广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终1309号上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司惠州支行，地址：惠州市麦科特大道58号风尚国际一楼南侧及二楼整层。负责人：焦海平。委托代理人：谢文辉，系广东广法律师事务所律师。委托代理人：钟惠娜，系广东广法律师事务所实习律师。被上诉人（原审第一被告）：吴志华，女，汉族，1978年11月14日出生，地址：惠州市惠城区。被上诉人（原审第二被告）：吕永武，男，汉族，1975年11月16日出生，地址：惠州市惠城区。被上诉人（原审第三被告）：惠州腾凯实业有限公司，地址：惠州市江北东江二路二号富力丽港中心酒店16层02之一。法定代表人：陈专。委托代理人：付寅翀，系广东科德律师事务所律师。委托代理人：章怡冉，系广东科德律师事务所实习律师。上诉人兴业银行股份有限公司惠州支行因与被上诉人吴志华、吕永武、惠州腾凯实业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华、代理审判员张斯姝组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告诉称：第一被告向原告提出购房贷款63万元的申请，并提供了身份证明、户籍证明、婚姻证明、收入证明、购房合同等证明文件，经我行审查，同意其贷款申请，并于2014年8月22日与其签订了兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2014）第0421xx号《个人购房抵押（保证）借款合同》，第二被告、第三被告作为保证人。2014年8月28日我行按约向其发放贷款63万元，贷款期限300个月，借款利率根据中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮20%，即借款利率等于基准利率乘以1.2。贷款发放后，被告按约按月偿还贷款本息至2015年1月，从2015年2月开始被告拒不履行还款义务，至今导致借款违约2期，违约本金人民币1495.11元，利息人民币7717.92元。目前结欠本金人民币626492.31元及利息人民币7717.92元。原告认为，原告与被告一的借款合同，被告二、被告三提供的担保均系真实的意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。被告一连续两期未还本付息，已严重违约。根据借款合同第十二条8款第（1）项、第十三条第1款第（1）项、第十三条第2款第（3）、（4）项规定，原告请求判令解除原告与被告一签定的《个人购房抵押（保证）借款合同》（兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2014）第0421xx号）；请求判令被告一偿还原告剩余借款本金人民币626492.31元及利息人民币7717.92元（利息暂计至2015年3月19日，往后计算至清偿之日止，合同期内按合同约定利率，逾期的按合同约定利率上浮50%）。根据借款合同第一条第一款规定，抵押人即是本合同的借款人，抵押物应为合同中所购买的房产，因此，被告一既是借款人又是抵押人，其所购买的房产应按规定进行抵押登记。故根据合同约定，请求判令原告对被告一购买的位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T21xx栋29层01号房产享有抵押权，并对上述房产的处置款项享有优先受偿权。根据借款合同第十一条第1款第（1）、（2）项及《兴银深惠零个人保证字（2014）第0421xx号零售借款保证合同》的约定，被告二和被告三对上述借款本息承担连带保证责任。根据借款合同第十三条第1款第（1）项、第十七条第7款，请求判令上述三被告向原告支付违约金6300元。根据借款合同第十六条和《兴银深惠零个人保证字（2014）第0421xx号零售借款保证合同》的约定，请求判令本案律师费人民币13000元由上述三被告共同承担；请求判令本案财产保全费、诉讼费、公告费等相关实现债权的费用由上述三被告共同承担。综上，请求判令：1、解除原告与被告一签定的《个人购房抵押（保证）借款合同》（兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2014）第0421xx号）；2、被告一偿还原告剩余借款本金人民币626492.31元及利息人民币7717.92元（利息暂计至2015年3月19日，往后计算至清偿之日止，合同期内按合同约定利率，逾期的按合同约定利率上浮50%）；3、原告对被告一购买的位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T21xx栋29层01号的房产享有抵押权，并对上述房产的处置款项享有优先受偿权；4、被告二、被告三对上述借款本息承担连带保证责任；5、上述三被告向原告支付违约金人民币6300元；6、本案律师费人民币13000元由上述三被告共同承担；7、本案财产保全费、诉讼费、公告费260元等相关实现债权的费用由上述三被告共同承担。被告一、被告二均未到庭参加诉讼，亦均未提供书面答辩意见和相关证据。被告三辩称：我司的保证责任已解除，原告要求我司承担责任没有依据。原告提起诉讼的依据是《个人购房抵押（保证）借款合同》，该合同的借款人是被告一，应由被告一承担债务清偿责任。按《个人购房抵押（保证）借款合同》第十一条约定，我司的担保期间为阶段性担保，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，保证人的保证责任解除。现根据原告提供的惠州市房产管理局出具的《房地产预告登记证明》，该房屋的权利已登记在被告一的名下，且抵押权利已登记在原告名下，因此，即便是《个人购房抵押（保证）借款合同》有效，我司的保证责任解除。退一步，即便是保证责任未解除，我司也不应承担责任。根据《担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，担保人在债权人放弃的权利范围内免除担保责任”。现因被告一已以涉案房屋作为抵押提供了物的担保，且原告已主张处置涉案房屋优先受偿，故原告无权要求我司承担责任。综上，请法院查明事实，依法驳回原告对我司的诉讼请求。原审法院查明的事实原审法院审理查明：2014年8月14日，原告与被告一、被告二、被告三签订了合同编号为兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2014）第0421xx号《个人购房抵押（保证）借款合同》，合同约定：（1）被告一因个人房产抵押贷款向原告贷款本金63万元，贷款期限为300个月，自2014年8月22日至2039年8月22日止，借款利率为基准利率上浮20%，固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的10日及借款到期日为还款日。借款逾期，原告有权对逾期的借款计收罚息；被告一不能按时支付利息的，原告有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利。罚息和复利的计结息方式与本合同约定的借款计结息方式一致。借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。（2）借款人出现有违约行为，原告有权解除借款合同，要求被告一清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；要求被告一、担保人支付本合同项下借款金额1%的违约金。（3）为担保上述债务的履行，被告一以位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T21xx栋29层01号房产（粤房地预登惠州字第××号）对上述债务提供抵押担保，担保范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金保管担保财产及抵押权人实现债权的费用等。上述抵押房产办理了预告登记手续，并领取了预购商品房抵押权预告登记证书。（4）被告一未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担原告为实现债权而发生的诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费及电讯费等；（5）被告三为本合同项下贷款提供连带责任保证，被告一无论何种原因未按本合同约定按期偿还借款本息（包括原告因被告一或担保人违约而要求提前收回的借款本息），保证人都应按照本合同约定履行清偿责任。保证期间为阶段性担保，即保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果被告一已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自被告一将房屋的抵押权利凭证正本等交由原告收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于在该日之前已到期的被告一债务，以及该日之前发生保证人或／及被告一违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。（6）本合同项下争议向合同签订所在地人民法院提起诉讼。被告一在与原告签订《个人购房抵押（保证）借款合同》时，与被告二系夫妻关系，2014年8月22日，原告与被告二签订《零售借款保证合同》［兴银深惠零个人保证字（2014）第0421xx号］约定：被告二对被告一的上述借款承担连带保证责任。保证期间为全程担保。合同签订后，原告依约发放贷款63万元，履行了借款合同项下所约定的义务，但被告一使用借款后，除了偿还部分款项外，截止2015年3月19日，仍拖欠原告借款本金626492.31元、利息7717.92元，经原告多次催收未果，诉至法院要求解决。原审法院裁判理由和结果原审法院认为：原告与被告一、被告三签订的合同编号为兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2014）第0421xx号《个人购房抵押（保证）借款合同》，是经双方当事人协商一致所订立的，代表双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定向被告一发放了63万元借款，履行了合同约定义务，被告一收到原告的借款后，未按合同约定按月供款归还原告的借款本息，其行为已构成违约，应承担相应的民事违约责任。原告要求解除与被告一签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》及要求被告一偿还借款本息的诉请，理由充分，本院予以支持。被告一向原告借款，并用房产抵押给原告，并办理了房产预售登记备案手续，故原告要求对被告一抵押的房产在处置时享有优先受偿权，理由充分，本院予以支持。原告向被告请求13000元的律师费，因双方在合同中约定原告催收贷款产生的律师费用由被告负担，原告并提供委托合同书和发票，且该律师费未超过《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》（粤价（2006）298号）规定的一审案件律师代理费收费标准，故本院对原告的该诉请予以支持。原告请求被告二对上述债务承担连带责任，因被告二自愿对被告一的上述债务承担担保责任，故本院对原告的该诉请予以支持。被告三是被告一借款的担保人，由于被告一未偿还原告的借款，且被告一并未取得房屋所有权证也未将房屋的抵押权利凭证正本等交由原告收执，故被告三仍需承担保证责任，对处置抵押房产不足以清偿上述债务的部分，应由被告三承担连带清偿责任。原告诉讼请求合理的部分本院予以支持，不合理的部分本院不予采纳。被告一、被告二均无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，本案依法应作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除原告兴业银行股份有限公司惠州支行与被告吴志华、惠州腾凯实业有限公司签订的兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2014）第0421xx号《个人购房抵押（保证）借款合同》；二、被告吴志华应在本判决发生法律效力后十日内偿还原告兴业银行股份有限公司惠州支行借款本金626492.31元、利息7717.92元（利息暂计至2015年3月19日，以后利息按合同约定计至借款清还之日止）；三、被告吴志华应本判决发生法律效力后十日内向原告兴业银行股份有限公司惠州支行支付律师费13000元；四、被告吕永武对上述债务承担连带清偿责任；五、原告兴业银行股份有限公司惠州支行对被告吴志华名下位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T21xx栋29层01号房产（粤房地预登惠州字第××号）在上述判项二、三中确定的债务范围内享有优先受偿权；六、被告惠州腾凯实业有限公司对被告吴志华抵押的房产价值清偿上述判项二、三中确定的债务的不足部分承担连带清偿责任。以上判项如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10436元、公告费260元，两项合计10696元（原告已预交），由被告吴志华、吕永武、惠州腾凯实业有限公司负担。当事人二审的意见一审宣判后，上诉人兴业银行股份有限公司惠州支行不服原审判决，向本院上诉请求：1、将原审判项第五项改判为上诉人兴业银行股份有限公司惠州支行对被上诉人吴志华购买的位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T2l栋29层01号房产在原审判项二、三中确定的债务范围内享有优行受偿权；2、将原审判项第六项改判为被上诉人惠州腾凯实业有限公司对原审第二、三判项所确定的吴志华债务及案件受理费、公告费承担连带清偿责任；3、本案上诉费由三被上诉人承担。其主要的事实和理由是：一、事实认定错误。涉案房产（位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T21xx栋29层01号房）的房地产权证仍未办到被上诉人吴志华名下，吴志华作为购房者与被上诉人惠州腾凯实业有限公司签订《商品房买卖合同》后，仅办理了《房地产预告登记证明》，并未导致物权的变动，涉案房产的权属人仍是被上诉人惠州腾凯实业有限公司。原审判决第五项直接判决上诉人对被上诉人吴志华名下位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T21xx栋29层0l号房享有优行受偿权，属于事实认定错误，涉案房产并非被上诉人吴志华名下，仅是吴志华购买的。二、适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权：没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”上诉人与被上诉人吴志华、惠州腾凯实业有限公司签订的兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2014）第0421xx号《个人购房抵押（保证）借款合同》第十一条第一款第（五）项约定“保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下的债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。”本案中，双方当事人已有约定，如债务人未依约履行债务，债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。因此，应充分尊重当事人的意志自由，按照约定实现债权，这符合民法的意思自治原则，充分尊重了当事人的意志自由。原审判决直接适用《担保法》第二十八条属适用法律错误，应予以纠正。被上诉人惠州腾凯实业有限公司二审时答辩称：我方认为原审事实及法律均没有任何错误或不当，应维持原审判决，理由是：1、双方约定的担保形式阶段性保证，被上诉人腾凯公司是否应当承担连带担保责任应当充分尊重双方合同约定的真实意思表示。所谓阶段性的担保，是以上诉人是否取得涉案房屋即抵押物优先受偿权为腾凯公司是否需要承担保证责任的唯一及重要节点和标志。而根据本案无论是在一审上诉人的诉讼请求还是最终的裁判结果，上诉人都已经取得涉案房屋的有效受偿权，其法律后果与双方合同约定的阶段性保证的最终目的是一致的。也就是说，腾凯公司所承担的阶段性保护责任，其根本目的是为了上诉人在没有取得物的担保的情况下为其债权实现提供的一种补充性保障性的担保。2、关于借款合同第11条问题，双方是否就债权的实现顺序作出约定，需要提请法庭注意，本案除了腾凯公司作为保证人之外，另还有一个吕永武保证人。在其与上诉人所签订的保证合同还有借款合同中，所作出的以上关于抵押权和保证实现顺序约定不应当直接适用于腾凯公司。对以上合同条款的约定，应当充分尊重双方的意思真实表示。3、根据上诉人的上诉状，其上诉意见相互矛盾，一方面主张物权没有实现，如果物权没有实现，那么其所主张的优先受偿权也没有相应的法律基础。另一方面，其又主张享有优先受偿权，但是又主张腾凯公司要按照全程性担保形式去超出双方约定的范围和真实意思来承担保证责任，是没有合同和法律依据的。被上诉人吴志华、吕永武经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。本院查明的事实本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院裁判理由和结果本院认为，本案系金融借款合同纠纷。本案二审争议焦点是：1、本案抵押房产的所有权归属问题？2、被上诉人惠州腾凯实业有限公司是否需要对吴志华债务以及案件受理费、公告费承担连带清偿责任？本案被上诉人吴志华作为涉案房产的购房人，与惠州腾凯实业有限公司签订了《商品房买卖合同》，涉案房产已经在房管部门办理了预告登记备案手续，被上诉人吴志华是本案预告登记权人。上诉人与吴志华签订借款合同，吴志华以涉案房产为其债务提供抵押担保，并且办理了房屋抵押权预告登记，上诉人所享有的抵押权依法成立并生效。合同签订后，上诉人向吴志华发放了贷款，但吴志华未按合同约定履行债务。原审法院依法支持上诉人解除借款合同的诉讼请求，并判决上诉人对被上诉人吴志华位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T21xx栋29层01号房产（粤房地预登惠州字第××号）在借款本金、利息、律师费等确定的债务范围内享有优先受偿权。因本案抵押房产未过户登记到吴志华名下，依法不能认定为吴志华个人财产，仍然属于惠州腾凯实业有限公司的财产。本院对此予以纠正。关于本案被上诉人惠州腾凯实业有限公司是否需要承担连带清偿责任的问题。根据上诉人兴业银行股份有限公司惠州支行与被上诉人吴志华、惠州腾凯实业有限公司签订的兴银深惠零个房（抵保／按揭）借字（2014）第0421xx号《个人购房抵押（保证）借款合同》约定“如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。”，上述约定是各方真实意思表示，内容合法，对各方当事人均有约束力。据此，本案被上诉人惠州腾凯实业有限公司自愿提供连带保证，上诉人作为本案债权人，有权直接要求被上诉人惠州腾凯实业有限公司承担连带清偿责任。上诉人的该项上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第488号民事判决的第一、二、三、四判项；二、变更惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第488号民事判决的第五判项为：兴业银行股份有限公司惠州支行对吴志华购买惠州腾凯实业有限公司名下的位于惠州市三环南路27号xx方直珑湖湾东岸花园T21xx栋29层01号房产（粤房地预登惠州字第××号）在上述判项二、三中确定的债务范围内享有优先受偿权；三、变更惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第488号民事判决的第六判项为：惠州腾凯实业有限公司对吴志华原审第二、三判项确定的债务承担连带清偿责任。本案二审案件受理费10436元，由被上诉人吴志华、吕永武、惠州腾凯实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳淑敏审 判 员  徐国华代理审判员  张斯姝二〇一六年八月十二日书 记 员  徐静华李海龙（兼）附：相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。