云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)迪民初字第30号 原告钟满松，男，1969年1月15日生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。 委托代理人罗坷、欧文杰，二人均为云南天外天律师事务所律师。代理权限均为特别授权代理。 被告云南航空迪庆观光酒店有限公司。住所地：云南省香格里拉县城慈池卡街**。 法定代表人陈福敏，该公司董事长。 委托代理人贾智，男，1965年9月30日生，汉族，云南省腾冲市人，系云南航空迪庆观光酒店有限公司员工，住云南省昆明市官渡区。代理权限：特别授权代理。 委托代理人秦建华，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人浙江八达建设集团有限公司。。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路** 法定代表人周雪峰，该公司董事长。 委托代理人杨少鸿，男，1983年11月1日生，汉族，浙江省诸暨市人，系浙江八达建设集团有限公司员工，住浙江省诸暨市。代理权限：特别授权代理。 原告钟满松与被告云南航空迪庆观光酒店有限公司(以下简称迪庆观光酒店)、第三人浙江八达建设集团有限公司（以下简称浙江八达公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟满松及其委托代理人罗坷、欧文杰，被告迪庆观光酒店的委托代理人贾智、秦建华，第三人浙江八达公司的委托代理人杨少鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟满松向本院提出诉讼请求：1.判令被告迪庆观光酒店立即支付拖欠原告钟满松的工程款20014897.93元及工程完工后逾期支付工程款的银行利息1262090.00元（自2014年4月4日起暂算至2015年5月19日，按每日利息3070.78元计算）至支付全部工程款本息为止；2.由被告迪庆观光酒店承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告钟满松借用浙江八达公司资质与被告迪庆观光酒店达成口头合同协议，双方约定迪庆观光酒店将其酒店改造工程全部交由钟满松承建施工，约定双方按照国家最新颁布的建设工程定额计价及工程签证结算工程款，对垫款部分愿按同期人民银行贷款利率支付利息，并约定工程竣工时付清全部工程款。钟满松于2013年1月进场施工，2014年4月完成全部承建工程，监理公司于2014年4月3日出具了工程具备竣工验收的《监理工程师通知单》，钟满松已将工程移交迪庆观光酒店。迪庆观光酒店在施工过程中先后共支付钟满松工程款7000000.00元，之后未再支付。经钟满松按照建设工程定额计价标准及工程签证计算，土建部份工程款为22385089.00元，水电安装工程款为4629808.93元，两项共计27014897.93元，但迪庆观光酒店仅在施工过程中支付了7000000.00元工程款，工程完工后，迪庆观光酒店一直拒不与钟满松结算并支付剩余工程款，给钟满松造成了巨大的经济损失。 被告迪庆观光酒店在法定期限内未提交书面答辩，庭审中辩称，1.钟满松不是本案适格的原告主体，迪庆观光酒店与钟满松没有合同关系，迪庆观光酒店认可的合同相对人是浙江八达公司，钟满松无权以个人名义起诉迪庆观光酒店；2.迪庆观光酒店本次装饰装修工程经公司董事会决议在8000000.00元以内；3.钟满松提交法院的决算书以及施工联系单迪庆观光酒店不予认可，其中施工联系单有造假嫌疑；4.因为迪庆观光酒店装饰装修工程未办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，属违法施工，给迪庆观光酒店造成经济损失，导致无法营业。迪庆观光酒店保留另行起诉的权利。 第三人浙江八达公司述称，迪庆观光酒店装修改造工程是钟满松组织施工的，与浙江八达公司无关。由于浙江八达公司资质比较好，加之在西南地区有施工许可证，当时钟满松向我公司协商借用资质，因迪庆观光酒店是国企，信誉应当没问题，我公司便在钟满松的相关资料上加盖了我公司以及我公司西南公司的印章，迪庆观光酒店装修改造工程施工过程中，我公司一直未参与，我公司是出借资质给钟满松。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告钟满松提交的证据：1.云南省迪庆东航香格里拉观光酒店装修改造（拆除项目竣工图）。系钟满松单方制作，未经建设单位迪庆观光酒店确认，本院不予采信。2.共计35页的“施工联系单”以及三份“监理工程师通知单”上，均加盖了项目专业单位浙江八达公司西南公司以及监理单位云南通锦建设工程监理有限公司迪庆项目部和建设单位迪庆观光酒店印章，经庭审调查，浙江八达公司西南公司系第三人浙江八达公司设立的分公司，无独立的法人资格。该项证据不能证明钟满松是迪庆观光酒店装饰装修工程的施工人或施工单位的委托代理人，本院不予采信。3.《迪庆香格里拉观光酒店改造工程决算书（土建部分)》中，施工单位为浙江八达公司（印章），注册造价工程师为浙江八达公司造价员毛国华（印章），不能作为钟满松向迪庆观光酒店主张装饰装修工程价款的证据，本院不予采信。4.其委托代理人罗坷、欧文杰的调查笔录。因该份调查笔录中的被调查人陶某系迪庆观光酒店原总经理，是本案的证人，证人除法定情形原因不能出庭作证以外，应当出庭作证。经原告钟满松申请，本院依法通知陶某到庭作证，陶某当庭证实：在迪庆观光酒店硬件设施陈旧老化的情况下，酒店董事会形成决议，全体董事一致同意由酒店经营班子负责对酒店进行装修改造，装修改造费用控制在800万元以内，所需资金由酒店自筹。但由于迪庆观光酒店董事长陈福敏称没有资金沉淀，只能垫资施工，并且决定不进行招投标。经我朋友推荐，钟满松持杭州建工集团有限责任公司委托书前来报价，杭州建工集团有限责任公司报价800多万，并且可以垫资，董事长陈福敏便敲定杭州建工集团有限责任公司为迪庆观光酒店装修改造工程施工单位。后来杭州建工集团有限责任公司在进场过程中提出项目施工地较远，无法保证施工质量，请求将施工单位变更为浙江八达公司。董事长陈福敏指示将杭州建工集团有限责任公司出具的更换施工单位的请求函进行备案后，同意更换施工单位为浙江八达公司。当时酒店装修改造施工范围是三至六层，杭州建工集团有限责任公司报价是813万多元，后来扩大到一至六层，二层是酒店KTV包房，影响住客休息，要改造成客房，所以超出了813万多元，向董事长陈福敏汇报后，陈福敏表示结算时以实际施工内容结算，合同上也加了这条，浙江八达公司也出具了预算书。现在迪庆观光酒店装修改造工程已经完工，钟满松已经将竣工验收申请书交到迪庆观光酒店，但一直没有验收。对于陶某的上述证言，与钟满松提交的上述1.2.3项证据相吻合，即迪庆观光酒店装修改造工程的施工主体是第三人浙江八达公司，本院对证人陶某的证言予以采信。5.本案在审理过程中，原告钟满松向本院提出司法鉴定申请，请求本院委托鉴定机构对其所做的迪庆观光酒店装修改造工程进行工程量以及造价鉴定。经本院征询被告迪庆观光酒店同意，第三人浙江八达公司则表示不参与以及放弃选择鉴定机构的权利。2015年10月21日，本院主持当事人选择鉴定机构，在本院纪检监察派员监督，原告钟满松以及被告迪庆观光酒店各推荐三家鉴定机构，采用抓阄方式最终确定由本院委托云南天禹司法鉴定中心为迪庆观光酒店装修改造实际发生的工程量以及工程造价进行司法鉴定。钟满松的委托代理人马泽炳以及迪庆观光酒店的委托代理人武振宇自始至终参与了鉴定过程。2016年6月28日，云南天禹司法鉴定中心作出【2016】司鉴字第632209号《迪庆香格里拉观光酒店改造装修工程造价司法鉴定意见书》，该司法鉴定意见为：①装饰部分13802160.94元；②水电安装部分3228918.46元。合计1703.11万元（加人工调整后为1790.59万元）。2016年7月11日，本院开庭对【2016】司鉴字第632209号《迪庆香格里拉观光酒店改造装修工程造价司法鉴定意见书》组织质证，云南天禹司法鉴定中心指派鉴定人刘某到庭接受法庭以及各方当事人的质询。经质证，原告钟满松表示无异议，被告迪庆观光酒店则表示不予质证，应视为放弃质证权利。第三人浙江八达公司表示钟满松既然认可鉴定意见，浙江八达公司也无异议。本院对【2016】司鉴字第632209号《迪庆香格里拉观光酒店改造装修工程造价司法鉴定意见书》予以采信，并根据该鉴定意见书认定迪庆观光酒店装修改造工程实际施工范围为一至六层。二、被告迪庆观光酒店提交的证据：1.逾期提交的（GF-1999-0201)建设工程施工合同以及附件房屋建筑工程质量保修书。本院于2015年8月11日对本案第一次开庭审理后，2015年12月15日，迪庆观光酒店向本院提交了（GF-1999-0201)建设工程施工合同以及附件房屋建筑工程质量保修书，该项证据属于逾期提交的证据，本院责令迪庆观光酒店对逾期提交该项证据作出书面说明，同时认为该项证据与本案具有重大关联性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，对迪庆观光酒店予以训诫后对该项证据组织质证。经质证，原告钟满松以及第三人浙江八达公司均认为，当时二十份左右（GF-1999-0201)建设工程施工合同文本以及附件房屋建筑工程质量保修书在钟满松拿到浙江八达公司盖章之前，建设方迪庆观光酒店均未在该合同文本以及附件房屋建筑工程质量保修书上盖章，浙江八达公司盖章后钟满松便全部给了迪庆观光酒店负责装修改造工程项目的总经理陶某，之后向迪庆观光酒店总经理陶某追问过几次便不了了之，现在突然冒出加盖了迪庆观光酒店印章的合同文本以及附件房屋建筑工程质量保修书，而且与原来的合同文本第二页不一致，钟满松以及第三人完全有理由认定该合同第二页系迪庆观光酒店变造，合同文本骑缝章也无法对齐，对逾期提交法院的（GF-1999-0201)建设工程施工合同文本偷梁换柱，该合同第二页双方约定的酒店装修改造范围是三至六层，而非一至六层。钟满松则强调，后来装修改造范围扩大到一至六层，报价也非813万多元，而是2000多万元。对此证人陶某认为，自己拿到手的（GF-1999-0201)建设工程施工合同文本中的施工范围也是三至六层，后来酒店装修改造范围扩大到一至六层，2000多万元报价没有在合同上体现，是在浙江八达公司出具的预算书上报价2000多万元，董事长陈福敏认可的是结算时双方以实际施工内容结算。原告钟满松不能提交证据证明被告迪庆观光酒店更改、变造（GF-1999-0201)建设工程施工合同文本第二页，故对迪庆观光酒店提交的（GF-1999-0201)建设工程施工合同，应认定发包单位为迪庆观光酒店，承包人为浙江八达公司。2.竣工验收申请报告。证明浙江八达公司完成对迪庆观光酒店装修改造工程后，向迪庆观光酒店提出竣工验收申请，该报告并加盖了浙江八达公司西南公司印章，本院予以采信。三、第三人浙江八达公司未提交证据。 根据当事人无异议的证据和事实以及对有争议的上述证据的认定，本院确认如下法律事实： 2012年7月23日，迪庆观光酒店董事会形成决议，决定由迪庆观光酒店经营班子负责对迪庆观光酒店实施装修改造工程，装修改造费用控制在800万元以内，所需资金由酒店自筹并自行偿还。但迪庆观光酒店实施装修改造工程未进行公开招投标。2012年9月，经迪庆观光酒店总经理陶某的朋友推荐，钟满松持杭州建工集团有限责任公司委托书与陶某洽谈承包迪庆观光酒店装修改造工程，杭州建工集团有限责任公司向迪庆观光酒店提交了装修改造工程报价表，经迪庆观光酒店董事长陈福敏同意，由杭州建工集团有限责任公司承包迪庆观光酒店装修改造施工工程，但未签订合同。2012年11月1日，杭州建工集团有限责任公司云南分公司向迪庆观光酒店作出书面说明，以施工地点偏远、管理难以到位为由，全权委托浙江八达公司承接此项业务。迪庆观光酒店便与浙江八达公司签订了（GF-1999-0201)建设工程施工合同以及附件房屋建筑工程质量保修书，该合同约定：钟满松为浙江八达公司项目负责人，开工日期为2012年11月1日，竣工日期为2013年5月31日；并约定整体工程的竣工验收由发包人负责组织，承包人做好本工程相关验收工作和竣工资料的整理交发包人，该合同无订立时间。钟满松随即组织施工人员对迪庆观光酒店一至六层装修改造工程进行施工。2013年10月8日，迪庆观光酒店通过中国工商银行昆明新亚洲体育城支行向浙江八达公司支付工程款1000000.00元，随后迪庆观光酒店总经理陶某先后打入钟满松个人银行卡共计6000000.00元。2014年3月24日，浙江八达公司向迪庆观光酒店提交竣工验收申请报告，称迪庆观光酒店装修改造工程已经全部完成，具备竣工验收条件，但迪庆观光酒店未按合同约定负责组织整体工程的竣工验收，迪庆观光酒店由保安看守至今未营业。经鉴定，迪庆观光酒店一至六层装修改造已完成工程：1.装饰部分13802160.94元；2.水电安装部分3228918.46元。合计1703.11万元（加人工调整后为1790.59万元）。 本院认为，一、原告钟满松作为第三人浙江八达公司承包迪庆观光酒店装修改造工程施工的项目负责人，能否以实际施工人的名义主张工程款。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。虽然浙江八达公司述称迪庆观光酒店装修改造工程是钟满松组织施工的，与浙江八达公司无关，浙江八达公司只是出借资质给钟满松。但综合全案证据看，按照合同的相对性原则，从浙江八达公司一开始与迪庆观光酒店签订（GF-1999-0201)建设工程施工合同以及附件房屋建筑工程质量保修书，并在该合同中约定钟满松为浙江八达公司项目负责人，到迪庆观光酒店向浙江八达公司支付1000000.00元工程款以及浙江八达公司向迪庆观光酒店提交竣工验收申请报告，并在迪庆观光酒店装修改造工程相关施工联系单以及决算书上都加盖了浙江八达公司或浙江八达公司西南公司的印章，足以证明（GF-1999-0201)建设工程施工合同以及附件房屋建筑工程质量保修书的权利义务主体是迪庆观光酒店和浙江八达公司，钟满松只是作为迪庆观光酒店装修改造工程承包方浙江八达公司的项目负责人组织施工，与迪庆观光酒店并没有合同关系，其申请委托司法鉴定所做的【2016】司鉴字第632209号《迪庆香格里拉观光酒店改造装修工程造价司法鉴定意见书》只能证明迪庆观光酒店装修改造工程实际发生的工程量以及工程造价，钟满松以实际施工人的名义向迪庆观光酒店主张装饰装修工程价款于法无据，本院不予采纳。二、迪庆观光酒店装修改造工程未经竣工验收，是否应当支付剩余工程款。装饰装修施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要义务就是按照合同约定向发包人交付合格的装饰装修工程，且酒店装饰装修设施属于公共设施，关系到不特定的住客的生命健康安全。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案不涉及（GF-1999-0201)建设工程施工合同的效力问题，但参照该条司法解释规定，可以理解为无论建设工程施工合同效力如何，但建设工程必须经竣工验收合格，方可支持支付工程价款的诉请。本案涉诉装饰装修工程未经竣工验收是各方当事人不争的事实，应当视为在建工程。 综上所述，原告钟满松提出的借用第三人浙江八达公司资质与迪庆观光酒店达成承包酒店装修改造工程施工口头协议，迪庆观光酒店应当支付拖欠工程价款20014897.93元及工程完工后逾期支付工程款的银行利息1262090.00元的诉讼请求，因（GF-1999-0201)建设工程施工合同证明了钟满松是第三人浙江八达公司承包迪庆观光酒店装修改造工程的项目负责人，无须借用第三人浙江八达公司资质，钟满松与迪庆观光酒店也非达成口头协议，有合同佐证，法律规定建设工程必须进行招标投标活动以及建设工程合同应当采用书面形式，第三人浙江八达公司与钟满松之间也未形成转包或分包关系，合同附件房屋建筑工程质量保修书的保修承诺人也是浙江八达公司。对于原告钟满松以实际施工人的名义提出的上述请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十六条，《中华人民共和国合同法》第九条、第十条第二款、第二百七十条、第二百七十一条的规定，判决如下： 驳回原告钟满松的诉讼请求。 案件受理费148184.00元，由原告钟满松承担。 鉴定费400000.00元，由原告钟满松承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  潘敏声 审判员  松晓芳 审判员  唐晓冬 二〇一六年八月十八日 书记员  赵国彪