新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新31民终903号 上诉人（原审原告）郭平新，身份证号×××、河南省人，个体工商户，现住石河子市。 委托代理人陈一纲，新疆德新律师事务所律师。 上诉人（原审被告）王洪孝，男，汉族，1968年11月20日出生，身份证号×××，甘肃省人，个体工商户，现住阿克苏市稻香街****楼****， 委托代理人蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）新疆鑫宏鼎商贸有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区中环路**幸福花园******。 法定代表人：张金玲，该公司总经理。 委托代理人王巍。 上诉人郭平新、王洪孝因与被上诉人新疆鑫宏鼎商贸有限公司（以下简称鑫宏鼎公司）租赁合同纠纷一案，不服莎车县人民法院（2015）莎民初字第3243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭平新及其委托代理人陈一纲，上诉人王洪孝的委托代理人蒲春恒、被上诉人鑫宏鼎公司的委托代理人王巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告郭平新起诉称：被告鑫宏鼎公司的原法人文红剑于2011年3月找到原告，说要用原告的LB1000型沥青拌合机到南疆莎车县、巴楚县去修路，当时商定了用机械的所有事项后，原告于2011年4月将设备拉运到莎车县喀尔苏大桥下。直至2011年10月将活干完，被告只给付了原告32000元的生活费，其余的机械费未付款。原告多次索要，被告以交通局未付款为由一直拖欠。直到2012年被告又使用了原告的沥青拌合机生产了一年，还是以暂无钱款给付为由一直拖欠至今。被告长期拖欠巨额款项，时间长达数年，该行为给原告造成了巨大损失。现原告请求人民法院判令：1、判令被告偿付机械费1371885元；2、判令被告偿付欠款利息1326652.88元；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审被告鑫宏鼎公司辩称：合同期间本公司原有法人文红剑去世，对于原告起诉公司的事实我们认可，拖欠原告租赁费数额认可，但是对于利息希望通过协商来处理。 一审被告王洪孝辩称：1、被告王洪孝与被告鑫宏鼎公司系合同关系，该事实由（2015）新民一终字第238号民事判决书予以认定。两被告于2012年12月21日对双方合同关系存续期间的账目进行了清算，并由第一被告鑫宏鼎公司出具了结算清单，该结算清单中列明了双方合同关系存续期间的对外债务共计是1010507元，其中包括对原告郭平新的租赁款尚欠287007元，该结算清单的证明效力在阿克苏地区中级人民法院作出的（2014）阿中民二初字第2号民事判决书中予以认定，故尚欠原告的租赁费应为287007元。2、两被告之间的纠纷已由自治区高级人民法院作出（2015）新民一终字第238号民事判决书，系终审判决，该判决维持了阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第2号民事判决书的内容，即第一被告鑫宏鼎公司应当给付王洪孝的利润是2664270元。而原告本次起诉的标的额是2698537.88元，该标的额与（2014）阿中民二初字第2号民事判决书判决结果绝不是偶然的巧合，是原告与第一被告窜通损害第二被告王洪孝的利益，故原告的起诉涉嫌恶意诉讼；3、第二被告王洪孝不应对原告承担责任。根据生效的（2015）新民一终字第238号民事判决书的内容，王洪孝与第一被告不构成合伙关系，双方是合同关系。根据（2014）阿中民二初字第2号民事判决书判令第一被告应当给付答辩人的利润是2664270元的结果及计算过程，原告的租赁款项已从成本中扣除且在第一被告处。因此原告要求王洪孝给付租赁费用没有事实依据。综上，请法庭依法查明事实，驳回原告对答辩人王洪孝的诉讼请求。另外，本案的第一被告对原告的诉求认可，这只能代表第一被告自己，不能代表答辩人王洪孝。 一审法院经审理查明，2011年年初，原告郭平新与被告鑫宏鼎公司的原法定代表人文红剑达成协议，约定在两被告负责实际施工的公路工程中使用原告所有的LB1000型沥青拌合机一台进行沥青成品料加工。2011年的工程完工后，原告郭平新与被告王洪孝对沥青拌合机拌合沥青的工作量进行了结算，被告王洪孝于2011年11月15日向原告郭平新出具证明，确认2011年原告拌合机拌合沥青272**吨，两被告共向原告支付2011年沥青拌合费32000元。2012年，被告鑫宏鼎公司继续使用原告郭平新的沥青拌合机，经原告与被告王洪孝结算，原告郭平新20**年共计为被告鑫宏鼎公司生产沥青拌合料12841吨。由于两被告在庭审中均对生产沥青成品料的单价与原告提供的价格不予认可，我院依职权对莎车县临近县2011年、2012年公路施工工程中使用沥青拌合机生产沥青成品料的单价进行了调查。通过调查，2011年、2012年对外沥青成品料加工单价为每吨30-32元，该价格受市场以及搬迁费、维修费、场地费、人工费、电费、原材料价格等因素影响。被告鑫宏鼎公司与被告王洪孝2011年3月5日签订的《合作协议》，已经过（2014）阿中民二初字第2号民事判决及（2015）新民一终字第238号民事判决确认其真实有效。同时，（2015）新民一终字第238号民事判决将两被告之间的关系定性为合同关系而非合伙关系。 （2014）阿中民二初字第2号民事判决书、（2015）新民一终字第238号民事判决书已发生法律效力。被告鑫宏鼎公司的原法人文红剑已于2012年7月去世。本案争议焦点：1、2011、2012年沥青拌合机加工生产沥青成品料单价；2、原告生产的沥青成品料的机械费由谁承担给付责任。 一审法院认为，关于焦点1，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案通过调查，被告鑫宏鼎公司将原告郭平新所有的LB1000型沥青拌合机使用在两被告负责实际施工的公路施工工程中，双方形成了建筑设备租赁合同法律关系，原告已按照约定完成了2011年、2012年沥青成品料生产，被告应当履行支付相关费用的义务。庭审中，通过举证、质证，两被告对原告2011年生产沥青成品料27270吨、2012年生产沥青成品料12841吨予以认可，本院予以确认。由于两被告在庭审中均对生产沥青成品料的单价与原告提供的价格不予认可，我院依职权对莎车县临近县2011年、2012年公路施工工程中使用沥青拌合机生产沥青成品料的单价进行了调查。通过调查，2011年、2012年对外沥青成品料加工单价为每吨30-32元。考虑到价格受市场以及搬迁费、维修费、场地费、人工费、电费、原材料价格等因素影响，加之被告不能当场支付费用，本院酌定2011年、2012年沥青成品料加工单价31元/吨。被告王洪孝庭审中提出原告与其口头约定每吨沥青成品料是18元，但未提供其他证据予以佐证，且与本院调查结果大相径庭，本院对被告王洪孝的辩称理由不予采信。同时，被告王洪孝庭审时要求对原告郭平新与被告鑫宏鼎公司签订的《LB1000型沥青拌合机生产沥青成品料协议书》两份进行笔墨形成时间的司法鉴定，因决定本案标的额的关键因素是每生产一吨沥青成品料的单价，而该单价已由法院依职权进行调查，再进行司法鉴定增加当事人的诉累，故对被告王洪孝的鉴定申请不予支持。 关于焦点2，被告鑫宏鼎公司与被告王洪孝于2011年3月5日签订《合作协议》，虽然被告鑫宏鼎公司对该合作协议的真实性不予认可，但该《合作协议》在（2014）阿中民二初字第2号民事判决书、（2015）新民一终字第238号民事判决书中均对《合作协议》的真实性予以确认，而被告鑫宏鼎公司此次开庭未提供足以推翻该《合作协议》系伪造的证据，故被告鑫宏鼎公司与被告王洪孝签订的《合作协议》真实有效，应作为本案定案的依据。该《合作协议》中约定风险对半承担，利润双方对半分配，这是被告鑫宏鼎公司与被告王洪孝对双方合作期间内部产生的债权债务、利润分配进行的约定，按照合同相对性原则，该约定不能对抗善意第三人，即合作协议的约定对原告郭平新不产生效力，仅在两被告之间发生法律效力。因两被告共同使用原告郭平新的拌合机，由此产生的拌合机生产沥青成品料的机械费应当由两被告共同承担。原告郭平新20**年、2012年共计生产沥青成品料40111吨，按每吨31元计算，机械费共计1243441元。庭审中原告郭平新承认收到32000元机械费，系原告对自己民事权利和诉讼权利的处分，本院予以确认，该32000元应予以扣除，故原告尚有沥青成品料机械费1211441元未领取，该款被告应当支付。被告王洪孝庭审时认为即使两被告外欠郭平新机械款，也应当是结算单中的287007元，其理由是结算单的证据效力在两份生效的民事判决书中予以认可。但通过庭审调查，该结算单系两被告之间进行，原告并未在结算单上签名确认，同时也未参与两被告之间的诉讼，而本案已查明原告尚有机械费1211441元未领取，该数额远超王洪孝辩称的287007元，两被告在庭审时未能提供其向原告郭平新支付924434元（1211441元-287007元）的相应证据，故被告王洪孝认为欠原告郭平新机械费287007元的理由不成立。因从两份生效的民事判决书中能够确认287007元应由被告鑫宏鼎公司承担，故原告郭平新未领取的机械费1211441元中的287007元由被告鑫宏鼎公司单独承担给付责任，其余的924434元机械费由两被告承担共同给付责任。原告要求两被告支付利息的请求，实际是原告对两被告逾期付款违约责任的主张，而被告未在合理期间付款确属违约，应承担相应的违约责任，但原告主张1326652.88元的逾期利息明显过高，本院参照银行同类贷款利率酌定2011年应付款利息为207961元（27270吨×31元/吨×6.15%×4年）、2012年应付款利息为71652元（12841吨×31元/吨×6%×3年），共计应付利息为279613元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、被告新疆鑫宏鼎商贸有限公司向原告郭平新支付机械费287007元（贰拾捌万柒仟零柒元整）；二、被告新疆鑫宏鼎商贸有限公司、王洪孝向原告郭平新支付机械费924434元（玖拾贰万肆仟肆佰叁拾肆元整）；三、被告新疆鑫宏鼎商贸有限公司、王洪孝向原告郭平新支付利息279613元（贰拾柒万玖仟陆佰壹拾叁元整）； 以上一、二、三项合计1491054元（壹佰肆拾玖万壹仟零伍拾肆元整），于本判决生效之日起十日内一次性给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28388.30元（原告已缴纳），保全费5000元，合计33388.30元，由原告郭平新负担10168.81元，被告新疆鑫宏鼎商贸有限公司、王洪孝负担23219.49元。 宣判后，原告郭平新及被告王洪孝均不服此判，向本院提起上诉。其中原告郭平新提出的上诉理由是：（1）、一审中其向法庭出示的协议书中第四条约定了每生产一吨给甲方按三十五元结算，此价格不含税，乙方无需向甲方提供发票。在质证过程中，被上诉人新疆鑫宏鼎商贸有限公司对上诉人提供的该组证据均予以认可，不存在"两被告在庭审中均对价格不予认可的"事实；（2）、一审法院依职权"定价"不仅违反法律规定，且对合同实质性条款进行变更；（3）、一审法院参照银行同类贷款利率酌定违约责任不当。上诉人与鑫宏鼎商贸有限公司签订的协议书中约定：逾期不付所欠款项按照银行同期贷款利息的四倍计算。是双方真实意思的表示，未违反法律、法规禁止性规定，庭审中被上诉人并未以违约金过高提出抗辩，亦未就违约金过高提供证据加以证明。综上，请求二审法院依法撤销莎车县人民法院（2015）莎民初字第3243号民事判决，改判由两被上诉人共同向上诉人支付机械费1371885元，支付欠款利息1326652.88元。上诉人王洪孝针对上诉人郭平新的上诉理由答辩称：（1）、上诉人要求按照2011年5月25日、2012年5月20日的合同作为定案依据，事实依据不足。因一审中上诉人郭平新承认该合同是事后补签订合同，该合同不是双方真实意思表示且上诉人王洪孝与被上诉人鑫宏鼎公司存在利害冲突，故一审判决对两份合同不予认定是正确的；（2）、上诉人对一审判决依职权定价提出的质疑并要求王洪孝承担举证责任没有依据；（3）、双方没有约定履行期限，只是对数量进行了结算；单价双方存在异议，故本案不应当计算利息，根据合同相对性原则，两合同的主体是鑫宏鼎公司与郭平新，应当由鑫宏鼎公司承担责任。被上诉人鑫宏鼎公司针对上诉人郭平新的上诉理由答辩称：认可上诉人的上诉请求。 被告王洪孝提出的上诉理由是：（1）、一审判决认定事实错误。截止2012年12月21日除鑫宏鼎公司欠付郭平新2870**元款项外，其余款项均已付清或在鑫宏鼎公司处；（2）、一审判决关于价格的认定违反法律规定，是错误的。一审判决在郭平新没有申请的情况下，直接采取市场调查价格作为定案依据，没有法律依据；（3）、上诉人不应当对郭平新的请求承担责任，根据（2014）阿中民二初字第2号民事判决书及新民一终字第238号民事判决书认定的事实和判决结果，欠付郭平新的款项均在工程成本中列支并在鑫宏鼎公司处，一审判决由其对郭平新承担共同责任，没有法律依据。综上，请求二审依法撤销（2015）莎民初字第3243号民事判决书第二项、第三项判决；驳回郭平新对其的上诉请求。上诉人郭平新针对上诉人王洪孝的上诉理由答辩称：（1）、对一审判决认定事实错误问题，系王洪孝与鑫宏鼎公司之间对内约定，无论是合伙关系还是合同关系，其对内约定及结算，不能对抗第三人，两被上诉人之间是风险对半承担，利润双方对半分配的合作关系应由两被上诉人共同向我方支付租赁费用及利息；（2）、对于价格认定问题，鑫宏鼎公司对协议及协议中确定的单价均认可，应该按照协议约定的单价确定两被上诉人应当支付的款项。被上诉人鑫宏鼎公司针对上诉人王洪孝的上诉理由答辩称：上诉人提供的结算单不属实，不认可其提出的28万元的问题，关于价格问题，上诉人提出的18元单价问题，从未向公司告知过，上诉人的上诉前后矛盾。 本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1、上诉人王洪孝向上诉人郭平新承担本案的民事责任，有何事实及法律依据；2、本案涉及的沥青成品料单价应按照多少元计算；3、郭平新主张的欠款利息1326652.88元有何事实及法律依据； 关于上诉人王洪孝向上诉人郭平新承担本案的民事责任，有何事实及法律依据的问题。本院认为，根据上诉人郭平新与被上诉人鑫宏鼎公司分别于2011年5月25日、2012年5月20日签订的LB1000型沥青拌合机生产沥青成品料协议书可知，合同的双方不涉及上诉人王洪孝，且上诉人王洪孝与被上诉人鑫宏鼎公司之间因《合作协议》产生纠纷的法律性质，已被新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的生效判决即（2015）新民一终字第238号民事判决书认定为合同关系，而非合伙关系。因此由王洪孝向上诉人郭平新承担本案的民事责任无法律依据。故一审判决由王洪孝与鑫鼎公司共同向郭平新支付机械费及利息的处理不当，应予以纠正。故本院对上诉人王洪孝提出的一审判决由其对郭平新承担共同责任没有法律依据的上诉理由予以采纳。 关于本案涉及的沥青成品料单价应按照多少元计算的问题。本院认为，郭平新与鑫宏鼎公司签订的LB1000型沥青拌合机生产沥青成品料协议书中对价格有明确约定即"拌合机价格按产品（单位：吨），每生产壹吨给甲方按叁拾伍元结算，此价格不含税，乙方无需向甲方提供发票"，该约定系双方当事人的真实意思表示，且被上诉人鑫宏鼎公司在一、二审庭审中对其与郭平新在协议中约定的一吨35元的单价均认可。根据一审法院对莎车县临近县2011年、2012年公路施工工程中使用沥青拌合机生产沥青成品料的单价调查结果可知，该单价受市场以及搬迁费、维修费、场地费、人工费、电费、原材料价格等因素的影响，结合本案中被上诉人鑫宏鼎公司始终没能当场向郭平新支付租赁费用，而且本案并无证据证明，协议书对单价的约定明显高于市场价。故本案涉及的沥青成品料单价应以协议书中约定的35元一吨计算为宜。因此一审酌定2011年、2012年沥青成品料加工单价31元每吨属处理不当，应予纠正。故本院对上诉人郭平新提出的一审法院依职权"定价"不当的上诉理由予以采纳。 关于郭平新主张的欠款利息1326652.88元有何事实及法律依据的问题。本院认为，郭平新主张的欠款利息1326652.88元实为违约金，因上诉人郭平新与被上诉人鑫宏鼎公司签订的协议中第七条对违约金进行了明确约定即"费用结算方法：合同签订后甲方应给乙方...工程施工结束前三天（以最后一天拌合机记录为准）付清全部拌合机加工费，逾期不付所欠款项按银行同期贷款利息的四倍计算"，该约定是双方真实意思表示，亦未违反法律的规定，合法有效。且被上诉人鑫宏鼎公司在一、二审中对该违约金的约定均认可，虽认为违约金过高双方可以协商解决，但至今未达成一致意见，且该违约金是否过高，鑫宏鼎公司亦未提供证据加以证明。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定"当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失"。现协议中对违约金按银行同期贷款利息的四倍比例计算违约金并没有超过百分之三十，且被上诉人鑫宏鼎公司未按照协议的约定付款，拖欠时间长达三年多之久，已构成违约，应按照协议约定向郭平新承担违约责任。综上，本院根据双方协议约定，参照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，认为郭平新主张的违约金比例应按照银行贷款利率的四倍计算为宜即24%，因此一审以原告主张的逾期利息明显过高，参照银行同类贷款利率酌定分别按银行同期贷款利率的6.15%、6%计算违约金处理不当，应予纠正。本院对上诉人郭平新提出的一审法院参照银行同类贷款利率酌定违约责任不当的上诉理由予以采信。 综上，上诉人郭平新20**年、2012年共计生产沥青成品料40111吨，按每吨35元计算，再折减其已收到的32000元，机械费共计1371885元。因双方协议中对违约金的计算时间点有约定即以最后一天拌合机记录为准，根据上诉人郭平新在一审中提供的证据即"施工日志"可知最后一天拌合机的记录时间为2012年10月13日，结合上诉人郭平新主张的违约金计算的截止时间为2015年10月。故被上诉人鑫宏鼎公司应向上诉人郭平新承担的违约金数额为1371885元×24%×3年＝987757.2元（从2012年10月计算至2015年10月）。但上诉人郭平新计算违约金的方法及数额有误，本院予以更正。对上诉人郭平新要求两被上诉人共同向其支付欠款利息1326652.88元的上诉请求，本院部分予以支持。 综上所述，上诉人郭平新、王洪孝的上诉理由均部分成立，本院予以支持。一审法院判决程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销莎车县人民法院（2015）莎民初字第3243号民事判决的第一项即被告新疆鑫宏鼎商贸有限公司向原告郭平新支付机械费287007元（贰拾捌万柒仟零柒元整）；第二项即被告新疆鑫宏鼎商贸有限公司、王洪孝向原告郭平新支付机械费924434元（玖拾贰万肆仟肆佰叁拾肆元整）；第三项即被告新疆鑫宏鼎商贸有限公司、王洪孝向原告郭平新支付利息279613元（贰拾柒万玖仟陆佰壹拾叁元整）。 二、被上诉人新疆鑫宏鼎商贸有限公司给付上诉人郭平新机械费1371885元。 三、被上诉人新疆鑫宏鼎商贸有限公司给付上诉人郭平新违约金987757.2元。 以上二、三项合计2359642.2元，被上诉人新疆鑫宏鼎商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人郭平新给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费59691.3元，保全费5000元，由上诉人郭平新负担12521元，被上诉人新疆鑫宏鼎商贸有限公司负担52170.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  春  光 代理审判员 吴  炳  坤 代理审判员 阿布力孜江祖农 二〇一六年八月二十九日 书 记 员 张  墨  川