贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1446号上诉人（原审原告）刘波，男，1975年7月16日出生，汉族，务农，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）李启会，女，1971年2月1日出生，汉族，务农，住贵州省大方县。委托代理人（特别授权）罗大洲，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。上诉人刘波因与被上诉人李启会诉讼代理合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第1816号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告刘波诉称：2013年11月11日原告与被告协商达成协议，由原告负责为被告办理其夫赵传洋被毕节市力帆骏马振兴车辆有限公司生产的车牌号为贵Ｆ×××××号货车翻斗压死一案的相关事宜。约定该案判决前的所有费用由原告支付，判决之后的赔偿金除去原告支付的所有费用外原、被告均分赔偿金。一审判决后，被告未经原告同意，也未解除双方之间的委托合同，私自找人代理上诉，二审维持了一审法院的判决结果：由毕节市力帆骏马振兴车辆有限公司支付被告各项损失共计154,197.78元。原告为被告办理该案支付了诉讼费、鉴定费、交通费共计22,000元，扣除该费用后，被告应当支付原告劳务费、交通费、通讯费、资料费共计88,098.89元。原审被告李启会辩称：原告诉状中提到的案件上诉方系毕节力帆公司。况且，1、双方签订的委托代理合同系公民在民事代理中进行代理费收费的约定问题，合同内容违反了法律法规的禁止性规定，是不合法的。2、原告基于违反法律法规禁止性规定的委托代理合同主张权利，该权利本身是不合法的，不应支持。3、即便法律法规对公民代理收费问题未作出禁止性规定，原告在为被告与力帆公司一审代理中，因其所代理的不只被告一人，还有另外五人且未参与签订该合同。同时，双方约定的50%代理费系风险代理，明显违反和超出司法部的规定。综上，原告主张的权利不合法，请法院依法驳回。原审经审理查明：2013年7月8日,被告李启会之夫赵传洋向贵州省大方县大西北汽车城购买了一辆毕节市力帆骏马振兴车辆有限公司生产的斯卡特牌LFJ3045G2型货车，2013年9月11日赵传洋在对该车进行维护时举升起的货箱失控下落将其压死。被告李启会为此于2013年11月11日与原告刘波签订一份协议，约定：由李启会委托刘波代为打赵传洋被压死的官司，判决之前的所有费用由刘波先支出，判决之后的所赔资金，除去刘波支出的费用外（注：刘波支出的费用以收据为准。）李启会与刘波再均分所赔现金。2014年11月24日，刘波将该受托事项转委托他人。刘波为此垫支案件受理费1,900元、鉴定费18,000元，但在该案的审理中因原告方的原因未将该鉴定费向该案被告方主张，故贵州省大方县人民法院（2014）黔方民初字第208号民事判决书对该18,000元鉴定费未予支持。一审宣判后，被告毕节市力帆骏马振兴车辆有限公司向毕节市中级人民法院提起上诉，二审维持原判。2015年8月11日原告向贵州省大县人民法院起诉，请求判令被告支付原告劳务费、交通费、通讯费、资料费共计88,098.89元。原审认为：以公民代理身份代理他人出庭参加诉讼，是我国民事法律制度的一大特点，原告刘波与被告李启会签订代理协议并按《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”的规定由大方县达溪镇冷底村委会推荐为被告李启会在贵州省大方县人民法院（2014）黔方民初字第208号民事案件中的代理人，但该合同甲方仅有李启会个人签字和捺印，从（2014）黔方民初字第208号民事判决书所列原告方当事人来看，尚有共同主张权利的原告赵继红、赵伟、赵继云、赵港、赵德永、谢远秀未在该代理协议上签字捺印。李启会在没有上列未签字捺印的共同主张权利的赵继红等六人的书面授权的情况下，与原告所签订的代理协议对上述赵继红、赵伟、赵继云、赵港、赵德永、谢远秀六人不具有约束力；原告刘波与被告李启会所签订的代理协议中约定均分扣除刘波支付的费用外的赔偿款的条款无法律依据,故不予支持；刘波主张为李启会支付案件受理费1,900元、鉴定费18,000元。但在该案的审理中因刘波的原因未将该鉴定费向该案被告方主张，故（2014）黔方民初字第208号民事判决书对该18,000元鉴定费未予支持。因为此原因，刘波可另案主张权利。刘波因与李启会的代理协议而为其代交案件受理费,故对原告刘波向被告李启会主张为其支付的1,900元的案件受理费之主张，应当予以支持。原告刘波同时主张交通费2,100元，但其未向法院提交证据加以证明，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”的规定，应由原告承担举不能的法律后果，故对原告刘波请求赔偿交通费2,100元的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款（三）项之规定，判决如下：一、由被告李启会在本判决生效之日起10日内偿还原告刘波人民币1,900元。二、驳回原告刘波的其他诉讼请求。案件受理费（已减半收取）1,001元，由原告承担980元，被告承担21元。上诉人刘波不服一审判决，上诉至本院。请求：依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实及理由：一、被上诉人与上诉人签订代理合同时，被上诉人已经征求了所有人的意见，2014年1月13日上诉人还与被上诉人签订了授权委托书，赵德永、谢远秀在授权委托书上签名或捺印予以确认。在履行合同的过程中，上诉人垫付了18,000元的鉴定费。开庭时，被上诉人与上诉人一起出的庭，当时未向法庭主张18,000元鉴定费，是根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条的规定，而未提交给法庭。一审认为上诉人可另案主张该权利属认定事实错误，上诉人与毕节市力帆骏马振兴车辆有限公司无法律上因果关系，该鉴定费应由被上诉人直接支付给上诉人。二、赵伟、赵港、赵继云均为未成年人，被上诉人是他们的监护人，是法定代理人，被上诉人是赵继红的继母，同样是赵继红的法定代理人，被上诉人与上诉人签订代理合同，符合法律规定；被上诉人也是得到赵德永、谢远秀的同意后才与上诉人签订代理合同的，因此，一审认定上诉人与被上诉人签订的代理合同对赵德永、谢远秀、赵伟、赵港、赵继云、赵继红不具有约束力属于认定事实错误。双方签订的代理合同有效，被上诉人应按合同约定支付上诉人相应费用。三、在代理活动中，上诉人驾驶属于自己的私家车为被上诉人提供服务，必然会产生费用，一审不支持上诉人的诉求，属于处理错误。被上诉人李启会答辩称，上诉人与被上诉人所签委托代理合同是非法和无效的，上诉人不能基于非法和无效的合同取得任何利益；上诉人所主张的为被上诉人垫付的鉴定费用，由于上诉人的重大过失导致未向相关责任主体主张权利，该项费用的主张完全是上诉人过错引起的，且被上诉人对该费用未获得利益，因此上诉人的主张不能成立；对于上诉人为被上诉人支付的诉讼费用，是另一个法律关系问题，但被上诉人尊重一审法院判决；上诉人为被上诉人代理案件过程中，存在加害性给付，给被上诉人造成重大损失，被上诉人将保留诉讼权利。二审中上诉人刘波向本院提交证据：代理费收据1张。用以证明：上诉人委托圣谋律师事务所收集证据、参加庭审等支付了8,000元，该费用应由被上诉人支付。被上诉人李启会质证意见：该证据从形成时间上来看并非是新证据，其形式和内容均不符合证据的三性。本院对上诉人提交证据的认定：上诉人接受被上诉人的委托后，应当亲自处理委托事务。而上诉人未取得被上诉人的同意，私自委托他人处理委托事务所产生的费用应由其自行承担。对上诉人提交证据本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审当事人双方争议的焦点是：被上诉人是否应按双方合同的约定支付代理费用88,098.89元。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《协议》上只有刘波和李启会的签名，虽然其后赵德永、谢远秀在《授权委托书》上签名捺印，李启会作为赵继云、赵港的法定代理人也能够代表二人签订协议，但签订《协议》时死者赵传洋的法定继承人赵继红、赵伟均为成年人。被上诉人李启会事前未取得赵继红、赵伟的授权，事后赵继红、赵伟亦未对《协议》予以追认，因此，该《协议》对赵继红、赵伟不具有约束力。一审认为上诉人与被上诉人签订的《协议》对赵继红、赵伟、赵继云、赵港、赵德永及谢远秀均不具有约束力不妥，本院依法予以纠正。本案中上诉人刘波作为普通公民，可以公民代理身份参加诉讼，但其与被上诉人李启会签订的《协议》为有偿代理合同，且以牟取高额利润为目的，上诉人刘波表面上是公民代理，实际上已经背离了法律规定公民代理这一制度的立法目的，违背了公民代理的无偿性和非职业性。因此，对上诉人与被上诉人签订的《协议》中有关有偿法律服务约定的部分，依法不应保护。一审对于上诉人主张按赔偿金平均分配的诉讼请求不予支持并无不当。至于上诉人称其为履行委托事项垫付了18,000元鉴定费，应由被上诉人直接向其支付。本院认为，被上诉人之所以委托上诉人作为其诉讼代理人，是基于上诉人具有一定的法律知识，能够为被上诉人争取合法利益。而上诉人在诉讼过程中，因自己的原因未向法院主张该18,000元鉴定费，导致原本应由相关责任主体承担的该费用未得到法院支持。故因上诉人自己的过错导致的该损失应由上诉人自行承担。而上诉人称其垫付了差旅费2,100元，但一、二审中其均未能向法院提供相关证据加以证明，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人应对该主张承担举证不能的后果。综上，原判决认定事实有瑕疵，但并不影响判决结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 朱 莉二〇一六年八月十九日书记员 周海洋