北京知识产权法院行 政 判 决 书（2015）京知行初字第3335号原告郑小青，男。委托代理人丁金玲，北京恒都（天津）律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人中科健康产业集团股份有限公司，住所地江苏省南京市玄武区北京东路22号。法定代表人王连安，董事长。委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。委托代理人何芹，江苏中盟律师事务所律师。原告郑小青因商标异议复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月13日作出的商评字[2015]第28851号关于第9917666号”中科耐迪”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人中科健康产业集团股份有限公司（简称中科集团）作为本案第三人参加诉讼，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。原告郑小青的委托代理人丁金玲，被告商标评审委员会的委托代理人樊莉，第三人中科集团的委托代理人何芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对中科集团就第9917666号”中科耐迪”商标（即诉争商标）提出的商标异议复审而作出的，该裁定认为：本案涉及修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）及修改后《商标法》的衔接问题。自2014年6月1日起施行的《商标评审规则》第五十七条第二款规定：对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法，其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。依据前述规定，本案主体资格的审查适用修改前《商标法》，有关诉权的问题适用修改后《商标法》第三十五条第二款、第三款。修改前《商标法》第三十条规定：对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。第三十三条第一款规定：对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，作出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。据此，本案中科集团提出异议复审的主体资格符合法律规定。同时，依据《商标评审规则》第五十七条之规定，本案实体问题适用修改后《商标法》进行审理。修改前《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条所对应之法条分别为修改后《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条。修改前《商标法》第九条关于在先权利的规定系总括性条款，一般不作为商标评审申请的直接依据。《中华人民共和国民法通则》等有关规定已体现在修改后《商标法》的相关条款中。本案的焦点问题为：一、诉争商标与各引证商标是否构成现行《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或类似商品或服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似；同时，还应当考虑到商标的显著性、知名度和实际使用之情形。具体到本案中，诉争商标指定使用的商品与引证商标六指定使用的商品不属于类似商品。诉争商标指定使用的”医用营养品、净化剂”等商品与引证商标一、二、三、四、五、七、八指定使用的”医用营养品、净化剂、非医用营养胶囊”等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、七、八在文字构成、主要识别部分、呼叫等方面相似。中科集团提交的证据可以证明其各引证商标在指定商品上经过使用和宣传已具有一定知名度，在此情形下，诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、七、八共同使用在上述商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，已构成修改后《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。郑小青提交的证据不足以证明诉争商标经过使用和宣传已和中科耐迪公司之间建立了唯一对应关系，从而可与引证商标一、二、三、四、五、七、八相区分。其他商标的注册情况与本案不同，不能成为诉争商标核准注册的当然依据。二、诉争商标的申请注册是否构成修改后《商标法》第十条第一款第（八）项所规定之情形。修改后《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其中”社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，”其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，诉争商标由”中科耐迪”组成，其文字本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故诉争商标的注册未构成修改后《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。三、诉争商标的申请注册是否构成修改后《商标法》第三十二条所指”损害他人现有的在先权利”、”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。修改后《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，由于修改后《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在诉争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利。本案中，中科集团并未明确其除了在先商标权以外，还享有何种在先权利。因此，中科集团该项主张缺乏事实及法律依据，应不予支持。修改后《商标法》第三十二条所指”他人已经使用并有一定影响的商标”之情形系指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，中科集团所述引证商标一、二、三、四、五、七、八均为在先已注册商标，且商标评审委员会已通过修改后《商标法》第三十条对中科集团的在先商标权进行了保护，故本案不适用本条予以保护。依照修改后《商标法》第三十条、第三十五条、第三十六条、修改前《商标法》第三十三条第一款之规定，商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。原告郑小青诉称：一、郑小青为杭州耐迪医药科技有限公司（以下简称耐迪医药公司）法定代表人。耐迪医药公司与中科院微生物研究所、中科院唐山高新技术研究与转化中心共同投资设立了中科耐迪（唐山）生物技术股份有限公司，郑小青任法定代表人。后中科耐迪（唐山）生物技术股份有限公司变更名称为中科耐迪（杭州）生物技术股份有限公司（简称中科耐迪公司）。诉争商标与中科耐迪公司企业字号相同，是企业字号在商标领域的延伸保护，二者相互对应，均指向中科耐迪公司，可以区分商品来源。二、诉争商标由”中科耐迪”四个汉字组成，与各引证商标在构成元素、含义、呼叫、外观等方面差别明显，标识本身不构成近似。三、中科集团在复审阶段提交的证据不足以证明各引证商标经过使用和宣传已具有一定知名度，引证商标在其他案件中的保护情况与本案无关，不能成为本案诉争商标是否能够核准注册的依据。四、诉争商标经过中科耐迪公司大量、持续使用已形成自身稳定市场，与中科耐迪公司形成唯一对应关系，不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，能够起到区分商品来源作用。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销，并责令商标评审委员会重新作出裁定。被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。第三人中科集团述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持，请求法院依法驳回郑小青的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标系第9917666号”中科耐迪”商标（商标图样附后），由郑小青于2011年9月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2012年11月7日核准注册，指定使用商品为第5类：人用药；医用生物制剂；微生物用营养物质；医用营养品；净化剂；医用饲料添加剂；消灭有害植物制剂；止血栓；人用和兽用微量元素制剂；牙科用研磨剂；放射性药品；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工受精用精液；消毒剂；隐形眼镜用溶液；消毒纸巾。该商标专用期限至2022年11月6日。引证商标一系第1330276号”中科及图”商标（商标图样附后），由中科集团于1998年7月3日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：卫生巾；医用营养品；除草剂；兽医用制剂；牙用光洁剂；净化剂。该商标专用期限经续展自2009年11月7日至2019年11月6日。引证商标二系第3123221号”中科及图”商标（商标图样附后），由中科集团于2002年3月25日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：人用药；药酒；医用营养品；净化剂；兽医用药；杀害虫剂；卫生垫；牙用光洁剂。该商标专用期限经续展自2014年2月14日至2024年2月13日。引证商标三系第1624478号”中科创新”商标（商标图样附后），由中科集团于2000年7月31日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：医药用红树皮；净化剂；杀害虫剂；兽医用药；医用保健袋；假牙粘合剂。该商标专用期限经续展自2011年8月28日至2021年8月27日。引证商标四系第6122665号”中科一号及图”商标（商标图样附后），由中科集团于2007年6月22日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第5类：人用药；放射性药品；生化药品；医用营养品；净化剂；兽医用药；杀害虫剂；消毒纸巾；牙用光洁剂；维生素制剂。该商标专用期限自2010年4月28日至2020年4月27日。引证商标五系第1084383号”中科及图”商标（商标图样附后），由中科集团于1996年7月26日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：非医营养胶囊。该商标专用期限经续展自2007年8月21日至2017年8月20日。引证商标六系第1328963号”中科及图”商标（商标图样附后），由中科集团于1998年7月3日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；糖果；糕点；肉馅饼；面条；玉米花；豆粉；含淀粉食物；刨冰（冰）。该商标专用期限经续展自2009年10月28日至2019年10月27日。引证商标七系第3305925号”中科及图”商标（商标图样附后），由中科集团于2002年9月13日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：非医用营养液；螺旋藻（非医用营养品）；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；食品用糖蜜；蜂蜜；非医用蜂王浆；食用蜂胶（蜂胶）；非医用营养片。该商标专用期限经续展自2013年12月21日至2023年12月20日。引证商标八系第1642917号”中科创新”商标（商标图样附后），由中科集团于2000年7月31日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：茶；非医用营养胶囊；食用淀粉产品；食用冰；食用芳香剂。该商标专用期限经续展自2011年9月28日至2021年9月27日。2013年10月22日，商标局发出编号为（2013）商标异字第31816号的”中科耐迪”商标异议裁定，裁定如下：中科集团所提异议理由不成立，第9917666号”中科耐迪”商标予以核准注册。中科集团不服上述裁定，于2013年11月18日向商标评审委员会申请复审。其申请复审的主要理由:中科集团的前身中国科学院南京地理与湖泊研究所科技开发公司系由中国科学院南京地理与湖泊研究所出资成立，主要技术力量都是中科院的在编研究人员。中科集团主要以生产保健食品为主，在先注册了系列”中科”商标，享有在先权。诉争商标与中科集团在先注册的引证商标一至八构成相同或类似商品上的近似商标。中科集团及其”中科”商标具有很好的市场占有率和知名度，诉争商标与各引证商标极易造成混淆和误认。诉争商标如果核准注册，将会给中科集团带来多方面的损害。引证商标已在多个在先案件中获得保护。综上，依据修改前《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、《民法通则》第四条的相关规定，请求商标评审委员会对诉争商标不予核准注册。商标评审委员会经审理，于2015年4月13日作出被诉裁定，对诉争商标不予核准注册。在诉讼阶段，郑小青向本院提交了以下证据：一、耐迪医药公司营业执照，中科院关于同意微生物研究所以无形资产出资设立中科耐迪（唐山）生物技术股份有限公司的批复，中科耐迪（唐山）生物技术股份有限公司发起人协议，中科耐迪（唐山）生物技术股份有限公司营业执照，”含有高生物量的富铬酵母及其生产方法”发明专利权人由中科院微生物研究所变更为中科耐迪（唐山）生物技术股份有限公司的相关手续，中科耐迪（唐山）生物技术股份有限公司由唐山市迁至杭州市及公司名称变更为中科耐迪（杭州）生物技术股份有限公司的相关工商手续等中科耐迪公司成立及变更相关手续，用以证明中科耐迪公司与中科院存在密切关联，诉争商标与中科耐迪公司企业字号相同。二、”耐迪”、”耐迪医药”商标信息及郑小青、耐迪医药公司对”耐迪”、”耐迪医药”商标宣传使用情况，包括耐迪医药公司与浙江海正药业股份有限公司签订的盐酸罗格列酮片合作协议书及付款发票，”耐迪盐酸罗格列酮片”毛绒玩具、药品注册批件、药品图片及说明书，耐迪医药公司与上海市内分泌代谢病研究所签订的《中华内分泌代谢杂志》广告合同、付款发票及刊登的广告，耐迪医药公司与中国糖尿病杂志社签订的广告协议、付款发票及刊登的广告，其他”耐迪”、”耐迪医药”宣传广告等用以证明”耐迪”、”耐迪医药”商标经郑小青、耐迪医药公司宣传使用，已拥有稳定消费群体，并在相关公众中具有较高知名度。三、2011年度中国科学院院地合作贡献奖获奖先进个人、先进集体公示材料，郑小青、中科耐迪公司对”中科耐迪”商标宣传使用情况的材料包括中科耐迪牌保健品国食健申G20141009中科耐迪牌中科耐迪胶囊、国食健申G20141551中科耐迪牌改善睡眠胶囊保健食品审评意见通知书，辅助降血糖胶囊保健食品批准证书，湖南省职业病防治院、国家体育总局反兴奋剂中心、湖南省疾病预防控制中心为中科耐迪公司开具的检验检测费发票，唐山与中科院科技合作实现互利双赢网络报道及中科耐迪公司百度搜索结果，中科耐迪公司支付苏州胶囊有限公司空心植物胶囊货款发票，中科耐迪公司与江西昌大创新科技有限公司签订的《技术开发（委托）合同，中科院《高科技与产业化》编辑部主办的”创新驱动科技引领--达园系列沙龙”相关报道及中科耐迪公司董事长郑小青的发言，《高科技与产业化》杂志对中科耐迪公司与中科院合作的专题报道,中科耐迪公司获”2014浙商最具投资价值企业”荣誉，郑小青被聘请为高科技与产业化理事会理事的聘书，”中科耐迪”商标在《中国检验检疫》杂志的宣传，中科耐迪公司与《中国品牌》杂志社签订的《合作协议》、付款发票及刊登的广告，中科耐迪加入浙商理事会常务理事、杭州市三门商会缴费发票，杭州市三门商会成立一周年纪念庆典纪念册，中科耐迪公司股东会决议，中科院原副院长杨柏龄2014年6月21日到杭州耐迪公司调研，并考察中科耐迪公司迁移落户地照片等，用以证明中科耐迪公司成立的重大影响及意义，以及”中科耐迪”商标经郑小青、中科耐迪公司宣传使用，已拥有稳定消费群体，并在相关公众中具有较高知名度，可以起到区分商品来源的作用。四、中科集团网站有关公司及产品宣传内容、媒体对中科集团保健品相关报道，违法保健品名单，山东省工商局、卫生局、食品药品监督管理局有关暂停”中科灵芝孢子油”产品广告宣传及销售的通知，天津市工商局关于中科牌灵芝孢子油涉嫌虚假宣传的提示，用以证明中科集团欺骗消费者，其商标没有知名度，在商标区别较大、商品不类似的情况下，不应给予过宽的保护，且中科集团对诉争商标提出异议存在恶意，其目的在于垄断所有与”中科”有关的商标，搭中科院便车，欺骗消费者。被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段相关材料复印件：1、商标档案，用于证明被诉裁定中商标的基本情况；2、本案当事人在评审程序中提交的复审申请书及证据材料复印件，用以证明被诉裁定是针对当事人的复审请求、理由和证据材料进行评审。第三人向本院提交其企业名称变更登记通知书，证明2015年11月11日其企业名称已变更为中科健康产业集团股份有限公司。在本案审理过程中，郑小青明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一、二、四核定使用商品构成同一种或类似商品不持异议，但提出诉争商标指定使用商品与引证商标五、七、八核定使用商品不构成同一种或类似商品。上述事实，有诉争商标与各引证商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书、原、被告、第三人在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定：对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案中，中科集团于2013年11月18日，即商标法修改决定施行前申请复审，商标评审委员会于2015年4月13日，即商标法修改决定施行后裁定诉争商标不予核准注册，故相关诉权和主体资格问题适用修改前《商标法》，其他问题适用修改后《商标法》。本案焦点问题是诉争商标与各引证商标是否构成修改后《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。诉争商标由汉字”中科耐迪”组成，”中科”位于商标前半部分，引证商标一、二、三、四、五、七、八的显著识别部分亦均包括汉字”中科”，文字构成完全相同，在相关公众施以一般注意力的情况下，极易发生混淆与误认。郑小青在庭审中明确表示认可诉争商标指定使用商品与引证商标一、二、四核定使用商品构成同一种或类似商品，故诉争商标与引证商标一、二、四已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于引证商标一、二、四所核定使用的商品已经能够完全覆盖诉争商标指定使用的商品，因此，诉争商标与其他引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不影响诉争商标已构成《商标法》第三十条所指情形的认定。此外，郑小青虽主张诉争商标经过使用已经获得稳定的市场秩序，可以和引证商标共存，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标与各引证商标共存不会产生混淆，故本院对原告的该项理由不予支持。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告郑小青的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告郑小青负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张玲玲人民陪审员  窦玉莲人民陪审员  李 雪二〇一六年八月二日法官 助理  章 瑾书 记 员  周 圆附图：诉争商标引证商标一引证商标二引证商标三引证商标四引证商标五引证商标六引证商标七引证商标八