贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民初395号上诉人：重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司，住所地重庆市万盛区关坝镇政府大楼**。法定代表人：胡照奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘期红，该公司职工。委托诉讼代理人：唐洪，重庆财信律师事务所律师。被上诉人：曹吉龙，男，1963年2月19日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：张新星，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：史胜华，重庆广普律师事务所律师。原审第三人：桐梓县浙贵广兴房地产开发有限公司，住所地贵州省桐梓县娄山关镇马鞍山。法定代表人：刘光明，该公司经理。上诉人重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司（以下简称天纬渝盛公司）因与被上诉人曹吉龙、原审第三人桐梓县浙贵广兴房地产开发有限公司（浙贵广兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服遵义市中级人民法院(2015)遵市法民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。原审第三人浙贵广兴公司经依法传唤未参加二审诉讼。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。天纬渝盛公司上诉请求：1.撤销(2015)遵市法民初字第87号民事判决；2.改判驳回一审原告曹吉龙诉请上诉人返还履约保证金500万元计承担该款的资金占用利息损失的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审基于曹吉龙与上诉人签订的《项目目标责任书承包合同》及上诉人出具的《委托书》判决上诉人承担返还履约保证金的义务及承担该款资金占用利息损失的责任属于适用法律不当。具体事实，理由如下：1.作为一审认定事实主要依据的《委托书》，虽然经贵州省警官职业学院作出过司法鉴定确认其真实性，但鉴定用于比对的检材并非上诉人提出，公章从肉眼上就能看出差异。鉴定人员并未依法出庭接受上诉人的质询，一审法院对上诉人要求重新鉴定的的合理请求并未依法作出回应，该鉴定结论不能作为定案依据。2．被上诉人曹吉龙系借用上诉人之名与第三人浙贵广兴公司签署建设工程施工合同即本案的《补充协议》该协议因违反相关法律的禁止性规定，应归于无效。但曹吉龙与第三人之间存在事实上的施工合同法律关系，并基于该事实向第三人支付履约保证金，本案不存在合同相对性的问题，第三人当然应承担法律关系解除履约保证金返还责任。3.一审以银行贷款利息两倍计算资金占用利息，不符合最高院的司法精神。被上诉人曹吉龙辩称：一审中对《委托书》天纬渝盛公司公司公章真实性的鉴定，鉴定检材由上诉人提供，程序合法，鉴定结论应当采信。曹吉龙根据天纬渝盛公司的该《委托书》支付的履约保证金应当由天纬渝盛公司承担返还责任。曹吉龙向一审法院起诉请求：1.被告天纬渝盛公司立即退还原告交纳的保证金500万元并支付相关损失（从2014年9月13日起至欠款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月10日，甲方浙贵广兴公司作为发包方与乙方天纬渝盛公司作为承包方签订《补充协议》，将贵州省遵义市桐梓县“君悦国际”房地产开发项目三期工程发包给被告施工。同日，天纬渝盛公司作为甲方与乙方曹吉龙就前述项目签订了《项目目标责任承包合同》，主要约定甲方将其与浙贵广兴公司签订的施工合同全部内容转由乙方进行实际施工，甲方向乙方收取2%的管理费，且乙方须在合同签订后当日内一次性向甲方交纳履约保证金500万元等。同日，天纬渝盛公司出具委托书，主要载明：天纬渝盛公司应浙贵广兴公司及曹吉龙要求，委托曹吉龙将应向天纬渝盛公司缴纳的履约保证金500万元转入发包人指定账户，并与发包人完善相关手续。合同签订后，曹吉龙根据合同约定及天纬渝盛公司的委托事项，将500万元履约保证金直接支付给了浙贵广兴公司，但曹吉龙至今未能参与合同项目的施工。本案在一审审理过程中，因天纬渝盛公司对曹吉龙提交的加盖有其印章的委托书真实性持异议，遂向一审法院申请对该印章的真实性进行鉴定。一审法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，贵警院司法鉴定中心[2015]文检鉴字第255号鉴定意见为：所送检落款日期标示为2014年9月10日的《委托书》落款部分“委托人（盖章）”一栏处的“重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司”印文与所提供比对的落款日期标示为2015年5月的《法定代表人身份证明书》落款部分处的“重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司”印文倾向于认定是同一枚印章所盖印。一审法院认为，天纬渝盛公司与曹吉龙签订的《项目目标责任承包合同》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，应属无效。各方当事人对曹吉龙按约交纳500万元保证金的事实无异议，一审法院予以确认。根据天纬渝盛公司于2014年9月10日出具的《委托书》可知，曹吉龙根据天纬渝盛公司的指示将应向其交纳的500万元履约保证金直接支付给了刘光明，被告天纬渝盛公司虽然不认可该委托书的真实性，但根据贵州警官职业学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可知，该委托书上的印章与其公司印章一致，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，天纬渝盛公司理应返还曹吉龙交纳的500万元履约保证金。虽然浙贵广兴公司向天纬渝盛公司出具《承诺书》，主要载明涉案保证金与天纬渝盛公司无关，由浙贵广兴公司与曹吉龙协商处理，但该承诺书并未获得曹吉龙的认可，不能对抗第三人。对于天纬渝盛公司将涉案工程全部转包给不具备建筑主体资质的曹吉龙，双方均存在过错，且天纬渝盛公司应当承担主要过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，结合本案实际情况，酌情认定资金占用损失以500万元为本金从2014年9月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计付至本判决确定的付款之日止为宜。判决：一、由重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内返还曹吉龙交纳的履约保证金500万元，并承担该款的资金占用利息损失（利息从2014年9月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计付至本判决确定的付款之日止）；二、驳回曹吉龙的其他诉讼请求。一审案件受理费50,930元，鉴定费3000元，共计53,930元，由原告曹吉龙承担4930元，被告重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司承担49,000元。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天纬渝盛公司提交了一份证据：2014年9月27日说明。拟证明：第三人浙贵广兴公司已经收到曹吉龙交来贵州省桐梓县君越国际的保证金；进场施工时间和保证金退还事宜由浙贵广兴公司与曹吉龙协商处理；该证据与一审期间提供的2014年9月10日承诺书相互印证，证明浙贵广兴公司认可和承担返还保证金义务，证明曹吉龙知道该退还事宜。另，天纬渝盛公司提出一份《申请重新鉴定书》，请求依法对贵州警官职业学院司法鉴定中心对2014年9月10日《委托书》落款部分印文的真实性依法进行重新鉴定。主要事实和理由：（1）鉴定样本不是申请人在一审中提交的样本；（2）一审在审理开庭中程序违法，没有通知鉴定人出庭作证。曹吉龙对2014年9月27日说明书不予认可，认为重新鉴定没有必要。对于上述争议问题本院认定如下：（1）天纬渝盛公司提交的2014年9月27日说明书不能达到其证明目的。理由如下：第一，浙贵广兴公司认可曹吉龙交款的性质为案涉遵义市桐梓县“君悦国际”项目工程保证金，该项目保证金的缴纳义务人根据合同相对性原则应当是天纬渝盛公司，曹吉龙为代交人，并非实际交款人。从法律意义上讲，该说明结合本案的《委托书》等证据能够证明曹吉龙已经代天纬渝盛公司履行了本案《补充协议》约定的保证金义务。第二，没有包括曹吉龙在内本案三方一致同意，确认由曹吉龙与浙贵广兴公司对保证金退还事宜进行直接结算的情形下，不能根据该说明就认定曹吉龙有权以自己名义向浙贵广兴公司要求返还500万元保证金。（2）二审天纬渝盛公司提出重新鉴定书申请理由不能成立。理由如下：第一，根据一审卷宗正卷第16页天纬渝盛公司提交的2015年5月《法定代表人身份证明书》，第52页由天纬渝盛公司一审代理人签字确认的《鉴定笔录》，可以认定本案鉴定意见的鉴定样本确实是由天纬渝盛公司提交；第二，一审天纬渝盛公司庭审中，天纬渝盛公司仅是“对鉴定报告不予认可”，其本意为人民法院应不予采信鉴定意见，并未对鉴定程序的合法性及鉴材选择等得出鉴定结论的相关基础问题提出异议，一审法院在天纬渝盛公司没有明确提出鉴定异议理由且亦未申请鉴定人出庭作证的情形下，没有通知鉴定人出庭作证，符合法律规定精神。第三，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本案不存在申请重新鉴定的法定事由。综上，本院对天纬渝盛公司提出的重新鉴定申请不予准许。二审查明的事实与一审一致。另查明，2014年9月10日、2014年9月11日、2014年9月12曹吉龙分别向浙贵广兴公司法定代表人刘光明转账200万元、200万元和100万元。其中2014年9月10日曹吉龙刘光明转账200万元的《中国民生银行个人汇款业务凭证》附加信息及用途载明：交工程保证金（贵州桐梓县君悦国际项目）。2014年9月16日浙贵广兴公司出具的《收条》载明：“今收到重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司委托曹吉龙付款至合同补充协议约定账户，作为浙贵广兴房地产开发有限公司开发的贵州省桐梓县君悦国际项目三期工程合同履行保证金（2014.9.10付200万，11日付200万，12日付100万元）伍佰万元正（以上情况属实）。”2016年7月17日，天纬渝盛公司向本院递交的《民事上诉补充意见》载明以下内容：“虽然上诉人因与被上诉人曹吉龙无效合同关系，应该承担相应过错责任。但是上诉人即使在本施工合同全部履行完毕的情形下能够得到的利益也就是2%挂靠管理费而已。在上诉人根本就没有收到保证金的情形下，判决上诉人承担返还500万元保证金及承担该款资金占用利息损失，显然失去了法律的公平。”本院认为，根据二审当事人诉辩，本案二审争议焦点问题为:（1）关于天纬渝盛公司是否应予返还曹吉龙500万元的问题；（2）关于曹吉龙诉请支付相关损失是否应予支持以及支持多少的问题。（一）关于天纬渝盛公司是否应予返还曹吉龙500万元的问题。本院认为，天纬渝盛公司应予返还曹吉龙500万元。理由如下：第一，先前曹吉龙为履行《项目目标责任承包合同》约定的500万元保证金义务，而代天纬渝盛公司向第三人浙贵广兴公司交纳了500万元保证金，该代交行为应当视为天纬渝盛公司已经接受了曹吉龙交付《项目目标责任承包合同》项下的500万元保证金义务。本案《补充协议》、《项目目标责任承包合同》依法应当认定为无效。上述合同无效后，根据合同的相对性原则，第三人浙贵广兴公司因此取得的500万元保证金应当返还给天纬渝盛公司，天纬渝盛公司因此取得的500万元保证金应当返还给曹吉龙。第二，天纬渝盛公司主张，本案《委托书》不真实，以及因本案《委托书》不真实天纬渝盛公司与曹吉龙之间没有代理关系，就不应当由天纬渝盛公司将500万元保证金返还给曹吉龙，而应当由第三人浙贵广兴公司将其取得的500万元保证金返还给曹吉龙。上述主张不能成立，因为：首先，本案《委托书》经合法程序鉴定为真实，曹吉龙与天纬渝盛公司存在真实合法的代理关系；其次，即使本案《委托书》不真实，根据本案2014年9月10日曹吉龙刘光明转账200万元的《中国民生银行个人汇款业务凭证》、2014年9月16日浙贵广兴公司出具的《收条》，结合本案《补充协议》关于保证金的约定，以及根据合同的相对性原则，浙贵广兴公司有理由相信曹吉龙交纳的500万元保证金是代天纬渝盛公司交纳，并非曹吉龙以其自己名义交纳。因此浙贵广兴公司对曹吉龙不负有返还500万元保证金的义务。再次，根据我国相关法律和司法解释的规定，本案浙贵广兴公司与天纬渝盛公司之间是建设工程施工合同关系，曹吉龙与浙贵广兴公司之间是实际施工与发包人之间的关系。因为曹吉龙与浙贵广兴公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，浙贵广兴公司因无效的《补充协议》而取得的500万元保证金应当返还合同相对人天纬渝盛公司，不能返还给曹吉龙。（二）关于曹吉龙诉请支付相关损失是否应予支持以及支持多少的问题。本院认为，曹吉龙诉请支付相关损失应予支持，一审法院酌定按照500万元的中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计付损失，从裁判结果来看，应为合理。理由如下：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”一审法院认定天纬渝盛公司存在过错，天纬渝盛公司在二审中也自认其存在过错应当承担相应的责任，本院予以确认。本案施工合同曹吉龙最终未能实际施工和履行，天纬渝盛公司对此亦负有责任。曹吉龙作为实际施工人为订立和履行本案《项目目标责任承包合同》产生了诸多损失，如为订立合同产生的相应支出损失，为准备履行合同产生的相应支出损失，交付了500万元保证金而不能获取相应资金收益的损失等，故曹吉龙可以按照一个统一的标准，即可请求按照500万元保证金的中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计付损失。根据本案现有证据，考虑过错程度，一审法院以500万元的中国人民银行发布的同期同类贷款两倍利率资金占用损失，作为曹吉龙因合同无效而得到的全部过错损失赔偿，从裁判结果上看，应当是合理的。故本院对此裁判结果予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,800元，由重庆天纬渝盛建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌代理审判员  何陆坤代理审判员  李 露二〇一六年八月三十日书记 员代  佳 翼