重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2015）开法民初字第01480号原告刘召军，男，生于1974年9月15日，汉族，住重庆市开州区。委托代理人（特别授权）余昌纯，重庆唐颂律师事务所律师。委托代理人（特别授权）唐宋，重庆唐颂律师事务所律师。被告重庆仁达建筑工程有限责任公司（以下简称仁达公司），住所地重庆市云阳县双江镇大雁路333号，组织机构代码20825458-7。法定代表人向远超，经理。被告重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称开乾公司），住所地重庆市开州区开州大道173号，统一社会信用代码915002346889003644Q。法定代表人田静，经理。委托代理人程英，重庆四方律师事务所律师。委托代理人黄中文，该公司职工。原告刘召军与被告重庆仁达建筑工程有限责任公司、重庆开乾投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月18日受理后，依法由审判员向祥担任审判长，与审判员蒋家军、人民陪审员林作超组成合议庭，于2015年4月28日和2016年8月12日两次公开开庭进行了审理，原告刘召军及其委托代理人余昌纯，被告重庆开乾投资（集团）有限公司的委托代理人程英、黄中文到庭参加了诉讼，被告重庆仁达建筑工程有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完结。原告刘召军诉称：开县敦好镇卫生院公租房于2012年4月9日由开县公共资源交易网公开招标，由仁达公司中标，其中标价2184765.75元，被告仁达公司与被告开乾公司签订了施工合同，被告仁达公司将该工程交与原告具体实施，所有工程建设由原告负责，安全抵押金、农民工工资保障金、履约保证金均由原告缴纳，收入与支出由原告负责，原告自负盈亏，被告仁达公司按结算价百分之二已收取管理费55000元，并派技术人员，原告为该工程实际施工人。该工程于2014年7月28日竣工验收，2016年5月12日经开县审计中心进行审计，其工程造价为2748137.52元，开乾公司两次支付原告工程款1088382元，下欠工程款1659755.52元。现工程已交付使用超过两年时间，请求人民法院判决二被告支付全部下欠工程款,并按银行同期贷款利率从2014年7月28日计息至付清款之日止，要求二被告退还原告履约保证金200000元，本案诉讼费由二被告负担。被告仁达公司未作答辩。被告开乾公司辩称：1、工程造价和已付部份均无异议；2、原告是否系实际施工人，缺乏相关证据佐证；3、原告主张延期付款的资金利息问题，因2016年5月审计部门才作出审计报告，没有达到付款的条件，加之其他人民法院已于2014年2月发出协助执行的通知，已将被告仁达公司的工程款进行了冻结，我公司无权支付该工程款，不应承担延期付款的资金利息。在我公司账户上的200000元，是否属原告所缴纳的履约保证金缺乏相关证据加以证明。为此，请求人民法院依法判决。原告为证明自己的主张，提供了如下证据材料：1．原告身份证复印件，被告在工商部门的登记信息，拟证明原、被告的身份情况。2．《建设施工合同》复印件1份，拟证明被告仁达公司与被告开乾公司订立的承包开县敦好镇中心卫生院公租房的建设，合同总价2184765.75元。3．被告开乾公司拨付工程款及验收记录，拟证明开乾公司已付工程款1088382元及双方验收记录。4.整改指令书1份，拟证明原告用内部承包方式修建开县敦好镇中心卫生院的工程，下欠农民工工资1120388.41元，并限期三日内支付农民工工资的决定。5.开县敦好镇中心卫生院的证明1份，拟证明两次拨款情况。6.退安全抵押金和农民工工资保障金凭据四张，拟证明原告所缴纳安全抵押金200000元和农民工工资保障金400000元，并于2015年11月领取。7.转账凭证、申请书、供应商余额表，拟证明原告向仁达公司缴纳履约保证金200000元，仁达公司将该款转至开乾公司账户上，开乾公司作为其他款项存入银行。8.调查笔录及身份证复印件，拟证明原告刘召军承包仁达公司的工程情况。9.验收报告及相关记录共7张，拟证明2014年7月28日竣工验收情况。10.审计报告及汇总表，拟证明该项工程经开县审计中心作出审计，其工程总造价为2748137.52元。11.刘念、邱宏伟、吴成美的出庭证言，拟证明刘念、邱宏伟、吴成美在刘召军承包工地务工，并由原告支付工资。被告开乾公司对原告出示证据的质证意见：1.对第8组和11组证据持有异议，单凭证人证言不能认定原告系实际施工人；2.对第7组证据，不能证明是原告所缴纳的履约保证金；3.对其余证据均认可。被告开乾公司向本院出示了湖北省宜昌市伍家岗区人民法院民事裁定书及协助执行通知书，拟证明冻结仁达公司的工程款730806.50元。原告刘召军对被告开乾公司提供的证据无异议。被告仁达公司未向本院提供证据。本院向双方当事人出示了询问仁达公司会计万义君的笔录，拟证明给付原告刘召军工程款和扣发款项情况。原告对上述询问笔录的给付工程款情况无异议，但仁达公司扣发55000元是管理费而不是税金，税款由原告完全缴纳。被告开乾公司对上述笔录的给付工程款情况无异议，对扣款不发表意见。本院认证意见是：对双方无异议的证据本院予以确认，对调查笔录和证人证言，结合其他证据能够形成证据锁链，能作为认定案件事实的证据，对被告仁达公司所扣发的款项，应当认定为原告支付管理费。综合上述当事人的陈述、举证、质证和认证意见，本院查明如下法律事实：2012年4月原告刘召军挂靠仁达公司，并以该公司的名义经招投标的方式承包修建开县敦好镇中心卫生院公租房工程，同月9日刘召军以仁达公司的名义与被告开乾公司订立建设工程施工合同。被告开乾公司以总价款2184765.75元（其中含安全文明施工专项费用25005.26元）发包给被告仁达公司。双方约定政府投资进度款支付方法：基础工程完工验收合格后支付合同总价款的20%，主体工程完工并经验收合格后支付至合同价款的50%，安装装饰工程完工初验后支付至合同总价款的70%。工程竣工综合验收合格并经财政审定结算后支付至审定结算工程款的95%，余款5%为工程质保金，缺陷责任期满后无质量问题30日内无息退还。承包人在工程竣工综合验收合格之日起30日内完善该工程的相关建设资料送城建档案办备案后交业主1份，并办清结（决）算。原告刘召军挂靠被告仁达公司承建该工程，被告仁达公司按总造价的2%收取管理费。另查明，原告刘召军于2012年10月30日向开县城乡建设委员会缴纳农民工工资保障金400000元，2013年11月19日向开县建设工程施工安全管理站缴纳工程安全抵押金200000元，上述款项于2015年1月已退还原告刘召军。2012年3月15日，原告刘召军向被告仁达公司缴纳开县敦好镇卫生院保障性住房履约金200000元，该款转付至被告开乾公司，并由开乾公司保管在账户上。另查明，该工程于2014年7月28日经相关部门验收合格并交付业主使用，2016年5月12日经开县审计中心进行审计，其审计价款为2748137.52元，被告开乾公司已付工程款1088382元，实际下欠工程款1659755.52元。本院认为，双方对工程造价、已付工程款、原告所缴纳的各项费用均无异议，本院给予确认。本案争执的焦点：第一、原告刘召军是否属实际施工人？根据原告向本院提供给付各种保证金的缴纳情况和出庭证人证言以及已付工程款的支付，形成了一证据链，能够证明原告刘召军挂靠被告仁达公司承建该项工程建设，被告未向本院提供相应证据证明原告刘召军不属实际施工人。第二、关于责任主体问题及给付标准，原告刘召军的挂靠合同，虽然属无效合同，但原告刘召军已实际完成了工程量，并已竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故被告开乾公司在下欠工程款范围内对原告刘召军主张的工程款承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据双方在合同中的约定“安装装饰工程完工初验后支付至合同总价款的70%。工程竣工综合验收合格并经财政审定结算后支付至审定结算工程款的95%”，2014年7月28日双方进行了验收，被告开乾公司应按合同价款给付70%的工程款1529336.03元(即2184765.75元×70%)，而实际支付工程款1088382元，未按合同约定支付工程款440954.03元，被告仁达公司应从2014年7月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款之日止。2015年5月12日应付审定结算工程款的95%”计2610730.64元（即2748137.52元×95%)，其中1081394.61元，应从2016年5月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款之日止。余款5%为工程质保金不计息。第三、原告主张退还履约保证金200000元，因该项资金系原告刘召军给付，且该款现保存在被告开乾公司账户上，应当由被告开乾公司直接退还原告刘召军。为了保护当事人的合法权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告重庆仁达建筑工程有限责任公司在本判决生效十日内支付原告刘召军下欠工程款1659755.52元及利息，其中440954.03元从2014年7月29日，1081394.61元从2015年5月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款之日止。被告重庆开乾投资（集团）有限公司对下欠的工程款1659755.52元承担连带责任；二、由被告重庆开乾投资（集团）有限公司在本判决生效十日内退还原告刘召军履约保证金200000元；三、驳回原告刘召军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19155元，由被告重庆仁达建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  向 祥审 判 员  蒋家军人民陪审员  林作超二〇一六年八月二十九日书 记 员  雷亚军