广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终3327号上诉人（原审被告）陈再兴，男，汉族，住江西省抚州市黎川县。委托代理人汤鹏，广东启仁律师事务所律师。委托代理人汤新为，湖南德宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曾善明，男，汉族，住江西省抚州市黎川县。委托代理人何明芳，广东金舵律师事务所律师。委托代理人刘少颜，广东金舵律师事务所律师。上诉人陈再兴因与被上诉人曾善明劳动争议纠纷一案，陈再兴不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条的规定，判决：“一、被告陈再兴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性赔偿金55679元予原告曾善明。二、被告陈再兴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付治疗期间的生活费12588元予原告曾善明。三、被告陈再兴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费525元予原告曾善明。四、被告陈再兴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费1120元予原告曾善明。五、被告陈再兴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付交通费200元予原告曾善明。六、被告陈再兴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年1月的工资1546.67元予原告曾善明。七、驳回原告曾善明的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。本案鉴定费87元（原告已垫付），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告。”上诉人陈再兴不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由和上诉请求为：一、一审判决认定事实不清，证据不足。陈再兴不认识曾善明，更没聘请过曾善明做工。一审判决认定案件事实的证据材料不能足以认定陈再兴与曾善明之间存在用工的关系。1.曾善明提交的《送货单》为曾善明单方面制作，其合法性、关联性、客观性陈再兴都不予认可。2.一审中的两个证人与曾善明为亲友，存在利害关系，所以证人证言的合法性、关联性、客观性陈再兴都不予认可。3.录音证据材料不能作为本案定案证据，录音中没有陈再兴说话，且录音模糊不清，���能证明陈再兴与曾善明之间存在用工关系。4.其他证据材料均不符合证据的合法性、关联性、客观性，陈再兴都不予认可。二、一审判决适用法律错误。即使陈再兴与曾善明之间存在如曾善明所述的用工事实，双方存在的法律关系也是雇佣关系，不是劳动争议案件。曾善明受伤进行鉴定，也不能按工伤鉴定标准进行劳动能力鉴定。根据人体伤残鉴定标准，曾善明伤情不构成十级伤残。三、一审中陈再兴不是本案适格的被告。根据本案曾善明提交的佛南劳人仲案字（2015）851号《不予受理通知书》证明，2015年3月24日，曾善明以“南海区西樵恒兴配件厂”而不是以陈再兴作为被申请人提出仲裁申请，南海仲裁委以被申请人主体不适格为由作出《不予受理通知书》。曾善明在向法院起诉时，仍应以“南海区西樵恒兴配件厂”作为被告提起诉讼。但是，曾善明在一审时以陈���兴作为被告起诉，这样变更诉讼主体违反基本的法律程序。所以本案中陈再兴不是适格的被告。四、本案的程序违法。劳动争议案件应当经过仲裁前置程序，陈再兴作为被告的一审案件没有经过仲裁程序就直接起诉，违反法定程序。所以，一审法院应当驳回曾善明的起诉，由曾善明以“南海区西樵恒兴配件厂”作为被告提起诉讼，或以陈再兴作为被申请人提出仲裁申请。五、本案以陈再兴作为被申请人的劳动争议案件没有进行，而是以南海区西樵恒兴配件厂的名义申请仲裁，所以根据劳动争议仲裁前置的基本规则，本案程序违法，并且由佛山市南海区人民法院委托而作出的劳动能力鉴定不合法，因为佛山市南海区人民法院在受理本案的时候违反了基本的程序规定，因此佛山市南海区人民法院不具备委托进行劳动能力鉴定的资格。综上，一审事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，陈再兴上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由曾善明负担。被上诉人曾善明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案争议的焦点为陈再兴与曾善明之间是否存在非法用工关系，一审判决证据认定、适用法律是否错误，程序是否违法，陈再兴是否应向曾善明支付一次性赔偿金、治疗期间的生活费、住院伙食补助费、护理费、交通费、2015年1月的工资。本案中，首先，陈再兴上诉主张其不认识曾善明，更没聘请过曾善明做工，一审判决认定案件事实的证据材料不能足以认定陈再兴与曾善明之间存在用工的关系，并对曾善明在一审诉讼中提交的相关证据及证人证言的合法性、关联性、客观性都不予认可。对此，虽然陈再兴对曾善明在一审诉讼中提交的《恒兴配件送货单》、通话录音等相关证据以及申请证人余发生、王吉学出庭作证的证人证言的合法性、关联性、客观性都不予认可，但一方面，陈再兴仅仅是予以否认，没有提供任何证据予以反驳；另一方面，原审法院在一审诉讼中，依职权进行了调查，佛山市南海区西樵镇上金瓯社区居民委员会（以下简称上金瓯居委会）出具了《情况说明》，内容为：陈再兴曾于2012年至2015年6月期间在该居委会辖区内承租陆大良（陆惠连的弟弟）的厂房（地址位于佛山市南海区西樵镇上金瓯均林村牌坊侧）用于经营配件厂，该厂一直未进行工商登记。此外，2015年5月28日8时15分，治安队接到陈再兴的报案，报案原因是陈再兴的员工曾善明于2014年发生工伤，曾善明拦住陈再兴的厂房门口，不让行人出入。后来曾善明被大岗民警带回派出所处理。《上金瓯治安队接处警基本情况登记表》登记的情况与上金瓯居委会出具的《情况说明》反映的内容一致。根据一审法院工作人员对陆惠连所做的询问笔录显示，陆惠连称陈再兴承租其厂房用于经营家具等方面配件的加工厂，该厂有位员工因在工作时受伤要求赔偿，并拦住了陈再兴的厂房门口。因此，原审判决综合上金瓯居委会出具的《情况说明》、《上金瓯治安队接处警基本情况登记表》及陆惠连的陈述、证人余发生、王吉学均出庭作证的证人证言，根据民事诉讼证据的高度盖然性原则，对曾善明的主张予以采信，确认曾善明、陈再兴之间存在非法用工关系，理据成立，处理正确，本院予以确认。陈再兴上诉主张一审判决认定陈再兴与曾善明之间存在非法用工的关系的证据不足，因欠缺理据，本院不予支持。其次，陈再兴上诉主张一审判决适用法律错误，即使陈再兴与曾善明之间存在如曾善明所述的用工事实，双方存在的法律关系也是雇佣关系，不是劳动争议案件。曾善明受伤进行鉴定，也不能按工伤鉴定标准进行劳动能力鉴定。对此，第一，根据劳动合同法律相关规定，作为劳动合同的主体，用人单位必须依法在注册登记部门办理注册登记手续，只有合法成立才具有用工主体资格，否则属于非法用工。第二，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。《工伤��险条例》第六十六条明确规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病的，按劳动争议案件处理。根据上述规定，无营业执照但以企业形式经营的不合格主体的劳动关系应纳入劳动争议处理范围。因此，原审判决以劳动争议案件为由，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，判决陈再兴应向曾善明支付一次性赔偿金、治疗期间的生活费、住院伙食补助费、护理费、交通费、2015年1月的工资及相关金额核算，适用法律及处理正确，本院予以维持。第三，陈再兴上诉主张其不是本案适格的被告，并且劳动争议案件应当经过仲裁前置程序，作为陈再兴为被告的一审案件没有经过仲裁程序就直接起诉，违反法定程序。对此，根据《中华人民共和国劳动争议调��仲裁法》第二十九条的规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因陈再兴以恒兴配件厂的名义聘请曾善明从事木工工作，而该厂尚未进行注册登记。曾善明于2015年3月24日作为申请人以南海区西樵恒兴配件厂为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以被申请人主体不适格，不符合受理条件为由，决定不予受理，并于2015年3月26日作出佛南劳人仲案字（2015）851号不予受理通知书。曾善明不服上述不予受理通知书，于2015年3月31日以陈再兴为被告向原审法院提起诉讼，原审法院予以受理正确��没有违反法定程序。故陈再兴关于其不是本案适格的被告，且其为被告的一审案件没有经过仲裁程序就直接起诉，违反法定程序的上诉主张，因缺乏理据，本院不予支持。综上，上诉人陈再兴的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈再兴负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一六年八月五日书记员  林敏莉