广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9928号上诉人（原审原告）：伍桂南，住湖南省新化县。委托代理人：冯靖灵，广东港宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市润浩汽车配件有限公司,住所地：广东省广州市南沙区。法定代表人：郭谦，该公司总经理。委托代理人：梁钊明，广东中穗律师事务所律师。委托代理人：郭玉霞，广东中穗律师事务所律师。上诉人伍桂南因与被上诉人广州市润浩汽车配件有限公司（以下简称润浩公司）经济补偿金纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人伍桂南的一审诉讼请求为：一、判令伍桂南、润浩公司在2005年6月3日至2015年11月期间存在劳动关系；二、润浩公司支付伍桂南拖欠工资22000元、经济补偿金53121.98元（5059.24元/月×10.5个月）；三、由润浩公司承担本案诉讼费用。原审法院判决：一、确认伍桂南与润浩公司在2005年6月3日至2015年11月26日期间存在劳动关系；二、驳回伍桂南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由伍桂南负担。上诉人伍桂南上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、确认上诉人与被上诉人于2005年6月3日至2015年11月止存在劳动关系；三、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工资9507.5元；四、判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金53121.98元（5059.24元/月×10.5个月）。五、一、二审受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人应依法向上诉人支付解除劳动合同关系的经济补偿金。1.上诉人因被上诉人未及时足额发放劳动报酬以及未依法购买社保而解除劳动合同关系，被上诉人应依法向上诉人支付解除劳动合同关系的经济补偿金。从被上诉人所提交的证据可见，上诉人2014年5月至2015年7月的工资平均为4500元/月，但是从2015年7月开始变为不到2000元/月，被上诉人明显克扣上诉人的劳动报酬。2.上诉人原工作岗位已不存在，且双方不能就变更劳动合同达成一致意见，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。在发生本案争议前，上诉人要求被上诉人依法支付经济补偿金，双方因补偿金的金额未达成一致而协商未果。被上诉人为了迫使上诉人解除劳动关系，故意降低上诉人的工资，以达到不法目的。二、本案不应适用《广东省工资支付条例》。1.上诉人在2015年7月23日至2015年11月26日期间均有上班。2.被上诉人未能提供有关休假的证据（如休假的通知、上诉人请假休假单等）证实上诉人存在休假。3.双方的劳动合同已无法履行，且已协商不成，因此不存在《广东省工资支付条例》所规定的复工复产的情形。在此情况下，被上诉人应与上诉人解除劳动合同。4.即使可以适用《广东省工资支付条例》，根据该条例第三十五条之规定，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，故被上诉人未足额支付上诉人2015年7月24日至8月23日的工资。5.被上诉人少计算了上诉人2015年7月的工资。四、被上诉人应当向上诉人支付1500元/月的“岗位工资”。从被上诉人对绩效工资的定义、提交的证据、被上诉人的民事答辩状以及双方签订的劳动合同来看，被上诉人所称的绩效工资实际是岗位工资。而且即使按照被上诉人所称固定的岗位工资已变为岗位考核，被上诉人亦应提供有关的规章制度及考核事实以证明上诉人不符合领取岗位工资的条件。五、被上诉人应当向上诉人支付克扣的2014年5月1日至2015年11月的工资9507.5元。1.根据被上诉人提交的工资表显示，被上诉人2014年5月至2015年11月已支付上诉人岗位工资为20032.5元，应支付的岗位工资为28500元(19个月×1500元/月)，仍需支付8467.5元。2.被上诉人从2015年7月开始未及时足额发放勤工奖80元/月、6S奖80元/月、补贴100元/月等，合计：1040元。3.被上诉人未能提供证据证实未拖欠上诉人上述劳动报酬，应承担举证不能的不利后果。六、本案不存在适用劳动合同变更的情形。本案中，上诉人是以被上诉人拖欠工资、未购买社保为由申请劳动仲裁，而非以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效，因此不符合劳动合同变更相关法律规定的情形。被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，二审庭询时，被上诉人确认其在上诉人解除双方劳动关系之前未曾与上诉人就解除劳动关系并支付经济补偿金问题进行协商。本院经审理认为：本案的争议焦点是被上诉人应否向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并应当依法支付经济补偿金。本案中，根据已经查明的事实，因上诉人原工作的冲压总装车间部门搬迁至浙江嘉兴，导致上诉人原工作岗位不存在，被上诉人拟将上诉人调整至维修车间，上诉人以不懂该工作为由不同意调整工作岗位，双方无法就变更劳动合同问题达成一致。在此情况下，上诉人请求被上诉人依法支付经济补偿金并解除双方的劳动合同，合法合理。但是，被上诉人在未与上诉人就解除劳动关系并支付经济补偿金问题进行协商的情况下，便于2015年7月23日至11月24日安排上诉人放假并借此降低上诉人的劳动报酬。从上诉人在此期间依然坚持去公司打卡的行为可以看出，上诉人对于被上诉人安排其放假且降低其劳动报酬的行为并不同意。后上诉人虽以被上诉人克扣工资为由解除劳动关系，但是双方矛盾的缘起是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，且双方无法达成一致，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金并解除双方的劳动合同，本院予以支持。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由于伍桂南的工资于2015年7月开始明显降低，双方于2015年11月26日解除劳动合同，故在计算经济补偿金月工资基数时，按照上诉人工资未明显降低的月份予以计算，更公平合理。在上诉人工资开始明显降低之前，即2014年7月至2015年6月这12个月中，上诉人的工资（应发工资）分别为4026.36元、3949.75元、4445.14元、5014.37元、4607.47元、4805.18元、4977.58元、3729.07元、4659.15元、4926.02元、4593.25元、4499.02元，平均工资为4519.36元（54232.36元÷12个月）。双方对于2005年6月3日至2015年11月26日期间双方存在劳动关系并无异议，故本案应当按10.5个月计算经济补偿金。经计算，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金47453.28元（4519.36元/月×10.5个月）。关于上诉人请求补足2015年7月23日至11月拖欠工资的问题。由于在此期间上诉人虽然每天都到岗，但并未实际提供相应劳动，而且本院已判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金，故对于上诉人要求补足该部分与工作绩效有关的工资的请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。上诉人伍桂南的上诉请求和理由部分成立，对其相应的部分本院予以支持，对于其它部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1004号民事判决主文。二、广州市润浩汽车配件有限公司于本判决生效之日起五日内向伍桂南支付解除劳动合同经济补偿金47453.28元。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市润浩汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  黄小迪代理审判员  李 婷二〇一六年八月十八日书 记 员  黄笑芬李玉鸿