山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终6396号上诉人(原审被告)：江苏南通三建集团股份有限公司。法定代表人：黄裕辉，职务董事长。委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛磐石混凝土工程有限公司。法定代表人：潘进利，职务董事长。委托诉讼代理人：路伟，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：石玲，山东若真律师事务所律师。原审被告：青岛碧海建设实业有限公司。法定代表人：薛常明，职务总经理。委托诉讼代理人：何华涛，系该公司员工。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人青岛磐石混凝土工程有限公司（以下简称青岛磐石公司），原审被告青岛碧海建设实业有限公司（以下简称青岛碧海公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2015)黄商初字第531号民事判决，于2016年6月1向原审法院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2016年7月19日向当事人送达了开庭传票，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人南通三建公司委托诉讼代理人赵秀琴，被上诉人青岛磐石公司委托诉讼代理人路伟、石玲，原审被告青岛碧海公司委托诉讼代理人何华涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南通三建公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人起诉；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决在程序和实体方面均有错误。一、原审法院在程序方面错误。1.开庭传票应到时间2015年9月24日0900，被上诉人委托诉讼代理人到庭时间0932后，上诉人和原审被告当庭指出该问题，被上诉人委托诉讼代理人办公室离法院不足百米，无可谅解的交通拥堵理由，应按被上诉人自动撤诉处理。2.庭审时只有审判长一人参加，而判决列明三人。二、上诉人向被上诉人支付商砼款的义务已转移给原审被告，且被上诉人已接受原审被告支付的商砼款340000元和3305209.74元，上诉人对被上诉人已无付款义务。1.《预拌混凝土供货合同》系被上诉人与上诉人的上汽通用五菱青岛项目部签订的。2.2010年9月15日，原审被告向被上诉人出具证明，涉案项目的所有商砼款由原审被告支付。事实上，在2008年9月11日起，原审被告已开始向被上诉人支付商砼款，至2012年1月20日累计支付了上述款项，上诉人全额接受，至今无退还原审被告的意思表示。3.2011年11月9日被上诉人致函原审被告就涉案商砼款剩余款项的支付进行协商，原审被告在函上列明自己的付款计划并盖章。4.合同法第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，2010年9月15日原审被告向被上诉人发函表示由自己支付全部商砼款，在此之前，原审被告已开始付款，发函之后继续付款，被上诉人均已接受原审被告上述付款，被上诉人用接收付款的实际行动证明同意上诉人将付款义务转移给原审被告。2011年11月9日被上诉人致函原审被告要求将剩余商砼款付清，双方就支付时间达成一致的行为再次确认被上诉人同意此次债务转移行为。三、原审被告于2011年11月13日回函承诺支付货款，诉讼时效期间应从此计算，被上诉人于2014年10月20日又向原审被告送达催款函，工作人员收到不表示对已过诉讼时效期间的认可，更非同意还款的意思表示，故被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效期间。被上诉人青岛磐石公司辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不成立。一、程序方面。1.法律并未规定法定代表人必须到庭参加诉讼；原审法院上班时间为9点，等候安检进入的人很多，上诉人也不能在9点到达法庭。若法院在当事人晚到庭一点时间就按撤诉处理，会造成讼累。2.案件审理存在多个环节，不能以合议庭人员未到庭认定庭审及法律文书错误。二、实体方面。1.《预拌混凝土供货合同》系被上诉人与上诉人的上汽通用五菱青岛项目部签订的，上诉人来承担责任完全合法。2.原审被告2010年9月15日向被上诉人出具的证明只能说明上诉人单方面将其合同义务中的付款义务转让给原审被告，被上诉人并未书面同意。上诉人若将付款义务转移，应以书面形式向被上诉人作出明确的债务转移的意思表示及通知，而不是靠推理来认定债务转移。三、诉讼时效问题。诉讼时效的起算时间应为原审被告最后一次付款的次日，即2012年1月21日起算，被上诉人于2014年10月20日又书面向原审被告发出催款函，原审被告也于当天签收了，应引起诉讼时效中断。且被上诉人一直在积极行使自己的权利，不存在超过诉讼时效问题。原审被告青岛碧海公司辩称，同意上诉人的上诉意见。青岛磐石公司向原审法院起诉请求：请求依法判令南通三建公司、青岛碧海公司向其支付货款157465.76元；判令支付其违约金56600元；对方承担本案诉讼费用。原审法院查明，江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部是南通三建公司在施工青岛整车产能扩建项目二期涂装车间及其附属设施工程中组建的项目部，该项目部未在工商行政管理部门注册登记，未有注册资金，不具备企业法人资格。2010年9月15日，青岛磐石公司作为供货人，江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部作为订货人签订了《预拌混凝土供货合同》。合同约定：“工程名称：青岛整车产能扩建项目二期涂装车间及其附属设施工程，施工单位：江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部；订货人和供货人均以发货单作为验收和结算的凭证；付款方式和期限为每月结算一次，付已结算砼款的70%，以此类推，工程竣工后付至总结算款的95%，余款5%五个月内付清；订货人未按合同约定付款，超过十五天未能付款的，订货人应按未付款的日万分之三支付违约金，单方面停止履行合同给订货人造成损失的，供货人应按合同价款的日万分之三向订货人支付违约金……”。青岛磐石公司在供货人一栏盖章签字，江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部和委托代理人李某某在订货人一栏盖章签字。2010年9月15日，青岛碧海公司为青岛磐石公司出具证明一份，载明“就青岛整车产能扩建项目二期涂装车间及其附属设施工程，订货方为江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部与供货方青岛磐石混凝土工程有限公司签订的预拌混凝土供货合同，所供该项目所有商砼款由我公司支付”。特此证明。合同签订后，青岛磐石公司按合同的约定将搅拌混凝土送达南通三建公司工地。自2010年11月3日至2011年5月5日期间，南通三建公司收到混凝土后，分别在青岛磐石公司出具的混凝土供应结算单上签字。原审法院另查明，青岛磐石公司持有2008年4月7日和2008年6月3日两份盖有江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部印章和签字的混凝土供应结算单上，记载的工程名称是上汽通用五菱地面，结算金额分别为239004元和153399元，合计392403元。该货款青岛碧海公司为江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部已支付340000元，尚欠52403元未支付。2011年10月9日，青岛磐石公司以传真方式向青岛碧海公司发送催款通知函，青岛碧海公司于2011年11月13日盖章回函，承诺支付货款。2014年10月20日，青岛磐石公司向青岛碧海公司送达催款函，催款函明确说明自2008年3月14日至2008年5月26日，尚欠商砼款52403元未付；自2010年9月17日至2011年4月25日，尚欠商砼款105062.76元未付，两项合计欠款157465.76元，江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱项目部委托代理人李某某在催款函上签字收到。原审法院认为，青岛磐石公司与江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部签订的《预拌混凝土供货合同》，是双方当事人的真实意思表示，依法成立，具有法律的约束力，签约双方均应按合同约定全面履行各自权利义务。青岛磐石公司按约供货并履行了义务，江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部应按合同约定支付货款。鉴于江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部是南通三建公司在施工青岛整车产能扩建项目二期涂装车间及其附属设施工程中组建的项目部，其不具备企业法人资格，不能独立承担民事责任，南通三建公司应对其项目部对外所欠的债务承担偿付责任。故青岛磐石公司要求南通三建公司支付货款之诉求，予以支持。青岛碧海公司为青岛磐石公司出具证明，载明青岛磐石公司与江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部签订的供货合同，所供该项目所有商砼款由青岛碧海公司支付。青岛碧海公司已支付部分货款，故青岛碧海公司对南通三建公司所欠青岛磐石公司货款负连带偿还责任。青岛磐石公司与江苏南通三建集团有限公司上汽通用五菱青岛项目部签订的供货合同约定违约方应按违约部分的日万分之三支付违约金，由于青岛磐石公司未说明工程竣工时间，青岛磐石公司主张违约金的计算时间应从主张权利之日起计算，故青岛磐石公司要求支付违约金之诉求，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、江苏南通三建集团有限公司于本判决生效后10日内偿付青岛磐石混凝土工程有限公司货款157465.76元；二、江苏南通三建集团有限公司于本判决生效后10日内偿付青岛磐石混凝土工程有限公司违约金（本金157465.76元，自2015年1月27日起至本判决生效之日止按日万分之三计算）；三、青岛碧海建设实业有限公司对上述一、二项承担连带偿付责任。一审诉讼费4511元，保全费1590元，由南通三建公司、青岛碧海公司负担，上述费用青岛磐石公司已预交，南通三建公司、青岛碧海公司于本判决生效后10日内向原告支付。二审庭审中，当事人没有提供新证据。上诉人提供了《公司准予变更登记通知书》和营业执照复印件，其名称由江苏南通三建集团有限公司变更为江苏南通三建集团股份有限公司。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，江苏南通三建集团有限公司名称变更为江苏南通三建集团股份有限公司，即上诉人南通三建公司，其权利义务相应也应由上诉人南通三建公司承继。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”现上诉人欠付被上诉人商砼款，系债务人，上诉人并无证据证实其将对被上诉人青岛磐石公司欠款转移给原审被告青岛碧海公司的事实通知了被上诉人并经其同意，在被上诉人不认可情况下，达不到上诉人所主张的将其债务转移给原审被告的目的。其次，原审被告向被上诉人出具证明向被上诉人支付上诉人应支付的商砼款行为及向被上诉人实际支付商砼款的行为，系原审被告加入到上诉人向被上诉人支付商砼款的行为，不能视为被上诉人已同意上诉人将其对被上诉人的债务转移给原审被告。故上诉人认为其向被上诉人支付商砼款的义务已转移给原审被告，且被上诉人已接受原审被告支付的商砼款，对被上诉人已无付款义务的上诉理由不成立，本院不予支持。关于诉讼时效期间问题，法释[2008]11号《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”现上诉人在原审法院庭审期间并未主张诉讼时效期间问题，二审期间也未提供新的证据，本院对上诉人该诉讼请求依法不予审查。原审被告虽在原审法院期间提出了诉讼时效抗辩，但并未上诉，且被上诉人主张一直在主张权利，且已向原审被告发函要求支付商砼款，原审被告工作人员也已签字确认。故上诉人主张本案已过诉讼时效期间的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张的程序问题，经审查未发现足以影响本案审理结果的情形，上诉人认为原审法院程序违法应予按被上诉人撤回起诉处理或驳回被上诉人起诉的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4511元，保全费1590元，共计6101元，由南通三建公司、青岛碧海公司负担。二审案件受理费4511元，由上诉人南通三建公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年八月十五日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤