云南省沾益县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云0328民初1025号 原告田石全，男，汉族，1963年5月7日生，沾益县人，文盲，农民，住沾益县。 委托代理人窦有龙，沾益县金龙街道法律服务所法律工作者，系特别授权代理。 被告沾益县祥发工贸有限公司。 机构代码证：77045209-7。 地址：沾益县白水镇小水冲。 法定代表人程泽禹。 委托代理人朱家启，该公司员工。系特别授权代理。 原告田石全诉被告沾益县祥发工贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月7日立案受理，依法由审判员陈焱适用简易程序公开开庭进行了审理。原告田石全、被告沾益县祥发工贸有限公司的委托代理人朱家启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田石全诉称，原告自被告建厂以来一直在被告处上班。2015年6月26日，原告在上班时因公受伤。原告自行支付医疗费32759.4元，原告损伤经评定为七级伤残，需后期治疗费9200元。沾益县劳动人事争议仲裁委员会已经做出了沾劳人仲案（2016）2号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，请求判令被告支付原告因工伤待遇医疗费32759.4元、停工留薪期工资18000元、住院伙食补助20300元、护理费20300元、交通费3000元、鉴定费1600元、一次性伤残补助金39000元、一次性伤残就业补助金78100元、一次性工伤医疗补助金28400元、后期医疗费9200元，合计250659.4元。 被告沾益县祥发工贸有限公司辩称，被答辩人的诉请缺乏基础性事实。原告受伤并未被认定为工伤。被答辩人选择的权利救济途径违反法律程序。原告应该依雇员受害的人身损害赔偿起诉。请求驳回原告的起诉。 本案双方争议的焦点是：原告请求被告按照工伤待遇支付医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、后期医疗费的主张是否得到支持。 原告田石全为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、身份证复印件1份，以证明原告身份主体资格。 2、仲裁裁决书1份，以证实工伤的事实，原告不认可该裁决书中的伤残级别的认定。 3、曲靖骨科医院收费收据、出院证明、病情诊断证明、陪护证明、中国人民解放军昆明总医院收费收据、诊断证明、出院证、陪护证明，以证明治疗费用是原告支付及住院期间需要陪护。 4、司法鉴定意见书1份，证明原告的损伤后果。 5、鉴定费发票1份，证明鉴定用去的费用。 经质证，被告方对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对证据3、4、5的关联性和合法性有意见。珠源司法鉴定意见不能作为定案证据。 被告云南东源煤业集团曲靖铝业有限公司为支持自己的辩解，除当庭陈某外，未向本院证据。 经原告申请，曲靖市劳动能力鉴定委员会的鉴定人出庭陈某鉴定意见。 鉴定人陈某，田石全右上肢、右下肢Ⅱ°烫伤并感染，右股股内侧髁撕脱性骨折，根据鉴定标准定为十级十二条，右胫骨髁间隆突粉碎性骨折内固定术后，根据鉴定标准为九级二十三条，右下肢软组织损伤，右腓总神经损伤根据鉴定标准附录A8定为九级。最终鉴定意见是：伤残等级定为九级，无生活自理障碍。 经质证，原告方认为原告的二个九级伤残应当晋级，其余无异议，被告方无异议。 对全案的证据分析如下：对原告提交证据1、2、3、5，被告对真实性无异议，本院作为认定原告的主体资格、原告受伤属于工伤、原告受伤支付的相关费用、双方经过劳动仲裁程序的定案证据使用。对证据4中的后期治疗费评定作为原告需要继续治疗所需费用的证据使用，对伤残等级评定不是设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定意见，不符合法律的规定，不予作为定案证据使用。对鉴定人的陈某，符合相关鉴定规定，予以作为原告伤残等级的定案证据使用。 经过庭审和质证，查明以下事实：原告田石全于2015年6月下旬到被告云南东源煤业集团曲靖铝业有限公司从事烧结石工作，未签订书面劳动合同。2016年6月26日，原告在工作中受伤。原告受伤后被送往成都军区昆明总医院曲靖分院、曲靖骨科医院进行治疗。经中国人民解放军昆明总医院诊断为：1、右上肢、右下肢Ⅱ°烫伤并感染；2、右股骨内侧踝撕脱性骨折；3、右胫骨踝间隆突粉碎性骨折；4、右下肢软组织损伤；5、右腓总神经损伤。住院治疗75天，用去医疗费71759.4元，被告已经支付医疗费64000元，原告自行支付7759.4元，住院期间需要护理。曲靖骨科医院诊断为：1、右胫骨踝间骨折内固定术后；2、右腓总神经损伤。住院治疗122天，用去医疗费24851.4元，住院期间需要护理。原告的伤情经曲靖珠源司法鉴定中心评定为：七级伤残；后期治疗费9200元。用去鉴定费1300元。经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定为：九级伤残，无生活自理障碍。原告随后向沾益县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付医疗费、工资、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、鉴定费、车旅费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、后期治疗费，共计263470元。沾益县劳动争议仲裁委员会裁决：一、云南东源煤业集团曲靖铝业有限公司支付田石全因工待遇99254.4元。其中，医疗费7759.4元、停工留薪期工资6月×2130/月=12780元、住院伙食补助费6天×25元/天+60天×30元/天+15天×33元/天=2445元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金9月×2130元/天=19170元、一次性伤残就业补助金13月×3550元/月=46150元、一次性工伤医疗补助金3月×3550元/月=10650元。二、驳回其他申诉请求。 如不服裁决，双方当事人可自收到裁决书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。沾益县劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，原告不服仲裁裁决向本院提出诉讼。 本院认为，关于原告选择按照劳动争议案件起诉用人单位要求赔偿的问题。被告方认为原告属于向被告提供劳务过程中受伤，属于雇佣关系，原告应当按照人身损害赔偿提起诉讼，应当驳回原告的起诉。侵权责任法第三十五条中的规定的接受劳务一方是指自然人，被告属于用人单位，不符合该条的规定。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。因此，原告有权请求劳动争议仲裁机构对自己在被告处工作期间的损伤的事实和相关费用予以仲裁。故对被告请求因原告不应按照劳动争议案件起诉的辩解，不符合法律的规定，不予采信。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告的诉讼请求与仲裁请求对比增加了医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、一次性就业补助金的数额，并非另行提出未经仲裁的请求，本院予以合并审理。 关于被告按照何种标准应向原告支付医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。经沾益县劳动争议仲裁委员会认定，原告工伤事实成立。被告未对沾益县劳动争议仲裁委员会的仲裁结论提起诉讼。因此，本院认定原告在被告处受伤属于工伤。原告的赔偿根据《工伤保险条例》、《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定予以确定。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因被告未按规定为原告办理参加工伤保险，因此，原告因工伤而享有的保险待遇和费用由被告支付。 根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中规定的4.2晋级原则，如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。故对原告主张两个九级应当晋升一级，请求按照八级伤残评定工伤等级的主张，与该规定不符，且经鉴定人出庭说明原告的损伤不符合晋级条件，不予支持。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。对鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。原告在收到曲靖市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论后，未在规定的日期内提出再次鉴定申请，故对原告提出不服该鉴定结论的辩解，不予采信。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。对原告主张的医疗费用，其自行垫付的费用及在骨科医院和后期治疗费用，共计41810.8元，予以支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因原告田石全在医院住院期间需要护理，护理费计算为93.8×197天=18478.6元。按照工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资。……。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准依据《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定，住院伙食补助费、交通费依据《曲靖市人民政府办公室关于进一步做好工伤保险有关工作的通知》的规定，交通费未提交发票，不予支持。鉴定费予以支持300元，原告在曲靖珠源司法鉴定中心进行的鉴定花费的鉴定费1300元并非劳动能力鉴定费用，不予支持。一次性伤残补助金9月×2130元/=19170元、一次性伤残就业补助金13月×3550元/月=46150元、一次性工伤医疗补助金3月×3550元/月=10650元、住院伙食补助费60天×30元/天+15天×33元/天+122天×33元/天=6321元。据此，依照《工伤保险条例》第二十三条、第二十六条、第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《云南省实施办法》第十条、第三十九条之规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、由被告沾益县祥发工贸有限公司于判决生效后十日内给付原告田石全医疗费32610.8元、护理费18478.6元、后期治疗费9200元、停工留薪期工资6月×2130/月=12780元、住院伙食补助费60天×30元/天+15天×33元/天+122天×33元/天=6321元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金9月×2130元/天=19170元、一次性伤残就业补助金13月×3550元/月=46150元、一次性工伤医疗补助金3月×3550元/月=10650元，合计155660.4元。 二、驳回原告田石全的其他诉讼请求。 案件受理费予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审判员 陈 焱 二〇一六年八月二十六日 书记员 杨红叶