云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云29民终348号上诉人（原审原告）苏青，无业。被上诉人（原审被告）大理洱海天域酒店管理有限公司。地址：云南省大理州大理经济开发区滨海大道010-012号。法定代表人余劲民，系公司董事长。委托代理人邹龙，公司人力资源总监，代理权限为特别授权代理。委托代理人李天明，云南欣晨光律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人苏青因与被上诉人大理洱海天域酒店管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2016)云2901民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2015年3月，原告苏青进入被告大理洱海天域酒店管理有限公司工作，任人力资源部行政总监，双方签订书面劳动合同，合同期限自2015年3月21日至2018年3月20日，合同约定原告月工资为18827元，同时约定由被告报销原告入离职的机票和来往机场的市内交通费用。双方约定按照合同约定工资的20%发放绩效工资，2015年7月以及8月，被告对原告进行了绩效考核，但未发放相应的绩效工资。2015年6月20日、21日、22日，2015年7月4日、5日，原告在被告处加班共计五天，2015年7月29日下午、7月30日、31日，2015年8月3日、4日、5日、6日原告补休六天半。2015年9月9日，被告作出了免除原告人力资源总监职务的通知，2015年9月10日，被告作出对原告降薪的通知，按照人力资源部普通员工发放工资，工资降为每月2000元。2015年9月15日至11月4日，原告向被告请病假，未到被告处上班，被告于2015年10月29日向原告支付了9月21日至10月20日期间的工资1260元。被告洱海天域酒店的考勤制度为上月21日至次月20日为一个考勤周期，25日发放当月工资。原告的工资发放至2015年8月20日。双方发生劳动争议后原告苏青向大理州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年12月7日作出（2015）大劳人仲案第51号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，于2016年1月7日向本院起诉。另双方仲裁阶段，原告提出解除劳动关系，被告亦表示不愿意继续履行劳动合同。被告于2015年10月29日向原告支付了2015年9月21至10月20日的工资1260元。原审法院认为：关于本案的争议焦点，一、关于原告要求被告依法为原告补缴社会保险的诉讼请求，本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，劳动者依法享受劳动保险待遇，使劳动者在年老、××、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条关于“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”以及《中华人民共和国社会保险法》第八十六条关于“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足……”的规定，用人单位、劳动者和社保机构就社会保险欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者和用人单位之间的社保争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院的受案范围，本院依法不予处理。二、关于原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中原告主张2015年4月加班4天，未向法庭提交证据证实加班事实的存在，其提交的《关于筹建期工作时间调整的通知》中关于工作时间的规定，原告每日工作时间、平均每周工作时间以及每周工作日不违反《中华人民共和国劳动法》中关于国家工时制度以及休息日最低保障的规定，故对原告主张2015年4月的加班工资本院不予支持。关于原告主张的其他加班工资，庭审查明原告已于2015年7月30日、31日，8月3日至6日补休，故对于2015年6月21日、22日，7月4日、5日的加班不再支持加班工资。2015年6月20日为法定节假日，不得通过补休方式弥补，被告应向原告支付工资的百分之三百作为加班工资，故本院支持2596.83元（18827元÷21.75天×300%×1天）。三、关于原告主张支付年假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”之规定，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”之规定，连续工作满12个月以上才能享受带薪年休假假期。原、被告之间的劳动关系存续期间未满一年，不符合上述法条规定的情形。故对原告请求被告支付带薪年休假工资23371.45元的请求，本院不予支持。四、关于原告主张2015年7月、8月的绩效工资以及未按时支付绩效工资的赔偿金，庭审查明被告对原告进行了绩效考核但未发放绩效工资，双方约定按照合同工资的20%发放绩效工资，故被告应当支付原告2015年7月、8月的绩效工资7530.8元（18827元×20%×2）。因绩效工资是对工作实绩进行考核后发放，并无在案证据证实绩效工资系按月发放，不存在拖欠情形，故原告主张的未按时发放绩效工资的赔偿金本院不予支持。五、关于原告主张的2015年7月扣发工资1637.13元，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交的工资卡明细清单未能证明2015年7月存在扣发工资1637.13元的事实，应由其承担举证不能的后果，故对于原告主张的扣发工资1637.13元以及25%赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。六、关于原告主张的返回青岛的交通费2858元，双方在劳动合同中约定由被告报销原告入离职的机票和来往机场的市内交通费用，原告在仲裁阶段提出解除劳动合同，被告亦表示不愿再继续履行劳动合同，故原、被告双方的劳动合同已解除，原告于2015年12月13日产生的大理至昆明、昆明至青岛的交通费系其离职产生的费用，本院予以支持。七、关于原告主张支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，原告2015年3月21日与被告签订劳动合同，被告拖欠原告2015年8月20日之后的工资，原告提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，被告应当向原告支付经济补偿金。因原告在被告处工作年限已满六个月未满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应向原告支付一个月的工资作为经济补偿金。根据原告提交的工资卡明细，原告工资高于大理州上年度职工月平均工资三倍，故采用2014年全州在职职工平均工资的三倍作为计算经济补偿金的工资基数，根据大人社通（2015）87号文件，大理州2014年职工月平均工资为3830元，故由被告一次性支付给原告解除劳动合同的经济补偿金11490元（3830元/月×3倍×1）。八，关于原告主张扣发的2015年8月21日至2015年11月4日的工资，原告于2015年9月15日至11月4日向被告请病假，被告虽辩称未批准原告的病假申请，原告应属于旷工，但是并未提交证据证实其对原告作出了旷工处理，亦未与原告解除劳动关系，仅通知原告到指定的相关三甲医院复查并向原告发放2015年9月21日至10月20日工资1260元，视为被告已批准原告的病假。关于病假工资的支付标准，原告陈述公司规章制度规定按照工资的80%支付，被告陈述公司规章制度规定第一个月的病假工资按照工资的80%支付，此后的病假工资按照大理市最低工资标准的80%支付，本院依据双方陈述一致的按照工资标准的80%支付。关于原告的工资标准，2015年9月20日前按照双方合同约定的18827元计算，2015年9月9日，被告作出对原告降薪的通知，2015年9月21日起原告工资按照2000元计算。故被告应支付原告2015年8月21日至9月14日的工资12984.13元（18827元/月÷21.75×15天），9月15日至9月20日的工资2769.95元（18827元/月÷21.75×4天×80%），9月21日至10月20日的工资1600元（2000元/月×80%），10月21日至11月4日的工资809.2元（2000元/月÷21.75×11天×80%），合计应向原告支付8月21日至11月4日的工资18163.28元，扣除被告已支付的1260元，还应支付16903.28元。被告无故拖欠原告工资，原告主张支付25%赔偿的诉请符合相关规定，本院予以支持，故被告应向原告支付未按时支付工资25%的赔偿金4225.82元（16903.28元×25%）。九、关于原告主张医疗费815.42元，均系门诊产生的费用，因门诊费用不属于医疗保险报销范围，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、由被告大理洱海天域酒店管理有限公司支付原告苏青加班工资2596.83元。二、由被告大理洱海天域酒店管理有限公司支付原告苏青20**年7月、8月的绩效工资7530.8元。三、由被告大理洱海天域酒店管理有限公司支付原告苏青交通费2858元。四、由被告大理洱海天域酒店管理有限公司支付原告苏青解除劳动合同经济补偿金11490元。五、由被告大理洱海天域酒店管理有限公司支付原告苏青20**年8月21日至11月4日的工资16903.28元。六、由被告大理洱海天域酒店管理有限公司支付原告苏青未按时支付2015年8月21日至11月4日工资的赔偿金4225.82元。上述一至六项，限于本判决生效之日起十日内支付结清。七、驳回原告苏青的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大理洱海天域酒店管理有限公司承担。原审判决宣判后，苏青不服，向本院提起上诉，请求1、维持原审判决第二、三、四项，撤销第一、五、六项；2、由被上诉人向上诉人支付加班费及经济补偿金9738.10元、2015年8月21日至11月4日的工资及延迟支付工资经济补偿金58969.6元、绩效工资7530.8元的经济补偿金1882.7元，合计70590.4元；3、由被上诉人向上诉人支付年假工资23371.45元；4、由被上诉人向上诉人支付克扣工资1637.13元及经济补偿金金409.28元，合计2046.41元；5、由被上诉人承担本案诉讼费。其主要上诉理由是：1、一审法院未审查被上诉人对上诉人作出免职降薪通知的合法性，遗漏了本案的主要事实，导致判决结果错误。从在案证据及双方陈述可得知被上诉人存在因与上诉人解除《劳动合同》不成而实施报复的的嫌疑。对于被上诉人对上诉人实施的“先停职，再复职，又免职、降薪”的反常行为，被上诉人未作出任何说明，不符合常理，不排除被上诉人规避法律规定的经济补偿金的可能。被上诉人对上诉人作出免职、降薪决定的合法性与合理性明显存疑，且该问题直接关系到上诉人工资标准的确定，应予查明。被上诉人未对其作出免职、降薪决定的合法性与合理性进行举证，也未举证证明该决议的程序合法及已充分保障上诉人申辩的权利，被上诉人对此应承担举证不能的不利后果。一审认可了证据A9，但未对该证据中2015年9月8日的复职通知确认。被上诉人作出的免职、降薪决定实际上是对双方签订劳动合同的变更，一审并未对此进行审查，而直接以降薪后的工资标准作出判决，损害了上诉人的合法权益。2、一审法院关于年假工资部分适用法律错误。在《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定中，“职工连续工作”并非“职工连续在某单位工作”，劳动者的工作性质是否固定并不影响职工享受带薪年假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定也可以佐证上述观点。《中华人民共和国人力资源和社会保障部办公厅关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》（人社厅【2008】421号）和国务院法制办国法秘政函【2009】5号《关于对〈职工带薪休假条例〉有关问题的请示的复函》均明确连续工作一年，并非在特定单位连续工作满一年。自上诉人于2015年3月21日入职以来，被上诉人从未给上诉人安排年假，应当依法支付年假工资。结合上诉人27年的工龄，应享有9天年假，年假工资应为9×18827÷21.75×300%=27371.45元。被上诉人提交的《员工手册》中对年假的规定，人为添加年假休假的条件，且未经公示，明显违反了《企业职工带薪年休假实施办法》中关于年假的规定，侵害了职工的合法权益，属无效条款。一审法院以上诉人在被上诉人处连续工作不满一年，不支持上诉人年假工资的请求，明显与法律规定相悖。3、一审法院关于加班工资部分适用法律不完整。一审法院认可上诉人提交的《关于筹建期工作时间调整的通知》中每周休息一天的规定，认为该规定未违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，但却忽视了该部法律中第三十一条的规定。双方签订的《劳动合同》第四条、第五条约定内容均表明加班需支付加班费，标准按照《工资支付暂行规定》中第十三条规定执行。但一审以被上诉人的单位规定不违法而不支持上诉人的加班工资的请求，明显与法律规定相违背。4、一审关于被上诉人无故克扣上诉人1637.13元的不利举证责任判断错误。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应提供工资表，保存两年以上备案，用人单位负有举证责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决不合理，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人大理洱海天域酒店管理有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回上诉，维持原判。1.被上诉人公司属有限责任公司，有权对人事、职工进行行政管理并对职务有任免的权利。公司员工的工资是跟职务配套的，不享受职务就不能享受相应的职务薪金，故上诉人的第一项上诉理由不成立，被上诉人的内部行政行为不属于人民法院审查范围。2、对新进员工的管理方式，一审认定事实完全正确；3、关于加班工资部分，一审已经按照法律规定进行了确认且加班工资认定完全符合法律规定，上诉人的该项主张于法无据；4、关于上诉人的第四项主张，上诉人至今也未能举证证实被上诉人无故克扣1637.13元的事实，该举证不能的后果应该由上诉人自己承担。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。另外，请求确认由上诉人归还其向被上诉人领用属被上诉人人力资源部的资产：联想笔记本电脑、奥林巴斯数码相机、惠普U盘一枚，以上资产属国有资产，请上诉人在限期内归还。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，除上诉人对一审认定双方按合同约定发放绩效工资、加班天数有异议并认为一审漏认定被上诉人2015年9月8日作出复职通知的事实外，双方对其余事实均无异议，本案对一审认定双方无异议的事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、上诉人主张2015年4月加班4天及7月5日加班半天的加班工资及经济补偿金应否由被上诉人支付？2、对上诉人8月21日至11月4日期间的工资应否按《劳动合同》约定工资标准支付？3、被上诉人是否存在拖欠绩效工资的情形？4、被上诉人是否应向上诉人支付年假工资？5、被上诉人是否存在扣发上诉人工资1637.13元的情形？二审中，上诉人为证明自己的上诉主张向本院提交如下证据：1、大理洱海天域酒店会议纪要复印件一份，欲证明2015年8月3日双方协商解除合同未果，但并未提及上诉人有违纪情形，故被上诉人对上诉人作出的降职、降薪无依据；2、微信及QQ通信记录打印件各一份，欲证明2015年8月28日，被上诉人曾通知上诉人停职的事实。经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据1、2不具备证据形式要件的合法性，且属仲裁时已存在的证据，不属于新证据，不予质证。本院认为，上诉人提交的上述证据能与在案其他证据相互印证证明本案事实，予以确认，一审时上诉人提交的证据A6能证明上诉人在与被上诉人签订劳动合同前的劳动持续状态，与本案有关联性，一审不予确认不当，本院对一审时上诉人提交的证据A6予以确认。二审经审理进一步查明：2015年9月8日，被上诉人曾向上诉人发出大理洱海天域酒店管理有限公司酒管公司人任【2015】003号《通知》，要求上诉人在收到通知后及时回到公司人力资源部继续工作。上诉人就职于被上诉人公司期间，一直在履行人力资源总监职务，该职位的职务范围包括对考勤的审核。上诉人苏青曾于2013年7月8日与天津高银国际俱乐部有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2013年7月8日起至2016年7月7日止，后经双方协商一致，于2014年7月8日解除了该劳动合同。2014年8月1日，上诉人苏青又与青岛中汇诚达检测服务有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2014年8月1日起至2016年7月31日止。自2015年3月20日起，青岛中汇诚达检测服务有限公司因上诉人个人原因，解除了其与上诉人的劳动合同。苏青自1988年12月起，即开始参保养老保险。本院认为：上诉人主张其就职于被上诉人公司时曾在2015年4月加班4天、7月5日加班半天及被上诉人扣发工资1637.13元的原因系补休时间未被统计所致。但上诉人就职于被上诉人公司，履行人力资源总监职务期间，其职务范围包括对考勤的审核，对于加班时间及补休时间的安排、计算属其职责范围，现在案无证据证明上诉人在2015年4月加班4天、7月5日加班半天及被上诉人扣发的工资1637.13元系因补休误扣的事实存在，对此举证不能的不利后果应由上诉人承担。上诉人主张被上诉人应向其支付2015年4月加班4天、7月5日加班半天的加班工资及经济补偿金、扣发的工资1637.13元及经济补偿金无事实依据，一审不予支持并无不当，上诉人关于改判由被上诉人向其支付加班工资及经济补偿金、扣发工资及经济补偿金的主张不成立，不予支持。被上诉人对于公司内部的人事任免有自主权利，双方在对劳动合同的解除协商未果的情形下，被上诉人对上诉人另行安排工作属于公司人事任免自主权利范畴，上诉人主张其2015年8月21日至11月4日被扣发的工资应按劳动合同约定工资数额支付与本案实际不符，一审按其职位变动前后的工资标准分段计算并无不当，上诉人关于按18827元/月的工资标准计算2015年8月21日至11月4日期间工资的主张不成立，不予支持。在案无证据证明绩效工资有具体明确的发放时间，也无证据证明被上诉人存在应在发放时间发放而未发放的情形，一审对上诉人关于被上诉人应向其支付未按时发放绩效工资的赔偿金的主张不予支持并无不当，上诉人的该项上诉主张不成立，不予支持。对于职工享有带薪年休假假期的前提是否需在同一用工单位连续工作满12个月以上，参照《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》（人社厅函〔2009〕149号）第一条“关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形”的规定，职工只需满足连续工作满12个月即可享受带薪年休假，上诉人与被上诉人在2015年3月签订劳动合同之前的12个月均处于连续工作的状态，应享受带薪年休假。被上诉人并未举证证明上诉人在被上诉人处工作时已全部或部分享受过年休假。至双方在仲裁阶段均同意解除劳动合同时止，被上诉人未安排上诉人休满应休年假，即应当按照上诉人当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。一审对上诉人主张的应休未休年休假工资报酬未予支持不当，上诉人关于该项请求的主张成立，予以支持。自上诉人缴纳养老保险的时间1988年12月起算，上诉人累计工作已满20年，应享受年休假15天。上诉人主张按其就职天数确定其应享受年休假天数9天不违反法律规定，被上诉人应向上诉人支付年休假工资报酬23371.45元（18827元÷21.75天×300%×9天）。综上，一审认定事实基本清楚，但对上诉人应休未休年休假工资报酬不予支持不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省大理市人民法院（2016）云2901民初65号民事判决。二、由大理洱海天域酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付苏青应休未休年休假工资报酬23371.45元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元由苏青承担。本判决为终审判决。本判决经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向大理市人民法院申请强制执行。审判长  杨月秀审判员  沈春梅审判员  杨晓钟二〇一六年八月四日书记员  赵云霞