广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终1827号上诉人（原审被告）：赖彩琼，女，住广东省肇庆市端州区，系佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司员工。委托代理人：黄朝良，广东泛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂朝阳。法定代表人：吴国华，该公司总经理。委托代理人：黄朝良，广东泛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：方洪波，该公司董事长。委托代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。委托代理人：林世雄，广东品安律师事务所律师。上诉人赖彩琼、佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司（以下简称美仕德公司）因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第256号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行了审理，现已审理终结。上诉人赖彩琼、美仕德公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回美的公司的全部诉讼请求；2、改判美的公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定赖彩琼、美仕德公司的行为侵害了美的公司第6765872号“美的”注册商标专用权错误。1、赖彩琼、美仕德公司使用了“主营：美的廷森美的电磁炉包邮大功率电磁灶…”字样，虽然出现美的公司的商标“美的”字样，但不至于使消费者误以为涉案网店是美的公司的网店。点击淘宝网主页，选择“宝贝”后，在搜索栏输入“美的”无法链接上赖彩琼、美仕德公司的店铺或产品页面，显示的均为美的公司的产品介绍页面；输入“美的廷森”，直接链接至赖彩琼、美仕德公司的产品介绍页面，但未显示“主营：美的廷森美的电磁炉包邮大功率电磁灶…”字样，点击相应产品后展现的页面也未显示上述字样。若选择“店铺”，在搜索栏输入“美的”，无法链接上赖彩琼、美仕德公司的店铺，均为美的公司授权的店铺；再输入“美的廷森”，可链接赖彩琼、美仕德公司的店铺并显示上述“主营：美的廷森美的电磁炉包邮大功率电磁灶…”字样。由此可知，消费者必须事先熟知“美的廷森”店铺后，才有可能看到上述包含“美的”字样，否则无法看到，则消费者必然已可区分“美的廷森”产品的来源，而不至于看到“美的”字样主营内容就误以为是美的公司所开。同时，因熟知“美的廷森”店铺的消费者人数非常有限，按照网购习惯，通过搜索店铺购买产品的消费者更少之又少，看到上述包含“美的”字样主营内容的人数必然极为有限，根本没有广告宣传的效果，也不会起到区别商品来源的作用，故赖彩琼、美仕德公司的行为没有起到误导消费者的作用。2、赖彩琼、美仕德公司使用“主营：美的廷森美的电磁炉包邮大功率电磁灶…”字样，虽然出现美的公司的商标“美的”字样，也可能使消费者认为销售的是知名品牌“美的”产品，但不构成侵权。赖彩琼、美仕德公司开的涉案网店是淘宝个人店铺，按现时淘宝集市规定，是可以经营“美的”或者其他品牌的产品，即赖彩琼、美仕德公司可以在“线下批发市场”采购“美的”等品牌产品到淘宝店铺上卖，只要产品的来源合法，就不会构成侵权。淘宝网上有成千上万家个人店铺同时在售卖“美的”、“格力”、“九阳”等多个品牌的产品，并且在店铺介绍中标明“主营”上述品牌产品。赖彩琼、美仕德公司的网店相当于线下的杂货店，可以售卖各种品牌的产品，只要来源合法，不是仿冒、假冒伪劣产品，就不属于侵犯他人商标专用权。赖彩琼、美仕德公司在开店之初由计划在网店上销售“美的”品牌产品，所以写上“美的”字眼，但因种种原因一直没有找到合适的美的牌产品，故不宜据此认定赖彩琼、美仕德公司侵权。二、一审判决认定美仕德公司生产及赖彩琼销售的电磁炉等产品上使用“美的廷森”商标侵害了美的公司第6765872号“美的”注册商标专用权错误。1、赖彩琼、美仕德公司使用的“美的廷森”商标与美的公司的“美的”商标不构成相同或近似，两者从音、形、义上都有明显的区别，且美的公司的商标所使用的“美的”为一般通用的修饰词，意思为“美丽的”，显著性较弱，但赖彩琼、美仕德公司使用的商标“美的廷森”无具体含义，属于自创字样，显著性较强。因此，普通消费者对两者的产品来源不会产生混淆。2、赖彩琼、美仕德公司在核定商品上使用注册商标“美的廷森”，不存在侵犯第6765872号“美的”注册商标专用权的情形。第1722445号“美的廷森”商标系经核准注册的商标，经商标专用权人许可，赖彩琼、美仕德公司对该商标享有合法使用权，该商标是商标权人于2001年11月29日申请注册，核定使用商品为第11类，指定商品为：煤气灶；煤气热水器；电热水器；电热水瓶；电炊具；饮水机；消毒碗柜（截止），该商标至今合法有效。一审判决以该商标核定使用的商品中不包括电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶等商品为由，认为赖彩琼、美仕德公司在上述商品上使用该商标属于超出核定商品范围使用注册商标的情形显然错误。该商标是2001年11月申请注册，依照当时的商品分类情况，还未有电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶等商品，但是电热水壶的功能、材质、用途、销售渠道、消费对象等都与电热水瓶一致；电炊具包括了所有用电类烹调类器具，电磁炉、电陶炉、煮蛋器等都是后来衍生的新型电炊具，两者的功能、材质、用途、销售渠道、消费对象等完全相同，故应认定两者属于同类产品，赖彩琼、美仕德公司使用该商标并未超出核定使用商品范围。三、一审判决认定赖彩琼、美仕德公司是涉案网店的共同经营者，构成共同侵权错误。赖彩琼是美仕德公司的员工，开设涉案网店是美仕德公司经营管理，与赖彩琼无关，赖彩琼仅仅是履行职务行为，不应承担任何赔偿责任。四、一审判决赖彩琼、美仕德公司赔偿美的公司12万元经济损失及制止侵权行为发生的合理费用显然偏高。美的公司提交的交易金额实际并非赖彩琼、美仕德公司真正的交易金额，其中有一半以上往来账属于赖彩琼、美仕德公司为了提高交易量、提升星级而委托职业“刷单”手刷单的金额，一审判决仅仅考虑交易金额的大小没有考虑网店经营的实际情况，有失偏颇。被上诉人美的公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回赖彩琼、美仕德公司的上诉请求，维持原判。美的公司于2015年6月17日起诉至一审法院，请求法院判令：一、赖彩琼、美仕德公司立即停止侵犯美的公司第6765872号“美的”注册商标专用权；二、赖彩琼、美仕德公司连带赔偿美的公司经济损失及合理开支合计人民币20万元；三、赖彩琼、美仕德公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：广东美的电器股份有限公司是第6765872号“美的”商标的注册人，该商标有效期自2010年6月28日至2020年6月27日，核定使用商品为第11类，包括…电磁炉；烤面包器；电炊具；电蒸锅、电热水壶、电烤箱；…多士炉（截止）。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局作出商标监（1999）33号《关于认定“美的”商标为驰名商标的通知》认定广东美的集团股份有限公司（后变更企业名称为广东美的电器股份有限公司）注册并使用在风扇、空调器商品上的“美的”商标为驰名商标，该商标为字母“md”与中文“美的”的组合。第1523735号“美的”注册商标在空调、电风扇商品上自2002年1月起多次被评为“广东省著名商标”，2014年4月，广东省著名商标评审委员会颁发《广东省著名商标证书》予广东美的电器股份有限公司（有效期自2014年4月24日至2017年4月23日）。广东美的电器股份有限公司分别于2011年1月1日和2013年1月1日授权美的公司在其生产、销售的商品上使用该公司的全部注册商标（包括但不限于第6765872“美的”商标），并授权美的公司以自己的名义进行维权，包括投诉、举报、诉讼等，期限自2011年1月1日至2015年12月31日止。2013年10月12日，广东美的电器股份有限公司与美的集团股份有限公司签订《申请／注册商标转让协议》，约定广东美的电器股份有限公司将包括第6765872号商标在内的403个商标转让给美的集团股份有限公司。美的集团股份有限公司于2013年12月19日吸收合并广东美的电器股份有限公司，吸收合并后，美的集团股份有限公司存续，广东美的电器股份有限公司注销登记。美的集团股份有限公司于2014年2月28日出具商标授权书，授权包括美的公司在内的五家公司在其生产、销售的商品（以注册商标证核准使用范围为准）上使用该公司全部注册商标（包括但不限于第6765872号商标），并有权以自己的名义就侵害该公司注册商标专用权等违法行为单独向法院提起诉讼，授权期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止。2015年1月23日，美的集团股份有限公司的委托代理人吴家露到广东省广州市海珠公证处申请证据保全公证，该公证处分别作出（2015）粤广海珠第2456号、第2457号公证书。证实当日在该公证处公证员及工作人员的监督下，吴家露利用公证处计算机用“小金吉1**”的名称登录淘宝网，搜索店铺“美的廷森”，在“廷森智能电器”（卖家：我是懒菜虫）的店铺点击“美的廷森智能电磁炉”产品，以128元购买了一台“超薄电磁炉”并付款，整个操作打开的网页进行了截图并打印共十页。以及证实当日吴家露利用公证处计算机登录淘宝网站，搜索店铺“美的廷森”的过程以及对店铺名称为“廷森智能电器”、“掌柜：我叫懒菜虫”的网店页面进行了截图并打印共十九页。在公证书所附的页面截图显示，在淘宝网页中搜索店铺“美的廷森”显示“找到相关店铺18家”，其中第一家店铺名为“廷森智能电器”、“卖家：我叫懒菜虫”、“主营：美的廷森美的电磁炉包邮大功率电磁灶…”，进入网店，显示为“支付宝个人认证2013-10-24”，网店首页标题为“美的廷森智能电器旗舰店”，网页上有多款家用电器产品图片，图片中标注的名称包括美的廷森智能电磁炉、美的廷森超薄电磁炉、美的廷森煮蛋器、美的廷森电陶炉、美的廷森智能电陶炉、美的廷森燃气灶、美的廷森高温消毒柜、美的廷森电热水壶等。2015年1月26日，美的集团股份有限公司的委托代理人吴家露到广东省广州市海珠公证处申请证据保全公证，由该公证处作出（2015）粤广海珠第2458号公证书。证实当日一快递员来到广州市海珠区某室，在公证员及公证处工作人员的监督下，快递员派送包裹一个，快递单为中通快递，编号为778535943311，寄件人为我是懒菜虫，电话为1338027****，吴家露将上述包裹拆开，由公证员及公证处工作人员进行了拍照（照片共11张），并对上述物品进行了密封并交吴家露保管。2015年1月29日，美的集团股份有限公司的委托代理人吴家露到广东省广州市海珠公证处申请证据保全公证，由该公证处作出（2015）粤广海珠第2470号公证书。证实吴家露在该公证处公证员及公证处工作人员的监督下，利用公证处计算机用“小金吉1**”的名称登录淘宝网站，查看其于2015年1月23日购买的商品信息和物流情况时，网页显示的“美的廷森超薄电磁炉”货品的物流公司为“中通”，运单号码是778535943311，该快件于当日寄出，同年1月26日13时12分签收，吴家露对整个操作打开的网页进行了截图并打印共六页。庭审中，经比对美的公司在淘宝网店“美的廷森智能电器旗舰店”购买的“美的廷森智能电磁炉”，外包装箱正面及背面标有“美的廷森智能电磁炉”字样；产品正面右下角有“美的廷森智能电磁炉”字样，右上角贴有中国能效标识上标注“生产者名称佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司”，产品背面铭牌上标注“美的廷森电磁炉”及“佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司”字样；使用说明书的正面位置标注“美的廷森智能电磁炉”字样，背面标注“品牌授权生产企业佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司”。美的公司认为，被控侵权产品、说明书、外包装上标注的“美的廷森”包括“美的”字样，与美的公司第6765872号“美的”商标构成近似，侵犯了美的公司的注册商标专用权。赖彩琼、美仕德公司对美的公司的描述没有异议，但认为产品外包装及使用说明书均标明“美的廷森”，且使用的字样与美的公司商标注册证上的“美的”字样有明显区别，赖彩琼、美仕德公司在产品外包装、说明书、产品上使用的“美的廷森”已经标注为已注册商标，并没有侵犯美的公司的注册商标专用权，赖彩琼、美仕德公司使用的“美的廷森”是自创的字样，显著性强，两者不构成近似。庭审中，美的公司指出赖彩琼、美仕德公司侵害商标权的事实体现在如下方面：一是赖彩琼在涉案网店上使用的“美的”二字是商标法意义上的使用，且销售的产品并非“美的”正品，没有“美的”商标权利人的授权；二是赖彩琼在涉案网店上销售标注“美的廷森”商标的商品行为，第2457号公证书显示赖彩琼、美仕德公司在涉案网店上除了销售“美的廷森”电磁炉，还销售“美的廷森”高温消毒柜、燃气灶、智能电陶炉、煮蛋器、电热水壶等；三是美仕德电器公司是侵权产品的生产商，因赖彩琼、美仕德公司在庭审中确认赖彩琼与美仕德电器公司存在某种关联，故赖彩琼、美仕德公司构成共同侵权，应承担连带责任。赖彩琼、美仕德公司在庭审中称，涉案网店介绍上出现“美的”字样是由于涉案店铺相当于淘宝集市商家，在店铺内可销售包括“美的”产品在内的任何产品，相当于市场上实体店一样可销售各类不同电器的产品，因此出现“美的”字样并不构成侵权；同时确认赖彩琼是美仕德电器公司的员工，涉案网店是以赖彩琼的名义开设，由美仕德电器公司负责经营、管理。庭审中，美的公司确认其请求的20万元经济损失及合理支出由法院酌情确定。另查，根据美的公司向一审法院提出的调查取证申请，一审法院向支付宝（中国）网络技术有限公司发函调取了淘宝网店“美的廷森智能电器旗舰店”（掌柜名“我是懒菜虫”）的支付宝账户注册信息、交易记录。该公司向一审法院提供的光盘显示，上述网店的注册人为赖彩琼，登记电话为1338027****，该网店从2013年11月9日至2015年6月29日的交易记录显示，商品名含“美的廷森”字样的交易成功的有22738条交易信息，金额4279539元，其中“美的廷森”电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶商品交易成功的有14934条交易信息，金额为2093602.71元。又查明，第1722445号“美的廷森”商标在2002年2月28日获准注册，核定使用商品为第11类的煤气灶；煤气热水器；电热水器；电热水瓶；电炊具；饮水机；消毒碗柜（截止），黄洪有于2004年2月28日通过转让取得该商标专用权，该商标有效期为2012年2月28日至2022年2月27日。2013年7月1日，黄洪有与美仕德公司签订《商标租用合同》，约定由黄洪有授权美仕德公司使用该商标并限于电磁炉、电陶炉项目（包括茶炉及火锅炉系列）独家使用，期限为五年，至2018年6月30日止，以及约定每年7月1日交纳商标租用金等内容。再查，美仕德公司成立于2013年9月12日，经营范围为研发日用电器等，住所位于佛山市顺德区。一审法院认为，本案为商标专用权侵权纠纷，争议焦点为赖彩琼、美仕德公司的行为是否构成对美的公司第6765872号“美的”注册商标专用权的侵害，及应承担的民事责任的问题。一、关于本案诉讼主体的认定。美的公司分别经商标专用权人广东美的电器股份有限公司及后来承接其权利的美的集团股份有限公司授权，依法取得第6765872号“美的”注册商标的使用权，以及取得以自己的名义就侵害商标专用权行为向法院提起诉讼的权利。因此，美的公司作为该注册商标的被许可人，经权利人授权后有权以自己的名义提起本案诉讼，作为本案原告主体适格。赖彩琼以自己名义在淘宝网站上开设网店“美的廷森智能电器旗舰店”，宣传并销售“美的廷森”、“美的”电磁炉等产品。因此，赖彩琼是销售涉嫌商标侵权产品的民事责任主体，作为本案被告主体适格。美仕德公司以赖彩琼是其员工代表公司开网店不应作为本案被告的理由不成立，一审法院不予采纳。二、关于第6765872号“美的”注册商标专用权的保护范围。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列七种行为之一均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”。美的集团股份有限公司以“美的”文字的注册商标早在1999年已被认定为驰名商标，在“美的廷森”商标注册前，经该公司持续多年的经营，已使其注册的一系列以“美的”作为主要内容的“美的”组合商标及“美的”系列产品成为具有较高知名度和市场价值的知名品牌。因此，美的公司涉诉“美的”商标也具较高的知名度和市场价值，在本案对“美的”商标专用权的保护时予以充分考虑。美的公司第6765872号“美的”注册商标核定使用商品为第11类，包括…电磁炉；烤面包器；电炊具；电蒸锅、电热水壶、电烤箱；…多士炉（截止）。与上述核定商品相同或类似的商品都纳入“美的”商标专用权的保护范围，生产、销售与上述核定商品相同或类似商品，并使用与上述商标相同或者近似的商标的，均属于侵犯美的公司注册商标专用权的行为。三、关于赖彩琼、美仕德公司的行为是否侵害美的公司第6765872号“美的”注册商标专用权的问题。（一）关于赖彩琼在网店使用“美的”字样作广告宣传、销售等商业活动是否构成侵权。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”和第五十七条第（七）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”的规定，美的公司提供的公证书显示，在淘宝网站上搜索“美的廷森”后出现的“廷森智能电器”网店图片，使用了“主营：美的廷森美的电磁炉包邮大功率电磁灶…”字样，显然是对该网店的主营业务的介绍，属于“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，但从美的公司于该网店购买的产品及点击网店上的产品显示的图片、网店交易记录等证据来看，赖彩琼网店上销售的并非美的公司的产品，而赖彩琼在网店上使用上述字样没有合法依据。由于美的公司享有使用权的第6765872号“美的”注册商标核定使用商品包括电磁炉等家用电器，而赖彩琼在销售电器商品的网店中使用的“主营：…美的电磁炉…”中的“美的”与上述注册商标“美的”相同，赖彩琼的行为使消费者误以为该网店为美的公司的网店或销售的是知名品牌“美的”的产品。因此，赖彩琼未经许可而使用“美的”商标侵害了美的公司的商标专用权。（二）关于美仕德公司生产及赖彩琼销售的电磁炉等产品上使用“美的廷森”商标是否侵害了美的公司的商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”和《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”的规定。首先，本案讼争的商标第6765872号“美的”与第1722445号“美的廷森”均为经核准注册的商标，第6765872号“美的”商标核定使用的商品为第11类，包括电磁炉、燃气灶、电蒸锅、电热水壶、电烤箱等，第1722445号“美的廷森”商标核定使用商品为第11类，指定商品为：煤气灶；煤气热水器；电热水器；电热水瓶；电炊具；饮水机；消毒碗柜（截止）。本案美的公司主张美仕德公司生产及赖彩琼在涉案网店销售“美的廷森”电磁炉、高温消毒柜、燃气灶、智能电陶炉、煮蛋器、电热水壶的行为，侵犯其注册商标专用权，由于其中的燃气灶、高温消毒柜与第1722445号“美的廷森”核定使用商品中的煤气灶、消毒碗柜为相同商品，因此，美的公司就上述两种商品的主张应向有关行政主管机关申请解决。因第1722445号“美的廷森”商标核定使用的商品中不包括电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶商品，美仕德公司、赖彩琼在上述商品上使用“美的廷森”商标属于超出核定商品的范围使用注册商标的情形，故属于一审法院的受理范围。美仕德公司辩称上述产品属于第1722445号“美的廷森”商标核准使用的“电炊具”商品范围之内，理据不成立，一审法院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。第一，赖彩琼在涉案网店销售的电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶产品与美的公司注册商标核定使用的商品是否为同一种商品或者类似商品。一是“同一种商品”是指名称相同的商品，或者名称虽然不相同，但所指的商品是相同的商品。美的公司第6765872号“美的”商标核定使用商品包括电磁炉、电热水壶，故与赖彩琼在涉案网店销售的电磁炉、电热水壶产品属同一种商品。二是依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，从涉案网店上的产品图片可见，赖彩琼在涉案网店销售的电陶炉、煮蛋器产品属于厨房烹调电气加热器具。其中，电陶炉与美的公司第6765872号“美的”商标核定使用商品中的电磁炉，煮蛋器与美的公司第6765872号“美的”商标核定使用商品中的电蒸锅，从其用途、基本功能上均属于烹调类器具，所使用的销售渠道、面对的消费对象等方面具有共同之处，足以使相关公众认为两种商品之间存在着特定联系，易产生误认从而造成混淆。因此，电陶炉、煮蛋器产品与美的公司第6765872号“美的”商标核定使用的商品属于类似商品。第二，涉案网店销售的电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶产品上所使用的“美的廷森”商标与美的公司的第6765872号“美的”商标是否构成近似。虽然“美的廷森”与美的公司的“美的”在文字和读音上存在一些差异，但“美的廷森”完整包含了美的公司的“美的”商标，且“美的廷森”未形成明确的具体的含义，结合美的公司的“美的”品牌在同行业中具有较高知名度和市场价值的品牌，美的公司注册并使用在风扇、空调器商品上的“美的”商标早在1999年被认定为驰名商标，加上电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶产品与美的公司注册商标核定使用的商品属于同一种及类似商品，美的公司与赖彩琼、美仕德公司的销售渠道、消费对象等也基本相同，易使相关公众对产品的来源产生误解，认为“美的廷森”电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶来源与美的公司注册商标的商品有关联或者有某种特定的联系。此外，美仕德公司成立于2013年9月，与美的公司住所地同位于佛山市顺德区，且属经营同类产品的行业，对美的公司在同类产品中使用“美的”商标应有所知晓，但美仕德公司仍生产、销售超范围使用“美的廷森”商标的电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶产品，具有攀附美的公司商标的故意。综上两方面分析，赖彩琼在网店使用“美的”字样、美仕德公司生产、销售及赖彩琼销售的电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶产品上使用“美的廷森”商标，系未经商标注册人美的公司的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与美的公司注册商标相近似的商标，侵犯了美的公司第6765872号“美的”注册商标专用权。赖彩琼、美仕德公司关于其在核定商品上使用“美的廷森”商标不构成侵权的抗辩意见，一审法院不予采纳。四、关于赖彩琼、美仕德电器公司所应承担的民事责任问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、消除影响等民事责任。据此，美的公司要求赖彩琼、美仕德公司停止侵权行为、赔偿经济损失及维权合理支出的诉讼请求，一审法院予以支持。由于美仕德公司在庭审中确认涉案网店由其经营和管理，而涉案网店的后台数据管理方支付宝（中国）网络技术有限公司向一审法院提供的涉案网店注册信息显示涉案网店的注册人为赖彩琼，故一审法院认定赖彩琼与美仕德公司是涉案网店的共同经营者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故美的公司要求赖彩琼、美仕德公司停止侵害并赔偿损失，符合上述法律规定，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于本案证据（支付宝交易记录）显示赖彩琼、美仕德公司销售带有“美的廷森”字样的电磁炉、电陶炉、煮蛋器、电热水壶商品自2013年11月开始直至2015年6月，持续时间较长，销售数量及收入较大；美仕德公司的经营地与美的公司的经营地在同一区县，对于美的公司的注册商标及商品信息应当比较了解，但仍使用被控侵权字样，恶意比较明显；美的公司的商标具有较高的知名度（在空调产品上曾被评为驰名商标和广东省著名商标）；以及美的公司为制止侵权花费的合理开支，酌情确定赖彩琼、美仕德公司共同赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为而发生的合理费用合共120000元。对美的公司超出该部份的请求，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）（七）项、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）（三）（七）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第三款、第十二条、第十六条、第十七条、以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，判决：一、赖彩琼、美仕德公司立即停止侵犯美的公司第6765872号“美的”注册商标专用权的行为；二、赖彩琼、美仕德公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿美的公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用人民币120000元；三、驳回美的公司的其他诉讼请求。如赖彩琼、美仕德公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，财产保全费1520元，合共5820元（美的公司已预交），由赖彩琼、美仕德公司共同负担4656元，美的公司负担1164元。上诉人赖彩琼、美仕德公司在二审期间向本院提交了以下证据：证据一，网页打印件（共五页），拟证明赖彩琼、美仕德公司在上诉状陈述的第一项内容，即打开淘宝网，在搜索界面输入“美的”关键词，无论选择是“宝贝”、“天猫”、“店铺”搜索出来都是“美的”的产品或者店铺，无法搜索到赖彩琼、美仕德公司的案涉店铺，结合美的公司公证保全证据可以反映出通过“美的”关键词是搜索不到赖彩琼、美仕德公司的店铺或者“美的廷森”的产品。证据二，淘宝网打印件（共26页），首页对打印件的归类，拟证明1、赖彩琼、美仕德公司开的网店是属于个人注册的店铺属称“c类店铺”，在淘宝有极其多的店铺开设的与上诉人的店铺一样，这类c类店铺的性质等同于线下的杂货铺，什么牌子的都出售包括“美的”、“格兰仕”等都可以在c类店中销售，只要销售的产品有合法来源、且不属于假冒伪劣产品都可以在该平台中销售。一审判决错误，就是没有对该类网店有全面的了解。2、对照淘宝的主营的内容必须满足三个条件：1）输入店铺具体名称才可以看到主营的内容；2）或者要输入店铺的关键词，或者卖家的名称，赖彩琼、美仕德公司的店铺要看到主营内容，即看到包含“美的”的主营字段需要如下操作，输入“美的”看不到主营内容，而要看到赖彩琼、美仕德公司店铺的主营内容，需要输入“美的廷森”，或者“廷森”，或者“廷森智能”，再点击“店铺”这一范围，才可以显示赖彩琼、美仕德公司主营的内容。拟证明要看到主营包括“美的”的字样的，首先要熟悉“美的廷森”、“廷森”、或者“廷森智能”，才能看到含有“美的”字样的内容。既然通过这样的方式才能看到“美的”字样，消费者要先知道“美的廷森”或者“廷森”这个品牌，所以消费者是不会混淆的这两者，一审判决认定错误。赖彩琼、美仕德公司在店铺的主营中标有“美的”字样没有起到广告的作用，也没有起到引导消费者的作用，不存在攀附名牌的情形。证据三，《类似商品服务和区分表》［基于尼斯分类第十版（2016文本）］第十一类的页面，拟证明赖彩琼、美仕德公司是合法使用“美的廷森”商标，所使用的商品有电磁炉，电陶炉，煮蛋器，这些产品都同属于1104类，烹调及民用电器加热设备这一类。特别指出，电磁炉，电陶炉，煮蛋器和电炊具属于同类产品，用途、消费渠道等相同，应认定为同类产品。电热水壶和电热水瓶属于同类产品，所以电热水壶使用“美的廷森”这商标是没有超出核定使用范围。证据四，（2016）京行终756号行政判决书，“美的廷森”商标至今合法有效，同时也被北京市高级人民法院判定与美的公司的商标不属于近似或者相同，而被维持，所以赖彩琼、美仕德公司使用的商标与美的公司的商标是有明显区别的。被上诉人美的公司对上述证据一的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该打印件为2016年5月15日打印，即便在公证当日能以“美的”作为关键字搜索，能搜索出赖彩琼、美仕德公司经营的网店，现在重新进行搜索有可能赖彩琼、美仕德公司的名字进行变更，或者有关产品进行下架处理；对证据二的真实性、合法性、关联性不予确认，认为不能证明赖彩琼、美仕德公司所述事实；对证据三的真实性、合法性、关联性不予确认，认为上诉人注册的商标并未在电磁炉产品上注册，不能在电磁炉上使用，而美的公司的商标在电磁炉产品上有注册；对证据四的真实性无异议，美的公司的商标为驰名商标，因赖彩琼、美仕德公司恶意注册与美的公司注册相同或近似的商标，也应当被宣告无效。被上诉人美的公司在二审期间没有向本院提交新证据。本院经审查认证如下：上诉人赖彩琼、美仕德公司提供的证据一、二因被上诉人美的公司对其真实性不予确认，且赖彩琼、美仕德公司未提供其他证据予以佐证，故本院不予采信；证据三《类似商品服务和区分表》有明确的出版及编著单位，美的公司虽然不确认其真实性，但未提供相反的证据，故本院予以采信；证据四真实、合法，本院予以采信。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，2016年4月25日，北京市高级人民法院作出（2016）京行终756号行政判决，以商标评审委员会未对美的公司主张的商标是否构成驰名商标进行审查就直接以诉争商标与引证商标构成近似商标为由认定诉争商标无效，违反了2014年商标法第四十五条第一款的规定为由，判决：撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第98918号《关于第1722445号“美的廷森”商标无效宣告请求裁定书》；国家工商行政管理总局商标评审委员会就美的集团股份有限公司针对第1722445号“美的廷森”商标提出的商标权无效宣告请求申请重新作出裁定。本院认为：本案为侵害商标权纠纷，美的公司经第6765872号“美的”注册商标的所有人授权，依法取得使用该注册商标及以自己的名义就侵害商标权行为向法院提起诉讼的权利，其注册商标被许可使用权依法应予保护。根据本案的事实，当事人的上诉、答辩及相关意见，本案二审的争议焦点为赖彩琼、美仕德公司的行为是否构成侵权，赖彩琼、美仕德公司是否共同侵权及一审判决酌定的赔偿额是否适当。关于赖彩琼、美仕德公司的行为是否构成侵权的问题。第一，关于赖彩琼在网店使用“美的”字样的商业活动是否构成侵权的问题。根据美的公司提供的网页公证书显示，赖彩琼在淘宝网上开设的店名为“廷森智能电器”的网店图片，使用了“主营：美的廷森美的电磁炉包邮大功率电磁灶…”字样，其中“美的”字样与美的公司享有使用权的第6765872号“美的”注册商标相同，但从美的公司于该网店购买的产品及点击网店上的产品显示的图片、网店交易记录等证据证明，该网店上销售的并不是美的公司的产品，而是美仕德公司的产品，可见赖彩琼在该网店上使用上述“美的”标识没有合法依据，且会使消费者误以为该网店销售的是美的公司的产品，属于“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，故赖彩琼未经许可而使用“美的”标识侵害了美的公司的注册商标被许可使用权。赖彩琼、美仕德公司关于其在网店上使用“美的”标识没有广告宣传效果的辩解缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。第二，关于美仕德电器公司生产、销售及赖彩琼销售的电磁炉等产品上使用“美的廷森”商标是否构成侵权的问题。首先，美的公司主张美仕德公司生产及赖彩琼在涉案网店销售“美的廷森”电磁炉、高温消毒柜、燃气灶、智能电陶炉、煮蛋器、电热水壶的行为，侵犯其注册商标专用权。经查，美的公司经许可使用的第6765872号“美的”与美仕德公司经许可使用的第1722445号“美的廷森”均为经核准注册的商标，前者的核定使用的商品为第11类，包括电磁炉、燃气灶、电蒸锅、电热水壶、电烤箱等；后者的核定使用商品为第11类，指定商品为：煤气灶；煤气热水器；电热水器；电热水瓶；电炊具；饮水机；消毒碗柜（截止）。一审法院认定美仕德公司生产、销售以及赖彩琼销售的煤气灶、消毒柜与第1722445号“美的廷森”注册商标核定使用的煤气灶、消毒碗柜为相同商品正确，且美的公司对此没有异议，本院予以维持。电磁炉、智能电陶炉、煮蛋器与第1722445号商标核定使用的电炊具均为烹调设备，销售渠道相同，置于同种商品的位置进行销售，消费对象相同，相关公众难以对其进行区分。因此，本院认为电磁炉、智能电陶炉、煮蛋器与电炊具为相同商品，美仕德公司在第1722445号“美的廷森”商标核定使用的商品范围内使用其商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”和《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”的规定，美的公司就上述电磁炉、智能电陶炉和煮蛋器的主张应向有关行政主管机关申请解决。一审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。此外，因第1722445号“美的廷森”商标核定使用的商品中包括电热水瓶，该商品与电热水壶的功能和用途不同，电热水壶不具有保温的功能，两者不属于相同商品，因此美仕德公司在电热水壶上使用“美的廷森”商标属于超出核定商品的范围使用注册商标的情形，故属于人民法院的受理范围。美仕德公司上诉主张电磁炉、智能电陶炉、煮蛋器属于第1722445号“美的廷森”商标核定使用的“电炊具”商品范围有理，本院予以采纳；但其主张“美的廷森”商标在电热水壶上使用没有超出核定使用范围依据不足，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。“美的”商标核定使用的商品包括了电热水壶，故赖彩琼在涉案网店销售的电热水壶与“美的”商标核定使用的商品为同一种商品。“美的廷森”商标与“美的”商标在文字和读音上虽然存在一定的差异，但“美的廷森”商标完整包含了“美的”商标，且美仕德公司亦自认“美的廷森”商标没有具体的含义，亦未对该商标的设计理念及背景作出说明，结合“美的”品牌在同行业中具有较高知名度和市场价值，美的公司注册并使用在风扇、空调器商品上的“美的”及图商标早在1999年已被认定为驰名商标，且电热水壶产品与美的注册商标核定使用的商品属于同一种商品，美的公司与美仕德公司的销售渠道、消费对象等也基本相同，易使相关公众对产品的来源产生误解，认为“美的廷森”电热水壶来源与美的公司注册商标的商品有关联或者有某种特定的联系，产生混淆。综上，赖彩琼在网店使用“美的”字样、美仕德公司生产、销售及赖彩琼销售的电热水壶产品上使用“美的廷森”商标，系未经商标被许可使用人美的公司的许可，在同一种商品上使用与美的公司注册商标相同或相近似的商标，侵犯了美的公司第6765872号“美的”注册商标的专用权。赖彩琼、美仕德公司关于“美的廷森”商标与“美的”商标不构成相同或近似及其在核定商品上使用“美的廷森”商标不构成侵权的上诉意见理据不足，本院不予支持。关于赖彩琼、美仕德公司是否共同侵权的问题。美仕德电器公司在一审庭审中确认涉案网店由其经营和管理，而涉案网店的后台数据管理方支付宝（中国）网络技术有限公司向一审法院提供的涉案网店注册信息显示该网店的注册人为赖彩琼，赖彩琼虽然辩称其是美仕德公司的员工，但未提供相关的证据，故一审判决认定赖彩琼与美仕德公司是涉案网店的共同经营者、构成共同侵权并无不妥，本院予以维持。赖彩琼、美仕德公司上诉主张赖彩琼只是履行职务不应承担赔偿责任缺乏相应的事实和法律依据。关于一审判决酌定的赔偿额是否适当的问题。美的公司诉请赖彩琼、美仕德公司赔偿其经济损失及合理开支共200000元，但其未能提供证据证明赖彩琼、美仕德公司的侵权获利或美的公司因侵权所致损失，亦未就合理费用的支出提供证据，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，结合涉案网店的交易记录显示赖彩琼、美仕德公司销售涉案被诉侵权产品持续时间较长、销售数量及金额较大；美仕德公司的经营地与美的公司的经营地在同一区县，侵权恶意比较明显；“美的”商标具有较高的知名度；以及美的公司为制止侵权确实需要合理开支，酌情确定赖彩琼、美仕德公司共同赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为而发生的合理费用并无不妥，但一审判决认定美仕德公司生产、销售电磁炉、电陶炉、煮蛋器超范围使用“美的廷森”商标不当，所确定的赔偿金额过高，本院予以纠正，并酌情确定赖彩琼、美仕德公司共同赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为而发生的合理费用合共90000元。赖彩琼、美仕德公司上诉主张一审判决酌定的赔偿金额过高有理，本院予以支持，但其认为涉案网店交易金额有一半以上是刷单没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，依法应予改判。赖彩琼、美仕德公司的上诉主张部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第256号民事判决第一项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第256号民事判决第二项为：上诉人赖彩琼、佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿被上诉人广东美的生活电器制造有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用人民币90000元；三、驳回广东美的生活电器制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4300元，财产保全费1520，合共5820元，由赖彩琼、佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司负担4074元，由广东美的生活电器制造有限公司负担1746元；二审案件受理费2700元，由赖彩琼、佛山市顺德区美仕德电器科技有限公司负担负担2025元，由广东美的生活电器制造有限公司负担675元。本判决为终审判决。审 判 长  温万民审 判 员  余珂珂代理审判员  徐允贤二〇一六年八月二十二日书 记 员  陆灏珺