广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤04刑终169号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）何俊荣，男，1974年8月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2014年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。辩护人郭俊德，广东嘉骏律师事务所律师。辩护人吴文仪，广东谨行律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人何俊荣犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年2月2日作出（2014）珠香法刑初字第2800号刑事判决。原审被告人何俊荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派代理检察员何文苑出庭履行职务,上诉人何俊荣及其辩护人郭俊德、吴文仪等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，被告人何俊荣系珠海进步软件科技有限公司法定代表人、股东（珠海进步软件科技有限公司现有股东为何俊荣、万贤德，但另一名股东万贤德并未参与公司实际管理）。2010年5月至2013年10月间，被告人何俊荣以其公司投资水利工程及多项高科技项目，需要大额资金，且承诺借款有高额利息为由，向何某2、吴某2等人借款。期间，何某2、吴某2以珠海进步软件科技有限公司顾问的形式参与该公司的管理。何某2将个人资金及向其亲友借款后资金共计人民币1144.85万元以高息借予被告人何俊荣；吴某2个人或介绍匡某、丁某、钟某等人向被告人何俊荣借款共计416.75万元。案发前，被告人何俊荣向何某2还款449.3998万元，向吴某2及其亲友还款189.30895万元。2014年6月12日，被告人何俊荣被抓获归案。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人何俊荣的供述；2.被害人何某2的陈述；3.被害人吴某2的陈述；4.被害人何某3的陈述；5.被害人李某的陈述；6.被害人何某4的陈述；7.被害人何某5的陈述；8.被害人黄某2的陈述；9.被害人卢某的陈述；10.被害人莫某的陈述；11.被害人许某的陈述；12.被害人朱同超的陈述；13.被害人匡某的陈述；14.被害人丁某的陈述；15.被害人钟某的陈述；16.被害人谢某的陈述；17.证人曾某的证言；18.何某2向许某出具的借据；19.许某与何某2签订的4张借据；20.何某2向朱同超借款的合同；21.钟某借款给何俊荣的借条、汇款委托书、转账凭证；22.何某3的工商银行汇款凭证；23.被告人何俊荣的农业银行卡、账号95×××13的银行交易流水；24.谢某、吴志萍、邓国根作为委托人委托吴某2向被告人何俊荣发放贷款的《小额委托贷款合同》；25.被告人何俊荣向张丽霞借款的借条；26.被告人何俊荣向钟某借款的《小额借款及担保合同》；27.被告人何俊荣向丁某借款的《借款及担保合同》；28.丁某通过黄爱群账号向被告人何俊荣账号转账的交通银行网上转账电子回执；29.被告人何俊荣与何某2签订的借款合同；30.《催款函》；31.由何某2作为出借人签名确认、被告人何俊荣作为借款人签名的结算单流水账；32.《企业成长树》；33.《关于蓬江区水资源实时监控管理系统建设情况说明》和《技术合同书》；34.中国农业银行记账凭证、个人介绍业务申请书；35.抓获经过；36.办案说明；37.另一股东万贤德出具的情况说明；38.珠海进步软件科技有限公司开业登记档案、股东会决议、企业资料查询结果；39.珠海进步软件科技有限公司变更登记档案，核准变更登记通知书、股东会决议。辩护人提供的证据及申请当庭出庭作证的证人证言如下：1.珠海进步软件科技有限公司统计表及财务凭证；2.计算机软件著作权登记证书、软件测试报告、软件产品登记证书、软件企业认定证书、认证证书、计算机信息系统集成企业、高新技术企业证书等；3.水利项目合同及收款统计表；4.2011年、2012年度最具爱心会员单位牌匾、荣誉证书、媒体报道文章等；5.何某3入职申请表、信息登记表、员工入职担保书；6.会议纪要；7.何某2的机票、高铁票；8.何某2参与公司技术交流会、2012年年会及其他水利研讨会的照片；9.何某2向何俊荣发送的《专利提交参考资料》的邮件及计算机软件著作权登记证书；10.何某2向何俊荣发送的《关于报送国有水资源管理成果的报告》等邮件；11.何某2向何俊荣发送的《水位涨统计表》的邮件；12.何某2向何俊荣发送的《卫家华等工作评价》的邮件；13.何某2向何俊荣发送的《年终聚会发言稿》的邮件；14.何某2向何俊荣发送《进步科技企业成长树水利》及附件的邮件；15.何某2向何俊荣发送的《资金计划》、《融资协议书》、《进步公司商业计划书》、《珠海进步软件科技有限公司融资方案》等一系列邮件；16.何俊荣向何某2发送的《进展说明》邮件；17.2013年12月31日何某2向何俊荣发送邮件《感言》；18.吴某2向何某2发送的《清单报价》、《乐昌峡水情自动测报系统水文站水位站（乐昌段）土建工程施工合同》及附件等邮件；19.吴某2向何某2发送的《借款合同》及附件的邮件；20.吴某2向何某2发送的《授权委托书》及附件的邮件；21.吴某2参与珠海进步软件科技有限公司2012年年会并做报告的照片；22.证人曾某出庭作证的证言；23.证人黄某1出庭作证的证言；24.证人吴某1出庭作证的证言；25.证人何某1出庭作证的证言。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人何俊荣非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人何俊荣的量刑情节：吸收存款的对象人数相对较少；在吸收存款过程中已归还部分款项；如实供述罪行。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何俊荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、继续追缴违法所得并发还相关被害人。针对以上判决，上诉人何俊荣及其辩护人提出，1.原判决认定上诉人何俊荣的行为构成非法吸收公众存款罪的证据不确实、不充分。原判决采信了上诉人何俊荣在侦查阶段的供述，因第一次讯问存在疲劳审讯问题，之后的多次讯问未予上诉人充足的阅读笔录时间，故对上诉人何俊荣不利的供述均不应采信；被害人陈述存在多处矛盾、虚假，亦不应采信；2.上诉人何俊荣的借款信息并未向社会公众扩散，借款对象也是特定的，故其行为不符合构成非法吸收公众存款罪的公开性、社会性特征。综上，请求改判上诉人何俊荣无罪。上诉人何俊荣还提出，侦查人员讯问其时未如实记录，故笔录内容不实，不应采信。出庭履行职务的检察员提出：1.原判决认定的证据确实充分。上诉人何俊荣在侦查阶段的供述有其本人的签名确认，应认定为合法证据；被害人陈述有其他证据印证，亦应认定；2.上诉人何俊荣非法吸收存款的对象从何某2、吴旭忠扩散到该两人的亲友，符合构成非法吸收公众存款罪的公开性、社会性的规定。本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。关于上诉人何俊荣及其辩护人就原判决采信的证据所提异议。经查，上诉人何俊荣在侦查阶段的第一次讯问笔录显示讯问时间是晚上，持续三个多小时，该审讯时长未超过相关规定，不属疲劳审讯。之后的多份讯问笔录显示，部分由上诉人何俊荣自行书写“以上笔录我已看过，和我说的相符”，部分由记录人书写“本份笔录已向犯罪嫌疑人何俊荣宣读，何俊荣确认无误并签名捺印”，上述笔录均有上诉人何俊荣的签名捺印，讯问内容亦有修改痕迹。据此，上诉人何俊荣以自行阅读和他人宣读的方式知晓讯问笔录的内容，两种方式同样保障上诉人何俊荣的权利。综上，上诉人何俊荣在侦查阶段的讯问笔录均由侦查人员依法制作，具备证据的合法性，原判决予以采信并无不当。此外，部分被害人陈述在个别细节处存在矛盾、虚假，不影响证据效力，对该部分证据亦应采信。上诉人何俊荣及其辩护人就证据所提上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人何俊荣及其辩护人所提何俊荣的行为不符合构成非法吸收公众存款罪的公开性、社会性特征，应无罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人何俊荣及其辩护人在一审庭审中提出，涉案借款是合法民间借款，何俊荣的行为不构成非法吸收公众存款罪。一审法院结合相关司法解释认为，构成非法吸收公众存款罪须同时具备四个条件，本案的非法性、利诱性特征明显，没有争议；上诉人何俊荣明知何某2、吴某2向各自亲友吸收资金而予以放任，甚至向吴某2的朋友钟某等人积极介绍其吸收资金的信息，符合公开性特征；上诉人何俊荣先是向何某2、吴某2吸收资金，后吸收对象不断扩散为向何某2、吴某2的亲友吸收资金，上诉人何俊荣明知这一情况而予以放任，应认定为向不特定对象吸收资金，符合社会性特征。综上，一审法院认为，上诉人何俊荣的行为构成非法吸收公众存款罪。本院认为，原判决已详尽分析、阐明上诉人何俊荣的行为符合构成非法吸收公众存款罪的公开性、社会性等四个特征，理据充分，结论正确，在此不再赘述。非法吸收公众存款行为的公开性，也是意味着其行为的公众性。根据司法解释，非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”，是指出资者与吸收者之间没有联系，出资者可能随时增加。上诉人何俊荣向何某2、吴某2吸收存款，后吸收对象扩散为该两人的亲友，经吴某2介绍，上诉人何俊荣还与钟某等多人直接签订借款合同吸收存款，因此，上诉人何俊荣的行为符合前述规定，具备构成非法吸收公众存款罪的公开性、公众性特征，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。检察员提出的相关出庭意见成立，予以采纳。上诉人何俊荣及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  姚文强审 判 员  汤薇乔代理审判员  李 莉二〇一六年八月三日书 记 员  张 驰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。