河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终1783号上诉人（原审被告）:河南涧桥建筑集团有限公司。住所地，河南省洛阳市西工区红山乡小浪底专线2号院。法定代表人：王民峰，董事长。委托代理人：孙瑞红，河南森合律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：聂树聪，男，汉族，1966年3月26日生，住河南省宜阳县。委托代理人：杨长喜，河南明耀律师事务所律师。一般代理。原审被告：王志水，男，汉族，1966年6月6日生，住安徽省安庆市宿松县。上诉人河南涧桥建筑集团有限公司（以下简称涧桥公司）因与被上诉人聂树聪建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人涧桥公司的委托代理人孙瑞红，被上诉人聂树聪及其委托代理人杨长喜到庭参加诉讼。原审被告王志水经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2013年9月12日，原告聂树聪与被告涧桥公司签订《工程分包合同书》约定，工程名称，七彩凤凰城一期四栋砖混；工程内容，施工图纸范围内的土建、给排水、电气安装等全部工程（不含电梯、门窗、防水、外保温及外墙涂料）。履约保证金，双方签订合同生效后，三日内原告聂树聪按每栋楼向被告涧桥公司交纳履约保证金贰拾万元。2013年9月30日，原告聂树聪与被告涧桥公司签订《施工承包协议》约定，工程名称，阳光水岸四期南堤防汛路项目工程；工程承包范围，施工图以内所有内容；工程承包履约保证金10万元，进场正常施工十日内返还。注明：本协议签订三天内工程履约保证金不能到位该协议自动作废。2013年9月12日，原告聂树聪向被告涧桥公司通过中国建设银行转账40万元。2013年9月12日，原告聂树聪通过苗爱留的中国工商银行账号向被告王志水转账10万元。2013年9月20日，原告聂树聪通过苗爱留的中国工商银行账号向王民峰转账20万元。2013年10月1日，原告聂树聪通过苗爱留的中国工商银行账号向王民峰转账10万元。2012年9月13日，被告涧桥公司向原告聂树聪出具收据一张，载明“今收到聂树聪交来七彩凤凰城项目工程保证金人民币肆拾万元整”。2013年10月10日，被告涧桥公司向原告聂树聪出具收据一张，载明“今收到聂树聪交来阳光水岸四期防汛路南路项目工程保证金人民币壹拾万元整”。2014年4月17日，被告涧桥公司向原告聂树聪出具收据一张，载明“今收到聂树聪交来履约保证金人民币贰拾万元整”。2014年7月23日，被告王志水退还原告聂树聪3万元。2013年10月6日，赵成现向原告出具收到条一张，载明：“今收到聂树聪八里堂工地板房及地基土台材料及工资款26051元（4.55米×17.35米×330元／㎡）（贰万陆仟元整），水泵1500元（壹仟伍佰元整），合计27500元（贰万柒仟伍佰元整）。”2014年12月24日，汪洪川向原告聂树聪出具“聂树聪租赁费用结算单”，时间2013年9月13号至2014年12月24号，共计467天，钢管、扣件、搅拌机、顶杆包括来回运费，共计115912元。同日，汪洪川向原告聂树聪出具收到条，载明“今收到聂树聪租赁费用拾壹万伍仟玖佰壹拾贰元整。”原审法院另查明，2016年1月9日，宜阳县灵山水面工程建设管理处出具证明，原告聂树聪缴纳的阳光水岸四期防汛路南路项目工程保证金10万元已退，原件收回。该项工程工人进场施工时间为2013年10月2日。原审法院认为，因原告聂树聪无相应的施工资质，故其与被告涧桥公司签订的《工程分包合同书》、《施工承包协议》，应认定为无效。无效合同自始无效。被告涧桥公司收到原告聂树聪缴纳的七彩凤凰城项目工程保证金和履约保证金60万元后，由于被告涧桥公司一直延期开工，该建设工程并未实际施工，故其应向原告聂树聪退还全部保证金，被告涧桥公司也表示同意退还所缴纳的该部分保证金并按月息1.5％支付利息，故原告要求被告涧桥公司返还保证金60万元并支付按月息1.5%依据未还保证金60万元计算的自2013年10月10日至2015年9月11日的利息20.7万元（60万×23×1.5％）的诉讼请求，予以支持。庭审结束后，2016年1月9日，宜阳县灵山水面工程建设管理处替被告涧桥公司向原告聂树聪退回阳光水岸四期防汛南路项目工程保证金10万元。双方约定该工程承包履约保证金10万元，在进场正常施工10日内返还，故该履约保证金利息的起算时间应为2013年10月13日。原告要求被告涧桥支付按月息1.5%依据保证金10万元计算的自2013年10月13日至2015年9月11日的利息3.44万（10万×23×1.5％－10万×1.5％÷30×2）的诉讼请求，予以支持。原告聂树聪向被告王志水转账的10万元，属被告王志水的不当得利，王志水退还3万元，剩余欠付的7万元应向原告聂树聪返还，返还该不当得利应当包括该7万元和依据该7万元所产生的孳息。原告聂树聪要求被告王志水返还该7万元的诉讼主张，法院予以支持。同时要求被告王志水按月息1.5%支付自2013年10月10日起至2015年9月11日止的利息的诉讼请求，因无法律规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述期间孳息即0.8251万元（7万×23×6.15%÷12）关于原告聂树聪要求被告涧桥公司支付财产损失的问题，由于原告聂树聪无实际施工资质，导致其与被告涧桥公司签订的《工程分包合同书》无效，其自身存在过错。且在被告涧桥公司延迟开工日期达到467天后，才将租赁的机械设备、现场看护人员撤离，表明其未采取积极措施防止损失的扩大，故原告对工程机械设备租赁费用损失11.5912万元和现场看守机械设备工人工资费用12.56万元，酌定其承担20％的过错责任，故对该部分费用被告涧桥公司承担80％的损失赔偿责任即19.32096万元（11.5912万元+12.56万元）×80%。为开工所建简易房屋、打机井费用2.75万元，为原告聂树聪履行合同实际支出的费用，均应由被告涧桥公司承担赔偿责任。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《民法通则》第九十二条之规定，判决：一、限被告河南涧桥建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告聂树聪退还保证金60万元及利息24.14万元；二、限被告王志水于本判决生效之日起十日内向原告聂树聪退还不当得利7万元及孳息0.8251万元；三、限被告河南涧桥建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失22.07096万元；四、驳回原告聂树聪其他诉讼请求。本案受理费16356元，由被告涧桥公司负担15375元，被告王志水负担981元。宣判后，涧桥公司不服并提起上诉称，一审判决第三项认定上诉人应当承担被上诉人22.07096万元损失，包含建设简易房、打机井费用2.75万元，租赁费11.5912万元，现场看护工人工资12.56万元等三个部分，该部分判决事实不清，证据不足，应当依法撤销。关于简易房、打机井费用，上诉人与被上诉人之间并未进行核算，仅有被上诉人一方提供的言辞证据，并未有转款凭证等证据对此予以佐证。一审判决对该2.75万元予以全部确认，实属不妥。关于租赁费，被上诉人租赁的钢管没有具体数量，没有具体计算方式，该11.5912万元的租赁费没有证据证明，一审认定该费用不当。关于看护人员工资，上诉人认为有看护人产生工资是正常的，但不是有看护人，就可以随便计算工资的。一方面，三个工人并未到庭接受质证，证词的真实性很难考证。看护人领取了工资，但并未有相应的支付凭证，仅仅从言辞上称自己得到了多少工资。另一方面，三个人只是对现场进行看护，并不是从事繁重的体力劳动，被上诉支付的工资已经超过洛阳市基本工资的一倍还要多，在没有具体支付凭证予以佐证的情况下，一审认定12.56万元看护人员工资确实难令人信服。综上，一审判决上诉人承担22.07096万元损失，事实不清，证据不足，请求撤销原判第三项，改判上诉人对此不承担责任，本案的二审诉讼费由被上诉人承担。聂树聪辩称，答辩人建设的简易房、打的机井原物现在工地，答辩人在多次找被答辩人要求结算，实际施工人员赵成现多次找答辩人要求结算，答辩人在万般无奈情况下只好垫付简易房、打井费用，答辩人没有过错。一审中答辩人已出示实际施工人赵成现的收条和身份证复印件，答辩人支付的是现金，没有转账支付，上诉人如果不认可该费用，可申请对该费用进行评估。答辩人在一审中已出具结算清单能够证明钢管等租赁物的数量，况且出租人在一审中已到庭佐证，印证上述事实，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。因涉案工地在河滩边，环境极其恶劣，答辩人没有给看护人建立工棚，看护现场四处漏风，看护人员不管在刮风、下雪和下雨等恶劣天气的情况下24小时全天候看护，看护工资并不高。看护人的工资是现金支付，答辩人在一审中已提交看护人的收条及身份证复印件，能够证明看护人员的工资情况。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，1、一审庭审中，涧桥公司对聂树聪租赁钢管扣件及租赁物2014年12月24日归还的事实没有异议，但认为租赁费是聂树聪单方制作，没有经过涧桥公司确认。2、一审庭审中，涧桥公司对聂树聪雇人看护工地的事实没有异议，但认为看护人员工资过高。本院经审理查明的其它事实与一审认定的一致。本院认为，上诉人涧桥公司对向被上诉人聂树聪退还保证金及利息没有异议，本院不再评述。关于聂树聪的财产损失，涧桥公司提出异议，本院对此评析如下：一、关于建造工地简易房屋及打机井的费用。涉案的工地简易房屋及机井是在进入工地时进行的施工的，且聂树聪提交了支付当时施工人赵成现款项的收条，虽涧桥公司提出异议，但未提交充分反驳的证据，一审法院对该部分费用认定并无不妥，本院予以维持。二、关于工地看护人员的工资。涧桥公司认可有工地看护人员，但认为三个看护人员工资过高，故在看护人员未到庭接受质询、聂树聪未提交其它证据相佐证的情况下，结合当地的经济状况、工资水平及本案实际情况，对该部分费用本院认为按每人2000元/月标准计算较宜。经计算看护人员工资为90000元（3人*2000元/月*15个月）。三、关于租赁机械设备的费用。聂树聪提交了租赁费结算单、支付租赁费的收到条，且出租方也到庭接受了质询，故一审认定的租赁费并无不妥。聂树聪无施工资质，其与涧桥公司签订的《工程分包合同书》无效，聂树聪存在过错。在涧桥公司延迟开工日期已达467天，聂树聪未将租赁的机械设备、现场看护人员及时撤离，未积极采取措施防止损失的扩大，对自身财产损失亦存在过错。根据双方过错程度，对聂树聪的财产损失，本院认为以双方各承担50%为宜。综上，涧桥公司应赔偿聂树聪的损失为130456{（90000+115912）*50%+27500}元。涧桥公司上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第538号民事判决第（一）、（二）、（四）项；二、变更河南省宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第538号民事判决第（三）项为限河南涧桥建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿聂树聪损失130456元。一审案件受理费16356元，由上诉人河南涧桥建筑集团有限公司负担14700元，被上诉人聂树聪负担1656元。二审案件受理费4840元，由上诉人河南涧桥建筑集团有限公司负担3000元，被上诉人聂树聪负担1840元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  赵淑婷二〇一六年八月二十一日书记员  祁亚楠