贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0523民初1427号原告：李文成，男，1947年11月13日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人：张安贵，男，金沙县新化法律服务所法律工作者，系特别授权。被告：彭德才，男，1962年12月2日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人：金枫，男，贵州恒发律师事务所律师,系特别授权。委托代理人：潘秦友，男，贵州恒发律师事务所律师，系特别授权。被告：何正辉，男，1972年5月1日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人：杨世卫，男，贵州山一（金沙）律师事务所律师，系特别授权。委托代理人：彭波，男，贵州山一（金沙）律师事务所律师，系特别授权。原告李文成与被告彭德才、何正辉提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2016年5月20日立案后，依法由审判员姚杰适用简易程序于2016年6月14日公开开庭进行审理。原告李文成及其委托代理人张安贵，被告彭德才及其委托代理人金枫、潘秦友，被告何正辉及其委托代理人杨世卫、彭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李文成诉称，2015年7月15日晚，第一被告彭德才找原告到第二被告何正辉家为其做工。2015年7月16日下午16时左右，原告在做工过程中从房屋楼顶上摔下受伤，经送到金沙县中医院门诊检查诊断为：左第9、10肋骨骨折，左下肺挫伤，左侧少量胸腔积液，颈4椎体滑脱。2015年7月17日0点送到遵义医学院附属医院住院治疗，经诊断为：1、枢椎齿状突骨折；2、颈4椎退变性不稳；3、闭合性胸外伤；3.1右侧第1肋、左侧第9、10、11肋骨骨折；3.2胸壁、背部皮下气肿；3.3左侧少量胸腔积液；3.4肺挫伤；4、双肺囊肿。经住院治疗3天转到林东矿业集团总医院金沙分院住院治疗4天，后又转到金沙县中医院住院治疗5天，出院后到金沙县城关镇××村××卫生室治疗。2015年11月30日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对原告所受损伤鉴定为伤残十级，误工期60-150日，护理期45-60日，营养期45-60日。综上所述，原告给被告做工，二被告理应对原告受到的损伤进行治疗和赔偿。为保护原告的合法权益，根据相关法律规定特提起诉讼，请求依法判决被告赔偿原告医药费16675.54元、护理费6000元、住院伙食补助费1200元、营养费6000元、误工费13800元、残疾赔偿金49159.28元、鉴定费1200元、精神抚慰金5000元，合计人民币115710.36元；本案诉讼费由被告承担。原告李文成为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：1、金沙县中医院住院病案首页、入院出院记录；遵义医学院附属医院住院病案首页、入院出院记录；林东医院住院病案首页、入院病历。用以证明原告受伤住院治疗的情况。经质证，被告彭德才无异议。被告何正辉对证据真实性无异议，但认为病历上没有加强营养的医嘱，出院记录上没有建议休息的医嘱。2、医药费发票27张、收据4张。用以证明原告所花医药费的金额。经质证，被告彭德才对27张医药费发票原件予以认可，对收据4张不予认可。被告何正辉同意被告彭德才的质证意见，同时表明医药费含有自己垫付的6100元。3、遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的鉴定书2份。用以证明原告伤残十级，误工期60-150天，护理期45-60天，营养期45-60天。经质证，被告彭德才对证据三性无异议，但认为误工期、护理期、营养期的天数过高。被告何正辉对伤残鉴定意见书三性无异议，对三期鉴定意见书的合法性有异议，认为误工期、护理期、营养期应按法律规定计算，不应当以鉴定机构的鉴定意见为计算依据。4、鉴定费发票1张（1200元）、定额发票6张（45元）。用以证明原告所花鉴定费的情况。经质证，被告彭德才对鉴定费发票原件予以认可，对定额发票真实性无异议，但认为与本案没有关联性。被告何正辉对鉴定费发票真实性无异议，但认为三期鉴定费600元不应当由被告承担；对定额发票的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，是否是基于原告受伤所花费用无法核实。被告彭德才辩称：被答辩人所诉的案件情况不属实，答辩人只是介绍人和提供劳务者，答辩人不应该承担赔偿责任。答辩人与被告何正辉系寨邻，也在何正辉承包的工地上做小工。2015年7月份，因骤降连续大雨导致被告何正辉房屋受损。7月15日被告何正辉就找到答辩人，请答辩人帮忙找几个人捡房子（维补），并问答辩人多少钱一天，答辩人也不知道多少钱一天，需问清楚回话。答辩人便找到当地的易某、易珍礼，二人说帮人家捡房子是300元一天管饭，鉴于被告何正辉家母亲年老，无人做饭，就不管饭了。易某、易珍礼说原告李文成是老经验，叫他一起做。原告李文成答应第二天帮忙捡房子。7月16日，我们帮忙为被告何正辉捡房子的同时，被告何正辉还找罗西江来帮忙。当天下午刚开始捡房子，原告李文成告诉易某说他过去把早上剩下的捡完，易某对原告李文成说要慢点，注意安全，原告李文成说没有事的，就直接从瓦角上踩过去，因瓦角被连续大雨淋糟了，在原告李文成踩过去时折断，原告李文成就从房子上摔下受伤。被告何正辉家带原告李文成去治疗，我们继续捡房子，完工后，答辩人将被告何正辉给的工钱按之前说好的没人一天300元给了三人。综上所述，答辩人在本案中并没有赚取任何劳务差价，也不存在承包揽活的事实，答辩人对于原告李文成来说只是介绍人，对于被告何正辉来说是提供劳务者，不应承担任何责任。另外原告李文成所诉的赔偿标准有误。恳请人民法院查明事实，驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。被告彭德才为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：1、证人易某出庭作证证言：何正辉的房子垮了就告诉彭德才要其找几个人来整房子，彭德才就问我和易珍礼给袁家捡房子多少钱一天，我说300元一天管饭。彭德才就告诉何正辉，何正辉同意了，我们四个人就给何正辉捡房子，每人300元一天不包伙食。李文成捡瓦的时候就摔了下来，彭德才和罗老三（罗西江）就把李文成扶了起来，然后送去医院检查。我们整完房子就去医院看李文成，但李文成已经被送到遵义去了。经质证，原告李文成、被告彭德才、何正辉均无异议。2、出示被告彭德才代理人询问易珍礼的笔录。易珍礼证言：2015年7月份，何正辉家房子因被雨淋垮了，何正辉就问彭德才有人捡房子不，彭德才就问我和易某，袁家捡房子是多少钱一天，我们说是300元一天管饭，彭德才就打电话给何正辉讲，何正辉同意了，我们第二天就帮何正辉家捡房子，下午李文成就摔伤了。经质证，原告李文成无异议。被告彭德才认为证人应当出庭接受法庭询问才能作为证据使用。被告何正辉认为该证据不能作为证据使用。被告何正辉辩称：一、关于本案的事实。2015年7月15日，被告彭德才找到答辩人说答辩人家老房子的瓦坏了是否要维修。当时答辩人想到老房子里有母亲居住，还是将其维修一下。被告彭德才就说承包给他做，经反复协商以1200元的价格全部承包给被告彭德才。被告彭德才就找了几个工人去做工，其中就有伤者原告李文成。7月16日原告李文成在屋顶上捡瓦时不慎从楼上摔下，原告李文成受伤后答辩人就将其送往金沙县中医院抢救，为其垫付医药费738.54元，后又将其送往遵义医学院附属医院住院治疗，为其垫付医药费6100元。二、原告李文成与答辩人之间不存在劳务关系，不应当承担原告受损的赔偿责任。当时被告彭德才与答辩人达成口头约定，答辩人将维修老房子的活以1200元承包给被告彭德才做，由被告彭德才向答辩人交付维修成果。至于被告彭德才如何完成答辩人一概不问，也不知道被告彭德才与原告是如何协商的。被告彭德才与答辩人之间形成的是承揽合同关系，与原告之间并无任何形式上的和实质上的劳务关系或者承揽合同关系。答辩人既不是原告的定作人也不是原告的雇主，依法不应承担赔偿责任。三、即便答辩人要承担责任，原告自身也存在重大过错，应当减轻或者免除答辩人的赔偿责任。本案原告作为完全民事行为能力人，在维修过错中应当对自身的安全尽到注意和防范义务，但原告因疏忽大意而导致事故的发生，原告对此次事故存在重大过错，依法应当减轻或者免除答辩人的赔偿责任。为此，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告何正辉为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：中医院发票8张（738.54元）。用以证明送原告李文成到金沙县中医院治疗所化费用的事实。经质证，原告李文成、被告彭德才无异议。本院对证据的认定情况：原告举证1，被告彭德才无异议，被告何正辉对真实性无异议，本院依法认定证据的真实性；举证2，被告彭德才、何正辉对27张医药发票无异议，对太极村卫生室的4张收据不认可，本院依法认定医药发票27张，对4张收据因无正规医药发票及相关病历佐证，本院不予认定；举证3，被告彭德才、何正辉对伤残鉴定意见书的证据三性均无异议，本院予以认定；对三期鉴定意见书的合法性有异议，认为三期天数过高，本院综合予以认定；举证4，被告彭德才、何正辉对鉴定费发票真实性无异议，对定额发票认为与本案无关联性，本院对鉴定费发票予以认定，对定额发票因与本案无关联性，本院不予认定。被告彭德才举证易某证言，原告李文成，被告彭德才、何正辉无异议，本院予以认定；举证2，易珍礼的笔录证言，原告李文成无异议，被告彭德才、何正辉认为证人应当出庭作证，其证言不能作为证据使用，本院认为，易珍礼证言原告李文成无异议，且与证人易某的证言相印证，能证明案件的基本事实，依法予以采信。被告何正辉举证医药费票据8张，原告李文成，被告彭德才无异议，本院认定发票联票据7张，金额为648.74元，记账联票据一张本院不予认定。经审理查明：原告李文成与被告彭德才、何正辉同系金沙县鼓场街道红岩社区（原城关镇红岩村三组）居民。被告何正辉家老房子（瓦房）年久失修而漏雨，由于被告彭德才经常在被告何正辉的天健公司工地做工，被告何正辉便叫被告彭德才找几个人把其老房子维修一下（捡瓦）。被告彭德才就找到案外人易某、易珍礼二人，问他们给袁家捡房子多少钱一天，易某、易珍礼说300元一天管饭，彭德才便电话告知被告何正辉每人300元一天的情况，并讲需四人一天才能做完，被告何正辉表示同意。经易某、易珍礼二人建议，被告彭德才找到原告李文成一起四人于2015年7月16日为被告何正辉家老房子捡瓦。在捡瓦过程中因瓦角腐朽折断，原告李文成从屋顶摔下受伤。经送金沙县中医院门诊检查治疗，共花治疗费648.74元（剔除金额为90元的记账联票据一张，发票联共7张），该费用系被告何正辉垫付。2015年7月17日0时转遵义医学院附属医院住院治疗3天，经诊断为：1、枢椎齿状骨折(Ⅱ型)；2、颈4椎退变性不稳；3、闭合性胸外伤：①右侧第11、左侧第9、10、11肋骨骨折，②胸壁、背部皮下气肿，③左侧少量胸腔积气∕液，④肺挫伤；4、双肺间质××变；5、双肾囊肿；6、双肾结石；7、轻度脑萎缩；8、腰椎骶化。花医药费9006.30元（发票22张）。2015年7月20日转林东矿业集团总医院金沙分院住院治疗4天，花医药费2401.20元（发票2张）。2015年7月25日又转到金沙县中医院住院治疗5天，花医药费2781.04元（发票3张）。2015年7月30日、8月8日、8月21日、9月5日金沙县城关镇××村××卫生室开具的中药、西药费收据4张，金额862元。2015年11月27日遵义医学院附属医院出具的鉴定费发票1张，金额为1200元。遵义医学院附属医院的定额发票6张，金额为45元。原告之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴［2015］临鉴字第5343号法医临床学鉴定意见书鉴定:李文成2015年7月16日所受损伤致双侧多发肋骨骨折达伤残十级鉴定标准；作出遵医司鉴［2015］临鉴字第5344号法医临床学鉴定意见书鉴定：李文成2015年7月16日所受损伤致双侧多发肋骨骨折、枢椎齿状突骨折等，误工期评定为60-150日，护理期评定为45-60日，营养期评定为45-60日。在做工过程中，被告彭德才与原告李文成及案外人易某、易珍礼四人一起同工同酬，共做工一天，每人获劳动报酬300元，合计1200元。被告何正辉辩称其将房子承包给被告彭德才维修，双方之间系加工承揽合同关系，自己不应承担赔偿责任，但未向本院举出任何证据予以证明。同时查明，2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资47466元，2015年贵州省城镇居民人均可支配性收人24579.64元，2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资35528元，贵州省机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内100元/天。本院认为，雇佣关系是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向雇员提供劳动报酬。本案原告李文成是被告彭德才叫去的，表面上看，原告李文成与被告彭德才建立了雇佣关系，但事实上，雇佣关系成立不能只从形式要件上加以判断，还要从劳动报酬的约定、双方之间是否存在控制、支配和从属的关系，以及劳务的实际受益者是谁等实质要件上加以综合判断。本案中劳动报酬是被告彭德才通过询问案外人易某、易珍礼后，电话与被告何正辉联系，经被告何正辉同意后确定。加之被告彭德才与原告李文成，及案外人易某、易珍礼同工同酬，共同为被告何正辉提供劳务，三人未受被告彭德才的安排和指示，也不接受其指挥和监督，不符合雇佣关系的法律特征，故被告彭德才与原告李文成之间不存在雇佣关系。原告李文成及案外人易某、易珍礼三人通过被告彭德才接受被告何正辉的指示而为其通过劳务，被告何正辉作为劳务的实际受益者，应为雇主，原告李文成、被告彭德才及案外人易某、易珍礼四人同为雇员。而原告李文成诉称被告何正辉将工程承包给被告彭德才，是被告彭德才直接与自己联系的，被告彭德才与何正辉二人应共同承担赔偿责任，经查其陈述与庭审查明的案件事实不相符，依法不予采信。承揽合同是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果需要付出劳动，即劳务，但劳务本身不是加工承揽的目的，而是完成工作成果的手段，而且承揽合同一般需要承揽人有专业资质。本案中，被告何正辉辩称与被告彭德才系承揽合同关系，被告彭德才表示否认。双方未签订书面承揽合同，被告何正辉亦未举出任何证据予以证明，结合本院查明的事实，被告何正辉与被告彭德才之间不符合加工承揽合同关系的法律特征，故被告何正辉辩称与被告彭德才之间系加工承揽合同关系的抗辩主张无事实法律依据，本院不予认定。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告李文成因此次受伤所造成的损失应由雇主即被告何正辉承担相应的赔偿责任，被告彭德才不承担赔偿责任。而原告李文成系完全民事行为能力人，对捡瓦工作有一定的经验，其在从事劳务的过程中未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到审慎注意义务，对自身受到的损害存在疏忽大意的过失、有一定过错，可以减轻被告何正辉相应的赔偿责任。综合全案，被告何正辉对原告李文成产生的损失承担60%的责任较妥。原告李文成依法应获支持的损失为：1、医药费。凭正规医药费发票，原告李文成的医药费为第一次在金沙县中医院的648.74元（被告何正辉垫付）、遵义医学院附属医院的9006.30元（其中被告何正辉垫付6100元）、林东矿业集团总医院的2401.20元、第二次在金沙县中医院的2781.04元，合计人民币14837.28元予以认定；对于原告在金沙县城关镇××村××卫生室的医药费862元，无正规医药费发票及相关病历印证，本院不予支持；另遵义医学院附属医院的定额发票6张，金额为45元，原告未提供与本案有关联性的证据，本院不予认定。2、护理费。结合原告的伤残等级、住院天数等因素，同时参考鉴定机构的三期鉴定意见，本院酌定原告护理期45日，参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资35528元，其护理费计算为35528÷365×45=4380.16元。3、住院伙食补助费。原告李文成共住院12天，参照贵州省机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内100元/天，其住院伙食补助费计算为100×12=1200元。4、残疾赔偿金。原告李文成所受之伤经鉴定为伤残十级，至定残之日2015年11月30日，原告李文成年满68周岁，其残疾赔偿金应按12年计算，参照2015年贵州省城镇居民人均可支配性收人24579.64元，计算为24579.64×12×10%=29495.57元。5、误工费。结合原告的伤残等级、住院天数等因素，同时参考鉴定机构的三期鉴定意见，原告的误工期本院酌定60日，参照2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资47466元，其误工费计算为47466÷365×60=7802.63元。6、营养费。结合原告的伤残等级、住院天数等因素，同时参考鉴定机构的三期鉴定意见，原告的营养期本院酌定45日，其营养费计算为30×45=1350元。7、鉴定费。原告李文成主张的鉴定费1200元，有鉴定费发票及鉴定意见书在案，本院予以认定。8、精神抚慰金。原告李文成主张的精神抚慰金5000元过高，结合本院司法实践酌定为2000元。以上1-8项合计人民币62265.64元。被告何正辉承担60%的责任，即62265.64元×60%=37359.38元，扣除被告何正辉在金沙县中医院垫付的医药费648.74元和遵义医学院附属医院垫付的医药费6100元，被告何正辉尚应赔付原告李文成各项损失人民币30610.64元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条,第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：一、被告何正辉在本判决生效后十日内赔偿原告李文成医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计人民币30610.64元。二、驳回原告李文成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2620元，减半收取1310元，原告李文成承担524元，被告何正辉承担786元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决书发生法律效力，当事人可在二年内向本院依法申请强制执行。审判员  姚杰二〇一六年八月十五日书记员  胡鹏