湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终3431号上诉人（原审原告）敖贵湘。委托代理人罗超，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙东之杰运动产业发展有限公司，住所地长沙市芙蓉区蔡锷中路48号永华大厦七楼1-16号房。法定代表人巨伟军，董事长。委托代理人李正伟，系该公司员工。委托代理人吕梅梅，女，1991年11月22日出生，汉族，住陕西省岐山县祝家庄镇歧阳村屯南组022号副2号，系该公司员工。上诉人敖贵湘因与被上诉人长沙东之杰运动产业发展有限公司（以下简称东之杰公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2015）芙民初字第6262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。原审法院认定：2006年6月26日，敖贵湘进入东之杰公司，负责长沙市黄兴南路步兴街京程NK店铺的夜间值班。双方自2009年起每年订立一份书面合同，其中2010年和2011订立的为临时工协议，2012年订立的为聘用协议，其余年份订立的为劳务合同。敖贵湘的值班时间为每天的21时30分至次日9时30分，每周值班七天，全年不休法定节假日。东之杰公司在2013年8月至2014年1月期间，每月向敖贵湘支付劳务费1160元；在2014年2月至同年12月期间，每月支付劳务费1265元；在2015年1月至同年8月期间，每月支付劳务费1390元；在每个春节期间各支付劳务补助400元，在其他法定节假日期间每日支付劳务费补助60元。2015年8月25日，敖贵湘向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称芙蓉区劳动仲裁委）申请仲裁。请求裁决东之杰公司支付灵活就业社会保险费用25945.52元、休息日加班工资139276.8元、法定节假日加班工资25110元、延长工作时间加班工资83700元、2011年7月至同年12月期间不足最低工资标准的差额1020元、2012年7月至同年12月期间不足最低工资标准的差额840元，缴纳社会保险费用。同年9月6日，芙蓉区劳动仲裁委出具逾期未受理的证明。敖贵湘遂在法定期限内向原审法院起诉。同时查明，东之杰公司向敖贵湘发放了工作证，将敖贵湘列入其员工花名册中，但未为敖贵湘缴纳社会保险费用。敖贵湘原系长沙市革制品工艺厂员工，1991年下岗。2007年12月26日，双方解除劳动关系。2013年4月至2014年8月期间，敖贵湘白天在其他用人单位工作。敖贵湘陈述，其每天在店铺停止对外营业后开始上班，至次日店铺开始对外营业时下班。大多数情况下会在凌晨0时入睡，6时起床。每天需进行安全检查和巡视，安全检查约需为1小时左右，巡视约为4次，分别为睡前3次，起床后1次，一次约需10分钟左右。原审法院认为：东之杰公司虽以劳务关系的名义与敖贵湘订立了合同，但夜间值班系其店铺保持正常营业不可或缺的辅助工作，且其亦将敖贵湘列入员工花名册之中，并向敖贵湘发放了工作证，按月支付了报酬。敖贵湘虽然在此期间，同时与其他用人单位之间存在劳动关系，但这是其在完成夜间值班之后的时间内建立，与夜间值班并不冲突。我国现行劳动法律法规并不禁止双重劳动关系，比如兼职，但要求不得对完成工作任务产生严重影响。敖贵湘与其他用人单位之间存在的劳动关系并不会对夜间值班产生影响，故其情形存在建立双重劳动关系的空间，东之杰公司主张的敖贵湘与其他用人单位之间存在劳动关系，因此与其不能建立劳动关系的抗辩理由不能成立。基于上述理由，应认定东之杰公司与敖贵湘之间系劳动关系。东之杰公司虽安排敖贵湘每天的值班时间为12小时，似有延长工作时间之嫌，但夜间值班作为店铺停止营业后的工作，时间自然会自前一日的停止营业之时至次日的开始营业之时。东之杰公司在录用之时就已告知从事的系夜间值班工作，必会告知夜间值班的起止时间。敖贵湘的应聘行为，应视为对工作时间的认可。此时，应将整个值班时间视为一个整体，由一人一次完成较为合理。如人为将其分成8小时之内的部分和超过8小时的部分，由东之杰公司就超过部分另行招录人员完成或支付延长时间的工资，既不符合常理，也不具有现实操作性。加之夜间值班时并不需要在整个时间段内都处于工作状态，敖贵湘也自认会有超过4个小时的时间处于睡眠状态。此时再由东之杰公司支付延长工作时间的工资会有失公平，故对敖贵湘的该项诉讼请求应予驳回。但敖贵湘仍享有在法定节假日和休息日休息的权利，东之杰公司却在上述时间段内仍安排敖贵湘工作，故应支付加班工资。但因用人单位仅需保存两年的工资发放记录备查，故原审法院只支持自敖贵湘申请劳动仲裁时起前推两年期间的加班工资，并将已支付的部分扣除，其中休息日加班工资为24551.52元，法定节假日加班工资为2097.88元。关于支付社会保险费用部分，因不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，故对该项诉讼请求也不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项，根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决：一、东之杰公司于判决发生法律效力之日起五日内，向敖贵湘支付休息日加班工资24551.52元、法定节假日加班工资2112.37元，共计26663.89元;二、驳回敖贵湘的其他诉讼请求。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，原审法院决定免交。上诉人敖桂湘不服原审判决，上诉称：一、敖贵湘自2006年6月26日进入东之杰公司从事夜勤保安工作，敖桂湘在工作期间，每天工作12小时，每周工作7天，东之杰公司在上述期间的休息日和法定节假日安排敖贵湘上班既没有安排敖贵湘补休也没有支付相关的加班工资，法定节假日支付了60元/天，严重侵害了敖贵湘的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》第44条第二、三项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。一审法院根据以用人单位仅需保持两年的工资发放记录备查为由判决东之杰公司只向敖贵湘支付两年的休息日和法定节假日的加班工资，属于法律适用错误。东之杰公司应向敖贵湘支付2006年6月26日至2015年9月30日期间休息日的加班工资143443.2元和上述期间法定节假日的加班工资19170元（扣除了东之杰公司已经支付给敖贵湘法定节假日的每天60元工资外）。二、敖贵湘20**年7月至2011年12月的工资是850元/月，当时长沙市的最低月工资标准为1020元/月；敖贵湘20**年7月至2012年12月的工资是1020元/月，而当时长沙市最低月工资标准是1160元/月。东之杰公司应该支付敖贵湘上述两个时间段的最低工资标准差额共计1860元。综上，请求撤销原审判决，依法改判东之杰公司向敖贵湘支付2006年6月26日至2015年9月30日期间公休日（休息日)的加班工资143443.2元、东之杰公司向敖贵湘支付2006年6月26日至2015年9月30日期间法定节假日的加班工资19170元、东之杰公司向敖贵湘支付2011年7月至2011年12月工资不足2011年长沙市最低工资标准差额1020元、东之杰公司向敖贵湘支付2012年7月至2012年12月工资不足2012年长沙市最低工资标准差额840元。被上诉人东之杰公司答辩称：东之杰公司与敖贵湘直接建立的是劳务关系，敖贵湘与东之杰公司建立劳务关系之前或提供劳务期间也其他单位分别建立了劳动关系、劳务关系，并且敖贵湘在东之杰公司提供夜勤劳务服务属于提供临时劳务，请求二审法院依法驳回敖桂湘的上诉请求。上诉人敖贵湘为支持其上诉请求，申请证人周某出庭作证。证人周某称其与敖贵湘系同事关系，也系夫妻关系。证明敖贵湘在东之杰工作从2006年工作以来工作期间一直没有休息过，从晚上9点半到第二天早上9点半没有休息过，节假日也没有休息过，也没有加班工资。敖贵湘对证人周某的证人证言发表质证意见如下：对周某的证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，表示认可。东之杰公司针对周某的证人证言发表质证意见如下：对周某的证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。周某与敖贵湘系夫妻关系，其证人证言的证明效力低，并且周某在东之杰公司上班时间是白天，她不可能知道敖贵湘的工作情况。作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对周某的的证人证言，本院认证如下:因周某与敖贵湘系夫妻关系，其证人证言的证明效力低，且无其他证据予以佐证，本院对此不予采信。本院二审查明：一、敖贵湘工资银行卡对账单显示：敖贵湘在2011年7月工资为870元，2011年8月工资为850元，2011年10月工资为910元，2011年10月工资为1030元，2011年11月工资为850元，2011年12月工资为850元，2012年7月工资为1020元，2012年8月工资为1020元，2012年9月工资为1080元，2012年10月工资为1200元，2012年11月工资为1020元，2012年12月工资为1020元。二、2011年7月1日至2012年6月30日长沙市最低工资标准为1020元/月。2012年7月1日至2013年6月30日长沙市最低工资标准为1160元/月。3、长沙东之杰运动产业发展有限公司于2015年12月1日名称变更为长沙胜道体育用品有限公司。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、东之杰公司是否应支付敖贵湘20**年6月26日至2015年9月30日期间休息日与法定节假日加班工资。二、东之杰公司是否应按长沙市最低工资标准向敖贵湘补足工资。关于焦点一。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，敖贵湘在工作期间，东之杰公司安排了其在休息日和法定节假日上班，东之杰公司应当按照有关规定向敖贵湘支付相应加班费。东之杰公司对此称其与敖贵湘系劳务关系，其已支付敖贵湘在休息日和法定节假日上班的劳务费。本院认为，原审法院已认定东之杰公司与敖贵湘之间成立劳动关系，东之杰公司对此并未上诉，敖贵湘对此也无异议，本院对此予以认定。因东之杰公司认为其已支付了敖贵湘休息日和法定节假日的劳务费，但未提供相应证据予以证明。根据《工资支付暂行规定》关于“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，对是否支付敖贵湘提起劳动仲裁前两年内的加班工资，由东之杰公司承担举证责任，对敖贵湘追索超过两年的加班工资，由敖贵湘对用人单位未足额支付加班工资的事实负举证责任。故原审法院支持自敖贵湘申请劳动仲裁时起前推两年期间的加班工资并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”如上所述，东之杰公司与敖贵湘之间成立劳动关系，根据上述规定，东之杰公司支付敖贵湘的工资不得低于长沙市最低工资标准。经审查，东之杰公司向敖贵湘支付2011年7月至2011年12月期间工资不足长沙市最低工资标准差额为770元，东之杰公司向敖贵湘支付2012年7月至2012年12月期间的工资不足2012年长沙市最低工资标准差额为640元，以上共计1410元，东之杰公司应按长沙市最低工资标准向敖贵湘补足工资1410元，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用部分法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6262号民事判决第一项，即长沙东之杰运动产业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向敖贵湘支付休息日加班工资24551.52元、法定节假日加班工资2112.37元，共计26663.89元;二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6262号民事判决第二项；三、长沙东之杰运动产业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向敖贵湘补足工资1410元；四、驳回敖贵湘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费免交，二审案件受理费10元，由敖贵湘承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年八月八日书 记 员  杨 琼附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。