广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终1461号上诉人（一审原告）：桂林爱巢装饰设计工程有限公司，住所地：广西壮族自治区灵川县。法定代表人：蒋文琴，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：黎振宇，广西桂宁律师事务所律师。委托代理人：朱有涛，该公司监理。被上诉人（一审被告）：黎相麟，男，壮族，住广西壮族自治区合山市。上诉人桂林爱巢装饰设计工程有限公司（以下简称“爱巢装饰公司”）因与被上诉人黎相麟装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1926号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日受理后，依法组成由审判员郑文波担任审判长，与审判员朱孟儒、代理审判员曾妤组成的合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案，书记员聂思祺担任法庭记录。上诉人爱巢装饰公司的法定代表人蒋文琴及委托代理人黎振宇、朱有涛，被上诉人黎相麟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2015年9月26日，原告桂林爱巢装饰设计工程有限公司与被告黎相麟签订了《施工合同》，由原告负责装修被告位于临桂区花样年15栋1单元606号房屋。《施工合同》约定，从2015年10月1日开工，2015年11月30日竣工，工期60个工作日，合同价款38130元。《施工合同》5.10约定乙方按预算单及增加项目施工完毕后，甲方方可安排其他单位进场施工非乙方承包项目，进场同时乙方工程应视为验收合格，并同时结清尾款。《施工合同》6.2约定签订合同当日付定金人民币5000元，被告在与原告签订合同的当日支付了原告5000元。《施工合同》9.5约定因甲方原因，合同无法继续履行时，应提前三天书面通知乙方，并由甲方赔偿乙方合同价款25%的违约损失。9.6按双方约定甲方应支付工程进度款、结算尾款，甲方每延期支付一天，需向乙方支付应缴纳2‰／天的滞纳金。《施工合同》签订后，原告于2015年10月1日起开始进场施工，安排了工人蒋受雨负责打墙、买水泥、沙子和清理垃圾，蒋受雨按照《施工合同》的详细施工清单，完成了客餐厅及过道、女儿房、功能房、次卫的打墙工作及打了一个空调孔，并清理了建筑垃圾。工人邱为平从2015年10月16日进场施工，2015年10月25日完工，按照《施工合同》的详细施工清单完成了水电路改造。在施工过程中，邱为平发现了被告的水管堵头漏水，需要更换新的堵头，在告知被告的叔叔缺水管堵头后，并未有直接告诉被告上述情况。在被告未有购买水管堵头的情况下，工人邱为平用自己工具包内的临时水管堵头将漏水的堵头换上。2015年10月26日，被告在原告完成水电路改造后，自己请人完成了防水工程。之后因为临时换上的水管堵头有瑕疵，水压过大，将临时换上的水管堵头冲开，致使被告的房屋出现了漏水、渗水的情况，工人蒋受雨发现后，并立即向原告报告。2015年10月30日，原告通过微信告诉被告因为水管堵头被冲开，房屋出现漏水的情况。因为该情况的出现，最终导致了双方矛盾的产生，被告认为是原告装修过程中出现问题，导致漏水。原告认为是被告自己请人做防水的过程中，没有关闭总水闸才出现水管堵头被冲开，才发生漏水。因此，被告未有及时结清原告完成的水电工程款，2015年11月16日，被告回到桂林后不再将房屋给原告继续装修。2015年11月23日，原告诉至桂林市临桂区人民法院，提出了上述诉讼请求。一审法院经审理认为：原告与被告所签订的《施工合同》是双方真实意思的表示，是合法有效的。原告也根据合同的约定，安排了打墙工人和水电工人对被告的房屋进行了施工。现因双方在施工过程中产生了矛盾，原告要求解除与被告签订的《施工合同》，被告也同意解除合同，该院予以支持双方解除合同。原告诉请的工程款6876.9元，该院认定如下：对于被告认可的客厅打墙512.6元，女儿房打墙352元，功能房打墙402.6元，次卫打墙260.7元，打空调口一个50元予以认可。对于原告诉请的水电路改造及灯具的4500元，被告主张只完成了三分之二。从施工合同的项目清单来看，原告已经完成了全房强电电路改造人工、全房强电线盒改造材料、全房弱电线盒改造人工、全房弱电电路改造材料、全房水路改造人工等5个项目，这5个项目的造价已经达到了4500元，另外的全房水路改造材料、灯具安装费用、洁具安装费用这些的造价都为零。且根据《施工合同》5.10乙方按预算单及增加项目施工完毕后，甲方方可安排其他单位进场施工非乙方承包项目，进场同时乙方工程应视为验收合格，并同时结清尾款的约定，被告于2015年10月26日安排了其他的施工单位进行了防水作业，已经视为对原告施工的水电路改造及灯具这一项验收合格，该院对于原告诉请的该项目4500元，予以支持。对于原告诉请的为后期工程准备的水泥沙子280元，被告不予认可，因原告也没有提供充分的证据证明该项目的存在，该院不予支持该项诉请。对于原告诉请的垃圾清理费用319元、上楼费未完全完工计算200元，被告主张垃圾清理费按100元计算，上楼费按50元计算。因施工项目清单中的垃圾清理费319元是工程全部完工后清理垃圾的造价，虽然现工程只完成了水电项目，但已经完成了主要的打墙工作，工人已经完成了打墙垃圾的清理，该院酌情支持垃圾清理费200元。材料上楼费在施工合同清单中的造价是480元，主要是搬运沙子和水泥等重体力劳动的工作，原告的工人已经完成了整个工程的一部分，也完成了水泥和沙子的搬运工作，原告诉请的材料上楼费200元，该院予以支持。综上所述：原告实际已完成的工程造价为6477.9元，被告在签订合同之前已经向原告支付了5000元，双方在《施工合同》6.2中约定签订合同当日被告付定金5000元，由于双方在施工过程中都有一定的责任导致了水管堵头漏水，致使合同无法继续履行，双方也同意解除合同，此定金已经转为被告给付原告工程款的预付款，因此被告还应当向原告支付工程款1477.9元。原告诉请的滞纳金457.194元是按《施工合同》6.2的水电工程完工后，泥工进场前付合同价款的30%即9939元为基数，按2‰／天计算。根据《施工合同》的9.6，滞纳金应当按照被告还需支付的工程款1477.9元为基数，因双方约定的滞纳金2‰／天已经超过了年利率24%，已经过高，故调整为滞纳金以年利率为24%计算为宜，从原告完成水电工程的次日即2015年10月26日起开始计算至被告结清工程款为止。原告诉请的违约金38130×25%=9532.5元，原告认为被告称工程中存在质量问题纯属虚构，仅是其恶意拖欠工程款的借口。出现漏水的情况是被告请的防水师傅违反操作规程，未关闭总水闸导致的，原告没有任何过错。被告未经原告同意擅自将工程再次发包给其他人，已构成根本违约，被告应按照合同约定向原告支付违约金。被告主张是原告装修施工不当造成房屋损害事故并且拒绝修理，才导致合同无法进行，原告的行为违反合同约定，存在过错，被告没有违约过错行为，不应当承担违约金。在本案中，因为原告雇佣的工人邱为平用临时的存有瑕疵的水管堵头安装在水管上，导致因水压过大冲开水管堵头，致使水管漏水，被告的房屋被水浸泡，最终致使双方无法继续履行合同。原告雇佣的工人作为专业的水电师傅，应当知道有瑕疵的水管堵头堵住水管可能带来的结果，因此合同无法履行，原告也存在一定的过错。被告在没有与原告协商的情况下，也没有书面通知原告解除合同，单方面以自己的实际行为不让原告继续施工，致使合同无法履行，也有一定的过错。原告诉请的违约金，根据原告的实际损失，该院酌情支持3000元的违约金。原告诉请的工人窝工费2100元，被告不予认可，因原告只提供一份杨某证人证言的证明，证人杨某也未到庭作证，领取了窝工费的工人杜中文、蒋明敏也未到庭作证，原告也未有出具其他的证据证明已经支付了窝工费，该院不予支持该项诉请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、九十一条、九十三条、九十四条、一百一十四条、一百二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条、三十条之规定，判决：一、依法解除原、被告双方于2015年9月26日签订的《施工合同》；二、被告黎相麟还需给付原告桂林爱巢装饰设计工程有限公司工程款1477.9元；三、被告黎相麟给付原告桂林爱巢装饰设计工程有限公司的滞纳金以1477.9元为基数，按年利率24%从2015年10月26日起计算直至被告付清工程款为止；四、被告黎相麟给付原告桂林爱巢装饰设计工程有限公司违约金3000元：五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费324元，减半收取162元，由原告承担124元，由被告承担38元。上诉人爱巢装饰公司不服一审判决，上诉称，一审判决部分认定事实错误。一审判决认定“上诉人雇佣的工人用临时的存有瑕疵的水管堵头安装在水管上，导致因水压过大冲开水管堵头，致使水管漏水，被上诉人的房屋被水浸泡，最终致使双方无法继续履行合同”属认定事实错误。从双方微信看，当上诉人问及被上诉人款项给付时，被上诉人回答现在经济困难要暂时放一下。其次，上诉人无违约行为。根据双方签订的合同约定：“乙方按预算单及增加项目施工完毕后，甲方方可安排其他单位进场施工，非乙方承包项目，进场同时乙方工程应视为验收合格”的规定，被上诉人安排其他施工队伍进场进行卫生间防水作业，则表明上诉人的水电项目已经验收合同，由此出现的问题应由被上诉人自行承担。再次造成水管漏水的原因系被上诉人安排防水作业工人进场，施工过程中未按照操作规程作业，在离开房屋时未能关闭水管总阀。最后，水管漏水有可能系防水作业工人故意打开堵头放水试水所致。一审认定上诉人存在违约即使水管漏水，但实则并非上诉人原因所以，故上诉人无违约行为。根据《施工合同》9.5的规定，因被上诉人资金紧张致使合同无法继续履行，被上诉人也通过微信告知上诉人解除合同，因此应当向上诉人支付约定的违约金。因此，请求二审法院撤销一审判决第四项及第五项，改判被上诉人支付上诉人违约金9532.5元，窝工费2100元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人黎相麟辩称，合同无法继续的原因是施工方的过错，因其买了一个有瑕疵的堵头，造成全房湿水。10月30日，施工方告知全房湿水后，其才从外地赶回，向上诉人索要钥匙无果，后撬门进入，发现全房湿水，且被浸泡达半个月，由于上诉人的过错，导致房屋的损坏，合同无法继续履行。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人向本庭提供了一份检验报告，证明上诉人所使用的水管堵头是经过检验合格的。被上诉人认为该报告不能证明该主张，只能证明检验的该型号堵头是合格的，不能证明装修时使用的堵头是合格的。本院认为，上诉人并无其他证据证明用于装修的堵头即是检验报告中认定合格的堵头。故，本院对上诉人提供的证据的证明内容不予认可。上诉人对一审查明的“在施工过程中，邱为平发现了被告的水管堵头漏水，需要更换新的堵头，在告知被告的叔叔缺水管堵头后，并未有直接告诉被告上述情况”、“之后因为临时换上的水管堵头有瑕疵，水压过大，将临时换上的水管堵头冲开，致使被告的房屋出现了漏水、渗水的情况”及“因为该情况的出现，最终导致了双方矛盾的产生”均有异议，认为上述内容均不是事实，是由于购买材料时，被上诉人没有提供堵头，上诉人才用自己的堵头安装水管，并非由于漏水才换堵头；且水管堵头没有瑕疵，该堵头经过试压实验；发生纠纷的原因是由于被上诉人资金短缺所致。上诉人对其主张并未提供证据证明，故，本院对其主张不予采纳。一审查明的事实属实，本院依法对一审查明的事实予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1、违约金是否应支付，应支付多少；2、窝工费用是否有事实及法律依据。关于违约金是否应支付，应支付多少的问题。一审判决认为上诉人雇佣的工人邱为平用临时的存有瑕疵的水管堵头安装在水管上，导致因水压过大冲开水管堵头，致使水管漏水，被上诉人的房屋被水浸泡，最终致使双方无法继续履行合同。上诉人雇佣的工人作为专业的水电师傅，应当知道有瑕疵的水管堵头堵住水管可能带来的结果，因此合同无法履行，上诉人也存在一定的过错。被上诉人在没有与上诉人协商的情况下，也没有书面通知原告解除合同，单方面以自己的实际行为不让上诉人继续施工，致使合同无法履行，也有一定的过错。上诉人诉请的违约金9532.5元，根据上诉人的实际损失，该院酌情支持3000元的违约金。上诉人认为其未有违约行为，致使合同无法履行的原因是被上诉人的资金短缺，但上诉人为此仅提供了微信记录，该记录虽有提及资金短缺，但在被上诉人提供的微信中也涉及水管漏水，并在其中也提到是被上诉人未购买堵头，该堵头是上诉人自行安装的事实。且上诉人也未提供证据证明其主张的水管漏水有可能系防水作业工人故意打开堵头放水试水所致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证明”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，本院认为，上诉人没有提供充分的证据证明被上诉人房屋漏水是由于被上诉人自身原因所致及致使合同无法履行的违约责任全在上诉人。故，一审判决认为双方均一定的过错，被上诉人向上诉人支付违约金3000元，本院予以确认。关于窝工费用是否有事实及法律依据的问题。上诉人诉请窝工费2100元，一审判决认为仅有杨某证人证言的证明，领取了窝工费的工人杨某也未到庭作证，上诉人也未有出具其他的证据证明已经支付了窝工费。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，上诉人主张窝工费提供的仅为杨某书面的证人证言，且该证人证言中也仅是对窝工费的计算，并未有说明窝工费是否已经给付。故，一审判决驳回上诉人窝工费的诉请，于法有据，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91元，由上诉人桂林爱巢装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑文波审 判 员  朱孟儒代理审判员  曾 妤二〇一六年八月九日书 记 员  聂思祺