江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终1578号上诉人（原审被告）：孔庆喜。委托诉讼代理人：茆洪贤，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陆咸江，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王磊。委托诉讼代理人：王余俊，灌云县东王集法律服务所法律工作者。上诉人孔庆喜因与被上诉人王磊建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2015）灌民初字第00916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人孔庆喜及其委托诉讼代理人茆洪贤、陆咸江，被上诉人王磊及其委托诉讼代理人王余俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔庆喜对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、一审法院未查明案件事实。孔庆喜是连云港中粟建筑工程有限公司承建灌云县侍庄乡陆庄新农村集中居住区建筑工程的部分工程的实际施工人。孔庆喜将实际施工的涉案A2、A3号工程中相关水电工程承包给案外人孔凡（系孔庆喜儿子），为了避嫌孔凡找到其妻哥王磊合伙承包并以王磊名义与孔庆喜签订《承包合同》。施工过程中相关材料款都是孔凡出资并经手，后大部分工程款已被孔凡领取。2012年孔凡与其前妻离婚，王磊于2013年10月24日利用其签订的《承包合同》向原审法院起诉，后又撤回起诉。一审法院仅认定王磊一人承包水电工程属事实不清。2、一审法院不准许孔庆喜追加第三人孔凡到庭参加诉讼不当。一审中孔庆喜已经提供了相关证据材料证明王磊与孔凡系合伙且大部分工程款已经被孔凡领取的事实。3、案件诉讼时效已经届满。虽然《承包合同》约定“穿线验收合格后付总工程量95%，余5%工程款作为日后维修金，6月后维修到位付款”，但验收合格只是王磊验收合格而已并非整个过程验收合格。且2011年底该楼房已交付使用，说明该水电工程已经验收或视为验收合格。王磊从2013年10月24日主张权利后于2013年12月9日撤诉，2015年12月24日再行起诉诉讼时效已经届满；《承包合同》还约定“主体到三层付总款工程量10%工程款，主体结束付款总工程量20%工程款，穿线之前付款工程款70%”，从该条约定看，诉讼时效已经届满，故原审法院认定起诉未超过诉讼时效是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回王磊的诉讼请求，王磊承担一、二审诉讼费用。被上诉人王磊答辩称：1、孔庆喜称一审法院没有查明案件事实的上诉理由不能成立。孔庆喜称将A2、A3工程中相关水电工程承包给孔凡与事实不符，《承包合同》是孔庆喜与王磊签订的，并附有相关施工设计说明（图纸），案外人孔凡当时是王磊的妹夫，因无事可干，有时会帮助王磊购买相关材料。孔庆喜所举的领款收据无法确认真实性，也不能证明孔凡领取的款项交给王磊用于涉案工程。2013年王磊起诉后又撤诉的原因是承包的工程未经结算审定而撤回。2、孔庆喜上诉称一审法院不准许追加第三人孔凡参加诉讼错误不能成立，原审中，孔庆喜以其手中有孔凡的领款收据证明其子与王磊存在合伙关系没有依据，孔庆喜与孔凡系父子关系，孔凡出具的收条没有证明效力，且也不能证明孔凡领取的款项用于涉案工程，故该证据与本案无利害关系。3、涉案工程验收合格的时间是2014年3月3日，王磊于2015年12月25起诉在法定的诉讼时效期间之内，王磊在2015年中秋节前后向孔庆喜主张过权利，但孔庆喜没有履行给付义务，王磊在诉讼时效期间最后一次主张权利的时间是2015年中秋节前，起诉的时间是2015年12月25日，在诉讼期间内。王磊向一审法院起诉请求：判令孔庆喜支付工程余款369868.75元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月10日，王磊、孔庆喜签订《陆庄拆迁安置房水电工程承包合同》（以下简称《承包合同》），孔庆喜将陆庄拆迁安置房A2#、A3#楼水电工程承包给王磊施工，按标准楼层计算，每平方米45元。付款和结算方式部分约定：“穿线验收合格后付总工程量95%，余5%工程款作为日后维修金，6月后，维修到位后付款。”经结算审定，A2#楼砖混建筑面积为4362.08平方米，A3#楼建筑面积为6301.67平方米。经一审法院询问，王磊孔庆喜均认可A2#.A3#楼验收合格的日期为2014年3月3日。2012年中秋节前，孔庆喜方分两次共支付王磊A2#、A3#楼水电工程款110000元。余款经王磊催要，孔庆喜至今未付。一审法院认为，王磊孔庆喜签订的《承包合同》，即使因违反法律的强制性规定而无效，也因工程已经验收合格，而王磊有权请求参照合同约定支付工程价款。对王磊要求孔庆喜支付余欠工程款369868.75元的诉讼请求，因不超出法定标准，原审法院依法予以照准。对孔庆喜主张王磊起诉超过诉讼时效的抗辩，因王磊方出庭证人邱合东、朱中杨的证言证明王磊曾于2015年中秋节前向孔庆喜主张权利，同时王磊孔庆喜双方均认可涉案工程于2014年3月3日验收合格，并结算审定，故王磊起诉并未超过诉讼时效。另外，根据双方约定，孔庆喜应在验收合格六个月后支付维修金，故孔庆喜现已无权继续扣留，应全额支付余欠水电工程款。对孔庆喜追加孔凡为第三人参加诉讼的申请，因无证据证明其与本案处理结果有法律上的利害关系，原审法院依法不予准许。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：孔庆喜于判决生效之日起十日内支付王磊人民币369868.75元。一审案件受理费6850元，减半收取，由孔庆喜承担。在本院二审期间，上诉人孔庆喜向本院提供下列证据：1、光盘一份，证明孔凡与王磊之间存在合伙关系。2、2011年8月9日至2011年12月份王磊购货的进货单，证明孔凡与王磊在合伙期间两人间断性的向同一供货商购货，由孔庆喜付款后购物单被孔庆喜收回。3、孔凡与王磊在合伙期间向供货商出具的购买水电材料所打的欠条及供货商向孔庆喜及王磊出具的收条，证明孔凡与王磊共同完成合伙事务。4、朱春波、滕友明证人证言，证明孔凡与王磊存在合伙关系。被上诉人王磊质证称：证据1的内容并非是被叫人王凯旋（王磊妹妹、孔凡前妻）主动提出合伙的事，是受主叫人滕平（孔庆喜妻子）诱导得到了录音内容，且王凯旋必须到庭作证，这份录音不能达到上诉人的证明目的。证据2不能证明孔凡与王磊存在合伙关系，这些所谓孔凡购买的材料不能证明是用于王磊承包的A2、A3工地，其中有一本是王磊当时做其他工程中所用的材料与王磊给款与孔凡帮忙结账的，且上诉状中提到2011年底房屋已经交付使用，孔庆喜提供的票据是2012年的购物发票，不能证明孔庆喜的观点。证据3中4290元的欠条，就是王磊给款给孔凡，其他的收条及欠条与本案无关，是孔凡与其他人产生的购物行为，不具有真实性，不能达到孔庆喜的证明目的。证据4、两名证人证言证明的内容不具有真实性，也不具有合法性，证明的内容除去统一口径外，对合伙的内容一概不知，是通过安排的，不能作为证据使用，且并不能证明在涉案的工程范围内，滕友明证明工程是在B2、B3，孔庆喜当时就对此反对，所以证明其证明内容是通过安排的，不能达到孔庆喜主张合伙的目的。本院对上述证据的认证意见如下：对证据1的证明目的不予认可，该证据不能证明孔凡与王磊存在合伙关系，对该证据不予采信；证据2、3不能证明购买的材料是用于涉案工程，且王磊对该内容也不予认可，且该证据也不能证明孔凡与王磊存在合伙关系，故对该证据不予采信；证据4、不能证明孔凡与王磊存在合伙关系，且滕友明与孔庆喜有利害关系，其证言证明的工程是B2、B3，与本案诉争内容无关，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明：原审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、本案是否应当追加孔凡参加诉讼；2、被上诉人王磊起诉是否超过诉讼时效。关于本案的第一个争议焦点。上诉人孔庆喜认为孔凡与被上诉人王磊系合伙关系，应当追加孔凡为本案第三人参加诉讼以查明案件事实，并在二审中提供证据以证明孔凡与王磊存在合伙关系。对此本院认为，孔庆喜所举的证据未能证明孔凡与王磊就涉案工程存在合伙关系且涉案《承包合同》系由孔庆喜、王磊签订，孔凡并未作为合同当事人签订涉案合同，孔庆喜辩称因其与孔凡系父子关系，为了避嫌才未与孔凡签订合同的理由不能成立。现孔庆喜未能举证孔凡与王磊就涉案工程存在合伙关系，从承包合同的履行情况看，也无证据证明孔凡实际参与了涉案工程的施工。故本院认为，孔凡不是必须参加本案诉讼的当事人，原审法院未追加孔凡参加诉讼并未违反法定程序，上诉人孔庆喜的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于本案的第二个争议焦点，孔庆喜认为王磊自2013年12月9日撤诉至2015年12月24日再次起诉已经超过了两年诉讼时效，且期间不存在诉讼时效中止、中断的情形，王磊的债权不应得到支持，对此本院认为，一审庭审中，王磊已举证证明其于2015年中秋节前向孔庆喜主张权利，该行为已经引起诉讼时效的中断，故王磊于2015年12月24日提起诉讼未超过诉讼时效，孔庆喜的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上，上诉人孔庆喜的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人孔庆喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年八月二十二日书 记 员  刘雨君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。