云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云23民终668号上诉人（原审原告）：李春才，男，汉族，1963年3月1日生，初中文化，农民，住禄丰县。被上诉人（原审被告）：禄丰云铜锌业冶炼有限公司。住所地：禄丰县勤丰镇沙龙村委会。组织机构代码：66263014—0。法定代表人：王林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：符江，云南百姓律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人李春才因与被上诉人禄丰云铜锌业冶炼有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2016）云2331民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭审理了本案，上诉人李春才、被上诉人禄丰云铜锌业冶炼有限公司的委托诉讼代理人符江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李春才不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2016）云2331民初16号民事判决书，改判禄丰云铜锌业冶炼有限公司支付李春才加班工资45388元，失业保险金损失13410元（两项合计58798元)，为李春才补缴2009年3月起至本案终结之月止的基本养老保险。并由禄丰云铜锌业冶炼有限公司承担本案一、二审案件诉讼费。理由如下：一审认定李春才2014年1月2日与云南晨冉劳务派遣有限公司签订2014年1月1日至2016年12月31日的书面劳动合同，就此认定李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司自合同签订之日建立劳动关系，与禄丰云铜锌业冶炼有限公司劳动关系自行终止属认定事实和适用法律错误。（一）在劳务派遣中，至少应当存在两个合同:一是派遣单位与被派遣劳动者之间订立的劳动合同。二是派遣单位与用人单位之间订立的劳务派遣协议。在时间顺序上，派遣劳动者是由派遣单位招聘后，先与派遣单位签订劳动合同，再接受派遣单位的派遣前往接受单位劳动，而本案中，李春才原本已经是禄丰云铜锌业冶炼有限公司的职工，禄丰云铜锌业冶炼有限公司通过与云南晨冉劳务派遣有限公司签订劳务外包合同，使与其已经存在事实劳动关系的员工以“派遣工”的身份留在原岗位工作，显然违反了劳务派遣的本质，颠倒了派遣单位与接受单位之间的关系，不符合劳务派遣的基本特征。（二）《中华人民共和国劳动法》第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”《中华人民共和国劳动合同法》第三条进一步明确了订立劳动合同的基本原则。李春才与禄丰云铜锌业冶炼有限公司之间具有劳动关系，在未解除双方的劳动关系且李春才不知情的情况下，李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司订立自2014年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，但李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司之间并没有实质性联系，若强行认定劳务派遣关系成立，这与订立劳动合同必须遵循的自愿、协商一致原则相互冲突。（三）李春才的工种为炉后工，该工作岗位不属于临时性、辅助性或者替代性工作岗位，按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳务派遣暂行规定》第三条“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”的规定，本案中李春才在禄丰云铜锌业冶炼有限公司处工作已6年多，显然从事的岗位不具备临时性特征，不应实行劳务派遣，李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司之间不存在劳务派遣关系。（四）按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，禄丰云铜锌业冶炼有限公司主张李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司间系劳务派遣关系，应由禄丰云铜锌业冶炼有限公司提供李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司系劳务派遣关系的证据，不能仅凭工作任务外包承包协议和代发工资协议就认定李春才系派遣工。被上诉人禄丰云铜锌业冶炼有限公司口头辩称：一、李春才的上诉观点是错误的，从法律规定来看不能得到支持，从用工时间上来看，也不存在李春才陈述的用工顺序颠倒的问题，禄丰云铜锌业冶炼有限公司与云南晨冉劳务派遣有限公司之间的合同不违反劳务派遣的实质。二、李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司之间的劳动合同是其本人所签。作为一个有行为能力的成年人，签字就应当承担相应的法律责任，李春才认为签订该劳动合同违反自愿原则的上诉理由不能成立。三、炉后工这一工种在禄丰云铜锌业冶炼有限公司属于辅助岗位，符合劳务派遣的相关规定。四、禄丰云铜锌业冶炼有限公司在劳动仲裁及一审阶段，均已举证证明云南晨冉劳务派遣有限公司与李春才之间签订过劳动合同，已经完成相应的举证责任。综上，请求二审法院驳回李春才的上诉，维持原判。李春才向一审法院起诉请求：1、判令禄丰云铜锌业冶炼有限公司支付李春才加班工资45388元；2、判令禄丰云铜锌业冶炼有限公司支付李春才失业保险金损失13410元（894元／月×15月，李春才工作时间为6年，禄丰县2015年失业保险金标准为894元／月，按照《云南省失业保险条例》第20条，李春才可领15个月的失业保险金）；3、判令禄丰云铜锌业冶炼有限公司为李春才补缴2009年3月起至本案终结之月止的基本养老保险；4、一审诉讼费由禄丰云铜锌业冶炼有限公司承担。一审认定法律事实：2009年3月，李春才到禄丰云铜锌业冶炼有限公司工作，工种为炉后工。2013年12月31日，禄丰云铜锌业冶炼有限公司与云南晨冉劳务派遣有限公司签订了自2014年1月1日起至2014年12月31日止期限一年的工作任务外包承包协议和代发工资协议，协议约定禄丰云铜锌业冶炼有限公司将一车间炉前、炉后、制团及其他辅助性或替代性岗位等工作任务发包给云南晨冉劳务派遣有限公司，云南晨冉劳务派遣有限公司委托禄丰云铜锌业冶炼有限公司代发派遣人员工资。2014年1月2日，李春才与案外人云南晨冉劳务派遣有限公司签订了期限为自2014年1月1日起至2016年12月31日止的书面劳动合同，合同约定李春才的工作岗位为操作工，执行标准工作制，工作地点为禄丰。合同签订后，李春才的工作地点仍在禄丰云铜锌业冶炼有限公司，其工资由禄丰云铜锌业冶炼有限公司代发。2014年12月31日禄丰云铜锌业冶炼有限公司与云南晨冉劳务派遣有限公司续签了自2015年1月1日起至2015年12月31日止期限一年内容相同的工作任务外包承包协议和代发工资协议。2015年5月禄丰云铜锌业冶炼有限公司因企业严重亏损停产，之后云南晨冉劳务派遣有限公司与李春才等全体派遣工人协商解除劳动合同事宜，经协商，2015年7月24日，云南晨冉劳务派遣有限公司（甲方）、李春才（乙方）、禄丰云铜锌业冶炼有限公司（丙方）签订《解除劳动合同协议书》，协议约定：甲乙双方同意于2015年7月31日起解除双方于2014年1月2日签订的劳动合同，并于该日起甲乙双方之间的劳动关系终止；甲方向乙方支付一次性经济补偿13650元。该经济补偿包括自乙方在禄丰云铜锌业冶炼有限公司工作期间的全部经济补偿，而不论在与甲方签订劳动合同前乙方与任何第三方签订劳动合同或形成劳动关系。签订《解除劳动合同协议书》后，李春才领取了一次性经济补偿13650元。其后李春才、禄丰云铜锌业冶炼有限公司因加班工资、失业保险金等事项发生争议，李春才于2015年10月28日向禄丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月9日禄丰县劳动人事争议仲裁委员会作出并向李春才送达了禄劳人仲案（2015）72号仲裁裁决书，裁决书依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、第五十条、第五十一条之规定裁决驳回申请人李春才仲裁申请请求。李春才对该裁决不服，于2016年1月4日向禄丰县人民法院提起诉讼。一审法院认为，李春才2009年3月到禄丰云铜锌业冶炼有限公司处工作，双方形成劳动关系，2014年1月2日李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司签订了期限为2014年1月1日至2016年12月31日的书面劳动合同，李春才与云南晨冉劳务派遣有限公司自合同签订之日起依法建立了劳动关系，李春才与禄丰云铜锌业冶炼有限公司之间的劳动关系自行终止。李春才系完全民事行为能力人，对其在与云南晨冉劳务派遣有限公司签订的劳动合同上签字捺印的行为应当承担相应的民事责任，李春才提出与云南晨冉劳务派遣有限公司签订的劳动合同是空白合同，不知权利被侵害的辩解意见，与庭审查明事实不符，同时庭审中李春才也未对此提交相关证据予以证实，故对其主张不予支持。庭审中李春才方认为云南晨冉劳务派遣有限公司不具备派遣劳务资质，其从事劳务派遣行为违法，与禄丰云铜锌业冶炼有限公司签订的工作任务外包承包协议和代发工资协议无效的意见，因该公司是在工商行政管理部门注册的合法企业，其营业执照中记载的经营范围包括了劳务派遣等业务，李春才也未对自己的主张提供相应证据证实，不予支持。李春才与禄丰云铜锌业冶炼有限公司的劳动关系未终止前，如果李春才加班，禄丰云铜锌业冶炼有限公司应依法支付加班工资，但李春才、禄丰云铜锌业冶炼有限公司之间的劳动关系已于2014年1月2日终止，李春才于2015年10月28日申请仲裁，因李春才未在法律规定的时限内申请仲裁，对于其要求禄丰云铜锌业冶炼有限公司支付加班工资、失业保险金等诉讼请求，不予支持。对于禄丰云铜锌业冶炼有限公司提出李春才的诉讼请求已超过一年的申请仲裁时效，应驳回李春才要求禄丰云铜锌业冶炼有限公司支付加班工资、失业保险金诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。李春才要求禄丰云铜锌业冶炼有限公司补缴2009年3月起至本案终结之日止的养老保险的诉讼主张，因不属于人民法院民事案件受案范围，本案中不作评判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回李春才要求禄丰云铜锌业冶炼有限公司支付加班工资45388元和失业保险金损失13410元的诉讼请求。案件受理费10元，由李春才承担（已交纳）。在本案二审诉讼中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，李春才认为一审判决遗漏认定：1、李春才于2009年3月至2014年1月1日与禄丰云铜锌业冶炼有限公司存在事实劳动关系；2、李春才是在不知情的情况下与云南晨冉劳务派遣有限公司签订的劳动合同，李春才认为其与禄丰云铜锌业冶炼有限公司存在劳动合同关系。禄丰云铜锌业冶炼有限公司对一审认定事实中“2009年3月，李春才到禄丰云铜锌业冶炼有限公司工作，工种为炉后工。”有异议，认为没有相应证据证明李春才到禄丰云铜锌业冶炼有限公司工作的具体时间，一审该认定有误。二审期间，李春才和禄丰云铜锌业冶炼有限公司除一审提交并经质证的证据外，无新证据向法庭提交。本院认为，李春才对一审认定事实的异议，未提交相应证据证明，本院不予确认。禄丰云铜锌业冶炼有限公司虽然对一审认定部分事实有异议，但未在上诉期限内提出上诉，本院不予审查，故二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。此外，二审诉讼中，李春才已明确表示放弃要求补缴养老保险的上诉请求。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：李春才主张禄丰云铜锌业冶炼有限公司支付其加班工资、失业保险金的上诉请求能否得到支持？本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议仲裁申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，李春才于2009年到禄丰云铜锌业冶炼有限公司工作，后于2014年1月2日与云南晨冉劳务派遣有限公司签订了劳动合同，建立了劳动关系。李春才与禄丰云铜锌业冶炼有限公司的劳动关系自其与云南晨冉劳务派遣有限公司签订劳动合同之日终止，即双方的劳动关系在2014年1月2日就已终止，其就应当知道自己的权利被侵害，但李春才于2015年10月28日才向禄丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已经超过法律规定一年的仲裁时效期间，且李春才也未提出相应证据证明本案存在不可抗力或者因其他正当理由导致时效发生中止、中断的情形，对李春才要求禄丰云铜锌业冶炼有限公司支付其加班工资、失业保险金的上诉请求，依法驳回。综上所述，李春才的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李春才负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  蒋文娟审判员  李佳岭审判员  王丽娟二〇一六年八月二十九日书记员  张 丽