江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2015)连东房商初字第00145号原告陈怀良。委托代理人王龙凤，江苏东方金牛律师事务所律师。被告张怀军。原告陈怀良与被告张怀军农村建房施工合同纠纷一案，本院2015年10月12日受理后，依法适用简易程序由代理审判员蔺玉林独任审判，于2015年11月12日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭进行了审理。原告陈怀良及其委托代理人王龙凤、被告张怀军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈怀良诉称，2014年7月11日，原被告签订合同，约定由被告为原告承建住宅楼，承包方式为包清工，工程费用为79000元，竣工日期为2014年12月31日，如一方违约按楼房造价总额的10倍支付违约金，双方还就其他事项进行了约定。合同签订后原告履行了自己的义务，支付了大部分的劳务费，但被告时至今日未将工程完工，且已完工部分存在严重质量问题，如不返工，根本不具备继续施工的条件，但被告拒绝返工和继续施工。原告认为，原被告签订的合同合法有效，双方均应遵照履行，被告在履行合同中严重逾期，且施工完毕部分不符合质量要求，原告的合同目的无法实现，该合同应予解除，被告应当承担相应的违约责任并赔偿原告的损失，请求依法判决：1、解除原被告双方签订的合同；2、判令被告赔偿原告损失3万元（具体损失以评估为准）；3、判令被告支付违约金10.5万元，并由被告承担本案诉讼费用。被告张怀军辩称，原告给我钱我就干活，不给钱就没法干。原告第一次给了我20000元，第二次给了4000元，第三次经催要后给了36000元，第四次找原告要钱，原告不给，我就停工了。我不同意解除合同。原告陈怀良在法定举证期限内举证3份证据:1、2014年7月11日双方签订的合同一份，证明双方的约定的开工竣工日期、双方责任、工价、付款方式及违约赔偿等。2、现场照片十四张，证明被告所施工楼房存在严重的质量问题、部分工程未完工、逾期竣工。3、被告出具的三份收条，证明原告已给付被告工程款60000元。被告张怀军的质证意见为：1、对证据1合同的真实性无异议。2、对证据2真实性无异议，但是要以鉴定为准。3、对三份收条无异议。本案诉讼中，原告陈怀良提出鉴定申请，要求：1、对已完成工程量的工时费用进行评估；2、对房屋是否存在质量问题，以及质量缺陷的维修费用（包括材料和工时）进行评估；3、对未完成工作量的工时费用进行评估。本院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司和江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司进行评估和鉴定，鉴定结论如下：1、陈怀良房屋已完成工程清包工费用为68058.5元；2、陈怀良房屋未完成工程清包工费用为10941.5元；3、一层墙体所需材料费307.00元；4、质量缺陷维修费用29141.98元。原告陈怀良的质证意见为无异议。被告张怀军的质证意见为无异议。经审理查明,2014年7月11日，原告陈怀良以包清工的方式，将三层住宅楼承包给被告张怀军建设，当日双方订立了楼房施工合同，甲方为原告陈怀良，乙方为被告张怀军。合同约定：一、建设工程为位于平明镇大陈墩村九组的住宅楼的土建工程。二、合同工期为2014年7月12日至2014年12月31日。三、承包范围：按甲方提供图纸及合同要求范围，变更费用部分由甲方负责支付给乙方。四、甲方责任：1、负责施工现场范围清理工作，具备开工条件。2、监督施工期间各分项工程验收。五、乙方责任：包清工，包括铁丝、铁钉等。六、工价：柒万玖仟元整，包括所有费用。七、如有一方违约，按楼房总金额10倍赔偿。八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。甲方：陈怀良乙方：现场发生工伤事故乙方负责，张怀军2014年7月11日。楼房施工过程中，原告陆续给付被告工程款，分别是2014年11月8日给付原告20000元，2015年2月18日给付4000元，2015年4月28日给付36000元，共计60000元。楼房修建中，原告发现已施工部分存在质量问题，被告再次要求支付工程款时原告要求被告对质量有问题部分予以返工，被告以原告未支付劳务费为由拒绝返工。故原告陈怀良以被告张怀军违约为由诉至本院请求解除合同、赔偿损失并支付违约金。至起诉前，涉案工程未完工部分有：1、有未还土部分(房屋的后墙、西墙)。2、西墙外圈（梁上水泥块未去除）。3、各洗手间、厨房间墙面砖、地板砖未贴。4、二楼、阁楼地坪未打。5、住阁楼天窗未装修。6、楼房后墙外、西墙外（下水道墙）挡土墙未粉刷。7、化粪池未粉刷、未盖板。8、院子的地坪没有打。9、前后两个天窗户没有完工。上述事实，由原告、被告的当庭陈述、原告提供的施工合同及质量问题明细、付款收条、原告提交的申请书、江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的鉴定报告、江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司的鉴定报告书等证据予以证实。本院认为，原被告间存在合法的农村建房施工合同关系，双方均应按照约定全面履行各自的义务；当事人一方迟延履行或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以要求解除合同；合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，原告可以要求采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。关于合同的履行情况，原被告签订包清工房屋建造合同，施工过程中原告发现被告已完工部分的工程存在质量问题，因该质量问题影响后续施工，原告向被告及时提出异议并要求其返工、修缮，并无不妥，被告以未付后续工程款为由拒绝返工、修缮，致工程逾期竣工，该违约行为致使双方签订的合同不能继续履行，被告应当承担相应的违约责任。故原告要求被告承担违约责任并赔偿的损失的诉讼请求，本院予以支持。关于原告的损失。双方对陈怀良房屋已完成工程清包工费用为68058.5元、未完成工程清包工费用为10941.5元、一层墙体所需材料费307.00元、质量缺陷维修费用29141.98元的鉴定结论均不持异议，对该鉴定报告本院依法采信。故原告陈怀良的损失的数额为29448.98元【计算方式：307元+29141.98元】。庭审中，双方对原告已支付工程款60000元的事实均无异议，本院予以认可，原告张怀军还应支付被告陈怀良剩余工程款8058.5元【计算方式：68058.5元-60000元】。故，被告张怀军还应赔偿原告陈怀良损失21390.48元【计算方式：29448.98元-8058.5元】。关于违约金。根据《民法通则》第一百一十二条的规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法，故违约金与损害赔偿不可同时主张。原被告签订的建房合同中，双方约定：“如有一方违约，按楼房总金额10倍赔偿”，并且庭审中原告要求被告张怀军支付10.5万元的违约金，而原告的具体损失为29448.98元，原告主张的违约金超过损失的30%，过分高于被告造成的损失，根据公平原则和诚实信用原则，原告要求被告支付10.5万元的违约金的损失请求没有事实依据，本院不予支持；原告要求被告赔偿原告损失（具体损失以评估为准）的诉讼请求，本院予以支持。庭审中被告以原告提供的水泥存在质量问题提出抗辩，但未提交相关证据予以佐证，且不申请水泥质量鉴定，对该抗辩意见本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告陈怀良与被告张怀军之间的建房合同。二、被告张怀军于本判决生效后十日内赔偿原告陈怀良损失21390.48元。三、驳回原告陈怀良其他诉讼请求。案件受理费3527元，鉴定费25000元，共计28527元，由被告张怀军负担（原告陈怀良已经预付，待被告支付赔偿款时一并支付给原告）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费3527元。上诉人应当在上诉期内到一审法院立案庭开具上诉案件受理费缴费票据并按照下列相关信息交费后将票据交至本院立案庭。收款人：连云港市中级人民法院。帐号：44×××94。开户行：连云港市农行苍梧支行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  焦一宁代理审判员  姚 伟代理审判员  冯 闪二〇一六年八月二十三日书 记 员  孙玉秋法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费缴纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴纳凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力