云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）昆民一初字第38号原告（反诉被告）：北京盛世久业商贸有限责任公司。住所地：北京市丰台区东滨河路东庄**。法定代表人：程远靖，经理。特别授权诉讼代理人：史力红，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。特别授权诉讼代理人：郑培明，云南郑培明律师事务所律师。被告（反诉原告）：昆明盛源房地产开发有限公司。。住所地：云南省昆明市政教路**法定代表人：陈荣，董事长。特别授权诉讼代理人：邱东、陆燕燕，云南天途律师事务所律师。原告（反诉被告）北京盛世久业商贸有限责任公司（以下简称“盛世久业公司”）诉被告（反诉原告）昆明盛源房地产开发有限公司（以下简称“盛源公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2013年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月22日组织双方当事人进行证据交换，并于2016年8月24日公开开庭审理了本案。盛世久业公司委托的代理人郑培明、史力红，盛源公司委托的代理人陆燕燕、邱东到庭参加了审理。本案并报经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。原告（反诉被告）盛世久业公司起诉称：2007年9月12日，原告与被告签订了《房地产合作开发协议》，约定由双方合作开发房地产项目绿茵清琴住宅小区。在履行协议过程中，双方发生纠纷，最终法院判决双方继续履行合同，但被告一直拒绝继续履行合同。现绿茵清琴住宅小区房源早已全部销售，原告故诉至本院，请求判令：一、被告履行《房地产合作开发协议》，将合作开发利润的25%计48648726元支付给原告；二、被告承担本案的全部诉讼费。被告（反诉原告）盛源公司答辩并反诉称：双方签订《房地产合作开发协议》后，反诉人依照约定全面履行了义务，被反诉人没有履行协议约定的义务致使绿茵清琴建设开发项目一再拖延，至今未完成，现尚不具备分配利润的条件，请求法院驳回被反诉人的本诉请求。另外，在协议履行过程中，被反诉人私自截留了团购单位的购房款477.1万元，该款被反诉人应当予以返还。因被反诉人的严重违约行为，反诉人只能自筹资金或向银行借款开发建设绿茵清琴项目，造成反诉人支出开发建设资金利息28016850.77元，该损失被反诉人应当予以赔偿。综上，反诉人提出反诉，请求判令：一、被反诉人向反诉人返还私自截留的购房款477.1万元（大写：肆佰肆拾柒万壹仟元）；二、被反诉人向反诉人支付损失赔偿金28016850.77元（大写：贰仟捌佰零壹万陆仟捌佰伍拾元柒角柒分）；三、反诉诉讼费全部由被反诉人承担。针对盛源公司的反诉，盛世久业公司答辩称：愿意返还购房款，但盛世久业公司不应承担赔偿损失的责任。原告（反诉被告）盛世久业公司为证明其本、反诉主张，向本院提交了以下证据：证据一、法人营业执照。证据二、机构代码证。上述证据欲证明：原告主体资格。证据三、房地产合作开发协议。欲证明：双方法律关系权利和义务。证据四、昆发改经贸（2007）61号文件。欲证明：批准绿茵清琴项目。证据五、昆规地证（2008）0027号建设用地规划许可证。欲证明：绿茵清琴用地已经获规划许可。证据六、建设工程规划许可证昆规建证（2008）0315号。欲证明：绿茵清琴工程已获规划许可。证据七、（2010）昆民终字第110号民事判决书。欲证明：双方违约不再提，继续履行合作协议。证据八、（2011）云高民再终字第102号民事判决书。欲证明：维持（2010）昆民终字第110号民事判决书继续履行协议。证据九、商品房预售许可证。欲证明：商品房销售面积。证据十、施工许可证（0101号）。证据十一、施工许可证（0701号）。证据十二、施工许可证（0501号）。证据十三、施工许可证（0601号）。上述证据欲证明：建设面积、价格。证据十四、昆房函（2012）5号。欲证明：楼盘销售均价为每平方米5500元。经质证，盛源公司对盛世久业公司提交的证据一的真实性认可，不认可合法性、关联性，对盛世久业公司诉讼主体资格持有异议。盛世久业公司营业执照（副本）所载最后一次年检时间为2010年度，未有2011年度、2012年度的年检记录，盛世久业公司未在限期接受年检的，应依法吊销营业执照；对证据二的真实性无异议，不认可合法性、关联性，对盛世久业公司诉讼主体资格持有异议，该组织机构代码证的有效期是2004年12月31日至2008年12月31日，又无年检记录，已经失效；对证据三的真实性、合法性、关联性予以认可，但盛世久业公司至今没有按协议约定投入项目运行所需的全部流动资金、未履行其他协议义务，擅自截留、侵占团购款项，不应享有合作利益的分配权；对证据四、证据五、证据六的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据七的真实性、合法性、关联性予以认可，但盛世久业公司至今没有按协议约定投入项目运行所需的全部流动资金，也未履行其他协议义务，判决做出后，盛世久业公司仍然没有履行协议，不应当享有利润分配权；对证据八的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可判决中关于盛世久业公司以团购款作为出资的认定，盛世久业公司至今没有按协议约定投入项目运行所需的全部流动资金，也未履行其他协议义务，判决做出后，盛世久业公司仍然没有履行协议，不应当享有利润分配权；对证据九的真实性、合法性、关联性予以认可，不认可证明目的，预售房屋面积不等于商品房实际销售面积，同时该证据还证明了盛源公司为筹措项目开发资金向富滇银行股份有限公司昆明岔街支行借款7000万元，用项目土地做抵押的事实；对证据十至证据十三的真实性、合法性、关联性予以认可，但上述证据不能证明实际的建设面积与发生的价格，应以合同、签证及最终结算价为准；对证据十四的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可证明目的，楼盘的销售价格应以实际销售金额为准，昆明市房屋交易产权管理处作为行政机关无权确定楼盘的商业价格，且给出的楼盘均价是不准确的，不应作为本案的计算依据，该证据同时证明了，房屋尚未完全出售，目前尚不具有利润分配的条件。被告（反诉原告）盛源公司为证明其本、反诉主张，向本院提交如下证据：证据一、企业法人营业执照、企业法人组织机构代码证。欲证明：盛源公司具备合法的主体资格。证据二、云南省经济贸易委员会企改【2003】267号复函。欲证明：盛源公司兼并原昆明玻璃纤维厂，在此基础上开发建设“绿茵清琴”项目，存在许多需要解决的问题。证据三、2007年9月12日，《房地产合作开发协议》。欲证明：盛世久业公司与盛源公司签订《房地产合作开发协议》，双方之间建立房地产合作关系。证据四、昆规地证（2008）0027号建设用地规划许可证。欲证明：盛源公司依法取得开发项目的规划许可，盛源公司开发项目系合法开发。证据五、昆国用（2004）第01887号国有土地使用权证。欲证明：盛源公司依法取得开发项目的土地使用权，盛源公司开发项目系合法开发。证据六、云南泛亚工程设计院有限公司《绿茵清琴规划设计方案》。欲证明：盛源公司开发项目“绿茵清琴”的规划设计。证据七、农信借字（2007）第0102001号《借款合同》。欲证明：盛源公司在2007年11月7日筹借项目建设开发资金700万元至2008年11月5日归还。证据八、（2009）云昆明信证经字第3153号《公证书》公证富勤社农信借字（2009）第022403002号《借款合同》、2009年2月24日《抵押合同》。欲证明：盛源公司在2009年2月24日筹借项目建设开发资金700万元至2010年2月20日归还。证据九、（2009）云昆国正证字第3839号《公证书》公证2009年6月12日富滇银行《人民币资金借款合同》、《担保抵押合同》。欲证明：盛源公司在2009年6月12日向富滇银行筹借项目建设开发资金7000万元至2011年6月归还。证据十、霖土估字（2009）FD第101号《土地估价报告》。欲证明：盛源公司用价值155099072元的涉案土地抵押取得富滇银行7000万元的贷款。证据十一、2009年6月15日绿茵清琴Ⅰ标段《建设工程施工合同》。欲证明：盛源公司与云南泽远建筑有限公司签订绿茵清琴Ⅰ标段工程的合同价款为30636546.82元。证据十二、云南泽远建筑有限公司所做绿茵清琴Ⅰ标段主体工程、室外工程的结算汇总表。欲证明：云南泽远建筑有限公司对绿茵清琴Ⅰ标段所做的主体工程、室外工程的结算价49347868.31元。证据十三、对云南泽远建筑有限公司所做Ⅰ标段工程的付款明细表及支付凭证。欲证明：1、盛源公司支付云南泽远建筑有限公司在绿茵清琴Ⅰ标段所做工程及其他零星工程的实际支付价款为55208786.11元。2、盛源公司自筹全部项目开发资金。证据十四、2009年4月15日绿茵清琴住宅小区地下车库消防工程《施工承包合同》。证据十五、2010年7月6日消防款发票、7月7日记账凭证。上述证据欲证明：绿茵清琴住宅小区仅地下车库消防工程价款为780000元，已付500000元，余款待最终验收后支付。证据十六、2009年8月11日昆明市房产管理局预许昆房字**商品房销售许可证明。欲证明：1、2009年8月11日，盛源公司取得商品房销售许可证明。2、截止2009年8月11日止，所有商品房建设开发资金都由盛源公司提供。证据十七、2007年9月12日《“紫烟庄园”团购销售协议》。欲证明：云南省烟草烟叶公司工会委员会与盛源公司签订绿茵清琴的团购房协议。证据十八、2009年5月19日编号为YS0905号《关于眠山住宅团购的补充协议》。欲证明：团购房的均价已经发生了变更调整，叠加房调整为4350元/平方米，联排房调整为4550元/平方米，带地下多功能室的联排房调整为4550元/平方米+地下室面积×4500元/平方米。证据十九、2010年5月6日《补充协议》。欲证明：叠加房在4350元/平方米的基础上调至4970元/平方米，联排房在4550元/平方米的基础上调至5210元/平方米。证据二十、昆盛销字239号《商品房购销合同》。欲证明：盛源公司销售的团购房中的联排房按5210元/平方米出售。证据二十一、（2010）云昆明信证经字第21922号《公证书》。欲证明：盛源公司催告原告履行判决、履行合同。证据二十二、（2011）云昆明信证经字第7477号《公证书》。欲证明：盛源公司催告原告履行合同出资义务，催告盛世久业公司退回截留的477.1万元云南省烟草烟叶公司团购款，催告原告承担两笔借款的本息8877.6万元。证据二十三、（2011）云昆明信证经字第9889号《公证书》。欲证明：盛源公司告知盛世久业公司未履行任何合同义务和回应，并催告盛世久业公司在宽限期内履行合同义务。证据二十四、（2011）云昆明信证经字第12523号《公证书》。欲证明：盛源公司向盛世久业公司作出解除合同的意思表示，要求盛世久业公司承担经济损失及违约责任。证据二十五、关于云南省烟草烟叶公司工会委员会组织职工购买昆明盛源房地产开发有限公司开发建设的商品房各种款项支付情况说明。证据二十六、购房预定金收据三张（NO8089561、8089562、8089563）。上述证据欲证明：烟草公司职工因购买绿茵清琴小区商品房支付给盛世久业公司北京盛世久业公司的3900万元资金，其性质是购房款、购房认购金，不能作为盛世久业公司的出资。盛世久业公司没有按照《房地产合作开发协议》履行出资义务，不应享有合作利益的分配权。证据二十七、建设项目规划条件，编号：昆规条件（2007）0227。欲证明：按规划设计条件，绿茵清琴项目的绿地率大于45%，及对集中绿地位置、环境设计的要求。证据二十八、昆明市人民政府办公厅关于转发昆明城市绿地系统规划实施意见的通知，昆政办文（2010）57号。欲证明：1、绿地验收合格方可办理、发放房产证；2、规划设计条件中以“绿地率”作为绿地指标的项目，在竣工验收时，绿化指标不满足《昆明城镇绿化条例》和规划设计条件绿地率要求的项目要进行异地补绿；3、异地补绿的办法。证据二十九、五华区第十五届人民政府第6次常务会会议纪要。欲证明：对绿茵清琴项目，同意按照五华区园林绿化局的《关于“版筑翠园”和“绿茵清琴”项目实施“异地补绿”的请示》在主城区建设用地范围内实施“异地补绿”工作。证据三十、《昆明盛源房地产开发有限公司“绿茵清琴”项目异地补绿协议》（2013.8.16）。欲证明：对“绿茵清琴”项目绿地面积不足部分，通过代建“昆武高速入城段普吉立交桥北侧道路绿化项目”作为异地补绿的置换方式，盛源公司承担该项目的租地、测绘、设计、建立、总建设费用及其它相关费用。绿化面积为33138平方米。证据三十一、《昆武高速入城段普吉立交桥北侧道路绿化项目代建及移交协议》（2013.8.20）。欲证明：1、代建工程规模为33138平方米，工程内容为工程建设及绿化竣工验收后的绿化管养。2、合同估算总投资为18792500元。在绿化工程建设中涉及租地成本、建设成本及其他建设费用（包括可研编制费、设计费、土地测绘费、监理费、招标代理费、水保报告编制费、节能报告编制费、造价咨询费、审计费及其他待摊费用）等一并计入工程成本，由盛源公司承担。证据三十二、委托书（2013.8.22）；支付申请；支票存根（03118551）；云南省行政事业单位资金往来结算票据（01770980）；支票存根（03118552）；云南省行政事业单位资金往来结算票据（01770982）。欲证明：已付绿地代建项目土地租赁费（78万）、可研编制费（15万）、施工图设计费（62万）、水保节能费（6.7万）、测绘费（11.42万）、造价费（8.7万）、监理费（27万，暂估），总计2088200元（暂估）。证据三十三、《关于昆武高速入城段普吉立交桥北侧道路绿化工程支付水土保持设施补偿费的情况说明》（2013.11.13）；云南省非税收入收款收据（NO.0002994045）。欲证明：已付绿地代建项目水土保持设施补偿费16500元。证据三十四、支付申请（2013.11.18）；支票存根（03118553）；云南省行政事业单位资金往来结算票据（01770986）。欲证明：已付绿地代建项目工作经费10万元。证据三十五、《关于昆武高速入城段普吉立交桥北侧道路绿化工程项目代建工程管理费的函》（2013.11.18）；支票存根（03118554）；云南省行政事业单位资金往来结算票据（01770987）（2013.12.18）。欲证明：已付绿地代建项目管理经费149100元。证据三十六、付款申请（2013.11.30）；支票存根（03118563）；代理服务费发票（00361354）。欲证明：已付绿地代建项目招标代理服务费30000元。证据三十七、自来水安装费支付申请（2013.12.2）；一标段支付申请（2013.12.09）；二标段支付申请（2013.12.09）；支付申请（2013.12.11）；支票存根（03118561）、支票存根（03118559）、支票存根（03118558）；收据（6004964）；委托书（2013.12.13）；支票存根（03118560）；收据（6004963）。欲证明：已付绿地代建项目工程进度款4731365.3元。证据三十八、支付申请（2013.12.17）；支付申请（2013.12.18）；委托书（2013.12.24）；支票存根（03118564）；收据（6004965）；委托书（2013.12.30）；支票存根（03118565）；收据（6004968）。欲证明：已付绿地代建项目二标段工程进度款2000000元。证据三十九、支付申请（2014.1.10）；支付申请（2014.1.23）；委托书（2014.1.24）；支票存根（03118566）；收据（6004973）。欲证明：需拨付绿地代建项目工程进度款2580000元，已付1000000元。证据四十、情况说明（黑林铺街道办事处）。欲证明：“绿茵清琴”项目属黑林铺街道办事处招商引资项目，项目的建安营业税作为该处的临商税。证据四十一、对司法鉴定意见征求意见稿提出的关于电力供用工程项目、煤气、燃气供用工程项目、水土保持工程项目、给水工程项目、消防系统工程施工现场增改工程项目、公寓室外景观厕所建设工程、项目建设财务费用、太阳能工程项目、挖孔桩工程、道路施工合同、栏杆制作安装合同工程项目及其他项目或费用遗漏项目的相关证据。欲证明：1、盛源公司为绿茵清琴工程项目建设支付了全部建设投入和资金。2、盛源公司为绿茵清琴工程项目建设所做的建设、投入和资金支付，客观存在，不可抹杀。3、上述所述的各个工程项目是一个小区正常开发建设必备的建设项目和内容，否则是不符合《城乡规划法》和城市规划条件的，也根本不能通过市政规划管理部门和市政城建管理部门的准许和验收。4、云博（2013）鉴字第061号司法鉴定意见书征求意见稿故意遗漏上述工程项目及造价，违反《城乡规划法》和城市规划条件，违反《建筑法》，违反市政规划管理部门和市政城建管理部门的准许和验收的规定；违反科学原理和规定。5、上述所述的各个工程项目及造价必须作为绿茵清琴小区建设的成本和费用中，才能体现对科学和法律法规的尊重。证据四十二、关于企业改制职工安置、住房安置的证据。欲证明：1、盛源公司根据政府批复接受被兼企业昆明玻璃纤维厂改制的职工及安排工作、安置住房，背负着沉重的政策负担和经济负担。2、盛源公司接受被兼企业昆明玻璃纤维厂改制的职工及安排工作、安置住房，增加了“绿茵清琴”项目建设成本费用。3、盛世久业公司对被兼企业昆明玻璃纤维厂改制的职工及安排工作、安置住房没有承担任何政策责任和经济责任。证据四十三、关于绿茵清琴项目建设规划批准文件的证据。欲证明：1、所有报批文件报批工作均由盛源公司独自完成，并承担所有手续费用。2、盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未参与任何报批文件的制定、报批工作实施。3、盛世久业公司违约没有履行任何合同义务，依法应当承担违约责任。证据四十四、关于主体工程招标文件·合同签署文件的证据。欲证明：1、所有合同报批文件、合同登记工作均由盛源公司独自完成，并承担所有手续费用。2、盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未参与任何报批文件的制定、登记工作实施。3、盛世久业公司违约没有履行任何合同义务，依法应当承担违约责任。证据四十五、关于第一标段所有工程项目工程造价的证据。欲证明：1、第一标段主体工程项目、主体工程增加的工程项目、主体工程的室外道路工程项目、主体工程的室外道路工程增加的工程项目、第一标段附属工程项目工程造价。2、第一标段所有工程项目均由盛源公司组织开发建设，所有开发建设的资金均由盛源公司提供。盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未投入任何开发建设资金，盛世久业公司违反合同约定，构成违约，依法应承担违约责任。证据四十六、关于第二标段所有工程项目工程造价的证据。欲证明：1、第二标段主体工程项目、主体工程增加的工程项目、主体工程的室外道路工程项目、主体工程的室外道路工程增加的工程项目、第二标段附属工程项目工程造价。2、第二标段所有工程项目均由盛源公司组织开发建设，所有开发建设的资金均由盛源公司提供。盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未投入任何开发建设资金，盛世久业公司违反合同约定，构成违约，依法应承担违约责任。证据四十七、关于第三标段所有工程项目工程造价的证据。欲证明：1、第三标段主体工程项目、主体工程增加的工程项目、主体工程的室外道路工程项目、主体工程的室外道路工程增加的工程项目、第三标段附属工程项目工程造价。2、第三标段所有工程项目均由盛源公司组织开发建设，所有开发建设的资金均由盛源公司提供。盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未投入任何开发建设资金，盛世久业公司违反合同约定，构成违约，依法应承担违约责任。证据四十八、关于第四标段所有工程项目工程造价的证据。欲证明：1、第四标段主体工程项目、主体工程增加的工程项目、主体工程的室外道路工程项目、主体工程的室外道路工程增加的工程项目、第四标段附属工程项目工程造价。2、第四标段所有工程项目均由盛源公司组织开发建设，所有开发建设的资金均由盛源公司提供。盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未投入任何开发建设资金，盛世久业公司违反合同约定，构成违约，依法应承担违约责任。证据四十九、关于其它工程项目、配套工程项目工程造价的证据。欲证明：1、其它项目、配套工程的工程造价。2、第四标段所有工程项目均由盛源公司组织开发建设，所有开发建设的资金均由盛源公司提供。盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未投入任何开发建设资金，盛世久业公司违反合同约定，构成违约，依法应承担违约责任。证据五十、2004年度至2012年度盛源公司支付工资。欲证明：2004年度至2012年度盛源公司支付的工资数额。证据五十一、绿茵清琴商品房销售合同项目《商品房购销合同》及房源销控表。欲证明：1、商品房销售回收销售款数额。2、商品房销售的所有工作，包括安置被兼并企业职工的住房、组织团购、对外销售，均由盛源公司独立、自主的实施。3、盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未投入任何开发建设资金，并未参与商品房的任何销售工作，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。证据五十二、盛源公司职工工资、保险费、退房补助金支付。欲证明：1、盛源公司为绿茵清琴工程项目建设支付了职工工资、各种社会保险等费用。2、绿茵清琴工程项目均由盛源公司组织开发建设，所有开发建设的资金包括职工工资、各种社会保险费用均由盛源公司提供。盛世久业公司并未参与任何开发建设，并未投入任何开发建设资金，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。证据五十三、建设工程规划核实意见书（2013.10.15）；昆明市建设工程竣工验收备案证明书（2013.12.10）。证据五十四、昆明市基本建设竣工档案合格证。上述证据欲证明：鉴定期间绿茵清琴房地产项目尚未通过政府相关部门的最终竣工验收，项目建设尚未结束。证据五十五、昆明市人民政府办公厅关于进一步规范异地绿化补偿费收取管理有关问题的通知，昆政办【2013】84号（2013.9.23）。欲证明：2013年9月23日，市政府对异地补绿办法和补偿费作出具体规定。证据五十六、制支付申请；支票存根（03118567）；收据（0218373）。欲证明：2016年2月3日，又支付绿地代建费20万元。证据五十七、调取账簿资料通知书（2015.8.6）；税务文书送达回证（2015.8.10）；调取账簿资料清单（2015.8.10）；五华区地方税务局（二分局）调去账簿资料说明（2016.8.18）。欲证明：绿茵清琴房地产项目按照昆明市五华区地方税务局的要求于2015年8月进入土地增值税清算程序，将对该项目所有成本审核并征收税费，目前项目所涉所有账本以及财务凭证等资料已移交至税局。经质证，盛世久业公司发表综合质证意见认为证据一至证据五十二存在以下问题：项目招标文件、投标文件不完整；《施工合同》范围未全部明确；建筑工程预、结算书编制、审核不完整；工程变更、设计变更签证不规范；项目进度管理原始资料不完整；无项目竣工结算资料；所有合同文件均由盛源公司一方提供，盛世久业公司从未参与其中。由于双方之间特殊的合作关系，盛源公司并未在双方合作期内向盛世久业公司提供资金使用说明及项目月报表等，致使盛世久业公司对盛源公司的所有经营行为均一无所知。特别是，双方之间自2009年10月始长达7年之久围绕着双方的合作关系而发生的诉讼纠纷，盛世久业公司有理由怀疑盛源公司可能为加大项目开发成本降低利润以减少盛世久业公司所得而采取串通签约、伪造证据、加大支出等各种措施。因此，对盛世久业公司所提供的证据材料，即便在形式上可能是真实、完整的，但不能确认其在内容上的真实性及合法、有效性。对证据五十三、证据五十四的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，工程项目竣工验收备案没有完成，不能证明工程项目没有完成，证据五十四已载明该工程于2009年6月15日开工，2010年12月27日竣工。对证据五十五的真实性及证明目的予以认可。对证据五十六，因无原件，对真实性及证明目的不予认可。对证据五十七的真实性予以认可，对证明目的不予认可，因在该证据材料上载明，调取盛源公司账簿资料的目的是进行土地增值税审核而非清算。诉讼中，经盛世久业公司申请，本院依法委托云南博信司法鉴定中心对绿茵清琴房地产项目所获得的净利润进行鉴定。该鉴定机构作出云博【2013】鉴字第061号《司法鉴定意见书》。经质证，双方当事人对该鉴定报告均不予认可。双方当事人对真实性无异议的证据，本院依法对真实性予以采信。对盛源公司所提交的证据以及云南博信司法鉴定中心所作《司法鉴定意见书》，是否采信，本院将在说理部分予以阐述。本院经审理确认：盛源公司（甲方）与盛世久业公司（乙方）于2007年9月12日签订《房地产合作开发协议》，约定甲方将合法取得土地使用权的土地作价1.1亿元，投入该项目。乙方负责筹措项目运行所需的全部流动资金，投入该项目，用于该项目启动及项目运行等。乙方负责落实团购单位，签订相应的团购协议并负责销售工作，所有款项均打入甲方账户。乙方负责帮助甲方申请变更项目容积率，保证将容积率争取到1.2—1.3，局部层高增高到18米，并于本协议签订后20个工作日内必须办理完毕。还约定因甲方违反本协议所定上述条款，甲方应退还乙方实际投入的全部资金，赔偿因此违约行为给乙方造成的全部经济损失，并承担100万元的违约金。因乙方违反本协议所定上述条款，导致甲方损失，应赔偿因此给乙方造成的全部经济损失，并承担100万元的违约金。项目取得收益时，扣除税、费、甲方土地成本、开发成本后净利润分配甲方为75%，乙方为25%等内容。2008年1月16日昆明市发改委以昆发改经贸【2007】61号文件批复同意盛源公司开发建设“绿茵清琴”（初暂定名为“紫烟庄园”，后期销售时称为“林与堂”）住宅小区项目。2008年1月28日盛源公司取得建设用地规划许可证，2009年2月2日盛源公司取得建筑工程施工许可证，2009年8月11日盛源公司取得商品房预售许可证。2007年9月12日，盛世久业公司与云南省烟草烟叶公司签订房屋团购销售协议，并收取云南省烟草烟叶公司工会团购款4615万元，其已将4137.9万元转入盛源公司账户，尚有477.1万元未转入盛源公司账户。2009年1月15日盛源公司为该项目流动资金向云南万家灯火娱乐有限公司借款1400万元，同年6月4日又向富滇银行借款7000万元。双方合作项目“绿茵清琴”位于昆明市西郊眠山，是原昆明玻璃纤维厂的厂址，该合作项目占地面积108亩。2009年初开工，2010年12月完成土建并验收。除云南省烟草烟叶公司工会团购的以外，剩余房源均为盛源公司委托其他公司销售。2009年10月，双方在履行合同中产生纠纷，盛世久业公司诉至法院请求解决，盛源公司提出相应反诉请求。该案经本院终审审理，于2010年6月18日作出（2010）昆民一终字第120号民事判决书，判决：双方继续履行于2007年9月12日签订的《房地产合作开发协议》；盛源公司及盛世久业公司各自向对方支付违约金100万元（该款在执行中予以抵扣）。该案宣判后，盛源公司于2010年7月1日向盛世久业公司发函要求派代表到公司履行终审判决相关事宜，盛世久业公司向昆明市五华区法院申请强制执行，昆明市五华区法院经多次组织协商未能达成一致。盛源公司2011年3月12日向云南省烟草烟叶公司团购房工作组发函要求支付未付的购房款477.1万元，云南省烟草烟叶公司复函告知盛源公司直接向盛世久业公司索要购房款。同日，盛源公司向盛世久业公司发函，要求其于2011年4月30日前，履行合同的相关义务，将两笔为项目启动而借的本息合计8877.6万元，及截用的烟草公司团购房款477.1万元打入盛源公司账户，按协议履行房屋销售工作。2011年5月11日盛源公司再次发函催告。2011年5月31日发函解除合同。本院（2010）昆民一终字第120号民事判决宣判后，盛源公司不服向检察机关申诉，云南省人民检察院于2010年9月13日作出云检民抗（2010）129号抗诉书，以（2010）昆民一终字第120号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误为由向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院于2012年4月24日作出（2011）云高民再终字第101号民事判决书，判决：维持本院（2010）昆民一终字第120号民事判决。诉讼中，本院依法委托云南博信司法鉴定中心对绿茵清琴房地产项目，在扣除与该项目相关的成本，包括但不限于该项目的土地成本、开发成本（含各种税费）、因该项目而对外拆借资金等成本的基础上，该项目所获得的净利润进行鉴定。该鉴定机构作出云博【2013】鉴字第061号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“绿茵清琴”项目截至2004年1月1日—2012年12月31日期间房地产项目所获得的净利润鉴定金额为43188855.72元。2015年8月6日，五华区地方税务局（二分局）向盛源公司发出《调取账簿资料通知书》，调取盛源公司林与堂的账簿、记账凭证、报告和其他有关资料到税务机关进行土地增值税审核，该审核工作现尚未结束。根据本院确认的上述法律事实及双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、盛源公司是否应当向盛世久业公司支付“绿茵清琴”房地产项目的利润？如应支付，数额为多少？二、盛世久业公司是否应当赔偿盛源公司的资金利息损失？本院认为：针对第一个争议焦点，首先，根据生效民事裁判文书所确认的内容，盛世久业公司与盛源公司应当继续履行《合作开发协议》，根据该协议的约定，当该项目取得收益时，扣除盛源公司的土地成本及开发成本（含各种税费），盛世久业公司可分配净利润的25%。现涉案项目的房屋已经出售，即该项目已经获得收益，盛世久业公司有权分配该项目净利润。其次，对于项目所获利润，本院依法委托云南博信司法鉴定中心进行鉴定，对于该鉴定报告，双方当事人虽不予认可，但作出该司法鉴定报告的鉴定机构及鉴定人员具备相应的合法司法鉴定资格、鉴定程序合法，且鉴定人亦出庭接受了双方当事人的质询，对于盛世久业公司对鉴定资料及鉴定程序所提异议以及盛源公司提交的大量关于其支出成本的证据材料，鉴定机构进行了核实与回复，双方当事人也未能提交任何确凿、有效的证据对鉴定结论作出反驳，本院认为，该司法鉴定报告符合法定证据的要求，能够证明案件事实，本院对该司法鉴定报告的真实性予以采信，据此确认目截至2004年1月1日—2012年12月31日期间绿茵清琴房地产项目所获得的净利润为43188855.72元。盛世久业公司可获得该利润的25%，即10797213.93元，该款盛源公司应当支付给盛世久业公司。盛源公司抗辩认为现其仍然对该项目有成本投入，该项目利润尚不能确定，故本案还不具备分配利润的条件。对此，因根据鉴定报告，本院仅对2004年1月1日—2012年12月31日期间绿茵清琴项目所获得的净利润进行分配，此后若该项目再发生成本投入或获得收益，双方当事人均可另案主张相应权利，故盛源公司的该抗辩理由不成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点，首先，对于盛源公司关于要求盛世久业公司返还其购房款477.1万元的反诉请求，因盛世久业公司对此表示愿意返还，故本院对其该反诉请求予以支持。其次，对于盛源公司主张的开发建设资金利息损失，因此系盛源公司对外借款所产生的损失，而在鉴定时已经将盛源公司对外拆借资金的成本予以了扣减，故盛源公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原告北京盛世久业商贸有限责任公司的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持，反诉原告昆明盛源房地产开发有限公司的反诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、昆明盛源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京盛世久业商贸有限责任公司利润10797213.93元；二、北京盛世久业商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付昆明盛源房地产开发有限公司购房款4771000元；三、驳回北京盛世久业商贸有限责任公司的其它诉讼请求；四、驳回昆明盛源房地产开发有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费285043.63元，由北京盛世久业商贸有限责任公司承担199530.54元，由昆明盛源房地产开发有限公司承担85513.09元；反诉案件受理费205739.25元，由北京盛世久业商贸有限责任公司承担20573.93元，由昆明盛源房地产开发有限公司承担185165.32元。鉴定费1060000元，由北京盛世久业商贸有限责任公司承担530000元，由昆明盛源房地产开发有限公司承担530000元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审 判 长  田 庄审 判 员  朱 欢代理审判员  黄金成二〇一六年八月二十九日书 记 员  吴 帅韩佩君