山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终908号上诉人（原审原告）：吴鸿曜，男，1958年12月15日出生，汉族，居民，系滕州市凯澳机械制造厂业主，住滕州市。委托诉讼代理人：徐颜，山东滕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴强，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市永亚钢结构有限公司。住所地：滕州市姜屯镇大彦东村。法定代表人：王宜明，经理。被上诉人（原审被告）：王宜明，男，1962年8月17日出生，汉族，居民，住滕州市。上诉人吴鸿曜因与被上诉人枣庄市永亚钢结构有限公司（以下简称永亚公司）、王宜明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民重初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。吴鸿曜上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判；一、二审上诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误，判决错误。1、被上诉人保证于2011年4月5日交工，但未按照合同约定施工；被上诉人于2011年5月20日保证于2011年5月20日前施工，否则拖延一天罚1500元，但其直到2011年5月26日才开始施工，已经构成违约，应承担违约金13500元。2、被上诉人所建的钢结构厂房的南北尺寸比图纸标示尺寸少1.85米，未按照图纸施工，致使上诉人不能实现合同目的，构成根本违约。3、上诉人要求被上诉人永亚公司赔偿返工维修费用328588.35元，有事实和法律依据，该损失属于直接损失，应当赔偿。由于被上诉人的过错，把厂房盖窄，上诉人定做的机器不能安装使用，8万元定金不能退回，造成损失。4、永来公司无施工资质而主张合同无效，上诉人对此无过错。永亚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。王宜明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。吴鸿曜向原审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿吴鸿曜返工维修费用328588.35元；二、判令二被告赔偿设备定金损失80000元；三、判令二被告赔偿原告经济损失30000元（拖延工期损失）；四、判令王宜明对上述请求承担连带清偿责任；五、诉讼费、鉴定费7000元由二被告承担。原审法院认定事实：滕州市凯澳机械制造厂的工商登记为个体工商户，原告吴鸿曜系滕州市凯澳机械制造厂的经营者，滕州市凯澳机械制造厂（发包单位、甲方）与永亚公司（施工单位、乙方）于2009年10月28日签订工程施工合同书，其中约定由永亚公司承建滕州市凯澳机械制造厂钢结构生产车间；建筑面积：约880平方米；结构形式：门式轻钢结构；承包范围：全包含土建部分（水泥地面）；合同价款：270元/㎡，计237600元；以甲方认可图纸为准；工程变更及质量验收标准：设计图纸甲乙双方会审后，原则上不变更；如确需变更，需经甲乙双方签字为准，作为工程验收与结算的依据；违约责任：1、如因发包人没按合同约定的工程价款支付与结算方式拨款，所造成的工程质量及工期拖延由发包人负责。2、因承包人的原因造成的工程质量及工期拖延由承包人负责。3、双方中任何一方违约即向对方支付违约金，按工程总造价的3‰-5‰。2011年1月16日，永亚公司对变更的施工图纸进行确认，工程尺寸由原来的39.2米×22米变更为70米×31.8米，屋面梁由原来的298×149变更为346×174。同日，原告与永亚公司双方签订补充协议一份，载明“由于钢材上涨，双方商定每平米加价55.00元，伍拾伍元整，已付定金壹拾肆万元（140000.00元），完工验收后按实际建筑面积结算，工程到2011年4月5号交工验收。说明：在工程款总款中扣除天沟、女儿墙款陆万元。”工程地点于2011年1月16日确定由南沙河镇工业园区变更为原南沙河镇崔庄小学院内。永亚公司法定代表人王宜明于2011年5月11日书写保证书一份，载明“凯澳机械厂钢结构工程，2011年5月20日之前一定施工，如不按时施工，拖一天罚1500元整。”永亚公司于从2011年5月26日开始施工。2011年6月，因永亚公司与原告就工程款的支付协商未成，永亚公司未继续施工。随后，原告将该未完工的工程交他人施工，完工后已交付使用。一审法院依据原告的申请，依法委托山东中亿源资产评估事务所进行鉴定，山东中亿源资产评估事务所于2011年11月16日作出山东中亿源评报字（2011）第085号评估报告，评估范围：涉案建筑（钢结构）工程的实际尺寸和因工程尺寸减少所造成的钢瓦呆料损失；评估结论：在评估基准日2011年11月4日，滕州市人民法院委评钢瓦呆料损失的评估值为人民币捌仟贰佰捌拾捌元整（￥8288.00元）；涉案建筑（钢结构）工程的南北长度为29.95米（与图纸标示尺寸减少1.85米）；原告支出评估费1000元。2012年2月15日，一审法院依据原告的申请，依法委托山东中亿源资产评估事务所进行鉴定，山东中亿源资产评估事务所于2012年4月19日作出山东中亿源评报字（2012）第030号评估报告，评估范围：吴鸿曜的不合格工程返工、整改所需的全部材料费、人工费等发生的费用；评估结论：在评估基准日2012年4月12日，滕州市人民法院委评资产的评估值为：人民币叁拾贰万捌仟伍佰捌拾捌元叁角伍分（￥328588.35元）；特别事项说明：评估价值是指假如不合格工程返工、整改所需的全部材料费、人工费等发生的费用，实际上尚未发生；原告支出评估费6000元。永亚公司无建筑施工企业资质。永亚公司系王宜明设立的一人有限责任公司，王宜明未提供证据证明永亚公司财产独立于其自己的财产。原告吴鸿曜主张以滕州市凯澳机械制造厂的名义与山亭区城头镇咸能机械厂签订牛排机等机械购销合同，因厂房建设过窄，原定购的牛排机等机械不能使用，所交山亭区城头镇咸能机械厂定金80000元未退还，原告吴鸿曜未提供有效证据证明。原审诉讼中，原告明确其诉讼请求不包括呆料损失。原审法院认为，永亚公司无建筑施工企业资质，原告与永亚公司签订的工程施工合同及补充协议违反法律规定，合同无效。永亚公司进行施工后，完成了部分工程。永亚公司停止施工后，原告接收该未完工的工程并将该未完工工程交他人施工，且完工后已使用，在原告接收该未完工的工程并交他人续建情况下，原告要求判令二被告赔偿原告返工维修费用328588.35元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原告主张（2012）第030号评估报告评估费6000元的诉讼请求亦不予支持。认定永亚公司从2011年5月26日开始施工。永亚公司拖延6天，参照永亚公司法定代表人王宜明保证的拖一天罚1500元的承诺，经济损失酌定为9000元。对于原告要求判令二被告赔偿原告经济损失30000元（拖延工期损失）的诉讼请求，予以部分支持。原告明确其诉讼请求不包括呆料损失，（2011）第085号评估报告的鉴定内容与原告主张成立的诉讼请求（经济损失9000元）没有关联，（2011）第085号评估报告的评估费1000元在本案中不予处理，原告可另行主张。原告吴鸿曜主张交山亭区城头镇咸能机械厂定金80000元未退还，原告吴鸿曜未提供有效证据证明，不予认定。对于原告要求判令二被告赔偿设备定金损失80000元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”永亚公司系王宜明设立的一人有限责任公司，王宜明未提供证据证明永亚公司财产独立于其自己的财产，原告请求判令王宜明承担连带责任诉讼请求，予以支持。判决：一、被告枣庄市永亚钢结构有限公司赔偿原告吴鸿曜经济损失9000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告王宜明对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告吴鸿曜的其他诉讼请求（不含在该案中不予处理部分）。案件受理费8010元，被告枣庄市永亚钢结构有限公司负担50元，原告负担7960元。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，永亚公司无建筑施工企业资质，吴鸿曜以滕州市凯澳机械制造厂的名义与永亚公司签订工程施工合同及补充协议违反法律规定，原审法院认定合同无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于永亚公司未按照图纸施工，土建部分基础比图纸标示尺寸减少1.85米，违反双方合同约定，永亚公司存在过错。永亚公司停止钢结构厂房工程施工后，吴鸿曜未对已建工程返工维修，也未采取适当措施防止损失的扩大，而是在永亚公司前期施工的基础上另行委托第三人完成了工程施工，由此而导致扩大的损失，应由吴鸿曜自行承担。上诉人关于被上诉人永亚公司赔偿返工维修费用328588.35元的上诉请求，因未实际发生，本院结合工程总造价、永亚公司完成的工程量、双方对造成损失的过错程度等因素，酌情确定永亚公司承担10%的赔偿责任。关于上诉人主张的因永亚公司将厂房盖窄而取消设备定单而导致的8万元定金损失。上诉人提供的产品购销合同、设备厂家出具的定金8万元不退还的证明等证据，但未提供其向设备厂家支付该笔款项的凭证，不足以证实该8万元损失确实产生。并且上诉人未提供其取消设备定单与钢结构厂房比设计图纸标示尺寸窄1.85米之间存在因果关系的证据。对上诉人的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。上诉人关于被上诉人拖延施工已经构成违约，应承担违约金13500元的上诉理由。上诉人认可永亚公司于2011年5月20日保证于2011年5月20日前施工、否则拖延一天罚1500元，上诉人亦认可被上诉人直到2011年5月26日才开始施工，因而原审判决永亚公司赔偿吴鸿曜经济损失9000元，认定事实清楚，上诉人的该项上诉理由不成立。综上所述，吴鸿曜的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持山东省滕州市人民法院（2014）滕民重初字第9号民事判决第一项：“被告枣庄市永亚钢结构有限公司赔偿原告吴鸿曜经济损失9000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕”、第三项:“驳回原告吴鸿曜的其他诉讼请求（不含在本案中不予处理部分）”；枣庄市永亚钢结构有限公司赔偿吴鸿曜维修费用32858.8元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；变更山东省滕州市人民法院（2014）滕民重初字第9号民事判决第二项为：“王宜明对上述9000元、32858.8元与枣庄市永亚钢结构有限公司承担连带清偿责任。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8010元，吴鸿曜负担7960元、枣庄市永亚钢结构有限公司承担50元；二审案件受理费8010元，由上诉人吴鸿曜负担7010元、枣庄市永亚钢结构有限公司承担1000元。本判决为终审判决。审判长  岳永军审判员  朱海燕审判员  杜 磊二〇一六年八月二十日书记员  张 婕