黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）黑10民终717号上诉人（原审被告）李德志，男，1965年9月27日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。委托代理人林山，黑龙江国盛律师事务所律师被上诉人（原审原告）吴宝金，男，1968年4月1日出生，汉族，住所地黑龙江省绥芬河市绥芬河镇。委托代理人常正华，黑龙江正大律师事务所律师。原审被告南通市久发房地产开发有限公司林口分公司。其他身份事项不详。上诉人李德志因与被上诉人吴宝金、原审被告南通市久发房地产开发有限公司林口分公司（以下简称南通久发林口分公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2015）绥民初字第524号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2016年2016年7月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李德志上诉请求：依法撤销原审裁定，重审或改判作出实体认定。事实和理由：上诉人认为本案绥芬河法院在处理执行异议案件过程中严重违反法定程序，多次直接或变相剥夺当事人诉权。具体表现如下：一、绥芬河法院在（2014）绥执异字第536号执行裁定审查中不公开听证，对行政庭已经立案审理的撤销争议房屋登记的情况未进行审查，秘密裁决。二、对同一案件即将本案立案又同时在审监庭立案，再次以不公开的秘密程序先作出（2016）黑1081民再1号民事裁定，致使已经受理的民事案件不能进入实体审理和作出实体认定而裁定驳回诉讼，变相剥夺上诉人作为当事人主张实体权利的诉权。被上诉人吴宝金辩称：一审裁定是被上诉人对（2015）绥执异字第9号裁定书提起的申请执行人执行异议之诉，本案在审理中（2015）绥执异字第9号裁定被依法撤销，说明被上诉人对申请执行的标的是正确，并可以恢复执行，原审法院在审理中程序没有违法，在（2015）绥执异字第9号裁定被撤销前进行了依法庭审；庭审后绥芬河法院做出了另一份生效文书（2016）黑1081民再1号，原审法院对撤销的裁定书，根据相关规定依法驳回被上诉人的起诉并没有不当，也不存在适用法律错误，上诉人提出的上诉请求应当予以驳回。原审被告南通久发林口分公司经依法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。被上诉人吴宝金向一审法院起诉请求：1.确认李德志与南通久发林口分公司签订的购房协议认购书无效，双方虚设的商品房买卖合同关系不成立；2.请人民法院依法判决恢复对林口县枫林晚小区第4幢附属011号门市房的执行；3.判令李德志承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月4日，南通久发林口分公司与吴宝金签订借款协议书，南通久发林口分公司向吴宝金借款900000元，借款期限6个月，自2010年11月4日起至2011年5月3日止，利率为3.6%,签订合同之日先付三个月利息。双方约定，南通久发林口分公司用林口县枫林晚小区附房011号、012号商服（总面积为218.44平方米）作抵押。双方另签商品房买卖合同约定，借款到期后，如南通久发林口分公司既不续借，又不按期还款，则按商品房买卖合同执行，双方必须在三日内到房产局办理房屋过户手续，房屋所有权归吴宝金所有。同日，吴宝金到林口房产处办理了商品房备案登记和房屋抵押登记，取得一份商品房备案登记表和房屋抵押登记测绘表（测绘表编号为047761号）。此前即2010年8月4日，南通久发林口分公司与吴宝金另行签订一份商品房买卖合同（买卖标的物即为枫林晚小区附房011号、012号商服，但合同中注明“仅作借款抵押之用”）。2012年5月4日，南通久发林口分公司又与吴宝金签订一份借款抵押合同，担保人为张宇、张宝海。借款金额为1200000元，期限为15个月，自2012年5月4日起至2013年8月3日止，月利率为1.2%。抵押物为林口县枫林晚小区附房011号、012号商服。合同注明“双方于2011年5月4日签订的借款协议书，因双方在2012年8月11日之前的利息已实际清算完毕，但在2012年8月12日之后的利息至今未付，本金至今未还，本合同约定为双方新产生的债权、债务”。2013年8月16日，经吴宝金同意，解除了012号商服的抵押。2014年7月1日，吴宝金以南通久发林口分公司、黑龙江海宇房地产开发有限公司、张宝海为被告，向绥芬河市人民法院提起民间借贷诉讼。2014年7月3日，绥芬河市人民法院作出（2014）绥商初字第302－1号民事裁定书，轮候查封了林口县枫林晚小区附房011号商服。2014年8月26日，绥芬河市人民法院作出（2014）绥商初字第302号民事调解书。调解内容为：“一、南通市久发房地产开发有限公司林口分公司给付吴宝金借款本金800000元，2012年8月12日至2014年8月16日利息300000元，共计1100000元，于2014年10月30日履行完毕。如逾期履行，南通市久发房地产开发有限公司林口分公司将另行增加给付吴宝金利息170000元，给付日期为2014年10月31日，并自2014年11月1日起按月利率2%的标准给付吴宝金利息至借款本金还清时止；二、黑龙江海宇房地产开发有限公司、张宝海对上述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费16266元，减半收取8133元，诉讼财产保全费5000元，合计13133元，由南通市久发房地产开发有限公司林口分公司负担。”吴宝金申请执行后，2014年12月18日，李德志以案外人身份对林口县枫林晚小区附房011号商服这一执行标的提出异议。理由为011号商系其于2012年2月12日以1668000元购得，随即接管房屋，出租至今。2014年12月26日，绥芬河市人民法院作出（2014）绥执异字第536号执行裁定书，裁定“驳回案外人李德志的异议。”裁定送达给李德志后，在法定期限内李德志未提起案外人执行异议之诉，现（2014）绥执异字第536号执行裁定书已经发生法律效力。2014年12月18日，李德志以南通久发林口分公司为被告向林口县人民法院提起房屋买卖合同纠纷诉讼，要求判令南通久发林口分公司履行房屋买卖合同，开具商品房房屋（买卖）合同正式文本和税务发票，配合其依法办理房屋产权初始登记。吴宝金申请以第三人身份参加诉讼。2015年1月20日，林口县人民法院通知吴宝金作为有独立请求权的第三人参加诉讼。现该案尚未审理终结。2014年12月19日，李德志以林口房产处为被告,吴宝金、南通久发林口分公司为第三人，向林口县人民法院提起行政诉讼，要求撤销林口房产处于2010年11月4日就枫林晚小区附房011号商服为吴宝金与南通久发林口分公司办理的商品房备案登记及该处为吴宝金办理的抵押登记。2015年3月3日，林口县人民法院作出（2015）林行初字第1号行政判决书，认定林口房产处作出的房屋备案登记违反《城市商品房预售管理办法》第十条的规定，应予撤销。吴宝金与张宇于2010年11月4日到林口房产处办理房屋抵押登记，然而此登记行为在进行房屋抵押登记测绘后并没有办理他项权利证书，属行政行为未完成状态，对李德志不产生实际影响，对李德志此项诉讼请求应予驳回。判决：一、撤销林口房产处于2010年11月4日为吴宝金作出的在林口镇三办由南通久发林口分公司开发的枫林晚小区附房楼商品房（房号011号）的商品房备案登记；二、驳回李德志的其他诉讼请求。吴宝金不服提出上诉。2015年6月15日，牡丹江市中级人民法院作出（2015）牡行终字第41号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年7月20日，李德志再次提出执行异议。2015年8月13日，绥芬河市人民法院作出（2015）绥执异字第9号执行裁定书，认为林口房产处为吴宝金和李德志所争议房屋办理的商品房备案登记已经被法院撤销，其办理的房屋抵押登记属于行政行为未完成状态。因此，本院作出的（2014）绥执异字536号执行裁定书驳回案外人李德志的执行异议理由，因牡丹江市中级人民法院（2015）牡行终字第41号行政判决生效而不成立。裁定中止对林口县枫林晚小区011号商服房屋的执行。吴宝金不服，向本院提起申请执行人执行异议诉讼。吴宝金认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定，案外人撤回异议或者裁定驳回异议后，再次就同一个执行标的提出异议的，人民法院不予受理。故绥芬河市人民法院作出（2015）绥执异字第9号执行裁定程序违法。2016年2月2日，本院决定对（2015）绥执异字第9号执行裁定进行再审。2016年4月18日，本院作出（2016）黑1081民再1号民事裁定书，裁定撤销了（2015）绥执异字第9号执行裁定书。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零六条规定，申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备以下条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行……现（2015）绥执异字第9号执行裁定，已经被绥芬河市人民法院再审撤销，故原告起诉已不具备起诉条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款、第三百零六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告吴宝金的起诉。案件受理费12800元，退还给原告吴宝金。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案系申请执行人执行异议之诉，即因吴宝金对（2015）绥执异字第9号执行裁定不服而提起的诉讼，现因该执行裁定被一审法院作出的（2016）黑1081民再1号民事裁定撤销，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零六条规定第一款第一项的规定，吴宝金的起诉不符合民事案件受理的必要条件，故原审驳回吴宝金的起诉并无不当。二审中，上诉人李德志认为另案（2014）绥执异字第536号执行裁定、（2016）黑1081民再1号民事裁定有违法定程序，并直接或变相剥夺其诉权，对此李德志应另行主张权利，本院对此不予审理。综上，上诉人李德志的上诉人请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定审 判 长  姜 波审 判 员  曲新颖代理审判员  高玉林二〇一六年八月五日书 记 员  刘 鸿