重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4860号上诉人（原审原告）：重庆朗时建筑劳务有限公司，统一社会信用代码915001056733627191。法定代表人：刘云，该公司总经理。委托代理人：李敏，系该公司员工。委托代理人：吴文双，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：李大成。委托代理人：冉隆华，重庆长隆律师事务所律师。上诉人重庆朗时建筑劳务有限公司（下称朗时公司）因与被上诉人李大成工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人朗时公司委托代理人李敏、吴文双，被上诉人李大成及其委托代理人徐兴权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朗时公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付医疗费1295.69元、护理费1280元、住院伙食补助费128元；以2013年行业平均工资计算停工留薪期工资和生活津贴；改判支付2014年10月4日至2015年2月2日的停工留薪期工资。主要事实和理由：1、医疗费、护理费、住院伙食补助费应由肇事车主承担；2、一审判决按2013年重庆市社平工资4252元计算停工留薪期工资和生活津贴不当；3、停工留薪期工资至劳动者申请劳动能力鉴定终止，自李大成受伤至其申请劳动能力鉴定期间只有4个月，一审判决认定6个月的停工留薪期不当。李大成二审辩称：请求驳回上诉，维持原判。朗时公司向一审法院请求：请求判决原告只向被告支付停工留薪期工资20499元（40998元÷12个月×6个月）、一次性伤残补助金29764元（4252元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6个月），合计88167元；不支付交通费500元、医药费1295.69元、住院期间生活护理费1280元、住院期间伙食补助费128元、鉴定期间生活津贴5669.30元；确认原被告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：朗时公司将其承包的位于重庆市九龙坡区金茂珑悦二期二标段项目7号楼、8号楼砌砖抹灰劳务作业分包给袁长春进行施工。李大成由袁长春聘请到项目工地做工，由袁长春支付报酬。朗时公司未为李大成购买工伤保险。2014年10月4日，李大成在施工现场7号楼安排工人工作时，被运砖货车行驶过程中碾压飞出的小砖头击伤左腿，造成左侧胫骨骨折及软组织挫裂伤。同日，李大成被送往重庆市第三人民医院住院治疗，至同年10月20日出院，共计住院16天。住院期间，朗时公司未安排人员进行护理。其后，李大成多次到重庆市长寿区葛兰镇卫生院等医疗机构进行门诊复查。因治疗工伤产生的医疗费用，除肇事方已经支付的外，尚余1295.69元由李大成垫付。2014年12月11日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定李大成属于因工受伤。2015年2月3日，李大成向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。该委作出鉴定结论后，当事人向重庆市劳动能力鉴定委员会申请了再次鉴定。2015年7月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，评定李大成伤残等级为十级，无生活自理障碍。初次鉴定费400元，由李大成支付。2015年7月29日，李大成向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系于2015年7月29日解除；朗时公司支付交通费1000元、鉴定费400元、医疗费13100元、停工留薪期工资54000元、住院期间生活护理费1600元、住院期间伙食补助费128元、鉴定期间生活津贴31500元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元。该委受理后，于同年11月30日作出仲裁裁决，确认李大成与朗时公司劳动关系于2015年7月29日解除；朗时公司支付李大成交通费500元、医疗费1295.69元、停工留薪期工资25512元、住院期间生活护理费1280元、住院期间伙食补助费128元、鉴定期间生活津贴5669.30元、一次性伤残补助金29764元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元，共计102052.99元；驳回李大成其他申请请求。朗时公司于同年12月15日诉至一审法院；李大成未向人民法院起诉。一审法院认为，根据查明事实，朗时公司将劳务分包给袁长春，李大成由袁长春聘请到项目工地做工，由袁长春支付报酬。应当认定李大成与袁长春之间建立了劳务关系，李大成与朗时公司之间不存在劳动关系。故朗时公司关于确认双方不存在劳动关系的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对仲裁裁决确认的劳动关系解除时间，一审法院不予确认。但由于朗时公司将劳务违法分包给不具有用人主体资格的自然人，李大成受伤后依法进行了工伤认定和劳动能力鉴定，朗时公司应当参照《工伤保险条例》的规定承担用工主体责任，向李大成支付各项工伤保险待遇。双方对仲裁裁决确定的一次性伤残补助金29764元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元均无异议，一审法院予以确认。因李大成未起诉，亦在庭审中表示对仲裁裁决未支持部分请求不再主张，一审法院对此亦予确认。双方对停工留薪期为6个月并无争议，一审法院予以确认。双方争议在于计算停工留薪期待遇的工资标准，仲裁裁决支持的交通费、医疗费、住院期间生活护理费、住院期间伙食补助费、鉴定期间生活津贴是否应支付，以及已经支付的1万元是否应抵扣的问题，一审法院评述如下：关于计算停工留薪期待遇的工资标准问题。朗时公司主张按上年度建筑行业平均工资计算，但缺乏相关法律依据。李大成举示的《收入证明》，一审法院虽未采纳，但载明的工资标准远高于仲裁裁决采纳的2013年重庆市社平工资4252元/月。故对计算停工留薪期待遇的工资标准，一审法院采纳李大成的主张，按4252元/月计算。朗时公司应支付李大成停工留薪期待遇25512元（4252元/月×6个月）。李大成受伤后，未到统筹地区以外就医，也未就交通费举示相关证据，故朗时公司不应向李大成支付交通费。就医疗费部分，李大成可以选择基于侵权责任要求侵权责任人承担，也可以选择基于工伤保险责任要求用工单位承担。故本案，李大成要求朗时公司支付医疗费1295.69元的请求并无不妥，一审法院予以支持。李大成住院治疗16天，朗时公司未安排人员进行护理，应支付护理费1280元（80元/天×16天）和住院伙食补助费128元（8元/天×16天）。李大成于2014年10月4日受伤，2015年2月3日申请劳动能力鉴定，2015年7月8日作出最终鉴定结论。因双方确认的停工留薪期为6个月，期满后，朗时公司应支付李大成2015年4月4日至7月8日期间不低于病假工资的生活津贴。工资标准，一审法院按计算停工留薪期的工资标准计算，理由不再赘述。因2015年4月4日至30日有计薪日19天，7月1日至8日有计薪日6天，朗时公司应支付李大成鉴定期间生活津贴9297.65元[（4252元/月÷21.75天×19天+4252元/月×2个月+4252元/月÷21.75天×6天）×70%]。对此，一审法院按仲裁裁决金额5669.30元予以支持。综上，朗时公司应支付李大成一次性伤残补助金29764元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期待遇25512元、医疗费1295.69元、护理费1280元、住院伙食补助费128元、鉴定期间生活津贴5669.30元，合计101552.99元。扣除已支付的1万元，朗时公司还应支付李大成91552.99元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十七条、第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：“一、确认原告重庆朗时建筑劳务有限公司与被告李大成不存在劳动关系。二、原告重庆朗时建筑劳务有限公司不支付被告李大成交通费500元、鉴定费400元。三、驳回原告重庆朗时建筑劳务有限公司关于不支付医药费1295.69元、住院期间生活护理费1280元、住院期间伙食补助费128元、鉴定期间生活津贴5669.30元的诉讼请求。四、原告重庆朗时建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告李大成工伤保险待遇91552.99元（含一次性伤残补助金29764元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期待遇25512元、医疗费1295.69元、护理费1280元、住院伙食补助费128元、鉴定期间生活津贴5669.30元，并已扣除已支付的1万元）。案件受理费减半收取5元，由原告重庆朗时建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对本案事实并无争议。二审查明：一审庭审中，双方当事人确认李大成的停工留薪期为6个月。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1、朗时公司是否应支付李大成医疗费、护理费、住院伙食补助费；2、李大成工资标准认定；3、李大成停工留薪期的确定。本院评判如下：1、李大成受伤为工伤，且朗时公司未为李大成参加工伤保险，依法应当由朗时公司承担李大成的医疗费、护理费、住院伙食补助费。李大成同时因第三人侵权受伤，亦可以请求侵权人承担医疗费、护理费、住院伙食补助费。朗时公司认为应由侵权人承担医疗费、护理费、住院伙食补助费的上诉理由，本院不予支持。朗时公司亦不能证明李大成重复主张上述费用，本院对朗时公司该上诉请求，不予支持。2、李大成于2014年10月4日受伤，且朗时公司不能证明李大成的工资标准。一审法院按2013年重庆市社平工资4252元作为李大成受伤前12个月的平均工资并无不当。3、李大成受伤后4个月申请劳动能力鉴定，其停工留薪期工资依法应当终止。但双方当事人确认李大成停工留薪期为6个月，属于当事人意思自治的表示，依法应当予以准许。一审判决按6个月确定李大成的停工留薪期并无不当。综上，上诉人朗时公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆朗时建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一六年八月十二日书 记 员  杨 柳