四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终493号上诉人（原审被告）峨眉山温泉度假区投资有限公司（组织机构代码：XXXXXXXXX，住所地四川省乐山市峨眉山市名山路南段46号。法定代表人游铁鹰，董事长。委托代理人张戈，四川守诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）乐山市第一建筑有限公司（组织机构代码：XXXXXXXXX），住所地四川省乐山市市中区人民东路1号。法定代表人陶亮，董事长。委托代理人王劲松，四川乐嘉律师事务所律师。上诉人峨眉山温泉度假区投资有限公司（以下简称温泉公司）因诉乐山市第一建筑有限公司（以下简称乐建公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2010）乐民初字第21号民事判决，向法院提起上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人温泉公司委托代理人张戈，被上诉人乐建公司委托代理人王劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2007年8月6日，温泉公司向丁剑出具书面委托书，载明“兹委托丁剑先生全权代表本公司就温泉公寓土建工程合同进行谈判并签署”。同日，丁剑代表温泉公司与乐建公司签订《峨眉山温泉度假区投资有限公司温泉公寓项目Ⅱ标段土建工程施工合同书》，约定：乐建公司承建温泉公司温泉公寓Ⅱ标段3号楼，建筑面积约11751.36平方米；合同价款暂定1275万元，实际工程价款以竣工结算为准；开工日期为2007年8月底，竣工日期为2008年6月。合同价款为暂定价，实际工程价款以竣工结算为准。组成本合同的文件包括本合同协议书及补充合同、本合同专用条款、本合同通用条款、招投标文件等。乐建公司的《投标文件》第33条规定：工程竣工验收合格后40日内，承包人应向发包人提供完整的竣工结算资料，工程竣工结算时的时效和支付方式由甲乙双方另行协商。《建设工程施工合同通用条款》（示范文本）在竣工结算第33.3条规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。温泉公司与乐建公司均在上述施工合同书上盖章。在此之前的2007年7月18日，丁剑亦代表温泉公司与中国华西工程设计建设有限公司签订《峨眉山温泉度假区投资有限公司天颐温泉乡都开发项目温泉公寓土建工程建设监理合同》及附件，并在合同尾部签名盖章。上述合同签订后在施工过程中，丁剑代表温泉公司与中国华西工程设计建设有限公司温泉公寓工程项目监理部工程师谢强以及乐建公司代理人李秀容于2008年3月20日签署《会议纪要》，约定“一、通用条款31.3条‘自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款的报告已被确认’，现双方商定为：须经甲方工程负责人签字确认；二、通用条款33.3条‘从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任’，双方商定为：超过45天甲方未答复按财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》执行”。该《会议纪要》尾部由乐建公司代表李秀容、温泉公司代表丁剑、监理方代表谢强三方签名，并加盖了中国华西工程设计建设有限公司温泉公寓工程项目监理部公章。2008年3月19日、3月27日、3月28日，乐建公司、温泉公司、监理三方先后召开本案工程质量、安全专题会议、1＃楼、3＃楼主体验收会议，温泉公司代表丁剑、乐建公司代表李秀容、监理方代表谢强亦参加了上述会议。2008年10月，本案工程全面竣工。同年11月13日，该工程竣工并经温泉公司和中国华西工程设计建设有限公司温泉公寓工程项目监理部组织检查并验收合格，温泉公司投入使用。2009年1月21日，乐建公司向温泉公司送达该工程造价结算书（即工程量清单竣工结算总价）和相关签证资料复印件，结算总价为12556662.35元，要求温泉公司复核。温泉公司收到后未作回应。丁剑于2009年2月离开温泉公司。2010年3月9日，乐建公司函告温泉公司，敦促其按决算书支付剩余工程款并支付违约金。温泉公司于2010年3月11日回函称：贵公司以交付决算书后我公司未及时作回应为由，推定我公司已认可其提交的决算书，并借此拒绝进行决算书核对不办理工程决算时没有法律依据的…贵方提交的决算书工程总价为1255万元，我方于2010年1月11日收到贵方补交的竣工资料后，立即组织人力依据合同、招投标文件的约定和贵方提交的工程竣工资料，对贵方编制的决算书进行了认真的审核，初步审核的工程总价为1083余万元；鉴于我方初审结果与贵方编制的决算书存在较大差异，为此我方于2010年2月4日将我方初审后的决算书送交了贵方项目负责人要求进行核对，并与之达成先付款150万元待过完年后安排核对的共识，2010年2月9日我方按约支付了150万元工程款，至此我方支付的工程款总额已达到1063万元…我们认为双方应实事求是按照业界公允的惯例办理工程结算。双方因此为合同工程款总额确定形成纠纷。另查明，截止2009年7月，温泉公司共计向乐建公司支付工程款710.9263万元。此外，乐建公司于2009年9月24日、2010年2月4日收到温泉公司委托峨眉山世界遗产论坛会址有限公司转账支付的200万元和150万元，并向温泉公司出具了收款收据。合计温泉公司共支付工程款1060.9263万元。温泉公司主张已付工程款10634127.68元，其差额24864.68元，温泉公司提供了《用电用水通知单》证明乐建公司在施工中用水用电的事实，但《用电用水通知单》上无乐建公司签字确认，故对该部分证据不予采信。本案诉讼中，温泉公司向峨眉山市公安局举报乐建公司李秀容伙同谢强、丁剑等人伪造2008年3月20日《会议纪要》实施工程款诈骗。该局于2010年6月8日决定立案侦查。峨眉山市公安局立案后，在乐建公司和监理公司谢强处提取了各自持有的2008年3月20日的《会议纪要》，并委托西南政法大学司法鉴定中心对两份《会议纪要》上的签名以及形成时间分别进行了鉴定。该中心于2010年7月12日，2010年11月2日作出西政司法鉴定中心（2010）文鉴字第1124号、第2012号《司法鉴定意见书》。第1124号意见书认为：1、送检的标称时间为“2008年3月20日”的《会议纪要》落款处“丁剑21/3”、“李秀容”书写字迹不是其标称时间同期书写，二者的书写时间明显晚于送检的时间为2008年11月3日的《整改复查报审表》上书写字迹；2、不能确定送检的标称时间为“2008年3月20日”的《会议纪要》上印文和“谢强”签名字迹的形成时间。第2012号意见书认为：1、送检的标称时间为“2008年3月20日”的《会议纪要》上“谢强”、“丁剑”、“李秀容”署名字迹与其各自的同名样本字迹分别是同一人书写；2、送检的标称时间为“2008年3月20日”的《会议纪要》落款处“丁剑21/3”、“李秀容”书写字迹不是其标称时间同期书写，二者的书写时间明显晚于送检的时间为2009年4月的样本字迹；3、不能确定送检的标称时间为“2008年3月20日”的《会议纪要》上“中国华西工程设计建设有限公司峨眉天颐温泉公寓工程项目监理部”印文和“谢强”签名字迹的形成时间。另峨眉山市公安局还委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司对温泉公寓项目Ⅱ标段工程造价进行鉴定，该公司根据温泉公司提供的资料于2010年9月19日出具《工程造价鉴定报告书》【川公价（2010）字第956号】，鉴定造价金额为10635885.25元，据以鉴定的资料中包括《隐蔽、质检资料》和《工程竣工资料》。法院依职权向峨眉山市公安局调取了上述证据。该局又于2010年10月27日撤销案件。法院根据乐建公司申请于2010年9月对谢强、丁剑、李秀容三人进行了询问。谢强陈述《会议纪要》是开会后形成而非事后伪造；丁剑陈述其当时是温泉公司项目负责人，负责整个工程建设，《会议纪要》是真实的，工程中有很多会议纪要，第二天补签情况是存在的。李秀容陈述《会议纪要》是当时形成的，是甲方提出来要修改通用条款。温泉公司于2013年1月16日向法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定。法院同意其申请并委托乐山恒信工程咨询有限公司（下称恒信公司）进行鉴定。该公司于2014年8月5日出具《工程造价鉴定报告》【恒信造价鉴（2014）006号】，其结论为：峨眉山温泉度假区温泉公寓项目Ⅱ标段土建工程按投标及合同标准计算的工程造价为9457376.00元。恒信公司鉴定人员在法院询问时陈述该鉴定机构据以鉴定的工程资料中缺少《隐蔽、质检资料》和《工程竣工资料》等。温泉公司向法院提交的《工程量清单竣工结算总价》载明的结算价为10993326.66元，下浮后为10838320.06元。2010年4月28日，乐建公司以温泉公司为被告向原审法院提起诉讼，请求确认其于2009年1月21日送达温泉公司的结书已生效，并由温泉公司支付尚欠工程款5447399元。原审法院受理后,温泉公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，原审于2010年5月31日以（2010）乐民初字第21-1号民事裁定驳回其管辖权异议。管辖权裁定书生效后，原审依法组成合议庭于2010年10月11日第一次公开开庭审理了本案。诉讼期间，温泉公司以其在本案工程建设决算过程中被乐建公司等有关人员诈骗为由向峨眉山市公安局举报，该局于2010年6月8日立案侦查。原审法院遂于2010年10月19日裁定中止本案诉讼。后峨眉山市公安局又以存在其他法律规定免于追究刑事责任为由，于2010年10月27日对温泉公司涉嫌被诈骗一案作撤案处理。原审法院遂恢复本案审理，并于2011年4月13日对本案第二次公开开庭进行了审理，第二次开庭后，温泉公司于2013年1月16日向法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，原审法院依申请委托乐山恒信工程咨询有限公司进行了鉴定。鉴定报告作出后，原审法院再次于2014年10月22日公开开庭进行了审理，并于2015年10月29日作出本案一审判决。原审法院认为，乐建公司与温泉公司所签订的《峨眉山温泉度假区投资有限公司温泉公寓项目Ⅱ标段土建工程施工合同书》合法有效，双方均应按约履行合同义务。本案争议的焦点是：1、丁剑代表温泉公司与乐建公司代表李秀容、温泉公寓项目监理部代表谢强三方2008年3月20日所达成的《会议纪要》是否对温泉公司具有法律约束力，2009年1月21日乐建公司将制作的工程造价结算书送达给温泉公司是否已生效。2、法院委托恒信公司作出的《工程造价鉴定报告》【恒信造价鉴（2014）006号】应否采信并据此认定案涉工程造价。针对焦点1，法院认为，《会议纪要》经温泉公司委托代理人丁剑、乐建公司代表李秀容、监理方代表谢强签字并加盖监理公司公章，三方代理人均认可签名系本人同期亲笔签名。温泉公司申请调取的西南政法大学司法鉴定中心作出的两份关于《会议纪要》形成时间的鉴定结论，因该部分证据系峨眉山市公安局在刑事侦查过程中为查明是否存在诈骗犯罪事实，委托相关鉴定部门作出，但峨眉山市公安局最终亦撤销了温泉公司涉嫌被诈骗一案的刑事立案，故上述调取于该局的证据不应在本案民事诉讼中采信。因此温泉公司认为该《会议纪要》系三方签约人事后伪造并据以诈骗工程款的主张，法院不予采信。丁剑作为温泉公司的该项目负责人，在施工过程中代表温泉公司方参与了工程项目的多种例会并形成了《工地例会纪要》、《1＃、3＃楼主体验收会议纪要》，故温泉公司称丁剑仅具有签约代理权、2007年8月6日合同签署完毕代理权即终止的抗辩理由不符合事实，不予采信。温泉公司至本案工程竣工验收完毕前，并未书面解除与丁剑的代理关系并告知乐建公司等合同相对人，故2008年3月20日的《会议纪要》依法成立，对双方均有约束力。《会议纪要》内容是约定承包人向发包人交付竣工结算文件后，发包人在45天内未答复的，按财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》执行，该《办法》第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”，应视为乐建公司与温泉公司之间就工程价款结算达成了新的补充协议。依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定和最高人民法院［2005］民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限不予答复，是否视为认可结算文件的复函》“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据”的规定，温泉公司于2009年1月21日收到乐建公司送达的竣工结算文件（工程结算价为12556662.35元）后未在《会议纪要》约定的期限内答复，故温泉公司的结算书已生效，温泉公司应按该结算文件支付余款。针对焦点2，法院认为，恒信公司出具的《工程造价鉴定报告》缺少《隐蔽、质检资料》和《竣工验收资料》，因鉴定资料不全不能就隐蔽工程部分作出鉴定，不能真实反映乐建公司所完成的工程量，且与温泉公司2010年3月11日对乐建公司的回函中初步认可的工程造价以及其在本案中所提供的《工程量清单竣工结算总价》所认同的工程价相差甚远，故恒信公司作出的《工程造价鉴定报告》法院不予采信。温泉公司已共付工程款10609263元,根据乐建公司提交的竣工结算文件，结算工程总价为12556662.35元，品迭后温泉公司尚欠工程款1947399.35元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：1.确认乐建公司于2009年1月21日送达被告峨眉山温泉度假区投资有限公司的结算书已生效；2.温泉公司在本判决生效之日起十日内支付乐建公司工程款1947399.35元；3.驳回乐建公司其他诉讼请求。案件受理费49932元，财产保全费5000元，两项合计54932元（乐建公司已预交），由温泉公司负担20000元，乐建公司负担34932元。工程款司法鉴定费236434元（温公司预交），由温泉公司负担。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，温泉公司不服，向法院提起上诉。温泉公司主要上诉理由为：一、2008年3月20日的《会议纪要》系伪造，公安机关对案涉刑案的撤案不能当然否定《会议纪要》系伪造的事实，不应作为证据采信。1.该《会议纪要》经西南政法大学司法鉴定，鉴定结论明确显示尾部的乐建公司代表李秀容、温泉公司代表丁剑、监理方代表谢强三方的签名形成时间不是同期书写，甚至晚于2008年11月3日或2009年4月，即时间倒签；而温泉公司对丁剑的授权于2007年8月6日案涉合同签署完毕即终止，丁剑于2009年2月离开温泉公司；2.从工程中历次会议纪要看均无在纪要上签字的惯例，且案涉《会议纪要》是处理甲、乙双方的合同关系，双方不盖章而由监理公司盖章不符合利益相关性和合同相对性原则；3.《会议纪要》上落款时间2008年3月20日不合常理，既不是工程开始时间也不是工程结束面临结算的时间，是在工程施工过程中，而此时双方并未涉及结算答复期限问题；4.从上诉人提供的监理单位中国华西工程设计建设有限公司《工程建设监理工作月报》第六期至第八期，没有形成本案《会议纪要》的记载，如该纪要真实存在，对于监理机构专门盖章且是重大事项，必然要记入该月报；上诉人提供的2008年3月3日、同年3月11日、31日《工地例会会议纪要》的编号分别是012、013、014，上述纪要在时间和编号上前后连贯及从记载内容上证明2008年3月20日没有召开过关于变更合同的会议，更没有相应的《会议纪要》；5.被上诉人提交的2008年5月28日《温泉公寓项目专题会会议纪要》，其中“关于工程结算问题，根据双方合同约定按实结算”的内容，没有提到按变更后的通用条款执行，也没有提到推定决算生效；2010年3月9日乐建公司《给天颐温泉公司的函告》还在围绕“超过30天甲方未提出异议就视为生效”的前提条件进行争论（温泉公司认为视为生效的前提条件是双方必须有约定），与《会议纪要》所写的45日不一致，由此证明落款2008年3月20日的《会议纪要》在此之前不存在。二、恒信公司出具的《工程造价鉴定报告》应作为本案结算依据。1.工程造价鉴定是原审法院要求上诉人申请鉴定的，在上诉人交纳了20余万元的鉴定费后，由于鉴定金额比被上诉主张的金额低从而制造理由不予采信。2.原审认为的鉴定报告缺少《隐蔽、质检资料》和《竣工验收资料》，鉴定资料不全，不能真实反映工程量的理由，只能是不服鉴定结论当事人申请重新鉴定的理由，被上诉人虽提出了异议，但没有申请重新鉴定，该鉴定已生效。3.按照相关法律、法规的规定，在不涉及工程质量争议的情况下计算工程造价，即使没有《隐蔽、质检资料》和《竣工验收资料》并不影响工程造价鉴定，退一步讲，即使要影响工程造价决算，由于在法院主持下，双方当事人及鉴定机构共同议定由作为施工方的被上诉人负责提供检材，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。三、违反级别管辖，属程序违法。被上诉人故意将上诉人付款截止日提前到2008年7月而不计其后（起诉前）的350万元付款，按一审全部支持上诉人的诉请本案标的也未超过200万元，一审法院配合被上诉人故意规避管辖的企图明显。请求撤销原判，驳回乐建公司的全部诉讼请求，诉讼费、鉴定费等全部由乐建公司承担。乐建公司答辩称：一、2008年3月20日的《会议纪要》是经本案双方及监理签字或盖章，各方均有授权且签名系本人所为，一审亦对签字各方当事人进行了调查，温泉公司在峨眉山市公安局立案侦查期间，向峨眉山市公安局出示的《会议纪要》原件与乐建公司提交的相同，证明温泉公司也持有本案这一重要证据，温泉公司于2008年7月18日给乐建公司的回函中载明“双方来往函件答复按合同通用条款规定执行”，证明《会议纪要》是客观存在的，双方的工程结算应按《会议纪要》约定执行。二、恒信公司的《工程造价鉴定》缺少《隐蔽、质检资料》和《工程竣工资料》，且该鉴定机构鉴定人员在一审出庭质证中明确表示缺少的上述资料会影响到工程造价，且上诉人在一审向法院提交的《工程量清单竣工结算总价》载明的结算价与该鉴定工程造价相差甚远，故该鉴定报告不能作为本案证据采信。三、乐建公司一审诉讼请求是要求温泉公司支付工程款544.7399万元，该标的属于一审法院管辖范围，不存在程序违法。请求维持原判。经审理查明，根据双方在原审提交的证据材料，2008年3月20日的《会议纪要》，与工程施工中形成的《工地例会会议纪要》、《温泉公寓项目专题会会议纪要》在标题及签字、签章习惯上存在差异，2008年3月3日、同年3月11日、31日《工地例会会议纪要》的编号分别是012、013、014，未反映出时间为2008年3月20日《会议纪要》编号，2008年5月28日《温泉公寓项目专题会会议纪要》对工程结算问题，记载“根据双方合同约定按实结算”。除上述补充查明事实外，其余事实与一审查明一致。恒信公司的鉴定启动系原审法院向温泉公司释明后，要求温泉公司提出申请并交纳鉴定费而进行。本院认为，原审认定乐建公司与温泉公司所签订的《峨眉山温泉度假区投资有限公司温泉公寓项目Ⅱ标段土建工程施工合同书》有效是正确的。本案争议的焦点是工程价款的结算问题，乐建公司主张按其单方制作的工程造价结算书作为结算依据的前提是，2008年3月20日的《会议纪要》是真实的且对本案双方具有约束力。但从查明事实看，《会议纪要》在标题及签字上均与工程中存在的其他会议纪要存异，2008年3月3日、同年3月11日、31日《工地例会会议纪要》的编号分别是012、013、014，未反映出时间为2008年3月20日《会议纪要》编号，且在工程竣工验收后也即2008年3月20日双方为工程结算交涉的来往函件中，未提及2008年3月20日《会议纪要》对竣工结算方式的重新约定问题，对该纪要约定的提及仅在本案诉讼中，故在《会议纪要》真实性存在疑点的情况下，本案不宜按《会议纪要》的约定以乐建公司单方制作的工程造价结算书作为本案工程结算依据。乐建公司诉请确认其于2009年1月21日送达温泉公司的结算书生效，本院不予支持。原审中法院向温泉公司释明，要求温泉公司申请工程鉴定并交纳鉴定费，法院遂委托恒信公司对案涉工程造价作出鉴定报告，对该报告中因缺少《隐蔽、质检资料》和《工程竣工资料》，不能真实反映乐建公司完成工程量的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，乐建公司对工程量及工程价款的主张应提交相关证据资料，对在鉴定中不能提交《隐蔽、质检资料》和《工程竣工资料》而导致鉴定工程量与实际不符的后果，应由乐建公司承担。本案工程款的结算本应以恒信公司的鉴定结论作为结算依据，但鉴于温泉公司向原审法院提交的《工程量清单竣工结算总价》的结算金额为10993326.66元,下浮后为10838320.06元,在下浮缺乏合同依据的情况下，按照民事诉讼的诚实信用原则，本案工程价款认定为温泉公司自认结算金额10993326.66元较为公平，扣除已支付工程款10609263元，温泉公司还应向乐建公司给付工程款384063.6元。温泉公司关于按恒信公司对本案工程的鉴定结论，其以超额支付工程款，要求驳回乐建公司诉讼请求的主张，本院亦不予支持。原审中温泉公司已对本案级别管辖提出异议，原审法院驳回其异议后温泉公司未上诉，本案二审对温泉公司针对管辖提出的异议不予审查。综上，温泉公司的上诉理由和请求部分成立。原判认定基本事实清楚，但对相关法律的适用不够准确，判决结果不当。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销四川省乐山市中级人民法院（2010）乐民初字第21号民事判决；二、峨眉山温泉度假区投资有限公司于本判决生效后十日内向乐山市第一建筑有限公司支付工程款384063.60元；三、驳回乐山市第一建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费49932元，财产保全费5000元，工程鉴定费236434元，合计291366元，由乐山市第一建筑有限公司与峨眉山温泉度假区投资有限公司各承担145683元；第二审案件受理费49929元，由乐山市第一建筑有限公司与峨眉山温泉度假区投资有限公司各承担24964.50元。本判决为终审判决。审 判 长 徐 红代理审判员 雷 伟代理审判员 王 惠二〇一六年八月二十二日书 记 员 彭扬梅