广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第1195号上诉人（原审原告）：曹娟，住广东省兴宁市。委托代理人：刘罡，广东诺臣律师事务所律师。委托代理人：窦婉云，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州新大地宾馆支行，住所地广东省广州市越秀区。负责人：关文亮，该支行行长。委托代理人：雷慧剑，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部职员。委托代理人：杨玉玲，中国农业银行股份有限公司广州流花支行职员。原审第三人：上海即富信息技术服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：叶瑞英。上诉人曹娟因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州新大地宾馆支行(以下简称农行新大地支行)、原审第三人上海即富信息技术服务有限公司(以下简称即富公司)借记卡纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：曹娟在农行新大地支行处办理了一张某通某（卡号为95×××19），卡正面有“银联”标识，该卡设有密码。根据农行新大地支行提交的账户明细查询显示，涉案银行卡在2013年10月21日至10月28日期间发生以下七笔交易：其中2013年10月21日15时06分50030元、10月21日16时56分1010元、10月21日16时57分1010元、10月21日16时57分1010元、10月22日14时15分50030元、10月23日12时01分50030元、10月28日13时54分50030元。合计203150元。曹娟、农行新大地支行均确认上述金额为1010元的三笔交易为支付宝充值、金额为50030元的四笔交易为还款交易。上述七笔交易均通过手机在即富公司的平台转走。曹娟并提交客户投诉表、报警回执、受案回执，拟证明曹娟发现涉案银行卡内存款损失后立即报警并告知农行新大地支行，其中，受案回执（2013.11.15）显示，曹娟于2013年11月14日报称的曹娟被信用卡诈骗案广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队已受理。报警回执（复印件）显示曹娟于2013年11月4日14时52分到广州市公安局越秀区分局流花派出所报案。客户投诉表（2013.11.4）显示，曹娟向农行新大地支行投诉要求查询203150元扣划方（即即富公司）的地址。根据农行新大地支行提交的账户明细查询显示及曹娟与农行新大地支行的确认，在案涉交易发生期间，曹娟的账户于2013年10月15日收到货款5万元、10月22日收到货款10万元、10月27日收到网银转账120364元，2013年10月28日，曹娟本人取款70001元。关于曹娟的用卡习惯，曹娟表示涉案银行卡由其本��使用。曹娟通过涉案银行卡收取货款，每七天左右会查询余额，通过其本人的pos机刷走货款，上万元的货款都会刷走，每次刷卡都会多刷1元。在相关的货款进账后，汇款方会通知曹娟，曹娟就会通知财务与汇款方核实，其本人不会立刻核实银行卡余额。至于2013年10月15日至10月28日期间的三笔货款进账，曹娟当时在花都开订货会。曹娟还表示在2013年10月28日取款70001元时，并未发现银行卡中的存款发生损失。曹娟的涉案银行卡绑定了基金定投，曹娟以为款项转去了基金定投。但曹娟亦无法说明基金定投的转账时间，亦明确从明细单上无法显示基金定投的记录。原审另查明，涉案银行卡办理了短信通知提醒业务，但曹娟主张，2013年10月21日以前有时能收到短信，有时收不到短信，有时收到时间延迟，其对上述情况并无向农行新大地支行投诉或反映过。在涉案交易发生期间，曹娟并无收到过银行的短信提醒，也没有收到任何验证码，但是其可以收到他人的短信。现无证据显示公安机关对案件有侦查结果。原审法院认为,曹娟在农行新大地支行处开立银行账户，办理银行卡，双方存在储蓄存款合同关系。首先，根据双方提交的证据材料及主张，本案诉争的2013年10月21日至10月28日期间的七笔交易（金额为1010元的三笔交易为支付宝充值、金额为50030元的四笔交易为还款交易）均通过手机在即富公司的平台转走，也即是说涉案交易不需要实体银行卡即可完成。且涉案银行卡于2013年10月21日至10月28日期间发生案涉交易，曹娟主张其于2013年11月4日才发现银行卡内资金损失并报警，也不符合“短时异地”的原则，即本案不同于传统的银行卡被克隆的案件。其次，曹娟自2013年10月21日起至2013年11月4日长达14天的时间里��在其涉案银行卡账户中转入10万元及120364元以及自行消费70001元的情况下，按照曹娟的说法，仍未对账户中的存款余额进行查询，且未收到银行的短信提醒，与常理不符，且对于损失的发生有明显过错。最后，曹娟以储蓄合同关系起诉农行新大地支行，认为农行新大地支行未提供安全的金融交易平台给客户交易，造成资金被盗走。但除了涉案交易的发生，曹娟未对其上述主张提供相应证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，曹娟未能举证证明在案涉交易中农行新大地支行存在违约或有过错的事实，应承担举证不能的不利后果。曹娟主张农行新大地支行赔偿其经济损失及相应利息的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼��据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2015年5月22日判决：驳回曹娟的诉讼请求。案件受理费4390元，由曹娟负担。公告费500元，由农行新大地支行负担。判后，曹娟不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）原审判决查明、认定事实错误。1.原审未查明本案属伪卡交易的明显事实。通过即富公司官网查询，其经营的唯一产品为即付宝，该产品作为支付平台终端，所有交易均需通过实体银行卡进行。相关案例中即付公司出具的证明证实，该公司经营的系统平台、交易终端上的交易为有卡交易，用户需凭借实体卡片，并输入正确的交易密码完成支付。农行新大地支行在原审庭审中亦承认涉案交易需要实体银行卡完成。曹娟从未同意和签署手机银行支付功能，从未将涉案银行卡用于网上转款或手机银行交易，从未进行划款转账外的其他交易。涉案几笔交易是通过即付宝在同一时间内使用不同手机号码刷卡支付，支付金额方面也与曹娟的习惯明显不同。在农业银行新大地支行无证据证明曹娟违反储户保密义务的情况下，应认定存在伪卡交易。2.原审法院未向公安机关调取曹娟报案后的调查进展及资料，不查证手机号码所在地等明显事实。（二）原审判决适用法律错误。1.原审法院举证责任分配不公，曹娟已尽普通公民的合理举证义务，根据《中华人民共和国电子签名法》第二十八条的规定，农行新大地支行作为划款批准方，应对划款合理承担举证责任。2.原审判决适用法律明显不当。涉案交易发生的主要原因是即富公司的支付平台无法鉴别出伪卡，该平台审验不严格，同意他人通过伪卡盗刷曹娟银行卡内的资金，应当由发卡行即农行新大地支行承担第一责任。3.原审程序明显不当。即富公司工商信息明确、合法存续，并��确切的地址和联系电话，明显在营运状态，原审法院宣称该公司下落不明，无法送达相信法律文书，导致即富公司不出庭并出具证明涉案交易方式和信息的相关文件，原审法院认定不存在“伪卡”和“异地”，属于程序严重错误。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，并改判支持曹娟在原审中的全部诉讼请求；2.判决本案诉讼费用由农行新大地支行承担。被上诉人农行新大地支行答辩称：本案争议焦点为涉案交易是否为伪卡交易。1.涉案交易的交易时间和方式不同于伪卡交易。伪卡交易一般是在短时间内把卡内资金全部盗取，且交易通常发生在深夜，而涉案交易的时间前后跨度为8天，具体时间都在12时至16时间，且每次交易发生后卡内仍有资金留存，特别是10月28日的交易发生后卡内仍有70977.95元。2.曹娟的表现也与常理不符。曹娟在原审中提到，涉案借记卡主要用于收取货款，每次收取货款并与交易对象确认后，曹娟会一次性将卡内余额中万元以上的款项通过“曹娟（广安大厦）”POS机归集到其他账户，但10月27日涉案借记卡收取货款120364元，但曹娟在10月28日归集了70001元，该数额恰好是卡内余额的整数金额，说明曹娟清楚知道账户资金余额，且对之前的交易是默认的。曹娟办理有手机短信并且正常扣费，曹娟并未对短信通知的交易金额提出异议。曹娟声称其未收到交易短信，但其从未向农行新大地支行反映该情况，在涉案交易发生期间内，涉案银行卡内有大额货款资金来往，曹娟既不关心货款是否到账，也不查询涉案账户余额，不符合常理。曹娟在涉案最后一笔交易发生后7天才报警，不符合常理。3.涉案交易是通过即富公司网络平台进行的，不同于一般交易，不需要凭证。4.并无证据证明即富公司对于涉案交易的���生有过错。综上，涉案交易是正常交易的可能性远大于伪卡交易，根据民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，应认定为正常交易，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人即富公司无答辩。二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，曹娟向原审法院诉请判令农行新大地支行：1.赔偿曹娟存款损失203150元及利息（从损失之日2013年10月28日起，按中国人民银行同期活期存款利率计至本判决确定的给付之日止），利息暂计至起诉日为2844元；2.承担本案诉讼费用。二审中，曹娟提交了以下证据：1.广州市智慧行文化发展有限公司出具的《证明》及该公司营业执照复印件，载明：“兹证明曹娟于2013年10月21日-23日，2013年11月27日-12月1日，2013年12月12日-16日期间参加我司于广州市花都区山前旅游大道碧桂园假日半岛酒店举办���《大成教练》课程，上课地点为酒店碧波厅会议室，课程期间全程入住酒店。特此证明。”拟证明曹娟在涉案交易发生期间身在广州，不在交易地，涉案交易为异地交易。2.QQ及微信聊天记录，拟证明即富公司确认即付宝需要身份证、持卡及手机验证才能取款，涉案交易属伪卡交易。农行新大地支行发表如下质证意见：1.对证据1的真实性、合法性不予确认，该证据上的“广州市智慧行文化发展有限公司”公章的真实性无法审核确认，且涉案交易是通过即富公司平台进行的，曹娟是否在广州上课，不影响涉案交易的发生。2.对证据2的真实性、合法性不予确认，聊天对象是否是即富公司的代理人亦无法核实，且代理商仅是称银行卡要绑定手机号码，但不同的手机号码安装软件后可以利用不同的银行卡进行交易。本院认为，根据上诉人曹娟在原审中提交的相关��据，曹娟在农行新大地支行处开立银行账户，办理的银行卡为借记卡，故本案案由应为借记卡纠纷，原审以信用卡纠纷为案由错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为农行新大地支行应否承担赔偿责任。涉案交易均是通过即富公司的平台进行的，因该平台属于移动支付平台，仅通过手机号码无法确定涉案交易的发生地，现有证据亦不足以证明曹娟在涉案交易发生期间身处何地，无法认定涉案交易属于“异地”交易，不符合伪卡交易的基本特征，曹娟主张涉案交易属于伪卡交易事实依据不足，本院不予支持。按照曹娟的陈述，涉案借记卡的使用惯例为：收到货款时财务会与汇款方核实，曹娟每七天左���查询余额，并通过曹娟（广安大厦）POS机刷走上万元的货款，且每次多刷1元。在涉案交易期间及前后，曹娟于2013年10月15日收到货款5万元，10月22日收到货款10万元，10月27日收到网银转账120364元。涉案借记卡开通短信通知业务，曹娟应该知悉卡内资金变动情况，即使其未收到短信通知，根据使用惯例，曹娟对于涉案借记卡的入账情况是知悉的，如其对涉案交易不知情，则其应知道涉案借记卡的余额超过27万元，但其在2013年10月28日通过曹娟（广安大厦）POS机取款的数额为70001元，两者相差20万元，曹娟称未发现涉案借记卡中存款发生损失，明显与常理不符，故其对涉案交易应该是知情的。至于曹娟主张涉案借记卡绑定了基金定投，其以为款项转到基金定投，因曹娟无法说明基金定投的转账时间，亦明确明细单无法显示基金定投的记录，故其该项主张没有事实依据，本���不予采纳。承前所述，曹娟对涉案交易应该是知情的，但其到2013年11月4日才报警，加之涉案交易发生时必然输入了正确的密码，故应认定曹娟对涉案交易是认可的。另曹娟以储蓄合同关系提起本案诉讼，认为农行新大地支行未提供安全的金融交易平台给客户交易，造成资金被盗走，但其提供的证据亦不足以证明农行新大地支行存在违约或过错行为，应对此承担举证不能的责任。综合以上因素，原审法院驳回曹娟关于赔偿经济损失及利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于原审法院对即富公司的送达程序是否合法的问题，原审法院按照该公司工商登记地址向其邮寄送达开庭传票等法律文书被退回，理由为原址查无此公司，此楼为空楼，原审法院据此认定即富公司下落不明，并向其公告送达，并不违反法律规定。综上，上诉人曹娟的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由上诉人曹娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  庞智雄审 判 员  曲卫东代理审判员  丘 杰二〇一六年八月三十日书 记 员  林煜媛