广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂07民终493号 上诉人（一审原告、反诉被告）钦州市年年丰商业经营管理有限公司，住所地钦州市钦州湾大道36号年年丰广场三楼。 法定代表人郭文春，总经理。 委托代理人黄万扶，广西金湾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）钦州市钦南区大唐电讯器材经营部，住所地钦州市钦南区新阳路篓园年年丰安置房小区b6栋一楼。 经营者孙国良，男，1972年12月18日出生，汉族，居民，原籍吉林省长春市宽城区，现住钦州市，系钦州市钦南区大唐电讯器材经营部经理。 委托代理人胡钦，广西天狮灵动律师事务所律师。 一审第三人中国电信股份有限公司钦州分公司。 负责人陈健毅，总经理。 上诉人钦州市年年丰商业经营管理有限公司（以下简称年年丰公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人钦州市年年丰商业经营管理有限公司的委托代理人黄万扶，被上诉人钦州市钦南区大唐电讯器材经营部（以下简称大唐经营部）的委托代理人胡钦到庭参加诉讼。一审第三人中国电信股份有限公司钦州分公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，原、被告于2013年7月3日签订《商铺租赁合同》，约定被告承租位于年年丰广场一楼A1商铺，租期从2012年2月1日至2017年1月31日止，A1商铺建筑面积为345.32平方米，租金为330元/平方米/月，被告在每个月的10日前支付下个月租金，逾期交付则按照应收金额的0.2%/日计收滞纳金，商场物业管理费为15元/平方米/月，应在每月的15日前将当月的物业管理费交纳，逾期交纳则按照则按照收金额的0.2%/日计收违约金，自租金计算日开始第二年在上一年的基础上递增3%，第三年在上一年的基础上递增5%等，被告在签订本合同7日内向原告交纳合同保证履约金358600元，被告在拖欠费用45天内未缴纳，原告有权解除合同，并采取停水、停电的措施，被告提前解除合同的，应当赔偿原告损失，原告有权没收被告的保证履约金。原、被告于2013年7月3日另签订《商铺租赁合同》，约定被告承租位于年年丰广场一楼A6、A7商铺，租期从2012年4月1日至2017年1月31日止，A6、A7商铺建筑面积为694.57平方米，租金为283.50元/平方米/月，被告在每个月的10日前支付下个月租金，逾期交付则按照应收金额的0.2%/日计收滞纳金，商场物业管理费为15元/平方米/月，应在每月的15日前将当月的物业管理费交纳，逾期交纳则按照则按照收金额的0.2%/日计收违约金，自租金计算日开始第二年在上一年的基础上递增3%，第三年在上一年的基础上递增5%等，被告在拖欠费用45天内未缴纳，原告有权解除合同，并采取停水、停电的措施，被告在签订本合同7日内向原告交纳合同保证履约金617200元，被告提前解除合同的，应当赔偿原告损失，原告有权没收被告的保证履约金。合同签订后，原告将A1、A2、A3商铺交付给被告使用，被告向原告交纳商铺保证履约金975800元。被告于第三人于签订《商铺合作协议》约定被告将商铺转租给第三人，租期从2014年1月5日至2017年1月31日止，其中2015年2月1日至2016年1月31日止的租金为378元/平方米/月。《商铺合作协议签订》签订后，被告将A1商铺转租给原告使用。租赁关系发生后，A1商铺从2015年5月1日开始拖欠租金、物业管理费，水电公摊费，A6、A7商铺从从2015年5月1日开始拖欠租金、物业管理费，水电公摊费。2015年5月6日被告向原告发生商函，阐明被告对A6、A7商铺已经没有能力继续承租经营，要求清盘。被告于2015年5月12日复函不同意解除合同。被告于2015年5月5日搬离商铺。原告于2015年5月初开始对被告承租的商铺采取停电措施。原告最终于2015年6月15日向被告发生关于解除A1、A6、A7商铺的通知，要求解除商铺租赁合同并交付至2015年5月30日的费用。 另查明，第三人电信公司于2015年5月28日向被告发出关于解除《商铺合作协议》的通知，决定从2015年5月1日起解除双方的租赁协议，被告与第三人庭上确认双方转租的合同从2015年5月8日解除，第三人租金已交付至2015年4月30日。 一审法院认为，本案是原、被告发生的租赁关系引起的纠纷，而第三人与被告属于转租关系，虽然第三人租金直接交付给原告，但转租合同是第三人与被告所签订，而原告与被告发生的租赁关系与第三人没有直接的联系，为此在本案中不宜解决被告与第三人转租关系，当事人可以另案主张。原、被告的租赁关系中，A1商铺从2015年5月1日开始拖欠租金、物业管理费，水电公摊费，A6、A7商铺从从2015年5月1日开始拖欠租金、物业管理费，水电公摊费，首先被告未能按时交纳相关费用，其行为符合《商铺租赁合同中》解除合同的条件，原告于2015年6月15日向被告发出解除合同的通知，原告主张《商铺租赁合同》在2015年6月15日解除于法有据，予以支持。另被告在2015年5月初因没有能力再支付租金积极与原告协商要求解除合同，未能得到原告同意，而原告在2015年5月初就采取对被告商铺进行停电的措施，导致被告无法再继续经营，被告于2015年5月初搬离商铺，虽然原告于2015年6月15日解除商铺租赁合同，但在2015年的5月份开始已经无法经营商铺，且被告表示没有能力交付租金，如再强制被告继续履行合同对被告显示公平，也造成社会资源浪费，原告由义务采取有效措施防止损失扩大，而原告没有积极应对，采取停电的措施，故法院对原告停电期间的租金损失不予支持，为此仅支持至2015年4月30日止的租金及相关费用，A1商铺已经由第三人电信公司交清费用，A1商铺从2015年4月1日至4月30日尚拖欠的物业管理费5179.80元，A6、A7商铺从2015年4月1日至4月30日尚拖欠租金225742.20元、物业管理费10418.55元，该部分费用应当由被告向原告支付。原告主张的水电公摊费，未能提供足够证据证实，法院不予支持。被告在本案中未能交付租金及相关费用已经构成违约，应担承担违约责任，被告已经向原告交付了975800元商铺的保证履约金，商铺租赁合同中对被告违约责任约定没收该保证履约金并按照所欠金额的0.2%支付违约金，被告认为违约金过高，要求法院进行调整，法院认为违约金应参照原告的实际损失酌情考虑，合同中约定的履约保证金属于违约金的性质，原告未能提供其损失的依据，法院酌情支持一个月的租金作为被告的违约金，被告所缴纳的保证履约金975800元应先抵顶租金和物业管理费，剩余部分作为抵顶违约金，被告应支付给原告A6、A7租金225742.20元、物业管理费10418.55元、违约金为130673.56+225742.20=356415.76元，以上费用共计592576.51元，从保证履约金975800元中抵减后，原告仍返还被告383223.49元。至于被告在反诉中主张原告停电行为造成违约请求赔偿损失，但是因被告违约在先，未能证实原告停电行为造成的实际损失，且本案的相关费用仅计付至2015年4月30日初，停电后的租金等损失未要求被告负担，为此被告该主张于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百一十六条的规定，判决：一、原告（反诉被告）钦州市年年丰商业经营管理有限公司与被告（反诉原告）钦州市钦南区大唐电讯器材经营部签订关于年年丰广场的A1、A6、A7的《商铺租赁合同》于2015年6月15日解除；二、被告（反诉原告）钦州市钦南区大唐电讯器材经营部支付给原告（反诉被告）钦州市年年丰商业经营管理有限公司A1商铺从2015年4月1日至4月30日的物业管理费5179.80元，A6、A7商铺从2015年4月1日至4月30日的租金225742.20元、物业管理费10418.55元，以上共计592576.51元；三、被告（反诉原告）钦州市钦南区大唐电讯器材经营部应支付的费用在交纳的975800元中抵减后，抵减后，原告（反诉被告）钦州市年年丰商业经营管理有限公司需退还被告（反诉原告）钦州市钦南区大唐电讯器材经营部383223.49元；四、驳回原告（反诉被告）钦州市年年丰商业经营管理有限公司的其它诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）钦州市钦南区大唐电讯器材经营部的其它诉讼请求；本诉案件受理费10993元，由原告（反诉被告）钦州市年年丰商业经营管理有限公司负担1648.95元，被告（反诉原告）钦州市钦南区大唐电讯器材经营部9344.05元，反诉受理费6877元，由原告（反诉被告）钦州市年年丰商业经营管理有限公司负担4186.20元，被告（反诉原告）钦州市钦南区大唐电讯器材经营部负担2750.80元。 上诉人年年丰公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。所谓的上诉人停电，只有被上诉人提供的录音，但录音内容不能不能证明上诉人对商铺进行停电，更不能证明从2015年5月初至2015年6月15日停电。一审判决认定被上诉人自2015年5月初撤离商铺，是错误的。认定被上诉人表示没有能力支付租金也是没有依据的。被上诉人无故拖欠租金，私自撤离，撤离后未将商铺交还上诉人，这段时间的租金损失应由被上诉人承担，一审判决仅支持至2015年4月底的相关费用，这是错误的。被上诉人不按时支付租金等费用即构成违约，即便事后上诉人针对被上诉人拖欠租金的行为采取停电措施，也不存在上诉人违约在先的说法。按照合同约定，如被上诉人出现拖欠租金等行为，上诉人即有权采取包括停水停电的抗辩措施，符合双方的合同约定，不存在违约之说。一审判决上诉人退还被上诉人履约保证金，没有事实和法律依据。这一判决违背双方的合同约定，一审判决既然认定被上诉人存在违约，但又置双方合同约定于不顾，如此处理显然违反了民事行为意思自治的法则。一审判决对履约保证金性质的定性有失偏颇，支持一个月租金作为违约金更与认定事实存在矛盾。履约保证，应当具备担保的法律性质，而履约保证的目的为预防违约，因此，履约保证金不仅具备违约金的性质，更是一种合同履约单方担保，而此种担保，应当遵从当事人的意思表示，当条件成就，即应当承担责任。具体到本案，由于被上诉人出现合同约定的违约行为，上诉人即有权没收其履约保证金，而无需证明被上诉人违约行为所带来的损失。一审判决驳回上诉人按照合同约定计算违约金的诉讼请求，不符合涉案当事人的约定。双方合同约定，如出现逾期交纳租金等行为，按应收金额的0.2%/日收取违约金，该约定未违反法律的强制性规定，该违约金的约定也未过高，但一审判决驳回了上诉人该诉求，违背了当事人的约定。请求二审法院查明本案事实，依法改判。 被上诉人大唐经营部答辩称，对于上诉人所提出的租金等项费用，被上诉人无法当庭确认，需要计算核实。我方认为一审判决认定事实清楚，证据充分。根据被上诉人提供的证据，证实上诉人采取停电方式阻止被上诉人经营，由于上诉人停电，导致被上诉人撤离商铺。对于履约保证金的问题，根据法律规定，只有建设工程招、投标工程采取履约保证金，收取履约保证金的前提是招标人，本案双方签订的合同为格式合同，合同中对于保证金的约定属于无效条款。上诉人主张没收被上诉人的保证金，属于约定过高，一审法院根据合同法的相关规定作出判决是合理的。只有行政机关、司法机关根据法定程序才能适用没收履行保证金，上诉人无权没收履约保证金。 一审第三人中国电信股份有限公司钦州分公司不出庭应诉，也不提交书面答辩意见。 经二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、双方在履行合同过程中是否存在过错；二、被上诉人大唐经营部的履约保证金是否应当退还；三、上诉人主张的违约金应否得到支持。 本院认为，上诉人年年丰公司与被上诉人大唐经营部签订的《商铺租赁合同》，是在双方自愿平等、协商一致的基础上签订，其内容没有违反法律的强制性规定，合同依法成立。 一、关于双方在履行合同过程中是否存在过错的问题。本案《商铺租赁合同》在履行期间，被上诉人所租赁的商铺从2015年5月1日起开始出现拖欠租金、物业管理费、水电公摊费，按照双方合同约定，被上诉人已经构成违约，应当承担违约责任。被上诉人拖欠租金，而上诉人对被上诉人所经营的商铺采取停电措施，导致被上诉人的合同目的无法实现，上诉人也应承担相应的违约责任。由于无法继续经营，被上诉人于2015年5月6日向上诉人发出商函，表示无法继续履行合同，上诉人直至2015年5月12日才复函不同意解除合同，至2015年6月15日才发出解除合同的通知。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定：有下列情形之一的，当事人可以可以解除合同：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”被上诉人已经明确向上诉人表明要求解除合同，但上诉人不同意解除合同，没有采取措施防止损失的扩大，造成社会资源的浪费，上诉人也负有一定的过错。因此，一审判决仅支持2015年4月30日前的租金及相关费用，而对于停电期间的租金不予支持。对于被上诉人拖欠的租金、物业管理费，应当向上诉人支付。被上诉人未有按照合同的约定，按时支付租金，其行为已经构成违约，应当承担违约责任，双方在合同中约定了履约保证金及按照所欠金额按0.2%/日计付违约金，被上诉人主张约定过高应予调整，一审法院根据双方的过错程度，酌情支持一个月的租金作为被上诉人的违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。一审判决主文第二项对于违约金、租金等项总额计算为592576.51元正确，但漏列包含在内的违约金项356415.76元。 二、关于被上诉人大唐经营部的履约保证金是否应当退还的问题。 双方在《商铺租赁合同》中约定了履约保证金条款。合同履约保证金，是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有无实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范功能。 商业合同中的履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。是在双方合同到期或者依法解除时才予以退还。它不是法定的债的担保方式，其性质和效力都缺乏法律依据。 国家发改委等七部委发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第八十五条及《工程建设项目货物招标投标管理办法》第五十九条中，对于履行保证金具有双向担保、惩罚的性质，如果合同没有约定适用定金罚则性质的条款，那么履约保证金就不是定金，而是其他金钱质。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因为定金是法定概念，其有特殊的法律定义，无需在合同约定中再解释定金的权利，而其他名词属于当事人之间的约定，不具有法律规定的应有之义，所以需要当事人细化，如果没有约定定金性质的，则无法适用定金罚则。本案中，虽然双方在合同中约定了履约保证金条款，但依据上述法律法规的规定，双方当事人没有明确约定为定金，因此，不能适用定金罚则，上诉人主张适用定金罚则，没收被上诉人所交纳的履约保证金，没有法律依据，本院依法不予支持。 三、关于上诉人主张的违约金应否得到支持的问题。 双方在《商铺租赁合同》中约定，如果出现被上诉人拖欠租金、物业管理费等情形，被上诉人应当按照所欠金额的0.2%/日向上诉人支付违约金。对于该项约定被上诉人主张属于约定过高，要求进行调整，一审法院根据双方的过错程度，认为违约金应参照上诉人的实际损失酌情考虑，酌情支持一个月的租金作为违约金，上诉人再主张按照所欠金额的0.2%/日支付违约金，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法应予维持。上诉人年年丰公司上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10993元，由上诉人钦州市年年丰商业经营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 斌 审 判 员  文其谦 代理审判员  李秋华 二〇一六年八月四日 书 记 员  吴春锦