四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终550号上诉人（原审原告）：郑兴洪，男，1982年4月出生，汉族，四川省冕宁县人，村民，住四川省冕宁县。委托诉讼代理人：吴欣宇，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王时雨，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：湖南水总水电建设集团有限公司,住所地：湖南省长沙市雨花区。法定代表人：李继伟，公司董事长。委托诉讼代理人：邓兴，四川星亮律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：李顺华，男，1976年6月出生，汉族，四川省九龙县人，村民，住四川省九龙县。被上诉人（原审被告）：朱利辉，男，1969年8月出生，汉族，湖南省娄底市人，村民，住湖南省娄底市。委托诉讼代理人：邓兴，四川星亮律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘兹松，男，32岁，汉族，住广东省韶关市。上诉人郑兴洪、因与上诉人李顺华、湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称湖南水总水电公司）、被上诉人朱利辉、刘兹松因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院(2015)木民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑兴洪及其委托诉讼代理人吴欣宇、王时雨,上诉人湖南水总水电公司的委托诉讼代理人邓兴,被上诉人朱利辉的委托诉讼代理人人邓兴，上诉人李顺华到��参加诉讼。被上诉人刘兹松经传票传唤未到庭参加诉讼。上诉人李顺华在开庭前书面申请撤回上诉，本院已书面裁定准许其撤回上诉。本案现已审理终结。上诉人郑兴洪的上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人湖南水总水电公司、朱利辉、刘兹松、李顺华连带赔偿上诉人各项经济损失1687372.26元。事实和理由：一、本案涉及的工程是湖南水总水电公司承包，被上诉人朱利辉以建设工地项目负责人的身份个人承包了该工程，后又将工程转包给没有施工资质的刘兹松，刘兹松又将工程转包给同样没有资质的李顺华，均属于非法转包，均有过错，四被上诉人应承担连带赔偿责任。二、上诉人所受损失计算错误。1、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。2、残疾辅助器具费应按截瘫行走器、防褥疮床垫、医用三折升降病床、尿不湿等费用的总和计算。3、上诉人自行在凉山定音司法鉴定中心所作鉴定，与被上诉人申请重新鉴定的结论，除增加一处九级伤残外，其余鉴定结论一致，上诉人支付的1400元鉴定费应当予以赔偿。湖南水总水电公司辩称，一、答辩人不是被答辩人的雇主，对被答辩人的伤害不应承担赔偿责任，李顺华雇请被答辩人为驾驶员，应由李顺华承担雇主责任。二、被答辩人只提供了租房合同，未提供其他有效证据证明自己居住于城镇，主要收入和生活来源于城镇，其要求按城镇居民计算残疾赔偿金的理由不能成立。三。一审判决依据法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见对残疾辅助器具费作出判决，被答辩人在一审中对鉴定意见并未提出异议，被答辩人的上诉理由不能成立。四、被答辩人单方委托的鉴定意见因答辩人不服，提出了重新鉴定，重新鉴定的意见对被答辩人单方委托的鉴定意见做了更改，���此，被答辩人单方委托鉴定的费用应由被答辩人自行承担。朱利辉辩称，答辩人是湖南水总水电公司的员工，代表公司管理工地，不存在个人承包，不是赔偿责任主体。其余答辩意见和湖南水总水电公司的答辩意见一致。李顺华辩称，答辩人对上诉人郑兴洪的上诉请求没有异议，答辩人虽然提出了上诉，但已撤诉。上诉人湖南水总水电公司的上诉请求：一、撤销一审判决中要求上诉人承担连带责任的内容，驳回郑兴洪要求上诉人承担连带赔偿责任的诉讼请求。二、被上诉人郑兴洪作为驾驶员，驾驶机动车时操作不当，发生单车事故，自身存在一定过错，应承担相应责任，三、一审判决在计算被扶养人生活费时，对被上诉人父母的费用，未扣除其他扶养义务人应承担的被扶养人生活费。被上诉人父母有三个成年子女，应依法计算郑兴��承担的部分。郑兴洪有数个被扶养人，年赔偿总金额不得超过上一年度居民人均生活消费支出。一审判决未予以分段计算。依照相关司法解释的规定，被扶养人生活费参照伤残等级确定赔偿比例，本案被上诉人的伤残等级为二级和九级，应按最高伤残等级二级计算赔偿比例即90%。以上错误导致被扶养人生活费计算过高，应予纠正。郑兴洪辩称，李顺华是答辩人的直接雇主，水总水电公司是违法转包人。依法应承担连带责任。湖南水总水电公司未提供答辩人有过错的证据，答辩人不应承担责任。湖南水总水电公司主张被扶养人生活费计算有误不是事实，一审判决是按照法律规定判决的，请二审法院驳回湖南水总水电公司的上诉，支持我方的上诉请求。李顺华辩称，湖南水总水电公司应承担责任。郑兴洪是在施工过程中受伤的，当时答辩人就在他后面，是第一个施救人。郑兴洪向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告各项经济损失1564342.3元。一审法院认定的事实:2014年7月30日，原告郑兴洪经被告李顺华介绍到由其转包的湖南水总水电公司承包的布昌电站引水隧洞工程3号支洞开挖工程提供劳务。2014年8月5日12时许,原告郑兴洪在驾驶拖拉机过程中发生事故,造成郑兴洪腰1椎体压缩性爆裂性骨折伴双下肢截瘫。在原告就医期间医疗费用均由被告湖南水总水电公司和李顺华支付。2015年12月28日,经四川鼎诚司法鉴定所法医临床学鉴定,鉴定意见为被鉴定人郑兴洪伤残等级分别为二级、九级;护理依赖程度为大部分护理依赖;残疾辅助器械费价格为约112400元。对原告未进行任何赔偿。一审法院认为,原告郑兴洪在提供劳务过程中受伤致残,诉讼要求被告按照人身损害赔偿标准赔偿,一审法院依法予以支持。被告李顺华没有建设施工资质转包工程，与原告郑兴洪之间形成劳务关系属违法招用劳动者,造成原告郑兴洪受伤致残,应当承担赔偿责任。被告湖南水总水电公司作为工程承包方,将工程转包给没有施工资质的自然人刘兹松,被告刘兹松又将工程转包给同样没有施工资质的李顺华,属于违法转包。被告湖南水总水电公司存在一定过错,应当承担连带赔偿责任。原告提出按照城镇居民标准赔偿,原告只提供租房证明,未提供其他有效证据印证其生活来源为城镇,一审法院不予支持。原告要求被告朱利辉承担赔偿责任的诉求,被告朱利辉只是建筑企业项目负责人,而且原告未提供被告朱利辉承担赔偿责任的证据,一审法院不予支持。被告刘兹松未参与违法招用劳动者,原告要求其承担赔偿责任,一审法院不予支持。被告湖南水总水电公司、朱利辉提出原告郑兴洪有一定的过��,应按过错责任比例承担责任,但未提供证据予以证明原告在事故中存在过错,一审法院不予支持。原告郑兴洪的误工费按照95元/天执行,从2014年8月6日计算至2015年12月27日,共计508天×95元=48260元;护理费按照95元/天计算,住院期间护理费146天×120元=17520元;出院休养期间护理费30天×90元=2700元;大部分依赖护理费用为365天×20年×90元×80%=525,600.00元;残疾赔偿金按照农村居民标准计算8803元/年×20年×92%=161975.2元；交通费、住宿费无证据提供,不予支持,酌情考虑2000元;住院伙食补助费按照30元/天计算，146天×30元=4380元；营养费146天×30元=4380元;鉴定费用因被告申请重新鉴定,已由被告支付,故不予支持;在此次事故中造成原告郑兴洪二级和九级伤残，对其精神造成严重损害,一审法院酌情认定精神抚慰金30000.00元;对于原告提出的治疗费181.86元有发票,予以支持;被扶养人生活费原告父亲��某甲,67岁,母亲谢某某,59岁,计算为13年+16年×7100元÷3=68730元;原告郑兴洪生育的两个孩子,长子高甲2004年9月出生,次子高某乙2012年12月29日出生,被扶养人生活费计算为7年+15年×7100元÷2=78210元;原告郑兴洪的残疾辅助器具费用参照四川鼎诚司法鉴定所法医临床学鉴定意见,残疾辅助器械费价格为112400元,予以采纳;综上原告郑兴洪应获得误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、医疗费、被抚养人生活费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费用等共计人民币1056337.00元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定,判决:一、由被告李顺华在本判决生效后三十日内支付原告郑兴洪误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币1056337元;被告湖南水总水电建设集团有限公司承���连带赔偿责任。二、驳回原告郑兴洪的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：木里县唐央乡布昌电站工程由湖南水总水电公司承建，朱利辉是公司委派的项目负责人。2014年4月23日，湖南水总水电公司布昌电站工程项目部将布昌电站引水隧洞工程3号支洞转包给刘兹松。2014年6月19日，刘兹松又将该工程转包给李顺华。2014年7月30日郑兴洪由李顺华雇请到其转包的布昌电站引水隧道工程3号支洞从事驾驶拖拉机工作。2014年8月5日，郑兴洪在驾驶拖拉机过程中发生事故受伤，当日被送到木里县人民医院，次日转院到凉山州第一人民医院住院治疗，诊断为：腰1椎体压缩性暴裂性骨折伴双下肢截瘫。住院治疗146天于2014年12月30日出院，治疗结果为好转。住院期间医疗费由湖南水总水电公司和李顺华支付。2014年12月28日，攀枝花奥特假肢有限公司出具《伤残人员假肢矫形器安装诊断证明书》，建议郑兴洪安装国产普及型截瘫行走器，参考基本价格每次52000元。2015年4月4日，经郑兴洪个人委托，凉山定音司法鉴定中心作出凉定司鉴【2015】临鉴字第667号鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人郑兴洪之伤残等级鉴定为二级。2、被鉴定人郑兴洪属大部分护理依赖，护理人数为一人。一审中，朱利辉对该鉴定意见书提出异议，申请对郑兴洪的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定，对残疾辅助器具费进行补充鉴定。一审法院依法委托四川鼎诚司法鉴定所进行鉴定。2015年12月28日，四川鼎诚司法鉴定所作出鼎诚司鉴【2015】临鉴字第2948号鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人郑兴洪的伤残等级参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，分别评定为二级、九级。2、被鉴定人郑兴���的护理依赖程度为大部分护理依赖。3、被鉴定人郑兴洪的残疾辅助器具费，根据目前市场价格约需人民币112400元。另查明，郑兴洪与妻子高良燕生育两个子女，长子高某甲，2004年9月27日出生；次子高某乙，2012年12月29日出生。郑兴洪父亲郑某甲，生于1948年11月25日；母亲谢某某，生于1956年5月8日。郑某甲、谢某某共生育长子郑兴洪、次子郑某乙、三子郑某丙，均已成年。还查明，郑兴洪出院后，自行支付了181.86元医疗费。本院认为，湖南水总水电公司作为木里县唐央乡布昌电站工程的承包人，将引水隧道工程3号支洞工程分包给没有施工资质的自然人刘兹松，刘兹松又将该工程转包给同样没有施工资质的自然人李顺华。李顺华雇佣郑兴洪为其务工，郑兴洪在从事雇佣活动中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个���之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，李顺华应承担雇主赔偿责任，湖南水总水电公司、刘兹松作为违法分包人，应与李顺华承担连带赔偿责任。郑兴洪主张朱利辉也是违法分包人，应承担连带赔偿责任，但没有举证证明朱利辉分包了该工程。湖南水总水电公司认可朱利辉是公司派驻工地的管理人员。故郑兴洪上诉主张刘兹松应承担连带赔偿责任的��由成立，主张朱利辉应承担连带赔偿责任的理由不能成立；湖南水总水电公司主张其不应承担赔偿责任的理由不能成立。郑兴洪主张其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，并提供了冕宁县泸沽镇东南社区出具的租住证明为证，但没有提供租房合同、支付租金的凭据予以佐证，不能证明其长期居住于城镇，其收入和主要生活来源于城镇。一审判决按农村居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。郑兴洪主张其残疾辅助器具费应按照攀枝花奥特假肢有限公司出具的《伤残人员假肢矫形器安装诊断证明书》所建议的安装截瘫行走器的费用计算。一审判决依据双方共同选定的鉴定机构委托四川鼎诚司法鉴定所作出的鉴定意见，认定郑兴洪因伤残可配备功能轮椅、防褥疮床垫、医用三折叠升降床、尿不湿等残疾辅助器具需人民币112400元。郑兴洪在一审中对鉴定意见并未提出异议。且截瘫行走器和功能轮椅是两种不同的残疾辅助器具，配备该两种不同的器具，是否会对护理依赖程度等造成影响，需要经鉴定机构进行鉴定。故郑兴洪的该上诉理由不能成立。郑兴洪自行委托凉山定音司法鉴定中心进行鉴定所花费鉴定费1400元，因重新鉴定的意见已作了变更，故该费用应由郑兴洪自行承担。湖南水总水电公司上诉认为郑兴洪对自身损害后果有过错，应承担相应的责任，但没有提交证据证明郑兴洪存在何种过错，以及过错的程度，故对此上诉请求本院不予支持。对于郑兴洪被扶养人生活费的计算，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准���算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，郑兴洪父亲郑某甲生于1948年11月25日，被扶养年限为13年，；母亲谢某某，生于1956年5月8日，被扶养年限为20年。郑兴洪长子高甲生于2004年9月,被扶养年限为7年；次子高某乙生于2012年12月29日，被扶养年限为15年。因前7年郑兴洪有4个被扶养人，年赔偿总额累计已超过上一年度���村居民人均年生活消费支出额，故前7年被扶养人生活费计算为7100元×7年×90%=44730元，郑某甲、谢某某按比例各享有8946元；高甲、高某乙按比例各享有13419元；7年后，高甲年满18岁，不再享有被扶养人生活费，郑兴洪的被扶养人有6年仍有3人，年赔偿总额累计仍然超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故这6年被扶养人生活费计算为7100元×6年×90%=38340元，郑某甲、谢某某按比例各享有11021元，高某乙按比例享有16298元；此后谢某某和高某乙的被扶养人生活费分别计算，谢某某扶养人生活费为7年×7100元÷3×90%=14910元；次子高某乙被扶养生活费计算为2年×7100元÷2×90%=6390元。以上被扶养人生活费共计104370元。湖南水总水电公司关于被扶养人生活费计算错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人郑兴洪、湖南水总水电公司的上诉请求部分��立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省木里藏族自治县人民法院(2015)木民初字第88号民事判决；二、由被上诉人李顺华在本判决送达后三十日内赔偿上诉人郑兴洪误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币1013767.06元;上诉人湖南水总水电建设集团有限公司、被上诉人刘兹松承担连带赔偿责任。；三、驳回上诉人郑兴洪的其他上诉请求。；四、驳回上诉人湖南水总水电建设集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费18880元，由上诉人湖南水总水电��设集团有限公司负担9440元，上诉人郑兴洪负担9440元。本判决为终审判决。审 判 长  江毅夫审 判 员  马 燕代理审判员  刘志涛二〇一六年八月二十二日书 记 员  洪祖根