重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4130号上诉人（原审被告）：中国人民解放军第三军医大学第三附属医院，住所地重庆市渝中区大坪长江支路**号。法定代表人：周林，院长。委托代理人：周玉婕，重庆静昇律师事务所律师。委托代理人：许志强，男，汉族，1969年11月29日出生。上诉人（原审原告）：曹反修，男，汉族，1966年1月30日出生。委托代理人：李永敬，重庆君融律师事务所律师。上诉人中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（以下简称“大坪医院”）、上诉人曹反修因医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大坪医院的委托代理人周玉婕、许志强，上诉人曹反修及其委托代理人李永敬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大坪医院上诉请求：撤销原判，依法改判。主要事实和理由：1、原告单方面委托的过错鉴定不应当采信，其鉴定依据的材料系复印件并且不完整。2、医疗过错的证明责任在于原告，一审以大坪医院坚持不申请重新鉴定为由让大坪医院承担不利诉讼后果错误。3、伤残鉴定不应采信，主张20年护理费没有法律依据。4、一审法院在案件审理中剥夺了大坪医院后期申请过错鉴定的权利，对伤残鉴定的更正意见，没有给大坪医院足够的时间答辩。5、一审判决的续医费超出原告诉讼请求。曹反修辩称，原告申请鉴定符合法律规定，病历资料相对完整，一审法院已经向对方释明了不申请重新鉴定的法律后果，但其没有申请重新鉴定。续医疗费是医疗费的一部分，原审认定正确。曹反修上诉请求：依法改判为支持原告全部诉讼请求。主要事实与理由：1、医保统筹部分不应当从赔偿款中扣除。2、受害人的伤残重，护理人数应当定位2人。3、精神损害抚慰金过低。4、误工费主张过低。作为项目经理，曹反修的年薪为30万。即使按照劳动合同书，工资也为5800元每月。大坪医院不同意曹反修的上诉请求，认为其上诉请求没有法律依据。原告曹反修向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费528970.37元、误工费114066元、住院护理费186314元、康复护理费35226元、定残后护理费1203040元、营养费6000元、住院伙食补助费41900元、交通费5000元、残疾辅助器具费8800元、残疾赔偿金576558元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费10600元、续医费29520元，按50%比例判令被告1372997.18元。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月1日至2014年12月13日期间，曹反修在大坪医院住院共计6次，住院天数共计166天，第一次入院诊断腰椎间盘突出症，第二次入院诊断脊髓病变，第三次入院诊断截瘫、脊髓病变，此后入院诊断均为不全截瘫，曹反修个人支付医疗费共计49079.55元。2014年12月15日至2015年9月30日期间，曹反修在重庆市中医院住院治疗9次，住院天数共计200天，曹反修个人支付医疗费共计26815.67元。2015年5月18日至2015年10月27日期间，曹反修在北京市海淀医院住院两次，共计住院19天，曹反修支付医疗费共计57829.65元。2015年4月8日至2015年5月17日，曹反修在河北鹿泉西山医院住院治疗，住院40天，曹反修支付医疗费共计32044.7元。2015年11月5日，太原小店司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为大坪医院在对曹反修的诊疗过程中存在医疗过错，曹反修的病情与医疗过错有因果关系，参与度40%－50%，鉴定费8000元，由曹反修支付。2016年2月20日，经曹反修申请，渝中区人民法院委托，重庆市弘正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，同年3月16日，该鉴定所作出《更正说明》，对曹反修伤残程度评定更正为一级，误工、护理、营养时限均至伤残评定前一日，曹反修需大部分护理依赖，后期康复理疗费为800－1000元/月，以2年为宜；其大小便护理：预防性口服抗生素，每周约需40元，定期冲洗膀胱，每周1次，每次需10元。开塞露助排大便，每日一个，价格1元，鉴定费2500元，由曹反修支付。曹反修另支付1447.18元门诊费用。另查明，曹反修系城镇居民户口，此前在建筑工程公司上班，次女曹心茹，1999年10月14日出生，目前在重庆市松树桥中学就读。出现截瘫病情后，曹反修购买轮椅花费880元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，大坪医院对曹反修诊疗是否存在过错为本案关键，曹反修举示了太原小店司法鉴定中心作出的鉴定意见以证明其主张，大坪医院对该鉴定意见不予认可，但经渝中区人民法院释明后仍坚持不申请重新鉴定，渝中区人民法院认为，曹反修举示的鉴定意见书系鉴定机构依据专家意见所作，大坪医院仅凭其陈述意见和举示的曹反修在大坪医院的病历并不能达到否定鉴定意见书证明力的效果，其坚持不申请重新鉴定，应当承担举证不能的不利后果。对曹反修各项费用渝中区人民法院明确如下：医疗费167216.51元、续医费根据鉴定意见明确为76900元、误工费按行业标准计算为41472÷365×590＝67036.93元、定残前护理费100×590＝59000元、定残后护理费100×365×20×80%＝584000元、营养费酌情主张2000元、住院伙食补助费50×590＝29550元、交通费酌情主张2000元、残疾辅助器具费880元、残疾赔偿金标准，因曹反修要求的27000元标准未超过2015年城镇居民人均可支配收入标准，渝中区人民法院予以准许；被抚养人生活费自定残之日起根据曹心茹年龄计算2年，并入残疾赔偿金后共计558279元、精神损害抚慰金根据过错程度酌情主张25000元、鉴定费10500元。除精神损害抚慰金外共计1557312.68元，根据鉴定意见，渝中区人民法院确定由大坪医院承担50%比例，即778656.34元。加上精神损害抚慰金25000元后为803656.34元。一审法院判决如下：一、被告中国人民解放军第三军医大学第三附属医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告曹反修803656.34元；二、驳回原告曹反修的其他诉讼请求。本案案件受理费17157元，渝中区人民法院减半收取8579元，由原告曹反修负担3557元，由被告中国人民解放军第三军医大学第三附属医院负担5022元。二审另查明，曹反修在大坪医院被诊断为脊髓炎，2014年7月3日上午，大坪医院为曹反修输入地塞米松后反应强烈，下午其胸部以下即瘫痪。后经诊断治疗，该瘫痪不可逆转。2015年，经北京市海淀医院诊断，曹反修所患疾病为脊髓血管畸形。诉讼中，大坪医院认为，当时患者的症状就是脊髓炎的典型症状，大坪院的诊断没有过错。太原小店司法鉴定中心作出的鉴定意见载明：“根据病人两年时间病程，症状反复加重，从原则上分析多应考虑为脊髓血管畸形引起，但2013年8月以”腰间盘突出“行手术治疗好转，是手术有效，还是原发病缓解（因不原始病历）分析欠缺。脊髓炎诊断依据欠缺，但根据入院后多次MRI脊髓炎不能除外，但有疑问未行脊髓CTA检查，造成对病情掌握不够完善，导致病人误诊，形成诊疗上的过错。以上事实有当事人陈述，鉴定意见等为据。二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，从结果上看，本案中患者曹反修本患脊髓血管畸形，被大坪医院误诊为脊髓炎，输入地塞米松后即刻瘫痪。脊髓血管畸形与脊髓炎为不同的疾病，应当有不同的病情表现和确诊方法。即使患者的症状类似脊髓炎，但大坪医院没有进一步进行检查核实考虑是否患脊髓血管畸形。特别是输入地塞米松后可能出现的巨大风险，大坪医院应当十分清楚。因此在施行该巨大风险的治疗手段时，应当十分谨慎，确定患者所患疾病。根据鉴定意见，大坪医院显然没有考虑患脊髓血管畸的可能性，贸然施行该治疗手段。然而对患脊髓血管畸形者，该治疗手段的伤害恰恰是十分巨大的。并且，对具有重大伤害性的治疗手段，应当十分清楚地向患者讲清诊断结论、医疗手段、该手段的杀伤力等情况，让患者理解后自行决定。因此，大坪医院的诊断过失显而易见。患者所患脊髓血管畸形，是否可能向瘫痪的方向发展，其原本的治愈成功率在医学上的统计概率等，在双方没有提供科学依据的情况下，大坪医院承担50%的责任显然对其并无任何不公正可言。大坪医院上诉称原告委托鉴定依据不足，但大坪医院不能指出影响鉴定结论的不实或欠缺资料为何，太原小店司法鉴定中心的鉴定书中对事实的描述，大坪医院不能指出有何不实之处。根据最高法院民事诉讼证据的司法解释，当事人一方委托的鉴定并非不可采信，只有在规定的条件下才不予采信进行重新鉴定。对该鉴定结论，大坪医院也不能提供科学依据证实其有违反科学之处。因此，大坪医院关于过错鉴定不应采信，要求重新鉴定的意见本院不予支持。按照有关规定，护理费可以一次性主张20年。鉴定的伤残等级完全符合受害人的伤残情况，应予采信。续医费应当以鉴定结论为准，判决总金额未超过原告诉讼请求不为超额下判。一般情况，大部分护理依赖的，只主张1人的护理费。受害人为自由职业者，一审按照平均工资计算误工费正确。精神损害抚慰金属于自由裁量范围，且侵权非为故意，本院对该项目也不予变动。按照社会保险法律规定，医保部分应当从赔偿款中扣除，由社保部门追偿。综上，原审判决正确，双方的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17157元，由中国人民解放军第三军医大学第三附属医院负担8578.5元，由曹反修负担8578.5元。本判决为终审判决。审 判 长  胡智勇代理审判员  芦明玉代理审判员  夏兴芸二〇一六年八月十九日书 记 员  陈 丽