新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）兵02民终103号 上诉人（原审被告）：韩松庭，男，1954年出生，住库尔勒市。 委托诉讼代理人：鲁建国，新疆腾格斯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆铁门关市和谐路1号楼政府4楼。 法定代表人：曹护林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：茆建忠，男，1969年出生，新疆环宇建设工程有限责任公司六分公司书记。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人韩松庭因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2015）焉垦民初字第00414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩松庭及其委托诉讼代理人鲁建国、被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人茆建忠、马中嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韩松庭上诉请求：一审法院违反法律程序，适用法律错误，请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人管理费843661.75元、劳务费17759元、核算费22693元，并支付拖欠的工程款748397.71元。事实与理由：1.一审法院拒不接受上诉人在一审中的鉴定申请，并要求上诉人撤回该鉴定申请，违反法律程序；2.一审法院以双方未经完全确认的现金往来决算单作为双方决算的依据，违反法律规定；3.上诉人与被上诉人签订的合同已经认定为无效，被上诉人非法取得的管理费、劳务费、核算费不应作为其合法收入予以计算。上诉人实际发生且经被上诉人认可的1942410元工程款不应当由上诉人承担；4.施工道路改造工程款147155.96元和基础排水工程款208552.59元不应计算在工程总价款中，并且一审法院片面认定被上诉人已经支付给上诉人工程款15037835.17元是错误的。 被上诉人环宇公司辩称,上诉人在一审中自愿撤回鉴定申请，一审法院程序合法，一审法院认定的各项款项数额准确，认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人环宇公司向一审法院起诉请求：判令韩松庭向环宇公司返还工程款3591890.71元。 一审法院认定事实：2012年5月20日，环宇公司与农二师二十四团签订了《建设工程施工合同》，合同约定由环宇公司承包农二师二十四团廉租房综合楼1#工程。2012年8月12日，双方签订了《建设工程项目经济承包合同》，合同约定了以下主要内容：第一条总则1.本工程的发包方为农二师24团（以下简称“业主”）；第三条工程概况1.工程名称为农二师24团1#廉租房综合楼工程；第四条承包内容及方式6.承包方式：为核定交费比例、独立核算、自负盈亏、自负所有税金。7.本工程主合同总价为暂定1362.89万元，乙方按照6%交纳费用，扣除交费后，该项目的总承包价为 1281万元《价格固定，变更随业主增减而增减》；9.经业主确认的设计变更均为本工程造价的组成部分，乙方应予以执行，工程总造价以业主工程决算价为准。上缴公司的费用按决算后造价执行；第六条税金本工程的所有税费由乙方承担，甲方代扣代缴。另查明，涉案工程已于2013年11月6日验收合格；工程结算价为14061029.15元；税率为4.39%,税金总额为617279.18元；管理费是工程总造价的6%，为 843661.75元。再查明，环宇公司放弃扣减预留材料税金和质保金。 一审法院认为，环宇公司与韩松庭无劳动合同关系，即韩松庭非环宇公司员工，不符合工程内部承包的定性要求。通过审查工程承揽的过程及合同约定的具体内容，实系环宇公司总承包后，再以内部承包名义，交给韩松庭施工，并收取固定管理费的承揽行为，具备工程承揽后转包的基本特性，可定性为工程转包合同关系。该转包合同因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应属无效。因此，韩松庭辩称涉案合同无效，于法有据，一审法院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因此，在涉案工程已经竣工验收合格的情形下，环宇公司作为转包合同的发包方，按该条文的主旨，依合同参照履行的对等原则，有权向韩松庭主张多付的工程款并按照合同约定收取管理费。韩松庭应向环宇公司缴纳管理费843661.75元（14061029.15元×6%）。 韩松庭辩称因施工道路改造而应增加工程款147155.96元，环宇公司还应向其支付基础排水工程款208552.59元，根据双方签订的合同约定：经业主确认的设计变更均为本工程造价的组成部分，乙方应予以执行，工程总造价以业主工程决算价为准。因涉案工程的总造价已确定，且其中已包含设计变更部分，韩松庭未提供证据证明工程总造价中未包含该两笔费用，故对其辩解理由一审法院不予采纳。 对经环宇公司认可的工程款支出明细中的部分支出项目，韩松庭不予认可并提出以下辩解理由：1.环宇公司不应扣减招标代理费39100元，但根据双方签订的合同约定，本工程的所有税费由韩松庭承担，环宇公司代扣代缴，故对其辩解理由一审法院不予采纳；2.环宇公司应退还其农民保证金27000元，根据工程款支出明细，虽然该款于2013年8月20日、2013年12月24日已支出，列为支付环宇公司工程款，但其后环宇公司又将该款项扣除（冲2013年12月66#凭证），实际上已退还韩松庭，故对其辩解理由一审法院不予采纳；3.其向环宇公司借支中的350000元不属实，但韩松庭未提供证据证实，而环宇公司提供的韩松庭签字的收据等能够证实韩松庭的借支，故对其辩解理由一审法院不予采纳；4.博湖县人民法院扣款20000元是事实，但这是对环宇公司的罚款，不应扣减，但韩松庭未提供证据证实，故对其辩解理由一审法院不予采纳；5.环宇公司代扣的材料款465690元中包含一审法院已判决其应偿还环宇公司的正达商砼公司的款项149635元，应予以扣减，经查，因一审法院（2015）焉垦民初字第00417号双方之间的追偿权纠纷案所涉及的费用即混凝土款、违约金、诉讼费、律师费、保全费、强制执行费等合计549635元，但工程款支出明细显示，环宇公司实际代扣款为465690元，尚余83945元未扣减，而上述判决书中确定韩松庭应向环宇公司偿付的金额为149635元，据此可知重复扣减的费用为65960元，故应从环宇公司主张的实际给付韩松庭工程款中扣除该费用；6.工程款支出明细中2014年10月31日付公司利息9000元、2014年10月31日付劳务费8022元不应扣减，经查实该两笔款项在环宇公司提供的资金使用计划中，因无韩松庭签名，无法确定其真实性，故对韩松庭的辩解理由一审法院予以采纳；7.计提坏账准备8279.55元不应扣减，因环宇公司同意不予扣减，故对韩松庭的辩解理由予以采纳。 韩松庭应向环宇公司返还的超付工程款的计算方法为：实际支付款项-应付款项-不应扣减款项-重复扣减款项。 具体项目的计算方法及数额：1.实际支付款项包括两部分即2014年之前在支出明细上显示的款项及2014年之后的两笔款项合计15037835.17元，计算方法：支出明细统计的付工程款12704886.74元+支出明细统计的甲方代扣材料1773372.34元+2015年支付的两笔款共计559576.09元＝15037835.17元；2.应付款项合计12600088.22元。计算方法为涉案工程决算价14061029.15元－管理费843661.75元－税金617279.18元＝12600088.22元；3.不应扣减款项合计25301.55元：利息9000元+劳务费 8022元+计提坏账准备8279.55＝25301.55元；4.重复扣减款项为65960元。 故韩松庭应向环宇公司返还的超付工程款为：第1项-（第2项+第3项+第4项）＝15037835.17元-12691349.77元＝2346485.4元。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告韩松廷于判决生效之日起十日内，向原告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司返还工程款2346485.4元；二、驳回原告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司其他诉讼请求。(如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。)一审案件受理费35536元，原告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担12321元，被告韩松庭负担23215元。 本院除认定一审查明的事实外，另查明，在24团1#综合楼项目2012年至2015年款项表中，甲方（环宇公司）代扣材料款1773372.34元、付工程款12704886.74元，2015年环宇公司向韩松庭分别支付459576.09元和100000元（共计559576.09元），以上合计付款15037835.17元。并且在24团1#综合楼项目2012年至2015年款项表中2015年甲方代扣材料款17258.50元和付工程款6000元，不包括在2015年环宇公司向韩松庭支付的559576.09元中。2013年12月2日农二师24团廉租房综合楼1#工程结算定案单中有建设单位、施工单位、监理单位三方签字，确认涉案工程定案价为14061029.15元。以上事实，有韩松庭提交的24团1#综合楼项目款项表、韩松庭签字的收款收据、韩松庭一、二审庭审中陈述及农二师24团廉租房综合楼1#工程结算定案单等证据证实。 二审中，上诉人韩松庭提交：1.34团廉租房工程款收据四张金额67000元；2.（2014）焉垦民初字第237号民事调解书一份、编号为0140772号的收据复印件一张、被上诉人会计给韩松庭出具的34团工地对账单一份。证明：以上证据相互印证，被上诉人在扣取了上诉人的工程款之后没有及时支付给法院或对方当事人，以致多付给正达商砼149635元及博湖县人民法院对上诉人罚款20000元，以上均由被上诉人行为所致，应由被上诉人承担；3.农二师24团廉租房综合楼1#工程投标文件、工程进度拨款单、上诉人制作的24团1号综合楼拨款情况表。证明：基础排水工程造价及被上诉人还欠上诉人工程款。 本院认为，上诉人韩松庭与被上诉人环宇公司签订的《建设工程项目经济承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。根据上诉人的上诉请求，分析如下： 一、上诉人称一审法院拒不接受上诉人在一审中的鉴定申请，并要求上诉人撤回该鉴定申请，违反法律程序。经查明，上诉人在本案一审庭审中陈述：“对于之前向法庭提交的调证申请及对工程的账目审计申请，我方已于当日自愿撤回”结合此内容，对于上诉人审计鉴定的申请，因其本人已自行撤回该申请。上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持，一审法院并无违反法律程序的情形。 二、上诉人称一审法院以双方未经完全确认的现金往来决算单作为双方决算的依据，违反法律规定。双方认可一致的现金往来对账单应当视作合同履行中的附件，系双方真实意思表示，可作决算依据，一审法院据此作出相应的事实认定符合法律规定。上诉人虽然否定对账单效力，但未提出对账单存在无效或可撤销情形的相关证据，本院不予支持。对于争议的材料款149635元、罚款20000元均系相关法院的法律文书确定由上诉人承担的款项，且上诉人没有充分的证据和理由要求被上诉人承担该款项，故对此项上诉主张本院亦不予支持。 三、上诉人称其与被上诉人签订的合同已经认定为无效，被上诉人非法取得的管理费、劳务费、核算费不应作为其合法收入予以计算，上诉人实际发生且经被上诉人认可的1942410元工程款不应当由上诉人承担，被上诉人应向上诉人支付拖欠的工程款748397.71元。结合本案事实，上诉人并非被上诉人单位内部员工，不符合工程内部承包的要件。被上诉人总承包后以内部承包名义转包工程并收取固定管理费的行为，根据法律规定，属工程违法转包，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。结合本案具体事实，讼争工程已经竣工验收合格，双方对合同约定的相关内容已经履行，双方应当依法参照合同约定进行决算。上诉人已收到被上诉人向其支付的相应工程款，同理，被上诉人也已经实施了相应的工程管理工作，其收取管理费、劳务费及核算费均符合合同约定。故上诉人称被上诉人非法取得的管理费、劳务费、核算费不应作为其合法收入予以计算的上诉主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。而上诉人在上诉中提出要求被上诉人支付工程款748397.71元的请求，因其在一审中既未对该笔工程款提出反诉请求，也未举证说明该工程款项漏算或不包含在决算中的具体事实及理由，也不能构成对已经支付相关工程款的有效反驳。综合全案情况，上诉人此项主张应属反诉范畴，上诉人未在一审中提出相应反诉请求，本院不作审理。 四、上诉人称施工道路改造工程款147155.96元和基础排水工程款208552.59元不应计算在工程总价款中，一审法院片面认定被上诉人已经支付给上诉人15037835.17元是错误的。上诉人虽提供了工程变更签证单主张应当在决算之外增加支付施工道路改造工程款147155.96元和基础排水工程款208552.59元，但根据双方合同约定，经业主确认的设计变更均为本工程造价的组成部分且以业主工程决算总造价为准。涉案工程的决算总造价系建设单位、施工单位、监理单位三方签字确认的工程结算定案单中确定为14061029.15元，应已经包含设计变更部分。因上诉人未能提供充分有效证据证明该两项工程款系被上诉人违反合同约定在工程决算总造价中的漏算项目，结合一、二审查明事实，一审法院认定环宇公司已支付韩松庭的款项数额为15037835.17元，有相应证据证实，依法予以认定。根据合同约定，上诉人该项上诉主张缺乏相关事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人韩松庭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持，但一审判决适用法律有瑕疵。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25572元（上诉人申请缓交），由上诉人韩松庭负担。 本判决为终审判决。 审判长 石  红  燕 审判员 盛  云  华 审判员 吴    燕 二〇一六年八月二十六日 书记员 维娜拉索胡赛 1