重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5033号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司，住所重庆市江北区建新北路六支路1号附2号，组织机构代码90304662-4。代表人张伟，总经理。委托代理人蔡艺，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘技超，男，1948年1月15日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托代理人刘万富，重庆天朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆市强鸿商品混凝土有限公司，住所重庆市铜梁区旧县街道办事处永兴村7组，统一社会信用代码91500224593654105E。法定代表人李刚，总经理。委托代理人陈德健，男，1968年3月8日出生，汉族，住重庆市铜梁区，系公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司（以下简称：江北财产保险公司）因与被上诉人刘技超、重庆市强鸿商品混凝土有限公司（以下简称：强鸿混凝土公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服铜梁区人民法院（2016）渝0151民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。上诉人江北财产保险公司的委托代理人蔡艺，被上诉人刘技超及其委托代理人刘万富，被上诉人强鸿混凝土公司的委托代理人陈德健到庭参加了询问。本案现已审理终结。江北财产保险公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担被上诉人刘技超误工费、被扶养人生活费；2、判决上诉人按照保险合同实行10%的免赔率；3、对刘技超的伤残等级和续医费进行重新鉴定；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、刘技超在未治疗终结的情况下做了伤残等级鉴定，且鉴定并未经过江北财产保险公司人员同意，鉴定结论不符合实际；2、刘技超系城镇户口，有养老保险，且已经68岁，丧失了劳动能力，不应主张误工费；3、刘技超的配偶系城镇户口，有养老保险，且应当由儿女进行抚养；4、肇事车辆超载10%，应当享有10%的免赔率。刘技超辩称，鉴定时治疗已经终结，且鉴定时有保险公司人员在场；其虽年满60周岁，但具有劳动能力。一审判决正确，应当予以维持。强鸿混凝土公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告刘技超向一审法院起诉称，2014年2月27日13时40分，被告强鸿混凝土公司的驾驶员胡江驾驶被告强鸿混凝土公司所有的渝Ｃ×××××号重型货车在重庆市铜梁区龙城大道壹号公馆路段处与原告所骑自行车相撞并致原告受伤。原告受伤后在重庆市铜梁区人民医院医治。诊断为：胫腓骨骨折，腓骨头骨折，外踝骨折，跖骨骨折，跗跖关节脱位等。原告经数次手术治疗，住院达559天于2015年9月9日好转出院。原告的伤于2015年10月15日经重庆市铜梁司法鉴定所鉴定，原告的伤已构成伤残，其中九级两处，十级两处，且原告需作后续治疗，所需医疗费为51000元。2015年8月11日，重庆市铜梁区公安局交巡警支队作出道路交通事故认定书，认定胡江承担事故的全部责任。经查，渝Ｃ×××××号车在被告江北财产保险公司投保了交强险及第三者责任商业险100万元。原告在交通事故中造成其损失费：残疾赔偿金148380元（其中被扶养人生活费56856.96元），护理费5800元，住院伙食补助费27950元，误工费55440元，交通费1000元，续医费51000元，营养费5590元，精神损害抚慰金13000元，鉴定费1400元，共计309560元。要求被告江北财产保险公司在交强险范围内先行赔偿，不足部分由被告江北财产保险公司在第三者责任商业险合同约定范围内予以赔偿，仍有不足部分，由被告强鸿混凝土公司予以赔偿。一审法院认定事实：原告系城镇居民，从2013年5月1日起在重庆光泽环保科技有限公司从事维修工工作。其妻周英碧，于1954年7月9日出生。周英碧有一子。2014年2月27日13时40分，被告强鸿混凝土公司的驾驶员胡江驾驶被告强鸿混凝土公司所有的渝Ｃ×××××号重型货车，当车行驶至重庆市铜梁区龙城大道壹号公馆路段时，与原告所骑自行车相撞，造成原告受伤，车辆受损的交通事故。原告受伤后于当日送入重庆市铜梁区人民医院住院治疗559天于2015年9月9日出院。出院诊断为：1、左胫腓骨中下段开放性骨折；2、左腓骨头骨折；3、左外踝骨折；4、左足第3、4跖骨骨折；5、左足第1、2、3、4跗跖关节脱位；6、左足舟骨骨折；7、左足第1楔骨脱位；8、左侧胫后肌部分断裂；9、左足挤压伤。被告强鸿混凝土公司支付医疗费171855.15元，支付医疗用血补偿金3600元。原告出院时医嘱：1、门诊随访，建议作伤残评定；2、良好休息，勿剧烈活动；3、坚持踝关节功能锻炼；4、出院后1、2、4月复查X光片明确骨折愈合情况；5、待骨折完全愈合后再行踝关节功能的功能重建术；6、因此次病员损伤严重，鉴于本院技术力量局限，××员踝关节的功能重建手术到上级医院进一步治疗，预计踝关节重建手术所花费用约人民币30000元；7、如有不适，立即来院就诊。2015年9月9日，重庆市铜梁区人民医院出具的诊断证明载明：病员因车祸致伤于2014年2月27日入院治疗，诊断为：1、左胫腓骨中下段开放性骨折；2、左腓骨头骨折；3、左外踝骨折；4、左足第3、4跖骨骨折；5、左足第1、2、3、4跗跖关节脱位；6、左足舟骨骨折；7、左足第1楔骨脱位；8、左侧胫后肌部分断裂；9、左足挤压伤。并于2015年9月9日好转出院。因病员此次车祸损伤严重，血供破坏较重，且为胫骨中下段骨折（发生骨折延迟愈合甚至不愈合的可能性较大），当前骨折仍未能完全愈合，××员出院后加强营养剂功能锻炼，定期摄片明确骨折愈合情况。同时，另一诊断证明还载明：因病员此次车祸损伤严重，生活自理困难，伤后6月内均需双人护理。2015年8月11日，重庆市铜梁区公安局交巡警支队作出道路交通事故认定书，认为胡江的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第三项“机动车通过没有信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（三）转弯的机动车让直行的车辆先行；”之规定，认定胡江承担事故的全部责任，原告不承担此事故责任。经原、被告共同选定，原告的伤于2015年10月15日经重庆市铜梁司法鉴定所作出法医学伤残等级暨续医费鉴定意见书：1、刘技超左足五趾无功能，占双足十趾丧失功能50%，评定为IX及伤残（九级）。2、刘技超左足足弓结构破坏，评定为IX级伤残（九级）。3、刘技超左下肢较右侧短缩3cm,评定为X级（十级）。4、刘技超左下肢丧失功能10%以上，评定为X级伤残（十级）。5、刘技超左踝关节功能重建术、左侧跟腱松解延长术等多项后续医疗费用，累计需人民币伍万壹仟圆整（51000元）。原告用去鉴定费1400元。被告江北财产保险公司于2016年4月1日向本院申请对原告的伤残等级、续医费进行重新鉴定。另查明，渝Ｃ×××××号车在被告江北财产保险公司投保了交强险，其交强险责任限额为122000元，其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。在被告江北财产保险公司投保了第三者责任商业险，保险金额为1000000元，为不计免赔。一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。同时，法律还规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案胡江作为被告强鸿混凝土公司的驾驶员驾驶被告强鸿混凝土公司所有的车辆发生交通事故，经重庆市铜梁区公安局交巡警支队认定胡江承担事故的全部责任，被告强鸿混凝土公司应当承担民事赔偿责任。因渝Ｃ×××××号车在江北财产保险公司投保了交强险和第三者责任商业险，被告江北财产保险公司应在交强险范围内先行赔偿，不足部分由被告江北财产保险公司在第三者责任商业险合同约定范围内予以赔偿，仍有不足部分由被告强鸿混凝土公司予以赔偿。关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费27950元、后续医疗费51000元、护理费5800元、误工费55440元、鉴定费1400元的请求，符合法律规定，予以支持。关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金91523.04元的请求，本案在辩论终结前尚未发布2016年度重庆市道路交通事故损害赔偿调解参照数据的通知，按2014年度城镇常住居民人均可支配收入25147元/年计算为78458.64元（25147元/年×13年×24%）。关于原告要求被告赔偿被扶养人生活费56856.96元的请求，赵成珍不是原告的近亲属，原告没有对其扶养的义务，不予支持。其妻周英碧系其近亲属，且原告事故前实际在工作，应予主张被扶养人生活费，按2014年度城镇常住居民人均消费支出18279元/年计算为28515.24元（18279元/年×13年×24%÷2）。按照法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金内，故予以主张残疾赔偿金106973.88元。关于原告要求被告赔偿交通费1000元的请求，原告虽未提供证据证明其发生额，但原告住院时间长达559天，其主张交通费1000元符合常理，予以支持。关于原告要求被告赔偿营养费5590元的请求，其主张的金额较高，结合原告两处九级伤残和两处十级伤残以及医院在原告出院时有加强营养的医嘱予以主张2000元。经审核，原告应当获得主张的财产损失费项目为：1、残疾赔偿金106973.88元；2、护理费5800元；3、住院伙食补助费27950元；4、误工费55440元；5、交通费1000元；6、续医费51000元；7、营养费2000元；8、鉴定费1400元，共计251563.88元。关于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金13000元的请求较高，根据本案的事实以及原告的伤残程度予以主张6000元。综上，关于原告要求被告赔偿损失费的诉讼请求，被告江北财产保险公司应在交强险医疗费用限额内赔偿原告损失费10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿原告损失费110000元（其中精神损害抚慰金6000元），不足部分137563.88元，由被告江北财产保险公司在第三者责任商业险范围内赔偿原告损失费136163.88元，鉴定费1400元，由被告强鸿混凝土公司予以赔偿。关于被告江北财产保险公司辩称原告的医疗费应扣除20%的非医保用药费的意见，不符合相关法律规定，不予采纳。关于被告江北财产保险公司申请对原告的伤残等级、续医费重新鉴定的申请，原告在重庆市铜梁区人民医院出院时已经有“建议作伤残评定”的医嘱，而且在重庆市铜梁司法鉴定所进行鉴定系原告和被告江北财产保险公司共同选定鉴定，该意见不予采纳。被告江北财产保险公司辩称事故车辆超载，应予免赔损失10%以及原告没有误工，不予赔偿误工费的意见，因其未提供相关证据，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司于本判决书生效之日起一月内在交强险医疗费用限额内赔偿原告刘技超损失费10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿原告刘技超损失费110000元，第三者责任商业险保险金限额内赔偿原告刘技超损失费136163.88元，共计256163.88元；二、被告重庆强鸿商品混凝土有限公司于本判决书生效之日起五日内赔偿原告刘技超损失费1400元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1880元，减半交纳940元，由原告刘技超负担100元，被告重庆市强鸿商品混凝土有限公司负担840元。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，从铜梁区人民医院的诊断证明载明“门诊随访，建议做伤残评定”的遗嘱可以看出，刘技超的治愈情况可以做伤残等级鉴定，且在选择鉴定时，有保险公司人员在场，系双方共同选定的鉴定机构，鉴定程序合法，上诉人要求重新鉴定既无依据，也无必要性。刘技超虽然已经年满68岁，从其在一审举示的劳动合同及工资表可以证明刘技超在伤前参加劳动，并取得劳动报酬，上诉人江北财产保险公司并无证据证明劳动合同及工资表系伪造，故一审法院遂根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，主张了刘技超的误工费并无不当。夫妻之间具有扶养义务，刘技超在受伤前实际参加劳动取得收入，且江北财产保险公司并无证据表明刘技超的配偶有社会养老保险，一审法院对被扶养人生活费的处理亦无不当。关于肇事车辆是否超载10%，上诉人未提供证据证明，加之，江北财产保险公司提交的勘察记录上载明事发时车辆载重接近9吨，但该车辆核定载重量为9.47吨，故肇事车辆尚未超载。综上，上诉人江北财产保险公司的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑 泽代理审判员 李 娅代理审判员 陈 娟二〇一六年八月二十五日书 记 员 杨红平