云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云23民终272号上诉人（原审被告、反诉原告）陆秀菊，女，1968年5月18日生，汉族，小学文化，个体职业。委托诉讼代理人连勇，云南精益律师事务所律师律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）邓先进，男，1975年2月6日生，汉族，初中文化。委托诉讼代理人王正富，云南兴彝律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人陆秀菊因与被上诉人邓先进建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2779号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陆秀菊及其委托代理人连勇，被上诉人邓先进及其委托代理人王正富均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审法院审理确认的事实是:陆秀菊将其位于楚雄开发区龙树屯小区120号房屋承包给邓先进建盖，双方于2014年2月8日签订《房屋建造施工承包合同》，约定陆秀菊以包工不包料形式将房屋四至九层主体工程，及一至九层部分内外装饰装修工程承包给邓先进施工，施工费按实际建筑面积计算，一至三层施工费为140元/平方米，四至九层施工费为260元/平方米，如有一方违约付给另一方施工总费的百分之三十作为违约金，违约方必须承担律师费等费用。2015年4月1日双方再次签订《建房补充协议》，约定2014年2月8日原《房屋建造施工承包合同》不变，增加：一、从4月5日前，找平和所有电路改完，所有改粉的墙粉刷完工，……，三、……其余所有属于乙方(邓先进)的收尾工程5月5日前全部完工，以上规定到期交不了工，甲方(陆秀菊)可在总承包款上扣除30%的违约金作为甲方的误工费；……。陆秀菊户房屋共九层，一层118.20平方米，二至九层每层127.60平方米。工程完工后，双方未进行工程验收及结算。陆秀菊已将该房屋于2015年8月6日开设宾馆。陆秀菊已支付工程款210000元，剩余工程款至今未付。原审法院认为，本案的争议焦点包括:一、陆秀菊应付邓先进多少工程款；二、邓先进是否存在拖延工期的违约行为。关于争议焦点一，原审认为，邓先进与陆秀菊自愿签订《房屋建造施工承包合同》、《建房补充协议》，双方当事人应按合同履行义务，邓先进已按合同约定履行了自己的义务，陆秀菊应按约定支付其工程款。陆秀菊提交邓先进书写的龙树屯房屋结算工程单认为双方已经进行过结算，邓先进认可陆秀菊提交的龙树屯房屋结算工程单为其出具，但认为该结算单未经双方签字确认，不能作为最后结算的依据。因双方在工程完工后未进行验收，且拒绝再次进行结算，经法院释明后，邓先进表示不同意进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中邓先进未能提交证据证实其在合同约定之外实际发生的工程量，故本院按照庭审中双方认可的工程量及《房屋建造施工承包合同》中约定的单价进行认定，原告所建房屋面积一层118.20平方米，二至九层每层127.60平方米，按一至三层140元/平方米，四至九层260元/平方米计算，工程款总价为251332元，陆秀菊已支付邓先进210000元，扣除已支付款项，陆秀菊现还应支付41332元，故对邓先进要求陆秀菊支付所欠工程款的诉请，予以支持41332元。对邓先进要求陆秀菊支付2015年6月至11月的利息4000元，11月后的利息继续计算至本息付清为止的诉请，因双方在合同中对利息的给付标准未进行约定，确定利息按照年利率5.10%计算，2015年6月至2015年11月的利息为1053.90元，自2015年12月起的利息按年利率5.10%计算至款项还清为止；对邓先进诉请要求陆秀菊支付出租架子做酒店罗马柱的费用2000元、1-5层外架因办房产证需拆除造成损失2400元的诉请，因未提交证据证实，不予支持；对邓先进要求陆秀菊承担其因维权支付的律师费5000元的诉请，虽然双方在合同中约定违约方需承担律师费，但邓先进未向本院提交律师收费正式票据，故对该诉请，不予支持。关于争议焦点二，原审认为，邓先进与陆秀菊在《建房补充协议》中对工程完工时间进行了约定，即于2015年5月5日前全部完工，因双方未进行工程验收，对房屋竣工时间不能确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。陆秀菊未提交证据证实其实际占有房屋时间，无法证实邓先进存在拖延工期的行为，对陆秀菊提出邓先进拖延工期一年以上应支付违约金的77731.2元、要求支付其酒店延期开业造成损失100000元的诉请不予支持。对陆秀菊要求邓先进支付其返工材料费8332.50元的诉请，虽然在庭审中邓先进认可陆秀菊购买了返工材料，但对于陆秀菊支出了多少返工材料费存在争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆秀菊所提交的证据无法证实其实际支出的费用及该费用系返工所产生，故对该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、由陆秀菊支付邓先进工程款41332元，及自2015年6月至2015年11月的利息1053.90元，自2015年12月起的利息按年利率5.10%计算至款项还清之曰止；二、驳回本诉原告邓先进的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告陆秀菊的诉讼请求。原审宣判后，陆秀菊不服，向本院提出上诉，请求：一、撤销(2015)楚民初字第2779号民事判决第一项，改判被上诉人返还多支付的工程款20627.25元(总工程款251332元－未完成工程款52459.25元－已支付工程款214500=-20627.25元)；二、撤销(2015)楚民初字第2779号民事判决第二项，改判由被上诉人支付违约金64350元(总工程款251332元×30%)；赔偿损失100000元。三、一、二审费用由被上诉人承担。其主要理由是：一、一审法院认定上诉人已支付工程款210000元，但遗漏认定上诉人已向水电工郭从荣支付水电工程款5000元的事实，上诉人已向一审法院提交水电工郭从荣亲笔出具的领条一份，证实上诉人已经直接支付水电工郭从荣工程款5000元的事实，对该工程款应当予以认定，并算作上诉人已支付工程款。二、一审法院对被上诉人拖延工期的行为未予以认定。双方签订《房屋建造施工承包合同》约定，“施工工期从2014年2月9日至2014年7月30日完成，工期为6个月”，但被上诉人未在合同约定期限竣工，部分工程至今未完工，导致上诉人无法接手房屋，无奈之下另找其他工程队进行收尾，经鉴定，被上诉人未完成工程量价值为52459.25元，该部分应当在总工程款项中予以扣除。三、被上诉人拖延工期、未按要求完成工程，已构成违约，应根据合同“违约须付给另一方总施工费30%作为违约金”的约定由被上诉人承担251332元×30%的违约金。由于被上诉人的违约行为，导致上诉人未能及时获取房屋经营效益，损害了上诉人与其他第三人的合同利益，故应由被上诉人承担损害赔偿10万元。被上诉人邓先进口头答辩认为：一、原判认定事实清楚，对于上诉人当庭变更的上诉请求与之前的上诉请求矛盾，对于变更的上诉请求不予认可。二、被上诉人不存在违约行为，不应支付违约金。三、被上诉人没有违约行为，上诉人主张的10万元的赔偿金没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人陆秀菊对原审法院认定的“工程完工后，双方未进行工程验收及结算。”有异议，认为涉案工程没有完工，也没有验收，并认为原审遗漏了如下事实：未认定涉案工程是否完工，未认定交房时间，邓先进没有举证证明工程量及工程价格。被上诉人邓先进对原审法院确认的本案法律事实没有异议，对双方无异议的本案法律事实本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、邓先进是否按照合同约定完成工程内容；二、邓先进是否存在违约行为，若存在，应如何计算违约损失。为支持其上诉主张，上诉人陆秀菊二审中提交如下证据：1、《租房合同》一份，欲证明因邓先进逾期施工导致陆秀菊损失房屋租金及违约金；2、齐朝荣调查笔录一份，欲证明因邓先进拖延工期导致陆秀菊无法履行《租房合同》而产生损失；3、万为明调查笔录一份，欲证明因邓先进拖延工期导致陆秀菊无法按期完成窗子安装并因此产生损失；4、《欧式装饰GRC构件销售安装合同》一份，欲证明陆秀菊与案外人王森约定由其制作房屋外墙外罗马柱的事实；5、王森调查笔录一份，欲证明陆秀菊请王森为房屋外墙制作罗马柱的事实；6、黎家洪调查笔录一份，欲证明由于房屋门柱瓷砖、大厅地板砖未按期贴好导致黎家洪无法在约定的工期内完成房屋玻璃的安装；7、李先俊调查笔录一份，欲证明由于邓先进未按期建盖好房屋导致李先俊无法为陆秀菊安装太阳能的事实；8、何同忠调查笔录一份，欲证明邓先进未进行淋浴安装，陆秀菊请何同忠安装淋浴设施的事实；9、照片若干，欲证明邓先进未按约定完成房屋主体工程建设，承建的房屋存在诸多瑕疵导致陆秀菊返工以及邓先进拖延工期的事实；10、房屋给排水平面图，欲证明邓先进承建的房屋排水布局违反施工图纸设计的事实；11、建筑设计说明一份，欲证明邓先进未按照施工图纸设计进行建设的事实；12、云南阳光司法鉴定中心云阳司鉴字[2016]第40号司法鉴定意见书一份，欲证明邓先进未完工的工程量以及相应的损失。经质证，被上诉人邓先进对证据1-12均不认可，认为该证据与本案不具有关联性；对于司法鉴定意见书的三性均不认可，认为一审时陆秀菊未申请鉴定，对该鉴定意见书不予质证。本院认为，证据1欲证明邓先进未按时完工，但依据双方签订的建房补充协议约定邓先进应在2015年5月5日前全部完工，而证据1约定的租房起始时间仍在工期内，对证据1不予认定；证据2、3、5、6、7、8系陆秀菊单方提交的证人证言，涉及的证人并未出庭作证且也无其他证据相互印证，故对上述证人证言不予认可；证据4无甲方署名，不符合证据形式，不予认定；证据9系对房屋现实状况的反映，对真实性予以认定，但照片无法证明涉案房屋存在质量问题；证据10、11与一审邓先进提交的设计图纸一致，对真实性，合法性予以认定，但无法证明实际施工是否严格按照图纸及建筑设计说明进行，故该证据不能证明待证事实，对关联性不予认定；证据12系有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，对真实性、合法性予以认定，但该鉴定的范围及内容是按照陆秀菊现场指认及陆秀菊提供的相应材料，是否是邓先进未完工的内容并不能通过该鉴定意见得到证明，应对鉴定意见的关联性不予认定。二审另查明，陆秀菊于2015年4月占用诉争房屋并于2015年8月开始经营酒店。针对争议焦点一，本院认为：由于诉争房屋未进行验收，原审释明后双方均表示不同意鉴定工程量，二审中陆秀菊自认于2015年4月占用诉争房屋并于2015年8月开始经营酒店，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应认定诉争房屋的竣工时间为2015年4月。虽然陆秀菊二审中提交证人证言及鉴定意见书欲证明邓先进未按照约定完成房屋的施工，工程并未完工，但涉及的证人并未出庭作证且也无其他证据与证人证言相互印证，而鉴定意见的范围及内容是按照陆秀菊现场指认及陆秀菊提供的相应材料，该范围及内容是否是邓先进未完工的内容并不能通过该鉴定意见得到证明，并且陆秀菊提交鉴定的时间为2016年4月12日，即提交鉴定意见时陆秀菊已在诉争房屋经营酒店半年有余，该鉴定意见并不能客观地反映诉争房屋的原有状况，故陆秀菊认为邓先进未按照合同约定完成施工内容的上诉理由缺乏证据支持，二审不予认定。针对争议焦点二，本院认为：邓先进与陆秀菊自愿签订《房屋建造施工承包合同》、《建房补充协议》，双方当事人应按合同履行义务。陆秀菊辩称邓先进应该按照《房屋建造施工承包合同》约定的时间（2014年7月30日前）完工，但双方2015年4月1日签订的《建房补充协议》又明确约定所有工程应当于2015年5月5日前完工，即双方均同意所有工程应于2015年5月5日前完工，故应认定《建房补充协议》是对《房屋建造施工承包合同》的变更，即邓先进在2015年5月5日前完工均不构成拖延工期。故陆秀菊认为邓先进拖延工期应承担相应违约责任及赔偿责任的上诉理由不能成立，二审不予支持。关于如何计算及支付工程款的问题，邓先进与陆秀菊自愿签订《房屋建造施工承包合同》、《建房补充协议》，双方当事人应按合同履行义务，邓先进已按合同约定履行了自己的义务，陆秀菊应按约定支付其工程款。陆秀菊提交邓先进书写的龙树屯房屋结算工程单认为双方已经进行过结算并应按结算单支付，但邓先进又不认可该结算单，且该结算单未经双方签字确认，不能作为最后结算的依据。经原审法院释明后，双方均表示不同意进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故应根据本案的现有证据确定工程量以及工程款。根据《房屋建造施工承包合同》中约定的单价邓先进所建房屋面积一层118.20平方米，二至九层每层127.60平方米，按一至三层140元/平方米，四至九层260元/平方米计算，工程款总价为251332元，陆秀菊已支付210000元，陆秀菊主张应将其支付郭从荣的5000元纳入邓先进的工程款扣减的问题，因该5000元收条系郭从荣出具，邓先进对此又不予认可，陆秀菊也无其他证据证明该笔款项属支付邓先进工程款，故二审对陆秀菊的该主张不予认定，据此，陆秀菊还应支付邓先进剩余工程款41332元（251332元-210000元）。关于逾期付款利息的问题，陆秀菊与邓先进双方签订的房屋建造施工承包合同因邓先进无建筑施工资质，违反法律的强制性规定，应认定为无效合同，依据无效合同产生的工程款逾期付款利息是否应当支持法律并未明确规定，并且本案的竣工时间系推定，也不能以推定的竣工时间来确定逾期给付工程款利息，故原审判决陆秀菊支付邓先进逾期付款利息不当，二审应予纠正。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律、判处不当，上诉人陆秀菊的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2779号民事判决第三项；二、撤销楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2779号民事判决第一、二项；三、由上诉人陆秀菊于本判决生效后十五日内支付被上诉人邓先进工程款人民币41332元；四、驳回被上诉人（原审原告）邓先进的其他诉讼请求。一审本诉诉讼费1158元，由邓先进承担646元（已交），由陆秀菊承担512元（未交）；一审反诉诉讼费2046元，由陆秀菊承担（已交）。二审诉讼费二审诉讼费4211元，由上诉人陆秀菊承担4000元（已交），由被上诉人邓先进承担211元（未交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向楚雄市人民法院或与楚雄市人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  刘文亮审判员  李发连审判员  速 力二〇一六年八月二十六日书记员  刘鸿德