广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终3727号上诉人（原审原告）：姚汉驹，身份证住址广州市白云区。委托代理人：姚勇，广东木铎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：古利培，住广州市白云区。委托代理人：罗刚，广东合邦律师事务所律师。委托代理人：杨庆，广东合邦律师事务所律师。原审被告：宋福葵，住广州市白云区。上诉人姚汉驹、古利培因建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2014)穗云法民四初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年期间，姚汉驹经人介绍认识古利培，双方协商由姚汉驹为古利培兴建位于广州市白云区东平街东风西路永福巷两幢宅基地房屋（一幢为七层半，另一幢为十三层半）进行包工施工，承包内容为：土建和装修，具体为包工、包机械、包排栅、包模板、包装修。原审庭审中，双方确认姚汉驹根据古利培的意见设计图纸，其设计的图纸得到古利培的认可后，姚汉驹即根据图纸进行施工，但古利培认为姚汉驹在该案中提交的图纸上没有其签名，因此对图纸的真实性不予确认。姚汉驹完成两幢房屋的部分工程后于2013年4月中旬撤场。双方确认古利培至今共向姚汉驹支付工程款1824619元。古利培确认涉案的两幢房屋现已投入使用。对于姚汉驹未完成的项目，古利培在第一次原审庭审陈述姚汉驹未完成的项目包括：十三层半楼的天面没做，一楼的水磨没做，十楼以上内部装修如地板没做；两栋楼的排水管、水电没有安装，两栋楼的大门、房间的门、扇灰没有做。姚汉驹在第一次原审庭审过程中确认上述项目其没有做，并认为上述工程不是其负责的范围，另确认十楼以上贴磁砖的工程是古利培另行聘请人员做的。此后，在原审法院于2014年8月27日询问笔录中，姚汉驹确认十三层半装修图纸屋面的项目部不包括天面（屋面）项目。姚汉驹另主张十一楼整层套房装修、十楼以上到十三层中六套厨房厕所贴瓷片由其施工，古利培主张姚汉驹在第一庭审中已经确认十楼以上内部装修其没做，故对姚汉驹的该主张不予确认。姚汉驹主张已经做了一至十三楼的批荡，古利驹对此并未提出异议。2014年10月10日，原审法院组织工作人员对涉案两幢建筑进行现场勘验，在现场勘验过程中，古利培本人陈述：十楼以上所有装修都是其找人做的，十楼以下部分工程是古利欣找人做的，具体包括一楼地面水磨、墙壁是其做的；楼梯护栏、阳台护栏是其做的；外墙部分未完成部分是其找人做的。姚汉驹则主张一到十四楼楼梯面层和墙体瓷片是其做的、水池泥沙是其做的，全部外墙是其做的，并继续主张十楼以上部分瓷片由其施工。在原审法院2014年10月27日的询问笔录中，古利培确认十层以上有一半是姚汉驹装修的。另主张涉案建筑地上主体部分是姚汉驹施工，但地下部分是其自行聘用人员施工；姚汉驹则主张打桩的施工人员是古利培找的，但技术和实际施工是其进行的。2015年1月21日，古利培向原审法院提交《七层半楼房古利培另请工人施工的部分工程》包括：1.正负零以下的所有基础工程；2.七楼天台地面、拦河的装修工程。3.一至七楼，楼梯的返工工程。4.两栋楼之间封口的外墙装修工程。5.一楼外墙的装修工程。6.整栋楼的扇灰工程。7.铝合金门窗的所有工程。8.楼梯扶手、防盗网的所有工程。9.整栋楼所有门的安装工程。10.排污水的安装工程。11.水电的所有安装工程。12.整个施工期间的临时用水、用电的所有工程。13.所有建筑垃圾的清理及运输。14.二至七楼靠封口的单间套房的内部装修工程。15.二至七楼部分未完成及返工的工程。2015年3月17日，古利培向原审法院提交《十三层半楼房古利培另请工人施工的部分工程》包括：1.正负零以下的所有基础工程。2.十楼北片至十三层半楼房内部的所有装修工程。3.二楼至十楼南面前两套房的所有装修工程。4.一至十楼由楼梯至南面走道的所有内部装修工程。5.一楼和十三楼十四楼地面的所有水磨工程。6.吊机口及两栋楼之间的封口外墙装修所有工程。7.整栋楼的扇灰工程。8.铝合金门窗的所有工程。9.楼梯扶手、拦河，防盗网的所有工程。10.整栋楼所有门的安装工程。11.排污水的安装工程。12.水电的所有安装工程。13.整个施工期的临时用水、用电的所有工程。14.三楼以下的外墙装修工程。15.所有建筑垃圾的清理及运输。16.二至十楼部分未完成及重新返工的工程。姚汉驹则主张，其施工部分为包工施工（包括两栋楼的土建和装修，具体为包工、包机械、包排栅、包模板、包装修），不含门窗、扇灰等图纸以外或图纸未勾示的部分。并明确其完成的工程包括：七层半全部土建（包括地基）装修；13层半的土建（包括地基）室外装修、室内楼梯和楼梯墙面，室内墙面；十楼以下的所有套房装修；十楼以上部分，其中十一层整层套房装修；十楼以上到十三层中六套厨房厕所；十楼以上的所有室内批荡；十楼以上的全部天花板。本案原审审理过程中，因姚汉驹和古利培无法就涉案两幢房屋工程款的结算金额达成一致意见，经姚汉驹申请，原审法院委托广东信怡工程造价咨询有限公司（以下简称信怡公司）对涉案两幢房屋的工程造价进行评估。信怡公司于2015年7月6日作出《东凤西路永福巷28号（七层半）工程、国泰楼（十三层半）工程造价鉴定意见书》，主要内容包括：四、鉴定依据及分析说明（一）鉴定依据：……2.《建设工程工程量清单计价规范》.3.《广东省建筑与装饰工程综合定额》。4.广东省建设工程造价管理站、广州市建设工程造价管理站的工程造价法规及文件。5.已接收材料清单……7.现场勘验笔录。（二）分析说明依据姚汉驹提供的七层半与十三层半楼房的图纸、现场勘验笔录等相关材料，鉴定计算本案的工程造价。1.按照相关规定，依据图纸、现场勘验笔录、现场测量勘验记录等相关资料计算工程量。2.有关费率执行《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）和有关规定取费标准，其中利润按18%计取，预算包干费系数按1%计取，危险作业意外伤害保险按0.1%计取、税费按3.577%计取，其他的取费按有关规定计取。本次鉴定评估基准日为2013年4月。……5.因现场实际情形与设计图纸有部分出入，且部分隐蔽项目无法测量，如桩基础工程。姚汉驹提出十三层半中大便器安装、全部管（下水管、粪管、污水管）暗装（管外用6分砌砖、批荡，属二次装修）、十楼以上全部装修材料由姚汉驹员工由地面搬运至各楼层并清理现场，所有建筑垃圾的清理及运输因无相关图纸资料，故无法计算。在现场勘验时，鉴定人与双方当事人说明：如有资料补充，请于2015年3月17日前补充提交资料，如不提供，鉴定人将按现有资料计算。6.关于以下内容双方就是否属于姚汉驹施工完成有争议，因鉴定人根据现有的证据，无法判断是否姚汉驹施工，故费用单列，供参考。七层半：（1）正负零以下所有基础工程（鉴定造价：6949.75元）；（2）拦河装修工程（鉴定造价：5039.44元）；（3）一至七楼楼梯面层（鉴定造价：8918.41元）；（4）一至七层楼梯返工工程（鉴定造价：－10022.77元）；（5）两栋楼之间的封口外墙装修工程（工程鉴定造价：2660.94元）；（6）整栋楼扇灰工程（鉴定造价：44976.23元）；（7）二至七楼靠封口的单间套房的内部装修工程（鉴定造价：13383.45元）；（8）一楼外墙的装修工程（鉴定造价：18062.25元）；（9）屋面工程（含露台地面）（鉴定造价：40156.36元）。国泰楼（十三层半）：（1）二至十楼南面前两套房的所有装修工程（不含墙面天棚）（鉴定造价：24866.40元）；（2）两栋楼之间的封口外墙装修工程（鉴定造价：23674.29元）；（3）三楼以下的外墙装修工程（鉴定造价：37845.75元）；（4）十层以上的全部天花板（鉴定造价：12332.41元）；（5）十层以上的室内批荡（注：项目名称为处注明底层抹灰放无争议部分）（鉴定造价：19123.25元）；（6）十层至十三层中六套厨房厕所（鉴定造价：16911.50元）；（7）室内楼梯面层（鉴定造价：19669.43元）；（8）室内楼梯面层返工（鉴定造价：－22105.35元）；（9）水池内贴磁砖及水泥砂浆找平（鉴定造价：2297.99元）；（10）一至十楼由楼梯至南面走道的所有内部装修工程（鉴定造价：14557.48元）；（11）整栋楼扇灰工程（鉴定造价：71076.83元）；（12）正负零以下的所有基础工程（鉴定造价：11240.26元）。五、鉴定意见经鉴定计算，东凤西路永福巷28号（七层半）工程、国泰楼（十三层半）建设工程的工程造价如下：1工程内容无争议部分工程造价合计为2814746.17元，其中：（1）七层半933638.66元；（2）国泰楼（十三层半）1881108.05元；2.工程内容有争议部分工程造价合计为361614.30元，其中（1）七层半130124.06元；（2）国泰楼（十三层半）231490.24元。针对上述鉴定意见书，姚汉驹的意见为：1.鉴定意见书按照原审法院给出的评估项目要求进行评估，凡是没有图纸和资料的都没有进行评估，事实上包括下水管、污水管、大便器，房屋套间内的灶台、洗菜台、切菜台、化粪池、泳池贴瓷片、电梯间批荡等等，虽然图纸上没有，但是由其施工，而评估报告中并未评估。2.鉴定意见书中出现有争议的项目，事实上双方在原审第一次开庭时古利培已经明确由其完成的工程，双方对该事实是没有争议的，现在评估公司将评估项目自行划分为有争议和无争议部分，是滥用职权。古利培对上述鉴定意见书的意见为：一、鉴定报告的初稿和终稿数额差异很大，其不清楚为何会造成这样的差异，因此其认为不管是初稿还是终稿，两份报告都是不真实的。二、其从来都没有同意过对本项目进行工程鉴定，因其认为在我国现行规范中根本就没有针对本项目的工程造价；其次本项目即使按照姚汉驹所述的，姚汉驹没有任何资质，有关规范和法律法规有无对这种施工进行定价，也就是说两个鉴定的前提在本案中根本不存在。三、其在原审开庭时对姚汉驹提供的图纸的真实性不予确认，因要评估本项目的造价所依据、所需要的资料及所需要的相关依据实际是缺乏的，不管如何再委托其他机构也不可能得出正确的关于工程人工费是多少的造价，在没有确定真实性的情况下鉴定机构不能以施工图纸进行评估。古利培申请《工程造价鉴定意见书）》鉴定人出庭作证，经原审法院通知，信怡公司指派鉴定人彭某到庭作证，针对古利培和姚汉驹的异议，彭某进行了回应：1.鉴定机构在接受委托后，要求双方补充资料，在双方未能进一步补交资料的情况下，鉴定机构根据现有证据进行评估。评估时有进行现场勘察，对建筑物进行了部分测量，姚汉驹提交的图纸大体上与建筑物能对应，但鉴定机构不可能每一个细节都去测量。2.在现有的造价规范中，并没有关于没有报建或者没有施工资质承包人对应的造价规则，由于涉案工程属于没有签合同，因此鉴定机构使用的是没有经过招投标和没有签订合同的计价规则进行评估造价。3.对于初稿和终稿评估价格相差很大的问题，初稿时批荡和扇灰是合在一起放置在争议部分，因为双方对于批荡是由姚汉驹做的，双方是没有异议的，因此在终稿中将批荡调整到了无争议部分，因此才产生较大差异。还有十三层半的化粪池，初稿没有计算，因姚汉驹提出异议后经核实确实有该项目，故将该项目调整到无争议部分。4.对于将有争议和没有争议部分单列的问题只是供法庭参考。5.对于姚汉驹所称的现场存在，但没有在图纸上的项目，由于姚汉驹在原审法院审理过程中明确其在本案中主张的只是图纸以内的工程，因此鉴定机构仅对图纸内的项目进行评估，姚汉驹所称的现场存在的部分由于图纸上没有体现因此未进行评估。针对鉴定人彭某的意见，古利培认为批荡和扇灰都是其找人做的，因为批荡和扇灰是一起做的，因此没有做专业细分，评估机构认为扇灰和批荡是两种不同的项目，但却在未向其提示的情况下将批荡列入无争议部分。根据双方对鉴定意见书的质证意见，原审法院要求信怡公司将双方有争议的批荡部分单列后，列入有争议部分。2015年10月27日，信怡公司作出《〈工程造价鉴定意见书〉补充说明》，在该补充说明中，信怡公司对七层半有争议的工程部分增加了整栋楼批荡工程（底层抹灰）（鉴定造价：154600.35元）；对十三层有争议的工程部分增加了：1.十层以上的全部天花板批荡（底层抹灰）（鉴定造价：25366.58元）；2.十层以上的室内批荡（底层抹灰）（鉴定造价：52878.93元）；3.楼梯墙面批荡（底层抹灰）（鉴定造价8267.74元）；4.一至十楼由楼梯至南面走道的所有批荡（底层抹灰）（鉴定造价5891.78元）；5.十层以下的所有套房批荡（底层抹灰）157448.90元；6.二至十楼南面前两套房的所有批荡（底层抹灰）（鉴定造价53399.96元）；7.十层以下（含十层南片原告施工部分）的所有套房地面装修批荡（底层找平）（鉴定造价19785.55元）；8.十一层的整层套房地面批荡（底层找平）（鉴定造价2116.45元）。另将十层以上的室内批荡改为十层以上室内墙面（鉴定造价仍为19123.25元）。经调整后，工程内容无争议部分工程造价合计为2334969.94元，其中（1）七层半779017.77元；（2）国泰楼（十三层半）1555952.17元。另古利培还提出：姚汉驹提交的图纸与现场实际建筑存在不符，不符部分包括：1.十三层半楼，北侧立面墙应当是在四个立柱之间，但实际建筑首层向延伸了1300mm。2.十三层半楼二层至十三层北面飘窗由于北侧墙面外延，致使北侧二层以上飘窗飘出的部分面积缩小。3.十三层半楼，南面首层墙面直接沿立柱修葺，与图纸不符。4.南面二层及以上楼层的飘窗，图纸是两边两排飘窗，实际建筑是中间一排飘窗。针对古利培的上述意见，信怡公司答复称，古利培如认为上述实际建筑与图纸不一致，应当提交不一致部分的材质、做法、尺寸。对此，古利培表示其无法提供。古利培另向原审法院提交《工程造价鉴定意见书审核意见》，主张该审核意见书系其委托其他有资质的评估机构作出的审核意见。该审核意见认为：1.信怡公司出具的鉴定意见中部分清单经按2010年广东省建筑与装饰工程综合定额套用，得出综合单价与鉴定意见书不一致，核减金额约为21.3万元。2.本工程施工方为没有资质的施工队不应计算企业的管理费用，核减金额约8.4万元。3.本工程只计算人工造价工程可不考虑计算预算包干费，核减金额约1.9万元。4.本工程施工方为没有资质的施工队施工，没有按相关规定交纳规费及税金，不应计取规费和税金，核减金额约3及11.1万元。5.建筑工程安全文明施工费3.18%由三个部分内容组成，现场仅完成了其中一项安全施工部分内容，因此应当按完成的比例计算，即按3.18的30%计算，核减造价10.9万元。6.七层半无争议部分，分部分项没有圈梁项目而措施费计取圈梁模板，核减造价1093.17元。7.七层半和十三层半天棚活动脚手架为单独承包建筑装饰才计取项目，核减造价15106.85元。8.有争议（七层半）两栋楼之间的封口外墙装修工程、二至七楼靠封口单间套房装修工程里脚手架、活动脚手架不应计算，分别核减74.9元、1068.77元。9.有争议七层半一楼外墙装修工程：有无争议部分已计取综合脚手架，活动脚手架不应在计取，核减508.4元。10.有争议（十三层半）一至十楼由楼梯至南面走道的所有内部装修工程不应计取活动脚手架，因在结构没争议部分已计取脚手架。核减510.18元。以上内容合计核减金额约为55.76万元。对于上述异议，信怡公司认为，上述审核意见既无评估机构的单位名称，也无单位盖章，无资质，也无审核人造价师执业章和签字，属于不符合规定的证据，故该司对该证据不发表意见。姚汉驹认为，本案双方同意通过摇珠确定评估机构进行评估，双方对评估结果和评估过程都应该尊重，如有遗漏也可以提出。但古利培自己单方制作的审核意见没有法律效力，故对该审核意见书的三性均不予确认。再查，2015年11月12日，古利培以信怡公司做出的《工程造价鉴定意见书》所依据的图纸并非涉案工程的图纸及该鉴定意见书所得出的评估结论明显依据不足为由申请重新进行工程造价评估。姚汉驹于2013年12月30日向原审法院提起诉讼，请求：1、古利培、宋福葵连带向姚汉驹支付工程款人民币512551.20元（13层半：4324.33㎡×360元/㎡；七层半：2295.33㎡×340元/㎡）；2、诉讼费由古利培、宋福葵承担。原审法院认为：本案中姚汉驹与古利培虽未签订书面的建设工程施工合同，但姚汉驹根据古利培的要求包工施工完成了涉案两幢房屋的建造工作，古利培已经接受了姚汉驹工作的成果，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，姚汉驹与古利培之间成立建设工程施工合同。由于姚汉驹没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，故双方之间的建设工程施工合同违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，姚汉驹所完成的工程虽未进行验收，但该工程已投入使用，应视为验收合格，根据权利义务对等原则，姚汉驹主张支付工程欠款，符合法律规定。由于姚汉驹与古利培对双方未对工程款进行结算，且双方对工程款金额无法达成一致意见，经姚汉驹申请，原审法院委托信怡公司对涉案两幢房屋的工程造价进行评估。信怡公司经评估后，最终认为双方工程内容无争议部分工程造价合计为2334969.94元，其中：（1）七层半779017.77元；（2）国泰楼（十三层半）1555952.17元。双方工程内容有争议部分工程造价合计为841370.61元，其中（1）七层半284724.48元；（2）国泰楼（十三层半）556646.13元。古利培对上述鉴定意见书提出异议，认为进行鉴定的图纸未经其确认，不能作为鉴定的依据，故信怡公司做出的鉴定意见书所得出的评估结论明显依据不足。对此原审法院认为，古利培已经确认姚汉驹根据古利培的意见设计图纸，其设计的图纸得到古利培的认可后，姚汉驹即根据图纸进行施工，古利培对姚汉驹提交的图纸提出异议，但其未能提供涉案两幢房屋的其他图纸，因此鉴定机构依据姚汉驹提交的设计图纸进行鉴定并无不当。其次，鉴定人彭某在原审出庭作证时明确表示，在对涉案建筑进行评估时有进行现场勘察，对建筑物进行了部分测量，姚汉驹提交的图纸大体上与建筑物能对应，古利培虽指出了实际建筑与图纸不一致，但未能提供其所主张的不一致部分的材质、做法、尺寸。且根据古利培所列的不一致部份，其所指称的不一致部分主要是实际建筑首层与图纸相比向外延伸了1300mm，按照日常经验法则，实际建筑比图纸向外延伸实际上是增加了实际建筑的工程量，故鉴定机构按照图纸进行评估亦未加重古利培之责任。因此，古利培以设计图纸未经其确认为由对鉴定意见书不予确认缺乏依据，该意见不予采纳。古利培另提交《工程造价鉴定意见书审核意见》，主张该审核意见系其另行委托其他鉴定机构作出，由于该审核意见上无评估机构单位名称，也无审核人造价师执业章和签字，故原审法院认为该审核意见仍属于古利培对信怡公司《工程造价鉴定意见书》的质证意见。古利培以上述两点异议为由向原审法院提出重新评估申请，原审法院认为，因为信怡公司具有相应的鉴定资质，在双方当事人在场的情况下进行了现场勘查，鉴定程序不违反法律规定，《工程造价鉴定意见书》加盖三位造价师执业章并签名，加盖信怡公司的公章，形式上并无违反法律规定。根据古利培申请，信怡公司安排造价师彭某到庭接受当事人质询，此后又通过书面形式对古利培提出的异议已进行合理解释，对于古利培提出双方对批荡工程并非无争议的意见，信怡公司已根据原审法院要求于2015年10月27日出具《补充说明》将批荡工程列入双方工程内容有争议部分。综上信怡公司做出的《工程造价鉴定意见书》程序合法，依据充分，各方当事人均未提供证据足以反驳该鉴定意见，古利培申请重新评估依据不足，不予准许。对于双方工程内容有争议部分由谁完成的问题。1.对于两幢楼正负零以下所有基础工程，姚汉驹提供的图纸中包含正负零以下工程的工程图纸，由于姚汉驹为按图施工，且双方在进行正负零以下基础工程时并无纠纷，故原审法院采信正负零以下工程由姚汉驹完成。但姚汉驹确认打桩施工人员是古利培聘请的，也就是说姚汉驹确认正负零以下工程有部分由古利培施工，故酌情扣减两幢楼正负零以下基础工程鉴定造价7276元。2.两幢楼的扇灰工程，由于姚汉驹确认扇灰并不包含在图纸上，并确认扇灰工程并非由其所做，故两幢楼的扇灰工程鉴定造价合计116053.06元应当从总鉴定造价中剔除。3.七层半屋面工程（含露台地面）和拦河工程，由于姚汉驹确认装修图纸中的项目并不包括天面（屋面），故该屋面工程及屋面拦河工程工程鉴定造价合计45195.8元应当从总鉴定造价中剔除。4.七层半一至七楼楼梯面层、一楼外墙的装修工程，古利培在原审法院委托鉴定机构进行鉴定前，为明确双方各自完成的工程项目进行的多次开庭及询问笔录中均未提及该部分是由其完成，且其未能提供证据证明上述部分由其找人施工，故采信上述工程由姚汉驹完成，相应的鉴定造价不应从总鉴定造价中剔除。5.七层半一至七楼楼梯返工工程，古利培在原审法院委托鉴定机构进行鉴定前为明确双方各自完成的工程项目进行的多次开庭及询问笔录中均未提及七层半楼楼梯存在返工，且其并未提供证据证明该事实，故对此不予采信，故该部分鉴定造价－10022.70元不应当在总鉴定造价中扣除。6.对于七层半整栋楼的批荡，在信怡公司做出鉴定意见书前，古利培从未提及七层半室内批荡由其完成，且在其向原审法院提交的《七层半楼房古利培另请工人施工的部分工程》也并未包括批荡工程。且根据造价师彭某的回复，在工程实践中，扇灰与批荡是两个不同的项目，故古利培主张其认为扇灰与批荡是同一工程并不符合实践。故采信七层半批荡工程均由姚汉驹施工，相应的鉴定造价不应从总鉴定造价中剔除。7.十三层半楼的以下工程：室内楼梯面层、一至十楼由楼梯至南面走道的所有内部装修工程，古利培在原审法院委托鉴定机构进行鉴定前为明确双方各自完成的工程项目进行的多次开庭及询问笔录中均未提及该部分是由其完成，且其未能提供证据证明上述部分由其找人施工，故采信上述工程由姚汉驹完成，相应的鉴定造价不应从总鉴定造价中剔除。8.十三层半室内楼梯面层返工工程，古利培在原审法院委托鉴定机构进行鉴定前为明确双方各自完成的工程项目进行的多次开庭及询问笔录中均未提及十三层半楼房楼梯存在返工，且其并未提供证据证明该事实，故对此不予采信，故该部分鉴定造价－22105.35元不应当在总鉴定造价中扣除。9.十三层半水池内贴磁砖及水泥砂浆找平，该部分由姚汉驹完成，古利培对此未提出异议，故该部分鉴定造价不应扣除。10.十三层半楼的以下工程：十层以上的全部天花板、十层以上的室内墙面、十层至十三层中六套厨房厕所、十层以上的全部天花板批荡、十层以上的室内批荡、十一层的整层套房地面批荡，由于姚汉驹在第一次原审庭审中明确确认十楼以上由古利培找人装修，其虽然之后对此主张十一楼整层套房装修、十楼以上到十三层中六套厨房厕所贴瓷片由其施工，古利培对此予以否认，因当事人在诉讼中的自认对其具有拘束力，故采信上述工程由古利培找人施工，故相应的鉴定造价合计128729.12元应当从总鉴定造价中剔除。11.十三层半三楼以下外墙装修工程，古利培在2014年10月10日现场勘查时主张十三层半一楼的墙部分其完成，外墙部分未完成部分是其找人做的，结合一楼水磨为古利培找人完成，原审法院采信十三层半部分外墙未完成部分是古利培找人做的，故酌情扣减十三层半三楼以下部分外墙装修鉴定造价25231元。12.十三层半楼的以下工程：楼梯墙面批荡、一至十楼由楼梯至南面走道的所有批荡、十层以下的所有套房批荡、二至十楼南面前两套房的所有批荡、十层以下所有套房地面装修批荡，信怡公司做出鉴定意见书前，古利培从未提十三层半十楼以下批荡由其完成，且在其向原审法院提交的《十三层半楼房古利培另请工人施工的部分工程》也并未包括批荡工程。且根据造价师彭某的回复，在工程实践中，扇灰与批荡是两个不同的项目，故古利培主张其认为扇灰与批荡是同一工程并不符合实践。故采信上述批荡工程均由姚汉驹施工，相应的鉴定造价不应从总鉴定造价中剔除。13.对于七层半两栋楼之间的封口外墙装修工程、七层半二楼至七楼靠封口的单间套房的内部装修工程、十三层半二至十楼南面前两套房的所有装修工程、十三层半两栋楼之间的封口外墙装修工程，由于外墙封口一般在大部分工程完工后才会封闭，而姚汉驹撤离时尚有部分工程未完工，故决定采信在上述靠近封口位置的外墙及封口处房屋的内部装修由古利培施工，故相应的鉴定造价合计64585.08元应当从总鉴定造价中剔除。综上，原审法院认为双方工程内容有争议部分工程鉴定造价841370.54元，扣除两幢楼正负零以下所有基础工程鉴定造价7276元，扣除两幢楼的扇灰工程鉴定造价合计116053.06元，扣除七层屋面工程（含露台地面）和拦河工程工程鉴定造价合计45195.8元，扣除十三层半十层以上的全部天花板、十层以上的室内墙面、十层至十三层中六套厨房厕所、十层以上的全部天花板批荡、十层以上的室内批荡，十一层的整层套房地面批荡鉴定造价合计128729.12元、扣除十三层半三楼以下部分外墙装修鉴定造价25231元，扣除七层半两栋楼之间的封口外墙装修工程、七层半二楼至七楼靠封口的单间套房的内部装修工程、十三层半二至十楼南面前两套房的所有装修工程、十三层半两栋楼之间的封口外墙装修工程鉴定造价合计64585.08元，增加七层半一至七楼楼梯返工鉴定工程造价10022.70元，增加十三层半室内楼梯面层返工鉴定工程造价22105.35元，原审法院确认的工程鉴定造价为2821398.54元[2334969.94元+（841370.61元－7276元－116053.06元－45195.8元－128729.12元－25231元－64585.08元+10022.70元+22105.35元）]。根据信怡公司出具的《工程造价鉴定意见书》，其在该意见书中指出，有关费率执行《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）和有关规定取费标准，其中利润按18%计取，预算包干费系数按1%计取，危险作业意外伤害保险费按0.1%计取、税费按3.577%计取。姚汉驹是以个人身份而非以建筑施工企业承包涉案工程，其也未提交已交纳税费和投保危险作业意外伤害保险的相应凭证予以证明，故《工程造价鉴定意见书》中3.577%的防洪工程维护费和税金，以及0.1%危险作业意外伤害保险应当从工程鉴定造价中予以扣除。对于利润，由于姚汉驹不具备资质，双方的建设工程施工合同无效，姚汉驹因无效合同而造成的损失是人工费和机械使用费的损失，并不包括在合同有效的情况下、正常履行完毕后所得到的期待利益即利润收入，故《工程造价鉴定意见书》中18%的利润亦应当从工程鉴定造价中予以扣除。根据《工程造价鉴定意见书》各分项工程的防洪工程维护费和税金、危险作业意外伤害保险费和利润，经核算，原审法院确认的工程鉴定造价中防洪工程维护费和税金合计97436.14元，危险作业意外伤害保险费合计2721.22元，利润合计241856.64元，上述金额均应当予以剔除。对于管理费，《广东省建筑工程计价通则》2010年中管理费的内容为：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、工程保修费等其他费用。本案中姚汉驹是以个人身份而非以建筑施工企业承包涉案工程，并不存在企业管理费，故不应计某管理费。经核算，确认的工程鉴定造价中管理费合计124158.47元，上述金额均应当予以剔除。对于预算包干费，预算包干费的内容为：施工雨水的排除、因地形影响造成的场内料具二次运输、工程用水加压措施、完工清场后的垃圾外运、施工材料堆放场地的整理、水电安装后的补洞工料费、工程成品保护费、施工中临时停水停电、基础的塌方、日间照明增加费、场地硬化、施工现场临时道路。因姚汉驹确认涉案工程的施工用水、施工用电、水电安装等均古利培负责。另施工现场并不存在预算包干费的其他项目费用，古利培主张剔除预算包干费，予以支持。经核算，确认的工程鉴定造价中预算包干费为15918.56元，上述金额均应当予以剔除。对于安全文明施工措施费，信怡公司按照3.18%的费率计某安全文明施工措施费，古利培抗辩称3.18%的安全文明施工措施包括文明施工与环境保护、临时设施、安全施工三项内容，施工现场只完成三个内容中的其中一项即安全施工内容，因此按照完成比例计算安全文明施工措施费，该抗辩意见符合施工现场实际，予以采纳，故安全文明施工措施费3.18%的三分之一计某。经核算，确认的工程鉴定造价安全文明施工措施费合计49878.22元，应剔除三分之二即33252.15元。综上，原审法院确认的工程鉴定造价2821398.54元，扣除防洪工程维护费和税金合计97436.14元，危险作业意外伤害保险费合计2721.22元，利润合计241856.64元，管理费合计124158.47元、预算包干费15918.56元、安全文明施工措施费33252.15元后为2306055.29元，再扣除古利培已支付给姚汉驹的工程款1824619元后，古利培还需向姚汉驹支付481436.36元。对于姚汉驹要求宋福葵对工程款承担连带给付责任的诉讼请求。姚汉驹主张其是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求宋福葵承担责任。上述解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案与姚汉驹对涉案建设工程合同进行协商的是古利培，姚汉驹未能举证证明宋福葵是发包人、转包人或违法分包人，故姚汉驹要求宋福葵支付工程款，依据不足，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，于2015年12月1日作出判决：一、在判决生效之日起五日内，古利培向姚汉驹支付工程款481436.36元；二、驳回姚汉驹的其他诉讼请求。案件受理费8926元，由姚汉驹负担405元，古利培负担8521元。判后，上诉人姚汉驹不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏认定评估费用的承担。二、原审判决认定事实有误。1．原审判决酌情扣除两栋楼正负零以下基础工程鉴定造价7276元无事实依据。姚汉驹对两栋楼的桩基础进行施工技术管理费，评估公司对此费用未计算给姚汉驹；2．十三层半装修图纸屋面的项目不包括天面(屋面)项目并不等于七层半装修图纸的项目不包含天面(屋面)项目；3、十三层半之十层以上的全部天花板、室内墙面、天花板批荡、室内批荡的施工均由姚汉驹包工施工完成；4、关于10楼以上贴瓷砖工程是由古利培另行聘请人员做的是错误的认定；5、在十三层半中，十三层6套厨房厕所的瓷片均由姚汉驹的工人施工完成；6、十层以上的全部天花板、十层以上的室内墙面、十层以上的全部天花板批荡、十层以上的室内批荡、十一层的整层套房地面批荡全是由姚汉驹包工施工完成。7、原审判决对“本院采信十三层外墙未完成部分是古利培找人做的，故本院酌情扣除十三层半的以下部分外墙装修鉴定造价2523l元”没有依据客观事实和相关的证据，缺乏基本常识。8、原审判决认定：“而姚汉驹撤离时尚有部分工程未完工。故本院决定采信在上述靠近封口的外墙及封口处房屋的内部装修由古利培施工。故相应的鉴定造价64585.08元因从总鉴定造价中剔除”是无事实依据的错误认定；9、原审判决对“原告没有按照约定完成涉案所涉房屋工程建造项目，提前撤场”的认定是毫无事实依据的；10．古利培提供的陈某的证人证言内容是虚假的。请求法院判令：1、撤销原判决第一项，改判古利培向姚汉驹支付工程款512551.20元；2、评估费用34300元由古利培负担；3、诉讼费用由古利培承担。上诉人古利培亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、古利培与姚汉驹之间并非建设工程施工承发包关系，而是劳务承包关系，原审法院对双方法律关系的认定错误。二、原审法院认定“古利培已认可姚汉驹提供的设计图纸，鉴定机构依据该设计图纸鉴定并无不当”系认定事实不清，鉴定机构的鉴定意见是不客观、不真实也不充分的，不能直接作为认定工程款的依据。首先，鉴定机构所依据的图纸系由姚汉驹单方提供，古利培从始至终并未认可姚汉驹提供的设计图纸即为涉案房屋对应的图纸。其次，鉴定人也承认在现场鉴定过程中发现图纸与实际建筑有多处不能对应。那么即使姚汉驹是按照其提交的设计图纸施工，在古利培就实际建筑与图纸不符部分提出异议并提供了实地照片与设计图纸差异对比证明实际建筑面积小于图纸面积的情况下，姚汉驹作为获利的一方对有利于自己的案件事实有责任进一步举证证明实际建筑与图纸相符或就实际建筑与图纸不符部分做出合理解释，而原审法院要求未实际施工该部分建筑的古利培提交不一致部位材质、做法、尺寸材料的举证责任分配明显对当事人的举证能力考虑不足，也不符合举证责任分配的公平和诚实信用原则。根据古利培对涉案工程实物的现场勘查，国泰楼(十三层半)存在多处与图纸不符的情形，其首层北侧立柱外移1300mm，其二层以上共十二层北侧飘窗缩小，南侧立柱外结构未实际建造(包括两个飘窗、飘台)，实际减少的建筑面积为247.16平方米，即使根据鉴定单位出具的评估单价，实际也应当核减工程款105343.3l元（鉴定意见工程款总价2821398.54元÷房屋总面积6619.66平方米×实际减少的建筑面积247.16平方米=105343.3l元）。三、原审法院未经提前出具出庭通知书，当庭要求古利培提供的证人作证，致使证人无法作证证明本案全部争议工程均由古利培自行施工完成并因此导致古利培承担举证不能的不利后果，违反了关于证人出庭作证的相关法律规定。另外还需强调的是，古利培在向评估单位书面反映其另行委托施工的工程时，所指的扇灰工程，实际是包括了扇灰和批荡两项工程，因为古利培并非专业工程技术人员及工程估价人员，并不清楚按评估规范扇灰和批荡应分别计价，而实际上涉案两幢房屋的扇灰和批荡均是古利培另委托他人施工，姚汉驹的人员实际并未做批荡工程。原审法院的上述行为违反了民事诉讼法及证据规则对于证人出庭作证的程序规定。四、姚汉驹未取得建筑施工企业资质，双方口头所订立的劳务承包协议无效，依据合同法中无效合同“折价补偿”的处理原则，只能收取劳务承包直接成本，原审法院按照有资质单位的情形对工程款进行鉴定并采纳鉴定的工程套价实际上纵容了姚汉驹的违法违规行为，即使按评估报告的结果，扣除不实部分外，实际古利培还是超付了13万多元的工程款。姚汉驹不仅不应再要求古利培支付工程款，反而还应当返还古利培多支付的135513.83元。请求法院判令：1、撤销原审判决，发回重审;2、由姚汉驹承担诉讼费用。针对姚汉驹的上诉，古利培答辩称：一、姚汉驹在二审提出的评估费用属于增加的诉讼请求，请求法院不予受理。二、原审判决认定事实有误，其所列举的事情都是对方单方面的陈述，有一些事实在原审时是没有认可的。经过原审法院认定事实的基础上，凭借原来的证据来提出事实的更改，是没有任何依据的。三、实际上从姚汉驹提出上诉的事实的情况说，对方反映出对原审所做的鉴定结论是不认可的。请求二审法院驳回姚汉驹的上诉理由同时关注该鉴定结论。关于古利培找人施工是可以确定，且原审中姚汉驹并没有否定，至于是哪些项目是由姚汉驹进行施工，实际上姚汉驹也没有举证说明。四、对原审的鉴定结论作为本案的判决依据，古利培认为是没有任何依据的，但对于原审剔除的部分是认可的。针对古利培的上诉，姚汉驹答辩称：古利培的上诉请求是没有针对事实的请求，该工程不是其施工的。古利培不签订合同的意思表示是一种恶意行为，其真正目的是不支付剩余工程款。古利培说工程不是承包合同的关系，这是其不尊重事实的行为。姚汉驹在原审第一次开庭时就设计图纸进行讨论，但古利培在原审时没有参与庭审，原审对涉案工程的图纸是有定论的，古利培也是认可的，古利培认可该图纸后由姚汉驹进行施工的，原审时如果古利培不认可该图纸，姚汉驹是有要求古利培提供相应的图纸，可是古利培并没有提供。古利培作为发包方，其有要求姚汉驹有小小的变通，这是客观存在的，并不需要争议。关于证人证言方面，姚汉驹的证人证言是从实际施工人中产生的，是第一证人，因此姚汉驹提供的证人证言是有根据的。反之，古利培提供的证人证言是在原审开庭之后才申请的，并不是第一证人，陈述的证词是有误的，请求二审法院予以审查。原审被告宋福葵未提交答辩意见。经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。另查明，在原审法院2015年11月12日开庭中，古利培向原审法院提交了陈某等人的书面证人证言。本院认为：原审法院对姚汉驹、古利培双方成立的建设工程施工合同无效已作论述，本院予以认可，不再赘述。古利培主张双方存在的是劳务承包关系依据不足，本院不予支持。关于姚汉驹提供的设计图纸的问题。首先，对于姚汉驹依设计图纸进行施工，古利培并无异议，其异议在于姚汉驹提供的用于鉴定评估的设计图纸并非其认可的设计图纸，但古利培并未能提供其所认可的设计图纸；其次，根据鉴定机构的陈述，鉴定机构不仅仅是依据设计图纸进行鉴定评估，也有进行现场勘察和部分测量，且认为姚汉驹提供的图纸大体与建筑物能对应，虽然古利培指出实际建筑与设计图纸存在不一致的地方，但其并不能按照鉴定机构的要求提供不一致部分的材质、做法、尺寸；再次，古利培所指称的实际建筑首层与图纸相比向外延伸了1300mm，实际上是增加了实际建筑的工程量，并未损害古利培的利益，姚汉驹认为在实际施工过程有时会根据古利培的要求作小小的变通的解释亦符合常理。因此，原审法院认为信怡公司作出的《工程造价鉴定意见书》程序合法、依据充分并无不当。关于有争议工程由谁完成的问题。首先，双方并未签订书面合同，无法通过合同来确定姚汉驹承建的范围；其次，对于涉案两栋楼的工程，姚汉驹承认有部分并非其施工完成，但双方对有争议的工程由谁完成各执一词，不能达成一致意见。因此，原审法院综合双方的一贯陈述及相关证据，依照证据规则和实际的生活经验，对有争议工程作出的认定并无不当，本院予以认可。对于扇灰和批荡，鉴定机构认为在工程实践中，属于两个不同的项目，古利培认为其所称的扇灰实际上包括批荡依据不足。至于两栋楼正负零以下所有基础工程的处理属于原审法院的自由裁量，姚汉驹认为没有事实依据，本院不予采纳。关于证人出庭作证的问题。古利培认为原审法院未经提前出具出庭通知书，当庭要求证人出庭作证违反了民事诉讼法及证据规则对于证人出庭作证的程序规定没有充分依据，且其已在庭上提供了相关书面证人证言，对此本院不予采纳。至于评估鉴定费用34300元，鉴于双方对结算金额无法达成一致意见均负有责任，双方各承担一半的费用即17150元。综上所述，原审法院对于评估鉴定费用未作处理不当，本院依法予以纠正，姚汉驹、古利培的其余上诉理由均不成立，相应上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8926元，由姚汉驹负担405元，古利培负担8521元，评估鉴定费用34300元，由姚汉驹、古利培各负担17150元，鉴定人出庭费用2020元由古利培负担；二审案件受理费8926元，由姚汉驹负担405元，古利培负担8521元。本判决为终审判决。审 判 长  蔡粤海代理审判员  曹佑平代理审判员  闫 娜二〇一六年八月十九日书 记 员  游瑞娜