湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘05民终994号上诉人（原审原告）李思满。委托代理人金永桥，湖南天戟律师事务所律师。上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司。负责人杨洁，该公司总经理。委托代理人吴王平，男，该公司法律顾问。委托代理人曾佳，湖南振威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邓发强。上诉人李思满、安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称安邦财险邵阳支公司）因与被上诉人邓发强机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一六年六月一日作出的（2015）双民初字第1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭审理了本案。各方当事人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李思满上诉请求：1、维持一审判决对李思满医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后期检查费的判决部分；2、改判认定李思满的误工损失为115200元（3200元/月×36个月）；3、改判认定李思满治疗期间的护理费损失为81040元（40520元/年×2年）；4、改判支持李思满要求赔偿后续取固定物治疗费8000元及后续治疗产生的误工费3200元、护理费1120元共计12320元的诉讼请求。事实和理由：李思满从2012年11月到2015年8月期间，四次住院治疗，主要原因是左胫骨骨折术后不愈合和左胫骨骨折术后并胫腓骨神经损伤，使得李思满三年多时间不能行走。正大邵阳骨科医院针对李思满的伤情建议李思满的误工期为三年、护理人的护理期为二年。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和第二十一条的规定，误工费可以计算至李思满定残前一日，护理费应计算至李思满恢复生活自理能力时为止。一审法院不以客观事实为依据，只认定李思满误工108天，护理期限也只认定300天，且误工费、护理费的认定标准不以劳动合同、工资表和省统计部门规定的2015年服务业平均收入计算。李思满腿内固定钢板现在还没有取，鉴定意见明确取固定术手术费用8000元、伤休30天，一审法院对此视而不见，凭主观臆断作出判决。安邦财险邵阳支公司上诉请求：请求二审法院按照李思满的实际住院天数98天认定李思满的住院伙食补助费、营养费、误工费和护理费损失（同比一审判决认定的金额少17810元）。事实和理由：李思满第二次住院时间为2013年10月10日至11月19日，出院记录记载的住院49天明显系打印错误，实际住院天数只有39天，李思满的总住院天数为98天，一审判决按108天认定相关损失错误。李思满的身体损害构成十级伤残，并不算严重，其住院伙食补助费、营养费、误工费和护理费都只应按98天计算。邓发强辩称，邓发强已经垫付了李思满医疗费31500元，一审判决认定了此事实但没有对该笔款项作出处理，判决主文中认定邓发强还需赔偿李思满1万余元。请求二审法院对邓发强已经支付的款项一并作出处理。李思满向一审法院起诉请求法院判决安邦财险邵阳支公司及邓发强赔偿李思满医药费23344.41元、残疾赔偿金53140元、住院伙食补助费5400元、误工费115200元、护理费81039.90元、后续治疗费8000元、营养费3240元、交通费3000元、鉴定费700元、检查费356元共计293420.31元并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2012年11月30日13时40分，邓发强驾驶轻型货车经201国道由市区往新邵方向行驶至百合村地段时，与李思满驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成李思满受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，李思满被送往正大邵阳骨伤科医院住院治疗33天。于2013年10月10日因左胫骨粉碎性骨折术后不愈合在正大邵阳骨伤科医院住院治疗49天，于2014年10月8日因左胫骨骨折术后骨性愈合在正大邵阳骨伤科医院住院治疗7天，于2015年8月10日因左胫腓骨骨折术后并胫腓神经损伤在正大邵阳骨伤科医院住院治疗19天，住院共计108天，共用去医疗费64844.41元，其中邓发强垫付31500元，安邦财保邵阳支公司垫付10000元，李思满垫付23344.41元。2012年12月1日邵阳市公安局交通警察支队双清大队作出了道路交通事故认定书，认定邓发强应承担事故的主要责任、李思满承担事故的次要责任。2016年4月1日湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二医院司法鉴定中心（2016）临鉴字第348号鉴定意见书，意见为：“1.被鉴定人李思满本次损伤评定为十级伤残。2.被鉴定人本次损伤误工时间及护理参见“分析说明”第2条（第2条内容为：根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，结合被鉴定人伤情实际，本次损伤误工时间按照该标准的附录A.A3条规定人身损害后的临床误工期、护理期、营养期低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算，其中住院期间需1人护理）。3.被鉴定人医疗费用中非医保范围的费用合计为11354.80元。”邓发强驾驶的轻型货车在安邦财险邵阳支公司购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险，包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元），保险期限自2012年1月19日零时起至2013年1月18日二十四时止和第三者责任保险（以下简称商业三者险，保险限额为500000元，未购买不计免赔，没有绝对免赔额），保险期限自2012年1月19日零时起至2013年1月18日二十四时止。李思满因本案纠纷造成的损失：1、医疗费23344.41元；2、住院伙食补助费参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准并结合当地经济发展水平酌定50元/天计算为5400元（50元×108天）；3、营养费2160元（108天×20元）；4、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，李思满提供的证据不足以证明其近三年平均收入状况，故按湖南省城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业平均工资30917元/年计算108天共计9148元（30917元/年÷365天×108天）；5、护理费应根据护理人员的收入和护理天数、护理期限来确定，李思满提供的证据不足以证明其护理人员近三年平均收入状况，故按湖南省城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业平均工资30917元/年计算300天共计25411元（30917元/年÷365天×108天）；6、残疾赔偿金53140元（26570×20×0.1）；7、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。李思满提交的票据不能全部说明与就医地点、时间、人数、次数，酌情支持3000元；8、鉴定费700元；9、检查费356元。以上款项合计122659.41元。李思满与邓发强、安邦财险邵阳支公司就赔偿数额不能达成一致，故诉至法院，酿成纠纷。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。邵阳市公安局交通警察支队双清大队对本案交通事故作出的事故认定书，程序合法，责任划分明确，双方均认可该结论，予以采信。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，邓发强承担主要责任，李思满承担次要责任，邓发强驾驶的车辆在安邦财险邵阳支公司处投保了交强险和商业三者险，安邦财险邵阳支公司首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由该公司在商业三者险范围内依照事故比例承担，仍有不足的，由邓发强依照事故比例承担。综合本案案情，酌定由邓发强承担70%的责任，李思满承担30%的责任。李思满的损失由安邦财险邵阳支公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，该10，000元已支付，在伤残赔偿限额内承担90699元（25411＋9148＋53140＋3000），共在交强险限额内承担90699元。安邦财险邵阳支公司还应在商业三者险内承担11844元〔（23344.41＋5400＋2160＋356－11354.80）×70%×85%〕。邓发强还应承担10038元〔（23344.41＋5400＋2160＋356－11354.80）×70%×15%＋11354.80×70%〕。李思满起诉要求的后续治疗费无鉴定意见，不予支持，其他部分诉讼请求过高，据实予以支持。邓发强认为自己不承担责任理由不能成立，安邦财险邵阳支公司部分主张予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：（一）安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司于判决生效之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内赔偿李思满90699元，在第三者责任保险限额范围内赔偿李思满11844元；（二）邓发强于判决生效之日起七日内赔偿李思满10038元；（三）驳回李思满的其他诉讼请求。案件受理费972元，由邓发强负担。各方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院二审查明，李思满因交通事故受伤入院治疗，其误工费损失为25411.23元（30917元/年÷365天×300天），护理费损失为8301元（30917元/年÷365天×98天），住院伙食补助费损失为4900元（50元/天×98天），李思满在本案中的总损失为162812.64元（医疗费64844.41元＋住院伙食补助费4900元＋营养费2160元＋误工费25411.23元＋护理费8301元＋残疾赔偿金53140元＋交通费3000元＋鉴定费700元＋检查费356元）。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案各方争议的焦点是原判对李思满误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的认定是否正确以及李思满后续治疗费的诉请是否应予支持。李思满因交通事故先后四次住院治疗，除左胫腓骨骨折外，并胫腓神经损伤。GA/T1193－2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》对胫腓骨骨折的误工期建议为120至180天，对于多处损伤的，可以结合其他损伤的期限综合考虑，予以酌情延长。鉴于李思满的实际损伤情况、先后四次住院治疗及腿内内固定尚未取出的事实，本院酌情确定李思满误工期限300天，因李思满未提供充分的证据证明其收入状况，其误工费损失可以参照湖南省城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业年收入状况计算。李思满上诉称其误工费损失应计算至定残前一日，即从2012年11月30日起至2016年3月31日止，但李思满的身体损伤经鉴定构成的是十级伤残，李思满没有提供证据证明其因交通事故受伤而造成其持续误工，故李思满的该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。住院伙食补助费应根据实际住院天数予以确定，李思满先后四次住院治疗，共住院时间98天，其住院伙食补助费应为4900元（50元/天×98天）。原判认定李思满住院天数108天属认定事实错误，本院予以纠正。经鉴定李思满住院期间需一人护理，李思满没有提供证据证明其护理人的收入状况，也没有举证证明其出院后继续需要人陪护，故李思满的护理费损失可以参照居民服务行业收入标准计算98天为8301元（30917元/年÷365天×98天）。原判对李思满护理费认定的表述前后矛盾，本院亦予纠正。李思满受伤需要加强营养，原判认定其2160元营养费并无不妥。李思满取内固定物客观上需要花费，但李思满未提供证据证明该后续治疗费的金额，李思满可待实际发生后另行主张权利。邓发强垫付了李思满医疗费31500元，对此事实各方均无异议，应在本案中一并处理，原判对该事实予以认定但没有做出处理和判决不当。综上，李思满和安邦财险邵阳支公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双民初字第1157号民事判决；二、由安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司在交强险责任限额内赔偿李思满100122.23元（医疗费10000＋误工费25411.23元＋护理费8301元＋残疾赔偿金53140元＋交通费3000元），在商业三者险责任限额内赔偿李思满30288.84元［（医疗费54844.41元＋住院伙食补助费4900元＋营养费2160元＋检查费356元－非医保用药11354.80元）×70%×85%］，以上应赔偿款项合计130411.07元，扣除其已支付的10000元及邓发强已付并超过其应赔偿部分的金额18696.55元（31500元－13783.45元），安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司还应支付102694.52元，此款限收到本判决书之日起十日内付清；三、由邓发强赔偿李思满13783.45元［（医疗费54844.41元＋住院伙食补助费4900元＋营养费2160元＋检查费356元-非医保用药11354.80元）×70%×15%＋非医保用药11354.80元×70%＋鉴定费700元×70%］（此款已付清）；四、驳回李思满的其他诉讼请求。如果未在本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费972元，二审案件受理费1642元，共计2614元，由邓发强负担1500元，安邦财产保险股份有限公司邵阳中心支公司负担300元，李思满负担814元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  毛海玲审判员  颜锦霞审判员  彭国强二〇一六年八月十九日书记员  刘毓娴附相关法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……