湖北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）鄂执复81号申请复议人（被执行人）重庆飞捷工程机械有限公司。住所地：重庆市南岸区。法定代表人胡本龙，该××总经理。申请执行人重庆腾进建材有限公司。住所地：重庆市南岸区。法定代表人熊进利，该××董事长。申请复议人重庆飞捷工程机械有限公司（以下简称飞捷公司）不服武汉海事法院2015年11月20日作出的（2015）武海法执异字第00008号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。执行法院认为，湖北省高级人民法院（2013）鄂民四终字第00126号民事判决内容清晰明确，具有可执行性。根据该判决，被执行人飞捷公司应继续履行与申请执行人重庆腾进建材有限公司（以下简称腾进公司）于2009年4月20日签订的《协议》。执行中，被执行人飞捷公司已向法院明确送达地址为重庆市南岸区南滨路大佛寺码头。该院2015年5月8日向该地址送达通知并由码头现场负责人签收，送达行为合法有效。由于双方当事人对选定鉴定机构一直存在较大争议，导致鉴定工作无法进行，该院在执行中要求双方当事人确定鉴定范围及协商选定鉴定机构有利于合同目的的实现，符合判决内容。被执行人飞捷公司在鉴定机构选定后仍然可以就鉴定事宜进行准备，法院并没有剥夺被执行人任何权利。据此，裁定驳回异议人飞捷公司的执行异议。申请复议人飞捷公司称，1、该裁定认定“判决清晰明确，具有可执行性”，不符合判决内容。本案判决内容结果不明，具有三个法律关系，现三个法律关系尚未确定是哪一个法律关系，尚不具备可执行的具体内容，且判决书未明确认定双方需进行鉴定，故裁定认可的执行性没有任何依据。2、关于判决书所涉及的三个法律关系中的价款条款，因双方未达成一致具体的价款内容，法院在执行程序不能超越判决具体内容，强制进行鉴定。判决认定的《协议》仅对标的物有交易意向，而非交付标的物实现交易，该《协议》不具有履行性，强制鉴定有违合同意思自治原则。强制鉴定行为并非是合同履行行为，鉴定是合同签订的前提条件。该裁定混淆了合同履行行为与鉴定行为，二者不属于同一法律行为。3、本案判决并非是给付内容，而是行为履行案件。该行为履行需当事人自行完成。法院无权对行为的履行行使强制执行权，只能行使处罚权。4、该裁定认定执行法院2015年5月8日的通知送达签收由码头签收不属实，该通知飞捷公司至今没有收到，该签收人并非飞捷公司员工，更不是码头负责人，其送达程序无效。5、5月18日的通知由武汉海事法院自行做出指定中交第二航务工程勘察设计院有限公司来进行造价鉴定缺乏判决依据。本案判决没有明确的具体判决内容，也没有判决确认进行鉴定，本案鉴定只能由双方自行共同委托进行，法院不能执行判决书没有判决的内容，武汉海事法院指定鉴定单位没有依据。本院查明，原告腾进公司诉被告飞捷公司码头经营权纠纷一案，2013年7月29日，武汉海事法院作出（2012）武海法商字第00608号民事判决。一、飞捷公司于本判决生效之日起十日内继续履行于2009年4月20日与腾进公司共同签订的《协议》。二、驳回腾进公司其他诉讼请求。案件受理费23600元，由腾进公司负担23500元，飞捷公司负担100元。其后，飞捷公司上诉，2013年12月10日，本院作出（2013）鄂民四终字第00126号民事判决书，驳回上诉，维持原判。武汉海事法院（2012）武海法商字第00608号民事判决书载明，2009年4月20日，腾进公司与飞捷公司协商后，签订了一份关于大佛寺码头经营争议处理的《协议》，《协议》第一条约定：双方一致同意由原、被告双方于协议签订之日起10日内共同委托由原告委托联系的有资质的审计单位，对南岸区大佛寺码头工程造价进行审核。该审核依据工程的实际工程量确定，审核期限从原、被告双方共同委托审计单位之日起30日。原、被告双方在审核过程中必须无条件配合，并派员到现场确认相关数据，认可勘验、审核结论。因勘验、钻探、审核所花费用由双方垫付，双方平均承担。《协议》第二条约定，待审核结论出来后，原、被告双方按如下方案执行：（1）如原告同意接手码头，则原告自收到审核报告之日起15日内全额支付被告审核结论确认的金额及预期利润60万元和办证费用75万元；（2）如原告不同意接手码头，则原告收到审核报告后15日内书面通知被告，该码头由被告全部接手，被告收到书面通知之日起15日内全额支付原告预期利润40万元；（3）如双方都不愿接手码头，则该码头由双方按照5：5比例投入资金，共同经营。《协议》第四条约定，如一方违约，应向另一方支付违约金50万元。2014年3月20日，腾进公司向武汉海事法院提出强制执行申请。2014年3月16日，该院向被执行人飞捷公司送达执行通知书。2015年3月30日，该院向申请执行人腾进公司送达听证通知书，2015年3月31日，该院前往重庆市南岸区南滨路大佛寺码头向被执行人飞捷公司送达听证通知书，该码头现场负责人代表被执行人飞捷公司签收听证通知书。2015年4月8日，申请执行人腾进公司法定代表人熊胜利，陈盛明、重庆汇邦律师事务所蔡向阳律师代表被执行人飞捷公司到庭参加了听证，执行人飞捷公司明确送达地址为重庆市南岸区南滨路大佛寺码头。2015年5月7日，该院作出通知并分别向申请执行人腾进公司和被执行人飞捷公司送达，要求双方当事人按照上述《协议》的约定于2015年5月11日前向武汉海事法院明确重庆市南岸区南滨路大佛寺码头工程造价审计的范围和共同委托有资质的审计单位对涉案码头进行工程造价审计，并书面报告该院。申请执行人腾进公司法定代表人熊胜利于2015年5月8日签收了该通知，重庆市南岸区大佛寺码头现场负责人于2015年5月8日在该码头现场签收了该通知，但申请执行人腾进公司和被执行人飞捷公司均未按照通知要求向该院提交书面报告。2015年5月12日武汉海事法院又作出通知，于同年5月14日向飞捷公司送达，告知飞捷公司该院于2015年5月8日向该公司送达了通知及5月7日通知的内容，要求飞捷公司在5月15日前向该院书面报告5月7日通知中要求的事项，并告知飞捷公司该院确定重庆市南岸区南滨路大佛寺码头工程造价审计的范围是该码头按照实际工程量确定的工程造价（2009年5月1日及之后增设、新建等工程不计算在内）。2015年5月14日，重庆汇邦律师事务所汪昌平律师代表被执行人飞捷公司签收了该通知。2015年5月18日，武汉海事法院作出通知，载明，该院已于2015年5月8日和14日分别向飞捷公司送达了通知，但飞捷公司并未按照上述两份通知的要求向该院书面报告相关事宜。现通知飞捷公司，武汉海事法院指定中交第二航务工程勘察设计院有限公司对重庆市南岸区南滨路大佛寺码头进行工程造价审计，并定于2015年5月22日开始对涉案码头进行工程造价审计。2015年5月19日，重庆汇邦律师事务所汪昌平律师代表被执行人飞捷公司签收了该通知。飞捷公司不服武汉海事法院2015年5月18日作出的通知，向该院提出执行异议，2015年11月20日，武汉海事法院作出（2015）武海法执异字第00008号执行裁定，驳回飞捷公司提出的执行异议。2016年7月21日，申请执行人腾进公司向本院递交《情况说明》称，在依法进行的涉案码头工程造价的正常审计结果确定后，腾进公司将第一选择支付相应款项，取得涉案码头的完整所有权和全部经营权。本院认为，本案焦点问题为，一，关于本案能否执行问题。二，关于送达问题。本院具体评判如下：一、关于本案能否执行问题。本案判决属于继续履行合同的判决，申请执行人腾进公司已向本院明确将第一选择支付相关款项以取得涉案码头的完整所有权和全部经营权，如当事人不履行合同义务，人民法院根据生效判决强制执行。本案执行中履行《协议》的前提条件就是选定造价审计单位，显然，在被执行人飞捷公司没有按照《协议》要求履行选定审计单位的义务后，法院在执行中代替该公司选定审计单位强制该公司履行合同义务就是一个替代履行的行为，故本案是可以执行的。二、关于送达问题。首先，本案被执行人飞捷公司已在送达地址确认书上签字确认的法律文书送达地址为重庆南岸南滨路大佛寺码头，武汉海事法院2015年5月8日依法向该地址送达通知，并由该码头负责人签收符合法律规定。飞捷公司认为该签收人不是该公司员工，更不是该公司码头负责人的复议理由与事实不符，本院不予支持。其次，武汉海事法院2015年5月12日的《通知》已送达给被执行人飞捷公司，该通知载明，飞捷公司可在2015年5月15日前向该院书面报告该院2015年5月7日作出的《通知》中要求的事项，飞捷公司在收到执行法院2015年5月12日的《通知》后，应该知晓执行法院在2015年5月7日作出的《通知》内容并按通知履行，但被执行人飞捷公司也没有按照执行法院2015年5月12日的《通知》内容履行，故武汉海事法院依法执行并无不当。综上，飞捷公司的复议理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一（项）的规定，裁定如下：驳回申请复议人重庆飞捷工程机械有限公司的复议申请。本裁定送达即发生法律效力。审判长 熊 顺审判员 万哲嶙审判员 曾瑞忠二〇一六年八月十八日书记员 王敏良