广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1156号上诉人（原审原告）：李尉卜，男，汉族，住佛冈县。委托代理人：李理活，广东德磊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何道雄，男，汉族，住佛冈县。委托代理人：江海华，广东业正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘厚纯，男，汉族，住佛冈县。上诉人李尉卜因与被上诉人何道雄、刘厚纯第三人撤销之诉一案，不服广东省佛冈县人民法院（2015）清佛法民二初字第811号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年7月15日，李尉卜、刘厚纯（乙方）与佛冈县迳头中心供销合作社（甲方）签订了《合作开发商住楼合同》，合同约定：“由甲方提供××街（原生产部）一侧瓦房4间、面积约128.77平方米和背后第二幢共7间瓦房，面积约280平方米的土地以折旧建新的方式用于合作开发商住楼。合作方式：甲方提供土地，乙方提供资金；建好楼房后，第一幢首层四间铺面和二楼2个套间归甲方所有；三楼以上归乙方所有”。签订合同后，李尉卜与刘厚纯开始拆建房屋，在建设过程中，楼房的建造和管理由刘厚纯负责。2013年11月15日，刘厚纯向何道雄借款200000元，由刘厚纯立下《借条》，主要内容是：“今借到何道雄现金200000元，用于建××供销社商住楼工程。利息按2%计算。借款日期从2013年11月15日至2014年12月30日本息一次还清。如逾期还不清，刘厚纯愿意用××供销之二栋501、502、一层两套房作抵押，面积约240平方，抵押后归何道雄使用”。逾期后，由于刘厚纯未按约定归还借款，何道雄于2015年4月17日诉至本院，要求处理。经原审法院主持调解，何道雄与刘厚纯自愿达成协议，于2015年6月8日作出（2015）清佛法迳民初字第52号《民事调解书》，调解书确认的内容是：“一、被告刘厚纯欠原告何道雄的借款本金20万元及利息（按月息2分钱计算），定于2015年12月30日前归还10万元本金，余下10万元本金及全部利息于2016年12月30日前还清。二、被告自愿用位于佛冈县×××所兴建的一栋楼房的501、502房两套房作抵押，由原告管控该房屋，在被告归还数额足10万元时，原告退回一套楼房给被告，在被告还清全部借款本息时，原告将两套房全部退回给被告。”2015年间，何道雄在××供销社商住楼之二栋501、502房大门处安装了铁门。李尉卜知道后提出异议，并于2015年10月诉至原审法院，要求处理。庭审中，李尉卜认为，刘厚纯以合作开发的商住楼为其个人债务作抵押，违反法律的相关规定，因此，佛冈县人民法院（2015）清佛法迳民初字第52号《民事调解书》中调解协议第二项的内容应予撤销，何道雄擅自在××供销社商住楼501、502房大门处安装铁门，侵犯了李尉卜的合法权益，应排除妨碍，由何道雄立即拆除。何道雄认为，××供销社商住楼工程由刘厚纯建造，也是因为刘厚纯有楼房作抵押才借款的。我与李尉卜之间没有任何关系，不同意李尉卜的诉求。本案在审理过程中，刘厚纯经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原审法院认为，刘厚纯经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为视为自动放弃相关民事诉讼权利，原审法院依法可以缺席判决。本案因单方处置合伙经营的财产而引发的第三人撤销之诉纠纷。双方争议的焦点是：刘厚纯处置合伙财产是否有效的问题。1、从双方提供的证据和庭审材料上看，××供销社商住楼的建造主要由刘厚纯负责，刘厚纯向何道雄借款理由是以建楼房需要资金周转为理由，并提供房屋抵押，何道雄基于上述原因才借款给刘厚纯，何道雄并不知道李尉卜是楼房的合作开发商。对此，何道雄并不存在着过错。2、××供销社商住楼是由李尉卜和刘厚纯合伙开发的，也就是说，除合同约定属于供销社的部分楼房外，李尉卜与刘厚纯对合作开发的楼房享有占有、使用、收益和处分的权利。3、刘厚纯作为合伙人，虽然未经合伙人李尉卜同意，将合伙财产抵押给何道雄，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。再参照《最高人民法院〈关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。李尉卜如果认为刘厚纯上述行为侵犯了其合法权益或者造成损失，应向刘厚纯主张权利。综上所述，佛冈县人民法院作出的（2015）清佛法迳民初字第52号《民事调解书》并无不妥，原告请求撤销《民事调解书》中第二项内容和要求被告何道雄拆除不锈钢门的诉讼请求，缺乏事实和理据的支持，本院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第三十四条之规定，于2015年12月30日作出（2015）清佛法民二初字第811号民事判决：驳回李尉卜的诉讼请求。本案受理费4300元，由李尉卜负担。宣判后，上诉人李尉卜不服原审判决，向本院提起诉讼。请求：1、撤销广东省佛冈县人民法院（2015）清佛法民二初字第811号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十五条“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；”上诉人不知道（2015）清佛法迳民初字第52号《民事调解书》而没有参加该案诉讼，因此，上诉人的诉求有法律依据。二、（2015）清佛法迳民初字第52号《民事调解书》第二项“刘厚纯自愿用位于佛冈县×××所兴建的一栋楼房的501、502房两套作抵押，由李尉卜管控该房屋，在刘厚纯还清全部借款本息时，李尉卜将两套房全部退回给刘厚纯。”该协议的内容已经严重侵犯了上诉人的合法权益。三、依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”首先，本案中刘厚纯于2013年11月15日向何道雄借款20万元是其个人之间的民间借贷关系，而绝对不是合法的经营活动；其次，刘厚纯向何道雄借款时并没有得到其他合伙人的授权；再次，刘厚纯向何道雄的借款，并没有用于合伙事务上，其他合伙人也完全不知情。因此，原审认定刘厚纯向何道雄借款是属于经营活动的事实依据严重不足，适用该法律规定的前提条件不成立。四、刘厚纯于2014年11月11日向李尉卜出具了一项《声明》“2、用之二501、502房作抵押借款贰拾万元。3、用之一501房作抵押借款贰拾万元及他人借款，现声明以上借款纯属我私人借款与供销社工程卖房无关，所有债务由我本人负责处理。”被上诉人刘厚纯已经明确了该借款与合伙的经营活动完全没有联系，系其本人的个人借款。其借款也没有用在合伙事务上。五、佛冈县××××旧址所兴建的一栋楼房的501、502房，系李尉卜与刘厚纯合伙的财产，原审判决对此也作出了认定。作为合伙人之一的刘厚纯擅自处分该财产，依法该当认定其无效。更何况，501、502房是不动产，依照我国法律之规定，不动产的抵押须办理登记，即登记生效主义。因此，刘厚纯所谓的501、502房抵押也是没有法律依据和法律效力的。综上，（2015）清佛法民二初字第811号民事判决书认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人何道雄口头答辩称：一、2013年11月15日，刘厚纯作为借款人向何道雄借款，并出具借条，实际上是代表了××供销的合伙体。二、涉案房屋是在建财产，尚未取得房产登记证书，暂时无法办理登记手续，但抵押关系是成立的，在调解过程中原审法院已经查清借款的来源，认定借款的合法性，同时由刘厚纯自愿将在建房产作为抵押，同样表达合伙体的共同意愿，并没有违法法律规定，也没有损害上诉人的利益。三、上诉人作为合伙人之一，应积极主张与刘厚纯之间合伙期间投入的资产以及收益的分配。如认为收益的分配损害其利益，上诉人才有权利就本案提出第三人异议，因此，上诉人没有权利提出第三人异议之诉。被上诉人刘厚纯无提出书面答辩。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人李尉卜陈述涉案楼房在2012年年底动工，2014年年底完工。本院认为，被上诉人刘厚纯经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相关民事诉讼权利，本院依法缺席判决。本案因合伙人单方处置合伙财产而引发的第三人撤销之诉。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人刘厚纯处置合伙财产的效力问题。首先，根据《最高人民法院〈关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉》第八十九条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的规定。经查，上诉人与被上诉人刘厚纯是合伙关系，涉案的501、502房屋属于二人共同共有，刘厚纯在未经上诉人同意以共有财产抵押向被上诉人何道雄借款，属擅自处分共有财产。鉴于《借条》中载明“借款用于建高冈供销社商住楼工程”，而涉案楼房主要由刘厚纯负责建设，借款又发生在涉案楼房建设期间，可知，何道雄在出借款项时是基于刘厚纯建设涉案楼房资金周转的需求，且不知道涉案房屋是刘厚纯与上诉人共同共有，何道雄不存在过错。其次，虽然刘厚纯声明借款属于私人借款与供销社商住楼工程无关，但该声明属合伙内部协议，且在借款后出具，对何道雄没有约束力，况且现有证据不能查明刘厚纯借款用途，上诉人亦未提供证据证明刘厚纯将借款用于何处，上诉人应承担举证不能的后果。再次，虽然涉案房屋未办理抵押登记，但何道雄管控涉案房屋是依据业已生效的（2015）清佛法迳民初字第52号《民事调解书》，该调解书是刘厚纯与何道雄自愿签订，且内容没有违反法律禁止性规定，因此，涉案房屋无论是否办理抵押登记，均不影响何道雄依据上述《调解书》对涉案房屋的管控。故上诉人的上诉理由理据不足，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李尉卜负担。本判决为终审判决。审 判 长  巢忠文代理审判员  何 燕代理审判员  何昭敏二〇一六年八月四日书 记 员  张丽萍附相关法律法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。