上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终7375号上诉人（原审原告）：侯学勇，汉族，XX年XX月XX日生。委托诉讼代理人：宋锡祥，上海市光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆震宁，汉族，XX年XX月XX日生。被上诉人（原审被告）：上海名庭餐饮管理有限公司。法定代表人：穆震宁，职务不详。上诉人侯学勇因与被上诉人穆震宁、上海名庭餐饮管理有限公司（以下简称名庭公司）合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二(商)初字第2619号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人侯学勇及其委托诉讼代理人宋锡祥到庭参加诉讼。被上诉人穆震宁、名庭公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。侯学勇上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：侯学勇认为，其并未实际参与共同经营。穆震宁和名庭公司违反了合同约定，没有成立合伙载体，将名庭公司变成合伙企业。其合伙目的没有达到。被上诉人穆震宁、名庭公司未提交答辩意见。侯学勇原审请求判令：1、解除其与穆震宁签订的《合伙协议书》；2、穆震宁、名庭公司共同返还其投资款40万元；3、穆震宁、名庭公司共同支付其以40万元为基数，自2011年11月22日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。原审法院认定事实：截至2011年11月21日，侯学勇向穆震宁合计付款40万元（本文币种均为人民币）。同年11月22日，侯学勇与穆震宁签订《合伙协议书》，确认双方自愿合伙经营名庭公司，总投资为100万元，侯学勇出资40万元，穆震宁出资60万元。同时协议书注明双方依法组成合伙企业，由穆震宁负责办理工商登记。合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配，企业债务按照各自投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。协议约定，当1、合伙期满；2、合伙双方协商同意；3、合伙经营的事业已经完成或无法完成；4、其他法律规定的情况，合伙终止。2014年5月8日，侯学勇以要求判令穆震宁、名庭公司连带返还投资款40万元为由诉至原审法院。同年8月6日，原审法院出具（2014）徐民二（商）初字第952号民事判决书，认为侯学勇交付了投资款，合伙经营的名庭公司经筹备后对外营业，故本案系争协议已经履行，只是穆震宁在履行中没有按约定办理股东变更登记，另外，侯学勇还对穆震宁60万元投资款到位持有异议。穆震宁违约之处应当予以纠正。但侯学勇关于协议没有履行的主张与事实不符，故原审法院最终判决驳回了侯学勇的诉讼请求。在该案的二审过程中，穆震宁称其出资的60万元，出资时间为2011年7月20日，有转让费、租金费凭证为据，同时双方承认经营后没有进行过分红。后上海市第一中级人民法院认定，侯学勇在名庭公司筹备过程中，参与了采购设备，名庭公司也对外进行了营业。虽然，穆震宁至今未按约至有关部门办理股权登记手续，侯学勇身份至今未被确认，此只是穆震宁未按约履行义务，但不足以否定涉案协议已经实际履行的事实。故侯学勇以涉案协议未履行等为由，诉请穆震宁返还投资款40万元，于法无据，最终维持了一审法院的判决。原审法院另认定，名庭公司成立于2008年4月，公司类型为有限责任公司，出资人为穆震宁和案外人上海XX中心。侯学勇原审中提交了其与穆震宁之间的录音资料，显示：“侯：对不对呀，我40万钱进来，你一分钱没进来，40万花完了，你告诉我说没有啦……穆：我一分钱没进，我一分钱没进。”穆震宁对此真实性无异议，但表示当时其系采用反问的语气，而不是确认该事实。录音资料还显示：“穆：那你看看，你看你40万是否把这么大店能开起来……总装修20多万，还有设备呢……侯：情况就是这样子，我进40万的时候，你一分钱没进，这是事实呀，对不对，花完了然后就说没有啦，而且40**面，很多钱都是挪到前面去用了，这个我就不管了，反正是这样子，穆震宁，3月份你说打40万欠条给我，现在已经9个月了……穆：你既然这么说了，你那40万是钱吗，我花了100多万就不是钱。侯：你听我讲，你花了多少钱，这个事情我不管，但是……穆：和你没关系，和你没关系是吧，你的意思是吧。侯：那个事情我没参与。……你的钱怎么花的，我不知道，我也不去管了……穆：你40万，一个800平米的店连装修带开了将近一年的时间，带人员投资，带设备。侯：这些我不管，我12月份进来的，这些我不管，我进钱的时候，你就没进钱，这不是一个共同投资。……穆：就算40万，你12月进来的，我们4月份关门的，4个月你这房租要多少钱。……其他设备不要管啦，这都32万了，人员多少钱，你知道吗？侯：你这个不要去算，我告诉你。穆：我搬了一箱子账过去。侯：你以前的帐我不管……”穆震宁、名庭公司原审中提交：1、2011年11月20日，穆震宁与案外人上海XX中心签订的退伙协议书，约定后者于2011年11月20日退出名庭公司的经营，自此名庭公司应归穆震宁所有。穆震宁称，签署了该份协议后，其已向后者支付了相关费用合计18万元，却一直未办理工商变更手续，但随时可以办理。2、2012年3月穆震宁与案外人签订的《房地产抵押借款合同》，欲证实其以此形式获取资金50万元以履行与侯学勇的合伙协议。3、2012年7月，名庭公司与案外人签订的《协议书》，以证实前者已支付了2012年3月、4月、5月的租金和能源费及6月的部分租金合计25万元。对证据1，侯学勇要求鉴定该份协议书的形成时间。原审法院就此委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，后该中心出具鉴定书，表示无法判断该份协议书的形成时间。侯学勇对该份鉴定书的真实性予以确认。对证据2、3的真实性表示无法确认。穆震宁、名庭公司原审中称，侯学勇与穆震宁实际经营的营业场所系一字号为XX的饭店，位于本市XX路XX号，面积约800平方米，即名庭公司的注册地址，实际经营时间自2011年10月至2012年8月。现双方投入已经全部亏损完毕。公司一直进行做账，但账目被侯学勇的哥哥取走。侯学勇对公司情况予以认可，但否认其实际参与过经营，称仅和穆震宁共同采购过音响因而去过店里，并否认账目在其哥哥处，表示从未见过公司账目。侯学勇原审中坚称，系争协议签订后，名庭公司始终是有限责任公司而非合伙企业，合伙协议的主要条款均未得到实际履行，系争协议的目的无法实现，并称其系基于（2014）徐民二（商）初字第952号生效判决书，即确认双方协议有效而提起本案要求解除系争协议的诉讼；并表示由于其与穆震宁并未实际合伙经营，故不存在对合伙体进行清算的问题，因此坚持本案诉讼请求。原审法院认为，侯学勇在（2014）徐民二（商）初字第952号案件中，以涉案协议未履行等为由，要求穆震宁、名庭公司返还投资款，最终生效民事判决书认定了侯学勇与穆震宁签订的《合伙协议书》已经实际履行的事实。侯学勇基于此，向原审法院以合同目的无法实现为由，要求解除系争协议书而提起本案诉讼，不属于重复起诉。本案中，虽然侯学勇主张双方合伙经营的标的为名庭公司，而该公司至今为有限责任公司，而非合伙企业，故协议书的目的无法实现。但根据侯学勇在本案中提交的包括录音资料在内的证据以及生效判决书，都可以确认该公司经其与穆震宁共同筹备后已对外营业，而系争协议书确认双方自愿合伙经营名庭公司，双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，故系争协议书的目的应为双方实际经营名庭公司，而非只是将名庭公司的性质变更为合伙企业，故侯学勇有关合同目的无法实现的主张，应不予支持。由于侯学勇在本案审理中明确，不要求对合伙体进行清算，故侯学勇在本案中以合同目的无法实现为由要求解除系争协议书及穆震宁、名庭公司返还投资款并支付利息损失的诉讼请求，于法无据，亦无法予以支持。综上，原审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回侯学勇的全部诉讼请求。一审案件受理费8,429.50元、鉴定费3,300元，均由侯学勇负担。双方当事人二审中均未提交新的证据材料。对原审已查明事实，上诉人侯学勇提出，原审判决书第五页第一自然段第八行“2012年3月被告穆震宁与案外人签订的《房地产抵押借款合同》，欲证实被告以此形式获取资金50万元以履行与原告的合伙协议”，对待证事实的记载与被上诉人当庭陈述不同。经核实，原审庭审笔录记载，被上诉人穆震宁、名庭公司提交穆震宁与案外人签订的《房地产抵押借款合同》，欲证明穆震宁通过抵押发出贷款的形式为了维持名庭公司的日常经营。原审判决书对此记载确有错误，上诉人侯学勇的异议成立，本院予以相应纠正。被上诉人穆震宁、名庭公司未对原审已查明事实提出异议。经审查，原审已查明事实之其余事实正确，本院均予确认。本院认为，上诉人侯学勇与被上诉人穆震宁签订《合伙协议书》，其合同目的是与穆震宁合伙经营名庭公司。协议签订后，上诉人侯学勇实际投入资金并参与了设备采购，名庭公司经装修后亦已实际对外营业。虽侯学勇对穆震宁是否按约投入60万元合伙资金有异议，以及被上诉人穆震宁未及时按约办理名庭公司的变更登记，均不影响对于双方已实际合伙经营名庭公司这一事实的认定。被上诉人穆震宁、名庭公司原审中已表示其愿意随时办理变更登记。故上诉人侯学勇主张其合同目的无法实现，有违事实。根据我国合伙企业法第二十条、第二十一条的规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。侯学勇要求穆震宁、名庭公司返还其投资款并支付资金占用期间的利息，没有依据。综上，上诉人侯学勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,429.5元，由上诉人侯学勇负担。本判决为终审判决。审判长  顾克强审判员  孙 歆审判员  王 敬二〇一六年八月二十五日书记员  张 庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……