江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1157号上诉人（原审原告）：刘祥发，退休干部。委托诉讼代理人：华玉琴，江苏睿恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴化市新海达不锈钢制品厂，住所地兴化市张郭镇蒋庄工业集中区。投资人：何义海，厂长。委托诉讼代理人：曹广根，江苏东进信宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何义海。委托诉讼代理人：曹广根，江苏东进信宇律师事务所律师。上诉人刘祥发因与上诉人兴化市新海达不锈钢制品厂（以下简称海达厂）、被上诉人何义海追索劳动报酬纠纷一案，不服兴化市人民法院（2015）泰兴戴民初字第0146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘祥发上诉请求：撤销一审判决，依法改判海达厂支付刘祥发工资52万元，支付违约金5万元，何义海对海达厂不能向刘祥发清偿的部分以其个人其他财产承担清偿责任。事实和理由：一审判决认定双方约定的年薪为26万元，事实清楚，但对刘祥发履行合同的时间确定为一年不当。刘祥发履行合同的时间2年多，在2年多后，何义海自认为能完全独立管理工厂，而对刘祥发处处故意刁难，且不发放工资，刘祥发多次催要无果的情况下才终止履行合同。海达厂上诉请求：一审判决认定事实不清，判决所依据的证据缺乏证明力，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：1、海达厂与刘祥发之间发生的纠纷是劳务合同纠纷，劳务合同属民事、双务合同，双方当事人都应按约履行合同。刘祥发是否履行了合同义务，其诉讼请求是否符合事实和法律规定，按照“谁主张谁举证”的原则，刘祥发应举证证明，而其一审中仅提供了双方签订的劳务协议，到庭作证的证人证言根本不能证明刘祥发已实际履行合同的事实。2、刘祥发作为海达厂以年薪26万元高薪聘用的劳务人员，按协议约定全面负责生产管理、人员安排、生产质量、生产速度等，就应当正常上班，只有正常上班才能履行全面管理责任，也只有正常上班才有高薪，但事实上刘祥发只在协议签订后，在海达厂前期工作阶段帮助联系了工头朱某甲，到厂里去过几次。故一审判决海达厂给付一年的劳务工资缺乏证据，也违背了按劳分配的原则。3、刘祥发一审中提供的销售收据不能证明其履行了合同约定义务，只能说明刘祥发从海达厂购买产品对外销售赚取差价，与海达厂发生了买卖合同关系，并不属刘祥发履行职务情形。4、一审混淆了劳务合同与劳动合同纠纷之间的不同法律关系，基础法律关系适用劳动合同法的规定错误。刘祥发向一审法院起诉请求：2011年10月1日，刘祥发、何义海签订协议书一份，约定刘祥发帮助何义海全部负责三吨中频炉生产管理，其中包括人员安排、生产质量、人员生产速度，同时约定从2012年1月1日到2018年12月30日每年年薪26万元等。协议签订后，刘祥发按协议履行义务，但何义海至今未向刘祥发支付报酬。刘祥发多次催要，何义海借故不给。刘祥发曾于2013年12月17日提起诉讼，后经法院动员撤回起诉。撤回起诉后，刘祥发、何义海未能就诉讼请求事项达成调解，故再次诉求判令海达厂、何义海立即支付刘祥发2012年1月至2013年12月的工资52万元及违约金5万元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：何义海于2007年12月21日投资创办海达厂并任厂长。2011年10月1日，刘祥发（乙方）与何义海（甲方）签订协议书一份，主要内容为：乙方帮甲方全部负责三吨中频炉生产管理，其中包括人员安排、生产质量、人员生产速度（要保证甲方不能因人员缺少停产）；从2012年1月1日到2018年12月30日每年年薪26万元；乙方帮助甲方尽量多销售；因人为造成质量问题扣乙方工资；如有一方违约罚款5万元；签字生效。协议签订后，刘祥发于当月起即陆续组织、参与了招募领班及其他工人、厂房基建、设备安装调试、职工技术培训、正常生产管理与技术指导和产品销售等工作，但海达厂、何义海一直未支付其工资。2013年12月24日，刘祥发首次诉至一审法院，要求判令海达厂、何义海立即支付其2012年1月至2013年12月的工资52万元及违约金5万元并承担诉讼费。2014年12月18日，刘祥发因欲与何义海庭外和解而撤诉，但此后纠纷未得解决。2015年2月13日，刘祥发再次诉至法院，要求判令海达厂、何义海立即支付其2012年1月至2013年12月的工资52万元及违约金5万元并承担诉讼费。审理中，海达厂、何义海坚称2011年10月1日双方签订的协议刘祥发没有实际履行，海达厂、何义海无给付刘祥发工资的义务，并据此要求法院驳回刘祥发的诉讼请求；而刘祥发仅提供充分证据证明其履行约定义务至2013年2月4日，未能提供充分证据证明其此后亦履行了约定义务。一审法院认为，刘祥发、何义海于2011年10月1日订立的协议系双方真实意思之表示，其内容与法律法规不悖，合同依法成立并有效，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应按合同约定全面履行义务。刘祥发与海达厂之间基于刘祥发向其提供劳务而形成的债权债务关系正当合法，应受法律保护。债务应当清偿。刘祥发作为债权人，有权要求海达厂、何义海及时支付欠款。海达厂、何义海拖欠刘祥发工资经催告至今未支付，显属无理，应负该纠纷的相应责任。何义海对其个人投资的独资企业即海达厂以企业财产向刘祥发不能清偿的部分应当以其个人的其他财产予以清偿。关于工资的数额问题，因刘祥发无充分证据证明2011年10月1日的协议签订后其提供了充足劳务至2013年12月30日，结合本地同行业同类别管理兼销售人员的薪资标准考虑，酌定刘祥发应得工资的数额为26万元。因刘祥发、何义海皆有违约行为，各自应承担相应的违约责任，故刘祥发要求支付违约金5万元，不予照准。至于海达厂、何义海辩称的刘祥发未实际履行2011年10月1日的协议一节，因无充分证据佐证，不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、兴化市新海达不锈钢制品厂应于判决发生法律效力之日起五日内支付刘祥发工资26万元；二、何义海对兴化市新海达不锈钢制品厂上述26万元债务中不能向刘祥发清偿的部分以其个人的其他财产承担补充清偿责任；三、驳回刘祥发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，由刘祥发负担4300元，海达厂、何义海共同负担5200元。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实即刘祥发是否按协议约定履行了“全面负责三吨中频炉生产管理”的义务及履行的时间，本院认定如下：1、从2011年10月1日何义海与刘祥发签订的协议书内容看，“刘祥发帮何义海全部负责三吨中频炉生产管理包括人员安排、生产质量、人员生产速度；帮助何义海尽量多销售；因人为造成质量问题扣刘祥发工资”，对刘祥发是否须正常上班、具体如何管理等并未有明确约定。2、双方对刘祥发联系的朱某甲到海达厂三吨中频炉做领班没有异议，应予确认。一审中刘祥发提供的证人朱某甲、朱某乙、钱某的证言。朱某甲证言的主要内容“刘祥发联系我带班，委托我找了10个工人，2012年1月我们到海达厂的”，“2012年3月15日晚上试炉，在未开炉之前，刘祥发每天晚上带我们4个人到天盟厂培训，一共5个晚上。3月16日晚上正式开炉，当天晚上刘祥发两、三点钟才回去，车间里生产设备摆放都是刘祥发指挥的。刚开始不很正常，刘祥发经常指导。遇到问题我都打电话给刘祥发，随叫随到，发生事情都向刘祥发汇报，他在质量方面抓得比较严，前年海达厂没有出现任何问题”，“我们一直做到2013年春节前，后来离开就没去海达厂做。生产正常后刘祥发不怎么到厂里，有问题到厂解决……”。朱某乙证言的主要内容“2012年我由朱某甲带到何义海厂里打工，到12月份与我解除了合同”，“我是熟练工到海达厂没有参加培训，其他人员有参与培训的，是带班的带过去的”，“刘祥发在厂里我看见过几次，只有他经过车间时才会看到，我们在车间干活，刘祥发只与带班的联系”，“厂里效益不是太好，有时白天上班，有时晚上上班……”。钱某证言的主要内容“大概两三年前的国庆节下午，我在刘祥发处玩，下午和刘祥发一同去何义海厂里，他们签订协议后让我参考，我大概看了下，年薪26万元，确保生产正常和质量，工人人员到位，我看后又加了一条，谁违约承担违约金5万元。当时刘祥发说因为另外有一个厂，不可能天天来，何义海说不天天来，但要确保生产正常……”。一审中海达厂、何义海提供的证人吴某、陈某甲、周某、陈某乙的证言。吴某证言的主要内容“2012年经刘祥发介绍到何义海厂里上班一年，当时有10个人，与何义海签订了职工责任协议，我只看见刘祥发三四次。我是熟练工没有参加培训，其他有三个人被朱某甲带到其他厂看了两个晚上。上班时碰到问题向朱某甲汇报，朱某甲碰到问题向何老板汇报……”。陈某甲证言的主要内容“2012年我在何义海厂里打了一年工，跟在带班的朱某甲后面做，都是上夜班，只看见刘祥发三四次，最后一次大概是五六月份效益不太好，厂要放假的时候……”。周某证言的主要内容“我是2012年1月到何义海厂里的，做了一年，2013年6月又重新去做，到年底离开的。我2012年在何义海厂里只看到刘祥发三五次，我上的全部是夜班，从夜里12点到早上8点，中频炉是朱某甲负责的……”。陈某乙证言的主要内容“我2012年在何义海厂里上班，全是夜班，从夜里12点到早上8点，只看到刘祥发两三次……”。双方当事人提供的上述证人证言各自的证明目的虽不相同，但据此可确认：第一，海达厂的三吨中频炉的生产系由刘祥发联系朱某甲负责领班的，朱某甲遇有问题由刘祥发指导；第二，10个工人由刘祥发委托的朱某甲招募，刘祥发对部分工人进行了培训；第三，朱某甲及工人在海达厂工作一般至2013年春节前；第四，起初刘祥发常到海达厂，后不是常去，遇有问题去解决。因此，一审认定刘祥发为海达厂提供劳务至2013年2月4日，此后无证据证实刘祥发履行了协议约定义务，事实依据充分；而海达厂提供的证人证言只能证明刘祥发没有在海达厂正常坐班，并不能证明刘祥发没有履行协议约定义务。故本院对一审查明的事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为，2011年10月1日何义海与刘祥发签订的协议系其双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，当事人均应按约全面履行自己的义务。协议签订后，刘祥发即陆续为海达厂三吨中频炉组织、招募领班及其他工人、进行职工培训、参与正常生产管理与技术指导等，履行了协议约定的主要义务，而海达厂、何义海至今未向刘祥发支付劳务报酬，应负本纠纷的主要责任。因刘祥发所提供的证据仅能证明其履行协议约定义务至2013年2月4日前，刘祥发上诉称其履行协议的时间为2年多，海达厂、何义海应支付其报酬52万元，未能充分举证证明，本院不予采信。同时，刘祥发没有按协议期间履行完毕，且协议约定的年薪未明确支付时间，其不履行协议时未能及时通知海达厂、何义海，故一审认定刘祥发、何义海均有违约行为，各自应承担相应的违约责任，未支持刘祥发要求海达厂、何义海承担5万元违约金的请求，符合法律规定。海达厂上诉认为刘祥发未实际履行协议约定义务，没有正常上班等，与刘祥发提供的证据不符，与海达厂、何义海提供的证人证言及其陈述亦不相符。至于刘祥发应否需到海达厂正常上、下班，双方协议中对此未作约定，何义海当时亦明知刘祥发在其他厂工作而未提出异议，海达厂、何义海亦未举证证明刘祥发没有履行生产管理职责或因刘祥发的原因造成生产质量、人员缺少停产等情形，且何义海明知协议约定的期间为2012年1月1日至2018年12月30日，每年年薪26万元，在其认为刘祥发未履行协议约定义务的情况下，直至刘祥发提起诉讼，也未提出与刘祥发解除该协议。因此，一审结合当地同行业同类别管理兼销售人员的薪资标准，酌情确定海达厂向刘祥发支付劳务报酬26万元，并无不当之处。综上所述，刘祥发、海达厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由刘祥发、海达厂各负担4750元（刘祥发已预交5950元，由本院退还1200元；海达厂已预交9500元，由本院退还4750元）。本判决为终审判决。审 判 长  陈继元审 判 员  丁万志代理审判员  黄方林二〇一六年八月十八日书 记 员  王 梅