广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第01610号上诉人（原审被告）：张莉，住广东省广州市增城区。委托代理人：杨书飙，广东卓信律师事务所律师。委托代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阮学良，住广东省广州市增城区。委托代理人：李伟业，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖庆丽，住广东省广州市增城区。被上诉人（原审被告）：徐少晃，住广东省广州市开发区。被上诉人（原审被告）：广州博锐动力科技有限公司。住所地：广东省广州市（增城）汽车产业基地新和北路东侧（厂房A1）。法定代表人：徐斯润。上诉人张莉因与被上诉人阮学良、廖庆丽、徐少晃、广州博锐动力科技有限公司（下称博锐公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2014）穗增法民二初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年6月14日，廖庆丽、徐少晃、张莉共同向阮学良借款人民币300万元，并由廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司作为共同担保人。当日，廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司签订了《借款担保合同》（合同编号：A2013061501号）交给阮学良。该《借款担保合同》约定：甲方（贷款人）是阮学良，乙方（借款人）是廖庆丽、徐少晃、张莉，丙方（担保人）是廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司，借款金额是人民币300万元，借款利率是月利率20‰，借款划入博锐公司在中国邮政储蓄银行广州新塘支行的账户。该《借款担保合同》第六条约定：“保证担保：1、由乙方张莉提供座落于增城市新塘镇汇美丰华中路1号首层18号商铺（房地产权证号：粤房地权证增商字第××号）物业；乙方廖庆丽提供坐落于龙岗区布吉镇大芬村深圳名城国际广场11E商铺（房地产权证号：深房地字第××号）、座落于增城市荔城镇荔乡路19号复式501房（房地产权证号：粤房地证字第××号）、座落于天河区天河东路226号1705房（房地产权证号：穗房地证字第××号）的房产物业作为抵押担保（详见抵押清单）。如抵押物贬值、损失、灭失，致使担保能力明显减弱或丧失时，贷款人有权要求借款人提供保证人或提供新的抵押物、质押物以担保本合同项下债务。保证期间为主债务履行期届满之日起二年。2、由丙方提供保证担保，如借款到期乙方不能归还借款给甲方，由丙方承担带清偿责任。3、丙方保证担保的范围包括本合同借款本金、利息及因乙方违约需要承担的违约费用（即本合同第七条第1款产生的费用）和甲方为实现债权的费用（即本合同第八条产生的费用）。4、丙方保证期间为本合同主债务履行期届满之日起二年。”该《借款担保合同》没有约定借款期限。在该《借款担保合同》中，张莉在其签名旁边补充注明“其中本人借款40万”及“其中本人仅借40万”。阮学良在收取了廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司共同签署的《借款担保合同》后，没有在该《借款担保合同》中签名。2013年6月14日，阮学良按照《借款担保合同》的约定委托案外人阮某及广州市增城西宝商店，通过兴业银行将借款人民币300万元转入博锐公司在中国邮政储蓄银行广州新塘支行的账户。当日，廖庆丽、徐少晃、张莉立下《收款收据》给阮学良收执，该《收款收据》载明：“今收到阮学良借款金额为人民币（大写）叁佰万元正，（小写）3000000元。”在该《收款收据》中，张莉在其签名旁边补充注明“其中本人借款40万”。廖庆丽、徐少晃、张莉借款后，张莉在2013年7月18日返还了借款40万元给阮学良。当日，阮学良立下《收款收据》给张莉收执。该《收款收据》载明：“今收到张莉交来2013年6月14日合同编号A2013061501号借款肆拾万元正。注：①借款人张莉所借的肆拾万元已还清；②借款人张莉所借的肆拾万元所产生的费用已清。收款单位（公章）：阮学良。经手人：阮某。”之后，廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司再也没有返还借款本金260万元（300万元-40万元）及支付利息给阮学良。阮学良向廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司催讨借款及利息未果，向原审法院提起诉讼。诉讼中，阮学良及案外人阮某到庭承认在涉案2013年6月14日的《借款担保合同》（合同编号：A2013061501号）和《收款收据》中张莉在其签名旁边补充注明“其中本人借款40万”及“其中本人仅借40万”和“其中本人借款40万”，是张莉在2013年7月18日返还借款40万元给阮学良时才加进去的，廖庆丽、徐少晃、张莉在2013年6月14日向阮学良借款时，张莉没有提出只借款40万元的事情。阮学良及案外人阮某并承认在2013年7月18日的《收款收据》中载明：“今收到张莉交来2013年6月14日合同编号A2013061501号借款肆拾万元正。注：①借款人张莉所借的肆拾万元已还清；②借款人张莉所借的肆拾万元所产生的费用已清。”是为了收取张莉返还的借款40万元才按照张莉的意思写的。另查明：在涉案《借款担保合同》中约定由张莉提供座落于增城市新塘镇汇美丰华中路1号首层18号商铺（房地产权证号：粤房地权证增商字第××号），以及由廖庆丽提供坐落于龙岗区布吉镇大芬村深圳名城国际广场11E商铺（房地产权证号：深房地字第××号）、座落于增城市荔城镇荔乡路19号复式501房（房地产权证号：粤房地证字第××号）、座落于天河区天河东路226号1705房（房地产权证号：穗房地证字第××号）的房产作为涉案借款抵押担保。但双方没有办理上述房产的抵押登记。阮学良提起诉讼后，向原审法院提出财产保全申请，要求查封廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司的财产。原审法院依法采取了财产保全措施。上述事实，除双方的陈述外，有阮学良提供的《借款担保合同》、《兴业银行网上转账受理回单》、《兴业银行网上回单（往账）》、《收款收据》，以及张莉提供的《收款收据》等证据予以证实。阮学良向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：一、廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司立即向阮学良偿还借款260万元人民币；二、廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司按照20‰的月利率向阮学良支付利息，从2013年6月14日起至廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司还清借款之日止，暂计624000元人民币；三、廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、由廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为：本案是民间借贷纠纷。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”本案中，廖庆丽、徐少晃、张莉共同向阮学良借款人民币300万元，并由廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司作为共同担保人，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。因廖庆丽、徐少晃、张莉在借款后，只是由张莉返还了借款40万元给阮学良，仍欠借款本金260万元（300万元-40万元）没有返还。故根据上述法律规定，阮学良请求廖庆丽、徐少晃、张莉返还借款本金260万元，理据充分，原审法院予以支持。因博锐公司只是担保人，不是借款人，故阮学良请求博锐公司返还借款，于法无据，原审法院不予支持。关于借款利息问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司共同签署的《借款担保合同》约定借款利息按月利率20‰计算。因廖庆丽、徐少晃、张莉在借款后，只是张莉返还了借款40万元给阮学良，仍欠借款本金260万元没有返还，故根据上述法律规定，阮学良请求廖庆丽、徐少晃、张莉支付借款本金260万元的利息（从2013年6月14日起按月利率20‰计算利息至还清款日止），证据充分，原审法院予以支持。关于担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担连带保证责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，因廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司共同签署的《借款担保合同》第六条约定借款到期借款人不能归还借款给贷款人，由担保人承担带清偿责任。该保证方式的约定符合连带责任保证的情形。因廖庆丽、徐少晃、张莉既是向阮学良借款的共同借款人，又是担保人，博锐公司是廖庆丽、徐少晃、张莉共同向阮学良借款的担保人，故根据上述法律规定，涉案《借款担保合同》若对保证方式约定不明确，保证方式按照连带责任保证承担保证责任，故阮学良请求廖庆丽、徐少晃、张莉及博锐公司对本案债务承担连带清偿责任，于法有据，原审法院予以支持。故张莉抗辩称本案是一般保证责任，依据不足，原审法院不予采纳。关于张莉的借款数额及担保责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，在涉案《借款担保合同》和《收款收据》中，虽然张莉在其签名旁边补充注明“其中本人借款40万”及“其中本人仅借40万”和“其中本人借款40万”，且张莉返还了借款40万元给阮学良。但是根据《借款担保合同》的约定，是廖庆丽、徐少晃、张莉共同向阮学良借款300万元，张莉在《借款担保合同》和《收款收据》中补充注明的内容不能证明是廖庆丽、徐少晃及博锐公司的真实意思表示或经得廖庆丽、徐少晃及博锐公司同意，内容明显是减轻了张莉的责任，加重了廖庆丽、徐少晃及博锐公司的责任。且阮学良按照《借款担保合同》的约定委托案外人阮某及广州市增城西宝商店，通过兴业银行将借款人民币300万元转入博锐公司在中国邮政储蓄银行广州新塘支行的账户。在这借款300万元中，阮学良并没有单独借款40万元给张莉，张莉亦未能提供证据证明其只收取了本案借款300万元中的40万元。故根据本案事实及上述法律规定，张莉抗辩称其已经偿还了对阮学良的债务，证据不足，原审法院不予采纳。关于抵押物问题。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条第一款第（二）项规定：以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门。本案中，虽然在涉案《借款担保合同》中约定由张莉提供座落于增城市新塘镇汇美丰华中路1号首层18号商铺（房地产权证号：粤房地权证增商字第××号），以及由廖庆丽提供坐落于龙岗区布吉镇大芬村深圳名城国际广场11E商铺（房地产权证号：深房地字第××号）、座落于增城市荔城镇荔乡路19号复式501房（房地产权证号：粤房地证字第××号）、座落于天河区天河东路226号1705房（房地产权证号：穗房地证字第××号）的房产作为涉案借款抵押担保。但是双方没有办理上述房产的抵押登记。故根据本案事实及上述法律规定，上述抵押物在涉案《借款担保合同》中条款成立但是没有生效。故张莉抗辩称双方约定了抵押条款，按照物权法规定，该抵押合同生效，在抵押合同生效的情况下，担保人是在物保之外的债务承担保证责任，必须先执行物保。依据不足，原审法院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，因博锐公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故根据上述法律规定，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第四十一条、第四十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、廖庆丽、徐少晃、张莉应于判决发生法律效力之日起十日内向阮学良返还借款260万元及利息（从2013年6月14日起按月利率20‰计算利息至还清款日止），并负连带清偿责任。二、博锐公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回阮学良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32600元、财产保全费5000元，合计37600元，由廖庆丽、徐少晃、博锐公司、张莉负担。上诉人张莉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审开庭后并且在辩论终结后，法院依照阮学良的申请追加张莉为被告，并且同意阮学良变更诉讼请求，严重违反民事诉讼法的法定程序，属于程序错误。阮学良第一次起诉时间是2014年7月8日，第一次开庭时间是2014年9月28日，开庭过程中，廖庆丽、徐少晃、博锐公司对于阮学良的诉讼请求没有任何异议，阮学良和廖庆丽、徐少晃、博锐公司也没有要求法院追加张莉作为被告。原审法院经过了法庭调查、法庭质证、法庭辩论、调解程序后，宣布开庭结束，将择期宣判。按照民事诉讼法以及司法解释的规定，被告的追加以必要共同诉讼为前提，并且应当在一审法庭辩论结束前追加，暂且不论是否存在必要共同诉讼的情形，仅仅是庭审过程中，阮学良和廖庆丽、徐少晃、博锐公司均没有申请追加上诉人作为被告，法院在庭审结束2个月后同意申请追加张莉作为被告，就严重违反法律的程序规定。阮学良是在2014年11月7日，即开庭后2个月向法院申请要求追加张莉作为被告的。但是2014年11月6日，法院已经通知张莉，同意追加张莉作为被告。庭审中，原审法院法官又明确告知张莉，是按照阮学良申请追加张莉作为被告的。阮学良申请时间和法院同意追加时间明显不一致，在阮学良没有提出申请的情况下，法院已经主动追加了张莉作为被告，这些明显的错漏，原审法院没有办法做出合理的解释和说明，足以证明在追加被张莉为被告的程序中，原审法院严重违反法律程序规定。阮学良提出追加张莉作为被告后，相应的对于诉讼请求作为变更，按照民诉法以及司法解释的规定，对于诉讼请求，阮学良应当在一审开庭前固定并且不得变更，但在我方明确提出反对意见的情况下，原审法院仍然同意阮学良追加被告并且变更诉讼请求，严重违反法律规定。二、原审法院直接认定廖庆丽、徐少晃等对于张莉仅仅借款40万元的事实不清楚，且认为是张莉补充了证明内容，加重了其他被告的责任，但对于阮学良放弃抵押财产的事实、廖庆丽转移资产的情况没有查明，属于查明事实不清，认定事实错误。（一）一审判决对于张莉仅仅借款人民币40万元，仅依据阮学良以及阮某的意见直接予以否认，属于认定事实错误。一审判决直接采信阮学良以及阮某的书面意见，认定为张莉加注的字体是在事后胁迫阮学良的情况下，自行添加的，属于认定事实错误。1、法院对于阮学良和阮某的调查取证，其调查笔录不符合法定程序，不应当作为证据使用。依照民事诉讼法的规定，如果法院需要调查取证，必须依照当事人的申请，法院主动调查取证的范围仅限于和程序有关的问题。并且，如果法院调查取证，对于案件当事人和案外人应当分开进行调查取证，但是，原审法院，却直接让阮学良和案外人一起接受调查。阮学良作为本案的原告，其完全可以到庭自行陈述相关事实，但阮学良所谓的到庭陈述，仅仅是法院出具一份调查笔录，给我方进行质证。阮学良其自身的陈述仅仅可以作为其单方面的陈述，不是证人证言，具体情况应当结合法院查明的证据和事实进行认定。阮某作为阮学良的亲兄弟，法院在调查取证过程中，直接对于阮学良和案外人共同进行调查取证，不符合调查取证的程序性要求。2、阮学良关于张莉签署仅借款40万元字句的事实陈述，和阮学良之前代理人的陈述自相矛盾，并且廖庆丽关于张莉签署仅借款40万元字句的陈述也前后矛盾，因此，对于阮学良和廖庆丽的陈述不应当采信。依据庭审查明的证据和事实，可以确认的是签署借款合同以及收据的时候，各方当事人是均在现场的，并且没有人提出异议，阮学良以及廖庆丽也没有证据证明签署时候曾经提出异议，所以，应当视为阮学良以及廖庆丽等对于张莉仅仅借款40万元的认可。（二）原审法院对于阮学良放弃抵押财产、放任廖庆丽转移财产的事实没有查明。张莉和廖庆丽等向阮学良借款，并且提供了相应的抵押担保物，在诉讼过程中，阮学良查封了廖庆丽的财产后，又蓄意解封直接导致廖庆丽转移了名下的全部财产，阮学良解封廖庆丽财产后，再由廖庆丽儿子汤殷提供担保物恶意查封张莉的财产，张莉有理由相信阮学良和廖庆丽串通，并且廖庆丽已经向债权人偿还了债务，阮学良已经没有诉权，蓄意制造虚假诉讼，妄图侵占张莉的财产。三、原审法院对于阮学良同意认可张莉签名借款40万元没有做出认定，并且举证责任分配错误，导致适用法律错误。一审判决书对于合同效力没有做出认定，直接要求张莉承担连带担保责任，属于适用法律错误。（一）本案作为借款纠纷，阮学良在庭审以及笔录中承认，张莉签名时候，其是在现场的，暂不论其他借款人廖庆丽、徐少晃是否清楚知悉借款金额问题，阮学良同意张莉签署借款40万元的字样，并且在收款收据中确认张莉已经归还了所借的40万元借款，阮学良和张莉之间的借款金额就是40万元。张莉的签名对于阮学良是有效的。阮学良的同意行为，并没有加重廖庆丽等的还款责任。一审法院混淆了债权人的同意和债务人认可之间的关系，没有围绕债权人的诉讼请求进行裁判，反而以债务人是否同意为依据，直接否认了债权人的同意行为，债权人作为权利主体，其有权自行决定借款的金额以及份额。如果其他债务人有异议的，可以由其他债务人另行诉讼解决，而不应当在本案中解决。（二）一审判决对于张莉借款数额确认问题，认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误。1、从阮学良以及张莉提供的借款合同、收款收据等证据中，可以清晰看出，张莉仅仅签名确认借款40万元的事实，如果阮学良或者廖庆丽、徐少晃等认为张莉的签名是后补上去的，应当由其提供相应的证据予以佐证，甚至可以提出笔迹鉴定，但是阮学良以及廖庆丽等并没有提供任何证据，反而是阮学良以及廖庆丽的代理人多次承认签名时候，各方当事人均在场。2、既然借款各方当事人均在场，均看到张莉的加注仅仅借款40万元的字句，作为完全行为能力人，如果不同意张莉借款40万元，可以马上提出异议，不提供借款或者要求重新签署，但是各方当事人均没有异议，阮学良也发放了借款。本次借款时全部合同以及借款收据全部是签署好，阮学良看过确认后，阮学良才发放借款的。阮学良如果不同意张莉签名40万元并且认可，阮学良不会继续放款。3、原审法院并没有对于张莉的疑问做出调查，也没有要求阮学良、廖庆丽等举证证明其不清楚签名的事实，原审法院不顾阮学良、廖庆丽在庭审过程中多次自相矛盾的陈述，反而以张莉没有举证证明其他当事人知悉为由，要求张莉承担260万元的还款义务，属于举证责任分配错误，法律适用错误。（三）关于张莉应该承担的担保责任问题，一审判决没有审查合同是否成立有效，对于双方合同约定了一般保证没有认定，最终认定张莉承担连带保证责任，属于适用法律错误。1、由于双方之间签署的合同并未符合双方约定的生效要件，借款担保合同并未生效，不存在保证责任成立的问题。本案中，借款担保合同第十二条已经明确约定了本借款合同的生效条件，“本合同经甲乙双方签字或者盖章后即生效”，属附生效条件的合同,但是从现有合同看，合同中阮学良对于合同有异议，并未签名，不符合合同生效的条件，该借款合同并不对张莉具有约束力。（2）即使合同生效，张莉承担的也应当是一般保证责任。借款担保合同中第6条第2项已经明确约定“如借款到期乙方不能归还借款给甲方，由丙方承担带清偿责任。”这个约定已经非常清楚的表示，只有且仅在债务人不能还款时，才由保证人承担带（读‘代’）清偿责任。这符合法律规定的一般保证责任。并且民法通则意见106条已经明确使用了“代”偿的字样。“不能还款”并不是指到期以后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款。只能是在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行，在执行了债务人的财产仍不能清偿债务时，才能称为“不能履行”。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿其全部或部分债务，则不能称其为“不能归还借款”。由此可见，上述条款中已经明确包含了保留先诉抗辩权的意思。既然张莉和阮学良在借款合同中明确保留了先诉抗辩权，那么债权人请求张莉履行清偿责任的，张莉有权拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。由于张莉仅仅借款金额为人民币40万元，在借款合同以及借据中均表明仅仅应当对于40万元承担一般保证责任。在借款人的案件未经审判执行的情况下，不应当由张莉承担所谓的保证责任。四、关于抵押物执行的先后顺序问题，一审判决对于借款合同中抵押担保以及合同成立、生效效力认定不清，简单以没有办理抵押登记为由，否认存在执行的先后顺序，属于法律适用错误。对于抵押物的处理问题，法院认为合同成立但是抵押条款不生效，不存在抵押物执行的先后顺序问题，适用担保法第四十二条的规定，属于适用法律错误，张莉应当有权在债权人放弃抵押担保的范围内免除担保责任。（一）双方已经在合同中约定“如借款到期乙方不能归还借款给甲方，由丙方承担带清偿责任。”该条款已经对于执行的先后顺序做出了约定，乙方不能还款才可以执行保证人的财产。2、借款合同中约定的抵押已经由阮学良和其他债务人达成一致的抵押担保的合意，并以书面的形式记载在双方签订的借款合同中，按照物权法第15条的规定，双方签订的抵押合同成立，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，根据物权法第199条的规定，阮学良仍有权就抵押物的拍卖款进行受偿，只是执行过程中不能对抗其他办理抵押的抵押权人。另外，没有办理抵押登记的责任不在于张莉，应当由阮学良和廖庆丽承担相应责任。张莉是在债务人廖庆丽等提供了足额抵押物的前提下，才签署的借款合同，并且仅仅对于自己的借款40万元提供保证责任。（二）本案中，债务人廖庆丽以及徐少晃已经向债权人提供了物的抵押担保，债权人应当先就债务人提供的物的抵押担保执行。即使张莉作为保证人承担责任，也应当在债务人提供的物的担保即房屋抵押受偿实现价值之外的范围对债务人的借款承担清偿责任。由于阮学良怠于行使权利，不办理抵押登记，导致抵押物被转移；并在诉讼期间，查封廖庆丽余下的抵押财产后又解封，并且在张莉已经提供财产线索的情况下，阮学良仍坚持放任廖庆丽转移财产，张莉有权要求在阮学良放弃财产的价值范围内，免除保证或者担保责任。阮学良放弃查封抵押人财产后，恶意查封张莉的财产，并由廖庆丽的儿子提供担保物，这属于阮学良和廖庆丽串通，恶意损害保证人的权益，张莉有权拒绝承担保证责任。五、诉讼过程中，存在阮学良和廖庆丽互相串通，合谋侵占张莉财产的情形，恳请二审法院予以查明，对于虚假诉讼行为予以制止和惩罚。结合本案实际情况，完全有理由相信阮学良和廖庆丽之间已经串通，意图通过诉讼手段侵占张莉的合法资产。（一）公民代理存在的双方代理问题，明显不符合常理。阮学良第一次并没有起诉张莉，但是后来由于阮学良将全部债权委托给廖庆丽代理律师董某后，实际上案件原告和被告已经委托给同一个人处理本案债权，并且该代理人还参加了三次庭审活动，这已经超出了一个正常债权人的作法。阮学良委托给廖庆丽代理律师董某的是全权代理，结合阮学良、廖庆丽曾经给张莉打电话告知其债权已经转让的事实，张莉完全有理由相信债权确认已经转让，廖庆丽已经全部还款给阮学良。（二）阮学良和廖庆丽双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理。诉讼中，廖庆丽作为债务人大包大揽，恨不得立即把债务全部承认，在庭审过程中表现与阮学良利益完全一致，这也违背正常诉讼表现，只有是他们已串通情况下才会出现。（三）阮学良不正当放弃权利。阮学良查封了廖庆丽所有的在借款合同中用作抵押的财产后，又解封这些财产，转而提供由廖庆丽儿子的房产作为担保，申请查封被告张莉的财产。作为债务人，廖庆丽的全部财产是没有任何抵押的，张莉的财产是有抵押的，那些容易执行，一目了然，但是阮学良却不去查封容易执行的，反而专门查封不容易执行的。另外，在阮学良解封廖庆丽的财产后，廖庆丽已经将全部的财产转移，现在廖庆丽已经没有任何偿债能力。更为难以理解的是，2014年11月19日，廖庆丽明知道自己的房产处于查封状态，反而直接签署买卖合同出售，难道廖庆丽清楚阮学良一定会解封她的财产？（四）阮学良无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。关于借出款项签署时间以及签署内容问题，阮学良以及廖庆丽的代理人多次陈述，前后相互矛盾。（五）廖庆丽在其他案件中存在低价转让财产的情况。廖庆丽在明知房产处于查封的情况下，2014年11月19日和案外人签署价格为300万元的出售价格。张莉发现廖庆丽企图转移财产后，及时将相关信息告知债权人阮学良，阮学良置之不理。随后，张莉不得以自行查封了廖庆丽的上述房产，并且再次通知了债权人阮学良。廖庆丽在房产解封后，将房产以人民币30万元的价格转售。廖庆丽的行为明显是低价转移财产。综合以上情况，请求本院判令：1、撤销原审判决第一项；2、廖庆丽、徐少晃向阮学良承担返还借款及利息责任；3、张莉不需要承担任何还款责任；4、一审和二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。被上诉人阮学良答辩称：第一，根据一审卷宗显示，廖庆丽是在第一次开庭前已经向原审法院提交了追加张莉作为本案当事人的申请，而张莉也是本案涉案合同的共同借款人，属于必要参与诉讼的利害关系人，原审法院就通知了张莉参加了本案一审诉讼，因此当时一审的调查及辩论阶段是没有结束的，我方一审申请张莉作为本案当事人的申请是符合法律规定的，原审法院程序也没有违法。第二，合同约定廖庆丽、徐少晃及张莉是共同借款人，我方是向三人共同出借了300万元，款项也一并汇入了合同的指定收款账户，我方某要求所有的共同借款人承担连带清偿责任。对于张莉在涉案合同中自己补充的字句，我方是不予认同的，该补充字句是张莉的单方意思表示，没有与我方达成共同的合意。即使法院认定40万元是张莉的单独借款，根据涉案合同的约定，张莉除了是共同借款人，也是连带责任保证人。我方作为债权人也有权要求张莉对300万元承担连带清偿责任。至于为何合同中以及收据中会出现张莉只借款40万的字句，及字句是何时加上的问题，原审法院已经查明清楚，我方坚持一审陈述的理由。但是我方认为不管这些字句是何时加上的，但合同的其他当事人没有对该字句进行确认的情况下，是不构成对合同内容的变更，如果张莉主张该字句是在各方当事人签订合同前已经添加或者已经经过各方当事人的合意的，该举证责任应当由张莉承担。我方认为即便张莉所补充仅借款40万元的字句在前，各方当事人签订合同在后，也不等于该字句所反映的事实是经过各方合意的，廖庆丽、徐少晃也不认可张莉添加的字句所反映的内容是经过合意的。第三，我方认为涉案合同中虽然有房产的抵押条款，但是当事人在涉案合同签订后并没有办理抵押登记，因此抵押权是没有设立的，所以根本就不存在放弃抵押或者物保优先于人保的问题。而且在合同中，关于承担“带清偿责任”的表述，我方认为是笔误，从文意可以理解张莉应当承担连带保证责任。根据担保法的规定，对保证方式是约定不明的，应当按照连带保证责任来承担责任的。第四，根据一审卷宗反映，在一审诉讼过程中，董某只作为廖庆丽的一审代理人参与诉讼，并没有出现同时作为原被告代理人的情况，我方也认为这与本案没有关系。张莉称我方与廖庆丽串通是没有任何依据的。至于诉讼中是否对被告的财产申请保全是我方的诉讼权利，选择对哪些被告的哪些财产进行保全或者进行解封，都是我方的诉讼权利，其他当事人是无权干预的。第五，廖庆丽、徐少晃与张莉作为共同借款人签订涉案合同后，我方也依据涉案合同的约定将借款转入了指定的账户，而三个共同借款人也确认收到了借款，虽然我方当事人没有在合同中签名，但各方当事人都履行了合同约定的主要义务，且张莉也接受了借款，根据合同法的约定，在张莉接受借款的当日，涉案合同就应当视为成立并发生相应的法律效力。被上诉人廖庆丽、徐少晃、博锐公司经依法传唤，未到庭，无答辩。本院二审查明，廖庆丽于2014年9月26日向原审法院提交申请书，要求追加张莉为当事人参加诉讼。原审法院于2014年11月6日向张莉发出《追加被告通知书》，同时将追加张莉为被告一事通知其他当事人。阮学良于2014年11月7日提交申请书，要求追加张莉为被告，并变更诉讼请求。本案原审法院于2014年9月28日以简易程序审理，审理过程中，发现案件不宜适用简易程序，于2014年9月30日裁定转为适用普通程序审理，并于2014年12月15日第一次正式开庭审理。张莉上诉称原审法院法官告知其系以阮学良的申请追加张莉为被告，并无庭审笔录或其他证据证实。另查明，阮学良于2014年11月12日在广东省增城市公证处公证委托董某为本案诉讼代理人，阮学良称当时为与廖庆丽协商还款故作此公证，但该委托并未实际执行。一审期间，阮学良并未向原审法院申请变更董某为诉讼代理人，董某在一审作为廖庆丽的代理人参加诉讼，未作为阮学良的代理人参加本案诉讼。再查明，张莉主张其仅借40万元，在一审庭审中陈述“因当时欠博锐公司40万元，所以向阮学良借款40万元还给博锐公司”，但无法提供证据证明该情况；二审时陈述“欠博锐公司40万元，没有现金支付，有一套价值约40万元房产，所以就将该房产作为担保”，亦未能提交其他证据证明该情况。本院二审查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，关于原审程序是否违法的问题。首先，张莉属必须共同进行诉讼的当事人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加”，原审法院依法追加张莉为被告参加诉讼，并通知其他当事人，程序并无不当；其次，本案一审第一次庭审系以简易程序审理，后转为普通程序，在普通程序第一次开庭前，阮学良变更诉请，原审法院予以同意，并不违反民事诉讼程序规定；第三，阮学良确有公证委托董某，但一审诉讼期间董某并未作为阮学良的代理人参加诉讼，一审诉讼中并未出现双方代理的问题；第四，原审法院根据阮学良的申请依照民事诉讼法的相关规定对被告的财产采取保全措施，阮学良变更担保物、申请解封再查封，均是其个人权利处分，原审法院依法采纳其申请，并无不当。因此，张莉上诉主张一审违反法律程序，并无实据，本院不予采纳。本案二审争议的主要焦点在于张莉是否应对涉案债务承担连带清偿责任。对此，根据本案查明的事实，首先，《借款担保合同》中明确记载张莉与廖庆丽、徐少晃共同作为借款人，且同时又列明共同作为担保人，从合同文字表述推究其真实意思表示，应为三人对涉案债务共同承担连带责任，并无借款份额的划分,虽然《借款担保合同》对于担保人的担保责任虽然记载为“承担带清偿责任”，结合合同上下文对责任承担的约定，可以认定为承担连带清偿责任的笔误；其次，张莉在《借款担保合同》、《收款收据》签名后加注“其中本人借款40万元”，张莉确认系其自行书写，当事人对加注时间陈述均不一致，而该加注内容与合同主文意思表示明显相悖，现无证据表明涉案借款的合同当事人对该加注内容予以认可，亦无证据证明合同当事人对借款份额有形成新的意思表示，以该加注推断合同当事人对此达成一致意见，不能成立；第三，阮学良2013年7月18日出具给张莉的《收款收据》虽然称借款人张莉所借的40万元及费用已经清偿，但并无明确免除张莉其他债务的意思表示；第四，张莉未能提交证据证明其实际仅借取40万元，也未能举证证明其确有欠博锐公司40万元且以借款偿还。综合以上分析，张莉以自行加注的文字表述主张其对本案仅承担40万元的还款责任，理据并不充分，本院不予采信。张莉是涉案借款的共同借款人，应与廖庆丽、徐少晃共同向阮学良承担涉案260万元借款及利息的清偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人张莉的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7820元，由上诉人张莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  汪 婷二〇一六年八月十七日书 记 员  徐施阮