四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终820号上诉人（原审被告）：董华昌，男，汉族，生于1955年10月27日，住四川省射洪县。委托代理人：董元国，四川衡讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭小波，男，汉族，生于1954年1月7日，住四川省绵阳市游仙区。委托代理人：于树海，游仙区东津法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川驰峰房地产投资有限公司，住所地：四川省成都市武侯区火车南站西路25号。法定代表人：陈凤英，公司董事长。委托代理人：陈培焕，男，汉族，生于1949年12月4日，住四川省射洪县文升乡新街道**号。原审被告：陈培焕，男，汉族，生于1949年12月4日，住四川省射洪县。上诉人董华昌因与被上诉人谭小波、四川驰峰房地产投资有限公司及原审被告陈培焕民间借贷纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2015)游民初字第2297号民事判决，向本院提出上诉。本院审理后，依法由审判长伍静担任审判长，与审判员廖小军、代理审判员胡义昕组成合议庭进行了审理。上诉人董华昌的董元国与被上诉人谭小波及其委托代理人于树海、被上诉人四川驰峰房地产投资有限公司的委托代理人陈培焕及原审被告陈培焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董华昌的上诉请求：撤销原判决，公正处理本案不服判决。上诉的主要理由：1.上诉人向谭小波出具150万元借条的时间是2010年，不是2008年11月6日。谭小波没有借钱给上诉人，而是谭小波为上诉人办理绵阳市涪城区南塔社区六组棚户区改造工程前期手续，上诉人承诺向其支付的辛苦费。原判决凭借条认定上诉人与谭小波间存在借贷关系证据不足。2.一审中，谭小波认可收到了上诉人10万元和以陈培焕名义转账140万元，有收条和转账凭据证实，即150万元元所谓借款已归还，原判决对此不予认定是错误的。3.原判决以2013年4月9日和2013年7月3日谭小波自己作的说明、备注来否定谭小波于2012年4月26日向上诉人出具的收条的真实性是错误的。4.本案中加盖有四川驰峰房地产投资有限公司印章的全部文件不能作为认定案件事实的依据。谭小波于2013年12月18日从（2013）游民初字第1464号案卷宗拿回的300万元借条原件背面没有四川驰峰房地产投资有限公司印章。2014年4月10日，谭小波再次举出300万元借条时背面有四川驰峰房地产投资有限公司印章，可能就是四川驰峰房地产投资有限公司陈凤英或陈培焕与谭小波恶意串通加害上诉人。因在2014年8月27日谭小波于陈培焕签订的《和解协议》中约定“谭小波诉董华昌的借款、欠款与陈培焕无关，若董华昌败诉涉及陈培焕承担部分由谭小波自负”。作为交换条件，陈培焕按照谭小波的要求，加盖了四川驰峰房地产投资有限公司印章。被上诉人谭小波答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。维持原判决。被上诉人四川驰峰房地产投资有限公司答辩称：董华昌向谭小波借款150万元系系个人借款，与公司无关，公司也没有收到此款。谭小波在借据上的签字担保内容我公司不予认可，我公司没有盖章。此借款我公司没有担保的理由和义务。2011年10月15日，谭小波向陈培焕、董华昌出具的140万元收条与本案无关，此款是谭小波欺骗公司说，为解决南山项目给前期老板刘青山支付购车款140万元。事后，我们得知刘青山没有得到此款，谭小波怕我们告他诈骗，才自己制造了一张说明是董华昌还了2008年11月16日借款150万元。一审中，谭小波既然承认了董华昌已还借款，为什么还要起诉，自相矛盾。答辩人不服原判决第二项。一审被告陈培焕与四川驰峰房地产投资有限公司意见一致。谭小波向一审法院提出是诉讼请求：1.董华昌、四川驰峰房地产投资有限公司、陈培焕连带向其清偿借款共计人民币1500000元，并支付该款从2008年11月16日起至还款之日止，按3%月利息计算的利息；并连带承担违约金300000元和诉讼费。一审法院认定事实：2008年11月16日，董华昌向谭小波出具《借条》载明“今借到谭小波多次合计借人民币现金壹佰伍拾万元整。此借款本人用于盐亭拆迁还房前期工程开支使用，定于2012年12月30日前还清，月息按百分之三计算，如未按时清偿，除应付以上利息外，自愿承担借款20%的违约金。并承担法院及律师的一切费用。双方约定如存纠纷，在绵阳游仙法院解决。借款人董华昌”。2011年12月30日，谭小波在该借条下方空白处写明“同意再次延至2013年5月31日还清，并由四川驰峰房地产投资有限公司担保”。谭小波注明的内容上加盖有“四川驰峰房地产投资有限公司”印章。2012年4月26日，谭小波出具一张收到董华昌10万元、收到陈培焕140万元的收条。2013年4月9日加盖有四川驰峰房地产投资有限公司印章的说明记载，谭小波于2012年4月26日出具的收条系虚假收条。2013年7月3日加盖有四川驰峰房地产投资有限公司印章及陈培焕签名捺印的备注写明，2012年4月26日出具的收条系虚假收条。陈培焕一审当庭陈述其曾向谭小波支付过140万元，是买车子的钱。董华昌一审当庭陈述140万元是买车子的钱，自己向谭小波支付过10万元，但与本案没有关系。另查明：谭小波曾于2013年4月10日以董华昌、四川驰峰房地产投资有限公司、陈培焕为被告起诉，要求董华昌、四川驰峰房地产投资有限公司、陈培焕连带向其清偿150万元借款。一审法院于2015年1月30日作出（2013）游民初字第6804号民事裁定书，以该案涉嫌伪造公司印章的犯罪行为，裁定驳回了谭小波的起诉。在（2013）游民初字第6804号案件中，四川驰峰房地产投资有限公司申请对谭小波所举证据中使用的四川驰峰房地产投资有限公司的印章进行鉴定，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对谭小波所提供的三份证据（2008年11月16日借款人署名为董华昌的借条、2013年4月9日落款处加盖有四川驰峰房地产投资有限公司印章的《说明》、2013年4月9日的说明一份，落款处加盖有四川驰峰房地产投资有限公司印章，“以上情况属实”处加盖有四川驰峰房地产投资有限公司印章）中的四川驰峰房地产投资有限公司印章与2013年7月3日举报人为陈培焕的举报信中加盖的是否为同一枚印章进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2014]字第3193号鉴定意见书认为：该三份证据上所加盖的四川驰峰房地产投资有限公司的印章与举报信上加盖的四川驰峰房地产投资有限公司的印章是同一枚印章所盖。董华昌、陈培焕、四川驰峰房地产投资有限公司对该鉴定意见书质证认为不应采信该份鉴定意见，比对样本应该是四川驰峰房地产投资有限公司的备案登记章而不应该是举报信上加盖的四川驰峰房地产投资有限公司印章。第（2013）游民初字第6804号案二次开庭时没有引起重视，基于是鲜章就予以了认可，庭审后注意到存在假章，谭小波在举报信上做了手脚。2011年4月19日，四川驰峰房地产投资有限公司的股东由谭小波、周凤、谭娟变更为董俊儒、董华昌，公司法定代表人为董华昌；2011年5月25日，四川驰峰房地产投资有限公司的股东由董华昌、董俊儒变更为董华昌、陈培焕，董华昌为执行董事、经理，陈培焕为公司监事；2013年3月19日，四川驰峰房地产投资有限公司的股东由董华昌、陈培焕变更为陈凤英、陈培焕，公司法定代理人为陈凤英。陈培焕报称的谭小波伪造公司印章案一案，绵阳市公安局刑侦支队没有立案。一审法院认为：董华昌认可2008年11月16日的150万元借条系其本人所签，对于该借条的真实性一审法院予以确认。董华昌作为完全民事行为能力人明知且应知其出具借条的法律后果仍向谭小波出具借条，故该借条具有法律效力。本案争议的焦点是150万元借款是否已经归还及若未归还由谁归还的问题。关于本案150万元借款是否已经归还的问题。谭小波虽于2012年4月26日出具一张收到董华昌10万元、收到陈培焕140万元的收条，但陈培焕及董华昌均在一审当庭陈述陈培焕已经向谭小波支付的140万元是买车的钱，董华昌陈述其已经向谭小波支付的10万元与本案没有关系，故可以认定董华昌、陈培焕向谭小波支付的150万元与本案没有关联性。且签有“陈培焕”字样的2013年7月3日的备注，陈培焕虽陈述该备注上“陈培焕”字样的签名不是其本人所签，一审法院询问其是否申请鉴定，其陈述不需要申请鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，可以认定该备注系陈培焕所签。备注上的内容亦写明谭小波于2012年4月26日出具的收条是虚假收条，因此，可以认定未向谭小波偿还本案的150万元借款。关于由谁承担还款责任的问题。董华昌作为借款人应当向谭小波偿还借款本金150万元及利息。本案中150万元的借条系董华昌所签，故陈培焕在本案中不承担还款责任。关于资金利息及违约金的问题。借条虽约定了利息和违约金，但其约定的利息和违约金之和已经超过了银行同类贷款利率的四倍，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，资金利息及违约金合并调减为按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的四倍为标准进行计算。关于四川驰峰房地产投资有限公司是否应当承担保证责任的问题。2008年11月16日的借条上下方写有“由四川驰峰房地产投资有限公司担保”字样上加盖有四川弛峰房地产投资有限公司的印章，且该印章经鉴定与2013年7月3日举报信上加盖的四川驰峰房地产投资有限公司印章为同一枚印章所盖。陈培焕及四川弛峰房地产投资有限公司在（2013）游民初字第6804号案件第二次庭审笔录中认可该举报信上四川弛峰房地产投资有限公司印章是真实的。故可以认定四川驰峰房地产投资有限公司作出了对本案150万元借款提供担保的意思表示，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，四川驰峰房地产投资有限公司在该借条上盖章，但没有约定保证的方式，应当认定被告四川驰峰房地产投资有限公司承担连带责任保证。又因借条上约定的还款期限为2012年12月30日，谭小波已于2013年4月10日起诉四川驰峰房地产投资有限公司主张担保责任，一审法院于2015年1月30日作出（2013）游民初字第6804号民事裁定书以该案涉嫌伪造公司印章的犯罪行为，裁定驳回了谭小波的起诉。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定,谭小波在保证责任的诉讼时效期间内向四川驰峰房地产投资有限公司主张过保证责任，且保证期间并未过，故四川驰峰房地产投资有限公司应当按照约定承担连带保证责任。因四川驰峰房地产投资有限公司及陈培焕在（2013）游民初字第6804号案件庭审中认可举报信上四川弛峰房地产投资有限公司印章是真实的，故对董华昌辩称的借条、说明、举报信上四川驰峰房地产投资有限公司印章系谭小波持有并加盖的辩解理由，不予采信。因四川驰峰房地产投资有限公司所举证据不能推翻其之前在（2013）游民初字第6804号案件庭审中所作的陈述，且在2011年4月19日后谭小波已非四川驰峰房地产投资有限公司的股东，谭小波无法掌握四川驰峰房地产投资有限公司的印章，故无法排除谭小波从一审法院领走300万元借条后四川驰峰房地产投资有限公司在该借条上加盖印章的可能性，因此，对于董华昌辩称谭小波在一审法院领走300万元借条时没有加盖四川驰峰房地产投资有限公司的印章再次起诉时该借条上加盖了四川驰峰房地产投资有限公司的印章，说明谭小波可以随意加盖四川驰峰房地产投资有限公司的印章的辩解理由不予采信。关于董华昌所举出的委托协议、还款协议、房屋买卖协议因与本案无关联性，不予采纳。关于董华昌所举出的其委托代理人陈奇英对陈培焕所作的谈话笔录，因陈培焕系本案被告之一，对其所作的谈话记录不能作为证据，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，遂判决：一、董华昌在本判决生效后二十日内清偿谭小波处的借款本金1500000元并支付利息，利息计算方法为：以本金1500000元为基数，从2008年11月16日开始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的四倍为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、四川驰峰房地产投资有限公司对上述判决第一项确定的履行义务承担连带责任。三、驳回谭小波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费10500元，由董华昌、四川驰峰房地产投资有限公司共同承担（该款谭小波申请缓缴，一审法院同意缓缴，由董华昌、四川驰峰房地产投资有限公司在本判决生效之日起十日内缴至一审法院）。二审诉讼中，谭小波为证实其履行了出借义务，提供了其2008年3月11日在游仙区信用合作联社小枧分社取款175万元的凭证。董华昌认为不能达到证明目的。陈培焕认为不清楚。二审法院其余认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为：根据诉辩双方的陈述，双方争执的问题是：1.借贷关系是否成立。双方对董华昌出具150万元借条的真实性无异议，应予认定。借条中对了借款经过、数额、利率、偿还时间、违约责任事项均作了明确的记载，谭小波对其出借资金来源、和支付方式作出了说明，并提供了必要的证据（银行取款凭证）予以证实，原判决认定双方借贷关系成立符合法律规定。上诉人称借条出具是2010年，谭小波没有实际借钱给上诉人，而是其承诺向谭小波支付办理绵阳市涪城区南塔社区六组棚户区改造工程前期手续的辛苦费。但上诉人没有提供充分的证据予以证实，其主张不能成立。2.150万元借款是否已偿还。谭小波已收取上诉人10万元和陈培焕140万元是实，但上诉人在一审审理中、陈培焕在一审和二审审理中均认可此款不是偿还150万元借款，而是因其他原因向谭小波付款。故上诉人关于150万元借款已偿还的主张不能成立。3.四川驰峰房地产投资有限公司印章的问题。四川驰峰房地产投资有限公司印章的真实性已作出了司法鉴定，应予以采信。（2013）游民初字第1464号案的300万元借条背面是否是后来加盖的四川驰峰房地产投资有限公司印章不属本案审理范围，亦不影响本案审理。上诉人没有提供其他的证据证实本案系四川驰峰房地产投资有限公司陈凤英或陈培焕与谭小波恶意串通加害上诉人，故上诉人关于本案中加盖有四川驰峰房地产投资有限公司印章的全部文件不能作为证据使用的主张不能采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由董华昌承担。本判决为终审判决。审 判 长  伍 静审 判 员  廖小军代理审判员  胡义昕二〇一六年八月二十二日书 记 员  郧咏宏