广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终2303号上诉人（原审被告）：东莞实英电子有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇溪头村。组织机构代码为70801675-3。法定代表人：邱秋林，该公司董事长。委托代理人：杨振锋，广东今久律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孙腊香，女，汉族，1938年1月11日出生，住湖北省潜江市，委托代理人：袁晶，广东宏尚律师事务所律师。委托代理人：卜志刚，广东宏尚律师事务所律师。原审第三人：刘德忠，男，汉族，1960年10月20日出生，住四川省渠县，系个体工商户东莞市东坑博进精密五金制品厂的经营者。第三人：苏创瑜，男，汉族，1975年8月11日出生，住广东省东莞市，第三人：苏创容，男，汉族，1972年2月2日出生，住广东省东莞市，第三人：中山云瑞数控机床有限公司。住所地：中山市坦洲镇十四村沙贝路9号，组织机构代码为59212596-5。法定代表人：管艳萍。委托代理人：赵剑华，广东德元律师事务所律师。上诉人东莞实英电子有限公司（以下简称为实英公司）因与被上诉人孙腊香及原审第三人刘德忠，第三人苏创瑜、苏创容、中山云瑞数控机床有限公司（以下简称为云端公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民二初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙腊香向原审法院起诉称：2011年1月15日，刘德忠以需要资金周转为由，向孙腊香借款150000元，双方约定借款于2012年7月15日前归还，双方还约定借款的月利息为22%，后孙腊香如约将完成交付借款的义务并由刘德忠出具《借条》，借款期满后，刘德忠没有依约归还借款，孙腊香于2014年6月已通过诉讼途径向刘德忠主张归还借款，东莞市第三人民法院作出（2014）东三法沥民一初字第307号民事判决书确认刘德忠欠款事实及还款的义务。孙腊香已向第三法院申请强制执行，但案涉债权暂无法得到实现。2013年10月至2014年5月28日，实英公司与刘德忠开设的东莞市东坑博进精密五金制品厂素有买卖关系的业务往来。自2013年10月至今，实英公司仍有货款312296.61元未向刘德忠支付完毕。刘德忠对实英公司享有合法、到期、有效的债权，以上事实有（2014）东二法厚民二初字第284号民事判决书可以证明。综上，孙腊香认为，根据《中华人民共和国合同法》中关于代位权的规定，孙腊香对刘德忠享有合法有效的债权，同时因刘德忠怠于行使其对实英公司的到期债权，为维护孙腊香自身的合法权益，现孙腊香主张向实英公司行使代位权，请法院依法判令：1.实英公司向孙腊香支付欠款115638.61元整；2.实英公司承担本案的诉讼费、保全费。实英公司向原审法院答辩称：1.实英公司并不拖欠刘德忠的费用，因此不存在向孙腊香履行代位权的义务；2.孙腊香诉请所依据的是（2014）东二法厚民二初字第284号的民事判决书，该判决正在上诉，目前还在审理中；3.孙腊香对刘德忠的债权并不明确，本案基于一个未生效的判决，应中止本案的审理；4.孙腊香已经向第三法院申请强制执行，执行结果应向法院说明，债权是否有执行应向法院说明。刘德忠向原审法院陈述称：刘德忠与实英公司之间债权事实存在，数额双方没有进行结算，实英公司的确是欠刘德忠的货款，但具体数额不清楚。原审法院经审理查明：刘德忠系个体工商户东莞市东坑博进精密五金制品厂经营者，该个体工商户已经停止经营，工人已经遣散。刘德忠于2011年1月15日向孙腊香借款150000元，约定月息千分之二十二（即3300元），于每月15日给付，刘德忠在借条上签名确认，后孙腊香以刘德忠没有按时支付借款以及利息为由向东莞市第三人民法院起诉，该院经审理，于2014年8月14日作出（2014）东三法沥民一初字第307号民事判决书，判令：一、限刘德忠于判决生效之日起五日内偿还孙腊香借款150000元以及利息，利息以150000元为本金，从2011年1月15日开始按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍计算直至实际清偿之日为止；二、驳回孙腊香对董定超的诉讼请求。该案于2014年9月19日生效后，孙腊香向东莞市第三人民法院申请强制执行，东莞市第三人民法院于2014年11月28日作出（2014）东三法沥执字第724、725、1171、1172号执行裁定书，以刘德忠财产不足清偿全部债务为由，对诉讼费分配比例80.83%后终结该执行程序。现孙腊香诉至原审法院，要求对实英公司行使代位权。孙腊香称其要求实英公司支付欠款数额为115638.61元的原因系扣除（2014）东二法厚民二初字第284号广东省东莞市第二人民法院判决书及（2015）东中法民二终字第522号民事判决书后剩余的数额。另查，（2014）东二法厚民二初字第284号广东省东莞市第二人民法院判决书判令：一、确认实英公司尚拖欠刘德忠货款312296.61元；二、限实英公司于判决发生法律效力之日起三日内支付东莞市益能实业投资有限公司货款196658元；三、驳回东莞市益能实业投资有限公司的其他诉讼请求；后因实英公司不服该判决结果并提起上诉，广东省东莞市中级人民法院于2015年9月18日作出（2015）东中法民二终字第522号民事判决书，判令：驳回上诉，维持原判。（2015）东中法民二终字第522号民事判决书于2015年9月30日生效。于该判决中查明实英公司应于2014年6月28日前支付完毕拖欠刘德忠的全部货款。再，孙腊香于2015年1月27日向原审法院提出财产保全的申请，要求原审法院冻结实英公司110000元的银行存款，或查封、扣押相应价值的其他财产，并由案外人谢蓉（公民身份号码为）向原审法院提供其名下位于广东省××××室的房屋[房地产权证号为粤房地权证莞字第××号]作为担保，原审法院于2015年1月27日作出（2015）东二法厚民二初字第142-1号民事裁定书，并于2015年1月28日依法冻结实英公司于东莞农村商业银行股份有限公司厚街支行的账户存款（账户为09×××93）110000元，后根据孙腊香的申请，查封期限续封至2016年7月5日，并查封了案外人提供的担保物。以上事实，有孙腊香提交的（2014）东三法沥民一初字第307号民事判决书及生效证明、（2014）东二法厚民二初字第284号民事判决书、（2015）东中法民二终字第522号民事判决书及生效证明、执行裁定书及分配表、订购合约、增值税发票、送货单，当事人陈述及原审法院庭审笔录附卷为证。原审法院认为：本案案由为债权人代位权纠纷。于本案中，根据孙腊香提交，实英公司及刘德忠均确认真实的（2014）东二法厚民二初字第284号广东省东莞市第二人民法院判决书及（2015）东中法民二终字第522号民事判决书确认，实英公司确实拖欠刘德忠货款312296.61元，现实英公司称其没有拖欠刘德忠货款，不具备事实和法律依据，对此主张原审法院不予采纳。本案的争议焦点为：孙腊香主张本案的代位权是否合法。对此原审法院分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款及第二款关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。于本案庭审中，刘德忠经营的个体工商户东莞市东坑博进精密五金制品厂已经停止经营，工人已经遣散，但刘德忠亦不对其享有的债权进行追讨；且于本案庭审中，实英公司对交易事实均予以回避，即实英公司与刘德忠的行为明显怠于履行之间的货款支付义务，实英公司及刘德忠的该行为已对孙腊香享有的债权造成损害，现孙腊香以其名义向原审法院提起诉讼，要求代位行使实英公司的债权，具备事实和法律依据，原审法院予以确认。根据（2015）东中法民二终字第522号民事判决书中查明，实英公司应于2014年6月28日前支付完毕拖欠刘德忠的全部货款，但实英公司至今尚未支付，原审法院认定孙腊香要求实英公司支付欠款的主张，具备事实和法律依据，原审法院予以支持。因（2014）东二法厚民二初字第284号广东省东莞市第二人民法院判决书及（2015）东中法民二终字第522号民事判决书确定实英公司尚拖欠刘德忠的货款数额为115638.61元，故孙腊香现要求实英公司支付其该款项，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款及第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条之规定，判决如下：限实英公司于判决发生法律效力之日起三日内支付孙腊香借款115638.61元。如果实英公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审收取受理费2612元、保全费1070元，合计3682元，由实英公司负担。上诉人实英公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反了《民法通则》有关公平的原则，相当于直接确认了孙腊香在刘德忠的诸多债权人中的债权具有优先权。二、一审案件审理过程中违反法定程序，应当发回重审或者直接移送东莞市第三人民法院处理。1.在原审诉讼中，孙腊香、刘德忠均表示刘德忠还有其他债权人，且均在执行过程中，受理执行的法院是东莞市第三人民法院。在庭审中孙腊香举证证明自己债权时还出示了东莞市第三人民法院做出的《执行裁定书》和分配表，执行裁定书上明确记载了其他债权人的名称和联系方式，并说明了其他债权人债权尚未受偿的情况以及是否具有优先权的情况。原审法院明知一旦将11万余元判决给孙腊香将在事实上确定了孙腊香的优先受偿权仍然做出判决，特别是实英公司将东莞市第三人民法院出具的《履行到期债务通知书》交到原审法院时，原审法院仍然做出判决不当。依据《民事诉讼法》第56条的规定，原审法院应当通知其他债权人作为第三人参加诉讼，而不是径行判决。2.孙腊香在原审起诉时明知其债权存在被第三人民法院强制执行，应当向该法院提交财产线索以供法院执行；但是孙腊香故意向第三人民法院隐瞒真相，一边申请强制执行，一边又提起代位权之诉，违反了《民法通则》诚实信用原则，妄图使自己不具有优先权的债权优先受偿，特别是原审法院得知孙腊香意图可能侵害其他债权人利益的情况下应当通报第三人民法院而未通报，直接配合孙腊香确认代位权成立。综上实英公司上诉请求：撤销原判，发回重审或直接移交东莞市第三人民法院处理，驳回孙腊香的全部诉讼请求。被上诉人孙腊香向本院答辩称：一、原审判决并非如实英公司称的确认孙腊香债权优先权。二、实英公司提出的上诉请求事实理由与本案的纠纷争议焦点无关联性，实英公司应履行的义务应该债权人进行分配，其请求应当在执行程序中解决。三、一审中实英公司并未提交履行债务通知书，孙腊香并未知情。四、实英公司称孙腊香隐瞒真相，孙腊香不确认，孙腊香并未隐瞒事实，有向原审法院及第三人民法院说明。五、原审并无遗漏诉讼当事人，原审判决有事实法律依据，实英公司上诉事实理由与本案无关，应当维持原判。原审第三人刘德忠未向本院提出陈述，亦未到庭参加诉讼。第三人苏创瑜二审期间申请参加诉讼，向本院陈述称：刘德忠拖欠苏创瑜2700000元，苏创瑜已申请东莞市第三人民法院执行，案号为（2014）东三法沥执字第724号，苏创瑜对实英公司欠刘德忠的货款有权参加分配，原审判决实英公司向孙腊香支付115638.61元，损害苏创瑜的利益。第三人苏创容二审期间申请参加诉讼，向本院陈述称：刘德忠拖欠苏创容100000元，苏创容已申请东莞市第三人民法院执行，案号为（2014）东三法沥执字第725号，苏创容对实英公司欠刘德忠的货款有权参加分配，原审判决实英公司向孙腊香支付115638.61元，损害苏创容的利益。第三人云瑞公司二审期间申请参加诉讼，向本院陈述称：刘德忠拖欠云瑞公司510000元，云瑞公司已申请东莞市第三人民法院执行，案号为（2015）东三法沥执字第173号，对刘德忠的债权享有合法权益。经审理，本案事实与原审查明一致。另，东莞市第三人民法院于2014年11月28日作出（2014）东三法沥执字第724、725、1171、1172号执行裁定的申请执行人包括苏创瑜、苏创容、孙腊香，被执行人为刘德忠，该裁定的内容包括：“申请执行人发现被执行人有可供执行财产或者财产线索的，可以向人民法院申请恢复执行。”原审判决于2015年11月20日作出。东莞市第三人民法院于2015年12月1日向实英公司发出履行到期债务通知书，要求实英公司在收到通知书十五日内将被执行人刘德忠对实英公司享有的货款115638.61元直接汇入东莞市第三人民法院执行款代管专户内。实英公司将履行到期债务通知书及所附的（2014）东三法执字第724、725号执行裁定书提交给原审法院，原审法院将履行到期债务通知书及所附的执行裁定书随案移送，二审期间，实英公司依据上述证据主张改判驳回孙腊香的诉讼请求，孙腊香一方经质证确认上述证据真实，但认为与本案无关，原审判决应当维持。苏创瑜、苏创容为东莞市第三人民法院（2014）东三法执字第724、725号执行案件的申请执行人，提交上述履行到期债务通知书及所附的（2014）东三法执字第724、725号执行裁定书，主张对本案争议标的享有权利。云瑞公司为东莞市第三人民法院（2015）东三法沥执字第173号执行案件的申请执行人，提交执行裁定书及东莞市第三人民法院横沥人民法庭2015年12月21日发出的（2015）东三法沥执字第173号通知书为证据，该通知书的内容为告知云瑞公司本案情况及告知云瑞公司及时主张权利，云瑞公司主张对本案争议标的享有权利。实英公司二审质证确认苏创瑜、苏创容、云瑞公司的证据及主张，孙腊香一方二审质证确认苏创瑜、苏创容、云瑞公司的证据真实，但不确认关联性，不同意二审期间作为第三人参加诉讼，主张本案应当维持原判，苏创瑜、苏创容、云瑞公司的合法权益可在本案执行阶段解决。本院认为：实英公司上诉请求撤销原判，发回重审或直接移交东莞市第三人民法院执行局处理，驳回孙腊香的全部诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”云瑞公司、苏创瑜、苏创容、孙腊香均为东莞市第三人民法院受理的执行案件中的申请执行人，被执行人均为刘德忠。在刘德忠未有其他财产可供执行的情况下，云瑞公司、苏创瑜、苏创容、孙腊香对于刘德忠已经生效法律文书确认的115638.61元到期债权，均有法律上的利害关系。云瑞公司、苏创瑜、苏创容申请参加本案第二审程序，依法应当准许。孙腊香主张云瑞公司、苏创瑜、苏创容不应参加本案诉讼，理由不充分，依法不应采纳。《最高人民法院〈关于依法制裁规避执行行为的若干意见〉》第12条规定：“依法执行已经生效法律文书确认的被执行人的债权。对于被执行人已经生效法律文书确认的债权，执行法院可以书面通知被执行人在限期内向有管辖权的人民法院申请执行该生效法律文书。限期届满被执行人仍怠于申请执行的，执行法院可以依法强制执行该到期债权。被执行人已经申请执行的，执行法院可以请求执行该债权的人民法院协助扣留相应的执行款物。”东莞市第三人民法院于2014年11月28日作出（2014）东三法沥执字第724、725、1171、1172号执行裁定的申请执行人包括苏创瑜、苏创容、孙腊香，被执行人为刘德忠。对于刘德忠已经生效法律文书确认的115638.61元到期债权，东莞市第三人民法院可以依法强制执行。实英公司已举证证明东莞市第三人民法院于2015年12月1日向实英公司发出履行到期债务通知书，要求实英公司在收到通知书十五日内将被执行人刘德忠对实英公司享有的货款115638.61元直接汇入东莞市第三人民法院执行款代管专户内。据此，刘德忠怠于行使其到期债权，已由东莞市第三人民法院依法采取强制执行措施，孙腊香作为申请执行人的合法权益依法得到保护。在此情况下，孙腊香主张因刘德忠怠于行使其到期债权造成损害，理由不成立，依法不应采信。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”孙腊香提起代位权诉讼，要求实英公司向孙腊香支付欠款115638.61元，但未提供确实充分的证据证明符合提起代位权诉讼的条件，依法应当承担不利后果。孙腊香的诉讼请求证据不足，依法应予驳回。原审判决实英公司支付孙腊香借款115638.61元后，东莞市第三人民法院于2015年12月1日通知实英公司将被执行人刘德忠对实英公司享有的货款115638.61元直接汇入东莞市第三人民法院执行款代管专户内，二审应当根据新的事实依法作出改判。孙腊香在可以向执行法院申请恢复执行的情况下选择提起代位权诉讼，依法应当自行承担诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民二初字第142号民事判决；二、驳回孙腊香的诉讼请求。本案一审受理费2612元、保全费1070元，由孙腊香负担。本案二审受理费2613元，由孙腊香负担并直接付给实英公司，实英公司向本院预交的2613元不再退回。本判决为终审判决。审 判 长  邓潮辉代理审判员  邹凤丹代理审判员  邓晓畅二〇一六年八月八日书 记 员  聂敬烜附相关法律条文：《最高人民法院〈关于依法制裁规避执行行为的若干意见〉》12.依法执行已经生效法律文书确认的被执行人的债权。对于被执行人已经生效法律文书确认的债权，执行法院可以书面通知被执行人在限期内向有管辖权的人民法院申请执行该生效法律文书。限期届满被执行人仍怠于申请执行的，执行法院可以依法强制执行该到期债权。被执行人已经申请执行的，执行法院可以请求执行该债权的人民法院协助扣留相应的执行款物。14.引导申请执行人依法诉讼。被执行人怠于行使债权对申请执行人造成损害的，执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，向有管辖权的人民法院提起代位权诉讼。被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对申请执行人造成损害的，执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。