山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民五终字第2614号上诉人（原审原告）宋云亭。委托代理人张兆辉，莱西市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）山东省引黄济青建筑安装总公司。法定代表人王金辉，职务总经理。委托代理人杨菲，山东德祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王世旭。委托代理人王栋，山东昌阳律师事务所律师。原审被告莱西市水利局。上诉人宋云亭、上诉人山东省引黄济青建筑安装总公司因与被上诉人王世旭及原审被告莱西市水利局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第3443号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审中原告宋云亭诉称，莱西市大沽河治理工程第八标段是莱西市水利局发包给山东省引黄济青建筑安装总公司进行施工。其中一段工程由王世旭负责具体施工管理。2013年夏天，王世旭找到原告到大沽河工程第八标段从事浆砌工作。2013年11月20日，原告在工作时手指被石板挤烂，被王世旭送到莱西市市立医院治疗。原告之伤经鉴定构成7级伤残。原告要求被告赔偿相应经济损失，被告拒绝赔付。请求法院判令被告赔偿原告医疗费3492.29元、误工费8541元（117元/天×73天）、残疾赔偿金125848元（15731元/年×20年×40%）、被抚养人生活费14679元（9786元/年×3年×40%）、护理费5499元（117元/天×47天）、伙食补助费140元（7天×20元/天），以上共计160299.29元；二、诉讼费由二被告负担。原审中被告莱西市水利局未答辩亦未到庭参加诉讼。原审中被告山东省引黄济青建筑安装总公司未在答辩期内递交书面答辩状，当庭口头辩称，我公司与原告无任何法律关系，与该事故无关。原审中被告王世旭未在答辩期内递交书面答辩状，当庭口头辩称，我方不应当承担赔偿责任，事故工程是被告山东省引黄济青建筑安装工程总公司承包施工，我方只是负责部分工程施工管理，系职务行为；原告有过错，排水沟施工一般两人一组，这种模式有利于提高效率，又有利于保障安全，原告为增加个人收入，特意一人工作，是造成事故的主要原因；我方垫付了医疗费9000元。综上，请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。原审中原告本案提交证据及被告质证情况如下：证据1、病历1份、病案1份、明细1份、合作医疗审批表1份，证明原告受伤治疗及花费情况。证据2、休息证明3份，证明原告休息时间。证据3、司法鉴定意见书、鉴定费单据1份，证明原告之伤构成7级伤残及支出的鉴定费。证据4、亲属关系证明1份、户口本复印件3份、民事调解书复印件1份（提交原件核对），证明被抚养人的情况，原告已离婚，孩子由原告自己抚养。证据5、录音光盘及整理材料1份，证明原告致电被告要求被告赔偿的情况。证据6、郑伟英的证人证言，证明原告受伤后被告王世旭将原告送至医院，并给付了3000元医疗费、1000元生活费、3000元工资。被告山东省引黄济青建筑安装总公司质证称，证据1真实性无异议，但对用药情况不清楚。证据2不清楚。证据3是原告单方委托的，真实性不认可。申请重新鉴定。证据4无异议。证据5与我公司无关。证据6无异议。被告王世旭质证称，证据1原告未提供医疗费发票，其余无异议。证据2无异议。证据3有异议，等级过高。证据4、真实性无异议，不能证实孩子由原告单独抚养。证据5有异议，系复制品，无法确认真实性。证据6有异议，原告发生事故后被告王世旭给了原告9000元，但不包括工资。法院认为，证据3中的司法鉴定意见书，因被告山东省引黄济青建筑安装总公司提出重新鉴定申请，应当以重新鉴定申请后的鉴定结论为准。关于郑伟英的证人证言，可以证实被告王世旭为原告垫付了7000元。原告提交的其他证据均合法有效，法院予以采信。被告山东省引黄济青建筑安装总公司本案提交证据及其他当事人质证情况如下：施工合同复印件1份，证明工程转包给了王世旭。原告对该合同无异议。被告王世旭质证称，有异议，该合同是涵洞工程施工合同，不是原告受伤的的工程。法院认为，以上涵洞工程施工合同系真实的，可以证实被告将青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期八标段转包给了王世旭。被告王世旭本案提交证据如下：证据1、证人证言，证人胡某出庭作证的主要内容如下：事故发生时，原告系一人搬水泥槽，该工作应当是两个人一起做，原告的工资由被告王世旭发放；证据2、工程结算单、零星工程量，证明被告王世旭不仅负责施工涵洞施工工程，还包括其他工程。原告对证据1中证人的陈述有异议，其质证称，当时是王世旭让原告一个人搬水泥槽的。对证据2无异议。被告山东省引黄济青建筑安装总公司质证称，对证据1无异议，对证据2不认可，认为与本案无关。法院认为，证据1可以证实原告的工资由被告王世旭发放，在发生事故时所做的工作应当由两人共同完成，而该工作实际由原告一人完成。证据2真实有效。原审诉讼过程中，被告山东省引黄济青建筑安装总公司对原告的伤残等级申请重新鉴定，法院依法委托莱西市中医医院司法鉴定所对以上事项进行鉴定。2015年7月10日，莱西市中医医院司法鉴定对以上事项出具鉴定报告，鉴定结论为原告之伤构成八级伤残。原告对莱西市中医医院司法鉴定所出具的鉴定报告的真实性无异议，但对鉴定结论不予认可。被告山东省引黄济青建筑安装总公司对以上鉴定报告真实性无异议，但认为应当按照交通事故标准进行伤残鉴定。被告王世旭对以上鉴定报告无异议。法院认为，莱西市中医医院司法鉴定所出具的鉴定报告形式、内容合法，法院予以采信。原审查明，2012年10月28日，发包人莱西市水利局将青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期第八标段工程发包给山东省引黄济青建筑安装总公司。2014年4月8日，山东省引黄济青建筑安装总公司将上述部分工程转包给王世旭，双方签订了涵洞工程施工合同。原告受雇于被告王世旭从事青岛市大沽河堤防工程（莱西市）二期第八标段工程施工。2016年11月20日，原告在上述施工过程即搬运水泥槽过程中手指被挤伤。同日，原告被送往莱西市市立医院住院治疗17天，入院诊断为手拇指挤压伤（右）、拇指远节指体毁损伤、拇指近节指骨开放骨折，出院诊断为拇指挤压伤（右）、拇指远节指体毁损伤、拇指近节指骨开放骨折，出院医嘱为注意保暖、不适复诊、定期随诊等，原告花费医疗费10177.29元，经莱西市农村合作医疗报销6685元，原告个人实际支付医疗费3492.29元。2013年12月7日、2014年1月8日、2014年1月23日，莱西市市立医院出具休息证明书，建议原告分别休息肆周、贰周、贰周。2014年2月28日，原告之伤经其自行委托青岛青大司法鉴定所鉴定构成七级伤残，出院后需护理15-30天，原告支付鉴定费1400元。诉讼过程中，被告山东省引黄济青建筑安装总公司对原告的伤残等级申请重新鉴定。法院依法委托莱西市中医医院司法鉴定所对以上事项进行鉴定。2015年7月10日，莱西市中医医院司法鉴定对以上事项出具鉴定报告，鉴定结论为原告之伤构成八级伤残，被告山东省引黄济青建筑安装总公司支付鉴定费1000元。另查明，被告王世旭不具有相应的施工资质，事故发生后其为原告垫付了7000元。原告宋云亭与郑伟英原系夫妻关系，双方于1998年10月9日生育一子宋晓栋（曾用名郑磊），于2001年3月5日经法院调解离婚。原审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法的相关规定，提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与被告王世旭之间形成劳务关系，原告在提供劳务中受到损害的事实清楚，证据充分，法院予以确认。被告王世旭作为接受劳务的一方，未给其雇员提供安全的工作保障，应当对原告的经济损失承担相应的赔偿责任。同时，原告作为完全民事行为能力人未尽到相应的注意义务，对本次事故的发生也具有相应的过错，应当对自身的损害承担相应的责任。综合本案实际情况，以被告王世旭承担70%的赔偿责任为宜。同时，被告山东省引黄济青建筑安装总公司将涉案工程转包给并无相应资质的被告王世旭，故被告山东省引黄济青建筑安装总公司应当对原告的经济损失承担连带赔偿责任。原告起诉被告莱西市水利局无事实及法律依据，对原告要求被告莱西市水利局承担相应赔偿责任的诉讼请求法院不予支持。关于莱西市中医医院出具的关于原告的伤残鉴定报告形式、内容均合法，法院予以采信。关于误工时间及护理时间，原告分别按照73天和30天主张有事实及法律依据，法院予以照准。关于被扶养人生活费，原告主张全额生活费有误，应当按照两名扶养人计算该费用。综上，原告合理的经济损失如下：医疗费3492.29元、误工费8541元（117元/天×73天）、残疾赔偿金94386元（15731元/年×20年×30%）、被扶养人生活费1467.9元（9786元/年×1年×30%÷2）、护理费5499元（117元/天×47天）、伙食补助费140元（7天×20元/天），以上共计113526.19元。故被告王世旭应当赔偿原告经济损失72468.33元（113526.19元×70%-7000元）。原告其他过高的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王世旭于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋云亭经济损失人民币72468.33元。二、被告山东省引黄济青建筑安装总公司对上述第一项赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告对被告莱西市水利局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3506元、速递费180元、鉴定费2400元，合计6080元，由原告负担1826元，由被告王世旭、山东山东省引黄济青建筑安装总公司负担4254元。原审宣判后，宋云亭、山东省引黄济青建筑安装总公司均不服，分别向本院提起上诉。宋云亭上诉请求本院依法改判，其事实和理由为：1、宋云亭之子宋晓栋到2016年才到18周岁，上诉人是2013年11月20日受伤，2014年作的司法鉴定并起诉到法院，上诉人要求3年的被扶养人生活费合法有据，原审只支持了1年的生活费是错误的。2、上诉人从事浆砌工作，上诉人受伤是因为堤坝上的砌块绿化浇水滑落所致，上诉人本身不应当承担责任。3、王世旭只垫付了3000元医疗费，支付的其他数额款项是工资。原审法院判决减去7000元是错误的，应该只减去3000元垫付的医疗费。4、上诉人住院时间是17天，住院伙食补助费应该是20元/天×17天=340元，而判决书中计算为20元/天×7天=140元，应予纠正。5、上诉人住院时间是17天，本人和护理人家庭住址离市区医院30多公里，几乎每天往返，对上诉人的交通费不予支持是错误的。6、上诉人第一次司法鉴定是被鉴定为七级伤残，是完全符合标准的。第二次莱西市中医医院司法鉴定所作出的鉴定，认定上诉人的伤情为八级伤残，是错误的。莱西市中医医院司法鉴定所的鉴定意见没有任何依据，是极其错误的，法院应该查清标准，依法采信上诉人第一次在青大司法鉴定所作的鉴定意见。如果二审法院不能采信上诉人意见，上诉人则请求委托更权威的司法鉴定机构再次对上诉人的伤情进行伤残鉴定。山东省引黄济青建筑安装总公司答辩：原审判决对宋云亭各项损失的计算是正确的。原审依法同意重新鉴定的申请，并由司法鉴定机构作出了有效的司法鉴定意见，是符合法律程序的。第一次鉴定是宋云亭单方委托作出的，不具备证据的证明效力。原审采纳第二次鉴定意见符合法律规定。王世旭答辩：山东省引黄济青建筑安装总公司应当承担连带赔偿责任。我方实际垫付医疗费9000元，宋云亭认可7000元，一审法院认定我方垫付医疗费7000元是正确的。宋云亭应当承担相应过错责任。宋云亭再次申请鉴定应予驳回。一审法院判决一年的扶养费是正确的。莱西市水利局未到庭发表答辩意见。山东省引黄济青建筑安装总公司上诉请求依法改判或发回重审，其事实和理由为：一、原判决事实不清、证据不足，认定事实错误。上诉人在原审过程中已多次陈述，对于宋云亭是否受雇于王世旭以及宋云亭是否因工受伤等事实是否认的，且并不清楚王世旭雇佣劳务的具体情况。庭审经上诉人向宋云亭发问的问题足以认定，宋云亭完全不了解上诉人方面的情况。即使王世旭单方承认其雇佣宋云亭的事实，也不能免除宋云亭的举证责任，另外也不排除王世旭为了减轻甚至免除自己应承担的责任而故意认可宋云亭与其之间的劳务关系。原审法院在此情况下，就认定上诉人承担连带责任属严重缺乏事实依据。原审法院在责任认定上缺乏依据并且是错误的。宋云亭一人独自完成应当由两人共同完成的活，属于故意违反操作规程，可能引起非常严重的后果，不仅可能伤害到他自己，更可能引起整个工程项目的重大损失。建筑劳务操作规定一般都明确了：“搬运料石要拿稳放牢，绳索要紧固；两人抬运要相互配合，动作一致；用车子或筐运送，不要装的太满，防止滚落伤人。”等等。可见对于涉案的水泥槽，两人搬运都需要遵守一定的操作要求才能达到安全标准，一人独自完成可以说毫无安全性可言。因此可以说宋云亭的主观上存在故意，理应承担更多的责任，应当由宋云亭承担主要甚至全部责任。二、被上诉人王世旭依法应当承担单独赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原审庭审中查明的事实仅能够证明宋云亭与王世旭之间存在个人劳务关系，并不能证明宋云亭与上诉人存在任何关系，故依据该法律规定上诉人不承担赔偿责任。三、本案应属《工伤保险条例》调整范围、应按仲裁前置程序处理。原审中无论是宋云亭提交的鉴定意见，还是上诉人申请重新鉴定后原审法院委托作出的鉴定意见，均以工伤的相关标准为鉴定依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定的：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”四、原判决确定的诉讼费承担错误。原审中，宋云亭诉请的标的额为160299.29元，而原判决最终支持了72468.33元，支持比例为45%。在不讨论判决是否正确的情况下，宋云亭应当承担诉讼费6080元中的55%，即3344元。综上，上诉人为维护自身合法权益，提出上诉，望二审法院依法裁判。宋云亭答辩：王世旭系个人，没有承包工程的资质，山东省引黄济青建筑安装总公司应该承担连带赔偿责任。宋云亭不应承担法律责任。本案的诉讼费和鉴定费应该由王世旭和山东省引黄济青建筑安装总公司承担。王世旭答辩：山东省引黄济青建筑安装总公司应该承担连带赔偿责任。莱西市水利局未到庭发表答辩意见。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，宋云亭在一审中主张住院伙食补助费340元（17天×20元/天）、交通费500元。本案事发时间为2013年11月20日。原审查明其他基本事实属实。案经调解未果。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：原审采纳第二次鉴定意见是否正确；各项赔偿数额是否适当；宋云亭及山东省引黄济青建筑安装总公司应否承担责任；本案应否按劳动仲裁前置程序处理。本案事故发生后，宋云亭之伤经其诉前自行委托鉴定构成七级伤残，在一审诉讼中，山东省引黄济青建筑安装总公司申请重新鉴定，原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构重新进行鉴定，鉴定结论为宋云亭之伤构成八级伤残。上诉人主张两次鉴定适用的条款都是“一拇指指间关节离断”的规定，不过在第二次鉴定时，这一条款在评残标准中由构成七级伤残改为构成八级伤残，而两次鉴定对于宋云亭的伤残情形认知都是一致的，本案应适用第一次鉴定结论，本院认为，第二次鉴定系诉讼中经山东省引黄济青建筑安装总公司申请，宋云亭亦表示同意，由法院委托鉴定部门所作，且没有证据显示鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格或者存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形，在宋云亭不能提交证据对第二次鉴定予以推翻的情况下，原审法院采信第二次鉴定，并无不当。宋云亭另主张对其伤情再次进行鉴定，没有法律依据，本院不予准许。关于各项赔偿数额是否适当的问题，宋云亭主张对其子宋晓栋被扶养人生活费认定错误，本院认为，其子宋晓栋1998年10月9日出生，鉴定机构于2015年7月10日出具鉴定意见书，鉴定宋云亭构成八级伤残。故原审法院认定宋晓栋被扶养人生活费按一年计算，并无不当。宋云亭主张王世旭只垫付了3000元医疗费，一审判决不应扣减7000元，并称王世旭把钱给了宋云亭前妻郑伟英。而郑伟英在一审中称王世旭将宋云亭送到医院，并给付了3000元医疗费、1000元生活费、3000元工资，可见事故后，王世旭确实给付过宋云亭7000元，只是双方对给付款项性质认识不同，原审从赔偿总额中扣除该7000元，并无不当。就工资问题，宋云亭可另行向王世旭主张权利。宋云亭主张应予支持500元交通费，根据其伤情及就诊情形，结合其居住地距离救治医院较远的实际情况，交通费应予酌情支持，以400元为宜。宋云亭主张住院伙食补助费应该是按17天计算为340元（20元/天×17天），一审判决误计算为140元（20元/天×7天），本院对此予以支持。关于诉讼费的负担，一审确有不当之处，本院将根据本案的实际情况予以调整。关于宋云亭及山东省引黄济青建筑安装总公司应否承担责任的问题，二审庭审中山东省引黄济青建筑安装总公司认可事发地点是在其工程范围内，并称其已将工程转包给了王世旭，并认可王世旭没有相应资质。王世旭对事故时间、地点均无异议，但就事故过程的描述与宋云亭略有不同。从各方当事人的陈述以及现有证据看，宋云亭受雇于王世旭，在王世旭承包的山东省引黄济青建筑安装总公司工程范围内安装水泥槽过程中手指受伤，事实清楚。原审根据本案的实际情况，认定王世旭未给宋云亭提供安全的工作保障，在本案中承担70%的责任，并无不当。山东省引黄济青建筑安装总公司知道或应当知道王世旭不具备相应资质，而将涉案工程转包给王世旭，其应当与王世旭承担连带赔偿责任。宋云亭作为完全民事行为能力人在雇佣活动中未尽到相应的注意义务，亦应承担部分责任，原审认定其自担30%的责任，并无不当。关于本案应否按劳动仲裁前置程序处理的问题，因本案中的劳务关系是没有纳入依法应当参加工伤保险统筹的雇佣关系，并非属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，不适用劳动仲裁前置程序。原审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并无不当。综上所述，原审就本案住院伙食补助费认定有误，该费用应按照17天计算为340元（20元/天×17天），而非按7天计算为140元（20元/天×7天）；交通费应酌情支持400元。根据相应的责任比例，王世旭给付宋云亭的赔偿数额应在一审认定的赔偿总额上再增加420元【（340元-140元+400元）×70%】，即赔偿总额为72888.33元（72468.33元+420元）。故原审判决应予适当变更。同时，根据双方胜诉败诉的具体情况，一审诉讼费的负担应适当调整。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第3443号民事判决第三项；二、变更山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第3443号民事判决第一项内容为：被上诉人王世旭于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人宋云亭经济损失72888.33元；三、变更山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第3443号民事判决第二项内容为：上诉人山东省引黄济青建筑安装总公司对王世旭的赔偿责任承担连带责任；四、驳回上诉人宋云亭其他诉讼请求；五、驳回上诉人山东省引黄济青建筑安装总公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3506元、速递费180元、鉴定费2400元，合计6086元，由上诉人宋云亭负担3347元，由被上诉人王世旭、上诉人山东省引黄济青建筑安装总公司负担2739元。二审案件受理费3278元，由上诉人宋云亭负担1666元，上诉人山东省引黄济青建筑安装总公司负担1612元。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬冬审 判 员  王昌民代理审判员  于水清二〇一六年八月十九日书 记 员  李 兵书 记 员  姜丽丽