黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑01民终3155号上诉人(原审被告、反诉原告）中俄（哈尔滨）珠宝玉石投资有限公司，住所地哈尔滨市南岗区中山路177号1916室。法定代表人黄鹤延，董事长。委托代理人刘润邦，黑龙江恒辰律师事务所律师。委托代理人徐智，黑龙江擎雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江旅游集团有限公司，住所地哈尔滨市香坊区珠江路17号。法定代表人奚河滨，董事长。委托代理人何慧梅，黑龙江博采律师事务所律师。委托代理人代罡，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审被告）哈尔滨市南岗区人民政府，住所地哈尔滨市南岗区宣化街261号。法定代表人梁野，区长。上诉人中俄（哈尔滨）珠宝玉石投资有限公司（以下简称中俄玉石公司）因与被上诉人黑龙江旅游集团有限公司（以下简称旅游集团）、哈尔滨市南岗区人民政府（以下简称南岗区政府）合作开发房地产合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭对本案进行了审理，上诉人中俄玉石公司的委托代理人刘润邦、徐智，被上诉人旅游集团的委托代理人何慧梅、代罡到庭参加了诉讼，被上诉人南岗区政府经合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年8月8日，旅游集团与中俄玉石公司、南岗区政府签订合作哈尔滨华侨世纪广场项目协议书（以下简称三方协议），约定，项目名称-哈尔滨华侨世纪广场；项目位置座落于哈尔滨市南岗区红军街、西大直街、北京街、邮政街合围区域；项目开发单位-哈尔滨华侨世纪广场开发有限公司；项目规划建设内容包括会议、文化型超豪华五星酒店、现代化演出剧院、高档珠宝玉石交易中心、精品高档品质商业综合体、金融财富中心等；由旅游集团、中俄玉石公司出资组建项目法人公司,南岗区政府作为属地政府部门为项目建设提供全程服务，积极协调省、市政府制定个性化的优惠政策，加大政策支持力度，为项目建设和运营创造良好的投资环境；项目由新组建项目公司开发运营，按照公司章程对项目实行统一建设、统一管理、统一对外、统一销售、独立核算、自负盈亏、自担风险等商业地产开发全程管理；为更好推动本项目建设，中俄玉石公司负责筹措20亿元建设资金，旅游集团主要负责项目前期有关手续报批；中俄玉石公司占新成立项目公司60%股权，旅游集团占新成立项目公司40%股权，公司注册资本为6000万人民币，即中俄玉石公司出资3600万元，旅游集团出资2400万元，均以现金方式出资；中俄玉石公司负责项目资金筹措，中俄玉石公司同意按照项目时间与工期要求先行筹措20亿元，用于项目建设启动资金，并保证于公司注册成立后5个工作日内落实到位资金3.5亿元，剩余的资金中俄玉石公司保证根据项目进度按时足额落实到位，如前期20亿元建设资金不够使用，由中俄玉石公司继续筹措，并保证项目按期建成，待项目规划用地具备资本运作条件时，旅游集团与中俄玉石公司同意以项目用地进行融资；在资金使用上，项目建成有收益时，优先还本付息给中俄玉石公司，还利息按年15%；筹措的20亿元中，应等额用于已支付的本项目安置费和部分设计费（总额约7000-8000万元人民币）；南岗区政府全力推进本项目建设，加大政策支持力度，促进项目早日建成投产；以旅游集团为主负责办理项目土地征用、规划建设、房屋拆迁、市政工程配套等项目开发前期政府审批手续，并尽最大可能争取政府产业政策上支持和税费减免；南岗区政府全力支持项目开发建设，项目公司享受重点企业保护待遇，享受特大项目招商引资建设项目行政收费、地方税收的特别优惠政策；项目开发建设完成后，项目公司应当解散并依法进行清算；项目资金须专款专用，不得挪用任何其他用途；旅游集团确保在协议签订后30日内完成新组建项目公司工商登记法律文件的准备工作，如30日完不成，全额退款不视为违约，如由于旅游集团原因30日以上完不成，则视为违约，旅游集团无条件全额退还中俄玉石公司前期支付所有款项外，还应赔付中俄玉石公司支付所有款项金额同等金额的违约金；如中俄玉石公司未按本协议约定期限确保项目建设资金及时到位影响项目建设，其已经投入的资金5%作为向旅游集团支付的违约金，中俄玉石公司负责筹措的资金每少到位5000万元，中俄玉石公司将其所持有的新成立项目公司的1.5%股权转让给旅游集团或旅游集团指定的受让人，并无条件配合受让人办理项目公司股权变更的全部手续；旅游集团同意，如中俄玉石公司因未履行或未完全履行本协议中约定的义务需退出本项目及项目公司，则按照中俄玉石公司的承诺，应向旅游集团支付的违约金全部归项目公司所有并且只能用于本项目的建设；本协议自2014年8月8日签署并立即生效，至本项目开发建设完毕、项目公司清算并办理完毕注销登记后终止等内容。此后旅游集团与中俄玉石公司又签订了协议书，协议约定的主要内容是中俄玉石公司同意项目公司成立后7个工作日内一次性无偿支付1.5亿元给旅游集团，用于对华侨世纪广场项目旅游集团前期工作的补偿及有关遗留问题的处理；若中俄玉石公司未能按照约定时间将1.5亿元一次性支付给旅游集团，则本协议终止执行，待旅游集团与中俄玉石公司在新项目公司的股权份额无条件调整为各占50%，并办理完毕工商变更登记手续后，旅游集团将中俄玉石公司已支付的款项无息返还，旅游集团与中俄玉石公司一致同意以本协议作为双方股权变更的依据，无须就该部分股权转让事宜再召开股东会议等。上述协议签订后，旅游集团与中俄玉石公司于2014年8月28日成立了项目公司即哈尔滨华侨世纪广场开发有限公司，但中俄玉石公司未按三方协议约定，在公司注册成立后5个工作日内落实到位资金3.5亿元，只投入1.28亿元，其中7000万元转入旅游集团账户，5800万元转入项目公司即华侨开发公司账户，现项目公司账户尚存资金5072万元。旅游集团诉称：三方协议签订后，中俄玉石公司落实资金5800万元，扣除2000万元注册资本金后，仅落实项目资金3800万元。根据双方协议第七条第二项约定：“如甲方（中俄玉石公司）未按照本协议约定期限确保项目建设资金及时到位，影响项目建设，其已经投入的资金5%作为向乙方（旅游集团）支付的违约金”。中俄玉石公司拒不落实项目资金，经旅游集团多次催促后，仍然拒不履行，拖延一年之久，严重影响项目建设，致使无法实现合同目的，已构成根本性违约。为此，诉讼请求中俄玉石公司支付违约金290万元；解除合作协议；中俄玉石公司承担本案诉讼费用。南岗区政府辩称：南岗区政府与旅游集团及中俄玉石公司签订的三方合作协议，目的是为了推进哈尔滨华侨世纪广场项目的开发建设，协议签订至今由于各种原因导致协议的内容没有按协议如期履行，为了推动哈尔滨华侨世纪广场项目的顺利开发建设，南岗区政府同意解除与旅游集团、中俄玉石公司签订的三方合作协议。中俄玉石公司辩称：应当驳回旅游集团的诉讼请求，中俄玉石公司没有违约。根据三方协议第3.2条、第3.4条、第7.2条的约定，只有因中俄玉石公司资金未到位影响了项目建设时，才应向旅游集团支付违约金。中俄玉石公司已实际投入1.28亿元，其中5800万元直接投入到了项目公司，7000万元转给了旅游集团，现项目公司未使用的闲置资金尚有5072万元，中俄玉石公司未按约定期限投入3.5亿元资金未影响项目建设。因此，旅游集团要求中俄玉石公司支付违约金290万元没有依据，应驳回旅游集团的该项诉讼请求；中俄玉石公司与旅游集团根据合作协议组成项目公司，目的是为了开发华侨广场项目，现旅游集团未将项目前期报批手续更名到项目公司名下，项目建设尚不需要大量资金，当然就没有必要按照原来的预期将资金放置到账户中闲置，在没有使用资金的情况下，存入大量的资金在公司账目上无疑会增加巨大的财务成本，于情于理都说不通，更有悖公司的经营规律。因此，旅游集团以此来认定中俄玉石公司违约既不符合常理，也不符合成立公司的初衷；旅游集团违约在先，致使合作开发项目无法按期进行，合同签订后，中俄玉石公司要求旅游集团将合作之前的报批手续交到合作项目公司并变更到项目公司名下，可旅游集团至今也未办到，至今所有前期报批手续仍是在南岗区政府名下。中俄玉石公司在没有办法的情况下找各主管部门查询，得知原来的批件要么过期，要么要重新审批，合作之初旅游集团所承诺的前期报批手续都要重新来做。在项目前期报批手续未变更到项目公司名下时，项目公司不需使用大量资金，中俄玉石公司没有必要按原约定投入建设资金。综上，因旅游集团违约行为，其无权要求支付违约金和解除合作协议。中俄玉石公司未按照合同约定投入3.5亿元资金，并没有导致项目无法进行，不构成根本性违约，不符合法定的合同解除条件，故不同意解除合作协议。另外由于旅游集团未按协议约定将项目的报批手续办理到项目公司名下，旅游集团提供的合作之前的报批文件，现在行政主管部门不予认可，使项目的开发严重受阻，中俄玉石公司已经投入1.28亿元，因旅游集团的违约行为使项目未能如期继续进行，致使公司账面5072万元现金一直处于闲置，故反诉要求判令旅游集团按照三方协议约定支付中俄玉石公司违约金3804000元（自2015年1月15日至2016年4月15日）；判令旅游集团承担本案的全部诉讼费用。针对中俄玉石公司的反诉，旅游集团辩称：旅游集团不存在任何违约情况，在三方协议签订后，旅游集团积极履约，向政府有关部门申报相关审批材料，在项目没有进行完前期的拆迁挂牌等工作时，报批的主体是南岗区政府，在摘牌以后才可落到项目公司名下，况且协议中只约定由旅游集团负责前期的手续办理，并未约定需将项目落到项目公司名下属违约；中俄玉石公司主张合作之前的报批文件行政部门不予认可无证据证实，属主观臆断的猜测，项目至今未能进行，是由于中俄玉石公司未按合同约定在5个工作日内将3.5亿元资金支付到项目公司，严重影响了项目建设，从而导致项目停滞，故旅游集团不存在任何违约情况，也不应承担任何违约责任及违约金，故应驳回中俄玉石公司的反诉请求。针对中俄玉石公司反诉，南岗区政府辩称：南岗区政府虽然曾经与旅游集团及中俄玉石公司共同签署协议，但在该协议中，南岗区政府并没有实体的权利义务，南岗区政府只是作为地方政府承诺给予另外两方的政策上扶持与优惠，对于另外两方的实体权利关系，南岗区政府希望双方能够本着诚实信用、互利共盈的原则协商处理，协商不成，南岗区政府尊重人民法院的裁决。原审判决认为：旅游集团、中俄玉石公司、南岗区政府签订的三方协议合法有效。中俄玉石公司未按协议约定在项目公司注册成立5个工作日内落实到位资金3.5亿元，构成违约，现旅游集团要求解除协议并按协议约定给付违约金合法，予以支持。中俄玉石公司反诉旅游集团违约，要求旅游集团给付违约金证据不足，不予支持。据此判决：一、解除旅游集团与中俄玉石公司、南岗区政府签订的《合作哈尔滨华侨世纪广场项目协议书》；二、中俄玉石公司于本判决生效后10日内给付旅游集团违约金290万元；三、驳回中俄玉石公司的反诉请求。中俄玉石公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、中俄玉石公司未按约定期限投入3.5亿元项目启动资金系依法行使不安抗辩权，避免资金到位后项目无法启动所产生的大量资金闲置增加财务成本损失，该行为不构成违约；二、中俄玉石公司的项目资金迟延到位并未影响项目建设，即使违约也不构成根本违约，理由是1、参照《合同法》第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同的规定，中俄玉石公司到位资金1.28亿元，迟延到位资金2.22亿元，该数额仅占约定筹资20亿元的11%，未达到根本违约。2、中俄玉石公司投入的1.28亿元的建设资金中尚有120720000元未使用，旅游集团未说清项目建设所需资金的具体项目和数额。3、双方在协议中约定了项目资金迟延到位的解决办法，即每迟延5000万元，中俄玉石公司将所持有的项目公司1.5%的股权转让给旅游集团，即使违约也应当按该约定来处理，不应解除协议；三、原审违反法定义务在双方当事人对法律关系的性质认识不一致的情况下，未对解除协议的后果进行释明，也未对解除协议后的财产处理问题征求双方诉讼主张，损害了中俄玉石公司的合法权益；四、原审判决由中俄玉石公司向旅游集团支付违约金没有依据，该判项错误，旅游集团无法证实中俄玉石公司未按约定期限投入3.5亿元影响项目建设；五、原审判决驳回中俄玉石公司的反诉请求错误，旅游集团应向中俄玉石公司支付未及时办理项目建设手续给中俄玉石公司造成的已投入的利息损失。旅游集团答辩称：一、三方协议中明确约定，项目公司成立5个工作日内到位资金3.5亿元，但从签订合同至今，中俄玉石公司均未能按照协议约定到位资金，严重影响了项目建设，已构成违约。不安抗辩权是指“在双方签订的合同中，负有先履行义务的一方有确切的证据来证明对方履行能力严重恶化，为保证自己的权益可以中止履行的权利，行使不安抗辩权时应及时通知对方，如果中俄玉石公司认为旅游集团没有履行能力，避免投入资金产生损失，那么应当及时通知旅游集团，进行协商或发函要求旅游集团作出解释等，但这些均没有，由此可以说明，中俄玉石公司关于此项的主张不成立，其不能单方行使不安抗辩权；二、中俄玉石公司主张项目资金迟延到位并未影响诉争项目建设，不构成根本性违约，理由牵强，1、中俄玉石公司提出的应参照《合同法》第167条，该法条约定的是买卖合同纠纷，而双方是合作纠纷，应适用《合同法》第94条，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”应解除协议。2、根据三方协议第3条第5款约定，中俄玉石公司负责项目资金的筹措，同意按照项目时间与工期要求先行筹措20亿元项目建设启动资金，并保证于公司注册成立(2014年8月28日)后5个工作日内落实到位资金3.5亿元，截止目前，中俄玉石公司仅到位资金5800万元。中俄玉石公司已支付给旅游集团的7000万元，是中俄玉石公司按照与旅游集团另行签订的协议，同意在项目公司成立后7个工作日内一次性无偿支付1.5亿元给旅游集团，用于解决与中俄玉石公司合作前，旅游集团对华侨广场项目前期工作的补偿和有关遗留问题的处理，所以对方支付给旅游集团的7000万元不属于其应筹措的项目启动资金，中俄玉石公司打入项目公司的资金只有5072万元，按照中俄玉石公司自认，哈尔滨华侨饭店和北方剧场两家所需要的动迁补偿款大约在8000万元，远远不够支付。3、虽然协议中没有约定解除协议的具体条款，但3.5亿元资金在近2年的时间内迟迟未能到位，实现不了合同的真正目的，按照《合同法》规定可以解除。每迟延5000万元，转让1.5%的股权只是惩罚性条款，而不是不应解除合同的条款；三、中俄玉石公司阐述一审法院“未对解除协议的后果进行释明，也未对解除协议后的财产处理问题征求双方意见，明显损害了中俄玉石公司的合法权益”，系不实之说，1、一审法院按照双方的诉讼请求，针对双方是否构成违约、支付违约金及解除合同等事宜进行了审理，中俄玉石公司反诉旅游集团要求承担违约责任，并未提出返还资金的诉讼请求。2、在一审卷宗第152页，2016年5月23日第三次开庭笔录中记载，问：“如果本案涉诉的协议解除，投入的资金如何处理”，答：“首先我方不同意解除，如果协议解除，投入资金我方另案诉讼。”由此，不存在一审法院未释明，未对解除协议后的财产问题征求意见一说；四、三方协议中第7.2条中明确约定，按已经投入资金的5%作为违约金的计算标准，所以对方应支付290万元违约金，如果按对方提出的1.28亿到位资金，那么应支付黑龙江旅游集团640万元违约金；五、中俄玉石公司阐述“一审判决驳回中俄玉石公司的反诉请求错误，应支付未及时办理项目建设手续给中俄玉石公司造成的已投入资金的利息损失”的理由不成立。南岗区政府未出庭、未答辩。在本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据，本院二审对原审判决已认定的案件事实予以确认。补充认定如下二审查明的案件事实：上诉人中俄玉石公司在原审法院审理期间，在合议庭释明合同解除的可能性后果后，陈述意见是“首先我方不同意解除，如果协议解除，投入资金我方另案诉讼”。本院庭审期间，在合议庭向上诉人中俄玉石公司询问能否在合理期间按约定数额提供项目资金后，中俄玉石公司没有进行明确的答复，2016年8月3日，中俄玉石公司向本院提交变更诉讼主张的意见――原则上同意解除协议，要求旅游集团退回中俄玉石公司的投资款及利息。本院认为：上诉人中俄玉石公司与被上诉人旅游集团、原审被告南岗区政府签订的性质为合作开发房地产合同的协议书系三方真实意思表示，合法有效，各方应依约履行。三方协议第3.5条约定：“中俄玉石公司负责项目资金筹措，中俄玉石公司同意按照项目时间与工期要求先行筹措20亿元，用于项目启动资金，并保证公司注册成立后5个工作日内落实到位资金3.5亿元”。至诉讼发生时，中俄玉石公司到位资金为1.28亿元，因旅游集团没有明确主张和举证证明“项目时间与工期要求”问题和事实，故中俄玉石公司违反的是“保证公司注册成立后5个工作日内落实到位资金3.5亿元”的约定，中俄玉石公司该违约事实明显。关于三方协议应否解除问题。协议一方原审被告南岗区政府的诉讼主张为“南岗区政府在协议中没有实体的权利义务，只是作为地方政府承诺给予另外两方政策上扶持与优惠，对于另外两方的实体权利关系，南岗区政府希望双方能够本着诚实信用、互利共盈的原则协商处理。协议签订至今由于各种原因导致协议的内容没有如期履行，为了推动项目的顺利开发建设，南岗区政府同意解除三方协议。”，从陈述的内容分析，南岗区政府对协议应否解除，是充分尊重中俄玉石公司和旅游集团的意见，希望另双方能够本着诚实信用、互利共盈的原则协商处理，没有主张造成协议解除的违约责任方。故本院主要从中俄玉石公司和旅游集团的履约行为和诉讼主张分析三方协议应否解除。无论是从三方协议的约定内容，还是从所谓的“中俄玉石公司无偿提供给旅游集团1.5亿元资金的协议”约定内容分析，如中俄玉石公司未按照协议约定到位资金，均是以调整中俄玉石公司在项目公司的股权比例作为违约责任的承担方式，而没有约定直接解除合同，由此可以分析出双方订立合同的真实意思表示是，在资金不能足额到位的情况下，双方可以通过降低或者出让中俄玉石公司在项目公司的股权来解决，也就是说双方并没有约定将资金不能足额到位作为合同的解除条件。既然约定了不足资金可以通过降低或者出让中俄玉石公司在项目公司的股权来解决，合同目的应当存在可以实现的可能性。在项目公司已依法注册成立、项目行政审批没有完成、中俄玉石公司已投入资金还大部分未使用的情况下，双方本应充分协商以解决争议，但中俄玉石公司在约定的资金没有全部到位的情况下，现没有提供充分的证据证明就此问题与旅游集团进行了协商，致使旅游集团以中俄玉石公司迟延到位资金不能实现合同行使合同法定解除权，中俄玉石公司应承担主要责任。鉴于在本院二审合议庭向中俄玉石公司询问能否在合理期间按约定数额提供项目资金后，中俄玉石公司没有进行明确答复，后于2016年8月3日变更诉讼主张原则上同意解除协议，要求旅游集团退回中俄玉石公司的投资款及利息的情况，本院确认原审判决解除三方协议的结果正确。依据法律规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案在原审审理过程中，旅游集团及中俄玉石公司均未主张就项目公司进行清算，原审法院在庭审中向中俄玉石公司释明了合同解除后投入的资金如何处理问题，中俄玉石公司表示如果解除协议则关于已投入资金返还问题另案诉讼的主张，故原审未就解除协议后的资金返还问题进行裁判并无不当，各方当事人可就该问题另行诉讼。综上，原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48616元，由中俄（哈尔滨）珠宝玉石投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐朝晖代理审判员  梁红玉代理审判员  孟朋卓二〇一六年八月十五日书 记 员  白恩奇于文娟