江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）淮开民初字第1368号原告孙小飞，男，汉族，1981年3月14日生，住淮安市清浦区。委托代理人齐林建，杨利国，江苏天立言信律师事务所律师。被告江苏淮阴水利建设有限公司，住所地淮安市深圳路9号。法定代表人张永玉，该公司董事长。委托代理人庞晓楠、周李君，江苏梁丰律师事务所律师。被告李瑄，男，汉族，1970年9月14日生，住张家港市。第三人陈兴华，男，汉族，1967年12月28日生，住张家港市。委托代理人庞晓楠、周李君，江苏梁丰律师事务所律师。原告孙小飞与被告江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称水建公司）、李瑄、第三人陈兴华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月25日立案并组成合议庭进行审理。同年11月20日作出判决。原告及水建公司不服一审判决，向淮安市中级人民法院提起上诉，二审认为原审判决认定事实不清，裁定撤销原判，发回重申。本案重新立案并依法组成合议庭分别于2015年6月9日、8月3日及2016年7月27日公开开庭进行审理。原告孙小飞及委托代理人齐林建、杨利国，被告水建公司及第三人陈兴华委托代理人庞晓楠、周李君，到庭参加诉讼。被告李瑄参加前二次开庭。第三次开庭经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理现已审理终结。原告孙小飞诉称，2012年，被告水利公司中标张家港市朝东圩港河道工程朝东圩港节制闸工程，后将该工程部分项目交由原告施工，双方约定按被告中标价结算。原告组织人员按照被告要求如期完成了相关工程，该工程于2013年9月竣工验收，已经交付建设方使用。就原告所做工程结算事宜，经与水建公司核算，工程款共计3869114.05元，扣除被告已经支付的2095000元，余款1774114元被告一直未予支付，原告多次催要无果。现请求判令两被告连带支付工程款1774114元及利息（自竣工验收之日起至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼费用由被告承担。被告水建公司辩称，1、答辩人和被答辩人之间不存在建设工程施工合同关系；2、被答辩人主张的工程款金额没有依据，首先，被答辩人提供的工程清单，只有2页是有签字或盖章，并不能反映全部工程量；其次，被答辩人提供的工程清单是复印件，该清单并非与被答辩人有直接关系，无法反映其主张的工程量；再次，被答辩人与第三人陈兴华之间就工程有约定，被答辩人是从陈兴华处承接了工程，应当由被答辩人与陈兴华进行工程结算；第四，工程清单所列金额仅为送审金额，而非定审金额，并不能作为结算依据，第五，根据审定单位审定的工程价，被答辩人已经收取了超过其施工工程总金额。请求法院驳回原告诉讼请求。被告李瑄辩称，我是水建公司员工，受公司指派在施工现场负责管理，代表公司行使职务行为，我个人和原告之间不存在任何法律关系。水建公司与第三人陈兴华之间有合作协议，因此答辩人在现场管理过程中也会根据陈兴华的指示展开工作，包括在被答辩人借支款项的借条上签字，该签字行为由第三人陈兴华认可，相关款项也是由陈兴华予以支付。被答辩人与第三人陈兴华存在口头合同，由陈兴华将部分工程交给被答辩人施工，由陈兴华向被答辩人结算工程款，因此被答辩人无权向水建公司或我主张任何款项。原告请求无事实和法律依据，请求法院查明事实，依法予以驳回。第三人陈兴华述称，1、涉案工程由水建公司承接，我负责工程管理及实际施工，其中原告所主张的工程部分由我与原告父亲孙电光口头约定，由孙电光负责施工，孙电光去世后，由原告继续施工完成。其间，孙电光及原告的所有款项都是由我负责结算，因此，原告与水建公司之间不存在工程施工合同关系；2、原告所主张的工程价款金额没有依据，理由同水建公司意见。请求驳回其诉请。经审理查明，被告水建公司中标案外人张家港市防洪工程建设管理处（以下简称防洪处）有关河道工程项目，双方于2010年10月25日签订《张家港市朝东圩港河道工程朝东圩港节制闸工程》施工合同。所订合同由合同书、中标通知书、工程量清单、专用条款、通用条款、技术条款等文件组成，合同约定的工程总价为16798917元。水建公司委派员工李瑄为工程项目经理。2010年11月17日，水建公司与陈兴华签订合作协议书，约定陈兴华与水建公司一致同意以水建公司名义组建项目经理部，进行工程结算以及与业主、监理的业务往来；工程采用固定单价承包，工程造价16798917元，由陈兴华承担全部施工任务（包工包料），水建公司配合做好施工的技术指导；陈兴华须向水建公司交纳工程价款3%的管理费，管理费不包括水建公司委派人员的工资、税款和相关费用，协议还约定了其他相关条款。以上合同签订后，水建公司及陈兴华即按合同约定组织进场施工。陈兴华聘用王佩为施工现场工作人员。工程监理方为江苏九天工程项目管理有限公司，符世宽为现场监理工程师。2012年3月，原告父亲孙电光找到李瑄想参预涉案工程施工，李瑄征得陈兴华同意后，安排孙电光在涉案的北大塞河节制闸和主节制闸启闭机房的施工。原告在后期参与了涉案工程中有关房屋的装修等施工。就以上施工项目，各方未签订书面合同。2012年8月21日，原告与李瑄就有关装饰项目因投标文件中无相关报价，现根据业主提供的参考价，双方书面确认了结算价款。2013年6月孙电光去世。2013年1月10日，原告施工的上述涉案工程通过竣工验收并交付使用。水建公司向建设方报送了包括原告施工范围在内工程量清单及汇总表，2014年1月，张家港市基建审核中心对上述涉案工程进行了审核并出具工程结算审核定案书。水建公司依上述结算审核书已与建设方结清工程价款。另查，张家港市段山港水利工程，由陈兴华从张家港水建公司承接，陈兴华聘用李瑄为该工程的现场负责人。2013年初，李瑄安排原告在该项目中做辅助工程，2013年底工程完工。双方就该工程也未签订合同。2014年1月25日，原告与陈兴华委派的代表王坚强就该工程进行了结算，确认原告施工价款计为1096717元。自2012年5月10日至2014年1月20日，原告经李瑄审核同意，以借款方式共领款2903770元。因原告与被告就涉案结算工程款未达成一致，原告于2014年8月诉至本院。本案审理中，因当事人就原告主张的工程价款存在分歧，原告申请鉴定。有关鉴定机构受本院委托对涉案工程价款进行了鉴定并出具鉴定报告。鉴定结论为：1、按2012年8月21日孙小飞与李瑄签字确定的单价，由孙小飞施工的工程造价为3190110.65元；2、按2013年12月30日防洪处与水建公司确认的单价计算，由孙小飞施工的工程造价为2455179.77元。另该鉴定报告还作如下说明：1、本鉴定报告的工程量根据当事人提供的施工图纸、张家港市基建审核中心审核资料，结合现场勘验确定；2、本报告结论1根据孙小飞与李瑄2012年8月21日约定的单价计算；结论2根据防洪处与水建公司2013年12月30日确认的单价计算，该两份证据效力由法院判定；3、本报告鉴定结论不含土方工程，如土方工程由孙小飞施工应在鉴定结论基础上增加42452.07元；4、本报告鉴定结论不含金属结构设备及安装，如由孙小飞安装施工，应增加费用137529.65元；5、本报告鉴定结论包含税金。对上述鉴定报告，原告表示不认可鉴定结论2，对鉴定结论1中的预支块护坡、排水沟、C20砼、测井施工项目的定价有异议，相差7万多元。理由是根据水建公司中标价款确定了上述四项的价款，原告也是按照中标价计算的，但鉴定机构鉴定价是按审计价确定的。被告对鉴定结论1不予认可，对鉴定结论2无异议。关于鉴定报告中提及的土方工程，原告主张由其施工并提交了有关租用挖机的工作签证，其中有两张为王佩签名，其余为孙电光签名。另王佩在本院向其调查时，其陈述朝东圩港闸的基础建设等由孙电光父子施工。被告水建公司及第三人主张由其完成，但未举证。关于金属结构设备及安装，被告水建公司向本院提交了其与扬州市新润水利机械有限公司（以下简称新润公司）签订的合同、该公司出具的证明、结算表、付款凭据等，证明上述设备由其安装并付款。原告对上述证据及水建公司主张事实未予认可。原告主张金属结构设备及安装由其完成，但未能向本院提交定作上述设备及付款的相关证据，其主张的依据是水建公司制作的工程量清单有该项目。原告还陈述闸门制作安装是其父亲孙电光经手的，其父于2012年曾经与原告提过其施工的4米闸门从新润公司订购，是李瑄帮忙联系的。订购闸门款项有无给付其不清楚，也无证据，该单位也从未向其要过。原告为上述鉴定支付鉴定费38500元。关于付款，原告称，其共收到工程款2903770元，其中有808770元为段山港工程进度款，与本案无关，付款时间自2013年3月9日至2014年1月20日。其中有多笔生活费、黄沙款、工人工资、伙食费、食堂周转金、“第六次王津来款”。2013年1月10日以后，本案工程已结束，不可能再出现需要借款用于上述开支。另外，李瑄自本案工程结束后就到段山港工程为陈兴华工作，并领取报酬，其无权再代表水建公司支付本案工程款项。被告水建公司及陈兴华表示，原告所收到的2903770元全部由陈兴华支付，并非水建公司支付。因原告从陈兴华处承接的工程包括本案工程和段山港两处工程，因此是持续付款，两个工程是分不开的，陈兴华一直就两个工程向原告付款。审理中，被告李瑄还称，当初其与孙电光口头约定原告实施的项目由陈兴华收取审计价12%管理费，房屋价款收取30%管理费，新增单价收20%管理费，原告对此表示李瑄所称不属实，李瑄仅是在本案二审庭审中陈述与孙电光谈过管理费，但未谈到具体比例。原告听其父亲说过与李瑄口头谈过管理费，但收取多少未明确。原告现只同意承担3%管理费。陈兴华要求按12%计收管理费。以上事实有原告、被告水建公司及第三人陈兴华提交的相关证据、鉴定报告、本院调查材料、证人证言及当事人庭审陈述等载卷证实。本院认为，根据原、被告的诉辩称、第三人述称及当事人的陈述意见，本案存在以下争议焦点：一、涉案工程的责任主体及合同效力；二、本案讼争工程量、价款及原告已收工程款的确认。一、关于涉案工程的责任主体及合同效力。本案的涉案工程由被告水建公司中标承包，水建公司后以合作形式将全部工程发包给与水建公司既无无劳动人事关系亦无施工资质的第三人陈兴华承包，约定由其以包工包料形式承担全部施工任务。我国合同法规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。水建公司与第三人虽以合作名义签订协议，但所订协议约定以包工包料形式承包并由承包人向发包方上交管理费，双方的关系实质属于挂靠关系，所订立的合作协议无效。涉案工程施工中，项目经理李瑄经陈兴华同意将部分工程分包给原告施工，原告与陈兴华之间形成工程分包关系。由于原告个人亦无施工资质，故双方的分包关系也属无效。虽然原告与水建公司之间未形成直接工程分包关系，但作为涉案工程的被挂靠方水建公司，应当对挂靠人就涉案工程的应结工程款承担连带责任。因此，第三人陈兴华与水建公司都是本案涉案工程的责任主体。至于李瑄，为涉案工程的项目经理，其为涉案工程所为，均应为履行职务行为，故其个人不应当成为原告主张承担相关责任的主体。二、关于讼争工程量、价款及原告已收工程款的确认。1、关于讼争工程量、价款的确认。原告分包涉案部分工程的施工行为虽属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，因此，原告作为实际施工人，有权获取相应的工程价款。因当事人对原告施工的工程量及价款存在分歧，本案依法启动鉴定程序，对原告施工的项目进行鉴定。关于当事人对鉴定结论1、2的意见，本院认为，鉴定结论2的依据是根据防洪处与水建公司共同确认的单价计算的，原告与陈兴华就分包项目的施工，并未约定以水建公司与防洪处确定的价款进行结算，上述确认的单价，并不能对原告产生效力。因此，鉴定结论2并不能作为当事人结算的依据。关于鉴定结论1的形成，鉴定报告已作说明，李瑄作为项目经理与原告就结相关结算的单价所作出的书面确认，应当有效。关于原告对鉴定结论2中预支块护坡、排水沟、C20砼、测井施工项目的定价所提异议，并不能成立，因原告并未与对方约定以中标作为结算的依据。因此，鉴定机构根据当事人提供的图纸、李瑄与原告作出的确认单、相关审核资料并结合现场勘验，作出的鉴定结论1，客观真实，符合实际状况，应当作为当事人结算的依据。2、关于当事人讼争的土方工程。原告所提交的租用挖机工作签证，其中有项目工程现场工作人员王佩签名的签证，结合本院与王佩的调查材料，能够证明原告主张土方工程由其施工的事实。水建公司及陈兴华对此虽然提出异议，但未举证据，应承担举证不利的后果。本院确认原告应结算的土方工程款为42452.07元。3、关于涉案的金属结构设备及安装工程，原告虽主张由其施工安装，但其未向本院提有关定作设备及付款的相关证据，其主张的依据仅是水建公司制作的工程量清单有该项目，原告虽然对水建公司提交的相关证据所证明涉案的金属结构设备及安装工程由水建公司安装并付款的事实提出异议，但原告并无足以反驳对方的相关证据，对此，原告应承担举证不利的后果。本院对原告主张涉案的金属结构设备及安装工程价款137529.65元，不予确认。本院确认原告施工的工程造价为3190110.65元，另土方工程款为42452.07元，合计3232562.72元。4、关于管理费，被告李瑄虽曾与孙电光口头谈过，但收取比例现各方各执一词。基于水建公司与陈兴华所订合作协议约定管理费的比例为3%，原告现也同意按3%计取，本院确认可按3%计取管理费。5、关于原告已收工程款数额的确认。原告对其中所收取的808770元提出异议，认为是段山港的工程进度款，水建公司及陈兴华对此表示，因原告从陈兴华处承接的工程包括本案工程和段山港两处工程，因此是持续付款，两个工程是分不开的，陈兴华一直就两个工程向原告付款。本院认为，原告及孙电光所收取的工程款均以借条形式出具，大多数注明了用途，能够反映与本案是否存在关联。其中争议部分的借款，发生于2013年3月9日至2014年1月20日。上述期限内所发生的借款，大多数也注明了用途，如生活费、借黄砂款、工人工资、伙食费、食堂周转金等。本案涉案工程于2013年1月10日即通过竣工验收，表明施工结束，一般而言，不可能再借款用于上述项目的开支。而2013年初至同年底，恰是原告施工段山港工程项目期间，因此，在此期间发生的借款，应与段山港工程项目存在关联，而与本案无关联性。此外，如陈兴华所言，原告施工两处工程款分不开，主要责任也在于陈兴华。根据争议款项发生的时间、用途并结合当事人的责任，本院认为，原告主张双方争议的上述款项为段山港工程进度款的理由成立。本院确认原告已收取的款项为2095000元。陈兴华如认为其与原告就段山港工程款存在结算事宜，可另行提出主张。上述原告应结算的工程款为3232562.72元，扣除3%管理费，为3135585.83元，减去原告已收款2095000元，应得1040585.83元。关于原告还主张的利息，因当事人未对付款事项作出书面约定，依照相关司法解释，建设工程已经实际交付的，交付日为付款日，故原告关于利息的主张具有事实及法律依据，本院应予支持。本案经本院调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条，第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、第三人陈兴华于本判决生效后十日内，向原告孙小飞给付工程款1040585.83元及利息（以欠款为基数，自2013年1月10日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至判决生效之日止）；二、被告江苏淮阴水利建设有限公司对陈兴华上述欠款承担连带责任；三、驳回原告孙小飞其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21340元，鉴定费38500元，合计59840元，由第三人陈新华、被告江苏淮阴水利建设有限公司共同负担52665元，原告负担7175元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）审 判 长  陈建淮人民陪审员  杨万新人民陪审员  周天虹二〇一六年八月九日书 记 员  张曦月附：相关法律、法规及司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。