江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)苏01行终456号上诉人（原审原告）栾有明，男，1952年5月26日生，汉族。委托代理人郁大镇，江苏宁诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区市场监督管理局，住所地南京市鼓楼区上海路152号。法定代表人丁卫泽，南京市鼓楼区市场监督管理局局长。委托代理人吴荣根，南京市鼓楼区市场监督管理局热河南路分局工作人员。委托代理人陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市工商行政管理局，住所地南京市玄武区珠江路696号。法定代表人王海宏，南京市工商行政管理局局长。委托代理人徐网兰，南京市工商行政管理局工作人员。上诉人栾有明因诉被上诉人南京市鼓楼区市场监督管理局（以下简称鼓楼市监局）、被上诉人南京市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政监督及行政复议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人栾有明及其委托代理人郁大镇，被上诉人鼓楼市监局的行政机关负责人吴俊、委托代理人吴荣根、陶若晨，被上诉人市工商局的行政机关负责人黄明春、委托代理人徐网兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原南京市下关区菲菲宠物用品店（以下简称菲菲宠物店）系个体工商户，于2010年6月30日登记成立，登记名称为“南京市下关区菲菲宠物用品店”，经营场所为热河南路215号三单元102室，经营范围为宠物用品销售。营业执照登记的有效期限为2010年6月30日至2014年6月30日。2015年9月，栾有明向鼓楼市监局投诉反映，鼓楼区热河南路215号三单元102室的菲菲宠物店营业期限于2014年6月30日届满并涉嫌超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或其他批准文件方可从事的经营活动，要求鼓楼市监局予以查处取缔。鼓楼市监局于2015年9月17日作出答复意见，内容为：1、菲菲宠物店于2010年6月30日登记成立，经营范围为宠物用品销售，营业执照打印的有效期至2014年6月30日。2、根据2011年11月1日起施行的《个体工商户条例》和《个体工商户登记管理办法》，营业执照有效期不作为登记事项，个体工商户营业执照不设经营期限，长期有效。3、开展宠物诊疗活动依据《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称动物防疫法）应向县级以上人民政府兽医主管部门申请动物诊疗许可证，对未取得动物诊疗许可证从事动物诊疗活动的，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款和动物防疫法第八十一条的规定，由动物卫生监督机构予以查处。4、目前尚没有法律法规对宠物清洗、寄养活动设立行政许可。栾有明不服该答复意见，2015年10月27日向市工商局申请行政复议，要求撤销上述答复意见，并对菲菲宠物店无照经营行为予以查处并取缔。市工商局受理该申请后，书面审查了鼓楼市监局提供的证据材料。市工商局认为，根据2011年11月1日施行的《个体工商户条例》及《个体工商户管理办法》的相关规定，有效期限已不是个体工商户营业执照的登记事项，菲菲宠物店的营业执照在2014年6月30日到期后，无需再重新办理登记手续。根据物防疫法、《无照经营查处取缔办法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，菲菲庞物店涉嫌未经许可擅自从事开展动物诊疗经营活动，鼓楼市监局作出的答复意见并无不当，但应当将该案件移送至动物卫生监督机构查处。2015年12月24日，市工商局作出宁工商复决[2015]35号行政复议决定，责令鼓楼市监局在60日内履行职责。2016年1月20日，鼓楼市监局将案件移送至南京市动物卫生监督所处理。原审法院认为，《个体工商户条例》第八条规定：“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”《个体工商户登记管理办法》第六条规定：“个体工商户的登记事项包括：（一）经营者姓名和住所；（二）组成形式；（三）经营范围；（四）经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”根据上述规定，登记机关在向个体工商户登记注册时，经营期限已不属于登记事项。本案中，菲菲宠物店于2010年6月30日登记成立，虽然原颁发的营业执照存在有效期限的登记事项，但新颁布实施的法律法规均将经营期限不再列为个体工商户登记事项，因此，菲菲宠物店在原营业执照登记的有效期届满后，无需再重新办理登记手续，菲菲宠物店继续经营的行为不属于无照经营的行为。《无照经营查处取缔办法》第四条第一款规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”本案中，菲菲宠物店营业执照登记的经营范围为宠物用品销售。根据答复意见，菲菲宠物店除从事宠物用品销售的经营活动，还存在给宠物狗清洗、打针等经营活动。给宠物狗清洗的经营活动超出了经营范围，但不属于应当取得许可证的经营项目，故不属于上述规定的无照经营行为。对于给宠物狗打针的经营活动，动物防疫法第五十一条规定：“设立从事动物诊疗活动的机构，应当向县级以上地方人民政府兽医主管部门申请动物诊疗许可证。……”第八十一条第一款规定：“违反本法规定，未取得动物诊疗许可证从事动物诊疗活动的，由动物卫生监督机构责令停止诊疗活动，没收违法所得；违法所得在三万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，并处三千元以上三万元以下罚款。”因此，菲菲宠物店给宠物狗打针的行为，属于动物诊疗行为，其应当依据上述规定向兽医主管部门申请动物诊疗许可证。因菲菲宠物店涉嫌未领取动物诊疗许可证从事动物诊疗的经营行为，应由动物卫生监督机构予以查处。因此，基于上述规定，鼓楼市监局对栾有明的投诉作出的答复，并无不当。《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条第一款规定：“工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。”因对未取得动物诊疗许可证从事动物诊疗活动的查处，动物防疫法有明确规定由动物卫生监督机构予以查处，故市工商局在认定鼓楼市监局作出的答复行为并无不当的情况下，责令鼓楼市监局60日内将案件移送有管辖权机关查处，该复议决定符合法律规定，亦无不妥。该复议决定作出后，鼓楼市监局已依法将案件移送至动物卫生监督机构查处，故栾有明要求对菲菲宠物店无照经营行为予以查处取缔的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十三条、第六十九条之规定，判决驳回栾有明的诉讼请求。案件受理费50元，由栾有明负担。上诉人栾有明上诉称，一、一审判决认定菲菲宠物店在原营业执照登记的有效期届满后，无需再重新办理登记手续，其继续经营的行为不属于无照经营，属于适用法律错误，有法不依。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第（四）项的规定，营业执照有效期届满后应当重新办理登记手续，如不办理擅自继续从事经营活动就属于无照经营行为。2011年11月1日起施行的《个体工商户条例》和《个体工商户登记管理办法》没有“营业执照登记的有效期届满后，无需再重新办理登记手续”的规定，因此，经营期限不作为登记事项，并不意味着已设定的营业执照有效期届满就无需再重新办理登记手续。《个体工商户条例》和《个体工商户登记管理办法》虽然没有将有效期限作为登记事项，但也并没有排除已经设立的有效期的存在，也不意味着没有有效期这个概念，只要有效期仍然存在并且届满后，就应当依照《无照经营查处取缔办法》第四条第（四）项的规定重新办理登记手续。二、一审判决认为给宠物狗清洗的经营活动超出了经营范围，但不属于应当取得许可证的经营项目，故不属于无照经营行为，属于认定事实错误，适用法律错误。菲菲宠物店给宠物狗清洗以及寄养宠物狗等经营活动不应认定为超出了经营范围，因为菲菲宠物店并未取得这些经营活动的营业执照，属于《无照经营查处取缔办法》第四条第（二）项规定的违法行为，应由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。退一步讲，即使是属于超出经营范围，也完全符合《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项规定的违法行为，仍应由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。综上，请求：1、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106行初6号行政判决，依法发回重审或改判被上诉人对菲菲宠物店无照经营的行为予以查处并取缔；2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人鼓楼市监局答辩称，一、一审判决适用法律正确。根据2011年11月1日施行的《个体工商户条例》第八条第二款的规定，有效期限并非个体工商户登记事项，其营业执照不存在有效期限，因此，菲菲宠物店并不存在所谓的有效期限到期导致无照经营的行为。二、《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》的规定与《无照经营查处取缔办法》并不矛盾。《无照经营查处取缔办法》针对的是所有的社会经济主体的无照经营行为，除了个体工商户之外，还有企业法人、企业非法人等。《无照经营查处取缔办法》第四条关于营业期限有效期满后处罚的规定，是针对尚存在有效期限的经营主体，个体工商户已不存在经营期限，与个体工商户没有关联性。三、根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定，鼓楼市监局没有相关的职权，鼓楼市监局根据动物防疫法及《无照经营查处取缔办法》的规定，将上诉人投诉的相关事项移送有管辖权的南京市动物卫生监督所处理。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人市工商局答辩称，一、上诉人引用的法律依据是《无照经营查处取缔办法》第四条，引用法律依据错误。本案中，菲菲宠物店不存在无照经营情形，无需重新办理手续。二、菲菲宠物店的营业执照是在《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》实施前核发的，目前个体工商户营业执照不再设立营业期限，菲菲宠物店无需重新办理登记手续，不属于无照经营。3、菲菲宠物店涉嫌未经许可擅自从事动物治疗的行为，鼓楼市监局根据动物防疫法、《无照经营查处取缔办法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，已移交给南京市动物卫生监督所，已履行了相关法律职责。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《个体工商户条例》第八条第二款和《个体工商户登记管理办法》第六条之规定，个体工商户的登记事项不包括经营期限。本案中，菲菲宠物店于2010年6月30日登记成立，其营业执照系在《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》实施前核发的。虽然原颁发的营业执照存在有效期限的登记事项，但《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》均未将经营期限列为个体工商户的登记事项，一审判决据此认定菲菲宠物店继续经营的行为不属于无照经营行为并无不当。《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”动物防疫法第五十一条规定：“设立从事动物诊疗活动的机构，应当向县级以上地方人民政府兽医主管部门申请动物诊疗许可证。”第八十一条第一款规定：“违反本法规定，未取得动物诊疗许可证从事动物诊疗活动的，由动物卫生监督机构责令停止诊疗活动，没收违法所得；违法所得在三万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，并处三千元以上三万元以下罚款。”本案中，菲菲宠物店涉嫌未经许可从事动物诊疗的经营行为，依法应由动物卫生监督机构予以查处。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条第一款规定：“工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。”市工商局根据上述规定责令鼓楼市监局将该案件移送至动物卫生监督机构，后鼓楼市监局于2016年1月20日将案件移送至南京市动物卫生监督所并无不当。关于上诉人栾有明提出仍应由工商行政管理部门予以查处的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。市工商局作为鼓楼市监局的上一级主管部门，具有对鼓楼市监局所作行政行为进行行政复议的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查决定是否予以受理。第三十一条第一款规定，“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外”。本案中，上诉人于2015年10月27日向市工商局提出行政复议申请，市工商局于2015年11月2日作出《行政复议申请受理通知书》，经审查，于2015年12月24日作出《行政复议决定书》，并邮寄送达上诉人，符合法律规定。综上，上诉人栾有明的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人栾有明负担。本判决为终审判决。审 判 长  仲新建代理审判员  张 辉代理审判员  李伟伟二〇一六年八月二十九日书 记 员  曹 洁