河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终2638号上诉人（原审被告）：原阳县城镇建筑安装总公司。法定代表人：郭亮，经理。委托诉讼代理人：孙付田，河南锦田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市国土资源局二分局。法定代表人：杨法志，局长。委托诉讼代理人：刘勇，该单位职工。委托诉讼代理人：任保国，河南新基星湖律师事务所律师。上诉人原阳县城镇建筑安装总公司（以下简称原阳县建安公司）与被上诉人新乡市国土资源局二分局（以下简称国土二分局）建设工程施工合同纠纷一案，国土二分局于2016年2月15日提起诉讼，要求：1.原阳县建安公司依法返还国土二分局多支付工程款24615.23元；2.原阳县建安公司支付自2011年2月23日起至2011年6月23日因工期迟延的违约金（暂定为20000元）；3.本案的诉讼费用由原阳县建安公司承担。经审理，河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2016年5月9日作出（2016）豫0702民初553民事判决。宣判后，原阳县建安公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年9月16日，原阳县建安公司向国土二分局就新乡市红旗区小店镇土地整理项目第五标段投标，投标总价883850.15元。2010年10月15日，国土二分局向原阳县建安公司出具中标通知书，中标金额883850.15元，工期80日历天。2010年11月15日，国土二分局（××）与原阳县建安公司（××）签订《工程建设施工合同》，主要约定新乡市红旗区小店镇土地整理项目第五标段合同总价883850.15元；中标人在领取中标通知书后签订合同前向××交纳履约保证金10万元／单位；监理人应在××与××签订协议书后7天内发出开工通知；本项目全部工程要求在3个月内完工；各分项工程逾期完工违约金为500元／天，但最终累计总金额不应超过合同价格的10%；依工程进度按项目资金管理办法付到应付工程款的90%，剩余10%待项目竣工验收合格一年后，项目工程质量未出现问题的，一次性支付；本合同工程实行中标价总价承包，法规更改引起的价格不予调整，变更涉及合同总价增减，依据审批的变更批复材料进行调整。签订合同后，原阳县建安公司进行了施工。2011年6月24日，原阳县建安公司向国土二分局开具建筑业统一发票，票面金额706806.57元，国土二分局2011年6月30日由新乡市财政局国库集中支付原阳县建安公司706806.57元。2013年7月18日，原阳县建安公司对国土二分局出具《新乡市红旗区小店镇土地整理项目整改回复》，称就涉案标段自愿放弃一切权利，剩余资金及工程履约保证金全部不要，工程不再整改，国土二分局可另行委托别的施工单位进行整改，保证将整改资金全部付整改方，由此造成的一切后果和法律责任由原阳县建安公司全部承担。2013年11月12日，原阳县建安公司（甲方）与陈天才（乙方）签订《红旗区小店镇土地整理项目施工协议》，约定将小店镇第5标段专家要求需要整改的路段经和是国土局及国土二分局沟通，对张振富自愿放弃的五标段的整改工程由乙方接着完成，所剩资金17.7043万元竣工后由甲方支付乙方，税金由乙方承担。2014年1月17日，市国土局出具新国土资（2014）16号文件，对国土二分局批复原则同意红旗区小店镇土地整理项目为基本合格项目。2014年5月28日，国土二分局内部制作《关于小店镇土地整理项目四、五标段道路工程整改问题的备忘录》，主要载明根据市局领导研究意见，决定将四、五标段工程履约保证金20万元没收用于道路整改，剩余工程款34.0317万元也全部用于道路整改，决定四、五标段再整修340米10公分厚C25混凝土路面并责成四、五标段作出书面保证。2014年6月9日，原阳县建安公司向国土二分局开具建筑业统一发票，票面金额177043.58元，国土二分局2014年6月23日由新乡市财政局国库集中支付原阳县建安公司88658.58元。2015年12月14日，新乡市红旗区小店镇土地整理项目（五标）工程结算造价审定，送审造价883850.15元，审定造价770849.92元，审减金额113000.23元，审核人新乡市政府投资评审中心、建设单位国土二分局、施工单位原阳县建安公司在审定表上加盖印章确认，陈天才在施工单位处签字。庭审中，国土二分局出具情况说明称工程付款节点为工程完工支付80%的工程款，工程验收合格后支付10%的工程款，工程验收合格一年后，没有质量问题的，支付剩余10%的工程款。对此，原阳县建安公司认为国土二分局没有按照节点付款，工程完工只支付了70%多。原阳县建安公司称提起反诉，但庭审后未在指定时间内递交反诉状并交纳反诉费。原审法院认为，国土二分局与原阳县建安公司签订的《工程建设施工合同》不违反法律规定，为有效合同。原阳县建安公司签订合同后进行了施工，国土二分局已支付795465.15元工程款，事实清楚，当事人均无异议。2015年12月14日，经审核人新乡市政府投资评审中心、建设单位国土二分局、施工单位原阳县建安公司共同加盖印章确认的审定表审定涉案工程总造价770849.92元，国土二分局所付工程款已超出该金额24615.23元，原阳县建安公司辩称对此事不应承担责任，“评审时被告无人员参加，认定事实不清”，但与其另与陈天才签订涉案工程整改施工协议、在审定表加盖公司印章的事实不符，不予采信，故原阳县建安公司应当返还多支付的工程款24615.23元，对国土二分局第一项诉求予以支持。双方当事人在合同中约定签订合同后7日内发出开工通知，工期为3个月，而从原阳县建安公司2013年7月18日《新乡市红旗区小店镇土地整理项目整改回复》和2013年11月12日与陈天才签订《红旗区小店镇土地整理项目施工协议》来看，该公司逾期未完工事实清楚，按合同约定应当承担相应违约责任。根据双方合同“逾期完工违约金为500元／天，但最终累计总金额不应超过合同价格的10%”的约定，原阳县建安公司应承担的违约金应按工程造价的10%计算，即770849.92元×10%=77084.992元，国土二分局主张20000元违约金的诉请未超出该金额，予以支持。原阳县建安公司虽在庭审中作出反诉的意思表示，但未在指定时间内递交反诉状并交纳反诉费，应视为放弃反诉，对于涉案工程的其他纠纷双方可另案处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、原阳县建安公司于判决生效之日起三日内返还国土二分局多支付的工程款24615.23元；二、原阳县建安公司于判决生效之日起三日内支付国土二分局工程迟延违约金20000元。案件受理费915元，由原阳县建安公司承担。原阳县建安公司上诉称：（一）原审错误认定“回复”的效力。该回复是国土二分局打印好后让上诉人签章，以上诉人放弃合同履行保证金和下余款项为条件，国土二分局承诺不再追责。（二）国土二分局已将履约保证金没收用于道路整改，则不应再判决支付工程迟延违约金2万元。原审违约金为77084.992元，那么上诉人交了10万元履约保证金，扣掉违约金后国土二分局还应返还2.3万元。上诉人无须再支付违约金2万元。（三）案涉工程核减有误。该工程未经原项目负责人张进富指边测量，原审法院迳行认定国土二分局多付2.4万元是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回国土二分局的诉讼请求或发回重审。国土二分局辩称，（一）原审判决认定事实清楚，证据充分。原阳县建安公司将保证金与违约金混为一谈，是为了扰乱法院的判断，以达到其不承担违约责任的目的。（二）答辩人多支付的2.4万元工程款是经过评审中心据实核算得出的，评审结果经过三方签字盖章，原阳县建安公司应当退还多得工程款。综上，请求二审法院驳回原阳县建安公司的上诉，维持原判。本院查明的事实与原审认定一致。本院认为，（一）关于新乡市红旗区小店镇土地整理项目整改回复的“效力”问题。原阳县建安公司上诉认为其以放弃剩余资金及履约保证金为条件，国土二分局同意不再追责。国土二分局辩称保证金与违约金不是同一概念，不能混为一谈。本院认为，原阳县建安公司上述回复中虽作出放弃剩余资金及履约保证金的意思表示，但没有证据显示国土二分局相应作出放弃追究原阳县建安公司的逾期交工违约责任。原阳县建安公司逾期交工事实清楚，其行为已构成违约。原审法院据此判令原阳县建安公司承担逾期交工之违约责任并无不妥。（二）原阳县建安公司上诉主张原项目负责人张进富未参与指边测量，案涉工程款核减有误。国土二分局对其主张不予认同。案涉工程结算造价审定表有原阳县建安公司的盖章确认，应视为其对审定结果的认可，原项目负责人张进富是否参与指边测量，不影响该审定表的法律效力。因此，原阳县建安公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费915元，由原阳县城镇建筑安装总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 霞审 判 员  陈兴祥代理审判员  贾 威二〇一六年八月二日代理书记员  刘 冬