广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂13民终778号上诉人（一审被告）临沂金锣文瑞食品有限公司。法定代表人明金星，该公司总经理。上诉人（一审被告）临沂新程金锣肉制品集团有限公司。法定代表人明金星，该公司总经理。两上诉人的委托代理人蒙志灵，广西桂中律师事务所律师。被上诉人（一审原告）王立科。委托代理人卓健豪，广西广为律师事务所律师。上诉人临沂金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣文瑞公司）、临沂新程金锣肉制品集团有限公司（以下简称新程金锣公司）因与被上诉人王立科劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。2014年7月28日，金锣文瑞公司公司成立。同年8月，新程金锣公司将原告派往来宾市工作。原告王立科在来宾市工作期间，居住在金色家园小区内。同年8月31日，新程金锣公司与原告达成《劳动合同终止协议书》。该协议书载明：“双方于2014年4月28日签订了劳动合同编号为JL0000074233的《劳动合同书》（以下简称原合同），原合同已实际履行。原合同在履行过程中，经双方协商一致同意提前终止原合同的履行。现就相关事宜，达成如下协议，以资双方共同信守：一、原合同自2014年8月31日起终止。二、原合同终止后，双方不得再因此问题向对方主张权利，亦不得产生争议。三、本协议自双方签字、盖章之日起生效”同年9月1日，原告与金锣文瑞公司签订3032号《劳动合同书》。金锣文瑞公司为公司销售人员配发GPS（基站定位）工作用的手机，并授权中国电信股份有限公司临沂兰山区分公司进行跟踪定位。2015年4月16日，金锣文瑞公司根据中国电信股份有限公司临沂兰山区分公司基站定位记录，认为原告无故从2015年3月1日至4月8日共19.5天未按要求走访终端市场，也未按制度组织跟车铺货和开展日常的基本销售工作，工作定位地址基本都在住宿点（来宾金色家园小区），且拒绝回复金锣文瑞公司当天工作的内容，由此作出《金锣文瑞营销中心通报》。通报决定对原告王立科劝退处理，由此引发纠纷。兴宾区人民法院另查明，原告在两被告公司工作期间，两被告均未为原告缴纳失业保险费用。兴宾区人民法院审理认为，被告金锣文瑞公司判断王立科未完成公司规定的走访次数的依据是2015年3月1日至4月8日工作定位地址基本都在住宿点--来宾金色家园小区附近，但庭审中既未能清楚说明、也未能够提供相应的证据证实王立科应该走访的经销商、特约分销商、现代渠道、传统与特渠的名称、分布位置、数量，甚至无法说明现代渠道、传统与特渠的区别，法院无法查明王立科住宿点附近是否有王立科应该走访的经销商或特约分销商或现代渠道或传统与特渠，无法进一步查明王立科是否完成了走访的次数，该举证不能的后果由被告金锣文瑞公司承担。即便原告存在被告金锣文瑞公司所称的未按规定完成走访次数的情形，由于该未完成规定走访次数的行为不是劳动合同中约定的解除劳动合同的情形，金锣文瑞公司以此为由解除劳动合同缺乏合同依据。金锣文瑞公司与王立科之间的劳动合同约定劳动者有“严重违反劳动纪律、员工手册或规章制度”、“严重失职、营私舞弊给用人单位利益造成5000元以上损害的”等情形的，用人单位可以解除合同，但金锣文瑞公司也未提供相应证据证实原告存在合同约定的用人单位有权解除劳动关系的情节或《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的情形。因此被告金锣文瑞公司违法解除劳动合同，依法应当向劳动者支付《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金。对于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，结合两被告法定代表人相同、住所地相同、第一份劳动合同签订的时间、原告的工作岗位、工作地点、调动的方式、解除劳动合同的时间等多个事实，确认原告王立科的工作年限从2011年4月28日王立科在第一被告新程金锣公司工作起，计算至2015年2015年4月16日第二被告金锣文瑞公司解除劳动合同之日，即3年11个月。基于两被告之间特殊的关系，2014年8月31日原告与新程金锣公司达成的《劳动合同终止协议书》，不影响原告工作年限的计算。赔偿金的计算标准，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，结合原告在解除劳动合同前十二个月即2014年5月至2015年4月工资分别为2446.03元、2367.12元、2446.03元、5718.37元、7226.64元、7568.7元、7817.64元、7229.87元、2950.52元、5679.99元、4211.64元、1512.85元的事实，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资4765元。被告金锣文瑞公司应支付给原告赔偿金38120元（4765元／月×4个月×2倍）。对于失业保险金损失的赔偿，原告在两被告公司工作3年11个月期间，两被告均未为原告缴纳失业保险费用，导致符合失业保险金领取条件的原告在失业后未能领取失业保险金，造成原告利益的损失，因此被告金锣文瑞公司亦应当承担失业保险金损失的赔偿责任。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一项“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”、第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放”、第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，结合原告在两被告公司连续工作3年11个月、当前来宾市1210元／月的最低工资标准的事实，确认被告金锣文瑞公司应当赔偿原告失业保险金损失15246元（1210元／月×70%×9个月×2倍）。对于两被告是否应当承担连带赔偿责任问题，两被告公司虽有关联关系，但关联关系未影响两公司法律人格的独立性。原告主张被告新程金锣公司对金锣文瑞公司的上述债务承担连带赔偿责任，没有法律依据，对该主张不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第十九条的规定，作出判决：一、被告临沂金锣文瑞食品有限公司支付原告王立科违法解除劳动合同的赔偿金38120元；二、被告临沂金锣文瑞食品有限公司赔偿原告王立科失业保险金损失15246元；三、驳回原告王立科的其他诉讼请求。上诉人金锣文瑞公司、新程金锣公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审法院认定事实不清。（1）被上诉人悉知金锣文瑞公司延用新程金锣公司的规章制度，却有19.5天未按要求走访终端市场，严重违反劳动纪律及规章制度，金锣文瑞公司根据合同约定及新程金锣公司制定的“终端拜访标准及考核办法”对被上诉人进行劝退处理是合法有据的。（2）金锣文瑞公司解除劳动合同没有违反《劳动法》有关条款，即便违法解除合同，一审法院确认赔偿金的年限和标准也是错误的，最多只能算一年。（3）被上诉人与新程金锣公司解除合同后，又与上诉人金锣文瑞公司重新签订了合同，已经重新就业，不存在失业现象，同时由于被上诉人严重违反合同约定及上诉人金锣文瑞公司的规章制度被劝退，工作年限只有八个月，根据《保险法》相关规定，被上诉人不符合享受失业保险待遇的条件，不存在失业保险金损失的事实。2、一审法院适用法律错误。被上诉人与新程金锣公司签订《劳动终止协议书》和金锣文瑞公司无关，与金锣文瑞公司再签订《劳动合同书》又和新程金锣公司无关，但一审法院在确认工作年限时把被上诉人曾在新程金锣公司工作的时间也一并计算，导致适用法律错误。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王立科对一审法院的判决无异议，请求维持一审判决。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人金锣文瑞公司是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金以及赔偿金计算的年限和标准如何？2、上诉人金锣文瑞公司是否应向被上诉人赔偿相关的失业保险金损失？本院认为，上诉人金锣文瑞公司与被上诉人王立科签订劳动合同后，以王立科严重违反公司规章制度为由，于2015年4月16日解除了劳动合同，由此引发纠纷，依照相关法律的规定，金锣文瑞公司应对该解除行为的合法性进行举证。按照金锣文瑞公司的说法，王立科经GPS定位，连续有19.5天未按新程金锣公司制定的“终端拜访标准及考核办法”走访终端市场，严重违反公司规章制度，给公司造成了不可估量的经济损失，作劝退处理。但作为用人单位及具有独立法律人格的公司企业，金锣文瑞公司应向法院提供自己经合法、民主程序制定的规章制度。在没有约定考核办法及有充分证据证实是延用新程金锣公司规章制度进行管理的情况下，金锣文瑞公司单凭GPS定位和新程金锣公司制定的“终端拜访标准及考核办法”就作出解除劳动合同的处理决定，其解除行为合法性的证据过于单薄。另外，王立科是否给公司造成损失以及损失的具体数额不确定，新程金锣公司的规章制度也并未就“严重违反公司制度”的具体情形作出相应的规定。因此一审法院认定金锣文瑞公司的行为不符合法律的规定，属违法解除合同行为正确。因金锣文瑞公司系新程金锣公司所设立，且法人代表同属一人，也均为外方独资，所以两公司直接或间接存在重大影响关系，互为关联企业。被上诉人王立科先后在两公司工作，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形之一，在计算赔偿金时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。一审法院根据案件的事实和当事人的请求，依照相关法律的规定确认王立科的工作年限为3年11个月，并以双方均无异议的平均工资最终确认金锣文瑞公司应支付的赔偿金为38120元（4765元／月×4个月×2倍），该认定有事实和法律依据，并无不妥之处。上诉人认为即便是违法解除合同，确认赔偿金的年限最多只算一年的上诉主张有悖于上述法律的规定，不能成立。对于失业保险金的赔偿问题，金锣文瑞公司上诉认为，王立科与新程金锣公司达成《劳动合同终止协议书》后，又与本公司签订了劳动合同，已经重新就业，且至被劝退时工作年限只有8个月，不符合享受失业保险待遇的条件，也不存在失业保险金的损失。由于新程金锣公司与王立科达成《劳动合同终止协议书》后，金锣文瑞公司接着又与王立科签订了劳动合同，该事实属关联企业轮流与劳动者订立劳动合同的情形，王立科失业的时间应从金锣文瑞公司最后解除与王立科的劳动合同时起算，并由金锣文瑞公司承担两上诉人未为王立科缴纳失业保险费用导致其在失业后未能领取失业保险金的赔偿责任。一审法院结合王立科在两上诉人公司连续工作3年11个月的事实及当前来宾市最低工资标准规定，确认金锣文瑞公司应当赔偿给王立科失业保险金损失为15246元，符合本案的实际情况。至于被上诉人请求新程金锣公司承担连带责任问题，一审法院判决后，被上诉人并未就此提出上诉，本院在此不予审理。综上，上诉人金锣文瑞公司和新程金锣公司的上诉理由不能成立，本院不予以支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金锣文瑞公司和新程金锣公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李德彬代理审判员  蓝东桃代理审判员  朱卢璐二〇一六年八月十八日书 记 员  方清泉附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；