广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1704号上诉人（原审原告）：杜猛如，男，汉族。户籍地：四川省南部县，现住江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：江门益丞广场商业有限公司。所在地：广东省江门市。法定代表人：ＸＸ峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨志辉，广东广能律师事务所律师。上诉人杜猛如因与被上诉人江门益丞广场商业有限公司（以下简称“江门益丞公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年07月13日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理，现已审理终结。杜猛如上诉请求：1.撤销广东省江门市蓬江区（2016）粤0703民初1166号民事判决，重新审判。2.请求二审法院支持2013年9月9日起至2015年12月9日止江门益丞公司违法解除劳动关系赔偿金15716.50元；2014年至2015年加班费差额金14737.92元；代通知金3143.20元；2015年12月9日至2016年6月未解除合同，应按劳动合同约定支付每月1130元。事实和理由：一、2015年12月9日江门益丞公司开会，杜猛如在《员工意向调查表》的“解除劳动关系”项上签名，人事部经理邢春梅表示明天不用来上班并让杜猛如交还了工作服和工作工具，根据《劳动合同法》第四十条规定解除合同要提前一个月通知，否则要给予经济赔偿金，江门益丞公司没有提前一个月通知，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金和代通知金。二、杜猛如每个月加班超过100小时，已超过法律规定的“一个月不超过36小时”，杜猛如的工资是2200元，江门益丞公司应当以2200元为标准支付差额加班费。江门益丞公司辩称，同意一审判决。江门益丞公司与杜猛如没有解除合同关系，杜猛如在经催告后没有来上班已经违反了劳动者应当履行的义务，江门益丞公司不需要支付赔偿金给杜猛如。杜猛如向一审法院起诉请求：1.赔偿2013年至2015年12月9日之间违法解除或终止劳动关系赔偿金17060元给杜猛如。2.支付一个月代通知金3412元给杜猛如。3.支付2014年1月至2015年11月之间加班费14737.92元给杜猛如。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认杜猛如与江门益丞公司之间的劳动关系于2015年12月9日解除；二、江门益丞公司应自一审判决生效之日起十日内向杜猛如支付解除劳动关系的经济补偿金5531.88元；三、江门益丞公司应自一审判决生效之日起十日内向杜猛如支付2014年4月至2015年11月期间少计算的加班费7425.54元；四、驳回杜猛如的其他诉讼请求。如果江门益丞公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给杜猛如。一审案件受理费10元，由江门益丞公司负担。本院二审期间，江门益丞公司提交了杜猛如社保费申报缴款个人明细查询，证明其已为杜猛如购买至2016年5月的社保。本院依职权向江门融和农村商业银行石冲支行调取了2013年10月10日至2014年4月10日以“工资”名义转入卡号为62×××02的转账方信息，证明2013年10月10日至2014年4月10日之间，向杜猛如发放工资的是江门市蓬江区某某地产开发有限公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对杜猛如的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：一、杜猛如与江门益丞公司之间劳动关系的成立时间和解除时间；二、江门益丞公司是否应支持杜猛如的加班费、解除劳动关系赔偿金、代通知金及2015年12月9日至2016年6月的工资，如需支付，各自数额是多少。针对第一个争议焦点。杜猛如主张其与江门益丞公司的劳动关系于2013年10月建立，理由为自2013年10月起，工资也由江门益丞公司发放；江门益丞公司抗辩称其与杜猛如于2014年4月签订《江门市蓬江区劳动合同书》，亦从2014年4月开始给杜猛如发放工资，双方的劳动关系应自2014年4月建立。对此，本院依职权到江门融和农村商业银行股份有限公司调取杜猛如银行转账明细，调取证据证明，2013年10月至2014年3月，杜猛如的工资由江门市蓬江区某某地产开发有限公司发放。因此，杜猛如主张与本院查明的事实不符，且其没有提供其他相关证据证明其主张，本院对其主张不予采纳。根据江门益丞公司与杜猛如于2014年4月签订的《江门市蓬江区劳动合同书》，可以证实双方自2014年4月起建立劳动关系，一审法院对此予以确认并无不当，本院予以维持。2015年12月9日，江门益丞公司召开了与物业部员工协商工作安排和解除劳动关系的会议，杜猛如在《员工意向调查表》中选择了“按照国家法律规定与公司解除劳动合同”，且与江门益丞公司完成了相应的工作交接，可视为杜猛如与江门益丞公司就解除劳动合同一事达成一致意见，根据《中华人民共国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，一审法院确认杜猛如与江门益丞公司于2015年12月9日解除劳动关系并无不当，本院予以维持。针对第二个争议焦点。如上所述，杜猛如与江门益丞公司已经协议解除劳动关系，其主张江门益丞公司支付代通知金没有法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；。”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，江门益丞公司应当向杜猛如支付经济补偿金，根据双方签订的劳动合同和杜猛如工资单时间，杜猛如从2014年4月至2015年12月在江门益丞公司总共工作了1年零8个月，一审法院按照杜猛如合同解除前12个月的平均工资2765.94元计算经济补偿金为5531.88元并无不当，本院予以维持。关于差额加班费和2015年12月9日至2016年6月的工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工作报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”以及《广东省工资支付条例》第五十四条第（二）项“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1、延长工作时间工资；2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3、法律、法律和国家规定的劳动者福利待遇等”规定，双方签订的劳动合同约定“正常工作时间工资额为1130元／月”，结合江门市最低工资标准自2013年5月起为1130元／月，自2015年5月起为1350元／月，本院认定杜猛如2014年4月至2015年4月的正常工作时间工资是1130元／月，2015年5月至2015年11月的正常工作时间工资为1350元／月。因此，杜猛如的加班费应当以上述正常工作时间工资基准进行为计算，杜猛如主张按2200元／月为基准计算加班工资，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据该正常工作时间工资标准，按照公式：应发加班费=月正常工作时间工资÷21.75÷8×（每月延长工作时间×150%＋每月休息日加班时间×200%＋每月法定节假日加班时间×300%），最终认定2014年4月至2015年11月的差额加班费为7425.54元，本院予以确认。杜猛如与江门益丞公司已于2015年12月9日解除合同，杜猛如要求江门益丞公司支付2015年12月9日至2016年6月的工资没有事实依据，本院不予支持。综上所述，杜猛如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人名共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜猛如负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘振宇审 判 员 何小萍审 判 员 李 翔二〇一六年八月十五日法官助理 李苏琴书 记 员 区美珊