四川省巴中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)川19刑终76号原公诉机关四川省通江县人民检察院。上诉人（原审被告人）原公诉机关四川省通江县人民检察院。被告人沈德明，男，生于1959年12月24日，大专文化，原巴中市（现巴州区）茧丝绸公司政策破产清算组副组长，户籍地四川省巴州区，住巴中市。因涉嫌贪污罪于2014年12月4日被通江县公安局刑事拘留；同月19日被执行逮捕。经通江县人民法院决定，2015年12月3日被取保候审。四川省通江县人民法院审理通江县人民检察院指控原审被告人沈德明犯贪污罪一案，于2016年6月6日作出（2015）通刑初字第59号刑事判决。宣判后，原审被告人沈德明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭书面审理了本案，并于2016年8月16日依法讯问了上诉人沈德明。现已审理终结。原判认定：被告人沈德明利用担任巴中市茧丝绸总公司政策性破产清算组副组长的职务，为了让新华社四川分社的蒋某1通过新华社相关媒体报道他所反映的巴州区下八庙茧站国有资产流失问题，于2013年3月7日私下决定在单位借公款5万元用于通过蒋某2送给了蒋某1，后该5万元被开支。2013年5月经沈德明同意，谯某1用处理巴州区羊风茧站资产过程中，收取开发商刘某交的5万元费用抵减3月7日借款5万元。2014年11月24日沈德明其筹措5万元归还给了公司。认定前述事实的证据有立案决定书，证人谯某1等人证言，被告人沈德明的供述等。原判认为，被告人沈德明身为国家工作人员，在担任巴中市茧丝绸公司政策破产清算组副组长期间，利用职务上的便利，非法占有公司公款5万元，其行为构成贪污罪。原判判决如下：被告人沈德明犯贪污罪，免除处罚。上诉人（原审被告人）沈德明上诉称，其无贪污公款目的，也未实施贪污公款行为和占有公款，其行为不构成犯罪，请求二审法院依法对其宣告无罪。经二审审理查明，被告人沈德明自2001年12月4日兼任巴中市巴州区茧丝绸总公司总经理职务，2009年2月23日任巴中市茧丝绸总公司政策性破产清算组副组长。任职期间与公司职工于某等人产生了矛盾，其为了通过新华社相关媒体反映巴州区下八庙茧站国有资产流失问题，私下决定给该社工作人员蒋某1送5万元钱。2013年3月7日沈德明安排谯某1在出纳李某1处借款5万元，到成都后沈德明将5万元交给了中间人蒋某2，让蒋某2去转送给蒋某1。2013年5月谯某1向沈德明提出用处理巴州区羊风茧站资产过程中，收开发商刘某交的5万元费用抵减3月7日在公司借款5万元，沈德明没有表示异议，同月26日李某1用从刘某处收取的5万元抵减了借款。2014年10月，沈德明被巴中市人民检察院调查，同年11月24日晚沈德明将筹措的5万元钱交给谯某1，由谯某1归还给了公司。认定上述事实的证据有：1．巴中市人民检察院交办案件线索通知书、立案决定书证明案件来源。2．拘留决定书、逮捕决定书等法律文书证明对被告人沈德明采取前置措施情况。3.户籍证明，证明被告人沈德明出生于1959年12月24日，住四川省巴中市巴州区。4．巴州府人(2001)19号《巴中市巴州区人民政府关于沈德明、董某1等同志职务任免的通知》、巴区委组干(2002)479号《巴州区委组织部关于沈德明等同志职务任免的通知》、巴区委组干(2005)821号《巴州区委组织部关于沈德明等同志职务任免的通知》、巴区委组干(2009)1号《巴州区人民政府关于沈德明同志免职的通知》等文件，证明被告人沈德明2001年12月4日任巴州区体改委主任兼任巴中市巴州区茧丝绸总公司总经理职务，2009年2月23日任巴中市茧丝绸总公司政策性破产清算组副组长。5.关于沈德明涉嫌经济犯罪的举报材料、关于余某涉嫌经济犯罪举报材料证明：沈德明、余某被茧丝绸公司职工举报的事实。其中2014年丝绸公司职工举报谯某1经济问题的举报信，证明职工举报谯某1收羊风茧站开发商刘某65万元有5万元未入公司账务。6.沈德明提供给侦查人员的两份《下八庙蚕茧站拆房还房协议》证明：其中一份协议标注有“甲方出示合同兰某106.7.6”，该两份协议第二页甲方义务中还房方式内容不一致，其不一致的地方主要涉及还房面积计算是否包括公摊面积、所还门面、住房是否是临唐巴路正面等。7.2013年3月7日谯某1出据的借条复印件证明：2013年3月7日谯某1在李某1处暂借现金50000元。8.协议、收款收据证明：巴中市茧丝绸总公司与羊凤新居工程承建单位达成资产置换协议，2013年5月26日李某1分别出据了一张60万元和一张5万元的收款条据。9.2014年11月25日李某1出据的收款条据证明：2014年11月25日谯某1交给李某1现金5万元的事实。10.鉴定意见证明：经巴中市人民检察院2014年12月7日鉴定2013年到2014年10月28日止，茧丝绸公司在处置羊凤茧站时收取开发商刘某5万元未作单位现金收入。11．李某1书写的说明复印件一份，证明2013年5月26日收刘某5万元茧丝绸公司作其他开支用，谯某1也在此说明条据上签字。12．证人谯某1的证言证明：2013年3月的一天，沈德明打电话要到成都去办事，让其到财务李某1处借5万元钱，其到李某1处写一张借条借了5万元钱交给了沈德明。2013年5月份在处置羊凤茧站过程中收开发商刘某5万元钱没有入账，冲抵了沈德明到成都去办事借的5万元钱，李某1将借条就退还给了他，他当时就撕毁了。2014年11月24日，沈德明交给谯某15万元钱，说成都办事的钱退回来了。次日谯某1将5万元钱交给了李某1，李某1出了收条。同时证实沈德明与余某之间因下八庙茧站联建合同被修改、余某医药费报销、余某之女工作安排、房改等问题结怨，相互长期状告状。同时证明沈德明找新闻媒体时没有与公司其他领导商量过，成都《读者报》记者来采访时其清楚，其陪同其他媒体采访过。13．证人李某1证言证明：其系茧丝绸公司出纳，2013年3月7日沈德明打电话说准备5万元钱叫谯某1去拿，过了一会儿谯某1到办公室说借5万元钱给沈德明，其交给了谯某15万元钱，谯某1打了一张借条。之后不久的一天，谯某1在鸿运宾馆茶楼给其介绍一个刘总，说公司准备处理羊凤茧站让其收钱，共65万元，其中5万另外打一张条子不入帐，抵谯某1在给沈德明借的5万元。2013年5月26日其在鸿X宾馆茶楼收了刘总65万元，当时沈德明在场，60万元转账，5万元收取的现金，回公司后其将谯某1所立借条复印了一张，原件退给了谯某1。2014年4、5月份的一天，其将收刘某5万元钱的情况书写了说明，让谯某1在说明上签字。2014年11月25日，谯某1交给其5万元钱，说沈德明上次拿去送给记者的钱，对方退回来了，叫他收钱后，把账入了。他收了钱的给谯某1打了一张收据。同时证明沈德明认为余某篡改下八庙茧站还房合同，多次相关部门反映均未得到处理，沈德明又多次通过媒体曝光余某的问题，2000年至今，公司部分职工多次向相关部门举报沈德明的经济问题，相关部门也多次进行调查过，沈德明怀疑余某也与其中，就抓住下八庙茧站的问题不放，双方的予盾大。同时证明沈德明找媒体报道下巴庙茧站的事情公司没有开会通报过，记者来时其知道，《读者报》的3名记者来巴中采访过，其住宿费、生活费是公司承担了的，走时还送了土特产，沈德明还安排其给成都一个记者刘某1汇了3000元钱，另外沈德明在公司拿了10000元给另外一名记者，用一张条据报账，条据内容为“收据，日期2012年4月10日，收到李某1《购物导报影响力周刊》5000份，每份2元，共计1万元，经手人李某2（北京人本文化传播有限公司公章）。”14．王某1证言和谯某1书写的借条一份证明：2014年11月23日左右的一天，沈德明打电话说谯某1要借款4万元，其到东华宾馆对面信用社取了4万元交给了谯某1。15.证人于某证言证明：2001年，绸公司与花丛工委副主任兰某1签订了下八庙茧站改造的合同，2002年其按沈德明的安排重新签订合同后将合同交给了沈德明。过了一个月，兰某1说挨着唐巴公路房子不准修，涉及到丝绸公司两个面门要改到侧面去，兰某1就找沈德明，其问了沈德明，沈德明同意修改，随后其与兰某1就在原合同中第二页或第三页进行了修改，前后两面没有修改（将原合同中还5个门市中的2个门市的方向变了一下），将修改后的合同交给沈德明。2005年因公司推举领导，其没有投沈德明的票，同时职工赵某等人到检察机关举报沈德明，沈德明认为其参与检举，不但将其打了，还将其举报到检察院和公安局，后检察院决定不予立案。沈德明就通过媒体炒作的方式继续告，《读者报》派的记者下来采访后，在2011年在《读者报》以“巴中丝绸公司国有资产流失？”为标题进行了刊发。其知道后找到《读者报》维权。事后《读者报》道了谦。16．证人陈某的证言证明：茧丝绸总公司的班子成员破产之前是沈德明总经理，茧丝绸总公司这么多年来一直都不团结，矛盾大，相互之间告状，主要是赵某、张某、余某、王某等人告沈德明的经济问题，谯某1、黄某他们又告余某他们篡改合同，造成国有资产流失。17．证人蒋某1的证言证明：2010年左右的一天，蒋某2打电话说他战友巴中市茧丝绸公司的沈德明要来找他，反映单位的一些问题，后沈德明到其办公室介绍了一下单位的情况，并给了一些资料，主要是反映巴中市茧丝绸公司国有资产流失方面的问题，当时沈德明的想法是希望其在《内参》上写报道，或者给巴中市当地领导打招呼引起领导重视，由于他反映问题较复杂，加之单位外调记者人员较少，其当时拒绝了；后沈德明还通过网上给其传了一份资料，2013年他委托记者将沈德明给资料转给了巴中市的主要领导。18．证人蒋某2的证言证明：2013年上半年的一天，其在成都办事，与沈德明在航空路明X茶楼见面，沈德明让其约蒋某1一起吃饭，蒋某1拒绝。随后，沈德明给其一包东西，说是5万元钱，不管怎么样要想办法送给蒋某1，让蒋某1帮忙把他们单位的事情给市里（指巴中市）的领导讲一下。沈德明走后，其给蒋某1打电话，蒋某1就让他去吃晚饭，当天在一起吃饭的有两桌，吃饭前他就将沈德明托他将5万元交给蒋某1的情况说了，蒋某1拒绝，饭后，其主动结付了当天饭钱，开支了1.3万元左右，随后，其和蒋某1以及蒋某1的两个朋友在一起打牌，打牌前，其在蒋某1和蒋某1两个朋友座位前的麻将桌抽屉内各放了1万元，蒋某1也就不好再说什么。19.上诉人（原审被告人）沈德明的供述与辩解证明：2003年左右下八庙茧站在与下八庙政府联建住房，2006年其收房子时发现余某与兰某1篡改合同，造成公司国有资产流失，就到相关部门反映情况，余某未得到追究。在这期间，公司赵某、余某等职工因想公司房改而没有达到要求，就带头向检察机关、纪委、区经信局等相关部门反映他的问题，告他的状。赵某、余某反映的问题有的是真实的，有的是夸大其词、有的是无中生有，巴州区纪委调查后给其作了一个党内警告处分，区检察院也调查过，但赵某、余某一直在告，告了他将近十年，他心里有点不服气，怨气很大，因此他就想借助向新闻媒体反映公司国有资产流失问题的同时，也反映一下余某他们的问题，排解一下自己的怨气。2010年或2011年他分别找了《四川工人日报》、《读者报》、《法制日报》、《微博天下．影响力》等报的记者反映，之后，了解到他战友蒋某2与《新华社》四川分社副总编蒋某1是亲戚关系，蒋某2就在电话上将他引见给了蒋某1，他就到成都《新华社》四川分社找到了蒋某1，并递交了材料，希望通过新华社及其媒介上进行报道，过了一段时间，蒋某1就将他所反映的问题转给了巴中市主要领导，要求巴中对他反映的问题妥善处理，但都没有处理好。在这种情况下，他仍然希望蒋某1在新华社及其媒介上刊发所反映的问题，就决定通过蒋某2给蒋某1送5万元，2013年三四月的一天，他安排谯某1在李某1处借了5万元钱，在成都市一个茶楼将这5万元交给了蒋某2让蒋某2去转送给蒋某1。之后的一天谯某1汇报说已经与羊凤乡政府及开发商谈好了，开发商刘某给公司交保证金60万元，另外给公司5万元业务经费。谯某1说用给公司的那5万元业务经费来冲到成都办事时在李某1处借的5万元。他听后说可以，叫谯某1去办。过了一段时间，谯某1说办理了。2014年11月23日或24日晚他交给谯某15万元钱说上次去成都办事给对方送的那5万元钱对方退回来了，让谯某1去退给李某1。本院认为，上诉人（原审被告人）沈德明身为国家工作人员，利用担任巴中市茧丝绸公司破产清算组副组长的职务便利，非法占有公司公款5万元，其行为构成贪污罪。上诉人（原审被告人）沈德明上诉称，其无贪污公款目的，也未实施贪污公款行为和占有公款，其行为不构成犯罪。经查，沈德明用公款5万元送情，托人报道与自己有矛盾的余某等人造成国有资产流失事实，后采用收入不入账的方式平账，其个人目的明确，该5万元应为沈德明个人控制并使用，属于侵吞公款的行为，该上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）沈德明在一审中辩称其行为不构成贪污罪，原判适用第三百八十三条第三款对其免除处罚系法律适用错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗纪才代理审判员  陈 伟代理审判员  周 宇二〇一六年八月二十六日书 记 员  李元媛附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……