广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终9046号上诉人（原审被告、反诉原告）：郭付强，住广东省东源县。委托代理人：丁自勇，广东格方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:艾念明，住湖南省邵阳县。委托代理人：刘彦君，广东海智律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：朱新文，男，汉族，1971年9月9日出生，住广东省广州市白云区陈洞台头街***号。上诉人郭付强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，对于艾念明与郭付强、朱新文之间的关系问题。本案中，郭付强以包工包料的方式向朱新文承接了涉案房屋的铁棚工程，并由其负责提供施工工具及安排施工人员，工程款也是由其根据工程量与朱新文结算，符合承揽关系中的自行安排人员、自备工具以及一次性提供劳动成果并结算报酬的特征，故双方之间成立承揽关系，原审法院对此依法予以认定。另，对于艾念明与郭付强的关系问题。艾念明主张双方之间存在雇佣关系，但郭付强对此不予确认。结合双方当事人的陈述与证据，艾念明从未对外承接过工程，而涉案工程系由郭付强承接；同时，艾念明系根据郭付强的安排进场工作，工作内容及施工工具均由郭付强负责安排和提供，劳动报酬根据其工作时间计算，即艾念明在工作中受郭付强管理，使用郭付强提供的劳动工具，并按劳计酬。因此，艾念明在人身、经济上均从属于郭付强，符合劳务雇佣关系的特征，故原审法院对艾念明主张的其与郭付强为雇佣关系的事实予以确认。基于对上述事实的认定，对于艾念明在工作中受伤的结果，由于其系在为郭付强提供劳务的过程中受伤，故郭付强应就此承担赔偿责任。朱新文作为定作人只有在定作、指示或者选任方面存在过失的情况下，才需承担相应的赔偿责任。本案中，鉴于朱新文在未审查郭付强及相应施工人员是否具备相应资质的情况下，即将房屋的装修工程交由其承揽，在承揽人的选任方面存在过错，故其应对艾念明因事故造成的损失承担相应的赔偿责任。综合各方面因素，原审法院酌定朱新文应在30%的比例范围内就艾念明的各项损失承担补充清偿责任。现艾念明要求郭付强与朱新文在本案中承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。由于本次事故造成艾念明受伤，故艾念明现起诉要求赔偿其因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金损失合法，原审法院予以支持。经审查，艾念明的各项赔偿项目具体损失如下：一、医疗费。事故发生后，艾念明因伤需住院治疗，因此产生医疗费58410.9元，原审法院对此予以确认。二、住院伙食补助费。艾念明主张该项损失按照50元/天的标准计算为500元，郭付强与朱新文对此没有异议，故原审法院对此予以支持。三、护理费。本案中，艾念明主张其住院期间需二人进行陪护，但未能就此提交证据予以证实，故原审法院对此不予支持。考虑到艾念明的伤情，原审法院对此酌情按照一人100元/天的标准计算10天为1000元。四、误工费。对于误工期间，根据艾念明的住院时间以及全休三个月的医嘱，原审法院对其主张的误工期间100天予以认定支持。另，对于计算标准，结合艾念明受伤时所从事的工作性质，该项损失可按照2013年广东省国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资47613元的标准计算为13044.66元（47613÷365×100）。五、交通费。艾念明为就医、家属陪护以及进行评残等事宜，必然导致交通费损失，故艾念明主张该部分损失合理，但其主张的金额过高，原审法院对此酌情认定为500元。六、鉴定费。艾念明为确定伤残等级而进行了司法鉴定，故鉴定费属于其因事故导致的直接损失，故原审法院对其该项损失840元亦予以支持。七、残疾赔偿金。艾念明因事故导致十级伤残，故其伤残系数计为0.1。结合双方当事人确认的事实，艾念明自2012年开始就在广州从事铁棚搭建工作，故结合其提交的营业执照及工作证明等证据，原审法院对其在广州已居住、生活满一年的事实予以确认。基于此，艾念明的残疾赔偿金损失应按照2014年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准乘以伤残系数0.1再计算20年为60385.8元（30192.9×0.1×20）。至于艾念明在本案中主张的被扶养人生活费，亦应计入残疾赔偿金项下。本案的被扶养人为艾念明的儿子艾某甲（2005年7月1日出生，计扶养9年6个月，扶养义务人为2人）、儿子艾某乙（2009年5月12日出生，计扶养13年4个月，扶养义务人为2人）、父亲艾某丙（1940年6月7日出生，计扶养6年，扶养义务人为4人）以及母亲颜某（1945年11月22日出生，计扶养11年，扶养义务人为4人），故该部分损失应按照2014年广东省一般地区城镇居民人均消费性支出22171.9元/年计算为34735.98元（22171.9×0.1÷12×114÷2＋22171.9×0.1÷12×160÷2＋22171.9×0.1×6÷4＋22171.9×0.1×11÷4）。故此，死亡赔偿金总额为95121.78元（60385.8＋34735.98）。八、精神损害抚慰金。艾念明因本次事故导致十级伤残，已对其身心造成严重损害，故其主张该项损失10000元合理合法，原审法院对此予以支持。至于艾念明主张的营养费，由于其未能提交证据证明其需要加强营养，故原审法院对此不予认定支持。实际赔付中，艾念明的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金损失，合计为179417.34元。由于郭付强已向艾念明支付了70840元，故扣除该笔款项之后，郭付强还须向艾念明支付108577.34元（179417.34－70840）。同时，朱新文应在53825.202元（179417.34×30%）的范围内承担补充清偿责任。据此，郭付强现要求艾念明返还垫付费用的反诉请求缺乏法律和事实依据，原审法院对此不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在判决生效之日起五日内，郭付强赔偿艾念明医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金损失，合计108577.34元；二、朱新文在53825.202元的范围内就上述第一项判决承担补充清偿责任；三、驳回艾念明的其他诉讼请求；四、驳回郭付强的反诉请求。一审案件受理费3846元、反诉费786元，由艾念明负担1374元，郭付强负担受理费2472元、反诉费786元（郭付强须于上述给付期限内支付艾念明受理费549元；向原审法院交纳受理费1923元、反诉费786元）。判后，郭付强不服，向本院上诉，请求撤销原判，驳回艾念明的全部诉讼请求。上诉理由是：原审法院认定事实错误，适用法律不正确。一、原审法院将共同承揽合作法律关系错误认定为雇佣关系。自2012年12月开始，我方与艾念明、蒙某、张某、赵某等五人打零工，共同承揽简易工程，共同按劳分配报酬。通俗的说法是，五个人中，任何一个人都可以去外面找活，找到活了，根据活的多少，自由约定找谁来共同完成。五人众都去找过活干，有时需要三人，有时需要四到五人。找到活后，大家聚在一起干活分钱。没有活了，大家就各干各的。而且每次干活的时候，都是先由大家凑钱买材料、工具或者一人出面去熟人店里赊账，等活做完结算工钱时，先扣除材料钱、工具款，之后按照各自的工作时间平均分配。这种合作模式完全符合共同承揽合同的特征，而不属于雇佣关系，有证人蒙某，张某出庭作证的证言予以作证。二、若为雇佣关系，作为承接工作或接活的郭付强肯定要抽取一定利润再分配给做工的人。本案中，郭付强同样与艾念明一样干活，一样平均分配所得劳动报酬，未获取额外利润；三、艾念明摔伤后，由于涉案工程并未结束，朱新文也未支付工程款项，是由我方与蒙某、张某、赵某平均分摊，凑足70840元给艾念明治伤。艾念明答辩称，同意原审判决，不同意郭付强的上诉请求。本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为郭付强与艾念明的法律关系问题。关于郭付强与艾念明之间存在的是雇佣关系抑或合作关系的问题。郭付强在广州市白云区（2014）穗云法太民初字第450号案件中，提供了蒙某、张某的证人证言且申请两证人出庭作证，两证人均证实艾念明与郭付强属于合作关系，共同承揽业务并对业务成本及业务收益进行分摊，艾念明发生事故后产生的医疗费等相关费用也均由合作的工友共同支付，两证人在作出相关陈述时虽有细节并不一致，但对以上事实均作出了相同的描述，并自认两证人与艾念明、郭付强同属合作关系。根据两证人证言及郭付强的自认，本案工程虽由郭付强洽谈承接并组织其他人员一起工作，但承接工程所购材料费及所需生活费由五名工友平均分摊，所得报酬最终由郭付强与朱新文进行结算，并由郭付强负责平均分配，具有一定合作性质。对此，艾念明虽予以否认，并主张其与郭付强之间存在雇佣关系，但未能提供任何证据证实，故艾念明应承担举证不能的责任。故本院对相关证人的证言予以采信，确认艾念明与郭付强之间为合作关系，即艾念明、郭付强等五人共同承揽广州市白云区竹料镇陈洞村台头街5号房屋加盖铁棚的工程。在施工过程中，艾念明由于于脚下的石棉瓦断裂，自屋顶坠落致伤，艾念明作为完全民事行为能力人，对自身安全及周边环境负有注意义务，但其对此未尽谨慎的安全注意义务，导致自己受伤，对其损害后果应承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，本院酌定艾念明承担70%的责任，原审法院对此处理不妥，本院予以纠正。对于朱新文作为定作人，其在未审查郭付强及相应施工人员是否具备相应资质的情况下将房屋的装修工程交由其承揽，在承揽人的选任方面存在过错。原审法院综合各方面因素，酌定朱新文应承担30%责任的处理正确，本院予以确认。对于艾念明医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金损失的问题，艾念明和朱新文均未上诉，视为服判，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下:一、维持广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一重字第4号民事判决第三项、第四项。二、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一重字第4号民事判决第一项。三、变更广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一重字第4号民事判决第二项为：自本判决生效之日起五日内，朱新文赔偿艾念明医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金损失，合计53825.202元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3846元、反诉费786元，由艾念明负担受理费3846元，郭付强负担反诉费786元。二审案件受理费2472元，由被上诉人艾念明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  邹郁卓二〇一六年八月二日书 记 员  冯晓雯