贵州省纳雍县人民法院刑 事 判 决 书（2015）黔纳刑经初字第52号公诉机关纳雍县人民检察院。被告人谢彦秋，男，1974年10月1日出生于贵州省纳雍县，穿青人，大学文化，原纳雍县百兴镇党委副书记。因本案于2014年8月7日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。辩护人陈胜华、石凤娇，贵州本芳律师事务所律师。被告人谢某，男，1973年8月14日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年1月6日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。辩护人詹军，贵州威迪律师事务所律师。纳雍县人民检察院以纳检公诉刑诉（2015）35号起诉书，指控被告人谢彦秋犯贪污贿罪，被告人谢某犯贪污罪、行贿罪，于2015年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年6月1日公开开庭审理了本案。纳雍县人民检察院指派检察员卢瑶出庭支持公诉，被告人谢彦秋及其辩护人陈胜华、石凤娇，被告人谢某及其辩护人詹军到庭参加诉讼。2015年7月9日，纳雍县人民检察院以本案需补充侦查为由向本院提出延期审理建议，本院同意延期审理一个月，延期审理期限自2015年7月9日起至8月8日止。同年9月22日，纳雍县人民检察院以本案需鉴定为由，再次向本院提出延期审理建议，本院同意延期审理一个月，延期审理期限自2015年9月22日起至2015年10月21日止。同年10月21日，公诉机关建议本案恢复法庭审理。同年11月17日，公诉机关以本案查明的事实与起诉书指控的事实不符为由，向本院提交了纳检公诉刑变（2015）变更起诉决定书，将指控被告人谢彦秋、谢某贪污金额变更为161.117818万元。本院于同年12月7日第二次公开开庭进行了审理。2016年1月20日，本院以本案案情复杂为由，向毕节市中级人民法院申请延长审理期限，毕节市中级人民法院同意延长审理期限三个月。2016年4月6日，本院裁定本案中止审理。现已审理终结。纳雍县人民检察院指控：（一）贪污罪2004年3月9日，被告人谢彦秋担任纳雍县百兴镇人民政府（以下简称“百兴镇政府”）副镇长，2011年8月9日，谢彦秋担任纳雍县百兴镇副书记，分管移民工作和移民工作站。被告人谢彦秋、谢某利用谢彦秋担任百兴镇政府副镇长、党委副书记，分管移民工作便利，共同贪污公款。经贵州中联信会计师事务所有限公司司法鉴定，被告人谢彦秋、谢某贪污金额为161.117818万元。1.2010年，纳雍县百兴镇纳雍河片区移民搬迁需维修七条便道路工程，时任百兴镇政府副镇长、分管移民工作的被告人谢彦秋在纳雍县移民局借款8万元，在百兴镇财政所（现已更名为百兴财政分局）借款20万元，安排徐某、胡某某在百兴镇财政所分别借款10万元、3万元，徐某、胡某某将借款交给谢彦秋支配。被告人谢彦秋与被告人谢某共谋后，签订了维修七条便道路的工程承包合同，谢彦秋找到百兴镇政府职工徐某、胡某某、陈某、李某某、胡某甲等人，让他们在工程竣工资料上签名，以便谢某报账。被告人谢某用上述资料结算了维修六条便道路工程款共计141.60万元，交纳税款8.3万元。纳雍县移民局、百兴镇财政所将谢彦秋、徐某、胡某某的借款冲抵了报销款407157元。在实际维修道路工程中，谢彦秋安排陈某向百兴镇镇财政所借款2万元，陈某将该款给陈乙用于修建卢家渡口移民安置点水池；刘某甲在百兴镇财政所借款6万元，用于修建“黑石头到尖岩脚”、“大龙井到卢家渡口”移民搬迁人行道工程；褚某某在百兴镇财政所借款1万元，用于维修“皮匠湾至小米土”移民搬迁道路工程。以上三笔借款9万元谢某在百兴镇财政所报账过程中进行冲抵。被告人谢某维修便道路实际支付9万元，被告人谢彦秋维修便道路实际支付31万元。剩余的84.30万元（141.60万元-8.3万元-9万元-9万元-31万元=84.30万元）被谢彦秋、谢某占有。谢彦秋给时任百兴镇书记陈甲和镇长郭某（均另案处理）各20万元，送给移民局局长陈某某6万元，送给县长助理代某6万元，余款32.3万元归谢彦秋、谢某所有，谢某得款7.3万元，谢彦秋得款247157元（因百兴财政所欠谢彦秋2843元，故对该笔欠款进行冲销）。2.2011年9月28日，谢彦秋安排纳雍县百兴镇大龙井村村支书刘某甲向百兴镇财政所借支6万元，用于修建“黑石头至尖岩脚”、“大龙井至卢家渡口”移民搬迁人行道工程。在修建过程中，被告人谢彦秋、谢某到工地上查看，谢彦秋安排谢某制作修建该两条道路的相关资料到百兴镇财政所将此笔工程款报账出来。被告人谢彦秋和谢某签订虚假合同，制作虚假的工程竣工资料，到百兴镇财政所报销工程款745178.18元。被告人谢某交纳税款49405.31元，补偿大龙井村村民6万元，余款635772.87元由谢某占有。（二）行贿罪2012年12月的一天，被告人谢某来到分管移民工作的县长助理代某家，为获取代某对其所做移民工程的帮助，将事先准备好的5万元现金放在沙发上后离开。公诉机关为证明其指控，当庭出示相关证据予以佐证。据此认为，被告人谢彦秋身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人谢某共谋，非法占有公共财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。被告人谢某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人谢彦秋对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪，无证据提交，请求从轻处罚。辩护人陈胜华、石凤娇的辩护意见是：1.被告人谢彦秋的贪污金额应认定为8.296万元，其已组织施工的路段工程款不属犯罪所得，系国家工作人员违纪从事营利活动获得的收益；2.谢彦秋主动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首。建议在五年以下有期徒刑量刑。被告人谢某表示认罪，其辩解维修便道公路的合同是受谢彦秋逼迫签订；起诉书指控的第二桩贪污犯罪中，其已付给谢彦秋10万元，根据谢彦秋的安排付给安某某10万元，付给尚某某30万元，代谢彦秋和陈某投资酒店各支出8万元，交纳税款49405.31元，补偿大龙井村村民6万元，上述款项应从贪污金额745178.18元中扣除。无证据提交，请求从轻处罚。辩护人詹军的辩护意见是：1.被告人谢某无贪污具体金额；2.共同犯罪中，谢某起次要和辅助作用，应认定为从犯，且具有自首情节；3.谢某未谋取不正当利益，未得到受贿人代某的帮助，其行为不构成行贿罪。经审理查明：贪污罪2004年3月至2011年8月期间，被告人谢彦秋任百兴镇政府副镇长，2011年8月9日起任中共纳雍县百兴镇党委副书记，均分管移民工作。被告人谢彦秋利用其分管移民工作的便利，伙同被告人谢某共同贪污公款85.117818万元。具体犯罪事实如下：（一）2010年8月7日，纳雍县水利水电工程移民局（以下简称“县移民局”）以纳移民〔2010〕9号文件向纳雍县人民政府请示：根据《黔中水利枢纽工程建设征地移民安置规划报告》规划，维修纳雍县百兴片区道路及搬迁便道工程共七个，里程18.3公里,单价每公里8万元，总投资146.40万元，请求纳雍县人民政府批准实施。同年8月15日，时任纳雍县人民政府县长助理的代某在该文件上签署“同意移民局商百兴镇政府抓紧组织实施”的意见。同日，县移民局与百兴镇政府签订项目实施协议书，由百兴镇政府对七条搬迁便道实施维修。该七条搬迁便道为：①760县道至大龙井村大茨坡组搬迁便道工程0.5公里，工程价款4万元；②760县道至水寨小学搬迁便道工程0.6公里，工程价款4.8万元；③水头寨至杨家寨组搬迁公路工程7.5公路，工程价款60万元；④桥边电站至卢家渡口搬迁公路工程1.5公里，工程价款12万元；⑤塘上村大田脚至新寨、塘上搬迁便道工程1公里，工程价款8万元；⑥塘上村皮匠湾至小寨搬迁便道工程0.6公里，工程价款4.8万元；⑦水头上至陈家寨小米土组搬迁公路工程6.6公里，工程价款52.8万元。因被告人谢某在百兴镇政府做有移民安置及移民搬迁道路工程，2010年的一天，被告人谢彦秋对谢某说：现要新修库区移民道路二条，每公里12万元（工程造价）；维修便道七条，这些路有的不需维修，我准备将工程承包给你，每公里8万元，由我安排维修，你将工程款报账出来由我处理。同年的一天，谢彦秋要求谢某在其拟好的七条黔中水利枢纽工程移民搬公路维修工程合同上作为承包人（乙方）签名，谢彦秋代表百兴镇政府作为甲方签字。二被告人签订合同后，被告人谢彦秋组织维修的移民搬迁便道及公路有：④桥边电站至卢家渡口搬迁公路1.5公里，应结算工程款12万元；⑦水头上至陈家寨至小米土组搬迁公路中的4公里，应结算工程款32万元。被告人谢某组织维修的移民搬迁便道及公路有：①760县道至大龙井村大茨坡组搬迁便道0.5公里，应结算工程款4万元；③水头寨至杨家寨搬迁公路中的“桥边至树林脚”段2.5公里，应结算工程款20万元；④塘上村大田脚至新寨、塘上搬迁公路1公里，应结算工程款8万元。该㈠、㈡项维修移民搬迁便道应结算工程款共为76万元。二被告人未实际维修的移民搬迁便道及公路是：③水头寨至杨家寨搬迁公路5公路，工程价款40万元；⑥塘上村皮匠湾至小寨搬迁便道0.6公里，工程价款4.8万元；⑦水头上至陈家寨小米土组搬迁公路2.6公里，工程价款20.8万元。工程价款共计为65.60万元。为将移民搬迁便道及公路的工程款套取出来，谢彦秋将制作好的工程验收报告、工程结算报表、工程验收签收单等虚假竣工资料，要求百兴镇政府职工徐某、胡某某、陈某、李某某、胡某甲等人签名后，谢某用上述虚假资料于2012年7月至2013年6月先后在百兴镇财政所和纳雍县移民局结算了六条移民搬迁便道及公路工程款141.60万元（注：②760县道至水寨小学搬迁便道工程未报账）。谢某将所报工程款冲抵谢彦秋等人所借款以及支付税款等开支后，余款72万元全部交给谢彦秋处理。2011年12月的一天，谢彦秋用一“老北京布鞋”口袋装了20万元现金到时任中共百兴镇党委书记陈甲（已判刑）的办公室对陈甲说：“这是移民搬迁余留的资金，拿给你。”陈甲将该20万元收下。2011年12月的一天，谢彦秋用一“老北京布鞋”口袋装了20万元现金到时任百兴镇政府镇长郭某（已判刑）的办公室对郭某说：“维修纳雍河库区移民搬迁公路工程有结余款，这是拿给你的。”郭某将该20万元收下。二被告人所报工程款141.60万元，扣除已维修移民搬迁便道工程款76万元，虚报工程款65.60万元。但以下合理开支9万元应予扣除：㈠2011年9月给刘某甲用于支付大龙井村村民的补助款6万元（该款与刘某甲借支用于修建公路的6万元无关联）；㈡2011年12月陈某借支用于支付涉淹坟墓补偿款2万元（谢某报账时已抵扣）；㈢2012年1月褚某某借支用于维修皮匠湾至小米土的公路款1万元（谢某报账时已抵扣）。综上，二被告人及郭某、陈甲等人在第一桩贪污犯罪中共同侵占的工程款数额为56.60万元（65.60万元-9万元=56.60万元），扣除谢某交纳的税款8.30万元后，郭某分得20万元，陈甲分得20万元，被告人谢彦秋侵占8.30万元（对百兴镇财政所欠谢彦秋的个人款项2843元，谢某在报账时已结清，该款属谢彦秋个人合法财产，谢某应退给谢彦秋）。上述事实，公诉机关当庭出示下列证据证实：1.被告人谢彦秋供述证实：我任百兴镇政府副镇长和党委副书记期间主要分管移民工作站和移民工作，包括黔中水利枢纽工程百兴片区移民搬迁便道路维修等工程的实施。2010年8月的一天，我对谢某说：“现要对库区移民七条道路进行维修，这些路有的不需维修，我准备将工程承包给你，每公里8万元，由我安排维修，你将工程款报账出来由我处理，不需维修路的工程款就算我们净赚。”我叫谢某去签订合同，并叫他做好报账资料从财政所把工程款报出来。这七条路全长18.3公里，造价为8万元/公里，总工程款是146.4万元。这七条便道路虽是我代表百兴镇政府和谢某签订的承包合同，但实际是我安排做的工程，全部施工的有二条，部分施工的有三条，完全未施工的有二条，故资金有结余。谢某仅维修了纳雍河桥边至树林脚2.5公里路段。“纳雍河桥边电站至卢家渡口”便道路我安排2万元维修资金给卢某乙进行维修，卢某乙用挖机将路铲平；“纳雍河桥边至皮匠湾至小米土”便道路是我安排张某军负责指挥挖机铲平、修理边沟、拉石头填平等；“塘上村大田脚至塘上、新寨”便道路用挖机铲平。我支付31万元维修工程款。对760县道至大茨坡，桥边电站至树林脚（2.5公里），塘上村大田脚至新寨、塘上三条搬迁便道，因谢某修建麻柳塘至小山等新修公路需经上述搬迁便道，谢某说由他维修这三条路，我同意由他修，后谢某维修了这三条路。后我积极为工程完善验收手续以便到财政所报账，除一条工程款为4.8万元的便道路未报账外,余下六条路共报账141.6万元，我实际掌控115万元，我借支的28万元（移民局8万元，百兴财政所20万），陈某、徐建、胡某某分别在百兴镇财政所借支给我的2万元、10万元、3万元（上述借款均被谢某用虚假报账单冲抵），谢某在百兴镇财政所借支及报账后给我72万元，共计115万元。2011年12月，我用一“老北京布鞋”袋子装了20万元现金到时任百兴镇书记陈甲的办公室对他说：“这是移民搬迁余留的资金，拿给你”，他没说话。同月的一天，我以同样的方式送给时任百兴镇镇长郭某20万元。2010年和2011年底，我以拜年名义分两次送给时任县移民局局长陈某某6万元，送给时任分管移民工作的县领导代某6万元。我支付31万元的公路维修款，安排陈某支付给卢某乙2万元，我给刘某甲6万元，谢某在百兴镇财政所给我冲抵借款20万元时，因百兴镇财政所欠我2843元，冲抵金额为197157元。2.被告人谢某供述证实：2010年的一天，谢彦秋给我说，县移民局批了二条新修路、七条维修路，新修路为每公里12万元，维修路为每公里8万元，新修路由我做，维修路由他组织实施，施工合同由我和百兴镇政府签订。后谢彦秋逼迫我同一天在已拟订好的工程承包合同上签字，签订日期是谢彦秋调整的。因我在百兴镇政府做有移民工程，经常与谢彦秋打交道，故听从其安排。合同签订后，我准备修建“麻柳塘至小山公路”时，发现谢彦秋之前说由其负责维修的“760县道至大龙井村大茨坡组”、“桥边至树林脚”（属“水头寨至杨家寨”便道路中的一段）、“塘上村大田脚至新寨塘上”便道路并未维修，而新修路运输耗材需经过该路段，我给谢彦秋说由我维修这些路段，但我未按合同要求施工，仅作简单填补，共花费9万元。因当初谢彦秋给我说维修这几条路所报的款要交给他处理，故我没想在维修路上赚钱。其余四条便道路我不知道谢彦秋是否维修。这七条路除一条未报账外，另六条路是谢彦秋安排我在合同上签字后，由他完善相关验收手续，我虚开发票报账，将六条便道路工程款共计141.60万元套取出来。我支出车费及税款8.3万元，维修便道路用去9万元，给谢彦秋72万元；谢彦秋在百兴镇财政所借支的20万元，在县移民局借支的8万元，徐某从百兴镇财政所借支转交谢彦秋的10万元，陈某从百兴镇财政所借支转交给谢彦秋2万元，胡某某从百兴镇财政所借支5万元转交给谢彦秋3万元均用虚假报账单据冲抵；胡某某经手支出2万元。3.证人徐某证言证实：有一次谢彦秋叫我到镇财政所借支10万元交给他，并告诉我他会用票据冲抵。另我还带安某某到谢某处借款10万元，作为安某某建设“树林脚移民安置点”的启动资金。我未参与工程验收，是谢彦秋安排我在验收资料上签名。4.证人胡某某证言证实：2011年4月27日，我从百兴镇财政所借支5万元，拿3万元给谢彦秋，谢彦秋说他会安排财务处理。另2万元谢彦秋安排我用于征地费用，我已用票据到财政所冲销。5.证人陈某证言证实：我在百兴镇水利站工作期间，谢彦秋安排我在财政所借支4万元钱，其中2万元作为搬迁坟墓款支付给移民，已用发票报账冲抵；另2万元我拿支付给卢家渡口的移民陈乙，作为卢家渡口移民修建储水池的工程款，谢彦秋于2013年7月在镇财政所冲抵。6.证人吴某某、李某某、刘某乙、胡某甲证言证实：我们均未参与工程验收，是谢彦秋安排我们在验收资料上签名。7.证人王某证言证实：2010年六七月份，谢彦秋叫我将所租挖机给他维修百兴镇纳雍河的移民搬迁公路，付给我租金2.5万元，油费约三四万元，生活费和住宿费是谢彦秋支付的，支付多少我不知道。8.证人张某军证言证实：2010年至2013年期间，我参与维修纳雍河桥边电站至卢家渡口、塘上村大田脚至新寨塘上便道路，谢彦秋、谢某安排我搞管理，我得工资2万元。9.证人张某乙证言证实：维修纳雍河老桥至大龙井村公路时，施工的挖机把我和我儿子张兵挤落桥下，谢彦秋支付赔偿款约六七千元。10.证人谢某甲证言证实：我参与修建的公路是纳雍河桥边至小米土，我与谢百华等四五名驾驶员负责运输泥土、沙石，我得四五千元的运费。11.证人杨某甲证言证实：我和我妻子参与修建纳雍河桥边至树林脚和桥边电站附近的便道，得五六百元的工资。12.证人谢某乙证言证实：我和我妻子龙艳参与维修了桥边至小米土公路，主要负责运输泥土，龙艳参与其他村民清理公路边沟。我和我妻子得运费、小工费三千元左右。13.证人谢某丙证言证实：我参与维修纳雍河桥边至皮匠湾、桥边至安家寨公路，当时参加修路的人有三四十人，主要负责边沟清理，修路的小工费共有五六万元，我和我妻子得工资三四千元。14.证人陈某某证言证实：我和我儿媳杨艳参与维修纳雍河桥边至树林脚、桥边电站附近的便道路，共得工资二千多元。15.证人陈乙证言证实：修建卢家渡口移民安置点时，谢彦秋安排我在陈某处预支2万元作为卢家渡口移民安置点的饮用水池费用。16.证人李某某证言证实：卢某乙“维修桥边至卢家渡口”公路款2万元是谢彦秋安排我从百兴财政所借支的，后已被冲抵。17.证人卢某甲（又名卢某乙）证言证实：谢彦秋叫李某某拿2万元给我维修公路。18.证人陈甲、郭某证言证实：谢彦秋分别送给陈甲、郭某各20万元，并告知是移民搬迁道路的结余款。19.证人代某证言证实：2011年春节期间，谢彦秋到我家中送我3万元现金。20.证人陈某某证言证实：谢彦秋在我的办公室分两次送给我6万元现金。21.证人杨某乙、谢甲证言证实：谢甲向谢彦秋借了10万元。22.本院（2014）黔纳刑经初字第144号、（2015）黔纳刑经初字第51号刑事判决书，证实被告人郭某、陈某某判决情况及相关事实。23.纳雍县百兴镇人大主席团百人发[2004]01号文件，中共纳雍县委纳干复[2011]1号文件，中共百兴镇委员会、百兴镇政府百党发[2010]31号文件、中共百兴镇委员会、百兴镇政府百党发[2013]59号文件，证实2004年3月9日，谢彦秋当选为百兴镇政府副镇长，2011年8月9日，谢彦秋为中共百兴镇第七届委员会委员，副书记，2010年至2012年，谢彦秋分管移民工作及移民工作站。24.移民搬迁便道路及新修公路资金情况说明、账目，证实百兴镇财政所关于百兴镇六条移民搬迁道路资金账目，县移民局关于谢彦秋借支8万元及冲销账目，与被告人谢彦秋、谢某供述6条路所得工程款141.60万元吻合。上列证据，来源合法，且经庭审举证、质证属实，证据间能相互印证形成锁链，本院予以确认。公诉机关出示的司法会计鉴定意见、鉴定机构及鉴定人员资质证书、告知书，证实经贵州中联信会计师事务所鉴定，被告人谢彦秋、谢某贪污金额为161.117818万元。在该鉴定报告中，第一桩贪污犯罪涉案金额为92.60万元（已扣除刘某甲、褚某某、陈某借款9万元），鉴定机构不论事实和证据，而用“简单加减法”计算出贪污数额，缺乏合理性，故对该部分鉴定意见，本院不予认定。（二）被告人谢彦秋安排百兴镇大龙井村党支部书记刘某甲修建“黑石头至尖岩脚”、“大龙井至卢家渡口”的移民搬迁人行便道工程，刘某甲组织村民进行了工程建设。工程竣工后，谢彦秋叫刘某甲于2011年9月28日到百兴镇财政所借支6万元用于支付工程款。此后，贵州省水利水电工程移民局下拨了该两条搬迁人行便道工程款70万元。于是，谢彦秋安排谢某制作虚假合同、虚假工程竣工资料等，于2011年12月、2012年1月两次在百兴镇财政所虚报工程款74.517818万元，谢某交纳税款49405.31元。但在虚报的工程款中，应扣除以下款项46万元：㈠谢某在第一桩贪污犯罪中报销维修六条移民搬迁便道及公路时已抵扣的原刘某甲借支用于修建“黑石头至尖岩脚”、“大龙井至卢家渡口”搬迁人行便道工程的6万元；㈡2012年上半年的一天，谢彦秋安排谢某拿给安某某用于“大龙井村树林脚”移民安置点工程的启动资金10万元；㈢2013年1月、11月，谢彦秋安排谢某拿给尚某某支付修建“水头上村路家大田”移民安置点的工程款30万元。综上，二被告人虚报侵占工程款数额为28.517818万元，扣除谢某交纳的税款49405.31元后，根据谢彦秋的安排，谢某为谢彦秋、陈某在“鸿博酒店”投资中用虚报工程款支付装修款各8万元，余款75772.87元被谢某非法占有。案发后，被告人谢彦秋、谢某分别向纳雍县人民检察院交纳涉案款人民币12万元、7.30万元。另查明：被告人谢彦秋贪污一案系群众举报。纳雍县人民检察院、中共纳雍县纪委、纳雍县公安局、纳雍县移民局抽调工作人员，组成联合调查组针对举报线索进行调查。经通知谢某询问，谢某证实其受谢彦秋安排，已将虚报所得移民工程资金一百四十多万元交给谢彦秋。2014年8月7日，纳雍县人民检察院对谢彦秋涉嫌贪污案进行初查。办案人员通知谢彦秋到案配合调查期间，谢彦秋如实供述其伙同谢某共同贪污的犯罪事实。同月8日，纳雍县人民检察院对谢彦秋贪污案立案侦查。侦查过程中，查实谢彦秋与谢某共谋贪污的犯罪事实后，纳雍县人民检察院于2015年1月5日对谢某涉嫌贪污案立案侦查。办案人员传唤谢某到该院接受调查，谢某如实供述其与谢彦秋共谋签订虚假合同，贪污一百多万元库区移民工程款的犯罪事实。上述事实，公诉机关当庭出示下列证据证实：1.被告人谢彦秋供述证实：大龙井村“黑石头至尖岩脚”、“大龙井至卢家渡口”移民搬迁人行通道工程即是“760县道至卢家渡口”的人行通道工程。因“760县道”改道将百兴镇大龙井村卢家渡口和尖岩脚村民组的通行道路阻断，省、县移民局领导到现场商量解决这两个村民组的通行问题，决定采取修人行便道路方式解决，省移民局领导表态拨款70万元修建。方案确定后，因该村村民要求补偿，经计算需12万元才能做好，该村支书刘某甲到百兴镇财政所借支6万元（后由谢某以道路维修款在财政所报账冲抵），我给刘某甲6万元用于补偿大龙井村村民。该路由大龙井村村委组织群众修建，造价6万元。因省移民局下拨修建该两条路的款项为70万元，我与谢某签订该两条路的工程合同，价款分别为250066元、495112.18元。我安排谢某伪造工程资料到财政所报账，以便将下拨的工程款全部报完，谢某共报账745178.18元，该款在谢某处，他未给我。另大龙井村树林脚组的安某某等村民自发修建了“树林脚移民安置点”，因当时移民局未拨款到位，其向谢某借款10万元。谢彦秋庭审中供述证实：“路家大田移民安置点”工程是我安排谢某做的。谢某给尚某某的30万元是我安排的。2.被告人谢某供述证实：2011年下半年的一天，谢彦秋给我说“黑石头至尖岩脚”、“大龙井至卢家渡口”这两条路已修好，让我签订这两段路的合同后报账，日期签在工程实施之前，工程款报出来后他会安排。谢彦秋安排我与他签订虚假合同，并用虚假工程竣工资料到财政所报账，“黑石头至尖岩脚”报账250066元，“大龙井至卢家渡口”报账495112.18元，共报账745178.18元。该款支配情况为：2012年的一天，谢彦秋叫我给他10万元；另一次，我在谢彦秋办公室借给他2万元，刘某甲在场。谢彦秋叫我给安某某10万元，给尚某某30万元，缴纳税款42698.71元，做资料用去2500元，余款179979.47元被我占有，垫资在百兴镇水头上村的移民安置工程上。另我还给谢彦秋和陈某各出资8万元用于投资“鸿博酒店”，是谢彦秋叫我从两条移民便道路工程款中拿16万元给他和陈某垫付的。谢彦秋安排我给他做虚假资料报账，我们之间有默契，即这些钱我可得部分。3.证人刘某甲证言证实：我从2001年起任百兴镇大龙井村村支书。黔中枢纽水利工程纳雍河库区“黑石头至尖岩脚”、“大龙井至卢家渡口”移民搬迁人行通道工程是谢彦秋安排我到财政所借支6万元组织群众修建的。工程结束后我将费用清单给谢彦秋到财政所冲账。我还在谢彦秋处领取了6万元补偿该村两个村民组村民。这条人行便道路我组织修建后无人进行维修。4.证人安某某证言证实：谢某给我10万元用作百兴镇“大龙井村树林脚组移民安置点”基础设施建设。这10万元我未报账，也未归还谢某。5.证人尚某某证言证实：2012年7月的一天，谢某让我做水头上村“路家大田移民安置点”工程，启动资金由我垫资。开工后，因需支付工人工资，谢某拿了10万元给我。过了约十个月，我又去找谢某要工程款，谢某给我20万元。这30万元未报账。该移民安置点工程我是从谢某的手中承包来做的，工程款需由他支付。尚某某出庭证言证实：“路家大田移民安置点”置点工程是谢彦秋安排我做的，30万元的工程款是谢彦秋安排谢某拿给我的。以前在检察机关说是谢某安排我做的，是我怕退钱。6.证人蔡某某、李某甲（均为民工）的出庭证言，拟证实“路家大田移民安置点”是县移民局长陈某某、百兴镇党委副书记谢彦秋安排做的，地盘由移民自征，政府负责水、电、路“三通”及场地平整、挡墙施工等，工程由尚某某做。当时现场无水施工，我们找谢彦秋解决。7.证人杨某乙证言证实：我在百兴镇信用社通过尚某妻子陈莎的储蓄卡转10万元给尚某，是我丈夫谢彦秋叫我转账的。这10万元是我家的积蓄。8.证人陈某证言证实：谢彦秋邀约我入股“鸿博酒店”，我从谢彦秋给我的20万元中拿出10万元给谢彦秋作为入股“鸿博酒店”的股金，其余没有安排任何人给自己垫过资。9.证人尚某证言证实：谢某、何某和我商议合伙投资“鸿博酒店”时，谢某给我们说谢彦秋和陈某也要参与投资，股金10万元谢彦秋之妻杨某乙会给我。杨某乙经信用社转账10万元到我妻子陈莎的账户上作为谢彦秋合伙入股“鸿博酒店”的股金。后谢彦秋又拿10万元的现金给我，说是时任百兴镇镇长陈某入股“鸿博酒店”的股金。10.证人何某证言证实：2011年10月的一天，我和谢某、尚某三人商量合伙开“鸿博酒店”，每人出资10万元，谢某对我和尚某说陈某与谢彦秋也要入股，股东为5人，各出资10万元，后因资金不足每个股东又追加投资8万元。11.证人尚某、何某出庭的证言，分别证实“鸿博酒店”投资股东共5人，各出资10万元，后在装修过程中各追加8万元，在谢某的账上体现谢彦秋、谢某、陈某各投资8万元，我们各拿了8万元。12.“黑石头至尖岩脚”、“大龙井至卢家渡口”工程资金凭证及报账资料，证实该两条路在百兴镇财政所报账情况。13.百兴镇人民政府出具的说明，证实大龙井村“树林脚移民安置点”和“水头上村路家大田移民安置点”的建设资金，与百兴镇纳雍河库区的移民维修路、移民便道路的资金无任何关系，属不同资金科目。14.百兴镇财政分局出具的说明，证实大龙井村树林脚移民安置点和水头上村路家大田移民安置点资金至今未报账。15.储蓄业务凭证，载明2011年10月6日，杨某乙转10万元到陈莎储蓄卡上。16.检察机关出具的交赃情况说明，载明被告人谢彦秋、谢某已分别向纳雍县人民检察院交纳涉案款12万元、7.3万元。17.检察机关出具的侦破情况说明及归案情况说明，载明本案的线索来源、案件侦办以及二被告的归案情况。18.户籍证明，载明二被告人的身份信息情况。上列证据，来源合法，并经庭审举证、质证属实，证据间能相互印证形成锁链，本院予以确认。公诉机关出示的司法会计鉴定意见、鉴定机构及鉴定人员资质证书、告知书，证实经贵州中联信会计师事务所鉴定，被告人谢彦秋、谢某贪污金额为161.117818万元。在该鉴定意见中，第二桩涉案金额为68.517818万元（75.517818万元-6万元=68.517818万元），但对谢彦秋安排谢某付给安某某用于“大龙井村树林脚”移民安置点工程的启动资金10万元和付给尚某某用于修建“水头上村路家大田”移民安置点工程款30万元共计40万元未予扣减不当，故该桩贪污数额应认定为28.517818万元。本院认为：被告人谢彦秋身为国家工作人员，利用分管移民工作的职务便利，伙同被告人谢某等人骗取工程款85.117818万元，数额巨大，其中，被告人谢彦秋分得赃款16.30万元，被告人谢某分得赃款75772.87元，二被告人的行为均已构成贪污罪，应依法惩处。纳雍县人民检察院指控被告人谢彦秋、谢某犯贪污罪的罪名成立，本院予以确认，但检察机关指控的贪污数额不当，本院予以变更。纳雍县人民检察院指控被告人谢某犯行贿罪的证据不足，罪名不能成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”的规定，检察机关指控被告人谢某犯行贿罪，但并未提供证据证明其行贿的目的，是为了谋取“不正当利益”，或者其已实际获得了“不正当利益”，故指控证据不充分，被告人谢某不构成行贿罪，本院对辩护人詹军提出的谢某不构成行贿罪的辩护意见予以采纳。共同贪污犯罪中，被告人谢彦秋身为国家工作人员，提起犯意并指挥实施犯罪，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人谢某接受谢彦秋的安排、指使实施犯罪，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于案发后二被告人向检察机关交纳了大部分自己所得赃款，庭审中表示认罪，对二被告人可酌情从轻处罚。故对辩护人陈胜华、石凤娇对被告人谢彦秋在五年以下有期徒刑量刑的建议，本院予以采纳。辩护人陈胜华、石凤娇、詹军提出被告人谢彦秋、谢某主动投案并如实供述其贪污犯罪事实，系自首的辩护意见。经查，本院系检察机关接到群众举报后组织相关部门进行初查，在初查期间，二被告人并未主动投案，只是在办案机关调查谈话、讯问期间如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。但二被告人到案后如实交代其犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。辩护人陈胜华、石凤娇提出被告人谢彦秋等人已组织施工的路段的工程款不属犯罪所得，系国家工作人员违规从事营利活动获得的收益的辩护意见，有一定的合理性，本院予以采纳，对于其违规所得收益，有关机关可按照相关规定作出处理。但二辩护人提出谢彦秋贪污数额仅为8.296万元，与庭审查明的事实不符，本院不予认定。被告人谢某提出修建公路的合同是受谢彦秋逼迫所签的辩解，无事实依据，不予采信。谢某提出起诉书指控的第二桩贪污犯罪中，其已付给谢彦秋10万元，根据谢彦秋的安排代谢彦秋、陈某投资酒店各支出8万元，交纳税款49405.31元均应从贪污金额中扣除的辩解。经查，谢某称已付给谢彦秋10万元，无事实依据，不予采信。关于谢某按谢彦安排代谢彦秋、陈某垫付酒店装修款各8万元的问题，有酒店合伙投资人尚某、何某当庭证言印证，但只能认定谢彦秋已分得赃款8万元，可从谢某贪污数额中扣减；至于为陈某垫付的8万元，陈某未予认可，因此，该8万元不能认定为陈某的贪污数额，也不能认定为谢彦秋的贪污数额，不能从谢某的贪污数额中扣除。被告人谢某交纳的税费，因其是为了实施犯罪开具发票而支付，不能从贪污数额中扣除。还需说明的是，在第一桩贪污犯罪中，谢某因报账开发票支付的税款8.3万元，属报账过程中所需支出，应由二被告人自行承担，也不应从涉案金额中扣减。辩护人詹军提出被告人谢某无贪污具体金额的辩护意见，与庭审查明认定的事实不符，不予采纳。据此，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人谢彦秋犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢彦秋的刑期自2014年8月7日起至2019年2月6日止；被告人谢某的刑期自2015年1月6日起至2017年1月5日止。所处罚金，均应在本判决生效后三个月内向本院缴纳。）三、被告人谢彦秋、谢某分别向纳雍县人民检察院所交赃款人民币12万元、7.30万元，依法没收上缴国库；四、被告人谢彦秋未退清的赃款4.3万元、被告人谢某未退清的赃款2772.87元，依法继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  章 华人民陪审员  董颖萍人民陪审员  聂忠翠二〇一六年八月三日书 记 员  邓 菲