重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终386号上诉人（原审被告）：重庆佳德乐商贸有限公司，统一社会信用代码915001120605469969。法定代表人：朱先德，董事长。委托诉讼代理人：张继猛，重庆富乐达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志琳，重庆富乐达律师事务所律师。代理时间：2016年1月5日至2016年7月13日。委托诉讼代理人：雷连河，重庆富乐达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郝中建。委托诉讼代理人：何芳，重庆瀛寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒梦，重庆瀛寰律师事务所实习律师。上诉人重庆佳德乐商贸有限公司（以下简称佳德乐公司）与被上诉人郝中建民间借贷纠纷一案，佳���乐公司不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第15137号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月9日受理本案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳德乐公司法定代表人朱先德及其委托代理人张继猛、雷连河与被上诉人郝中建及其委托代理人何芳、舒梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳德乐公司上诉请求：一、撤销(2015)渝北法民初字第15137号民事判决；并依法改判驳回郝中建诉讼请求；二、本案诉讼费用及保全费全部由郝中建承担。其主要理由是：一、李刚事实上已经不是佳德乐公司的股东，更不是法定代表人，一审中的传票和判决书均未送到佳德乐公司注册登记地或实际经营地址，审判程序有误。根据渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第03446号民事判决及重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第05437号民事裁定书，能��证明：李刚在本案2015年9月25日一审开庭审理时，已经不具备佳德乐公司股东资格。未能在工商局办理法定代表人及股东变更登记，也是李刚故意不履行生效法律文书造成。二、李刚与郝中建相互串通，利用佳德乐公司印章，伪造证据，致使一审认定事实错误。也直接导致本案一审适用法律错误。因佳德乐公司的印章仍被李刚控制，且与郝中建串通，共同损害佳德乐公司及股东利益，拒绝上诉。故佳德乐公司股东会决议免去李刚在佳德乐公司的法定代表人身份，选举朱先德为佳德乐公司法定代表人，为了维护佳德乐公司的合法权益，提起上诉，请求查清事实，支持诉求。另，因佳德乐公司股东严某报案，李刚等因涉嫌职务侵占已经被重庆市公安局北部新区分局立案调查。郝中建答辩称，1、李刚出庭程序是否有误，应该以一审开庭时，工商登记的法定代表��为依据进行评判。渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第03446号民事判决及重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第05437号民事裁定书对李刚法定代表人的身份没有解决，李刚是否是当时的法定代表人不是因为没有了股权而导致必然的丧失，根据公司法43条、民诉法第48条第2款、民诉法司法解释第45条规定，一审不存在程序错误。2、起诉状副本没有送达佳德乐公司的问题，送达回证以清楚写明送达到佳德乐的登记注册地址，一审法院已尽到送达的义务。3、郝中建给佳德乐公司借款属实，一审已经提交相关证据证明。4、佳德乐公司并未在法定期间内提起上诉。上诉状签名与落款时间分别为朱先德与2015年10月29日，而朱先德变更为佳德乐公司法定代表人时间为2016年1月5日，朱先德提起的上诉并不是佳德乐公司的上诉。郝中建向一审法院起诉请求：1、判令佳德乐公司归还郝中建借款1500000元；2、判令佳德乐公司支付郝中建暂计至2015年9月25日的利息65万元（以100万元为本金，以年利息24%为标准，从2014年1月21日起算至2015年9月25日止为40万元，以50万元为本金，以年利息24%为标准，从2014年8月15日起算至2015年9月25日止为25万元）；本案诉讼费由佳德乐公司承担。一审法院认定事实：2014年1月21日，佳德乐公司向原告郝中建出具《借条》，载明“今借郝中建人民币100万元，年利息24万元，借款期限1年，从2014年1月21日至2015年1月20日”。2014年1月22日，郝中建向佳德乐公司当时的法定代表人袁某转款60万元，2014年1月23日，郝中建向6214663768218889卡（户名郝中建）转款40万元，该卡系佳德乐公司在实际使用。2014年8月15日，佳德乐公司向郝中建出具第二份《借条》，载明“今借郝中建人民币50万元”。同日，郝中建通过案外人黄卫民刷POS机的方式支付给佳德乐公司12万元，通过本人刷POS机的方式支付给佳德乐公司38万元，合计50万元。该50万元借款佳德乐公司于2015年8月10日归还了10万元，尚欠40万元未归还。一审法院认为，佳德乐公司向郝中建借款，佳德乐公司出具了《借条》，郝中建支付了借款，双方之间建立了民间借贷合同关系，该合同关系是当事人之间的真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。当事人均应当按照合同的约定履行义务、行使权利。根据庭审查明的事实，郝中建向佳德乐公司借款100万元借款约定的利息为年利率24%，该笔借款还款期已届满，故佳德乐公司应承担偿还郝中建借款100万元及相应利息（以100万元为基数，其中60万元从2014年1月22日起，40万元从2014年1月23日起，均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算��息至本清为止，但利率最高不超过年息24%）的民事责任。佳德乐公司与郝中建的50万元借款，佳德乐公司已偿还10万元，尚欠40万元。但在《借条》中被告未明确还款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”故本院酌情确定佳德乐公司答辩期届满即2015年9月25日作为佳德乐公司还款的必要准备时间。佳德乐公司的还款期已届满，应承担返还借款40万元的民事责任。上述50万元借款佳德乐公司在《借条》中未明确需支付利息，视为不支付利息，但佳德乐公司应在还款期届满次日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付原告资金占用损失。综上，一审法院判决：一、佳德乐公司于本判决生效之日起十日内支付郝中建借款100万元及利息（其中60万元从2014年1月22日起，40万元从2014年1月23日起，均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本清为止，但利率最高不超过年息24%）；二、佳德乐公司于本判决生效之日起十日内支付郝中建借款40万元及资金占用损失（以40万元为基数，从2015年9月26日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至本清为止）；三、驳回郝中建其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳德乐公司向本院提交了书证：第一组：1、（2015）渝北法民初字第03446号民事判决书，2、本院（2015）渝一中法民终字第05437号民事裁定书，3、（2015）渝北法民执第3737号执行案件受理通知书，4、（2015）渝北法民初字第03447号民事判决书，5、（2015）渝北法民执第3736号执行案件受理通知书；第二组：6、2015年8月13日佳德乐公司临时股东决议（一审卷宗第33页）；第三组：7、重庆市公安局北部新区分局案件立案情况通知书，8、重庆市公安局北部新区分局案件办理情况通知书；第四组：9、李刚诉佳德乐公司及股东的起诉状与渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第13954号民事裁定书；第五组：10、郝中建与董金兄结婚证，11、郝中建51万元收条与记账凭证，及董金兄311234元佳德乐公司付款申请单及董金兄平安银行卡银行流水明细。佳德乐公司举示第一组、第二组、第三组、第四组证据欲证明：李刚已经不是佳德乐公司股东且拒绝变更股权；李刚因涉嫌职务侵占佳德乐公司财产而被公安机关立案调查，并且李刚与佳德乐公司有其他诉讼正在进行；佳德乐公司已经经临时股东决议暂停了李刚职务。因此，佳德乐公司认为李刚一审出庭身份不合法，不能代表佳德乐公司进行诉���，且一审法院是能够审查出来的，一审程序错误。佳德乐公司举示第五组欲证明：佳德乐公司于2014年1月30日偿还本案借款51万元，2015年5月11日偿还了本案借款311234元。郝中建质证认为：佳德乐公司证据6在一审中并未进行举证质证，我方未提交，存在佳德乐公司在上诉过程中提交可能。不认可此份证据的真实性、合法性、关联性，若真实存在，也仅是佳德乐公司内部决议，并未记载于工商档案。郝中建证据9与本案没有关联，是双方的投资纠纷。郝中建对佳德乐公司举示第一组、第二组、第三组、第四组证据中法院的民事判决书、民事裁定书、公安机关文书真实性无异议，但与本案没有关联，不能证明一审时李刚不是佳德乐公司的法定代表人。郝中建认可佳德乐公司举示的证据10，郝中建与董金兄是夫妻关系。郝中建对证据11的真实性无异议，郝中建出具的51万元收��是因为郝中建与佳德乐公司之间存在其他经济往来，另董金兄的付款申请单是因为佳德乐公司使用董金兄身份办理的平安银行信用卡，款项是用于偿还信用卡欠款，与本案借款没有关联。佳德乐公司申请了证人袁某、严某出庭作证，袁某证明：1、佳德乐公司成立时股东为袁某与郝中建，现在股东为袁某、严某、朱先德，袁某担任过法定代表人，其后为李刚，现为朱先德。2、关于本案，100万元借条是袁某出具的，但实际借款金额为60万元，并偿还了51万元，借款发生时王燕是佳德乐公司出纳，财务主管为郭某。佳德乐公司烟草经营是外包，佳德乐公司经营期间使用过我个人民生银行卡，也使用过郭某银行卡，是否使用了郝中建银行卡不清楚。郝中建51万元收条上“同意支付”是我签的。佳德乐公司与股东之间借款没有进行过结算。严某证明：2014年3月受让郝中建部分股份担任佳德乐公司股东，佳德乐公司那时候股东为严某、袁某、李刚、董金兄、朱先德，现在佳德乐公司股东为严某、朱先德、袁某；佳德乐公司印章都是李刚与其之侄女王丹在进行保管；2015年5月向董金兄转款311234元是董金兄与郝中建自己所为，未经佳德乐公司同意，后来董金兄才补的付款申请单。佳德乐公司认为袁某、严某证人证言能够证实李刚在本案诉讼时已经不是佳德乐公司股东，佳德乐公司亦未授权李刚参加本案诉讼；佳德乐公司出具的100万元借条郝中建实际只支付60万元，且佳德乐公司已经偿还了本案借款51万元与311234元。郝中建认为袁某、严某证人证言不能证实佳德乐公司所述内容，恰能反映佳德乐公司经营期间存在使用股东个人银行卡现象，亦能反映311234元付款申请单与郝中建无关联。郝中建提交了证据：1、佳德乐公司原财务会计王燕2016年4月5日出具的情况说明与户名为郝中建的6214663768218889的中国建设卡银行流水明细，欲证明：佳德乐公司向郝中建借款100万元属实且实际发生，郝中建的6214663768218889的中国建设卡、郝中建的62×××78的工商银行卡都为佳德乐公司支配使用，2014年1月31日记账凭证中“王燕”、“袁某”签名属实且落款时间应为2013年12月31日，并非误写的2014年12月31日。郝中建尾号为8889建设银行卡为佳德乐公司支配使用并专项用于支付烟草款项。佳德乐公司质证认为，王燕的确是佳德乐公司会计人员，但王燕出具的情况说明为证人证言，但王燕未到庭陈述，真实性不认可且不合法，情况说明不能当作证据，不应当被采信；对郝中建尾号为8889建设银行卡流水明细真实性无异议，但与本案无关联，佳德乐公司的烟草是外包的。2、加盖佳德乐公司财务专用章的记账凭证8份；3、董金兄62×××22中国邮政储蓄银行账户交易明细、郝中建62×××14农业银行卡交易明细、郝中建62×××08重庆农村商业银行卡的个人汇款凭证、郝中建尾号为8889建设银行卡流水明细、郝中建62×××13农业银行卡明细。郝中建第2、3项证据欲证明，本案借款发生前郝中建与佳德乐公司之间存在其他经济往来，其中佳德乐公司向郝中建借款金额远超过51万元。佳德乐公司质证认为，因系统破坏，无法核实记账凭证真实性，且佳德乐公司财务专用章被李刚所掌控，李刚与郝中建相互串通，要求对记账凭证上佳德乐公司财务专用章和形成时间进行鉴定。对加盖各银行印章的凭证真实性无异议，但与本案不存在关联性，且存在郝中建62×××13农业银行卡明细、郝中建62×××14农业银行卡交易明细记载的款项系投资款，郝中建作为佳德乐公司股东理应履行投资义务。4、董金兄62×××26平安银行卡流水明细；欲证明，董金兄2015年5月11日付款申请单载明款项是用于偿还平安银行信用卡的贷款，而此卡是由佳德乐公司在支配使用，与本案无关联。佳德乐公司质证认为，根据此卡明细，卡上只欠2000多元，无必要偿还311234元，董金兄申请付款的311234元应是对本案借款的偿还；5、佳德乐公司工商档案。欲证明，佳德乐公司法定代表人是2016年1月5日变更为朱先德的，2015年10月29日上诉状提交时，朱先德并非佳德乐公司法定代表人。佳德乐公司质证认为，真实性无异议，但佳德乐公司实际参加诉讼行为已经明确表示追认，且上诉期间佳德乐公司提交了印章被李刚掌控的说明。佳德乐公司上诉主体资格没有问题。郝中建申请了证人郭某出庭作证，郭某证明：1、郭某曾经为佳德乐公司的财管主管，还有财务人员李小玉、王燕等，佳德乐公司经营中存在向郝中建��款事实，本案借款中100万元就是其中一笔，当时是郝中建从案外人处筹措的款项，本案另50万元是郝中建在佳德乐公司刷的POS机出借的，时间在年底春节前。郝中建在2013年还向佳德乐公司出借了46万多元一笔，此笔在当年就偿还了。佳德乐公司支配使用董金兄平安银行信用卡作为佳德乐公司的应急款项，佳德乐公司全体股东同意后才办理的这张卡，后佳德乐公司内部纠纷，在董金兄要求下佳德乐公司财务进行了偿还。佳德乐公司烟草专用卡是郝中建尾号为8889建设银行卡，郝中建还有一张尾号为5178的工行卡也由佳德乐公司使用。佳德乐公司以袁某、郝中建、董金兄名义办的卡都是由佳德乐公司出纳在保管的。郝中建认为郭某的证人证言真实可信，与郝中建提交的其他证据相互印证，能够形成证据链，达到郝中建的证明目的。佳德乐公司认为郭某的证人证言不可信，��某涉嫌职务侵占，佳德乐公司已经向公安机关报案，存在报复性作证，且是2015年4月30日离职的，应当是不知晓董金兄付款申请单事情。双方确认2015年8月10日偿还的10万元款项是通过佳德乐公司账户转入中国银行账户62×××23，董金兄向佳德乐公司出具了收条。经审查，结合双方举证质证意见，本院认为，双方举示的民事判决书、裁定书、结婚证、郝中建51万元收条、记账凭证、佳德乐公司付款申请单、银行卡流水、佳德乐公司工商档案材料内容客观真实，形式合法，能够证明案件相关事实，与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据。对双方确认事实，本院予认可采信。关于王燕出具的情况说明、袁某、严某、郭某证人证言，本院结合其他证据予以确认。佳德乐公司举示的临时股东决议，郝中建不认可真实性，又系复印件，本院不予采信。佳���乐公司举示的公安机关立案与办理情况通知书真实性无异议，但与本案不存在关联，本院不予采信。本院经审理查明：2016年1月5日，佳德乐公司法定代表人由李刚变更为朱先德。2014年1月30日郝中建出具《收条》一张，载明“今收到重庆佳德乐商贸有限公司人民币伍拾壹万元正，￥510000.00，收款人：郝中建，2014.1.30号”，该《收条》上批注“同意付款袁某”。2015年5月11日的佳德乐公司付款申请单，载明董金兄平安银行信用卡62×××26，金额311234元，并记载：董金兄，5.13，朱，5.18，同意支付，5.14，李刚，5.11。该付款申请单上款项于2015年5月13日柜面存入了平安银行信用卡62×××26账户，用于偿还该卡信用贷款。郝中建与佳德乐公司之间除本案诉讼，还存在其他经济往来。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。��院认为，本案争议焦点为：一、佳德乐公司是否提起了上诉。二、一审李刚出庭身份是否合法。三、2014年1月23日郝中建向6214663768218889卡（户名郝中建）转款40万元是否是履行出借义务。四、郝中建出具的51万元收条是否偿还本案借款。四、董金兄付款申请单载明款项311234元是否偿还本案借款。本院作如下评述：一、佳德乐公司是否提起了上诉。一方面，朱先德签名上诉状虽无佳德乐公司印章，但佳德乐公司实际完成了缴费；另一方面，佳德乐公司实际出庭进行了应诉。佳德乐公司以其实际行动表示出上诉的真实意思。因此，佳德乐公司上诉合法。二、一审李刚出庭身份是否合法。法定代表人享有代表法人行使职权的权利。而公司法定代表人变更，应当办理变更登记。一审时李刚作为佳德乐公司工商登记的法定代表人，李刚就可以代表佳德乐公��出庭应诉。因此，佳德乐公司该项上诉理由不能成立。三、2014年1月23日郝中建向6214663768218889卡（户名郝中建）转款40万元是否履行出借义务。佳德乐公司存在使用股东个人名义银行卡现象，并且是由财务人员统一保管，结合佳德乐公司记账凭证及财务人员王燕、郭某证人证言，能够证明佳德乐公司已经收到了40万元借款。因此，该笔40万元是郝中建履行的出借义务。四、郝中建出具的51万元收条是否偿还了本案借款。首先，还款时间不符。本案100万元借款约定的借款期限为1年，而该51万元收条出具时间为2014年1月30日，而本案其中100万元借款也发生在2014年1月。其次，佳德乐公司与郝中建之间在本案借款发生之前存在其他的经济往来，且款项发生额也是高于51万元。最后，如果是偿还本案借款，双方并未对借条进行更改，与情理不符。因此，本院认为，该笔51万元的款项不是偿还本案借款。五、存入董金兄平安银行信用卡的311234元是否是对本案借款的偿还。该笔311234元亦是用于偿还董金兄名下佳德乐公司支配使用的信用贷款，董金兄与佳德乐公司的关系与郝中建无关联。因此，本院认为，该311234元不是对本案借款的偿还。综上所述，一审判决正确，故对佳德乐公司上诉请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21400元，由重庆佳德乐商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 姚刚应二〇一六年八月二十四日书 记 员 文 苑