重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4843号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司綦江支公司。负责人：肖勇，该支公司经理。委托诉讼代理人涂锐，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石天银。被上诉人（原审被告）:万春。上诉人永安财产保险股份有限公司綦江支公司（以下简称永安财保綦江公司）因与被上诉人石天银、万春机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2071号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭询问审理了本案。上诉人永安财产保险股份有限公司綦江支公司的委托诉讼代理人涂锐、被上诉人石天银、万春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永安财保綦江公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，并依法改判；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、误工费不应当主张。因被上诉人已届退休年龄多年，替自己子女带小孩鲜有支付工资的情况，其收入、误工损失由其口头叙述，无事实和法律依据。2、护理费标准适用错误。被上诉人的伤情不影响其穿衣、吃饭等行动，其院外护理应当按照部分护理依赖的标准进行计算。3、精神抚慰金不应当主张。因被上诉人的伤情不严重，未构成伤残等级，且被上诉人在此次交通事故中存在过错。4、被上诉人因手术麻醉而购买保险所产生的保险费不应当计入医疗费由上诉人承担。石天银辩称，上诉人的上诉理由不能成立，所有这些费用都是应当主张的，请求按一审判决执行。万春辩称，同意法院的判决意见。石天银向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿原告各项损失计35394.39元；2、被告保险公司在交强险和商业三者险内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年9月27日9时50分，被告万春驾驶渝BWL3**号小型客车沿九龙大道行驶至綦江区××大道版面院转盘××段时，与横过公路的行人石天银、周仁发相撞，造成石天银、周仁发受伤的交通事故。2015年9月27日，经重庆市綦江区公安局交通巡逻警察支队的道路交通事故责任认定书认定，万春违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，承担此次交通事故的主要责任，石天银、周仁发违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，承担此次交通事故的次要责任。当日，石天银送往綦江区人民医院住院治疗25天，出院诊断为：1、右足第一跖骨骨折；2、肺挫伤；3、颌面部软组织裂伤；4、右侧肩袖损伤。意见和建议：1、休息壹月，需壹人护理，加强营养；2、5天后拆除外敷料，3、术后1-2月患足不负重，4、定期来我院复查（术后1月、2月、3月、6月、9月、12月），视复查情况决定患肢负重时间及取出内固定物时间，5、特殊石膏抽动2周，6、如有不适，门诊随访。石天银分别于2015年11月24日、2015年12月23日、2016年1月21日到綦江区人民医院门诊检查治疗，建议休息至2016年1月19日，取内固定器正常情况下需人民币7000元。从原告举示重庆市綦江文龙街道孟家院社区居民委员会的证明和邻居彭正涛、熊召权的当庭证实，原告石天银从2007年底至今一直居住在重庆市綦江区文龙街道孟家院街122号1单元2-1女儿周容家中带小孩。另查明，渝BWL3**号小型客车在被告永安财产保险股份有限公司綦江支公司购买了交强险，其保险死亡伤残赔偿限额为110000元（丧葬费、死亡补偿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神抚慰金等），医疗赔偿限额为10000元（医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费），财产损失赔偿限额为2000元。并购买了商业第三者责任险，第三者责任险限额为500000元。该交通事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。被告万春驾驶渝BWL3**号小型客车行驶至綦江区××大道版面院转盘××段时，与横过公路的行人石天银相撞，造成石天银受伤的交通事故。经重庆市綦江区公安局交通巡逻警察支队的道路交通事故责任认定书认定，万春违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，承担此次交通事故的主要责任，原告石天银违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，承担此次交通事故的次要责任。因原告年龄较大,不应主张误工费，原告虽年龄较大，但原告举示的证据证明从2007年底至今一直居住在重庆市綦江区文龙街道孟家院街122号1单元2-1女儿周容家中带小孩，有误工损失。结合原告举示的綦江区人民医院的诊断证明。建议的休息时间等，现原告只要求每天按50元计算误工损失合理，予以支持。被告永安财产保险股份有限公司綦江支公司辩称原告有过错，其伤情没有伤残等级,不应主张精神抚慰金，因原告的伤情虽未达到伤残等级，但受伤后进行手术治疗，可酌情主张精神抚慰金。原告要求赔偿后续治疗费7000元，因原告举示的綦江区人民医院诊断证明，取内固定器正常情况下需人民币7000元，予以支持。但原告要求赔偿后续住院（取内固定器）期间的误工费、护理费、住院生活补助费等，因上述费用尚未发生，可待原告进行手术后，可根据实际损失另案起诉，故不予支持。因渝BWL3**号小型客车在被告永安财产保险股份有限公司綦江支公司购买了交强险和第三者责任险，故原告的合理损失应由永安财产保险股份有限公司綦江支公司在交强险限额范围内进行赔偿。其不足部分,应由被告永安财产保险股份有限公司綦江支公司在机动车第三者责任险限额范围内承担80%，原告自行负担20%。综上，原告石天银的合理损失，一审法院认定如下：1、医疗费，1400元+1234.39元=2834.39元;2、误工费，115天×50元/天=5750元;3、护理费，100元/天×55天=5500元；4、住院伙食补助费，50元/天×25天=1250元；5、营养费，根据原告伤情酌情主张800元；6、交通费，二被告一致同意300元；7、后续治疗费，7000元；8、精神抚慰金，根据原告伤情，主张1000元；以上合计24434.39元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第六十二条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条，最高人民法院《关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条第一款、第十六条第二款第（一）项，《最高人民法院关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决：一、原告石天银的医疗费2834.39元、后续治疗费7000元、误工费5750元、护理费5500元、住院生活补助费1250元、交通费300元、营养费800元、精神抚慰金1000元，共计24434。39元；在本判决生效后十日内，由被告永安财产保险股份有限公司綦江支公司在机动车交通事故强制保险限额范围内赔偿22550元；二、原告石天银的医疗费、续医费、住院生活补助费、营养费1884.39元，在本判决生效后十日内，由被告永安财产保险股份有限公司綦江支公司在机动车第三者责任险限额范围内赔偿1507.51元，其余部分由原告石天银自行负担；三、驳回原告石天银的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取200元，由被告万春负担（原告已交纳，被告在履行前述判决义务时一并给付原告）本院二审期间,石天银于2016年7月21日向本院书面申请,自愿放弃精神抚慰金的主张，同时同意从其医疗费中剔除100元购买保险的费用。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，对于达到法定退休年龄或年满60周岁农村居民的受害人，原则上不予主张误工费，但在其提供证据证明确有误工损失的情况下，也可以支持其误工损失。石天银从2007年底始一直居住在女儿家中带小孩，有社区居委会和邻居的证实，表面上看，石天银和其女儿没有约定带小孩的工资，但实际上其女儿一直负责石天银的日常生活开支，石天银要求按照每天50元的标准计算误工损失，符合常情，一审法院对误工费的主张并无不当。关于护理费标准的问题，石天银提交了綦江众安ＸＸ活陪护服务部于2015年10月13日出具的生活护理费发票，该发票显示一天的护理费为100元，一审法院按照该标准确定的护理费合理，应予维持，上诉人要求按部分依赖护理每天50元的标准计算的理由不充分。关于精神损害抚慰金和手术保险费的问题，现石天银已向本院书面申请撤回精神损害抚慰金的赔偿请求，并自愿同意将手术保险费100元从医疗费中剔除，应予准许。故石天银此次事故的医疗费应为2734.39元。综上，上诉人关于精神抚慰金不予主张，手术保险费不应计入医疗费的请求及理由成立，根据新查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2071号民事判决；二、石天银的医疗费2734.39元、后续治疗费7000元、误工费5750元、护理费5500元、住院生活补助费1250元、交通费300元、营养费800元，共计23334.39元；在本判决生效后十日内，由永安财产保险股份有限公司綦江支公司在机动车交通事故强制保险限额范围内赔偿21550元；三、石天银的医疗费、续医费、住院生活补助费、营养费1784.39元，在本判决生效后十日内，由永安财产保险股份有限公司綦江支公司在机动车第三者责任险限额范围内赔偿1427.51元，其余部分由石天银自行负担；四、驳回石天银的其余诉讼请求。二审案件受理费400元，由永安财产保险股份有限公司綦江支公司负担200元，石天银负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  谢英姿审 判 员  段晓玲代理审判员  陈 华二〇一六年八月五日书 记 员  张远馨