重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0110民初4078号原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司，住所地重庆市綦江区。法定代表人代勇，该公司总经理。委托代理人杜长坤，重庆渝綦律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师，一般授权代理。被告廖代春，男，1964年2月27日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托代理人李春梅，重庆中耀律师事务所律师，一般授权代理。原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司与被告廖代春工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年5月13日立案受理后，由审判员王君平独任审判，依法适用简易程序，于2016年6月28日公开开庭进行了审理。审理中，因案情复杂，不适宜适用简易程序审理，裁定转为普通程序，由审判员王君平担任审判长，与人民陪审员陈乐惠、王敏组成合议庭，于2016年8月31日再次公开开庭进行了审理。原告之委托代理人杜长坤和被告廖代春及其委托代理人李春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司诉称：2013年9月15日，被告在綦江区船厂公路（綦江大常闸坝）被潘龙驾驶的渝B**###号普通二轮摩托车撞伤，经重庆市綦江区公安局交通巡逻警察支队责任认定，被告承担此次交通事故的次要责任。2014年4月1日，经重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定被告此次受伤属于工伤。2014年5月15日，经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级。2014年8月14日，重庆市劳动能力鉴定委员会通知“经系统抗癫痫治疗2年后再作鉴定，建议专科医院诊治，暂不评级，现鉴定暂行中止”。2015年12月15日，重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残陆级、无生活自理障碍。2016年4月29日，重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出了渝綦劳人仲案字（2016）第322号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决。现原告为了维护自己的合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》等相关法律、法规规定，特提起诉讼，请求判决:1、原告不应支付被告一次性工伤保险待遇369722.87元；2、原告不应支付被告经济补偿金9036.45元；3、原告不应支付被告失业保险待遇损失3150元；4、本案诉讼费由被告承担。被告廖代春辩称：被告工伤事实清楚，应当享受相关待遇。因原告的起诉，仲裁裁决不发生法律效力，所以，被告请求法院按照仲裁申请书请求的事项判决原告向被告支付相应款项。经审理查明，原告系建筑劳务企业；被告系农村居民。2013年9月2日，被告到原告承包劳务的重庆市綦江区“荣润.半山国际”工地从事劳务工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告参加各项社会保险。同月15日19时42分许，被告在下班途中行至綦江船厂公路路段时，被工友潘龙驾驶的渝B**###号普通二轮摩托车挂撞致伤。当即，被告被送往重庆市綦江区人民医院住院治疗；次日，应家属要求，被告转入重庆市医科大学附属第一医院治疗，31天后于2013年10月17日出院。出院诊断为：1、中型颅脑损伤——1）左侧额叶脑挫裂伤伴脑内血肿形成、2）左侧额颞顶部急性硬膜下血肿、3）颅底骨折、4）枕骨骨折、5）头皮挫裂伤；2、右侧气胸；3、右侧肩胛骨粉碎性骨折；4、左侧第6肋骨骨折。出院医嘱：神经外科门诊长期随访；一月后复查头颅CT；骨科门诊随访，每月复查右侧肩胛骨X片；出院后休息一月，注意加强营养；口服开浦兰500mg，bid半年，一月后复查动态脑电图；出院后复印三份出院记录并妥善保存，随访时带上出院记录。之后，被告多次到重庆市医科大学附属第一医院、重庆市綦江区人民医院等医院检查、诊察、取药，继续治疗伤情。2014年3月17日以前，被告共计发生门诊、住院医药费77769.54元（其中：摩托车驾驶人潘龙垫付医药费9000元、平安财保綦江支公司预付医疗费10000元）。期间，重庆市綦江区公安局交通巡逻警察支队于2013年9月21日作出《道路交通事故认定书》（渝公交认字第00123号），认定渝B**###号二轮摩托车驾驶人潘龙承担此次交通事故的主要责任，行人廖代春即被告承担此次交通事故的次要责任。2014年4月1日，被告之伤经重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定为工伤；次月15日，该伤经重庆市綦江区人力资源和社会保障局鉴定为伤残捌级、无护理依赖；被告对劳动能力鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2014年8月14日通知被告，其于2013年9月15日颅脑损伤，伤后出现癫痫，给予抗癫痫治疗，目前仍频繁发作，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）总则6.1.4款a.b项规定，经系统抗癫痫治疗2年后再作鉴定，建议专科医院诊治，暂不评级，现鉴定暂行中止；2015年12月15日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，认定被告之伤为伤残陆级，无生活自理障碍。该两次劳动能力鉴定，被告支付鉴定费1150元（初次400元＋750元）。2016年2月25日，被告向原告寄送《解除劳动关系的函》，以原告未依法为其缴纳社会保险费、未及时支付工伤保险待遇为由，通知解除劳动关系。当月28日，原告收悉该邮件，但未予回应。次月21日，被告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认被告与原告于2016年2月28日劳动关系解除，并由原告支付被告医疗费80000元、续医费90000元、住院伙食补助费488元、住院期间护理费7320元、伤残等级鉴定检查费6000元、停工留薪期工资62400元、一次性伤残补助金124800元、一次性医疗补助金47380元、一次性伤残就业补助金181939元、鉴定期间生活津贴95550元、交通、住宿、转院费5000元、停工留薪期护理费28000元、营养费3000元、2015年12月16日起每月支付工资7800元至解除劳动关系之日止、经济补偿金19500元、失业保险损失3150元。2016年4月29日，重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，确认被告与原告于2016年2月28日解除劳动关系，由原告支付被告一次伤残补助金57833.28元、一次性伤残就业补助金159196.80元、一次性工伤医疗补助金47380元、停工留薪期工资23494.77元、生活津贴43374.96元、住院期间护理费4140元、住院伙食补助费368元、医疗费及续医费32785.06元、初次及再次鉴定费1150元、经济补偿金9036.45元、失业保险待遇损失3150元，驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，遂提起本案诉讼。另查明，2014年3月14日，重庆市德宜信实业（集团）有限公司为被告参加了工程项目职工团体工伤保险。该公司证明，被告廖代春于2014年3月18日-31日期间在“德宜信.东方新天地”23#楼项目上班，未发生任何安全事故。又查明，2014年4月3日，重庆市綦江区公安局交通巡逻警察支队委托重庆市明正司法鉴定所对被告廖代春的伤残等级及后续医疗费进行鉴定，该鉴定机构于同月15日作出鉴定意见，认定被告廖代春属V（5）级伤残，需后续医疗费约90000元人民币。2014年5月5日，廖代春作为原告，将渝B**###号二轮摩托车驾驶人潘龙和中国平安财产保险股份有限公司綦江支公司作为被告，向本院提起机动车交通事故责任纠纷之诉，要求判决医疗费、续医费、护理费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神损失费、鉴定费、检查费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等共计641153元首先由中国平安财产保险股份有限公司綦江支公司在交强险责任限额120000元范围内承担赔偿责任，然后剩余的损失金额521153元由潘龙承担80%的赔偿责任，自己承担20%的责任。审理中，潘龙对重庆市明正司法鉴定所作出的伤残等级鉴定意见提出异议，并申请要求对廖代春住院观察一个月，以获得廖代春癫痫是否发作及发作的次数、发病状况等真实情况，廖代春及其家人予以同意，由此，廖代春于2014年7月9日到重庆市綦江区人民医院住院观察，同月23日出院，住院14天，期间潘龙垫付医药费6155.74元。住院观察病历记载，廖代春住院期间有4次癫痫症状发作，出院时情况为每周发作2-3次，建议到上级医院进一步诊治，加强陪护（住院期间1人护理），门诊随访。2014年12月3日，本院作出（2014）綦法民初字第03765号民事判决，认定廖代春的损失为医疗费83925.28元（包括潘龙垫付的观察期间医药费6155.74元）、续医费90000元、护理费4056.19元、误工费21022.44元、交通费1240元、营养费2000元、住院伙食补助费992元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费1400元、检查费500元、残疾赔偿金302592元、被抚养人生活费17062.20元，共计549790.11元，由中国平安财产保险股份有限公司綦江支公司在潘龙投保的机动车第三者责任强制保险限额内赔偿廖代春损失120000元（扣除已预支的医疗费10000元，尚应实际支付110000元）；剩余损失429790.11元，由潘龙赔偿328676.35元（已扣除预支的医疗费15155.74元），廖代春自行承担85958.02元；驳回廖代春的其余诉讼请求。判决书生效后，潘龙未履行文书确定的赔偿义务，廖代春申请强制执行，在执行潘龙1000元后，未发现潘龙有其他可供执行的财产，廖代春表示暂缓执行，本院裁定终结本次执行程序，待执行条件具备后，向本院申请恢复执行。再查明，2014年统计部门公布的重庆市上年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资（即社平工资）为4252元、建筑业城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3615元/月、其他服务行业在岗职工日平均工资为97元。另，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，被告之伤停工留薪期为6个月。前述事实，有原、被告当庭陈述、仲裁裁决书、原告证明、重庆市德宜信实业（集团）有限公司工作证明、参保证明、交通事故责任认定书、病历档案、医药费发票、司法鉴定意见书、认定工伤决定书、劳动能力初次、再次鉴定结论书、重庆市劳动能力鉴定委员通知、鉴定费收据、（2014）綦法民初字第03765号民事判决书、执行裁定书、常住人口登记卡、解除劳动关系的函及快递单等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。本院认为，劳动者遭受工伤事故伤害，享有获得工伤保险待遇的权利，工伤保险经办机构和用人单位有依法支付规定费用的义务。被告工作期间，原告未为被告参加工伤保险，被告遭受工伤后，原告则应当按照工伤保险待遇的项目和标准支付全部费用。虽然被告是由第三人的原因造成的工伤，且已通过诉讼途径获得了相应的侵权损害赔偿，但在法律法规没有作出其他规定的情况下，被告既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求用人单位支付相应的工伤保险待遇。依照《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）之规定，除工伤医疗费用采取损失填补原则，不得重复享受外，其他侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。2014年3月14日，重庆市德宜信实业（集团）有限公司为被告参加了工程项目职工团体工伤保险，被告于2014年3月18日-31日期间在“德宜信.东方新天地”23#楼项目上班。该事实足以表明被告自2014年3月18日起与重庆市德宜信实业（集团）有限公司建立了新的劳动关系，同时解除了与原告业已存在的劳动关系，2016年2月25日被告向原告寄送的《解除劳动关系的函》已不能产生相应的法律后果，因此，被告享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的时间节点应当认定为2014年3月18日。由于一次性工伤医疗补助金的性质是解决工伤职工的后续医疗问题，因此，在2014年3月18日以后被告因治疗工伤发生的有关费用应由一次性工伤医疗补助金解决，被告主张的续医费以及在侵权损害赔偿诉讼中因进行医学观察（2014年7月9日-23日）产生的医药费、护理费、住院伙食补助费等由判决确定自行承担的部分，属于重复请求，本院不予支持；被告主张的2015年12月16日至2016年2月28日期间的工资，因该阶段原、被告双方不存在劳动关系，工资支付请求缺乏相应的基础，本院不予支持；被告主张的营养费，工伤保险待遇中并无此项目，原告又不予认可，本院不予支持。原告认为“重庆市劳动能力鉴定委员会没有按照其通知载明的‘经系统抗癫痫治疗2年后再作鉴定，建议专科医院诊治，暂不评级，现鉴定暂行中止’的时限要求，提前进行再次鉴定，结论无效，应按初次鉴定结论的伤残捌级计算被告的工伤保险待遇”，该理由于法无据，本院不予采纳；原告又称“案涉‘荣润.半山国际’3#楼工程劳务已分包与了自然人张少平，被告是张少平招聘的人员，被告之伤与己无关，原告不应承担工伤赔偿责任”，由此举示《工程劳务分包合同》复印件一份予以证明。被告对《工程劳务分包合同》复印件予以否认，认为无原件印证，所持意见也与事实不符。经本院要求，原告未在限期内提供《工程劳务分包合同》原件核对，又无其他证据佐证，对该证据本院不予确认，对原告所持意见，本院不予采纳。审理中，原、被告均未举示被告工资收入的证据，又互不认可对方主张的工资标准，且被告受伤前在原告处实际工作时间不足一月，因此，结合被告所从事的职业，对被告受伤前的月平均工资标准以2013年重庆市建筑业城镇非私营单位在岗职工月平均工资3615元/月确定为宜；对于护理人员的工资标准，双方亦存有争议，并均未提供证据证明，本院参照就医当地一般护工工资标准和统计部门公布的其他服务行业在岗职工工资标准（97元/人.天），以100元/人.天予以确定。综上所述，经审查，被告应当享有的工伤保险待遇为：医疗费13553.91元[（77769.54元-交强险医疗费赔偿10000元）×20%]、停工留薪期工资21690元（3615元/月×6月）、生活津贴299.17元（3615元/月÷21.75天/月×3天×60%）、护理费3200元（100元/人.天×1人×32天）、住院伙食补助费256元（8元/天×32天）、劳动能力初次、再次鉴定费1150元、交通费1240元、一次性伤残补助金57840元（3615元/月×16月）、一次性工伤医疗补助金42520元（4252元/月×10月）、一次伤残就业补助金163276.80元（4252元/月×48月×80%），共计305025.88元。2014年3月18日，被告以自己的行为表示与重庆市德宜信实业（集团）有限公司建立了新的劳动关系，同时解除了与原告业已存在的劳动关系。尽管之前原告没有为被告办理社会保险，但被告并没有告知原告解除劳动关系的理由；虽然2016年2月25日，被告向原告寄送了《解除劳动关系的函》，以原告未依法为其缴纳社会保险费、未及时支付工伤保险待遇为由，通知解除劳动关系，但此时原、被告之间的劳动关系已不存在，《解除劳动关系的函》不能产生相应的法律后果。因此，被告向原告主张经济补偿金，不符合法律规定的支付经济补偿金的条件，本院不予支持。自2013年9月2日至2014年3月18日，被告在原告处工作不足一年，不符法律规定的“履行缴费义务满1年”的失业保险待遇领取条件，因此，被告向原告主张失业保险待遇损失，理由不成立，本院不予支持。综前所述，对原告之合理请求，本院予以支持；不当请求，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条、第六十二条第二款、《失业保险条例》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，判决如下：一、原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司与被告廖代春之间的劳动关系于2014年3月18日解除；二、原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告廖代春工伤保险待遇305025.88元（其中：医疗费13553.91元、停工留薪期工资21690元、生活津贴299.17元、护理费3200元、住院伙食补助费256元、劳动能力初次、再次鉴定费1150元、交通费1240元、一次性伤残补助金57840元、一次性工伤医疗补助金42520元、一次伤残就业补助金163276.80元）；三、原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司不支付被告廖代春经济补偿金9036.45元：四、原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司不支付被告廖代春失业保险待遇损失3150元：五、驳回原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司承担（已纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。（此页无正文）审 判 长  王君平人民陪审员  王 敏人民陪审员  陈乐惠二〇一六年八月三十一日书 记 员  梅仁杰——