湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终238号上诉人（原审原告）：张浩。委托诉讼代理人：向开雨，湖北施州律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃可斌，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何安平。委托诉讼代理人：朱明斌，湖北正典律师事务所律师。上诉人张浩因与被上诉人何安平建设工程施工合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02919号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张浩委托诉讼代理人向开雨、被上诉人何安平及其委托诉讼代理人朱明斌到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长本案审理期限三个月。本案现已审理终结。张浩上诉请求：1、撤销恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02919号民事判决；2、判决何安平返还多领取的工程款151644.77元；3、一、二审案件受理费及鉴定费用由何安平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、恩施唯实工程造价咨询事务有限公司作出的《川气东输恩施分输站—白杨坪站场地平整土石方开挖工程造价鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告书》）中“土石方开挖造价签订汇总表”与施工图纸完全吻合，即站内工程量为挖方10823.93立方米，站外工程量双方已经核算，石方为961.24立方米，土方为116.55立方米，该事实有张浩提交的站区场地平整图、工程量签证单、站外工程核算单、《鉴定报告书》等证据予以证实，并非一审判决认定的未提供充分的证据予以证明；2、一审判决以《鉴定报告书》在核算开挖造价时，将11000元的施工补偿计算在站内工程造价内从而否定《鉴定报告书》的全部内容错误；3、一审判决认定双方在签订《补充协议》后，张浩继续向何安平支付工程款属自愿行为，不符合客观事实。何安平邀约司机及其部分工人以阻挠施工的方式胁迫张浩多支付工程款，并非张浩的自愿行为。二、何安平以阻挠施工的方式，胁迫张浩多支付工程款151644.77元，属于不当得利，依法应当予以返还。何安平辩称，一审判决认定事实准确，适用法律正确，请求二审予以维持。张浩向一审法院起诉请求：1、判令何安平返还多领取的工程款151644.77元；2、由何安平承担鉴定费4200元及本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年2月20日，张浩与中国化学工程第四建设公司第四工程处恩施项目部签订《建设工程承包合同》，承包川气东送管道工程恩施分输站建设工程。同年3月4日，张浩与何安平签订了《场地平整合同》，将该工程的场地开挖、平整工程分包给何安平，约定工程总价为230000元包干。3月6日，因何安平提出工程量可能增加，要求增加工程款，双方便同意将原包干价由230000元增加到245000元，并于当日重新签订了一份将包干价变更为245000元的《场地平整合同》。该两份《场地平整合同》的甲方为中国化学工程第四建设公司川气东送管道恩施分输站项目部，乙方为何安平，但合同落款处张浩在甲方签字处签名。合同约定了工程的任务、工期、工程款的付款方式及有关权利和义务，并约定甲方需要外运的土石方由何安平负责装车。2009年3月4日，何安平进场开始施工，同年5月6日站内工程基本完工。因何安平在施工过程中存在增加工程量以及赶工期、保护光缆等因素，2009年5月21日，双方又签订了《补充协议》，约定将包干价由245000元增加为339000元（不含扣减的张浩另找他人施工的补偿款11000元），另约定由何安平组织人员和车辆负责外运渣土和石头。何安平外运一方渣土，张浩付给何安平运费8元，如张浩需要对外销售石头，则按照10元／方的价格销售给何安平，运费由何安平承担。同时约定对增加的工作量由双方到现场核实后再计算确认。至此，张浩实际支付给何安平工程款273000元。2009年5月22日，双方就站外工程量进行了核算，土方为116.55立方米，石方为961.24立方米。但双方没有就工程单价达成一致协议。同日张浩再付给何安平工程款8万元。2009年6月5日，何安平又领取川气东送恩施分输站工程款5万元。至此，何安平共领取工程款403000元。2009年7月4日，何安平邀约在该工地外运土石方的司机及部分工人以未领取报酬为由阻拦张浩后期工程施工，张浩又于2009年7月10日给何安平支付20000元工程款。后双方在恩施市公安局白杨坪派出所的调解下，张浩于2009年7月12日向何安平支付了85000元的工程款，阻工事件平息。至此，张浩共支付何安平工程款508000元。2012年10月18日，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对川气东输恩施分输站--白杨坪站场地平整土石方开挖工程造价进行鉴定，并出具川气东输恩施分输站--白杨坪站场地平整土石方开挖工程造价鉴定报告书，结论为：该土石方开挖工程总价为345355.19元，其中合同内301133.82元，站外增加工程48221.53元，站外增加工程中的土石方开挖工程（套用定额部分）应扣除规费及税金4000.16元。2010年10月26日，张浩以不当得利为由将何安平诉至法院，要求何安平返还多领取的工程款154417.82元，2010年12月15日，张浩以证据不足为由申请撤回起诉。2012年4月6日，张浩再次诉至法院，要求何安平返还不当得利154417.82元，同时承担其为此支付的鉴定费用4200元。2012年12月10日，张浩以双方自行协商为由申请撤回起诉。2014年12月3日，张浩再次诉至法院，请求判准前述诉讼请求。一审法院认为，张浩以合同的方式从中国化学工程第四建设公司第四工程处恩施项目部取得川气东送管道工程恩施分输站建设工程，并将该项工程中的场地平整工程分包给何安平，虽然双方在签订《场地平整合同》时合同甲方署名是中国化学工程第四建设公司川气东送管道恩施分输站项目部，但落款处系张浩签名，且双方事后签订了《补充协议》，应认定张浩与何安平之间的合同关系成立。张浩认为何安平多领取的151644.77元系不当得利，应予以返还。一审认为，不当得利是指没有法律依据使一方得到利益，另一方遭受经济损失，且之间存在因果关系。何安平基于合同为张浩完成了相关的工作任务，理应得到相应的报酬。张浩以恩施唯实工程造价咨询事务有限公司出具的川气东输恩施分输站--白杨坪站场地平整土石方开挖工程造价鉴定报告书的鉴定意见为依据，认为何安平多领取了工程款，但该鉴定只是总体上说明了开挖出的土石方有多少，但回填了多少土方或石方，以及真正外运了多少土方或石方，该鉴定并未作出说明，张浩也未提供充分的证据予以证明。同时，该鉴定在核算开挖造价时，并未完全按照双方签订的《补充协议》内容进行计算，而是将11000元的施工补偿计算在站内工程造价内，故仅依该鉴定不能证明何安平多领取了工程款。双方在签订《补充协议》后，张浩继续向何安平支付工程款属自愿行为，故张浩要求何安平返还多领取的工程款的理由不成立，一审不予支持。对于张浩提出鉴定费用应由何安平负担的问题，本案中双方就部分工程款未能结算清楚，系合同约定不明确和记录外运渣土石方时不符合相关手续所致，且张浩也未举证证明双方未办理结算系由何安平过错所致，故该鉴定费用不应由何安平承担。对于何安平辩称本案已过诉讼时效的问题，因张浩在诉讼时效期间已向原审法院提起诉讼，导致诉讼时效期间中断，而诉讼时效期间中断后，从中断时起诉讼时效期间重新开始计算。故对何安平提出的该辩称理由，一审不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张浩的诉讼请求。案件受理费3250元，由张浩负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，签证单编号为ES-9022的《工程量签证单》载明，根据勘探报告，结合现场开挖实际，建设、监理、设计、施工单位四方形成一致意见，川气东送管道工程恩施分输站场地平整过程中，爆破开挖工程中土石比例为：土方量35%，石方量65%。恩施唯实工程造价咨询事务有限公司出具的《鉴定报告书》中《川气东输恩施分输站（白杨坪）土方开挖造价签订汇总表》载明，站内工程外运渣土2541.40立方米，合价20331.16元，合同内应返还外运石料款47197.35元，石方数量4719.73立方米；大门外增加工程增加土方外运116.55立方米，合价932.40元，增加工程应返还外运石料款9612.40元，石方数量961.24立方米。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：何安平是否多领取了工程款，是否应当返还。对此，本院分析评判如下：1、何安平应当获取的工程价款。张浩与何安平签订的《场地平整合同》以及《补充协议》约定，川气东送管道工程恩施分输站站内场地平整工程由何安平以总价包干的形式承包，施工中因存在工程量增加等因素，双方最终确定站内场地平整工程包干价为339000元。对于站外增加的工程，双方对开挖的土方和石方数量无异议，经恩施唯实工程造价咨询事务有限公司鉴定，增加土石方开挖的工程价款为56901.53元，该数额是鉴定机构按照双方均认可的2008年定额计算，故本院予以认定。扣除规费及税金4000.16元，何安平应获取的站外增加工程价款为52901.37元。上述两项合计391901.37元，系何安平完成站内外工程施工应当获取的工程价款。2、关于渣土外运运费及石料款返还的问题。张浩与何安平签订的《补充协议》第六条约定：“按照《场地平整协议》甲方（张浩）委托乙方（何安平）外运渣土由甲方按照8元／方的价格结算给乙方，乙方自行组织车辆进行外运。甲方需要对外销售石头按照10元／方的价格销售给乙方，运费由乙方自行负担。双方共同核定外运的渣土量和石头量，甲方将外运的渣土运费扣减销售石头价款后直接支付给乙方，由乙方自行与外运车辆清算，与甲方无任何牵连。”根据上述约定，张浩需要向何安平支付外运渣土的运费，何安平则需要向张浩支付销售石头的价款。本案中，双方未共同核定站内工程的渣土量和石头量，经一审法院委托恩施唯实工程造价咨询事务有限公司进行鉴定，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司按照川气东输恩施分输站场地平整图计算出了挖方、填方以及外运的数量，并根据建设、监理、设计、施工四方签证确认的土石比例计算出土方以及石方的数量，其中站内工程外运渣土2541.40立方米，外运石料4719.73立方米。该鉴定意见作出后，何安平并未举出充分的证据予以反驳，故对该鉴定结论本院予以采信。对于站外增加工程外运土方116.55立方米、石料961.24立方米双方均无异议，故本院认定站内外工程外运渣土总量为2657.95立方米，外运石料总量为5680.97立方米。按照《补充协议》第六条的约定，外运渣土由张浩按照8元／方的价格结算给何安平，张浩需要对外销售石头则按照10元／方的价格销售给何安平，运费由何安平自行负担。故张浩应向何安平支付外运渣土的运费21263.60元，何安平应向张浩支付石料销售价款56809.70元。3、何安平是否应当返还多领取的款项。根据前述分析，何安平应当获取的工程款为391901.37元，外运渣土运费21263.60元，扣减其应向张浩支付的石料销售价款56809.70元，张浩实际应付何安平356355.27元，张浩已向何安平支付508000元，多付151644.73元。由于张浩与何安平未进行结算，张浩后两次付款又是在何安平与外运土石方的司机阻工的情形下支付，故不能认定张浩向何安平多付款项是其自愿行为。何安平多领取的工程款151644.73元没有合法依据，依法应当予以返还。另外，关于张浩上诉请求由何安平承担鉴定费4200元的问题，因该鉴定费发生在张浩与何安平就本案所涉争议提起的上一次诉讼中，该案在鉴定机构出具《鉴定报告书》后，张浩撤回了起诉，故在该案中产生的鉴定费应由张浩自己承担，其上诉请求由何安平承担鉴定费依据不足，本院不予支持。综上所述，张浩上诉请求由何安平返还多领取的工程款151644.73元的主张成立，本院予以支持；其他上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02919号民事判决；二、何安平于本判决生效后十日内向张浩返还多领取的工程款151644.73元；三、驳回张浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3250元，由何安平负担3160元，张浩负担90元；二审案件受理费3300元，由何安平负担3200元，张浩负担100元。本判决为终审判决。审判长  朱华忠审判员  李志华审判员  杨 芳二〇一六年八月四日书记员  谭绍丹