江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1205号上诉人（原审原告）：何跃凤。委托诉讼代理人：顾蓉（特别授权），江苏列宿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏强生船用舾装件有限公司，住所地泰州市姜堰区民营经济产业中心内。法定代表人：陆志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱伯茂（特别授权），该公司人力资源管理顾问。上诉人何跃凤因与上诉人江苏强生船用舾装件有限公司（以下简称强生公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人何跃凤不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人应当支付上诉人经济补偿金，被上诉人系在上诉人发出书面解除劳动关系的通知后才支付的工资，且9、10月份的工资亦未发放，应当属于未及时足额支付劳动报酬的情形，依法应当支付上诉人经济补偿金，一审判决对此未予支持错误。2、被上诉人应当赔偿上诉人失业保险损失，上诉人系因被上诉人未及时足额支付劳动报酬而与其解除劳动关系的，符合失业金的领取条件，但因被上诉人未为上诉人缴纳失业保险费，故对被上诉人应当赔偿失业保险损失。3、被上诉人应返还上诉人集资款及利息，职工集资款有一定的特殊性，为减少劳动者的讼累，应当作为劳动债权一并处理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决有违公正，请求二审撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的上诉请求。强生公司答辩称：1、何跃凤2015年9月份应得工资为3732.30元，扣除9月代伙费20元，实发工资为3712.30元；10月份应得工资为169.23元，强生公司不存在拖欠何跃凤2015年9、10月份工资6580元的事实。2、何跃凤要求强生公司支付未签订书面劳动合同加倍支付11个月工资40000元，依法不应支持，何跃凤在强生公司处的工作职责之一为人力资源主管，负责签订并管理员工的劳动合同，何跃凤负有具体操作与包括其本人在内的公司员工签订劳动合同的义务；何跃凤于2010年3月进入强生公司从事财务会计和人力资源主管工作，双方间的劳动关系一直延续到2015年10月20日，因此何跃凤要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求已经超过诉讼时效。3、强生公司不符合领取失业保险金和解除劳动合同经济补偿金的条件，何跃凤在2010年3月进入强生公司工作之前与就与姜堰区娄庄食品站保持劳动关系，在与强生公司存在劳动关系期间，也一直同时与娄庄食品站保持劳动关系，因此何跃凤不存在失业的事实，强生公司也不好重复为其缴纳社会保险；且何跃凤自2015年10月8日后无故旷工不上班至今，其行为属于违法自行离职，故何跃凤不符合领取失业保险金和经济补偿金的条件。4、集资款不是用人单位录用职工时非法收取的费用，强生公司并没有强行要求何跃凤缴纳集资款，因此何跃凤主张的集资款非劳动债权，不属于劳动争议纠纷处理范围。综上，强生公司同意在何跃凤办结好工作移交后，支付其2015年9月工资3712.30元，10月工资169.23元，合计3881.53元，何跃凤的其他上诉请求，没有法律和事实依据，请求二审法院依法予以驳回。上诉人强生公司亦不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、何跃凤于2010年3月进入上诉人公司工作，2015年10月23日申请仲裁要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，已经超过申请仲裁的时效，一审法院予以支持错误。2、上诉人对全体职工实行上班电子考勤打卡制度，2015年9月份电子考勤记录显示何跃凤上班出勤23天，2015年10月份上班出勤1天，故上诉人应支付9月份工资为3712.3元，10月份工资应为169.23元，一审判决对此认定错误。3、何跃凤在上诉人处同时承担财务会计和人力资源管理工作，2015年10月8日后何跃凤突然不到上诉人处上班，亦未办理工作移交手续，何跃凤私自拿走上诉人的税务申报工具，请二审法院责成何跃凤到上诉人处办理好工作移交事宜。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决有违公正，请求二审撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的上诉请求。何跃凤针对强生公司的上诉意见，答辩称：1、关于何跃凤的工资问题，强生公司一、二审陈述不一，在一审庭审中，何跃凤申请法庭到银行、姜堰镇统计站、工商行政管理局调取何跃凤2015年10月1日-21日之间的工作记录，法庭调取之后经过质证认定何跃凤在该期间上班的事实。2、关于经济补偿金，强生公司拖欠了单位全体员工工资，4月份到10月份工资全部是拖欠的，是在我们10月21日发出解除通知之后，一下子补发的，并事后填写的工资条，一审中我们曾经提供了视频录音证明是在员工发出解除劳动合同关系的通知之后才发放的4-8月份的工资，因此不支付经济补偿金的理由是不能成立的。3、关于双倍工资，强生公司在一审中答辩自称何跃凤于2014年2月进入公司，上诉又称是2010年进入其单位，强生公司的陈述明显违背了诚实信用的原则。故其上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。上诉人何跃凤向一审法院起诉请求法院判决强生公司支付拖欠何跃凤2015年9月和10月的工资8000元；未签订书面劳动合同双倍工资44000元；解除劳动合同经济补偿金8000元；赔偿失业损失3722.4元；强生公司为何跃凤出具终止劳动合同证明、出具领取失业保险金相关手续、为何跃凤办理社会保险关系转移手续；强生公司返还何跃凤集资款10000元及利息2000元。一审法院经审理查明：自2014年2月起，何跃凤到强生公司从事会计工作，双方一直未签订劳动合同。双方口头约定何跃凤2014年的工资为每月3600元，2015年的工资为每月4000元。强生公司发放何跃凤工资至2015年8月。2015年10月20日，何跃凤及其他四名员工共同向强生公司邮寄解除劳动关系通知书一份，认为强生公司拖欠其2015年4月之后的工资，强生公司未与何跃凤等人签订劳动合同，未为何跃凤等人缴纳各项社会保险，要求与强生公司解除劳动关系，希望强生公司在收到通知后三日内支付相关费用。强生公司于同年10月21日收到此函件。后强生公司未作书面答复，亦未向何跃凤等人支付相关费用。2015年10月23日何跃凤向泰州市姜堰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后仲裁委员会未能在60日内审结，2016年1月12日仲裁委员征询何跃凤意见，何跃凤选择直接向法院起诉。另查明：1、姜堰区娄庄食品站自2002年7月起为何跃凤缴纳养老保险直至2016年6月。2、2015年10月，何跃凤上班除强生公司考勤记录的两天外，何跃凤还为强生公司上报了相关统计报表，发送了有关函件。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。本案何跃凤至强生公司工作一年以上，双方未签订书面劳动合同，何跃凤要求强生公司支付11个月的双倍工资符合法律规定，应予以支持。该11个月的工资应当是何跃凤自2014年3月至2015年1月的工资，按双方约定的工资标准该11个月的工资为40000元。关于何跃凤主张的解除劳动合同经济补偿金，一审法院认为，因强生公司与何跃凤未签订书面劳动合同，该行为违反了我国劳动合同法的相关规定，何跃凤可以随时向强生公司提出解除劳动关系。何跃凤认为强生公司拖欠何跃凤工资，而根据强生公司提交的证据，何跃凤2015年4月至8月的工资已经领取，2015年9月至10月的工资何跃凤未到强生公司领取，并不是强生公司故意拖欠。何跃凤要求强生公司支付经济补偿金不符合法律规定，不予支持。关于何跃凤2015年9月份的工资数额，强生公司未能提交何跃凤的实际考勤记录，强生公司应向何跃凤支付该月全额工资4000元。关于何跃凤2015年10月份的工资数额，强生公司提交电子考勤记录为何跃凤上班两天，而何跃凤提交的证据证明何跃凤还为强生公司申报了相关报表，发送了相关函件，其工资应当计算至当月20日何跃凤提出解除劳动关系之日，2015年10月强生公司应当向何跃凤支付工资2580元。关于何跃凤主张的集资款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条之规定，应由何跃凤以借贷关系向强生公司主张，原审法院在本案劳动争议中不作处理。何跃凤要求强生公司赔偿失业损失，无法律依据，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条之规定，判决：一、何跃凤与江苏强生船用舾装件有限公司于2015年10月21日解除劳动关系；二、江苏强生船用舾装件有限公司于判决生效之日起十日内支付何跃凤2015年9月至10月的工资6580元，支付因双方未签订书面劳动合同而应当由强生公司加倍支付的11个月工资40000元，合计46580元；三、驳回何跃凤的其他诉讼请求。如强生公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，保全费758元，合计763元，由江苏强生船用舾装件有限公司负担(何跃凤同意其预交案件受理费、保全费763元，由强生公司向其直接支付，原审法院不再退还，强生公司在判决生效后十日内向何跃凤支付)。二审期间，上诉人强生公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织上诉人强生公司和何跃凤进行了证据交换和质证。上诉人强生公司提交如下证据：1、何跃凤的发放工资结算单，用以证明何跃凤是2010年3月份进入强生公司工作的，且强生公司发放其工资一直到2015年8月份，不存在拖欠工资情形。2、江苏省姜堰市参加社会保险职工减少表，用以证明何跃凤进入强生公司一直从事人力资源管理主管工作，上述职工减少表中参保单位填报人均是何跃凤，何跃凤作为人力资源管理主管就负责与员工签订劳动合同、管理劳动合同，她没有与单位签订劳动合同是她本人的原因。另外关于何跃凤2015年9、10月的电子考勤记录，一审中强生公司已经提供过，但二审中其补充说明，认为单位上班考勤是以电子考勤记录为准，所有员工都应该按照电子考勤记录来认定出勤；且何跃凤离开时没有将税务相关工具移交，影响了单位报税工作。上诉人何跃凤质证认为：1、对于2010年工资、2011年发放工资结算清单没有异议，但双方曾经的劳动关系于2012年11月份已经解除，强生公司也只能提供到2012年11月30日的工资表，2012年12月到2014年1月份的工资发放和考勤记录强生公司均未提供。2、对于江苏省姜堰市参加社会保险职工减少表也没有异议，但不能证明强生公司的主张，因为我是总账会计，减少表是工人离开时我应老板要求帮忙填报的，有时是我填，有时是现金会计填，劳动合同都是老板自己与劳动者签订，我从来没有以公司身份与工人签订过劳动合同。而且我们同一期仲裁的劳动者张根龙也是没有签订劳动合同，要求双倍工资，当时老板与劳动者调解，就是为工人补交所有社会保险，后来在办理失业金领取的手续过程中才补签了该劳动协议，但与何跃凤没有进行调解。本院认定如下：1、对上诉人强生公司提供的发放工资结算单的真实性予以确认，但对该组证据材料的关联性和证明目的不予认可，强生公司仅能提供2010年3月份至2012年11月份的工资发放表，对于2012年12月份至2014年1月份期间的发放记录未提供，且未能作出合理解释，无法证明何跃凤自2010年3月份起一直在强生公司工作的事实。2、对江苏省姜堰市参加社会保险职工减少表的真实性予以确认，但对该组证据材料的关联性和证明目的不予认可，不能证明何跃凤有代表公司与劳动者签订劳动合同的岗位职责，更无法据此证明强生公司系因何跃凤自身的原因而未与其签订书面劳动合同。原审法院经审理查明的以上事实，有何跃凤提交的工资卡打款记录、解除劳动关系通知书、劳动仲裁申请书、何跃凤为强生公司申报的相关报表、何跃凤为强生公司发送的函件，强生公司提交的发放工资结算单、基本养老保险个人账户明细表、2015年10月考勤记录及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，本院依法予以确认。二审经审理查明，上诉人何跃凤自2010年3月起，曾到上诉人强生公司从事会计工作，双方亦未签订劳动合同；何跃凤一直工作至2012年11月份，后因故离开强生公司，强生公司亦另行聘请他人担任公司会计。2014年2月份，何跃凤又重新回到强生公司从事会计工作。庭审期间，上诉人何跃凤对强生公司二审委托代理人的资格提出异议，本院经审查认为，强生公司的委托代理人钱粉红，系该公司法定代表人陆志强的母亲，并非该公司工作人员，依法不具备代理资格，故对其二审委托代理人的身份不予认可。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点主要为：1、强生公司是否存在拖欠劳动报酬的情形，何跃凤据此要求强生公司支付经济补偿金和失业保险损失是否应当予以支持。2、何跃凤要求支付未签订劳动合同二倍工资是否超过诉讼时效，应否支持。3、何跃凤2015年9、10月工资数额的认定。4、何跃凤缴纳的1万元集资款是否应当在本案中一并予以处理。本院认为，关于经济补偿金和失业保险损失，何跃凤认为强生公司未及时足额支付2015年4月至8月工资，应当支付其经济补偿金，经查，2015年4月至8月的工资强生公司已经发放，何跃凤也已经领取，9、10月份工资是何跃凤因故未到公司领取，故何跃凤主张强生公司拖欠其工资报酬无充分依据，本院难以支持，原审法院据此判决未支持其要求强生公司支付经济补偿金和失业保险损失的诉讼请求并无不当，应予维持。关于二倍工资，强生公司认为何跃凤自2010年3月即至公司工作，其于2015年10月才申请劳动仲裁已经超过时效，经查，何跃凤虽曾于2010年3月至强生公司工作，但其工作至2012年11月份后就因故离开强生公司，强生公司亦另行聘请他人担任公司会计，直至2014年2月份何跃凤重新回到强生公司工作之前的这段时间，何跃凤未向强生公司提供劳动、强生公司亦未向其发放工资，何跃凤亦不受强生公司日常管理，故应当认定双方之间并不存在事实上的劳动关系，何跃凤于2014年2月份再次重回强生公司工作，双方间系重新构成新的劳动关系，强生公司认为双方间的劳动关系一直延续存在的上诉理由显然与事实不符。何跃凤主张强生公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求并未超过法定的申请期间，原审法院对此予以支持正确。强生公司又称未与何跃凤签订劳动合同的原因系何跃凤本人自身原因所致，但其并未能提供证据予以证明，故对其该项上诉理由，本院亦不予采纳。关于何跃凤2015年9、10月份的工资，何跃凤在2015年9月正常上班，故原审法院认定其9月份工资应为全额工资4000元正确，应予维持。何跃凤在强生公司从事会计工作，根据其在一审期间提交的为强生公司申报的财务报表以及为强生公司发送的相关函件可以认定，何跃凤在10月份一直在强生公司工作至其提出解除劳动关系之日，原审法院据此认定该月其应得工资为2580元并无不当。强生公司仅凭其单方制作且未经劳动者签字确认的电子考勤记录即主张何跃凤10月份仅工作一天的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一万元集资款，从何跃凤提供的收据可以看出，该款项系何跃凤于2014年7月15日交付至强生公司财务账户，同时注明月息1%、按月结算，可见，该款项系何跃凤个人出借给强生公司的借款，何跃凤应以民间借贷关系另行主张，本案系劳动争议纠纷，无法合并处理，故对其要求强生公司返还10000元集资款的请求暂不予处理。至于强生公司在二审期间提出的何跃凤未办理工作移交手续且私自拿走其税务申报工具，要求其返还的上诉理由，系其二审期间新增加的诉讼请求，未经劳动仲裁前置，且强生公司亦未能提供任何证据予以证明其该项主张，故对其该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人何跃凤和强生公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何跃凤和强生公司各半负担。（已交）本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 王小莉审判员 刘艳生二〇一六年八月八日书记员 侯永羚