江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终4915号上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司。委托诉讼代理人：张拥军，国浩律师（苏州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：董旭宇。委托诉讼代理人：潘云春，江苏朗宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘炎，江苏朗宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄迎昶。委托诉讼代理人：路可宏，江苏新开利律师事务所律师。上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人董旭宇、黄迎昶建设工程施工分包纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初1748号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人新世纪公司委托诉讼代理人张拥军、被上诉人董旭宇委托诉讼代理人潘云春、潘炎；被上诉人黄迎昶委托诉讼代理人路可宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新世纪公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审中董旭宇举证的生效判决书，上诉人已经向江苏省高级人民法院申诉且已经受理。董旭宇不是涉案工程的实际施工人，而是黄迎昶的管理人员或合伙人员。二、董旭宇与黄迎昶约定的管理费是13%。2013年4月22日之后上诉人为涉案工程支付了很多材料、人工工资等费用。三、即使允许董旭宇突破合同相对性向上诉人主张工程款，也应在上诉人欠付黄迎昶的工程款范围内主张。被上诉人董旭宇辩称：一、董旭宇系涉案工程实际施工人身份已经苏州两级人民法院审查确认。二、上诉人主张管理费应为13%与本案无关。上诉人未提供证据证明2013年4月22日后就涉案工程支付材料、人工等费用。三、上诉人与黄迎昶之间的转包合同是无效合同，上诉人应对黄迎昶欠付的工程质保金承担连带责任。被上诉人黄迎昶辩称：一、涉案保证金已经全部退还给新世纪公司，新世纪公司应当承担将保证金支付给董旭宇的全部法律责任。没有证据证明新世纪公司将保证金支付给黄迎昶，所以黄迎昶在本案中不应当承担责任。二、新世纪公司将工程违法转包给黄迎昶，法院应当对新世纪公司的违法转包行为按照法律规定进行处罚。原审原告董旭宇向一审法院起诉请求：1、原审被告支付原审原告工程质保金587182.05元，并承担自2015年10月15日起至实际支付之日止按银行贷款利率计算的利息损失；2、原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第01802号生效民事判决书查明，2008年4月14日苏州工业园区唯亭镇房地产开发公司（以下简称唯亭房产公司）（发包人）与原审被告新世纪公司（承包人）协商签订建设工程施工合同，约定发包人将唯亭西区北部青剑湖A区二期高层1#-14#及地下汽车库土建、水电安装、后三通等工程发包给承包人施工；合同工期540天；合同价款135913270元；承包人向工程师提交已完工程量报告后，经监理和发包人核实后于下月支付核实工程量的65%，工程竣工验收后付至合同金额的65%，审计结束后付至审计结算价的65%，审计报告出具满一年后一周内付至90%，余款于审计报告出具满二年后一周内付清（除质量保证金）；工程质量保证金按合同价的3%计取，质量保证金保修期满后退回。2010年9月30日，上述工程3、5、7、9#房竣工，后通过了四方验收。2013年4月22日，原审原告董旭宇（乙方）与原审被告黄迎昶（甲方）签订协议书，约定：1、新世纪公司承接“唯亭青剑湖A区二期高层1-14#及地下汽车库”建设工程项目，并将承接的工程转包给了甲方，甲方将其中3、5、7、9#楼分包给了乙方；2、上述乙方承接的项目已经全部按期竣工，并于2010年9月30日通过竣工验收合格，并且该项目的住户已正常入住；3、上述项目的工程量已经过业主审定；4、甲乙双方再次确认，乙方的工程总价款为3842260元。同日，原审被告黄迎昶签署结算明细，确认就原审原告施工的3、5、7、9#房工程，按原合同金额21747483.36元，扣除管理费（暂按10%计）2174748.34元，扣除代付材料款13525151.28元，扣除公司代付款60000元、扣除往来现金2145323元，尚欠工程款金额3842260元。结算明细备注：1、管理费暂按10%计算（文明工地、优质结构待与公司结算后返还再结算）；2、工程总造价金额待审计报告出来后再调整。2013年1月31日，经委托苏州中惠工程造价咨询有限公司审核，唯亭房产公司与新世纪公司签署结算审定单，确认青剑湖A区二期高层1-14#及地下车库工程、土建水电后三通合同价135913270元、送审价176378956元、审定土建、基坑支护、后三通工程价格131418647元、水电安装工程价格15372599元，合计146791246元。该判决认为，唯亭房产公司与新世纪公司间关于唯亭西区北部青剑湖A区二期高层1#-14#及地下汽车库土建、水电安装、后三通等工程合同关系依法成立有效。新世纪公司承包工程后，将其中部分发包给黄迎昶施工，因黄迎昶个人无建筑施工资质，该分包合同无效。董旭宇并非隶属于黄迎昶或新世纪公司，其独立组织施工人员，独立采购材料，独立结算人工费和材料款，独立完成部分工程，以工程分包人身份与发包相对人黄迎昶结算，符合建设工程施工合同关系中分包人相关条件，应认定其为诉争工程3、5、7、9#房土建部分实际施工人。因涉案工程已经通过竣工验收并交付使用，董旭宇有权向分包合同相对方黄迎昶主张工程价款。同时认为，本案中新世纪公司明知黄迎昶不具有施工资质，仍违法将部分工程分包给黄迎昶，负有明显的过错，故新世纪公司应当对黄迎昶的欠款承担连带清偿责任。另，唯亭房产公司已将涉案工程质保金全部退还新世纪公司。（2015）苏中民终字第01802号生效民事判决书所涉及诉请不包含本案所主张的工程质保金。上述事实，由生效民事判决书、庭审笔录予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，原审原告董旭宇根据与原审被告黄迎昶间结算协议书约定主张剩余工程尾款（即质保金），支付条件已经成就，原审被告黄迎昶也同意支付，一审法院予以支持。根据上述生效判决明确原审被告新世纪公司的连带责任范围，原审原告诉请其对此承担连带责任，合法有据，一审法院予以支持。原审被告新世纪公司抗辩其在本案所涉工程质保期内发生维修保养费用，但其未提供相应证据证实，一审法院无法采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、黄迎昶于本判决生效之日起十日支付董旭宇质保金587182.05元，并赔付董旭宇自2015年10月15日起计算至实际给付之日止，按同期同类银行贷款利率计算的利息损失。二、新世纪建设集团有限公司对黄迎昶的上述欠款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4836元，财产保全费3670元，合计8506元，由黄迎昶、新世纪建设集团有限公司负担。本院二审认定事实与原审认定事实一致。二审中，新世纪公司提供了其对（2015）苏中民终字第1802号民事判决不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院予以受理的通知书。本院认为，本院业已生效的（2015）苏中民终字第1802号民事判决认定，董旭宇系涉案工程的实际施工人，黄迎昶应支付董旭宇相应工程款及利息，新世纪公司应对黄迎昶的欠款承担连带清偿责任。虽然新世纪公司对该生效判决不服，向江苏省高级人民法院申请再审且已被受理，但该案并未再审，上述生效判决仍具有法律拘束力。本案所涉工程质保金，发包人已经全部退还给新世纪公司，质保金的支付条件已经成就，但新世纪公司未支付给黄迎昶，黄迎昶也未支付给董旭宇。现董旭宇要求黄迎昶支付质保金及利息，新世纪公司对黄迎昶的欠款承担连带清偿责任，合法有据，应予支持。关于新世纪公司称2013年4月22日之后其为涉案工程支付了很多材料、人工工资等费用，因未提供证据予以证明，本院不予采纳。综上，新世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9672元，由上诉人新世纪建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  周 军审判员  周 红二〇一六年八月二十二日书记员  王文君