收费标准规定的比例向乙方计提代理费。支付时间为资金到甲方账后的十日内。二审当事人争议的焦点是：上诉人主张的贷款逾期后的复利、律师代理费以及保全费是否应由被上诉人承担。本院认为：中国人民银行发布的《人民币利率管理规定》第二十一条规定“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利”，该规定中应当计算复利的利息是指贷款期内不能按期支付的利息，并非是对贷款逾期后的逾期利息计算复利。而《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”也只是规定了逾期利息和复利的计算标准，并不能得出对于逾期利息应当计算复利的结论。被上诉人三瑞公司已向上诉人贵阳银行毕节分行支付了贷款期内的全部利息。因此，上诉人贵阳银行毕节分行要求对逾期利息计收复利的上诉请求无法律依据，本院依法不予支持。对于上诉人主张的律师代理费问题。虽然上诉人与贵州锐驰律师事务所签订了《委托律师代理合同》，但双方约定的代理方式为风险代理，且代理费支付时间为以收回货币资金或以司法拍卖及其他方式变现后货币资金到达贵阳银行毕节分行的账户后十日内支付。从该合同约定可知，贵阳银行毕节分行能收回货币资金的具体金额并不确定，即贵阳银行毕节分行提供的证据并不足以证明其应当向贵州锐驰律师事务所支付12万元律师代理费。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对上诉人主张律师代理费的诉讼请求不予支持。虽然上诉人贵阳银行毕节分行申请保全的财产已经设定抵押，并办理了抵押登记，但并没有任何法律规定债权人不能保全自己已经设定了抵押权的财产。一审也从财产的变现情况以及更利于执行的角度出发同意了上诉人贵阳银行毕节分行的财产保全申请，并实际对相关财产进行了保全。故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，上诉人支付的保全费用应由被上诉人三瑞公司负担。一审以上诉人贵阳银行毕节分行的债权不是必然经过保全才能实现为由，认定保全费用应由上诉人贵阳银行毕节分行承担不当，本院依法予以纠正。综上，原判决对保全费用的认定有误，本院依法予以纠正，但判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币40,894元、保全费5,000元，共计45,894元由被上诉人毕节三瑞商贸有限公司承担。二审案件受理费2,900元，由上诉人贵阳银行股份有限公司毕节分行承担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 朱 莉二〇一六年八月三日书记员 周海洋