江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终2210号上诉人（原审被告）：洪春华。委托诉讼代理人张万诚，江苏如一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李全。委托诉讼代理人韩霞，江苏瑞慈律师事务所律师。原审被告：南通连通建筑劳务有限公司，住所地海门市万年镇镇中北路5号。法定代表人：袁铭铭，该公司董事长。上诉人洪春华因与被上诉人李全、原审被告南通连通建筑劳务有限公司（以下简称连通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋开民初字第0394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪春华上诉请求，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：洪春华是连通公司的员工，没有劳动合同、没有社保缴纳证明、没有工资发放证明并不能否定两者的关系，建筑行业中这是普遍情况。连通公司认可洪春华是其员工，连通公司的自认对其不利，对李全的利益没有影响，原审法院到连通公司调查，该公司一般工作人员也证明洪春华是其员工，应当认定洪春华是连通公司员工。张某、曹辉祥是李全的雇主，李全等人是张某召集的，工作分工、考核、报酬结算都是张某负责，洪春华代表连通公司进行年终结算，不是李全等人的雇主。李全受伤后在工地的三个月并没有请其他人护理，均由工地另外派人，李全没有承担护理费，原审法院不应支持该三个月的护理及误工费。洪春华在一审中申请重新鉴定，原审法院没有告知是否同意即开庭，程序违法。李全答辩称，案涉工程是连通公司的工程，连通公司与洪春华之间应当是分包关系，李全等人是洪春华雇佣的，张某只是联系人。李全受伤后在工地休息了三个月并没有领工资，在工地也没有得到良好的治疗和护理，伤情一直没有痊愈。请求维持原判。李全向一审法院起诉称：2014年2月，洪春华雇佣李全到哈尔滨××××区幸福镇会展城上城二期工程工地上从事木工工作。3月24日，李全在工作过程中从5米多高的木板脚手架上摔下受伤，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，在工地上休息3个月仍不能行走，于6月23日回南通继续治疗，期间洪春华仅通过带班支付了部分医疗费。此次摔伤共造成李全损失如下：医疗费5471.68元、营养费300元、护理费6300元、误工费22295元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金1万元、被扶养人生活费9390元、交通费1800元、鉴定费1560元。洪春华雇佣李全从事木工工作，应对李全从事雇佣工作中所受损害承担赔偿责任；连通劳务公司将工程发包给没有资质和安全生产条件的洪春华施工，应承担连带赔偿责任。一审法院认定以下事实：案外人张某从洪春华处了解到哈尔滨的工程需要木工，遂于2014年年初介绍、带领李全在内的十几人一起至黑龙江省××××幸福镇会展城上城的建筑工地从事木工工作。2014年3月24日上午，李全在该工地干活时，因天冷下霜致平板较滑，从脚手架跨到平板上时不慎从平板摔落地面，致右脚受伤。李全于当日被送往哈尔滨陈氏整骨医院治疗，经诊断为右足跟粉碎性骨折，医嘱建议休息三个月。李全在工地休息了三个月后于2014年7月4日至如东县第三人民医院复查，复查结果为：断端移位，骨折线模糊不清，右足诸组成骨骨质疏松，根骨变扁，花去医疗费362.78元。2015年3月4日，南通市第一人民医院司法鉴定所对李全的伤残程度、休息期、护理期及人数、营养期作出鉴定，意见为：李全因外伤致右跟骨粉碎性骨折，遗有右足弓破坏，构成人损九级伤残，伤后休息期为180日，护理期为90日，护理人数为一人，营养期为30日。李全为此支出鉴定费用1560元及摄片费108元。张某将李全摔伤之事告知洪春华后，洪春华汇款1万元给张某，张某将其中6000元交李全，李全出具证明一份，载明：“李全本人在哈尔滨工地以支付医药费6000.00（陆仟元整）。付款人：李全2014.3.24”。李全常年从事木工工作，其父李德桂（××××年××月××日生）、母刘一凤（××××年××月××日生）共生有李全在内的7个子女。庭审过程中，证人周某作证称：我与李全系工友，都是木工，2014年经张某的介绍相识，一起到哈尔滨干活，洪春华是哈尔滨工地上木工的老板。我们在工地上的工作由洪春华的手下冒卜元负责安排。2014年年底到洪春华家里结算工资，工资已经结清。我、张某、李全的工资计算是一样的。证人张某作证称：我和洪春华是在沈阳的工地上认识的，李全是我介绍去哈尔滨做工的。李全受伤的情况我不清楚，但其摔下来后我把李全送去医院，××的钱是洪春华打了1万元到我的卡上，在医院花了5000元，我走的时候给了1000元给李全。我们14人自己分了两组，每组7人，当时谈的是26元每平方。我的工资是2014年年底去洪春华家里结算的，李全那组是7个人都到洪春华家结账，我那一组因为后来撤了，就由我去结账。一审法院认为，公民由于过错侵害他人人身造成伤害的，应当依法承担民事责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。关于本案各主体之间的法律关系的认定问题。首先，洪春华与连通公司之间的法律关系。李全主张洪春华与连通公司间系承、发包关系，但洪春华、连通公司予以否认，且均确认洪春华系连通劳务公司职工。但连通公司、洪春华未能提供劳动合同、工资发放证明、缴纳社保证明等足以证明洪春华与连通公司之间的身份关系的证据，且洪春华与连通公司间的此种自认牵涉李全的利益，故法院不认可其关于洪春华系连通公司员工的主张。又因李全未举证证明案涉工程系连通公司发包给洪春华，故对洪春华与连通公司之间是否存在承、发包关系亦无法确认。其次，关于李全与洪春华之间的法律关系。李全主张洪春华系雇主，洪春华予以否认。根据李全陈述及证人周某、张某的证言，李全等木工工人在哈尔滨工地的工作系由洪春华而来，工资的发放亦系洪春华所为，案涉事故发生后洪春华亦支付医疗费，结合本案证据及案情，可以认定洪春华系李全等工人的雇主。关于洪春华辩称张某和曹辉祥系李全雇主的问题，李全、张某均予否认，洪春华在庭审中提供“2015年度班组年终分配表”复印件一份以证明李全所在的木工工程系由张某和曹辉祥承包，经洪春华与张某确认，该份分配表系洪春华制作、提供，且除曹辉祥与张某的签名外，其余内容均系洪春华所写。故该分配表仅是洪春华发放工资的记录表，不仅难以证明张某及曹辉祥是李全等人的雇主，反而进一步体现洪春华在发放工资上的分配权力。关于李全主张的损害赔偿责任的承担问题。李全长期从事木工工作，理应经验丰富，安全意识到位，在登高作业时应认真观察施工环境、采取必要的安全保护措施。但其在本案事故中在下雾湿滑的环境下登高作业，其既未佩戴安全保护用具，也未尽到相应的注意义务，对于摔伤的后果存在一定的过错。洪春华作为雇主，应当为施工工人提供安全的施工操作环境和相应的安全保障用具，定期进行安全施工教育，防止安全事故的发生。现李全在从事劳务过程中受伤，洪春华作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。根据双方的过错程度，法院酌定对李全的合理损失，由洪春华承担80％的赔偿责任，其余损失由李全自负。连通劳务公司在本案中不承担赔偿责任。关于洪春华申请重新鉴定的问题。法院认为，李全的伤残鉴定虽系单方委托，但洪春华未举证证明上述司法鉴定所或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；或存在鉴定程序严重违法；或鉴定结论明显依据不足。法院对该司法鉴定意见的证明力予以确认，对洪春华该项请求不予采纳。关于李全的各项损失，法院认定如下：1、医疗费。李全主张医疗费5471.68元，其中如东县第三人民医院医疗费362.78元，有门诊病历及收费收据予以佐证，法院予以认可，为鉴定伤残而产生的摄片等费用108元在鉴定费中一并考虑负担。对于李全在受伤后当日的治疗情况，其仅提供加盖哈尔滨陈氏整骨医院现金收讫章的5000元收据，但未提供门诊病历、用药清单、医药费发票等予以佐证，且收据中仅载明“中成药5000元”。故对该5000元医疗费的真实性、合理性、关联性法院难以确定，故不予支持。2、营养费300元予以支持。3、护理费6300元（90天*70元/天）予以支持。4、误工费。误工期限180日，按照2012年度江苏省土木工程建筑业的平均工资44591元/年计算为21990.08元（180天*44591元/年/365天）。5、残疾赔偿金根据江苏省2014年度城镇居民人均可支配收入34346元每年计算为137384元（34346元/年×20年×20%）。被扶养人生活费，事故发生时李全的父母均已超过75周岁，计算被扶养人生活费为6707.43元（23476元/年*5年*20%/7人*2），该损失计入残疾赔偿金项下。6、精神损害抚慰金法院酌定8000元。7、交通费。法院酌情支持1000元。8、鉴定费1560元、摄片等费用108元，合计1668元，在诉讼费中一并考虑负担。综上，李全除鉴定费以外的损失，依法核定为：医疗费362.78元、营养费300元、护理费6300元、误工费21990.08元、残疾赔偿金144091.43元（含被扶养人生活费6707.43元）、交通费1000元，合计174044.29元，由洪春华按80%的责任比例赔偿139235.43元，连同精神损害抚慰金8000元，洪春华共应赔偿147235.43元，扣除其已给付的6000元，尚应赔偿141235.43元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院》第十条、第十一条之规定，判决：一、洪春华赔偿李全医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费计147235.43元，减去已给付的6000元，尚应赔偿141235.43元，于判决发生法律效力后十日内履行。二、驳回李全其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1045元，鉴定费1668元，合计2713元，由李全负担613元，洪春华负担2100元。本案二审期间双方当事人没有提供新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，洪春华与连通公司之间的关系仅有洪春华和连通公司的自认，对李全不发生法律效力。洪春华与连通公司虽自称洪春华是连通公司员工，但两方均没有提供劳动合同、任命书、工资发放证明、社保缴纳证明等任何证明双方之间存在劳动关系或其他关系的证据。洪春华、连通公司关于其身份关系的主张影响到李全主张权利的对象、影响李全的利益，故尽管连通公司认可洪春华是其员工，也不能当然地对李全产生约束力。且目前建筑行业包括建筑劳务业普遍存在个人分包、转包、资质挂靠、资质借用等情况，洪春华、连通公司没有提供任何证据证明其之间存在劳动关系，不能排除其之间是建筑业目前普遍存在的分包、转包、挂靠等关系，洪春华与连通公司之间的真实关系影响到第三方主张权利的法律后果、法律依据，李全坚持认为洪春华是雇主、否认受连通公司雇佣，要求连通公司基于分包或转包的关系承担责任，故原审法院在仅有连通公司、洪春华自认的情况下没有认定洪春华系连通公司员工并无不当。同时，即使洪春华是连通公司员工，但洪春华没有提供证据证明其让李全等人到相关工地务工时是以连通公司的名义进行，没有证据证明其曾向李全等人出示过连通公司的委托书或任命书、披露过其是连通公司员工、代表连通公司行事，即使其事故后披露其受连通公司雇佣，李全也有权选择要求洪春华个人承担雇佣其劳动的法律责任。洪春华在主张其是连通公司员工、连通公司承担其行为的法律后果的同时又主张李全是受张某的雇佣到哈尔滨工地工作，但其主张与李全关于雇主的认知矛盾，其也没有任何证据证明。张某等人在一审作证其与李全、洪春华等人的关系，张某与李全之间相互介绍工作机会、均参与劳动、取得相同报酬的工友关系，即使在工地分为班组、张某是班长，也仅是在该工程中的工作分工，张某并不因此成为李全的雇主。李全、张某等人的工资都是找洪春华结算，发生案涉事故后工地人员也是向洪春华汇报、洪春华支付了部分医药费，李全出具的收到工地支付医药费的收条也是由张某转交给了洪春华。综上，原审法院认定洪春华系李全雇主，应当承担责任正确。关于李全受伤后的护理费和误工费，原审法院根据司法鉴定意见确定依据充分，洪春华没有提供证据证明李全受伤后继续取得收入，也没有证据证明向护理人员支付过护理费。洪春华申请重新鉴定不符合法律规定，原审在判决书中已予说明。综上，洪春华的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1045元，由上诉人洪春华负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 玮代理审判员  杜太光代理审判员  李新珠二〇一六年八月三十一日书 记 员  王 婧