陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕02民终210号上诉人(原审原告)陕西实创房地产开发有限责任公司,住所地陕西省铜川市新区金谟小区。法定代表人吴世建，该公司总经理。委托诉讼代理人王杰，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人(原审被告)樊学军，男，汉族。上诉人(原审被告)樊晓蕾，女，汉族。委托诉讼代理人邓辉邈，陕西大图律师事务所律师。上诉人陕西实创房地产开发有限责任公司（以下简称实创公司）与上诉人樊晓蕾、樊学军因租赁合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2015)耀新民初00377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西实创房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人王杰，上诉人樊学军及其委托诉讼代理人邓辉邈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实创公司上诉请求:一审认定事实错误，遗漏了诉讼请求，望二审法院撤销原判第三项，改判樊晓蕾、樊学军支付从拖欠租金之日到实际腾房之日的房屋租金；判令支付违约金10560元；判令支付滞纳金250536元。事实理由如下：第一，一审认定事实不清。2015年2月6日，樊晓蕾向实创公司支付首期租金63360元有银行业务单据为证，且一审认定“赵强”签字不实没有科学依据，仅仅是肉眼辨别，上诉人认为租赁合同已经成立并生效，樊晓蕾、樊学军未按照合同约定支付租金，实创公司有权要求其承担违约责任。第二，一审遗漏了诉讼请求，原审诉讼中实创公司要求“判令支付房屋租金从拖欠租金之日起至实际腾房之日止”，一审只认定了2015年5月1日至2016年4月30日共计63360元租金，对2016年4月30日之后樊晓蕾占用房屋不予腾退的租金未予认定，请二审予以审理并作出相应处理。第三，一审不支持我方滞纳金请求存在错误。根据《合同法》第114条及《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条规定，法院应当判决滞纳金，即使法院裁决也应当根据合同履行的实际情况，当事人过错程度基于公平、诚信原则衡量，或在请求基础上适当减少，并不至于得不到任何支持。樊晓蕾、樊学军辩称:一审法院认定合同未生效正确，樊晓蕾从未认可交过63360元租金，一审并没有遗漏诉讼请求反而过高的支持了对方的诉求，请求二审法院予以调整。对于滞纳金的问题，我们认为一审法院未支持滞纳金是正确的，双方的租赁合同始终没有实际履行，合同条款对双方不具有约束力，实创公司没有权利要求我们承担责任。樊晓蕾、樊学军的上诉请求：请求撤销原判、依法改判或发回重审。第一，一审判决超出被上诉人的请求范围，让樊晓蕾、樊学军承担未实际发生的费用，缺乏事实和法律依据。第二，一审判决以未生效合同为依据，判令上诉人承担未生效合同约定的租金，违法公平原则，应该按照实际情况以同地段同类型房屋租金为依据，判令樊晓蕾承担房屋使用费。第三，上诉人樊学军不是合同相对方，一审判决樊学军承担相应责任没有法律依据。实创公司辩称：第一，一审判决没有超出答辩人的诉讼请求范围，反而存在漏判情形。上诉人实创公司在诉讼请求中明确列出租金应当从2015年3月25日起计算至实际腾退之日，故并未超出答辩人诉求范围，而一审判决的租金是2015年5月1日至2016年4月30日的租金，明显遗漏了上诉人诉求的“租金计算至实际腾退房屋之时”。第二，一审判决认定合同未生效错误，实创公司认为租赁合同成立并生效。樊晓蕾向实创公司支付了63360元租金，双方履行了合同义务，故合同成立并生效。退一步讲，当事人已经实际行为对合同所附生效条件进行了修改，系双方真实意思，应认定合同生效。第三，本案樊学军作为家庭共同经营者，应当与樊晓蕾共同承担民事责任，根据民诉法解释第59条2款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。樊学军在庭审中自认是餐厅经营者，实际协调沟通租金事宜也是其参与，故应认定樊学军为本案适格被告。实创公司向一审法院起诉请求：1、腾退租赁的铜川市新区金漠小区3号楼一层10104号商铺；2、支付房屋租金15840元（租金从2015年3月25日起计算至2015年6月25日，租金应从2015年3月25日起计算至实际腾退之日止）；3、支付违约金10560元；4、支付房屋押金5280元。5、支付滞纳金250536元（从2015年4月14日起至2015年6月25日），滞纳金应自2015年4月14日起计算至实际腾房之日止；6、本案诉讼费由被告承担。原审判决认定:2014年2月28日樊晓蕾向铜川市新区银座商业广场交纳装修转让费20000元；2014年3月24日樊晓蕾向铜川市新区银座商业广场交纳合同保证金3000元；2014年5月1日樊晓蕾与铜川新区银座商城有限公司签订《银座商业广场租赁合同书》，租赁位于铜川新区银座商业广场C1-1层303号商铺由樊学军实际负责，家庭共同经营餐馆，合同约定年租金63360元。2015年2月6日铜川新区银座商城有限公司以樊晓蕾名义向原告账户交纳现金63360元。2015年3月24日原告与被告樊晓蕾签订房屋租赁合同，约定“鉴于：1、甲方（即原告）曾将陕西省铜川市铜川新区金谟小区3号楼出售给王新建，后王新建以‘铜川新区银座商城有限公司’名义与乙方（即被告樊晓蕾）签订《银座商业广场租赁合同书》（下称“原合同”见附件），将上述房屋中部分面积出租给了乙方用于餐厅经营。2、因王新建未支付甲方3号楼房款，2012年12月3日，甲方将王新建所购3号楼整体收回，并约定3号楼收益自始归甲方享有。3、乙方认可上述事实，并与甲方共同认可在承继原合同主要内容的基础上重新订立租赁合同。第一条1、租赁标的房屋坐落地址：陕西省铜川市铜川新区金谟小区3号楼一层10104号商铺；乙方将本合同项下的租赁房屋作为餐厅经营使用。第二条：房屋租期为2年2个月零7天，即从2015年3月25日起到2017年4月30日止。第三条1、甲乙双方议定该房屋（仅为空房，不包括任何装修及设施）年租金为人民币63360元，乙方按年交纳租金，第一年度的租金于本合同签订之日交纳；最后一年度租金应为1年2个月零7天的租金（日租金按年租金除以360天进行换算），该租金应当在第一年度租期届满后的三日内一次性支付。甲方提供了账户信息。2（1）合同签署当日，除应付租金外，乙方同时向甲方一次性支付相当于1个月租金计人民币5280元作为房屋押金。第六条2、租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，押金不予返还；乙方另应按照二个月的房屋租金向甲方支付违约金，若支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止：（4）拖欠租金及其它应付费用累计达一个月以上的。第十二条：本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份。本合同自甲方法定代表人或代表签字并加盖着公章（合同章）及乙方签字摁手印并支付押金、首付租金到达甲方指定账户后生效。”合同签订后，被告未按照约定向原告支付押金、首付租金。原告代表“赵强”签名与其他合同中“赵强”签名不一致。2015年6月1日，原告向被告樊晓蕾送达解除合同通知书，被告樊学军签收了解除合同通知书，未提出异议。原审法院认为:原告、被告樊晓蕾与铜川新区银座商城有限公司自愿协商一致，原告与被告樊晓蕾在承继铜川新区银座商城有限公司与樊晓蕾签订《银座商业广场租赁合同书》主要内容的基础上重新订立房屋租赁合同，是双方真实意思表示并达成一致，但合同约定了附生效条件，因原告的代表签名不真实，而且被告也未履行支付押金、首付租金的义务，附生效条件未成就，被告主张合同未生效的理由成立。合同虽未生效，但是原告履行了合同义务，被告实际占有使用租赁原告的商铺经营餐馆，应按照合同约定向原告支付租金；原告依据合同约定和相关法律规定向被告送达解除合同通知书，被告收到通知书后未在法律规定期限内提出异议，双方签订的租赁合同已经解除，原告请求被告返还房屋予以支持。被告以租金应随行就市按照同地段商铺租金支付没有合同约定和法律规定，其抗辩理由不能成立。铜川新区银座商城有限公司已将2014年5月1日至2015年4月30日租金63360元以樊晓蕾名义支付给原告，原告请求被告从2015年3月25日支付租金与事实不符，租金应从2015年5月1日起暂时计算至2016年4月30日为63360元。原告不能证明在签订合同时是否其代表“赵强”本人签名，被告提交了证据与原告提交的补充协议中“赵强”的签名能够相互印证租赁合同中“赵强”签名不真实，原告存在过错，请求违约金不予支持；原告请求的滞纳金明显过高，违反公平原则，不予支持。原告收取押金是为了保证合同的履行，2015年6月1日双方房屋租赁合同已经解除，原告请求被告支付押金不予支持。被告樊学军与樊晓蕾系父女关系，租赁房屋用于家庭共同经营，应当共同承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、被告樊晓蕾、樊学军于判决生效后六十日内向原告陕西实创房地产开发有限责任公司返还原告所有的铜川新区金谟小区3号楼一层10104号商铺。二、被告樊晓蕾、樊学军于判决生效后三十日内支付原告陕西实创房地产开发有限责任公司租金63360元。三、驳回原告陕西实创房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费5530元由原告陕西实创房地产开发有限责任公司负担3530元，被告樊晓蕾、樊学军负担2000元。二审中当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，案件的争议焦点为：第一、租赁合同是否生效；第二、房屋租金起止时间及计算标准；第三、滞纳金应否支持；第四、樊学军应否承担责任；关于第一个争议焦点，根据樊晓蕾与实创公司2015年3月24日签订的《房屋租赁合同》第十二条约定：本合同自甲方法定代表人或代表签字并加盖公章及乙方签字摁手印并支付押金、首付租金到达甲方指定账户后生效。樊晓蕾、樊学军否认向实创公司缴纳押金、首付租金，称是银座商城将该笔款项转到实创公司，实创公司二审也否认双方签订合同后樊晓蕾、樊学军交付相应款项。结合实创公司于2015年6月1日向樊晓蕾发出的解除合同通知书可以认定，樊晓蕾并未向实创公司支付第一年度租金及押金，该合同所附生效条件未成就，樊晓蕾与实创公司的房屋租赁合同未生效。上诉人实创公司称合同生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。由于樊晓蕾与实创公司所签《房屋租赁合同》所附生效条件未成就，该租赁合同未生效，二审庭审中樊学军认可实际占有该房屋，故房屋占有使用费应从2015年5月1日计算至上诉人樊学军、樊晓蕾实际腾退该房屋，计算标准为双方合同约定的租金标准。实创公司的该项上诉请求，本院予以支持。关于第三个争议焦点，因樊晓蕾与实创公司签订的《房屋租赁合同》未生效，合同中约定的违约责任条款亦无法律效力。一审判决未支持实创公司诉求的滞纳金并无不当，实创公司要求支付滞纳金的上诉理由，本院不予支持。关于第四个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条规定，结合樊学军在法庭上的陈述，可以认定樊学军作为共同经营人参与租赁房屋经营餐馆，故因对外的债务发生诉讼时，可以将樊学军和樊晓蕾作为共同被告并共同承担相应责任。上诉人樊学军、樊晓蕾的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定的事实基本清楚，但对房屋占有使用费的支付期间，判决不当应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三)项之规定，判决如下：一、维持铜川市耀州区人民法院（2015）耀新民初字第00377号民事判决主文第一、三项。二、变更铜川市耀州区人民法院（2015）耀新民初字第00377号民事判决主文第二项为：樊学军、樊晓蕾从2015年5月1日起至实际腾退铜川市新区金谟小区3号楼一层10104号房屋之日至以每年63360元为标准，支付陕西实创房地产开发有限责任公司房屋占有使用费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1384元由陕西实创房地产开发有限责任公司负担684元，由樊晓蕾、樊学军负担700元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  康建军审判员  吴 娜审判员  梁兴旗二〇一六年八月二十六日书记员  任敏蕾