重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2015）长法民初字第07915号原告重庆昆枰防水工程有限公司，住所地重庆市江北区山水丽都98号1-2，组织机构代码68621224-2。法定代表人郑鹏，该公司总经理。委托代理人（特别授权）申成平，重庆蓝舰律师事务所律师。被告重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号，组织机构代码20313725-0。法定代表人郭可，该公司董事长。委托代理人高杰，男，1991年12月24日出生，汉族，系该公司员工。原告重庆昆枰防水工程有限公司（以下简称昆枰防水公司）与被告重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称建工八建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月8日立案受理后，依法由代理审判员王丽适用简易程序于2016年1月21日、2016年1月27日公开开庭进行审理。因本案案情复杂，本院依法将本案转为普通程序进行审理，由审判员陶璐担任审判长，与代理审判员王丽、人民陪审员朱华丽组成合议庭，共同负责对案件的审理，并于2016年3月17日公开开庭进行审理。原告昆枰防水公司的委托代理人申成平，被告建工八建司的委托代理人高杰到庭参加了诉讼。本案于2016年5月25日依法中止审理，后于2016年8月16日恢复审理。本案现已审理终结。原告昆枰防水公司诉称，2012年8月28日，我公司（乙方）与被告建工八建司（甲方）签订《工程分包合同》，合同约定：由乙方承担乐至·寿城水岸A13、A14号外墙涂料工程，工程地点为长寿区；外墙涂料面积全费用包干单价为46.5元/平方米（具体价格构成见合同后附一表），总面积约45600m2（根据以后业主审核的面积为准），总合同价款暂定2120400.00元。同时合同约定：工程量按甲方与业主、监理、审计单位审定的外墙施工面积工程量为准；乙方分包结算是在甲方与业主单位的工程计算完成即本工程结算由长寿区审计局审计并经国家最终审计完成后的2月内完成；办理完结算手续并经国家审计部门审计结束后，并且在业主的工程款支付到位的情况下，在20个工作日内付至审计金额（扣除由甲方代缴费用后）的97%，留3%的质量保证金。分包工程的保修由乙方直接承担保修责任，质保期贰年；工程的保修从工程竣工综合验收合格交房之日起，第一年满后在业主已支付保修金的情况下支付50%保修金给乙方，余下保修金工程保修期满后在业主已支付工程保修金的情况下无息返还乙方。合同签订后，我公司按照合同约定履行了义务，完成工程并移交被告建工八建司。2015年3月23日，我公司与被告建工八建司的预结算员程鸿对工程量进行了结算，我公司按照结算的工程量计算的工程款总金额为2359837.80元，但被告建工八建司仍欠我公司工程款920337.80元。现特向人民法院起诉，请求判令被告建工八建司支付我公司工程款920337.80元及资金占用损失（该损失以920337.80元为基数，从2015年3月24日起按照中国银行同期贷款利率计算至付清之日止）。被告建工八建司辩称，原告昆枰防水公司承建的工程已经竣工验收，但涉案项目因业主单位原因至今未办理结算。我公司对原告昆枰防水公司自行制作的工程量结算书不予认可，程鸿也并非我公司员工，我公司也没有授权程鸿办理结算。根据我公司与原告昆枰防水公司签订的《工程分包合同》第4、6、9条的约定内容，原告昆枰防水公司施工完成的工程量无法进行确认，工程款不满足支付条件。请求人民法院驳回原告昆枰防水公司的诉讼请求。经审理查明，2010年，重庆乐至置业发展有限公司（以下简称乐至公司）与重庆建工集团股份有限公司（以下简称建工集团公司）签订了《重庆市建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》），约定由建工集团公司承建乐至·寿城水岸一期项目，承建范围包括：1、房屋土建（散水以内）、消防、塑钢窗、防火门、栏杆等总承包施工；2、安装部分：以乐至公司所发渝乐至[2010]5号文件为准，将专用配电系统干线系统纳入总承包范围；3、发包方专业分包：屋面防水、外墙保温涂料及安装部分所界定的分包范围。《施工合同》第三部分“专用合同条款”第25条补充条款约定：“25.1工程结算方式本合同结算价=合同价+设计变更+材料调差+签证结算价。……（5）本工程结算以最终国家审计审定的金额为准。”2010年12月8日，建工集团公司与被告建工八建司签订《工程项目承包合同》，约定建工集团公司就乐至·寿城水岸一期工程成立“重庆建工集团股份有限公司长寿片区工程项目管理总部”，由被告建工八建司承包乐至·寿城水岸一期工程A组团（A6、A10、A12、A13、A14）。《工程项目承包合同》第二条约定：“承包范围：1、包括乐至·寿城水岸一期工程A组团施工图房屋内基础、主体、建筑、室内安装工程等（安装界面划分以甲方与建设单位签订的工程施工合同及补充协议中确定范围为准）；不包括塑钢门窗、防火门、栏杆、防水、消防等专业分包工程。2、承担建设单位和甲方指定专业分包工程的总包管理和配合工作。”第九条约定：“工程结算本工程采用“直接费+部分间接费+部分利润+安全文明施工专项费”的原则办理内部结算，并以甲方与建设单位签订的施工合同及补充协议约定的该承包范围内的建筑安装工程费经国家审计部门审计后的工程量清单项目及数量等结算报告，作为内部结算的基础。……”2012年8月28日，原告昆枰防水公司为乙方，被告建工八建司为甲方，双方签订了《工程分包合同》，约定被告建工八建司将乐至·寿城水岸A13、A14号楼的外墙涂料工程分包给原告昆枰防水公司，承包范围为本工程施工图及设计文件所示的外墙涂料工程。另《工程分包合同》第4条约定：“工程量、单价及合同价款4.1、工程量：以甲方、业主、监理和审计单位审定的外墙施工面积工程量为准。4.2、单价：外墙涂料面积全费用包干单价为46.5元/㎡（具体价格构成见合同后附一表），总面积约45600㎡（根据以后业主审核的面积为准）。4.3、暂定价款：总合同价款2120400.00元人民币。”第6条约定：“工程结算6.1、工程量按甲方与建设单位、评审中心、审计单位确认的工程量计算，单价按本合同4.2条全费用单价计算。6.2、乙方分包结算是在甲方与业主单位的工程结算完成即本工程结算由长寿区审计局审计并经国家最终审计完成后的2月内完成。”第9条约定：“工程款支付9.1、乙方每月25日按当月外墙涂料工程完成进度向甲方申请付款（该进度必须经业主、跟踪审计单位、监理和甲方审核认可，待业主向甲方支付的工程款到位），于次月10日前按当月外墙涂料工程款（扣除由甲方代缴费用后）的70%向乙方支付工程款进度款。9.2、工程完工验收（指完成土建的竣工预验收、消防验收、防雷验收、档案验收中的施工方的档案验收评定，待业主向甲方支付的工程款到位），于次月10日前向乙方支付工程进度款（扣除由甲方代缴费用后）的80%。9.3、办理完结算手续并经国家审计部门审计结束后，并且在业主的工程款到位的情况下，在20个工作日内付至审计金额（扣除由甲方代缴费用后）的97%，留3%的质量保证金。”第12条约定：“质量保修12.1、工程保修期按甲方与重庆乐至置业发展有限公司主合同执行，分包工程的保修由乙方直接承担保修责任，质保期为贰年。12.2、工程的保修从工程竣工综合验收合格交房之日起，第一年满后在业主已支付工程保修金的情况下支付50%保修金给乙方，余下保修金工程保修期满后在业主已支付工程保修金的情况下无息返还乙方，乙方在工程竣工后主动回访，否则，保修金和余下的工程尾款甲方不予支付。……”之后，原告昆枰防水公司遂按照《工程分包合同》约定进场施工。2013年2月5日，乐至·寿城水岸A区A13、A14号楼的工程竣工，根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，乐至·寿城水岸A区A13、A14号楼的分部工程已经验收合格。庭审中，原、被告双方均认可已支付工程款1439500元。庭审中，原告昆枰防水公司提交《外墙涂料工程量决算书》拟证明涉案工程已经过结算，该《外墙涂料工程量决算书》载明，外墙面涂料：20224.02㎡，室外顶棚涂料：1795.17㎡，空调板、结构外挑板阳台梁及阳台压顶涂料：3355.41㎡。总承包单位签字：程鸿，分包单位签字：何孝宏。被告建工八建司称该《外墙涂料工程量决算书》系原告昆枰防水公司自行制作，无被告建工八建司的印章，且程鸿并非其公司员工，也没有委托程鸿办理涉案工程的结算。同时，被告建工八建司称，乐至·寿城水岸一期工程完工后，乐至公司与建工集团公司未就该工程项目进行结算，乐至公司亦未将该工程项目移交国家审计部门进行审计，故原告昆枰防水公司要求被告建工八建司支付工程款尚不符合《工程分包合同》约定条件。以上事实，有当事人陈述、《安全生产许可证》、《建筑业企业资质证书》、《重庆市建设工程施工合同》、《工程项目承包合同》、《工程分包合同》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》、发票等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告双方签订的《工程分包合同》的合同效力；二、涉案工程是否应以国家审计部门的审计结论作为结算依据。关于原、被告双方签订的《工程分包合同》的合同效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。该法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备资质相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，建工集团公司承建乐至·寿城水岸一期工程项目后，该公司作为总承包单位将该工程项目中的A组团A6、A10、A12、A13、A14工程分包给被告建工八建司。事后，被告建工八建司再行将其承包范围内的A13、A14号楼的外墙涂料工程分包给原告昆枰防水公司，其行为属于分包单位将其承包的工程再分包，故原、被告双方签订《工程分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。关于涉案工程是否应以国家审计部门的审计结论作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据前述规定，承包人因合同无效而获得的信赖利益损失的上限即为按照合同约定计算的工程款，故承包人有权请求参照合同约定计算工程款，而基于诚实信用原则以及权利义务的对等性要求，当建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格时，发包人主张参照合同约定支付工程价款的，亦应予以支持。本案中，原告昆枰防水公司提交《外墙涂料工程量决算书》无被告建工八建司的印章，原告昆枰防水公司也无证据证明程鸿系被告建工八建司的员工或被告建工八建司授权程鸿办理涉案工程的结算，应当承担举证不能的法律后果，故对原告昆枰防水公司诉称涉案工程已结算的事实，本院不予采信。在审理过程中，原告昆枰防水公司申请对其完成工程量以及工程造价申请司法鉴定，但根据原、被告双方签订的《工程分包合同》中关于工程结算的约定，即“工程量按甲方与建设单位、评审中心、审计单位确认的工程量计算，单价按本合同4.2条全费用单价计算”以及“乙方分包结算是在甲方与业主单位的工程结算完成即本工程结算由长寿区审计局审计并经国家最终审计完成后的2月内完成”，从前述约定可以看出涉案工程的工程量的核定需以审计单位的审计结果为准，并作为最终结算的依据。为避免承包人获取比合同有效时更多的利益，本院对原告昆枰防水公司要求的其完成工程量以及工程造价进行司法鉴定的申请未予准许。由于原、被告双方在《工程分包协议》中已明确约定以审计结果确定的工程量作为工程结算依据，因此原、被告双方之间的结算应受审计结果的约束。现原告昆枰防水公司未提交证据证明涉案工程已经审计，因此原告昆枰防水公司要求被告建工八建司支付工程款不满足合同约定条件，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告重庆昆枰防水工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费13004元，由原告重庆昆枰防水工程有限公司负担。（原告已交纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 陶 璐代理审判员 王 丽人民陪审员 朱华丽二〇一六年八月十七日书 记 员 罗梦妮