广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）粤18民终1343号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广州市天河区金穗路1号5楼02、03、04单元。负责人：陈鸿儒，系该公司总经理。委托代理人：张丹峰，系该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邝陈新，男，1990年1月5日出生，汉族，住英德市。委托代理人：丘少青，英德市英州法律服务所法律工作者。委托代理人：邝七带，系邝陈新的父亲。被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡神金，男，1983年3月6日出生，汉族，住英德市。委托代理人：朱志辉，广东执正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡房林，男，1978年9月11日出生，汉族，住英德市。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称英泰财保公司）因与被上诉人邝陈新、胡神金、胡房林机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2014）清英法浛民初字第338-1号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理，于2015年12月8日作出（2014）清英法浛民初字第338-1号民事判决：（一）英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司在本判决发生法律效力之日起十日内，在第三者责任险内赔偿医疗费、住院伙食补助费共25508.03元给邝陈新；（二）英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司在本判决发生法律效力之日起十日内，在交强险的死亡、伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、共110000元给邝陈新；（三）英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司在本判决发生法律效力之日起十日内，在第三者责任险内赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、共58701.90元给邝陈新；（四）邝陈新在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡神金经济损失3137元；（五）驳回邝陈新的其他诉讼请求；（六）驳回胡神金的其他诉讼请求。本案受理费5976.9元，由邝陈新负担2506.71元，由英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司负担3470.19元；反诉费427.96元，由邝陈新负担25元，由胡神金负担402.96元。上诉人英泰财保公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判上诉人在交强险范围内承担的赔款金额为68912.4元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金是认定事实错误。被上诉人邝陈新在一审提供的相关证据材料不能证实其在城镇居住生活满一年以上，其主张的残疾赔偿金应按农村标准来计算。（二）一审法院判决计算被上诉人邝陈新的误工费错误。根据出院小结等病历资料显示，邝陈新误工时间只有住院132天及出院后的休息一个月，并不存在持续误工的情况。本案的误工天数应是132天十30天＝162天。另原审按仓储业的标准工资计算误工费没有事实和法律依据。（三）一审法院判决计算护理费错误。并没有证据证明被上诉人邝陈新住院期间由其哥哥来进行护理，也没有证据证明邝陈德因护理被上诉人而造成收入减少的损失。所以本案的护理费应按英德地区普通护理人员每天50元的标准来计算。（四）一审判决上诉人承担精神抚慰金错误，本案的精神抚慰金不应由上诉人承担。被上诉人邝陈新答辩称：（一）原审认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。邝陈新在此次交通事故中受伤程度为重伤（颅脑严重受损），先后三次入住该院治疗（第一次住院85天、第二次住院16天、第三次住院31天，共132天）,共住院132天。经广东清正法医临床司法鉴定所评定邝陈新为重型颅脑损伤行开颅术后构成IX（九）级伤残；根据相关法律法规规定，胡神金应当赔偿邝陈新在交通事故中的各项损失。英泰财保公司是粤Exxx**号轻型普通货车的承保机构，应当在机动车交强险和机动车第三者责任险的最高保险限额内赔偿邝陈新的各项损失。（二）英泰财保公司的上诉没有事实和法律依据。邝陈新事故发生之前，在广州市越秀区颖隆包装材料经营部从事“包装”工作，月工资6150元。并提供了广州市工商行政管理局越秀分局颁发给广州市越秀区颖隆包装材料经营部的增业执照(复印件)、广州市流动人员/居住证信息登记表、中国人寿保险股份有限公司广州市分公司的《保险合同》等证据材料予以佐证。故残疾赔偿金应按城镇标准计算。关于护理费问题。邝陈新的父母亲年龄偏高，原审判决认定邝陈新的哥哥因护理邝陈新所导致的误工损失，符合法律规定。关于精神抚慰金的问题。邝陈新在交通事故中身受重伤，经鉴定为工X（九）级伤残，精神受到严重的损害。原审判决英泰财保公司赔偿邝陈新的精神损害抚慰金并无不当。被上诉人胡神金口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人胡房林经本院传票传唤，没有到庭参与诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。上诉人在二审中向本院提交了一份《英大泰和财产保险股份有限公司商业车险条款》，拟证明根据商业第三者责任保险条款第七条第二款的规定，精神损害赔偿金不属于商业第三者责任险赔偿范围。被上诉人邝陈新质证称：上诉人提供的保险条款属于格式条款，对被上诉人邝陈新没有约束力。被上诉人胡神金质证称：上诉人提的保险条款没有保险人签名，上诉人主张适用的免责条款没有法律效力。本院经审理认为，双方在二审中争议焦点为原审判决书所列要素第六项、第七项、第九项、第十三项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。关于双方争议的原审判决书所列要素第六项，即护理费的问题。本院认为，被上诉人邝陈新提供的出院证明显示，其在三次住院期间均由一人陪护，但邝陈新提供的证据不足以证实护理人员的收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原审法院参照居民服务行业标准58431元/年计算护理费并无不当，本院予以维持。关于双方争议的原审判决书所列要素第七项，即被上诉人邝陈新的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，被上诉人邝陈新提供的广州市流动人员/居住证信息登记表、工作收入证明、营业执照、中国人寿保险股份有限公司保险合同等证据相互印证，证实了被上诉人邝陈新在本案事故发生前在广州市居住生活，并在广州市越秀区颖隆包装材料经营部工作的事实。但被上诉人邝陈新提供的证据不足以证实其收入情况及误工损失情况，故原审参照广东省上一年度仓储行业在岗职工年平均工资标准计算误工费并无不当，本院予以维持。关于误工天数的问题。被上诉人邝陈新因案涉交通事故造成重型颅脑损伤，先后三次住院治疗，共住院132天，邝陈新每次出院后，医嘱均建议休息一个月，故其误工时间为222天（132天+30天×3），原审对此认定并无不当。上诉人英泰财保公司认为被上诉人邝陈新的误工时间为162天的理由不成立，本院不予采信。关于双方争议的原审判决书所列要素第九项，即被上诉人邝陈新诉请主张的残疾赔偿金的问题。被上诉人邝陈新虽为农业户籍居民，但其提供的广州市流动人员/居住证信息登记表、工作收入证明、营业执照、中国人寿保险股份有限公司保险合同等证据相互印证，足以证实被上诉人邝陈新在本案事故发生前在广州市居住生活满一年，并在广州市越秀区颖隆包装材料经营部工作的事实。故本案可认定邝陈新在事故发生前的主要生活消费及收入来源地为城镇。原审判决按照广东省一般地区上一年度城镇居民人均可支配收入计算邝陈新的残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。关于双方争议的原审判决书所列要素第十三项，即被上诉人邝陈新诉请主张的精神损害抚慰金的问题。上诉人主张根据《机动车第三者责任保险条款》责任免除条款的约定“精神损害赔偿金”属于责任免除的情形，其不应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。对此本院经审查认为，上诉人主张的适用的免责条款属于法律禁止性规定情形，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，主张保险条款约定的免责事由的，保险人对其履行了明确提示、说明义务负举证责任。本案中上诉人并未提供相关证据证明其在投保时已就免责条款向投保人履行提示、说明义务。该免责条款在本案中并不具有法律效力，上诉人并不能免除保险赔偿责任，原审判决上诉人承担的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人英泰财保公司的上诉请求依据不足、理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2294.73元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢永坚审 判 员  罗文雄代理审判员  王 凯二〇一六年八月三十日书 记 员  黄艳君