广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10337号上诉人（原审被告、反诉原告）：邱绍基，住所地广东省广州市越秀区。委托代理人：麦宇明，广州金鹏律师事务所律师。委托代理人：叶秉光，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州乡土华风酒店管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：申明平，总经理。委托代理人：钟艺伟，北京大成（广州）律师事务所律师。委托代理人：陈浩，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人邱绍基因与被上诉人广州乡土华风酒店管理有限公司（以下简称乡土华风公司）承包合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第4190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年4月7日，乡土华风公司（发包方、甲方）与邱���基（承包方、乙方）签订《佰味庄园酒楼承包经营合同》，约定：“一、甲方将经营酒楼所需的证照提供给乙方使用，乙方应按照经营范围经营。乙方承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主依法用工。承担自主经营期内所产生的一切经济责任和法律责任。三、承包期限、押金：1.承包期限为贰年，自2015年5月1日至2017年4月30日止；2.承包风险押金为人民币贰拾万元（即上期姚四毛承包押金中的20万元，该押金不计利息），承包期满如乙方没有违反有关约定且按要求归还甲方财产及经营场所、全部结清承包期间所有负债、全部结清承包期间员工工资等，经双方确认后10个工作日内甲方全额退还给乙方。四、承包金、管理费、水电等费用及支付方式：l.乙方每月缴纳承包金为人民币45000元（大写肆万伍仟元整）其中伍仟元为甲方为乙方派出工程维修的人���费，材料费由乙方负责。八、1.本合同生效后具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或者解除本合同，需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议；2.在承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回所承包给乙方的酒店：未经甲方书面同意，转租、转让本酒楼；未经甲方书面同意，拆迁变动酒楼房屋结构；损坏承包的酒楼设施，甲方提出的合理期限内未修复的；未经甲方书面同意，不得应用于酒楼以外的用途；利用所承包的酒楼进行非法活动；逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的费用；拖欠承包金等费用15天以上。十一、违约责任：1.甲、乙双方应全面实际履行合同，不履行或者不完全履行的应负违约责任；2.在承包期间，乙方有第八条第二款的行为之一的，甲方有权终止合同，收回酒楼的经营权，不退还风险押金；3.在承包期间��如乙方未经与甲方协商一致，擅自中止经营，除交甲方的人民币20万押金不退，另需支付违约补偿金人民币50万元。同日，乡土华风公司（甲方）与邱绍基（乙方）签订《佰味庄园酒楼承包经营合同的补充协议（一）》：“1.乙方的承包期于2015年5月1日正式生效，承包期酒楼在职员工的劳动关系、社保关系、劳资纠纷等由乙方负责解决并完善。2.乙方经营所用的水电费用按实际用量计收：冷水4.86元/吨；电费1.07元/度。（价格如有变动，另行通知）。3.乙方经营场所内的有线电视费按实际使用计，经确认有台，收取26.5元/台/月；甲方提供2个宽带线给乙方办公用，按每个网点60元/月计收费用。乙方场所内的酒店内线电话互打免费，如开通外线功能按实际使用收取电话费用，乙方营业部的外线电话（8988×××8、8988****）按电信实际的话单收取。4.按月支出排污费用4400元；5.按月支出垃圾清运费用1200元。2015年11月2日，乡土华风公司作出《邱绍基（百味庄园）缴费通知》，通知邱绍基于11月10日前将以下费用缴清，逾期将按合同条款收取滞纳金：1.10月份排污费4400元；2.8月、9月、10月电话费275.62元；3.10月份税金12783.55元；4.10月份电费29477.97元；5.10月份水费9122.22元；6.10月份挂账款-1059元，冲抵后合计55000.36元。2015年11月，乡土华风公司代邱绍基支付洗碗部承包人吴某甲2015年10月份承包费贰万叁仟元整（注：已支付壹仟元，现实付贰万贰仟元整，原借条作废）。乡土华风公司确认于2015年11月12日将广州佰味庄园餐饮管理有限公司股份转让给广州市揽晟餐饮服务有限公司（以下简称揽晟公司），乡土华风公司将佰味庄园酒楼经营场地出租给揽晟公司经营，并从2016年1月份开始收取租金，佰味庄园酒楼新招牌揽晟家宴佰味店于2015年12月30日开始试业。邱绍基提供的2016年1月15日广州佰味庄园餐饮管理有限公司开具的发票证实，佰味庄园酒楼在2016年1月营业。庭审过程中，乡土华风公司申请证人孔某出庭作证，证人孔某陈述其从2015年2月开始由邱绍基聘请在佰味庄园酒楼任职茶艺部负责人，佰味庄园酒楼从2015年10月31日下午开始中止营业，邱绍基告诉孔某因生意不好酒楼中止经营，邱绍基拖欠茶艺部工人工资。邱绍基对孔某证言提出质证意见认为孔某目前仍任职佰味庄园酒楼茶艺部，与乡土华风公司存在利害关系，证言不能采信。乡土华风公司提出质证意见认为，佰味庄园酒楼目前由揽晟公司经营，与证人孔某与乡土华风公司之间不存在法律上的利害关系。乡土华风公司申请证人吴某甲出庭作证，证人吴某甲陈述其从2015年2月开始由邱绍基聘请在佰味庄园酒楼承���洗碗部，佰味庄园酒楼从2015年10月31日下午开始中止营业，并拖欠其洗碗部承包费23000元，吴某甲向邱绍基追讨承包费，邱绍基称邱绍基在乡土华风公司处有200000押金，等乡土华风公司退回押金后即付吴某甲的承包费。后乡土华风公司代邱绍基垫付了22000元承包费。另查，吴某乙自称三鸟供应商，邱绍基拖欠其2015年9月、10月货款超过91000元；黄某自称环保燃料油供应商，邱绍基拖欠其2015年8月、9月、10月货款，其已向白云区法院提起诉讼。对此邱绍基认为吴某乙、黄某未提供证据予以证明，该意见不能采信。乡土华风公司原审诉讼请求：1.解除乡土华风公司与邱绍基签订的《佰味庄园酒楼承包经营合同》及《佰味庄园酒楼承包经营合同的补充协议（一）》；2.邱绍基向乡土华风公司支付违约补偿金500000元；3.乡土华风公司没收邱绍基200000元押金；4.判令邱绍基向乡土华风公司支付10月份水电费、税金等费用55000.36元；5.邱绍基向乡土华风公司支付乡土华风公司为邱绍基代垫的后勤洗碗部10月份承包费22000元；6.邱绍基承担案件受理费。邱绍基原审反诉请求：1.乡土华风公司继续履行与邱绍基签订的《佰味庄园酒楼承包经营合同》及《佰味庄园酒楼承包经营合同的补充协议（一）》；2.乡土华风公司赔偿因违约给邱绍基造成的损失20000元；3.判令乡土华风公司承担案件全部受理费。原审法院认为，乡土华风公司与邱绍基签订的《佰味庄园酒楼承包经营合同》及《佰味庄园酒楼承包经营合同的补充协议（一）》没有违反国家法律及行政法规的规定，是有效合同。本案的争议焦点是邱绍基是否存在违反合同中止经营的行为。乡土华风公司起诉称邱绍基于2015年11月1日开始违反合同约定擅自中止经营，拖欠10月份水电费、税金、排污费等，及11月份、12月份承包费，邱绍基没有举证证明已缴纳上述费用，乡土华风公司的上述意见，原审法院予以采信。证人孔某、吴某甲依法出庭作证，证实邱绍基从2015年10月31日下午开始中止佰味庄园酒楼的经营，对上述证人证言，原审法院予以采信。乡土华风公司在明确邱绍基拖欠工人工资，拖欠水电费，已中止经营佰味庄园酒楼的情况下，为避免损失扩大积极采取有效措施，引入第三人经营佰味庄园酒楼的做法合理合法，邱绍基违约在先，应承担违约责任。邱绍基反诉称其仍有意继续经营，是乡土华风公司擅自将佰味庄园酒楼承包给第三人经营违反合同约定的主张，原审法院不予支持。根据合同约定，邱绍基向乡土华风公司承包佰味庄园酒楼每月承包费45000元，由于邱绍基违约，造成乡土华风公司2015年11、12月承包费损��90000元，故乡土华风公司要求邱绍基支付2015年11、12月承包费损失90000元的请求，原审法院予以支持。邱绍基拖欠乡土华风公司2015年10月份排污费、税金、水电费及8月、9月、10月电话费等55××0.36元，乡土华风公司要求邱绍基支付上述款项的请求，原审法院予以支持。因邱绍基违约，乡土华风公司要求没收邱绍基200000元押金的请求，原审法院予以支持。乡土华风公司代邱绍基支付洗碗部2015年10月承包费22000元，乡土华风公司要求邱绍基支付上述款项的请求，原审法院予以支持。乡土华风公司要求邱绍基支付从2016年1月至合同期满即2017年4月的承包费，由于乡土华风公司已引进第三人经营佰味庄园酒楼，该部分损失已经得到弥补，故原审法院不予支持。乡土华风公司主张按照合同约定佰味庄园酒楼是其主营业务乡土华风酒店的早餐供应餐厅，由于邱绍基擅自在广州交易会���间中止营业，造成乡土华风公司主营酒店的住客在2015年11月、12月无早餐供应，对乡土华风公司造成实际损失及品牌的附加值损失，由于乡土华风公司未举证证明该项损失的金额，原审法院认为200000元押金应足以弥补乡土华风公司该项损失，故对于乡土华风公司要求按照合同第十一条第3点约定，邱绍基另支付违约补偿金500000元的主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邱绍基在判决生效之日起10日内向乡土华风公司支付承包费损失90000元；二、邱绍基在判决生效之日起10日内向乡土华风公司支付2015年10月份排污费、税金、水电费及8月、9月、10月电话费等合计55000.36元；三、邱绍基在判决生效之日起10日内向乡土华风公司支付垫付工人工资款22000元；四、乡土华风公司不予退还邱绍基押金200000元；五、驳回乡土华风公司其他诉讼请求；六、驳回邱绍基的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11970元(其中受理费11570元、反诉费400元)，由邱绍基负担。邱绍基不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判决邱绍基向乡土华风公司支付承包费损失90000元并无事实及法律依据，原审判决认定事实错误，依法应予改判。（一）邱绍基并不存在违约行为，无需承担乡土华风公司承包费损失。邱绍基仅仅因所承包酒楼的经营状况欠佳，便决定11月进行短暂的休业整顿，从而更好地经营酒楼，而此时乡土华风公司擅自把酒楼转让给第三方，严重损害了邱绍基利益，也导致邱绍基��法继续经营涉案酒楼，因此，邱绍基并不存在违约行为，相反，乡土华风公司在《承包经营合同》约定的承包期限内且该合同并未被解除的情况下，擅自将涉案酒楼转让给第三方并将涉案酒楼经营场所出租给第三方的行为显然已构成违约。（二）乡土华风公司并不存在承包费损失。首先，乡土华风公司之所以能作为涉案酒楼的发包人，是基于涉案酒楼是乡土华风公司的全资子公司，而乡土华风公司已确认且原审法院也认定乡土华风公司已于2015年11月12日将广州佰味庄园餐饮管理有限公司(涉案酒楼)100％股份转让给案外人揽晟公司，并将涉案酒楼经营场地出租给揽晟公司经营。可见，自2015年11月12日起，乡土华风公司已经不再持有涉案酒楼的股份，不再具备将涉案酒楼发包给他人经营并收取承包费用的资格。因此，乡土华风公司并没有资格及依据要求邱绍基向其支付20l5年11月、l2月的涉案酒楼承包费，从而也不可能存在承包费损失。第二，如上所述，乡土华风公司已于2015年11月12日将广州佰味庄园餐饮管理有限公司(涉案酒楼)100％股份转让给案外人揽晟公司，并将涉案酒楼经营场地出租给揽晟公司经营，乡土华风公司已获得转让股权的收益，并不存在损失。第三，至于乡土华风公司出租经营场地给揽晟公司是否约定免租期是基于乡土华风公司于揽晟公司之间的法律关系以及该双方自由的商业决定，与邱绍基无关，况且根据现行商业租赁惯例，在租赁期的前期约定免租期是较为普遍的现象，与乡土华风公司所谓的“邱绍基擅自中止经营行为”不存在必然的因果关系。因此，乡土华风公司基于自由平等的原则及商业惯例与揽晟公司协商约定场地租赁的免租期，不能认定为因所谓的“邱绍基擅自中止经营行为”导致乡土华风公司存在承���费损失。可见，乡土华风公司根本不存在承包费的损失，且乡土华风公司在起诉及原审庭审时并没有就该预期承包费损失提出主张，原审法院不应予判决。邱绍基上诉请求：1.撤销原审判决第一项并依法改判邱绍基无需支付预期承包费损失90000元；2.由乡土华风公司承担本案一、二审全部受理费。乡土华风公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。经审理，本院对于原审判决查明的事实予以确认。本院二审查明以下事实：邱绍基二审庭审中明确其仅对原审判决主文第一项即“一、邱绍基在判决生效之日起10日内向乡土华风公司支付承包费损失90000元”提起上诉。对此，乡土华风公司二审确认原审诉讼请求中无要求邱绍基支付两个月承包费损失。本院认为：本案为承包合同纠纷。邱绍基对于原审判决主文除“一、邱绍基在本判决生效之日起10日内向乡土华风公司支付承包费损失90000元”有异议上诉之外，对于其他判决主文无提起上诉，故本院均予以维持。关于原审判决主文第一项判决的内容，乡土华风公司在二审中已明确原审诉讼请求中无该请求。因此，原审法院在当事人未请求上述承包费损失的情况下，判令邱绍基支付乡土华风公司上述90000元款项，违反法定程序，故本院对于该判项予以撤销。综上所述，本案的改判基于原审法院违反法定程序超出乡土华风公司诉讼请求进行审理，而邱绍基、乡土华风公司对此均无过错，故二审案件受理费予以免除。邱绍基上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第4190号民事判决主文第二、三、四、五、六项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第4190号民事判决主文第一项。一审案件受理费11970元，由邱绍基负担4829元，由广州乡土华风酒店管理有限公司负担6741元。本判决为终审判决。审 判 长  王会峰审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年八月二十四日书 记 员  张剑文郑志豪