江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终1422号上诉人（原审被告）：杨伟。委托代理人：王海燕，江苏立贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明夫。被上诉人（原审原告）：林长华。二被上诉人共同委托代理人：张文，安徽辰元律师事务所律师。上诉人杨伟因与被上诉人李明夫、林长华建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第01374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明夫、林长华向一审法院起诉请求：判令杨伟支付工程款460444.44元。一审法院认定事实：2014年，连云港东海建筑有限责任公司（以下简称东海公司）将其承包的泗洪县青阳镇龙翔山庄四期的工程，转包与杨伟施工。同年6月16日，杨伟将该工程中的91号、92号、94号及95号楼以包清工方式分包与李明夫、林长华施工，同日签订了《建筑工程劳务大清包合同》。合同对建筑范围、价格、开工时间、竣工时间、违约责任及付款方式均作出约定。合同签订后，李明夫、林长华即带人进场进行施工，后因政策原因停工。期间,杨伟于2014年7月9日向林长华支付了工程款300000元；2014年10月16日共计为李明夫、林长华向案外人纪某、薛广青、袁庆红支付了3760元；此外，杨伟另向李明夫、林长华支付了工程款270000元。2015年3月4日，双方对期间工程款结算为450444.44元，材料款280000元。2015年11月10日，经李明夫申请及一审法院委托，苏州同济司法鉴定所作出鉴定意见为：2014年7月9日的收条（300000元）系林长华书写。审理中，李明夫、林长华对该款表示同意扣除。一审法院认为，杨伟与李明夫、林长华签订的合同，属于劳务作业分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，劳务作业分包合同的承包人应具有劳务作业法定资质。本案双方均是不具有施工资质的自然人，因此其所签订的“合同”应属无效。但应将符合双方当事人的真实意思、已实际具体施工的工程作为工程价款的结算依据。李明夫、林长华与杨伟2014年6月签订施工合同后即按约进场进行了施工，涉案工程后因政策原因停工。2015年3月4日，双方进行“结算”，根据“结算”仅有杨伟签字确认的行为，该结算的目的应是杨伟对李明夫、林长华实际完成的工程量以及施工投入材料退场时所移交材料折价款进行的结算。杨伟对此虽存有异议认为，“结算”确定的材料折价款并非均为李明夫、林长华投入，其中含有其投入的194800元，但“结算”内容并未指向材料折价款存有杨伟的份额，且杨伟作为工程转包方也无需与承建人即李明夫、林长华展示自己的工程成果和付出；如杨伟确实支付了部分材料款，但未在“结算”中加以注明并令李明夫、林长华签名确认的行为令人费解，因此，杨伟该项辩解的可信度较低，不予采纳。杨伟理应负有按其确认的造价款及材料款向李明夫、林长华支付的义务，杨伟已偿还的数额应予扣除。杨伟认为其另为李明夫、林长华向案外人张某等人垫付的费用应一并扣除，其虽举证了收条，但均无其他证据支撑收条的真实性及关联性，且李明夫、林长华也予以否认，故杨伟该项辩解难以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，判决：杨伟于判决生效之日起十日内给付李明夫、林长华工程款156684.4元（450444.44元+280000元-270000元-300000元-3760元）。杨伟上诉请求：撤销一审判决，改判杨伟支付李明夫、林长华工程款47184.4元（450444.44元+280000元-109500元-270000元-300000元-3760元）。事实和理由如下：关于杨伟支付的工程款金额，除了一审法院认定2014年7月9日杨伟向林长华支付300000元、2014年10月16日向李明夫、林长华的工人纪某、薛广青、袁庆红支付了3760元以及李明夫在一审自认的杨伟支付工程款270000元之外，在一审法院庭审结束后的2016年2月6日（春节前），杨伟还向李明夫、林长华的工人支付下列工资：瓦工王某12000元、木工许某10000元、水电工吴某10000元、钢筋工张某20000元、木工刘文军47500元，林长华在（2016）苏13民终44号民事判决书中自认于2014年12月12日收到杨伟工程款10000元（一审中已提供林长华出具的收条复印件），合计109500元也应从总工程款730444.44元中扣除。被上诉人李明夫、林长华辩称：1.一审判决认定“杨伟于2014年7月9日向林长华支付300000元工程款”的事实错误，应予纠正。理由如下：（1）2014年10月16日和2015年2月2日，杨伟从东海公司分别各领取工程款300000元，而杨伟提交的林长华签名的300000元收条时间为2014年7月9日，故在杨伟从东海公司领取工程款之前是没钱付给林长华的；（2）本案工程施工期间，木工吴大勇向毛伍借款300000元，由杨伟和林长华共同担保，杨伟遂决定从林长华工程款中扣除300000元，故林长华于2014年7月9日向杨伟出具了300000元收条，但实际上林长华并未领取300000元工程款，杨伟也没有为吴大勇向毛伍代偿300000元借款。所以杨伟无权从本案工程款中扣除300000元。2.杨伟上诉所称的另外支付109500元工程款与本案没有关联性。其中，关于杨伟主张的春节期间支付工人工资32000元并未提交证据证明。本院二审期间，除李明夫、林长华对一审法院查明的“杨伟于2014年7月9日向林长华支付工程款300000元”提出异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。此外，杨伟认为一审判决遗漏了其向李明夫、林长华支付其他工程款以及垫付工人工资合计109500元的事实。经双方当事人确认，本案二审的争议（事实争议）焦点为：除一审判决认定的杨伟已付款300000元、270000元及3760元外，杨伟是否还向李明夫、林长华支付工程款及代付工人工资合计109500元。（一）二审中，杨伟针对其上诉主张，向本院提供下列证据：1.署名人“单海军”（单海军系东海公司派驻本案工程项目负责人）、落款日期为2015年2月17日的证明一份（复印件）。该证明载明龙翔山庄四期91号、92号、94号、95号楼工程各工种（瓦工王某、钢筋工张某、水电工吴某、木工许某及刘文军、小工薛广清）的工资于2015年2月17日在青阳镇重岗社区派出所发放情况。李明夫、林长华质证意见：该证明来源不合法，内容不真实，不予认可。本院认证意见：该证明系“单海军”的书面证言，根据民事诉讼证据规则的相关规定，证人应当出庭作证，并接受当事人的质询，故单凭书面证言不足以证明杨伟的上诉主张，本院不予采信。2.王某于2016年2月6日出具给杨伟的12000元瓦工工资收条及证人王某到庭证言。王某作证主要内容：王某是龙翔山庄91、92、94、95号楼工程的瓦工，纪某系李明夫、林长华雇佣的瓦工班长，瓦工工程还未结束时纪某离开工地，杨伟就让王某继续干活。2016年2月过年前一天，杨伟在重岗派出所门口又给了王某12000元，王某也出具收条给杨伟。王某从未从李明夫、林长华处领过工资。李明夫、林长华质证意见：王某受雇于纪某，李明夫、林长华与纪某之间系瓦工工程发承包关系，纪某退出工地后，王某直接受雇于杨伟，故王某是否从杨伟处领工资12000元均与李明夫、林长华无关；自2015年2月17日重岗派出所发放工人工资后，李明夫、林长华是否还拖欠王某工资，杨伟并未提供证据证明，故上述证言以及王某出具收条均与本案没有关联性，不予认可。本院认证意见：尽管证人王某证明杨伟于2016年2月6日支付其瓦工工资12000元并提供收条予以佐证，但杨伟并未提供证据证明该工资系李明夫、林长华拖欠，且林长华和李明夫并未在王某领工资12000元收条上签字确认，况且证人王某也证明原木工班长纪某离开工地后系杨伟让其继续干活，故而以上证据不能证明杨伟支付王某12000元所含的瓦工工程量含在杨伟与林长华、李明夫结算的总工程量之内。因此，该收据及王某证言不足以证明杨伟的上诉主张，本院不予采信。3.许某于2016年2月6日出具给杨伟的10000元木工工资收条及证人许某到庭证言。许某作证主要内容：许某系龙翔山庄四期94、95号楼木工。2016年2月6日，许某在派出所领取10000元，由杨伟支付，许某出具了收条。李明夫、林长华质证意见：证言不真实，许某与李明夫、林长华之间没有雇佣关系，杨伟与许某之间的工资结算与李明夫、林长华无关，不排除许某与杨伟恶意串通。本院认证意见：尽管证人许某证明杨伟于2016年2月6日支付其木工工资10000元并提供收条予以佐证，但杨伟并未提供证据证明该工资系李明夫、林长华拖欠，且林长华和李明夫并未在许某领工资10000元收条上签字确认，故该收据及证言不足以证明杨伟的上诉主张，本院不予采信。4.证人吴某到庭证言，其作证主要内容：林长华雇佣吴某做龙翔山庄四期91、92、94、95号楼水电工程，价款共计40000元，但吴某没有从李明夫、林长华处结算过水电工资；2013年3月17日和2015年2月17日，吴某两次各从杨伟处领取15000元，有承诺书和收条佐证，杨伟另外支付吴某3500元也有收条，但记不清出具给谁了。对此，杨伟主张，证人所称第一次领取的15000元含在李明夫自认的270000元中，另18500元未含在270000元之内，应当从杨伟应付李明夫、林长华的总工程款中扣除。李明夫、林长华质证意见：对于承诺书及领条予以认可，但载明的30000元已经包含在李明夫一审自认的270000元，另外3500元不予认可，故吴某证言与本案无关。本院认证意见：李明夫在一审中自认杨伟曾经支付过270000元，但杨伟并未提供相应的收条证明该270000元支付的具体情况，故吴某证言仅能证明杨伟曾经代李明夫、林长华支付吴某工资30000元，但不能证明其中15000元及吴某证明的杨伟另付的3500元合计18500元不含在270000元之内，故吴某证言与本案无关，本院不予采信。5.张某于2016年2月6日向杨伟出具的10000元钢筋工工资收条及证人张某的到庭证言。张某作证主要内容：张某系杨伟直接雇佣的龙翔山庄四期91、92、94、95号楼钢筋工，其与杨伟签订合同；张某从杨伟处领取了三次工资，分别是2014年10月10000元，2015年2月20000元，2016年2月6日40000元（其中20000元是85、86、88、89号楼，另外20000元是91、92、94、95号楼）。对此，杨伟主张，杨伟于2016年2月6日支付张某的工资20000元应从杨伟应付李明夫、林明华的总工程款中扣除。李明夫、林长华质证意见：李明夫、林长华承包的四栋楼的钢筋工并非张某一个班组完成，张某仅施工其中一栋楼，且张某的合同也是与杨伟签订的，其钢筋工工资结算与李明夫、林长华无关。本院认证意见：张某证明2016年2月6日杨伟向其支付工资20000元系其与杨伟签订钢筋工承包合同的结算款，不能证明该款与李明夫、林长华、杨伟之间结算的本案工程量有关，且李明夫、林长华并未在上述10000元收据中签字确认，故对上述收条及证言本院不予采信。6.杨伟坚持一审中主张的其于2014年12月12日向林长华支付了10000元工程款，并提供林长华的10000元收据复印件以及（2016）苏13民终44号民事判决书（上诉人杨伟与被上诉人田伟峰、李明建设工程分包合同纠纷一案）予以佐证，该案中林长华出庭作证称，其曾经从杨伟处领取工程款10000元并出具了收条。对此，李明夫、林长华不予认可。本院认证意见：在上诉人杨伟与被上诉人田伟峰、李明建设工程分包合同纠纷一案中，林长华虽应杨伟申请出庭作证称，其曾经从杨伟处领取工程款10000元并出具收条，但双方之间因工程款结算往来账务繁多，不能证明林长华证言提及的10000元就是杨伟在一审中提供的林长华收条复印件载明的款项，且即便该收条属实，杨伟也不能证明该款不含在李明夫、林长华一审自认的270000元工程款之内，本院亦不予采信。（二）二审中，李明夫、林长华为证明一审认定林长华于2014年7月9日向杨伟领取300000元的事实有误，从而证明该300000元不应从本案工程款中扣除的主张，向本院提交了杨伟于2016年6月4日出具的“证明”一份，载明：“吴大勇借毛五的30万元，担保人杨伟已从林长华工程款中扣除，利息由吴大勇负责，杨伟与利息无关，吴大勇借毛五的30万元已与杨伟无任何关系”。杨伟质证意见：该证明系杨伟所写，但与本案无关。理由是：林长华出具的2014年7月9日收条可以证明林长华领取的300000元确系杨伟支付，且该款系杨伟从朋友处所借，故该款与杨伟、林长华为吴大勇向毛伍借款300000元担保无关，一审认定林长华领款的事实正确。而杨伟写该证明的意思是：既然杨伟已向林长华支付300000元工程款，故杨伟对吴大勇向毛五借款300000元不承担担保责任。本院认证意见：李明夫、林长华在一审中已经认可2014年7月9日林长华从杨伟处领取300000元工程款，且二人对此未提出上诉，故一审认定该300000元从本案杨伟应付的总工程款中扣除正确。综上所述，杨伟的上诉主张及李明夫、林长华关于一审认定林长华领取300000元工程款事实有误的主张均因证据不足而不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3434元，由上诉人杨伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 怀审 判 员  王 静代理审判员  王晓玲二〇一六年八月十六日书 记 员  朱芳芳第1页/共11页