云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终506号上诉人（原审被告）福建省融东建设工程有限公司法定代表人任恢进，系公司经理。委托代理人吴永强，住昆明市。系该该公司员工。特别授权。被上诉人（原审原告）王建全，福建省南安市。委托代理人吴家恩，宏旸法律服务所工作者，特别授权。委托代理人吴家鹏，住丘北县。特别授权。上诉人福建省融东建设工程有限公司（以下简称融东公司）因与被上诉人王建全合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2016）云2626民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日组织上诉人福建省融东建设工程有限公司的委托代理人吴永强，被上诉人王建全的委托代理人吴家恩、吴家鹏进行了法庭调查。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：2012年12月5日，被告福建省融东建设工程有限公司以郭绍华为代表人代表被告与原告王建全签订《订货合同》，双方约定原告向被告提供规格为砼的三种混凝土，用于被告负责承建的丘北工业园区工程，合同约定每立方米C25混凝土为235元，结算时间是每月25日上报当月所用量，次月底支付50%的工程款，剩余工程款待工程结束验收合格或者停止供货三个月内一次性付清。合同签订后原告自2013年3月9日至2013年11月26日先后向被告提供C25混凝土合计2,401.2立方米，合计人民币564,282元，被告先后支付给原告货款290,000元，尚欠货款274,282元至今未支付。双方多次协商未果。原审法院认为，原告王建全与被告福建省融东建设工程有限公司签订《订货合同》后，双方已经实际履行供货和部分支付货款义务，该合同合法有效，双方应当履行各自义务。原告自2013年3月9日至2013年11月26日向被告提供C25混凝土，被告只支付部分货款，尚欠货款274,282元至今未支付，存在违约行为，应当承担违约责任。原告要求被告支付尚欠的货款及资金占用的利息符合法律规定，本院予以支持。被告的答辩理由不符合市场经济规律，违背诚实信用规则，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、由被告福建省融东建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告王建全混凝土款274,282元及利息57,928元（2014年3月1日至2016年1月，22个月，信用社贷款月利率0.0096元）。二、驳回原告王建全的其他诉讼请求。案件受理费2,297元减半收取即1,149元和保全费5,000元由被告福建省融东建设工程有限公司承担。原审宣判后，融东公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2016）云2626民初75号民事判决第一项改判驳回被上诉人对上诉人的部分诉讼请求；2、一审部分案件受理费由被上诉人承担，二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实及理由：原审法院程序违法，认定事实不清，判决表述不清，适用法律错误。简述如下：一审法院在没有发传票通知，当时委托律师去领取传票参加诉前调解，后到法院时一审法院在没有给上诉人传票也没有给举证期的情况下，当时就直接开庭审理。二、由于《订货合同》没有直接与福建省融东建设工程有限公司签订，涉及到第三人郭少华、郭有勇，为查明事实，第三人应到庭参加审理。三、原审法院采信了被上诉人等二组证据，也就是上诉人第一组证据，但没有按合同约定确认，在《订货合同》第二条，验收计量，质量达标，经业主或监理确认后以实际使用量计量，上诉人在2014年1月8日与丘北工业园区内丘北五岳建设有限公司丘北项目部结算完成，且该数据在(2015)丘民初字第530号，(2015)文中民二终字第269号一审二审判决中出现确认，都没异议，这本身是订货双方计量的依据，与合同相互应证，但一审法院以该约定与实际社会生活经营诚实信用不一致，不予采信，应当以上诉人实际，签收的方量作为双方的实际交货数量，也就是被上诉人提供的第三组证据。该证据一、在订货合同中没有约定用车计量，二、订货合同中的代表没有一个人签字盖章，三、上诉人没有委托该单据中的签字人签收。该组证据存在很多问题，该组证据只能大概作为供货进度依据，不能作为最终结算依据，严格说被上诉人的自制白条，却被一审法院采信，一审法院认为上诉人等二组证据结算清单汇总表，不能与被上诉人提供货物时间互相吻合，上诉人与丘北五岳建设有限公司2012年6月签订《工程合作协议书》与被上诉人2012年12月5日，签订《订货合同》此结算2014年1月18日，怎么叫时间不吻合。四、一审法院在判决第四页第五页诚实信用，但判决中根本没有诚实信用可言，一、为什么《订货合同》以实际使用量计量。砼C25是特殊商晶，运到现场马上使用，不可能贮藏且上诉人施工是雨污管道工程，在测量好的夯实好的地平面上支好模、扎好钢筋长X宽X高的长方体，注入砼C25，因每米所需量多少，理论计算就知道，但被上诉人每车有多少量，在没有计重的情况下谁也不知道有多少，且《订货合同》没有约定用车计量，同时也只有工程结束验收合格且办理结算才能体现金额多少，延期多久才能知道支付责任。在没有双方结算情况下，原审法院认定上诉人差多少货款，支付多少延期利息，存在违约与《中华人民共和国合同法》第四十四条第六十条相抵触，在订货合同中没有约定利率，一审法院根据那条规定用信用社贷款月利率计算延期利率，没有事实及法律依据。综上上诉人对一审判决，非常不满、不服，为维护自身合法权益，现提起上诉请求二审法院查明案件事实，依法做出正确判决。被上诉人王建全答辩称：一、原审法院程序合法。因为原审法院之前已通知上诉人(融东公司)，并明确告知开庭时间，上诉人的受委托人受上诉人的委托按时到庭，自愿参加完毕庭审中所有的诉讼活动，从庭审开始至收到判决书之前的很长一段时间内，并未提出程序违法的异议，如需要答辩举证期限等。因此上诉人的上述行为是对自己相关诉讼权利的合法处分，原审法院程序合法。二、虽然《订货合同》没有直接与融东公司签订，但郭绍华系代表上诉人与答辩人签订的合同，其行为系代表上诉人从事职务活动的职务行为。况且，上诉人的受委托人受上诉人的委托按时到庭，自愿参加完毕庭审中所有的诉讼活动，从庭审开始至收到判决书之前的很长一段时间内，均认可郭绍华系代表上诉人与答辩人签订合同的事实，从来没有提出需追加郭绍华为第三人参加诉讼。因此上诉人的上述行为同样是对自己相关诉讼权利的合法处分。三、法院采信答辩人的第二组证据来确认双方的实际交货数量，即以上诉人实际签收的方量作为双方的实际交货数量，客观真实，符合实际社会交易习惯和市场经济规律。四、答辩人要求被答辩人支付尚欠的货款及资金占用的利息符合法律规定。因为答辩人自2013年03月09日至2013年11月26日己实际履行了供货义务。被答辩人却仅履行了部分支付货款义务，尚欠答辩人货款274282元至今己27个月仍未付，存在违约行为，应当承担违约责任。综上所述，原审法院程序合法，认定的事实清楚，适用法律正确，作出的判决客观、公正，合情、合理、合法。上诉人的上诉请求和事实与理由，均没有事实依据和法律依据，希望二审法院再次查明本案事实，分清是非，明确责任后，依法判决驳回上诉，维持原判为谢。在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。二审庭审中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，上诉人对于一审认定的“先后向被告提供C25混凝土合计2,401.2立方米”有异议，认为应当根据业主结算的量来计算。被上诉人对一审确认的法律事实均无异议。对于上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点问题予以综合评述。本院认定的法律事实与一审一致。归纳本案在二审中的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、涉案混凝土货款的计算依据；3、一审法院按照信用社贷款利率计算逾期利息是否符合法律规定。（一）、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，举证期限是对当事人提供证据的期间上的要求，主要目的是防止诉讼突袭、保证双方当事人知晓对方提供的证据，从而有充分的机会提出反驳证据和意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第一款、第二款：“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于二十日。”之规定。一审法院适用简易程序审理本案，在确定举证期限的时间上应予不受上述条款之约束，另外本院在二审中经询问双方当事人，上诉人当庭陈述举证期限是一审法院经征询当事人后，自己自愿放弃的。本院认为，上诉人在证据准备充分的情况下自愿放弃举证时间应诉答辩的，系对自己诉讼权利自愿处分的行为。现又主张一审违反法定程序的，无事实及法律依据，本院不予支持。（二）、对于涉案混凝土的货款是否应予按照一审被上诉人提交的《收料单》计算的问题。本院认为，被上诉人作为原审原告对其主张的供应了2401.2立方米的混凝土的情况提交了353份《收料单》用以证明，经本院与上诉人核对，上诉人在二审中认可其中所签秦光富、张代能、柏永泽、冯良才均为融东公司员工。经核算，该四人所签方量合计为1070.65方，远远低于上诉人认可的王建全对C25砼的供货量为1817.02方。且按照双方在《订货合同》中第三条约定的“每月25日上报当月所用量，次月底支付50%工程款”，依照每方量235元的价格计算，1070.65方的货款总额应为251602.75元。但根据双方均认可的事实，上诉人已经支付的货款为29万元，已经超过四人签收方量的货款总额。据此，本院认为，若收料单中仅秦光富、张代能、柏永泽、冯良才签收方量为王建全的实际供货量，则融东公司作为一家专业的建筑公司，在未经结算的情况下所付货款不仅远远超过合同约定的50%，更已经超出签收总量，并不符合日常生活经验及市场交易规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，从双方当事人的举证的证明力及结合上述分析来看，被上诉人所举证据的证明力大于上诉人举证证明力。再者，上诉人在上诉状中明确载明“该组证据（即被上诉人提交的《收料单》）只能大概作为供货进度依据”。本院认为，上诉人认为《收料单》只是被上诉人供应混凝土进度的依据，间接认可了以下几项内容：1、2013年9月10日-2013年11月26日期间，被上诉人确向上诉人供应了砼C25；2、对于《收料单》上记载的方量均认可，但认为只是进度依据，并未结算，结果应当按照合同约定以结算为准。在本案二审中，因双方当事人在诉讼前并未结算，故本院组织双方进行结算，但上诉人消极应对也未能正常进行。综上，上诉人在并未提交充分有利的证据证实被上诉人仅供应了1817.02立方米的混凝土的情况下，又不积极参与本院组织的其与王建全就涉案混凝土的结算，且在未结算的情况下又已经履行了29万元的货款支付义务的，视为认可《收料单》作为供货的主要依据。另外，对于上诉人提出的本院作出的（2015）文中民二终字第269号判决中确认了其与丘北工业园区内丘北五岳建设有限公司丘北项目部结算的方量，应当作为本案双方当事人订货计量的依据。本院认为，本院作出的（2015）文中民二终字第269号民事判决是上诉人文山州金盾爆破工程服务有限公司广南分公司与被上诉人徐晟承揽合同纠纷一案，因不服广南县人民法院（2014）广民一初字第260号民事判决，向本院提出上诉而作出，与上诉人诉称的涉案方量无关。而本院在（2015）文中民二终字第270号上诉人丘北五岳建设有限公司因与被上诉人福建省融东建设工程有限公司建设工程合同纠纷的民事判决中，认定的法律事实为“2014年1月18日，丘北五岳建设有限公司与福建省融东建设工程有限公司对雨污水管道工程进行结算，总价款为3，446，816.4元。同年1月25日双方协商一致签订了《解除合同协议书》……2014年4月22日双方对路基石方爆破工程进行结算，工程款为5，437，359.55元，截止2014年9月，丘北五岳建设有限公司尚欠路基爆破工程款2，364,132.12元。以上两项工程款共计8，884，175.95元，尚欠两项工程款合计3，050，056.06元。”其间，并未就涉案的砼C25的使用方量进行确认。故对于上诉人认为涉案混凝土的方量已经生效判决予以认定的主张，无事实依据，本院不予支持。故本院认为，对于拖欠的涉案混凝土的货款应当以《收料单》作为计算依据。则对于上诉人提出的事实异议，本院不予支持，对于上诉人认为货款的计算应当以结算为准的主张，本院亦不予支持。（三）、关于一审法院按照信用社贷款利率计算逾期利息是否符合法律规定的问题。本院认为，依照双方当事人签订的《订货合同》中第三条明确约定“结算付款：每月25日上报当月所用量，次月底支付50%工程款，以此类推。若业主延期支付甲方工程款，甲方对乙方的拨款也顺延，但不得超过十五天。剩余工程款待工程结束验收合格后或者停止供货三个月内一次性付清”，本案中，被上诉人王建全停止供货的时间为2013年11月26日，即上诉人自2014年2月26日前未能将货款全部支付完毕的则违反合同约定。依照我国《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，我国法律规定的承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失。本案中，融东公司作为砼C25的买受人未按照约定的限期履行给付货款的义务，其行为已经构成违约，应承担违约责任，虽然双方在《订货合同》中未约定逾期支付货款的利息问题，但赔偿损失是法律赋予守约方可以主张的诉讼权利，且融东公司的逾期付款行为确实造成了王建全一定的经济损失。故现王建全以支付逾期利息的形式主张资金占用费的，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，故本院对于一审法院此部分的处理得当，予以维持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费6632.00元，由上诉人福建省融东建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审 判 长  杨 琴审 判 员  沈盈吟代理审判员  张雯静二〇一六年八月十二日书 记 员  陶胤文