广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛城法民一初字第2330号原告：甯家富，男，汉族，1978年11月22日出生，住重庆市开县，委托代理人：李洁晶，广东禅都律师事务所律师。委托代理人：谢剑飞，广东禅都律师事务所实习律师。被告：梁棉生，男，汉族，1964年8月8日出生，住广东省阳江市海陵岛试验区，委托代理人：曾俊维，广东凯邦律师事务所律师。委托代理人：余景军，广东凯邦律师事务所实习律师。被告：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号，统一社会信用代码91330783785663700R。法定代表人：应培新。被告：海天建设集团有限公司广东分公司，住所地广东省广州市海珠区滨江东路65号1楼A房，统一社会信用代码91440000799388383T。负责人：徐晓军。上述两被告的共同委托代理人：陈宏圆，广东安国律师事务所律师。上述两被告的共同委托代理人：黄穗生，广东安国律师事务所律师。被告：广东恒强房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区佛山大道31号弼东大厦8楼之二，注册号440101000181438。法定代表人：孙相波。原告甯家富与被告梁棉生、海天建设集团有限公司（简称海天集团）、海天建设集团有限公司广东分公司（简称海天广东分公司）、广东恒强房地产开发有限公司（简称恒强公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月11日立案受理后，依法由审判员周信斌适用简易程序独任审判。被告梁棉生、海天集团在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院经审查后于2016年1月8日裁定驳回该两被告对本案管辖权提出的异议。被告梁棉生不服该裁定，提起上诉，佛山市中级人民法院于2016年3月7日作出（2016）粤06民辖终107号民事裁定，认定本案属于本院专属管辖，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年5月13日对本案公开开庭进行了审理，原告及委托代理人李洁晶，被告梁棉生的委托代理人曾俊维、余景军，被告海天集团和海天广东分公司的共同委托代理人陈宏圆到庭参加诉讼，被告恒强公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。诉讼中，原告向本院提出司法鉴定申请，本院予以准许，后因原告与被告梁棉生对鉴定事宜达成一致意见而终止鉴定程序。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.依法判令被告梁棉生向原告返还保证金77000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2015年3月5日起计算至清偿日止，暂计至起诉之日为1600元）；2.判令被告梁棉生立即支付原告违约金50万元；3.判令被告梁棉生、海天集团、海天广东分公司、恒强公司连带偿还原告临设项目工资81775.96元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年5月6日起计算至清偿日止，暂计至起诉之日为1300元）；4.本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由如下：原告长期从事混凝土分项工程工作。原告与被告梁棉生于2015年3月5日签订《混凝土分项工程施工合同》，合同载明工程概况：工程名称为佛山市凯旋国际综合体住宅2.3.6.7.9号楼（暂名）；建设单位为被告恒强公司；施工单位为被告海天集团；建设地点为佛山市张槎街道五峰路南侧，槎湾路东侧地块（地块二）；工程为建筑面积约80000平方米、18层高、框剪结构建筑；开工日期以开工令为准。合同还约定：合同签订当日，原告向被告梁棉生支付履约保证金50万元；若原告违约则承担违约责任，赔偿梁棉生由此造成的一切损失，并向梁棉生支付数额等同于合同总价50%的违约金。原告于合同签订当日向梁棉生支付50万元履约保证金。但因被告原因合同至今未履行。经原告多次催促，被告梁棉生还欠原告保证金77000元未退还。且原告20多名工人已进场建设临建项目，被告长时间拖延合同开工时间，导致原告的20多名工人逗留工地时间太长，最后没法开工，原告又支付工人车费、伙食、住宿、误工费等，原告损失惨重。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条等规定，原告参照合同第十二条要求被告梁棉生承担违约责任，合同条款约定为等同于合同总价50%的违约金，而原告与被告梁棉生的合同总价为200多万元，现原告请求被告梁棉生支付违约金50万元。合同签订后，原告与四被告在上述合同范围外又达成协议，原告为四被告建设工地的临设项目：包括项目需要的临时设施、宿舍区、办公区。被告海天集团、海天广东分公司是涉案工地的承包方，被告恒强公司是涉案建设工地的开发商。经双方于2015年5月5日结算，被告于2015年5月6日也复核通过，四被告应支付原告工资合计81775.96元，但至今未付。被告梁棉生辩称，原告诉请和事实理由不成立，理由如下：首先，关于违约金问题。双方所签订的施工合同应认定无效，在合同无效的情况下，原告主张支付违约金缺乏合同和法律依据。其次，合同条款也仅约定在原告违约的情况下原告所应承担的违约责任，并未约定被告梁棉生违约需要向原告支付合同总价50%的违约金。再次，关于返还保证金问题。原告要求被告返还保证金77000元不符合双方最后所签协议的约定。事实上，为了解决所涉项目保证金返还问题，包括原、被告在内的相关各方在2015年8月29日、8月30日分别签订两份协议书，8月30日的协议书明确约定所欠项目保证金61万元中被告梁棉生只负责支付10万元，并约定以后各班组不得向被告梁棉生追索，梁棉生写给各班组的收款收据自行作废。该协议是包括原、被告在内各方最终签署的法律文件，应当按该协议履行。最后，关于所谓临设项目工资及利息同样缺乏事实依据。原告提供的结算单据，被告梁棉生均不予认可，其内容不足以证明原告的主张。被告海天集团、海天广东分公司共同答辩称，甯家富对其二者的诉请没有任何事实和法律依据，海天集团和海天广东分公司依法不应当承担梁棉生所谓拖欠工程款的连带支付责任，恳请依法驳回原告对海天集团和海天广东分公司的诉讼请求，理由如下：一、其二者不是本案适格的被告，他们并没有就涉案工程与甯家富、梁棉生签订承包合同，原告与梁棉生的纠纷与该两被告无关，不应将其列为被告，其亦无须对甯家富所称梁棉生拖欠的工程款承担连带支付责任。二、本案涉案工程即佛山市凯旋国际综合体住宅因被告恒强公司的原因并没有开工，相关遗留问题已经于2015年8月29日全部解决，海天集团和海天广东分公司并不存在有拖欠任何工程款的情形。三、甯家富所诉工程量和工程款的凭据都是其自行制作，并没有海天集团和海天广东分公司的确认。依据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不利的后果。首先，依据甯家富提供的与梁棉生所谓非法分包合同来看，其内容仅仅是对佛山市凯旋国际综合体住宅工程的混凝土分项施工的合同约定。而该项目没有启动，合同内容并没有实现。但是依据甯家富自行提供的所谓结算工程量来看，完全与该合同约定无关。其次，海天集团和海天广东分公司既没有委托梁棉生，也没有委托甯家富进行相关临设项目施工。本院经审理查明，2015年3月5日，原告（乙方）与被告梁棉生（甲方）签订《混凝土分项工程施工合同》，约定被告梁棉生将佛山市凯旋国际综合体住宅2.3.6.7.9号楼（暂名）混凝土的浇筑、养护等相关工程发包给原告施工，工程建筑面积约为80000平方米。合同约定：一、合同价款按工程建筑面积21元/平方米计算。二、合同签订当日，原告应向被告梁棉生支付履约保证金50万元，若施工过程中原告严格履行合同约定条款，在工程主体封顶验收合格后，并经竣工验收合格结算完毕后，全额返还。三、开工日期以被告梁棉生的书面通知为准。四、在任何情况下，原告或原告的雇用人员或原告能够控制的其他人员对梁棉生工作人员进行任何形式的人身威胁、恐吓、暴力、殴打或以围堵、阻扰、干涉、静坐、霸占等方式扰乱梁棉生的正常生活、工作秩序或社会秩序，即构成原告的一项违约行为，原告应就其违约行为承担违约责任，赔偿梁棉生由此造成的一切损失，并向甲方支付数额等于合同总价50%的违约金。2015年3月6日，原告向被告梁棉生支付50万元履约保证金。因涉案项目不能预期开工，2015年8月29日，海天集团广东分公司（原名浙江海天建设集团有限公司广东分公司，甲方）、林锦芳（广州锦忠辉建筑劳务有限公司，乙方）、梁棉生（丙方）与丁方（包括原告、罗远全、李兵、陆亚旺等）签订《协议书》1份。载明：因恒强项目不能在预期的时间开工，现施工班组要求退回劳务分包保证金350万元；浙江海天建设集团有限公司已经于2015年7月3日、8日分两笔退回林锦芳（广州锦忠辉建筑劳务有限公司）恒强项目保证金150万元。协议约定：一、甲方根据林锦芳（广州锦忠辉建筑劳务有限公司）委托并经梁棉生、施工班组同意，退回恒强项目保证金余款350万元，退款后甲方、林锦芳、梁棉生三者间关于保证金500万元的债权、债务已全部理清，互不拖欠。二、保证金余款350万元由林锦芳（广州锦忠辉建筑劳务有限公司）、梁棉生共同授权甲方直接退给施工班组，并分三批次退还，第一批次于2015年9月5日退回115.5万元，第二批次于2015年9月19日退回115.5万元，第三批次于2015年10月10日退回119万元。三、甲方逾期不能退款的按每天千分之一的利息支付给施工班组。四、甲方退完保证金后，施工班组不得再向梁棉生追索该350万元保证金；施工班组、梁棉生也不得再向林锦芳（广州锦忠辉建筑劳务有限公司）和甲方追索350万元的保证金，原有的收据自动作废。五、如甲方不能按时退回总计350万元的保证金，所产生的后果由甲方承担。根据协议资金分配约定，应退回原告的保证金为42.3万元，第一批次14万元，第二批次14万元，第三批次14.3万元。该协议约定应退给原告的42.3万元保证金已退还。2015年8月30日，梁棉生、林锦芳、李深、方贤富作为支付方，与甯家富、李兵、罗远全、韩思艳、殷真海、陶书洪作为收款方签订《协议书》1份。协议载明：一、经双方协商一致同意，梁棉生收取的各班组保证金61万元，定于2015年9月15日全额退还给各班组，逾期未还按每天千分之二计算利息赔偿各班组。二、61万元保证金由梁棉生支付10万元、林锦芳支付10万元、李深支付15万元、方贤富支付10万元、陈良中支付16万元。以后此款项各班组不得向梁棉生追索，梁棉生写给各班组的收款收据自行废除。所有款项统一交给方贤富，并由方贤富负责支付给收款方。三、协议列明各班组应退具体金额合计61万元，其中原告为砖班组，应退保证金7.7万元。收款方均在协议书上签名，而付款方仅有梁棉生、林锦芳、李深、方贤富签名，陈良中未在协议上签章。另查明，佛山市凯旋国际综合体住宅2.3.6.7.9号楼（暂名）的开发单位为被告恒强公司。为涉案主体工程建设作准备，原告应被告梁棉生要求参与梁棉生工程项目部办公区、宿舍区临设工程建设。原告与被告梁棉生方于2015年5月6日进行该临设工程结算，结算金额为81775.96元，梁棉生已支付50000元，尚欠31775.96元。还查明，根据与本案同一系列案的（2015）佛城法民一初字第2329号案查明的事实，2015年8月30日协议中排栅班组韩思艳的保证金4.6万元实为退给被告梁棉生的建设工程合同之相对人邱龙友，但并无证据证实邱龙友授权韩思艳签订该协议，所以该案认定该协议对邱龙友不具有约束力。上述事实，有由原告、被告梁棉生及本院依法调取、经当事人质证并经本院确认的下列证据证实：原告身份证、被告梁棉生身份证复印件、被告海天集团、海天广东分公司、恒强公司的企业查询信息，《混凝土分项工程施工合同》，《收款收据》，《协议书》（2015.8.29），《委托书》，临设项目工资结算资料，《广东省建设工程施工承包合同》、现场照片，《协议书》（2015.8.30），（2015）佛城法民一初字第2329号民事判决书等。对于原告提交的退还保证金会议记录复印件，因无原件核对，且到庭被告对其真实性有异议，故本院不予确认。原告提交的电话录音资料，无法确定通话人，故本院不予采信。被告梁棉生提交的收款收据1份、中国工商银行电子银行回单2份、中国工商银行汇款凭证1份，与本院无直接关联。诉讼中，原告陈述：1.合同签订后，至今未收到开工通知，因被告原因导致无法进场施工，被告违约，海天集团代归还了保证金42.3万元。2.原告无建设工程施工资质。3.临时宿舍、办公楼是供被告梁棉生使用的。4.临设项目工资性质上为工程款。诉讼中，被告梁棉生陈述：1.涉案工程内容来自于海天广东分公司将整体工程转包给其，合同没有实际履行的责任在于其上级承包单位。2.被告是自然人，并无施工资质。3.据其了解，2015年8月30日协议书其他各方也未向原告支付款项。4.临设项目是由原告施工，结算金额为81775.96元，尚欠工程款31775.96元。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。由于原告和被告梁棉生是自然人，均无建筑施工资质，梁棉生自他人处承包工程再分包给原告，并与原告签订《混凝土分项工程施工合同》。根据《中华人民共和国建筑法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与被告梁棉生签订的该施工合同无效。本案的焦点有：被告海天集团和海天广东分公司是否本案适格被告；未返还之保证金是否均应由被告梁棉生负责返还以及利息计算方法；原告向被告梁棉生主张违约金50万元有无事实与法律依据；临设项目工程款之负担主体及利息计算问题。一、关于海天集团与海天广东分公司的诉讼主体资格。根据查明的事实，海天集团为涉案主体工程的总承包方，而海天广东分公司代梁棉生、林锦芳等人进行项目保证金的返还，故二者与涉案项目存在关联，且原告提交的临设项目结算资料形式上亦与海天集团有关，故二者作为被告并无不妥，即二者系本案适格之被告，是否需要承担责任下文再行评述。二、保证金的返还主体及利息计算问题。基于施工合同无效，依据该合同取得的财产应当返还。根据查明的事实，《混凝土分项工程施工合同》签订后，被告梁棉生收取了原告履约保证金50万元。后经相关各方协商，由海天集团代为返还42.3万元，尚有7.7万元未返还。关于剩余保证金7.7万元应由谁返还的问题。根据查明的事实，原告等七人与作为支付方的被告梁棉生、李深、方贤富、林锦芳等签署有落款日期为2015年8月30日的协议书，该协议属于部分债务转移合同，而各收款方的债权相互独立，因未约定生效条件，故该协议对各债权签署人具有约束力。由于该协议对收款人之一的邱龙友不具有约束力，故现确定该协议有效的保证金返还分配总额为56.4万元（61万元-4.6万元）。另外，协议虽给案外人陈良中设定了16万元的付款义务，但陈良中并未在协议上签章，即该协议对陈良中并不具有约束力，且保证金实际由被告梁棉生收取，故协议中载明由陈良中支付的16万元仍应由被告梁棉生负责向各债权人返还，即被告梁棉生对2015年8月30日协议书所载56.4万元保证金负有26万元的返还责任。由于2015年8月30日协议未约定各债务人的付款对象与比例，根据公平原则，本院确认各债务人即梁棉生、李深、方贤富和林锦芳按其承担债务总额为限返还保证金，各债权人则按其债权在协议总债权金额所占比例向各债务人主张返还。根据上述返还方式，本院计算被告梁棉生应返还给原告的保证金金额为35496.45元【260000元×（77000元÷564000元）】，原告未受偿部分应向其他债务人主张。关于原告主张保证金利息。根据2015年8月30日协议，债务人应于2015年9月15日返还保证金给原告，逾期按每日千分之二的标准计算利息，该标准确显著偏高，原告要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计息之主张合理，本院予以支持。但从协议约定看，利息计算时间应从2015年9月16日起至原告主张的清偿日止，本金为被告梁棉生应返还保证金金额即35496.45元。对于原告该项诉求超出部分，本院不予支持。三、关于原告主张的违约金。因原告与被告梁棉生签订的涉案工程施工合同被认定为无效，合同中亦未约定被告梁棉生违约时应向原告支付违约金及其数额或计算方法，故原告向被告梁棉生主张违约金50万元无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于临设项目工程款的责任主体及利息计算问题。根据查明的事实，原告并未实际进行涉案主体工程的施工，即原告与被告梁棉生间的《混凝土分项工程施工合同》并未实际履行，临设项目并非该合同约定的施工内容，而是被告梁棉生为涉案主体工程项目的开展所做的准备性工作，完全出于自用，成本应由其自负。作为发包人即建设单位的被告恒强公司，并未因原告对主体工程的施工而受益，故其不应对临设项目的工程款承担连带支付义务。而被告海天集团、海天广东分公司并非原告的合同相对人，亦无其他证据证明其需对涉案临设项目工程款负有支付义务，故本院亦驳回原告对该二被告的诉讼请求。关于原告主张的临设项目工程款的利息。根据查明的事实，原告主张的临设项目之工程款于2015年5月6日完成结算，尚欠工程款31775.96元，被告梁棉生负清偿义务，故本院认为自结算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息有事实依据，原告之诉求合理，本院予以支持，并确定计算利息的本金为31775.96元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十四条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、被告梁棉生于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告甯家富返还保证金35496.45元及利息（利息以35496.45元为本金，从2015年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际清偿日止）；二、被告梁棉生于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告甯家富支付临设项目工程款31775.96元及利息（利息以31775.96元为本金，从2015年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止）；三、驳回原告甯家富的其他诉讼请求。本案受理费5208元，由原告甯家富负担4608元、被告梁棉生负担600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  周信斌二〇一六年八月十六日书记员  潘明珠附引用法律法规：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。