安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2013)皖民四初字第00020号原告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号。法定代表人：叶哲华，该公司董事长。委托代理人：桂宾，安徽世邦律师事务所律师。委托代理人：刘恩泉，安徽世邦律师事务所律师。被告：安徽新贝发制笔城有限公司，住所地安徽省滁州市来安县经济技术开发区新城大道28号。法定代表人：邱智铭，该公司董事长。委托代理人：姜洪明，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托代理人：朱志江，浙江明业项目管理有限公司职工。原告浙江昆仑建设集团股份有限公司（简称浙江昆仑公司）诉被告安徽新贝发制笔城有限公司（简称新贝发公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江昆仑公司于2013年10月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月27日公开开庭审理了本案，浙江昆仑公司的委托代理人桂宾、刘恩泉，新贝发公司的委托代理人姜洪明、朱志江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。浙江昆仑公司诉称：其与新贝发公司于2012年5月10日订立的《施工补充协议》约定：由浙江昆仑公司承建新贝发公司位于来安县经济技术开发区的新贝发制笔城厂房全部工程，合同价款1.3亿，合同开工日期为2012年2月18日、竣工日期为2012年12月。由于新贝发公司一直不具备合法开工手续，且拖欠工程进度款，严重影响浙江昆仑公司施工，直至2012年11月9月双方才订立《建设工程施工合同》，并在来安县建筑管理部门办理了备案。然而2012年11月27日新贝发公司突然擅自单方面以工期延误为由要求解除合同，浙江昆仑公司回函予以拒绝。在施工中，浙江昆仑公司垫付大量资金支付农民工工资，维持现场施工的进行。截止2013年3月21日，浙江昆仑公司已完成工程量为105116818.9元，新贝发公司仅支付40660824.69元，尚欠64455994.21元工程款至今未付。为维护浙江昆仑公司合法权益，请求判令：1、新贝发公司支付工程款6445.599421万元，并按照月利率2分从2012年12月计算至款清之日止，暂计算至立案日利息为1300万；2、新贝发公司承担本案诉讼费用。新贝发公司答辩称：1、浙江昆仑公司所诉事实与客观情况不符。在合同履行过程中，由于浙江昆仑公司违反合同约定拖延工期、工地管理混乱导致工程不能按期完成。在此情况下，新贝发公司按照合同约定解除合同。2、浙江昆仑公司诉称已完工程量是1亿多元，这不符合约定。双方已经就工程量申请了鉴定，应当以鉴定为依据，对实际工程量进行审查。3、浙江昆仑公司所述新贝发公司已经支付的工程款与事实不符。除了浙江昆仑公司已经承认的已经支付的款项40660824.69元，另外新贝发公司已支付工程款为24903391元。4、本案引起合同纠纷的原因在于浙江昆仑公司，由于本案工程的承包方实际负责人何保卫挂靠在浙江昆仑公司的名下，将工程一部分转让给了陆进祥。陆进祥已经就该工程在滁州市中级人民法院对浙江昆仑公司、新贝发公司提起诉讼，要求其中的6#、7#楼的工程量由本案新贝发公司直接支付给实际施工人陆进祥。所以请求中止审理本案。在该工程实际施工过程中，所有七幢楼的桩基工程是属于业主分包项目，该部分的工程款应当从整个工程中予以剔除。对于浙江昆仑公司的诉讼请求，不应当予以支持。浙江昆仑公司为证明其诉讼主张提供以下证据：证据一，2012年5月10日的《施工补充协议》，证明双方之间存在合同关系，在未签订正式合同前先签订《补充施工协议》，开工手续不完善。证据二，《建设工程施工合同》，证明双方之间存在合同关系及内容。证据三，《解除合同通知书》，证明新贝发公司擅自单方解除合同的违约责任。证据四，《关于解除合同通知书的回复》，证明浙江昆仑公司不同意解除合同，要求继续履行合同。证据五，浙江昆仑公司函件四份，证明浙江昆仑公司催告新贝发公司支付工程款，新贝发公司拒绝支付的事实，证据六，《建筑施工许可证》，证明浙江昆仑公司不具备合法施工手续，直接影响浙江昆仑公司施工的责任。证据七，工程决算书，证明新贝发公司欠浙江昆仑公司工程款的事实。补充证据一，安徽新贝发制笔城工业厂房工程进度完成情况（表），证明浙江昆仑公司已完工程量、撤场时间等履行合同情况。补充证据二、南京市浦口区人民法院（2013）浦江初字第642号民事判决书、执行款明细、钢管租赁费用表，证明浙江昆仑公司已完工程量、撤场时间等履行合同情况。新贝发公司对上述证据的质证意见：对证据一至六的真实性没有异议，关联性不予认可。对证据七的真实性、合法性、关联性均不予确认。对补充证据一的三性不予认可。对补充证据二中的判决书的真实性没有异议，其他证据的真实性和关联性均有异议。新贝发公司为反驳对方的主张提供以下证据：证据一，《建设工程施工合同》及《施工补充该协议》，证明双方签订合同的事实以及双方的权利义务关系。证据二，《建设工程施工许可证》，证明该项目已经办理施工许可证。证据三，《解除合同通知书》，证明双方之间的合同关系已经解除。证据四，《浙江昆仑公司致何保卫的函》，证明浙江昆仑公司承认自开工以来经常停工，施工进度缓慢，工地现场管理混乱，相关技术人员不到位，导致建设单位单方面解除合同关系。同时承认拖欠材料商材料款和农民工工资。证据五，任命书，证明浙江昆仑公司任命何保卫为该工程项目的总负责人。证据六，滁青【2013】055号工程造价咨询报告，证明浙江昆仑公司完成的工程量为61428346.99元。证据七，报告、收据及付款凭证，证明除浙江昆仑公司承认收到的工程款40660824.69元外，新贝发公司另外已经支付22193391元，合计已经支付工程款62854215.69元。补充证据一，授权委托书、付款申请表等，证明浙江昆仑公司授权何保卫办理工程款，何保卫有权办理工程款事项。补充证据二，竣工验收备案表及竣工报告，证明工程设计单位是滁州市建筑工程勘察设计院，图纸由滁州设计院设计。补充证据三，购销合同及送货单，证明浙江昆仑公司和何保卫为了施工需要向上海余丰实业有限公司购钢材，上海余丰实业有限公司也将钢材送到了浙江昆仑公司承包的工地。证明浙江昆仑公司应付上海余丰实业有限公司钢材款，实际上由新贝发公司代为支付了。补充证据四，承包合同，证明何保卫代表浙江昆仑公司将6#和7#楼转包给陆进祥施工。补充证据五，江苏雅馨建设工程有限公司收据及上海余丰实业有限公司收条，以及付款明细，证明新贝发公司通过江苏雅馨建设工程有限公司代浙江昆仑公司向上海余丰实业有限公司支付钢材款271万元，付款明细说明已付款的付款方式。浙江昆仑公司对上述证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，但无建设行政主管部门登记备案印章，而浙江昆仑公司提供的证据中有此印章，应以浙江昆仑公司提供证据版本为准。对证据二真实性无异议，与浙江昆仑公司无关。对证据三真实性无异议。新贝发公司在正式合同订立仅18天，就以工期逾期为由突然擅自单方面要求解除合同，浙江昆仑公司已经回函予以拒绝。对证据四浙江昆仑公司致何保卫函的真实性有异议。对证据五任命书的真实性有异议，浙江昆仑公司申请对任命书上印章进行鉴定。对证据六滁青【2013】055号工程造价咨询报告的三性均有异议。该证据系非法证据，审核单位资质等级为乙级可以从事工程造价5000万人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，该咨询报告作出单位无相应资质。故该证据不具备合法性，更与本案无关联性。对证据七报告、收据及付款凭证，真实性无法核实，对付到浙江昆仑公司账户的已付款予以认可，没有支付到浙江昆仑公司账户的不予认可。借款或支付给非合同约定账户的款项明显违反合同约定，不予认可。对补充证据一授权委托书、付款申请表，浙江昆仑公司认为公章是假的，而且这份证据已经超过举证期，对其证明力和效力都不予认可。对补充证二竣工验收备案表，该竣工备案表上的设计单位不具有唯一性，因为竣工验收备案表上记载全部工程由江苏雅馨建设工程有限公司施工，与事实不符。江苏雅馨建设工程有限公司只是后续施工了一部分。由此可见竣工验收备案表标注的不是事实的全貌，只表明在竣工验收的时候有这些单位，但不排除有其他的设计单位和施工单位，不能达到对方的证明目的。对补充证据三份购销合同和送货单（核对原件）不予认可，合同签订的时间是2012年10月22日，在2012年11月27日新贝发公司发出了解除函前一个月，新贝发公司还在作为担保单位为浙江昆仑公司采购钢材，而且一直到2012年12月还在送货。对补充证据四承包合同、证据五江苏雅馨建设工程有限公司收据及上海余丰实业有限公司收条，以及付款明细的三性不予认可。本院对双方提供的证据认证如下：1、对双方均提交的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》、《建设工程施工许可证》、《解除合同通知书》的真实性予以确认，应作为认定本案事实的依据。2、对浙江昆仑公司提交证据四《关于解除合同通知书的回复》、证据五四份函件，新贝发公司对其真实性没有异议，对该证据可以作为认定本案事实的依据。证据七决算书系浙江昆仑公司自行编制的，新贝发公司不予认可，对其主张的工程造价，不予认定。补充证据一安徽新贝发制笔城工业厂房工程进度完成情况（表），新贝发公司对其三性均有异议，且该表系浙江昆仑公司自行编制的，故不予认定。补充证据二民事判决书、执行款明细、钢管租赁费用表，新贝发公司对该判决书的真实性没有异议，对其他证据的真实性和关联性均有异议，该证据不能证明浙江昆仑公司实际完成的工程量。3、新贝发公司提供的证据四浙江昆仑公司致何保卫的函系复印件，江昆仑公司对其真实性有异议，故对其真实性不予确定。证据五任命书，浙江昆仑公司对其真实性虽有异议，但没有证据否定该证据的真实性，该证据可以作为认定本案事实的依据。证据六工程造价咨询报告系新贝发公司自行编制，浙江昆仑公司不予以认可，本院不予认定。证据七报告、收据、付款凭证，浙江昆仑公司对支付其账户内的4066万没有异议，除此之外对其他付款的真实性、合法性、关联性都有异议。本院对双方无争议工程款40660824.69元予以确定，对新贝发公司支付的22193391元款项问题，在下文中具体分析认定。对补充证据一授权委托书、付款申请表，浙江昆仑公司虽有异议，但不能否定其真实性，可以作为认定本案事实的依据。对补充证据二竣工验收备案表，证明涉案工程于2012年12月竣工验收。对补充证据三份购销合同和送货单，浙江昆仑公司不予认可，不能证明浙江昆仑公司收到了钢材和钢材用于工程。经审理查明：2012年2月15日，新贝发公司作为建设方（甲方）与浙江昆仑公司作为承包方（乙方）签订了《施工补充协议》，约定：工程名称为安徽新贝发制笔城；位于安徽省来安县经济开发区，工程内容为发包人提供的施工图纸、招标文件、设计变更（招标前下发）、招标说明中所有内容，与本补充协议有矛盾的以本补充协议为准，具体内容如下：六幢48M×102M厂房（包括安装、装饰）、一幢DC中心钢结构厂房（包括土建、安装、钢结构部分），配电设备用房，厂区围墙、道路，室外给排水地下管网、室外排管、电缆及配电设备用房，厂区照明，绿化等。下列分项工程发包方可以以“四定”原则确定（属于总包范围）施工：“四定”：定标准、定规格、定品牌、定材料价格。①各类门、窗制作安装工程；②各类金属栏杆制作安装工程；③外墙保温及面层装饰工程；④弱电及消防系统（应急照明、喷淋、消火栓、防排烟、自动报警和联动装置）、防火封堵工程、不包括孔洞预留和预埋部分；⑤绿化工程；⑥室外管道、道路、铺装工程；⑦钢结构及屋面工程；⑧约定的其他工程。工期要求：开工日期为2012年2月18日，竣工日期为2012年12月18日，协议总工期300日历天；合同价为暂定价13000万元；承包方式为：本工程包人工、包材料、包税费、包利润、包保险、包风险、包竣工验收等总承包；甲方驻工地总代表林态红，乙方委托项目经理赵华富；工程款核算与支付：1、本工程执行2000年《全国统一建筑工程安徽省综合估价表》及1999年第二版《全国统一建筑工程安徽省装饰工程综合估价表》和相应的补充定额。安装工程执行2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》。2、工程取费：所有工程量按实结算，工程取费执行2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》取费标准，执行二类取费，计劳动保险费，另计安全文明施工环境保护费，汇总后按总价下浮5.0%计价（材料价格不在下浮范围）。材料价格执行滁州市同期信息价，材料差价均给予取费；人工费按最新的政策文件执行。协议中未明确的费用均不计取。4、合同价款调整计算依据：发包人认可的设计变更和新增工程文件。5、结算依据和时间：根据施工图纸、设计变更、现场签证、政策性调整，按实结算。工程竣工验收合格后自收到承包方工程竣工结算资料起发包方三个月内完成决算审定工作，否则视为发包方认可承包方的送审结算；付款方式：1、临时施工道路、围墙完成后7天内按实际工程量总价支付80%。2、主体工程单体出±0.000，并通过基础验收后7天内按±0.000以下已完工程量支付50%，主体混凝土结构封顶后15天内，付已完工程量的80%，乙方同意甲方支付5000万元银行承兑汇票，用于该厂房主体结构的工程款，等中间结构验收合格后，甲方支付已完工程进度款差额部分，后续按照本协议，若甲方逾期支付进度款，甲方同意按照月息2分支付给乙方。工程竣工验收合格后在乙方移交工程及全部竣工资料15天内，支付核定工程价款的85%，工程全部竣工，经建设局验收合格核发竣工验收报告后，竣工结算经甲乙确认后30天内，支付至工程结算造价的95%，剩余5%作为工程保修金。业主分包工程的计价：承包方负责对发包方指定分包工程进行总包管理，并提供施工配合，乙方按分包工程合同额（不含设备费）收取管理和配合费，费用最高不得超过3%；关于工程设计变更、经济签证的确认：现场签证单由施工单位填写申报，经发包方内部流程审核完成后，由发包方现场代表签署确认意见，并加盖发包方指定印章后方为有效；施工单位上报的施工方案、工程联系单、材料报价等资料，发包方应在10个工作日内予以回复，未按期回复，视同发包方认可。未及时报送相关资料，责任施工单位自负。下列情形之一的，协议对方有权解除协议：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行协议主要义务；2、当事人一方迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限仍未履行；3、当事人迟延履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；4、当事人一方有丧失或者可能丧失履行合同义务能力的情形，在合理期限内未恢复履行能力或提供适当担保的等。之后新贝发公司与浙江昆仑公司签订了《建设工程施工合同》，该合同没有签订时间，2012年11月9日在来安县建设局登记备案；合同约定的工程内容为厂房工程，承包范围为“六幢48M×102M厂房（包括安装、装饰）、一幢DC中心钢结构厂房（包括土建、安装、钢结构部分），配电设备用房、厂区围墙、道路、室外给排水地下管网、电缆及配电设备用房、厂区照明、绿化等；合同价为13000万元（暂定）；合同约定的开工日期为2012年2月13日、竣工日期为2012年12月，合同工期300日历天；合同价款及调整：采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实结算，详见补充协议；合同价款的其他调整因素：（1）发包人、监理方共同认可的变更通知单，（2）发包人和监理共同认可的签证单，（3）发包人和监理共同认可的施工方案。工程款（进度款）支付的方式和时间：详见补充协议：1、主体工程单体出±0.000，并通过基础验收后7天内按±0.000以下已完工程量支付50%，2、主体混凝土结构封顶后15天内，付已完工程量的80%，3、工程全部竣工，经建设局验收合格核发竣工验收报告后，竣工结算经甲乙确认后30天内，支付至工程结算造价的95%，剩余5%作为工程保修金。竣工验收与结算：工程竣工验收合格30日内，乙方向甲方提交工程结算文件，甲方收到竣工结算文件后认为该工程结算文件不全的，须在收到之日起七天内提出，否则视为提交的结算文件齐全，发包人自收到工程竣工验收合格且收到完整的竣工资料及结算文件之日起三个月内完成审计工作，逾期视为确认乙方的竣工结算文件等。在发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项一栏中加盖“发包人支付工程款时在支付票据中必须注明收款单位为浙江昆仑公司，否则，承包人有权作为未收到工程款处理”印文。2012年2月浙江昆仑公司进场施工。2012年11月相关部门颁发《建设工程施工许可证》。2012年11月27日，新贝发公司向浙江昆仑公司发出《解除合同通知书》：根据贵司与本公司签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，由贵司承建的安徽新贝发制笔城工程应于2012年12月18日竣工，但贵司在合同履行过程中存在诸多问题，严重影响工期，按照贵司目前的工程进度，工程延误预计将在四个月以上：1、贵司多次拖欠民工工资和材料供应商货款，造成施工现场停工累计达30次，累计停工时间达119天。2、贵司擅自分包工程，并且没有完全按照法律规定派驻相关人员，现场管理混乱，监督不力，导致工程进展缓慢。为纠正贵司的违约行为，本公司多次向贵司口头提出意见，并分别在2012年7月4日、9月7日、10月10日三次向贵司送达《关于解决施工项目部资金短缺状况的函》、《关于制笔城施工进度严重滞后的函》、《关于制笔城大门被不明身份者封堵大门的函》。要求贵司解决相关问题，但至今未有改观。近日贵司派员向我方提供的工程后续施工方案从根本上无法保证工程顺利完成。本公司认为，制笔城工程不但是贝发集团产业转移的承接项目，也是中国文具产业示范区的重点工程，工程不能按期竣工将直接导致贝发集团无法按期投产，给贝发集团造成不可估量的经济损失，而且将影响到示范区在当地的形象乃至整个示范区的建设计划，贵司的行为已构成严重违约。鉴于此，本公司正式通知贵司：解除双方之间签订的《建设施工合同》及相关补充协议，对已经完成的工程量进行清算，并保留通过法律途径追究贵司违约责任的权利。2012年12月3日，浙江昆仑公司向新贝发公司发出《关于“解除合同通知书”的回复》：我司承建的新贝发制笔城工程，贵司认为我司在合同履行中存在诸多问题，故单方解除双方签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，对此我司特复函如下：1、贵司认为我司托欠民工工资和材料商货款问题，我司认为该情况的客观真实情况是否存在，是否属实贵司均不明详情，贵司也未给我司承担过该费用的支付，并未给贵司成损失。2、贵司认为我司造成施工现场停工问题，我司认为该工程的施工不具备合法的开工手续，但贵司认为该工程我司进场前已经开工，并应诺合法的开工手续很快办妥，故我司本着双方友好合作的关系应贵司的要求进行了施工。我司在施工期间多次要求贵司出具合法的开工手续，但贵司迟迟未出具手续，我司被迫多次停工，故该工程的停工责任在于贵司。3、关于现场管理问题，我司具备承建该工程的法定资质，施工质量也通过了相关单位的检验，在贵司不具备合法开工手续的情况下，我司积极组织管理班组，投入大量人力、物力努力配合贵司完成施工任务，但终因贵司的原因导致工程进展缓慢。综上，我司认为，贵司在不具备合法的开工手续下要求我司开工、施工，最终导致该工程停工，责任在贵司。贵司将该问题强加于我司进而单方解除双方的合同关系，于法无据，与事实不符。贵司的擅自终止行为不仅侵犯了我司的合法权益及经济利益，也给我司造成了济损失。我司望贵司慎重对待、妥善处理避免损失进一步扩大。2013年1月浙江昆仑公司向安徽来安县人民政府发函，要求新贝发公司支付工程款。2012年9月24日，新贝发公司制作《工程建设项目现场取证勘测表”（以下简称“工程勘测表”）》。2012年12月13日，经新贝发公司申请,安徽省来安县公证处对涉案施工现场状况进行公证。新贝发公司主张其已付工程款62834215.49元，浙江昆仑公司对其中直接支付至浙江昆仑公司帐户的40660824.69元予以认可，对其余已付款项22193391元不予认可。本案审理期间，经浙江昆仑公司申请，本院委托安徽明珠建设项目管理有限公司对涉案程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见为:（一）按照“公证书”计算的造价：1、含桩基础工程的造价为86638835.53元，其中：①1#～6#厂房、7#厂房（配送中心）图纸内容的造价为81444416.40元，其中6#厂房造价为12428585.31元、7#厂房（配送中心）图纸为复印件图纸造价为5476590.50元。②变更签证确定部分的造价为298324.28元。③变更签证不确定的存疑部分（没有确认的签证单）的造价为686517.80元。④高支模造价为3923781.40元，因专项施工方案没有相关单位的评审审核批准，高支模造价为存疑部分。⑤围墙造价为285795.65元，图纸为复印件。2、不含桩基础工程的造价为78628385.90元，其中：①1#～6#厂房、7#厂房（配送中心）图纸内容的造价为73433966.77元，其中6#厂房造价为11336280.54元、7#厂房（配送中心）图纸为复印件图纸造价为4106673.75元。②变更签证确定部分的造价为298324.28元。③变更签证不确定的存疑部分（没有确认的签证单）的造价为686517.80元。④高支模造价为3923781.40元，因专项施工方案没有相关单位的评审审核批准，高支模造价为存疑部分。⑤围墙造价为285795.65元，图纸为复印件。（二）按照“工程进度完成情况表”（2012年12月28日）计算的造价：1、含桩基础工程的造价为87278892.07元，其中：①1#～6#厂房、7#厂房（配送中心）图纸内容的造价为82084472.94元，其中6#厂房造价为12500591.35元、7#厂房（配送中心）图纸为复印件图纸造价为5476590.50元。②变更签证确定部分的造价为298324.28元。③变更签证不确定的存疑部分（没有确认的签证单）的造价为686517.80元。④高支模造价为3923781.40元，因专项施工方案没有相关单位的评审审核批准，高支模造价为存疑部分。⑤围墙造价为285795.65元，图纸为复印件。2、不含桩基础工程的造价为79268442.44元，其中：①1#～6#厂房、7#厂房（配送中心）图纸内容的造价为74074023.31元，其中6#厂房造价为11408286.58元、7#厂房（配送中心）图纸为复印件图纸造价为4106673.75元。②变更签证确定部分的造价为298324.28元。③变更签证不确定的存疑部分（没有确认的签证单）的造价为686517.80元。④高支模造价为3923781.40元，因专项施工方案没有相关单位的评审审核批准，高支模造价为存疑部分。⑤围墙造价为285795.65元，图纸为复印件。（三）按照“工程进度完成情况表”（2013年3月21日）计算的造价。1、含桩基础工程的造价为89418418.98元，其中：①1#～6#厂房、7#厂房（配送中心）图纸内容的造价为84223999.85元，其中6#厂房造价为12981452.02元、7#厂房（配送中心）图纸为复印件图纸造价为5572456.87元。②变更签证确定部分的造价为298324.28元。③变更签证不确定的存疑部分（业主单位（“安徽新贝发公司”）没有确认的签证单）的造价为686517.80元。④高支模造价为3923781.40元，因专项施工方案没有相关单位的评审审核批准，高支模造价为存疑部分。⑤围墙造价为285795.65元，图纸为复印件。2、不含桩基础工程的造价为81407969.35元，其中：①1#～6#厂房、7#厂房（配送中心）图纸内容的造价为76213550.22元，其中6#厂房造价为11889147.25元、7#厂房（配送中心）图纸为复印件图纸造价为4202540.12元。②变更签证确定部分的造价为298324.28元。③变更签证不确定的存疑部分（没有确认的签证单）的造价为686517.80元。④高支模造价为3923781.40元，因专项施工方案没有相关单位的评审审核批准，高支模造价为存疑部分。⑤围墙造价为285795.65元，图纸为复印件。浙江昆仑公司质证意见为：同意按照工程进度完成情况表（2013年3月21日）计算的造价，即89418418.98元，但存在以下问题：1、混凝土少算95万和其他材料少算170万；2、钢筋量少算了500到1000吨多，约200多万；3、商品混凝土的价差没有计管理费，所有材料价差不应下浮，以上共少算500万左右，4、其他误差问题。新贝发公司质证意见为：尊重专家的鉴定意见，对鉴定意见基本认可。本案的主要分歧，关于工程节点的问题，新贝发公司提供公证书作为证据，而浙江昆仑公司主张的工程节点没有证据。希望采纳按照“公证书”计算的造价即86638835.53元，但桩基、变更签证、高支模、围墙造价不应计算。鉴定机构的鉴定人员接受双方质询，对提出的异议进行答复，并对当事人提出的误差，重新进行复核，经复核认为无误。对本院委托安徽明珠建设项目管理有限公司作出的鉴定意见，经双方质证，应作为本案认定工程造价的依据。本院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1、浙江昆仑公司已完工程造价是多少；2、新贝发公司已付工程款及尚欠工程款是多少,应否支付欠付工程款利息；3、本案是否要中止审理。（一）关于浙江昆仑公司已完工程造价是多少。浙江昆仑公司与新贝发公司签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规禁止性规定，应为有效。在合同履行过程中双方为工程进度和工程款等问题发生纠纷，新贝发公司在合同履行中提出解除合同，双方也实际终止履行合同，浙江昆仑公司要求新贝发公司支付已完工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。浙江昆仑公司停工撤场时间关系到其已完工程量多少，浙江昆仑公司主张其于2013年3月撤场，应当按照其提供工程进度完成情况表计算已完工程造价。新贝发公司主张安徽省来安县公证处于2012年12月13日对涉案施工现场状况进行公证时浙江昆仑公司已撤场，已完工程造价按照其提供的公证书描述工程量计算。从双方提供的证据看，新贝发公司提出解除合同后，申请公证部门对浙江昆仑公司施工内容进行公证保全，该公证书由建设单位、监理单位、施工单位人员参与建设工地的勘察，而浙江昆仑公司提供的工程进度完成情况表系自行编制，南京市浦口区人民法院民事判决书也仅认定浙江昆仑公司租赁案外人钢管、扣件期限为2012年5月7日起至2013年3月7日止，不能直接证明浙江昆仑公司施工至2013年3月7日。对比双方的证据，新贝发公司提供证据的证明力要大于浙江昆仑公司提供的证据，因此，对已完工程量应采纳新贝发公司提供的公证书予以认定。对应鉴定意见，按照“公证书”计算的造价为78628385.90元(不含桩基础工程的造价)，其中：①1#～6#厂房、7#厂房（配送中心）图纸内容的造价为73433966.77元,②变更签证确定部分的造价为298324.28元,③变更签证不确定的存疑部分（没有确认的签证单）的造价为686517.80元,④高支模造价为3923781.40元,⑤围墙造价为285795.65元。本院对新贝发公司提出的异议审查如下：1、高支模造价问题。新贝发公司认为浙江昆仑公司没有进行超高模板支撑架搭拆，但浙江昆仑公司提供了完整的《安徽新贝发制笔城有限公司工业厂房工程超高模板支撑架搭拆专项安全施工方案》和《监理工程师通知单》，证明浙江昆仑公司按高支模专项施工方案进行了施工，故该造价应计入工程造价。2、围墙造价问题。新贝发公司认为该造价已包含在施工措施费中，不应另行计算围墙造价。因围墙系浙江昆仑公司按图纸施工，且新贝发公司自行编制的工程造价报告中也计算了围墙款，因此，围墙款应计入工程造价中。3、变更签证不确定部分问题。新贝发公司提出其未签字的签证单不应计入工程造价，经查，该部分签证单虽没有新贝发公司的签字确认，但监理单位盖章确认，可以认定浙江昆仑公司进行了施工，应当计算该部分工程款。因此，新贝发公司提出的异议不能成立。本院对浙江昆仑公司提出的异议审查如下：1、钢筋量问题。浙江昆仑公司提出应按第一版图纸计算楼板钢筋量，而鉴定机构按第二版图纸计算楼板钢筋量，少计了钢筋量。经查，本院委托鉴定机构进行鉴定的检材（第二版图纸）是由浙江昆仑公司提供，并经当事人进行质证。鉴定机构是按照浙江昆仑公司提供的第二版图纸进行鉴定，浙江昆仑公司在鉴定机构出具鉴定意见后又提供了第一版图纸，并要求按第一版图纸计算楼板钢筋量于法无据，本院不予支持。2、混凝土价差管理费问题。浙江昆仑公司提出对商品混凝土价差应计取管理费，鉴定人员答复商品混凝土价差没有计算管理费，是按照常规的计价方法，根据规定，商品混凝土价差不计管理费。故浙江昆仑公司提出计取管理费，没有依据。3、材料差价下浮问题。浙江昆仑公司提出材料差价不参与下浮，因合同明确约定材料价格不在下浮范围，鉴定机构按照“公证书”计算造价中将材料差价下浮，与合同约定计价方式不符。材料差价下浮部分的造价经鉴定机构核算为904817.48元，应计入工程造价。4、桩基管理费问题。浙江昆仑公司提出其施工了桩基工程，后又认可其没有施工，但应计取管理费。因补充协议约定业主分包工程的计价“承包方负责对发包方指定分包工程进行总包管理，并提供施工配合，乙方按分包工程合同额（不含设备费）收取管理和配合费，费用最高不得超过3%”，故浙江昆仑公司应收取3%管理和配合费，桩基造价8010449.63元（86638835.53-78628385.90），管理和配合费为240313.49元；对其它异议问题，鉴定机构进行了复核无误，并告知浙江昆仑公司，浙江昆仑公司未提出新的异议。故对该部分异议，不予采纳。综上，浙江昆仑公司已完工程造价是79773516.87元（78628385.90+904817.48+240313.49）。（二）关于新贝发公司已付工程款及尚欠工程款是多少,应否支付欠付工程款的利息。新贝发公司主张其已付工程款62834215.49元，浙江昆仑公司对其中直接支付至浙江昆仑公司帐户的40660824.69元予以认可，对其余已付款项22193391元不予认可。故对新贝发公司支付的40660824.69元予以确认，对有争议款项能否认定问题，由于争议部分款项均是有何保卫个人签字确认并由新贝发公司支付的工人工资、材料款，因此，有必要对何保卫的身份情况进行审查。《施工补充协议》、《建设工程施工合同》中虽约定浙江昆仑公司项目经理是赵华君，但在双方提交的证据中未反映赵华君从事涉案工程的管理和施工。而新贝发公司提交的加盖浙江昆仑公司安徽分公司印章的《任命书》、《授权委托书》证明何保卫是涉案项目总负责，办理工程款事宜。浙江昆仑公司对《任命书》上印章真实性提出了异议，认为该印章与其实际使用的印章不一致，其实际使用的印章与《授权委托书》上印章一致，并申请对《任命书》上印章进行鉴定。但浙江昆仑公司提交申请鉴定的浙江昆仑公司安徽分公司印章不能证明系经备案登记的印章。在浙江昆仑公司不能确定有无备案印章的情况下，不排除浙江昆仑公司使用多枚印章，也不能否定《任命书》上印章的真实性。浙江昆仑公司要求进行司法鉴定已无实质意义，对其申请，不予采纳。鉴于浙江昆仑公司出具的《任命书》任命何保卫为涉案项目总负责，《授权委托书》授权何保卫办理工程款收款事宜。因此，对何保卫经手工程款应认定系公司的授权。对新贝发公司下列付款情况的审查：1、新贝发公司支付的671万元。其中（1）2012年11月15日支付100万元，何保卫出具收据，由安徽来安县经济开发区管委会见证签注此款用于发放建筑工人工资；（2）2012年12月12日何保卫借款100万元用于支付混凝土供应商滁州市文辉混凝土有限公司；（3）2012年12月14日施工班组负责人施建华借款60万元用于发放工人工资，何保卫签字确认，由安徽来安经济开发区管委会见证确认；（4）2012年12月14日轻包工负责人马明涛借款190万元用于发放工人工资，何保卫签字确认，由安徽来安经济开发区管委会见证确认；（5）2012年12月19日钢架工陈文富借款100万元用于发放工人工资，何保卫签字确认，由安徽来安经济开发区管委会见证确认；（6）2012年12月20日塔吊租赁人李超借款31万元用于支付塔吊租赁费，何保卫签字确认，由安徽来安经济开发区管委会见证确认；(7)2012年12月20日施工人纪永春借款70万元用于支付工资和材料费，何保卫签字确认，由安徽来安经济开发区管委会见证确认；(8)2012年12月20日李后兵借款20万元用于支付黄沙、石子、砖头款，何保卫签字确认，由安徽来安经济开发区管委会见证确认。可见，新贝发公司支付上述款项均经何保卫同意，并用于涉案工程，应计入新贝发公司已付工程款。2、2013年1月30日支付的13883391元。2013年1月29日，何保卫申请支付工程款13883391元，安徽来安经济开发区管理委员会向新贝发公司发《关于要求业主方新贝发公司向安徽来安经济开发区管理委员会汇付13883391元的函》称：因贵公司项目原建设工程总承包单位浙江昆仑公司拖欠农民工工资，涉及人数642人，为规范项目资金使用，避免造成社会不利影响，特要求贵公司在未付工程款范围内，根据用人单位浙江昆仑公司与农民工核对工资后上报的数额，将13883391元汇至安徽来安经济开发区管理委员会专设帐户。来安经济开发区管理委员会收到前述款项后将予以监管，确保用人单位浙江昆仑公司清偿拖欠农民工工资，专款专用。2013年1月30日，新贝发公司支付安徽来安经济开发区管理委员会13883391元。上述事实反映，因浙江昆仑公司拖欠农民工工资，为维护社会稳定，在安徽来安经济开发区管理委员会要求下新贝发公司支付上述款项用于支付农民工工资，并经何保卫申请，故该款应计入新贝发公司已付工程款。3、支付上海余丰实业有限公司的钢材款271万元。新贝发公司提供2012年10月22日浙江昆仑公司与上海余丰实业有限公司签订的《购销合同》、送货单和上海余丰实业有限公司收条，证明其由江苏雅馨建设工程有限公司代新贝发公司支付浙江昆仑公司钢材款271万元。《购销合同》约定浙江昆仑公司购买上海余丰实业有限公司600吨钢材，新贝发公司作为担保人。因该合同上没有浙江昆仑公司或其安徽分公司加盖印章，不能证明是浙江昆仑公司签订，也不能证明浙江昆仑公司收到了钢材，且该款项不包含在新贝发公司主张其已付工程款62834215.49元中，故新贝发公司提出其为浙江昆仑公司垫付了钢材款271万元，证据不足，不予认定。4、支付浙江昆仑公司260万元文明施工保证金。为了履行合同，新贝发公司支付浙江昆仑公司260万元文明施工保证金，在履行过程中浙江昆仑公司返还100万元，尚有160万元留在浙江昆仑公司。因双方合同已经解除，双方应当结清工程款，该款160万元应抵付工程款。5、2016年春节期间支付的农民工工资2150000元。庭审后，新贝发公司提出2016年春节期间支付的农民工工资2150000元，但没有提供证据，故不予认定。综上，新贝发公司已付工程款62854215.69元（40660824.69元+6710000+13883391+1600000），尚欠浙江昆仑公司工程款16919301.18元（79773516.87-62854215.69）。新贝发公司于2012年11月27日提出解除合同，浙江昆仑公司于2012年12月13日撤场，双方实际解除了合同。浙江昆仑公司撤场时视为新贝发公司已接收涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第(一)项之规定，新贝发公司应从2012年12月13日起支付尚欠工程款16919301.18元的利息。《施工补充协议》约定若新贝发公司逾期支付进度款，新贝发公司同意按照月息2%支付给浙江昆仑公司。该约定属于违约金条款，因新贝发公司对支付月息2%不予认可，浙江昆仑公司也未提供其贷款利息为月息2%的证据，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定。结合本案合同履行和企业正常贷款发会生相关费用的情况，本院酌定调整为按同期同类银行贷款利率二倍计息。（三）关于本案是否要中止审理。新贝发公司称本案工程的实际承包人何保卫挂靠在浙江昆仑公司的名下，将工程一部分转包给陆进祥施工。陆进祥已经就该工程在安徽省滁州市中级人民法院对浙江昆仑公司、新贝发公司提起诉讼，要求其施工的6#、7#楼工程款由本案新贝发公司直接支付给实际施工人陆进祥。为此，新贝发公司申请中止审理本案。因本案审理的是承包人浙江昆仑公司与发包人新贝发公司之间建设工程施工合同纠纷，滁州市中级人民法院审理的是实际施工人陆进祥诉浙江昆仑公司、新贝发公司建设工程施工合同纠纷一案，本案审理无需以滁州市中级人民法院审理的案件结果为依据，因此新贝发公司要求中止审理的审理申请，于法无据，本院不予采纳。综上，对浙江昆仑公司部分诉讼主张，本院予以支持，对于超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、安徽新贝发制笔城有限公司于本判决生效之日起10日内支付浙江昆仑建设集团股份有限公司工程款16919301.18元及其利息（自2012年12月13日起至付清止，按中国人民银行发布的同期同类贷款二倍利率计息）。二、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费429080元，诉讼保全费5000元，合计434080元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担280000元，安徽新贝发制笔城有限公司负担154080元；鉴定费60万元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担390000元，安徽新贝发制笔城有限公司负担210000元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 陶  宝  定审 判 员 李  家  宏代理审判员 王  依  胜二〇一六年八月十六日书 记 员 徐珍妮（代）附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。