广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1458号上诉人（原审被告）：常甦为，女，1953年5月21出生，汉族，户籍地：辽宁省沈阳市和平区南京北街***号-x，现住珠海市金湾区三灶镇美都新村富达街*栋*单元***房，身份证号码：xxxxxxx********。委托代理人：孙学良，男，××年××月××日出生，汉族，户籍地：珠海市香洲区，现住珠海市香洲区。被上诉人（原审原告）：珠海市捷泰科技有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：吴开兵，总经理。委托代理人：霍艳辉，广东正拓律师事务所律师。委托代理人：黄丹。上诉人常甦为因与被上诉人珠海市捷泰科技有限公司（以下简称捷泰公司）居间合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民三初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年3月29日，常甦为到捷泰公司在珠海市金湾区三灶镇东咀金海岸华阳路xx号的经营场所，与张雄签订了一份《委托代理出售协议》，协议约定常甦为作为出售方委托销售其位于珠海市金湾区三灶金海岸海华阁x栋x单元xxx房，代理方所写的是珠海市捷泰房地产经纪有限公司，委托出售的价格为净价实收380000元，超出部分作为税费及代理销售服务费，委托期限自合同签订之日起至2015年7月1日止，并约定如代理方联系到合适买主，常甦为有中途不卖、不到场、不配合办理相关手续等相关情形导致不能完成或延期的，应双倍返还收取款项并按委托出售价格的10%支付违约金。常甦为作为出售方在协议上签名，捷泰公司没有盖章，但捷泰公司员工张雄在协议上签名。常甦为并将房产证、房屋钥匙交给张雄。2015年3月29日，捷泰公司的员工林敏以珠海市捷泰房地产投资咨询有限公司的名义作为代理方与王瑜生签订了《认购协议》，约定交易总价为45万元，协议签订时王瑜生支付1万元认购金，付款方式为按揭付款，如银行按揭不成功，则退回认购金，但珠海市捷泰房地产投资咨询有限公司没在《认购协议》盖章，由林敏在《认购协议》上签名。当日，捷泰公司将收取王瑜生的1万元交给常甦为，常甦为也写下收据给捷泰公司，收据上注明该款为售房订金。常甦为随即协助王瑜生办理按揭手续，双方并签订《珠海市房地产买卖合同》，合同内容有“乙方（王瑜生）应于合同签订后当天内支付甲方（常甦为）定金1万元”和“乙方决定中途不买及逾期15天仍未付清购房款时，作乙方悔约处理，本合同即告解除，已付购房款甲方在七日内退回乙方。甲方可获得如下违约赔偿：1、乙方所交定金，甲方不予退回；2、乙方赔偿甲方2万元违约金，由甲方在乙方已付房款中扣除。以上两款，只能选择一款”内容。后因在办理按揭过程中未能达到王瑜生所要求的首付额度，王瑜生放弃购买常甦为房屋。2015年4月10日，捷泰公司退回王瑜生认购金7000元。2015年4月中旬，常甦为到捷泰公司在珠海市金湾区三灶镇东咀金海岸华阳路xx号的经营场所取回房产证、房屋钥匙。2015年5月，常甦为将其位于珠海市金湾区三灶金海岸海华阁x栋x单元xxx房转让给罗强，双方并于2015年5月25日办理了房产过户手续。2015年5月10日，捷泰公司以珠海市捷泰房地产投资咨询有限公司的名义作为代理方与裴正年签订了《认购协议》，约定裴正年购买捷泰公司代理销售的珠海市金湾区三灶金海岸海华阁x栋x单元xxx房，交易总价为44万元，但珠海市捷泰房地产投资咨询有限公司没在《认购协议》上盖章，由林敏在《认购协议》上签名，裴正年当日支付认购金5000元。但经捷泰公司多次联系常甦为收取该款，常甦为不予答复。捷泰公司要求常甦为退回收取买家王瑜生的一万元也遭到拒绝，捷泰公司法定代表人吴开兵也与常甦为协商，并与常甦为到珠海市金湾区三灶镇调解委员会调解，但意见分歧无法达成协议。原审法院另查明，2012年6月27日，珠海市康泰房地产经纪有限公司更名为珠海市捷泰房地产投资咨询有限公司，2014年9月12日，珠海市捷泰房地产投资咨询有限公司又更名为珠海市捷泰科技有限公司。在本案审理过程中，双方对张雄、林敏是捷泰公司的员工均无异议。捷泰公司原审诉讼请求为：1、判令常甦为向捷泰公司双倍返还售房定金20000元；2、判令常甦为向捷泰公司支付违约金38000元；3、本案的诉讼费用由常甦为承担。在原审庭审中，捷泰公司将第一项诉讼请求变更为要求常甦为返还捷泰公司购房订金7000元。原审法院认为，本案争议焦点有三点：一是捷泰公司是否是与常甦为签订《委托代理出售协议》的相对方；二是常甦为收取捷泰公司转交来王瑜生的1万元是定金还是认购金，应否退回7000元给捷泰公司；三是常甦为应否承担违约责任和应承担违约金的数额。原审法院分述如下：首先是捷泰公司是否是与常甦为签订《委托代理出售协议》的相对方。2015年3月29日与常甦为签订的《委托代理出售协议》时代理方没有加盖捷泰公司的公章，只是张雄在协议上签名，在《委托代理出售协议》上写的代理方是珠海市捷泰房地产经纪有限公司，这与捷泰公司早期登记注册的珠海市康泰房地产经纪有限公司有一字之差，捷泰公司解释为印刷中的笔误。但从协议签订的地点和协议的履行情况看，该协议是常甦为到捷泰公司的经营场所签订的，常甦为在2015年3月29日收到捷泰公司王瑜生所付的1万元收据上也写明是捷泰房地产交来售房订金，王瑜生夫妻在2015年4月10日收到退回认购金的收条上也写明是捷泰地产退回的，并且，常甦为也承认张雄、林敏是捷泰公司的员工，张雄、林敏是以捷泰公司的名义从事经营活动，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，原审法院认定与常甦为签订《委托代理出售协议》的代理方是珠海市康泰房地产经纪有限公司也即捷泰公司。其次是常甦为收取捷泰公司转交来王瑜生的1万元是定金还是认购金，应否退回7000元给捷泰公司。捷泰公司与王瑜生在2015年3月29日签订的《认购协议》第三条第1点上注明，签订认购合同时王瑜生支付1万元认购金，捷泰公司在五日内确定该房能正常交易和按照王瑜生要求按揭付款的付款方式后该认购金才转为购房定金，连同该款王瑜生补足2万元定金和预交5000元税费。《认购协议》的补充条款并写明“银行按揭不成功，退回认购金1万元”。常甦为在2015年3月29日的收款收据上也注明该款为售房订金。常甦为收到该款后，于2015年4月1日开始协助王瑜生办理银行按揭手续，王瑜生申请贷款的金额为37万元，为办理银行按揭手续，常甦为与王瑜生于2015年4月1日签订了《珠海市房地产买卖合同》，合同约定王瑜生当天支付常甦为定金1万元，也没有说明应交的定金就是3月29日的售房订金。4月3日银行答复王瑜生申请贷款的金额不高于32万元，为此王瑜生放弃购买涉案房屋，2015年4月10日，捷泰公司退回7000元给王瑜生夫妻。从以上事实可知，王瑜生通过捷泰公司转交给常甦为的1万元，在付款时是作为认购金支付的，只有在确定该房能正常交易和按照王瑜生要求按揭付款的金额后该认购金才转为购房定金，常甦为收到这1万元后，随即协助王瑜生向银行办理申请贷款37万元的按揭手续，因此，常甦为是知道王瑜生需向银行申请贷款37万元才会购买该房的，常甦为与王瑜生签订《珠海市房地产买卖合同》的目的之一也是为办理向银行申请贷款37万元的按揭手续。为此，常甦为收取王瑜生的1万元，应认定为认购金，王瑜生未能向银行办理贷款37万元的按揭手续而放弃购买常甦为房屋，捷泰公司在退回7000元认购金给王瑜生夫妻后，要求常甦为返还这7000元给捷泰公司，理由成立，应予支持。第三，常甦为应否承担违约责任和应承担违约金的数额。双方签订的《委托代理出售协议》，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条关于“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，双方签订的《委托代理出售协议》属居间合同，捷泰公司为居间人，常甦为为委托人，合同不违反国家法律、法规的强制性规定，为有效合同。《委托代理出售协议》约定委托期限自合同签订之日起至2015年7月1日止，并约定如捷泰公司联系到合适买主，常甦为有中途不卖、不到场、不配合办理相关手续等相关情形导致不能完成或延期的，应双倍返还收取款项并按出售价格的10%支付违约金。捷泰公司于2015年5月10日以代理方名义与裴正年签订了《认购协议》，收取裴正年交来的认购金后多次联系常甦为收取该款，常甦为不予答复，常甦为以自己的行为表明不再履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”和第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，鉴于常甦为对约定的违约金是否过高没有异议，捷泰公司要求常甦为按委托出售价格的10%支付违约金38000元，理由成立，原审法院予以支持。至于常甦为主张其于2015年4月中旬到捷泰公司在珠海市金湾区三灶镇东咀金海岸华阳路xx号的经营场所取回房产证、房屋钥匙时，已口头向捷泰公司提出解除合同，但没能提供相应的证据，捷泰公司也否认常甦为提出解除合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，原审法院不予认定。常甦为提出《委托代理出售协议》中没有捷泰公司的违约责任，条款不合理，理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，原审法院判决如下：一、常甦为于判决发生法律效力之日起五日内向捷泰公司返还购房订金人民币7000元；二、常甦为于判决发生法律效力之日起五日内向捷泰公司支付违约金人民币38000元。一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取人民币625元和保全费人民币620元由常甦为负担。上诉人常甦为不服原审判决，依法提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回捷泰公司的诉求或将本案发回重审；3、捷泰公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判定常甦为返还捷泰公司购房订金7000元，认定事实错误。认购金是捷泰公司与第三方（买方）之间在双方签订的《认购协议》中的约定，与常甦为无关。按《认购协议》约定，“银行按揭不成功，退回认购金10000元整”。因捷泰公司为其办理贷款数额未达到与买方约定的数额，导致买方王瑜生退出交易。捷泰公司因违约退回认购金是履行协议义务。捷泰公司以谎言、假证为凭诬告常甦为，转嫁责任。2、判常甦为支付捷泰公司违约人民币38000元，依据事实不真实，推理判断不合常理，违背法理，适用法律条款不平等。捷泰公司蓄意制造常甦为违约，在退还常甦为全部资料已解约后，利用曾经获取的房证复印件，用已售出的房源欺骗所谓第二买主裴正年与其签《认购协议》。被上诉人捷泰公司二审当庭答辩称，一、常甦为在收到捷泰公司转交的1万元认购金时，出具了订金收据，知道款项是预订金的性质，且在与买家签订二手房买卖合同时，知道买家以按揭贷款的形式支付贷款且申请贷款额度。其与买家签订的二手房买卖合同是在捷泰公司与买家签订的认购协议基础上签订的，根据认购协议的约定该笔认购金只有在经过卖家同意并且取得足额贷款后才转为购房定金。所以说在买家没有获得银行足额贷款情况下，该款项没有转为购房定金，按照协议的约定是要退回给买家的。捷泰公司已经向买家退回了认购金7000元，故常甦为应当返还。二、关于违约金的问题，捷泰公司是在委托代理合同的有效期限内为常甦为找到第二个买家并促成的交易，收取了认购金，但是常甦为在此期间没有事先告知捷泰公司就自行出售房屋，导致第二次交易无法成交和履行，是因常甦为的违约行为所造成的后果，常甦为应当承担支付违约金的责任。上诉人常甦为向本院提交如下证据材料：1、王琼的情况说明；2、与裴正年的电话录音两份。被上诉人捷泰公司对上述两份证据的真实性均不予认可。经审查，上述证据1属于证人证言，未经证人出庭作证，本院不予采信；证据2因无法确认录音证据的真实性，本院不予采纳。经审查，原审判决查明的事实部分属实，本院予以确认。本院另查明，案外人裴正年与捷泰公司在2015年5月10日的《认购协议》第六条中约定，裴正年同意在成功过户当天过户签字之前向捷泰公司支付成交总价的2%作为代理服务费（若不足3000元，按3000元计）。本院认为，根据双方的诉辩意见及庭审查明情况，本案的争议焦点为：一、常甦为应否向捷泰公司返还7000元款项；2、常甦为应否向捷泰公司支付违约金及违约金的具体数额。本院对此分析认定如下：关于焦点一。本院认为，中介机构参与二手房买卖案件中，一般存在三个法律关系，分别为买卖双方之间的房屋买卖合同关系、经纪方与买方之间的委托代理关系和经纪方与卖方之间的委托代理关系。本案中，常甦为、王瑜生与捷泰公司并未签订三方房地产买卖合同来共同约定上述法律关系，而是通过分别签订合同的方式进行约定，即常甦为与捷泰公司之间签订《委托代理出售协议》，王瑜生与捷泰公司之间签订《认购协议》，常甦为与王瑜生之间签订《珠海市房地产买卖合同》。捷泰公司向案外人王瑜生退回7000元款项的行为，是履行捷泰公司与王瑜生之间在2015年3月29日《认购协议》约定的权利义务关系。而常甦为在与王瑜生的房屋买卖过程中，根据《珠海市房地产买卖合同》中的约定“王瑜生应于合同签订后当天内支付常甦为定金1万元”可知，之前的1万元认购金此时转为定金，常甦为积极履行协助王瑜生办理贷款的义务，并不存在违约行为，无证据证明常甦为承诺王瑜生贷款额度未能达到预期时退回已收款项，则捷泰公司主张常甦为返还7000元款项缺乏依据，本院不予支持。一审判决对此认定不当，应予改判。关于焦点二。常甦为与捷泰公司在《委托代理出售协议》约定委托期限自合同签订之日起至2015年7月1日止，但常甦为未经捷泰公司居间，也未告知捷泰公司，在2015年5月将涉案房屋出卖给案外人罗强，违反合同约定。常甦为主张其于2015年4月中旬到捷泰公司在珠海市金湾区三灶镇东咀金海岸华阳路42号的经营场所取回房产证、房屋钥匙时，口头向捷泰公司提出解除合同，捷泰公司也予以同意，但该主张没能提供相应的证据，捷泰公司也否认常甦为提出解除合同，则一审法院根据证据规则不予采纳常甦为的主张正确，本院予以维持。常甦为应为其违反《委托代理出售协议》的行为承担相应违约责任。《委托代理出售协议》约定如捷泰公司联系到合适买主，常甦为有中途不卖、不到场、不配合办理相关手续等相关情形导致不能完成或延期的，应双倍返还收取款项并按出售价格10%支付违约金。对此本院认为，中介机构在居间过程中应诚信履行居间义务，如实向买卖双方披露房屋交易信息，禁止吃差价，中介机构获取的居间收益应为佣金。根据捷泰公司与裴正年在《认购协议》中的约定，若捷泰公司对常甦为与裴正年的房屋交易居间成功，则获得的代理服务费为成交总价的2%即8800元（44万元×2%），但《委托代理出售协议》约定在常甦为违约、捷泰公司未能促成交易的情况下，仅违约金就高达38000元（38万元×10%）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本院认为，捷泰公司的违约损失应以成交佣金8800元为限，捷泰公司主张超出此部分的违约金，本院不予支持。综上所述，常甦为的上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院作出的（2015）珠金法民三初字第586号民事判决第一项；二、变更珠海市金湾区人民法院作出的（2015）珠金法民三初字第586号民事判决第二项为：常甦为于本判决发生法律效力之日起五日内向珠海市捷泰科技有限公司支付违约金人民币8800元；三、驳回珠海市捷泰科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回常甦为的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费625元和保全费人民币620元，计为1225元，由常甦为负担240元，珠海市捷泰科技有限公司负担985元。二审案件受理费925元，由常甦为负担185元，珠海市捷泰科技有限公司负担740元。本判决为终审判决。审 判 长  李烈斌审 判 员  廖世娟代理审判员  牟宏微二〇一六年八月九日书 记 员  江月娴许婷婷