贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终218号上诉人(原审原告）：中国水利水电第九工程局有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区观山路*号乾图广场*座。法定代表人：陈学云，该公司总经理。委托代理人：刘元贺，该公司员工。委托代理人：郭才瑜，该公司员工。上诉人：（原审被告）：贵州韦顺达源投资有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区进驻路*号新世界花园水琳境*栋*单元*层*号。法定代表人：付重，该公司总经理。委托代理人：汪浚，贵州合兴律师事务所律师。上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称“水电九局”）与上诉人贵州韦顺达源投资有限公司（以下简称“韦顺达源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一初字第36号民事判决，水电九局、韦顺达源公司均不服该判决，上诉至本院。本院受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。水电九局上诉请求：1、撤销一审判决主文第三项，改判被上诉人向上诉人支付停工窝工费11,696,148.43元。2、依法判令被上诉人支付上诉人履约保证金2,000万元的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利息）230,533.33元。3、判令被上诉人承担本案的上诉费。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，存在错判。2015年3月9日双方签订的《建设工程施工停工窝工费结算书》确认停工窝工费为11,696,148.43元，且上诉人一审提交的2012年10月9日至11月12日期间的工作联系函和监理方会议纪要、2015年3月9日上诉人向被上诉人法定代表人邮寄的联系函及停工期间索赔表、2015年6月1日短信记录均可证明存在停工窝工损失，一审法院以证据不足为由不予支持上诉人的诉讼请求错误。2、一审判决对履约保证金的利息尚有部分未予支持。2014年1月7日，双方签订的《建设工程施工合同补充协议2》明确约定被上诉人必须在2014年3月1日前退还上诉人2,000万元保证金，但被上诉人未按照约定时间退还，存在违约，应承担利息的金额为230,533.33元。韦顺达源公司口头辩称：1、一审判决第三项认定事实清楚、证据充分，不存在错判。2、上诉人在一审中没有提出第二项上诉诉讼请求，超出审理范围，不应当在本案中进行审理。韦顺达源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院未对双方争议的工程造价委托第三方进行工程造价评估就认定上诉人向被上诉人支付工程款15,153,717.04元属事实认定错误。第二，上诉人分别于2015年1月20日、2月12日、2月15日、5月13日向被上诉人支付工程款合计46.5万元，应从工程款中扣除，一审法院在错误认定工程款的基础上判决上诉人支付违约利息错误。第三，一审法院在被上诉人无证据的情况下认定停工、窝工损失632,368.75元错误。水电九局辩称：一审法院认定被答辩人向答辩人支付工程款14,653,717.04元正确，有双方的确认的结算依据和被答辩人于2012年1月30日出具的《承诺书》为证。水电九局向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一次性退还原告履约保证金800万元，并支付迟延退还履约保证金的债务利息859,097.22元（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、依法判令被告一次性支付原告已完工程款14,653,717.04元，并支付迟延支付工程款的债务利息600,605.43元（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3、依法判令被告一次性支付原告停工期间各项损失费用11,696,148.08元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年6月15日，原告与韦顺达源公司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，原告根据合同约定进场施工并履行了前期施工合同义务，同时将3,000万元履约保证金按约汇入韦顺达源公司账户。同年8月28日因设计方案需优化，韦顺达源公司通知原告暂停施工。后于同年10月9日又通过工作联系函的方式通知原告恢复该项目的施工。但由于韦顺达源公司的原因，施工场地内的给水管、高压线至今未改移，造成项目无法具备施工条件，造成停工达两年零五个月之久。在停工期间，原告对该项目一直进行正常管理和运营。2014年1月7日，韦顺达源公司与原告签订《建设工程施工合同补充协议2》，对该项目的相关事宜做了详细的约定，随后，被告退还原告履约保证金2,000万元。2014年6月30日，被告致函原告，将“贵州省韦顺达源投资股份有限公司”改为“贵州韦顺达源投资有限公司”。同年12月26日，被告与原告签订《贵州玛利亚国际医院施工合同补充协议3》、《解除贵州玛利亚国际医院施工合同补充协议》以及《关于解除贵州玛利亚国际医院工程施工合同的说明》，但被告并没有按上述协议约定的期限退还剩余的1,000万元保证金和支付诉求中的工程款，仅退还履约保证金200万元和支付工程款50万元。在原告多次索要无果的情况下，无奈提出与被告结算，被告对《建设工程预算书》进行了确认，确认原告完成工程量金额为15,153,717.04元（不含履约保证金800万元、停工、窝工期间的设备折旧费和人工费以及各项损失）。一审法院认定事实：2012年6月15日，原告水电九局与被告韦顺达源公司签订贵州玛利亚国际医院项目《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》。《建设工程施工合同》主要约定由原告承包贵州玛利亚国际医院A、B、C、D栋楼施工图纸范围内的土建、消防暖通、水电安装、装饰装修等工程施工（电梯除外），合同价款为壹拾贰亿贰仟万元整。《建设工程施工合同补充协议》第四条约定：“合同价款陆亿贰仟万元整”；第五条约定：“施工合同签订后，乙方（原告）七日内缴纳2.5%的履约保证金（人民币叁仟零伍拾万元整）。施工合同签订第一个月乙方缴纳2.5%的履约保证金（人民币叁仟零伍拾万元整），施工合同签订第二个月乙方缴纳2.5%的履约保证金（人民币叁仟零伍拾万元整），施工合同签订第三个月乙方缴纳2.5%的履约保证金（人民币叁仟零伍拾万元整）（四个月内乙方分四次缴纳总计主合同总价10%的履约保证金）。乙方在施工至主体10层（建筑面积约17万平方米）时，甲方（被告）返还履约保证金5%，主体封顶返还履约保证金5%”。2012年6月26日原告向被告支付履约保证金3,000万元。上述合同签订后，原告按约进场施工，但由于项目设计方案更改等问题，原、被告双方均确认工程于2012年8月28日暂时停工。之后双方多次就复工事宜协商未果，工程一直停工至今。2014年1月7日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议2》，协议第一条第三款“工程内容”约定：贵州玛利亚国际医院施工图纸范围内的土石方开挖、土建、简装修、消防暖通、水电安装、室外附属设施等工程施工（电梯除外），精装修工程待土建工程施工完毕后根据装修设计情况双方另行协商”；第四条约定：“合同价款贰亿元整”；第五条约定：“甲方（被告）必须在2014年3月1日前退还乙方（原告）人民币2,000万元履约保证金”；第六条约定：“甲方必须在2014年3月1日前保证项目达到复工条件，如2014年3月1日未达到复工条件，乙方有权解除合同，且甲方须在一个月内对乙方作最终结算，并全额支付结算款及返还乙方履约保证金”。该补充协议签订后，被告分别于2014年3月10日、3月28日、4月30日、2015年1月29日退还原告履约保证金共计2,200万元。2014年12月24日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议3》，约定:“双方于2012年6月15日签订实施的贵州玛利亚国际医院工程，由于各种原因一直未能正常施工。经双方协商，于2014年12月24日签订了解除合同协议，解除合同协议生效的条件如下：一、甲方（被告）于2014年12月底前退还乙方（原告）剩余保证金1,000万元整；二、甲方在2014年12月底前支付乙方已完工程款中的700万元整；三、甲方必须在2015年1月30日前审核完乙方前期工程及相关费用，并于2015年2月15日前支付完经双方共同签字确认的剩余前期所有费用；四、乙方愿继续施工本项目，甲方须协助乙方中标；五、2014年12月24日所签《解除贵州玛利亚国际医院工程施工合同的协议》中的910万元工程款及《关于解除贵州玛利亚国际医院工程施工合同的协议的说明》中的210万元临建设施费用为暂定数，最终工程款及其他相关费用以双方签字认可的数额为准”。2014年12月26日，双方签订《解除贵州玛利亚国际医院工程施工合同的协议》，约定：“甲乙双方于2012年6月15日签订施工合同（合同编号：GF-1999-0201）实施的贵州玛利亚国际医院工程，由于各种原因至今仍未正常施工。因历时过长，加上项目所属权发生变化，经双方友好协商同意解除原合同及2014年1月前针对本项目签定的补充协议，并且在解除原合同7日内退还工程保证金1,000万元及支付910万元工程款，且另行与新业主方洽谈协商签订后续施工合同”。同日双方还签订《关于解除贵州玛利亚国际医院工程施工合同的协议的说明》，约定：“经甲乙方双方达成共识针对《解除贵州玛利亚国际医院工程施工合同的协议》中的910万元工程款，其中210万元作为临建设施费用。如果此后该工程仍由水电九局施工，则210万元退还贵州韦顺达源投资有限公司，退还时间以该工程正常施工时间为准。若不继续施工，此款不予退还”。一审过程中，水电九局提交玛利亚国际医院临建项目、活动板房、围墙工程、施工便道工程、深坑土石方开挖工程、边坡支护工程的预算书，并附有工程量签证单。签证单上载明：“因业主单位需修改方案，应业主要求需对我项目部已完成的临建工程量予以核算，请业主方将我单位所做工作及发生费用予以据实签证为感”。上述预算书和工程量签证单均有原、被告双方签字盖章确认，金额分别为：临建项目82,3676.29元、活动板房1,543,569.95元、围墙工程113,517.55元、施工便道工程678,815.68元、深坑土石方开挖工程11,067,666.62元、边坡支护工程926,470.95元，总计15,153,717.04元。2015年1月30日，被告向原告出具承诺书：“根据2012年6月15日我公司与贵公司签订的贵州玛利亚国际医院项目《建设工程施工合同》及‘补充协议’、2014年12月26日双方签订的‘补充协议3’及‘解除合同补充协议’、‘说明’，现我公司对以上协议和说明承诺如下：1、我公司确认在2015年2月10日前返还贵公司履约保证金人民币1,000万元和910万（暂定）工程款义务，未按约定支付的人民银行同期贷款利息由我公司承担；2、我公司对该项目边坡支护工程、临建项目结算、活动板房、围墙工程、深基坑土石方开挖工程均对《建设工程预算书》进行了确认，共计工程款人民币15,153,717.04元（暂定），在2015年2月15日前支付未按双方认定的《预算书》支付的人民银行同期贷款利息由我公司承担”。原告在一审庭审中确认《建设工程预算书》确定的工程款15,153,717.04元包含了《承诺书》中第1条的910万元，并且在被告出具承诺书后又向原告支付了50万元。2015年3月9日，原告向被告法定代表人付重邮寄送达联系函及停工期间索赔费用表，称其向被告方主张过停工损失共计11,696,148.43元，被告表示从未签收过该联系函和费用表。一审法院另查明，贵州省工商行政管理局于2013年8月1日准予被告由“贵州省韦顺达源投资股份有限公司”更名为“贵州韦顺达源投资有限公司”。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。原告与韦顺达源公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，对合同当事人均有约束力。由于“贵州省韦顺达源投资股份有限公司”经贵州省工商行政管理局批准更名为“贵州韦顺达源投资有限公司”，故以贵州省韦顺达源投资股份有限公司名义签订的上述合同及补充协议对被告具有法律约束力，应由被告承担本案的法律责任。原、被告双方在履行合同的过程中，由于项目设计方案更改等问题导致工程停工，双方就复工问题协商未果，于2014年12月26日签订了《解除贵州玛利亚国际医院工程施工合同的协议》，明确解除2012年6月15日签订的《建设工程施工合同》及2014年1月前签订的补充协议，该解除协议是双方真实意思表示，也不违反法律法规的规定，一审法院予以确认。上述解除协议约定由被告在解除合同的7日内退还工程保证金1,000万元及支付工程款910万元。此后由于被告没有按约履行全部付款义务，仅仅在2015年1月29日返还200万元保证金给原告，为此被告于次日向原告出具承诺书，承诺于2015年2月10日前返还保证金1,000万元和工程款910万元，并承担未按约支付的人民银行同期贷款利息。由于原告并未按承诺履行付款义务，故一审法院对原告要求被告返还剩余保证金800万元的诉请予以支持。至于保证金的利息问题，由于双方在《建设工程施工合同》、3份补充协议以及解除协议中均没有对利息支付有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张保证金按中国人民银行同期同类贷款利率计息不违反法律规定，一审法院予以支持。至于利息的起算时间，由于双方在2014年12月26日的解除协议中约定签订解除协议的7日内退还保证金，可以视为双方对付款期限的约定，由于被告未按期支付保证金，故利息以800万元为基数，从2015年1月3日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。关于原告诉请的工程款问题。原告提交的建设工程预算书显示原告已完成的工程款为15,153,717.04元，且该预算书均经被告盖章确认，在预算书所附的工程量签证单上也有被告公司人员签字和公章。虽然被告辩称该预算书中边坡部分为复印件，不予认可，但被告出具的承诺书第2条载明其对《建设工程预算书》进行了确认，工程款为15,153,717.04元，因此一审法院认为该承诺书和《建设工程预算书》互相印证，可以确认原告已完成的工程款为15,153,717.04元，扣除原告自认被告已经支付的50万元后还余14,653,717.04元，故对原告要求被告支付工程款14,653,717.04元的诉请予以支持。至于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，本案工程并未完工交付，原告将《建设工程预算书》提交给被告的时间无法确认，但被告2015年1月30日出具的承诺书中已明确表示对原告提交的《建设工程预算书》进行了确认，故工程款利息可从2015年1月31日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。关于原告诉请的停窝工期间各项损失问题，从原告提交的证据来看，停窝工损失主要是管理人员成本费用、项目管理费等，原告仅提交了其单方统计的数据，没有实际支付的依据，被告对上述统计金额表示不予认可，认为停工期间不可能有那么多工人在现场，产生那么高的管理费用，并且被告申请的证人杨某、石启源也表示停工期间仅有四五名工人在现场。经一审法院向原告释明是否就停窝工损失申请鉴定后，原告坚持不申请鉴定，故一审法院认为原告提交的证据不足以证明停窝工损失高达1,000多万元。但从本案的事实出发，原、被告双方对涉案工程因为设计方案更改等问题，于2012年8月28日停工至今不持异议，一审法院认为停工是由于被告方的原因造成，而且工程停工必然会产生一定的损失，故结合停工原因及时间，酌情支持部分停窝工损失。从原告提交的管理人员工资表来看，2012年、2013年员工工资在1,000多元至3,000多元不等，2014年员工工资在1,000多元至5,000多元不等，五险一金从800多元到4,000多元不等，酌情认定员工工资3,000元/月/人。原告主张停工期间有30多人在现场不符常理，且被告申请的证人也证明当时在现场只有四、五人，按五人计算从2012年8月28日起至2015年12月的工资为3,000元×5人×40月=600,000元。另，原告现场的管理人员还会产生伙食、水电等费用，按照原告自行提交的费用汇总表，2012年-2014年三年期间共产生水电、伙食费582,637.52元，由于该费用原告是按照30多名管理人员计算得出的，一审法院只支持5人的费用，即为582,637.52元÷3年÷30人×5人=32,368.75元。以上费用总计为600,000元+32,368.75元=632,368.75元，一审法院确认原告应得的停窝工损失为632,368.75元。对于原告主张的自购材料费和停工期间补偿费等，原告提交的票据无法证实购买的材料用于涉案工程，停工期间补偿费也是原告单方统计，没有得到被告的认可，而且原告也未提交向他人支付该费用的证据，故对该部分损失不予支持。一审法院判决：一、韦顺达源公司于本判决生效之日起十日内返还水电九局保证金8,000,000元，并支付相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2015年1月3日起计算至付清之日止）；二、韦顺达源公司于本判决生效之日起十日内向水电九局支付工程款14,653,717.04元，并支付相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2015年1月31日起计算至付清之日止）；三、韦顺达源公司于本判决生效之日起十日内向水电九局支付停窝工损失632,368.75元；四、驳回水电九局的其余诉讼请求。案件受理费220,847.6元，由水电九局负担66,254.28元，由韦顺达源公司负担154,593.32元。本院二审期间，水电九局围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，其中，水电九局提交的第一组、第三组、第四组证据一审时已提交，并经质证，二审不再认证。第二组证据所载水电费，因《建设工程施工合同》已明确约定由发包方即水电九局承担，故对该组证据的证明目的不予采信。第五组证据系原件，且韦顺达源公司对该证据认可，本院予以采信。二审中，水电九局申请证人杨某出庭作证。杨某当庭陈述：其作为负责人的施工队下属水电九局，涉案工程于2012年6月20日进场，除下雨天，工期在22天左右，施工涉及的土石方开挖，工程量大概10万方左右，涉及的边坡大概70多万元的工程量，至今未接到任何关于停工的通知，其所垫付的360万左右工程款未得到支付，机械设备几年来都停在工地，从开工起半年左右现场施工人员30多人停工之后也在现场。经质证，韦顺达源公司对证人陈述有异议。本院认为，杨某一审时作为韦顺达源公司申请出庭的证人作证，其一审时陈述工地停工后只有4、5人在现场，二审中陈述有30多人在现在，两次庭审所出具的证言相矛盾，故对二审中其陈述的内容不予采信。韦顺达源公司二审中向本院提交《司法鉴定申请书》，申请事项：1、对《2012年6月-2014年11月玛利亚亿元项目间接费用汇总表》、《停工期间索赔金额明细表》所盖“贵州省韦顺达投资有限公司”的印章及“确认2015年3月9日”是否韦顺达源公司法定代表人付重的签字进行鉴定。2、对《工程量签证单》上所盖“贵州韦顺达源投资有限公司”的印章及“余江”的签字的真实性进行鉴定。对于第一项申请，本院认为，“贵州省韦顺达投资有限公司”与韦顺达源公司工商登记的名称不符，无需鉴定。对于第二项申请，因韦顺达源公司在一审中并未就印章和相关人员签字的真实性提出异议，故对该项申请不予准许。根据双方当事人的诉辩主张，本院认为本案二审争议焦点为：一、《建设工程预算书》和韦顺达源公司于2015年1月30日出具的《承诺书》能否作为结算依据；二、水电九局主张的停工窝工损失共计11,696,148.08元是否应予支持；三、水电九局关于要求韦顺达源公司支付履约保证金2,000万元的利息230,533.33元的上诉请求应否支持。一、关于《建设工程预算书》和韦顺达源公司于2015年1月30日出具的《承诺书》能否作为结算依据的问题。首先，韦顺达源公司和水电九局均在《建设工程预算书》上签字盖章，足以证明双方对预算书所载工程款金额予以认可。其次，《承诺书》第2条关于：“我公司对该项目边坡支护工程、临建项目结算、活动板房、围墙工程、深基坑土石方工程均对《建设工程预算书》进行了确认。”之承诺内容，表明《建设工程预算书》是经过本案当事人双方确认所形成。第三，《建设工程预算书》与《承诺书》均载明涉案工程款为15,153,717.04元。因此，《建设工程预算书》和《承诺书》应当作为本案工程结算依据，韦顺达源公司应依照双方确认的结算金额支付工程款。一审法院认定正确，本院予以维持。二、关于水电九局主张的停工窝工损失共计11,696,148.08元是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，水电九局应就其主张的停工窝工损失承担举证责任，但其在一、二审中提交的证据，均系其单方出具和计算，韦顺达源公司对其证据不予认可，且在一审法院向其释明是否就停工窝工损失进行鉴定，其坚持不申请鉴定的情况下，一审法院依据证人陈述的现场情况结合本案工程停工的事实，酌情支持水电九局部分停工、窝工损失的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。关于水电九局上诉要求韦顺达源公司支付履约保证金2,000万元的利息230,533.33元的问题。2014年1月7日《建设工程施工合同补充协议2》虽约定韦顺达源公司必须在2014年3月1日前退还水电九局2,000万元履约保证金，但双方于2014年12月26日签订的《解除贵州玛利亚国际医院工程施工合同的协议》重新明确韦顺达源公司在解除原合同7日内退还工程保证金1,000万元，即本案双方当事人对工程保证金的退还期限作出了的新的约定，一审判决根据双方约定的保证金退还时间确定应当支付的利息符合双方当事人的约定。故水电九局的此项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。贵州韦顺达源投资有限公司预交的102,031元二审案件受理费，中国水利水电第九工程局有限公司预交的二审案件受理费66254元，由各自按照预交金额承担。本判决为终审判决。审 判 长  伍静代理审判员  罗二代理审判员  田宇二〇一六年八月二日书 记 员  张玲