四川省广安市广安区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1602民初2146号原告余仕前，男，汉族，生于1961年8月17日，居民，住四川省广安市广安区。委托代理人张小友，四川张小友律师事务所律师。委托代理人李方兴，四川张小友律师事务所律师。被告遵义务星房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区中山路108号。法定代表人余代荣，总经理。委托代理人吴伟，男，汉族，生于1962年12月31日，系公司职工，住贵州省遵义市。委托代理人何事业，男，土家族，生于1965年9月29日，系公司职工，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。第三人余代贵，男，汉族，生于1966年5月2日，居民，住四川省岳池县。第三人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道北环西路2号。法定代表人刘毅，董事长。原告余仕前诉被告遵义务星房地产开发有限责任公司（以下简称务星公司）、第三人余代贵、重庆市翔宇建筑（集团）有限公司（以下简称翔宇公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月31日立案受理后，依法适用简易程序。根据原告余仕前的诉前保全申请，本院于2016年5月18日作出（2016）川1602财保20号民事裁定书，对被告务星公司在遵义市务川仡佬苗族自治县东升大道“务星鑫港”房屋进行了查封。2016年7月12日，本院对本案进行了第一次公开开庭进行审理，原告余仕前及委托代理人李方兴，被告务星公司及委托代理人吴伟，第三人余代贵到庭参加了诉讼，第三人翔宇公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2016年8月17日，本院对本案进行了第二次公开开庭进行审理，原告余仕前，被告务星公司的委托代理人何事业，第三人翔宇公司到庭参加了诉讼，第三人余代贵经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告余仕前诉称：2013年10月18日，原告与第三人余代贵签订《合伙协议书》，约定双方各出资50%，以第三人翔宇公司名义承建由被告开发的贵州省务川自治县濡镇东升大道北段的务星鑫港10号楼建设工程，并约定了双方的权利义务。2014年4月8日，第三人翔宇公司出具《授权委托书》一份，委托原告作为案涉工程项目负责人，债权负责办理该工程的工程款、税费及民工工资和一切施工安全、质量管理，自愿承担施工中债权债务和涉及施工质量、安全事故所发生的经济损失和法律责任，委托人不承担该工程的任何责任。2014年9月8日，原告和第三人余代贵以第三人翔宇公司名义与被告签订《遵义务星房地产开发有限责任公鑫满港项目拾号楼建设工程施工合同》，之后原告与第三人余代贵自行投入资金，组织施工队伍、采购建设材料对工程进行施工建设，并全部竣工，2016年1月与被告办理了竣工验收事宜，将房屋交付物业管理公司。2016年4月21日，与被告办理了工程结算审核以及财务结算。2016年4月27日，被告向原告出具《欠条》，载明被告下欠拾号楼工程款6417292.87元。由于被告未按工程进度支付工程款，2015年7月1日，被告以借支的形式向原告借款500万元，并约定月息3%。2016年3月23日被告支付100万元，至今下欠400万元。经双方结算，被告下欠本金400万元、资金利息807000元。被告未按建设工程施工合同的约定支付工程款，应承担违约金999518元。综上，被告应付工程款、利息、违约金共计12223810.9元。根据原告与第三人余代贵签订的《合伙协议》，原告对此享有50%的份额。现起诉要求：1、判令被告向原告支付欠款5612146.45元，并按建设工程合同约定支付违约金454528元；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告将违约金变更为赔偿损失即资金利息，从2016年4月21日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日。被告务星公司辩称：原告与第三人余代贵借用第三人翔宇公司资质与他公司签订建设工程合同是实，工程竣工交付了，经双方结算后，公司出具了工程款欠条，事后公司审计对工程款审除了部份，因此对于减除后下欠的工程款，公司愿意支付，但不应承担利息。第三人余代贵陈述：原告陈述的是事实，现也要求被告向他支付另50%的工程欠款。审理中，表明不预交诉讼费。第三人翔宇公司陈述：原告与被告之间的合同是无效合同，且与他公司无关，公司也没有介入，由法院依法判决。经审理查明：2013年10月18日，原告与第三人余代贵签订《合伙协议书》主要约定：双方合伙承建贵州省务川县由贵州遵义务星房地产开发公司开发的鑫港项目10号楼工程，各出资600万元，占合伙份额的50%，产生的债务、费用及利润按合伙份额比例进行分配……等等。事后，双方口头约定按此协议内容，合伙承建鑫港项目10号楼工程。2014年4月8日，第三人翔宇公司出具授权委托书：刘毅系重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的法定代表人，现合法地代表我单位，授权委托余仕前（身份证号512923196108176378）为我公司贵州遵义务星鑫港10#楼工程项目负责人，全权负责办理该工程的工程款、税费及民工工资和一切施工安全、质量管理，自愿承担施工中债权债务和涉及施工质量、安全事故所发生的经济损失和法律责任，委托人不承担该工程的任何责任。2014年9月8日，被告务星公司（委托代表人张某）与第三人翔宇公司（委托代表人余仕前、余代贵）签订《建设工程施工合同》主要约定：承包人重庆翔宇公司承包发包人被告务星公司务星鑫港项目10号楼房屋建筑工程，合同价款35850587.26元……等等。合同签订后，原告与第三人余代贵组织对工程进行施工。2016年1月工程竣工分户验收合格，务星物业管理有限责任公司同意验收接管房屋。合同履行期间，由于被告未按约定支付工程款，2015年7月1日，被告务星公司与第三人余代贵签订《借款合同》主要约定：第三人余代贵出借500万元给被告，期限暂3个月；每月按每万元的红利300元计算，自借款进帐之日起计算，3个月兑现红利还本……等等。同日，被告出具“今借到余代贵伍佰万元整。”的借条。2016年4月21日，余代贵向被告发出“2015年7月1日签订的伍佰万元借款，2016年3月23日已归还100万元，下欠400万元，现已超过期限，现通知你方在2016年5月30日前还款。”的通知，同日，双方就借款进行结算确认：1、2016年3月23日已还100万元，下欠400万元，利息为120万元，已支付利息60万元，欠利息60万元；2、500万元从2016年2月28日至3月23日的利息为115000元；3、400万元从2016年3月23日至4月2日利息为92000元，确认借款本金400万元、资金利息807000元，合计4807000元，被告对此无异议。2015年12月22日，被告务星公司（甲方）与余仕前、余代贵（乙方）签订《关于务星鑫港9#、10#楼施工工程款支付办法的协议书》，其中约定：甲方承诺在2016年3月30日之前支付人民币20000000元工程款给乙方（分四期支付）；甲方保证在2016年2月2日前支付乙方1500万元，如果未能在约定时间支付款项，甲方按差额的10%承担违约金；履行期间若发生争议，双方协商不成的，乙方在甲方处承揽建设的全部工程所产生的纠纷均由乙方住所地人民法院管辖……等等。2016年3月，对涉诉工程进行了审计，2016年4月27日，被告出具“今欠10#楼主体工程款（已开发票）人民币陆佰肆拾壹万柒仟贰佰玖拾贰元捌角柒分（6417292.87元）。”欠条一张。认定上述事实，有工商登记档案、合伙协议、授权委托书、建设工程施工合同、竣工验收分房验收表、物业验收接收表、借款合同、借条、通知、审核结算书、补充协议、欠条等以及到庭当事人的陈述，本院予以确认。本院认为，第三人翔云公司与被告务星公司签订的《建设工程施工合同》，实为原告及第三人余代贵借用第三人翔云公司的资质与被告签订的建设工程施工合同，根据相关法律法规规定，属无效合同，该合同虽然无效，但原告及第三人余代贵按照合同的约定完成建设工程，且经验收系合格工程，并已交付使用。事后，双方进行结算，被告出具欠条确认下欠工程款6417292.87元，因此，被告应当向原告支付工程欠款。被告辩称工程审计时扣减了部份工程款，未提供证据证实，且与事实不符，本院不予采信。对于借款合同，实为工程欠款，双方在最后确认借款本金400万元、资金利息807000元，合计4807000元，被告对此无异议，本院予以确认。综上，被告共计欠款11224292.87元，根据原告与第三人余代贵达成的合伙协议，原告对欠款享有50%份额，即5612146.45元。对于资金利息，由于被告至今未支付工程欠款，占用资金应承担相应的利息，原告要求从2016年4月21日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日，无事实依据，也于法无据。被告出具欠条未约定利息及支付期限，可从原告主张时即从原告起诉之日2016年5月31日起利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。对于第三人余代贵要求被告支付工程欠款，系独立诉讼请求，因未预交诉讼费，本案不予处理，可另案提起诉讼。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第七十八条第二款、第三款,《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：被告遵义务星房地产开发有限责任公司向原告余仕前支付欠款5612146.45元及资金利息(从2016年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止)。上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。本案受理费27292元，诉前保全费5000元，合计32292元，由被告遵义务星房地产开发有限责任公司，向四川省广安市广安区人民法院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。审判员  胡道凤二〇一六年八月十七日书记员  阳 柳《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款:“合伙人经营积累的财产，归合伙人共有。”、第七十八条第二款“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务……”第三款“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让……”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条:“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”