黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终345号上诉人（一审被告）漠河砂宝斯矿业有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河县工业园区。法定代表人任爱莉，该公司董事长。委托代理人杨垣辉，北京市合川律师事务所律师。委托代理人夏全利，北京合川（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。法定代表人王学忠，该公司董事长。委托代理人詹子良，该公司职员。委托代理人常银联，该公司职员。上诉人漠河砂宝斯矿业有限公司（以下简称砂宝斯公司）与被上诉人中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）建设工程施工合同纠纷一案，大兴安岭地区中级人民法院于2016年4月14日作出（2015）大商初字第13号民事判决。砂宝斯公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人砂宝斯公司的委托代理人杨垣辉、夏全利以及被上诉人中铁十九局的委托代理人詹子良、常银联到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院判决认定，中铁十九局与砂宝斯公司于2009年12月2日签订《黑龙江省漠河砂宝斯矿业有限公司尾矿及露天基建工程合同》(以下简称基建合同)，约定的合同内容为尾矿库建设及露天基建工程。双方未在基建合同中约定验收条款。后双方于2011年9月7日就基建合同签订《补充协议》及2012年4月9日签订《漠河砂宝斯矿业有限公司采矿工程合同》(以下简称采矿合同)，约定的合同内容均为有色矿采工程，即中铁十九局(乙方)对砂宝斯岩金矿区进行采矿作业，为砂宝斯公司(甲方)开采金矿原矿石。双方在采矿合同第九条中约定:暂停施工、终止或解除合同。9.1由于甲方原因造成项目暂停施工，甲方据实赔偿乙方暂停施工期间的经济损失。9.2由于本工程缓建、停建或由于甲方原因中途终止合同，视为甲方违约，甲方按乙方现场的人员、设备情况给予赔偿，乙方撤场时，撤场费用由甲方承担。双方还存在基建合同外的基建工程，砂宝斯公司尚欠中铁十九局该部分工程价款4,959,789.41元。基建合同内容为尾矿库建设及露天基建工程，该合同为建设工程施工合同。基建合同的《补充协议》及采矿合同约定的合同内容为采矿工程，该采矿工程为有色矿采工程，在矿山工程施工总承包范围内，而该施工总承包又属于建筑企业资质标准序列，因此采矿工程属于建设工程。本案立案案由为承揽合同纠纷，因中铁十九局诉讼请求所依据的三份合同均属于建设工程施工合同，故本案的案由应确定为建设工程施工合同纠纷。一审法院根据当事人的自认及双方提供的证据对事实作如下认定：1.基建合同所约定的建设工程验收合格。中铁十九局于2011年9月25日向长春黄金设计院监理部（监理单位）提交竣工验收报告，该监理部出具可以组织正式验收的结论。因监理单位代表建设单位对施工质量进行监理，所以在工程验收、接收条件成就时负有通知建设单位验收、接收工程的义务，故应视为砂宝斯公司收到该竣工验收报告。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十九条的规定，发包人负有对竣工的建设工程及时组织验收的法定义务。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（以下简称建设工程解释）第十四条第二项的规定，可确定尾矿库工程的竣工日期。由于中铁十九局未举证证明砂宝斯公司收到该竣工验收报告的时间，监理单位审查后认为已具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的28天内提请发包人进行工程验收，因此可以推定工程竣工日期在2011年9月25日+28天范围内。另外，2012年11月27日双方签字确认的《协议书》中证明工程已经竣工，且双方于该日确定最终结算金额。因结算工程价款的前提是工程验收合格，故基于该证据证明的事实，可以推定基建合同所约定的建设工程验收合格。砂宝斯公司辩称尾矿库未按规定进行竣工验收，不同意支付工程价款的意见没有事实依据和法律依据，不予支持。中铁十九局有权主张砂宝斯公司支付基建工程的工程价款。2.基于基建合同发生的工程价款的准确数额为24,349,726.64元。按基建合同的约定，对实际完工的工程量进行验工计价后，砂宝斯公司同意付中铁十九局工程价款24,846,659.84元。2012年11月27日形成的《协议书》上有中铁十九局、砂宝斯公司双方的签章，证实双方于该日确认尾矿及露天基建工程的结算金额为24,846,659.84元，工程已经竣工，经双方协商，以结算金额下浮2%结算，最终结算金额为24,349,726.64元。3.基于基建合同的补充协议发生的工程价款与基于采矿合同发生的工程价款的数额为46,332,172.95元（均是基于采矿作业发生的工程价款）。采矿工程验工结算价款汇总表等证实砂宝斯公司对中铁十九局采矿工程实际完工的工程量进行验工计价后，砂宝斯公司明确同意付中铁十九局工程价款共计47,289,390.88元。由此可见，中铁十九局与砂宝斯公司在事实上已经对该采矿工程的应付工程价款达成支付合意。因此，砂宝斯公司提出中铁十九局未全面履行采矿合同第一条约定的义务，应按该条的约定相应下浮比例，减少中铁十九局采矿工程价款的数额的抗辩意见没有事实依据，不予支持。《工程核实确认书》确定采矿工程价款数额向下调减，虽然没有砂宝斯公司的签章确认，但是中铁十九局自认，对砂宝斯公司有利，一审法院予以采纳。由此，确定采矿工程的工程价款总计为46,332,172.95元。4.砂宝斯公司应向中铁十九局支付其所拖欠的工程价款利息。虽然双方未在合同中约定逾期支付工程价款的利息，但是砂宝斯公司拖欠工程价款确实损害中铁十九局的利益。根据建设工程解释第十七条"当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"的规定，对欠付工程价款应计付利息，本案应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。砂宝斯公司拖欠中铁十九局的工程价款数额：中铁十九局主张的工程价款由基于尾矿库建设及露天基建工程、采矿工程、基建合同外基建工程发生的工程价款组成。依据基建合同外工程验工结算价款汇总表等砂宝斯公司同意付中铁十九局基建合同外工程的工程价款4,959,789.41元。砂宝斯公司拖欠中铁十九局的工程价款数额＝砂宝斯公司应付工程价款总额（24,349,726.64元+46,332,172.95元+4,959,789.41元）-砂宝斯公司已付工程价款总额（100,000.00元+51,453,196.48元）-砂宝斯公司甲供材的材料款7,672,583.24元＝16,415,909.28元。中铁十九局主张从2014年11月26日起息。经审查，除1,896,920.00元这笔款项是砂宝斯公司于2014年12月2日确认外，其余款项砂宝斯公司均于2014年11月25日前确认。因此1,896,920.00元这笔款项的计息期间为2014年12月3日至2016年4月30日（本判决确定给付金钱义务的履行之日）；其余款项即14,518,989.28元的计息期间为2014年11月26日至2016年4月30日。经审查，因计息期间超过一年，故本案应适用金融机构人民币贷款基准利率期限档次为一至五年。经一审法院核算，支持中铁十九局利息为1,234,407.45元。5.中铁十九局主张的实际损失应予以部分支持。砂宝斯公司在一审第二次庭审中认可停工期间是2014年9月─11月（计三个月），认可给付三个留守人员的基本开支每月2,000.00元，即认可给付人工费损失18,000.00元。砂宝斯公司在2015年6月末收到中铁十九局寄出的函件《关于立即支付工程欠款的函》后，始终未对中铁十九局提出的复工要求进行答复。本案采矿工程因砂宝斯公司的原因导致停工至今。根据采矿合同第九条约定及合同法第一百一十三条第一款、第二百八十四条的规定，砂宝斯公司应赔偿中铁十九局因此造成的停工、窝工等损失和实际费用。对于停工事宜，双方当事人应当本着诚实信用的原则协商处理，不能达成一致意见时，砂宝斯公司对于停工应当有明确的意见。双方都不应放任停工损失的扩大，均应当采取适当的措施以减少经济损失。砂宝斯公司在收到中铁十九局要求复工的函件后没有针对中铁十九局停工或继续施工组织协调或做出明确的处理意见，而是放任长期停工。与此同时，在已经停工五个月左右的状态下，中铁十九局也未积极采取适当的措施控制自身的经济损失，而是在发函后继续等待砂宝斯公司的处理意见，从而放任了停工损失的扩大。中铁十九局需要承担因自身原因导致该损失扩大的部分责任，折抵责任后，一审法院支持其6个月的停工损失。关于停工损失的计算：停工损失包括人员的窝工、机械台班的闲置。因双方未对停工期间在场的人员、机械的数量形成共同签字的文件，故一审法院根据《工程开工报告》所确定的人员数量、机械种类及数量为限来分析认定停工损失。（1）人员的窝工损失。因停工期间人员工资不能按施工期间的标准同等给付，又要高于最低生活费，故该院酌定按砂宝斯公司认可的留守人员每人每月工资2,000.00元计算；中铁十九局主张28人的窝工损失，该院按《工程开工报告》确定的23人计算。经计算，人员的窝工损失＝23（人）6（月）2,000.00（元／人·月）＝276,000.00元；（2）机械台班的闲置损失。中铁十九局主张闲置机械：挖掘机1台、装载机1台、自卸车4台。经审查，《工程开工报告》中关于机械设备的记载包含上述中铁十九局主张闲置机械的名称及数量。该院确认中铁十九局闲置机械为：小松PC300挖掘机1台、柳工50装载机1台、30吨自卸翻斗车4台。因中铁十九局主张的闲置机械为其自有，故机械台班的闲置损失只计算折旧费。因本案系黄金矿采工程，故机械台班的闲置损失应参考《黄金工业工程建设预算定额》（中国黄金协会2008年9月24日颁布，2008版）中规定的机械台班折旧费定额，因该定额为机械施工状态的定额，而本案机械处于闲置状态，所以该院酌定选取系数0.6,以上述定额为标准，乘以系数0.6来计算闲置状态的机械台班折旧费。经计算，机械台班的闲置损失＝（337.521+241.151+649.054）（元／天）6（月）30（天／月）0.6＝342,885.96元。虽然该机械台班的闲置损失超过中铁十九局主张的217,012.00元，但是未超过中铁十九局主张的实际损失的标的额1,492,499.89元，故该院支持机械台班的闲置损失342,885.96元。该损失342,885.96元加上人员的窝工损失276,000.00元，该院支持中铁十九局停工损失共计618,885.96元。6.中铁十九局主张的可得利益损失，因证据不足不予支持。本案采矿合同因砂宝斯公司的原因没能履行完毕，根据合同法第一百一十三条第一款"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"的规定，守约方中铁十九局有权向违约方砂宝斯公司主张可得利益。依证据规则，中铁十九局对可得利益负有举证责任。现中铁十九局举证不足，不能认定可得利益的数额，故对中铁十九局主张的可得利益损失不予支持。一审法院判决认为，根据合同法第三十二条、第四十四条第一款的规定，本案基建合同及其补充协议、采矿合同已经成立并生效；中铁十九局、砂宝斯公司之间还存在基建合同外的基建工程，因中铁十九局已经履行主要义务，砂宝斯公司也予以接受，根据《合同法》第三十六条、第四十四条第一款的规定，该事实合同成立并生效。根据合同法第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现中铁十九局已经履行建设、采矿的义务，砂宝斯公司应当履行支付工程价款的义务。根据合同法第一百零九条的规定，砂宝斯公司应支付中铁十九局工程价款16,415,909.28元；根据建设工程解释第十七条的规定，对欠付工程价款应计付利息。砂宝斯公司应支付中铁十九局利息1,234,407.45元；根据采矿合同9.1、9.2的约定及合同法第一百一十三条第一款、第二百八十四条的规定，砂宝斯公司应赔偿中铁十九局损失618,885.96元；中铁十九局主张的可得利益损失，因证据不足不予支持；虽然中铁十九局作为本案建筑工程的承包人享有合同法第二百八十六条赋予的优先受偿权，但是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定"建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。"因本案基建工程于2011年竣工，根据该规定，中铁十九局主张的优先受偿权已经超过行使的期限，故该院不予支持。对中铁十九局的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、漠河砂宝斯矿业有限公司在2016年4月30日前支付中铁十九局集团有限公司工程价款16,415,909.28元、利息1,234,407.45元；二、漠河砂宝斯矿业有限公司在2016年4月30日前赔偿中铁十九局集团有限公司损失618,885.96元；三、驳回中铁十九局集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费147,000.61元，由中铁十九局负担19,359.53元，由砂宝斯公司负担127,641.08元。砂宝斯公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或驳回中铁十九局的诉讼请求。一、二审案件诉讼费由中铁十九局承担。理由：一、一审法院违反案件"一案一诉"及级别管辖的相关规定，程序违法。中铁十九局依据起诉的《黑龙江省漠河砂宝斯矿业有限公司尾矿库及露天基建工程合同》为建设工程施工合同，《漠河砂宝斯矿业有限公司采矿工程合同》为承揽合同，该两份合同形成两个不同法律关系，不能合并一案进行诉讼。一审法院认定采矿工程属于建设工程且对本案具有管辖权错误。二、一审判决认定事实错误。1.尾矿库工程不同于一般的建设工程，需通过省级安全生产监督管理部门的竣工验收，且中铁十九局一审提交的《单位工程施工质量竣工验收记录》虚假，不能证明中铁十九局向监理公司提交竣工报告的事实，亦不能推定尾矿库工程竣工验收合格。2.中铁十九局违反《采矿工程合同》第一条中"全年采矿石量40万吨"、"供矿品位不低于2.3克／吨"、"采矿与剥离比1:5"的约定，且存在虚报采矿产量的事实。3.一审法院对于窝工损失认定错误。自2014年9月停工后至11月19日，仅有3个月施工期，在2015年4月20日前砂宝斯公司也未通知中铁十九局复工，中铁十九局也未对继续开工采矿作出任何准备，故不存在继续窝工的事实，而一审法院却认定6个月窝工期。中铁十九局一审提交的《正式工花名册》、《劳动合同》、《工资结算单》中显示用人单位是案外人中铁十九局集团矿业投资有限公司，并非中铁十九局，明显中铁十九局提供虚假证据。三、一审法院适用法律错误。双方签订的采矿工程合同性质为承揽合同，应当适用合同法中相关承揽合同的规定及司法解释。中铁十九局答辩称：一、一审法院程序合法。中铁十九局在起诉立案时明确本案为建设工程施工合同纠纷，所有争议纠纷为一案，且不违反级别管辖的规定。二、一审法院认定事实正确。1.基建合同所约定的建设工程竣工验收合格。理由：中铁十九局向监理单位长春黄金设计院监理部提交的《单位工程施工质量竣工验收报验表》，该部及该工程设计单位山东黄金集团烟台设计研究工程有限公司于同日出具了"综合验收合同"的结论；双方于2012年11月27日签订的《协议书》中明确尾矿库及露天基建工程已经竣工；砂宝斯公司于2012年4月开始采矿工程，实际占有使用尾矿库和基建工程，应视为对尾矿库和基建工程质量合格的认可；中铁十九局完成合同约定工程，向砂宝斯公司申报完工，验收合格即可。砂宝斯公司何时何种方式向安全生产监督管理机关申请验收，与中铁十九局无关。2.一审法院认定采矿作业的工程价款正确。中铁十九局提交的工程验工计价单及付款申请表证实采矿施工中完成的工程量及工程价款。且双方又于2015年1月15日形成《工程核实确认书》。砂宝斯公司认为中铁十九局虚报工程量，没有事实依据。3.一审法院结合本案事实和《工程开工报告》计算窝工损失正确。一审中，砂宝斯公司承认存在停工的事实，且愿意赔偿3个月的损失。双方合同明确约定，2015年4月21日为开工日期，但施工季开始后，砂宝斯公司始终未下达施工任务指令，导致中铁十九局无工可施，甚至在2015年6月书面致函砂宝斯公司要求明确指示，但砂宝斯公司不作任何指令，直到中铁十九局为避免损失扩大自行撤场。中铁十九局主张的停工、窝工损失不包括冬季停工期间，仅施工季就窝工11个月，一审法院酌定6个月，并无不当。砂宝斯公司主张窝工人员虚假无事实依据。三、一审法院适用法律正确。双方因尾矿库、露天基建合同和采矿工程合同发生纠纷，一审法院按照合同法及建设工程施工合同纠纷相关司法解释作出判决正确。另查明：中铁十九局《营业执照》记载经营范围包括矿山工程施工总承包一级。中铁十九局《爆破作业单位许可证》中记载资质等级一级。本院经审理确认一审法院认定的其他事实。本院认为，砂宝斯公司与中铁十九局分别于2009年12月2日签订的《黑龙江省漠河砂宝斯矿业有限公司尾矿及露天基建工程合同》、2011年9月7日签订的《补充协议》以及2012年4月9日签订的《漠河砂宝斯矿业有限公司采矿工程合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定："在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国际融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目"。故该三份合同所涉及的工程建设内容不属于必须进行招标的范围，双方采用议标的方式达成合意并签订工程施工合同，不违反法律效力性禁止性规定。一审法院认定该三份合同有效正确，本院予以维持。关于一审法院是否存在适用法律错误及程序违法的问题。根据中华人民共和国住房和城乡建设部对《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008附录F的修订，即公布的《矿山工程工程量计算规范》国家标准2.0.2"矿山工程"的定义：以矿产资源为基础，在矿山进行资源开采作业的工程技术学。包括露天工程、井巷工程、硐室工程及其附属工程。据此，本案案涉尾矿库及露天基建工程、采矿工程，均属于矿山工程，为建设工程范畴。根据合同法第二百六十九条的规定："建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同"。合同法第二百八十七条的规定："本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定"。可见，建设工程合同属于一种特殊的承揽合同。而与一般的承揽合同相比较，建设工程合同具有合同标的物限于基本建设工程、合同主体具备相应资质、较强国家管理性以及采用书面形式等特点。本案中，双方签订的基建合同、补充协议以及采矿合同完全具备建设工程合同的特征，非系一般的承揽合同，属于建设工程施工合同，受建设工程相关法律及司法解释的调整。故一审法院适用法律并无不当。另，在具备同一矿山建设项目、相同诉讼双方当事人、相同法律关系的情况下，一审法院对本案的审理并不违反"一案一诉"的诉讼原则。本案诉讼标的已超1000万元，符合《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）第二条第三款的规定，由大兴安岭地区中级人民法院作为本案一审法院，不违反级别管辖。砂宝斯公司主张一审法院适用法律错误且存在程序违法，于法无据，本院不予支持。关于尾矿库及露天基建工程是否竣工验收合格的问题。本案中，双方于2012年11月27日签订《协议书》对基建工程的结算金额进行最终确认，该协议书中明确记载"工程已经竣工"。故一审法院依据该证据推定基建工程已经竣工验收合格并无不当。砂宝斯公司主张该基建工程需通过省级安全生产监督管理部门的竣工验收，且《单位工程施工质量竣工验收记录》虚假，但未能举示相关证据予以证明，砂宝斯公司的该项主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于中铁十九局是否存在虚报采矿产量的问题。一审中，砂宝斯公司对中铁十九局举示的关于采矿工程的结算证据《漠河砂宝斯矿业有限公司采矿工程计价单》的真实性无异议，且对于2015年1月26日形成的《工程核实确认书》双方均作为证据向法庭举示，说明双方对该工程核实确认书的真实性亦认可。一审法院据此认定采矿作业的工程价款并无不当。砂宝斯公司主张中铁十九局存在虚报采矿工程量，但未能举示相关证据证明，故砂宝斯公司此节主张依据不足，本院不予支持。关于一审对窝工损失的认定是否适当的问题。案涉采矿工程于2014年9月停工至合同约定的冬季停工期（2014年11月20日-2015年4月20日）之前计窝工3个月，砂宝斯公司对此认可。在双方签订的采矿合同中第7.1条明确约定主体工程竣工日为2015年11月15日。而对于2015年4月20日为合同约定的开工日期，砂宝斯公司未下达施工任务指令。后2015年6月中铁十九局致函砂宝斯公司提出复工要求，并对因停工造成的损失进行风险告知，但砂宝斯公司仍未作出明确的意见。对此，砂宝斯公司存在过错。在此情况下，中铁十九局本应当积极采取适当措施避免损失的扩大，相反，中铁十九局却继续等待砂宝斯公司的处理意见，扩大了停工损失。故结合上述事实，一审法院综合认定窝工6个月并无不当。砂宝斯公司主张2015年度不存在窝工事实依据不足，本院不予支持。另，因双方未对停工期间工程现场人员形成共同确认文件，故一审法院根据砂宝斯公司认可的《工程开工报告》确定人员情况并无不当。砂宝斯公司主张存在人员虚假情况依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费147,000.61元，由砂宝斯公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  曹 茗代理审判员  王景波二〇一六年八月十日书 记 员  刘 丹