广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0304民初7785号原告深圳市微迅超声设备有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道山厦社区科园西路100号裕荣昌平湖工业区2号厂房4楼，组织机构代码778789268。法定代表人唐文轩。委托代理人罗琳，男，汉族，1963年7月27日出生，住址广西桂林市叠彩区，公司员工。委托代理人谭俊杰，男，汉族，1981年10月29日出生，住址广东省深圳市福田区，公司员工。被告深圳市中洋田电子技术股份有限公司，住所地深圳市福田区香蜜湖天安车公庙工业区天济大厦F4.83C-2A，组织机构代码743234924。法定代表人陈权海。上列原告诉被告返还原物纠纷一案，本院于2014年6月27日作出（2013）深福法民二初字第2499号民事裁定，裁定驳回原告的起诉。原告不服，上诉至深圳市中级人民法院。2015年9月6日，深圳市中级人民法院作出（2014）深中法商终字第2594号民事裁定，裁定撤销本院作出的（2013）深福法民二初字第2499号民事裁定，指令本院审理本案。案件退回本院后，本院依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗琳到庭参加了诉讼，被告经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理，本案现已审理终结。原告诉称，2011年至2012年间，被告试用原告全自动超声波粗铝丝压焊机累计5台，合计金额为135万元，购买及送货明细如下：1、2011年11月16日，试用全自动超声波粗铝丝压焊机9600型一台，送货单号为NO.111116001；2、2012年1月2日，试用全自动超声波粗铝丝压焊机9600型一台，送货单号为NO.111216001；3、2012年5月14日，试用全自动超声波粗铝丝压焊机9600型三台，送货单号为NO.120514001；4、2012年12月10日，试用全自动超声波粗铝丝压焊机9688型一台，送货单号为NO.121210001。被告在试用原告机器设备后，认可原告机器达到被告使用要求，被告要求增加试用机器数量并口头承诺尽快签订购销合同并付款，原告考虑到满足被告生产的需求，同意先发货后补签购销合同，故原告此后向被告交付机器5台。但被告并未履行承诺，既未签订购销合同，也未向原告支付货款。经原告多次催促均以各种理由拖延，截至2013年2月止，拖欠长达一年零三个月，累计金额合计135万元，给原告造成巨大的经济损失。据此，请求判令：1、被告退还原告5台全自动超声波粗铝丝压焊机；或判决被告付清5台全自动超声波粗铝丝压焊机货款，价值135万；2、被告承担本案诉讼费用。庭审时，原告明确其第一项诉讼请求的内容为：被告退还原告5台全自动超声波粗铝丝压焊机。被告未到庭亦未答辩。经审理查明，2011年，原告（甲方）与被告（乙方）签订《试用协议》，约定：甲方提供新产品WS9600全自动超声波粗铝丝压焊机（下称试用机）一台给乙方免费试用；试用机产权归甲方所有；试用期限为一个月；试机结束后，该试机由甲方自行运回，乙方有权决定是否订购该型号机器，本协议不作为乙方购买该型号机器的依据。该协议落款处加盖有原、被告双方的公章，被告落款处有“邓某”的签名，原告提交的名片记载“邓某”系被告的副总经理。2011年11月17日，原告向被告交付WS9600全自动超声波粗铝丝压焊富士XPF-L贴片机一台；2012年1月2日，原告向被告交付WS9600全自动超声波粗铝丝压焊机一台；2012年5月15日，原告向被告交付WS9600全自动超声波粗铝丝压焊机三台；2012年12月11日，原告向被告交付WS9688全自动超声波粗铝丝压焊机一台，原告庭审时称该机器更换之前一台机器。原告提交的被告张贴的《通告》记载：被告因市场经营环境恶化、经营不善，无力偿还债务，于2013年2月1日正式歇业。落款日期为2013年2月25日。2013年3月11日，原告诉至本院并申请对涉案五台涉备进行财产保全。之后，本院作出保全裁定，并于2013年4月2日到达被告位于宝安区福永街道桥头社区高桥工业区4区12栋的厂房进行现场查封；本院经现场查看，发现被告的现场物品已由深圳市南山区人民法院（下称南山法院）于2013年3月1日以（2013）深南法民二初字第151、152号案查封，由本院于2013年3月14日以（2013）深福法立保字第23号案查封，由南山法院于2013年3月15日以（2013）深南法民二初字第155号案查封；本院对现场物品作轮候查封。在庭审时，原告还向本院提交一份显示由“邓某”出具的证明，在该证明中“邓某”确认：其为被告公司副总经理，主管生产和设备选型采购等事务；2011年，被告与原告达成试用协议，陆续试用原告制造的全自动超声波粗铝丝压焊机五台，型号为WS9600,后又更换试用WS9688一台，试用目的是为东北工厂选择机器，并未决定购买，也没有付款给原告。另查，部分涉案设备张贴有“招商银行”、“江苏银行股份有限公司深圳分行”的抵押权提示，本院经向工商部门查询，被告工商登记信息中显示的动产抵押权人有星展银行（中国）有限公司深圳分行、招商银行股份有限公司小企业信贷中心、江苏银行股份有限公司深圳分行、深圳南山宝生村镇银行股份有限公司；之后，本院书面通知上述五家银行向本院说明其对被告享有的抵押权所涉动产是否包括本案五台设备，并于2013年12月4日与星展银行（中国）有限公司深圳分行到达现场进行查看。再查，南山法院（2013）深南法民二初字第151、152号民事调解书已生效并进入执行程序（该案申请执行人为招商银行股份有限公司小企业信贷中心），本院告知原告应当向南山法院提起执行异议以中止对涉案五台设备的强制执行。2014年5月19日，原告向南山法院提起执行异议，南山法院受理该异议，案号为（2014）深南法执外异字第43-47号。2014年9月1日，南山法院作出（2014）南法执外异字第43-47号执行裁定，驳回原告的异议，并在该裁定中告知原告如对裁定不服，可以自裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告未在法定期限内向南山区人民法院提起诉讼。本院认为，原告主张其与被告之间存在试用关系，依据原告向本院提交的《试用协议》约定，试用产品为WS9600全自动超声波粗铝丝压焊机，数量为一台，试用期限为一个月。而在实际履行过程中，原告分别于2011年11月17日、2012年1月2日，2012年5月15日、2012年12月11日，分四次向被告交付了产品，其中型号为WS9600的机器4台，型号为WS9688的机器1台。从上述交付情况看，原告实际交付的产品的型号与数量与双方约定的《试用协议》均不符，且从交付第一台机器至最后一台机器交付的时间跨度也已远远超过合同约定的一个月的试用期间。虽然原告向本院提交了由邓某出具的证明，主张双方之间存在试用关系。但从证据形式上看，邓某出具的证明属于证人证言。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询。而庭审时，邓某并未出庭作证，原告亦未向本院申请证人邓某出庭作证，故其所作证明不能作为认定案件事实依据，本院对原告主张双方之间存在试用关系的事实，不予采信。即便原告所述属实，因涉案五台机器已被深圳市南山区人民法院查封，被告已对该批货物不具有处分权，原告要求被告返还五台机器，在事实上亦无法履行。综上，原告要求被告返还五台机器设备，依据不足，理由不成立，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告深圳市微迅超声设备有限公司的诉讼请求。本案案件受理费16950元、保全费5000元（已由原告预交），均由原告负担。如不服本判决，应在领取判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 马   翼人民陪审员 梁   琴人民陪审员 邱 权 渭二〇一六年八月十五日书 记 员 张燕（代）