江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终915号上诉人（原审被告）高茂义。上诉人（原审被告）唐春银。上诉人（原审被告）郑安礼。上诉人（原审被告）朱延飞。上诉人（原审被告）任全印。上诉人（原审被告）高晓陆。上诉人（原审被告）高代宝。上诉人（原审被告）王立华。高茂义、朱延飞、高晓陆、王立华的委托代理人郑安礼。高茂义、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华的委托代理人李旭辉，江苏瑞宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何刚。被上诉人（原审原告）程宝。两被上诉人共同委托代理人武建，江苏尚扬律师事务所律师。上诉人高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华因与被上诉人何刚、程宝建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2015)连东民初字第00966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何刚、程宝一审诉称，2012年8月18日何刚、程宝与高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华就位于温泉镇原交通所地块17间沿街商住楼及其附属工程承包施工达成协议，协议约定何刚、程宝施工内容包括工程的基础、主体、内外粉刷等，包工不包料，价格235元/平方米，双方还就施工工期、工程款给付方式等作出约定。协议达成后，何刚、程宝积极组织人员机械进场进行施工，且在施工中，因高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华原因造成停工几个月及有部分机器丢失，现此工程已完工且实际交付使用，但高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华仅支付部分工程款，余下工程款拒付。请求法院判令高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华给付工程款75万元及逾期利息，赔偿停工期间机械租金、丢失机械损失等计155372元。高茂义、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华一审辩称，一、高晓陆、高代宝、王立华不是本案适格主体。三人没有在合同上签字，不是合同一方当事人，不享有权利和承担义务，不是本案适格诉讼主体。虽然上述三人建设的房屋也包括在涉案17间商住楼范围内，但是以其他答辩人名义发包给何刚、程宝，至于各答辩人之间权利义务如何享有和分担，与本案不属于同一法律关系。二、答辩人与何刚、程宝之间签订的《施工承包合同》属无效合同。何刚、程宝并没有取得建筑施工企业资质，无权承揽工程，双方签订的合同违反法律强制性规定，当然无效。三、何刚、程宝并没有按照合同约定完成全部涉案17间沿街商住楼及其附属工程。根据双方签订的施工承包合同，涉案17间沿街商住楼及其附属工程的具体施工内容包括17间商住楼及附属的基础、主体、内外墙粉刷、室内地面找平、屋面盖瓦，而何刚、程宝只是将前三层后二层主体框架完工后，双方就于2013年7月解除合同，后期包括钢筋工、水电工、内外墙粉刷工、砌隔断墙、地面楼梯找平等工程，由答辩人另行发包给他人并支付工程款63.5万元。何刚、程宝完工的前三层后二层主体框架工程，结合合同附件施工项目一览表，具体包括：1、商住楼的基础施工中清理场地及放样是签订合同之前案外人施工，剩余基础施工由何刚、程宝完工。2、商住楼一二层模板、钢筋、混凝土全部完工，山墙砌筑一半，三间隔墙也砌筑一半。3、商住楼前三层模板、钢筋、混凝土、隔墙砌筑由何刚、程宝施工，商住楼第四层隔墙砌筑、模板、钢筋、混凝土都是答辩人另行发包给他人施工，商住楼后二层模板、钢筋、混凝土是何刚、程宝完工，隔墙及4-8项施工项目都不是何刚、程宝施工。附属工程1-2项隔墙砌筑是何刚、程宝施工，4-5项另行发包给他人施工。四、何刚、程宝要求给付工程款75万元没有事实和法律依据。双方约定工程款按实际施工完成的建筑面积进行结算，截止目前双方没有对涉案工程建筑面积进行测量结算，在此情况下何刚、程宝主张拖欠其工程款75万元显然不能成立。答辩人已按实际工程量足额支付何刚、程宝工程款95.5万元。五、何刚、程宝在施工期间没有丢失任何机械，其主张的所谓损失缺乏事实依据，与答辩人无关。唐春银一审未答辩。原审法院经审理查明，2012年8月18日双方就位于温泉镇原交通所地块17间沿街商住楼及其附属工程承包施工达成协议，协议约定原告按235元/平方米施工，包工不包料；施工内容包括工程的基础、主体、内外粉刷等。双方并就施工期、工程款给付方式等作出约定。高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印在合同上签字，高晓陆、高代宝、王立华未在合同上签字，但合同所涉及的17间沿街商住楼及其附属工程也包括高晓陆、高代宝、王立华的房屋。合同签订后，何刚、程宝进行了施工，但在工程尚未完成时，双方发生了纠纷，何刚、程宝退出了施工，高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华另外安排人员继续施工，现工程已完工并已实际交付使用。高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华已支付何刚、程宝工程款95.5万元。一审诉讼中双方认可何刚、程宝实际施工面积为7231.65平方米，但应扣除沿街四楼浇顶人工费用以及整个工程粉刷费用。到庭证人证实沿街四楼浇顶人工费用为6万元、粉刷费用236000元。何刚、程宝对该费用有异议，认为费用过高。对于沿街四层楼后面的二层楼房，双方约定的是建设二层，何刚、程宝也按二层施工，在何刚、程宝停止施工后，高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华另外安排人员按三层继续施工。何刚、程宝无施工资质。何刚、程宝未提供停工期间机械租金、丢失机械损失的证据。以上事实，有何刚、程宝提供的双方所签订的施工合同、施工项目一览表等证据；高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华提供了银行汇款凭证以及收条等证据；证人郑某、高某等人到庭作证予以证实。原审法院认为，双方就位于温泉镇原交通所地块17间沿街商住楼及其附属工程承包施工达成协议，高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印在合同上签字，高晓陆、高代宝、王立华未在合同上签字，但合同所涉及的17间沿街商住楼及其附属工程也包括高晓陆、高代宝、王立华的房屋，因此高晓陆、高代宝、王立华应作为本案的被告。但因何刚、程宝不具有施工资质，根据相关法律规定，双方所签订的合同为无效合同。但何刚、程宝实际对涉案工程进行了施工，高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华仍应向何刚、程宝支付相应的工程款。在施工工程中因双方产生纠纷，造成何刚、程宝停止施工，究竟系哪方违约，双方各持一词。但双方均认可何刚、程宝实际完成施工面积7231.65平方米，该7231.65平方米中应扣除沿街四楼浇顶人工费用以及整个工程粉刷费用。虽然何刚、程宝对四楼浇顶人工费用以及粉刷费用的数额提出异议，但由于涉案工程已交付使用，难以进行评估鉴定，故原审法院采纳证人所述费用数额。对于沿街四层楼后面的二层楼房，双方约定的是建设二层，何刚、程宝也按二层施工，在何刚、程宝停止施工后，高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华另外安排人员按三层继续施工，因此额外支出的费用与何刚、程宝无关。综上，高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华应支付何刚、程宝的费用为7231.65平方米×235元=1699437.75元，已支付955000元，扣除四楼浇顶人工费用6万元以及整个工程的粉刷费用236000元，还应给付何刚、程宝工程款448437.75元。何刚、程宝要求高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华赔偿停工期间机械租金、丢失机械损失等计155372元因无相关证据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院遂判决：一、高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华于判决生效后十日内向何刚、程宝支付工程款448437.75元；二、驳回何刚、程宝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12854元，由高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华负担7712元，何刚、程宝负担5142元。高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人高晓陆、高代宝、王立华不是本案适格被告，原审法院判决其承担给付工程款的民事责任于法无据。上述三人没有在施工合同上签字，不是合同当事人，当然不享有和承担合同的权利义务。即便其建设的房屋包括在涉案的17间商住楼范围内，也是以高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印的名义发包给被上诉人承建，根据合同相对性原则，应当由上述五人作为发包方承担支付工程款的义务，至于高晓陆、高代宝、王立华与该五人之间如何分担工程款，与本案不是同一法律关系，原审法院没有驳回被上诉人对该三人的起诉，却判决该三人承担给付工程款的义务，显然于法无据。2、原审法院判决按照每平方米235元的价格计算工程款没有事实根据。虽然双方在施工承包合同中约定，被上诉人以每平方米235元，包工不包料的方式承建涉案17间商住楼及其附属工程，但是结合合同其他条款可以看出，被上诉人应当完成基础、主体、内外墙粉刷、室内地面找平、屋面盖瓦等全部施工内容后，才可以按照每平方米235元的价格计算工程款，而被上诉人并没有完成全部的实施内容，不应当按照上述价格计算工程款。事实上，被上诉人向原审法院提交的温泉工地费用计算书，也足以证明其也没有按照每平方米235元的价格主张工程款。3、原审判决认定被上诉人实际施工面积7231.65平方米，与事实不符。首先，被上诉人向原审法院提交的温泉工地费用计算书确认的主体面积共计5937.91平方米，而不是7231.65平方米；其次，截至目前，双方并没有对涉案商住楼工程的建筑面积进行测量，在此情况下，原审法院便认定被上诉人实际上施工面积为7231.65平方米，显然证据不足。4、退而言之，即使被上诉人实际施工面积为7231.65平方米，原审判决按照此面积计算工程款亦属不当。双方在施工承包合同结算及付款方式部分明确约定“全部施工完成，以实际施工完成的建筑面积进行结算（室外走廊按水平投影面积计算）”，由此可见，按照合同约定，全部施工完成才可以结算工程款，且不是所有工程都是以建筑面积计算。本案中被上诉人并没有完成涉案商住楼工程的全部施工，建筑面积与施工面积也不是同一概念，所以原审判决据此计算工程款于法无据。5、双方签订的施工承包合同属无效合同，即使上诉人拖欠工程款未付，原审法院也应当根据被上诉人的过错程度承担减少报酬等民事责任。6、被上诉人退出施工后，上诉人将剩余工程发包给他人承建并支付工程款63.5万元，有证人证言为证，原审判决没有全部认定有悖事实。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人何刚、程宝辩称，上诉人认为高晓陆、高代宝、王立华非本案当事人，判决其承担责任于法无据明显错误，被上诉人承建的17间房屋包括上述三人的房屋。被上诉人曾应涉案工程款向原审法院起诉高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印，当时高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印及其代理人皆向原审法院承认、披露被上诉人承建的房屋中有上述三人的房屋，并要求追加，原审法院为查明本案事实，同时也要求被上诉人追加上述三人参加诉讼。现上诉人再以上述三人非本案当事人的理由上诉，于法无据。原审法院已按双方确认的总工程量扣除双方有争议的工程量，核算出工程款，且扣除部分都按上诉人提供的证人证言进行认定。综上，上诉人的上诉理由无任何依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉。本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，上诉人向本院提交被上诉人何刚、程宝在一审诉讼期间向原审法院举证的2012年8月18日何刚、程宝与高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印签订的施工承包合同及附件施工项目一览表和被上诉人制作的温泉工地费用计算书，用以证明高晓陆、高代宝、王立华不是合同的当事人，同时证明根据合同约定，被上诉人何刚、程宝应当在完成全部施工后，才可以按照每平方米235元的价格计算工程款，并且不是所有工程面积都按照每平方米235元的价格计算工程款，温泉工地费用计算书亦可证明被上诉人何刚、程宝也没有按照每平方米235元的价格主张工程款。被上诉人何刚、程宝质证意见为：虽然高晓陆、高代宝、王立华未在施工承包合同上签字，但是被上诉人所建的房屋中有该三人的房屋，且也是其他上诉人在之前诉讼中向法庭披露涉案的17间房屋中还有该三人的房屋并要求追加该三人参加诉讼共同承担责任；关于温泉工地费用计算书，对其真实性没有异议，但不能证明上诉人的观点，因为在原审判决中已将被上诉人未施工的部分的工程款予以了扣除。本院认为：由于被上诉人何刚、程宝不具有建设工程的施工资质，导致2012年8月18日何刚、程宝与上诉人高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印所签订的施工承包合同，因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效。该份施工承包合同虽然无效，但被上诉人何刚、程宝已按合同约定对涉案工程进行了实际施工，上诉人高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华也实际接收了被上诉人何刚、程宝所承建的房屋。在此情况下，上诉人依法应当按照双方合同约定向被上诉人何刚、程宝支付其应得的工程款。上诉人以双方签订的施工承包合同无效为由，上诉主张根据被上诉人的过错扣减其应得的工程款，因无相应的法律依据，本院对此不予支持。在该份施工承包合同上，虽然没有上诉人高晓陆、高代宝、王立华签名，但从施工承包合同约定的内容来看，何刚、程宝承包工程的范围为涉案的17间沿街商住楼及其附属工程，而在涉案的17间沿街商住楼及其附属工程中就包含上诉人高晓陆、高代宝、王立华所有的楼房，且在何刚、程宝对涉案的17间沿街商住楼及其附属工程施工过程中，上诉人高晓陆、高代宝、王立华并未就施工承包合同内容提出任何异议，应当视为上诉人高晓陆、高代宝、王立华同意按此施工承包合同履行，所以何刚、程宝在一审起诉时将高晓陆、高代宝、王立华列为被告并无不当，高晓陆、高代宝、王立华上诉主张其不是本案的适格被告，不应承担支付工程款义务的理由明显不能成立，本院不予采信。在施工承包合同签订后，被上诉人何刚、程宝对涉案的17间沿街商住楼及其附属工程进行了施工，在仅有少量工程项目尚未完工的情况下，因双方发生纠纷，导致何刚、程宝退出施工。在此情况下，由于上诉人没有与被上诉人何刚、程宝就已经完成的工程项目进行结算，也没有对被上诉人何刚、程宝已经完成的工程项目进行证据保全，就直接安排其他人员进场施工，从而导致被上诉人何刚、程宝施工节点无法确定，以致本案中无法通过司法鉴定来确定被上诉人何刚、程宝应得的工程价款，责任在于上诉人。一审诉讼期间，原审法院通过查明被上诉人何刚、程宝已经施工的工程面积，结合双方合同约定的工程款计算价格，确定被上诉人何刚、程宝在全部完工的情况下应得的工程款数额，然后根据上诉人的举证，扣减上诉人因安排其他人施工被上诉人何刚、程宝未完工程项目所支出的工程款，以此确定被上诉人何刚、程宝应得工程款的数额并无不当。上诉人主张原审法院确定被上诉人应得工程款的数额有误，判决其向被上诉人支付剩余工程款448437.75元没有事实依据的理由明显不能成立，本院亦不予采信。综上，高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华的上诉请求及理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12854元，由上诉人高茂义、唐春银、郑安礼、朱延飞、任全印、高晓陆、高代宝、王立华负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  万红英代理审判员  程 艳二〇一六年八月十七日书 记 员  蒋 寻法律条文附录一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。