广西壮族自治区百色市右江区人民法院刑 事 判 决 书（2016）桂1002刑初267号公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。被告人谢红通（曾用名谢某甲），于广西壮族自治区陆川县，农民。曾因犯盗窃罪，于2014年9月9日被广西壮族自治区陆川县人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金三千元，同年11月15日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕。广西壮族自治区百色市右江区人民检察院以百右检刑诉（2016）239号起诉书指控被告人谢红通犯诈骗罪，于2016年8月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指派检察员韦青红出庭支持公诉，被告人谢红通到庭参加诉讼。现已审理终结。广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控，2015年3月初，被告人谢红通自称：一名广东籍绰号为“亚金哥”（具体情况不详，在逃）的男子打电话找到其，策划以“先打电话到饭店假装订餐吃饭，消费高档酒水为名，并要求饭店向其提供的虚构某某酒行帮订购酒水。再假冒酒行的人将假洋酒送给饭店骗取饭店帮垫付的酒水款”的方式一同实施诈骗，被告人谢红通表示同意。2015年3月17日，被告人谢红通伙同“亚金哥”乘坐谢某乙（绰号“阿八”，另案处理）驾驶的一辆比亚迪牌轿车来到广西××市××区开始实施诈骗。当日11时许，“亚金哥”负责打电话订餐吃饭，以要求饭店帮订酒并先行垫付外送的酒钱为借口，对被害人戴某、邓某夫妻经营的广西××市××区东合一路“重庆鱼庄”店实施诈骗。过后，被告人谢红通负责将3瓶“轩尼诗XO”酒送到“重庆鱼庄”并收取被害人邓某现金人民币4290元。收取钱款后，“亚金哥”、谢某乙、谢红通一伙又以酒不够喝，要求饭店再订3瓶酒并且酒钱必须通过银行汇款到其指定的帐号（开户名：徐继有，帐号：62×××94）才能送货为由，诈骗被害人戴某汇款人民币4100元。被告人谢红通从中分得200元。16时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢某乙以同样的手段对被害人卢某经营的广西××市××区竹洲大道“兔王食庄”实施诈骗，被告人谢红通负责将5瓶“轩尼诗XO”酒送到“兔王食庄”并收取被害人卢某现金人民币7150元。被告人谢红通从中分得700元。17时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢某乙以同样的手段对被害人曾某拨经营的广西××市××区城东二路××路段的“灵马土鸡饭店”实施诈骗。被告人谢红通负责将4瓶“轩尼诗XO”酒送到“灵马土鸡饭店”并收取被害人曾某拨现金人民币4000元，被告人谢红通从中分得700元。2015年3月18日10时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢某乙以同样的手段对被害人黄某甲经营的广西田阳县敢壮大道“喜福临美食馆”实施诈骗，被告人谢红通将6瓶“轩尼诗XO”酒送到“喜福临美食馆”并收取被害人黄某甲的妻子黄某乙交付的现金人民币8760元。被告人谢红通从中分得700元。经英国国际洋酒协会有限公司广州代表处对涉案的18瓶“轩尼诗XO”酒进行鉴定，结论为：涉案的18瓶“轩尼诗XO”酒为产品的外观包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，18瓶“轩尼诗XO”酒为侵权商标的商品。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关向本院提供了受案登记表，立案决定书，接受证据材料清单，抓获经过，情况说明，刑事判决书，刑满释放证明书，扣押清单，证人证言，被害人的陈述，被告人的供述，鉴定意见及鉴定意见通知书，辨认笔录，现场勘查笔录、现场平面示意图，现场照片，户籍证明等证据。据此，公诉机关认为，被告人谢红通以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额达人民币28300元，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢红通在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。被告人谢红通对起诉书指控的罪名无异议，但对指控的部分犯罪事实有异议，辩称其收到邓某支付的3瓶“轩尼诗XO”酒款人民币4290元后，并不知道“重庆鱼庄”老板戴某后面又汇款人民币4100元的事实。经审理查明，2015年3月中旬，被告人谢红通伙同一个绰号叫“亚金哥”（具体情况不详，在逃）的广东籍男子及谢某乙（绰号“阿八”，另案处理）以“先打电话到饭店假装订餐吃饭，并以消费高档洋酒为名，要求饭店到其提供的酒行帮订购指定的洋酒并垫付酒款，再由假冒酒行的人将假洋酒送给饭店，骗取饭店帮垫付的酒水款”的方式，先后在广西××市××区、田阳县实施诈骗，具体犯罪事实如下：（一）2015年3月17日，被告人谢红通伙同“亚金哥”乘坐谢某乙驾驶的一辆比亚迪牌轿车来到右江，当天11时许，“亚金哥”打电话到被害人戴某、邓某夫妻经营的广西××市××区东合一路“重庆鱼庄”订餐吃饭，称要喝“轩尼诗XO”酒，当从邓某处得知该鱼庄没有“轩尼诗XO”酒后，遂向邓某提供酒行电话号码，要求邓某向该酒行购买“轩尼诗XO”酒并先行垫付货款，待其饭后一并结算。邓某按照“亚金哥”所给的电话号码买酒后，不久，被告人谢红通将3瓶“轩尼诗XO”酒送到鱼庄并收取邓某支付的货款人民币4290元。（二）2015年3月17日16时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢某乙又以上述方法对被害人卢某经营的位于广西××市××区东洲大道的“兔王食庄”实施诈骗，被告人谢红通将5瓶“轩尼诗XO”酒送到“兔王食庄”并收取卢某支付的货款人民币7150元。（三）2015年3月17日17时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢某乙再以上述方法对被害人曾某拨经营的位于广西××市××区城东二路××路段的“灵马土鸡饭店”实施诈骗。被告人谢红通将4瓶“轩尼诗XO”酒送到“灵马土鸡饭店”并收取曾某拨支付的货款人民币4000元。（四）2015年3月18日10时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢某乙又再以上述方法对被害人黄某甲经营的位于广西田阳县敢壮大道的“喜福临美食馆”实施诈骗，被告人谢红通将6瓶“轩尼诗XO”酒送到“喜福临美食馆”并收取黄某甲的妻子黄某乙支付的货款人民币8760元。案发后，上述被害人将涉案的共18瓶“轩尼诗XO”酒交到公安机关。经英国国际洋酒协会有限公司广州代表处对涉案的18瓶“轩尼诗XO”酒进行鉴定，结论为：涉案的18瓶“轩尼诗XO”酒为产品的外观包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，均为侵权商标的商品。另查明，2016年1月19日下午15时许，被告人谢红通在陆川县良田镇莲塘村九队亚大早餐店内被陆川县公安局良田派出所民警抓获归案并寄押于广西壮族自治区陆川县看守所。又查明，被告人谢红通曾因犯盗窃罪，于2014年9月9日被广西壮族自治区陆川县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。同年11月15日刑满释放。上述事实，被告人谢红通在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表及立案决定书；接受证据材料清单；抓获经过；情况说明；扣押清单；被害人戴某、邓某、卢某、曾某拨、黄某甲的陈述；证人黄某乙的证言；英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定意见及鉴定意见通知书；辨认笔录；现场勘验笔录、现场平面示意图及现场照片；户籍证明；广西壮族自治区陆川县人民法院（2014）陆刑初字第261号刑事判决书；刑满释放证明书；情况说明；被告人谢红通的供述等由公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的证据证实，足以认定。本院认为，被告人谢红通以非法占有为目的，伙同他人多次采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应依法惩处。对于被告人谢红通提出其收到邓某支付的3瓶“轩尼诗XO”酒款人民币4290元后，并不知道“重庆鱼庄”老板戴某后面又汇款人民币4100元的辩解，经查，对于戴某后面汇款4100元，虽有戴某、邓某的陈述及银行汇款收据，但本案现有证据尚不能证实被告人谢红通知道在其送酒后，其同案人又增加订酒并让戴某汇款4100元的事实，且被告人谢红通对此事实一直没有供述。故本院对公诉机关指控被告人谢红通参与实施诈骗该4100元，本院不予支持。被告人谢红通所提上述辩解，于法有据，本院予以采纳。综上，公诉机关指控被告人谢红通参与实施诈骗金额共为人民币28300元，本院予以纠正为人民币24200元。被告人谢红通在原判有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人谢红通归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，本院依法对被告人谢红通从重处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人谢红通犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日起至2018年11月18日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳，逾期则强制缴纳。）二、责令被告人谢红通及其同案人共同退赔被害人邓正容、卢剑、曾令拨、黄强经济损失分别为人民币4290元、7150元、4000元、8760元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审判员  林伟霞二〇一六年八月二十九日书记员  黄林琳appoint