河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终3930号上诉人（原审原告）：赵福明，男，1964年1月10日出生，汉族，住河北省黄骅市。被上诉人（原审被告）：黄骅市新程车辆配件有限公司。住所地：河北省沧州市黄骅市经济技术开发区。组织机构代码：75545776-2。法定代表人：张德春，该公司董事长。委托代理人：张娅，河北兴骅律师事务所律师。上诉人赵福明因与被上诉人黄骅市新程车辆配件有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第5564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赵福明上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由：一、被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人于2013年10月14日在被上诉人处工作，但在上诉人入职后一年的时间内，被上诉人并未与上诉人签订书面劳动合同。按照劳动合同法第十四条的规定，上诉人与被上诉人已经订立了无固定期限的劳动合同。但被上诉人无视法律规定，无故将上诉人辞退。按照劳动合同法第八十七条的规定，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、被上诉人应当向上诉人支付未休年休假工资。根据双方当事人的举证和陈述，已经证明上诉人存在未休年休假的情形。在此基础上，被上诉人如认为不应支付上述工资，应积极举证已经向上诉人支付了未休年休假工资或证明已经为上诉人安排了带薪年休假。否则，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人既然无法证明，就应该向上诉人支付相应工资。三、被上诉人应当向上诉人支付额外经济补偿金。按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，应当支付额外经济补偿金。四、被上诉人应当向上诉人支付试用期工资及拖欠工资。被上诉人黄骅市新程车辆配件有限公司辩称，上诉人与被上诉人之间存在书面劳动合同，被上诉人从未辞退过上诉人，至今被上诉人仍要求继续履行双方之间的劳动合同；被上诉人从未拖欠过上诉人的任何工资和相关报酬。上诉人赵福明向一审法院起诉请求：2013年10月原告到被告处工作，先后任生产部副经理、经理职务。被告未按照合同约定支付原告约定足额工资，也未按照法律规定给予年休假待遇及加班工资，并违法解除劳动合同。原告因此向黄骅市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会作出黄劳人仲案（2015）88号仲裁裁决书，仅支持了申请人部分仲裁请求。现申请人不服该仲裁裁决，特向人民法院起诉1、要求解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告给付原告试用期工资差额800元；3、拖欠工资5275元；4、未休年休假工资14482元、工作日、双休日及法定节假日加班工资12115元；5、解除劳动合同经济补偿金7000元；6、解除劳动合同额外经济补偿金3500元；7、违法解除劳动合同赔偿金14000元。一审法院认定事实：2013年10月14日原告赵福明到被告处工作，职务为负责生产的副经理。原告称口头约定试用期2个月，每月工资2000元，转正后每月工资3200元至4000元。另外年底给付400元／月工资一次性发放。对于试用期及试用期限工资情况，被告认可。对于转正后工资被告称按照合同约定，每月工资2200元，实际发放3500元，多出部分包括原告各项费用及加班费。根据原告提供的银行工资记录，其2014年8月至2015年7月每月平均工资为3372.83元。被告提供的书面劳动合同约定，原告工作内容为被告根据工作实际需要，安排原告从事管理工作，工作地点为办公室，月工资2200元。同时第三条约定根据需要，经双方协商一致，可以变更工作内容。原告实行标准工时工作制，每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。2015年8月28日被告在未与原告协商一致的情况下，擅自变更原告的工作岗位，原告不同意，自2015年8月28日起原告离开被告处后再未到被告处工作。原告称双方已解除劳动关系，被告不认可，认为双方并未解除劳动关系，原告也未提交双方已解除劳动关系的任何证据。但原告离开被告单位后，被告未通知原告回单位工作。对于变更工作岗位之事，被告称是双方协商一致，但未提供协商一致的证据。原告要求被告支付原告因解除劳动关系的各项损失：1、试用期工资差额800元，原告2014年工资3200元，试用期工资按照80%计算，（3200元×80%－2000元）×1.5个月=840元，主张800元。2、拖欠2015年8月工资2852元，2015年原告工资3500元，3500元÷26天×20天＋150元＋10元。3、拖欠法定节假日工资2423元，在国家规定的法定节假日原告按照规定休假，但在休假期间被告未支付工资。2014年法定节假日为11天，2015年1月至8月法定节假日为7天，共计18天，3500元÷26天×18天=2423元。4、休息日加班双倍工资差额12115元，被告单位每月休息四天，周六加班，周日休息。2013年10月至12月周六加班11天，2014年周六全年加班47天，2015年1月至8月周六加班32天，共计90天，3500元／月÷26天×90天。5、未休年休假期间三倍工资14482元，3500元／月÷21.75天×30天×300%，原告于1979年参加工作，每年年休假为15天，2014年至2015年为30天。6、解除劳动合同的经济补偿金7000元，2013年10月至2015年8月，共计一年零10月，3500元／月×2月。7、解除劳动合同额外经济补偿金3500元，3500元／月×2月×50%。8、违法解除劳动合同赔偿金14000元，3500元／月×2月×200%。被告认为原告主张的试用期工资差额、拖欠工资5275元、解除劳动合同的经济补偿金7000元、解除劳动合同额外经济补偿金3500元在仲裁时未提出，在诉讼中法院不应审理，并提供了原告仲裁申请书。原告在仲裁时申请仲裁事项为休息日加班双倍工资差额12115元、拖欠法定节假日工资2423元、拖欠2015年8月工资2852元、解除劳动合同的经济补偿金14600元、出具解除劳动合同证明。被告称在休息日及法定节假日原告均未工作，即使平时有加班，其加班费已包含工资中，因为约定工资为2200元，每月发放3500元，已包含加班费，被告不拖欠原告工资。被告提供了考勤表，表明原告2015年8月工作18天，原告对考勤表不认可，认为是虚假的，被告单位员工考勤方式为指纹记录，非手工记录。上述事实有当事人陈述、仲裁裁决书、考勤表、银行明细、劳动合同、证明、仲裁申请书、任免通知书在案予以证实。一审法院认为：原告于2013年10月14日到被告处工作，双方形成劳动合同关系。根据合同约定及被告任命书原告在被告处任经理职务。被告未经双方协商一致擅自变更原告的工作岗位，违反了劳动合同约定。根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。被告未能提供协商一致变更工作岗位的证据，对被告所辩本院不予采信。被告在变更工作岗位后不认可双方已解除劳动合同，原告主张被告违法解除劳动合同但无证据支持，对原告该项主张本院不予采信。原告自2015年8月28日离开被告单位后，未再回到工作岗位，且向黄骅市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动关系经济补偿金并出具解除劳动合同证明的主张，可以认定是原告不同意变更工作岗位而要求解除劳动合同，所以对原告主张的解除劳动合同双倍补偿金不予支持。原告主张的额外经济补偿金是指用人单位在解除劳动合同后未按规定支付经济补偿金的情形，本案不属于上述法规规定情形，对原告主张的额外经济补偿金本院不予支持。关于在仲裁时未申请事项在诉讼中是否审理问题，原告主张的额外经济补偿金和双倍经济补偿金，虽原告在仲裁时未主张，因该事项是与解除劳动合同不可分割事项，因此本院一并审理。而原告所诉要求被告支付试用期工资差额问题，由于在仲裁时原告未提出该主张，该问题本院不予审理。被告称并不拖欠原告工资，但未提供给原告发放2015年8月份工资的证明，因此被告应支付原告2015年8月份工资2852元。被告提供的劳动合同约定工作时间为一周40小时，每天8小时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供周六加班的证据，对原告该项主张不予支持。根据〈最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉第十三条规定，因用人单位作出减少劳动报酬而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。除用人单位作出减少劳动报酬而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任外，其余劳动者主张劳动报酬的，应遵循谁主张谁举证的原则。对原告主张的未休年休假工资14482元、拖欠法定节假日工资2423元，因证据不足，本院不予支持。综上，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金6745.66元（3372.83元／月×2个月），拖欠2015年8月份工资2852元。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，判决：一、被告黄骅市新程车辆配件有限公司支付原告赵福明解除劳动合同经济补偿金6745.66元；二、被告黄骅市新程车辆配件有限公司支付原告赵福明2015年8月工资2852元；三、驳回原告赵福明其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后十日内将款交至黄骅市人民法院，开户行：工商银行黄骅支行，账号：04×××43。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告黄骅市新程车辆配件有限公司承担（限判决生效之日交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实，与原审判决认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，上诉人与被上诉人于2015年4月1日签订劳动合同书，固定期限为：2015年4月1日至2016年4月1日；工作内容为：被上诉人根据工作岗位的实际需要，安排上诉人从事管理工作，工作地点为办公室。2015年8月28日，上诉人因不同意被上诉人对其工作岗位的变更，而离开被上诉人处，并向劳动仲裁部门提出申请要求解除双方之间的劳动关系，但被上诉人至今仍要求继续履行劳动合同，并不属于以上法律规定的用人单位违法解除劳动关系的情形，亦不属于用人单位在解除劳动合同后未按规定支付经济补偿金的情形，故对上诉人要求被上诉人给付违法解除劳动合同的赔偿金和额外经济补偿金的上诉理由，不予支持；对于上诉人主张的要求给付未休年休假工资和拖欠的法定节假日、公休日工资，根据双方签订的劳动合同书：“上诉人每日工作不超过八小时，每月工资2200元”，但实际上诉人每月领取3000余元，被上诉人辩称上诉人休息日及法定节假日上诉人未工作，即使平时有加班，对于劳动合同书之外多给付的部分就已经包括了每个月实际发生的各项工资报酬，且上诉人未就此提供合法有效的证据，一审法院以证据不足驳回上诉人的该项诉求，并无不当；上诉人另外主张的试用期工资，因未就该项诉求申请劳动仲裁，一审法院未予审理，符合相关法律规定。另外，黄骅市新程车辆配件有限公司虽提起上诉，但因未在法律规定的期间内提起，故按未提起上诉处理。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵福明负担；黄骅市新程车辆配件有限公司所预交的二审案件受理费10元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  郭景岭审判员  付 毅审判员  李 霞二〇一六年八月二十五日书记员  李 静