重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终5200号上诉人（原审被告）：重庆靓小米商贸有限公司。法定代表人：周金国，执行董事。委托诉讼代理人：徐俊标，重庆中标律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩海霞，重庆中标律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林洁。委托诉讼代理人：徐俊标，重庆中标律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩海霞，重庆中标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆第五大道商业管理有限公司。法定代表人：陈廷明，执行董事。委托诉讼代理人：谭浪。委托诉讼代理人：高春琳。上诉人重庆靓小米商贸有限公司（以下简称靓小米公司）、林洁因与被上诉人重庆第五大道商业管理有限公司（以下简称第五大道公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。上诉人靓小米公司和林洁的共同委托诉讼代理人徐俊标、韩海霞，被上诉人第五大道公司的委托诉讼代理人谭浪、高春琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靓小米公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回第五大道公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由第五大道公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定“双方对商场正式开业的标准约定不明”是错误的。按正常理解，商场开业是通过被公众接受的某种宣传方式向社会公示，而非由租赁合同双方约定。由于第五大道公司和业主单位招商不力，商场至今没有正式开业。第五大道公司也没有提供证据证明商场已经正式开业。（2）一审判决认定“靓小米公司已缴纳的一年租金使用期限自2014年4月1日起至2015年4月30日止”是错误的。靓小米公司从接收铺位后三个月后应视为正式开业的观点完全是一审法院凭空想象的，没有任何证据支撑。（3）一审法院认定“靓小米公司长时期占用铺位，又未再支付下一年的租金，构成违约，应当承担相应责任”也是错误的。事实是第大五道公司收到靓小米公司等租赁户的租金及保证金后携款潜逃，使得靓小米公司等租赁户无法与第五大道公司取得联系，更不用说交租。在万般无奈之下，靓小米公司和其他租赁户只得报警。2.林洁不是本案适格主体。一审判决已经认定第五大道公司和靓小米公司建立租赁关系，林洁并非承租人。一审法院却判决靓小米公司和林洁共同向第五大道公司交还商铺。林洁上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回第五大道公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由第五大道公司承担。事实和理由与靓小米公司相同。第五大道公司辩称，靓小米公司、林洁的上诉理由全部都不成立。虽然合同没有明确约定开业时间，但是靓小米公司一直在经营。一审法院从2014年4月1日开始计算租金，已经对第五大道公司非常不利了。在一审庭审中靓小米公司和林洁都承认他们是一起经营的。林洁办理靓小米公司的目的就是为了享受小微企业的优惠政策，林洁也是靓小米公司的股东，靓小米公司和林洁本身就是一体的。第五大道公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书》；2.判决靓小米公司、林洁立即从所承租的重庆市渝中区民族路99号第五大道品牌服饰中心第LG层107号商铺搬迁；3.本案诉讼费用由靓小米公司、林洁承担。一审法院认定事实：2013年2月，林洁与第五大道公司签订《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书》。其后双方商定该合同的承租人由林洁转由靓小米公司承租。为此2013年12月30日，第五大道公司（甲方）与靓小米公司（乙方）签订《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书》。该确认书载明，一、商铺及面积：甲方将位于重庆市渝中区民族路99号第五大道品牌服饰中心第LG层107号商铺（附商铺平面图红线部分），建筑面积34.9平方米，租赁面积17.45平方米（以商铺门额外沿的滴水线范围计算，以最后实际测量的面积为准多退少补）出租给乙方。二、商铺用途：双方约定，该商铺的经营业态为童装，经营品牌为巴布。三、租期及其租金递增：1、租赁期限为10年，按合同中之约定时间起计租（即商场正式开业之日起）。2、租金自合同租期的第三年起逐年递增，第三至五年逐年的递增率不超过10%，第六至十年逐年的递增率不超过15%，递增基数按上一年的租金单价为标准进行递增。四、履约保证金：签订本确认书，乙方须一次性向甲方缴纳履约保证金20000元，保证金不计利息。五、物业管理费及广告宣传费：1、物业管理费12元/平方米/月（按建筑面积计算），从接铺之日起计收。2、广告宣传费5元/平方米/月（按建筑面积计算）。按年支付，封顶金额为2000元，乙方接铺时向甲方支付首年的宣传费，以后每年与租金一并缴纳。六、装修改造费：乙方支持参与甲方对商场的改造工程，支付10000元用于甲方商场改造之费用，该费用为一次性投入费用乙方不予追回。七、优惠政策：甲方提供以下多种优惠政策供乙方选择，乙方仅可以选择其一作为与甲方的合作条件。方式1：……。方式2：乙方享受首年租金0折优惠，甲方给予乙方首年免租期一个月。免租期使用方法为“首年末使用（即缴12个月使用13个月），以后每年按正常年支付和使用所缴的租金。1）该商铺首年折扣后租金单价300元/平方米/月（按租赁面积计算），即每月租金5235元，年租金62820元。租金按年支付。在签订本确认书时缴纳首年租金。第二年租金恢复原价300元/平方米/月。方式3：……。八、其他约定：1、……。2、……。3、签订本协议当日乙方办理接铺手续，接铺7日内启动装修。并在45日内完成商铺装修、上货、开门营业。4、签订本确认书后若乙方单方终止确认书或者不履行本确认书之约定，视为乙方违约。乙方所缴纳的履约保证金、装修改造费等甲方不予退还，租金按乙方接铺之日起计算，剩余未使用的租金甲方在收回商铺后的30个工作日内退还给乙方。九、租赁合同签署：1、签订本确认书时，乙方须提供经营品牌的营业执照，组织机构代码等。2、乙方将接到甲方通知3日内签订《第五大道品牌服饰中心商铺租金合同》，与本确认书有条款冲突时以租赁合同为准。签约后，第五大道公司将约定的第LG层107号商铺交靓小米公司，其后，该铺位由靓小米公司、林洁经营。第LG层107号商铺现仍由靓小米公司、林洁共同经营中。一审法院认为，第五大道公司与靓小米公司签订的《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书》系双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，对合同双方具有约束力。关于租金计租起点的认定。按照确认书约定，铺位计租时间以商场正式开业之日起计租。由于双方对商场正式开业的标准约定不明，一审法院认为，按照通常理解正式开业是与试营业相对应的。试营业应理解为在承租人承租铺位后，由于对铺位装饰、装修有特殊要求需要对铺位的现状进行必要调整，加之经营者备齐货物、办理相关证照需要一定时间，该期间的经营行为叫试营业。出租人在该期间一般给承租人减租或者免租优惠。靓小米公司在签约并接收铺位后，并无证据证明由于试营业时间太短而影响其经营，事实上靓小米公司承租的铺位至今仍在经营过程中。故一审法院应认定从靓小米公司接收铺位起3个月时间为试营业期间，也就是在接收铺位3个月之后应视为正式开业。由此，靓小米公司的正式开业日应当认定在2014年4月1日。关于靓小米公司未交纳租金是否构成违约。靓小米公司已交纳一年的租金62820元。按约定交纳一年租金使用13个月铺位计算，该租金使用期限自2014年4月1日到2015年4月30日止。按照前述认定，在2015年5月后靓小米公司应主动交纳下一年的铺位租金。但靓小米公司长时期占用铺位，又未再支付下一年的租金，构成违约，应当承担相应的责任。第五大道公司请求解除合同，应予支持。靓小米公司不支付租金的理由是，铺位产权不是第五大道公司，第五大道公司无资格收租金。商场生存环境不好，商场存在无人管理。一审法院认为，第五大道公司作为铺位出租人在与靓小米公司签约后铺位一直由靓小米公司控制经营，并未因铺位产生其他争议而影响经营，法律也未规定出租人应是产权人。商铺经营中效益不好属经商中的风险，与出租人无关。同时靓小米公司也无证据证明由于第五大道公司管理不到位严重影响其正常经营，据此，靓小米公司未交纳租金理由，不成立，不予采纳。靓小米公司要求退还所交纳的租金等费用。因系靓小米公司提起的诉，在本案不能一并处理。判决：“一、解除重庆第五大道商业管理有限公司与重庆靓小米商贸有限公司签订的《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书》；二、重庆靓小米商贸有限公司、林洁在本判决生效后10日内从所承租的重庆市渝中区民族路99号第五大道品牌服饰中心第LG层107号搬迁，将商铺交给重庆第五大道商业管理有限公司。本案受理费40元，由重庆靓小米商贸有限公司、林洁共同负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。审理中，靓小米公司和林洁向本院申请调取第五大道公司的租赁户到重庆市公安局渝中区分局反映第五大道公司在出租商铺后卷款走人、无法联系的相关材料。本院认为，靓小米公司与第五大道公司签订的《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律法规的相关规定，该合同合法有效。由于靓小米公司和第五大道公司在《第五大道品牌服饰中心商铺租赁确认书》中对“商场正式开业”标准约定不明，根据本案具体情况，一审法院将商场正式开业日认定为靓小米公司接收铺位三个月之后，即2014年4月1日，是基于对本案具体情况的分析，且符合行业惯例和通常做法。对此，本院予以确认。从2015年5月起，靓小米公司未按时向第五大道公司交纳租金，已构成违约。第五大道公司请求解除合同的诉讼请求，于法有据。在一审审理过程中，林洁自认其也在使用该商铺。因此，靓小米公司与第五大道公司的租赁合同解除后，林洁亦负有交还商铺的义务。第五大道公司以靓小米公司未缴纳租金为由向一审法院提起本案诉讼，至此，靓小米公司陈述的其无法向第五大道公司继续缴纳租金的事实不成立。同时，靓小米公司和林洁要求本院依职权调取的材料并不足以否决本案判决结果。因此，对靓小米公司和林洁调查取证的申请，本院不予准许。综上所述，上诉人重庆靓小米商贸有限公司、林洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由重庆靓小米商贸有限公司负担40元、林洁负担40元。本判决为终审判决。审 判 长  倪洪杰审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一六年八月十七日书 记 员  蒋 茜