山西省长治市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋04刑终274号抗诉机关（原审公诉机关）山西省屯留县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯永发，男。因涉嫌犯受贿罪，于2015年9月15日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人张俊英、关卫华，山西英佳律师事务所律师。原审被告人贾志平，男。因涉嫌犯行贿罪，于2015年9月15日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2016年1月27日被屯留县人民院取保候审。辩护人王云萍、崔丽娟，山西三晋律师事务所律师。山西省屯留县人民法院审理的屯留县人民检察院以屯检公诉刑诉[2015]126号起诉书指控被告人冯永发犯受贿罪、被告人贾志平犯单位行贿罪一案，于2016年4月27日作出（2015）屯刑初字第144号刑事判决书，判后屯留县人民检察院提出抗诉，被告人冯永发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2006年至2011年期间，被告人冯永发担任山西潞安煤基合成油有限公司副总经理、执行董事，主管公司生产、技术、消防、环保等工作。从2008年至2012年，山西诚信消防设备安装工程有限公司长治分公司在山西潞安煤基合成油有限公司承揽消防设备及器材的安装、维护及保养工程，被告人贾志平为该业务直接主管人员。2010年12月份，被告人冯永发计划买辆轿车，贾志平为了让山西诚信消防设备安装工程有限公司长治分公司得到冯永发在消防维护、项目施工、工程结算、技术等方面更多的照顾，主动提出帮助购车。2010年12月23日，贾志平从银行提款35万元，连同备用现金6万元，按照冯永发的安排将41万元现金交给冯妻李雅红，12月28日李雅红将41万元汇到贾志平提供的路建斌的卡内。2011年1月20日路建斌在北京中进众旺汽车销售服务有限公司购进进口途观越野车一辆，后将该车交给贾志平。冯永发将车开回后，以李雅红名义办理了上户手续。另查明，被告人冯永发已于2015年11月16日主动将全部赃款如数上缴检察机关。据以认定上述事实的主要证据有指定管辖决定书、山西潞安煤基合成油有限公司营业执照及章程、冯永发任职文件、会议纪要、干部履历表及个人资料、贾志平干部履历表及个人资料、户籍证明、车管所晋DL95**机动车档案、北京中进众望汽车公司车辆购买手续、相关银行交易明细、山西潞安煤基合成油有限公司财务资料、山西诚信消防设备安装工程有限公司营业执照及证明材料、退款票据等书证，证人路建斌、李雅红、贾国孝等证言，被告人冯永发供述及交代材料，被告人贾志平供述及交代材料等证据材料。原审法院认为，被告人冯永发利用职务上的便利，非法收受山西诚信消防设备安装工程有限公司长治分公司财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；山西诚信消防设备安装工程有限公司为谋取不正当利益而行贿，被告人贾志平作为直接负责的主管人员，其行为构成了单位行贿罪。公诉机关指控罪名成立，本院依法予以支持。二被告人、辩护人关于二被告人不构成犯罪的辩护意见不予采纳。二被告人在未被采取强制措施以前，主动交代了其犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代了案件情况，应当认定为自首。”之规定，二被告人行为应认定为自首，依法可对二被告人减轻处罚；对辩护人关于二被告人行为构成自首，依法可从轻减轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人冯永发案发后，积极主动退缴赃款，可酌情对其从轻处罚；对其辩护人关于冯永发积极退赃，可酌情对其从轻处罚的辩护意见依法予以采纳。鉴于被告人贾志平的悔罪表现及犯罪情节，可对其适用缓刑。故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百九十三条、第六十七条、第七十二条、第六十四条、《最高人民检察院、最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人冯永发犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；被告人贾志平犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元；二、对被告人冯永发退缴赃款上缴国库。屯留县人民检察院提出抗诉，认为原审二被告人并非主动投案，一审法院认定二被告人均构成自首，系错误认定法定量刑情节，突破法定刑量刑，导致量刑畸轻。上诉人冯永发上诉认为，2010年12月其收取贾志平41万元现金，购买车辆的事实属实，但是其没有利用职务便利帮助贾志平谋取利益；其表示真诚悔罪，自愿接受法律的制裁。其辩护人认为，冯永发收取购车款的行为属于违纪行为，目前证据无法证明冯永发的工作与贾志平的公司存在利益性，无法证明冯永发给贾志平提供了便利，故冯永发不构成受贿罪。根据现有证据，应认定冯永发有投案自首的行为。原审被告人贾志平的辩护人认为，现有证据不能证明贾志平代表公司从中谋取过任何不正当利益，所以一审法院的判决适用法律错误，认定事实错误，不应认定被告人贾志平构成单位行贿罪。经二审审理查明，2006年至2011年期间，上诉人冯永发担任山西潞安煤基合成油有限公司副总经理、执行董事，主管公司生产、技术、消防、环保等工作。从2008年至2012年，山西诚信消防设备安装工程有限公司长治分公司在山西潞安煤基合成油有限公司承揽消防设备及器材的安装、维护及保养工程，原审被告人贾志平为该业务直接主管人员。原审被告人贾志平为了让山西诚信消防设备安装工程有限公司长治分公司得到冯永发在消防维护、项目施工、工程结算、技术等方面更多的照顾，于2010年12月份听说了上诉人冯永发准备购买车辆的计划后，主动提出帮助购车。当月23日，贾志平从银行提款35万元，连同备用现金6万元，共计准备了41万元，按照冯永发的安排将该41万元现金交给冯妻李雅红，当月28日李雅红将41万元汇到贾志平提供的路建斌的卡内。2011年1月20日路建斌在北京中进众旺汽车销售服务有限公司购进进口途观越野车一辆，后将该车交给贾志平。冯永发将车开回后，以李雅红名义办理了上户手续。案发后，被告人冯永发于2015年11月16日主动将全部赃款如数上缴检察机关。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：一、书证1、指定管辖决定书，证明本案指定由屯留县人民检察院审查，屯留县人民法院管辖；2、山西潞安煤基合成油有限公司营业执照及章程，证明山西潞安煤基合成油有限公司公司性质属于国有企业；3、冯永发任职文件、会议纪要、干部履历表及个人资料，证明冯永发任职情况及工作职责；4、贾志平干部履历表及个人资料，证明贾志平主体身份；5、户籍证明，证明被告人冯永发、贾志平个人基本情况；6、车管所晋DL95**机动车档案，证明本案涉案车辆车主为李雅红；7、北京中进众望汽车公司车辆购买手续、相关银行交易明细，证明涉案车辆支付款项情况；8、山西潞安煤基合成油有限公司财务资料，证明诚信消防设备安装工程有限公司在煤基油公司做的工程部分明细结算；9、山西诚信消防设备安装工程有限公司营业执照及证明材料，证明该公司基本信息及2007年至2012年期间，贾志平利用该公司进行运营，和煤基油公司结算由贾志平负责；还证明该公司已于2012年2月26日被吊销；10、退款票据，证明被告人冯永发退缴赃款情况。二、证人证言1、证人路建斌证言，证明其好朋友贾志平曾委托其为冯永发买过一辆越野车，办理购车手续时以李雅红名义办理；2、证人李雅红证言，证明2010年12月28日上午，其丈夫冯永发委托贾志平给其送了41万元现金，用于支付购车的车款，并以其名义将41万元汇到了贾志平提供的卡号上；3、证人贾国孝证言，证明2012年12月份，其哥贾志平往其建设银行卡上打过20万元，其全部提现20万元，交给了贾志平。三、被告人供述1、被告人冯永发供述，证明其接受贾志平41万元购车款的事实和在消防维保项目施工及工程款结算中对诚信消防公司照顾不少及在贾志平承揽的项目上也给予便利、照顾的情况；二审庭审笔录证明，冯永发于2015年9月12日接到电话后达到长治，侦查人员要求其协助调查，其上车到了屯留县检察院，然后如实供述了犯罪事实。2、被告人贾志平供述，证明其以诚信公司名义送给冯永发41万元购车款的事实及冯永发对其公司在工程维保、结算等方面照顾的情况。二审庭审笔录证明，贾志平于2015年9月11日接到路建兵的电话让其去检察院，后其到了检察院。在12号或者13号其感觉已经触犯了法律，就写了一份检查，交给了屯留县检察院。四、被告人交代材料1、被告人冯永发2015年9月12日自首交代材料及检查，证明被告人冯永发于2015年9月12日主动供述了收受贾志平41万元购车款的事实；2、被告人贾志平2015年9月13日检查及情况说明，证明被告人贾志平于2015年9月13日主动供述了其以诚信公司名义送给冯永发41万元购车款的事实。综合公诉机关出示的上述证据，形式合法，内容真实，证据效力予以确认，且证据间相互印证，形成完整的证据锁链，充分证明上诉人冯永发受贿41万元用于购买车辆，原审被告人贾志平为了使其所主管的公司能得到冯永发的照顾，而向冯永发行贿41万元的事实存在。二审期间，辩护人提供的证据与本案无关，不予确认。关于原审公诉机关所提二被告人不属于主动投案，不构成自首的抗诉意见，上诉人冯永发的辩护人所提冯永发构成自首的辩护意见。经查，二被告人虽然在未被采取强制措施之前，主动交代了犯罪事实，但二被告人已被侦查机关掌握，且是在调查谈话期间所交代，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代了案件情况，应当认定为自首。”之规定，二被告人的行为不符合自动投案的规定，虽有如实供述的情节，但不能认定为自首，可依法认定为坦白。原审公诉机关的抗诉意见符合法律规定，依法予以支持；冯永发的辩护人所提辩护意见与法律规定不符，不予采纳。关于原审被告人贾志平的辩护人所提，现有证据不能证明贾志平代表公司从中谋取过任何不正当利益，不应认定被告人贾志平构成单位行贿罪的辩护意见。经查，贾志平为了让山西诚信消防设备安装工程有限公司长治分公司得到冯永发在消防维护、项目施工、工程结算、技术等方面更多的照顾，而送给冯永发41万元用于购车，上述“为了得到多方面的照顾”，已经符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，应认定为为了“谋取不正当利益”，故贾志平依法构成单位行贿罪。该辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人冯永发利用职务上的便利，非法收受山西诚信消防设备安装工程有限公司长治分公司财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；山西诚信消防设备安装工程有限公司为谋取不正当利益而行贿，原审被告人贾志平作为直接负责的主管人员，其行为构成了单位行贿罪。公诉机关指控罪名成立，本院依法予以支持。原审公诉机关抗诉认为二被告人不属于主动投案，不能构成自首，该抗诉意见符合法律规定，依法予以支持。二被告人归案后，能够如实供述主要犯罪事实，构成坦白，依法从轻处罚。被告人冯永发案发后，积极主动全额退缴赃款，可酌情对其从轻处罚。鉴于被告人冯永发、贾志平的悔罪表现及犯罪情节，经司法机关评估，对其二人适用缓刑不致危害社会，依法可对其二人适用缓刑。故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百九十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民检察院、最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省屯留县人民法院（2015）屯刑初字第144号刑事判决书第一项中关于原审被告人贾志平的刑事处罚部分，即被告人贾志平犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；维持山西省屯留县人民法院（2015）屯刑初字第144号刑事判决书第二项，即被告人冯永发退缴赃款上缴国库；二、撤销山西省屯留县人民法院（2015）屯刑初字第144号刑事判决书第一项中关于上诉人（原审被告人）冯永发的刑事处罚部分，即被告人冯永发犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；三、上诉人冯永发犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  郭子仪审判员  王赛赛二〇一六年八月十二日书记员  杨文静