安徽省固镇县人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖0323刑初193号公诉机关安徽省固镇县人民检察院。被告人彭海求，男，1970年12月23日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月13日被固镇县公安局刑事拘留，2016年1月18日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。辩护人刘海腾，广东国悦律师事务所律师。被告人彭爱国，男，1979年10月1日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月24日被固镇县公安局刑事拘留，同年3月3日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。被告人周道辉，男，1979年8月30日出生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，无业，住江苏省南通市，户籍地福建省寿宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月26日被固镇县公安局刑事拘留，2016年1月18日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。辩护人闻凯，安徽振固律师事务所律师。固镇县人民检察院以固检刑诉〔2016〕191号起诉书指控被告人彭海求、彭爱国、周道辉犯诈骗罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固镇县人民检察院指派代理检察员王莹、书记员杨萌萌出庭支持公诉，被告人彭海求及其辩护人刘海腾、被告人彭爱国、被告人周道辉及其辩护人闻凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固镇县人民检察院指控：自2014年以来，彭某1（另案处理）先后召集被告人彭海求、彭爱国、曾某（另案处理）、周道辉等人实施诈骗活动。彭宗庆租赁湖南省吉首市新城区小溪桥旁三层楼民居作为诈骗及生活场所，由其提供的手机、电话卡、电脑等物品，向被害人群发短信谎称可以复制他人手机卡窃听他人通话，并留有联系电话，有被害人联系该号码时，由彭海求、彭爱国、曾某冒充“安防科技公司”工作人员接听电话，称其公司能够复制他人手机卡窃听他人手机通话，后以交纳制作费、年费为向被害人索取费用，彭某1事先将用于诈骗的银行卡邮寄给被告人周道辉，被害人向指定账户打款后，周道辉持卡将钱取出，扣除提成后将余款交给彭某1。彭爱国、周道辉于2015年8月开始参与实施诈骗行为，彭海求于2015年9月开始参与实施诈骗行为。2015年8月以来，彭海求、彭爱国、周道辉采用上述诈骗的方法诈骗安徽省天长市居民刘某112700元、河南省禹州市居民王某17000元、安徽省无为县居民王某212000元、河南省社旗县居民刘某213800元、江苏省扬州市居民张某4300元、安徽怀远县居民侯某9800、安徽省六安市居民陈某12000元、江苏省宜兴市居民徐某13000元、江苏省徐州市居民姚某12000元、江苏省江阴市居民黄某21000元、安徽省固镇县居民黄某110400元、湖北省武汉市居民蒋某6000元，总计104000元。针对上述指控，检察机关向本院提供了固镇县公安局制作的现场勘验、检查以及辨认笔录；案发经过、户籍证明等其他证明材料；银行交易明细等书证；证人许某、邓某的证言；被害人刘某1、王某1等人的陈述；被告人彭海求、彭爱国、周道辉的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人彭海求、彭爱国、周道辉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人彭海求当庭对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实和罪名不持异议。辩护人刘海腾的辩护意见是：1、对本案的定性不持异议；2、被告人彭海求是从犯；3、其参与诈骗时间不长，2015年10月才参与诈骗的，其诈骗数额应当认定为58500元；4、其主动退赃并赔偿被害人经济损失；5、其是初犯、认罪态度好。综上，请求法庭对被告人彭海求从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人彭爱国辩称：其在共同犯罪中系从犯，自己是9月份参与诈骗的，不是8月份。被告人周道辉辩称：起诉书指控的8月份诈骗刘某1、王某1自己没有参与，其他的是自己取的款。辩护人闻凯的辩护意见是：1、被告人周道辉涉案金额事实不清，不能认定取款人仅仅周道辉一人；2、被告人周道辉系从犯，是帮助犯；3、被告人周道辉坦白认罪，是初犯，获利微小，且已退赃。综上，请法庭对被告人周道辉从轻、减轻处罚。经审理查明：2014年2月份，彭宗庆租赁湖南省吉首市新城区小溪桥旁三层楼民房。后彭某1先后召集被告人彭海求、彭爱国、周道辉等人实施诈骗活动，并为诈骗提供作案场所、作案用的手机、电话卡等物品。被告人彭海求、彭爱国等人通过向被害人群发短信，谎称可以复制他人手机卡窃听他人通话，并留有联系电话。在被害人联系该号码时，由彭海求、彭爱国等人冒充“安防科技公司”工作人员接听电话，称其公司能够复制他人手机卡窃听他人手机通话，后彭海求、彭爱国伙同他人不固定组合，冒充公司技术员、送货员，以交纳制作费、年费为由，要求被害人向指定账户打款。诈骗成功后，彭海求、彭爱国等人通过打电话、发短信等方式通知被告人周道辉，由周道辉在南通市取款。后彭某1与被告人彭海求、彭爱国、周道辉等人按比例分赃。采用上述诈骗方法，安徽省天长市居民刘某1被诈骗人民币12700元、河南省禹州市居民王某1被诈骗人民币7000元、安徽省无为县居民王某2被诈骗人民币12000元、河南省社旗县居民刘某2被诈骗人民币13800元、江苏省扬州市居民张某被诈骗人民币4300元、安徽怀远县居民侯某被诈骗人民币9800、安徽省六安市居民陈某被诈骗人民币12000、江苏省宜兴市居民徐某被诈骗人民币13000元、江苏省徐州市居民姚某1被诈骗人民币2000元、江苏省江阴市居民黄某2被诈骗人民币1000元、安徽省固镇县居民黄某1被诈骗人民币10400元、湖北省武汉市居民蒋某被诈骗人民币6000元。其中，被告人彭爱国于2015年8月开始参与实施诈骗行为，诈骗金额为人民币104000元，彭海求、周道辉于2015年9月开始参与实施诈骗行为，诈骗金额均为人民币84300元。案发后，被告人彭海求主动向公安机关退缴赃款41800元，被告人周道辉主动退缴赃款53135元。公安机关已分别发还给被害人黄某110400元、候盼盼9800元、蒋某6000元、黄某21000元、姚某12000元、徐某13000元、陈某12000元、张成年4300元。另查，2015年12月9日固镇县公安局城关责任区刑警队在湖南省吉首市新城区小溪桥旁一民房内将被告人彭海求抓获。2016年2月23日，湖南省双峰县公安局龙田派出所在双峰县走马街镇巨轮村阳家冲村民组将被告人彭爱国抓获。2015年12年23日南通市公安局崇川分局钟秀派出所在南通市崇川区郭里头村6组61号将被告人周道辉抓获。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）物证、书证1、“爱我家乡”数学本1本、“爱我湘西”练习本2本、6张手写纸张、移动手机卡卡槽1个、手机10部、雨衣1件及扣押笔录、扣押物品、文件清单、扣押物品照片。证实：记载被告人诈骗使用的词语、被告人彭海求、彭爱国等人的手机号码、部分涉案银行卡，扣押被告人彭海求、彭爱国、周道辉等人诈骗时使用的作案工具情况。2、案发及抓获经过。证实：本案的案发情况及三被告人到案情况。3、三被告人户籍证明。证实：三被告人身份情况，犯罪时均具有完全负刑事责任年龄。4、固镇县公安局城关责任区刑警队情况说明两份。证实：经技术处理183××××0370、156××××3713、17083860596、186××××6837、17078828320均为作案手机号码；林某、李某、吴某、彭某2、彭某3、余某七个银行卡为作案银行卡。5、扣押手机中标明为“发财”的黑色联想手机内短信恢复内容。证实被告人彭海求、彭爱国等人联系周道辉取款情况。6、固镇县公安局刑事侦查大队情况说明、领条、中国农业银行回单。证实：被告人彭海求、周道辉退赔情况及公安机关发放被害人款项情况。7、被告人周道辉在ATM机取款录像截图。证实：被告人周道辉伪装取款情况。8、中国农业银行卡交易明细、中国农业银行卡客户交易查询/打印、汇款信息、银行卡交易明细清单、业务凭证等。证实本案被害人与被告人提供的银行卡交易情况。9、通话记录。证实：被告人使用手机与被害人通话情况。10、房屋租赁合同。证实：2014年2月15日彭宗庆租赁湖南吉首市新城区小溪桥旁三层房屋情况。（二）辨认、检查笔录1、辨认笔录。证实：被告人彭海求、证人邓某分别辨认出彭某1。2、检查笔录。证实：2015年12月9日，城关刑警队民警对彭海求位于湖南吉首市新城区小溪桥旁的住所进行检查，当场扣押手写纸质文件材料13张，手机8部。（三）证人证言1、证人许某证言。证实：彭爱国8月份来到吉首，在出租房居住的一共是7个人，两个女的，五个男。2、证人邓某证言。证实：其吉首新城区小溪桥附近有一套三层的房子，整体租给了一个湖南娄底双峰县的彭某1。（四）被害人刘某1、王某1、王某2、刘某2、张某、侯某、陈某、徐某、姚某1、黄某2、黄某1、蒋某陈述。证实：12名被害人被诈骗的经过和被诈骗的数额情况。（五）被告人供述与辩解1、被告人彭海求的供述与辩解。证实：参与诈骗一共七个人，老板是彭某1。我们七个人负责接电话，向他们出售窃听卡，实际上也没有窃听卡的，是骗对方。公司名称我们一般都向对方报“安防科技公司”，实际上没有公司。四楼是打电话骗人的地方，有专人发短信告诉对方，我们是安防科技公司的，可以制作手机窃听卡，需要的话就打钱来，我们告诉地方一般都是1300块钱，如果对方砍价的话，还可以800块钱给他。之后再换一个同事换成170的号码和对方联系，冒充给他们送货，骗他们打钱给我们。9月1日小孩开学了，就出来打工了。从9月初也开始打电话参与骗人。江苏南通那个专门取款的人，他提供给银行卡。诈骗成功后告诉江苏南通叫“发财”的人取款。取款人扣除取款费用百分之十二，再扣除发短信费用百分之十，再扣除使用170号码送货的钱百分之十。剩余的钱和彭某1各拿50%。诈骗需要相互配合，第一手接电话的人骗对方说可以复制电话卡，然后对方给汇钱。后让其他人冒充技术员，再找个者送货员，继续骗下去。一直都是这么配合的，谁有空，谁就配合着诈骗。2、被告人彭爱国的供述与辩解。证实：2015年8月份去的吉首市，住在吉首市新城区小溪桥附近的一栋四层楼里。平时在房间里就是接电话诈骗。我们接的电话都是收到短信的人打来的，短信是谁发的我不知道，是彭某1负责的，短信的内容就是“我们可以复制他人的电话卡，窃听他人通话，偷看别人的短信内容，详情联系******”，短信的随机发的，如果有人想办理复制卡的业务，就会打短信里留的号码，我们就负责接电话，接到电话后我们会说我们是专门制作复制卡的公司，但是需要缴纳1300元的制卡费，有时候有人讲价，1000元、800元、500元都行。被骗的人把需要复制的电话号码提供给我们以后，没多长时间，我们还会使用一开始接电话的电话联系被骗的人，说复制卡已经做好了，把银行卡号发给他们，要他们打钱，还和他们说打过钱后会有我们公司的送货员把复制卡送给他，被骗的人打过钱以后，我们当中的一个人会使用另外一个电话号码联系被骗的人，一般这时候都使用170开头的号码，这个人以送货员的身份联系被骗的人，说复制卡已经做好了，但是要缴纳使用费才能把卡给他，使用费是每月800元，半年4800元，一年9600元，如果被骗的人缴纳了半年的费用4800元后联系我们，我们就会说我们公司已经先垫付了一年的使用费，就让被骗的人再打4800元钱，如果被骗的人缴纳了一年的9600元后联系我们，我们就说要购买我们公司的复制卡专用手机，费用9800元，很少有人会缴纳专用手机的费用，被骗的人把钱某到我们提供的银行卡里后，我们就用一部专用的手机通知南通市取款的人，告诉他哪张卡里进多少钱，让他去取。3、被告人周道辉的供述与辩解。证实：2015年8月被治安拘留结束后彭某1让帮他取钱，通过快递把银行卡寄来，开始说是澳门赌的钱，后来说是做复制电话卡骗的钱。彭某1会打电话、发短信告诉哪些卡里有钱。在南通市的各个银行的ATM机上帮他取钱，共计帮彭某1取款大概有十万多。本院认为，被告人彭海求、彭爱国、周道辉伙同他人，以非法占有为目的，通过发送短信、拨打电话的方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗,且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。在共同犯罪中，三被告人伙同他人相互配合，均对被害人实施诈骗，不宜区分主从犯。三被告人利用发送短信、拨打电话的方式实施诈骗，可以酌情从严惩处。被告人彭海求、周道辉主动退赃，且当庭自愿认罪，可对两被告人酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人周道辉从2015年8月份开始实施诈骗证据不足，从现有证据能够认定被告人周道辉自2015年9月份开始实施诈骗。被告人彭爱国、被告人彭海求的辩护人、被告人周道辉的辩护人关于三被告人在共同犯罪中系从犯的意见不成立，本院不予采纳。被告人彭海求的辩护人关于彭海求于2015年10月才参与实施诈骗，其诈骗数额应当认定为58500元的辩护意见，经查，被告人在侦查机关多次供述其2015年9月初开始参与实施诈骗，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人彭爱国辩称其9月参与诈骗，经查，其本人多次在侦查机关供述2015年8月份参与实施诈骗，且证人许某亦证实被告人彭爱国8月份到吉首，被告人彭爱国的辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人彭海求的辩护人、被告人周道辉的辩护人关于被告人彭海求、周道辉犯罪后主动退赃的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人彭海求犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月9日起至2019年12月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人彭爱国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月23日起至2020年8月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)三、被告人周道辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12年23日起至2019年12月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)四、供被告人犯罪使用的作案工具手机10部、雨衣1件、练习本3本、手写纸张6张、移动手机卡卡槽1个予以没收，上缴国库；五、对被告人彭爱国尚未退交的违法所得继续予以追缴，由办案机关发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周 建代理审判员  韩小亮人民陪审员  强恒利二〇一六年八月二日书 记 员  谷 璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。