上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二(商)初字第1459号原告(反诉被告)：孙海，男，1979年1月8日出生，汉族，户籍地广东省东莞市。委托诉讼代理人：程华平，上海成通律师事务所律师。委托诉讼代理人：程耀祖，上海成通律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海意邦资产管理有限公司，住所地上海市青浦区。(第一被告)法定代表人：董直灶，董事长。委托诉讼代理人刘晓雷，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人朱文斐，上海市金石律师事务所律师。被告：上海意邦物业管理有限公司，住所地上海市青浦区。(第二被告)原告孙海与被告上海意邦资产管理有限公司、被告上海意邦物业管理有限公司联营合同纠纷一案，本院于2015年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人程华平、程耀祖，第一被告委托诉讼代理人刘晓雷、朱文斐到庭参加诉讼。第二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孙海向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告偿付原告违约金10万元；2、判令第一被告返还原告保证金2万元；3、判令第一被告赔偿原告样品、装修损失等246,733元。4、判令第二被告对第一被告上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2011年7月11日，原告与第一被告签订《联营合作协议》，就第一被告位于上海市青浦区重固镇北青公路XXX号XXX区第二层A2-42、43、44、57、58、59号商铺(建筑面积为373.15平方米)与原告采取联营模式销售产品。合同期限为2011年9月17日起至2016年9月16日，该商铺联营销售额的20%作为被告的报酬，包含场地使用费、水电费、空调费、税金、物业管理费等。原告向第一被告缴纳联营保证金2万元。约定违约金为10万元。合同签订后，原告按约缴纳保证金，对联营商铺进行装修并经营相关品牌。2015年5月12日，第一被告突然对原告经营的商铺进行断电措施，造成原告无法经营，且将原告的商铺进行拆除清场，造成原告装修及样品损失。据此，向本院提出上述诉讼请求。上海意邦资产管理有限公司辩称：原告未支付2013年至2015年度的联营报酬，违约在先；合同约定的违约金条款约定是基于原告提供的服务、产品发生问题而产生，被告未违约，不存在支付违约金；装修费用损失没有依据，且合同约定的装修物品也是归被告所有。故不同意原告的诉讼请求。并提起反诉，要求解除《联营合作协议》；判令反诉被告支付联营报酬(暂计1万元，以审计结果为准)；判令反诉被告支付的保证金2万元归反诉原告所有。上海意邦物业管理有限公司未到庭参加诉讼，但提供书面材料称：自己并非适格的主体，向公安部门出具的情况说明是应警方的要求，并非是自己对客户采取清场行为，故认为与自己无关。孙海对上海意邦资产管理有限公司的反诉辩称：第一被告自2015年5月12日起停止对商场的服务，且对原告商铺进行拆除清场，单方终止合同，致合同无法履行，事实上合同已终止，同意解除《联营合作协议》；第一被告认为原告飞单销售，无事实依据，没有审计必要，联营报酬实际已支付，故不同意另行支付；反诉原告违约在先，保证金理应返还。故不同意反诉原告的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定的事实如下：2011年7月11日，原告与第一被告签订《联营合作协议》一份，协议约定，第一被告就位于上海市青浦区北青公路XXX号XXX区A2-42、43、44、57、58、59号商铺(建筑面积为373.15平方米)与原告采用联营模式销售“厨壹堂厨电”及“全利厨电”等产品；联营场地装修及日常维护：原告不得擅自改变商铺的结构和用途，如确需改变必须征得被告书面同意，否则造成损失由原告承担经济责任。原告投资装修的固定物，合同期满无偿留归被告，不得以任何理由拆除或破坏，否则被告有权扣留原告保证金等。原告按联营场所统一的要求装修、陈列，并自行承担费用等。原告应于2011年9月15日前完成商铺装修并具备开业状态。被告职责：被告负责原告联营场所内的销售、促销人员的招聘，并对原告人员实施日常管理；相关人员的工资、保险均由原告负责，相应的劳动合同由原告负责签订；原告责任：原告须无条件接受各类银行卡消费方式，由此产生的银行卡手续费由原告承担等。联营期间，原告必须承担其经营场所所有员工相关提成等。经营方式及费用缴纳方法：双方采取联营模式合作，由被告负责统一收银。被告报酬：原告的营业额为联营销售额，联营销售额的20%为被告报酬(即被告每月的扣率为联营销售总额的20%)；(备注：被告提取报酬部分包含原告场地使用费、水电费、空调费、税金、物业管理费、仓储费以及促销推广广告费、送货上门的运费)。合同期内，被告依据原告经营场所、商铺面积确定原告每年联营计划最低销售额如下：第一年、第二年不保底，被告以原告实际联营销售额的20%提取报酬，第三年至第五年为保底，被告以原告第一年、第二年的全部联营销售额计算出平均每月销售额作为保底基数，被告每月按保底基数20%提取报酬等。联营期间原告向被告缴纳产品质量、联营履约保证金合计2万元，保证金于联营正常终止后，未发生任何扣除事宜，被告将无息予以退还。质量责任和侵权责任：发生客诉，由于原告的原因不及时妥善处理的，被告每次处罚300-2,000元，若连续两个月发生累计6次客诉并未及时解决的，被告有权解除合同等。任何一方违约导致本合同终止，违约方需另行承担违约金10万元，各项违约及处罚不存竞合，可以互相累计。合同期限：本协议期限为5年，自2011年9月17日起至2016年9月16日止等。协议签订后，原告向第一被告支付质量保证金及履约保证金各1万元，共计2万元。同时，对商铺进行了装修、出样及经营。联营期间，原告通过第一被告收银台发生的前二年的销售金额分别为：2011年11月12日6,800元、2012年4月17日7,200元共二笔计14,000元。前二年的平均每月销售额为583.33元(14,000/24)。按保底额每月应付联营报酬为116.66元。原告应按合同约定自2013年9月17日起计算至2015年5月12日止，按20个月计算，原告向第一被告支付保底联营报酬共为2,333.20元(116.66*20)。2015年5月7日，第一被告向各商户发出告知函，市场内综合区商户租赁合同已经到期(注：原告为联营户，联营期限未届满)，且众多商户不缴或拒缴各项费用，该严重违约行为导致意邦公司收支极不平衡，严重影响正常经营，故决定自2015年5月12日起正式停止综合区市场服务管理，请各商户在2015年5月12日前搬离商户内的商品等，同时表示若商户有意继续承租除综合区外商铺，请于2015年5月12日前与案外人另行签署协议，意邦公司可视情予以新店装修补贴等。事后，第一被告于2015年5月12日对商场进行停电停水，原告自此无法经营至今。同时，第一被告及其关联公司对原告及部分商户的商铺进行强行拆除及清场处理，为此原告及相关商户以商铺被强拆、物品被搬走等为由向上海市公安分局重固派出所报案，该所经审查后于2015年6月18日作出不予立案处理。在该所调查期间，第一被告关联公司即第二被告于2015年6月10日向该所出具情况说明，表示：由于综合区商场的建材业务经营状况不佳，商场空铺率极高、很多商铺拖欠房租及管理费后基本放弃商铺经营，正常经营户廖廖无几，商场常年亏损。为扭转目前亏损局面，意邦集团公司决定对综合区商场进行业态调整，对2014年合同期到期的商户停止续签合同，对合同期未到的联营户终止联营合同。2014年12月在综合区各通道及收银服务台醒目处张贴通告，安排楼层管理员与各商户进行当面或电话沟通协商处理商场停止经营的事宜。由于多数商户拒绝与意邦协商解决市场停止经营事项，且多数商户已合同到期3个月以上，未支付过任何房租赁及物业管理等相关费用，经公司领导考虑再三决定对综合区租赁合同到期商户给予停止所有物业服务。在此期间综合区商户利用意邦公司停止供电影响经营为由，威胁意邦公司要求高额赔偿、组织人员到政府上访来要挟意邦公司妥协等。2015年4月下旬接意邦集团公司工作安排需对综合区现有49家商户(23家合同到期商户、26家合同未到商户)进行清场，到目前为止共清场商户13家，劝退商户26家，剩余10家商户正在商谈中(其中5家商户劝退的可能性较小)，预备在2015年6月15日前将对剩余未自行退场的商户全部做清场处理等。另查，第一被告上海意邦资产管理有限公司的股东为上海意邦物业管理有限公司(即第二被告)。第二被告上海意邦物业管理有限公司的股东为意邦投资(集团)有限公司、张许秀。意邦投资(集团)有限公司的股东为张许秀、上海意邦置业有限公司。上海意邦置业有限公司的股东为意邦投资(集团)有限公司、上海迪源实业发展有限公司、张许秀。上述意邦系列的四家公司存在股东间混同，存在关联关系。本案审理中，原告表示，由于被告自2015年5月12日起停止供电供水，致原告无法经营，且强行将原告的商铺拆除清场，合同无法履行，被告已构成违约，故要求被告偿付违约金10万元，返还产品质量及履约保证金2万元，同时表示，原告为履行联营合同，对商铺进行装修支付了装修费23万元、样品出样费用246,733元(提供装修合同、样品清单等)，现要求赔偿上述装修费及样品费用中的246,733元。被告表示，原告未按约支付联营报酬，违约在先，原告主张的违约金的前提条件不符，不同意偿付，不同意退回保证金，对于原告主张的其他损失也不予赔偿。同时，被告提出反诉，要求解除双方的联营合同，原告自联营至今，通过被告收银系统仅发生二笔销售业务，与事实不符，故要求对原告的实际销售状况进行财务审计，以审计后的实际销售额向被告支付联营报酬，质量保证金及履约保证金不予退还，归被告所有。原告对被告的上述反诉主张表示：双方间的合同实际已无法履行，同意解除合同；对于财务审计问题表示，自己不存在飞单(指未通过被告收银的方式进行销售)销售的情况，仅是被告的推测，不同意审计。对于保证金的退还，由于系被告违约，理应退还原告。以上查明的事实，有原、被告的陈述以及当事人提供的联营合作协议、告知函、律师函、收据、装修合同、清单等，以及本院向公安部门调取的相关材料等为证，并经当庭出证、质证，本院予以确认。本院认为：原告与第一被告签订的联营合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反国家有关强制性的规定，是合法有效的，双方均应按约履行各自的义务。联营期间，原告未按约支付被告联营报酬，构成违约，被告在合同期间，擅自于2015年5月12日起对联营商铺进行停电、停水，并停止联营服务，并将原告的商铺强制拆除清场，致联营经营无法进行，合同无法继续履行，被告的行为已构成根本违约。根据违约过错责任，第一被告理应归还原告质量及履约保证金2万元，对于原告主张的违约金及赔偿损失的诉请，本院结合本案的实际情况，根据原、被告的过错情况，并结合原告的装修、经营状况、合同的履行期限等实际情况，判定被告偿付原告违约金10万元，对于其他损失部分，考虑到违约金的金额及原告的实际损失等综合因素，本院酌定判令第一被告赔偿原告各经济损失8万元。第二被告作为第一被告的关联公司，其在向公安部门出具的情况说明中明确表示自己按意邦集团公司安排对商户进行了清场处理，故应对第一被告的上述债务承担连带清偿责任。第二被告虽在本案审理中否认进行清场处理，但其抗辩意见与其出具的情况说明不符，故本院不予采信。第一被告的反诉请求，对于要求解除合同，鉴于原、被告均同意解除合同，本院考虑双方间合同期限也即将届满，故准予解除合同。对于联营报酬，第一被告要求对原告在联营期间的实际销售额进行司法审计，以最终确定的联营销售额支付联营报酬，由于第一被告没有证据证明原告在联营期间未通过收银的方式进行销售，故对于第一被告主张要求司法审计的意见，本院不予考虑。合同约定，第一被告取得联营报酬的方式为第一年及第二年以实际销售额的20%收取，第三年至第五年实行保底收费，按前二年的每月平均销售额的20%收取，即第三年至第五年期间，如原告未发生销售额的情况下，也应按前二年每月平均销售额的20%收取。合同期内前二年的销售额共为14,000元，则平均每月销售额为583.33元(14,000/24)。按保底额每月应付联营报酬为116.66元。按合同约定自2013年9月17日起计算至2015年5月12日止，按20个月计算，原告向第一被告支付保底联营报酬共为2,333.20元(116.66*20)。2015年5月12日，第一被告擅自停电、停水，并停止联营服务，故原告自2015年5月12日起可不再向被告支付联营报酬。第一被告要求保证金归其所有，无事实及法律依据，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海意邦资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告孙海质量及履约保证金共计2万元。二、被告上海意邦资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙海违约金10万元及其他经济损失8万元。三、被告上海意邦物业管理有限公司对被告上海意邦资产管理有限公司上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告孙海的其他诉讼请求。五、解除原告孙海与被告上海意邦资产管理有限公司于2011年7月11日签订的《联营合作协议》。六、反诉被告孙海应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海意邦资产管理有限公司联营报酬2,333.20元。七、驳回反诉原告上海意邦资产管理有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6,801元，由原告孙海负担2,501元，被告上海意邦资产管理有限公司、被告上海意邦物业管理有限公司负担4,300元；案件反诉受理费630元，由反诉原告上海意邦资产管理有限公司负担500元，反诉被告孙海负担130元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  浦雪明人民陪审员  陈建中人民陪审员  何 伟二〇一六年八月三十一日书 记 员  陈小芬附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。