贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔民终293号 上诉人(原审被告）：重庆市涪陵区展一建筑工程有限公司。住所地：重庆市涪陵区太极大道76号。 法定代表人：杨龙江，该公司董事长。 委托代理人：罗维淮，重庆维淮律师事务所律师。代理权限：特别代理。 被上诉人：（原审原告）：贵州黔路建设工程有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区新华路C栋201号。 法定代表人：任鸽，该公司总经理。 委托代理人：赵进，贵州锦江河律师事务所律师。代理权限：特别代理。 委托代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。代理权限：特别代理。 上诉人重庆市涪陵区展一建筑工程有限公司（下称“展一公司”）与被上诉人贵州黔路建设工程有限公司（下称“黔路公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省铜仁市中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）铜中民商初字第32号民事判决，展一公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月20日对本案公开开庭进行了审理。上诉人展一公司委托代理人罗维淮，被上诉人黔路公司委托代理人赵进、张双红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 展一公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人黔路公司的所有诉请；2、本案一审、二审诉讼费用被上诉人黔路公司承担。 事实与理由：一、被上诉人起诉条件不具备。1、本案没有经过调解机构调解，被上诉人不能直接起诉至人民法院，上诉人与被上诉人签订的《松桃苗族自治县城区道路沥青路面施工合同》（以下简称《沥青路面施工合同）}）第十条约定：“在履行合同过程解机构调解不成才可向人民法院起诉，这是双方对起诉约定的前置条件，本案并没有经过当地调解机构调解，被上诉人不能直接到人民法院起诉。该约定不违反法律、法规的规定，是双方当事人的意思自治表示，人民法院不应当否定这一约定。2、对《沥青路面施工合同》被上诉人没有递交竣工通知，该工程也没有通过竣工验收，不具备给付工程款条件《沥青路面施工合同》第二条第（二）项约定，工程竣工后，被上诉人应向上诉人递交工程已竣工的通知，并附相关材料，上诉人收到后15日内组织验收，竣工验收合格后，上诉人才按约定支付工程款。但至今上诉人未收到被上诉人的竣工通知及至今该工程也未通过竣工验收。3、被上诉人请求给付路面铣刨部分的工程款其条件也不具备。双方签订的《松桃县白改黑混凝土路面铣刨施工承包合同》（以下简称《路面铣刨施工合同》第六条第3款约定“乙方（指被上诉人）用机械发票、油料费发票和工人工资表向甲方（指上诉人）结账。”至今被上诉人未向上诉人递交结账的机械发票、油料费发票和工人工资表，上诉人因此不能与被上诉人结账。因此，被上诉人请求给付工程款的条件根本不具备。二、现在被上诉人已经否定了一审判决结果。对于被上诉人完成的工程量，一审判决是依据2015年5月16日双方签订的《补充协议》来确定的，但是，2016年2月4日被上诉人给上诉人出具的《承诺书》载明该《补充协议》作废，工程量有待于双方重新确定，因此，被上诉人出具的《承诺书》实质是已经否定了一审判决书确定的工程款事宜。三、本案工程质量问题。1、被上诉人承建的是松桃县城区道路沥青路面工程，该工程有别于房屋等建设工程，道路完工后，必须让车辆通行，这是一个基本原则，并不是上诉人擅自使用的，是松桃县政府准许汽车通行的，因此，一审判决书依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程末经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，上诉人认为这是完全错误的。2、在被上诉人起诉前，松桃县住建局已经委托相关部门对被上诉人施工的沥青路面进行了检测，检测的三个指标，有两项指标不符合要求，上诉人对其施工的路面厚度也进行检测，结果也不符合要求，这两组证据均已递交了一审法院，而一审法院并没有采信。3、开庭前，我方递交了要求人民法院委托有关部门对工程质量进行鉴定的申请，一审法院不予准许是错误的。被上诉人完成的工程部分质量不合格，而且合同约定三个月保修一次，被上诉人一次也没有保修，人民法院不应当判决给付全部工程款。四、一审法院判决给付资金利息是错误的。一审法院是依据《沥青路面施工合同》第九条第（一）款第3项的约定，判决给付资金利息的，该条约定的是违约金并不是资金利息，其二、被上诉人根本不具备沥青路面的施工资质，双方签订的《沥青路面施工合同》实质是一个无效合同，无效合同对违约金的约定是不应当得到人民法院支持的。五、一审判决返还保证金问题。《沥青路面施工合同》第三条第（四）款第4项的约定，留5％作工程质量保证金，在验收合格后2年支付，20万元远远低于5%,一审法院不应当判决返还 黔路公司辩称：1、对方认为在我方起诉前没有经过调解，认为我方的起诉不合法，这是不合理的，我方起诉是我方的诉权，不是合同权利义务的约定，不能剥夺我方的起诉权利。故，一审起诉符合法律规定。2、对方认为我方没有起诉条件，没有竣工验收，本案的工程已经投入使用一年多，只要工程投入使用，根据相关规定，只要已经使用就视为竣工验收。3、对方对铣刨部分的工程款有异议，这不是合同权利义务的对价，只是附属条件，该部分路面铣刨工程对方已经支付的300万款项，我们认可，对方不能用新提交的电汇凭证票据进行抗辩。4、关于计量资料，原告对该份计量资料也是认可的。因此，对方的第二点诉请不符合的规定。5、关于检测报告，对方有误解，沥青是合格的，只是不符合I-D，但是是符合I-c的，合同中没有明确约定用哪一种沥青，也有鉴定报告为证，故，整个工程的沥青质量是符合要求的。6、根据合同约定，对方已经使用，再以工程质量不合格主张权利，不能成为抗辩理由。7、关于对方认为工程欠款的利息无法律依据的问题，按照法律的相关规定，不管合同是否有效都应该支付工程款，那么，也可以按照相关规定支付工程款及欠款利息，因此，逾期支付工程款欠款的利息也应当支持。 黔路公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程欠款12702527.74元，保证金30万元；2、判令被告支付工程欠款利息，自2014年12月1日起按工程欠款的1.5%/月计至清偿之日止；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月19日松桃县人民政府与展一建筑公司达成协议，由展一建筑公司对松桃苗族自治县城市道路白改黑工程和松江大桥至武装部沿河风光带景观工程建设进行施工。2014年6月13日展一建筑公司将松桃苗族自治县城市道路沥青路面工程委托黔路建设公司承建，双方签订了《松桃苗族自治县城区道路沥青路面施工合同》，合同约定，主干道合同单价134元/㎡，次干道112元/㎡，并对工程期限、工程量、支付方式及保证金等均作了约定。甲方在收到乙方竣工通知后15个工作日内，按国家相关工程验收规范组织验收，否则视为默认工程合格并进行竣工决算；若未能通过竣工验收，双方应确定整改方式及时间，再次验收。工程款在验收合格后90日内全部结清。甲方未按合同约定支付工程款，甲方按欠款额月息1.5%向乙方支付逾期违约金。2014年7月23日双方又签订了《松桃县白改黑混凝土路面铣刨工程施工合同》，合同约定，路面铣刨拉毛施工单价4.2元/㎡，在工程完工后10日内，双方确认工程量，办理工程决算，并在决算办理后一月内结清全部工程款。合同签订后，原告黔路建设公司按照被告指示进场施工，2014年11月底，原告黔路建设公司负责施工的工程全部竣工并已交付使用。 另查明，2014年9月15日，松桃苗族自治县住房和城乡规划建设局委托贵州省铜仁公路管理局试验检测中心对松桃城区市政道路改造工程（白改黑）项目，沥青混合料路面所含检测项目进行试验检测，经检测改性沥青三大指标、AC-13沥青混合料面层马歇尔、AC-16沥青混合料面层马歇尔、沥青混合料沥青含量及矿料级配、沥青混合料理论最大相对密度、AC-13沥青混合料面层芯样压实度、沥青面层厚度、平整度、AC-16沥青混合料面层芯样压实度等进行试验检测后，均符合要求。 再查明，2014年6月16日，原告黔路建设公司通过中国工商银行网银向展一建筑公司交纳保证金50万元。2014年9月2日，展一建筑公司通过中国工商银行网银退还黔路建设公司保证金30万元。2015年5月16日，被告展一建筑公司为甲方、原告黔路建设公司为乙方签订了《补充协议》，约定：一、应付款金额。（一）工程决算金额。1、沥青路面主干道103338.4㎡×175元/㎡=18084220.00元。2、沥青路面次干道12230㎡×146元/㎡=1785628.80元。3、道路混凝土路面铣刨115568.7㎡×4.2元/㎡=485388.54元。小计20355232.34元。（二）已支付乙方工程款金额3000000.00元。（三）应退乙方保证金300000元。（四）时间应付款金额20355232.00-3000000.00+300000.00=17655232.00元。（大写：壹仟柒佰陆拾伍万伍仟贰佰叁拾贰元）。二、乙方按工程决算金额交纳政府应征收的一切税和费。三、因甲方现无钱支付乙方工程款，故双方协商用政府划定给甲方的重庆市涪陵海航房地产开发有限公司，位于蓼皋镇××土地按××元／亩冲抵，土地出让条件按政府与甲方合同约定相同（土地出让价50万元/亩）。四、工程款冲抵的土地，乙方可申请松桃县政府之间挂牌出让给乙方，甲方配合。五、双方签订的《松桃苗族自治县城区道路沥青路面施工合同》和《松桃县白改黑混凝土路面铣刨工程施工承包合同》中与本补充协议相矛盾的条款，以本协议约定条款为准。甲乙双方签名，并加盖了展一建筑公司印章。因被告所述土地现为非建设用地，被告对其不享有权利，致使欠款不能通过抵付解决。鉴于此，原告向铜仁市中级人民法院提起诉讼。 本院二审查明的上述事实与一审法院查明的事实相同。 一审法院经审理认为本案争议焦点是：1、本案是否具备支付工程款的条件；2、原告起诉是否违反合同约定。 关于本案是否具备支付工程款的条件。一审法院认为，原、被告签订的《松桃苗族自治县城区道路沥青路面施工合同》、《松桃县白改黑混凝土路面铣刨工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，两份合同合法有效。合同签订后，原告进行了施工，道路沥青路面及混凝土路面铣刨工程均已完工，已交付使用。被告以原告所完成的沥青路面质量不符合要求，应返工重做，质量符合要求后，才支付工程款的主张不能成立。原告所做工程，不仅已交付使用，并且对原告所做道路白改黑工程的改性沥青、沥青混合料的多项指标经过贵州省铜仁公路管理局试验检测中心检测，均符合要求。被告仅以委托试验检测之前的一份检测报告中所述针入度、软化点不合格来否定工程质量不合格，应返工重做的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告所做道路沥青路面及混凝土路面铣刨工程已交付使用，被告主张质量不符合要求，不具备支付工程款的条件的主张不能成立。依据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，原告已按合同约定履行了自己的义务，工程已完工交付使用，被告应履行支付工程款的义务。对原告所做工程双方已结算，并签订了《补充协议》，在该协议中，双方对工程量及工程款进行了确认，被告用土地冲抵工程款，因土地为非建设用地，对土地冲抵工程款的约定不能实现，原告起诉请求被告支付工程款，应予支持。对工程量双方已在《补充协议》中确定，沥青路面主干道为103338.4㎡、沥青路面次干道12230㎡、道路混凝土路面铣刨115568.7㎡。而工程款的计算因被告系以土地冲抵工程款，协议中，工程款的价格高于合同约定的价格，沥青主干道以175元/㎡，次干道以146元/㎡，现原告请求被告支付工程款应以合同约定价格计算，即沥青主干道以134元/㎡，次干道112元/㎡，道路混凝土路面铣刨以4.2元/㎡计算。因此，沥青路面主干道工程款为103338.4㎡×134元/㎡=13847345.60元、沥青路面次干道工程款为12230。3㎡×112元/㎡=1369793.60元、道路混凝土路面铣刨工程款为115568.7㎡×4.2元/㎡=485388.54元，工程款共计15702527.74元。被告已付原告工程款3000000万元，尚欠原告工程款12702527.74元。原告因该工程向被告交纳保证金50万元，被告已返回原告保证金30万元，尚欠20万元，应予返还。 原告请求支付工程款利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告所做工程虽然于2014年11月底完工，并交付使用。但双方于2015年5月16日签订《补充协议》对工程才进行决算，因此，工程款利息从2015年5月17日起计算。因双方在《松桃苗族自治县城区道路沥青路面施工合同》已约定，未按合同约定支付工程款，按欠款额月息1.5%支付逾期违约金。因此，工程款利息应按照月息1.5%计算。 原告起诉是否违反合同约定的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，原、被告虽然在合同中约定，双方发生争议，应在工程所在地调解机构进行调解，调解不成可向工程所在地人民法院诉讼。原告正是基于双方不能达成一致意见才向人民法院起诉，原告向人民法院起诉符合法律规定。被告辨称原告起诉违反合同约定的理由不能成立。 一审法院判决如下：一、由被告重庆市涪陵区展一建筑工程有限责任公司支付原告贵州黔路建设工程有限公司工程款12702527.74元及利息，利息从2015年5月17日起按月利率1.5%计算至款付清之日止。二、由被告重庆市涪陵区展一建筑工程有限责任公司返还原告贵州黔路建设工程有限公司保证金200000元。案件受理费99800元，由被告重庆市涪陵区展一建筑工程有限责任公司承担。 本院二审审理中，展一公司为证明其主张，向本院提交下列证据：1、《承诺书》，拟证明：对方主张工程款没有计量依据。2、收据、电汇凭证，拟证明：在一审判决作出后展一公司支付黔路公司500万元工程款。 经质证，黔路公司对该证据的真实性、合法性认可，对证明目的有异议。认为该份《承诺书》作废的目的只是当事人约定的对价是一个高价，承诺是没有实际使用的，不能以其中一条作废，视为整个补充协议无效。 本院认为，展一公司在二审中提交的证据其真实性、合法性、关联性符合法律规定，对此本院予以采信。 二审审理另查明，2016年2月4日，黔路公司给展一公司出具承诺书载明双方于2015年5月16日签订的《补充协议》作废。2016年2月5日，展一公司通过贵州银行向黔路公司转账500万元工程款。 综合双方当事人的诉辩主张及理由，归纳本案二审争议焦点：一、被上诉人的一审起诉是否违反合同约定。二、《承诺书》能否作为《协议书》作废的依据及涉案工程工程量如何确定。三、本案是否具备支付工程款的条件。四、上诉人是否应返还被上诉人保证金。五、工程款利息如何确定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上诉人展一公司将从松桃苗族自治县人民政府处承包建设的松桃苗族自治县城市道路沥青路面工程、松桃县白改黑混凝土路面铣刨工程违法转包给黔路公司承建违反了法律的强制性规定，双方签订的《松桃苗族自治县城市道路沥青路面施工合同》、《松桃县白改黑混凝土路面铣刨工程施工承包合同》应为无效合同。 关于被上诉人的一审起诉是否违反合同约定的问题。本院认为，黔路公司的一审起诉没有违反合同的约定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，合同约定不能排除黔路公司起诉的权利，且未约定具体的调解机构，应视为约定不明，双方在其后签订的《松桃县白改黑混凝土路面铣刨工程施工承包合同》争议解决方式中约定，双方协商解决，如协商不成，则可向工程所在地人民法院提起诉讼。该约定实质上是后合同对前合同就争议解决方式作出的变更，应以后合同的约定为准。因此，展一公司关于黔路公司的一审起诉违反合同约定的诉称不成立，不予支持。 关于《承诺书》能否作为《协议书》作废的依据及涉案工程工程量如何确定的问题。本院认为，《承诺书》是黔路公司在展一公司的请求下单方出具，可见双方关于对《补充协议》的作废已达成了一致意见，《补充协议》应视为作废。虽然《补充协议》已经作废，但《补充协议》中双方对工程量的约定是双方根据施工情况协商达成的一致，是双方的真实意思表示，可作为涉案工程计算工程量的依据。 关于本案是否具备支付工程款的条件。涉案工程合同签订后，黔路公司进行了施工，沥青路面及混凝土路面铣刨工程均已完工，已交付使用。工程经贵州省铜仁公路管理局试验检测中心检测，符合工程质量要求。展一公司向一审法院提交的贵州省铜仁公路管理局试验检测中心出具的检测报告载明案涉工程的针入度、软化点不合格，以否定工程质量不合格，因其未提供证据证明该检测报告系建设方松桃苗族自治县住房和城乡建设局委托出具，不能证明送检检材来源案涉工程，因此，上诉人主张工程质量不合格的理由不成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，被上诉人已按合同约定履行了自己的全部义务，工程已完工交付使用，已具备支付工程款的条件。虽双方签订的《松桃苗族自治县城市道路沥青路面施工合同》、《松桃县白改黑混凝土路面铣刨工程施工承包合同》、《补充协议》无效，但关于工程价款、工程量的约定可以参照适用，因此，展一公司支付黔路公司的工程价款应以一审法院认定的金额为准，扣除一审判决后展一公司支付给黔路公司的5000000元，展一公司尚欠黔路公司工程款7702527.74元。 关于展一公司是否应返还黔路公司质量保证金的问题。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额的5%左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行”的规定，黔路公司交纳工程质量保证金是法定义务，应待工程交付投入使用满两年后退还。因涉案工程从竣工验收至今已近两年，且一审中上诉人也未提出应当扣减工程质量保证金，为了减少当事人的诉累，避免司法资源的浪费，展一公司应返还黔路公司交纳的工程质量保证金20万元。 关于工程款利息如何确定的问题。本院认为，《松桃苗族自治县城市道路沥青路面施工合同》、《松桃县白改黑混凝土路面铣刨工程施工承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，合同中关于支付逾期违约金的条款当然无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，黔路公司所做工程于2014年11月30日完工并交付使用，按照黔路公司一审诉请利息起算时间，则展一公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率从自2014年12月1日起至2016年2月5日止以12702527.74元为基数计算支付利息，从2016年2月6日起至本判决确定给予之日止以7702527.74为基数计算支付利息。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条之规定，判决如下： 维持铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商初字第32号民事判决第二项； 撤销铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商初字第32号民事判决第一项，变更为由上诉人重庆市涪陵区展一建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付被上诉人贵州黔路建设工程有限公司7702527.74元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年12月1日起以12702527.74元为基数计算至2016年2月5日，从2016年2月6日起以7702527.74为基数计算至本判决确定的履行期限之日止）； 三、驳回上诉人重庆市涪陵区展一建筑工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费99800元，由重庆市涪陵区展一建筑工程有限责任公司负担89820元，由贵州黔路建设工程有限公司负担9980元。二审案件受理费99800元，由上诉人重庆市涪陵区展一建筑工程有限责任公司负担89820元，由贵州黔路建设工程有限公司负担9980元。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍静 代理审判员  田宇 代理审判员  罗二 二〇一六年八月十五日 书记 员代  佳翼 （院