广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终6978号上诉人（原审被告）：马艳红委托诉讼代理人：熊卫国，广东广和（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玉林被上诉人（原审原告）：张建磊委托诉讼代理人：陈朝阳，广东一龙律师事务所律师。原审第三人：深圳市深荣房地产经纪有限公司法定代表人：赵俊领。原审第三人：中国银行股份有限公司深圳滨河支行负责人：陈辞，行长。委托诉讼代理人：吴丽丹，广东度量衡律师事务所律师。上诉人马艳红因与被上诉人张建磊及原审第三人深圳市深荣房地产经纪有限公司（以下简称深荣公司）、中国银行股份有限公司深圳滨河支行（以下简称中行滨河支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马艳红上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回张建磊的原审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用均由张建磊承担。事实与理由：一、2015年6月17日张建磊向中行滨河支行做《二手楼交易资金委托监管协议》，并申请“个人二手住房按揭贷款”，事实上没有实现银行出具任何贷款承诺，已经构成事先违约。不管银行的贷款承诺额度是多是少，依据双方合同第4条第2款C的约定“若银行承诺发放贷款金额加上买方己支付的首期款、定金和交楼押金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足…”但是，张建磊该次贷款申请始终没有任何结果，几经马艳红催促，和向银行求证才获知张建磊信用额度不足，无法获取银行88万元的贷款承诺。那么，马艳红获悉后确实是对张建磊履约不能存在不安，这是交易安全的正常顾虑。而且从双方自2015年7月7日起至7月22日止的短信往来均显示张建磊因信用额度不足无法获取贷款的事实，马艳红对2015年7月30日实现收到全部房款的严重关切。然而，一审却对张建磊违反合同第4条第2款C的约定置若罔闻，存在先入为主的偏袒意识。二、2015年7月23日马艳红配合张建磊做第二次资金监管，并不能认定“视为其同意继续履行合同”。从2015年7月7日起至7月22日止双方的短信往来可以证实张建磊承诺可以在7月30日收到所有房款，尤其是7月13日19:43张建磊回复唐先生的短信记载“唐先生，你提7月底拿不到房子的全款，要我给个承诺。我下午都说了，如果你7月底拿不到全款，超一天我就给1千元，超几天算几天，这是我的底线。…”等等，证明马艳红是在张建磊承诺7月底拿到全款为前提，并且张建磊承诺承担逾期付款违约金的条件下，马艳红有条件的配合做银行二次监管。而且，深荣公司的中介人员赵俊领于2015年7月8日的短信内容多次威胁，并扬言买方去我家和公司，威胁骚扰我的家人和影响同事，逼我就范，如此被胁迫又怎能“视为同意”？三、很明显，上述事实同样也证明双方对付款是有2015年7月30日（最后期限）的约定。况且，合同第9条约定“卖方应当于收到全部房款将该物业交付予卖方”，备注④“买方同意卖方2015年7月30日之前搬走交房。”更充分证明双方的交易应当在此之前完成，马艳红更应在此之前收到全部房款，7月30日的马艳红收到全部房款的终极时间，不可以逾越。原审错误认定合同没有明确2015年7月30日前支付全部房款，继而错误认定马艳红只有在逾期履行5日之后才享有解除合同的权利。马艳红强调应于2015年7月30日之前收到全部房款，首先，马艳红交易的房屋属于“红本在手”；第二，房屋自住，没有租约；第三，自己改善性购房，除了首期款，还有银行按揭利息压力和装修资金刚性需要。不难看出，马艳红与张建磊之间矛盾的根源正是从张建磊无法取得贷款承诺，马艳红担心无法按期收到全款所致。所以，不管是合同约定上、短信内容上、电话录音、声明等等，相互形成完整的证据链，锁定7月30日之前是收到全部房款的最后期限。四、张建磊没有在2015年7月31日完成转移登记网上预约，依据庭审质证的证据看，2015年8月4日马艳红已成功预约了二手商品房转移登记业务。自始至终没有任何的证据指向张建磊在此之前完成了网上预约，原审草率依据双方在短信或致函的内容上推断2015年7月31日存在递件过户的邀约，但是法庭忽略了商品房转移登记早在2014年8月15日就要求登陆深圳市房地产权登记中心网站在线申办，特别从2015年6月8日起加大采取网上预约、在线办理。为此，马艳红曾在一审中申请法庭调取张建磊是否在8月4日之前存在预约记录，然而，原审法庭却置之不理，严重践踏马艳红的诉讼权利，致使错误认定事实。五、2015年7月29日马艳红获悉《个人二手住房按揭贷款承诺函》仅仅是张建磊的自述，而且从该函的出具日期确定是7月29日。依据双方合同第5条约定“如买方选择银行按揭付款，则在银行出具贷款承诺函之日起5日内（含当日），买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续。”该约定时间并没有特别指明工作日，也就是说5日包含休息日，7月29日（含当日）至8月4日预约成功，实际是7日。因此，马艳红在张建磊预约8月4日10：00-11：00办理转移登记业务的时间上完全有足够的合同依据给予拒绝，而且，马艳红的行为并不构成违约，违约的行为人是张建磊。六、至于马艳红落款时间为2015年8月3日的《履约催告函>，事实上的于2015年8月5日通过EMS快递邮寄，双方的短信记录上也是于8月5日09：28发出，这与马艳红应当于7月30日之前收到全部房款的最后时间整整超过了6日。张建磊未能按约履行付款也已经构成严重违约，因此，张建磊的原审起诉完全背离事实，为了达到非法诉讼目的，故意捏造马艳红违约而刻意隐瞒事实。综合，马艳红认为一审法院存在错误认定事实和故意枉法裁判，为维护我的合法权益，请求二审法院主持公平，判如所请。被上诉人张建磊辩称：一、马艳红在一审庭审时明确表示同意继续履行房屋买卖合同；二、到目前为止，马艳红未行使合同解除权，也未提起反诉，也未有过该诉求的意思表示；三、事实上，张建磊没有任何的违约行为，实际情况是因为房屋市场价格的上涨，造成马艳红故意毁约的行为发生；四、马艳红在上诉状中陈述的7月30日，实际上是一个交楼的约定，而不是付款的期限。双方在合同中明确约定付款是以银行按揭支付余款，银行付款的时间是张建磊不可预测的。而且从合同第9条、第15条的内容来看，都是房屋交付的内容，不是付款的内容。综上，我方请求二审法院驳回马艳红的上诉请求，维持一审判决。原审第三人中国银行滨河支行述称：一审判决未针对我方，我方对一审判决没有意见。原审第三人深荣公司述称：按照一审的判决履行，我方没有其他的意见。张建磊向一审法院起诉请求：1、马艳红继续履行双方于2015年5月1日签署的《房屋转让合同》，协助张建磊办理房产过户相关手续，在判决生效后三天内将涉案房产腾空交付给张建磊；2、马艳红因其违约行为需向张建磊按成交价的百分之二十即252000元支付违约金；3、马艳红因其违约行为赔偿张建磊损失，其中居间费用37800元，按揭手续费1000元，担保费用15120元，监管资金利息损失以1260000元为基数按同期贷款利率从2015年6月28日开始计算至判决书生效之日止，逾期交房租金损失从2015年7月31日开始按每月1353元计算至法院判决书生效之日止；4、本案诉讼费用、保全费由马艳红承担。一审法院认定事实：2015年5月1日，张建磊作为买方、马艳红作为卖方共同签订《房屋转让合同》，约定：买方向卖方购买深圳市xxx区xxx路xx栋xxx，转让成交价为1260000元，买方同意在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金20000元，在本合同生效后2日内（含当日）再向卖方支付定金20000元；买方向银行按揭贷款方式支付剩余房款，买方须将首期款（不含定金，金额以银行资金监管金额为准）于2015年6月20日之前（含当日）支付至指定监管银行的监管账号或其他第三方的监管账号中，买方于2015年6月20日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件；在银行出具贷款承诺函之日起5日内，买卖双方签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；该房产的产权现状没有设定抵押，卖方对该物业享有完全的处分权，卖方保证于签署本合同当日内将房地产证原件交予替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方；卖方应当于收到全部房款除水电押金外三个工作日内将该物业交付予买方；卖方应当于收到全部房款时将该物业交付予买方；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按百分之二十支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20％的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同备注条款约定：“1、经双方协商，卖方或将屋内可移动的家私电器搬走，不可移动的（如空调、壁柜、抽油烟机、煤气灶等）不可搬走；2、卖方实收楼价人民币一百二十六万元；3、银行发放贷款超出成交价的金额，卖方退还给买方；4、同意卖2015年7月30日之前搬走交房。”合同签订当日，张建磊向马艳红支付定金40000元，马艳红出具相应的收款收据。2015年6月17日，张建磊、马艳红以及第三人中国银行滨河支行签订《二手楼交易资金委托监管协议》，约定：张建磊、马艳红将交易资金340000元委托第三人中国银行滨河支行监管，监管期限起始日自协议生效之日起180天。2015年6月18日，第三人中国银行滨河支行出具收款收据确认收到马艳红依监管协议划来资金340000元。2015年7月23日，张建磊、马艳红以及第三人中国银行滨河支行再次签订《二手楼交易资金委托监管协议》，约定：张建磊、马艳红将交易资金250000元委托第三人中国银行滨河支行监管，监管期限起始日自协议生效之日起180天。2015年7月24日，第三人中国银行滨河支行出具收款收据确认收到马艳红依监管协议划来资金250000元。2015年7月29日，第三人中国银行滨河支行出具《个人二手住房按揭贷款承诺书》，承诺向张建磊发放金额为630000元的贷款。2015年8月3日，马艳红向张建磊邮寄《履约催告函》，内容为：双方在履行合同过程中明确确认买方须于2015年7月30日前向卖方支付完所有房款，但买方及中介方在2015年7月29日才表示贷款承诺函刚出具，并在2015年7月30日通知马艳红于7月31日办理房产递件过户手续，马艳红认为截至8月3日张建磊仍未将所有房款支付给马艳红，张建磊已违约，故马艳红通知张建磊在2015年8月5日前将全部房款支付给马艳红。张建磊主张马艳红不履行办理过户手续的义务，遂于2015年8月4日诉至原审法院，提出上列请求。另查，涉案的深圳市xx区xx座xxx房，房地产证号为xxxx**号，登记权利人为马艳红。马艳红确认涉案房产没有设定抵押。马艳红主张：双方约定卖方收到全部房款时交付房屋并且约定卖方在2015年7月30日前交房，故可以看出双方约定在张建磊应在2015年7月30日前支付全部房款。马艳红对此还提交了以下证据：1、双方的短信记录；2、落款日期为2015年7月7日、没有注明落款人的声明复印件一份。张建磊认为短信记录显示其欲更换资金监管银行而承诺在7月30日前付清全部款项，但最终没有变更资金监管银行，故短信记录是双方沟通协商的记录，不构成买卖的变更或补充，三方仍然应该按买卖合同履行。对于声明，第三人代理人在庭审中称该声明系其所写，而张建磊对该声明复印件不予认可，认为不是张建磊的意思表示。张建磊主张：其在2015年7月30日通知马艳红于7月31日共同办理递件过户手续，马艳红不配合，张建磊遂于8月3日向马艳红邮寄《履约催告函》。张建磊提交了短信记录、快递单作为证据，马艳红认为短信记录是张建磊与马艳红丈夫短信往来记录，张建磊没有直接通知马艳红本人，马艳红对快递单真实性不确认。张建磊在原审庭审中表示同意一次性支付购房款，张建磊具备购房资格。张建磊提交以下证据证明其存在各项损失：1、《佣金及必要费用确认书（买方）》，证明其应为对本案交易向第三人深荣公司支付佣金37800元；2、《按揭手续费用确认书》，证明其向第三人深荣公司支付1000元按揭手续费；3、《出具担保函协议书》，证明张建磊在本案中申请财产保全花费担保费15120元；4、张建磊办理资金监管产生利息损失。一审法院认为，张建磊与马艳红签订的《房屋转让合同》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应予履行。张建磊已支付定金40000元，办理了首期款资金监管、申请贷款手续，并取得了银行的贷款承诺函，从马艳红发出的《履约催告函》内容可见马艳红确认张建磊在2015年7月29日告知已取得贷款承诺函并且在2015年7月30日通知马艳红于7月31日办理房产递件过户手续，马艳红却未按通知办理递件过户手续，也未按合同约定在银行出具贷款承诺函之日起5日内办理递件过户手续，马艳红已违约。马艳红辩称张建磊违约在先故其不履行后合同义务，理由为：1、张建磊在2015年6月17日办理了资金监管，但银行就此未出具贷款承诺函；2、张建磊没有依合同约定在2015年7月30日前支付全部房款。原审法院认为，张建磊虽办理了两次资金监管手续，并且第二次手续是在双方约定期限届满后办理的追加监管资金的手续，但马艳红对两次监管手续均予以配合，视为其同意继续履行合同，马艳红不应再以此为由解除合同、拒绝履行；涉案《房屋转让合同》没有明确约定张建磊应在2015年7月30日前支付全部房款，马艳红提交的证据也不足以证明双方在合同履行过程中对此进行了约定，并且即使有此约定，马艳红在张建磊逾期履行5日即2015年8月4日之后才享有解除合同的权利，故马艳红在2015年7月31日时仍应继续履行合同义务、配合办理递件过户手续。故原审法院对于马艳红的抗辩理由不予采纳。现张建磊要求继续履行合同，因张建磊同意一次性支付涉案房款并且张建磊具有深圳目前限购政策下的购房资格，故原审法院对张建磊的请求予以支持。张建磊已支付定金40000元，故张建磊仍应付清剩余房价款1220000元（双方办理了资金监管，资金监管期限届满后资金将退回张建磊），马艳红应继续履行协助张建磊办理房产递件过户手续的义务并且在收齐房款后依约定期限交楼。因马艳红未履行办理递件过户手续义务构成违约，故张建磊要求马艳红支付逾期履行违约金符合涉案合同的约定，但涉案合同中约定的逾期履行违约金标准过高，原审法院根据双方履行情况、过错程度以及张建磊损失情况予以调整。对于张建磊主张的居间服务费损失、按揭手续费损失、担保费损失、监管资金利息损失费用，原审法院认为：居间服务费为双方交易所产生的合理费用，不属于损失；担保费并非诉讼必然产生的费用，张建磊要求马艳红承担没有依据；因马艳红不同意办理递件过户手续，张建磊现同意一次性支付房款，故张建磊存在按揭手续费1000元损失和监管资金590000元的利息损失。综上，原审法院酌情对马艳红应承担的违约金调整为37800元（1260000*3%），原审法院对张建磊关于违约金的超额主张不予支持；由于原审法院认定马艳红应承担的违约金数额已充分考虑了张建磊损失情况，故原审法院对张建磊的损失请求不予支持。据此，一审法院判决：一、张建磊与马艳红继续履行双方签订的《房屋转让合同》；二、张建磊于判决生效之日起三十日内向马艳红支付剩余购房款1220000元；三、马艳红于判决生效之日起三十日内协助张建磊将深圳市xxx区xx座xxx房产过户到张建磊名下，配合办理过户的其他相关手续，并于收到张建磊全部购房款两日内将前述房产交付给张建磊；四、马艳红于判决生效之日起三十日内向张建磊支付违约金37800元；五、上述判项未涉及到的其他交易事宜，张建磊、马艳红应按双方签订的《房屋转让合同》履行；六、驳回张建磊的其他诉讼请求。本案受理费19006.68元、财产保全费5000元，由张建磊负担10000元，马艳红负担14006.68元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案《房屋转让合同》是张建磊、马艳红的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。合同签订后，张建磊支付了定金，办理了资金监管及申请按揭贷款手续，中行滨河支行已在2015年7月29日向张建磊出具《个人二手住房按揭贷款承诺书》，虽然根据合同的约定，张建磊应于2015年6月20日前办理首期款监管及申请按揭贷款手续，而张建磊在2015年6月17日、2015年7月23日分别二次办理资金监管，但2015年7月23日第二次办理首期款监管手续时，马艳红并未提出异议，而予以配合，应视为马艳红同意继续履行合同，一审对此认定并无不当，马艳红上诉主张一审该认定错误，缺乏依据，本院不予支持。在中行滨河支行于2015年7月29日向张建磊出具《个人二手住房按揭贷款承诺书》后，马艳红应依合同约定于2015年8月3日前办理递件过户。根据马艳红2015年8月3日向张建磊发出的《履约催告函》，马艳红确认张建磊已于2015年7月29日告知已取得贷款承诺函并且要求其2015年7月31日办理递件过户，但马艳红未履行该合同义务。马艳红上诉主张自己未履行该义务不构成违约，理由系张建磊承诺2015年7月30日前将全部房款支付完毕。但马艳红对此未能提交证据证明，且中行滨河支行的贷款承诺函已经出具的情况下，如果马艳红按合同约定履行递件过户义务，即可以在合理的期限内收到购房款。故马艳红该上诉理由不能成立，本院依法不予采信。一审认定马艳红已构成违约正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按一、二审查明的事实，张建磊具备购房资格，本案不存在不能继续履行的情形，张建磊请求马艳红继续履行涉案《房屋转让合同》，于法有据，应予支持。至于张建磊主张的违约金，一审已酌情调低，二审双方未提出异议，对一审的该处理，本院予以维持。综上，上诉人马艳红的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币14006元，由上诉人马艳红负担。本判决为终审判决。审  判  长 赖秋姗审  判  员 聂 效代理 审 判员 王丹妮二〇一六年八月二十三日书记员（兼） 李全慧附本判决所适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。