辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终8705号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行被上诉人（原审原告）：孟庆玲上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行因与被上诉人孟庆玲银行卡纠纷一案，不服沈河区人民法院[2015]沈河民四初字第00893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由合议庭审理本案，本案现已审理终结。原审法院审理查明:孟庆玲在中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行办理了银行借记卡一张，在2014年10月25日至2014年10月26日期间该卡产生网上银行或电话银行消费共计33笔，交易金额共计人民币60,533.54元。孟庆玲怀疑自己的借记卡被盗刷，于2014年10月27日10时许，持上述借记卡向公安机关报案。同日，孟庆玲至中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行办理新卡一张，孟庆玲将原卡余额转存入新卡中。该卡于2014年10月28日产生网上银行或电话银行消费共计24笔，交易金额共计人民币12,428.34元。2014年10月29日，孟庆玲向沈阳市公安局沈河分局经济犯罪侦查大队报案。同时孟庆玲向中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行主张返还，中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行配合孟庆玲向第三方进行追偿，截止到开庭之前，孟庆玲经中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行代为追缴共追回款项11笔，金额共计人民币17,081.07元，直接打入孟庆玲账户。孟庆玲认为中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行没有尽到保护账户安全的义务，诉至法院，原审法院认为：孟庆玲在中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行处办理借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，双方当事人应依约履行各自的权利义务。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，由此可以看出，保护储户存款安全既是银行的法定义务也是合同义务。根据孟庆玲提供的证据可知，孟庆玲所有借记卡连续产生多笔非正常使用，且在孟庆玲发现并更换新卡之后仍然继续发生多笔非正常使用，结合孟庆玲的用卡习惯，孟庆玲之前并未有使用网上银行或电话银行的消费记录。关于中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行提出的该交易为孟庆玲本人进行或其委托他人进行的抗辩理由，因中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行未提供任何证据予以证明，故本院不予采信。同时，孟庆玲自述其从未将银行卡借给他人，银行卡从未丢失过，孟庆玲也没有向他人泄露密码，密码使用非常谨慎。本案孟庆玲在得知银行卡被盗刷后，及时向公安机关报案，其作为持卡人已经尽到了注意义务。中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行未提供任何证据证明孟庆玲在密码保管的过程中存在过错或过失。综上，本院认为孟庆玲已尽到妥善保管密码的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行作为涉案银行卡的发卡银行及专业的金融机构，对孟庆玲的银行卡账户资金负有安全保障义务，并有义务提高风险防范能力，提升银行卡防伪能力。本案中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行未能保障银行卡足够高的安全性能，违反了其应负担的安全防范义务，最终导致孟庆玲存款损失，根据双方所订立的储蓄存款合同关系，中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行显属违约。同时，其对孟庆玲的存款被非法盗刷的事实未能提供反证，亦未能举证证明孟庆玲在密码保管的过程中存在过错，故中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行对于孟庆玲的财产损失应承担相应的赔偿责任。其中追回的金额应从诉讼请求数额中扣除，金额计算为人民币55,880.81元。事发后，中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行积极配合孟庆玲协调有关部门，追回部分盗刷金额，体现了中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行作为金融机构在未明确责任的前提下，积极保护储户利益，其行为应予肯定。综合上述事实，中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行应支付自孟庆玲起诉之日起的利息，数额按中国人民银行同期活期存款利率计算。原审法院判决：一、中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行于本判决生效之日起十五日内向孟庆玲赔偿人民币55,880.81元；二、中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行于本判决生效之日起十五日内向孟庆玲赔偿人民币55,880.81元的利息（自2015年4月22日至被告实际清偿之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）；三、驳回孟庆玲、中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行的其他诉讼请求及抗辩事由。如中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,625，由中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行负担。宣判后，中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销原判或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：1、原审法院查明事实不清。本案在原审开庭时，上诉人已明确提出，在没有取得第三方确认损失数额前，不宜审理。庭后，被上诉人收到第三方赔付金额合计9187元，其余款项第三方是否和被上诉人沟通赔偿，上诉人并不知道。至2016年6月20日原审法院作出判决前，原审法院从未通过任何渠道确认涉案金额，直接按开庭时涉案金额进行判决，认定不准确。原审法院要求上诉人对于被上诉人没有使用过网上银行、电话银行、没有将卡交付过其他人、没有泄露过密码等客户的生活习惯和因袭进行举证显失法律的公正性和公平性。2、涉案业务不是银行卡盗刷，是网上交易业务。本案是被上诉人向第三方通过网络提出需求及授权等，并提交了相关信息进行确认后交易，上诉人依据电子数据指令，配合被上诉人完成交易，完全是按被上诉人指令操作，符合法律规定。3、上诉人只是依指令转款，不是涉案业务当事人。从涉案业务的发生看，是被上诉人与第三方交易，上诉人不是交易主体。从涉案业务追偿的发起看，原审法院也已查明上诉人配合被上诉人向第三方进行追偿，上诉人是依据被上诉人指令进行业务操作，上诉人本身并无权对被上诉人的交易进行干涉。从涉案业务的定性看，被上诉人已追偿回来或未追偿回来款项的定性，均是第三方与被上诉人核实后所做出的决定，上诉人在此过程中，只是协助沟通，并不是当事人。从涉案业务的已返款情况看，全是第三方公司直接将款项划入被上诉人账号，不需要上诉人确认也不通过上诉人返款。从涉案业务的发生至处理结果看，上诉人都是无法参与的，产生的法律后果，上诉人更不应承担。四、原审法院适用法律错误。原审法院判决上诉人承担赔偿责任主要是基于涉案业务是刷卡交易和上诉人不能证明被上诉人存在过错，涉案业务是网上交易，根本不用刷卡，原审法院认定的“有义务提高风险防范能力，提升银行卡防伪能力”等于本案事实没有任何关联，以此认定上诉人存在过错，与法不符。本案是被上诉人要求上诉人进行赔偿，应由被上诉人举证。从本案的实际情况看，不论是个人主动泄露还是第三方恶意盗取和开不开电子银行产品没有任何关联，且这些都是个人隐私行为，要求上诉人举证是不切实际的。被上诉人如认为上诉人存在过错，应提供充分的证据。5、本案涉及刑事犯罪，应先刑后民。本案所涉交易，被上诉人认为不是本人交易，已向公安机关报报案，至今尚未取得公安机关侦查结论，还不能就涉案交易进行定性，按法律规定应先刑后民。如本案不按现刑后民，还存在两个极其严重的后果，一是被上诉人只是向上诉人主张要求赔偿损失，怠于行使权利，未积极通过公安机关主张权利，另上诉人承担不应当的损失；二是上诉人已查明被上诉人收回的款项，被上诉人都没有如实向法院告知。如刑事案件结案，返赃款也都给被上诉人，造成被上诉人不当得利。被上诉人孟庆玲答辩称:原审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，维持原审判决。除原审查明的事实外，本院另查明,在原审庭审后，第三方分别于2015年8月27日、12月2日转入孟庆玲账户赔付款6888元、2299元，合计9187元。本院认为：本案的争议焦点是：一、上诉人是否对被上诉人借记卡的损失数额承担赔偿责任。二、本案应否等待刑事案件的处理结果再予审理。关于争议焦点一，本院认为，被上诉人自在上诉人处申领农行借记卡并将款项存入卡内之时起，就与上诉人建立了合法有效的储蓄合同关系，上诉人负有根据被上诉人卡与密码一致的交易指令完成相关消费、提款等交易并保障资金安全的各项义务。根据原审查明的事实可以认定被上诉人所持有的农业银行借记卡中的存款连续产生多笔非正常使用，且在被上诉人发现并更换新卡之后仍然继续发生多笔非正常使用。如上诉人主张上述多笔业务是由被上诉人本人或者伙同他人实施，其应就其主张的事实提供相应的证据，现上诉人并未提供证据，且本案的刑事案件部分也无最终结论。被上诉人作为储蓄合同的一方，有权基于其与上诉人之间的储蓄合同关系主张上诉人现行承担赔偿存款损失的民事责任，原审法院判决上诉人向被上诉人承担存款损失赔偿责任正确。关于损失数额，因在原审庭审后第三方又向被上诉人返款9187元，该部分数额应从判决的损失数额55880.81元中予以扣除，损失数额应为46693.81元。关于争议焦点二，本院认为，基于与被上诉人的储蓄合同关系，上诉人负有保障被上诉人资金安全的合同义务。现由于不可归责于被上诉人的原因，造成被上诉人的借记卡中的存款被多笔非正常使用，虽然被上诉人在发现后立即向公安机关报案，公安机关也处于调查过程中，但公安机关的刑事案件调查并不影响被上诉人依据其与上诉人之间的储蓄合同关系通过民事诉讼向上诉人主张权利，本案无需等待刑事案件的处理结果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项之规定，判决如下：一、撤销沈河区人民法院[2015]沈河民四初字第00893号民事判决；二、中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行于本判决生效之日起十五日内向孟庆玲赔偿人民币46693.81元及相关利息［自2015年4月22日至2015年8月27日止，以55880.81元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算；自2015年8月28日至2015年12月2日止，以（55880.81-6888）48992.81元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算；自2015年12月3日至债务实际清偿之日止，以（48992.81-2299）46693.81元的未付款为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算］；三、驳回孟庆玲的其他诉讼请求。如果中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,625，由中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行承担1358元，被上诉人承担267元。二审案件受理费1625元，由上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行承担1358元，被上诉人承担267元。本判决为终审判决。审判长  孙玉明审判员  庄 俐审判员  葛 钧二〇一六年八月二十三日书记员  董 月