重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1432号上诉人（原审原告）赵丕固，男，1958年5月12日出生，汉族，住重庆市开县。委托代理人黎阳兵，重庆联益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆市万州金鼎物业开发有限公司，住所地重庆市万州区五桥安顺路72号，组织机构代码71160296-4。法定代表人程地方，男，1953年1月8日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人赵丕固因与被上诉人重庆市万州金鼎物业开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵丕固上诉称：一审适用法律错误，没有遵循当事人意思自治原则，双方在合同中明确约定：被上诉人没有在2010年3月前完成相关报批手续，则赵丕固可要求退款及支付利息（利息按照中国人民银行同期贷款双倍利息支付利息）。该约定是双方意思自治的表示。根据《合同法》第五十六条规定：……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。一审法院降低了被上诉人支付利息的标准，明显不公平，请求撤销原判第一项，改判被上诉人支付两倍利息。一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人重庆市万州金鼎物业开发有限公司二审中没有书面答辩。赵丕固向一审法院诉称：2007年8月8日，原、被告签订《金鼎江城美景内部认购合同》，其中约定：原告赵丕固（乙方）认购万州区xx小区街道红花x社第x栋x楼x号房，建筑面积102.81平方米，建筑面积单价2588.85元/平方米，房屋总价26.616万元。2009年12月2日，原、被告重新签订《金鼎江畔绿亭内部认定合同》，其中约定：原告购买被告位于万州区xx小区街道红花x社第x栋x楼x号房，建筑面积为107.57平方米，单价为2588.85元/平方米，总价款278483.00元。付款方式：2007年8月8日付房款10000.00元，2007年8月15日付房款96460.00元，房屋修至一层时付款53230.00元，房屋修至十层时付款25563.00元，被告金鼎公司应当在2011年12余31日前交付房屋。被告金鼎公司没有在2010年3月前完成相关报批手续，则原告可要求退款及支付利息。被告故意隐瞒未取得商品房预售许可证的情况下，要求法院判决：1、被告金鼎公司向原告支付购房款106460.00元，并从2007年8月16日起按照中国人民银行同期贷款双倍利率支付利息至本息付清日止；2、被告金鼎公司向原告承担106460.00元的赔偿损失；3、被告金鼎公司支付原告委托律师代理费13000.00元、差旅费和误工费3000.00元；4、本案诉讼费由被告金鼎公司承担。一审经审理查明，被告金鼎公司系具备房地产开发资质的企业。2010年5月金鼎公司通过出让取得位于万州区牌楼街道红花八社的商住用地9339平方米。同年5月19日金鼎公司向万州区建委申请办理金鼎·江畔绿亭项目的《建设工程规划许可证》，但因多种原因，金鼎公司至今未取得金鼎·江畔绿亭项目的《建设工程规划许可证》。2010年8月前，金鼎公司在未取得金鼎.江畔绿亭项目的《建设工程规划许可证》等相关手续下，设立金鼎.江畔绿亭开发项目售房点，对外销售房屋。2007年8月8日，原、被告签订（金鼎·江城美景）《内部认购合同》，该合同约定：原告赵丕固（乙方）认购被告开发的万州区xx小区街道红花x社第x栋x楼x号房屋一套，建筑面积102.81平方米，建筑面积单价2588.85元/平方米，房屋总价26.616万元。2009年12月2日，被告金鼎公司与原告赵丕固签订《金鼎·江畔绿亭》合同，合同约定如下主要内容：赵丕固在完全清楚金鼎物业开发公司该项目真实进展的情况下，在平等、协商一致的原则基础上，达成共识。一、房屋位于xx路红花x社第x栋x楼x号，该住宅房为内部认定房，初设建筑面积为107.57平方米；二、按建筑面积计算，房屋单价为2588.85元/平方米，总价款为278483元。付款方式为分期付款：2007年8月8日付房款10000元，2007年8月15日付房款96460元，房屋修至一层时付款53230元，房屋修至十层时付款53230元，房屋封顶时付40000元，交房时付25563元；三、被告金鼎公司于2012年12月31日前将经竣工验收的上述房屋交付原告赵丕固使用。如遇人力不可抗拒、规划设计变更造成工程量增加、市政工程施工滞后因素，交房期限顺延。被告金鼎公司应将以上原因以电话或书面形式通知赵丕固；四、原告赵丕固应在接到金鼎公司书面通知或电话通知三日起七日内到指定地点与金鼎公司换签正式的商品房买卖合同；接到通知后三日起七日内金鼎公司指定银行办理完善按揭手续，按国家规定承担税费；五、被告金鼎公司郑重承诺，赵丕固在金鼎·江畔绿亭正式开盘前，如对该房由任何异议，可选择无条件退款。金鼎公司将在赵丕固提出书面退房要求之日起60日内退还已付房款。双方还约定了其他事项。2007年8月8日，原告赵丕固向被告金鼎公司支付房款10000元。2007年8月16日，原告赵丕固又向被告金鼎公司支付房款96460元。另查明，2012年6月25日，重庆市万州区城乡建设委员会以被告金鼎物业开发公司未取得《商品房预售许可证》的情况下，开始对在万州区牌楼小区红花八社开发的金鼎.江畔绿亭项目进行商品房预售为由，对被告金鼎物业开发公司作出万州房管罚（2012）第2号行政处罚决定书：1、停止销售活动；2、退还预售款；3、处以收取预售款10%的罚款，即465179.3元。一审法院于2012年11月30日作出（2012）万法非行审字第00276号非诉行政执行裁定书，准予强制执行重庆市万州区城乡建设委员会对金鼎物业开发公司作出的罚款。2016年3月10日，重庆市信访办公室向原告赵丕固出具《不予受理告知书》，告知其提出的信访事项依法应该通过诉讼途径解决。2016年3月26日，原告赵丕固与重庆联益律师事务所签订《委托合同》，原告赵丕固委托重庆联益律师事务所作为其与被告金鼎公司购房合同纠纷一案的代理人。2016年4月20日，原告赵丕固向重庆联益律师事务所支付律师费、差旅费共计13000元。一审法院认为，原、被告于2009年12月2日重新签订的《金鼎·江畔绿亭》合同虽然属于房屋买卖认购合同，但合同对买卖房屋座落的位置、房号、面积、单价、付款方式及期限、交房期限、违约责任等进行了约定，符合法律法规规定的商品房买卖合同的主要内容，且原告已支付了首付房款，该合同应当认定为商品房买卖合同。虽然被告金鼎公司取得了拟开发的金鼎·江畔绿亭项目的土地使用权，也向政府相关职能部门申请办理《建设工程规划许可证》，但至本案法庭辩论终结时仍未取得《建设工程规划许可证》，根本无法动工修建。而金鼎公司在未取得《建设工程规划许可证》以及《商品房预售许可证》等合法手续的前提下，将拟修建的金鼎·江畔绿亭项目的房屋对外进行销售，其行为违反了法律法规强制性规定，并受到了行政处罚。因此，原、被告于2009年12月2日重新签订的《金鼎·江畔绿亭》合同应当无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现被告对返还原告已付房款没有异议，予以确认。关于本案合同无效后的损失问题。原告应当在签订房屋买卖合同时尽到合理的谨慎审查义务，对被告是否取得建设工程规划许可和商品房预售许可应注意审查并可以要求被告提供，但本案原告在签订房屋买卖合同时未注意审查；且从合同内容看明确是预定，所以原告对被告未取得该项目的相关建设手续和销售手续是明知的，并在长达六年的时间里没有采取积极地有效措施防止损失的扩大，对损失的产生有一定过错，应承担一定责任。但被告在合同签订后至今未取得建设工程规划许可和商品房预售许可证明，是导致双方签订的房屋买卖合同无效的根本原因，其应对损失的产生承担主要过错。根据本案的实际情况，酌情认定已购房款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算原告的损失。关于原告主张被告金鼎公司双倍支付利息、双倍赔偿购房款以及支付律师费、差旅费、误工费的诉讼请求，于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告重庆市万州金鼎物业开发有限公司在本判决生效之日起五日内向原告赵丕固返还购房款106460元，并支付资金占用损失（以购房款106460元为基数，从2007年8月16日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回原告赵丕固的其他诉讼请求。案件受理费4688元，减半收取2344元，由被告重庆市万州金鼎物业开发有限公司负担。原告已预交，由被告迳付原告。二审中，双方当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方签订的认购合同中对房屋座落的位置、房号、面积、单价、付款方式及期限、交房期限、违约责任等进行了约定，并且被上诉人分两次收取了超过总价三分之一的购房款，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本合同应认定为商品房买卖合同。由于签订该合同时被上诉人没有取得商品房预售许可证明，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该合同无效，意味着合同中所有的条款均无效。上诉人称合同中第十三条约定仍然有效，上诉理由并不成立。一审法院按照合同无效后的处理原则，退还上诉人的损失，并且给予上诉人适当的赔偿，并无不当。综上所述，上诉人赵丕固的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人赵丕固负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘丽苹代理审判员  熊德才代理审判员  胡相龙二〇一六年八月二日书 记 员  闫东东