四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终693号上诉人三台县塔山粮站，住所地：三台县石安场镇。法定代表人邓德成，该站站长。委托代理人王芝茂，四川蜀华律师事务所律师。被上诉人绵阳市农科区法律服务所，住所地：四川省绵阳市。负责人吴雪，该所主任。上诉人三台县塔山粮站（以下简称塔山粮站）因与被上诉人绵阳市农科区法律服务所（以下简称农科服务所）委托代理合同纠纷一案，不服三台县人民法院（2015）三民初字第2353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三台县塔山粮站的委托代理人王芝茂，被上诉人农科服务所的负责人吴雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年7月4日，原告与被告之间签订了一份《委托代理协议书》，由原告委托被告对原告与四川翰通生物能源有限公司买卖合同纠纷一案进行诉讼代理。双方在委托合同中约定了以下内容：“一、甲方必须如实陈述案情，提供相关证据材料，并协助乙方调查取证。二、乙方接受委托代理后指派法律工作者白洋安为本案的诉讼代理人。代理权限为特别授权，代为起诉、上诉、申诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为申请执行。三、本案实行风险代理，甲方先行垫付本案诉讼费用、保全费用、评估费用、拍卖费用、差旅费用，活动费用等共计20万元整，该费用在本案执行终结时予以品迭；甲方须在标的款执行回后10日内按实际执行的标的款的5%向乙方支付代理费。四、乙方在收到垫付款后，视同已受理本案，并向委托方承诺力争收回200万以上的货款。如通过法律程序没有收回200万元以上，乙方必须如数收回委托方垫付的诉讼费用、保全费用、评估费用、拍卖费用、差旅费用，活动费用等共计20万元；否则由乙方承担该笔垫付费用。五、本协议有限期为两年。乙方必须在两年内使甲方全部实现债权本案终结（判决、调、案外和解、自动履行）。六、如乙方要求变更协议条款，需另行协商。”协议签订后原告向被告支付了20万元，被告出具了借条一张，载明“今借到三台县琴泉粮站现金200000元用于垫付与四川翰通生物能源有限公司买卖合同纠纷一案的诉讼费、保全费、评估拍卖费等。”有经研究，同意借款二十万元，借款单位：绵阳市农科区法律服务所，经办人：白洋安，2011年7月7日的字样，并加盖了绵阳市农科区法律服务所的公章。之后，被告农科服务所代理塔山粮站诉四川翰通生物能源有限公司一案由我院审理，并于2011年7月29日作出（2011）三民初字第1720号民事调解书，于2011年11月25日作出（2011）三执字第447号民事裁定书，该案已经审理终结，进入执行程序。原告认为被告违约，原告对被告催要该笔20万元的垫付费用，被告向原告发出《复函》，《复函》第二条中载明:“该案法律程序正在进行中，不符合《委托代理协议书》第四条规定的情形。我所已经考虑到三台县塔山粮站的实际情况，早已主动分别于2014年4月17日通过其账户和2015年1月6日委托白洋安向塔山粮站财务人员张建梅共计退还了10万元垫付款。”上述事实，有原告的营业执照、被告法定代表人的身份证明、复函、委托代理人协议、（2011）三执字第447号民事裁定书、（2011）三民初字第1720号民事调解书、三台县粮食局文件（2008）55号、往来户历史明细清单、借条复印件及原被告陈述等证据证实。一审法院认为：原被告之间签订的委托代理协议成立且生效，合同双方均履行了约定的义务，原告委托的代理行为目前没有完全终结。被告根据委托代理的实际情况已经主动退还原告10万元。本案中双方争议的焦点在于：被告代理的案件尚未执行完毕的情况下，是否应退还原告剩余的10万元。因该案目前正在执行中且执行程序并没有终结。依据双方的协议，若要实现债权就必须通过法律程序，但目前法律程序正在执行中。故根据双方协议的约定，这笔费用应该在被告代理的案件执行程序终结时品迭后再进行清算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：驳回原告三台县塔山粮站对被告绵阳农科区法律服务所偿还垫付款10万元的诉讼请求。本案受理费1150元，由原告承担。宣判后，上诉人塔山粮站不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一审认定事实错误。1.上诉人塔山粮站与被上诉人于2011年7月4日签订的《委托代理协议》（以下简称协议书）。根据协议书第三条的约定，本案实行风险代理，由上诉人塔山粮站先行垫付本案费用共计20万元，费用在本案执行终结时予以品迭。上诉人塔山粮站在标的款执行回后10日内按实际执行回标的的5%向被上诉人支付代理费。合同签订后被上诉人向上诉人承诺若通过法律程序未收回200万元以上的货款，被上诉人必须如数收回上诉人垫付的20万元款项。同时，根据双方签订的《协议书》第五条约定，《协议书》的有效期限为两年，同时还约定了被上诉人必须在两年内使上诉人实现全部的债权本案终结。可见双方合同期限为签订《协议书》之日起至2013年7月3日止。但被上诉人没有在此期限内为被上诉人收回一分钱，双方也没有关于延长履行期限的约定，双方委托关系早已与2013年7月3日就终止。因此被上诉人应该按照《协议书》中第四条的约定，全部返还上诉人所垫付的诉讼相关费用。但一审法院不顾已经查明的事实，在判决中错误认定被上诉人的委托代理行为目前并没有完全终结，这样的认定没有任何证据支持，其错误判决必须得到二审法院的纠正。2.根据合同的性质是风险代理，上诉人交给被上诉人的20万元是为相关诉讼垫支的费用，而不是代理费，也应当退还上诉人剩余的费用10万元。根据上诉人与被上诉人双方签订的《协议书》的第三条约定，本案实施风险代理，由上诉人先行垫付本案诉讼相关费用20万元。事实上，本案上诉人只应当支付诉讼费用，该费用被上诉人已经向一审法院申请退费，其他也没有发生任何费用，并且被上诉人也没有因为向一审法院举证而产生任何费用。上诉人塔山粮站是正规的国有粮食企业，有严格的财经制度和纪律，同时还要接受审计部门的严格审计。因此，被上诉人也应该退还上诉人剩余的费用10万元。被上诉人农科服务所答辩称：一、被上诉人已按照案涉《委托代理协议书》的约定履行了相应义务。被上诉人指派法律工作者于2011年7月12日向人民法院起诉。人民法院于2011年7月13日受理案件。2011年7月29日经人民法院调解，四川翰通生物能源有限公司同意于2011年8月31日前向上诉人支付货款3414041.30元及该款从2008年7月1日起按中国农业发展银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的资金利息，双方并达成调解协议，由三台县人民法院出具（2011）三民初字第1720号民事调解书。后因四川翰通生物能源有限公司未能履行调解协议内容，我所又代表上诉人申请三台县人民法院执行，并查封了该公司600余万元的房屋。查封期为2011年11月30日至2013年11月29日，到期后我所又申请人民法院对上述房产继续查封，查封期为2013年11月29日至2015年11月28日。因前述房屋需整体拍卖，该执行事项由绵阳市中级人民法院指定涪城区人民法院执行，现正在执行中。二、被上诉人预借费用后，按照协议约定用途使用，用于支付差旅费、活动费等，被上诉人指派的代理人多次前往四川翰通生物能源有限公司法定代表人陈通贵、总经理陈茜的住所地成都市青羊区浣锦路3号及重庆市九龙坡区石小路187号及其他经营机构与二人沟通协商，且从调查取证、受理立案、开庭审理、组织调解、领取调解书、申请执行、恢复执行、执行查封、继查封等多次前往三台，必然产生费用。现该案法律程序正在进行中，并不符合《委托代理协议书》第四条约定的情形，被上诉人返还相应费用的条件未成就。该代理事项仍然在进行中，由绵阳市中级人民法院指定绵阳市涪城区人民法院统一执行。请求驳回上诉，维持原判。二审查明：被上诉人农科服务所于2011年7月接受委托事项至今未能从四川翰通生物能源有限公司代上诉人三台县塔山粮站收回任何款项。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点有两点：一、被上诉人农科服务所是否应退还上诉人塔山粮站垫付费用；二、被上诉人农科服务所应当退还的金额。现分述如下：一、关于被上诉人农科服务所是否应退还上诉人塔山粮站垫付费用的问题。根据双方《委托代理协议书》第四条、第五条“乙方在收到垫付款后，视同已受理本案，并向委托方承诺力争收回200万以上的货款。如通过法律程序没有收回200万元以上，乙方必须如数收回委托方垫付的诉讼费用、保全费用、评估费用、拍卖费用、差旅费用，活动费用等共计20万元；否则由乙方承担该笔垫付费用。五、本协议有限期为两年。乙方必须在两年内使甲方全部实现债权本案终结（判决、调、案外和解、自动履行）。”的内容，再结合案涉《委托代理协议书》第三条“本案实行风险代理”的约定可知：1.收回200万以上的货款是委托代理合同的目的；2.若未收回200万元以上，则应如数收回上诉人垫付的诉讼费用、保全费用、评估费用、拍卖费用、差旅费用，活动费用，也既是本案争议的费用，否则由被上诉人承担该笔费用是委托代理事项完成的兜底金额；3.实现上述合同目的期限为两年。这三点是被上诉人农科服务所收取代理费和不承担垫付费用的风险所在。本案双方均认可该10万元的性质并不是代理费，而是预借的费用。该笔费用的用途是垫付的诉讼费用、保全费用、评估费用、拍卖费用、差旅费用，活动费用，双方也无异议。故根据合同约定内容和本案被上诉人农科服务所于2011年7月接受委托事项至今未能从四川翰通生物能源有限公司代上诉人三台县塔山粮站收回任何款项的事实，被上诉人农科服务所应当退还上诉人塔山粮站垫付费用。上诉人塔山粮站于此的上诉理由成立，本院予以支持。二、关于被上诉人农科服务所应当退还的金额问题。虽然被上诉人农科服务所未在案涉合同规定的期限内实质性达成合同目的，但被上诉人农科服务所作为上诉人的委托代理人取得了与四川翰通生物能源有限公司买卖合同纠纷案的民事调解书，而上诉人塔山粮站由此具备了通过该民事调解书实现债权权利的合法途径和可能性。这一途径的获得与被上诉人农科服务所对合同性事务的完成密不可分。且现被上诉人农科服务所不能达成合同目的的原因与时间期限有关，但不代表其已实质不能实现合同目的。尽管案涉《委托代理协议书》约定有兜底性费用承担的内容，但依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，即使案涉《委托代理协议书》是风险代理合同，但被上诉人农科服务所在已经实质完成一定合同性事务不能收取代理费的风险情况下，仅仅因为合同期限原因无法达成合同目的却还要承担所有垫付费用的风险，上述兜底性约定内容有失公平。故本院参照上诉人与四川翰通生物能源有限公司（2011）三民初字第1720号买卖合同纠纷一案的诉讼费等相关金额，酌定被上诉人农科服务所还应退还的金额为60000元。上诉人塔山粮站于此的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销三台县人民法院（2015）三民初字第2353号民事判决；二、绵阳市农科区法律服务所于本判决生效后十日内向三台县塔山粮站偿还垫付款60000元；三、驳回三台县塔山粮站的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，由三台县塔山粮站负担400元，绵阳市农科区法律服务所负担750元；二审案件受理费2300元，由三台县塔山粮站负担800元，绵阳市农科区法律服务所负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  余 光二〇一六年八月四日书 记 员  谭朝晖