安徽省桐城市人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖0881刑初99号公诉机关安徽省桐城市人民检察院。被告人汪翔，个体经营者。2009年10月19日因犯寻衅滋事罪被本院判处管制二年。2015年4月13日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑九个月，同年8月23日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月8日被桐城市公安局刑事拘留，同月30日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕，现羁押于桐城市看守所。被告人姚某，外号“小斌”，无业。2013年8月29日因为赌博提供条件被桐城市公安局行政拘留十二日并处罚款一千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月3日被桐城市公安局刑事拘留，同月30日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕，现羁押于桐城市看守所。辩护人姚继会，桐城市法律援助中心律师。被告人李某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月3日被桐城市公安局刑事拘留，同月17日被桐城市公安局取保候审，2016年2月1日经桐城市人民检察院决定被取保候审。被告人陈某，桐城市农商行双铺支行员工。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年12月3日被桐城市公安局刑事拘留，同月17日被桐城市公安局取保候审，2016年2月1日经桐城市人民检察院决定被取保候审。桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉（2016）105号起诉书指控被告人汪翔、姚某、李某、陈某犯开设赌场罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。2016年7月13日，桐城市人民检察院以桐检公诉刑变诉（2016）1号变更起诉决定书变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派代理检察员王佩出庭支持公诉。被告人汪翔、被告人姚某及其辩护人姚继会、被告人李某、被告人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。桐城市人民检察院指控：2015年9月15日，被告人姚某、陈某、李某三人为牟取非法利益，合伙在本市双港镇银杏花园小区内承租门面房开设无名棋牌室。被告人姚某、陈某、李某三人利用扑克牌以“五十K”和“掼蛋”等方式招揽他人赌博，并按每桌4小时提400元台子费。10月初，被告人姚某又将一台捕鱼机（含6个台口）放置在此棋牌室内供他人赌博，根据现场勘查，此棋牌室距离天城中学西大门仅49.05米。截止11月20日，被告人李某、姚某、陈某三人共计非法获利15万元左右。2015年11月初，被告人姚某、李某、陈某将上述棋牌室搬至双港镇福桥塑业后面。11月20日，被告人汪翔与姚某、李某、陈某商议利用扑克牌以“九点半”的方式供他人赌博，每把庄家起庄时按照起庄数额的百分之十抽取水钱，由被告人汪翔负责“挺水”（不收息），抽取的水钱被告人汪翔分三分之一，被告人李某、姚某、陈某三人共分三分之二，每场抽取水钱约3000元至4000元，截止11月29日，四人共计非法获利3万余元。案发后，被告人姚某、李某、陈某于2015年12月3日到桐城市公安局投案，被告人汪翔于2015年12月8日到桐城市公安局投案。被告人汪翔、姚某、李某、陈某以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。案发后，被告人汪翔、姚某、李某、陈某能自动投案并如实供述犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的量刑情节；被告人汪翔在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定的量刑情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。同时向本院提交了相关证据予以证实。2016年7月13日，桐城市人民检察院以桐检公诉刑变诉（2016）1号变更起诉决定书变更起诉，认定的事实变更为：案发后，被告人陈某于2015年12月2日被办案民警从桐城市农商银行双港支行带到桐城市公安局办案中心接受讯问。被告人姚某、李某于2015年12月3日到桐城市公安局投案，被告人汪翔于2015年12月8日到桐城市公安局投案。适用的法律变更为：被告人汪翔、姚某、李某能自动投案并如实供述犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的量刑情节。被告人汪翔对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，并表示自愿认罪。当庭辩称：我没有邀约和组织人员参赌，也没有提供赌博场所，我因为自己好赌，大部分时间都参与其中，别人没有钱时借钱给他们，但没有收取利息，我参与的时间是从2015年11月22日到29日，获利也没有起诉书指控的那么多。我在本案中所起的作用相对较小，请法庭从轻处罚。被告人姚某对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，并表示自愿认罪。当庭辩称：起诉书指控非法获利15万元，但我们没有分到钱，具体获利数额以李某记录的为准，因为是李某管理棋牌室的账目。被告人姚某的辩护人的辩护意见是：一、对被告人姚某所犯罪名不持异议。二、根据公诉机关指控的犯罪事实辩护人认为应当对被告人的犯罪过程进行区分定性。第一阶段是2015年9月份在银杏花园小区承租门面房开设棋牌室收取固定的台子费200元或者400元，并非抽头渔利，而是提供烟酒、吃饭的费用。故不应当以开设赌场罪追究其刑事责任，而应当予以治安处罚。起诉书指控第二阶段放置六个台口捕鱼机的事实，根据相关规定，利用赌博机开设赌场应达到10台以上才构成开设赌场罪，本案未达到该标准，并且该捕鱼机在学校附近的银杏花园只放了几天。故被告人姚某放置捕鱼机亦不构成开设赌场罪。第三阶段在福桥塑业后面租赁房屋开设“九点半”赌场，属于开设赌场，但开设赌场时间较短，非法所得较少，被告人姚某只分了不到5600元，且还没有拿到手，危害后果不大。三、被告人姚某具有自首情节，应从轻处罚。四、被告人姚某属初犯，家境不好，孩子年幼，并当庭自愿认罪，在“九点半”赌场中既不管账，分的钱也较少，应属于从犯。被告人李某对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示自愿认罪。当庭辩称：我在案发后投案自首，如实供述，且退出非法所得，请求法庭从轻或者减轻处罚。被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示自愿认罪。当庭辩称：我虽然是经公安民警传唤到案的，但当时我也不知道是为什么事，到案后也如实供述了犯罪事实，能够认定为自首。同时表示父母双亡，现自己又已经离婚，希望法庭宽大处理。经审理查明：2015年9月15日，被告人姚某、陈某、李某三人为牟取非法利益，合伙在本市双港镇银杏花园小区内承租门面房开设无名棋牌室。被告人姚某、陈某、李某三人利用扑克牌以“五十K”和“掼蛋”等方式招揽他人赌博，并按每桌4小时提400元台子费。10月初，被告人姚某又将一台含6个台口、可供六人同时使用的捕鱼机（可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定）放置在此棋牌室内供他人赌博，根据现场勘查，此棋牌室距离天城中学西大门仅49.05米。截止11月20日，被告人李某、姚某、陈某三人共计非法获利约122900元。2015年11月初，被告人姚某、李某、陈某将上述棋牌室搬至双港镇福桥塑业后面。11月22日，被告人汪翔与姚某、李某、陈某商议利用扑克牌以“九点半”的方式供他人赌博，每把庄家起庄时按照起庄数额的百分之十抽取水钱，由被告人汪翔负责“挺水”（即提供资金，不收息），抽取的水钱被告人汪翔分三分之一，被告人李某、姚某、陈某三人共分三分之二，每场抽取水钱约3000元至4000元，截至11月29日，组织了八场“九点半”赌博，四人共计非法获利约3万余元。案发后，被告人陈某于2015年12月2日经公安机关传唤到案，被告人姚某、李某于2015年12月3日到桐城市公安局投案，被告人汪翔于2015年12月8日到桐城市公安局投案。另查明：桐城市公安局于2015年12月3日扣押捕鱼机一台，麻将机一台，于2015年12月17日扣押被告人李某非法所得68000元，苹果6S手机一部，于2015年12月18日扣押被告人陈某非法所得68000元。2016年4月5日，桐城市公安局将查获的捕鱼机予以销毁。上述事实，有被告人汪翔、姚某、李某、陈某的供述与辩解，证人孙某、桂某、琚某、谢某、张某甲、程某、张某乙、毕某、江某的证言，到案经过、受案登记表、立案决定书、（2015）桐刑初字第00073号刑事判决书、户籍证明，行政处罚决定书，扣押清单，手机提取照片，现场检查笔录及照片，现场方位示意图及说明、销毁清单及记录等证据予以证实，并经当庭质证，足以认定。本院认为：被告人汪翔、姚某、李某、陈某先后以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、资金，聚众赌博，侵犯了国家对社会风尚的管理秩序，并且在距离学校49.5米的赌场内放置六个台口的捕鱼机，其行为均构成了开设赌场罪。公诉机关对四被告人指控的罪名成立。被告人姚某的辩护人认为起诉书指控的第一起事实，被告人姚某不构成开设赌场罪的辩护意见，无事实根据，其辩护认为被告人姚某等三人没有获利与李某的供述及手机记录的获利账目所反映的事实不符，故该辩护意见不能成立。四被告人系共同犯罪，在共同犯罪中相互配合，所起作用相当。被告人姚某的辩护人认为姚某在福桥塑业开设的“九点半”赌场中既不管账，分的钱也较少，应属于从犯的辩护意见不予采信。被告人汪翔在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。案发后，被告人汪翔、姚某、李某能自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚，对被告人姚某的辩护人辩称姚某具有自首情节的辩解意见及被告人李某辩解其具有自首情节的辩解意见予以采信；被告人陈某在案发后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。被告人陈某辩解其具有自首情节，与本院查明的被告人陈某系传唤到案的事实不符，不符合自首的构成要件，对该辩解意见不予采信。被告人李某、陈某积极退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人姚某的辩护人认为姚某系初犯且认罪悔罪可酌情从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采信。被告人姚某的辩护人辩护认为利用赌博机开设赌场应达到10台以上才构成开设赌场罪，本案未达到该标准，并且该捕鱼机在学校附近的银杏花园只放了几天。故被告人姚某放置捕鱼机亦不构成开设赌场罪的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款的规定：设置赌博机组织赌博活动，在中小学校附近设置赌博机2台以上的应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚。故对辩护人的此节辩护意见亦不予采信。本案捕鱼机已由桐城市公安局销毁，本院不再另行处理。结合被告人李某、被告人陈某所在的社区对其社会影响评价，可以对其适用非监禁刑罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第四十五条，第五十二条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：一、被告人汪翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年十二月八日起至二0一六年八月七日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人姚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年十二月三日起至二0一七年四月二日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）五、没收被告人汪翔、姚某、李某、陈某非法所得152900元，除公安机关已扣押的被告人李某退出的非法所得68000元、被告人陈某退出的非法所得68000元，余款16900元继续追缴，上缴国库；对桐城市公安局扣押的麻将机一台，由桐城市公安局予以销毁；对被告人姚某、被告人李某作案工具手机二部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  程巧梅审 判 员  叶险峰人民陪审员  姚 成二〇一六年八月三日书 记 员  谢 莎附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。