山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民再18号上诉人（一审再审申请人、一审被告）：张庆全，男，汉族，高唐县中泉木业有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：王汉武，农民，系张庆全所在高唐县琉璃寺镇琉璃寺社区推荐。上诉人（一审再审申请人、一审被告）：郝凤芹，女，汉族，农民。被上诉人（一审被申请人、一审原告）：王东旭，男，汉族，农民。委托诉讼代理人：刘恩廷，山东天地长安律师事务所律师。一审被告：高唐县中泉木业有限公司，住所地：山东省高唐县琉璃寺镇琉璃寺村。法定代表人:张庆全，经理。上诉人张庆全、郝凤芹因与被上诉人王东旭、一审被告高唐县中泉木业有限公司（以下简称中泉木业公司）民间借贷纠纷一案，不服高唐县人民法院（2015）高某再字第2号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张庆全的委托诉讼代理人王汉武,被上诉人王东旭及其委托诉讼代理人刘恩廷到庭参加了诉讼。上诉人郝凤芹、原审被告中泉木业公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张庆全、郝凤芹上诉请求：撤销一审判决,驳回王东旭的诉讼请求。事实和理由：（一）再审程序存在瑕疵。王东旭在2015年6月3日本案答辩时没有阐述太多观点，未提交书面答辩意见，原审法院于6月4日送达“答辩意见”时却要求我方签署“2015年6月3日”的日期，不符合法律程序。（二）再审认定事实不清。（1）2012年5月29日的借款是在还清2011年12月7日的借款后发生的。在（2014）高某一初字第525号案件即王东旭起诉2011年12月7日借款案件的审理过程中，我方当庭出示了11项还款主张，王东旭当庭承认了5项，后经法庭查证，又查明了4项，法庭要求我方对另2项继续举证。（2）2012年5月29日的借款和2012年6月13日的借款是同一理由用款。在（2014）高某一初字第524号案件即王东旭起诉2012年6月13日借款案件的审理过程中，我方提交证据证明2012年6月25日还款94万元中有20万元是还的6月13日的借款。王东旭承认收到94万元款项，法官对王东旭严厉批评后，王东旭说要撤诉，就结束了审理。（3）判决书没有按着2015年4月28日调查笔录认定计算的还款数额判决,连我方对王东旭主张数额不认可的也给予了支持，使上诉人感觉是完全按被上诉人的答辩意见处理，无法信服。（4）2012年9月25日的还款在双方认可的2015年4月28日调查笔录中得到确认。由于上诉人当时只记录了流水账，对其他具体事项记忆模糊，不能保证准确的发生时间和数额，被上诉人当时说，应该有这笔，9月25日正好到还利息的时候。判决对此未予认定，不公平。（5）上诉人认可调查笔录计算出的金额，因为该金额与我方的还款记录较为接近，但不认可调查笔录中不存在的事实和超出法律范围的主张。事实上，（2013）高某一初字第145号案是一起恶意诉讼案，实际出借人和案件实际操作人都是王东旭的弟弟王某。是王某故意隐瞒我方的还款事实，直到我方出现在法庭前，还称我方只偿还了16万元，欠款109万元，并且还签协议要王汉武承担109万元。（三）判决认定事实不清，记述上诉人意见时有的地方给予误导，并且遗漏还款数额。（1）2011年12月7日借款和2012年6月13日借款，王东旭已于2014年6月分别提起诉讼，“另由他人担保申诉人张庆全还分两次借款30万元”，王东旭没有实际支付这30万元。（2）判决书第10页倒数第8行王东旭认可的2000元没有计入还款数额中。（3）判决书第11页第10行的利息24400元计算错误。（4）判决书第11页倒数第6行，偿还20万本金后83500元支付利息，按王东旭计算支付完所有项目还有19150元无法说明。（5）2011年12月7日的借款与本案无关，约定的利率是6%，判决书第10页第9行称查明借款利率是9%，实属错误。（四）该判决适用法律不当。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已于2015年9月1日废止，判决书作出和送达的时间都在9月1日之后，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决该案。王东旭辩称,就2012年5月29日借款合同的实际借款交付数额及本金偿还的事实,原审再审判决对此所作认定,依据的是金融机构的交付凭证及双方对账记录。对该事实，当初在借款协议履行期间，上诉人和答辩人之间并无争议。尽管在本案再审中原审法院将超过银行利率4倍的部分抵顶本金，已实际导致答辩人巨额损失；考虑到上诉人的实际情况，答辩人尊重原审再审认定的事实。故答辩人主张认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王东旭于2013年1月14日向高唐县人民法院起诉请求：依法判令借款人张庆全、郝凤芹、担保人中泉木业公司、王汉武偿还借款本金109万元,并按约定支违约金,承担因诉讼产生的代理费和本案的诉讼费用。2013年4月15日，王东旭向法院申请撤回对被告王汉武的起诉，一审法院予以准许。一审法院认定事实：张庆全和郝凤芹是夫妻关系。2012年5月29日，因经营需要，被告张庆全、郝凤芹与原告王东旭签订合同，约定由原告王东旭向被告张庆全、郝凤芹提供借款125万元，借款期限为15天，自2012年5月29日起至2012年6月12日止。如被告张庆全、郝凤芹逾期未清偿借款，应向原告支付合同本金20%作为违约金，如诉至法院，被告张庆全、郝凤芹应承担相应的诉讼费、执行费、代理费等相关费用。被告中泉木业公司、王汉武为上述借款提供了连带责任保证，保证期限为合同约定的还款之日起两年,保证范围包括借款本金、利息、违约金、本合同约定的损失及被告实现债权的费用。合同签订当日，原告王东旭通过中国工商银行转账交付被告张庆全借款42.3万元，通过中国农业银行转账交付被告张庆全借款15万元。合同逾期后，经原告王东旭催要，被告张庆全、郝凤芹偿还了16万元。其余借款未予清偿。原告王东旭虽向法院提供证据证明自己曾于2012年6月13日向被告张庆全支付借款40万元，于2012年6月14日向被告张庆全支付借款20万元，但原告提供的证据明确证实在原告王东旭向被告张庆全支付上述借款时，已过了原告主张的125万元借款的还款期限。一审法院认为，原、被告签订借款保证合同，约定由原告王东旭向被告张庆全、郝凤芹提供借款125万元，被告中泉木业公司为该笔借款提供连带责任保证，合同成立之日，原告通过转账向被告张庆全、郝凤芹支付借款57.3万元，被告张庆全、郝凤芹在借款合同约定的还款期限届满后已偿还借款16万元，事实清楚，证据确凿，法院予以确认。对于原告王东旭主张曾于2012年6月13日向被告张庆全支付借款40万元，于2012年6月14日向被告张庆全支付借款20万元的事实，因原告提供的证据明确证实在原告王东旭向被告张庆全支付上述借款时，已过了原告主张的125万元借款的还款期限，故法院认定原、被告之间存在另外的借款关系，可由原告王东旭就此另行主张权利。对于剩余借款77000元，原告王东旭主张是以现金方式交付，但没有提供证据证明，因借款合同是实践性合同，以借款的实际支付作为合同生效的要件，故在原告王东旭不能提供证据证明该借款已支付给被告张庆全、郝凤芹的情况下，法院对原告的该项主张不予认定，其诉讼请求应予驳回。原、被告对于逾期未清偿借款，应向对方支付合同本金的20%违约金的约定，已超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，违反了法律的强制性规定，法院对超出部分不予支持。被告张庆全、郝凤芹应自2012年6月13日借款逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向原告王东旭支付违约金。被告中泉木业公司依照双方签订的借款保证合同的约定，对上述借款及违约金的支付承担连带责任。另,被告中泉木业公司在偿还了上述借款后，有向被告张庆全、郝凤芹追偿的权利。原告王东旭要求支付代理费，无证据证明，法院对原告王东旭要求三被告负担代理费的诉讼请求不予支持。遂缺席判决：一、被告张庆全、郝凤芹于本判决生效后十日内偿还原告王东旭借款413000元及违约金（自2012年6月13日借款期限届满之日起至本判决确定的还款期限届满之日止按中国人民银行同期同类借款基准利率的四倍计付）；二、被告中泉木业公司对上述第一款借款及违约金的支付负连带清偿责任；三、被告中泉木业公司在履行了保证责任后，有向被告张庆全、郝凤芹追偿的权利；四、驳回原告王东旭的其他诉讼请求。案件受理费14610元，由原告王东旭负担9060元;被告张庆全、郝凤芹负担5550元，被告中泉木业公司负连带清偿责任。上述判决生效后，张庆全、郝凤芹不服，以王东旭向法院隐瞒了较大部分的还款数额为由，向高唐县人民法院申请再审，请求做出公正、合理的判决。高唐县人民法院于2015年3月18日作出（2014）高某申某第7号民事裁定，再审本案。一审法院再审认定事实：2012年5月29日，张庆全、郝凤芹与王东旭以及中泉木业公司、王汉武签订借款担保合同，约定出借人王东旭向借款人张庆全、郝凤芹提供借款125万元，借款期限自2012年5月29日起至2012年6月12日止。中泉木业公司、王汉武承担连带责任保证。合同签订后，王东旭通过中国工商银行转账交付张庆全借款42.3万元，通过中国农业银行转账交付张庆全借款15万元。2012年6月12日，张庆全称高唐县国土资源局通知其缴纳20万元的保证金，然后再交125万元的出让金。经与王东旭协商，王东旭同意增加20万元借款，并对2012年5月29日的借款合同展期7天。2012年6月13日，张庆全与王东旭、王汉武签订20万元的借款担保合同，借款使用期限自2012年6月13日至2012年6月19日。借款利率双方口头约定月利率9%。在该借款担保合同尾部由王东旭注明：“2012年5月29日签订的借款合同书￥1250000元的借款展期至2012年6月19日止”。张庆全在该部分捺印。合同签订后，王东旭按约定月利率9%扣除了约定使用期限的利息，于2012年6月13日通过农行账户转账两笔（每笔20万元）交付张庆全40万元，2012年6月14日又通过农行账户转账交付张庆全20万元；同日，通过高唐某社账户转账交付217750元。张庆全未能按约定及时偿还借款本息。一审法院再审还认定：张庆全经营的中泉木业公司资金周转困难，张庆全、郝凤芹与王东旭曾于2011年12月7日签订借款120万元的借贷担保合同，使用期限自2011年12月7日起至2012年5月7日止；由中泉木业公司和王汉武提供连带责任保证，口头约定借款月利率9%。发生2012年5月29日的借贷业务时，该笔借款尚未偿清。2012年7月14日双方对于贷款利率下调为月利率6%。一审法院再审期间，通过核对账目，王东旭、张庆全、郝凤芹、中泉木业公司共认：张庆全于2012年6月25日通过郝凤芹账户转账交付王东旭94万元；2012年6月29日通过信用社转账交付王东旭2000元；2012年7月14日，借蒋某强28.35万元，直接转入王东旭账户；2012年8月13日通过农行账户转账交付王东旭21000元；2012年8月23日通过信用社账户转账交付王东旭12000元；2012年8月27日通过信用社账户转账交付王东旭6000元；2012年9月12日通过信用社账户转账交付王东旭21000元；2012年10月10日通过信用社账户转账交付王东旭12000元；2012年10月19日通过农行账户转账交付王东旭33000元；2012年10月29日通过信用社账户转账交付6000元；2012年11月8日，通过信用社账户转账交付王东旭12000元；2012年11月21日通过信用社账户交付40000元。张庆全主张2012年9月25日归还18000元，王东旭主张2012年6月25日退给张庆全1900元，均无证据证明，法院不予认定。张庆全对于王东旭认可的12笔还款，没有账目证明具体偿还哪一笔借款，同意按王东旭提供的账目认定偿还借款的金额。根据王东旭提供的账目，2012年6月25日，张庆全转账交付的94万元，用于偿还2012年5月29日的借款本金90万元，4万元用于支付本笔借款利息24400元（含王东旭主张交付张庆全但无证据证明的1900元），支付2011年12月7日借款余额20万元的利息12000元，支付2012年6月14日借款20万元（2012年6月13日借款合同）的利息3600元；2012年7月14日蒋某祥直接农行转账的283500元，偿还2012年5月29日借款本金20万元，利息28950元，偿还2012年6月14日的借款本金20万元（2012年6月13日借款合同）的利息23400元，偿还2011年12月7日借款合同余欠款20万元的利息24000元，剩余7150元，在张庆全外出后用于偿还2012年7月27日的借款利息；2012年8月13日还款21000元，用于偿还2012年5月29日的借款余额15万元的利息9000元，偿还2012年6月14日20万元（2012年6月13日借款合同）的利息12000元；2012年8月23日偿还的12000元，是偿还2011年12月7日借款余额20万元的利息；2012年8月27日还款6000元，是用于偿还2012年7月27日借款10万元的利息6000元；2012年9月12日偿还的21000元，用于偿还2012年5月29日的借款余额15万元的利息9000元，偿还2012年6月14日20万元借款的利息12000元；2012年10月10日还款12000元，是偿还2012年9月9日借款20万元的利息；2012年10月19日偿还的33000元，是用于偿还2012年5月29日的借款余额15万元的利息9000元，偿还2012年6月14日20万元借款的利息12000元，偿还2011年12月7日借款余额20万元的利息12000元；2012年10月29日还款6000元，用于偿还2012年7月27日的借款10万元的利息；2012年11月8日偿还的12000元用于偿还2012年9月9日借款20万元的利息；2012年11月21日归还的4万元，用于偿还2011年12月7日借款余额20万元的利息12000元，用于偿还2012年5月29日的借款余额15万元的利息9000元，偿还2012年6月14日20万元借款的利息12000元，余款7000元用于偿还2012年7月27日的借款10万元的利息。一审法院再审另查明:2012年5月29日，中国人民银行同期同类贷款的利率为年利率6.1%。一审法院再审认为,再审申请人张庆全、郝凤芹与被申请人王东旭、原审被告中泉木业公司、担保人王汉武于2012年5月29日签订的借贷担保合同自双方签名或盖章之日成立，自被申请人王东旭向再审申请人提供借款时生效。庭审中再审申请人所述被申请人提交的借款合同不是原始合同没有证据证明，不予认定。再审申请人张庆全、郝凤芹与被申请人王东旭、担保人中泉木业公司对2012年5月29日签订的借款合同展期7天，借款使用期限延至2012年6月19日，双方应当按合同约定履行义务。被申请人王东旭2012年5月29日交付再审申请人张庆全57.3万元，2012年6月13日交付再审申请人张庆全40万元，2012年6月14日交付再审申请人张庆全217750元，合计1190750元。借贷双方口头约定并执行的月利率9%以及后来执行的月利率6%以及合同约定的借款人逾期未清偿借款、应向对方支付合同本金的20%违约金的约定，均超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，违反了国家限制利率的规定，应当以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍（年利率6.1%×4）为限，超过此限度的部分，不受法律保护。对于再审申请人张庆全支付的利息中超过规定限度的部分，宜冲抵借款本金。对于2012年7月14日张庆全通过蒋某强转账交付的283500元，王东旭分配用于偿还的借款本金及利息之后的余额7150元，王东旭计入还款时尚未发生的借款的利息不当，宜按还款时间计入偿还本笔借款。再审申请人张庆全、郝凤芹偿还本笔借款五笔共计1187500元，对于偿还利息超过国家限度的部分按冲抵本金计算，至2012年10月19日共计偿还借款利息21659.89元和本金1165840.11元，结欠本金24909.89元。再审申请人张庆全、郝凤芹没有按合同约定还款，应当承担违约责任，原审被告中泉木业公司应当按合同约定与再审申请人张庆全、郝凤芹承担连带清偿责任。被申请人王东旭对于主张的律师代理费没有提交证据，法院不予支持。综上，原审认定事实错误，应予纠正。被申请人王东旭隐瞒合同延期及还款的真实情况，造成原审判决错误，应当承担原审的案件受理费。再审受理费按再审申请人张庆全、郝凤芹实际还款的金额与原审标的的比例，确定由再审申请人和被申请人的分担数额。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条、第二百零九条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决：一、撤销（2013）高某一初字第145号民事判决；二、再审申请人张庆全、郝凤芹于判决生效之日起七日内偿还被申请人王东旭借款本金24909.89元，自2012年10月20日起按年利率24.4%至本判决指定的履行期限届满之日的利息；三、原审被告中泉木业公司按本判决第二项与再审申请人张庆全、郝凤芹承担连带清偿责任；四、原审被告中泉木业公司承担保证责任后有权向再审申请人张庆全、郝凤芹追偿；五、驳回被申请人王东旭的其他诉讼请求。原审案件受理费14610元由被申请人王东旭负担；再审案件受理费7495元，由再审申请人张庆全、郝凤芹负担172元，被申请人王东旭负担7323元。本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院对一审法院再审查明的事实予以确认。本院另查明：王东旭作为原告于2014年5月13日向高唐县人民法院提起两起民间借贷诉讼，一起针对的是2012年6月13日的借款担保合同，被告为张庆全、王汉武，案号为（2014）高某一初字第524号；另一起是针对2011年12月7日的借款担保合同，被告为张庆全、郝凤芹、王汉武、中泉木业公司，案号为（2014）高某一初字第525号；目前该两案均处于中止状态，等待本案的审理结果。本院还查明：2015年6月3日一审法院再审庭审中，法庭曾询问张庆全：“因为你和王东旭存在多笔借贷业务，你不能说清哪一笔还的哪一笔账，对于还账情况如何解决？”张庆全回答：“我说不清还的哪一笔账”。法庭又问：“既然双方对于还款的事实基本认可，对于偿还的哪笔债务按王东旭记载的账目计算、核算，张庆全有异议吗？”，张庆全回答：“没有异议”。张庆全及其委托诉讼代理人王汉武均在庭审笔录上签了字。在本院二审开庭审理过程中，上诉人张庆全本人未到庭，其委托诉讼代理人王汉武主张：2012年7月14日张庆全支付的283500元是偿还2012年6月13日的借款，即（2014）高某一初字第524号案件中的借款。被上诉人王东旭则反驳称：“上诉人的代理人之所以这么主张是因为6月13日的那笔借款中他是担保人，他是为了推脱自己的责任”。一审法院再审期间，王东旭与张庆全均认可的还款次数为12次，在张庆全无法分清各笔支付款系偿还哪笔借款的情况下，王东旭依据其记账本对其中的11次进行了说明，但对2012年6月29日收到的2000元未作陈述。本院二审期间，王东旭对该2000元进行了解释：“这2000元是还的2011年12月7日借款还款以后余款20万元的利息，6月25日至7月24日期间的利息是12000元，当时没给够，后来又给的2000元”。本院认为：双方当事人在本案事实认定和法律适用方面的争议问题是:第一,本案借款,即2012年5月29日签订的125万元借款合同中的借款是否已经还清?如未还清,未还数额是多少？一审法院再审判决在计算还款数额时是否存在遗漏?第二,一审法院再审判决适用《最高人民法院》是否正确?至于上诉人张庆全提到的一审法院再审过程中的程序瑕疵问题,由于张庆全在一审法院再审庭审时听取了王东旭一方的答辩意见,即使次日补签该答辩意见的送达回证时,法庭要求将日期签署为开庭之日,有不当之处,但并未达到程序严重违法的程度，对本案实体上的处理未造成实质性影响,故该“程序瑕疵”理由不足以支持上诉人要求驳回王东旭诉讼请求的上诉主张。关于本案借款是否还清问题，本院认为，张庆全并未还清。理由是：王东旭与张庆全同时存在着多笔借贷关系，在出借数额无争议、还款数额基本无争议的情况下，由于张庆全自己也无法分清所支付的12笔款项分别偿还了哪一笔借款，一审法院再审庭审中，法庭在征得双方同意的基础上，按王东旭记载的账目予以认定，是合情、合理、合法的，也为与本案相关的其他案件的审理固定了证据，可避免还款数额重复计算或漏算的情况发生。在双方认可张庆全于2012年6月29日还款2000元为12笔还款之一的情况下，因王东旭庭审中并没有陈述该笔还款系偿还的哪笔借款，致一审对该2000元未予认定。本院二审中，王东旭陈述该款是对2011年12月7日借款利息的偿还。由于双方当事人已就2011年12月7日的借款事宜形成诉讼，该2000元还款可待一审法院审理（2014）高某一初字第525号案件时做出处理。在双方认可的12笔还款中，王东旭认可有6笔系对本案借款本金或利息的偿还，但一审只计算了5笔，故再审判决存在计算数额遗漏的问题。对2012年11月21日偿还的9000元，应计入本案借款的还款数额中。计算方式是：以一审判决确定的2012年10月19日的欠款24909.89元为基数，至2012年11月21日共计33天，按年利率24.4%计算,到2012年11月21日时，未还本金数额为：24909.89+（24909.89×24.4%÷360×33）-9000=16467.04元。上诉人在其上诉状中称,“2012年6月25日还款94万元中有20万元是还的6月13日的借款”，在本案二审庭审中又称，“2012年7月14日张庆全支付的283500元是偿还2012年6月13日的借款”，该两项上诉理由明显相互排斥;而且,如果采信其中的任何一项理由，将导致本案中上诉人张庆全对被上诉人王东旭还款数额的增加而非减少，这又与其上诉请求为驳回王东旭的诉讼请求相互矛盾。对于上诉人在其上诉状中提到的利息计算错误及利率书写错误问题。上述所谓“错误”，仅是针对的王东旭主张的还款利息及利率而言，一审法院再审判决计算还款数额及利息时，并未依据当事人约定的利率计算，而是根据银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，对上诉人的利益并没有造成任何损害。关于上诉人在上诉状中提到的（2013）高某一初字第145号案是恶意诉讼问题，一审法院正是基于该案在认定还款数额上存在错误才启动再审程序，并依法予以改判，纠正了此前的错误判决，上诉人在二审阶段就一审已纠正的问题作为上诉理由，本院不予采信。关于上诉人所主张的曾于2012年9月25日还款18000元的问题，由于王东旭不认可曾收到该款，一审再审及本院二审中，上诉人亦没有提交曾于该日还款的证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人张庆全理应承担举证不利的法律后果。关于本案在利息计算方面的法律适用问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》虽然于2015年9月1日起施行，但根据“法不溯及既往”原则，该司法解释适用于施行后新受理的一审案件;本案系再审案件，故本案仍应适用当时的司法解释，即《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，上诉人所持适用法律错误的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人张庆全的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持高唐县人民法院（2015）高民再字第2号民事判决第一、三、四、五项；二、变更高唐县人民法院（2015）高民再字第2号民事判决第二项为：上诉人张庆全、郝凤芹于判决生效之日起七日内偿还被上诉人王东旭借款本金16467.04元，并支付按年利率24.4%计算,自2012年11月22日起至本判决指定的履行期限届满之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14610元由被上诉人王东旭负担；再审案件受理费7495元，由上诉人张庆全、郝凤芹负担135元，由王东旭负担7360元；二审案件受理费423元，由上诉人张庆全、郝凤芹负担270元，由被上诉人王东旭负担153元。本判决为终审判决。审 判 长  张 炜代理审判员  刘云宝代理审判员  刘红珍二〇一六年八月十八日书 记 员  张玉芬