辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终6182号上诉人（原审被告）：吉林省天富房地产开发集团有限公司，住所地：吉林省长春市。法定代表人：马玉良，该公司董事长。委托代理人：周立强，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托代理人：喻蜀吉，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳怡生瑞居传媒有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区。法定代表人：丁祖昱，该公司执行董事兼经理。委托代理人：曹磊，北京市海拓律师事务所律师。委托代理人：王宁，该公司员工。原审被告：长春恒创互动传媒有限公司，住所地：吉林省长春市宽城区。法定代表人：沈万山。上诉人吉林省天富房地产开发集团有限公司（以下简称“天富公司”）因与被上诉人沈阳怡生瑞居传媒有限公司（以下简称“怡生公司”）及原审被告长春恒创互动传媒有限公司（以下简称“恒创公司”）广告合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民三初字第01535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员乔雪梅、代理审判员林红共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告怡生公司诉称：原告与两被告签订《天富御苑—乐居—抵房协议（广告已刊发）》，该抵房协议中鉴于：（1）乙（原告）丙（被告恒创公司）双方签订了相关《长春新浪乐居网络媒体发布合同》（以下简称“原协议”）。根据原协议，截止2013年12月1日，丙方（被告恒创公司）应向乙方（原告）支付而实际未支付的广告款为2,222,448元（以下简称“广告款”）。（2）丙方（被告恒创公司）指定甲方（被告天富公司），甲方（被告天富公司）愿意代丙方(被告恒创公司）向乙方（原告）履行上述广告款的支付义务，具体方式：甲方（被告天富公司）以甲方（被告天富公司）为唯一所有权人的1套“天富御苑”商品房冲抵部分或全部广告款，具体冲抵金额见本协议约定。（3）上述用于冲抵广告款的商品房（以下简称“该商品房”的具体情况为：该商品房现为期房，位于二道区东环城路与远达大街交汇；房号：9栋405室；户型：2室2厅1卫，户型图见附件；建筑面积：86.65平米；（4）甲（被告天富公司）乙（原告）丙（被告恒创公司）三方同意，该商品房按485,280元（以下简称“商品房价格”）用以冲抵丙方（被告恒创公司）应付乙方（原告）广告款485,280元，其剩余的广告款1,737,208元，由丙方（被告恒创公司）于2014年12月31日前一次性支付至乙方（原告）。抵房协议3.2约定：各方明确并同意乙方（原告）可指定自己或“上海易仓企业管理有限公司”（以下简称“上海易仓”）作为买受人与甲方（被告天富公司）就该商品房签订商品房销售合同，无论乙方（原告）或上海易仓与甲方（被告天富公司）签署商品房销售合同，乙方（原告）或上海上海易仓都无需就商品房销售合同再向甲方（被告天富公司）支付款项，商品房销售合同下需要支付的购房款项已由丙方（被告恒创公司）应付乙方（原告）的广告款冲抵。抵房协议8.3约定：“如甲方（被告天富公司）或丙方（被告恒创公司）未按本协议之约定向乙方（原告）支付相应款项，则每逾期一天，应向乙方（原告）支付逾期款项目千分之三作为违约金。”抵房协议8.4约定：“本协议中，甲方（被告天富公司）和丙方（被告恒创公司）互为彼此的义务承担连带责任。”抵房协议9.1约定：“如三方就本协议内容或其执行发生任何争议，三方应进行友好协商；协商不成时，任何一方均可向乙方（原告）住所地人民法院提起诉讼。”该商品房由上海易仓购买并向原告汇款485,240元，但是两被告却至今未支付原告剩余广告款1,737,208元，原告认为，两被告不按抵房协议约定履行支付网络广告发布费用的行为已经违约，并且严重损害了原告的合法权益。为此，根据《中华人民共和国诉讼法》的有关规定，请求法院依法判令两被告全额支付网络广告发布费用及违约金支持原告诉讼请求。诉讼请求：1、判令被告恒创公司支付原告网络广告发布费1,737,208元，并由被告天富公司承担连带责任；2、判令被告恒创公司支付原告违约金229,157.84元（暂计算至2015年7月31日，具体计算方法见《违约金计算过程》），并由被告天富公司承担连带责任；3、判令两被告承担本案的诉讼费用。原审被告恒创公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审被告天富公司辩称，一、《天富御苑-乐居-抵房协议（广告已刊发）》约定的被告天富公司的义务仅为将其拥有唯一所有权的天富御苑9栋405室的房屋作为广告款抵偿给原告，不存在原告诉讼请求中要求的剩余广告款。抵房协议第3条权利义务中已经明确约定了被告天富公司在抵房协议中应当履行的义务包括：“未经原告同意，被告天富公司不得处置该商品房”、“同意原告指定自己或者上海易仓作为买受人就该商品房签订商品房销售合同”及“被告天富公司应当及时与原告或者上海易仓企业管理有限公司签订商品房销售合同，如果是期房则按照国家规定办理商品房销售合同备案登记”，其中并不包括原告诉讼请求中提到的对剩余广告款承担连带责任的义务，故原告要求被告天富公司承担支付剩余广告款连带责任的诉讼请求没有事实及法律依据，不应当得到支持。二、依据被告天富公司与原告签订的抵房协议，被告天富公司已经履行了所有的合同义务。首先，抵债协议约定被告天富公司的全部义务仅包将长春市二道区东环城路与远达大街交汇的天富御苑9栋405室的房屋抵押给原告，并且为被告天富公司出具与合同价格金额相等的房款发票。而本案事实是被告天富公司已经合理充分地履行了上述义务，其次，抵房协议中首段第四项也明确注明，剩余广告款1,737,208.00元由丙方（被告恒创公司）一次性支付给原告。最后，抵房协议中“鉴于”，只是对本协议签订的背景作了简要概括，并不是抵房协议的正文部分，所以原告并不应依此作为要求被告天富公司承担连带责任的依据。第三，原告要求被告天富公司向其支付违约金的诉讼请求同样于法无据。本案中原告要求被告天富公司承担义务所依据的抵房协议中仅约定了被告天富公司在用其拥有唯一所有权的天富御苑房屋抵偿部分广告款的整个过程中应承担那些义务，而不存在对剩余广告款的支付义务，那么既然被告天富公司不应该对并不存在的支付广告款的义务承担责任，就不可能存在因此而产生的附随义务即支付违约金的义务，否则就违背了《合同》的立法目的。第四，原告要求被告天富公司承担支付剩余广告款及违约金连带责任的诉讼请求不符合抵房协议签订时各方的真实意思表示。被告天富公司与原告及被告恒创公司签订抵房协议时的真实意思表示为被告天富公司同意将用天富御苑房屋作为部分广告款抵偿给原告，并依据此合意作出的后续的相关约定，而绝对不是现在原告强加的对剩余广告款的合意。否则，抵房协议各方就不会将该协议命名为抵房协议，既然是抵房协议，那么约定的就一定是抵房过程中的相关权利义务，协议第8条第8.4项“甲方和丙方互为彼此的义务承担连带责任”的约定也仅是对抵房协议的履行承担连带责任。第五，抵房协议已经全部履行完毕，权利义务关系已经终止。《合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：债务已经按照约定履行”，本案中，被告天富公司已经按照约定履行了抵房及相关附随义务，故依据法律规定本案中各方依据抵房协议产生的权利义务关系已经终止，所以原告不应该当据此协议要求被告天富公司承担所谓的义务。综上所述，各方签订抵房协议的真实意思表示仅是以房屋抵偿部分广告款的合意，并不包括原告在其诉讼请求中提到的剩余广告款，现在被告天富公司已经按照抵房协议履行了约定的全部义务，权利义务关系已经终止，故原告的各项诉讼请求均缺乏事实及法律依据，应当依法驳回。原审法院经审理查明，2014年4月15日，原告（乙方）与被告天富公司（甲方）、恒创公司（丙方）签订天富御苑乐居抵房协议一份，约定：截止2013年12月1日，丙方应向乙方支付而实际未支付的广告款2,222,448元；丙方指定甲方，甲方愿意代丙方履行广告款的支付义务，具体方式为甲方以甲方为唯一所有权人的1套，“天富御苑”商品房冲抵部分或全部广告款，具体冲抵金额见本协议约定；冲抵广告款的商品房具体情况为，该商品房现为期房，位于二道区东环城路与远大大街交汇，房号9栋405室，户型2室2厅1卫，建筑面积86.65平方米，甲乙丙三方同意，该商品房按485,240元用以冲抵丙方应付乙方广告款中的485,240元，其余剩余的广告款1,737,208元，由丙方于2014年12月31日前一次性支付至乙方。该商品房为期房，甲方将预售许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证复印件作为附件，该商品房的其他有关情况以乙方与甲方签订的商品房销售合同中的约定为准。甲方丙方保证，该商品房不存在任何司法、行政上的权利现在，且若有抵押的，已在本协议签订后的7日内办理完抵押注销手续。各方明确并同意乙方可指定自己或“上海易仓企业管理有限公司”作为买受人与甲方就该商品房签订商品房销售合同，无论乙方或上海易仓与甲方签署商品房销售合同的，乙方或上海易仓都无需就商品房销售合同再向甲方只支付款项，商品房销售合同项下需要支付的购房款项已由丙方应付乙方的广告款冲抵。甲方或丙方未按本协议之约定向乙方支付相应款项，则每逾期一天，应向乙方支付逾期款项的千分之三作为违约金。甲方和丙方互为彼此的义务承担连带责任。原告为被告恒创公司发布广告，抵账协议签订后，被告恒创公司未按协议约定给付原告剩余广告费1,737,208元，故原告诉讼来院。上述事实，有《天富御苑—乐居—抵房协议（广告已刊发）》、广告合同、广告发布监测数据以及原、被告当庭陈述笔录在卷佐证，并经庭审审查和质证，原审法院予以确认。原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告恒创公司经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。原审法院根据原告提供的证据对相关案件事实予以认定。原告、二被告签订的天富御苑乐居抵房协议系当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。抵房协议约定，甲方（被告天富公司）或丙方（被告恒创公司）未按本协议之约定向乙方（原告）支付相应款项，则每逾期一天，应向乙方（原告）支付逾期款项的千分之三作为违约金。甲方（被告天富公司）和丙方（被告恒创公司）互为彼此的义务承担连带责任。原告按约定履行了为被告恒创公司发布广告的义务，被告恒创公司未按约定支付剩余广告费，构成违约，应承担违约责任，且被告天富公司对被告恒创公司支付剩余广告费承担连带责任，故对原告要求被告恒创公司支付广告费1,737,208及被告天富公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。关于被告天富公司不承担连带责任的抗辩，因在抵房协议中被告恒创公司的义务为给付原告广告费1,737,208元，抵房协议中已约定被告天富公司与被告恒创公司互为彼此的义务承担连带责任，故被告天富公司的抗辩，不予支持。关于原告诉请的违约金，虽抵账协议关于违约金部分有约定，原告诉请将违约金变更为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，但违约金应以中国人民银行同期贷款利率计算为宜，同时被告天富公司就违约金承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告长春恒创互动传媒有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳怡生瑞居传媒有限公司广告费1,737,208元；二、被告长春恒创互动传媒有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳怡生瑞居传媒有限公司广告费1,737,208元的利息，自2015年1月1日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算；三、被告吉林省天富房地产开发集团有限公司对上述款项承担连带还款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,497元，由被告长春恒创互动传媒有限公司、吉林省天富房地产开发集团有限公司负担，公告费800元，由被告长春恒创互动传媒有限公司负担。宣判后，上诉人天富公司不服原审判决，向本院提起上诉称：《天富御苑—乐居—抵房协议（广告已刊发）》中原审被告恒创公司拖欠被上诉人怡生公司的广告款项与上诉人没有任何法律意义关系，上诉人的合同义务仅仅是以一套房子为原审被告冲抵部分广告款，并没有义务为其代为支付其全部广告款。上诉人没有拖欠原审被告广告费的事实，更无义务为其代为支付被上诉人全部广告款。上诉人对于原审被告所欠被上诉人的剩余广告款项没有法定或者约定的支付义务。被上诉人与原审被告关于剩余广告款的支付，已经明确约定由原审被告承担责任。不但与上诉人无任何关联，而且进一步说明上诉人代为支付的广告款项仅仅是一套房子，也符合三方签订抵房协议的合同目的。上诉人已经履行了抵房协议项下所有的合同义务，原审认定上诉人对原审被告恒创公司剩余广告费承担连带责任缺乏事实和法律依据，应依法撤销。抵房协议第三条权利义务条款中没有将剩余广告款的支付问题作为三方当事人的权利义务来约定。抵房协议中已经明确上诉人与原审被告承担连带责任的前提条件仅仅是抵账房的履行，抵房协议中虽约定“本协议中，甲方和丙方互为彼此的义务承担连带责任”，但并未具体约定甲方和丙方互为彼此的义务具体内容，更没有“对剩余广告费承担连带责任”的明确约定。请求撤销原审判决第三项，依法改判驳回被上诉人怡生公司要求上诉人承担支付原审被告拖欠被上诉人广告款1,737,208元及利息的连带责任之诉讼请求，由被上诉人承担二审诉讼费用。被上诉人怡生公司答辩称：上诉人同被上诉人以及原审被告签订的《天富御苑—乐居—抵房协议（广告已刊发）》是三方当事人的真实意思表示，合法有效。“鉴于”的第一条中明确了原审被告同被上诉人之间的债权债务关系，即应付实际未付的广告款项是2,222,448元，“鉴于”的第二部分明确表明原审被告指定上诉人，上诉人愿代原审被告履行上述广告款的义务，其中上述广告款即为2,222,448元。“鉴于”的第四部分虽然明确原审被告应于2014年12月31日之前一次性将剩余的款项1,737,208元支付给被上诉人，但并不表明上诉人不承担连带责任，“鉴于”第五条明确了现甲乙丙三方就上述行为约定如下，上述行为指上诉人代原审被告支付广告款的义务以及原审被告优先支付剩余广告款的义务。在本协议第八条第四款中再次明确了本协议中上诉人同原审被告互为彼此的义务承担连带责任，因此请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告恒创公司经本院合法传唤未出庭答辩。本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案原审被告恒创公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。上诉人、被上诉人及原审被告签订的《天富御苑—乐居—抵房协议（广告已刊发）》中明确“截止2013年12月1日，丙方（原审被告恒创公司）应向乙方（被上诉人怡生公司）支付而实际未支付的广告款为2,222,448元”、“甲（上诉人天富公司）乙（被上诉人怡生公司）丙（原审被告恒创公司）三方同意，该商品房按485,240元用以冲抵丙方应付乙方广告款中的485,240元，其余剩余的广告款1,737,208元，由丙方（恒创公司）于2014年12月31日前一次性支付至乙方（被上诉人）”、“如甲方（上诉人）或丙方（恒创公司）未按本协议之约定向乙方（被上诉人）支付相应款项，则每逾期一天，应向乙方支付逾期款项千分之三作为违约金”。依据上述内容，恒创公司于2014年12月31日前一次性支付剩余广告费1,737,208元至被上诉人，属于恒创公司在本协议项下的义务，再依据三方所签协议中“本协议中，甲方（上诉人天富公司）和丙方（原审被告恒创公司）互为彼此的义务承担连带责任”的约定，原审法院判决原审被告恒创公司给付被上诉人广告费1,737,208元及相应利息并由上诉人对恒创公司的上述给付义务承担连带责任，并无不当。三方所签协议中已明确“本协议中，甲方（上诉人天富公司）和丙方（原审被告恒创公司）互为彼此的义务承担连带责任”，承担连带责任的范围为恒创公司和上诉人在本协议项下的义务，恒创公司在本协议项下的义务并非只是在抵账房的履行部分，上诉人对此应该明确知晓，上诉人二审提供的新浪乐居网络媒体补充协议复印件，亦不足以证明原审被告与上诉人相互承担连带责任的范围仅为485,240元,上诉人主张其承担连带责任的范围限定在抵账房的履行，依据不足，本院不予采信。综上，原审认定事实基本清楚，上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,497元，由上诉人吉林省天富房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 杰审 判 员  乔雪梅代理审判员  林 红二〇一六年八月十八日书 记 员  阎玉洁本案判决所依据的相关法律第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。