云南省富源县人民法院民 事 判 决 书(2016)云0325民初1214号原告：刘玉鸿，男，1968年11月4日出生，汉族，重庆市璧山县人。被告：肖志友，男，1965年7月21日出生，汉族，云南省富源县人。被告：高秋培，女，1965年6月22日出生，壮族，云南省富源县人。被告：肖媛媛，女，1987年12月23日出生，汉族，云南省富源县人。三被告共同委托诉讼代理人：陈斌，男，1981年8月28日出生，汉族，云南省宣威市人（特别授权代理）。原告刘玉鸿与被告肖志友、高秋培、肖媛媛民间借贷纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法组成由审判员李梅仙担任审判长、人民陪审员李琨、刘锐华参加的合议庭于2016年8月9日公开开庭进行了审理。原告刘玉鸿、被告肖志友及三被告的委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘玉鸿向本院提出诉讼请求：1.要求被告肖志友、高秋培偿还借款本息及违约金共计98万元，庭审时说明由被告肖媛媛承担抵押担保责任；2.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2014年9月2日，被告肖志友、高秋培夫妇以位于麒麟区一小区的房子和被告肖媛媛位于昆明经开区的一房屋作为抵押担保向他借款100万元。同年10月30日赔还本金50万元及所产生的利息，下欠50万元经协商延期5个月，即从2014年11月2日至2015年4月2日，期限届满，又通过协商延期一个月，并约定若逾期还款，则每天支付1%的违约金，但被告至今没有偿还借款。三被告辩称，第一，被告主体不适格，款项是转账到宣威市明辉矿业有限公司的账户，借款人应该为明辉公司，且抵押的房产没有办理抵押登记，原告不是抵押权人，三被告不承担抵押责任；第二，实际交付的款项是94.5万元，其余的5.5万元是在本金中预先扣除的利息，故本次借款的本金应该为94.5万元，且约定的月利率5.5%超过年利率36%，超过部分的利息无效，请求将超过年利率36%的部分利息返还借款人；第三，民间借贷司法解释对于出借人和借款人约定利息，又约定违约金的，出借人可以选择主张，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%，故原告要求按照银行利率四倍计算利息，同时又主张每天1%的违约金应予以驳回。综合原告的起诉、被告的答辩，诉辩双方存在的争议为：1、肖志友、高秋培、肖媛媛是否是本案的适格被告？是否应该承担抵押责任？2、借款的本金及利息的数额应该如何确定？本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认证认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经过庭审陈述、举证，本院查明如下法律事实：2014年8月30日，被告肖志友、高秋培与原告刘玉鸿签订借款协议1份，该协议约定，肖志友作为借款人向出借人刘玉鸿借款100万元，借款期限为2014年9月2日至2014年11月1日，借款利息按照银行同期利率4倍计算，并约定肖志友用位于昆明市经开区的房屋及车位一个、位于麒麟区一小区的房屋、雷克萨斯轿车一辆作抵押，并将位于麒麟区的房屋土地使用权证书及房屋所有权证书交付给刘玉鸿。同日，肖媛媛出具授权委托书1份给刘玉鸿，肖媛媛承诺将昆明市经开区的一房屋作为肖志友向刘玉鸿借款的抵押担保，并授权刘玉鸿全权处理该房产。协议签订后，2014年9月2日，出借人刘玉鸿两次通过银行转账的方式提供借款94.5万元，并将款项汇入肖志友指定的账户。2014年10月30日，肖志友偿还借款本金50万元，并按照口头约定的月利率5.5%支付了2014年9月2日至2015年4月止的利息22万元。还款期限届满，又通过协商延长了借款期限至2015年5月5日，并约定若逾期还款，则每天支付1%的违约金。被告至今没有偿还借款。另查明，本案中位于麒麟区的房屋所有权人为肖志友，双方没有到房屋登记部门办理抵押登记手续；位于昆明市经开区的房屋是买受人为肖媛媛的预售房，该房屋在房管部门进行了备案登记，两套房屋一次性付清全部房款合计为564148元，房屋产权证书正在办理中。在借款协议中约定抵押的车辆，没有办理抵押登记，肖志友庭审中已经明确表示该车已经被车贷公司转让给他人，并已经办理了过户登记。本院认为，对双方有争议的方面，评判如下：一、关于肖志友、高秋培、肖媛媛是否是适格被告的问题。被告对原告提交的借款协议、借款申请书、肖媛媛出具的授权委托书均没有意见，该借款协议上的出借人为刘玉鸿，借款人是肖志友，共同借款人为高秋培，出借人刘玉鸿要求借款人还款不存在主体不适格的问题，另外肖媛媛出具的委托书中也写明其愿意将预售房产作为其父亲肖志友向刘玉鸿借款的抵押物，肖媛媛也是抵押人的适格主体，故三被告是本案的适格主体；二、关于借款本金和利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条中规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，应予以支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予支持；预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，刘玉鸿没有提交证据证明交付了5.5万元的款项，并在庭审时的解释也并不合理，故本院认定借款本金为94.5万元。肖志友在2014年9月2日至2015年4月30日期间按照月利率5.5%支付刘玉鸿利息22万元，其要求超过36%的部分返还，并在本案中用以折抵本金的请求合法有理，本院予以采纳。具体计算如下：1.2014年9月2日至2014年10月30日2个月期间的利息计算为56700元（945000元×36%÷12个月×2个月），2014年9月30日肖志友支付利息55000元，尚未支付利息1700元；2.2014年10月30日，肖志友偿还借款本金50万元，剩余本金为445000元，2014年11月1日至2014年11月30日1个月期间的利息计算为13350元（445000元×36%÷12个月×1个月），肖志友于2014年11月11日支付利息27500元，扣减尚未支付的利息1700元，能够返还的借款利息为12450元（27500元－13350元－1700元），将12450元抵扣本金，剩余本金为432550元（445000元－12450元）；3.2014年12月1日至2014年12月31日1个月期间的利息计算为12976.50元（432550元×36%÷12个月×1个月），2014年12月2日肖志友支付利息27500元，能够返还的利息为14523.50元（27500元－12976.50元），将14523.50元抵扣本金，剩余本金为418026.50元（432550元－14523.50元）；4.2015年1月1日至2015年1月31日1个月期间的利息计算为12540.80元（418026.50元×36%÷12个月×1个月），2015年1月6日肖志友支付利息27500元，能够返还的利息为14959.20元（27500元－12540.80元），将14959.20元抵扣本金，剩余本金为403067.30元（418026.50元－14959.20元）；5.2015年2月1日至2015年2月28日1个月期间的利息计算为12092元（403067.30元×36%÷12个月×1个月），肖志友2015年2月10日支付利息27500元，能够返还的利息为15408元（27500元－12092元），将15408元抵扣本金，剩余本金为387659.30元（403067.30元－15408元）；6.2015年3月1日至2015年4月30日2个月期间的利息计算为23259.56元（387659.30元×36%÷12个月×2个月），肖志友于2015年4月4日支付利息55000元，能够返还的利息为31740.44元（55000元－23259.56元），将31740.44元抵扣本金后剩余本金为355918.86元（387659.30元－31740.44元）。经过抵扣后，肖志友、高秋培应该偿还的借款本金为355918.86元。7.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条中规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，应不予支持；本案中，刘玉鸿与肖志友约定了违约金为每天1%，且其诉请中要求利息和违约金一并计算，超过年利率24%的部分，本院不予支持。2015年5月起，肖志友就没有偿还利息，刘玉鸿要求计算2015年5月1日至2016年6月17日起诉之日止共计13.5个月的利息为96098元（355918.54元×24%÷12个月×13.5个月）；三、关于三被告是否承担抵押责任的问题。担保法中规定的抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。被告肖志友、高秋培、肖媛媛分别在借款协议、授权委托书中明确表示用房产、车辆作抵押，且三被告对此证据的真实性也没有异议，故用财产做抵押是其真实意思表示，抵押合同成立，但因抵押的房屋属于不动产，抵押合同须经过抵押登记才生效，而抵押的动产轿车也没有经过登记，不具有对抗善意第三人的效力，且该轿车已经被肖志友转让，故刘玉鸿不享有对抵押物拍卖、变卖价款优先受偿的权利，肖志友、高秋培对借款负有无限清偿责任，故在本案中应该是承担清偿借款的责任。因肖媛媛承诺用其作为买受人价值为564148元的预售房屋作抵押，给出借人造成款项能够得到清偿的心理预期，也居于这样的心理预期，才将款项出借给借款人肖志友、高秋培夫妇，故肖媛媛应该在承诺抵押的房产价值范围内承担补充清偿责任。综上,，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十一条之规定，判决如下：一、由被告肖志友、高秋培于本判决生效后10日内偿还原告刘玉鸿借款本金355918.86元、利息96098元，合计452016.86元。二、由被告肖媛媛对本判决第一项承担补充清偿责任。三、驳回原告刘玉鸿的其他诉讼请求。案件受理费13600元，由被告肖志友、高秋培、肖媛媛承担6300元，由原告刘玉鸿承担7300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向本院申请强制执行。审 判 长  李梅仙人民陪审员  刘锐华人民陪审员  李 琨二〇一六年八月十二日书 记 员  牛怡琼