河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终1256号上诉人（原审被告）：洪秀银，男，1955年8月15日出生，满族，现住北京市丰台区。委托代理人：樊生，河北华祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁志勇，男，1976年5月11日出生，满族，现住河北省张家口市。委托代理人：梁文杰，河北震河律师事务所律师。委托代理人：席建军，河北震河律师事务所律师上诉人洪秀银因与被上诉人梁志勇定金合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2015）西民初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪秀银的委托代理人樊生，被上诉人梁志勇的委托代理人梁文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁志勇在一审中诉称，其与洪秀银于2015年3月19日达成了铁锌矿石购销合作协议，当日将定金500000元交付洪秀银。后其按照约定到洪秀银处拉矿，但洪秀银却已将矿石另行出售给他人，导致其无法生产。现请求判令解除双方订立的铁锌矿石购销协议；要求洪秀银双倍返还定金850000元，本案诉讼费、保全费由洪秀银承担。洪秀银辩称，1、梁志勇所诉没有事实根据，因为洪秀银没有违约，而实际违约的是梁志勇，双方在2015年3月19日签订协议，合同履行期为一年，货物交付方式为梁志勇到洪秀银处拉货，对2千吨以内的矿石的计价方式进行了约定，协议期内梁志勇曾提货814.98吨，提货后双方取样，到北京矿冶研究总院进行了检验。后梁志勇以环保检查为由拒绝提取剩余的矿石，直到2015年8月底，梁志勇提出不履行合同，要求退还给付的定金，洪秀银向梁志勇退了150000元，实际履行货物的总价款为174775元。2、根据合同法规定，给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金，要求法院驳回梁志勇的诉讼请求。一审法院经审理查明，2015年3月19日梁志勇与洪秀银签订铁锌矿石购销合作协议，洪秀银给梁志勇出具了定金收条一张，并于同日收取了梁志勇定金500000元，后双方在履行该协议时发生纠纷，2015年9月份洪秀银分两次退还梁志勇150000元。现梁志勇诉至法院，要求洪秀银双倍返还已付定金。一审法院认为，2015年3月19日梁志勇与洪秀银签订铁锌矿石购销合作协议，洪秀银给梁志勇出具了定金收条一张，并于同日收取了梁志勇定金500000元，对于以上事实，双方均认可，是双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，定当受法律保护。庭审中梁志勇提交米某与候某证明一份，但证人米某、候某未出庭作证，证人证言不予采信。梁志勇庭审中提交录音两份、照片一张，用于证明洪秀银违约，庭后提交梁志勇手机一部（经法院核对将手机原物退还梁志勇留存照片一张）；庭后梁志勇提交的手机显示双方通话手机号码及通话时间、通话时长与当庭播放的录音保存号码、录音时长均一致，可以认定上述通话双方为梁志勇与洪秀银；洪秀银虽对此否认，但未提出相关证据证明，在法院限定期限内也未对通话录音申请进行鉴定，故对上述梁志勇提供的录音所示内容予以认可。洪秀银提交五个司机的证明，证人未出庭作证，证人证言不予采信；洪秀银申请四个证人出庭作证，证人王某、吴某证言不能证明洪秀银履行了合同，证人杨某当日与洪秀银电话联系未与梁志勇有过联系不足以证明矿石已由梁志勇拉走，证人陈某陈述与梁志勇去北京化验，梁志勇当庭否认，洪秀银未有其他证据佐证；洪秀银提交的九张过磅单，没有双方签字，且不能显示货品名称、出库地及接受地，事后也未催告梁志勇支付货款或履行合同；洪秀银提交的北京矿冶研究总院委托检测合同书一份，检验报告一份，因委托方是洪秀银，达不到洪秀银的证明目的。洪秀银提交查询明细一份、中国工商银行打款条一份共计150000元，予以认可。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条的规定，判决：一、解除2015年3月19日梁志勇与洪秀银签订铁锌矿石购销协议。二、洪秀银于本判决生效后十日内一次性双倍返还梁志勇定金850000元（500000元*2-150000元）。案件受理费12300元，减半收取6150元，保全费3270元，以上共计9420元，由洪秀银负担。洪秀银的主要上诉理由是，一、一审认定事实错误。1、原判对于双方已履行815吨矿石，价值174775元的事实未予认定。2、对于造成合同未及时履行的原因是由于梁志勇因环保监测的原因，未及时运输造成的事实未予认定。3、对于双方在一年的合作期限，已就不再履行合同，将所收款项退回达成合意，并实际退款15万元的事实未予认定。4、协议中明确的第一期合同标的为2000吨，价款为400000左右。二期的价格需双方另行协商，也就是合同可以确定的标的款仅为400000元。对此，一审判决未予以认定。二、原判在程序上存在错误。原审中，对于梁志勇出示的录音证据，由于其在庭审过程中未能提供证据证明该通话录音为双方当事人之间的通话，故不予认可。而判决书中却对梁志勇在庭审后交给法庭的手机证据，未通知未开庭对该证据进行质证的情况下，予以认定。三、由于原判对事实上的错误认定，导致其在适用法律上的错误。1、关于定金条款的认定。根据合同法的规定，定金条款应采用书面形式。且合同约定的确定标的仅为2000吨矿石，价值约为400000元。后期的定价由双方另行协商。根据这样的合同，是不可能出现500000元定金，况且也违反了法律关于定金比例的规定。显然，定金500000元的说法不能成立。2、其己部分履行了815吨矿石，后由于环保检查等原因，暂时未履行，后双方达成了还款的意向，且实际履行了150000元的退款。鉴于以上情况，也不适用定金条款。综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法改判。梁志勇针对洪秀银的上诉答辩称，1、一审中五个司机未出庭作证，且过磅单上不能显示货品名称、出库地及接受地，且也无双方签字。鉴定报告送检样品中含锌、镉、铁、银，其向洪秀银购买的只是铁锌矿，所以鉴定的矿石与合同中约定的矿石不是同一物品。按合同约定鉴定需双方签字但该鉴定显示是洪秀银单方委托。以上证据不能证明洪秀银已履行了815吨矿石，且实际洪秀银并未履行合同。2、洪秀银称因环保监测的原因根本不存在，运输过程中运输什么物品与环保部门无关。一审证据证明其在合同签订后多次催促洪秀银履行合同，但洪秀银总是推脱，最终洪秀银根本没有履行也无法履行合同。3、收到洪秀银退款150000元是事实。因洪秀银提出合同无法履行也无力退回定金，双方对退款事项最终未达成一致才起诉到法院。4、按洪秀银所述如合同确定的标的为400000元，拉了170000元的货，其为什么要支付500000元的定金？其支付的定金明显超过170000元，显然洪秀银的说法不符合事实，支付的500000元定金是为了持续全面的履行整个合同。5、手机本身只是录音的载体，视听资料才是证据，该证据中能显示双方的手机号码、通话时长及通话内容且该录音在一审中已当庭提交并质证。6、从洪秀银一审答辩可知双方均认可500000元是定金条款，500000元定金是为了保证整个合同的全面履行。7、双方在订立合同之时预期数额为4000吨每月合同履行期为一年。根据一审开庭笔录中记载洪秀银陈述“我矿区每年生产矿石十几万吨”，洪秀银矿区的年产完全可以满足合同的约定，所以双方在签订合同时认可半月内供2000吨一个月供4000吨，双方签订合同的目的就是合同的标的数量应该认定为每月4000吨以上，总合同标的数量为48000吨以上，总合同标的额为26400000元以上（26400000元乘以0.2等于5280000元）所以双方约定的500000元定金，并没有高出国家相关法律规定。而且，双方达成定金协议的目的就在于共同持续全面地履行合同直至双方履行完整个合同，那么合同的标的额，应当是全年的总额，而不单单是半个月标的额。综上，一审判决认定事实清楚，二审应当维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于洪秀银上诉主张其已向梁志勇履行815吨矿石的事实，因洪秀银提供的证据不足以证明其主张，故本院不予采信。梁志勇与洪秀银签订铁锌矿石购销合作协议后，梁志勇向洪秀银支付500000元，洪秀银向梁志勇出具收条一张，该收条注明“定金伍拾万圆整”，且双方在一审庭审中一致认可该500000元系定金。因协议未履行，无法确定矿石检测后的价格，根据双方协议约定，梁志勇提货价格为每吨550元，洪秀银每吨让利330元，故每吨矿石价格为220元。因双方仅协商了首批2000吨矿石计价，2000吨后的计价需双方另行协商，故本协议矿石总量为2000吨，总价款为440000元。定金数额不应超过总价款20%，故在该协议中，定金为88000元，其余412000元为预付货款。因洪秀银不履行该协议违约，洪秀银应双倍返还定金予梁志勇。洪秀银已返还梁志勇150000元预付货款，应再返还梁志勇262000元预付货款，并双倍返还定金176000元，共应返还梁志勇438000元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河北省张家口市桥西区人民法院（2015）西民初字第992号民事判决第（一）项；二、变更河北省张家口市桥西区人民法院（2015）西民初字第992号民事判决第（二）项为洪秀银于本判决生效后十日内返还梁志勇438000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费共计9420元，二审案件受理费12300元，共计21720元，由上诉人洪秀银承担15300元，被上诉人梁志勇承担6420元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王 悦代理审判员  姜建龙代理审判员  牛 洁二〇一六年八月二十五日书 记 员  梁秀峰