江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2524号上诉人（原审被告）陶状。委托代理人王翠红，江苏连大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李波。原审被告陶建军。上诉人陶状因与被上诉人李波、原审被告陶建军民间借贷纠纷一案，不服江苏省赣榆区人民法院(2016)苏0722民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月7日受理后，依法组成合议庭并于2016年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人陶状的委托代理人王翠红、被上诉人李波、原审被告陶建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李波一审诉称，2015年1月21日、1月26日，陶状分别向其借款10万元、20万元，并由陶建军担保，借贷双方约定了利息、违约责任及担保责任。2015年7月27日，陶状和陶建军重新出具借条及担保书，借款利息为月息3分，陶建军承担连带担保责任，并约定违约责任和担保责任及实现债权的费用，自债务形成后，陶状仅支付了8个月利息，本金分文未还。请求判决陶状、陶建军连带偿还李波借款30万元及利息，并承担本案诉讼费用、律师费、保全费、保全保险费。陶状一审辩称，双方之间的借款没有约定利息，不存在偿还利息的说法，陶状已经偿还了部分借款，李波要求偿还借款30万元不符合事实，李波主张的涉案费用关于保全的保险费是李波对我的财产进行财产保全不能提供相应的担保产生的额外费用，与我没有任何关联，关于律师费不在双方借款约定，不符合法律依据。陶建军一审辩称，担保仅限于2015年1月26日发生的借款20万元借款。经一审查明，1、2015年1月21日，陶状向李波借款10万元，并出具借条一份，内容为：“借条。今借李波现金壹拾万元整（小写：100000.00）。借款人：陶状。2015.1.21”。李波于2015年1月21日以银行转账方式将10万元支付给陶状。2、2015年1月26日，陶状向李波借款206000元，并签订借款合同一份，约定还款期限为1月，自2015年1月26日至2015年2月26日。同日陶状与陶士贵签订借款担保合同，双方约定担保责任为连带担保责任，保证期间为主借款合同项下借款到期之日起两年。李波于2015年1月26日以银行转账方式将20万元支付给陶状。3、2015年7月27日陶状向李波出具借条一份，内容为：“借条。今借李波现金人民币（大写）叁拾万元整。（小写）：300000.00。借款日期为：2015年7月27日。注：借款期间按月息3%计息，如到期未能按时还款，每个月加收1%的预期违约金，出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费、公证等费用）由借款人承担。借款人：陶状。担保人：陶士贵。2015.7.27。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带偿还责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用），本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。担保人：陶士贵。2015年7月27日”。另查明，陶士贵即本案陶建军，陶建军为陶士贵户籍登记名。还查明，李波因本案支出律师费用共计20000元，李波于2016年1月14日申请财产保全，并提供中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险一份，为此支出保险费用1200元。又查明，陶状分别于2015年3月29日、2015年4月20日、2015年5月28日、2015年8月11日、2015年8月31日、2015年10月12日向李波账号转账9000元，共计54000元。一审认为，陶状借款后没有及时归还，应承担相应的法律责任。关于李波提供的2015年1月21日、26日两张借条，陶状未提出异议，亦未在法定举证期限内提出相反证据，对于该两张借条的真实性、合法性、关联性一审予以认定。关于李波提供的2015年7月27日借条，李波诉称该借条系前两张借条汇总而成，陶状抗辩该借条双方虽然达成了借款合意，但并未实际发生，一审认为该借条数额较大，且该借条形成于2015年7月27日，陶状在李波未履行支付义务的情况下，未采取任何措施，此行为不合常理，其未提供证据证明且所作的解释也不能让人足以相信其该不合理行为的正当性，而第三份借条形式上和第一份、第二份借条相吻合，故对李波的主张本院予以支持，陶状应该按照2015年7月27日形成的的借款合同履行还款义务。关于借款本金，陶状抗辩称借款本金已偿还共计6万元，转账为54000元，现金为6000元，但现金支付6000元，其未能举证证明，且李波不予认可，故一审不予采纳。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2015年1月21日、26日形成的两张借条，未书面约定利息，故陶状于2015年3月29日、2015年4月20日、2015年5月28日三次向原告支付共计27000元，认定为偿还借款本金。根据《合同法》第二百零五条及最高院关于适用《合同法》相关司法解释的内容，以及日常交易习惯，在双方没有明确约定的情况下，应当推定为先行偿还的为利息。故陶状于2015年8月11日、2015年8月31日、2015年10月12日向李波共计支付27000元认定为支付利息。关于借款利息，本案陶状应该按照2015年7月27日形成的的借款合同偿还利息，李波与陶状约定的利息为月利率3%，超出年利率24%，超出部分的利息约定无效，一审不予支持。陶状已支付利息至2015年10月12日，双方无异议，故利息应从2015年10月13日计算至借款实际付清之日止。关于担保责任，一审认为陶建军应按照2015年7月27日形成的的借款合同履行担保责任，2015年7月27日借条中，陶建军对借款进行担保，并约定担保方式为连带责任担保，其与李波之间的保证合同成立，陶建军应对上述债务承担连带责任保证，其承担担保责任后有权向债务人陶状追偿。关于律师费用，双方约定实现债权而产生的律师费用由陶状承担，李波主张律师费20000元，有证据证实，且符合律师服务收费标准，一审予以支持。关于保全保险费用，非本案实现债权的必要支出费用，一审不予支持。一审遂判决：一、被告陶状于本判决生效之日起10日内偿还原告李波273000元及利息（利息按照年利率24%支付，自2015年10月13日计算至款项实际付清之日止）。二、被告陶状于本判决生效之日起10日内支付原告李波因本案支出的律师费用20000元。三、被告陶建军对上述款项承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2900元（简易程序），保全费2520元，共计5420元，由被告陶状、陶建军负担（原告李波已预付，待被告陶状、陶建军偿还借款时一并付给原告）。上诉人陶状不服一审判决，上诉请求依法撤销原审判决，进行改判或者发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主理由为，1、上诉人陶状与被上诉人李波之间的借贷30万元，仅适用于2015年1月21日及2015年1月26日的约定，该约定没有利息，因此，陶状还款6万元应视为还本金，尚欠24万元，关于利息以及实现债权的费用没有约定，上诉人不应承担该部分费用；2、对于2015年7月27日的借条，因为李波未支付借款，故该借条不生效，借款合同为实践合同，要求有实际交付行为；3、陶建军承担担保责任仅限于2015年11月26日借款20万元，对于2015年11月2日借10万元未提供担保，无需承担担保责任，也不应承担相应的利息以及实现债权的费用。被上诉人李波答辩认为，一、本案事实为，2015年1月21日、1月26日上诉人陶状分别向被上诉人李波借款10万元、20万元，都口头约定利息3分，并都由陶建军担保。1月21是借条陶建军没签字，1月26的借条陶建军签字。由于上诉人不按照支付利息，故被上诉人让陶状、陶建军重新汇总书写借条，形成2015年7月27日的借条；二、从陶状自2015年3月29日至10月12日六次还款都是支付9000元来看，根据30万本金，月息3分，可以推断出其归还的明显是利息，而非本金，而且该推断也与7月27日的借条月息3分约定，故上诉人主张不承担借款利息与实现债权费用的理由不成立。三、基于前两条，上诉人关于7月27日借款没有实际履行的理由不成立；四、基于前三条，上诉人关于陶建军担保责任的理由同样不成立，且陶建军不是上诉人，上诉人无权主张陶建军的权利；五、2015年1月26日的借条是206000元，也说明是3分利息，因为被上诉人实际只支付了20万元，借条多写6000元是利息，答辩人在一审起诉时只主张30万元本金，是对上诉人的宽容，一审将部分利息认定为本金、保全责任保险费不予认可，答辩人也不计较，上诉人上诉只是拖延时间，请求驳回上诉，尽快作出维持原判的判决。原审被告陶建军答辩认为，上诉人是我侄子，他借钱叫我担保，我也签字担保了，但是上诉人不还钱，我愿意还这笔钱，我也没用这笔钱。因双方当事人在本院二审审理中均未提出新的证据，故对一审判决中查明事实部分，本院予以确认。本院认为，在本案中共出现三份借条，日期分别为2015年1月21日、1月26日和7月27日，金额分别为10万、20.6万、30万。有证据证明的还款为2015年3月29日、4月20日、5月28日、8月11日、8月31日、10月12日，还款金额每次均为9000元。在此情况下，根据民间借贷的交易习惯以及结合2015年7月27日借条约定月息3分的情况，可以综合判断本案上诉人按月按固定金额的还款应当是按照月息3分偿还的借款利息，一审法院对2015年8月11之前的还款没有认定为利息，被上诉人在答辩意见中表示接受该结论，故本院二审对此部分不予处理。上诉人在二审审理中主张不应当承担利息及相关的债权实现费用的观点，不符合本案事实，本院不予采信。对于2015年7月27日借条是否是对2015年1月21、1月27日两张借条汇总形成的问题。被上诉人李波辩称该借条是因为上诉人没有按时偿还利息后，经汇总形成的。对此，本院从一审查明的还款情况来看，上诉人初始借款发生于2015年1月底，其后在3、4、5三个月每月还款9000元，6、7月没有还款，该情形与被上诉人辩解的7月份在没有按时还息后汇总形成30万借条的原因相吻合。上诉人上诉认为7月27日的借条是区别于1月份两张借条之外的新的借贷，系因被上诉人实际给付款项而未生效的借款，对此，本院认为，人民法院审理案件并作出判决结论，是依据法律规定，由法官运用逻辑推理和日常生活经验综合判断的过程。本案中，除被上诉人李波辩解的30万元借条形成原因与上诉人的还款事实相吻合外，根据日常生活经验，在李波已经向上诉人出借30万元借款而上诉人没有按期偿还利息，即借款已经出现风险的情况下，李波仍然继续向上诉人出借30万元，不符合日常生活经验；同时，上诉人陶状作为具有完全民事行为能力的成年人，其应当知道向他人出具借条尤其是大额借条所涉及的后果，但其在出具借条后没有收到借条所涉款项的情况下，不但没有采取讨要借款、收回借条、行使法律规定的撤销权等救济措施，反而于该借条形成的次月开始继续按照每月9000元的数额进行还款，其行为显然与7月27日借条是对之前两次借款汇总这一事实相一致。因此，一审法院认为上诉人应当按照7月27日形成的借条履行还款义务，符合本案事实，并无不当。上诉人主张7月27日借条没有实际履行的上诉理由，本院不予采信。本案一审没有全部支持被上诉人李波的诉讼请求，从本院审查的情况来看，一审判决在利息认定以及实现债权费用的处理上存在不当之处，但被上诉人李波表示接受一审判决的处理结论，也没有提出上诉，因此，对于一审判决的结论，本院二审予以维持。上诉人陶状的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持；其上诉中提及的担保人陶建军不应当承担担保责任的问题，因陶建军未提出上诉，本院视为其认可一审的判决结果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5800元（上诉人陶状已预交），由陶状负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  谭晓春审判员  王 霞二〇一六年八月十日书记员  马书悦法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。