江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0623民初2126号原告杨福康。委托诉讼代理人顾海华。被告福建六建集团有限公司。法定代表人潘俊钢。被告江苏亚太再生资源科技有限公司。法定代表人庄辽。委托诉讼代理人曾明湾。原告杨福康与被告福建六建集团有限公司（以下简称六建公司）、江苏亚太再生资源科技有限公司（以下简称亚太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭于2016年7月18日公开开庭进行了审理。原告杨福康及其委托诉讼代理人顾海华,被告亚太公司的委托诉讼代理人曾明湾到庭参加了诉讼。被告六建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨福康提出的诉讼请求：要求被告给付原告600848元。庭审明确为：要求被告给付原告工程款，由被告六建公司给付600848元，被告亚太公司在未给付的工程款范围内承担连带责任。事实与理由：2012年8月，被告亚太公司将位于如东县再生资源加工区内厂房土建、装修、钢结构安装等工程交由被告六建公司承建。被告六建公司将上述工程的所有防水工程交由原告承包施工。原告按质按量完成了被告六建公司交给的施工任务。被告六建公司承建被告亚太公司的建筑工程已经竣工验收合格，并交付使用。原告防水施工总面积为12097.47平方米，约定单价60元/平方米，总工程款计725848元。该款经原告多次催要，被告六建公司仅给付125000元，余款600848元至今未付。故原告具状诉讼。被告亚太公司辩称，（1）原告直接与被告六建公司发生的关系，与被告亚太公司没有关系，原告作为个人能否承接案涉工程的施工任务？（2）如果工程是由被告六建公司发包给原告，被告六建公司亦未将发包情况告知被告亚太公司，被告亚太公司对该发包行为不予承认；（3）原告在起诉的时候提供了一份两被告签订的协议，并据此将亚太公司作为被告提起诉讼，被告亚太公司认为不合理；（4）原告提供的证据不能证明其与被告六建公司间存在工程承包关系。被告六建公司未到庭，亦未向法院提交书面陈述意见及证据。当事人围绕诉讼请求及各自主张依法提交了证据。原告为证明其与被告六建公司间存在建设工程施工合同关系及被告六建公司应支付工程款的请求提交了下列证据：（1）两被告间的协议书（三页复印件），证明被告福建六建承建了被告亚太公司的土建工程；（2）亚太工地防水面积清单（证明人钱军）、江苏亚太如东项目屋面防水工程量汇总表，证明原告在被告亚太公司工地土建项目上完成了12000多平方米的防水施工；（3）施工单位工程质量竣工验收报告、竣工验收证明书，证明原告作为实际施工人所参与施工的工程已经竣工验收合格，视为原告的防水工程质量合格;(4)工序质量报验单、如东县建设工程定验线记录，证明钱军作为被告六建公司在工地的技术负责人得到了被告六建公司的盖章认可，原告与钱军的工程量结算行为应视为原告与被告六建公司的工程量结算行为；（5）工程建设施工许可证复印件，证明案涉7个地块的土建工程均为被告六建公司承建。被告亚太公司对原告提供的证据质证如下：对证据1、3的真实性无异议；对证据2不清楚，认为系原告与被告六建公司发生的关系；证据4中，被告六建公司并未盖章。被告亚太公司未提交证据。庭后，被告亚太公司提供建设工程施工许可证，证实其在庭审中陈述的案涉1－5地块的施工得到相关行政管理部门的许可，但11、14块地块未得到相应的许可。经庭审质证，本院对原告提交的上述证据证据作如下确认：（1）证据1可证明两被告间签订建设工程施工合同，被告六建公司承建了被告亚太公司部分土建工程；（2）证据2，①结合承办人与钱军的通话内容，可以确认该清单为钱军制作，但钱军在清单上亦注明“1#、2#、3#、4#、5#见附表（未核）”，且其所提及的附表，据原告陈述即为原告提供的江苏亚太如东项目屋面防水工程量汇总表，但该表由谁制作、提供及表中所载工程量是否经过发包方（或分包方）与承建方的共同核对，原告的证据均无法反映上述事实；②原告在庭审中亦陈述并认可，钱军系负责工地技术把关的人员，且自2013年年底后未再到涉案工地工作，对于此后的情况钱军是否知情不得而知。综上，本院认为，原告提供的证据不足以证明其在被告亚太公司工地实际施工的防水工程量；（3）证据3可证明竣工验收证明书中所载工程经验收合格；（4）证据4，不能证明钱军的行为视为被告六建公司的行为；（5）证据5，可证明证载中的工程为被告六建公司承建。经庭审，结合双方的陈述、举证并质证，本院确认事实如下，2012年8月6日，被告亚太公司与被告六建公司签订建设工程施工合同，合同约定，由被告亚太公司将江苏如东再生资源加工区土建、装修、钢结构安装、市政及绿化工程发包给被告六建公司。被告亚太公司先后取得合同所涉工程的部分建筑工程施工许可证。2013年，原告经案涉工地监理公司人员介绍与案外人沈春平（音）认识，沈春平将案涉工地上土建工程的防水工程分包给原告。原告陈述（1）沈春平将防水工程交由其承建时，双方口头约定工程单价为60元/平方米；（2）其于2014年7月将沈春平分包给其的防水工程施工完毕；（3）原告在承建该工程后先后取得工程款125000元，其中沈春平的老板陆凯明（音）向其支付20000元、被告六建公司的王会计（手机号码139××××8505）向其支付70000元，余款为沈春平支付；（4）钱军系由沈春平聘请。审理过程中，为查明案件事实，案件承办人根据原告提供的线索：钱军的电话138××××2035、131××××5188，王会计的电话139××××8505，分别与两人进行联系。钱军陈述：1、原告杨福康确曾在亚太工地做过防水工程；2、原告提供的由其作为证明人的“亚太工地防水面积清单”确由其出具。在承办人问其根据原告的陈述其是在2013年年底即离开工地的，其是如何确认杨福康所作工程量的，其称是根据电子图纸测算出来的；3、对于其与被告六建公司间的关系，其称其不是被告六建公司的人员，与被告六建公司无任何关系，其是受沈春平（音）雇请在亚太公司工地负责技术把关。沈春平是个体老板，是劳务分包；4、在承办人问及其是否认识陆凯明（音）时，其称，陆凯明是沈春平的老板。承办人询问，既然沈春平是个体老板，他又哪来的老板，其称是沈春平从陆凯明处分包的劳务工程。王会计陈述，其不是被告六建公司的人员，而是沈春平聘请。此外，案件承办人对被告委托代理人曾明湾进行调查，其陈述，（1）沈春平不是被告六建公司人员，而是个体包工头；（2）钱军不是被告六建公司人员，而是沈春平聘请，负责工地上的技术把关；（3）原告提及的陆凯明其实应叫陆凯平，其是沈春平的上家，沈春平在被告亚太公司所建工程可能由陆凯平分包或转包；（4）案涉工地上1#－5#的土建工程已完工，防水工程亦结束，11#、14#土建工程基本完工，防水工程有未施工其不清楚。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人不能提供证据或证据不足以证明其主张的，依法承担不利的后果。被告亚太公司虽将涉案的相关土建工程发包给被告六建公司，但原告主张要求被告六建公司向其支付防水工程款600848元，被告亚太公司在未给付的工程款范围内对被告六建公司的给付义务承担连带责任，依法须承担证明以下事实的举证责任：（1）原告与被告六建公司间存在建设工程施工合同关系，即被告六建公司将防水工程分包给原告承建；（2）原告已依约完成被告六建公司分包给其的防水工程，并经竣工验收，且原告完成的防水工程施工面积为其主张的12097.47平方米；（3）原告主张的沈春平将防水工程分包给其时，与其口头约定的单价为60元/平方米，且该约定同样适用于其主张的与被告六建公司间建立的建筑施工合同关系。对此，本院结合庭审中原、被告陈述、举证，及本院依职权所作调查，逐一分析原告的举证能否支持其主张。一、关于原告与被告六建公司间是否存在建设工程施工合同的问题，（1）原告陈述的其与被告六建公司形成建设工程施工合同关系的过程，其经被告亚太公司工地的监理公司人员介绍认识沈春平，沈春平将被告亚太公司工地上所有的土建工程（共计7个地块，1#－5#地块、11#地块、14#地块）的防水工程交由原告施工，原告在做完3#地块、5#地块后，沈春平告知原告，防水工程是被告六建公司分包给其的，其不从中赚钱，要求原告与被告六建公司直接进行结算，后原告即与被告六建公司驻工地代表王会计联系，和其草拟了合同，但未签字。且原告已取得的工程款中有部分工程款即从被告六建公司的代表王会计处支付。（2）提供工序质量报验单、如东县建设工程定验线记录，证明钱军作为被告六建公司在工地的技术负责人得到了被告六建公司的盖章认可，原告与钱军的工程量结算行为应视为原告与被告六建公司的工程量结算行为。针对原告的上述陈述及举证，结合本院所作的调查，可以确认的是：（1）原告得以承建案涉防水工程并非直接从被告六建公司处分包或转包取得；（2）案外人沈春平系个体包工头，非被告六建公司人员；（3）原告提及的钱军、六建公司驻工地王姓代表（王会计）均为沈春平所聘请，原告亦确认钱军为沈春平聘请的负责工地技术把关的人员，这与原告提供的验收记录中载明钱军为土建质检员相印证。因此原告提交的证据不能印证其陈述，故其对已主张的与被告六建公司间存在建设工程施工合同关系无证据予以证实，故本院不予采信。二、关于原告完成的防水工程施工面积是否为其主张的12097.47平方米的问题，原告为证明其主张向本院提交了证明人钱军出具的亚太工地防水面积清单、江苏亚太如东项目屋面防水工程量汇总表。对此，本院认为，其一经承办人与钱军电话联系，钱军确认其确向原告出具了清单，但陈述其出具的清单是依据电子图纸测算，结合原告在庭审中陈述的钱军出具清单的过程可以确认钱军陈述的真实性；其二原告陈述其于2014年7月完成案涉防水工程，但钱军自2013年年底后未再到被告亚太公司工地，即钱军对其离开工地后原告的施工情况及实际完成工程量应不知情；其三钱军出具的清单中亦注明“1#、2#、3#、4#、5#见附表（未核）”，且其所提及的附表，据原告陈述即为原告提供的江苏亚太如东项目屋面防水工程量汇总表，但工程量汇总表由谁制作，提供及表中所载工程量是否经过发包方（或分包方）与承建方的共同核对，原告的证据均无法反映上述事实；其四、原告提供的证据亦不足以证实涉案防水工程已全部竣工并经验收。综上，本院认为原告提供的现有证据不能证明其已完成的防水工程量即为其主张的12097.47平方米。三、关于原告主张的沈春平将防水工程分包给其时，与其口头约定的单价为60元/平方米，且该约定同样适用于其主张的与被告六建公司间建立的建筑施工合同关系。对此，本院认为，其一原告亦确认对其陈述的其曾与沈春平口头约定60元/平方米并无证据予以证实。在原告不能证明其与被告六建公司间存在建设工程施工合同关系，又不能证明其与沈春平曾约定的工程单价的情况下，原告据此主张要求被告六建公司按60元/平方米向其支付防水工程款，本院碍难支持。综上，在原告不能证明其与被告六建公司间存在建设工程施工合同关系、不能证明其实际完成的工程量、不能证明工程单价的情况下，本院对其要求被告六建公司支付工程款的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及相关民事法律政策之规定精神，判决如下：驳回原告杨福康的诉讼请求。案件受理费人民币9808元，由原告杨福康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费人民币9808元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。审 判 长  张晓红代理审判员  镇永娟人民陪审员  吴明秀二〇一六年八月二十日书 记 员  顾 旭