重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)渝02刑终184号原公诉机关重庆市巫溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓平华（别名邓仕平），男，1988年10月1日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月2日被重庆市巫溪县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市巫溪县看守所。上诉人（原审被告人）邓炎煌，男，1989年1月2日出生于福建省漳平市，汉族，小学文化，无业，住福建省漳平市。因犯诈骗罪于2015年1月27日被福建省邵武市人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金5万元（因该案于2014年9月17日被抓获，次日被刑事拘留，10月23日被逮捕，2015年1月27日因宣告缓刑被释放。缓刑考验期自2015年2月7日起至2017年2月6日止）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月24日被重庆市巫溪县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于重庆市巫溪县看守所。上诉人（原审被告人）苏峰华，男，1988年10月6日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月24日被重庆市巫溪县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于重庆市巫溪县看守所。辩护人张旭，重庆浩志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑培川，男，1986年11月25日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月2日被重庆市巫溪县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市巫溪县看守所。辩护人李健龙，重庆峡郡律师事务所律师。原审被告人陈文汉（绰号阿汉），男，1991年5月10日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因犯贩卖毒品罪于2010年10月12日被福建省漳平市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金3000元，2012年10月31日被释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月2日被重庆市巫溪县公安局刑事拘留，同月29日由巫溪县公安局执行逮捕。2016年6月27日因刑期届满被本院决定取保候审。重庆市巫溪县人民法院审理重庆市巫溪县人民检察院指控原审被告人邓平华、邓炎煌、苏峰华、郑培川、陈文汉犯诈骗罪一案于2016年5月18日作出（2015）巫法刑初字第00189号刑事判决。原审被告人邓平华、邓炎煌、苏峰华、郑培川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察员万伟出庭履行职务，上诉人邓平华、邓炎煌、苏峰华、郑培川及辩护人张旭、李健龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巫溪县人民法院判决认定：2015年初，被告人邓平华伙同被告人邓炎煌帮助“客户”取款，并购买银行卡320余张，将银行卡号提供给“客户”，“客户”冒充残联工作人员、政府工作人员等拨打被害人电话，以发放补助款等方式引诱被害人在银行ATM机上错误操作，导致被害人银行卡现金被转入被告人提供的银行卡账户上，“客户”在实施电信诈骗后通知邓平华等人帮助取款。同年2月27日，邓平华、邓炎煌开始帮助“客户”取款，被告人苏峰华于次日加入，邓炎煌、苏峰华采取戴帽、戴口罩、戴墨镜等方式伪装，先后在福建省漳平市、龙岩市，江西省赣州市、宜春市、南昌市，安徽省合肥市，江苏省南京市等地银行ATM机上取款。每天取款后，邓平华、邓炎煌、苏峰华按比例分赃，再将剩余的钱无卡存款至邓平华指定的银行卡账户上，邓平华安排他人在福建省龙岩市、漳平市将银行卡内的赃款取出交给“客户”。2015年3月10日，被告人邓炎煌因故请被告人郑培川代其为“客户”取款，郑培川于同月11日至12日与被告人苏峰华在江西省宜春市、江苏省南昌市帮助取款两日。2015年3月的一天，被告人邓炎煌将其保管的编号为“218”的4张银行卡提供给他人实施诈骗，然后由他和苏峰华帮助取款。2015年3月26日，被告人邓炎煌将其保管的编号为“789”的5张银行卡提供给被告人陈文汉。陈文汉将卡号提供给“客户”实施电信诈骗，然后由邓炎煌、苏峰华帮助取款。2015年2月27日至3月31日，被告人邓平华、邓炎煌、苏峰华、郑培川、陈文汉先后参与诈骗他人财物，涉及上海市、浙江省、四川省、广东省、湖南省、内蒙古、湖北省、重庆市及重庆市巫溪县等各地被害人324名。其中邓平华参与诈骗317笔，涉案数额280余万元，邓炎煌参与诈骗324笔，涉案数额290余万元，苏峰华参与诈骗323笔，涉案数额290余万元，郑培川参与诈骗32笔，涉案数额37万余元，陈文汉参与诈骗4笔，涉案数额1万余元。被告人邓炎煌、苏峰华于2015年3月31日在江苏省南京市被公安民警抓获归案，民警从邓炎煌随身携带的挎包内查获涉案银行卡321张、现金20800元，姓名为“邹某某”的身份证1张、手机2部、手机卡9张、帽子1个、墨镜2个、口罩1个等物品。从苏峰华随身携带的挎包内查获银行卡4张，现金9900元、手机2部等物品。被告人邓平华于2015年4月27日在福建省漳平市被公安民警抓获归案，被告人郑培川、陈文汉于同月28日在福建省漳平市被公安民警抓获归案。案发后，公安机关已发还被害人孔某某现金4978元。上述事实，有银行卡325张、身份证1张，公安部关于案件管辖问题的批复、南京市公安局移送案件通知书、重庆市公安局指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、巫溪县公安局情况说明、户籍信息、刑事判决书、释放证明书、执行通知书、扣押决定书、扣押清单、照片、发还清单、辨认笔录、通话记录清单、银行卡交易记录、银行卡复印件、转账凭证、宾馆住宿登记表、机票登记查询单，证人唐君、钱永文等人的证言，被害人肖某某、周某某、马某某、王某某等人的陈述，被告人邓平华、邓炎煌、苏峰华、郑培川、陈文汉的供述，鉴定委托书、重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（电物）（2015）216号检验报告、电子数据，视听资料等证据证实。巫溪县人民法院认为，被告人邓平华、邓炎煌、苏峰华、郑培川、陈文汉的行为均已构成诈骗罪。其中，邓平华涉案数额280余万元，邓炎煌、苏峰华涉案数额290余万元，数额特别巨大；郑培川涉案数额37万余元，数额巨大；陈文汉涉案数额1万余元，数额较大。邓平华、邓炎煌、苏峰华、郑培川共同参与作案的行为属共同犯罪，陈文汉、邓炎煌、苏峰华共同参与作案的行为系共同犯罪。邓炎煌在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。陈文汉因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。五被告人为他人实施诈骗作案提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性以及五被告人在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第七条之规定，判决：一、被告人邓平华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金40万元。二、被告人邓炎煌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金35万元；撤销原犯诈骗罪判处的有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金5万元的缓刑。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金40万元。三、被告人苏峰华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金30万元。四、被告人郑培川犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金5万元。五、被告人陈文汉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元。六、责令被告人邓平华、邓炎煌、苏峰华、郑培川、陈文汉退赔被害人经济损失。七、对扣押的涉案银行卡、身份证、手机、口罩等作案工具予以没收。上诉人邓平华提出原判量刑过重。上诉人邓炎煌提出他只参与取款10万余元，只应对自己的取款金额承担责任；受邓平华的安排代为保管所有银行卡，作用较小。原判量刑过重。上诉人苏峰华提出原判量刑过重。苏峰华的辩护人提出苏峰华的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；即使定诈骗罪，其所起作用较小，系从犯，初犯，坦白认罪，原判量刑过重。上诉人郑培川提出他不明知是帮诈骗犯取钱，且只参与取款8次，涉案金额4.8万元，只应对自己的取款金额承担责任。原判量刑过重。郑培川的辩护人提出原判认定郑培川诈骗37万元证据不足；郑培川只参与3月11日和3月12日的取款行为，只应对自己的取款金额承担责任；3月12日下午郑培川发现苏峰华可能是帮诈骗犯取钱，主动提出不再继续参与取钱，系犯罪中止；郑培川参与作案时间短，主观恶性小，获利少，系从犯，原判量刑过重。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。巫溪县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。关于上诉人邓炎煌、郑培川及其辩护人提出只应当对自己的取款数额承担刑事责任的上诉理由，本院认为，邓炎煌因前罪被判缓刑需回福建向当地公安机关报到，遂安排郑培川与苏峰华一起取款，因此邓炎煌应对郑培川参与的数额承担责任；郑培川与苏峰华共同参与取款，并且明知自己以及同伙的取款系诈骗犯罪所得，应当对参与的共同取款数额承担刑事责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于苏峰华的辩护人提出苏峰华的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的意见，本院认为，上诉人以及原审被告人的取款行为是诈骗犯罪的后续行为和组成部分，共同完成诈骗犯罪全过程，应构成诈骗罪，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于郑培川提出不明知是帮诈骗犯取钱的理由。经查，郑培川发现邓炎煌的包内有几百张银行卡，且郑培川取钱时戴口罩墨镜，遮掩面容，每天用不同的银行卡数次取款，汇总后再存入邓平华指定的银行卡内，再结合郑培川的庭前有罪供述，能够认定郑培川知道是帮诈骗犯取钱。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出原判认定郑培川诈骗37万元证据不足的意见。经查，被害人的陈述和银行卡的交易记录、上诉人邓炎煌、苏峰华、郑培川的供述证实郑培川受邓炎煌的安排于2015年3月11日在江西省宜春市、3月12日在江西省南昌市与苏峰华一起取款共计37万余元，事实清楚，证据确实、充分。该辩护意见不能成立。关于郑培川的辩护人提出郑培川参与取款两天后即放弃犯罪回家，系犯罪中止的意见。本院认为，郑培川受邓炎煌的安排帮助实施诈骗的“客户”取款，参与取款金额37万余元，系犯罪既遂。该辩护意见不能成立。综上，本院认为，上诉人邓平华伙同上诉人邓炎煌、苏峰华、郑培川，原审被告人陈文汉伙同邓炎煌、苏峰华以非法占有为目的，明知他人实施诈骗，仍为其提供银行卡或者代为取款等帮助，多次骗取被害人钱财，其行为均已构成诈骗罪，属于共同犯罪。其中，邓平华参与犯罪金额280余万元，邓炎煌、苏峰华参与犯罪金额290余万元，数额特别巨大；郑培川参与犯罪金额37万余元，数额巨大；陈文汉参与犯罪金额1万余元，数额较大。五人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后均能如实供述自己的罪行，可从轻或减轻处罚。邓炎煌在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。陈文汉因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判根据各上诉人以及原审被告人具有的法定和酌定量刑情节做出的量刑适当，上诉人及辩护人提出量刑过重的理由及意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 梅审判员 李青春审判员 薛 梅二〇一六年八月二十九日书记员 牟其凤