辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽08民再字53号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）徐雅南，女，汉族，现住营口市。委托代理人李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）张俭强，男，汉族，现住营口市。委托代理人孙凤，辽宁创越律师事务所律师。再审申请人徐雅楠与被申请人张俭强合伙协议纠纷一案，原经鲅鱼圈区人民法院审理于2015年7月25日作出（2015）鲅民二初字第00160号民事判决，后徐雅楠不服，上诉本院，本院于2015年11月20日作出（2015）营民三终字第00685号民事判决。后徐雅楠向本院申诉，本院裁定本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人徐雅楠及其委托代理人李晓岚、被申请人张俭强及其委托代理人孙凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年12月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合���经营酒楼协议，主要内容为：甲方双方合作经营位于营口鲅鱼圈怡海富都5号楼1234号门市的多多海鲜酒楼。双方合作期限为五年，自2014年12月19日至2019年12月19日止。乙方以现金方式投资70万元人民币，获得多多酒楼百分之五十的股份，原甲方经营多多海鲜酒楼桌椅餐具、厨房设备等总作价为140万元人民币，一半归乙方所有。乙方在本协议签字生效同时一次性先投入到位30万元人民币，其余40万元人民币在2014年12月30日之前一次性投入到位。否则承担70万元投入款的百分之十违约金。并且甲方有权单方面解除合同。甲乙双方在合作经营多多海鲜酒楼期间，酒楼财务、账目由甲方掌管，甲方双方可随时对账。人员招聘及酒楼经营管理由乙方负责，需征得甲方同意，甲方具有监督权力，合作期间遇有涉及酒楼重大利益事件时，双方应协商一致决定。甲方双方在合作经营期间���任何一方在没有取得对方同意的情况下不得无故撤股。甲方双方在合作经营期间，任何一方不得转租、转让、出兑、抵押总价的股份及经营权。如出现以上情况，一律无效。如造成损失，则承担法律责任。在甲乙双方同意终止合同情况下，应对酒楼经营期间的债权债务进行清算，酒楼的设施、设备进行分配（除房屋装修、房屋原有固定设施外）。甲乙双方在合作经营期间，共同承担酒楼经营期间的债务（包括亏损）水、电、暖、物业管理费、出租门市房税金、税费、日常经营水、房租费等等各项费用，各按百分之五十承担。甲乙双方在合作经营期间，所得的收益及利润各按百分之五十分配。原告于2014年12月8日给付被告30万元；原告于2014年12月23日给付被告10万元；原告于2014年12月30日给付被告20万元。2014年12月10日，原告雇佣王秀荣到多多海鲜酒楼任会计一职，后被���停止王秀荣工作，王秀荣于2015年1月10日离开酒楼。2014年12月23日，原告雇佣魏秀敏到多多海鲜酒楼任营销经理，2015年1月10日，被告停止魏秀敏工作，让其离开酒楼。2014年12月20日，原告雇佣张娜到多多海鲜酒楼任库房保管员一职，2014年12月20日，被告告知张娜酒楼由其他人担任库房保管员，张娜自行离开酒店。另查，由原告签字的餐费共计12522.4元。被告徐雅南为多多海鲜酒楼的实际投资人，多多海鲜酒楼的法定代表人为顾金凤。再查，2015年1月15日，经原告申请，鲅鱼圈区人民法院作出的（2015）鲅立保字第00017号民事裁定书，裁定冻结或查封徐雅南名下的60万元银行存款或同等价值的其他财产（具体以协助冻结存款通知书或协助执行通知书为准）。原审法院审理认为，原告与被告签订的合作经营酒楼协议，系双方真实意思表示，不违反法律，合法有效。双方应共同遵守。按照双方签订的协议，人员招聘及酒楼经营管理由原告负责，但原告招聘的三位工作人员相继被被告辞退，致使原告无法参与经营，原告于2015年1月10日离开酒楼，不再参与经营。被告的上述行为，已构成违约，致使原告不能参与经营、合同目的不能实现，双方合作关系已实际解除，故原告要求解除原、被告签订的合作经营酒楼协议的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告返还60万元合作股金的主张，原告与被告合作经营关系已实际解除，且双方合作经营期间仅为23天（2014年12月19日至2015年1月10日），应恢复为合作前的原状，故原告本项诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告给付60万元利息的诉讼请求，因双方对此没有约定，故不予支持。关于反诉原告徐雅南要求反诉被告张俭强给付2万元餐费的主张，因其只能提供12522.4元的餐费票据，且反诉被告���此予以认可，予以确认。其余部分，反诉原告未能提供相关证据，反诉被告亦不认可，不予支持。关于反诉原告徐雅南要求反诉被告张俭强给付7万元违约金的主张，双方在签订合作协议时，反诉被告张俭强要求多多海鲜酒楼的法定代表人在协议上签字的行为，是要求法定代表人对原、被告双方签订合作协议的认可和保障，故在多多海鲜酒楼的法定代表人没有签字的情况下，反诉被告张俭强未投入最后一笔10万元投资款，并不构成违约，故反诉原告徐雅南要求反诉被告张俭强给付7万元违约金的诉讼请求，不予支持。判决：一、解除原告与被告签订的合作经营酒楼协议。二、被告徐雅南于本判决生效后10日内返还原告张俭强60万元。三、反诉被告张俭强于本判决生效后10日给付反诉原告徐雅南餐费12522.4元。四、驳回原告张俭强其他诉讼请求。五、驳回反诉原告徐雅南其他诉讼请求。二审查明的事实与原审一致。本院二审认为，上诉人与被上诉人签订的合作经营酒楼协议成立，并且合法有效。双方应共同遵守。按照双方签订的协议，人员招聘及酒楼经营管理由被上诉人负责，但被上诉人招聘的三位工作人员相继被被上诉人辞退，致使被上诉人无法参与经营，被上诉人于2015年1月10日离开酒楼，不再参与经营。上诉人的上述行为，已构成违约，致使被上诉人不能参与经营、合同目的不能实现，双方合作关系已实际解除，故被上诉人要求解除双方签订的合作经营酒楼协议的诉讼请求，本院予以支持。关于上诉人提出应由被上诉人付上诉人违约金7万元一节，因双方在签订合作协议时，被上诉人要求多多海鲜酒楼的法定代表人在协议上签字的行为，是要求法定代表人对双方签订合作协议的认可和保障，故在多多海鲜酒楼的法定代表人没有签字的情况下，被上诉人未投入最后一笔10万元投资款，并不构成违约，因此，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的基本事实与原审一致。另查，再审申请人徐雅楠与案外人韩镇签订协议，将涉案的“多多海鲜酒楼”交由韩镇承包经营，承包期限2015年8月10日至2018年8月10日。本院再审认为，再审申请人徐雅楠与被申请人张俭强所签订的合作经营酒楼协议，系双方真实意思表示，合法有效。被申请人张俭强所雇佣的三位工作人员均出证证实被徐雅楠辞退，徐雅楠主张并不是她辞退的而是她们自行离开的，并未提供充分的证据证明，本院不予支持。又因徐雅楠后期将涉案酒楼承包给案外人韩镇经营，并且与韩镇所签协议还未到期，以致本案双方所签合同已无法实际履行，亦无法��现双方合作经营的合同目的，故对张俭强要求解除合作协议，返还投资款60万元的诉请，本院予以支持。而对于张俭强要求返还投资款的利息，因双方没有约定，本院不予支持。徐雅楠反诉请求张俭强给付拖欠餐费20，000元，因其只能提供12，522.4元的餐费票据，且张俭强对票据认可，本院予以支持。关于徐雅楠反诉要求张俭强给付违约金70，000元一节，张俭强提出违约金过高，请求予以调整。综合本案案情，本院酌定张俭强承担原合同约定其应承担违约金的60%，即70，000×60%=42，000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）营民三终字第00685号民事判决及鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民二初字第00160号民事判决。二、解除再审申请人徐雅楠与被申请人张俭强签订的合作经营酒楼协议。三、再审申请人徐雅楠于本判决生效后10日内返还被申请人张俭强60万元。四、被申请人张俭强于本判决生效后10日给付再审申请人徐雅楠餐费12522.4元。五、被申请人张俭强于本判决生效后10日给付再审申请人徐雅楠违约金人民币42，000元。六、驳回被申请人张俭强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长  崔琦代理审判员  王仁代理审判员  张锐二〇一六年八月十七日书 记 员  赵宝