河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终6484号上诉人（原审被告）：马发轩，男，1952年6月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：张显，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋宪凯，河南宇法律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郑州椿长仪器仪表有限公司。法定代表人：杜玉岭，董事长。委托诉讼代理人：卢航，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄贝贝，河南国银律师事务所实习律师。上诉人马发轩因与上诉人郑州椿长仪器仪表有限公司养老保险待遇纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马发轩及其委托诉讼代理人张显，上诉人郑州椿长仪器仪表有限公司的委托诉讼代理人卢航、黄贝贝到庭接受询问。本案现已审理终结。马发轩上诉请求：一、撤销原判，改判郑州椿长仪器仪表有限公司赔偿马发轩养老社保损失36万元；二、本案诉讼费由郑州椿长仪器仪表有限公司承担。事实和理由：一、原判认定即使郑州椿长仪器仪表有限公司依法为马发轩办理了养老社保，马发轩也无法享受养老金待遇系适用法律错误，应当予以纠正。根据我国《社会保险法》第十六条的规定和《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第二条的规定，“参与基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至十五年，按月领取基本养老金”。虽然，马发轩被辞退时缴费年限仍不满十五年。但是，马发轩仍可以根据上述法律规定补缴够十五年，享受依法领取养老金的待遇。也即郑州椿长仪器仪表有限公司依法为马发轩办理社保，是马发轩享受养老金待遇的前提。郑州椿长仪器仪表有限公司消极或故意不给马发轩办理社保导致马发轩目前无法补缴，也无法享受养老金待遇。因此，应对马发轩的所有养老金损失承担责任。原判以马发轩仅在郑州椿长仪器仪表有限公司工作8年8个月，且无其他参保记录为由，称即使郑州椿长仪器仪表有限公司为马发轩办理缴纳社保，马发轩仍无法享受社保养老金待遇属于适用法律错误。二、原判以目前劳动者社会保险损失的核算没有法律明确规定，参照劳动合同法有关经济补偿金的标准计算养老金损失错误。郑州椿长仪器仪表有限公司应当对马发轩的所有养老保险损失承担赔偿责任。首先，经济补偿金是法律规定用人单位行使预告解除权时附加设定的一种法律义务，对劳动者来说是属于过渡性经济补助，其标准相对来说较低。而养老金损失是郑州椿长仪器仪表有限公司违反法律强制性规定后应当承担的法律责任，该损失相对来说较大，直接关系着马发轩的生命健康。原判参照经济补偿标准计算，根本不足以弥补马发轩所遭受的实际损失。其次，虽然目前我国的法律法规对社保损失没有明确规定，但可以参照公平原则以同期养老金基本标准对马发轩实际遭受的养老金损失进行合理估算。根据郑州市人力资源和社会保障局相关数据，2015年郑州市人均每月养老金为2395.52元。以此标准，参照人均寿命预测马发轩的养老金损失为36万余元。原审判决却按照劳动合同经济补偿金的标准，仅判决郑州椿长仪器仪表有限公司支付马发轩养老金损失31110.03元。原审判决不仅未能弥补马发轩所遭受的损失，违背了民法基本原则，而且严重背离了法律的最高价值。最后，若原审判决生效，可能会导致更多的企业“合法避‘险’”，严重扰乱我国的社会保险制度。郑州椿长仪器仪表有限公司辩称，当时去办理了，新郑市劳动局发到郑州市劳动局，但是郑州市劳动局又发回新郑市劳动局，说马发轩不符合文件规定的“两种人员的类型，系统端口进不去，无法办理”，就去新郑劳动局开始办理，咨询的时候两边给的回复是马发轩的退休不符合缴费年龄，因此无法接收办理。马发轩条件不符合郑州市劳动局的10号、11号文件。对方提出关于一次性补缴的程序，郑州椿长仪器仪表有限公司查询相关法律规定，生效日期是2011年7月1日，郑州椿长仪器仪表有限公司作为用人单位，当时马发轩入职的时候还没有相关规定出台，法律存在空缺和滞后性，就算从04年开始办理单位也没有办法，因为那时候人社部的规定还没有出台。根据（2007）28号文件，马发轩军龄无法计算在内。郑州椿长仪器仪表有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判，驳回马发轩的诉讼请求；二、请求由马发轩承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判定由郑州椿长仪器仪表有限公司向马发轩赔偿养老保险金损失于法无据。1、承担民事赔偿责任往往要求责任承担方对所造成的损害具有主观恶意为前提。但针对为马发轩补缴养老保险的问题，郑州椿长仪器仪表有限公司始终秉持积极主动的态度，主动承担郑州椿长仪器仪表有限公司应当承担的责任。在纠纷发生之初，郑州椿长仪器仪表有限公司主动与马发轩沟通，并多次前往新郑市社会保险部门为马发轩办理社会保险，但由于社保部门和马发轩个人原因导致郑州椿长仪器仪表有限公司最终无法为马发轩补缴养老保险，该部分事实在一审审理过程中已被原审法院认可。由此可见，对于马发轩补缴养老保险的问题，郑州椿长仪器仪表有限公司不存在主观恶意。故，原审法院判定由郑州椿长仪器仪表有限公司向马发轩赔偿养老保险金损失缺乏主观依据；2、原审法院在裁判过程中所援引的《中华人民共和国社会保险法》以及其他相关法律法规并未规定用人单位未能依法为劳动者办理社会保险而应当向劳动者承担损害赔偿的责任。因此，原审法院判定由郑州椿长仪器仪表有限公司向马发轩赔偿养老保险金损失缺乏法律依据；3、原审法院判定由郑州椿长仪器仪表有限公司对马发轩承担损害赔偿责任所参照的依据为“劳动合同法有关经济补偿的法律精神”。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）明确将我国广义的法律分为法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《最高院规定》）第一条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”且，我国系大陆法系国家，法官在裁判的过程当中，应当以事实为依据，以法律为准绳，不应当以所谓的“法律精神”为裁判的依据。因此原审法院以“法律精神”为依据对本案作出裁判，不仅违背了我国《立法法》及《最高院规定》，亦违背了大陆法系的司法法理，使得原审判决眼中缺乏法律支点。因此，原审法院判定由郑州椿长仪器仪表有限公司向马发轩赔偿养老保险金损失缺乏法理依据；二、即使郑州椿长仪器仪表有限公司应当承担赔偿责任，原审法院计算赔偿金数额的标准也是错误的。原审法院计算赔偿金数额的标准依据是2012年度郑州在岗职工平均工资。但在本案中，马发轩的住址位于新郑市××店镇，且长期生活在新郑市××店镇，在与郑州椿长仪器仪表有限公司劳动关系的存续期间，马发轩的工作地点亦位于新郑市××店镇。此外，郑州椿长仪器仪表有限公司为马发轩办理的社会保险费补缴业务均由新郑市社会保险部门承办，即新郑市社会保险部门对本案的社保补缴事项具有管辖权。因此，赔偿金数额的确定应当以应当以新郑市的相关标准计算依据。根据新郑市统计局公布的数据，新郑市2012年从业人员平均工资为34282元／年，折合月平均工资为2856.83元／月。故，即使郑州椿长仪器仪表有限公司应当承担赔偿责任，赔偿金数额应当为25711.47元（具体计算方式为：2856.83元／月×9个月=25711.47元），而非原审法院判定的31110.3元。3.原审法院过分追求对劳动者权益的保护，有损公平正义原则。郑州椿长仪器仪表有限公司是依法依规经营的企业法人，同时也是市场经济中活跃的细胞，积极主动承担起企业的社会责任，除依法纳税外，还为社会提供了大量就业机会。若郑州椿长仪器仪表有限公司在如此善意、积极的情形下，依然毫无法律依据地被课以向马发轩承担损害赔偿的责任，则有失公允，亦与法律的公平正义原则和精神相背离。马发轩辩称，郑州椿长仪器仪表有限公司没有为马发轩交养老保险才是直接导致马发轩无法享受养老保险的直接原因。离职是2013年1月12日，郑州椿长仪器仪表有限公司单方解除了劳动关系，郑州椿长仪器仪表有限公司说给马发轩办理过社保但是没法办，可到现在仍然没有通知过马发轩。马发轩军龄五年，也可以计算在内。马发轩认可（2007）28号文件，但是马发轩仍然可以根据社保法的有关规定，在15年不够的情况下，也可以自己缴费，不能因为法律的滞后性就全部把责任推到法律滞后性上面。马发轩向一审法院起诉请求：判令郑州椿长仪器仪表有限公司一次性赔偿马发轩养老社保损失360000元。一审法院认定事实：马发轩于2004年3月到郑州椿长仪器仪表有限公司工作，工作内容为门卫。2012年6月8日，马发轩年满60周岁。2012年11月6日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理马发轩的仲裁申请，马发轩以被申请人郑州椿长仪器仪表有限公司未为其缴纳养老保险为由，请求裁决：被申请人为其缴纳2004年3月至今的养老保险；被申请人为其办理退休手续，并按月发放退休金。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理认为：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，对马发轩主张的补缴养老保险的仲裁请求予以支持；但马发轩要求郑州椿长仪器仪表有限公司为其办理退休手续，并按月发放退休金不属于仲裁委仲裁范围，不予支持。该仲裁委于2013年2月22日作出新劳人仲案字（2012）第161号仲裁裁决：一、双方劳动关系终止；二、本裁决书生效之日起五日内，被申请人到新郑市社会保险经办机构依照社会保险经办机构核定的金额为申请人补缴2004年3月10日至2012年10月29日期间的养老保险费，个人缴纳部分由申请人承担；三、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决已生效。2014年12月，马发轩再次以被申请人郑州椿长仪器仪表有限公司未给其缴纳社保，其已达退休年龄无法享受养老保险待遇，被申请人应当赔偿此损失为由向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：被申请人郑州椿长仪器仪表有限公司赔偿其养老保险金损失300000元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月29日作出新劳人仲案字（2014）404号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议的处理范围为由决定不予受理。马发轩不服该决定，向该院提起诉讼。一审法院另认定：1、依据马发轩提交的新郑市民政局档案资料，马发轩于1970年1月应征入伍，于1975年3月1日被批准退伍，军龄为5年2个月。2、马发轩提交《关于进一步落实部分退役人员劳动保障政策的通知》（劳社部发（2007）28号），该通知在进一步落实部分军队退役人员劳动保障政策第（二）项解决基本养老保险接续问题中规定：部分军队退役人员和军队复员干部尚未参保缴费的，可持有效证明到当地社会保障经办机构办理登机手续，原有军龄可视同缴费年限，达到法定退休年龄和缴费年限（含视同缴费年限的军龄）满15年的，可按月享受基本养老保险待遇。对已办理登记军龄手续后按规定缴费的，其实际缴费年限与原有军龄合并计算为缴费年限。3、《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发（2006）17号）关于适用范围规定：本通知适用于安置在企业的专业志愿兵（士官）、参加过对越自卫反击战二次入伍退役士兵、城镇复员士官、原8023部队退役人员、残疾军人和1954年10月31日前入伍的在乡老复员军人（以下简称“部分军队退役人员”）。一审法院认为，新郑市劳动人事争议仲裁委员会于2013年2月22日作出的新劳人仲案字（2012）第161号仲裁裁决书裁决“郑州椿长仪器仪表有限公司到新郑市社会保险经办机构依照社会保险经办机构核定的金额为马发轩补缴2004年3月10日至2012年10月29日期间的养老保险费，个人缴纳部分由马发轩承担”，该仲裁裁决已发生法律效力。但对于该仲裁裁决的履行问题，马发轩在该院庭审中认可其就社会保险缴纳问题，已向相关社会保险部门反映，但于2014年6月份时被相关社保部门告知未被批准缴纳；郑州椿长仪器仪表有限公司在该院庭审中亦认可其公司就马发轩的社会保险补缴问题已经社会保险稽查部门办理，但于2014年时被相关社会保险部门答复说不能补办。生效的新郑市劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字（2012）第161号仲裁裁决书认定的马发轩的缴费期限是2004年3月10日至2012年10月29日，共8年8个月。马发轩确有军龄5年2个月，但依据《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发（2006）17号）、《关于进一步落实部分退役人员劳动保障政策的通知》（劳社部发（2007）28号），马发轩应不属该两份文件规定的“部分军队退役人员”；且马发轩在入职郑州椿长仪器仪表有限公司时年满51周岁，其亦未提交证据证明其在入职前有城镇职工养老保险的参保记录。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”之规定，只有累计缴纳养老保险费15年的劳动者才能享受基本养老保险待遇。因此，即使郑州椿长仪器仪表有限公司2004年3月10日至2012年10月29日期间依法为马发轩缴纳了社会保险，马发轩在达到法定退休年龄时仍因实际缴费年限不满15年而无法享受按月领取基本养老金的待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”之规定，郑州椿长仪器仪表有限公司未依法为马发轩参加城镇职工基本养老保险且未能依据生效裁决予以补缴，应承担马发轩在其单位工作期间年限的相应损害赔偿责任。鉴于养老保险具体缴纳办法具有政策性、地区性，劳动者退休后养老保险待遇亦受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，且目前劳动者社会保险损失的核算亦没有法律明确规定的情形，参照劳动合同法有关经济补偿的法律精神，郑州椿长仪器仪表有限公司应按每满一年赔偿马发轩一个月工资的标准赔偿马发轩养老保险金损失，六个月以上不满一年的，按一个月计算；不满六个月的，支付半个月工资的赔偿。因郑州椿长仪器仪表有限公司、马发轩均未提交证据证明马发轩在双方终止劳动合同前工资的发放情形，该院参照双方劳动争议发生时2012年度郑州市在岗职工平均工资为41480元／年、折合月平均工资为3456.67元／月的标准计算，共计算马发轩养老金损失9个月，应计赔偿金为31110.03元。依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：郑州椿长仪器仪表有限公司应赔偿马发轩养老保险金损失31110.03元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，由郑州椿长仪器仪表有限公司负担。本院二审期间，郑州椿长仪器仪表有限公司提交新郑市2012年在岗职工平均工资证明一份，马发轩质证对该证据的真实性无异议，但认为不属于新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，上诉人马发轩主张郑州椿长仪器仪表有限公司赔偿其养老社保损失36万元的上诉请求没有具体的法律依据和证据。新劳人仲案字（2012）第161号仲裁裁决认定“郑州椿长仪器仪表有限公司到新郑市社会保险经办机构依照社会保险经办机构核定的金额为马发轩补缴2004年3月10日至2012年10月29日期间的养老保险费，个人缴纳部分由马发轩承担”，故一审法院根据实际情况依照劳动合同法有关经济补偿的规定，参照双方劳动争议发生时2012年度郑州市在岗职工平均工资为41480元／年、折合月平均工资为3456.67元／月的标准计算，共计算马发轩养老金损失9个月，应计赔偿金为31110.03元并无不当。郑州椿长仪器仪表有限公司二审中提交新郑市2012年在岗职工平均工资证明一份，称应按照该标准认定，但依据其工商登记地址为郑州市而非新郑市，故本院对该证据不予采信。综上所述，马发轩的上诉请求、郑州椿长仪器仪表有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，马发轩负担10元，郑州椿长仪器仪表有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 苟 珊审判员 秦 宇审判员 邱 帅二〇一六年八月二十五日书记员 袁正明