上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初5883号原告：王勉之，女，1946年6月2日出生，汉族，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：吴东恩，上海市傅玄杰律师事务所律师。被告：上海银行股份有限公司春申路支行，住所地上海市闵行区。法定代表人：张勋，行长。委托诉讼代理人：沈轩羽，上海合勤律师事务所律师。原告王勉之与被告上海银行股份有限公司春申路支行财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年2月24日立案后，依法于2016年3月16日公开开庭进行审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年6月2日再次公开开庭审理了本案。两次开庭审理中，原告王勉之及其诉讼代理人吴东恩，被告上海银行股份有限公司春申路支行的诉讼代理人沈轩羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王勉之诉称，要求判令：1、被告承担原告购买理财产品造成的损失245,775元(人民币，币种下同)，001009基金按实际损失计算，720001的基金损失按2016年3月15日基金净值每股1.7908元计算，计算公式为(3.321-1.7908)×71,199.4%2B(1.659-0.891)%2B178,159.43；2、被告承担原告以购买理财产品540,000元为本金计算的保本型理财收益，按银行同期存款年利率4%计算，计算公式为(240,000×6/12%2B300,000×2/12×4%)；3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：自2009年开始，原告一直在被告处购买保本型理财产品。2015年6月12日，原告购买的理财产品到期，故去被告处要求购买类似的理财产品。原告向被告的理财经理王琳表示，自己年近70岁,且配偶已经过世，之前一直在被告购买钱款需可随时取用的保本型理财产品，并明确向王琳表示不接受股票之类的高风险理财产品。但王琳并未逐一介绍银行的各个理财产品，而是向原告推介代码分别为720001和001009的基金，且未告知基金的全称，强调其历年来的业绩，但未对风险作任何说明。随后，原告在计算机上进行客户风险评估测试，第一次按自己的思路进行但未能通过，第二次在王琳的指导下勉强通过，并由其指导原告操作，分别购买了240,000元和300,000元，整个过程均为无纸化操作，原告未签署任何书面的确认材料，也未得到任何的风险提示。其后，原告多次去被告处询问上述基金的情况，但王琳一直未告之实情。直至2015年8月下旬，王琳告诉原告基金亏损近半，原告才得知购买的是高风险产品。原告认为，2015年6月12日原告在被告处的建立风险评估资料并非其真实意思表示，无法反映原告真实的风险认知和承受能力。原告在被告处购买保本型理财产品多年，被告应当知晓原告的理财偏好，在原告将其真实意愿告诉被告的前提下，被告仍将不适合的产品销售给原告，且未提及任何风险，该行为违反了银监会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《风险管理指引》)的规定，给原告造成的损失应由被告全额承担。关于001009基金，2015年8月26日，原告因女儿结婚急需用钱其赎回，实际损失136,826元。关于720001基金，原告至起诉时尚未赎回，根据2016年2月23日基金净值估算，账面损失94,617元。因此，系争交易合计损失231,443元。自2015年8月，原告多次与被告沟通、协商未果，故提起本案诉讼。被告上海银行股份有限公司春申路支行辩称，不同意原告诉请。原告主动询问被告的工作人员是否有较高收益而非保本型的理财产品，被告的工作人员根据原告的要求介绍理财产品，包括被告自行开发的低收益产品和代售的基金。银行将所有基金表格交给原告，原告认为目前情况下理财收益较低，而基金的收益较高，在比较后选择了系争交易所涉基金，并在被告的营业厅的计算机上操作，计算机操作界面与家用的电子银行相同。原告在被告的系统内存有原告之前的风险评估，原告的风险评估与申请购买的系争交易的风险等级不匹配，因此原告需要输入包括登录用户名、密码、验证码以及购买份额等，才能继续操作并最终购买。被告在系争交易中尽到了风险告知义务。被告代销而非自行开发系争交易所涉基金，被告的工作人员也仅介绍而非推介，故并不属于商业银行的个人理财业务。根据《风险管理指引》，被告需要与原告签订合同，才能提供个人理财业务提供财务分析等专业化服务。原告所主张的损失与被告提供的一般性业务咨询无关，原告的损益仅取决于其出售基金的时间，故其损失不应由被告承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：原告提交的证据及被告的质证意见如下：1、基金购买凭证，原告用以证明系争交易所涉基金的时间、名称、份额、成交价认购的总金额等信息。原告称其在被告的营业部计算机上，通过被告的工作人员王琳全程陪同下操作。其于2015年11月取得该凭证，故对系争基金的相关信息并不清楚，此前被告并未提供相关书面材料。根据《风险管理指引》，被告应根据原告的风险能力进行推介，并提供证据证明系原告主动购买。原告并于庭后提交书面意见，主张该证据仅用来证明购买基金的时间、名称、份额、成交价格、认购的总金额，对载明的“风险不匹配但自愿承担风险”的描述不予认可。被告对证据1的真实性无异议，对关联性和证明内容不予认可，认为无法证明原告主张的取得时间，在原告完成系争交易后，计算机会自动打印流水清单，其摘要部分载明“风险不匹配但自愿承担风险”。在计算机上操作没有纸质凭据，但能够看到所有基金信息，被告的工作人员陪同，但并没有干预及操作。2、001009基金赎回信息，证明原告就该赎回该基金的时间、价格、剩余金额等；诉请中主张的损失，系001009基金实际136,826元和720001基金的预估损失。被告对证据2的真实性无异议，对证明内容不予认可，认为原告自行赎回基金，故其损失与自行操作有因果关系，并非仅因被告介绍。3、2009年至2015年银行卡交易流水单，证明原告多年在被告处购买理财产品，故被告应当知晓原告的理财偏好均是低风险。原告在被告处仅有一个账户，所有养老金、理财产品操作等都在这个账户内，并未在其他银行购买理财产品。2009年开始，原告在被告处购买理财产品，通常都是买30天、45天、90天短期保本型的理财产品，每次购买均是在柜台上签字，并能够获得纸质材料，仅有系争交易在计算机上操作。被告对证据3的真实性无异议。对证明内容不予认可，认为原告历年理财产品的购买的习惯并不能证明其后来不会变更购买。原告长期在被告处购买产品，系专业客户，故对理财产品信息及风险判断有相关经验，应当对自己的行为负责。4、原告与被告的工作人员王琳的微信记录及王琳名片，证明王琳在向原告推介过程中存在过错，因此其很自责，该微信号是王琳的个人号码，微信名称是其工作。被告对证据4的真实性无法确认，认为微信名称并不能体现属于王琳本人，微信号无法确认真实身份。如果微信号确认为王琳本人，该微信的内容也不能证明其主动推介产品，可能是其心情的体现。5、财通基金、上投摩根基金网站信息，证明原告通过财通基金、上投摩根基金公司网页查询720001基金时，其收取的费率比银行更低，故被告从销售系争交易所涉基金时获利。被告对证据5的真实性无法确认，认为即该信息属实，也不能证明2015年6月原告购买时的费率。被告仅是代销，并根据此前基金收益进行排名，并提供给原告，由原告自行决定购买。6、天天基金网查询的720001基金信息，证明截至第1次庭该基金的净值及损失。被告对证据6的真实性无法确认，对该证据显示时间点的基金净值予以认可，认为系争交易所涉基金是公募基金，信息公开，原告有义务去知晓，且该证据无法显示未来的基金净值。被告提交的证据及原告的质证意见如下：1、业务受理单、个人电子银行风险提示、个人电子银行服务协议、个人电子银行章程，证明2014年10月15日原告向被告申请开通电子银行、手机银行、上银信使等业务，同时被告向原告出具个人电子银行风险提示、服务协议等资料，提示客户相应风险，客户的账号、数字证书、相关密码等都是个人电子银行交易的重要要素，应当由本人妥善保管，凡使用正确的客户身份识别标识和身份认证方式进入上海银行个人电子银行系统使用个人电子银行业务均视为客户本人所为，所产生的电子信息记录为该项交易的合法有效凭据。原告并非系争交易时首次开通电子银行，且了解电子银行的操作流程，应当对自行操作电子银行的后果承担相应责任。原告对证据1中业务受理单的真实性予以认可，认为个人电子银行风险提示、个人电子银行服务协议、个人电子银行章程上的签名是真实的，但原告除业务受理单外都没有收到。因为上述证据是格式条款，原告仅签名而并未仔细阅看条款内容。风险提示的证据与本案所涉系争交易无关，其内容仅涉及操作电子银行过程中出现被骗、被盗等。系争交易及之前所有的交易均是在被告的工作人员陪同下进行。原告所称的被告工作人员的指导，系因原告不会操作计算机，故进行系争交易时由王琳让原告点击计算机。2、个人电子银行交易记录，证明原告开通电子银行后，于2014年12月24日到2012年12月25日，多次通过电子银行购买理财、基金等产品，且除2笔交易外，其余均系500,000元以上的大额交易；系争交易后亦通过电子银行进行过风险评估。证明原告多次通过电子银行购买理财、基金等产品的经验，熟悉电子银行操作流程，也具备将大额资本进行投资理财的能力，并不是像原告所述的购买系争交易是首次通过电子银行操作。该份证明与原告提供的银行卡交易流水中交易情况也能相对应；被告未留存在系争交易之前原告风险评估的时间，之后原告分别于2015年8月26日和9月2日进行2次风险评估，评估结果为稳健型。原告对证据2的真实性无异议，认为原告的所有操作均在被告的营业厅，由被告工作人员指导操作。原告不具备独立的大额交易能力。从电子银行开通至系争交易当日的期间，被告未对原告进行风险评估，不符合《风险管理指引》。根据2009年起原告在被告处购买理财产品的记录，原告属于稳健型投资者。3、客户信息查询，证明原告在购买系争交易后，通过电子银行又进行过风险评估，结果仍是稳健型并与所购买的基金产品风险等级仍然不匹配，与原告提供的系争交易凭证载明的“风险不匹配但自愿承担风险”相符，即原告关于“由被告指导原告进行风险评估，从而影响评估结果使得风险匹配”的主张不成立。根据证监会的《证券投资基金销售适用性指导意见》的规定，只要客户确认愿意承担风险，即使风险不匹配也可购买公募基金，系争交易均系被告代销。另，被告代销与自行提供的理财产品，其风险评估内容、流程均一致，并在1年内有效。原告对证据3的真实性无异议，对关联性不予认可，认为不能证明2015年6月13日前做过风险评估均显示为稳健型。被告与基金公司的关系不影响原告与被告的金融服务关系，而且被告的行为应符合银监会的《风险管理指引》。4、电子银行交易截图，证明原告在电子银行端自助购买代销基金产品时，若该产品风险等级高于其风险承受能力，电子银行会提示“此产品的投资风险高于您的风险承受能力，您是否确认继续购买？继续请点击确认按钮”，并要求客户如确认继续购买，且需二次输入验证码。即被告已经通过电子交易操作平台向原告提示投资风险，原告自愿承担该风险，并选择确认交易，应当对自己的行为承担相应后果。如被告未对原告进行风险评估，则原告无法购买系争交易之前的理财产品，其提供的交易凭证上亦不会载明“风险不匹配但自愿承担风险”。故被告从未进行推介，系争交易系原告自主选择。原告对证据4的真实性和关联性有异议，认为购买系争交易所涉产品时，原告听到被告工作人员王琳说不通过，因此王琳指导原告再进行一次。根据银监会的要求，风险提示必须是书面形式的。对于电子操作的流程应予以演示，不应仅提供书面材料，且被告计算机系统的内容显示，并非原告购买当时的截图。根据被告提供的电子银行记录，被告并未对原告进行风险评估。被告的工作人员推介系争交易所涉产品时并未进行风险评估，系在推介之后通过电子银行进行评估。关于系争交易之前其他的交易，被告是否对原告进行风险评估，原告于第1次庭审时主张从未进行风险评估；于第2次庭审主张自2009年开始，原告每次在被告处购买产品均需进行书面形式的风险评估；于第2次庭审后的书面意见中再次主张从未进行风险评估。结合当事人的质证意见，对有争议的证据，本院认定如下：关于原告提供的证据1、2、3以及被告提供的证据1、2、3，均真实、合法并与本案具有关联，本院予以采信。关于原告提供的证据4，因其真实性无法确认，本院不予采信。关于被告提供的证据4，该证据与原告提供的证据1中摘要载明的内容、以及原告对于系争交易过程的陈述相互佐证，本院予以采信。关于原告提供的证据5，该证据的证明内容与本案双方当事人均无关联，本院不予采信，关于原告提供的证据6，因本案系财产损害赔偿纠纷，但截至证据6载明的日期，原告尚未赎回720001基金，并未产生实际损失，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月10日起至2014年6月19日，原告通过其开立于被告处尾号为7172的账户购买理财和基金产品，其中基金产品的购买和赎回次数分别为6次和8次，各次金额总计分别超过400,000元和600,000元；理财产品的购买和赎回次数分别为17次和15次，各次金额总计分别超过3,000,000元。2014年12月24日、2015年3月28日、2015年5月6日和2015年6月13日，原告通过该账户的电子银行分别进行了3次理财和1次基金购买。2015年6月15日，原告通过被告营业厅的电子银行自助端进行系争交易，第1次交易未能成功，原告并得知交易未成功的原因系自身风险评估结果与系争交易所涉产品不匹配。第2次交易成功，通过电子银行交易需输入个人密码。原告通过系争交易购买的基金金额分别为240,000元和300,000元，类型均为股票型证券投资基金，交易凭证的摘要均显示“风险不匹配但自愿承担风险”。2015年8月27日，原告赎回001009号基金，直至本案开庭审理，原告尚未赎回720001号基金。2015年8月26日和9月2日，原告通过电子银行分别进行了2次风险评估，并于2次评估后分别进行了基金和理财购买。2015年12月5日，原告通过电子银行进行了理财购买。另查明，原告于2013年5月21日，开立证券账户，当前账户状态正常。本院认为，原、被告对于被告是否存在推介行为存有争议，本院考虑到原告的年龄及其主张不会操作计算机，故被告的工作人员陪同和指导的行为并无不妥，不宜以此直接认定被告存在推介行为。根据《风险管理指引》，被告应当先对原告进行风险评估并告知结果；被告不得向原告推介主动推介与其评估风险不匹配的产品，如经原告询问而被动推介则必须当面提示风险，以书面形式确认系原告要求购买；原告经被告风险评估，不适合购买系争交易所涉产品而仍然要求购买的，被告应就此制作专门文件，经双方签字认可。根据上述规定，并结合查明事实，本院归纳争议焦点为：一是被告是否对原告的风险认知和承受能力进行了适当评估；二是被告是否对原告就系争交易的风险进行了充分提示并由双方确认。如被告未尽上述义务，则再确认被告是否存在推介行为，并进行责任认定。关于争议焦点一。首先，原告对被告风险评估的时间和效果是否不当。由于风险评估的目的是避免风险不匹配的交易，故其应在时间上发生于系争交易进行之前，在效果上应有效阻止不匹配的交易。原告就系争交易的第1次购买行为，因风险不匹配而受到阻止，证明被告的确在系争交易之前对原告进行了风险评估，故而计算机系统中留存有记录，至于除系争交易外的其他交易的风险评估情况，与本案事实认定无涉。其次，被告是否对系争交易的风险评估存在不当干预。原、被告的争议之处是，被告的工作人员是否指导原告，人为改变风险评估结果。就系争交易的成功进行，依原告主张，应是人为改变评估，以匹配系争交易风险等级的结果；而依被告主张，应是原告在评估结果不匹配后，确认自愿承担风险的结果。本院认为，根据原告提供的交易凭证，摘要上明确载明“风险不匹配但自愿承担风险”，显然与原告主张的事实矛盾，却与被告主张的事实契合。计算机系统的运行具有一贯性，原告提供的交易凭证作为书证，证明诉请中的基金购买的时间、份额、和名称，则其应当认可被告的计算机系统对系争交易的记录运行有效，故本院对于原告仅认可该证据上对其有利部分的主张不予采纳。因此，本院认为，被告对原告的风险认知和承受能力，进行了适当评估。关于争议焦点二。首先，被告以计算机系统进行风险提示形式是否不当。原告虽依据《风险管理指引》，主张被告应以书面的形式告知并确认，但在电子交易日益普及的情况下，绝对强调纸质载体的必要性，并不符合《风险管理指引》本意和社会现实，正如原告亦自述未曾详细阅看其签字认可的电子银行的纸质格式合同。本院认为，与直接阻止并告知风险不匹配的计算机系统相比，实难谓条款复杂的纸质格式合同，在提示风险上具有更大的优越性。其次，被告以计算机系统中原告对进行系争交易的确认，作为其自愿承担风险的依据是否不当。风险评估的结果具有一定主观性，结合本案查明事实，以及原告关于系争交易当日的第1次风险评估系其按照自己思路完成的主张，本院认为，原告对于风险评估具有一定经验，因此不宜以风险评估的结果作为认定原告认知和承受能力的唯一标准，而应结合其财务状况、投资经验、投资目的综合确认。根据原告历年的购买理财和基金产品、系争交易之前即使用电子银行、以及原告自主开立证券账户的事实，原告具有长期购买较大金额基金和理财的经验，以及与之匹配的财务状况。因此，原告应当能够在计算机系统阻止其第1次交易并发出提示时，充分认知“风险不匹配”的含义，至于提示是原告自行从计算机上阅看，还是从被告工作人员获得转述，均不妨碍原告收到提示。因此，本院认为，被告已经对原告就系争交易的风险进行了充分提示，原告第2次购买的行为即是对承担风险的确认。综上，本院认为，被告已对原告作出了适当的风险评估和充分的风险提示，原告具有认知系争交易产品风险的能力，并理应知晓承受该风险可能导致的后果，以及收益与风险成正比的道理。原告所称以往的理财偏好，不足以证明其在系争交易当时的主观选择，且与查明的原告理财经历并不完全相符。现原告以财产损害责任赔偿为由，要求被告承担侵权责任，但原告提供的证据不足以证明被告对原告的损失存在过错。因此，关于原告要求被告承担系争交易所致损失的诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告王勉之的全部诉讼请求。案件受理费4,873.65元，由原告王勉之负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 朱 祺代理审判员 阎 敏人民陪审员 王晓蕾二〇一六年八月十五日书 记 员 蔡一博附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。