广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂05民终301号上诉人（原审被告）：广西中电未来投资置业有限公司，住所地北海市北海大道东延长线368号（中电北海产业园013室）。法定代表人：谢庆华。委托代理人：张弦，广西桂三力律师事务所北海分所律师。委托代理人：苏振豪，广西桂三力律师事务所北海分所律师。被上诉人（原审原告）：杭州和道房地产代理有限公司，住所地杭州市西湖区中融城市花园2幢2单元902室。法定代表人：张歌，该公司执行董事。委托代理人：许珂，浙江六和律师事务所律师。委托代理人：孔磊，浙江六和律师事务所律师。上诉人广西中电未来投资置业有限公司（以下简称中电公司）因与被上诉人杭州和道房地产代理有限公司（以下简称和道公司）委托合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人中电公司的委托代理人张弦、苏振豪，被上诉人和道公司的委托代理人许珂、孔磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年2月16日，原、被告双方签订《中国北海“中电·东方夏威夷”项目代理销售、广告策划委托合同》，主要约定甲方（本案被告中电公司）委托乙方（本案原告和道公司）为其开发的中电·东方夏威夷房地产项目进行代理销售、广告策划工作。甲方委托乙方进行广告、策划的期限预计为9个月，从本合同签订之日起至本项目开盘之日止；乙方根据甲方每月下达的工作任务单，及时地完成各阶段的销售策略拟定、宣传品和销售道具设计、广告策划工作；双方约定原告代理项目的前期服务费用为每月120000元，其中营销推广费6万元/月，前期策划费6万元/月；正式销售前的前期费用以项目实际进程按每二个月支付一次；还约定如甲方未按合同约定支付服务费用，甲方逾期一日，乙方有权按应付金额的万分之二向甲方追偿违约金直到付清为止等内容。2013年11月28日原告向被告发出《律师函》，要求被告按合同的约定向原告支付2013年6月-10月的服务费共60万元。同年12月5日被告向原告复函称，因被告开发的“中电·东方夏威夷”项目遇到规划、报建等方面的问题导致项目未能在2013年9月1日开盘销售，要求与原告解除双方于2013年2月16日签订的《中国北海“中电·东方夏威夷”项目代理销售、广告策划委托合同》；并请原告公司在接到复函后7日内指派专业人员到被告公司营业地点与被告进行结算。原告于2014年11月11日再次向被告发出《律师函》称“原告在2013年接到被告的复函后就派工作人员去与被告公司处协商，但因被告公司负责人及项目工作人员一直推诿导致问题不能解决，原告同意解除双方之间的委托合同及要求被告继续履行支付60万元服务费的义务；关于委托合同约定的委托人的工作内容，委托人已全部依约履行完毕并提交给被告”。2015年11月19日原告通过公证的方式证实其按委托合同的约定每月将重要、核心的工作成果通过电子邮件的方式发送到被告的邮箱。另原告称原被告因都在同一处办公，所以平时被告都没有向原告下达书面的工作任务单，都是通过口头方式交代，且原告部分的工作成果也都是通过移动U盘拷贝的方式交给被告。现原告以被告拒付服务费为由诉至法院，请求判令：1、被告支付服务费600000元；2、被告支付违约金87600元（按照每日600000元的万分之二，自2013年11月1日起，暂算至2015年11月1日止。最终违约金数额，计算至被告实际清偿之日；3、本案诉讼费用由被告承担。另查明，原被告双方目前为止尚未对原告2013年5月-10月的工作成果进行结算。一审法院认为，原、被告双方于2013年2月16日签订《中国北海“中电·东方夏威夷”项目代理销售、广告策划委托合同》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的禁止性规定，该合同合法有效。合同签订后，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，原告每月按约通过电子邮件的方式向被告发送大部分的工作成果，其主张另有部分成果是通过移动U盘拷贝方式交付给被告的，虽目前为止双方未就原告的工作成果进行结算，但从原告分别于2013年及2014年向被告发出的律师函及被告于2013年复函的内容来看，被告并没有对原告的工作成果提出异议，为此，原告认为其已按合同的约定履行全部义务的主张该院予以认可。被告亦应按合同的约定向原告支付5月-10月期间的服务费，为此，对于原告请求被告支付2013年5月-10月期间的服务费60万元的诉求于法有据，该院予以支持。现被告经原告催收但仍逾期未支付的行为构成违约，应当承担违约责任，故对于原告请求被告按合同的约定支付违约金的诉求于法有据，该院予以支持。另被告于2013年12月5日向原告发出的《复函》中提出解除双方之间的委托合同，原告亦予以认可，为此，该院依法确认原、被告双方于2013年2月16日签订《中国北海“中电·东方夏威夷”项目代理销售、广告策划委托合同》已于2013年12月5日解除。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告广西中电未来投资置业有限公司支付服务费600000元给原告杭州和道房地产代理有限公司；二、被告广西中电未来投资置业有限公司支付违约金（违约金计算：以600000元为本金，按每日万分之二的标准，从2013年11月1日起计算至被告清偿之日止）给原告杭州和道房地产代理有限公司。案件受理费10676元，减半收取5338元，由被告广西中电未来投资置业有限公司负担（该费用原告已向该院预交，被告应在本判决生效之日起十日内付还给原告）。上诉人中电公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院确认被上诉人根据上诉人每月下达的工作任务单，及时完成各阶段的销售策略拟定、宣传品和销售道具设计、广告策划工作。但原审法院在被上诉人没有提交任何工作任务单的情况下，作出要求上诉人支付服务费的判决存在错误。2013年2月16日，上诉人与被上诉人签订《中国北海“中电·东方夏威夷”项目代理销售、广告策划委托合同》（以下简称《委托合同》），此后，上诉人因“中电·东方夏威夷”项目遇到规划、报建等多方面的原因导致该项目并未能如期开工，因此，该项目当时正处于筹备阶段，上诉人并未向被上诉人下达工作任务单，上述事实有上诉人在2013年12月5日发给被上诉人的《复函》予以证实。根据《委托合同》第五条第二款：“根据甲方（上诉人）每月下达的工作任务单，及时地完成各阶段的销售策略拟定、宣传品和销售道具设计、广告策划工作”的规定，被上诉人获取服务费的前提条件系完成上诉人下达的工作任务，但原审法院在上诉人没下达工作任务的前提下，判决上诉人支付服务费存在错误。上诉人是在收到被上诉人提供书面的广告策划报告，所以才向其支付前期策划费用的。根据涉案合同，被上诉人诉请的前期服务费是有支付依据及标准的，但按照合同约定的支付依据和标准，目前并不具备支付服务费的条件，因此，被上诉人的诉讼请求是没有事实根据的。二、原审法院确认“被上诉人每月将重要、核心的工作成果通过电子邮件的方式发到上诉人的邮箱，被上诉人部分的工作成果也都是通过移动U盘拷贝的方式交给上诉人。”存在错误。被上诉人向原审法院提交的公证书等证据证实，其每月系通过电子邮件的方式，将所谓的工作成果发送到不知名的电子邮箱。而根据上诉人与被上诉人签订的《委托合同》中第十条的约定：“本合同一方按照本合同约定向另一方送达任何文件、回复、以及其他任何联系，必须用书面形式，采用EMS邮政快递、传真或直接送达的方式，送达本条例或另一方以本条所述方式通知更改后的地址。……。甲方（上诉人）确认的接受地址：广西北海大道东延长线368号，直接送达的签收人：邱大庆。甲方（上诉人）确认的传真号码：0779-2232339”的规定，被上诉人没有依据合同约定的方式向上诉人提交工作成果，其向原审法院提交的工作成果中也并没有上诉人的签收记录，故其主张要求上诉人支付前期服务费没有事实和法律依据，原审法院认定其已经履行合同约定，将工作成果交付上诉人存在错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，判决依据的证据不足，请求二审法院撤销（2015）海民一初字第2242号民事判决，依法驳回被上诉人的各项诉讼请求，改判由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人和道公司辩称：一、和道公司已经履行了委托合同的义务。对于上诉人提出的未下达工作任务单的问题，这是上诉人的义务而不是权利。根据协议中的甲方责任，上诉人应当提供项目的基础资料，并做好销售、策划的配合工作，根据项目建设进度向和道公司下达工作任务单是履行合同中上诉人的配合义务。相反，上诉人没有履行这项合同义务，没有下达工作任务单，但不影响本合同的履行，双方对于每个月的工作成果，都有策划内容工作对接表，证明和道公司在按项目进度推进各项工作。下达工作任务单，是合同义务，而不是上诉人支付服务费的前置条件。和道公司的工作内容分两块，开盘前的广告策划推广和开盘后的代理销售，被上诉人主张的服务费都是已经实际发生的。结合本案证据，可以证明和道公司是根据上诉人的要求和项目进度提供服务的，并没有主张超出项目策划推广以外的服务费用，也没有主张销售代理的佣金。和道公司提供的工作成果具有专一性、针对性和不可复制性，证据光盘内容显示，从2013年的3月到2013年的10月，每个月和道公司除了将工作成果电子文档保留外，同时还制作有当月的《策划工作对接表》，详细记录了双方在履行合同过程中的点滴。光盘文件还显示，和道公司所做的关于策划、推广、营销、销售等等方案均只能适用于上诉人的项目，即“中电.东方夏威夷”项目，无法在其他房地产项目上使用。二、关于工作成果的交接，都是通过电子邮件、U盘的方式进行交接，符合本项目实际情况和行业惯例。1、双方在现场共同办公，履行合同中通过电子邮件、U盘、纸质材料等方式交接资料，全部不办理签收手续，但不影响本合同的履行。双方签订的合同第四条“甲方责任”第6项约定：“正式开盘前，提供乙方现场销售售楼处及正常销售所需的设施设备并承担日常运营费用”。而该合同的附件2《驻场人员架构》中，明确约定了营销、策划人员驻场办公。因此，在合同履行过程中，双方是处于在现场共同办公的状态，上诉人下达工作任务是口头向和道公司现场工作人员提出，而双方之间互相提供材料亦是采取现场交接（例如电子邮件、移动硬盘、纸质文件直接提供）的方式，上诉人也有提供材料的义务，但上诉人也从未和和道公司办理任何书面签收或送达手续。2、共同办公情况下，以邮件、U盘、纸质材料等方式交接资料，而且不办理书面交接手续，符合行业工作惯例。而且和道公司提供的策划、推广服务大部分是图片格式、excel格式、ppt格式的文件，提供电子格式的资料便于进一步修改。3、和道公司发送的邮件是发送给上诉人的。根据《公证书》显示，发件人为黄春辉。是合同附件一中和道公司的副总经理，任项目营销总监。多份邮件的收件人如hed，jiancc，qiudq等等，邮箱后缀均有“cecbhip”标志，据查该标志系上诉人所在北海中电产业园区的通用标志，也是上诉人员工企业邮箱的后缀。而上述收件人亦通过邮件往来和和道公司进行工作交流。通过上述收件人的邮件往来，亦可证明和道公司电邮发送的其他相对人，也是上诉人工作人员。三、解除服务合同的是上诉人一方，造成合同解除的责任也在上诉人一方。并且上诉人在收到和道公司律师函后的两年多时间里从未对服务费提出异议，甚至在本案一审诉讼中都没有提出异议。在上诉人解除合同后，和道公司多次联系上诉人，要求其支付拖欠的6月-10月的费用，上诉人一直推诿拖延，但从未提出不认可和道公司的工作。目前提出异议已经过了合理的异议期。如上诉人未收到过和道公司提交的工作成果，则上诉人的复函不会是这样的措辞。四、上诉人房地产项目的规划、报建发生问题的同时，股权也发生了重大变更，导致经营管理上的脱节，无法及时付款。原股东中国电子北海产业园发展有限公司持有公司70%股权，在2013年初，该股东在上海联合产权交易所挂牌交易其持有的50%股权。目前上诉人股东是广西浦房投资管理有限公司、上海十里河投资集团有限公司、中国电子科技开发有限公司。综上，被上诉人对于一审判决的事实认定和法律认定都没有异议，一审中上诉人拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人中电公司、被上诉人和道公司在二审举证期限内均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：被上诉人和道公司是否已按双方合同约定完成工作任务，其请求上诉人中电公司支付服务费60万元及违约金有无事实及法律依据。本院认为，上诉人与被上诉人于2013年2月16日签订《中国北海“中电·东方夏威夷”项目代理销售、广告策划委托合同》属合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人主张其每月按约通过电子邮件的方式向上诉人发送了大部分的工作成果，另有部分成果是通过移动U盘拷贝方式交付给上诉人的，其已按双方合同的约定完成了工作任务；被上诉人则主张其并未向被上诉人下达工作任务单，被上诉人也没有依据合同约定的方式向上诉人提交工作成果，而被上诉人诉请的前期服务费按双方合同约定是有支付依据及标准的。本院认为，双方签订的委托合同明确约定了上诉人按每月12万元支付被上诉人前期服务费，虽然双方也约定有前期策划、广告推广工作的考核依据，但该考核依据并不是核减服务费的标准，并且从被上诉人分别于2013年、2014年向上诉人发出的律师函及上诉人于2013年复函的内容来看，上诉人并没有对被上诉人的工作成果提出异议，在被上诉人向其要求支付6月-10月前期服务费之前双方的合同也并未解除。结合双方合同约定关于被上诉人的工作内容、被上诉人的举证证据以及上诉人已支付2013年2月-5月前期服务费的事实，本院认为在实际履行合同过程中，双方已变更了交接工作成果的方式，被上诉人已按合同的约定履行全部义务，上诉人应按合同的约定向被上诉人支付2013年6月-10月期间的服务费，据此，被上诉人请求上诉人支付2013年6月-10月期间的服务费60万元于法有据，本院予以支持。上诉人经被上诉人催收但仍逾期未支付的行为构成违约，应当承担违约责任，一审判决上诉人中电公司按未付服务费60万元每日万分之二的标准从2013年11月1日起计算至被告清偿之日止支付违约金给被上诉人和道公司并无不当，本院予以认可。综上所述，上诉人中电公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10676元，由上诉人广西中电未来投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何能媛审判员  李雪燕审判员  周润生二〇一六年八月五日书记员  龙财新附：本判决书引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……