陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕03民终1180号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司宝鸡渭滨区支行，住所地宝鸡市渭滨区新建路中段108号，组织机构代码99450831-X。负责人：李建红，任行长。委托代理人：苏文飞。被上诉人（原审被告）：车雪梅。委托代理人：陈瑶。原审第三人：张文耀。上诉人中国农业银行股份有限公司宝鸡渭滨区支行因与被上诉人车雪梅执行异议纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国农业银行股份有限公司宝鸡渭滨区支行上诉请求：依法撤销（2015）渭滨民初字第02145号民事判决，改判不得执行房屋回购款60万元。事实和理由：上诉人是贷款人、抵押权人，第三人张文耀是借款人、抵押人。2013年3月20日，双方签订两份《个人担保借款合同》，上诉人给第三人借贷共计120万元，以第三人位于新建路东段54号楼2层14号、新建路东段54号楼1层5号营业房作抵押，并在宝鸡市房地产交易权属登记管理处办理了抵押登记，上诉人取得该房产抵押权，权证号为宝鸡市房他证渭滨区字第000220**号、宝鸡市房他证渭滨区字第000220**号。2014年9月16日，上诉人、第三人、陕西海浪房地产开发有限公司（以下简称海浪公司）达成了三方协议，对涉案房屋作价回购，以海浪公司回购款偿还原告借款本息。2015年3月26日，海浪公司将房屋回购款60万元打入张文耀银行卡内（卡号6228480238104530775），以清偿部分张文耀尚欠的贷款本息，不料张文耀银行卡被渭滨法院冻结，后被强制扣划。上诉人认为该60万元抵押房屋回购款应归其所有而非张文耀财产，法院不得执行该房屋回购款。被上诉人车雪梅答辩称：认可一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。中国农业银行股份有限公司宝鸡渭滨区支行向一审法院起诉请求：依法判决不得执行房屋回购款60万元。一审法院认定事实：被告车雪梅于2014年以第三人张文耀未能按期清偿借款为由向本院提起诉讼，经本院主持调解，2014年7月28日（2014）渭滨民初字第01365号民事调解书达成协议如下：一、张文耀于2014年8月7日前清偿车雪梅借款50万元及利息（利息从2013年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际清偿之日止）；二、案件受理费10000元，减半收取5000元，由张文耀承担，于2014年8月7日前付清。双方再无其他争议”。后被告车雪梅向本院申请强制执行，本院在执行过程中，依法对第三人张文耀在原告处开立的银行卡（卡号为6228480238104530775）内的60万元进行了强制扣划。另查，2006年12月8日，第三人张文耀与海浪公司签订《滨河花园营业房拆迁安置协议》，约定海浪公司拆除张文耀位于新建路东段54号楼2层14号、新建路东段54号楼1层5号营业房并对张文耀予以安置。该协议签订后，海浪公司拆除了上述房屋，并于2006年12月31日向张文耀出具了收回上述房产证的收条。2013年1月18日，海浪公司与张文耀签订《滨河花园营业房拆迁安置补充协议》，约定了拆迁安置的补充事项。2013年3月20日，第三人张文耀与原告农业银行渭滨支行签订两份《个人担保借款合同》，借款金额分别为25万元和95万元，借期为2013年3月20日至2016年3月20日止，张文耀以其名下的新建路东段54号楼2层14号、新建路东段54号楼1层5号房产提供担保，并办理了抵押登记，权证号为宝鸡市房他证渭滨区字第000220**号、宝鸡市房他证渭滨区字第000220**号。合同签订后，原告依约向第三人支付了借款。因张文耀未按合同约定还款，原告将张文耀诉至本院，2014年12月1日（2014）渭滨民初字第01808号民事调解书达成协议如下：“一、解除农业银行渭滨支行与张文耀于2013年3月20日签订的两份《个人担保借款合同》；二、张文耀于2014年12月20日前归还农业银行渭滨支行借款本金892779.65元及按照约定计算的利息……”。再查，2014年9月16日，张文耀、海浪公司及农业银行渭滨支行达成三方协议，该协议第三条约定：三方同意对张文耀位于新建路东段54号楼2层14号、新建路东段54号楼1层5号营业房的拆迁安置房屋作价155万元。第四条约定：海浪公司在2014年9月30日前给张文耀支付拆迁安置房屋作价款155万元后，即海浪公司回购了张文耀拆迁安置房屋而不再按《拆迁安置协议》向张文耀交付拆迁安置房屋、不再按《拆迁安置补充协议》向张文耀支付租金，海浪公司仅给张文耀结清2014年9月30日以前所欠张文耀租金。第五条约定：张文耀同意由海浪公司把上述155万元在2014年9月30日前直接支付给张文耀在农业银行渭滨支行开户的卡内（户名张文耀、卡号6228480238104530775），视为张文耀收到海浪公司支付的拆迁安置房屋作价款155万元。张文耀同意农业银行渭滨支行从其卡内扣款155万元按下列顺序逐笔归还借款本息：①清偿张文耀在乙方2013年3月20日两份《个人担保借款合同》项下借款本金892779.65元及利息39482.73元，合计932262.38元。②清偿王虹轹、王炳科在农业银行渭滨支行2013年10月15日《个人担保借款合同》项下借款本金369047.23元及利息21097.72元，合计390144.95元。③清偿王虹轹、苏永生在农业银行渭滨支行2013年7月18日《个人担保借款合同》项下借款本金210845.61元及利息11288.19元，合计222133.80元。注：根据约定款项抵顶剩余583.87元，从第④笔核算。④归还张文耀在农业银行渭滨支行2014年2月17日《个人担保借款合同》项下借款300000元及利息4875.00元。再查，2015年5月4日，原告农业银行渭滨支行向本院提出执行异议，认为依据其与张文耀及海浪公司达成的三方协议，被本院所划扣的60万元属原告所有而非张文耀财产，请求中止对该60万元的执行。（2015）渭滨执异字第00001号执行裁定书驳回了原告农业银行渭滨支行的异议。原告不服，提起诉讼。一审法院认为，在本案中，原告认为依据2014年9月16日，张文耀、海浪公司及农业银行渭滨支行达成的三方协议，债务已经发生了转移，海浪公司打入张文耀名下的60万元实际上属于原告所有。对此观点本院认为，所谓债务转移是指合同的债权人、债务人与第三人达成协议将合同债务转移给第三人承担，债务转移必须三方就债务转移达成了一致的意思表示。而该协议第四条、第五条的内容：“海浪公司将拆迁房屋作价款155万元打入张文耀在农行开设的卡内，视为张文耀收到海浪公司支付的拆迁安置房屋作价款155万元。张文耀同意农业银行渭滨支行从其卡内扣款155万元按下列顺序逐笔归还借款本息……”,体现不出海浪公司有直接向原告清偿债务的意思表示，对原告所述债务已经转移，60万元属其财产的意见不予支持。本院基于生效调解书扣划张文耀财产的行为符合法律规定，原告诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。依据最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决驳回原告中国农业银行股份有限公司宝鸡渭滨区支行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告中国农业银行股份有限公司宝鸡渭滨区支行承担。本院在二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于法院所扣划的60万元是否属上诉人中国农业银行股份有限公司宝鸡渭滨区支行所有。从本案证据可以证实上诉人与张文耀签订借款合同时，抵押物已不存在，其并未享有担保物的优先受偿权，且该笔款项存于张文耀在农业银行渭滨支行开户的卡内，应属张文耀个人财产。上诉人上诉称该笔款项应属其所有，但未向本院提供相应证据证实其主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司宝鸡渭滨区支行承担。本判决为终审判决。审 判 长  崔宝林审 判 员  杨旭东代理审判员  孙亚峰二〇一六年八月十五日书 记 员  李 琼