北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终7410号上诉人（原审被告）北京诚昊华建房地产开发有限公司，住所地北京市密云县西大桥路69号密云县投资促进局办公楼316室-28。法定代表人张如学，经理。委托代理人侯文生，北京仁道律师事务所律师。委托代理人苟波，北京市东元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京居安房地产信息咨询有限责任公司，住所地北京市密云县云西经济区开发总公司办公楼。法定代表人樊庆田，总经理。委托代理人于向东，北京市华博金隆律师事务所律师。上诉人北京诚昊华建房地产开发有限公司（以下简称诚昊华建公司）因与被上诉人北京居安房地产信息咨询有限责任公司（以下简称居安公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2015）密民初字第03606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人之法定代表人张如学及其委托代理人侯文生、苟波，被上诉人之委托代理人于向东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2015年5月，居安公司起诉至原审法院称：2013年11月18日我公司与诚昊华建公司签订了《销售代理合同书》，合同约定：由我公司代理销售位于承德市鹰手营子区阳光家园的房子，合同签订后，我公司为履行合同投入了大量人力和物力，截止到2014年3月，我公司依照合同的约定，共计代销了16套楼房，可诚昊华建公司在没有任何合理理由的情况下单方面解除双方的合同，并阻止我公司的工作人员进入现场，且诚昊华建公司也未按照合同的约定向我公司支付其应付的代理费用。现诉至法院，请求判令：1.诚昊华建公司立即支付我公司销售代理费111780元；2.请求判令诚昊华建公司向我公司支付单方解除代理合同的违约金人民币100万元；3.诉讼费由诚昊华建公司负担。诚昊华建辩称：付永军是经人介绍和我联系的，和居安公司签合同也是付永军把盖好章的合同拿到我公司签订的。合同签订后是居安公司违约，居安公司提供的人力、物力达不到要求，之后我和付永军签订了离场协议。居安公司代理销售的16套房屋只交了定金，后来业主退了3套房，其他手续也没有办理完毕，我已经给付居安公司销售佣金5万元，不同意居安公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2013年11月18日，居安公司与诚昊华建公司签订了《销售代理合同书》，合同约定：由居安公司代理销售位于承德市鹰手营子区阳光家园项目一期房屋300套，委托期限自协议签订之日起至2015年6月1日，总销售面积为3.4万平米，在委托期限内，居安公司售出的房屋按买卖合同总价的3%提取代理费，如果居安公司实际销售价格超出了双方商定的代理结算价格，超出的销售款30%归诚昊华建公司所有，70%归居安公司所有。合同还约定如诚昊华建公司不将该项目交由居安公司所代理，或中途单方终止合同，则诚昊华建公司需向居安公司赔偿违约金100万元，并赔偿居安公司的经济损失，如居安公司单方终止合同，则居安公司需向诚昊华建公司支付违约金100万元人民币，并赔偿诚昊华建公司的经济损失。合同签订后，截止到2014年3月，居安公司依照合同的约定，共计与16户业主签订了商品房认购书，后有3户业主办理了退房手续，居安公司所签订的商品房认购书中13套房的总价款为3550874元，按代理费收取标准应得到提成款为133297元。2014年3月4日，付永军与张如学以个人名义签订了离场说明，并给付付永军佣金5万元转交给居安公司。同年3月10日居安公司公司人员在售楼处与诚昊华建公司工作人员洽谈代理合同纠纷一事发生争执。同年3月15日诚昊华建公司将承德市鹰手营子矿区阳光花园住宅小区销售房屋的业务交予北京合创基业房地产经纪有限公司。现居安公司诉至法院，要求诚昊华建公司立即支付居安公司销售代理费111780元及单方解除代理合同的违约金人民币100万元。另查，本案在审理过程中，诚昊华建公司以居安公司尚未取得销售房屋的资质证书亦未到建委进行实名注册备案，无法销售房屋为由，诉至法院，要求确认居安公司、诚昊华建公司之间于2013年11月18日签订的《销售代理合同书》无效。法院对此于2015年12月作出判决，驳回了居安公司的诉讼请求。居安公司不服法院（2015）密民初字第7439号民事判决书，提出上诉，本院于2016年3月作出终审判决，驳回上诉，维持原判。原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方未支付价款或违反合同约定的，对方可以要求其支付价款或违约金。本案中，《销售代理合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。居安公司按照合同履行销售任务，故诚昊华建公司应按照合同约定支付销售代理费，故法院对居安公司主张的合理的销售代理费予以支持。对居安公司要求诚昊华建公司支付违约金一节，因诚昊华建公司未与居安公司签订合法的解约合同，且在合同未期满而与他公司签约，属诚昊华建公司单方违约，故诚昊华建公司应该对此承担相应的法律责任。据此，原审法院于2016年4月作出判决：一、北京诚昊华建房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内给付北京居安房地产信息咨询有限责任公司销售代理费八万三千二百九十七元；二、北京诚昊华建房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内给付北京居安房地产信息咨询有限责任公司违约金一百万元；三、驳回北京居安房地产信息咨询有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，诚昊华建公司不服，上诉至本院，认为：一、一审认定事实不清，付永军代表居安公司签订《离场说明》是职务行为，构成表见代理，我公司与居安公司已就离场原因及佣金给付达成协议，故我公司不存在违约行为；二、一审基于我公司单方违约进而判决我公司给付高额违约金没有法律依据。居安公司并未完全履行合同约定的义务，没有在约定期限内完成销售任务，也没有完成后续贷款事项，应减少报酬。且双方约定的违约金数额过高，法院应予以调整；三、居安公司与我公司签订《销售代理合同书》时不具备相应资质，亦未到建委进行实名注册备案，双方签订的合同应属无效。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回居安公司原审的全部诉讼请求或将本案发回重审。居安公司同意原审判决。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。以上事实，有双方当事人陈述、《销售代理合同书》、《商品房认购书》及相关书证在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张及查明的事实，本案二审争议焦点有二：一是付永军签订《离场说明》是否应认定为职务行为或表见代理行为，从而判断诚昊华建公司终止合同的行为是否属于单方违约；二是双方合同约定的违约金100万元是否数额过高，法院是否应当予以调整。对于争议焦点一，付永军签订《离场说明》是否应认定为职务行为或表见代理行为，从而判断诚昊华建公司终止合同的行为是否属于单方违约。首先，诚昊华建公司主张付永军是居安公司的工作人员，是本案涉诉房地产项目的销售负责人，但诚昊华建公司对此未能提供充分有效的证据予以证实，其二审中申请出庭作证的证人虽称付永军是负责销售本案涉诉房地产项目的经理，但均未表示付永军系居安公司工作人员，代表居安公司进行销售。相反，居安公司提供证据证明，付永军并非其公司的工作人员，其社会保险关系隶属于另一家单位。故本院难以认定付永军系居安公司的工作人员，其与诚昊华建公司签订《离场说明》系代表居安公司的职务行为。其次，诚昊华建公司主张付永军签订《离场说明》的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。而在本案中，据已查明的事实，付永军不仅并未持有居安公司的公章、印鉴等能体现其代理权限的客观表征，且诚昊华建公司亦未尽到充分的注意义务，要求付永军出具居安公司的授权委托书、介绍信等相应文件，也未曾就付永军的代理身份问题向居安公司进行过书面核实及确认。故付永军在《离场说明》上签字的行为并不构成表见代理。因此，对诚昊华建公司主张付永军签订《离场说明》是职务行为，构成表见代理的上诉意见，本院不予采纳。诚昊华建公司单方终止合同并与他公司另行签约的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。对于争议焦点二，双方合同约定的违约金100万元是否数额过高，法院是否应当予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，诚昊华建公司主张100万元违约金过分高于造成的损失，请求人民法院予以调整。首先，违约金本身兼具补偿性和惩罚性，合同中约定违约责任的意义在于促进交易，保护安全，维护诚实信用的社会经济秩序。本案双方均为商事主体，对合同中约定的违约责任应有明确的认识，对违约所产生的风险及法律后果应有合理预期。其次，损失本身应包含交易主体因丧失交易机会而造成的可得利益损失，因为诚昊华建公司单方终止双方的《销售代理合同书》，居安公司丧失了继续代为销售房屋，获取代理报酬的机会，造成了可得利益的损失。基于上述两点，根据商业活动中的意思自治及风险自担原则，本院认定100万元的违约金数额并不属于过高的情形。对诚昊华建公司要求法院对违约金数额予以调整的上诉意见，本院不予采纳。诚昊华建公司还主张居安公司未完全按照合同约定履行销售代理义务，存在违约情形，要求以此为由减少代理报酬及己方的违约金。对此诚昊华建公司并未举证，本院对其此项上诉意见不予采纳。诚昊华建公司称居安公司未按照双方约定完成销售任务，因该项主张缺乏合同依据及法律依据，本院亦不予采纳。有关诚昊华建公司主张居安公司签订《销售代理合同书》时不具备相应资质，亦未到建委进行实名注册备案，双方签订的合同应属无效一节，双方签订的合同之效力问题，已在前一案件中经生效判决予以确认，认定合同有效，本案中无须赘述。对诚昊华建公司的此项上诉意见，本院不予采纳。综上，诚昊华建公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费14806元，由北京居安房地产信息咨询有限责任公司负担256元（已交纳），由北京诚昊华建房地产开发有限公司负担14550元（于本判决生效之日起7日内交纳至原审法院）；二审案件受理费14550元，由北京诚昊华建房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍代理审判员  周艳雯代理审判员  吴强兵二〇一六年八月八日书 记 员  陆九阳