延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）吉24刑终77号原公诉机关吉林省珲春市人民检察院。上诉人（原审被告单位）珲春市ＸＸ物流有限公司，注册号：222404000011365，单位地址：珲春市靖和街建兴委。法定代表人曹福鸿，男，1974年9月26日出生，汉族，珲春市ＸＸ物流有限公司总经理，住吉林省汪清县张家店村，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告人）ＸＸ程，住珲春市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月11日被刑事拘留，于2014年1月17日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。珲春市人民法院审理珲春市人民检察院指控原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司、原审被告人ＸＸ程犯合同诈骗罪一案，于2016年6月7日作出（2015）珲刑重字第1号刑事判决。原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司、原审被告人ＸＸ程均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。珲春市人民法院认定，2009年11月24日，被告人ＸＸ程出资注册成立了珲春市ＸＸ物流有限公司，该公司法定代表人为曹福鸿，注册资本为10万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资公司），经营范围为配货、仓储、汽车配件销售。2010年至2011年间，ＸＸ程为扩大该公司经营规模及另行以个人名义投办其他公司等，以抵押的方式在金融机构贷款或在民间借用高利贷，合计逾1000万元，高利贷月利息3%至7%不等。因珲春市ＸＸ物流有限公司收益有限、加之各类债务到期或逐月支付高额利息，其资金链出现断裂危机。2011年10月11日，ＸＸ程因涉嫌合同诈骗珲春市世代实业有限公司货值人民币350万元的水泥而被珲春市公安局取保候审。同年12月25日起，ＸＸ程与被害人李某甲、李某乙、全某某、徐某某签订各种名目、类型的合同，收受合同相对方依合同给付的款、物，在未履行、部分履行合同的情况下，于2012年9月24日出逃，并于2013年12月9日在广东省湛江市被公安机关抓获归案。案发后，公安机关从韩君处扣押人民币1.1万元、一台挂车×××，从ＸＸ程处扣押图们市旷鑫商品混凝土有限公司49%的股权、2台挂车（×××、一台蓝色无号牌），6个水仓罐、2台挂车头（×××、×××），从侯建东处扣押3本机动车行驶证、三本机动车登记证、6辆重型罐式半挂车（吉H02**、0232、0287挂，三辆无号牌）。经查，被告人ＸＸ程涉案金额共计1693972.60元。另查明，被告人ＸＸ程于2011年12月31日起至2012年5月30日止，分多次给付珲春市世代实业有限公司150万元和约值200万元的水泥。公安机关扣押在案的吉H02**、0232、0287挂所有人为潘丕禹，×××、×××、×××所有人为珲春市ＸＸ物流有限公司，×××所有人为李桂玲，扣押在案的人民币11000元，是韩君将×××车卖掉后所得钱款。ＸＸ程在图们市旷鑫商品混凝土有限公司出资比例为49%。具体涉案事实如下：（一）、2012年4月起被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司的实际控制人ＸＸ程以该公司名义，利用为被害人李某乙运输水泥之便私拉李某乙水泥。同年5月23日，ＸＸ程与李某乙签订水泥原煤交换合同，前后运走李某乙水泥共计2434.60吨，给付李某乙原煤822.66吨，偿还李某乙人民币20万元，涉案金额868180.30元；同年4月份，ＸＸ程与被害人全某某口头约定以原煤交换水泥，同年5月26日支付全某某购煤款4万元，后运走全某某原煤822.66吨，给付全某某价值158827.50元的水泥，涉案金额113783.30元。（二）、2012年6月29日，被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司的实际控制人ＸＸ程以该公司名义，与被害人徐某某签订水泥购销合同，当日，ＸＸ程收受徐某某给付的货款399000元，涉案金额399000元。（三）、2011年12月25日，被告人ＸＸ程与被害人李某甲签订冬销水泥合同，约定给付李某甲水泥1000吨。2012年1月10日，ＸＸ程收受李某甲给付的货款42万元，实际给付李某甲水泥共计232吨，涉案金额313009元。珲春市人民法院认为，合同诈骗罪系属扰乱市场秩序类罪，兼具侵犯财产类罪的性质。在侵犯财产类公诉案件中，被害人系财产权利受到犯罪行为直接侵害的人。实践中，合同诈骗罪的涉案金额一般以被害人的直接损失额为准。合同诈骗罪中被害人的直接损失一般推定等同于被告人的违法所得，其法理依据在于犯罪行为导致涉案财产利益流转，流转过程中的涉案财产利益减损只能归责于犯罪行为人。进一步阐明本案涉案金额的计算方法为：涉案金额等于违法所得等于被害人的涉案直接损失[被害人交付款、物价值-已实际履行涉案合同价值（含查证属实的运费、卸车费）]。在庭审过程中控、辩双方均将入库单作为己方证据予以出示，入库单及产品当期销售价格通知单等其他证据共同证实在涉案过程中ＸＸ程拉走李某乙42.5#水泥共计2434.60吨，其中，汪清县庙岭水泥厂水泥1934.60吨，涉案交换合同签订之前，即2012年5月11日起出厂价545元/吨，再其中，库存1454.60吨，产生运费40元/吨、卸车费8元/吨；其中，卡存珲春市顺风水泥厂水泥500吨，出厂价505元/吨的事实。经核算，李某乙实际交付ＸＸ程水泥价值1376677.80元[1454.60吨×(545元/吨+40元/吨+8元/吨)+480吨×545元/吨+500吨×505元/吨]，前述金额未含李某乙预期利益80元/吨。在案证据证实ＸＸ在涉案过程中先后与全某某、李某乙签订涉案合同，与全某某约定的原煤单价为380元/吨，与李某乙约定的原煤单价为375元/吨，收受全某某原煤822.66吨给付李某乙，另给付全某某价值158827.50元水泥的事实。两份合同约定的原煤单价虽有出入，但仍可推定系属围绕当时市场价格的正常波动，且属已经实际履行的合同部分。据此，本院认定李某乙的涉案直接损失为868180.30元[李某乙实际交付ＸＸ程水泥价值1376677.80元-ＸＸ程已偿还20万元-（375元/吨×822.66吨）]，全某某的涉案直接损失为113783.30元（380元/吨×822.66吨-已给付购煤款4万元-已给付水泥价值158827.50元），全某某的涉案直接损失未含轮胎款34600元，已扣除ＸＸ程支付全某某购煤款4万元。在案证据销售煤炭明细账虽未载明全某某“购入ＸＸ程水泥158827.50元”的具体时间，但结合在案其他证据足以证实ＸＸ程与全某某口头签订水泥交换原煤合同在先，ＸＸ程给付水泥在后的事实。在案有确凿的证据证实从2011年起ＸＸ程给徐某某运输水泥，ＸＸ程与徐某某于2012年6月11日签订水泥购销合同，约定ＸＸ程自合同签订之日起到同年9月11日给付徐某某水泥1000吨，同年6月29日，ＸＸ程与徐某某签订水泥购销合同，约定ＸＸ程自合同签订之日起到同年9月11日给付徐某某水泥700吨的事实。公诉机关出示了收据若干份，收据载明收受水泥日期为2012年6月18日起至同年7月4日，水泥量合计980余吨。经法庭质证，辩方出示的收据当中从2012年6月28日起至同年7月4日止的收据与公诉机关出示的同一时间段收据相互吻合，经核对，控、辩双方出示的收据当中相互吻合部分系属两联单，交、收水泥当时交、收水泥双方各执一份。辩方无其他证据佐证其出示的收据当中2012年7月4日之后收据与本案的关联性。据此，公诉机关认为，不否认2012年6月18日起至同年7月4日，ＸＸ程分多次给付徐某某合计980余吨水泥的事实，但该给付水泥行为履行的是ＸＸ程与徐某某于2012年6月11日签订的水泥购销合同，而非涉案合同；在案证据证实在涉案过程中ＸＸ程与李某甲签订涉案合同，收受李某甲42万元，按合同给付李某甲32.5#水泥232吨的事实。在案的证据亦证实ＸＸ程与李某甲签订的涉案合同中的价格条款系变动价格条款及弹性价格条款，约定价格未含运费，预付款未含卸车费的事实。另据在案证据可推定在涉案时间段水泥运费40元/吨,卸车费8元/吨；2012年3月31日之后32.5#水泥最高出厂价465元/吨。据此，应在公诉机关指控的涉案金额42万元中扣除232吨水泥价款及运费、卸车费。本院认定李某甲的涉案直接损失为313009元[李某甲交付ＸＸ程人民币42万元-ＸＸ程2月份交付李某甲水泥25吨×当期约定单价390元/吨-ＸＸ程3月份交付李某甲水泥145吨×当期约定单价395元/吨-ＸＸ程4月起交付李某甲水泥62吨×可推定当期最高出厂价465元/吨-ＸＸ程交付李某甲水泥合计232吨×（运费40元/吨+卸车费8元/吨）]。被告人ＸＸ程的辩护人提出的被告人ＸＸ程已经取得部分被害人的谅解，能在庭审中及时悔改表明认罪态度，且愿意用已扣押的ＸＸ物流公司的财产赔偿被害人，希望给其从轻处罚，认可李某甲的涉案直接损失为313009元的辩护意见符合本案事实和相关法律规定，本院予以采纳，其他辩护意见本院不予采纳。综上，被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司及被告人ＸＸ程，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，与对方当事人签订合同，收受对方当事人给付的货物、货款，未履行或部分履行的行为，已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关提出应对被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司所犯合同诈骗罪判处罚金，被告人ＸＸ程所犯合同诈骗罪判处四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，经查，符合相关法律规定和罪责刑相适应原则，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以合同诈骗罪，判处被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司罚金十万元；以合同诈骗罪，判处被告人ＸＸ程有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司和被告人ＸＸ程退赔被害人李某乙人民币868180.30元，退赔被害人全某某人民币113783.30元，退赔被害人徐某某人民币399000元，退赔被害人李某甲人民币313009元；公安机关扣押在案的被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司和被告人ＸＸ程的财产，折价后按比例退赔各被害人。原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司上诉称，李某乙为受害人，控告人主体身份不正确，无法律依据；公司及ＸＸ程同意将公安机关扣押的财产偿还受害人，得到受害人的谅解，未追回公安机关扣押的所有财产偿还受害人，按情节定罪；未对财产作出明确裁定；金平器具公司无经营煤炭的资格；经典建筑公司的税金应当扣除；在四中门前张宏伟与高建ＸＸ程交付给李某乙的5万元，有新的证据可以证明，要求查清事实，维护上诉人的合法权益。原审被告人ＸＸ程上诉称，对查封扣押的财产应作出明确裁定；对一审期间公安机关已立案调查的所有案件应一并审理；要求对该公司和ＸＸ程从宽处罚。本院经审理查明，2009年11月24日，原审被告人ＸＸ程出资注册成立了珲春市ＸＸ物流有限公司，该公司法定代表人为曹福鸿，注册资本为10万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资公司），经营范围为配货、仓储、汽车配件销售。2010年至2011年间，原审被告人ＸＸ程为扩大该公司经营规模及另行以个人名义投办其他公司等，以抵押的方式在金融机构贷款或在民间借用高利贷，合计逾1000万元，高利贷月利息3%至7%不等。因珲春市ＸＸ物流有限公司收益有限、加之各类债务到期或逐月支付高额利息，其资金链出现断裂危机。2011年10月11日，原审被告人ＸＸ程因涉嫌合同诈骗珲春市世代实业有限公司货值人民币350万元的水泥而被珲春市公安局取保候审。同年12月25日起，原审被告人ＸＸ程与被害人李某甲、李某乙、全某某、徐某某签订各种名目、类型的合同，收受合同相对方依合同给付的款、物。原审被告人ＸＸ程在未履行、部分履行合同的情况下，于2012年9月24日出逃，并于2013年12月9日，在广东省湛江市被公安机关抓获归案。原审被告人ＸＸ程涉案金额共计1693972.60元。另查明，原审被告人ＸＸ程于2011年12月31日起至2012年5月30日止，分多次给付珲春市世代实业有限公司150万元和约值200万元的水泥。公安机关扣押在案的吉H02**、0232、0287挂所有人为潘丕禹，×××、×××、×××所有人为珲春市ＸＸ物流有限公司，×××所有人为李桂玲，扣押在案的人民币11000元，是韩君将×××车卖掉后所得钱款。原审被告人ＸＸ程在图们市旷鑫商品混凝土有限公司出资比例为49%。具体犯罪事实如下：（一）2012年4月起，原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司的实际控制人ＸＸ程以该公司名义，利用为被害人李某乙运输水泥之便私拉李某乙水泥。同年5月23日，原审被告人ＸＸ程与李某乙签订水泥原煤交换合同，前后运走李某乙水泥共计2434.60吨，给付李某乙原煤822.66吨，偿还李某乙人民币20万元，涉案金额868180.30元。同年4月份，ＸＸ程与被害人全某某口头约定以原煤交换水泥，同年5月26日支付全某某购煤款4万元，后运走全某某原煤822.66吨，给付全某某价值158827.50元的水泥，涉案金额113783.30元。认定上述事实，有下列证据证明：1.水泥原煤交换合同书，证明甲方珲春金平计量器具有限公司与乙方ＸＸ程于2012年5月23日签订水泥原煤交换合同，合同约定甲方库存42.5#水泥1454吨，单价623元/吨，合计906215.80元，庙岭水泥厂卡存42.5#水泥480吨，单价575元/吨，合计276000元，顺风水泥厂卡存42.5#水泥500吨，单价585元/吨，合计292500元，支付运费剩余3040元，共计1477755.80元交换乙方建禄一井原煤，原煤单价375元/吨，共计3940.68吨（1477755.80元÷375元/吨），合同履行完毕期限为2012年7月30日。2.销售煤炭明细账，证明ＸＸ程于2012年5月26日支付全某某4万元，同年6月10日、同年6月13日运走全某某原煤822.66吨，原煤单价380元/吨，合计312610元，给付全某某水泥，水泥价值158827.50元。另由全某某给付ＸＸ程轮胎10条，单价3460元/条，合计价值34600元。3.证人付某某的证言，证实我记得是2012年5月、6月份的时候，李某乙找到我跟我说他和ＸＸ程要用水泥换原煤，李某乙不懂原煤让我跟他去看看原煤的质量。我和李某乙、ＸＸ程一起去的国林公司，到国林公司院内看原煤，国林公司院内有原煤3000吨左右，ＸＸ程当时和李某乙说院内原煤是他的，可以随便拉。李某乙就问我原煤质量怎么样，我觉得质量不错，李某乙当时就同意用水泥换原煤。这样，李某乙就雇我给他运煤，记得是一共运了两天的煤，大概800吨左右，国林公司院里的人就不让运了，具体为什么不让运我也不清楚。4.证人刘某某的证言，证实我是珲春金平计量器具有限公司法定代表人、经理。我公司于2012年与珲春市ＸＸ物流有限公司负责人ＸＸ程签订过水泥交换原煤的合同，合同是我朋友李某乙和ＸＸ程商量以后签订的，我朋友李某乙借用我公司的名称，合同甲方签字是我签的，公司章是我给盖的，这笔合同买卖不是我公司的，是李某乙自己的买卖，李某乙购买水泥时从我公司走帐，就是李某乙拿现金交到我公司，购买水泥时从我公司转款的。5.证人李某丙的证言，证实我哥哥ＸＸ程经营ＸＸ物流公司，我从2011年10月起在ＸＸ程的公司上班负责记帐。有时也负责去水泥厂取水泥，然后运输。2012年3月份，我哥告诉我汪清县庙岭水泥厂和珲春市顺风水泥厂有ＸＸ物流的水泥，水泥卡都在厂子里面，让我去取水泥。拉水泥的时候，水泥卡上面记录的购买水泥公司是珲春金平计量器具有限公司，具体怎么回事我不知道，我哥也没和我说过。从2012年3月起，我运输珲春金平计量器具有限公司的水泥。从汪清庙岭水泥厂运出水泥500吨，从珲春顺风水泥厂运出水泥2000吨。从珲春顺风水泥厂运出的水泥中1460吨运到珲春边境经济合作区互市贸易仓库，又从运到互市贸易仓库的水泥1460吨中837吨运到敬信玻璃洞、大肚川工地，209吨是叫韩君的从合作区拉走的，400多吨给叫徐某某的拉走了，拉到一个密江的工地。6.被害人李某乙的陈述，2012年5月初的时候，ＸＸ程找到我要用原煤换取我在珲春市合作区出口加工区库房的水泥，这些水泥是ＸＸ程2012年3月份帮我运输的，所以他知道我有水泥在合作区。当时我有2434多吨的水泥，其中在珲春市合作区库存42.5#水泥1454.6吨，在汪清庙岭水泥厂卡内有42.5#水泥480吨，在珲春顺风水泥厂卡内有42.5#水泥500吨，这些水泥我都没有使用，我就同意和他交换了。2012年5月份的时候，我和ＸＸ程，还有我的一个司机姓付的一起去了国林公司的院内看煤，当时国林公司院里存放了大概2000到3000吨原煤，有好几台车都在拉煤，而且ＸＸ程和我说院里的煤都是他的，是黑龙江老黑山建禄一井的煤，可以随便拉。当时小付也听到他说这话了。看完煤之后我就同意和他签订合同。2012年5月23日，我和ＸＸ程在ＸＸ物流的门口签订的水泥交换原煤的合同，我当时是以我朋友的公司名义和ＸＸ程签订的，我朋友的公司叫金平计量器具有限公司。ＸＸ程以前也都是负责帮我运输这些水泥，我在汪清庙岭和珲春顺风水泥的两张水泥卡都在ＸＸ程手里。我拉原煤都是自己找车拉的，每次去拉煤都是先给ＸＸ程打电话，然后ＸＸ程联系人让我的车进到国林公司院里拉煤，我于2012年6月10日和13日拉了822.66吨原煤，后期我再去国林公司，看门的就不让我拉了。之后ＸＸ程总是推脱我，原煤始终拉不上。当时顺风水泥厂卡内500吨水泥已经没有了，庙岭水泥厂卡里的水泥也不清楚，珲春市合作区库房里面的水泥当时已经拉出来300多吨。因为拉不出原煤，我也不让ＸＸ程拉水泥。ＸＸ程拉的水泥拉超了我就管ＸＸ程要原煤，ＸＸ程说先给10万元，等能拉原煤的时候再拉，2012年6月21日ＸＸ程给我爱人王华的工商银行账户转了10万元人民币。过了几天我又找ＸＸ程要煤，ＸＸ程说拉不了，他又答应给我10万元补偿，2012年6月29日又给我妻子转账10万元，到7月份，ＸＸ程没经过我同意就把合作区库房剩余的1100多吨水泥拉走了。ＸＸ程一共拉了我2434.60吨水泥。我给ＸＸ程的水泥卡可以调换325#水泥。7.被害人全某某的陈述，今年4月份的时候，ＸＸ程跟我说想用水泥换我的原煤，我看ＸＸ程的建议可以就答应了。我和ＸＸ程是朋友，所以我们没有签订协议，只是口头协议，ＸＸ程用等价的水泥换我等价的原煤，当时ＸＸ程领我到合作区大库看了一眼，ＸＸ程说大库里的水泥都是他自己的。2012年5月26日ＸＸ程交了4万元的定金给我。从4月17日开始我让ＸＸ程给我拉水泥，水泥分为两种型号，42.5#水泥630元/吨，32.5#水泥475元/吨。我需要水泥的时候我就给ＸＸ程打电话，ＸＸ程给我拉水泥，陆陆续续给我拉了10多车。我给ＸＸ程的原煤是380元/吨，我在国林公司院里存放的原煤是陈煤，量也不是很多，所以我又在黑龙江东宁县老黑山煤矿拉的原煤，这些煤当时就都存放在国林公司院里了。今年6月10日、13日两天，ＸＸ程一共拉走我的原煤822.66吨，之后他们还来人拉我的原煤，我就不让了。因为我给ＸＸ程打电话要水泥，ＸＸ程总是过10多天才能给我提供，而且提供的水泥量很少，ＸＸ程拉走我的原煤822.66吨，价值31多万元，而ＸＸ程给我拉的水泥价值才10多万元，所以我就不让他们拉我的原煤了。2012年6月13日之后ＸＸ程又给我拉了几车水泥，之后就再没有给我拉水泥。我还给ＸＸ程10条大车的轮胎，价值34600元，这钱ＸＸ程也说用水泥来顶账。8.原审被告人ＸＸ程的供述，2012年3月份开始我给李某乙运输水泥挣运费，在汪清庙岭水泥厂、珲春顺风水泥厂拉水泥。当时李某乙在这两个水泥厂都有水泥卡，拿着水泥卡就能拉水泥，李某乙当时把水泥卡放在我这了，需要水泥时就给我打电话，让我拿着水泥卡拉水泥。2012年4月份的时候，我欠的债主总催我还钱，我当时没有钱还，我就想到了李某乙在汪清庙岭水泥厂、珲春顺风水泥厂的水泥了，我在李某乙不知情的情况下将两个水泥厂的水泥拉来还账了，在庙岭水泥厂拉了480吨的水泥，在顺风水泥厂拉了500吨的水泥。这些水泥我让我弟弟李某丙去拉的，我就告诉他拿卡把水泥拉出来，再告诉他把水泥运到哪儿。这些水泥一部分我用于还珲春市世代公司了，一部分水泥我还珲春市合作区三元彩钢，还有一部分我记不清还谁了。我把水泥都还账后，我怕李某乙发现，2012年4月份的时候找到我朋友全某某，全某某在国林公司院里有原煤。我跟全某某说我有水泥，想用水泥换你原煤。全某某当时也需要水泥，全某某就同意了，我当时领着全某某到合作区的大库看了一眼，我跟全某某说这库里的水泥都是我的，到时候就用这儿的水泥跟你换原煤，全某某就同意了，全某某要水泥的时候就给我打电话，我就给他运水泥。我从4月份的时候开始就给全某某拉水泥。我把李某乙在顺风水泥厂、庙岭水泥厂一部分水泥给全某某拉了。2012年5月份的时候我找到李某乙跟他说要用原煤来换他的顺风水泥、庙岭水泥、合作区库里的水泥，李某乙当时也需要原煤，他就同意了。我又领着李某乙到国林公司院里看的原煤，我跟李某乙说这儿的原煤都是我的，随便拉。李某乙看完原煤后同意跟我签订合同。2012年5月末的一天，我和李某乙在我公司门口签订原煤交换水泥合同，当时李某乙以金平计量器具有限公司的名义签订合同。过了几天我给全某某4万元的订金，我跟全某某说过几天就开始拉原煤了。我从全某某那儿拉原煤每吨380元，2012年6月10日、6月13日两天我从全某某国林公司院里一共拉走了800多吨原煤，这些原煤我都运到李某乙指定的地方了，全某某要的水泥是32.5#的，李某乙在合作区库房里的水泥都是42.5#的，全某某的水泥一直都拉不上，拉的水泥量也不够，所以我拉走800多吨原煤后全某某就不让拉了。李某乙当时找我要拉原煤，我就找借口推脱他，因为我给不了全某某水泥，全某某肯定不能让我拉原煤。后来李某乙也不让我拉水泥了，说他只拿到800多吨的原煤，说我已经拉超了，让我还钱，我给了李某乙10万元的现金，之后徐某某给我打了399000元的水泥款，我将其中10万元给了李某乙。当时我的债主总催我还钱、还水泥，我没办法了。我有合作区库房的钥匙，我就在李某乙不知情的情况下把李某乙合作区库房里的水泥都拉走了，我之前拉走一部分，当时还剩下1100多吨水泥，我都拉走了，这些水泥有的我还账了，有的卖完现金还账了，我记得还了韩君一部分水泥，其他的记不清楚了。（二）、2012年6月29日，原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司的实际控制人ＸＸ程以该公司名义，与被害人徐某某签订水泥购销合同，当日，原审被告人ＸＸ程收受徐某某给付的货款399000元，涉案金额399000元。认定上述事实，有下列证据证明：1.水泥购销合同，证明甲方中城北方交通建设发展股份有限公司珲春项目部与乙方ＸＸ物流于2012年6月29日签订水泥购销合同，甲方由徐某某署名、乙方由ＸＸ程署名，合同约定乙方于2012年6月29日起至2012年9月11日之前给甲方拉完700吨水泥，甲方于2012年6月29日预付货款人民币399000元。2.中国工商银行个人业务凭证、中国工商银行ＸＸ程理财金账户历史清单明细及收条，证明2012年6月29日，徐某某从其尾号为7040的中国工商银行个人账户中将人民币399000元转入ＸＸ程尾号为0778的工商银行个人账户。3.被害人徐某某的陈述，2012年6月份，我们公司需要水泥，我找到ＸＸ物流的ＸＸ程，当时跟他签的合同，在ＸＸ程那里购买1000吨水泥，每吨水泥含运费570元，一共是57万元。我俩当时签订完合同后我就把57万元打给ＸＸ程的公司账户了。之后就陆陆续续地开始提供水泥。2012年6月29日，我和ＸＸ程之前订的1000吨水泥已经给我拉了600多吨，还有400来吨没拉给我，我的工地当时还需要一些水泥，所以我又跟ＸＸ程签订了合同，再购买700吨水泥。当时谈的价格也是含运费每吨570元，签完合同后我就把399000元钱打给了ＸＸ程的工商银行卡里（尾号为0778），当时ＸＸ程跟我说让我放心，期限内肯定把水泥拉完，截止到2012年7月4日，ＸＸ程一共给我送了987吨水泥，之后这水泥就一直没给我拉，我多次打电话联系ＸＸ程，ＸＸ程在电话里总敷衍说明天拉后天拉什么的，我当时相信他了，我就一直等，等到8月末了，700吨水泥一直都没给我拉，我找到了ＸＸ程问他700吨水泥为什么不拉给我，这马上到期限了，赶紧把水泥拉过来。他当时还说肯定给我拉。9月中旬的时候，我和ＸＸ程之前签订的合同到期了，ＸＸ程还没给我拉水泥，我就给ＸＸ程打电话，让他快点把水泥拉过来，工地急着用，ＸＸ程说水泥肯定给我，让我等等，9月末的时候ＸＸ程主动给我打过3次电话，每次他说他在外地，并说回来和我见面，面谈解决这件事，结果到现在我始终也没有见到ＸＸ程，我给他打电话，他手机始终是关机状态，我在珲春也找过他始终找不到。4.原审被告人ＸＸ程的供述，我在2011年为扩建我公司规模借了很多钱，但是公司经营的不好，没挣到钱，我借的钱每个月还要还很多利息，当时借我钱的人都追的很紧，我实在没有钱来还他们，所以就动了骗别人的钱来补我欠钱窟窿的想法。2012年6月份徐某某到我公司说要买水泥，我俩当时签订的是1000吨水泥的合同，每吨水泥含运费570元，一共是57万元，当天他就把钱打到我公司了，签订完合同后我就陆陆续续地开始给徐某某拉水泥，1000吨水泥拉了过半的时候，2012年6月29日徐某某还要购买700吨水泥，每吨水泥也是570元，一共是399000元钱，这个钱我让徐某某打到我个人的卡上了，因为当时李某乙和韩君他们管我要欠款，我就把这399000元还欠款了，其中还了李某乙10万元水泥款，还了韩君8万元的利息钱，剩下的20多万元我付了公司车辆的加油款10万元，还有剩下的10多万元钱也都用于还账了，我把钱花光后没有能力给徐某某拉水泥了，所以1000吨水泥拉完后，剩下的700吨水泥我就无能力给徐某某运，2012年8月份徐某某找到我问怎么还不送水泥呢，我当时答应给他拉水泥，让他等等，这个期间徐某某总给我打电话，我为了让徐某某相信我能给他拉水泥，我又给徐某某打过几次电话，告诉他我在外地，等回来后跟他见面解决这件事，9月末的时候，我因为骗李某乙的钱，李某乙到公安局报案了，我害怕公安局抓我，我就跑了，手机也都关机了，到广东躲起来了。那时我根本没有想履行合同，就是能借就借，能骗就骗，因为我已经在外面欠了很多债务，要高额利息的，要本金的，要水泥的，我当时已经没有能力偿还。（三）、2011年12月25日，原审被告人ＸＸ程与被害人李某甲签订冬销水泥合同，约定给付李某甲水泥1000吨。2012年1月10日，ＸＸ程收受李某甲给付的货款42万元，实际给付李某甲水泥共计232吨，涉案金额313009元。认定上述事实，有下列证据证明：1.冬销水泥合同书，证明ＸＸ物流与李某甲于2011年12月25日签订了冬销水泥合同，合同约定的结算方式为款到付货，合同签订当日内李某甲一次性付水泥货款42万元。合同另约定32.5#水泥单价为2011年12月31日前380元/吨、2012年1月31日前385元/吨、同年2月29日前390元/吨、同年3月31日前395元/吨、同年4月31日前450元/吨。另约定2012年3月31日之后按照当期价格执行。2.借据，证明原审被告人ＸＸ程于2012年1月10日向李某甲出具加盖有ＸＸ物流公章、经手人为ＸＸ程的预付水泥款42万元的借据，借据载明不含卸车费。3.收条及入库单，证明ＸＸ物流于2012年2月23日至同年8月4日间给珲春经典建筑有限公司滨河苑工地拉运32.5#水泥共计232吨，具体为2012年2月23日拉运25吨、同年3月23日拉运13吨、同年3月23日拉运22吨、同年3月28日拉运70吨，同年3月30日拉运40吨、同年4月2日拉运44吨、同年5月20日拉运8吨、同年5月28日拉运5吨、同年6月6日拉运3吨、同年8月24日拉运2吨，签收人为祝清东；证人孙某某的证明材料证明：祝清东是滨河苑工地工长，该工地负责人是李某甲。该组证据证实ＸＸ程于2012年2月23日至同年8月24日之间给付李某甲水泥合计232吨的事实。4.被害人李某甲的陈述，2012年1月份，我与ＸＸ程签订了一份冬销水泥合同，我付给ＸＸ程现金42万元，购买1000吨水泥，到2012年3月31日给我拉完，但ＸＸ程一吨水泥没给拉，我找ＸＸ程找不到，电话也联系不上了。5.原审被告人ＸＸ程的供述，2011年12月25日，我和李某甲有冬销水泥合同，我承诺2012年3月31日前给李某甲拉1000吨水泥，价值是42万元，但我没给拉。李某甲的水泥款打给我个人卡里了，这42万元中给工人开工资10万元左右，办公楼取暖费4万元左右，其余的全部还账和租赁图们粉煤灰厂，全部花掉了。后期李某甲联系不到我，我也没跟他联系。本案事实另有原审法院经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.ＸＸ物流设立登记申请书、企业法人营业执照，证明ＸＸ物流法定代表人曹福鸿，注册资本10万元，公司类型有限责任公司（自然人独资），经营范围配货、仓储、汽车配件销售，成立日期为2009年11月24日。2.授权委托书，证明珲春市ＸＸ物流有限公司法定代表人曹福鸿全权委托ＸＸ程经营珲春市ＸＸ物流有限公司的全部业务。3.图们市旷鑫商品混凝土有限公司企业法人营业执照、货币资金出资清单审定表、公司股东（发起人）出资信息等，证明原审被告人ＸＸ程于2011年6月，投资入股了图们市旷鑫商品混凝土有限公司。4.在逃人员登记信息表，证明原审被告人ＸＸ程于2012年9月24日出逃。5.产品当期销售价格通知单，证明汪清庙岭水泥厂42.5#水泥单价于2012年5月11日从同年3月1日的505元/吨调整到545元/吨；汪清县庙岭水泥厂32.5#水泥单价于2012年5月11日从同年3月1日的445元/吨调整到465元/吨。6.借款协议书、借条及武顺利、侯建东、韩君、郑友琴、李允贞、王文学等证人证言，证明原审被告人ＸＸ程在涉案时段及其前后有包括以珲春市ＸＸ物流有限公司名义及个人名义欠下的巨额债务。7.珲春市世代实业有限公司明细分类账、水泥入库单、散装水泥付货凭证及朱开红、付敏、范迎实等证人证言，证明原审被告人ＸＸ程于2011年12月31日起至2012年5月30日止，ＸＸ物流有限公司分多次给付珲春市世代实业有限公司150万元和价值约200万元的水泥。8.珲春市ＸＸ物流有限公司资产情况说明，证明珲春市ＸＸ物流有限公司于2010年4月20日，以李桂玲首付368000元，ＸＸ程首付325000元，合计693000元抵押借款1614000元，在吉林省隆鑫达汽车贸易有限公司购置了7台半牵引汽车：×××、×××、吉H730**、吉H730**、吉H725**、吉H731**，厢式半挂车3台挂7177、挂7189、挂7187。2011年12月6日，中国银行股份有限公司长春建设支行向长春市朝阳区人民法院申请执行ＸＸ程、李桂玲、吉林省隆鑫达汽车贸易有限公司，ＸＸ程承认欠隆鑫达汽车贸易有限公司本金及利息150万元。2012年开始陆续扣押ＸＸ物流公司抵押借款汽车和挂车，2013年1月10日，长春市朝阳区人民法院查封上述7台牵引车和3台挂车，至今没有结论；2010年11月份，ＸＸ程通过韩君向侯建东借款500万元，2011年12月23日ＸＸ程将曹福明名下的3辆水泥罐车和ＸＸ物流公司3辆未落籍的水泥罐车冲抵侯建东90万元欠款，有车籍的3辆转给潘丕宇，3辆未落籍的被侯建东扣押在宇通院内；2012年4月19日ＸＸ程因欠图们水泥厂郑友琴113.6万元，抵押两辆挂车5万元，抵押×××罐车30万元；2011年12月10日被公安机关取保候审之前已用珲春市ＸＸ物流公司名义或个人名义借款已达1914.2万元；珲春市ＸＸ物流有限公司2012年6月份以后没有现金往来，2015年9月21日帐户余额为87.18元。9.情况说明，证明珲春市公安局刑事侦查大队说明对ＸＸ程在珲春市看守所进行讯问时无刑讯逼供情况，讯问当时与ＸＸ程同监的孙海英、刘宝龙、周洪宝三人案件已经判决，转到不同监狱服刑。珲春市看守所说明看守所虽有同步录像，但超过保存期限视频将自动消除，故无法调取ＸＸ程的讯问录像。珲春市圈河边检站出具的情况说明，证明2012年初，珲春市边检机关楼整体出租给珲春市ＸＸ物流公司的ＸＸ程，因2012年房租未交，且未找到ＸＸ程，该单位强行将珲春市边检机关楼收回。10．户籍证明载明，原审被告人ＸＸ程的身份事项及ＸＸ程犯罪时系处完全刑事责任能力年龄段。11.破案经过，证明2011年10月11日，珲春市世代实业有限公司到珲春市公安局经济侦查大队报案称：ＸＸ物流经理ＸＸ程骗取珲春市世代实业有限公司货值350万元的水泥，现不知去向。同年12月10日，ＸＸ程到珲春市公安局经济侦查大队投案，并交代其私自出售代运的珲春市世代实业有限公司6000吨水泥，并挥霍销售款的事实。当日，ＸＸ程被珲春市公安局取保候审，2012年9月24日，ＸＸ程弃保潜逃；同年10月12日，徐某某到珲春市公安局经济侦查大队报案称：其被ＸＸ程骗取水泥款399000元，该队以合同诈骗立案侦查；同年10月19日，李某乙到珲春市公安局经济侦查大队报案称：其被ＸＸ程骗取价值97万元的水泥，该队以合同诈骗立案侦查；2013年12月9日11时许，广东省湛江市公安局赤坎区分局刑侦大队在湛江市赤坎区抓获ＸＸ程；同年12月11日，珲春市公安局经济侦查大队将ＸＸ程解回珲春市。12.入所人员体格检查表、入所人员健康检查笔录，证明原审被告人ＸＸ程于2012年12月11日，被羁押入珲春市看守所之时无体外伤。13.机动车登记证书及机动车行驶证，证明吉H02**、0232、0287三辆挂车所有人为潘丕禹，×××所有人为珲春市ＸＸ物流有限公司，×××、×××所有人为珲春市ＸＸ物流有限公司，×××所有人为李桂玲。14.图们旷鑫商品混凝土有限公司及图们市水泥厂的证明，证实原审被告人ＸＸ程为股东，出资比例为49%。图们水泥厂对旷鑫商品混凝土有限公司的投资情况。15.证人祖某某的证言，证实2010年3月至2012年2月，祖某某在ＸＸ程经营的珲春市ＸＸ物流有限公司上班，主要负责公司水泥和车辆对帐情况。2011年7、8月份的时候，公司就不能正常运转了，2012年初，公司已经欠下外债几百万元。15.被告人ＸＸ程的供述，我是ＸＸ物流的实际负责人，曹福鸿是我的大舅哥，他只是挂名的。截至2011年10月，我欠武顺利人民币248万元、从李某甲处借款人民币100多万元、从侯建东处借款人民币500万元、从黄益金处借款150万元、从王雪梅处借款65万元、从崔勇处借款10万元、长春中国银行贷款100万元等，高利贷利息从3%到7%不等，每月得还利息人民币40余万元。2011年ＸＸ物流就已经欠外债几百万元，公司不能正常运转。2011年7月16日，珲春市ＸＸ物流有限公司和珲春市世代实业有限公司签订了运输合同，该公司把人民币350万元的水泥款打到珲春市顺风水泥厂，我负责运输。因为当时ＸＸ物流需要周转，我还欠了很多债务，我当时也急着用钱，我就以世代公司的名义把水泥从顺风水泥厂运输卖掉了。为此世代公司报案，我被珲春市公安局上网通缉。同年9月10日我向公安机关投案，于当日被取保候审。之后我从郑友琴、李某甲处借款人民币80万元，加上ＸＸ物流的运费款等还了世代公司现金人民币150万元，用李某乙等人的水泥还了世代公司约值人民币200万元水泥。本院认为，原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司推出的李某乙为受害人，控告人主体身份不正确，无法律依据；公司及ＸＸ程同意将公安机关扣押的财产偿还受害人，得到受害人的谅解，未追回公安机关扣押的所有财产偿还受害人，按情节定罪；未对财产作出明确裁定；金平器具公司无经营煤炭的资格；经典建筑公司的税金应当扣除；在四中门前张宏伟与高建ＸＸ程交付给李某乙的5万元，有新的证据可以证明，要求查清事实，维护上诉人的合法权益的上诉理由、原审被告人ＸＸ程推出的对查封扣押的财产应作出明确裁定；对一审期间公安机关已立案调查的所有案件应一并审理；要求对该公司和ＸＸ程从宽处罚的上诉理由，经查，原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司及原审被告人ＸＸ程以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，与对方当事人签订合同，收受对方当事人给付的货物、货款，未履行或部分履行的行为已构成合同诈骗罪。原审被告人ＸＸ程以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，与李某乙等人签订合同，收受对方给付的货物、货款后，未履行或部分履行合同义务，骗取李某乙等人的钱财，李某乙等人系本案的被害人。原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司及原审被告人ＸＸ程现没有赔偿被害人的经济损失，并未得到被害人的谅解。法律没有规定法院审理案件对公安机关扣押的财产及其他财产作出明确裁定。金平器具公司无经营煤炭的资格、经典建筑公司的税金应当扣除的意见与本案无直接关联。除了证人证言外没有书证等直接证据证明ＸＸ程给付李某乙5万元的事实，不能认定ＸＸ程给付李某乙5万元的事实。有关法律规定，法庭只审理检察机关起诉书指控部分的事实，不予审理起诉书指控以外的事实。因此，原审被告单位珲春市ＸＸ物流有限公司及原审被告人ＸＸ程的上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条合同诈骗罪、第三十条、第三十一条单位犯罪、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇一六年八月二十四日书记员  朴雪花