湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终1006号上诉人（原审被告）：万海燕。委托诉讼代理人：何进平，双牌县峦山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周辉生。被上诉人（原审原告）：骆卫。上诉人万海燕因与被上诉人周辉生、骆卫合伙协议纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2014）华法二民重初字第5号民事判决，于2016年4月10日向本院提起上诉。本院于2016年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月27日上午公开开庭审理了本案。上诉人万海燕及其委托诉讼代理人何进平，被上诉人周辉生、骆卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万海燕的上诉请求：撤销原判，按照郴州贝安信联合会计事务所的鉴定报告，依法作出公正判决。事实与理由：原判事实不清，证据不足，计算方法错误：1、会计计算是一项专业性很强的工作，原审判决既不采信永一会计事务所的鉴定报告，也不采信贝安信联合会计事务所的鉴定，结果难以信服，贝安信联合会计事务所的鉴定意见只针对上诉人与被上诉人合伙经营的8－21伐区进行鉴定，而永一会计事务所的鉴定对不是双方合伙的8－22伐区亦进行鉴定，属画蛇添足，因此贝安信联合会计事务所的鉴定可以作为认定事实的依据；2、原审认定骆卫交木材款6.71万元依据不足；3、原审认定8－21伐区的出材量为2570立方米错误，除了卖给陈质国及上诉人兜底的木材外，三合伙人还多赚了113立方米材积。被上诉人周辉生、骆卫答辩称：上诉人的上诉请求不合理，没有事实依据，请求二审法院按照永一会计事务所的鉴定意见依法判决。被上诉人（原审原告）周辉生、骆卫一审诉讼请求：依法进行结算，并由被告返还投资款76万元，利润5万元。一审法院查明:2007年6月15日，原审被告万海燕向ＸＸ国有林场码市分场交纳了竞标履约保证金28.08万元，拟竞标码市分场小边河采育队百花冲山场的8-21、8-22林班的林木。后万海燕邀请原审原告周辉生、骆卫一起参加。同年8月8日，万海燕、周辉生与码市分场签订《林木（产品）包砍包买合同》，约定码市分场以600元/立方米的价格将小边河采育队百花冲山场的8-21、8-22林班的林木整体发包给万海燕、周辉生包砍包买，价格不受市场变化影响，8-21林班设计出材量为2756立方米，总价款为165.36万元，8-22林班设计出材量为2881立方米，总价款为172.86万元。双方签字后，万海燕将28.08万元竞标履约保证金转为8-22林班合同履约保证金。同月12日，周辉生付给万海燕10.08万元，作为入伙资金；同月15日，周辉生向码市分场交木材款6.92万元。同日，骆卫向码市分场交8-21林班合同履约保证金28.29万元、木材款6.71万元。至此，原、被告共交码市分场合同履约保证金56.37万元和木材款13.63万元，共计70万元，其中周辉生、骆卫、万海燕各交17万元、35万元、18万元。2007年12月6日，原审原、被告签订《合股购买ＸＸ采育场码市分场百花冲杉山协议书》，约定周辉生、骆卫、万海燕合伙购买小边河百花冲山场，入股资金平均投入，利润平分，周辉生负责现金管理，骆卫、万海燕负责财务数据，万海燕负责协调关系，周辉生、骆卫负责办理手续；开支及木材销售单价等重大事项必须经三位股东同意方可进行，单项开支在300元以上必须经原、被告同意方可开支。2007年12月15日前为第二期股东筹款，每个股东应筹款7.4万元，超过规定时间未筹齐的，每推迟一天扣罚入股资金2000元作股东收入，不退还本人。此后，万海燕交了5万元筹资款给周辉生；购皮卡车时，骆卫交了2.88万元筹资款给周辉生。2008年3月20日，周辉生、骆卫、万海燕与陈军生、周仁国签订《木材销售协议书》，约定周辉生、骆卫、万海燕将小边河百花冲所采伐的杉条全部转卖给陈军生、周仁国销售，转卖木材不分大小正材，价格均为720元/立方米。2008年4月19日，周辉生、骆卫又与陈军生、陈质国签订了附加协议，约定周辉生、骆卫方的检尺权由码市分场代为行使。在合同实际履行过程中，应码市分场的要求，陈质国每拖走一车木材，不论数量多少，都直接交6万元木材款给码市分场，以保证码市分场与周辉生、骆卫、万海燕协议的正常履行；但由于与码市分场协调关系的是万海燕，所以码市分场所开收据上的交款人均为万海燕。后陈质国提出终止履行，陈质国实际只购买8-21林班木材1502.6812m3。不久，陈质国死亡。期间，周辉生收陈军生购材押金10万元、骆卫收盘知文购材押金2万元。8-21林班卖给陈质国的木材销售毛利180,321.74元（销售收入1502.6812m3720元/m3-销售成本1502.6812m3600元/m3），未收回陈质国的货款60,321.74元（销售毛利180,321.74元-押金120,000元）。2008年3月28日、2008年4月9日，骆卫分别交码市分场木材款6万元，共计12万元。2008年8月6日，周辉生、骆卫与刘汉军签订《木材销售合同》，约定周辉生、骆卫将小边河采育队杉条转让给刘汉军，转让木材不分大小，按分场码单材积结算，价格为720元／立方米。木材办理省内出口手续由周辉生、骆卫负责，每车交码市分场6万元由刘汉军交纳。合同履行过程中，码市分场对刘汉军的收款方式、所开收据均与陈质国的一致；刘汉军实际购买8-21林班木材1068.1606m3。8-21林班卖给刘汉军的木材销售毛利128,179.27元（销售收入1068.1606m3720元/m3-销售成本1068.1606m3600元/m3），检尺与结算“量差收入”1448.44元（720元1068.1606m3÷2570.8418m3），两项共计129,627.71元。庭审过程中，原审被告万海燕认可该1068.1606m3木材是他与刘汉军合伙经营的，货款由其负责，原告周辉生、骆卫没有收到此项货款。至此，8-21林班共出材2570.8418m3（陈质国1502.6812m3+刘汉军1068.1606m3）。此后，原审原告周辉生、骆卫退出了合伙经营，8-22林班林木由万海燕与刘汉军合伙经营，万海燕给付周辉生处置皮卡车款33,000元，但原审原告周辉生、骆卫与原审被告万海燕因故一直结算未果。骆卫未检尺木材收入93,416元，退付江苏张红姣木材款9976元，净收入83,440元。2009年4月11日，因冰冻灾害造成林木毁损不能完全履行合同数量，码市分场场长申华与万海燕签订《补充协议》，约定：一、原2007年8月8日签订的包砍包买合同真实有效，应严格信守约定的条款；二、原合同销售总数量由5637m3改为5217m3结算。其中8-21林班木材检尺材积2570.84178m3，码市分场与原、被告实际结算数为2566m3。万海燕与刘汉军合伙经营完8-22林班林木后，一直未与码市分场结算。2010年1月30日，码市分场财务人员经清算，发现8-21、8-22林班林木总材积5217m3，按照合同价600元/m3计算，万海燕一方应向码市分场交木材款313.02万元（5217m3600元/m3），实际万海燕一方2008年交款176万元、2009年交款67万元，加上签合同时交的70万元，共计313万元（176万元+67万元+70万元），仅欠码市分场200元，便也没有再找万海燕方结算。在履行《林木（产品）包砍包买合同》过程中，未因违约扣除履约保证金。履约保证金结算抵交了8-22伐区所欠木材款563,700元。合伙期间的经营管理支出（不含购买木材成本）为：购置皮卡车支出58,800元。周辉生费用支出12笔，共计159,866元（其中砍伐工资132,400元）。骆卫费用支出9笔，共计52,587元（其中包括砍伐工资42,600元）。万海燕垫付砍伐工资30,000元。综上，各合伙人在合伙期间投入资金为：周辉生投入资金329,866元，其中出资（码市分场履约保证金）170,000元；费用支出159,866元。骆卫投入资金431,387元，其中出资（码市分场履约保证金）350,000元；购置皮卡车出资28,800元；费用支出52,587元。万海燕投入资金260,000元，其中出资（码市分场履约保证金）180,000元；追加出资50,000元；费用支出30,000元。庭审中，原审原告增加诉讼请求，要求原审被告承担会计鉴定费10,000元及确认300元以下开支8037元。庭审后，二原审原告要求按湘永会鉴字[2015]第005号《鉴定报告》，原审被告给付原审原告周辉生328,971元、原审被告给付原审原告骆卫418,687元，并确认二原审原告在合伙期间所垫付的生产经营资金204,041元为投资款。一审法院认为，原审原告周辉生、骆卫与原审被告万海燕按照协议各自提供资金，合伙经营、共同劳动，是民法上的个人合伙关系。原、被告因个人合伙结算不能而起纠纷，本案应定性为合伙协议纠纷。而合伙协议纠纷的解决，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，一般要按照合伙书面协议执行。本案的争执焦点主要是：1、原审原告周辉生、骆卫与原审被告万海燕各自的出资数额是多少？个人合伙的出资数额与合伙期间的收支是不同的概念，出资数额是指合伙约定参伙的资金数额，而合伙期间的收支是决定合伙盈余、亏损的基础，故依照原审原、被告的合伙协议，根据庭审查明的事实，应确定原审原、被告各自的出资数额为原审原告周辉生17万元、原审原告骆卫37.88万元（35万元+2.88万元）、原审被告万海燕23万元（18万元+5万元），共计77.88万元。2、上述出资款都在谁的手中？原审原、被告在履行《林木（产品）包砍包买合同》过程中，未因违约扣除履约保证金。履约保证金结算抵交了木材款，其中抵交8-22林班所欠木材款563700元。原审原、被告在8-21林班合伙期间，合伙人中只有万海燕销售过该林班的木材（骆卫销售的是未检尺的木材，也就是无购买成本的木材）；8-22林班又是万海燕经营，交给码市分场的70万元应为原审被告万海燕取得。另7.88万元已在合伙期间支出。3、关于冰冻灾害损失计算在8-21还是8-22林班的问题？2009年4月11日签订的《补充协议》是2007年8月8日签订的《林木（产品）包砍包买合同》的补充，具有相同的效力，其内容是《林木（产品）包砍包买合同》销售总数量由5637m3改为5217m3结算。8-21林班木材检尺材积2570.84178m3，码市分场与原审原、被告实际结算数为2566m3，只有尾数差异，并未计算冰冻灾害损失。是否减损以木材结算数为依据。4、关于合伙期间的盈亏问题？经营期间的盈亏是由经营收入减成本或者毛利润减费用及损耗得出。具体到本案可以由销售木材的毛利润减合伙期间的经营管理支出及损益得出。（1）合伙期间的毛利润为：销售给陈质国的木材毛利180,321.74元（1502.6812m3/m3>）+销售给刘汉军（万海燕）的木材毛利128,179.27元(销售收入1068.1606m3/m3)+销售给刘汉军（万海燕）的木材检尺与结算“量差收入”1448.44元+未检尺木材收入93,416元-退付张红姣木材款9976元=393,389.45元。（2）合伙期间的经营管理支出为：购置皮卡车支出58,800元+周辉生费用支出159,866元+骆卫费用支出52,587元+万海燕费用支出30,000元=301,253元。（3）其它损益：-未收回陈质国的货款60,321.74元+处置皮卡车收入33,000元；因骆卫所销售的木材是未检尺的木材（收入93,416元），骆卫未支付购买木材的成本，骆卫交码市分场的12万元（分别于2008年3月28日、2008年4月9日，骆卫的取款、存款凭条与码市分场同日出具的木材款收据各6万元，共计12万元，相互印证）应认定为骆卫为陈质国交的木材款（2008年4月24日的6万元木材款收据，骆卫无取款凭条相佐证，应认定为陈质国所交木材款）；三合伙人只收到陈质国押金12万元，而未收回货款，陈质国也已经死亡，无法收回货款，这12万元木材款应当列为合伙损失。在庭审中万海燕称骆卫出具的18万元木材款收据包括在陈质国所交的购材款78万元之内没有提供证据予以支持，不予采信。二原审原告要求确认300元以下开支8037元，未提供证据予以证明，亦不予采信。综上，其它损益为损失147,321.74元=（-60,321.74元+33,000元-120,000元）。（1）393,389.45元-（2）301,253元-（3）147,321.74元=-55,185.29元因此得出合伙期间是亏损的，亏损额为55,185.29元。5、关于合伙期间亏损如何承担的问题？原审原、被告虽然没有按照协议约定平均出资，但不影响协议中对盈亏平均分配的约定效力，原、被告应平均分担亏损，即每人承担18,395.1元（55,185.29元/3）。6、原审原、被告各自最终应该进、出款项的数额应如何确定？根据庭审查明的事实和上述出资数额、收支数额、亏损数额，原审原、被告各自最终应该进、出款项的数额应该按照自己的出资数额+垫支款（或-留存款）-亏损承担额的原则来确定，具体如下：周辉生收款213,800元（万海燕50,000元+骆卫28,800元+押金100,000元+处置皮卡车收入33,000元+借骆卫2000元）；付款178,800元（购置皮卡车58,800元+付骆卫120,000元）；费用支出159,866元。213,800元-178,800元-159,866元=-124,866元。周辉生留存款为0；垫支124,866元。周辉生应进（+）款276,470.9元（170,000元+124,866元-18,395.1元）；骆卫收款233,416元（木材款93,416元+押金20,000元+从周辉生处支120,000元）；骆卫付款133,976元（付码市分场木材款120,000元+退付张红姣木材款9976元+借给周辉生2000元+借给万海燕2000元）；费用支出52,587元。233,416元-13,3976元-52,587元=46,853元。骆卫留存款为46,853元。骆卫应进（+）款313,551.9元（378,800元-46,853元-18,395.1元）；万海燕收款831,627.71元（交码市分场的押金700,000元转为了万海燕应交未交的购材款，此款应退给合伙人，在此视为万海燕的收款+万海燕应负责收回的木材款及木材检尺与结算“量差收入”129,627.71元+借骆卫2000元）；万海燕付款30,000元。831,627.71元-30,000元=801,627.71元。万海燕留存款为801,627.71元。万海燕应出（-）款590,022.81元（230,000元-801,627.71元-18,395.1元）。综上所述，原审原告要求原审被告返还投资款的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持，要求被告给付利润款50,000元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原审被告万海燕返还原告周辉生投资款计人民币276,470.9元，返还原审原告骆卫投资款计人民币313,551.9元，合计人民币590,022.8元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原审原告周辉生、骆卫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11,900元，诉讼财产保全费4800元，鉴定费10,000元，共计26,700元，由原审原告周辉生、骆卫负担4575元，原审被告万海燕负担22,125元。二审期间，上诉人未向本院提供新证据。二审期间，被上诉人向本院提供了如下证据：骆卫的银行存折复印件，拟证明该存折中的钱用于了合伙开支。上诉人对被上诉人提供的证据质证认为：被上诉人提供的银行存折不能证明用于了合伙开支。对被上诉人提供银行存折，本院作如下认证：被上诉人仅提供银行存折，无其他证据佐证，无法证明该存折中的款项用于了合伙开支，本院不予采信。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案系合伙协议纠纷。当事人争执焦点是合伙结算是否应当采信郴州贝安信联合会计事务所的鉴定报告。上诉人提出本案应采信郴州贝安信联合会计事务所的鉴定意见，但该鉴定意见对于出售给陈质国的木材中未收回的货款以及码市分场检尺外的收入等未列入鉴定范围，因此该鉴定不全面，应不予采信，上诉人该上诉理由，本院不予支持。被上诉人提出本案应采信永一会计事务所的鉴定报告，但被上诉人未提起上诉，说明其服从一审判决，因此对被上诉人要求采信永一会计事务所的鉴定报告的辩称，本院亦不予支持。对于上诉人提出原审判决认定骆卫交木材款6.71万元没有依据，经查，对于骆卫出资35万元，各合伙人均无异议，骆卫35万元出资中交码市分场履约保证金28.29万元，因此剩余6.71万元即是木材款，因此原审判决认定并无不当。上诉人提出原审认定陈质国未收回货款为60,321.74元纯属主观臆断，经查，双方在庭审中一致认可出售给陈质国木材，除交给码市分场外，三合伙人均未收到木材款，根据三合伙人木材购买价（从码市分场购买每立方米600元）与出售价（出售给陈质国每立方米720元）的差额，可以得出毛利润为186,321.74元，减去陈质国押金12万元，因此，原审判决据此得出未收回陈质国木材款60,321.74元并无不当。上诉人还提出原审判决认定8－21伐区出材量为2570立方米错误，但上诉人上诉要求按郴州贝安信联合会计事务所的鉴定意见，该鉴定认定的出材量即为2570立方米，同时上诉人提出三人合伙期间多赚材积113立方米，亦未提供任何证据加以证明，上诉人该上诉理由，本院不予支持。因三合伙人最初交纳的合伙资金共计70万元已全部抵扣木材款，而木材款结算是上诉人与码市分场进行的；8－21伐区出售给陈质国以外剩余的1086立方米木材是由上诉人兜底的，该部分木材的毛利润应在上诉人处，因此原审判决上诉人退还被上诉人投资款正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,900元，由上诉人万海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  李秋云审 判 员  魏 蓉代理审判员  王 荣二〇一六年八月二十九日书 记 员  秦小娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。