河南省郑州高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书(2016)豫0191刑初192号公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。被告人胡卫华，女，1975年11月18日出生于河南省睢县，汉族，专科文化程度，捕前系中国联合网络通信有限公司郑州分公司职工，住郑州市金水区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年1月16日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同月20日被该局取保候审，于同年5月7日被该局刑事拘留，于同年6月13日被该局执行逮捕。辩护人李国良，河南千业律师事务所律师。辩护人汪华，河南九同律师事务所律师。被告人安建锋，男，1977年7月9日出生于河南省封丘县，汉族，本科文化程度，住郑州市金水区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年1月14日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月17日被该局取保候审，于同年6月13日被该局执行逮捕。辩护人闫耀军，上海诚帆律师事务所律师。被告人芦涛，男，1977年11月26日出生于河北省宣化县，汉族，中专文化程度，捕前系中国联合网络通信有限公司郑州分公司职工，住郑州市中原区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年5月7日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，于同年6月13日被该局执行逮捕。辩护人郭良毅，河南悦言律师事务所律师。被告人王锦涛，男，1987年10月14日出生于河南省鹤壁市，汉族，高中文化程度，住河南省鹤壁市山城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年6月18日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，于同年7月24日被该局执行逮捕。辩护人王胜利，河南荟智源策律师事务所律师。郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检公诉刑诉[2016]27号起诉书指控被告人胡卫华、安建锋、芦涛、王锦涛犯职务侵占罪，于2016年2月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员张艳霞、代理检察员罗伟出庭支持公诉，被告人胡卫华及其辩护人李国良、汪华，被告人安建锋及其辩护人闫耀军，被告人芦涛及其辩护人郭良毅，被告人王锦涛及其辩护人王胜利到庭参加诉讼。因案情复杂，经郑州市中级人民法院批准，本院决定延长审理期限三个月，现已审理终结。郑州高新技术产业开发区人民检察院指控，集团客户3G后付费用户无预存单位担保业务是中国联合网络通信有限公司推行的一项业务，该业务要求联通公司提供的手机和手机卡必须匹配使用。为推广该业务，中国联合网络通信有限公司郑州分公司西区中小营销中心（位于郑州高新技术产业开发区冬青街）主持工作的副总经理张某3，动员中心工作人员寻找有集团客户资源的人。作为张某3助理的被告人胡卫华遂把被告人安建锋介绍给张某3，以便利用安建锋的集团客户资源发展该业务，后张某3把安建锋介绍给西区中小营销中心集团客户经理陆某，由陆某配合安建锋办理业务流程。被告人胡卫华、安建锋违反集团业务办理规定，实行机卡分离操作。2013年4月至6月，被告人安建锋未经郑州秋顺贸易有限公司、淮阳县丰达化工有限责任公司、郑州汇丰药业有限公司、河南众品商业发展有限公司、河南诚信物流运输有限公司同意，向陆某提供上述五公司的企业营业执照、组织机构代码证、银行开户许可证、税务登记证复印件，陆某配合办理相关业务。虚假合同签订后，陆某先后从仓库领出1367部手机（苹果手机1242部、酷派等清库机119部、三星手机6部），交给胡卫华169部苹果手机，其余均交给安建锋。经被告人胡卫华联系，把胡卫华和安建锋领取的手机卖给他人，胡卫华负责保管5200120元手机款。同时经被告人安建锋联系，安建锋和被告人芦涛把与苹果手机绑定的1190张手机卡交给被告人王锦涛出售。并约定王锦涛负责每月给每张手机卡充100元话费。被告人胡卫华除直接给王锦涛转账外，还给安建锋、芦涛转账和现金，安排二人给王锦涛送话费款，由王锦涛给手机卡充话费。但1190张手机卡未依合同缴满36个月，所有话费缴至2014年6月后不再缴纳。据中国联合网络通信有限公司郑州分公司统计，1190张手机预存话费1593955.33元。剩余手机款3532124.67元被胡卫华、安建锋、芦涛、王锦涛共同侵占。2015年12月31日，被告人胡卫华退还赃款608000元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、书证等证据，认为被告人胡卫华、安建锋、芦涛、王锦涛的行为均已构成职务侵占罪，提请本院依法判处。被告人胡卫华认为其没有参与具体实施过程，也没有违反集团业务办理规定，即没有实行机卡分离操作。其只是听从上级安排，保管了手机款，没有从中获利，故认为其没有犯罪。胡卫华的辩护人认为胡卫华不构成犯罪。辩护人认为本案不符合共同犯罪的法律特征，没有共谋，没有共同侵占，不属于法律意义上的共同犯罪；被告人胡卫华在本案中正常履行职务，没有实施违法犯罪行为，且起诉指控其非法占有3532124.67万元手机款证据不足；胡卫华退还的该608000元款项的性质应是话费款或手机款，不应认定为赃款；胡卫华归案后一直积极配合司法机关办案。综上，辩护人认为被告人胡卫华没有职务侵占的主观故意，也没有实施职务侵占的客观行为，她只是在公司领导安排下代管资金，故她的行为不构成职务侵占罪。被告人安建锋辩称去联通公司只是去帮忙，没有获利，因此他不构成犯罪。安建锋的辩护人认为：本案四被告人不构成共同犯罪，被告人安建锋没有主观犯意，且在犯意上四被告人没有连通，且安建锋也不是联通公司职工；没有证据证明安建锋就机卡分离参与了合谋；本案中，安建锋身份相对独立，即使占有了一部分钱款，也是其与联通公司、胡卫华等被告人的民事法律关系。故认为被告人安建锋不构成犯罪。被告人芦涛对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称没有去送手机卡，也没有侵占钱款，没有从中获利。芦涛的辩护人认为：芦涛没有相关的职务身份，也没有利用职务之便去实施犯罪行为，且客观上也没有将联通公司财物占为己有；被告人芦涛主观上没有非法占有公司财物的主观目的和意图；本案四被告人不构成共同犯罪，且该犯意上四被告人没有连通，因此芦涛不构成犯罪。被告人王锦涛对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。王锦涛辩护人的辩护意见是：被告人王锦涛具有合法的出售手机卡的资质，但其不知道其帮忙销售的手机卡就是合约机卡；被告人王锦涛只是在事后为三被告人提供了帮助，售卖了手机卡；王锦涛没有侵占财产的故意。综上，辩护人认为被告人王锦涛的行为虽然不当，但非犯罪行为。王锦涛无前科，系从犯，且到案后认罪态度较好，如判决有罪，请求对其判处缓刑。本院经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。庭后，被告人芦涛向法庭提交了悔过书，承认自己犯了罪。上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明：1、被害单位（以下简称联通公司）报案材料、对王志坚（联通公司委托的报案人）询问笔录等，证明被告人安建锋伙同他人对联通公司，采取伪造合同的方式，实施了诈骗，联通公司被骗损失数额巨大。2、河南科健资产评估有限公司对涉案手机价值所做的评估报告，证明联通公司涉案手机的价值数额。3、河南科健资产评估有限公司对涉案手机款项的资金流向的鉴定意见，分别证明胡卫华、安建锋、芦涛涉案款的流向和数额。4、郑州市公安局物证鉴定所的司法鉴定意见书，证明涉案合同上的甲方印章是伪造的；合同上的安建锋、芦涛、胡卫华的签名是他们本人所签。5、证人洪某、王某1、马某、顾某、龚某、李某1、郭某、姚某、杨某1、王某2、赵某1、荣某、杨某2、赵某2、宋某、常某、郑某、彭某、朱某1、杨某3、钟某、张某1、张某2、王某3、刘某1、安某、楚留梅、刘某2、胡某、吴某、赵某3、林某、李某2、李某3、南某、杨某4、李某4、芦富强、杨某5、赵某3、朱某2、李某5、韩国威、杨某6、刘某1、张某3、陆某、田某、周某的证言，分别证明本案被告人签订虚假合同，骗取手机，出售手机的事实。6、户籍证明、无前科证明、到案经过、中国联合网络通信有限公司郑州市分公司文件、营业执照复印件，证明本案被告人没有主动投案，没有犯罪前科，胡卫华是联通公司工作人员。7、扣押物品和文件清单、授权委托书、情况说明、证明、集团客户信誉评估书、单位入网合同、手机欠费销号单、汽车销售合同、银行交易记录、银行开户信息、劳动合同书、搜查笔录、欠费手机号缴费记录、手机办理明细、手机通话记录、情况说明、涉案款项收据等，印证了本案被告人欺骗的细节和其他情况。8、被告人胡卫华、安建锋、芦涛、王锦涛的供述和辩解。被告人胡卫华不认罪，但承认把安建锋介绍给张某3，承认张某3让他保管手机款，承认给安建锋、芦涛转款让给涉案手机卡充值。被告人安建锋不认罪，但承认是胡卫华把他介绍给张某3，承认他伪造了合同，承认从联通公司仓库领取了手机，承认是他联系的王锦涛，承认他给王锦涛送过充值的话费；被告人芦涛当庭不认罪，但承认知道机卡分离的操作模式，承认和胡卫华商量过，承认给王锦涛送过充值的话费。被告人王锦涛对起诉指控的事实和罪名无异议。并证明安建锋给他联系送卡，安建锋、芦涛给他送话费。本院认为，被告人胡卫华伙同被告人安建锋、芦涛、王锦涛利用职务上的便利，共同将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关对四被告人的指控成立，本院予以支持。关于相关被告人无罪和不构成共同犯罪的辩护意见，本院认为，被告人胡卫华在张某3的授意下，纠集安建锋、芦涛、王锦涛三被告人，按照分工寻找单位、伪造合同、领取手机、给手机卡充值，进行机卡分离违规操作，在违规操作一段时间后，前三位被告人没有继续给被告人王锦涛提供应该充值的电话号码清单和款项，但却把各自经手的款项截留。诸被告人对彼此的做法都清楚，均持配合态度，因此诸被告人非法占有联通公司财产的故意明确，行为具体，而且形成了意思上的联络，因此构成了犯罪。虽然安建锋、芦涛、王锦涛不属于被害公司的员工，但根据共犯一般原理，和有身份人伙同犯罪的，应当按照共犯处理。故相关被告人关于不构成犯罪，不构成共同犯罪的辩称，本院不予支持；关于辩护人提出的胡卫华非法占有3532124.67元手机款证据不足的意见，本院认为，本案涉案数额应为中国联合网络通信有限公司郑州分公司所遭受的实际损失为准，根据鉴定意见书显示中国联合网络通信有限公司郑州分公司实际损失数额为3532124.67元，该鉴定意见书鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定程序合法，符合法律及有关规定，故该鉴定意见本院予以采纳；关于608000元款项的认定问题，本院认为，赃款系违法犯罪分子违法犯罪所得的一切钱款，该款项系各被告人违法犯罪所得，与案件真实情况的发生有着客观内在的联系，因此该款项应系赃款；关于被告人无前科的辩护意见，本院予以采纳。依据法律规定，对四被告人应当在五年以上有期徒刑幅度内量刑，可以并处没收财产。在共同犯罪过程中，被告人胡卫华起主要作用，系主犯；被告人安建锋系从犯，但起作用较大；被告人芦涛系从犯，所起作用较安建锋要小；被告人王锦涛系从犯，所起作用最小。被告人王锦涛归案后如实供述其犯罪事实，并当庭认罪，可以对其从轻处罚；被告人胡卫华退还部分涉案赃款，可酌情对其从轻处罚。综上量刑情节，本院决定对被告人胡卫华从轻处罚，对被告人安建锋、芦涛、王锦涛减轻处罚。经社区调查机构评估，被告人芦涛、王锦涛具备社区矫正条件，本院决定对被告人芦涛、王锦涛适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人胡卫华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的四日。即自2015年5月7日起至2020年5月2日止。没收财产人民币二十万元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）二、被告人安建锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押三十四日的。即2015年6月13日起至2019年11月8日止。没收财产人民币十万元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）三、被告人芦涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十万元。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。没收财产人民币十万元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）四、被告人王锦涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产人民币十万元。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。没收财产人民币十万元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）五、涉案款项继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  唐若愚审判员  薛 灵审判员  耿媛媛二〇一六年八月二十五日书记员  王 麒