山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终807号上诉人（原审被告）：齐肖静，无业。委托诉讼代理人：孙爱军，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于振东，个体。委托诉讼代理人：崔述博，山东方洲律师事务所律师。原审被告：张新忠。上诉人齐肖静因与被上诉人于振东、原审被告张新忠民间借贷纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2014）乐民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。齐肖静上诉请求：1.撤销山东省乐陵市人民法院（2014）乐民重字第4号民事判决，改判上诉人齐肖静不承担偿还责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序错误。1、德州市中级人民法院对该案事实证据已经委托日照浩德司法鉴定所依法作出司法鉴定意见书日浩（2014）文鉴字第262号，该鉴定结论《借款协议》不是上诉人所写，欠条不能确定是上诉人所写，该鉴定意见书依法具有法律效力，不应再次委托鉴定。2、重审鉴定没有事实和法律依据，且重审鉴定鉴定人在上诉人提出书面异议后没有出庭，不能作为证据使用。3、重审鉴定与德州市中级人民法院鉴定明显矛盾，且重审鉴定所依据鉴材未经确认，不能作为证据使用。4、重审鉴定未依据上诉人实际书写的鉴材，不具有客观性和真实性，且重审鉴定结论明显违背客观事实真相。5、欠条根本不是上诉人所写，鉴材与欠条也存在重大差别，请二审法院查明事实。二、原审判决认定事实错误。1、本案是民间借贷，时间是2012年3月5日，借款人、收款人均为张新忠，与上诉人齐肖静无任何法律关系，判决上诉人承担偿还责任毫无依据。2、欠条是2013年4月21日写的，本身与借款时间不符，原审法院既然认定张新忠2012年3月5日借款成立，那么2013年4月21日欠条不具有真实性，不能作为证据使用。3、欠条上的“齐肖静”名字不是上诉人所写，与上诉人无关符合情理，因为上诉人与张新忠离婚多年，且庭审中张新忠亦认可是张新忠所写，中院鉴定结论也证实了这一事实，原审法院依据重审鉴定结论为依据判决上诉人承担偿还责任错误。于振东辩称，1.乐陵市人民法院认定的借款条是齐肖静所写，不是认定借款协议；2.重审鉴定与第一次的鉴定并不矛盾，第一次的鉴定不能得出鉴定结论，原因是检材不够，第二次鉴定从法定机关调取了齐肖静的签名，通过补充检材得出结论，与第一次鉴定并不矛盾。另外，因鉴定而让齐肖静进行书写，而上诉人清楚的知道鉴定结论对自己的影响，因此，存在故意改变笔迹的可能性，而第二次鉴定所调取的检材，出自国家机关的档案，更具有客观公正性，应予认定；3.齐肖静在借条上签名是债务的承担，是对张新忠借款行为的认可，因此，上诉人应当承担责任。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。张新忠经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。于振东向一审法院起诉请求：1.偿付借款35万元及相应利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月5日，被告张新忠因生意需要向原告于振东借款35万元，其中通过信用社转账30万元，现金交付5万元；2013年4月21日，被告张新忠、齐肖静给原告于振东出具欠条一张，其内容为“欠条欠于振东叁拾伍万元欠款人张新忠齐肖静2012.4.21日”，出具欠条后，被告张新忠又给原告于振东出具借款协议一份，其内容为“借款协议今有张新忠借于振东现金叁拾伍万元正，用于生意周转，张新忠自愿把翠湖花园一套作为抵押担保楼四单元二层西户借款人张新忠齐晓静2012年3月5日”，将借款协议的落款时间提前到实际借款时间，即2012年3月5日。该款项至今未偿付原告于振东。另查明，被告张新忠、齐肖静原为夫妻关系，双方于2009年11月18日经乐陵市民政局登记离婚；被告张新忠给原告于振东出具的借款协议中的“齐晓静”签名不是齐肖静所书写，欠条中的“齐肖静”签名是齐肖静所书写。以上事实由原告提交的欠条一份、借款协议一份、日照浩德司法鉴定所出具的日浩[2014]文鉴字第262号文书鉴定意见书、天津市津实司法鉴定中心出具的津实司法鉴定中心[2015]文鉴字第77号文书鉴定意见书及当事人的一致陈述为证。一审法院认为，一、关于原、被告之间是否存在民间借贷关系的问题。被告张新忠于2012年3月5日向原告于振东借款35万元，通过信用社转账30万元，现金交付5万元，双方陈述一致，并由被告张新忠给原告于振东出具的借款协议及欠条为证，原审法院应予认定原、被告之间存在民间借贷关系。二、关于被告张新忠给原告于振东出具的借款协议中的“齐晓静”签名及欠条中的“齐肖静”签名是否是齐肖静本人所书写的问题。庭审中被告齐肖静辩称，在被告张新忠给原告于振东出具的借款协议中的“齐晓静”签名及欠条中的“齐肖静”签名均不是其本人所写，并称天津市津实司法鉴定中心出具的津实司法鉴定中心[2015]文鉴字第77号文书鉴定意见书认定此次检验的样本是齐肖静书写，没有事实依据，鉴定程序不合法，送检样本与检材不是同一时间形成，对鉴定结论不予认可。一审法院认为，德州市中级人民法院委托日照浩德司法鉴定所出具的日浩[2014]文鉴字第262号文书鉴定意见书，鉴定意见为：送检欠条上“齐肖静”签名与样本笔迹是否同一人书写不能确定，借款协议中“齐晓静”签名与样本笔迹不是同一人书写。对该鉴定意见，原、被告双方予以认可，一审法院予以采信，应予认定被告张新忠给原告于振东出具的借款协议中的“齐晓静”签名不是齐肖静所写；在本案重审过程中，一审法院根据原告于振东的申请，依法调取了保存于乐陵市婚姻登记处时间为2009年11月18日有被告齐肖静签名的《离婚登记审查处理表》1页、《离婚协议书》l页、制式《离婚协议书》4页、《申请离婚登记声明书》2页及保存于乐陵市房管局时间为2010年4月1日有被告齐肖静签名的《房屋所有权登记申请书》1页中的“齐肖静”签名作为样本，与检材“欠条”原件，委托天津市津实司法鉴定中心对“欠条”中的“齐肖静”是否是其本人所写，天津市津实司法鉴定中心出具的津实司法鉴定中心[2015]文鉴字第77号文书鉴定意见为：乐陵市人民法院2013年度乐商初字第409号卷宗内欠条上“齐肖静”签名与样本是同一人书写。该鉴定意见与日照浩德司法鉴定所出具的日浩[2014]文鉴字第262号文书鉴定意见书并不矛盾，是在日浩[2014]文鉴字第262号文书鉴定意见书不能确定欠条中的“齐肖静”是否是其本人书写，一审法院根据原告于振东的申请，为查清案件事实，重新调取样本委托鉴定的；一审法院所调取的样本是从国家机关调取的，其证明力较强，且在庭审中，被告齐肖静亦未否认样本中的签名不是其书写，也未对该鉴定意见提出重新鉴定申请，故对该鉴定意见予以采信，应予认定欠条上的“齐肖静”签名是其本人书写。三、关于责任的承担问题。被告张新忠向原告于振东借款35万元，事实清楚，证据充分，其长期不予偿还原告于振东借款的行为是错误的，依法应承担偿还原告于振东借款的民事责任；被告齐肖静在被告张新忠给原告于振东出具的欠条上签名，应视为其对该债务的确认，是该债务的共同借款人，应与被告张新忠共同承担偿还原告借款的民事责任；庭审中，被告张新忠称已偿还原告于振东五六万元，但其未提供证据证明其主张，原告于振东又不予认可，故对其该项主张不予采信。四、关于原告于振东主张的借款利息问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。根据这一规定，本案中，在借款协议及欠条中，双方未约定支付利息，应当视为不支付利息，故对原告于振东主张的借款利息的诉求依法不予支持。判决：被告张新忠、齐肖静于本判决生效之日起十日内偿还原告于振东借款35万元。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费6550元，保全费2270元，由被告张新忠、齐肖静承担。本院二审期间，围绕上诉请求，上诉人齐肖静提交“鉴定申请书”一份，申请对欠条中“齐肖静”签名的真实性再次进行鉴定。被上诉人于振东申请法院通知证人郭某、闫某甲、闫某乙出庭作证，并提交了自山东乐陵农村商业银行股份有限公司云红支行调取的于振东银行账户交易明细一份，用以证明本案借款已经实际交付。证人郭某作证称，自己的小名叫郭占良，曾经向于振东借款五万元，具体时间记不清楚了，借款一两个月后在江南食品厂路口将借款还给于振东，张新忠开车载着于振东离开。本院依法通知证人闫某甲、闫某乙到庭作证，但二人未履行出庭义务，后本院依法向闫某乙进行调查取证，闫某乙称，账户名为闫某乙的四组取款凭证中“取款人”处的签名均不是本人所签，该账号可能是母亲沈俊平设立，本人一直没有使用，听说张新忠曾经使用该账号，张新忠取款五万元时是沈俊平将闫某乙的身份证交给张新忠的。上诉人齐肖静质证称，证人郭某的证言，被上诉人对借款交付的事实相互矛盾，证人并没见到于振东向张新忠交付5万元，并非关键证人；于振东的交易明细与本案没有关联性，不予质证。根据被上诉人于振东的申请，本院依法向山东乐陵农村商业银行股份有限公司云红支行调取了闫某乙的银行账户交易明细一份，向山东乐陵农村商业银行股份有限公司营业部、城区支行、市中科技支行分别调取了账户名为闫某乙的取款凭证四组。另外，为查明案件事实，本院依法对案外人沈俊平进行了调查取证；为确定笔迹鉴定中样本的真实性，本院依法向乐陵市民政局婚姻登记处登记员付秀娟进行了核实。沈俊平称，因张新忠转钱需要，自己将闫某乙的卡交给张新忠使用，一段时间后张新忠将该卡还给沈俊平；对张新忠、齐肖静给于振东打欠条及协议的事情不清楚，张新忠、齐肖静在欠条上签字时沈俊平不在现场。付秀娟称，办理离婚手续时需要本人提供户口本、结婚证、身份证，核实确认双方本人到场，目视本人在离婚协议书、离婚登记告知单、申请离婚登记声明书、离婚登记审查处理表上签字；乐陵市人民法院调取的张新忠、齐肖静离婚相关文件均是齐肖静本人签字。上诉人齐肖静质证称，对银行交易明细的真实性没有异议，可以证实实际借款人为闫某乙，于振东在重审、二审中称将三十万元转给闫某乙，与其2014年3月27日二审中和诉状中所称钱以现金形式给了张新忠一人的陈述相互矛盾，民间借贷依法不成立；对借款交付的事实齐肖静不知情也未参与，不发表意见；沈俊平对齐肖静是否给于振东打过欠条不知情也不在现场的说法属实，与齐肖静的陈述一致，与于振东陈述沈俊平带于振东找到齐肖静打欠条、沈俊平在场的陈述不一致，从而证实欠条中不是齐肖静签名；2009年婚姻登记机关对是否本人签名要求不正规，欠条中齐肖静签名与婚姻登记机关存在明显不同，鉴定存在重大疑点，应重新鉴定。被上诉人于振东质证称，对银行交易明细的真实性没有异议，可以与于振东提供的个人业务转账凭证以及于振东的银行交易明细相互印证，证实于振东三十万的银行借款转入闫某乙名下；对其他证据的真实性没有异议，可以证实于振东通过银行转账将借款转至闫某乙名下，后由张新忠将款项取走，这些证据与于振东的当庭陈述一致。本院对二审证据审核及事实认定如下：上诉人对于振东、闫某乙银行账户交易明细的真实性无异议，仅对关联性提出异议，因这两份证据的证明对象为本案借款是否实际交付，所以与本案具有关联性。对沈俊平、闫某乙询问笔录中关于张新忠使用闫某乙账户的事实及闫某乙账户的取款凭证，当事人均未提出异议。根据以上证据结合当事人陈述，可以认定，于振东于2012年5月31日将30万元钱款转账支付至账户名为闫某乙的账户下，该账户当时由张新忠实际使用。于振东在重审一审庭审中称，向张新忠交付的五万元借款来源于于振东向表弟郭某借款，与其在第一次二审期间陈述现金来源于自己的茶叶店相互矛盾。虽然于振东与证人郭某对郭某交付于振东现金五万元的事实陈述一致，但郭某称该五万元系偿还之前向于振东的借款，与于振东陈述的向郭某借款之间具有根本性的矛盾，证人也无法讲明借款、还款的时间等细节。证人郭某的证言足以导致于振东主张以现金形式向张新忠交付五万元的事实处于真伪不明的状态，故对该事实本院不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、原审判决鉴定程序是否合法；二、原审判决上诉人承担还款责任是否正确。关于原审判决鉴定程序是否合法的问题，本院认为，第一，虽然本院曾经委托日照浩德司法鉴定所对欠条中“齐肖静”签名的真实性进行鉴定，但该鉴定机构的鉴定结论为“是否同一人书写不能确定”，即未作出明确的肯定或否定结论，一审法院认为本案需要重新鉴定并重新委托其他鉴定机构进行鉴定，并不违反法定程序。第二，天津市津实司法鉴定中心的鉴定业务范围为“法医临床鉴定、法医物证鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量鉴定”，日照浩德司法鉴定所的鉴定业务范围为“文书鉴定、痕迹鉴定”且其“文书鉴定”后备注了五项，即重新鉴定委托的司法鉴定机构的鉴定业务范围广于原委托的司法鉴定机构。第三，上诉人齐肖静虽然对天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定意见书提出异议，但并未申请鉴定人出庭，一审法院未通知鉴定人出庭并无不当。因此，一审法院鉴定程序合法。关于原审判决上诉人承担还款责任是否正确的问题，本院认为，第一，本案借款是否已经实际交付。本案借款中的30万元于2012年5月31日自于振东名下的账户转账支付至张新忠实际控制、账户名为闫某乙的账户，因此可以认定该30万元借款已经实际交付。于振东主张另外5万元是现金交付，但对资金来源的陈述与其提交的证据存在重大矛盾，所以不能认定该5万元已经实际交付。第二，“借款协议”的落款时间为2012年3月5日，转账支付的时间为2012年5月31日，“欠条”的落款时间为2013年4月21日，这与于振东陈述的首先达成借款合意、后支付借款、之后要求偿还借款并补打欠条的过程可以相互印证，因此可以认定转账支付的30万元与本案借款之间具有关联性。第三，鉴定意见书的效力。1.一审法院在对“欠条”中“齐肖静”签名的真实性进行鉴定时，从乐陵市房管局、民政局调取了齐肖静留存的签名。上诉人齐肖静对留存于乐陵市房管局的签名的真实性认可，对留存于乐陵市民政局的签名的真实性亦未否认，仅称是否本人所签“记不清了”。由于这几份签名均是从国家机关调取，本院依法核实了齐肖静本人签名的事实，因此对鉴定中所使用检材系齐肖静本人所书写的事实本院予以认定。2.本案使用的检材是人民法院自国家机关处调取的，并不属于现场提取的鉴定材料，不适用现场提取鉴定材料的相关规则。3.相对于现场书写，调取的签名确实存在时间间隔较大的问题，但并没有规定限制将该类签名作为样本使用，上诉人也没有提交证据证明这种样本会影响鉴定的准确性。综合以上几点，本院对天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定意见书的效力予以认定。重审鉴定系由人民法院委托进行的，上诉人齐肖静不能推翻该鉴定结论，故对其提交的重新鉴定的申请本院不予准许。第四，齐肖静本人在“欠条”上签名，表明其同意以共同借款人的身份偿还之前张新忠的借款，因此齐肖静应当与张新忠共同承担还款责任，一审法院判决齐肖静与张新忠共同承担还款责任并无不当。但被上诉人（原审原告）于振东仅能够证明实际发生的借款数额为30万元，故齐肖静、张新忠承担还款责任的范围为30万元，对其余部分不需要承担还款责任。综上所述，一审法院委托鉴定程序合法、判决齐肖静承担还款责任正确，本院依法予以维持；但一审法院对借款数额的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、变更山东省乐陵市人民法院（2014）乐民重字第4号民事判决为：张新忠、齐肖静于本判决生效后十日内偿还于振东借款30万元；二、驳回于振东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由张新忠、齐肖静共同负担5800元，由于振东负担750元；一审案件保全费2270元，由张新忠、齐肖静共同负担2020元，由于振东负担250元；二审案件受理费6550元，由齐肖静负担5800元，由于振东负担750元。本判决为终审判决。审 判 长  杨贵孚代理审判员  王子超代理审判员  宋兆源二〇一六年八月五日书 记 员  张 晓