贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终3288号上诉人（原审原告）何惠龙，男，1967年2月3日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人范一飞，中豪律师集团（贵阳）事务所律师，律师执业证号：15201200210947668。上诉人（原审被告）贵州广毅建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水北路银桥公寓7楼5号。法定代表人王健，系该公司总经理。委托代理人龙玲，贵州博文星律师事务所律师，律师执业证号：15201200210462842。委托代理人廖禾涛，贵州贵州博文星律师事务所律师，律师执业证号：15201201610216971。原审第三人中铁四局集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区南浦路16号在水一方花园座3单元25层1号。负责人彭顶，职务总经理。原审第三人贵州广毅节能材料销售有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水北路银桥公寓7楼5号。法定代笔人王健，系该公司总经理。原审第三人杨秀兰，女，1963年11月12日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人何慧龙与上诉人贵州广毅建筑工程有限公司及原审第三人中铁四局集团有限公司贵州分公司、贵州广毅节能材料销售有限公司、杨秀兰建设工程施工分包合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2016）黔0102民初字第1437号民事判决，上诉人何慧龙、贵州广毅建筑工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，被告贵州广毅建筑工程有限公司与第三人贵州广毅节能材料销售有限公司均系独立法人，但两家公司的法定代表人和经营地址相同。第三人杨秀兰系被告贵州广毅建筑工程有限公司的出纳。位于贵州省××市凯里未来城22号、23号、24号、25号、32号外墙保温隔热涂料工程及凯里未来城B2地块10号、12号、14号楼外墙漆工程，均系被告贵州广毅建筑工程有限公司向中铁四局集团凯里未来城房建一期一标段项目经理部二分部和中铁四局集团建筑工程有限公司凯里未来城项目部承包，双方签订有《施工合同》和《分包合同》。2014年9月5日，原告何惠龙与被告贵州广毅建筑工程有限公司签订《建筑涂饰工程项目内部承包责任制》，约定由原告为被告位于凯里未来城一期D-2地块32号楼完成保温隔热涂料工程，工程量约10000㎡、工程包干价含吊篮、材料、辅料、工用具及人工工资每平方米60元。被告与发包方结算完工程款，扣除2％的质保金后，三日内向原告补足98％的工程款，质保金期限为2年。合同签订后，原告即组织工人进场施工。同年9月13日，原告向被告支付了材料款350000元，第三人杨秀兰代表被告给原告出具了收据。2015年4月19日，原、被告签订《公司内部工程承包合同》两份，约定由原告为被告承建位于凯里市未来城××地××、××、××楼保温、Ｄ-2地块22号、23号、24号、25号楼保温、隔热涂料工程。承包价均为每平方米60元，其中包含材料费每平方米35元、劳务费、人工机械费每平方米25元（具体包括底层找平粗腻子3.5元／㎡、第二层防潮细腻子3.5元／㎡、腻子层打磨砂平1元／㎡、抗碱封闭底漆涂刷1.5元／㎡、第一遍面漆涂刷2元／㎡、第二遍面漆涂刷2元／㎡、机械费4.5元／㎡、其他综合费1元／㎡、利润6元／㎡）。被告与发包方结算完工程款，在扣除2％的质保金后，3日内向原告补足98％的工程款，质量保修期为2年。如一方毁约，必须向守约方赔偿本合同总价款5％的违约金。被告严禁原告转包工程，若有这样的行为，原告自动无条件退场，被告可拒付已产生的相关费用，并追究原告的违约责任，2015年4月，原告与被告及发包人签订《工程项目收方单》确认从2014年11月11日至2015年4月25日，原告施工的22号、23号、25号、32号楼外墙腻子共完成施工面积为83426平方米。4月18日前25号楼10台吊篮上部面涂均已完成，上部面涂完成后吊篮由下部仿石涂施工使用。22号楼上部平涂大部于2015年6月15日施工完成，32号楼吊篮于2015年5月7日上部平涂施工完成，自5月8日起全部交付仿石漆班组使用。2015年7月30日，被告给原告出具了《凯里未来城Ｄ地块、Ｂ2地块退场人工费、机械费、材料费解决方案》，内容为：关于凯里未来城Ｄ地块、Ｂ2地块外墙外保温涂饰工程，经与我公司协商，现同意何惠龙退场，由我公司另行安排他人完场施工任务。现经核实，何惠龙为该工程先期已垫付如下费用：1、人工费：935611元、2、机械费：266770元、3、材料费：350000元，共计1552381元，由我公司承担，并于2015年8月31日前全部支付给何惠龙。此工程应得的利润、垫付款的利息等，公司与何惠龙在2015年8月31日之前再协商确定具体金额。同年9月30日，被告向原告支付了250000元。尚欠原告的1302381元，被告至今尚未向原告支付。原告遂起诉来院，提出诉请，一、判令被告支付原告欠款1552381元及利息。二、判令被告支付原告承包利润540000元及利息。另查，在施工过程中，原告手下的工作人员郭庭勇分别与蒋某某和高某某签订《外墙涂装工程合同》，约定由二人完成凯里未来城10号、14号、24号、25号、32号楼的外墙涂装工程，单价分别为14元、13元。在被告给原告出具解决方案前，被告曾向蒋某某和高某某及手下的工人支付了部分费用，但被告在给原告出具的解决方案中，并未注明向原告支付的费用中要扣除其代原告支付的相关费用。原判认为，依法成立的合同，受法律保护。原告与被告签订的合同虽名为承包合同，但实为建设工程施工分包。根据《建筑法》的有关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告将其承包的工程再次分包给无建筑资质的原告，该分包合同依照《合同法》的有关规定，应为无效，对双方当事人没有法律约束力。原告退场后，被告与原告书面约定：一、原告垫付的工程款1552381元，被告于2015年8月31日前全部支付。因被告尚有1302381元未支付原告，其行为构成违约，故原告该诉请依法予以支持。二、原告所作工程应得的利润、垫付款的利息等，被告与原告在2015年8月31日之前再协商确定具体金额。因双方对此没有达成协议，故双方的该部分争议，应按照法律的规定予以确定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告与被告在合同中约定，原告应得的利润是每平方6元，而原告的工程量经双方结算为83426平方米，故原告应得的利润为500556元。对原告的该诉请，部分予以支持。超出部分，不予支持。被告不同意支付的主张，不符法律规定，不予采纳。对原告诉请被告支付工程款利息的主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定，因双方对原告的垫资是否应当支付利息没有约定，故对原告该诉请，依法不予支持。原告退场后，被告承诺在2015年8月31日之前支付原告工程款，但被告未按约定的期限支付，对原告要求被告支付利润款利息的主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，因被告违约应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息，超出部分，不予支持。至于原告要求被告按照合同约定支付违约金的主张，因双方签订的合同无效，对双方当事人没有法律约束力。故对原告该诉请，依法不予支持。对被告关于应从向原告支付的费用中扣除其为原告代付的误工费80000元、出差费6200元的主张，因该费用的发生时间是在被告给原告出具解决方案前，而被告在给原告出具的解决方案中，并未注明向原告支付的费用中要扣除其代原告支付的上述费用。现被告要求原告支付该费用，没有相应依据，且不符常理，本院不予支持。原告另起诉的第三人贵州广毅节能材料销售有限公司、中铁四局集团有限公司贵州分公司、杨秀兰，与原告并无合同关系，依法不应承担本案民事责任。对第三人在答辩中要求原告赔偿错误查封给其造成损失的主张，与本案不是同一法律关系，本案中不宜处理，可由第三人另行主张。综上、依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告贵州广毅建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内给付原告何惠龙工程款1302381元。二、被告贵州广毅建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内给付原告何惠龙利润款500556元及利息（参照中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年9月1日开始计算支付至欠款付清时止）。三、驳回原告何惠龙对本案的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。诉讼费27790元，减半收取13895元，由被告贵州广毅建筑工程有限公司承担10513元，原告何惠龙承担3382元，保全费5000元由被告贵州广毅建筑工程有限公司承担。原审宣判后，何慧龙、贵州广毅建筑工程有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。何慧龙上诉称：贵州广毅建筑工程有限公司承诺一个月内支付1552381元，并就何慧龙应得利润、垫付款利息确定具体金额，故贵州广毅建筑工程有限公司应支付利息；贵州广毅建筑工程有限公司授权原审第三人杨秀兰、贵州广毅节能材料销售有限公司代为收取本案有关款项，故请求确认该事实，以便于今后执行。贵州广毅建筑工程有限公司答辩称，本案不应支付利息。贵州广毅建筑工程有限公司上诉称，一审法院在没有证据证明何慧龙的涂饰工程达到竣工验收的条件，何慧龙亦没有提交合法有效证据证明结算工程量为83426平方米判决支持利润不符合法律规定，贵州广毅建筑工程有限公司与何慧龙约定，何慧龙在进场之前必须缴清材料款，并负责支付工人工资等，因何慧龙无力施工，贵州广毅建筑工程有限公司被迫与何慧龙重新达成新的协议，贵州广毅建筑工程有限公司负责供应材料，何慧龙负责人工工资，和施工机械费，施工单价按14元/平方米计算。何慧龙仍无力施工，贵州广毅建筑工程有限公司多次通知何慧龙结算无果的情况下，已与何慧龙下属结算。贵州广毅建筑工程有限公司已经按新的约定支付了何慧龙工人工程款，一审法院判定支付工程利润与双方已结算的事实相矛盾。《解决方案》明确工程应得利润再协商确定具体金额，双方并未对利润协商出确定金额，一审法院按6元/平方米进行利润与事实不符，请求撤销原判第二项。何慧龙针对贵州广毅建筑工程有限公司的上诉答辩称：何慧龙施工工程量是双方签字确认的，贵州广毅建筑工程有限公司拖延工程款才导致我方延期停工，故应支付利润和利息。原审第三人中铁四局集团有限公司贵州分公司、贵州广毅节能材料销售有限公司、杨秀兰未答辩。二审经审理查明的其他事实与原判查明事实一致。本案事实，有当事人陈述、工商登记档案、身份证、委托书、收据、委托付款书、结算书、移交清单、《凯里未来城D地块、B2地块退场人工费、机械费、材料费解决方案》及营业执照、组织机构代码证、《施工合同》、《分包合同》、《建筑涂饰工程项目内部承包责任制》、《公司内部工程承包合同》、结算清单、付款凭据、郭庭勇与蒋某某、高某某签订的《外墙涂装工程合同》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实及双方的答辩情况，本案的争议焦点为：一、贵州广毅建筑工程有限公司是否应支付利润，以何标准计算支付；二、垫付款的利息是否应当支付。关于贵州广毅建筑工程有限公司是否应支付利润，以何标准计算支付的问题。贵州广毅建筑工程有限公司与何慧龙签订的合同虽名为承包合同，但实为建设工程施工分包会同。贵州广毅建筑工程有限公司将其承包的工程再次分包给无建筑资质的何慧龙，该分包合同依照《合同法》的有关规定，应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，工程价款应当包含合理的利润，故何慧龙主张利润应当得到支持。双方签订的《凯里未来城D地块、B2地块退场人工费、机械费、材料费解决方案》约定：何慧龙所作工程应得的利润、垫付款的利息等，在2015年8月31日之前再协商确定具体金额。因双方对工程应得的利润没有达成协议，原判参照双方签订的《公司内部工程承包合同》约定工程价款组成利润为每平方6元，结合现场签字确认的施工工序和经双方签字工程项目收方单何慧龙的工程量为83426平方米，判决何慧龙应得的利润为500556元，符合法律规定，本院予以维持，故对贵州广毅建筑工程有限公司上诉认为不应支付利润和支付利润计算标准证据不足的上诉理由，本院不予采纳。对垫付款的利息是否应当支付的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定，因双方对是否应当支付何慧龙的垫资款利息之前并未约定，虽双方签订的《凯里未来城D地块、B2地块退场人工费、机械费、材料费解决方案》约定：何慧龙所作工程应得的利润、垫付款的利息等，在2015年8月31日之前再协商确定具体金额。因双方对垫付款的利息没有达成协议，贵州广毅建筑工程有限公司现亦不同意支付垫付款利息，故对何慧龙上诉请求支持垫付款利息的理由，依法不予支持。何慧龙上诉请求确认贵州广毅建筑工程有限公司授权原审第三人杨秀兰、贵州广毅节能材料销售有限公司代为收取本案有关款项事实，属另一法律关系，本院不宜处理，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上、依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14000元，由何慧龙负担5200元，由贵州广毅建筑工程有限公司负担8800元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  彭伦禹代理审判员  刘 劼代理审判员  邓禹雨二〇一六年八月十六日书 记 员  林 可