重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)渝03刑终111号原公诉机关重庆市南川区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭建，男，1963年7月1日出生于重庆市南川区，汉族，高中文化，重庆市南川区林业科技推广中心原任法定代表人。因本案于2015年2月26日被拘传，次日被刑事拘留,同年3月13日被逮捕，2015年11月20日被取保候审。上诉人（原审被告人）张某甲，女，1972年6月26日出生于重庆市南川区，汉族，大学文化，重庆市南川区林业科技推广中心原任会计。因本案于2015年3月30日被抓获，同年4月1日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。辩护人周文举、赵里，重庆金明律师事务所律师。原审被告人张某乙，男，1976年11月15日出生于重庆市南川区，汉族，初中文化，重庆市南川区林业科技推广中心工作人员。因本案于2015年3月25日被抓获，同年3月27日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。被告人李某，男，1977年3月2日出生于重庆市南川区，汉族，高中文化，重庆市南川区林业科技推广中心原任出纳。因本案于2015年3月23日被抓获，同年3月26日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。已刑满释放。重庆市南川区人民法院审理重庆市南川区人民检察院指控原审被告人彭建犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，原审被告人张某甲、张某乙、李某犯贪污罪一案，于2016年5月5日作出（2015）南川法刑初字第00421号刑事判决。原审被告人彭建、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员谭波出庭履行职务，上诉人彭建、张某甲及辩护人周文举、赵里均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，重庆市南川区林业科技推广中心(以下简称林科中心)系重庆市南川区林业局直属事业单位。2007年4月至2014年12月，被告人彭建任林科中心法定代表人兼党支部书记，主持林科中心工作。1998年至案发，被告人张某乙系林科中心工作人员。2006年至2012年，被告人李某在该中心工作任出纳。2006年至2011年7月，被告人张某甲在该中心工作任会计。原判认定的上述事实，有干部任免审批表、考核登记表、工资变动审批表、任职文件、事业单位法人证书、机构编制委员会办公室电子公文、重庆市南川区林业局出具的证明、被告人彭建、张某甲、张某乙、李某的户口信息及其供述等证据证实。一、被告人彭建、张某甲、张某乙、李某共同贪污39.5万元，彭建受贿16.8万元的犯罪事实。(一)被告人彭建、张某甲、张某乙、李某贪污公款12万元，彭建收受张某丙7万元的事实。2008年下半年，林科中心实施南川区九鼎山寺院顶森林工程需栽植一批黄桷树，彭建将此事告知张某丙，张某丙请求彭建让自己提供黄桷树，并承诺事后感谢。之后，张某丙共向林科中心销售了共计930775元的黄桷树。2009年1月，被告人彭建、张某甲、张某乙、李某在彭建办公室共同商量，趁张某丙结账时让其虚开12万元的黄桷树发票，从林科中心账上套取该公款进行私分。次日，四人与张某丙结账时，彭建要求张某丙虚开12万元的黄桷树发票，先由林科中心将此款转账支付给张某丙，后张某丙以现金的形式返给彭建等人。数日后，林科中心将第一笔黄桷树款支付给了张某丙，张某丙在重庆市南川区高速路口彭建驾驶车辆中，将用虚开发票套取的公款12万元给了彭建。当日，四人在彭建办公室将这12万元进行了私分，彭建分得人民币9万元，张某甲、张某乙、李某各分得人民币1万元。2009年8月，张某丙收到全部树款后，为了感谢被告人彭建，兑现承诺，在中国农业银行南川支行以转账的方式送给了彭建7万元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1．立案决定书。2.南川林科中心2008年12月31日第20号记账凭证及附件、2009年1月31日第8号记账凭证及附件以及2009年8月31日第11号记账凭证及附件。3．中国农业银行重庆南川支行个人银行存取款明细(户名为张某丙，卡号尾数为4016)。4．证人张某丙的证言。5．彭建、张某丙银行存取款明细。6．证人彭建群的证言。7．被告人彭建、张某乙、李某的供述。(二)被告人彭建、张某甲、张某乙、李某贪污公款5万元，彭建收受张某丙2万元的事实。2009年下半年，林科中心实施龙凤山隧道绿化工程及九鼎山寺院顶森林补植工程，需栽植一批黄桷树。被告人彭建将此事告知张某丙，张某丙请求彭建让自己提供黄桷树，并承诺事后感谢。后张某丙共向林科中心提供了376142元的黄桷树。2010年2月的一天，被告人彭建、张某甲、张某乙、李某在彭建办公室共同商量，趁张某丙到林科中心结账时，让其虚开5万元的黄桷树发票，从林科中心账上套取公款私分。次日，张某丙结账时，彭建要求张某丙虚开5万元的黄桷树发票，先由林科中心将此款支付给张某丙，再由张某丙以现金的形式将此款返给彭建等人。张某丙收到部分树款后，在重庆市南川区高速路口彭建驾驶的车辆中，将套取的公款5万元交给了彭建。当天，四人在彭建办公室对此款进行了私分，彭建分得2万元，张某甲、张某乙、李某各分得1万元。张某丙为了感谢彭建，在重庆市南川区林业局职工食堂，送给彭建2万元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1．南川林科中心经张某甲制作2010年2月28日第12号记账凭证及附件。2．中国农业银行重庆南川支行个人银行存取款明细(户名为张某丙，卡号尾数为4016)。3．证人张某丙的证言。4．被告人彭建、张某乙、李某的供述。(三)被告人彭建、张某甲、张某乙、李某贪污公款10万元，彭建收受刘某某价值4万元的桂花树的事实。2009年9月，林科中心实施重庆市南川区长远社区森林工程，需栽植一批栾树。被告人彭建将此事告知刘某某，刘某某请求彭建让自己提供栾树，并承诺事后感谢。后刘某某共向林科中心销售了共计73.3万元的栾树和夹竹桃。20l0年2月的一天，被告人彭建、张某甲、张某乙、李某在彭建办公室共同商量，趁刘某某结账的机会，让刘某某虚开10万元的苗木发票，从林科中心账上套取该款后四人私分。次日，刘某某等人到林科中心结算苗木款时，由彭建提出要求刘某某虚开10万元的苗木发票。后由张某甲开具支票，李某将该款取出。在彭建办公室，彭建分得7万元，张某甲、张某乙、李某各分得人民币1万元。2013年3月底，刘某某为兑现承诺，送给被告人彭建价值4万元的桂花树。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1．南川林科中心20lO年分类账及张某甲制作的2010年2月28日第12号记账凭证及存根、进账单、发票、收条、合同。2．中国农业银行重庆分行个人银行存取款明细(户名为刘某某，卡号尾数为7817)。3．证人魏某某、王某某、刘某某、陈某甲的证言。4．被告人彭建、张某乙、李某的供述。(四)被告人彭建、张某甲、张某乙、李某贪污公款8万元的事实。2010年下半年，林科中心实施重庆市南川区龙凤山隧道绿化整治工程，从刘某某处购买了5.5万元的栾树。同年10月，被告人彭建、张某甲、张某乙、李某在彭建办公室共同商量，趁刘某某结账的机会，让刘某某虚开8万元栾树发票，从林科中心账上套取该款私分。同年11月1日，四人与刘某某在结算栾树款时，由彭建提出让刘某某虚开了8万元栾树发票。李某将套取的资金从银行取出后，在彭建办公室进行了私分。彭建分得5万元，张某甲、张某乙、李某各分得1万元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1．重庆市南川区林业局复印的南川林科中心2010年11月30日第4号记账凭证及附件。2．中国农业银行重庆分行的个人银行明细(户名为彭建，卡号尾数为8018)。3．证人刘某某、杨某某的证言。4．被告人李某、张某乙、彭建的供述。(五)被告人彭建、张某甲、张某乙、李某贪污公款4.5万元的事实。2011年1月的一天，被告人彭建、张某甲、张某乙、李某在彭建办公室共同商量，利用彭建事先从刘某某处拿的一张空白发票，虚开4.5元的栾树发票，从林科中心账上套取公款进行私分。彭建用空白发票虚开了4.5万元的栾树款，交由张某甲做账后开具现金支票，李某取出现金4.5万元，彭建分得1.5万元，张某甲、张某乙、李某各分得1万元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1．南川林科中心2011年5月31日第7号由张某甲制作的记账凭证及发票。2．证人魏某某、刘某、刘某某的证言。3．被告人彭建、张某乙、李某的供述。(六)被告人彭建收受张某丙8000元的事实。2008年3月，林科中心实施重庆市南川区水江镇至南平镇道路(老路)绿化工程，需购买小叶榕树。被告人彭建打电话告知张某丙此事后，张某丙要求彭建让其供应该树，并承诺事后感谢。张某丙共向林科中心销售了156320元的小叶榕树。次月，张某丙收到树款后，在重庆市南川区北固苗圃的巷道送给了彭建现金8000元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1．南川林科中心的2008年4月30日第8号记账凭证及附件。2．证人张某丙的证言。3．被告人彭建的供述。(七)被告人彭建收受刘某某3万元的事实。2011年上半年，林科中心实施龙凤山隧道及渣场整治绿化工程，需购买雪松。被告人彭建将此事告知了刘某某，刘某某要求彭建让其提供雪松，并承诺每销售一株雪松送给彭建80元的好处费。之后，刘某某共计向林科中心供应了370株雪松。2012年1月，彭建从刘某某处购买桂花树时，二人约定，送给彭建的3万元好处费从桂花树款170350元中予以扣除后，实际支付140350元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1．南川林科中心2013年3月29日第00004号记账凭证及附件、2013年9月30日第00010号记账凭证及附件。2．重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司的第2012年4月30日第1号记账凭证及附件。3．证人刘某某的证言。4．被告人彭建的供述。二、被告人彭建挪用公款30万元的事实。被告人彭建成立重庆彭建园林绿化工程有限责任公司。2011年1月17日，彭建为顺利通过验资，利用其担任林科中心法定代表人的职务便利，安排会计张某甲从林科中心银行账户转账30万元至其私人银行账户。经重庆康华会计师事务所有限责任公司南川分所验资后，2011年1月28日，彭建从其公司银行账户转账30万元至林科中心银行账户。原判认定的上述事实，有立案决定书，证人王某某、陈某乙的证言，重庆市南川区彭建园林绿化有限责任公司档案资料、重庆市彭建园林绿化有限责任公司验资报告、南川区林科中心记账凭证，被告人彭建的供述等证据证实。三、其他事实。案发后，被告人张某乙、李某在提起公诉前各退所获赃款5万元。李某在罪行未被司法机关发觉前，主动交代了与他人共同贪污的犯罪事实。被告人彭建在归案后，向司法机关提供重要线索，从而得以侦破王某某涉嫌犯受贿罪一案，现已查证属实。原判认定的上述事实，有退赃收据、重庆市人民检察院第三检察分院关于被告人彭建立功的办案说明、被检举人的起诉书、重庆市南川区人民检察院关于被告人李某自首的办案说明等证据。原审法院认为，被告人彭建、张某甲、张某乙、李某是国家工作人员，在重庆市南川区林业科技推广中心工作期间，利用职务之便，采取虚开发票等手段，共同套取公款共计39.5万元予以私分，其行为均构成贪污罪；彭建利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计16.8万元，其行为构成受贿罪；彭建利用职务便利，挪用公款30万元用于个人营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。在共同贪污犯罪中，彭建起主要作用，是主犯；张某甲、张某乙、李某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。彭建一人犯数罪，应当数罪并罚。彭建提供重要线索，司法机关得以侦破王某某涉嫌犯受贿罪一案，已查证属实，是立功，可以从轻处罚。彭建到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。彭建拒不配合追缴工作，致使其所贪污赃款现未能追缴，可酌定从重处罚；彭建拒不配合追缴工作，致使其所受贿的赃款16.8万元未能追缴，应视为其他严重情节。张某甲拒不配合追缴工作，致使其所获赃款现未能追缴，可酌定从重处罚。张某乙在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔过，主动退出所获赃款5万元，可从轻处罚。李某的罪行未被司法机关发觉，主动交代了与他人共同贪污的犯罪事实，是自首，且真诚悔过，在提起公诉前主动退出所获赃款5万元，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三款、第六条、第十八条、第十九条第一款之规定判决：一、被告人彭建犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十五万元。二、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元。三、被告人张某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十一万元。四、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。五、追缴被告人彭建所获赃款413000元、被告人张某甲所获赃款50000元、追缴被告人张某乙所获赃款50000元（已追缴）、被告人李某所获赃款50000元(已追缴)，上缴国库。上诉人彭建上诉提出，原判认定他犯受贿罪的事实中，对其受贿的树木鉴定价值过高；认定他犯贪污罪的事实中，虚开发票套取公款的事实属实，但该款没有私分；认定他犯挪用公款罪的事实，已经被党纪处分，再追究刑事责任不当。上诉人张某甲上诉提出，原判认定她犯贪污罪的事实和罪名均不能成立，她不知道虚开发票的事实，也没分到这部分钱。请求本院予以改判，对其宣告无罪。辩护人周文举、赵里的辩护意见是，现有证据不能证明有39.5万元公款被贪污的事实，各被告人的供述存在矛盾，尚未达到证据确实、充分的证明标准，建议本院宣告上诉人张某甲无罪。重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见是，原判认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实，与原判认定的事实一致，原判所列证据已经庭审质证、认证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人彭建、张某甲及原审被告人张某乙、李某是国家工作人员，在重庆市南川区林业科技推广中心工作期间，利用职务上的便利，采取虚开发票报销的手段，共同套取公款39.5万元予以私分，其行为均已构成贪污罪；彭建在担任重庆市南川区林业科技推广中心法定代表人期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计16.8万元，其行为已构成受贿罪；彭建利用职务便利，挪用公款30万元用于个人营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。彭建一人犯数罪，应当数罪并罚。四人在共同贪污犯罪过程中，彭建起主要作用，是主犯；张某甲、张某乙、李某起次要作用，是从犯。彭建在归案后，向司法机关提供了重要线索，从而得以侦破其他案件，具有立功表现。彭建到案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节。彭建在受贿罪案发后，拒不配合追缴工作，致使受贿赃款16.8万元无法追缴，具有其他严重情节。张某乙在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃。李某在犯贪污罪后，罪行未被司法机关发觉前，主动交代了与他人共同贪污的犯罪事实，是自首，且真诚悔罪，在提起公诉前积极退赃。综上情节，依法对彭建所犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，予以从轻处罚；对张某甲、张某乙、李某犯贪污罪，予以减轻处罚。关于上诉人彭建及其提出，原判认定他受贿的树木鉴定价值过高，没有私分套取的公款，挪用公款罪的行为已经被党纪处分的上诉理由。承办人认为，涉案树木的价值鉴定，是侦查机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，彭建提出鉴定价值过高的理由无相关证据证明，不予采纳。根据现有证据证明，上诉人及原审被告人在贪污公款后，彭建分得了大部分赃款，彭建与张某乙、李某的供述能够相互印证该事实，至于彭建将分得的赃款作何用途，是对赃款的处置，均不影响贪污罪的成立。彭建犯挪用公款罪后，是否受到党纪处分，均不影响刑事责任的追究。因此，对彭建提出的上诉理由，不予采纳。关于上诉人张某甲及其辩护人提出，原判认定张某甲犯贪污罪的证据不足，罪名不能成立的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定张某甲等人犯贪污罪的证据，有虚开的销售发票、记账凭证及附件、银行取款记录等书证，与开具销售发票的相关证人证言、同案被告人的供述，能够相互印证虚开销售树木的发票，套取公款的事实；同案人彭建、张某乙、李某的供述，与证人张某丙、刘某某、魏某某的证言，能够印证张某甲明知虚开发票的事实；同案人彭建、张某乙、李某的供述，能够印证张某甲分得了套取的部分公款的事实。因此，原判认定张某甲构成贪污罪的事实清楚，证据充分。对上诉人张某甲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨 军代理审判员 何 虎代理审判员 张胜仙二〇一六年八月二十三日书 记 员 瞿 霞