上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉民二(商)初字第1671号原告上海浙商典当有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人董某某，董事。委托代理人施某某。委托代理人尹维耀，上海阳光卓众律师事务所律师。被告杨友谊，男，1990年5月22日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托代理人王艳，江苏固邦律师事务所律师。原告上海浙商典当有限公司与被告杨友谊间民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年8月13日、9月6日两次公开开庭进行了审理。因案情所需，2015年9月21日，本案依法转为适用普通程序，于2015年10月30日、2016年7月25日又进行了两次公开开庭审理。四次庭审，原告委托代理人、被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年7月9日，原、被告基于典当关系签订《房地产借款抵押合同》并出具当票，因被告未在当票上签字，故原、被告间的人民币(以下币种同)500万元仅作为借款。合同约定：被告以其自有房屋作担保抵押给原告，借款500万元；借款期限(当期)自2013年7月9日起至2013年10月8日止；月综合费率2.7%，月利息0.3%。双方于2013年8月2日办理了房地产抵押登记手续。借款期限届满后，被告未按合同约定赎回出当房屋、未向原告支付综合费用及利息，同时也未与原告办理续当手续。经催讨，被告始终拖延付款。故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告归还借款本金500万元，支付借期内综合费用及利息45万元；2、被告向原告支付自2013年10月8日起至实际清偿之日止的综合费用、利息[本金×(月综合费率2.7%%2B月利率0.3%)×逾期天数/30］；3、被告承担原告律师代理费4万元；4、原告就被告提供的抵押物享有优先受偿权。审理中，原告将上述请求中的综合费用及利息的主张均变更为按月利率3%为标准计算利息，不再主张月综合费。被告辩称，被告不欠原告任何钱款，借款未实际履行，原告未付款，被告未借到钱款。原告为证明其主张的事实，提供如下证据材料：1、房地产借款抵押合同1份，旨在证明双方存在借款、房产抵押的约定，借款金额500万元，月综合费率2.7％，月利率0.3％，借款期限为2013年7月9至2013年10月8日，抵押期限为2013年7月9日至2014年1月8日。经质证，被告对上述合同的真实性无异议，确实存在被告当时想向原告借款的事实，原告的具体经办人为施某某。2、借款收据1份，旨在证明被告于2013年7月9日收到施某某交付的现金500万元，施某某为原告的实际控制人。经质证，被告对收据上两处杨友谊签名的真实性无异议，落款时间也是被告所写，但金额“伍佰”两个字不是被告书写。被告并确认，施某某确实是代表原告公司在操办与被告的借款事宜。3、房地产登记证明1份，旨在证明被告在收到原告500万元借款后办理了房产抵押登记，债务履行期限为2013年7月9日至2013年10月8日。经质证，被告对登记证明的真实性无异议，确实去办过抵押登记，但是原告让被告去办理此事之后，原告并未按照约定付款。4、催讨函2份、EMS邮寄凭证及查询单若干份，旨在证明原告于2015年3月28日向被告发函要求支付本息，且向被告多个地址发送催讨函。经质证，被告对该组证据的三性均不认可，均不能证明原告向被告借款的事实，且催款函被告均未收到。5、工商登记信息2份，旨在证明施某某是原告及两案外人的实际控制人，有能力在短期内筹集该笔借款；融苑公司股东为施某某，原告的股东中包括该公司，故原告是由施某某本人控股。经质证，对第一份工商机读信息的真实性认可，但不能证明施某某是原告的实际控制人，如果他是实际控制人，可以更进一步证明施某某是具有资产投资管理专业知识，并且他的身份要求他做每一笔贷款或者借款应当具有起码的专业条件和专业知识，对于原告提供的标注为12页的工商登记资料，从该份证据的完整性来看只是其中第12页，没有完整的证据材料，不能作为证据使用，同样不能证明原告想证明的观点。6、证明2份，一份是永安百货出具的证明，旨在证明施某某控制的案外人百货公司在永安百货有整个一层都是属施某某，短期内经营能力较佳；另一份旨在证明案外人将180万元被施某某借用并用于本案借款。经质证，被告认为，永安百货的证明和本案无关，该证明也不能证明原告向被告付款的事实，况且该证明的内容是2013年6月16日至2013年7月8日期间共销售300多万元，依据常理以及财务管理规定，将近20天的营业资金不应该留着，而应存入银行，显然该份证明是虚假的。另一份证明的质证意见同上一份证明，另该份证明上面增加的内容为此款项被施某某借用，依据相关财务管理规定仅有一份证明也无法证明该款项被施某某借用，即使该款项被施某某借用，也不能证明该款项支付给原告。两份证明均只能证明两个公司租用南京路某商场的事实，其它事实均不能证明。7、审计报告1份，旨在证明被告向原告借款。经质证，被告认为，审计报告中的内容无法确认真实性，但是从审计意见来看，是依据原告自身提供的财务报表，与本案无关。8、2013年会计凭证1份，旨在证明被告这一单借款是原告开业后的第一单业务，且证明这500万元借款是借给被告。经质证，被告认为财务凭证属于记账联，记账联属于原告单方制作，对真实性不予认可，也不能证明原告向被告付款的事实。9、当票1份，旨在证明被告的欠款金额，当时当票给被告但被告不签收，故当票实际未交与被告。经质证，被告认为当票上面已经写了“作废”二字，故对其三性不予认可。10、聘请律师合同及律师费发票各1份，旨在证明原告因诉讼产生的律师费金额。经质证，被告对律师合同的真实性予以认可，但是在原告提供的抵押合同以及借款借据上都未明确约定要求可以承担律师费用，该笔费用即使真实发生也应由原告自行承担，与被告无关，被告不承担该款。11、证人施某某证言，旨在证明原告的经办人施某某将500万元借款交给了被告。证人施某某陈述：当时总共5个袋子，每个袋子里装了100万元，一起给了被告。当年6月被告提出向原告借款，且要求给现金，被告问我借钱是因我的典当公司，被告知道我是做典当的。后办理抵押证后到黄浦区汉口路XXX号的典当行，我于收据开具之日把5袋钱交给被告，当场给钱当场出收据。钱是我个人筹集，但是代表公司的。公司账我再把钱倒一下，算公司欠我钱。经质证，被告认为，施某某所述不应作为证人证言，因为原告没有说明付款的事实，而施某某只是为自己作证付款这个事实，属于当事人的陈述，虽然他不是当事人。因为庭审过程中原告代理人一直在说所有的付款事实是据施某某说，既然证人证言就要证明已经发生的事实，而施某某陈述的事实并没有实际发生，故他只是为自己作证，不具有证人证言的效力。并且施某某是利害关系人，他是代原告付款，他付款以后就可以取得对原告的债权，但是被告洽谈的相对方一直都是施某某，合同的签订也只是施某某利用原告的名义，办理抵押登记也是施某某个人行为，刚才施某某也认可他与被告父亲之间存在债务纠纷，本次诉讼实际是施某某以原告的名义提起的虚假诉讼，至于刚才原告递交的借款收据虽然上面杨友谊签名是真实的，但收据的形成并非原告所陈述的把500万元现金交给被告之后要求其写收据的，请法庭允许杨友谊本人陈述该份借款收据的形成过程，因为杨友谊没有收到施某某钱。施某某的陈述也不能证明其向杨友谊支付500万元的事实。综上，施某某的陈述不能作为证人证言，不具有证明效力。被告杨友谊未向本院提交证据材料。经过原、被告的举、质证及本院对证据的认定，本院查明如下法律事实：2013年7月9日，原、被告签订《房地产借款抵押合同》，约定：被告愿以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给原告，作为借款担保，并支付合同约定的利息和相关费用；抵押房地产为坐落于上海市嘉定区华江路XXX号XXX幢，建筑面积264.63㎡，抵押房地产价值730万元；抵押房地产担保范围包括借款本金(当金)、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的原告代垫费用和其他费用，本合同有约定具体数额的按照约定，没有约定的依照相关单位出具给原告的收款发票额为准；借款金额(当金)为500万元，月综合费率2.7%，月利率0.3%，借款期限2013年7月9日至2013年10月8日，借款具体期限由双方在当票或《续当凭证》上予以确认，抵押期限为2013年7月9日至2014年1月8日，借款期内及借款期限届满后5日内，经双方协商同意可以续期，届时双方另行签署《续当凭证》，本合同约定的事项在续当期间继续有效，如需重新办理房地产抵押登记与增补合同条款的，被告应按原告要求予以办理；合同还约定，因被告不按本合同履行还款、付息、付费义务引起诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用由被告全额承担。合同还约定了其他一些事项。合同签订后，原告公司经办人员施某某(本案原告申请出庭的证人、原告委托代理人)携其公司人员姚新与被告一同前往房地产登记部门，对被告提供的房产进行了抵押权登记，该登记证书载明：房地产权利人为被告，坐落于嘉定区华江路XXX号XXX幢，抵押权人为原告，债权数额500万元，债务履行期限2013年7月9日至2013年10月8日。登记手续办理完毕后，原告人员与被告又分别驱车至原告所在地(黄浦区汉口路XXX号)，根据被告的要求，原告将筹集的500万元现金交于被告，同时，被告出具借款收据，内容为：杨友谊今收到施某某借款现金人民币伍佰万元整，本收据以存入账号(空白下划线)此收据生效，落款处签名杨友谊，时间2013年7月9日。此后被告未返还钱款，原告遂支付律师代理费4万元聘请代理律师后，诉至法院，提出上述诉讼请求。本案中另查明的事实、双方争议的问题及法院意见：一、原告经办人施某某出庭作证，称借款当日在原告公司办公室将5袋各装有100万元的现金交于被告，被告当即出具借款收据。但庭审中被告不认可收到过施某某钱款。被告对出具收据但未取得借款的解释是：7月9日去房地产登记中心办理抵押登记时，施某某说必须先出具收据用于办理相关手续，所以被告先写了收据，未得到借款。被告还称，7月9日确实签过合同，写过收据，也去过嘉定办证中心。办理结束之后施某某还另外给被告一张收据，但原告没有提供。因为施某某办理的时候说，这个收条要写存入账号为准，事实上被告不是要现金，要打到卡里才能生效。本院意见：经查实，办理抵押登记无需提交双方当事人的借款凭证，且被告并无证据证明原告经办人要求其事先出具收款凭证，故被告关于先行出具借款凭证的陈述不予采信。二、庭审中，原告向被告提出，既然办理抵押后2年多未得到借款，为何既不催促原告付款，又不及时提出如何解决房产抵押的问题。被告答复称，办理抵押后未得到借款，所以曾经多次向原告催要，如果不付款则要求原告撤销抵押。但被告对其的陈述未提供相关证据。三、原告关于2013年7月9日当天的陈述：办理完抵押手续后回到了原告处，被告的车停在原告公司门口，施某某和被告两个人一起去了施某某的办公室，施某某打开金库后把事先都装好的500万元一包包拎出来，两个人拎到了被告的后备箱，施某某左手两袋右手一袋，被告一手一袋。被告的陈述：2013年7月9日签完抵押合同之后我就回自己公司了，没有去原告公司。原告公司在汉口路的单行道小马路边上，门口应该不能停车，马路上应该有监控。我去过原告公司一次，大约是2014年夏天，去拿房产证原件。庭审后，本院曾向公安部门了解监控的情况，但因时隔多年，公安部门的监控资料不再保存。故无法通过监控方式确认当日被告车辆是否停靠的事实。四、关于测谎(心理测试)。第三次庭审时，法庭询问双方是否愿意就现金交付一节进行心理测试。被告先于2015年12月7日递交测谎测试申请书，要求通过测谎的方式进一步查明本案事实。被告又于12月10日提交了补充材料，要求测谎鉴定委托至上海市公安局刑侦总队或司法部司法鉴定中心，并确认，对最终测谎测试结果持认可态度。被告于2015年12月9日递交了书面材料，同意测谎，建议委托上海市公安局刑侦总队进行鉴定，对鉴定结果可以作为定案参考。根据双方申请，本院于2016年6月15日将心理测试委托材料递交上海市公安局刑侦总队，办理了委托手续。根据鉴定部门要求，本院通知两名被鉴定人来本院签署承诺书、预缴鉴定费。被鉴定人施某某于2016年6月20日来本院签署了“本人自愿接受心理测试，并对测试结果予以认可”的承诺书，并预缴了鉴定费。而被告经本院多次通知，既未到庭签署承诺书，也未预缴鉴定费。本院意见：虽然测谎结论并不能作为定案的唯一依据，并且本案最终未能成功测谎，但根据本院组织双方测谎的整个过程来看，至少法院在判断双方陈述事实的真实性等方面找到了一些参考依据。本院认为，原、被告签订的《房地产借款抵押合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同当属合法有效。合同中约定了由被告以自有的房产设置抵押，向原告借款500万元，且约定将借款作为当金。但在实际履行过程中，原告并未向被告出具当票，被告亦未取得当票。双方以实际行为变更了原合同中关于典当的约定，故双方不再存在典当法律关系，原、被告间仅仅存在合法有效的民间借贷法律关系。合同中除与典当有关的约定外，仍然合法有效。故原告以民间借贷法律关系主张其相关权利，本院予以照准。本案争议焦点系500万元借款是否约定以现金方式交付以及是否交付这两个方面。按一般认识，500万元借款以现金交付，似乎不合常理，且被告也否认借贷事实的发生。但实际还是应当结合其他一些重要因素如原、被告双方的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。而不能机械的认为只要金额比较大且以现金方式交付，就武断借款事实不存在。从被告的情况来看，能向原告提出借款500万元，本身就说明被告的经济实力非同小可，有能力借款，更有能力还款，其名下用于抵押的房产也价值不菲。而原告作为有3,000万元注册资本的非银准金融企业，且从原告主要经营者施某某控制的几家企业的经济状况来看，原告向他人出借500万元，其能力也是绰绰有余的。结合双方的经济能力等因素来判断，500万元的金额对双方来说并不是一笔很大的数目。故原告称被告借款需要以现金方式交付，可信度相对较高，本院予以采信。依庭审时原告经办人施某某的陈述，其描述的钱币数量、大致重量、体积大小、交付现场等细节，均没有明显的矛盾之处。相比被告自己的陈述，其在嘉定办理完抵押登记手续后，确如同原告所述，驱车回上海市区，区别在于被告称回市区自己的场所，且方向与汉口路类似。细节方面，被告称虽然只去过一次原告场所，目的是为了要回房产证原件，但被告在庭审时描述的被告公司外侧的路况、内部的大致情况，显然超出了其去过唯一一次的熟悉程度，故不能排除被告去过原告的场所不止一次。如此判断，被告于2013年7月9日办完抵押登记手续即驱车赴原告场所的可能性就大增。综合被告的陈述，其可信度明显比原告经办人员施某某的陈述低。分析双方争议的收款收据，收据上写明被告收到施某某现金500万元，后面又写了“本收据以存入账号(空白下划线)此收据生效”，“存入账号”后面是一段空白的下划线，没写上具体账号，反而只能理解为不需要存入什么账号，而是以现金方式直接交付。综合以上分析，本院依法认定原告所述向被告交付500万元现金的事实存在。双方约定的借款期限早已届满，故原告要求被告返还借款500万元的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。双方在合同中约定了月综合费和月利率的标准，此为典当关系的约定，但因双方实际为借贷关系，故可将约定的月综合费率视为月利率，实际约定的月利率为3%，原告据此主张利息，超出了法律规定的上限，由本院依法予以调整。双方对逾期利率虽未有约定，但原告依照借款期间的利率标准主张逾期还款期间的利息，符合法律规定，依法予以支持。但超出法律规定上限的部分，同样不予支持。原告主张的律师代理费亦符合双方约定，本院亦予以支持。被告以其自有的坐落于上海市嘉定区华江路XXX号XXX幢的房产为其借款作抵押担保，故原告请求行使房产抵押权的诉讼请求，于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条、第一百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告杨友谊应于本判决生效之日起十日内归还原告上海浙商典当有限公司借款人民币5,000,000元，并承担以该款为基数自2013年10月9日起至实际清偿之日止按月利率2%为标准计算的逾期还款利息；二、被告杨友谊应于本判决生效之日起十日内给付原告上海浙商典当有限公司借款期间的利息人民币300,000元；三、被告杨友谊届时不履行上述第一、二项付款义务的，原告上海浙商典当有限公司可以与被告杨友谊协议，以被告杨友谊所有的坐落于上海市嘉定区华江路XXX号XXX幢房产(房地产权证号：嘉XXXXXXXX**)折价，或者申请以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿，该抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述第一、二项债权数额部分归被告杨友谊所有，不足部分由被告杨友谊清偿。本案受理费人民币49,950元、由原告负担1,374.77元，被告负担48,575.23元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  崔学杰审 判 员  沙黎淳人民陪审员  吴宝章二〇一六年八月三十一日书 记 员  于 洁附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。