山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终4916号上诉人（原审被告、反诉原告）：张建军。委托代理人：张超，山东汉通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡国亮。委托代理人：宋稚夫，山东诚功律师事务所律师。委托代理人：张腾，山东诚功律师事务所实习律师。上诉人张建军因与被上诉人胡国亮土地租赁合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张建军的委托代理人张超，被上诉人胡国亮的委托代理人宋稚夫、张腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建军上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对被上诉人诉请的租金有先履行抗辩权，一审法院对此未予认定，属于认定事实、适用法律错误。被上诉人未按合同约定和社会一般交易习惯，在约定期限内进行房屋建设、道路施工，未在合理期限内提供水、电等基本设施，已经违约在先；而上诉人在按合同支付2011年、2012年两年租金后，完全有权主张先履行抗辩权。而且，上诉人在2013年、2014年支付了大部分租金，扣减的租金远不足以折抵有关费用，上诉人在行使先履行抗辩权时是克制的、有限的。因此，上诉人行使先履行抗辩权具有事实和法律依据，被上诉人在完全履行合同义务前无权主张剩余租金。一审法院对此未予认定，属于认定事实错误、适用法律不当。二、上诉人进行施工花费的数额，不影响被上诉人违约在先、无权主张剩余租金的认定。根据一审证人证言及相关单据，水、电、道路施工是由上诉人完成，而被上诉人未提供任何证据证明系由其履行前述施工义务。受工程规模、交易习惯影响，有关施工并未订立合同，仅有单据为证。至于花费数额如何确定系另一问题；花费数额能否确定，均不影响被上诉人未按合同约定或一般交易习惯履行提供道路、水、电等设施义务的认定。被上诉人未履行合同义务前，无权主张剩余租金。三、被上诉人在签订合同时对土地面积故意隐瞒、夸大，应按照实际面积扣减租金，一审法院对此未予认定，属于认定事实、适用法律错误。涉案土地实际面积与合同约定面积相差一倍多，存在明显的主观故意。根据《民法通则》第四条，《合同法》第五条、第六条规定的公平、诚实信用原则，应当按比例相应扣减租金。四、被上诉人违约在先，上诉人对水、电、道路等施工的花费应当折抵租金。一审法院对此未予调查，属于认定事实不清。上诉人进行水、电、道路等施工的花费达13万余元。一审中，上诉人在提交反诉请求后，因种种原因未缴纳诉讼费，但通过费用单据、证人证言可以证明上诉人支出费用的事实。即使上诉人未提出反诉，因被上诉人违约在先并导致本案纠纷的产生，基于法律规定的公平、诚信原则，上诉人的花费也应与租金折抵。一审法院对上诉人施工花费情况未予调查核实、也未委托鉴定机构鉴定，属于认定事实不清。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。胡国亮辩称，双方是2011年签订租赁合同，2011年至2012年、2012年至2013年两年租金按照合同约定已经支付，双方按照合同履行了双方义务，2013至2014年上诉人支付部分租金，所以上诉人要求先履行抗辩权理由不成立，先履行抗辩权主张不符合法律规定，2012至2013年履行的部分租金中，一审查明事实清楚，是上诉人擅自降低了租金属于违约行为，上诉人的上诉请求没有事实跟法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉。胡国亮向一审法院起诉请求：1、依法解除胡国亮、张建军之间的《房屋及土地租赁合同》以及腾出房屋与土地；2、依法判令张建军支付拖欠的租金及滞纳金；3、本案诉讼费由张建军承担。关于滞纳金胡国亮主张自2013年1月20日至2015年4月20日，按照日0.5％计算，2013年未付租金违约金为53300元、2014年未付租金违约金为29575元，2015年未付租金违约金为16200元，案件审理过程中胡国亮又追加违约金的诉讼请求数额，但增加部分未补缴诉讼费。一审法院认定事实：2011年1月19日，胡国亮（甲方）与张建军（乙方）签订房屋及土地租赁合同，双方部分约定如下：第一条、甲方出租给乙方的土地位于北龙口村东山风口东刘玉世看山屋旧址周边土地，总计约5亩。出租的房屋坐落于该土地之上，分已建房屋与待建房屋（1、已建精装房屋一处100平方米；2、待建房屋约200平方米）；第二条、1、房屋建设：其中待建房屋为两栋，……于2011年4月1日前由甲方全部完工，并达到乙方使用要求，经乙方验收合格后交付乙方使用。2、道路及水坝的建造：甲方须按照预先设计草图修造进出道路和池塘水坝，并于2011年4月1日前完工，交付乙方使用；第三条、出租地的地上附着物一并租给乙方使用、收益，包括：茶园2亩、樱桃树大小20余棵、水井2口、池塘200余平方米、凉亭一座、厕所一处、涵洞一处。第四条、租赁期限为12年，自公元2011年2月20日起至2023年2月19日止。第五条、前两年租金为每年30000元，以后每满两年在原租金基础上增加基础租金的10%，即年租金为：2011年2月20日至2013年2月19日，30000元/年；2013年2月20日至2015年2月19日，30000+30000*10%＝33000元/年；2015年2月20日至2017年2月19日，33000+30000*10%＝36000元/年……。第七条、甲方有义务向乙方提供足够的饮水水源、电源。第十三条、甲方不得以任何理由终止合同（国家或集体征用土地除外），如有违约甲方须按乙方当年所交租金的双倍返还乙方，同时需赔偿由此给乙方造成的一切经济损失（含投入成本及预期收益）。第十四条、甲方须保证土地承包合同和对外租赁合同真实有效。如因合同的合法性引发纠纷给乙方造成损失，应由甲方全部承担；致本合同无法继续履行的，甲方应按第十三条承担违约责任。第十六条、如乙方在规定期限内未按时交纳租金，逾期每天按年租金的0.5%向甲方支付滞纳金。逾期三个月未缴纳租金，甲方有权终止合同。关于租金履行问题，胡国亮当庭称2013年，张建军主动要求胡国亮提供银行卡用来支付租金，因此，胡国亮向张建军提供了交通银行账号，但2013年及2014年，张建军仅每年向其银行卡汇入租金2万元，经其多次催要，张建军亦未将剩余尾款支付，因此胡国亮将该银行卡注销。关于2015年租金问题，张建军曾找人与其协商，但其要求张建军将前两年租金补齐，但张建军一直没有明确答复。张建军申请证人曲某出庭作证称，第一次，2015年农历年前，张建军委托其去给胡国亮送租金，具体金额不知道，是用一个信封装着，胡国亮不收，叫张建军自己去交；第二次，其与张建军一起去找胡国亮，也是在年前，说交钱的事，具体说了什么记不清楚了，因为胡国亮说了几句过激的话，所以张建军没有把钱拿出来。胡国亮当庭称，第一次，证人来某说明是送钱，只是想问问我们俩的事该怎么办，其说让张建军自己来，所以证人就回去了。第二次，张建军和证人一起来，当时其要求让张建军将前两年的钱补齐，张建军去的时候没有说付钱的事，也没有把钱拿出来。张建军当庭称，其带着全部租金36000元和证人一起去找胡国亮，第一时间将钱拿出来，胡国亮不要，让我补前两年的租金，当时谈到胡国亮没有完全履行合同，该如何解决的事情，因没有谈拢，所以离开了。关于涉案房屋及土地出租权的问题，胡国亮当庭提交由青岛市崂山区沙子口街道北龙口社区居民委员于2009年2月27日出具的证明一份，内容为：兹证明我社区东山风口东（华东庄园旁）土地归我社区集体所有，位于社区东侧，现有我社区居民胡国亮承包使用，现允许胡国亮将其出租用于经营。经质证，张建军认为该证据的真实性无法确认，因目前崂山区各社区居委会在2008年以后已经更换防伪章而该证明上的章并非防伪章，另该主张也未说明胡国亮实际承包土地的面积，并不能证明胡国亮上述主张。胡国亮另当庭提交租赁土地合同书三份，拟证明其分别承包村民王希林东山风口东四级地及弟兄三家合计四分八厘地、承包村民王显义2分地、承包村民王奎成1分地、承包胡孝爱约2分地，租期均为自2002年4月1日至村政策改变为止。经质证，张建军认为对上述证据的真实性无法确认，且该三份租赁合同并未明确土地四至，并不能证明与本案涉案土地系同一土地，且合同约定租期至村委政策改变为止，该协议并不能证明双方签订房屋及土地租赁合同时仍然有效，结合（2010）崂民二初字第225号生效民事判决书，张建军认为胡国亮在涉案土地上仅有二亩的土地使用权。其他涉案土地，胡国亮未提交证明证明其享有租赁权，另关于涉案房屋，胡国亮亦未提交相关建造审批手续及房屋权属证明。张建军提交（2010）崂民二初字第225号生效民事判决书，该判决书查明，2002年7月1日，胡国亮与北龙口社区居委会签订土地租赁协议，约定将东山原刘玉世等看山屋旧址及周边约计二亩土地租赁给胡国亮，用以发展种植、养殖业。租赁期限为二十年，租赁费每年400元。另张建军申请证人綦佳森出庭称，对于张建军土地的事，其听说后很感兴趣，因此也想参与。去现场看后，说要重新规划，因此就把路重新修了三次，最后一次是其找的华东干活的人修的，因为路是黄泥地，一下雨就很软，坑坑洼洼，车都没法上去；电的问题，有一次，张建军儿子过生日，其在张建军家吃饭，突然就没有电了，当时看到房间的电线是接在土地旁边的华东酒厂电源处，该线被人为剪短，因此需要重新铺设电源，因此其找人重新建设电源，架线大致花费8万左右，是张建军出的钱；引用水，张建军原承租房屋的水源是井水，考虑到使用的方便性及安全性，其对此进行了改造，搭建了一个蓄水池并铺设管道，蓄水池是张建军的父亲弄的，管道是张建军弄的，具体花费不清楚，应该有几千元。后来在承租土地上为生产大桶水，建造了厂房一处，而且把之前承租时尚未完工的一栋房屋建完，这些花费是张建军出的，具体金额不清楚。胡国亮当庭称，关于涉案房屋的电源问题，其系与华东酒厂有协议，直接用该厂电源，证人所说的断电事情确实发生过，原因是张建军一直未交纳电费。涉案房屋所需电源使用的电线杆都是胡国亮铺设，费用也是由胡国亮支出。证人所称关于路、水、厂房等投入均属于张建军扩大生产自身需要相应花费，应由其自身承担。一审法院认为，本案系房屋及土地租赁合同纠纷，首先关于合同效力问题，涉案房屋及土地租赁合同的签订系双方真实意思表示，且本案纠纷非因合同效力问题而起。考虑到市场交易的稳定性及涉案租赁合同的长期性及复合性，在无证据证明涉案租赁合同存在法定无效情形或履行不能的情况下，租赁各方仍应依约继续履行涉案租赁合同为宜。关于租金问题，庭审中张建军主张因修路配电等支出，象征性的扣除了部分租金，2013年及2014年实际每年向胡国亮支付租金分别为2万元，但一审认为张建军申请的证人綦佳森的证言不足以证明在修路及配电问题上胡国亮存在违约，故张建军未经胡国亮同意单方降低租金的行为应属违约。根据双方合同约定，2013年及2014年的租金分别应为33000元，故张建军应当向胡国亮支付该两年剩余未付租金共计26000元并承担逾期支付违约金。但一审认为，胡国亮虽系根据合同约定主张违约金，但该数额过高，已远超欠付租金的数额，显失公平，应予调整，一审认为违约金自欠付之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止为宜，即2013年未付租金13000元自2013年1月22日起计算至判决生效之日止；2014年未付租金13000元自2014年1月22日起计算至判决生效之日止。另根据证人曲某的证言以及双方当事人当庭陈述，一审认为张建军并无拒交2015年租金的意思表示，且为此曾主动前往胡国亮处协商，但胡国亮单方注销收取租金的银行账户，该行为使张建军未能及时履行租金的支付义务，胡国亮现以张建军逾期支付为由要求解除合同及要求张建军承担2015年租金逾期支付违约金的诉讼请求，不具有正当性，对此不予支持。但张建军应当在判决生效之日起十日内根据合同约定向胡国亮支付2015年租金36000元。关于张建军的反诉请求，因未在规定期限内交纳反诉费，一审对此不予处理。判决：一、张建军于判决生效之日起十日内支付胡国亮2013年未付租金13000元并按中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期支付利息（自2013年1月22日起计算至本判决生效之日止）。二、张建军于判决生效之日起十日内支付胡国亮2014年未付租金13000元并按中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期支付利息（自2014年1月22日起计算至判决生效之日止）。三、张建军于判决生效之日起十日内支付胡国亮2015年租金36000元。四、驳回胡国亮的其他诉讼请求。本案诉讼费共计2982元，由张建军承担2352元，由胡国亮承担630元（该款胡国亮已预交，张建军于判决生效之日起十日内直接给付胡国亮）。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订租赁合同，内容不违反国家法律法规的强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方应恪守约定，诚信履行。因被上诉人已经将租赁物交付上诉人使用，上诉人应当按约定支付相应租金。上诉人没有按约支付租金，一审判决上诉人支付所欠租金并承担相应的违约责任并无不当。上诉人称其享有先履行抗辩权从而可以拒付剩余租金的主张，依据不足，本院不予采信。因上诉人对于其施工花费没有交纳反诉费用，一审对此未予审理并无不当，上诉人主张其花费应当折抵租金，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人张建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人张建军负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一六年八月二十日书 记 员 孔 怡书 记 员 李珊珊