山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终649号上诉人（原审被告）：山东圣通建筑工程有限公司。住所地：郓城县东门街北段。法定代表人：王福全，该公司董事长。委托代理人：车传社，山东兴郓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郓城县金河房地产开发有限公司。住所地：郓城县金河路东段路南。法定代表人：曹先涛，该公司经理。委托代理人：贾化毅，山东九州天衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学亭，郓城县建筑公司退休职工。委托代理人：雷传郁，郓城县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：谢赟（允），郓城县供电公司干部。委托代理人：李勇，郓城县松柏法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王汉振，农民。上诉人山东圣通建筑工程有限公司（以下简称圣通公司）、郓城县金河房地产开发有限公司（以下简称金河公司）因与被上诉人刘学亭、谢赟、王汉振买卖合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓商初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人圣通公司的委托代理人车传社，上诉人金河公司的委托代理人贾化毅，被上诉人刘学亭及其委托代理人雷传郁，被上诉人谢赟的委托代理人李勇到庭参加诉讼，被上诉人王汉振经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘学亭原审诉称，自2011年8月至2012年7月间，金河公司将自己开发建设的维也纳花园小区中的B9、B10号住宅楼发包给圣通公司承建，圣通公司承揽工程后交由其项目部经理王汉振负责施工。在施工过程中，因工程施工急需钢筋，王汉振没资金购买，分管金河公司的郓城县供电局领导谢赟在2011年8月召开的工程施工调度会上，承诺先由金河公司支付刘学亭部分钢材款，让刘学亭继续供应钢材，货款由金河公司负责结算支付。后经结算，王汉振项目部共欠850000元钢材款。由王汉振出具欠条一份，并由谢赟代表金河公司在欠条上签字。现圣通公司、金河公司、王汉振、谢赟对所欠刘学亭工程款互相推拖，请求判令其立即偿还钢材款850000元，并承担涉案费用。圣通公司原审辩称，圣通公司与刘学亭不存在买卖合同关系，本案所称的钢材是金河公司购买后交予王汉振的，刘学亭与金河公司之间存在买卖关系。王汉振并非圣通公司的项目经理，B9、B10的项目部经理是吕继峰，金河公司尚欠圣通公司工程款5120000元未支付。另向王汉振了解，金河公司已经支付刘学亭400000元钢材款。请求驳回刘学亭对圣通公司的诉请。王汉振原审辩称，金河公司开发建设的维也纳花园小区中的B9、B10号小高层住宅楼是王汉振具体施工承建的，其使用圣通公司的资质签订的承包合同，使用谁的资质就要用谁的项目部经理，该合同上记载的施工项目部经理是圣通公司吕继峰，但实际施工项目部经理是王汉振，所有的施工技术资料都是王汉振。欠刘学亭钢材款属实，但王汉振所进行的工程施工是代表圣通公司的职务行为，所购钢材用在了涉案建设工程。谢赟签字是代表金河公司的职务行为，当时的情况是金河公司不能如约拨款，致使工程施工停滞，为了工程进度，分管金河公司的郓城县供电局副局长谢赟组织召开的施工调度会，由金河公司的法定代表人曹先涛主持，谢赟在会上表示，先由金河公司拨给供应商400000元，让供应商大胆供货，货款由金河公司负责担保结算。谢赟原审辩称，其与刘学亭不存在买卖关系，不应承担责任。谢赟是金河公司的分管领导，在王汉振欠条上签名行为，系为证明王汉振欠刘学亭工程款。当时金河公司的工程没有完工，尚欠王汉振部分工程款未付清，为了工程进度，在开调度会时，谢赟向刘学亭承诺，王汉振不支钱可以从欠王汉振的工程款里扣除。金河公司原审辩称，2011年4月28日金河公司将金河景城B9、B10住宅楼及对应的地下车库移动楼发包给圣通公司，圣通公司委派王汉振对工程进行了实际施工，刘学亭所诉钢材款是圣通公司在施工过程中向刘学亭购买，金河公司既不是买卖合同的买受人，也不是刘学亭与圣通公司买卖关系的担保人，而且圣通公司全部工程款均已付清，金河公司不承担任何还款责任，请求驳回对金河公司的诉讼请求。原审法院审理查明，自2011年8月起至2012年7月间，刘学亭为圣通公司实际施工为王汉振项目部承建的郓城县金河景城B9、B10#楼及移动办公楼提供钢材。支付部分钢材款后，至今尚欠刘学亭货款850000元。2013年9月28日，王汉振出具欠条一份，载明：“今欠刘学亭钢材款捌拾伍万元整（850000.00元）在2013年12月31日前还，如不能还款，在金河景城B9、B10#楼工程款中扣除，王汉振”，谢赟在欠条左下方签字。后经刘学亭多次催要，一直未予清偿。另查明，2011年8月，为了保证工程进度，作为金河房地产的分管领导谢赟主持召开了工程调度会，参会人员为金河房地产负责人及王汉振项目部、董洪彦项目部、魏民项目部和钢材供应商刘学亭及商砼供应商，会上当场支付部分货款，让供应商放心供货，到时项目部不能支付货款，由金河房地产负责担保结算。原审法院认为，王汉振使用圣通公司的资质施工建设金河房地产B9、B10#楼工程这一事实，由王汉振本人陈述、谢赟陈述、金河公司的陈述、进料单、汇票凭证、魏民项目部、董洪彦项目部证言均能证明，圣通公司在金河景城实际上的项目部经理为王汉振这一事实予以确认。王汉振在施工过程中购买刘学亭钢材，是代表圣通公司的职务行为。故王汉振在施工中所欠刘学亭的货款850000元应由圣通公司承担。关于谢赟在王汉振为刘学亭出具的欠条上签字行为责任承担问题，该行为是个人担保行为还是证明行为，还是代表金河公司担保或证明的行为，从谢赟身份上看，其为供电局领导，具体领导金河公司开发建设，从金河公司与圣通公司补充协议来看，金河公司是谢赟签字并加盖金河公司公章，从其本人陈述以及魏民项目部、董洪彦项目部证言均能证实谢赟主持召开工程调度会时，曾承诺王汉振项目部不支付货款由金河公司担保结算，综合本案证据，应认定谢赟签字行为为职务行为，是代表金河公司的一种保证行为，保证方式没有约定，按有关法律规定，应视为连带保证。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如：一、被告山东圣通建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告刘学亭货款850000元。二、被告郓城县金河房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任。三、驳回原告刘学亭对王汉振的诉讼请求。四、驳回原告刘学亭对谢赟的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，由被告山东圣通建筑工程有限公司、郓城县金河房地产开发有限公司负担。上诉人圣通公司不服原审判决上诉称，一、王汉振不是圣通公司的工作人员或代理人，其行为不是职务行为，也不构成表见代理行为。根据合同相对性原则，与刘学亭直接发生合同关系的是王汉振，且刘学亭起诉时亦主张王汉振是实际施工人，原审判决认定王汉振出具欠条系职务行为明显错误。二、金河公司指定钢材供货商，王汉振购买钢材后，由于金河公司未及时拨付工程款，造成王汉振不能付款，影响工程进度。金河公司分管领导谢赟召开协调会，要求供应商继续供货，当场支付给刘学亭部分货款，承诺如王汉振不能支付由金河公司支付，并由谢赟作为金河公司的代表人在涉案欠条上签字，证明金河公司此时作为买受人加入承继王汉振的债务，其应当承担还款责任而不是保证责任。如金河公司不承担责任，谢赟应当对自己的签字行为承担后果。三、王汉振承建了B9、B10号楼及移动办公楼，还承建了A1、A2号楼，涉案钢材是否用于B9、B10号楼事实不清，原审判决仅以涉案欠条中载明的用B9、B10号楼工程款抵账即判决圣通公司承担责任明显不当。因涉案钢材已物化于金河公司的楼房，金河公司作为受益人应与王汉振共同偿还涉案欠款，或者由王汉振与谢赟共同偿还。综上，请求二审法院撤销原判，改判圣通公司不承担责任或发回重审，涉案费用由刘学亭、王汉振、金河公司、谢赟承担。上诉人金河公司针对圣通公司的上诉答辩称，一、王汉振当时应当是作为圣通公司项目经理并主持着工程的施工。金河公司并未购买刘学亭的钢材，涉案钢材用于涉案工程，无论王汉振是实际施工人还是圣通公司项目经理，在责任承担方面与金河公司均无关。圣通公司称金河公司是欠款人，没有事实和法律依据。二、涉案欠条内容来看，没有任何证据证明金河公司承诺偿还钢材款债务，不符合债务加入的形式要件。圣通公司的上诉理由不能成立。被上诉人刘学亭针对圣通公司的上诉答辩称，圣通公司以吕继峰项目部的名义签订合同承建B9、B10号楼，但实际施工人系王汉振，有该两栋楼的施工技术资料、王汉振的答辩意见、谢赟的陈述、董洪雁、张纯申的证言足以证实。王汉振以圣通公司的资质承建工程，以圣通公司项目部经理的身份购买钢材，且用于工程建设，其行为系职务行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人谢赟针对圣通公司的上诉答辩称，同金河公司的答辩意见。上诉人金河公司不服原审判决上诉称，一、谢赟不是金河公司的工作人员，其签字的行为既非职务行为，也不能代表金河公司进行担保。二、董洪雁、张纯申的证言内容雷同，形式存在重大瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。谢赟仅在欠条上签名，在没有充分证据予以印证的情况下认定为保证行为，违反法律规定。三、即使谢赟签字构成保证，也已超过保证期间，刘学亭未在保证期间届满前主张权利，金河公司依法不应承担保证责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判金河公司对涉案债务不承担责任，上诉费用由刘学亭、圣通公司、王汉振、谢赟承担。上诉人圣通公司针对金河公司的上诉答辩称，原审判决认定谢赟签字是职务行为正确，谢赟是郓城县供电公司副经理，分管供电公司第三产业金河公司，多次对外代表金河公司签字，签字内容均由金河公司履行。2014年6月3日代表金河公司与圣通公司协调王汉振施工问题，并代表金河公司与圣通公司签订补充协议，因金河公司资金紧张，该协议履行了一大部分，尚欠510万余元协议工程款未拨付。根据欠条的形式要件以及在此前召开供货商协调会达成协议内容，证明金河公司是债务人而非保证人，应与王汉振共同承担还款责任。被上诉人刘学亭针对金河公司的上诉答辩称，圣通公司与金河公司签订的补充协议以及董洪雁、张纯申的证言能够相互印证，谢赟作为金河公司的代表人，在2011年8月组织召开的施工调度会上承诺王汉振项目部不支付货款由金河公司担保结算的事实，故其在涉案欠条上签字的行为属于代表金河公司的保证行为。因涉案欠条并未约定从B9、B10号楼工程款中扣除所欠货款的时间，故金河公司所述即使构成担保也超过保证期间的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人谢赟针对金河公司的上诉答辩称，原审法院认定谢赟为职务行为并无不当，同意金河公司的第二、三项上诉意见。被上诉人王汉振均未答辩。经审理，本院查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，二审期间，金河公司提供建设施工合同一份、询问报告一份、施工图预结算一份、王汉振签字认可的付款明细一份。证明涉案欠条载明的从B9、B10号工程款中扣除欠款的表示属于一种代偿行为，前提是金河公司还欠王汉振工程款；金河公司和圣通公司约定的B9、B10地下车库移动楼合同款项为34000000元，经过审计，合同项下工程增加的工程款部分为15414661元，未完成的部分为2352853.28元。合同约定的工程款加上增加的工程款数额减去未完成的工程款，实际圣通公司B9、B10车库移动楼工程款总额为3300余万元，金河公司实际付款达到3600余万元，故不存在从总工程款中扣除货款的问题。圣通公司质证称，对施工合同真实性没有异议，该份施工合同能够证实B9、B10移动楼地下车库工程的项目经理为吕继峰，并非王汉振，王汉振并非圣通公司工作人员，其行为与圣通公司无关；根据施工合同约定，金河公司应当将工程款全部拨付到圣通公司账户，但金河公司仅拨付了一部分，没有全部拨付，已构成违约。对工程造价询问报告、施工图预结算书的真实性、关联性、合法性均提出异议。上述证据是复印件，不能作为定案的依据；上述证据圣通公司不知情，金河公司单方进行的委托，不具有任何证明效力。对王汉振签字的付款明细有异议，该证据是复印件，金河公司应当提供原件；现在郓城县九个部门组成一个工作组正在协商处理金河公司欠王汉振工程款的事宜，金河公司和圣通公司作为当事人参加工作组，王汉振对该明细表不予认可；郓城县审计局对支付情况正在进行审计，故该证据不能证明涉案工程进行了审计，但在该证据中显示北京昌建公司作为金河公司的工程施工人承建A1、A2号楼，负责人是王汉振，因此应追加北京昌建公司作为被告参加诉讼。刘学亭质证称，施工合同不是新证据，在一审中已提交；工程咨询造价报告和施工图预算书与本案不具有关联性，且都是金河公司的单方行为，对本案没有证明力；拨款明细只是金河公司、圣通公司之间进行结算的手续，与本案不具有关联性。谢赟对金河公司提供的证据无异议。本院认为，案涉欠条意思表示真实，合法有效。根据案涉欠条所载明的内容，如刘学亭的案涉债务在约定的日期未受偿，应以从B9、B10#工程款中扣除钢材款的方式向刘学亭履行偿还义务。金河公司作为本案所涉金河景城相关工程的发包方，负有拨付工程款的义务。谢赟曾作为金河公司负责人与圣通公司签订协议，亦代表金河公司协调案涉工程款的相关事宜，其在案涉欠条中签名，即为代表金河公司认可约定的还款方式，现金河公司未履行付款义务，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，金河公司应承担向刘学亭支付案涉钢材款的义务。依现有在案证据，原审判决认定事实、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省郓城县人民法院（2015）郓商初字第603号民事判决；二、上诉人郓城县金河房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人刘学亭货款850000元；三、驳回被上诉人刘学亭对上诉人山东圣通建筑工程有限公司及被上诉人王汉振、谢赟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各12300元，均由上诉人郓城县金河房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田佰旺审 判 员  崔 冰代理审判员  朱晨曦二〇一六年八月十七日书 记 员  武文静