湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终719号上诉人（原审被告）：来凤美化房地产开发有限公司。住所地：湖北省来凤县翔凤镇龙凤夏威夷****。法定代表人李美堂，董事长。委托诉讼代理人：郭金刚，湖北领汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明，个体工商户。委托诉讼代理人：何勇，湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕学梅，个体工商户，系陈明之妻。委托诉讼代理人：何勇，湖北夷水律师事务所律师。上诉人来凤美化房地产开发有限公司（以下简称美化公司）因与被上诉人陈明、吕学梅房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第00855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美化公司的委托代理人郭金刚，被上诉人陈明以及二被上诉人的共同委托代理人何勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美化公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回陈明、吕学梅的原审诉讼请求；判决由陈明、吕学梅承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院由简易程序转为普通程序未通知美化公司，缺席开庭审理，属程序违法，损害了美化公司的诉讼权利；二、美化公司原法定代表人石化开不管是以公司还是以个人名义与陈明洽谈买卖关系，均没有最终形成合意。美化公司也未在合同上签字确认，合同只是单方签字，合同未成立且不生效；三、陈明、吕学梅在未签订合同的前提下支付的房款73万元未进入美化公司的账户，美化公司也未收到该笔房款，房款进入私人账户的行为属于不当得利或系刑事违法行为，应适用其他法律规定调整；四、一审法院以美化公司未提供合同为由采信陈明、吕学梅提供的合同的真实性错误。陈明、吕学梅提供的合同文本属实，但合同中约定的内容不真实；五、本案诉争门面房早已抵押给第三人，且抵押权合同中约定该房屋未经抵押权人书面同意进行出让的行为无效。陈明、吕学梅辩称：一、一审法院在简易程序转普通程序时，已经将传票以邮寄的方式送达给了美化公司，是美化公司拒收；二、美化公司认为其与陈明、吕学梅的商品房买卖合同不成立，没有生效的理由不成立，美化公司的原法定代表人石化开有权处理房屋。陈明、吕学梅按照合同约定支付了购房款，美化公司也按照约定收取了全部购房款，其工作人员在收取全部购房款后也承诺办妥相关手续，石化开的行为属职务行为；三、美化公司提到诉争门面房已经抵押给第三人的情况，陈明、吕学梅不知情，在与原法定代表人石化开沟通、订立合同过程中，石化开也未告知，不影响陈明、吕学梅主张权利。如果该事实存在，美化公司的行为构成欺诈。陈明、吕学梅向一审法院起诉请求：1、美化公司立即将位于来××××大道新天地编号为115#、116#两间商铺（共计面积104.29平方米）及附随的商品房验收合格证明、房屋使用说明书、商品房质量保证书等文书交给陈明、吕学梅；若逾期交房则按同地段门店租金标准赔偿损失。2、美化公司从约定的交房日期届满后三个月内协助陈明、吕学梅办妥国有土地使用证、房屋所有权证。若逾期交付前述两证则按73万元购房款依据中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算损失；3、美化公司承担案件诉讼费、保全申请费等必要费用。一审法院认定事实：2015年7月21日陈明与美化公司时任法定代表人石化开洽谈，就美化公司开发的新天地115#、116#两间商铺买卖达成一致协议。双方约定陈明、吕学梅一次性付款购买案涉115#、116#商铺，总面积104.58平方米，单价7000元／平方米。随后美化公司售楼处的工作人员给陈明、吕学梅填写了制式合同（一式六份），绘制了两间门店平面图，但合同上载明的单价为5000元／平方米。当天，陈明分两次通过银行转账向美化公司会计余江波的账户支付了两间商铺的全部价款共计73万元，美化公司向陈明出具了两张收款收据并加盖“来凤县美化房地产开发有限公司财务专用章”。两张收据上分别载明“交款单位：陈明。收款方式：转账。人民币：伍拾贰万贰仟玖佰元整。收款事由：购115#、116#商铺款”，“交款单位：陈明。收款方式：转账。人民币：贰拾万零柒仟壹佰元整。收款事由：购115#、116#商铺款”。制式合同没有加盖美化公司公章，且陈明、吕学梅持有的合同与美化公司持有的合同部分填写内容不一致，特别是合同第十条：交付时间和手续。陈明、吕学梅持有的合同显示“出卖人应当在2015年12月31日向买受人交付该商品房”，而美化公司持有的合同显示“出卖人应当在年月日向买受人交付该商品房”。2015年11月10日陈明向一审法院申请调取由美化公司管理保存的商品房买卖合同一式5份，一审法院于2015年11月13日向美化公司送达了调取证据的通知书，要求美化公司在收到通知后三日内向法院提交2015年7月21日陈明与美化公司签订的“商品房买卖合同（预售）”一式5份。美化公司在收到通知后未提交该证据。案涉商品房买卖合同第八条约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2、×、×项所列条件：1、该商品房已经取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；3、×；4、×。该商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”第十条约定：“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第八条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第八条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按第十一条处理。”第十一条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在30日内（该期限应当不多于第七条第1（1）项中的期限），自第条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金（该违约金比率应当不低于第七条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过30日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，已交房款按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；买受人要求继续履行合同的，该合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。”第十九条约定：“（二）项房屋所有权转移登记。1、双方告同意共同向房屋登记机构申请办理商品房的房屋所有权转移登记。2、因出卖人的责任，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房的房屋所有权证书，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，已付房款按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息。买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部价款万分之2的违约金。（2）×。3、因买受人的原因未能在约定的期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。”一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。石化开与陈明洽谈商铺买卖时，担任美化公司法定代表人，其销售美化公司开发的商品房的行为属于一种经营行为，该行为依法应当视为美化公司的行为。美化公司辩称制式合同没有加盖公司公章，也没有法定代表人签字确认，因此合同无效。根据法律规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，陈明与美化公司就案涉商铺的位置、面积、单价、总价、付款方式、违约责任等达成了一致协议，并且陈明、吕学梅依照约定向美化公司支付了购房款73万元，美化公司收受购房款后出具了盖有美化公司财务专用章的收据。双方意思表示真实且一致，并且双方已经按照约定实际部分履行了合同内容。虽然美化公司没有在制式合同上签字，但其以实际行动履行了合同，接受了购房款。因此美化公司的抗辩理由不能成立，双方之间的商品房买卖合同成立并有效。根据双方的合同约定，美化公司应当于2015年12月31日之前向陈明、吕学梅交付房屋。因此陈明、吕学梅要求美化公司交付案涉115#、116#商铺的请求依法予以支持。根据双方签订的商品房买卖合同，美化公司在交付房屋的时候应当出示建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告，若商品房为住宅，还应当提供《住宅使用说明书》和《商品房质量保证书》。本案中，双方约定在交付房屋的时候应当由美化公司出示建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告，出示并非交付，因此陈明、吕学梅要求美化公司交付商品房验收合格证明的请求，不符合双方的约定，依法不予支持。陈明、吕学梅购买的是商铺而并非住宅，因此其要求美化公司交付房屋使用说明书、商品房质量保证书的诉讼请求依法不予支持。根据双方的约定，逾期交房应当由美化公司按照约定支付违约金，陈明、吕学梅要求美化公司按照同地段门店租金标准赔偿损失的请求，不符合双方的约定，依法不予支持。根据双方的约定，双方同意共同向房屋登记机构申请办理商品房的房屋所有权转移登记，美化公司有责任保证在交付商品房之日起180日内取得房屋所有权证书；若因美化公司的责任导致陈明、吕学梅未能在交付商品房之日起180日内取得房屋所有权证书，陈明、吕学梅有权解除合同或者由美化公司从完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。本案中，美化公司为陈明、吕学梅办理房屋所有权证书的条件尚未成就，因此陈明、吕学梅要求美化公司从约定交房之日起三个月内协助办理国有土地使用证、房屋所有权证以及按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失的请求没有事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十条、第一百零七条、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、来凤美化房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内交付位于来××××大道新天地编号为115#、116#两间商铺；二、驳回陈明、吕学梅的其他诉讼请求。案件受理费11100元，由来凤美化房地产开发有限公司负担10000元，陈明、吕学梅负担1100元。本院二审期间，美化公司围绕其上诉请求依法提交了一组证据，即买受人为陈明、吕学梅的商品房买卖合同原件一式五份。拟证明：1、合同中约定的生效条件是双方签字或盖章之日起生效；2、合同第四章第八条约定的交房条件未成就；3、本合同的尾部只有陈明、吕学梅签字，美化公司没有任何人签字，也未加盖美化公司公章。双方未达成房屋买卖协议，房屋买卖合同未成立，也未生效。陈明、吕学明未提交证据，本院组织当事人进行了证据质证。陈明、吕学梅对美化公司提交的证据的质证意见为：五份合同原件中有三份合同在合同的第九页对交房时间进行约定，有两份合同未填写交房时间。陈明、吕学梅在一审中提交的合同与美化公司提交的有交付时间的合同版本是一致的。对五份合同的真实性无异议，能够证明双方的商品房买卖合同成立并有效，陈明、吕学梅认可合同中对交房时间和办理手续的约定。填写的时候合同是一式六份，陈明、吕学梅持有一份，美化公司持有五份。对于两份没有填写交付时间的合同，陈明、吕学梅是无法控制的，其已经将全部的购房款交给了美化公司。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈明、吕学梅对美化公司提交的合同的真实性无异议，该合同文本为原件，亦与陈明、吕学梅在一审中提交的合同文本一致，故对合同的真实性予以确认。但美化公司提交的五份合同中，三份对交房时间进行了约定，两份的交房时间处为空白，故本院认定合同中填写的交房时间为双方确认的交房时间。美化公司提交的五份合同不能达到证实双方未就房屋买卖形成合意的证明目的。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合美化公司的上诉意见，陈明、吕学梅的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为以下三点：一、一审法院是否存在程序违法；二、陈明、吕学梅与美化公司之间是否就涉案房屋达成了买卖合同；三、美化公司是否应交付陈明、吕学梅房屋。对此，本院分析评判如下：一、一审法院是否存在程序违法美化公司在一审中提交的授权委托书中载明，委托人代理人的委托权限为特别授权，并明确列明委托代理人有代为签收法律文书的权限等。一审法院在本案由简易程序转为普通程序后，将开庭传票等法律文书通过邮政快递的方式寄送给美化公司的委托代理人，因美化公司的委托代理人拒绝签收邮件，致美化公司未参加第二次庭审，一审法院缺席审理并不存在程序违法的情形。二、陈明、吕学梅与美化公司之间是否就涉案房屋达成了买卖合同《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。石化开与陈明洽谈商铺买卖时，其身份为美化公司的法定代表人，其销售新天地商铺的行为亦属于美化公司的经营行为，石化开的行为是代表美化公司的职务行为，其行为后果应由美化公司承担。本案所涉的《商品房买卖合同（预售）》系由美化公司提供，合同对购买商铺的位置、面积、单价、总价等进行了约定，合同第五条“计价方式与价款”中约定房屋单价为5000元／平方米，而双方在实际履行过程中，实际的交易价格为7000元／平方米，双方在合同中对于价款的约定属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）款规定的以合法形式掩盖非法目的的条款，该条约定无效，应以实际交易价格即7000元／平方米为准。合同的其他内容不违反国家法律法规的强制性规定，具有法律效力。虽《商品房买卖合同（预售）》中只有陈明、吕学梅的签字，并未加盖美化公司的公章，但陈明、吕学梅按照合同约定在向美化公司会计余江波的银行账户汇入购房款73万元后，美化公司接受了陈明、吕学梅支付的房款，并给陈明、吕学梅出具了两张《收据》，载明共计收到陈明购115号、116号商铺款73万元，并加盖了美化公司的财务专用章，美化公司以实际行动确认了合同内容。双方就涉案房屋买卖达成了买卖合同，双方均应按法律规定和合同约定履行义务。三、美化公司是否应交付陈明、吕学梅房屋美化公司与陈明、吕学梅持有的《商品房买卖合同（预售）》系由美化公司提供，陈明、吕学梅持有的一份合同与美化公司持有的五份合同中的三份合同填写的交房时间一致，即出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付房屋。虽《商品房买卖合同（预售）》第八条“商品房交付条件”约定，商品房交付应取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，本案中双方均未举证证明涉案房屋具备了上述条件，但根据《商品房买卖合同（预售）》第十条交付时间和手续第二款的约定，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，不满足第八条约定的，买受人有权拒绝接收。故赋予买受人对尚未达到交付条件的房屋有选择接收或者拒绝接收的权利。现买受人陈明、吕学梅诉请美化公司在交付日期届满后立即交付房屋，是对其自身权利的处分。美化公司称涉案房屋已经被抵押，但其并未提交证据证明涉案房屋签订了抵押合同并办理了抵押登记，该上诉理由不能成立。美化公司应立即将涉案房屋交付给陈明、吕学梅。综上，美化公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元，由上诉人美化公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱华忠审判员  李 丽审判员  李志华二〇一六年八月三日书记员  何奕娥