广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书（2015）佛南法刑初字第2969号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人吴啟杭，男，1980年12月9日出生于佛山市南海区，汉族，大专文化，无固定职业，住南海区，因本案于2015年1月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人高敏峰，系广东中信致诚律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2015]3170号起诉书指控被告人吴啟杭犯诈骗罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员梁准强出庭支持公诉，被告人及其辩护人及被害人黄某1、刘某1、陈某均到庭参加诉讼。本案因公诉机关补充侦查而延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2013年10月份，被告人吴啟杭在佛山市南海区大沥镇荔庄村与被害人黄某1、刘某1、陈某交谈期间，为骗取黄某1、刘某1、陈某的信任，谎称自己在华南师范大学招生办工作，并兼做买卖红豆杉生意，提出如黄某1等三人入股出资买卖红豆杉，可由吴啟杭操作，三被害人可分得丰厚利润。黄某1等三人同意后，分别以出资入股的方式将钱款交给吴啟杭，吴啟杭收取黄某1等三人的钱款后将部分款项返还被害人作为买卖红豆杉分得的利润。2013年10月至2014年7月期间，吴啟杭以上述方式骗取黄某176.2万元，黄某1分得利润约3万元；骗取刘某132.5万元，刘某1分得利润约3万元；骗取陈某17万元，陈某分得利润约1万元。吴啟杭将骗得的赃款用于赌博并全部输掉，致赃款无法追回。案发后，吴啟杭到湖南省等地躲避被害人追讨钱款。2015年1月7日，吴啟杭到南海区大沥派出所投案。就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据：1、被害人黄某1的陈述，内容为：2013年10月初，我和朋友陈某在朋友刘某1开的超市喝茶时，刘某1的朋友吴啟杭也来到。吴啟杭自称是公务员，主要负责华南师范大学南海狮山分校的招生。聊天期间，吴啟杭说他之前在工作外和朋友一起倒卖红豆杉很赚钱，说了一大堆话后，叫我们三人一起参股。我们当时没说要参股。后吴啟杭打电话让我参股12万元，我说自己没有那么多钱。他就叫我找陈某、刘某1一起参股，我不肯打电话给他们两人。后吴啟杭打电话给他们两人，他们两人同意参股后，我们三人坐在一起商量后同意参股。后我将4万元给了刘某1，叫他帮我给吴啟杭作为参股资金。同月8日，刘某1将吴啟杭写的收据给我，收据上写有收到10万元现金（即三人参股总数），并有吴啟杭签名和附上吴啟杭的身份证复印件。此后，我又陆续转账或现金给吴啟杭，前后共参股76.2万元。由于吴啟杭多次向我宣扬倒卖红豆杉有高额利润，所以我每次都参股，其实我从没有见过吴啟杭倒卖的红豆杉。我借给吴啟杭的钱中，其中有一部分是给现金，是分多次给的，给了多少次记不清楚了，有些是通过银行转帐。银行卡的交易情况不能完全反映出我提供的借款情况，因为有一些借款是给现金，他还钱后取回收据，没有还的钱我保留收据。收据可以反映吴啟杭借款的情况：第1次是2013年10月8日，吴啟杭借款10万元（包括陈某和刘某1各占3万元，我占4万元）；第2次是同月31日，吴啟杭借款3.5万元；第3次是同年11月11日，吴啟杭借款4万元；第4次是同年12月24日，吴啟杭借款4万元；第5次是2014年1月12日，吴啟杭借款3万元；第6次是同月13日，吴啟杭借款7万元；第7次是同月15日，吴啟杭借款2万元；第8次是同年2月16日，吴啟杭借款2.5万元；第9次是同月17日，吴啟杭借款10万元；第10次是同年7月1日，吴啟杭借款6万元；第11次是同月2日，吴啟杭借款3.2万元；第12次是同日，吴啟杭借款12万元；第13次同月31日，吴啟杭借款15万元。这些收据只有吴啟杭签名，因吴啟杭说合股做红豆杉生意，我提供资金给他，他拿了我的钱必然写一张收据给我。这些收据没有合同。我和吴啟杭共做了很多笔，但记不清楚具体多少次。有时他说赚了钱，就分一部份利润给我，总共分红约是2万至3万元之间。有时他将分红的钱累积到下一批货款内，所以我也没分到多少钱。后补充陈述：我和吴啟杭是亲戚关系。我信任他，双方没有签订所谓的合作协议等书面合同，且我第一次给他钱做红豆杉生意，就收到几千元的分红，就更加信任他。办案人员给我看的这些银行转账记录只是我和吴啟杭之间的账面往来，如果以账面往来计算他向我借款有几百万元。流水记录中万元以上的不是红豆杉生意分红，而是其他方面的还款。比如他外母生病、帮其他老板周转等。我借过好多次钱给吴啟杭，但之前报案时没有反映。2、被害人刘某1的陈述，内容为：2013年10月起，吴啟杭说他现在倒卖红豆杉、资金不够向我借钱。吴啟杭是国家公务员，我就相信了他。我共给他29.5万元。2013年10月至2014年2月，吴啟杭前后分了3万元红利给我，而我的本金29.5万元就一直没给我。他一直拖着不还钱，到2014年9月已经联系不上他了。我和几个朋友说起这件事，而朋友也说他们和吴啟杭合伙进行倒卖红豆杉的生意，吴啟杭也欠他们很多钱，我才发现我们可能被骗了。第二次补充陈述：吴啟杭说他现在做红豆杉生意，这种生意很赚钱，由于资金不足叫我合伙一起做，我相信了他。吴啟杭总说拿货不够钱，我拿了第一次钱给他后又再拿钱，前后共给他29.5万元。其中第一次是2013年10月28日给了8万元、第二次是同年11月7日给了5万元、第三次是同月8日给了3万元、第四次是同月11日给了4万元、第五次是同月13日给了1.5万元、第六次是同月18日给了1万元、第七次是同年12月16日给了4万元、第八次是同月25日给了3万元。他拿这些款项都有写收据给我，但没有写借款合同。吴啟杭说他在华南师范大学做招生办主任，年薪几十万元，开一辆五十万元的凌志小汽车，结婚摆了一百多桌的酒席，花了几十万元，这些花费他都说是做红豆杉生意赚的，加上以前他向我借钱都及时还，我就相信他了。吴啟杭共给我约1.5万元的分红，他没有给我看过红豆杉的进货单和出货单，也没有给我看过货品。我认识吴某，吴某没有向我借过钱。吴啟杭每次都是他自己来拿钱，我都是拿现金给他。第三次补充陈述：我共投入32.5万元，分9次给，其中第一次是我、黄某1、陈某一起出资的。我分红约1.2万元。第四次补充陈述：我之前上网查过华南师范大学附属小学有一名叫“吴啟杭”的体育老师，所以才相信他。案发后我再仔细查，原来那个体育老师叫“吴启杭”。3、被害人陈某的陈述，内容为：2013年10月初，我到朋友刘某1经营的超市聊天，当时黄某1也在场，后刘某1的朋友吴啟杭也来到。吴啟杭自称是狮山大学城招生办主任，主要负责华南师范大学狮山校区的招生，属于公务员编制。后他说自己有做红豆杉生意，叫我们三人一起入股，当时我们没答应。几天后，吴啟杭都有打电话给我，我前几次都没答应他。同月8日中午，吴啟杭打电话给我说要3万元就够了，我当时觉得3万元不多，而且他是本地人，又是公务员，我没想太多就给了他3万元。后吴啟杭陆续给生意分红。同年11月16日，吴啟杭又以购入红豆杉为由，向我要款12万元，但他只是写了张收据给我。同年12月19日，吴啟杭又问我拿了2万元，当时又立了张收据给我。2014年国庆期间，吴啟杭的电话就一直打不通，后我和黄某1也一直联系不到吴啟杭，我们感觉被骗了便报案。吴啟杭给我分红约1万元。后补充陈述：吴啟杭拿了我共17万元。其中第一次是在2013年10月8日，我当时给了黄某13万元，由她转给吴啟杭。吴啟杭给我分红约5000元。我认识吴某，但不是很熟悉。吴某没有向我借过钱，他一无所有，我不可能借钱给他。4、证人吴某的证言，内容为：我听吴啟杭的父亲吴五恩说，吴啟杭因涉嫌诈骗被公安机关刑事拘留。吴啟杭曾打电话给我叫我介绍一些人借钱给他，后我介绍了陈某给他。他们如何谈借钱我没有参与，都是他们双方自己谈的。我也不清楚陈某借了多少钱给吴啟杭。吴啟杭有向刘某1借钱，这是吴啟杭回村和我、刘某1坐在一起时，我听他们双方说过。我听吴啟杭说向陈某、刘某1借钱的目的都是做红豆杉生意。2013年尾一天晚上，我和黄某1两夫妻在南海区大沥镇大沥中学后面陈某开的大排档吃夜宵时，吴啟杭看到我们，于是大家坐下来一起吃。吃夜宵过程中，吴啟杭向黄某1要了手机号码，这样他们就认识了。后我和黄某1坐在一起聊天时，她向我说借了钱给吴啟杭，理由也是做红豆杉生意。我不清楚吴啟杭实际上有没有在做红豆杉生意。此外，吴啟杭在同别人交往过程中，对外自称是华南师范大学招生办主任。5、证人梁某的证言，内容为：我和吴啟杭于2012年5月15日登记结婚。在结婚以前，听他说在华南师范大学狮山校区招生办工作，他是否在里面工作我不是很清楚。我没有去过他的工作单位，吴啟杭也没有做生意。2012年左右，吴啟杭曾经向我说过做红豆杉生意，具体有没有做我不清楚。我有一张中国农业银行卡，卡号为62×××17，由吴啟杭使用。我们结婚后，吴啟杭说他自己的银行卡在使用网银和转帐时，由于吴啟杭的啟字有反文旁，使用不方便，为工作方便，要求我将这张农业银行卡借给他使用，而这张卡我平时很少用，于是就将银行卡借给他了。吴啟杭还拿过我另外一张农业银行卡，卡号为62×××18，户名梁某，这张卡他用的时间很短，后来银行卡丢失了就没用了。黄某1说吴啟杭欠了她的钱，她找不到吴啟杭就来找我，要求我出来对她谈还钱一事。2014年9月10日至12日之间中午，黄某1带了三名男子到我外家找过我，但当时我没在家。她打电话叫我开门，我在电话中说不开门。黄某1打电话给我说吴啟杭欠她45万元。由于很多人上门追债，吴啟杭在避开债主之前对我说过欠黄某134万元。我听吴啟杭说黄某1借钱给吴啟杭的利息是月息7分。黄某1打电话给我说，如果不还钱，就将借据和我的银行卡流水账的复印件在我单位和我外家派发，让周围的人知道。吴啟杭由于欠钱太多只好外出避债。我知道吴啟杭向黄某1借了钱后，吴啟杭说他借钱的目的是做生意，做什么生意我不清楚。后我查他的手机和电脑才知道这些钱用于网络赌博。吴啟杭名下还有一辆车，车牌号为粤Ｙ×××××，但这辆车因欠债被法院封存了。6、公安机关出具的抓获经过，内容为：2014年10月12日，被害人黄某1、刘某1、陈某等人到公安机关报案，称被吴啟杭诈骗。佛山市公安局南海分局于当日对该案立案侦查。2015年1月7日，被告人吴啟杭向大沥派出所刑警中队投案。7、被害人黄某1提供的吴啟杭身份证复印件、银行交易单据及13张收据，其中收据金额合计82.2万元；被害人刘某1提供的8张收据，金额合计29.5万元；被害人陈某提供的2张收据，金额合计14万元。8、证人梁某提供的两张农业银行卡交易清单、本院民事判决书和裁定书，内容为：吴啟杭于2014年8月8日因生产经营资金需要向徐兆雄借款10万元。吴啟杭于2013年12月至2014年3月期间向邓政宇借款442500元。9、户名为黄某1的银行卡开卡资料及部分资金流水，户名为梁某的农业银行卡开户情况和部分资金流水。10、被告人吴啟杭确认的由其本人亲笔书写的收据，金额合计125.7万元，吴啟杭按捺指印确认相关收据是其书写。11、华南师范大学人事处出具的《证明》，内容为：该校石牌校区、大学城校区及南海校区在编在岗员工中，未发现有吴啟杭的信息。12、百度查询网页截图打印件，内容为：吴启航，大学本科，小学高级教师，毕业于华南师范大学。2012年起担任学校副校长，负责学校后勤管理和体育工作，多篇论文在省级刊物上发表，多次参加校本课题和市级课题的研究。13、被告人吴啟杭入所健康体检表，内容为：体表未见明显异常。14、被告人吴啟杭的户籍证明。15、被告人吴啟杭的供述及辨认笔录，内容为：2013年4月，我通过吴某介绍认识了黄某1，后向她借钱。我每次借款金额不同，借款过程中还了一些本金和利息。我现在还欠黄某134万元，借款月息6分至10分不等。我每次向黄某1借钱，先写一份借款合同，合同上写明借钱金额、利息、还款日期，本人签名和按指纹；写好合同后，再写一张收据给黄某1。我没有在借款合同上注明是向何人借钱。我写的借款合同除了黄某1有之外，自己没有保留。我共付了20万元左右的利息给黄某1。我借钱时没有讲明用途，刚开始向黄某1借款时，说是我自己要，借多了后怕她不相信，就谎称是帮朋友借。我把借到的钱部分用于还利息，其它用于网络赌博已全部输掉。我没有和黄某1共同出资合伙做生意，她也没有问过我做什么生意。我还钱和利息给黄某1，开始都是通过网银转给黄某1提供的她本人在农业银行开的银行卡。后她怕她丈夫知道，叫我将钱转入她妹妹黄某2茹的农业银行卡内，也有一两次她叫我转到黄某2茹丈夫李海波的农业银行卡内。这些钱都是从我妻子的农业银行卡内转出的。我没有向黄某1说过我在华师大招生办工作。2000年至2002年期间，我在华南师范大学科教培训中心工作过，主要是招收自学考试学生。我没有直接向开超市的“马某”和开大排档的“阿嘴”借钱。之所以他们有我借钱的收据，实际上这些钱是我堂哥吴某出面帮我借的。我需要用钱时，就将用钱的数目和利息向吴某讲明，吴某认为做得过的就借给我，吴某借到钱后将钱交给我，我就写份借款合同和收据给吴某，有可能这些钱是吴某向别人借的，他将借款合同和收据交给借钱给他的人。我有直接向“马某”拿钱，但没有直接向“阿嘴”拿过钱。他们借了多少给我我也记不清楚，因为有时借了又还，还了又借，有一定连续性。我自己没做生意，也没有和“阿嘴”、“马某”合伙做过生意。我向别人借钱，部分用来还利息，部分还网络赌博欠的钱。我没有固定工作，但我介绍自考生到华南师范大学读书，有一定介绍费，年收入约6万元。前段时间我去湖南，是因为债务太多，债主上门要债，只好外出。我想通过网络赌博，赚了钱后还清债务。以我现在的经济收入没有偿还能力，但给我时间可以慢慢还。被告人吴啟杭指出被害人刘某1是“马某”、被害人陈某是“阿嘴”。本庭就本案相关事实向被害人黄某1、刘某1、陈某询问，并当庭出示了相关询问笔录，具体内容如下：1、被害人黄某1的陈述，内容为：我与吴啟杭自2013年10月开始做红豆杉生意，除此之外，还与吴啟杭一起在吴啟杭的亲戚处经营的酒庄从事走私红酒生意，吴啟杭以岳母做手术、老婆急用钱为由向其借钱周转。我与吴啟杭之间的资金往来除用我的银行账户外，还用我妹妹黄某2茹的银行账户，因为我和我妹妹一起合作做生意就持有她的银行卡，转钱给吴啟杭有转给他本人、他妻子或者其他人的银行账户。我借钱给吴啟杭周转没有书面材料。2、被害人刘某1的陈述，内容为：我与吴啟杭之间除红豆杉生意外，平时有借钱给他周转，他大约一个星期或者十来天就还钱给我。我都是给吴啟杭现金，他有时给我现金，有时转账到我姐姐刘欣的银行账户，因为我开不到农业银行的账户，我就用我姐姐的账户。吴啟杭用于周转的钱还欠我5万元左右。3、被害人陈某的陈述，内容为：我与吴啟杭之间只有红豆杉生意往来，没有其他经济往来。红豆杉生意只有收据，没有合同。公诉机关认为被告人吴啟杭的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴啟杭辩称其没有实施诈骗，其与黄某1之间只是民间借贷关系，还向吴某借过款，没有向刘某1、陈某借过款。辩护人当庭出示了证据银行交易流水清单、照片，并认为：1、被告人吴啟杭与被害人之间是民间借贷纠纷，本案证据不足以认定吴啟杭实施了诈骗；2、如果认定吴啟杭的行为构成诈骗或者合同诈骗，本案的犯罪数额应当扣减已经归还的款项，其中，根据银行流水向黄某1所借款项76.2万元已全部还清；向刘某1所借款项为29.5万元，扣除已归还19.42万元及分红3万元，尚欠7.08万元；向陈某的借款实为向吴某所借，已经按照吴某的要求汇入吴某指定账户内；3、吴啟杭是初犯、构成自首。综上，如果认定吴啟杭构成犯罪，请求对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人吴啟杭合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于被告人吴啟杭提出其没有实施诈骗的辩解及其辩护人提出的相关辩护意见。经查，首先，被害人黄某1、刘某1、陈某均指证吴啟杭以谎称其是在华南师范大学负责招生工作的公务员获取信任，并以投资虚假的红豆杉生意为名，骗取三人钱款。其次，证人吴某反映其听说三被害人借款给吴啟杭是为了投资红豆杉生意，还反映吴啟杭对外自称是华南师范大学招生办主任；证人梁某反映其听丈夫吴啟杭说吴在华南师范大学狮山校区招生办工作，也做红豆杉生意。吴某、梁某的证言可以印证三名被害人的指证。再次，三名被害人提交的有吴啟杭签订确认的收据反映了三被害人有向吴啟杭交付涉案款项的事实。综上，三名被害人的陈述能够相互印证，且有证人吴某、梁某的证言以及吴啟杭签订确认的收据予以印证，足以认定吴啟杭诈骗三被害人财物的事实，吴啟杭的该点辩解及其辩护人提出的相关辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人吴啟杭诈骗的金额应扣减已经归还的款项，其中，根据银行流水向黄某1所借款项76.2万元已全部还清，向刘某1所借款项已归还19.42万元，向陈某的借款实为向吴某所借，已经按照吴某的要求汇入吴某指定账户内的辩护意见。经查，首先，如果按照辩护人所称已经归还了所借款项，吴啟杭应当向三被害人收回自己所写收据或者提供被害人确认已经还款的书面材料，但实际情况是三被害人均持有吴啟杭签名确认收到款项的收据，可见该辩解不符合社会常理和逻辑经验。其次，辩护人称根据银行流水向黄某1所借款项76.2万元已全部还清，但根据梁某的银行账户流水除反映有向黄某1转出外，也反映黄某1有向该账户转入款项，且总转入款项大于转出款项，另黄某1又持有吴啟杭签名确认的收据，故只依据该银行账户有转出款项给黄某1不能证实是归还涉案所谓投资款。再次，辩护人称向刘某1、陈某的借款实为向吴某所借，已按吴某要求汇入其指定账户内，但吴某反映其没有借款给吴啟杭，而刘某1、陈某也反映没有借款给吴某；相反，刘某1、陈某均反映直接向吴啟杭给付款项，且持有吴啟杭签名确认的收据，吴某亦反映吴啟杭向刘某1、陈某借款从事红豆杉生意，故辩护人所称该点辩护意见无证据证实且与现有证据相矛盾。复次，黄某1、刘某1均反映其与吴啟杭之间除本案所涉红豆杉生意外，也有借钱给吴啟杭用于周转，故可以印证辩护人所称的资金账户存在往来的情况。综上，辩护人提出的该点辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于本案被告人吴啟杭行为的定性问题。经查，吴啟杭以非法占有为目的，谎称其是在华南师范大学负责招生工作的公务员，从而获取三被害人的信任，并成立红豆杉合伙投资合同关系，在履行合同过程中骗取三被害人的财物；双方当事人虽未签订书面合同，但双方已形成事实上的合同关系，且该合同是经济合同，被害方认为可依据该合同获取经济利润，故吴啟杭的行为不仅侵害了被害方的财产权，还侵害了社会主义市场经济秩序，其行为宜定性为合同诈骗。关于辩护人提出被告人吴啟杭构成自首的辩护意见。经查，吴啟杭犯罪后虽然自动到派出所投案，但其归案后并没有如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首，辩护人提出的该点辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人吴啟杭以非法占有为目的，以虚构的身份与被害人建立合伙投资合同关系，在履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，并在收受对方给付的投资款后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）、（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人吴啟杭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月7日起至2019年7月6日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。审 判 长  李 军人民陪审员  黄亚贵人民陪审员  都海莲二〇一六年八月十五日书 记 员  黄绮棋书 记 员  张翠萍书 记 员  梁俊琪附相关的法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。