江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏中民终字第06584号上诉人（原审被告、反诉原告):布鲁斯特墙纸（中国）有限公司，住所地苏州工业园区港田路99号港田工业坊17号。法定代表人:KENNETHMARTINGRANDBERG，董事长。委托诉讼代理人：张四华，北京观韬（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正，该公司发展总监被上诉人（原审原告、反诉被告)：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人：王永泉，董事长。委托诉讼代理人：毛凌霄、孙娟，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人布鲁斯特墙纸（中国）有限公司（以下简称布鲁斯特公司）因与被上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第0468号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人布鲁斯特公司上诉请求：1、撤销原判第一项支付工程款人民币3521884.28元及相应的利息损失；2、撤销原判第二项，改判被上诉人支付违约金980万元。事实和理由：一、原审认定的工程结算金额有误，工程变更金额应为1077070.14元。1、对于变更项目中的“脚手架拆除重搭（11557.24元）”和“进出临时道路及场地硬化（303022.05元”系被上诉人延误节点工期所致，该两项费用理应由被上诉人自行承担；2、“DOP储罐基础（41615.44+9526元）”系在发出变更指令前尚未施工，故不存在拆除原施工部分的相关费用，另“焚烧炉东、北面浇筑的砼破碎及外运”一项，并未发生，相应费用12526元也不应计算；3、对变更项目事实无争议，变更的价格核算不符合造价规范和合同约定，部分变更内容与事实不符。主要涉及到电缆品牌变更（226607.78元）、扣除防火卷帘门（56552元）、围墙核减（50895.58元）、快料墙面（155540元）、直形墙（4210.6元）、墙面一般抹灰（1249.66元）、现浇混凝土钢筋（7657.91元）、配电增加电缆沟（3222.24+6769.26元）、增加车间压花机地沟（5752.78+31425.96元）、研磨基础（343.93+6601.70元）；4、场地平整（35626.66元）并未发生变更，但鉴定单位错误计入。综上，上诉人认为原审法院核定的工程变更价款多计了970702.79元，实际变更价款应为1077070.14元。二、一审判决认定支付至工程结算价95%不当，合同约定的付款条件尚未成就。支付至结算价的95%的前提条件是完成竣工资料提交和结算审核，被上诉人未进行竣工资料提交工作，故尚不符合合同约定的付款条件。上诉人认为本工程的结算金额应为32607070.14元，若支付至95%尚需支付2599716.63元，但被上诉人未履行提交竣工档案义务，不符合支付结算款项条件，故原审法院判决支付3521884.28元及其中1576500元的利息不当。三、一审判决认定的工程逾期违约金过低。1、工期延误扣除天数不当；2、一审判决确定的逾期每天一万元的标准过低。被上诉人中成公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审原告中成公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款人民币7286000元及按6%年利率支付延期支付工程款的利息412008元（自2013年2月5日至2014年1月15日起诉时止）；2、被告承担诉讼费用。原审反诉原告布鲁斯特公司向一审法院反诉请求：1、中成公司支付逾期竣工违约金人民币9800000元；2、由中成公司承担本案的全部诉讼费用；3、中成公司支付更换项目经理违约金20万元。针对第三项诉请，其庭后表示不再单独主张，希望在确定中成公司逾期竣工违约金时一并纳入考虑。一审法院认定事实：浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）与布鲁斯特墙纸（中国）有限公司（以下简称布鲁斯特公司）于2011年7月28日签订《建设工程施工合同》。合同约定：中成公司承建由布鲁斯特公司发包的布鲁斯特墙纸新建厂区工程（包含车间、糊料间、配电间、门卫及围墙、室外工程），承包范围为土建、水电安装工程总承包，承包内容为包工包料；按通用条款8.1条款规定的发包人工作中，施工用水、电、道口开设等由承包人帮助办理；开工日期为2011年7月28日（具体日期以监理工程师开工令为准），竣工日期为开工令后的180天，含国定节假日；正式开工前完成图纸会审和设计交底；工程的合同价款为3153万元，每月20日提供已完工程量月报（以发包人、监理确认的形象进度为准），工程预付款为600万元（其中合同生效后一周内支付400万元，2011年10月15日前支付200万元），第一次工程款支付时间为2012年1月5日，金额为监理工程师审定的已实际完成的工程量总额的70%（已支付的工程预付款累计在内），第二次工程款支付时间为竣工验收后的一周内，金额为合同价款的90%（已支付的第一次工程款累计在内），审计结束后支付至工程结算价的95%（已支付的两次工程款累计在内），工程款余款结算价的5%保修金按保修协议约定支付，如总工期未达到，则直接在履约保函（工程合同价的10%）中扣除相应的违约金。保修金的缺陷责任期为24个月，自竣工验收合格之日起计。缺陷责任期满后14天内，将剩余保修金无息支付给承包人。组成该合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、承诺书及投标报价澄清函、招标材料品牌表；4、投标书及附件；5、合同专有条款及附录；6、合同通用条款；7、标准、规范及有关技术要求；8、工程量清单；9、图纸。本合同双方约定于双方签字盖章且在其后五天内承包人提交合同价10%的履约保函（履约保函为无条件无独立请求权的保函且保函有效期限应当持续有效至本合同履行完毕）后生效。竣工资料向档案馆提交完成后才可以进行竣工结算审核。发包人在一个月内交由咨询单位审核，咨询单位在一个月内出具初审意见并约请承发包双方核对。2011年8月22日，涉案工程桩基项目取得《建筑工程施工许可证》。同日，中成公司以施工图设计会审交底、管理施工人员已到位等已达到开工要求书面申请于2011年9月10日正式开工，监理工程师于当日否决了中成公司于2011年9月10日正式开工的意见，依合同约定发出了当日即2011年8月22日必须开工的指令。布鲁斯特公司于2011年8月25日向中成公司支付工程预付款400万元。9月14日涉案工程土建项目取得《建筑工程施工许可证》。9月19日，布鲁斯特公司、中成公司、设计单位、监理单位于工地会议室共同签署图纸会审记录。布鲁斯特公司在2011年11月4日收到中成公司提供的400万元工程预付款发票后向其支付了合同约定余下的200万元工程预付款；2012年1月11日，按工程监理师审定已完成工程量70%计算的金额，作为第一次支付的工程款，在扣除了工程预付款后，余额200万元由布鲁斯特公司支付给了中成公司；2012年1月18日、2012年7月31日、2012年8月21日布鲁斯特公司以暂借形式分别支付给中成公司250万元、250万元、200万元。2013年1月18日，布鲁斯特公司、中成公司、设计单位、监理单位共同签署单位工程竣工验收证明书，载明开竣工时间为2011年8月22日至2013年1月18日，已按设计变更和技术核定单要求施工完成。2013年1月24日，布鲁斯特公司与中成公司办理厂区工程钥匙移交手续。2013年1月29日，布鲁斯特公司按合同价款90%计算的金额，在扣除第一次支付的工程款后，余额1337.7万元作为第二次工程款支付给了中成公司。布鲁斯特公司累计已支付中成公司工程款2837.7万元。另查明，布鲁斯特公司庭审中自称2011年8月24日收到中成公司出具的履约保函（签发日为8月11日），中成公司对此未提供相应证实交付时间的证据。2011年10月26日，布鲁斯特公司、中成公司及苏州工业园区智宏工程管理咨询有限公司召开工程专题例会，达成如下会议纪要：布鲁斯特公司应支付的第二期工程款200万元，可在中成公司补齐、提供400万元工程款发票后支付。2011年12月31日，中成公司向监理单位提交工程款支付申请表，申请支付完成量的70%计15066491.43元。2012年1月11日，监理单位审核意见为同意支付工程款800万元。中成公司就本工程投标报价明细中新三级钢25以内单价为每吨5200元，工程投标总价为31274935.24元。2011年12月13日，工程监理单位向中成公司下达工程暂停令，理由是现场大量钢筋品牌与造表文件不符，未经复试合格，存在质量隐患。同日，本案双方当事人与监理单位达成会议纪要，明确未安装部分退场、已安装部分送检、业主根据核实数量进行索赔。12月16日，上述三方当事人核实已用非指定品牌钢筋数量为35006吨。再查明，根据施工合同约定，承包人保证项目经理和技术负责人在项目开发中一定到位，如需离开或更换须向发包人提出书面申请并征得同意，否则同意以人民币20万元作为违约金支付发包人。中成公司陈述项目中标时项目经理是陈国刚，后因为他的证还在其他项目上所使用，所以在办施工许可证时换成高兴荣，后又变更为徐江标。布鲁斯特公司认为高兴荣实际未到项目现场，其签字都是他人伪造的。2013年2月5日，中成公司向布鲁斯特公司发出结算总价书。同年2月7日，布鲁斯特公司已不符合合同约定结算条件为由退回。同年3月18日，涉案厂房取得房产登记。2013年3月25日，中成公司根据合同约定向苏州仲裁委员会提出仲裁申请，请求布鲁斯特公司支付剩余工程款7589720元及相应利息，5月27日向仲裁委提出申请，申请对涉案工程进行造价审计；布鲁斯特公司辩称不存在拖欠款项情形，请求驳回中成公司仲裁申请，同时在2013年4月10日提出仲裁反请求申请，请求中成公司支付逾期竣工违约金2825万元，赔偿超期监理费64万元。苏州仲裁委员会于2013年7月3日作出（2013）苏仲裁字第146号裁决书，裁决：1、驳回中成公司的仲裁请求；2、中成公司向布鲁斯特公司支付逾期竣工违约金253万元；3、驳回布鲁斯特公司其他仲裁反请求。2013年9月4日，中成公司依法向江苏省苏州市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决书。江苏省苏州市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）苏中民仲审字第0085号民事裁定书，驳回中成公司的撤销仲裁裁决申请。布鲁斯特公司就上述仲裁裁决向浙江省绍兴市中级人民法院申请强制执行，浙江省绍兴市中级人民法院于2013年10月29日作出（2013）浙绍执裁字第11号执行裁定书，裁定对上述仲裁裁决书不予执行。中成公司遂诉至原审法院。上述事实，由投标报价清单、建设工程施工合同、施工许可证、会审记录、会议纪要、竣工验收证明书、相关裁判文书、当事人陈述等证实，原审法院予以确认。一审法院认为，本案争议事实之一，工程量的增减变化及相应工程款的认定。中成公司认为，在双方签订了图纸绘签单后，布鲁斯特公司不断变更施工图纸，总共增加20%的工程量，应予结算。其提供35项增项的变更图纸、签证单、工作联系单予以证实。布鲁斯特公司认为，图纸会审不属于设计变更；没有其签字工作联系单和签证单，需要根据合同约定确定是否增加费用；施工过程中存在减项和核减工程量的项目，申请工程造价部门审定。审理过程中，双方共同委托苏州市永诚建设咨询有限公司就涉案工程增减项目造价进行鉴定，鉴定机构参与鉴定事项质证答疑，会同双方于2014年11月14日、2015年3月12日、4月13日、5月28日4次到工程现场勘验，并于2015年6月26日作出苏永鉴2015-001号鉴定意见书，明确本项目工程量参照变更施工图纸，工作联系单及现场实际情况并结合庭审记录及建设单位与施工单位核定所得。鉴定意见为：市政部门要求增加项目117579.92元；核减部分202341.65元；安装部分941990.31元；无争议部分330160.10元；争议部分923355.25元，租赁柴油机费用101023元。关于上述鉴定意见，原审法院经双方当事人质证后认证如下：一、市政增加项目117579.92元（已按合同约定考虑下浮）。双方当事人均认可招标图纸、投标报价清单中均无该市政道路项目，市政道路实际是由中成公司施工完毕。中成公司认为是根据布鲁斯特公司的指令和市政公司的规划设计而施工，是合同外的项目应该计价。其提供园区市政公司的道路开口施工示意图等证实。布鲁斯特公司认为这是合同默认包含的工程量，不应该计价。原审法院认为，根据合同8.2发包人委托承包人办理的工作：按通用条款8.1条款规定的发包人工作中，施工用水、电、道口开设等由承包人帮助办理。可见道口开设属于发包人委托承包人施工的范围。由于该项目在布鲁斯特公司招标图纸和中成公司投标报价清单中均未体现，应属合同外增加项目，中成公司现已实际施工完毕，根据鉴定意见主张相应价款，合法有据，予以支持。二、核减部分202341.65元。中成公司认为核减过多，只认可核减5万余元；对于钢筋问题的证据真实性确认，但不能证明使用不合格钢筋，不应该调整价差。另外卷帘门是甲方要求不做的，不应扣减；现场还有部分洞未计价。布鲁斯特公司认为，部分项目扣减比例和扣减内容计算有误，部分项目扣减标准未按照合同造价结算，尤其是蘑菇石价差太大，钢筋价差[（5200-4800）Ⅹ35.006=14002元]未核减，施工方现场做了多少洞就给多少钱。其提供2011年12月13日专题会议纪要、12月16日非指定品牌钢筋数量确认单等证据予以证实。鉴定机构意见：工程量是根据工程联系单、施工图纸和现场核定的，取价依据是合同报价，没有报价的按照市场综合信息价，并考虑下浮；已把人工费用计入材料（蘑菇石）单价，布鲁斯特公司异议事项仅指材料单价，未考虑施工因素，是不全面的；卷帘门项目扣减的标准是市场合理利润的价格，并不是合同报价；空调洞确实不是施工方做的，但现场确实存在很多洞；对于钢筋价差未作调整，由法院核定，其提供2011年12月新三级钢信息价为每吨4726元。原审法院认为，鉴定机构受法院委托依法独立履行鉴定职责，其所出具的鉴定意见中工程量是根据工程联系单、施工图纸和现场核定，取价依据是合同报价，没有报价的按照市场综合信息价，并考虑下浮，合法依规，应予尊重。对于当事人所提鉴定意见内的异议事项，鉴定机构已作释疑，不再赘述，故对该鉴定意见予以认可。对于鉴定意见外的施工洞事项，基于布鲁斯特公司表示做多少给多少钱。考虑空调洞的总价为7040元，从经济便利原则出发，原审法院根据鉴定人员现场目测情况酌情增加3520元，双方今后如有证据可另行诉讼结算。对于鉴定意见外的钢筋价差事项，由于双方在施工过程中对存在非指定品牌钢筋数量35006吨可以索赔达成一致意见，布鲁斯特公司据此根据报价单价5200元减去市场价4800元（高于市场信息价）主张，在中成公司未能提供相应钢筋进货价的情况下，合法有据，应予扣减14002元。三、安装部分941990.31元。中成公司认可鉴定意见。布鲁斯特公司认为序号37存在质量问题，应当扣减，序号52应当按照合同下浮10%结算。鉴定机构意见为序号37是根据图纸计算工作量，序号52取费时已考虑下浮10%的因素。原审法院认为，涉案工程经竣工验收合格的，布鲁斯特公司不得以质量问题拒付工程款。对于竣工验收后发现质量问题的，应根据合同约定适用保修条款处理。鉴于鉴定机构已考虑下浮因素，布鲁斯特公司的异议缺乏事实依据，原审法院不予支持，对上述项目鉴定意见予以采信。四、无争议部分330160.10元。中成公司认可鉴定意见。布鲁斯特公司认为序号1/2、3/4/5有异议。鉴定机构意见为该项目是根据组织双方施工人员对图纸和现场核对无异议的情况下确定的，不应该调整。原审法院认为，上述项目是鉴定机构在鉴定过程中根据双方参与当事人的共同一致意见所作归纳鉴定，是其依法独立履行鉴定事项的权利，布鲁斯特公司在无法提供其他证据予以推翻的情况下，应予采信。五、争议部分923355.25元。中成公司认可鉴定意见。布鲁斯特公司认为序号8、10/11/12、13/14/15/16/17/18、19、20/21/22/23/24/25/26在项目和工程量上有异议，监理的工作联系单仅证明发生了工作量，没有甲方同意不应该增加价款。鉴定机构意见为争议事项的工作量是根据图纸、工程联系单、签证单及现场实地勘查调整确定的，价格标准是根据合同约定和工程信息价综合确定的，上述价款已调整了部分重复事项。原审法院认为，鉴定机构已就鉴定事项作充分说明，其有权依据法律独立行使鉴定事项权利，当事人无充分证据予以推翻鉴定意见的情况下，该鉴定意见应予采信。布鲁斯特公司辩称监理的工作联系单仅证明发生了工作量，没有甲方同意不应该增加价款，有违诚信信用原则，不予采信。六、其他费用。双方当事人确认如下事实：合同关于水电费用约定，发包人在红线范围外应提供一处电源点和一处水源点，但所有施工及生活用水、用电均由承包人承担。对承包人自行配备发电机至电源点接通前发生的发电费用，结算时各分担50%。2011年8月1日中成公司进驻项目工地，8月2日开始抽水，8月16日抽完水并开始搭建临建设施。布鲁斯特公司9月13日在工地提供电源点，中成公司9月14日拆除发电机棚。施工过程中，布鲁斯特公司存在提前进场安装设备的事实。对此，中成公司提供的柴油发电机组租赁协议、1张票及12张柴油送货单（发生于2011年9月12日前）累加主张101023元，中成公司认为这就是项目通电前发生的费用，应该由布鲁斯特公司承担。布鲁斯特公司认为，2011年8月3日至16日费用按约承担50%为合理，其他费用应该在合同总包价款临时设施费中列支。原审法院认为，承包人在施工过程中自行配备发电机进行发电事实清楚，中成公司据此按照合同主张相关费用依据充分，但应以50%为限，该项费用核定为50511元。对此，布鲁斯特公司提供2011年9月至2012年10月电费发票15张及水表安装记录单2份、2011年8月至2012年10月水费发票7张，主张中成公司返还垫付的水电费用计108000元。中成公司认可上述费用总额但认为布鲁斯特公司存在提前进场安装设备事实，客观上也会产生水电费用，故不应该由其全部承担，具体金额由法院酌定。原审法院认为，布鲁斯特公司提供相应的水电发票，事实清楚，应予认定。根据合同约定，所有施工及生活用水、用电由承包人承担。但由于布鲁斯特公司存在提前进场安装设备的事实，该安装行为也必然产生相应水电费用，该费用与承包人的施工无关，中成公司据此抗辩有事实依据，原审法院予以采信，并酌情核定相应水电费用为103000元。综上，涉案工程总决算价为31530000+117579.92-202341.65+941990.31+330160.1+923355.25+3520-14002+50511-103000=33577772.93元。本案争议事实之二，工程竣工是否逾期,相应原因及责任。原审法院认为：一、关于涉案工程开竣工时间认定。根据合同约定，开工日期具体以监理工程师开工令为准，竣工日期为开工令后的180天，含国定节假日。2011年8月22日，涉案工程取得施工许可证，中成公司也据此报请于9月10日正式开工，但监理单位明确否决并责令当日开工。同时，2013年1月18日，布鲁斯特公司、中成公司、设计单位、监理单位共同签署的单位工程竣工验收证明书载明开竣工时间为2011年8月22日至2013年1月18日。据此，应予认定涉案工程开工时间为2011年8月22日，竣工时间为2013年1月18日，这既符合合同约定，也符合双方当事人的真实意思表示。由于该工程实际工期为515天，根据合同约定，已超过约定工期335天。中成公司以图纸会审时间晚于监理开具开工令时间及2012年6月主体工程已完工抗辩开竣工时间，既缺乏合同依据，也与其于2013年1月18日参与四方验收时认同的开竣工时间表示不符，原审法院不予采信。二、影响工期的原因及过错认定。根据合同专用条款第三部分发包人权利：批准或同意承包人提出的顺延工期的申请，要取得发包人的书面批准才能行使；发包人未追认的，该指令无效（字体加黑加粗）。部分施工组织设计和工期约定（字体加粗部分）：12条，承包人与现场其他施工单位交叉施工造成的停工，不属于发包人原因造成的停工；13.2条，因承包人承包工程范围外的其他工程影响整体工程进度及竣工验收的，承包人不承担违约责任。但发生该等情况时，承包人应当立即通知发包人予以及时处理。现就中成公司工期延误抗辩事由认定如下：1、图纸会审时间滞后。布鲁斯特公司认为是其违约更换项目经理，新的项目经理迟迟不到位导致会审时间滞后。原审法院认为，根据合同约定，正式开工前完成图纸会审和设计交底，双方于2011年9月19日完成上述工作，晚于开工令29天，虽不足以改变合同约定开工时间的认定标准，但根据众所周知的经验法则，图纸会审和设计交底是工程开始正式施工的前提条件，而且根据会审记录显示涉及结施、建施等14项内容，是影响工期的重要因素，会审前的前期工作只能是施工准备。虽然合同对此没有约定，但在布鲁斯特公司不能充分举证证明完全因中成公司原因导致会审延误的情况下，根据诚实信用及过错责任原则，应由发包人承担该延误责任。2、发包人变更设计造成工期延误。中成公司认为布鲁斯特公司在施工期间不间断出具《设计变更通知单》23份、《现场工作联系单》4份、《技术核定单》6份，直接导致工期延误，其中其向布鲁斯特公司发出《现场变更工作工期索赔单》3份，合计主张延误工期52天。布鲁斯特公司认为，工期索赔单上监理的章是偷盖或私盖的，缺乏监理签名和签署的具体意见与常规不符，其和监理单位对此均不予认可。原审法院认为，根据合同约定，顺延工期的申请单必须有发包人批准才生效；根据监理在项目的其他签证单和联系单显示均签名和签署相关意见，而中成公司提交的监理盖章签证顺延工期的索赔单，无论形式还是实质均不符合合同约定和常规，故原审法院不予采信。但是，基于布鲁斯特公司在施工过程中确实存在较大量的设计变更，虽不在关键线路，但客观上对工期顺延也会产生一定的影响，据此原审法院根据诚实信用原则酌定该因素导致工期顺延15天。3、工程施工总量增加20%，但未延长合同工期。布鲁斯特公司认为，根据鉴定意见，工程增量在合理范围内，不足以影响工期。原审法院认为，根据工程造价单位鉴定意见，涉案工程存在大量变更签证，实际增量造价200余万元，占合同总价的6%左右。虽然合同对此并无约定可以顺延工期，但根据众所周知的经验法则，布鲁斯特公司是工程变更的决策者，中成公司是工程变更的实施者。工程量增加，必然导致工期延长。中成公司据此抗辩工期，合法有据，原审法院根据诚实信用原则参照合同约定总工期、总造价及变更的频率、工程量等酌定扣除15天。4、发包人连续不按约支付工程进度款，导致中成公司施工延期。布鲁斯特公司认为其已严格按照合同付款，而且还提前支付部分款项。原审法院认为，根据合同约定：本合同自中成公司提供履约保函之日生效。工程预付款为600万元（其中合同生效后一周内支付400万元，2011年10月15日前支付200万元），第一次工程款支付时间为2012年1月5日，金额为监理工程师审定的已实际完成的工程量总额的70%（已支付的工程预付款累计在内），第二次工程款支付时间为竣工验收后的一周内，金额为合同价款的90%（已支付的第一次工程款累计在内）。对于第一期预付款400万元，根据现有事实，中成公司于2011年8月24日出具履约保函，故布鲁斯特公司于8月25日支付400万元预付款，与合同约定相符，不构成违约；对于第二期预付款200万元，由于合同并未约定支付款项与交付发票的对应性，故截至10月26日，布鲁斯特公司未支付该款已逾期11天，当日，双方达成支付协议，并据此履行，不构成违约；对于第三期进度款，合同约定是以监理单位核定施工单位于每月20日上报的工程量的70%为标准，中成公司于2011年12月31日才上报相应工程量，监理单位的审核时间应该相应顺延，布鲁斯特于2011年1月11日付款虽然晚于合同约定6天，但这实属于中成公司顺延上报工程量所至，而且金额也符合合同约定，不构成违约。中成公司以监理核定金额有误导致布鲁斯特公司迟延支付为由，与合同约定以发包人、监理确认的形象进度为准相悖，原审法院不予采信；对于第四期进度款，合同约定竣工验收后的一周内，金额为合同价款的90%（已支付的第一次工程款累计在内）。2013年1月18日，涉案工程通过四方竣工验收，布鲁斯特公司于1月25日按约支付剩余合同价款1337.7万元，符合合同约定，不构成违约。中成公司以增加工程总量20%应增加工程进度款为由认为布鲁斯特公司实际迟延支付工程款，由于双方未就变更增加工程量的进度款支付方式进行约定，故此相关抗辩缺乏合同和法律依据，原审法院不予采信。5、甲方指定供货商停产导致工期延误。布鲁斯特公司对此不予认可，认为不存在指定供应商情况。中成公司庭审中陈述，发包方当时提供三家混凝土供应商备选。本院认为，基于发包方提供三家混凝土供应商给承包人备选，赋予了承包人选择权，不具有强迫性；中成公司所提供的工作联系函系属证人证言，未出庭质证，不予采信；工程周报，系其单方制作，不具有证明效力；情况说明落款时间与邮寄凭证时间相距半月有余，碍难支持。故此，对该抗辩理由，原审法院不予支持。三、工程逾期竣工责任。合同13.2约定：总工期的延误按延误日历天数累计违约金，违约金累计不封顶；当延误超过60天时，每延误一天按100000元/每天标准累计计取违约金。中成公司认为合同中关于延期违约金的条款约定严重违反合同法的公平原则，按照反诉方举证证明的违约金高达2825万，几乎接近本案工程涉及的总工程款，应属无效。同时，在施工过程中，布鲁斯特公司的设施、设备已相续进场安装，未有损失发生。原审法院认为，涉案合同关于工程逾期违约责任的约定，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。然而，根据双方缔约本意而言，其约定适用的前提应该是工程逾期竣工系中成公司单方造成，布鲁斯特公司对此无过错。但就本案工程逾期原因而言，布鲁斯特公司的图纸会审时间延后、设计变更频繁、工程量增加等因素均是导致工程工期延误的因素。因此，适用上述违约条款的条件并不完全符合；其次，合同约定延误超过60天时，每延误一天按100000元/每天标准累计计取违约金，该标准明显过高，有失公允，依法应予调整。故此，原审法院根据诚实信用原则，在考量工期延误的原因、天数及布鲁斯特公司实际损失基础上，酌定按每延误一天计算违约金10000元标准，认定中成公司应支付布鲁斯特公司违约金276万元。综上，双方之间的建设施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，应为合法有效。中成公司已将涉案工程项目施工完毕且经验收合格，布鲁斯特公司理应按约支付相应的工程尾款。根据合同约定，审计结束后发包人支付至工程结算价的95%（已支付的两次工程款累计在内），承上所述，涉案工程争议增减部分项目经过原审法院委托鉴定机构鉴定，总结算款为33577772.93元，已符合合同约定的支付条件，中成公司诉请主张95%的结算款，经核算为33577772.93Ⅹ95%-28377000=3521884.28元，合法有据，应予支持。对于中成公司主张自2013年2月5日起至起诉之日止以银行同期贷款利率6%标准计算逾期付款利息损失的诉请，由于截止2013年2月5日双方并未进行项目审计，故不具备合同约定的付款条件，中成公司以此时点计算利息损失缺乏依据，原审法院不予采信。但在仲裁期间，中成公司在申请裁决工程款的同时于2013年5月27日申请造价审计，而布鲁斯特公司在涉案工程已办理房产登记的情况下依然以合同审计条款（档案资料）内容否定结算，否定拖欠工程款，与本案审理过程中造价鉴定意见存在合同外6%左右增项的事实明显不符，可见其主观上存在阻断付款义务的故意，故认定布鲁斯特公司应对中成公司自2013年5月27日起至起诉之日止的工程款利息损失承担赔偿义务。同时，由于中成公司在仲裁及诉讼期间均认为增项工程达到600余万元，与诉讼过程中鉴定意见增项工程200余万元的事实差异太大，布鲁斯特公司拒付该部分争议款项构成合理抗辩，但拒付固定总价范围内剩余尾款（3153Ⅹ95%-2837.7=157.65万元）依据不足，依法应该赔偿中成公司该部分款项银行同期同类贷款利率计算的利息损失。中成公司其余利息损失主张，系其自己错误结算所致，原审法院不予支持。此外，中成公司逾期竣工交付涉案工程，构成违约。布鲁斯特公司反诉要求其承担相应违约责任，合法有据，原审法院予以支持。据此，原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本诉被告布鲁斯特墙纸（中国）有限公司于本判决生效之日起七日内支付本诉原告浙江中成建工集团有限公司工程款3521884.28元并赔偿相应得利息损失（以157.65万元为本金，自2013年5月27起至2014年1月5日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、反诉被告浙江中成建工集团有限公司自本判决生效之日起七日内支付反诉原告布鲁斯特墙纸（中国）有限公司违约金276万元；三、驳回本诉原告浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告布鲁斯特墙纸（中国）有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费67932元，由中成公司负担37932元，由布鲁斯特公司负担30000元；反诉案件受理费减半收取40200元，由布鲁斯特公司承担15000元，由中成公司负担25200元；鉴定费100000元（中成公司预交），由中成公司负担70000元，由布鲁斯特公司负担30000元。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对上诉人提出的上诉理由一部分，原审法院委托鉴定单位对争议工程进行了鉴定，鉴定程序合法，双方就鉴定结论提出异议后原审法院组织鉴定单位已作了答复说明，且上诉人亦未就二审时提出的理由提供充分的证据证明，故本院对此不予采信。针对上诉人上诉理由二，双方在合同中约定“审计结束支付至结算价的95%，竣工资料向档案馆提交完成后才可进行竣工结算审核。”对于双方未向档案馆提交竣工资料之原因，双方各执一词，但向档案馆提交竣工资料应为上诉人（建设方）的义务，被上诉人予以配合。上诉人支付至结算价的95%的前提条件是审计结束。因双方对工程款产生争议，双方经历了仲裁、诉讼等阶段，本案在一审中原审法院委托相关鉴定部门对工程款进行了审计，故被上诉人要求上诉人支付剩余工程款项符合合同约定条件。至于向档案馆提交竣工资料，上诉人可另行主张。而涉案工程已于2013年1月24日由被上诉人移交给上诉人，同年3月18日上诉人就涉案工程取得产权证，在仲裁中，被上诉人于2013年5月27日申请造价审计，上诉人以合同审计条款（档案资料）内容否定拖欠工程款，以此拒付固定总价范围内剩余尾款157.65万元没有依据，故应向被上诉人承担该部分款项的利息损失。针对上诉人上诉理由三，因上诉人图纸会审时间延后、设计变更频繁、工程量增加等因素，原审法院根据客观情况酌情将工程顺延59天并无不当。而双方在合同中约定的工期延误违约金为每天100000元，按上诉人方举证的违约金高达2825万，虽上诉人仅主张980万元，但核算下来每天的违约金也为3.55万元。上诉人未有充分证据证明其损失，原审法院根据本案客观情况综合考量后酌情将违约金调整为每天10000元并无不当。综上，上诉人上诉理由依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67932元，由上诉人布鲁斯特墙纸（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾平审 判 员  孙毅代理审判员  陈斌二〇一六年八月十五日书 记 员  闻艺