江西省分宜县人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣0521刑初43号公诉机关江西省分宜县人民检察院。被告人林某，无业，住分宜县。2016年11月15日，因涉嫌诈骗罪被分宜县公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。辩护人钟力，江西钤阳律师事务所律师。江西省分宜县人民法院以分检公诉刑诉[2016]44号起诉书，指控被告人林某犯诈骗罪，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。江西省分宜县人民检察院指派检察员黄四安出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人钟力到庭参加诉讼。现已审理终结。江西省分宜县人民检察院指控：2015年6月5日至2015年11月14日，被告人租用分宜县昌山路“金地广场”小区4栋1单元301室为场地，并从网上购买20余万条车主信息，组织十余人在该场地内使用网络电话冒充汽车总经销售后客服中心并拨打全国各地车主的电话，谎称车主已抽到幸运客户，公司免费赠送价值1980元的情侣手表（经依法鉴定价值50元）和300元的电话充值卡（无法使用），只需要支付298元的成本费。被害人郭某甲、董某等人信以为真并答应。于是被告人将被害人的发货清单通过QQ形式发送给优速、全峰等快递公司，由快递公司送货、收款，并与被告人结算货款。经查实，从2015年8月1日至11月，发货清单中的被害人共计5523人，其中761名被害人签收货物并付款298元，被告人骗取他人财物共计226778元。2015年11月14日，公安民警在分宜县昌山路“金地广场”小区4栋1单元抓获被告人。公诉机关为证实其指控，提交了人口信息查询资料、现场照片、情侣手表及电话充值卡、扣押清单、牡丹灵通卡明细单、账本、领条、快递发货清单、实收货款名单、证人李某甲、严某、袁某、杨某甲、温某甲、段某的证言、被害人朱某、陈某甲、满某、张某甲、石某、杨某乙、陈某乙、王某甲、杨某丙、熊某、叶某甲、王某乙、王某丙、韦某、夏某、申某、肖某、周某甲、敖某、兰某、徐某、王某丁、杨某丁、罗某甲、侯某甲、李某乙、王某戊、钟某、陈某丙、任某、宋某、赵某甲、李某丙、顾某、李某丁、洪某甲、张某乙、杨某戊、张某丙、叶某乙、沈某、谭某甲、曹某、许某甲、温某乙、向怡斌、张某丁、郭某乙、刘某甲、邹某、郭某甲、董某、李某戊、孙某、陶某、莫某、黄某甲、梁某、何某、罗某乙、杨某己、胡某甲、赵某乙、张某戊、王某己、杨某庚、马某、刘某乙、许某乙、周某乙、侯某乙、丁某、温某丙、廖某、程某、周某丙、陈某丁、田某、刘某丙、谭某乙、贾某、隆某、杨某辛、杨某壬、叶某丙、黄某乙、魏某、赖某、张某己、黄某丙、赵某丙、张某庚、邓某、洪某乙、张某辛、郑某、胡某乙、李某己、罗某丙、王治权的陈述、被告人林某的供述和辩解、鉴定意见、电子物证检查工作记录、电子数据、抓获经过和归案补充说明等证据。公诉机关认为被告人林某以非法占有为目的，利用网络电话冒充汽车总经销售后客服中心，以客户中奖并免费赠送物品等虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，共计人民币226778元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，追究被告人林某的刑事责任。被告人林某辩称：其是通过快递公司送货给被害人的，如果被害人签收了快递公司要收50元，如果被害人不签收仍要付13元的快递费，故涉案金额没有20多万元，所得的钱均用于日常开销；购买的车主信息没有那么多，账本中写了单价金额是的才是购买的，其他信息是朋友送的；其是自动到案的，应当认定为自首。被告人的辩护人辩护意见是：对本案的定罪无异议。被告人系民警在进行普通性排查时主动到案的，应当认定为自首；被告人提供的东西只是以次充好，与没有提供实物的电话诈骗有本质区别，且被害人系验货后付款的，有贪便宜的意图；涉案金额应当剔除付给快递公司的费用，且被告人在作案期间支付了话务员工资和房屋租金、水电费等；部分被害人证言存在明显瑕疵，或所述内容与指控事实不符，不应予以认定。被告人系初犯、偶犯，且涉案金额不大，没有造成严重后果且获利不大，建议对被告人判处三年以下有期徒刑并宣告适用缓刑。经审理查明：2015年6月5日至2015年11月14日，被告人租用分宜县昌山路“金地广场”小区4栋1单元301室为场地，组织人员使用网络电话，变更所拨出的号码显示为以021开头的电话，冒充汽车总经销的售后客服中心工作人员，拨打所获取的汽车车主电话，谎称车主被抽中幸运客户，可以免费获赠价值1980元的情侣手表和300元的电话充值卡，但需要支付298元的成本费，被害人郭某甲、董某等人信以为真并答应。于是，被告人将有需求意向的被害人名单，通过QQ发给优速、全峰等快递公司，由快递公司送货、收款，并在扣除一定费用后，与被告人结算货款。结查实，在2015年8-11月间，共有5523人表示了需求意向，其中共有761名被害人实际签收了货物并向快递公司支付了所谓的“成本费”，被告人因此骗取钱财共计人民币226778元。经鉴定，被告人通过快递公司提供的情侣手表价值为50元，提供的电话充值卡不能使用。被告人到案后，未退缴过违法所得财物。庭审中，公诉机关当庭出示了以下证据：1．人口信息查询资料，拟证实：被告人作案时具备刑事责任能力。2．现场照片，拟证实：被告人犯罪作案现场情况。3．手表及充值卡照片，拟证实：被告人通过快递公司提供给被害人的物品。4．扣押清单，拟证实：公安机关现场扣押的电脑、网络电话机等被告人用于作案的工具。5．牡丹灵通卡明细单，拟证实：2015年6-11月，被告人名下的牡丹灵通卡进账情况，与被告人账本上登记的部分转账收入一致。6．账本，拟证实：2015年6-8月，被告人购买车主信息12.2万条，从快递公司进账14.0821万元。7．领条，拟证实：与本案无关的被告人私人物品已由其家属领回。8．发货清单，拟证实：2015年8-11月，优速、全峰快递公司发货记录为5523条，货物名称为情侣手表及电话充值卡，每人应收货款298元。9．实收货款名单，拟证实：2015年8-11月，有761名被害人签收了情侣手表及电话充值卡，并支付了货款给快递公司，共计226778元。10．证人李某甲的证言，拟证实：其系被告人招聘的文员，负责将话务员联系成功的客户、物品等信息汇总，制成发货清单并发送出去。11．证人严某、袁某、杨某甲、温某甲的证言，拟证实：其均系被告人招聘的话务员，负责打电话冒充汽车售后服务人员，谎称回馈客户手表和电话充值卡，只要支付成本费，并将联系成功的信息交李某甲统计。12．证人段某的证言，拟证实：被告人在其手中安装了网络电话，其从中赚得代理费用。13．被害人朱某、陈某甲、满某、张某甲、石某、杨某乙、陈某乙、王某甲、杨某丙、熊某、叶某甲、王某乙、王某丙、韦某、夏某、申某、肖某、周某甲、敖某、兰某、徐某、王某丁、杨某丁、罗某甲、侯某甲、李某乙、王某戊、钟某、陈某丙、任某、宋某、赵某甲、李某丙、顾某、李某丁、洪某甲、张某乙、杨某戊、张某丙、叶某乙、沈某、谭某甲、曹某、许某甲、温某乙、向怡斌、张某丁、郭某乙、刘某甲、邹某、郭某甲、董某、李某戊、孙某、陶某、莫某、黄某甲、梁某、何某、罗某乙、杨某己、胡某甲、赵某乙、张某戊、王某己、杨某庚、马某、刘某乙、许某乙、周某乙、侯某乙、丁某、温某丙、廖某、程某、周某丙、陈某丁、田某、刘某丙、谭某乙、贾某、隆某、杨某辛、杨某壬、叶某丙、黄某乙、魏某、赖某、张某己、黄某丙、赵某丙、张某庚、邓某、洪某乙、张某辛、郑某、胡某乙、李某己、罗某丙、王治权的陈述，拟证实：被害人接到诈骗电话后被骗的经过。14．被告人林某的供述与辩解，拟证实：被告人的犯罪手段及主要犯罪事实。15．鉴定意见，拟证实：涉案情侣手表鉴定价格为50元。16．电子物证检查工作记录和电子数据，拟证实：2015年8-11月，被告人实施犯罪诈骗车主的信息，以及快递公司发货、货款结算等数据。17．抓获经过和归案补充说明，拟证实：被告人系民警在开展排查工作时，在现场被抓获到案，且被告人在到案后能够如实供述犯罪事实。上述证据，均经庭审举证、质证。对于公诉机关出示的人口信息查询资料、现场照片、情侣手表及电话充值卡、扣押清单、牡丹灵通卡明细单、账本、领条、快递发货清单、实收货款名单、证人李某甲、严某、袁某、杨某甲、温某甲、段某的证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、电子物证检查工作记录、电子数据等证据，被告人及其辩护人均未提出实质性异议，各证据来源合法且客观真实，与本案存在关联，相互之间可以印证，本院依法均予以确认，作为本案的定案根据。对于被害人的陈述，被告人未提出异议；被告人的辩护人提出异议，认为部分被害人的陈述与本案无关，且被害人黄某丙的询问笔录中没有办案人员姓名或签名，被害人赵某丙的陈述系办案人员提示所做，不符合证据的形式要件。本院认为，在公诉机关提交的被害人陈述中：（1）杨某丙陈述被骗时间是2015年5月，收到的物品是无线网卡和3D眼镜；王某丙、赵某甲、李某戊、刘某乙、程某陈述接到的诈骗电话是从北京市打来的；敖某、钟某陈述电话充值卡充值后曾使用过；侯某甲、陈某丙、洪某甲、何某、杨某壬、洪某乙陈述接到的诈骗电话是以400开头；李某乙陈述接到的诈骗电话是自称从京东网打来的；任某、赖某陈述接到的诈骗电话是自称从平安保险公司打来的；宋某、董某、周某乙、丁某、贾某陈述接到的诈骗电话是以010开头；向怡斌陈述接到的诈骗电话是用充值卡上所留的手机号码打来的；陶某陈述接到的诈骗电话是自称从移动公司打来的；王某己陈述接到的诈骗电话是以0711开头；张某己、郑某陈述被骗时间是2015年5月，且接到的诈骗电话是以400开头；王治权陈述诈骗人员说可以得到价值2980元的情侣手表以及200元的手机充值卡，且其实际得到的也是200元的手机充值卡。上述证据，均与公诉机关指控本案被告人的犯罪事实不符，与本案不具关联性，本院依法在本案中不予采信。（2）标注被询问人为刘某甲的询问笔录，被询问人签名却是周小根，且该笔录陈述接到的电话是从北京市打来的。该证据在形式上存在瑕疵，内容上与公诉机关指控本案被告人犯罪事实不符，不符合证据的合法性、关联性标准，本院依法在本案中不予采信。（3）黄某丙的询问笔录中，没有显示公安侦查人员的姓名；赵某丙的询问笔录，系公安侦查人员提示而形成的痕迹较为明显。该两份证据在形式上存在瑕疵，不符合证据的合法性标准，本院依法在本案中不予采信。对于抓获经过和归案补充说明，被告人及其辩护人均提出异议，认为被告人系公安机关在开展排查工作期间，主动配合接受询问并如实供述，应当认定为自首。本院认为，关于被告人的归案经过，公诉机关出示的抓获经过和归案补充说明均证实，被告人系民警在开展排查工作时在现场被抓获到案，虽然被告人及其辩护人均对此提出异议，但未能提供证据对其异议予以佐证。公诉机关出示的抓获经过和归案补充说明来源合法且客观真实，与本案存在关联，与其他证据之间可以相互印证，本院依法均予以确认，作为本案的定案根据。对被告人及其辩护人的异议，本院依法不予支持。被告人及其辩护人均未出示证据。本院认为，被告人林某以非法占有为目的，冒充汽车售后客服人员，利用电脑软件更改拨出电话的显示号码，以中奖名义向被害人提供以次充好的手表、以假充真的电话充值卡，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财，共计人民币226778元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。公诉机关出示的部分被害人陈述，存在明显瑕疵且不能作出合理合法的说明，故不能作为本案的定案根据。公诉机关指控的犯罪金额，有快递发货清单、实收货款名单等证据佐证，足以认定，犯罪所得应当以被害人支付金额作为标准计算，将犯罪活动的开销从犯罪所得中扣除的主张于法无据，故对被告人及其辩护人的该辩解意见，本院依法不予采纳。被告人及其辩护人认为被告人系自首，但未能提供有力的证据证实其主张，且公诉机关出示的证据显示，被告人系民警在现场开展排查工作时被抓获到案，其归案过程不符合“因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己罪行”的情形，故对被告人及其辩护人认为被告人系自首的辩解意见，本院依法不予采纳。被告人的辩护人主张被告人提供了实物，且被害人系验货后付款，有贪便宜的意图。本院认为，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人自愿支付钱财，是诈骗罪的构成要件。被告人采取何种方式实施犯罪行为，不影响对案件性质即罪名的认定，即是否提供了实物，不影响本案中对被告人构成诈骗罪的认定；而被害人验货付款的行为，是在不明知真相的情况下，基于对被告人犯罪行为信任而实施的，这是诈骗罪区别于其他罪名的显著特征，也没有证据显示被害人在本案中存在明显过错，不能因此对被告人减轻处罚。故对被告人的辩护人的该辩解意见，本院依法不予采纳。被告人的情形不符合宣告适用缓刑的条件，故被告人的辩护人主张对被告人适用缓刑的意见于法无据，本院依法不予支持。被告人到案后，能够如实供述主要犯罪事实并当庭认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人到案后未退缴违法犯罪所得财物，依法应当予以追缴并返还给被害人。根据被告人林某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2015年11月15日起至2019年11月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴清。）二、继续追缴被告人林某违法犯罪所得人民币226778元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  谢祖和人民陪审员  廖云峰人民陪审员  易桂生二〇一六年八月四日书 记 员  李冰露