湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂96刑终70号原公诉机关天门市人民检察院。上诉人（原审被告人）张某甲，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月11日被天门市公安局取保候审，同年9月6日被天门市人民法院决定取保候审。2016年3月9日经天门市人民法院决定逮捕，同年3月17日由天门市公安局执行。现羁押于天门市看守所。辩护人郑丽蓉，湖北鹰之歌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于某，无固定职业。因本案于2009年1月30日被天门市公安局行政拘留10日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年4月7日被天门市公安局取保候审，同年9月6日被天门市人民法院取保候审。2016年3月9日经天门市人民法院决定逮捕，同年3月17日由天门市公安局执行。现羁押于天门市看守所。辩护人阳中祥，湖北鹰之歌律师事务所律师。原审被告人高博，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年2月10日被天门市公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于天门市看守所。原审被告人徐某，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年2月15日被天门市公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于天门市看守所。原审被告人张某乙，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月26日被天门市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。原审被告人史某，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年6月29日被天门市公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2016年3月28日被天门市人民法院取保候审。原审被告人陈某，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月4日被天门市公安局取保候审，同年9月6日被天门市人民法院取保候审。原审被告人艾某，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年4月20日被天门市公安局取保候审，同年9月6日被天门市人民法院取保候审。原审被告人王某甲，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月11日被天门市公安局取保候审，同年9月10日被天门市人民法院取保候审。天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人高博、徐某、张某乙、张某甲、王某甲犯寻衅滋事罪，原审被告人史某、陈某、于某犯故意伤害罪，原审被告人艾某犯故意毁坏财物罪一案，于2016年3月7日作出（2015）鄂天门刑初字第00300号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲、于某不服，提出上诉；原审被告人高博、徐某、张某乙、史某、陈某、艾某、王某甲未提出上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案犯罪事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2009年以来，被告人高博、徐某、张某乙、史某、陈某、艾某、张某甲、于某、王某甲伙同王建涛、张辉仿、冯松、高伟峰、“小郑”（均在逃，另案处理）等人，在天门市实施随意殴打他人、强拿硬要、任意毁损他人财物等寻衅滋事作案，共计6起。其中高博纠集他人作案4起，参与作案1起，徐某参与作案3起，张某乙参与作案3起，张某甲参与作案3起，史某参与作案2起，陈某、艾某、于某、王某甲各参与作案1起，分述如下：2009年1月29日19时许，被告人高博、于某、张某乙及王建涛在天门市彭市镇肖湾村参与赌博时与刘颖、刘先甫、刘某丙发生矛盾，高博、于某等四人持刀、木棍等工具与刘颖、刘先甫、刘某丙（刘某丙勇）发生打斗，至刘某丙受伤。经天门市维民司法鉴定中心法医鉴定书认定，刘某丙的损伤程度为轻伤。2009年5月19日21时许，被告人史某、张某甲、张某乙、王某甲等人持砍刀在天门市横林镇中心街路口大街上，将被害人××砍伤。经湖北中真司法鉴定所法医鉴定书认定，××的损伤程度为轻伤。案发后，史某、张某乙、王某甲主动赔偿××经济损失共计100050元，××的谅解。2011年春节后的一天，被告人高博、徐某与高伟峰等人向天门市彭市镇的居民鲜于金仿索要钱财未果，次日，高博纠集徐某、史某、“小郑”等人持砍刀，在彭市镇汉江堤边一木材厂将鲜于金仿打伤。经湖北省天门市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书认定，鲜于金仿的损伤程度为轻微伤。案发后，高博、史某及其家人主动向鲜于金仿赔礼道歉，鲜于金仿对高博、史某表示谅解。2012年2月7日晚，被告人高博纠集被告人徐某、张某乙、艾某及高伟峰、冯松等人持钢管、锤头等工具，将被害人肖某乙停在天门市梅苑酒店旁的一辆号牌为粤A×××××路虎小型越野车砸损。经湖北省天门市物价局价格认证中心鉴定，该越野车损失为41460元。案发后，高博主动赔偿肖某乙经济损失50000元，并取得了肖某乙的谅解。2012年春节至12月4日期间，被告人高博、徐某、张某甲及高伟峰、“小郑”等人，多次向天门市彭市镇的居民彭某索要钱财，前后共计约30000余元。案发后，高博、徐某及其家人主动向彭某赔礼道歉，并取得了彭某的谅解。2012年10月30日18时许，被告人高博纠集张某甲、陈某、张辉仿等人持钢管在天门市横林镇中心街网吧将被害人杨某打伤。经湖北省天门市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书认定，杨某的损伤程度为轻伤二级。案发后，高博、陈某、张某甲及张辉仿主动赔偿杨某经济损失2000元，并取得了杨某的谅解。××司法鉴定所鉴定，被告人张某甲符合“精神活性物质所致精神障碍”“精神分裂症”的诊断，发生危害行为当时不是受幻觉妄想支配所致，控制能力弱，故为部分（限定）刑事责任能力。被告人张某甲于2015年2月26日经天门市彭市派出所传唤后，主动到达指定地点接受讯问，并如实供述了全部犯罪事实。被告人艾某、陈某、王某甲分别于同年4月10日、5月4日、7月9日主动到天门市公安局投案，并如实供述其各自伙同他人寻衅滋事的事实。原判认定的上述事实，被告人高博、徐某、张某乙、史某、陈某、于某、艾某、张某甲、王某甲在一审开庭审理过程中亦无异议，且有高博、徐某、张某乙、史某、陈某、于某、艾某、张某甲、王某甲的户籍证明，天门市公安局出具的受案登记表、抓获经过、到案经过、投案自首证明、发破案经过，被害人出具的谅解书，广州市公安局白云区分局出具的公安行政处罚决定书，证人刘某甲、万某、刘某乙、王某乙、别某、肖某甲等人的证言，天门市维民司法鉴定中心法医鉴定书、湖北中真司法鉴定所法医鉴定书、湖北省人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书、湖北省天门市物价局价格认证中心的价格鉴定意见书，天门市公安局现场勘验笔录、辨认笔录，高博、徐某、张某乙、史某、陈某、于某、艾某、张某甲、王某甲的供述，视频光盘等证据证实。原判认为，被告人高博先后纠集被告人徐某、张某乙、史某、陈某、张某甲、艾某、于某、王某甲为逞强耍横，无事生非或因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，任意毁损他人财物、强拿硬要，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。艾某、陈某、王某甲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。张某甲在接到办案机关的电话通知后，主动到指定地点，并如实供述全部犯罪事实，应视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。高博、徐某、张某乙、史某、于某能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。高博、徐某、张某乙、史某、张某甲、王某甲、陈某能通过赔礼道歉、积极赔偿部分被害人的经济损失等方式，获得部分被害人的谅解，依法可以从轻处罚。张某甲属尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的限定刑事责任能力人，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第十三条、第十八条第三款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第（一）项、第（三）项、第（四）项、第四条第（一）项、第六条、第八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人高博犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、被告人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；四、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；五、被告人于某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；六、被告人史某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；七、被告人艾某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；八、被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；九、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。上诉人张某甲上诉提出：1、其与史某、张某乙、王某甲共同赔偿××经济损失100050元，××的谅解，且通过赔礼道歉的方式取得另一被害人彭某的谅解，依法可以从轻处罚，原判未认定上述事实错误；2、原判量刑过重。辩护人郑丽蓉提出了与张某甲上诉理由相同的辩护意见。上诉人于某上诉提出：1、原判认定其构成寻衅滋事罪错误，其行为应认定为故意伤害罪；2、其在共同犯罪中处于从属地位，应认定为从犯；3、其已赔偿刘某丙经济损失5000元，取得刘某丙谅解，依法可以从轻处罚，原判未认定上述事实错误；4、原判量刑过重。辩护人阳中祥提出了与于某上诉理由相同的辩护意见。经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人张某甲的辩护人向本院提交了被害人××、彭某出具的刑事谅解书各一份，用以证实张某甲与史某、张某乙、王某甲共同赔偿××经济损失100050元，××的谅解，以及通过赔礼道歉的方式取得被害人彭某的谅解。上诉人于某的辩护人向本院提交了调解协议书、刑事赔偿谅解书、天门市彭市镇上刘村民委员会证明、询问笔录各一份，用以证实于某赔偿被害人刘某丙经济损失5000元，取得刘某丙的谅解。本院经审查认为，上述证据客观真实，来源合法，能够证实上诉人张某甲通过赔偿经济损失、赔礼道歉的方式取得被害人××、彭某的谅解，以及上诉人于某通过赔偿经济损失的方式取得被害人刘某丙谅解的事实。上述证据经本院核实属实，依法予以采信。关于上诉人于某及其辩护人提出于某的行为应认定为故意伤害罪，且于某在共同犯罪中处于从属地位，应认定为从犯的上诉理由。经查，高博、于某、张某乙、王建涛的供述及刘某丙等人的证言证实，案发当日，高博、于某、张某乙及王建涛驾车路过天门市彭市镇肖湾村时，高博、王建涛下车参与赌博。后高博、王建涛与刘颖、刘先甫、刘某丙发生矛盾并打斗。于某、张某乙发现后即持木棍、跳刀参与打斗，打斗中至被害人刘某丙受伤。上述事实表明，高博、于某等人为逞强耍横，随意殴打他人，情节恶劣，其行为应以寻衅滋事罪定罪处罚。于某发现他人打斗后即自发持械参与，行为积极主动，原判据此未区分主、从犯并无不当。于某及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张某甲、于某伙同原审被告人高博、徐某、张某乙、史某、陈某、艾某、王某甲为逞强耍横，无事生非或因日常生活中的偶发矛盾纠纷，随意殴打他人，情节恶劣；任意毁损他人财物、强拿硬要，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。艾某、陈某、王某甲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，张某甲在接到办案机关的电话通知后，主动到指定地点，并如实供述全部犯罪事实，应视为自首。高博、徐某、张某乙、史某、于某能如实供述自己的罪行，高博、徐某、张某乙、史某、张某甲、王某甲、陈某能通过赔礼道歉、积极赔偿部分被害人的经济损失等方式，获得部分被害人的谅解，张某甲属尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的限定刑事责任能力人。综合上述情节，对高博、张某甲、于某等九人予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对高博、徐某、张某乙、史某、陈某、艾某、王某甲的量刑适当。但一审未认定张某甲与史某、张某乙、王某甲共同赔偿××经济损失100050元，××的谅解，张某甲通过赔礼道歉的方式取得被害人彭某的谅解，以及于某赔偿被害人刘某丙经济损失5000元，取得刘某丙的谅解的事实，导致对张某甲、于某的量刑不当。张某甲、于某及其辩护人提出原判对上述事实未予认定，对张某甲、于某量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳，并对张某甲、于某的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第十八条第三款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第（一）项、第（三）项、第（四）项、第四条第（一）项、第六条、第八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持天门市人民法院（2015）鄂天门刑初字第00300号刑事判决的第一、二、三、六、七、八、九项，即：被告人高博犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人史某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人艾某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。二、撤销天门市人民法院（2015）鄂天门刑初字第00300号刑事判决的第四、五项。三、上诉人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。四、上诉人于某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。本判决为终审判决。审 判 长  王秀斌代理审判员  张 双代理审判员  杨艳荣二〇一六年八月八日书 记 员  尤爱青