浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2015)金义商初字第668号原告（反诉被告）:林建锡。委托诉讼代理人：许贞朋、易晓斌，浙江奇合正律师事务所律师。被告（反诉第三人）：翁凌峰，现羁押于金华监狱第二监区。委托诉讼代理人：罗渭、王嘉骏，浙江绣湖律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓佳克。委托诉讼代理人：孙瑞森、章仁义，浙江浙瓯律师事务所律师。原告林建锡诉被告翁凌峰、邓佳克合伙协议纠纷一案，本院于2015年1月13日以简易程序立案受理后，依法由审判员穆文好独任审判。被告邓佳克在答辩期内对管辖权提出异议，本院于2015年4月9日裁定驳回管辖异议，被告邓佳克不服上诉后，金华市中级人民法院于2015年6月10日裁定“驳回上诉，维持原裁定”。本院于2015年7月22日对本案进行了第一次公开开庭审理，原告林建锡及其委托诉讼代理人许贞朋、被告翁凌峰、被告邓佳克及其委托诉讼代理人孙瑞森到庭参加了诉讼。因本案争议较大，本院于2015年8月20日将本案转为普通程序、由穆文好、黄瑾、骆铠铠组成合议庭进行审理。根据原告的申请，本院于2015年8月28日委托鉴定机构对本案相关事项进行鉴定。因邓佳克于2015年11月19日向温州市鹿城区法院起诉，要求撤销本案当事人签订的《投资入股协议书》，并向本院申请中止诉讼。本院于2015年12月1日作出中止诉讼的裁定。2016年5月30日，因邓佳克向鹿城区法院诉讼案件撤回起诉，本案恢复审理。因人员变动，本案由龚朝龙、穆文好、黄瑾组成合议庭，并于2016年6月28日进行了第二次公开开庭审理，原告林建锡及其委托诉讼代理人许贞朋、被告翁凌峰的委托诉讼代理人罗渭、被告邓佳克及其委托诉讼代理人孙瑞森到庭参加了诉讼，在法庭调查过程中，被告邓佳克提出反诉。本院于2016年6月30日对反诉予以受理，并于2016年8月1日对本诉和反诉进行了合并公开开庭审理。原告（反诉被告）林建锡及其委托诉讼代理人许贞朋、被告翁凌峰（反诉第三人）的委托诉讼代理人罗渭、被告（反诉原告）邓佳克的委托诉讼代理人章仁义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林建锡向本院提出诉讼请求：一、被告翁凌峰立即支付原告关于梵庭精品酒店的亏损1741891.6元整，并支付利息损失（利息从起诉之日起按银行同期同类贷款利息计算至实际归还之日止）；二、被告邓佳克立即支付原告关于梵庭精品酒店的亏损1741891.6元整，并支付利息损失（利息从起诉之日起按银行同期同类贷款利息计算至实际归还之日止）。诉讼过程中，原告将诉讼请求中“1741891.6元”变更为“1279792.22元”。事实和理由：2012年9月13日，原告与两位被告共三人协商一致决定合伙在义乌市开办酒店，三方约定出资比例为40%、30%、30%，并按此比例分享利润、分担亏损。为此，三方共同签订“《投资入股协议书》”以供遵守。在2013年7月前，三方的入股资金及开办义乌市梵庭精品酒店的前期装修和其他开支均由第一被告翁凌峰掌管和支配。义乌市梵庭精品酒店于2013年7月开业。从开业至2014年11月，梵庭精品酒店的收入为2330005.17元，支出为7242531.53元（含原告垫付的2014、2015两年的房租448万元，装修尾款50万元），两项合计为负4912526.36元。另外酒店的其他应付账款：（1）原告因经营酒店而借给二被告借款有二笔计63.2万、利息241278元；（2）原告垫付的498万的分段利息为654501元，合计893779元。综上，梵庭精品酒店开业至2014年11月止的负债应为4912526.36+893779=5806305.36元。按照三方对亏损负担比例的约定，则两位被告各自应分别承担30%的份额，即1741891.6元。对此款项，经过原告向二被告催促进行对账结算，未果。原告在第一次庭审时补充如下事实：2015年的房租是在2014年11月由原告实际支付给房东100万元，当时原告与房东口头说好待贷款贷出来即付124万元，故原告提供的账目上已把该124万元列为酒店支出，现房东已另行起诉，故该项支出应当扣除。庭审之前，房东已通过新的承包人ＸＸ收到租金10万元。因此，该114万元应予以扣除。被告翁凌峰辩称：1、翁凌峰在2013年3月25日已被刑拘，从刑拘至今从未收到一份经营情况；2、原告提供的财务情况统计表未经过任何会计师事务所审计，对真实性有异议。如原告刚才所述，原告已将240万元列入支出的账目，酒店是合法经营，没必要花这么多的招待费，比如中华烟就84条；3、既然是合伙，翁凌峰在监狱，如果原告召开股东大会，翁凌峰会让家属参加股东会。事实上，宾馆的决策权集中在原告一人身上，导致被告无法对宾馆运营情况进行了解。如果经营情况不好，也不会撑到现在；4、关于30万元借款问题，是投资期间汇入邓佳克帐户的，所有投资款均汇入翁凌峰帐户。汇款发生在2013年3月之前，无法证明该笔款项用作何种用途，如果作为个人借款，肯定会有借条。被告邓佳克辩称：1、原告的诉请事实与理由不真实，被告没有和原告办过梵庭酒店；2、原、被告确实签订过《投资入股协议书》，但是它内容是有限责任公司性质，名为义瑞轩酒店；3、原告现有的诉请事实和证据与原约定的不存在任何的关联性；4、综上，被告对原告的诉讼请求依法不承担任何的民事责任；5、对本案案由“合伙协议纠纷”不认可，投资入股与合伙是有区别的。针对两被告的答辩意见，原告称被告翁凌峰被刑拘后，是由其妹妹翁凌露来代其行使职权，股东会没有召开，按约是按季度开股东会，因原告在义乌，邓佳克和翁凌露均未来开会，到2013年7月前的款项都是翁凌露与邓佳克负责。被告邓佳克向本院提出反诉请求：判令准予邓佳克解除其与林建锡及翁凌峰共同签订的《投资入股协议书》，且解除期自合同目的不能实现时起即2013年7月31日。事实与理由：邓佳克、林建锡与翁凌峰因共同投资愿望，欲在义乌市投资创办一家有限责任公司类型以经营旅社（客房）的酒店，故于2012年9月13日共同签订了一份投资股份协议书，该协议约定：根据《中华人民共和国公司法》的规定，反诉人与第三人各出资240万元各占投资股比30%、林建锡出资320万元占投资股比40%（总投资额800万元）在义乌市共同创办一家有限责任公司类型的酒店，酒店名称为“义乌市义瑞轩酒店”；各投资人以其投资额和投资比例为限承担责任，各投资方的权益亦依据投资股比分享，并根据相关法律的规定制定章程，对酒店筹办即开业后的日常经营管理也作了规定，即由被反诉人负责，反诉人与第三人协助；同时对其他相关事宜等亦进行了约定。《投资入股协议书》签订后，反诉人与第三人按约各出资240万元，并完成了涉案酒店房屋的租赁和装修，其他事宜包括申办相关手续、日常经营管理则均由被反诉人一人具体负责。2015年1月，反诉人收到义乌市人民法院就本案本诉发出的应诉通知书和起诉状副本及证据材料，才发现被反诉人并没有如实履行反诉人、第三人与被反诉人共同签订的《投资入股协议书》，而是在接手涉案租赁并装修过的房屋之后，擅自将共同投资拟创办的有限责任公司类型企业“义乌市义瑞轩酒店”变更为个体户性质的“梵庭精品酒店”。被反诉人此举完全违背了反诉人、第三人与被反诉人三人共同签订的《投资入股协议书》的约定，致使“共同承办一家有限责任公司类型的酒店”的合同目的无法实现。综上所述，由于被反诉人的上述违约和不当行为已导致《投资入股协议书》目的无法实现，我国《合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。反诉被告林建锡对反诉原告邓佳克的反诉辩称：1、同意解除协议书，但是解除日期应该以法院判决的（2016）浙0782民初7720号民事判决书确定的解除与案外人等人的房屋租赁合同的日期为准。2、反诉费用由反诉人承担。3、反诉状上不属实的如下：义瑞轩酒店名称及登记为个体户的事宜，反诉人及第三人均知情，登记为个体户是为了少交税，利于管理。反诉人对于酒店在2013年7月进行营业的事情是知晓的，而且一直处于亏损状态，自那时到现在反诉人才提出解除协议，对于提出解除之前酒店的亏损应承担法律义务。我方不存在违约行为，实际上酒店运行后产生的负债按理反诉人应该及时承担，但是他没有履行自己的法律义务。请求依法判决。反诉第三人翁凌峰对反诉原告邓佳克的反诉述称：1、同意反诉人的反诉请求。2、对反诉人的事实及理由无异议。3、反诉被告说的7720民事判决书与本案实体争议问题没有法律上的因果关系，所以反诉被告以7720判决书认定的事实来抗辩反诉人的请求证据不足。4、义瑞轩酒店登记为个体工商户是反诉被告单方面的意思表示，并没有取得反诉原告和第三人的共同意思表示，为此义瑞轩产生的债权债务与反诉人及第三人无关。请求法庭支持反诉人反诉部分的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对林建锡提供的《投资入股协议书》一份、营业执照复印件一份，当事人对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以认定。邓佳克认为《投资入股协议书》不是合伙协议，根据生效的民事判决书和双方当事人陈述，本院认定该协议系合伙协议。二、对林建锡提供的收支汇总表、统计表、利息清单，翁凌峰、邓佳克对其三性均有异议，对该证据，本院结合鉴定报告予以综合认定。三、对林建锡提供的房屋租赁合同，翁凌峰称不清楚，邓佳克对其真实性无异议，但对它实际使用的梵庭酒店不认可，因该租赁合同由邓佳克签字，且所承租的房屋与义乌市梵庭酒店的经营地址相对应，故本院对其三性予以认定。四、对林建锡提供的民事调解书，翁凌峰认为与其无关，邓佳克对其真实性无异议，对关联性有异议。因调解书中费用系因装修涉案酒店发生，调解书中款项20万元由林建锡支付，故本院对其三性予以认定。对林建锡提供的（2015）金义民初字第1272号案件的庭审笔录，本院对其三性均予以认定；对林建锡提供的（2016）浙0782民初7720号民事判决书，本院对其真实性予以认定，对其关联性不予认定。对鉴定报告，翁凌峰和邓佳克对其客观性有异议，但未举证证明，故本院对其三性均予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：林建锡、翁凌峰、邓佳克协议共同投资在义乌举办酒店。2012年8月30日，邓佳克与龚兰娟、陈秋明、吴跃新、朱海山、陈巧美签订了房屋租赁合同一份，由龚兰娟、陈秋明、吴跃新、朱海山、陈巧美将坐落于义乌市诚信大道610、612、616、618、620号房屋出租给邓佳克，用以举办涉案酒店。2012年9月13日，林建锡、翁凌峰（授权其妹妹翁凌露）、邓佳克三人签订了《投资入股协议书》一份，载明：“现有林建锡、翁凌峰、邓佳克共三人，根据《中华人民共和国公司法》和中国的其他有关法律法规，本着平等互利的原则，通过友好协商，同意在中华人民共和国义乌市共同投资举办酒店（以正式工商登记注册为准），特订立本合同：……二、酒店中文名称为：义乌市义瑞轩酒店，法定地址：浙江省义乌市诚信大道618号1幢；投资各方的责任以其投入资金比例为限，各方的责任以各自对投资资本的出资为限。酒店的利润按各方对出资的比例由各方分享，投资年限为11年。三、预算投资本金为800万元人民币。四、投资各方的出资方式和出资额及相应责任：林建锡，占投资总额的40%；翁凌峰，占投资总额的30%、邓佳克占投资总额的30%……根据相关法律的规定，制定章程、组成股东大会，投资各方承诺的机构及其产生办法、职权、议事规则、代表人的担任、利润分配按照国家相关规定制定。具体内容在章程中体现。五、合资各方认为需要规定的其他事项：1、共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对其承担责任。共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。共同投资的股份转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产。2、共同投资人经营委托代表执行共同投资的的日常事务，包括但不限于：（1）在股份发起设立阶段，行使即履行作为股份发起人的权利和义务；（2）在股份成立后，行使其作为股东的权利、履行相应义务；（3）搜集共同投资所产生的孳息，并按照本协议有关规定处置；（4）投资人林建锡负责酒店开业后的日常事务，邓佳克、翁凌峰协助；（5）邓佳克、翁凌峰负责酒店前期装修，林建锡负责装修期间的现场事务。3、其他投资人有权检查日常事务的执行情况，投资人林建锡有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况。4、共同投资人可以对执行共同投资事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，由全体共同投资人共同决定……7、对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担。六、股东大会：1、股东大会每个季度一次，每季度最后3天，股东必须全部到会场，临时股东大会由经营委托代表林建锡提前3天通知各股东代表。《投资入股协议书》签订后，林建锡、翁凌峰、邓佳克三人进行投资，原告按约应投资320万元，其实际投资了3173200元、被告翁凌峰、邓佳克足额投资。翁凌峰着手办理“义乌市义瑞轩酒店”的工商登记，三人未制定公司章程，在预登记后，因翁凌峰涉嫌刑事犯罪，三人协商酒店工商登记交由林建锡办理，但未制定公司章程。在酒店开业前，由翁凌峰委托其妹妹翁凌露和邓佳克负责酒店装修事务，由翁凌露负责财务。2013年7月5日酒店开业，名称定为梵庭酒店。开业时，邓佳克和翁凌露也到了现场，被告邓佳克称共同投资款已无剩余。2013年8月26日，涉案酒店经义乌市工商行政管理局颁发了个体工商户营业执照，名称为“义乌市梵庭酒店”。开业后，翁凌峰和邓佳克未再进行资金投入，林建锡作为合伙日常事务的负责人，为了维持酒店的正常经营，林建锡对酒店进行了继续投入。经鉴定，自合伙酒店开业（2013年7月5日）起至2014年11月30日止，义乌市梵庭酒店的运营成本为5268812.56元、收入为2330105.17元，收支相抵后林建锡为义乌市梵庭酒店经营垫付了2938707.39元，林建锡自愿要求从中扣除需补齐的出资款26800元，即林建锡在此期间为涉案酒店经营垫付了2911907.39元。后林建锡还支付了2014年12月8日至2015年12月7日期间义乌市梵庭酒店房屋租金100万元。另查明：2012年8月27日，林建锡将涉案酒店装潢工程发包给案外人陈自林施工。2015年1月29日，陈自林诉至温州市鹿城区法院，要求林建锡支付剩余工程款323360元并支付利息。后经法院调解，调解结果为：林建锡于2015年4月30日前向陈自林支付义乌市梵庭酒店装修工程款20万元。本院认为，本案的争议焦点在于义乌市梵庭酒店是否是林建锡、翁凌峰、邓佳克三人基于《投资入股协议书》共同合伙投资设立的酒店。林建锡认为是，翁凌峰也认可，邓佳克辩称没有和林建锡合办过梵庭酒店。本院认为：虽《投资入股协议书》写明“根据《中华人民共和国公司法》和中国的其它有关法律规定……根据相关法律的规定，制定章程、组成股东大会，投资各方承诺的机构及其产生办法、职权、议事规则、代表人的担任、利润分配按照国家相关规定制定，具体内容在章程中体现……共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对其承担责任”，但从该协议实际履行情况来看，本案三方当事人一开始就未按照协议约定及公司法的规定进行制定章程、组成股东大会等与公司设立所必须的事项，根据翁凌峰陈述“当时登记义瑞轩时我去工商局，申报义瑞轩是个体还是有限责任公司我忘记了，后来我进监狱就由原告操作，也认可和原告共同投资梵庭酒店……”以及邓佳克在（2015）金义民初字第1272号案件中陈述义乌市梵庭酒店是邓佳克、林建锡、翁凌峰三个人合伙的，还称“酒店装修完毕后，邓佳克和翁凌峰已经不能支付后面的租金了，我们就和翁凌峰的老婆商量酒店的事情，想酒店转让掉的，但是林建锡说他有钱的，自己弄，后来商量说等翁凌峰出来再说”，“梵庭酒店开业时去了，后来偶尔路过会去看下，开股东大会没有开过，只要电话打来都会去”等陈述，可知翁凌峰、邓佳克对涉案酒店经工商核准登记为“义乌市梵庭酒店”、性质为个体工商户而非有限责任公司是明知的，且该二人也未举证证明在本案诉讼前对酒店性质变更提出异议，因此，本院认定义乌市梵庭酒店是林建锡、翁凌峰、邓佳克三人基于《投资入股协议书》共同合伙投资设立的酒店。根据相关法律规定：合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，义乌市梵庭酒店开业后，翁凌峰、邓佳克未再追加出资，林建锡作为合伙日常事务的负责人，为该酒店的经营垫支了4111907.39元，该笔款项应按照投资比例由三合伙人承担，及翁凌峰和邓佳克各应承担30%即1233572.22元并支付相应利息损失。故本院对林建锡合理部分的诉请予以支持。至于三人合伙的义乌市梵庭酒店合伙债务的承担及合伙财产的分配问题，当事人可另行处理。邓佳克反诉请求准予其解除与林建锡、翁凌峰共同签订的《投资入股协议书》、解除期限为2013年7月31日，因本案没有约定解除的事由，也无合同法第九十四条法定解除协议的情形，邓佳克诉请的理由也不能成立，故其提出的协议于2013年7月31日解除的反诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国公司法》第二十三条、《最高人民法院关于适用一、被告翁凌峰于本判决生效后十日内支付原告林建锡1233572.22元元并支付利息损失（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、被告邓佳克于本判决生效后十日内支付原告林建锡1233572.22元元并支付利息损失（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回原告林建锡的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告邓佳克的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27277元，原告林建锡负担739元；被告翁凌峰负担13269元、邓佳克负担13269元；鉴定费55000元，由林建锡负担22000元、被告翁凌峰负担16500元；被告邓佳克负担16500元。反诉案件受理费80元，由反诉原告邓佳克负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  龚朝龙审 判 员  穆文好人民陪审员  黄 瑾二〇一六年八月三十一日书 记 员  沈 颖