广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终2382号上诉人（原审被告）：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区。法定代表人：谢子龙，该公司董事长。委托代理人：孙静，该公司职员。委托代理人：王文林，该公司职员。被上诉人（原审原告）：朱建平，住广州市萝岗区。上诉人老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）因与被上诉人朱建平网络购物合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民一初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：朱建平于2015年11月2日通过1号店网络平台从老百姓大药房处购买了康美药业股份有限公司生产的“菊皇茶”共40袋，每袋净含量：130克（6.5克/包×20小包），共计1276元。该产品外包装标示配料：冰糖、胖大海、菊花、甘草、枸杞子、橘皮、莲子心。老百姓大药房提交了《广东省食品安全企业标准植物代用茶》（Q/KM0007S-2013），老百姓大药房称该企业标准是由康美药业股份有限公司向其提供，该企业标准于2013年在广东省卫生厅备案。朱建平于2015年11月9日向广东省卫生和计划生育委员会申请公开康美药业股份有限公司备案的Q/KM0007S-2013《植物代用茶》企业标准，广东省卫计委于2015年11月20日向朱建平书面提供了该标准。朱建平、老百姓大药房均向原审法庭提交了上述两份企业标准，经比对，两份企业标准存在较大差异，尤其在第3点“产品分类”中，每个单项均不一致，老百姓大药房提交的版本均比朱建平提交的版本范围广泛，朱建平提交的版本中均未含莲子心这一原料，但老百姓大药房提交的版本中第3.2.1和第3.2.3中均含有莲子心。《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函【2008】858号）中明确，莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。2015年11月19日，农业部对朱建平要求信息公开申请给予如下答复：《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准第3章以列举方式对“代用茶”定义为“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……”。经确认，定义中所称“莲子心”是指去掉外壳的莲子（果实），不是莲子中间青绿色的胚芽（莲子芯）。本标准所列举的莲子心与《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函【2008】858号）所述莲芯物质不同。为使绿色食品标准中“莲子心”的表述更明确，《绿色食品代用茶》标准已列入2015年农业行业标准修订计划，将尽快修改完善。2015年11月6日，朱建平向原审法院起诉，请求判令：1.老百姓大药房退还货款1276元并赔偿12760元；2.老百姓大药房承担本案诉讼费用。原审法院认为：本案中，涉案产品为普通食品。根据《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函【2008】858号）和国家卫计委的《政府信息公开告知书》均已明确，莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，不宜作为普通食品管理。而农业部的答复也明确表示《绿色食品代用茶》标准所列举的莲子心与《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》所述莲芯物质不同，农业部标准所指的为莲子（果实），而非莲子中间的青绿色胚芽（莲子心）。另，朱建平提交的由广东省卫计委向其公开的涉案产品标注的企业标准中，并未有莲子心作为原料，故涉案产品违反我国食品安全的规定，属于不符合我国食品安全标准的食品。《食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”老百姓大药房作为销售者，未能尽到谨慎的审查义务，销售不符合食品安全标准的案涉产品，损害了作为消费者的朱建平的合法权益，故朱建平要求老百姓大药房退还货款并支付价款十倍赔偿金，符合上述法律的规定，原审法院予以支持。朱建平要求退还货款并同意退货，故老百姓大药房退还货款时，朱建平应将所购买的案涉商品退还给老百姓大药房。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条之规定,于2015年12月28日作出判决：一、老百姓大药房自判决生效之日起5日内向朱建平退还货款1276元，同时，朱建平将所购买的40袋“菊皇茶”退还给老百姓大药房，如不能返还上述商品的，则按每袋31.9元的价格折抵老百姓大药房应退还给朱建平的上述货款；二、老百姓大药房自判决生效之日起5日内向朱建平支付赔偿金12760元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元，由老百姓大药房负担。（朱建平已预付了案件受理费，并同意由老百姓大药房迳付朱建平。）判后，上诉人老百姓大药房不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1.本案中，老百姓大药房的身份为销售者，根据《食品安全法》第148条第二款规定，销售者的责任承担前提是经营明知是不符合食品安全标准的食品。结合本案，老百姓大药房有合法的进货渠道，并且在进货时已谨慎的审查了供货商的主体资质及产品资质，要求供货方提供了食品流通许可证、出货单及生产厂商的代用茶生产许可证、植物代用茶企业标准、第三方质量检测报告等相关资料备存，已尽到了合理、谨慎的审查义务。2.老百姓大药房提交的涉案产品企业标准中包含了莲子心，而广东省卫计委公开的涉案产品标准的企业标准中并未有莲子心，原审法院以此认定老百姓大药房没有尽到合理的审查义务错误，理由一，法律规定经营者审查义务应只是合理范围内的审查义务，不宜过于绝对化，并且供应商提供给老百姓大药房的企业标准是盖有卫计委的备案章的，老百姓大药房没有理由相信是虚假的；理由二，老百姓大药房的进货审查是形式审查，而不是实质性审查；理由三，莲子心的理解本来就存在歧义，国家没有权威规定。为此，农公开(质)(2015)59号农业部信息公开申请答复书已明确为对莲子心的表述更明确，《绿色食品代用茶》标准已列入2015年农业行业标准修订计划。故此，原审法院以此认定老百姓大药房未尽到谨慎、合理审查义务过于绝对化，不符合常规的判断标准，不符合当前的法律精神。3.朱建平主张添加了莲子心的诉争产品不符合安全标准，但未向原审法院提交任何证据证明该产品不符合安全标准，朱建平提交的各种证据中只说明莲子心不能单独作为食品使用，而本案中诉争产品菊皇茶也是多种用料配方而成的产品，不是将莲子心单独作为食品使用，且朱建平提交的各类证据中及现行法律法规均未禁止莲子心作为食品使用，原审法院在没有第三方鉴定机构鉴定诉争食品为不符合安全标准的食品基础上，直接认定诉争产品属于不符合安全标准的产品缺乏事实依据和法律依据。4.原审法院在没有证据证明老百姓大药房经营明知是不符合安全标准食品的情况下判决老百姓大药房支付价款十倍的赔偿金错误。原审法院在本院认为中错误认为老百姓大药房未尽到谨慎审查义务的情况下，判决老百姓大药房经营明知是不符合安全标准食品的法律责任，基本逻辑错误，原审法院将未尽到谨慎审查义务的法律责任等同于明知属于不安全食品而销售的法律责任，一个是过失，一个是故意，原审法院混淆了逻辑关系概念。（二）原审法院适用法律错误。在本案中，生产者与销售者是不同的法律主体，且有不同的法律责任，生产者只要生产了不符合安全标准的食品就可以被要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金，而销售者承担此责任的前提是有条件的，不只是销售了该产品就要承担责任，而是明知是不符合安全标准的食品而仍然进行销售才承担此责任，故原审判决适用法律错误。（三）涉案产品为合格产品，具有产品质量合格的检测报告，并经国家食药监抽检公示为合格产品。涉案产品为合格产品，取得了广州金域医学检验中心有限公司所出具的检测报告，该检测报告显示涉案产品属于合格产品。国家食品药品监督管理总局进行了“国家食品安全监督抽检”，在国家食药监网站公示结果为“合格产品”。根据《食品安全法》规定，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。朱建平作为购买者，并未因本案诉争产品而造成身体任何急性、亚急性或者慢性危害后果，仅是根据卫生部的规定对本案诉争产品进行字面上的争辩，出于一己私利而提起系列诉讼，其应当与一般的消费者有所区别，且卫生部规定并非是国内对于本案诉争产品的最终依据，从法律效力上讲，该规定也仅仅是卫生部的复函，远低于国家或行业标准的效力。（四）涉案产品的生产符合农业部的行业标准及生产企业标准。农业部发布的行业标准《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)第3.1条明确记载：“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心、大麦茶、苦荞麦、胖大海和罗汉果等”，即莲子心可以作为代用茶的原料。涉案产品取得的植物代用茶企业标准(Q/KM0007S-2013)已报广东省卫生厅备案，备案号为444120S-2013，该标准合法有效。该企业标准第3.2.1条明确记载“菊花甘草代用茶：以菊花、甘草、枸杞子、橘皮、胖大海、莲子心为原料，冰糖为辅料，经拣剔、称重、拼配、包装加工而成的代用茶”。根据最高人民法院《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定：认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。直接适用食品安全法的相关规定的前提是同时不存在国家标准、地方标准和企业标准。值得注意的是，关于莲子心作为代用茶的原料既有行业标准(《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012))，也有经广东省卫计委依法备案合法有效的企业标准(Q/KM0007S-2013)，且该企业标准关于将莲子心作为代用茶的原料并不违背国家的法律和行政法规的强制性规定。因此涉案产品是合格产品，符合食品安全标准。（五）莲子并没有排除中间的莲子心，而莲子既是食品又是药品，可以作为普通食品原料，莲子心作为莲子的组成部分作为代用茶原料并无不妥。首先，2010年版《中华人民共和国药典》第256页列明莲子及莲子心，其中莲子的解释为“本品为睡莲科植物莲Ne1umbonuciferaGaertn”的干燥成熟种子。在【性状】中进一步对莲子做了解释。【性状】本品略呈椭圆形或类球形，长1.2~1.8cm，直径0.8~1.4cm。表面浅黄棕色至红棕色，有细纵纹和较宽的脉纹。一端中心呈乳头状突起，深棕色，多有裂口，其周边略下陷。质硬，种皮薄，不易剥离。子叶2，黄白色，肥厚，中有空隙，具绿色莲子心。气微，味甘、微涩；莲子心味苦。”《中药大辞典》关于莲子【性状】的描述与《中国药典》一致，具绿色莲子心，莲子心味苦。在莲肉(《纲目》)部分进一步解释到，(莲肉)中央有大形空隙，内有绿色的胚芽(莲心)。根据《辞海》，莲子是指莲的种子，椭圆形，当中有绿色的莲心，肉呈乳白色，可以吃也可以入药。其次，根据农业部发布的中华人民共和国农业行业标准《莲子》(NY/T1504-2007)，去掉外壳的莲子叫圆粒莲，是莲子的一种(3.1圆粒莲circularlotusseed，去掉外壳的莲子)。由此可见，莲子心本身即属莲子的组成部分。根据2002年原卫生部的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫法监发(2002)51号)的规定，既是食品又是药品的物品名单包括莲子，而加之在上述规定中并未将莲子心作为特别情况排除在莲子之外，故莲子心应属“药食两用的物品”，莲子心作为代用茶原料于法有据。（六）朱建平对原卫生部复函、农业部答复书及行业标准解读有误。1.原卫生部《复函》提到的产品与本案争议产品应当有所区别。《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》(卫生监督函[2008]858号)答复的全文是：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。婴幼儿食品中添加物质应符合婴幼儿食品相关标准和规定。”但是，该《复函》中提到的产品系“莲芯及莲子芯精华”，并非本案中争议的“莲子心”，故该答复不能作为本案认定的依据。而且该《复函》所提及的《新资源食品管理办法》也已于2013年10月1日被明文废止。众所周知，大豆属于普通食品原料，任何人都可以吃，但大豆提取物“大豆异黄酮”就不允许添加在普通食品中。本案中的“莲子心”是莲子物理上的组成部分，即通过分离莲子肉(白色部分)和莲子芯等取得，并非通过对莲子进行提取其化学成分或对莲子进行浓缩，因此从物理形态上没有改变原有的生物形态。依据农业部《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)第3.1条的规定，“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……”莲子是绿色食品代用茶，莲子心也是绿色食品代用茶，而原卫生部《复函》所指的物质实际上是“莲芯和莲子芯精华”，并非本案所争议的“莲子心”。此外，依据2002年原卫生部《关于关于进一步规范保健食品原料管理的通知》之规定，既是食品又是药品的物品名单中包含莲子，故莲子属于食药同源物质，而莲子心作为莲子的组成部分，理应属于食药两用的物品。值得注意的是，该规定没有被明文废止或替代，至今仍然有效。即使退一步，假设卫生部《复函》中所指的“莲芯和莲子芯精华”即是本案所争议的“莲子心”，但是考虑到国家卫生和计划生育委员会至今未对既是食品又是药品的物品名单中的莲子进行过明确的修改或删除，因此莲子仍属于食药同源的物品，莲子心作为莲子的组成部分也同属既是食品又是药品的物品。2.农业部公布的行业标准《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)将“莲子心”列为代用茶原料，适用该标准并无不妥。首先，根据国家质量监督检验检疫总局《关于印发食用植物油等26个食品生产许可证审查细则的通知》(国质检食监(2006)646号)文件中的《代用茶产品生产许可证审查细则》规定：“实施食品生产许可证管理的代用茶是指选用可食用植物的叶、花、果(实)、根茎为原料加工制作的、采用类似茶叶冲泡(浸泡)方式供人们饮用的产品。”根据农业部公布的行业标准《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)标准第3章对“代用茶”的定义中提到“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……”，由此可以看出，莲子心可以作为代用茶的原料，且莲子心作为固定词组具有稳定的含义，与同样为固定词组的莲子相区别。莲子心作为果实类代用茶，莲子中青绿色的胚芽部分的“莲子芯”理所当然可以作为代用茶来饮用。值得注意的是，《中国药典》、农业部行业标准《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)以及涉案产品的企业标准(Q/KM0007S-2013)中均使用的是“莲子心”。其次，农业部信息公开申请答复书原文为：“《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)标准第3章对‘代用茶’的定义中提到‘果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……’此处的‘莲子心’是果实类代用茶，也是指去掉外壳的莲子，而不是莲子中间青绿色的胚芽部分的‘莲子芯’”。该告知书系农业部对案外人的单方面答复，不具有普遍约束力。即使退一步，假设农业部行业标准中的莲子心是去掉外壳的莲子，显然农业部行业标准中的莲子包括果肉和中间青绿色胚芽部分，中间的青绿色胚芽部分仍然是莲子心的组成部分。将“莲子心”解释为不含“莲子芯”(莲子中青绿色的胚芽部分)，则此种解释将明显超过被解释对象的字面含义或日常含义范围，也将超出一般国民的预测可能性。按照一般人的理解，“心”是指一个物品的内在部分，而非相反，莲子心可以解释为不包含外壳部分，但不应解释为不包含内在部分。因此，农业部标准强调的是整颗莲子都是果实类代用茶，整颗莲子也仅指去掉外壳后剩下的部分，并非是排除青绿色胚芽部分的“莲子芯”(农业部的相关《答复书》其实是明确了莲子心是莲子的一部分，且莲子心包括莲子肉及中间的青绿色胚芽，也明确了《绿色食品代用茶》标准中提到的莲子心是指莲子)。再次，莲子心作为代用茶在市场上广泛适用，且在各地均有流通(尤其是在广东省以冲泡方式食用具有悠久历史)，目前并未有相关危害人体、造成重大后果的事件发生，目前并没有法律和行政法规的强制性规定明确对莲子心进行任何的限制和禁止适用，卫生部《通知》中既是食品又是药品的物品名单中包含“莲子”，虽然后续卫生部《复函》认为莲芯在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，但国家卫生和计划生育委员会至今未对既是食品又是药品的物品名单中的莲子进行过修改或删除。因此，老百姓大药房有充分的理由认为，莲子仍属于食药同源的物品。《食品安全法》(2009年6月1日实施)第五条规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。且卫计委告知书中明确答复：“关于农业部标准的适用问题，建议你向农业部咨询”。由此可见，农业部具有对食品的管理权限，其制定的行业标准也依法有效。农业部与卫生部(卫计委)同属国务院部委，并无管辖与被管辖的关系，两者颁布的规定在法律上均属部委文件，在法律效力上并无高低之分(前提是颁布时间一致、制定部门级别一致)。在农业部、卫生部(卫计委)对食品均具有管理权限且并不存在行政级别上高低的情况下，适用农业部行业标准并无不妥。值得注意的是：《绿色食品代用茶》是农业部于2012年发布并实施的，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，与2008年卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函(卫办监督函(2008)858号)相比，其效力要高得多，老百姓大药房有充分的理由认为涉案产品根据农业部的行业标准将莲子心作为代用茶的原料符合法律规定。（七）老百姓大药房作为经营者尽到了验货义务，即便涉案产品存在不符合食品安全的情形，老百姓大药房也不应承担赔偿责任。原《食品安全法》第36条规定，食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件；对无法提供合格证明文件的食品原料，应当依照食品安全标准进行检验。新《食品安全法》第53条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。由此可见，无论新旧《食品安全法》对于经营者的验货义务均为形式审查。老百姓大药房作为经营者在主观上善意无过错，在客观上更是查验了生产商的资质及检验合格证明文件。值得注意的是，目前法院、行政部门等适用法律的国家机关对莲子心是否可以作为普通食品原料尚且存在非常大的争议，老百姓大药房作为经营者主观上不存在明知是不符合食品安全仍然继续销售的情形。新《食品安全法》第148条第2款也明确规定：经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。因此老百姓大药房不应承担任何赔偿责任。综上所述，老百姓大药房销售的涉案产品质量合格，且已尽到验货义务，主观上善意无过错，即便涉案产品存在不符合食品安全的情形，老百姓大药房也不应承担赔偿责任。朱建平要求老百姓大药房赔偿十倍货款及其他损失的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据。综上，老百姓大药房上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼等费用由朱建平承担。被上诉人朱建平答辩称：不同意老百姓大药房的上诉请求，同意原审判决。依据产品质量法第33条，食品安全法第148条，明确说明经营者需要履行相应的义务。本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明,二审审理期间，双方均确认案涉产品配料中包含的“莲子心”为“莲子中心的绿色胚芽”，老百姓大药房并确认其经营的范围主要是药品、食品、保健品的批发和零售。此外，双方均向本院补充提交了证据。老百姓大药房补充提交了下列证据：1.广东省揭阳市质量计量监督检测所2014年检测报告、广州金域医学检验中心有限公司2015年检测报告；2.国家食品药品监督管理局数据查询截图；3.《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》；4.《上海浦东新区市场监督管理局投诉举报答复书》；前述证据1至证据4拟共同证实康美药业股份有限公司生产的菊皇茶属于符合食品安全要求的产品。5.《广东省食品安全企业标准植物代用茶Q/KM0007S-2013》；6.《绿色食品代用茶NY/T2140-2012》；前述证据5、证据6拟共同证实莲子心可以作为代用茶原料使用，涉案产品符合企业标准及农业部行业标准；7.《莲子NY/T1504-2007》；8.《中国药典》（2010年版）第256页莲子、莲子心；前述证据7、证据8拟共同证实《NY/T2140-2012绿色食品代用茶》、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《中国药典》中的莲子、莲子心均包括莲子中间的莲芯部分；9.《广东省疾病预防控制中心检测报告》（受理编号：12GA0166），拟证实莲子心无任何急性、亚急性或者慢性危害；10.《国家卫生和计划生育委员会告知书》（卫政申复【2016】0134号），拟证实卫计委至今无实验数据论证莲子心属于不符合食品安全原料；11.康美药业股份有限公司《关于莲子心食用（饮用）历史证明的请示》，拟证实莲子心有食用历史；12.康美药业股份有限公司《全国工业产品生产许可证》，拟证实康美药业股份有限公司生产菊皇茶属合法行为；13.《康美药业有限公司检验报告》，拟证实相关批次的菊皇茶产品按植物代用茶Q/KM0007S-2013检验，结果符合规定；14.《食品流通许可证》，拟证实老百姓大药房具有销售食品的资质。其中，证据1、证据2、证据5、证据6、证据12、证据14是原审中提交过的；证据3、证据4、证据7到证据11、证据13是二审新增的证据。对此，朱建平质证认为：证据3的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据恰恰说明只有莲子列入既是食品又是药品的名单，莲子心则不在这个名单中，莲子心不属于药食同源的物质。证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，因为没有原件，而且该答复是针对案外人的，该答复的内容很笼统，而朱建平原审提交的证据9农业部对朱建平的复函，说明老百姓大药房该证据4的莲子心不是中间绿色胚芽的物质，和本案不具有关联性。证据7只是莲子的行业标准，真实性、合法性认可，但关联性不予认可。该行业标准第一页的3.1和3.2进一步说明莲子和莲子心是不同的物质。证据8的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据恰恰说明药典中分莲子和莲子心，两者的性味等是不同的，对两者的形状描述也是很明确的。证据9真实性、合法性、关联性不予认可，无法确认该检测机构是否有检验的资质，该检验报告也没有原件，该检验只是对莲子心是否有毒有害进行检测，与本案没有关联性。而检测报告证实案涉产品中有莲子心。证据10的真实性、合法性、关联性予以认可。该证据恰恰说明莲子心需经过安全性评估才能作为普通食品原料，说明普通食品添加莲子心是违法的。证据11的真实性、合法性、关联性不予认可。该证据没有原件，且涉嫌造假。行政部门的公章一般是在右下角的，而该证据的公章在左下角，而且有不知是谁添加的字体。而且市县级的卫生局是无权接受安全性评估的申请，依据新资源食品管理办法的第18条有30年的使用习惯的，应向省级卫生部门申请，然后由国家卫生部门认定是否给予行政许可。食品安全法也对此有所规定。该证据是单方面的申请，而且申请日期是2013年9月份，到现在已经有3年的时间。依据卫生行政许可管理办法的第16条，由此可以认定卫生部门至今未对申请作出认定，该申请和本案没有关联性。对老百姓大药房其他的证据坚持原审的质证意见。朱建平补充提交了下列证据：1.《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发【2002】51号），拟证实该通知规定莲子心不在既是食品又是药品的名单中；2.《农业部信息公开申请答复书》（农公开（质）【2015】70号），拟证实果实类代用茶中不应含有莲子心；3.《漯河市工商行政管理局郾城分局行政处罚决定书》、《青岛市李沧区食品药品监督管理局告知书》、《南京市江宁区市场监督管理局信息公开申请答复书》，拟共同证实案涉产品存在添加药品莲子心的违法行为。对此，老百姓大药房质证认为：对于证据1的意见与老百姓大药房之前的意见一致，2008年的函是政府内部的规定，并不对外公开。而老百姓大药房提交的材料是2012年的，而且是向全社会公开的，效力要更高；对于证据2，原文中莲子心是去掉外壳部分的莲子，该证据是对朱建平单方作出的答复，不具有普遍约束力，不能改变绿色食品代用茶的定义；证据3中的漯河市工商局的材料的复印件，对其是否生效老百姓大药房不清楚。行政处罚决定书从内容看，被查的当事人并无提供任何证据来证明食品是安全或不安全，工商局是依据投诉人的证据单方面作出的决定，故该工商局作出的决定对本案没有约束力，而且这种是个案的认定，也不具有普遍的约束力。对告知书的真实性不予认可，而且也没有显示出作出认定的证据清单，和本案不具有关联性。南宁市的信息公开是一个行政认定，属于个案认定，对其后续程序老百姓大药房不清楚，而且也没列明相关的证据材料，而且在浙江地区的法院有关莲子心的诉讼也是有败诉案例的。本院认为：本案二审上诉争议的焦点，一是案涉争议的产品是否符合我国的食品安全标准；二是老百姓大药房销售案涉争议产品是否具有明知的过错。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》明确规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”案涉产品添加的莲子心（莲子中间绿色胚芽部分）属中国药典记载的中药材，其并未列入国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录。虽然莲子在国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录之列，且莲子心也是莲子的组成部分，但在莲子心已被明确单独列为药品而并未列入既是食品又是中药材的物质目录的情况下，并不能当然推断莲子心已被列入既是食品又是中药材的物质目录。案涉产品违反了上述法定标准，依法应认定为不符合食品安全标准的食品，故老百姓大药房有关于此的上诉意见据理不足，本院不予采纳。原审判决认定案涉产品因添加莲子心属于不符合食品安全标准的食品，依据充分，本院予以确认。关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。如上所述，根据上述法律、司法解释及相应规范性管理文件的规定，案涉产品因添加莲子心属于不符合食品安全标准的食品，而老百姓大药房作为案涉产品的销售商，主要的经营范围是药品、食品、保健品的批发和零售，理应具备相应的查验和注意义务，应严格执行食品安全标准。鉴此，现老百姓大药房在2015年11月销售案涉产品的行为符合上述司法解释规定的销售明知是不符合食品安全标准的食品的条件。原审判决认定老百姓大药房应向朱建平承担退还货款并支付价款十倍的赔偿金的责任，并无不当，本院予以维持。老百姓大药房有关于此的上诉意见，据理不足，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。老百姓大药房的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人老百姓大药房连锁股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  张纯金代理审判员  马 莉二〇一六年八月三十日书 记 员  陶智斌介晨飞