重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4117号上诉人(原审原告）朱代莲，女，1974年3月1日出生，汉族，住重庆市江津区。委托代理人曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人(原审被告)重庆市江津区远达综合开发公司，住所地重庆市江津区几江滨江中路41幢，统一社会信用代码91500116753074821J。法定代表人王会，经理。委托代理人刘文平，女，1969年11月10日出生，汉族，公司员工，住重庆市江津区。委托代理人刘朝阳，重庆津舟律师事务所律师。上诉人朱代莲因与被上诉人重庆市江津区远达综合开发公司（以下简称“远达开发公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服江津区人民法院(2016)渝0116民初2820民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：朱代莲于2014年12月26日到远达开发公司处从事环卫清扫保洁工作。2015年1月4日，朱代莲与远达开发公司签订《劳动合同书》，合同期限从2014年12月26日至2016年12月25日，约定朱代莲实行综合计算工时工作制度，保证上午8：10至11：30、下午14：10至17：30责任地段的清洁卫生，月工资为1250元。工作期间，朱代莲每天工作7小时，每周可休息一天。2015年期间，根据江津区人民政府办公室《关于印发江津区城市管理体制调整及工作交接运行实施方案的通知》（江津府办［2015］4号）文件精神、《重庆市江津区市政园林管理局关于解决远达公司拟退出几江街道辖区环卫绿化管护范围有关问题的请示》（津市政园林局文［2015］108号）文件精神以及江津区政府批示（公文办件［2015］5023号），远达开发公司将从2016年1月1日起退出几江街道辖区原有管护范围，对远达开发公司的150名一线环卫绿化工作人员（适龄人员122人、超龄人员28人），参照2015年初城市管理体制调整时原区环卫所和区园林所解聘临聘人员的做法予以直接解聘，并由区财政局安排资金解决该150名工人的经济补偿金和困难补助费。2015年11月27日，远达开发公司就解除几江办事处属地范围内环卫绿化工人的劳动关系相关事宜提请工会讨论。远达开发公司工会委员会经研究讨论，于2015年11月28日作出《重庆市江津区远达综合开发公司工会委员会关于同意解除几江办事处属地范围内环卫绿化工人劳动关系的决定》（津远工［2015］06号），同意按照《劳动合同法》规定解除几江办事处属地范围内150名环卫绿化工人劳动关系。2015年12月1日，远达开发公司将《解除几江街道办事处属地范围内环卫绿化工人劳动（劳务）合同关系工作方案》报送重庆市江津区人力资源和社会保障局。2015年12月16日，远达开发公司召开环卫绿化工人见面会，告知解除劳动合同的原因、时间、经济补偿金及困难补助费标准等相关事宜。2015年12月22日，远达开发公司向朱代莲送达了《解除劳动合同通知书》，载明：“……根据江津府办［2015］4号以及江津区府办公文办件［2015］5023号精神，我司将退出几江街道辖区环卫绿化管护工作，双方劳动合同无法继续履行。依照《劳动合同法》第41条、《合同法》的规定，公司决定自2015年12月31日起与您解除劳动合同。……”同时，该通知书载明朱代莲工龄为1年零4天，远达开发公司应当支付的解除劳动合同经济补偿金及困难补助金为3943.50元。朱代莲在该《解除劳动合同通知书》上签字确认。朱代莲继续在远达开发公司处工作至2015年12月31日后离开，远达开发公司向朱代莲支付了解除劳动合同经济补偿金及困难补助金为3943.50元。2016年1月14日，朱代莲向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求相同。该委于2016年3月2日作出仲裁裁决书，裁决驳回了朱代莲的仲裁请求。朱代莲不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明：远达开发公司经重庆市江津区人力资源和社会保障局批准，对其清扫保洁工、绿化养护工等岗位在2015年9月至2016年8月期间以月为周期的综合计算工时工作制。远达开发公司安排朱代莲在休息日、法定节假日加班均支付了加班工资。庭审过程中，朱代莲认可其基本工资为1625元/月，远达开发公司以65元/天为基数计算并支付了朱代莲加班工资。朱代莲一审起诉称：朱代莲于2014年12月26日到远达开发公司处从事保洁工作，双方签订了书面劳动合同，期限至2016年12月25日。合同约定朱代莲每日工作7小时，每周休息一天，但朱代莲实际在工作中每周工作7天，远达开发公司从未安排朱代莲休息和休带薪年休假。2015年12月12日，远达开发公司书面通知朱代莲，以远达开发公司即将退出几江街道属地范围环卫绿化管护工作为由要求解除双方的劳动合同。因远达开发公司系违法解除，且拟支付的补偿标准过低，故朱代莲不同意解除劳动合同，并继续在远达开发公司处工作至2016年1月1日才被迫离职。朱代莲认为，因朱代莲在工作中从未休息，远达开发公司仅以65元/天为基数计算并向朱代莲支付了加班工资，但朱代莲的加班工资实际应当按74.71元/天为基数进行计算，不足部分远达开发公司应当补足。因远达开发公司解除劳动合同时未提前一个月通知朱代莲，属于违法解除劳动合同，应支付朱代莲违法解除劳动合同赔偿金和额外一个月的工资。综上，为维护劳动者的合法权益，请求依法判决远达开发公司：1、支付朱代莲违法解除劳动合同赔偿金7887元；2、支付朱代莲2014年12月26日至2015年12月31日期间休息日加班工资10192元；3、支付朱代莲未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金2629元。远达开发公司一审答辩称：远达开发公司此次裁减人员系根据江津区政府文件远达开发公司即将退出几江街道辖区环卫绿化管护工作所致，远达开发公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，于2015年11月27日提前三十日向远达开发公司单位工会说明情况，听取工会意见并将裁减人员方案向江津区人力资源和社会保障局进行报告后才依法解除与朱代莲的劳动合同，并向朱代莲支付了经济补偿金和困难补助费。故远达开发公司解除与朱代莲的劳动合同在程序上和实体上均符合法律规定，不应支付朱代莲违法解除劳动合同赔偿金和未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。此外，朱代莲所在岗位实行的是综合计算工时制，朱代莲每天工作7小时，折算工资为65元/天。远达开发公司如安排朱代莲休息日加班，均依法足额向朱代莲支付了加班工资，且朱代莲请求的部分加班工资已超过一年的劳动争议仲裁时效期间，不应予以支持。综上，朱代莲的各项请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金和未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。……”本案中，远达开发公司根据江津区政府文件精神于2016年1月1日起退出几江街道辖区的环卫绿化管护工作，业务范围大幅度缩小、环卫绿化岗位大数额减少，属于因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。远达开发公司于2015年11月27日提前三十日将解除劳动关系的相关事宜向工会说明情况，听取了工会的意见，并将裁减人员方案向劳动行政部门进行报告后于2015年12月31日才与朱代莲解除劳动合同，其程序上和实体上均符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，属于依法解除劳动合同，无需支付朱代莲违法解除劳动合同赔偿金和未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。朱代莲的该两项请求，缺乏相关事实依据，该院不予支持。关于休息日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”本案中，朱代莲的工作岗位实行的是综合计算工时工作制，朱代莲每天工作7小时，每周可休息一天，远达开发公司安排朱代莲在休息日加班已按规定支付了朱代莲加班工资。朱代莲提出应当以74.71元/天为基数计算加班工资的意见，该院认为，朱代莲的基本工资为1625元/月，每天工作7小时，折算工资为65元/天（1625元/21.75天×7时/8时），故远达开发公司以65元/天为基数计算并支付朱代莲加班工资并无不当。因朱代莲对加班的具体时间未举示相关证据予以证明，且在每月领取工资时也未对加班工资不足提出异议，故朱代莲要求远达开发公司支付休息日加班工资的理由不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回朱代莲的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱代莲负担。朱代莲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判远达开发公司支付朱代莲违法解除劳动合同赔偿金7887元、支付休息日加班工资10192元、支付朱代莲未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金2629元、本案一审、二审诉讼费由远达开发公司承担。主要事实和理由:一审法院认定事实错误。实体上，远达开发公司以江津区政府的文件规定作为解除劳动合同的依据不合法，也未将《劳动合同法》第42条规定的不能依据第40条、41条单方解除劳动合同的情况予以排除。程序上，远达开发公司并未在作出决定前一个月向单位工会说明情况，更未向全体职工说明情况，工会不可能违背公司意愿对公司的决定提出任何异议，且远达开发公司向工会说明情况的时间为2015年11月27日，作出解除决定的时间为2015年12月12日，仅有半个月，一审未以远达开发公司作出解除决定的时间点计算错误。而且本案情况不适用劳动合同法第41条，应适用第40条。远达开发公司答辩称:解除劳动合同合法，一审判决正确，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，女职工在孕期、产期、哺乳期的，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照第四十一条的规定解除劳动合同。朱代莲在远达开发公司环卫管理区域从事环卫清扫保洁工作，而远达开发公司根据江津区政府文件精神退出几江街道辖区的环卫绿化管护工作，其环卫管理区域缩小、经营业务范围发生变化，符合因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。且朱代莲也不存在《劳动合同法》第四十二条规定的，用人单位不能依据《劳动合同法》第四十一条解除劳动合同的情形，故远达开发公司解除与朱代莲之间的劳动合同符合法律规定，朱代莲认为远达开发公司解除劳动合同实体违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。远达开发公司于2015年12月31日与朱代莲解除劳动合同，其于2015年11月27日已将解除劳动合同的相关事宜向工会说明情况，听取工会的意见，并将裁减人员方案向劳动行政部门进行报告，符合劳动合同法第四十一条规定的程序要求。故朱代莲认为远达开发公司解除劳动合同程序违法的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，朱代莲的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱代莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年八月十日书 记 员  封 蜜