文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民二（商）初字第677号原告（反诉被告）贵州元亨商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路296号。法定代表人王继鹏，该公司经理。委托代理人何京，贵州恒易律师事务所律师，执业证号：15201201210928497。委托代理人钟为义，贵州恒易律师事务所律师，执业证号：15201199410637695。被告（反诉原告）六盘水市钟山区土产废旧公司，住所地贵州省六盘水市钟山区汪水路。法定代表人王际源。委托代理人杜思恩，贵州致正律师事务所律师，执业证号：15201199810584329。被告六盘水凯安房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山经济开发区钟山中路22号3号楼302室3栋3层302号法定代表人吴跃辉。委托代理人陈晓春，贵州元年律师事务所律师，执业证号：15201198810522311。委托代理人代恒，贵州元年律师事务所实习律师。被告王际源，男，1969年6月1日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，。委托代理人杜思恩，贵州致正律师事务所律师，执业证号：15201199810584329。原告（反诉被告）贵州元亨商贸有限公司（以下简称元亨公司）诉被告（反诉原告）六盘水市钟山区土产废旧公司（以下简称废旧公司）、本诉被告六盘水凯安房地产开发有限公司（以下简称凯安房开）、王际源民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月19日公开开庭进行了审理。元亨公司的委托代理人钟为义、何京，废旧公司及王际源的委托代理人杜思恩，凯安房开的委托代理人陈晓春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）元亨公司诉称，原告元亨公司与废旧公司就原告作为买方预先支付货款购买其废钢，出售给第三方钢厂而达成意向，于2010年7月19日签订《废钢项目合作协议》【协议编号：GZYH20100718】。后，双方以该《废钢项目合作协议》为基础，签订了一系列的《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》。上述合同履行一段时间后，因受市场因素影响，废钢业务未能正常运转，且被告废旧公司又未依约返还原告的预付货款，故双方经友好协商于2013年12月18日签订了《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖补充协议》【合同编号：YHFG2012-01-01附3号】，约定由被告废旧公司向原告支付500,000.00元作为2013年度的违约金，然其仅于2014年10月支付了50,000.00元的违约金。在合同的继续履行过程中，因受钢铁行业市场大环境的影响，《废钢项目合作协议》中约定的第三方钢厂为降低成本和控制产量，停止了对废钢的采购工作。鉴于此，经原告与被告废旧公司协商一致，在对双方的账务往来经核对确认后，于2014年5月13日签订了合同编号为YHFG20140101-1号的《对账及还款协议书》，确认截止到2013年12月31日，被告废旧公司欠原告货款金额共计5,784,323.34元，并定于在2015年12月31日前，被告将本协议确认的金额向原告清偿完毕。被告废旧公司同意自2014年1月1日起至2015年12月31日期间，每月按协议确认的欠款总金额1%的标准向原告支付资金占用费57,843.20元。为担保《对账及还款协议书》确认债权的履行，原告又分别与被告凯安房开及王际源签订了《保证合同》及《股权质押担保合同》，具体情况详见下表：            保证人/出资人              担保方式              担保期间              担保范围                  凯安房开公司              连带责任保证              自2015年12月31日      至2017年12月30日              担保的范围为主债权本金（5,784,323.34元），以及利息、违约金、资金占用费、损害赔偿金、质押股权保管费用和实现质权的费用等一切权利。                  王际源              出资人所持有的凯安房开公司6.75%股权及派生权益              自2014年1月1日      至2016年12月31日      在《对账及还款协议书》签订后，被告废旧公司并未依约每月向原告支付资金占用费，截止至2015年9月30日，尚欠原告21个月的资金占用费共计1,214,707.20元未支付。鉴于此，原告向被告废旧公司邮寄送达了《关于要求履行支付资金占用费义务的通知书》，要求其在限期内履行支付资金占用费的义务。同时，又分别向被告凯安房开公司及王际源邮寄送达了《关于要求履行连带支付资金占用费的通知书》及《关于要求履行（股权质押担保合同）约定义务的通知书》，要求该两担保人各自承担相应的担保责任。然上述被告在接到通知后，仍未履行自身所应承担的义务。根据《中华人民共和国合同法》之规定，原告依法有权解除与被告废旧公司所签订的《对账及还款协议书》，要求其提前清偿确认的欠款及支付约定的资金占用费，而被告凯安房开应承担连带清偿责任。同时，因被告王际源未依《股权质押担保合同》的约定到六盘水市工商行政管理局办理质押登记，导致质押权未设立。根据《中华人民共和国物权法》之规定，虽未办理股权质押登记，但并不影响《股权质押担保合同》的效力，故被告王际源应以其提供持有的凯安房开股权，即质权的价值为限就上述款项6,941,187.34元承担连带清偿责任。原告遂诉至法院，请求：1、终止对账还款协议中的最后还款期限，并判决被告六盘水市钟山区土产废旧公司支付项款项5,784,323.34元及资金占用费1,272,550.40元【自2014年1月1日起至2015年10月30日止(共计22个月)，按未支付款项总金额1%的标准计算，之后的资金占用费仍按未支付款项总金额1%的标准计算至付清之日之日止】；2、判决被告废旧公司依约向原告支付2013年度的违约金人民币450,000.00元；3、判决被告废旧公司因逾期支付款项而造成原告的损失计883,634.61元【自2014年1月1日起至2015年10月10日止，之后的损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至返还全部款项之日止】；4、判决被告凯安房开对上述第一项请求的款项共计7,056,873.74元及2015年10月30日之后的资金占用费、违约金及损害赔偿金承担连带责任保证，直至付清之日止；5、判决被告王际源就上述第一项请求的款项承担赔偿责任；6、判决上述三被告承担本案的诉讼费、财产保全费以及实现债权产生的一切相关费用。被告（反诉原告）废旧公司与王际源辩称：一、本案应属联营合作纠纷，并非买卖合同纠纷；《对账还款协议书》中关于废旧公司按确认的对账预付货款归还元亨公司的陈述应属无效。请求：驳回原告的诉请，支持废旧公司的反诉请求。被告凯安公司辩称：一、《对账还款协议书》是无效的，因为元亨公司和废旧公司的合作是联营关系，没有真实的买卖关系，是通过合作将货物交付给第三方从而产生利益分配，元亨公司固定收取利润及资金占用费，应属联营关系的保底条款，应属无效协议；二、签订《对账还款协议书》后，元亨公司与废旧公司签订了废钢买卖合同（签订时间是2014年6月17日），而还款协议的签订时间是2015年5月13日，合同履行期限是在2014年。废旧公司已经将欠款归还了元亨公司，因此《对账还款协议书》确定的债务通过此次支付行为而归于消灭，故凯安公司对还款协议的担保责任业已消失。在买卖合同第八条的表述中，也表明与凯安公司没有任何关系，凯安公司没有签字，也没有认可该买卖合同，凯安公司不承担担保责任。被告（废旧公司）废旧公司提起反诉称，废旧公司系1990年4月12日经六盘水市钟山区工商行政管理局批准设立的有限公司，法定代表人为王际源，经营范围包括废旧物资收购（含钢材）。自公司设立以来，废旧公司时常有少量的废旧钢材与首钢水城钢铁有限责任公司有过销售业务。期间，因元亨公司与首钢水城钢铁有限责任公司有矿石供应，于是双方认识并有意合作废钢的收购及向首钢水城钢铁有限责任公司进行销售项目。2010年7月19日废旧公司与元亨公司经多次商议后签订了《废钢项目合作协议》，该协议明确因元亨公司（合作方）不具备经营废旧物资资质，不能开具废旧物资销售的增值税发票，由废旧公司负责组织、管理废钢经营的生产、交易、结算、货款回笼及相关商务活动，并由废旧公司向水钢开具增值税发票，元亨公司参与监督项目运营，而收购废钢所需的流动资金由元亨公司提供，同时协议第三款约定，元亨公司每月按使用资金量的1.8%向废旧公司收取合作收益，元亨公司向废旧公司提供银行承兑汇票贴现服务并由此向废旧公司收取管理费，管理费收费标准，其中月销售量≤1500吨按税后70元／吨，月销售量1500吨且≤2500吨按税后65元／吨，销售量≥2500吨按税后60元／吨。协议签订后，废旧公司与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司签订了相应的《废钢买卖合同》，元亨公司也陆续向废旧公司预付废钢收购次金，之后，废旧公司通过自身的收购网络大量收购废钢，并对废钢进行加工筛选，然后按约定向首钢水城钢铁有限责任公司原然料分公司供应经加工筛选的重型、中型、小型钢。2011年4月25日废旧公司与元亨公司就此项目合作签订《废钢项目合作补充协议》，该补充协议第二款、第三款约定，元亨公司将向废旧公司收取的资金占用费从原协议的1.8%／月增加至2%／月，元亨公司按废旧公司每销售一吨废钢即享有利润80元，同时约定，废钢运输业务由元亨公司承运。以上合作履行期间，废旧公司除向首钢水城钢铁有限责任公司原燃料分公司供应废钢外，还根据元亨公司的要求向贵钢供应废钢。随着业务的不断发展，废钢的分拣已不能在满足水钢及贵钢的需要，为此，2011年5月经废旧公司同意，废旧公司在六盘水市钟山区、盘县枝特区分别建立三个废钢加工场地，共计投资360余万元。以满足向水钢及贵钢供应废钢的需要。2011年7月19日，元亨公司致函废旧公司称其已取得了废钢的经营资质，要求从2011年8月起，废旧公司与其所签订的《废钢合作协议》更换为《废钢买卖合同》，由元亨公司直接与终端用户（首钢水钢、贵钢公司）签订《废钢买卖合同》，实现增值税发票价差结算，体现利润。2011年8月1日，废旧公司与元亨公司签订了《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》，约定废旧公司根据元亨公司的要求向第三方首钢水城钢铁（集团）有限责任公司和首钢贵阳特殊钢厂供应废钢，合同期限为一年。为方便合同的履行，元亨公司向废旧公司提供了其作卖方而与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司所签订的《废钢买卖合同》，之后废旧公司分别向首钢水城钢铁有限责任公司原燃料分公司及贵钢供应废钢，《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》期满后，废旧公司与元亨公司又以《废钢项目合作协议》为基础，又签订了一系列《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》，双方合同期限至2014年12月31日。从2012年7月起，因首钢水城钢铁（集团）有限责任公司原材料成本结构调整，暂停废钢的采购，导致废旧公司所采购并加工筛选的废钢大量积压，为此，2012年8月3日元亨公司向废旧公司书面至函，要求废旧公司积极开拓除水钢以外的市场，及时销售废钢（库存），但同时要求废旧公司不得擅自销售库存废钢，否则，须经元亨公司同意。另，本案被告凯安房开和王际源分别就废旧公司的结算付款义务向元亨公司提供的连带保证责任和质押。合作期间废钢的运输及费用均是由废旧公司负责和承担。2014年5月13日，废旧公司与元亨公司就预付收购资金进行对帐，并签署了《对帐及还款协议书》，确认截止2013年12月31日，废旧公司尚有5784323.34元预付废钢收购款未偿还元亨公司。双方基于合作关系，截至废旧公司提起反诉之日，废旧公司按《废钢项目合作协议》、《废钢项目合作补充协议》及《贵州元亨商贸有限价以司废钢买卖合同书》共计向元亨公司支付运费、利润及资占费共计2,812,590元(其中运费1,102,965元);产生加工筛选废钢费用914,619.60元;产生增值税款10,917,391.80元;共计支付各类废钢收购款项64,657,289.09元（现尚存库存废钢1884.81吨，废钢原值款3,919,398.85元）；投资建设分拣中心共投入3,628,100元。综上，因元亨公司无相应的废钢经营质资，而由其提供收购废钢资金，并由废旧公司与首钢水城钢铁集团有限公司签订《废钢买卖合同》，同时负责进行收购、加工、筛选并向水钢供应废钢，因此，废旧公司与元亨公司所签订的《废钢项目合作协议》、《废钢项目合作补充协议》应属联营合同，元亨公司在取得废钢经营资质后，基于《废钢项目合作协议》、《废钢项目合同补充协议》而签订的一系列《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》，名为买卖，实为联营。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“(一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”的规定，《废钢项目合作协议》中第三款以及《废钢项目合作补充协议》第二款、第三款均约定元亨公司就合作提供的收购废钢资金固定每月向废旧公司分段收取资金占用费（1.8%/月和2%/月），并按销售废钢80元/吨向废旧公司收取固定利润。由于以上条款约定元亨公司享有固定收益，而不承担合作的风险和亏损，故以上条款的约定属于保底条款，应属无效，因此，废旧公司与元亨公司应当就合作项目按实际投资比例进行利润分配和亏损负担，故元亨公司在未与废旧公司就合作项目进行利润及亏损的结算前，其基于《对帐及还款协议书》要求废旧公司支付5784323.34元预付废钢收购款及相应违约金等之本诉应属不当。为此，废旧公司根据《民事诉讼法》之关规定诉至法院，请求：1、请求依法确认废旧公司与元亨公司的废钢买卖合同为联营关系；2、请求依法确认2015年5月13日《对账及还款协议书》中反诉人支付被反诉人货款的内容无效，并确认反诉人与被反诉人按合作投资比例就废钢项目合作进行利润分配及亏损负担；3、反诉费用由元亨公司承担。原告（反诉被告）元亨公司辩称：一、本诉是请求被告承担返还货款的给付之诉，反诉与本诉案由不一致，不是基于同一事实，故反诉不成立；二、反诉请求无证据支撑。被告凯安房开辩称：同意反诉原告的诉讼请求。被告王际源辩称：同意反诉原告的诉讼请求。原告元亨公司为佐证其诉请，向本院提交以下证据：第一组证据：原告营业执照、法定代表人身份证明以及法定代表人身份证；被告废旧公司、凯安房开的工商登记信息；王际源的身份证。拟证明：原被告主体适格。被告废旧公司、凯安房开、王际源质证认为，对该组证据三性无异议。第二组证据：2010年7月19日元亨公司与废旧公司签订的废钢项目合作协议、2011年4月25日签订的废钢项目合作补充协议、2010年7月19日至2011年8月1日期间原告支付废旧公司的款项的银行付款凭证，及废旧公司还款、支付利息的银行凭证。拟证明：1、元亨公司与废旧公司签订的合作协议和补充协议，实质是借贷关系；2、元亨公司在2010年7月19日至2011年6月29日期间，共计向废旧公司出借款项1450万元；3、废旧公司共计还款650万元以及支付部分利息668560.00元，尚欠元亨公司借款800万元及支付相应利息。被告废旧公司、王际源质证认为，对本组证据的真实性没有异议，但是关联性有异议，两份协议所体现的并不是民间借贷而是合作联营关系。被告凯安房开质证认为，对合作协议和补充协议的真实性没有异议，但上述协议并非借贷协议，合作关系体现的固定收益违背了联营关系中风险共担的法律原则，在此基础上在2014年进行的结算而出现的还款协议也是违背了法律原则的，是无效的。第三组证据：元亨公司与废旧公司于2011年8月1日签订的废钢买卖合同书、2012年1月12日签订的废钢买卖合同书及补充协议、2011年7月26日至2013年12月31日期间原告元亨公司依约支付被告废旧公司预付款的银行凭证。拟证明：1.元亨公司与废旧公司签订的上述废钢买卖合同书中的第十七款明确约定终止双方之前签订的废钢项目合作协议及废钢项目合作补充协议；2.元亨公司与废旧公司签订的上述废钢买卖合同书明确约定了双方作为买卖双方的权利义务关系，且双方按照合同约定履行了自身义务。被告废旧公司、王际源质证认为，对买卖合同的真实性没有异议，但并非双方的真实意思表示，该合同名为买卖合同，但实质上是原来合作协议的延伸。被告凯安房开质证认为，废钢买卖合同是废钢合作协议的延续，因元亨公司取得了废钢经营资质才签订买卖合同，而合同所反映的内容和合作协议基本没有变化，只是明确了增值税发票由废旧公司出具，同时也表明元亨公司收取的是固定收益，买卖合同的实质是联营合同。第四组证据：贵州元亨公司废钢买卖补充协议（编号YHFG2012-01-01附3号）、元亨公司出具给废旧公司的50万元发票。拟证明：废旧公司于2014年10月支付的5万元系依据该份协议的约定支付的违约金。被告废旧公司、王际源质证认为，真实性没有异议，但是不能证明原告元亨公司所主张的双方是买卖合同关系。和水钢、首钢产生直接产生买卖关系的主体是元亨公司而非废旧公司与王际源，后者只是在原告与水钢和首钢签订买卖合同后向水钢、首钢进行供货，双方联营关系。被告凯安房开质证认为，废旧公司于2014年9月30日支付的5万元不是依据2013年8月份的补充协议支付的，该5万元是依据2014年6月元亨公司和废旧公司签订的废钢购销合同约定支付的违约金，2013年8月份签订的补充协议上约定的50万元违约金并未兑现。第五组证据：2014年1月1日元亨公司与废旧公司签订的编号为YHFG2014-01-01的废钢买卖合同。拟证明：1.在原告依约支付了预付款后，被告废旧公司不仅未按原告支付的预付款足额向第三方钢厂供货，而且未返还；2、原、被告双方通过签订本协议确认：从2011年8月1日起至2013年12月31日止，被告废旧公司未返还原告预付款共计5,784,323.34元，被告应继续向第三方钢厂提供与上述预付款相对应的废钢量；3、根据本合同第六条第1项：“本合同有效期为壹年，期限为2014年1月1日至2014年12月31日”之约定及本合同的编号为YHFG2014-01-01号，《对账及还款协议书》的合同编号为YHFG20140101-1号，可知本合同签订的时间为2014年1月1日，而非废旧公司所称签订于2014年6月17日，亦不可能签订于《对账及还款协议书》及相应的担保合同之后；4、根据本合同第六条第2项的约定，在被告即未按确认的预付款向第三方钢材供货，且未返还预付款项的情况下，原告不可能再与被告另行签订其他废钢买卖合同。被告废旧公司、王际源质证认为，真实性没有异议，但是无法证明原、被告双方系买卖合同关系。首先，买卖合同书的期限都是1年；其次，买卖合同书的第一条第三款约定了结算依据，需要按照元亨公司与第三方钢厂的买卖合同作为我方和元亨公司的结算依据，并且约定原告固定要收取100元每吨作为利润，以上表明双方当事人之间并非单纯的买卖，而是合作关系。被告凯安房开质证认为：一、同意废旧公司的质证意见；二、合同签订时间不是2014年1月1日，而是2014年6月17日由废旧公司提交给我方，该合同是在元亨公司与废旧公司达成还款协议，我方提供担保后签订的；三、关于预付款的约定，应该是结算数据，同时也是还款协议中约定的债务数额。第六组证据：2014年5月13日元亨公司与废旧公司签订的对账及还款协议、与凯安房开签订的保证合同、与王际源签订的股权质押担保合同。拟证明：1、因在编号为YHFG2014-01-01号的《废钢买卖合同书》签订后，废旧公司再次违约，未继续履行向第三方钢厂提供与预付款相对应的废钢，也未返还预付款，双方约定将预付款转化为借款，并签订了编号YHFG20140101-1的《对账及还款协议书》；2、《对账及还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效之合同；3、根据该份《对账及还款协议书》确认的金额5,784,323.34元及截止的时间2014年12月31日，可知合同编号为YHFG2014-01-01的《废钢买卖合同书》签订在前，其他签订在后；4、《保证合同》、《股权质押担保合同》系双方当事人的真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效之合同，废旧公司未按期履行还款义务时，被告凯安房开应承担连带保证责任，而被告王际源因未配合办理股权质押登记，故应以其在凯安房开所占股权的价值为限承担连带清偿责任。被告废旧公司、王际源质证认为，真实性没有异议，对证明目的有异议，买卖合同只是对合作协议的延伸，对账协议只是对2011年1月1日至2013年12年31日之间，废旧公司尚欠元亨公司废钢预付款的确认，因为双方是联营关系，对账及还款协议以及之后的担保条款都是无效的。被告凯安房开质证认为，对对账及还款协议及我公司出具的保函的真实性没有异议，但是不能证明原告所述的废钢买卖合同先于对账及还款协议出现的事实，废钢买卖合同书的合同编号及对账及还款协议书的编号是不一致的，废钢买卖合同的编号是YHFG2014-01-01，而对账及还款协议书的编号YHFG20140101-1，不能证明买卖合同先于担保函签订。第七组证据：贵州省贵阳市国立公证处于2015年10月23日出具的编号为（2015）黔筑国立公民字第3438、3439、3440号《公证书》。拟证明：1、在《对账及还款协议书》签订后，被告废旧公司未依约履行支付资金占用费的义务，元亨公司向废旧公司送达《关于要求履行支付资金占用费义务的通知书》，向被告凯安房开送达《关于要求履行连带支付资金占用费的通知书》、向被告王际源送达《关于要求履行约定义务的通知书》，要求上述被告分别承担履行债务及对应的担保责任；2、依照《中华人民共和国担保法》第九十四条第五项之规定，上述被告在原告进行催告后的合理期限未履行债务，原告有权解除《对账及还款协议书》及相应的担保协议，要求各被告承担相应责任。被告废旧公司、王际源质证认为，真实性没有异议，但只能证明原告向其余被告主张了支付预付款的行为，不能够证明本案的法律关系属于借贷或者买卖的法律关系。被告凯安房开质证认为，只能证实原告想向他们认为的义务人履行催收履行义务，但是公证书的内容与本案没有联系，我方也没有收到，原告主张权利的时间并不能凭公证书予以确认。被告凯安房开为反驳原告的诉请，向本院提交以下证据：第一组证据：凯安公司的营业执照以及法人代表身份证明。拟证明：原告主体资格适格。原告元亨公司质证认为，对本组证据三性没有异议。被告王际源、废旧公司质证认为，对本组证据三性没有异议。第二组证据：原告与废旧公司签订的《废钢买卖合同书》（编号YHFG2014-01-01）。拟证明：该份废钢买卖合同书中的预付款为5784323.34元与《对账及还款协议书》的欠款5784323.34元系同一笔款项；被告凯安房开的担保责任因原告支付预付货款的行为而归于消灭；《对账还款协议书》是签订在该份买卖合同之前的。原告元亨公司质证认为，对该份证据的内容性的真实性没有异议，在合同中的第六条中约定期限是1年，也就是2015年1月1日到期，凯安房开如果真的是在2014年6月17日签订的该份合同，是不符合常理的。被告废旧公司、王际源质证认为，对该证据的三性均不持异议，对证明目的也没有异议。第二组证据：关于增付废钢采购资金的函和工作联系函。拟证明，2014年6月26日原告再次确认还款协议所载明的债权是购销合同的预付款，购销合同之所以没有得到履行，是元亨公司违约在先，元亨公司没有兑现承诺而导致购销合同无法履行，我方担保款项已经作为购销合同的预付款发生了根本的改变。原告质证认为，该组证据与本案无关联性。被告王际源、废旧公司质证认为，对该组证据三性没有异议，再次证明双方是联营合作关系，而非买卖合作关系。第三组证据：日期为2014年9月30日的汇款凭证。拟证明，废旧公司依据签订的买卖合同支付了5万元的资金占用费，买卖合同的合同相对人之间已经发生了实质联系。原告元亨公司质证认为，认可收到这笔5万元，该笔5万元是依据2013年12月18日签订的废钢买卖补充协议约定的50万元违约金而支付的。被告废旧公司、王际源质证认为，对该组证据三性没有异议。被告（反诉原告）废旧公司为支持其诉请，向本院提交以下证据：第一组证据：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及身份证。拟证明：废旧公司的主体适格以及具备经营废钢的资质及开具废旧物资销售的增值税发票的能力。原告元亨公司、被告凯安房开、王际源质证认为，对这组证据的三性没有异议。第二组证据：《废钢项目合作协议》、《废钢项目合作补充协议》、时间为2011年4月31日的《关于催付收购资金的函》及2011年5月6日的《工作联系函》、2011年7月19日的《工作联系函》及《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》、2012年1月5日的《函》、2012年8月3日的《函》、2014年5月13日的《对帐及还款协议书》、2014年6月24日的《关于增付废钢采购资金的函》以及2014年6月26日的《工作联系函》。拟证明：元亨公司与废旧公司之间合作向水钢及贵钢供应废钢，双方存在合作联营关系，而非单纯的废钢买卖关系。其中，2011年4月31日的《关于催付收购资金的函》及2011年5月6日的《工作联系函》证实元亨公司与废旧公司就合作向水钢、贵钢供应废钢事宜，决定由废旧公司在钟山区、盘县枝特区投资设立废钢分拣中心并已建成；2011年7月19日的《工作联系函》及《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》证实2011年7月19日，元亨公司致函废旧公司称其已取得了废钢的经营资质，要求从2011年8月1日起，废旧公司与其所签订的《废钢合作协议》更换为《废钢买卖合同》，由元亨公司直接与终端用户（首钢水钢、贵钢公司）签订《废钢买卖合同》，实现增税发票价差结算，体现利润。2011年8月1日，元亨公司与废旧公司签订了《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》，约定废旧公司根据元亨公司的要求向第三方首钢水城钢铁（集团）有限责任公司和首钢贵阳特殊钢厂供应废钢，合同期限为一年。为方便合同的履行，元亨公司向废旧公司提供了其作为卖方而与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司所签订的《废钢买卖合同》，之后废旧公司分别向首钢水城钢铁有限责任公司原燃料分公司及贵钢供应废钢，而当《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》期满后，元亨公司与废旧公司又以《废钢项目合作协议》为基础，又签订了一系列《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》，双方约定合同期限至2014年12月31日；时间为2012年1月5日的《函》、2012年8月3日的《函》、2014年5月13日的《对帐及还款协议书》、2014年6月24日的《关于增付废钢采购资金的函》以及2014年6月26日的《工作联系函》证实，从2012年7月起，因首钢水城钢铁（集团）有限责任公司原材料成本结构调整，暂停废钢的采购，导致废旧公司所采购并加工筛选的废钢大量积压，为此，2012年8月3日元亨公司向废旧公司书面至函，要求废旧公司积极开拓除水钢以外的市场，及时销售废钢（库存），但同时，要求废旧公司不得擅自销售库存废钢，否则须经贵州元亨商贸有限公司同意。2014年5月13日，废旧公司与元亨公司就预付收购资金进行对帐，并签署了《对帐及还款协议书》，确认截至2013年12月31日，废旧公司尚有5784323.34元预付废钢收购款及资金占用费未偿还贵州元亨商贸有限公司。原告元亨公司质证认为，对该组证据中的合作协议以及补充协议真实性予以认可，但对证明目的有异议，不能证明双方当事人之间系联营关系，另外，在补充协议中第三条违约责任中约定可申请仲裁，人民法院不应该予以受理。本组证据中的各联系函，不能证明废旧公司所主张的联营关系。被告凯安房开质证认为，废旧公司和元亨公司之间是没有交易关系，应为联营。被告王际源质证认为，认可废旧公司的证明目的。第三组证据：六盘水市钟山区土产废旧公司与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司于2010年4月1日签订的《废钢买卖合同》及《合同附件》以及6份《补充协议》、2011年1月1日签订的《废钢买卖合同》及《合同附件》以及2份《补充协议》；六盘水市钟山区土产废旧公司购入废钢的《入库单》、《首钢水钢原燃料分公司废钢结算签证单》；元亨公司与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司于2012年1月1日签订的《废钢买卖合同》及《合同附件一》以及《违约条款》、2013年1月1日签订的《废钢买卖合同》及《合同附件一》以及与元亨公司废钢货款结算发票；废钢库存明细表；元亨公司向废旧公司预付废钢收购资金及支付销售款凭证以及废旧公司归还元亨公司预付废钢收购资金的付款凭证；废旧公司加工筛选废钢而支出的费用凭证；废旧公司因合作收购废钢而与苏运伦签订的《货物运输合同》、苏运伦身份证复印件及行驶证、《废钢计量统计签证单》、《废钢质量结算单》、《结算通知》、《计量凭证》、《领据》、支付给元亨公司的利润及资占费凭证；废旧公司因合作项目而向元亨公司及首钢水城钢铁（集团）有限责任公司开具的增值税发票；废旧公司因合作项目向元亨公司支付2012年及2013年收益付款凭证及协议；废旧公司在钟山区、盘县枝特区投资分拣中心的场地投入清单及相应的记帐凭证。拟证明：废旧公司因与元亨公司合作向水钢及贵钢供应废钢而支付的废钢收购款、收购废钢的数量（含库存）、产生增值税税款的金额、加工筛选废钢费用支出、支付给元亨公司运费、利润及资金占用费、投资建设分拣中心的资金投入。原告元亨公司质证认为，本组证据与本诉、反诉均无关联，因本案不是联营法律关系，所以本组证据与本案无关。被告凯安房开质证认为，该组证据与本案具备关联性，当事人之间是存在联营关系的。被告王际源质证认为，质证意见与废旧公司一致。第四组证据：废旧公司2012年7月代元亨公司向首钢集团发货清单及发票共计15张。拟证明：废旧公司于2012年7月1日-7月19日代元亨公司发货，运输车辆均为废旧公司自行安排而非元亨公司提供的车辆。单价：重型（3100元/吨）;中型（3000元/吨）;小型（2800元/吨）。元亨公司向废旧公司收取每吨170元保底利润另加收每吨50元资金占用费。双方是合作关系，而非普通的买卖关系。元亨公司质证认为，因为该份证据是废旧公司的单方制作，达不到证据的标准，发票也是按照买卖合同约定来开具的，也不能证明废旧公司与元亨公司是联营关系。被告凯安房开质证认为，该组证据是联营关系前提下，联营一方要承担税收的问题。被告王际源质证认为，质证意见与废旧公司一致。原告（反诉被告）元亨公司为反驳被告（反诉原告）废旧公司的诉请，向本院提交以下证据：第一组证据：2010年7月19日原告元亨公司与被告废旧公司签订的《废钢项目合作协议》、2011年4月25日签订的《废钢项目合作补充协议》、2010年7月19日至2011年8月1日期间原告支付废旧公司借款的银行转账凭证，及废旧公司还款、支付利息的银行凭证。拟证明：1、元亨公司与废旧公司所签订的《废钢项目合作协议》及《废钢项目合作补充协议》，名为合作关系，实为借贷关系；2、元亨公司在2010年7月19日至2011年6月29日期间共计向废旧公司出借款项1450万元；3、废旧公司按协议的约定（即使用资金量×1.8%＝收益／月）来支付部分利息668560.00元。同时，已清偿部分借款650万元。4、《废钢项目合作协议》第三条已明确约定，纠纷的发生系向贵阳市回申请仲裁，贵院依法应不予受理。被告废旧公司、王际源质证认为，与本诉质证意见一致，关于管辖的问题，本诉也存在类似情形，在本诉原告起诉状的第一页的第一段中明确表明了是在废钢项目合作协议后产生的废钢买卖合同。被告凯安房开质证认为，在双方签订的很多份合同中都有不同的约定，在最后一份合同是2014年6月17日签订的。第二组证据：2011年8月1日原告与废旧公司签订的《废钢买卖合同书》；2012年1月12日签订的《废钢买卖合同书》及《补充协议》；2011年7月26日至2013年12月31日期间，原告依约支付被告废旧公司预付款的银行凭证；2011年7月26日至2013年12月31日期间，被告废旧公司依约向原告返还部分预付款的银行凭证。拟证明：1、原告与被告废旧公司签订的上述《废钢买卖合同书》中的第十七款，明确约定终止双方之前签订的《废钢项目合作协议》及《废钢项目合作补充协议》；2、原告与被告废旧公司签订的上述《废钢买卖合同书》，明确约定了原、被告作为买卖双方的权利义务关系，且双方严格按照合同约定履行自身义务；3、在上述《废钢买卖合同书》签订后，双方实际已终止《废钢项目合作协议》及《废钢项目合作补充协议》的约定，严格按上述《废钢买卖合同书》的约定履行义务。被告废旧公司、王际源质证认为，对该组证据真实性没有异议，但是与客观事实不符，买卖合同存在的前提是因为原告取得了废钢的经营资质，而将合作协议变更为买卖合同的，因此买卖合同是名为买卖实为联营的协议。被告凯安房开质证认为，与上一组质证意见一致。第三组证据：2014年5月13日原告与被告废旧公司签订的《对账及还款协议书》。拟证明：该份协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效之合同。被告废旧公司、王际源质证认为，对真实性没有异议，对证明目的有异议，双方是联营合作关系，该份证据是对预付款的对账，而不涉及双方的投资、利益等进行清算，不能作为原告要求被告归还款项的依据。被告凯安房开质证认为，《对账还款协议》是无效的，债权债务人的权利义务已经消灭，该笔债务已经转为新的购销合同的预付款。经审理查明，2010年7月19日废旧公司（供方）与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（需方）、元亨公司（合作方）、凯安房开（经济担保方）签订《废钢项目合作协议》约定：因元亨公司（合作方）不具备经营废旧物资资质，不能开具废旧物资销售的增值税发票，由废旧公司负责组织、管理废钢经营的生产、交易、结算、货款回笼及相关商务活动，并由废旧公司向水钢开具增值税发票；元亨公司参与监督项目运营，提供收购废钢所需的流动资金，每月按使用资金量的1.8%向废旧公司收取合作收益，元亨公司向废旧公司提供银行承兑汇票贴现服务，并由此向废旧公司收取管理费，管理费收费标准为：其中月销售量≤1500吨按税后70元/吨，月销售量1500吨且≤2500吨按税后65元/吨，销售量≥2500吨按税后60元/吨收取；本协议发生纠纷时，协商不成，任何一方有权提交贵阳市仲裁委员会仲裁。废旧公司在该协议尾部供方处签章，元亨公司在该协议尾部合作方处签章，凯安房开在该协议尾部经济担保方处签章。2011年4月25日废旧公司（供方）与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（需方）、元亨公司（合作方）、凯安房开（经济担保方）签订《废钢项目合作补充协议》，该补充协议第二款、第三款约定，元亨公司将向废旧公司收取的资金占用费从原协议的1.8%/月增加至2%/月，元亨公司按废旧公司每销售一吨废钢即享有利润80元，同时约定，废钢运输业务由元亨公司承担；合作方为废钢项目提供的全部资金由凯安房开担保，担保期间为供方、合作方双方债务清零；补充协议与协议正本具有同样法律效力。该协议仅有王际源的签名与废旧公司的签章。2011年8月1日，废旧公司（卖方）与元亨公司（买方）签订《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》，约定买方将废钢销售给首钢水城钢铁（集团）有限责任公司，该合同书对结算价格、结算方式、付款方式、交货地点、运输方法、验收方法、有序供料规定、及违约责任进行了约定。对于合同的履行顺序，双方当事人约定先款后货，买方两个月内无故不履行合同，买方有权直接解除合同；该合同第十七条约定，签字盖章后，终止之前买卖双方签订的废钢合作协议。该合同尾部有元亨公司与废旧公司签章。2013年12月18日元亨公司（买方）与废旧公司（卖方）签订了《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖补充协议》【合同编号：YHFG2012-01-01附3号】，约定由废旧公司向元亨公司支付500,000.00元作为2013年度的违约金。2014年5月13日元亨公司（债权人）与废旧公司（债务人）签订了合同编号为YHFG20140101-1号的《对账及还款协议书》，确认截止到2013年12月31日，被告废旧公司欠原告货款金额共计5,784,323.34元，并定于在2015年12月31日前，被告将本协议确认的金额向原告清偿完毕。被告废旧公司同意自2014年1月1日起至2015年12月31日期间，每月按协议确认的欠款总金额1%的标准向原告支付资金占用费57,843.2元。为担保《对账及还款协议书》确认债权的履行，元亨公司又分别与被告凯安房开及王际源签订了《保证合同》及《股权质押担保合同》，具体情况详见下表：            保证人/出资人              担保方式              担保期间              担保范围                  凯安房开              连带责任保证              自2015年12月31日      至2017年12月30日              担保的范围为主债权本金（5,784,323.34元），以及利息、违约金、资金占用费、损害赔偿金、质押股权保管费用和实现质权的费用等一切权利。                  王际源              出资人所持有的凯安房开公司6.75%股权及派生权益              自2014年1月1日      至2016年12月31日      本院认为，本案的争议焦点为：一、元亨公司与与废旧公司之间是否为联营关系；二、《对账及还款协议书》是否有效。对于以上二焦点，作如下论述：一、元亨公司与废旧公司之间的法律关系是否为联营关系。联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。联营最重要得特征是联合以达到共同的经济目的。本案中，元亨公司系作为买方预付款项购买废旧公司的废钢，并由废旧公司交付给案外人，元亨公司通过与案外人签订的合同获得利益，而废旧公司通过销售给元亨公司废钢获得利益。双方当事人并无联合达到共同经济目的的意思表示，故双方之间并非联营。反观之，元亨公司与废旧公司签订的《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》以及履行合同的过程均符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”及第一百三十一条“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”关于买卖合同的规定，所以双方当事人之间的法律关系系买卖合同关系。对于被告废旧公司所称元亨公司与废旧公司之间名为买卖实为联营的抗辩意见，本院不予采纳。二、《对账及还款协议书》是否有效。如前所述，双方当事人之间签订的《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖合同书》系有效合同，基于履行该合同所签订的结算性质的《对账及还款协议书》也是双方真实意思表示，为合法有效的协议。对于元亨公司的“终止对账还款协议中的最后还款期限，并判决被告六盘水市钟山区土产废旧公司支付项款项5,784,323.34元及资金占用费1,272,550.40元【自2014年1月1日起至2015年10月30日止(共计22个月)，按未支付款项总金额1%的标准计算，之后的资金占用费仍按未支付款项总金额1%的标准计算至付清之日之日止】；”的诉请，因《对账及还款协议书》中约定：被告废旧公司欠原告货款金额共计5,784,323.34元，并定于在2015年12月31日前，被告将本协议确认的金额向原告清偿完毕。被告废旧公司同意自2014年1月1日起至2015年12月31日期间，每月按协议确认的欠款总金额1%的标准向原告支付资金占用费57,843.2元。双方均应依约履行，对于元亨公司终止还款最后期限的诉请，因本案在法庭辩论终结时已超过该协议约定的最后期限，终止还款期限已务必要，对于该部分诉请本院不予支持；对于元亨公司的“判决被告六盘水市钟山区土产废旧公司支付项款项5,784,323.34元及资金占用费1,272,550.40元【自2014年1月1日起至2015年10月30日止(共计22个月)，按未支付款项总金额1%的标准计算，之后的资金占用费仍按未支付款项总金额1%的标准计算至付清之日之日止】；”的诉请，因协议约定废旧公司同意支付24个月的资金占用费，未违反法律法规规定，本院从其约定，仅支持24个月的资金占用费，即24Ｘ57843.2=1388236.8元。对于元亨公司的“判决被告废旧公司依约向原告支付2013年度的违约金人民币450,000.00元；”的诉请，因《贵州元亨商贸有限公司废钢买卖补充协议》【合同编号：YHFG2012-01-01附3号】约定由废旧公司向元亨公司支付500,000.00元作为2013年度的违约金。废旧公司支付了50000元，剩余450000元未支付，对于元亨公司该诉请，本院予以支持。对于元亨公司的“判决被告废旧公司因逾期支付款项而造成原告的损失计883,634.61元【自2014年1月1日起至2015年10月10日止，之后的损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至返还全部款项之日止】；”的诉请，因该诉请约定合同的最后履行期限为2015年12月31日，故逾期之日应从2016年1月1日起计算，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条“”借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，本院酌情支持废旧公司从2016年1月1日起，以5,784,323.34元为基础，按照同期银行贷款利率计算支付元亨公司逾期利息。对于元亨公司的“判决被告凯安房开对上述第一项请求的款项共计7,056,873.74元及2015年10月30日之后的资金占用费、违约金及损害赔偿金承担连带责任保证，直至付清之日止及判决被告王际源就上述第一项请求的款项承担赔偿责任”的诉请，因元亨公司与凯安房开在《保证合同》中约定，凯安房开对《对账及还款协议书》中确定的主债权本金（5784323.34元）及资金占用费、利息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权而发生的费用及其他所有主合同债务人的应付费用承担连带责任，故本院依约对于该诉请予以支持；另，元亨公司与王际源签订了《股权质押担保合同》，但未办理登记，该合同合法有效，受法律保护。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”，王际源囿于其自身原因未能如约办理相应的股权质押登记，导致涉案股权质押并未有效设立。虽然因王际源的原因导致股权质押未有效设立，但是并不影响《借款合同》中有关质押担保条款的效力。因此，在质押担保条款有效的前提下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，王际源应当承担未能履行设立股权质押义务的违约责任。对于违约责任的具体形式，鉴于王际源的违约行为导致其不当逃避了质押担保责任，致使元亨公司丧失在涉案股权及法定孳息范围内的质押权利，亦失去了收回涉案借款的物权保障，因此，王际源因违约而逃避的责任以及元亨公司丧失的权益即应视为元亨公司的损失。故本院支持王际源在其持有的凯安房开的6.75%的股权及其派生权益内对《对账及还款协议书》中确定的主债权本金（5784323.34元）及资金占用费、利息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权而发生的费用及其他所有主合同债务人的应付费用承担赔偿责任。对于废旧公司的“1、请求依法确认废旧公司与元亨公司的废钢买卖合同为联营关系；2、请求依法确认2015年5月13日《对账及还款协议书》中反诉人支付被反诉人货款的内容无效，并确认反诉人与被反诉人按合作投资比例就废钢项目合作进行利润分配及亏损负担；3、反诉费用由元亨公司承担。”的反诉请求，因本院已认定废钢买卖合同及《对账及还款协议书》系双方真实意思表示，为合法有效合同，故对于废旧公司的诉请予以驳回。综上，依照中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、之规定，判决如下：一、六盘水市钟山区土产废旧公司于本判决生效之日起十五日内退还贵州元亨商贸有限公司货款5,784,323.34元及逾期利息（从2016年1月1日起，按照同期银行贷款利率计算至本金付清之日止）；二、六盘水市钟山区土产废旧公司于本判决生效之日起十五日内给付贵州元亨商贸有限公司资金占用费1388236.8元。二、六盘水市钟山区土产废旧公司于本判决生效之日起十五日内给付贵州元亨商贸有限公司违约金450000元；三、六盘水凯安房地产开发有限责任公司对上述第一项、第二项判决的内容承担连带给付责任；四、王际源在其持有的凯安房开的6.75%的股权及其派生权益内对上述第一项、第二项判决的内容承担赔偿责任；五、驳回贵州元亨商贸有限公司其余诉讼请求；六、驳回六盘水市钟山区土产废旧公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。本诉案件受理费70533.60元、保全费5000元，共计75533.60元，由六盘水市钟山区土产废旧公司、王际源、六盘水凯安房地产开发有限责任公司共同负担65533.60元，由贵州元亨商贸有限公司负担10000元；反诉案件受理费35266.80元，由盘水市钟山区土产废旧公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长 李 广代理审判员 刘 佳代理审判员 程 奕二〇一六年八月一日书 记 员 王茜茜