新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终3326号上诉人（原审被告）：新疆大西部旅游股份有限公司。住所地：新疆阿勒泰地区。法定代表人:张玉，新疆大西部旅游股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：杨建新，新疆鑫茂律师事务所律师。委托诉讼代理人:王春玲，女，1976年5月18日出生，新疆大西部旅游股份有限公司综合经营管理部副部长，住克拉玛依西路2号楼3单元1330室。被上诉人（原审原告）何某某，男，1970年3月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。委托代理人：王力方，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人新疆大西部旅游股份有限公司(以下简称大西部旅游公司)因与被上诉人何某某劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初1894号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。大西部旅游公司的委托诉讼代理人杨建新、杨春玲，被上诉人何某某的委托诉讼代理人王力方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大西部旅游公司上诉请求：撤销一审法院判决第二、三、四项；何某某承担本案二审诉讼费。事实及理由：何某某在我公司工作期间属于高层管理人员，负责人事管理，其与我公司未签订劳动合同，主观上存在过错，其应当承担未签订劳动合同的法律责任，一审法院判决由我公司支付何某某未签订劳动合同二倍工资有误，请求予以纠正。何某某提出扣发的30%工资，不是基于工资的范围，是公司根据员工的业绩考核，完成工作任务后予以支付。何某某在期任职期间造成130万元呆死帐没有收回，给企业造成了很大的损失，为此我公司经考核后对何某某进行了处理，因此，我公司不予发放何某某30%的工资。何某某属于主动提出与我公司解除劳动关系，不属于应当支付其经济补偿金的的情形，一审法院判决支付，属于适用法律有误。何某某答辩称，本人并不负责大西部旅游公司的人事管理，未签订劳动合同的责任在该公司。大西部旅游公司扣发本人30%的工资是事实，造成公司呆死帐没有收回的责任不在本人，因此，大西部旅游公司应当予以发放。因此，一审法院认定事实清楚，请求二审法院予以维持。何某某向一审法院起诉请求：1、大西部旅游公司支付其2015年3月份工资6750元；2、支付扣发2014年1月至2015年2月工资22900元；3、支付未签订劳动合同二倍工资18650元；4、支付经济补偿金81000元；5、本案全部诉讼费用由大西部旅游公司承担。一审认定事实，2003年8月，何某某入职大西部旅游公司，任职会计工作。2014年1月至12月期间，何某某被大西部旅游公司委派至新疆大西部那拉提旅游开发有限公司（以下简称那拉提旅游公司）。大西部旅游公司以何某某未完成考核任务为由，扣发何某某月工资6250元30%,即月扣发1875元，合计扣发22500元。自2015年1月至同年3月期间，大西部旅游公司安排何某某担任企管部部长职务，1月应发工资6150元、2月应发工资6250元，但未支付何某某3月工资5950元。2015年前，何某某与大西部旅游公司均签订劳动合同，自2015年1月1日开始，大西部旅游公司未与何某某签订劳动合同。2015年3月27日，何某某向大西部旅游公司提出书面辞职申请，双方于同月31日签订解除劳动关系证明书。另查，2013年12月31日，大西部旅游公司将2014年经营业绩合同书报该公司备案。2015年12月9日，何某某以要求大西部旅游公司支付2015年3月工资5950元等本案诉争事项为由，向乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出（2016）天劳人仲裁字第104号仲裁裁决：1、大西部旅游公司支付何某某2015年3月工资5950元；2、大西部旅游公司支付何某某自2014年1月至12月期间扣发风险工资22500元；3、驳回何某某其他仲裁请求。何某某与大西部旅游公司均不服该裁决，诉讼至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，何某某在仲裁阶段提出要求大西部旅游公司支付2015年3月工资5950元，在未提供新证据的情形下，在本案中提出支付上述工资6750元，一审法院在5950元范围内予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第(一)项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，大西部旅游公司未提供证据证实经职工代表大会或者全体职工讨论，并将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者的事实，且未就何某某的工资事宜与之协商，就扣发何某某2014年1月至12月期间工资的30%，构成未及时足额支付劳动报酬。大西部旅游公司应当承担支付扣发工资元22500（计算方式：自2014年1月至12月，合计12个月×月工资6250元×30%）的义务。何某某自2003年8月入职大西部旅游公司至2015年3月双方解除劳动合同，大西部旅游公司应支付何某某解除劳动合同经济补偿金74900元【计算方式：自2003年8月至2015年2月，按12个月计算×（2014年3月至同年12月工资合计62500元+2015年1月工资6150元+2015年2月工资6250元）÷12个月】。对何某某请求支付2014年1月至12月期间扣发工资22900元的诉讼请求，在2014年1月至12月期间扣发工资22500元范围内予以支持；对何某某请求支付解除劳动合同经济补偿金81000元的诉讼请求，在74900元范围内予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2015年1月前，何某某与大西部旅游公司存在劳动关系且有劳动合同予以保护，但此后双方仍然存在劳动关系，但无书面劳动合同予以保护，大西部旅游公司应当承担未签订劳动合同二倍工资的法定义务。何某某请求支付自2015年1月至3月期间未签订劳动合同二倍工资18650元的诉讼请求，在18350元（计算方式：2015年1月工资6150元+2015年2月工资6250元+2015年3月工资5950元）范围内予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、新疆大西部旅游股份有限公司支付何某某2015年3月工资5950元；二、新疆大西部旅游股份有限公司支付何某某2014年1月至2014年12月期间扣发工资22500元；三、新疆大西部旅游股份有限公司支付何某某2015年1月至2015年3月期间未签订劳动合同二倍工资18350元；四、新疆大西部旅游股份有限公司支付何某某解除劳动合同经济补偿金74900元。在本院二审期间，双方均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：大西部旅游公司是否应当发放何某某30%的工资。大西部旅游公司上诉称扣发何某某2014年度30%工资系绩效工资，按照其公司的考核办法，因何某某在其负责的2014年工作中给公司造成了损失，经公司考核对何某某作出扣发绩效工资的决定。本院认为，大西部旅游公司对其主张有责任提供证据予以证明，但大西部旅游公司提供的对何某某的处理决定书形成于2016年1月16日，系何某某离职后，向仲裁委提起仲裁请求时作出的，且无其他有效证据予以印证，故对该文件的证明效力本院不予确认。大西部旅游公司扣发何某某30%工资事实清楚，应当予以支付。二、未签订书面劳动合同二倍工资的问题。法律规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书成劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”即只要未签订劳动合同，用人单位就需要支付二倍工资，并没有允许任何例外情形。本案中，何某某虽为大西部旅游公司人事管理负责人，但其本身也是劳动者，属于大西部旅游公司的员工之一，大西部旅游公司有义务与其订立书面劳动合同。因此，对于与何某某签订劳动合同，大西部旅游公司及其法定代表人有提醒并履行的义务，大西部旅游公司的此项义务并不能因为何某某系人事管理负责人而免除。大西部旅游公司与何某某未签订劳动合同事实清楚，其应当支付二倍工资。三、经济补偿金的问题。大西部旅游公司在何某某与其劳动关系存续期间，存在未及时足额支付何某某工资的情形，因此依据《劳动合同法》的规定，应当支付经济补偿金，综上，大西部旅游公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新疆大西部旅游股份有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一六年八月十九日书记员 瞿佩茹