浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2321号上诉人(原审被告)：庄有成，现于金华监狱服刑。被上诉人（原审原告）：吴思奕。委托代理人:丰琪，浙江振进律师事务所律师。委托代理人:朱佩珊，浙江振进律师事务所律师。上诉人庄有成为与被上诉人吴思奕合伙协议纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：吴思奕与庄有成合作竞买位于金义都市新区学士街以东，规划道路以南地块的土地使用权，因该地块出让用途为公共服务设施（幼儿园），故以金华市金东区鞋塘航天幼儿园（法定代表人黄丽华）名义参与竞投。2013年2月22日，黄丽华（甲方）与吴思奕（乙方）签订《合作协议》一份，约定一、现因双方有意向于2013年2月26日共同去拍卖鞋塘学士街以东地块幼儿园用地，因某些原因甲方委托乙方前去拍卖，双方协商决定不管什么价格尽量中标。二、现拍卖需交保证金和费用140万元整，甲方出80万元整，乙方出60万元整，共计140万元整打入乙方帐号，如果未中标按原数退回双方。三、中标后任何一方弃权将没收保证金并赔偿对方50万元整。四、中标后甲乙双方协商甲方占股60%，乙方占股40%，按股投资按股受益，按股承担风险。五、此协议一式二份，未尽事宜，中标后再作协商。”2013年2月24日，庄有成向吴思奕出具《借条》一份，载明“今向吴思奕借人民币陆拾万元正（600000.00元）两个月内归还”。2013年2月25日，庄有成（甲方）与吴思奕（乙方）签订《协议》一份，约定“甲乙双方协商以航天幼儿园名义共同拍卖地块：金义都市新区学士街以东，规划道路以南（地块二）。为明确权利义务，确保双方权益，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，签订本合作协议。如果2月26日拍卖成功后，立即组建注册新公司。新公司股份比例按照甲方：庄有成60%乙方：吴思奕40%（乙方最少不低于30%股份）。新公司成立后，按投资股份比例分摊费用，按股份比例收益，按股份比例承担风险。新公司成立后，借条将归还于甲方。六十万作为投资开发金义都市新区学士街以东，规划道路以南（地块二）的费用。如果任何一方违约，需赔偿违约方投资额的一倍。本协议一式两份”。同日，吴思奕收到庄有成通过黄丽华银行转帐的40万元，该款用于双方合作竞买土地使用权需交纳100万元保证金的出资。吴思奕连同自己出资的60万元合计100万元保证金汇入金华市财政局土地出让金财政专户。当天案外人庄如意作为甲方，吴思奕作为乙方，黄丽华作为丙方又签订《联合竞买协议》一份，约定“甲、乙、丙双方经认真阅读金市土让告字（2013）4号公告，经三方协商一致，决定联合竞买位于金义都市新区学士街以东的地块二地块，若竞买成功，我们将出资建立符合本次出让要求的公司。公司出资比例为甲方占65%，乙方占30%，丙方占5%。甲、乙、丙三方承诺在受让之日起3个月内成立公司，届时将国有土地使用证直接办理给新成立的公司，所有相关权利义务由新成立的公司享有和承担”。2013年2月26日，金华市金东区鞋塘航天幼儿园取得金义都市新区待出让公共服务设施用地（鞋塘幼儿园地块）使用权，并于当日与金华市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，因金华市金东区鞋塘航天幼儿园未按合同约定履行付款义务，已构成根本性违约，经多次催告仍无果，故双方于2013年10月30日解除合同，金华市金东区鞋塘航天幼儿园缴纳的100万元拍卖保证金已转为合同定金依合同约定不予退还。吴思奕于2016年3月2日向原审法院提起诉讼，请求判令：庄有成返还其投资款60万元并支付利息损失123102元（利息按月利率6.3‰自2013年4月24日起暂算至2016年1月11日，此后仍按此利率计算至实际归还之日止）；本案诉讼费由庄有成承担。庄有成在原审中答辩称：一、2013年2月22日双方就联合共同竞拍位于金义都市新区学士街以东，规划道路以南（地块二）地块达成合作协议，不是吴思奕所提的合伙协议。约定拍卖所需保证金及费用共计140万元，其中其出资80万元，吴思奕出资60万元。当时因所拍地块的基础条件已由其花去费用40万元，所以其只需再补交40万元，与吴思奕的60万元一起凑齐100万元保证金以取得参加竞拍资格。二、由于约定以航天幼儿园名义参加竞拍，吴思奕认为与该幼儿园法定代表人黄丽华不熟悉，希望其能够出具60万元借条。其为了使合作成功，于2013年2月24日向吴思奕出具了本案的60万元借条，同时，双方于2013年2月25日达成了协议，约定在拍卖成功后立即注册新公司，新公司成立后，吴思奕应归还借条。同日，因为以航天幼儿园的名义进行竞标，给予法定代表人黄丽华名义上5%的份额，其实实际合作的双方还是吴思奕和其，但是说好竞标成功后三个月内要成立公司。三、2013年2月26日在竞拍成功后，吴思奕就后悔所拍土地价格过高，不准备购买所拍土地，其为此多次希望吴思奕能够按照约定一起出资1200万元左右的土地出让金，却被吴思奕拒绝。由于未能在规定的两个月内补齐土地出让金，吴思奕和其的100万元保证金被依法没收，也由于本次的土地竞拍并未成功，并未有效受让价拍土地使用权，成立公司的合同目的已消失，合同中有关成立公司的约定已无意义。四、本案的焦点问题是对于所竞拍的土地虽中标，但因未交齐土地出让金而导致竞买并未成功的责任应由谁承担？也就是说，100万元保证金的损失应由谁赔偿？其认为，在双方合法有效的协议约定后，吴思奕在中标后又反悔是导致本次竞买最终未成功的根本原因，应承担主要责任，并对其的损失予以赔偿，对此其保留起诉吴思奕要求赔偿的权利。综上，依法驳回吴思奕对其的全部诉讼请求。原审法院审理认为：本案的争议焦点系吴思奕和庄有成之间就被没收的100万元竞买保证金如何负担？吴思奕首先主张根据其提供的第1组证据形成整个证据链证明吴思奕60万元出资系附条件的投资款，现因条件未成就，庄有成应当返还该笔出资。庄有成主张因为《合作协议》中约定“如果未中标按原数退回双方”，而约定是以航天幼儿园名义参与竞拍，吴思奕认为与幼儿园法定代表人黄丽华不熟悉，希望庄有成出具借条，为合作成功庄有成出具了本案的60万元借条，但未中标按原数退回就是指未中标而不是指没有成立新公司，那时候已经中标。原审法院认为，根据《合作协议》中“中标后任何一方弃权将没收保证金并赔偿对方50万元整”、“中标后甲乙双方协商甲方占股60%，乙方占股40%，按股投资按股受益，按股承担风险”的约定及《协议》中“如果2月26日拍卖成功后，立即组建注册新公司。新公司股份比例按照甲方：庄有成60%乙方：吴思奕40%（乙方最少不低于30%股份）。新公司成立后，按投资股份比例分摊费用，按股份比例收益，按股份比例承担风险”、“新公司成立后，借条将归还于甲方”的约定来看，双方就合伙过程中的违约责任、债务承担及2013年2月26日土地使用权竞得后公司的设立、公司股权分配、出资比例、借条的处置等事项进行了约定，从庄有成出具的60万元借条中并不能得出保证金被第三方依法没收的情况下庄有成负有返还义务的结论，在双方并未就吴思奕主张的60万元系附条件投资款的事实作出明确约定且吴思奕也未能提供证据证实保证金被第三方没收的过错责任在于庄有成的情况下，对吴思奕主张为保障资金安全，提出只有在庄有成竞买成功并成立公司经营后吴思奕才正式参与该土地的投资的事实不予采信。其次，吴思奕主张根据双方签订的《联合竞买协议》最终确定吴思奕、庄有成出资比例分别为30%和70%，庄有成承诺出资80万元，实际出资只有40万元，庄有成庭审中辩称其实际出资80万元并无证据佐证。因此即使吴思奕对保证金需承担责任，也是按出资比例即100万的30%承担。吴思奕实际出资60万元，庄有成应按照其未能出资到位部分对吴思奕承担返还义务，即应当返还30万元。原审法院认为，2013年2月25日的《协议》和《联合竞买协议》中载明的比例均是关于新公司的约定，而新公司并没有成立，双方是在合作竞买土地使用权过程中产生纠纷，对于竞买过程中的出资比例双方约定按照吴思奕40%庄有成60%比例分摊，故对吴思奕主张其按30%比例承担不予支持。根据合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任的规定。现被没收的100万元债务按照约定吴思奕应负担40%即40万元，而吴思奕实际出资60万元，故对该超出部分吴思奕有权向庄有成追偿。对于吴思奕主张的利息损失，并无法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由庄有成于判决生效后十日内返还吴思奕投资款20万元。二、驳回吴思奕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5516元（已减半收取），由吴思奕负担3366元，由庄有成负担2150元。庄有成不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为双方的股份比例为40%和60%，故其应对100万元被没收款款项承担60%的责任，但双方总的投资款是140万元，而不是100万元。对该140万元总投资款其有相关证人进行证明。二、若吴思奕不认可140万元为总投资款，不会在她只占40%份额的情况下拿出60万元款项。在吴思奕没有提供证据证明的情况下，应当以双方协议中约定的总投资款140万元进行认定。吴思奕提供的60万元就是实际出资的股份，不存在让其另行承担20万元的责任。三、如土地中标且依法受让成功，按照一审法院的逻辑，吴思奕的份额就是60%了，而不是40%，这与本案事实和双方合同约定不符。四、吴思奕在出资40%份额和土地中标后反悔，要求其返还60万元投资款，不具有可信度。综上，在双方有明确约定总投资额及各自份额的情况下，吴思奕支付60万元用于拍卖保证金，足以证明吴思奕对140万元总投资的认可。一审法院错误判定双方总投资为100万元，是本案根本问题所在。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回吴思奕的诉讼请求；本案诉讼费用由吴思奕负担。吴思奕答辩称：一、涉案投资总额是100万元。虽双方协议约定投资总额为140万元，但实际仅支付保证金100万元。庄有成在一审时陈述还有40万元的土地平整费用，但实际没有支付。二、双方实际损失是100万元。经一审法院查明，交纳的100万元保证金被没收，造成实际损失。原审法院按照双方约定的投资比例分担责任是正确的。庄有成是将投资款与实际损失混淆了。本案是投资失败后双方如何承担责任的问题，而不是双方如何进行投资的问题。三、保证金被没收的责任在庄有成。竞拍中标后其准备了数百万元的资金用于缴纳土地出让金，其在一审时已提供了相关证据，但庄有成自身缺乏资金，连交纳保证金的钱都是向第三人所借，根本无力支付出让金。而中标后庄有成又因为刑事犯罪被关押，交纳出让金的事情更无从谈起。其认为保证金被没收的责任在庄有成。综上，请求二审法院驳回庄有成的上诉请求。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：从本案现有证据及双方当事人的陈述可知，庄有成和吴思奕的合伙事项系以航天幼儿园的名义竞买鞋塘幼儿园地块的土地使用权并进一步设立公司，但由于双方未按《国有建设用地使用权出让合同》的约定履行付款义务，土地出让合同被解除，且之前交纳的100万元保证金不予退还。因此，双方的合伙事项已实际无法履行。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系双方对合伙期间发生亏损额的分担问题。对双方投资的100万元保证金，本院确认属于双方合伙期间所发生的亏损。另，庄有成主张其还有投资40万元的土地平整费用。首先，庄有成对该主张未能提供证据予以证明。其次，根据庄有成的陈述，该40万元土地平整费用也已退还给其。故庄有成主张的上述40万元投资不属于双方合伙经营期间的亏损。鉴于本案中双方均未提供有效证据证明谁对造成合伙经营亏损有过错，故对合伙期间的亏损额100万元，合伙人应按照协议约定的合伙出资比例进行分担。吴思奕已出资60万元，按照比例其应负担亏损额的40%即40万元，对超出部分其有权向庄有成追偿。综上，庄有成的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由庄有成负担。本判决为终审判决。审 判 长  楼淑馨审 判 员  应 倩代理审判员  郑 睿二〇一六年八月十五日代书 记员  施秀慧