浙江省嘉善县人民法院刑 事 判 决 书（2015）嘉善刑初字第464号公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。被告人童庆华（曾用名：周华），捕前系浙江五金矿产进出口有限公司财务部经理。因本案于2014年4月16日被嘉兴市人民检察院决定指定居所监视居住，同年4月29日经嘉善县人民检察院院决定由嘉善县公安局执行刑事拘留，后经嘉兴市人民检察院决定由嘉善县公安局于同年5月12日依法执行逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人阮方民，浙江泽大律师事务所律师。辩护人朱丽清，浙江红船律师事务所律师。嘉善县人民检察院以善检公诉刑诉（2015）355号起诉书指控被告人童庆华犯贪污、受贿罪，于2015年5月21日向本院提起公诉，经浙江省高级人民法院指定管辖，本院于2015年6月15日立案，并依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派代理检察员孙高强、吴柳青出庭支持公诉，被告人童庆华及其辩护人到庭参加了诉讼。因本案案情重大复杂，经嘉兴市中级人民法院批准，延长审限三个月。期间，公诉机关发现案件需要补充侦查，分别于2015年12月14日、2016年4月14日二次向本院提出延期审理建议，并分别于2016年1月14日、2016年5月14日提请本院恢复法庭审理。本案现已审理终结。嘉善县人民检察院指控，被告人童庆华伙同朱建强等人，利用朱建强国家工作人员的职务便利，侵吞公司钱款共计40万元，其行为已构成贪污罪。同时，被告人童庆华作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款26万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在贪污共同犯罪中，被告人童庆华起次要作用，系从犯。被告人童庆华有坦白情节。被告人童庆华一人犯两罪，应予以数罪并罚。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读了被告人供述与辩解、证人证言等相关证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定对被告人童庆华予以惩处。被告人童庆华当庭辩称：1、关于10万元，其不清楚到底是什么钱，其以为是速遣费，朱建强说没问题其才收下的；2、关于商铺，汤某反复跟其商量其才买下的，后来因五矿华星公司与华达公司打官司被查封时其才知道商铺没有备案。其辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控的贪污罪中，所涉40万元是否属于公司钱款无法得到确切的证明，各被告人说法不一，无法确认该笔钱的性质，不能排除系“奖金结余”的可能性，故指控的证据不足，事实不清，依法不能认定。2、起诉书指控童庆华受贿罪认定证据不足、事实不清。本案没有充分证据证明童庆华购买涉案商铺的价格与正常的市场价格存在26万元的差价利益；涉案商铺没有交付给童庆华实际取得，童庆华不具有“收受”他人财物的客观构成要件；童庆华拿到一笔所谓的“租金”不足以反证涉案商铺的相关权利归童庆华享有；童庆华没有利用职务便利为华达公司和汤某谋取利益，不具有受贿罪的“权钱交易”要素；华达公司和汤某在商铺的销售上涉嫌合同诈骗，童庆华等人是被害人，而非受贿犯罪的得利人。3、童庆华涉嫌受贿的犯罪事实在立案侦查之前已向省五矿公司领导有投案如实交代的行为，因涉嫌受贿犯罪被讯问时又如实交代了分取40万元的事实，属检察机关尚未掌握的事实，故童庆华存在自首情节；童庆华归案后向检察机关检举了有关国家工作人员收受财物的涉嫌受贿犯罪事实，具有立功情节。经审理查明：一、贪污罪2004年上半年，浙江五矿华星进出口有限公司副经理朱建强（另案处理），利用职务上的便利，与被告人童庆华及李西云、陈志军（二人均另案处理）商议，将该公司40万钱款非法占为己有，其中被告人童庆华实际分得10万元。2009年4月21日，被告人童庆华以转账方式将上述10万元退还给朱建强。以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、同案犯朱建强的供述，证明其和被告人童庆华、李西云、陈志军将公司40万元的“奖金结余”在没入公司帐的情况下私分，后童庆华将分得的10万元退还给其，其用来作为奖金发给了公司员工。2、同案犯李西云的供述，证明其明知该40万元属于公司收入应入公司帐的情况下，仍然和被告人童庆华等人将该40万元私分。3、同案犯陈志军的供述，证明其认为李西云创造的公司利润及奖金在不应该个人私分的情况下，仍然与被告人童庆华等人私分了公司40万元。4、中国银行取款凭条、中国银行存款凭条、存款业务申请书，证明2009年4月21日童庆华从自己中国银行账户取款10万元，同日向朱建强帐户存入10万元。5、被告人童庆华的供述和辩解，证明其明知该40万元没有入账且不应该私分的情况下，仍和朱建强、陈志军、李西云商量，每人分了10万元。关于被告人童庆华及其辩护人就40万元款项性质所提异议，本院认为，被告人童庆华及同案犯朱建强等人虽就该40万元具体来源供述不完全一致，但被告人童庆华与各同案犯的供述均能证明该40万元不应个人私分，应归属于公司，其性质属于公共财物，至于该笔款项具体来源，并不影响其公共财物的属性。二、受贿罪2007年下半年，被告人童庆华在担任浙江五金矿产进出口有限公司财务部经理期间，以明显低于市场价的价格，向汤某所在的杭州华达房地产开发有限公司购买瑞达城市花园精工路290-5号商铺（合同购买价为4600元/平方米，房产面积为108.8平方米）。被告人童庆华以此方式收受购房差价款26万余元。案发后被告人童庆华退出赃款26万元。以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人汤某的证言，证明其以低价将商铺卖给童庆华，希望在以后的业务中能给其公司帮助，其将商铺卖给童庆华后即回租了该房，并支付了一年的租金。2、证人周某的证言，证明2009年精工路店面房以3500元出售给汤某自己公司内部中层以上职工，实际上是福利价；精工路的店面房单价为6500-7000元之间。3、商品房买卖合同及收据联，证明被告人童庆华购买瑞达城市花园精工路290-5号商铺，建筑面积108.8平方米，单价每平方米4600元及2007年12月13日杭州华达房地产开产有限公司收到童庆华购房款500480元。4、杭州市余杭区房地产管理处商品房买卖合同登记备案资料，证明瓶窑镇瑞达城市花园110余套商铺的价格信息。5、瑞达城市花园已建商铺情况说明、余杭区瓶窑镇行政村（居民区）门（楼）牌号码登记表，证明瑞达城市花园已建商铺100余套。6、华达实业集团财务管理中心通讯录、EAC办公楼各部门通讯录，证明张兢、方国锋、周某、戴金平等人系华达房地产开发有限公司职工。7、执行、调解款票据及资金往来结算票据，证明被告人童庆华退出赃款26万元。8、被告人童庆华的供述和辩解，证明2007年底，其向汤某低价购买商铺，2008年汤某给过其3万元租金的事实。关于辩护人对本节定性及事实所提异议，本院综合评判如下：经查，2007年下半年，被告人童庆华以4600元/平方米的价格购买瑞达城市花园精工路290-5号商铺，而从杭州市余杭区房地产管理处调取的商品房买卖合同登记备案资料可知，除了内部价，其他商铺的均价接近7000元，故被告人童庆华系以明显低于市场的价格向汤某购买房屋。依据瑞达城市花园已建商铺情况说明、余杭区瓶窑镇行政村（居民区）门（楼）牌号码登记表，该楼盘已建商铺100余套，从杭州市余杭区房地产管理处调取到110余套商铺交易记录，可得知已调取该楼盘绝大部分商铺价格，故公诉机关依据调取的商铺交易记录以2007年当年所售商铺的均价计算本案购房差价共26万余元，比较符合当时房价的实际情况。涉案商铺虽未办理权属变更，但被告人童庆华已与华达房地产开发有限公司签订了购房合同并收取了一年的租金，被告人童庆华对该商铺享有处分权与收益权，属于非法占有了该商铺，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对商铺的所有权，并不能对事实上占有商铺的认定构成障碍。该商铺现虽被查封，但并不影响被告人童庆华对商铺的占有和享有的权利。辩护人提出童庆华与汤某无“权钱交易”要素及汤某涉嫌合同诈骗，童庆华系被害人的意见，显然系割裂了童庆华与汤某的关系，汤某完全是因为童庆华的职务而低价出售商铺。汤某低价卖商铺给童庆华因为“五矿华星公司是我们公司的出口代理商，而童庆华是五矿华星公司的财务老总，我以上述价格将店面卖给童庆华主要为了表示对我们公司发展的支持，以及希望在今后的业务中能给我们公司更多的指导和帮助”。在童庆华看来“因为我们五矿公司、五矿华星公司与汤某公司之间是有业务往来的，我是五矿公司的财务部经理，汤某肯定是想和我搞好关系的，希望在日常业务中对汤某能有所照顾，所以汤某愿意将商铺便宜卖给我”。童庆华作为国家工作人员，利用职务上的便利，以交易形式收受他人财物，为他人谋取利益，符合受贿罪的构成要件。本案综合证据：1、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、工商登记情况，证明浙江省五金矿产进出口有限公司系有限责任公司（法人独资）；浙江五矿华星进出口有限公司系有限责任公司，系浙江省五金矿产进出口有限公司（出资35%）和浙江省五金矿产进出口有限公司工会（出资65%）共同出资设立。2、劳动合同及任职通知，证明浙江省五金矿产进出口公司与被告人童庆华签订无固定期限的劳动合同及童庆华的任职情况、具体职务范围。3、户籍证明，证明被告人童庆华的身份情况。4、案发经过，证明被告人童庆华系被动归案。关于辩护人提出被告人童庆华具有自首、立功情节的意见，经查，被告人童庆华因涉嫌受贿一案被立案侦查，其被传唤讯问期间交代了受贿罪的犯罪事实，又主动交代了侦查机关不为掌握的贪污罪的犯罪事实，故对于贪污罪，被告人童庆华有自首情节；对于受贿罪，被告人童庆华具有坦白情节。被告人童庆华的检举揭发线索在审判期限内尚无查证结果，其立功情节无相关证据予以证实，故辩护人就此所提意见本院不予采纳。本院认为，被告人童庆华伙同朱建强等人，利用朱建强国家工作人员的职务便利，侵吞公司钱款共计40万元，其行为已构成贪污罪。同时，被告人童庆华作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款26万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，依法予以支持。在贪污共同犯罪中，被告人童庆华起次要作用，系从犯，且具有自首情节，依法予以减轻处罚。在受贿共同犯罪中，被告人童庆华有坦白情节，依法从轻处罚。被告人童庆华一人犯两罪，依法应予以数罪并罚。被告人童庆华退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人童庆华犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币260000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币360000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣除指定居所监视居住14日折抵刑期7日，即自2014年4月29日起至2017年12月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳)二、扣押在案的退赃款260000元，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 亮人民陪审员  王根思人民陪审员  徐小娜二〇一六年八月十二日书 记 员  靳丰倩