宁波市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0205民初1758号原告：刘云富。委托代理人：王宝良，浙江鑫目律师事务所律师。委托代理人：于书凡，浙江鑫目律师事务所律师。被告：宁波铭匠扎啤设备有限公司（统一社会信用代码：91330205796048316B）。住所地：浙江省宁波市江北区金山路***号。法定代表人：罗邦才，该公司董事长。委托代理人：杨维文，浙江宇豪律师事务所律师。原告刘云富诉被告宁波铭匠扎啤设备有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月7日立案受理后，依法由审判员姚薇适用简易程序独任审判。本案于2016年6月27日公开开庭进行了审理。原告刘云富及其委托代理人王宝良，被告宁波铭匠扎啤设备有限公司委托代理人杨维文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘云富起诉称：原告逾退休年龄，受被告聘用，双方建立劳务关系，月收入3300元左右。2015年10月23日下午，原告上班时间清理工作区域绿化带里的垃圾时，被绿化带里放置的电线绊倒受伤，随即被同事送至宁波市第二医院住院治疗，经诊断为右胫骨下端骨折伴踝关节脱位、韧带撕裂、右腓骨上段骨折，后于2015年11月11日出院，花费医疗费共计60040.64元，其中住院期间的医疗费59551.64元，已由被告直接支付于医院。2016年4月15日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为十级，休养期为7个月、护理费为3个月、营养期3个月、后续医疗费6000元。故原告起诉要求：被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用共计137284.90元。被告宁波铭匠扎啤设备有限公司答辩称：被告无需赔偿原告主张的所有费用，反而原告应当归还因住院治疗产生的费用。根据原、被告间签订的合同，原告的工种为保安，而非保洁，不需要清理绿化带，且受伤仅是原告自称，无证据佐证。原告的受伤时间及原因被告并不知情。现有证据无法证明真正的受伤原因及时间。原告主张的各项赔偿标准过高。原告提供的伤残鉴定报告系原告单方委托，被告并不知情，现原告体内仍有内固定，如有必要被告会申请重新鉴定。本案系侵权责任纠纷，应按比例承担责任，被告主张无需承担责任。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。为证明自己的主张，原告向本院提交了如下证据：1.原告暂住信息一份，拟证明受被告聘用后原告一直居住在被告公司宿舍的事实；2.病历本一本、出院记录一份，拟证明原告受伤后的诊断治疗情况的事实；3.医药费发票八张，拟证明原告为治疗伤情支付了出院后所花医药费共489.50元的事实；4.交通费发票一组，拟证明原告为治疗伤情支付了交通费的事实；5.司法鉴定意见书一份，拟证明原告受伤致十级伤残及需要的休息期、护理期、营养期和后续医药费情况的事实；6.鉴定费发票两份，拟证明原告为鉴定伤残支付了鉴定费的事实；7.银行对帐单一份，拟证明被告向原告支付工资情况的事实；8.录音记录一份，拟证明2016年3月3日被告人事主管章某与原告及原告之子协商赔偿事宜，其间章某提到“毕竟在公司受伤，公司也承认你在公司受伤的了”，“你这个工伤现在还处理不了，因为内固定没拆，发票拿不到，公司没办法报销”，且章某还就鉴定机构的选定、拆钢板医院的选择、二次手术时可以把医药费交到医院等发表自己意见的事实，虽双方未能达成调解协议，但双方对“因工受伤”的事实是没有任何争议的；9.《保安工资方案》一份（复印件），拟证明保安的工作包括清理绿化带，该表实际为考核表，并与保安的工资挂钩的事实；10.《储备人员培训结果调查表》一份（复印件），拟佐证录音中的章某系被告公司人事主管的事实。经质证，被告对证据1真实性无异议，但不认可原告可按城镇标准计算赔偿金额；认为证据2的真实性无法判断；对证据3真实性无异议，但被告无需赔偿；对证据4真实性及关联性都有异议，因为发票中有杭州的车票；对证据5真实性有异议，鉴定系由原告单方委托，所鉴定的事实是否与被告有关无法体现；对证据6的真实性及关联性有异议，因为原告的受伤与被告无关；对证据7真实性无异议，但以该对帐单的贷方为依据，12个月总收入除以12所得的每月平均工资应该在2651元左右，而非原告所称的3300元；对证据8的三性均不认可，无法核实录音中谈话人的身份，录音中无法证明原告所要证明的工作时间、地点及工作范围的事实，只能听出录音中有人对工伤赔偿事宜进行协商的事实；对证据9、10不予认可，章某不是被告公司工作人员。对原告提供的上述证据，本院认为，被告对证据1真实性无异议，本院认定原告自2012年8月起一直居住在江北工业C区金山路626号被告公司宿舍的事实；被告未举证证明证据2存在虚假，故本院认定证据2为真实；对证据3予以认定；证据4中发票多为杭州往返宁波，难以证明该交通费系为就医所花费，故对本组证据不予以认定，本院将根据原告的就医情况综合酌定交通费的金额；被告未举证证明证据5、6存在虚假，亦未申请重新鉴定，故本院认定证据5、6为真实；对证据7的真实性予以认定，经本院核算，原告的平均月工资为3028.70元；关于证据8、9、10，本院将在后文详述。为证明自己的辩称，被告向本院提交了如下证据：1.《劳动合同书》一份，拟证明原告的工种系保安，故原告诉状中陈述原告系在清理绿化带时受伤，清理绿化带并非原告的工作职责，且被告也不知道原告是何时受伤的事实；2.医疗费发票一份，工资表（复印件）二份，拟证明原告向被告暂借住院医疗费59551.64元的事实；3.考勤刷卡记录一份，拟证明事发当天原告下班打卡时间是18时04分，而据了解原告的就医时间为晚上8点多，所以被告有理由认为原告是在下班后受伤的事实；4.《台州市路桥区铭匠卫浴设备有限公司员工动态表》一份，拟证明章某不是被告公司的工作人员，而是台州市路桥区铭匠卫浴设备有限公司的工作人员，且于2016年2月19日从该公司辞职。经质证，原告对证据1真实性无异议，虽合同中岗位是保安，但没有明确清理绿化带不属于保安的工作范围，原告提供的证据可证明保安的工作包括清理绿化带；对证据2发票的真实性没有异议，但对被告想要证明的该款系原告向被告借款的事实不予认可，工资表中的“借款”二字在原告签名时是没有；对证据3真实性有异议，上下班记录由被告保管，被告可以随意处理；认为证据4为虚假，章某是被告公司的人事主管。对被告提供的上述证据，本院认为，原告对证据1真实性无异议，本院予以认定，但清理绿化带是否属于保安的工作范围应结合其他证据予以认定；对证据2中医疗费发票真实性予以认定，但工资表（复印件）不足以证明该用于支付原告医疗费的59551.64元系借款；对证据3真实性无法确认，亦无法证明原告并非在被告公司工作时受伤的事实；对证据4本院将在后文详述。本案的事实争议焦点：原告是否是在从事雇佣活动中受伤？为查明原告提供的证据8（录音文件）的真实性，本院多次要求被告方提供章某的身份信息及联系方式，但被告拒不提供上述信息，并于庭后（2016年7月12日）提交《台州市路桥区铭匠卫浴设备有限公司员工动态表》一份及录音证据鉴定申请一份，拟证明章某不是被告公司的工作人员，而是台州市路桥区铭匠卫浴设备有限公司的工作人员，且于2016年2月19日从该公司辞职的事实，同时，要求对该录音证据的真实性予以鉴定。7月19日，本院依原告申请向宁波市海曙区社会劳动保险管理所调取了章某的参保证明，该证明显示2011年度至2016年3月章某的社保缴费单位为被告公司。原告对该证据无异议，被告逾期未对该证据发表质证意见。因声音鉴定需由章某本人参与，从举证能力方面考量，章某曾为被告公司员工，由被告联系章某前来配合鉴定最为适宜，在本院通知被告后，被告未能联系章某前来配合鉴定，致使该鉴定程序无法进行。依据《证据规定》第二十五条第二款之规定，被告应对该事实承担举证不能的法律后果。《证据规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。章某在2016年3月3日（录音时）与原告谈话时仍为被告公司工作人员，但被告公司却拒不提供其联系方式，可推定原告主张其与被告公司人事主管章某谈话录音的真实性。另，在被告已知原告受伤并垫付医疗费的情况下，其应妥善保存事发当天的监控录像，被告现称事发当天的监控录像已被覆盖而无法提供，亦应依据前述条款承担举证不能的后果，故可推定原告主张其在清理工作区域绿化带里的垃圾时，被绿化带里放置的电线绊倒受伤的事实。原告提供的证据8、9、10可相互印证，本院认定原告主张保安岗位需要进行绿化带养护与清洁卫生的事实。退一步讲，若该事实无法认定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。原告进行绿化带清理与履行职务存在着密切关联性，应当认定为从事雇佣活动。综上，被告称事发当天的监控录像已被覆盖而拒不提供，谎称章某非被告公司员工，拒不提供有关证人（曾广武、章某）的联系方式等种种妨碍本院查明事实的行为，已违反诚信诉讼的基本原则。本院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力，在原告已初步举证证明原告方于2016年3月3日与被告公司人事主管章某谈话，且章某肯定了原告在被告公司因工作受伤并协商赔偿的情况下，确定由被告对其辩称原告并非在被告公司工作时受伤的事实承担举证责任。现被告提供的证据不足以证明该项事实，故本院认定原告系在被告公司从事雇佣活动时受伤的事实。经审理，结合庭审中原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，本院认定下列事实：原告自2012年始在被告公司从事保安的工作，工作内容除一般性保安工作外，还包括工作区域绿化带的清洁。原告在被告公司工作后一直居住在被告公司宿舍内（宁波市江北工业C区金山路626号）。2015年10月23日下午6时许，原告在清理工作区域绿化带里的垃圾时，被绿化带里放置的电线绊倒受伤，随即被送往宁波市第二医院住院治疗，经诊断为右胫骨下端骨折伴踝关节脱位、韧带撕裂、右腓骨上段骨折，后于2015年11月11日出院，共花费医疗费共计60040.64元，其中被告垫付医疗费59551.64元。2016年4月15日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为十级，休养期为7个月、护理费为3个月、营养期3个月、后续医疗费6000元。此次鉴定费用为2370元。原告的平均月工资为3028.70元。2016年3月3日，原告方与被告公司人事主管章某谈话，章某肯定了原告在被告公司因工作受伤，章某代表被告公司同原告方协商赔偿事宜。本院认为：原告与被告虽签订有书面劳动合同，但因原告已超过法定退休年龄，不属于我国劳动法所调整的劳动者范围，但其仍有进行劳动的权利，其与被告公司依法形成劳务关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应当承担赔偿责任。现被告无证据证明原告在受伤过程中存在故意或重大过失，故应全部赔偿原告的合理损失。原告的合理损失有以下几项：1.已自行支付的医疗费489.50元；2.误工费按原告的平均月工资3028.70元自2015年10月23日计算至2016年4月14日为17263.60元；3.护理费按宁波本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算住院期间130元/天，出院后属于部分护理，原告主张的标准过高，本院根据原告伤情酌情按45元／天的标准确定，故原告的护理费用应认定为5665元；4.根据原告的诊疗情况，交通费酌定为200元；5.住院伙食补助费570元（按30元/天计算19天）；6.营养费2700元（按30元/天计算3个月）；7.后续治疗费6000元；8.鉴定费2370元；9.因原告自2012年起居住于被告公司宿舍，且其收入亦来源于为被告提供劳务的非农性收入，故可按宁波市2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金为78477.30元（47852元/年×16.4年×10%）；10.原告伤情构成十级伤残，对其造成一定的精神损害，应给予精神抚慰，精神损害抚慰金酌定为3000元。上述损失合计116735.40元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第二十五条第二款、第七十五条之规定，判决如下：一、被告宁波铭匠扎啤设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘云富损失116735.40元；二、驳回原告刘云富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3046元，减半收取1523元，由原告刘云富负担247元，被告宁波铭匠扎啤设备有限公司负担1276元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员 姚薇二〇一六年八月十五日代书记员 方霞