七台河市茄子河区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黑0904民初363号 原告马贵，男，汉族，黑龙江省德利能源股份有限公司铁麒煤矿工人，现住。 委托代理人马大伟，男，1985年11月4日生，身份证号230904198511040316，七台河华通公司员工，汉族，住茄子河区十四一委。（与原告系父子关系） 被告黑龙江省德利能源股份有限公司。 法定代表人魏铁麒，职务董事长。 住址：茄子河区湖东路。 委托代理人程伟，男，黑龙江桃峰律师事务所律师。 原告马贵诉被告黑龙江省德利能源股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马贵的委托代理人马大伟、被告黑龙江省德利能源股份有限公司的委托代理人程伟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2015年8月21日早8时左右，原告同其两明同事在被告单位工作时，往矿车上装铁轨，铁轨不慎滑落，将原告砸伤，后被送往铁麒矿医院住院治疗72天，经医生诊断为左内、外踝骨骨折，原告现受伤处还有钢板未取出，还需二次手术，原告与被告就赔偿事宜协商无果，故诉至法院要求：1.被告支付原告二次手术费6000.00元；2.护理费4073.42元/月÷30天×72天×1人=9776.21元；3.住院伙食补助费80.00元/天×72天=5760.00元；4.交通费5.00元天×72天=360.00元；5.误工费3500.00元/月÷30天×72天=8399.99元；6.伤残赔偿金31195.00元×20年×20%=124780.00元；7.医疗终结期3500.00元/月×6个月=21000.00元；8.鉴定费2160.00元，以上合计178236.2元。 被告辩称：被告与原告之间不属于劳务关系，应适用《工伤保险条例》的有关规定处理。理由最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳务关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例答复（2007)行他字第6号明确规定:“离退休人员在受聘期间因工作受到事故伤害应适用工伤保险条例的有关规定处理，”所以原告主张按人身损害赔偿的相关标准是不应支持的。被告在原告伤后给付了工伤保险待遇1429.04元。即使是劳务关系，原告在工作中未按工作规范超作，也存在一定的过错，依据《侵权责任法》的规定，也应承担一定的责任。另外原告的请求明细不符合法律规定，二次手术费尚未发生，本次请求不应支持。原告并未提交护理人员证明及护理人员因护理减少收入的证明，护理费不应得到支持，伙食补助费每天80.00元无法律依据。交通费依据法律规定应提交正式票据，并且应与就医的地点、时间、人数、次数相符合，原告未提交相关证据不应支持。原告是离退休人员，不存在实际收入减少的事实，不应支持误工费。伤残赔偿金无法律依据，不应支持。鉴定费根据《诉讼费用交缴办法》鉴定费是由鉴定机构收取，不属诉讼费，应由原告自行承担，请求法庭驳回原告的诉求。对鉴定意见不认可，鉴定意见不符合法律规定，被告不认可医疗终结期为伤后六个月。鉴定意见第二页，它鉴定的依据是以劳动关系098的鉴定标准认定的，依据是错误的，所以不认可。 原告马贵为支持自己的主张，向本院提供了如下证据： 证据一、原告身份证及户口本复印件各一份，证明原告主体资格，原告系城镇居民。 被告质证：无异议。 证据二、诊断证明及病历，证明原告的伤情及住院天数。 被告质证：真实性及证明的问题均无异议，我们认为是工伤。 证据三、鉴定意见书、鉴定费票据各一份，证明原告的伤残等级为九级，医疗终结期为伤后六个月，二次手术费6000.00元左右，或以实际发生额为准。花鉴定费2160.00元。 被告质证：真实性没有异议，证明的问题有异议，鉴定书所依据的鉴定标准是劳动关系和道路交通事故的标准来鉴定的，与本案不符，鉴定费是谁申请谁承担，应由原告自己承担。 证据四、退休证复印件一份，证明原告退休的时间及原告是退休人员。 被告质证：真实性无异议，根据法律规定在受聘单位工作受伤，应按《工伤保险条例》的相关规定处理。 证据五、不予受理通知书一份，证明原告于2016年6月1日向七台河市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁委员会以不属于劳动人事争议受案范围为由作出不予受理的决定。 被告质证：真实性无异，证明的问题有异议，认定是否属于劳动关系是社会保险行政部门作出的，劳动仲裁委员会并没有此职权，不具有法律效力。 证据六、哈尔滨华通丰田汽车服务有限公司七台河分公司出具证明及十二个月工资表明细各一份，证明马大伟在该单位担任顾问一职，月薪3500.00元。在2015年8月21日至2015年10月31日请假照顾父亲，请假期间停发了工资，没有收入。 被告质证：真实性没有异议，证明问题有异议，从证明内容来看，收入并不固定，依据人身损害赔偿司法解释规定原告应提供近3年的工资收入证明。应提供2015年8月到2015年10月期间的工资表。 被告黑龙江省德利能源股份有限公司为支持自己的主张，向本院提供了如下证据： 证据一、营业执照复印件、法定代表人身份证明书，证明被告主体资格。 原告质证：无异议。 证据二、工资条四份，证明伤后给付伤后保险待遇共计 1429.04元。 原告质证：无异议。 通过以上举证、质证，本院认证如下：对原告所举的第一、二、三、四、五、六份证据及被告所举的第一、二份证据均具有客观性、真实性、关联性特征，本院予以采信。 经审理查明：原告马贵于2013年1月1日在北岗煤矿退休。2015年1月份到被告黑龙江省德利能源股份有限公司从事井下大巷维修工作，每月工资3500.00元。2015年8月21日早8时左右，原告与两名同事将铁轨往车上装车后，铁轨从车上滑落、砸到原告左脚踝上，原告受伤后被被告送到七台河市铁麒煤矿职工医院诊治，诊断为：“左内踝骨折、左外踝骨折”，住院72天。原告受伤后住院所花费医疗费6000.00元是被告支付的。原告之损伤经黑龙江省七台河警官医院司法鉴定所鉴定原告构成伤残等级九级、医疗终结期为伤后六个月、后期治疗费6000.00元或以实际发生额为准。原告住院期间由其儿子马大伟对其进行护理，马大伟系哈尔滨华通丰田汽车服务有限公司七台河分公司职工，月平均工资3500.00元，护理等级为二级护理。 另查，被告在原告马贵受伤后共支付原告工伤保险待遇1429.04元。 本院认为,原告马贵已从北岗煤矿退休，并享受社会养老保险待遇。现又重新再就业，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，原告与被告黑龙江省德利能源股份有限公司之间属于劳务关系，不属于《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系范畴，不适用《工伤保险条例》。本案中，原告在从事巷道维修工作岗位上不慎被铁轨砸伤，被告支付了医疗费，其损害事实存在，被告作为雇主理应承担80%的民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，未尽到高度的安全注意义务，对其砸伤自身存在过错，应自行承担20%的民事赔偿责任。被告提出原告之损伤应按工伤处理的辩解理由不充分，有悖于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》的规定，对其辩解理由，本院不予支持。因原告户籍性质为城镇户口，故对于伤残赔偿金标准应按黑龙江省上一年度城镇居民人均可支配收入24203.00元标准计算。对于误工费标准每月3500.00元，被告当庭认可，故本院予以支持。经鉴定原告的医疗终结期为伤后6个月，故本院支持误工费时间为伤后6个月。原告住院期间由其儿子马大伟护理，因系哈尔滨华通丰田汽车服务有限公司七台河分公司员工，月平均工资为3500.00元，故护理费标准按月平均工资3500.00元计算。被告当庭提出对该鉴定意见有异议，但又不申请重新鉴定，故对该鉴定意见本院予以采信。在本案中，被告应依法对原告承担赔偿总额的80%，即医疗费4800.00元（6000.00元×80%）;伤残赔偿金77449.60元(24203.00元×20年×20%×80%)；医疗终结期误工费16800.00元（6个月×3500.00元/月×80%）；护理费6720.00元（72天×3500.00元/月÷30天×80%）；伙食补助费864.00元（72天×15.00元/天×80%）;交通费172.80元（72天×3.00元/天×80%）；后续治疗费4800.00元（6000.00元×80%）以上共计111606.40元，扣除被告已支付给原告7429.04元，故被告应依法赔偿原告104177.36元。 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告黑龙江省德利能源股份有限公司于本判决生效之日起7日内立即给付原告马贵赔偿款104177.36元; 二、驳回原告马贵的其它诉讼请求。 本案诉讼费1911.18元、鉴定费2160.00元由原告承担1221.35元、被告黑龙江省德利能源股份有限公司承担2849.83元。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省七台河市中级人民法院。 审 判 长  张璐娉 人民陪审员  刘婷婷 人民陪审员  李增荣 二〇一六年八月二十九日 书 记 员  刘 波