宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0104民初3291号原告:张金凤，女，1957年8月20日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：杜萍，贺兰县法律援助中心援助律师。被告：银川市兴庆区市容环境卫生服务中心，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：杜新艳，该中心主任。委托诉讼代理人：张博铭，宁夏方和圆律师事务所律师。原告张金凤与被告银川市兴庆区市容环境卫生服务中心（以下简称兴庆区环卫中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张金凤及其委托诉讼代理人杜萍，被告兴庆区环卫中心的委托诉讼代理人张博铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张金凤向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告各项损失共计11646.88元[包括医疗费11451.40元；误工费4500元(38280元/年÷365天×45天）；护理费560元（80元/天×7天）；交通费500元；住院伙食补助费400元；营养费2000元。以上共计19411.48元，被告承担其中的60%]；本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月10日至2013年4月28日期间，被告雇佣原告为其从事清扫保洁工作，并按月向原告支付工资。2013年4月28日上午，原告在前往银川市兴庆区穆斯林商贸城路段进行清扫过程中，从自行车上摔下受伤，随后被告送至医院救治。后经银川市兴庆区人民法院、银川市中级人民法院审理，确定被告对原告损失中的60%承担赔偿责任。后续治疗费另行主张。2015年3月16日，原告到医院进行了内固定进行了取出术，支出费用11646.88元。现原告为维护自己的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。被告兴庆区环卫中心辩称，对原告的各项诉讼请求不予认可，后续治疗费中除医疗费外，其余费用不应由被告承担。原告已经获赔残疾赔偿金，误工费不应再赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了银川市中级人民法院（2014）银民终字第918号民事判决书、疾病诊断证明、住院病案、出院证、交通费票据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年3月16日，原告入宁夏医科大学总医院就诊，该院给予内固定取出术，住院4天。出院医嘱有注意休息、加强营养等。治疗期间，产生医疗费15690.75元，均系原告支付。原告未提供证据证实其主张的误工费、护理费，分别按照本地区2015年度居民服务业从业人员年均收入38280元和每日收入80元计算该二项费用。本院认为，关于本案赔偿比例，已经生效的银川市中级人民法院（2014）银民终字第918号民事判决确定，被告对原告损失中的60%承担赔偿责任，本案原告诉讼请求属后续治疗产生，被告应对经本院确认的损失中的60%予以赔偿。原告主张的各项损失，本院认定如下：原告因本次事故产生产生医疗费15690.75元，原告实际主张11451.40元，符合法律规定，本院予以确认；关于误工费，这也是本案争议焦点，即原告二次手术中的误工费是否应予赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，适用前提是“受害人因伤致残持续误工”，是针对受害人在定残之前已完全治疗终结，无需进行二次手术或其他治疗。此时受害人的误工损失在定残前，是以误工费的形式得以补偿；在定残后，是以残疾赔偿金的形式出现，二者的赔偿内容是一致的。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工费是受害人实际减少的损失，误工时间首先以医疗机构出具的证明确定，因伤致残持续误工的，可以计算至定残日前一天；受害人的收入状况按照三种不同情形进行计算。因此，残疾赔偿金不能等同于二次手术的误工损失，前者是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失；后者是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗而无法劳动造成的损失。但在前一次伤残赔偿金中已对受害人已丧失的劳动能力进行了赔偿，故二次手术误工费应扣减继续治疗期间的残疾赔偿金。本案中，原告在第一次诉讼中虽然获得了残疾赔偿金，但因二次手术而产生的误工损失客观存在，应当予以支持。结合原告二次手术治疗的情况，原告主张误工期限45天合理，予以确认。原告没有固定工作，其按照本地区2015年度居民服务业从业人员年均收入38280元计算误工费符合法律规定，予以确认。因银川市中级人民法院（2014）银民终字第918号民事判决已判决确定被告赔偿原告残疾赔偿金79325.60元（19831.4元/年×20年×20%）。因此，原告的二次手术误工费应计算为：正常应当赔付的误工费扣减已经赔付的伤残赔偿金，即（38280元/年÷365天×45天）-（79325.60元÷20年÷365天×45天）＝4230.46元；结合原告治疗情况，其主张护理费560元合理，予以确认；原告受伤治疗交通费系其必要之开支，本院酌情确认200元；住院先后住院4天，其主张住院伙食补助费400元（100元/天×4天）符合规定，予以确认；结合原告伤情，本院酌情支持营养费500元。综上所述，原告在事故中各项损失合计17341.86元（医疗费11451.40元+误工费4230.46元+护理费560元+交通费200元+住院伙食补助费400元+营养费500元），被告应赔偿原告10405.12元（17341.86元×60%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告银川市兴庆区市容环境卫生服务中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告张金凤损失10405.12元；二、驳回原告张金凤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告张金凤负担32元，由被告兴庆区环卫中心负担268元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  魏钰邦人民陪审员  孙秀丽人民陪审员  常 江二〇一六年八月二十二日书 记 员  张 华附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。