江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣08民终902号上诉人（原审被告）：刘某。委托诉讼代理人:龚声钢，吉安市法律援助处指派律师。被上诉人（原审原告）：江西文山国际大酒店有限公司，住所地吉安市吉州区井冈山大道118号。法定代表人：孙建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人江西文山国际大酒店有限公司（以下简称文某店）劳动争议纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2015）吉民一初字第1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：改判文某店向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额12040.50元、违法解除劳动合同的赔偿金2690元。事实和理由：一审认定事实不清，采信证人证言不当，适用法律错误，文某店不与其依法签订书面劳动合同且违法解除双方劳动关系，应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金。文某店辩称，刘某故意不签书面劳动合同，存在主观恶意；刘某不能胜任工作，又不服从工作岗位调整，导致双方解除劳动关系；双方在仲裁阶段已达成调解协议并已履行，因刘某反悔而再行裁决，仲裁程序违法，裁决错误。故原判正确，请予维持。文某店向一审法院起诉请求：判令其公司不需向刘某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金以及无需为刘某补缴社会保险费。一审法院认定事实：刘某于2014年3月10日入职文某店工作，工作岗位为餐饮部传菜生。2014年4月中旬，文某店向刘某提出签订书面劳动合同，刘某以不愿受合同约束为由拒绝签订。2014年12月28日，文某店以刘某在传菜生岗位上经常出错、经常离岗、与同事经常吵架等理由将刘某调整至PA岗位（清洁岗）。刘某不服，双方发生争执，经110出警协调，文某店于2014年12月31日向刘某出具辞退通知书，双方解除劳动关系。2015年2月，刘某向吉安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求文某店支付：辞退补偿工资1382.80元；经济补偿金1382.80元；月休8天、实际休4天，其余4天上班的工资2535元；假日未足额支付的加班工资1125元；未签订劳动合同的双倍工资16900元；社保金2450元；未贯彻同工同酬990元；年终奖4000元。2015年5月22日，经仲裁委主持，刘某的丈夫谢湘林以代理人名义与文某店达成调解协议，由文某店在2015年5月26日前向刘某支付6500元，刘某无其他正当理由不再向文某店主张任何权利，双方之间无其他争议。谢湘林和文某店分别签字、签章后，仲裁委作出吉劳人仲字〔2015〕第09号仲裁调解书。文某店于2015年5月26日向刘某账户支付6500元，而刘某以未书面授权谢湘林以其委托代理人名义进行仲裁调解且对该调解内容不予认可为由，于2015年5月28日将该款退回文某店账户。2015年8月17日，仲裁委以“因双方在期限内没有履行该调解书，刘某于5月23日向本委申明提出继续仲裁”为由，决定撤销吉劳人仲字〔2015〕第09号仲裁调解书。2015年8月28日，仲裁委作出吉劳人仲字〔2015〕第09号仲裁裁决书，裁决文某店向刘某支付9个月的二倍工资差额12040.50元，支付经济补偿金1298.22元，补交2014年3月至9月的社会保险费。文某店不服，诉至法院。另查明，刘某在文某店工作期间平均每月收入为1345元，文某店自2014年10月起为刘某交纳社保至2014年12月。一审法院认为，关于未签订书面劳动合同的责任问题，文某店主张其已通知刘某签订书面劳动合同，但刘某自己不愿意签，该事实由文某店人力资源部负责签订劳动合同的员工谭某和餐饮部经理黄某出庭证实。刘某以两证人系文某店员工为由对证人证言不予认可。经审查认为，两证人虽系文某店的职工，但一人为单位管理人事的职员，另一人系工作主管，二人知悉实际情况，且两证人与刘某曾是同事关系素无利益纠纷，故对两证人作证的公正性、真实性予以确认，对两位证人的证言予以采信。根据文某店现实人事管理状况，结合刘某及其丈夫自2013年以来曾多次以用工单位未签劳动合同、被辞退等事由提起劳动仲裁和劳动争议诉讼获取双倍工资差额、经济补偿金等赔偿情况分析，刘某应深知未签订书面劳动合同的后果。在文某店与其他员工签订书面劳动合同时，刘某找借口拖延不签订劳动合同，其本身存在过错。我国劳动合同法关于建立劳动关系应当订立书面合同的规定，是为了维护劳动者的合法权益，不应成为劳动者恶意不签订书面劳动合同，从而向用工单位索取赔偿的工具。综上，刘某故意不签订书面劳动合同后又主张双倍工资差额的行为恶意明显，有失诚信，其要求文某店支付未签劳动合同的双倍工资差额不予支持。文某店以刘某不能胜任工作为由将其辞退，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定向刘某支付一个月的工资1345元作为经济补偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，文某店应当为刘某补缴2014年3月至2014年9月期间的社会保险费。刘某要求文某店直接支付其社保金2450元无法律依据，主张加班工资、年终奖等无事实依据，均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项及《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，判决：一、文某店在判决生效后十日内向刘某支付经济补偿金1345元；二、文某店为刘某补缴2014年3月至9月的社会保险费，具体数额以当地社会保险经办机构核定为准。案件受理费10元，由文某店负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，2015年3月18日文某店就刘某投诉一事作出了书面说明，该书面说明载明：“酒店有规定，每年的12月底1月初与在职员工签订劳动合同，刘某3月入职，12月28日离职，她的劳动合同还一直放在餐饮部未签”。文某店一审提供的证人谭某和黄某系其在职员工，两证人与文某店具有一定的利害关系，其证言的证明力相对较弱，且两证人关于刘某拒绝签订书面劳动合同的陈述与文某店出具的前述说明内容也存在矛盾。在无其他证据佐证的情况下，一审对两证人证言予以采信不当，本院对两证人证言不予采信。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，文某店与刘某于2014年3月10日形成劳动关系后，依法应当与刘某签订书面劳动合同，如果未在法律规定的期限内签订，应当承担支付双倍工资的法律责任。文某店提出其已经要求与刘某签订书面劳动合同但刘某拒绝签订，对此其应当承担相应的举证责任，但文某店一审提供的证人证言不能达到证明该事实的目的，故对该理由不予采纳。而且即使出现刘某拒绝签订书面劳动合同的情况，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，文某店应当及时书面通知解除劳动关系，但文某店没有按照前述规定执行，应当自行承担不利后果。故文某店应当向刘某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额12040.50元。因刘某不服从工作岗位调整且与文某店发生激烈争吵致报警处理，双方实际已无法维持劳动关系，文某店因此解除与刘某的劳动关系并无不当，对刘某要求文某店支付其经济赔偿金的请求不予支持。至于文某店答辩提出仲裁程序违法、裁决错误，因其未上诉，依法不属于本案二审审理范围。综上所述，刘某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持吉安市吉州区人民法院（2015）吉民一初字第1353号民事判决第一、二项；二、江西文山国际大酒店有限公司在本判决生效后十日内向刘红初支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额12040.50元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由江西文山国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨思铭代理审判员  罗良华代理审判员  陈利国二〇一六年八月三十日书 记 员  刘 娟