江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5258号上诉人（原审原告）：张艳青，男，1986年7月28日生，汉族。上诉人（原审原告）：张林娟，女，1985年11月10日生，汉族。委托诉讼代理人：刘军，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京骋望置业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道弘景大道3889号。法定代表人：马琦群，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人张艳青、张林娟因与被上诉人南京骋望置业有限公司（以下简称骋望公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张艳青、张林娟上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、涉案预售合同约定的违约金不能调整。1.合同文本由被上诉人提供，合同里的违约金计算标准由被上诉人选择，在整个预售合同的签订过程中，对合同里需要协商的内容，上诉人没有选择权。2.被上诉人作为专业的房产企业，不可能不知道银行贷款利率。被上诉人明知约定的违约金高于银行同期贷款最高利率，仍然拟定了涉案违约金支付标准。被上诉人逾期交房后，上诉人要求其承担违约责任时，被上诉人却以约定的违约金过高为由要求法院降低违约金标准，这是被上诉人利用自己的强势地位对合同条款任意变更。3.被上诉人支付逾期交房违约金时，采取了区别对待的原则。被上诉人以和解的名义按照预售合同约定的计算标准向部分业主支付了违约金，对其他业主却只按照租金标准进行赔偿，且只能冲抵物业费或者车位费。上诉人在一审中提交的电话录音证实了该事实。二、一审法院对涉案违约金调整的方法和数额都不合理，也不公平。1.一审法院在调整违约金时，只能调整违约金的数额，而不能干涉合同双方约定的计算违约金的方法。双方当事人在合同中明确排除同地段房屋租金标准计算逾期交房违约金，一审法院仍然参照租金标准计算涉案违约金，违反了合同法中意思自治的基本原则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的参考租金计算逾期交房违约金的前提是合同中没有约定违约金的数额或计算方法。一审法院参照租金标准判决没有法律依据。2.上诉人支付的房款在被上诉人逾期交房期间产生的同期银行贷款利息为18641元（已付房款*年利率6%/365*108天），该部分利息由被上诉人占有，而上诉人因被上诉人违约获得的违约金赔偿只有11700元，显然不公平。3.双方在合同中对被上诉人逾期交房的违约责任提供了多种计算方法，一审判决选择了对上诉人最不利的计算方法，对守约方亦不公平。4.被上诉人逾期交房期间，上诉人需要支付的房贷利息也是上诉人的损失之一。5.一审法院在租金的确定上过于随意，不同户型、不同面积的房屋，租金都相同，完全不符合常识。6.关于违约金产生的利息，一审法院认为因违约金不确定数额，不能主张利息错误。被上诉人的违约事实及其占有违约金的事实确定，产生的利息应用来弥补上诉人的损失，或者由法院没收。7.法院在调整违约金的问题上，对同一类型的案件判决应当采用统一的标准，不应区别对待。骋望公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。根据合同法相关规定，违约金虽然可以由当事人自由约定，但要结合守约方的实际损失进行衡量，一审法院依据涉案房屋所在地段同类型房屋的租金标准衡量并无不妥。因房屋逾期交付导致买受人的损失，用租金来衡量是匹配的，一审法院在自由裁量权范围内，还上浮了1.3倍，适当体现了惩罚性。本案系关联案件，之前同类案件已有多起生效判决，判决的违约金标准与本案相同。故请求驳回上诉，维持原判。张艳青、张林娟向一审法院起诉请求：判令骋望公司支付其延期交付违约金22680元及利息（以22680元为基数，自2014年9月18日起按照银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2013年1月20日，张艳青、张林娟（乙方）与骋望公司（甲方）签订商品房预售合同一份，约定：甲方预售给乙方205室房屋，建筑面积为108.88平方米，总价为105万元；甲方应于2014年5月31日前向乙方交付该房屋，甲方延期交付房屋的，应按照已收价款的每天万分之二支付迟延期间的违约金。双方在合同中还对其他权利、义务进行了约定。合同签订后，张艳青、张林娟依约履行了合同义务，但骋望公司至2014年9月17日才交付房屋，逾期108天。另查明，案涉房屋同地段、同类型房屋的同期月租金为2500元。一审法院认为：张艳青、张林娟与骋望公司签订的商品房预售合同合法有效，受法律保护，双方均应按约履行。骋望公司逾期交房，应当承担相应的违约责任，至于违约金的计算标准，因双方约定的违约金过高，一审法院酌定按同地段、同类型房屋的同期月租金2500元的1.3倍计算违约金，即11700元（2500元/月×1.3×3.6月）。张艳青、张林娟主张延期交房违约金的利息损失，无合同和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、骋望公司于判决发生法律效力之日起10日内支付张艳青、张林娟延期交房违约金11700元。二、驳回张艳青、张林娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取197元，由张艳青、张林娟负担97元，由骋望公司负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院调整降低违约金标准是否恰当；二、一审法院确定的违约金数额是否恰当。关于争议焦点一，一审法院调整降低违约金标准并无不当。根据合同法第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，涉案商品房预售合同中虽然约定骋望公司逾期交房的，应按照已收房屋价款万分之二/天计算，向张艳青、张林娟支付违约金。然而，一方面，骋望公司在本案中明确主张双方约定的违约金标准过高，并请求一审法院按照同地段同类型房屋的租金标准予以核减；另一方面，骋望公司逾期交房客观上给张艳青、张林娟造成不能占有使用涉案房屋的实际损失，该损失与同地段同类型房屋的租金相一致，而涉案商品房预售合同约定的“按照已收房屋价款万分之二/天计算”的违约金明显高于骋望公司逾期交房给张艳青、张林娟造成损失的百分之三十，故一审法院根据骋望公司的主张调整降低违约金标准有事实和法律依据，并无不当。关于争议焦点二，一审法院确定的违约金数额亦无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，一审法院查明与涉案房屋同地段、同类型房屋的同期月租金约2500元。张艳青、张林娟上诉认为，一审法院对租金的确定没有事实依据。一审法院查明的租金标准符合涉案房屋在骋望公司逾期交房期间租赁市场的客观情况。一审法院参照其查明的租金标准的1.3倍计算骋望公司应当支付的违约金，充分弥补了张艳青、张林娟无法按照合同约定占有涉案房屋从而产生的使用费损失，维护了守约方的合法权益。一审法院确定的违约金数额有事实和法律依据，并无不当。综上所述，张艳青、张林娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币394元，由上诉人张艳青、张林娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏海南代理审判员  白文虎代理审判员  刘 凡二〇一六年八月二日书 记 员  郭旭冬