广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终5152号上诉人（原审原告）：广东广弘医药有限公司。法定代表人：李铿，该公司执行董事。委托代理人：李贤永，广东君厚律师事务所律师。委托代理人：李志华，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东天士力粤健医药有限公司。法定代表人：闫凯境，该公司董事长。委托代理人：郑永锋，该公司职员。委托代理人：徐永进，该公司职员。上诉人广东广弘医药有限公司（以下简称广弘公司）因与被上诉人广东天士力粤健医药有限公司（以下简称天士力公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明：2013年10月17日，广弘公司（供方）与天士力公司（需方）签订一份《广东广弘医药有限公司销售合同》（编号：20131017001），合同约定天士力公司向广弘公司购买试剂盒一批，生产厂家/产地为北京恩济和生物科技有限公司，总金额人民币4367066元，付款期限为2014年1月24日前，交货地点为需方指定仓库，运输方式为送货。合同还约定：供方供应的医疗器械产品质量必须符合医疗器械（含体外诊断试剂）质量标准和要求，附产品出厂所具相关资料，并符合货物运输要求。合同执行发生纠纷，双方协商解决，协商不成，参照《合同法》有关条款执行，且任何一方均可于供方住所地法院提起诉讼。需方收货后，在送货单上盖章，双方凭前述送货单按合同约定进行付款。合同签订后，广弘公司于2013年10月29日开出二张《发货通知单》，单上记载客户名称为天士力公司，收货地址为广州市荔湾区周门北路40号综合大楼102A。货物为合同约定的试剂盒，总金额合计4367066元。在收货人一栏盖有长方形“广东天士力粤健医药有限公司收货专用章”，还写有“实收117件，邱某，2013.10.30”和“实收135件，邱某，2013.10.30”字样。同日，广弘公司向天士力公司开具了编号为07595540-07595544广东增值税专用发票，金额合共4367066元，并由天士力公司盖财务专用章进行了签收，天士力公司已将广弘公司的上述发票入账。2014年4月2日，天士力公司认为没有收到广弘公司的上述货物，向广州市荔湾区国家税务局申请开具红字增值税专用发票，需要作进项税额转出，内容为上述广东增值税专用发票的货物及金额，开具红字增值税专用发票的理由为退货。2015年7月27日，广弘公司向原审法院提起诉讼。庭审中，天士力公司提供了证据1案外人广州格凌康药业有限公司出具的说明，证明诉请货物没有交付给天士力公司。证据2开具红字增值税专用发票通知单，证明发票做了进项税额转出，该笔货物不能再作为对天士力公司的应收账款。证据3天士力公司收货单样式及收货专用章样式，证明一个送货单上加盖的收货专用章并非天士力公司的公司印章。证据4北京恩济和生物科技股份有限公司书面函，证明合同标的物合法性存在问题，合同应属无效。补充证据1北京恩济和生物科技有限公司名称变更通知，证明北京恩济和生物科技有限公司与北京恩济和生物科技股份有限公司系同一公司。补充证据2北京恩济和生物科技股份有限公司针对出厂检验报告和供货等情况的最新回复函，证明广弘公司提供的药品出厂检验报告不真实，给广州格凌康公司最后供货的时间是2012年10月，本案合同标的物根本不是北京恩济和公司生产。补充证据3广东天士力粤健医药有限公司员工社会保险费申报个人明细表（2012年1月-2015年10月），证明送货单上的货物签收人邱某并非天士力公司员工。广弘公司经质证，对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据是案外人陈述，属于证据类别的证人证言，根据相关法律规定，证人应出庭作证，否则不能作为认定案件事实的依据。而且我方至今没有收到天士力公司申请证人出庭的申请，故该材料不能作为认定案件事实的依据。从内容上看该说明是相矛盾的，该表示与正常产品贸易相违背，广弘公司将发票只能开给货物的购买单位，否则不存在真实货物交易的问题。如果本案货物不交付给天士力公司，发票却开给天士力公司，是犯罪行为。证据2真实性予以认可，关联性不予认可，开具红字增值税专用发票是天士力公司个人行为，是天士力公司自己的内部管理与财务处理，与广弘公司无关。天士力公司申请开具红字增值税专用发票的理由是退货，可见天士力公司已向税务部门明确收到了广弘公司的货物，而且已准备将货物退还给广弘公司，所以才要求开具该票，所以天士力公司应提供已将货物退还给广弘公司的依据，否则天士力公司的主张不成立。证据3这是天士力公司与其他公司进行的交易，与本案无关。从该两张单据上可以看到天士力公司确实有收货专用章，天士力公司的收货行为确实是在收货单上加盖收货专用章的行为表示已收货。证据4质证意见与证据1一致，我方认为该证据类别是证人证言。本案涉及货物的生产厂家的是北京恩济和生物科技有限公司，但该书面函的主体是北京恩济和生物科技股份有限公司，主体不一致，即使是同一家公司或者两家公司有关联，北京恩济和生物科技股份有限公司也应该出庭作证。对补充证据1不是由工商部门出具的，只是北京恩济和生物科技股份有限公司出具的资料，因此对真实性不予认可。补充证据2，我方认为该回复函属于证人证言，按照证据规则的相关规定，天士力公司应该要让证人出庭作证，现在天士力公司仅凭回复函来证明本案标的物有质量问题，没有任何证明力。回复函中提到的给广州格凌康公司最后供货的时间是2012年10月这些表述，天士力公司也没有提供任何证据证明。虽然补充证据1和补充证据2加盖了北京恩济和生物科技股份有限公司的印章，但天士力公司没有证据证明该两份证据是由北京恩济和生物科技股份有限公司出具的，补充证据2询证函是有诱导性的询问，这种提问与回复不能作为证据使用。补充证据3没有加盖广州市社会保险基金管理中心的公章，因此真实性、关联性有异议，我方与天士力公司之间的货物买卖，天士力公司已经在我方的收货单上加盖了收货专用章，表示已经签收了我方的货物，货单上的人与本案货物买卖是没有关联的。即使该社保是真实的，也只能证实天士力公司没有为邱某购买社保，不能以此证明邱某不是天士力公司的员工。广弘公司针对天士力公司的抗辩，补充了证据5，《广东广弘医药有限公司销售合同》（编号为：20130604008）三份及相应的发货通知书、发票、收款收据、业务回单。证据6，《广东广弘医药有限公司销售合同》（编号为：20130702009）三份及相应的发货通知书、发票、收款收据、业务回单。证据7，《广东广弘医药有限公司销售合同》（编号为：YP20140101第【26号】、第【46号】）两份及相应的发货通知书、发票、收款收据、业务回单。证据5-7证明原、天士力公司之间在本案发生前后均由买卖往来，天士力公司在其他买卖交易的发货通知书上所使用的收货专用章也与本案的一致。证据8，北京恩济和生物科技有限公司实际出厂检验报告，证明本案货物符合相关标准要求，为合格品。我方销售给天士力公司的货物是从广州格凌康药业有限公司购买的，广州格凌康药业有限公司是北京恩济和生物科技有限公司的销售总代理，检验报告的原件在广州格凌康药业有限公司，他出售给广弘公司的药品只能出具检验报告的复印件，再在检验报告的复印件中加盖广州格凌康药业有限公司的公章，所以我司没持有北京恩济和生物科技有限公司检验报告的原件，但这个是符合药品销售的常识。天士力公司经质证，对证据5至证据7的真实性无法确认，关联性有异议，并不能证明是本案的货物，也不能证明本案的收货专用章是真实的，我方不认可发货通知单上的收货专用章是我司的收货专用章，也不认可该收货专用章与本案的收货专用章是一致的。对收款收据、银行业务回单暂不确认，要回公司与财务核对后才答复法院。证据8真实性有异议，我方认为这不是原始证据，没有原件。我方提供的证据4,可以证明该货物不是北京恩济和生物科技股份有限公司生产的。广弘公司原审诉讼请求判令：1.天士力公司立即向广弘公司还清拖欠的货款人民币4367066元及利息532823.93元（自2014年1月25日起，以拖欠的金额为基数，按照银行同期逾期贷款利率计算，暂计至2015年5月31日，以后按照实际拖欠金额，按上述标准，计至全部还清之日止）；2.本案的诉讼费用由天士力公司承担。原审法院认为：广弘公司、天士力公司签订的编号为20131017001《广东广弘医药有限公司销售合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规强制性禁止性规定，该合同依法成立有效，广弘公司、天士力公司均应严格履行合同义务。但本案争议的问题是天士力公司是否收到广弘公司的货物，广弘公司的货物是否是北京恩济和生物科技股份有限公司生产，天士力公司是否应当支付广弘公司相应货款并支付逾期付款利息。首先，广弘公司提供的二张《发货通知单》收货人一栏盖有长方形“广东天士力粤健医药有限公司收货专用章”，还写有“实收117件，邱某，2013.10.30”和“实收135件，邱某，2013.10.30”字样。虽然天士力公司否认该收货专用章是其公司所使用的收货专用章，但天士力公司没有在原审法院限期内向原审法院书面申请对该收货专用章的真伪做鉴定，视为天士力公司不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。虽然天士力公司举证了由案外人广州格凌康药业有限公司出具的说明，但该说明并不能完全否定天士力公司已签收了广弘公司的货物。广弘公司还举证了广弘公司、天士力公司以往交易的销售合同、发货通知书等证据，证据显示《发货通知单》收货人一栏均盖有长方形“广东天士力粤健医药有限公司收货专用章”，广弘公司的证据可以相互印证，故原审法院依法确认天士力公司已收到广弘公司《广东广弘医药有限公司销售合同》项下的货物。其次，广弘公司、天士力公司在销售合同中约定广弘公司销售给天士力公司的货物是试剂盒，生产厂家为北京恩济和生物科技有限公司，生产批号为130624、130625。但据天士力公司提供的由北京恩济和生物科技股份有限公司（北京恩济和生物科技有限公司现名称）出具的《关于回复广东天士力粤健医药有限公司征询函》及《回复函》，说明批号为130624、130625的货物并非其公司生产；其公司产品的有效期为一年，其公司销售给广州格凌康药业有限公司的试剂产品最后时间是在2012年10月，其公司没有对外出具过批号为130624、130625的检验报告。而广弘公司提供的《北京恩济和生物科技有限公司试剂出厂检验报告》为复印件，没有原件及其他证据可以佐证，不具有证明效力。因此可以证实广弘公司销售给天士力公司的试剂为无合格证明文件以及过期、失效的医疗器械。而根据国务院颁布的《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，医疗器械经营企业不得经营无合格证明文件以及过期、失效的医疗器械。广弘公司的行为违反了该规定，且也与《广东广弘医药有限公司销售合同》项下约定的货物不符，广弘公司没有按照合同的约定向天士力公司交付合格的货物，视为广弘公司不能适当履行合同，广弘公司无权向天士力公司主张支付合同项下货款并支付逾期付款利息。对广弘公司的诉讼请求，原审法院不予支持，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回广弘公司的诉讼请求。原审案件受理费46000元，由广弘公司负担。上诉人广弘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院将证人未出庭作证的证人证言作为本案定案的唯一依据，并以此为由认定广弘公司销售给天士力公司的“试剂为无合格证明文件及过期、失效的医疗器械”是错误的。1.案外人北京恩济和生物科技股份有限公司（以下及简称为恩济和公司）的证人证言不能作为认定案件事实的依据。恩济和公司所出具的《关于回复广东天士力粤健医药有限公司询证函》及《回复函》，均属于证人证言，根据相关规定，必须在案外人恩济和公司出庭接受当事人质询的情况下，才能作为认定案件事实的依据。2.案外人恩济和公司提供的证人证言不符合法律规定的形式要件，即上述两份函件只有恩济和公司的公章，并没有公司法定代表人和制作材料的人员签名。3.恩济和公司的证明材料内容弄虚作假，不具有证明力，请求法院依法追究该公司妨碍司法公正的法律责任。广弘公司与天士力公司签订的销售合同中约定的货物为D-二聚体测定试剂盒、胱抑素C（Cys-C）测定试剂盒、视黄醇结合蛋白（RBP）测定试剂盒、同型半胱氨酸（Hcy）测定试剂盒等货物，北京市药品监督管理局就上述医疗器械品种向北京恩济和生物科技股份有限公司颁发的《医疗器械注册登记表（体外诊断试剂）》、《中华人民共和国医疗器械注册证》明确记载，上述品种的生产厂家为北京恩济和生物科技股份有限公司，而产品有效期为18个月。但北京恩济和生物科技股份有限公司在回复函中却明确“本产品的有效期为一年”，故其证人证言是虚假的。（二）原审在未形成证据链的情况下，认定涉案货物为不合格产品，属于认定事实错误。天士力公司为证明涉案货物不合格的主张只提交了恩济和公司出具的询证函及回复函，但两份函件中提到“批号：130624、130625货物并非恩济和公司生产”、“没有出具过批号为130624、130625的检验报告”、“恩济和公司生产的产品有效期为一年”的内容，天士力公司并未提供证据予以佐证。天士力公司认为涉案货物不合格的主张仅有违反证据规则的证人证言，其提交的证据无法形成证据链。（三）原审对广弘公司提交的《北京恩济和生物科技股份有限公司试剂出厂检验报告》没有原件其其他证据佐证、不具有证明效力的认定是错误的。广弘公司提交的该份检验报告真实反映涉案货物合格，在本案中，广弘公司作为第二手买家，客观上不可能拿到加盖有生产厂家公章原件的检验报告，只能拿到上一家买家加盖公章的检验报告复印件，这也是符合医疗器械经营行业的交易习惯的。而且广弘公司提交的涉案合同、发货通知单等证据已经证明检验报告，里面的产品名称、规格相互一致，且检验报告中的“抽样日期”与发货通知单记载的生产日期后的1到2日内，生产时间与抽样检验时间连贯，符合逻辑。（四）涉案货物为合格产品。广弘公司提交的《医疗器械注册登记表（体外诊断试剂）》、《中华人民共和国医疗器械注册证》等证据形成完整的证据链，可以证明涉案货物符合合同约定，为合格产品。而且，天士力公司在2013年10月30日签收涉案货物至广弘公司提起本案诉讼之日，从未就涉案货物的质量问题提出任何异议，其也已经将涉案货物全部出售，这充分证明涉案货物为合格产品。（五）即使涉案货物确实存在质量问题，原审判决对涉案货物不做处理是错误的。原审认定天士力公司收取了货物，另一方面又认定广弘公司无权要求其支付货款，天士力公司获得了法外利益，特别是在认定涉案货物是“过期的、失效的”医疗器械，却任由天士力公司销售而不理睬，其结果是危及人民群众的生命××。据此，广弘公司上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.支持广弘公司的全部诉讼请求；3.诉讼费由天士力公司负担。被上诉人天士力公司答辩称：1.原审法院在依法审查相关事实后作出判决，没有违反法律规定。2.广弘公司认为恩济和公司出具虚假证明材料是没有任何理由的。恩济和公司出具的材料主要说明了：其并非本案争议标的产品的生产厂家；没有提供过一审中广弘公司出示的产品出厂检验报告。这两点说明了本案产品是不符合国家规定的非法产品。3.原审判决认为涉案货物不合格是正确的。原审判决认为涉案货物不合格一是基于生产厂家提供的说明，二是我方申请法院调取2016年4月13日中院开庭审理的（2016）粤01刑初109号刑事案件相关材料，该案被告魏某是涉案产品的上游供应商，即格凌康公司的法定代表人。该案中魏某当庭说明涉案产品在销售给广弘公司时就是虚假伪造的，并且广弘公司对此事是知情的。4.既然产品的生产厂家及上游供应商均说明该批次产品是虚假伪造的，并且没有合格合法的产品检验报告，因此广弘公司的上诉理由明显不成立。5.广弘公司提交的证据材料不符合民诉法中的新证据，不能作为二审新证据使用。根据证据的时间及内容来看，广弘公司在原审前就应当知悉，但并未在原审中提出。综上，我方认为原审判决事实清楚，请求二审驳回广弘公司的上诉请求。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：广弘公司于2013年10月29日开出的两张《发货通知单》中标注试剂盒的生产批号分别为130624、130625。原审期间，广弘公司提供的五份《北京恩济和生物科技有限公司试剂出厂检验报告》复印件中，记载产品批号亦为130624、130625。原审期间，恩济和公司于2015年9月1日向天士力公司发出《关于回复广东天士力粤健医药有限公司征询函》，内容为：“我公司收到贵司询证函后，经查明事实，特向贵司说明，经查证贵司提供给我公司查询货物（批号：130624、130625），该批号的货物并非我公司生产。”2015年10月15日，恩济和公司再向天士力公司发出《回复函》，内容为：“现对贵司在2015年10月13日发来的询证函回复如下，本公司产品的有效期为一年，本公司销售给广州格凌康药业有限公司的试剂产品最后时间是在2012年10月，本公司没有对外出具过批号为：130624和130625的检验报告”。二审期间，因广弘公司曾向恩济和公司发出询证函，恩济和公司销售人员李某接受公司委托到庭陈述相关事实。李某表示：涉案两张《发货通知单》中批号为130624、130625试剂盒经查证其司并未生产销售，其司也从未出具过该批号试剂盒的检验报告，原审期间天士力公司提供的《关于回复广东天士力粤健医药有限公司征询函》、《回复函》均是由恩济和公司出具。广弘公司另向本院提交恩济和公司涉案五项产品的《医疗器械注册证》及《医疗器械注册登记表》，拟证实恩济和公司生产涉案产品的有效期为18个月，恩济和公司回复所称产品有效期一年是虚假陈述，对其证人证言不应采信。天士力公司质证认为该部分证据与本案无关联，恩济和公司出具函件主要是说明两批次产品并非其司生产。恩济和公司确认上述证据的真实性，并认为当时具函提出产品有效期为一年是由于其司取得证书的产品共84项，其中80%以上的产品均为一年有效期，故在询证函、回复函中作出概括性陈述。本院认为，广弘公司与天士力公司签订的《广东广弘医药有限公司销售合同》合法有效。现本案二审争议焦点为广弘公司向天士力公司供应的产品是否为合格产品。根据双方合同约定，天士力公司向广弘公司购买的试剂盒已指定为恩济和公司生产，现广弘公司主张其交付的试剂盒为恩济和公司生产的合格产品，但就此仅提供了加盖广州格凌康药业有限公司印章的《北京恩济和生物科技有限公司试剂出厂检验报告》复印件。而根据恩济和公司原审期间发出的《关于回复广东天士力粤健医药有限公司征询函》、《回复函》以及该司委托职员二审到庭陈述事实，均已确凿证实其司从未生产过批号为130624、130625的试剂盒，亦从未制作该两批号产品的《北京恩济和生物科技有限公司试剂出厂检验报告》。恩济和公司作为涉案产品的生产厂家，与本案双方当事人均无直接利害关系，其在本案中出具的证明材料具有充分的证明力，可依法采纳作为认定案件事实的根据。至于广弘公司上诉提出恩济和公司在证明材料中所述的产品有效期不符，恩济和公司已就此作出合理解释，且该项内容也与本案争议焦点并无关联，故本院对广弘公司的该项上诉意见不予采纳。关于广弘公司提出的退货问题，因其未在本案中提出相应主张，本院对此不予审查。综上，原审法院认定广弘公司没有依约向天士力公司交付合格货物，未能适当履行合同，并据此驳回广弘公司的付款请求，理据充分，本院予以维持。广弘公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46000元，由上诉人广东广弘医药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳代理审判员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一六年八月二十九日书 记 员 李泳筠杨佐堂