江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣04民终623号上诉人（原审被告）星子宏祥釉料有限公司住址：星子县金鹿工业园。法定代表人王宝山，总经理。委托代理人王冬冬，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）余作元，男，1953年10月16日出生，汉族，江西省星子县人，住星子县。委托代理人余秀林，男，1976年8月30日出生，汉族，江西省星子县人，住星子县，系原告之子。上诉人星子宏祥釉料有限公司（以下简称星子宏祥公司）因劳动争议纠纷一案，不服江西省星子县人民法院作出的（2015）星民一初字第486号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明:原告余作元于2011年2月10日到被告星子宏祥釉料有限公司处工作，从事污水处理工作。2011年3月2日因故原告离开被告公司，同年4月1日又至被告处上班。2014年2月开始原告的工作时间为三班制8小时，每班二人，每星期一轮换。2015年3月16日，原被告订立了一份劳务合同，合同期限为一年，自2015年3月16日至2016年3月15日止，约定原告担任污水处理工作，劳务费用为1500元/月。2015年7月3日，被告安排原告轮休了一个月，至8月3日又口头通知原告因公司效益不好，要原告不要再来上班。原告遂于2015年8月26日向星子县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同日作出了星劳仲不字[2015]第09号不予受理通知书，以原告主体不适格为由决定不予受理。原告遂诉至法院。另查明：原告余作元在被告处上班期间，被告未替原告缴纳社会保险，2014年8月工资为2326元，9月工资为2231元，10月工资为2391元，11月工资为2421元，12月工资为2440元，2015年1月工资为2158元，2月工资为2640元，3月工资为350元，4月工资为532元，5月工资为1908元，6月工资为1962元，7月工资为2019元。平均工资为1948.17元。2015年11月后，原告因年满60周岁，开始每月领取55元的新型农村基本养老保险待遇。上述事实，有原被告提交的相交证据及双方当事人陈述在案为凭，经庭审质证，可以认定。原审法院认为：本案焦点问题为原告年满60周岁后原被告间形成的是劳动关系还是劳务关系。原告余作元于2011年2月10日至被告公司上班，因故于3月2日离开被告公司，后于2011年4月1日又到被告处上班到2015年7月，故认定双方劳动关系建立于2011年4月。2013年10月17日原告年满60周岁，原告继续在被告公司上班，双方于2015年3月6日订立了一份期限为一年的劳务合同。对2011年4月到2013年10月17日前双方为劳动关系无争议，但2013年10月17日后双方建立的是劳动关系还是劳务关系双方有争议，被告辩称此期间因原告已达法定退休年龄，不能构成劳动关系主体，故双方此时建立的是劳务关系。对此，原审法院认为，原告余作元在被告处工作期间，于2013年10月17日已年满60周岁，但法律并无禁止性规定劳动者年龄超过60周岁与用人单位之间不能形成劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。换言之，即是用人单位与招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，仍按劳动关系处理。原告余作元每月领取的55元基础养老金，不属于养老保险待遇范畴，故原被告之间仍属劳动关系。虽然2015年3月16日原被告间签订了劳务合同，但依《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原被告虽然签订的是劳务合同，但具备劳动关系成立的三个条件，两者存在管理与被管理的事实劳动关系，该劳动关系自2011年4月建立。本案中，被告星子宏祥釉料有限公司于2015年8月3日口头通知原告不要上班，应视为口头辞退原告，但又无法确定理由，系违法解除劳动合同。在仲裁和诉讼过程中，双方均无意继续履行劳动合同，故应确认双方劳动关系于2015年8月3日解除。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告违法解除劳动合同，应向被告支付赔偿金17533.53元（1948.17元/月×4.5个月×2倍）。原告在被告处上班期间，被告没有安排原告休工休假也未安排原告补休，原告诉请要求被告向原告支付2011年至2014年年休假工资5385元，因劳动仲裁时效为一年，故原审法院只支持2014年的工休假工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条及国务院《职工带薪年休假条例》的规定，原告2014年未休年休假，被告应按原告工资收入300%支付年休假工资报酬，即1343.57元（1948.17元÷21.75天×300%×5天）。诉讼过程中，原告未举证证明被告有要求原告加班的事实，故其要求支付加班工资的诉请不予支持，被告安排原告在2015年7月轮休，据原告提供的工资表反映被告已支付原告2015年7月份工资2019元，故原告要求支付2015年7月4日至8月4日的工资损失无事实依据，该诉请应予以驳回，同时，原告年满60周岁后转入新型农村社会养老保险，其要求被告支付未交失业保险金损失及补交社会保险费用的诉请原审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：1、原告余作元与被告星子宏祥釉料有限公司之间的劳动关系于2015年8月3日解除；2、被告星子宏祥釉料有限公司于判决生效后十日内向原告余作元支付解除劳动合同赔偿金17533.53元；3、被告星子宏祥釉料有限公司于判决生效后十日内支付原告余作元2014年度年休假工资1343.57元；4、驳回原告余作元的其他诉讼请求。本案件受理费10元，由被告星子宏祥釉料有限公司负担。星子宏祥公司上诉称，1、一审法院将上诉人与被上诉人之间的关系认定为劳动关系，没有事实依据，且显然违反了我国相关法律、法规的规定。被上诉人于2013年10月16日后达到法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》的规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。据此，上诉人与被上诉人早在2013年10月16日后劳动合同就已经终止，双方不再存在劳动关系；正是由于双方不可能再建立劳动关系，上诉人与被上诉人才签订了《劳务合同》，完全能够证明双方建立的是劳务关系；星子县劳动仲裁委员会不予受理本纠纷，原因就在于上诉人与被上诉人不具有劳动关系。故根本不存在解除劳动合同的情形，更加不存在所谓的违法解除劳动合同的情形；2、一审法院判决上诉人支付被上诉人年休假工资的判决适用法律错误且无任何证据支撑。上诉人与被上诉人建立的是劳务关系，该法律关系不适用我国的劳动法律、法规；另本案中如果被上诉人主张年休假工资，其应当提供其休假期间工作的基本证据，然而被上诉人没有任何证据证明其主张，一审法院作出以上判决显然是主观判案。请求二审法院：1、撤销星子县法院（2015）星民一初字第486号判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人余作元答辩称，1、双方对于2011年4月至2013年10月17日为劳动关系无争议，2013年10月17日后被上诉人达到了法定退休年龄，但法律并无禁止性规定劳动者年龄超过60岁就不能与用人单位形成劳动关系；2、虽然被上诉人于2015年3月16日与上诉人签订了《劳务合同》，但根据人社部[2005]12号文件的规定，用人单位与招用的劳动者未订立书面劳动合同的，但只要具备相应的条件，仍然可以成立事实劳动关系；3、虽然星子县劳动仲裁委员会作出了《不予受理通知书》，但不能以此证明双方不具备劳动关系，因为我国劳动争议实行的是“一裁二审”程序，对于仲裁结果不服的，可以向人民法院提起诉讼。综上，一审法院查明案件事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的案件事实与原审法院一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案二审的审理焦点1：劳动者年满60周岁后，与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系。本案中被上诉人余作元年满60周岁以后，仍在上诉人星子宏祥公司处上班，虽然双方曾签订了一份《劳务合同》，但劳动关系的认定应当结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）综合进行认定。本案中，星子宏祥公司与余作元之间具备劳动关系成立的实质性条件，两者之间应当是劳动关系；余作元虽在2013年10月17日年满60周岁，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止”，即劳动合同的终止条件是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条也规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。即，如果用人单位与招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，仍按劳动关系处理。本案中被上诉人余作元领取的55元农村基础养老金，不属于劳动法意义上的“养老保险待遇”，故上诉人星子宏祥公司与被上诉人余作元之间仍应是劳动关系；本案争议焦点2：关于余作元的年休假工资的举证责任由谁承担。本院认为，上诉人星子宏祥公司与被上诉人余作元之间成立的是劳动关系，余作元按照我国相关劳动法律、法规规定，应当享受职工年休假的权利。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。余作元是否享受年休假，涉及到劳动时间的认定，该证据应当由用人单位掌握并管理，用人单位应当承担相应的举证责任。在用人单位星子宏祥公司未提供相应的证据材料情况下，一审法院认定并判决星子宏祥公司向余作元支付未休年假工资正确，本院予以确认和维持。上诉人星子宏祥公司上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元由上诉人星子县宏祥釉料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  游 勇审 判 员  江龙浔代理审判员  毛江东二〇一六年八月二十三日书 记 员  黄 勇