浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终980号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司天台县支行。住所地：天台县赤城街道人民西路***号。代表人：许新文，该支行行长。委托代理人：梁宇，浙江台信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁相宏。被上诉人（原审被告）：浙江杨帆地产集团有限公司。住所地：天台县赤城街道赤城路***号杨帆大厦*楼。法定代表人：陈以生，该公司经理。委托代理人：奚静，浙江徐星律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司天台县支行（以下简称中行天台县支行）为与被上诉人袁相宏、浙江杨帆地产集团有限公司（以下简称杨帆地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院审理认定：2013年2月26日，原、被告签订《个人一手住房贷款合同》一份。合同约定被告袁相宏向原告贷款127万元，贷款期限为240个月，贷款用途为支付其购买坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋，贷款利率为年利率5.895%，罚息利率为约定利率加收50%，还款方式为每月等额本息还款，还款日为每月1日，借款人未按期归还贷款本息的，原告可宣布合同项下贷款本息全部提前到期，要求借款人赔偿因其违约造成的损失，包括律师费等；被告袁相宏以合同项下贷款所购房屋向原告提供抵押担保，担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息、违约金、实现债权的费用等，并办理了抵押权预告登记手续，但未办理抵押权登记手续。合同还约定，被告杨帆地产公司为本合同项下债务提供阶段性连带保证责任；主债务在保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使；要求保证人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权导致的律师费等相关费用。合同签订后，原告依据合同约定完成借款款项的交付义务。借款后，被告袁相宏归还了部分借款本息，尚欠原告借款本金1201373.55元及2015年4月1日之后的利息未还。被告杨帆地产公司亦未承担保证责任。原告为此诉至法院，并支付律师代理费18000元。原告中行天台县支行于2016年3月7日向原审法院起诉称：被告袁相宏因购房于2013年2月26日与原告签订了JEHQAA20130084号《个人一手住房贷款合同》（下称贷款合同）。《贷款合同》约定：贷款金额为127万元，贷款期限为240个月；贷款用途为支付其购买坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋；还款方式为每月等额本息还款，还款日为每月1日。并约定：借款人以合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，为之，借款人袁相宏在合同附件二《抵押物清单》确认其以坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋为该笔借款提供抵押担保的抵押物。《贷款合同》同时约定：杨帆地产公司提供阶段性连带保证责任；对之，杨帆地产公司及其代表人在《贷款合同》的保证人处盖章。《贷款合同》还对各方的权利义务及合同订立、履行中的费用承担、违约责任等作出了详细的约定。合同签订后，原告依据合同约定将借款款项划入指定账户，完成借款款项的交付义务。被告用以抵押担保的抵押物经天台县房地产管理处办理了抵押预告登记，登记证号为：天房预2013字第0390号。借款发生后，被告袁相宏依约履行还款义务至2015年4月1日后即再无还款，至今已逾8期。且至今日，原告尚未收到合同项下抵押物的他项权证。原告认为：原、被告之间的借款合同合法有效，原告依约交付借款款项后，已经完成了己方义务；被告袁相宏其行为已经构成违约。依据合同约定，原告有权宣布合同项下债权提前到期，要求被告袁相宏提前偿还借款本息并承担罚息等违约责任。基于被告所提供的抵押担保，原告依法就抵押物折价或者拍卖、变卖的价款在权利价值范围内享有优先受偿权。因借款人袁相宏的违约发生在被告杨帆地产公司应承担担保责任的阶段内，故被告杨帆地产公司应对之承担连带责任。请求判令：1、被告袁相宏偿还原告借款本金1201373.55元，并支付利息、罚息（利息、罚息按双方合同约定的利息结算办法，自2015年4月1日起算至债务履行完毕时止）；2、被告袁相宏承担原告为实现债权支出的律师代理费18000元；3、原告对坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋折价或者拍卖的价款在权利价值范围内享有优先受偿权；4、杨帆地产公司对袁相宏向原告方的借款承担担保责任；5、对本案诉讼费由被告承担。被告袁相宏在原审中未作答辩。被告杨帆地产公司在原审中答辩称：1、杨帆地产公司代袁相宏担保属实，但请求法院对借款本息金额予以确认；2、杨帆地产公司承担保证责任应该在抵押物变卖或拍卖抵押之外承担保证责任。理由是我国担保法第二十八条第一款，原告依据的合同一方面是原告单方出具的格式合同，未明确指出保证人在抵押物担保之前承担保证责任。另一方面该合同通用条款第四条第四项“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的人和权利及其行使”该条款没有明确约定存在借款人本人抵押物担保的情况，在无法律明确规定及双方没有明确约定的情况下，杨帆地产公司应对抵押物之外的债权提供担保责任。原审法院审理认为：原、被告签订的借款合同系各方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，各方应严格按照合同约定履行义务。合同签订后，原告按约定向被告发放借款，被告袁相宏借款后未按合同约定支付利息，已构成违约，合同中就贷款提前到期情形已作了明确约定，原告起诉后，被告仍未归还，原告有权要求被告袁相宏归还未到期借款本息并承担相应违约责任。因此，原告要求被告袁相宏归还借款1201373.55元并按合同约定支付利息、罚息的诉讼请求，合理合法，予以支持。合同中对律师代理费承担作了明确约定，且原告亦提供了律师代理费发票、支付凭证及法律服务合同，被告袁相宏应按约承担原告为实现债权支付的律师代理费18000元。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告中行天台县支行作为讼争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对讼争房屋的处分，但并非对讼争房屋享有现实抵押权。故原告主张对讼争房屋的折价款或者拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权，于法无据，不予支持。被告袁相宏未归还本息的违约行为发生在被告杨帆地产公司应承担担保责任的阶段内，被告杨帆地产公司应按约定对袁相宏的上述借款本息及原告实现债权的费用承担连带还款责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年4月11日作出判决：一、被告袁相宏应在本判决生效之日起十日内归还原告中国银行股份有限公司天台县支行借款本金人民币1201373.55元并支付利息、罚息（利息、罚息按合同约定利率自2015年4月1日起计算至履行完毕之日止）。二、被告袁相宏应在本判决生效之日起十日内支付原告中国银行股份有限公司天台县支行为实现债权支付的律师代理费18000元。三、被告浙江杨帆地产集团有限公司对上述第一项、第二项承担连带还款责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15800元，减半收取7900元，由被告袁相宏、浙江杨帆地产集团有限公司负担。上诉人中行天台县支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人袁相宏在贷款合同附件二抵押物清单中确认以其坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋为其借款提供抵押担保的抵押物，双方并在天台房地产管理处办理了抵押预告登记。对于预购的房屋在物权法实施以前，设立抵押权的方式为办理预购房品房贷款抵押登记证明，在物权法实施以后，当事人可以申请预告登记。预购商品房抵押预告登记是对之前预购商品房贷款抵押登记证明的承接，办理了预告登记后，预告登记权利人即享有抵押的优先权。故上诉人对被上诉人袁相宏坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋在折价拍卖或变卖的价款内享有优先受偿权。原审法院认为上诉人在未办理房屋抵押权设立登记之前，所享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对讼争房屋的处分，但并非对讼争房屋享有现实抵押权，适用法律错误。双方签订的住房贷款合同是合法有效的，预抵押登记都办理了，没有办理正式抵押登记，不能成为丧失优先权的理由，应当改判，上诉人对所涉的房屋享有优先受偿权。上诉人请求二审法院维持原判第一、二、三项，判令上诉人对坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋折价或拍卖、变卖价款在权利价值范围内享有优先受偿权。被上诉人杨帆地产公司答辩称：对上诉人要求法院判决上诉人对杨家山1号D06幢302室的房屋享有优先受偿权没有异议。被上诉人袁相宏未作答辩。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。本院认为：被上诉人袁相宏提供其向被上诉人杨帆地产公司购买的坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋作为抵押物，向上诉人贷款127万元，被上诉人杨帆地产公司提供阶段性保证。上诉人与俩被上诉人签订的个人一手住房贷款合同可以证明上述内容。签订的贷款合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，应认定有效。双方应按约履行义务。上诉人按约向被上诉人袁相宏发放贷款，被上诉人袁相宏未按约向上诉人还本付息，构成违约，上诉人要求被上诉人袁相宏归还本金1201373.55元及支付利息、罚息的诉讼请求，符合约定，上诉人要求被上诉人袁相宏支付律师代理费18000元，也符合约定，原审法院予以支持得当。被上诉人杨帆地产公司按约对被上诉人袁相宏的债务承担连带清偿责任。双方争议的是上诉人对预告抵押登记的商品房是否享有优先受偿权。2013年3月18日涉案商品房办理了预购商品房抵押权预告登记，上诉人为预告登记权利人，被上诉人袁相宏为义务人。依照物权法规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，属于债权保全措施，具有排除他人处分标的物的物权效力，预告登记后，在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请正式登记，预告登记失效。但是，涉案商品房抵押权预告登记后，抵押权客观上无法依登记而设立，原因在于被上诉人袁相宏下落不明，上诉人无过错，被上诉人袁相宏的原因不能归责于上诉人的意思表示或是上诉人存在怠于办理抵押登记行为。在此情形下，如不赋予上诉人对涉案商品房享有优先受偿权，将被上诉人袁相宏的违约结果转为由守约方上诉人承担，有违合同诚信、公平原则，不符合物权法立法旨意。赋予上诉人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故本院认为，预抵押登记虽非正式设立抵押权，但系给予被登记的债权请求权以物权效力，上诉人的请求权具有物权的效力，即具有对世及排他的权利，因而对预告登记抵押物折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。上诉人主张其对坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室房屋折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，但判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第二十条、第二十八条、第一百七十九条、第一百九十五条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、维持浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初1221号民事判决主文第一项、第二项和第三项；二、撤销浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初1221号民事判决主文第四项；三、上诉人中国银行股份有限公司天台县支行在本判决第一项及本案一、二审诉讼费范围内，对被上诉人袁相宏所有的坐落于天台县赤城街道杨家山1号D06幢302室的房屋（以天房预2013字第390号预告登记的证明为准）以该财产折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15800元，减半收取7900元，由被上诉人袁相宏、浙江杨帆地产集团有限公司负担；二审案件受理费人民币15800元，由被上诉人袁相宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  何敏军代理审判员  洪海波代理审判员  戴莹莹二〇一六年八月一日代书 记员  王 旖