安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终2499号上诉人（原审原告）：王宏春，无固定职业。委托代理人：刘玉瑾，安徽征宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市临泉路7266号。法定代表人：丁勇，总经理。委托代理人：朱亚，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥建工金鸟集团有限公司东营分公司，住所地山东省东营市登州路71号。负责人：许飞，经理。委托代理人：朱亚，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人王宏春、合肥���工金鸟集团有限公司（以下简称合肥建工金鸟公司）因与被上诉人合肥建工金乌集团有限公司东营分公司（以下简称合肥建工金鸟东营分公司）合同纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民一初字第02553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人王宏春及其委托代理人刘玉瑾，上诉人合肥建工金鸟公司的委托代理人朱亚，被上诉人合肥建工金鸟东营分公司的委托代理人朱亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：王宏春系建设工程挂靠承包施工人，与合肥建工金鸟公司、合肥建工金鸟东营分公司存在业务往来。2012年5月，合肥建工金鸟东营分公司告知王宏春，该公司意欲将承包的“胜利油田二期厂房、钢结构工程”分包给王宏春施工，要求王宏春交纳履约保证金100万元。据此，王宏春与合肥建工金鸟东营分公司达成口头协议，由王宏春承建该工程，并于2012年6月28日向合肥建工金鸟东营分公司交纳履约保证金100万元，合肥建工金鸟东营分公司向王宏春出具了收据。此后“胜利油田二期厂房、钢结构工程”因故未能开工。2011年4月27日，合肥建工金鸟公司与东营市艺馨实验学校名义订立建设工程施工合同一份，约定由该公司承建位于大渡河路经济适用房安宁西区的东营市艺馨实验学校改扩建工程，开工日期为2011年5月18日，竣工日期2012年10月26日。双方订立的合同中还就工程价款、工程质量与检验、违约责任等做出了约定，并在合同补充条款中约定：未经发包人同意，不允许将工程分包。上述建设工程施工合同订立后，合肥建工金鸟公司又与王宏春订立工程项目内部承包书一份，约定由王宏春向合肥建工金鸟东营分公司承包东营市艺馨实验学校改造工程，自2013年3月1日开始施工，至2014年6月1日竣工。上述合同订立后，王宏春实际承建了东营市艺馨实验学校改造工程部分项目。王宏春施工期间，曾就工程款支付等问题与合肥建工金鸟东营分公司产生争议，现工程处于停工状态，工程款尚未审计决算。原审另查明：2014年3月25日，合肥建工金鸟东营分公司负责人许飞委托案外人胥某通过山东东营胜利农村合作银行向王宏春转款100万元，银行转账单用途一栏显示“货款”，在审理过程中，胥某陈述上述款项系应合肥建工金鸟东营分公司负责人许飞要求代为该公司向王宏春支付，许飞陈述该笔款项为合肥建工金鸟东营分公司返还王宏春工程保证金，王宏春对此不予认可，主张上述款项系合肥建工金鸟东营分公司支付的东营市艺馨实验学校改造工程材料款。本案审理���间，基于王宏春本人陈述，原审法院于2016年2月23日庭审期间向王宏春释明其与合肥建工金鸟东营分公司达成的口头协议违反了法律规定，应为无效，王宏春对此予以知晓，并坚持本案诉讼请求。原审认为：王宏春向合肥建工金鸟东营分公司交纳的100万元，系基于双方当事人之间口头协议形成，该款项系“胜利油田二期厂房、钢结构工程”履约保证金。因“胜利油田二期厂房、钢结构工程”并未实际开工建设，此后双方当事人也未就100万元履约保证金的处置达成协议，故双方当事人之间权利义务关系处于未决状态，现王宏春基于合同纠纷要求返还上述款项，并未超出诉讼时效，合肥建工金鸟公司关于本案诉讼时效已过的辩解不能成立。本案争议之处在于合肥建工金鸟东营分公司已经返还100万元履约保证金的辩解能否成立。根据本案查明的事实，2014年3月25���合肥建工金鸟东营分公司向王宏春支付100万元时，相关转款凭证上注明转款用途为“货款”，合肥建工金鸟东营分公司认为原100万元款项已经转化为东营市艺馨实验学校改造工程履约保证金，并已及时向王宏春返还，但未提交证据证实双方就100万元款项的性质进行了补充约定，尤其考虑到上述期间双方当事人另行存在建设工程施工内部承包关系，且转款凭证注明“货款”的事实，合肥建工金鸟东营分公司上述辩解缺乏事实、法律依据，不予采信。王宏春作为自然人，缺乏相关建设工程施工资质，从合肥建工金鸟东营分公司处内部承包建设工程，业已违反法律规定，双方当事人就此达成的口头协议无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受��的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，据此，合肥建工金鸟东营分公司收取王宏春100万元的履约保证金行为无效，应负返还责任。基于王宏春举证不足以证实其以月息2%的标准筹集100万元款项，且考虑到王宏春对于合同无效的法律后果具有过错，其关于利息损失的诉请，不予支持：王宏春要求合肥建工金鸟公司、合肥建工金鸟东营分公司支付律师代理费4万元，缺乏合同依据，且未能举证律师费实际发生，该项诉请事实、法律依据不足，对此不予支持。综上，合肥建工金鸟公司作为独立法人，应对合肥建工金鸟东营分公司付款义务中不能清偿的部分承担补充清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、合肥建工金鸟集团有限公司东营分公司于判决生效之日起十日内返还王宏春履约保证金100万元；二、合肥建工金鸟集团有限公司对合肥建工金鸟集团有限公司东营分公司不能清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回王宏春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20640元，由王宏春负担8913元，合肥建工金鸟集团有限公司东营分公司、合肥建工金鸟集团有限公司负担11727元。保全费5000元、公告费400元，由合肥建工金鸟集团有限公司东营分公司、合肥建工金鸟集团有限公司负担。王宏春不服原审判决，向本院提起上诉称：2012年5月，合肥建工金鸟公司、合肥建工金鸟东营分公司以其承建的“胜利油田二期厂房、钢结构”工程交由王宏春施工为由，要求王宏春支付工程履约保证金100万元。为得到该工程，王宏春以月息二分先后向丁友宏、许道龙、张道翠借款100万元，并于6月28日依约以现金方式向合肥建工金鸟东营分公司支付工程履约保证金100万元。该事实有借条、收据及借款人当庭作证证实，本案事实清楚、证据确凿充分。一审法院置客观于不顾，认定“王宏春不足以证实其以月息2%的标准筹集100万元”错误。合肥建工金鸟东营分公司的“胜利油田二期厂房”工程实际是虚假的、根本不存在的工程，合肥建工金鸟东营分公司的真实目的，就是为了骗取套用王宏春的资金供其使用。因合肥建工金鸟东营分公司久拖不退100万元工程履约保证金，长期占用王宏春的100万元资金行为，一审法院反而认定“王宏春对于合同无效的法律后果具有过错，其关于利息损失的诉讼请求本院不予支持”有悖法律。一审法院在工商部门的调查资料证明，合肥建工金鸟东营分公司是合肥建工金鸟公司的分公司，不具有“法人资格”，且无资金、零资产。依《公司法》第十四条规定，合肥建工金鸟东营分公司民事责任应由合肥建工金鸟公司承担。一审法院置法律于不顾，竟认定“合肥建工金鸟公司作为独立法人，应对合肥建工金鸟东营分公司付款义务中不能清偿的部分承担补充清偿责任”错误。合肥建工金鸟公司提供的证人胥某证言及合肥建工金鸟东营分公司负责人许飞的陈述材料，均是一审法院开庭前庭下制作。开庭时，胥某及许飞均未到庭，该材料未经质证，不能作为审理定案。一审法院不仅全面引用该材料，且直接作为其认定判决依据，此显有悖法律。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持王宏春的上诉请求，合肥建工金鸟公司、���肥建工金鸟东营分公司退还王宏春工程履约保证金100万元并赔偿损失720000元（自2012年6月28日起暂算至2015年6月27日，2015年6月28日起至实际支付之日止的损失顺计）；支付王宏春聘请律师代理费40000元，本案一、二审诉讼费及其费用由被上诉人承担。合肥建工金鸟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原判决认定合肥建工金鸟公司于2014年3月25日委托胥某向王宏春支付的100万元不是合肥建工金鸟公司返还的工程保证金，显属错误。合肥建工金鸟公司提交的证据足以证实其已将工程保证金100万元返还给了王宏春。本案中，案外人胥某陈述证实其于2014年3月25日转账给王宏春的100万元即系合肥建工金鸟公司应返还给王宏春的工程保证金，合肥建工金鸟公司已履行返还义务的事实有转账凭证、证人证言证实，而原判决却否定了该证据所反映的事实。原判决以转账��证上有“货款”字样和双方另行存在建设工程施工内部承包关系为由认定合肥建工金鸟公司支付王宏春的100万元不是应返还的工程保证金，仅是主观臆断，并无证据证明。合肥建工金鸟公司与王宏春之间并不存在买卖合同关系，王宏春也没有证据证明双方存在买卖合同关系。因此不能以“货款”定性款项性质，而且合肥建工金鸟公司已经就“货款”两字向原审法院作出说明，仅是为了满足银行关于转账的要求。合肥建工金鸟公司与王宏春之间是就东营市艺馨实验学校另行存在建设工程施工内部承包关系，但原判决忽略了一点，合肥建工金鸟公司应向王宏春返还“胜利油田二期厂房、钢结构工程”保证金义务早于双方就东营市艺馨实验学校建设工程施工内部承包合同产生的义务。综上，请求二审法院查清事实后，驳回王宏春的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。合肥建工金鸟东营分公司二审辩称：同合肥建工金鸟公司上诉意见一致。二审中，王宏春提供证据如下：补充协议，证明1、合肥建工金鸟东营分公司将东营市艺馨实验学校一分为二，分别分包给王宏春和韩某，王宏春承建南楼，韩某承建北楼；2、2014年3月19日，合肥建工金鸟东营分公司召集王宏春和韩某，分别向两个项目部支付100万元工程款的协议；3、协议签订后，合肥建工金鸟东营分公司委托胥某将100万元工程款支付给王宏春，注明是货款；4、该100万元是工程款而非返还涉案保证金。当天，王宏春也签订了一份补充协议，内容与韩某持有的补充协议一致，而王宏春持有的补充协议丢失，申请韩某出庭作证。合肥建工金鸟公司、合肥建工金鸟东营分公司对王宏春提供的证据质证如下：该份证据没有原件，不符合证据的形��要件，且与本案无关联性，即使是真实的，也是合肥建工金鸟东营分公司与韩某签订，与王宏春无关，无法看出合肥建工金鸟公司委托胥某付款的情况，韩某与合肥建工金鸟公司有利害关系，不同意韩某出庭作证。原审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案二审争议主要集中在：1、合肥建工金鸟东营分公司是否偿还了王宏春缴纳的100万元履约保证金；2、王宏春主张占用保证金期间的利息损失及律师代理费应否予以支持？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中王宏春为了承建“胜利油���二期厂房、钢结构工程”向合肥建工金鸟东营分公司缴纳履约保证金100万元，2012年6月28日，合肥建工金鸟东营分公司向王宏春出具收据，证实已收到涉案款项，该工程因故未能开工。2013年1月9日，合肥建工金鸟东营分公司与王宏春签订《工程项目内部承包书》，约定由王宏春承建东营市艺馨实验学校改造工程。在施工期间，双方因支付工程款等问题发生争议，该工程现处于停工状态。虽然合肥建工金鸟东营分公司负责人许飞于2014年3月25日委托案外人胥某向王宏春转款100万元，但根据证人韩某的陈述：“韩某、王宏春分别承建东营市艺馨实验学校的南楼和北楼，后因合肥建工金鸟东营分公司未能按照工程进度支付工程款，该工程处于停工状态。2014年3月19日，合肥建工金鸟东营分公司为了东营市艺馨实验学校工程复工与韩某、王宏春协商分别签订了《补充协议书》，由合肥建工金鸟东营分公司暂付工程款100万元”。因王宏春所签的《补充协议书》丢失，当庭举证不能。本院认为，证人韩某的陈述，可信度较高，可以证实合肥建工金鸟东营分公司持有与王宏春签订的《补充协议书》。同时，也证实合肥建工金鸟东营分公司负责人许飞委托案外人胥某向王宏春转款100万元，系支付王宏春承建东营市艺馨实验学校改造工程的进度款，并非返还“胜利油田二期厂房、钢结构工程”的履约保证金。虽然“胜利油田二期厂房、钢结构工程”的缴纳履约保证金早于东营市艺馨实验学校改造工程，但涉案的100万元转款，在银行转款的用途上注明系“货款”，无证据证明系支付的缴纳履约保证金，合肥建工金鸟公司对其主张的上诉事实，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，合肥建工金鸟东营分���司系由合肥建工金鸟公司依法设立的分公司，不具有独立的法人资格，原审根据上述法律规定，依法判定合肥建工金鸟公司对合肥建工金鸟东营分公司案涉的100万元履约保证金不能清偿部分承担补充清偿责任，符合法律规定。关于王宏春主张合肥建工金鸟东营分公司在占用保证金期间的利息损失及律师代理费应否予以支持问题，2012年6月28日，王宏春向合肥建工金鸟东营分公司支付该100万元履约保证金，虽然合肥建工金鸟东营分公司未能及时予以返还，但根据王宏春提供的证据，无证据证实王宏春为了筹集100万元资金而向他人借款支付利息的事实；而王宏春所主张的律师代理费，因王宏春在诉讼中未能提供已支付该费用的票据予以证实。故王宏春的此节上诉均缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由王宏春负担11400元，合肥建工金鸟集团有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一六年八月十八日书记员  李小玢附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁���方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。