贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终627号上诉人（原审被告）：徐顶，男，1984年1月15日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审原告）：赵庆祥，男，1965年1月10日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：汪素朴，男，1987年7月21日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：徐川洪，男，1978年7月23日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：易颖，男，1967年3月7日出生，汉族，住贵州省威宁县。上诉人徐顶因与被上诉人赵庆祥及原审被告徐川洪、汪素朴、易颖民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐顶上诉请求:撤销原判第三项，依法改判上诉人只承担赔偿被上诉人的利息6075元，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：首先，上诉人在2014年l0月8日出具给赵庆祥的抵押承诺书已经明确说明系用六盘水源禧房地产开发有限公司抵押给上诉人的20个门面抵押给被上诉人，在六盘水源禧房地产开发有限公司没有办理抵押手续给上诉人之前，上诉人出具的抵押承诺并没有生效。其次，赵庆祥和汪素朴实际发生的借贷均在2014年10月8日上诉人出具抵押承诺之前，发生借贷时，上诉人并没有参与行为，也没有作出过任何担保的意思表示，故赵庆祥是否愿意将款项借给汪素朴与上诉人出具的抵押承诺毫无关系，对赵庆祥是否能收回该争议的借款上诉人并没有任何过错。一审法院依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条规定判决上诉人对3375000元在汪素朴不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任显然于法不合。上诉人认为因出具一份无效的抵押承诺，其过错只能影响到赵庆祥的利息回收，其影响期间只能从2014年10月8日计算到2015年8月1日止，从过错责任来说只应承担百分之一的补偿责任，即6075元。被上诉人赵庆祥答辩称，请求二审法院驳回徐顶的上诉，依法改判徐顶对本案借款承担全部连带清偿责任。经一审查明，汪素朴于2014年3月1日，2014年4月30日至2014年6月1日三次共计向被上诉人借款3375000元，为了确保被上诉人的债权实现及资金安全，2014年10月8日上诉人自愿以其名下20个门面作抵押，同时徐顶还出具了六盘水源喜房地产开发有限公司与其签订的门面买卖协议佐证该20个门面所有权系徐顶所有。上诉人徐顶的这种担保抵押行为说明了徐顶是自愿为汪素朴向被上诉人借款3500000元提供担保。徐顶在上诉状中声称该20个门面并非从六盘水源喜房地产有限公司买受而得，则说明徐顶具有欺诈行为，对抵押行为应负全部责任。其次，徐顶将这20个门面抵押给被上诉人，虽然未到房管部门办理抵押登记手续，即使该抵押行为无效，但是抵押仅是担保的一种形式，抵押无效并不代表徐顶担保行为无效，故徐顶对该笔债务承担连带清偿责任。原审被告汪素朴、徐川洪、易颖在二审中未陈述意见。被上诉人赵庆祥向一审法院起诉请求：判令原审被告汪素朴、徐顶、徐川洪、易颖偿还借款本金3450000元及利息2014年11月1日的利息350000元，从2014年11月1日至2015年8月1日的利息621000元（按月利息2%计算），以上合计4421000元，本案诉讼费用由四被告共同承担。一审法院认定事实：2013年8月25日、2014年1月18日、2014年3月1日被告汪素朴分别向原告赵庆祥借款1000000元、500000元、500000元，共计2000000元，并于2014年3月1日向原告赵庆祥出具一份总借条，2014年4月30日，被告汪素朴又向原告赵庆祥借款1100000元，并出具借条。2014年6月1日，被告汪素朴再次向原告赵庆祥借款500000元，并出具借条。2014年10月8日，经双方结算，被告汪素朴向原告赵庆祥出具尚欠借款利息350000元的借条，被告易颖作为保证人于2015年3月18日在上述借条上均签字按印。被告徐顶、徐川洪对上述借款分别于2014年10月8日、2014年10月14日向原告赵庆祥出具的抵押协议，但出具2014年10月14日抵押协议的“徐川洪”与本案被告徐川洪不是同一人。现原告赵庆祥催要借款未果，故诉至法院。另查明，原告赵庆祥2014年3月1日借款2000000元实际支付给被告汪素朴借款本金为1925000元，扣除75000元的利息，2014年4月30日借款1100000元实际支付给被告汪素朴借款本金为950000元，扣除150000元的利息。被告汪素朴从2014年11月1日起至今未支付利息。被告易颖保证责任为连带保证责任，保证期限为2年。一审判决认为，本案被告汪素朴向原告赵庆祥借款的事实成立。虽然2014年3月1日、2014年4月30日借款中分别载明的借款金额为2000000元、1100000元，但审理查明，两次借款原告赵庆祥实际支付被告汪素朴的借款本金分别为1925000元、950000元，共计2875000元，故根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第125条的规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”的规定，被告汪素朴的2014年3月1日、2014年4月30日两次借款本金应以实际支付2875000元计，加上被告汪素朴于2014年6月1日借款500000元，被告汪素朴共计向原告赵庆祥借款为3375000元，虽被告汪素朴辩称借款后已偿还了1350000元的借款，但未提供证据予以证明，故不予采信。2014年10月8日经双方结算，被告汪素朴单独就350000元的利息（以借款3500000元为基数按月息5%从2014年9月1日算至2014年11月1日）向原告赵庆祥出具借条系其真实意思表示，但已超过法定最高利息上限，故调整为按月息2%从2014年9月1日算至2014年11月1日的利息140000元，予以支持，超出部分不予支持。综上对原告赵庆祥要求被告汪素朴偿还借款本金3450000元及利息350000元诉请，予以支持本金3375000元、利息140000元，对超出部分不予支持。对原告赵庆祥诉请621000元的利息，以本金3375000元为基数按月息2%从2014年11月2日算至2015年8月1日为607500元予以支持。被告易颖自愿对上述借款本息进行担保，故应对本案借款本息承担连带清偿责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告汪素朴追偿）。被告徐顶用其购买的位于六盘水源禧房地产开发有限公司20个门面为被告汪素朴3500000元借款作为抵押，因被告徐顶在举证期限内未提交证据证明其系上述20个门面的所有权人，故被告徐顶出具的抵押协议无效，而原告赵庆祥对被告徐顶提供抵押物进行担保时未尽到合理审查，对该抵押协议无效存在一定过错，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，被告徐顶应承担被告汪素朴实际借款3375000元不能清偿部分的二分之一连带赔偿责任（在承担赔偿责任后，可就承担赔偿责任的范围内向被告汪素朴追偿）。经审理查明，本案被告徐川洪并非系2014年10月14日向原告赵庆祥出具抵押协议的“徐川洪”，且原告赵庆祥也未举证证明2014年10月14日的抵押协议系授本案被告徐川洪委托而为的，故被告徐川洪在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告汪素朴于判决生效之日起十日内偿还原告赵庆祥借款本金3375000元及支付利息747500元（以本金3500000元为基数按月利率2%从2014年9月1日算至2014年11月1日利息为140000元，以本金3375000元为基数按月息2%从2014年11月2日算至2015年8月1日为607500元，2015年8月2日至判决确定的履行期限届满之日的利息以本金3375000元为基数按月利率2%另行计算）；二、被告易颖对上述借款本息承担连带偿还责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告汪素朴追偿）；三、被告徐顶对3375000元在被告汪素朴不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任（在承担赔偿责任后，可就承担赔偿责任的范围内向被告汪素朴追偿）；四、被告徐川洪在本案中不承担偿还责任。案件受理费21084元，由原告赵庆祥负担1424元，被告汪素朴、易颖承担19660元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案的抵押合同约定的抵押物是不动产房屋，属于建筑物，因被上诉人赵庆祥与上诉人未到相关产权登记部门进行登记，故抵押权未设立。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，虽然本案的抵押权未设立，但双方当事人所签订的抵押合同自合同成立时生效，一审判决认定抵押合同无效不当，本院予以纠正。本案中，被上诉人赵庆祥在上诉人徐顶未提供证据证明徐顶系位于六盘水源禧房地产开发有限公司20个门面的所有权人就签订抵押合同，未尽到合理审查；在签订抵押合同后，未及时催促上诉人到产权部门进行登记，怠于设立抵押权，被上诉人赵庆祥作为抵押权人较上诉人作为抵押人的过错大，故上诉人徐顶对本案抵押权未登记的行为承担次要责任，即上诉人徐顶承担原审被告汪素朴实际借款3375000元不能清偿部分的40%连带偿还责任（在承担偿还责任后，可就承担偿还责任的范围内向原审被告汪素朴追偿）。综上所述，上诉人徐顶上诉只承担10%的责任的请求不成立，本院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第3714号民事判决第一、二、四项，即一、被告汪素朴于本判决生效之日起十日内偿还原告赵庆祥借款本金3375000元及支付利息747500元（以本金3500000元为基数按月利率2%从2014年9月1日算至2014年11月1日利息为140000元，以本金3375000元为基数按月息2%从2014年11月2日算至2015年8月1日为607500元，2015年8月2日至本判决确定的履行期限届满之日的利息以本金3375000元为基数按月利率2%另行计算）；二、被告易颖对上述借款本息承担连带偿还责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告汪素朴追偿）；四、被告徐川洪在案中不承担偿还责任；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第3714号民事判决第三项，即三、被告徐顶对3375000元在被告汪素朴不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任（在承担赔偿责任后，可就承担赔偿责任的范围内向被告汪素朴追偿）；三、变更贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第3714号民事判决第三项为上诉人徐顶对借款本金3375000元在原审被告汪素朴不能清偿部分的40%范围内承担偿还责任（在承担偿还责任后，可就承担偿还责任的范围内向原审被告汪素朴追偿）。一审案件受理费21084元，由被上诉人赵庆祥负担1424元，原审被告汪素朴、易颖承担19660（原告已自愿预交，原审被告汪素朴、易颖将自己负担部分同上述款项于本判决生效之日起十日内一并返还给被上诉人赵庆祥）。二审案件受理费19933元，上诉人徐顶负担7973元，被上诉人赵庆祥负担1993元，原审被告汪素朴负担9967元（上诉人徐顶已自愿预交，被上诉人赵庆祥、原审被告汪素朴将自己负担部分于本判决生效之日起十日内返还给上诉人徐顶）。本判决为终审判决。审 判 长  岑加祥代理审判员  浦红梅代理审判员  龙 婷二〇一六年八月三十日书 记 员  胡金丽