山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终2993号上诉人（原审原告）：于其玉。委托代理人：徐晓，山东霖鑫律师事务所律师。委托代理人：杨莎莎，山东霖鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东园城建设有限公司，住所地：烟台市芝罘区文化宫后街88号。法定代表人：林海，该公司经理。委托代理人：黄健圣，该公司职工。上诉人于其玉因与被上诉人山东园城建设有限公司（以下简称园城公司）劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于其玉的委托代理人徐晓，被上诉人园城公司的委托代理人黄健圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于其玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉请，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在被上诉人承揽的卢峰溪谷项目施工作业，未得到任何劳动报酬。被上诉人称已将上述工程分包给两家劳务公司，上诉人对此不清楚，该两家劳务公司也未出庭作证，证明合同的真实性及履行情况。即使合同是真实的，被上诉人的分包行为也应依法认定为违法分包，合同无效。国务院2016年全面落实企业对农民工的工资支付责任中明确指出，在工程建设领域施工，总承包企业对农民工的工资负总责。被上诉人作为合法的承包主体，对上诉人的劳动报酬有支付义务。园城公司辩称，上诉人诉讼主体错误，上诉人与我方没有任何关系，我方也不认识上诉人。涉案工程我方分包给烟台四方建筑劳务有限公司（以下简称四方公司）和山东省烟台市鑫安建筑劳务有限公司（以下简称鑫安公司），该两家公司都有法定资质和营业执照，分包的工程范围包括上诉人主张的内墙抹灰工程。我方不清楚上诉人是否与该两家公司签订了劳务分包合同及上诉人施工了多少。我方已付清四方公司所有工程分包款，对于鑫安公司的分包款我方除扣除5%的质保金外，其余款项也已付清。于其玉向一审法院起诉请求：判令园城公司立即支付劳动报酬48000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年10月31日，园城公司与烟台今盛旅游开发有限公司签订《卢峰溪谷回迁安置区工程施工合同书》，工程地点：烟台市牟平区大窑镇李家庄村；工程内容：园城公司总承包烟台今盛旅游开发有限公司2#、4#、5#、6#住宅楼工程施工。2012年10月20日，园城公司牟平分公司与鑫安公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将卢峰溪谷2#、4#楼工程分包给鑫安公司；分包形式：包清工、包机具、包辅材周材、包质量、包工期、包安全文明施工；分包范围：按建筑图纸设计内容说明以及相关范围要求，除机械挖填土、桩基、防水、外墙保温、门窗、栏杆、腻子涂料、公共部分精装修工程外，其他所有土建工程包括的工序内容以及与之相配套的文明施工内容和所有措施内容，具体如下：(6)本工程所有内、外墙抹灰施工内容（含临时设施及零星抹灰）……。园城公司牟平分公司与鑫安公司均在该合同上签名加盖公章。园城公司牟平分公司与四方公司亦签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将卢峰溪谷5#、6#楼工程分包给四方公司；分包形式：包清工、包机具、包辅材周材、包质量、包工期、包安全文明施工；分包范围：按建筑图纸设计内容说明以及相关范围要求，除机械挖填土、桩基、防水、外墙保温、门窗、栏杆、腻子涂料、公共部分精装修工程外，其他所有土建工程包括的工序内容以及与之相配套的文明施工内容和所有措施内容，具体如下：(6)本工程所有内、外墙抹灰施工内容（含临时设施及零星抹灰）……。园城公司牟平分公司与四方公司均在该合同上加盖印章，其中四方公司加盖的合同专用章，并由江玉建签名。一审庭审中，园城公司提供了上述两份合同的复印件并在庭后提交原件予以核对。于其玉对该两份证据提出异议，称根据建筑法的有关规定，总承包方不得私自将工程分包，该两份合同无效，于其玉作为实际施工人，有权向园城公司主张劳动报酬。于其玉称其在2014年3月通过李占桥介绍从事卢峰溪谷2#、4#、5#、6#楼的内外墙抹灰工程，因一直无人支付劳动报酬，其找到李占桥出具了所欠劳动报酬的证明，且据李占桥称其也是通过朋友认识了孔繁琪、张健（音同）、江玉建，然后在涉案工程工地施工，当时协商的报酬是每平方米12元。于其玉提交了李占桥出具的证明，内容为：“证明，牟平区大窑镇李家庄卢峰溪谷2、4、5、6号楼内墙抹灰工程中，今欠于其玉4000㎡×12元=48000元。证明人：李占桥。2014.12.16号。”园城公司对该证据不予认可，称不了解李占桥的身份，也不清楚其证明的内容，于其玉与园城公司之间不存在劳动关系，于其玉主张的是劳动报酬，并不是劳动争议纠纷，应当另案起诉。2016年4月5日，于其玉申请劳动仲裁，并出具了上述证明。烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会以于其玉的申请已经超过时效为由，于2016年4月11日作出牟劳人仲案字（2016）第184号决定书，对于其玉的仲裁申请不予受理。一审法院调取了鑫安公司及四方公司的工商登记材料，该两家公司均具有法人资格，且经营范围均为建筑劳务分包（凭资质经营）。一审法院还到园城公司调取了其与上述两家公司之间就涉案工程支付工程款的财务凭证各一张。于其玉对上述证据均无异议。一审法院向于其玉释明本案为劳动报酬纠纷，并非劳动争议纠纷，于其玉未申请变更诉讼请求。一审法院依据双方当事人提交的证据及当庭陈述认定以上事实。一审法院认为，劳动关系为用人单位与劳动者之间形成管理与被管理的人身依附关系，而劳务关系为平等主体之间形成的财产关系；劳动关系双方当事人的关系具有稳定性、持续性，劳务关系多为临时性工作，一般以完成特定工作为目的；劳动关系一般以固定周期计算工资，在该周期内工资构成相对稳定，劳务关系一般以完成一定工作量作为计算依据，结算方式多为即时结清。本案于其玉主张其与园城公司之间存在劳动关系，仅提供了李占桥出具的证明，园城公司对此不予认可，故该证明不能证实于其玉的主张。园城公司提供其与鑫安公司及四方公司签订的劳务分包合同，证明涉案工程实际已经分包给了该两家公司，且法院调取的证据亦证明园城公司与该两家劳务公司之间实际履行了劳务分包合同。于其玉对上述证据没有异议，且根据于其玉的陈述，其是通过李占桥的介绍临时到涉案工地进行施工，没有出勤记录、工资发放表，只是根据工程量自行计算报酬，于其玉与园城公司之间不存在人身依附关系，即不存在劳动关系。经法院释明于其玉亦未要求变更诉讼请求，未申请追加该两家公司为被告向其主张权利，故于其玉起诉园城公司主张双方存在劳动关系，理由不当，不予支持。判决：驳回于其玉对园城公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由于其玉交纳。本院二审期间，于其玉向本院提交了2014年12月29日《关于李占桥反映卢峰溪谷项目拖欠其工程款问题的处理意见》复印件一份（落款处有信访人李占桥签字，未注明出具单位名称或加盖公章），主张李占桥到牟平区信访局上访，要求解决劳务人员的工资，牟平区信访局出具该处理意见。该处理意见载明：……由总承包单位园城公司牵头联系两家劳务公司，落实务工人员工资支付计划，……如逾期未支付劳务费，通过劳动仲裁程序予以解决。经质证，园城公司对该证据的真实性及内容均有异议，认为该证据未加盖公章，没有法律效力；李占桥上访属实，在其上访过程中园城公司确实联系了鑫安公司和四方公司，该两家公司后来也派江玉建和孔繁琪到了信访局，其承认欠劳务费，不认可是工资，数额未核对，当时也没钱支付。此外，于其玉称其在园城公司总承包的工程进行施工作业，起诉时不知道存在鑫安和四方两家劳务公司，故以劳动争议案件要求园城公司承担支付报酬义务；现经查明确实存在这两家劳务公司，但仍坚持认为自己与园城公司之间形成劳动关系，园城公司作为工程总承包单位应承担用工主体责任，法律依据是劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条。李占桥称，当时去干活是与四方公司的江玉建和鑫安公司的孔繁琪联系的，其余九人都是李占桥联系的，李占桥之前不知道这两个人的身份，后来在信访调解时才知道；欠付的工程量和工程款总额江玉建和孔繁琪已经分别书面确认了，但未明确说明应由谁支付及每个人各自应分多少钱；当时两人口头讲园城公司没给他们钱，等园城公司给他们钱了，他们就可以给李占桥。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题为上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系。根据园城公司提供的劳务分包合同及一审法院调取的证据，能够认定园城公司总承包卢峰溪谷2#、4#、5#、6#住宅楼工程后，又就部分工程与鑫安公司、四方公司签订了分包合同（包括于其玉主张的内墙抹灰工程），并实际履行了该分包合同。于其玉在二审期间提交的《关于李占桥反映卢峰溪谷项目拖欠其工程款问题的处理意见》为复印件，且无相关单位落款、未加盖公章，园城公司也不予认可，本院依法不予采信，且该证据的内容也不能证实于其玉与园城公司存在劳动关系、园城公司应承担用工主体责任。于其玉自认其是通过李占桥介绍临时到工地进行施工的，李占桥对此予以认可，并称其是与四方公司和鑫安公司的江玉建、孔繁琪二人联系的施工事宜，信访调解时也知道了江玉建、孔繁琪二人的身份，江玉建、孔繁琪也明确报酬由他们支付。于其玉也认可在本案审理过程中已查明确实存在鑫安公司和四方公司，这两家公司均系独立法人，具备用工主体资格。在此情况下，于其玉仍坚持主张自己与园城公司之间形成劳动关系，不符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，本院依法不予支持。于其玉以其与园城公司存在劳动关系为由而要求园城公司支付其劳动报酬于法无据，不应支持。综上所述，于其玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于其玉负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  王瑞芳审判员  栾海宁二〇一六年八月十九日书记员  付微微