广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤02刑终221号原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志清，男，汉族，出生于广东省仁化县，初中文化，无业，户籍地广东省仁化县，住所地韶关市浈江区。2014年11月28日因涉嫌犯信用卡诈骗被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，2015年1月15日被仁化县公安局取保候审，2016年2月4日被韶关市浈江区人民检察院取保候审，2016年3月3日经韶关市浈江区人民法院决定被取保候审，同年5月16日由韶关市浈江区人民法院决定逮捕，现羁押于仁化县看守所。指定辩护人刘佩韦，广东韶泰律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省韶关市浈江区人民法院审理广东省韶关市浈江区人民检察指控原审被告人刘志清犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月16日作出(2016)粤0204刑初33号刑事判决。原审被告人刘志清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2013年1月18日，被告人刘志清因购买货车不能办理分期付款，便用其妻子邓某的身份证在工商银行韶关分行找业务经理付某（另案处理）申请办理了信用卡一张（卡号：62×××68）。同年2月1日，刘志清明知在没有实物交易的情况下，伙同付某利用邓某的信用卡以虚假的购车等资料办理了信用卡购车专项分期付款业务。之后，刘志清在付某的帮助下用该信用卡套取人民币154700元。刘志清用邓某的信用卡刷卡套现后，从2014年1月16日至2014年11月18日，未按期还款。经发卡银行多次催收，逾期3个月以上，刘志清仍然没有按规定进行归还。截止案发时，刘志清未归还邓某的信用卡本金共计人民币101574.27元。二、2013年5月7日，被告人刘志清因生意周转需要资金，在其外甥刘某不知情的情况下，用刘某的身份证在中国工商银行韶关分行找业务经理付某申请办理了信用卡一张（卡号：62×××63）。同年5月19日，刘志清明知在没有实物交易的情况下，伙同付某利用刘某的信用卡以虚假的购车等资料办理了信用卡购车专项分期付款业务。之后，刘志清在付某的帮助下用该信用卡套取人民币129885元。刘志清用刘某的信用卡刷卡套现后，从2013年11月10日至2014年11月18日，未按期还款。期间发卡银行多次催收，刘志清仍然没有按规定进行归还。截止案发时，刘志清未归还刘某的信用卡本金共计人民币101501.67元。综上，刘志清使用邓某、刘某的信用卡未按期还款透支的本金共计人民币203075.94元。案发后，2015年1月14日刘志清通过老乡李悦厚在仁化工商银行营业部将上述透支款项全部归还。另查明，被告人刘志清妻子患病，生活无法自理。原审判决认定上述事实，有仁化县公安局的受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过；中国工商银行韶关分行提供的刘志清、刘某、邓某、孔某开户资料、信用卡透支情况、催收电子档案、客户信息、分期付款凭证、注册登记机动车信息、流水账清单、信用卡购车专项分期付款合同；中国工商银行韶关分行出具的还款凭证；证人朱某、付某、刘某、孔某、潘某的证言；仁化县长江镇锦江村村民委员会出具的证明；被告人刘志清的供述等证据证实。据此，原审判决认定被告人刘志清无视国法，以非法占有为目的，使用信用卡进行恶意透支诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。刘志清在归案后能如实交待犯罪事实并当庭自愿认罪，案发后已将透支款项全部还清，可从轻处罚。根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，可酌情对其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人刘志清有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。宣判后，上诉人刘志清辩称，1、原审判决对其犯罪数额的认定错误。其以邓某身份证办理的信用卡透支的人民币l54700元中有64458.45元及以刘某身份证办理的信用卡透支的人民币129885元中有64942.56元属于尚未到期的分期付款数额，不能推定其主观上具有非法占有的目的，上述款项不应计入恶意透支额，即其恶意透支数额应认定为人民币73674.93元而非人民币203075.94元，属于数额较大，而非数额巨大。2、原审判决对部分事实认定不清。(1)其在以邓某身份证办理的信用卡出现逾期还款后去过工商银行韶关分行，与工作人员商谈过，其行为足以说明其对该卡的透支额没有非法占有的目的，只是由于一时经济紧张而无法按时归还。(2)其在以刘某身份证办理信用卡之前，付某已私人预先借给其10万元，这属于民间借贷。而其没有从银行拿到钱，对付某后来利用其提供的刘某身份证办理信用卡并透支的情况一无所知，应当由付某承担该卡恶意透支的全部刑事责任。3、原审判决没有综合考虑全案案情，对其量刑过重。(1)其最初办理上述两张信用卡是为了暂时缓解自身的经济困难，并未有非法目的。(2)其是在付某的利诱和鼓动下，由付某违规为其办理信用卡，调高征信额度，才使得其在自身的经济条件有限的情况下，无法及时归还信用卡欠款，从而导致犯罪。(3)其归案后能如实交代，并还清欠款，并未造成受害人的任何损失，依法应对其减轻处罚。(4)受害人中国工商银行韶关分行在信用卡业务方面管理混乱，对工作人员监管严重失职，有重大过错，应该减轻其责任。(5)其妻子生活无法自理，两个女儿均在上学，其是家庭经济收入的唯一来源，且其所犯罪行非暴力犯罪，没有人身危险性，犯罪情节轻微。请求二审法院查清事实，依法改判，对其免予刑事处罚。其指定辩护人提出：1、原审法院没有让本案的关键证人付某出庭作证，审判程序违法。2、本案一审认定部分事实不清。上诉人的犯罪数额应认定为人民币73674.93元，而非原审判决认定的人民币203075.94元，其恶意透资数额应认定为较大，而非数额巨大。(1)上诉人以邓某和刘某身份证办理的信用卡类型为分期付款性质，按照其与受害人中国工商银行韶关分行的约定，其需按月支付偿还受害人为其垫付的资金。截至案发日以邓某身份证办理的信用卡还有l5期即64458.45元属于未到期的还款，以刘某身份证办理的张信用卡还有l8期即64942.56元还款未到期，即上述两张分期付款信用卡总共还未到期的本金为l29401.Ol元，银行对尚未到期的本金并未有催收行为，对尚未到期的应还本金不能认定为恶意透支，更不能因此认定上诉人具有非法占有的目的。原审法院将未到期应偿还的分期付款本金认定为上诉人有恶意透支的故意，对尚未发生的事实预先设定为犯罪是错误的。(2)原审判决将未到期的应还本金纳入犯罪金额与上诉人与受害人之间订立的信用卡合同相冲突。(3)上诉人是由于一时经济紧张而无法按时归还受害人信用卡欠款的。3、上诉人犯罪情节轻微，归案后有明显的悔罪表现，应免予刑事处罚。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审。经审理查明，原审判决认定上诉人刘志清犯信用卡诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人刘志清及其辩护人提出原审判决认定的部分事实不清，对其犯罪数额的认定错误，其恶意透支额数额应属数额较大，而非数额巨大的上诉及辩护意见，经查，1、上诉人刘志清明知在没有实物交易的情况下，在事前与付某相互勾结、共同商量，并由付某违规为其办理了两张信用卡，以虚假的购车资料办理了信用卡购车专项分期付款业务，事后在付某的帮助下利用涉案的信用卡进行刷卡套现，且在透支后未按期还款。经发卡银行二次催收，逾期三个月以上，未按规定归还信用卡本金共计人民币人民币203075.94元，并改变联系方式，以逃避银行催收的事实，有中国工商银行韶关分行提供的信用卡购车专项分期付款合同、流水账清单等书证；证人朱某、付某、刘某、孔某、潘某的证言等证据证实，上诉人在侦查机关及一审庭审、二审提审时对其犯罪事实亦供认在案，上述证据能相互印证，并形成完整的证据链，可充分证实上诉人主观目的并非是为了缓解自身的经济困难，而是为了非法占有他人的财物。其对付某利用其提供的刘某身份证办理信用卡并进行恶意透支的情况是明知的，其与付某之间不存在所谓的民事借贷关系，两人具有共同非法占有透支款项的主观故意，其行为侵犯国家的金融管理制度和他人的财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。由于其是本案信用卡诈骗罪的共犯，犯罪金额依法应当按照共同犯罪的金额计算。至于其是否知道同案人付某使用信用卡具体的透支金额不影响对其的量刑。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。恶意透支的数额是指该条款规定的条件下，持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，而非未到期应偿还的分期付款本金。本案中刘志清伙同付某使用邓某、刘某的信用卡刷卡套现后，未按期归还邓某的信用卡本金共计人民币101574.27元及刘某的信用卡本金共计人民币101501.67元，期间经发卡银行多次催收，超过规定仍不归还，可认定其对上述款项具有非法占有的目的，即其恶意透支数额依法应为截止案发时尚未归还的两张信用卡总的本金数额人民币203075.94元，原审判决认定其犯罪数额巨大于法有据，并无不当。上诉人及其辩护人提出的上述理由及辩护意见不成立，不予采纳。对于上诉人刘志清及其辩护人提出原审判决量刑过重，要求免予刑事处罚的上诉及辩护意见，经查，受害人中国工商银行韶关分行并无过错，其家庭情况不是对其从轻、减轻处罚的情节。鉴于其犯罪数额巨大，依照刑法第一百九十六条第一款的规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决已根据刘志清的犯罪事实、情节及行为对社会的危害性对其从轻处罚，量刑在法定幅度范围之内，判决并无不当，要求对其免予刑事处罚无法律依据。上诉人及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。对于辩护人提出原审法院没有让本案的关键证人付某出庭作证，审判程序违法，依法应撤销原审判决，发回原审人民法院重审的辩护意见，经查，依照刑事诉讼法第一百八十七条的规定，当事人或者辩护人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人才应当出庭作证。而本案中证人证言是侦查机关通过合法手续取得，一审法院根据本案证据的证明力度，认为证人没有必要出庭作证，并以证人的书面证言作为定案依据在程序上并无不当之处。辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘志清无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用信用卡进行恶意透支，并经发卡银行催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  喻 权审 判 员  戴 磊代理审判员  陈俊文二〇一六年八月十五日书 记 员  陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为第规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为第第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为第规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为第规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为第规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。