河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终1841号上诉人（原审原告）：李孔梅，女，1955年12月22日生，汉族。委托代理人：邓琦，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市第五建筑安装工程总公司。法定代表人：林维浦，董事长。委托代理人：戚久卫，该公司办公室主任。委托代理人：舒啸虹，该公司法律顾问。原审第三人：张纪立，男，汉族，1973年5月20日生。上诉人李孔梅与被上诉人新乡市第五建筑安装工程总公司（以下简称五建公司）、原审第三人张纪立民间借贷纠纷一案，因不服新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月26日公开开庭对本案进行了审理，李孔梅及其委托代理人邓琦、五建公司的委托代理人戚久卫、舒啸虹到庭参加了诉讼，张纪立经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。原审查明：2011年8月23日，张纪立与王彩民作为五建公司的委托代理人与发包方卫辉市房地产管理局关于卫辉市廉租房石庄小区施工建设项目一标段、二标段、三标段签订了建设工程施工合同，且张纪立实际负责上述工程的施工。2011年8月20日五建公司给张纪立出具了一份委托书，委托书上载明：“我公司承建的卫辉市石廉租房工程经公司研究决定，委托张纪立为项目负责人，代表公司处理该项目工程的相关事宜”，且张纪立实际负责了上述工程的施工，在施工期间，张纪立多次向李孔梅借款共计1150000元，且双方于2013年1月13日、2013年1月24日、2013年2月4日、2013年4月20日续签了四份借款合同，具体为2013年1月13日借款390000元，借款用于卫辉石庄廉租房工程，借款利息为月息40‰，借款期限为6个月，自2013年1月13日至2013年7月12日；2013年1月24日借款180000元，借款用于卫辉石庄廉租房工程，借款利息为月息40‰，借款期限为6个月，自2013年1月24日至2013年7月24日；2013年2月4日借款200000元，借款用于卫辉石庄廉租房工程，借款利息为月息50‰，借款期限为3个月，自2013年2月4日至2013年5月3日；2013年4月20日借款380000元，借款用于卫辉石庄廉租房工程，借款利息为月息40‰，借款期限为6个月，自2013年4月20日至2013年10月19日。在上述四份借款合同上，张纪立均在借款人处签名并加盖了印文为“新乡市第五建筑安装工程总公司（4）项目部”的印鉴，张纪立对收到上述借款予以确认，并让王彩民向李孔梅出具了收款收据，而上述借款却至今未偿还李孔梅。原审另查明，张纪立在2013年11月1日的证明上称其于2013年3月份私自刻了一枚带括号4的项目章，其于2013年元月份前后个人借了一些外债，原来借款合同从未加盖过项目部章，2013年新的借款合同也从未盖过章，由于其疏忽，王彩民与管庆祥将其私刻的项目部章拿走，并在所有借款合同上加盖了印章。张纪立在2013年11月28日的询问笔录中称其挂靠五建公司，与五建公司有内部承包合同，五建公司（4）项目部的章是其私刻的。张纪立在2014年4月15日承诺书中称卫辉市石庄廉租房工程是其个人承包的项目，工程的所有债权债务都由其负责。张纪立在2014年7月30日的情况说明中称卫辉市石庄廉租房小区工程是五建公司承包的，五建公司周经理让其刻的五建公司（4）项目部的章，后交给王彩民保管，在借款合同上盖章其并不知情。原审再查明，2011年9月30日，张纪立（乙方）与五建公司（甲方）签订企业经济承包合同一份，该合同约定工程名称为卫辉石庄廉租房小区1-3标段；工程地址为卫辉市石庄村北；工程造价为约25000000元；承包范围及工作内容为见五建公司与业主签订的施工合同；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全；乙方的权利义务包括，负责对案涉工程建设全过程的施工管理，履行施工合同全部内容，当工程质量达不到合同的等级标准，应承担由此造成的全部经济损失。遵守甲方的的各项规章制度，遵守国家和地方的法规，接收当地建设行政主管部门和安全、公安、劳动、工商、税务、审计、计生等有关部门的监督和管理，并交纳应交的税费。在工地施工期间发生的一切费用，包括工伤事故、医疗费用、病伤期间工人工资以及劳动保护用品等安全费用由乙方自理自负。乙方施工的工程不论是在施工期间还是在竣工验收后，发生问题，均由乙方负责并承担由此发生的费用；业主支付的工程款，必须首先进入五建公司指定的银行账户，五建公司必须本着“专款专用”原则，扣除应留的企业管理费用后及时拨付给乙方；甲方收取乙方企业管理费总造价1%，工程发生的税、费等全部由乙方承担。上交管理费时间接工程付款进度按比例扣缴，合同并对双方其他权利义务进行了约定。在施工过程中，五建公司在卫辉市房管局将工程款拨付至五建公司账户后，扣留了部分工程款作为管理费及税费，并于2011年12月将工程款第一次拨付至王彩民账户内。原审认为，关于李孔梅向五建公司主张借款1800000元及利息的诉讼请求，根据李孔梅提交的10份借款合同可知，其中6份借款合同（借款金额总计650000元）出借人处均有括号内人员及李孔梅两方签字，而李孔梅在2016年1月29日询问笔录中称，在案涉借款合同出借人处签名的括号内人员是实际出钱人，李孔梅只是帮上述人员向五建公司主张债权，李孔梅在借款合同上签字只是证明借款合同原件在其手里，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告需是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，在本案中，李孔梅称其并不是上述6份借款合同的出借方，故综上，李孔梅并不能作为适格原告就上述六份借款合同中涉及的债权提起诉讼。关于李孔梅向五建公司主张的其余借款1150000元，根据五建公司向张纪立出具的委托书可知，五建公司委托张纪立为卫辉市石廉租房工程项目负责人，代表五建公司处理该项目工程的相关事宜，而一般来讲，工程项目负责人岗位职责为贯彻落实项目的工程计划目标和部门职责范围内的各项管理工作，为工程进行融资、借款不在范围之内，因而不能仅依据委托书认定张纪立向李孔梅借款为职务行为，另外，李孔梅向提供的借款合同为续签的合同，且张纪立在2013年11月1日的证明中称其于2013年3月份私刻的印章，另外张纪立在2013年11月1日的证明、2013年11月28日的询问笔录、2014年4月15日承诺及2014年7月30日的情况说明中的关于印章的真伪的陈述存在自相矛盾之处，却又不能给出合理解释，五建公司对借款合同上所盖印章又不予认可，因而综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，张纪立向李孔梅借款不符合表见代理的特征。另外，根据2011年9月30日企业承包合同的内容可知，张纪立需承担施工期间的一切费用，对工程施工期间及验收后出现的所有问题承担责任。在施工过程中，五建公司在卫辉市房管局将工程款拨付至五建公司账户后，扣留了部分工程款作为管理费及税费，并于2011年12月将工程款第一次拨付至张纪立指定的王彩民账户内，综上，五建公司与张纪立实为挂靠关系，即张纪立是借用五建公司的施工资质承包涉案工程项目的实际施工人。张纪立作为案涉工程项目的实际施工人与李孔梅签订借款合同，根据合同相对性，应由张纪立直接向李孔梅承担民事责任，而本案李孔梅并未对张纪立提出诉讼请求，故综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，经院审判委员会讨论，原审判决：驳回李孔梅的诉讼请求。案件受理费15150元由李孔梅承担。李孔梅上诉称：原审法院认定李孔梅就6份借款合同（借款金额总计650000元）不能作为适格原告提起诉讼，属于认定事实错误。本案事实清楚的表明，案涉工程为五建公司承建，李孔梅有充分的理由相信张纪立借款用于工程建设的行为是五建公司的借款行为。退一步讲，即使认为委托书授权不明，根据《民法通则》第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”之规定，五建公司也应当承担还款责任。李孔梅与本案有直接的利害关系，有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由，原审法院错误的适用民诉法第119条之规定驳回李孔梅的上诉请求，属于适用法律不当，故请求二审法院判令：1、撤销新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第424号民事判决，判令五建公司偿还李孔梅借款180万元及利息（利息按照同期银行贷款利率的四倍计算，自欠款之日至还清欠款之日止）；2、本案诉讼费用由李孔梅负担。五建公司辩称：李孔梅与本案没有直接利害关系，显然不是本案的适格原告；张纪立并不是在履行职务行为，其借款行为应当有其个人承担，故原审判决认定事实清楚适用法律正确，应当驳回李孔梅的上诉请求，维持原判。张纪立未发表答辩意见。李孔梅为了证明其主张，提交了五份债权转让协议书，该五份债权转让协议书载明：2016年5月25日，刘红霞、钞庆、杜军、张桂琴、李爱霞五人分别将自己借给五建公司的10万元、20万元、20万元、1万元、14万元的债权转让给李孔梅，由李孔梅向债务人五建公司主张债权，该五人不再主张债权。证明：刘红霞等五人已经将案涉65万债权转让给了李孔梅，李孔梅有权向五建公司主张债权。经庭审质证，五建公司的质证意见为：该证据是在开庭前一天才形成的，五建公司于开庭当日见到，不属于二审程序中的新证据；该证据不能证明其享有诉权。本院的认证意见为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，案涉的五份债权转让协议书不属于二审程序中的新证据；另根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，本案中的案涉65万债权，债权人也没有证据证明对债权转让事宜在本案起诉前通知了债务人，该债权转让对债务人未发生效力。故本院对李孔梅提交的该五份债权转让协议书的证明目的不予采信。五建公司和张纪立在二审诉讼过程中未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：1、案涉借款金额总计65万元且出借人处均有括号内人员及李孔梅两方签字的7份借款合同，其中括号内人员刘红霞、钞庆、杜军、张桂琴、李爱霞均认可其本人为实际出钱人。2、张纪立向李孔梅出具的借款合同的第九条约定，如发生合同纠纷应协商解决，协商不成的任何一方均可以向乙方（李孔梅）所在地人民法院起诉。由违约方承担因此而产生的律师代理费等各项费用。本院认为：一、李孔梅提交的11份借款合同中，其中7份借款合同（借款金额总计650000元）出借人处均有括号内人员及李孔梅两方签字，李孔梅自认其不是上述借款的实际出钱人，在案涉借款合同出借人处签名的括号内人员是实际出钱人，经本院向括号内人员核实，括号内人员刘红霞、钞庆、杜军、张桂琴、李爱霞确实为实际出钱人。李孔梅在借款合同上签字只是证明借款合同原件在其手里，李孔梅只是帮上述五人向五建公司主张债权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。原告需是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而李孔梅不是上述7份借款合同（借款金额总计650000元）的出借方，故李孔梅不能作为适格原告就上述债权提起诉讼，对李孔梅主张的此部分债权，本院不予处理，应由适格原告另案主张。二、李孔梅向五建公司主张1150000元借款及相应利息的诉讼请求能否得到支持，关键在于张纪立的借款行为是否构成了表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，可知，构成表见代理需具备以下几个条件：1、代理人具有无权代理的行为；2、该无权代理人有被授予代理权的外表或假象；3、相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权；4、相对人基于此信赖而与无权代理人成立法律行为。本案中，李孔梅有正当理由相信张纪立具有案涉借款的代理权。第一，案涉项目系五建公司承建，张纪立系该项目的实际施工人；第二，2011年8月10五建公司给张纪立出具的“委托书”载明，张纪立受五建公司委托作为卫辉市石庄廉租房工程的项目负责人，并代表五建公司处理该工程的相关事宜；第三，张纪立作为五建公司的委托代理人与卫辉市房管局签订了建设工程施工合同；第四，张纪立给李孔梅出具的收据显示，借款用途为用于卫辉市石庄廉租房小区工程，借款人为五建公司（4）项目部，经手人为财务人员王彩民。因此，张纪立在以五建公司的名义借款的情况下，其行为构成表见代理行为。五建公司辩称，工程项目部负责人岗位职责为贯彻落实项目的工程计划目标和部门职责范围内的各项管理工作，而为工程施工进行融资、借款不在职责范围之内，张纪立向李孔梅借款不能认定为职务行为，另借款合同上加盖的印章“新乡市第五建筑安装工程总公司（4）项目部”也系伪造，五建公司不应当承担还款责任。对此，本院认为，五建公司为张纪立出具的委托书未对工程相关事宜的范围进行明确，也并没有明确将融资、借款排除在外，李孔梅对此也并不知情；加盖在借款合同上的印章也并非在公安机关备案的公章，李孔梅无条件也无能力来辨别该印章是否真实，作为维护交易安全的表见代理制度，其存在的应有之义不应该苛求相对人李孔梅去查证张纪立的权限中是否包含了对外借款的权利，也不应苛求李孔梅去查证落实借款合同上的印章是否为张纪立私自刻制，在作为对案涉工程全面负责的实际施工人张纪立具备前述有权代理表象的情况下，李孔梅有理由相信张纪立的借款行为系五建公司的行为，退一步讲，即使张纪立超越了实际的代理权限，也不影响其表见代理行为的成立，因此，五建公司的辩解理由不成立，本院对此不予采信，五建公司对案涉1150000元借款应当承担还款责任。关于李孔梅主张的借款利息的问题，李孔梅和张纪立签订的借款合同中约定的利息过高，但李孔梅要求五建公司按同期银行贷款利息的四倍计算并不违反法律规定，本院予以支持；关于李孔梅主张180000元律师费的问题，由于双方在借款合同中对律师代理费进行了约定，五建公司在未按期还款的情况下，应承担相应的律师代理费，本院依据《河南省律师服务收费标准》及本案的实际情况，酌定为20000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定，五建公司依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人张纪立追偿因代理行为而遭受的损失。综上，原审判决适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：一、撤销新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第424号民事判决；二、新乡市第五建筑安装工程总公司于本判决生效后十日内向李孔梅归还借款1150000元，并支付律师代理费20000元；三、新乡市第五建筑安装工程总公司于本判决生效后十日内向李孔梅给付借款利息（以390000元为基数，从2013年1月13日起算。以180000元为基数，从2013年1月24日起算。以200000元为基数，从2013年2月4日起算。以380000元为基数，从2013年4月20日起算，均按照同期同类贷款利率的四倍计算）；四、驳回李孔梅的其他诉讼请求。如果五建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15150元，由李孔梅负担4150元，由新乡市第五建筑安装工程总公司负担11000元；二审案件受理费21000元，由李孔梅负担5000元，由新乡市第五建筑安装工程总公司负担16000元.本判决为终审判决。审判长 ：刘志飞审判员 ： 翟 晓审判员 ：马兵务二〇一六年八月五日书记员 ：吕自尧