河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终2143号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南先科信息网络工程有限公司。法定代表人：郜凯福，总经理。委托代理人：金春晖。委托代理人：曹智永，北京德恒（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：新乡市万汇房地产开发有限公司。法定代表人：郭浩，总经理。委托代理人：侯应起，河南贤明律师事务所律师。上诉人河南先科信息网络工程有限公司（以下简称先科公司）因与上诉人新乡市万汇房地产开发有限公司（以下简称万汇公司）施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2015）牧民二初字第237号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。先科公司委托代理人曹智永、金春晖，万汇公司委托代理人侯应起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。先科公司上诉请求：撤销原审判决第三项，驳回万汇公司的反诉请求，案件相关诉讼费用均由万汇公司承担。事实和理由：一、原审判决举证责任分配不当。原审判决第8页载明：“先科公司对其购买银雨品牌的进货渠道应当负举证责任，但先科公司不能提供进货相关的发票、买卖合同等相关证明，故应承担不利后果”，对此举证责任的分配不当。先科公司已经证明了涉案工程已经完工并验收合格，交付万汇公司使用已两年多的时间，并且万汇公司已经对相关证据予以认可，原审法院也对该事实予以认定。先科公司已经完成了举证责任，如果万汇公司对此有异议，万汇公司应当承担举证责任。二、先科公司在原审过程中提交的证据，充分证明了涉案工程已按约完工并验收合格。先科公司提交的两份《工程验收报告》和一份《工程决算审核结果通知单》，万汇公司对其真实性均无异议。其中一份《工程验收报告》显示“完工日期2013年11月1日”，在工程验收意见一栏明确载明“按要求完成”，在万汇公司盖章处也载有“验收合格”字样，能够充分证明先科公司已经按照万汇公司的要求完成了施工，并交付其使用长达两年多的时间，先科公司无任何违约行为。三、原审判决已经认定先科公司已经按照约定完工，并验收合格，先科公司对此无异议。原审判决第8页载明：“本案双方签订合同后，先科公司已按约完工并经验收合格，万汇公司未在约定期限内支付工程款，应承担违约责任。”同时，原审判决在查明事实部分也进行了描述。万汇公司辩称：一、双方当事人的确在履行合同的过程中签发了验收合格的《工程验收报告》，但是该验收报告是合同中约定的初步验收，并不是工程的最终验收，万汇公司在二年的质量保证期内提出的质量异议成立时，当然否定前期之间的验收报告；当异议成立时，也足以证明先科公司是采取欺诈的手段骗取的验收合格的手续。二、万汇公司提供了充分的证据证明了先科公司用于工程的洗墙灯、投光灯不是合同约定的鹤山银雨品牌，也证明了先科公司故意隐瞒了工程材料真实的品牌型号。原审庭审前经万汇公司申请，在原审审判人员的主持下，双方当事人共同勘验了现场，提取了先科公司用于工程上的洗墙灯、投光灯样品。经鹤山银雨商标的权利人和使用人辨认后确认：先科公司用于工程上的洗墙灯、投光灯均不是鹤山银雨商标的权利人和使用人生产的。三、先科公司假冒品牌的行为是《合同法》第一百五十八条第三款之规定的“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的”的行为，“买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”就是说先科公司明知提供的材料设备不符合合同的约定，且具有严重的质量瑕疵，先科公司的瑕疵担保责任不受质保期和质量检验期的限制。因此，法律对先科公司此类的恶意欺诈的行为作出了特别规定，先科公司依法应当对其欺诈的、假冒商标的行为承担法律责任。综上，先科公司的上诉不能成立，法院应当依法驳回其上诉请求，依法支持万汇公司的上诉请求。万汇公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判为：先科公司拆除假冒的灯具，更换为合同约定的银雨牌洗墙灯、投光灯；或判万汇公司减少支付假冒品牌部分工程材料价款295095元，并赔偿万汇公司损失。二、撤销原审判决第二项。三、先科公司承担一审、二审的诉讼费、保全费用。事实和理由：一、万汇公司的质量瑕疵违约之诉与先科公司的逾期付款违约之诉不能同时成立，原审判决违背了合同法第六十七条规定。先科公司的欺诈性的违约行为已经原审判决认定，万汇公司的先履行抗辩权依法当然成立，先科公司丧失了约定的付款请求权，也丧失了逾期付款的违约之诉的请求权。（一）先科公司提供的“验收合格”证据，已被相反的证据所否定，“银雨”商标的使用权人已经出庭辨认证明先科公司使用于涉案工程上的灯具不是约定的“银雨”商标使用权人生产的产品，先科公司是采取欺骗手段骗取了“验收合格”的手续，虽然“验收合格”的证据在形式上是真实的，但是其内容是不真实的。（二）先科公司擅自更换假冒品牌的灯具之行为，是典型的民事欺诈行为，是丧失诚实信用的违约行为。根据合同法第一百五十八条之规定，先科公司明知提供的工程材料存在瑕疵的，先科公司对质量瑕疵的担保责任，不受质量保证期和质量检验期间内的限制。（三）先科公司故意提供有质量瑕疵的工程材料，导致万汇公司不能实现合同目的，这一违约是合同的实质性重大违约。涉案工程是航空障碍灯及夜景照明亮化工程，电缆电线的铺设均是为最后安装灯具服务，用于工程的灯具不合格，合同的目的也无从谈起，因此，先科公司的这一违约行为是对合同的实质性重大违约，是对“验收合格”的直接否定。（四）双方当事人在合同中明确约定，先科公司请求支付工程款的前提条件是在涉案工程被验收合格后，万汇公司享有了先履行抗辩权，先科公司因此丧失了支付工程款的请求权。在万汇公司的质量瑕疵的违约之诉成立的同时，也必然同时否定先科公司的逾期付款的违约之诉，在万汇公司的先履行抗辩权依法存在的情况下，先科公司逾期付款的违约之诉不能同时成立。原审判决第二项万汇公司向先科公司支付违约金和逾期付款的利息违反了合同法第六十七条的规定，应当撤销。且原审判决认定的逾期付款的违约金和利息违背了合同的约定，双方在合同中没有约定逾期付款的利息，仅约定了逾期付款的违约金为日万分之一，原审判决按照同期银行贷款利息的四倍支付违约金和利息缺乏依据。二、原审判决第一项违背了当事人的明确约定，也违背了法律的规定。（一）双方在合同第十一条中约定：先科公司“擅自更换双方确认的材料品牌”，“在责令改正无效（收到书面通知后三日内未整改）的情况下不予支付合同价款；据此，先科公司无权要求支付合同全额价款。（二）在先科公司实质性违约的前提下，判令万汇公司仍然支付具有重大质量瑕疵的、假冒品牌的工程材料价款显失公平。根据合同法第一百一十一条之规定万汇公司有权合理选择要求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等违约责任。三、原审程序违法，对于约定的“三倍的违约赔偿金”是否过高未依法释明，未听取双方的质辩意见，原审法院径行减少双方约定的“三倍的违约赔偿金”违背了当事人的约定。而且原审判决认定的1.5倍的违约金计算基数有误（不是双方约定的涉案工程总造价），不能弥补万汇公司的全部损失，应当按照双方的约定予以纠正。先科公司辩称：一、先科公司按照万汇公司的要求完成施工，并通过工程竣工验收和工程决算审核，先科公司没有任何违约行为。工程验收的效力是法律所赋予的，对双方都有约束力，验收的过程更是严格、严谨和复杂繁琐的，缺少、更改任何一个材料或环节都不可能通过验收。2013年11月1日，金宸国际1#楼夜景照明工程通过了竣工验收，2014年1月21日，金宸国际1#楼夜景照明工程通过决算审核，这足以表明，先科公司已经按照万汇公司的要求完成施工，不存在任何的违约行为。万汇公司所谓的“采取欺骗手段骗取‘验收合格’的手续”，没有证据支撑，是为其拖欠工程款寻找借口。二、万汇公司所谓的“先科公司擅自更换假冒品牌灯具”这一判断，是万汇公司的主观臆断，无证据支撑。（一）万汇公司对整个施工过程管理是非常严格。每批次材料进场均由万汇公司审核同意后才使用的，相关材料报验的单据在报验当时先科公司就已将原件全部递交给了万汇公司。先科公司通过了程序严格、复杂的竣工验收，就说明先科公司已完成做为施工方所应尽的义务即已完全按照合同和万汇公司要求完成施工，无违约行为。（二）如果灯具不符合要求，在进场施工和验收时都非常容易就可以发现，但万汇公司却在工程验收合格并交付其使用近两年后，在先科公司不断催讨工程款无果付诸诉讼时，又以灯具不合格为由拒付工程款。（三）自工程通过竣工验收并移交万汇公司使用期间，先科公司从未收到任何来自万汇公司的有关工程质量的通知或文件，万汇公司对现场的管理情况以及现场的变化情况，先科公司均毫不知情，与先科公司无任何关联。万汇公司所谓的“先科公司擅自更换假冒品牌灯具”的指责，是无中生有，无证据支撑。三、万汇公司在原审庭审中提交的证据依法不能被采信。（一）原审庭审过程中，万汇公司提交的《工作联系函》证据系复印件，先科公司当庭要求万汇公司提交原件核对，但万汇公司没有提交证据原件，先科公司当庭对该证据真实性提出异议；同时，先科公司也从未收到过该《工作联系函》，该证据明显不能证明万汇公司所谓的证明目的。（二）对于万汇公司提交的《关于金宸国际项目1至4号楼夜景照明工程相关问题的汇报》的证据，只有第二页有先科公司盖章、其余均为复印件，万汇公司也无法提供相对应的原件，因此，先科公司对复印件的真实性提出了异议，因无原件印证，依法对复印件不予认定。（三）关于万汇公司所提交的图片，图片没有制作人、制作时间、地点、其他在场人员等资料，先科公司当庭对证据的真实性提出异议。同时，该证据也不能证明与本案有关，先科公司当庭对证据的关联性提出异议，不能证明与本案有关。四、现场堪验提取的证据不能作为认定本案的证据。因为通过竣工验收的时间距离勘验时间已经近两年之久，现场勘验时提取的灯具不能证明是先科公司在施工当时所安装的灯具。况且，现场堪验提取的灯具上载明了生产日期为2013年11月28日，而先科公司完成施工并最终通过竣工验收时间是2013年11月1日，显而易见，提取的灯具并非先科公司当初所安装的灯具，也进一步印证了现在的勘验已经不能证明施工当时的状况。故此，现场勘验所提取的证据不能作为认定案件事实的依据。五、鹤山市银雨照明有限公司指派工作人员到庭对现场提取的灯具进行辨认，这一证人证言不能作为认定案件事实的依据。（一）从证据形式上来讲，证人证言是证人对其亲身感受的事实进行的陈述，不能存在委托他人作证的情况，所以此证据不具有合法性；（二）基于证人证言是对亲身感受事实的陈述，而非对某件事物的辨认，该证据也具有违法性；（三）该人员所出示的介绍信在公章的印盖部分并没有发现公司的工商代码，所以这个介绍信先科公司认为是虚假的；（四）通过原审庭审，该人员明确不能判断现场提取灯具的安装时间，这说明现场提取的灯具不能证明是先科公司施工时所安装的，现场勘验的证据已经不能证明施工当时的状况，所谓的银雨照明有限公司工作人员进行辨认的行为对本案事实认定没有价值；（五）据该人员的陈述，他们的办事处2014年才成立，对河南市场的管理也不规范，无法掌握经销商或者客户将灯具二次销售的情况，更不能清楚的了解和把控每个灯具的最终流向。六、万汇公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。万汇公司在上诉中，除上述有关的证据外没有任何其他证据予以佐证，更没有所谓的先科公司违约的相关证据，反而对验收报告和工程决算审核结果通知单予以承认和认可。故此，违约的是万汇公司，先科公司没有任何违约行为，万汇公司的上诉没有任何事实及法律依据，依法应当予以驳回。先科公司向原审法院起诉请求：1、万汇公司支付先科公司工程款共计人民币672732.5元、工程保修金17937.5元；2、万汇公司向先科公司支付施工款利息人民币暂计52481.43元（暂计期间2014年1月21日起至2015年4月29日，请求判决利息数额计算至万汇公司实际支付完毕工程款之日止）；3、万汇公司向先科公司支付违约金人民币暂计31147.51元（暂计期间2014年1月21日起至2015年4月29日，请求判决违约金数额计算至万汇公司实际支付完毕工程款之日止）；4、请求判令万汇公司承担本案件受理费、保全费用等诉讼费用。万汇公司反诉请求：先科公司支付违约赔偿金212553元。原审法院查明：2012年7月10日，先科公司、万汇公司签订了金宸国际航空障碍灯及夜景照明工程施工合同，合同约定：合同固定总价为717500元，承包工程的材料采购必须按万汇公司材料指定的品牌进行采购，航空障碍灯ZADKX箱为方圆牌，投光灯及洗墙灯为鹤山银雨。合同签订后万汇公司支付固定总价30%作为预付款，工程施工完毕经验收合格且结算完毕后支付至结算价的95%，留5%作为工程保修金，质保期为两年，质保金分两次支付，进入质保期满一年后一周内支付质保金的50%，两年质保期满后一周内无息付清剩余质保金。材料供应和样品的确认，本工程材料由先科公司进行采购，必须按万汇公司材料约定范围进行采购。需提供样品的材料先科公司应在材料进场前15日内提供样品。样品经万汇公司认可后双方进行封样，作为先科公司采购和万汇公司验收标准。无法提供样品的材料先科公司应提供书面技术资料与万汇公司备案以供现场验收核查。先科公司每批材料进场必须报万汇公司验收，经万汇公司验收合格方可使用。先科公司擅自变更设计、擅自更换双方已确认的材料品牌，责令改正无效的情况下不予支付合同价款。先科公司承担材料的质量保证，先科公司擅自更换材料品牌的项目，按擅自更换材料品牌项目工程造价三倍的违约赔偿金支付万汇公司，并承担一切法律责任。如万汇公司未按时支付工程款，先科公司工期顺延，万汇公司承担工期延误责任；如万汇公司未按期拨付工程进度款超过30日，先科公司有权暂缓施工，施工工期顺延；当超过30日后万汇公司按超30日后本批次所欠进度款的日万分之一支付违约金。双方在合同附件中约定银雨品牌的洗墙灯、投光灯材料总价值为295095元。合同签订后，万汇公司支付原告固定总价的30%共计215250元作为预付款。2013年11月1日工程施工完毕并通过竣工验收，后于2014年1月21日通过工程决算审核，审核后总造价为905920元，万汇公司尚欠先科公司工程款672732.5元和质保金17937.5元，至今未付。原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案双方签订合同后，先科公司已按约完工并经验收合格，万汇公司未在约定的期限内支付工程款，应承担相应违约责任。关于先科公司诉称所欠工程款672732.5元和质保金17937.5元，万汇公司予以认可，万汇公司予以认可，但辩称照明工程的洗墙灯、投光灯银雨商标标识是假冒商标，先科公司擅自更换材料品牌，按合同约定应当按该项目工程造价三倍赔偿，先科公司对其购买银雨品牌的进货渠道应当负举证责任，但先科公司不能提供进货相关的发票、买卖合同等相关证明，故应承担不利后果，双方约定的违约金过高，酌定为按该项目工程造价的1.5倍（295095元×1.5=442642.5元），关于先科公司同时主张的利息及违约金，两项相加不得超过银行同类贷款利率的四倍，故以690670元为基数从2014年1月21日起计算按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至判决确定的履行期限届满之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第二款之规定，原审判决：一、万汇公司于判决生效之日起十日内向先科公司支付款项本金690670元。二、万汇公司于判决生效之日起十日内向先科公司支付利息及违约金（以690670元为基数从2014年1月21日起计算按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至判决确定的履行期限届满之日止）。三、先科公司于判决生效之日起十日内向万汇公司支付违约金442642.5元。四、驳回万汇公司的其他反诉请求。本案受理费11000元、保全费1750元，由万汇公司承担，反诉费减半收取2300元，由先科公司承担。本院二审审理过程中，先科公司提交万汇公司时任项目经理薛丽峰情况说明一份，用于证明：工程验收合格，先科公司施工不存在质量问题。万汇公司质证称：一、证人没有出庭作证，无法核实真实性；二、证据与本案涉及的灯具没有关联性；三、薛丽峰在离职前有损害万汇公司利益的行为，与万汇公司失去联系。本院认定如下：本院确认薛丽峰情况说明本身的真实性。本院经审理查明：薛丽峰向本院出具书面情况说明一份，其在该份情况说明中称：薛丽峰曾任职万汇公司，担任金宸国际项目经理，其任职期间通过竣工验收的安装工程项目不存在质量问题，项目管理工作按要求完成。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，关于案涉灯具是否存在假冒、是否符合合同约定的要求问题。在案涉工程施工完毕并于2013年11月1日通过竣工验收的情况下，万汇公司认为先科公司所用灯具存在假冒、不符合合同约定要求等问题，按照上述规定，应由万汇公司承担举证责任。原审法院现场堪验提取的洗墙灯上载明了生产日期为2013年11月28日，而先科公司完成施工并最终通过竣工验收时间是2013年11月1日，原审法院勘验的灯具已不能充分证明竣工验收时的状况。万汇公司负有举证责任但其提供的证据不足以证明其事实主张，故由万汇公司承担不利的后果。在万汇公司举证不力且案涉工程已通过竣工验收的情况下，万汇公司应当按照约定支付价款。关于先科公司请求万汇公司承担利息及违约金问题。双方合同第十一条“甲方违约责任”中约定：“如果甲方未按期拨付工程进度款超过30日，乙方有权暂缓施工，施工工期顺延。当超过30日后甲方按超30天后本批次进度款的日万分之一的违约赔偿给乙方。”第四条中约定：“（2）工程施工完毕经验收合格且结算完毕后支付至结算价的95%；（3）留5%作为工程保修金，质保期为贰年，质保金分两次支付，进入质保期满一年后一周内无息支付质保金的50%，二年质保期满后一周内无息付清剩余质保金。因本案工程于2014年1月21日决算，故工程款672732.5元应自2014年2月21日起以日万分之一的标准计算违约赔偿金；工程保修金17937.5元，其中8968.75元应自2013年5月8日起以日万分之一的标准计算违约赔偿金，另外8968.75元应自2013年11月8日起以日万分之一的标准计算违约赔偿金。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第237号民事判决第一项；二、撤销新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第237号民事判决第二、三、四项；三、新乡市万汇房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向河南先科信息网络工程有限公司支付违约赔偿金（以672732.5元为基数，自2014年2月21日起计算；以8968.75元为基数，自2013年5月8日起计算；以8968.75元为基数，自2013年11月8日起计算；以上均以日万分之一的标准计算至判决确定的履行期限届满之日止）；四、驳回河南先科信息网络工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回新乡市万汇房地产开发有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11000元、保全费1750元，由新乡市万汇房地产开发有限公司承担11750元，由河南先科信息网络工程有限公司承担1000元；反诉费2300元，由新乡市万汇房地产开发有限公司承担。二审案件受理费13666元，由新乡市万汇房地产开发有限公司承担13000元，由河南先科信息网络工程有限公司承担666元。本判决为终审判决。审 判 长  周云贺审 判 员  郭中伟代理审判员  赵 斌二〇一六年八月一日书 记 员  张书萌