广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终第8332号上诉人（原审被告）:官钢，住广州市。委托代理人:段威武，广东经纶律师事务所律师。委托代理人:单庆威，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邓冬梅，住广州市。上诉人官钢因与被上诉人邓冬梅装饰装修合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年11月4日，邓冬梅（甲方，发包方）与官钢（乙方，承包方）签订《装修合同书（包人工）》，约定：甲方委托乙方承担施工、安装、装修、装饰房屋一事，施工地址为广州市越秀区净慧路97号601房，施工范围为家居改造装饰装修，乙方施工内容为厕所厨房墙面刷防水、批荡、扇灰、地砖铺贴、水、电重装等整套房屋翻修翻新及拆旧工程，具体见装修预算表。装修工程预算总价款为23000元，施工安装内容及安装单价详见工程报价单（装修预算表）为准。甲方负责采购的甲乙双方约定好供应的材料、设备应按时送达现场，甲、乙双方办理验收交接手续后由乙方负责保管，乙方方面施工人员验收等同乙方本人验收，乙方保管不当及延误工期造成的损失由乙方负责赔偿。在施工过程中因设计变更、材料供应不及时（乙方需提前两天以上通知甲方采购所需要的材料）等原因需延长缩短工期及增费或减费项目的，经甲、乙双方同意，再另行协商。除此之外，如因乙方不能按期开工或无故中途停工，造成工期逾期交付，按每逾期一天，乙方应赔偿给甲方300元/天。乙方在施工过程中应根据甲方要求按质量正常施工，不得有偷工减料行为，如有人工质量问题，乙方有义务在工程完成后对施工存在的质量问题进行免费返修，因甲方使用维护不当造成损坏，乙方可酌情收费维修。严格执行有关施工现场管理的规定，并保护好原有设备和设施，保证室内上、下水管的畅通，因工程施工而产生的垃圾，由乙方负责运出施工现场，并负责将垃圾运到政府部门指定地点，甲方支付垃圾清运费用（装修总价款已包含垃圾清运费）。乙方应当自行施工，未经甲方同意，不得将本工程转包给任何第三方。付款方式：（1）合同签订后，在施工5个工作日（完成拆旧）后，甲方首付乙方10%工程款，工程进展过半后（装好水电管完成并贴好瓷砖）再付20%，竣工验收后三天内付60%，剩余5%十天内无质量问题全额付清。（2）因甲方未按双方约定支付工程款情况下，乙方有权延迟工期。工程期限：本工程自2015年11月5日至2015年12月13日止。合同附件：1、装修施工内容预算表；2、施工平面图；3、工程保修单。等。其中附件《广州艺美居装饰设计公司（预算表）》约定了工程项目及单价、数量、金额等，预算金额合计24197.5元，折扣价23000元，并备注：以上单价不包含任何税金，如非甲方提出变更修改设计方案、增减工程项目或变更材料设备，单价不变，一切按实际做量计算，所有主材料由甲方自行购买。合同签订后，官钢对涉讼房屋进行了装修施工，邓冬梅分别于2015年11月17日、2015年12月13日向官钢转账各5000元的工程款，至今已付工程款为10000元。双方确认涉讼工程于2016年1月16日完工交付。邓冬梅于2016年2月15日向原审法院提起本案诉讼，请求：1.确认邓冬梅与官钢2015年1月4日签订的装修合同书（包人工）有效。2.按合同第六条约定，判令官钢赔付逾期完工违约金，从2015年12月13日起计至2016年1月16日，共计33天，每天300元的违约金，共9900元。3.判令官钢赔偿邓冬梅装修期间，因官钢施工失误拆坏邓冬梅的七成新的铝合金门、窗，及用错的地砖，还有多乐士涂料共5000元。4.在结算的23000元中减去因官钢怠工造成让邓冬梅不得不找其他人来完成的一些工程共计3948元。具体如下：(1)第三大项水电工程中的第六项贴石膏线款450元。(2)第五大项厨房厕所工程中的第2项吊铝天花款770元。(3)第五大项中的第8项安装马桶款80元。(4)第六大项的第1、2、3项共计（3248元减去第2项中官钢工人搬运的40几袋淤泥，按50袋计600元）3248-600=2648元。5.法院指派相关工作人员对官钢帮邓冬梅装修已出现严重质量问题的装修项目做调查、处理，并判令官钢赔偿所有由此产生的返修费用，具体数额由法院指定有关部门鉴定而定。6.官钢假借装修名义蓄意对邓冬梅进行敲诈勒索，用各种极端的手段对邓冬梅及其家人进行不断地威胁、恐吓、骚扰，对邓冬梅及其家人造成极大的精神伤害，对邓冬梅住宅中的设施进行诸多破坏、在经营中的商铺进行闹事，阻扰邓冬梅经营，影响邓冬梅的正常收入，故申请官钢赔偿邓冬梅及其家人精神损失费、误工费、商铺营业损失费、家具及部分设施损坏费共30000元。以上综合费用合计58848元，减去还应付给官钢的人工费13000元（23000元人工费已付10000元给官钢），官钢应支付邓冬梅45848元。官钢在原审答辩称：同意邓冬梅的第1项诉讼请求，不同意邓冬梅的其他诉讼请求。官钢没有逾期完工，即使逾期完工也是因为邓冬梅要求增加工程量。邓冬梅第3、4、6项诉讼请求都没有任何的事实和法律依据。第5项诉请中邓冬梅的申请鉴定请求未在举证期届满前提出，官钢不同意进行鉴定。原审庭审中，邓冬梅为证明其主张，向原审法院出示如下证据：1.证明装修质量存在问题及官钢闹事破坏的照片；2.涉讼房屋未由官钢进行装修前的照片；3.邓冬梅付款及装修清单、收据等，证明邓冬梅购买原材料的情况、聘请他人施工并支付款项的情形；4.邓冬梅自行制作的官钢未开工天数记录；5.楼下住户投诉装修质量的信息截图；6.视频资料两段，拟证明：其一，双方在司法所调解未果后，官钢在司法所门外阻拦邓冬梅不让邓冬梅离开；其二，为官钢装修的排水管存在问题导致溢水的视频；7.证人王某的证言，证明证人曾为邓冬梅的涉讼房屋搬运余泥、沙、夹板等材料，并由邓冬梅支付相应的搬运费。官钢对上述证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为完工时房屋并不存在质量问题，其中一些照片显示的不合理的安装部位也是按照邓冬梅要求的位置进行安装的。且官钢在追讨工程款与邓冬梅协商过程中并无任何过激行为。对证据2没有异议。对证据3，确认已收取邓冬梅支付的工程款合共10000元，但对其他购买材料的费用、邓冬梅聘请他人装修的费用等均不清楚，合同已明确约定由邓冬梅自行提供装修材料。对证据4、5的真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据6，第一段视频并没有反映出邓冬梅与官钢之间产生冲突，视频中官钢并没有对邓冬梅作出任何的过激行为，而且邓冬梅提供该份证据与其诉讼请求没有关系。第二段视频是邓冬梅单方提供，录制人、录制时间、录制地点都无法看出，故对该证据三性不予认可。对证据7的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为证人提供的证言与本案无关。邓冬梅因证人出庭，增加如下诉讼请求：请求法院判令官钢支付证人出庭误工费500元。官钢为证明其主张，向原审法院出示如下证据：1.工程款对账单，认为该对账单是邓冬梅与官钢双方确认的结算文件；2.证人胡某、张某乙的证言，证明邓冬梅欠付工程款，且实际施工过程中有增加在预算表上并未列举的项目。邓冬梅对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据是官钢单方面制作的，存在诸多虚报、数量报大、单价报高的问题，邓冬梅对该对账单的内容及数额均不予认可，亦从未签名确认，且认为对账单内已确认官钢有施工的内容都是预算单中已包含的项目。官钢于2016年1月16日手持该对账单到邓冬梅家里与邓冬梅核对，邓冬梅仅在部分看过的项目后打钩，只代表看过有这些项目，不代表同意这些项目上的数量及报价。邓冬梅认为双方至今未结算，也没有办理过任何结算交接手续。对证据2的真实性不予认可，认为没有事实依据。经询问，邓冬梅与官钢均表示在本案中不申请进行任何的评估、鉴定。原审法院已向邓冬梅与官钢释明某对自己主张的事实进行举证，否则将承担举证不能的不利法律后果，邓冬梅与官钢仍明确表示在本案中不申请进行任何的评估、鉴定。原审法院认为：邓冬梅与官钢在平等自愿的基础上签订的《装修合同书》出自双方真实意思表示，为有效合同，双方均应依约履行。邓冬梅现请求原审法院确认该合同有效，官钢对此予以认可，双方对合同的有效性不存在争议，不构成诉讼，不需原审法院进行确认。邓冬梅主张官钢支付逾期完工违约金，因双方均确认涉讼工程至2016年1月16日完工交付，比合同约定的完工时间2015年12月13日有所延误。官钢主张工程延误系因邓冬梅增加工程量所致，但双方至今未进行结算，官钢提供的《工程款对账单》仅为其单方面制作的文件，邓冬梅对此并未签名确认，且实际上也存在异议，官钢未提供证据证明双方有书面约定增加工程量，在原审法院询问其是否对实际施工的工程量进行评估时，官钢也表示不申请进行评估。故官钢未提供证据证明其实际施工存在增加的工程量，应承担举证不能的法律责任，故对邓冬梅主张官钢支付每日300元的逾期完工违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。邓冬梅主张官钢赔偿装修期间因失误而拆坏的铝合金门、窗、及用错的地砖、多乐士涂料损失共5000元的诉讼请求，因装修合同书约定装修材料均由邓冬梅提供，邓冬梅现提供的证据仅能证明其购买相关的铝合金门窗、地砖及多乐士涂料的支出，未能提供证据证明上述费用的支出系因官钢的失误所致，故对邓冬梅的该项诉讼请求，原审法院不予支持。邓冬梅主张在结算的工程款23000元中减去因官钢怠工造成的损失共3948元的诉讼请求，因双方至今未进行结算，邓冬梅尚欠付官钢的工程款项，邓冬梅现主张的扣费应在双方结算过程中协商处理，协商不成的情况下可另循合法途径主张。在目前双方未进行结算、邓冬梅未清付工程款项的情况下，邓冬梅的该诉讼请求产生的条件尚未成就，原审法院不作调处。邓冬梅主张法院指派相关工作人员对官钢的装修项目出现的质量问题进行调查、处理，并判令官钢赔偿因此产生的返修费用的诉讼请求，因邓冬梅在本案中多次表明不申请进行评估、鉴定，故邓冬梅未提供证据证明官钢的装修工程存在质量问题及因此可能产生的返修费用的数额，应承担举证不能的法律责任，对此原审法院不予支持。邓冬梅主张官钢赔偿精神损失费、误工费、商铺营业损失费、家具及部分设施损坏费共30000元及证人误工费500元的诉讼请求，均未能提供相关证据予以证明。邓冬梅提供的照片、视频等证据，只能证明双方曾就工程款进行协商，目前证据不足以证明官钢存在过激的闹事行为及对邓冬梅造成实际损失，故对邓冬梅的上述诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年4月25日作出如下判决：官钢应于判决发生法律效力之日起7日内，一次性向邓冬梅支付逾期完工违约金（自2015年12月14日起计至2016年1月16日止，每日按300元的标准计付）；驳回邓冬梅的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取473元，由邓冬梅负担423元，官钢负担50元。判后，上诉人官钢不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实和适用法律错误。具体理由：（一）实际完工日期与合同约定不一致，是由多个因素导致的。首先，官钢提交的工程款对账单显示，与预算表相比较，工程项目确实有增加，而工程项目增加导致的工程量增加造成了实际完工日期延后；其次，在装修过程中，施工人员根据业主要求、指挥而增加、变更施工项目是很常见的一种现象，实际施工人员胡某、张某乙提供的证人证言也证实了施工过程中，确实存在增加在预算表上未列举的项目；再次，在施工过程中，出现了业主未按时提供原材料的情况，这也是客观上导致了实际完工日期与合同约定不一致。因此，官钢无需向邓冬梅支付所谓的逾期完工违约金。（二）原审判决官钢支付逾期完工违约金没有合同依据。《装修合同书》约定如因官钢不能按期开工或无故中途停工，造成工期逾期交付，按每逾期一天，官钢赔偿给邓冬梅300元/天。从上述约定来看，官钢支付逾期完工违约金的前提是发生了不能按期开工或无故中途停工的情形，而事实上官钢并没有迟延开工或无故中途停工，邓冬梅也没有提供相应证明予以证实，因此，原审判决官钢支付逾期完工违约金没有事实和法律依据。为此上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.邓冬梅承担一、二审全部诉讼费用。被上诉人邓冬梅答辩称：双方签订的合同所涉款项都是对方仔细计算的结果，在没有增加工程量的情况下，邓冬梅不应支付增加的款项。本案原审判决查明事实清楚，适用法律正确，邓冬梅同意原审判决，不同意官钢的上诉请求、事实和理由。上诉人官钢与被上诉人邓冬梅对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。本院认为，二审双方当事人争议的焦点是：官钢主张无需向邓冬梅支付逾期完工违约金的理由能否成立的问题。首先，官钢认为因涉案装修工程项目的增加造成实际完工日期延后，但其提供的《工程款对账单》是其单方制作，对此邓冬梅也不确认，官钢也未能提供其他证据予以证实，且经原审法院释明后，官钢仍坚持不对实际工程量进行鉴定评估；其次，官钢称在装修过程中，邓冬梅要求、指挥而变更施工项目，就此并无举证证明，官钢在原审提供的证人与其存在利害关系，而邓冬梅又否认上述事实；再次，官钢上诉认为在施工过程中，出现了业主未按时提供原材料的情况，但双方并未依约对此进行协商，且官钢也无提供书面证据证实曾就此向邓冬梅提出过抗辩，显然不合常理。故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由官钢对其延期完工举证不能承担不利后果。因官钢存在逾期完工的事实，故根据双方合同有关官钢不能按期开工或无故中途停工，造成工期逾期交付，按每逾期一天，官钢应赔偿邓冬梅300元／天的约定，原审法院判决官钢向邓冬梅承担逾期完工违约金，并不不当，本院予以维持。官钢上诉认为原审判决没有合同依据，与事实不符，本院不予支持。综上所述，官钢的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人官钢负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 怡代理审判员 余 盾代理审判员 李 焕二〇一六年八月一日书 记 员 邓安达