贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2015)黔毕中民初字第210号原告贵州省遵义市市政工程建设总公司，住所遵义市红花岗区公园路。法定代表人许开甲，系公司总经理。委托代理人杨照勇，系公司员工。委托代理人唐宏峨，系公司员工。被告贵州黎明精煤有限公司，住所金沙县大田乡白坪村。法定代表人强凯，系公司总经理。委托代理人杨世卫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被告贵州黎明能源集团有限责任公司，住所贵州省金沙县城关镇黎明路。法定代表人陈兴文，系公司董事长。委托代理人熊定枫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。原告贵州省遵义市市政工程建设总公司（以下简称遵义市政公司）与被告贵州黎明精煤有限公司（以下简称黎明精煤公司）、被告贵州黎明能源集团有限责任公司（以下简称黎明能源公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告的委托代理人杨照勇、被告黎明精煤公司的委托代理人杨世卫、被告黎明能源公司的委托代理人熊定枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告遵义市政公司的诉讼请求是：一、由被告黎明精煤公司立即偿付建设工程款27277110.2元；二、由被告黎明精煤公司承担于2015年1月10日之前的违约金6176294.6元；三、由被告黎明精煤公司承担从2015年1月11日起至清偿之日止按工程款项总金额之银行同期贷款利息四倍的违约金；四、由被告黎明精煤公司承担因违约导致原告建设工程材料损失、设备占用、工人误工、场地看管费用约3000000元，准确损失金额以有资质的司法机构评估为准；五、由被告黎明能源公司对被告黎明精煤公司上述责任承担无限连带清偿责任；六、由被告承担本案的诉讼费用。原告诉称的理由和事实是：2013年4月1日，经原被告双方多方商议后，签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告方包工包料承揽修建被告的主厂房、办公楼、安装工程、基础建设等工程项目，并对工程进度、工程款支付方式、施工时间、违约责任等方面的内容做出了书面的约定。原告按照施工设计方案和工程的要求，积极努力的开展工作，认真负责地根据合同约定履行自身义务。但被告方因资金等方面跟进不到位，无法按照合同的约定承担相应的责任和支付工程进度款项，导致工程无法顺利地进行。经原告与被告多次协商，要求被告切实履行合同义务支付工程款项未果后，工程被迫停工，也未支付原告任何款项。另，该工程的实际出资人和财产实际控制人为被告黎明能源公司。为此，原告认为被告违反了合同约定，没有履行合同义务，应当依法承担相应的法律责任，且原告自身的合同权益应当得到法律的保护。故根据现行合同法、民事诉讼法等法律规定，提起诉讼。被告黎明精煤公司和黎明能源公司未答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，二被告未提交证据，本院组织当事人进行证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告方证据：1、原告与被告黎明精煤公司签订的《建设工程施工合同》。证明目的：1、根据双方签订的合同，进一步说明由原告方承建工程，包括工程名称、时间、款项及工程款的支付和违约情况等相关内容。根据合同约定，原告已经全额高效及时地履行了合同义务，按照被告要求完善了相关工作。2、被告未能按照该合同的约定及时的划拨和支付工程款，由于被告的违约导致了工程的停工，材料设施的占用和损坏，根据合同约定被告方应当承担和支付相应的工程进度款项。违约金及违约责任。根据合同权利义务关系进一步佐证原告的诉讼请求有事实和法律基础。被告黎明精煤公司的质证意见为：对第二组证据真实性无异议。对证明目的有异议：1、该两组证据不能充分证明原告系该工程的实际施工人，客观上，该工程的实际施工人也就是今天到庭旁听的原告方所指的项目负责人，是该项目负责人借用原告方的资质签订《建设工程施工合同》。2、原告方或者实际施工人并没有按照合同约定在约定工期内完工交付验收，且原告也没有要求解除合同，因此原告方仍应按照合同约定完工交付验收。被告黎明能源公司的质证意见为：黎明集团不是适格的被告，因为不是合同的当事人。本院认为，该证据真实合法，与待证事实相关联，予以确认。2、建设工程预（结）算书、《告知函》。证明目的：我们已经将结算书送交对方，对方没有回复，更没有对我们进行付款。说明原告方已经尽到了向被告提交工程造价验收结算报告的义务，而且被告没有按照合同约定进行审核。被告精煤公司质证认为对该组证据真实性、关联性均有异议。1、原告方所举的工程费用计算表是原告方自己制作的或者是他的现场人员制作的，没有加盖项目章。2、这些工程量是否是发包方及监理单位均签字认可的工程，应有签字予以认证。3、《告知函》盖的是原告金沙分公司的印章，目前原告没有出示金沙分公司的主体文件，因此不能表达是原告方的告知。4、该工程的竣工日期是2014年5月2号，而原告举的证据在2014年12月21日以前已经完成相应的工程量，证明原告的行为已存在违约。被告黎明能源公司质证与被告黎明精煤公司一致。本院认为，对（预）结算书，该证据虽系原告自己制作，被告不认可，因原告将工程量签字单及结算书送交被告黎明精煤公司，被告迟迟不予审核，故本院将工程价款的举证责任分配给被告黎明精煤公司，被告黎明精煤公司申请鉴定，但在本院委托鉴定后，其又未预交鉴定费，未能鉴定，故应当认定原告提交的结算书；对于告知函，上面有被告黎明精煤公司的印章，故予以确认。对本院依原告申请调取的证据：协议书和付款凭证，原告认为该证据证明二被告的资金来源是一个主体，进而被告黎明能源公司应当承担清偿责任。被告黎明精煤公司认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，黎明精煤公司是一个独立的公司，其股东是强凯和李志伟，被告黎明能源公司不是黎明精煤公司股东。被告黎明能源公司质证认为同意黎明精煤公司的意见，此证据不能证明二被告是一个共同体，是两个不同的公司，黎明精煤公司的行为与黎明集团无关。本院认为，该证据虽然真实，但是与原告的证明目的没有关联性，故不予确认。本院依据审查确认的证据，结合各方陈述，审理查明以下事实：2013年5月3日，被告黎明精煤公司（甲方）与原告遵义市政公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定被告黎明精煤公司将其金沙县大田乡白坪的主厂房及办公楼土建、安装工程项目发包给原告。合同约定开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2014年5月1日。工程由原告方垫资修建完成800万元，甲方在7个工作日内按已完工程量进度支付85%的工程进度款；此后，被告黎明精煤公司按月向原告支付每月实际完成工程量的85%的工程进度款；工程主体封顶后甲方向乙方支付已完工程款的90%；工程完工后向甲方交验后，甲方向乙方支付已完工程款的95%；竣工结算后，甲方向乙方支付已完工程款的98%，预留质保金2%。工程保险期满（2年）后一个月内，甲方将保修金总额的90%返还给乙方，工程保修期满（5年）后一个月内，甲方将保修金的总额10%返还给乙方。合同还约定应付的工程进度款的支付时间不能超过10个日历天，否则由发包方向承包方支付进度款的银行同期贷款利息的4倍，承包方有权停工，工期顺延，并且由此造成的经济损失由甲方承担。合同签订后，原告进场施工。原告在施工过程中，将工程量签证单报送被告黎明精煤公司审核。2014年12月20日，原告就完成的工程制作了建设工程预（结）算书，工程价款为27277110.2元，并于同月送交被告黎明精煤公司。被告黎明精煤公司直至原告提起诉讼，未对原告送交的建设工程预（结）算书进行审核或者回复，也未支付任何款项。因被告黎明精煤公司未支付工程款，涉案工程停工至今。在诉讼过程中，双方对工程价款不能达成一致意见。本院告知被告黎明精煤公司如不认可原告主张的工程价款可以申请就工程价款进行鉴定，随后被告黎明精煤公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托了鉴定机构，但被告黎明精煤公司未交纳鉴定费，导致未能进行鉴定。在诉讼过程中，原告撤回了其第四项诉讼请求。另外，本院向原告释明，若本院认定涉案《建设工程施工合同》无效，原告对其第二、三项诉讼请求是否有调整，原告称若法院认定涉案《建设工程施工合同》无效，原告将第二、三项诉讼请求主张的违约金变更为损失。还查明，1、涉案工程未取得土地使用权证，也未取得建设工程相关许可手续。2、被告黎明精煤公司的股东不是黎明能源公司。本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案《建设工程施工合同》的效力应当如何认定；2、原告主张的工程款应当如何认定；3、被告黎明精煤公司应否承担违约金及违约金数额如何认定；4、被告黎明能源公司应否承担连带责任。对于焦点一：就涉案工程，被告黎明精煤公司或者是被告黎明能源公司均未依法取得土地使用权，从《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定不难看出，被告黎明精煤公司在未取得合法用地手续的土地上进行工程建设属于《中华人民共和国土地管理法》所禁止的行为。据此，原告和被告黎明精煤公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的无效情形，故应当认定双方签订的《建设工程施工合同》无效。对于焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告未对已完工程提出质量抗辩，应当视为质量合格，基于此，虽然原告和被告黎明精煤公司签订的《建设工程施工合同》无效，但是原告仍可参照《建设工程施工合同》向被告黎明精煤公司主张工程款。对于工程款数额问题，双方在庭审中未能就此达成一致意见。鉴于原告在施工过程中向被告黎明精煤公司提交了工程量签证单供被告黎明精煤公司审核，并于2014年12月20日就完成的工程制作了建设工程预（结）算书且于同月送交被告黎明精煤公司，但被告精煤公司迟迟未对建设工程预（结）算书予审核，也未支付工程款，故本院将证明工程款数额的举证责任分配给了被告黎明精煤公司即告知被告黎明精煤公司如对原告主张的工程款有异议，可申请就工程造价进行鉴定。黎明精煤公司随后向本院提出工程造价评估申请，本院依法委托了鉴定机构，但被告黎明精煤公司未交纳鉴定费用，导致未能进行鉴定。据此，被告黎明精煤公司的行为应当视为其放弃举证权利，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由被告黎明精煤公司承担不利后果，即本案应当以原告提交的建设工程预（结）算书确定工程造价为：27277110.2元。按照《建设工程施工合同》约定，被告黎明精煤公司最迟应当在2015年1月7日以前（因不能明确原告于2014年12月的哪一天将建设工程预（结）算书送交被告黎明精煤公司，所以推定为是12月的最后一天）支付原告85%的工程进度款。另外，虽然涉案《建设工程施工合同》约定工程主体封顶后支付已完工程款的90%；工程完工交验后，支付已完工程款的95%；竣工结算后，支付已完工程款的98%，预留质保金2%；工程保修期满2年后一个月内，将保险金总额的90%返还给原告，工程保修期满5年后一个月内，将保修金的总额10%返还给原告。但是本案因原告方未支付原告工程进度款，导致涉案工程停工至今，未能达到涉案合同所预期的工程竣工状态和保修状态，且涉案合同也因原告方未依法取得涉案工程用地手续而无效，不能再履行，所以本案不能再依据涉案工程的不同状态来支付不同比例的工程款。故被告黎明精煤公司应当全额支付原告工程款27277110.2元。对于焦点三：因涉案《建设工程施工合同》无效，原告主张违约金于法无据。庭审中原告表示若本院认定合同无效，其将第二、三项诉讼请求主张的违约金变更为损失。据此，本院已经认定涉案合同无效，故原告的第二、三项诉讼请求应当以原告变更后的为准。对此，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在焦点二中已经明确，被告黎明精煤公司应当最迟在2015年1月7日以前支付原告27277110.2元的85%的工程进度款即23185543.67元，被告黎明精煤公司未按时支付给原告，应当计算资金占用损失，对于原告主张按银行同期贷款利息的四倍计算，因于法无据，本院不予支持，本院仅支持按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年1月8日起计算利息至付清之日止；对于总工程款27277110.2元中其余15%即4091566.53元，本院之所以认定被告黎明精煤公司也应当支付，是基于本案截止至原告提出诉讼时的事实状态作出的判断，故被告未支付该部分工程款给原告造成的损失，本院仅支持按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年11月18日（原告向本院递交诉状的日期）起计算利息至付清之日止。对于焦点四：二被告系各自独立的民事主体，原告提供的证据以及申请本院所调取的证据均不能证明其是和二被告共同签订涉案合同，因此本院无从认定原告和被告黎明能源公司有何合同关系，故不能认定被告黎明能源公司应当承担合同责任。同时，因原告也未向本院说明其主张被告黎明能源公司承担连带责任是否依据有哪一实体法规定的哪一法定连带责任，故本院也无法从法定连带责任的角度考察其主张。据此，对原告主张被告黎明能源公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院对原告的第一项诉讼请求予以支持；对第二、三项诉讼请求，仅在上述确定的范围内予以支持；对第五项诉讼请求，不予支持。据此，针对本案，就原告的第一、二、三、五项诉讼请求，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告贵州黎明精煤有限公司自本判决书生效之日起十五日内，支付原告贵州省遵义市市政工程建设总公司工程款27277110.2元并赔偿损失（损失为利息，利息计算为：工程款27277110.2元中23185543.67元从2015年1月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止；工程款27277110.2元中的4091566.53元从2015年11月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率起计算利息至付清之日止）。二、驳回原告贵州省遵义市市政工程建设总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费224067元（原告贵州省遵义市市政工程建设总公司仅预交了112033元），由原告贵州省遵义市市政工程建设总公司承担24067元，被告贵州黎明精煤有限公司承担200000元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一六年八月三十一日书记员 詹 淼