安徽省来安县人民法院民 事 判 决 书（2015）来民一初字第00960号原告（反诉被告）：安徽仁和建设工程有限公司，住所地安徽省滁州市来安县经济开发区纬二路北，组织机构代码66793493—6。法定代表人：刘绪山，该公司总经理。委托代理人：叶松，江苏创盈律师事务所律师。被告（反诉原告）：滁州麦迪尔塑胶有限公司，住所地安徽省滁州市来安县工业园C区，组织机构代码76083639—6。法定代表人：涂前峰，该公司总经理。委托代理人：方海燕，该公司员工。委托代理人：高秀兵，安徽其力律师事务所律师。原告安徽仁和建设工程有限公司（以下简称仁和公司）与被告滁州麦迪尔塑胶有限公司（以下简称麦迪尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月7日立案受理。被告麦迪尔公司于2015年10月8日提起反诉，本院合并审理后，依法由审判员林如江适用简易程序于2015年10月19日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）仁和公司的委托代理人叶松，被告（反诉原告）麦迪尔公司的委托代理人方海燕到庭参加诉讼，于2015年10月30日第二次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）仁和公司的委托代理人叶松，被告（反诉原告）麦迪尔公司的委托代理人高秀兵到庭参加诉讼。审理中因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭于2016年7月28日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）仁和公司的委托代理人叶松，被告（反诉原告）麦迪尔公司的委托代理人高秀兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁和公司诉称：其承包麦迪尔公司发包的建设工程并于2012年12月31日竣工交付。双方约定，工程总价款358万元，其中5%的保质金在竣工交付一年后付清，但麦迪尔公司至今未付，故起诉要求麦迪尔公司立即支付工程款179000元，并承担本案诉讼费用。麦迪尔公司针对仁和公司的本诉在庭审中辩称：仁和公司承建的工程已经鉴定，存在严重的质量问题，保质金不应当支付，请求法院驳回仁和公司的诉讼请求。麦迪尔公司反诉称：仁和公司承建其发包的建设工程，经鉴定墙体存在不同程度的霉变、渗漏及粉刷层脱落现象，墙体砌筑砂浆强度低于设计，防潮层位置不符合设计要求。另经鉴定，墙体砂浆强度低于设计强度的差价、墙体渗漏维修费用及租赁费损失费用计752436元，其支付两次鉴定费计10万元，故要求仁和公司赔偿其损失及鉴定费计852436元，反诉费由仁和公司承担。仁和公司针对麦迪尔公司的反诉在庭审中答辩称：1、其承建的建设工程已竣工验收合格，并交付，无安全质量问题，墙体霉变等问题是麦迪尔公司在使用装修过程中产生的，其不承担责任。2、案涉工程质量鉴定的程序存在问题，麦迪尔公司人员参与了测量仪器麦操作，该鉴定报告不能作为证据使用。3、租金损失是麦迪尔公司经营行为所产生的损失，与工程质量无关，其不应承担。4、案涉工程造价鉴定的鉴定机构及鉴定人员均无对房屋租金进行鉴定的资质，且鉴定人员对房屋租金的确定无事实依据，与案涉楼房所处位置的房屋租赁费差价较大，因此该份以程序存在严重问题的质量鉴定报告为依据的造价鉴定不能作为证据使用。其最多认可鉴定中墙体砂浆强度的差价费用及墙体渗漏维修费用从保质金中扣除。仁和公司为证明其本诉主张举证，麦迪尔公司质证如下：1、建设工程施工合同一份、本院（2013）来民一初字第00693号民事调解书一份，证明麦迪尔公司尚欠其工程款179000元。麦迪尔公司质证意见：真实性无异议，但具体数字需要核实。2、工程竣工验收报告一份，证明其承建的工程于2013年1月12日验收合格。麦迪尔公司质证意见：真实性无异议。麦迪尔公司为支持其对仁和公司本诉的抗辩理由举证，仁和公司质证如下：麦迪尔公司综合办公楼部分工程质量鉴定报告（编号：15BSE015）一份、鉴定费发票一份，证明案涉工程存在质量问题，其支付鉴定费70000元。仁和公司质证意见：真实性无异议，但麦迪尔公司员工参与了鉴定仪器的操作，鉴定程序违法，该鉴定报告不应作为证据使用。麦迪尔公司为支持自己的反诉请求举证，仁和公司质证如下：麦迪尔公司建设工程部分项目工程造价鉴定意见书[安诚鉴字（2016）003号]一份、鉴定费发票一份，证明墙体渗漏维修及粉刷费用9449元、墙体砂浆强度低于设计强度值差价费用581、2013年4月22日至216年6月21日案涉工程房屋租赁费损失742406元，合计752436元，其支付鉴定费30000元。仁和公司质证意见：案涉工程造价鉴定的鉴定机构及鉴定人员均无对房屋租金进行鉴定的资质，且鉴定人员对房屋租金的确定无事实依据，与周围房屋租赁费差价较大，因此该份造价鉴定不能作为证据使用。仁和公司为支持其对仁和公司反诉的抗辩理由举证，麦迪尔公司质证如下：照片六张，证明对案涉工程质量鉴定是由麦迪尔公司原告参与操作的，该鉴定程序违法，不应作为证据使用。麦迪尔公司质证意见：照片中人员是否为其公司员工，其不清楚。经仁和公司、麦迪尔公司申请，本院通知安徽省建筑工程质量第二监督检测站和安徽诚信建设项目管理有限公司指派鉴定人员出庭作证，安徽省建筑工程质量第二监督检测站指派鉴定人蔡某、安徽诚信建设项目管理有限公司指派鉴定人朱某出庭作证。鉴定人蔡某证言的主要内容：其对墙体砌筑砂浆强度及防潮层位置的鉴定是依据工程图纸及现场仪器检测得出的、对墙体霉变渗漏是现场目测观察得出的，墙体霉变渗漏的原因很多，其尚不能对墙体霉变渗漏的原因作出鉴定。仁和公司出示照片中持检测仪器的男子不是其检测站员工，但该男子所持灌入式砂浆强度检测仪的贯入和测读是不受人力控制的，仪器采集数据后，由专业鉴定人员将对数据分析后得出鉴定意见，该男子从事的是辅助性工作。鉴定人朱某证言主要内容：其公司及其本人不对工程质量进行鉴定，可对工程造价及相应的延伸工程经济进行鉴定，虽然其公司的经营范围没有明确列举可对房屋租金进行鉴定，但依据《建设工程造价鉴定工程术语》第2.0.2条，其对案涉楼房租赁费是具有鉴定资质的，租金的确定是对三个案例进行市场调查后进行比较、分析得出的。根据庭审中双方当事人的陈述及举证、质证意见，本院对双方当事人提供的证据认证如下：一、仁和公司针对本诉部分提交的证据1、2，麦迪尔公司对其真实性无异议，对其证据效力本院予以确认。二、麦迪尔公司针对本诉部分提交的工程质量鉴定报告，在鉴定开始前，本院即组织双方当事人按鉴定人员的要求对鉴定过程进行了说明，并要求双方当事人配合鉴定人员进行必要的辅助工作，鉴定中，麦迪尔公司员工按鉴定人员要求执持灌入式砂浆强度检测仪对墙体砌筑砂浆进行撞击，嗣后由鉴定人员对检测仪的数据进行解读、分析，可知，麦迪尔公司人员的执持行为仅是鉴定工作的辅助行为，仁和公司主张鉴定程序违法证据不足，故对该鉴定报告的证据效力予以确认。三、麦迪尔公司针对反诉部分提交的工程造价鉴定意见，本院对其真实性予以确认，对其证据效力将在本院认为部分阐述。四、仁和公司针对反诉部分提交的六张照片，因麦迪尔公司人员是按鉴定人员要求辅助鉴定人员进行工作，故对其证据效力不予确认。本院根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，确认如下法律事实：2012年8月29日，仁和公司（乙方）与麦迪尔公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、仁和公司承建麦迪尔公司办公楼的土建及消防、水电安装工程，工程固定价格358万元，合同包死价不审计，工期为2012年9月1日至2012年12月30日。二、工程款支付：主体封顶后2012年11月30日前支付合同总价款的40%，工程完工后2013年1月30日前支付合同总价款的40%，2013年2月30日前支付合同总价款的10%，2013年3月30日前支付合同总价款的5%，剩余5%作为保修金，竣工后满壹年，无息支付给承包人。三、质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。发生须紧急抢修事故，承包人接到通知后应立即到达事故现场抢修。四、在履行合同过程中产生争议时，可向建设工程所在地人民法院起诉。合同签订后，仁和公司组织施工。施工过程中，经双方协商，又增加了42万元的工程量，工程于2013年1月22日竣工验收合格并交付麦迪尔公司。2013年4月25日，仁和公司向本院起诉，要求麦迪尔公司支付除5%保修金以外的工程款620750元、违约金358000元，案经本院主持调解，麦迪尔公司已支付仁和公司工程款56.1万元。2014年3月19日，仁和公司诉至本院，要求麦迪尔公司支付保修金179000元，后又申请撤回起诉，本院依法予以准许。仁和公司于2015年5月7日再次诉至本院，要求麦迪尔公司支付工程款179000元。审理中，依麦迪尔公司申请，本院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程的一、二、三层楼房墙体渗漏、霉变及粉刷层剥落情况，墙体砌筑砂浆强度是否符合设计要求，底层防潮层位置、厚度是否符合设计要求进行司法鉴定，该监测站于2015年7月20日作出滁州麦迪尔塑胶有限公司综合办公楼部分工程质量鉴定报告（编号：15BSE015），鉴定意见为：1、一至三层部分墙体存在不同程度的霉变、渗漏及粉刷层脱落现象。2、抽检一至三层18片墙体砌筑砂浆强度在1.2mm—2.0mm之间，低于设计强度。3、所测5处底层防潮层平均值范围在25mm—39mm之间，防潮层到室内地坪垂直距离在80mm—100mm之间，其中防潮层设置位置不符合设计图纸要求。麦迪尔公司支付鉴定费70000元。依麦迪尔公司申请，本院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司对案涉工程墙体维修及粉刷费用、墙体砌筑砂浆强度低于设计强度的差价、防潮层不符合设计要求的改造费用、案涉办公楼自2013年4月22日至2016年6月21日的租赁费损失进行司法鉴定，该管理公司于2016年6月24日作出安诚鉴字（2016）003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：案涉办公楼墙体渗漏维修及粉刷费用9449元、墙体砌筑砂浆强度低于设计强度值的差价费用581元、防潮层改造费用由于缺少改造方案故未予鉴定、案涉办公楼2013年4月22日至2016年6月21日的租赁费损失742406元，总计752436元。麦迪尔公司支付鉴定费30000元。本院认为：根据仁和公司、麦迪尔公司的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：一、仁和公司的诉讼请求能否得到支持；二、麦迪尔公司的反诉请求能否得到支持。对于争议焦点一，仁和公司与麦迪尔公司签订的《建设工程施工合同》约定，将工程款的5%作为保修金，竣工后满壹年无息支付给承包人，工程价款采用固定价方式确定为358万元，作为保修金的工程款应为179000元，案涉工程于2013年1月22日竣工验收并交付，虽经鉴定案涉工程存在质量问题，但麦迪尔公司已就工程质量造成的损失提起反诉，故因工程质量造成的损失不应再从工程款中扣除，本院对仁和公司要求麦迪尔公司支付179000元工程款的诉请予以支持。麦迪尔公司辩称，案涉工程质量存在问题其即不应支付保修金的主张无事实和法律依据，本院不予采信。对于争议焦点二，案涉工程经安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定，墙体存在不同程度的霉变、渗漏及粉刷层脱落现象，墙体砌筑砂浆强度低于设计强度，防潮层设置位置不符合设计图纸要求。仁和公司认为，安徽省建筑工程质量第二监督检测站在鉴定过程中，由麦迪尔公司员工参与使用了鉴定仪器，鉴定程序违法，不应作为证据使用，经鉴定人员出庭作证确认，麦迪尔公司员工是在鉴定人员指示下执持灌入式砂浆强度检测仪对墙体砌筑砂浆强度进行贯入检测，该贯入和测读不受人力控制，为鉴定的辅助行为，对鉴定结果没有影响，因对建设工程质量鉴定的经过较为复杂，需一定的体力劳动，在鉴定之前，本院即告知双方当事人按鉴定人员的要求对鉴定行为进行一定的协助，麦迪尔公司员工执持灌入式砂浆强度检测仪正是对鉴定进行协助的行为，该辅助行为并不涉及对鉴定数据进行解读、分析，故对仁和公司认为该鉴定程序违法的主张本院不予采信，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程质量所作鉴定可以作为本案证据使用。经安徽诚信建设项目管理有限公司鉴定，案涉工程墙体渗漏维修及粉刷费用为9449元、墙体砌筑砂浆强度低于设计强度值的差价费用为581元，双方当事人无异议，本院对鉴定意见该部分的证据效力予以确认，对麦迪尔公司关于该部分的反诉请求予以支持。关于案涉工程房屋租赁费损失，麦迪尔公司未能提供证据证明对案涉工程进行维修所需合理期间，故对其房屋租赁费损失本院不予支持，麦迪尔公司其可在取得相关证据后另行主张。案涉工程经鉴定存在一定的质量问题，麦迪尔公司为此支出了70000元鉴定费，此费用应主要由仁和公司承担，而麦迪尔公司在工程竣工验收过程中应当发现却未能发现墙体砌筑砂浆强度低于设计强度，防潮层设置位置不符合设计图纸要求等工程质量问题，以致增加了相关鉴定费用，也应承担部分鉴定费损失，本院酌定仁和公司承担60000元，麦迪尔公司承担10000元。对安徽诚信建设项目管理有限公司收取的30000元鉴定费，本院酌定仁和公司承担5000元，麦迪尔公司承担25000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）滁州麦迪尔塑胶有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）安徽仁和建设工程有限公司工程款179000元；二、原告（反诉被告）安徽仁和建设工程有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）滁州麦迪尔塑胶有限公司墙体渗漏维修及粉刷费用、墙体砌筑砂浆强度低于设计强度值的差价费用计10030元；三、鉴定费100000元（滁州麦迪尔塑胶有限公司已预付），由原告（反诉被告）安徽仁和建设工程有限公司承担65000元，由被告（反诉原告）滁州麦迪尔塑胶有限公司承担35000元；四、驳回被告（反诉原告）滁州麦迪尔塑胶有限公司的其他反诉请求。上述款项可汇至，收款单位来安县人民法院，开户行来安农村商业银行新河支行，账号20000350242210300000018。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3880元，由原告（反诉被告）安徽仁和建设工程有限公司负担1940元，被告（反诉原告）滁州麦迪尔塑胶有限公司负担1940元；反诉案件受理费6162元，由原告（反诉被告）安徽仁和建设工程有限公司负担542元，由被告（反诉原告）滁州麦迪尔塑胶有限公司负担5620元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  林如江审 判 员  付春燕人民陪审员  徐雪玲二〇一六年八月四日代理书记员  童绪琼附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。