四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川05民终990号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川欧阳福兴旺集团有限公司，住所地泸州市江阳区。法定代表人罗群会，该公司总经理。委托代理人林良友，泸州市纳溪区大渡法律服务所法律工作者(特别授权代理)。被上诉人（原审原告、反诉被告）：田飞，男，生于1984年9月24日，汉族，农村居民，住四川省叙永县。委托代理人蔡思杰，四川蜀光律师事务所律师。上诉人四川欧阳福兴旺集团有限公司因与被上诉人田飞建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2016）川0503民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川欧阳福兴旺集团有限公司的委托代理人林良友，被上诉人田飞及其委托代理人蔡思杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川欧阳福兴旺集团有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其主要上诉理由为，1、一审法院违反法定程序，被上诉人不是本案一审适格原告。上诉人是与四川华西一建司签订的施工协议，被上诉人在该协议中的身份是华西一建司的委托代理人，因此，华西一建司才是本案一审适格原告，一审法院确定被上诉人为本案适格主体错误；2、一审法院举证责任分配错误，上诉人在一审中已经举证证明支付了911945元工程款，完成了举证责任，一审法院错误认定上诉人支付工程款为512493元，导致判决结果错误。田飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。依法应当驳回上诉。田飞向一审法院起诉请求：请求判令四川欧阳福兴旺集团有限公司支付剩余工程款1372847元、退还保证金100000元，并承担鉴定费。四川欧阳福兴旺集团有限公司一审反诉请求：请求判令田飞赔偿因该工程质量问题不合格造成的返修费用等损失100000元。一审法院认定事实：四川欧阳福兴旺集团有限公司系从事批发兼零售的有限责任公司。2014年11月7日，田飞以四川华西一建公司名义与四川欧阳福兴旺集团有限公司签订了《四川欧阳福兴旺集团有限公司幼儿园及养殖企业生态观光园的施工协议》，协议约定四川欧阳福兴旺集团有限公司将其位于泸州市纳溪区大渡口镇太和村的幼儿园和集团公司养殖农业生态观光园的建设工程承包给四川华西一建公司修建；该工程包工包料，总价按实际建筑面积每平方米1000元计算；该工程在协议签订4个月内完工，在合同签订之日交付100000元工程质量保证金；并约定了分期付款的方式：一层完工及牛场完工时支付总造价的20%、二层完工时支付总造价的20%、工程竣工后及其与附属工程验收合格后再支付总造价的20%、剩余40%在工程验收合格三个月内全部付清；并对违约责任进行了约定等。该施工协议上没有四川华西一建公司的盖章，只有田飞的签字、捺印和四川欧阳福兴旺集团有限公司的盖章。2014年12月8日，田飞向四川欧阳福兴旺集团有限公司缴纳了100000元的工程保证金，并由四川欧阳福兴旺集团有限公司出具收条一张；同时，四川欧阳福兴旺集团有限公司将工程施工图纸交付给田飞。田飞于2014年11月7日开始施工，至2015年5月完工。完工后，田飞要求四川欧阳福兴旺集团有限公司组织验收并支付工程款，但四川欧阳福兴旺集团有限公司未组织对该工程进行验收。2015年4月18日，四川欧阳福兴旺集团有限公司支付田飞工程款340000元；2015年4月28日，四川欧阳福兴旺集团有限公司支付田飞工程款40000元；2015年6月8日，四川欧阳福兴旺集团有限公司支付田飞工程款40500元；2015年7月6日，四川欧阳福兴旺集团有限公司支付田飞工程款24500元；2015年7月29日，四川欧阳福兴旺集团有限公司支付田飞工程款32000元；2015年8月14日，四川欧阳福兴旺集团有限公司代田飞支付租金35493元，共计512493元。一审过程中，2016年2月14日，经田飞申请，一审法院依法委托四川长信工程造价咨询公司对本案涉及工程造价进行鉴定，该公司于2016年4月1日作出川长信[2016]鉴字第62号报告书，该报告确认该工程的总造价为1629500元，产生鉴定费26000元；2016年2月25日，经四川欧阳福兴旺集团有限公司申请，一审法院依法委托四川恒固建设工程检测有限公司对本案涉及工程的质量进行鉴定，该公司于2016年4月12日作出川建质鉴字第010号鉴定报告，该报告的结论确认该工程存在2处一般缺陷，1处严重缺陷，产生鉴定费5000元；2016年5月5日，四川欧阳福兴旺集团有限公司向一审法院申请对该工程因质量问题返修设计和返修费用的鉴定，在鉴定过程中，双方当事人一致确认返修费用为50000元，四川欧阳福兴旺集团有限公司申请对该工程返修设计和返修费用的鉴定并被退回。一审另查明，田飞无建设工程的相关资质；四川欧阳福兴旺集团有限公司建设幼儿园及养殖企业生态观光园部分建筑无建设用地规划许可，并被泸州市国土资源局处罚。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应该遵守法律、行政法规；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。田飞以四川华西一建公司的名义与四川欧阳福兴旺集团有限公司于2014年11月7日签订的《四川欧阳福兴旺集团有限公司幼儿园及养殖企业生态观光园的施工协议》，由于无四川华西一建公司的盖章和授权委托，田飞也不是该公司职工，四川欧阳福兴旺集团有限公司也是明知的，且在庭审中四川欧阳福兴旺集团有限公司也认可本案所涉及工程确系田飞施工，缴纳保证金和支付工程款均是双方往来，因此，该施工协议实际只是双方之间的协议，与四川华西一建公司无关，故对本案四川欧阳福兴旺集团有限公司提出田飞不是适格主体的抗辩主张，一审法院不予支持。由于田飞不具有相应建设工程资质；四川欧阳福兴旺集团有限公司对其建设的幼儿园及养殖企业生态观光园部分建筑无建设用地规划许可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的建设工程施工合同无效，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，上述双方于2014年11月7日签订的《四川欧阳福兴旺集团有限公司幼儿园及养殖企业生态观光园的施工协议》无效。同时，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”根据庭审中双方均认可该工程的总造价为1629500元，只是对已付工程款有争议，结合田飞从2015年5月施工工程完工至今一年多被告未组织验收，且双方对该施工工程质量问题产生的返修费用已达成协议，因此，对田飞要求四川欧阳福兴旺集团有限公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持；对于四川欧阳福兴旺集团有限公司已付工程款的问题，被告出示9张单据予以证明四川欧阳福兴旺集团有限公司实际支付田飞工程款为911945元，因其中6张单据与田飞出示6张收据一致，总金额为512493元，一审法院予以确认；而对于其余3张单据，由于小额付款明细金额54800元的便条上无双方的签字确认，2015年2月14日转账明细金额259652元的便条仅是双方对部分费用的汇总，没有提供实际付款相应的证据印证，不能证明四川欧阳福兴旺集团有限公司实际已支付田飞该笔款项，2015年6月9日金额85000元的说明及欠条无田飞的签字确认，且没有提供实际垫付款相应的证据印证，不能达到四川欧阳福兴旺集团有限公司已垫付田飞款项的目的，因此，对四川欧阳福兴旺集团有限公司提供的第2组证据中的小额付款明细金额54800元、2015年2月14日转账明细金额259652元、2015年6月9日说明及欠条金额85000元不予采信，故一审法院依法确认四川欧阳福兴旺集团有限公司支付给田飞的工程款及垫付款为512493元。结合双方在庭审中均认可由四川长信工程造价咨询公司作出川长信[2016]鉴字第62号报告书，该工程的总造价为1629500元，因此，一审法院依法确认四川欧阳福兴旺集团有限公司尚欠田飞的工程款为1117007元[1629500元-512493元]；对于田飞主张的其余工程款，一审法院不予支持。对于田飞要求四川欧阳福兴旺集团有限公司退还工程保证金100000元。由于该工程实际完工长达一年多，且双方对该工程造价和质量进行了鉴定，并对该工程质量问题产生的返修费用协商达成协议，一致确认因工程质量返修费用为50000元，因此，对田飞要求四川欧阳福兴旺集团有限公司退还工程保证金100000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于四川欧阳福兴旺集团有限公司要求田飞因工程质量存在问题赔偿返修费用100000元。由于四川欧阳福兴旺集团有限公司申请对该工程质量进行了鉴定，鉴定后在进行返修方案设计、返修费用鉴定过程中，双方协商一致确认田飞赔偿四川欧阳福兴旺集团有限公司因工程质量返修费用50000元，不违反法律规定，一审法院予以确认；对四川欧阳福兴旺集团有限公司主张的其余部分返修费用，由于双方对返修费用达成一致意见，一审法院不予支持。对于该工程造价鉴定费26000元，由于双方未对该工程进行结算，根据鉴定的总造价为1629500元和产生的鉴定费26000元，结合四川欧阳福兴旺集团有限公司已支付512493元，尚欠田飞工程款1117007元的事实，一审法院确认田飞承担鉴定费8200元，四川欧阳福兴旺集团有限公司承担鉴定费17800元；对于该工程质量鉴定费5000元，由于该工程质量存在问题系田飞施工造成，产生的鉴定费5000元应当由田飞承担。综上所述，对田飞要求四川欧阳福兴旺集团有限公司给付工程款1117007元、鉴定费17800元及退还工程保证金100000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对四川欧阳福兴旺集团有限公司要求田飞赔偿返修费用50000元、鉴定费5000元的请求，一审法院予以支持。对田飞、四川欧阳福兴旺集团有限公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。为保护公民法人的合法权益不受侵害。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、由四川欧阳福兴旺集团有限公司给付田飞工程款1117007元和鉴定费17800元，共计1134807元；二、由四川欧阳福兴旺集团有限公司退还田飞工程保证金100000元；三、由田飞赔偿四川欧阳福兴旺集团有限公司工程质量返修费用50000元和鉴定费5000元，共计55000元；上述三项品迭扣除后，由被告四川欧阳福兴旺集团有限公司给付原告田飞1179807元，限于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回田飞、四川欧阳福兴旺集团有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费18056元，减半收取9028元，由四川欧阳福兴旺集团有限公司承担；反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由田飞承担（田飞已垫付本诉案件受理费9028元，四川欧阳福兴旺集团有限公司已垫付反诉案件受理费1150元，品迭扣除后，由四川欧阳福兴旺集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付田飞7878元）。本院二审期间，四川欧阳福兴旺集团有限公司向法庭提交了新证据付款单据14份。被上诉人田飞对上述证据进行了质证。经审理，对本案事实，本院作如下认定：上诉人提交的付款单据中，有13份付款单据是四川欧阳福兴旺集团有限公司的法定代表人罗群会于2015年8月4日至2016年6月16日期间，通过支付宝向田飞付款的凭证，付款金额共计为36260元；另一份付款单据是四川省农村信用社出具的明细查询结果，载明四川欧阳福兴旺集团有限公司于2015年8月对外转款2万元。后查明，该2万元收款人系田飞。在二审过程中，田飞认可以上14份转款凭证共计56260元转款系四川欧阳福兴旺集团有限公司向其支付的工程款，并同意在剩余工程款中予以扣除。本院对此予以确认。上述事实，有支付宝付款凭证、四川省农村信用社明细查询结果、泸州江阳农村商业银行股份有限公司大山坪支行借记卡查询单、庭审记录、会见笔录等在案佐证。二审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人签订的《四川欧阳福兴旺集团有限公司幼儿园及养殖企业生态观光园的施工协议》，该协议既无四川华西一建公司加盖印章亦无法定代表人或代理人签字，田飞也不是该公司职工，且协议所涉工程确系田飞个人组织施工承建，缴纳保证金和支付工程款亦系四川欧阳福兴旺集团有限公司与田飞之间进行往来，因此，该施工协议实际只是本案双方当事人之间的协议，与四川华西一建公司无关，田飞作为涉案合同的相对人系本案合同纠纷的适格主体，故四川欧阳福兴旺集团有限公司所提田飞不是本案适格主体的上诉理由不能成立，本院不予支持；四川欧阳福兴旺集团有限公司所提在一审中已经举证证明支付了911945元工程款，完成了举证责任的上诉理由，因四川欧阳福兴旺集团有限公司在一审中提交的小额付款明细金额54800元的便条上无双方的签字确认，2015年2月14日转账明细金额259652元的便条仅是双方对部分费用的汇总，没有提供实际付款相应的证据印证，2015年6月9日金额85000元的说明及欠条无田飞的签字确认，且没有提供实际垫付款相应的证据印证，故一审法院对上述证据不予采信，本院审理后亦认为四川欧阳福兴旺集团有限公司提交的上述证据不能达到已支付工程款的目的，故对四川欧阳福兴旺集团有限公司的该上诉理由不予支持；但对田飞认可的四川欧阳福兴旺集团有限在2015年8月至2016年6月期间，另支付田飞56260元的工程款应从剩余工程款中予以扣除，扣除后，四川欧阳福兴旺集团有限公司应当支付田飞工程款金额为1060747元。综上，四川欧阳福兴旺集团有限公司的上诉主张部分成立，一审判决对四川欧阳福兴旺集团有限公司应付工程款金额应予变更，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持纳溪区人民法院（2016）川0503民初27号民事判决书第二项、第四项；二、变更纳溪区人民法院（2016）川0503民初27号民事判决书第一项为：由四川欧阳福兴旺集团有限公司给付田飞工程款1060747元和鉴定费17800元，共计1078547元；三、变更纳溪区人民法院（2016）川0503民初27号民事判决书第三项为：由田飞赔偿四川欧阳福兴旺集团有限公司工程质量返修费用50000元和鉴定费5000元，共计55000元；上述各项品迭扣除后，由四川欧阳福兴旺集团有限公司给付田飞1123547元，限于本判决生效之日起十日内付清。二审案件受理费15913元，由上诉人四川欧阳福兴旺集团有限公司负担15000元；由被上诉人田飞负担913元。本判决为终审判决。审判长 陈 勇审判员 王文辉审判员 何 燕二〇一六年八月三十日书记员 王 丽