辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终8638号上诉人（原审被告）：神州通信集团有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市。负责人：殷ＸＸ，该公司总经理。委托代理人：李丹松，辽宁轩鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段俗雅，女，1978年2月24日出生，汉族，住沈阳市。委托代理人：李春江，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审被告：神州通信集团有限公司，住所地北京市。法定代表人：何晨光，该公司总经理。委托代理人：李丹，女，1978年11月12日出生，汉族，住沈阳市。上诉人神州通信集团有限公司辽宁分公司（以下简称神州通信辽宁分公司）因与被上诉人段俗雅、原审被告神州通信集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初1440号民事判决，向本院提出上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员金鑫担任审判长，审判员贺新发、代理审判员刘风霞（主审）参加的合议庭对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。段俗雅向原审法院诉称：段俗雅于2014年1月20日入职到神州通信辽宁分公司从事行政工作，双方约定的月工资为6400元左右（转正后8000元/月）。2014年2月18日因病请假，2月26日由于肾结石病情加重在医大二院入院治疗，准备做手术，3月11日段俗雅手术后出院，在输尿管和膀胱处支架并导出左肾积水，在家疗养休息。2013年3月17日，段俗雅收到了被告发送来的EMS信函，内有《员工辞职通知书》（主要内容为“……于2014年2月28日终止与你的劳动关系”，落款日期为“2014年3月1日”）一份。双方解除劳动关系时间应当适用“送达主义”，即2014年3月17日。段俗雅认为双方的劳动关系起止时间为2014年1月20日至2014年3月17日（在该时间段，工作日为41日，日历为57日）。2014年1月20日至25日系培训期间，应当属于事实劳动关系已建立，神州通信辽宁分公司未向段俗雅支付劳动报酬（对于此节，在劳动仲委的庭审笔录中已记录）。神州通信辽宁分公司先后两次向段俗雅工资卡中打入工资。第一次为2014年2月25日向段俗雅工资卡中打入1,240.73元（其对应的是段俗雅2014年1月26日至1月31日的工资，计算方式应为1,240.73元/4日×21.75=6,746.50元）；第二次为2014年3月21日打入5,224.36元（其对应的是2014年2月1日2月28日的工资（期间，2014年2月1日至2月17日区间段，共计7个工作日；2014年2月18日至2月28日区间段，共计9个工作日，即5,224.36元/16日×21.75日=7,101.86元），近似并高于而不是《劳动合同》中的2288元/月。这两笔工资基数分别为6,746.50元和7,101.86元。该处的计算方式恰恰能证明双方在试用期约定的工资标准至少为6400元/月。劳动合同中约定的2288元/月绝对不是双方实际履行的劳动报酬约定。被告系违反《劳动合同法》第三十九条，违法解除与段俗雅劳动关系，故提起诉讼。诉讼请求：1、神州通信辽宁分公司补发段俗雅工资5,599.28元（6400元÷21.75日×41日-1,240.73元-5,224.36元）；2、神州通信辽宁分公司向段俗雅支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6400元（6400元÷2×2倍）；3、神州通信辽宁分公司向段俗雅支付带薪年休假工资1,378.55元〔（6400元÷21.75日）×300%×10日×（57日÷365日）〕；4、神州通信辽宁分公司向段俗雅支付医疗费14,036.05元。神州通信集团有限公司辽宁分公司、神州通信集团有限公司辩称：段俗雅提出从1月20日在公司工作至3月17日收到解聘书，期间共工作41日，要求我公司按照其试用期工资6400元/月标准对其进行工资支付，对此我公司提出以下观点及证据：段俗雅2014年1月20日至2014年1月24日在本公司进行岗前培训，其与我公司签订自愿接受无薪岗前培训，在培训期间与我公司不存在劳动合同关系，其要求我公司支付其1月20日至1月24日的培训期间工资不合理。段俗雅2月18日开始未到我公司上班，仅打电话进行请假，并未交给我公司任何请假证明。按照劳动法相关规定，其生病期间，我公司按照沈阳市最低工资标准的80%（1080元/月）给其支付最低生活保障金，其3月1日至3月17日的工资为1080元/月=1080÷21.75×11=546元，非段俗雅所要求的6400元/月，6400元÷21.75×11=3236元/月。段俗雅要求我公司支付其生病期间的医疗费，段俗雅本人有医疗保险，应由医疗保险渠道向其支付医疗费用，其生病原因是肾结石，要求我公司给其支付医疗费用的要求不符合国家法律相关规定。段俗雅要求我公司赔偿劳动合同的经济补偿金6400元。段俗雅在我公司工作15天，期间其隐瞒其与原公司的劳动关系，1月26日入职在我公司上班，在我公司对其多次催促下，其劳动关系一直未转到我公司，后我公司经查证，其仍与原单位保留劳动关系，其劳动关系仍挂靠在其原单位，根据入职时我公司对段俗雅宣讲的公司人事制度相关规定，我公司对其作出相关解除劳动合同处理。关于年假工资。其在我公司工作期间15天，按劳动合同法规定，其不享有年假补偿。段俗雅一直强调其与我公司的工资为每月不低于6400元，可段俗雅与我公司签订的劳动合同为每月2288元，6400元为每月正常上班，并完成公司约定绩效的情况下所享有的奖金。原审法院经审理查明：段俗雅与神州通信集团有限公司辽宁分公司于2014年1月26日订立书面劳动合同一份，约定合同期限为2014年1月26日至2018年1月25日，试用期自2014年1月26日至2014年7月25日，月工资标准为2288元，被告神州通信辽宁分公司另于当日出具《入职员工薪金审批登记表》一份，约定试用期工资6400元/月，转正后工资为8000元/月，试用薪金：基本工资2288元/月、绩效工资4112元/月，转正薪金：基本工资2288元/月、绩效工资5712元/月。2014年2月18日起，段俗雅因病向被告神州通信辽宁分公司请假，后未再上班。2014年2月26日，段俗雅因左输尿管结石住院。2014年3月1日，神州通信辽宁分公司作出《员工辞退通知书》一份，载明：“段俗雅同志：我公司与你在2014年1月26日签订劳动合同，双方建立劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作。并且你与原公司的保险关系并未终止，仍与原单位保持劳动关系，入职时你对此项内容有所隐瞒。违反了本公司的人事制度。公司决定将你辞退，于2014年2月28日终止与你的劳动关系。请你接到本通知后，来本公司相关部门办理离职手续。同时在接到本通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成一切后果由你本人承担。”后通过顺丰速运向段俗雅送达上述通知书。2014年3月11日，段俗雅出院，中国医科大学附属盛京医院于当日为段俗雅出具了诊断书一份，建议休息半个月。2014年3月17日，段俗雅收到神州通信辽宁分公司邮寄送达的员工辞退通知。段俗雅以神州通信辽宁分公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、被申请人补发申请人工资5,599.28元（6400元÷21.75日×41日-1,240.73元-5,224.36元）；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金6400元（6400元÷2×2倍）；3、被申请人向申请人支付带薪年休假工资1,378.55元〔（6400元÷21.75日）×300%×10日×（57日÷365日）〕；4、被申请人向申请人支付医疗费14,036.05元。该委于2014年5月28日作出沈和劳人仲字[2014]102号仲裁裁决，裁决“一、被申请人神州通信集团有限公司辽宁分公司在本裁决生效之日起5日内一次性支付申请人段俗雅赔偿金人民币2288元整；二、驳回申请人段俗雅其他仲裁请求。”段俗雅不服，诉至原审法院。另查明：神州通信辽宁分公司于2014年2月25日、2014年3月21日分别向段俗雅发放工资1,250.73元、5,767.33元。再查明：神州通信辽宁分公司辩称段俗雅2014年1月20日至2014年1月24日在被告处接受无薪岗前培训，并为此当庭提供了期限为2014年1月20日至2014年1月24日的职工培训鉴定表一份，段俗雅在该表上签字确认“本人同意为达到入职神州通信有限公司岗位要求，自愿接受公司组织的为期五个工作日的专业知识、专业技能、规章制度及电信条例等方面的无薪金岗前培训。在培训期间不存在劳动合同关系。”又查明：2014年1月至2014年3月，段俗雅的养老保险缴费单位名称为沈阳红梅企业集团有限责任公司清算组，医疗保险缴费单位名称为沈阳红梅企业集团有限责任公司。段俗雅自认其在职期间未将其社会保险关系转至神州通信辽宁分公司。段俗雅于本案二审期间提供了沈阳红梅食品有限公司出具的《解除劳动关系证明》一份，载明：因个人原因自2014年1月3日起解除劳动合同。上述事实，有段俗雅向法庭提供的仲裁裁决书、员工辞退通知书、快递单、银行卡交易明细、出院记录、诊断书，神州通信辽宁分公司向法庭提供的劳动合同、职工培训鉴定表、医疗保险缴费明细及双方当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，原审法院予以确认。原审法院认为：关于段俗雅第一项诉讼请求。首先应明确段俗雅的工资标准。根据《入职员工薪金审批登记表》及《劳动合同书》应确认在试用期期间，双方实际执行的工资标准为：基本工资2288元/月、绩效工资4112元/月，合计6400元/月。2014年1月20日至1月24日，段俗雅虽参加了神州通信辽宁分公司的岗前培训，但因双方约定该期间系“无薪岗前培训”，因此段俗雅主张该期间的工资，无事实及法律依据，原审法院不予支持。2014年2月18日，段俗雅因病请假，2014年3月17日，段俗雅收到《员工辞退通知书》双方劳动关系解除，故神州通信辽宁分公司抗辩上述期间按照沈阳市最低工资标准的80%支付段俗雅病假工资，符合法律规定，原审法院予以采信。2014年1月26日至2014年3月17日，神州通信辽宁分公司应支付段俗雅工资4,818.4元（6400元/月÷21.75天×13天+1080元/月÷21.75天×20天），而神州通信辽宁分公司已于2014年2月25日、2014年3月21日分别向段俗雅发放1,250.73元、5,767.33元，故应认定神州通信辽宁分公司已足额支付工资，段俗雅主张2014年1月26日至2014年3月17日期间工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于段俗雅主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金。神州通信辽宁分公司作出的《员工辞退通知书》载明以段俗雅不能胜任本职工作，且与原公司的保险关系并未终止，仍与原单位保持劳动关系，入职时你对此项内容有所隐瞒，违反了本公司的人事制度为由与段俗雅解除劳动关系。但神州通信辽宁分公司未能就段俗雅不能胜任本职工作提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。而社会保险的缴纳仅为确定劳动关系的重要表征而非唯一判断标准，劳动关系的建立或存续仍应以是否存在实际用工行为作为其判断标准。因此，不应仅依据社会保险关系即认定段俗雅仍与原单位保持劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。而神州通信辽宁分公司并未举证证明存在该情形。因此，神州通信辽宁分公司解除与段俗雅的劳动合同，缺乏事实及法律依据，应认定系违法解除，神州通信辽宁分公司应支付段俗雅违法解除劳动合同的赔偿金6400元（6400元×0.5个月×2倍）。关于段俗雅主张的医药费。因2014年1月至2014年3月期间，沈阳红梅企业集团有限责任公司已为段俗雅缴纳了医疗保险，段俗雅的医疗费用应依照医疗保险的有关规定由基本医疗保险基金支付。另，根据社会保险缴费账户的唯一性，在段俗雅未将医疗保险关系自原单位转出的情形下，神州通信辽宁分公司客观上亦无法为段俗雅缴纳医疗保险，故段俗雅主张神州通信辽宁分公司负担其在此期间所产生的医疗费用，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。关于段俗雅主张的带薪年休假工资。首先，段俗雅未能举证证明其累计工作年限，即段俗雅未提供证据证明其可享受10天带薪年休假。其次，在不足两个月的劳动关系存续期间，段俗雅请病假累计20天，根据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，段俗雅不应再享受当年度年休假，故对段俗雅该项诉讼请求，原审法院亦不予支持。关于段俗雅主张的二被告承担连带责任问题。该主张没有法律依据，故原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《职工带薪年休假条例》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告神州通信集团有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内支付原告段俗雅违法解除劳动合同的赔偿金6400元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。宣判后神州通信辽宁分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：上诉人已经提供证据证明员工手册规定被上诉人不适合其工作岗位，上诉人有权解除劳动关系；上诉人在招聘时明确要求提供解除劳动关系证明，被上诉人隐瞒其与原单位未解除劳动关系的事实，上诉人解除双方劳动关系并无不当。请二审法院撤销原判，依法改判。段俗雅答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。神州通信集团有限公司答辩称：同意上诉人意见。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。上诉人因被上诉人不能胜任本职工作，且被上诉人隐瞒其与原公司的保险关系并未终止，仍与原单位保持劳动关系为由与段俗雅解除劳动关系。被上诉人入职不到一个月因病住院治疗，属非被上诉人所能控制的客观情况导致劳动合同无法正常履行，上诉人因此认定被上诉人不能胜任本职工作依据不足。被上诉人已经提供《解除劳动合同证明书》证明其入职上诉人公司前已经与原用人单位解除劳动关系，被上诉人并未违反上诉人单位规章制度。且上诉人解除劳动关系时被上诉人处于医疗期，上诉人亦未提供证据证明被上诉人存在上诉人可以解除劳动合同的其他情形，故上诉人解除双方劳动关系不符合上述法律规定，属违法解除，原审法院判决上诉人支付违法解除合同赔偿金并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人神州通信集团有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 鑫审 判 员  贺新发代理审判员  刘风霞二〇一六年八月二十九日书 记 员  石 双