辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2016]辽01民终4089号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁城建集团有限公司，住所地：沈阳市沈河区西滨河路62号。法定代表人：管金文，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘笑丹，女，1976年4月4日出生，回族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：常荣华，辽宁华恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳泰亿房地产开发有限公司，住所地：沈阳市和平区太原北街84-3号（1-15-11）。法定代表人：李巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志坚，女，1951年4月18日出生，汉族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李伯奎，辽宁开宇律师事务所律师。上诉人辽宁城建集团有限公司（简称城建集团公司）因与被上诉人沈阳泰亿房地产开发有限公司（简称泰亿房地产公司）建设工程合同纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2016年1月25日作出（2014）沈和民二初字第02146号民事判决，又于2016年2月4日作出补正裁定。城建集团公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员孙菁蔓（主审）、审判员相蒙参加的合议庭，对本案进行了审理。上诉人城建集团公司上诉请求：请求撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第02146号民事判决；对“富润阳光园”项目工程造价重新进行鉴定；追加实际施工人许志安为本案当事人参加诉讼；��还我公司交纳的反诉费55900元；一审鉴定费用387741元应由泰亿房地产公司承担。事实与理由：一、双方签订的富润阳光园《建设工程施工合同》为无效合同；二、一审判决所依据的工程造价鉴定报告鉴定程序严重违法，不能作为证据使用；三、一审判决认定给付工程款数额错误，主要涉及混凝土款，我公司要求重新核对；四、一审判决违反了以事实为依据、以法律为准绳的诉讼原则，本案判决所认定的工程结算价款还未达到泰亿房地产公司给付的材料价格。被上诉人泰亿房地产公司辩称：城建集团公司推翻了一审认定的事实没有依据。1、城建集团公司推翻了合同效力，而该合同效力在一审时该公司已经认可；2、城建集团公司认为许志安是实际施工人没有依据，许志安是不是实际施工人是该公司在一审第四次庭审中提出的理由，前三次均未提出，并且城建集团公司以适格被告作出答辩，在诉讼中以自己的身份提出反诉，在双方核实对账中，城建集团公司仍以适格被告进行核对，上述事实证明城建集团公司所称许志安是实际施工人是为了推卸责任，没有依据；3、鉴定是通过合法程序作出的，是有效的，在鉴定过程中城建集团公司为了阻挠结算不配合鉴定单位，鉴定单位依据法律规定作出鉴定，结论合法有效不存在程序问题；4、城建集团公司要求对工程造价调整没有依据，因为该工程的全部造价已经包含在鉴定报告中，在鉴定报告以外提出的造价不应支持。我方同意一审判决，请求维持原判。一审泰亿房地产公司诉讼请求：1、确认双方签订的《建设工程施工合同》有效，按审计结果双方进行结算工程款并给付发票；2、请求城建集团公司承担诉讼费。庭审中，泰亿房地产公司撤回第一项诉讼请求，变更第二���诉讼请求为要求城建集团公司返还多付的工程款975493.62元，同时要求三被告承担连带责任。庭审中，泰亿房地产公司明确要求确认有效的合同为2011年4月15日和2011年7月13日与城建集团公司签订的建设工程施工合同。一审城建集团公司反诉请求：1、判令泰亿房地产公司给付拖欠工程款1500万元；2、判令泰亿房地产公司补偿给城建集团公司造成的损失款及利息；3、本案的诉讼费用由城建集团公司承担。庭审中，城建集团公司明确要求泰亿房地产公司给付的1500万元工程款中包含了其主张的损失。一审法院认定事实：2011年4月15日，泰亿房地产公司作为发包方与作为承包方的城建集团公司签订建设工程施工合同一份，约定城建集团公司承包富润阳光园工程，工程内容为施工总承包即地下部分的土建装修、采暖给排水、电气工程。约定的工程范围为土建��程（建筑、结构、装饰）、安装工程（采暖、给排水、电气）均属施工承包范围，有关专业工程（如基坑支护、土方开挖、白钢铁艺、门窗、涂料、消防、弱电、电梯、煤气）由发包人另行分包，承包人承担施工总承包责任，负责整个项目的施工管理。合同约定的价款为9412794元。该合同第三部分“专用条款”第一条2款约定“合同文件组成及解释顺序：①本合同协议书和施工补充合同；②本合同专用条款；③双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件；④发承包人往来盖有公章的文件；⑤图纸及设计变更投标书及附件；⑥标准、规范及有关技术文件；⑦中标文件通知书及投标书及附件；⑧通用条款。”；第六条23款约定“23.2、本合同价款采用可调价格合同方式确定。......（2）采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行2008《辽宁建设工程计价定额》、《建设工程��用标准》中的建筑工程总承包二类，装修工程为装饰专业承包二类，水电安装按总承包工程机电设备二类取费，执行辽住[2010]36号关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额人工工资单价的通知》文件后，不再调整市场的人工单价与定额人工单价差价。省市颁发政策性调整文件截止到本合同签订之日止[2010]36号文件以后至竣工结算不作调整。材料涨价工程量按施工图，设计变更盖有发包人公章的现场签证可作调整，未经发包人确定的签证不予以计价。......23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、材料检验费按建筑面积3元/㎡计价（含甲定乙供材）。2、甲委工程的总承包配合管理费按建筑面积2元/㎡计价（不含分包水电费）。3、水电费补贴按建筑面积计价1元/㎡。4、计日工标准按55元/工日计价。5、社会保障费由发包人向市建管站直接缴纳，承包人不直接计取，但可计���住房公积金（人+机）×0.45%。6、危险作业意外伤害保险按建筑面积1.5元计价，以上均只取税金。”；26款约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：承包人垫付地下室至±0.00以上按已完工程部位按暂定总价款百分比支付进度款。按完成工程形象的建筑面积的暂定价支付百分比。主体结构完成按暂定总价50%支付进度款。工程竣工验收并备案通过付至97%，质保期满付至审定总价100%。”；第十一条41款约定“......（3）双方约定的其他担保事项：按沈阳市政府规定缴纳农民工工资保证金由发包人代付，在拨付工程款中扣除。”。合同附件3“工程质量保修书”第二条5款约定“其他约定：......2、质保金返回：满4年按结算价返还2%，满五年按结算价返还1%”；第四条约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人发包人支付工程质量保修金额为贰拾捌万贰仟叁佰捌拾肆圆......”。2011年7月13日，泰亿房地产公司作为发包方与作为承包方的城建集团公司又签订建设工程施工合同一份，约定城建集团公司承包富润阳光园住宅、商业（地上）工程，工程内容为施工总承包即土建装修、水电安装工程。约定的工程范围为土建工程（建筑、结构、装饰）、安装工程（采暖、给排水、电气）均属施工承包范围，有关专业工程（白钢铁艺、门窗、涂料、消防、弱电、电梯、煤气）由发包人另行分包，承包人承担施工总承包责任，负责整个项目的施工管理。合同约定的价款为39862013元。该合同第三部分“专用条款”第一条2款约定“合同文件组成及解释顺序：①本合同协议书和施工补充合同；②本合同专用条款；③双方有关的洽商书面协议和文件；④发承包人往来盖有公章的文件；⑤图纸及设计变更投标书；⑥标准规范及技术文件；⑦中标通知书、投标书及附件；⑧通用条款。”；第六条23款约定“23.2、本合同价款采用可调价格（定额计价模式）方式确定。......（2）采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行2008《辽宁建设工程计价定额》、《建设工程费用标准》中的建筑工程总承包二类，装修按专业承包二类，水电安装按总承包机电设备二类取费，执行辽住[2010]36号关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额人工工资单价的通知》文件后，不再调整市场的人工单价与定额人工单价差价。省市颁发政策性调整文件截止到本合同签订之日止[2010]36号文件以后至竣工结算不作调整。材料涨跌，工程量按施工图设计变更盖有发包人公章的签证可作调整，未经发包人确定的签证不予以计价。......；26款约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：承包人垫付地下室至±0.00以上按已完工程部位按暂定总价款百分比支付进度款。按完成工程形象的建筑面积的暂定价支付百分比。主体结构完成按暂定总价50%支付进度款。工程竣工验收并备案通过付至97%，质保金期限满付至审定总价100%。”；第十一条41款约定“......（3）双方约定的其他担保事项：按沈阳市政府规定缴纳农民工工资保证金由发包人代付，在承包人工程款中扣除。”。合同附件3“工程质量保修书”第二条5款约定“其他约定：......2、质保金返回：满4年按结算价返还2%，满5年按结算价返还1%”；第四条约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人发包人支付工程质量保修金额为壹佰壹拾柒万贰仟肆佰壹拾贰圆......”。上述合同签订后，城建集团公司对涉诉工程进行了施工，该工程已于2013年6月20日竣工验收。一审另查明，泰亿房地产公司已向城建集团公司支付工程款50265676.11元，城建集团公司分别于2011年5月24日、2011年11月22日、2012年9月18日和2012年11月28日向泰亿房地产公司开具了8809298元、1000万元、1600万元和700万元的建筑业统一发票。案件审理过程中，泰亿房地产公司申请对涉诉工程的工程造价进行鉴定，经一审法院委托，受托鉴定机构辽宁天泓工程项目管理有限公司出具涉诉工程的鉴定报告及异议解答书一份，鉴定结果为工程造价为44950449元，争议工程造价为1339755元。在该鉴定报告第五条“补充说明”中，对该报告的相关问题进行了如下说明：一、因城建集团公司提供的签证资料为复印件，其中字迹不清等不明���的部分未包含在本次鉴定结论之中；二、争议工程造价需法院根据实际情况作出最终裁定；三、甲供材料未计入工程造价；四、本项目委托时间为2015年7月，因鉴定资料不全等原因我公司于2015年9月9日提交了项目延期申请，但截至本报告出具之日，城建集团公司仍未进一步提供相关鉴定资料。该项目鉴定过程中，鉴定机构曾于2015年9月9日向本院技术处提出延期申请一份，内容如下：我公司于2015年7月接受委托[工程]2015-101号，对城建集团公司施工的全部工程进行造价鉴定，申请鉴定金额约五千万元。接受委托后，我公司便积极与两公司联系收集资料，泰亿房地产公司陆续提供了图纸等部分鉴定资料，但城建集团公司一直未能提供任何资料，直至为公司于2015年7月20日给城建集团公司发了“关于提交鉴定资料时间要求通知”的函，才提供了工程的竣工图、部分设计变更、工程洽商记录、现场签证单，同时称还在准备其他证据资料，但直至现在城建集团公司仍未能提供所说的全部资料。加之本项目双方争议金额约二千万元，泰亿房地产公司提供的资料与城建集团公司提供的资料差距较大，分包项目较多，施工界限比较复杂、繁多，双方至今没有对施工界限作做出确认，鉴定难度加大，故鉴定工作进展缓慢，我公司现只能依据图纸初步完成了工程量的计算工作，但对于图纸及签证中很多不明确的问题尚需与双方进行确认即核对，现已无法在鉴定期限2015年9月24日前完成鉴定工作，故对此鉴定项目提出延期申请，从现在的工作进度情况看，预计鉴定工作将于10月底完成。鉴定报告出具后，双方均申请复议，复议期间，鉴定机构曾于2015年11月19日以电子邮件向双方发出通知，要求双方必须在2015年11月21日前提交全部复议���定资料，超期提交将不予受理，且由此产生的后果均由其自行承担。之后，鉴定机构作出异议解答书，该解答书中对城建集团公司的各项异议问题回复如下：一、双方提供的鉴定资料，我公司均已向对方出示，并要求对资料进行确认，至出具鉴定报告之日我公司收到双方对鉴定资料提出的异议；二、至出具鉴定报告之日我公司未收到任何城建集团公司主张该（施工变更）部分工程造价资料；三、至出具鉴定报告之日我公司未收到城建集团公司的结算书，也无法对其所述差异进行具体回复；四、鉴定资料的清晰程度，应由举证方负责。至出具鉴定报告之日我公司未收到城建集团公司进一步提供的相关证据；五、甲供材料发票是否由城建集团公司代开，我公司无法确定，至出具鉴定报告之日我公司也未收到双方进一步提供的关于甲供材料具体情况的证据；六、甲方外��工程明细表我公司在2015年7月23日已向城建集团公司人员出示，同时要求城建集团公司提供施工界限，至出具鉴定报告之日我公司未收到城建集团公司的回复意见。一审法院认为：双方当事人于2011年4月15日和2011年7月13日签订的两份涉诉工程的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。对城建集团公司提出的涉诉工程存在实际施工人，系属无效合同的抗辩理由，因城建集团公司在收到该案起诉状至其提出反诉时，均未对合同效力提出异议，再至第一次庭审时，城建集团公司当庭认可合同有效，仅认为合同部分条款需要调整，虽在之后的庭审中，城建集团公司提出合同效力的问题，但城建集团公司的反言行为并未得到泰亿房地产公司的认可，且城建集团公司亦未举证证明实际施工人与其存在���工合同关系、实际施工人是否进行了施工行为及实际施工人是否在施工中自负盈亏等问题，无法证明存在实际施工人，故对城建集团公司该抗辩理由，一审法院不予采信。对城建集团公司提出的要求泰亿房地产公司支付拖欠的工程款1500万元及利息的诉讼请求，因经鉴定机构鉴定的涉诉工程造价为44950449元，而经双方核对往来账目，根据双方对争议部分的举证、质证环节，可以认定泰亿房地产公司已经向城建集团公司给付工程款50265676.11元，泰亿房地产公司已经超额给付，故对城建集团公司该反诉请求，一审法院不予支持。对于城建集团公司提出的泰亿房地产公司多计算了1754912元已付工程款的问题，因泰亿房地产公司所举证据能够证明确实存在该笔已付款项，而城建集团公司所举证据不足以证明该笔款项系属重复计算，故对城建集团公司该主张，一审法院不予采信。对于城建集团公司提出的鉴定机构的鉴定程序违法，鉴定结论不应予以采信，要求重新鉴定的问题，因城建集团公司并未举证证明存在符合重新鉴定的法定情形，且城建集团公司作为负有举证责任的当事人，在整个鉴定过程中，未能及时向鉴定机构提供完整的鉴定材料，同时在复议申请中也并未就具体问题提出异议，故其应对相应事实无法通过鉴定结论予以认定，承担举证不能的法律后果。因此，对城建集团公司提出的该主张，一审法院不予采信。对于鉴定报告中有关争议工程造价的问题，因涉诉建设工程施工合同中约定了有泰亿房地产公司公章的签证可作调整，未经发包人确定的签证不予以计价，故争议工程造价中无泰亿房地产公司盖章的签证所对应的造价不能认定为工程结算价款。而泰亿房地产公司主张不是城建集团公司施工项目部分的��价，因城建集团公司并未举证证明其对该部分工程进行了施工，故该部分造价不能认定为工程结算价款。对于城建集团公司提出的要求泰亿房地产公司赔偿造成的损失及利息的诉讼请求，因城建集团公司未能明确损失的具体项目及数额，且亦未举证证明存在实际损失，故对城建集团公司该项反诉请求，一审法院不予支持。对于泰亿房地产公司主张的要求城建集团公司开具工程款发票的诉讼请求，如上所述，工程结算价款为44950449元，城建集团公司已向泰亿房地产公司开具41809298元的工程款发票，故城建集团公司还应向泰亿房地产公司开具3141151元的工程款发票。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条一款、第七十七条二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第二十五条二款、第二十七条之规定，判决：一、确认沈阳泰亿房地产开发有限公司与辽宁城建集团有限公司于2011年4月15日和2011年7月13日签订的两份建设工程施工合同有效；二、辽宁城建集团有限公司于判决生效之日起十日内，向沈阳泰亿房地产开发有限公司开具金额为3141151元的建筑业统一发票；如果辽宁城建集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息及迟延履行金。三、驳回辽宁城建集团有限公司反诉请求。案件受理费100元，由辽宁城建集团有限公司负担；反诉费55900元，由辽宁城建集团有限公司负担；鉴定费387741元，由辽宁城建集团有限公司负担。2016年2月4日，沈阳市和平区人民法院作出（2014）沈和民二初字第02146号民事补正裁定，具体内容为“删除判决书中第二页倒数第八行至倒数第六行中‘庭审中，原告撤回第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为要求被告返还多付的工程款975439.62元，同时要求三被告承担连带责任’的内容”。二审时，双方当事人均未提供新证据。本院认为，城建集团公司上诉请求中称许志安为本案的实际施工人，许志安亦在原审中出庭作证。至于许志安是否为本案的实际施工人，如果是，对本案双方当事人签订的涉诉工程建设工程施工合同效力认定是否构成影响，原审法院应在本案发回重审后，审查相关证据基础上，予以准确认定。在本次审理时，城建集团公司对原审鉴定报告仍提出异议，并将异议进行确定。关于城建集团公司提出原审未能组织双方对���定依据材料进行质证的问题，原审法院审查后如认定此问题存在，应组织双方对鉴定依据性材料进行核对，质证后如发现确有不应作为鉴定依据性材料的，应与鉴定机构沟通，将与其对应的鉴定结论部分予以调整。关于城建集团公司认为争议工程造价的“原告主张不是被告施工的项目”部分，各方均认可此部分是指电气部分，原审法院应比照施工图纸、组织各方到现场核对后，再进行相关认定。关于城建集团公司提出的原审鉴定报告应对合同价格进行调整问题，原审法院应结合双方合同约定以及价格调整的制约因素等进行准确判断。对城建集团公司提出的上述异议，原审法院应在原审中该公司针对鉴定结论提出的异议范围内，予以审查。另外，城建集团公司提出混凝土款存在重复计算问题，原审法院应在本案发回重审后组织当事人进行核对。故认为本案应撤销原判、发回重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第02146号民事判决和（2014）沈和民二初字第02146号民事补正裁定；二、本案发回沈阳市和平区人民法院重审。审判长  王惠丽审判员  孙菁蔓审判员  相 蒙二〇一六年八月二十二日书记员  张鑫桐本案裁定所依据的相关法律第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依��改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。