贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书(2016)黔0402民初1764号原告王佑刚，男，1962年6月13日生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省遵义市习水县桃林乡桃林街道居政府组。被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司住所地：安顺经济技术开发区西王山村。负责人曹先刚。身份证号：512923196804281171委托代理人徐勇，贵州韬励律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告王佑刚诉被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司（以下简称武汉建安集团安顺分公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案受理后，依法由本院审判员张红文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王佑刚、被告武汉建安集团安顺分公司负责人曹先刚及委托代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告于2015年4月2日签订了王庄的建设工程施工劳务合同，分包被告位于贵州黔中源奥林匹克花园30栋、31栋、28栋、29栋。合同签订后，原告依据合同先后向被告支付了共计1800000元的开工保证金，保证金交纳之后，被告公司的负责人蔡仲彬又以工程开工需要为由先后向原告索取了工程款520000元，后归还了150000元。故原告共计向被告支付了2170000元工程款，被告以承诺方式与原告约定了违约责任，原告据此向被告主张违约金1140500元。现因被告原因导致工程无法开工，原告订立合同的目的不能实现。故请求判决：一、解除原、被告签订的建设工程劳务合同；二、返还原告为此支付的工程定金及借款共计2170000元并支付违约金1140500元；三、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：工程到现在没有开工，我公司同意解除合同。借款是另一法律关系，应另案起诉。我公司没有收取原告任何费用，原告支付的费用都是蔡仲彬个人收取，与本公司无关，公司不应承担退还保证金的责任，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2014年11月12日，被告武汉建安集团安顺分公司与贵州黔中源投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由贵州黔中源投资有限责任公司将位于安顺市开发区黄果树大街体育中心旁的贵州黔中源集团公司奥林匹克花园住宅楼发包给被告武汉建安集团安顺分公司施工，工程总量以施工图为准，承包方式为包工包料，开工时间为2014年11月20日，竣工时间为2016年11月20日。2015年4月2日，被告武汉建安集团安顺分公司作为甲方与原告作为乙方签订《建设工程劳务分包合同》，约定：1.1工程名称贵州黔中源奥林匹克花园30栋、31栋、28栋、29栋；1.3建筑面积约12万平方米；1.4工程范围及内容……2.1开工日期：2015年7月28日；2.2竣工日期2016年7月28日；4.1本工程为固定单价425元/平方米，合同单价均为一次包干，不予调整，……18.工程转包与分包本工程不允许分包或转包，若乙方违反这一规定，甲方有权单方终止本合同，并没收履约保证金；19.1因甲方责任和不可抗力原因造成工程延误的，合同工期顺延，甲方按实际费用补偿乙方，19.4若乙方未经甲方同意而自行终止合同，甲方有权只按乙方所完成合格工程的工程量的60%予以支付，剩余的40%作为甲方对乙方的违约罚款，不再支付给乙方，同时没收履约保证金。该合同甲方处盖有被告武汉建安集团安顺分公司公章，蔡仲彬作为委托代理人签字，乙方处有原告签字。后蔡仲彬于2015年12月16日在该合同下方加补充协议：本协议在原有的单价增加每平方拾元。合同签订后，2015年3月9日原告取款19万元存入蔡仲彬账户，同日蔡仲彬向原告出具收条，收到焦应国（原告施工班组）黔中源奥林匹克花园基础劳务承包保证金20万元，进场后一个月内无息退还；2015年6月1日原告通过黄方强取款70万元，加上现金10万元交付给蔡仲彬，蔡仲彬向原告出具收条收到原告奥林匹克花园28-29栋劳务保证金80万元，三个月内进场退还；2015年10月19日原告通过钱月才（原告钢筋班组）账户将20万元打入罗昭德（蔡仲彬财务人员）账户，蔡仲彬于同年11月5日出具收条给原告，收到原告诚信金20万元，三个月内退还。原告支付保证金后因未能进场施工，蔡仲彬于2015年12月23日向原告出具《承诺书》，承诺2016年3月5日进场施工，否则按双方约定退还保证金；于2016年4月17日向原告出具《承诺书》，承诺2016年6月10日开工，所交保证金在开工后分期退还，保证金按5%支付违约金，如工程未开工，按总造价的2%支付违约金给原告。后因原告仍未能进场施工，被告未再退还原告保证金，致成诉讼。审理中被告武汉建安集团安顺分公司同意解除《建设工程劳务分包合同》。同时查明：2015年2月2日二被告签订《建设工程施工内部承包协议书》，约定：甲方武汉建安集团安顺分公司乙方（工程项目负责人暨内部承包人）蔡仲彬工程名称：安顺黔中源奥林匹克花园小区工程建设规模20万平方米承包费用：乙方自负盈亏，独立承担承包项目的所有民事责任，乙方按工程决算价的0.8%向甲方支付承包管理费及6.49%的税金。上述事实，有原告王佑刚、被告武汉建安集团安顺分公司负责人及委托代理人的陈述，有原告提供的：身份证复印件、《建设工程劳务分包合同》、贵州农信回单4份、建设银行转账凭条一份、承诺书二份，有被告武汉建安集团安顺分公司提供的营业执照、组织机构代码、负责人身份证复印件、《建设工程施工合同》、《内部承包协议》等证据在卷佐证，足以认定。原告提供的2015年4月2日贵州农信回单及2015年4月1日的借条、2016年5月2日汇款收据、转账凭证及2016年5月2日借条、2015年10月15日借条因与本案无关联，本院不予采信。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当符合法律规定。原告与被告武汉建安集团安顺分公司签订《建设工程劳务分包合同》，对被告承建的工程进行劳务分包，是双方的真实意思表示。原告按合同约定向被告委托代理人交纳了工程保证金1400000元，但未能按约定日期进场施工，至本案辨论终结前仍未能进场施工，现原告要求解除双方《建设工程劳务分包合同》，被告也同意解除，本院对原告解除原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》的诉请予以支持。2015年12月23日蔡仲彬向原告出具《承诺书》，承诺2016年3月5日进场施工，否则按双方约定退还保证金，2016年4月17日蔡仲彬向原告出具《承诺书》，承诺2016年6月10日开工，所交保证金在开工后分期退还，保证金按5%支付违约金，如工程未开工，按总造价的2%支付违约金给原告。现原告依据该承诺要求被告武汉建安集团安顺分公司退还保证金，符合法律规定，本院予以支持。原告起诉书中表述为定金，该表述不当。原告要求被告支付违约金1140500元，因承诺书中约定违约金按总造价的2%支付，该违约金约定过高，被告要求调整符合法律规定。本院酌情调整为以1400000元为基数，按人民银行同期贷款利率上浮30%，从2015年10月19日起计付资金占用损失至1400000元退清之日止。原告诉请返还的1310000元，因原告提供的证据显示为借条，系另一法律关系，应另案处理，该部分请求本院不予支持。被告武汉建安集团安顺分公司辨称实际收取保证金的是蔡仲彬，我公司不应承担退还保证金的责任。因双方签订的合同上除加盖有被告公司公章，并有蔡仲彬作为委托代理人签字，合同虽未写明保证金金额、付款至何处，但合同中第18、19.4条中有关于“没收履约保证金”的表述，应视为双方有交纳保证金的约定，原告交纳保证金是居于基于双方的约定，且蔡仲彬作为委托代理人签字足以使原告相信其代表公司，构成表见代理，加之二被告签订的《内部承包协议》名为内部承包，实为挂靠，因被告蔡仲彬无建设工程施工资质，二被告之间的该挂靠行为为法律禁止行为，故被告蔡仲彬收取的140万元保证金应由被告武汉建安集团安顺分公司承担返还责任，被告该辨称理由本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条第（五）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告王佑刚与被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司于2015年4月2日签订的《建设工程劳务分包合同》；二、由被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司于本判决生效后十日内退还原告王佑刚保证金人民币1400000元；三、由被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司以人民币1400000元为基数，按人民银行同期贷款利率上浮30%计算，从2015年10月19日起向原告王佑刚计付资金占用损失至1400000元退清之日止；被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币34884元，减半收取17442元，由原告负担8742元，由被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司负担8700元（该款原告已预交，由被告于本判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退费）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。审判员  张红文二〇一六年八月十八日书记员  丁雅洁