广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤03刑终1452号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟某维。因本案于2015年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，2015年8月13日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人XXX，北京市XX律师事务所律师。辩护人XX，北京市XX律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）肖某。因本案于2015年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，2015年8月13日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人XX，广东XX律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人钟某维、肖某犯职务侵占罪一案，于2016年5月20日作出（2016）粤0305刑初186号刑事判决。宣判后，二原审被告人向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，本院决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：被告人钟某维2011年10月份起任职深圳市科某讯通信股份有限公司（以下简称“科某讯公司”）海外营销中心总经理，是海外大区总监被告人肖某的上司。二人同钟某维秘书、科某讯公司员工吴某代表科某讯公司与英国RL（以下简称“R公司”）每年度签订《经销商协议》、接受订单、制作形式发票（PROFORMAINVOICE，以下简称PI）、通知科某讯公司发货及通知R公司打款等具体业务工作。2013年8月至2014年9月期间，由钟某维签署、肖某起草、制作了给R公司的《经销商协议》后，钟某维指使肖某、吴某制作针对PT558、PT568、KBC三类产品制作单价不同的形式发票（订单，又称PI），低价PI给科某讯公司据以发货，高价PI给R公司据以收款，因此产生的多余货款留在公司账户。2014年1月，R公司与科某讯公司进行订单编号为OS-O1-131223-1257-02的贸易时，被告人肖某用企业内部邮箱指示R公司（同时抄送被告人钟某维）将货款54100英镑打到KCL（以下简称“K公司”）账号上。R公司于2014年1月14日依邮件转账54100英镑。2014年5月，两公司进行订单编号为OS-O1-140507-1434-02的贸易时，吴某通过邮件（同时抄送给肖某）指示R公司将费用打入K公司，后肖某亦发邮件（抄送钟某维）要求将74048英镑打入K公司账户。R公司于2014年6月6日转账73358.5英镑（PI上货款为74048英镑，因R公司在之前交易时多付了科某讯公司689.5英镑，故予以抵扣）。K公司收到上述货款后，于2014年3月至6月间分数次将款项转入CTL（以下简称“C公司”）公司账户。经查，K公司由被告人钟某维、肖某二人实际使用，C公司实际控制人为钟某维，两公司与科某讯公司均无贸易往来。按照K公司支付两份订单时间（2014年1月14日、6月6日）同日中国国家外汇牌价计算，钟某维、肖某二人共计侵吞科某讯公司货款人民币约1300234.82元。2014年5月1日至7月21日期间，钟某维通过转账的方式分六次向肖某尾号为4968的招商银行账户共转账人民币485925.8元作为好处费。另查明，2015年7月9日，深圳市公安局蛇口派出所到被告人肖某处所对其进行传唤时，肖某不在上述处所，后经民警电话传唤，被告人肖某主动到派出所接受讯问。上述事实，有受案登记表，悔过书复印件，情况说明，接受证据材料清单，经销商协议两份，科某讯公司提供的与R公司2014年签订的经销商协议两份、2014年5月12日至8月22期间R公司与科某讯公司购买产品价格单（PI）、肖某与R公司员工TRACY于2014年1月14日来往邮件打印版、肖某2014年6月3日发给TRACY的邮件、单号OS-01-140507-1434-02（价值74047英镑）的PI、发货资料、出货资料、客户付款单、情况说明、订单若干份、K公司注册登记信息、英国回款跟踪表、深圳赛腾工贸有限公司工商登记信息单及股东变更情况、肖某、钟某维工资发放明细、邮件通知（科某讯公司邮件通知所有公司销售人员公司名称及银行变更信息的通知函）、2012-2015公司出货对账单、涉及单号为OS-01-131223-1257-02、OS-01-140507-1434-02银行回款单、2014年5月26日肖某向科某讯公司提交的关于R公司账期申请签呈、授权委托书、授权管理体系、职位说明书，扣押清单，扣押决定书，肖某、吴某与R公司的TRACY关于更改科某讯公司收款账户邮箱记录，吴某制作的《出货明细》，由肖某电脑中找出的邮件信息，KIPRO汇丰银行对账单，肖某招商银行6226097803284968流水信息，C公司注册资料，K公司注册基本资料，汤某交通银行6222601311777777770交易流水，到案经过，常住人口基本信息，人员指纹卡，证人吴某、BRUCE、郭某林、汤某的证言，被害单位代表孙某梅的陈述，BRUCE的辨认笔录，被告人钟某维、肖某的供述和辩解等证实，足以认定。原审法院认为，被告人钟某维、肖某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。本案中，二被告人与被害单位科某讯公司之间并未签订任何销售利润归二被告人所有的相关协议，被害单位与R公司之间因贸易往来所产生的收益理应归被害单位所有。关于被告人钟某维辩称涉案资金用于客户补偿，对此并无证据加以佐证，且被害单位对此也不予认可。对相关辩称不予采信。被告人钟某维、肖某的供述与被害单位代表孙某梅的陈述、证人吴某的证言、KIPRO汇丰银行对账单、钟某维向肖某转账的记录、二被告人的往来邮件等能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明被告人钟某维代表科某讯公司与R公司签订了《经销商协议》，并指使肖某、吴某在被害单位不知情的情况下制作具有高低价差的不同发票，继而侵占被害单位货款的事实。同时，被告人肖某的供述与证人汤某的证言能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明K公司实际使用人是被告人钟某维和肖某，C公司实际控制人为钟某维，因此在涉案货款转入K公司时，二被告人的侵占行为即已完成。另，二被告人与被害单位之间是否存在或存在何种劳资纠纷，与本案二被告人的职务侵占犯罪行为系不同的法律关系，如有需要，当事人可循其他法律途径解决。对被告人钟某维及其辩护人的相关辩称，均不予采纳。被害单位代表孙某梅的陈述、证人吴某的证言与科某讯公司提供的肖某于2014年6月3日发给TRACEY的邮件能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明在进行订单编号为OS-O1-140507-1434-02的贸易时，吴某通过邮件（同时抄送给肖某）指示R公司将费用74048英镑打入K公司，后肖某亦发邮件（抄送钟某维）要求R公司按照上述要求付款的事实，对被告人肖某的相关辩称不予采信。被告人肖某积极参与实施涉案侵占行为的各个环节，在共同犯罪中，其并非仅起到次要或辅助作用，依法不认定为从犯。被告人肖某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其予以减轻处罚。综合本案犯罪数额、手段、危害后果、各被告人在共同犯罪中所起的作用等事实情节及公诉机关的量刑建议，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钟某维犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人肖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。三、缴获的犯罪工具索尼笔记本电脑一台由扣押机关依法没收，上缴国库。上诉人钟某维及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：价格差异产生的浮盈归属权不属于科某讯公司，因此上诉人不构成职务侵占罪；向肖某转账人民币485925.8元是借款，并非好处费；BRUCE方面的证据不合程序规定，不能作为认定案件事实的依据。请求撤销一审判决，依法改判上诉人不构成职务侵占罪。上诉人肖某上诉提出：其应属于从犯；已经向科某讯公司退还485925.8元好处费，获得谅解；证人Bruce能否作证及其带来的翻译人员郭某林能否作为翻译人的资格问题存在异议；有自首情节，又系初犯、偶犯，上诉人与丈夫均是双独家庭，上有四个年老体弱的父母，下有两个未成年女儿需要供养，请求从宽处罚，适用缓刑。肖某的辩护人提出如下意见：肖某具有自首情节，认罪悔罪，基本退赔并获得公司谅解，系初犯偶犯，在案件当中处于从属地位，家庭困难，建议对肖某从轻、减轻处罚适用缓刑。本院审理查明的事实与原审判决认定事实相同，据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，确实充分，足资认定。本院认为，上诉人钟某维、肖某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。二上诉人作为科某讯公司员工，在与客户商务往来中应当为公司谋取利益，保持职务行为的廉洁性，但上诉人对所在公司隐瞒真实交易价格，私自截取客户支付的价格差额转入其个人控制的公司账户，予以非法占有，其行为均已构成职务侵占罪，本院对钟某维及其辩护人提出的不构成职务侵占罪的意见不予采纳。在共同犯罪中，肖某积极参与各个环节，并非仅起次要或辅助作用，不属于从犯，本院对相关上诉辩护意见不予采纳，但其作用、地位次于钟某维，量刑上予以区别。肖某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其予以减轻处罚。经查，肖某明确承认钟某维转给其的485925.8元系好处费，钟某维及其辩护人提出该款项是借款的主张缺乏证据支持，况且该金额并非整数，不符合通常借款情形。我国刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。BRUCE在相关人员的翻译协助下如实提供证言，并无不当，且与肖某供述、吴某等人证言以及被害单位提供的书证等证据相印证。上诉人、辩护人有关BRUCE证言、翻译人的异议，于法无据，不予支持。经查，一审宣判之后，2016年6月17日科某讯通信股份有限公司出具了谅解函，表示收到肖某退赔款项485925.8元人民币，对其予以谅解，请求对肖某给予从轻或者减轻处罚，据此，本院对肖某酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初186号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）钟某维的定罪量刑和第二项中对上诉人（原审被告人）肖某的定罪部分以及第三项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初186号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）肖某的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）肖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起执行至2016年9月8日止。）本判决为终审判决。审判长 白  鉴  波审判员 姜  君  伟审判员 黎    峰二〇一六年八月一日书记员 曾奕霖（兼）