连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0703民初615号 原告彭伟，女，1980年5月2日生，汉族，个体工商户，住连云港市开发区。 委托代理人:薛尚美，江苏云台山律师事务所律师。 委托代理人:李秋艳，江苏云台山律师事务所律师。 被告牟洋，男，1985年7月2日生，汉族，无固定职业，住连云港市海州区。 委托代理人:吴文松，江苏连大律师事务所律师。 委托代理人:申震，江苏连大律师事务所律师。 原告彭伟诉被告牟洋承揽合同纠纷一案，本院于2016年2月24日立案受理，依法由本院审判员周鹤适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情需要,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李秋艳、被告的委托代理人申震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭伟诉称请求为：判令被告赔偿原告损失及工期延误违约金共计145980元，包括延误工期违约金48100元，被告工程质量导致二次施工42066元、二次施工导致停业损失32314元、漏水赔偿其他商铺损失18000元、更换质量不合格的桌子的损失5500元。事实与理由：2014年4月7日，原、被告就位于连云区嘉瑞宝商场4-052至053号签订施工合同，约定工期为35天（2014年4月7日至5月12日），被告于4月10日进场施工，装潢工程至今未进行验收，为减少原告的经济损失，原告于2015年6月8日开业，被告延误工期近26日。被告的工程质量不合格给原告造成了损失。开业后，由于工程质量问题，导致商铺漏水，装修霉变，货物及墙体被浸透，左右隔壁商铺装潢被浸透霉变，多次向原告进行索赔。原告要求被告进行维修并赔偿，但被告没有同意。原告被迫停业进行二次施工，工期为5日。被告购置的桌子不合格，不能使用，导致所有的桌子全部更换，给原告造成了巨大的经济损失。 被告牟洋辩称，原告所述被告工程质量不合格，导致左右商铺损失并向原告进行索赔，原告要求被告进行维修并进行赔偿未果无事实依据。首先，被告于2014年6月6日施工结束后，原告即于6月8日正常开业，装修工程已被原告实际使用。依据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应视同验收合格。其次，我方在向原告主张权利之前，从未接到包括原告在内的任何人的电话通知或书面通知要求索赔。第三，假定确因我方施工质量问题给左右商铺造成了损失，那么，应当承担赔偿责任的理应是我方而非原告。原告却在我方毫不知情的情况下，既未通知我方，也未得到我方授权，便与左右商铺签订了这两份所谓的因我方责任导致的赔偿协议，并随即支付了全部赔偿金，尤其是在2014年9月26日双方结算工程款时，原告本人就在结算现场，却仍对此事只字未提，此做法实在有悖常理，也令人无法理解。第五，对原告所说的《防水二次改造合同不予认可。我方是2014年6月22日接到原告通知，说厨房有轻微渗水现象，我方当即派人上门查看，并于当晚打烊后即按照原告的要求开始维修施工，直至23日早6点，因白天施工有噪音，23日白天维修暂停。从23日晚9点至24日早6点，防水布施工已基本铺设完成，只需局部修补、贴墙砖即可完工。24日下午，我方查看现场后认为25日贴砖更有利于保证质量，故决定25日白天贴砖收尾，并于24日晚派人前往施工现场，就在施工人员前往现场的途中，接到蒋某电话通知，说不要去人施工了，我方施工人员以及随同运送的水泥黄沙等建材被迫返回。也就是说，如果24日晚，原告不单方中止我方的维修工作，防水维修已于25日全部结束了。因防水维修而实际延误的营业时间仅为23日和24日两天，原定的25日扫尾施工是不需要停业的。且至24日晚接到停工电话时，维修现场尚未铺贴瓷砖，即便原告要重新施工，也只需将防水布揭除即可恢复初始状态，根本不需要所谓的“地面二次拆除”施工。原告所主张的所谓的防水二次维修费用，理应由原告全部承担，与我方无关。第六，原告诉状中还称：“被告为原告购置的桌子质量存在严重问题，不能使用，导致所有桌子全部更换”这一说法没有事实依据。首先，我方是依照原告设计师蒋某的设计制作了桌子，该项目也是整个合同项目的一部分。第二，既然桌子根本不能使用，那么原告怎么可能于完工一天之后，即6月8日就正常开业的呢？既然已经正常使用了，依据最高法的解释，就应当视同验收合格。至于此后原告是否更换了其他桌子，那完全是原告自己的事，与本案无关。第七、合同约定的工期是14年4月7日至5月12日，计35天，合同总价是18500元。签定合同的第二天即4月8日，我方就着手采购施工材料，准备施工，但由于原告未履行先告知义务，导致消防延误了10天；又因原告没有详细施工图又延误10天，加上新增工程量计52961元，该部分的合理工期应为10.2天。据此，合同工期理应为35天+30.2天即65.2天。而我方于6月6日完工，实际用时仅57天，比合理工期还少用8.2天。因此，原告称我方延误工期完全没有事实依据。如果要谈到赔偿，也应是原告要赔偿我方20天的怠工损失，因为是原告方的责任导致工期延误了20天。第八、对原告的停业损失不予认可。我方对原告因防水维修导致的停业损失，只应承担6月23日和24日这两天的停业损失，而不是原告所说的5天。原告在2014年9月26日结算时，曾明确要求我们赔偿5天的停业损失是16783元，而不是诉状中的32314元。即便是按照原告在14年9月26日主张的5天16783元的停业损失计算，我方也认为原告严重缺乏事实依据，仅凭原告单方提供的这份《考勤表》，并不能客观真实的证明原告确实发生过这些工资费用。综上所述，原告主张的各项诉求，除2天停业损失以外，其他诉求均无事实依据。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月7日，被告与原告签订一份《壹禾风新派日韩餐厅装修施工合同》。合同约定原告将壹禾风新派日韩餐厅（营业区）装饰工程发包给被告施工，承包方式为包工包料，工程价款为185000元，工期自2014年4月7日至2014年5月12日，总工期为35天。工程使用主要材料的品种、规格、单价，须经原告认可；施工中，原告如有特殊施工或特殊质量要求，双方应签字确认增加的费用，到审计时决算，原告如自聘工程监理，须在工程开工前通知被告，以便于工作衔接。合同签订当日原告支付40%的工程款，瓦工项目结束后支付75%的工程款，验收合格后3日内支付90%的工程款，确定最终工程价款双方无异议后，付98%的工程款，留5000元作为工程保修金（质保期满后3日内付清），保修期自工程验收合格之日起1年。合同签订后，被告于2014年4月8日开始备料，于4月11日进场装修，在装修过程中，原告委托其表弟蒋某在施工现场对原告的施工活动进行现场监管，并对装修过程中的相关事宜（增加项目、减少项目、变更项目）及时进行调整，蒋某在现场签证审批表上对增、减、变更部分签批意见“同意变更，价格重新商议”。在施工过程中，由于该餐厅内的消防设施喷淋头的下降高度问题、增加施工项目、减少施工项目、变更施工项目等致使工程延期，整个工程于2014年6月5日完工交付原告，原告于2014年6月8日使用该餐厅营业。施工过程中，原告已付被告工程款170000元。2014年9月6日，被告与蒋某对施工过程中增减项目、变更项目的价格进行了调整，经结算，变更增减项目后，新增工程量为53961.36元、减少工程量为18096.49元、变更弹性艺术墙应补差价为2947.75元。原合同工程价185000元，减去减少工程量造价18096.49元，加上增加工程量造价53961.36元，再加上变更艺术墙应补差价2947.75元，扣除原告已付被告工程款170000元，原告尚应付被告工程款人民币53812.62元。由于2014年6月22日，原告发现被告施工装修的厨房部分有渗漏水现象，经与被告交涉没有达成一致意见。2015年9月22日，被告诉至本院，要求原告给付被告工程款53812.62元（合同尾款15000元、新增工程量35864.87元、艺术墙补差价2947.75元）。被告提起诉讼后，原告提起反诉，要求被告因施工质量问题、工期延误问题给其造成的损失给予赔偿，双方没有协商达成一致意见，原告撤回对被告的反诉。本院经审理于2015年12月19日作出(2015)港民初字第1921号民事判决，判决：被告彭伟于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告牟洋工程款人民币53812.62元。 本院认为，本案诉争的装修合同性质上属于《中华人民共和国合同法》第十五章规定之承揽合同，承揽人应当按照定做人的要求利用自己的技术、设备独立完成工作并交付工作成果。被告牟洋完成工作成果后，向原告彭伟交付工作成果。本案的争议焦点为：1、被告是否延误工期，如延误工期，是否应当向原告支付违约金及数额。2、被告是否应当向原告支付二次防水施工费用。3、被告是否应当向原告支付停业损失。4、被告是否应当承担原告更换桌子及赔偿其他商铺的损失。 关于第一个争议焦点，被告是否延误工期，如延误工期，是否应当向原告支付违约金及数额。原告主张的延误工期违约金48100元，本院认为，合同约定的施工工期为2014年4月7日至2014年5月12日，（2015）港民初字第1921号民事诉讼法判决认定，被告将工程交付给原告的时间为2014年6月5日，原告于2014年6月8日使用该餐厅。根据牟洋与其授权的装修的设计人蒋某的谈话、牟洋与彭伟的谈话录音，彭伟称2014年6月8日开业，原定的完工时间为2014年5月12日加上消防改造停工10天后，应当在2014年5月22日完工。蒋某要求计算20天，除了消防改造10天外另外再计算10天，算到6月2日。按照该种算法，被告仍然延期4天完工。根据《工程增（减）项表》，被告在施工中增加的施工部分的金额为52961元，减少部分的金额为18096.49元，仅从施工的造价上看，被告增加施工的明显比减少的部分多，并且增加施工的部分有合同约定的签证，相应的，增加施工部分也要花费相应的施工时间。现原告并无证据证明延期完工完全系被告所致。本案工程中的变更增减已经双方协商一致，该金额为双方结算后原告应当支付给被告的最终金额。在双方结算后原告再要求被告承担延期交付的损失，缺乏法律依据，因此，对原告要求被告支付延期完工违约金的诉求本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点，被告是否应当向原告支付二次防水施工费用。原告称因厨房漏水，与他人签订了防水工程改造合同，要求被告赔偿该改造费用。经审理查明，原告以壹禾风新派料理餐厅的名义与他人签订了《壹禾风新派料理厨房防水二次改造合同》，该合同约定工期自2014年6月26日至2014年6月29日，工程总价为39066元，以及左春雨出具的收条一份，证明因二次防水而支出的材料费及垃圾清运费3000元，上述两项费用共计42066元。本院认为，该二次改造合同签订的时间为2014年6月26日，根据被告与蒋某于2014年6月22日及6月24日的电话录音材料，在此之前，原告告知过被告对厨房防水进行维修，并且被告也派人去维修过。原、被告签订的壹禾风新派日韩餐厅装修施工合同第五条约定，保修期自工程验收合格之日起一年。原告自2014年6月8日开始营业至2014年6月26日期间，被告所施工的工程还在保修期内，原告完全可以要求被告对防水进行免费维修，但原告径行与他人签订了施工合同，原告也说不出与其签合同的人的姓名，该承包人也未出庭接受双方当事人及法庭的询问，因此，对该二次防水合同的真实性无法确认，即使该合同是真实的，因被告所施工的工程当时还在保修期，原告与他人另行签订施工合同，额外支出的费用属于其自愿支出，原告提供的证据也并不能证明厨房防水维修的实际金额。关于二次防水的水泥、沙、砖头、垃圾清运共计3000元，原告提供了左春雨所书写的收条，被告则提供了左春雨的录音材料，用于证明二次防水所用的水泥、沙、砖头、垃圾清运费一共花了一千多，但是原告让其写多。证人应当出庭作证，左春雨未到庭接受询问，被告所提供的左春雨的录音，也无法核实是否是左春雨本人所述，现原告无其他证据与左春雨的收条相应证，因此，对原告的该项诉求本院依法不予支持。 关于第三个争议焦点被告是否应当向原告支付停业损失的问题。本院认为，停业损失应当系被告交付装修工程后，因被告施工的质量问题导致餐厅停止营业所造成的损失。庭审中，原告申请了证人蒋某出庭作证，其对电话录音的内容均予以认可，且称餐厅开业后发现漏水，停业了5天左右，先通知了被告进行维修，但被告没有按照国家规范做防水，最后要求被告撤场。根据原、被告提供的证据，能够证实被告所施工的厨房防水有漏水问题，而被告对漏水进行了初步的维修，但在维修过程中是否确需停业以及需要停业多长时间，还需依据实际的维修情况予以判决。原告在庭审时称2014年6月22日要求被告对厨房漏水情况进行维修，因此停业而产生了相应的损失。但从原告举证的2014年6月份考勤表来看，餐厅在2014年6月22日至6月30日，餐厅员工是正常考勤，原告另提供的餐厅收银报表同样可以看出，2014年6月20日至2014年6月24日，餐厅处于营业状态。原告能够证明其营业损失的证据仅为证人蒋某的证言，但蒋某为原告委托设计餐厅之人，且与原告有亲戚关系，其证言需有其他证据相佐证，虽然被告自认其承担2014年6月23日、6月24日，但根据被告提供的其与原告、蒋某的谈话录音，被告认可5天停业损失。录音中原告彭伟自述按照每天营业额2000元计算，换桌子3天，每天1000元，防水5天，每天2000元。在（2015）港民初字第1921号民事案件的庭审中，被告牟洋当庭播放了该录音，用于证明原告当时主张的停业损失是16783元，而不是32314元。本院认为，被告牟洋播放的该录音，虽然彭伟要求营业额按照2000元/天计算，但该录音中并没有牟洋认可该计算方法的回应，因此，该录音也不能证明彭伟所主张的营业损失的数额。对于录音中原告所说的换桌子导致的每天营业额减半，无证据证明，对换桌子的停业损失本院依法不予支持。关于5天的停业损失的计算方法，原告提供的品项销售表虽然未显示餐厅的名称，但可以看出菜品中与原告经营的日式料理是一致的，对该品项销售表的真实性本院予以确认。但是原告仅提供了2014年6月、7月的销售表，未提供缴纳营业税的记录，无法计算原告的平均销售额，原告也未向本院提交营业额的计算方法，本院以原告在录音中自述的日营业额为2000元为标准计算5天为10000元。 关于第四个争议焦点被告是否应当承担原告更换桌子及赔偿其他商铺的损失。原告主张因被告施工的厨房漏水导致楼下店铺渗水，其与汉食坊老板徐静协商赔偿8500元，赔偿美佳乐外贸家居馆库房损失9500元，因被告在运送桌子过程中致桌面磕碰，原告更换了桌子，要求被告赔偿其桌子损失5500元。本院认为，虽然原告提供了汉食坊徐静以及美佳乐外贸家居馆出具的赔偿协议，但赔偿时间均为2014年7月10日，在被告完工后的一个月后，并且也是在原告所主张的二次防水施工结束后，又在保修期，但原告在知晓厨房漏水后，未向被告反映其赔偿其他商铺的情况，反而是自行赔偿，即使有徐静以及美佳乐家居馆出具的赔偿协议，因该两份协议均是原告与两家商铺自行协商的结果，不能证明造成两家商铺的实际损失，因原告的该项诉求证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿其桌子损失5500元的诉求，2014年9月6日，蒋某与被告对施工过程中的增减项目进行了调整，餐桌为增加的部分，金额5500元。庭审中，原告陈述餐桌一到就发现了餐桌桌面破损，但因为开业的需要，暂时使用了，此后，又一半一半的替换掉原有餐桌，替换掉的餐桌搁置在仓库。本院认为，蒋某作为餐厅设计，其在收到桌子后发现桌面破损，未向被告提出质量异议，其在计算工程增减价款时也未将餐桌的价款予以扣减，原告所主张的5500元，实际上是将餐桌这一项在工程价款中全部扣除，原告未举证其购买替换桌子的金额，也未能证明桌面破损的照片是在收到被告所制作的桌子时所拍摄，综上，原告不能举证证明桌面破损系被告所致，也不能证明其因桌面破损对其所造成的损失，对原告的该项诉求本院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告牟洋于本判决生效之日起十日内支付原告彭伟停业损失10000元。 二、驳回原告彭伟的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3220元，保全费570元，由原告彭伟负担3600元，被告牟洋负担190元（因原告已预交，被告将该款与给付上述赔偿款时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审 判 长  周 鹤 审 判 员  周 严 人民陪审员  唐崇新 二〇一六年八月二十二日 书 记 员  刘一龙 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。 第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费3220元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。