湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）湘03行终86号上诉人（原审原告）蒋某某，女，1980年10月31日出生，湘潭市人，系湘潭潭建佳程混凝土有限公司原文秘。委托代理人陈剑峰、左爵云，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭县工伤保险管理服务中心，住所地湘潭县易俗河镇云龙东路***号。法定代表人周国丰，主任。上诉人蒋某某因与被上诉人湘潭县工伤保险管理服务中心不履行法定职责一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋某某及委托代理人陈剑峰、左爵云，被上诉人湘潭县工伤保险管理服务中心法定代表人周国丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋某某上诉称：一、原审法院认定，上诉人因丧失劳动能力而退出工作岗位，不会再发生因工作遭受事故伤害或患职业病的情形，不具备参加工伤保险的条件，而驳回上诉人的原审诉讼请求，剥夺了上诉人参加工伤保险的权利，该行为没有法律依据，不具有合法性。（一）《社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”根据上述规定，用人单位给职工缴纳工伤保险是法律、法规规定的强制性规定，任何用人单位都必须遵守。中国没有任何法律规定退出工作岗位的工伤职工不能或不应参加工伤保险。本案中，上诉人作为湘潭潭建佳程混凝土有限公司的职工，湘潭潭建佳程混凝土有限公司应当给上诉人缴纳工伤保险。（二）《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。”如果用人单位没有按照工伤保险条例的规定，给职工参加工伤保险，社会保险行政部门有权责令用工单位补缴工伤保险。同时，根据《社会保险费申报缴纳管理规定》第十六条的规定，上诉人于2011年9月就入职了湘潭潭建佳程混凝土有限公司，该公司于2012年4月参加工伤保险，但是职工工伤保险参保名册中明显瞒报了上诉人的名字。湘潭潭建佳程混凝土有限公司没有给上诉人缴纳工伤保险，且上诉人向被上诉人提出要求补缴的申请后，作为工伤保险行政主管部门的被上诉人，应当依据规定，责令湘潭潭建佳程混凝土有限公司给上诉人补缴工伤保险。但被上诉人违反上述法律规定，作出以上诉人退出工作岗位，不具备参加工伤保险条件为由，不要求湘潭潭建佳程混凝土有限公司给上诉人补缴工伤保险的答复，故被上诉人作出该答复没有法律依据。（三）上诉人因工伤造成三级伤残退出工作岗位，虽然不会再发生工伤，但是会在今后的生活中不断地产生伤残津贴、生活护理费等新发生的费用，一旦用人单位不存在的时候，上诉人可能还没达到法定退休年龄就连基本的伤残津贴和生活护理费都失去保障了。《工伤保险条例》并没有剥夺工伤职工参加工伤保险并享有国家和用人单位依法承担后续新发生费用的权利。依据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十二条及人社部《关于执行（四）工伤保险缴费、工伤保险待遇的支付以及工伤保险经办机构依法行政，这是三种不同的法律关系，并不冲突，更不能捆绑。不论工伤保险待遇由谁支付，都不能改变上诉人的所在用人单位有为上诉人依法补缴工伤保险费的法定义务，更不能改变被上诉人有责令用人单位为上诉人依法补缴工伤保险费的法定职责。故原审法院以“上诉人因丧失劳动能力而退出工作岗位，不会再发生因工作遭受事故伤害或患职业病的情形，不具备参加工伤保险的条件”，而认定被上诉人作出的答复正确，驳回上诉人原审诉讼请求，没有法律及事实依据。二、原审法院仅依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，而作出判决，驳回上诉人原审诉讼请求，纯粹断章取义。本案还应适用《工伤保险条例》第六十二条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十二条、人社部《关于执行若干问题的意见（二）》第三条、《社会保险费申报缴纳管理规定》第十六条的规定。依据上述规定，用人单位应当给上诉人补缴工伤保险，被上诉人有义务责令用人单位给上诉人补缴工伤保险。首先，如用人单位应当参加工伤保险而没有参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，即强制必须参加工伤保险；其次，如用人单位应当参加工伤保险而没有参加的，由用人单位按工伤保险条例支付相关费用，即如没有参加工伤保险发生工伤相关费用由用人单位自己承担；最后，用人单位参加并补缴工伤保险费后，由工伤保险基金和用人单位支付新发生的费用，即允许用人单位补缴，而根本不存在“不具备参加工伤保险的条件”一说。这与《工伤保险条例》的立法宗旨相辅相成。三、现在实施的《工伤保险条例》（2011年实施）系在旧的《工伤保险条例》（2004年实施）的基础上进行修改。旧的规定在用人单位缴纳工伤保险费问题上采取的是相对放任的态度，参保完全依靠用人单位自觉，这种制度设计使得社会保险行政部门对于很多用人单位采取听之任之的态度，往往这些拒不参保或漏保的用人单位由于规模小、资金有限、劳动条件差，容易发生工伤，发生工伤后又无力承担，因此发生工伤的职工多采取恶意拖欠和否认劳动关系的解决方式，成为家庭和社会的不稳定因素。而第六十二条的修改正是为了弥补旧的规定在这方面的短缺。修改的目的是能更及时有效地维护劳动者权益，尽可能减少社会不稳定的因素，共同促进和谐社会的发展。综上，原审法院认定上诉人不具备参加工伤保险条件没有法律依据，且在法律、法规的适用上，曲解法律、法规的本意。请求判决：撤销湘潭县人民法院作出的湘03**行初2号行政判决书，并依法改判，支持上诉人原审诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人湘潭县工伤保险管理服务中心答辩称：上诉人蒋某某系湘潭潭建佳程混凝土有限公司职工，于2011年11月30日下班途中发生交通事故，2012年9月19日被县人社局认定为工伤，2013年市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，2014年3月6日，市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分护理依赖。2014年12月18日，县劳动人事仲裁委员会裁决蒋某某与原单位保留劳动关系，退出工作岗位，其因工伤所产生的各项待遇由原单位负责。后蒋某某提出要求参加工伤保险并享受工伤保险待遇，被上诉人于2015年12月2日根据《工伤保险条例》第三十五条规定及条文释义：“职工因工致残鉴定为一至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位。在保留劳动关系期间，由于工伤职工已完全丧失劳动能力，双方签订的劳动合同应当中止，由用人单位履行相关的法定义务，”作出具备参加工伤保险条件的答复。2016年1月8日，蒋某某不服上述答复向湘潭县人民法院提起诉讼，要求法院撤销被上诉人作出的书面答复，湘潭县人民法院已经判决驳回蒋某某的诉讼请求。被上诉人拒绝蒋某某同志参加工伤保险是严格执行相关政策，有法可依。《工伤保险条例》第一条规定：“工伤保险是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗保险救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”也就是说工伤保险的立法目的是保障在工作岗位的劳动者因工作原因遭遇的事故伤害。同时《工伤保险条例》第三十五条规定及条文释义：“职工因工致残鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。”在保留劳动关系期间，由于工伤职工已完全丧失劳动能力，双方签订的劳动合同应当中止，由用人单位履行相关法定义务。因蒋某某已经完全丧失劳动能力，部分护理依赖，已退出工作岗位，不会再发生因工作遭受事故伤害或患职业病的情形，不在劳动岗位和退休人员是不需要也不能够参加工伤保险的，故不具备参加工伤保险基本条件。多项证据表明，用人单位已按照劳动人事仲裁及民事诉讼判决依法承担了全部工伤保险责任，原告的各项工伤保险待遇已严格按政策享受到位，也不可能重复享受工伤保险待遇。综上所述，被上诉人湘潭县工伤保险管理服务中心作出的答复，证据确凿充分，适用法律、法规准确，请人民法院维持原判，依法驳回上诉人的诉讼请求。经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：一、《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”上诉人蒋某某经劳动能力鉴定构成部分护理依赖三级伤残，经过劳动人事争议仲裁和民事诉讼程序确定，上诉人已经实际享受工伤待遇，依法保留劳动关系，退出工作岗位。在保留劳动关系期间，由于工伤职工已完全丧失劳动能力，双方签订的劳动合同应当中止。因此，上诉人蒋某某不属于《工伤保险条例》所规定的参保职工范围。被上诉人据此作出的答复，并无不妥。上诉人要求被上诉人履行责令用人单位为其补缴工伤保险的法定职责，依据不足。二、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”《工伤保险条例》第四十三条规定：“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。”《湖南省劳动和社会保障厅》（湘劳社政字[2005]13号）第一条规定：“职工在领取伤残津贴期间，未解除劳动关系的，用人单位和职工应以伤残津贴为基数（低于本省上年度职工月平均工资60%的按60%），按规定缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费；”第五条规定：“用人单位破产时，应预留1-4级工伤职工所需费用和供养亲属抚恤金。1-4级工伤职工所需费用按统筹地区上年度人均工伤费用计提，供养亲属抚恤金按企业全年应发总额计提，由企业按20年标准一次性划拨到工伤保险经办机构；从一次性划拨到账次月起，工伤保险待遇由工伤保险经办机构支付。”由此可见，第一、法律、法规等并未明确职工在领取伤残津贴期间，未解除劳动关系的情况下，还应缴纳工伤保险，只需按规定缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费；第二、法律、法规等对用人单位分立、合并、转让以及破产等情况下，如何保障职工工伤待遇的实现作出了明确规定。故上诉人蒋某某认为不补缴工伤保险，法律规定的“新发生费用”及应享受的工伤待遇没有保障，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人蒋某某要求法院撤销被上诉人作出的“关于蒋某某要求单位补缴工伤保险费的答复，”责令被上诉人履行要求用人单位补缴工伤保险费的法定职责，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费本院决定予以免收，一审案件受理费按原审判决确定。本判决为终审判决。审 判 长  黄在强审 判 员  康 婷代理审判员  秦泽湘二〇一六年八月二十九日代理书记员  曾庆琼附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……