陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终5889号上诉人（原审原告）李思锋，男，汉族，1954年12月20日出生。委托代理人周静芳，女，1952年8月11日出生，系李思锋之妻子。委托代理人向中，陕西维恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鹿拴相，男，汉族，1955年1月19日出生。委托代理人马群力，陕西群鑫律师事务所律师。委托代理人乔鑫，陕西群鑫律师事务所实习律师。上诉人李思锋因与被上诉人鹿拴相合伙纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李思锋委托代理人周静芳、向中，被上诉人鹿拴相委托代理人马群力、乔鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年7月2日，鹿拴相与西安通达机械铸造厂签订承包合同一份，由鹿拴相承包经营西安通达机械铸造厂，承包期限为10年，即从2008年7月1日起至2018年6月30日止。合同签订后，由鹿拴相与李思锋合伙承包经营西安通达机械铸造厂，实际为承包经营砖厂，双方约定对半分配利润。由李思锋之妻周静芳担任出纳，鹿拴相之妻支双利担任会计。2012年12月6日，李思锋之妻周静芳与通达机械厂签订协议终止了承包合同。嗣后，双方未能就合伙期间的账务进行清算，李思锋诉至法院称：2012年全年利润340361元，双方对半各得170180.5元，鹿拴相仅支付6万元，下余110180.5元未付。另外2012年全年剩余成品砖507070块，扣除损耗等，按40万计算价值88000元，双方各半计44000元，两项共计154180.5元。请求判令：1、鹿拴相给付李思锋人民币154180.5元。2、诉讼费由鹿拴相承担。鹿拴相辩称：2008年7月2日，双方共同合伙承包了西安通达机械铸造厂，实际是承包经营砖厂。2011年前双方均按约定对半分配利润属实。但是2011年前虽然其与李思锋将合伙利润按约定做了分配，但是并未就2011年前的所有账务进行结算，对于2011年前历年合伙的亏欠，两人并未逐年进行结算，而是一直往下一年积累，鹿拴相为合伙讨债费用发生分歧，至今未进行结算。李思锋2010年因为车祸不在砖厂上班，但是李思锋之妻周静芳作为出纳一直在砖厂上班，砖厂的资金一直由周静芳掌控，鹿拴相并未独立控制资金。在西安通达机械厂要求终止承包合同时，鹿拴相表示不同意但李思锋多次私自与西安通达机械厂签订协议，变更承包期限、承包费用，甚至将合伙共同的财产变压器等无偿送给西安通达机械厂，严重损害了合伙体的利益，在清算时李思锋应赔偿鹿拴相的合法利益。李思锋要求的剩余成品砖费用一节，不能成立，这些数额是双方未结算的情况下，李思锋臆想的数额，不能成立，请求驳回李思锋的诉讼请求。审理中，李思锋申请对2011年、2012年合伙期间累计未分配利润进行司法鉴定，经西安市中级人民法院委托后，陕西方正会计师事务所对本案进行审计，后该所以双方没有书面合伙协议、没有相对完整的合伙资料、其计账不是完整记录，不具备司法鉴定的条件而将本案退回。原审中，李思锋提交了现金日记账，说明这是双方承包期间共同的记账，第79号记账凭证之前的账是双方对过，均没有异议，算到第79号记账凭证账面余额为399431元，现再应支付贺康煤款52000元，另陈明让买了10万块砖，因为砖只拉了68000块，没有拉够，所以要退7040元；截止到2013年4月12日合伙的现金累计金额为340391元。鹿拴相承认第79号记账凭证之前的账双方核对过，其算到79号凭证，账面余额为400033元。承认应支付贺康煤款52000元及应退购砖款7040元，表示煤款52000元双方各付一半，这个账已经付过；应退款7040元钱其已经退过，应从总数中扣减。李思锋还提交了鹿拴相的欠条九张，说明欠条总计金额272818元，合伙时的利润被鹿拴相借走了。鹿拴相对欠条的真实性没有异议，九张欠条里有一张欠50元，已经还过了，其他的都报过账了，其不欠钱。李思锋还称2011年总生产量为1309万块砖，扣除损耗、销售量，还剩余810129块砖，剩余的这些砖鹿拴相私自卖了；对此鹿拴相不予认可，李思锋对此未提交相关证据。鹿拴相称，现账面虽然显示有余额400033元，但是出纳说账上已经没有钱了，应支付贺康的煤款双方各付了一半。以前的分红在账上体现，但2012年的分红账上没有体现，每人分红是20万元。分红双方都拿了。李思锋承认2012年分红没有记账，其拿了20万元，鹿拴相拿了30万元，钱是卖砖攒的钱。2012年4月29日，鹿拴相的账算到30万元，总共给鹿拴相现金21万元，其中有鹿拴相打欠条的11万元，算是分红款，还鹿拴相买推土机借款10万元，其他的，鹿拴相由在其手里有9万元条子顶账。鹿拴相还提交了贷款利息明细一份，说明1、2012年1月5日买推土机借其10万元；2、2012年6月借其20万元，用于付工人工资；3、2012年9月15日借其16万元，付工人工资，本金已还，按1分计算应付其利息38600元。李思锋认为，厂里借钱打有欠条，鹿拴相收到的砖款没有交，利息不应该给。鹿拴相还提交了工资表，说明其工资每月3000元，从2013年1月至2014年12月底工资为72000元。另外还有鹿拴相收账花费费用。李思锋承认鹿拴相每月工资3000元属实，但认为2012年12月承包期满了，不应该付工资了。鹿拴相还提交了许西康、张国强的收据，说明分别支付了拖推土机费用300元，运电机、拉风机等费用500元。李思锋对此表示认可。鹿拴相还提交了许来院的收条，说明在停车厂停推土机费用每月200元，共8个月1600元。李思锋同意认4个月，每月200元。鹿拴相还称，2014年8月3日许西康没有拉完砖，找人拉砖欠运费520元，欠刁拴马运费300元。李思锋对此不认可。鹿拴相还提交了张学军领条，说明其支付张学军煤款12500元，李思锋对此予以认可。鹿拴相还提交了记账本，说明鹿拴相于2013年合伙结束后要账的车费和买烟等费用共10000元，要账吃饭花费3245元，对此李思锋不予认可并认为谁经手的账谁要，花费由自己承担。鹿拴相还提交了工资单，说明欠吴金浪工资1680元未付。李思锋质证称，吴金浪的工资其已经发了，吴金浪领取了1500元。鹿拴相称现在还欠吴金浪180元。鹿拴相还称2012年12月15日，李思锋未经鹿拴相同意把财产私自送人，造成财产损失。包括：7万元2008年双方买的房，23000元买的五零变压器，1912元买的电焊机及运费，架线路及材料费施工费价值6850元，引风机一台及砖机价值3300元，节能风机价值2400元，水罐一个价值5800元，买水罐费用270元，楼板（铺架道用）价值2450元，新盖房6间价值3万元，最后还有两个风机计价值2800元。这个应该纳入合伙清算账务里，纳入财产分配。李思锋对此不予认可。原审法院认为：李思锋、鹿拴相合伙经营砖厂结束后，双方可就合伙经营期间的账务进行清算。审理之中，李思锋申请对2011年、2012年合伙期间累计未分配利润进行审计，但相关审计机构以不具备司法鉴定条件而将本案退回。李思锋以双方认可的账务计算至79号记账凭证账面余额有399431元，要求予以分配，但鹿拴相称2012年双方各分配利润20万元，账上没有体现，对此李思锋予以认可。在扣减李思锋认可的应扣减的费用后，因其计账不是完整记录、没有完整的核算资料，难以对其合伙期间的账务进行核算确认，即现有的证据不足以认定双方合伙期间尚余有未分享之利润。李思锋称合伙经营期间鹿拴相私自销售成品砖，未能提交相关有效证据，对此不予认定。综上，李思锋要求鹿拴相支付其合伙期间的利润，证据不足，不予支持。对鹿拴相所称李思锋未经其同意将财产私自送人、造成财产损失一节，本案不作认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李思锋要求鹿拴相给付154180.5元的诉讼请求。案件受理费3384元，李思锋已预交，由李思锋负担。宣判后，李思锋不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。合伙期间双方到79号记账凭证的数据是一致的，截止79号记账凭证累计余额为399431元，减去80号、81号记账凭证的支出，再减去合伙期间的共同债务13000元，最终合伙利润为327391元，双方平均应分利润163695.5元。关于2012年分红20万元的事实，系其代理人周静芳错误认可，法院应按照证据认定事实，而不是陈述。鹿拴相采用借款方式占有合伙利润278218元，故鹿拴相应将多占用的114342.5元（278218-163695.5-180）归还给李思锋。请求：改判鹿拴相给付李思锋114342.5元，由鹿拴相承担一、二审诉讼费用。鹿拴相辩称：李思锋称截至81号记账凭证仍有余额34万元仅是单方推测，双方合伙至今未清算，账面余额并非最终账务；2012年双方均分红20万元在账务中均未记载，81号记账凭证之后合伙仍有支出；关于鹿拴相出具的9张欠条，其中20万元即系鹿拴相应得的分红，其领取分红时按照出纳周静芳的要求出具了欠条，这在账务中亦未记载。故原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明：原审查明的事实属实。本院认为：李思锋将鹿拴相诉至法院，要求鹿拴相支付114342.5元，对此，李思锋应承担相应的举证责任。李思锋的依据是79号记账凭证及此后发生支出的记账凭证等，鹿拴相认为该记账凭证并不能作为认定合伙有利润的依据；原审中，李思锋、鹿拴相双方均认可2012年曾各分红20万元，对于双方的分红款，在上述账务中却并未记载，可见，该记账凭证并不能完全反映双方合伙的利润情况，即该记账凭证不能作为认定合伙利润情况的唯一依据。原审中，李思锋申请对合伙体2011年、2012年期间累计未分配利润进行司法鉴定，但鉴定机构因双方无书面合伙协议、无相对完整的合伙资料、记账不是完整记录、不具备鉴定条件而将案件退回，李思锋现要求鹿拴相给其支付114342.5元，尚缺乏充分有效证据支持，李思锋应承担举证不能的不利后果。综上，李思锋的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2587元（李思锋预交），由上诉人李思锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  马春哲审 判 员  徐振平代理审判员  王 珂二〇一六年八月二十三日书 记 员  丁银银