内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂温克民初字第1072号原告孙继业，男，1970年9月20日出生，汉族。被告张晓锋，男，1974年7月17日出生，汉族。委托代理人王洪哲，内蒙古自治区鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。第三人夏立晶，男，1974年12月25日出生，汉族。原告孙继业诉被告张晓锋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月4日受理，同日经被告张晓锋申请本院追加第三人夏立晶参加诉讼，依法由审判员王明范适用简易程序，于2015年11月4日公开开庭进行了审理，原告孙继业、被告张晓锋的委托代理人王洪哲、第三人夏立晶到庭参加诉讼。庭审中因原告申请对其承包铺设的伊敏河镇灾后重建（滨河区安居）3#、4#楼的屋面彩钢瓦面积进行鉴定，后2016年8月1日公开开庭进行了审理，原告孙继业、被告张晓锋的委托代理人王洪哲到庭参加诉讼。第三人夏立晶经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告孙继业诉称，2014年5月2日，原、被告签订施工协议，协议约定由原告承包被告在鄂温克族自治旗伊敏河镇灾后重建（滨河区安居）3#、4#楼的屋面彩钢瓦铺设工程，原告按照约定履行了协议内容，但被告只支付了部分工程款项，至今仍欠原告工程款180000元，经原告多次催要未果，故诉至人民法院，要求被告给付工程款180000元，给付违约金50000元，并由被告承担本案诉讼费及鉴定费。被告张晓锋辩称，原告的诉讼请求缺乏事实依据，被告不欠原告所诉工程款，应驳回原告诉讼请求。理由一是被告已将大部分工程款支付给第三人夏立晶，第三人是原告孙继业的合伙人；二是工程结束后双方没有正式结算验收，且在回访期内，余款中应扣除质保金；三是工程质量存在问题，应系原告违约。第三人夏立晶对原告的诉讼请求无异议。原告为证明自己的主张，向本院提交证据如下：一、彩钢瓦账单1份，以证实原告承包铺设的鄂温克族自治旗伊敏河镇灾后重建3#、4#楼彩钢瓦屋面面积为2877.88平方米。经质证，被告对其真实性及证明目均不认可，第三人夏立晶对其真实性无异议。本院经审查认为，该证据系复印件，不具有真实性，不能够证实原告的证明目的，故本院对其真实性不予确认，对该证据的证明目的不予采信。二、施工协议1份，以证实原告与被告存在施工合同关系，协议约定由原告承包铺设鄂温克族自治旗伊敏河镇灾后重建3#、4#楼屋面彩钢瓦工程，每平方米200元，工程款结算方式余款工程完毕后一次性付清全部工程款，如被告违约不按时拨付工程款需每天支付千分之五的违约金。经质证，被告及第三人夏立晶对其真实性无异议。本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证实原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。三、伊敏河镇滨河区安居3、4号楼屋面面积鉴定报告1份，以证实原告承包并铺设屋面彩钢瓦面积为2333.46平方米。经质证，被告对其真实性及证明目的均无异议。本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证实原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。四、鉴定费票据1份，以证实因鉴定产生的鉴定费用5000元，要求被告承担。经质证，被告对其真实性及证明目的无异议，但认为与其无关。本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证实原告的证明目的，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。被告张晓锋为支持自己的辩解，向本院提交证据如下：一、证人徐某某的证言及记账凭证，以证实被告已支付原告工程款394400.06元的事实。经质证，原告对该证据的真实性及证明目的均不认可，现认可收到数额为293900元，第三人夏立晶对其真实性无异议。本院经审查认为，原告与第三人均认可双方为雇佣关系，第三人没有原告授权，且被告未提供其他证据予以佐证原告与第三人系合伙关系，对被告提出的支付原告工程款394400.06元亦无充分证据证明，故对该证据的证明目的不予采信，对原告认可收到数额293900元予以采信。二、工程结算单1份，以证实被告于2014年12月30日与原告进行工程结算原告未签字，故尚欠原告部分工程款系原告原因造成。经质证，原告对其真实性及证明目均不认可，第三人夏立晶表示对该事实不知情。本院经审查认为，该证据无双方签字，不具有真实性，故本院对其真实性不予确认，对该证据的证明目不予采信。本院依法调取如下证据：建设工程施工合同1份，以证实鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司与河南华安建设有限公司之间针对承建伊敏河镇滨河区安居楼存在合同关系，该合同盖有河南华安建设有限公司合同专用章。经质证，原告及被告对其真实性及证明目均无异议。本院经审查认为，该证据客观、真实，能够证实该证明目的，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。第三人夏立晶未向本院提交证据。经审理查明，2013年7月26日，鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司与河南华安建设有限公司签订建设工程施工合同，被告张晓锋与河南华安建设有限公司系挂靠关系。原告孙继业与第三人夏立晶属雇佣关系，现场由夏立晶负责施工。该建设工程名称为伊敏河镇灾后重建安居工程，地点位于鄂温克族自治旗伊敏河镇滨河区，工程内容为建筑安装。2014年5月2日，原告孙继业与被告张晓锋签订施工协议，协议约定由原告孙继业承包被告张晓锋在鄂温克族自治旗伊敏河镇灾后重建3#、4#楼的屋面彩钢瓦铺设工程，每平方米200元，彩钢成本从每平方米200元中扣除。乙方（原告孙继业）人员和材料进入现场、彩钢瓦房架做出后甲方（被告张晓锋）给付工程款30%，余款待工程完工后一次性付清全部工程款。乙方对工程保修一年，甲方留取乙方工程款的3%作为质保金，一年后无质量问题返还。甲方违约不按时拨款每天需支付乙方5‰违约金，乙方工程有质量问题，甲方有权扣留乙方工程款5‰违约金。原告按照约定履行了协议内容，2014年6月初开始施工，2014年10月末完工，彩钢瓦成本76000.06元。2014年12月份该灾后重建投入使用。2014年7月4日，夏立晶收到张晓锋给付工程款20000元；2014年7月14日，夏立晶收到张晓锋给付工程款44600元；2014年8月24日，夏立晶收到张晓锋给付工程款6000元；2014年8月29日，夏立晶收到张晓锋转账给付工程款246000元（原告孙继业认可收到145500元）；2014年11月18日，夏立晶两次收到张晓锋通过鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司转付彩钢瓦运费800元；2014年12月22日孙继业收到张晓锋工程款1000元。2014年12月30日被告张晓锋提出要求工程结算，因原告提出被告提供的结算单中彩钢瓦铺设面积与事实不符而未签字。该铺设的伊敏河镇灾后重建3#、4#楼的屋面彩钢瓦面积经内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司鉴定为2333.46平方米，鉴定费5000元。截止目前被告张晓锋支付原告孙继业及其认可的第三人夏立晶收取的工程款共计293900元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告孙继业与被告张晓锋签订的《施工协议》系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。该工程已于2014年10月末竣工（完工），且质保期现已过，按照约定被告应支付剩余工程款，被告未支付，构成违约。原告要求支付工程款、违约金及鉴定费的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，但该工程款包括质保金14000.76元共计应为172792元【（2333.46㎡×200元/㎡）-（1000元+76000元+44600元+20000元+6000元+400元+400元+145500元）】，对原告主张超出部分不予支持。被告张晓锋提出第三人夏立晶是原告孙继业的合伙人，工程结束后双方没有正式结算验收，且在回访期内，余款中应扣除质保金，工程质量存在问题，应系原告违约的辩解意见，经审理查明第三人与原告孙继业系雇佣关系，该工程已于2014年10月末完工，即回访期现已过，按照约定被告应当支付工程款，对于工程质量存在问题，被告未提供质量存在问题的证据，同时被告提供的结算单中未体现工程存在质量问题扣款事宜，故本院对被告提出原告的诉讼请求缺乏事实依据，被告不欠原告所诉工程款，应驳回原告诉讼请求的意见不予采纳。第二次开庭第三人夏立晶经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依据查明的事实，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张晓锋自本判决生效之日起十日内给付原告孙继业工程款、违约金及鉴定费共计227792元（172792元+50000元+5000元）；二、驳回原告孙继业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，减半收取2130元，由被告张晓锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  王明范二〇一六年八月一日书记员  希 诺附：本案判决依据的相关法律一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。