浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4587号上诉人(原审被告)杭州市公共交通集团有限公司，住所地杭州市下城区朝晖路1号法定代表人黄志耀，董事长。委托代理人金力鸣，杭州市金剑法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)徐桂英,女,1952年11月6日出生,汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人张锦伟，浙江裕丰律师事务所律师。上诉人杭州市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）因与被上诉人徐桂英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2014年9月29日，徐桂英在乘坐公交公司经营的公交车出行途中，因车辆急刹而摔倒受伤。徐桂英受伤后，经浙江省立同德医院诊断为左多发肋骨骨折，住院治疗38天后于2014年11月5日出院。嗣后，徐桂英在杭州市第二人民医院、浙江省中医院复诊。治疗期间，公交公司为徐桂英支付医疗费19873.97元。2015年5月11日，浙江法会司法鉴定所受徐桂英委托，作出浙法司[2015]临鉴字第417号法医临床司法鉴定意见书，评定徐桂英因外伤致左侧第5-9肋骨骨折，构成人体损伤九级残疾，其护理期限为60日、营养期限为60日。徐桂英于2015年5月为赔偿事宜诉讼至原审法院，要求判令：1、公交公司赔偿其医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计170352.80元；二、公交公司承担本案的诉讼费用。在本案审理过程中，徐桂英变更诉讼请求为：一、公交公司赔偿其医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计101456.60元；二、公交公司承担本案的诉讼费用。本案一审审理过程中，应公交公司的申请，原审法院依法委托浙江绿城医院司法鉴定所对徐桂英的伤残等级、护理时间进行鉴定，该所经鉴定出具浙绿医司[2015]临鉴字第1672号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、徐桂英于2014年9月29日乘车时受伤属实，造成左侧共4根以上肋骨骨折，其损伤为道路交通事故十级伤残；2、建议评定伤后护理期60日为宜。原审法院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，徐桂英在乘坐公交公司经营的公交车出行途中，因该车驾驶员急刹车而摔倒受伤的事实清楚，公交公司在本案审理过程中亦曾作出自认，故徐桂英作为受害人要求作为用人单位的公交公司予以赔偿的理由正当，原审法院予以支持。公交公司辩称徐桂英受伤的结果与其自身原因有直接的因果关系，但未提交证据予以证明，故原审法院对该辩称意见不予采纳。浙法司[2015]临鉴字第417号法医临床司法鉴定意见书虽系徐桂英单方委托，鉴于浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定意见仅对伤残等级进行调整，并未改变徐桂英在其自行鉴定时已构成伤残的事实，故原审法院确定徐桂英残疾赔偿金的赔偿年限为18年，徐桂英的伤残等级、护理期限以浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定意见为准。对徐桂英请求赔偿的项目及数额，原审法院经审核认定如下：一、医疗费。徐桂英主张1984元，经对其提交的相关票据进行审核，其中包含医疗辅助用品费110元，结合徐桂英的伤情及治疗恢复需要，上述费用应属合理，原审法院予以确认。二、护理费。徐桂英主张7297.40元，结合鉴定意见，该项主张应属合理，原审法院予以支持。三、交通费。徐桂英主张2190元，结合其治疗需要，原审法院酌情支持600元。四、住院伙食补助费。徐桂英主张1900元，结合其住院天数，该项主张尚属合理，原审法院予以支持。五、残疾赔偿金。徐桂英主张78685.20元，其计算并无不当，原审法院予以支持。六、鉴定费。徐桂英主张2000元，根据诉前双方的口头约定，结合诉中浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定意见，原审法院酌情支持1000元。七、营养费。徐桂英主张2400元，结合鉴定意见，考虑徐桂英的恢复需要，原审法院酌情支持1500元。八、精神损害抚慰金。徐桂英主张5000元，其因案涉事故构成道路交通事故十级伤残，确给其在精神上带来一定痛苦，原审法院予以支持。上述原审法院认定的徐桂英各项损失合计97966.60元（不包括公交公司垫付的医疗费19873.97元），由公交公司予以赔偿。徐桂英诉请的其余部分缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市公共交通集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐桂英医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金共计97966.60元；二、驳回徐桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费907元（徐桂英已预交1252元），因适用简易程序减半收取453.50元，由徐桂英负担15.50元，公交公司负担438元（于判决生效之日起十日内履行完毕）。宣判后，公交公司不服，向本院提起上诉称：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条的规定，本案一审遗漏了司机这一必要共同诉讼当事人。二、被上诉人选择侵权之诉，应根据侵权责任法承担过错责任原则的举证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，本案应适用过错责任原则，但被上诉人在一审中未举证证明上诉人存在过错、违法行为以及因果关系等，应承担举证不能的法律后果。三、根据浙江省高院的相关规定，明确诉前单方委托鉴定的费用由委托方自行负担，故徐桂英诉前单方委托的鉴定费应由其自行负担。四、一审法院依据徐桂英诉前单方委托鉴定的鉴定意见来确定其残疾赔偿金的计算年限不当，应以具有法律效力的伤残鉴定结果作出之日作为定残日，徐桂英单方委托的鉴定没有法律效力。综上，上诉人公交公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回徐桂英的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由徐桂英负担。被上诉人徐桂英答辩称：一、一审判决正确，并未遗漏必要的共同诉讼人，案涉司机没有取得本案共同诉讼人的法律地位。上诉人引用司法解释的规定认为司机和上诉人构成共同侵权，却在上诉状中陈述上诉人系法人不可能成为直接侵权人，相互矛盾。对于雇主对雇员的职务行为产生的侵权责任，内部如何处理属于其内部关系，应另行处理，故本案无需追加司机参加诉讼。二、上诉人称应由被上诉人承担司机的过错举证责任不当，本案已无需举证，案件事实即已证明上诉人存在过错。上诉人在一审中多次自认对案件基本事实无异议，司机系履行职务行为，其原意承担赔偿责任，故被上诉人无需对过错单独举证。上诉人的司机在道路上驾驶公交车本应安全、文明驾驶，因其在车辆起步后不久突然急刹车，没有提示被上诉人也没有对正在上车厢台阶的被上诉人采取保证安全的措施，致使被上诉人措不及防的在车厢内摔倒，这些事实已经表明上诉人存在过错。三、上诉人称被上诉人单方委托的鉴定费应由被上诉人自行负担，违背了双方的约定，有违禁止反言和诚实信用原则。根据相关规定，对单方鉴定费用的负担有约定的从约定，故被上诉人请求二审法院根据双方约定改判鉴定费均由上诉人负担。四、上诉人认为应按第二次鉴定作出时间计算残疾赔偿金不当，同一伤情两次鉴定均认为构成伤残，应按第一次鉴定作出之日作为定残日。综上，被上诉人徐桂英请求二审法院驳回公交公司的上诉，改判公交公司赔偿其98966.6元或维持原判。上诉人公交公司与被上诉人徐桂英在二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，徐桂英在乘坐公交公司经营的公交车出行途中因车辆急刹而摔倒骨折，公交公司对该事实无异议且对事发时驾驶员的劳动者身份以及职务行为的性质予以认可，故徐桂英作为乘客有权就其受伤产生的损失向公交公司主张侵权之诉或合同之诉，现徐桂英选择提起侵权之诉于法有据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此公交公司认为本案遗漏驾驶员参加诉讼程序不当，依据不足，本院不予支持。公交公司作为公共交通运营方，应合理、谨慎运营车辆保障乘客安全，徐桂英系因车辆急刹而摔倒，公交公司对此负有过错，公交公司主张系他人横穿马路所致以及徐桂英自身负有过错，缺乏有效证据证明。对于徐桂英诉前单方委托鉴定产生的鉴定费，因双方之前对鉴定费的负担有口头约定，再结合本案诉讼过程中浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定意见，故一审法院酌情支持1000元并无不当。对于残疾赔偿金的计算问题，虽然诉中法院委托的浙江绿城司法鉴定所的鉴定意见改变了徐桂英诉前单方委托的浙江法会司法鉴定所的鉴定意见，但仅是对伤残等级进行调整，并未改变徐桂英在诉前单方委托浙江法会司法鉴定所鉴定时已经构成伤残的事实，也未改变护理期限，故一审法院以浙江法会司法鉴定所鉴定意见做出之日作为定残日计算徐桂英的残疾赔偿金并无不当。综上，上诉人公交公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由杭州市公共交通集团有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长 王 亮代理审判员 韦 薇代理审判员 韩圣超二〇一六年八月十五日书 记 员 周 佳