山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2450号上诉人（原审被告）：烟台阳光新业房地产开发有限公司。住所地：烟台市福山区福祥新苑*****号。法定代表人：张馥香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王东，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹志。委托诉讼代理人：徐学广，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。上诉人烟台阳光新业房地产开发有限公司因与被上诉人邹志商品房预约合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台阳光新业房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：诉争双方未能签订商品房买卖合同的原因，系被上诉人单方要求按照定购协议书中约定单价的九八折优惠签约造成的，上诉人在协商签约过程中不存在过错，即使定购协议书解除，上诉人也不应承担双倍返还定金的责任。从销售代理公司出具的证明内容以及被上诉人提交的短信记录内容看，可以证实在上诉人于2015年10月19日取得预售许可证后，双方均同意继续履行定购协议书，并就商品房买卖合同的签约价款等进行协商，应视为双方同意对定购协议书中的签约时间进行变更，双方均应尽最大诚意进行谈判和协商，如非因一方的原因导致无法签订正式合同，双方均不应按定金罚则承担责任。一审法院无视双方已变更签约时间的客观事实，仅以上诉人在认购书的签约时间届满后未取得预售许可证为由，认定上诉人违约，判决理由不充分，认定事实错误。一审诉讼期间，上诉人也明确同意按九八折优惠价格进行签约，被上诉人仍要求解除定购协议，责任在于被上诉人，其一审诉讼请求不应得到支持。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人向一审法院起诉请求：判令烟台阳光新业房地产开发有限公司双倍返还购房定金100000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月18日，上诉人、被上诉人签订阳光新业花园（推广案名：阳光·首院）商品房定购协议书，该协议书约定：一、定购房屋：乙方（被上诉人）自愿定购甲方（上诉人）开发的位于烟台市福山区汇福街9号“阳光新业花园”项目（推广名：“阳光·首院”）17号楼2单元201号房。该房屋建筑面积为138.46m2。二、定购价格：该房屋按套计价：房屋价款为人民币1206125元。该价款不因房屋建筑面积的增减而调整。三、乙方签订本协议的同时，应当向甲方交纳定金人民币50000元，此定金作为甲、乙方双方订立该房屋的商品房买卖合同的担保，乙方与甲方签订了商品房买卖合同的，定金转为等价房款。四、乙方应于2015年5月28日前携带本协议、定金收据、身份证及有关资料到烟台市福山区松霞路151-1号阳光新业花园营销中心与甲方签订该房屋的商品房买卖合同，并按照商品房买卖合同约定支付房款。如乙方本人无法亲自办理需委托他人代为办理的，受委托人需持经过公证的符合甲方要求的相关授权文件办理。如乙方未在前述签约期限内签订商品房买卖合同，则自前述签约期限届满之日起，甲方无需通知乙方即有权将该房屋另行处置并不构成违约，乙方无权要求甲方返还定金。五、付款方式：银行贷款。乙方采用银行贷款付款方式的，应当在本协议第四条约定的期限内签订商品房买卖合同，并支付房屋价款的30%，并应当在签订商品房买卖合同之日起的七日内就剩余房款向贷款银行办理完毕贷款手续。六、在本协议履行过程中，非甲乙双方自身原因导致商品房买卖合同不能签订，则甲、乙双方互不承担任何责任，甲乙双方同意解除本协议，甲方应返还乙方定金本金（不计利息）。甲乙双方同意协议解除后，任何一方不得以任何理由向对方主张任何权利和损失。签订认购协议书同日，被上诉人交购房定金50000元。被上诉人主张，2015年5月28日，被上诉人依约到上诉人处签订商品房买卖合同，上诉人告知因项目未获得商品房预售许可证不能签正式商品房买卖合同。被上诉人多次与上诉人沟通合同签订事宜，结果半年后上诉人又告知房屋预售许可证虽然办下来了，但是房屋抵押给了银行，等上诉人办理完解押手续再与被上诉人签合同。被上诉人认为上诉人对于签订正式的商品房买卖合同一事一拖再拖，不仅违反了协议书的约定，而且对被上诉人的购房及入住计划造成严重影响，为此被上诉人要求上诉人双倍退还定金100000元。上诉人对被上诉人的主张不予认可，要求被上诉人继续履行商品房定购协议，理由是其出具的土地使用权证以及建设工程规划许可证，证明上诉人对涉案房屋的房产项目具有合法的开发手续，有权对外进行认购和销售。双方未签订商品房买卖合同的原因是被上诉人要求购房价格98折优惠，双方因为价格问题协商不成而无法签订正式合同，不属于上诉人违约。上诉人认可双方约定的签订合同之日即2015年5月28日涉案房屋并未取得预售许可证，而是在当年的10月19日取得预售许可证。另查明，本案涉案房屋所位于的17号楼于2015年9月28日抵押，抵押期限至2018年9月27日，属于在建工程抵押。2015年12月14日解押。一审法院认为，双方所签订的阳光新业花园商品房定购协议书，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。协议签订后，被上诉人依约交纳定金50000元，而上诉人在约定的订立合同的时间，未取得商品房预售许可证，根据法律规定，预售房屋须取得商品房预售许可，上诉人作为开发商对此应是明知的，也就是说上诉人在明知其不具备预售许可的情况下与被上诉人签订认购书，只能解释为上诉人确信其能够在认购书约定的签约时间内取得预售许可，否则即存有欺诈之意，因此在认购书约定的签约时间届满后，上诉人仍未取得预售许可，被上诉人当然有权利选择拒签，对此过错方应为上诉人，上诉人应承担违约责任；房屋买卖是具有时限性的，在不同的时间段房屋买卖的条件价格等因素都有可能发生变化，因此，双方在签订认购书后对房屋买卖的时限是有明确认知的。即使上诉人现在已经取得预售许可，但因时间条件已发生变化，上诉人方亦无权要求被上诉人继续履行认购书。故被上诉人以上诉人违约为由，要求上诉人双倍返还定金100000元的主张，于法有据，予以支持；上诉人答辩主张，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，一审法院于2016年5月13日判决：烟台阳光新业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内双倍返还邹志定金人民币100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由烟台阳光新业房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，民事法律行为是公民、法人设立、变更或者终止民事权利和民事义务的合法行为。上诉人与被上诉人签订的阳光新业花园商品房定购协议书，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，上诉人在定购协议书约定的签约期限内未取得商品房预售许可证的事实清楚，被上诉人要求上诉人双倍返还认购定金的主张，于法有据，本院予以支持。上诉人的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由烟台阳光新业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年八月十九日书记员  林重霄。