北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终6360号上诉人（原审被告）李说，女，1963年9月17日出生。委托代理人贾小菊，北京宣言律师事务所律师。委托代理人范梅博，北京宣言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王奇令，男，1975年8月9日出生。委托代理人赵存亭，北京市华泰律师事务所律师。原审被告中铁房地产集团北京丰基置业有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路101号6009室（园区）。法定代表人柳金平，执行董事。委托代理人闫振海，男，1969年3月20日出生。委托代理人张亚飞，北京市中永律师事务所律师。原审被告中铁建（北京）物业管理有限公司分公司，住所地北京市丰台区太平桥路15号5层532。负责人郑甘家，总经理。委托代理人王维维，女，1981年10月9日出生，中铁建（北京）物业管理有限公司分公司职工，住北京市西城区。上诉人李说因排除妨害纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第01533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年12月，王奇令起诉至原审法院称：我于2012年7月3日与中铁房地产集团北京丰基置业有限公司（以下简称丰基公司）签订《商品房预售合同》，购买了北京市丰台区马家楼路***4层1单元402室房屋（以下简称402号房屋），并于2014年3月3日取得该房产证。我入住后于2014年5月24日发现房顶在下雨时漏水，经我与开发商丰基公司、物业管理单位中铁建（北京）物业管理有限公司分公司（以下简称中铁建公司）及楼上业主李说多次协商，因他们之间未达成一致意见，至今漏水原因未找到，问题仍未解决。现我起诉请求法院判令丰基公司、中铁建公司及李说对402号房屋漏水造成的损害进行维修，恢复原状。丰基公司辩称：我公司向王奇令及李说交付的房屋经过验收，不存在质量问题，房屋交付后双方均对房屋进行了拆改，故对房屋拆改后造成的损失我公司不应承担责任，综上，我公司不同意王奇令的诉讼请求。中铁建公司辩称：我公司作为王奇令所居住的小区“青秀城”的物业服务企业，已尽物业服务的责任和义务，王奇令主张的漏水部位系业主专有部位，不属于物业服务范围；我公司得知漏水一事后第一时间到现场查看，并及时与楼上业主及丰基公司联系调查漏水原因，但楼上业主称漏水是由于王奇令违章封闭阳台造成，与其无任何关系，故不予配合。王奇令也未举证证明我公司存在侵权行为，故我公司不同意王奇令的诉讼请求。李说辩称：王奇令诉请排除妨害，应当举证证明我的行为对其行使物权构成妨害且妨害处于持续状态，但王奇令并未提供充分的证据证明存在妨害且仍在继续的事实，且其已自认2015年至今未再发生渗漏现象。王奇令没有举证证明我与妨害状态之间存在因果关系，鉴定机构出具的鉴定意见也不能作为认定相关事实的依据。在王奇令没有完成举证责任的情况下，妨害原因未明，其不能据此要求我承担排除妨害的责任，故我不同意王奇令的诉讼请求。原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，李说购买了北京市丰台区马家楼路***4层1单元502室房屋（以下简称502号房屋），在利用房屋过程中，应当避免对他人的合法权益造成侵害，现李说对502号房屋阳台进行了装修，而依据《司法鉴定意见书》相关鉴定意见，502号房屋起居室南侧开敞式阳台地面及周围墙面防水工程局部可能存在缺陷；起居室南侧阳台地面南高北低；南侧阳台栏杆在起居室南墙上穿钉固定、穿钉部位密封不严。上述3种情况可能是导致402号房屋漏水的原因。李说虽然否认其装修行为与漏水存在因果关系，但502号房屋及402号房屋均为新交付商品房，房屋交付时均通过验收未进行装修，故综合以上情况，可以认定李说的装修行为与漏水状况存在因果关系，李说在装修过程中应当预见到其装修行为可能会对房屋造成损坏，但李说未履行必要的注意义务，其主观存在过失，故李说的装修行为构成侵权，其应当承担侵权责任，其应当依据《（2015）建鉴字第188号鉴定建议修复方案》对502号房屋及402号房屋进行维修；因丰基公司及中铁建公司不存在侵权行为，故不承担侵权责任。据此，原审法院于2015年12月判决：一、李说于判决生效之日起六十日内依据《（2015）建鉴字第188号鉴定建议修复方案》对丰台区马家楼路***4层1单元402房屋及丰台区马家楼路***4层1单元502房屋进行维修，因此产生的费用由李说负担；二、驳回王奇令的其他诉讼请求。判决后，李说不服，上诉至本院称：原审判决认定事实不清，鉴定意见书未明确漏水原因，不能作为定案依据；鉴定机构违反法定程序，未全面了解勘查漏水现场，原审法院却对此置之不理，王奇令装修改动范围比我还大、漏水地点表述矛盾。且原审判决适用法律错误、对鉴定费承担方式也错误，故请求撤销原判，依法改判驳回王奇令的诉讼请求，并判令王奇令承担鉴定费及诉讼费。王奇令、丰基公司及中铁建公司均同意原判。经审理查明：王奇令于2012年7月与丰基公司签订《商品房预售合同》，并于2014年3月对402号房屋进行了产权登记，为该房产权证上登记的产权人。李说于2012年4月与丰基公司签订《商品房预售合同》，并于2014年1月对402号房屋进行了产权登记，为该房产权证上登记的产权人。丰基公司系上述房屋开发商，中铁建公司系上述房屋物业服务公司。2012年7月9日，402室与502室通过房屋验收，依据《住宅工程质量分户验收表（住户套内）》记载，综合验收结论为验收合格。另查：2013年5、6月间，李说曾对502室进行装修，在装修过程中曾对阳台进行装修。王奇令也对402号房屋阳台进行了装修改造。又查：2014年5月25日，王奇令向中铁建公司报修客厅天花漏水问题，但王奇令与李说、丰基公司及中铁建公司就漏水一事如何处理最终未能达成一致意见。原审法院审理中，经王奇令申请，曾委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对402号房屋漏水原因进行鉴定并制定相应修复方案。鉴定中心鉴定人白常举及该鉴定机构工作人员在原审法官及各方当事人均在场的情况下，对涉案现场进行了勘验，制作了勘验笔录，并由各方当事人签字确认后，进行了鉴定，最终于2015年8月出具北京建研院司鉴中心【2015】建鉴字第188号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：502号房屋起居室南侧开敞式阳台地面及周围墙面防水工程局部可能存在缺陷；502号房屋起居室南侧阳台地面南高北低；502号房屋南侧阳台栏杆在起居室南墙上穿钉固定、穿钉部位密封不严。上述3种情况可能是导致402号房屋漏水的原因。针对修复一项，鉴定中心亦出具《（2015）建鉴字第188号鉴定建议修复方案》。王奇令为前述《司法鉴定意见书》及《（2015）建鉴字第188号鉴定建议修复方案》支付鉴定费30000元。鉴定人出庭接受了质询，对李说提出的涉及鉴定人员资质、勘验方式、鉴定工作程序、技术问题均予以解答。经对《司法鉴定意见书》及《（2015）建鉴字第188号鉴定建议修复方案》质证，王奇令表示认可；丰基公司表示导致鉴定无法查明原因的责任在于李说不同意进一步鉴定，故应由李说承担相应责任；中铁建公司无异议；李说发表质证意见称鉴定意见只是对漏水原因进行推断和分析，根据可能的缺陷推断可能的原因，没有得出确定的结论，不具有科学性和客观性。鉴定人员当庭表示不清楚、不确定鉴定意见中所列可能的概率有多大，没有勘验王奇令改动402号房屋主体结构的情况，不确定该主体结构改动是否构成漏水原因，没有穷尽其他的漏水可能。并且表示即使502号房屋阳台没有缺陷、南北坡度正常也有可能漏水。该鉴定意见缺乏事实基础、鉴定内容存在遗漏、没有穷尽更为可能的漏水原因，是没有事实和专业依据的妄断，因漏水原因不确定，故不认可修复方案。本院审理中，经向各方当事人核实鉴定中心工作人员至涉案现场勘验时的情况，王奇令、中铁建公司及丰基公司均主张是鉴定人白常举和其他两名工作人员一起进行的勘验；李说称其到现场时法官、鉴定人员及对方当事人已经到场，现场人很多，不清楚鉴定中心除鉴定人白常举外是否还有其他人到场。2016年7月22日的庭审中，中铁建公司称2016年7月21日王奇令家又报漏水，值班人员晚上9点多至402号房屋查看，客厅原漏水位置再次漏水，且对应地面有水印，并当庭提供其工作人员拍摄的现场照片。当日下午，各方至现场查看，已不漏水，李说主张地面和顶部均是干的；王奇令及物业公司主张还有湿印。李说提供了其自行拍摄的402号房屋阳台照片，欲证实王奇令对阳台进行了改动，且立面墙不严，可能是造成402号房屋漏水的原因之一。王奇令、中铁建公司及丰基公司均对此证据的真实性无异议，但无法确认证明目的。另，李说称其并不是拒绝鉴定人要求开槽明确漏水原因，只是认为漏水发生在王奇令家，对鉴定方案提出了建议，认为只有在两家房屋均开槽，才能查明漏水原因。上述事实，有双方当事人陈述、《前期物业服务合同》、《配合漏水检查往来函件》、《房屋所有权证》、《住宅工程质量分户验收表（住户套内）》、《司法鉴定意见书》、《（2015）建鉴字第188号鉴定建议修复方案》等证据在案佐证。本院认为：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。李说作为502号房屋的登记产权人，在利用该房过程中，应当避免对他人的合法权益造成侵害。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，402号房屋和502号房屋均系2012年就经过验收合格的房屋，双方接收房屋后至此次纠纷发生之前，均未发现402号房屋存在漏水情况，而双方均对各自的阳台进行过装修、改造。现王奇令所有的402号起居室及门厅顶部发生漏水，起诉要求丰基公司、中铁建公司及李说承担侵权责任。本院对此认为，丰基公司与王奇令仅存在房屋买卖合同关系，王奇令在没有证据证明丰基公司存在侵权行为的情况下，以侵权为由起诉要求丰基公司承担相应责任，缺乏依据，本院对其此项请求不予支持；同理，中铁建公司系涉案房屋物业管理企业，与王奇令存在物业服务合同关系，王奇令在没有证据证明402号房屋漏水是物业公司造成的情况下，要求中铁建公司承担侵权责任，本院不予支持。至于李说是否应当承担侵权责任，首先应查明402号房屋漏水的原因。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中，为查明402号房屋漏水原因，经王奇令申请，原审法院已经委托鉴定中心进行鉴定。鉴定中心鉴定人及工作人员至涉案现场进行了现场勘查，依据《司法鉴定意见书》的相关意见，502号房屋起居室南侧开敞式阳台地面及周围墙面防水工程局部可能存在缺陷；起居室南侧阳台地面南高北低；南侧阳台栏杆在起居室南墙上穿钉固定、穿钉部位密封不严。上述3种情况可能是导致402室房屋漏水的原因。且由于李说不配合，鉴定人未能进行进一步明确漏水原因的开槽查验，对此，李说应当承担不利的诉讼后果。李说二审辩称其并非拒绝进行开槽，而是以漏水点在王奇令家为由对鉴定方案提出建议，鉴定人员未予采纳导致没有开槽。本院认为李说此举显然是干预了对技术性、专业性要求很强的鉴定工作，鉴定人员未按照其提出的方案进行勘验，其没有配合进行开槽查验，显然其应当自行承担不利后果。原审法院在此情况下，采信鉴定意见书，确认李说的装修行为与漏水状况存在因果关系，构成侵权，判令其承担侵权责任，须按照《（2015）建鉴字第188号鉴定建议修复方案》对502室及402室进行维修，并无不当。综上，李说上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。原审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费30000元，由李说负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。一审案件受理费70元，由李说负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费70元，由李说负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 白 松审 判 员 曹 雪代理审判员 王 磊二〇一六年八月二十四日法官 助理 牛晓煜书 记 员 孙春玮