天津市河东区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0102民初917号原告魏越,男,1984年8月29日生,汉族,天津房天下房地产经纪有限公司职工,住天津市西青区。委托代理人朱秀华,天津峰尚律师事务所律师。被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司,住所地天津市河东区新开路巨福新园8-3-101室,组织机构代码73034022-6。法定代表人陆斌斌,总经理。委托代理人吴慧志,天津市河东区148专线法律服务所法律工作者。委托代理人王瑞霞,该公司人力资源经理。原告魏越诉被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司劳动争议纠纷一案,本院于2016年2月3日受理后,依法适用普通程序,分别于2016年3月9日、2016年4月26日、2016年7月28日公开开庭进行了审理。原告魏越及其委托代理人朱秀华,被告委托代理人吴慧志、王瑞霞到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。原告魏越诉称:2009年9月20日原告与被告签订固定期3年劳动合同,原告同日开始工作,2012年9月20日双方续签3年劳动合同,2015年9月20日双方签订无固定期劳动合同。工作期间原告勤勤恳恳,但是被告一直违反法律规定,未给原告缴纳社会保险金和公积金,原告多次与其协商相关事宜,但被告一直不予理睬,依照法律规定,原告向被告发出解约通知书。2015年11月19日原告依法向天津市河东区仲裁委提出劳动仲裁,该委作出劳人仲案字(2015)第743号裁决书。原告认为该裁决书认定的事实不清,适用法律错误,为维护原告合法权益,故向法院提起诉讼,望判令:1、被告支付原告经济补偿金72107.78元;2、被告支付原告防暑降温费2672.8元;3、被告支付原告采暖补贴3120元;4、被告支付原告病假工资8874.8元;5、被告支付原告加班费259134.41元;6、被告支付原告年假工资7550.23元;7、被告为原告办理离职手续,并协助转移相关手续;8、本案诉讼费由被告承担。庭审中,原告申请撤回第7项诉讼请求。原告提交如下证据:1、快递回执及快递查询单复印件6页;2、录音光盘及整理材料2份;3、通话记录详单复印件2份;4、发票复印件1页;5、诊断证明书复印件3页;6、病历记录复印件5页;7、医药费票据及影像报告书复印件3页;8、工资发放银行流水证明打印件42页;9、门诊挂号票据复印件;10、影像学报告书复印件1张;11、医疗费票据复印件4张。被告辩称:不同意原告的第一项诉讼请求,原告该诉讼请求没有法律依据,被告与原告就社会保险问题达成了口头协议,“被告将社会保险以现金的形式随工资按月发放给原告,由其自行缴纳社会保险”。此亦被告单位其他员工均上社会保险而被告未上的原因。双方达成的口头协议是双方合意,并不意味原告可以此为由主张解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金。应由原告提出后,由被告在一定期限内补缴,如被告不补缴,原告才能主张解除合同及支付经济补偿金,但原告明显违反了诚信原则,其请求不应得到支持。原告于2015年10月20日无故不到被告处工作,三日后被告依据劳动合同及单位规章对其做了除名处理,履行了相关程序并通知了原告。原告所谓送达为预告解除,邮件时间为2015年10月21日,解除时间为2015年11月25日,即使被告收到此通知,在预告解除时间亦应履行劳动合同及遵守公司规章制度,由于原告违反劳动合同及公司规章制度在先,被告已于2015年10月23日将原告除名,根据法律规定,被告不应向原告支付经济补偿金。防暑降温、采暖补贴我们都已经及时发放,对于病假工资被告不同意支付,因为原告没有实际在2015年11月工作。加班费不同意支付,因为被告实行的是不定时工时制,按照法律规定,不支付加班费,年假工资原告已休假,其他的未休年假部分已经支付了年假工资,故不同意支付,对于第七项诉讼请求,是因为原告没有办理离职手续,完成工作交接,所以该项诉讼请求并未被告的义务,诉讼费由原告承担。被告提交证据:1、劳动合同书复印件一份;2、工资台账复印件三张;3、企业申请特殊工时工作制行政许可决定书复印件三张;4、请假申请表复印件一份;5、企业内部除名通知工会函复印件一张;6、天津市我爱我家房地产经纪有限公司内部除名审批单复印件;7、我爱我家事业集团天津分公司关于签订不定时工作制员工考勤管理制度复印件一份;8、加班申请表复印件一份;9、快递查询单及快递回执复印件;10、员工手册复印件一份;11、员工除名通知书复印件一份;12、天津市社会保险基金管理中心社会保险费限期补缴处理决定书、通知单及天津市社会保险费补(减、预)征集申报名册;13、工会会议决议一份;14、情况说明一份;15、工资台账3页;16、2015年8、9、10月份城镇企业缴费人员增减表三份;17、2016年7月份城镇企业缴费人员增减表一份。经审理查明,原告于2009年9月20日入职被告处,双方签订3年固定期限劳动合同,2012年9月20日双方续签3年固定期限劳动合同,2015年9月20日双方签订无固定期劳动合同。2009年9月20日至2010年12月底,原告担任房产经纪人一职,自2011年1月1日起,原告升任店经理。被告单位实行综合计算工时工作制,对原告采用不定时工作制考勤管理制度。原告工资构成为基本工资加提成,双方劳动合同约定原告基本工资为“不低于当年天津市最低工资标准”,发薪方式下发薪。自原告入职起,被告即未为其缴纳社会保险及公积金。2015年10月20日,原告以EMS向被告员工李雪、侯莹、李松三人(该三人系原告部门领导)分别寄发解除劳动合同通知书,以被告未为其缴纳社会保险及公积金为由,通知将于2015年11月25日与被告解除劳动合同,EMS回执显示该三人已收到解除合同通知书,此后原告未再到被告处工作,对于未再参加工作的原因,原告主张系因颈椎生病休假,且已就休假情况告知被告,对此原告提供医院诊断证明、建议休假证明、电话录音及通话记录等证据佐证。2015年10月23日,被告于以原告连续旷工三天为由对原告作除名处理,并于2015年12月31日向原告寄发员工除名通知书。2015年11月19日,原告向天津市河东区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求被告1、支付其2009年9月20日至2015年11月25日期间解除劳动合同经济补偿金72107.78元;2、支付其2009年9月20日至2015年11月25日期间防暑降温费2672.8元;3、支付其2009年9月20日至2015年11月25日期间采暖补贴3120元;4、支付其2010年10月20日至2015年11月25日期间病假工资8874.8元;5、支付其2009年9月20日至2015年11月25日加班费259134.41元;6、支付其2009年9月20日至2015年11月25日病假工资7550.23元;7、被告为原告办理离职手续,并协助转移相关手续。仲裁委员会于2016年1月29日作出劳人仲案字(2015)第743号仲裁裁决书,驳回原告全部仲裁申请。另查明,2016年1月26日,天津市社会保险基金管理中心于向被告下达社会保险费限期补缴处理决定书,被告为原告补缴2011年1月至2015年11月的社会保险。以上事实,有原、被告当庭陈述及提供的相关证据佐证,经当庭质证,本院予以确认。本院认为,根据相关法律规定,用人单位未为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可与用人单位解除劳动合同,单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中,被告自原告入职即未为其缴纳社会保险,对此被告虽主张原告与其口头约定将社会保险单位应负担部分以工资形式直接发放原告,但原告对此否认,被告所举证据不足以证明其主张,则对此本院不予采信。因告未为原告缴纳社会保险,原告依法可与被告劳动合同并要求支付经济补偿。被告主张因原告旷工而对原告作除名决定,但其该项决定是在得知原告与其解除劳动关系后方才作出,对其该项主张,本院不予支持。关于原告主张的病假工资一节,原告主张的休病假时间为2015年10月21日至2015年11月25日,对此有其提供的挂号费票据、诊断证明及建休证明为证,本院予以采信。对于病假工资数额,原告要求被告按照一个月的平均工资11093.5元的80%标准,给付其病假工资8874.8元,对此本院认为,原告在被告处的工资构成为“基本工资加提成”,原告病假期间并无提成收入。则其病假工资应以基本工资作为工资标准进行给付。根据双方劳动合同约定,原告基本工资为“不低于天津市当年最低工资标准”,因此结合其工作年限及休病假时间,被告应支付原告2015年10月21日至2015年11月25日的病假工资为1548元(1850/21.75*26*70%)。关于原告主张的经济补偿一节,根据相关法律规定,经济补偿以劳动者劳动合同解除前一年的平均工资作为月工资标准,按照劳动者工作年限,每满一年用人单位向劳动者支付一个月工资的经济补偿,六个月以上不满一年的,按一年计算,不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原、被告之间既由原告提出解除劳动合同,则根据其解除劳动合同通知书,双方劳动合同解除的时间应为2015年11月25日,则原告在被告处工作年限为6年零2个月。根据原告银行账户明细,原告离职前一年平均工资为6876.59元(2014年11月至2015年11月),综上,被告共应支付原告解除合同经济补偿金44697.84元(6876.59*6.5)。关于原告主张的2010年6月至2015年9月防暑降温费2672.8元及2009年11月15日至2015年3月15日采暖补贴3120元两项,本院认为,根据相关法律规定,劳动争议的仲裁时效为一年。原告于2015年11月19日申请劳动仲裁,则其对于2014年之前防暑降温费及冬季采暖补贴的诉讼请求均已超过仲裁时效,对该部分本院不予支持。对于2015年防暑降温费及2014年-2015年冬季采暖补贴,被告应向原告发放。被告虽提交工资台账显示已向原告发放该款,但该工资台账系被告自行制作,原告对其真实性不予认可,本院不予采信,被告既无其他证据证明已向原告发放该款,则应依据相关标准支付原告2015年防暑降温费562.4元及2014年-2015年冬季采暖补贴520元。对于原告要求被告支付其加班工资259134.41元的诉讼请求,本院认为,劳动者主张加班工资的,应就存在加班事实举证证明。被告系实行综合计算工时制的单位,原告如要求被告支付其加班工资,则需证明其在综合计算周期内的实际工作时间超过法定工时,现原告未能对此证明,则对其该项诉讼请求,本院不予支持。对于原告要求被告支付未休年假工资7550.23元的诉讼请求,本院认为,根据原告工作年限,其2015年应休年假为5天。被告主张原告2015年8月3日、4日已休年假两天,但其所提交的请假申请表显示,原告的该两天的请假申请并未获得批准,因此对其该项主张,本院不予采信。被告主张已支付原告三天未休年假工资,但除其单方制作的工资台账外无其他证据能够证明,故对此本院不予采信。综上,依照相关法律规定,被告应支付原告2015年5天未休年假工资差额3161.65元(6876.59/21.75*2*5。)原告申请撤回要求被告为其办理离职手续,并协助转移相关手续的诉讼请求,系其真实意思表示,本院予以照准。综上所述,根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《天津市劳动和社会保障局关于印发﹤天津市工资支付规定﹥的通知》第十九条、《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第54、59条之规定,判决如下:一、本判决生效之日起十五日内,被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司支付原告魏越2015年11月份的病假工资1548元、经济补偿金44697.84元、2015年防暑降温费562.4元、2014年-2015年冬季采暖补贴520元、2015年未休年假工资差额3161.65元,以上共计50489.89元。二、驳回原告魏越的其他诉讼请求。如果被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元,由被告天津市我爱我家房地产经纪有限公司承担。如不服本判决,可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于天津市第二中级人民法院。上诉人提交上诉状后,请于七日内向法院交纳上诉费,逾期不交纳,按自动放弃上诉处理。审 判 长  张 楠代理审判员  周智锋人民陪审员  韩维俊二〇一六年八月三日书 记 员  郎荣婷