肇庆市中级人民法院法律文书审批表案号（2016）粤12民终248号份数15份拟稿单位民四庭拟稿人拟稿时间2016/0/18秘密等级核稿审批意见广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终248号上诉人（原审原告、反诉被告）封开县枫华粤江房地产有限公司，住所地：封开县江口镇贺江二路183号。法定代表人，陈建华，董事长。委托代理人：陈秋琴，广东七星律师事务所律师。委托代理人：黄小凤，广东祥麟律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）肇庆市鹰视安防科技有限公司，住所地：肇庆市西江路西侧（43区）黄塘西路1号（金元广场）四楼之一。法定代表人：植健华，总经理。委托代理人：李德汉、李妍，广东天量律师事务所律师。上诉人封开县枫华粤江房地产有限公司（以下简称“枫华地产公司”）与上诉人肇庆市鹰视安防科技有限公司（以下简称“鹰视安防公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服封开县人民法院（2015）肇封法民一初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2012年10月5日，枫华地产公司为发包人与鹰视安防公司为承包人签订《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由鹰视安防公司承包枫华地产公司的粤江花园（一期）智能化系统安装工程的安装施工。施工合同约定：“该工程总承包价为608000元整。承包范围包括楼宇可视对讲系统、门禁一卡通管理系统、闭路电视监控系统、停车场管理及人行通道管理系统、电子巡更系统、电梯五方通话系统、背景音乐及公共广播系统。开工日期为2012年10月10日，工期40天。工程款支付：合同签订后10日内，发包人支付合同总承包价款金额的30%给承包人作为备料款，即合计182400元；承包人完成合同工程量的60%并提交请款申请经承包人确认后10天内，发包人支付合同总承包价款金额的30%给承包人作为工程进度款，即182400元；承包人全部工程安装完工并提交请款申请经发包人确认后10天内，发包人支付合同总承包价款金额的20%给承包人作为工程进度款，即合计121600元；全部工程竣工验收合格，移交物业正常运行一个月后，承包人提供完整结算资料经发包人审核并办理双方结算确认手续后一个月内付至合同总承包价款金额的95%；余下合同总承包价款金额的5%作为质保金，免费修维护保养期内扣除因承包人未尽维修保养义务而由发包人支付的维修保养费用（包括但不限于发包人自行维修保养或发包人聘请第三方维修保养）及承包人应付（若有）之其他款项（包括但不限于违约金）后，若有余额，在免费维修一年保养期（可视对讲设备按厂家实际保修期时间）届满日起14个工作日内发包人无息返还工程质量保修金给承包人。工程款支付条件：符合如下所有条件时，发包人按本合同向承包人支付款项，不符合如下任何条件的，发包人有权向承包人拒付款项：1、承包人完成了符合发包人要求的承包范围和工程内容以及发包人对承包范围及工程内容的细节及调整；2、承包人的工程质量符合本合同[质量、技术标准]所述要求，并符合本合同[付款节点]约定之相应工程进度要求；3、若承包人请求发包人支付的款项中包含追加价款，追加价款数额须按本合同[工程签证]已经确定并符合支付追加价款条件；4、若付款节点要求进行工程验收，则工程须已按本合同[工程验收]所述要求验收合格；5、若付款节点要求进行工程交付，则承包人须已按本合同[工程交付]所述要求交付工程。请款方式：承包人与发包人工程部、成本部一同对已完成工程量或进场物资进行实地检查和确认。材料、设备技术及品牌要求、供应及验收：在承包人将设备运至工地后，由发包人、承包人、监理单位一起按本合同对设备的要求初验后，由承包人自费卸车并用于工程安装；此初验仅表示发包人对设备作外观和表面检查，不代表发包人认可产品质量和接收，发包人认可产品质量和接收时间为设备安装调试后，经运行正常并由发包人、承包人、监理单位、物业单位共同验收合格的时间。影响工程形象及进度的其他规范：承包人在履约过程中偷工减料的，除全部返工外，给予每次5000元以下现金罚款，情节严重者发包人有权解除本合同并停止支付未付款项，承包人须即时返还已预收的款项，按合同总价的5%向发包人支付违约金，直至赔偿发包人所受全部损失。违约责任：发包人不按期拨付工程款，从超过10天次日起，每逾期一天，按当期未支付额的千分之一，向承包人偿付违约金；如承包人未能在规定的日期内竣工验收合格，影响工程整体验收，并对发包人交楼办理房产证造成影响时，按壹万元/天支付违约金给发包人，并有进一步追偿经济损失及要求其承担法律责任的权利。…”。合同签订后，鹰视安防公司即按期开始施工，至2013年10月完工。期间，枫华地产公司于2012年10月9日支付工程进度款182400元、2012年12月21日支付工程进度款182400元、2013年2月6日支付工程进度款100000元、2014年1月26日支付工程进度款60000元，合计支付524800元给鹰视安防公司。工程完工后，枫华地产公司则对该智能系统全部投入使用，同时鹰视安防公司向枫华地产公司提交《封开枫华粤江房地产有限公司智能系统安装工程清单》要求验收结算。但枫华地产公司认为该智能系统在使用过程中不断出现故障，故一直没有验收。鹰视安防公司曾于2014年3月9日、3月26日、5月19日、2015年5月24日派技术人员上门维修维护，鹰视安防公司为此支付维修费6730元。双方因工程验收和质量问题一直存争议。2015年5月27日，枫华地产公司以鹰视安防公司安装的智能系统工程存在诸多偷工减料，即实际施工安装与合同约定施工标准严重不符、设备品牌与合同约定不一致、多报少装器材，导致智能系统一直不能正常使用为由，向该院提起诉讼。在诉讼过程中，该院就智能系统的使用情况和设备品牌问题组织原、鹰视安防公司到现场进行了勘验。经勘验结果为：监控系统有十个画面不正常，电梯摄像有盲区；楼宇对讲系统因主机芯片拆除而失效，在插入芯片后可正常使用；出口门卫室及机房电脑为组装机，并非“联想”品牌；音乐广播系统的品牌为“海森”，并非“海天”品牌；巡更系统的品牌为不知名品牌，并非“新马”品牌；机房四个硬盘损坏等。另外，枫华地产公司在起诉时提供的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》没有第7页（共26页）内容，而鹰视安防公司提供的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》第7页有“6.2工程款支付条件---6.4请款方式”的内容，合同骑缝章为枫华地产公司的印章。枫华地产公司起诉请求判令：一、解除枫华地产公司、鹰视安防公司签订的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》；二、鹰视安防公司即时返还预收款项524800元给枫华地产公司，并赔偿枫华地产公司经济损失1279959.52元；三、本案的一切诉讼费用由鹰视安防公司承担。鹰视安防公司反诉请求判令：枫华地产公司立即验收工程并支付工程尾款83200元，以及支付垫付维修费用6730元、增加工程的款项18954元，并由枫华地产公司承担一切反诉费用。原审法院审理认为：本案是建设工程合同纠纷，争议的主要焦点是：1、《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》的真实性问题；2、枫华地产公司主张解除《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》、返还预收款524800元的理由是否成立的问题；3、鹰视安防公司应否赔偿枫华地产公司另行安装一套智能安防系统的经济损失1279959.52元的问题；4、鹰视安防公司反诉要求枫华地产公司立即验收并支付余欠工程款83200元、增加工程款18954元、维修费6730元的理据是否充分的问题。关于《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》的真实性问题。枫华地产公司提供的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》没有第7页（共26页）内容，而鹰视安防公司提供的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》第7页有“6.2工程款支付条件---6.4请款方式”的内容。施工合同第6页的内容为“第六、工程款支付”，项下内容为“6.1工程款支付”节点，按常理合同既然有“6.1”节点就必然有“6.2”节点，但枫华地产公司提供的合同就只有“6.1”节点，下面没有“6.2”节点，而鹰视安防公司提供的合同就有“6.2工程款支付条件”节点至“6.4请款方式”节点即合同第7页的内容。且鹰视安防公司提供的合同骑缝章为枫华地产公司的印章。因此，该院认为鹰视安防公司提供的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》具备合同形式的完整性和合同内容的连贯性，对其真实性应予认定；而枫华地产公司提供的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》，是一份形式不完整、内容不连贯的合同，对其真实性不予认定。枫华地产公司与鹰视安防公司签订的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》（以鹰视安防公司提供的合同为准）均是合同当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，故该合同是合法有效的，应受法律保护。关于枫华地产公司主张解除《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》的理由是否成立的问题。枫华地产公司以鹰视安防公司擅自更换设备品牌、实际安装数量与合同约定不符、设备存在质量问题为由，认为鹰视安防公司偷工减料构成违约而主张解除合同。首先，对于设备品牌更换的争议。实际安装的音乐广播系统、巡更系统和停车管理系统出口站的电脑品牌与合同约定的不一致的事实，枫华地产公司、鹰视安防公司均确认。但鹰视安防公司则认为更换这些设备品牌是因为合同约定的有些设备厂家已停产、联想品牌的电脑没有COM接口与其他设备不配套，更换品牌征得枫华地产公司方工程管理人员同意，且更换的部分设备价格不低于原品牌，不存在偷工减料的行为。根据《施工合同》第9.5条“设备初验地点：在承包人将设备运至工地后，由发包人、承包人、监理单位一起按本合同对设备的要求初验后，由承包人自费卸车并用于工程安装；此初验仅表示发包人对设备作外观和表面检查，不代表发包人认可产品质量和接收，发包人认可产品质量和接收时间为设备安装调试后，经运行正常并由发包人、承包人、监理单位、物业单位共同验收合格的时间。”的规定，在设备运到工地后发包人要对设备进行初验，即对设备作外观和表面的检查。该初验应包括设备品牌的检验。如果设备品牌与合同约定不一致，发包人从外观和表面上就可以检查出来，品牌不符就不能进行安装，只有发包人同意更换品牌才可安装。而且，在支付工程进度款时，按合同约定发包人的工程部、成本部亦要对鹰视安防公司完成的工程量或进场物资进行实地检查和确认，符合合同约定的工程款支付条件（包括工程量、质量、技术标准等）后才支付工程进度款。本案中，枫华地产公司已经支付了总价款的86%进度款，按合同约定已经到了完工后的验收阶段，枫华地产公司在支付进度款过程中已对鹰视安防公司完成的工程量和物资进行检查和确认。因此，鹰视安防公司主张更换设备品牌征得枫华地产公司同意的理据充分，该院予以采信。第二，实际安装数量与合同约定不符的问题。枫华地产公司依据鹰视安防公司提交给其的《智能系统安装工程清单》，认为鹰视安防公司实际安装的数量与合同约定的不符，但该工程清单只是鹰视安防公司提交给枫华地产公司的验收依据，工程尚未实际验收，确切的数量应以双方验收核实的数量为准。而且从枫华地产公司提交的《封开枫华粤江房地产有限公司反应相关的问题》可以看出，枫华地产公司核实的实际安装数量与鹰视安防公司提交的工程清单所报的数量对比，工程清单的数量既有多报的，也有少报，有的是根据实际需要安装的，不能据此认定鹰视安防公司偷工减料。第三，设备的质量问题。《施工合同》对工程进度款支付、工程款支付条件、请款方式都作了明确的约定。根据合同对进度款支付的约定，工程安装全部完工后工程进度款即可支付到总价款的80%，验收合格交付使用后即可支付到总价款的95%；再从工程款支付条件的约定可以看出，完成的工程量及工程质量都必须达到合同约定要求，发包人才按合同向承包人支付款项；最后，从请款方式约定来看，承包人需要请款，必须与发包人的工程部、成本部一同对已完成的工程量或进场物资进行实地检查和确认，先由工程部对其数量及质量进行检查和复核确认后，再到成本部复核计价并经工程总监确认后才可办理请款手续。由此可以看出合同对工程进度款的支付约定是比较明确和严格的。鹰视安防公司安装智能化工程于2013年10月已经竣工，全部的智能系统已投入了使用。至于枫华地产公司认为只是对智能系统的“试用”，但无论是“使用”还是“试用”都是一直在用。对于智能系统在使用过程中出现一些故障，这是电子产品允许存在的现象。智能系统使用中出现的故障，应适用《施工合同》关于保修、维修、维护的相关约定。即使在维修维护中存在迟延履行或违约行为，也不导致不能实现合同目的。第四，鹰视安防公司安装的智能化系统尚未验收，但枫华地产公司从竣工至今已经使用了两年时间，再提出解除合同于理不合。综上，枫华地产公司、鹰视安防公司在履行合同过程中不存在解除合同的情形。枫华地产公司主张解除合同的理据不充分，该院依法应不予支持。关于鹰视安防公司应否赔偿枫华地产公司另行安装一套智能安防系统的经济损失1279959.52元的问题。首先，根据前述该院不支持枫华地产公司解除合同的请求。既然施工合同要继续履行，就不存另行安装一套智能化系统的问题。其次，该损失并没有实际发生，只是另外一家公司所出的报价。第三，该报价与鹰视安防公司履行合同没有关联性。因此，枫华地产公司主张的这一诉讼请求也缺乏理据，该院不予支持。关于鹰视安防公司反诉要求枫华地产公司立即验收并支付83200元、增加工程款18954元、维修费6730元的理据是否充分的问题。根据《施工合同》约定，鹰视安防公司在工程完工后枫华地产公司支付合同总价款的80%，在验收合格交付使用后支付15%，余下5%为工程的质保金。现鹰视安防公司安装的智能化系统出项的故障尚未修复，故鹰视安防公司要求立即验收并支付剩余工程款的请求缺乏依据；对于增加工程款也未经枫华地产公司确认，维修费是在保修期内产生的，其请求支付增加工程款和维修费的理据不足。据此，该院对鹰视安防公司的反诉请求不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：一、驳回枫华地产公司的原诉诉讼请求；二、驳回鹰视安防公司的反诉诉讼请求。本案受理费10522元，保全费3296元，共13818元，由枫华地产公司负担；反诉费受理费1238元，由鹰视安防公司负担。上诉人枫华地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、施工合同签订后，鹰视安防公司没有按约于2012年10月10日进场施工，己是违约。二、关于品牌问题。鹰视安防公司进场施工，是先行铺设线路，后来才将设施设备逐次分批运进施工现场，并没有通知枫华地产公司到场初验。按合同约定，初验并不代表枫华地产公司对产品质量的认可和接收。因此，枫华地产公司根本不知道鹰视安防公司偷偷更换了音乐广播系统、巡更系统等品牌。枫华地产公司在验收过程中才发现上述偷换品牌的事实。发现后，枫华地产公司对鹰视安防公司私自更换品牌的行为不予认可，鹰视安防公司也没有提供证据证明其私自更换品牌经过枫华地产公司同意。原审判决根据合同条文来推断枫华地产公司认可更换品牌的事实，与事实不符。三、关于设备数量问题。根据鹰视安防公司提交的《针对枫华地产公司提出问题的回应》可以知道，鹰视安防公司承认没有按约定的数量进行安装。此回应与鹰视安防公司盖章确认的《封开枫华粤江房地产有限公司智能系统安装工程清单》是对应的，鹰视安防公司确实存在私自减少设备数量的偷工减料行为，原审判决其不存在偷工减料，是错误的。四、关于质量问题。设施设备的质量，是在验收的过程中才能发现的。鹰视安防公司安装的监控系统、楼宇对讲系统等设备，自安装后开始验收时就验收不合格，不能正常使用。特别是楼宇对讲系统，鹰视安防公司维修完后，居然偷偷拆除主机芯片，导致整个楼宇对讲系统瘫痪，小区业主投诉不断，这是不诚信的违约行为。原审判决认为“智能系统在使用过程中出现一些故障，这是电子产品允许存在的现象”，明显避重就轻，没有综合考虑鹰视安防公司的行为使整个小区楼宇对讲系统的瘫痪导致业主不断投诉枫华地产公司，严重影响了枫华地产公司的声誉、口碑和管理。综上所述，鹰视安防公司偷工减料的违约行为事实清楚，证据确实充分，原审判决对本案查明的事实不清，导致适用法律错误。二审调查中，枫华地产公司变更和补充上诉事实与理由如下：一、鹰视安防公司种种的违约行为已根本导致不能实现合同目的，一审认定“枫华地产公司、鹰视安防公司在履行合同过程中不存在解除合同的情形”没有事实与法律依据。事实与理由如下：1、自2013年5月开始，楼宇对讲系统就出现故障问题，无法正常使用。枫华地产公司多次就该问题与鹰视安防公司沟通，但鹰视安防公司未维修完好。2015年3月，鹰视安防公司对楼宇对讲系统进行调试。此后，该楼宇对讲系统就处于完全瘫痪状态，至今无法正常运作。在一审诉讼过程中（即2015年8月31日），法院就本案智能系统的使用情况和设备品牌问题组织枫华地产公司、鹰视安防公司双方到现场进行勘验并签订《勘验笔录》一份，关于楼宇对讲系统的勘验结果是：“楼宇对讲系统不能联网，呼叫不能联网，但岗亭楼主机位置不变。3-1楼宇对讲系统呼叫失效（2015年5月将系统芯片拆除，且在枫华地产公司方不知情的情况下）。3幢2单元，主机可以呼叫到住户、电梯，但无法联网呼叫到室。4幢1单元，楼宇对讲系统插入芯片后可以呼叫到电梯，1801电梯无法呼叫，1802电梯挂机不断线。4幢2单元，楼宇对讲系统插入芯片后可呼叫电梯，但呼叫不到控制中心。5-1,5-2,9-1,9-2,9-3情况同上。”此时，枫华地产公司才了解到楼宇对讲系统无法正常运作的真正原因是：鹰视安防公司自调试后私自拆除了主机芯片并将其带走，导致系统瘫痪，无法正常使用。鹰视安防公司明知拆除主机芯片会直接导致楼宇对讲系统无法使用，但仍采取如此恶劣方式，以其行为故意不履行双方签订的合同约定，导致枫华地产公司至今仍未能实现正常使用楼宇对讲系统的目的。2、一审法院组织枫华地产公司及鹰视安防公司双方到现场勘验时，一共对10组项目进行勘验，其勘验结果除了楼宇对讲系统项目外，还包括：“项目一：三台品牌电脑，现场勘验结果显示器为AOC，主机为组装机（门卫电脑），机房的一台电脑为组装机。项目二：监控系统，有十个画面有问题（电梯的画面），硬盘有一半是坏的。项目三：广播系统，安装的品牌为海森；项目四：巡更系统，品牌与合同不符，但可正常使用。项目五：监控室的3D键盘，不能使用，但鼠标可代替使用。项目六：机房的四个硬盘是坏的，硬盘上标示的日期为2012年12月22日（采购日期）。项目八：楼层单元门电插锁有松动，己加固。4幢1单元，楼层单元门电插锁松动。4幢2单元，楼层单元门电插锁松动，开关松动。项目九：所有电梯摄像头存在盲区。项目十：3-2、9-1楼宇负一层主机己被厂家拆除。”之所以出现以上种种问题，是因为鹰视安防公司提供质量不合格的产品为枫华地产公司施工安装。枫华地产公司曾对案涉系统问题多次发函给鹰视安防公司，要求其妥善处理。但直到一审法院组织双方到现场勘验时，鹰视安防公司仍无对上述问题作出任何维修、重做或其他处理行为，使其恢复正常使用。由此可见，鹰视安防公司经枫华地产公司催告在合理期限内仍未履行维修、重做等义务，已导致枫华地产公司无法实现正常使用智能系统的合同目的。3、一审对鹰视安防公司承包的工程经现场勘验，双方当事人也签订了《勘验笔录》，勘验结果也是双方在场确认的。单从可视对讲设备的检查结果而言，大部分单元的设备是无法呼叫，该结果已经导致枫华地产公司无法实现可视对讲的目的，也严重影响到业主的居住安全。鹰视安防公司未经枫华地产公司同意私自使用非合同约定的品牌设备，且故意使用存在质量问题的设备以达到其获取高额利润的目的，该种偷工减料的行为导致枫华地产公司无法全面使用智能系统。小区业主就该问题多次向枫华地产公司投诉，致使枫华地产公司声誉和经济严重受损。根据枫华地产公司与鹰视安防公司签订的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》第十四条第三款“承包人在履约过程中偷工减料的，除全部返工外，给予每次5000元以下现金罚款，情节严重者发包人有权解除本合同并停止支付未付款项，承包人须即时返还己预收的款项，按合同总价的5%（百分之五）向发包人支付违约金，直至赔偿发包人所受全部损失”的规定，枫华地产公司依约要求解除合同，有依有据。综上所述，枫华地产公司将智能化系统工程发包给鹰视安防公司，最重要的要求是：鹰视安防公司按期提供经验收合格的工程给枫华地产公司使用。案涉的工程未经验收已经存在种种问题导致枫华地产公司至今仍无法正常使用智能化系统，可见，鹰视安防公司构成根本违约。枫华地产公司主张解除合同不仅符合合同解除权的约定，也符合法定解除权的规定。一审认为本案在履行过程中不存在解除合同的情形明显属于认定事实不清。二、一审判决认为“本案中，枫华地产公司已经支付了总价款的86%进度款，按合同约定已经到了完工后的验收阶段，枫华地产公司在支付进度款过程中己对鹰视安防公司完成的工程量和物资进行检查和确认。因此，鹰视安防公司主张更换设备品牌征得枫华地产公司同意的理据充分，本院予以采信。”该认定事实错误。事实与理由如下：1、虽然枫华地产公司与鹰视安防公司签订的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》明确约定承包款项的支付流程，但不能代表鹰视安防公司己依照合同约定履行义务。鹰视安防公司作为履行义务人应当举证证明己依约履行合同，否则应承担举证不利的法律后果。2、根据枫华地产公司与鹰视安防公司签订的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》第九条第五款“设备初验地点：在承包人将设备运至工地后，由发包人、承包人、监理单位一起按本合同对设备的要求初验后，由承包人自费卸车并用于工程安装。”的约定，案涉工程设备的初验应由发包人、承包人、监理单位三方共同确认，但本案由此至终无三方共同确认的清单。事实上，鹰视安防公司将工程设备分批运至施工现场时根本没有通知枫华地产公司和监理单位初验，更不存在枫华地产公司对鹰视安防公司的物资进行检查和确认一事。三、一审判决对“实际安装数量与合同约定不符的问题、设备的质量问题、请款方式约定等”事实认定不清，导致作出错误的判决。事实与理由如下：1、枫华地产公司与鹰视安防公司提交工程清单所报数量有多报，也有少报，有货不对板，也存在大部分质量问题无法使用的设备，该一系列的行为符合偷工减料的法律特征。一审避重就轻仅针对数量而否认鹰视安防公司存在偷工减料的行为没有事实依据。2、本案中，鹰视安防公司由此至终都承认本案的工程是没有验收的，故其提起“要求立即验收工程”的反诉请求。但一审既确认鹰视安防公司安装的智能化系统尚未验收，同时认为“从工程款支付条件的约定可以看出，完成的工程量及工程质量都必须达到合同约定要求，发包人才按合同向承包人支付款项。”，认定明显是前后矛盾的。既然工程没有验收，那么，工程质量是合格还是不合格，完成的工程量多了还是少了根本不知道。3、虽然合同明确约定“承包人需要请款，必须与发包人的工程部、成本部一同对己完成的工程量或进场物资进行实地检查和确认，先由工程部对其数量及质量进行检查和复核确认后，再到成本部复核计价并经工程总监确认后才可办理请款手续”的工程款项支付流程，但事实上，双方并无按合同约定请款。如果鹰视安防公司以枫华地产公司己支付大部分款项行为推定枫华地产公司已认可工程数量和质量，那么，应先由鹰视安防公司举证证明“其已与发包人的工程部、成本部一同对已完成的工程量或进场物资进行实地检查和确认”的事实。认可质量和数量的前提是必须经过验收，但本案的工程尚未验收，不可能对已完成的工程量或进场物资进行过实地检查和确认。一审单凭枫华地产公司的付款行为认定枫华地产公司认可工程数量和质量一事没有事实与法律依据。4、对于智能系统在使用过程中出现一些小故障，是电子产品允许存在的现象。但是，案涉的智能系统存在的故障不是一小部分，且该故障已导致枫华地产公司无法正常使用该系统。退一步来说，即使在使用过程中存在故障，但鹰视安防公司作为包工包料的承包人应当立即维修使其恢复正常使用的功能。但枫华地产公司曾因该故障问题要求鹰视安防公司处理，但未果。鹰视安防公司的行为己彻底导致枫华地产公司不能实现合同目的。四、为了查明案涉的智能化系统安装工程是否存在偷工减料、质量是否合格一事，应当对本案的粤江花园（一期）智能化系统安装工程质量是否合格进行鉴定。由于双方当事人对案涉的智能化系统安装工程是否存在偷工减料、质量是否合格一事存在较大分歧，而该事实直接影响到本案的审理判决结果。枫华地产公司己在庭前提交《质量鉴定申请书》，为了准确查明本案事实，恳请依法委托鉴定机构对鹰视安防公司根据与枫华地产公司签订的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》所承包的粤江花园（一期）智能化系统安装工程质量是否合格进行鉴定。综上，请求：1、撤销封开县人民法院（2015)肇封法民一初字第213号《民事判决书》第一项，改判支持枫华地产公司的诉讼请求；2、鹰视安防公司承担本案一审、二审诉讼费用、财产保全费用。上诉人鹰视安防公司不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，一审称“鹰视安防公司安装的替能化系统出现的故障尚未修复，故鹰视安防公司请求立即验收并支付剩余工程款的请求缺乏依据”，与一审查明事实不符。一审现场勘查中可看出，智能化系统故障只涉及“楼宇对讲”和“机房硬盘损坏气但是楼宇对讲系统只要插好芯片即可正常使用；而硬盘损坏明显是在枫华地产公司使用过程中造成的，因为根据合同9.5条约定“设备初验地点：在承包人将设备运至工地后，由发包人、承包人、监理单位一起按本合同对设备的要求初验后，由承包人自费卸车并用于工程安装。”硬盘如此核心化的设备一定会在第一时间进行检测，但在工作联系函中从未提到硬盘无法使用的问题，说明这一问题并非鹰视安防公司造成。既然不存在需要修复的故障，那么鹰视安防公司完全可以请求枫华地产公司支付剩余工程款。其次，维修费的产生早已经超出了保修期，枫华地产公司应予支付。一审认为维修费是在保修期内产生，因此不予支持。但实际情况是本工程在2012年底到2013年底各项施工陆续完成。鹰视安防公司在完工后第一时间交付枫华地产公司使用。而相应设备的免费保修期只有一年的时间，鹰视安防公司给枫华地产公司垫资进行维修的时候，设备已经超过保修期，鹰视安防公司垫资维修只是为了能尽快收回尾款，不代表鹰视安防公司同意免费维修。超过保修期的维修费用，枫华地产公司有义务进行支付。最后，增加工程款虽然没有枫华地产公司的书面确认，但是枫华地产公司在收到请款单后支付了部分款项的行为已经视为实际确认增加款项。按照《施工合同》的约定，鹰视安防公司在2014年1月24日的请款中将增加工程量的款项列入请款单中。枫华地产公司在收到后并无提出异议，而且在第三天支付了部分款项，说明枫华地产公司已经默认了增加工程款，只是尚未支付。综上，请求：1、撤销（2015)肇封法民一初字第213号判决书第二项判决，改判枫华地产公司立即验收工程并支付剩余工程款83200元；枫华地产公司支付鹰视安防公司垫付的维修费用6730元；枫华地产公司支付鹰视安防公司增加工程款项共计18954元。2、本案全部诉讼费用由枫华地产公司负担。针对枫华地产公司的上诉，鹰视安防公司答辩称：一、鹰视安防公司何时入场施工与本案无关。首先，施工合同约定开工日期“以发包人的开工通即为准”，枫华地产公司从未出具过具体的开工通知，鹰视安防公司已经按照其工程实际迁度及时开工一。其次，施工合同中并未就开工约事硕进行过任何违约责任约约定，本案牵的争认焦点也不是鹰视安防公司的开工时问导致合同目的无法实现，双方就开工时间毫无争议，该事实与本案毫无关联。二、一审判决并非仅仅依照合同条文推断枫华地产公司确认更换品牌的事实。首先，从合同条文来看，双方在合同中户确约定进场前枫华地产公司需要对所有入场的设备进行初验。既然枫华地产公司当时没有反对，说明已经默认了鹰视安防公司更换品牌的事实。其次，从实际施工过程看，鹰视安防公司从入场到设备安装必须在枫华地产公司工程主管人员的安排下进行，并由其检查设备，不可能存在偷偷更换品牌。再次，从款项的支付来看，在鹰视安防公司请款时，枫华地产公司也在此时会对数量和质量进行检查和复核才会支付进度款。事实上，鹰视安防公司也收到了大部分的进度款，说明枫华地产公司二次认可品牌更换的事实。最后，枫华地产公司在一审时故意提交不完整的合同，故意将第7页撤出并加盖骑缝章，刻意隐瞒对其不利的证据。三、没有任何证据证实鹰视安防公司偷工减料。首先，本小区的安防工程并非安装几台设备这么简单，需要有很多的辅助材料，而这些东西是根据工程的实际需要进行安装的，所以在开工前是不能明确使用数量。其次，鹰视安防公司并非没有按照约定安装，而是枫华地产公司在一部分设备需要安装时没能提供可供施工的条件。四、鹰视安防公司拆卸主机芯片事出有因。鹰视安防公司并非从一开始就将对讲系统的主机芯片拆卸，而是出于枫华地产公司的不验收行为被逼所致。鹰视安防公司在安防工程完工后就将系统交给枫华地产公司使用并多次要求其进行验收，但是枫华地产公司一直推拖。鹰视安防公司认为，如果工程真的存在质量问题，可以在验收时提出进行修整或协商其他方式解决，但是枫华地产公司却不组织验收反而将其自己在使用过程中发生的问题推卸到鹰视安防公司身上，出于无奈，鹰视安防公司才将芯片卸走。一审法院组织的现场勘查中，对讲系统主机只要插上芯片即可正常使用，不存在枫华地产公司所称的质量问题。综上所述，请求查明事实，做出公正裁决，维护鹰视安防公司的合法权益。针对鹰视安防公司的上诉，枫华地产公司答辩称：一审认定的事实清楚、适用法律正确，恳请二审依法驳回鹰视安防公司的上诉请求。一、鹰视安防公司无权要求枫华地产公司支付剩余工程款。事实与理由如下：1、按照枫华地产公司与鹰视安防公司签订《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》约定：全部工程竣工验收合格，移交物业正常运行一个月后，承包人提供完整结算资料经发包人审核并办理双方结算确认手续后一个月内付至合同总承包价款金额的95%，余下合同总承包价款的59''0作为质保金。本案中，案涉的工程并没有办理竣工验收合格手续，鹰视安防公司更无移交能够正常使用的工程交给枫华地产公司使用，因此，鹰视安防公司要求支付剩余工程款不符合合同的约定。2、枫华地产公司实际己向鹰视安防公司支付了524800元，该款项已远远超过合同约定的80%。3、虽然合同9.5约定“设备初验地点：在承包人将设备运至工地后，由发包人、承包人、监理单位一起按本合同对设备的要求初验后，由承包人自费卸车并用于工程安装。”，即案涉工程设备的初验应由发包人、承包人、监理单位三方共同确认，但本案由此至终无该三方共同确认的清单。事实上，鹰视安防公司将工程设备分批运至施工现场时根本没有通知枫华地产公司和监理单位初验，鹰视安防公司以该合同约定单方面认为已对硬盘进行检测没有事实依据。也正因为没有对硬盘等设备进行检测，所以枫华地产公司也无法确认硬盘是否能正常使用。因此，鹰视安防公司以其单方面的猜测要求枫华地产公司支付剩余工程款，没有事实与法律依据。二、鹰视安防公司主张枫华地产公司支付垫付的维修费用和增加的工程款没有合同和法律依据。1、本案双方当事人签订的施工合同第五条约定：该工程合同总承包价为608000元，承包人履行本合同约定所有项目内容的全部义务及承担，全部责任后，发包人应付之工程价款，此工程实行总价包干，一次包死，结算时不作任何调整（减少工程除外）。按照该约定，枫华地产公司对于鹰视安防公司私自增加或者双方确认的工程量都实行包死总价（减少工程量除外）。鹰视安防公司私自增加工程量，未经枫华地产公司确认，而本案的安装工程也未经竣工验收合格，所以不存在超过保养期一事，也不存在增加工程款一事。2、施工合同第十五条约定：免费维修保养期内，本工程因瑕疵致无法正常使用时，该无法正常使用之期间不得计入免费维修保养期。经一审法院组织双方当事人到现场勘验，勘验结果充分显示案涉工程存在多种问题，而该问题直接严重影响到枫华地产公司无法正常使用案涉的工程。所以，鹰视安防公司作为包工包料的承包人应保证其提供的设备质量合格，能正常使用。对于无法正常使用的工程所需支出的维修费也应当由鹰视安防公司承担。3、案涉的施工合同第三条约定：合同所附投标报价书、其数量为估计数，不得视为承包人完成履约所须供应或施工之实际数量仅限于该数量；未列入招标报价书之项目或数量，若其已于合同载明应有承包人施工或供应或为承包人完成履约所必须者，按承包人漏报或少报合同及图纸己载明的内容处理，仍由承包人负责施工或供应，不得据以请求加价。鹰视安防公司额外增加的工程款项是其依照合同约定的所必须完成的承包范围，故其应依约自行承担该费用。4、双方合同约定的总价款为608000元，而枫华地产公司实际己向鹰视安防公司支付了524800元，枫华地产公司向鹰视安防公司已支付的款项并没有超出合同总价款，因此，鹰视安防公司以枫华地产公司的付款行为视为确认增加的款项没有依据。本院二审确认原审判决认定的事实。另查明：二审期间，本院组织双方当事人到涉案工程现场，对涉案工程进行现场勘察，勘察结果为存在的问题情况基本与一审法院勘察情况一致。为了准确核对涉案工程存在的问题，经双方当事人同意，由双方各自派技术人员共同对工程存在问题进行核查。根据双方共同核查后形成的统计数据资料显示，涉案工程包括楼宇对讲系统、音乐广播系统、监控系统、巡更系统等均有不同程度的问题。特别是楼宇对讲系统，鹰视安防公司拆除主机芯片，完全无法使用。经双方技术人员现场核查，楼宇对讲系统插入主机芯片后，部分楼层，部分单元房屋可以正常运转；部分楼层，部分单元房屋只有部分功能可以正常运转，其他功能无法使用；部分楼层，部分单元房屋则全部功能无法使用。经调解，双方未能达成一致意见。本院认为：本案是建设工程合同纠纷，综合双方当事人的上诉和答辩意见及查明的事实，二审争议的焦点是：1、鹰视安防公司是否构成根本性违约，应否支持枫华地产公司要求解除双方之间的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》的请求问题；2、鹰视安防公司应否返还预收款项524800元给枫华地产公司，并赔偿枫华地产公司经济损失1279959.52元问题；3、枫华地产公司应否立即验收工程并支付剩余工程款83200元、维修费用6730元、增加工程款项18954元给鹰视安防公司问题。关于鹰视安防公司是否构成根本性违约，应否支持枫华地产公司要求解除双方之间的《粤江花园（一期）智能化系统安装工程施工合同》的请求问题。鹰视安防公司承包枫华地产公司粤江花园（一期）智能化系统安装工程，在工程交付使用过程中，双方因验收及工程质量问题发生争议，枫华地产公司部分使用了工程项目，鹰视安防公司因为验收未果，拆除楼宇对讲系统主机芯片，导致涉案工程未能进行竣工验收和全部交付使用，最后导致涉案工程未能进行竣工验收。经一、二审现场勘察和双方当事人核实，涉案工程确实存在部分功能不能正常使用和正常运转的客观事实，鹰视安防公司负有质量保障义务，但是，双方之间的《施工合同》已经履行大部分权利义务，而且并不影响鹰视安防公司应承担的质量保障义务，因此，枫华地产公司主张鹰视安防公司构成根本性违约，并以此为由，请求解除双方之间的《施工合同》，理据不足，本院不予支持。关于鹰视安防公司应否返还预收款项524800元给枫华地产公司，并赔偿枫华地产公司经济损失1279959.52元问题。如上所述，由于双方之间的《施工合同》依法不予解除，枫华地产公司要求鹰视安防公司返还预收款项524800元，理据不足，本院不予支持。至于枫华地产公司请求鹰视安防公司赔偿经济损失1279959.52元问题。本案是建设工程合同纠纷，如果因鹰视安防公司施工的工程存在质量问题，需要维修的，应由鹰视安防公司承担维修或设备更换责任，因此而造成的损失应由鹰视安防公司自行承担。在鹰视安防公司未履行维修或设备更换义务之前，枫华地产公司对涉案整个工程系统进行更换价值评估，据此要求鹰视安防公司承担安装一套智能安防系统的经济损失的赔偿责任，不符合双方之间的《施工合同》约定，对鹰视安防公司显失公平，故本院对枫华地产公司该项请求，亦不予支持。由于涉案工程尚未竣工验收，双方之间的《施工合同》尚在履行中，而且涉案工程确实存在质量问题，枫华地产公司可在催告鹰视安防公司履行《施工合同》约定的工程质量保障义务后，另行主张权利。关于枫华地产公司应否立即验收工程并支付剩余工程款83200元、维修费用6730元、增加工程款项18954元给鹰视安防公司问题。涉案工程尚未正常运转，存在工程质量问题，不符合双方约定或法定的验收条件，鹰视安防公司未履行维修或设备更换义务，枫华地产公司有权拒付工程款给鹰视安防公司，鹰视安防公司要求枫华地产公司立即验收和支付剩余工程款，理据不足，本院不予支持。对于增加工程款，因双方尚未进行竣工验收和结算，而且未经枫华地产公司确认，鹰视安防公司请求支付增加工程款，条件不成就，本院不予支持。对于鹰视安防公司主张的维修费，由于是在保修期内产生，属于鹰视安防公司应承担的责任范围，应由鹰视安防公司自行承担。综上，鹰视安防公司上诉要求枫华地产公司应否立即验收工程并支付剩余工程款83200元、维修费用6730元、增加工程款项18954元，均理据不足，本院予以驳回。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人枫华地产公司和鹰视安防公司的上诉请求均理据不足，经应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23520元，由上诉人封开县枫华粤江房地产有限公司负担21044元，上诉人肇庆市鹰视安防科技有限公司负担2476元。本判决为终审判决。审 判 长  孔日新代理审判员  赵晓云代理审判员  覃争义二〇一六年八月××日书 记 员  黎东萍