上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初4765号原告：钱红喜，男，1964年6月10日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。委托诉讼代理人：张建军，上海达隆律师事务所律师。被告：上海通创劳动保障咨询服务有限公司，注册地上海市徐汇区。法定代表人：苗俊华，董事长。委托诉讼代理人：吴振邦，男，上海通创劳动保障咨询服务有限公司工作人员。被告：上海大众万祥汽车修理有限公司，注册地上海市宝山区。法定代表人：张汉俊，总经理。委托诉讼代理人：陈以忠，男，上海大众万祥汽车修理有限公司工作人员。原告钱红喜与被告上海通创劳动保障咨询服务有限公司(以下简称通创公司)、上海大众万祥汽车修理有限公司(以下简称大众万祥公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。原告钱红喜及其委托诉讼代理人张建军，被告通创公司的委托诉讼代理人吴振邦，被告大众万祥公司的委托诉讼代理人陈以忠到庭参加诉讼。诉讼中，经各方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。钱红喜向本院提出诉讼请求：1.通创公司支付钱红喜解除劳动合同赔偿金50,360元(5,036元/月*10个月)；2.大众万祥公司承担连带责任。事实和理由：2010年2月3日，通创公司派遣钱红喜至大众万祥公司从事驾驶员工作，双方签订的劳动合同期限为2010年2月3日至2015年1月31日。2015年1月1日，通创公司无故辞退钱红喜。2010年2月3日至2014年9月1日，钱红喜在大众万祥公司开双班出租车，即两名司机轮流，一人开一天，每天早上六点交接车辆，车子不进场。钱红喜所驾驶的车辆于2014年9月1日报废后两天，钱红喜到大众万祥公司，大众万祥公司让其签顶班合同，即如果有驾驶员请病事假时，让其顶班，相当于兼职，钱红喜不同意签顶班合同，要求继续开双班出租车，当时大众万祥公司采购了很多新车，可以予以安排，但大众万祥公司恶意不让其开双班车。通创公司和大众万祥公司辞退钱红喜的理由不符合法律的规定，应支付解除劳动合同赔偿金。通创公司辩称，其依据大众万祥公司的要求解除钱红喜的劳动合同，不同意钱红喜的诉讼请求。大众万祥公司辩称，钱红喜由通创公司派遣至其处从事驾驶员工作，钱红喜驾驶的小客车于2014年9月1日报废退出运营，其通知钱红喜续签小客车承包合同，钱红喜拒绝。其于2014年9月28日及同年11月26日两次发书面通知要求钱红喜继续上班续签小客车承包合同，但钱红喜到公司后均拒绝签订小客车承包合同，故其于2014年12月20日将钱红喜退回通创公司，通创公司于次日解除钱红喜的劳动合同，不同意钱红喜的诉讼请求。根据当事人陈述和仲裁裁决书、劳动合同书、告知书、严重违反企业规章制度通知书、劳务人员终止(解除)合同退工证明、退工通知等经审查确认的证据，本院认定事实如下：钱红喜于2010年2月3日由通创公司派遣至大众万祥公司从事双班出租车驾驶员工作，通创公司与钱红喜签订有期限为2010年2月3日至2015年1月31日的劳动合同及一份小客车承包合同。钱红喜每月工资不固定，多劳多得。钱红喜驾驶的车辆于2014年9月1日退出营运，后大众万祥公司要求钱红喜签订小客车顶班合同，钱红喜以之前开的是双班出租车为由拒绝签订顶班合同。大众万祥公司表示，其与钱红喜未约定钱红喜从事双班车驾驶员或顶班驾驶员，故钱红喜应服从大众万祥公司的安排。当时做顶班，一个月可以顶7到8个班，最多15个班，根据营运记录，7到8个班的月收入已能达到4,000元到5,000元。钱红喜表示其原从事双班车驾驶员，每月收入超过万元，大众万祥公司变更合同约定，未与钱红喜协商一致，且告知书上未载明每月顶班天数，从而降低了其收入，故拒绝续签小客车承包合同。大众万祥公司2014年9月28日向钱红喜送达的《告知书》载明：自2014年9月2日起钱红喜未到公司正常上班也未办理请假手续，决定对钱红喜2014年9月2日至同年9月28日作旷工处理。大众万祥公司多次通知钱红喜续签《小客车顶班合同》，但钱红喜拒绝签订。望收到该告知书后，速与公司联系，并办理相关手续(限七个工作日内到公司办理手续，否则公司将中止劳务派遣合同)。大众万祥公司于2014年11月26日向钱红喜送达的《严重违反企业规章制度通知书》载明：钱红喜自2014年9月1日退车至今未到公司续签《小客车顶班合同》，多次通知并通过告知书形式通知钱红喜，均遭到钱红喜拒签。公司于2014年11月26日通知钱红喜到公司续签《小客车承包合同》，又遭到钱红喜拒签，致使公司无法安排钱红喜从事营运工作，在此期间钱红喜也未来公司正常上班，亦未对不来上班给出合理解释，决定对钱红喜作旷工处理，限期3个工作日到公司人事部办理相关手续，逾期不来责任自负。钱红喜表示，其收到了大众万祥公司邮寄送达的上述《告知书》和《严重违反企业规章制度通知书》，其不认可其中的内容，2014年9月1日之后，大众万祥公司并未通知其去公司上班，其开双班车时也不需要去公司，如果做顶班工作也不需要去公司坐班，在家中等公司安排工作的电话，故其不存在旷工。大众万祥公司书面通知通创公司于2015年1月1日解除钱红喜的劳务派遣合同，要求通创公司办理退工手续。2015年1月1日，通创公司解除与钱红喜的劳动合同，解除理由为钱红喜严重违反企业用工规章制度，不服从企业对其工作安排并且拒签《小客车承包合同》。通创公司的经营范围包含劳务派遣。本院认为，通创公司系符合法律规定的劳务派遣单位，大众万祥公司系用工单位，通创公司自2010年2月3日起派遣钱红喜至大众万祥公司从事双班出租车驾驶员工作，三方依法形成劳务派遣关系，三方均应按照诚实信用原则行使权利和履行义务。2014年9月1日，钱红喜所驾驶的车辆退出运营后，大众万祥公司要求钱红喜开顶班车，钱红喜对此予以拒绝。因2010年2月3日至2014年9月1日，钱红喜在大众万祥公司一直开双班出租车，开双班出租车与开顶班车的工作时间及收入水平显然存在极大的差别，钱红喜拒绝与大众万祥公司签订《小客车顶班合同》开顶班车，其要求具有合理性，故大众万祥公司要求钱红喜在2014年9月1日之后开顶班车，必须与钱红喜协商一致，在双方无法就此协商一致的情况下，大众万祥公司无权强制要求钱红喜开顶班车，钱红喜拒绝开顶班车不构成违反用工企业规章制度的行为。大众万祥公司以此为由将钱红喜退回通创公司、通创公司又据此解除与钱红喜的劳动合同，均与法无据。对于钱红喜2014年9月2日至同年12月19日未至大众万祥公司出勤是否构成旷工，本院分析如下：首先，钱红喜2010年2月3日至2014年9月1日在大众万祥公司开双班出租车期间，其无需至大众万祥公司坐班，亦不接受打卡考勤；其次，导致钱红喜不能继续开双班出租车的原因系其原驾驶车辆退出运营，该因素显然与钱红喜无关，同上节所述，本院认为钱红喜拒绝开顶班车具有合理性；再次，2014年9月1日之后，大众万祥公司并未明确告知钱红喜到何处上班、上班时间、接受何人的管理，亦未向钱红喜安排顶班工作，并且即便钱红喜接受大众万祥公司要求其开顶班车的安排，其亦无需至大众万祥公司坐班。综上，本院认为，钱红喜2014年9月2日至同年12月19日未至大众万祥公司出勤的行为，不构成旷工。用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，应当向劳动者支付解除劳动合同赔偿金，通创公司解除钱红喜劳动合同的理由并不成立，构成违法解除，应当向钱红喜支付解除劳动合同的赔偿金。钱红喜要求用工单位大众万祥公司对派遣单位通创公司支付其解除劳动合同赔偿金承担连带责任的请求，与法无据，本院不予支持。又因本院向通创公司及大众万祥公司释明其应当对钱红喜月平均工资承担举证责任之后，两公司均未向本院提交钱红喜劳动合同解除前12个月的收入情况，故本院结合钱红喜所从事出租车行业收入情况，对钱红喜要求按照5,036元标准计算赔偿金的主张予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、上海通创劳动保障咨询服务有限公司于判决生效之日起十日内支付钱红喜解除劳动合同赔偿金50,360元；二、驳回钱红喜其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元,免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  赵永桥二〇一六年八月十七日书记员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。