江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终2117号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京禄口国际机场建设开发有限公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路418号五楼。法定代表人:胡茂荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶光华，江苏诺法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹学鹏，江苏诺法律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：江苏建峰建设有限公司，住所地南京市秦淮区大明路129号4楼。法定代表人：时逢春，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵辉，江苏益和律师事务所律师。上诉人南京禄口国际机场建设开发有限公司（以下简称禄口机场建设公司）因与被上诉人江苏建峰建设有限公司（以下简称建峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禄口机杨建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回建峰公司一审全部诉讼请求并支持其一审反诉的全部请求。2.本案一、二审诉讼费用由建峰公司承担。事实和理由：1.一审判决依据的鉴定报告形式违法，内容错误。一审中，涉案实际鉴定人员为吕昀璐，但其未在鉴定报告上盖章，其根本不是鉴定单位的人员，此鉴定严重违反了鉴定的公平性，一审法院对鉴定结果不应采纳。2.其向实际施工人支付的部分款项在工程款中应予抵扣。本案降水工程由郁某和王书军二人实际施工，建峰公司拒绝向其二人支付工程款，春节期间，为了稳定实际施工人情绪，保证施工，其委派��场负责人郑春荣向实际施工人支付了45万元，根据相关规定，该45万元应在工程款中予以抵扣。3.其一审反诉请求依法成立。建设公司存在下列违约行为，应承担违约责任。郁某和王书军系降水工程的实际施工人，抽水所需机械设备及人员组织、工资发放均由该二人组织并承担，建峰公司未亲自完成；建峰公司擅自更换项目经理，缺席工地例会，其并未表示同意；建峰公司迟延报送竣工资料应当按合同约定承担违约责任，进行罚款。建峰公司未能履行合同及会议纪要的要求记录降水时间，造成无法核实签证内容，而非其故意不予签证。建峰公司辩称，建峰公司是具有劳务作业法定资质的公司，在其管理下，部分工程雇佣人员完成，不构成双方合同约定的违约情形。鉴定问题一审判决中已做了正确详细的论述；施工过程中，项目经理更换，对方未提出异议，���视为其同意；禄口机杨建设公司不及时签证，建峰公司无法交出完整的竣工资料系客观事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律、判决正确，请求维持一审判决。建峰公司向一审法院起诉请求:1.禄口机场建设公司确认和支付合同外增加的施工降水措施费2598969.18元；2、禄口机场建设公司承担本案诉讼费。禄口机场建设公司向一审法院反诉请求:1.建峰公司承担非法转包的违约金1033600元；2.建峰公司承担项目经理缺席工地例会的罚款63000元；3.建峰公司承担迟延报送竣工图及竣工资料的罚款790000元；4.建峰公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实:2010年4月6日，禄口机场建设公司（发包人、甲方）与建峰公司（承包人、乙方）签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由甲方将蓝天华门国际花园项目桩基及基坑支护工程承包给乙方，��程内容系桩基及基坑支护工程；开工日期2010年4月23日（以甲方的批准的开工报告为准），合同工期总日历天数工程桩、支护桩、深搅桩、支护立柱桩、降水井等135日历天，支撑及降水施工工期不得影响主体施工（甲方如有变化，以书面通知为准）；合同价款20673005.69元。其中33.2约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。合同专用条款载明：5.2监理单位委派的工程师沈凯临，职务为总监；7.1项目经理时逢春，职务为副总经理；7.4中标的项目经理和投标文件中约定的质检员不得擅自更换，否则发包人有权解除合同，承包人应赔偿发包人的损失，如有特殊原因确需更��，承包人应向发包人提出书面申请，发包人同意后方可更换，项目经理本人每天至少8小时，每周不少于五天在本工程现场工作，且必须参加工地例会（有事须请假），如发现项目经理每周有3天不在现场或无故缺席工地例会，每发现一次，罚款1000元整(直接从工程款中扣除)。项目经理外出须提前请假，现场有情况需处理的，通知后，2小时内须赶到工地（特殊情况在外地时应安排副经理处理），如连续5天不到现场或无故缺席工地例会，发包人有权解除合同，追究违约责任，并报招标办备案；26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1.1完成支柱桩、止水帷幕桩、工程桩、支撑立柱桩及降水井施工，桩机退场，支付至完成工作量的65%（扣除此部分甲供材款）；土方施工完成，桩机竣工验收合格，支付至完成工作量（含抽水费用）的75%（扣除此部分甲供材款），最迟支付时间不迟于桩机退场后6个月；地下室施工至±0.00，工程桩及支护竣工验收资料移交给发包人后，支付至工程桩、降水井施工、降水抽水完成工作量的85%，支护工程完成工作量的全部（扣除甲供材款），最迟支付时间不迟于桩机退场后9个月；降水井封井，工程结算经发包人审核结算并将剩余竣工资料移交发包人后支付支护、降水抽水、降水井施工的剩余费用，工程桩支付至结算价的90%；抽水费用按招标文件210天计算，如最终抽水天数超过或不足210天，按投标抽水台班单价记取费用，台班超出或不足数量，现场签证确认；26.1.3所有工程付款必须经监理工程师签发证书及发包方现场代表并经发包人公司内部审批确认后，发包人才予以支付；32.1承包人提供竣工图的约定：工程完工后一个月内提供肆套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，竣工图纸和资料必须符合南京市质量监督站及南京市城建档案馆要发，如有延误，发包人将对承包人处以罚款1000元/天；38.1本工程须承包人自行完成，不准转包，若发现承包人自行转包，视为承包人根本违约，发包人可解除合同，一切损失均由承包人承担，承包人承担合同总价5%的违约金，并视情况向建设行政主管部门汇报。合同签订后，建峰公司于2010年5月4日入场施工，2010年10月25日主体工程（地面以上）完工，2012年9月27日闭井，工程结束。2012年8月13日，建峰公司向禄口机场建设公司提供两套工程桩竣工资料。2013年2月7日，提交两套支护桩竣工资料。后因禄口机场建设公司未支付建峰公司合同外增加的施工降水措施费，双方发生纠纷。关于建峰公司主张的合同外增加的施工降水措施费，建峰公司提供如下证据：工程决算书、降水井施工记录汇总表、监理工程师联系单、降水井停抽通知及图纸，证明超出合同210天外增加的降水费为2598969.18元。禄口机场建设公司经质证对建峰公司提供的上述证据不予认可，认为系建峰公司自行制作的工程决算书，且降水井施工记录汇总表因无原件不予认可。本案诉讼过程中，禄口机场建设公司申请对超出合同210天外增加的降水费用进行鉴定。一审法院依法委托建业恒安工程管理股份有限公司对210天以外的降水措施总费用进行审计。2014年12月17日，建业恒安工程管理股份有限公司出具文号为JYHANJ-J2014007《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为210天以外的降水措施总费用为2424991.55元。禄口机场建设公司经质证认为，鉴定单位依据的汇总表并没有监理单位人员的签字认可，对鉴定单位依据该汇总表及其他证据做出的鉴定结果实体上不能认可;鉴定单位将鉴定工作交由其单位���外的人员（吕新颖）进行鉴定，程序上已经违反了相关法律规定，且出庭接受询问的鉴定人员（曹某）对于询问一问三不知，对鉴定进程及鉴定方法一知半解，根本没有实际参与鉴定，因此鉴定报告不能作为本案的定案依据。建峰公司质证认定，鉴定程序合法，对鉴定报告不持异议。建业恒安工程管理股份有限公司向一审法院作出说明：在对相关资料作了仔细统计、分析之后，我司向双方出具了本案鉴定征询意见书。在禄口机场建设公司对意见书提出异议后，我司向南京市造价主管部门，就本案情况作了汇报和沟通，并在造价部门指导下，依据行业规范，将鉴定结果调整修改之后，于2014年12月17日向贵院提交了文号为JYHANJ-J2014007的鉴定报告。因本案负责人曹某在出庭当日出差在外，未能及时赶回，由吕新颖代为出庭。关于禄口机场建设公司主张的损失：1、建峰公司将其应自行完成的降水工作内容转交给无资质的人员完成，属于非法转包，违反合同内容38.1条，应承担非法转包的违约金1033600元；2、建峰公司承担项目经理缺席工地例会的罚款63000元，建峰公司所称的任命罗正国为负责人的决定书并未报给禄口机场建设公司，而禄口机场建设公司也没有同意更换负责人，故建峰公司对此应依据合同承担责任；3、建峰公司承担迟延报送竣工图及竣工资料的罚款790000元。禄口机场建设公司申请证人郁某出庭，证人陈述其与建峰公司之间是劳务合同关系，工地打井和抽水是由其实际施工，所用设备和人员是由其提供，现场由建峰公司实际指挥，建峰公司仅支付了前期的工程款，后从禄口机场建设公司拿了33万元劳务款。建峰公司质证认为，证人已经证实其与建峰公司是劳务合同关系，证人施工项目并非合同的主要部分，实际现场管控亦是建峰公司，故不属于非法转包，证人从禄口机场处拿走的款项与建峰公司无关，建峰公司对此毫不知情;建峰公司在第一次例会时已经委托罗正国为负责人，监理方与禄口机场建设公司对此未表示反对，且在三年的工期内亦未提出异议，故禄口机场建设公司不应要求建峰公司支付罚款；建峰公司迟延报送竣工图及竣工资料系因禄口机场建设公司不予签证，导致结算资料不全，无法交出竣工资料。一审法院认为，建峰公司与禄口机场建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。现建峰公司要求禄口机场建设公司按照合同约定支付超过210天以外的降水措施费用2424991.55元，有鉴定报告等证据为凭，一审法院予以支持。按照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建峰公司要求禄口机场建设公司支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于禄口机场建设公司认为鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》程序违法问题。一审法院认为，鉴定人员曹某按照相关规定出庭接受了双方当事人针对鉴定报告提出问题的质询，鉴定机构和鉴定人员均具有相应的鉴定资质和资格，一审法院依法对该鉴定报告予以采信。虽然出庭接受征询的吕新颖不是鉴定报告中落款的鉴定人员，但该机构及鉴定人曹某对吕新颖相关行为予以认可，禄口机场建设公司亦未能提供充分证据证明鉴定人员存在应予回避或鉴定程序违法等情形，因此，鉴定机构作出的鉴定结论并无不当之处。关于禄口机场建设公司提出建峰公司将工程非法转包应承担违约责任的反诉诉讼请求。建峰公司是具有劳务作业法定资质的建设公司，其将部分工程由雇佣人员及设备完成，但仍由其实际管理，该行为并未构成违约。故禄口机场建设公司此项反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。关于禄口机场建设公司提出建峰公司项目经理缺席工地例会应缴纳罚款的反诉诉讼请求。建峰公司项目经理在施工时虽确有更换，但禄口机场建设公司并未在施工过程中提出异议，应视为同意其更换。故对于禄口机场建设公司此项反诉诉讼请求，一审法院不予支持。关于禄口机场建设公司提出建峰公司迟延报送竣工图及竣工资料应支付罚款的反诉诉讼请求。报送竣工图及竣工资料应有发包方的签证确认，因禄口机场建设公司故不予签证，导致结算资料不全，建峰公司无法交出竣工资料，故迟延报送竣工图及竣工资料的责任方并非建峰公司。禄口机场建设公司此项反诉诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决:一、南京禄口国际机场建设开发有限公司于判决生效之日起十日内向江苏建峰建设有限公司支付合同外增加的施工降水措施费2424991.55元及利息（自2013年5月7日起至判决实际给付之日止，按照同期银行贷款利率标准计算）。二、驳回南京禄口国际机场建设开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33330元，反诉案件受理费10889元，鉴定费50000元，共计94219元，由江苏建峰建设有限公司负担1392元，由南京禄口国际机场建设开发有限公司负担92827元。二审审理过程中，禄口机场建设公司���确，其对一审鉴定存在的问题不再提出异议，另对建峰公司将此工程转交他人完成的违约责任不再追究。禄口机场建设公司向本院提交证据《关于蓝天华门项目派驻人员的报告》，证明郑春荣为该项目工程部经理，建峰公司对此证据无异议。本院二审查明,2012年9月20日，郁风良、王书军因建峰公司欠付其涉案工程施工部分款项，其生活费困难等理由向禄口机场建设公司蓝天华门国际花园项目部提交《申请付款报告》。2012年11月23日，王书军以春节将至，农民工工资未付，农民工要到政府讨薪为由向禄口机场建设公司蓝天华门国际花园项目部提交了付款申请。2012年9月27日，郑春荣向郁某支付10万元，郁某出具了收条。2013年1月17日，郑春荣通过建设银行帐户，向郁某支付23万元、向王书军支付12万元，郁某、王书军两人各自出具了相应的收条。2010年4月6日，建峰公司内部文件任命罗正国担任涉案项目总负责人，对外履行项目经理职权等。2010年7月15日，建峰公司向禄口机场建设公司出具《申请书》，申请禄口机场建设公司同意该工程项目经理时逢春同志参加其它工程项目的投标竞争。禄口机场建设公司在该申请书建设单位处盖有其公章。本院认为，郑春荣为禄口机场建设公司蓝天华门项目工程部经理。郑春荣与郁某、王书军之间不存在债权债务关系、亦无证据证实存在恶意串通等情形。郁某、王书军两人在实际施工后，在建峰公司拖欠拒付部分款项的情况下，为支付工人工资等，直接向禄口机场建设公司提出书面申请后，郑春荣为其代付了45万元，该款已实际发生。建峰公司认为，涉案款项为上述三人个人之间的事宜的辩解理由，本院不予采信，故此45万元应在禄口机场建设公司欠付的涉��工程款中予以扣除。建峰公司项目经理时逢春确有缺席工地例会的情形，但根据现有证据，在施工过程中，禄口机场建设公司在建峰公司《申请书》上盖有公章，亦一直未对建峰公司任命的该项目经理罗正国参加例会提出异议，一审法院认为其同意更换项目经理，并无不当，故对此上诉理由，本院不予支持。涉案合同专用条款32.1约定，工程完工后一个月内提供肆套完整的竣工图和竣工结算及其他资料。如有延误，发包人将对承包人处以罚款1000天/天等内容。双方在施工过程中发生争议，建峰公司未按合同约定提交竣工图等相关资料。建峰公司认为，因对方不进行签证，导致其无法按约提供相关的竣工图等资料。禄口机场建设公司认为，建峰公司未能履行合同及会议纪要的要求记录降水时间，造成无法核实签证内容，而非其故意不予签证，本院��为，双方对延迟提交竣工图等资料事宜均具有过错，故对禄口机场建设公司提出建峰公司延期交付竣工图等资料，需按合同约定处以罚款的上诉请求，本院不予支持。综上，一审认定事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第970号民事判决第一项为：南京禄口国际机场建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏建峰建设有限公司支付合同外增加的施工降水措施费1974991.55元及利息（自2013年5月7日起至本判决实际给付之日止，按照同期银行贷款利率标准计算）。二、维持南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第970号民事判决第二项。如未按���判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费33330元，一审反诉案件受理费10889元，鉴定费50000元，共计94219元，由江苏建设建设有限公司负担9442元，由南京禄口国际机场建设开发有限公司负担84777元。二审案件受理费33330元，南京禄口国际机场建设开发有限公司负担25280元，江苏建设建设有限公司负担8050元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  汪德全审判员  白文虎二〇一六年八月二十三日书记员  王 慧