广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终1226号上诉人（一审被告）桂林市中旗房地产有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市辅星路地矿院综合楼。法定代表人唐小森，该公司董事长。上诉人（一审被告）唐小森，男，1963年6月4日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。上诉人（一审被告）唐小明，男，1957年11月27日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。上诉人（一审被告）桂林市中森房地产有限公司，住广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇C区14栋1号。法定代表人蒋华，该公司董事长。上诉人（一审被告）蒋华，男，汉族，1968年2月5日出生，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。上列五上诉人共同委托代理人邓君，广西鹏韵律师事务所律师。被上诉人（一审原告）蒋玉銮，女，汉族，1984年10月22日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区，现住桂林市临桂区。委托代理人赵能晶，广西中纬律师事务所律师。委托代理人丘火德，广西中纬律师事务所律师。一审被告蒋槟岭，女，汉族，1980年9月14日出生，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。上诉人桂林市中旗房地产有限公司（以下简称中旗公司）、唐小森、唐小明、桂林市中森房地产有限公司（以下简称中森公司）、蒋华因与被上诉人蒋玉銮、一审被告蒋槟岭民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成合议庭于2016年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人蒋华及上诉人中旗公司、唐小森、唐小明、中森公司、蒋华的共同委托代理人邓君，被上诉人蒋玉銮的委托代理人赵能晶、丘火德到庭参加诉讼。一审被告蒋槟岭经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：被告中森公司因项目融资需要向原告借款人民币24000000元，原告蒋玉銮（××）于2014年12月16日与被告（借款人）中森公司，被告（保证人）中旗公司签订《借款协议》，约定：第一条贷款用途，本合同项下贷款用途为：本合同借款用于32708.1㎡（49亩）土地（土地证号：临国用（2010）第34**号）的交税，用于前述土地在兴安农村合作银行2000万贷款及利息的归还和解押。第二条贷款种类和金额，贷款人根据借款人的申请，同意向其发放人民币贰仟肆佰万元整（24000000.00元）。第三条利率，合同期限内每期利率1.91%，借款自从××划出资金之日起计息，按月结息，结息日为每月20日。第四条贷款期限，自2014年12月15日至2015年3月31日止。甲方打入借款人的账户为准。第五条借款展期略。第六条借贷及保证人三方的权利义务；还款略。第七条特别约定略。贷款担保，担保人自愿向贷款人提供合法有效的保证担保，具体约定见本合同的相关担保条款。本合同项下担保发生了不利于贷款人债权的变化的，借款人应及时按贷款人要求另行提供经贷款人认可的合法有效的担保。第八条违约及违约责任，本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定的条款的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。第九条协议的变更或解除，解除合同纠纷的方式略。2015年1月30日，被告中森公司的2名股东蒋华、蒋槟岭作出《股东决议》：关于同意公司向蒋玉銮借款人民币约陆仟万元（￥60000000元）。经全体股东讨论，表决事项如下：1、一致同意公司向蒋玉銮借款人民币陆仟万元（￥60000000元）。2、当借款不如期履行偿还贷款本息业务时，债权人有权依法处理本公司全部财产。3、本公司及全体股东对该笔借款承担连带偿还责任。当借款不能偿还时，由本公司全体股东负责偿还所欠的贷款本金及利息和不按期偿还贷款而引起的一切费用（包括但不限于贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等）。股东签字：蒋华蒋槟岭2015年1月30日。被告中旗公司的2名股东唐小明、唐小森作出《股东决议》：公司及全体股东个人为桂林市中森房地产有限公司向蒋玉銮借款人民币陆仟万元（￥60000000元）。作连带责任保证的事。经全体股东讨论，表决事项如下：1、一致同意公司及全体股东个人为桂林市中森房地产有限公司向蒋玉銮贷款作连带责任保证，保证范围包括：本合同项下贷款本金、利息、居间费用、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。2、当借款人不如期履行偿还贷款本息业务时，债权人有权依法处理本公司全部财产。3、本公司及全体股东对该笔借款承担连带偿还责任。当借款不能偿还时，由本公司全体股东负责偿还所欠的贷款本金及利息和不按期偿还贷款而引起的一切费用（包括但不限于贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等）。股东签字：唐小明唐小森2015年1月30日。合同签订后，2014年12月22日、2014年12月24日、2015年1月27日原告蒋玉銮分五笔200万、600万、600万、810万元、200万元转入被告蒋华的银行帐号上，同时，被告中森公司出据《借条》一份给原告蒋玉銮：“今借到蒋玉銮（身份证号：）人民币贰仟肆佰万元整（￥24000000.00元，实际到账24100000元），借款期限自2014年12月15日起至2015年3月31日止（具体时间以银行转账日期为准），借款利率为月利率1.91%（不含个人所得税），投资咨询费每月按借款总额的1.09%（不含所得税）收取，借款人承担个人所得税等一切相关税费。借款自蒋玉銮划出资金之日起计息，按月结息和结算投资咨询费，结息、结算日为每月的20日，借款人不能按时支付利息、投资咨询费和清偿借款本金的，××有权要求借款人支付借款总金额20%的违约金，借款人用名下的所有资产作担保。抵押担保人确认：本人清楚以上借款事实，同意为借款人的上述债务向××承担连带责任保证，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、××实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。如何时款人在借款期限内未能还清借款，担保人自愿用名下资产作为抵偿。贷款人（签字）蒋玉銮。签订日期：2014年12月16日。借款人（盖章）：桂林市中森房地产有限公司，法定代表人：蒋华（签名），保证人桂林市中旗房地产有限公司（签章），签订日期：2014年12月16日。借款到期后，被告中森公司未按合同约定支付利息、归还借款本金，原告蒋玉銮诉至该院，请求判令：一、被告桂林市中森房地产有限公司归还原告借款本金2410万元，利息318.397万元、投资咨询费181.703万元（暂计算至2015年6月30日，后期利息按月利息1.91%，投资咨询费按1.09%计算至实际还清之日止），违约金485万元，律师费用50.101万元，以上共计3445.201万元。二、被告桂林市中旗房地产有限公司、蒋华、唐小森、蒋槟岭、唐小明承担连带担保责任。三、本案诉讼费用由被告承担。2014年12月2日，桂林市兴盛房地产开发有限公司（以下简称兴盛公司）与被告中森、中旗公司签订一份《三方合作融资借款协议》（以下简称《三方协议》），协议的总目标为被告中森公司融资1.8亿人民币，2014年12月17日，兴盛公司与被告中森、中旗公司又签订了《补充协议》。2012年12月22日，兴盛公司因开发“兴盛.天鹅堡项目”向柳州银行桂林分行贷款获批资金1.6亿元，（实到放款1.5亿）但贷款资金兴盛公司均用于“兴盛.天鹅堡”项目的各项建设工程当中。一审法院认为：通过庭审，本案应解决的争议问题：1、本案的性质是属民间借贷还是履行《三方协议》的从合同关系。民间借贷是指自然人、法人其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，原告蒋玉銮是自然人具有相应的民事行为能力，也知晓被告中森公司的借款用途，原告蒋玉銮并不是《三方协议》的签约主体，本案涉诉的《借款协议》自然就不是履行《三方协议》的从合同，基础法律关系属民间借贷关系，2、借款合同的效力问题。首先，原告蒋玉銮均是具有民事行为能力的自然人，被告中森公司是经过核准登记的具有民事行为能力的企业法人，至于原告蒋玉銮是否是本案的实际××，该院认为，涉案《借款协议》约定的借款标的物2410万元人民币，而人民币的表现形式是一种具有一定价值的特定的种类物，持有人享有直接支配和排他性的权利，五被告没有足够的证据，证明原告蒋玉銮所出借的2410万元款项的来源非法性，故本案原告蒋玉銮的原告主体资格是适格的；其次，本案中原、被告对借款的金额、用途、期限、利率、担保等都作了明确的约定，意思表示是真实的。在约定的条款中，符合法律、法规的强制性的规定的条款，该院应予以支持，对违反法律、法规强制性规定的约定条款，该院不予以支持；最后，原告蒋玉銮已履行了合同约定的义务，故本案《借款合同》属符合法律规定的生效要件、合法有效。3、利息、投资咨询费、违约金、律师费是否合法的问题。原、被告在“借条”上约定：今借到蒋玉銮人民币贰仟肆佰万元整（￥24100000.00元），借款期限自2014年12月15日起至2015年3月31日止（具体时间以银行转账日期为准），借款利率为月利率1.91%（不含个人所得税），投资咨询费每月按借款总额的1.09%（不含所得税）收取，借款人承担个人所得税等一切相关税费。借款自蒋玉銮划出资金之日起计算，按月结算结息和结算投资咨询费，结息、结算日为每月的20日，借款人不能按时支付利息、投资咨询费和清偿款本金的，××有权要求借款人支付借款总金额20%的违约金，借款人用名下所有资产作担保。被告中森公司、蒋华从借款之日起，均未向原告蒋玉銮支付过利息。原、被告在“借条”上约定，按月利率为1.9%投资咨询费，每月按借款总额的2.1%计算，按最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利率不予保护。”原告蒋玉銮向被告中森公司主张的利息和投资咨询费相加，已超过该条款的规定，故原告蒋玉銮向被告中森公司主张的利息应从2014年12月22日起以200万为基数，按月利率1.91%计算至2015年3月31日止；从2014年12月24日起以2010万元为基数，按月利率1.91%计算至2015年3月31日止；从2015年1月27日起以200万元为基数，按月利率1.91%计算至2015年3月31日；从2015年4月1日起的利息以2410万元为基数，按中国人民银行规定的同类贷款利率四倍计算至还清借款之日止为宜；至于原告蒋玉銮诉请的违约金、律师费，被告中旗公司、中森公司、蒋华、唐小明、唐小森在庭审中抗辩的理由“仅就协议约定的资金回报率问题，即原告诉请年利率超过24%的部份不应支持”。违约金是指按照当事人的约定或者法律的规定，一方当事人违约的，应向另一方当事人支付的金钱。在借贷关系中，借贷双方对逾期还款约定的违约金，即属于逾期履行违约金，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条定了最高限制，原告蒋玉銮主张的利息，该院已“按中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍（包含利率本金）”予以支持，故原告蒋玉銮诉请被告中森公司支付违约金、律师费的诉讼请求，该院不予支持。5、关于被告蒋华、中旗公司、唐小森、蒋槟岭、唐小明承担连带担保责任的问题，被告中森公司、中旗公司与原告蒋玉銮在合同中约定：如出借方不能按时还款付息、保证人承担连带清偿责任。2015年1月30日，中森公司的股东蒋华、蒋槟岭、中旗公司股东唐小明、唐小森均通过股东会议决定形式向原告蒋玉銮承诺股东对被告蒋华向原告蒋玉銮借款约60000000元的本息和不按期偿还借款而引起的一切费用（包括不限于借款人为实现债权而产生律师费、评估费、拍卖费等）承担连带偿还责任，故依照《中华人民共和国担保法》的相关规定，原告蒋玉銮主张被告蒋华、中旗公司、蒋槟岭、唐小明、唐小森对被告中森公司尚欠借款本金、利息承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告桂林市中森房地产有限公司归还原告蒋玉銮借款本金2410万元及利息（利息计算：从2014年12月22日起以200万为基数，按月利率1.91%计算至2015年3月31日止，从2014年12月24日起以2010万元为基数，按月利率1.91%计算至2015年3月31日止，2015年4月1日起以2410万元为基数，按中国人民银行规定的同类贷款利率四倍计算至还清借款之日止）；二、被告桂林市中旗房地产有限公司、蒋华、唐小森、蒋槟岭、唐小明对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告蒋玉銮的其他诉讼请求。案件受理费194810元，保全费5000元，合计199810元。原告蒋玉銮承担50600元，被告桂林市中森房地产有限公司、桂林市中旗房地产有限公司、蒋华、唐小森、蒋槟岭、唐小明承担149210元。上诉人中旗公司、唐小森、唐小明、中森公司及蒋华不服一审判决，上诉称：一、在《三方合作融资借款协议》（以下简称《三方协议》）解除的情况下，本案所涉《借款协议》也解除，双方基于该系列合同所产生的权利义务终止。本系列案所涉及的《借款协议》实际是桂林市兴盛房地产开发有限公司（以下简称兴盛公司）控制下，为了履行其与中森公司、中旗公司签订的《三方协议》而安排实施的。本案被上诉人蒋玉銮并非真实的××，并非涉讼合同权利义务的享有者和承担者，真正的合同主体是兴盛公司及其控制人。在《三方协议》及本案《借款协议》都被解除的情况下，被上诉人请求中森公司按照《借款协议》计算借款利息并请求承担担保责任，失去了权利来源。二、本案《借款协议》所涉资金来源于银行，××利用银行资金谋取高额利息，《三方协议》及《借款协议》无效。《三方协议》已清楚地约定，《借款协议》资金实际来自银行，而根据最高人民法院相关司法解释，利用银行资金转贷谋取高额利息的，所订立的民间借款合同无效。既然是无效合同，被上诉人也不得请求中森公司按照《借款协议》约定支付利息或者承担担保责任。三、上诉人中旗公司、唐小森、唐小明、蒋华等担保人并未就本案《借款协议》进行担保，理应不承担担保责任。本案借款行为发生在2014年12月16日，而被上诉人赖以主张担保人承担担保责任的依据是2015年1月30日担保人出具的股东会决议，但是，该股东会决议并非针对本案，而是针对当天发生的《借款协议》。被上诉人所主张的担保责任和提供的证据当然是移花接木的表现，当事人没有任何意思表示以2015年1月30日的股东会决议对先前发生的借款行为进行担保，既然如此，被上诉人该项主张没有权利来源，理应驳回。基于上述理由，请求二审法院依法改判。被上诉人蒋玉銮答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审被告蒋槟岭未作答辩。二审期间，上诉人对一审查明的事实有以下争议：1、一审判决认定“公司及全体股东个人为桂林市中森房地产有限公司、蒋华向蒋玉銮借款人民币陆仟万元作连带责任保证”有误，实际上中森公司、中旗公司及其股东并没有对涉讼借款进行连带责任保证；2、一审判决认定“贷款资金兴盛公司均用于‘兴盛·天鹅堡’项目的各项建设工程当中”与事实不符，实际兴盛公司从银行贷款用于高利转贷。上诉人提供以下新证据：桂林市公安局七星分局于2016年7月14日刑事立案通知书一份，证明本案审理的系列案主体涉嫌高利转贷已被公安机关立案侦查，而刑事案件的结果对本系列案有决定性的影响，故本案应延迟审理。经质证，被上诉人蒋玉銮认为该刑事立案不影响本案的开庭及判决，与本案无关。本院认为，尚无证据证明本案判决必须以该刑事案件处理结果为依据，故该刑事案件并不影响本案的开庭审理。被上诉人蒋玉銮对一审查明的事实无异议，但提供新证据一组：由兴盛公司分别与广西五鸿建设集团有限公司、桂林耀光装饰有限责任公司、桂林桂奥建设工程有限公司、桂林建筑安装工程有限公司、临桂恒美装饰有限公司及广西大业建设集团有限公司等“兴盛﹒天鹅堡”项目施工单位签订的九份工程施工承包合同，证明兴盛公司从柳州银行桂林分行贷款完全用于兴盛﹒天鹅堡项目。经质证，上诉人认为该组证据不是新证据，不予质证。本院认为，该组证据真实合法，且与本案具有关联性，本院对该组证据依法予以采信。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：1、兴盛公司从柳州银行桂林分行所贷款项用于兴盛公司开发的“兴盛﹒天鹅堡”项目。2、兴盛公司从柳州银行桂林分行的贷款项第一笔转账时间为2015年1月22日，而本案所涉贷款中的2210万元已于2015年1月22日前支付给了上诉人蒋华。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、涉讼《借款协议》是否合法有效及一审判决按月利率1.91%计付利息是否有事实及法律依据；二、中旗公司、蒋华、唐小森及蒋槟岭对涉讼借款应否承担连带责任。本院认为：关于第一个争议焦点问题。上诉人中森公司（借款人）与被上诉人蒋玉銮（××）及中旗公司（保证人）签订的《借款协议》是涉讼各方当事人平等协商达成的合意，系各方当事人真实意思表示。该《借款协议》符合合同法有关借款合同的形式要件，内容亦不违反法律及行政法规的强制性规定，是合法有效合同。对于上诉人认为《三方协议》系从银行套取资金高利转贷属无效合同，故作为该《三方协议》从合同的本案《借款协议》亦是无效合同的抗辩意见，本院认为，首先，从目前有关证据来看，并无证据证明《三方协议》系无效合同，且本案所涉借款协议的××是蒋玉銮，其并不是《三方协议》的合同当事人；其次，兴盛公司从柳州银行桂林分行所贷款项亦确已用于兴盛公司开发的“兴盛﹒天鹅堡”项目，并无证据证明该贷款用于转贷；再次，本案所涉借款中的2210万元实际于兴盛公司从柳州银行贷款到账之前已支付给了中森公司，上诉人以本案所涉借款来源于从柳州银行贷款的理由亦与事实不符，综上，上诉人以本案《借款协议》所涉借款来源于兴盛公司的银行贷款并据此认为涉讼《贷款协议》无效的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。涉讼贷款协议签订后，合同当事人应依约定正确行使权利并审慎履行义务。被上诉人已按照合同约定向上诉人中森公司履行了给付借款之义务，作为借款人，中森公司应按照约定履行付息还本之合同义务，但中森公司至今仍未支付本息，其行为已构成了根本违约，一审判决据此认定中森公司违约并判令其偿还本金2410万元并无不当。双方在2014年12月16日签订的《借款协议》第三条约定“本合同借款利率1.91%按月结息，结算日为每月的20日”，在同一天由中森公司给蒋玉銮出据的《借条》亦再次明确“借款利率为每月利率1.91%（不含个人所得税）”，该约定并不违反法律或者行政法规的强制性规定，故一审据此判令中森公司按1.91%的月利率计付利息亦是正确的，上诉人以一审判决按月利率1.91%计付利息过高，并请求改判按银行同期同类贷款利率计付利息的上诉请求，没有事实依据，亦于法无据，本院不予支持。但一审判决在计付本案贷款合同期限内利息时漏计了2015年1月27日200万元贷款利息，本院依法给予以纠正。关于第二个争议焦点问题。中森公司的两位股东蒋华、蒋槟岭及中旗公司的两位股东唐小森、唐小明分别于2015年1月30日通过股东决议，一致同意对蒋玉銮借款6000万元本息及其因不按期偿还借款所引起的一切费用承担连带保证责任，且中旗公司亦作为保证人在涉讼《借款协议》上签章，故一审判决据此认定中旗公司及其股东唐小森、唐小明，中森公司的股东蒋华及蒋槟岭系涉讼借款的保证人并判令其对涉讼借款及其相关费用承担连带保证责任并无不当。上诉人认为中旗公司、唐小森、唐小明及蒋华、蒋槟岭不是本案所涉借款的保证人，并请求判令其对涉讼借款不承担连带保证责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，但在计算涉讼贷款合同期限内利息时漏计了2015年1月27日所借的200万元的利息，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第一条、第六条之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1248号判决第二项、第三项；二、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1248号判决第一项为：上诉人桂林市中森房地产有限公司归还被上诉人蒋玉銮借款本金2410万元及利息（利息计算：从2014年12月22日起以200万元为基数，按月利率1.91%计算至2015年3月31日止；从2014年12月24日起以2010万元为基数，按月利率1.91%计算至2015年3月31日止；从2015年1月27日起以200万元为基数，按月利率1.91%计算至2015年3月31日；从2015年4月1日起以2410万元为基数，按中国人民银行规定的同类贷款利率四倍计算至还清借款之日止）一审案件受理费194810元，保全费5000元，合计199810元。蒋玉銮承担50600元，桂林市中森房地产有限公司、桂林市中旗房地产有限公司、蒋华、唐小森、蒋槟岭、唐小明承担149210元；二审案件受理费162300元，由上诉人桂林市中森房地产有限公司、蒋华、桂林市中旗房地产有限公司、唐小森、唐小明共同负担。上述款项，义务人应在本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  王裕松审 判 员  胡卫新代理审判员  王 凯二〇一六年八月一日书 记 员  黄 璐