江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终4512号上诉人（原审被告）：常熟市虞山镇虞鑫红木家具厂,住所地江苏省常熟市虞山镇常隆村原东星炼油厂。实际经营地：江苏省张家港市港口街道清水村。经营者：龚建华。委托诉讼代理人：彭文兵，江苏福地律师事务所律师。委托诉讼代理人：田涛，江苏福地律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：钱永中。被上诉人（原审原告）：殷世霞。委托诉讼代理人：钱玉章。系殷世霞配偶。上诉人常熟市虞山镇虞鑫红木家具厂（以下简称家具厂）、钱永中因与被上诉人殷世霞工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。家具厂上诉请求：查明事实依法改判。事实和理由：原审认定已达退休年龄的殷世霞月工资6000元与员工工资实际情况不符。原审有关经济补偿金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、停工留薪期工资等项目的判决有悖于现行有效的法律规定、司法精神和判决口径。行政诉讼形成的证据未经质证作为判决依据，程序不合法。愿承担合理合法的赔偿责任。钱永中上诉请求：查明事实依法改判。事实和理由：原审认定已达退休年龄的殷世霞月工资6000元与员工工资实际情况不符。原审有关经济补偿金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、停工留薪期工资等项目的判决有悖于现行有效的法律规定、司法精神和判决口径。行政诉讼形成的证据未经质证作为判决依据，程序不合法。钱永中不是适格的被告。殷世霞辩称，一审驳回原告侵权损害赔偿错误。请求改判家具厂、钱永中赔偿侵权残疾人赔偿金、精神损害抚慰金，维持工伤保险待遇赔偿。殷世霞向一审法院起诉请求，要求家具厂、钱永中支付：1、工资欠款13500元，双倍工资款差额67146元；2、工伤保险待遇：一次性伤残补助金66000元，一次性医疗补助金80000元，一次性就业补助金35000元，停工留薪工资84000元，护理费42300元，住院伙食营养费13000元，车旅费2159元，医药费467元，劳动能力鉴定费400元；3、辞工补偿金18000元；4、按生产安全法及侵权责任法及司法解释，残疾赔偿金59969×15×30%×3=809580元；5、按侵权责任法赔偿原告精神损害抚慰金100000元。共计赔偿款1331552元。一审法院经审理查明：2014年5月13日，殷世霞与配偶钱玉章至家具厂工作，负责开料。家具厂与殷世霞未签订书面劳动合同也未为其缴纳社会保险。2014年9月9日，殷世霞在家具厂内操作机械时被割伤右手食、中指。后至常熟市第二人民医院入院治疗，经诊断为右食、中指部分缺损，于2014年9月25日出院，殷世霞住院共17天。2014年9月25日，常熟市第二人民医院出院记录医嘱休息一个月；全椒县医院分别于2014年10月24日、11月24日、××诊断证明书，均建议休息一个月。2014年12月10日张家港市人力资源和社会保障局（以下简称张家港人社局）作出苏（张）工伤认字[2014]04080号《认定工伤决定书》，认定殷世霞受到的伤害为工伤。家具厂不服认定，向江苏省昆山市人民法院提起行政诉讼，要求撤销张家港人社局作出的苏（张）工伤认字[2014]04080号认定工伤决定书，并判令张家港人社局重新作出认定。昆山市人民法院于2015年5月29日作出（2015）昆行初字第0059号行政判决，驳回家具厂诉讼请求。家具厂不服判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，苏州市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）苏终行终字第00239号行政判决书，驳回上诉，维持原判。一审另查明：2015年6月22日苏州市劳动能力鉴定委员会作出（2015）工复核第00035号《苏州市劳动能力复核鉴定结论通知》，鉴定殷世霞致残程度八级。2015年11月6日江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏工鉴通[2015]769号《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定殷世霞致残程度为捌级。劳动能力等级鉴定期间，殷世霞支付鉴定费用400元。殷世霞个人支付医疗费467元。2015年12月28日，殷世霞向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决家具厂支付工资及双倍工资、工伤保险待遇、辞工补偿金。仲裁委于2015年12月29日作出张劳人仲不字[2016]第67号《不予受理通知书》，因殷世霞超过法定退休年龄，不属于仲裁委受理范围，决定不予受理。一审再查明：2014年9月14日，钱永中和龚建华二人出具书面材料：“钱玉章、殷世霞夫妻二人于今年5月13日来我们开办的红木家具厂上班，至9月9日殷世霞两手指被机械弄伤，现在常熟二院治疗，医药费由我厂全部支付治疗，二人所负责的开料工资未结算，两夫妻只要我厂每月支付生活费3000元”。2014年9月24日张家港市公安局港口派出所的接处警工作登记表上记录“钱玉章因其妻子殷世霞于2014年9月9日上午8点30分许在龚建华与钱永中经营的红木家具厂工作时两个手指受伤”。2014年10月15日，龚建华、钱永中二人出具书面材料：“因钱玉章老婆殷世霞于九月九日在我厂弄残了两手指，我厂因钱玉章心情不好，怕再发生意外，于跟钱玉章解除劳动关系。”一审又查明：2013年4月15日，殷世霞达法定退休年龄，属未享受养老待遇的进城务工人员。以上事实，有常熟市第二人民医院出院记录、病历、××诊断证明书、苏（张）工伤认字[2014]04080号《认定工伤决定书》、（2015）昆行初字第0059号行政判决、（2015）苏终行终字第00239号行政判决书、（2015）工复核第00035号《苏州市劳动能力复核鉴定结论通知》、苏工鉴通[2015]769号《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》、张劳人仲不字[2016]第67号《不予受理通知书》、钱永中和龚建华二人出具的书面材料以及原审庭审笔录予以证实。一审法院认为，双方的争议焦点为：一、钱永中是否应当与家具厂共同承担责任。2014年9月9日、10月10日以家具厂名义出具的两份书面材料均由龚建华和钱永中共同出具，并称家具厂为“我们开办”，且钱永中认可在家具厂实际经营过程中，其负责管理，包括制作账册、劳动者工作量的确认及发放工资等。由此认定家具厂系由登记的个体业主龚建华和钱永中二人共同经营，钱永中为实际的经营者之一。故钱永中应当对家具厂的债务共同承担责任。二、殷世霞的工资标准是多少？家具厂是否结欠殷世霞工资？殷世霞认为：根据钱永中和龚建华于2014年9月14日出具的说明，钱玉章、殷世霞夫妻二人系合并计件制，每月领取生活费3000元。截止2014年5月13日至8月16日钱玉章、殷世霞夫妻二人所开料已于2014年9月27日制作入库单确认，总金额为53531元。2104年8月17日至9月9日部分未完工，未记录入库单，工资未结算。钱玉章在殷世霞受伤住院期间，又回家具厂就未完工的部分继续开料，工作至少7天。没有完工的部分具体为65套*234元=15210元，因未完工，所以只要求13500元。钱玉章、殷世霞夫妻二人的工资收入内部是平均分配的。有亲笔书写的工资收条和工资说明情况、欠款情况统一在家具厂的一张纸上。家具厂认为：家具厂和殷世霞曾经口头约定待遇为2000元/月，平时已经通过预借的方式，由殷世霞支取了1500元/月，至多有2000元左右差额未付。家具厂与钱玉章之间是承揽关系，将钱玉章于殷世霞的工资合并计算没有依据家具厂报酬发放的形式为：厂内工人分为木工开料、油漆、打磨等组，计件计算工资，每一样都有明细对应的价格，根据他的劳动成果来计算相应的工资，每个月工人按需要结算部分，剩余的平时工人需要的时候支付，一般每个月月底现金发放。并提供木工开料、油漆、打磨组的入库单及送货单和工资簿加以证明。其中工资簿中对每组工人总的劳动报酬、每月已经领取的款项、剩余未领取的款项、是否付清均有记载。关于殷世霞夫妻的工资簿页，因殷世霞要求工资跟钱玉章平均分，家具厂当时对此存在异议，所以把整张纸撕下来，纸张下面内容撕掉了，只剩钱玉章、殷世霞夫妻二人每月已经领取的款项记录，剩余内容不能提供。家具厂认为钱玉章、殷世霞夫妻的所开的料均在入库单中体现，入库单中包含未完工的部分，不存在殷世霞所主张的未完工部分未结清。一审法院认为：钱玉章、殷世霞二人共同负责开料，家具厂每月发放的款项及按计件制计算工资时也未将夫妻二人分别计算。钱玉章、殷世霞夫妻主张其二人在家具厂处的工资收入分配方式为平均分配，对此家具厂也未举出反证加以推翻。家具厂辩称与殷世霞有过2000元的约定，未提供证据证明，且与其在行政诉讼中辩称的殷世霞并非其单位员工、2014年9月14日情况说明中所认可的二人系计件制工资等存在矛盾，故该辩称事由不予采纳。因此殷世霞收入应当是其夫妻二人总收入的一半。现双方对是否存在未完工部分未计发劳动报酬存在争议。家具厂及钱永中自认对记载双方之间工资报酬的原始工资簿内容被其撕毁，从工资簿的形式上可看出，撕毁的内容涉及到钱玉章、殷世霞夫妻总共的工资报酬、剩余未领取的款项、是否付清等重要内容的记载。但现在已经不能完整反映，家具厂的行为造成工资报酬无法查清，家具厂应当对该行为承担相应不利的法律后果。再结合三份入库单制作的时间，及记录显示的均为完工，未标注存在未完工，和双方一致认可的在殷世霞受伤住院期间钱玉章就未完工的部分继续开料，故采纳殷世霞主张的钱玉章、殷世霞夫妻二人在2014年8月17日至9月9日期间开料未完工的部分被告未给予结算。该部分的工作量因双方均未能提供充分证据进行证明。结合殷世霞主张、2014年5月13日至8月16日期间已完成的工作量及自2014年8月17日至9月9日期间实际工作的天数，酌情认定自2014年8月17日至9月9日期间殷世霞夫妻未领取的劳动报酬合计12000元，故家具厂应当发放而未发放给殷世霞的工资为6000元。二、家具厂是否应当向殷世霞支付双倍工资差额及经济补偿金。殷世霞认为：1、因家具厂未与殷世霞签订劳动，应支付双倍工资。双倍工资差额为：总工资53531元÷4个月÷2人=6691元/人/月，故双倍工资应补差额6691×2×3个月+13500×2=67146元。原审庭审过程中，殷世霞称“13500×2”系笔误，无需乘以2。2、家具厂在行政诉讼中称殷世霞并非其职工，单位已明显解除与殷世霞的劳动关系，应按工作一个月补偿一个月即6000元/月×3个月=18000元。家具厂认为：殷世霞已超过退休年龄，认定工伤的劳动关系具有特殊性，该劳动关系实质为无效劳动关系。故殷世霞主张双倍工资差额及经济补偿金没有事实和法律依据。殷世霞自己提出和单位解除劳动关系。一审法院认为：殷世霞在家具厂处工作，双方系劳动关系，家具厂应当与殷世霞签订书面的劳动合同。家具厂未与殷世霞签订，故应当自殷世霞在家具厂处工作超过一个月起向殷世霞每月支付二倍的工资。殷世霞主张的双倍工资的期间为殷世霞在被告虞鑫红木家具厂处工作的4个月，故殷世霞主张的在家具厂处工作的第一个月双倍工资本院不予支持，工作满一个月之后的双倍工资予以支持。殷世霞自2014年5月13日至2014年9月9日月平均工资为（53531元÷2+6000元）÷120天×30天=8191元。家具厂应向殷世霞支付的双倍工资差额为：8191元×3个月=24573元。关于经济补偿金问题。苏州市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）苏终行终字第00239号行政判决书，确认殷世霞与家具厂之间存在劳动关系。殷世霞于2015年12月28日，向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决家具厂支付工资及双倍工资、工伤保险待遇、辞工补偿金，故双方劳动关系就此解除。因家具厂存在未足额支付殷世霞工资报酬的情形，故应向殷世霞支付经济补偿金。殷世霞在家具厂工作期间期月平均工资为8191元，故经济补偿金数额为16382元。三、工伤保险待遇。一审法院认为：（2015）苏终行终字第00239号行政判决书已确认：殷世霞于2014年5月13日进入家具厂从事开料工作，系家具厂职工，双方存在劳动关系，殷世霞所受伤害构成工伤，等级为八级。根据依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，殷世霞有权向家具厂主张工伤保险待遇。具体为：（一）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。首先，关于一次性伤残补助金。殷世霞主张按6000元每月计算11个月，即66000元。殷世霞主张的6000元每月未过殷世霞在家具厂工作期间的平均工资收入，故予以支持。其次，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。劳动者的合法权益受应当受法律保护，2013年4月15日殷世霞达法定退休年龄，但并不意味着殷世霞不再享受就业的权利，且殷世霞属于未享受养老待遇的进城务工人员。故殷世霞按工伤伤残等级八级主张一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元的请求予以支持。（二）停工留薪期工资。殷世霞主张停工留薪期工资为：受伤日期是2014年9月9日至鉴定日期2015年11月6日，共14个月。按6000元每月计算，即84000元。一审法院认为，停工留薪期工资是对劳动者在因工伤受伤及休息期间未能参加劳动给予的工资补偿。殷世霞主张停工留薪14个月没有依据，结合殷世霞提供的病历、诊断证明书、医疗费发票等，酌情认定殷世霞的停工留薪期为6个月。殷世霞主张的按照6000元每月计算未超过殷世霞在家具厂工作期间的平均工资收入，予以支持。综上，殷世霞因工伤造成的停工留薪期工资为36000元。（三）护理费。殷世霞主张护理费为：5.5个月（住院天数+休息日）×7691元（由钱玉章护理，钱玉章的实际工资为7691元）=42300元。原审法院认为，殷世霞工伤治疗期间需要护理，护理费应当予以支持。家具厂辩称其找过护理人员并支付过护理费用，未提供证据证明，不予采纳。殷世霞主张护理期按照住院天数加休息日共计5.5个月没有依据，结合殷世霞伤情、治疗情况及专家意见，酌情认定，殷世霞所需的护理期为60天。关于护理费的计算标准，殷世霞主张受伤后入院及康复期间由钱玉章护理，也认可钱玉章在殷世霞住院期间又回家具厂工作最少7天，钱玉章又于2014年10月15日与家具厂解除关系，故护理费计算的标准：2014年9月9日至2014年10月15日期间共计37天，其中7天按每天100元计算即700元、30天按钱玉章月平均工资8191元计算即8191元，2014年10月16日至11月8日共23天按2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中制造业57929元/年计算即3701元。综上，护理费合计为12592元。（四）住院伙食补助费。殷世霞主张住院伙食费营养费13000元。原审法院认为，殷世霞住院期间，家具厂应当承担住院伙食补助费，金额为：50元×17天=850元。殷世霞主张的营养费没有依据，不予支持。（五）交通费、医疗费、劳动能力鉴定费。殷世霞发生工伤后，就工伤治疗、认定、劳动能力等级鉴定必然会产生必要的交通费用，殷世霞主张的2159元过高，酌情认定800元。医疗费467元、劳动能力等级鉴定费400元殷世霞有相应的票据加以证明，予以支持。关于殷世霞主张的残疾赔偿金809580元、精神损害抚慰金100000元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。殷世霞已主张工伤保险待遇，也予以支持，故对殷世霞依据侵权责任法主张的残疾人赔偿金809580元、精神损害抚慰金100000元，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》、《江苏省工资支付条例》第十二条第二十七条之规定判决：1、原告殷世霞与被告常熟市虞山镇虞鑫红木家具厂解除劳动关系并终止工伤保险关系；2、被告常熟市虞山镇虞鑫红木家具厂、钱永中支付原告殷世霞工资6000元、双倍工资差额24573元、经济补偿金16382元，合计46955元；3、被告常熟市虞山镇虞鑫红木家具厂、钱永中支付原告殷世霞一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资36000元、护理费12529元、住院伙食补助费850元、交通费800元、医疗费467元、劳动能力鉴定费400元，合计232046元。上述二、三项判决限被告常熟市虞山镇虞鑫红木家具厂、钱永中于判决生效后10日内履行；4、驳回原告殷世霞其他诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免交。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。殷世霞一审判决后未上诉，其改判家具厂、钱永中赔偿侵权残疾人赔偿金、精神损害抚慰金的请求本案中不予审理。2014年9月14日、2014年10月15日龚建华、钱永中二人共同因与钱玉章、殷世霞发生争议而出具二份书面材料的行为与该二份书面材料记载的“我们开办”、“我厂”的内容及2014年9月24日张家港市公安局港口派出所的接处警工作登记表上的“钱玉章因其妻子殷世霞于2014年9月9日上午8点30分许在龚建华与钱永中经营的红木家具厂工作时两个手指受伤”的记载相互印证，可以证明家具厂由龚建华、钱永中二人共同经营。钱永中认为其不是适格的被告的上诉理由不能成立，不予采纳。殷世霞在达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇，于2014年5月13日与钱玉章一起进入家具厂工作，其与家具厂之间建立劳动关系。因殷世霞是已达退休年龄后形成的劳动关系，除了工伤保险待遇外，殷世霞主张的双倍工资、赔偿金、经济补偿金的，一律不予支持。一审支持殷世霞的双倍工资差额及经济补偿金请求系适用法律错误，应予纠正。仅依家具厂的陈述不能证明家具厂与殷世霞之间对于殷世霞的工资有过约定。钱玉章与殷世霞共同提供劳动、共同获得劳动报酬。原审依据殷世霞的陈述按照钱玉章、殷世霞二人总收入的一半确定殷世霞的工资为每月6000元并无不当。本院（2015）苏终行终字第00239号行政判决书所确认的殷世霞右手外伤属于工伤的事实当事人无需举证证明。2015年12月28日殷世霞向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决家具厂支付工资及双倍工资、工伤保险待遇、辞工补偿金，视为殷世霞提出解除劳动合同。殷世霞未参加工伤保险，家具厂、钱永中应按照殷世霞工伤伤残等级八级按照法律法规的规定的工伤保险待遇的项目和标准向殷世霞支付。一审酌情确定护理费、停工留薪期工资等工伤保险待遇亦无不当。综上所述，上诉人家具厂、钱永中的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初723号民事判决第一项、第三项；二、撤销江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初723号民事判决第二项、第四项；三、常熟市虞山镇虞鑫红木家具厂、钱永中于本判决生效后十日内支付殷世霞工资6000元；四、驳回殷世霞的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免交。二审案件受理费10元，由常熟市虞山镇虞鑫红木家具厂、钱永中负担8元，由殷世霞负担2元。本判决为终审判决。审 判 长  汪 文审 判 员  朱婉清代理审判员  王小丰二〇一六年八月十五日书 记 员  包 芳