呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终2580号上诉人（原审原告）：内蒙古如诚人力资源管理有限公司，住所地呼和浩特市新城区。法定代表人李世祥，该公司执行董事。委托代理人陈美丽，该公司员工。委托代理人武倩如，该公司员工。被上诉人（原审被告）：马瑛，女，1993年8月5日出生，汉族，无固定工作，住内蒙古察哈尔右翼前旗。委托代理人：谢永剑，北京市盈科（呼市）律师事务所。上诉人内蒙古如保诚人力资源管理有限公司（简称如保诚公司）因与被上诉人马瑛劳动争议纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第00393号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人如保诚公司的委托代理人陈美丽、武倩如，被��诉人马瑛的委托代理人谢永剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人如保诚公司上诉请求：1、撤销（2015）新民二初字第00393号民事判决第二项、第三项，依法改判或将本案发回重审。2、判决马瑛承担诉讼费。事实和理由：马瑛于2011年7月1日与如保诚公司签订劳动合同，派往呼和浩特铁路局包头客运段从事乘务员岗位工作，劳动合同期限为4年。2015年2月16日在呼兰车队工作期间，因故将其退回我单位。在收到呼和浩特铁路局包头客运段退工通知后，立即以电话和短信的形式通知马瑛于2015年2月25日上午8:00来我处报到上班。马瑛接到通知并回复确认后未按通知要求按时上班，并连续旷工12天，于2015年3月9日来我处报到，公司安排马瑛在业务部担任业务专员一职，出勤3天后无任何理由连续旷工，自2015年3月12日起旷工至劳动关系自动解除。内劳人仲字[2015]50号仲裁裁决书，支持了劳动合同赔偿金的请求。该裁决在事实和法律上有多处漏洞，具体情况如下：1、马瑛于2011年7月1日与如保诚公司签订的劳动合同，其劳动关系自2015年3月12日起马瑛未办理任何请假手续连续旷工满15天既已解除，即劳动关系已于2015年3月27日自动解除。故不予支付马瑛工资4500元，不予缴纳2015年3月至2015年6月18社会保险费。马瑛于2015年2月16日被呼和浩特铁路局包头客运段退工后，我公司及时联系马瑛并为其安排其他工作岗位，经过公司组织的相关培训后，马瑛培训考核分数为82分，其培训考核结果证明马瑛完全能够胜任业务部岗位工作。马瑛却以“业务部岗位不适合自己”为由，未经公司批准，擅自离岗，拒不上岗，并连续旷工满15天，马瑛的行为严重违反了公司规章制度。根据被告与原告签订的《劳动合同补充协议》第一条：“员工���续旷工满十五天，或年内累计旷工满三十天，公司可以解除劳动合同”。同时根据《考勤管理制度》第六条：“连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计超过30天的，公司予以除名，并视为员工主动辞职，劳动关系自动解除”。以上内容被告自签订《劳动合同补充协议》之日起已知晓，公司已履行告知的义务，马瑛并于2015年2月16日再次履行告知义务，至2015年3月27日解除劳动关系的事实已发生。因已不存在劳动关系，故不予支付马瑛工资4500元，不予缴纳2015年3月至2015年6月18日社会保险费。2、因马瑛在职期间严重违反公司规章制度，公司按正常程序与其解除劳动合同，该解除完全合法，故不予支付解除劳动合同赔偿金。马瑛在职期间，未按工作岗位职责及要求完成业务部门工作，严重违法公司规章制度。有鉴于此，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，或严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；用人单位可以解除劳动合同，因马瑛严重违反公司规章制度在先，故如保诚公司不存在解除劳动合同关系违法，故不应支付解除劳动合同赔偿金。被上诉人马瑛辩称，第一，内蒙古劳动仲裁委裁决如保诚公司支付马瑛工资4500元既有事实根据又有法律依据，仲裁程序合法，法院应当驳回如保诚公司的无理诉求，维持仲裁裁决。马瑛被用工单位呼铁局退回派遣单位时，双方签订的劳动合同还没有到期，且签订的《劳动合同书》既未解除，也未变更。在这种情况下，如保诚公司也没有依照《劳动合同书》第二条的约定将马瑛派遣到其他符合合同约定的用工单位去工作。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应按原告在劳动合同未到期、未���除的情况下，没有与马瑛协商一致，便将其安排到一个与劳动合同约定的岗位（列车乘务员）完全不同的岗位，这违反劳动合同第二条的约定，不愿意去，如保诚公司便以马瑛旷工为名违法解除劳动合同。第二，如保诚公司依据《劳动合同法》第三十九条“……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”用人单位可以解除劳动合同，如保诚公司并无相关规章制度，马瑛从来没有见过其解除劳动合同的规章制度，如保诚公司也没有给马瑛宣传告知过其规章制度。本案是用人单位违反劳动合同在先，用工单位退工后如保诚公司不查明是什么原因退工，就认定是劳动者的全部责任。并且无视双方劳动合同约定，故意安排不适合马瑛的岗位，在马瑛不知道其规章制度“旷工15天就可以解除劳动合同”，不同意其随意更换列车员岗位等待安排的情况下，如保诚公司便认定从2015年3月12日起马瑛旷工，并以此为名解除了双方的劳动合同。并且停发马瑛3月、4月、5月份的工资，拒缴被告该期间的养老保险，这些都是违反《劳动合同法》规定的违法行为。如保诚公司向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告工资4500元；2、不予补缴2015年3月份到2015年6月份的社会保险；3、不支付被告经济补偿金6843元；4、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2011年7月1日，马瑛与如保诚公司）签订《劳动合同书》，约定如保诚公司派遣马瑛在呼和浩特铁路局包头客运段的乘务员岗位从事乘务工作，合同期限为2011年7月1日至2015年6月30日。同日，双方又签订两份《劳动合同补充协议》。2014年3月5日，如保诚公司将企业名称变更为内蒙古如保诚人力资源管理有限公司。2015年2月16日，呼和浩特铁路局将马瑛退回，如保诚公司通知马瑛于2015���2月25日报到上班。2015年3月9日马瑛到如保诚公司报到并在其业务部上班。2015年3月12日后马瑛一直未上班，如保诚公司也没有为办公安排其他工作。双方劳动关系存续期间，马瑛月平均工资为1710.75元。如保诚公司未为马瑛缴纳社会保险。双方发生劳动争议，马瑛于2015年6月3日以呼和浩特铁路局、如保诚公司为被申请人，向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动合同；2、被申请人如保诚公司支付拖欠工资7062元；3、被申请人如保诚公司为申请人补缴2015年3月至劳动合同实际解除之日的社会保险；4、被申请人如保诚公司支付申请人解除劳动合同经济补偿金9372元；5、被申请人如保诚公司支付申请人同工同酬的差额部分44000元；6、呼和浩特市铁路局与被申请人如保诚公司承担连带责任。内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月13日作出内劳人仲字【2015】50号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人如保诚公司支付申请人工资4500元；3、被申请人如保诚公司为申请人补缴2015年3月至2015年6月18日的社会保险；4、驳回申请人马瑛的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院，请求判令：1、原告不支付被告工资4500元；2、不予补缴2015年3月份到2015年6月份的社会保险；3、不支付被告经济补偿金6843元；4、被告承担本案诉讼费。另查明，庭审中，双方均表示放弃对呼和浩特铁路局的起诉，且均未针对仲裁裁决第四项在法定期间提起诉讼。一审法院认为，劳动者的权益应受法律保护。如保诚公司、马瑛于2011年7月1日签订劳动合同，如保诚公司将马瑛派遣至呼和浩特铁路局工作，双方之间存在劳动关系。2015年2月16日，呼和浩特铁路局将马瑛退回如保诚公司处，马瑛于2015年3月9日回如保诚公司上班三天后，如保诚公司未再对马瑛进行工作安排，也没有与马瑛变更或解除双方签订的劳动合同，在此期间如保诚公司应向马瑛支付工资，故对如保诚公司主张无需支付马瑛工资的诉讼请求，不予支持。关于双方劳动关系的解除，仲裁委虽在判项中未予表述，但在裁决书中予以确认，双方均未在法定期间对此提出异议，该院予以确认。如保诚公司与马瑛劳动合同已到期，且并未重新签订新的劳动合同，系自动合意解除,如保诚公司应支付马瑛解除劳动合同的经济补偿金6843元（1710.75×4）。马瑛辩称仲裁委对其月平均工资的计算有误，但未在法定期间提起诉讼，故对其该项抗辩不予支持。关于社保问题，不属于人民法院审理范围，当事人可另行主张。双方均未在法定期间对仲裁裁决的第四项提起诉讼，视为已服，因该裁决项不具备执行内容，该院在判项中不予表述。依照《中华���民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决：一、原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司与被告马瑛劳动关系已解除；二、原告内蒙古如诚人力资源管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告马瑛经济补偿金6843元；二、原告内蒙古如诚人力资源管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告马瑛工资4500元。案件受理费10元（原告已预交），由原告内蒙古如诚人力资源管理有限公司承担。二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为如保诚公司是否应该支付马瑛经济补偿金6834元及工资4500元。如保诚公司上诉称马瑛违反了公司考勤管理制度，马瑛辩称未见过该考勤管理制度，如保诚公司未向本院提交向公司员工公示考勤管理制度的证据，故对如保诚公司的考勤制度对马瑛的约束力，本院不予认可。如保诚公司与马瑛2011年7月1日签订的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》是双方的真实意思表示，本院予以采信。《劳动合同书》中载明双方的合同期限为2011年7月1日至2015年6月30日。《劳动合同补充协议》第一条中载明“乙方（马瑛）有下列情形之一的，甲方（如保诚公司）可以解除劳动合同：（一）连续旷工满十五天，或年内累计旷工满三十天”。如保诚公司上诉称以该条款为根据双方已经解除合同，但该条款约定的是“可以解除合同”，并非自动解除合同，如保诚公司没有提供其与马瑛履行解除劳动合同的相关证据。故如保诚公司认为自己已经与马瑛自动解除合同的上诉理由不能成立。综上所述，如保诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古如诚人力资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 慧 芳审判员 郭 籽 良审判员 徐 晓 凡二〇一六年八月十七日书记员 呼和满都夫