江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终75号上诉人（原审原告）程用。委托代理人周修旺，江苏以立律师事务所律师。上诉人（原审被告）徐州市贾汪区人民政府，住所地为江苏省徐州市贾汪区行政中心。法定代表人李淑侠，该区区长。委托代理人张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。原审被告徐州龙海旅游发展有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区贾汪镇文化服务站。法定代表人李继，该公司经理。原审被告上海龙翔申邦投资管理有限公司，住所地为上海市邯郸路98号6BCB。法定��表人李继，该公司经理。二原审被告共同委托代理人李超，广东安国律师事务所律师。原审第三人江西省华景建设集团有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区朝阳路40号。法定代表人余承萱，该公司总经理。委托代理人程用。上诉人程用与上诉人徐州市贾汪区人民政府（以下简称贾汪区政府）、原审被告徐州龙海旅游发展有限公司（以下简称徐州龙海公司）、原审被告上海龙翔申邦投资管理有限公司（以下简称上海龙翔公司）、原审第三人江西省华景建设集团有限公司（以下简称江西华景公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人程用与上诉人贾汪区政府不服徐州市鼓楼区人民法院(2014)鼓民初字第2380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人程用及其委托代理人周修��，上诉人贾汪区政府的委托代理人张茂军，原审被告徐州龙海公司、上海龙翔公司的共同委托代理人李超，原审第三人江西华景公司的委托代理人程用到庭参加诉讼，本案现已审理终结。程用上诉称：42.1万元工程款和117余万元工程款不存在包含关系，二者之间所对应的合同签订主体以及施工工程内容均不一样，是两个工程，因此42.1万元工程款不应从涉案的117余万元工程中进行抵扣。针对程用的上诉请求，贾汪区政府辩称：贾汪区政府与程用之间没有合同关系，对于他们之间的工程问题、结算问题不了解情况，应该以证据为准。原审被告上海龙翔公司、徐州龙海公司辩称：程用不是本案涉案工程的实际施工人，其所挂靠的江西华景公司与程用并未实际施工涉案工程，其提供的001号工程业务联系单不是程用本人和江西华景施工。程用主���的涉案工程款不应予以支持。关于上诉人提供的旅游局局长签字的结算款项，我们认为应当由其个人或者其所属的政府部门来承担责任。原审第三人江西华景公司同意程用的上诉意见。贾汪区政府上诉称：请求依法改判原审判决第一项，或者发回重审。理由：1、一审判决适用法律错误，涉案代建合同不是一般意义上的民事代理合同。贾汪区政府与程用没有合同关系，也不是发包方和实际施工人的关系，原审法院适用合同法402条判决贾汪区政府直接给付程用工程款，属于适用法律错误。2、程用诉请上海龙翔公司与徐州龙海公司给付工程款，贾汪区政府与江西华景公司承担连带责任，原审法院超出程用诉请，在没有判决上海龙翔公司与徐州龙海公司给付工程款的情况下，直接判决贾汪区政府给付工程款。3、一审认定事实不清，程用是独资投资还���合伙，是借用资质还是盗用资质没有查清。4、一审判决给贾汪区政府造成重大隐患，工程由上海龙翔代建，贾汪区政府对工程量等情况均不掌握，直接判决贾汪区政府支付工程款，存在隐患。综上，请求支持贾汪区政府的上诉请求。针对贾汪区政府的上诉，程用辩称：一审法院适用合同法402条，符合法律规定，贾汪区政府与上海龙翔公司之间属于代建关系，由此产生的债务关系应当由贾汪区政府承担。程用作为实际施工人和投资人，有权向对方主张债权，基于以上两点请求法院驳回贾汪区政府的上诉请求。原审被告上海龙翔公司、徐州龙海公司辩称：一审法院判令贾汪区政府直接对程用承担责任是正确的，该工程的实际发包和结算的主体均不是上海龙翔公司和徐州龙海公司。请求法庭能够查清程用是否为本案的实际施工人。基于上海龙翔公司与贾汪区政府的代建关系，我们将与贾汪区政府进行结算。原审第三人江西华景公司辩称：上海龙翔收取了10万元保证金，1年后退还。2012年贾汪区恒嘉审计所审计涉案工程117万余元，由贾汪区旅游局局长签字认可，同时徐州龙海公司也认可，让程用到贾汪区政府要钱，并收取10%的管理费。程用向一审法院起诉请求，2009年4月24日，上海龙翔公司与江西华景公司签订了《建设工程合作协议书》一份，就茱萸寺建设工程有关合作事宜约定如下：上海龙翔公司作为项目的代建人，将该项目的土石方工程承包给江西华景公司施工。2009年9月21日，上海龙翔公司设立徐州龙海公司作为在徐州的公司进行项目的施工、结算。2012年7月11日，江西华景公司授权程用个人投资施工，完成与上海龙翔公司签订的土石方工程施工，并授权程用个人结算工程款。程用根据上海龙翔公司与江西华景公司的签订的《建设工程合作协议书》约定，完全履行了江西华景公司的合同义务，并根据合同要求通过竣工验收和审计。2012年7月6日，由徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具的审计报告，本工程审核造价为1173912.11元。该报告2012年7月8日提供给被告认可后，程用多次向被告讨要工程款未果。经查，贾汪区政府是本案诉争工程的建设方，尚欠徐州龙海公司和上海龙翔公司工程款。为维护程用合法权益，现诉至法院，请求法院判令徐州龙海公司与上海龙翔公司支付程用工程款1173912.11元及利息（以1173912.11元为基数，以同期银行贷款利率为标准，从2012年7月6日计算至判决履行之日止，以70000元为限），贾汪区人民政府对上述工程款及利息承担连带给付责任，并且由各被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2009年3月10日，徐州龙海公司（甲方）与彭某、程用（乙方）签订协议书一份，约定因大洞山茱萸寺建设需回填土方，经甲乙双方共同协商如下：一、工程地点在大洞山石榴园内；二、土方数量以甲乙双方共同丈量为准；三、每立方土石及运输费单价35元、平土4元，加税5.33元，共计每立方土方运输回填费用44.33元，由甲方协助乙方与政府结账……五、本协议未定事宜，由双方另行协商，协商不成，可由贾汪区仲裁委员会解决。2009年3月16日，贾汪区政府（甲方）与上海龙翔公司（乙方）签订《贾汪区茱萸寺重建项目委托代建合同》一份，约定甲方将贾汪区大洞山石榴休闲博览园内的茱萸寺建设项目委托给乙方实施代建管理。项目分为两期建设，一期工程包括：牌坊、停车场、转换广场、山门、天王殿、大雄宝殿、药师佛殿等，寺院参拜活动功能基本完成。二期工程包括相关僧���、偏殿、万佛塔、藏经阁、酒店等配套设施。本合同订立的原则为所有工程均交由乙方代建（但酒店等经营性设施属乙方投资行为，不属于代建项目），本合同只针对一期工程制定相关细则，待二期工程实施时，再另行签订相关协议。2009年4月24日，上海龙翔公司与江西华景公司签订《建设工程合作协议书》一份，双方就茱萸寺建设工程有关合作事宜约定如下：一、甲乙双方在茱萸寺建设工程（以下简称本项工程）中开展合作，甲方作为项目的代建人，原则上同意将本项工程的土石方工程承包给乙方施工；二、甲方负责将与本项工程施工有关的政府法令、批文、文件等信息及时提供给乙方，负责本项工程施工过程中的进度、质量、安全等监督工作，负责本项工程的竣工决算等组织指导工作；三、乙方应全面履行与甲方签订的本项工程施工合同中的所有条��的规定，在工程施工过程中，未经甲方同意不得将本项工程中的任何项目再次分包，自行解决本项工程施工中所需开工启动运营资金，负责所承担工程的竣工资料，并协助甲方做好工程竣工结算工作；四、乙方必须严格按照施工管理法进行施工，若施工工程发生施工事故，由乙方自行负责；五、甲方在工程竣工后并通过验收后，根据审计结果确定的工程款项数额向乙方支付相应的工程费用。乙方同意向甲方支付工程履约保证金10万元；六、乙方必须保证施工期间全面配合甲方的工作，按期保质保量完成该工程，否则上述履约保证金甲方不予退还，乙方无条件退场。程用、彭某在协议书乙方签字代表一栏中签字，并加盖江西华景公司印章。2010年3月20日，彭某向程用出具委托书，载明：彭某特委托程用在2009年贾汪茱萸寺建设工程土石方工程承包中，所有投资由程用投资，同意此工程结算由程用全权代理。2011年7月12日，由徐州龙海公司加盖印章，彭某签字的备忘录中记载，在茱萸寺建设项目中，徐州龙海（甲方）将基础回填、土方运输工程分包给彭某、程用（乙方），甲方负责与政府报账、结账工作，按照约定甲方提取工程管理费30000元，工程款由乙方支配。2012年7月6日，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具工程量（结）算书，对茱萸寺一期工程“三大殿基础土方、钢筋锚固及毛石垫层、挡墙等工程”中土石方审核造价为1173912.11元。2012年7月10日，徐州龙海公司出具证明一份，具体内容为：“2009年4月24日上海龙翔申邦投资管理有限公司与江西省华景建设集团有限公司在茱萸寺重建一期工程中签订了关于土石方施工协议《建设工程合作协议书》，该工程承包人为程用，徐州龙海旅游发展���限公司以贾汪旅游局土方工程审核后的造价1173912.11元作为依据，共欠江西省华景建设集团有限公司、程用土石方款1173912.11元整。特此证明。注：徐州龙海旅游发展有限公司是上海龙翔申邦投资管理有限公司在徐州分公司”。2012年7月10日，由徐州龙海公司加盖印章，程用签字的备忘录中记载：一、在茱萸寺重建工程中，基础回填土施工工程由徐州龙海公司承包给程用。经共同协商，本着互惠互利的原则约定按贾汪区旅游局土石方工程审核造价1173912.11元的10%支付给徐州龙海公司管理费用117391元；二、2012年7月10日徐州龙海旅游发展有限公司开据的欠江西华景土石方款1173912.11元的证明只限于对贾汪区政府要款使用，不作为任何债权债务的凭据。区政府拨付的款项必须打到徐州龙海旅游发展有限公司账户，然后再进行分配。2012年7月11日，江西华���公司向程用出具一份授权书，载明：“我江西华景建设工程集团，在贾汪茱萸寺第一期建设中，与上海龙翔公司（徐州旅游发展有限公司）签订的土石方工程，由程用个人投资施工。现全权授权程用个人结算，以后的债务债权与我公司无关，特此授权。”2013年2月8日，徐州世纪龙翔置业有限公司出具付款单一张，载明：“程用茱萸寺一期土方工程审计为421000元（肆拾贰万壹仟元整）前期已付341400元，本次支付79600元，该土方工程款已全部结清”。程用在该付款单及相应转账支票存根上签字确认。另查明，徐州龙海公司于2009年9月21日成立。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，贾汪区大洞山石榴休闲博览园内的茱萸寺建设项目系贾汪区政府委托上海龙翔公司代建，程用借用江西华��公司的施工资质从上海龙翔公司承接该公司受托代建工程中的土石方工程，程用系涉案工程的实际施工人。以上事实有江西华景公司向程用出具的授权委托书、彭某给程用出具的授权委托书、徐州龙海公司出具的证明及收款收据、备忘录等证据结合程用程用在庭审中的陈述可以确认。上海龙翔公司抗辩诉争工程非程用施工，但在（2013）徐民初字第191号案件中，上海龙翔公司明确陈述“关于1173912.11元，该款已由案外人起诉到法院，包含在原告起诉的1200余万元中，该款涉及工程是程用施工，与原告无关，应予扣除”，因此，上海龙翔公司该抗辩与其在其他案件中的陈述相互矛盾，且未能提供证据证明诉争工程系程用以外其他人所施工，故上海龙翔公司的抗辩，事实依据不足，法院不予采信。依照法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义而签订建设工程施工合同的，该建设工程施工合同无效。本案程用系借用江西华景公司的施工资质而与上海龙翔公司签订的建设工程施工合同。因此，法院依法确认上海龙翔公司与江西华景公司签订的建设工程施工协议书无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程已经竣工验收合格，程用挂靠江西华景公司进行施工，其作为实际施工人主张工程款，主体适格，上海龙翔公司抗辩程用主体不适格，无事实和法律依据，法院不予采纳。关于贾汪区政府抗辩涉案工程是贾汪区政府委托上海龙翔公司代建，贾汪区政府只和上海龙翔公司存在合同关系，程用起诉贾汪区政府无事实和法律依据的问题。依照法律规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，诉争工程系贾汪区政府委托上海龙翔公司代建，贾汪区政府系委托方，上海龙翔公司为受托方。上海龙翔公司以自己的名义与江西华景公司签订建设工程合作协议书，在合同中明确表述其为代建人，即江西华景公司在订立合同时知道贾汪区政府与上海龙翔公司之间的委托代理关系，因此，该合同应直接约束贾汪区政府和江西华景公司，程用作为在该合同上的签字人，自然也知晓上述事实，因此，贾汪区政府该抗辩，无事实和法律依据，法院不予采纳。故，程用作为实际施工人要求贾汪区政府支付工程款有事实和法律依据，法院予以支持。关于上海龙翔公司抗辩其与程用之间不存在债务关系的问题。程��系本案涉案工程的实际施工人，上海龙翔公司作为涉案工程的代建方，系受贾汪区政府委托，其所实施的在授权范围内的民事行为产生的法律后果，应当由委托人贾汪区政府承担，且上海龙翔公司从未作出承担贾汪区政府欠付程用工程款的意思表示，因此，上海龙翔公司的抗辩，有事实和法律依据，法院予以支持。故，程用主张上海龙翔公司向其支付工程款，无事实和法律依据，法院不予支持。关于徐州龙海公司抗辩其不应向程用支付工程款的问题。法院认为，根据徐州龙海公司出具的证明、备忘录以及向贾汪区政府出具的书面材料中明确载明徐州龙海公司参与了诉争工程中的结算事项且确认了涉案工程造价为1173912.11元。但在2012年7月10日的备忘录中载明“2012年7月10日徐州龙海旅游发展有限公司开据的欠江西华景土石方款1173912.11元的证明只限于对贾汪区政府要款使用，不作为任何债权债务的凭据”，且该备忘录经过程用签字确认，虽当日徐州龙海公司向程用出具的证明中明确表示“徐州龙海旅游发展有限公司……欠江西省华景建设有限公司、程用土石方款为1173912.11元整”，但徐州龙海公司与程用达成的该备忘录明确表示徐州龙海公司不作为程用的债务方，其出具的证明仅限于对贾汪区政府要款使用。因此，徐州龙海公司的抗辩，有事实和法律依据，法院予以支持。故，程用主张徐州龙海公司向其支付工程款，无事实和法律依据，法院不予支持。关于工程款数额的问题。程用主张工程款数额为1173912.11元，有工程量结算书、证明、备忘录等证据可以确认。上海龙翔公司抗辩程用承建工程最终核算价款为421064元并且上海龙翔公司已委托徐州世纪龙翔置业有限公司向程用支付完毕上述工程款，但结合上海龙翔公司提交的证据及程用的陈述，仅能证明程用已经收到421000元工程款。程用陈述该421000元为徐州龙海公司与彭某、程用在2009年3月10日签订的协议书中约定的回填土方工程的结算款，并非本案中主张的涉案工程的结算款，但首先，在2009年3月10日，徐州龙海公司尚未成立，并且徐州龙海公司对该协议不予认可；其次，在付给程用的付款单上载明为“茱萸寺一期土方工程”，与本案程用主张的工程名称一致，程用在庭审中陈述上述工程涉及的项目地点也与本案涉案的1173912.11元土石方工程款的具体地点一致，程用提供其他证据亦不足以证明其主张的本案中的涉案工程与最终结算价款为421000元的工程并非同一工程，综上，程用提供的证据不足以证明上海龙翔公司支付的421000元非本案中涉案工程款，因此，程用主张的工程款应当扣除上海龙翔公司已经支付的工程款，即为1173912.11元-421000元=752912.11元。贾汪区政府系本案涉案工程的委托方，应当承担向程用支付欠付工程款752912.11元的责任。第三人江西华景公司经本院合法送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，遂判决：一、徐州市贾汪区人民政府于判决生效之日起十日内向程用支付工程款752912.11元；二、驳回程用的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程用在二审期间向法庭提交如下证据：证据1贾汪区茱萸寺工程签证单，从2009年4月12日至2009年4月17日，共计21份，证明，421000元工程款针对的是从督公湖往茱萸寺运回填土的工程，该款项并不包含在上诉人程用所主张的117万元工程款之内。证据2、证人彭某出庭作证，证明如下：1、其把主张工程款的权利转给程用了，以后其不再主张任何权利；2、在茱萸寺工程上先后签订了两份合同，且合同的施工内容不一样，均进行了实际施工；3、签订合同时，上海龙翔公司表示是替政府代建，上海龙翔公司与贾汪区政府之间的关系其不清楚。原审被告上海龙翔公司、徐州龙海公司发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但证据1中的工程量均包含在湖南六建所总承包的施工范围以内，同时涉案工程与程用没有关系；证据2的证人证言与恒嘉工程造价咨询有限公司的工程结算审核定单结合，原审二被告认为117万元与421000元存在包含关系。贾汪区政府发表如下质证意见：对证据1的真实性不予认可，且与贾汪区政府没有关系；证据2的证人证言能够证明程用与彭某是以江西华景的名义承包的，江西华景并没有把权利转让给程用。程用、原审第三人江西华景公司认为证人证言能够证明存在两份合同，两份合同是互不包容的，所对应的工程款也是互不包容的。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案的审理焦点为：1、程用是否是涉案工程的实际施工人；2、421000元土方工程款应否从涉案工程款中抵扣；3、贾汪区人民政府是否应当对涉案工程款承担支付义务，如果承担支付义务应当如何承担。本院认为：一、关于程用是否是涉案工程的实际施工人的问题。根据江西华景公司向程用出具的授权委托书、彭某给程用出具的授权委托书、徐州龙海公司出具的证明、备忘录等证据，能够证明程用与彭某借用江西华景公司的资质与上海龙翔公司签订涉案工程施工合同，是涉案工程的实际施工人。同时江西华景公司与彭某均出具授权委托书，表明授权程用主张涉案工程款，江西华景公司与彭某不再主张涉案工程款，因此程用以自己的���义主张涉案工程款，并无不当。上海龙翔公司辩称程用并非涉案工程实际施工人，工程是由湖南六建装饰设计工程有限责任公司施工。但在湖南六建装饰设计工程有限责任公司作为原告起诉的（2013）徐民初字第191号案件中，上海龙翔公司明确陈述“关于1173912.11元，该款已由案外人起诉到法院，包含在原告起诉的1200余万元中，该款涉及工程是程用施工，与原告无关，应予扣除”，因此，上海龙翔公司该抗辩与其在其他案件中的陈述相互矛盾，且未能提供证据证明诉争工程系程用以外其他人所施工，故上海龙翔公司的抗辩，事实依据不足，本院不予采信。二、关于421000元土方工程款应否从涉案工程款中抵扣的问题。2013年2月8日的付款单中载明“程用茱萸寺一期土方工程审计为421000元……该土方工程款已全部付清。”程用认可该笔421000元的土方工程款已经付清，但主张该笔工程款是2009年3月10日《协议书》所对应的工程款，并非是涉案工程款，不应予以抵扣。上海龙翔公司与徐州龙海公司认为该笔工程款就是支付的涉案工程款，应当予以抵扣，同时对2009年3月10日《协议书》的真实性不予认可。本院认为，421000元土方工程款不应从涉案工程款中抵扣，具体理由如下：1、徐州市贾汪区审计局徐贾审【2013】6号文件即贾汪区审计局关于徐州龙海旅游发展有限公司在茱萸寺重建中前期垫付资金的审计报告中载明“整个工程包括前期准备项目（规划设计、场地平整、外出考察等）、一期工程、二期续建工程。贾汪区审计局本质实事求是的原则对龙海公司前期垫付资金逐笔审计，经审计：……5、江西华景建筑公司回填土工程487530元，审减66466元，认定421064元。……”该文件中审计的江西华景建筑公司回填土工程款为421064元，与2013年2月8日的付款单中载明审计数额相对应，且该文件是对徐州龙海公司公司在茱萸寺重建工程中前期垫付资金的审计。2、程用二审时提交的21张签证单中载明的事由为从督公湖向茱萸寺运回填土。而涉案的117万余元工程款所根据的2009年7月9日001号工程业务联系单中载明的事由为“茱萸寺重建工程一期三大殿基础开挖，……开挖土方驳运于停车场位置，随挖随运。基础回填土再行驳回，余土清理外驳。……”从上述内容可以看出，签证单载明的施工内容是不同的。3、徐州龙海公司认为其在2009年3月10日尚未成立，故2009年3月10日的协议书的真实性不予认可。本院认为，该协议书中盖有徐州龙海公司的公章，且徐州龙海公司的公章的真实性不持异议，对于其辩称亦未提供证据予以证明，故本院对该协议书的真实性予以采信。该协议载明的内容为“因大洞山茱萸寺建设，需回填土方工程，……特订立土方运输回填协议，……”，上述协议中的施工内容与涉案施工协议的内容也是不同的。4、上海龙翔公司明确向法庭表示徐州市贾汪区审计局的审计文件与恒嘉工程造价咨询有限公司的审计报告之间没有关联性，不存在包含与被包含的关系。基于此，上海龙翔公司亦认可两份审计报告是对不同工程内容的审计。综上，2013年2月8日的付款单中载明的421000元土方工程款与涉案工程款是基于不同工程，由不同的审计部分审计得出的工程款，不应予以抵扣。三、贾汪区人民政府是否应当对涉案工程款承担支付义务，如果承担支付义务应当如何承担。程用借用江西华景公司的资质与上海龙翔公司签订涉案施工协议，虽然涉案施工协议因违反法律强制性规定而无效，但是涉案工程已经竣工验收，因此上海龙翔公司应当向��用支付涉案工程款。在签订涉案施工协议时，上海龙翔公司明确告知程用及彭某是替贾汪区政府代建茱萸寺重建工程。同时根据贾汪区政府与上海龙翔公司签订的《贾汪区茱萸寺重建项目委托代建合同》约定的内容，以及在实际施工过程中贾汪区政府的结算与付款行为，能够认定上海龙翔公司与贾汪区政府之间是共同进行了茱萸寺的重建工程。因此，贾汪区政府应与上海龙翔公司共同承担涉案工程款的支付责任。综上所述，程用与贾汪区政府的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2380号民事判决。二、上海龙翔申邦投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向程用支付工程款1173912.11元，徐州市���汪区人民政府对上述工程款承担连带给付责任。三、驳回程用的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16000元，由上海龙翔申邦投资管理有限公司、徐州市贾汪区人民政府共同负担。程用交纳二审案件受理费7615元，徐州市贾汪区人民政府交纳二审案件受理费11330元，共计18945元，均由上海龙翔申邦投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年八月一日书 记 员  宗 正