湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂10民终709号上诉人（原审原告）：永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市东山大道340号。负责人：金加灶，该公司经理。委托代理人：李抗英、李忠文，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北湘荆建设集团有限公司松滋分公司，住所地松滋市新江口镇二环路103号。负责人：冉宏超，该公司经理。委托代理人：冉永海。系该公司职员。委托代理人：刘启斌，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北湘荆建设集团有限公司，住所地荆州市荆州区李埠镇新垸村疏港大道5号。法定代表人：彭兴珍，该公司执行董事。委托代理人：张璐。系该公司职员。上诉人永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司（以下简称永嘉公司宜昌分公司）因与被上诉人湖北湘荆建设集团有限公司松滋分公司（以下简称湘荆公司松滋分公司）、湖北湘荆建设集团有限公司（以下简称湘荆公司）建设工程合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人永嘉公司宜昌分公司的委托代理人李抗英、李忠文，被上诉人湘荆公司松滋分公司的委托代理人冉永海、刘启斌到庭参加诉讼；被上诉人湘荆公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永嘉公司宜昌分公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：湘荆公司松滋分公司、湘荆公司共同偿还拖欠工程进度款1200000元及利息60000元；湘荆公司松滋分公司、湘荆公司支付违约金1000000元；本案的诉讼费用由湘荆公司松滋分公司、湘荆公司承担。一审认定，2012年10月8日，永嘉公司宜昌分公司与湘荆公司松滋分公司签订《钻孔灌注桩施工合同书》，约定由永嘉公司宜昌分公司为湘荆公司松滋分公司提供桩基础施工服务，合同对工程名称、造价、承包形式及施工期限等均作出约定。后双方于2014年10月8日签订了《解除合同协议书》，解除了双方于2012年7月10日签订的合同，确定截止2013年7月5日永嘉公司宜昌分公司共为湘荆公司松滋分公司钻孔灌注桩657根，前述工程的工程款为3670000元。2014年8月17日，双方签订《付款协议书》，约定湘荆公司松滋分公司于2014年8月18日付现金400000元整，余款2014年10月17日前一次性付清，如湘荆公司松滋分公司不按前述约定付款，则向永嘉公司宜昌分公司支付1000000元违约金。根据庭审调查及双方当事人的陈述，双方对657根钻孔灌注桩工程款为3670000元，湘荆公司松滋分公司已经给付2470000元，尚欠工程款1200000元及利息60000元等事实均无异议。现双方就尚欠工程款的给付事宜发生争议。另查明，2015年7月1日，湖北省松滋市人民法院向湘荆公司松滋分公司送达协助执行通知书，依法冻结永嘉公司宜昌分公司在湘荆公司松滋分公司处的工程款2815905.19元。还查明，湘荆公司松滋分公司为湘荆公司设立的分支机构。一审认为，双方对钻孔灌注桩工程款总额为3670000元，湘荆公司松滋分公司已经给付2470000元，尚欠工程款1200000元及利息60000元等事实均无异议，一审法院对该数额予以认可。湘荆公司、湘荆公司松滋分公司未按照约定，及时给付尚欠工程款及利息1260000元的行为，系违约行为，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”双方当事人虽然约定未及时付款的违约金为1000000元，但是湘荆公司松滋分公司尚欠工程款及利息为1260000元，双方约定的违约金明显过高，故湘荆公司松滋分公司认为违约金过高的抗辩意见有事实和法律依据，予以采纳。一审法院酌定湘荆公司松滋分公司应从2014年10月17日起至2015年7月1日湖北省松滋市人民法院向湘荆公司松滋分公司下达协助执行通知书，依法冻结永嘉公司宜昌分公司在湘荆公司松滋分公司处的工程款2815905.19元之日止，以1260000元为基准，按照同期银行贷款利率的基础上加计30%的标准向永嘉公司宜昌分公司支付违约金。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，湘荆公司松滋分公司系湘荆公司设立的分公司，分公司不具有法人资格，民事责任应当由湘荆公司承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、湖北湘荆建设集团有限公司、湖北湘荆建设集团有限公司松滋分公司在本判决生效之日起十日内支付永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司工程款及利息1260000元。湖北湘荆建设集团有限公司、湖北湘荆建设集团有限公司松滋分公司应从2014年10月17日起至2015年7月1日止，以1260000元为基准，按照同期银行贷款利率的基础上加计30%的标准向永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司支付违约金。二、驳回永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司的其他诉讼请求。如果湖北湘荆建设集团有限公司、湖北湘荆建设集团有限公司松滋分公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24880元，由永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司负担10947元，湖北湘荆建设集团有限公司、湖北湘荆建设集团有限公司松滋分公司负担13933元。永嘉公司宜昌分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误。《解除合同协议书》签订的日期是2014年7月10日而不是一审判决所“查明”的2014年10月8日；“3670000元”是湘荆公司松滋分公司应支付的工程进度款，而不是“工程款”。《解除合同协议书》第二条第二款明确载明3670000元为工程进度款。一审判决对“工程款及利息1260000元”的表述相应是错误的。二、一审判决有违公平、公正。1、一审判决湘荆公司、湘荆公司松滋分公司“从2014年10月17日起至2015年7月1日止，以1260000元为基准，按照同期银行贷款利率的基础上加计30%的标准向原告支付违约金。”第一，一审法院的上述判决，意味着湘荆公司、湘荆公司松滋分公司2015年7月1日后不用支付利息。法律依据何在？第二，违约金是双方协商确定的1000000元。即使湘荆公司松滋分公司认为过高，请求予以调整，人民法院也应确定一个认为适当的具体数额，而不应以支付利息的方式判决湘荆公司、湘荆公司松滋分公司承担微不足道的违约金。这点违约金根本体现不出对湘荆公司松滋分公司的违约行为的惩罚性。第三，一审法院是依据什么认定1000000元违约金“过分高于造成的损失”的？一审法院连永嘉公司宜昌分公司的损失是多少都不清楚，又是怎么判定“超过造成损失的百分之三十的”？第四，双方约定的1000000元违约金并不是没有依据的。被上诉人自2013年6月就开始拖欠工程进度款397万余元，至2014年7月签订《解除合同协议书》时止，湘荆公司松滋分公司已拖欠工程进度款达一年多。这期间永嘉公司宜昌分公司至少有利息损失。同时，因湘荆公司松滋分公司的拖欠工程款的行为，导致永嘉公司宜昌分公司不能及时支付湖北新荥混凝土实业有限公司的货款和履行湖北省松滋市人民法院（2013）鄂松滋民初字第01286号民事判决，造成上诉人近二十多万元的损失。另外，上诉人为向湘荆公司松滋分公司追讨工程进度款的差旅费用数十万元。这些损失都是因为湘荆公司松滋分公司拖欠工程进度款而导致和产生的。2、一审法院判决永嘉公司宜昌分公司承担案件受理费10947元不公。本案诉讼是因湘荆公司松滋分公司违约后永嘉公司宜昌分公司依法提起的诉讼，诉请合理合法。一审法院对永嘉公司宜昌分公司违约金的诉请不予全部支持，不等于永嘉公司宜昌分公司关于违约金的诉请没有依据，因此，湘荆公司松滋分公司应承担全部案件受理费用。综上，请求：依法撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01053号民事判决；依法改判被上诉人向上诉人支付工程进度款1200000元和利息60000元，并判决被上诉人支付违约金1000000元；一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。针对上诉人永嘉公司宜昌分公司的上诉理由，被上诉人湘荆公司松滋分公司答辩称：1、上诉人请求支付工程款，实则该款早已被湖北省松滋市人民法院冻结，并不符合支付的条件。2、关于违约金，双方约定的违约金实属高于法律规定，上诉人所造成的损失应该向法院举出关于损失的相关证据，而不是上诉状中所称的近二十多万元、数十万元，法院无法判断。如果上诉人认为损失是客观存在的，其应提供真实可信的证据来证明。3、司法实践中对于违约金的计算都是在银行同期贷款利率的基础上加计30%，荆州市中级人民法院一审判决的案件是这样计算的，上诉至湖北省高级人民法院也判决维持了。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，判决结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。被上诉人湘荆公司未出庭，亦未提交答辩意见。二审中，上诉人永嘉公司宜昌分公司向本院提交了一组证据：湖北省松滋市人民法院（2014）鄂松滋执字第00144-1号、第00144-2号执行裁定书复印件2份；2014年9月3日温州银行特种转帐贷方传票（法院扣划）复印件1份，拟证明由于湘荆公司松滋分公司拖欠工程款，造成该公司拖欠别家公司款项，应为违约金损失。被上诉人湘荆公司松滋分公司认为，该组证据不是新证据，且证据发生时间为2014年9月，在双方约定违约金之前即已发生，与本案无关联性。本院认为，该组证据均为复印件，不符合证据的形式要件，而证明的事实在双方当事人就约定支付违约金的时间之前已然发生，且无法证明造成的实际损失额，本院不予采信。本院二审查明：永嘉公司宜昌分公司与湘荆公司松滋分公司签订《钻孔灌注桩施工合同书》后，双方于2014年7月10日签订《解除合同协议书》，解除了双方于2012年10月8日签订的该合同。2014年8月17日，双方签订《付款协议书》，再次确定湘荆公司松滋分公司应付永嘉公司宜昌分公司工程款3370000元，并约定湘荆公司松滋分公司于2014年8月18日付现金400000元，余款2014年10月17日前一次付清。本院查明的其他事实与一审认定的事实相同。经征求双方当事人意见，本院确定本案的争议焦点为：1.一审判决认定的事实是否有误。2.一审判决的违约金是否适当。一、关于一审认定事实的问题。本院认为，一审判决在双方签订《解除合同协议书》的日期认定上确系有误，本院已在二审查明的事实中予以纠正。至于上诉人永嘉公司宜昌分公司上诉称工程款表述错误的问题，虽然双方签订的相关协议书中有“工程进度款”、“工程款”的不同表述，但该款其实质应为657根钻孔灌注桩的工程款，故一审判决表述为工程款并无不当。二、关于违约金的问题。本案中，双方当事人在《付款协议书》中约定湘荆公司松滋分公司对工程余款于2014年10月17日前一次付清；湘荆公司松滋分公司不按上述约定时间付款，向永嘉公司宜昌分公司支付1000000元违约金。一审中，湘荆公司松滋分公司认为该约定的违约金超过法定标准，过高，请求一审法院调整。一审法院依照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，对本案违约金予以调整，即判决湘荆公司松滋分公司、湘荆公司从2014年10月17日起至2015年7月1日止，以1260000元为基准，按照同期银行贷款利率的基础上加计30%的标准向永嘉公司宜昌分公司支付违约金。本院认为，该调整并无不当。首先，从判决确定支付违约金的期间看，一审判决自被上诉人违约之日起至湖北省松滋市人民法院依法冻结永嘉公司宜昌分公司在湘荆公司松滋分公司处的工程款2815905.19元止，支付一定违约金，既合乎情理，又不违反法律规定，应为适当。其次，从支付的违约金的性质看，在我国立法和司法实践中，强调违约金的主要功能是补偿性的，当事人双方除在合同中明确约定单纯的惩罚性违约金外，违约金在一般情况下应为补偿性的。我国合同法和合同法相关司法解释对违约金进行调整以实际损失为基础的规定，也充分表明我国合同法上的违约金主要是以补偿非违约方的损失为目的的。本案上诉人过分强调违约金的惩罚性，有失偏颇。再者，从本案违约损失和支付违约金的方式看，上诉人在一审中并未就被上诉人违约造成的损失进行举证证明，二审中，其当庭提交的证据，既不符合证据的形式要件，而证明的事实又发生在双方约定的支付违约金期限之前，且无法证明造成的实际损失额，对该组证据本院不予采信。根据相关法律规定，其应承担该项举证不能的不利后果。同时，上诉人在上诉中也认为被上诉人拖欠工程款至少有利息损失，本院认为，本案上诉人因对方违约造成的损失，在其举证不能的情形下，主要应为利息损失。故一审法院以主债务为基数，在银行同期贷款利率基础上加计30%的标准判决被上诉人向上诉人支付违约金，并未违反公平、公正原则；一审判决支付违约金的方式也符合相关法律规定。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。对上诉人永嘉公司宜昌分公司上诉理由的合理部分，本院予以支持，对其不合理的部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24880元，由永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司负担10947元，湖北湘荆建设有限公司、湖北湘荆建设集团有限公司松滋分公司负担13933元。二审案件受理费13800元，由永嘉县地方建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一六年八月五日书记员  徐 芬