广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂10民终788号上诉人（一审原告）何某。法定代理人何周成，工人。法定代理人李美林，自由职业。被上诉人（一审被告）韦某。法定代理人韦汉生，系被上诉人韦某的父亲。法定代理人兰莲芝，系被上诉人韦某的母亲。被上诉人（一审被告）韦汉生，自由职业。被上诉人（一审被告）韦艳群，教师。三被上诉人共同委托代理人唐柳依依，广西欣和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）兰莲芝，自由职业。上诉人何某诉被上诉人韦某、韦汉生、韦艳群、兰莲芝健康权纠纷一案，平果县人民法院于2013年7月30日作出（2013）平民一初字第39号民事判决，何某不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月21日作出（2013）百中民一终字第599号民事判决。何某、韦某、韦汉生、韦艳群均不服二审判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2015年1月22日作出（2014）桂民申字第675号民事裁定，指令本院再审。本院于2015年6月10日作出（2015）百民再字第14号民事裁定，撤销本院（2013）百中民一终字第599号民事判决和平果县人民法院（2013）平民一初字第39号民事判决，发回平果县人民法院重审。平果县人民法院重审后于2016年2月17日作出（2015）平民一初字第1106号民事判决，何某不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人何某的法定代理人何周成、李美林，被上诉人兰莲芝、被上诉人韦某、韦汉生、韦艳群的委托代理人唐柳依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经重审查明，原告何某系何周成与李美林的女儿，何某、李美林均属城镇居民。被告韦某系被告韦汉生、兰莲芝的儿子，被告韦汉生、兰莲芝于2010年5月4日协议离婚，由被告韦汉生直接抚养韦某。被告韦某系被告韦艳群的侄子，韦某的户口转跟被告韦艳群一起。2012年4月24日晚，被告韦汉生带被告韦某到平果县文化公园游玩，被告韦汉生因有事离开，被告韦某独自在公园内踩儿童自行车游玩。当晚原告何某及父母亲也在平果县文化公园游玩。当晚8时许，原告何某和其父亲在公园的喷泉区嬉戏时，原告被韦某踩踏的儿童自行车撞倒。后被告韦艳群到现场，确认韦某是其侄子。因原告何某被撞倒后能正常站立行走，而原告母亲又认识被告韦艳群，当晚原、被告均认为无大碍就各自回家。次日原告何某因头痛伴有呕吐到平果县人民医院就诊，医生开药给原告并嘱咐在家休息。原告遵照医嘱服药后，头痛、呕吐症状未缓解。26日原告再次到平果县人民医院诊疗，经治疗病情仍未好转。原告在平果县人民医院门诊治疗两天开支医疗费263.50元。2012年4月27日原告到广西医科大学第一附属医院检查，经诊断原告病情为：颅脑外伤。原告在广西医科大学第一附属医院门诊治疗开支医疗费1688.47元，开支交通费147元和住宿费198元。同月29日原告到平果县人民医院住院治疗，经诊断原告病情为：1、脑挫裂伤；2、左侧枕部硬膜下少量血肿；3、颅底骨折；4、头部帽状腱膜下血肿；5、腰部软组织挫伤；6、××。同年5月27日原告病情好转出院。原告共住院治疗29天，支出医疗费10418.20元。原告住院期间由其母亲李美林陪护。同年5月31日和6月10日原告遵从医嘱分别到广西医科大学第一附属医院和平果县人民医院进行复查治疗，共开支医疗费297.62元。2012年11月5日，原告委托南宁市第五人民医院司法鉴定所对原告伤残等级进行评定，该鉴定所于同月19日作出了南医司鉴（2012）精鉴字第716号《南宁市第五人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、精神医学诊断：轻度器质性智能损害。2、伤残等级评定意见：IX级伤残。原告支出鉴定费2693元。2012年12月31日原告向法院提起民事诉讼。在诉讼过程中，2013年1月11日被告对原告的伤残程度提出异议，申请要求进行重新评定。经法院主持双方当事人对司法鉴定机构进行选择，双方均表示由法院指定司法鉴定机构。法院依法委托南宁市社会福利医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行司法鉴定。2013年5月22日，该所作出了南福医司鉴（2013）精鉴字第15号《南宁市社会福利医院司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）精神医学诊断：××状态。（二）伤残等级评定意见：未构成伤残。本次鉴定原告支出交通费180元，被告韦汉生垫付鉴定费2000元。另查明，平果县文化公园在出入口处立牌有关于“禁止任何车辆入内、禁止携带动物入内”的规定。2012年原告在校表现为容易受到惊吓，不愿与同学交往，上课注意力不集中，学习成绩下降。2013年表现为学习积极主动，乐于与同学交流，学习成绩稳步提高。在学校的综合评定中，原告在2013年-2014年度学习成绩良好，2014年-2015年度学习成绩优秀。再查明，在本案诉讼过程中，就原告是否构成伤残这一专门性问题，法院征询原告法定代理人是否申请司法鉴定，并告知当事人举证不能的法律后果，原告法定代理人明确表示不申请鉴定。之后，为了查明案件事实决定对原告是否构成伤残这一专门性问题进行重新鉴定，并再次告知原告法定代理人举证不能的法律后果，原告法定代理人明确表示不予配合鉴定。一审法院重审认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案事故发生时，原告何某与被告韦某均未满十周岁，属无民事行为能力人。平果县文化公园是公共场所，原告何某和被告韦某的监护人分别带何某和韦某到该公共场所活动时，有义务进行监护，监护人未正确履行监护义务，致使损害后果的发生，监护人应当承担相应的民事责任。被告韦某及其监护人被告韦汉生未遵守平果县文化公园关于“禁止任何车辆入内、禁止携带动物入内”的规定，将自行车带进文化公园，被告韦汉生有事离开，放任被告韦某在文化公园内踩踏自行车游玩，致使被告韦某骑车撞倒正在嬉戏的原告，被告韦汉生、兰莲芝作为被告韦某的法定监护人对本案事故的发生存在主要过错，应承担主要的民事侵权赔偿责任。根据双方的过错程度，法院酌定由被告韦某的监护人被告韦汉生、兰莲芝承担90%的赔偿责任，其余民事责任由原告何某的监护人承担。原告主张被告韦艳群带被告韦某到平果县文化公园游玩，但未能举出证据证实，被告韦艳群亦不予认可，而被告韦汉生有证据证明当天晚上是韦汉生带韦某去文化公园游玩，故对原告的这一主张不予采信。被告韦艳群对本案损害的发生没有过错不应承担民事赔偿责任。关于原告伤情是否构成伤残的问题，根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张自身的伤情构成伤残，对此原告负有举证责任，但原告未能举证证明，应当由原告承担不利后果。因此，对原告主张其伤情构成伤残的主张不予采纳，对其要求赔偿精神损害抚慰金的请求不予支持。况且在本案诉讼过程中，就原告是否构成伤残这一专门性问题，经法院两次征询原告法定代理人的意见，原告法定代理人明确表示既不申请鉴定也不予配合鉴定。原告主张自己在南宁市第五人民医院司法鉴定所所作的关于原告构成九级伤残的鉴定合法有效，可以作为定案的根据。因原告单方委托鉴定机构所作的鉴定，被告不予认可且提出重新鉴定申请，后原、被告均同意由法院委托鉴定机构重新鉴定，故对原告单方委托鉴定机构所作的司法鉴定意见不予采信，原告单方委托鉴定的费用2693元由其自行承担。而原告对法院委托南宁市社会福利医院司法鉴定所所作的司法鉴定意见有异议，因鉴定人没有出庭作证，该鉴定意见依法同样不能作为认定事实的根据，故对南宁市社会福利医院司法鉴定所所作的司法鉴定意见不予采信。原告何某是城镇居民，其损失应参照城镇居民标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照2015年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，确定原告何某的经济损失为：1、医疗费12667.79元；2、住院伙食补助费应为2900元（100元∕天×29天）；3、护理费1960元（24669元÷365天×29天）；4、交通费327元；5、住宿费198元。共计18052.79元，由被告韦汉生、兰莲芝承担90%即16247.51元（18052.79元×90%）。原告受伤时是一名年仅8岁的小女孩，其受伤的部位是颅脑，即颅脑外伤致颅底骨折，受伤需要住院治疗并且治疗时间长达29天，身体承受巨大的痛苦。原告原本是一个活泼可爱、成绩优秀的小女孩，因治疗需要被剃光头发治疗出院后遭人奚落，精神低落学习成绩明显下降，其心灵受到创伤的痛苦远比身体受到伤害带来的痛苦，足见被告的侵权行为致使原告遭受精神损害并造成严重后果。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据被告的过错程度和侵权行为所造成的后果，法院酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元。被告作为侵权人依法应承担被侵权人的医疗费，被侵权人的医疗费是否得到商业保险机构的赔偿，并不影响被侵权人有权向侵权人主张赔偿的权利，故被告主张不予赔偿原告已获得商业保险机构赔偿的医疗费9030.13元，理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和参照2015年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决：一、被告韦汉生、兰莲芝赔偿原告何某经济损失16247.51元。二、被告韦汉生、兰莲芝赔偿原告何某精神损害抚慰金5000元。三、驳回原告何某的其他诉讼请求。本案受理费2436元，由原告何某承担1000元，被告韦汉生、兰莲芝承担1436元。何某不服重审判决，提出上诉称，一、一审判决事实不清。1、一审法院委托的南宁福利医院没有法医临床类鉴定资质，鉴定程序不合法。2、一审判决对上诉人单方委托鉴定机构所作的鉴定意见不予采信，没有法律规定，《根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。当时我们是在不知情的情况下同意去南宁福利医院做鉴定，而且我们向一审法院提交申请书，要求南宁福利医院的鉴定人员出庭作证，鉴定人员也没有出庭。既然法院指定去的这家医院有问题，就应采纳第五医院的鉴定，且没有证据足以证明和反驳第五医院的鉴定存在问题。3、一审判决第二项赔偿何某精神损害抚慰金5000元，如果不存在伤残，能有抚慰金吗？4、法院一再强调我们重新做鉴定，在没有证据足以证明和反驳第五医院的鉴定结果前我们不做，而且现在重做根本不能反应当时受伤时的情况。二、被上诉人韦艳群应当承担赔偿责任。1、被上诉人韦某是跟随韦艳群生活，韦某的监护权已经转移给韦艳群，而且在出事前后一直是韦艳群出现。2、被上诉人韦汉生讲他留小孩在广场玩，他要去看小孩一下，但从证人黄某、罗某、蓝某的证言看这三个人根本没有看见韦汉生带小孩出去只是听说而已，且在一审法院开庭时这三个证人均没有到庭接受上诉方的质询，故不能作为本案的定案依据。三、2013年7月9日16时在平果法院质证开庭，被上诉人在4楼422办公室开庭，我们在一楼第一法庭开庭，当时只有我们3个人和书记员，法官都没见到，一审程序不合法。四、法院判交通费327元，我们总共两人去南宁5回，就这点车费能来回吗？五、何某之前都是班里尖子生，表现非常突出，现在不管怎么努力也都不得第一，脑损伤不仅指智力方面，也还包括行为、语言、情绪、睡眠、头晕恶心，处理问题下降等等，我们要为她付出比平常人更大的努力和更多的精力。综上，请求中级人民法院：1、撤销平果县人民法院（2015）平民一初字第1106号民事判决书第一、二、三项，重新审理，公正判决。2、改判支持上诉人在一审中所提出的诉讼请求。3、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人韦某、韦汉生、兰莲芝答辩称，1、上诉人的受伤不是韦某骑自行车碰撞造成的，上诉人要求韦某和韦汉生承担赔偿责任没有事实和法律依据。2012年4月24日晚上，韦某在平果县文化公园骑自行车和上诉人相碰，双方大人确认上诉人没有受伤后才离开。上诉人2012年4月25日和26日均没有任何外伤的迹象，去平果县人民医院检查诊断为感冒。直到27日上诉人才在广西医科大学一附院检查诊断为颅脑外伤，29日才在平果县人民医院检查诊断为脑挫裂伤，颅底骨折，××等。2、南宁市社会福利医院司法鉴定所的鉴定是上诉人和被上诉人共同委托鉴定的，其鉴定意见合法有效，依法应当作定案依据。南宁市第五人民医院司法鉴定所的鉴定意见依法不能作本案的定案依据。因为上诉人和被上诉人已经同意法院另行委托鉴定机构重新鉴定，南宁市第五医院司法鉴定所的鉴定意见的效力已经被上诉人和被上诉人否认。3、上诉人的伤情不构成伤残，上诉人诉请被上诉人赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金没有事实依据。上诉人班主任的证言、学校提供的这些年成绩单证明，上诉人在事发后四年里生活能力、学习能力以及智力等并没有降低，综合能力比受伤前还要优秀是班级里的尖子生。南宁市社会福利医院司法鉴定所的伤残等级评定意见认定上诉人没有构成伤残。4、上诉人的监护人没有尽到监护责任也应承担相应的责任。5、上诉人治疗肺炎的费用3615.01元应由自己承担，其住院日期应为21天，而不是29天。6、根据《民法通则》关于损失多少赔偿多少的财产损失赔偿原则，上诉人已经报销的9030.13元不应当计算在损失赔偿数额中。被上诉人韦艳群答辩称，1、韦艳群对上诉人的受伤没有过错，依法不应承担赔偿责任，因为事发当晚是韦汉生带韦某去公园游玩，不是韦艳群带韦某去游玩，并且韦汉生是韦某的监护人，韦艳群不是韦某的监护人，上诉人要求韦艳群承担赔偿责任没有事实和法律依据。2、南宁市社会福利医院司法鉴定所的鉴定是上诉人和被上诉人共同委托鉴定的，其鉴定意见合法有效应当作定案依据，南宁市第五人民医院司法鉴定所的鉴定意见依法不能作本案的定案依据，因为上诉人和被上诉人已经同意法院另行委托鉴定机构重新鉴定，南宁市第五医院司法鉴定所的鉴定意见的效力已经被上诉人和被上诉人否认。3、上诉人的伤情不构成伤残，上诉人诉请残疾赔偿金和精神损害抚慰金没有事实依据，上诉人班主任的证言、学校提供的这些年成绩单证明上诉人在事发后四年里生活能力、学习能力以及智力等并没有降低，综合能力比受伤前还要优秀是班级里的尖子生，南宁市社会福利医院司法鉴定所的伤残等级评定上诉人没有构成伤残。4、上诉人的监护人没有尽到监护责任也应承担相应的责任。5、上诉人治疗肺炎的费用3615.01元应由自己承担。6、上诉人已经报销的9030.13元，根据《民法通则》关于损失多少赔偿多少的财产损失赔偿原则，不应当计算在损失赔偿数额中。二审期间，双方当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人何某的诉讼请求是否有事实依据及被上诉人韦艳群对上诉人的受伤是否应承担民事赔偿责任？关于上诉人何某诉请的交通费796元的问题，经查，上诉人提供的车票为796元，但有标明具体时间的车票能够证明是因何某受伤而就医的就是327元，故一审法院认定交通费327元是有依据的，本院予以确认。关于上诉人何某诉请残疾赔偿金98676元的问题。首先，上诉人何某的伤情是否构成伤残，根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其的伤情构成伤残，并提供其单方在南宁市第五人民医院司法鉴定所所做的关于何某构成九级伤残的鉴定，但由于该单方委托鉴定机构所作的鉴定，被上诉人不予认可并提出重新鉴定申请，而且上诉人、被上诉人均同意由法院委托鉴定机构重新鉴定，故上诉人单方委托南宁市第五医院司法鉴定所的鉴定已经被上诉人和被上诉人否认而不能作为认定上诉人构成伤残的证据。其次，一审法院委托南宁市社会福利医院司法鉴定所所做的司法鉴定，本院已通知鉴定人出庭作证，但鉴定人没有出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定依据有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，对南宁市社会福利医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见，本院不予采信。由于南宁市第五人民医院司法鉴定所、南宁市社会福利医院司法鉴定所所做的两份鉴定均不能采信作为认定上诉人是否构成伤残的依据，上诉人何某的伤情是否构成伤残本案现有的证据不足以证明，为此，本院再次征询上诉人法定代理人的意见对上诉人的伤情重新做鉴定，并释明应承担的法律后果。上诉人的法定代理人明确表示以南宁市第五人民医院司法鉴定所所做的鉴定为依据，不重新做鉴定。因此，上诉人何某主张其伤情构成伤残诉请残疾赔偿金98676元证据不充分，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人韦艳群对上诉人的受伤应承担民事赔偿责任的问题，上诉人主张是被上诉人韦艳群带韦某到平果县文化公园游玩，但未能举出证据证实，被上诉人韦艳群又不予认可，且韦汉生、兰莲芝是韦某的父母是监护人，韦艳群不是韦某的监护人，故上诉人主张被上诉人韦艳群对上诉人的受伤应承担民事赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2436元，由上诉人何某负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞穗芳审 判 员  杨胜平代理审判员  李宁宁二〇一六年八月九日书 记 员  周丽昌