云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云33民终97号 上诉人（原审原告）：和银成，男。 上诉人（原审原告）：杨桂红，女。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：弥渡县建宁房地产开发有限公司（以下简称建宁公司）。 住所地：弥渡县弥城镇彩云路。 组织机构代码：76041233-1。 法定代表人：李发明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文，男。 被上诉人（原审被告）：弥渡县建宁房地产开发有限公司泸水分公司（以下简称建宁公司泸水分公司）。 住所地：泸水县六库镇赖茂新城区**支路峡江雅苑**附楼。 负责人：侯松，公司经理。 委托诉讼代理人：黄建华，云南东大峡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人和银成、杨桂红因与被上诉人建宁公司、建宁公司泸水分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2016）云3323民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人和银成、杨桂红的委托代理人陈佳民，被上诉人建宁公司的委托代理人李文，被上诉人建宁公司泸水分公司的委托代理人黄建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和银成、杨桂红上诉请求：一、撤销（2016）云3323民初60号民事判决书,改判支持上诉人一审部分诉讼请求（1.解除上诉人与被上诉人双方于2014年4月12日签订合同编号为XJYY8-1的《商品房购销合同》；2.由二被上诉人共同返还上诉人已支付的购房款365882.00元，并承担该款自上诉人付款次日起至被上诉人还款之日止的同期同类银行贷款利息）。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。一审法院在判决认定“原告在与被告签订《商品房购销合同》后几天内得知商品房建设项目内存有钉子户及被告建宁公司泸水分公司未取得商品房预售许可证。”上诉人认为原审法院的认定与事实不符。首先，上诉人在签订合同后只知道被上诉人开发的项目中钉子户未拆除，而是否取得预售房许可上诉人根本不知道，对被上诉人是否取得预售房许可证只是猜测，而不是知道，更不知道被上诉人是因在《商品房购销合同》中使用了虚假预售许可证，担心上诉人知道而同意上诉人交房前再支付购房尾款。二、一审法院实体判决部分错误。上诉人认为，关于合同是否应当解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）（四）项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，上诉人与被上诉人双方虽就购房余款的交付时间达成了新的合意，但并未对合同的其它条款做过变更，故被上诉人仍然应该按照《商品房购销合同》约定的于2015年5月31日前交付经建设单位组织验收合格的房屋给上诉人，而至上诉人起诉时被上诉人已逾期交房6个多月，至今已逾期交房14个多月，上诉人签订购房合同的主要目的不能实现，故，被上诉人不能如期交房的违约行为致使合同目的不能实现，该合同应该予以解除；第二，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定：“根据《合同法》九十四条之规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”在交房时间到了被上诉人未能交房的情况下，上诉人多次向被上诉人要求解除合同，但被上诉人均不同意，直至2015年11月上诉人诉至法院，法院立案受理后，于当月通知被上诉人，上诉人起诉的行为可视为是对被上诉人的催告，但经上诉人催告后，被上诉人至今已长达8个月的时间仍然不能交付房屋，故，根据以上条款，上诉人要求解除合同的请求也应当得到支持。原审法院认为，本案无法定解除的事由是对法律的错误理解，导致判决错误。三、根据《合同法》九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现因被上诉人的违约行为导致合同解除，故，被上诉人应当返还上诉人已支付的购房款365882元，并承担该款自上诉人付款次日起至被上诉人还款之日止的同期同类银行贷款利息。综上所述，一审法院判决部分事实认定错误，适用法律不当，导致错误的判决，现被上诉人已经逾期交房一年多，其行为严重损害了上诉人的合法权益，上诉人认为依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）（四）项、第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，应当支持上诉人的上诉请求。 建宁公司、建宁公司泸水分公司辩称，该案由于上诉人一审刚开始起诉时只起诉了建宁公司泸水分公司，而建宁公司泸水分公司是建宁公司的分支机构。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，承担实体责任的主体应为建宁公司，建宁公司泸水分公司只可以作为诉讼参与人参加诉讼。在整个诉讼过程中，上诉人没有对建宁公司提起过诉讼是分公司提出追加诉讼参与人后，法院才追加的，对建宁公司而言，开庭的时间作为其起诉前的时间界点。在诉讼过程中，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审人民法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 和银成、杨桂红向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方于2014年4月12日签订合同编号为XJYY8-1的《商品房购销合同》；2.判令被告建宁公司泸水分公司返还原告和银成、杨桂红已支付的购房款365882.00元，并承担该款自原告和银成、杨桂红付款第二日起至被告建宁公司泸水分公司还款之日止的同期同类银行贷款利息；3.判令被告建宁公司泸水分公司承担已付购房款一倍即365882.00元的赔偿责任；4.判令被告建宁公司泸水分公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告建宁公司泸水分公司于2012年10月15日取得地号为5333211011061501100的泸国用（2012）第001098号国有土地使用证。经批准，被告建宁公司泸水分公司在该地块上建设商品房，项目名称为“峡江雅苑”，建设工程规划许可证号为泸规工建字第533321201300007号。原告和银成于2013年12月7日与被告建宁公司泸水分公司签订《峡江雅苑·商品房定购协议》，自愿定购被告建宁公司泸水分公司出售的8-1号房屋，并于当日向被告建宁公司泸水分公司支付10万元定金。原告和银成、杨桂红与被告建宁公司泸水分公司于2014年4月12日签订合同编号为XJYY8-1的《商品房购销合同》，双方在合同中对各自的权利和义务作了明确约定。合同中商品房销售依据一栏注明商品房预售许可证号为泸预许2014字（008)号，房屋的参考建筑面积为234.90平方米，总价款为1205882.00元，交房日期为2015年5月31日前。双方对付款方式及期限在合同中作了约定。双方就逾期付款的违约责任和逾期交房的违约责任在合同中作了约定，约定原告和银成、杨桂红按应付未付款的0.01%乘以逾期天数向被告建宁公司泸水分公司支付违约金，合同继续履行；被告建宁公司泸水分公司按原告和银成、杨桂红已付款的0.01%乘以逾期天数向原告和银成、杨桂红支付违约金，合同继续履行。双方还在合同中约定非因被告建宁公司泸水分公司的原因，原告和银成、杨桂红要求解除合同的，须经被告建宁公司泸水分公司同意，并向其支付按购房总价款10%的违约金及被告建宁公司泸水分公司已经交纳的鉴证费、相关税费及合同工本费，同时原告和银成、杨桂红不得要求被告建宁公司泸水分公司支付已付房款部分的利息。在签订《商品房购销合同》当天，原告和银成向被告建宁公司泸水分公司支付首付款265882.00元。被告建宁公司泸水分公司建设的该商品房项目内存有钉子户，该问题直至2015年6月17日才得以解决，被告建宁公司泸水分公司也因此直至2015年5月6日才取得该建设项目的泸预许2015字（008)号商品房预售许可证。原告和银成、杨桂红在与被告建宁公司泸水分公司签订《商品房购销合同》后的几天内得知商品房建设项目内存有钉子户及被告建宁公司泸水分公司未取得商品房预售许可证，遂与被告建宁公司泸水分公司进行了协商，双方约定待被告建宁公司泸水分公司建盖的房屋基本建成并取得预售许可证后，原告和银成、杨桂红一次性现金支付剩余购房款。一审法院认为，原告和银成、杨桂红与被告建宁公司泸水分公司签订《商品房购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当依照约定全面履行各自义务。关于该合同是否应当解除的问题。合同的解除有约定解除和法定解除，双方在合同中明确约定了合同解除的条件，因被告建宁公司泸水分公司不同意解除合同，故合同不能以约定解除。原告和银成、杨桂红以被告建宁公司泸水分公司不能交房为由，要求解除合同，但其并未向本院提交证据证明被告建宁公司泸水分公司已无实际履行约定义务的能力，且无其它法定解除合同的事由，故原告和银成、杨桂红要求解除与被告建宁公司泸水分公司签订的《商品房购销合同》及返还已支付的购房款365882元，并承担该款自原告和银成、杨桂红付款第二日起至被告建宁公司泸水分公司还款之日止的同期同类银行贷款利息的诉求，本院不予支持。关于被告建宁公司泸水分公司在与原告和银成、杨桂红签订《商品房购销合同》过程中，是否存在欺诈行为的问题。在签订合同时，被告建宁公司泸水分公司确未取得商品房预售许可证，却在合同中商品房销售依据一栏虚构了一个商品房预售许可证证号，但原告和银成、杨桂红在签订合同后几日内便知晓被告建宁公司泸水分公司的商品房建设项目内存有钉子户且未取得商品房预售许可证的事实，原告和银成、杨桂红因此与被告建宁公司泸水分公司进行协商后约定待被告建宁公司泸水分公司建盖的房屋基本建成并取得预售许可证后，原告和银成、杨桂红一次性现金支付剩余购房款。双方就此达成新的约定，双方应当履行新约定的义务，被告建宁公司泸水分公司于2015年5月6日取得商品房预售许可证，故原告和银成、杨桂红要求被告建宁公司泸水分公司承担已付购房款一倍即365882元的赔偿责任的诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告和银成、杨桂红的诉讼请求。 本案诉讼费11118元，减半收取5559元，由原告和银成、杨桂红承担。 二审中，当事人没有提供证据。对一审认定的法律事实，双方仅对建宁公司泸水分公司未取得商品房预售许可证的事实上诉人是否明知存在争议，其余无争议，对无争议的事实本院予以确认。上诉人在一审起诉书中称：“在订立合同后的几天中，原告和银成、杨桂红得知欲购买的房屋因有钉子户尚未拆除，被告建宁公司泸水分公司根本不可能开工建房，更不可能办理商品房预售许可证”。另查明，建宁公司泸水分公司系建宁公司依法登记设立的分公司，不具有法人资格。涉案房屋目前已经竣工，但尚未达到交房条件。 针对双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人建宁公司泸水分公司签订的《商品房购销合同》是否应当解除；2.二被上诉人是否应当共同返还上诉人已支付的购房款365882.00元，并承担该款自上诉人付款次日起至被上诉人还款之日止的同期同类银行贷款利息。 本院认为，据和银成、杨桂红在一审起诉书中的陈述，其对建宁公司泸水分公司未取得商品房预售许可证的事实应当是明知的，一审法院就此在事实部分的表述亦无不当。建宁公司泸水分公司在和银成、杨桂红起诉前取得了预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，合同可以认定有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。因合同可以认定有效，故一审法院对上诉人在一审时主张购房款一倍的损失赔偿不予支持的认定合法，二审时上诉人也对此判项服判未上诉，本院予以确认。合同签订后，因商品房建设项目内存在钉子户及建宁公司泸水分公司未取得商品房预售许可证等因素，双方就余款支付时间进行了协商，并未就其他事项协商变更，故交房时间应依据合同约定为2015年5月31日前，但至今已逾期一年余，被上诉人建宁公司泸水分公司依然不能交付房屋，致使上诉人与其签订《商品房购销合同》的合同目的不能实现，故上诉人要求解除合同的主张应予支持。合同解除的责任在于建宁公司泸水分公司，应当由建宁公司泸水分公司承担返还购房款本金及相应的违约导致的损失赔偿责任。而建宁公司泸水分公司系建宁公司依法登记设立的分公司，不具有法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应当由建宁公司承担。故应由建宁公司返还上诉人已支付的购房款365882.00元及自付款次日起至被上诉人建宁公司款项还清之日止的同期同类银行贷款利息。 综上所述，上诉人关于解除合同及返还购房款本金及利息的主张成立，本院予以支持，但其要求建宁公司泸水分公司共同承担责任的主张无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，致使判决结果部分错误，本院将依法予以撤销后改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省福贡县人民法院（2016）云3323民初60号民事判决； 二、解除上诉人和银成、杨桂红与被上诉人弥渡县建宁房地产开发有限公司泸水分公司签订的《商品房购销合同》； 三、由被上诉人弥渡县建宁房地产开发有限公司返还上诉人和银成、杨桂红购房款365882.00元，并承担该款自2014年4月13日起至款项还清之日止的同期同类银行贷款利息，款限于本判决生效后10日内支付； 四、驳回上诉人和银成、杨桂红要求建宁公司泸水分公司共同承担责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，利息自本判决确定的履行期间届满之日起计算至款项清偿之日止。 一审案件受理费11118.00元，减半收取5559.00元，由上诉人和银成、杨桂红负担2779.50元，由被上诉人建宁公司负担2779.50元；二审案件受理费6788.00元，由被上诉人建宁公司负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。 审判长  周亮宽 审判员  覃 华 审判员  李丽玲 二〇一六年八月二十六日 书记员  庞小博 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当 向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人 订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。