青海省西宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）青01刑终113号原公诉机关西宁市城中区人民检察院。上诉人（原审被告人）ＸＸ，曾用名：张建平，男，因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。辩护人夏国武，青海西海律师事务所律师。西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯合同诈骗罪一案，于2016年4月28日作出（2016）青0103刑初58号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员兰茜出庭履行职务，上诉人ＸＸ及其辩护人夏国武到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1、2013年2月间，被告人ＸＸ虚构“青海省海西州茫崖行委花土沟综合市场”建设项目，并谎称自己取得了该市场的承包和开发权，与被害人龚某某签订施工合同协议，并出具虚假的开工通告书，以施工保证金的名义骗取被害人龚某某人民币100万元。案发前归还赃款50万元，剩余赃款用于个人开支及偿还债务。2、2012年9月期间，被告人ＸＸ谎称其取得了青海小西沟露天煤矿开采权，与被害人格某某培签订青海小西沟露天煤矿采剥施工合同，并以施工保证金的名义骗取被害人格某某培人民币70万元，案发前归还赃款67.8万元，其余赃款用于个人开支。3、2012年12月间，被告人ＸＸ谎称其取得了青海省海西州阿拉巴斯套钾盐矿探矿权,与被害人孙某某签订阿拉巴斯套钾盐矿探矿施工合同，并以施工保证金的名义骗取被害人孙某某人民币150万元，赃款用于归还格某某培欠款及个人开支。原判认定上述事实，有以下证据：一、报案材料及被害人龚某某、格某某培、孙某某的陈述，证实2012年9月、12月以及2013年2月间，被告人ＸＸ以其取得“青海省海西州茫崖行委花土沟综合市场承建权”、“青海小西沟露天煤矿开采权”、“青海省海西州阿拉巴斯套钾盐矿探矿权”为由，以收取施工保证金的名义分别骗取被害人龚某某、格某某、孙某某人民币100万元、70万元、150万元的事实；证实案发前ＸＸ已退还龚某某人民币50万元、退还格某某培人民币67.8万元的事实。二、证人证言：1、证人楚某某的证言，证实其原系青海容鑫矿业开发有限公司法定代表人，2012年，其通过朋友何某某认识被告���ＸＸ，当时ＸＸ准备购买何某某名下的柴水沟煤矿，但二人没有谈成。其即对ＸＸ讲，其名下的青海容鑫矿业开发有限公司正在申报青海省海西州阿拉巴斯套钾盐矿等三个采矿权，但还没有获批，ＸＸ表示可以收购其的青海容鑫矿业开发有限公司。过了几天其和ＸＸ回到西宁，双方商谈后其决定以350万元的价格将青海容鑫矿业开发有限公司转让给ＸＸ。2012年6月15日，容鑫公司的股东与ＸＸ签订了股权转让书后，同年9月17日、18日ＸＸ给其转账了40万元。后海西州国土资源局给其打电话，说容鑫公司名下的三个矿的采矿权只有三个月的申报期，如不补齐手续将退回容鑫公司，其即给ＸＸ说了此事，ＸＸ不管不问的事实；证实2012年12月其找ＸＸ讨要转让公司的钱，ＸＸ再次转给40万后其将青海容鑫矿业开发有限公司正式变更到ＸＸ名下，但至今ＸＸ仍未给其付清余款的���实；证实其在2012年9月2日将青海容鑫矿业开发有限公司的财务专用章，法人印章、账户印章交给了ＸＸ的侄女闫某某，同年12月26日青海容鑫矿业开发有限公司正式变更到ＸＸ名下后其将公司印章才交个ＸＸ的事实；证实公安机关向其出示的青海小西沟露天煤矿采剥施工合同、格某某培进场通知单均系虚假的，因上述两份文件上的章子是ＸＸ用其给ＸＸ的青海容鑫矿业开发有限公司财务专用章遮挡住下面几个字和他人签订的事实；证实其曾将ＸＸ带到芒崖行委刘主任处，ＸＸ说自己的哥哥是国家开发银行的行长，叫张建平，可以在花土沟开个银行，刘主任就对ＸＸ讲花土沟准备建市场，你要是能在花土沟开个银行，可以开在市场下面。ＸＸ对开办市场很有兴趣，刘主任就说，你要干必须在2012年底开工，且必须在花土沟建设银行存款3500万元后方可签订合同，后来张��并未将3500万元存入银行，也未取得开办花土沟市场合同的事实。2、证人游某某的证言，证实2012年底，其通过老乡介绍认识被告人ＸＸ，ＸＸ让其担任青海容鑫矿业开发有限公司的董事长助理的事实；证实其听说ＸＸ有矿，但具体在什么地方叫什么矿其并不知情的事实；证实其在青海的时候很多人找ＸＸ要账，2013年其即和ＸＸ离开青海去了甘肃，2014年ＸＸ来到贵州独山县，开办融资公司的事实；证实ＸＸ在贵州改名为张建平，且平时出行不乘坐飞机、火车，只坐私人汽车的事实。三、被告人ＸＸ的供述，证实2012年1月其来到青海，大约在同年4月其看中楚某某名下的青海容鑫矿业开发有限公司正在申报的青海省海西州阿拉巴斯套钾盐矿等三个采矿权，就与楚某某商议，以300万元的价格将青海容鑫矿业开发有限公司转让至其名下，但至今只给付楚某某70万元的事实；证实2012年7、8月份，其通过一个姓吴的专门介绍工程的人认识了被害人龚某某。同年10月，姓吴的人将龚某某带至其位于西宁市民和路翠雍天地小区的办公室，其即对龚某某讲，其在茫崖行委花土沟镇准备建立综合市场，并给龚某某看了结构图纸和效果图，双方约定2013年1月进场施工，但龚某某需先交纳工程保证金的事实；证实2013年1月5日，在其办公室，其在明知自己并未取得青海省海西州花土沟综合市场承建权的情况下，以青海容鑫矿业开发有限公司的名义与江苏启东建筑集团有限公司的杨某某（实际出资人为龚某某）签订了该市场的施工合同协议书，合同约定在2013年3月15日前开工。2013年1月9日龚某某将100万元的工程保证金转入青海容鑫矿业开发有限公司的账户，后其将此100万元转入其本人的账号为4340624400265045的建设银行卡上，其中30万元支付青海容鑫矿业开发有限公司的转让款，其余款项除部分用于公司开支外，均用于偿还其个人债务及取现消费的事实；证实2012年其通过其公司副总迟某某认识了被害人格某某培，当时青海小西沟露天煤矿的采矿权在一个姓霍的人的公司名下，其准备以7000万元的价格将小西沟露天煤矿的采矿权转让到自己的青海容鑫矿业开发有限公司名下，但因其资金不到位，最终没有转让成的事实；证实其在明知自己的公司并未取得青海小西沟露天煤矿的采矿权的情况下授权公司副总迟某某与格某某培签订青海小西沟露天煤矿采剥施工合同，并在公司账户收到格某某培70万元工程保证金后，将上述70万元转至其本人账号为4340624400265045的建设银行卡上，并将其中40万元打给楚某某，作为转让青海容鑫矿业开发有限公司的定金，剩余款项用于偿还个人债务的事实；证实2012年12月，其名下的���海容鑫矿业开发有限公司正在申报青海省海西州阿拉巴斯套钾盐矿的采矿权，但因手续不全最终没有办成，后其通过公司副总李某某、郭某某认识被害人孙某某，孙某某想承包阿拉巴斯套钾盐矿的挖运工程，其在并未取得阿拉巴斯套钾盐矿采矿权的情况下，与孙某某签订阿拉巴斯套钾盐矿探矿施工合同并以工程保证金的名义收取孙某某150万元的事实；证实上述款项全部转入其卡号为622845194000233XXXX的农业银行卡账户上的事实；证实案发前其已退还被害人龚某某人民币50万元、退还被害人格某某培人民币大约70万元的事实。四、调取证据通知书及复函：1、海西蒙古族藏族自治州茫崖行政委员会的复函证实，2011年至2013年初，被告人ＸＸ曾两次到该行委咨询投资建设茫崖花土沟综合市场的相关事宜，之后再无见过此人的事实。2、茫崖行政��员会建设和交通局的复函证实，该地区无花土沟综合市场的建设项目；现该地区正在建设的项目为花土沟镇高通农贸综合市场，法人为张建新，由青海鑫瑞建设工程有限公司拟承建，项目图纸正在审查中，尚未进入监理招投标工作及施工；该单位与被告人ＸＸ及青海容鑫矿业开发有限公司无任何业务往来的事实。3、茫崖行政委员会经济发展改革和统计局的复函证实，该地区无花土沟综合市场的建设项目，该单位与被告人ＸＸ及青海容鑫矿业开发有限公司无任何业务往来的事实。4、青海省国土资源厅的复函证实，2005年3月22日，青海省茫崖天青石开发有限责任公司以申请在先的方式获得青海省茫崖行委小西沟露天煤矿勘察探矿权，并于2006年，2007年、2009年三次保留登记，现勘察证已过期的事实。5、茫崖行政委员会国土资源环境保护和��业局的复函证实，茫崖行委小西沟露天煤矿探矿权于2011年3月灭失，现无单位、企业承办此探矿权，小西沟露天煤矿属保留，此前，探矿权属青海省茫崖天青石开发有限责任公司；证实2013年3月，该局针对青海容鑫矿业开发有限公司在茫崖行委小西沟露天煤的非法勘察进行过清理的事实。五、其他证据：1、青海省荣鑫矿业开发有限公司工商登记资料、收购付款计划、青海省容鑫矿业开发有限公司股份转让协议、企业法人营业执照，证实2012年6月至12月，被告人ＸＸ与楚某某就楚某某名下的青海容鑫矿业开发有限公司达成股份协议。同年12月楚某某将青海容鑫矿业开发有限公司转让至被告人ＸＸ名下的事实经过。2、施工合同协议书、青海小西沟露天煤矿采剥施工合同、阿拉巴斯套钾盐矿探矿施工合同、进场通知单，证实2012年9月、12月以��2013年2月间，被告人ＸＸ在并未取得“青海省海西州花土沟综合市场”承建权、“青海小西沟露天煤矿”探矿权、“青海省海西州阿拉巴斯套钾盐矿”探矿权的情况下，分别与被害人龚某某、格某某培、孙某某签订施工合同协议书、青海小西沟露天煤矿采剥施工合同及阿拉巴斯套钾盐矿探矿施工合同，并以施工保证金的名义分别收取被害人龚某某、格某某培、孙某某人民币100万元、70万元、150万元的事实。3、银行交易明细证实，青海省荣鑫矿业开发有限公司账号6300145360205020XXXX的公司账户交易明细显示，2012年9月6日及9月12日，该公司账户分别收到对方户名为格某某培转入的保证金人民币30万元和40万元的事实；证实2013年1月9日该公司账户收到对方户名为龚某某转入的保证金人民币100万元的事实；证实该公司账户收到上述170万元后，于2012年9月7日、2012年9月12���、2012年9月18日、2013年1月9日，分别向卡号为434062440026XXXX、户名为ＸＸ的建设银行卡上转入人民币30万、20万元、20万元及100万元的事实；中国农业银行西宁市城中支行出具的交易明细（卷三P52—85），证实卡号为622845194000233XXXX、户名为ＸＸ的农业银行卡于2012年12月22日收到转款人民币150万元的事实。六、抓获经过，证实贵州省独山县公安局刑事侦查大队接青海省西宁市经侦支队通报称，涉嫌合同诈骗的网上追逃人员ＸＸ在该县活动，经该队民警摸排后在独山县南通南路将被告人ＸＸ抓获的事实。七、户籍证明，证实被告人ＸＸ的年纪。上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。原判认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币202.2万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。被告人ＸＸ提出的起诉书指控的三起犯罪事实中的工程均存在，只是因为商业运作上的问题导致合同没有得以履行的辩解与事实不符，不予采信；辩护人提出的被告人ＸＸ的行为系职务行为，其本人并无非法占有的故意的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决：被告人ＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币400000元。宣判后，原审被告人ＸＸ不服，提出上诉，理由是：1、上诉人在本案中的行为是履行职务的行为，合同保证金均用于单位项目运作、单位开支等费用，楚某某、姜某某、迟某某、彭某某等人在本案中起到了很大的作用，因此，也应当以合同诈骗罪追究楚某某等人的刑事责任；2、上诉人单位人员正在办理本案所涉三个项目中的相关手续，且在签订三份合同之前已经向对方作出了说明，上诉人没有诈骗的意思；3、上诉人在三个项目的合同中共收到320万元，支付楚某某等人195万元，归还被害人120万元，其没有非法占有的意思。上诉人ＸＸ的辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见，认为原判对上诉人合同诈骗案中的非法占有为目的、诈骗故意的事实认定不清，证据不足，请求重新审理并改判。二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。经审理查明，原判认定2012年9月、12月、2013年2月期间，上诉人ＸＸ以其取得了“青海省海西州茫崖行委花土沟综合市场承建权”、“青海小西沟露天煤矿开采权”、“青海省海西州阿拉巴斯套钾盐矿探矿权”为由，分别与被害人龚某某、格某某培、孙某某签订施工合同，以收取施工保证金的名义骗取三被害人人民币100万元、70万元、150万元。案发前，上诉人ＸＸ退还被害人龚某某人民币50万元、退还被害人格某某培人民币67.8万元的事实清楚。原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予确认。关于上诉人ＸＸ及其辩护人提出上诉人在本案中的行为是履行职务的行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人ＸＸ将青海省容鑫矿业开发有限公司变更为其所有后，作为公司的法定代表人，公司决策、运作均归权于其一人，ＸＸ以该公司的名义从事虚构事实骗取他人钱款的违法犯罪活动，不符合职务行为合法性、合理性的基本要求，依法应以个人犯罪论处，故其行为是履行职务的行为且应当以合同诈���罪追究楚某某等人的刑事责任的上诉理由及辩护意见于法无据。上诉人ＸＸ在没有实际取得本案所涉三个建设项目的前提下，谎称项目存在且归其所有进而对外发包，与三被害人分别签订施工合同，以施工保证金的名义骗取三被害人钱财，巨额款项部分转入其容鑫公司账户、部分转入上诉人的个人账户用于个人开支及偿还债务，当被害人向其追要保证金时，上诉人逃匿，因此上诉人ＸＸ及其辩护人提出上诉人“没有诈骗的意思、没有非法占有的意思”的上诉理由及辩护意见与案件证据证实的事实不符，不能成立。原判认定上诉人ＸＸ合同诈骗的犯罪事实，有三被害人的报案材料及陈述、证人证言、调取证据通知书及海西蒙古族藏族自治州茫崖行政委员会、青海省国土资源厅等部门的复函、青海省荣鑫矿业开发有限公司工商登记资料、收购付款计划、股份转让协议��企业法人营业执照、施工合同、进场通知单、银行交易明细等证据予以证实，且上诉人ＸＸ归案后的供述与本案其他证据可相印证，亦供认其三起犯罪事实，所以辩护人认为原判对上诉人合同诈骗案中的非法占有为目的、诈骗故意的事实认定不清，证据不足，请求重新审理并改判的辩护意见与二审查明的事实及证据相悖。本院认为，上诉人ＸＸ以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币202.2万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确,定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人ＸＸ曾用名为“张果平”错误，予以纠正。上诉人ＸＸ及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。西宁市人民检察院的出庭意见正确，应予���持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 俐审判员 郭明礼审判员 吕 勇二〇一六年八月三十日书记员 张文军附：本案适用的法律条文原文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。