辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终4342号上诉人（原审被告）：邹频。委托代理人：王英明，系辽宁华信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹勇。委托代理人：王英明，系辽宁华信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春华。委托代理人：吴斌，系辽宁法德律师事务所律师。原审被告：沈阳泰好商贸有限公司。委托代理人：王英明，系辽宁华信律师事务所律师。原审被告：李涛。原审被告：新民万鑫小额贷款有限公司。法定代表人：王学生，该公司经理。原审被告：王学生。上诉人邹频、邹勇因与被上诉人张春华、原审被告沈阳泰好商贸有限公司、李涛、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生民间借贷纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民一初字第03144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙玉明担任审判长，审判员葛钧、代理审判员汪明参加评议的合议庭审理本案，本案现已审理终结。一审法院审理查明：2013年11月28日，原告张春华（乙方）与被告沈阳泰好商贸有限公司（甲方）、被告李涛、邹勇、邹频（担保人，丙方）签订《借款协议》一份，约定甲方向乙方借款金额为6,000,000元，借款期限自2013年11月28日至2013年12月12日；利息按照实际发生天数计算，并由丙方提供连带责任担保。甲方同意该笔借款中3,000,000元汇到甲方企业账号（后附账号），另外3,000,000元甲方委托乙方转到邹勇个人账号（后附账号）。借款个人账号：开户名，XX开户行：XXXXXXXXXXXXXX卡号：XXXXXXXXXXXX。借款企业账号：开户名，XXXXXXXXXXXXXX开户行：XXXXXXXXXXXXXXX账号：XXXXXXXXX。借款协议的落款处有甲、乙、丙各方的签名、盖章及个人按捺指印。被告新民万鑫小额贷款有限公司亦在担保人处盖章。借款合同签订后，原告如约发放借款，2013年11月28日借款当日，被告沈阳泰好商贸有限公司、被告邹勇于为原告出具收条，载明“今收到张春华人民币陆佰万元整”。2013年12月3日，被告李涛通过转帐的方式支付原告张春华借款期内利息270,000元。借款到期后，被告沈阳泰好商贸有限公司未能偿还。2014年1月28日，原告与案外人一同前往被告处催要欠款。当日在被告李涛、邹勇、邹频及案外人在场的情况下，被告王学生向原告出具承诺，“本人王学生承诺2014年1月28日前向张春华支付一部分借款本金和利息，如1月28日没有履行，承诺将本公司或本人的2台高档车辆暂时押给张春华。”2014年3月10日被告王学生再次为原告出具还款保证书，承诺同意沈阳泰好商贸有限公司向甲方即张春华借的陆佰万元欠款及罚金由其在2014年3月底前还清，罚金按日千分之一计算。但被告王学生并未履行代还款义务。2014年2月24日，被告沈阳泰好商贸有限公司（邹频所持该公司印章）、李涛、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生及案外人辽宁东顺农牧科技集团有限公司订立《借款合同》，约定“原沈阳泰好商贸有限公司并由李涛、邹频、邹勇、新民万鑫小额贷款有限公司担保向张春华借款600万元（陆佰万元），现将借款人由沈阳泰好商贸有限公司变更为辽宁东顺农牧科技集团有限公司（乙方），而李涛、新民万鑫小额贷款有限公司仍就（旧）为借款的担保人并追加王学生为共同承担无限连带责任的担保人。还款最后期限为2014年3月31日。逾期再不归还，乙方除正常支付利息以外将被每日处于两万元的罚款，同时甲方（债权人张春华）将起诉各方，约定起诉地为沈阳市法院。”被告沈阳泰好商贸有限公司、李涛、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生及案外人辽宁东顺农牧科技集团有限公司在该借款合同上签字或盖章确认。原告张春华作为债权人并未在该借款合同上签字。2014年7月23日，被告李涛（甲方）为原告（乙方）出具还款保证，载明“甲方做为泰好商贸有限公司向张春华借款的担保连带责任人，同意不限于泰好公司还款，李涛在东顺集团的债权重组后，也可卖了债权还给张春华。甲方承诺担保保证尽快还款至还完为止。”该承诺书上有原告签名及被告李涛的签名、捺印，同时加盖了被告沈阳泰好商贸有限公司的公章。上述借款时至今日，各被告未能还款，原告多次催要未果，故来院诉讼。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告李涛、王学生经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据到庭当事人提供的证据对原告所述的相关案件事实予以认定。本案中，原告与被告沈阳泰好商贸有限公司、被告李涛、邹勇、邹频签订的包括保证内容的借款协议是各方当事人在协议一致、意思表示真实的情况下订立的，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。被告沈阳泰好商贸有限公司未按借款合同的约定，履行按期偿还原告借款的义务，属违约行为，应承担相应的民事责任，故对原告要求被告沈阳泰好商贸有限公司偿还借款本息的合理的诉讼请求，本院予以支持。本案争点之一，原告诉求利息如何计算的问题。首先，涉及本案是否适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。对此，依据2015年8月28日，最高人民法院下发的《关于适用民间借贷案件司法解释的最新通知》相关规定，“…（二）本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》；（三）本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》…”，因本案于2014年9月3日立案受理，属于上述《规定》施行前受理的、尚未审理的一审案件，故应适用上述《规定》施行前的有关司法解释及相关法律规定。关于利息的计算标准。本案原、被告之间借款协议中仅约定“利息按照实际发生天数计算”，而对利息的计算标准双方没有约定，但结合本案实际情况，被告李涛于2013年12月3日通过转帐方式支付给原告借款期内利息270,000元，被告新民万鑫小额贷款有限公司亦认同借款时双方口头约定利息为日千分之三，庭审中本院电话询问证人证言，再综合本地民间借贷交易习惯等因素，可以确认本案借贷双方约定了借款期内利息为日千分之三。但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借货的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，原、被告实际履行的利率标准已超过银行同类贷款利率的四倍，故原告主张的利息调整为按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算，从逾期之日即2013年12月13日起计算至实际给付之日止。对于被告李涛已支付的借款期内利息超出中国人民银行同类贷款利率的四倍部分，系被告李涛自愿支付，且没有损害国家、集体和第三人利益，出借人原告张春华可不予返还。本案争点之二，被告李涛、邹勇、邹频、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生的保证方式，是一般保证，还是连带责任保证。本案原告提供的证据之一“借款协议”已明确，被告李涛、邹勇、邹频为丙方，提供连带责任担保，故被告李涛、邹勇、邹频为连带责任保证人，保证方式为连带责任保证。被告新民万鑫小额贷款有限公司虽在该借款协议上未被列入担保人，但该公司在该协议担保人处盖章，根据《担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”，故被告新民万鑫小额贷款有限公司亦为连带责任保证人，承担连带责任保证。且该种保证方式在2014年2月24日借款合同中进一步明确。至于被告王学生的保证方式，根据其2014年1月28日、2014年3月10日分别出具的承诺书及还款保证书，可以认定被告王学生系自愿加入到本案原有的债务关系中来，并与借款人沈阳泰好商贸有限公司共同向出借人原告履行还款义务，即被告王学生的上述行为认定为债务加入即并存的债务承担行为。直至2014年2月24日由被告王学生签名捺印的“借款合同”明确，“李涛、新民万鑫小额贷款有限公司仍就为借款的担保人并追加王学生为共同承担无限连带责任的担保人”，故被告王学生亦为连带责任保证人。尽管“2014年2月24日借款合同”中涉及的将涉案债务转移给案外人，因该债务转移内容未经本案债权人原告张春华的同意，该部分内容对原告不发生法律效力，但经所涉被告李涛、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生签字盖章确认的承担连带责任的保证合同内容应认定合法有效，对上述被告具有法律约束力。本案争点之三，原告在法定保证期间内是否向被告邹勇、邹频主张过债权，二被告的保证责任是否免除。本案借款协议中未约定连带责任保证人的保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案借款期限自2013年11月28日至2013年12月12日，法定保证期间从2013年12月13日至2014年6月12日止，为除斥期间。本案中已查明，2014年1月28日被告王学生为原告出具承诺书时，原告张春华及被告李涛、邹勇、邹频，还有案外人均在现场，原告在法定保证期间内向保证人被告邹勇、邹频主张了权利。依照法律规定，保证方式为连带责任保证的，债权人向保证人主张权利，则产生保证期间归于消灭，开始计算诉讼时效的法律效力。故原告在法定保证期间及诉讼时效期间内向被告邹勇、邹频主张了权利，该二被告的保证责任不能免除，本院对该二被告认为其不应承担保证责任的抗辩意见，不予采纳。原审法院判决：一、被告沈阳泰好商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告张春华借款本金6,000,000元；二、被告沈阳泰好商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告张春华借款本金6,000,000元的利息（以6,000,000元为基数，自2013年12月13日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；三、被告李涛、邹勇、邹频、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生对被告沈阳泰好商贸有限公司的上述债务（包括本金和利息）承担连带保证责任；被告李涛、邹勇、邹频、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生承担连带保证责任后，享有对被告沈阳泰好商贸有限公司追偿权；四、驳回原告张春华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64,720元，诉讼保全费5,000元，公告费800元，由被告沈阳泰好商贸有限公司承担，被告李涛、邹勇、邹频、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生对上述费用承担连带责任。宣判后，邹勇、邹频不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实及理由：一审期间，被上诉人主张，2014年1月28日王学生为被上诉人出具承诺书时，被上诉人在现场向上诉人主张过权利。该主张并无证据证明，属于虚构事实。且案外人庄朝晖电话录音证据表述的情况与事实不符，事实是上诉人邹频在2013年12月21日至2014年1月5日，以及2014年1月25日至2014年2月8日期间，上诉人邹频本人出国旅游并不在中国境内；上诉人邹勇在2014年1月28日当天与自己家人和哥哥一家人在家一起过节，根本没有去过王学生为其出具承诺书的现场。因此，在2013年12月13日至2014年6月12日止期间内（保证期间6个月内），被上诉人张春华从未向二上诉人主张过权利，二上诉人依法不再承担保证责任。被上诉人张春华答辩称:原判正确，应予以维持。原审被告沈阳泰好商贸有限公司答辩称：同意二上诉人意见。原审被告李涛、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生未答辩。本院审理查明的事实除“2014年1月28日，原告与案外人一同前往被告处催要欠款。当日在被告李涛、邹勇、邹频及案外人在场的情况下，被告王学生向原告出具承”外，其他与一审查明基本一致。本院另查，邹频在2013年12月21日至2014年1月5日，以及2014年1月25日至2014年2月8日期间，邹频本人出国，不在中国境内。张春华向本院提供2014年2月20日报警情况登记表，该表当事人栏记载：姓名：邹频，电话：XXX****，身份证号：XXXXXXXXXXX。简要报警情况栏记载：2014年2月20日12时12分接到110指令称地址：XXXXXXXX发生闹事事件，报警人称有人闹事。到现场后经了解因欠钱双方发生经济纠纷，告其双方到法院解决。备注栏记载：身份证号：XXXXXXXXXXXXXX张春华（地址：XXXXXXXXXX）。邹频对该报警情况登记表提出异议申请本院到沈阳市公安局和平分局北市场派出所调查核实报警具体情况信息。本院于2016年8月11日到沈阳市公安局和平分局北市场派出所调查核实，经核实该所出具情况说明：“由于时间太久，我对此警没有任何印象，经请示所领导，对此警进行复核，实际报警人应为富明岩，笔录复印件附后。”根据该所出具的接处警信息查询详细信息显示，报警人为男性。本院认为：本案争议焦点为张春华在法定保证期间内是否要求邹勇、邹频承担保证责任。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案借款期限自2013年11月28日至2013年12月12日，法定保证期间从2013年12月13日至2014年6月12日止，为除斥期间。一审认定在法定保证期间内向邹勇、邹频主张保证责任的证据为庄朝辉的证人证言，庄朝辉在一审期间没有出庭作证，二审出具的书面和录像证据否认了一审的证言，且邹频提供的出入境记录证明2014年1月28日王学生出具承诺书时，邹频不在国内，故对庄朝辉的证人证言本院不予采信。张春华向本院提供了2014年2月20日报警情况登记表证明在保证期间内向邹频主张过权利，虽然当时的报警人为富明岩，但该报警情况登记表记载的当事人为邹频，应当认定张春华在保证期间向邹频主张过权利，邹频应承担保证责任，但张春华主张在保证期间对邹勇主张过保证责任证据不足。故对邹勇的上诉请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民一初字第03144号民事判决第一、二项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民一初字第03144号民事判决第四项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民一初字第03144号民事判决第三项为：李涛、邹频、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生对沈阳泰好商贸有限公司的上述债务（包括本金和利息）承担连带保证责任；李涛、邹频、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生承担连带保证责任后，享有对沈阳泰好商贸有限公司追偿权；四、驳回当事人的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64,720元，诉讼保全费5,000元，公告费800元，共计70520元，由沈阳泰好商贸有限公司、李涛、邹频、新民万鑫小额贷款有限公司、王学生共同承担；二审案件受理费129,440元，公告费260元，由邹频承担64,720元，由张春华承担64980元。本判决为终审判决。审 判 长  孙玉明审 判 员  葛 钧代理审判员  汪 明二〇一六年八月二十二日书 记 员  董 月本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国担保法》第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；