广西壮族自治区柳城县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0222民初98号原告：蔡仁凤，男，住湖南省沅陵县。委托代理人：刘自孝，湖南省怀化市沅陵县光明法律服务所法律工作者。被告：山东通达路桥工程有限公司，住所地：山东省菏泽市牡丹区人民路318号。法定代表人：郭远振，该公司董事长。委托代理人：秦兵，男，山东通达路桥工程有限公司项目部项目经理，身份证住址陕西省安康市汉滨区，现住广西柳城县。被告：辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司，营业场所武汉市汉南区纱帽街汉南大道农垦街16号，组织机构代码57827160-8。负责人：左新国，该公司经理。第三人：张建林，男，身份证住址福建省福清市，现住广西。委托代理人：张友金，男，身份证住址福建省福清市，现住广西，与张建林系父子关系。原告蔡仁凤与被告山东通达路桥工程有限公司、被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司、第三人张建林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月11日受理后，依法适用普通程序并组成由审判员李宝琴担任审判长，人民陪审员奚增华和人民陪审员周月益参加的合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理，书记员韦小玲担任记录。原告蔡仁凤及其委托代理人刘自孝，被告山东通达路桥工程有限公司的委托代理人秦兵，第三人张建林的委托代理人张友金到庭参加诉讼，被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告蔡仁凤诉称，原告蔡仁凤于2015年3月9日经人介绍到被告山东通达路桥工程有限公司中标的广西三江至柳州高速公路No.11合同段大塘隧道工程工作，日工资200元。2015年3月27日上午7时许，原告蔡仁凤在使用风钻时被异物飞入右眼致伤，工地负责人张建林即第三人将原告蔡仁凤送至柳城县人民医院后转柳州市工人医院住院治疗，并支付全部医药费。经鉴定，原告蔡仁凤本次受伤构成7级残疾。原告蔡仁凤在索赔的过程中，与第三人张建林签订了《工伤赔偿协议书》后，才获得赔偿20000元。原告蔡仁凤认为赔偿数额过低，向柳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原告蔡仁凤与被告山东通达路桥工程有限公司存在劳动关系。柳城县劳动人事争议仲裁委员会审理后认为原告蔡仁凤的仲裁请求缺乏依据，裁决不予支持。原告蔡仁凤对该裁决不服向法院提起诉讼，法院判决原告蔡仁凤与被告山东通达路桥工程有限公司不存在劳动关系。由于被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司是上述工程的施工单位，为此，原告蔡仁凤再次诉至法院，请求被告山东通达路桥工程有限公司、被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司、第三人张建林互负连带责任赔偿给原告蔡仁凤92425元（其中：护理费1200元（10天×120元／天）、误工费23200元（116天×200元／天）、伤残赔偿金60520元（7565元／年×20年×40%）、被扶养人生活费4005元（6675×（18-15）÷2×40%）、精神抚慰金20000元、鉴定费1500元、交通食宿费2000元，以上合计112425元，扣除张建林已支付的20000元尚应支付92425元）。被告山东通达路桥工程有限公司辩称，虽然被告山东通达路桥工程有限公司是广西三江至柳州高速公路No.11合同段的中标单位，但被告山东通达路桥工程有限公司已将广西三江至柳州高速公路No.11合同段隧道工程分包给具备施工资格的辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司。原告蔡仁凤与被告山东通达路桥工程有限公司既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，请求法院驳回原告蔡仁凤对被告山东通达路桥工程有限公司的诉讼请求。被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司未到庭，亦未作书面答辩。第三人张建林述称，被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司承接上述工程后，由第三人张建林负责实际施工。2015年3月，第三人张建林将大塘隧道工程发包给杨荣承建，原告蔡仁凤经人介绍到由杨荣负责的开挖班工作。原告蔡仁凤在工作中受伤后，第三人张建林出于人道主义支付了原告蔡仁凤的全部医药费、住院期间的生活费并安排陪人护理，还与原告蔡仁凤协商签订了工伤赔偿协议并按协议赔偿给原告蔡仁凤20000元，故请求法院驳回原告蔡仁凤对第三人张建林的诉讼请求。经审理查明，被告山东通达路桥工程有限公司是广西三江至柳州高速No.11合同段的中标单位，广西三江至柳州高速公路No.11合同段项目经理部系其分支机构，全面负责该标段的施工管理。2012年8月16日，被告山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No.11合同段项目经理部与被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司签订了《隧道工程劳务协作合同书》，约定被告山东通达路桥工程有限公司将广西三江至柳州高速No.11合同段大塘隧道工程以包工包料的方式分包给被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司进行施工，被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司在合同中指定张建忠为现场施工负责人及安全质量责任人，张建林协助其工作；同日，双方还签订合同《安全生产、文明施工目标管理责任书》，被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司还向被告山东通达路桥工程有限公司出具了《合同履约承认书》、《民工工资及劳务用工承诺书》、《人员授权风险承诺书》。2015年3月9日，原告蔡仁凤经人介绍受雇到广西三江至柳州高速公路No.11合同段大塘隧道务工，在开挖班组使用风钻打洞，日工资200元，工作时工地负责人发给夜光服及安全帽，没有防护眼镜。2015年3月27日上午7时许，原告蔡仁凤在使用风钻时被石头碎片飞入右眼致伤，工地负责人即第三人张建林将原告蔡仁凤送至柳城县人民医院后转柳州市工人医院住院治疗17天（2015年3月27日至2015年4月13日），经诊断：右眼球破裂伤—角膜裂伤、右眼创伤性眼内异物、右眼外伤性白内障、右眼创伤性视网膜裂孔、右眼创伤性视网膜脱离、右上睑异物。出院医嘱：下周5上午眼科门诊复诊，期间若有不适，及时就诊。2015年7月3日原告蔡仁凤再次到柳州市工人医院住院治疗10天（2015年7月3日至2015年7月13日），经诊断：原告右眼硅油眼、右眼无晶体眼、右眼视神经网膜挫伤、右眼球破裂伤修补术后。出院医嘱：普通饮食，注意休息，避免剧烈活动及重体力活动，避免揉搓术眼。第三人张建林支付了被告蔡仁凤的全部医药费及住院期间的生活费，还安排原告蔡仁凤在第一次住院期间的护理人员。2015年7月21日，原告蔡仁凤向广西柳州市明桂司法鉴定中心申请伤残鉴定，该鉴定中心于2015年7月22日以明桂司法鉴定中心（2015）残鉴字第461号作出伤残等级鉴定意见书，评定蔡仁凤本次损伤右眼构成七级伤残。花鉴定费1500元。2015年7月24日，第三人张建林与原告蔡仁凤签订《工伤赔偿协议书》，主要内容有：“甲、乙双方因乙方工伤事故赔偿问题，经双方友好、自愿、平等协商一致，签订本协议，并严格按照本协议书条款执行。乙方（即蔡仁凤）今年在杨荣管理的开挖班组中任职，于2015年3月27日在大塘隧道开挖施工中被石头碎片砸到眼睛受伤，经甲方（即张建林）及时送医治疗并已支付其在住院期间的一切费用（含医疗费），现已治愈出院；现乙方（即蔡仁凤）要求甲方在上述工伤事故给予其赔偿，双方协商一致，确定由甲方支付给乙方一次性工伤赔偿款（包括后续医疗费、工伤伤残费补助金、一次性医疗和就业补助金、工伤期间工资、护理费、经济补偿等各大项费用）共计人民币贰万元整，以终结双方有关工伤事故赔偿问题的一切权利和义务关系，并放弃追究甲方的一切法律责任。自签订本协议之日起，乙方不得就上述赔偿问题另行主张任何权利，甲方不再承担任何义务。如乙方违背上述约定给甲方造成损失，甲方将依法追究乙方赔偿责任。”原告蔡仁凤及与其同去的李德明均在该协议书上签字并加盖指印，协议签订当天第三人张建林支付原告蔡仁凤现金2800元，扣抵原告蔡仁凤借款2200元，余款15000元于2015年7月30日将汇入李德明的账户，原告蔡仁凤亦予认可。2015年8月19日，原告蔡仁凤向柳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原告蔡仁凤与被告山东通达路桥工程有限公司自2015年3月9日至2015年7月24日期间存在劳动关系。柳城县劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2015年9月29日以柳城劳人仲字（2015）第28号仲裁裁决书作出裁决：蔡仁凤的仲裁请求缺乏依据，不予支持。蔡仁凤不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求法院判决确认原告蔡仁凤与被告山东通达路桥工程有限公司自2015年3月9日至2015年7月24日期间存在劳动关系，并判令被告山东通达路桥工程有限公司支付原告蔡仁凤工伤赔偿款196000元。本院于2015年12月22日以（2015）柳城民一初字第1619号民事判决书作出判决：原告蔡仁凤与被告山东通达路桥工程有限公司自2015年3月9日至2015年7月24日期间不存在劳动关系，驳回原告蔡仁凤的其他诉讼请求。另查：原告蔡仁凤之子蔡德鸿生于2000年2月18日。本院认为，一、责任主体问题：本案中，虽然被告山东通达路桥工程有限公司是广西三江至柳州高速No.11合同段的中标单位，但该公司已于2012年8月16日将广西三江至柳州高速No.11合同段大塘隧道工程以包工包料的方式分包给有建筑资质的被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司进行施工。原告蔡仁凤于2015年3月9日在广西三江至柳州高速公路No.11合同段大塘隧道务工，期间接受张建忠、张建林的管理和安排；2015年3月27日上午7时许，原告蔡仁凤在工作时右眼致伤，是第三人张建林将原告蔡仁凤送至医院治疗，并支付全部医药费；而第三人张建林是被告辽宁光大建筑工程有限公司武汉分公司在广西三江至柳州高速公路No.11合同段隧道工程的负责人之一，并非被告山东通达路桥工程有限公司的职员，由此可见，原告蔡仁凤在广西三江至柳州高速公路No.11合同段大塘隧道务工期间，与被告山东通达路桥工程有限公司不存在法律关系，而是与被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司存在劳务关系。因此，被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司是本案的责任主体。其次，原告蔡仁凤在向被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司提供劳务过程中，按照被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司工地负责人的指示和安排使用风钻打洞，而被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司没有为原告蔡仁凤提供必要的劳动防护用品，对本次事故的发生存在过错；原告蔡仁凤没有明显过失，故被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司应当承担全部赔偿责任。被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司在《隧道工程劳务协作合同书》指定张建忠为现场施工负责人及安全质量责任人，张建林协助其工作，故第三人张建林是被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司在广西三江至柳州高速公路No.11合同段隧道工程的管理人员，第三人张建林在该工程执行职务的法律后果应由被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司承担，因此，第三人张建林与原告蔡仁凤亦不存在法律关系，不是本案的责任主体。第三人张建林提出其把隧道打洞工程分包给杨荣并由杨荣承担赔偿责任的辩解意见，因未提供证据加以证实，本院不予采纳。二、关于赔偿范围的认定：根据法律规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。1、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案的原告蔡仁凤在被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司工作，日收入200元，自2015年3月28日至定残日前一天2015年7月21日共116天，故误工费为23200元（200元／天×116天）。2、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，并按照扶养人的身份确定适用城镇或农村标准计算。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。本案中，经鉴定，原告蔡仁凤本次损伤评定为七级伤残级伤残，其请求残疾赔偿金参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》农村居民人均纯收入7565元／年计算符合法律规定，残疾赔偿金为60520元（7565元／年×20年×40%）。被扶养人生活费参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》农村居民人均生活消费性支出6675元／年计算，原告蔡仁凤儿子蔡德鸿的生活费为4005元（6675元／年×3年×40%÷2人），综上，残疾赔偿金为64525元（含被扶养人生活费）。3、交通、住宿费：原告蔡仁凤虽然没有提供交通费、住宿费票据，但其先后多次从湖南省老家到广西柳城县，交通、住宿费实际已经发生，其请求交通住宿费2000元比较客观，本院予以支持。4、鉴定费：鉴定费1500元有证据予以证实，本院予以认定。5、精神损害抚慰金：受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害的赔偿数额应综合考虑侵权人的过错程度、造成的后果、承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平确定。原告蔡仁凤请求赔偿精神抚慰金20000元数额过高，以12000元为宜。以上五项合计103225元，被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司应当予以赔偿，扣除第三人张建林已经支付的20000元，尚应支付83225元。原告蔡仁凤诉请的护理费没有证据加以证实，该项请求本院不予支持。三、关于原告蔡仁凤与第三人张建林签订的《工伤赔偿协议书》问题。根据法律规定，因订立合同时显失公平的、因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。原告蔡仁凤与第三人张建林签订的《工伤赔偿协议书》不到一个月，原告蔡仁凤就向柳城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而后向人民法院提起诉讼，请求法院判决被告赔偿原告蔡仁凤超过协议赔偿数额20000元的经济损失，虽然原告蔡仁凤及其诉讼委托代人在语言文字上没有明确表示变更协议赔偿数额的意思表示，但诉讼请求的实质上是变更协议的赔偿数额；其次，经核实，原告蔡仁凤应获得的赔偿数额是该协议赔偿数额的5倍以上，可认定双方在订立合同时显失公平。故原告蔡仁凤请求以超过协议赔偿数额进行赔偿，本院以其请求变更合同并符合法定条件为由，依法予以支持。第三人张建林提出双方签订了赔偿协议并履行完毕，不应承担赔偿责任的辩解意见，本院不予采纳，但已经支付的20000元应予扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司应赔偿原告蔡仁凤各项经济损失共计103225元，扣除第三人张建林已经支付的20000元，尚应支付83225元。二、驳回原告蔡仁凤的其他诉讼请求。案件受理费2144元，公告费700元，合计2844元，由原告蔡仁凤负担242元，被告辽宁光大建设工程有限公司武汉分公司负担2602元。上述给付义务，义务人应在本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起15天内，向本院提交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于柳州市中级人民法院。审 判 长  李宝琴人员陪审员奚增华人民陪审员  周月益二〇一六年八月九日书 记 员  韦小玲