上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民一(民)初字第10600号原告竹汝龙，男，1949年1月26日出生，汉族，住浙江省。原告邱卫明，男，1968年6月12日出生，汉族，住浙江省。共同委托代理人瞿惠国，上海市凌云永然律师事务所律师。被告浙江腾远建设有限公司，住所地浙江省。法定代表人郑涛。委托代理人陈江云，浙江海贸律师事务所律师。被告麻朝宏，男，1963年10月22日出生，汉族，户籍地浙江省。被告马奇伟，男，1971年10月1日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市。原告竹汝龙、邱卫明与被告浙江腾远建设有限公司(以下简称腾远公司)、麻朝宏、马奇伟买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月25日立案受理。先适用简易程序，后因案情复杂并公告送达，依法转为适用普通程序公开开庭进行了审理。原告竹汝龙、邱卫明的共同委托代理人瞿惠国，被告腾远公司的委托代理人陈江云到庭参加诉讼。被告麻朝宏、麻朝宏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席审判。本案现已审理终结。原告竹汝龙、邱卫明共同诉称，原告与被告腾远公司在2013年4月23日在原告处签订了木材买卖合同，合同约定原告向被告腾远公司承建的玉峰广场提供木材，合同就规格、单价、指定收货员、付款方式、交付方式、解决纠纷方式等做了相关约定，约定货到工地后，2013年10月底按货款总额的70%支付以此类推，余额按每月付70%，其余的于2014年年底全部付清，若被告腾远公司未能按时付款，则应每日支付货款千分之一点五的违约金，被告麻朝宏、马奇伟自愿为被告腾远公司提供连带保证责任。合同签订后原告依约履行，自2012年11月5日至2014年5月4日，原告向被告供应木材总价款XXXXXXX元，可是被告未能按约付款，对此，原告多次索要，但均无结果。故请求判令：1、被告腾远公司支付两原告货款人民币3,925,714元；2、被告腾远公司支付两原告逾期付款违约金至本判决生效之日止；3、被告腾远公司支付两原告为实现本案债权所发生律师服务费10万元；4、被告麻朝宏和被告马奇伟对诉请1、2、3承担连带担保责任。被告腾远公司辩称，1、原告提交的协议书不能作为原告与被告腾远公司签订的合同，因为双方不存在买卖合同关系。协议书中原告的竹汝龙的名字有误，所以原告竹汝龙诉讼主体不适格。2、被告腾远公司不是协议书的签约当事人，协议书上加盖的项目章是他人伪造私刻，被告麻朝宏不是被告腾远公司的项目经理，双方没有委托手续。3、原告签订协议书有明显过错不构成表见代理。原告没有核实项目章的真实性，就认可他人伪造的项目章；原告没有核实麻朝宏的身份就认定其系玉峰广场的负责人；原告也没有核实蔡亨分的身份，也没有将货物送至玉峰广场施工现场，就将货物交付给蔡亨分。4、原告递交的送货存根、对账单不能作为其向被告腾远公司交货的依据。蔡亨分、周均康、王善良无权代表或者代理被告腾远公司签收货物，并且原告递交的送货单上收货经手人签字为蔡亨分而不是协议书指定的蔡亨芬。这些人与被告腾远公司无任何关系。5、麻朝宏、马奇伟出具的付款承诺书不能作为被告腾远公司欠款的依据。6、原告向被告腾远公司主张违约金没有事实依据也没有法律依据，另外，原告主张的违约金过高，应依法调整。经审理查明：2013年4月23日，原告竹汝龙(又名竹如龙)、邱卫明作为买方，被告腾远公司作为买方签订协议书一份，约定：“原告向被告腾远公司承建的玉峰广场提供木材，合同就规格、单价、指定了收货员、付款方式、交付方式、解决纠纷方式、违约方应承担诉讼费、律师代理费、担保为连带担保，期限为两年等做了相关约定，买方保管员蔡亨芬代表买方验收货物，买方材料员周均康或者保管员、项目经理与卖方商定价格、数量，在送货单上签名视为本协议的组成部分。货到工地后，2013年10月底按货款总额的70%支付以此类推，余额按每月付70%，其余的到2014年年底全部付清，若被告腾远公司未能按时付款，则应每日支付货款千分之一点五的违约金，被告麻朝宏、马奇伟为被告腾远公司的提供连带保证责任。”协议书上盖有被告腾远公司玉峰广场项目部的印章，另加盖工程技术资料专用章(注明不能对外签订合同)，上面还有项目经理被告麻朝宏，担保人被告麻朝宏、马奇伟的签字。自2012年11月5日至2014年5月4日，原告陆续向被告施工工地供应约定的材料，每次供货后，均有经手人蔡亨分的签字。2013年8月3日、2013年8月4日、2013年10月24日、2014年5月5日，原告与蔡亨分、王善良签订了四份对账单，就送货单、货物数量、货款金额进行了对账。2015年2月14日，被告麻朝宏、马奇伟出具给原告付款承诺书一份，写明：“被告腾远公司拖欠原告建筑方木、模板材料款3,925,714元，并拖欠上述本金按月1.5%计算的利息，已付利息35万元等”。被告腾远公司庭审中提供了自身的玉峰广场项目部的印章以及与案外人签订的分包合同，以此证明本案协议书中的印章为假，项目经理名字为贺延庆，被告腾远公司称与被告麻朝宏、马奇伟、蔡亨分、周均康、王善良均不存在任何关系，是被告麻朝宏、马奇伟买的材料，并将材料卖给被告腾远公司，双方之间是合同关系，但是没有书面合同。原告对此提供了浙江台州市椒江区人民法院就被告腾远公司与浙江德新材料有限公司就同一项目的诉讼调解笔录，诉争合同也是由被告麻朝宏签订，收货人为蔡亨分其中注明王善良系被告腾远公司的员工，并具有该公司的特别授权进而进行诉讼。在被告腾远公司出具给台州椒江区人民法院的授权委托书中称王善良系其员工。而在台州市路桥区建设备案的建筑工程施工许可证中，被告麻朝宏是作为项目技术负责人、贺延庆作为项目经理备案。在被告腾远公司与宁波康联钢铁贸易有限公司的钢材销售合同中以及浙江忠建消防科技有限公司的防火门购销合同(复印件)，加盖印有被告腾远公司提供的项目部印章和被告麻朝宏作为项目部负责人的签字。在玉峰广场施工现场公司的管理人员名单中被告马奇伟作为工程负责人，被告麻朝宏作为技术负责人。另，原告提供了2015年4月2日原告竹汝龙与被告腾远公司总经理郑钢的通话录音。原告还提供了聘用律师合同以及律师费发票。2015年9月4日、12日、25日，被告麻朝宏分别通过转账方式支付给原告共计30万元。对此原告相应的将诉请本金主张变更为3,625,714元。以上事实由原告提供协议书、送货单存根、对账单、付款承诺书、台州市椒江区法院民事诉讼状、调解书、调解笔录及授权委托书、工程备案信息、被告腾远公司与案外人签订的供货合同、通话录音光盘、被告提供的印章备案登记表及签订的分包合同、个人通存业务回单。本院认为，1、合同的主体问题，(1)本案原告提供了协议书等作为原告与被告腾远公司存在买卖合同的依据，从原告举证的情况来看，大量的证据表明，被告麻朝宏、马奇伟均以被告腾远公司项目负责人的身份出现在被告腾远公司承建的玉峰广场项目合同中，虽然被告腾远公司否认与被告麻朝宏、马奇伟，王善良等存在任何关系，这与被告腾远公司建筑项目公示信息、提供给台州市椒江区法院的委托书，以及签订的购买防火门和钢材合同中严重不符。(2)被告腾远公司称与被告麻朝宏、马奇伟存在买卖材料的合同关系，从举证角度来看，应由被告腾远公司举证，但被告腾远公司未能提供任何证据证明，本院难以采信。(3)虽然协议书中的项目印章与被告腾远公司提供的项目印章不符，但本案中印章真假并不能构成合同的效力唯一证据，相反被告公示麻朝宏为项目部技术负责人，故又在协议书上加盖了技术资料专用章，该章为真，从而可以佐证被告麻朝宏并非如被告腾远公司所述双方没有任何关系，而恰恰证明被告麻朝宏等在现场一直参与了项目施工和订立合同。(4)被告麻朝宏、马奇伟、王善良与被告是否存在劳动关系，并非本案审查重点。故被告腾远公司的陈述难以成立，本案显然为有权代理，故被告麻朝宏、马奇伟的行为即为被告腾远公司的行为，本案并非如原被告所说系表见代理。2、违约金问题，按照原被告双方所签订的合同及对项目的预见情况以及合同的履行情况、本金和利息支付情况，被告提出违约金过分高于原告的损失，本院认为尚能成立，故参考原告的举证情况，本院酌情支持原告违约金损失100万元。3、律师费问题，原告主张有合同依据，参考律师收费标准，举证情况，支持律师费10万元。4、担保问题，被告麻朝宏、马奇伟在协议书的担保人处签字确认，明确约定了担保为连带责任，期间为两年，经查该案起诉在相应的保证期间，故原告主张成立，被告麻朝宏、马奇伟应承担相应的保证责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十一条之规定，《中华人民共和国担保法》第二十六条判决如下：一、被告浙江腾远建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告竹汝龙、邱卫明货款3,625,714元；二、被告浙江腾远建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告竹汝龙、邱卫明逾期付款违约金100万元；三、被告浙江腾远建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告竹汝龙、邱卫明律师费10万元；四、被告麻朝宏、马奇伟对本案判决第一项、第二项、第三项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,619.89元，由原告竹汝龙、邱卫明负担7,619.89元，被告浙江腾远建设有限公司、麻朝宏、马奇伟共同负担50,000元，公告费560元，由被告麻朝宏、马奇伟负担(于本判决生效之日起十日内直接向原告竹汝龙、邱卫明支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  彭雄辉审 判 员  张恩健人民陪审员  毛秀清二〇一六年八月二十二日书 记 员  陶娴瑾附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审理。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。三、《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。