黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终292号上诉人（一审被告）李佰刚，男，1962年5月20日生。委托代理人于小淞，黑龙江誉严律师事务所律师。被上诉人（一审原告）司玉杰，男，1967年5月8日出生。委托代理人沈丽萍，黑龙江法点律师事务所律师。委托代理人唐亮，黑龙江君德律师事务所律师。一审被告黑龙江昊诚集团房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市依兰县东顺城路16号。法定代表人吴志国，该公司经理。委托代理人胡冬初，该公司法律顾问。一审第三人依兰县教育建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市依兰县依兰镇。法定代表人谢义，该公司经理。委托代理人苗春雷，黑龙江誉严律师事务所律师。上诉人李佰刚与被上诉人司玉杰、一审被告黑龙江昊诚集团房地产开发有限责任公司(以下简称昊诚开发公司)、一审第三人依兰县教育建筑工程有限责任公司(以下简称教育建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年11月28日作出（2013）哈民二民初字第74、75号民事判决。李佰刚不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李佰刚的委托代理人于小淞，被上诉人司玉杰及委托代理人沈丽萍、唐亮，原审被告昊诚开发公司委托代理人胡冬初，原审第三人教育建筑公司法定代表人谢义及委托代理人苗春雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院判决认定，2010年6月中旬，李佰刚挂靠昊诚开发公司对颐园府邸小区（A、B两栋高层）及达连河镇商业街工程进行开发建设。司玉杰挂靠黑龙江昊诚市政建筑集团有限公司（以下简称昊诚建筑公司）与李佰刚口头达成建设施工承包协议，承包了该工程。承包方式为：包工、包料，工程承包内容为土建工程、给排水工程、采暖工程、消防工程等。具体施工情况如下：颐园府邸小区（A、B栋高层），本工程为桩基础，框架剪力墙结构，地上17层。司玉杰于2010年7月25日进场，开始前期临建、临电、设备安装等项目施工，并于当年8月17日正式开槽（A栋高层），基槽挖完后，因开发商手续不全被迫停工。后于2011年8月复工，至当年11月末停工。2012年4月，因开发商资金不足等原因再次停工。此后施工单位的建筑材料、设备开始逐步撤离施工现场。2011年4月8日，司玉杰开始对依兰县达连河商业街的9栋商业及住宅楼进行施工。施工建筑面积为：53410.72平方米。其中框架结构33905平方米；砖混结构：19029平方米；地下室：475平方米。该工程已于2011年11月末完工，并交付使用。司玉杰认可收到上述两项工程的工程款总计4920万元，但其无法区分收到的工程款中属于颐园府邸小区或达连河镇商业区工程的工程款具体数额。诉讼中，根据司玉杰申请，一审法院于2014年5月19日经司法技术处委托黑龙江省龙建司法鉴定所（以下简称龙建鉴定所）对案涉工程的造价进行司法鉴定。2014年7月15日，龙建鉴定所作出龙建司法鉴定所（2014）龙建鉴字第012号《依兰县达连河颐园府邸小区A栋、B栋工程定额造价鉴定意见书》。结论为："依兰县达连河颐园府邸小区A、B栋的工程按照国家定额标准进行鉴定的工程造价为7,798,807.95元"；2014年7月15日，龙建鉴定所作出省龙建司法鉴定所（2014）龙建鉴字第011号《依兰县达连河商业区0﹟、1﹟、2﹟、5﹟、11﹟、7﹟、8﹟、9﹟工程定额造价鉴定意见书》，结论为："依兰县达连河镇龙化路0栋、1栋、2栋、3栋、5栋、7栋、8栋、9栋、11栋的工程按照国家定额标准进行鉴定的工程造价为86,938,428.66元。经教育建筑公司申请，一审法院于2014年5月19日经司法技术处委托龙建鉴定所对依兰县达连河商业区0﹟、1﹟、2﹟、5﹟、11﹟、7﹟、8﹟、9﹟楼房屋质量进行鉴定，并对该楼房工程质量不合格部分所需维修费及该工程中没有按照图纸施工部分的拆除费用及重新建筑费用进行鉴定。同年7月15日，龙建鉴定所作出省龙建司法鉴定所（2014）龙建鉴字第010号《依兰县达连河商业区0﹟、1﹟、2﹟、5﹟、11﹟、7﹟、8﹟、9﹟工程质量与维修费用鉴定意见书》，结论为："依兰县达连河镇龙化路0﹟、1﹟、2﹟、5﹟、11﹟、7﹟、8﹟、9﹟楼房屋工程质量不合格，工程质量不合格部分所需维修费及该工程中没有按照图纸施工部分的拆除费用及重新建筑费为15,420,135.23元"。其中，工程质量不合格部分工程造价为2,077,347.75元；没有按照图纸施工部分的拆除及重新建筑工程造价为13,342,787.48元。组织各方当事人对鉴定结论进行质证后，针对各方当事人的质证意见，2015年6月8日，龙建鉴定所作出《关于省龙建司法鉴定所（2014）龙建鉴字第010号、11号鉴定2015年6月1日：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院函"回复》：一、未按图纸施工部分的实际工程造价为2,126,240.37元，其中土建工程造价1,672,130.06元，水暖工程造价454,110.31元；该部分工程造价加上按照图纸施工部分的工程总造价为85,283,147.91元，其中土建工程造价77,834,730.93元，水暖工程造价744,841.98元；二、（2014）龙建鉴字第010号鉴定意见中超过保修期的项目为（排序参照鉴定意见书第四条分析说明第六项鉴定意见）：2、室外排水坡、门台阶下回填土不实下沉，造成排水坡面层开裂、下沉，回填土施工与施工单位无关，未做维修；3－1、住宅楼梯间、商服柱与梁抹灰层空鼓、开裂（装饰工程）；4。局部外墙涂料脱落、起皮；6、室内及地沟供热、消防管道防腐处理不当，管道生锈；7、商服一层地面回填土不实，造成地面下沉及产生空洞，回填土与施工单位无关，未做维修；10、个别塑钢窗泄水孔堵塞、安装不严透风、固定不牢。超过保修期的项目维修造价总计1,690,942.53元。（2014）龙建鉴字第010号鉴定意见书未超过保修期的项目为（排序参照鉴定意见书第四条分析说明第六项鉴定意见）：1、个别独立基础柱混凝土接缝施工有缺陷（地基基础工程）；3－2、混凝土梁与砌块墙交接处有通长水平裂缝（主体工程）；5、部分天棚板有细微裂缝和屋面天棚板渗水痕迹（主体工程）；8、彩钢瓦屋面缺铆钉、铆垫（屋面工程）；9、个别阳台栏板与外墙交接处有竖向裂缝，最大宽度2㎜（主体工程）。未超过保修期的项目维修造价总计386,405.32元。审理中，司玉杰依据鉴定结论变更诉讼请求为：一、李佰刚给付司玉杰颐园府邸小区（A、B栋高层）工程款7,798,807.95元，并自2011年12月1日至本案判决给付之日按中国人民银行同期贷款利率计付利息；二、李佰刚给付司玉杰依兰县达连河镇商业区工程款37,763,428.66元，并自2011年12月1日至本案判决给付之日按中国人民银行同期贷款利率计付利息；三、昊诚开发公司对上述拖欠的工程款承担连带给付责任。诉讼期间，一审法院依职权调取的证据记载：1、2012年4月23日，依兰县地方税务局向昊诚建筑公司发出依地税通（2012）7号《税务事项通知书》，送达地点为达连河镇，受送达人处签名为"辛爱君代李佰刚"；2、2012年4月28日，依兰县地方税务局向昊诚建筑公司发出（2012）6号《税收强制执行决定书》，送达地点为达连河镇，受送达人处签名为"辛爱君代李佰刚"；3、2012年8月9日，依兰县发展改革局向昊诚建筑公司下发依发改核准（2012）32号《关于核准依兰县达连河镇龙化路1﹟-17﹟楼项目前期工作的通知》；4、2012年8月13日，依兰县国土资源局与昊诚开发公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，昊诚开发公司取得案涉工程建设用地使用权；5、2012年8月20日，依兰县住房和城乡建设局向昊诚开发公司颁发案涉工程的《建设用地规划许可证》。庭审中，李佰刚和教育建筑公司为证明涉案工程的是教育建筑公司挂靠昊诚开发公司开发、而非李佰刚个人开发，实际施工人是昊诚建筑公司而非司玉杰，所举示的证据记载：1、2010年3月1日，教育建筑公司制作《聘书》一份，内容为："兹聘请李佰刚同志担任教育建筑工程有限责任公司副总经理一职，自2010年3月1日起生效"；2、2010年8月7日，黑龙江省依兰县达连河镇人民政府与教育建筑公司签订《协议书》，约定："甲方达连河镇人民政府、乙方依兰县教育建筑工程有限责任公司。按照《依兰县达连河镇总体规划》的要求，结合我县2010年大项目实施意见，经达连河镇党政会议研究决定对东环路实施打通建设工程，经甲乙双方协商达成协议如下：一、乙方同意垫付资金（资金额度按程序核定）拆迁并建设东环路。二、垫付资金由乙方在达连河镇区域开发项目的规费和土地出让金（待县里定）中逐步偿还。三、东环路两侧由乙方投资开发建设。四、甲方欠乙方垫付资金不能转让他人，更不能起诉甲方。五、双方未尽事宜协商解决"；3、2010年9月19日，教育建筑公司（甲方）与李佰刚（乙方）签订《借款协议》，内容为："依兰县教育建筑有限责任公司，因建筑工程急需资金周转向乙方借款，经甲乙双方协商达成以下协议：一、甲方向乙方借入资金人民币玖千万元整。二、借款期限为两年。甲方以所建门市做抵押。三、乙方根据工程进度分期付款，以保证工程进度正常进行。四、协议到期甲方未还清借款，甲方以门市房建筑成本作价还清乙方借款。…"；4、教育建筑公司向李佰刚出具的收据共计13张，总计金额为90,000,000.00元，但均未记入教育建筑公司的财务账中；5、2010年10月6日，教育建筑公司（甲方）与昊诚建筑公司（乙方）签订《委托协议书》，内容为："由于甲方不具备施工条件，现将依兰县达连河镇东环路道路工程转包给乙方施工。乙方要严格按照甲方于达连河镇政府签订的协议执行。现将原协议书附后。此协议一式两份，甲乙双方各执一份。双方签字盖章后生效。"教育建筑公司法定代表人谢义、昊诚建筑公司法定代表人吴志国在该协议书上签字；6、2011年4月1日，昊诚开发公司与教育建筑公司签订《建筑工程挂靠协议》，甲方昊诚开发公司、乙方教育建筑公司，约定："一、甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进喜达连河东环路两侧开发建筑工程的项目，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。二、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所有甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。三、挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。五、甲方有权利对正在施工的工程项目和施工地盘进行监督指导。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，甲方有权责令停工整顿。六、乙方挂靠甲方下经营期间，对所属施工队的管理必须严格执行计划生育管理规定和有关综合治理的管理条例；严格按照规定用工，依法办理所聘员工各种手续，特殊工程要持证上岗。其甲方提取的管理费用：按工程总工程量最后核算。八、本工程所产生的各项税收和行政收费均由乙方自行承担。九、挂靠期间暂定为叁年，即2011年4月1日起至2013年12月末止。十、工程竣工后，乙方应向甲方提供一套完整的竣工验收资料"；7、2011年4月1日，教育建筑公司与依兰县宏达建设工程监理有限公司(以下简称宏达监理公司)签订《建设工程委托监理合同》，内容为"委托人依兰县教育建筑工程有限责任公司与监理人依兰县宏达建设工程监理有限公司经双方协商一致，签订本合同。一、委托人委托监理人监理的工程概况如下：工程名称：达连河商业区工程。工程地点：依兰县达连河镇…"8、2012年5月15日，达连河镇人民政府信访办公室作出《处理意见书》，内容为："达连河镇龙化路两侧拆迁盖回迁楼，由于楼房质量存在问题，回迁户2011年10月入住后有部分住户到达连河镇政府反映回迁楼楼顶漏水、阳台漏水，冬季又出现房盖缓霜、漏水、滴水现象，截止2012年春天共有139户房屋存在问题。多次找施工方司玉杰未解决，住户来政府告状。镇政府责成开发商依兰县教育建筑工程公司法人谢义负责解决问题。依兰县教育建筑工程公司承诺2013年7月末维修完工"。司玉杰原审诉称：在司玉杰对工程项目已施工完毕并实际交付给李佰刚的前提下，李佰刚仍拖欠大部分工程款至今。李佰刚挂靠昊诚开发公司，对上述工程进行开发。故请求：一、李佰刚给付司玉杰颐园府邸小区（A、B栋高层）工程款9,000,000.00元（以工程造价鉴定为准），并按中国人民银行同期贷款利率计付利息784,125元[9,000,000.00年利率6.1517个月(2011年12月1日至2013年5月1日)]，共计9,784,125元；二、李佰刚给付司玉杰依兰县达连河镇商业区工程款10,000,000.00元（以工程造价鉴定为准），并按中国人民银行同期贷款利率计付利息973,795元[10,000,000.00年利率6.1519个月(2011年12月1日至2013年7月1日)]，共计10,973,750元；三、昊诚开发公司对上述拖欠的工程款承担连带给付责任。一审法院判决认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、司玉杰是否为案涉工程的实际施工人；2、李佰刚与教育建筑公司谁系案涉工程的实际开发人；3、李佰刚是否应给付司玉杰余欠工程款；4、案涉工程应付工程款数额；5、工程款利息的起算时间；6、昊诚开发公司是否对给付工程款承担连带给付责任。（一）关于司玉杰是否为案涉工程的实际施工人问题。昊诚开发公司分别于2013年1月29日及2013年5月22日出具的施工说明、案涉工程的监理公司宏达监理公司于2012年6月22日出具的《关于依兰县达连河镇商业区、颐园府邸小区两项工程情况的说明》及于2012年8月2日出具的《关于依兰县达连河镇商业区、颐园府邸小区两项工程情况的证明》和昊诚建筑公司的说明，均证明司玉杰挂靠昊诚建筑公司，为案涉工程的实际施工人，昊诚建筑公司同意由司玉杰主张案涉两处工程的工程款；达连河镇人民政府信访办公室所出具的《处理意见书》明确指明，司玉杰为案涉工程的实际施工人；案涉工程的材料供应商亦均证实司玉杰系案涉工程的实际施工人；李佰刚直接支付工程款的相对方为司玉杰，以及李佰刚在黑龙江省依兰县人民法院的庭审笔录中明确认可司玉杰为案涉工程的实际施工人，形成的证据链条，能够认定司玉杰为案涉工程的实际施工人。李佰刚及教育建筑公司主张昊诚建筑公司为案涉工程的施工人，缺乏事实依据，该院不予认定。（二）关于李佰刚与教育建筑公司谁系案涉工程的实际开发人问题。本案诉讼中，司玉杰作为原告，主张案涉工程的实际开发人为李佰刚，李佰刚及教育建筑公司则主张教育建筑公司为实际开发人。经审理认为，案涉工程的实际开发人应为李佰刚。首先，昊诚开发公司分别于2013年1月29日出具的证明及2013年5月22日出具的施工说明、案涉工程的监理公司宏达监理公司于2012年6月22日出具的《关于依兰县达连河镇商业区、颐园府邸小区两项工程情况的说明》及于2012年8月2日出具的《关于依兰县达连河镇商业区、颐园府邸小区两项工程情况的证明》均证明李佰刚挂靠昊诚开发公司，为实际开发人，而并非教育建筑公司；案涉工程的材料供应商均证实案涉工程实际开发人为李佰刚；依兰县地方税务局就案涉工程发出的依地税通（2012）7号《税务事项通知书》及（2012）6号《税收强制执行决定书》，受送达人处签名为"辛爱君代李佰刚"，而并非代教育建筑公司接受；诉讼中教育建筑公司亦未提供财务账册证明就案涉工程发生的财务往来及拨付工程款，给付司玉杰的工程款均系李佰刚个人以现金形式直接支付，并未体现代教育建筑公司支付。其次，教育建筑公司虽然与依兰县达连河镇政府就案涉工程的开发建设问题签订《协议书》，与昊诚建筑公司签订《委托协议书》，与昊诚开发公司签订《建筑工程挂靠协议》，与宏达监理公司签订《建设工程委托监理合同》，依兰县达连河镇政府在《处理意见书》、昊诚开发公司于2014年3月26日出具的证明中亦指明教育建筑公司为案涉工程的开发人，但教育建筑公司未提供证据证明其实际履行了上述协议，其与实际施工人司玉杰之间并未订立建设工程施工合同，就案涉工程亦未发生工程款结算等任何业务往来，故上述证据不足以认定教育建筑公司为实际开发人。（三）李佰刚就案涉两处工程是否应给付余欠工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设施工合同解释)第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，李佰刚作为自然人，本身不具备房地产开发的资质，司玉杰作为自然人借用昊诚建筑公司的资质进行施工，按照上述规定，双方之间形成的事实上的建设工程施工合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"。鉴于案涉颐园府邸小区A、B栋高层已完工程部分，已无返还可能的客观情况，李佰刚作为开发人应当对实际施工人司玉杰折价补偿，即李佰刚应就案涉工程给付司玉杰工程价款。而案涉达连河商业街工程竣工后，在未经竣工验收的情况下即交付使用建设施工合同解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。因此，李佰刚及教育建筑公司提出该工程为不合格工程而拒付工程款的抗辩主张不成立，李佰刚亦应向司玉杰给付该工程的剩余工程款。（四）关于案涉工程余欠工程款数额确认问题。建设施工合同解释第二十三条规定："当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。"本案中，双方对工程价款未作出书面约定，李佰刚及教育建筑公司主张应当按照平方米包干进行结算，司玉杰主张应当按照国家定额标准结算，双方无法达成一致意见，应当视为约定不明。依据上述规定，通过司法鉴定确定案涉工程的工程造价，符合本案审理的实际情况。该问题涉及三部分内容，第一是案涉颐园府邸小区A、B栋高层已完工程部分应付工程款数额，第二是案涉达连河商业街工程应付工程款数额，第三是李佰刚已付工程款数额的认定问题。第一、关于案涉颐园府邸小区A、B栋高层已完工程部分应付工程款数额问题。经委托司法鉴定，案涉颐园府邸小区A、B栋高层已完工程的造价为7,798,807.95元。教育建筑公司、李佰刚虽对该鉴定结论提出异议，认为司玉杰不具备建设工程施工资质，不应适用国家定额标准进行鉴定，并且其并没有严格按照图纸施工，鉴定机构依据图纸进行鉴定，所以鉴定结论错误，但其未举证证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的符合重新鉴定的情形，故对该鉴定结论本院予以采信，即应认定案涉颐园府邸小区A、B栋高层已完工程的造价为7,798,807.95元。关于案涉达连河商业街工程应付工程款数额问题。该问题涉及以下几个问题：1、应给付工程款数额；2、施工方是否应当承担司法鉴定结论中工程不合格部分的维修费用；3、司法鉴定结论中未按图纸施工部分的拆除费用及重新建筑费用是否应从发包方应付工程款中扣除。1、关于应给付工程款数额问题。诉讼中，经委托司法鉴定，案涉达连河商业街工程造价为：86,938,428.66元。该鉴定结论经各方当事人进行质证，鉴定人员亦出庭接受了质询，并根据当事人提出的意见作出复函，工程造价结论调整为：工程总造价为85,283,147.91元。李佰刚及教育建筑公司虽对该鉴定结论的科学性提出异议，提出司玉杰不具备建设工程施工资质，不应适用国家定额标准进行鉴定，并且其并没有严格按照图纸施工，鉴定机构依据图纸进行鉴定，所以鉴定结论错误，并且案涉工程为不合格工程，在修复合格前不应支付工程款，该鉴定结论与本案不具有关联性等主张。但因鉴定机构已针对李佰刚及教育建筑公司提出的完全依据图纸进行鉴定等问题，作出了复函，并根据司玉杰按照图纸施工部分和未按图纸施工部分的实际情况，对鉴定结论进行了调整，且李佰刚及教育建筑公司提出的其他异议主张不足以否定鉴定结论的科学性，故对该鉴定结论该院予以采信。2、关于施工方是否应当承担司法鉴定结论中工程需维修部分的维修费用问题。该问题虽系司玉杰作为实际施工人履行法定保修义务问题，与双方之间形成的事实上的建设工程施工合同关系并非同一法律关系，但鉴于案涉工程确实存在需要进行维修问题，而司玉杰明确表示拒绝维修，故作为施工人的司玉杰与作为实际开发人的李佰刚属于互负债务，为减轻当事人的诉累，故应以一并处理，并在应付工程款中扣除案涉工程的维修费用为宜。经委托司法鉴定，案涉达连河商业街工程的维修费用为2,077,347.75元，后经鉴定机构明确函复，上述费用中属于保修期内的费用为386,405.22元，应从工程款中予以扣除。3、司法鉴定结论中未按图纸施工部分的拆除费用及重新建筑费用是否应从发包方应付工程款中扣除。建设施工合同解释第十三条规定："建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。"本案中，作为开发人李佰刚在施工现场聘请监理公司进行施工监理，监理公司和李佰刚在施工过程中均未对司玉杰的施工行为提出质疑和整改意见，且在未经竣工验收的情况下即交付使用，故其在诉讼中以案涉商业街工程存在未按图纸施工部分为由，主张应将该部分的拆除费用及重建费用从工程款中扣除，该院不予支持。第三、关于李佰刚已给付司玉杰工程数额问题。诉讼中，李佰刚及教育建筑公司主张已付工程款数额为49,267,796元，但未举示证据予以证明，司玉杰认可实际收到的工程款数额为4920万元，故该院对双方当事人认可的4920万元予以确认，对双方存在争议的67796元不予确认，4920万元应从应付工程款中扣除。综上，李佰刚应给付司玉杰的余欠工程款为颐园府邸小区工程和达连河商业街工程的工程造价扣除已付工程款4920万元、工程保修费用386,405.22元，即43,495,550.64元。（五）关于工程款利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定："利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"本案中，司玉杰与李佰刚之间未就应付工程款利息问题作出约定，案涉工程实际交付日期为2011年11月末，故司玉杰请求李佰刚自2011年12月1日起给付应付工程利息至给付之日，符合法律规定，应予支持。（六）昊诚开发公司是否对给付工程款承担连带给付责任。昊诚开发公司虽与教育建筑公司就案涉工程签订《建筑工程挂靠协议》，约定出借开发资质给教育建筑公司，并以该公司名义办理了案涉工程的开发报批手续，但诉讼中已经查明本案实际的开发人为李佰刚，故应当认定昊诚开发公司与李佰刚之间形成挂靠关系。现司玉杰主张昊诚开发公司对李佰刚给付工程款承担连带责任，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、李佰刚于本判决生效之日起二十日内一次性给付司玉杰工程款43,495,550.64元，并自2011年12月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付上述款项的利息；2、黑龙江昊诚集团房地产开发有限责任公司对李佰刚给付上述工程款承担连带给付责任。案件受理费349,219.11元，由司玉杰负担29,760.46元，由李佰刚负担319,458.65元。鉴定费1,585,400.00元，由司玉杰负担20,562.00元，由李佰刚负担900,000.00元，由第三人教育建筑公司负担664,838.00元。李佰刚不服一审判决，向本院提出上诉。请求二审法院依法撤销一审判决，并驳回被上诉人司玉杰的诉讼请求；由司玉杰承担本案全部诉讼费用。主要理由是：一、一审法院认定事实错误。案涉工程系教育建筑公司实际开发，李佰刚为教育建筑公司聘用副总经理，全面负责开发建设案涉工程事宜。李佰刚代表教育建筑公司筹集资金并分批给付司玉杰相应工程款。但一审法院仅以司玉杰提交的录音资料、《税务事项通知书》及《税务强制执行决定书》以及昊诚开发公司、昊诚建筑公司、宏达监理公司所出具的虚假证明材料否定教育建筑公司开发建设权及各项政府批文，错误认定李佰刚为实际开发人。二、一审法院适用法律错误。案涉工程系司玉杰个人进行施工建设，并非昊诚建筑公司施工，且工程存在多处不按图纸施工的部分导致质量问题。根据建设施工合同解释第三条第二项规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理，（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。而一审法院却判令李佰刚支付司玉杰不合格工程的工程款，明显违背法律规定。另外，根据《黑龙江省建筑市场管理条例》第45条规定，没有企业资质的企业承包人承建工程不得计算各项取费。本案鉴定的工程总造价包含各项取费，有悖法律规定。司玉杰答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。一审中，司玉杰已经提供足够的证据，证明本案的涉案工程开发商系李佰刚个人，施工方为司玉杰，通过一审法院调取的证据以及司玉杰提供的录音，均能佐证李佰刚是实际开发人，李佰刚并没有对该证据提出异议。一审法院依职权调取的证据也证明案外人辛爱民替李佰刚签收案涉工程的相关税务文件。故关于本案开发商及实际施工人，一审法院认定正确。李佰刚在上诉理由中再三强调，教育建筑公司是该项目的开发商，但并没有证据证明教育建筑公司已经实际履行协议，也没有相关的账目及资金流向，所以关于主体部分李佰刚上诉请求不成立。关于工程款鉴定程序合法，鉴定结论能够作为定案依据，应该予以支持。恳请二审法院驳回李佰刚的上诉请求。二审审理期间，李佰刚举示一份证据：2015年12月16日昊诚开发公司出具的《情况说明》一份。意在证明：涉案工程与李佰刚个人无关，李佰刚是教育建筑公司聘用的副总经理，其在涉案工程中履行的是职务行为，与其个人无关。且该涉案工程的实际纳税人以及缴纳的相关管理费用、各项税费均是教育建筑公司缴纳。并且涉案工程在开发后房产并不为李佰刚个人所有，同时该情况说明可以证实司玉杰一审提交的昊诚开发公司出具的证明以及施工说明其内容与事实不符。司玉杰质证意见为：对证据的真实性有异议，该说明中法定代表人吴志国的签字非本人所签。对证据形式的合法性和证明的问题均有异议，出证单位昊诚开发公司系一审被告，其所出具的书面证明不能作为有效证据形式，仅能认定为当事人的自述，而且所陈述的内容与一审法院认定的事实不符。李佰刚系挂靠昊诚公司，系涉案工程的实际开发人，一审认定客观、准确。该情况说明与一审中司玉杰提供的依兰县法院庭审笔录相互矛盾，该证据能够证明昊诚开发公司在法院庭审中明确承认李佰刚系挂靠，并且当庭李佰刚个人也承认这个事实。昊诚开发公司质证意见为：对该份证据真实性及证明的问题没有异议。教育建筑公司质证意见为：对证据的真实性及合法性均没有异议。该份情况说明所陈述的内容与事实一致。涉案工程的开发权是属于教育建筑公司的，不属于李佰刚个人。司玉杰在一审过程中所提供的昊诚开发公司的证明没有相关证据予以印证该公司所作出的证明的真实性。而此份情况说明，可以通过其法定代表人吴志国到庭说明情况，也可以通过昊诚开发公司与教育建筑公司之间的合同以及教育建筑公司向昊诚开发公司缴纳各项费用及税费等账目进行认证。足以说明此份情况说明的内容是真实的。本院认证认为：昊诚开发公司系本案一审被告地位，其所出具的证明材料相当于当事人陈述。该证据中记载司玉杰一审举示的由昊诚开发公司2013年1月29日出具的证明，因公司管理人员未能审查内容的真实性，即在司玉杰先行写好的证明上加盖公章。但昊诚开发公司委托代理人赵丹在2013年3月12日依兰县法院组织的庭审中明确对昊诚开发公司2013年1月29日出具的证明予以认可。现昊诚开发公司以公司管理人员未审查内容真实性为由出具《情况说明》，欲推翻昊诚开发公司对2013年1月29日出具的证明，不能成立。故本院对该份证据不予采信。另，一审第三人教育建筑公司向法庭提交证据如下：证据一、依兰县公安局刑事卷宗一册；证据二、2010年9月3日依兰县达连河镇人民政府出具的两张非经营性收款收据；证据三、依兰县达连河镇政府6张记账凭证复印件（达连河镇政府盖章）；证据四、中国建设银行转账支票一份、中国建设银行进账单一份、龙江银行电子缴税付款凭证一份、依兰县地方税务局证明一份。经审查，本院对教育建筑公司提交的上述证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，实际施工人司玉杰系借用有资质的昊诚建筑公司的名义进行施工。根据建设施工合同解释第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故本案双方当事人实际履行的口头协议，已形成事实上的建设工程施工合同法律关系，一审法院依据上述司法解释的规定认定合同无效正确。关于李佰刚是否为案涉工程实际开发人的问题。1.从司玉杰一审举示的证据上看，首先作为案涉工程的被挂靠单位昊诚开发公司，其于2013年1月29日出具的《证明》以及2013年5月22日出具的《施工说明》中明确案涉工程项目由李佰刚挂靠昊诚开发公司，且昊诚开发公司的委托代理人赵丹在2013年3月12日依兰县法院组织的庭审中明确对昊诚开发公司2013年1月29日出具的《证明》予以认可；其次，案涉工程的监理单位宏达监理公司以及部分材料供应商亦出具相关说明证实李佰刚挂靠昊诚开发公司的事实；再次，依兰县地方税务局下达的依地税通（2012）7号《税务事项通知书》及（2012）6号《税收强制执行决定书》的受送达人处签名为"辛爱君代李佰刚"。2.从实际履行过程来看，系李佰刚与司玉杰就案涉工程口头达成施工协议，且由李佰刚以现金、转账的方式直接支付司玉杰工程款。3.对于教育建筑公司而言，其自认账户无款，公司人员均为临时雇佣，且对案涉工程发生的财务往来不能提供财务账册予以证明。结合以上事实和相关证据，一审法院认定李佰刚为案涉工程实际开发人并无不当。李佰刚主张教育建筑公司系案涉工程实际开发人，其系教育建筑公司副总经理，其行为属于职务行为，但李佰刚未能举示其与教育建筑公司之间的劳动合同、工资关系以及缴纳社保等相关证据，仅以聘书证实其系行使教育建筑公司职务行为，依据不足。二审审理期间，教育建筑公司举示多份证据证实其系实际开发人。本院认为，教育建筑公司举示的证据所证实的事实不排除其系实际开发人之一，但教育建筑公司在本案中处于一审第三人诉讼地位，在未提起上诉的情况下，教育建筑公司的主张不属于本院二审审理范围，本院依法不予审理。关于李佰刚是否应当支付司玉杰剩余工程款的问题。根据建设施工合同解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但李佰刚已经使用。李佰刚使用未经竣工验收的工程，视为案涉工程竣工合格。李佰刚主张因合同无效且工程存在质量问题，拒绝支付剩余工程款于法无据，本院不予支持。另，经审查，《黑龙江省建筑市场管理条例》第45条是关于勘察、施工和建筑工程中介服务单位违反该条例，由建设行政主管部门责令停止违法行为并给予相应处罚的相关内容，对"没有企业资质的企业承包人承建工程不得计算各项取费"并未规定。故李佰刚主张在工程总造价中扣除各项取费没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费319,458.65元，由李佰刚承担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  曹 茗代理审判员  王晓兵二〇一六年八月九日书 记 员  刘 丹