安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终2932号上诉人（原审原告）：合肥西湖蓝宝餐饮有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区星火路兴海苑5幢606室，统一社会信用代码91340100744878406U(1-1)。法定代表人：冯卫东，该公司总经理。委托代理人：浦强勇，安徽云旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余灵顺。委托代理人：刘勇，安徽惠民法律援助维权中心律师。上诉人合肥西湖蓝宝餐饮有限责任公司（以下简称西湖蓝宝公司）因与被上诉人余灵顺劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2015)瑶民一初字第04718号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。西湖蓝宝公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回余灵顺的诉讼请求。事实和理由：一、双方劳动关系建立的时间为2010年5月1日，并非2009年4月9日。二、余灵顺无故旷工三天，属于自动离职，西湖蓝宝公司依法不应当支付解除劳动关系经济补偿金。三、西湖蓝宝公司已为余灵顺安排调休和补休，不应当再支付加班工资。余灵顺辩称：一、双方建立劳动关系的时间为2009年4月9日，西湖蓝宝公司违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金。二、西湖蓝宝公司应当为余灵顺补缴2009年4月至2010年4月各项社会保险。三、西湖蓝宝公司应当支付加班费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。西湖蓝宝公司向一审法院起诉请求：一、西湖蓝宝公司不予支付解除劳动关系经济补偿金31200元；二、西湖蓝宝公司不予补交2009年4月至2010年4月社会保险；三、西湖蓝宝公司不予支付加班费7006.8元。一审法院认定事实：2009年4月9日，余灵顺到西湖蓝宝公司担任副厨师长的职务。2013年12月1日，余灵顺与西湖蓝宝公司补签劳动合同书一份，载明余灵顺在西湖蓝宝公司厨房从事灶台岗位工作，合同期自2010年5月1日至2015年7月31日。自2014年5月起，余灵顺的月工资标准为5200元。余灵顺在2013年6月至12月的法定休假日加班4天，在2015年1月至5月的法定休假日加班6天。2015年5月27日，余灵顺没有上班，西湖蓝宝公司认为其系旷工，于2015年5月31日向余灵顺发出解除劳动合同的通知，未向余灵顺支付2015年5月的工资。余灵顺在庭审中认可双方之间的劳动关系于2015年5月31日解除。另查，2010年5月，西湖蓝宝公司开始为余灵顺缴纳社会保险，直至2015年5月。2015年6月8日，余灵顺向合肥新站综合开发试验区劳动人事争议仲裁院申请仲裁。该仲裁院于2015年8月13日作出合新劳人仲裁字[2015]23号仲裁裁定书，裁决：西湖蓝宝公司自裁决书生效之日起十日内向余灵顺支付解除劳动关系经济补偿金31200元、2015年5月份工资5200元、法定节假日加班工资7006.8元，并自裁决书生效之日起三十日内依法为余灵顺补缴2009年4月至2010年4月期间的社会保险，余灵顺应当承担个人缴纳部分，具体缴费金额由社保经办机构核准。一审法院认为：本案首先要确定的是双方劳动关系起算点。西湖蓝宝公司称劳动关系开始于2010年5月，但余灵顺提供的服装押金条、工资表复印件等证据可以佐证其在2009年4月9日即开始在西湖蓝宝公司工作的事实。西湖蓝宝公司虽提供了劳动合同书，但该合同书系双方建立劳动关系后补签的，其中载明的劳动合同期限不能正确反映双方劳动关系的事实存在情况。故对西湖蓝宝公司的陈述不予采信，认定双方自2009年4月9日起即建立了事实劳动关系。西湖蓝宝公司与余灵顺均认可劳动关系已经于2015年5月31日解除。但双方对劳动关系解除的原因存在分歧。西湖蓝宝公司认为余灵顺无故旷工，违反公司规章制度，但其并未提供证据证明在余灵顺未到岗工作时，其曾要求余灵顺返回工作岗位的事实，也没有提供证据证明其作出解除劳动关系决定所依据的《员工手册》经过法定程序制定。因此，西湖蓝宝公司在未告知余灵顺的前提下即作出了解除劳动关系的行为不符合法律规定，属于单方解除的行为。故该院支持余灵顺对解除劳动关系经济补偿金的主张。余灵顺在西湖蓝宝公司工作6年有余，余灵顺主张31200元（5200元×6个月）的经济补偿金符合法律规定，应予支持。西湖蓝宝公司在与余灵顺建立劳动关系后应当为其缴纳社会保险，但其仅自2010年5月起为余灵顺缴纳社会保险费用。因此余灵顺主张补缴自2009年4月至2010年4月期间的社会保险，符合法律规定，应予支持。关于加班费，根据西湖蓝宝公司提供的考勤表，可以看出余灵顺在2013年6-12月、2015年1-5月均存在法定休假日加班的事实，西湖蓝宝公司也没有提供其已向余灵顺支付加班工资或安排调休的证据，故该院对上述期间的法定休假日的加班工资予以支持。余灵顺提供的工资表显示其在2014年2月的工资水平为每月4700元，故2013年6-12月法定假日加班4天，加班工资为4700元/月÷21.75天×4天×300%=2593元；2015年1-5月法定假日加班6天，加班工资为5200元/月÷21.75天×6天×300%=4303元；共计6896元。余灵顺对其加班的事实负有举证责任，但其并未提供其他证据证明其除上述加班事实外还存在加班的情形，应自行承担举证不能的不利后果。关于西湖蓝宝公司应支付的2015年5月份的工资5200元，其并未提出异议，故该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第（三）项、第五十条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款之规定，判决：一、驳回西湖蓝宝公司的诉讼请求；二、合肥西湖蓝宝餐饮有限责任公司于本判决生效后十日内支付余灵顺解除劳动关系经济补偿金31200元；三、合肥西湖蓝宝餐饮有限责任公司于本判决生效后十日内支付余灵顺2015年5月份工资5200元；四、合肥西湖蓝宝餐饮有限责任公司于本判决生效后三十日内为余灵顺补缴自2009年4月至2010年4月期间的社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分的费用由被告余灵顺承担）；五、合肥西湖蓝宝餐饮有限责任公司于本判决生效后十日内支付余灵顺法定假日加班工资6896元。本案一审案件受理费10元，免于收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于原审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为：关于双方当事人之间劳动关系的起点问题，依据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中余灵顺提供的西湖蓝宝公司于2009年4月9日向余灵顺出具的服装押金收条及工资表复印件可以印证了余灵顺在2009年4月9日即在西湖蓝宝公司工作的事实，故原审法院认定双方于2009年4月9日作为双方劳动关系建立的时间合法有据，本院予以确认。西湖蓝宝公司关于双方劳动关系起始于2010年5月的主张，与事实不符，本院不予采纳。基于余灵顺2009年4月即已进入西湖蓝宝公司工作，西湖蓝宝公司应依据法律规定自劳动关系建立之时为其办理相关社会保险，西湖蓝宝公司于2010年5月方为其办理社会保险违反法律规定，故余灵顺诉请要求补办2009年4月至2010年4月期间的社会保险符合法律规定，应予准许。本案中，对于2016年5月31日西湖蓝宝公司提出解除劳动关系及双方之间劳动关系业已实质解除的事实，双方当事人并无异议，但双方对于西湖蓝宝公司就其解除劳动关系行为应否承担支付经济补偿金问题存在争议。西湖蓝宝公司主张其因余灵顺存在旷工三天的行为严重违反公司规章制度单方解除劳动关系，故不需要支付经济补偿金。依法，用人单位应当对于解除合同的事由承担举证责任。本院认为，本案中西湖蓝宝公司未提供证据证明其在余灵顺未到岗工作时要求余灵顺返回工作岗位的事实，也未提供充分证据证明其作出解除劳动关系依据的《员工手册》经过法定的民主程序及公告程序，据此西湖蓝宝公司以余灵顺严重违反规章制度为由解除劳动关系的依据不足，同理其以此要求不予以支付经济补偿金的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。关于加班费问题，根据案涉考勤表可以看出，余灵顺在2013年6月至12月及2015年1月至5月期间，存在法定节假日加班4天和6天的事实，西湖蓝宝公司未能提供证据证明已向余灵顺支付法定节假日工资的事实，原审法院根据余灵顺的工资标准判令西湖蓝宝公司支付加班费6896元合法有据，对西湖蓝宝公司关于不应支付加班费的主张，本院不予支持。关于余灵顺主张的2015年5月份工资5200元问题，经案涉仲裁裁决支持之后，西湖蓝宝公司在原审诉讼中对此并未提出异议，应视为对于仲裁裁决的认可，故对于西湖蓝宝公司就该项内容的上诉请求，本院不予支持。综上所述，西湖蓝宝公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人合肥西湖蓝宝餐饮有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 静审 判 员  王 莉代理审判员  董江宁二〇一六年八月十八日书 记 员  罗 晶附本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；