广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9409号上诉人（原审被告）：广州榜样营销管理有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：万叶，该公司总经理。委托代理人：李强，广州金鹏律师事务所律师。委托代理人：石永雄，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市天吻娇颜化妆品有限公司，住所地广州市从化经济开发区、法定代表人：严志军，该公司总经理。委托代理人：陈婵，住广东省湛江市坡头区，系该公司员工。原审第三人：广州市蓝肽化妆品有限公司，住所地广州市荔湾区法定代表人：徐少鸿，该公司总经理。上诉人广州榜样营销管理有限公司（以下简称榜样公司）因与被上诉人广州市天吻娇颜化妆品有限公司（以下简称天吻公司）、原审第三人广州市蓝肽化妆品有限公司（以下简称蓝肽公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2013)穗天法民二初字第5099号民事判决，向原审法院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年3月21日，天吻公司作为卖方与榜样公司作为买方签订《代理合同》一份，约定：天吻公司为榜样公司供应商品，榜样公司向天吻公司支付货款，天吻公司提供的具体商品，以天吻公司与榜样公司另行签订的《产品独家代理合同》约定为准；天吻公司在接到榜样公司书面订单后，按照榜样公司指定的时间、地点、数量安排发货，并在指定时间内到达指定地点；经双方确认订单后，榜样公司先支付30%金额作为定金，剩余货款榜样公司按月度实际发货数量，月结60天付清余款，定金部分按实际发货数相应扣除；榜样公司在每期支付给天吻公司的货款中扣除每期所有商品的销售总价款的10%作为质保金，上限为50000元；天吻公司与榜样公司终止合作，对清账和货物后，榜样公司于6个月后将质保金退还给天吻公司；独家代理合同是本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力等。2013年3月21日，天吻公司与榜样公司签订《独家代理合同》，约定：天吻公司向榜样公司提供商品“美源芊草秀腹膜”，单价100元；榜样公司全权代理天吻公司产品在中国大陆地区的电视购物频道平台的销售，合同期内榜样公司利用各电视购物频道和网络购物平台销售；款项结算为经双方确认订单后，榜样公司先支付30%的款项作为定金，剩余款项榜样公司按月度实际发货数量月结60天付清余款，定金部分按实际发货数量相应扣除等。2013年11月2日，天吻公司的委托代理人向榜样公司发出《律师函》一份，告知：榜样公司已收到天吻公司指示发送的货物共计2800套，货款合计280000元，催促榜样公司立即向天吻公司支付拖欠的货款130000元。关于交易方式，天吻公司、榜样公司、蓝肽公司在原审庭审中共同确认，三方通过口头协商确定由天吻公司委托蓝肽公司向榜样营销公司发货，蓝肽公司为报税方便与榜样公司签订购销合同，但蓝肽公司与榜样公司之间并非买卖关系。原审庭审中，关于送货数量，天吻公司称向榜样公司发货共2800套（8套为1件），其中2013年4月27日发货1件共8套，由蓝肽公司通过顺丰速运发货，2013年5月4日送货224件共1792套，由蓝肽公司送至榜样公司在顺德容桂的仓库，2013年7月22日送货125件共1000套，由蓝肽公司送至榜样公司。对以上事实，天吻公司、蓝肽公司均提供了《天吻娇颜通用订货单》三张、《广州市蓝肽化妆品有限公司产品出仓单》三张予以证明。其中天吻公司出具的《天吻娇颜通用订货单》还载明：客户名称为黄某甲（广州榜样营销管理公司），产品名称为美源芊草-瘦腹套盒，备注一栏注明“蓝肽代发货”。蓝肽公司出具的《产品出仓单》还载明：客户名称为索某-榜样，用户签名处均有黄某乙签名。蓝肽公司称黄某乙为榜样公司的仓管员。榜样公司在原审庭审中称，仅收到天吻公司提供的1800套价值合计180000元的货物，但未能提交证据予以证明。对天吻公司与蓝肽公司提供的前述证据，榜样公司认为：1、无法证明天吻公司发货给榜样公司，只能证明榜样公司与蓝肽公司之间有业务往来；2、黄某乙并非榜样公司员工，榜样公司并提供2013年3月-2014年3月的社保缴费名单予以证明,天吻公司对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，蓝肽公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。关于诉请金额，天吻公司在原审庭审中称，榜样公司原口头约定订5000套产品货款合计500000元，故按合同约定支付了30%即150000元预付款，天吻公司向榜样公司交付2800套（合计货款280000元）货物后榜样公司认为销售不好通知解除合同，扣减已支付的150000元，榜样公司尚欠货款130000元。天吻公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.榜样公司给付货款130000元；2.自2013年12月3日起，以130000元为本金，按人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至货款付清时止。原审法院认为：根据天吻公司与榜样公司之间的约定，天吻公司为榜样公司供应商品，榜样公司向天吻公司支付货款，双方之间的协议名称虽为代理合同，实际则为买卖合同，双方签订的协议均是当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的强制性规定，天吻公司、榜样公司之间的买卖合同关系依法成立并发生法律效力，双方均应依约履行义务、行使权利。关于天吻公司向榜样公司实际交付多少货物的问题。首先，天吻公司称其通过蓝肽公司向榜样公司送货2800套，合计货款280000元，天吻公司与蓝肽公司均提供相应的订货单、出仓单予以证明，已尽到基本的举证义务。榜样公司抗辩称仅收到180000元的货物，但并未提供证据予以证明，榜样公司的抗辩理由缺乏依据支持，原审法院不予采纳。其次，关于出仓单上签收人的问题，天吻公司通过蓝肽公司向榜样公司送货三次共2800套，出仓单上的签收人均为黄某乙，榜样公司称收到其中1800套，但否认签收人黄某乙为其员工，榜样公司未能举证证明其指派其他员工签收前述货物，其抗辩理由不能成立。综上所述，故原审法院对天吻公司向榜样公司实际送货2800套（价值280000元）的主张予以采纳，经原审法院查明，天吻公司确认榜样公司支付了150000元货款，尚欠130000元货款，根据双方的约定，榜样公司应按月度实际发货数量，月结60天付清余款，现榜样公司未能举证证明其向天吻公司支付了剩余货款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。天吻公司要求榜样公司支付尚欠货款130000元及利息（自2013年12月3日起至判决确定的给付之日，以130000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）有理，原审法院依法予以支持。关于质保金的问题。榜样公司抗辩称，退回质保金的条件没有满足，天吻公司主张质保金违反合同约定。根据合同约定，榜样公司在每期支付给天吻公司的货款中扣除每期所有商品销售总价款的10%作为质保金，上限50000元，双方终止合作，对清帐和货物后，榜样公司于6个月内向天吻公司退回质保金。截至2013年7月22日，天吻公司共向榜样公司送货2800套，此后双方再无交易行为，榜样公司亦未向天吻公司支付完毕全部货款，双方未继续依照《代理合同》履行各自义务，故双方已以实际行动终止了案涉合同项下的合作关系，至判决作出之日，案涉合同约定6个月质保期已过，且质保金实际作为货款的一部分（每期价款的10%），榜样公司理应向天吻公司支付，天吻公司现主张榜样公司支付剩余全部货款并未不妥，榜样公司的该项抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年1月13日作出如下判决：榜样公司于判决发生法律效力之日起十日内，向天吻公司支付尚欠货款130000元及利息（自2013年12月3日起至判决确定的给付之日，以130000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2900元，由榜样公司负担。上诉人榜样公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院遗漏重要事实。1.漏查了天吻公司提交的2013年5月4日《天吻娇颜通用订货单》和2013年7月22日《天吻娇颜通用出货单》均无榜样公司的盖章和确认的事实，漏查了证据存在手动修改的事实。2013年5月4日的《天吻娇颜通用订货单》，显示数量为225件，每件为8套，则为1800套，与蓝肽公司盖章的2013年5月4日的《产品出仓单》显示数量为1792相矛盾。《天吻娇颜通用订货单》手动修改为224件，明显是为了配合蓝肽公司盖章的2013年5月4日的《产品出仓单》而作的改动。订货单仅有天吻公司的盖章，未有榜样公司的盖章和确认。因此《天吻娇颜通用订货单》不符合订单下单的交易习惯，与其他的证据相矛盾，榜样公司不予认可其真实性，该份证据不能作为证明榜样公司收货1800套的证据。2.漏查了《产品出仓单》由蓝肽公司加盖收货章，属于蓝肽公司确认收货的凭证，并不是发货凭证；漏查了天吻公司、蓝肽公司将《产品出仓单》中的“收货”改为“发货”的事实，错误认定《产品出仓单》为榜样公司收货的证据。天吻公司提交的证据2开单日期为2013年5月4日的《产品出仓单》、开单日期为2013年7月22日《产品出仓单》显示加盖的是“广州市蓝肽化妆品有限公司收货专用章”，时间相隔2个多月的先后两份出仓单，加盖的均是收货专用章，这说明该两份出仓单是蓝肽公司收货的确认凭证，并不是发货的凭证，属于蓝肽公司与案外第三方建立的收货合同关系，不能作为证明天吻公司、蓝肽公司所称的由榜样公司签收货物的证据。天吻公司在2013年起诉时在先提交的两份《产品出仓单》加盖收货章处无“发货”二字，证据复印件的左下角上均写了“加发货两字”。蓝肽公司在2014年3月份提交的2013年5月4日、2013年7月22日的《产品出仓单》上在收货章处均手写了“发货”二字。由此可见，该“发货”二字是蓝肽公司为了配合天吻公司的目的而写，损害了榜样公司的利益，不应作为定案的证据。蓝肽公司为天吻公司长期合作的货物生产单位，出具货款发票，蓝肽公司与天吻公司存在利害关系，蓝肽公司提供的证词明显为了帮助天吻公司达到其目的而作出，不应当作为定案的证据。蓝肽公司提供的证词所述的“三方的共同协议”以及发货等情况与其提供的证明材料相互矛盾。因此《天吻娇颜通用订货单》、《产品出仓单》均不能证明天吻公司称其通过蓝肽公司向榜样公司送货2800套产品。加盖蓝肽公司收货印章的《产品出仓单》仅能证明蓝肽公司与案外第三方发生的合同关系，与榜样公司无关。（二）原审法院明显加重了榜样公司的举证责任，应当由天吻公司承担举证和举证不能的责任。天吻公司、蓝肽公司提交的《天吻娇颜通用订货单》、《产品出仓单》不仅存在上述证据瑕疵，而且《天吻娇颜通用订货单》上签字的“黄某乙”与《产品出仓单》上的“黄某乙”签字存在不同的签字字迹，甚至榜样公司也提交2013年3月至2014年3月的社保缴费明细，明细中并无“黄某乙”的名字，予以证明“黄某乙”不是榜样公司的员工。因此《天吻娇颜通用订货单》、《产品出仓单》仅能证明蓝肽公司与案外第三方之间的合同关系，不能证明与榜样公司之间的合同关系。天吻公司在诉状中称“广州市蓝肽化妆品有限公司于2013年5月4日发货1800套（含邮寄样品8套）、于2013年7月22日发货1000套，合计2800套”，要求榜样公司支付货款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，因此应当由天吻公司承担举证责任，证明其已经交货2800套给榜样公司，但是其原审提交的证据根本不能证明其主张，应当由天吻公司承担举证不能的责任。原审法院认为榜样公司应对仅收到1800套货物承担举证责任，原审法院错误的将举证责任加重于榜样公司。根据交易的习惯，货物签收的文件由发货人留存，应当由天吻公司承担举证责任，原审法院错误将举证责任加重于榜样公司身上，显失公平，超出了榜样公司的能力范围，不符合交易习惯。（三）原审法院不顾双方已经签订和履行的代理合同，不顾榜样公司在庭审中一而再确认代理关系的事实，违背双方真实意思表示，错误认定为买卖合同关系。原审庭审过程中，天吻公司多次确认其与榜样公司之间是委托代理关系，榜样公司是受天吻公司的委托，代理销售产品；蓝肽公司亦认为天吻公司与榜样公司之间是委托代理关系。榜样公司与天吻公司在2013年3月21日连续签订了《独家代理合同》、《代理合同》两份代理合同，一而再确认双方的合同关系为代理合同关系。而且合同的内容也处处表明双方属于代理关系：1.根据《代理合同》第3.3和6.3款以及《独家代理合同》第二条第5点约定，对于存在质量问题的商品，天吻公司承诺无条件免费退换，没有设定质量异议的期限，这样的约定完全符合代理关系的特点，在代理关系中产品的品质就是由委托人无条件保证的。而在买卖关系中，买卖双方会约定产品的质量异议期限，质量异议期限届满，出卖人的质量保证义务予以解除。2.《代理合同》第5.1条和《独家代理合同》第二条第3点约定，榜样公司以月结方式向天吻公司支付款项，所谓月结，就是指每月根据榜样公司的销售量结算货款，而不是按照实际的发货量结算货款。这些约定，都是代理合同独有的特点，买卖合同关系中，出卖人收取货款并不考虑合同相对方的销售情况。3.《代理合同》第5.2条更是约定，质保金在对清帐和货物后，榜样公司在6个月内把质保金退还给天吻公司。如果是买卖合同关系，产品的数量和质保金的数额是确定的，买受人在退还质保金时，只需考虑时间和质量两个因素，而不再需要核对产品数量。只有在代理关系中，需要根据受托人实际代理销售产品的数量来核算质保金的数额。质保金的结算方式同样证明双方是代理关系。4.《独家代理合同》第二条第1点明确约定榜样公司全权代理天吻公司产品在中国大陆地区的电视购物平台，销售天吻公司产品，该约定明确界定了双方的权利义务关系是代理关系，而不是买卖合同关系。原审法院不顾双方的真实意思表示，错误认定为买卖合同关系，错误适用法律，损害了榜样公司的合法权益。根据合同约定，在双方尚未核算产品数量、尚未确定质保金数额的情况下，榜样公司已预付15万元，尾款的付款义务尚未成就，不存在承担付款义务和利息的责任。综上，榜样公司上诉请求：撤销原审判决，驳回天吻公司的全部诉讼请求，并判令天吻公司承担本案原审、二审的全部诉讼费用。被上诉人天吻公司答辩称：1.天吻公司与榜样公司之间非代理关系而是买卖合同关系。《天吻娇颜通用订货单》及《产品出仓单》显示由榜样公司向天吻公司下订单，最终由蓝肽公司代为发货，并且货物由榜样公司员工签收；货款由天吻公司与榜样公司之间结算。且经原审庭审共同确认，天吻公司委托蓝肽公司向榜样公司发货，蓝肽公司为了报税方便与榜样公司签订购销合同，但蓝肽公司与榜样公司之间并非买卖关系。天吻公司与榜样公司之间实际存在的是买卖合同关系，对于质量条款、支付条款的具体约定并不能改变买卖合同关系的性质。2.榜样公司主张产品数量不确定、付款条件未成就无事实依据。天吻公司提交的证据《天吻娇颜通用订货单》及《产品出仓单》显示350件共计2800套美缘芊草—瘦腹套盒均由榜样公司员工签收。基于库存数量考虑对订货单进行修改合乎交易习惯，榜样公司仅对数目的修改而产生没有证据的推断，从而不认可《天吻娇颜通用订货单》的真实性是没有依据的；即使《产品出仓单》由蓝肽公司加盖收货章，但是单据载明客户名称为“索某—榜样”，货物运至榜样公司仓库且有榜样公司员工黄某乙签名，因此，天吻公司足以认为出仓单可作为证据证明货物已由榜样公司签收。此外，对于榜样公司以社保缴费名单没有黄某乙为由主张其并非为榜样公司员工，天吻公司不予认可其关联性。由此可见，天吻公司已履行交货义务，榜样公司应当按照合同约定支付货款。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，恳请维持原判。原审第三人蓝肽公司述称：蓝肽公司根据送货单将货物送到榜样公司指定仓库，榜样公司在原审却不确认，蓝肽公司认为榜样公司不仅没有为仓管人员购买社保，还故意不承认蓝肽公司送货单的事实，但榜样公司在原审却又承认收到蓝肽公司的货物，榜样公司无法提供收货的凭证，又拒绝承认蓝肽公司的送货单。经审理，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，榜样公司在二审庭审中确认其与天吻公司的订货流程为：榜样公司先向天吻公司下订单，双方进行确认，榜样公司支付订单约定的款项作为定金，天吻公司收到定金后发货。本院认为：本案二审的争议焦点如下：1.榜样公司与天吻公司之间是何种法律关系？2.榜样公司收到天吻公司多少货物？3.榜样公司应否向天吻公司支付货款及利息？关于第一个争议焦点。在商事案件中，对于当事人之间的法律关系，应根据具体交易方式予以确定。根据双方所签订的合同约定，天吻公司为榜样公司供应商品，榜样公司向天吻公司支付货款，符合买卖合同的基本法律特征；实际交易过程中，榜样公司向天吻公司下订单，双方确认后，榜样公司支付订单约定的款项作为定金，天吻公司收到定金后委托蓝肽公司向榜样公司发货，货物由榜样公司签收后，双方再进行货款结算。故从双方的交易方式可以确定，榜样公司与天吻公司实际形成的是买卖合同关系。榜样公司以双方签订的《代理合同》和《独家代理合同》约定没有设定质量异议期限、以月结方式支付货款即按每月销售量结算货款，质保金结算还需核对产品数量等为由主张其与天吻公司系代理关系而非买卖合同关系，因是否设定质量异议期限，货款及质保金的结算方式均不能影响买卖合同关系的性质，故对于榜样公司关于双方之间为代理关系的主张，本院不予支持。榜样公司与天吻公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，虽名为代理合同，实为买卖合同，双方买卖合同关系依法成立生效，双方均应恪守履行。关于第二个争议焦点。天吻公司根据双方约定委托蓝肽公司向榜样公司发货，有《天吻娇颜通用订货单》、《天吻娇颜通用出货单》以及蓝肽公司的《产品出仓单》相互印证，足以证明天吻公司委托蓝肽公司向榜样公司送货2800套的主张。榜样公司主张《天吻娇颜通用订货单》、《天吻娇颜通用出货单》没有榜样公司的盖章和确认，《产品出仓单》属于蓝肽公司确认收货的凭证而不是发货凭证以及上述单据存在手动修改的事实，且签收上述单据的“黄某乙”不是榜样公司员工，不能证明天吻公司通过蓝肽公司向榜样公司送货2800套。在本案中，蓝肽公司接受委托后根据天吻公司的指示将涉案货物交付至榜样公司指定的仓库，并由黄某乙签收，且榜样公司已确认收到天吻公司通过蓝肽公司两次发货1800套的事实，发货方有理由相信榜样公司认同之间的交易习惯，在后续第三张载明涉案货物1000套的《产品出仓单》上签字的“黄某乙”是同之前一样代表榜样公司签收货物。榜样公司不确认签收人黄某乙是其员工，但其未能提供证据证明指定了其他员工收货，榜样公司主张其未收到2800套涉案货物，理据不足，本院不予采纳。因此，天吻公司主张向榜样公司实际送货2800套，本院予以支持。关于第三个争议焦点。天吻公司向榜样公司实际送货2800套（价值280000元），原审庭审中，天吻公司确认榜样公司已支付150000元货款，尚欠130000元。根据合同约定，榜样公司应按月度实际发货数量，月结60天付清余款，榜样公司违约未向天吻公司支付了剩余货款，依法应承担违约责任。截至2013年7月22日，天吻公司向榜样公司送货2800套后，双方再无交易，榜样公司亦未支付剩余货款，双方已终止合作，至今双方合同约定的6个月质保期已过，质保金本身也是货款的一部分（每期销售价款的10%），因此，榜样公司主张双方尚未核算产品数量、尚未确定质保金数额的情况下尾款的付款义务尚未成就，不存在承担付款义务和利息的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决榜样公司向天吻公司支付尚欠货款及利息并无不当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。榜样公司上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人广州榜样营销管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘革花审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一六年八月二十九日书 记 员  蔡静雯李玉娟尤志华