江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5267号上诉人（原审被告）：南京满天红房地产经纪有限公司，住所地江苏省南京市玄武区营苑西村7幢104室。法定代表人：于翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，江苏金陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马静，女，1986年11月1日生，汉族，个体户。委托诉讼代理人：卢凯，北京盈科（南京）律师事务所律师。原审被告：何永波，男，1976年10月14日生，汉族，自由职业。上诉人南京满天红房地产经纪有限公司（以下简称满天红公司）因与被上诉人马静、原审被告何永波委托合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人满天红公司的委托诉讼代理人张萍、被上诉人马静的委托诉讼代理人卢凯、原审被告何永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。满天红公司上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定的上诉人实际收取的80000元系购房款有误。2013年5月21日，上诉人与被上诉人签订了《房屋销售委托代理协议》一份，此协议是在各方平等自愿的基础上建立的，在本案一审中被上诉人无任何证据证明前述协议是在受到欺诈胁迫及弄虚作假的情况下签写的，故上诉人与被上诉人签订的协议应属合法、有效之协议。根据协议约定，在上诉人处的80000元人民币其性质实际已转变为协议约定之中介费用，故不应再以“购房款”定性。二、一审法院适用国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》这一依据确定中介费标准有误。江苏省物价局、建设厅于2008年8月5日发布《关于放开部分房地产中介服务收费的通知》，明确规定了放开存量房（二手房）买卖代理费，实行市场调节价，具体收费标准由当事人各方协商确定。国家发展改革委、住房城乡建设部又于2014年6月13日发布了关于放开房地产咨询收费和下放房地产经纪收费管理的（2014）1289号通知（以下简称1289号通知），此通知废止了国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》中有关房地产咨询和经纪服务收费的规定。房地产中介机构所收取的中介服务费完全可以由当事人各方根据自我的承受能力约定，结合本案件而言，本案上诉人所实际收取的80000元并未违反相关规定及协议约定，完全是在现在的市场大环境下正常经营所得的合法收入，故不应退还给被上诉人。马静辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、一审判决认定事实和适用法律正确，上诉人认为应适用1289号通知的观点错误，2013年5月21日双方签订委托代理协议时该协议还未生效。2、委托代理协议中的“其他约定事项”为手写体，马静在一审中已经陈述该“其他约定事项”并非其本人填写，该部分既无马静签字，也无满天红公司盖章。3、上诉人认为一审法院适用国家纪委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》这一依据确定中介费标准有误，这一观点显然不成立。1289号文件等法律法规规定，均要求房地产中介公司应该对其服务明码标价，具体到收费的名称、项目和数额，上诉人明显违反了此规定。马静向何永波出具委托书，委托其办理房屋出售相关事宜时，并没有明确约定80000元为代理费用。何永波述称，同意上诉人观点。马静向一审法院起诉请求：1、何永波、满天红公司连带承担返还马静房屋出卖差价90000元及其利息的民事责任；2、何永波承担逾期付款违约金4077元；3、何永波、满天红公司连带承担本案诉讼费用；4、撤销房屋销售委托代理协议第5条第4项其他约定事项中的“多出部分作为乙方中介费、宣传费、广告费等等费用，双方无异议，签字生效”。一审法院认定事实：2013年5月21日，马静（委托方）与满天红公司（受托方）签订《房屋销售委托代理协议》一份，约定：马静将其位于南京市浦口区大华香榭美颂的房屋（面积103平方米）委托满天红公司代理销售，房屋为“精装、家具家电全、设施也全送给买方”；马静委托满天红公司代理销售该房屋总价为人民币115万元，价款包括上述附属设施；委托代理期限为90个工作日；在满天红公司代理销售该房产的过程中，马静授予满天红公司的权利有代收定金；马静应向满天红公司出具该房屋的一切销售、过户、相关证件、证明、手续，并保证其真实性；委托代理期限内，马静不得以任何理由提高房价、终止销售工作或转托他人销售和自行销售；满天红公司应具备房地产经纪从业资质，并合法经营该物业的销售代理工作，在委托代理期限内，满天红公司宣传所产生的广告等费用由其承担，满天红公司在马静授权范围内，不得损害马静利益、形象、名誉，满天红公司不得擅自改动马静房屋内部结构；其他约定事项为马静净得价为115万元整，多出部分作为满天红公司中介费、宣传费、广告费等等费用，双方无异议，签字生效；任意一方不得擅自违约，否则违约方须承担守约方房价5%的违约金。该协议委托方处由马静签名，受托方处由满天红公司加盖印章，并由何永波签名。2013年6月28日，马静向何永波出具委托书，委托何永波办理浦口区浦珠北路59号大华锦绣华城香榭美颂花园13幢3单元207室房屋的出售等相关事宜，具体权限包括：到银行办理贷款结清手续，在与归还银行贷款有关的文书上签字，代为领取贷款结清证明、他项权证等；到房地产管理部门办理上述房产的注销抵押手续；选定购房者，与对方洽谈，确定成交价格，签署房屋买卖合同等；办理产权交易（过户）手续，缴纳相关税费，在涉及产权交易中的文书上签字等；代为办理国有土地使用证的过户登记手续；递件、撤件、出件、变更；协助买方办理银行按揭贷款时，代为签署本人权属范围内的银行相关文本；代为办理上述房产的相关物业交接及水、电、气、数字电视等过户手续。委托期限自2013年6月28日起至2014年6月28日止。该委托书于同日经江苏省南京市浦口公证处公证。2013年6月7日，马静、何永波经南京牧佳房地产经纪有限公司居间，与案外人徐某签订《房地产买卖中介合同》一份，约定：徐某购买浦口区浦珠北路59号大华锦绣华城香榭美颂花园13幢3单元207室房屋，房屋售价为124万元。合同签订后，买房人徐某、路某共向何永波支付购房款123万元，马静实际收到的购房款为115万元。2013年12月12日，马静出具收条一份，其内容为：今收到何永波、乔前龙购房款人民币肆拾肆万元整，剩余尾款壹万叁仟元在马静交房时全部付清，原房主马静必须结清所有相关费用，至此双方再无瓜葛，双方房款两清，双方无异议，马静签字认可，马静在2013年12月16日之前将房子交付于何永波、乔前龙二人，双方全部结清所有费用。同年12月14日，马静又出具收条一份，其内容为：今收到何永波、乔前龙购房款壹万叁仟元整，至此所有房款全部结清，双方无瓜葛，互不相欠，另马静全权委托何永波交接该房屋。买房人徐某、路某曾以马静、何永波未经同意，擅自将案涉房屋内已经出卖的家电和家具搬走，并造成房屋其他附属设施损害为由，向一审法院起诉马静、何永波，要求两人连带赔偿损失24578元。该案经一审法院审理于2014年4月22日做出如下判决：一、马静于判决生效后七日内赔偿徐某、路某各项损失24578元；二、驳回徐某、路某要求何永波承担民事赔偿责任的诉讼请求。该判决已生效。在该案庭审中，何永波陈述：徐某、路某已付房款123万元，尚有10000元尾款未付，有80000元房款在我们公司。一审庭审中，马静陈述：何永波和满天红公司违反《房地产经纪管理办法》的规定，未在协议中明确约定中介费的数额，而是在协议空白处擅自添加内容，协议中其他约定之后的内容不是马静签约时的真实意思表示，是何永波和满天红公司在签约后擅自增加的内容，其真实目的在于获得差价90000元；此外还有另一份房屋买卖合同，该合同是何永波和满天红公司为实现房屋销售委托代理协议赚取差价的目的而伪造的虚假的合同，属于法律上规定的虚构事实，导致马静错误的认为房屋实际出售价格为115万元，该合同被何永波收回，马静没有留取复印件；马静认为房屋销售委托代理协议中载明的“净得价115万元”指的是最低价要卖115万元；主张逾期付款利息是根据“115万元合同”背面欠条的约定，该欠条约定2013年10月底前付清44万元，但何永波和满天红公司在2013年12月底前才付清，故应按照银行同期贷款利率计算两个月的逾期利息；何永波和满天红公司在房屋销售委托代理协议中虚构部分条款，在中介活动过程中为获取不当利益联合对马静进行欺诈，即虚构“115万元的假合同”，虚构房屋销售委托代理协议中的部分条款，且何永波虚构其为马静丈夫的身份。为此，马静申请证人林某、陈某、徐某、路某到庭作证。一审庭审中，何永波、满天红公司陈述：房屋销售委托代理协议真实有效，不存在何永波和满天红公司擅自添加内容的情况，该部分内容就是在签订协议的当时写的，双方约定115万元是马静的净得价；满天红公司作为卖方代理人，与买房人签订房地产买卖中介合同，收取费用合理合法；没有马静所说的“115万元的合同”。本案审理过程中，马静要求对《房屋销售委托代理协议》中“其他约定事项”手写内容与协议中其他手写内容的形成时间是否一致进行鉴定，后又表示不再申请鉴定。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人；受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，满天红公司处理委托事务取得的财产，应当转交马静，满天红公司完成委托事务的，马静应向其支付报酬，但满天红公司获取报酬应符合相关规定。该合同中“其他约定事项”的约定，实际系关于报酬的约定。根据《房地产经纪管理办法》的相关规定，房地产经纪机构不得收取任何未予标明的费用，根据国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》，房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5%-2.5%计收，实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不得超过成交价格的3%，据此计算，本案中，满天红公司能获得的报酬为37200元（1240000元×3%），其余款项为满天红公司处理委托事务取得的财产，应转交马静，故马静主张满天红公司返还购房款，于法有据，其合理部分一审法院予以支持。根据庭审查明的事实，满天红公司实际收取的购房款为80000元，扣除其应获得报酬，应返还的数额为42800元。马静主张满天红公司支付差价的利息以及逾期付款利息，其所依据的事实为所谓“115万元的合同”，但马静并未提交该合同，仅提供了证人证言，在无其他证据对此予以佐证的情况下，一审法院对此不予认定，故马静上述主张没有事实依据，一审法院不予支持。马静主张撤销《房屋销售委托代理协议》其他约定事项中的“多出部分作为乙方中介费、宣传费、广告费等等费用，双方无异议，签字生效”条款，对此，一审法院认为，马静并未提供证据证明上述条款系因重大误解而订立，或在订立时显失公平，或何永波和满天红公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使马静在违背真实意思的情况下而订立，故一审法院对此不予支持。马静主张何永波和满天红公司承担连带责任，对此，一审法院认为，何永波系满天红公司的职工，其签订合同的行为是履行相应职务的行为，相关民事责任应由满天红公司承担，故一审法院对此不予支持。判决：一、满天红公司于判决生效之日起七日内给付马静购房款42800元；二、驳回马静的其他诉讼请求。一审案件受理费2152元，由马静负担1173元，满天红公司负担979元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，三方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。上诉人满天红公司提出，1289号通知已废止了国家计委、建设部之前发布的关于房地产中介服务费的通知，对中介费用已实行市场价，但上诉人与马静2013年5月21日签订《房屋销售委托代理协议》在先，不应适用2014年6月13日的1289号通知。上诉人所称的其他省级规定，应当在国家计委、建设部通知范围内适用，而不应与其发生冲突，故上诉人认为不适用国家计委、建设部相关通知的主张本院不予采纳。因此，上诉人满天红公司主张其实际收取的80000元均为中介费的主张不应予以支持。上诉人满天红公司与马静签订的《房屋销售委托代理协议》中，约定马静净得房屋售价为115万元，多出部分为上诉人满天红公司的中介费、宣传费、广告费等等费用。上诉人满天红公司与马静之间就中介费的数额未做具体约定，一审法院确定中介费为37200元并无不当。上诉人满天红公司除中介费之外，并无其他符合约定以及相关规定的宣传费、广告费等费用发生。综上所述，上诉人满天红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2152元，由上诉人南京满天红房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一六年八月十六日书 记 员  王 慧