北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2013）顺民初字第15380号原告江海，男，1967年5月11日出生。被告北京吉奥金禾农业发展有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇西小营村村委会东侧500米。法定代表人段然，总经理。委托代理人及雷，北京智勇律师事务所律师。第三人北京金九阳钢结构工程有限公司，住所地北京市昌平区首善镇牛房圈村242号。法定代表人阎旭东，总经理。委托代理人徐小平，男，1962年7月20日出生。原告江海与被告北京吉奥金禾农业发展有限公司（以下简称吉奥金禾公司）、第三人北京金九阳钢结构工程有限公司（以下简称金九阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江海，被告吉奥金禾公司之委托代理人及雷，第三人金九阳公司之委托代理人徐小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江海诉称：原告江海与马俊荣系夫妻关系。2012年12月26日，原告以实际施工人身份、借用金九阳公司的名义与被告吉奥金禾公司签订了《建设工程施工总包合同协议书》，合同约定原告为被告建芽菜厂房。承包方式为总包。按约定清单工程量，合同总额为人民币8411580元。同时约定“清单未含项目重新组单价、工程量按实结算”及“双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。在合同履行过程中，被告未按约定支付进度款，构成违约，致使合同无法按期履行，导致本合同解除。已完成工程价款经多次催促被告仍未结算并支付。为维护原告合法权益，故诉至法院，要求判令：1.被告支付拖欠的工程款637万元；2.案件受理费由被告负担。被告吉奥金禾公司辩称：我公司与原告在2013年5月5日达成《承诺书》一份，约定如江海在2013年5月29日前未完成工程，则按照290万元工程款进行结算，故本案应按照290万结算工程款，且我公司已付江海工程款200万元另支付工人工资171670元应予以扣除。我公司与江海之间的合同为无效合同，故《造价鉴定报告》中除人工费和材料费以外的包括税金、措施项目、文明施工费、规费等费用均应扣除。防锈漆费用及屋顶已安装檩条费用不属于江海合理费用，未安装檩条部分也没有双方共同确认的文件，不应计入合理损失。第三人金九阳公司述称：马俊荣曾到我公司称可以承揽到工程，我公司只是表示希望马俊荣接洽并告知其如能承揽到工程，我公司会派人与对方商谈，但马俊荣、江海伪造我公司公章与被告签订虚假合同，马俊荣、江海不是挂靠我公司，我公司并未与被告签署过任何合同或协议，此工程与我公司无关。我公司已经支付的印章同一性鉴定费49600元要求原告江海负担。经审理查明：江海提交了2012年10月26日《建设工程施工总包合同协议书》一份，合同约定：甲方为吉奥金禾公司，乙方为金九阳公司。施工内容为施工图内所有土建工程和钢结构工程，开工日期为2012年10月26日，完工日期为2013年元月26日，总工期90天。工程执行固定单价合同，总额为8411580元。金九阳公司必须在10月26日前组织好施工人员及机械设备进入工地进行施工，吉奥金禾公司首付工程款100万元。钢结构构架全部制作完，进入施工工地后再付给金九阳公司100万元。剩余工程款在全部工程合格竣工后6个月内全部结清。金九阳公司在工地的项目经理为刘宗林。总包合同金九阳公司的委托代表人为马俊荣、魏方圆。江海另提交了2012年11月8日《补充协议书》一份，合同约定，甲方为吉奥金禾公司，乙方为金九阳公司。甲方在合同规定的时间内如不能全额支付工程余款，甲方愿意，以乙方所承建的芽菜厂房工程作为抵押给乙方，直至付清全部工程款和合同之后产生的利息。落款处有吉奥金禾公司及金九阳公司盖章，吉奥金禾公司代表人处有商东广签字，金九阳公司代表人处有魏方圆签字。金九阳公司对《建设工程施工总包合同协议书》及《补充协议书》落款“金九阳公司合同专用章”红色印文真实性提出异议并申请司法鉴定，另金九阳公司申请对江海提交的2012年12月20日《芽菜厂房钢结构提料单》落款处“金九阳公司”红色印文真实性一并进行鉴定。经北京明正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.合同订立时间为2012年10月26日的《建设工程施工总包合同协议书》第4页乙方处盖印的“金九阳公司合同专用章”红色印文与“金九阳公司合同专用章”样本印文不是同一枚印章盖印形成。2.落款时间为2012年11月8日的《补充协议书》上乙方落款处盖印的“金九阳公司合同专用章”红色印文与“金九阳公司合同专用章”样本印文不是同一枚印章盖印形成。3.落款日期为2012年12月20日的《芽菜厂房钢结构提料单》上落款处“金九阳公司”红色印文与“金九阳公司”样本印文不是同一枚印章盖印形成。金九阳公司支付鉴定费49600元。江海与辛玉强于2013年4月20日签订《施工承包协议》，发包方为江海，承包方为辛玉强，合同约定：工程名称为吉奥金禾芽菜厂房剩余土建工程。施工内容为地面素土夯实、三七灰土30公分、房屋混凝土地面10公分……下水引出钢结构厂房外，厂房四周1米做散水。付款方式为：以上工程总造价150万元，洽商部分工程量按市场价，按实际发生工程量计算直接费。首付在2013年4月30日之前……施工工期为一个月内。如款项不到，停工等料，由甲方负全部责任。落款处有江海及辛玉强签字。2013年4月15日，江海与柴生藩签订《施工协议》，约定：甲方江海，乙方柴生藩。由乙方分包西小营芽菜厂钢结构工程附件部分的材料和安装，附件有檩条、楼承板、间托撑、墙板、顶板等。乙方进场，同时附件部分材料一并到位（间托撑、楼承板、檩条），同时甲方付款20万元，根据工程进度，在工程安装完成楼承板和部分檩条，彩钢板部分到场后，甲方再付30万元，以备后期施工材料进场的需要。乙方施工费用按项计算：1.楼承板（1.0）每平米按8元计算，材料42元。2.檩条C型钢按每米6元计算，材料28元每米；檩条H型钢制作安装按每吨1600元结算，材料4000元每吨。3.间托撑制作安装按每吨1700元结算，材料4000元每吨。4.墙板顶板按每平米20元结算，材料46元。5.其他增项双方协商结算。工期45天。江海称钢结构部分工程因吉奥金禾公司工程款100万元迟迟不到位及施工图纸一直不提供、变更增项一直不签字确认等问题，其多次催促吉奥金禾公司尽快提供图纸、资金及确认签字，直至2013年5月18日吉奥金禾公司才将窗户加工图纸提供，5月3日才支付20万元，墙板和顶板的加工图纸直至5月24日才提供。土建部分工程因吉奥金禾公司多次变更施工方案，造成工程量增加。故其在2013年5月24日向吉奥金禾公司发出《致关于吉奥金禾公司芽菜厂工程延期的说明》，要求吉奥金禾公司对工程量进行确认、支付工程款、顺延工期。吉奥金禾公司王鹏收到该说明后未予理会并组织强行清场。因清场造成其部分施工工具丢失及部分材料留在施工现场，江海提交了2013年4月18日清点材料一份，上有马昌利、孙喜行、李文武的签字。吉奥金禾公司提交2013年1月7日《会议纪要》一份，内容为协商芽菜厂建设一事。双方约定：2013年1月26日能完成总工程的75%，建完钢结构骨架、侧板，2013年2月28日之前完成围墙工程，2013年3月15日之前做完灰土工程，2013年3月25日之前完成地面工程，2013年3月30日完成顶板及所有工程，验收合格竣工。2013年1月7日付款20万，2013年1月10日付款30万，2013年1月20日付款40万，2013年3月30日竣工付清剩余10万。参与段然、商东广、江海、刘宗林、耿红永均签字。后吉奥金禾公司分别于2013年1月14日、1月25日、1月31日及3月8日向金九阳公司发函要求其按照《会议纪要》约定内容施工。吉奥金禾公司于2012年11月12日支付江海工程款50万元，2012年12月11日支付江海工程款10万元，2012年12月19日支付江海工程款10万元，2012年12月27日分6次支付江海工程款30万元，2013年1月7日支付江海工程款20万元，2013年1月10日支付江海工程款29万元，2013年1月21日支付江海工程款40万元，2013年3月6日支付江海工程款11万元，以上共计200万元。吉奥金禾公司提交了马俊荣与吉奥金禾公司于2013年5月5日签订的《承诺书》一份，内容为甲方吉奥金禾公司，乙方金九阳公司（代表人马俊荣），乙方承诺：芽菜厂厂房施工进度，按照乙方2013年4月19日提交的《吉奥金禾芽菜厂房施工进度计划表》施工。施工内容包括：一、钢结构部分全部完工。包括装完屋面板、墙板、二层楼承板等，没有注明的部分按钢结构部分完工。二、土建部分全部完工。包括一层水泥地面、二层水泥地面、排水沟、外围墙等，没有注明的部分按土建部分完工。因甲方需要变更的未完成部分，双方协商做增减项，乙方已完成的工程量甲方应及时签字确认。以上条款必须在保证工程质量的前提下施工，因受上道施工工序质量问题的影响，造成的工期延误等一切损失乙方自行承担，因甲方原因造成的工期延误工期顺延。如乙方在2013年5月29日没有完成全部工程，乙方自愿按290万工程款结算现已完成的工程量，三日内自愿无条件离场，不得以任何理由阻拦其他施工单位进场施工，不得以任何理由上诉。甲方代表王鹏签字，乙方代表马俊荣签字。吉奥金禾公司称因江海未能按照《承诺书》内容完成施工，其于2013年6月1日发出清场通知书，告知江海方施工人员将所属设备、被褥、餐具、办公用品等一切与工程无关的设施清理干净，如在6月1日前不清理的或留在场内的所有设备等丢失与吉奥金禾公司无关。2013年6月9日马俊荣与吉奥金禾公司王鹏签订了《确认函》，双方协商，确认共同委托北京希地环球工程顾问有限公司自2013年6月9日起开始对吉奥金禾公司投资建设的中和清雅芽菜厂厂房建设工程土建和钢结构工程已建完工程量进行核算，核算期间，甲方将委派王鹏、陈桂春二人配合进行核算，乙方将委派刘宗林、马昌利二人配合进行核算。核算费用由双方各承担50%。双方均认可北京希地环球工程顾问有限公司作出的工程量核算结果，特此确认。北京希地环球建设工程顾问有限公司2013年6月23日出具《造价鉴定书》一份，工程概况：截至2013年5月26日金九阳公司退场，本工程尚未完工并处于停工状态，到我公司2013年6月9日现场踏勘，独立基础、钢柱、钢梁、系杆、局部二层压型钢板等全部使用完毕，内墙、外墙、排水沟垫层、排水沟砌砖、剪刀撑、屋面檩条等仅施工了一部分，局部二层压型钢板上浇筑混凝土、高频焊檩条、屋面、墙面、门、窗、散水等未施工。因吉奥金禾公司不认可钢结构构件刷防锈漆，且吉奥金禾公司认为安装的屋面檩条材料由Z型钢更换为C型钢，且材料厚度未达标，以上两项为吉奥金禾公司提出质量问题，因质量原因产生的争议费用，未计入鉴定总价，鉴定结论为：1.已完建筑工程造价为4511888.20元，2.已完装饰工程造价24864.17元，已完工程总造价4536752.37元（不含钢结构构件刷防锈漆与屋面檩条已安装的檩条费用）。鉴定书分为三部分，其中第一部分为已完建筑工程（调整单价部分），共计3746241.22元，一、分部分项工程金额3005372.08元，二、措施项目：543277.45元，三、其他项目：规费71606.77元，税金125984.92元。第二部分为已完土建工程（合同单价部分），共计765646.98元，一、分部分项工程金额696338.30元，二、措施项目25277.08元，三、其他项目：规费18283.13元，税金25748.47元。第三部分为已完成装饰工程，共计24864.17元，一、分部分项工程21144.25元，二、措施项目：509.36元，四、规费2374.38元，五、税金836.17元。吉奥金禾公司支付鉴定费5.5万元，在限定期限内吉奥金禾公司并未向我院提交鉴定费发票，故对该5.5万元本案中不予处理，双方另行解决。江海对上述《造价鉴定书》内容提出异议，后北京希地环球建设工程顾问有限公司2014年6月24日出具《关于吉奥金禾公司芽菜厂房工程回复》，内容为：1.“钢结构构件刷防锈漆，屋面已安装檩条和未安装檩条、由Z型钢更换成C型钢且厚度不达标，未计入鉴定总价”。回复：以上工作内容我司已在报告中明确甲方认为质量不合格，所涉及费用在我司报告中未计入。2.“仅计取了外墙抹灰砂浆”。回复：由于当时现场仅施工了外墙抹灰，故鉴定报告仅计取了此项费用，详见020页。至于地沟砌筑工程量包含在清单项010302001003，鉴定报告008页。3.“基础土方及回填：按图纸计算2700*2700，实际改为4000*4000，并加深30mm”。回复：此项工程量我司按图纸计算，双方未提交变更单。4.“构造柱和梁：比原图纸加大，钢筋、混凝土用量增加，见洽商01-C2-001”。回复：此项工程量我司按图纸计算，双方未提交洽商。5.“钢柱、钢梁：计重238.063吨，实际重量为406.5吨，见2013年3月3日洽商”。回复：此项工程量我司按图纸及结合现场情况计算的，双方未提交洽商。6.“钢支撑（ZC）、钢檩条(XG)、零星钢构件（檩托）等，我司报告中工程量不够”。回复：此项工程量我司按图纸及结合现场情况计算的。7.“高强螺栓和普通螺栓数量不够”。回复：此项工程量我司按图纸计算的。8.“楼承板只是材料费，未计入安装费和辅料费”。回复：此项安装费和辅料费包含在清单项010701002001。9.“现场剩余材料”。回复：此项工程量不详，未包含在《造价鉴定书》中。江海称其一直未收到北京希地环球建设工程顾问有限公司出具的造价结果，故其自行委托北京中外建工程管理有限公司对其已完工程量及工程价款进行鉴定，该公司在2013年7月8日出具《工程核算书》，鉴定结论为：芽菜厂房钢结构工程3621278.51元，变更、洽商部分3189997.48元，土建结构工程1516905.16元，合计8328181.15元。后江海申请进行补充鉴定，经双方同意，我院依法委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行鉴定。北京希地环球建设工程顾问有限公司于2015年12月30日作出《造价鉴定报告》一份，鉴定结论为：80918.28元，其中已安装的屋面檩条造价17163.53元（含分部分项工程16442.07元、规费144.26元、税金577.20元），钢构件刷防锈漆工程造价为63754.75元（含分部分项工程56056.52元、规费5554.18元、税金2144.05元）。该《造价鉴定报告》另记载：其他说明：（1）钢结构构件刷防锈漆（仅鉴定了原告已完成部分工程量的防锈漆），被告不认可此项工作内容，故我司单独列出，由法院判定。（2）屋面已安装的檩条，由于被告认为材料不合格，故我司单独列出，由法院判定。（3）外墙抹灰砂浆费用核实无误。（4）2013年5月10日工程变更通知，2013年5月13日工作洽商记录，2013年5月14日工程洽商记录，由于资料不明确，没有施工图纸，没有双方均认可的工程量签认单，且被告也不认可洽商记录，故此项我司无法鉴定。（5）原告提出排水沟工程量不对，2013年3月11日排水沟数量及位置被告不认可，此项我司依据现场踏勘记录计算工程量，经核实无误。（6）基础土方回填问题此项属隐蔽工程，我司无法现场踏勘，原告说法与洽商不相符，且被告不认可，我司无法鉴定。（7）构造柱和梁问题，我司依据施工图纸、现场实际尺寸及完成量计算工程量。（8）钢柱、钢梁见2013年3月13日洽商，被告不认可该洽商，我司依据施工图纸及结合现场实际完成情况计算工程量。（9）钢支撑、钢檩条、零星钢结构等鉴定工程量不够，我司依据施工图纸及结合实际完成情况计算工程量。（10）高强螺栓和普通螺栓数量不够，我司依据施工图纸及结合实际完成情况计算工程量。（11）楼承板问题，此项安装费和辅料费我司鉴定书中已计入。（12）剩余材料和未安装檩条未计入鉴定。当时被告仅委托对原告已完成的工程作出造价，未对现场堆放的材料做记录，且堆放的材料亦无法确认是原告的，量无法核实，我司无参考依据，无法鉴定。江海支付补充鉴定费3500元。经吉奥金禾公司申请，我院调取调查笔录两份，一份时间为2013年6月3日，当事人为商东广，商东广表示其为吉奥金禾公司经理，2012年10月26日进场至2013年5月26日停工，工地涉及工人29人，尚欠工资17万元，因金九阳公司负责人不在现场，无法核实工人工资数额，吉奥金禾公司先行垫付29人工资。另一份时间为2013年6月3日，当事人为曹鹏飞，曹鹏飞表示其是金九阳公司钢结构工程班组长，芽菜厂房工程共涉及9人，2013年4月至5月23日工资37310元，吉奥金禾公司已经在2013年6月3日支付其班组工资37310元。另吉奥金禾公司提交两份结算表，证实其在2013年6月3日还支付土建工程的工人工资134360元。上述事实，有双方当事人陈述、庭审笔录、《施工协议》、《承诺书》、确认函、《造价鉴定书》、《造价鉴定报告》、调查笔录等证据在案为证，可以作为认定事实的依据。本院认为：根据查明的事实可以认定，就本案涉诉芽菜厂工程，吉奥金禾公司系发包人，江海系承包人。马俊荣以金九阳公司名义与吉奥金禾公司签订了《建设工程施工总包合同协议书》及《补充协议书》，经司法鉴定金九阳公司在《建设工程施工总包合同协议书》及《补充协议书》上加盖的合同专用章与金九阳公司在工商部门备案的合同专用章不是同一枚印章，且双方均认可江海为本工程实际承包人，故实际形成建设工程施工合同关系的双方应为江海和吉奥金禾公司。因江海为不具备建筑施工资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，江海与吉奥金禾公司之间的合同关系应属无效。江海承包工程并施工后因资金问题造成无法继续施工，且已经于2013年5月28日撤离施工现场，现吉奥金禾公司在未提交证据证实江海已完工程存在质量问题情况下，应支付江海相应的工程款。本案主要争议焦点为工程款数额的确定问题。江海及吉奥金禾公司在2013年6月9日一致同意委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对已建工程量进行核算。且根据双方提供的鉴定材料及现场踏勘的实际情况，北京希地环球建设工程顾问有限公司进行了鉴定并出具《造价鉴定书》。本案审理过程中，在江海申请下又对其提出的鉴定存在问题进行了补充鉴定并由北京希地环球建设工程顾问有限公司出具《造价鉴定报告》。故我院参照《造价鉴定书》及《造价鉴定报告》鉴定的金额结合本案实际情况确定合理的工程款数额。首先，关于防锈漆问题。根据双方提交的施工图纸记载：“构件完成后涂两道防锈底漆，工厂和现场各涂一道面漆，漆膜总厚度不小于125微米。”可以认定涉诉工程的钢构部分需涂防锈漆，该部分费用应计入江海的合理损失中，在吉奥金禾公司未提交证据证实江海施工的钢结构未涂防锈漆且质量不合格情况下，应对《造价鉴定报告》中涂防锈漆金属结构工程部分金额56056.52元予以确认。其次，关于已安装屋面檩条造价问题。吉奥金禾公司以檩条材料不合格为由不予认可，但吉奥金禾公司未提交证据证实已安装屋面檩条质量存在问题，故该费用应计入江海的合理损失中，应对《造价鉴定报告》中屋面檩条金属结构工程部分金额16442.07元予以确认。再次，基础土方及回填问题，因属于隐蔽工程，在江海未提交施工图纸情况下该部分工程量及工程款无法确认。另，关于2013年5月10日工程变更通知、2013年5月13日工作洽商记录及2013年5月14日工程洽商记录对应的工程量及工程款计算问题，虽然吉奥金禾公司对上述三份洽商、变更材料中王鹏的签字予以认可，但上述材料内容并不明确，江海亦未提供施工图纸，故该部分工程量及对应工程款无法确认，本院对此问题在本案中暂不处理。最后，关于现场剩余材料及未安装檩条造价问题，因双方在2013年6月3日委托鉴定时，鉴定内容只包含已完工程量，不包含对剩余材料和未安装檩条的造价鉴定，而在鉴定后又有其他单位继续施工，从江海提交的照片中亦无法确认剩余材料具体数量，在江海未进一步举证情况下，对于剩余材料部分费用无法计算，对于江海该项诉讼请求本院不予支持。鉴于未安装檩条部分在柴生藩起诉江海、吉奥金禾公司建设工程分包合同案件中已经确定未安装数量及单价，该该部分费用应计算至江海的合理损失中。需要说明的是，根据2001年《北京市建设工程费用预算定额》说明可以看出，措施费、规费、税金均系针对有资质的施工企业规定的相关费用，江海作为无建筑施工资质的个人，在计算其合理工程款时应将上述费用予以扣除，具体数额本院核算。吉奥金禾公司已付江海的工程款200万元、借款65800元及代付工人工资171670元应予以扣除。关于吉奥金禾公司提出因江海未按《承诺书》约定于2013年5月29日完成所有施工内容，故应按照工程款290万元计算的辩解意见，因工程未能及时完工系双方责任所致，故对其该辩解意见，本院不予采信，应以江海实际完成的工程量计算工程款数额。江海称金九阳公司公章及和合同专用章系金九阳公司自行加盖，但未就此予以举证，故江海应承担印章同一性鉴定费49600元。鉴于涉诉工程实际施工人柴生藩另行提起诉讼主张工程款，吉奥金禾公司如已向江海履行本案支付工程款义务，可免除其向柴生藩支付工程款的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条之规定，判决如下：一、被告北京吉奥金禾农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江海工程款一百六十万五千三百零一元二角二分；二、驳回原告江海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五万六千三百九十元，由原告江海负担四万二千一百七十九元（已交纳），被告北京吉奥金禾农业发展有限公司负担一万四千二百一十一元，于本判决生效之日起七日内交纳。印章同一性鉴定费四万九千六百元，由原告江海负担，于本判决生效之日起七日内支付给第三人北京金九阳钢结构工程有限公司。补充鉴定费三千五百元，由被告北京吉奥金禾农业发展有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  张 蕾人民陪审员  胡军霞人民陪审员  董桂芬二〇一六年八月十七日书 记 员  张 旭