文书内容广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤19刑终120号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄**效，男，1982年2月27日出生，汉族，大专文化，原系东莞市华美乐建材销售有限公司业务员（以上情况均属自报）。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年9月30日被羁押，因涉嫌犯销售假冒注册商标罪于2014年10月1日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人陈光，广东一粤律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人黄**效犯职务侵占罪和销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）东一法刑初字第1321号刑事判决。原审被告人黄**效不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，于2016年8月12日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派代理检察员唐瑞红出庭履行职务，上诉人黄**效及辩护人陈光到庭参加诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入本案的审理期限。审理期间，东莞市人民检察院以补充侦查为由于2016年3月24日、6月24日建议本院延期审理，并于2016年4月24日、7月24日建议恢复审理,本院于2016年7月24日恢复审理，并次日重新计算审理期限，现已审理终结。原审判决认定，一、职务侵占的犯罪事实2013年6月13日，被告人黄**效入职东莞市华美乐建材销售有限公司（以下简称“华美乐公司”，该公司为科勒公司的代理商），并担任该公司业务员。2014年1月至3月期间，被告人黄**效利用其业务员的身份分别与深圳建筑装饰（集团）有限公司（以下简称“深装公司”）、深圳市三九装饰工程有限公司（以下简称“三九公司”）签订了科勒洁具的订货合同，随后该两间公司分多次共将定金659010.6元汇至华美乐公司。黄**效利用华美乐公司财务管理的漏洞，借帮业务员欧**、欧**、华美乐公司阳江地区的分销商杨**挂账之机，由其本人或者欧**、欧**向华美乐公司财务罗**虚假报账，罗**则以华美乐公司的名义开具了6张货值659010.6元的收款收据给黄**效等人。欧**、欧**、杨**在收取对应的货款后，共将货款424029.6元给付黄**效，而黄**效未将该货款交回华美乐公司。二、销售假冒注册商标的商品的犯罪事实在履行深装公司、三九公司合同期间，黄**效并未按照华美乐公司规定，向华美乐公司拿货，而直接从他处购进假冒科勒公司商标的洁具供货给上述两间公司。其中，黄**效向深装公司供货共318套假冒科勒公司商标的洁具（价值265784.4元）、向三九公司供货共469套假冒科勒公司商标的洁具（价值370148元）。经鉴定，上述产品均为假冒注册商标的商品。2014年5月份开始，三九公司、深装公司先后发现黄**效提供的科勒洁具出现问题，后告知华美乐公司。同年6月24日，黄**效利用其私人账户以公司名义将200000元退回给三九公司。同年7月23日10时许，华美乐公司员工倪**向公安机关报案。2014年9月30日下午，黄**效自行到华美乐公司找到其上司屈**，之后在屈**的陪同下，黄**效到东莞市公安局南城分局白马派出所接受讯问。原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人黄**效无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，又销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已触犯刑律，分别构成职务侵占罪和销售假冒注册商标的商品罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人黄**效犯职务侵占罪和销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但公诉机关指控被告人黄**效职务侵占犯罪数额为445491.9元不正确，本院结合相关证人倪**、罗**、欧**、欧**、杨**的证言以及被害单位提供的涉案收款收据，认定被告人黄**效职务侵占犯罪数额为424029.6元。被告人黄**效犯罪后在其上司陪同下自愿前往公安机关接受讯问，归案后能如实供述其参与销售假冒注册商标的商品的主要犯罪事实，被告人黄**效在所犯销售假冒注册商标的商品罪中具有自首情节，依法可以对被告人黄**效所犯该罪减轻处罚。被告人黄**效犯罪后退回三九公司200000元，一定程度减轻了社会危害性，本院对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百一十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄**效犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币50000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币30000元。总和刑期七年九个月，并处没收个人财产人民币50000元、罚金人民币30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处没收个人财产人民币50000元、罚金人民币30000元。二、随案移送的白色三星手机1部予以没收，上缴国库。上诉人黄**效及辩护人称，对原审认定销售假冒注册商标犯罪事实没有异议，但量刑过重；原审认定黄**效犯职务侵占罪的事实不清、证据不足；案发后其向三九公司退回20万元及支付处理工地事宜5万元，其未实际占有华美乐公司的货款。上诉人黄**效及辩护人没有向本院提交新的证据。东莞市人民检察院认为，一审判决认定上诉人黄**效犯职务侵占犯罪事实清楚、证据充分，定性准确，但量刑不当，应当予以纠正。一审判决认定销售假冒注册商标犯罪事实清楚、证据充分，定性准确，认定自首情节符合规定，量刑适当，无需纠正经审理查明，2013年6月13日，上诉人黄**效入职东莞市华美乐建材销售有限公司（以下简称“华美乐公司”，该公司为科勒公司的代理商），并担任该公司业务员。2014年1月至3月期间，上诉人黄**效利用其业务员的身份分别与深圳建筑装饰（集团）有限公司（以下简称“深装公司”）、深圳市三九装饰工程有限公司（以下简称“三九公司”）签订了科勒洁具的订货合同，随后该两间公司分多次共将定金659010.6元汇至华美乐公司。黄**效利用华美乐公司财务管理的漏洞，借帮业务员欧**、欧**、华美乐公司阳江地区的分销商杨**挂账之机，由其本人或者欧**、欧**向华美乐公司财务罗**虚假报账，罗**则以华美乐公司的名义开具了6张货值659010.6元的收款收据给黄**效等人。欧**、欧**、杨**在收取对应的货款后，共将货款424029.6元给付黄**效，而黄**效未将该货款交回华美乐公司。二、销售假冒注册商标的商品的犯罪事实在履行深装公司、三九公司合同期间，黄**效并未按照华美乐公司规定，向华美乐公司拿货，而直接从他处购进假冒科勒公司商标的洁具供货给上述两间公司。其中，黄**效向深装公司供货共318套假冒科勒公司商标的洁具（价值265784.4元）、向三九公司供货共469套假冒科勒公司商标的洁具（价值370148元）。经鉴定，上述产品均为假冒注册商标的商品。2014年5月份开始，三九公司、深装公司先后发现黄**效提供的科勒洁具出现问题，后告知华美乐公司。同年6月24日，黄**效利用其私人账户以公司名义将200000元退回给三九公司。同年7月23日10时许，华美乐公司员工倪**向公安机关报案。2014年9月30日下午，黄**效自行到华美乐公司找到其上司屈**，之后在屈**的陪同下，黄**效到东莞市公安局南城分局白马派出所接受讯问，归案后能如实供述其参与销售假冒注册商标的商品的主要犯罪事实。上述事实，有经一审法庭质证、认证的以下证据予以证实：1、搜查笔录1，证实公安人员在东莞市东城区天宝路4号天宝花园7号搜查时，搜到科勒K-862T-CP阀芯19套、科勒花洒1套、科勒882T-CP包装盒一个。2、退场阀芯照片，证实涉案深装公司的阀芯的退场情况。3、北京纵横广信咨询有限公司出具的《鉴定意见书》1，证实从三九公司扣押的标有“KOHLER”、“THEBOLDLOOKOFKOHLER”及“科勒”商标的商品全部都是侵犯科勒公司（KOHLERCO.）注册商标专用权的假冒产品。4、北京纵横广信咨询有限公司出具的《鉴定意见书》2，证实从杨**处扣押的标有“KOHLER”、“THEBOLDLOOKOFKOHLER”及“科勒”商标的商品全部是科勒公司（KOHLERCO.）生产的正品。5、受案登记表，证实2014年7月23日10时20分，华美乐公司向公安机关报案。6、到案经过及情况说明，证实上诉人黄**效于2014年9月30日下午自行到华美乐公司找到其上司屈**，之后在屈**的陪同下，黄**效到东莞市公安局南城分局白马派出所接受讯问。7、常住人口基本信息，证实上诉人黄**效作案时已达刑事责任年龄。8、华美乐公司员工面试记录评定表及员工履历表，证实上诉人黄**效于2013年6月13日入职华美乐公司。9、企业法人营业执照，证实华美乐公司为有限责任公司，法定代表人为郑晓利。10、授权委托书，证实华美乐公司授权倪**处理本案。11、黄**效交给华美乐公司的自述材料，证实其销售假冒科勒牌阀芯的经过，未提及杨**。其于2014年2月份认识自称有正品科勒产品的“艳小姐”，“艳小姐”的电话是13902552860，地址在开平市水口镇第三工业区，“艳小姐”称可以提供科勒的大部分产品。由于3月份他同甲方签订合同较急，所以他咨询了“艳小姐”拿货。3月、4月，他从“艳小姐”处进了6万元的货，“艳小姐”称货物从不同的渠道进货，所以会有差异。由于他对科勒产品真伪认识不清，所以一直认为那些是真货。当时觉得货物没有问题，就一直供货给甲方，当时他跟甲方称送货单不能开华美乐公司的送货单，送货时开的是普通送货单，再由他们签收。12、华美乐公司提供的《采购合同》两份，证实深装公司和三九公司向华美乐公司购入洁具一批，其中包含涉案的科勒牌洁具。13、三九公司提供的供货合同及汇款单据，证实该公司在2014年3月与华美乐公司签订供货合同，货值2227459.6元，合同约定4月10日发货。2014年3月17日，三九公司汇款74029.6元到华美乐公司账号；2014年3月25日，三九公司汇款371462.3元到华美乐账号，共445491.9元。2014年6月24日，三九公司收到华美乐公司退回货款200000元。14、送货单（两套），证实三九公司分别于2014年3月26日、3月31日、4月10日收到涉案的浴具共469套，深装公司分别于2014年2月21日、3月7日、4月10日收到涉案的浴具共318套。15、银行账户交易记录，证实黄**效的账户于2014年6月23日收到350000元（一笔190000元、一笔160000元），于24日转出200000元（4笔各50000元转出），于29日取款100000元。16、不合格材料（设备）退场记录表，证实2014年7月14日，深装公司拆除涉案的318套洁具。17、扣押清单1及发还清单，证实公安机关于2014年10月11日从杨**处扣押科勒882T-CP阀芯一个、科勒882T-CP包装盒一个，科勒阀芯18套、科勒花洒一个，并已发还给杨**。18、扣押清单2及发还清单，证实扣押上诉人黄**效现金216.5元及一部手机，并已发还现金216.5元给黄**效。19、手机短信内容，证实上诉人黄**效于2014年4月初开始与谷春艳联系订购浴具并催促谷春艳出货，后又约定送货到珠海；2014年6月22日之后，黄**效一直联系谷春艳处理事情，但谷未回复。20、说明材料，证实公安人员未能追回作为废品出售的假冒科勒的龙头和阀芯；华美乐公司退款正在协商；从三九公司查扣的286个科勒K-882T-CP阀芯及174个科勒K-10863T-4-CP龙头，暂扣在东莞市公安局南城分局白马派出所仓库。21、承担损失协议书及收据，证实深装公司与华美乐公司在2014年9月1日协商解除2014年1月20日签订的合同，华美乐公司承担赔偿310000元，并退还定金213518.7元。22、公证书及商标注册证等材料，证实涉案的科勒公司的商标注册情况。23、华美乐公司提供的收款收据，证实编号0514167收据显示2014年2月28日收到科勒阳江分销商货款66276元，经手人黄**效（备注杨**）；编号0514168收据显示2014年2月27日收到汇景地产货款83724元，经手人黄**效（备注欧**）；编号0514169收据2014年2月27日显示收到深圳金太一货款63518.7元，经手人黄**效；编号0514320收据显示2014年3月22日收到盾鼎装饰货款74029.6元，经手人欧**；编号0514329收据显示2014年3月27日收到中港装饰货款171462.3元，经手人黄**效；编号0514347收据显示2014年3月27日收到科勒阳江分销商货款200000元，经手人欧**（上有屈**、杨**的名字）。上述六份收据合共659010.6元。24、华美乐公司提供的入账通知书，证实2014年2月21日，深装公司汇入213518.7元；同年3月17日，三九公司汇入74029.6元；同年3月25日，深圳市伊达丽服装有限公司（三九）汇入371462.3元。上述三份入账通知合共汇入659010.6元。25、证人杨**（系华美乐公司卫浴事业部的业务经理）的证言及辨认笔录，证实他从2007年3月3日入职华美乐公司，2011年年初开始担任业务经理，主要负责科勒等品牌洁具在东莞地区的销售工作，上级是屈**，下属有黄**效和欧**。2013年7月份，黄**效到华美乐公司上班。2013年12月份，黄**效称一个深装公司的客户订购一批科勒洁具，并在2014年1月份签订了《科勒洁具采购合同》，随后深装通过公对公账户汇给公司定金。2014年3月份，黄**效又代表华美乐公司与三九公司签订了科勒洁具的《供货合同》。上述两公司合共汇给其公司定金60多万元。该月，黄**效称深装、三九公司急需科勒货物，但公司货期赶不上，两公司就私自在外调了部分科勒货物进行施工。2014年4月份，黄**效称其私自从外面调了一批科勒洁具给深装、三九公司，现该批货被查出是假货，当时出于私人感情，他没有向公司汇报此事。2014年4月10日，他与黄**效一起到三九送货，当时没有发现科勒洁具有问题，该洁具由三九公司张帮飞签收。2014年6月中旬，黄**效跟他说所送的科勒洁具全为假货，让他与三九公司张帮飞商量处理。他们与张帮飞商谈期间，黄**效声称调货方保证货物是正品，所以他提出要到科勒公司验货。之后，黄**效、张帮飞去科勒厂验出了均为假货。之后他便向屈**反映该情况。他听黄**效称其货物是从开平市水口镇第三工业区一名叫谷春艳的女子处购得的，调货数为39.6万元，涉案的《科勒卫浴送货单》并非华美乐公司出具的。开始的时候，由黄**效自己处理这些事情，三九公司称要10万元，深装公司要20万元，黄**效就向他借了16万元。此外，杨**还证实华美乐公司存在业务员之间相互挂账和冲账的情况，他哥哥杨**是华美乐公司阳江的分销商，谷春艳是他介绍给黄**效认识。经辨认，杨**对被告人黄**效作出了指认。26、证人黄发春（系华美乐公司的员工）的证言，证实2014年6月下旬，公司的品牌事业部屈**总经理跟他说深装公司发函要求公司处理假冒卫浴洁具的情况，他随即向公司总经理郑晓利汇报。之后他与屈**到深装公司调查情况，发现华美乐公司并未发出该批货物。接着，他找到负责深装公司供货的业务员黄**效，黄**效随即承认其个人供货给深装公司，黄说其向朋友借了39.6万元购买假冒洁具。经查账，又发现黄**效通过冲抵的方式套取了华美乐公司42.3万元，套取款项的方法是黄**效先行垫付对口业务员在公司的挂账款，再让对口的业务员拿着对应的收据（包括深圳中港金太一公司、厚街汇景地产、阳江分销商、东莞盾鼎装饰有限公司共6张收据）去上述公司收取货款，然后再将货款交给黄**效。27、证人杨**（系杨**的胞兄，华美乐公司阳江地区的分销商）的证言及辨认笔录，证实2014年2月，黄**效称其有一笔钱挂在华美乐公司，可以先用该笔钱为他垫付公司的账款，他表示同意。之后，黄**效为他垫付了66276元（收款收据单号为0514167），他收到货款后就把钱还给黄**效（其中3月初在莞城罗沙给了16276元，3月中旬给了50000元）。十多天后，黄**效又称有200000元的账可以为他垫付，他表示同意，当天就收到黄**效给他的收款收据。直至6月13日，黄**效找他称急用钱，他就先给了黄**效10000元现金，6月23日，他又通过银行转账向黄的账户（6222024000046863821）转了190000元。6月30日，华美乐公司一负责人向他了解黄**效为他挂账200000元的事，还让他找黄**效还钱给华美乐公司。此外，杨**称公安人员在他东城区天宝路天宝花园7号仓库里发现有一批疑似假冒科勒牌K882T-CP的阀芯，该批阀芯一部分是客户预定的，一部分是用来做库存的，该批阀芯是华美乐公司的仓管员杨联发交货给他的，均是8月份下的订单，订货20多套，剩余18套。经辨认，杨**分别对被告人黄**效、涉案的两张收款收据及银行业务凭证作出了指认。28、证人杨联发（系华美乐公司的仓管员）的证言，证实在2014年9月份，他经手出货了20个科勒牌入墙式切换阀体组件（型号882T-CP）给分销商杨**，并称该批科勒牌阀体组件是由新兄弟物流公司送货到华美乐公司的。29、证人刘剑锋（系华美乐公司品牌部管理部部长）的证言，证实2014年1月至4月期间，华美乐公司曾向深装公司供货3679.08元，没有向三九公司供货。此外，刘称民警向他出示的送货单为假的送货单。30、证人罗**（系华美乐公司的出纳）的证言及辨认笔录，证实三九公司和深装公司汇给华美乐公司的钱（合共659010.6元）被业务员黄**效挂到了其他公司的账上套取现金了。经核对，华美乐公司共被黄**效套走货款424029.6元，还有234981元没有被套走。罗称她平时写收款收据给业务员的过程是先由业务员打电话问她款项是否到账，她查询到款项到账后，就会根据业务员提供的收款单位，开具相同金额的收款收据给业务员。经核查，深装公司分三笔汇至她公司的款项，分别被业务员黄**效挂了科勒分销商、汇景地产项目以及深圳金太一项目的汇款；而三九公司打来的一笔74029.6元的款项，就被业务员欧**挂到盾鼎装饰的汇款；三九公司另一笔371462.3元的款项，就分别被业务员欧**、黄**效挂到了科勒阳江分销商项目、中港装饰项目的汇款。上述挂账总额659010.6元。经辨认，罗**对涉案的收款收据均作出了指认。31、证人屈**（系华美乐公司的品牌总经理）的证言，证实2014年1月、3月，华美乐公司分别与深装公司、三九公司签订科勒洁具合同。2014年6月中旬，他从杨**处得知公司接到珠海客户投诉有假货，便叫杨**去调查。2014年6月20日左右，他找来杨**和黄**效了解情况，黄**效当时承认是其从开平市一名叫“阿燕”的人处购买一批假货送到珠海工地的，还承诺由其自己到工地解决假货问题。但后来由于费用太大，黄**效说没有办法解决。2014年7月初，华美乐公司通过查账发现黄**效使用替换的方式套取了公司40万元（包括从阳江分销商套取19万元汇款和6万多元现金、从业务员欧**、欧**二人处套取了约15万元），当时黄**效在他办公室也承认了这一回事，后来黄**效处理不了工地假货的问题就不承认这回事了，于是公司决定报警处理。此外，屈称华美乐公司一直不允许业务员相互挂账和平账的，但是业务员私底下还会存在这种情况。屈称2014年9月，公司一直联系黄**效，但黄一直说忙没有时间，直到2014年9月30日，黄**效自行来到办公室找他，他就让黄**效自己去公安机关将事情说清楚，黄表示同意，于是他带同黄**效一起前去白马派出所。32、证人何池平（系华美乐公司的工程督导员）的证言，证实他受华美乐公司工程部部长杨兵指派到珠海工地打砖修砖，主要是处理珠海工地假冒科勒牌龙头一事，当时由黄**效转了5万元给他作为前期的人工和材料费用，后来黄**效又让他将用剩的26700元交给杨**（其中6700元转账、2万元现金）。经辨认，何池平指认他的账号6228480604999583619转出的6700元是到杨**账号。33、证人谷春艳（在开平经营德曼水暖洁具厂）的证言及辨认笔录，证实她经营的工厂不生产卫浴洁具的部件，均是从别人那里拿配件自己组装，她有自己的品牌、商标和包装。她与杨**于2010年认识，且有生意上的来往。2014年4月时，她通过杨**的介绍认识黄**效，之后黄**效让她印刷合格证，她才知道黄**效在珠海工地用的龙头和阀芯是假冒产品。黄**效还联系她称工地阀芯和龙头漏水，他自己处理不了，让她冒充科勒公司的人去帮忙。后来她叫了一个朋友到珠海的工地查看，发现有二十多个产品有问题，于是帮忙把这些有问题的阀芯拿回厂里加工，她是想着黄**效以后会给她另外的订单，所以这次她并未收取黄**效的加工费用。谷称该批配件上没有科勒的标识，黄**效也没有告知她该批阀芯和龙头的来历。经辨认，谷春艳分别对黄**效、杨**作出了指认。34、证人欧**（系华美乐公司的业务员）的证言及辨认笔录，证实2014年5月初，黄**效帮他在公司结了一笔74000多元的挂账（挂账的是盾鼎装饰公司的货单）。6月中旬至7月初，他相继收回货款后就把这74000多元还给黄**效。此外，欧**还称华美乐公司规定每个月8号会有一次收账款会议，对未完成收账的业务员按未收账款比例进行罚款。为了避免罚款，很多人都会以这种相互挂账的方式来销账。欧**称他帮黄**效套现74029.6元并未收取过黄的钱财。经辨认，欧**对他从华美乐公司领走的单号为0514320的收款收据（上写有盾鼎装饰货款74029.6元）作出了指认。35、证人欧**（系华美乐公司的业务员）的证言及辨认笔录，证实2014年2月底，黄**效为他在华美乐公司结了一笔83000元的挂账（挂的是厚街汇景集团集云装饰的货单）。2014年4月至5月，他分三次把欠黄**效的83000元以现金的形式交还给黄**效，欧**表示不清楚黄**效通过该方式套取华美乐公司的货款，也没有收过黄**效的好处。而编号0514327的收款收据（数额为20万元）是他替黄**效领取的，后来他将该收据交还阳江科勒分销商。经辨认欧**对他从华美乐公司领走的编号为0514327的收款收据（收据上写着科勒阳江分销商货款，上有屈**和杨**名字，经手人欧**）作出了指认。36、证人钟鸣（系东莞市区域科勒投资有限公司工程市场销售员）的证言，证实科勒公司授权了华美乐公司和锦一方建材有限公司代理。2014年2月至6月期间，黄**效并未向他购进一批科勒洁具。37、证人张帮飞（系三九公司的员工）的证言及辨认笔录，证实他公司负责珠海十字门会展商务组团一期公寓式酒店的室内装饰装修工程，他公司遂向华美乐订购两种型号的科勒牌洁具，共2227459.6元，并向华美乐公司支付了445491.9元的定金。华美乐公司共送了四次货到他公司，其中三次他在场，而每次送货时都有华美乐公司的业务员黄**效在场，有两次黄**效的上司杨**也在场。该批科勒洁具有两种产品，其中一种是型号K-882T-CP（290套），另一种是型号K-10863T-4-CP（179套），总价值370148元。2014年5月底时，珠海十字门中央商务区建设控股有限公司质量部发现已安装的洁具涉嫌假冒伪劣商品，随后该公司两次从剩余产品中抽样送检，均证实送检的产品为赝品。在发现产品有问题时，他公司就与华美乐公司协商，但并未得出结果，后他公司组织人员拆除工地现场已安装完毕的阀芯并放在他公司员工宿舍。他曾联系黄**效，黄**效和杨**也来到他公司处理该问题，但二人均称这些产品都是真的。2014年6月12日，他公司又派代表联合监理方上海市建设工程监理有限公司代表、广州市质量监督检测研究院珠海工作站代表与华美乐公司业务员黄**效从工地仓库抽出共6套样品送往南昌市科勒有限公司进行鉴定检验，鉴定结果亦为赝品。经辨认，张帮飞分别对上诉人黄**效以及杨**作出指认，又对三九装饰的送货单（时间在2014年3月26日、3月31日、4月10日）作出了指认。38、证人叶育权（系三九公司的员工）的证言及辨认笔录，证实黄**效两次送货到他公司，第一次是黄**效一人驾车送货，第二次是黄**效、一名姓杨的男子（即杨**）以及另外一名男子一起送货。他所签收的货物均为科勒K-882T-CP，共230套。经辨认，叶育权分别对黄**效、杨**作出了指认。39、证人肖海芳（系三九公司的员工）的证言及辨认笔录，证实她公司于2014年3月与华美乐公司签订采购洁具合同，随后两次向华美乐公司的账户转账支付货款445491.9元。2014年6月，她得知涉案洁具质量有问题后，即通知黄**效退还货款。2014年6月24日，黄**效通过银行分四次转账退还共20万元的货款至公司翟世民的账户，她随后开了一张退回货款收据给黄**效，但之后她多次催促黄**效退货款，均被黄以各种理由推脱。经辨认，肖海芳对黄**效作出了指认。40、证人林碧祥（系深建公司的员工）的证言及辨认笔录，证实他公司约在2014年1月份与华美乐公司签订科勒洁具购销合同。2014年2月份，华美乐公司的业务员黄**效开始供货给他公司。黄**效首先快递了9套洁具给他，之后黄**效分两次送货共309套洁具给他公司，均由黄**效亲自送货。2014年6月份，全部洁具安装完毕。随后，业主反映科勒洁具为假冒商品。2014年6月16日，他公司派人员去南昌科勒总部对问题洁具进行鉴定，结果显示该批洁具均为假冒商品。随后，他公司联系华美乐公司处理，他就联系黄**效处理。后来他公司按业主要求拆除该批科勒洁具，并让黄**效拉走。涉案产品价值为265784.4元。经辨认，林碧祥对黄**效作出了指认。41、证人夏宏飞（系深建公司的员工）的证言及辨认笔录，证实得知科勒牌洁具是假冒商品后，他公司要求黄**效办理退场手续，已经安装的产品全部拆下来，并由黄**效把假货用货车拉走。经辨认，夏宏飞对黄**效作出了指认。42、证人葛飞（系深建公司的员工）的证言及辨认笔录，证实涉案的科勒牌洁具均是黄**效送货的，其中一次还有一个人坐在他的车里，但那个人没有下车，故他没有注意这个人。在产品出现问题后，黄**效于2014年7月14日用车将运走该批洁具。经辨认，葛飞对黄**效作出了指认。43、证人许晓华的证言，证实他配合公安机关翻译广东省电白县俗称“海话”的地方方言。44、被害单位员工倪**（系华美乐公司的业务经理）的证言，证实黄**效在2013年6月13日入职华美乐公司，其直接领导是杨**。2014年7月初，三九公司和深装公司反映公司提供的科勒的洁具有质量问题。经调查，公司发现这批货并非公司的货，便找来这两个工程的经办业务员黄**效了解情况，黄当时承认其跟外面的人拿货，然后假冒公司的名义发货给上述两个客户，当时还写下了一份事情经过并签名交给公司。后来华美乐公司在查账时发现黄**效还套走了公司的424029.6元，于是立即报警。至于黄**效在华美乐公司套现的经过，先是黄**效代表华美乐公司与三九和深装签订了合同，然后两客户共转了659010.6元定金到华美乐公司账户，黄**效在没有从华美乐公司出货的情况下，找到业务员欧**和欧**，并称可以代二人先结算公司的账款（其中欧**83724元、欧**74029.6元），待二人的账款收回来后再把现金给黄**效。欧**、欧**答应，随后黄**效代二人去财务处结算账款，欧**、欧**二人在收到现金货款之后就把现金直接交给了黄**效。此外，黄**效用同样的方法，套走了一个叫“阳江科勒”分销商的266276元的货款。倪**称华美乐公司原则上不允许挂账平账，但实际操作中公司业务员之间存在相互挂账平账的行为。案发后，华美乐公司已与深装公司达成协议，共向深装公司赔偿损失310000元，并退还定金213518.7元。目前，华美乐公司还没有与三九公司协商成功。45、被害单位员工焦玲艳（系北京纵横广西咨询有限公司的取证员）的陈述及辨认笔录，证实她公司是美国威斯康星州科勒市高地路444号科勒公司（KOHLERCO.）的知识产权代理公司，她从涉案工地的施工现场发现科勒牌的阀芯286套，脸盆龙头174套，经鉴定全部都是假冒科勒牌的产品。46、上诉人黄**效的供述、辩解及辨认笔录，黄称他从2013年6月份开始入职华美乐公司，负责华美乐公司科勒品牌产品的销售工作。归案后，黄承认他参与了销售假冒注册商标的商品犯罪，但否认参与了职务侵占犯罪，具体供述如下：（1）关于三九公司的情况，黄**效供称2014年2月底，他找到了三九公司并与三九公司签订了《供货合同》。后三九公司分两次给付定金华美乐公司，共44.4万元。按正常程序，应当由华美乐公司发货，并由文员记录情况，但后来是由他的部门经理杨**直接给货他，他再送货至三九公司位于珠海十字门的工地。而杨**提供的货物是高仿制假冒商品，杨称是开平市一名叫“阿艳”的女子供货的。2014年5月份，珠海十字门施工方跟三九公司反映他公司供应的阀芯为假冒商品，后经协商，对方同意让他公司拆卸已安装的阀芯，而三九公司支付的定金就要退款。本来是通过公司财务吴爱红转账退还三九公司的定金，但是由于要产生税金，所以吴爱红拒绝。而三九公司又急于用钱，杨**就让其哥哥杨**给了1万元现金和汇款19万元给他，杨**本人就转账16万元给他。他收钱后就将20万元退回给三九公司，5万元转给公司的河池平处理工地问题，还有10万元他处理工地问题时花费了8万元左右，剩下2万元用于自己日常花费。（2）关于深装公司情况，黄**效称该集团也是由他经手供货业务的，因为该集团想要低价货，就由杨**提供货源给他，他再送货给该集团。黄称他一共送了4次货给该集团，其中送型号882的阀芯150套、型号10863的阀芯79套。后来施工方也发现他所送的货为假冒商品，要求拆除，他就在网上找了一个回收垃圾的人，在装好假冒货物后，他让回收垃圾的人不要乱动货物，但是那人签字后即离开，他之后也联系不上那人。（3）关于公司内部挂账的情况，黄**效称他不知道业务员如何冲账，也不知道业务员如何挂账，他都是按照他的部门经理杨**的指示来做的。当时三九公司打了37万元到华美乐公司，杨**就让他挂37万元的账（分别是杨**挂在公司20万元的账、欧**8万多元的账、欧化朋7万多元的账，三笔合计差不多36万元）。他不清楚该笔款项如何取出来，他没有取过公司任何款项，也没有向杨**、欧华鹏、欧**要求帮忙套现。经辨认，黄**效对他送货到三九公司珠海十字门工地的假冒科勒龙头阀芯作出了指认，对他手机内与“阿艳”的短信内容作出了指认，对他从华美乐公司罗**处经手认领的四张单据作出了指认，对他电话中通话录音的内容作出了指认。上诉人黄**效及辩护人提出原审认定黄**效犯职务侵占罪事实不清、证据不足的意见。经查，（1）根据华美乐公司查证及财务罗**提供6张收款收据确认货值共659010.6元。经核对，华美乐公司共被黄**效套走货款424029.6元，还有2单即中港装饰货款171462.3（收据编号0514329）、深圳金太一货款63518.7元（收据编号0514169）没有被套走，合计234981元。从华美乐公司提供入账通知书及深装公司、三九公司提供的汇款单据可知：2014年2月21日，深装公司汇入213518.7元；3月17日，深装公司汇入74029.6元；3月25日，深圳市伊达丽服装有限公司（三九）汇入371462.3元。定金共659010.6元。上述收据货值与定金数额、银行流水能够相互印证。（2）证人倪**证实三九公司和深装公司向华美乐公司反映，他们收到华美乐公司的产品有问题，后发现黄**效以华美乐公司业务员的身份与上述公司签订了合同，然后两客户共转了659010.6元定金到华美乐公司账户，黄**效在没有从华美乐公司出货的情况下，找到业务员欧**和欧**，并称可以代二人先结算公司的账款（其中欧**83724元、欧**74029.6元），欧**、欧**二人在收到现金货款之后就把现金直接交给了黄**效。黄**效用同样的方法，套走了一个叫“阳江科勒”分销商的266276元，合计套现424029.6元。（3）证人罗**证实三九公司和深装公司汇给华美乐公司的钱659010.6元，被业务员黄**效挂到其他公司的账上套取现金。经核对，华美乐公司被黄**效套走货款424029.6元，还有2单即中港装饰货款171462.3（收据编号0514329）、深圳金太一货款63518.7元（收据编号0514169）没有被套走，合计234981元。（4）证人欧**证实黄**效为他在华美乐公司结了一笔83000元的挂账（收据编号为0514168），该款三次以现金的形式交还给黄**效；而编号0514327的收款收据（数额为20万元）是他替黄**效领取的，后来他将该收据交还阳江科勒分销商。（5）证人杨**证实黄**效称其有笔钱在华美公司，可以帮他先垫付公司货款。黄**效帮忙垫付一笔是66276元（收据编号为0514167），他收到货款后交给黄了；一笔是20万元（收据编号为0514327），因黄**效要急用其先支付1万元现金，另外19万元是转账给黄**效。（6）证人欧**证实黄**效帮他在华美公司套现74029.6元（收据编号为0514320），他已将该款项给黄**效。（7）上诉人黄**效供述他挂37万元的账（分别是杨**挂在公司20万元的账、欧**8万多元的账、欧**7万多元的账，三笔合计差不多36万元）。上述证据能相互印证，足以认定上诉人黄**效利用职务便利，将被害单位华美乐公司的财物非法占为己有，套取华美乐公司财物424029.6元的事实。上诉人还提出销售假冒注册商标的商品量刑过重，案发后其退还给三九公司20万元及处理工地事宜5万元，其未实际占有华美乐公司的货款。经查，原审判决已根据上诉人黄**效在犯销售假冒注册商标的商品罪中且有自首表现，依法对其减轻处罚。考虑到上诉人黄**效犯罪后退回三九公司20万元，酌情对其从轻处罚。综上，上诉人黄**效及辩护人的上述意见，依据不足，不予采纳。东莞市人民检察院提出意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人黄**效无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为均已触犯刑律，分别构成职务侵占罪和销售假冒注册商标的商品罪，依法应予数罪并罚。上诉人黄**效犯罪后在其上司陪同下自愿前往公安机关接受讯问，归案后能如实供述其参与销售假冒注册商标的商品的主要犯罪事实，上诉人黄**效在所犯销售假冒注册商标的商品罪中具有自首情节，依法可以对上诉人黄**效所犯该罪减轻处罚。上诉人黄**效犯罪后退回三九公司200000元，可酌情从轻处罚。现以此理由再提出从轻判处，依据不足。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，职务侵占中的“数额巨大”的数额起点为100万元以上。而本案涉案金额424029.6元，属数额较大，依法判处五年以下有期徒刑或者拘役，因此，对上诉人的职务侵占量刑应作相应调整。东莞市人民检察院检察意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百一十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款的规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第1321号刑事判决中上诉人黄**效的定罪部分及判决第二项。二、撤销东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第1321号刑事判决对上诉人黄**效的量刑部分。三、上诉人黄**效犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币30000元。总和刑期四年六个月，并处罚金人民币30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月30日起至2018年9月29日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  廖 政审 判 员  黄小美代理审判员  胡文轩二〇一六年八月三十一日本件与原本核对无异书 记 员  胡雪青袁匡民