辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终8612号上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳大鲜置业有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：李厚益，该公司总经理。委托代理人：蒋为民，辽宁同方律师事务所律师。委托代理人：宋佳佳，女，1987年3月6日出生，该公司人事专员，住址：沈阳市大东区。被上诉人（原审原告、并案被告）：张俊，男，1981年2月24日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。上诉人沈阳大鲜置业有限公司（以下简称“大鲜置业”）因与被上诉人张俊劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长，审判员马晨光（主审）、代理审判员田依立参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。张俊原审诉称：张俊是2011年7月1日到大鲜置业工作的，从事司机工作。2015年8月6日，大鲜置业解除与张俊之间的劳动合同。由于张俊在单位车辆维修的项目上不存在“严重失职，营私舞弊”给单位造成重大损害的问题，张俊也没有违反单位规章制度，因此大鲜置业按《劳动合同法》第三十九条（二）（三）项的规定解除劳动合同是违法的。大鲜置业要求张俊早六点半到西塔接人，之后就一站一站的等人，送到工地，最后是8点半回公司，晚上下班没准点，平均每天工作都超过12小时，其他员工都打卡考勤，因为张俊加班多不让张俊打卡，还让张俊写上每月只加班2小时，不欠加班费。故张俊为维护合法权益诉至法院，请求法院判令1、请求判令大鲜置业向张俊支付2011年7月至2015年8月的违法解除赔偿金39,217.32元（4.5个月×4,357.48元×2倍），2、请求判决大鲜置业支付2011年7月到2015年8月的应休未休年假工资4,937.93元（4年×5天×200%×2,685元÷21.75天），3、请求判决大鲜置业支付因未与张俊订立无固定期限劳动合同从2014年7月起至2015年8月止的二倍工资58,343.73元，4、请求判决大鲜置业支付张俊2011年7月至2015年8月的应付未付加班费98,673.75元（49个月×2,685元÷2×150%）。大鲜置业原审辩称,2011年7月13日张俊到大鲜置业处工作，张俊与大鲜置业共计签订四份合同。第三份劳动合同期限是2014年7月13日至2015年7月12日，第四份合同期限是2015年7月13日至2016年7月12日。2015年8月6日因张俊在工作过程中被发现有不正当行为，在修车过程中有以公谋私行为，所以公司决定与张俊解除合同。张俊的诉讼请求无事实依据，1、违法解除合同赔偿金，张俊在工作过程中以公谋私行为，2013年8月13日张俊就给单位出具过保证书中有陈述，2015年张俊又生了类似的事情，张俊违反了自己的保证承诺，因此大鲜置业与张俊解除合同是依据劳动合同法的相关规定，系张俊违反了大鲜置业的管理制度，不存在违法解除情况也不应赔偿违法解除合同赔偿金。2、未休年假工资，张俊在大鲜置业处工作期间享受了应享受的年假福利，人事档案中有张俊享受年假工资的签字，另外2012年等早期的未休年假超过了劳动争议仲裁法规定的一年诉讼时效，仲裁委裁定大鲜置业向张俊支付2014年未休假工资是因为2014年年假张俊在签收过程中是由其他同事代签的双方诉讼后张俊不予承认了。3、要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，张俊在大鲜置业处工作到第二份劳动合同履行完毕时，张俊向大鲜置业出示了请求签订一年期限劳动合同的申请书，因此本案张俊、大鲜置业第三、第四份合同是在张俊的个人请求下签订的一年期合同，张俊在签订新的劳动合同时均向大鲜置业出示了要求签订一年期限劳动合同的申请书，张俊诉请没有事实依据。4、要求2011年至今的加班费，没有相关的事实依据，在仲裁时就已经经过详细审理，张俊在大鲜置业处工作时每月工资加班大鲜置业每月都给张俊结算了加班费不存在拖欠问题，综上，请求法院驳回张俊的诉讼请求。本案双方争议劳动争议仲裁委员会的仲裁是正确的，张俊的诉讼请求被驳回了三项，只是在本案解除劳动合同事实上有局部错误。因此大鲜置业对该裁决不服诉至原审法院，请求判令大鲜置业不支付张俊违法解除劳动合同经济赔偿金。原审法院查明,2011年7月13日,张俊张俊到大鲜置业工作，担任司机职务，双方签订劳动合同，合同期限从2011年7月13日至2012年7月12日。2012年6月25日，张俊自愿与大鲜置业签订为期2年的新的劳动合同。2014年7月2日，张俊自愿与大鲜置业签订为期1年的新的劳动合同，合同期限从2014年7月13日至2015年7月12日，合同约定的工资为每月2,840元。2015年6月30日，张俊自愿与大鲜置业签订为期1年的劳动合同。2015年8月6日，大鲜置业以张俊擅自更改车辆维修项目、隐瞒实际维修价格，严重违反本公司的后勤管理办法相关规定，依据劳动合同法第三十九条第二、三项的规定，与张俊进行解聘处理。2014年张俊没有休年休假，2015年张俊休年休假5天。2013年、2014年以及2015年张俊在司机加班费签收确认表中签字。2014年张俊除去加班费月平均工资为3,090元。张俊、大鲜置业解除劳动关系前12个月张俊的平均工资为4,142元。2015年11月6日，张俊向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年12月21日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，张俊与大鲜置业均对该裁决不服，诉至原审法院。上述事实，有仲裁裁决书、通知书、员工请假单、声明书、劳动合同书、司机加班费签收确认表、工资条等证据及庭审笔录，经质证，原审法院予以确认，在卷佐证。原审法院认为,关于张俊要求大鲜置业给付违法解除赔偿金39,217.32元的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2015年8月6日，大鲜置业以张俊擅自更改车辆维修项目、隐瞒实际维修价格为由与张俊解除劳动关系，因此大鲜置业应当承担举证责任。根据大鲜置业提供的张俊书写的情况说明，无法证明张俊存在擅自更改车辆维修项目、隐瞒实际维修价格，而大鲜置业也未能提供其他证据证明其主张，因此大鲜置业应当承担举证不能的法律后果。由于大鲜置业无法证明与张俊解除劳动关系符合法律的相关规定，因此大鲜置业构成违法解除，应当支付张俊违法解除劳动合同经济赔偿金。张俊在大鲜置业处工作已满四年未满四年六个月，故大鲜置业应当支付张俊赔偿金37,278元（4,142元*4.5个月*2）。关于张俊要求大鲜置业给付2011年7月至2015年8月期间未休年休假工资的主张。由于张俊要求2011年7月至2013年12月期间未休年休假工资的主张已经超过仲裁时效期间为1年的规定，故对于张俊主张该期间的未休年休假工资的主张不予支持。由于大鲜置业提供的张俊2014年员工请假单上并非张俊本人签字，大鲜置业因无法证明张俊在2014年休假，故应当承担举证不能的法律后果。张俊在大鲜置业处工作享有一年5天的年休假，故大鲜置业应当支付张俊5天的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条第二款：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”的规定，张俊在2014年剔除加班费的月平均工资为3,090元，故大鲜置业应当给付张俊2014年未休年休假工资1,421元（3,090元÷21.75天×5天×200%）。由于在2015年张俊已经休假5天，故对于张俊要求给付2015年未休年休假工资的主张不予支持。综上，大鲜置业应当给付张俊未休年休假工资1,421元。关于张俊要求大鲜置业给付张俊未签订无固定期限二倍工资的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：”张俊于2011年7月到大鲜置业工作，至2015年8月份，张俊、大鲜置业之间共计签订4份固定期限劳动合同，而张俊在每份劳动合同到期前均签订声明书，根据张俊的声明书，张俊均要求与大鲜置业签订固定期限劳动合同，因此张俊的该项主张于法无据，原审法院不予支持。关于张俊要求大鲜置业给付加班费的主张。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”由于张俊并未提供证据证明张俊在大鲜置业工作期间的具体加班时间，且大鲜置业在庭审中已经提供张俊签字确认的加班费签收确认表，该确认表已经表明张俊在大鲜置业工作期间已经收到加班费并签字确认，而张俊对加班费的数额并未提出过异议，因此可以表明张俊对该加班费的数额是认可的，因此张俊的该项主张不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告（并案原告）沈阳大鲜置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告（并案被告）张俊违法解除劳动合同经济赔偿金37,278元；二、被告（并案原告）沈阳大鲜置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告（并案被告）张俊未休年休假工资1,421元；三、驳回原告（并案被告）张俊与被告（并案原告）沈阳大鲜置业有限公司的其他诉讼请求。如被告（并案原告）沈阳大鲜置业有限公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由被告（并案原告）沈阳大鲜置业有限公司承担。宣判后，大鲜置业不服一审法院民事判决，向本院提起上诉称：我公司依法解除同张俊的劳动合同，不应当向其支付赔偿金，同时年休假工资已经在平时给付完毕，不应当再次给付。张俊答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，关于大鲜置业提出其依法同张俊解除劳动合同，不应当给付经济赔偿金的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中大鲜置业主张其系因张俊修车时存在更改车辆维修项目、隐瞒实际维修价格，故其依法解除同张俊劳动合同，并提出有张俊自书的《情况说明》用以证实该事实，但张俊自书的情况说明并未提及其主张的内容，同时大鲜置业亦没有证据证明张俊存在更改车辆维修项目、隐瞒实际维修价格的行为，故应当认定其同张俊解除劳动合同系违法解除，原审法院依法判决大鲜置业向张俊支付赔偿金并无不当，对于大鲜置业该项上诉请求本院不予支持。关于大鲜置业提出其已经给付张俊未休年假工资不应当再次给付的问题，本案中大鲜置业在一审中提交记载时间为2014年11月7日的员工请假单，用以证明其不应当支付加班费的事实，但该请假单明确记载剩余三天，并不是全部年假已经休完，同时该员工请假单无法证实是张俊本人签字，故原审法院依法判决大鲜置业给付张俊未休年假工资并无不当，对于大鲜置业该项上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳大鲜置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  马晨光代理审判员  田依立二〇一六年八月二十四日书 记 员  康 赦