江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终907号上诉人（原审原告）:郑盛花，女，汉族，住江西省吉安市新干县。委托代理人：郑春儿，男，1955年12月1日生，汉族，住江西省吉安市新干县大洋洲镇杨家村郑家自然村**号，身份证号：3624241955********，系上诉人的父亲。委托代理人：帅航平，系江西省新干县法律援助中心工作人员。上诉人（原审被告）：中国人民解放军第九四医院，住所地：江西省南昌市。法定代表人：雷万生，职务院长。委托代理人：王鹏，系江西博泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌大学第一附属医院，住所地：江西省南昌市。法定代表人：时军，职务院长。委托代理人：张磊，系江西国风律师事务所律师。委托代理人:李东海，系该医院职工。上诉人郑盛花因与被上诉人南昌大学第一附属医院（以下简称一附院）、中国人民解放军第九四医院（以下简称九四医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省东湖区人民法院（2013）东民医初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郑盛花的委托代理人帅航平、郑春儿、上诉人九四医院的委托代理人王鹏、被上诉人南大一附院的委托代理人张磊、李东海，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：原告郑盛花于2011年4月无明显诱因出现头晕，呈间歇性发作，持续时间数秒，未给予重视。2012年4月原告感头晕症状加重，发作时有视物旋转，严重时伴有呕吐，呈非喷射性呕吐，在当地医院输液治疗，未见明显好转。2012年6月原告在当地医院行CT提示”四脑室占位”，2012年6月15日至一附院行MRI检查，提示”第四脑室占位，考虑胶质瘤、室管膜瘤可能性大，幕上脑室扩张，考虑梗阻性脑积水”。2012年7月12日原告入住九四医院行伽玛刀治疗，住院治疗16天，2012年7月28日出院。原告支付医疗费25701.4元，已报销9164.02元，实际支付16537.38元。2012年10月30日出现呼唤不醒，神志不清，急诊当地医院行CT检查提示”脑积水”，次日转入一附院住院治疗，在全麻下行第四脑室肿瘤切除术，术后脑室较术前缩小，但仍大，术后第三天〔2012年11月3日）出现视物模糊，喝水呛咳，术后第五天（2012年11月5日）出现失明，因原告郑盛花仍存在脑积水，2012年11月21日行侧脑室腹腔分流术，住院治疗33天，2012年12月3日出院。原告支付医疗费49721.07元，已报销18820元，实际支付30901.07元。本案在审理过程中，被告一附院申请追加九四医院为本案被告共同参加诉讼；原告向原审法院书面申请要求就两被告的医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系；两被告的医疗行为是否存在过错及过错的大小进行鉴定。2014年5月16日江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心（2014）临鉴字第F168号司法鉴定意见书，鉴定结论：南昌大学第一附属医院、中国人民解放军第九四医院在对患者郑盛花的诊疗行为中均存在沟通不足的瑕疵，负轻微责任，过错参与度为0-5%。原告为此支付了鉴定费6000元。后原告不服上述鉴定，两被告同意原告由北京鉴定部门重新鉴定的要求，但2014年12月8日北京中天司法鉴定中心以原告委托的事项超出中心鉴定能力为由予以退案。为此法院经原、被告同意委托江西铭志司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定事项除上述鉴定事项外，另补充鉴定原告伤残等级。2015年9月7日江西铭志司法鉴定中心作出赣铭（2015）法临鉴字第0906号司法鉴定意见书，指出被鉴定人郑盛花存在四脑室肿瘤，肿瘤位置不佳，之前又进行了放射性治疗，对肿瘤切除造成了极大的困难；且入南昌大学第一附属医院时病情危重，手术刻不容缓，南昌大学第一附属医院选择进行肿瘤切除术已是当时所能选择的最佳治疗方案；同时术前已对患方进行了告知，并取得了患方的书面同意，其诊疗行为符合医疗规范，未见明显过错之处。患者相关并发症的发生非其所能预防和控制，南昌大学第一附属医院医务人员已尽力，不应对被鉴定人郑盛花不良的预后承担责任。中国人民解放军第九四医院所选择的治疗方案有明显不妥，且未将医疗风险对患方进行充分的告知。鉴定结论：1.根据被鉴定人郑盛花的病情，需要进行肿瘤切除术，南昌大学第一附属医院的医疗行为符合诊疗规范，未见明显过错之处，不应对被鉴定人郑盛花目前遗留的损害后果承担责任。2.中国人民解放军第九四医院的医疗行为存在过错，与被鉴定人郑盛花双目失明的损害后果存在一定因果关系，应对被鉴定人郑盛花双目失明的损害后果承担次要责任。3.被鉴定人郑盛花双目失明的伤残等级评定为二级伤残。4.被鉴定人郑盛花双目失明为长期梗阻性脑积水引起颅内高压所致，非南昌大学第一附属医院的肿瘤切除术所造成，其失去吞咽等功能为手术并发症，非南昌大学第一附属医院所能预防和控制。原告为此支付了鉴定费9100元。后原告又就上述鉴定结论申请补充对护理依赖程度；前期护理人数和护理依赖期间的护理人数及后续治疗费数额鉴定。2015年12月10日作出赣铭（2015）法临鉴字第1208号司法鉴定意见书，鉴定结论：1.郑盛花的护理依赖程度评定为完全护理依赖。2.郑盛花的护理人数评为1人。3.郑盛花的后续治疗费难以预估，建议以实际发生为准。为此原告增加诉讼请求，要求被告赔偿原告医疗费92300.92元、误工费31489.92元、护理费266073.92元、后续护理费1709840元、残疾赔偿金182106.4元、精神抚慰金9万元、鉴定费15100元，合计2386810.76中的1017724.3元。原审再查明：原告2012年12月9日-2012年12月19日在新干县中医院住院治疗，支付医疗费3233.1元，已报销1151.7元，实际支付2081.4元；原告2013年1月7日-2013年1月13日在新干县人民医院住院治疗，支付医疗费3131.2元，已报销1993.4元，实际支付1137.8元；原告2014年8月18日-2014年9月5日在被告九四医院住院治疗，支付医疗费6445.7元，已报销2571.02元，实际支付3874.7元；另产生门诊医药费762.27元。另被告九四医院申请鉴定人和专家证人出庭接受质询，江西铭志司法鉴定中心鉴定人张乾、上海交通大学医学院附属仁济医院副主任医师宋传臣出庭接受质询。原告对鉴定人关于护理人数的鉴定、专家证人的陈述有异议，认为他们的评判不客观。被告九四医院认为治疗告知是充分的，治疗方案的选择及治疗是慎重的，患者后遗症与伽玛刀治疗无关。被告一附院明确表明不发表质证意见。上述事实有原、被告的陈述及原告提供的身份证、户口本、病历资料、司法鉴定费发票及被告提供的病历予以佐证。原审认为：患者因反复头痛头晕、加重在两被告处治疗，双方形成医疗服务关系，医院负有提供安全医疗服务义务。由于被告九四医院对患有四脑室室管膜瘤的患者未采取界内普遍认可的手术切除治疗，而采取了伽玛刀治疗；治疗时又未注意四脑室室管膜瘤体积较大，且伽玛刀治疗后的放射性水肿会加重其梗阻性脑积水的病情，同时还会给后期极可能进行的肿瘤切除治疗带来极大困难的状况，存在过错；另未详细告知行伽玛刀治疗后易使病变部位组织粘连，导致肿瘤切除时不易切净易复发的后果，存在与患者及家属沟通的不足，未尽到详细的告知义务，故鉴于郑盛花本身所患疾病较为凶险及中国人民解放军第九四医院医疗行为存在过错的双重事实以及江西铭志鉴定意见，被告九四医院应对患者的损害承担次要责任，即承担25%的责任。被告省一附院对患者的诊疗过程中不存在过错，故不应承担赔偿责任。原告主张的医疗费以发票为凭。原告主张的误工费31489.92元，在合理范围之内，原审法院予以支持。原告2012年12月4日离院出现了失明等情况，日常生活能力受限，结合鉴定意见、本地一般生活水平等因素，原审法院应酌情考虑自2012年12月4日起至2021年12月3日止按1名护理人员计算9年的出院期间护理费，患者此后如仍需发生护理费可另行主张。原告主张的后续治疗费以实际发生为准，亦可另行主张。原告主张被告赔偿误工费，未提供因误工减少的收入证据，故原审法院不予支持。原告因本案损害共计损失如下：医疗费55294.62元（16537.38元＋30901.07元＋2081.4元＋1137.8元＋3874.7元＋762.27元）、误工费31489.92元、残疾赔偿金182106元（10117元/年20年0.9）、住院期间护理费3528元（72元/天49天）、出院后护理费233379元（25931元/年9年），合计505797.54元，由被告九四医院承担25%，为126449.38元；原告要求的精神损害抚慰金，原审法院酌定20000元，故被告共应赔偿原告146449.38元。原审法院根据被告的申请通知鉴定机构和专家证人出庭参与法庭调查，充分听取了专家证人和鉴定人员的意见，但综合分析认为专家证人意见的证明效力较弱，不足以推翻司法鉴定意见书认定的事实。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告中国人民解放军第九四医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告郑盛花人民币146449.38元；二、驳回原告郑盛花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13960元、鉴定费15100元，共计29060元（原告已预交15650元），由原告承担受理费11960元（免交11410元）、鉴定费11100元，由被告中国人民解放军第九四医院承担受理费2000元（于本判决生效后十五日内交纳本院）、鉴定费4000元（于本判决生效后十五日内给付原告）。原告郑盛花、被告九四医院不服一审判决，向本院提起了上诉。郑盛花上诉称：1、我方上诉状中的要求赔偿的金额为1192329.92元有误差，庭审中调整为1054645元。理由为以下：医疗费92300.92元不应扣除医保费用，应当作为实际赔偿金额；护理费应按照护工标准计算，护理人数按2人算；一审法院判决的精神抚慰金过低，根据郑盛花现状，不但其本人创伤很大，对其家庭也带来无尽伤痛。鉴定报告对一附院的司法鉴定违反客观事实，显失公平，一附院应对上诉人的损伤承担主要责任，九四医院承担次要责任，承担的比例应按40%计算，而不是一审判决25%；2、请求依法撤销原审判决，依法改判；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。九四医院针对郑盛花的上诉答辩称：1、住院医疗费，我院认为患者住院期间产生治疗费用，在法院诉讼中不应处理，应由上诉人自行承担；2、患者目前其需要护理状态，是由其自身疾病所导致，不应纳入法律赔偿处理范围内。3、江西铭志司法鉴定中心鉴定意见缺乏事实，对于一附院的责任九四医院不发表意见；4、患者目前身体丧失的功能是其疾病自然身发展的结果，与九四医院不存在任何法律和事实上的因果关系，九四医院不应当对患者损害承担赔偿责任；5、九四医院不应当对患者精神损害承担任何赔偿责任，理由同上。综上，我院认为郑盛花的上诉理由于法无据，请求法院驳回。一附院针对郑盛花的上诉答辩称：一、上诉人郑盛花对一附院的上诉理由不成立。（1）上诉人郑盛花指责手术方式选择错误。患者郑盛花入我院时病情危重，随时有生命危险，治疗的直接目的是保证患者生命。CT提示四脑室占位并脑积水，入院查体：神志昏迷，呼吸微弱，双侧瞳孔不等大，左：右=3.0:2.0mm，左侧光反应消失，右侧迟钝，入院诊断：脑疝、第四脑室恶性肿瘤、梗阻性脑积水。开始拟急诊行脑积水分流手术，后来阅片考虑患者四脑室肿瘤较大，如果行分流手术，术后可能发生小脑幕切迹疝上疝，加速患者死亡，术前将该情况详细向家属说明，家属书面同意后行肿瘤切除术，手术顺利，术后病情平稳、神志转清，双侧瞳孔等大等圆，直径2.0mm，未见有生命危险迹象，达到了挽救生命的目的。鉴于患者入院时生命垂危及其客观病情，选择行肿瘤切除术是当时所能选择的最佳治疗方案，也是目前临床医学所认可的首选治疗方案，上诉人指责应做“脑积水分流术”而非“肿瘤切除术”是错误的主观臆想，不符合各管实际和医学诊疗常规，理由不成立。（2）上诉人郑盛花的上诉理由不客观。郑盛花入院时已经昏迷，呼吸表浅，脑疝形成，生命垂危，家属当时哭喊求救命。我院通过急诊手术，患者苏醒，挽救了患者的生命，治疗是成功的，而患者在上诉状中称“没有好转迹象”“术后后遗症无法复原”是不客观的，患者入院时已经有脑肿瘤、脑积水这些客观事实无法改变，注定患者无法恢复到正常，连能否挽救生命都是未知数。（3）上诉人郑盛花称“双眼失明、失去吞咽功能等”不可归责于我院。郑盛花术后遗留有失明系其长期脑积水致颅内高压损害视神经所引起；吞咽障碍等问题考虑为四脑室肿瘤切除的手术并发症，系治疗中难以预见和避免的，相关手术并发症的发生不能归责于我院，是患者病情变化的自然转归，与我院的诊疗行为不具有法律上的因果关系。综上可见，我院在对患者整个诊疗过程中遵守医疗原则，符合诊疗规范，无违规之处，不存在医疗过错行为，不符合医疗侵权责任的构成要件，我院对此不具有赔偿责任。二、患者郑盛花的损害结果与我院的医疗行为不具有因果关系。依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。本案在审理过程中，为从医学角度厘清患者的损害与我院医疗行为有无因果关系，法院委托了江西铭志司法鉴定中心进行司法鉴定，铭志司法鉴定中心出具的赣铭【2015】法临鉴字第0906号《司法鉴定意见书》明确表示“根据被鉴定人郑盛花的病情，需要进行肿瘤切除术，南昌大学第一附属医院的医疗行为符合诊疗规范，未见明显过错之处，不应对被鉴定人郑盛花目前遗留的损害后果承担责任”“被鉴定证人郑盛花双目失明为长期梗阻性脑积水引起颅内高压所致，非南昌大学第一附属医院的肿瘤切除术造成，其失去吞咽等功能为手术并发症，非南昌大学第一附属医院所能预防和控制”，因此，根据法律规定及司法鉴定，答辩人对患者郑盛花的整个治疗过程中没有医疗过错行为，其损害结果也与答辩人诊疗行为没有因果关系，患者郑盛花向答辩人主张权利不符合医疗损害责任的必备构成要件，答辩人对其不构成医疗损害，答辩人在本案中不具有任何赔偿责任。综上所述，一附院对患者郑盛花的整个诊疗过程没有违反诊疗规范，患者郑盛花的损害结果与一附院的诊疗行为没有因果关系，一附院对此不具有赔偿责任，请求法院公正判决。九四医院上诉称：一、铭志司法鉴定中心关于本案的司法鉴定意见书（赣铭（2015）法临鉴字第0906号），鉴定程序存在重大缺陷、鉴定结论严重背离客观事实且毫无医学理论依据支撑，鉴定结论完全不具有客观性、科学和权威性，原审法院以该份鉴定意见作为裁判依据，属事实认定不清。本案的第二次司法鉴定选择江西铭志司法中心违反司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，属程序违法。本案作出第一次鉴定结论的鉴定机构江西神州司法鉴定中心属“省属具有国家级司法鉴定资质并获得了国家认可委认证认可的司法鉴定机构”。而接受二次鉴定的江西铭志司法鉴定中心则仅为省级司法鉴定所且不具备国家级鉴定资质。对比之下，铭志司法鉴定中心的鉴定能力、鉴定资质远低于首次鉴定的神州司法鉴定中心。此种前提下，如何能保证江西铭志司法鉴定中心的鉴定结论证明力强于更高资质的神州司法鉴定中心。因此，上诉人认为二次鉴定选择铭志鉴定中心无论是从法律程序适用出发，还是有利鉴定结论公信力角度考虑均极为不当，依法应予纠正。鉴定专家组成极不合理，鉴定专家缺乏判断伽玛刀手术适用范围的能力。上诉人对患者郑盛花的治疗完全符合当前临床医学公认的诊疗规范，术前手术风险告知充分详尽并已达到社会普通公众能够完全了解之地步，且取得被上诉人家属的书面签字确认。二、原审判决书各项赔偿数额计算过高，精神损害抚慰金认定过高。郑盛花目前身体功能障碍系其自身发展所致，该结果系当代医学技术水平局限所不能改变的，故此上诉人认为上诉人的医疗行为符合当前医疗技术水平，不应对郑盛花身体障碍、后续护理及精神损伤承担赔偿责任。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。郑盛花针对九四医院的上诉答辩称：1、九四医院上诉认为铭志司法鉴定中心的鉴定不合理、不科学、不公正，其可以申请重新鉴定。我方认为铭志司法鉴定中心的鉴定意见书将一附院撇在纠纷外没有道理。2、一审判决的各项赔偿金额，我方认为计算过低，九四医院赔偿的比例偏低，这也是我方提出上诉的主要原因。一附院针对九四医院的上诉答辩称：1、程序上我们认为铭志司法鉴定中心作出此份鉴定是合法的。第一次神州司法鉴定中心鉴定后，法院委托了北京一鉴定中心鉴定，在北京退卷后，三方认可的情况下，由铭志司法鉴定中心作出鉴定。专家组成员上，我们认为符合本案鉴定的医学条件。2、鉴定内容上，对我院的鉴定评价是尊重了客观事实、医学常规，对九四医院的鉴定部分我们不发表意见。上诉人与被上诉人在二审均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：上诉人郑盛花、上诉人九四医院和被上诉人一附院在二审中的争议焦点为：1、上诉人郑盛花医疗损害的各项赔偿费用计算是否准确；2、铭志鉴定中心的司法鉴定意见书（赣铭（2015）法临鉴字第0906号）是否能作为证据予以采信；3、九四医院和一附院在本起医疗损害纠纷中如何承担法律责任。对于争议焦点1，本案所涉及的患者的各项赔偿项目的计算是否正确？上诉人郑盛花认为医药费不应扣除医保费用，这与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定医疗费的计算规定不符，一审判决对医疗费的计算正确。对于郑盛花上诉认为护理费计算过底，经核查一审判决计算的护理费，包括住院期间的护理费和出院后的护理费，计算标准和期限均符合法律的规定，本院予以维持。对于精神抚慰金，两上诉人对此都提出了上诉，上诉人郑盛花的身体功能障碍主要是系其自身疾病发展所致，上诉人九四医院对郑盛花医疗损害后果承担的是次要责任，一审酌定20000元精神抚慰金，并无不当，本院予以维持。对于争议焦点2、和3是相互关联的，关键是江西铭志司法中心出具的鉴定意见书能否作为证据采信，本案的鉴定是经一审法院委托，各方当事人选定鉴定机构，江西铭志司法中心依据的鉴定材料是经过法庭质证并由当事人予以确认，且鉴定意见书在法庭上经过双方质证，程序合法，上诉人九四医院上诉认为鉴定意见书不能作为判案的依据，但在一、二审中没有提供有效证据足以证明一审法院采信的鉴定结论存在程序违法或主要证据不足的情形，本院认为原审法院采信该鉴定意见书并无不当。原审法院依据查明的事实，根据法律的规定酌定判决九四医院承担25%的赔偿责任并无明显不妥。上诉人郑盛花认为九四医院赔偿比例应上调到40%，并认为一附院存在过错，应承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人九四医院上诉认为其没有过错，不应承担责任的上诉主张，与本案采信的铭志鉴定中心的司法鉴定意见书（赣铭（2015）法临鉴字第0906号）意见相左，本院不予支持。综上，原审查明事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人郑盛花的上诉费14213元已免交，上诉人九四医院预缴的3229元由九四医院承担。本判决为终审判决。审 判 长  吴红龙审 判 员  彭保玉代理审判员  周朝阳二〇一六年八月一日书 记 员  邓 轩