湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民初268号原告：褚军，男，1967年3月17日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。委托代理人：李昊霖，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托代理人：刘增，北京大成（长沙）律师事务所律师。被告：湖南家家顺房地产经纪有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东方新城B组团B5栋111房。法定代表人：陶忠勇，经理。委托代理人：万恩芹，女，1980年2月15日，住广东省深圳市福田区。委托代理人：李芳，女，1990年8月3日，住湖南省桃园县。原告褚军与被告湖南家家顺房地产经纪有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2016年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李昊霖，被告法定代表人陶忠勇及委托代理人万恩芹、李芳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告褚军向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵权行为，停止使用“家家顺JJSHome及图形”、“家家顺JJJHome及图形”商标；2、判令被告向原告支付损害赔偿及维权费用共计人民币10万元；3、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2004年4月2日，原告向商标局提出“家家顺JJS及图形”商标的注册申请，申请号3994567，商标专用权期限自2007年1月14日至2017年1月13日。注册核准后，原告将该商标用于其公司“青岛家家顺房产经纪有限公司”的字号，并将该商标使用在其开设的房产经纪连锁门店上。此后，原告经营规模不断扩大，目前拥有连锁店三十余家。原告发现，深圳市家家顺房产交易有限公司及其母公司深圳家家顺控股集团有限公司在长沙注册成立了子公司，即被告湖南家家顺房地产经纪有限公司。被告湖南家家顺房地产经纪有限公司未经原告许可，在长沙市的房产经纪连锁门店的招牌上、门店的经营中及各个主流房产网站的房产租售栏目中使用“家家顺JJSHome及图形”和“家家顺JJJHome及图形”商标，侵害了原告的注册商标专用权。被告湖南家家顺房地产经纪有限公司辩称，原告未实际使用涉案注册商标，也没有其他损失，依照商标法第六十四条之规定，被告不应当承担赔偿责任；被告使用的被诉侵权标识与涉案注册商标不构成商标相同或近似，不会导致混淆；被告使用的家家顺字样是对公司简称和字号的使用，不构成商标法意义上的使用；被告对被诉侵权标识的使用属于善意使用，没有侵权故意；原告提起的侵权诉讼已过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求，向本院举证如下：1、商标注册证，证明原告享有3994567号注册商标专用权；2、原告经营公司的营业执照，证明原告自2003年起开始用“家家顺”作为公司字号，设立公司并经营多家连锁门店；3、原告经营的“家家顺”房产经纪门店照片，证明原告一直将涉案商标使用在门店招牌及内部装饰中；4、青岛市私营企业协会会员证，证明原告经营的青岛家家顺房产经纪有限公司自2003年开始经营；5、房屋买卖合同，证明原告自公司开业经营以来，持续将家家顺商标使用于房产经纪业务；6、发票，证明原告自公司开业经营以来，持续将家家顺商标使用于房产经纪业务；7、中国商业网服务订单合同，证明自2004年起原告将家家顺商标用于网络宣传；8、ICP备案信息申请表，证明原告曾注册www.jiajiashun.cn的网络域名；9、58同城网络服务合同，证明2012年原告签订服务合同进行网络推广；10、青岛不动产联盟加盟合同，证明2012年原告加盟青岛不动产联盟对家家顺商标进行宣传推广；11、（2014）深证字第161494号公证书，证明被告深圳母公司深圳家家顺控股集团有限公司网站未经原告许可，宣传使用“家家顺JJS及图形”商标，并指明在长沙开展相关业务；12、（2014）深证字第161495号公证书，证明被告在百度百科进行宣传，在长沙开展相关业务；13、（2016）青市中证民字第001813号公证书，证明被告法定代表人陶忠勇在搜房网上使用“家家顺JJJHome”商标开展二手房销售业务；14、（2016）青市中证民字第001812号公证书，证明被告在58同城上使用“家家顺JJJHome”商标开展二手房销售业务；15、58同城网页截屏，证明被告在58同城的照片广告中使用了“家家顺JJSHome”；16、青岛市房屋租赁登记备案证明，证明原告近三年持续经营；17、青岛市房产经纪机构存量房网上用户认证证明，证明原告近三年持续经营。18、情况说明及租赁合同、房租收条，证明原告将涉案商标无偿提供给原告作为法定代表人的青岛家家顺房产经纪有限公司使用，该公司近三年在青岛市××路××号作为总门店经营地址持续经营至今。对于原告的上述证据，被告质证认为：证据1真实性无异议；证据2真实性无异议，但原告公司经营异常，谈不上对涉案商标的使用和其知名度；证据3真实性无异议，关联性有异议，照片时间为起诉后的2016年5月18日，其中一张旁边有“国珍”招牌，说明原告并不一定经营房产经纪服务；证据4真实性无异议，关联性有异议，与涉案商标无关；证据5真实性有异议，应当有对应的正规发票佐证；证据6真实性有异议，无原件核实，看不清楚；证据7真实性无异议，其时间显示为2004、2005、2009年，也不能体现对涉案商标的使用；证据8真实性无异议，与涉案商标的使用无关联；证据9真实性有异议，印章不清楚而且没有发票；证据10真实性有异议，没有印章，也不能证明涉案商标的使用和原告公司经营情况；证据11、12真实性无异议，JJJHOMEJJSHOME图形是被告母公司注册商标；证据13、14，被告使用JJJHOME图形是合法使用，且证据14的内容不是被告发布；证据15真实性有异议，食品页面显示图形及字母系被告母公司注册商标的使用；证据16真实性无异议，与原告对涉案商标的使用无关；证据17真实性有异议，不能证明对涉案商标的持续使用；证据18的合同和收条的真实性、关联性有异议，也超出了举证期限。被告为支持其抗辩主张，向本院举证如下：证据1、第7189220商标注册证，证明被告享有“家家顺JJJHome及图形”注册商标专用权，系合法使用；证据2、第13551190、13551159号商标注册证，证明被告享有“家家顺JJSHome及图形”注册商标专用权，系合法使用；证据3、青岛家家顺注销登记资料，证明原告经营的公司名存实亡，各分公司已注销。对于被告的上述证据，原告质证认为：被告提交的商标注册证都没有原件，注册商标只是JJJHome及图形，没有家家顺；第13551190号商标核定服务项目是第35类，第13551159号商标核定服务项目是第41类，与本案无关；原告经营公司中有分公司注销登记，不能证明青岛家家顺公司名存实亡。本院对当事双方的证据审核认定如下：原告证据1真实，合法，能够证明原告的商标权利，采纳为本案证据；证据2、4、6、7、8、9、10、11、12体现的公司字号、经营、架构等问题与本案争讼事实无关，不采纳为本案证据；证据3虽然拍摄于本案起诉之后，但是结合证据5、16、18，可以认定其真实性，采纳为本案证据；证据5中使用了涉案权利商标的合同，能够证明此前三年内实际使用涉案权利商标的情况，采纳为本案证据，未使用涉案权利商标的合同与本案无关，不采纳为本案证据；证据13中的JJJHOME及图形商标被告认可是其使用，与本案争讼事实相关，采纳为本案证据；证据14，结合该公证工作记录中记载的直接输入特定网址的取证方式，被告认可证据13的图片使用、否认证据14的图片使用的陈述，不能直接认定图片的使用人系被告，且原告在确定被诉侵权商标时也未将证据14的内容予以列入，故证据14与本案争讼事实无关，不采纳为本案证据；证据15，被告庭审质证时对其真实性持异议，但在随后的法庭调查提问时又认可该份证据，并在商标比对中陈述，该份证据中的视频内容为其人才招聘时的集团公司介绍，故可以认定该份证据真实、合法，与本案争讼事实相关，采纳为本案证据；证据16、18，能够与证据3中的店招照片中的地址信息项印证，间接反映该店面的持续经营情况，采纳为本案证据。被告证据1、2真实，合法，能够说明被诉侵权标识的相关情况，采纳为本案证据；证据3与本案争讼事实无关，不采纳为本案证据。根据以上采纳的证据，当事双方的陈述以及庭审调查情况，本院查明事实如下：第3994567号“”（见附图1）商标的注册人为褚军，核定服务项目为第36类的不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产估价、经纪、代管产业、金融评估（保险、银行、不动产）、公寓管理、公寓管理、典当经纪、典当等。注册有效期限自2007年1月14日至2017年1月13日。该商标被褚军无偿授权给其作为法定代表人的青岛家家顺房产经纪有限公司使用，实际使用的情况有：2014年青岛家家顺房产经纪有限公司促成交易的臧某与何某、2015年青岛家家顺房产经纪有限公司促成交易的邵某和张某、常某与杨某等签订的《家家顺房屋买卖合同》首页左上角，以及青岛家家顺房产经纪有限公司所属的位于山东省青岛市李沧区振华路15-10号门店招牌上。2016年3月2日，褚军到山东省青岛市市中公证处申请办理保全证据公证。2016年3月18日，山东省青岛市市中公证处做出（2016）青市中证民字第001813号公证书证实，在http://esf.cs.fang.com/agent/Agentnew/AloneesfHList.aspx?&agentid=160874738&housetype=second6”网页，发现有陶忠勇的网上旗舰店铺使用标注有“”（见附图2）的房产销售图片。庭审中，被告陈述该商业标记是其合法使用的商标。此外，湖南家家顺房地产经纪有限公司在58同城网站上在进行人才招聘时，有发布视频。其中，褚军委托代理人提交的视频截屏图片上，有“”（见附图3）等标识。另查明：湖南家家顺房地产经纪有限公司成立于2011年5月23日，注册资本200万，经营范围为房地产经纪、房地产信息咨询、商务信息咨询、企业形象策划等。其股东为深圳市家家顺控股集团有限公司、深圳市家家顺房地产交易有限公司。第7189220号“”商标的注册人为深圳市家家顺房地产交易有限公司，核定服务项目为第36类的保险、资本投资、艺术品估价、不动产代理、商品房销售、经纪、担保、募集慈善基金、受托管理、典当等。注册有效期自2010年12月14日至2020年12月13日。第13551190号“”商标的注册人为深圳市家家顺房地产交易有限公司，核定服务项目为第35类的广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的的在通讯媒体上展示商品、商业管理咨询、特许经营的商业管理、替他人推销、拍卖、市场营销、人事管理咨询、文秘等。注册有效期自2015年2月7日至2025年2月6日。第13551159号“”商标的注册人为深圳市家家顺房地产交易有限公司，核定服务项目为第41类的培训、教育、职业再培训、就业指导（教育或培训顾问）、安排和组织会议、安排和组织专家讨论会、流动图书馆、提供在线电子出版物（非下载）、节目制作、筹划聚会（娱乐）。注册有效期自2015年2月14日至2025年2月13日。本院认为，褚军作为第3994567号注册商标的注册人，有权提起本案诉讼。《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权标识1为被告在进行二手房销售服务时所使用图片中的“”标识（原告描述为JJJHOME家家顺及图案），被控侵权标识2为被告在进行人才招聘时所发布视频的截屏图片中的“”（见附图4）标识（原告描述为JJSHOME家家顺及图案）。被控侵权标识1使用在二手房销售服务上，与原告的第3994567号权利商标核定的第36类不动产中介服务相同。该标识由第7189220号注册商标的构成图案（椭圆内含弧顶屋顶的并列房屋造型及星星、JJJHome字母）及“家家顺”中文的上下组合，且中文字体与图案大小比例相当，被突出使用在二手房产图片上时，相关公众容易将该图片信息识别为“家家顺”的二手房服务。原告的第3994567号权利商标的构成为，大圆环内含穗状修饰条，再含小圆环，小圆环又内含三角形屋顶的叠加房屋造型及JJS字母、家家顺文字；虽然“家家顺”文字在整个商标构成中所占比例较小，但在识别、呼叫该商标时，相关公众仍然会将该商标读取为“家家顺及图”商标。因此，“家家顺”文字构成该商标的主要部分。将被控侵权标识1与原告的第3994567号权利商标相比较，两者图案组成部分完全不同，但是“家家顺”文字均构成两者的主要部分，容易使相关公众在识别标注有这两个标识的服务来源时，认为其来源均为“家家顺”或者认为两者有特定的联系，从而产生混淆。被告使用被控侵权标识1的行为，违反《商标法》第五十七条第（二）项的规定，构成商标侵权，应当依照《侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款的规定，承担停止侵害，赔偿损失的法律责任。被控侵权标识2，其所在的截屏图片，当事双方均认可是用于人才招聘的视频，但原告没有提交完整的视频资料。该截屏图片，主要由被告股东深圳市家家顺房地产交易有限公司持有的第13551190号（或13551159号）注册商标和“家家顺控股集团公司”中文文字及其英语译文并列组成。第13551190号（或13551159号）注册商标在截屏图片中使用规范，“家家顺”文字也没有被突出使用，相关公众在看到该图片时，尤其是当该视频用于人才招聘时，一般会将其识别为两个商业标识，即一枚商标和一个公司名称，而不会把它拆解、组合、识别为原告指控的被控侵权标识2（即图案加“家家顺”文字）。因此，即便原告截取的被控侵权标识2因包含有与原告第3994567号注册商标相同的显著部分“家家顺”文字而与之构成近似商标，但由于该截屏图片所体现的服务来源的识别作用是由一枚商标及一个公司企业名称来完成，而不是由被控侵权标识2来完成，不容易造成服务来源的混淆，不构成商标侵权。被告抗辩其对被控侵权标识1的使用系合法使用，主要是认为被控侵权标识1中的图案部分是其关联公司深圳市家家顺房地产交易有限公司注册的第7189220号商标，文字部分是其企业名称的简化使用。本院认为，首先，被控侵权标识1是图案及文字的组合，被作为标记突出使用在待售房产照片上，不应当分开予以评价。其次，根据《商标法》第二十三条的规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。超出核定使用范围的使用，不是合法、正当使用。第7189220号注册商标的核定使用服务不包括不动产中介服务，用于二手房销售图片中，不属于合法、正当使用。再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一项）的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，也属于侵犯他人注册商标专用权的行为。所以，被告的该项抗辩理由，本院不予支持。被告根据《商标法》第六十四条第一款的规定抗辩，原告此前三年未实际使用第3994567号注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，被告不应当承担赔偿责任。本院认为，原告提交的证据已经证明，其将商标授权给青岛家家顺房产经纪有限公司使用、且近三年有实际使用的客观事实。授权他人使用，也是商标权人使用其注册商标的一种方式。所以，被告的该项抗辩理由，本院不予支持。被告还抗辩，原告在诉状中主张自2009年起知晓被告所属集团的商标标识情况，本案诉讼超过了诉讼时效。本院认为，原告在诉状中并未陈述“2009年起知晓”，而是陈述“深圳市家家顺房产有限公司同样从事房地产经纪业务，并于2009起即未经原告许可开始使用……”。因此，原告并没有自认2009年为其知道或者应当知道其权利被侵害的起算时间。本案中，被告的侵权时间为2016年，被告的时效抗辩明显不成立，本院不予支持。关于赔偿数额。原告主张根据2014年长沙市房地产中介协会颁布的《长沙市房地产经纪行业收费知道标准（试行）》所确定的3%佣金比例乘以被告在网上进行销售的二手房总价计算，认为被告的侵权获利实际远超10万元。本院认为，原告的上述方法的计算基数无法确定，因为原告证据中体现的网页中的待售情况，不等于实际成交情况。依照《商标法》第六十三条的规定，本案原告实际损失、被告侵权获利及涉案商标许可使用费实际上均无法确定，符合定额赔偿的条件。本院综合考虑原告权利商标的声誉、被告侵权的性质、期间、过错、后果及原告为制止侵权必然会有合理开支等因素，对于原告诉请的赔偿数额，予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南家家顺房地产经纪有限公司立即停止使用侵犯原告褚军第3994567号注册商标专用权的“”标识；二、被告湖南家家顺房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告褚军经济损失人民币30000元；三、驳回原告褚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由被告湖南家家顺房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  闵俊伟人民陪审员  彭建国人民陪审员  范可鸣二〇一六年八月二十五日书 记 员  廖亚娇附相关法律条文:《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。附图：附图1附图2附图3附图4