山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁06刑终152号抗诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯俊，无固定职业。2010年1月因犯故意伤害罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2015年1月1日被刑事拘留，同年2月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人韩波，山东楠松律师事务所律师。原审被告人王程程，无固定职业。2015年1月1日被刑事拘留，同年2月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人牟德和，山东盛信律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人侯俊犯贩卖毒品罪、原审被告人王程程犯贩卖毒品罪、非法持有毒品毒罪一案，于二O一六年二月四日作出（2015）芝少刑初字第147号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审被告人侯俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员王仲瑶出庭履行职务，上诉人侯俊及其辩护人韩波，原审被告人王程程及其辩护人牟德和均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖毒品的事实2014年7月至12月间，被告人侯俊单独或伙同被告人王程程在烟台市芝罘区慧兰宾馆，先后向钟某贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）五次，共计7.8克。其中，被告人侯俊参与全部作案；被告人王程程参与作案三次，共计5.6克。具体犯罪事实如下：1、2014年12月2日，被告人侯俊在烟台市芝罘区慧兰宾馆以200元的价格向钟某贩卖甲基苯丙胺1袋0.8克，钟某通过支付宝向其支付毒资。2、2014年12月6日，被告人侯俊、王程程在烟台市芝罘区慧兰宾馆以200元的价格向钟某贩卖甲基苯丙胺1袋0.8克，钟某通过支付宝向被告人侯俊支付毒资。3、2014年12月10日，被告人侯俊在烟台市芝罘区慧兰宾馆以400元的价格向钟某贩卖甲基苯丙胺3袋，共计1.4克。4、2014年12月20日，被告人侯俊、王程程在烟台市芝罘区慧兰宾馆以180元的价格向钟某贩卖甲基苯丙胺1袋0.8克，被告人王程程收取毒资用于缴纳房租。5、2014年12月29日，被告人侯俊、王程程在烟台市芝罘区慧兰宾馆以500元的价格向钟某贩卖甲基苯丙胺5袋，共计4克，钟某通过支付宝向被告人侯俊支付毒资。2014年12月31日，民警抓获被告人侯俊时，从其身上查获甲基苯丙胺2.78克。被告人侯俊贩卖甲基苯丙胺共计10.58克。二、非法持有毒品的事实2014年12月31日，被告人王程程在慧兰宾馆11号房间被抓获时，民警从其租住的房间内查获甲基苯丙胺76.17克。被告人王程程到案后协助公安机关抓获被告人侯俊。原审认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）证人钟某的证言证实，2014年其开“黑出租”认识了侯俊，侯俊在烟台机械大厦910或1010房间住。同年7月，其到机械大厦给侯俊送饭，看见侯俊有冰毒。过了三、四天，其到机械大厦以700元的价格向侯俊购买冰毒5袋，共4克。第二次，其又到机械大厦以300元的价格向侯俊购买冰毒2袋，共1.6克。同年12月2日上午，其到慧兰宾馆以200元的价格向侯俊购买冰毒1袋0.8克，并通过支付宝账户向侯俊付款200元。同年12月6日，其又以200元的价格向侯俊购买冰毒1袋0.8克，侯俊让其在慧兰宾馆后门等候，后王程程将冰毒送给其，其通过支付宝账户向侯俊付款200元。同年12月10日，其又在慧兰宾馆以400元的价格向侯俊购买冰毒2袋0.8克，其因侯俊给的量少，又返回宾馆，侯俊又给其补了0.6克，当时王程程也在场。同年12月20日，其又在慧兰宾馆以180元的价格向侯俊购买冰毒1袋0.8克，款被王程程拿走。同年12月29日，其又向侯俊购买冰毒，侯俊让其到慧兰宾馆找王程程拿货，其即至该宾馆32号房间找到王程程拿走冰毒5袋，共计4克。晚上，其通过支付宝向侯俊付账500元。还证实，其从未让侯俊帮助充游戏金币。侯俊与王程程系情人关系。（2）证人张某（慧兰宾馆老板）的证言证实，被告人王程程租住在该宾馆32号房间，登记的是王程程本人，偶尔有些朋友来找她。2014年12月30日转到11号房间，12月31日王程程在房间内被警察抓走。2、书证（1）证人钟某提供的支付宝交易记录证实，其通过支付宝分别于2014年12月2日、7日各向侯俊付款200元，12月29日付款500元。（2）公安机关出具的到案经过及工作情况等证据证实，2014年12月31日，民警在慧兰宾馆11号房间内将被告人王程程抓获归案。被告人王程程到案后协助民警抓获同案人侯俊。（3）公安机关出具的工作情况证实，济南市公安局历城分局从未要求被告人侯俊协助抓捕在逃犯罪嫌疑人，且被告人侯俊因涉嫌贩卖毒品于2014年8月被刑事拘留，后被取保候审，经多次传唤不到案。（4）（2010）烟芝刑初字第83号刑事判决书证实，被告人侯俊因犯故意伤害罪于2010年1月被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（5）公安机关出具的人口信息查询记录、电话查询记录等证据证实了被告人侯俊、王程程的身份情况。3、辨认笔录（1）被告人王程程辨认出侯俊系同案人；辨认出钟某系向侯俊购买毒品的人。（2）证人钟某辨认出被告人侯俊、王程程系多次向其贩卖毒品的人。4、检查、搜查笔录（1）公安机关出具的检查笔录及扣押物品清单等证据证实，2014年12月31日，民警在慧兰宾馆大厅抓获被告人侯俊时,当场从其身上查获毒品疑似物4袋并予以扣押的事实。（2）公安机关出具的搜查笔录及扣押物品清单证实，2014年12月31日，民警在慧兰宾馆11号房抓获被告人王程程时,从其房间查获毒品疑似物一宗并予以扣押的事实。5、鉴定意见（1）（烟）公（刑）鉴（化）字（2015）10号理化检验鉴定报告证实，从被告人侯俊身上查获的毒品疑似物4袋，净重2.78克，均检出甲基苯丙胺成分。（2）（烟）公（刑）鉴（化）字[2015]11号理化检验鉴定报告证实，从被告人王程程租住处查获毒品疑似物8袋，净重76.17克，均检出甲基苯丙胺成分。（3）公安机关出具的现场检测报告书证实，被告人侯俊系吸毒人员。6、被告人供述（1）被告人侯俊在公安机关的供述证实，其和王程程是男女朋友关系，其自身吸食毒品。2014年9月，其因涉嫌贩卖毒品被济南公安取保候审，济南公安让其配合抓捕犯罪嫌疑人“小韩”（身份不详），其为了协助警方抓捕“小韩”，与“小韩”约定了1000袋冰毒的交易。同年12月28日，其从“小韩”处拿了8袋冰毒样品，次日，其给了王程程5袋，让王程程送给钟某4袋，但没收钱。还证实，2014年12月31日，其去慧兰宾馆找王程程，在宾馆大厅被民警抓获，当场从其身上查获冰毒4袋。辩称，钟某向其支付宝转账的钱系让其帮忙充游戏币。庭审中，其又辩称系向其归还借款。（2）被告人王程程的供述证实，其和侯俊是情人关系，侯俊平时贩卖毒品，经常给其毒品吸食，有时也帮其交房费。其多次帮侯俊送过毒品，还收过钱。2014年11月或12月间，侯俊到其租住的慧兰宾馆32号房间，让其将1袋0.8克的冰毒交给钟某。12月20日左右某日，侯俊给其1袋0.8克的冰毒，说钟某会去拿，并让其把钱收了，当日下午，钟某给其180元后将冰毒拿走，钱其用来交房费了。12月29日下午，侯俊让其将1个盛有5小包冰毒的袋子交给钟某，同日侯俊还将1个装有冰毒的塑料袋交给其，称这些冰毒放在这，另给其1塑料瓶冰毒吸食，其就将上述冰毒及1粒麻古放在屋内。12月31日，民警将上述毒品查获。还证实，2014年12月某日中午，钟某到其房间和侯俊说话，下午钟某又回来了，侯俊给钟某称了些毒品后钟某走了。原审法院认为，被告人侯俊、王程程多次贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人王程程非法持有甲基苯丙胺，其行为又构成非法持有毒品罪。被告人侯俊历史上曾因故意犯罪受过刑事处罚，不思悔改，仍实施犯罪，依法对其予以从重处罚。被告人王程程一人犯数罪，依法应予数罪并罚，鉴于其到案后协助公安机关抓捕同案人，有立功表现；在贩卖毒品共同犯罪中，所起作用较同案人小；如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，故依法对其所犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪均予以减轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条之规定，以被告人侯俊犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元。以被告人王程程犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元。宣判后，山东省烟台市芝罘区人民检察院提出抗诉，其抗诉理由为：应认定抓获侯俊时查获的76.17克甲基苯丙胺系其贩卖毒品的数量。出庭检察员的意见为：侯俊、王程程构成贩卖甲基苯丙胺的共犯，其被抓获时查获的76.17克甲基苯丙胺系其共同贩卖毒品的数量。原审被告人侯俊以一审量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为应认定原审被告人侯俊总共贩卖甲基苯丙胺3.58克，只能认定判决书确认的第四次的0.8克；检察机关抗诉意见应认定侯俊贩卖76.17克毒品的事实不清、证据不足，排除不了合理怀疑，应不予以认定。原审被告人王程程及其辩护人均认为一审判决认定的事实清楚，应予维持。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人侯俊多次贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人王程程帮助侯俊多次贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；非法持有甲基苯丙胺，数量大，其行为还构成非法持有毒品罪。鉴于原审被告人王程程归案后协助公安机关抓获上诉人侯俊，属立功，且其在贩卖毒品中所起作用小于同案犯侯俊，认罪态度较好，依法应对其减轻处罚。烟台市芝罘区人民检察院关于“应认定抓获侯俊时查获的76.17克甲基苯丙胺系其贩卖毒品的数量”的抗诉理由，经查，虽然上诉人侯俊拒不供认其多次直接或指使原审被告人王程程在烟台市芝罘区慧兰宾馆向钟某贩卖甲基苯丙胺的事实，但原审被告人王程程在侦查机关和庭审中均多次供述侯俊指使其向钟某贩卖毒品事实，其稳定的供述与证人钟某的证言相吻合，应予认定其供述的客观性、真实性，认定上诉人侯俊与原审被告人王程程构成贩卖毒品罪的共犯。侯俊多次到王程程租住的烟台市芝罘区慧兰宾馆房间，且多次从此处贩卖毒品，应认定此处的毒品为二人共同所有。故对烟台市芝罘区人民检察院的抗诉意见予以采纳。上诉人侯俊的辩护人关于“只能认定判决书确认的第四次的0.8克和被抓获时从侯俊身上查获的2.78克甲基苯丙胺,即应认定原审被告人侯俊总共贩卖甲基苯丙胺3.58克”的辩护意见，经查，虽然上诉人侯俊拒不供认其贩卖毒品的事实，但证人钟某与原审被告人王程程均证实其多次贩卖毒品，此证据是侦查机关依法取得，真实、客面，没有发现有违法法律规定的情形，应予以采信并认定上诉人侯俊多次贩卖毒品的事实，故对此辩护意见不予采纳。原审被告人王程程的刑期宣判后，原公诉机关不抗诉，王程程不上诉，其刑期和罪名的改动都不应违背上诉不加刑的原则，故应维持一审对其定罪、量刑情况。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝少刑初字第147号判决第一项的定罪部分和第二项。二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝少刑初字第147号判决第一项的量刑部分，即判处被告人侯俊有期徒刑九年六个月。三、上诉人侯俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月1日起至2029年12月31日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳。）审判长  吴国岩审判员  于文波审判员  王立勋二〇一六年八月八日书记员  施鸿正