江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00485号上诉人（原审被告）：无锡市政建设集团有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道西业路38号。法定代表人：唐克明，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡伟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：章浩，江苏逸鹤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市宏远市政工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区西门路。法定代表人：徐兴祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：董作宽，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵国祥，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。原审被告：无锡市政建设集团有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州开发区郁州南路。上诉人无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政公司）因与被上诉人连云港市宏远市政工程有限公司（以下简称宏远公司）、原审被告无锡市政建设集团有限公司连云港分公司（以下简称连云港分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20立案后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人无锡市政公司的委托诉讼代理人章浩、蔡伟，被上诉人宏远公司的委托诉讼代理人董作宽、赵国祥到庭参加诉讼。原审被告连云港分公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。无锡市政公司上诉请求：改判驳回宏远公司的起诉。事实和理由：1、宏远公司没有对涉案工程进行实际施工，没有提供机械、资金等工程施工的必备生产资料，亦未派员进行管理，全部由董作宽挂靠宏远公司进行施工，因此，宏远公司不具有起诉资格。2、原审判决对于证据认定违法。宏远公司提供的证据三工程结算资料、审计报告、审计清单均为复印件，证据六中的证人张某未出庭作证，证据七工程量分劈表未加盖无锡市政公司的印章，证据十、十一均系证人证言，证人未出庭作证，因此上述证据均不应采信。宏远公司辩称，宏远公司组织人员、机械、资金等完成了合同约定的工程内容，无锡市政公司及连云港分公司应当支付工程款。请求二审法院驳回无锡市政公司的上诉请求。连云港分公司未发表答辩意见。宏远公司向一审法院起诉请求：无锡市政公司、连云港分公司支付其工程款1561569元；从2010年4月起按银行逾期贷款利率标准支付违约金至付清之日止；承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：案外人连云港市金玉投资发展有限责任公司（以下简称金玉公司）与无锡市政公司于2007年3月24日签订《建设工程施工合同》，金玉公司将赣榆区（原赣榆县）新城区规划十路工程发包给无锡市政公司施工。无锡市政公司又将本案工程交由连云港分公司实际施工。连云港分公司（甲方）与宏远公司（乙方）签订了《规划十路工程施工合同》（以下简称《施工合同》），施工内容为将甲方标书中所涉及的（沥青部分除外）所有工程均为转包内容，其具体数量及要求，详见工程量清单。《施工合同》还约定甲方将全部工程内容交乙方自主组织施工；乙方向甲方交纳施工管理费为工程结算总价4%。付款按业主对甲方的方式执行。甲方提取4%的管理费应在最后一笔费用中扣除等等。合同签订后，宏远公司依约履行了合同，施工内容包括连云港市赣榆新城区规划十路一标段除沥青部分以外的路基挖土方、山场碎石回填、雨污水等工程，工程总价3928450.26元。工程总价包括规划十路工程量分劈价款3833321.85元以及小区临时道路95128.41元。现宏远公司已收到工程款2209750元，扣除双方约定的宏远公司应缴纳的工程管理费157138.01元，无锡市政公司、连云港分公司尚欠宏远公司1561562.25元。宏远公司向连云港分公司索要工程款未果，故于2014年8月5日向一审法院提起本案诉讼。另查明，金玉公司与无锡市政公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，工程竣工验收两年内付清工程余款。还查明，原赣榆县审计局于2012年12月6日出具审计报告一份，该报告载明：赣榆县规划十路一标段工程由无锡市政公司中标承建，施工内容为路基、路面、雨污水工程。合同价为4747060.58元，审定价为7318178.32元。开工日期为2007年3月20日，竣工日期为2007年6月18日。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、宏远公司是否实际施工了涉案工程；2、涉案工程的总价款是多少，尚欠工程款是多少；3、违约金应如何认定。关于第一个争议焦点，宏远公司主张其实际施工了涉案工程，并提供了相关证据予以证明。无锡市政公司对于宏远公司是否实际施工的陈述多次变动，先是辩称涉案工程与宏远公司无关，后又称宏远公司未将涉案工程施工完毕，剩余部分又交由赣榆县共建建设工程有限公司实际完成，并提交施工合同及发票、付款凭证予以证明。一审法院经审查后认为，无锡市政公司提交的其与赣榆县共建建设工程有限公司签订的《工程承包合同》，其签订的时间为2008年11月8日，付款的时间则从2007年11月22日至2008年6月10日。合同签订的时间与付款凭证时间明显不符，且依据原赣榆县审计局出具的审计报告中载明涉案工程的开工日期为2007年3月20日，竣工日期为2007年6月18日。相反，宏远公司提供了涉案工程的承包合同以及相关人员的证明材料，以证明其为实际施工人。结合上述证据能够认定宏远公司实际施工了涉案工程。宏远公司与连云港分公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且双方均具备相关施工资质，亦无其他违法情形，故《施工合同》为有效合同，双方均应遵照履行。关于第二个争议焦点，宏远公司主张的工程款总价包括规划十路一标段以及金海岸小区临时道路两部分。双方对金海岸小区临时道路项目工程款95128.4136元均无异议。但对规划十路一标段的工程款存在分歧，宏远公司主张合同内的价款为1739165.67元，合同外价款为2094156.18元，合计3833321.85元。无锡市政公司对合同内的工程量无异议，但对合同外的价款有异议，认为应为844452.88元，合计2583618.55元。双方就工程总价款相差1249703.3元。就相差部分，无锡市政公司主张该部分差距系山场土回填和找平施工环节出现，但对于是何原因造成，无锡市政公司辩称宏远公司在该施工环节提供的回填土不够，由连云港分公司提供了120车左右的碎石，仅有口头约定，无书面确认。对此，宏远公司认为如存在连云港分公司提供材料的情况，应有宏远公司的签字确认，否则不予认可。一审法院认为，双方签订《施工合同》中约定连云港分公司将全部工程内容交由宏远公司自主组织施工，如连云港分公司向宏远公司提供了原材料应有书面的确认单予以认可，且120车左右的碎石总价也不可能达到120余万元，因此对无锡市政公司的该辩称不予认可。无锡市政公司后又辩称在该环节的施工中，因宏远公司施工质量不合格导致由案外人周伟成的施工队对不合格部分另行施工，所以该1249703.3元的应从宏远公司的合同外工程款中予以扣除。宏远公司辩称涉案工程由宏远公司负责施工除路面沥青以外的部分，周伟成施工队负责施工路面混凝土部分（后沥青工艺改为混凝土工艺），如周伟成施工队施工了宏远公司负责的部分，应有监理公司的签字确认。一审法院认为，无锡市政公司应对该辩称提供证据予以证明，一审法院在第三次庭审中释明要求无锡市政公司在限定的时间内提供相关证据，逾期不提供将承担不利后果。无锡市政公司在限定的时间内未提供相关证据。关于规划十路一标段的工程总量双方均无异议，只是对其中部分工程量有分歧，依据现有的证据，一审法院认定规划十路一标段宏远公司施工的工程量合同内价格为1739165.67元，合同外为2094156.18元，合计3833321.85元。金海岸小区临时道路工程量为95128.4136元，共计3928450.2636元。关于已付工程款2209750元，双方均无异议，一审予以采信。关于按工程总价款的4%支付工程管理费，连云港分公司在工程的实际施工过程中派员参加管理，宏远公司也自愿从工程总价款中予以扣除，一审对该管理费予以支持，即157137.96（3928450.2636*4%）元。连云港分公司尚欠宏远公司工程款1561562.25（3928450.26-2209750-157138.01）元。关于第三个争议焦点，涉案工程开工日期为2007年3月20日，竣工日期为2007年6月18日。按照金玉公司与无锡市政公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，工程竣工验收两年内付清工程余款。连云港分公司与宏远公司签订的《施工合同》约定付款按业主对甲方的方式执行。因此，连云港分公司应在2009年6月18日之前将工程余款付清，如不付清自2009年6月19日起应向宏远公司支付利息。关于宏远公司主张是否超过诉讼时效，一审法院认为宏远公司在工程竣工之后一直在向连云港分公司主张工程款，连云港分公司一直以业主未支付相关款项为由拒不付款，因此宏远公司的主张并未超过诉讼时效。宏远公司在诉求中主张自2010年4月作为利息的起算点，该请求系宏远公司自行处分权利，不违反法律规定，应予准许。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，连云港分公司系无锡市政公司设立的分公司，其民事责任依法应当由无锡市政公司承担。宏远公司要求无锡市政公司及连云港分公司共同支付工程款，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、连云港分公司于判决生效后十日内支付宏远公司工程款1561562.25元及利息（利息从2010年4月1日起支付至实际付清欠款之日，利率按同期银行贷款利率计算）；二、连云港分公司对上述款项不能清偿部分，由无锡市政公司承担；三、驳回宏远公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24914元（宏远公司已预交），由宏远公司负担4914元，无锡市政公司负担20000元（于给付上述款项时一并给付给宏远公司）。本院经审理确认一审查明的事实。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：宏远公司是否对本案工程进行了施工，原审判决证据认定是否合法。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，无锡市政公司作为承包人从发包人金玉公司处承包了本案工程，后又将该工程中除沥青以外部分全部转包给宏远公司施工，连云港分公司与宏远公司签订的《施工合同》违反了上述法律规定，故应认定无效。虽然合同无效，但本案工程经竣工验收合格，宏远公司可以请求参照合同约定支付工程款。关于宏远公司是否实际进行施工的问题，宏远公司除了提供本案的《施工合同》外，还提供了工程结算资料、财务支付报表、工程量计量报审表、工程量现场签证单等施工资料，足以证明宏远公司对本案工程进行了实际施工。虽然宏远公司提供的工程结算资料、审计报告、审计清单均为复印件，但本案工程经竣工验收合格且经过审计是客观事实，无锡市政公司亦未否认该证据的真实性。而证据六、十、十一中的证人张某、蒋某、郑某虽为证人证言，证人未出庭作证，但一审判决并未将此作为认定案件事实的唯一证据，宏远公司提供的其他证据之间相互印证，已形成完整的证据锁链，能够证明宏远公司对本案工程进行施工的事实。上诉人无锡市政公司主张一审判决证据采信不合法没有事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，宏远公司已提供充分证据证明其进行了施工，完成了合同约定的内容，其有权作为原告提起本案诉讼主张工程价款，无锡市政公司上诉要求改判驳回宏远公司的起诉，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24914元，由上诉人无锡市政建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年八月三十一日书 记 员  闫 朋