呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终2383号上诉人（原审被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司。住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：孙严，该公司总经理。委托代理人：姜晋衔，天津泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄金美，男，1982年11月4日出生，汉族，个体工商户，住福建省莆田市秀屿区。上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称瑞丰公司）因与被上诉人黄金美建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第01433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞丰公司的委托代理人姜晋衔、被上诉人黄金美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞丰公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判，由黄金美承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）黄金美付款150万元的证据不足。根据黄金美提交的银行付款流水单核实，黄金美打入李德新建行卡内的款项仅五十余万元，另有二十余万元支付到其他人卡内，这一事实与王菊信《收条》中“此款由黄金美打入李德新建行卡”之描述不符，且金额不符。也就是说，王菊信的《收条》与事实不符，存在瑕疵，不能作为认定付款事实的证据。另外，黄金美庭审时诉称，2014年9月1日，王菊信出具的50万元《收条》项下款项是以现金方式交给王菊信指定的其他人（不是王菊信本人收款）。但黄金美当庭无法陈述该50万元款项的交付时间、款项筹备情况、实际收款人为何不当场出具代收款收据等事实细节。鉴于此，瑞丰公司认为，黄金美付款150万元的证据不足，一审判决认定事实错误。（二）2014年6月30日《建筑工程安装协议书》为有效合同，属于认定事实错误。黄金美为自然人，不具备建筑施工资质，也不具备劳务分包资质。其以个人名义承揽水电劳务安装，违反法律法规的强制性规定。（三）一审出庭的证人属于黄金美聘用人员，与黄金美存在利害关系，其证言不应采信。二、由于一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。黄金美辩称：1、瑞丰公司上诉提到的保证金问题，并非50万元现金，而是20万元现金，有收条。银行流水体现的打款130万元，没有体现在流水的现金是20万元，收条写的很清楚；2、合同是以瑞丰公司名义签订的，双方确认了合同的内容，瑞丰公司违约后才说合同无效，黄金美认为合同是有效的，一审判决认定正确；3、证人是我花钱聘用的，是发工资的。黄金美向一审法院起诉请求：1、判令瑞丰公司退还履约保证金150万元；2、判令瑞丰公司给付合同约定利息23万元；3、判令瑞丰公司给付活动房水电工时费3万元；以上合计176万元；4、约定利息付至本金付清日止；5、判令瑞丰公司承担本案受理费、保全费以及相关费用。一审法院认定事实：2014年6月30日，瑞丰公司北京分公司出具《授权委托书》，载明：陈岩系广东中煤地瑞丰建设集团有限公司北京分公司的法定代表人，现授权委托王菊信同志（身份证号330724196404122710）为公司正式合法的代理人，以公司名义代表分公司与你单位进行七彩荟商业中心工程项目材料采购、水电班组、劳务班组相关协议洽谈签订等事宜；授权期限自2014年6月30日至2014年9月30日止，在授权范围和期限内，被授权人为公司唯一法定授权代理人，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可。同时该委托书约定代理人无权转委托。该授权委托书落款处加盖了“广东中煤地瑞丰建设集团有限公司北京分公司”印章及“陈岩”个人印章。2014年6月30日，黄金美（乙方）因承包瑞丰公司位于呼和浩特市赛罕区七彩荟商业中心工程所有的水、电、暖、通风安装及预埋工作（承包范围），与中煤地内蒙古七彩荟商业中心项目部（甲方）签订《建筑工程安装协议书》，合同约定：承包形式为包工包料；承包范围价格及不包括范围等项目约定，甲方临时安装宿舍水电安装及施工场地内所有配电的安装（到二级配电箱）和临时用水（场地的用水和到每一层的施工养护用水）的第一次安装（材料由甲方提供）、同时工地上凡有水电方面的问题、水电班组必须无条件配合项目部解决；乙方自备的机械，甲方电缆线安至二级配电箱，二级配电箱以后电缆、电箱由乙方自理；在合同第二条第4款约定，本单价含创优达标增加费、自带设备费、超高补贴、夜间费、个人所得税、职工劳保福利、职工以外伤害保险、养老保险、医疗保险、法定假日加班工资、教育培训费、岗位人员取证费（管理人员上岗证、特种作业人员上岗证）及各种措施费、风险费、办证费、以及涉及乙方自身的各种罚款等其他各项费用（职工意外伤害保险、暂住证费用由甲方统一办理，结算时扣除）；乙方开竣工日期按甲方开工报告开工日期为准；合同第九条第二项约定了乙方中途解除合同的条件为甲方在施工过程中不能按合同要求及时支付工程款超过60天或停工超过三个月时，乙方可视情中途解除合同；合同第十条其他条款约定，在签订合同时，乙方必须与甲方签订《目标管理责任书》，并交纳履约保证金150万元（本合同签订时交甲方150万元，履约合同保证金收到后本合同生效）；保证金的退还，在2015年2月18日前退还75万元，主体封顶时退还75万元，如因甲方原因造成停工超过三个月，甲方应退还全部保证金；如甲方不能按合同约定付款或退还保证金，甲方应按银行同期基准利率约四倍支付给乙方作为利息；合同还约定了材料及工艺要求、人员要求、工程款结算等事项（详见双方合同）。甲方委托人王菊信及乙方黄金美均在合同落款处签字。2014年7月初，黄金美接到瑞丰公司通知后通知其工人入场做彩钢房的安装，十余天后停工，黄金美再未收到瑞丰公司入场施工通知。2014年7月1日，王菊信出具收条一张，写明收到黄金美七彩荟商业中心项目部水电安装保证金100万元（此款由黄金美打入李德新建行卡）；2014年9月1日，王菊信出具收条，写明收到黄金美七彩荟项目部水电分包保证金50万元。另查明，瑞丰公司承建了内蒙古明泽房地产开发有限公司七彩荟工程的土建部分，该工程至今未施工。瑞丰公司北京分公司无独立法人资格，陈岩为分公司负责人。一审法院认为，2014年6月30日的《建筑工程安装协议书》，从双方约定内容看，为黄金美为瑞丰公司完成水电班组的工作，瑞丰公司支付劳动报酬，第一次安装材料由瑞丰公司提供，双方合同实际应为劳务合同，且该合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同，合同自2014年6月30日成立，合同约定“履约合同保证金收到后本合同生效”，故本案合同于2014年9月1日黄金美支付全部保证金后生效，当事人双方均应严格履行合同约定的各项义务。关于黄金美请求瑞丰公司返还履约保证金150万元及支付利息的请求，一审法院认为，双方合同约定：“在2015年2月18日前退还75万元，主体封顶时退还75万元，如因甲方原因造成停工超过三个月，甲方应退还全部保证金；如甲方不能按合同约定付款或退还保证金，甲方应按银行同期基准利率约四倍支付给乙方作为利息”。黄金美自2014年7月入场施工十余天后，再未进行任何施工，瑞丰公司承建的工程亦一直未能开工，瑞丰公司应按照合同约定在通知黄金美停工后与黄金美积极协商退还履约保证金事宜，瑞丰公司未按照合同约定向黄金美退还保证金，应按照合同约定支付利息，黄金美的请求予以支持。关于黄金美请求的活动房水电工时费30000元的主张，从现有证据并不能证明发生的实际金额，且证人在出庭时也陈述未发生水电费，故黄金美该项主张证据不足，不予支持。对于瑞丰公司主张付款履约保证金150万元是否真实发生的抗辩，一审法院认为，瑞丰公司下设的北京分公司于2014年6月30日出具了《授权委托书》，委托王菊信与黄金美签订合同，2014年7月1日、2014年9月1日，王菊信出具收条，写明收到黄金美保证金共计150万元，王菊信的行为系职务行为，后果应由公司承担。瑞丰公司抗辩无相关证据佐证，不予采信。判决：一、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司于判决生效后十五日内返还原告黄金美履约保证金150万元；二、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司于判决生效后十五日内给付原告黄金美履约保证金150万元的利息（以未付本金为基数、自2014年10月26日至实际付清之日止、按照同期贷款基准利率的四倍计息）；三、驳回原告黄金美的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。对当事人二审争议的付款明细问题，本院认定如下：黄金美提交的《个人活期账户交易明细查询》单，能够真实反映以下事实，即2014年7月1日，黄金美向李德新账户汇款人民币80万元；2014年7月14日，黄金美向王菊信账户汇款人民币20万元；2014年9月1日，黄金美向王菊信账户分别汇款10万元、20万元。以上共计发生汇款130万元。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为一审判决认定由瑞丰公司向黄金美返还履约保证金150万元并支付相关利息，有无事实和法律依据的问题。针对瑞丰公司的上诉理由，本院分别评判如下：首先，关于合同性质及效力的认定问题，双方当事人签订的《建筑工程安装协议书》中约定的承包事项及承包范围为“七彩荟商业中心工程涉及的所有水、电、暖、通风安装工程及预埋工作”，承包形式为“包工包料”，故依据该合同的形式及内容，其合同性质应认定为建设工程分包合同，即建设工程的总承包人将其部分工程分包给第三人完成而与第三人签订的合同。劳务合同系指由民法调整的一般的雇佣合同，即狭义的劳务合同，不应包括建设工程中形成的劳务分包合同。故一审法院对于合同性质的认定存在不当之处，本院予以纠正，同时确定本案案由为建设工程分包合同纠纷。其次，关于履约保证金的数额问题，黄金美提交的相关证据，包括瑞丰公司北京分公司向王菊信出具的《授权委托书》、王菊信签字确认的《建筑工程安装协议书》、王菊信亲笔书写的两张《收条》以及黄金美个人《个人活期账户交易明细查询》单，相互印证，前后衔接，形成了较为完整的证据链条，能够证明黄金美主张交付履约保证金150万元的待证事实存在高度可能性，本院对该事实予以确认。瑞丰公司诉称银行流水单记载金额与收条记载金额不一致，但并未提交足以推翻《收条》真实性的相反证据，在双方当事人并未明确付款方式的情况下，不能排除黄金美在以银行转账方式支付了130万的同时，又以其他方式支付了剩余的20万履约保证金，而王菊信出具的《收条》应视为对黄金美付款行为的最终确认。故瑞丰公司的该项上诉理由不能成立。再次，关于瑞丰公司在上诉理由中提及的证人证言是否应当采信的问题，本院认为，依据黄金美的举证目的，该组证人证言系为证明短期开工后黄金美支付了3万元的水电工时费，一审法院对于黄金美要求瑞丰公司支付该笔费用的诉讼请求并未支持，黄金美亦未提起上诉，故该问题并非二审中的审理焦点，本院对其真实性不作审查。最后，在上述问题的认定基础上，因黄金美个人并无相应的劳务作业法定资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同效力应认定为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，黄金美依约支付了相应的履约保证金，合同无效后，瑞丰公司应当将其收取的履约保证金如数予以返还。同时，对于合同无效的后果，双方当事人均存在过错，但因合同所涉工程长期停工，瑞丰公司作为总承包人，在工程无法开工建设的情况下又长期占用该履约保证金的行为，相对于黄金美的依约履行情况系存在单方过错的，故瑞丰公司应赔偿因此给黄金美造成的损失，一审法院参照合同约定的计算标准计算利息并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，其中对于合同性质及效力的认定存在瑕疵，但裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，本院在对上述瑕疵予以纠正后，对一审判决予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第三百二十三条、第三百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20640元，由上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴铁刚审判员  苏 毅审判员  鄂晓红二〇一六年八月九日书记员  齐兴宇