重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终5676号上诉人（原审原告）：罗刚。委托代理人：张崇云。被上诉人（原审被告）：重庆市渝北区保安服务有限责任公司。法定代表人：刘晓婷，董事长。委托代理人：杨均，重庆立盈律师事务所律师。上诉人罗刚因与被上诉人重庆市渝北区保安服务有限责任公司（以下简称渝北保安公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2016年8月17日对本案进行了二审审理。上诉人罗刚及其委托代理人张崇云，被上诉人渝北保安公司的委托代理人杨均参加了诉讼。本案现已审理终结。罗刚不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2016）渝0112民初3029号民事判决，并发回重审或依法改判；2、本案一、二审案件受理费由渝北保安公司承担。主要事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院没有查清渝北保安公司与罗刚解除劳动关系的案件事实。罗刚与渝北保安公司解除劳动关系的正确时间应当是2015年8月18日，因为罗刚2015年8月18日才收到通知。但通知上却让罗刚2015年8月10日去天友执勤点上班。渝北保安公司的通知不符合逻辑和常理要求。所以罗刚认为2015年8月18日就是渝北保安公司解除罗刚劳动关系的时间。2、一审法院由于认定解除劳动关系时间错误，导致一审判决错误。一审法院认定2015年8月9日或者2015年8月21日解除劳动关系均是错误的。3、渝北保安公司是违法解除劳动关系，应当支付2万元赔偿金。故，请求二审法院依法改判。被上诉人渝北保安公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。一审原告罗刚向一审法院起诉请求：罗刚于2011年9月21日到渝北保安公司入职，由渝北保安公司劳务派遣到重庆市农村商业银行渝北支行龙兴镇分理处从事保安工作。11月14日，罗刚与渝北保安公司签订了书面劳动合同。2015年8月5日至8月8日期间罗刚在休假，8月9日，罗刚回单位上班时，渝北保安公司队长肖云告知不用再去上班了，罗刚就去渝北保安公司理论，渝北保安公司的大队长仍要求罗刚写辞职报告，罗刚不同意，而渝北保安公司另一位队长告知罗刚可以去天友公司上班，但由于工资低于农商行的工资，也没有交通车、不包食宿，罗刚亦不同意，该队长就陈述是农商行要求轮岗，并要求罗刚写辞职报告，故罗刚渝北保安公司之间的劳动关系于2015年8月9日三位队长口头通知而解除，罗刚在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2650元/月。8月18日，罗刚收到了工作调令及上岗函，其中上岗函注明需于收到当日携调令报到，逾期未报到上岗的，视为自动离职，渝北保安公司无须再邮寄《解除劳动关系书》，而调令载明罗刚需于8月10日到新岗位天友勤务点报到，新岗位定资1750元/月。在罗刚收到调令、上岗函时已经来不及按调令要求时间报到，调令和上岗函都是渝北保安公司为解除与罗刚的劳动关系而伪造的。渝北保安公司在合同到期之前违法解除了罗刚与该公司之间的劳动关系，因此，罗刚起诉来院，请求法院判决渝北保安公司支付罗刚因违法解除与罗刚劳动合同的赔偿金20000元（2500元/月×4个月×2）。一审被告渝北保安公司辩称：罗刚于2011年9月30日到渝北保安公司入职后，双方签订了书面劳动合同，约定罗刚的工作地点由渝北保安公司指定，合同期限为完成渝北保安公司与客户单位保安服务合同工作时止。罗刚入职后，渝北保安公司就将罗刚劳务派遣至重庆市农村商业银行渝北区支行龙兴分理处从事保安工作。直至2015年8月2日，渝北保安公司收到该分理处出具的通知函，要求渝北保安公司安排罗刚轮岗，渝北保安公司就将这一情况告知了罗刚。8月5日，罗刚在分理处办理了工作交接，但没有回被渝北保安公司等待工作安排。8月10日，渝北保安公司作出了调令和通知上岗函，上岗函要求罗刚于收到此函两日内到天友勤务点报到，并写明了该勤务点负责人的电话。在调令和函作出后，渝北保安公司通知罗刚来领取，但罗刚一直未领取。8月13日，渝北保安公司向罗刚邮寄了调令及上岗函，后被退回；8月17日，渝北保安公司再次向罗刚邮寄了调令和通知上岗函，罗刚于8月18日收到。渝北保安公司根据岗位的具体情况决定新岗位定资1750元/月，新岗位亦提供免费食宿。罗刚诉称渝北保安公司于2016年8月9日通知罗刚不用上班或要求罗刚写辞职报告不属实。罗刚未按照上岗函的要求在收到此函两日内到新岗位报到，故双方劳动关系因罗刚自动离职而于8月21日解除，并非渝北保安公司单方解除劳动合同，故请求法院判决驳回罗刚的诉讼请求。一审法院审理查明：渝北保安公司原名称为“重庆保安集团渝北区有限公司”，后变更为“重庆市渝北区保安服务有限责任公司”。2011年9月，罗刚到渝北保安公司入职，渝北保安公司将其派遣至重庆农村商业银行股份有限公司渝北支行龙兴分理处（以下简称“龙兴分理处”）从事保安工作。2011年11月14日，罗刚（乙方）与重庆保安集团渝北区有限公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：一、本合同期限为完成甲方与客户单位约定的保安服务工作时止。试用期为：自2011年9月30日至2011年10月29日止；二、乙方的工作区域或工作地点由甲方指定；三、甲方根据保安服务工作需要或者其他原因确实需要调整乙方工作岗位的，经甲乙双方约定，乙方同意甲方调整其工作岗位。罗刚入职后一直在龙兴分理处从事保安工作。2015年8月2日，龙兴分理处向渝北保安公司出具《通知函》，主要内容为：“今有我分理处保安罗刚同志，在农商行渝北支行龙兴分理处工作年限较长，根据我行轮岗的相应要求，现函告贵公司安排其轮岗。”8月18日，罗刚收到了渝北保安公司邮寄的《关于通知罗刚上岗的函》和《保安员调令》。其中上岗函载明“由于你不适应农商行的工作环境，农商行要求公司另外安排保安人员到其网点工作，……，现通知你在接到此函二日内持《保安员调令》到一大队回兴中队天友勤务点报到上岗，逾期未去报到上岗的，视为自动离职，劳动关系自然终止，我司无需再向你邮寄《解除劳动关系书》。……”，并附有大队长杨鸿、中队长徐勇、天友勤务点负责人石成勇的电话号码。《保安员调令》载明新岗位为天友，定资1750元，报到时间为2015年8月10日。2015年9月6日，罗刚向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求渝北保安公司支付罗刚违法解除劳动合同赔偿金20000元。12月21日，该委裁决驳回罗刚全部仲裁请求。罗刚不服该仲裁裁决，故起诉来院。一审庭审中，罗刚陈述，渝北保安公司三名队长于2015年8月9日告知罗刚龙兴分理处要求其轮岗，并口头通知其解除双方的劳动合同，故罗刚渝北保安公司劳动关系于8月9日解除。渝北保安公司认为因罗刚未在收到上岗函两日内到新岗位报到，系自动离职，故罗刚渝北保安公司劳动关系于8月21日解除。另在一审庭审中，罗刚陈述其在劳动合同解除前十二个月罗刚的工资为2560元/月，但在本案中仅主张2500元/月，渝北保安公司予以认可。渝北保安公司亦认可直至2015年8月21日，双方的劳动合同并未到期。一审法院认为：用人单位支付劳动者违法解除劳动关系的赔偿金应满足两个要求：一是用人单位与劳动者之间解除了劳动关系；二是用人单位系违法解除劳动关系。罗刚称，2015年8月9日，经渝北保安公司的队长口头通知，双方劳动关系因此解除，渝北保安公司对罗刚该陈述不予认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，罗刚须就渝北保安公司通知其解除劳动关系的事实承担举证责任，而罗刚并未举示证据证明以上事实，应承担不利后果，故就罗刚陈述渝北保安公司于2015年8月9日口头通知罗刚解除劳动合同，本院不予认可，故罗刚主张渝北保安公司支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实依据，本院对罗刚该主张不予支持。重庆市渝北区人民法院于2016年5月25日作出判决：驳回原告罗刚的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告罗刚负担。本院二审期间，罗刚围绕上诉请求依法申请证人敖某（罗刚朋友）、陈某（罗刚系陈某姨爹，陈某与敖某是男女朋友关系）作证。证人敖某在二审中陈述：我从2016年4月1日开始在重庆市江北区鱼嘴奥特斯公司当保安。2015年8月的时候在渝北区回兴双裕原度假村打杂。2015年8月19日我和陈某陪罗刚到天友公司报到，罗刚拿着调令，该调令是2015年8月10日由渝北保安公司出具，但罗刚收到是在2015年8月18日。我在外面等罗刚，罗刚出来后告诉我，天友公司的人告诉他调令已经过期了，让他回去等通知，我们就离开了。敖某表示对天友公司的具体位置忘记了。敖某称不知道天友公司的何人接待的罗刚，其没有进去。证人陈某在二审中陈述：2015年8月十几号我和敖某陪罗刚到调令上面的工作地点报到，但是罗刚到什么公司报到，我不清楚。我也不清楚罗刚报到的公司具体位置在何处。报到的公司好像是有一个女的，约30多岁，称调令过期了，其他记不清了。我没有进去公司，是罗刚出来说公司的人告诉我，调令过期了。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。罗刚经质证后认为，对两位证人证言的真实性、关某、合法性无异议。渝北保安公司经质证后认为，两名证人的证言相互矛盾，陈某称看到的是一个女的接待的罗刚，后又说自己没有进入天友公司。且两名证人均是听罗刚的转述，我方对证人证言的真实性、合法性、关某均有异议，请求人民法院不予采信。二审中，罗刚称，其去天友公司执勤点报到时说调令过期的人是一个男的，穿着制服。罗刚还称未与调令上的载明的联系人联系。本院二审查明，在2015年10月20日罗刚与渝北保安公司劳动争议案仲裁笔录中，载明：“仲：接到通知后是否到天友勤务点报道？申（罗刚）：我不知道天友勤务点在哪里，因此没有报道。仲：两个工作岗位的距离相差多远？申（罗刚）：第一个工作岗位是龙兴镇，第二个申请人不知道……”。对双方当事人在二审中争议的事实—罗刚是否前去回兴天友公司执勤点报道的事实，本院认定如下：综合考虑到两位证人对天友公司执勤点具体位置均无法说明，两位证人在二审中陈述其与罗刚一起前去天友公司执勤点报到的陈述与罗刚在仲裁笔录中陈述其接到通知后未去天友公司执勤点报到，不清楚天友公司执勤点具体位置的陈述矛盾。故本院对两位证人证言的真实性不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于违法解除劳动关系的赔偿金的问题。罗刚在仲裁阶段及其一审庭审中，均确认双方劳动关系于2015年8月9日解除。但在二审中，罗刚则认为，解除劳动关系的时间不是2015年8月9日，而是2015年8月18日收到调令之日。本院认为，当事人提出解除劳动合同的理由应以其初次表意为准。罗刚在仲裁及一审阶段均是基于2015年8月9日渝北保安公司违法解除劳动关系提出违法解除劳动关系的赔偿金。在二审中，本案的审理焦点仍然应以罗刚初次表意为准，即2015年8月9日渝北保安公司是否存在违法解除劳动关系的事实。本案中，罗刚并未举示充分证据证明2015年8月9日渝北保安公司有解除劳动关系的意思表示，且存在违法解除劳动关系的事实；且在二审中，罗刚亦认可2015年8月9日双方劳动关系并未解除，故一审法院以缺乏事实依据为由，对罗刚的赔偿金请求未予支持，并无不当。综上所述，罗刚的上诉理由不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓代理审判员  朱华惠代理审判员  张 薇二〇一六年八月二十五日书 记 员  张 魏