山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终1738号上诉人（原审被告）宋吉锁。委托代理人李美珍，清徐县东湖街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）杜二赖。委托代理人张娜，山西同辉律师事务所律师。上诉人宋吉锁因与被上诉人杜二赖生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服清徐县人民法院（2015）清民初字第1291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋吉锁上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，改判宋吉锁不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。杜二赖所受的损伤是其用力过猛殴打宋吉锁的过程中自行造成的，损失应自行承担，与宋吉锁无关。宋吉锁身材弱小，身单力薄，根据常理推断也不可能将杜二赖推到臭水沟，一审法院认定双方应负同等责任，判令宋吉锁赔偿杜二赖47953.16元没有依据，责任划分错误，偏袒了杜二赖。二、一审法院判决的部分各项诉求标准错误。误工费，不应按照制造业39868元／年计，杜二赖仅提供清徐县高强铸造厂2015年1-3月工资表，而非最近三年的工资收入状况资料，应按照农林牧渔业标准每天93元计。护理费，不应按照农林牧渔业34230元／年标准计算有误，应按照居民服务业标准每天83元计算，护理期出院后没有医生建议，故应按住院天数27天算，一审法院判决2个月无事实依据和法律依据；杜二赖趁机治疗其高血压病的医疗费不应由宋吉锁承担。杜二赖辩称，原审判决认定事实清楚，应予维持。事实与理由：一、宋吉锁侵权事实清楚，证据确实充分，理应承担民事赔偿责任。公安机关卷宗对证人的询问笔录证实了事发情形，证人证言作为法定证据的一种，与杜二赖当庭陈述相结合，依法具有法律效力。宋吉锁的行为符合一般侵权责任的构成要件，理应承担侵权赔偿责任。宋吉锁称身材弱小，身单力薄，实为其不愿承担责任的借口。原审法院认定双方对事件的发生应负同等责任，符合事实及法律依据。二、一审法院判决的各项诉求适用标准正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，杜二赖依法提交了工资表证明其从事制造业，计算标准符合法律规定。事发时杜二赖54岁，经历侵权行为之后情绪激动，伴随并发症高血压属情理之中。杜二赖右胫腓骨近端粉碎骨折，活动受限。一审法院结合伤情及治疗情况，对护理费、医疗费的计算无误。杜二赖向一审法院起诉请求：请求判令宋吉锁赔偿其各项损失共计48154.32元，其中医疗费30854.32元、住院伙食补助费2700元、营养费3000元、误工损失6000元、交通费300元、食宿费300元、精神抚慰金5000元；残疾赔偿金、后续治疗费等相关费用待鉴定后确定；本案与诉讼有关的全部费用由宋吉锁承担。一审法院认定事实：杜二赖系清徐县高强铸造厂（又名同祺暖气片厂）职工，负责该厂后勤工作。2015年4月14日15时许，宋吉锁在该厂门口卖菜时，杜二赖认为宋吉锁的菜叶影响了厂门口卫生，双方发生口角，进而打在一起，后都掉落到旁边的臭水沟中，并在臭水沟中仍互相厮扯滚缠，后被他人拉开，杜二赖发觉右腿不能动，被该厂送到太谷县人民医院就诊，诊断为右胫腓骨上1/3粉碎骨折，建议住院治疗。杜二赖于2015年4月17日办理住院手续，初步诊断为：1.右胫腓骨近端粉碎骨折，2.高血压病，住院过程中行右胫骨近端切开复位、钢板内固定术，于2015年5月14日出院。住院期间花医疗费30555.32元，出院后的2015年6月17日、8月13日各花检查费用143元。诉讼中，应杜二赖申请，一审法院委托山西光大司法鉴定所对其损伤进行伤残等级鉴定，结论为杜二赖因右小腿骨折内固定术后，右下肢功能轻度受限，其损伤程度达九级伤残。后杜二赖将其诉讼请求由48154.32元变更为122370.32元，其中医疗费30854.32元、住院伙食补助费2700元、营养费5000元、误工费20970元、陪护费13910元、交通费1000元、食宿费1000元、残疾赔偿金35236元、精神抚慰金10000元、鉴定费1700元；二次手术费及后续治疗费待实际发生后另行主张。该事件发生后，清徐县公安局孟封派出所派员于当日对事发现场进行勘察，并制作勘验笔录，该笔录主要内容为“过程和结果：2015年4月14日，孟封派出所接到高强（同祺）暖气片厂周立新电话报案，称厂门口有人打架。接报后，民警迅速出警到达现场。周立新和参与打架的宋吉锁在现场，二人先介绍了事情的经过（详见二人询问笔录）。15时许高强暖气片厂工人杜二赖与在厂门口卖菜的高花村村民宋吉锁因琐事发生口角，后二人打起架来，二人在打架过程中都掉落到旁边的臭水沟中，并在臭水沟中互相厮扯滚缠，周立新上前制止，后将双方拉开，杜二赖称腿不能动了，人们将杜二赖抬出臭水沟，后厂里人将杜二赖送到医院。高强暖气片厂门口水泥路北侧，有一条弯曲的臭水沟，流向在厂门对面由东西向转为南北向，厂门对面的臭水沟上盖有预制板，预制板上放着宋吉锁的菜，预制板南侧堆放着菜叶。预制板西侧为臭水沟向北的转弯处，也是二人掉入臭水沟的位置。该处臭水沟宽约两米，一米多深，北侧的沟坡缓，南侧的沟坡急。臭水面有一尺多宽，该处臭水沟中有砖头、水泥块等杂物。宋吉锁在臭水沟南边的地上坐着，脸上有伤”。另，杜二赖伤情经清徐县公安局鉴定，意见为：杜二赖右小腿损伤属轻伤一级。上述事实，有庭审笔录，杜二赖提供的太谷县人民医院诊断治疗建议书一份、住院病案一份、医疗费收据三份、孟封派出所移送的对杜二赖、宋吉锁、及在场人张云生、汪远文、周立新的询问笔录各一份、勘验笔录一份在案佐证。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。杜二赖与宋吉锁发生口角后，双方均未冷静对待，而是打在一起，后都掉落到旁边的臭水沟中，并在臭水沟中仍互相厮扯滚缠，对事件的发生双方应负同等责任。杜二赖的诉讼请求中医疗费30854.32元，其中13元为病历复印费，不属医疗费范围，其余30841.32元有诊断治疗建议书、住院病案、医疗费票据等证实，本院予以认定，宋吉锁虽认为该费用中可能包括治疗高血压的费用，但未提供相应证据证实其主张，对其异议本院不予采纳；杜二赖关于误工费的诉讼请求，其仅提供清徐县高强铸造厂2015年1-3月工资表，不能证实其最近三年的工资收入，应参照相同或相近行业上一年度职工平均工资计算为19934元（39868元/年÷2）；杜二赖关于护理费的诉讼请求，因其提供证据不能证实住院期间确为杜计龙、董福转二人护理，也不能证实其确需两人护理，故护理费计算为5705元（34230元/年÷12×2月）；杜二赖关于残疾赔偿金35236元的请求，符合有关法律规定，本院予以认定。结合杜二赖伤情及治疗情况，本院酌情确定杜二赖其他损失为：住院伙食补助费1350元（50/天×27天）、营养费540元（20元/天×27天）、交通费600元。杜二赖因伤残等级鉴定交纳的鉴定费1700元，有收款收据证实，本院予以认定。杜二赖要求宋吉锁赔偿精神抚慰金的请求，因对事件的发生双方均有过错，对该项请求本院不予支持；杜二赖关于食宿费的请求于法无据，本院亦不予支持。综上，杜二赖的损失为医疗费30841.32元、误工费19934元、护理费5705元、残疾赔偿金35236元、住院伙食补助费1350元、营养费540元、交通费600元、鉴定费1700元，共计95906.32元。宋吉锁应对杜二赖的上述损失承担50%的赔偿责任，即赔偿原告47953.16元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、原告杜二赖医疗费30841.32元、误工费19934元、护理费5705元、残疾赔偿金35236元、住院伙食补助费1350元、营养费540元、交通费600元、鉴定费1700元，共计95906.32元，由被告宋吉锁赔偿50%即47953.16元。于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告杜二赖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1374元，由原告杜二赖负担838元、被告宋吉锁负担536元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，第一、杜二赖与宋吉锁因琐事产生争议后均未冷静对待，双方由语言上的口角争执发展到肢体冲突，一审法院依据当地派出所行政案件卷宗载明的询问笔录、勘验笔录，综合当事人当庭陈述，认定双方当事人对于损害后果应负同等责任，事实清楚，证据充分。宋吉锁上诉主张一审法院责任划分偏袒杜二赖的理由和证据不足，本院不予支持。第二、关于宋吉锁持有异议费用的认定。1、其中医疗费，杜二赖提交了医疗机构的医疗费票据，其二审答辩因双方冲突之后杜二赖并发高血压予以治疗的合理意见，本院予以采信。2、其中误工费计算标准，一审期间杜二赖不仅提交了其工作的清徐县高强铸造厂出具的工资表，而且提交了该厂出具的误工证明，一审法院未采信该工资表载明的工资数额，根据杜二赖工作单位铸造厂的客观实际，参照制造业上一年度职工平均工资39868元作为计算依据，符合法律规定。3、其中护理期间，杜二赖受伤时间2015年4月14日，住院治疗时间2015年4月17日至2015年5月14日，其伤情右胫腓骨近端粉碎骨折，一审法院据此伤情酌定出院后两月护理期，符合“伤筋动骨一百天”的客观认知；其中护理费计算标准，双方当事人均为清徐县农村村民，一审法院按照农林牧渔业上一年度职工平均工资34230元作为计算依据，符合法律规定。综上所述，宋吉锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费536元，由上诉人宋吉锁负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建明代理审判员  李 晨代理审判员  王 浩二〇一六年八月十日书 记 员  王慧玲