重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00545号上诉人（原审被告）：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号。法定代表人：雷树生，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马远彬，男，1977年1月10日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：李中敏，重庆联益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇有，重庆联益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭小清，男，1970年7月8日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：李中敏，重庆联益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇有，重庆联益律师事务所律师。原审被告：张俊良，男，1964年4月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司(以下简称三和恒生建筑公司)因与被上诉人马远彬、谭小清、原审被告张俊良建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年4月19日、2016年6月8日、2016年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人三和恒生建筑公司的委托诉讼代理人谢秋宇，被上诉人马远彬，被上诉人谭小清及马远彬的共同委托诉讼代理人李中敏、陈勇有到庭参加诉讼，原审被告张俊良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。三和恒生建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判三和恒生建筑公司不承担退还保证金责任。2.由马远彬、谭小清承担全部诉讼费用。主要事实和理由：1.签订《劳务承包协议》的主体是马远彬、谭小清与张俊良，不是三和恒生建筑公司。《劳务承包协议》上项目部印章系张俊良私刻。且张俊良以其个人名义向马远彬、谭小清出具收据，重庆卓山科技有限公司（以下简称卓山科技公司）出具的收条也载明是代张俊良交纳保证金，说明张俊良是承包协议的当事人，而非三和恒生建筑公司。2.张俊良是项目工程的实际施工人和受益人，马远彬、谭小清也知晓张俊良的挂靠关系，签订《劳务承包协议》是张俊良的个人行为而非职务行为，张俊良与三和恒生建筑公司不存在劳动关系。三和恒生建筑公司未收到马远彬、谭小清的保证金。3.马远彬、谭小清实际缴纳保证金是0元。卓山科技公司出具的50万元收条上载明是谭小清、马远彬代张俊良交纳的保证金，因此是谭小清、马远彬与张俊良之间的代为履行行为，与本案无关。协议约定是保证金直接打到卓山科技公司财务账上或交到卓山科技公司，而马远彬、谭小清声称委托沈超打款给卓山科技公司法定代表人梅家高的90万元，与本案无关联性。张俊良出具的55万元收条无打款凭证。马远彬、谭小清也未提交能证明其现金支付能力的证明材料。4.马远彬、谭小清的请求已过诉讼时效。合同约定的退还时间是2012年2月1日，马远彬、谭小清在2014年2月1日后才起诉，已过诉讼时效。5.一审法院适用法律错误，一审法院认为《劳务承包协议》无效因此依据《中华人民共和国合同法》第五十八条判决三和恒生建筑公司返还财产，但三和恒生建筑公司并未收取保证金。马远彬、谭小清辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张俊良未陈述意见。马远彬、谭小清向一审法院起诉请求：三和恒生建筑公司、张俊良共同退还马远彬、谭小清保证金200万元，并支付从2012年1月1日起至付清时至按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2011年，三和恒生建筑公司承包了卓山科技公司位于重庆市南川区工业园区的安防警视配套项目工程。2011年6月16日，张俊良以三和恒生建筑公司重庆卓山科技南川安防警视配套工程项目部（甲方）的名义与马远彬、谭小清（乙方）签订《劳务承包协议》，将该工程的劳务分包给马远彬、谭小清，双方约定：1、工程量为49500平方米；工期270天；2、承包范围为挖孔桩以上的劳务以及周辅材、机械设备；3、工程单价：正负零下的钢筋520元/吨，砼12元/m3，零星用工技工160元/天，杂工100元/天；正负零以上按305元/m3计算（以上单价均不含任何税费）；3、付款方式：按月进度付款。正负零以下工程按月支付80%，主体框架结构按170元/m3支付，砖体按35元/m3支付，内外粉水按35元/m3支付，单栋完工，甲方按30元/m3支付，余款待初验合格后付足99%，余下1%作为质保金，待质保期满后退还。3、工程保证金，在签订合同时交付10万元定金，进场施工3天后再交190万元，合计保证金200万元（保证金直接打到卓山科技公司财务账上或现金交到卓山科技公司）。一期前四栋主体框架结构完工时，退还100万元；如果在2012年春节前一、二期主体框架结构未完工，甲方仍须保证在2012年元月底退还乙方全部保证金。双方还对各自义务、违约责任等作了约定。合同签订后，马远彬、谭小清开始进场施工，至讼争时止，三和恒生建筑公司、张俊良已与马远彬、谭小清结清了工程款，但没有退还马远彬、谭小清所交的保证金。2011年6月16日，马远彬、谭小清给卓山科技公司缴纳现金10万元，卓山科技公司给马远彬、谭小清出具收据，载明该款为马远彬、谭小清代张俊良交的保证金；2011年6月17日，马远彬、谭小清委托余长生通过银行转账支付给卓山科技公司法定代表人梅家高40万元，卓山科技公司给马远彬、谭小清出具收据，载明该款为马远彬、谭小清代张俊良交的保证金；2011年8月4日，马远彬、谭小清委托沈超电汇给卓山科技公司法定代表人梅家高50万元；2011年8月8日，马远彬、谭小清委托沈超电汇给卓山科技公司法定代表人梅家高40万元；2011年11月2日，张俊良给谭小清出具收条，载明：今收到谭小清工程（南川）保证金21万元。2011年9月30日，张俊良给谭小清出具收条，载明：今收到谭小清工程（南川）保证金24万元。2012年1月6日，张俊良给谭小清出具收条，载明：今收到谭小清工程（南川）保证金10万元（补条）。综上，马远彬、谭小清共计向卓山科技公司、张俊良支付保证金195万元。一审法院认为，三和恒生建筑公司承包了卓山科技公司位于重庆市南川区工业园区的安防警视配套项目工程后，其项目部负责人张俊良以工程项目部的名义将该工程的劳务发包给马远彬、谭小清，并与马远彬、谭小清签订了《劳务承包协议》。三和恒生建筑公司设立的重庆卓山科技南川安防警视配套工程项目部未取得营业执照，不是独立的民事主体，该项目部负责人张俊良是受三和恒生建筑公司法定代表人委托、代表该公司管理工程施工事项的人，故三和恒生建筑公司应对其工程项目部及项目部负责人实施的行为承担责任。三和恒生建筑公司关于与马远彬、谭小清未建立合同关系、不应承担合同义务的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。三和恒生建筑公司将劳务工程分包给没有建设工程施工资质的马远彬、谭小清，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，第二十九条规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，因此，双方签订的劳务分包合同属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，三和恒生建筑公司应当将收取的工程保证金返还给马远彬、谭小清，并赔偿按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。参照双方合同约定，利息应从2012年2月1日起算。故，对于马远彬、谭小清请求三和恒生建筑公司返还保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。张俊良系三和恒生建筑公司重庆卓山科技南川安防警视配套工程的负责人，其在该项目中实施的与项目有关的行为系职务行为，其个人在本案中不应承担责任，马远彬、谭小清请求张俊良承担连带责任没有法律根据，一审法院不予支持。关于诉讼时效。从审理查明的事实看，虽然双方约定的退还保证金的最后时间是2012年2月1日，但之后双方仍在继续履行合同，马远彬、谭小清也一直在要求退还保证金，因此，马远彬、谭小清的请求并未超过法律规定的两年的诉讼时效期间，三和恒生建筑公司辩称马远彬、谭小清的请求超过诉讼时效的理由不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：1.三和恒生建筑公司在本判决生效后十日内返还马远彬、谭小清保证金195万元，并支付从2012年2月1日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2.驳回马远彬、谭小清的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由三和恒生建筑公司负担。本院二审期间，经马远彬、谭小清申请，案外人沈超作为证人出庭作证。沈超陈述其与马远彬、谭小清系亲戚关系，沈超在2011年打款给卓山科技公司法定代表人梅家高的90万元系受案外人张明建委托为马远彬、谭小清支付的工程保证金。马远彬、谭小清发表质证意见称：1.沈超证实了其所打款项就是代马远彬、谭小清支付的涉案工程的保证金。2.沈超与马远彬、谭小清系亲戚关系，基于该关系代为打款也符合常理。三和恒生建筑公司发表质证意见称：1.一审时马远彬、谭小清就应该提供相关证人证言。该证人证言不属于新证据。2.沈超是与马远彬、谭小清一同前来法院，有串通作证可能。且沈超与马远彬、谭小清系亲戚关系，因此沈超的证言证明力非常低。3.沈超系受案外人张明建委托，而非受马远彬、谭小清的委托。证人证言与本案不具有关联性。马远彬、谭小清在二审审理期间依法提交了如下证据：《南川区工业园区龙岩组团管理委员会信访事项处理意见书》（南川工园龙岩函【2013】10号、南川工园龙岩函【2013】5号）。两份意见书载明谭小清等人分别于2012年11月26日、2013年4月3日到南川区信访办反映三和恒生建筑公司拖欠其材料款等相关费用的问题，南川区工业园区龙岩组团管理委员会答复已积极与三和恒生建筑公司衔接，并多次与涉案工程各方进行协调，同时还表示将督促后续清盘处理工作。三和恒生建筑公司发表质证意见称：《南川区工业园区龙岩组团管理委员会信访事项处理意见书》不属于新证据，且证据中提及的是材料款等费用而非保证金，不能证明马远彬等人主张过退还保证金的事实。对于沈超的证言，本院认定：转款款项的性质、用途，应以转款人的意思表示为准，在没有相反证据的情况下，沈超作为争议款项的直接经手人，对其转款款项性质所作的陈述应予以采信。对于马远彬、谭小清举示的《南川区工业园区龙岩组团管理委员会信访事项处理意见书》，因符合证据的基本形式，故本院对该证据的真实性应予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点主要是：三和恒生建筑公司是否应返还谭小清、马远彬保证金195万元。一、关于三和恒生建筑公司是否应返还谭小清、马远彬保证金的问题。本院认为，三和恒生建筑公司应返还谭小清、马远彬保证金。主要事实和理由：1.本案中，张俊良与马远彬、谭小清签订的《劳务承包协议》的抬头处甲方是涉案工程项目部，落款处甲方也盖有项目部的章，因此马远彬、谭小清是以涉案工程项目部而非张俊良个人作为合同相对方签订的协议。虽然三和恒生建筑公司辩称公司没有设立项目部，但三和恒生建筑公司认可张俊良挂靠该公司并全权负责涉案工程施工的事实。张俊良作为工程项目总负责人对外以项目部名义签订的合同，在项目部没有经工商登记的情况下，合同的法律后果仍然应由三和恒生建筑公司承担。2.涉案的《劳务承包协议》无效，三和恒生建筑公司应返还根据协议收取的保证金。虽然马远彬、谭小清依据协议将保证金支付给了卓山科技公司，三和恒生建筑公司并未直接取得保证金，但事实上负有向卓山科技公司交付保证金义务的是三和恒生建筑公司，三和恒生建筑公司通过与马远彬、谭小清签订《劳务承包协议》，约定由马远彬、谭小清向第三方卓山科技公司支付保证金，在协议无效的情况下，三和恒生建筑公司应将指示马远彬、谭小清交付的保证金予以返还。二、关于三和恒生建筑公司应返还保证金金额的问题。本院认为，三和恒生建筑公司应返还马远彬、谭小清195万元保证金。1.就谭小清、马远彬通过缴纳现金10万元及委托余长生转账支付梅家高40万元的两笔款项，卓山科技公司出具给了马远彬、谭小清相应的收据。根据一审查明的事实，马远彬、谭小清并未与卓山科技公司就涉案工程建立直接的合同关系，该二人向卓山科技公司支付保证金的唯一依据是《劳务承包协议》。虽然三和恒生建筑公司提出卓山科技公司开具的收据上载明是代张俊良支付的保证金，但三和恒生建筑公司并未举证证明张俊良与卓山科技公司之间除了涉案工程外还存在其他经济往来，即未证明马远彬、谭小清代张俊良履行的是其他工程的保证金。且马远彬、谭小清支付现金10万元的金额及时间与《劳务承包协议》中约定支付保证金首笔款项的金额和时间相吻合，因此马远彬、谭小清缴纳现金10万元及委托余长生转账支付梅家高40万元均应认定为马远彬、谭小清就本案工程支付的保证金。2.根据沈超在二审庭审中所作的证词，证实沈超于2011年电汇给卓山科技公司法定代表人梅家高的共90万元系代马远彬、谭小清支付的工程款保证金。沈超作为款项直接经手人，确认前述款项是替马远彬、谭小清支付的涉案工程款，银行转账凭证上也注明款项用途是保证金。虽然合同约定马远彬、谭小清应直接将保证金打到卓山科技公司财务账上，但马远彬、谭小清陈述作为卓山科技公司的法定代表人梅家高让他们直接电汇到个人账户上，结合之前就马远彬、谭小清委托他人打款到梅家高个人账户的40万元，卓山科技公司出具了相应收据的事实，该陈述具有合理性。且三和恒生建筑公司也没有举示证据证明马远彬、谭小清与梅家高个人之间存在其他经济往来，因此沈超电汇梅家高的90万元应认定为马远彬、谭小清向卓山科技公司支付的工程保证金。3.张俊良向马远彬、谭小清出具了三张金额共计55万元的收据，马远彬、谭小清陈述该三笔款项非一次性支付55万元，而是分三次支付。结合《劳务承包协议》签订当日马远彬、谭小清曾用现金方式支付了10万元保证金的事实，可以确认马远彬、谭小清与交易对象有现金交易的习惯。对于张俊良收取保证金并出具收条的行为，马远彬、谭小清陈述系张俊良主张直接收取该部分保证金，然后由张俊良支付给卓山科技公司。该陈述与张俊良出具的收据上载明的收取工程（南川）保证金内容相映证。结合前面的多次支付保证金的方式来看，《劳务承包协议》的双方亦未完全严格按照约定的付款方式履行。张俊良作为涉案项目负责人，确认收到了马远彬、谭小清为涉案项目支付的保证金，在没有相反证据的情况下，马远彬、谭小清向张俊良支付该笔55万元也应认定为马远彬、谭小清就涉案工程向卓山科技公司支付的工程保证金。至于本案的诉讼时效问题，合同约定退还保证金的时间是2012年1月31日。根据相关证据，直到2013年，南川区工业园区管委会就涉案工程整体遗留问题还在组织当事人进行协调，因此马远彬、谭小清在2014年提起诉讼并未超过诉讼时效期间。综上，三和恒生建筑公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 勇代理审判员  张艳敏代理审判员  陈青青二〇一六年八月二十二日书 记 员  张永川