四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川15民终885号上诉人（一审原告）：何川，男，1984年6月出生，住四川省高县。委托代理人：黄文勇,四川法光律师事务所律师。上诉人（一审被告）：宜宾市尚风广告传媒有限责任公司。住所地：宜宾市翠屏区宜都天成苑*栋*单元*楼**号。组织机构代码：05215447-4。法定代表人：胡主兰，执行董事。委托代理人：朱永前，公司员工。被上诉人（一审被告）：涂开江，男，1963年10月出生，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人何川因与上诉人宜宾市尚风广告传媒有限责任公司、被上诉人涂开江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字5660号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人何川的上诉请求：何川的损失应当以四川鑫正司法鉴定所出具的鉴定意见为依据进行计算；如不采信四川鑫正司法鉴定所出具的鉴定意见，那么误工费应计算到第二次鉴定前一日；应当支持何川父母的被扶养人生活费；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人尚风广告公司的上诉请求：一审计算赔偿金额有误，何政航的母亲对其也具有抚养义务，故其被抚养人生活费应按50%计算；尚风广告公司与何川不存在劳务和雇佣合同关系，尚风广告公司不应承担责任；四川鑫正司法鉴定所的鉴定费应由何川承担；本案诉讼费用均由何川承担。被上诉人涂开江未作答辩。何川向一审法院起诉请求：判令涂开江赔偿何川损失783497.75元；尚风广告公司对上述损失承担连带赔偿责任。诉讼费由涂开江、尚风广告公司承担。一审法院认定事实，何川系从事广告安装的自然人，尚风广告公司系从事广告设计、制作、标识牌制作等业务的法人，涂开江系长期与尚风广告公司合作广告牌安装的自然人。2015年1月20日晨，涂开江接尚风广告公司股东兼经理刘兵电话，告知其位于宜宾县城北新区新收费站出口天桥处的三面翻广告牌不能自动翻转，要求其安排人员到该处对此广告牌进行维修。后涂开江电话通知何川到该处进行查看维修。何川接到电话通知后，约上工友张国栋来到宜宾县城北新区吉鑫花园旁对此处的广告牌进行维修，后电话与刘兵沟通后，方知所修地址不对，二人遂又赶往宜宾县城北新区新收费站出口天桥的三面翻广告牌处，并对此广告牌进行维修。二人维修片刻，刘兵赶到现场，并对二人的工作进行现场指挥，发现电路故障后，刘兵要求何川进配电箱内检修，何川进配电箱准备检修时脚下铝塑板裂开，致其摔到天桥下的高速公路上并受伤。受伤后，刘兵即拔打120，由120接诊至宜宾城北医院救治，共住院40天，出院诊断：腰1、3椎爆烈性骨折；双侧跟骨粉碎性骨折；左侧耻骨下支骨折；左侧腕部软组织挫伤。出院医嘱：院外继续治疗，加强营养促进骨折愈合；门诊随访，每月一次，在专科医师指下行功能锻炼，并复查腰椎及双足X片，以确定患肢负重时间及内固定取出、外固定取除时间；半卧位休息及坐位时佩戴弹力腰围。为此，何川支付医疗费54116.51元及拐杖费96元。2015年3月19日，何川委托四川鑫正司法鉴定所对其所受损伤进行鉴定，该所于3月24日出具鉴定意见书，结论为：一个八级，三个十级。为此，何川支付鉴定费4200元，其中伤残等级鉴定费700元、后期医疗费及医疗时限鉴定费1000元、护理依赖程度及时限评定鉴定费1200元、劳动能力鉴定费700元、误工时限鉴定费600元。尚风广告公司、涂开江对此鉴定意见书不服，向一审法院申请了诉前重新鉴定，一审法院于2015年8月4日委托四川求实司法鉴定所对何川的损伤进行了重新鉴定，该所于8月10日出具鉴定意见，结论为：一个八级伤残、两个十级伤残；何川属劳动能力部分丧失；后续医疗费约需13000元；何川目前达不到护理依赖程度范围，护理时限为100日（自受伤之日算起）。另查明，涉案三面翻广告牌系宜宾县县委县政府使用的公益性广告宣传牌，由尚风广告公司2014年5月承建。2014年5月10日尚风广告公司与涂开江签订《户外钢结构广告塔修建安装工程合同书》，将涉案广告牌工程转包给涂开江，由涂开江完成涉案广告牌的修建安装。其中，合同中约定：1、广告塔承建位置为宜宾县城北新区高速路收费站出口天桥设置广告牌及三面翻一面，广告牌跨度为41m，钢结构；2、涂开江在工程施工上，要符合钢结构、高立柱广告牌工程的相关规定，并符合户外广告制作的要求，在施工过程中，尚风广告公司如发现涂开江未按设计图进行操作，尚风广告公司要求涂开江立即整改，直到合格为止，由此造成的费用由涂开江自行承担；2、广告塔保质期为十年，保质期内业主在正常维护下广告塔发生倾斜、倒塌等情况由涂万江承担由此造成的一切责任；广告塔从完工验收合格之日起涂开江负责免费保修一年，保修期内因质量问题均由涂开江负责维修，涂开江负责第一次广告画面的安装；施工工期为10天。2014年6月13日，尚风广告公司将涉案广告牌安装工程余款向涂开江支付。还查明，涂开江自2012年起便自尚风广告公司承接户外广告塔、牌的修建安装工程。何川自2014年10月起，开始对尚风广告公司所属的广告牌进行维修，维修后的报酬均由涂开江支付。再查明，何川父亲何洪兵，1962年6月25日出生，自2013年1月1月起，一直在高县天泰宾馆从事保安工作。何川母亲方福英，1968年10月25日出生，2013年3月31日与生命人寿保险股份有限公司四川分公司签订保险代理委托合同，合同期间为2013年3月31日至2015年2月28日。何川与其妻罗小钤共同育有一子何政航（2014年5月31日生）。一审法院认为，何川在为尚风广告公司所承建的涉案广告牌进行维修时受伤的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点是：何川是为涂开江提供劳务，还是直接受雇于尚风广告公司，为尚风广告公司提供劳务。首先，根据一审查明的事实，涂开江并非尚风广告公司职工，涂开江与尚风广告公司系合同关系。涂开江承揽尚风广告公司承接的广告工程，安装修建完成后结算工程款，保修期内，由其负责维护维修。事发当天，涉案广告牌系在保修期内出现故障，根据涂开江与尚风广告公司的合同约定，涂开江负有维修义务，在接到尚风广告公司的电话后，即安排何川到涉案广告牌处进行维修，因此，何川对涉案广告牌进行维修，是在为涂开江提供劳务，完成其应履行的维修义务，故涂开江应为何川的损害后果承担损害赔偿责任。其次，根据《住建部户外广告设施设置标准》施工及验收一般规定中7.1.1之规定，户外广告设施应由具备建筑、钢结构工程专业施工资质的企业、按设计图及标准要求进行施工。根据建市[2014]159号《住房与城乡建设部关于印发的通知》中对承包钢结构工程施工企业的资质要求，钢结构单跨跨度30米以上的，需一级资质。本案中，涉案广告牌单跨41米，涂开江作为自然人，不具备建筑、钢结构工程专业施工资质，尚风广告公司作为户外钢结构广告牌工程的发包人，未尽审查义务，将工程发包给不具备相应资质的自然人完成，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，尚风广告公司应对何川的损害后果所致损失承担连带赔偿责任。第三，针对何川因摔伤产生的损失。何川主张其父母的被扶养人生活费，但其父母均未年满60周岁，且无证据证明其父母均丧失劳动能力且无其他收入来源，故其该主张一审法院不予支持。何川长期在城镇务工，其生活和收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应按城镇标准计算，其子何政航的被扶养人生活费应按城镇标准计算。四川鑫正司法鉴定所出具的鉴定意见书系受何川单方委托，鉴定程序存在瑕疵，缺乏客观性，故该鉴定意见书一审法院不予采信，其主张2年误工费的请求，一审法院不予支持。四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，一审法院予以采信。其残疾赔偿金的系数、护理时间以四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见书为准，其误工费按2014年度建筑业平均工资38303元／年计至第一次评残前一日（计63天）。何川主张护理费标准为86元／天，与其伤情及本地护工物价水平相当，一审法院予以支持。第一次鉴定与第二次鉴定均存在伤残等级、后续医疗费，故第一次鉴定时何川支出的鉴定费，一审法院予以支持，其余费用，一审法院不予支持。何川主张轮椅费，但未提供证据证明，故该项请求，一审法院不予支持。综上，何川因维修广告牌摔伤所致的损失经一审法院核实：医疗费54212.51元、残疾赔偿金165790.8元（24381元／年×20年×34%）、后续医疗费13000元、护理费8600元（100天×86元／天）、误工费6611.20元（38303元／年÷365天×63天）、营养费600元（40天×15元／天）、住院伙食补助费600元（40天×15元／天）、被扶养人生活费（何政航）104196.06元（18027元／年×17年×34%）、鉴定费1700元、拐杖费96元，各项共计355406.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、涂开江赔偿何川因摔伤所致的各项损失共计355406.6元，于判决生效之日起20日内付清。二、宜宾市尚风广告传媒有限责任公司对何川的上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回何川的其它诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11635元，由涂开江负担5817.5元。二审中，当事人未提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，尚风广告公司作为户外钢结构广告牌工程的发包人，将工程发包给不具备建筑、钢结构工程专业施工资质的自然人涂开江完成，未尽审查义务，故尚风广告公司应当对何川的损失承担连带赔偿责任。尚风广告公司关于不应承担责任的主张没有法律依据。何川与其妻罗小钎共同育有一子何政航，双方均对何政航负有抚养义务，故何政航的被扶养人生活费104196.06元（18027元／年×17年×34%）应由何川与罗小钎各承担一半，何川应当承担的何政航的被扶养人生活费为52098.3元（18027元／年×17年×34%×50%），尚风广告公司关于被抚养人生活费的上诉理由成立；由于鉴定费用系查明本案事实所需要的客观费用，且第一次鉴定与第二次鉴定均存在伤残等级、后续医疗费，故第一次鉴定时何川支出的鉴定费，一审法院予以支持并无不当，四川鑫正司法鉴定所的鉴定费应由尚风广告公司承担，因此尚风广告公司关于鉴定费的上诉理由不成立；何川上诉主张其父母的被扶养人生活费，但事发时其父母均未到退休年龄，且无证据证明其父母均丧失劳动能力且无其他收入来源，故其该主张没有事实和法律依据。四川鑫正司法鉴定所出具的鉴定意见书系受何川单方委托，尚风广告公司对此不予认可，一审法院依法委托四川求实司法鉴定所重新鉴定，四川求实司法鉴定所及其作出鉴定结论的工作人员、鉴定人员具有符合法律规定的资质,其鉴定程序没有违反法律法规的情形,其鉴定结论客观科学，一审法院对其出具的鉴定意见书予以采信符合法律规定，何川主张应当以四川鑫正司法鉴定所出具的鉴定意见为依据计算损失的理由不成立。关于误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……”之规定，本案第一次鉴定已经评残，故误工费应计算至评残前一日，一审计至第一次评残前一日（计63天）并无不当。故何川关于误工费的上诉理由不成立。综上，何川因维修广告牌摔伤所致的损失为：医疗费54212.51元、残疾赔偿金165790.8元（24381元／年×20年×34%）、后续医疗费13000元、护理费8600元（100天×86元／天）、误工费6611.20元（38303元／年÷365天×63天）、营养费600元（40天×15元／天）、住院伙食补助费600元（40天×15元／天）、鉴定费1700元、拐杖费96元、被扶养人生活费（何政航）52098.3元（18027元／年×17年×34%×50%）、各项共计303308.81元。综上，原判认定事实部分不清，对何川的被抚养人生活费计算错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字5660号民事判决；二、涂开江赔偿何川因摔伤所致的各项损失共计303308.81元；三、宜宾市尚风广告传媒有限责任公司对何川的上述损失承担连带赔偿责任；四、驳回何川的其它诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项，限期于本判决生效后十日内履行清结。本案一审案件受理费11635元，由宜宾市尚风广告传媒有限责任公司负担5817.5元，由涂开江负担5817.5元。二审案件受理费6631元，由宜宾市尚风广告传媒有限责任公司负担6000元，何川负担631元。本判决为终审判决。审 判 长  陈伟林代理审判员  宋明明代理审判员  王纯强二〇一六年八月六日书 记 员  李焕培