广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1445号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市三乡医院。住所地：广东省中山市三乡镇圩仔康乐路**号。法定代表人：李文，院长。委托诉讼代理人：陈立群，该院医务科副主任。委托诉讼代理人：乔森，广东铭致律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：简光贤，女，1965年7月27日出生，汉族，身份证住址贵州省正安县。委托诉讼代理人：周智文，广东凯行律师事务所律师。上诉人中山市三乡医院（以下简称三乡医院）因与被上诉人简光贤医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民一初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人三乡医院上诉请求：撤销一审判决，驳回简光贤的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定程序错误。一审期间，法院委托了没有医疗纠纷鉴定资质的广东通济司法鉴定中心对案件进行了鉴定。三乡医院对鉴定结果提出了质疑，并向法院提交了重新鉴定申请书，但是一审法院不予理睬，以上诉人在异议期内未提出异议对上诉人的重新鉴定申请不予准许没有法律依据。1.一审法院没有组织双方当事人对鉴定书进行质证，没有对司法鉴定书进行形式和实质审查，违反了《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第20条、第24条的规定。2.广东通济司法鉴定中心的鉴定违反了《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第8条、第18条的规定。本案涉及到临床骨科专业，该鉴定机构的范围是法医临床，专家资质均为法医学医师，不具临床医学的鉴定资质，不具对医疗纠纷案件的鉴定资格。法医临床与医学临床是两门不同的学科，是不同的专业。鉴定机构没有临床法医专业的资质，鉴定人员没有临床专业知识，本案的鉴定人员没有显示具有临床医学的涉及本案骨科的专业技术人员。根据《执业医师法》第12条、第14条的规定，法医不属于“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在治疗、预防、保健机构中执业的专业义务人员。”根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，法医是司法鉴定机构的成员，可以成为法医类鉴定业务中的鉴定人，然而在“医疗过错”的鉴定中法医连执业医师资质都没有，就“医疗过错”进行司法鉴定，显然错误。而广东通济司法鉴定中心没有通知医方参加于2015年4月15日在广东通济司法鉴定中心举行的鉴定会，只是片面听取患方的意见，未能做到公平公正，属于违法行为。二、一审法院查明事实不清。1.被上诉人在上诉人处治疗并未终结，其病情依然存在，被上诉人于2013年12月24日转至中山市人民医院病情仍然存在，治疗仍然继续。此时，被上诉人最终损害后果并未产生。如果说被上诉人最后损害后果已经发生，那么应当追加中山市人民医院为被告，以审查中山市人民医院治疗是否存在过错。但原审法院对于这一关键事实没有予以查明。2.一审时双方确认被上诉人于2014年3月3日出院，但一审法院没有查明被上诉人出院时治疗结果如何、是否康复、损害结果是否存在。如果被上诉人康复出院，损害后果不存在，被上诉人在原审中的诉讼请求则不成立。如果被上诉人出院时没有康复，损害后果存在，本案遗漏了当事人。三、一审法院划分赔偿责任显失公平。在被上诉人的整个治疗过程中上诉人已经充分履行了医方的治疗行为以及告知义务，与上诉人的医疗行为没有任何关联。司法鉴定意见书认为上诉人的诊疗行为存在医疗过错，参与度不超过60%，有失公允。被上诉人简光贤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、广东通济司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》已明确列明鉴定业务范围包括法医临床鉴定，该鉴定中心具备医疗过错鉴定资质。鉴定人员的执业证中执业类别一项均列明法医临床鉴定、××、法医病理鉴定，鉴定人具备相应的鉴定资质。鉴定中心已经履行了法律规定的程序通知上诉人，上诉人在收到鉴定意见书后没有在法定期间内提出异议。上诉人没有在异议期对鉴定结论提出异议，而是过了异议期提出重新鉴定，一审法院不予准许，符合相关法律规定。上诉人认为一审法院没有对鉴定机构鉴定意见书形式审查是上诉人单方陈述，没有任何依据。一审法院已经依照鉴定程序委托有资质的机构进行鉴定，不存在违法行为。二、一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论是合法有效的。司法意见鉴定书已对上诉人的医疗过程存在医疗过错作出有效的鉴定。鉴定意见书分析说明第2点已经详细列明上诉人在医疗过程中存在的医疗过错行为。上诉人的医疗过错与简光贤的伤残等级是存在因果关系，为多因一果的关系，参与度不超过60%。一审法院认定上诉人承担60%的责任无不当。简光贤于2014年3月24日向一审法院起诉请求：三乡医院赔偿简光贤人民币275105.70元，其中医疗费35000元、误工费7700元、护理费7700元、交通费1500元、住院伙食补助费3850元、伤残赔偿金181360.3元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费27995.4元。在一审审理过程中，简光贤依据鉴定报告变更第一项诉讼请求为：要求三乡医院赔偿共计147468.9元，其中医疗费35000元、误工费7700元、护理费7700元、交通费1500元、住院伙食补助费7700元、伤残赔偿金120771.6元、被扶养人生活费18476.6元、鉴定费13600元、精神损害抚慰金20000元。三乡医院认为其在行使医疗过程中不存在医疗过错行为，相反，简光贤仍拖欠住院费用6723.9元，故反诉请求：简光贤偿还住院费用6723.90元。一审法院查明：简光贤因腹部及双下肢麻痹5年加重1月余，于2013年12月11日入住三乡医院处，初诊为“腰椎间盘突出症并硬膜囊、神经根受压”。于2013年12月13日，三乡医院为简光贤施行经后路L5／S1椎间盘髓核摘除、椎间融合器植融合、L5／S1椎弓根钉内固定术。2013年12月20日，因简光贤感腰痛不适行X线照片检查内固定物移位，检查术口局部稍红肿，敷料见少许淡黄色渗出，考虑存在术口深部血肿形成的可能，行后路L5／S1椎间深部血肿清除术。因术后感染、病情反复于2013年12月24日转院至中山市人民医院继续治疗，于2014年1月2日在该院行腰椎内固定取出＋病灶清创术治疗，该院对简光贤诊断为腰椎内固定术后感染。简光贤在三乡医院处住院13天，于2014年3月19日支付2013年12月11日至12月14日的医疗费32000元；12月15日至16日的医疗费为2127.29元，12月17日至24日的医疗费为4596.61元，这两部分的医疗费用，简光贤未支付。简光贤的中山市人民医院出院记录中记载，简光贤是于2014年4月15日出院，但在庭审中，简光贤称其在2014年3月9日已出院，只是在2014年4月15日办理出院手续，三乡医院则认为应以停止用药之日作为简光贤的出院时间，对此简光贤亦表示同意。原审法院依职权调取了简光贤的在中山市人民医院的用药清单，该用药清单表明2014年3月3日已停止对简光贤用药。另，简光贤在中山市人民医院只支付了3000元的押金，其余医疗费用未付。原审法院在审理过程中，依简光贤申请，原审法院委托广东通济司法鉴定中心对三乡医院的诊疗行为是否存在过错，过错的原因力大小及简光贤的伤残等级进行了鉴定。该鉴定中心于2015年7月22日作出了粤通司鉴中心（2014）医鉴字第63号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.简光贤腰部活动部分受限评九级伤残；2.中山市三乡医院的诊疗行为存在医疗过错，其过错与简光贤的损害后果存在因果关系。鉴于术口感染存在多种因素，是多因一果。建议其损害后果的参与度不超过60%。原审法院将鉴定意见书送达给了双方当事人，双方在异议期内均未提出异议。但三乡医院在2015年9月30日以不服该鉴定结果为由，向原审法院提出重新鉴定申请。另，简光贤已垫付鉴定费用13600元。一审法院另查：简光贤系农业户口，2015年9月15日，中山市三乡镇茅湾村民委员会出具一份证明，证明简光贤与其丈夫潘周存从2003年至2015年一直在茅湾村居住，从事打工职业（搭排山）。2015年9月27日，简光贤的户籍所有地贵州省正安县中观镇鲜光村村民委员会及中观派出所共同出具一份证明，证明其村村民宋具柳，女，1946年10月28日出生，其配偶已去世。宋具柳共生育三个女儿，简光贤系其大女儿。简光贤提供的户口本载明，其与丈夫潘周存于1999年9月11日生育儿子潘建国，此子现未成年。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。对于三乡医院对简光贤的诊疗行为是否存在过错，若存在医疗过错行为与简光贤遭受的损害是否存在因果关系，医疗过错行为在损害后果产生过程中的原因力大小。这三个问题在广东通济司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书中已明确得出了结论，而三乡医院没有在法定的异议期对鉴定结论提出异议，视为三乡医院对鉴定结论无异议，故三乡医院过了异议期以不服该鉴定意见书，要求重新鉴定的申请原审法院不予准许。依据鉴定结论，三乡医院的诊疗行为存在过错，且该过错与简光贤的损害后果存在因果关系，三乡医院应对简光贤的损失承担60%的损害赔偿责任。双方对简光贤的损失项目存在争议，对此，原审法院具体分析如下：1.医疗费。简光贤要求三乡医院退还其交纳的医疗费32000元及赔偿其已向中山市人民医院支付的押金3000元。三乡医院则认为简光贤应负担治疗原发性疾病（骨质增生椎间盘突出）的费用，而之后才因术后感染导致纠纷，故2013年12月17日之前的医疗费用应由简光贤自行承担。还有，简光贤并未付清在三乡医院处住院治疗的费用，三乡医院反诉要求简光贤支付医疗费6723.90元。对于简光贤在三乡医院处的医疗费，原审法院认为三乡医院的答辩意见是合理的，简光贤应负担其原发性疾病的治疗费用。简光贤是在2013年12月11日住进三乡医院处治疗，12月13日做第一次手术，术后5日（即12月17日）出现感染，于12月20日做第二次手术。现三乡医院认为12月17日前是治疗原发性疾病，原审法院认为符合事实，简光贤应承担2013年12月17日前的医疗费用，之后的医疗费用由三乡医院按过错程度承担60%。现简光贤提供的在三乡医院处缴付的费用，是截止2013年12月14日的费用，故该费用应由简光贤自行负担。至于简光贤主张的其向中山市人民医院交纳押金3000元，因其在该医疗的医疗费并未结算，具体费用多少，如何分担无法计算，简光贤可待结算后另行主张。另，三乡医院主张的简光贤未付的医疗费用是12月15日至24日期间的费用，其中12月17日前的费用为2127.29元，该费用应由简光贤承担，而12月17日至24日的医疗费4596.61元，简光贤承担40%，即1838.64元。故简光贤应向三乡医院支付医疗费合计3965.93元。2.误工费。简光贤主张按100元／天计算，未超过相关标准，原审法院予以支持。而对于误工天数，简光贤主张77天，三乡医院处住院13天及中山市人民医院住院64天。原审法院认为简光贤治疗原发性疾病的时间不能作为其误工损失，故误工天数应从2013年12月17日开始计算至简光贤在中山市人民医院实际出院之日止（即人民医院停止用药之日，2014年3月3日），共76天。误工费为7600元（100元／天×76天）。3.护理费。简光贤主张在住院期间按100元／天计算一人的护理费用，三乡医院则认为没有医疗机构出具的需要特殊护理的证明，简光贤主张没有依据。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，未要求护理人员为一人时需医疗机构出具相关的证明，故三乡医院的辩解意见原审法院不予采信。简光贤主张的费用标准合理，原审法院予以支持，而护理天数按误工天数计算。故护理费为7600元（100元／天×76天）。4.住院伙食补助费。据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定，伙食补助费为100元／天，补助天数按住院天数计算。故住院伙食补助费为7600元（100元／天×76天）。5.交通费。因简光贤经常居住地在中山市三乡镇，而后转至中山市市区住院治疗，简光贤及护理人员往返住所与医院间必然产生交通费用。现简光贤未提供相关的费用票据，原审法院依据实际情况，酌情认为交通费用为1000元。6.残疾赔偿金及被扶养人生活费。简光贤被鉴定为九级伤残，而简光贤虽为农业户口，但其提供的中山市三乡镇茅湾村民委员会的证明，证明其已在城镇居住了十多年，应按照城镇居民的标准计算其残疾赔偿金。广东省2014年全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）为30192.9元／年，按20年计，故简光贤的残疾赔偿金为120771.6元（30192.9元／年×20年×20%）。被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，广东省2014年全省城镇居民人均消费性支出（一般地区）为12245.6元，简光贤的母亲现年69岁，计算年限为11年，扶养人三人，简光贤负担1／3，即44900元；简光贤的儿子潘建国现年16岁，计算年限为2年，抚养人两人，简光贤负担1／2，即12245.6元。被扶养人生活费为11429元［（44900元＋12245.6元）×20%］。另据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第4条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，被扶养人生活费不再单独作为赔偿项目计入伤残赔偿金，故简光贤的伤残赔偿金赔偿项目为132200.6元。7.鉴定费用13600元，简光贤已垫付，三乡医院对此无异议。综上，以上7项费用，除医疗费外共计169600.6元，三乡医院按60%赔偿简光贤，即101760.36元。三乡医院的医疗过错确给简光贤造成身体及精神上的损害，综合本案损害后果、三乡医院的过错程度、原审法院所在地平均生活水平等因素，原审法院酌情认定本案精神损害抚慰金为10000元，故三乡医院共应向简光贤赔偿111760.36元。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、三乡医院向简光贤赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计111760.36元；二、简光贤向中山市三乡医院支付医疗费3965.93元；三、驳回简光贤其他诉讼请求；四、驳回三乡医院其他诉讼请求；上述第一、二项相抵后，三乡医院于原审判决发生法律效力之日起七日内向简光贤赔偿107794.43元。案件受理费5427元（简光贤已预交），由简光贤承担2171元，三乡医院承担3256元（该款三乡医院须在原审判决生效之日起7日内向原审法院交纳）；反诉费25元（三乡医院已预交），由三乡医院承担15元，简光贤承担10元（该款简光贤须在原审判决生效之日起7日内向原审法院交纳）。本院二审期间，上诉人三乡医院和被上诉人简光贤均没有提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为医疗损害责任纠纷。针对三乡医院的上诉，本案争议焦点有二：一是广东通济司法鉴定中心出具的司法鉴定意见能否作为本案证据采用，三乡医院的重新鉴定申请是否应予准许；二是是否存在遗漏中山市人民医院作为本案当事人的情形，一审法院认定三乡医院的赔偿责任比例是否恰当。关于焦点一。广东通济司法鉴定中心具有广东省司法厅颁发的司法鉴定许可证，鉴定业务范围包括法医临床鉴定（视觉、听觉及性功能鉴定除外）。该鉴定中心亦在广东省高级人民法院确定的广东省各级人民法院司法委托医疗损害鉴定入选机构名单中，本院对三乡医院上诉主张该鉴定中心不具有医疗损害鉴定资质不予支持。一审法院经过摇珠选定该鉴定中心对本案医疗损害进行鉴定，程序上并无不当。该鉴定中心出具的司法鉴定意见是由两名具有法医临床鉴定资质的鉴定人出具，即鉴定人具备相应临床医学专业技术职称，三乡医院以鉴定人员不具有临床医学专业资质而否定鉴定人员的鉴定资质理由不成立。而医患双方的有效证件、患者的病历资料以及医患双方的书面陈述属鉴定材料范围，若鉴定机构在鉴定过程中需要召开医疗损害鉴定听证会的，应当书面通知当事人，即是否通知双方参加鉴定听证会是鉴定构构根据鉴定而决定，并非鉴定机构进行鉴定的必经程序，三乡医院认为广东通济司法鉴定中心没有通知医方参加鉴定会，存在程序违法的上诉理由亦不成立。三乡医院没有举证证明广东通济司法鉴定中心作出的司法鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”等情形，故该司法鉴定意见可作为本案证据，原审法院对三乡医院的重新鉴定申请不予准许无不当。而原审法院于2015年8月13日向三乡医院送达了司法鉴定意见书以及司法委托风险告知书，并在2015年9月29日的开庭中组织本案双方当事人对司法鉴定意见进行了质证，三乡医院主张原审法院审理程序违法不成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。简光贤在三乡医院和中山市人民医院均有就医行为，简光贤并未主张中山市人民医院有医疗损害行为，其以三乡医院作为被告是其对自身权利的处分。而三乡医院在一审法院审理中并未向一审法院申请追加中山市人民医院作为共同被告或第三人。另外，如前论述，广东通济司法鉴定中心作出的司法鉴定意见可作为本案证据，该鉴定机构在出具的司法鉴定意见中已经将三乡医院和中山市人民医院的病历资料均作为了鉴定材料，对医方的医疗行为进行评价，对简光贤先后在三乡医院和中山市人民医院接受的三次手术进行了参与度的分析，并未指出中山市人民医院的医疗行为存在过错，三乡医院亦未举证证明中山市人民医院对简光贤的人身损害构成共同侵权，原审法院未追加中山市人民医院参加诉讼并无违反法定程序。司法鉴定意见中已指明三乡医院的诊疗行为存在医疗过错，其过错与简光贤的损害后果存在因果关系，对损害后果的参与度不超过60%，故原审法院依鉴定结论认定三乡医院应对简光贤的损失承担60%的损害赔偿责任无不妥，本院对此予以维持。对于当事人未上诉的其余事宜，本院依法不予审查。综上所述，上诉人三乡医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5427元（上诉人中山市三乡医院已预交），由上诉人中山市三乡医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  赖晓筠代理审判员  张群立二〇一六年八月十六日书 记 员  林蔓娜黄燕红第1页共14页