江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终261号上诉人（一审被告）：胡秀娟，个体工商户。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：淮安市浩宇科技有限责任公司，住所地江苏省淮安市淮阴区松江路136号。法定代表人：胡秀娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张德全，个体工商户。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：陈昭海，自由职业者。委托诉讼代理人：尚国先，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈骏，个体户。委托诉讼代理人：王蓬涛，江苏淮海潮律师事务所律师。一审被告：淮安市鼎宇科技有限责任公司，住所地洪泽工业园区北一道与东五街交汇处。法定代表人张德全，该公司董事长。上诉人胡秀娟、淮安市浩宇科技有限责任公司（以下简称浩宇公司）、张德全、陈昭海因与被上诉人陈骏、一审被告淮安市鼎宇科技有限责任公司（以下简称鼎宇公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2015)淮中民初字第00098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡秀娟、张德全、浩宇公司的共同委托诉讼代理人李雨其，陈昭海及其委托诉讼代理人尚国先，被上诉人陈骏的委托诉讼代理人王蓬涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡秀娟、浩宇公司、张德全不服一审判决，提出上诉称：一、一审中，胡秀娟、浩宇公司、陈德全出示了八份证据，证明已经归还借款180万元，给付现金90万元，被上诉人陈骏未到庭质证，仅是陈骏的代理人庭后否定现金还款的事实。一审法院仅凭陈骏的代理人庭后的谈话笔录就否认胡秀娟、浩宇公司、陈德全现金还款的事实，属于认定事实错误。二、对胡秀娟、浩宇公司、陈德全归还的款项，一审应当按照先还本金、后还利息的原则进行确定，认定归还的是案涉借款的本金。三、胡秀娟、浩宇公司、陈德全已经向陈骏归还33万元，有银行凭证可以证明。一审法院对该33万元银行凭证，既没有与陈骏核实，也未予以认定。因此，胡秀娟、浩宇公司、陈德全尚欠陈骏的借款本金为180万元（450万元-270万元），综上，一审判决认定事实错误，请求二审传唤陈骏到庭查明事实，如陈骏未到庭，应改判驳回陈骏起诉。陈骏答辩称：三上诉人的上诉理由不能成立，一审陈骏的起诉是其真实意思表示。至于胡秀娟和浩宇公司还款的部分，一审判决认定的事实清楚，如果上诉人认为有其他还款，可以向法庭提交证据。陈昭海不服一审判决，提出上诉称：一、一审原告陈骏的起诉状签名与案涉借款主合同的签名不一，明显不是同一人所签。因此，本案原告主体不适格。二、本案的证据《公告》因不具备法律规定的形式要件，不具法律效力。因此，陈骏向陈昭海主张担保责任已经超过法定的期限，陈昭海不应承担担保责任。综上，请求二审改判陈昭海不承担保证责任。陈骏答辩称：陈骏一审的起诉是本人真实意思表示。关于本案陈昭海的担保问题，一审判决查明的事实清楚，陈昭海的担保责任未超过诉讼时效。关于陈昭海提到的欺诈问题，并未提交证据予以证明，故不予认可。胡秀娟、张德全、浩宇公司答辩称：同意陈昭海的上诉意见，陈昭海不承担本案借款的担保责任。2015年4月24日，陈骏向一审法院起诉，请求判令：1、胡秀娟及浩宇公司共同偿还陈骏借款本金450万元及自2013年4月18日至实际还款之日止的四倍银行贷款利息，并承担日千分之五的逾期付款违约金；2、张德全、鼎宇公司、陈昭海对借款本息承担连带给付责任。一审法院经审理查明：2013年4月18日，胡秀娟因经营需要，向陈骏借款450万元，双方签订借款协议一份，约定：借款期限自2013年4月18日至2013年4月28日，逾期还款，从借款之日起，按银行同期贷款利率四倍计付利息至付清之日，并按欠款金额每日千分之五标准承担逾期付款违约金。保证人自愿为借款提供连带担保，保证期间为借款期限届满（或展期届满）之日起两年。胡秀娟及浩宇公司在借款人一栏中签名、盖章。张德全、鼎宇公司为借款提供连带责任保证。同日，陈昭海向陈骏出具担保函，内容为：胡秀娟（张德全）于2013年4月18日向陈骏借款肆佰伍拾万元人民币，对该借款本金，本人承担连带责任保证。借款协议当日，陈骏通过中国工商银行分三次向张德全账户汇款450万元，胡秀娟、张德全向陈骏出具收到450万元收据一张，浩宇公司在收据上加盖公章。后因胡秀娟、浩宇公司未能按期还款，2013年8月10日，张德全向陈骏出具承诺书，承诺：2013年8月12日至8月16日期间还清借款本金，最迟在2013年9月18日还清借款本金。借款到期在索款无果的情况下，陈骏于2013年10月28日在淮海商报以公告的方式对保证人陈昭海进行公告，内容为：你为淮安浩宇科技有限公司胡秀娟向陈骏借款450万元予以担保，现该借款逾期未还，请你履行担保责任，代为偿还借款。2013半年期中国人民银行贷款年利率为5.6%。一审法院审理中，胡秀娟、浩宇公司、张德全主张借款事实发生后，先后通过银行偿还陈骏本息180万元，给付现金约90万元，合计270万元，并于庭后提供76万元的银行凭证：1、2013年5月9日江苏淮安农村商业银行由张德全提取人民币4万元的取款凭条一份；2、2013年5月4日通过中国工商银行由董志远账户汇款至陈骏账户10万元业务凭证一份；3、2013年5月9日通过中国工商银行由董志远账户汇款至陈骏账户8万元业务凭证一份；4、2013年5月16日昆山农村商业银行金额为10万元的活期存款凭条一份；5、2013年6月19日张德全通过中国工商银行汇款至陈骏账户7万元；6、2013年7月31日张德全在中国工商银行存款19万元；7、2013年7月31日张德全通过中国工商银行汇款至陈骏账户8万元；8、2013年8月16日张德全通过中国工商银行汇款至陈骏账户10万元。一审法院认为，双方当事人于2013年4月18日签订的借款合同，系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人均有法律约束力。胡秀娟、浩宇公司向陈骏借款450万元，有借条和陈骏打款记录，事实清楚，证据充分，予以确认。胡秀娟、浩宇公司主张已还款270万元，仅提供部分银行打款记录，其中由张德全直接打款给陈骏及通过第三方单款给陈骏的款项43万元，陈骏予以认可，且其中大部分系由张德全直接支付给陈骏，事实清楚，予以认定，对另33万元的银行存、取款凭证，陈骏不予认可，胡秀娟、浩宇公司亦未能提供相应的收条佐证，应承担举证不能的法律后果，故对胡秀娟、浩宇公司主张该33万元用于本案还款的理由，不予采纳。对胡秀娟、浩宇公司主张的现金支付90万元的事实，因在限定的举证期限届满后未能提供证据证明，对该主张，不予采纳。胡秀娟、浩宇公司的上述43万元的还款，当事人未作约定，应依据先付息后还本的原则进行处理。当事人约定的借款利率，未超出法律规定的同期中国人民银行贷款利率四倍限额，应予准许，截止2013年10月18日，借款利息为504000元（450万×0.056÷12×4倍×6个月），扣除胡秀娟、浩宇公司支付的43万元，尚欠借款利息74000元，后续利息以同期中国人民银行贷款利率四倍计算至判决给付之日止。陈骏主张胡秀娟、浩宇公司还应承担违约金，因陈骏没有证据证明其因胡秀娟、浩宇公司未及时还款而产生其它直接损失事实，依据损失补偿原则，在已经支持陈骏要求较高利息的基础上，对陈骏要求胡秀娟、浩宇公司支付违约金的诉讼请求，不予支持，张德全、鼎宇公司为借款本息提供连带责任保证，且约定保证期限为借款期限届满或展期届满计算两年，本案借款2013年4月28日到期，陈骏于2015年4月24日提起本案诉讼，未超出当事人约定的保证期间，张德全、鼎宇公司应承担保证责任。陈昭海提供保证时未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故应认定陈昭海为连带责任保证，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。陈骏在借款到期的6个月内，以公告方式向陈昭海主张还款，应认定陈骏在保证期间内向陈昭海主张还款，故陈昭海应当承担保证责任。根据陈昭海出具给陈骏的担保函，其在该函件中言明保证范围为借款本金，陈骏接受了该函件，视为当事人协商一致，当事人有约定的应从约定，故陈昭海仅对借款本金承担保证责任。陈昭海辩称未见证借贷双方履行借款合同，其不承担保证责任的主张，因借款事实经法院审查成立，即使陈昭海未见证双方交付事实，并不影响其保证合同的效力。一审法院遂判决：一、胡秀娟、浩宇公司于判决生效后15日内一次性偿还陈骏借款本金450万元及利息74000元（利息计算至2013年10月18日，后续利息自2013年10月19日至本判决确认给付之日止，按照同期中国人民银行贷款利率四倍计算）；二、张德全、鼎宇公司对上述借款本息承担连带还款责任。陈昭海对450万借款本金承担连带还款责任；三、驳回陈骏的其他诉讼请求。本院对一审判决经审理查明的事实予以确认。本院二审另查明：被上诉人陈骏因涉嫌经济犯罪，于2013年9月9日被公安机关刑事拘留，2013年10月15日被取保候审。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、案涉33万元应否认定为已还款？如果33万元认定为已还款，加上一审认定的已还款43万元合计76万元应否认定为还款本金？2、陈昭海应否承担连带担保责任？关于争议焦点一。本院认为：案涉2013年4月18日的借款合同合法有效，对各方当事人均具有约束力。关于胡秀娟、浩宇公司、张德全上诉提出的已还款33万元的理由，经查，案涉33万元，三上诉人一审仅提供了33万元的银行存、取款凭证，并未能提供相应的陈骏收到该33万元的证据予以佐证，且陈骏也不认可收到该33万元，故三上诉人应承担举证不能的法律后果，一审法院对三上诉人主张该33万元用于本案还款的理由，未予支持，并无不当。因三上诉人并未提供证据证明已与陈骏就已还款作为本金计算达成一致，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，对三上诉人已还款部分按照先付息后还本的原则进行处理。关于争议焦点二。本院认为：陈昭海在2013年4月18日出具的担保函中已经明确为案涉借款提供连带担保责任，但该担保函并未明确连带责任的保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，陈昭海为案涉借款提供连带责任保证的期间为自主债务履行期届满之日起六个月内，也即自2013年4月29日起至2013年10月29日止。陈骏于2013年10月28日在淮安市淮海商报上刊登公告，要求陈昭海承担案涉借款的担保责任，应当认定陈骏的行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，陈骏于2015年4月24日向法院起诉请求陈昭海承担保证责任，并未超出《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。陈昭海在二审中提出陈骏刊登公告的淮海商报系淮安日报社主办的副刊性报纸，不属于法律规定的国家或省级有影响的媒体，且陈昭海并非下落不明，故陈骏刊登公告的行为不产生法律效力，陈骏未及时向陈昭海主张担保责任，陈昭海不应承担担保责任，然而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的规定解决的是民事诉讼中的诉讼时效在什么条件下产生中断的问题，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款所解决的是连带责任保证的债权人应当在保证期间届满前向保证人主张权利的问题，两个法律规定解决的是两个不同的问题，既不矛盾，也不冲突。且《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款也并未规定债权人必须要在国家级或省级有影响的媒体刊登公告主张权利。因此，陈昭海的上述上诉理由，不能成立，应不予支持。关于陈骏在淮海商报刊登公告是否是其真实意思表示的问题。根据本院依职权向公安机关调取的材料，可以证明陈骏因涉嫌经济犯罪于2013年9月9日被公安机关刑事拘留后，已于2013年10月15日被取保候审且于当日释放，故陈骏在2013年10月15日之后已经被解除强制措施，不存在被限制人身自由的问题。同时，在2016年6月7日本院组织的听证中，陈骏本人也到庭陈述在淮海商报上刊登公告的行为系其本人的真实意思表示。因此，陈昭海的该项上诉理由也不能成立，一审法院判决陈昭海对案涉450万元借款本金承担连带还款责任，并无不当。综上，上诉人胡秀娟、浩宇公司、张德全、陈昭海的上诉理由均不能成立，上诉请求均应驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由胡秀娟、淮安市浩宇科技有限责任公司负担38520元，由张德全负担2996元，由陈昭海负担1284元。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒审 判 员  邰虓颖代理审判员  丁晓苏二〇一六年八月七日书 记 员  张敏慧