山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2015）郯商初字第957号原告上官一伍，男，1959年7月29日生，汉族，临沂市罗庄区。委托代理人杨冰雪，山东华斌律师事务所律师，一般代理。被告临沂爱川建材有限公司，住所地：郯城县庙山镇大埠一村。法定代表人：马学文，董事长。委托代理人高园，山东泗达律师事务所律师。特别授权。第三人王利才，男，1971年10月7日生，汉族，郯城县李庄镇大唐庄村村民，住。委托代理人孙新华，山东华斌律师事务所律师。特别授权。第三人马学文，男，1975年1月24日生，汉族，山东省临沂市罗庄区册山办事处老沂庄村村民，公民身份号码：372801197501242831.委托代理人高园，山东泗达律师事务所律师。特别授权原告上官一伍与被告临沂爱川建材有限公司、第三人马学文、第三人王利才请求变更公司登记纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上官一伍及其委托代理人杨冰雪、被告临沂爱川建材有限公司的法定代表人马学文及其委托代理人高园、第三人王利才及其委托代理人孙新华、第三人马学文及其委托代理人高园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上官一伍诉称，被告临沂爱川建材有限公司于2011年6月份注册成立，公司地址位于郯城县庙山镇大埠一村。2011年8月份公司开始生产经营。公司股东为：原告上官一伍、现行法定代表人王利才、原法定代表人马学文。公司注册资本100万元人民币，注册时原告占股份40%；马学文占股份30%；王利才占股份30%。后来公司股份变更为：原告占股份30%；马学文占股份40%；王利才占股份30%。被告聘平永为公司出纳会计，聘朱洪森为公司主管会计。2014年5月份公司原执行董事、经理、法定代表人马学文任期届满，经股东大会选举王利才为新任执行董事、经理、法定代表人。但公司至今未办理工商变更登记手续。综上，公司股东会是公司的最高权力机构，其形成的决议对公司董事、监事、经理等管理人员有法律约束力，履行股东会决议是相关人员的法定义务。办理工商变更登记时被告临沂爱川建材有限公司的法定义务。被告拒不变更工商登记严重影响了公司的正常生产经营，侵害股东的合法权益。故依据《民事诉讼法》第119条之规定提起诉讼，请求法院依法判令被告临沂爱川建材有限公司根据其公司股东于2014年5月30日形成的股东会决议，限期办理工商变更登记手续且由被告承担诉讼费。原告提供以下证据：1、临沂爱川建材有限公司登记信息，证明上官一伍、马学文、王利才系公司股东，原告系该公司股东之一，有权提起诉讼，公司法定代表人到期换届选举后，至今未到工商变更登记。2、临沂爱川建材有限公司章程，证明公司章程于2011年5月28日签字形成，原法定代表人马学文于2015年5月28日任期三年届满。第11条召开股东会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。第12条股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会议职责的，有监事召集或主持，监事不召集或主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。3、关于召开股东会议的提议及快件面单一份。4、2014年5月13日刊发的平安山东周刊。3-4号证明该公司监事上官一伍、王利才在召开股东会议15日前通过邮件及报纸声明的方式通知了马学文，股东会议的召集方式、程序完全符合公司章程。5、罗庄公证处出具的公证书一份，证明该次股东会议形成的决议由罗庄区公证处现场公证，会议形成的表决结果真实、合法、有效。6、股东上官一伍及王利才向马学文所发的短信，短信内容是召开股东会的提议。131××××2271号码是上官一伍的，139××××8299的号码是马学文的，短信是以上官一伍的131××××2271发到马学文的139××××8299内容如下：“关于召开临沂爱川建材有限公司股东会的提议，马学文：鉴于公司目前状况及董事、监事、法人代表任期届满的情形，上官一伍、王利才以公司监事的身份，提议于2014年5月30日上午9时召开临沂爱川建材公司股东会议。会议地点在罗庄区新国美商务宾馆会议室（罗庄区双月湖路中段）。会议议题为：一、选举新一届执行董事、监事。二、确定法人代表、经理。三、公司涉诉案件处理。四、公司经营、整顿方案。五、公司财务及财务人员的确定。六、公司印章管理事宜。七、公司其他事宜。根据《公司章程》的规定，请责任执行董事马学文经理予以召集和主持。如马学文经理不召集和主持，未于会议召开十五日前将开会通知发给公司股东，本函告即为上官一伍、王利才作为公司监事履行召集和主持股东会的职责所发出的召开临沂爱川建材公司股东会的通知。此致，临沂爱川建材有限公司监事上官一伍、王利才，二0一四年五月八日。”这条短信证明开股东会十五日之前向第三人及被告履行了告知程序，请求马学文主持召开会议，在马学文不召开的情况就视为股东作为召集会议的通知。7、工商登记材料第12页，关于董事、监事、经理信息，证明原告上官一伍及第三人王利才是公司的监事，在工商登记中已经记载。8、关于选举监事会成员或执行监事的决定，证明王利才、上官一伍被选举为监事。原告第二次开庭提供以下三份证据：1、马学文要求撤销股东会议决议的起诉书一份，证明本案在第一次开庭后，马学文对股东会议决定有异议，提起撤销之诉。2、郯城县人民法院（2015）郯商初字第1258号裁定书一份，证明马学文起诉被裁定驳回起诉。3、临沂中院（2015）临商终字第1317号民事裁定书一份，证明马学文不服一审裁定，提起上诉，二审驳回上诉，维持原裁定。被告临沂爱川建材有限公司辩称，1、被告从未收到过原告在诉状中所称的股东会决议，无从办理所谓的工商登记变更。2、原告所称股东会决议的合法性有待查证，只有经过一定法律程序的审查后，方能确定其效力，未经过法院判决确定其效力之前，被告无法依据该股东会决议作出任何行为。3、被告的工商登记信息变更之前，被告的法定代表人仍是马学文，且这一事实在被告的公司章程中有明确记录，不存在原法定代表人和现法定代表人的说法。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告对原告证据提出以下质证意见：对证据1无异议，对证据2真实性无异议，同时该章程第4页第六章第19条专门规定了公司的法定代表人为马学文任期三年，由股东会选举产生，任期届满可连选连任。该项记录进一步证明变更公司法定代表人属于变更公司章程的一种行为，而变更公司章程根据本章程第13条的规定，必须经代表三分之二以上的表决权的股东通过，这样的表决方式才是合法的，符合章程规定的。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，其中的快件面单上的收件人一览没有被告法定代表人马学文的签字，也没有其他人签字。相反该面单恰恰证明该邮件没有寄出去，没有完成送达行为。而面单背后的召集股东会的提议其内容的真实性更无法考证。其中的山东青年报上刊发的声明，该声明中直接确定了开会的地点、时间以及开会的议题内容，该证据证明所谓的召开股东会的提议不属于提议，而是一个召开股东会的决定，但是根据公司法的规定，召开股东会的决定只能由董事长来作出，而不是作为监事身份的监事来作出，所以该提议不具有合法性。对于证据5，一、该公证书只是确认了本案原告与第三人王利才在会议决议上签字的真实性，对其合法性没有作出认定。二、股东会决议一中的第二项选举王利才为公司法定代表人，而根据前项被告对原告证据2公章程序的质证意见变更法定代表人属于修改公司章程的一种行为，必须经过代表三分之二表决权的股东通过，而作出该项决议的股东原告已经王利才总共持股百分之六十没有达到三分之二以上的程度，所以该项决议违背了公司章程，以及公司法的规定，不具有合法性，不可以作为定案依据。三、本被告在本庭中第一次看到该份股东会决议，即该决议对本被告来讲，今天刚刚现在才作出，对另一股东马学文来说也是如此。根据公司法第二十二条的规定，对于有法律效力瑕疵的股东会决议其他股东有权申请法庭确定其法律效力或者给予撤销，所以我们请求贵庭给我们复印该份股东会决议及公证书的全部。并加盖贵庭的章，同时注明我们复印的日期，另外鉴于该份股东会决议的法律效力和法律性质，有待通过其他诉讼程序来确定，我们请求暂时中止该案的审理，庭后我们会在法定时间内另行提起诉讼，确定该股东会决议的法律效力后再行开庭。对证据6，手机发送的时间以及接收号码，这个手机都无法显示。对证据7，公司章程第17条规定，公司设监事一名，而且没有指明谁是监事，所以原告以及王利才两位都为监事的身份，有其中之一是非法监事身份。请求有关当事人确定谁是监事。对证据8，其中的原告上官一伍同志在工作中具体担任的是总经理职务，根据公司法的规定，监事是不可以在公司担任具体职务的。既然是总经理其监事身份不具有合法性。被告对原告第二次开庭提供的三份证据质证意见为：对三份证据的真实性无异议，马学文前期的起诉之所以被驳回，原因无非是其起诉的时间超过了相应的除斥期间，但这并不代表原告和第三人王利才共同作出的股东会决议合法有效。因为涉案股东会决议至今没有向马学文以及被告爱川公司送达，本代理人认为，对于爱川公司来讲，对于马学文来讲，涉案股东会决议至今没有对他们作出，不应当对他们有约束力。否则将是对作为爱川公司股东之一的马学文是非常不公平的。在此，我请求法庭在案件的下一步审理当中，对股东会决议作出的程序和合法性等方面仍给予严格的审查，确保案件审判的结果对各方当事人都是公平、公正的。对第一次开庭时原告提交的证据1股东会决议补充质证意见如下：该股东会决议是通过公证书的方式作出的，该公证书明确记录了召开会议的地点和会议地点所在场所的名称，但是据我们了解召开会议的时候场所就已经被拆迁了，而且公证书当中没有照片。该公证书提到会议地点在临沂市罗庄区双月湖路与湖东二路交汇处路东南原新国美商务宾馆一楼大厅，时间是2014年5月30日，但是在公证书当中没有附现场照片，我们认为该公证书证据形式不合法。第三人王利才述称，公司股东会已经合法程序召开并形成决议，股东会决议程序及内容合法，目前决议已经生效，请求法庭支持原告的诉讼主张，办理公司变更登记手续，且实维护公司及各股东利益。依照省高院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见第八十六条的规定，自股东会决议生效之日起新法定代表人取得代表资格。综上，请求支持原告诉请。第三人王利才对原告提的证据提出以下质证意见：证据1没有异议。对证据2公司章程没有异议。该公司章程第19条关于公司法定代表人的约定与该章程中第5条、第6条、第11条、第14条、第17条属于合同约定情形发生时可予以调整变更的情形，即有关董事、监事、法定代表人，当出现任期届满时可连选连任，该规定不属于公司章程修改事宜，需要连选连任即可，不存在必须经过三分之二以上享有表决权的股东表决通过。对证据3没有异议。对证据4没有异议。对证据5没有异议。对证据6待相关证据完备后另行质证。对证据7、8均没有异议。上官一伍没有担任公司经理一职，经理是由马学文担任。公司章程第19条明确记载，上官一伍、王利才的监事身份都是合法的，公司章程载明的是公司设监事一名，具体是谁没有明确。公司法第五十二条的规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。其对原告第二次开庭提供的三份证据质证意见为：对真实性、合法性均无异议。该股东会决议按照公司法的规定向第三人马学文下达了会议的相关内容议程，决议作出即生效，公司法中没有规定必须向没有出席股东会会议的股东送达。因为，相关会议议程的内容经合法程序送达，第三人马学文放弃了相关权利。第三人在本次诉讼中提的撤销之诉，被法院驳回，有关涉及到股东会决议的程序性问题已经不再是本案所涉及到的内容。而只涉及到股东会议决的效力问题，按公司法的规定，只要股东会决议的内容是合法的，则股东会决议是有效的。其提供的证据为：2015年8月7日罗庄区公证处作出的第584号公证书一份，证明第三人马学文已收到了召开股东会相关事项的通知。第三人马学文述称，1、答辩人马学文从未收到过原告在诉状中所称的股东会决议，此前也没有人对我做出过任何股东会决议。2、本人作为该案被告爱川公司的执行董事，根据公司章程的规定，公司的股东会应由我负责召集并主持，但本案中本人对原告所称的股东会决议一无所知，本人认为最起码涉案股东会议的召集程序和决议方式违反了公司章程和公司法的规定，就属于无效或被撤销的决议，该决议不可以作为本案定案的依据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人马学文对原告提的证据提出以下质证意见：对证据1、2、3、4的质证意见都同于爱川公司的质证意见。对证据5，除了同爱川公司的质证意见外，补充如下意见，该会议决议记录开会的时间是2014年5月30日，而根据公司章程的规定以及原告刚才的陈述，第三人马学文的法定代表人期限到2015年5月28日才到期，所以在马学文的法定代表人任期届满之前就召开了该项会议，所以该项决议的内容也违反了公司章程的规定。对证据6我想明确手机发送的时间以及接收号码，这个手机都无法显示。对证据7、8均有异议，不具有合法性。我认为王利才是监事。爱川公司在日常管理当中有管理过程中的签字我们在下次开庭时提交法庭，以证实有关的事实情况。其对原告第二次开庭提供的三份证据质证意见同被告。经审理查明，被告临沂爱川建材有限公司于2011年6月8日注册成立，公司地址位于郯城县庙山镇大埠一村。被告临沂爱川建材有限公司为有限责任公司且没有设董事会。公司经营范围为：页岩砖加工销售（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营范围）。公司股东为：上官一伍、王利才、马学文。公司注册资本为人民币100万元，注册时原告占股份40%；马学文占股份30%；王利才占股份30%。后来公司股份变更为：原告占股份30%；马学文占股份40%；王利才占股份30%。马学文为执行董事兼法定代表人，被告聘任平永为公司出纳会计，聘任朱洪森为公司主管会计。2011年5月28日的公司章程第十九条规定，马学文为公司的法定代表人，任期三年，由股东会选举（聘任）产生，任期届满，可连选连任。2011年8月，公司开始生产经营。2014年5月，上官一伍和王利才在《山东青年报》的平安山东周刊311期（2014年5月13日至5月19日）上刊登关于召开临沂爱川建材有限公司股东会的提议的声明，该声明刊载了会议议题，该声明第一部分为“马学文：鉴于公司目前状况及董事、监事、法定代表人任期届满等情形，上官一伍、王利才以公司监事的身份，提议于2014年5月30日上午9:00召开临沂爱川建材有限公司股东会议。会议召开的地点为：临沂市罗庄区新国美商务宾馆会议室（临沂市罗庄区双月湖路东段）”。2014年5月30日经公司股东上官一伍、第三人王利才提议在临沂市罗庄区双月湖路与湖东二路交汇处东南原新国美商务宾馆一楼大厅召开股东会议，第三人马学文没有参加。该股东会议通过决议（一）和（二）。决议（一）内容为：“临沂爱川建材有限公司共有自然人股东三人，分别为上官一伍、王利才、马学文，注册资本100万元。股东股份经过一次变更，目前的股份情况是：马学文出资40万元，占股份40%；上官一伍出资30万元，占股份30%；王利才出资30万元，占股份30%。因公司执行董事、监事等任期到期，由于执行董事马学文不履行召集股东会职责，经公司监事上官一伍、王利才提议，召开股东会议。会议的召开程序符合法律、法规及公司章程的规定。参加会议的股东有上官一伍、王利才两人，二股东持有的股份为60%。依据公司章程的规定，有权对股东会议提案及议题进行表决。经股东会议表决通过以下决议：1、选举王利才为公司执行董事，任期三年，任期届满，可连选连任。王利才不再担任公司监事。2、选举王利才为公司法定代表人，任期三年，由股东会选举产生，任期届满，可连选连任。3、任命王利才为公司经理。4、选举上官一伍、马学文为公司监事。任期三年，任期届满，可连选连任。5、马学文不再担任公司执行董事，不再担任公司的经理职务，不再担任公司的法定代表人。以上决议符合法律、法规及公司章程的规定，合法有效。王利才（签名捺手印）、上官一伍（签名捺手印）”决议（二）内容为：临沂爱川建材有限公司共有自然人股东三人，分别为上官一伍、王利才、马学文，注册资本100万元。股东股份经过一次变更，目前的股份情况是：马学文出资40万元，占股份40%；上官一伍出资30万元，占股份30%；王利才出资30万元，占股份30%。因公司执行董事、监事等任期到期，由于执行董事马学文不履行召集股东会职责，经公司监事上官一伍、王利才提议，召开股东会议。会议的召开程序符合法律、法规及公司章程的规定。参加会议的股东有上官一伍、王利才两人，二股东持有的股份为60%。依据公司章程的规定，有权对股东会议提案及议题进行表决。经股东会议表决通过以下决议：1、解除公司与上官一伍2012年1月28日签订的《承包经营合同书》，善后事宜由王利才与上官一伍全权处置。2、公司生产经营相关事务由王利才、上官司一伍具体负责处置。各股东依新职务履行各自职责。3、由公司经核算落实后为各股东出具出资证明书。4、由于公司营业执照正、副本，机构组织代码，行政公章等由马学文管理保存，马学文于本次股东会议决议后将上述相关证照、印章交付给新当选的法定代表人王利才，逾期未移交，宣告并声明原证照、公章作废，重新补办公司营业执照及公司印章。因补办执照、公章需要在申请材料中由公司印章盖章的，一律由新任法定代表人（股东）王利才及监事（股东）上官一伍签字有效，由此产生的任何法律后果由签字股东承担。5、责令公司会计于本次股东会议后向新任法定代表人（股东）王利才提交公司全部财务账簿材料，移交公司财务公章，专用发票等，不移交时通过法律途径主张。6、公司涉诉案件的全部法律文书及相关材料，由原法人代表马学文于本次股东会决议后转交给新任法定代表人王利才，逾期不交，向公司承担赔偿责任。以上决议符合法律、法规及公司章程的规定，合法有效。股东签字盖章：王利才（签名捺印）、上官一伍（签名捺印），2014年5月30日。后发生纠纷，2015年6月3日，原告上官一伍诉讼来院，请求法院依法判令被告临沂爱川建材有限公司根据其公司股东于2014年5月30日形成的股东会决议，限期办理工商变更登记手续且由被告承担诉讼费。另查明，本案在审理过程中，马学文于2015年7月27日提起诉讼，请求人民法院依法撤销2015年7月24日上官一伍、王利才向被告作出的临沂爱川建材有限公司会议决议（一）。本院于2015年7月31日作出（2015）郯商初字第1258号民事裁定书，该裁定书载明“本院认为，第三人上官一伍、王利才参加股东会议，作出公司股东会会议决议的时间为2014年5月30日，而非上官一伍作为另案原告，起诉被告临沂爱川建材有限公司与另案第三人王利才、马学文（2015）郯商初字第957号请求变更公司登记纠纷一案的开庭日期2015年7月24日。原告马学文于2015年7月27日提起本案撤销公司决议诉讼，此时间距离2014年5月30日已超过60日。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。该条没有给予撤销请求期限以中止、中断或延长的空间，该请求撤销期间不是除斥期间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（一）第三条规定：“原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理”。据此，请求撤销的期限一旦经过，人民法院不予受理。根据上述法律规定，应驳回原告马学文的起诉。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（一）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回原告马学文的起诉”。裁定书送达后，马学文不服，提起上诉，临沂市中级人民法院于2015年11月11日作出终审裁定，驳回马学文上诉，维持原裁定。再查明，本案在审理过程中，马学文于2016年4月13日提起诉讼，案号为（2016）鲁1322民初2288号，请求人民法院依法确认2014年5月30日上官一伍、王利才作出的《临沂爱川建材有限公司股东会议决议》无效，并于2016年4月13日提出中止本案审理申请书，理由为本案应以（2016）鲁1322民初2288号案件结案后才能继续审理。本院认为，根据被告临沂爱川建材有限公司2011年5月28日的公司章程规定，第三人马学文的法定代表人任期三年，任期届满，可连选连任。按此规定，第三人马学文的法定代表人应自2011年5月28日至2014年5月28日。2014年5月28日该任期已届满。在此时间之后召开股东会会议符合法律和公司章程的规定。被告临沂爱川建材有限公司为有限责任公司且没有设董事会，根据法律规定，有限责任公司不设董事会的，股东会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的董事召集和主持；董事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。同时，该公司章程第十一条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议六个月召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。因被告公司的股东只有上官一伍、王利才、马学文三人，原告上官一伍和第三人王利才持有被告公司的60%的股份，已于2014年5月13日在山东青年报的平安山东周刊，向第三人马学文作出召开股东会的提议，并确定了开会时间、地点、会议议题等。第三人马学文于2014年5月20日用自己的手机（手机号码为130××××3888）为原告手机（手机号码为131××××2271）回复称自己对于原告上官一伍和第三人王利才召开股东会会议的提议已收悉。但公司法定代表人马学文没有召集和参加，且原告上官一伍和第三人王利才在2014年5月30日在新国美商务宾馆召开的股东会议和通过的会议决议等又经过山东省临沂市罗庄公证处公证。因此，上述股东会议和通过的会议决议符合法律和公司章程的规定，该公司和股东应当履行。所以原告上官一伍要求被告临沂爱川建材有限公司根据其公司股东于2014年5月30日形成的股东会决议，限期办理工商变更登记手续的诉讼请求，合法有据，本院依法应予支持。被告临沂爱川建材有限公司辩解意见和第三人马学文的述称意见不符合法律规定，本院依法不予采纳。第三人马学文提起诉讼的（2016）鲁1322民初2288号案件，请求人民法院依法确认2014年5月30日上官一伍、王利才作出的《临沂爱川建材有限公司股东会议决议》无效，其理由与本案审理的股东会决议系同一事实，在本案答辩时已经提出，其申请中止审理本案的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条之规定判决如下：被告临沂爱川建材有限公司于本判决生效之日起十日内根据其公司股东于2014年5月30日形成的股东会决议办理工商变更登记手续。案件受理费500元，由被告被告临沂爱川建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  田学栋审 判 员  张 波人民陪审员  陆佃平二〇一六年八月十八日书 记 员  王军玲