上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0110民初8812号原告：史泓，男，1983年11月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：李艳，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶沛雨，上海市协力律师事务所律师。被告：余义霞，女，1968年2月15日出生，汉族，住河南省。被告：余华，男，1976年11月21日出生，汉族，住上海市长宁区。上述两被告的共同委托诉讼代理人：杨波，上海陈震华律师事务所律师。原告史泓与被告余义霞、余华民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员杨奕独任审判，公开开庭进行了审理。原告史泓之委托代理人李艳，被告余义霞、余华之委托代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史泓向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告余义霞归还借款本金人民币(以下所涉币种均为人民币)20万元，被告余华对上述借款承担连带清偿责任；2、请求判令原告对位于上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室房产折价或拍卖、变卖的价款在上述范围内优先受偿；3、请求判令两被告承担律师费1.6万元。2014年12月1日，被告余义霞因需要资金向原告借款20万元，被告余华为借款承担保证责任，当天原告与两被告签订借款协议，约定借款期限从2014年12月1日起至2015年11月30日止，借款年利率为10%，被告余华为该借款提供连带保证，保证范围为借款本金及利息，包括不限于诉讼费、律师费等，并将其名下的上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室房产进行抵押，后因被告拖延，抵押未办理成功，但根据借款协议中的保证条款，要求被告余华承担连带清偿责任并要求对上述房屋优先受偿。2014年12月1日，原告转账20万元至被告余义霞名下账户。借款到期后，原告多次向被告催讨，被告至今未归还借款。被告余义霞、余华辩称，两被告是姐弟关系，被告余义霞和原告不熟悉，被告余华和原告合作开设上海祖母绿餐饮有限公司(以下简称祖母绿公司)，被告余义霞代表被告余华为名义股东。原、被告签订过借款协议，被告亦收到过原告转账的20万元，但这是以民间借贷的方式实现增资以及弥补亏损的目的。祖母绿公司自然人股东为被告余义霞和案外人郭某，法人股东是上海正塔顶投资管理有限公司(以下简称正塔顶公司)，原告是正塔顶公司的股东，祖母绿公司实际经营者是原告。因祖母绿公司经营亏损，股东会决议通过采用借款的方式用被告余义霞的账户走账用于增资及弥补亏损，所以被告余义霞在收到原告转账的20万元后即按照约定转到祖母绿公司账户，其并未实际占有和使用20万元。且按照正常的民间借贷，原告既然主张借贷本金以及实现债权的费用，则没有理由不主张利息，但原告没有主张，有悖常理，以此印证并非真正的民间借贷。被告余华虽然以保证人的方式在借款协议中签字，但其提供的房产并未办理过抵押权的登记，原告无权要求被告余华以房产承担保证责任。原告主张的律师费于法无据，即使获得支持，也明显过高。故本案借贷关系不成立，要求驳回原告诉请。经审理查明，2014年12月1日，原告史泓与被告余义霞、余华签订《借款协议》一份，约定：被告余义霞向原告借款金额20万元，借款期间自2014年12月1日起至2015年11月30日止，借款年利率为10%；被告余华作为保证人为本借款本息承担连带责任保证，同时以其有处分权的房地产作抵押，为原告在本协议项下的债权承担保证责任；被告余华的保证范围为本协议项下的借款本金及利息(包括可能存在的复利及罚息)、违约金、损害赔偿金以及原告为实现债权而发生的有关费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、公证费、执行费、律师代理费、评估费、拍卖费等)；被告余华确认并自愿接受，当被告余义霞无法履行偿还借款本金或利息时，原告均有权直接要求被告余华在其保证担保范围内承担保证责任；被告余华用作抵押的房地产坐落于杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室，被告余华保证上述房地产权属清楚，且并未对该房地产设置任何的抵押权、质权，自本协议签订之日起5日内，原告与被告余华就抵押条款至相关政府机关登记备案；借款期限届满，如被告余义霞无法偿还贷款或无法支付利息，原告有权自行处分房地产，被告余华无权以任何形式干涉；被告余华所提供保证责任期间为本协议项下的借款期间届满之日起壹年。签订协议当日，原告转账20万元至被告余义霞名下账户内。另查，1、祖母绿公司登记成立于2013年12月19日，股东为被告余义霞与案外人郭某、正塔顶公司。正塔顶公司登记成立于2012年11月19日，股东为原告史泓与案外人徐某、丈拢投资咨询(上海)有限公司。祖母绿公司和正塔顶公司的法定代表人均为案外人徐某。2、原、被告未就被告余华名下的上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室房产办理抵押登记。3、原告为本次诉讼支付律师费16,000元。审理中，被告提供了以下证据：1、2014年1月6日祖母绿公司股东会决议，决议中陈述：“……现各方约定如下：一、上海正塔顶投资管理有限公司内部股东之间的纠纷不得影响祖母绿的正常经营，对于施工或其他原因造成费用由上海正塔顶投资管理有限公司承担，在上海祖母绿餐饮有限公司自本股东会决议生效后，未来第一次达到盈亏平衡之前，所有亏损均无需余义霞与郭某增资，由上海正塔顶投资管理有限公司解决资金问题，且不会稀释余义霞与郭某股权比例。……”，被告余义霞及案外人正塔顶公司、郭某在股东会决议上签字、盖章，证明本案名为借贷关系，实为公司走账；2、2014年12月19日祖母绿公司股东会决议，被告认为该决议是本案借款协议签订的前置协议，决议中陈述：“……由于余义霞和郭某目前并无实际增资的能力，因此正塔顶愿意为两位股东介绍外部融资渠道，由余义霞和郭某从相关的融资渠道均分别借入资金人民币10万元用于上述第(一)条款中所述及的增资。鉴于保护外部融资渠道的利益，余义霞和郭某两位股东的借款协议应分别由余华和马兰两位自然人承担无限个人保证责任。……”，被告余义霞及案外人正塔顶公司、正塔顶公司法定代表人徐某、郭某在股东会决议上签字、盖章，证明对外形式上是借贷关系，对内其实是股东之间的安排；3、2015年1月23日祖母绿公司股东会决议，决议中陈述：“……(三)股东借款利息股东郭某和股东余义霞通过正塔顶介绍于2014年12月1日向正塔顶之股东史泓分别借款人民币200,000元用于对祖母绿的增资。根据相关借款协议，股东郭某和股东余义霞对上述借款需要分别承担年利息费用人民币20,000元。现经各方股东讨论并得到正塔顶之股东史泓同意后，上述借款到期后，正塔顶之股东史泓不再向股东郭某和股东余义霞收取相关利息费用，即股东郭某和股东余义霞不再需要分别向正塔顶之股东史泓支付人民币20,000元的利息费用。……在2013年12月21日前，雷智深利用职务之便，挪用了祖母绿开业尚未支付的投资款人民币1,062,101元，并且将祖母绿筹建至2014年12月份的所有公司资料和财务账册隐匿，资金挪用导致祖母绿产生重大资金缺口，无法维系祖母绿正常运营。正塔顶和正塔顶的关联公司已经通过银行转账或垫付货款方式给祖母绿提供资金，用于补足被雷智深挪用的投资款。各方认可该项垫付性质是借款，现所有股东同意将该项借款视作股东正塔顶对雷智深挪用投资款的补足。……”，原告史泓、被告余义霞及案外人正塔顶公司、正塔顶公司法定代表人徐某、郭某在股东会决议上签字、盖章，证明本案借款系对祖母绿公司投资款的补足，不是真正的借贷。原告对上述股东会决议的真实性没有异议，但认为与本案无关联性，不能证明原、被告之间借款关系不成立，被告也不能以借款使用用途来抗辩借款不成立，被告收到借款后转到祖母绿公司不能抗辩本案借贷的基础法律关系。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。借贷关系包含借贷合意和钱款交付两个要件。本案中，原、被告签订借款协议确认借款关系，原、被告之间借贷合意成立，原告也履行了钱款交付的义务，被告虽辩称收到钱款后即刻转出，被告并未实际使用，但这属于被告在收到借款后对款项的使用方式，不能对抗被告收到钱款的事实，故本院确认双方债权债务关系成立。被告辩称本案是以民间借贷的方式实现祖母绿公司增资以及弥补亏损的目的，但这是案外人祖母绿公司的经营问题，与本案原、被告之间的借贷关系没有关联，故被告该项辩称，本院不予采纳。原告主张的律师费在本案的诉讼过程中已经实际发生，且原告与被告的借款协议中明确约定律师费属于债权人实现债权的相关费用应由被告余义霞负担，并由保证人即被告余华承担担保责任，故原告主张的律师费由被告承担，但结合本案案情，原告主张的律师费过高，本院确认由被告余义霞支付原告律师费5000元。被告余华自愿提供连带责任保证，并在借款协议中签字确认，故应在双方约定的保证范围内承担连带保证责任。被告余华在承担保证责任后，有权向债务人即被告余义霞追偿。被告余华名下上海市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX-XXX室房产未办理抵押权登记，抵押权未成立，原告无权要求被告余华承担抵押担保责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》一百八十七条之规定，判决如下：一、被告余义霞应于本判决生效之日起十日内归还原告史泓借款人民币200,000元；二、被告余义霞应于本判决生效之日起十日内支付原告史泓律师费人民币5000元；三、被告余华对被告余义霞上述应付款项承担连带清偿责任，被告余华承担保证责任后，有权向被告余义霞追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4540元，减半收取计人民币2270元，由被告余义霞、余华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 杨 奕二〇一六年八月二十五日书记员 沈世杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。