安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0403民初2646号原告：许波，男，1975年1月28日出生，汉族，安徽华源医药股份有限公司职工，住安徽省合肥市蜀山区。被告：安徽省旭日房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道明珠广场3-602室，统一社会信用代码913401007199983931（1-1）。法定代表人：张茂卜，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯卫平，安徽冯卫平律师事务所律师。原告许波与被告安徽省旭日房地产开发有限公司（以下简称旭日公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月3日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月5日公开开庭进行了审理。原告许波、被告旭日公司的委托诉讼代理人冯卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许波向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2014年2月9日至2016年2月8日商铺收益67264元及违约金33450.15元，滞纳金9090.48元；2.2016年2月8日双方协议终止，判令被告还原并归还商铺；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年11月13日，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的家乐福时代广场商业184A号商铺，建筑面积28.21平方米。2009年原告又与被告签订一份《家乐福时代广场商铺委托经营管理合同》，至2013年2月8日租赁合约期满，被告组织召集了部分业主选举业主理事会，确定下一步续租事宜。时至今日，被告拖欠原告房租费未支付，另被告违约，应按商铺销售总价的3%向原告支付违约金及滞纳金。故原告诉至法院。旭日公司辩称：拖欠经营收益67264元的数额没有异议，合同到期后业主理事会委托旭日公司继续经营管理原告享有产权的商铺，但是和旭日公司之间没有具体的合同，来往函件中也没有约定逾期违约金，所以关于违约金的诉讼请求没有依据，请求滞纳金也没有依据。关于返还商铺，正在和业主理事会、监事会进行协调。在委托经营结束之后，使用商铺是基于业主理事会的委托，而不是受个别原告的委托，业主理事会是业主自己选举的，拖欠支付在客观上是事实，主观上不是故意而为之，是在资金上遇到了困难，还希望原告能够予以理解，公司解决问题需要时间。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《委托经营管理合同》，合同中约定了委托经营期限、投资收益支付以及逾期付款违约金等，本院对该份证据予以确认；2.原告提交的2016年1月9日《致旭日房地产公司的函》及2016年1月7日《选票汇总说明》复印件，该份证据盖有两个业主理事会的公章，能够证明业主大会投票表决结果，且在同期审理的同类案件中被告对该证据的真实性予以认可，故本院对该证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年5月4日，许波与旭日公司签订了《家乐福广场时代商铺委托经营管理合同》。合同约定：委托方：许波（以下简称甲方）受托方：安徽省旭日房地产开发有限公司（以下简称乙方）一、委托标的：甲方自愿将其所有的位安徽省淮南市朝阳中路家乐福时代广场首层184A号的产权面积为28.21平方米的商铺（下称该商铺），作为投资委托给乙方进行统一经营管理。二、委托期限：甲方委托乙方经营管理的期限为三年，该期限甲方同意自家乐福时代广场正式开业之日当天起计算经营收益。三、乙方对甲方投资收益的支付：2、该商铺委托经营管理期限内，第一、二、三年经营收益均以每年￥100540元（即月经营收益为8378元）计算，前三年经营收益合共人民币（￥301620）已一次性在乙方支付的销售总价中扣除。4、乙方应按上述约定时间向甲方支付经营收益，如逾期，应按逾期未付款项的日万分之三向甲方支付逾期付款违约金。如逾期超过三个月，甲方可以单方解除本合同。四、甲、乙双方的权利与义务：7、乙方有权对甲方委托经营的商铺进行符合其需要的整体布局与装修，并有权根据需要对所有相关公共配套设施进行调整或改造。在本合同终止时，乙方有权收回对商铺的所有装饰装修，乙方添置及改造的配套设施归乙方所有。六、违约责任：违反本合同任何条款之约定均视为违约（本合同另有约定的除外）。1、甲方违约，应按该商铺销售总价的3%向乙方支付违约金；2、乙方违约，应按该商铺销售总价的3%向甲方支付违约金。八、其他约定：委托期限届满时，如甲方愿意将本合同项下商铺继续委托给乙方经营管理的，应当在期满前60天向乙方提出继续委托要约。乙方受托的，由双方另行签订委托经营管理合同。2010年2月9日，家乐福时代广场对外正式营业。2010年12月25日，许波取得家乐福时代广场184A号商铺的房地产权证书。2013年8月23日，旭日公司致家乐福时代广场一二楼理事会的《关于“一二楼理事会2013-8-14来函”的复函》中载明：“在接受贵会的经营管理后的前三年即2013、2014和2015年，我司将给予业主的投资收益不低于3%，2014和2015年的收益高于3%。另外，每年年终审计高于3%的利润也全部归业主。”2014年8月18日，旭日公司《致一二楼理事会的函》中载明：“1、我司准备发放一、二楼2013年下半年的投资收益，前三年投资收益按总房款投资额的3%支付，年终审计高于3%的部分也将分配给业主。2、贵会将商铺2013、2014、2015年委托给我司经营。”2014年8月22日，一二楼业主理事会致旭日公司的《答复函》中载明：“我会重申：继续执行我会于2013年8月14日给贵司的函中‘根据大多数业主的意见，我会决定将淮南时代广场一、二层商场委托贵司进行统一运营管理’3年（即从2013年2月9日至2016年2月8日）的决定。”后旭日公司并未按约履行支付投资收益的义务。2016年1月9日，淮南时代广场一、二楼业主理事会、负一楼业主理事会《致旭日房地产公司的函》中明确表明：经2015年12月26日-12月30日业主大会投票表决，（负一楼、一、二楼共有商铺623户），收到有效选票384票，其中反对票381票（自愿接收归还商铺，自主经营）占61.15%。赞成票3票（自愿委托旭家、赛格公司运营）占0.48%。两个业主理事会研究决定：终止与旭日公司的委托经营合同，强烈要求旭日公司务必于2016年2月9日前将业主商铺恢复原状归还给每一位业主，并逐一办好交铺手续。2016年5月3日，许波诉至法院，请求判如所请。本院认为，关于许波要求旭日公司支付2014年2月9日至2016年2月8日商铺投资收益67264元的诉讼请求，旭日公司表示认可，故对许波上述诉讼请求，本院予以支持。本案争议的焦点为：一、原告违约金及滞纳金的诉请是否有依据，数额如何确定？二、关于商铺恢复原状并返还能否支持？关于争议焦点一：原告违约金及滞纳金的诉请是否有依据，数额如何确定？当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。许波与旭日公司签订的《家乐福时代广场商铺委托经营管理合同》到期后，虽未重新签订书面的委托经营管理合同，但业主选举的业主理事会继续委托旭日公司对家乐福时代广场进行统一运营管理，许波作为业主之一与旭日公司形成事实上的委托经营管理关系。关于旭日公司认为逾期付款违约金没有合同约定，不应承担违约责任的辩称意见，本院认为，业主理事会与旭日公司在委托经营合同三年到期后通过来往函件对委托期限及经营收益作出调整，但对违约金并未重新调整，视为原合同的延续，逾期付款违约金应按原合同约定计算。旭日公司的该项主张，缺乏依据，本院依法不予采纳。本案中，许波与旭日公司签订的《家乐福广场时代商铺委托经营管理合同》约定，旭日公司应按约定时间向甲方支付经营收益，如逾期，应按逾期未付款项的日万分之三向甲方支付逾期付款违约金。旭日公司逾期支付经营收益，应当依照约定承担违约责任。关于逾期付款违约金从何时开始计算，参照同期审理的其他业主的投资收益支付时间，应最迟每半年届满时支付投资收益，即上半年从8月9日开始计算逾期付款违约金，下半年从2月9日开始计算逾期付款违约金。本案中，旭日公司应支付许波两年的经营收益为67264元，即每半年16816元，逾期付款违约金截至2016年5月3日起诉之日计算为7254.42元【16816×0.03%×634天（2014.8.9-2016.5.3）+16816×0.03%×450天（2015.2.9-2016.5.3）+16816×0.03%×269天（2015.8.9-2016.5.3）+16816×0.03%×85天（2016.2.9-2016.5.3）=7254.42元】。关于许波要求旭日公司支付滞纳金9090.48元的主张，经核实，实为逾期付款违约金，合理部分，本院依法予以支持。关于许波主张旭日公司支付违约金33450.15元的诉讼请求，本院认为，双方签订的委托经营管理合同中明确约定：“违反本合同任何条款之约定均视为违约（本合同另有约定的除外）。2、乙方违约，应按该商铺销售总价的3%向甲方支付违约金。”在本合同第三条“乙方对甲方经营收益的支付”中第4条已明确约定逾期付款违约金按逾期未付款项的日万分之三计算，属于合同另有约定的情形，加之，逾期付款违约金本院已予以支持，故对许波该项诉请，本院依法不予支持。关于争议焦点二：关于返还商铺并恢复原状能否支持？关于许波要求旭日公司归还商铺并恢复原状的主张，本院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还。合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，履行返还义务。本案中，根据委托经营合同的约定以及业主理事会的委托，委托经营期限截止到2016年2月8日，加之在委托期限届满前业主并未向旭日公司提出继续委托要约，双方委托经营结束。且2016年1月9日淮南时代广场一、二楼业主理事会、负一楼业主理事会《致旭日房地产公司的函》中明确表明：经业主大会投票表决，有效选票384票，其中自愿接受归还商铺、自主经营的有381票，自愿委托旭家、赛格公司运营的仅有3票。业主理事会研究决定：终止与旭日公司的委托经营合同，强烈要求旭日公司务必于2016年2月9日前将业主商铺恢复原状归还给每一位业主。故关于许波要求返还商铺的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于旭日公司辩称其仍在使用原告商铺是经过业主理事会的委托，关于返还商铺事宜正在和业主理事会协商的辩解意见，本院认为，许波系商铺的合法产权人，且原、被告签订的委托经营合同及业主理事会委托旭日公司经营期限均已到期，许波对商铺依法享有占有、使用、收益和处分的权利，旭日公司的辩称意见，缺乏依据，本院依法不予采信；根据委托经营合同的约定，旭日公司有权对委托经营的商铺进行符合其需要的整体布局与装修，并有权根据需要对所有相关公共配套设施进行调整或改造。在合同终止时，旭日公司有权收回对商铺的所有装饰装修，旭日公司添置及改造的配套设施归旭日公司所有。旭日公司在接受委托经营时是根据委托合同的相关约定，对业主商铺进行整体布局与改造，合同也并未明确约定合同终止时须恢复原状，同时结合家乐福时代广场目前的经营现状，考虑经济效益与社会效益，本院对许波要求恢复原状的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽省旭日房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许波投资收益67264元，逾期付款违约金7254.42元（截至2016年5月3日），合计74518.42元。自2016年5月4日起逾期付款违约金按照日万分之三计算至投资收益实际付清之日止；二、被告安徽省旭日房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内将商铺返还原告许波；三、驳回原告许波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2496元，由原告许波负担833元，被告安徽省旭日房地产开发有限公司负担1663元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  郝荣琦人民陪审员  汪正瑶人民陪审员  马莉莉二〇一六年八月十一日书 记 员  单 双附法律条款：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。