江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第04551号上诉人（原审原告）：程守德。委托诉讼代理人郝唯群，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭百折。委托诉讼代理人郭吉升。上诉人程守德因与被上诉人彭百折民间借贷纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字第2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人程守德及其委托代理人郝唯群、被上诉人彭百折及其委托代理人郭吉升到庭接受询问。本案现已审理终结。程守德上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人彭百折承担诉讼费。事实和理由如下：1、一审程序违法。首先，一审法院第一次通知的开庭时间没有开庭，同时也没有提前通知程守德。其次，程守德因客观原因不能自行收集证据，并向一审法院提交了调取证据申请书，一审法院未予调取亦未回应。再次，一审法院在彭百折未出具代理手续的情况下，准许彭百折的代理人出庭违反法律规定。2、程守德多次向彭百折主张权利，要求还款。一审认定程守德在2014年12月份前未向彭百折主张权利与事实不符。3、涉案借款因孙木子洋构成非法吸收公众存款罪，故借款合同无效，保证合同亦无效，保证人应根据其过错程度承担相应的责任。被上诉人彭百折辩称：程守德的上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。程守德向一审法院起诉请求判令彭百折偿还借款本金13.6万元，并承担诉讼费。一审法院经审理查明：2011年3月21日，彭百折向程守德出具担保书一份，内容为：程守德投资邳州海荧热电厂合计68000元，彭百折作担保人，如到期本金收不回来，彭百折负责赔偿本金损失。2011年3月22日，彭百折向程守德出具担保书一份，内容为：程守德投资邳州海荧热电厂合计27200元，彭百折作担保人，如到期本金收不回来，彭百折负责赔偿本金损失。2011年3月26日，彭百折向程守德出具担保书一份，内容为：程守德投资邳州海荧热电厂合计40800元，彭百折作担保人，如到期本金收不回来，彭百折负责赔偿本金损失。除上述担保书外，程守德为证明其主张，还提交以下证据：1、孙木子洋于2011年3月21日向其出具的借据一份，金额为6.8万元，约定2011年9月21日之前付清该笔借款；收据及中国农业银行业务回单一份，金额为5万元。2、孙木子洋于2011年3月22日向其出具的借据一份，金额为2.72万元，约定2011年9月22日之前付清该笔借款；收据及中国农业银行业务回单一份，金额为2万元。3、孙木子洋于2011年3月26日向其出具的借据一份，金额为4.08万元，约定2011年9月26日之前付清该笔借款；收据及中国农业银行业务回单一份，金额为3万元。上述三组证据证明彭百折所出具的担保书对应的相应出借款项。程守德陈述出借给孙木子洋的款项实际交付的金额均为收据和银行回单上显示的数额。彭百折的质证意见为：借条和实际借款不一致，即使是提前扣除利息也不符合法律规定。一审庭审中，程守德陈述孙木子洋因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任的时候，程守德到徐州市公安局泉山分局进行了报案并作了相应的登记，但后来公安机关并未给程守德准确答复。程守德陈述是在2014年12月份的时候，开始找彭百折要求其承担保证责任，偿还借款。一审法院认为：根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。本案中，双方当事人约定在程守德本金收不回来的情形下，彭百折承担担保责任。根据程守德所提交的证据，程守德对孙木子洋所享有的债权均在2011年9月份到期，因此，程守德应在2012年3月底之前向彭百折主张担保责任。庭审中，程守德自认其系在2014年12月份才向彭百折主张担保责任，故彭百折的保证期间已过，保证责任应予以免除。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，判决：驳回程守德对彭百折的诉讼请求。案件受理费3020元，减半收取1510元，由程守德负担。本院二审期间，程守德围绕上诉请求向本院提交了彭百折出具的保证书三份，还款计划一份，（2013）泉民初字第4657号、（2013）泉民初字第4659号民事判决书各一份，拟证明彭百折与程守德之间存在多笔债务关系，程守德在保证期间内向彭百折主张过权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，程守德提交的保证书、还款计划书、两份判决书所指向的债务，均非指向涉案借款，与本案没有关联性，本院对上述证据不予确认。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：徐州市泉山区人民法院于2015年7月10日受理本案后，采用简易程序审理本案，并通知双方当事人于2015年8月21日上午9:30分到该院第十八法庭开庭。2015年8月19日，彭百折以法院指定的期限内无法完成举证为由，向一审法院提交延期审理申请。一审法院于2015年8月19日向彭百折另行送达开庭传票，2015年8月21日向程守德另行送达了开庭传票，并于2015年9月9日公开开庭审理了本案，彭百折当日出具委托书委托郭吉升为其诉讼代理人参加诉讼，程守德及其委托代理人郝唯群、彭百折及其委托代理人郭吉升均到庭应诉。又查明：2011年11月1日，徐州市公安局泉山分局决定对孙木子洋涉嫌集资诈骗一案立案侦查。2014年7月8日，徐州市人民检察院指控孙木子洋犯集资诈骗罪向本院提起公诉。2015年1月9日，本院作出（2014）徐刑二初字3号刑事判决，该判决审理查明，孙木子洋以投资建设邳州市海荧热电有限公司为名，不经有关部门批准，非法向社会不特定公众吸收资金，造成2400余集资参与人的共计3.6亿余元无法偿还。判决孙木子洋犯集资诈骗罪，违法所得依法予以追缴，返还集资参与人。查封、扣押、冻结的涉案财物由公安机关依法处理。该刑事判决已生效，公安追赃返还程序尚未终结。本案二审期间的争议焦点为：1、一审是否存在程序违法的情形；2、涉案借款合同及保证合同是否合法有效；3、程守德要求保证人彭百折承担保证责任的诉请能否成立。本院认为：一、本案一审程序不存在违法情形。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：…（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；”本案中，彭百折于开庭前三日向一审法院法院提出延期开庭审理申请，申请的事由为调取证据，一审法院同意彭百折的延期审理申请，并重新确定开庭时间，向双方当事人送达开庭传票，并无不当。其次，彭百折于开庭当日向法庭提交了其委托郭吉生为诉讼代理人的授权委托书，且程守德及其委托代理人均到庭参加了一审庭审，程守德在一审庭审中并未对彭百折及其委托代理人的身份提出异议。故一审法院经审查允许郭吉生作为彭百折的委托代理人出庭应诉并无不妥。再次，当事人提交调取证据申请后，是否允许应由法院根据具体案情决定。本案中，双方当事人对涉案的三份借款担保书以及孙木子洋出具的三张借条真实性均无异议，借款及保证事实清楚，因此一审法院对程守德调取证据的申请不予准许，并无不当。二、关于涉案借款合同及保证合同的效力问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”本案中，孙木子洋犯集资诈骗罪，程守德对孙木子洋借款用于违法犯罪活动并不知情，且程守德与孙木子洋之间的借款合同并不违反法律、行政法规的效力性强制规定，亦不符合合同法第五十二条合同无效的情形，因此，涉案的借款合同有效，涉案的保证合同亦有法律效力。程守德认为涉案借款合同因孙木子洋构成犯罪而无效，保证合同亦无效的主张，没有法律依据，本院不予支持。三、程守德要求彭百折承担保证责任的条件尚不具备。首先，涉案担保书关于保证形式均约定“如到期本金收不回来，彭百折负责赔偿本金损失”，双方当事人约定的保证形式应为一般保证。其次，《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”程守德对孙木子洋所享有的债权均在2011年9月份到期，保证期间应至2012年3月，而孙木子洋于2011年11月1日被公安局机关立案侦查，程守德亦向公安机关申报债权，保证期间应适用诉讼时效中断的规定。一审法院认为程守德于2014年12月份才向彭百折主张担保责任，保证期间已过，应免除彭百折的保证责任，属适用法律错误，本院予以纠正。再次，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，在程守德尚未就债务人孙木子洋财产追赃、返还程序终结前，尚无法确定不能实现的债权数额，在此情况下程守德要求彭百折承担保证责任的条件尚不具备。程守德可在追赃返还程序结束后，就未获清偿部分另向彭百折主张权利。综上，一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人程守德承担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名代理审判员  刘 娟代理审判员  单德水二〇一六年八月十一日书 记 员  蒋慧娟