河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终3153号上诉人（原审原告）：洛阳鸿元轴承科技有限公司。组织机构代码证号：××。法定代表人：周树洲，该公司总经理。委托代理人：王自刚，河南广文律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：景杰彬，男，汉族，1984年7月15日出生，农民。上诉人洛阳鸿元轴承科技有限公司（以下简称鸿元公司）因与上诉人景杰彬竞业限制纠纷一案，均不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿元公司委托代理人王自刚、上诉人景杰彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告鸿元公司是专业研发、生产、销售精密转台轴承和交叉滚子轴承等各类轴承的高技术企业。2010年8月1日，原告与被告签订劳动合同，开始为原告工作。2012年2月20日，原被告双方签订了《劳动合同补充协议保密竞业限制合同》。2012年7月31日，原告与被告续签了劳动合同书，合同期限为2012年8月1日至2016年7月31日。《保密竞业限制合同》甲方为本案原告，乙方为本案被告。《保密竞业限制合同》第六条第2款约定“竞业限制的地域：中国及港澳台地区”；第六条第4款约定“竞业限制的方式：自解除或终止劳动合同后两年内，乙方不得组建、参与或就业于主导产品与乙方在甲方从业期间甲方的主导产品有利害冲突的公司或单位”。第六条第5款约定“经济补偿标准每月肆佰元，自解除或终止劳动合同之日起，每月的最后一日支付；若因乙方违反本合同，则于发生竞业限制事件之日起终止支付经济补偿”。2014年6月，被告申请辞职，原告同意，后被告于2014年6月11日起不再在原告处上班。原告在2014年9月11日、10月23日分别向被告支付了400元竞业限制补偿金。2015年1月23日，原告的综合管理部部长齐月文通过手机短信通知被告领取竞业限制补偿金，内容为：“洛阳鸿元轴承科技有限公司将其余补偿金予以提存。景杰彬如认为自己未违反竞业限制，可以随时过来签字领取”。被告未去领取过补偿金。2014年，原被告因竞业限制纠纷，原告起诉到法院，（2014）孟民一初字第277号民事判决书以原告不能充分确认被告违反竞业限制约定为理由，判决驳回原告的诉讼请求。（2015）洛民终字第1539号民事判决书以相同理由，维持了（2014）孟民一初字第277号民事判决书的判决结果。2015年5月，原告委托调查人员和被告使用的150××××8817手机号码注册的微信号“吉祥如意”聊天，该“吉祥如意”微信号在聊天中，自称姓景，从事轴承工作，厂址在国花路和310国道交叉口向北300米，经纬驾校北隔壁，并正在招聘业务员。调查人员以应聘名义进入后，被告接待并介绍了轴承产品。以上事实，原告提供了微信聊天截图和证人证言。被告虽辩解不是本人在进行聊天，但是根据该手机号码为被告使用和控制的事实，以及调查人员根据该聊天结果与被告联系，被告予以接待的情形，其相应注册的微信号码“吉祥如意”实际由被告使用，聊天内容和其他内容也可以互相佐证，原审法院予以认可。在视频资料中，视频显示了调查人员从进入厂区大门到和被告见面的全过程，被告头像清晰，且有被告的介绍轴承的过程。被告虽辩解视频资料中的男子不是被告，但是明显可以看出视频中的男子系被告本人，对于被告在从事轴承行业业务的事实，原审法院予以确认。原审法院认为，原被告签订的《保密竞业限制合同》的法律效力，已经生效的（2014）孟民一初字第277号民事判决书和（2015）洛民终字第1539号民事判决书予以认定，上述合同依法成立并生效。本案中，被告景杰彬于2014年6月10日辞职后，原告在2014年9月11日、10月23日分别向被告支付了400元竞业限制补偿金。2015年1月23日，原告的工作人员通过手机短信通知被告领取竞业限制补偿金，被告未予领取，原告按照合同约定给付了被告相关竞业限制补偿金，根据原告提供的调查视频、微信聊天记录等证据，可以证明被告在劳动合同解除后两年之内从事了轴承工作，该工作与原告经营范围存在竞争关系，有利害冲突，被告辩称原告没有按照双方合同约定的时间给付其竞业限制补偿金，根据《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条规定关于仲裁时效一年的规定，被告未在法定期限内提出解除《保密竞业限制合同》，同时在未确定双方签订的《保密竞业限制合同》是否应当解除的情况下，被告违反了竞业限制合同的约定，应承担相应违约责任，故对原告要求被告依约支付违约金40000元的诉讼请求，予以支持；关于原告要求被告退还原告已经支付的竞业限制补偿金1200元，理由不足，不予支持；关于原告要求被告赔偿原告经济损失96000元的诉讼请求，因原告未提供证据证明被告违约给其造成的实际损失，该诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：一、被告景杰彬在本判决生效后7日内支付原告洛阳鸿元轴承科技有限公司违约金40000元。二、驳回原告洛阳鸿元轴承科技有限公司要求被告景杰彬退还原告洛阳鸿元轴承科技有限公司已支付的竞业限制补偿费1200元的诉讼请求。三、驳回原告洛阳鸿元轴承科技有限公司要求被告景杰彬赔偿原告经济损失96000元的诉讼请求。如被告未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，由被告景杰彬负担。鸿元公司不服并提起上诉称：一、《保密竞业限制合同》第六条第5款约定“经济补偿标准每月肆佰元，自解除或终止劳动合同之日起，每月的最后一日支付；若因乙方违反本合同，则于发生竞业限制事件之日起终止支付经济补偿”。一审上诉人提供的证据中，证据3-2中，原被告双方均认可录音的形成日期为2014年8月左右，通过录音被告自认已经从事了轴承工作，距离被告离职仅两月，已经违反了竞业限制协议的约定。被告离职后，原告在2014年8月11日、9月11日、10月23日为其分别支付了400元竞业限制补偿金。而且，工商登记显示，被上诉人景杰彬服务的企业注册日期为2014年9月，实际上，早在2014年6月之前，景杰彬作为实际股东，已经申请了企业名称预核准，做好了注册准备工作。因此，被上诉人景杰彬早已在辞职时，已经违反《保密竞业限制合同》，其不应获得补偿金，被上诉人应退还上诉人已支付的竞业限制补偿费1200元。二、《保密竞业限制合同》第七条第1款约定“若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币肆万元”；第2款“若因乙方违反本合同的约定造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任，并赔偿甲方的损失”。《保密竞业限制合同》还约定，（1）损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，包括甲方为开发、培植有关商业秘密所投入的费用，因乙方的违约行为导致甲方产品销售量减少的金额，以及依靠商业秘密取得的利润减少金额等。（2）依照（1）款计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润。（3）甲方因调查乙方违约行为而支付的合理费用，由乙方承担；（4）因乙方违约行为侵犯了甲方商业秘密权利的，甲方可选择根据本协议要求乙方承担违约责任，也可根据国家法律、法规要求乙方承担侵权责任。（5）如甲方的损失无法计算或所造成损失低于本项的约定，可以按本项约定的计算，由乙方承担违约金。乙方承诺按照甲方当年收入额的百分之五计算，承担给付甲方违约金的责任。考虑到上诉人当年收入额的百分之五数额较高，可以达到数百万元，上诉人要求按照两年履约期应付给景杰彬的竞业限制补偿金的十倍，即96000元，该要求与竞业限制补偿金的比例合适，也符合法理常规。三、景杰彬实际为“洛阳欧纳轴承有限公司”的隐名股东和实际管理者之一。2015年9月10日，洛阳市工商分局出具私营企业基本登记信息查询单一份，显示洛阳欧纳轴承有限公司股东为宋献武、李伟春、靳柯柯。其中，靳柯柯为景杰彬之妻。而靳柯柯本人没有过任何从事轴承行业的经历，也没有实际为“洛阳欧纳轴承有限公司”作出任何实际工作，完全系景杰彬的显名股东，真正的隐名股东是景杰彬。微信聊天记录中，也显示景杰彬作为管理者，还负责招聘业务员等工作。因此，景杰彬作为投资人和管理者，不仅仅是一般的企业员工，应当承担比一般的员工更大的赔偿责任。请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、判决被上诉人退还上诉人已支付的竞业限制补偿费1200元；3、判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失96000元；4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人景杰彬答辩：具体同我的上诉状意见。景杰彬提起上诉称：一、原审判决对鸿元公司晚3个月支付竞业限制补偿金的判决理由完全是含糊的，牵强的，违背了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，完全撇开了被上诉人的违约责任。二、上诉人自2014年6月10日离职后，被上诉人并未执行当初签订的《劳动合同补充协议保密竞业限制合同》，而合同规定，经济补偿的起始时间自解除或终止劳动合同之日起，每月最后一日支付，被上诉人6、7、8三个月均未收到，中间被上诉人也并未通知上诉人领取，因此被上诉人早已违约，《劳动合同补充协议保密竞业限制合同》早已自动失效。三、孟津县劳动人事争议仲裁委员会孟劳人仲字（2015）049号仲裁裁决书中也提到：本委认定双方签订的《劳动合同补充协议保密竞业限制合同》为无效合同，对上诉人没有任何法律约束力。另外，基于上诉人于2014年6月10日辞职，双方劳动合同解除，被上诉人未依照保密竞业限制合同约定于同年6月、7月、8月的最后一日支付给被申请人竞业限制经济补偿金，迟至2014年9月11日打卡支付了400元，2014年10月23日打卡支付400元，被上诉人也并未通知上诉人。根据《劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，即因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定。被上诉人满三个月未支付竞业限制经济补偿金，严重违反该法律规定，严重侵害上诉人的合法权益。四、被上诉人提供的所有证据（照片、录音、聊天、摄像）都是在2014年9月底以后提供的。五、直到2015年1月22日上诉人才收到被上诉人的短信，说是要把竞业限制补偿金进行财务提存。请求：撤销一审判决，维持孟津县劳动人事争议仲裁委员会孟劳人仲案字（2015）049号仲裁裁决书，诉讼费由被上诉人承担被上诉人鸿元公司答辩：答辩人在2014年8月11日，在公司发放7月份工资时，通过孟津农丰村镇银行的景杰彬账户，为景杰彬发放了竞业限制补偿金400元。2014年9月11日和2014年10月23日，答辩人分别通过孟津农丰村镇银行的景杰彬账户，为景杰彬分别发放竞业限制补偿金400元。关于答辩人在2014年8月11日为被答辩人发放竞业限制补偿金400元的事实，答辩人在公司人事底档有相应记载，并有打款凭证复印件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条规定，被答辩人也未在法定期限内提出解除《保密竞业限制合同》，而且被告在解除条件未成就时已经违约在先，因而《保密竞业限制合同》继续有效。仲裁裁决书并未生效，而且与生效的（2014）孟民一初字第277号民事判决书、（2015）洛民终字第1539号民事判决书矛盾。在（2014）孟民一初字第277号民事判决书中的本院认为中，已经做出判断“原被告签订的劳动合同以及《保密竞业限制合同》是双方在自愿平等基础上签订的，受法律保护。”；“依据原被告竞业限制合同的约定，对原告主张的第四项诉求，本院予以支持。”从而判决“被告在2016年6月前不得组建、参与或就业于主导产品与乙方在甲方从业期间甲方的主导产品有利害冲突的公司或单位”。（2015）洛民终字第1539号民事判决书维持了一审判决。上述生效的判决认定的事实和判决结果，应该作为本次审理的依据。应当驳回被答辩人的全部上诉请求。二审中，鸿元公司提交公司企业所得税年度纳税申报表一份，拟证明公司的营业额是3000多万，实际损失150多万元是按合同约定计算得出。经本院组织庭审质证，景杰彬称：证据无意见，但对其说法不认可。与鸿元公司签订竞业合同的并非靳柯柯，她作为成年人，可以成立公司进行经营。本院认为，该年度纳税申报表营业利润一项为360174.45元，即使按照双方协议约定当年收入额的百分之五计算违约金的话，也不到2万元，故对该证据不予采信。经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。另庭审后，上诉人鸿元公司表示放弃上诉请求第一项，即要求景杰彬返还1200元竞业限制补偿金的诉求。本院认为，上诉人鸿元公司与上诉人景杰彬之间签订的《保密竞业限制合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。双方劳动合同终止后，鸿元公司于2014年9月11日、10月23日分别向景杰彬支付了400元竞业限制补偿金，故本案中不存在用人单位迟延给付经济补偿达到3个月的事实；同时，景杰彬亦未通过催告、通知用人单位单方解除或者通过诉讼、仲裁等形式请求解除竞业限制约定，故上诉人鸿元公司以上诉人景杰彬违反《保密竞业限制合同》约定，要求景杰彬承担违约责任，于法有据，应予支持。上诉人景杰彬称由于用人单位鸿元公司的违约行为导致《保密竞业限制合同》失效或者无效的理由，均无法律依据，本院不予采信。至于上诉人鸿元公司主张景杰彬除应支付4万元违约金外，还应赔偿9.6万元损失的请求，则并无充分证据予以证实，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人鸿元公司和上诉人景杰彬的上诉理由，均依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人鸿元公司和景杰彬各负担5元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一六年八月三十一日书记员  高一菲