西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0113民初112号原告：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司。负责人：张建夫，该分公司总经理。委托代理人：顾春，上海政君律师事务所律师。委托代理人：甘霜相，上海政君律师事务所律师。被告：西安世纪金花曲江购物中心有限公司。法定代表人：孙圣明，该公司总经理。委托代理人：郗华莉，北京市炜衡律师事务所西安分所。委托代理人：张晓雯，北京市炜衡律师事务所西安分所。原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称浙江亚厦西南分公司）与被告西安世纪金花曲江购物中心有限公司（以下简称世纪金花曲江公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浙江亚厦西南分公司的委托代理人顾春、甘霜相，被告世纪金花曲江公司郗华莉、张晓雯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江亚厦西南分公司诉称，2012年8月20日，原告与被告签订《世纪金花曲江购物中心装修工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定原告承包被告发包的世纪金花曲江购物中心装修工程，工程款支付方式为工程竣工、结算完毕后两个月内支付至结算总价的95%，余款即结算款的5%作为工程质保金，2年保修期届满，被告在一月内退还；另，约定合同签订后10日内，原告向被告指定账号支付1000000元现金作为履约保证金，待工程竣工验收合格后14日内被告一次性支付原告，履约保证金不计利息。此后，原告按照约定全部施工完毕，2013年8月30日，工程通过验收合格，2015年2月16日，原告与被告签署《工程结算书》，确认结算造价为25307685元。根据合同约定，工程保修期已于2015年8月30日届满，则被告应于2015年9月30日前向原告付至结算总价的100%。但被告仅支付20253800元（函抵车款230000元），尚欠5053885元未支付。另，原告依约支付履约保证金1000000元，被告应当于2013年9月13日前向原告一次性返还所有保证金，但被告仅返还了600000元，尚有400000元未返还。根据合同13.1条约定被告应当支付逾期支付工程款和履约保证金的违约金。原告无奈诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付工程款5053885元；2、被告支付原告工程款的逾期违约金（以3788500.73元为基数，日万分之一，从2015年4月16日算至2015年9月30；以5053885元为基数，日万分之一，从2015年10月1日起算至实际履行之日）；3、被告返还原告履约保证金400000元；4、被告支付原告保证金的逾期违约金（以400000元为基数，日万分之一，从2013年9月14日算至实际履行之日）。被告世纪金花曲江公司辩称，原告诉讼主体不适格，中标单位为浙江亚厦总公司，该公司委托了浙江亚厦西南分公司签订合同，故本案的诉讼主体不适格。根据《民法通则》第62条法律后果应该由总公司承担，法院应当裁定驳回。施工合同签订及施工情况属实，原告诉请所述的欠款数额我方认可；关于履约保证金，我方确实仅返还了600000元，欠400000元未返还；对于原告诉请的违约金我方认为没有事实及法律依据，因合同中约定付款时原告需要向我方出具发票，我方向原告已付款金额为20253800元，但原告仅向我方出具12000000元发票，故我方不付款是因为原告未开具发票，原告施工质量存在问题，因此我方认为违约责任我方不应承担。经审理查明，原告浙江亚厦西南分公司（乙方）与被告世纪金花曲江公司（甲方）于2012年8月20日签订《施工合同》，约定甲方对世纪金花曲江购物中心装修工程发包给乙方；承包方式为包工包料，开工日期暂定2012年7月1日，竣工日期为2012年11月30日；合同5.1条约定本工程无预付款，在乙方完成工程进度6000000元后（需甲方审核），甲方向乙方支付已完成工程进度的75%，以后按月支付实际完成工作量的进度款，进度款按完成工程进度的75%按月支付。每月25日报进度，5个工作日审核完毕，审核完毕后14个工作日内支付进度款，甲方向乙方付款时乙方必须向甲方提供相应工程发票；合同5.2条约定工程竣工，经甲方验收合格，移交完毕、结算完毕后二个月内，乙方提供全额工程发票，甲方向乙方付至结算总价的95%。余款（即结算总价的5%）由甲方暂留作为工程质保金，质保金不计息；合同5.4条约定保修期届满，工程不存在质量问题或质量问题得到解决的，甲方在一个月内退还质保金。保修期间，若乙方未按合同约定履行保修条款而由甲方自行修理的费用从保修金中扣除，若保修金不足以支付甲方自行维修的费用时，由乙方承担；合同8.2条约定保修起始日从甲方代表最终验收记录上签字之日起算；合同12.1条约定合同签订后10日内，乙方向甲方指定账号支付1000000元现金，作为履约保证金；合同12.2条约定合同签订后，若乙方工程进度达不到甲方要求，或乙方施工质量达不到甲方要求，或乙方施工过程中发生重大安全事故等乙方应按合同的违约条款支付违约金，本合同第12条约定的1000000元履约保证金在工程竣工并扣除所有违约金后的剩余部分予以返还；合同12.3条约定工程施工期间，乙方未发生以上12.2条中情况，此保证金待工程竣工验收合格后14日内，甲方一次性支付给乙方；履约保证金不计息。合同第13.1条约定甲方无故未按约定履行付款义务的，自逾期之日起，每日按逾期付款额的万分之一向乙方支付逾期付款违约金。签订合同后，原告进场施工。原告提交《工程竣工验收签到表》、《竣工验收会议纪要》、《工程竣工验收检查报告》，证明本案工程于2013年8月30日通过竣工验收，其2年保修期已于2015年8月30日届满。其中，《工程竣工验收检查报告》中载明工程名称为世纪金花曲江购物中心装修工程竣工验收；验收内容为工程资料验收、实体验收，验收结论为同意验收，并经验收小组成员签字，落款时间为2013年8月30日。被告对该组证据的真实性及证明目的均予以认可。原告提交《工程结算书》证明工程总造价为25307685元。该结算书载明工程名称为世纪金花曲江购物中心装修工程，工程结算造价为25307685元，在建设单位处加盖“西安世纪金花曲江购物中心有限公司合同专用章”，施工单位处加盖“浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司”印章。被告对该结算书予以认可。原告提交银行业务回单及履约保证金退款明细各1份，证明原告依约向被告支付1000000元履约保证金，被告应于2013年9月13日前一次性返还给原告，截止起诉之日，被告仅返还600000元，尚有400000元未返还。其中银行业务回单载明入账日期为2012年9月14日，付款人为浙江亚厦西南分公司，收款人为世纪金花曲江公司，金额为1000000元。退款明细载明原告共收到被告履约保证金600000元。被告对该组证据均予以认可。被告提交原告《授权委托书》证明原告主体不适格。《授权委托书》系浙江亚厦装饰股份有限公司向被告世纪金花曲江公司出具，内容为全权授权原告浙江亚厦西南分公司与贵司签订《施工合同》。原告对该委托书的真实性认可，但称本案《施工合同》系原告与被告签订，原告依法成立并领取营业执照的法人分支机构，根据《民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，原告具有诉讼主体资格，系本案适格的原告。被告提交《水费代付说明》及付款回单、《借条》、《补栽冬青树苗费发票联》证明水电费3755元、借款10000元、补栽冬青费1600元，均系被告替原告垫付，故应当从被告欠付工程款中扣除。其中，《水费代付说明》载明浙江亚厦西南分公司拖欠秦汉唐2012年11月至2013年5月水费3755元，由于资金紧张，提出由世纪金花曲江公司代为支付此款，此款从该公司工程结算中扣除；该说明中手书“请曲江店代为支付，邓开建”落款时间为2013年8月15日。付款回单载明付款人为世纪金花曲江公司，收款人为西安秦汉唐国际广场管理公司，金额为3755元，摘要处载明为水费。《借条》载明“今借到安薇塔下午茶现金10000元。邓开建”落款时间为2013年1月6日。《补栽冬青树苗费发票联》付款单位为浙江亚厦西南分公司，项目为补栽冬青，金额为1600元。原告对该组证据予以认可，称同意将水电费3755元、借款10000元、补栽冬青费1600元从欠付工程款中扣除。被告提交发票联2张，证明被告替原告支付垃圾清运费共计44700元。原告称其从未收到过上述发票联，称被告无证据证明垃圾系原告施工所致，故与原告无关。被告提交3份《公函》，证明原告施工存在质量问题，被告多次致函通知，需将维修费用从工程款中扣除。《公函》的日期分别为2014年12月18日、2015年2月28日、2015年3月11日，接收单位均为浙江亚厦西南分公司，发件人均为世纪金花曲江公司，事项分别为关于水风幕机渗漏，装修房顶、墙面脱皮、裂缝需维修；关于对商场吊顶、墙面、柱面等进行维修；关于装修屋顶、墙面脱皮、裂缝事项的再次催办。上述公函中收件人签字、签收日期、传真电话处均为空白。原告对该组证据均不予认可，并称从未收到上述公函。被告未提交其他证据证明原告收到上述公函。上述事实，有《施工合同》、《水费代付说明》及付款回单、《借条》、《补栽冬青树苗费发票联》及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，原、被告签订《施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，各方应当按合同约定履行己方义务。原告浙江亚厦西南分公司作为合同的乙方，有权依据《民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，作为民事诉讼的当事人。故对于被告辩称原告不是本案适格的主体，本院依法不予采信。原、被告双方均认可本案工程于2013年8月30日通过竣工验收，且根据双方结算，总工程造价为25307685元，已付款金额为20253800元，本院对上述数额依法予以认可。根据合同第8.1条约定，工程于2015年8月30日已过保修期。故被告应当向原告支付全部下欠工程款。另，原告同意将水电费3755元、借款10000元、补栽冬青费1600元从欠付工程款中扣除，故被告世纪金花曲江公司应向原告支付工程款5038530元。被告辩称原告施工质量不合格应将相应维修费扣除，其提交的证据不足以证明其就待维修项目向原告通知，且原告不予维修，故对于被告的该项辩称，本院依法不予采信。关于原告诉请主张逾期支付工程款的违约金一节，被告辩称系由于原告未开具发票故被告未向其付款。根据合同5.2条约定结算完毕后二个月内，乙方提供全额工程发票，甲方向乙方付至结算总价的95%。经询，双方均认可已开票金额为12000000元，故原告应向被告开具金额为13292330元工程发票后，被告向原告支付工程款5038530元，故原告诉请主张违约金一节，无事实依据，本院依法不予支持。关于原告诉请主张返还履约保证金一节，根据合同12.3条约定工程施工期间，乙方未发生12.2条中情况，此保证金待工程竣工验收合格后14日内，甲方一次性支付给乙方；被告未提交证据证明原告施工存在合同12.2条的情况，且工程于2013年8月30日通过竣工验收，故被告应当在2013年9月13日前向原告退还全部履约保证金。被告实际退还原告履约保证金600000元，被告应当根据合同第13.1条承担违约金。故对原告诉请主张被告返还履约保证金400000元及以400000元为基数，以每日万分之一，从2013年9月14日算至实际履行之日的违约金，本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安世纪金花曲江购物中心有限公司于原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司向其出具13292330元工程发票后十日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司工程款5038530元。二、被告西安世纪金花曲江购物中心有限公司于本判决生效十日内向原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司支付履约保证金400000元。三、被告西安世纪金花曲江购物中心有限公司于本判决生效十日内向原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司支付违约金（以400000元为基数，以每日万分之一，从2013年9月14日算至实际履行之日）。四、驳回原告其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50884元，由原告承担884元，由被告承担50000元。鉴于原告已预交，被告应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王丹代理审判员  王伟人民陪审员  王艳二〇一六年八月五日书 记 员  方嫒