沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书(2015)沈和民二初字第00776号原告：李忠新,男，1975年12月20日出生，汉族.委托诉讼代理人：赵德敏，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。被告：侯刚,男，1967年9月26日出生，汉族，住沈阳市铁西区启.被告：吕志成,男，1972年7月8日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区西丰街*号楼*单元***号。原告李忠新与被告侯刚、被告吕志成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月10日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。原告李忠新及其委托诉讼代理人赵德敏，被告侯刚，被告吕志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李忠新向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告给付劳务费共计112560元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2013年7月20日把施工地位于沈阳市和平区三经街17号、工程名称为“银鼎国际大厦”中“钢筋制作安装工程”分包给原告。工程结束并交付后，二被告分别于2013年11月29日、11月30日给原告结算，并注明尚欠劳务费共计为112560元。被告承诺工程款会尽快给付。至今原告多次找二被告要求其给付拖欠的工程款，被告都以种种理由推托，根本没有给付欠款的诚意，故诉讼至法院，请求依法判决。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：请求人民法院依法判令被告给付劳务费共计112560元。的模板混凝土浇注就直接往下干了。从四层开始西北角的墙体原来有旧墙需要加固，钢筋的尺寸下料下长了，工人直接就绑扎了，应该把长的部分切掉，但原告没切，造成楼的主梁和墙向西偏离150毫米。从五层主梁和墙又向东收回100毫米，六层收到原图纸尺寸，七层往上就正常了。2、工程款确认单是我在原告20多人在地下室不让我走的围攻下被迫签字的。3、原告说是按照我和管现场朱某林的要求他做的活，我们并没有让原告做，如果原告明知是错误的施工，继续做得有我们的签字，我们能承担，施工工地必须得我们签字才能做。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.诉争工程位于沈阳市和平区三经街17号银鼎国际大厦。二被告为合伙关系。二被告自辽宁中洋建设有限公司分包该大厦A区南山墙、C区土建的施工，分包内容为：模板、钢筋制作安装，混凝土施工、放线工、临时电工。后当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.诉争工程位于沈阳市和平区三经街17号银鼎国际大厦。二被告为合伙关系。二被告自辽宁中洋建设有限公司分包该大厦A区南山墙、C区土建的施工，分包内容为：模板、钢筋制作安装，混凝土施工、放线工、临时电工。后原告与二被告达成口头约定，原告负责该大厦负一层至十五层的钢筋制作与绑扎，按工程进度每平方米50元计算工程款，十层一结款，结至工程价款的80%，剩余工程款待工程验收合格后全部付清。原告主张被告侯刚后又承诺工程完工后按100%给付工程款，但被告侯刚对此不予认可，原告亦未提供其他证据加以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对原告该主张不予认定。原告自2013年7月20日开始施工，并于2013年11月完工。该大厦至今尚未竣工验收。2.关于诉争工程的结算。原告提供了有二被告签字确认的结算单。该结算单分上、下两部分，上部分载明原告施工的面积共计1599.2平方米，每平方米50元，共计79960元、楼梯7层，每层2000元，共计14000元、搭接3层，每层1000元，共计3000元，以上合计96960元；下部分载明“补老侯木匠3200元”、“老侯10000元”，合计13200元，共合计110160元。被告吕志成在该结算单上部分签字确认，被告侯刚在该结算单下部分签字确认。庭审中，二被告对该结算单上部分的内容即原告施工的工程量及工程价款予以认可，但对该结算单下部分的内容不予认可，被告侯刚抗辩该部分内容系其在原告逼迫下所写，但就此未向法庭提供证据加以证明；被告吕志成抗辩其未在该结算单下部分签字确认，但因二被告系合伙关系，故被告侯刚对该结算单的认可对被告吕志成亦应发生法律效力。因此，对该结算单的效力，本院予以认定，即原告与二被告就诉争工程已完成结算。3.关于诉争工程是否存在质量问题。二被告抗辩原告施工的工程存在质量问题，并于2015年6月24日申请就原告施工的工程是否存在质量问题进行鉴定。沈阳市中级人民法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所就此进行鉴定。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2015年7月15日出具《退鉴说明》，表示因委托事项超出其机构技术服务能力，此鉴定予以退回。后本院向二被告释明，准予其自行寻找具备资质的鉴定机构就此进行鉴定，但二被告未在本院指定的期限内提供具备资质的鉴定机构。2015年3月2日，本院工作人员前往银鼎大厦进行现场勘查，发现四层至七层墙体确实存在倾斜的情况，原告、二被告对该情况均予以认可。庭审中，被告侯刚抗辩因诉争工程存在质量问题、未验收合格，二被告已被开发商沈阳隆太房产开发有限公司罚款30万元，并就此提供了沈阳银达建设工程监理有限公司项目监理部出具的《监理工作联系单》（以下简称联系单）、图纸、沈阳隆太房产开发有限公司工程部出具的《A区端头结改工程质量事故处理报告》（以下简称处理报告）、沈阳隆太房产开发有限公司工程部出具的《工作函件》、收款收据及照片。其中，联系单中载明，A区电梯井及电梯前室，三～五层，墙体倾斜100～200㎜，请设计单位派设计人员到现场检查核实后，作出整改方案，由施工方按照整改方案进行整改；处理报告中载明，2013年7月10日，侯刚承接银鼎大厦A区端头结改工程劳务分包，施工至2013年11月10日冬季停工，施工至15层。经结算验收发现如下质量问题：该工程四层、五层、六层出现了严重的轴线位移，其中：四层轴线位移150㎜，五层轴线位移200㎜，六层轴线位移50㎜。造成了严重的质量事故。原因为：1、该劳务分包单位未按建筑事故规范及设计图纸施工，施工管理人员不到位，施工过程未有质量控制和检查。2、该劳务分包单位施工人员，未进行施工图纸尺寸与实际建筑物的尺寸核对，钢筋班组对钢筋的几何尺寸未进行核对，木工班组对钢筋的几何尺寸未进行核对，是造成质量事故的主要原因。责任：劳务分包施工主要负责人负施工过程管理责任，施工员、质检员负施工管理责任，钢筋班组、木管班组负施工质量管理责任。质量事故处理：上述质量问题影响该工程使用功能，四层至十五层拆除新建，造成一切损失由劳务分包全部承包。结合现场勘查情况，对前述证据证明的诉争工程存在质量问题的事实，本院予以认定。4.关于诉争工程质量问题的原因。二被告抗辩工程质量问题系因原告未按图纸进行施工，并提供了联系单、处理报告、图纸及《工作函件》等证据，原告对此不予认可，主张事故处理报告中载明施工管理人员管理不到位、施工过程未有质量控制和检查，被告有监理、技术员、施工管理员、放线员，原告仅负责干活，施工问题与其无关。当事人的质询”及第六十九条第五项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，证朱某林未出庭作证，故对该证人证言，本院不予认定；⑵案外人王国杰朱某林谈话的录音资料三份。二被告抗辩三份录音资料中未提到是二被告让原告如此施工的事实，而是王国杰朱某林说朱某林让施工人员如此进行施工的。因该三份录音资料音质不清晰且不连贯，依据证据规定第六十九条第三项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”的规定，故对该份证据，本院不予认定。因原告提供的前述证据均不具备证据效力，原告就此亦未向法庭提供其他有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故应认定原告在施工过程中未按图纸施工的行为与诉争工程的质量问题存在因果关系。5.庭审中，经本院询问，原告拒绝就诉争工程的质量问题进行修复。二被告现正就诉争工程的质量问题进行修复，但尚未修复完毕。6.关于原告主张的2400元劳务费。原告提供了有被告侯刚签字确认的钢筋工工票一份，主张在施工中被告侯刚要求其带领的工人另行施工，因此欠付工人劳务费2400元。二被告对欠付劳务费的事实予以认可，但抗辩该劳务费不应给付原告。原告亦未提供其他5.庭审中，经本院询问，原告拒绝就诉争工程的质量问题进行修复。二被告现正就诉争工程的质量问题进行修复，但尚未修复完毕。6.关于原告主张的2400元劳务费。原告提供了有被告侯刚签字确认的钢筋工工票一份，主张在施工中被告侯刚要求其带领的工人另行施工，因此欠付工人劳务费2400元。二被告对欠付劳务费的事实予以认可，但抗辩该劳务费不应给付原告。原告亦未提供其他证据证明其已代二被告给付了该笔劳务费。本院认为，因原告及二被告均不具备施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，二被告与辽宁中洋建设有限公司就诉争工程的分包合同无效，二被告将诉争工程分包给原告的行为亦无效。虽原告实际施工并完工，其与二被告也签订了结算单，但依据建工解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效情形下，支付工程价款的前提系工程经竣工验收合格。因诉争工程尚未竣工验收且存在质量问题，而质量问题与原告未按图纸施工存在因果关系，原告又明确表示拒绝修复，现诉争工程尚未修复完毕，故诉争工程能够经竣工验收合格尚无法确定，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，被告以诉争工程质量问题拒付工程款，符合法律规定，故对原告主张的劳务费110160元（112560-2400），本院暂不予支持，原告可待条件具备时，另行主张权利。关于原告主张的2400元劳务费。因该笔劳务费系基于被告侯刚与案外人之间的劳务合同产生，且原告亦未提供其他证据证明其已向工人给付了该笔劳务费，根据合同相对性原则，原告无权向二被告主张该笔劳务费，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李忠新的诉讼请求案件受理费2551元（原告已预交），由原告李忠新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  李海鸿审 判 员  聂 雪人民陪审员  朱 铁二〇一六年八月二十二日书 记 员  程 慧本案判决所适用的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。