贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔04民终632号上诉人（原审被告）安顺市第三建筑工程总公司。地址：西秀区塔山东路（凤凰山）法定代表人：肖春元，系该公司总经理委托代理人赵恩娜，女，1987年7月28日生，汉族，系该公司员工，住贵州省安顺市西秀区中华东路168号奋斗小区10栋1门302室。代理权限：特别授权。委托代理人肖起?，男，1984年7月3日生，汉族，系该公司员工，住福建省福州市鼓楼区白马北路131号。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）杨某，男，1984年6月19日生，汉族，工人，四川省泸县人，住四川省泸县。委托代理人曾云松，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）包某，男，1974年8月27日生，自由职业，重庆人，住重庆市长寿区。上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称安顺第三建筑公司）因与被上诉人杨某、包某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2016)黔0402民初989号事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审原告杨某诉称：2011年，原告经朋友介绍认识被告包某。2012年5月8日，被告包某为甲方，原告杨某为乙方，双方签订《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包合同书》，合同约定甲方将安顺国际佳缘项目11号楼（不含地下室）泥水工程施工发包给原告施工。由于被告包某系自然人，未具发包资质，包某挂靠第三建筑公司与原告订立合同，合同加盖“安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部”印章并由包某签名。原告于2014年1月21日工程完工，经验收，被告包某支付原告部分工程款，但扣80000元作为保修金并约定一年后发放。但一年后被告包某仅发放35000元，余款45000元未支付。2015年2月16日，被告包某向原告出具所欠工程款45000元的欠条。原告与被告包某、第三建筑公司存在施工合同关系，被告包某与第三建筑公司实际为挂靠关系。因被告包某一直未支付余下工程款，故原告诉至人民法院，请求判令：一、两被告支付原告工程款45000元；二、本案诉讼费由两被告共同承担。原审被告包某辩称：欠原告的工程款45000元是属实的，也是该付的，因为第三建筑公司付给我的钱没有到90%，而我付给原告的钱已经是90%以上了。我与好旺佳公司已经进行了结算，因为维修的问题，所以好旺佳公司就扣我们的工程款，我也没有钱支付原告的工程款。我与第三建筑公司是承包关系，我认为应由第三建筑公司付这笔工程款。被告安顺市第三建筑工程总公司辩称：我公司将国际佳缘11号楼工程只承包给包某，但包某把工程承包给其他人，所产生的费用应当由包某自己承担。原审经审理查明：2012年5月8日，安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部为甲方，原告杨某为乙方，双方签订《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包合同书》（以下简称《泥水承包合同》），合同约定承包范围是按甲方提供的施工图纸及现场指定的项目内容进行施工，施工11#楼（不含地下室）泥水分项工程。合同加盖有安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部章，并有被告包某签字。合同签订后原告开始进场施工。2014年1月21日，原告完工，被告包某出具收款收据，原告杨某签字认可，该收款收据上载明“今收到邓水平交来泥工班组工程款人民币（大写）贰拾陆万元整.￥260000.00元收款人杨某”，该收款收据右上角载明“11#楼泥水总帐1630000元.大写壹佰陆拾叁万元整”，该收款收据下方载明“泥工班组扣留包修金80000.00元(大写捌万元整).在一年之后发放。”直至2015年2月16日，被告包某仅支付35000元给原告。于2015年2月16日，被告包某向原告杨某出具欠条：“欠条11#楼欠杨某工程款45000元（大写肆万伍仟元整包某2015.2.16日）”。但被告至今未支付工程款给原告。故原告诉至本院，提出如上诉请。同时查明：2011年11月1日，被告第三建筑公司为甲方，被告包某为乙方，双方签订《承包合同》，合同约定：“一、甲方同意乙方承包贵州好旺佳房地产开发有限责任公司开发的国际佳缘11#楼工程事宜，根据风险自担、效益归已的原则，承包期间产生的利益全部归乙方。甲方不承担乙方的任何风险和责任，也不干涉乙方的正常经营活动。二、承包期间因乙方是以甲方的名义承建工程项目，所以乙方需接受甲方对工程承包合同的履行进行监督和检查，乙方必须对合同履行中存在的问题定期整改并配合甲方完善有关资料。甲方向乙方提供承接工程任务所需的现行公司资质、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证和甲方其他相关证照。以便乙方办理相关手续。……六、承包费：承包费为总包干价，包干总额壹拾柒万元，主体完工交壹拾万元，完工交柒万元。付清应交款后，甲方才组织竣工验收。七、承包期间乙方的财务资金收、支等往来结算和剩的缴纳由乙方负责，按期缴纳各种税费、履行甲方与建设单位所签订合同的全部义务，承担全部责任。八、乙方付清承包费壹拾柒万元后，甲方不得以任何理由终止本协议。……甲方：安顺市第三建筑工程总公司（公章）法定代表人：萧春元（印章）乙方：包某”。原审法院认为：原告杨某与安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部签订的《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，为有效合同。合同订立后，原告依约履行完指定的施工项目，被告支付了部分工程款，其中扣留了工程款人民币80000元作为保修金，约定一年之后即2015年1月21日后返还。到应返还保修金时，被告仅给付了35000元，2015年2月16日，被告包某作为第三建筑公司国际佳缘11号楼项目部负责人向原告杨某出具尚欠45000元的欠条。安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部系被告第三建筑公司的内设分支机构，其使用项目部章与原告签订《泥水承包合同》，法律责任应由第三建筑公司承担。根据被告包某与被告第三建筑公司签订《承包合同》第六项约定“承包费为总包干价，包干总额壹拾柒万元，主体完工交壹拾万元，完工交柒万元。付清应交款后，甲方才组织竣工验收。”、第八条约定“乙方付清承包费壹拾柒万元后，甲方不得以任何理由终止本协议。”可知二被告虽明为承包，而实为挂靠关系，因为发包方是第三建筑公司，承包方是包某，承包合同应是发包方支付费用给承包方，而本案是包某支付“承包费”给第三建筑公司，这不符合承包合同承包费的给付方式；同时，本案原告提供的收款收据可知仅就泥水总帐就达1630000元，而承包费总包干价仅170000元，明显该款不是承包费，所以本院认定二被告实际应为挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定：以挂靠形式从事民活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故原告要求二被告支付所欠工程款45000元的诉讼请求，本院予以支持。被告包某辩称，其与第三建筑公司是承包关系，应由第三建筑公司支付。被告第三建筑公司辩称，其将国际佳缘11号楼工程只承包给包某，包某将该工程承包给其他人，所产生的费用应由包某自己承担。因二被告之间实为挂靠关系，故二被告应对原告承担连带责任，二被告的辩称本院不予采信。被告包某辩称，因为贵州好旺佳房地产开发有限公司扣其工程款，所以就没有钱支付原告的工程款。根据合同相对性，案外人没有支付工程款，不能成为被告不支付原告工程款的理由。故被告包某的辩称于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：由被告安顺市第三建筑工程总公司、被告包某在判决生效之日起十日内连带支付原告杨某工程款人民币45000元。案件受理费人民币926元，减半收取人民币463元，由被告包某、安顺市第三建筑工程总公司承担。（该款原告已预交，由二被告在向原告支付工程款时一并支付，原告不再向本院退取。）宣判后，原审被告安顺第三建筑公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初989号民事判决书。二、依法驳回被上诉人杨某对上诉人安顺市第三建筑工程总公司的起诉及请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1.上诉人与被上诉人包某签订《承包合同》约定：“……根据风险自担、效益归己原则，承包期间产生的利益全部归乙方（包某）。甲方（安顺第三建筑公司）不承担乙方任何风险和责任，也不干涉乙方的正常经营活动……”上诉人已将所有工程款支付给包某，该合同是双方真实意思表示，包某私下将工程分包给杨某，因此产生的利益及支出应由包某承担。一审判决被上诉人承担连带责任，无事实依据。2.包某与杨某所签欠条，只是双方的认可，上诉人并不知情，一审判决上诉人承担连带责任，违反《承包合同》的约定。被上诉人杨某答辩称：一、安顺第三建筑公司与包某系挂靠关系，证据充分且事实清楚，应承担连带责任。1.杨某与包某签订的《承包合同》足以证明安顺第三建筑公司与包某系挂靠关系，合同上有安顺第三建筑公司国际佳缘11号楼项目部公章，项目部印章对外具有公示效力。2.挂靠人是借用被挂靠单位资质，具体合同事项由挂靠人完成，故安顺第三建筑公司对施工不知情不影响挂靠关系认定和成立。二、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条的规定，安顺第三建筑公司应承担连带责任。承担责任后其与包某如何分担，可通过其他途径解决。综上，答辩人认为一审判决程序合法、认定事实和适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人包某二审中未作答辩。上诉人与被上诉人二审中均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以认定。二审中，本案争议焦点为：上诉人安顺第三建筑公司对案涉工程款应否承担连带责任。本院认为，上诉人安顺第三建筑公司与被上诉人包某签订的《承包合同》约定：“二、承包期内因乙方（包某）是以安顺第三建筑公司名义承建工程项目。六、承包费为总包干价，包干总额壹拾柒万元，主体完工交壹拾万元，完工交柒万元。”从以上内容可知，包某借用安顺第三建筑公司名义承接工程，安顺第三建筑公司收取“承包费”。安顺第三建筑公司与包某之间应属借用资质的挂靠关系。2012年5月8日被上诉人杨某与安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部签订《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包合同书》，合同加盖有安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部公章，并有被上诉人包某签字。合同签订后，杨某依照合同约定完成指定工程。2015年2月16日，包某作为项目部负责人与杨某结算，并向杨某出具欠条确认11号楼工程款尚欠45000元。安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部系安顺第三建筑公司内部机构，不具有诉讼主体资格，其使用项目部章与杨某签订《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包合同书》，法律责任应由安顺第三建筑公司承担。上诉人安顺第三建筑公司收取挂靠利益，也应承担挂靠风险。根据利益均衡原则，被上诉人包某作为实际施工主体应对施工内容承担相应法律后果，上诉人虽未直接参与施工，但允许他人借用其资质属违法行为，也应承担相应法律后果。且被上诉人杨某所施工的工程已实际物化于安顺第三建筑公司承建的案涉工程项目。因此，上诉人安顺第三建筑公司应与被上诉人包某对案涉工程款承担连带清偿责任。虽然《承包合同》第一条约定：“根据风险自担、效益归己的原则，承包期内产生的利益全部归乙方（包某）。甲方不承担乙方（安顺第三建筑公司）的任何风险和责任，也不干涉乙方的正常经营活动。”但根据合同相对性原则，该约定属上诉人与被上诉人包某的内部约定，只对上诉人与被上诉人包某具有约束力，不能对抗合同以外的第三人杨某。综上，上诉人认为其对欠条内容不知情，根据上诉人与被上诉人包某签订《承包合同》第一条的约定，上诉人安顺第三建筑公司对案涉工程款不应承担连带责任的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予采纳和支持。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律及处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926元，由上诉人安顺第三建筑公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 阮  素  芬审 判 员 刘    熹代理审判员 王    爽二〇一六年八月十九日书 记 员 龚佳铃（代）