云南省通海县人民法院民 事 判 决 书（2014）通民一初字第569号原告刘金森，男，1959年生。委托代理人陈兴昌，云南名邦律师事务所律师。一般授权代理。被告刘成行，男，1975年生。委托代理人王永宝，旭辉律师事务所律师。特别授权代理。原告刘金森与被告刘成行建设工程合同纠纷一案，本院2014年7月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年9月16日第一次公开开庭进行了审理。后因案件情况复杂，依法将案件转入普通程序审理，并经批准延长审限六个月。2016年4月20日，本院依法组成合议庭第二次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原、被告及原告代理人到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告及其代理人，被告代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘金森诉称，2013年2月17日，其与被告签订合同，约定被告将大河嘴村、螺髻村、兴蒙乡等处的10个污水收集处理工程分包给原告，完工后被告按每个池3.5万元向其支付工程款。在施工过程中，双方口头变更合同，约定原告只负责6个污水池的工程，价格为每个3万元，但在工程完工后，被告仅向原告支付了111200元工程款，经多次协商，被告均拒付尚欠的工程款。为维护其合法权益，故请求人民法院依法判令被告支付拖欠的工程款68800元。被告刘成行答辩称，原告主张的工程款不合理，钢筋工、模板工是被告请的，要扣除这部分费用，且原告的6个净化槽没有做完，要按照实际的费用计算。因原告未能完成施工任务，且在施工中对水泥等物品造成损坏、丢失，原告还应当赔偿被告的相应损失。故原告的诉讼请求应被驳回。原、被告双方的争议焦点系：原告所完成的工程量以及对应的工程价款如何认定。围绕争议焦点，原告举证如下：1、身份证复印件1份，证明原告的身份情况；2、工程分包合同1份，证明被告将本案争议工程包给原告施工的事实；3、结算单1份，证明原告按合同约定完成六个污水池的施工后，经双方结算，被告向原告支付了工程款111200元，被告承诺在原告完成其他后续工程后十个工作日内支付剩余工程款68800元的事实；4、施工明细表及结算书各1份，证明原告按约定为被告完成的污水池工程款为180000元，其余零星工程的工程款为95712.4元；5、工资支付表1份，证明原告为完成双方合同约定的工程，雇请工人完成施工后支付工资的具体情况；6、污水池图纸3份，证明原告建造的6个污水池的构造；7、排水大沟图纸1份，证明原告为被告完成的零星工程中排水大沟的施工情况；8、照片16张，证明原告雇请工人为被告完成污水池及零星工程的现场情况，以及2014年9月6个污水池已经完工检验合格的情况。9、证人杨卫发、龙欧后、李孟贤的证言。被告质证认为：3号证据中已经写明钢筋工、浇灌工的工资减除，做完后结算这一条可以说明双方是做完后才结算，并非如原告所说是新增加的工程量，新增工程只有一条沟，其他并没有新增工程在其中，因为该工程原告没有做完，故原告该给被告多少就给多少，合同内原告未做完的部分，该减就减，该加就加；8号证据是别人在干活的时候原告来拍的照片，并不是原告做的活，故该照片并不能证明什么；9号证据中证人杨卫发、龙欧后的证言真实、合法，且原告雇请的十多个工人被告都认识，只有证人李孟贤其没有见过。对其余证据没有异议。针对证人杨卫发、龙欧后、李孟贤的证言，原告质证认为：被告质证时承认了证人证言的真实性、合法性，所以可以证明原告雇请工人参与建造六个污水池的事实。被告举证如下：1、刘成行与李艳红劳务合同复印件1份，证明被告将原告未做完的活计包给李艳红去做的情况；2、刘成行与刘金森工程专业分包合同复印件1份，证明全部工程都承包给刘金森的事实；3、刘成行与廖福江的劳务分包合同复印件1份，证明刘成行将填料、布管的活计包给廖福江去完成的情况；4、2013年6月至2014年3月的工资表（无2014年2月），证明被告雇请了327.5个杂工来做原告没有完成的部分；5、净化池结算单复印件1份，证明应按照结算单中的第四项来结算原告应拿的工程款，钢筋工、浇灌工、模板工的工资应从中扣除；6、布世全的结算单复印件1份，证明被告在5个净化槽中厌氧池工程浇灌部分所支付的工人工资及装载机租金的情况；7、赵汝学、付开进工资表复印件4份，证明6个净化槽的槽体、厌氧池、收集井部分的钢筋工工资及雇请工人支模的费用；8、老富支模结算单复印件1份，证明支模的费用；9、兴蒙2号厌氧池出库单复印件1份，证明被告支付给兴蒙2号模板工的工钱；10、照片20张，证明原告未完成的部分是由被告完成的；11、原告发给被告的短信内容复印件3页，证明原告手下的员工骚扰被告的事实；12、兴蒙乡克林农机修理厂收款收据复印件1份，证明云04198**号拖拉机的修理费用；13、污水处理厂电费收款收据复印件1份，证明被告为原告垫付了2001元的电费；14、城市猎人电动车收据复印件1份，证明原告丢失的电动车的价格；15、录音光盘1份，证明原、被告之间讨论过原告完成的工程量问题；16、杨开贤、杨从体工资表复印件1份，证明被告支出的装载机费用；17、工程预算表3页，证明按照市场价值来说，原告还应支付给被告30670元；18、刘金森施工方量及工程款结算表1份，证明原告就双方争议的工程所完成的工程量及工程价款，现被告已支付给原告111200元，多支付的26396元要求原告返还;19、施工图纸三套；20、证人李艳红、付开进、廖福江的证言。原告质证认为：对1号证据有异议，证据上的时间是2013年6月18日，当时原告对其承包的工程在施工，被告又雇请了其他人也在对该工程进行施工是不可能的；对2号证据的证明目的有异议，原告负责的池子的施工项目只有七项，另外的工程还包括栽电杆等，被告认为原告承包了池子的全部工程的证明目的不成立；对3号证据的真实性、合法性、关联性有异议，原告认可池子中的填料只填了大部分，剩下的小部分是由被告完成，被告认为大部分填料是由其完成与事实不符，且证据中所定工时偏高；对5号证据有异议，双方约定6个池子，每个3万元，被告应支付给原告180000元，双方约定的第四项属于约定不明，应由法院认定；第5、6、7、8、16号证据中，被告提供的工资表总工时是1800多个，自双方签订合同以来，原告就雇请了大量工人施工，故被告提供的工资表与本案事实不符；对10号证据有异议，被告承包了多个工程，其中包括原告负责施工的6个污水处理池的后续工程，照片上没有工人，无法看出工人的施工情况，照片无法证明这些工程是原告未完成的部分；对11号证据有异议，原告并未指使工人发过短信给被告；第12、13、14号证据与本案没有关联性，本案处理的是原、被告之间拖欠工程款的纠纷；第15号证据可以证明原告为被告完成6个池子的工程后向被告索要剩余工程款68800元的事实；对17号证据有异议，双方协商工程款给付问题时，被告说过再向原告支付30670元便将此事了结，现在被告反过来让原告支付其30670元于理不合；对18号证据有异议，该结算表是由被告自行书写计算，不能仅凭该结算单要求原告返还26396元，且原告的工程款并不仅是按照被告的结算表来计算，故不予认可；对19号证据无异议，但是在原告施工过程中已多次向被告索要图纸，但直到工程完工，被告都未将图纸交给原告，施工时是被告找人在现场指挥原告施工；20号证据中，证人李艳红认可其做4个池子，原告做6个池子，证明被告的合同不真实，且李艳红陈述工人工资是由被告支付给其，再由其支付给工人，由此可以证明被告提交的2013年6月至2014年3月的工资表不真实；证人廖福江总共做了4处，但被告与之签订的合同是6处，可以证明被告提交的合同不真实；证人付开进的证言，证明了十个池子的钢筋是由其所扎，其本身是由被告雇请，工资是由被告支付，该情况与原、被告所签的合同相吻合，能够说明原告并不负责钢筋工的部分，自原、被告签订合同后就是由被告按照约定雇请证人来从事钢筋工的工作。针对证人证言，被告质证认为：钢筋工是由其雇请并支付工资；证人能够证明原告有工程没有做完，没做完的部分应当扣减。被告之所以与李艳红签订合同，是因为原告与其合伙人之间不愿意再继续做，才把剩下的交给李艳红做。原告的工人于2013年8月3日完全撤出，导致被告的活计无法开展，所以被告才会找人来做的，李艳红与廖福江系夫妻，被告与其二人分别签订了合同，具体如何做是由其二人自行分配。本院出示依职权形成的询问笔录两份。经质证，原、被告均无异议。上述证据经庭审举证、质证，当事人无争议的证据，本院予以采信。对于原、被告双方有争议的证据，结合本案案情，本院予以参考。根据上述有关证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2013年2月17日，刘成行将其承包的十处的污水净化处理工程中净化槽的施工分包给刘金森完成，并与刘金森签订《工程专业分包合同》；合同约定：刘成行将大河嘴村、螺髻村、兴蒙乡共计十处污水收集与处理工程分包给刘金森完成，分包方式为包工不包料，合同价款为每个池子3.5万元，刘成行需在刘金森组织工人进场施工半个月后按照工程量支付工程款给刘金森等内容。合同签订后，刘金森与其合伙人陈照龙即组织工人进行施工。2013年7月10日，刘成行与刘金森、陈照龙就已完成部分的工程款进行结算。结算后，刘成行支付给陈照龙工程款51200元，支付给刘金森工程款55000元，并预付给刘金森工程款5000元，至此，刘成行共计支付工程款112000元。另，该次结算后，陈照龙退出合伙，刘金森与刘成行协商一致后，约定刘金森仅需完成六个净化槽（含兴蒙乡三个、螺髻二个、大河嘴一个）的施工，且单个池子造价变更为3万元。后因工程款支付问题，刘金森所雇请的工人提前撤出施工现场，六个净化槽的施工均未完成。诉讼中，刘金森于2015年7月28日提出申请，要求对其所完成的工程量及工程价款进行鉴定，本院依法委托鉴定过程中，刘金森以鉴定费用过高无力承担为由，未预交鉴定费导致该鉴定申请被退回。本院认为，总价合同，是指根据合同规定的工程施工内容和有关条件，业主应付给承包商的款额是一个规定的金额，也就是明确的总价的合同。本案中，原、被告双方所签订的《工程专业分包合同》及之后口头协商一致对合同进行的变更，均明确约定了固定的工程价款，是为总价合同。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应按照合同约定履行自己的义务。鉴于刘金森并未按照双方约定完成全部工程，故其要求按照合同约定的每个净化槽3万元的约定来支付剩余工程款的主张，本院依法不予支持；但就其已完成施工的部分，刘成行仍然负有支付相应工程价款的义务。在刘金森的工人撤出施工现场后，双方并未对完成的工程量及工程价款进行过结算，刘金森就其所完成的工程量及对应的工程价款负有举证责任，但其向本院提交的证据并不足以证明其主张，且在提交鉴定申请后又未预交鉴定费用，致使本案争议的事实无法通过鉴定意见予以认定，故刘金森应承担举证不能的不利后果。综上，对原告要求被告支付68800元工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：驳回原告刘金森的诉讼请求。案件受理费760元，由原告刘金森负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审 判 长  杨 婷审 判 员  马 倩人民陪审员  黄丽琼二〇一六年八月一日书 记 员  王 灿