黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终326号上诉人（一审被告）：富锦市北方粮油贸易有限公司，住所地富锦市上街基镇德福村。法定代表人：宫树成，总经理。委托诉讼代理人：殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李建民，男，汉族，1984年10月3日出生。委托诉讼代理人：冯延东，男，1980年8月1日生。上诉人富锦市北方粮油贸易有限公司（以下简称北方粮油公司）因与被上诉人李建民建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院于2016年4月1日作出（2014）佳民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北方粮油公司的法定代表人宫树成及其委托代理人殷宏，被上诉人李建民的委托代理人冯延东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方粮油公司上诉请求：撤销（2014）佳民初字第30号民事判决书，驳回李建民的诉讼请求，由李建民承担一、二审诉讼费用。理由如下：一、一审判决存在事实审理不清，重要事实认定错误。（一）仓库是否已经实际交付使用审理不清。李建民承建的工程原定2013年9月30日交工，到2013年11月末，有些项目还没有完工，有些项目当时就发现不合格需要返工。李建民承诺2014年5月再施工，让北方粮油公司先使用。北方粮油公司于2014年1月份开始收粮，几天后发现三号库房西山墙部分房架子脱落，后经检查发现三个库房多处墙体倾斜，多处出现裂缝，都不同程度出现了质量问题。只好停止收粮，与施工方现场负责人冯延东联系。李建民承诺2014年5月再处理，由此造成不能经营的损失应由李建民承担。（二）地基基础工程和主体结构整体质量是否符合质量标准审理不清。黑龙江中和力得尔司法鉴定所（以下简称力得尔司法鉴定所）的《司法鉴定意见书》对地基基础施工质量是否达到设计要求鉴定的项目不完全，没有按申请人提出的要求进行鉴定，只进行了基础"埋深"一项鉴定，对基础施工的整体质量是否符合设计质量未能作出说明，对工程基础施工质量未能进行完整科学的鉴定。（三）仓库垮塌成因审理不清，垮塌成因认定错误。本案审理过程中，两栋仓库相继垮塌。一审判决书偷换了概念，把"仓库垮塌"，换成了"钢结构屋顶损毁"。认定"钢结构屋顶"不是李建民承建的，李建民就不应承担民事责任。关于仓库垮塌的成因，双方各执一词，一审法院仅凭李建民的一面之词，主观臆断，认定垮塌的成因就是钢结构屋顶的质量问题，对此不予审理，实属枉法裁判。（四）对于李建民施工的未完工程审理不清，工程欠款数额也审理不清。对于李建民撤离时的未完工程没有包含在鉴定意见书的返修费用中，北方粮油公司提交法庭的已付工程款7万元未计算在已付工程款中。二、一审判决存在程序违法的问题。（一）一审法院没有在裁判文书中阐明采纳《司法鉴定意见书》的理由，属程序违法。驳回北方粮油公司重新鉴定申请是错误的。（二）鉴定人不同意进行补充鉴定的理由是不存在的，是自相矛盾的。（三）在没有证据的情况下，不对垮塌成因进行鉴定，就认定垮塌成因是钢结构屋顶的质量所致，属程序违法。（四）一审法庭认定北方粮油公司请求鉴定人出庭作证超过申请期限没有法律依据，是错误的。李建民答辩称，不同意北方粮油公司的上诉理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴定结论没有问题，不同意重新鉴定。仓库垮塌与李建民无关，李建民没有施工屋顶。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李建民向一审法院起诉请求，1.北方粮油公司支付拖欠李建民的工程款5,697,316元及利息310,503.72元（自2013年12月27日至判决确定给付之日，暂按2014年11月19日起诉之日计算），合计6,007,819.72元；2.李建民承担诉讼费用。后增加诉讼请求，要求北方粮油公司按鉴定数额支付增高工程款及利息、鉴定费。一审法院认定事实，李建民为富锦市盛城建筑有限责任公司副经理，技术负责人。2013年7月2日，李建民与北方粮油公司签订了《工程承包合同》，李建民为北方粮油公司施工位于富锦市上街基德福村的粮库、办公室和车库，承包形式为包工包料按本工程每平方米承包费作价为1280元，院内场区、场地按每平方米100元计算（地面厚度20公分），不包括水混沙。北方粮油公司供应江沙、碎石、红砖、三线一钉、电料、钢筋水泥等施工材料。钢结构屋顶由北方粮油公司负责，在给李建民的每平方米1280元中扣除235元，用作屋面费用（防水檐含在内），北方粮油公司供应的材料费用在决算时扣除。付款方式为库房基础至红砖砌筑完工支付50万元，主体封顶完工后经北方粮油公司验收合格，60天内结清所有工程款。质量保证金为全部工程款的5%，工程完工后一年内未出现质量问题，此款返还。开工时间2013年6月，竣工时间未约定。合同签订后，李建民为北方粮油公司进行了施工。粮库施工时，没有专门设计的图纸，参照其他粮库图纸进行的施工。2013年11月末，李建民将施工工程交付给北方粮油公司，工程未经竣工验收，已投入使用。李建民施工的粮库长158.74米，宽33.15米，面积为5266.9平方米；办公楼长36.7米，宽9米，共三层，包括车库面积为990.9平方米；院内场地面积9580平方米。粮库的钢结构屋顶为北方粮油公司另找他人施工，每平方米扣除235元工程款。粮库的工程造价为5,503,910.00元，办公楼的工程造价为1,268,352.00元，院内场地工程款为958,000.00元，工程总造价为7,730,262.00元。施工期间北方粮油公司供应施工所用红砖、石子、电料合计732,946.00元，李建民自认北方粮油公司已经支付工程款130万元。力得尔司法鉴定所于2015年10月20日作出黑中力鉴字（2015）第1306号司法鉴定书。鉴定意见为：1.北方粮油公司粮库工程质量实物现状：地基与基础工程基础埋深符合设计要求。主体结构工程未见到质量控制资料；钢筋混凝土柱、圈梁混凝土强度推定值均未达到设计要求；砌筑砂浆强度平均值未达到设计要求；圈梁设置（标高）不符合设计要求，圈梁箍筋间距（部分）偏差值超差；墙面垂直度偏差值超差并存在裂缝。所需修复费用预计为1,816,943.11元。2.北方粮油公司办公楼工程质量实物现状：塑料窗安装工程的塑料窗开启扇腔内未设置增强型钢，主型材可视面厚度未达到规范要求；塑料窗扇开启不灵、倒翘、把手有损坏现象。屋面防水工程：屋面设有隔汽层（聚乙烯丙纶复合防水卷材）；压型彩钢板两板连接处（含屋脊部分）未进行密封处理，压型板表面（局部）不平整、连接处有翘曲现象。所需修复费用预计为72,954.36元。3.主体结构增高1.41米的工程造价为257,373.31元。北方粮油公司申请重新选定鉴定机构鉴定并要求力得尔司法鉴定所对鉴定予以答复，力得尔司法鉴定所于2015年11月29日出具了《情况说明》，对鉴定意见进行了补充说明。北方粮油公司支出鉴定费100,000.00元，李建民支出鉴定费5,000.00元。北方粮油公司于2016年1月25日和2月23日申请重新鉴定和要求中止本案审理，于3月2日开庭时申请重新鉴定，申请鉴定人员出庭。另查明，在力得尔司法鉴定所出具了《鉴定意见书》和《情况说明》之后，北方粮油公司粮库的钢结构屋顶出现了毁损现象，钢结构屋顶是北方粮油公司另外雇佣他人进行的施工。对于钢结构屋顶的质量问题，北方粮油公司认为原因是李建民施工的墙体外倾导致棚顶失去支点坍塌，李建民认为屋顶由他人施工，是大雪压塌从中间折断的。一审法院认为，第一、关于李建民与北方粮油公司签订的工程承包合同的效力问题。2013年7月2日，李建民以个人名义与北方粮油公司签订的《工程承包合同》，因李建民不具备施工资质，故该合同系无效合同。第二、关于北方粮油公司尚欠李建民工程款数额问题。李建民作为实际施工人，虽没有施工资质，但所施工程北方粮油公司已实际接收使用，双方没有交接手续，北方粮油公司占有使用之时视为工程已竣工验收，北方粮油公司应参照合同约定支付工程款。李建民起诉时提出工程总造价为7,730,262.00元，庭审时北方粮油公司没有异议。李建民提出北方粮油公司已给付工程款1,300,000.00元，施工期间供应施工所用红砖、石子、电料合计732,946.00元，北方粮油公司没有提供证据证明已付的工程款超过该数额，应当认定尚欠的工程款数额为5,697,316.00元。而后李建民提出墙体增高1.41米应增加工程款，经鉴定，主体结构增高1.41米的工程造价为257,373.31元。李建民提供的变更通知没有北方粮油公司法定代表人的签字，没有设计图纸的具体变更，北方粮油公司庭审中予以否认，李建民所提供的证据不足以否认其起诉时的结算，故对李建民要求增高部分的工程款不予支持。第三、关于争议工程质量责任的承担问题。李建民没有施工资质进行建设工程施工，应当对建设工程质量承担主要责任。北方粮油公司明知李建民没有施工资质与其签订工程承包合同，没有专门的设计图纸，没有聘请监理公司，而且施工过程中现场管理人员对施工进行指导，亦应承担相应的责任。鉴定意见的粮库和办公楼的修复费用预计为1,816,943.11元和72,954.36元，因李建民不具备施工资质，不符合建筑市场的准入条件，一审法院酌定由李建民承担修复费用的60%，即1,133,938.30元，修复费用从北方粮油公司应给付李建民的工程款中扣除。第四、关于工程款的利息问题。双方对利息没有约定，应当从应付工程款之日起按照中国人民银行同类贷款利率计算利息。双方合同中约定工程款的给付时间为主体封顶完工后经北方粮油公司验收合格，60天内结清。双方认可交付的时间为2013年11月末，利息应从2014年2月1日起计算。双方约定5%质保金的返还期限为一年，故质保金386，513.00元的利息从2014年12月1日开始计算。第五、关于北方粮油公司申请的重新鉴定和鉴定人员出庭问题。2015年10月20日作出黑中力鉴字（2015）第1306号司法鉴定书后，北方粮油公司提出异议并申请重新鉴定，鉴定机构出具了《情况说明》，对鉴定意见进行了补充说明。北方粮油公司于2016年1月25日和2月23日申请重新鉴定和要求中止本案审理，3月2日开庭时申请重新鉴定，申请鉴定人员出庭。北方粮油公司申请重新鉴定不符合相应条件，开庭时申请鉴定人员出庭超过期限，不予准许。北方粮油公司申请对钢结构屋顶损毁原因及损失进行鉴定，因为钢结构屋顶并非李建民施工，对此不予审理，北方粮油公司可另行处理。综上，李建民与北方粮油公司签订的工程承包合同无效，参照双方对工程款的约定结算工程款，北方粮油公司尚欠李建民工程款5,697,316.00元，扣除李建民应承担的1,133,938.30元工程质量修复费用，北方粮油公司尚欠李建民工程款4,563,377.70元，李建民要求的利息从应付工程款之日按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、北方粮油公司于判决生效之日起十日内给付李建民工程款4,563,377.70元；二、北方粮油公司于判决生效之日起十日内给付李建民工程款的利息，利息本金自2014年2月1日起至2014年11月30日按4,176,864.70元，自2014年12月1日起至判决确定的给付之日止按4,563,377.70元，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回李建民的其他诉讼请求。案件受理费53,855.00元由北方粮油公司承担43,000.00元，李建民承担10,855.00元；保全费5,000.00元由北方粮油公司承担；北方粮油公司缴纳的鉴定费100，000.00元由李建民承担60,000.00元，由北方粮油公司承担40,000.00元，李建民缴纳的鉴定费5,000.00元由李建民承担。本院二审期间，北方粮油公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织北方粮油公司与李建民进行了证据交换和质证。北方粮油公司共提供五份证据分别为，证据一、照片十张，照片内容为一审法院委托鉴定之后仓库垮塌了两栋的现场情况。本院认证意见为，通过该证据能够反映出两栋仓库已经坍塌，但仓库坍塌的原因不明。证据二、合同一份。本院对该证据质证意见为，因李建民在一审中提供了其持有的合同，该合同上没有注明竣工日期，一审法院对该份证据已经认定。北方粮油公司提供的该份证据上系手写标注竣工日期，其未能提供其他证据证明双方在签订合同时即约定竣工日期，故对该证据本院不予采信。证据三、收据（7万元）一份。本院认证意见为，因李建民对该票据予以认可，本院对该据予以采信。证据四、证人朱井佩出庭作证。本院认证意见为，朱井佩系案涉仓库的施工人，其证言不能独立证明仓库垮塌的责任人，也不能独立证明案涉工程的墙体是如何倾斜的，因北方粮油公司未能提供其他证据佐证，故对院对该证据不予采信。证据五、哈尔滨市司法局出具的受理通知书。本院认证意见为，哈尔滨市司法局是否受理及受理结果不影响本案的审理，亦不是本案中止审理的法定条件，本院对该证据不予采信。北方粮油公司为证明其主张申请黑中力鉴字（2015）第1306号司法鉴定的鉴定人出庭，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定予以准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因北方粮油公司在二审中提交新证据，该证据体现出北方粮油公司已付工程款为137万元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，李建民与北方粮油公司签订的《工程承包合同》，因李建民系以个人名义承建，不具备建筑施工资质，违反了法律的强制性规定，一审法院认定该合同无效正确。但李建民作为实际施工人，已经将案涉工程交付北方粮油公司使用，扣除案涉工程因质量问题需要修复的费用，李建民要求给付剩余工程款，应予支持。根据二审当事人的诉辩主张，本院需要解决如下争议问题。案涉合同是否约定了工程的竣工日期及案涉工程是否交付使用的问题。李建民与北方粮油公司作为合同的双方各执一份，李建民所持有的合同中关于竣工日期处为空白，而北方粮油公司所持有的合同中关于竣工日期处为手写标注日期。一、二审中，北方粮油公司均不能举示证据说明该日期非其自行书写，故本案应认定案涉合同未约定工程竣工日期。据此，李建民不存在延期交工。北方粮油公司在庭审中承认其对案涉工程已经使用，称李建民作为施工方认可存在未完工程及质量问题，但其未能举示证据，故一审判决认定案涉工程已经交付使用并无不当。黑中力鉴字（2015）第1306号司法鉴定意见书能否作为本案判决的依据。本案在一审审理中，北方粮油公司于2015年1月22日申请法院委托鉴定机构对如下问题进行鉴定：1.对李建民施工案涉工程的地基基础和主体结构是否存在质量问题；2.案涉工程的其余部分是否存在质量问题；3.未完工程的工程款数额；4.以上如存在质量问题修复费用及出现质量问题的原因。2015年9月16日，北方粮油公司提交申请，申请内容为："库房南北墙体开裂、墙体垂直度、地基埋深，办公楼房顶、防水、隔气层、塑钢窗以上质量问题申请鉴定"。因北方粮油公司与李建民于2015年9月16日最后确定鉴定事项，故力得尔司法鉴定所于2015年10月20日作出司法鉴定意见书并未超期。根据北方粮油公司最后确认的申请鉴定事项及鉴定机构对其提出异议的答复可以认定，鉴定机构在鉴定过程中，依据北方粮油公司的申请鉴定事项提供鉴定意见，其鉴定程序及鉴定意见未违反相关的法律、法规。该鉴定意见可以作为本案判决的依据。关于仓库垮塌的成因是否必需在本案中委托鉴定的问题。鉴定单位做出鉴定意见后，发生了两座仓库垮塌的事实。因北方粮油公司将仓库的屋顶工程分包给案外人，并非李建民施工，垮塌的原因双方存在争议，仓库垮塌的责任可能涉及到案外人参加诉讼。故一审法院依据鉴定意见判决李建民承担墙体倾斜的修复费用，对于仓库垮塌的损失告之北方粮油公司另行处理未侵害北方粮油公司的利益。北方粮油公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因北方粮油公司在二审中提交另行支付7万元的票据，致北方粮油公司已付工程款发生变化，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项改判如下：一、维持（2014）佳民初字第30号民事判决第（三）项；二、变更（2014）佳民初字第30号民事判决第（一）项为：富锦市北方粮油贸易有限公司于判决生效之日起十日内给付李建民工程款4,493,377.70元；三、变更（2014）佳民初字第30号民事判决第（二）项为：富锦市北方粮油贸易有限公司于判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率给付李建民工程款利息（2014年2月1日起至2014年11月30日按4,106,864.70元计算，自2014年12月1日起至判决确定的给付之日止按4,493,377.70元计算）；四、驳回富锦市北方粮油贸易有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决，二审案件受理费53,855.00元，由富锦市北方粮油贸易有限公司负担52,305.00元，由李建民负担1,550.00元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  胡乃峰代理审判员  李艳梅二〇一六年八月十七日书 记 员  孙 佳