湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘12民终697号上诉人（原审原告）杨宗林。上诉人（原审原告）陈高民。上诉人（原审原告）申友华。以上三上诉人共同委托代理人刘伟，湖南正发律师事务所律师。上诉人（原审被告）湖南明宏投资置业有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区麻阳路口西都银座2102房。法定代表人邓朝辉，公司总经理。委托代理人蒋俊鸿（特别授权），湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南大玺投资置业有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区人民路2栋。法定代表人胡同心，公司董事长。被上诉人（原审被告）胡同心。以上二被上诉人共同委托代理人陈昌岩（特别授权），鹤城区长城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）黄云圣，曾用名黄国保。原审第三人四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省大竹县竹阳镇新生街235号。法定代表人刘运中，公司董事长。上诉人杨宗林、陈高民、申友华，上诉人湖南明宏投资置业有限公司（以下简称明宏公司）因与被上诉人湖南大玺投资置业有限公司（以下简称大玺公司）、胡同心、黄云圣，原审第三人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈高民、申友华及其委托代理人刘伟、上诉人湖南明宏投资置业有限公司委托代理人蒋俊鸿、被上诉人湖南大玺投资置业有限公司和胡同心共同委托代理人陈昌岩到庭参加诉讼，被上诉人黄云圣以及原审第三人阿尔文公司经传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。原审法院查明：杨宗林、陈高民、申友华为合伙关系。三人通过杨宗林于2014年1月16日、5月19日、5月26日分次向明宏公司支付了履约保证金600万元，其中500万元通过杨宗林的个人账户向明宏公司账户支付。明宏公司及明宏公司领城国际项目部向杨宗林出具了收到上述金额的工程履约保证金的收据，胡同心、黄云圣签字注明“此款转领城国际项目建筑施工履约保证金”或“此款领城国际项目建筑施工履约保证金”，黄云圣的签字时间为2014年7月1日。2014年5月12日明宏公司向杨宗林发出中标通知称：“你方于2014年5月6日（投标日期）所递交的领城国际项目建设施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。”2014年5月14日以杨宗林为承包方（乙方）代表，案外人李伟为发包方阿尔文公司（甲方）代表签订《怀化领城国际项目内部承包协议》，约定成立四川阿尔文建设有限公司怀化领城国际工程项目部，由乙方承包经营湖南怀化领城国际项目，甲方只收取项目包干管理费73万元等内容。同日杨宗林作为阿尔文公司（乙方）的委托代理人，胡同心作为明宏公司（甲方）的委托代理人签订《施工合同》，约定由乙方承包领城国际商务中心设计文件包含的土建、装修、水电安装工程的全部内容，开工日期暂定2014年6月18日，固定承包价为1488元/㎡等内容。胡同心在合同上签字确认，但明宏公司未盖章。合同签订后杨宗林、陈高民、申友华至今未能进场施工。2014年7月8日，胡同心向怀化市中级人民法院提起诉讼，大玺公司作为第三人参加诉讼，大玺公司并以黄云圣作为大玺公司诉讼代表。2014年10月9日，怀化市中级人民法院作出（2014）怀中民二初字第143号民事判决，认定2010年9月12日胡同心与明宏公司签订《挂靠协议》，约定胡同心以明宏公司名义取得位于怀化市鹤城区府星路的一宗土地（怀国用（2012）第出946-1号、怀国用（2012）第出946-2号）国有土地使用权，挂靠明宏公司的资质开发领城国际房地产项目。2014年7月7日，大玺公司召开股东大会，决议胡同心以怀国用（2012）第出946-1号、怀国用（2012）第出946-2号土地使用权作为在大玺公司的出资的事实，并判决胡同心与明宏公司签订的《挂靠协议》无效，胡同心与明宏公司将怀国用（2012）第出946-1号、怀国用（2012）第出946-2号国有土地使用权变更登记至大玺公司名下。另查明，大玺公司于2014年7月3日成立，股东为胡同心、黄云圣。领城国际房地产项目的开发企业现为大玺公司。原审法院认为：杨宗林、陈高民、申友华认可合伙出资承建涉及本案的建设工程一事，故对杨宗林、陈高民、申友华的合伙关系法院予以认定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，杨宗林与阿尔文公司签订的《怀化领城国际项目内部承包协议》无效，杨宗林、陈高民、申友华根据《施工合同》为阿尔文公司支付的履约保证金本息，阿尔文公司应予返还。杨宗林以阿尔文公司名义与胡同心签订的《施工合同》虽无明宏公司盖章，但合同在签订之前明宏公司向杨宗林发出了中标通知，合同列明的甲方为明宏公司，在签订前后明宏公司又收取了履约保证金并出具了加盖公章的收据，因此可以认定胡同心系代理明宏公司签约，故阿尔文公司与明宏公司应为《施工合同》的相对方。但《施工合同》系杨宗林与阿尔文公司签订《怀化领城国际项目内部承包协议》后，即借用阿尔文公司资质后与明宏公司所签订。从明宏公司向杨宗林个人发出中标通知,以及杨宗林以个人名义支付第一笔履约保证金的时间，均早于《怀化领城国际项目内部承包协议》、《施工合同》的情况看，明宏公司对杨宗林借用阿尔文公司资质一事也是明知的。故《施工合同》为明宏公司与阿尔文公司规避《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而签订，符合合同法第五十二条第（五）项的合同无效情形，明宏公司对收取的履约保证金本息应予返还。杨宗林挂靠阿尔文公司与以胡同心为委托代理人的明宏公司签订《施工合同》，并向明宏公司支付履约保证金，是基于对明宏公司为怀化领城国际项目开发者的信赖。但怀化市中级人民法院生效民事判决表明，领城国际项目的开发实际是胡同心挂靠明宏公司进行，胡同心挂靠明宏公司进行房地产开发的《挂靠协议》无效，因此阿尔文公司系因胡同心、明宏公司签订无效的《挂靠协议》进行房地产开发经营而受损害的第三人，有权根据《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定行使受损害第三人的介入权，要求《挂靠协议》的当事人胡同心及明宏公司连带返还履约保证金本息。《施工合同》暂定开工日期为2014年6月18日，实际施工人在通常情况下，本可以在该日期届满而未能进场施工时主张退还履约保证金。但胡同心在收据上签署了款项为领城国际项目建筑施工履约保证金的意见，黄云圣并于2014年7月1日再次签字确认。胡同心、黄云圣在收据上的签字确认的行为足以使杨宗林、陈高民、申友华认为二人为其提供了债务担保，从而产生施工人暂缓主张退还履约保证金的实际效果，因此胡同心、黄云圣实际与履约保证金的支付人达成了新的协议。而随后大玺公司于2014年7月3日成立，股东即胡同心、黄云圣；2014年7月7日胡同心、黄云圣达成股东大会决议即胡同心以项目开发用地的土地使用权作为设立大玺公司的出资；2014年7月8日胡同心提起诉讼，大玺公司以黄云圣作为诉讼代表要求将领城国际项目地块的国有土地使用权变更登记在大玺公司名下；2014年10月9日，大玺公司的该诉讼请求取得法院裁判支持，裁判并已生效。从以上事实可知胡同心、黄云圣与杨宗林达成协议的目的，是为将领城国际项目开发用地使用权顺利转入大玺公司，完成大玺公司的注资。而协议的设立目的的实现，也使胡同心、黄云圣负有施工人未能进场施工则退还履约保证金的违约责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”胡同心、黄云圣也应承担连带返还履约保证金本息责任。上述明宏公司负返还履约保证金本息责任；胡同心与明宏公司负连带返还履约保证金本息责任；胡同心与黄云圣负连带返还履约保证金本息责任，使明宏公司、胡同心、黄云圣相互产生债务加入，故明宏公司、胡同心、黄云圣应承担向阿尔文公司连带返还履约保证金本息的义务。但阿尔文公司未主张上述债权，损害了杨宗林、陈高民、申友华利益，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，杨宗林、陈高民、申友华作为阿尔文公司的到期债权人有权代位向明宏公司、胡同心、黄云圣主张债权，该三被告应向三杨宗林、陈高民、申友华连带支付履约保证金本息。履约保证金的利息，系杨宗林、陈高民、申友华的损失。但本案被告虽存在明显有失诚信的过错，杨宗林、陈高民、申友华因挂靠阿尔文公司系法律所禁止，也有一定过错，故法院酌情以人民银行同期一年至三年期贷款基准利率，自2014年5月26日起算利息损失，由三被告承担。但大玺公司作为独立法人，对于胡同心、黄云圣与杨宗林达成的协议未予确认，也没有证据证明公司收取或转入了杨宗林、陈高民、申友华支付的履约保证金，或者公司实际享有协议的其他权利或者履行了协议义务，故杨宗林、陈高民、申友华请求大玺公司承担退还履约保证金责任并不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第五十九条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南明宏投资置业有限公司、胡同心、黄云圣承担向原告杨宗林、陈高民、申友华返还履约保证金600万元的连带责任；二、被告湖南明宏投资置业有限公司、胡同心、黄云圣承担向原告杨宗林、陈高民、申友华赔偿利息损失（利息损失根据履约保证金本金600万元及返还情况、人民银行同期一年至三年期贷款基准利率，自2014年5月26日起算至履约保证金还清之日止）的连带责任；三、驳回原告杨宗林、陈高民、申友华的其他诉讼请求。案件受理费65700元，由被告湖南明宏投资置业有限公司、胡同心、黄云圣共同承担。宣判后，杨宗林、陈高民、申友华以及明宏公司不服，向本院提起上诉。杨宗林、陈高民、申友华上诉称：一、一审认定被上诉人胡同心、黄云圣在收据上签注是个人提供债务担保是错误的。应当是大玺公司在设立前胡同心、黄云圣代表大玺公司对债务的确认，因此，该600万元应当由大玺公司承担责任。二、被上诉人对上诉人资金损失有严重的过错，应当按照银行同期贷款利率的4倍向上诉人支付赔偿金。请求依法改判。明宏公司上诉称：一、上诉人明宏公司与胡同心、黄云圣系隐名代理关系，施工合同名为明宏公司与对方签订，实际上是代理胡同心、黄云圣与对方签订，代理人不承担相应的法律后果。二、杨宗林、陈高民、申友华对造成合同无效有过错，自己应承担责任，因此，利息损失应当由杨宗林、陈高民、申友华自己承担一部分。三、一审主体错误，施工合同是阿尔文公司签订的，应当由阿尔文公司提出主张。请求改判明宏公司不承担责任。经二审查明，各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。另查明，本院（2014）怀中民二初字第143号生效的民事判决确认：2010年9月12日，明宏公司与胡同心签订《挂靠协议》约定，胡同心提供土地使用权，挂靠明宏公司的开发资质开发“领城国际”房地产项目，明宏公司收取胡同心10万元挂靠费用；“领城国际”房地产项目一切责任由胡同心承担，明宏公司概不负责。2010年9月28日，明宏公司向胡同心出具委托书，委托胡同心全权负责“领城国际”项目开发建设、营销、结算等一切事项。2010年11月17日，胡同心以明宏公司名义与怀化市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，将位于怀化市府星路编号GF-2010-208宗地的5897平方米国有土地使用权出让给明宏公司，并办理了怀国用[2012]第出946-1号、怀国用[2012]第出946-2号国有土地使用权证。胡同心先将款项付至明宏公司账户，再由明宏公司支付土地使权转让价款。2014年7月7日，大玺公司召开股东会议，决议胡同心以怀国用[2012]第出946-1号、怀国用[2012]第出946-2号国有土地使用权作为在大玺公司的出资。判决确认：胡同心与明宏公司签定的《挂靠协议》无效；胡同心、明宏公司将怀国用[2012]第出946-1号、怀国用[2012]第出946-2号国有土地使用权变更登记至大玺公司名下。本院认为，本案的焦点是阿尔文公司与明宏公司签订的《领城国际商务中心施工合同》中的合同相对方是哪个的问题。在该合同中，杨宗林和胡同心分别作为阿尔文公司和明宏公司的委托代理人在合同上签名，从表面上看，阿尔文公司和明宏公司是合同的相对方，但从本案查明的事实看，阿尔文公司与杨宗林是挂靠关系，明宏公司与胡同心是挂靠关系，现阿尔文公司、杨宗林、明宏公司、胡同心均已作为案件的当事人参与本案诉讼，且胡同心与明宏公司的关系已有生效判决作出结论，在本案审理中，为减少当事人的诉累，应当以合同的实际权利义务方来确定合同相对人。根据本院查明的事实，阿尔文公司并未授权杨宗林作为代理人与他人签订合同也未实际履行合同义务，而胡同心挂靠明宏公司已被生效的民事判决书确认无效，因此，施工合同中实际享受权利承担义务的合同相对人不是阿尔文公司和明宏公司。600万元的履约保证金系杨宗林、陈高民、申友华三人支付，中标通知书的中标人也是杨宗林，阿尔文公司虽然在合同上盖章，但对该合同并不认可，其作为第三人参加了一审、二审的诉讼，是有独立请求权的第三人，可以主张权利，但阿尔文公司并未就该合同主张权利，即便一审判决了该600万元返还给杨宗林等三人，阿尔文公司也未提出上诉，本院认为，施工合同中的承包人实际上是杨宗林等三人，也是该合同的相对人，其有权主张合同中的权利。因此，明宏公司上诉称，合同权利应当由阿尔文公司来主张，一审诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。而作为发包方的明宏公司，经生效判决确认，挂靠协议无效，“领城国际”房地产项目一切责任由胡同心承担，明宏公司概不负责；且600万元履约保证金的收据上已注明“此款转领城国际项目建筑施工履约保证金”，有胡同心和黄云圣的签名，有领城国际项目部的公盖。因此，600万元是“领城国际”项目的资金，现明宏公司已将土地变更登记到了大玺公司的名下，“领城国际”项目的开发也转移给了大玺公司，因此，明宏公司对该600万元不承担责任。胡同心和黄云圣是大玺公司的股东，在大玺公司成立之前，二人在收取的项目履约保证金上签名，应当视为公司成立前发起人的行为。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”，“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。本院认为，《施工合同》建立在“领城国际”项目基础上，项目履约保证金虽由胡同心、黄云圣实际享有，但由于法律禁止个人从事房地产开发，胡同心、黄云圣作为大玺公司仅有的二位股东，二人在公司设立前为房地产开发收取的保证金理所当然地由公司享有，胡同心和黄云圣不能利用发起人的身份损害公司利益，侵占公司财产或损害其他债权人的利益；现“领城国际”项目已由大玺公司负责开发，因该项目收取的600万元保证金亦由大玺公司享有，因此，可以认定，大玺公司实际享有合同权利。现杨宗林、陈高民、申友华上诉要求大玺公司承担责任，应当予以支持。综上所述，两上诉人上诉有理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第618号民事判决书；二、湖南大玺投资置业有限公司在判决生效后十五日内返还杨宗林、陈高民、申友华履约保证金600万元；三、湖南大玺投资置业有限公司在判决生效后十五日内赔偿杨宗林、陈高民、申友华600万元的利息损失（从2014年5月26日起按中国人民同期一年至三年期贷款利率计算至还清之日止）；四、驳回杨宗林、陈高民、申友华的其他诉讼请求。一审案件受理费65700元，由湖南大玺投资置业有限公司负担；湖南明宏投资置业有限公司交纳的二审案件受理费57650元退还给湖南明宏投资置业有限公司，杨宗林、陈高民、申友华交纳的二审案件受理费70600元，由湖南大玺投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冷旗帜审 判 员  刘士平代理审判员  宋艳云二〇一六年八月五日代理书记员  向玉玲