新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终1278号上诉人（原审被告）：马文国，住霍城县。委托代理人：康玲，新疆长信合律师事务所律师。委托代理人：郑建兵。被上诉人（原审原告）：艾合买提江买买提明，住霍城县。委托代理人：任明晓，新疆众合律师事务所律师。委托代理人：阿不都热素力艾合买提，新疆众合律师事务所律师。原审第三人：中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司，住所地伊宁市边境经济合作区辽宁路1200号。负责人：李宁成，该分公司经理。委托代理人：黄莎莎。委托代理人：董雪华，新疆天和律师事务所律师。上诉人马文国与被上诉人艾合买提江买买提明、原审第三人中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司（以下简称移动公司伊犁分公司）因转让合同纠纷一案，不服霍城县人民法院于2015年12月18日作出的（2015）霍民初字第1343号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开对本案进行了审理。上诉人马文国及其委托代理人康玲、郑建兵、被上诉人艾合买提江买买提明及其委托代理人任明晓、阿不都热素力艾合买提、原审第三人移动公司伊犁分公司的委托代理人黄莎莎、董雪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马文国上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回艾合买提江买买提明的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由艾合买提江买买提明承担。事实与理由：1、一审判决认定事实及适用法律错误。其与艾合买提江买买提明合同无法履行，是由于艾合买提江买买提明各项考核不合格，移动公司伊犁分公司依据末位淘汰制的规定收回艾合买提江买买提明的工号，并非系移动公司伊犁分公司对其的转让行为不予认可导致。因此原审认定合同无法履行为移动公司伊犁分公司对其的转让行为不予认可的事实错误；2、一审判决返还部分转让款及承担相应的违约金不能成立。其与艾合买提江买买提明签订合同签订后艾合买提江买买提明为了欺骗移动公司伊犁分公司想要继续拿其名下的话费分成，就与其商议暂不办理过户，正是基于此种原因才没有办理过户。其不存在违约行为，不应承担违约责任；3、艾合买提江买买提明一审变更诉讼请求违法。本案属于再审发回重审案件，再审发回重审后的审理范围应当以当事人原审的范围一致，一般不允许当事人增加、变更诉讼请求及提出反诉。原审中艾合买提江买买提明以合同无效起诉，本案发回重审后艾合买提江买买提明变更诉讼请求后致使案件性质由确认之诉变成了变更之诉，违反法律规定，不应予以支持。艾合买提江买买提明辩称：1、马文国与移动公司伊犁分公司签订的《移动业务专营代理协议》明确约定了不得转租，马文国明知的情况下仍跟其签订协议，将移动业务专营代理转让，主观上存在过错的行为，客观上移动公司伊犁分公司终止代理权限，导致转让合同无法履行，马文国存在违约的情形，应承担违约责任；2、其在一审中变更诉讼请求完全符合《民诉法》第二百五十二条规定的情形，程序不违法，并且改变请求的时候一审法院进行了明确的释明。故马文国提出的撤销一审判决，改判驳回其一审诉讼请求的上诉请求，证据不足。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。移动公司伊犁分公司陈述：1、马文国与艾合买提江买买提明之间的权利义务以及纠纷的根源是双方签订的转让合同，根据合同相对性原则，其不是该转让合同的相对人，不应该承担转让合同的权利义务，其参与本案庭审仅仅是为了查明案件的基本事实；2、基于其与马文国签订的移动业务代理协议，故对马文国跟艾合买提江买买提明签订的转让合同不予认可和追认。马文国在上诉状中称其对转让情况知晓，应该向法庭提供相关证据。综上，一审判决认定事实、法律适用正确，予以维持原判。艾合买提江买买提明向一审法院起诉请求：1、解除其与马文国签订的《移动专营店转让合同》；2、马文国返还移动通信专营店转让款44000元；3、马文国支付违约金22000元。4、本案诉讼费由马文国、移动公司伊犁分公司承担。一审法院认定事实：2011年10月1日，马文国与移动公司伊犁分公司签订了一份《移动业务代理协议》，协议约定：马文国代理移动公司伊犁分公司的SIM卡入网开户业务、开停机业务、补换号业务、过户改名业务、密码变更业务、面值销售业务、代办移动话费等业务。代办佣金按照《他建他营渠道星级专营店代办佣金计提方式和标准》进行结算。自2011年10月1日至2012年9月30日，在合同履行期间马文国不得将代理权承包或者转让或转租于第三人；如违约，移动公司伊犁分公司有权停止核发业务代办佣金、单方终止代理协议。2012年6月15日，马文国将其位于惠远镇钟鼓楼西对面的移动专营店就转让事宜与艾合买提江买买提明协商，并于同日将该店交给艾合买提江买买提明实际经营。2012年8月31日，艾合买提江买买提明与马文国签订《转让移动专营店协议书》，马文国将位于惠远镇钟鼓楼西对面的移动专营店以45000元的价格转让给艾合买提江买买提明。艾合买提江买买提明已向马文国支付转让费44000元。剩余1000元待马文国将移动专营店经营手续办理到艾合买提江买买提明名下后，再由艾合买提江买买提明支付，马文国向艾合买提江买买提明交付工资卡（中国工商银行：×××）。2012年7月27日、8月27日、9月27日、10月25日、11月29日，移动公司伊犁分公司给马文国的工资卡中分别打入工资数额合计为13707.8元（2667.98元＋4193.97元＋2719.24元＋l374.15元＋2754.46元），艾合买提江买买提明已全部领取。2012年11月份的工资（实发应是2012年12月底）1497.17元，因艾合买提江买买提明未上缴当月两天营业款1480元，该款已被移动公司伊犁分公司停止核发工资。以上艾合买提江买买提明从该卡中获取15206.97元（含已被停止核发的11月份的工资1497.17元），获利15206.97元的数额，艾合买提江买买提明、马文国已在庭审中确认。另查，2012年11月初，移动公司伊犁分公司以考核不合格及私自转让行为违反代理协议收回霍城县惠远镇奕远通讯专营店的移动通讯代理权。2012年11月15日，艾合买提江买买提明停止对移动专营店的经营权。又查，2010年11月15日，马文国与黄优利签订《房屋租赁合同》，双方约定：年租金为4000元。租赁期限自2010年11月5日至2012年11月15日。2013年初，房东高彩云（黄优利的妻子）已将该房屋另租他人，并将房内的一台旧电脑显示屏及一台旧打印机、一节旧柜台、两把椅子、一节旧货架变卖他人，用来支付拖欠租金。一审法院认为：2011年10月1日，马文国与移动公司伊犁分公司所签订的《移动业务代理协议》，系双方真实意思表示，真实有效，马文国与移动公司伊犁分公司属于委托代理法律关系。按照协议约定，在合同履行期间马文国不得将代理权承包或者转让或转租于第三人，如违约移动公司伊犁分公司有权停止核发业务代办佣金、单方终止代理协议。马文国作为代理人应该亲自实施代理行为。《中华人民共和国民法通则》第六十八条规定：”转委托人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人的同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”马文国未经移动公司伊犁分公司同意私自转让代理权，移动公司伊犁分公司直至法庭辩论终结前对转让行为都不予追认。《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定：”行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。马文国与艾合买提江买买提明所签订转让代理权的合同属有效合同，但被代理人移动公司伊犁分公司对其转让行为不予追认，致使其与艾合买提江买买提明之间签订的转让代理权的合同已实际无法履行，艾合买提江买买提明要求解除双方之间转让合同的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因本案双方之间合同予以解除，根据上述法律规定，对艾合买提江买买提明要求马文国返还转让款44000元的诉讼请求，予以支持。但考虑艾合买提江买买提明对店面已实际经营半年时间，获得实际收益，且艾合买提江买买提明对马文国的部分财产存在返还不能，又无法进行折价补偿，考虑马文国的实际损失，按照公平合理原则，进行酌情返还转让款22000元。对艾合买提江买买提明要求违约金22000元的诉讼请求，因马文国未及时过户是为了使艾合买提江买买提明获得后续的利益，艾合买提江买买提明也未积极要求马文国办理过户手续并向移动公司伊犁分公司隐瞒过户事实，直至移动公司伊犁分公司因艾合买提江买买提明考核不合格及私自转让行为违反代理协议收回霍城县惠远镇奕远通讯专营店的移动通讯代理权，使合同无法继续履行，艾合买提江买买提明与马文国双方均有过错。艾合买提江买买提明要求22000元比例过高，应当按照合同履行标的30%计算为13200元，鉴于双方均有过错，故马文国应当支付艾合买提江买买提明违约金6700元。对于超出部分的违约金不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、解除艾合买提江买买提明与马文国于2012年8月31日签订的《转让移动专营店协议书》；二、马文国于判决生效之日起十日内向艾合买提江买买提明返还转让款22000元；三、马文国于判决生效之日起十日内向艾合买提江买买提明支付违约金6700元；四、驳回艾合买提江买买提明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由艾合买提江买买提明承担725元，由马文国承担725元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据上诉人马文国的上诉请求、被上诉人艾合买提江买买提明的答辩和移动公司伊犁分公司意见归纳本案二审的争议焦点为：艾合买提江买买提明主张由马文国退还转让款并支付违约金的请求是否有依据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条规定：再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。本案再审发回重审前的案由虽然为确认合同无效纠纷，但艾合买提江买买提明的”退还转让款、支付违约金”诉讼主张与再审发回重审后变更为给付之诉的”退还转让款、支付违约金”的诉讼主张未发生变更，诉讼主张一致，艾合买提江买买提明主张的”退还转让款、支付违约金”诉讼请求无法通过另诉解决，因此艾合买提江买买提明在本案中以马文国在转让移动业务代理权过程中存在违约行为，主张由马文国退还转让款、支付违约金，符合上述法律规定，应当准许。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”本案中，艾合买提江买买提明主张其与马文国存在移动业务代理权转让关系，并提供了《转让移动专营店协议书》的证据，马文国对双方签订该协议书不持异议，根据双方已实际履行的事实，应当认定《转让移动专营店协议书》已生效，由于该协议书约定的转让内容不违反法律和行政法规强制性规定，签订协议书的行为系双方当事人的真实意思表示，因此艾合买提江买买提明与马文国于2012年8月31日签订的《转让移动专营店协议书》理应认定为合法有效合同。本案中，移动公司伊犁分公司与马文国签订的《移动业务代理协议》明确约定，在合同履行期间马文国不得将代理权承包或者转让或转租于第三人，如违约移动公司伊犁分公司有权停止核发业务代办佣金、单方终止代理协议。马文国作为代理人应该亲自实施代理行为，不得将代理权转让。马文国在履行《移动业务代理协议》期间，未经移动公司伊犁分公司同意私自与艾合买提江买买提明签订《转让移动专营店协议书》，将移动业务转让给艾合买提江买买提明经营。移动公司伊犁分公司在考核霍城县惠远镇奕远通讯专营店业务时发现马文国私自转让移动通讯代理权，既以马文国私自转让行为违反代理协议为由，收回霍城县远镇奕远通讯专营店的移动通讯代理权，致使马文国与艾合买提江买买提明签订的《转让移动专营店协议书》无法继续履行。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方其他违约行为致使不能实现合同目的，守约当事人一方可以解除合同。由于马文国违反《移动业务代理协议》的违约行为，导致霍城县远镇奕远通讯专营店的移动通讯代理权被移动公司伊犁分公司收回，艾合买提江买买提明签订《转让移动专营店协议书》经营霍城县远镇奕远通讯专营店移动业务的合同目的不能实现，据此艾合买提江买买提明主张解除其与马文国签订的《转让移动专营店协议书》，并请求马文国退还转让款、支付违约金，于法有据，本院予以支持。鉴于艾合买提江买买提明已实际经营霍城县远镇奕远通讯专营店移动业务并获得实际收益的事实，以及马文国的部分财产损失的事实，原审综合考虑按照公平合理原则，进行酌情判决马文国返还艾合买提江买买提明转让款22000元并支付违约金6700元，并无不当，本院予以维持。综上所述，马文国提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人马文国负担。本判决为终审判决。审判长 黄   明审判员 马 晓 梅审判员 卡丽比努尔二〇一六年八月十八日书记员 孙   杰