云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民三终字第1148号 上诉人（原审被告）富民金锐水泥建材有限责任公司。 住所：昆明市富民县永定街道办事处沙锅村。 组织机构代码73805768-7。 法定代表人薄克刚，总经理。 诉讼代理人何志韦、冯寻，云南刘胡乐律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）云南兴棱矿业有限公司。 住所云南省武定县明惠路。 组织机构代码77551223-9。 法定代表人于广新，公司经理。 诉讼代理人张丽，富民县黎阳法律服务所法律工作者。特别授权代理。 上诉人富民金锐水泥建材有限责任公司（以下简称“金锐水泥公司”）因与被上诉人云南兴棱矿业有限公司（以下简称“兴棱矿业公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2015）富民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报延，延长审限三个月。现已审理终结。 一审情况： 原告兴棱矿业公司诉称：2014年7月，因被告拖欠原告钢球货款1048564元，原告以买卖合同纠纷为由，向富民县人民法院提起民事诉讼，要求被告支付货款。在诉讼过程中，双方多次协商，并到被告公司查看了钢球现实情况后，达成和解协议，并由富民县人民法院下达了（2014）富民初字第521号民事调解书，调解书第一条“原告起诉双方间的总货款为壹佰零肆万捌仟伍佰陆拾元整（小写：1048564元），原告供应的50号以上钢球存在质量问题，存在质量问题的钢球货款总额为伍拾柒万元整（小写：570000），原告对有质量问题的钢球数额无异议。”，第四条“被告提出原告提供的50号以上钢球均存在质量问题，现上述钢球存放在被告公司，由原告于本协议签订之日起7日内，将全部50号以上（包含50号）存在质量问题的钢球拉回原告公司由原告公司进行处理，处理所得收益归原告所有。原告到被告公司拉运钢球过程中，被告必须配合”。根据上述调解书明确的权利义务，原告于协议签订后多次到被告公司拉运钢球，均遭到被告的无理拖延，原告因拉运钢球受阻，多次到富民县人民法院反映过情况。2014年11月13日，原告在被告通知下到被告公司拉运钢球，但是在拉运钢球过程中，被告公司只让原告将一小部分钢球拉回，经过过磅明确，原告拉运回的钢球仅仅只是31.1吨，根据调解书上明确的50号以上钢球价值为57万元，按照供订货合同和发货的实际情况应当共计为77吨，故原告尚有45.9吨钢球在被告公司。后钢球已经被被告公司转移，无法拉回。为维护原告合法权益，特向富民县人民法院提起诉讼，请人民法院支持原告的诉讼请求：1、被告限期赔偿原告钢球财产损失339825.24元；2、由被告承担本案诉讼费。 被告金锐水泥公司辩称：1、兴棱矿业公司的起诉是无中生有，其计算方式无事实基础和法律依据；双方已多次在现场进行确认拉回不合格且使用过的有损耗的直径在50以上的废钢球。2014年11月14日，兴棱矿业公司拉废钢球时，双方再次到现场对该批废钢球进行了确认。兴棱矿业公司自认双方已经履行完《调解书》上确定的内容。金锐水泥公司已全面按《调解书》的内容履行了其义务。2、本案中，因原告兴棱矿业公司提供的钢球质量不合格，导致被告金锐水泥公司在使用钢球生产水泥过程中，钢球大量破碎，大量随钢球颗粒伴随产品流出。2011年1月29日，被告与原告将钢球全部倒出检查，发现直径50厘米以上的钢球破损率超过60%，相对完整的钢球表面严重剥蚀，钢球总量不足加入时的一半，且清除大量碎球颗粒。故原告根本未考虑产品钢球质量不合格造成钢球严重破损带来的数量损失，真正原因是大部分钢球打成碎颗粒，随包装水泥流出，而非被告未如数返还钢球。 一审法院经审理确认事实如下： 原、被告双方自2009年11月期间开始有业务往来，后于2010年8月14日正式签订了《“兴棱牌”产品买卖合同》，约定由原告供给被告高铬钛钢球197吨（其中直径在50㎜以上的高铬钛钢球56吨），价款1460000元。2010年12月12日又签订了《商品购销合同》，约定由原告供给被告直径在40-70㎜的高铬钛钢球26吨（其中直径在50㎜以上的高铬钛钢球21吨，单价7300-7400元/吨），价款198030元。自2009年11月至2010年12月期间，原告向被告共计供应了1744791余元的材料，被告仅支付了原告货款696227元，余款1048564未付。后因原告供应的部分钢球存在质量问题，原、被告双方就剩余货款的支付问题协商未果。原告于2014年7月28日诉至一审法院，请求被告支付余款。经双方当事人自行协商，于2014年9月29日自愿达成如下协议：一、原告起诉双方间的总货款数额为壹佰零肆万捌仟伍佰陆拾肆元整（小写：1048564.00元），原告供应的Φ50号以上型号的钢球均存在质量问题，存在质量问题的钢球货款总额为伍拾柒万元整（小写：570000.00元），原告对有质量问题的钢球数额无异议。二、原告应收货款为扣除有质量问题的钢球的货款后的剩余货款，剩余货款为肆拾柒万捌仟伍佰陆拾肆元整（小写：478564.00元），现原告同意被告仅支付肆拾柒万整（小写：470000.00元）即可，该笔货款被告须于2014年10月30日前一次性付清给原告，由原告开具相等数额的17％增值税专用发票给被告。三、被告已付款但原告未开具增值税发票的数额为616227元，由原告于2014年10月15日前，将数额为616227元的17％增值税专用发票开具给被告。四、被告提出原告提供的Φ50号以上的钢球均存在质量问题，现上述钢球存放在被告公司，由原告于本协议签订之日起7日内，将全部Φ50号以上(包含Φ50号)存在质量问题的钢球拉回原告公司由原告进行处理，处理所得收益归原告所有。原告到被告公司拉运钢球过程中，被告必须积极配合。一审法院确认了上述协议，并制作了（2014）富民初字第521号民事调解书下发双方当事人。后来原告拉走了31.1吨Φ50号以上（已使用过）的钢球。剩余钢球未能拉运，便申请一审法院执行。2015年1月8日,一审法院向被执行人送达了执行通知书，同年1月12日通知双方当事人到金锐水泥公司进行了现场查看，原钢球堆放处已无钢球堆放。一审法院于2015年3月3日通知双方当事人进行折价赔偿协商，终协商无果，裁定终结了（2015）富执字第26号执行案件的执行。现原告认为，尚有45.9吨钢球在被告公司被转移，造成原告遭受的财产损失应由被告限期赔偿原告钢球财产损失339825.24元。 一审法院认为：因为钢球是在被告方保管，被告辩称原告已将全部钢球拉完，应提交相应的证据加以证明，被告未能举出原告已将钢球全部拉完的事实证据，应承担对其不利的诉讼后果。从查明的事实和双方之前达成的调解协议中可以看出，原告供给被告的直径在50㎜以上的高铬钛钢球总数为77吨，按双方约定的价款是570000元，因直径在50㎜以上的高铬钛钢球存在质量问题，再据双方提供的照片，实际上双方在调解时是由原告拉回同等重量的已使用过的钢球，相对应的吨位是77吨。原告已拉走了31.1吨已使用过的钢球，尚有45.9吨钢球未能拉回，现要求被告赔偿损失，根据双方达成的调解协议第四项约定和法律规定，应予支持。现由于供给的钢球及已使用过的钢球都已经不复存在，就赔偿的价格或计算方式是应按双方之前的约定的合同供货单价计算，还是按其他价格计算，因钢球已被被告使用过及未完全将使用过的钢球如数按调解协议返还原告，损害赔偿的价格应按原来的供货价格予以计算（即7300-7400元/吨）。故原告的钢球经济损失应为45.9吨×7300元/吨=335070元。至于被告金锐水泥公司有关“钢球严重破损，大部分钢球打成碎颗粒，随包装水泥流出，从而导致钢球数量损失”的辩解，因未提供证据证明钢球损耗情况及已交付完钢球的事实，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，判决：一、由被告富民金锐水泥建材有限责任公司赔偿原告云南兴棱矿业有限公司钢球损失费共计人民币335070元。款限判决生效后十日内付清。二、驳回原告云南兴棱矿业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费6397元（原告已预交），由被告富民金锐水泥建材有限责任公司承担。 宣判后，上诉人金锐水泥公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，本案法律关系是财产损害赔偿纠纷，被上诉人主张因上诉人的侵权行为给其造成损失，则被上诉人必须就应交而未交付的废旧钢球数量、以及上诉人存在转移、藏匿未交付钢球的行为进行举证。一审中，被上诉人并未完成上述举证，应当承担举证不能得后果。第二，本案中没有任何证据证实存在质量问题直径在50毫米以上的废旧钢球为77吨，一审法院对此认定错误。77吨只是上诉人共向被上诉人采购的直径在50毫米以上新钢球的总吨位。通过常识可知，钢球适用磨损后的重量肯定远远低于原告重量。第三，被上诉人兴棱矿业公司经理谢远在本案证据《情况说明》中注明实际拉回直径50毫米以上钢球31.1吨，其并未提出异议认为尚有剩余钢球未拉走。第四，一审法院对于涉案钢球价值认定存在错误。一审法院曾委托富民县价格认证中心得出意见：废旧钢材市场销售价为1700元/吨，该鉴定结论已经法庭质证。然而一审法院在判决书中背弃了鉴定意见，在没有任何证据的情况下，主观认定45.9吨尚未拉走的钢球系未使用过的，并按合同价格确认钢球价值。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人兴棱矿业公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据材料。 二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。另查明，1、2015年7月31日，富民县人民法院委托富民县价格认证中心对45.9吨废旧钢球价格进行鉴定，鉴定结论为：本次鉴定标的在鉴定基准日（2014年12月10日至2014年12月20日）的价格为78030元（每吨1700元，45.9吨乘以45.9吨）。2、结合一审证据《买卖合同》、钢球供货明细单，庭审中，双方当事人一致认可：被上诉人共实际向上诉人提供了直径50毫米以上钢球77吨。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、本案应当返还的钢球是否已经使用过。2、上诉人是否足额向被上诉人返还诉争钢球；3、如果未足额返还，则尚未返还的钢球价格如何确定。 本院认为：一审中，被上诉人兴棱矿业公司以上诉人金锐水泥公司应当而未向其返还45.9吨钢球为由，主张上诉人金锐水泥公司承担损害赔偿责任。本院将在侵权损害法律关系项下对本案进行评述。 关于焦点一，本案应当返还的钢球是否已经使用过。兴棱矿业公司认为需要返还的钢球系发货时的状态，并未使用过，对此其并不能提交证据予以证实。而根据本案确认事实，金锐水泥公司与兴棱矿业公司经调解确认所购直径50毫米以上的钢球质量存在问题。首先，本案并无证据显示针对全部直径50毫米以上钢球质量进行过鉴定。则兴棱矿业公司在不认可钢球已经使用过的情况下，对于“如何发现钢球存在质量问题”不能给出合理解释。其次，本院注意到，一审证据显示，在兴棱矿业公司向金锐水泥公司第一次供货后，双方曾签订过关于本案钢球出现质量问题的协商解决协议。该协议中约定，该批钢球由于硫含量超标，金锐水泥公司需在使用周期结束后破碎率或使用寿命未超过合同约定破碎率才予付款。由此可知，在本案双方当事人以往的交易惯例中，对于钢球是否存在质量问题，双方是约定通过钢球具体投入使用后的状态来确定。第三，结合双方一致确认的诉争钢球照片外观，确能反映出钢球被使用过的痕迹，故在无其他相反证据的情况下，本院确认应当返还的钢球已经使用过。 关于焦点二，上诉人是否足额向被上诉人返还诉争钢球。根据确定返还钢球的调解协议及涉案钢球照片并不能确定应当返还钢球的总数量。本案中，双方当事人一致认可：兴棱矿业公司实际向金锐水泥公司提供了直径50毫米以上的钢球共77吨。该陈述能够与（2014）富民初字第521号民事调解书、金锐水泥公司与兴棱矿业公司签订的钢球买卖合同及发货明细单相互印证，故本院确认，本案中兴棱矿业公司共向金锐水泥公司供应直径50毫米以上的钢球共77吨。然而，金锐水泥公司认为，上述钢球已经使用过，因钢球硫含量超标，钢球存在碎裂及重量减损的客观情况，其使用后的重量客观上不可能达到77吨。对此，本院向金锐水泥公司据以主张钢球硫超标的鉴定机构，即云南省产品质量监督检验研究院进行咨询，被告知，钢球硫含量超标不会对钢球在水泥公司使用过程中产生特别大的影响，对于钢球经使用后的破碎率不会产生明显影响。因此，在金锐水泥公司未能就其上述主张提供具体证据证实的情况下，对其相应抗辩本院不予采信。同时，根据本案双方当事人调解协议，金锐水泥公司负有向兴棱矿业公司返还钢球的义务，则金锐水泥公司应当在返还钢球时尽到审慎合理的注意义务，然金锐水泥公司并不能对其如数返还钢球一事完成举证责任。综上，本院认为，兴棱矿业公司按照供货时钢球的重量（77吨）主张返还，具有事实依据，本院予以支持。扣除金锐水泥公司已经返还的钢球31.1吨，金锐水泥公司尚需返还的钢球数量为45.9吨。 关于焦点三，尚未返还的钢球价格如何确定。如前所述，可以确认尚需返还的钢球系已经使用过的。一审法院按照最初供货价格计算应返还钢球的价值，所做处理不当。综合考虑当地废旧金属收购市场价格，本院酌情按照1800元/吨的价格标准计算应当返还钢球的价格，即82620元（45.9吨×1800元/吨）。综上所述，一审认定事实清楚，但对于返还钢球价格认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省富民县人民法院（2015）富民初字第549号民事判决； 二、由上诉人富民金锐水泥建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人云南兴棱矿业有限公司赔偿损失人民币82620元； 三、驳回上诉人富民金锐水泥建材有限责任公司的其他上诉请求。 本案一审案件受理费人民币6397元，由上诉人富民金锐水泥建材有限责任公司承担人民币1535元，由被上诉人云南兴棱矿业有限公司承担人民币4862元；二审案件受理费人民币6397元，由上诉人富民金锐水泥建材有限责任公司承担人民币1535元，由被上诉人云南兴棱矿业有限公司承担人民币4862元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  何海燕 代理审判员  李 鸿 代理审判员  毛维清 二〇一六年八月五日 书 记 员  江 娜