云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终455号上诉人（原审原告）：昆明鼎生龙成房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市。法定代表人：贺光贤，总经理。委托代理人：李开甫，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：林平，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告）：云南九成矿业有限公司。住所地：云南省昆明市。法定代表人：唐国玮，总经理。委托代理人：李开甫，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：林平，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杜坤。委托代理人：官兴燕，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明鼎生龙成房地产开发有限公司（以下简称鼎生龙成公司）、云南九成矿业有限公司（以下简称九成矿业公司）与被上诉人杜坤合同纠纷一案，鼎生龙成公司、九成矿业公司不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中民二初字第227号民事判决，共同向本院提起上诉，本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日对本案进行公开开庭审理。上诉人鼎生龙成公司、九成矿业公司共同的委托代理人林平，被上诉人杜坤的委托代理人官兴燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎生龙成公司、九成矿业公司的上诉请求为：撤销原判，改判支持鼎生龙成公司、九成矿业公司一审的全部诉讼请求。理由为：1、原审法院对于合同解除权的约定认定有误；2、证人金某与杜坤恶意串通；3、原审法院认定的本案法律关系为借款关系正确，但应查明1000万元的支付情况。被上诉人杜坤答辩认为：1、原审法院认定事实清楚、适用法律正确；2、杜坤已按照协议约定履行了款项支付义务，鼎生龙成公司、九成矿业公司以杜坤未支付合同约定款项为由主张解除合同不能成立。鼎生龙成公司、九成矿业公司共同向原审法院提出的诉讼请求为：1、解除双方2012年8月11日签订的《协议书》；2、本案全部诉讼费用由杜坤承担。一审经审理确认如下法律事实：2012年8月11日鼎生龙成公司、九成矿业公司（甲方）与杜坤（乙方）签订了一份《协议书》，约定：“基于甲方在红河州蒙自市承建的老文化宫BT改造项目已经全面完工，项目地址位于老城区商业中心人民中路，项目总建筑面积约为4800平米，扣除甲方应当返还文化宫用房的面积，剩余商铺面积约为3000平米（以下简称商铺并附简图）。根据甲方与蒙自市建设局签订的合同约定，双方有权对剩余商铺进行共同处置，甲方拟用该商铺处置权向乙方借款解决资金周转。现经甲、乙双方友好协商，自愿达成如下条款：一、乙方向甲方支付人民币大写：壹仟万元整（￥l0000000元整），该笔款系乙方向甲方整体购买商铺的预付款。甲方在收取乙方支付的款项后应当向乙方出具《收款收据》。二、甲方应当在2012年四个月内（日期以收款收据为准），将合同项下全部商铺的产权证办理在乙方名下，相关税、费由甲方承担。三、如果甲方在2012年四个月内没有按以上约定将相关手续完善，那么乙方有权选择以下方式，以维护自身合法权益：1、要求甲方按照收取乙方款项的6％按月支付违约金，即每个月的违约金为人民币：陆拾万元，四个月共计人民币：贰佰肆拾万元（2400000元）。甲方延迟1个月将相关手续完善由乙方退回3个月的违约金，依次类推。甲方延迟4个月的，乙方有权解除本协议，要求甲方立即返还全部款项，并要求甲方支付收取款项20％的违约金。2、就本合同项下的全部商铺，乙方作为承租人与甲方签订《租赁合同》，租期为20年，租期起算点由双方另行约定；乙方按本合同第一条约定所支付款项自动转为乙方向甲方支付的租金，乙方可进行转租，租期届满后，乙方具有优先承租权。3、甲方向乙方承诺：无论是出售、出租，乙方都拥有第一优先权。如乙方使用优先权则该款为无息，由甲方以售房款或租金款来偿还，但违约金不在抵扣的范围内。4、由于特殊原因目前无法确认出售、出租的准确价格，待价格确定之后甲方不得随意抬价、设置障碍使乙方无法使用优先权，否则乙方有权解除本协议，要求甲方立即返还乙方的全部款项，并要求甲方支付收取款项20%的违约金。四、本协议签订后届满四个月（日期以收据为准）之日起，在获得政府允许开展经营销售的前提下，乙方有权根据自身需求，对本协议项下的全部商铺先进行使用，甲方不得再对外行使出售、出租权。五、本协议履行过程中，如发生争议，双方应当友好协商，协商无果，双方均有权向人民法院提起诉讼。”2012年8月13日马X波转帐给金某39.82万元；2012年8月13日马X波转帐给金某114.44万元；2012年8月13日马X波转帐给金某99万元；2012年8月13日银行转帐给金某200万元；2012年8月13日杜X伟转帐给金某46.74万元，合计500万元。马X波系杜坤公司的财务人员，杜X伟系杜坤的兄弟。2012年8月14日金某出具一份收条给杜坤，载明收到杜坤红河州蒙自市老文化宫改造完成的新商铺3000平方米的预付款150万元，2012年8月15日金某出具一份收条给杜坤，载明收到杜坤红河州蒙自市老文化宫改造完成的新商铺3000平方米的预付款180万元，2012年8月16日金某出具一份收条给杜坤，载明收到杜坤红河州蒙自市老文化宫改造完成的新商铺3000平方米的预付款170万元。2012年8月13日、14日鼎生龙成公司出具了加盖公司财务章的收据（唐国玮开具）二张给杜坤，金额分别为500万元，内容为“蒙自老文化宫改造BT项目购租商铺预交款”。本案中杜坤向原审法院提交了该二张收据的原件。另查，2011年9月19日，唐国玮、梁X辉共同出具《承诺书》一份，载明：“金某女士系我公司股东（股东成员：梁X辉、唐国玮、金某）之一。其向贵方借款元，全部做为我公司在建项目的使用资金。今向贵方出具借款的凭证，可由我公司的全体股东成员签字认可。我公司在此郑重承诺：该借款以我公司所有在建项目的任何一笔的资金回收作为归还贵方借款的保障。”本案中杜坤向原审法院提交了该《承诺书》原件。2013年5月25日唐国玮出具《承诺书》一份。载明：“我公司于2012年8月11日与杜坤签订了预购蒙自老文化宫片区新建商铺协议，因协议约定时间已超期，经双方协商，我方特作出如下承诺：一、在30日内按原协议约定将所欠违约金如数补交；二、在3个月内完成原协议所涵盖事项，或归还乙方借出本金；三、若届时我方不能兑现以上承诺，将自愿承担原协议约定之20％违约金。”本案中杜坤向原审法院提交了该《承诺书》原件。又查，鼎生龙成公司成立于2010年1月28日，注册资本500万元，法定代表人为贺光贤，股东为贺光贤占10%、唐国玮30%、梁X辉30%、蒋X全30%。九成矿业公司成立于2009年8月3日，注册资本为100万元，法定代表人为朱X锋，2013年5月2日变更为唐国玮。股东现在为唐国玮60%、徐亚鹏20%、杨应忠20%。一、关于双方在2012年8月11日签订的《协议书》应否解除的问题。原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”关于本案中鼎生龙成公司、九成矿业公司与杜坤签订的《协议书》的性质问题，在《协议书》的前言中明确载明“甲方（昆明鼎生龙成房地产开发有限公司、云南九成矿业有限公司）拟用该商铺处置权向乙方（杜坤）借款解决资金周转。”在该协议书的内容中未明确所购商铺的具体名称和门号，也未约定所购商铺的面积、单价等关键问题。上述商铺建成后，由蒙自市建设局进行了回购，双方均未要求交房，亦未强调商铺交付的法律后果，故可以认定鼎生龙成公司、九成矿业公司和杜坤的真实意思是向杜坤借款而非出售商铺，双方之间成立借贷法律关系。在《协议书》中只约定了杜坤解除合同的条件，而没有约定鼎生龙成公司、九成矿业公司解除合同的条件，鼎生龙成公司、九成矿业公司以杜坤未支付1000万元为由要求解除合同，对此杜坤不同意。鉴于协议的性质是借贷关系，协议签订后，鼎生龙成公司于2012年8月按约定出具了二张收据给杜坤，载明“收到杜坤蒙自老文化宫改造BT项目购、租商铺预交款”金额分别为500万元，合计金额为1000万元，与协议书第一条约定相符合，表明鼎生龙成公司形式上认可杜坤支付过1000万的事实。此后，2013年5月25日九成矿业公司法定代表人唐国玮出具的《承诺书》亦表明了履行原协议义务和承担违约责任的意愿。上述事实表明，双方对协议的履行有新的合意。现鼎生龙成公司、九成矿业公司以杜坤未付款及鲲鹏公司未盖章为由要求解除合同与《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条关于合同解除的条件不符，鼎生龙成公司、九成矿业公司的该项的主张不能成立，不予支持。二、关于鼎生龙成公司、九成矿业公司是否收到杜坤支付的1000万元的问题。鼎生龙成公司、九成矿业公司认为其虽出具了二张收据给杜坤，当时是按照金某的要求出具的，按照约定要鼎生龙成公司、九成矿业公司收到款后才出具收据，但鼎生龙成公司、九成矿业公司至今未收到杜坤的1000万元。杜坤认为，金某系鼎生龙成公司、九成矿业公司股东，代鼎生龙成公司、九成矿业公司对外进行融资，其1000万元是交给金某，事后九成矿业公司法定代表人唐国玮出具承诺书是认可的。证人金某证实：其是鼎生龙成公司、九成矿业公司的股东，受其委托对外融资，杜坤的1000万元其已全部收到，并已全部用到鼎生龙成公司、九成矿业公司蒙自老文化宫改造BT项目的房地产开发项目中。原审法院认为，根据双方签订的《协议书》第一条约定，以及鼎生龙成公司出具给杜坤的收据二张和唐国玮出具承诺书给杜坤等情形，1000万元涉及双方当事人及金某三方，杜坤是否支付给鼎生龙成公司、九成矿业公司1000万元的问题，涉及到金某的身份问题以及杜坤的诉权，在本案审理鼎生龙成公司、九成矿业公司提出解除合同的诉讼请求中不宜作出认定和处理，应由双方当事人及金某等各方当事人另行协商解决或者另案诉讼。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告昆明鼎生龙成房地产开发有限公司、云南九成矿业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告昆明鼎生龙成房地产开发有限公司、云南九成矿业有限公司负担。”二审中，被上诉人杜坤向本院提交以下证据材料：云南麒璨投资有限公司营业执照（副本）、组织机构代码证复印件各一份（出示原件），欲证明杜坤所在公司的地址与其向金某交付500万元现金的地址一致。上诉人鼎生龙成公司、九成矿业公司共同发表质证意见称：认可真实性，但不认可其证明目的，杜坤并非云南麒璨投资有限公司法定代表人。对杜坤提交的上述证据，因其能够提供原件且鼎生龙成公司、九成矿业公司亦认可该证据真实性，故本院对该证据的真实性予以确认，对其欲证明的内容本院将结合争议焦点一并予以评析。二审另查明：鼎生龙成公司、九成矿业公司及杜坤向原审法院提交的涉案合同在签名处确有不同之处，即杜坤提交的合同上有金某的签字及手印，鼎生龙成公司、九成矿业公司提交的合同上无金某的签字及手印；另，杜坤向原审法院提交的是合同原件，鼎生龙成公司、九成矿业公司提交的是合同复印件。归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：鼎生龙成公司、九成矿业公司关于解除涉案协议的诉讼请求是否有事实及法律依据。二审庭审中，各方当事人对其之间真实存在的法律关系为借款关系并无异议，对此本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条分别规定了合同解除的两种情形，即约定解除和法定解除，本案中，各方当事人对涉案协议中仅约定了杜坤在特定条件下享有解除合同的权利，并未约定鼎生龙成公司、九成矿业公司享有约定解除权，故上诉人鼎生龙成公司、九成矿业公司提出其亦享有约定解除权的主张无事实依据，对此本院依法不予采信。另，尽管鼎生龙成公司、九成矿业公司在本案一审、二审中主张其未收到杜坤依照涉案协议支付的1000万元款项，但2012年8月13日、2012年8月14日鼎生龙成公司分别出具两张收据给杜坤（金额均为500万元），上述收据就款项摘要的记载与涉案协议第一条约定的内容相吻合，杜坤就涉案1000万元款项的支付亦能提交相关凭证并作出合理说明。2013年5月25日，九成矿业公司法定代表人唐国玮就涉案协议的履行作出承诺，以上内容表明鼎生龙成公司、九成矿业公司认可收到杜坤交付的1000万元款项并就涉案协议的履行达成新的合意，故其主张杜坤未依约支付1000万元无事实和法律依据，鼎生龙成公司、九成矿业公司亦不享有涉案协议的法定解除权。综上所述，上诉人鼎生龙成公司、九成矿业公司的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由昆明鼎生龙成房地产开发有限公司、云南九成矿业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 希审 判 员  周惠琼代理审判员  王 璟二〇一六年八月四日书 记 员  杜晓蕾