新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）新01民终2591号上诉人（原审被告）：新疆米全粮油购销有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区稻香南路256号。法定代表人：张世虎，新疆米全粮油购销有限公司总经理。委托诉讼代理人：包路华，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程西山，男，1973年11月20日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区稻香中路稻香新村小区**号楼*单元***室。委托诉讼代理人：丁凤玲，乌鲁木齐市米东区曙光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王得祥，男，1973年1月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区头屯河公路****号。委托诉讼代理人：王献新，新疆旭光律师事务所律师。上诉人新疆米全粮油购销有限公司（以下简称米全粮油公司）、程西山因与被上诉人王得祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人米全粮油公司的委托诉讼代理人包路华，上诉人程西山及其委托诉讼代理人丁凤玲，被上诉人王得祥及其委托诉讼代理人王献新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人米全粮油公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人王得祥的诉讼请求。事实和理由：我公司与上诉人程西山签订的《建设彩钢结构大棚工程合同》应属加工承揽合同，我公司为订做人，程西山为承揽人。该大棚并非建设工程严格意义上的钢结构，建设该大棚不需要相应资质。同时，被上诉人王得祥受伤是由于其擅自指挥第三人吊物件导致的，被上诉人王得祥本人应当承担主要责任。上诉人程西山辩称，对上诉人米全粮油公司的上诉请求，事实和理由没有意见，被上诉人王得祥的确是自己擅自指挥吊车导致受伤的，我方也不认识被上诉人王得祥。被上诉人王得祥辩称，不同意上诉人米全粮油公司的上诉，二上诉人之间签订的合同是工程承包合同，并非加工承揽合同。我只是示意吊车焊枪搭好了，并没有指挥吊车。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人程西山上诉请求：依法改判，撤销原审判决第一至九项。事实和理由：原审判决认定事实不清。被上诉人王得祥与我方不存在雇佣关系，案外人李全周是我的施工人员，并非管理人员，我从来没有安排李全周雇佣工作人员。被上诉人王得祥受伤是由于其擅自指挥吊车所致，不应当由我方承担责任。上诉人米全粮油公司辩称，对上诉人程西山的上诉请求，事实和理由没有意见。被上诉人王得祥辩称，上诉人程西山的上诉没有事实依据。我是受程西山雇佣的工人，雇佣关系确定，应当由程西山承担责任。我并没有擅自指挥吊车，只是示意焊枪搭好了，有另外的人负责指挥吊车。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王得祥向一审法院起诉请求：1.判令米全粮油公司、程西山赔偿医疗费18618元、误工费42465元（54407元/年÷365天×285天）、护理费2235元（54407元/年÷365天×15天）、住院伙食补助费1800元（120元/天×15天）、残疾赔偿金139284元（23214元/年×20年×30%）、鉴定费730元、被抚养人生活费73650元（7365元/年×2年＋7365元/年×18年）、交通费927.82元、精神抚慰金15000元，合计294709.82元；2.本案诉讼费用由米全粮油公司、程西山承担。一审法院认定事实：2014年8月，程西山与米全粮油公司签订了一份《建设彩钢结构大棚工程合同》（下称彩钢合同），约定由程西山（乙方）承包米全粮油公司（甲方）位于米东区羊毛工镇米全精米厂从事彩钢结构大棚工程。合同约定：“工程采取包工不包料的方式。即乙方负责施工安装部分。甲方负责合同中约定的工程材料采购，并运输到建设工地。二、工程内容及费用标准……乙方负责建设大棚位置的地基基础处理……乙方负责安装并承担安装所需的铆钉、扎丝、拉杆、预埋件等所有辅助材料……钢结构安装按国家有关标准进行。做到各部件连接坚固，棚顶不漏水。承压达到地方标准。3、合同中未涉及的质量要求按照乙方报价单中所列标准及国家相关标准执行……”。程西山在施工后，雇佣案外人李全周从事管理工作，负责招人施工。李全周遂招来王得祥从事钢结构彩板房焊接工作。2014年9月15日，王得祥在指挥案外人何世龙驾驶的吊车吊物件时被坠落的电焊枪撞伤左眼，导致其受伤。后被送往解放军第四七四医院治疗。王得祥诊断为：1、左眼眼脸裂伤；2、左眼前房积血；3、左眼球破裂伤；4、坐眼球玻璃体积血；5、左眼脉络膜脱离；6、左眼无晶体眼。王得祥住院15天，花费医疗费16711.97元。医嘱建议：1、继续药物治疗；2、门诊挂号复查（请上午挂号，下午复查）（术后壹周、术后壹月）；3、全休壹月；4、避免剧烈运动。根据医嘱建议，王得祥分别于2014年11月10日、2015年5月5日、2015年6月28日进行复查治疗共花费医疗费1465.85元。2015年6月3日，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会出具米劳人仲字（2015）194号仲裁裁决书，裁决王得祥与米全粮油公司之间劳动关系不成立。2015年6月27日，王得祥委托新疆祥云司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2015年6月30日，新疆祥云司法鉴定所出具（2015）临鉴字第423号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王得祥左眼损伤致视力盲目4级之伤残程度为Ⅷ级（8级）伤残。2015年7月7日，新疆生产建设兵团第十二师头屯河农场大门院管理委员会出具证明一份，证明王得祥自2013年5月至2015年7月在头屯河区头屯河公路1609号房东腾广池家居住。另查明：王得祥的妻子叫任平存，1974年12月15日出生。王建鹏系王得祥长子，1997年5月20日出生，在甘肃省武威第七中学上高中。马桂英系王得祥母亲，1954年9月10日出生，在甘肃省古浪县泗水镇铁门村居住生活。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，程西山虽未直接雇佣王得祥，但受雇于程西山以及负责管理工作的李全周雇佣王得祥从事焊接工作，其行为后果应当由程西山承担，故可以认定王得祥与程西山之间系雇佣关系。程西山作为雇主，在施工中并未采取必要的安全防护措施，故对王得祥的损失应承担主要责任。米全粮油公司将其建设彩钢结构大棚工程承包给接受发包的一方时，应当对承包人的资质或生产条件予以审查，而其承包给不具备安全生产条件的程西山施工并发生事故，应当与承包人承担连带赔偿责任。故王得祥要求米全粮油公司与程西山承担连带赔偿责任的请求，法院予以支持。王得祥作为提供劳务者一方，在本次事故中是由自己指挥吊物件时才致伤，其对自身安全的注意不够，故王得祥对自身的损失存在过错，应减轻米全粮油公司、程西山的赔偿责任，王得祥对自身损失应承担次要责任。法院根据双方当事人各自的过错程度，确定程西山对王得祥的损失承担70%的赔偿责任，米全粮油公司与程西山承担连带赔偿责任；王得祥对其损失自行承担30%的责任。米全粮油公司提出与王得祥无劳务关系、与程西山系承揽合同关系的抗辩意见。法院认为，建设工程施工合同包括建筑合同和安装合同两个方面，本案程西山与米全粮油公司对合同关系并未明确约定，但通过《建设彩钢结构大棚工程合同》约定：“二、工程内容及费用标准……乙方负责建设大棚位置的地基基础处理……乙方负责安装并承担安装所需的铆钉、扎丝、拉杆、预埋件等所有辅助材料……钢结构安装按国家有关标准进行。做到各部件连接坚固，棚顶不漏水。承压达到地方标准。”等内容，可以看出本案建设彩钢结构大棚工程系建设工程，需具有专业资质的企业才能承建。故米全粮油公司与程西山系建设工程合同关系。故法院对米全粮油公司的抗辩意见不予采纳。王得祥各项损失的合理部分确定如下：医疗费，根据王得祥向法庭提交的医疗费票据及清单，医疗费18177.82元法院予以确认。住院伙食补助费1800元（120元/天×15天）符合相关规定，法院予以支持。残疾赔偿金139284元（23214元/年×20年×30%），符合法律规定，法院予以确认。米全粮油公司、程西山称王得祥单方委托鉴定机构进行伤残鉴定不符合法律规定且其委托的新疆祥云司法鉴定所已被取缔鉴定资质的抗辩意见。法院认为，米全粮油公司、程西山未提供相关证据证明新疆祥云司法鉴定所已被取缔鉴定资质，且王得祥在出院病情稳定后有权委托相关鉴定机构对其进行伤残鉴定，故米全粮油公司、程西山的的抗辩意见于法无据，法院不予采信。误工费，王得祥因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，故其误工费应当为42333.12元（54407元/年÷365天×284天），法院对其主张的超出部分不予支持。护理费，王得祥住院15天，其护理费2235元（54407元/年÷365天×15天）法院予以确认。鉴定费730元有新疆祥云司法鉴定所盖章确认的收据为证，法院予以确认。交通费，法院结合王得祥住院地点与其住所间的距离、复查情况等因素，酌情确认500元。精神抚慰金，本院根据过错程度及受诉法院所在地平均生活水平，酌情确认4500元。关于被抚养人生活费，根据法律规定，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。王得祥的长子王建鹏现已十八周岁，不符合法律规定，故对王得祥要求米全粮油公司、程西山支付其长子王建鹏的生活费请求法院不予支持。王得祥称其母亲马桂英因患病基本丧失劳动能力主张米全粮油公司、程西山支付其生活费的请求。法院认为，王得祥提交的甘肃省古浪县泗水镇铁门村委会证明并不能证明其母亲马桂英已经丧失劳动能力且无任何生活来源的事实，不符合法律规定的被抚养人条件。故对王得祥的此主张法院也不予支持。判决：一、程西山赔偿王得祥医疗费12724.47元（18177.82元×70%）；二、程西山赔偿王得祥住院伙食补助费1260元（120元/天×15天×70%）；三、程西山赔偿王得祥误工费29633.18元（54407元/年÷365天×284天×70%）；四、程西山赔偿王得祥护理费1565.13元（54407元/年÷365天×15天×70%）；五、程西山赔偿王得祥交通费350元（500元×70%）；六、程西山赔偿王得祥残疾赔偿金97498.80元（23214元/年×20年×30%×70%）；七、程西山赔偿王得祥鉴定费511元（730元×70%）；八、程西山赔偿王得祥精神损害抚慰金4500元；九、新疆米全粮油购销有限公司与程西山承担连带赔偿责任；十、驳回王得祥要求程西山、新疆米全粮油购销有限公司连带赔偿被抚养人生活费73650元的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于上诉人程西山与被上诉人王得祥是否系雇佣关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；……”乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会2015年6月3日作出的米劳人仲字【2015】194号仲裁裁决书中经审理查明：“2014年9月10日申请人（王得祥）被证人李全周招到第三人（程西山）承包的工地从事彩钢棚修建工作，申请人的工资标准、工资发放形式均由李全周与申请人约定，李全周是第三人承包的工地上的带班人员，负责招人施工。”故，一审法院认定上诉人程西山与被上诉人王得祥之间系雇佣关系正确，本院予以维持。被上诉人程西山作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。其次，二上诉人之间签订的《建设彩钢结构大棚工程合同》性质如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”可见二者内容是不一致的，从涉案合同内容上看，符合建设工程合同特征。该法第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”可见，加工承揽合同标的物一般指向动产，建设工程合同具体指向为不动产，其中包括在原有不动产上增附的部分。从本案涉案合同内容实质上看，本案涉及的彩钢结构大棚进行了招标，且除了按照上诉人米全粮油公司的要求对彩钢结构大棚进行施工、安装外，还约定了“钢结构安装按国家有关标准进行。”“合同中未涉及的质量要求按照乙方报价单中所列标准及国家相关标准执行。”说明，双方合同及实际施工中是对整个彩钢结构大棚的建筑工程施工约定，即应认定涉案合同为建设工程施工合同。因此，上诉人米全粮油公司与上诉人程西山系建设工程合同关系，上诉人米全粮油公司应对其工程承包人的资质或生产条件予以审查。上诉人程西山不具备安全生产条件，作为发包人的上诉人米全粮油公司应当与作为雇主的上诉人程西山承担连带赔偿责任。最后，对二上诉人主张被上诉人王得祥擅自指挥吊车导致其受伤的事实，一审法院在判决中已经考虑了被上诉人王得祥的过错，对二上诉人承担的赔偿责任予以减轻，过错责任分配适当，本院予以维持。综上所述，上诉人米全粮油公司及程西山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6581.3元（上诉人米全粮油公司已交3260.58元，上诉人程西山已交3320.72元），由上诉人米全粮油公司承担3260.58元，由上诉人程西山承担3320.72元。本判决为终审判决。审 判 长 金 波审 判 员 项 颖代理审判员 庞 艳二〇一六年八月十七日书 记 员 彭德翔