广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2016）粤71行终568号上诉人（原审原告）：李中考，男，汉族，住浙江省临海市。委托代理人：杨文周、饶旸，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区食品药品监督管理局。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：罗军，局长。委托代理人：朱贤庚、姚迪，该局工作人员。上诉人李中考因诉被上诉人广州市海珠区食品药品监督管理局（以下简称海珠区食药监局）行政处罚决定纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法行初字第236号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年6月10日，海珠区食药监局对李中考投资的个人独资企业广州市海珠区精益眼镜店（地址广州市海珠区新港西路161号之19）进行日常检查，现场检查笔录显示：该店开门营业现场提供《营业执照》，未能提供《医疗器械经营企业许可证》；该店售卖柜下方储物柜存放产品注册号为国食药监械（准）字2011第3221428号的“海昌清妍软性亲水接触镜”、产品注册号为国食药监械（准）字2012第3220123号的“海昌晰澈月抛软性亲水接触镜”等三类医疗器械一批；该店营业场所左侧见产品注册号为国食药监械（准）字2013第3221008号的“海昌视氧隐形眼镜多功能护理液”等三类医疗器械空盒一批；该店收银台有《报价单》1本、《验光配镜单》1本；海珠区食药监局对上述情况进行拍照，并对“海昌清妍软性亲水接触镜”等三类医疗器械进行查封扣押，制作《查封扣押物品清单》。《现场检查笔录》及《查封扣押物品清单》均有广州市海珠区精益眼镜店店员签名确认。2015年6月10日，海珠区食药监局执法人员在广州市海珠区精益眼镜店内拍摄产品和货架情况照片，李中考于2015年6月17日予以确认照片与检查当天情况一致，李中考确认该店之前取得《医疗器械经营企业许可证》，原《医疗器械经营企业许可证》已过有效期。在该店查扣的NO.0024138《精益眼镜连锁企业验光配镜单》显示：远用“博士伦清朗半年”，价格60元，销售员签名：程，接镜日期2015年6月5日，并加盖广州市海珠区精益眼镜店印章。李中考提供的《广州市盛御诚光眼镜有限公司出库单》显示：“客户名称李中考，日期2015年5月18日，商品全名：清朗半年2片装，单价60元。”一审庭审中，李中考、海珠区食药监局均确认“海昌清妍软性亲水接触镜”等隐眼镜属于第三类医疗器械。2015年6月17日，海珠区食药监局对李中考进行询问，制作《询问调查笔录》及《查封扣押物品清单》，李中考均予以签名确认。2015年8月4日海珠区食药监局向李中考发出（穗海）食药监械罚告（2015）1018号《行政处罚事先告知书》，告知李中考自2015年6月5日至2015年6月10日期间，未经许可从事“海昌清妍软性亲水接触镜”等第三类医疗器械经营活动的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款的规定，根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款（三）项的规定，拟对李中考进行如下处罚：1.没收违法所得60元；2.没收用于违法经营的医疗器械“海昌清妍软性清水接触镜”一批；3.处罚款50000元。李中考可在收到告知书之日起3日内向海珠区食药监局进行陈述、申辩。2015年8月7日，李中考向海珠区食药监局提出听证申请。2015年9月1日，海珠区食药监局举行听证会，听取李中考的陈述、申辩意见。2015年10月9日，海珠区食药监局确认李中考未经许可从事第三类医疗器械经营活动的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款的规定，作出（穗海）食药监械罚（2015）1018号《行政处罚决定书》，主要内容：“当事人自2015年6月5日至2015年6月10日期间，未经许可从事‘海昌清妍软性清水接触镜’等第三类医疗器械的经营活动，违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款的规定。对当事人作出如下处罚：1.没收违法所得60元；2.没收用于违法经营的医疗器械‘海昌清妍软性清水接触镜’一批（详见没收物品清单）；3.处罚款50000元。”并制作《没收物品凭证》、《没收物品清单》，于2015年10月9日送达李中考。李中考不服海珠区食药监局的处罚决定，遂提起本案诉讼。原审法院认为，依据《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款的规定：“从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。”李中考在2015年6月5日至2015年6月10日期间存在销售“海昌清妍软性清水接触镜”等第三类医疗器械的行为，有《广州市盛御诚光眼镜有限公词出库单》及NO.0024138《精益眼镜连锁企业验光配镜单》为证，李中考进货并进行出售，即使未获利也构成销售商品的行为，李中考陈述该商品只是替朋友代购，且配镜单显示价格与出库单显示价格一致，李中考未从中牟利，该行为不属于销售行为的意见，法院不予采信。李中考经营场所的商品展示柜下方储物柜也属于李中考存放销售商品的货柜，海珠区食药监局在执法过程中，有权对李中考的经营场所进行检查，包括李中考用于存放商品的储物柜，李中考提出海珠区食药监局在执法过程中，对李中考经营的广州市海珠区精益眼镜店商品展示柜下方储物柜进行检查的行为违法的主张，法院不予支持。李中考未取得《医疗器械经营企业许可证》从事第三类医疗器械经营，违反上述法规的规定。海珠区食药监局对李中考上述违法行为进行查处，并依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款（三）项的规定，对李中考作出（穗海）食药监械罚（2015）1018号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，李中考主张撤销该《行政处罚决定书》，缺乏事实和法律依据，法院予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李中考的诉讼请求。本案受理费50元，由李中考负担。上诉人李中考不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）涉案行政处罚决定书严重违反行政执法的合理性原则，应予以撤销。原审判决遗漏审查行政执法的合理性，应当依法予以改判。主要事实和理由有：1.（穗海）食药监械查扣（2015）02061001号《查封（扣押）物品清单》显示，海珠区食药监局所扣押的软性接触镜均是零散的，而眼镜店若销售该类产品应当是每个品牌的度数基本齐全的。本案中海珠区食药监局所查处的软性接触镜均是厂商放置的样品，不具备销售的基础。2.执法人员所查到的《广州市盛御诚光眼镜有限公词出库单》是李中考为朋友代购产生的。李中考的朋友取走该隐形眼镜时，李中考不在店内，店员为留下凭证遂开出验光配镜单。李中考不服该行政处理决定是因为在之前的许可证过期后，再未销售过第三类医疗器械，海珠区食药监局不顾该处罚的合理性，仅凭零散产品就认定存在销售行为并作出50000元罚款处罚不妥。（二）海珠区食药监局在取证过程中超越执法权限，实施的并非“检查”，而是“搜查”，所取得证据不能作为行政处罚的依据。首先“搜查”与“检查”不同。“搜查”可以打开箱柜翻看、查找，具有较大的强度，而“检查”仅限于对摆放于表面上的目标物进行查看、复制，不允许翻看、查找。其次，行政执法人员不具有“搜查权”。本案中执法人员超越职权所查获的物品因取证程序违法不应作为证据使用。综上所述，李中考上诉请求：1.判决撤销海珠区食药监局于2015年10月9日作出的（穗海）食药监械罚（2015）1018号行政处罚决定书，依法认定李中考无需支付罚没款共计人民币50060元，并责令海珠区食药监局退还被扣押的物品给李中考；2.案件诉讼费由海珠区食药监局承担。被上诉人海珠区食药监局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为：根据《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款、第二款的规定，“从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。……医疗器械经营许可证有效期为5年。有效期届满需要延续的，依照有关行政许可的法律规定办理延续手续。”第六十三条规定，“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：……（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动的。”结合已查明事实，李中考所经营的广州市海珠区精益眼镜店在未取得医疗器械经营企业许可证的情况下，2015年6月5日至2015年6月10日期间存在销售“海昌清妍软性清水接触镜”等第三类医疗器械的行为，该行为获利与否不妨碍其构成销售行为。海珠区食药监局对李中考作出涉案行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚并无不当。故原审判决驳回上诉人的诉讼请求处理正确，本院予以维持。关于李中考上诉认为海珠区食药监局的检查行为超出了职权范围。根据《医疗器械监督管理条例》第五十四条第一款的规定，“食品药品监督管理部门在监督检查中有下列职权：（一）进入现场实施检查、抽取样品；（二）查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（三）查封、扣押不符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产医疗器械的工具、设备；（四）查封违反本条例规定从事医疗器械生产经营活动的场所。”本案中，海珠区食药监局有权对李中考经营场所内存放销售商品的货柜进行检查。上诉人提出海珠区食药监局在执法过程中实施的检查行为超越职权的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李中考负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭铁文代理审判员  余秋白代理审判员  林 彦二〇一六年八月二十二日书 记 员  严椰铭侯天庆