四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终4407号上诉人（原审原告）吴飞舟,汉族，男，1971年5月6日出生，住四川省成都市成华区。委托代理人周游，广东德纳（成都）律师事务所。委托代理人周剑，四川英济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川智联建设工程有限责任公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸金鱼井街*号。法定代表人张毅峰，总经理。委托代理人杨礼，女，汉族，1974年10月1日出生，住四川省兴文县。系该公司员工。被上诉人（原审第三人）何玉波，男，汉族，1980年2月10日出生，住所地：四川省成都市成华区。原审被告成都普什汽车模具有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区南一路***号。法定代表人杨明，董事长。委托代理人黎小平，男，汉族，1976年9月3日出生，住四川省宜宾县。系该公司员工。上诉人吴飞舟与被上诉人四川智联建设工程有限责任公司（以下简称智联公司）、何玉波，原审被告成都普什汽车模具有限公司（以下简称普什公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第5370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明，2014年5月26日，普什公司与智联公司签订《建设工程施工合同》一份，约定普什公司将其1#厂房周边附属设施工程发包给智联公司承建，合同价款为4002100元。该合同签订后，智联公司于2014年6月17日与第三人何玉波签订了《项目管理内部承包责任书》一份，约定智联公司任命何玉波为成都普什汽车模具有限公司1#厂房周边附属设施工程项目负责人，对项目实施全过程作全面的管理。何玉波应当负责催收工程款并办理工程结算，并应根据合同造价或结算金额，实行包干，自负盈亏，并承担由该项目所发生的一切债权债务。智联公司计取工程总造价1.5%作为服务管理费。何玉波与智联公司之间完全是一种独立的承包关系。该《项目管理内部承包责任书》签订后，案涉工程开始进行施工建设，工程现已完工并交付使用。2015年12月9日，普什公司与智联公司进行了工程结算，双方确认工程结算审定金额为384628.64元。普什公司现已付智联公司工程款3524054.32元。吴飞舟认为，智联公司承包了涉案工程后，其工作人员何玉波将该工程项目以“包干”形式事实上转包给吴飞舟，工程项目现已验收合格交付使用，但智联公司只向吴飞舟支付了部分工程款，尚余1461803元工程款未支付，吴飞舟遂提起诉讼，请求判令：1、智联公司向吴飞舟支付工程款1461803元以及逾期支付的利息；2、普什公司对智联公司所欠吴飞舟的工程款及利息承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由智联公司、普什公司承担。原审法院认定上述事实，有《建设工程施工合同》、《项目管理内部承包责任书》、工程结算的审核报告、工程结算审核定案表、付款凭证及当事人陈述在案佐证。原审法院认为，吴飞舟主张其基于何玉波的转包而成为了案涉普什公司1#厂房周边附属设施工程的实际施工人，对此智联公司、普什公司及何玉波均予以否认，故吴飞舟应承担举证责任，证明吴飞舟与何玉波存在转包合同关系以及案涉工程由吴飞舟实际施工完成。对上述待证事实，吴飞舟虽出示了《成都普什汽车模具有限公司1#厂房周��附属设施工程施工总结》、《对帐单》、邱宏向吴飞舟出具的借条并申请了证人出庭作证，但相关证据的证明力不足，不能形成完整的证据锁链，故原审法院对吴飞舟主张的事实不予认定。原审法院认为，吴飞舟以其系案涉工程实际施工人为由主张智联公司、普什公司承担工程款支付义务，吴飞舟主张的事实因缺乏证据证明而未被认定，故其诉讼主张欠缺事实根据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回吴飞舟的诉讼请求。案件受理费减半收取计8978元、诉讼保全费3520元，共计12498元，由吴飞舟负担。宣判��，原审原告吴飞舟不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判认定上诉人为涉诉工程的实际施工人，并支付上诉人的工程款1461803元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、原审法院没有认定上诉人为本案实际施工人的事实错误。第一，涉案工程项目中大部分施工人员为上诉人聘请雇用，其工作安排均由上诉人直接或间接支付，涉案工程项目材料均由上诉人垫资购买，实际完成施工。第二，《转账凭证》、《对账单》、《借资条》均证明了上诉人吴分舟与被上诉人何玉波在案涉工程项目上存在关联，所有资金流向和时间等可以得出上诉人就案涉工程项目实际收支工程款的事实。2、上诉人完成施工后，被上诉人并没有与被上诉人进行工程款的结算，直至目前仍欠付工程款。被上诉人智联公司答辩认为，1、一审中上诉人提供的证据均不能证明是智联公司的实际施工人。智联公司在项目实施过程中，没有将工程分包给任何人，吴飞舟也不是智联公司的员工。2、智联公司与何玉波签订的内部承包责任书中约定禁止和无资质的个人签订协议，吴飞舟认为他与何玉波之间的转包关系应当与何玉波进行结算，与智联公司无关。3、吴飞舟与何玉波之间的协议不属于二审新证据。一审已经查明工程审计价格为384万元，普什公司已付352万，智联公司也将工程款、材料款进行了全部支付。被上诉人何玉波辩称，涉案工程主要是何玉波自己的组织施工，吴飞舟及何朝金参与了工程部分事项，但不是转包关系。原审被告普什公司发表意见，称其已向智联公司足额支付了工程款。二审另查明，《成都��什汽车模具有限公司1#厂房周边附属设施工程施工总结》签订于2015年4月24日，载明涉案工程当时已施工完成，进入竣工结算阶段，该总结的签字人包括何玉波、吴飞舟、张忠、邱宏、贺朝金、李洪林。《对帐单》为何玉波2015年4月3日出具，载明涉案工程开始至2015年3月31日，何玉波共向贺朝金支付1348000元，向吴飞舟支付578500元。贺朝金、李洪林曾出庭作证，陈述其曾受吴飞舟委派到涉案工程上工作。二审中，吴飞舟举出其与何玉波于2014年6月18日签订的《工程合作协议书》一份，并申请张忠到庭作证。《工程合作协议书》载明，双方工程内容为普什公司1号厂房周边附属设施工程，何玉波负责中标工程和维护业主关系，吴飞舟负责出资和施工，承担《建设工程施工合同》和内部承包责任书的所有责任和义务，利润分配上，除施工过��的花费外，扣除智联公司的管理费、发票税收、中标费用、业务费后，剩余利润吴飞舟和何玉波各占50%。吴飞舟认为该协议能够证明吴飞舟系涉案工程实际施工人，何玉波对该证据真实性无异议，但认为该协议并未实际履行，智联公司认为该协议中吴飞舟的合同相对方不是智联公司。张忠陈述，其受吴飞舟聘请到涉案工程现场负责技术协调。吴飞舟认为张忠的陈述能够证明吴飞舟系涉案工程实际施工人，何玉波认为张忠仅作为朋友身份到现场做顾问。经审理查明的案件其他事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包��工程再分包”的规定，因吴飞舟系不具备建筑资质的个人，故其与何玉波签订的《工程合作协议书》为无效合同。结合何玉波曾向吴飞舟出具《对账单》，吴飞舟和何玉波及吴飞舟聘用人员在《成都普什汽车模具有限公司1#厂房周边附属设施工程施工总结》上签字等事实，可以认定吴飞舟与何玉波签订的《工程合作协议书》已实际履行，吴飞舟已实际参与了涉案工程的施工。故本院对何玉波关于《工程合作协议书》并未实际履行的主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此吴飞舟有权参照双方所签合同的约定，要求合同相对方支付相应工程款。本��中，吴飞舟系与何玉波签订的合同，在实际履行过程中，智联公司也并未直接向吴飞舟支付过工程款，或确认工程量。因此，本案中吴飞舟的合同相对方为何玉波而非智联公司，吴飞舟应向何玉波主张工程款。故本院对吴飞舟关于智联公司应向其支付工程款的主张不予支持。综上，上诉人吴飞舟的上诉理由不能成立，原审判决虽认定事实有部分不清，但判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决确定的方式执行。二审案件受理费8978元，由吴飞舟负担。本判决为终审判决。审 判 长  李俊代理审判员  王果代理审判员  赵韬二〇一六年八月十三日书 记 员  黄迪