广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终595号上诉人（一审被告）：莫建强。委托诉讼代理人：覃东明，广西永泉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄教科。被上诉人（一审被告）：谭保荣。上诉人莫建强因与被上诉人黄教科、谭保荣民间借贷纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，并于2016年7月11日公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，根据被上诉人黄教科财产保全的申请，本院作出（2016）桂12民终595号民事裁定，查封莫建强所有的位于河池市金城江区＊＊路＊＊号房产一套，同时查封了黄教科、黄某源所有的作为担保的位于南宁市江南区房产。上诉人莫建强及其委托诉讼代理人覃东明、被上诉人黄教科到庭参加诉讼。被上诉人谭保荣经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫建强上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回黄教科对莫建强的诉讼请求。事实和理由：一、黄教科没有核实谭保荣用于借款抵押的抵押物的真实性，与谭保荣串通诱骗莫建强提供担保，莫建强不应承担民事责任。二、一审判决适用法律错误，一审判决适用物权法第一百八十四条认定抵押权无效错误，因为一开始就是欺诈，就不涉及到抵押权的效力问题。黄教科一开始就知道抵押物不存在，共同欺骗保证人，即便如此，保证人也只承担物权担保之外的责任。黄教科辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄教科作为债权人不存在欺诈行为，莫建强作为本案借款担保人是自愿的。谭保荣未作答辩，亦未参加二审庭审。黄教科向一审法院起诉请求：1、判令谭保荣偿还给原告借款本金20万元及支付相应利息（利息计算期间从2015年4月15日起至本案生效判决确定的履行期日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算），莫建强对上述借款本金及相应利息承担连带偿还责任；2、本案诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2013年8月15日，谭保荣因资金周转需要向黄教科借款20万元，同日黄教科通过中国工商银行将借款20万元汇入谭保荣指定的户名为荔波县瑶麓乡经济开发公司（账号21×××27）账户内。借款后谭保荣未能如期还款。2014年8月5日，黄教科（甲方、××）与谭保荣（乙方、借款人）、莫建强（丙方、担保人）就该借款签订《借款协议》，约定“一、因乙方资金周转需要，乙方于2013年8月15日自愿向甲方借到人民币现金20万元，用于周转资金；二、所借款项乙方自愿按每月利息6000元支付给甲方，乙方要每月按时付清利息，甲方每次收到利息要写收据给乙方为证；三、乙方用车号桂Ｍ×××**小车和位于铁路采石场货场场地的货物及选煤设备和铲车作为抵押物；四、如乙方违约无现金偿还，甲方用乙方所有财产（包括抵押物和夫妻共同财产、房产、合伙公司财产等）进行拍卖来还清借款和支付利息；五、乙方所借款项不能用于违法行为，如违约乙方自负；六、乙方如违约，甲方有权提前追回借款和甲方随时通过法律途径解决，甲方有权向乙方实现债权的费用包括催收费用、诉讼费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费及其它费用等；七、如有丙方（担保人）情况下，丙方负责担保到乙方还清所有款项为止，如乙方不还款和不付利息那么丙方负责偿还借款和支付利息；八、合同履行期间，如乙方死亡、被宣告死亡、被宣告失踪或丧失民事行为能力的情况下由乙方的财产继承人、财产代管人、受遗赠人来偿还借款。甲方（××）：黄教科、乙方（借款人）：谭保荣、丙方（担保人）：莫建强。签字日期：2014年8月5日”。谭保荣、莫建强在该借款协议上签字并捺印。谭保荣在该借款协议下注明：“借款指定打到荔波县瑶麓乡经济开发公司，账号21×××27”，并在注明内容上捺印。借款后，黄教科确认谭保荣支付了2015年4月之前的借款利息。2015年6月23日，黄教科以谭保荣自2015年4月后未支付利息，从而引起本案诉讼。一审法院另查明，本案《借款协议》第三条中约定的所有抵押物均未进行抵押登记。庭审中，黄教科与莫建强均未能提供证据证明本案《借款协议》第三条中约定的位于铁路采石场货场场地的货物、选煤设备和铲车等抵押物真实存在且属谭保荣所有。一审法院又查明，本案《借款协议》第三条中约定的抵押物车牌号码为桂Ｍ×××**号小型汽车的所有权人为谭保某，该车从上牌至今未变更所有权人。一审法院认为：1、债务应当清偿。谭保荣向黄教科借款20万元，有《借款协议》及中国工商银行网上银行电子回单为凭。现债权人请求谭保荣偿还该借款，有事实和法律依据，应予以支持。莫建强抗辩称，因谭保荣无法联系，无法查明谭保荣是否已经还款或者已还部分借款，或本案债务已经抵销，也无法查清本案的借款是否用于违法行为，且黄教科存在与借款人谭保荣恶意串通损害担保人合法利益的重大嫌疑。对于莫建强的抗辩，其未能提供相应证据予以佐证。庭前，已依法向谭保荣公告送达起诉状副本及开庭传票等相关法律文书，公告期满后其无正当理由未到庭参加本案诉讼活动，未作答辩亦未提供证据，视为其对自己权利的放弃。另谭保荣借款时，在借款协议中已注明该借款用于周转资金需要，现有证据不能证明该借款用于违法行为，亦未有证据证明黄教科与借款人谭保荣有恶意串通损害担保人合法利益的行为，故对于莫建强的抗辩主张，不予采信；2、莫建强对本案借款是否应承担连带保证责任的问题。首先，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。本案中，2013年8月15日，谭保荣因资金周转需要借款20万元，借款后谭保荣未能如期还款。黄教科（甲方、××）与谭保荣（乙方、借款人）、莫建强（丙方、担保人）就该借款于2014年8月5日签订《借款协议》，该协议第一条即约定“一、因乙方资金周转需要，乙方于2013年8月15日自愿向甲方借到人民币现金20万元，用于周转资金”，可见，莫建强显然知悉本案主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的借款事实，故莫建强作为保证人应承担保证责任；其次，莫建强抗辩称，本案主债务人与债权人之间的借款有物保，本案应先对抵押进行有限偿还本案借款，最后再由担保人承担责任。2014年8月5日黄教科（甲方、××）与谭保荣（乙方、借款人）、莫建强（丙方、担保人）就本案借款签订《借款协议》中第三条约定，“乙方用车号桂Ｍ×××**小车和位于铁路采石场货场场地的货物及选煤设备和铲车作为抵押物”，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条的规定，本案的抵押权自抵押合同生效时已经设立，而本案《借款协议》第三条中约定的所有抵押物均未进行抵押登记。庭审中，黄教科和莫建强均未能提供证据证明本案《借款协议》第三条中约定的位于铁路采石场货场场地的货物及选煤设备和铲车等抵押物真实存在且属谭保荣所有。河池市公安局交警支队车辆管理所调取车辆登记查询单证实，本案《借款协议》第三条中约定的抵押物车牌号码为桂Ｍ×××**号小型汽车的所有权人为谭保革，该车从上牌至今未变更过所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项规定：下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。据此，本案《借款协议》第三条的约定违反了法律规定，抵押权应认定为无效。故对莫建强的该项抗辩主张，不予支持；再次，莫建强与借贷双方对保证的方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，因此，莫建强对本案债务应按照连带责任保证承担保证责任。根据本案《借款协议》第七条的约定“七、如有丙方（担保人）情况下，丙方负责担保到乙方还清所有款项为止，如乙方不还款和不付利息那么丙方负责偿还借款和支付利息；”双方对保证的范围及连带责任的保证期间均进行约定。综上，黄教科请求莫建强承担连带偿还责任，应予以支持。3、关于利息的计算。本案《借款协议》中第二条约定每月利息6000元，经换算月利率为3%（即年利率36%），黄教科确认谭保荣已支付利息至2015年4月份止，现仅主张利息计算期间从2015年4月15日起至本案生效判决确定的履行期日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，亦应予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告谭保荣偿还给原告黄教科借款本金20万元及支付相应利息（时间从2015年4月15日起至本案生效判决确定的履行期日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；二、被告莫建强对上述第一项判决承担连带偿还责任，在其承担偿还责任后，有权向债务人谭保荣追偿。案件受理费4360元，由被告谭保荣、莫建强共同负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属民间借贷纠纷。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：莫建强为借款合同提供的担保行为是否合法有效；其是否应当承担民事责任。首先，《借款协议》的性质认定问题。2014年8月5日，黄教科与谭保荣就双方之前的借款再次签订了《借款协议》，黄教科与谭保荣的《借款协议》是主合同，主合同项下存在着两个从合同：即物的抵押合同和人的保证合同。本案的主合同是黄教科与谭保荣真实意思表示，应认定为合法有效。其次，抵押合同的效力问题。《借款协议》约定，“乙方用车号桂Ｍ×××**小车和位于铁路采石场货场场地的货物及选煤设备和铲车作为抵押物”，该约定符合抵押合同的构成要件，抵押合同成立。该抵押合同中，抵押权人为黄教科，抵押人为乙方谭保荣，抵押物为“车号桂Ｍ×××**小车和位于铁路采石场货场场地的货物及选煤设备和铲车”。经审理查明用于抵押的车辆所有权非抵押人所有、货场货物及设备所有权不明，违反《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”的规定，属违反法律的强制性规定，该抵押合同无效。最后，保证合同的效力问题。《借款协议》约定，“如有丙方（担保人）情况下，丙方负责担保到乙方还清所有款项为止，如乙方不还款和不付利息那么丙方负责偿还借款和支付利息”，上述约定符合保证的构成要件，保证合同成立。莫建强在“丙方（担保人）”一栏签字并捺印，保证合同为双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。本案中，黄教科为债权人，莫建强为保证人，莫建强主张其担保行为因受欺诈、非其真实意思表示而签订保证合同无效的主张，没有证据证实，莫建强作为完全民事行为能力人，应知道在借款协议书上担保人一栏签字可能承担的后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。莫建强的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元（莫建强已预交），财产保全申请费1520元（黄教科已预交），由莫建强负担4300元，莫建强、谭保荣共同负担1520元。本判决为终审判决。审 判 长  覃志凌审 判 员  邵 彬代理审判员  陈龙祯二〇一六年八月八日书 记 员  欧晓霞附法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；