广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民二终字第1773号上诉人（原审原告）：广州市萝岗区九龙镇迳下村虎窿经济合作社，住所地广东省广州市萝岗区。法定代表人：陈伟军，社长。委托代理人：童鸿飞，广东宏安律师事务所律师。委托代理人：叶小珊，广东宏安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杜依遥，住广东省广州市荔湾区。委托代理人：池旭涛，广东尚之信律师事务所律师。上诉人广州市萝岗区九龙镇迳下村虎窿经济合作社（以下简称虎窿合作社）因与被上诉人杜依遥农村土地承包合同纠纷一案，不服原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法九民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：1994年11月15日，虎窿合作社与钟某签订《承包合同书》，约定虎窿合作社将“土名虎窿村前水田，东至道路边，西至水井（埔心村耕地），南至山坎水沟，北至村前范围内的水田和道路以东原五边地种年桔的地（包括现在路旁北边两个塘仔）合计面积五十亩”发包给钟某挖筑鱼塘，承包期限至2009年12月底止，钟某每年向虎窿合作社缴纳稻谷15500斤。因承包期满后，钟某以及鲁某未归还鱼塘，虎窿合作社遂于2010年10月29日向原审法院起诉。2011年3月25日，原审法院作出（2010）萝法萝民一初字第497号民事判决书，判令钟某以及鲁某归还虎窿合作社9口约50亩鱼塘。鲁某不服提起上诉；同年11月11日，本院作出（2011）穗中法民一终字第3125号民事判决书，维持一审判决。2009年11月7日，在虎窿合作社与钟某、鲁某诉讼期间，虎窿合作社时任社长陈某甲与杜依遥签订承包合同，将位于虎窿村前、东至五边地及年桔地边，西至埔心猪场边、南至山坎水沟边、北至村前范围的鱼塘7口，另有蛇窿1口，郭屋西1口，长角窿3口，八尾井1口，共计13口约70亩鱼塘（含虎窿合作社发包给钟某的9口约50亩的鱼塘）发包给杜依遥，期限自2010年1月1日至2070年12月31日止，押金20000元，每年租金为22000元，每十年租金递增5%。杜依遥于每年12月31日前以现金或者支票缴清当年承包款，虎窿合作社以收据加盖公章确认。因虎窿合作社与鲁某、钟某之间诉讼尚未终结，虎窿合作社先于2010年1月1日向杜依遥交付3口位于长角窿以及1口位于八尾井的4口鱼塘，其余9口鱼塘于2011年11月11日交付杜依遥。杜依遥使用上述鱼塘至今。2010年2月8日，虎窿合作社发布通知，内容为：“九龙镇虎窿合作社全体社员，就鱼塘租赁问题作如下通知：1.本社的所有到期鱼塘经大部分村民同意，已租赁给别人统一经营承包。2.租押金已经收纳，计划过年前分配给社员。3.请社员于2010年2月10日上午到集中地开会分红。”同年2月10日，虎窿合作社向101名社员发放鱼塘分红款共计40400元。2010年9月16日，按照2010年每100市斤干稻谷125元的价格，鲁某向虎窿合作社缴纳当年承包款20000元。2011年期间，广州市萝岗区九龙镇人民政府对包括涉案农村承包合同在内的农村资产、资金及资源（即三资）进行审查清理，发现鱼塘承包合同没有村审核备案、镇街鉴证以及村民代表会议表决，认为该合同租金低于原合同且租期过长，建议双方协商上调租金、租期不超30年以及每五年租金递增5%。陈某甲卸任社长后，担任虎窿合作社副社长，负责财务工作。2012年3月5日以及5月4日，杜依遥向虎窿合作社缴纳2011年以及2012年鱼塘承包款；2014年1月28日，杜依遥向虎窿合作社缴纳2013年与2014年承包款，四年承包款共计88000元。收据盖有虎窿合作社的财务专用章、陈某甲的签名章以及杜依遥工作人员汤某的签字。虎窿合作社的部分社员因对虎窿合作社、杜依遥所签订的鱼塘承包合同约定的租金和租期不满，多次要求调整未果，时任社长郭某甲、陈某乙、郭某乙等人合谋，于2013年3月至5月期间，先后5次对杜依遥经营的鱼塘进行破坏并强行捕鱼，郭某甲、陈某乙、郭某乙因实施上述行为犯破坏生产经营罪，被判处有期徒刑。以上事实有虎窿合作社提交的鱼塘承包合同、通知、鱼塘分红登记表、土地承包合同基本情况表、民事判决书、刑事判决书、刑事附带民事裁定书以及当事人原审庭审陈述作证，上述证据经过法庭质证，原审法院予以采纳。原审庭审中，杜依遥提交了一份盖有广州市萝岗区九龙镇迳下村民委员会公章的鱼塘承包合同，虎窿合作社认为杜依遥所提交的该份证据上村委印章是伪造的，庭后向原审法院申请鉴定其真伪以及盖章时间。因虎窿合作社、杜依遥所提交的鱼塘承包合同条文一致，其中并未约定以村委会鉴证盖章为生效条件，村委会印章的真伪以及盖章时间并非本案关键事实，因此对虎窿合作社的鉴定申请，原审法院不予采纳。在原审法院释明鱼塘承包合同的效力后，双方坚持各自诉讼请求以及答辩意见，未作任何变更。本案争议焦点在于虎窿合作社、杜依遥所签订的鱼塘承包合同的效力，以及是否可以继续履行合同。原审法院认为：（一）关于鱼塘承包合同的效力问题。陈某甲作为虎窿合作社时任社长，其签订合同的行为与其职责相配，鱼塘承包合同是双方真实意思表示，自双方签字盖章之日起成立。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条第二款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。土地承包法第四十八条第一款规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案杜依遥并非虎窿合作社的集体经济组织的成员，鱼塘承包合同需按照法律法规办理有关程序后才能生效。根据本案查明的事实，鱼塘承包合同未经上述民主议定以及政府审批程序，但不应因此认定无效。理由如下：1.依照《中华人民共和国村民委员会组织法》以及相关规定，虎窿合作社作为基层群众性自治组织，在履行管理本村范围内属于村集体所有的土地和其他财产的职能时，应向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。基于其法律地位，虎窿合作社在与杜依遥签订鱼塘承包合同时，应保证对内就鱼塘承包合同的签订已经经过民主议定以及向政府申报审批，这是虎窿合作社作为发包方应担职责。此为其基于诚实信用原则而应负担的缔约义务，不因合同未有约定而免除。现虎窿合作社作为缔约主体以鱼塘承包合同未经民主议定程序为由主张合同无效，是将自己没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果强加对方承担，有违诚信原则。2.虽然虎窿合作社部分社员要求调整合同内容，但鱼塘承包合同于2009年签订至虎窿合作社起诉已四年有余，虎窿合作社未能提供证据证明在此期间曾对合同签订合同效力提出过异议，反而已将杜依遥缴纳的款项用于分红。2011年九龙镇人民政府启动对辖区内农村三资清理过程中，对鱼塘承包合同亦已进行审查，亦未发现该合同存在违法情形予以查处。现虎窿合作社以未经民主议定、未经乡镇政府批准为由主张合同无效，不应得到支持。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条第一款规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。4.合同法第五十六条规定合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。虎窿合作社主张双方约定承包期限为六十年，已超过法律规定的承包期限，但该条款的效力并不影响合同其他部分的效力，不会导致合同整体无效。综上，本案鱼塘承包合同截至一审法庭辩论终结前仍未获政府审批，应认定鱼塘承包合同未生效，而非虎窿合作社所主张的合同无效。（二）鱼塘承包合同具备继续履行的客观条件。虽然鱼塘承包合同未生效，但鱼塘承包合同签订后，虎窿合作社依约向杜依遥交付鱼塘，杜依遥亦依约缴纳租金并一直管理鱼塘至今，双方已经实际履行。而且所涉及的鱼塘并未纳入国家征地范围，虎窿合作社可通过履行报批义务完善合同效力，并不存在合同法第一百一十条所规定的履行不能情形。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（以下简称合同法解释二）第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。鱼塘承包合同是双方真实意思表示并已履行多年，虎窿合作社以拒绝履行报批合同义务方式消极抵制合同，妨碍合同生效，企图收回发包的鱼塘，违反诚实信用原则，应不予支持。（三）杜依遥已履行合同约定义务，虎窿合作社不应擅自变更或解除合同。鲁某系于2010年9月16日缴纳当年租金20000元，而虎窿合作社称其于同年2月10日向全体社员所发放的鱼塘分红款40400元为鲁某所缴纳的承包款，虎窿合作社主张的时间以及数额差距较大，而且并未提交充分证据证实，故对虎窿合作社所称分红款来自鲁某所缴租金的主张不予支持。杜依遥提出其已经缴纳押金20000元以及2010年租金22000元并由虎窿合作社用于发放分红的主张，与合同约定的缴款时间、数额、用途以及通知所记载的内容基本一致，更接近事实，故予以认定。杜依遥所提交的2011年至2014年鱼塘承包费收据盖有虎窿合作社财务专用章，应认定杜依遥已经向虎窿合作社支付88000元承包款。租金入账属于虎窿合作社内部管理程序，虎窿合作社以上述款项并未入账为由主张杜依遥未缴纳承包款的理由并不成立，杜依遥不存在欠缴承包款的违约情形，故对虎窿合作社提出的杜依遥返还鱼塘的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条第一款之规定，原审法院判决：驳回虎窿合作社的诉讼请求。本案原审适用普通程序，案件受理费2805元由虎窿合作社负担。虎窿合作社已经预缴1352元，仍需在该判决生效之日起三日内补缴1453元。上诉人虎窿合作社不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误，定性不正确，并且关键事实查明错误，造成错判，应予二审改正。1.关于鱼塘承包合同的效力问题，原审法院认定“应认定鱼塘承包合同未生效，而非原告主张的合同无效”是错误的。陈某甲虽然是时任社长，但其履行职责应取得相应的授权，而签订鱼塘承包合同是有前置的法定程序，即应当另行获得村民或村民代表三分之二以上同意方可签订及经村民会议讨论决定方可办理。本案鱼塘承包合同的签订没有此程序。所谓“双方真实意思表示”仅是陈某甲个人与杜依遥的意思表示。原审法院既然已认定了杜依遥非虎窿合作社村民及虎窿合作社与杜依遥签订鱼塘承包合同时并未经上述法律规定的法定程序的事实，错误的认定为须经的法定程序为所谓的“未经民主议定程序”，这属于歪曲事实。2.虎窿合作社在知悉鱼塘承包合同后即对该合同的效力提出了异议，在三资清查及九龙镇人民政府的《回复》中已明确发现该合同存在违法情形，原审法院却认定为没有提出过异议及亦未发现该合同存在违法情形，是错误的。虎窿合作社于2012年3月8日才收到前任社长陈某甲在卸任时移交的相关资料及文件时才知晓此事，4月即出现虎窿合作社社员因对上述鱼塘承包合同所约定的租金和租期不满，多次要求调整，但均未能实现，详见（2014）穗萝法刑初字第119号判决书。原审法院也认定了以上事实。2012年12月九龙镇人民政府启动对辖区内农村三资清理过程中，已明确发现该合同存在现合同比原合同租金低、租期过长的问题。根据九龙镇人民政府于2013年9月2日出具的《关于李某乙等人反映违规发包鱼塘问题的回复》，以明确了鱼塘承包合同存在的纠纷问题。3.鱼塘承包合同应为无效合同。本案的鱼塘承包合同应为未经法定程序的无效合同，因其在签订之前已经违反了法律、行政法规的强制性规定，且严重的侵害了村集体的利益，而无效合同为自始无效，亦不因情势变更而恢复其效力，即便当事人承认也不能使其发生效力。4.杜依遥从未履行过合同约定的义务。虎窿合作社从未收到过杜依遥支付的租金，虎窿合作社在2010年2月发放的分红时并没有发出“通知”，该通知是杜依遥提供的，虎窿合作社从未确认过此“通知”，但原审法院却错误的认为是虎窿合作社提交的。虎窿合作社在2010年2月发放的分红并非杜依遥所交的租金，杜依遥没有证据证明其在2010年2月前支付过任何的租金，原审法院仅凭分红表就推断杜依遥支付了押金及2010年的租金是毫无根据的，虎窿合作社在2010年2月的分红与杜依遥是否支付了押金及租金没有必然的联系。杜依遥提交的2011年至2014年鱼塘承包款的三张收据，其中2012年3月5日开具的收据与虎窿合作社日常使用的收据不符，虎窿合作社从未开具过此收据也没有收到过此款项，该收据是陈某甲利用职务便利私自开具的，虎窿合作社从不知情；另两张收据虽然是从经济联合社开出的，但从没有到账。陈某甲作为曾经的社长、副社长及出纳，熟知虎窿合作社的财务制度，亦曾长时间掌管着“财务专用章”，因此其具备着违反财务制度而私自开具相关收据的便利条件，在村、社均证明了没有收到承包款的情况下，原审法院仅凭三张收据就认定杜依遥缴纳了承包款，这是错误的。5.鱼塘承包合同的签订是陈某甲的个人行为，是未经村社同意私下将鱼塘发包给其堂弟媳（即杜依遥）的私人行为。虎窿合作社与鲁某解除合同是因为承包费过低，侵害了虎窿合作社全体村民的利益，陈某甲就是该案件的主办人，但作为时任社长的陈某甲与杜依遥所签订的鱼塘承包合同租金居然比原合同的还要低。根据《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第二款的规定，陈某甲的行为应为无效行为，鱼塘承包合同亦应为无效合同。陈某甲与杜依遥在鱼塘承包合同在签订时（2009年11月7日），前一份合同还在履行中，且鱼塘承包合同约定的是十三口鱼塘中有9口鱼塘由鲁某耕作，而虎窿合作社在2010年10月因承包纠纷起诉鲁某，该案在2011年11月11日经历了二审才结束。在正常的情况下，是不会有人在承租物存在纠纷的情况下贸然签订承包合同的，这即不合情又不合理。鱼塘承包合同的约定交付时间2010年1月1日，但杜依遥实际是2012年4月才开始对部分鱼塘进行使用，若根据鱼塘承包合同的约定，已出现逾期交付，构成违约。但在长达两年多的时间理，杜依遥居然没有就此提出任何异议，且会交付租金，根据杜依遥提交的收据显示，两次逾期交付承包费，而陈某甲却又从不追究其责任，这不正常。杜依遥在原审庭审中提交的鱼塘承包合同是盖有“广州市萝岗区九龙镇迳下村民委员会”的公章，虎窿合作社要求对公章及形成时间做司法鉴定，但原审法院却以合同条文一致为由，拒绝虎窿合作社的申请，请二审法院予以纠正。（二）原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条规定，而这两条规定的前提均为“依法成立的合同”，但本案鱼塘承包合同在签订前已经违反了法律的强制性规定，并非“依法成立的合同”。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定，本案鱼塘承包合同在签订前没有履行法定的程序，但原审法院却据此驳回虎窿合作社的诉请。《最高人民法院适用若干问题的解释（一）》第九条第一款规定的是缔约双方签订后须经行政机关审批或登记方为生效的合同，但本案中的鱼塘合同的签订是有法定前置程序的，未经前置程序的应为无效合同。因此，原审法院适用法律错误。综上，原审法院认定事实错误、定性不正确，适用法律错误，请求二审法院在查明本案全部事实，依法判令：1.撤销原审判决；2.改判并全部支持虎窿合作社原审的诉讼请求；3.杜依遥承担本案全部诉讼费用。被上诉人杜依遥答辩称：原审认定事实清楚，请求维持。虎窿合作社所提的上诉理由与事实不一致，杜依遥已提供证据证实鱼塘获得大多数村民支持，合同未予登记的责任在于虎窿合作社，是虎窿合作社因内部之间的矛盾而提起有违事实的诉讼，应驳回虎窿合作社的上诉请求。经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。虎窿合作社原审诉讼请求为：1.确认虎窿合作社、杜依遥于2009年11月7日签订的鱼塘承包合同无效，杜依遥将所侵占的13口鱼塘交还虎窿合作社；2.杜依遥向虎窿合作社支付占用鱼塘的占用费人民币120226.8元（其中9口鱼塘自2011年11月12日起算，另外4口鱼塘自2010年1月1日起算，均按照每亩320市斤干稻谷暂计至2014年7月25日）；3.本案全部诉讼费由杜依遥承担。本院另查明，二审期间，虎窿合作社提交了盖有“广州市萝岗区九龙迳下村虎窿经济合作社”公章的《证明》，内容为：“虎窿经济社从未开出票号为NO.909491，杜依遥交来迳虎2009－001号2011年鱼塘承包费的收据。”杜依遥认为该《证明》不是证据，只是虎窿合作社的抗辩。再查明，虎窿合作社与杜依遥于2009年11月7日签订的涉案合同的名称为《虎窿经济合作社鱼塘承包合同》。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对虎窿合作社的上诉，本院评析如下：关于虎窿合作社与杜依遥签订的鱼塘承包合同效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”因杜依遥并非虎窿合作社的成员，故虎窿合作社与杜依遥签订鱼塘承包合同应当根据上述法律规定事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。鉴于本案证据无法证明虎窿合作社与杜依遥于2009年11月7日签订的《虎窿经济合作社鱼塘承包合同》已经履行上述法定程序，故该合同的签订违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》的强制性规定，应认定为无效合同。原审判决认定该合同未生效错误，本院对此予以纠正。虎窿合作社要求确认合同无效的诉请，本院予以支持。关于涉案合同无效后的法律后果问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因涉案合同被认定为无效合同，故虎窿合作社要求杜依遥返还合同所涉鱼塘的诉请，合理合法，本院予以支持。鉴于杜依遥已经对涉案鱼塘进行投入和经营时间较长，交还鱼塘前势必要进行相关的清理工作，结合渔业生产的特点，本院给予杜依遥六十天的清理时间，即在本判决发生法律效力之日起六十日内将涉案鱼塘交还虎窿合作社。虽然涉案合同系无效，但因杜依遥已对涉案鱼塘经营使用，基于公平原则，杜依遥仍应参照合同约定的租金数额支付相应的使用费。虎窿合作社原审主张从2011年11月12日开始计算9口鱼塘的使用费，从2010年1月1日开始计算4口鱼塘的使用费，均按每亩320市斤干稻谷暂计至2014年7月25日。对此本院认为，首先，杜依遥提供的盖有虎窿合作社财务专用章的收据可以证实，其已经分三次向虎窿合作社支付了2011年至2014年期间的使用费共计88000元，虎窿合作社主张上述费用没有入合作社的账户，这属于合作社内部管理事宜，不能否认杜依遥支付使用费的事实。虎窿合作社二审提交的《证明》系其自行开具，在无证据佐证的情况下，本院不予认可。其次，虽然合同约定的履行起始日期为2010年1月1日，但是其中有9口鱼塘的实际交付时间为2011年11月11日，即从2010年1月1日至2011年11月11日期间，杜依遥实际只使用了其中的4口鱼塘(面积约20亩)，根据合同约定的约70亩每年22000元的使用费，杜依遥支付的2011年的使用费22000元，足以抵偿9口鱼塘(面积约50亩)从2011年11月11日至2011年12月31日以及4口鱼塘(面积约20亩)从2010年1月至2011年12月31日的使用费，故杜依遥支付的88000元亦足够支付2010年1月1日至2014年12月31日的全部13口鱼塘使用费。最后，虎窿合作社主张使用费按照每亩320市斤干稻谷计算亦没有法律和合同依据。因此，基于上述认定，虎窿合作社要求杜依遥支付上述鱼塘使用费的诉讼请求据理不足，本院不予支持。综上所述，原审查明事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。上诉人虎窿合作社的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法九民初字第141号民事判决；二、确认上诉人广州市萝岗区九龙镇迳下村虎窿经济合作社与被上诉人杜依遥于2009年11月7日签订的《虎窿经济合作社鱼塘承包合同》无效；三、被上诉人杜依遥于本判决发生法律效力之日起六十日内向上诉人广州市萝岗区九龙镇迳下村虎窿经济合作社交还《虎窿经济合作社鱼塘承包合同》所涉13口鱼塘；四、驳回上诉人广州市萝岗区九龙镇迳下村虎窿经济合作社的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费均为2805元，均由上诉人广州市萝岗区九龙镇迳下村虎窿经济合作社负担2705元，被上诉人杜依遥负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  李琦代理审判员  刘欢代理审判员  石佳二〇一六年八月九日书 记 员  沈颋