贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终1513号上诉人（原审原告）陈朝芳，女，汉族，1971年7月13日出生，贵州省遵义市人，高中文化，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）徐飞，男，汉族，1972年9月19日出生，江苏省张家港市人，高中文化，住江苏省张家港市。被上诉人（原审被告）陆玮，男，汉族，1971年10月24日出生，贵州省遵义市人，本科文化，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）卢承，男，壮族，1973年8月9日出生，广西环江毛南族自治县人，大专文化，住广西环江毛南族自治县。上诉人陈朝芳因与被上诉人徐飞、陆玮、卢承民间借贷纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1139号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告陈朝芳一审诉称：2012年，经被告陆玮介绍，我认识了被告徐飞和卢承。三被告经过商议，合作经营金毕公司位于金沙县木××乡大树村的洗矿厂，并聘请我为财务负责人。我因相信被告的诚意和能力，受聘于他们合作项目的现场财务负责人，负责日常费用登记工作，并于2012年5月到木孔乡金毕公司洗矿厂开始工作。自被告方合作项目筹备起，就出现资金短缺现象，但被告徐飞始终在断断续续的投入资金，出于对三被告的信任，加之和被告徐飞以前就系朋友关系，因此，在项目部几次出现资金短缺时，经项目部主要承包人徐飞电话求助，我便向项目部垫付了部分款项。后因三被告合作关系事实上终止，我被迫离开工作岗位。其间，原告向项目部垫付的现金为125356元，经多次向被告催收未果。现要求被告方偿还垫付款125356元并承担本案诉讼费用。原审经审理查明：原告陈朝芳与被告陆玮系朋友关系。2012年，被告陆玮与卢承拟与罗登辉在金沙县木××乡鱼井坡洗矿厂合作洗矿。陆玮因此购买了部分设备，并交付了部分设备定金。但与罗登辉的合作未能成功。之后，陆玮与被告徐飞合作。同年8月，徐飞携家人到贵州旅游期间，对合作之事进行考察，确定与陆玮、卢承合作经营洗矿业务，并委托陆玮与金沙县金毕矿产开发有限责任公司洽谈合作生产铁精粉项目,并于2012年8月18日书面委托陆玮与金毕公司签署合作生产铁精粉事宜。同年8月21日，陆玮作为乙方徐飞的代表，与甲方金毕公司签订了《合作生产铁精粉合同》，被告徐飞按照合同取得了金毕公司位于木孔乡大树村金毕公司洗矿厂及现有设备的使用权，使用期限为四年，三被告随即开始合作经营。2012年9月2日，被告徐飞、陆玮、卢承分别为甲、乙、丙三方自愿订立了《选矿合作协议书》，该协议书约定：合作项目设计投资1000000元，由甲方徐飞出资，投资利息为每月10000元，合作期间在正常生产及资金回收以后第一时间，由甲方全额收回投资本金及利息，甲方占总股份的50％，乙方占40％，丙方占10％，三方共同经营，并按各自所持股份共担风险，共负亏盈，三方约定，委托徐飞为合作项目总负责人，委托陆玮为现场经营管理负责人，委托卢承为现场生产技术负责人，委托陈朝芳为现场财务负责人，现场日常费用登记清楚，大额费用同时由乙方、丙方签字认可，并事先电话或传真告知甲方，做到月月清楚。在项目建设阶段，被告陆玮负责设备的购买、组织安装，并对日常事务进行管理，原告陈朝芳负责记账和收支。按照合作协议，被告徐飞先后投入资金680800元。其间，合伙组织吸收了原陆玮所购设备，徐飞支付了已付定金部分设备的尾款。后来，被告徐飞认为陆玮违反《选矿合作协议》，因而中断投资，导致合作失败。原告陈朝芳诉来法院，要求被告方返还其在三被告合伙期间向项目部垫支的现金125356元，并向法院提供收支流水账本及相应票据作为其垫支的证据。在重审期间，经向原告释明是否对该厂的账目进行审计，原告表示无力承担审计费用。原判认为：本案中，原告是否垫资125356元的事实，虽然被告陆玮予以认可，被告徐飞、卢承未到庭参加诉讼，但在原审中被告徐飞、卢承予以否认，该笔账目必须通过司法审计予以确认。原告主张垫资125356元的事实，虽然提供了相应的账目予以证明，但原审中被告徐飞、卢承否认账目，导致账目的证明效力存在质疑，原告还需举证证明账目的客观性、真实性和合法性，方能作为认定事实的依据。对账目的客观确定，应通过司法审计来完成，原告属对审计事项负有举证责任的当事人，应申请司法审计来完成举证。经法院释明后，原告未申请司法审计和交纳鉴定费，视为放弃该项权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，由原告承担举证不能的法律后果。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均应承担不利法律后果，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：驳回原告陈朝芳的诉讼请求。案件受理费人民币2500.00元，由原告陈朝芳负担。宣判后，上诉人陈朝芳不服原判，上诉称：其在三被告合伙经营的公司从事财务管理，为公司垫资125356元的事实客观存在，负责公司管理的被告陆玮已认可上诉人垫资的事实，虽然被告徐飞、卢承不认可，但二人未提供证据反驳，申请审计鉴定的人应为被告，且审结鉴定不是本案的必经程序，故一审驳回其诉请错误，请求二审公正判决。被上诉人陆玮二审答辩称：上诉人所提主张属实，应该支持其主张。被上诉人徐飞、卢承二审未提供答辩。在二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。本院经二审审理查明：上诉人在二审审理中当庭提出其垫付的9万元多元是支付给被上诉人陆玮，属于陆玮之前购买材料、旅游及生活开支费用，支付时间为2012年11月；被上诉人陆玮提出是其到上诉人报销的账。原判认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人主张根据被上诉人徐飞指示为公司垫款的事实是否成立，金额是多少，三被上诉人是否应承担还款责任。经查，三被上诉人合伙经营的金沙县木××乡大树村金毕公司洗矿厂，出资人是徐飞占50%股份，陆玮无投资占40%股份，卢承无投资占10%股份，上诉人陈朝芳系三人聘请的财务人员，合伙协议《选矿合作协议书》签订时间为2012年9月2日的事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。从上诉人主张垫付款的金额和理由看，其认为协议约定徐飞为合伙事务出资人，那么徐飞转款到公司的款项为680800元，而上诉人做的账务支出为811156.13元，中间差额125356元便是其垫付款。对于垫资理由其提出是受徐飞委托而垫付，对此徐飞不认可。本院认为，1、从证据上看，在徐飞不认可委托上诉人垫资的情况下，上诉人不能举证证明此事实，包括上诉人提供的短信中已没有徐飞叫其垫资的记录；虽然被上诉人陆玮认可上诉人垫资的事实，但陆玮不是合伙事务出资人，上诉人提出其中9万多元便是支付给陆玮，陆玮与此笔款有利害关系，且不能提供财务报销支付凭证，其证言可信度不高；2、从上诉人提供的财务账目看，只能显示公司经营过程中的财务情况，之上并没有哪些账是上诉人垫资及合伙人签字其垫资的记录，大部分账务产生时间为2012年4月至9月（即合伙之前），名目涉及设备款、旅游款、生活费（吃喝玩乐）等费用，其产生时徐飞与陆玮、卢承的合伙关系并未成立，不能确定此账务的承担者为徐飞；3、上诉人作为三被上诉人合伙公司聘请的员工，其提出为公司垫资的理由不合常理，更何况大部分款项是支付给合伙人陆玮，按常理公司出现资金困难应由合伙人自身解决，即使上诉人垫资，公司或合伙人都要出具借条、欠条或收条，而上诉人不能提供任何证据证实；另从被上诉人徐飞的转款记录看，其转账卡由陆玮保管，款项由陆玮取出后交给上诉人开支，上诉人陈述其垫资时间为2012年11月，而从徐飞转款的银行记录看，2012年11月至2013年3月，徐飞共转款335800元，即使上诉人存在垫资行为，均可在之后徐飞的转款中扣出，其所提仍欠垫资款的理由与生活逻辑不符；综上，上诉人作为公司财务人员仅提供其保管的财务收支凭证，便主张收支的差额系其所垫资，没有证据支持，现有证据不能得出上诉人为公司垫资的结论。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人所提要求三被告归还垫资款的上诉理由没有证据支持，不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应以维持。上诉人所提上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人陈朝芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  李厚军代理审判员  代 珊二〇一六年八月十九日书 记 员  胡 欢