云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云05民终198号上诉人（原审原告）李锦斌，男，1982年8月7日生，汉族，保山市隆阳区人。委托代理人李德应，云南德天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）保山市永诚商务有限公司。法定代表人陈彩霞，该公司总经理。委托代理人赵映禄，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李锦斌因与上诉人保山市永诚商务有限公司（以下简称永诚公司）劳动合同纠纷一案,不服云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆民初字第03370号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实:2011年6月1日，原告与被告永诚公司签订为期两年的劳动合同，合同期限为2011年6月1日至2013年5月31日。在合同期间，原告与被告永诚公司于2012年3月4日签订协议，约定永诚公司聘请原告为公司副总经理，全权负责公司的一切业务和全部资产安全管理。薪资核算方法为底薪+年底分红，底薪为3000元/月；绩效奖金为2000元/月×公司纯利完成率；年底分红核算方法为：2012年1月1日至12月31日完成纯利不足220万元提纯利5%，年底分红＝纯利×5%；2012年1月1日至12月31日完成纯利220万元及以上，提纯利10%，年底分红＝纯利×10%；发放方法分三次发放，第一次春节前发放25%，第二次年终总结发放25%，第三次六月份发50%，如原告在发放之前离职，未发放部分不予发放，表示原告自动放弃。2013年1月1日，原告又与永诚公司签订协议，约定永诚公司聘请原告为公司副总经理，全权负责公司的一切业务和全部资产安全管理。薪资核算方法为底薪+年底分红，底薪为3000元/月；绩效奖金为2000元/月×公司纯利完成率；年底分红核算方法为：2013年1月1日至12月31日完成纯利不足317万元提纯利5%，年底分红＝纯利×5%（不含售后部）；2012年1月1日至12月31日完成纯利317万元及以上，提纯利10%，年底分红＝纯利×10%（不含售后部）；发放方法分三次发放，第一次春节前发放25%，第二次年终总结发放25%，第三次六月份发50%，如原告在发放之前离职，未发放部分不予发放，表示原告自动放弃。劳动合同期限届满后，原被告于2013年5月20日签订了为期一年的劳动合同，合同到期日为2014年5月20日。合同到期后，原告离开被告公司，之后未在公司上班。被告为原告缴纳失业保险至2014年6月。在双方合同期间，原告2011年6月至2012年7月的工资由被告公司法定代表人陈彩霞通过其个人账户向原告发放。原告2012年8月至2014年5月的工资由被告委托保山市启迪商贸有限公司通过开设在中国邮政储蓄银行保山市隆阳区支行的账户向原告发放。后原告认为被告未向其发放2012年1月至2014年9月的工资，向隆阳区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，仲裁裁决由被告向原告支付工资5650元。原告不服该仲裁裁决，于2015年1月7日向法院提起诉讼，要求被告支付其2012年1月至2014年9月的工资162877元，隆阳区人民法院于2015年3月16日作出（2015）隆民初字第00204号民事判决书，认定被告未发放原告的工资为2012年10月4165元、2014年5月1485元，遂判决由被告支付原告该两月工资共计5650元。原告不服该判决，向保山市中级人民法院提起上诉，保山市中级人民法院于2015年8月4日作出（2015）保中民一终字第99号民事判决书，判决维持原判，驳回原告的上诉。期间，原告以被告拖欠其2012年年底分红106442元、2013年年底分红128668元，共计235110元，向隆阳区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2015年9月7日作出隆劳仲案字（2015）第18号仲裁裁决书驳回李锦斌的仲裁申请。原告于2015年9月11日向法院提起本案诉讼。另查明，被告于2013年7月8日出具费用报销单，注明支付原告2012年年终分红121759元，当日被告公司法定代表人陈彩霞通过中国邮政储蓄银行保山市隆阳区支行的账户转入账号为607531001210660701账户121759元，转账凭单未注明该账户户名。隆阳区人民法院在审理(2015)隆民初字第00204号案件时,经永诚公司申请,于2015年3月2日向中国邮政储蓄银行保山市隆阳区分行发出协助执行通知书，该分行出示的回执注明原告李锦斌的工资账户为607531001210660701。针对原告不认可被告转账支付其121759元，被告在庭后提交2012年8月至2014年5月被告发放给员工的工资批量明细交易结果[与该院（2015）隆民初字第00204号案件中永诚公司提交的证据一致]，其显示被告发放给员工的工资均是通过中国邮政储蓄银行保山市隆阳区支行发放，其中注明账号为607531001210660701系原告李锦斌工资账户。庭审中，被告认可原告2012年年底分红为106442元，并提出已多支付原告分红款15317元。原告2013年工资条显示其每月工资中绩效工资分别为：1月147元，2、3、4月0元，5月7064元，6月3152元，7月179元，8月37元，9月3921元，10月1660元，11月1660元，12月1660元。2014年4月被告公司召开2013年年终总结会，被告发给原告20000元。还查明，被告公司经营范围为通信终端设备及配件、电子产品、手机维修、电子商务等。李锦斌于2014年3月31日注册成立保山恒枫商贸有限公司，经营范围为通讯设备、计算机、软件及辅助设备，电子产品等。庭审中被告反诉要求原告退还被告多支付给原告2012年分红款15317元,2015年11月5日法院组织双方质证时，被告申请撤回反诉，法院当庭予以准许。一审法院认为，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的规定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资可分为计时工资、计件工资、奖励工资等。按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》的规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，其中就包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。因此，提成款是计件工资的主要方式之一。原被告在签订劳动合同后，又于2012年3月4日、2013年1月1日分别签订协议，就原告绩效奖金和年底分红按原告纯利完成率进行提成分配，双方的约定属于对提成工资的约定。原被告之间存在劳动合同关系，原告受被告管理。但原被告之间签订关于年底分红款的协议并未排除被告的法定责任和原告的劳动权利，且被告已支付给原告的工资超过本地最低工资标准，从而原被告就原告绩效奖金和年底分红签订的协议有效，对双方均具有约束力，本案争议的分红款应按双方合同约定处理。就原告提出其2012年年底分红106442元，被告予以认可，法院予以确认。但原告已于2013年7月8日转账存入原告中国邮政储蓄银行保山市隆阳区支行工资账户121759元，原告虽不认可，在被告已支付给原告工资的情况下，原告不能说明该款项属何种性质，故法院认定原告2012年应得分红款被告已支付。至于被告多支付给原告15317元属被告自愿给付。故对原告再次要求被告支付2012年分红款的诉讼请求法院不予支持。就原告提出其2013年年底分红128668元,原告计算依据为按协议以每月所发给原告的绩效工资（即绩效奖金）予以折算得出。即原告2013年1月绩效工资147元，按协议绩效奖金为2000元/月×公司纯利完成率，并结合当年利润完成目标317万元计算,原告该月完成纯利为19416元[147元÷2000元/月×（3170000元÷12月）]。按此计算，原告2、3、4月未完成纯利，5月绩效工资7064元，该月完成纯利为933038元；6月绩效工资3152元，该月完成纯利为416327元；7月绩效工资179元，该月完成纯利为23642元；8月绩效工资37元，该月完成纯利为4887元；9月绩效工资3921元，该月完成纯利为517899元；10月、11月、12月绩效工资均为1660元，该三个月每月完成纯利为219258元。综上，原告2013年为被告完成纯利总额2572983元。依双方协议，2013年完成纯利不足317万元，年底分红为纯利×5%，故原告2013年应得分红为128649元。原告计算为128668元有误，法院予以更正。按协议约定，被告应于春节前发25%即32162元，因该分红款属于年底分红，故双方约定的“春节”应指2014年春节，但被告至今未发放该分红款，被告构成违约，该款项应予发放。第二次付款为年终总结会发放25%，被告2013年年终总结会于2014年4月召开，按协议约定被告应付原告年终分红25%即32162元，但被告仅付给原告20000元，剩余12162元应予发放。第三次年终分红于2014年6月发放50%即64334元，但因双方约定“如果在发放之前离职，未发放部分不予发放，表示乙方（原告）自动放弃。”因原告于2014年5月20日离职，即原告在该次分红发放前离职，依协议约定视为原告自动放弃，从而原告要求被告支付该次分红的请求法院不予支持。综上所述，被告应支付给原告2013年分红款44324元。被告关于其2013年亏损，不应支付给原告分红款的主张，因被告提交的证据不足以证明其主张，且与双方协议约定不符，法院不予采信。而被告提出原告在劳动合同履行过程中成立公司，与被告公司经营主要业务相同,原告违反竞业限制，从而不应支付分红款的主张,因原告成立公司在2014年3月31日，而原告主张的分红款系2014年之前的分红，且双方劳动合同及协议并未对原告竞业限制进行约定，故被告的该主张不成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第三十条第一款之规定，判决：一、由被告保山市永诚商务有限公司于本判决生效后十日内给付原告李锦斌2013年分红款44324元。二、驳回原告李锦斌的其他诉讼请求。一审判决宣判后，双方当事人均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人李锦斌请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人并非只工作到2014年5月20日，现有证据证明上诉人最起码工作到2014年6月底；2、2013年双方签订《协议》第三条约定系无效条款，不能免除永诚公司应当发放2013年年终分红款的义务；3、2013年7月8日陈彩霞转账121759元与本案无关，可依法另案起诉；4、一审判决违法采信公司会计和出纳的证言，李锦斌并未收到年终总结会发放的20000元。上诉人永诚公司请求撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：1、本案诉争的分红款属于工资之外的年终利润分配，该款项应当根据双方的协议约定处理。《协议》第三条约定是双方真实意思表示，符合《公司法》相关规定，也是对被上诉人作为上诉人公司高管人员离职行为的约束。被上诉人对离职行为的后果是清楚的，应当根据约定承担后果。2、被上诉人在离职前就未能正常履行职责，利用在上诉人公司掌握的客户等资源注册成立公司并开展业务，才愿意放弃年底分红迫切从公司离职，给上诉人公司造成严重经济损失，导致公司2013年度经营亏损。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。上诉人李锦斌对一审判决认定的事实提出异议认为：1、从公司为李锦斌缴纳失业保险的月份可以看出，李锦斌在劳动合同期满后至少工作至2014年6月；2、对公司出具的费用报销单真实性有异议，没有李锦斌的签名；3、2013年年终总结会发给李锦斌20000元不是事实，两证人与公司之间有利害关系；3、对《协议》约定“如在发放之前离职，未发放部分不予发放，表示乙方自动放弃”应属无效。上诉人永诚公司对一审判决认定的事实不持异议。二审审理查明，2014年4月，永城公司在召开2013年年终总结会上公司发给李锦斌20000元的事实不能成立。其余事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人李锦斌诉请的年底分红款，系企业在支付了工资之后，再将一定比例的利润或超额利润向劳动者进行分配，形式上类似于奖金，但在计征个人所得税时被划为工资、薪金范畴，故上诉人永城公司认为上诉人李锦斌的工资问题已经生效判决确认，年底分红款不属于工资的上诉理由，本院不予支持。由于年底分红系双方签订的《协议》中约定的项目，分红款是否发放以及发放方式应按照双方合同约定处理。经审查，双方签订《协议》时不存在合同无效或可撤销的法定情形，应属双方真实意思的表示，上诉人李锦斌作为完全民事行为能力人，对《协议》约定的内容及后果应当清楚，其主张《协议》第三条系无效条款的理由不能成立，本院不予支持。根据本案的相关证据，2013年7月8日通过公司法定代表人陈彩霞的账户曾转给李锦斌的工资账户121759元的事实已查明。上诉人李锦斌称该款是与陈彩霞之间的个人债务往来或者属于不当得利的辩解，因其不能提供证据证实，本院不予采纳。根据保山市隆阳区人民法院（2015）隆民初字第00204号民事判决和本院（2015）保中民一终字第99号民事判决已查明的事实，双方的劳动关系存续至2014年5月20日，2012年1月至2014年5月期间，永诚公司曾通过陈彩霞及保山市启迪商贸有限公司向员工发放工资。综合本案证据，本院确认上诉人永诚公司已将2012年年终分红款支付给上诉人李锦斌。上诉人李锦斌认为其在永城公司工作至2014年6月，以及2013年7月8日陈彩霞转账给其121759元与本案无关的上诉理由缺乏充分的事实依据，本院不予支持。上诉人李锦斌提出并未收到永诚公司年终总结会上发放的20000元。经本院审查，证明2013年年终总结会发给李锦斌20000元现金仅有永诚公司两名财务人员的证言，无其他证据相印证，因证人与所在公司存在利害关系，且二证人提交的书面证词高度雷同，对该证人证言本院不予采信。关于2014年4月上诉人永诚公司发放给上诉人李锦斌2013年年终分红款20000元的事实不能成立，上诉人永诚公司应当给付李锦斌2013年年底分红。由于上诉人李锦斌在约定的第三次年终分红前离职，依照《协议》约定视为其自动放弃，故李锦斌的第三次年终分红款永诚公司可不予发放。按照双方《协议》约定的绩效奖金计算方式（2000元/月×公司纯利完成率）推算，李锦斌2013年为永诚公司完成纯利2572983元，约定年底分红核算方法为纯利×5%，得出李锦斌2013年年底分红为128649元。永诚公司应按照约定支付第一、二次共计50%的分红款64324.5元。上诉人永诚公司认为李锦斌另行注册公司的行为违反公司高管人员竞业禁止、勤勉尽职义务导致公司2013年度亏损，不应再支付2013年年底分红款的主张。因我国《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由于双方未在劳动合同或分红协议中约定竞业限制条款，且李锦斌违反竞业限制的行为属于另一法律关系，不能因此免除上诉人永诚公司支付2013年分红款的义务。上诉人永诚公司未提交合法有效的证据证明其2013年度亏损，故对其因经营亏损不具备分红条件的主张，本院不予支持。综上，一审判决适用法律正确，但认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院》第九条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆民初字第03370号民事判决第（二）项；二、变更云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆民初字第03370号民事判决第（一）项为：由保山市永诚商务有限公司于判决生效之日起十日内给付李锦斌2013年年底分红款64324.5元二审案件受理费10元，由上诉人李锦斌承担5元，由上诉人保山市永诚商务有限公司承担5元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向隆阳区人民法院申请强制执行。审 判 长  王晓敏审 判 员  姚 磊代理审判员  朱法雨二〇一六年八月二十九日书 记 员  李欣霖