江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1806号上诉人(原审被告)：江苏乐嘉服饰有限公司，住所地在海州区板浦镇老204国道文昌小区小姚家具城旁。法定代表人：邹其凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹其璇、周宣律，该公司职工。被上诉人（原审原告）：张明生，委托诉讼代理人：吕庆根，连云港市海州区宁海法律服务所法律工作者。上诉人江苏乐嘉服饰有限公司(以下简称乐嘉公司)因与被上诉人张明生劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐嘉公司上诉请求：驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实和理由：一审法院认定被上诉人的入职时间和就职时间均不成立。被上诉人与公司的劳务费用已结清，不应支付第二倍工资。所谓会议记录，除王傲炮制的私人笔记外，还有公证书的工作时间统计表，均未获得公司法定代表人或主管领导的认同及公布于众的实际佐证。炮制电脑行文的行为不能推翻劳动合同（不论是否签订劳动合同）所约定的劳动合同时间。一审法院推定上诉人用工时间为每天8小时，每周五天工作制严重损害被上诉人的经济利益。上诉人实行的是每周六天，每天6小时工作制，另有4小时的弹性工作时间。张明生辩称，被上诉人的上诉理由不能成立，也没有法律依据。请求二审法院查明事实，综合认定。张明生向一审法院起诉请求：1、判决乐嘉公司支付违法解除劳动关系赔偿金3600元；2、支付未签订劳动合同的第二倍工资9000元，3、补齐2015年3月至9月社会保险费；4、支付2015年3月至9月工资9700元；5、支付加班工资4469元；6、支付待通知金1800元。一审法院认定事实：2015年3月1日，张明生至乐嘉公司处工作，被安排从事后道杂工，月工资1000元，工号为699013，双方未签订劳动合同。乐嘉公司的考勤表显示：2015年3月份，张明生工作26天，4月份工作25天，5月份工作25天，6月份以后无考勤记录。后张明生向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、补办社会保险费手续，并补缴社会保险费；2、支付赔偿金3600元；3、支付未签订劳动合同第二倍工资9000元；4、支付2015年3月至9月工资9700元；5、支付加班工资4469元；6、支付待通知金1800元。该委于2015年12月14日作出对张明生仲裁请求不予支持的裁决，张明生对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系考量。张明生于2015年3月入职乐嘉公司，从3月1日乐嘉公司就发给其工号，并对其作息时间进行考核、管理，每月工作日分别达26天、25天、25天，其用工形式符合劳动法规定的劳动关系成立的要件，对乐嘉公司辩称张明生系兼职、临时的理由，不予采信，一审法院认定双方已建立劳动关系。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定的工资标准支付劳动者工资。张明生在2015年3月至5月提供了正常劳动，故乐嘉公司应当按约定支付张明生工资4380元（1460元×3个月，因双方约定每月1000元工资低于连云港市最低工资收入，故按连云港市最低工资收入计算）。乐嘉公司辩称已支付二个月共2000元的工资，但未向一审法院提供证据证明，张明生也否认收到这二个月的工资，故对乐嘉公司这一辩称理由，不予采信。关于张明生诉称补交2015年3月至9月社会保险费，因乐嘉公司是否应当为张明生缴纳社会保险，不属于本案处理范围，张明生如认为自己合法权益没有得到保障，可向劳动行政管理部门提出诉求。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日起每月向劳动者支付二倍的工资。张明生于2015年3月1日至乐嘉公司工作，乐嘉公司未与张明生签订劳动合同，乐嘉公司依法应支付张明生第二倍工资2920元（1460元×2月）。关于张明生诉求的加班加点工资4469元，因张明生所举证据不足以证明加班加点事实的存在，故对张明生这一诉求，不予支持。关于张明生要求支付其2015年3月至9月份工资9700元，双方所举的证据均证明在2015年6月后无考勤记录，张明生也无其他证据证明在2015年6月至9月仍然在乐嘉公司工作，故对张明生要求支付6至9月份工资的诉求，不予支持。由于自2015年6月起，张明生未至乐嘉公司工作，也没有证据证明乐嘉公司将其辞退，故对张明生要求支付非法解除劳动关系赔偿金及支付待通知金的诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、江苏乐嘉服饰有限公司于该判决生效后十日内支付张明生3至5月份工资4380元、未签订劳动合同第二倍工资2920元，合计7300元。二、驳回张明生其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（张明生已预交），由江苏乐嘉服饰有限公司负担，于给付上述款项时一并给付张明生。本院二审期间，上诉人乐嘉公司围绕上诉请求，以新证据的形式提供了刘夫洲与该公司所签的书面劳动合同一份，以此证明当时公司的劳动合同被盗，公司进行了补签。本院组织双方当事人对证据进行了质证。被上诉人孙华对该证据的真实性、关联性均提出异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人举证的书面劳动合同书上仅有刘夫洲的签名而无用人单位的签章，合同形式要件不完整，且与本案无关联性，本院不予采纳。一审判决认定的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据认证意见正确，依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人应就自己的主张承担举证责任。关于被上诉人的入职时间和就职时间，被上诉人举证的考勤表3月份、4月份、5月份均有被上诉人上班的考勤记录，上诉人对此有异议，但未提供证据予以证明，一审法院以此认定张明生的入职、就职时间并无不当。上诉人主张不应支付被上诉人第二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中，上诉人乐嘉公司主张其已与被上诉人张明生签订书面劳动合同，但因与案外人其他纠纷导致合同被盗，但未向法院提供书面证据予以证实，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人的该项上诉观点本院不予采纳。上诉人又主张未签订书面劳动合同不能归责于该单位，但未提供证据证明其在劳动关系履行过程中尽到诚实磋商的义务，亦未按劳动法律法规的规定与劳动者终止劳动关系，对该项上诉观点本院亦不予采纳。综上所述，乐嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏乐嘉服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟审 判 员  宋建霞代理审判员  周文元二〇一六年八月十五日书 记 员  江 君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。