云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云01民终1135号 上诉人（原审原告）任小平，男，1963年7月2日生，汉族，四川省仪陇县人，无固定职业，住昆明市官渡区。 特别授权代理人魏成浪，张林（实习），云南天外天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）云南云广装饰工程有限公司。住所地：昆明市白龙路**佳园小区商铺八面风**。 法定代表人郭斐达，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）魏大林，男，1969年6月7日生，汉族，重庆市云阳县人，在云南云广装饰工程有限公司工作，住昆明市。 二被上诉人特别授权代理人王懿筠、赵琼，云南震中律师事务所律师。 上诉人任小平因与被上诉人云南云广装饰工程有限公司（以下简称“云广公司”），魏大林装饰装修合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日受理后，依法组成合议庭于2016年4月18日询问双方当事人，并于2016年5月13日公开开庭进行了审理，上诉人任小平及其委托代理人魏成浪，张林，被上诉人云广公司、魏大林的共同委托代理人赵琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院确认如下法律事实：2013年7月6日，被告云广公司（乙方）与云南澄江老鹰地旅游度假村有限公司（甲方）签订《云南澄江老鹰山旅游度假村一期装修工程施工合同》，约定甲方将位于云南澄江右所镇小湾村的36栋养生公寓室内装修施工发包给乙方，被告魏大林在被告云光公司委托代理人处签字。2014年1月22日，被告魏大林作为被告云广公司项目负责人与原告签订《工程款结算协议书》，载明针对原告承包的位于云南省澄江县老鹰地太阳山公寓36幢云鼎1、2栋室内装修工程进行结算，确定被告云广公司已向原告支付工程款190万元的80%即146万元，剩余6万元待原告春节后正常施工后支付，工程竣工验收后被告云广公司支付原告剩余工程款的15%，扣工程款5%作为维修金，待一年内无质量问题后支付，结算后的零星工程单价以百年物业定价为准，如有增补，按双方签字认可的增补工程单实际结算，原告需配合被告云广公司完成原告所做工程维修，如不配合，被告云广公司有权拒付尾款，若有违约，违约方应按总工程款的30%支付对方违约金。2014年11月14日，原告出具收条，载明收到被告云广公司魏大林支付的工程款285000元，至此工程款支付已达到95%。2015年1月22日，2015年11月5日，云南省澄江县老鹰地旅游度假村物业管理公司向被告云广公司发出《维修通知》、《工作联系函》，提出云南澄江县老鹰地旅游度假村装修工程存在问题，要求被告云广公司组织维修，并罗列了问题清单，其中涉及原告所承包工程内容。原告认为，现工程质保期已届满，且有新增工程量，被告拒不支付相关工程款构成违约，故原告诉至法院，主张其诉讼请求。请求判令：1、被告云广公司支付原告工程欠款95000元、新增工程欠款159007.5元及违约金570000元，被告魏大林对上述款项承担连带支付责任；2、二被告承担本案诉讼费。 一审法院认为：对于原告向被告云广公司及被告魏大林主张权利，原告提出被告云广公司将工程转包给被告魏大林，故二被告应承担连带责任，但其未提交证据证实二被告之间是转包、分包合同关系，而原告系与被告云广公司建立合同关系，被告魏大林作为项目负责人签订合同系履行职务行为，原告无权向被告魏大林主张权利，故对原告该诉请不予支持。 对于原告的具体诉请，一审法院认为，根据原告与被告云广公司约定“工程竣工验收后被告云广公司支付原告剩余工程款的15%，扣工程款5%作为维修金，待一年内无质量问题后支付，结算后的零星工程单价以百年物业定价为准，如有增补，按双方签字认可的增补工程单实际结算”，原、被告双方均未提交证据证明工程竣工验收合格时间，而原告已于2014年11月14日收到剩余15%工程款，即此时工程已竣工，以该时间计算工程质保期至2015年11月13日止，在此期间内，工程出现质量问题，故未达到退还原告维修质保金的条件，对原告主张的工程维修金95000元的诉请不予支持。对于原告主张的新增工程价款，原告未提交经双方签字认可的工程单或结算单，原告认为已有经被告工作人员签字的结算表，但被告对该人身份不予认可，原告亦无证据证实该人身份，且原告提交的结算表金额亦与其主张金额无法对应，故对原告的该项诉请不予支持。综上，因被告云广公司并无双方合同约定的违约行为，故对原告主张违约金57万元的诉请一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告任小平的诉讼请求。 一审宣判后，任小平不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2721号民事判决书，并支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。其主要的事实及理由为：一审法院认定事实错误，直接导致本案判决错误，具体表现如下：一、一审法院认定魏大林系云广公司的员工，其与上诉人签约行为属于职务行为是错误的。在一审审理中，并无证据证实云广公司与魏大林之间存在劳动关系。二、一审法院认定，因装修工程在质保期限内出现质量问题，不符合向上诉人支付95000元维修金的条件。上诉人认为，该认定错误。上诉人承揽的装修工程于2014年2月已竣工，后经业主于同年2月28日至3月3日组织验收，根据验收单据来看，上诉人承揽的装修项目均合格，不合格项目是其他施工组造成，与上诉人无关。因此，质保时间应当从2014年3月4日开始计算至2015年3月3日，以后出现的问题与上诉人无关。因二被上诉人拖欠上诉人的工程款，后经多次追讨，2015年以此时间点作为工程竣工的时间是错误的。但是，即使以此时间点开始计算一年的质保期，那么，质保期限也应当于2015年11月13日届满，此时，二被上诉人也应当向上诉人支付95000元的质保金。三、对于上诉人增加工程量的问题，上诉人认为魏大林的施工负责人杨必祥、周某已经对新增的工程量签字确认，那么，根据上诉人与魏大林签订的《工程款结算协议书》的工程单价，完全能够计算出上诉人新增工程量的实际工程款。四、根据上诉人与魏大林签订的《工程款结算协议书》第六条之规定，违约方应按总工程款项的30%支付违约金。本案中，因二被上诉人拖欠支付5%的工程维修金，其行为已经构成违约，因此，应当按上述协议约定的条款向上诉人支付57万元的违约金。故请求二审法院支持其上诉请求。 被上诉人云南云广装饰工程有限公司及魏大林辩称：1、魏大林是被上诉人云广公司的员工，其行为系职务行为，要求其承担连带支付责任没有依据。2、上诉人要求两被上诉人支付95000元的维修金没有事实和法律依据。案涉工程存在严重的质量问题，并未竣工和验收，更不可能达到验收合格。2014年11月14日，被上诉人云广公司向上诉人支付15%的工程款285000元，并不能代表已经认可案涉工程已竣工验收合格。涉案工程至今未竣工验收并起算保修期限，物业管理人多次协助业主及项目发包方向被上诉人发出维修通知，被上诉人也多次通知上诉人进行维修，但上诉人至今未承担维修义务，现有多处装修工程等待返修，上诉人提供的证据也表明案涉工程存在多项不合格项目，至今未全部完成整改及维修工作，被上诉人有权拒付余款。3、上诉人要求两被上诉人支付新增工程欠款159007.50元没有事实和法律依据。上诉人、被上诉人双方对于新增工程量曾在《工程款结算协议书》第四条中确认为“如有增补，以双方签字认可的增补工程单实际结算”，但上诉人并未能提供双方签字认可的增补工程单证实存在新增工程。上诉人提交的新增工程量结算单均是其单方制作，并未得到被上诉人的认可，不能证实上诉人的主张成立。2014年1月22日的《工程款结算协议书》，已表明是对全部案涉工程的工程量进行了结算，结算时肯定已包含了全部工程。上诉人提供的新增工程量结算表表明结算是2014年1月13日做出的，双方没有理由不在之后的1月22日将这些工程量一并结算在内，也不可能在协议中对已存在的新增工程只字不提。上诉人2014年11月14日出具给被上诉人的收条中已明确表明收到了工程款总数的95%，如果还有新增工程的话，不可能在收条中如此表述。4、被上诉人不存在违约行为，依法不应承担违约责任。因涉案装修工程至今未竣工验收并完成全部维修，被上诉人不存在拖延或拒绝支付款项的违约行为，故要求被上诉人承担违约责任的请求不能成立。5、被上诉人认为，因上诉人作为承包人但并无装饰装修工程的资质，本案《工程款结算协议书》实为无效协议，上诉人无权根据一份无效协议追究被上诉人的违约责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人未提交新的证据，两被上诉人提交：1、接处警登记表，欲证明：上诉人带人到公司找魏大林要钱，影响公司正常营业、办公。2、吕云青签字的证据，是涉案工程经营保障部的负责人，是管理涉案工程的物业公司。经上诉人质证认为，对于证据1的三性予以认可。对于证据2因没有原件，故不予质证。经本院审查，对于证据1，因上诉人对于证据的三性无异议，本院依法予以确认。对于证据2，因被上诉人未能提交原件，上诉人不予质证，故本院不予采信。 双方当事人对于一审法院所确认的案件事实中，“魏大林是否是代表云广公司，作为该公司的项目负责人。”有异议，对于其他事实均无异议，本院依法予以确认。对于魏大林的身份问题，经本院审查，根据上诉人于2014年11月14日出具的收条，能够证实其认可魏大林代表云广公司，故对于上诉人的该异议，本院不予采信。同时，上诉人请求补充确认，涉案工程质保期应当从2014年3月4日开始计算至2015年3月3日。施工期间有增加工程量的情况，新增工程量的价款为159007.5元。被上诉人在一审所陈述的《维修通知》从未书面送达给上诉人。对此，被上诉人均不予认可。对于双方当事人提出的该部分事实争议，在本院认为中予以阐述。 综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：云广公司应否向上诉人承担其所主张的支付工程欠款、违约金、质保金（工程维修金）的责任；魏大林应否对于前述款项承担连带责任；本案涉案的工程是否存在质量问题？ 本院认为：关于云广公司是否存在欠付任小平工程款159007.5元、违约金570000元以及质保金95000元是否应当由云广公司退还给任小平的问题，经本院审查，根据双方当事人认可的“工程款结算协议书”中“四、以上各项单价由双方协商认可，最终结算均按甲方实际结算工作量计算，以后的零星工程单价应以甲方（百年物业）定价为准，如有增补，按双方签字认可的增补工程单实际结算。”所载明的约定，对于工程量的增补，应当有双方签字认可的增补工程单。而上诉人在一审提交的“澄江县太阳山公寓36幢云鼎1、2栋增加工程结算表”，被上诉人云广公司有异议不予认可，上诉人不能证实该结算表系经双方认可，且，该结算表所记载的金额亦与其主张的159007.5元不符。同时，根据上诉人于2014年11月14日出具的收条中载明“收到云南云广装饰公司魏大林支付的工程款人民币285000元，该支付款付清后，已达工程款总数的95%。”能够证实被上诉人云广公司除了占工程总款的5%的质保金（工程维修金）未向上诉人支付外，已经付清了其他的工程款，故对于上诉人主张被上诉人尚欠工程款159007.5元的主张不予支持，基于相同理由，对于上诉人提出违约金的主张亦不予支持。 关于被上诉人云广公司应否向上诉人支付质保金（工程维修金）的问题，根据双方当事人认可的“工程款结算协议书”中约定“扣除总工程款的5%作为工程维修金，一年内除外力不可抗拒的自然灾害以外，无任何质量问题后由甲方退还乙方5%的工程维修金。”已经明确了自工程验收合格后一年以内作为质保期，而从本案查明的事实，因双方当事人均未能提交涉案工程何时验收合格的证据，而一审法院以2014年11月14日被上诉人云广公司向上诉人支付剩余的工程款，认定此时涉案工程已经竣工并无不妥之处。自2014年11月14日起至2015年11月14日止，上诉人认可被上诉人曾电话通知其去处理装修工程出现的问题，上诉人接到通知后，均去现场进行了处理。对此，被上诉人不予认可，其在一审审理中主张因上诉人装修工程出现质量问题造成其自行维修或者委托案外人维修，并提交“收条”等证据证实因其自行维修或者委托案外人维修所支出人民币三万余元维修费用。对此，上诉人亦不予认可。经本院审查，因双方当事人对此争议不能形成证据优势，综合双方当事人对于该问题的陈述及所提交的相应证据，本院酌情认定上诉人所承接的装修工程存在一定的质量问题，对于质保金（工程维修金）酌情扣除10000元，其余85000元由被上诉人云广公司退还给上诉人。因该质保期及是否存在质量问题双方当事人有争议，故上诉人对此提出被上诉人存在违约行为要求支付违约金的主张，本院不予支持。因上诉人未能提供相应证据证实被上诉人魏大林应当与云广公司承担连带责任，故对于上诉人提出的该项主张，不予支持。 综上，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求有不妥之处，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下： 一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2721号民事判决； 二、由被上诉人云南云广装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向上诉人任小平支付质保金（工程维修金）人民币85000元； 三、驳回上诉人任小平的其他上诉请求。 一、二审案件受理费18060元由上诉人任小平负担12642元，由被上诉人云南云广装饰工程有限公司负担5418元。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。 审判长  刘昕光 审判员  陆有林 审判员  汪 佳 二〇一六年八月二十九日 书记员  马 娜