四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终2029号上诉人（原审被告）四川东嘉建筑工程有限公司。住所地：成都市青羊区蜀金路*号金沙万瑞中心*幢**层****号。法定代表人朱大坤，董事长。委托代理人张永彬，四川昊通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张强，男，汉族，1974年1月22日出生，住四川省平武县。委托代理人王良仲，四川雷蒙德律师事务所律师。上诉人四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉公司）与被上诉人张强建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年5月30日，东嘉公司（甲方）与张强（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定东嘉公司将其总承包的位于西昌市西郊乡尤家屯拆迁安置小区二期D标段拆迁安置房（34#楼至43#楼）的劳务分包给张强进行施工，建筑面积为42583.65平方米（按实际收方面积为准），分包范围分为泥工组、钢筋组、模工组、外架组，并约定了承包范围及质量标准，结算方式按实际完成建筑面积进行结算（其中阳台面积满算）单价350元/㎡，其中项目部用班组计时工的普工为90元/天，技工140元/天，施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理就提前以书面形式对乙方现场负责人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，乙方按照甲方发出的变更通知及有关要求进行变更，因变更导致劳务报酬的增加及造成的乙方损失，由甲方承担，相应工期顺延；付款方式为主体施工完毕验收合格5个工作日内支付主体工程款的90%，竣工验收后一个月内付清余款；违约责任为除赔偿守约方的经济损失外，还应向守约方支付本合同金额10%的违约金等。合同签订后，张强遂组织人员进场施工。庭审中双方一致认可该工程于2013年10月29日验收，东嘉公司先后向张强支付劳务费用13454455元。张强认为东嘉公司尚欠其工程款1828921.70元，遂向原审法院提起诉讼，请求判决东嘉公司支付张强欠付工程款1828921.70元及逾期付款利息。原审法院认定上述事实，有张强身份信息、东嘉公司企业法人营业执照、《建设工程施工劳务分包合同》以及各方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。原审审理中，张强主张其诉讼请求1828921.70元由五部份构成，并提交相应依据予以佐证：1、工程劳务费用15414194元（收方总面积43604.51㎡×353.50元/㎡）扣去东嘉公司已支付的14402622.20元，依据为东嘉公司出具的现场收方单。东嘉公司质证称无原件，不予认可，且阳台应以一半计算面积。后经双方核对，一致认可主体总面积（不含阳台）41420.19㎡，阳台面积2649.46㎡，阳台半算面积1324.73㎡。2、增加工程量（34、35、42、43号楼的地砖铺贴）185419.20元（7725.80㎡×24元/㎡），依据为东嘉公司于2013年3月28日出具的《通知》及西昌市建筑勘测设计院（以下简称西昌设计院）施工图、北京中建建筑设计院有限公司（以下简称北京设计院）施工图纸。该《通知》载明“根据建设单位要求，对我标段（D标）装饰工程做以下统一施工：1、34#、35#、42#、43#楼所有住房客厅、餐厅、卧室及过道铺贴地砖及脚线，地砖规格同西昌设计院相同；2、42#、43#楼①-⑧、⑽-⒇轴的一、二层贴文化石，规格同西昌设计院相同；3、42#、43#楼1/A-D轴山墙贴文化石，规格同西昌设计院相同。”张强称根据原有北京设计院设计图纸，34#、35#、42#、43#楼住房、客厅、餐厅、卧室及过道不要求铺贴地砖及脚线，而其他六栋楼的施工图纸由西昌市建筑勘测设计院设计，均要求铺贴地砖及脚线，在施工中，遂根据东嘉公司出具的上述《通知》变更施工，增加了工程量。东嘉公司对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明增加的工程量，即使有不同设计，但都按一个价格进行计算，并且不同意对新增工程量进行鉴定。张强遂委托四川德维工程管理咨询有限公司就上述通知所涉及的34、35、42、43号楼所增加地砖工程造价鉴定为200587元，所产生的鉴定费用8000元张强主张由东嘉公司承担。东嘉公司不予认可。3、增加计时工220316元，依据为支付劳务费明细表。东嘉公司无异议。4、帮项目部支付工伤费用342696.15元，依据为张强与拉玛瓦且、项目部三方所签赔偿协议、住院费用结算票据、收条及文益秀的出院证明书、收费票据、工伤协议书，理由是《建设工程施工劳务分包合同》中约定“如在施工过程中发生安全事故，由甲方（东嘉公司）承担全部责任及发生的费用”。东嘉公司不予认可，并提供与张强所交《建设工程施工劳务分包合同》基本一致的分包合同原件，两份合同不一致之处在于约定的安全事故承担方为乙方即张强。同时东嘉公司申请对该分包合同上张强的签名及手印的真实性进行鉴定。2015年8月27日，四川鼎诚司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为东嘉公司所提供的《建设工程施工劳务分包合同》中“张强”的捺印及签名均系其自行所留及书写。5、帮项目部租用钢管68918.58元，依据为架管租用费用清单、租用明细、证明等。东嘉公司虽承认肖海忠、刘国年是公司项目部员工，但不能确认上述清单上系其本人签字。东嘉公司在原审中另行提交劳务罚款及杂工费用支出明细、收方单、支付凭证、收据、工作联系函，拟证明张强应承担罚款及各种杂费227047.10元、另行找人完成张强未完成的工程而支出费用1017558元、鉴定费用3100元以及张强所作工程存在质量问题而引起返工费用199155元，主张在工程款中予以品迭。张强质证称对罚款事实不清楚、无依据、被罚款对象未签字确认、且合同亦未约定，仅认可杂费中的124367.10元；对另行找人完成的工程费用认可三笔合计648230元，其余的不属于分包范围内工程；对鉴定费用无异议；工作联系函无法确认是否系张强所做工作质量问题以及是否已支付，亦无人通知张强返工，故不予确认。原审法院审理认为，东嘉公司将其承建的工程转包给不具备建筑施工资质的实际施工人张强施工，双方之间所形成的工程分包合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张强有权请求东嘉公司给付其工程劳务款。本案争议焦点在于张强的诉讼主张应否得到支持。对于张强所主张的五部份费用构成中：1、工程劳务费用金额。由于双方一致认可主体总面积（不含阳台）41420.19㎡，阳台面积2649.46㎡，按照合同约定是350元/㎡，且东嘉公司自己提供的分包合同也载明是阳台面积满算，故应为15424377.50元[（41420.19㎡＋2649.46㎡）×350元/㎡]，对张强提出应在总面积加上3.5元/㎡予以计算的主张，因双方并未约定，也未得到东嘉公司追认，故张强提出以353.5元/㎡计算劳务费用的诉讼请求，原审法院按350元/㎡予以部份支持；2、增加工程量的主张，由于张强举示了东嘉公司出具的《通知》，其中载明“34#、35#、42#、43#楼所有住房客厅、餐厅、卧室及过道铺贴地砖及脚线，地砖规格同西昌设计院相同”，并在施工中，根据东嘉公司出具的上述《通知》变更施工，应当视为对原有工程的变更，计算增加的费用，在东嘉公司拒绝配合鉴定的情况下，张强委托有司法鉴定资质的机构所出具的报告书，认定所增加地砖工程造价鉴定为200587元，而东嘉公司未提出相反证据予以反驳，故原审法院对东嘉公司的辩称理由不予采纳，对张强主张的新增部份劳务工程款200587元及鉴定费用8000元的请求，原审法院予以支持；3、增加计时工220316元的诉讼请求，因东嘉公司无异议，原审法院予以支持；4、帮项目部支付工伤费用342696.15元，因东嘉公司所提交的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的安全事故承担方为张强，而《司法鉴定意见书》已鉴定该合同中“张强”的捺印及签名均系其自行所留及书写，故对其主张由东嘉公司承担上述费用的诉讼请求，与事实不符，原审法院不予支持；5、帮项目部租用钢管68918.58元，东嘉公司虽承认肖海忠、刘国年是公司项目部员工，但不能确认上述清单上系其本人签字。根据“谁主张谁举证”的举证规则，东嘉公司理应对该签字的真实性负有鉴别其真实性的义务，但其并未提出相应的证据予以反驳，故原审法院予以支持。综上，对张强所主张的工程劳务费用总额为15922199.08元（15424377.50元＋200587元＋8000元＋220316元＋68918.58元）。同时双方确认东嘉公司已支付劳务款13454455元，东嘉公司另行提交了相应证据，佐证应扣除张强的劳务罚款及杂工费用以及另行找人完成张强未完成的工程、鉴定费用及返工所产生费用。对于劳务罚款，由于双方在分包合同中并未对罚款进行约定，张强亦未签字确认，故东嘉公司要求扣除劳务罚款的依据不足，原审法院不予支持；对杂费中除张强认可的124367.10元外的费用均无张强签字认可，故该费用原审法院部份支持为124367.10元；对于另行找人完成的劳务工程费用1017558元，张强认可其中648230元，其余的费用中：“杂工李少奎”63480元、“赖启园”39120元，由于在现场收方单上未记载项目名称，无法确认系在分包范围内的劳务费用，“张先彬砌灶台组”14300元、“罗大章砌灶台组”252428元不属于合同约定施工范围，故对该部份费用原审法院支持为648230元；鉴定费用3100元，双方均无异议，原审法院予以认可。上述费用与应付金额品迭后，东嘉公司实际还应支付张强劳务费等款项1692046.98元（15922199.08元－13454455元－124367.10元－648230元－3100元）。关于张强要求东嘉公司支付按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月1日起至付清之日止逾期付款利息的诉讼主张，由于双方在分包合同中约定付款方式为竣工验收后一个月内付清余款，而涉案工程于2013年10月29日验收，故对张强主张从自2013年12月1日起计算逾期付款利息的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，张强的部份诉讼请求成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、东嘉公司于原审判决发生法律效力之日起十日内支付张强劳务费用1692046.98元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月1日起至付清之日止）；二、驳回张强的其他诉讼请求。案件受理费25327元由张强承担2000元，东嘉公司承担23327元。宣判后，东嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：34、35、42、43号楼进行了非增加的调整，只是将地砖的规格调整一致，同时分包合同的单价也是一致的，故不存在增加劳务费的问题，对相应的鉴定结论也不予认可；由于双方合同约定不明，故应按照惯例和国家相关规定在计算劳务费时将阳台面积半算；钢管是张强带到施工现场完成其分包合同内容的，对租赁费用不予认可，对签字人员身份的举证责任不应由其负担；张强在合同履行过程中存在诸多问题，产生的罚款对方是知晓的，擅自退场后产生的人工费、杂费等应由其负担；张强的施工工程质量存在问题，应承担东嘉公司已代付的返工费用。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或驳回对方的全部诉讼请求。张强辩称，尽管合同无效，但仍应尊重当事人意思自治，参照合同履行；施工变更增加的铺设地砖系依据东嘉公司通知进行，导致了劳务费增加，相关鉴定系法院主持下进行；原审中张强提交了租赁清单，上面有东嘉公司员工签字确认；没有张强签字认可的罚款和杂费，要求张强负担缺乏法律和事实依据；工程在2013年10月29日就已竣工验收并实际使用，故不存在质量问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院另查明，北京设计院施工图纸中的室内装修做法表载明，住宅户型套内部分的客厅、餐厅、卧室、走道的楼梯面为水泥砂浆楼面、踢脚线为水泥砂浆踢脚板。西昌设计院施工图载明，客厅、餐厅、卧室、楼梯间为防滑地砖地面。在调查过程中，各方均认可34、35、42、43号楼系北京设计院设计。2014年4月8日，西昌市教育和科学技术局向东嘉公司发出《关于西昌市尤家屯村拆迁安置小区二期房屋质量问题维修的通知》，载明其承包的涉案工程房屋在住户入住后存在房屋外墙面、内墙面开裂空鼓、楼梯间梯步及平台空鼓、屋内墙地砖空鼓、屋面、卫生间、地下室漏水、建渣未清理、卫生间回填炉渣层发现水泥袋等问题，要求东嘉公司及时进行维修整改。经审理查明的其他案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，因张强系不具备建筑资质的个人，故其与东嘉公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此张强有权参照双方所签合同的约定，要求东嘉公司支付相应工程款。本案争议焦点为：是否因铺设地砖导致工程量及工程价款的变化；在计算劳务费时阳台面积是否应满算；东嘉公司是否应承担钢管租赁费；东嘉公司作出的罚款及支付的人工费、杂费是否应由张强负担；张强是否应承担因质量问题导致的返工费用。关于铺设地砖是否导致工程量及工程价款的变化。34、35、42、43号楼的原设计方案中，客厅、餐厅、卧室、走道的楼梯面和踢脚线均为水泥砂浆，而东嘉公司向劳务单位发出的通知中明确要求将该4栋楼的客厅、餐厅、卧室及过道铺设地砖及勒脚线，规格与西昌设计院相同，因此工程内容从铺设水泥砂浆楼面变更为了铺设地砖，该工程内容的变化必然导致施工方式的变化，进而导致工程量及工程价款发生变化。四川德维工程管理咨询有限公司就34、35、42、43号楼所增加地砖工程造价鉴定，系在原审法院组织下进行的鉴定，其程序不违反法律法规的规定，能够反映因工程量变化而产生的工程价款变动，该鉴定意见应予采信。故本院对东嘉公司关于34、35、42、43号楼按照西昌设计院标准铺设地砖不产生工程量及工程价款变动的主张不予支持。关于计算劳务费时阳台面积是否应满算。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确约定阳台面积满算，该内容不存在任何歧义或约定不明之处，同时亦不违反国家的强制性规定，各方均应参照执行。故本院对东嘉公司关于合同约定不明，应按阳台半算方式结算劳务费的主张不予支持。关于钢管租赁费用。张强主张的架管租赁费用由东嘉公司肖海忠和刘国年出具的结算数额组成，其中刘国年出具的结算单无原件，由于东嘉公司对该证据真实性不予认可，且无其他证据相佐证，故本院对张强主张的该结算单上所载的24379元租赁费用不予支持。原审对此认定有误，本院依法予以纠正。肖海忠出具的结算单原件为张强所持有，东嘉公司虽不认可肖忠海签字的真实性，但并未进一步举证予以证明，应承担举证不能的后果，故本院对该结算单所载的44540.58元租赁费用予以支持。关于东嘉公司作出的罚款及支付的人工费、杂费是否应由张强负担。由于双方签订的合同中并未约定东嘉公司有权对张强进行罚款，东嘉公司举出的罚款通知等证据也无张强或监理公司的签字认可，故对东嘉公司要求抵扣罚款的主张本院不予支持。对杂费和东嘉公司另行找人完成的工程劳务费用，由于东嘉公司无法证明该费用的产生系在张强承包的工程范围内，故除张强已认可的部分外，本院对东嘉公司要求剩余的杂费和劳务费由张强负担的主张不予支持。关于张强是否应承担因质量问题导致的返工费用。涉案房屋已经由业主方实际使用，应视为房屋质量合格。对西昌市教育和科学技术局发出的通知中所载的质量问题，东嘉公司未能进一步举证证明是张强的施工范围内所产生的问题。同时东嘉公司用于证明其实际返工费用的证据主要是工作联系函及附件，但该函件及附件系东嘉公司自行出具的文书，无其他证据佐证该费用已实际发生，故本院对东嘉公司关于张强应承担因质量问题导致的返工费用的主张不予支持。综上，上诉人东嘉公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，东嘉公司应向张强支付的工程款为1667667.98元。原审判决认定部分事实不清，导致判决结果部分有误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第2266号民事判决第二条；二、撤销成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第2266号民事判决第一条；三、四川东嘉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张强支付劳务费1667667.98元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月1日起至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25327元，由张强负担2100元，由四川东嘉建筑工程有限公司负担23327元；本案二审案件受理费25327元，由四川东嘉建筑工程有限公司负担25000元，由张强负担327元。审 判 长  李俊代理审判员  王果代理审判员  赵韬二〇一六年八月十四日书 记 员  黄迪