安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终1139号上诉人（原审被告）：郑小妹。委托代理人：范大平，安徽深蓝律师事务��律师。委托代理人：胡伟伟，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑成国。委托代理人：陈孙国，安徽竞诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖县龙域网吧，住所地安徽省芜湖县湾沚镇湾新路百悦公园城邦35幢01室，统一社会信用代码913402213367455328。负责人：牛志超。被上诉人（原审被告）：黄朝全。上诉人郑小妹因与被上诉人郑成国、芜湖县龙域网吧、黄朝全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，因上诉人郑小妹未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑小妹的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回郑成国对郑小妹的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由郑成国承担。事实和理由：一、郑小妹只是介绍人，郑小妹接到芜湖县龙域网吧电话要求雇请相关人员从事网吧外墙清洗，当时郑小妹表示自己没有相应的清洗外墙资质，并予以拒绝，但芜湖县龙域网吧要求郑小妹为其介绍人员进行外墙清洗，在此情况下，郑小妹将黄朝全介绍给了芜湖县龙域网吧，黄朝全又将该业务介绍给郑成国。因此，郑小妹并非雇主，郑成国的雇主应为芜湖县龙域网吧或黄朝全。二、郑成国是芜湖市凯瑞杰清洗服务有限公司的负责人，且该公司具有外墙保洁资质，因此郑小妹系基于郑成国是芜湖市凯瑞杰清洗服务有限公司负责人的身份才将该业务介绍给郑成国，郑成国到现场施工，应当认定为是以芜湖市凯瑞杰清洗服务有限公司的名义进行施工，郑成国并不受雇于郑小妹。因此，郑成国受到伤害的责任，应由其自己或所在公司承担。三、郑成国已就三期进行了鉴定，因此三期应按鉴定意见计算，一审判决数额过高。综上，郑小妹认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持郑小妹的上诉请求。郑成国辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。芜湖县龙域网吧、黄朝全均未作答辩。郑成国向一审法院起诉请求：判令郑小妹、芜湖县龙域网吧、黄朝全共同赔偿郑成国各项损失192666.41元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：芜湖县龙域网吧系个人独资企业，牛志超为投资人，芜湖县龙域网吧因外墙需要清洗，遂以1200元的价格将外墙清洗业务交给郑小妹。2015年5月7日，郑小妹打电话给黄朝全，并让黄朝全再找一个大工一起来做外墙清洗，于是黄朝全���将情况告诉了郑成国，郑成国也愿意第二天去做外墙清洗。5月8日上午，郑成国与郑小妹、黄朝全见面后，三人谈好郑小妹按照每天500元、150元的价格分别付给郑成国和黄朝全工钱，于是三人开始对芜湖县龙域网吧的外墙进行清洗。在外墙清洗过程中，郑小妹在楼下指挥，黄朝全在楼顶帮忙，郑成国用绳子拴住自己身体从楼顶吊在外面开始进行清洗，因为发生意外，郑成国从芜湖县龙域网吧二楼中间的玻璃外面摔了下来。郑成国受伤后，郑小妹、黄朝全将其送往芜湖县医院，由于郑成国伤情严重又转往弋矶山医院治疗，经诊断为多发伤、急性颅脑损失、左颞叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折、颅底骨折、双肺肺挫裂伤、胸腔积液、多发肋骨骨折。2015年12月9日，安徽广济司法鉴定所评定郑成国伤残等级为两处十级，休息期180日，护理期90日，营养期90日。郑小妹及芜湖县康丽家政服务有限公司均不具有外墙清洗的资质，郑成国作为法定代表人的芜湖市凯瑞杰清洗服务有限公司虽然具有外墙清洗资质，但郑成国本人所持有的高空作业特种作业人员操作证自2003年后未复审已经失效。一审法院认为：郑成国系由黄朝全介绍，受郑小妹雇请工作且由郑小妹支付劳动报酬，郑成国与郑小妹之间符合雇佣关系的法律特征，形成雇佣法律关系，郑小妹为雇主，郑成国为雇员。本案通过庭审调查，双方争议的焦点是：1、本案的损失数额如何计算？2、赔偿责任如何承担？关于本案赔偿数额、范围、标准问题应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以认定。本起事故造成郑成国的损失有：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费收款凭证应为33580.61元；2、鉴定费：根据安徽广济司法鉴定所出具的发票为1800元；3、住院伙食补助费：按30元／天计算，计30元／天×24天=720元；4、营养费：结合郑成国住院及司法鉴定营养期为114天，按30元／天计算，计30元／天×114天=3420元；5、误工费：郑成国收入不固定，一审法院结合本地实际酌定该项损失为120元／天×（180天＋24天）=24480元；6、护理费：根据司法鉴定意见，参照当地护工劳动报酬标准，按100元／天计算，计100元／天×114天=11400元；7、交通费：根据郑成国的住院天数，酌情认定为1000元；8、残疾赔偿金：郑成国长期居住在芜湖市，并在芜湖市开设企业，其按照城镇居民伤残标准赔偿，根据郑成国的伤残等级，残疾赔偿金损失为24839元／年×20年×（10%＋1%）=54645.8元；9、精神抚慰金：鉴于本起事故给郑成国造成了伤残，并造成精神痛苦，酌定郑成国精神抚慰金损失为7000元。以上各项损失合计138046.41元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。郑成妹作为家政服务公司法定代表人，应当知道其承揽高空作业的外墙清洗业务不具备资质，郑成国在被其雇佣后受伤，作为雇主理应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。郑成国作为完全民事行为能力人，在工作过程中，应尽安全谨慎的注意义务，本案经庭审调查，郑成国自己作为具有外墙清洗资质的企业法定代表人理应知道高空作业进行外墙清洗工作必须具备相应资质，但郑成国在其所持有的高空作业特种作业人员操作证失效后���然从事高空作业，郑成国对本起事故的发生应当承担一定的责任，一审法院认为以30%的责任为宜，因此郑小妹应赔偿郑成国96632.49元。同时芜湖县龙域网吧明知郑小妹没有外墙清洗的资质，仍将外墙清洗业务给其施工，故应当根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，与雇主承担连带责任。黄朝全在本案中只是将郑成国介绍郑小妹，且其与郑成国的劳动报酬均由郑小妹支付，故黄朝全不承担本案赔偿责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑小妹于判决生效后十日内赔偿郑成国各项损失共计96632.49元；二、芜湖县龙域网吧对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回郑成国的其他诉讼请求。案件受理费2077元，郑成国承担631元，芜湖县龙域网吧、郑小妹承担1466元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：芜湖县龙域网吧向一审法院提交的短信截图及黄朝全在芜湖县湾沚镇湾沚派出所所作的询问笔录，足以证明芜湖县龙域网吧的外墙清洗业务系由郑小妹承接，郑小妹并非介绍人。郑小妹参与了现场施工，结合各方当事人在一审中的陈述，一审认定郑成国系受郑小妹雇佣符合事理。郑成国虽系芜湖市凯瑞杰清洗服务有限公司的法定代表人，但承接业务时并未以公司名义，现也无证据证明公司从中受益，且实际施工工作也由其自己进行，因此郑成国的行为应视为其自己的行为，现郑小妹上诉称其将诉争业务发包给了芜湖市凯瑞杰清洗服务有限公司，本院不予支持。司法鉴定机构在对郑成国的三期进行鉴定时，已考虑了住院天数，因此在计算三期费用时，不应再单独计算住院期间的三期费用，故郑成国三期费用应分别为：营养费为30元／天×90天=2700元，误工费为120元／天×180天=21600元，护理费为100元／天×90天=9000元。因此，郑成国的各项损失为132046.41元，郑小妹应赔偿郑成国各项损失为132046.41元×70%=92432.49元，芜湖县龙域网吧对此负连带赔偿责任。综上所述，郑小妹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初134号民事判决第二、第三项；二、变更安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初134号民事判决第一项为：“郑小妹于本判决生效后十日内赔偿郑成国各项损失共计92432.49元。”一审案件受理费2077元，由上诉人郑小妹、被上诉人芜湖县龙域网吧承担1300元，由被上诉人郑成国承担777元；二审案件受理费4154元，由上诉人郑小妹负担3954元，由被上诉人郑成国负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  邓 侠审 判 员  吕 斌代理审判员  史李寅二〇一六年八月四日书 记 员  薛靓靓附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。