福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终2127号上诉人（原审被告）：汝州市创世纪服装有限公司，住所地河南省汝州市东关轻工业园区。法定代表人：华书庆。委托代理人：毛根峰，福建科序律师事务所律师。委托代理人：王坚，男，汉族，住江西省南昌市。被上诉人（原审原告）：石狮市同利衣车行，住所地福建省石狮市灵山村委会对面***楼。经营者：黄春泳，男，汉族，住福建省永泰县。上诉人汝州市创世纪服装有限公司（下称创世纪公司）因与被上诉人石狮市同利衣车行（下称同利衣车行）买卖合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第4216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决查明：同利衣车行和创世纪公司于2015年1月7日签订一份购销合同，约定创世纪公司向同利衣车行购买机台设备合计金额为1003200元，付款方法为先预付30%定金，货到再付货款60%后卸货安装，余下10%货款于交货日算起180天内付清。货款未付清前，货物所有权属同利衣车行。若创世纪公司到期未付货款，应按银行双倍利息支付违约金。同利衣车行依约将讼争机台于2015年1月10日交付给创世纪公司，创世纪公司的法定代表人华书庆在讼争的送货单上签字确认。送货单上体现的货物金额分别为620400元、166800元及216000元，共计款项1003200元。创世纪公司共支付了25万元的定金，再未支付任何货款。原审判决认为：同利衣车行与创世纪公司之间的买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，依法应认定合法有效。双方当事人均应各自履行相应的义务。同利衣车行已经依法履行相应的供货义务，创世纪公司仅在支付25万元定金后再未支付任何货款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。因此，同利衣车行有权直接没收定金，并要求创世纪公司支付相应货款。由于创世纪公司交付的25万元定金已实际超过有效定金的范围，因此，超过部分49360元（250000元—1003200元×20%=49360元）应直接抵扣货款，故创世纪公司还应支付同利衣车行剩余货款人民币953840元。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，由于原告同利衣车行已经依法选择适用定金罚则，因此，其无权再行主张适用逾期付款违约金条款，要求自起诉之日起至实际还款之日止按银行同期同类四倍计付逾期付款利息及按银行双倍利息支付违约金。综上，同利衣车行的诉讼主张部分可以成立，依法予以支持。创世纪公司经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、创世纪公司应于判决生效之日起十日内支付同利衣车行货款人民币953840元；二、驳回同利衣车行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14774元，由同利衣车行负担2058元，由创世纪公司负担12716元。原审判决宣判后，上诉人创世纪公司不服提起上诉称：原审法院认定事实错误，请求依法改判或者发回重审。1.合同约定10%的质保金，100320元的付款条件并不具备，原审作出全额付款的判决是错误。合同约定10%的质保金支付前提是质保期内产品无质量问题或者质量问题已经完全处理为前提，本案被上诉人同利衣车行交付设备后未进行调试后便离开，导致设备无法正常使用，因此10%质保金不具备付款条件。被上诉人至今没有向上诉人开具发票，上诉人也可以拒付货款。2.即使存在上诉人创世纪公司未按时付款，原审法院将25万元预付款作为定金处理不当。从交易习惯来看，未签订合同之前的款项在没有明确约定性质的情况下应按照预付款处理，而不能作为定金。双方签订的合同没有约定违约时没收定金，故从合同来看出卖方要求的违约责任是支付银行双倍利息的违约金，并没有主张定金罚则。原审超过当事人诉讼请求主张的范围，明显错误。即使上诉人未按时付款，也仅能要求按照银行双倍利息支付违约金，而不能没收有争议的“定金”。双方的实际交易时间及内容和买卖合同内容并不相符，被上诉人自称供货后才补签合同，卸货时并未要求付款，双方实际履行情况已经变更合同内容，不能按照合同认定违约责任，应当由双方协商处理。综上，原审认定事实错误，程序违法，请求依法改判或发回重审。被上诉人同利衣车行答辩称：1.原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持，并驳回上诉人创世纪公司的上诉请求。2.被上诉人同利衣车行已经按照合同约定履行了合同义务，但是上诉人创世纪公司在履行合同之初就未按双方合同约定履行付款义务。双方合同明确约定付款方法：先预付30%定金，货到再付货款60%后卸货安装，余下货款于交货日算起180天内付清。上诉人未按约定付款，已经构成违约，被上诉人有权没收定金，并要求其支付相应货款。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审期间，上诉人创世纪公司除了认为本案涉诉的设备在2015年1月7日签订合同之前已交付部分、上诉人于2014年12月25日预付25万元是货款不是定金外对原审查明的其他事实不持异议，被上诉人同利衣车行对原审查明的事实均不持异议，本院予以确认。本案争议焦点在于：1.上诉人创世纪公司尚欠被上诉人同利衣车行的货款金额是多少，付款的条件是否成就；2.2014年12月25日上诉人创世纪公司转账25万元给被上诉人同利衣车行，该款项的性质是定金还是预付款，若属于定金性质，上诉人是否违约，是否适用定金罚则。上诉人创世纪公司与被上诉人同利衣车行对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。二审期间被上诉人同利衣车行申请证人黄霖出庭证明2015年1月1日至2015年2月5日、2015年6月13日至2015年7月1日期间其在创世纪公司调试维护设备，期间全部设备都正常使用。上诉人创世纪公司质证认为，黄霖为被上诉人员工，其证言不属于二审新证据，不同意质证，其与被上诉人存在利害关系，其证言不应采信。本院认为，创世纪公司与同利衣车行签订的《购销合同》关于付款方法约定“先预付30%定金，货到再付款60%后卸货安装，余下10%货款于交货日算起180天内付清”，创世纪公司于2015年1月7日签收货物。创世纪公司上诉称同利衣车行交付设备后未进行调试后便离开导致设备无法正常使用，但是创世纪公司未能提供相应证据予以证明，应依法承担举证不能的法律后果。同利衣车行于2015年8月17日起诉，已经超过收货时间180天，付款条件已经成就。故创世纪公司上诉称10%作为质保金缺乏依据，本院依法不予支持。同利衣车行申请证人黄霖证言证实其交付设备后进行调试维护并正常使用，由于证人黄霖系同利衣车行的员工，与同利衣车行具有利害关系，故上述证人证言本院不予确认其证据效力。创世纪公司认为因同利衣车行未开发票故拒付货款，但开具发票并不能对抗支付货款的合同主义务，且双方签订的合同也未约定同利衣车行有开具发票的义务。故创世纪公司上诉称因同利衣车行未开发票其有权拒付货款的主张，本院依法不予支持。如前所述，《购销合同》明确约定预付定金30%，对创世纪公司预付的25万元，应认定为定金，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，原审将超过20%部分作为货款和认定尚欠货款953840元是正确的。创世纪公司上诉主张不存在定金，与事实不符，本院依法不予支持。同利衣车行提起诉讼时，要求创世纪公司支付拖欠货款1003200元，其在原审庭审时也明确“被告支付了25万元的定金。因为被告违约了，这部分定金就应予没收”，按《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，同利衣车行有权没收创世纪公司支付的定金（超出定金有效范围的除外）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的约定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”原审法院在庭审中向同利衣车行释明若法院认定双方约定的违约条款为隐形条款是否同意由法院进行调整，同利衣车行同意违约条款由法院进行调整。因同利衣车行既要求没收创世纪公司的定金又请求创世纪公司支付银行双倍利息的违约金，原审判决对违约责任予以调整认定，故原审并未超过当事人诉讼请求主张的范围，创世纪公司上诉称原审违反法定程序的主张，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人创世纪公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费3307元，由上诉人创世纪公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑丽阳代理审判员  李 芳代理审判员  尹立新二〇一六年八月二十二日书 记 员  林秋韵附注：本案适用的主要法条及执行申请提示一、主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。