内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终38号上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区。法定代表人：张晓华，总经理。委托诉讼代理人：葛志军，江苏清心律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝魁，内蒙古蒙兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：郝春莲，总经理。委托诉讼代理人：杨佩娟，该公司财务经理。委托诉讼代理人：方ＸＸ，内蒙古环通律师事务所律师。上诉人通州建总集团有限公司(以下简称通州建总公司)因与上诉人呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人通州建总公司的委托诉讼代理人郝魁、葛志军，上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人杨佩娟、方ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通州建总公司上诉请求：（一）鑫鹏公司支付工程欠款10210734元；（二）鑫鹏公司支付2210734元欠款产生的利息22万余元，并按照同期贷款利率继续支付利息至实际给付之日止；（三）鑫鹏公司支付800万元欠款产生的利息400万元（2013年1月7日至2014年9月6日的利息），并按照月息2.5%计算利息至实际给付之日止。事实与理由：（一）一审判决认定鑫鹏公司总应付通州建总公司款项数额有误，2013年1月6日，双方签订的《鑫鹏公司工程款明细表》就本案所涉工程进行结算，应付款项中：工程款25813064元，180万元、60万元两笔利息及降水电费62607元，三项合计为全部的应付款项，减去甲方供应材料（商混、陶粒砖、窗、门、孙明山）扣款及鑫鹏公司已经支付的款项15831710元（2013年1月6日之前支付9481710元，此后支付635万元），最终应付欠款数额为10210734元。（二）一审判决认定融资形成的800万元欠款在2013年1月6日以后转化为工程款不当。2012年1月9日《协议书》及2012年4月24日《补充协议书》中可以明确800万元是按照月息2.5%计算利息的，《鑫鹏公司工程款明细表》只是双方对涉案工程款的结算，不影响双方对欠款利息约定。明细表对800万元融资款项产生的利息已经计入鑫鹏公司的应付款中，且双方签订的《建设工程施工合同》约定了逾期支付工程款的违约金按照逾期付款额每日千分之三计算。（三）一审判决在鑫鹏公司应付工程款中扣除40万元回访费属认定事实与适用法律错误。双方约定回访费为总工程款的5%，该回访费性质为工程质量保证金。鑫鹏公司已经于2011年11月开始使用，不论是否还在质保期内，由此，产生的质量问题应由鑫鹏公司自行承担。如需要扣除质保金，其性质也属于因质量问题产生的损失或赔偿，不属于已付工程款，应在一审中反诉或另行诉讼解决。鑫鹏公司辩称，（一）通州建总公司在一审庭审时已经明确表态该800万元实际属于工程款范围内，而非借款。一审法院认定800万元属于未付工程款范畴，但并没对《融资借款协议》及《补充协议》中利息约定予以认定，一审法院按照同期银行贷款利率进行判决正确。本案属建设工程施工合同纠纷，鑫鹏公司请求的800万元本金及利息应按照民间借贷纠纷进行另诉，不属于本案审理的范畴。（二）本案所涉工程未经质检部门验收的情况下交付使用，但鑫鹏公司不能因此免除其应当承担的回访义务。按照合同约定回访费为5%，应扣回访费为1290653.20元，因有部分工程项目还尚未过回访期，目前已经出现多处问题，均由鑫鹏公司代为进行回访修复，在回访期未届满时,鑫鹏公司有权拒绝支付全部回访费。综上，上诉人通州建总公司的上诉请求无事实及法律依据，应当依法驳回其上诉请求。鑫鹏公司上诉请求：（一）确认鑫鹏公司支付工程材料2783228元，并从应付工程款中予以扣除；（二）通州建总公司所做的40万元虚假增项签证，应通过鉴定予以确认，并从应付工程款中予以扣除。事实与理由：（一）鑫鹏公司对一审判决认定的基本事实无异议，对于通州建总公司施工的事实认可，但对已给付工程款的数额应按照鑫鹏公司提供的票据凭证进行审查认定。鑫鹏公司提供的付款凭证中，有鑫鹏公司支付的材料费用，且在明细表中予以确认，一审判决对材料款认定不当。1.鑫鹏公司直接支付给通州建总公司的工程款共计52笔，合计16181710元，以上52笔均有通州建总公司出具的收据为凭，一审判决认定鑫鹏公司已付款15831710元，与鑫鹏公司实际付款数额差35万元。2.鑫鹏公司垫付的材料款，有部分直接支付给了材料供应商。《鑫鹏公司工程款明细表》明确以下内容：①商混289200元；②陶粒砖274386元；③塑钢窗273235元；④门79038元；⑤孙明山1317369元；共计2233228元材料由鑫鹏公司支付，鑫鹏公司还支付给徐俊20万元水电工程款，以上合计总金额为2783228元，应当从总工程款中扣除。（二）一审法院未准许鑫鹏公司申请对通州建总公司虚假签证进行鉴定不当。鑫鹏公司请求鉴定的目的就是通过鉴定来证实通州建总公司提供的增项签证系虚假签证，因此，鑫鹏公司请求二审法院依法准许鑫鹏公司请求对虚假增项签证部分进行鉴定，以维护鑫鹏公司的合法权益。通州建总公司辩称，（一）鑫鹏公司所述的代付材料供应商部分材料款在双方结算时已经扣除，不包含在结算明细表中，其要求在总工程款中扣除无依据。（二）一审法院未允许鑫鹏公司对增项签证部分鉴定正确。从增项签证单内容来看，有鑫鹏公司工程师张强签字确认，且明细表中也进行了确认，鑫鹏公司在明细表中签字并加盖公章，已经认可该增项签证的真实性和合法性，签证单工程大部分是沙土回填，目前已不具备鉴定的客观条件。综上，鑫鹏公司的上诉请求及理由无依据，请求二审法院予以驳回。通州建总公司向一审法院起诉请求：（一）鑫鹏公司支付工程欠款10210734元；（二）鑫鹏公司支付2210734元欠款利息229622元（暂计算至2014年9月6日），并按照人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止；（三）鑫鹏公司支付800万元欠款利息400万元（从2013年1月6日至2014年9月6日），并按照月息2.5%支付利息至实际给付之日止;（四）鑫鹏公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月1日，鑫鹏公司为发包人、通州建总公司为承包人签订了《建设工程施工合同》,约定通州建总公司为鑫鹏公司建设呼伦贝尔市体校教学楼、宿舍楼、体育馆工程，其中包括土建、装修、安装及配套工程。同时双方还对工程价款、竣工时间、工程款支付、工程质量、竣工验收及结算、违约、保修费用等进行了约定。合同签订后，通州建总公司依约施工。双方约定的工程竣工日期为2010年8月20日，而工程实际交付情况为宿舍楼、教学楼、训练馆一层食堂于2011年11月交付；训练馆于2012年11月交付，以上工程未办理竣工验收手续。另查明，2012年1月9日，因鑫鹏公司未依约在2012年春节前向通州建总公司支付工程进度款1100万元，鑫鹏公司与通州建总公司的项目承包人周珍荣于2012年1月9日订立《协议书》，约定由通州建总公司代为融资800万元解决货款和工资发放，2012年4月1日融资到期后，如鑫鹏公司未向通州建总公司拨付本息，鑫鹏公司继续按月息2.5%承担利息。2012年4月24日，通州建总公司、鑫鹏公司又订立了《补充协议》，约定鑫鹏公司于5月15日支付通州建总公司60万元，作为2012年1月9日协议第一条规定的利息，利息为800万元×2.5%×3个月。同时还对800万元融资款本息到期后，若鑫鹏公司不还，应承担约200万元损失及鑫鹏公司对后续工程尚需提供的材料、工程款拨付进行约定。2013年1月6日，通州建总公司、鑫鹏公司经对账确定鑫鹏公司共欠通州建总公司工程款16560734元。对账后鑫鹏公司支付工程款共计635万元。又查明，本案涉案工程总造价为25813064元，2013年1月6日前，鑫鹏公司支付通州建总公司工程款9481710元；2013年1月6日之后，鑫鹏公司支付通州建总公司工程款635万元；鑫鹏公司支付通州建总公司工程款总计15831710元，其中包含800万元的利息60万元；鑫鹏公司尚欠通州建总公司工程款9981354元。还查明，2013年1月6日，通州建总公司与鑫鹏公司签订《鑫鹏公司工程款明细表》中注明：在鑫鹏公司应付16560734元工程款中包含三笔利息，第一笔60万元（2012年1月9日至4月8日）；第二笔(利息款）180万元[2012年4月9日至2013年1月5日（800万元、270天）]；第三笔(补利息)60万元，以上三笔利息合计300万元。一审法院认为，《建设工程施工合同》不违反法律法规的强制性规定，依法应确认有效。本案争议的焦点为：（一）鑫鹏公司欠付通州建总公司工程款及利息的数额；（二）合同履行中鑫鹏公司欠付通州建总公司工程款而产生的800万元借款及利息的性质如何确定；（三）97万余元的增项签证中是否存在46万余元虚假增项签证；（四）鑫鹏公司提出因未回访而发生房屋修复费用20万余元是否成立及对尚存在未到5年保修期的屋面防渗漏工程是否应将回访费予以扣除。关于本案第一个焦点问题，通州建总公司在本案庭审中确认鑫鹏公司尚欠工程款10210734元、利息4229622元，总计14440365元。在通州建总公司主张的10210734元工程款中，包含了因融资形成的800万元，由此可以认定800万元已经转化为工程款，因《鑫鹏公司工程款明细表》中，对800万元利息额度所进行的确定，是双方当事人真实的意思表示，应确认有效；而签订明细表之后通州建总公司与鑫鹏公司未就800万元款项的利息进行重新约定；且诉讼后，鑫鹏公司提出该款计入工程款结算，通州建总公司就不能再主张月利2.5%的利息；同时通州建总公司对2013年1月6日之后鑫鹏公司支付的635万元工程款，不能出示证据证明该款中不包括800万元融资款。一审法院认为，本案所涉工程总造价为25813064元，鑫鹏公司已支付通州建总公司工程款15831710元，鑫鹏公司尚欠通州建总公司工程款9981354元，因训练馆工程于2012年11月交付，欠付9981354元工程款的利息自2012年12月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利息标准计算。关于本案第二个焦点问题，因融资形成的鑫鹏公司欠通州建总公司的800万元款项，在2013年1月6日以后已转化为工程款,鑫鹏公司与通州建总公司对其利息未重新约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，该款所产生利息与逾期欠付工程款利息性质相同，按中国人民银行同期同类贷款利息标准计算，符合法律规定。关于本案第三个焦点问题，鑫鹏公司在抗辩中提出97万余元的增项签证存在46万余元虚假增项签证,并申请一审法院对该部分工程造价进行司法鉴定。鉴于通州建总公司在《鑫鹏公司工程款明细表》中对976064元增项签证已签字盖章予以确认，在鑫鹏公司不能出示证据佐证其主张的46万余元为虚假增项签证的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，鑫鹏公司对其上述主张，承担举证不能的后果。故鑫鹏公司提出的司法鉴定申请，一审法院依法不予准许。关于本案第四个焦点问题，鑫鹏公司在抗辩中提出在涉案工程尾欠款中应扣除回访费1290653.20元。本案讼争工程的总价款为25813064元，约定回访费5%,回访费总额度为1290653.20元。鑫鹏公司提出因未回访而发生房屋修复费用20万余元，通州建总公司对此不认可，但又不能出示相应证据证明对涉案工程进行了回访，同时通州建总公司又自认宿舍楼、教学楼、训练馆一层食堂于2011年11月交付、训练馆工程于2012年11月交付，基于以上情况，屋面防渗漏工程尚未到5年保修期，一审法院酌定在鑫鹏公司欠付通州建总公司的9981354元工程款中扣除40万元回访费，待工程回访期结束后，通州建总公司与鑫鹏公司再行据实结算。另外，鑫鹏公司抗辩在2013年1月6日之后，支付通州建总公司工程款不是635万元，而是11533127.10元。经审查：一是在鑫鹏公司出示的2013年1月6日之后付款11533127.10元明细中与2013年1月6日前的付款明细存在重复计算情况；二是对通州建总公司不认可部分的工程款，鑫鹏公司不能出示证据证明通州建总公司已经收到该笔款项。鑫鹏公司该抗辩证据不足，不能成立。鑫鹏公司欠付通州建总公司工程款为9581354元（从9981354元欠付工程款中扣除40万元回访费）。综上，一审法院对通州建总公司的诉讼请求，有证据证明的部分，予以支持；对没有证据证明的部分，不予支持；对鑫鹏公司抗辩主张中成立的部分，依法予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和囯民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决：（一）鑫鹏公司于本判决生效之日起三十日内给付通州建总公司工程款9581354元并自2012年12月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息标准计算给付逾期利息；（二）驳回通州建总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157887.30元，通州建总公司负担30800元，鑫鹏公司负担127087.30元。本院二审查明，2013年1月6日，通州建总公司与鑫鹏公司经对账后形成《鑫鹏公司工程款明细表》载明：1.体育学校教学楼、宿舍楼及训练楼、增项签证合计工程造价为25813064元；已付款9481710元（其中包含2012年1月9日至4月8日利息60万元），应付款16331354元。利息款科目中记载：2012年4月9日至2013年1月5日利息180万（800万元、270天）、补利息60万元、补降水电费62607元，以上合计应付款18793961元。2.甲方供应材：商混289200元、陶粒砖274386元、窗273235元、门79038元、孙明山1317369元，合计2233228元，核减上述应付款后，总计应付款16560734元。二审中，双方当事人对工程总造价25813064元及一审判决表述的鑫鹏公司已经给付的工程款为15831710元的基础数据无异议。其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本案争议焦点：（一）关于鑫鹏公司尚欠工程款的数额问题；（二）关于逾期支付工程款的利息如何计算的问题；（三）关于回访费的性质及是否应予以扣除的问题。（一）关于鑫鹏公司尚欠工程款的问题。通州建总公司主张工程款中应计算180万元、60万元利息、降水电费62607元，鑫鹏公司应给付尚欠工程款10210734元。经审查，首先，在工程施工中，因鑫鹏公司未依约支付工程进度款，双方签订《协议书》及《补充协议》，约定由通州建总公司代为融资800万元解决货款和工资发放问题，鑫鹏公司按照月利2.5%承担利息。2013年1月6日，通州建总公司、鑫鹏公司经结算签订了《鑫鹏公司工程款明细表》，明细表确认：1.工程总造价25813064元，鑫鹏公司已付款9481710元（包含2012年1月9日至4月8日利息60万元）；2.鑫鹏公司还应支付2012年4月9日至2013年1月5日的利息180万元及补利息60万元、降水电费62607元，鑫鹏公司合计应付工程款为18793961元；3.核减鑫鹏公司供应材料款：商混289200元、陶粒砖274386、窗273235元、门79038元、孙明山1317369元，合计2233228元，总计鑫鹏公司应付通州建总公司16560734元。双方均在结算单上签字盖章且无实质争议，对该结算单确认数据本院予以认定，鑫鹏公司应付通州建总公司16560734元。此后，鑫鹏公司又支付通州建总公司635万元，剩余10210734元工程款未付。其次，鑫鹏公司还主张其支付的材料款为2783228元及存在46万元虚假签证应核减其应付工程款。经审查，一是通州建总公司对鑫鹏公司超出明细表部分的材料款不予认可，鑫鹏公司亦不能提供证据证明明细表以外的材料款确实发生且应抵扣工程款，故鑫鹏公司该上诉理由不成立，本院对其请求不予支持。二是明细表中确认通州建总公司增项签证为976064元，鑫鹏公司不能提供证据证明其在明细表中已认可的增项签证中有46万余元为虚假增项签证，故鑫鹏公司提出司法鉴定的申请不符合法律规定，其该上诉理由不成立，本院对其请求不予支持。（二）关于逾期支付工程款的利息如何计算的问题。鑫鹏公司主张尚欠工程款中800万元应按约定的月息2.5%计息，剩余2210734元按照贷款利息计息。本院认为，双方签订明细表中对结算后800万元的利息并未再行约定，通州建总公司为支付工人工资和货款融资的800万元已转化为工程欠款。且结算后，鑫鹏公司又给付通州建总公司635万元。通州建总公司主张635万元还款不包括在800万元融资款中，800万元仍然按月计算利息的诉讼请求，与明细表对工程款、利息和材料款等结算后确认为工程应付款的性质相悖，通州建总公司亦无证据支持，故其该上诉理由不能成立，本院对其请求不予支持。关于利息计算问题，本案所涉工程于2012年11月交付，欠付10210734元工程款的利息应自2012年12月1日起计算至给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利息标准计算。（三）关于回访费的性质及是否应予以扣除的问题。鑫鹏公司与通州建总公司均认可回访费的性质是质保金。通州建总公司认可宿舍楼、教学楼、训练馆一层食堂于2011年11月交付，训练馆工程于2012年11月交付，屋面防渗漏工程尚未到5年保修期，故一审法院酌定在鑫鹏公司欠付通州建总公司工程款中扣除40万元回访费并无不当，本院不作调整。核减后，鑫鹏公司应付通州建总公司9810734元。综上所述，上诉人通州建总公司主张尚欠工程款上诉请求成立，本院予以支持；其主张尚欠工程款分为800万元和2210734元分别计算利息的上诉请求，因证据不足，本院依法不予支持。上诉人鑫鹏公司主张材料费2783228元及46万元虚假签证应核减工程款的上诉请求，亦证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民初字第8号民事判决；二、呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付通州建总集团有限公司工程款9810734元，并承担上述给付款项的利息自2012年12月1日起计算至给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回通州建总集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费237293.30元，保全费5000元，合计242293.30元，通州建总集团有限公司负担72688元，呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司负担169605.30元。本判决为终审判决。审 判 长  杨丽云代理审判员  王相瑞代理审判员  张国婷二〇一六年八月三日书 记 员  付欣欣