湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘31民终625号上诉人（原审原告）彭向明，男，1990年1月2日出生，土家族。委托代理人陈道顺，永顺县新源法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）符神家，男，1972年5月28日出生，土家族。上诉人（原审被告）石桂花（系符神家之妻），女，1975年8月4日出生，土家族。两上诉人共同委托代理人何明贵，湖南三页律师事务所律师。上诉人彭向明因与上诉人符神家、石桂花产品销售者责任纠纷一案，不服永顺县人民法院于2016年4月25日作出（2015）永民初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，于2016年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人彭向明及其委托代理人陈道顺，上诉人符神家、石桂花及其共同委托代理人何明贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2015年7月12日下午，原告彭向明在被告符神家、石桂花经营的商店购买了一箱雷鸣炮到帕水河炸鱼。原告在点燃第四个雷鸣炮引线后未往河里扔就爆炸了，将右手炸伤。原告受伤当天被送往永顺县人民医院住院治疗5天，花医疗费6616.36元，其出院诊断为：1、右手掌重度损毁伤；2、全身多处软组织挫裂伤。2015年7月18日，原告到武警湖南总队医院住院治疗，2015年8月31日出院，共住院44天，花医疗费19329.37元，出院诊断为：右手外伤术后并感染：1、右第1、2、3掌骨缺损伤；2、右拇、示、中指残端修整术后；3、右环指近节残端修整术后；4、右第4掌骨克氏针内固定术后；5、右手掌残端皮肤软组织坏死并感染。另武警湖南总队医院出具原告治疗期间需两人陪护38天的证明，建议原告行右拇指再造手术以恢复右手部分对指功能。原告是永顺县邮政局吊井乡邮政所职工，医疗费已按职工基本医疗保险报销，其中6616.36元由基本统筹基金支付4703.62元，个人账户支付1912.74元；武警湖南总队医院的医疗费报销11349.56元，自付7979.81元。原告的伤情经湘西州天顺司法鉴定所鉴定为：右手损伤构成六级伤残，误工期120日，护理期90日，营养期90日。株洲市佳满司法鉴定所的鉴定意见：1、原告彭向明右手需配置6000元/具的装饰性假肢；2、此类假肢需两年更换一次；3、预计总费用150000元。2015年12月15日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具鉴定意见：原告彭向明的伤情构成八级伤残，误工期计至评残前一日，护理期四个月，营养期三个月。2016年1月14日，湖南省假肢矫形鉴定中心出具意见：1、原告彭向明适合安装普通适用型手假肢，每只假肢为9000元，使用寿命为2年；2、首次安装残疾辅助器具期间，需住院康复训练10天，陪护1名；以后维修及安装时住院康复约5天，住院康复期间食宿另外支付。另查明，被告经营的商店有营业执照，允许销售烟花爆竹，事发前给原告销售了一件雷鸣炮，所销售的雷鸣炮经湘西州质量监督检验所检验烟火药超标，属于国家禁止个人自由买卖的违禁爆炸物品。事发后，被告给原告支付现金2万元及垫付重新鉴定的费用8000元（含原告重新鉴定的差旅费开支）。另查明，2011年11月15日，依据《渔业法》的规定，永顺县人民政府开展渔业专项整治活动，发布公告严禁炸鱼、毒鱼、电鱼等非法捕鱼活动。原判认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人的损害因产品存在缺陷造成的，可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告彭向明是有完全民事行为能力的成年人，应该知道雷鸣炮是禁止自由买卖的违禁爆炸物品，也能够预见不正确燃放该物品可能会给自己带来危险，同时也知道炸鱼是违法行为，仍违法购买并冒险采用危险的燃放方式使用该违禁品炸鱼，最终产生自己右手被炸残的后果，其自身是有重大过错的，应减轻销售商的赔偿责任；被告符神家、石桂花作为烟花爆竹零售商，明知许可销售的范围仍违法销售违禁爆炸物品，又未对消费者作任何说明和明确的警示，同时未指明雷鸣炮的生产者或其他供货者，对本次事故的发生应承担与其过错程度、原因力相适应的民事赔偿责任。由于本案原告购买、使用和被告销售的行为都是违反法律规定的，故原被告之间的民事行为自始无效，不产生预定的法律效力，但原告的合法权益还是应当受法律保护的，应适用过错原则分担赔偿责任。被告的销售行为导致雷鸣炮外流的后果，是产生本案损害后果的间接原因，应承担次要责任；原告购买、使用该违禁品并冒险采取错误的燃放方法炸鱼是导致自己右手被炸伤的直接原因，应承担主要责任，即原告自行承担70%责任，被告符神家、石桂花承担30%责任。原告的损失为：1、护理费，原告未向本院提供护理人员的工资收入状况，原审法院依据当地护理行业的收入水平酌情支持每天100元，护理期按120天的鉴定意见结合湖南省武警总队医院出具的证明，支持两人护理38天，一人护理82天，应为：38天×100元×2人+82天×100元=15800元；2、误工费，法律规定有固定收入的应计算实际减少的收入，原告系邮政所职工，有固定工资收入，应向法院提交自己受伤前后的工资明细，从而证明有收入损失，现原告举证不能，就应承担不利后果，故不予支持；3、残疾赔偿金，原告八级残，虽是农业人口，但系邮政所职工，故支持按城镇居民标准计算，应为：26570×20年×30%=159420元；4、住院伙食补助费，原告共住院49天，其中县城5天，省城44天，应为：30元×5天+50元×44天=2350元；5、营养费，营养期90天，应为：30元×90天=2700元；6、医疗费，对已报销部分不再支持，但自付部分应予保护，应为：7979.81元+1912.74元=9892.55元；7、交通费，酌情支持1000元；8、精神抚慰金，酌情支持15000元；9、残疾辅助器具费，湖南省假肢矫形鉴定中心对原告适合配置的假肢价格及使用周期给出明确意见，但对赔偿期限及假肢的安装维修、住院康复以及食宿等开支情况都用词模糊，未给出明确意见，而法律对赔偿期限又没有明确规定，原审法院无法确定残疾辅助器具费的具体赔偿金额。株洲市佳满司法鉴定所的建议残疾辅助器具费150000元，并对各项费用及赔偿期限给出明确建议。原审法院对以上两个鉴定意见所产生的结果进行了综合评判，如果依据湖南省假肢矫形鉴定中心的意见，势必安装一次需要诉讼一次，既增加当事人的诉讼成本，也浪费司法资源，为了减少当事人诉累，确实做到司法为民，原审法院认为佳满司法鉴定所的假肢配置意见相对合适，故原审法院支持150000元（含原告购买美容手套开支3000元）；10、后续治疗费，武警湖南总队医院在病情介绍中建议进行右拇指再造手术以恢复右手部分对指功能，预计费用50000元，原审法院认为按现在残疾等级支持残疾赔偿金及残疾辅助器具费后，原告通过再造手术治疗，伤残程度会因恢复对指功能而降低，应重新进行伤残评定，然后再按新残疾等级调整相应的残疾赔偿金及残疾辅助器具费才公平，否则就会出现双重赔偿的情形。故原审法院认为该费用应待实际发生后另行起诉再综合审理；11、扣发工资损失，该项损失实际是误工减少的收入，属于误工费，其应当提交受伤前后的工资明细予以佐证单位的“证明”，考虑到出勤岗位绩效实际就是奖金与出勤挂钩，原告因伤请假必然导致绩效奖金收入损失，故酌情支持5000元；以上各项合计361162.55元损失应按责任比例分担，被告承担30%赔偿责任为108348.8元，被告已支付的20000元应予抵减，剩余70%损失由原告自行承担。关于鉴定费用，由于原审法院未采信原告提交的伤残鉴定结论，也未采信被告提交的假肢鉴定结论，则该两部分鉴定费不予支持，剩余的鉴定费用相互抵减后，由原告给被告支付2000元，该款可在赔偿款中抵减。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第一百一十九条、第一百二十二条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告符神家、石桂花于本判决生效后十日内赔偿原告彭向明的损失86348.8元；二、驳回原告彭向明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2085元，由原告彭向明负担1400元，被告符神家、石桂花负担685元。上诉人彭向明不服一审判决上诉称：一审赔偿标准计算错误，且责任划分不当。首先伤残赔偿适用标准错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身解释》）第三十五条之规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案辩论终结是在2016年，故应依据2015年统计年度的城镇居民可支配收入28838元计算伤残赔偿金，而一审却按2014年的标准26570元计算显属错误。其次住院伙食补助费计算标准过低。湖南省内机关差旅费每天标准在2014年9月就调整为100元，而一审仍按原30—50元的标准计算明显不合理。其三，后续治疗费、鉴定费用、交通费用、精神抚慰金等未支持或支持过低，请二审予以纠正。本案因产品质量问题引发人身损害，上诉人作为消费者，在本案中不应当承担责任，而一审却将上诉人划责70%，明显不公平。请求二审依法改判上诉人无责任。针对上诉人彭向明的上诉，符神家、石桂花答辩称：关于赔偿标准，因一审开庭是在2015年，但因彭向明提出的司法意见不能作为定案依据，导致第二次鉴定诉讼才出现拖延，故法庭辩论拖延至2016年结束是因为彭向明的过错导致，其不能因其过错而受益，一审按2015年的标准计算正确。其后续治疗费尚未发生，一审不予支持正确。关于责任划分，因彭向明明知购买的炸药属禁止销售的产品，仍然购买，购买后又从事炸鱼违法活动，且燃放方式存在错误，导致伤害事故的发生，其主观上存在过错，一审判令其承担70%责任正确。上诉人符神家、石桂花上诉称：彭向明炸伤的只是右手，不影响自由行走，不属重症病人，不需要两人陪护，医院出具的两人陪护证明实际包含了医院的护士和彭向明的亲属护理人员，而医院护士的护理费已经包含在医疗费里，故一审再支持两人护理费不合理。且一审按120天计算护理费错误，因彭向明共住院49天，护理期只有49天。彭向明虽是邮政所职工，但系合同工，工作地点在吊井乡，又是农村户口，其伤残赔偿金应按农村居民标准计算。彭向明没有证据证明其误工损失，一审按其扣发工资酌情支持5000元不合理。请求二审依法改判减少上述费用。针对符神家、石桂花的上诉，彭向明答辩称，护理费有医疗机构的证明，一审判决按两人计算正确。彭向明虽是农村户口，但在邮政公司上班，有固定收入，一审按城镇居民标准计算正确。误工损失有单位扣发绩效奖的证明，原审予以支持正确。请求二审驳回符神家、石桂花的上诉。本院经审理查明，二审中双方当事人均未提交新证据，且对原审认定的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为原审确定的伤残赔偿金、误工费、护理费等赔偿标准是否正确，以及责任划分是否公平。关于伤残赔偿金。本案受害人彭向明虽是农村户口，但其在邮政所工作多年，虽是合同工，但有固定收入，其收入水平和消费水平相当于城镇居民，原审按城镇居民人均可支配收入标准计算其伤残赔偿金符合公平原则。上诉人符神家、石桂花以彭向明为农村居民为由主张应按农村居民收入标准计算彭向明的伤残赔偿金的上诉请求，本院不予支持。申请司法鉴定以及对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，均是当事人的诉讼权利。本案因符神家、石桂花对彭向明申请鉴定的司法鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，才最终导致本案诉讼至2016年3月才辩论终结，但双方当事人对此均无过错。虽然《人身解释》第三十五条规定，城镇居民可支配收入等数据按一审法庭辩论终结时的上一年度统计的数据。但依据不告不理原则，上诉人彭向明在起诉时依据2014年的标准计算的残疾赔偿金，在2016年法庭辩论终结前并未申请变更残疾赔偿金，故原审按其主张支持残疾赔偿金并无不当。关于护理费。因彭向明已向法院提交了医疗机构的《陪护证明》，明确写明了“彭向明……因伤情较重，期间需要两人护理，并由其哥哥和朋友全程陪护”。故一审按两人计算其护理费正确，上诉人符神家、石桂花主张陪护人员之一为护士，其护理费已包含在医疗费中的上诉理由不能成立。另依据《人身解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审依据湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，确认彭向明的护理期为120天，符合该条规定的精神。上诉人符神家、石桂花主张按住院天数计算其护理期间的上诉理由不能成立。关于误工费。《人身解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。彭向明已向法院举证证明其因受伤而减少了出勤岗位绩效奖8883.33元，一审酌情支持5000元，彭向明本人未提出异议，本院予以确认。关于住院伙食补助费。《人身解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。而湖南省从2014年7月1日已经按新的出差伙食补助标准即每天100元实施，故原审仍按旧的出差伙食补助标准计算错误，本院计算其伙食补助费为49天×100元=4900元。关于后续治疗费。依据《人身解释》第十九条规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉的规定，原审未支持彭向明的后续治疗费，告知其待费用实际发生后另行起诉正确。至于彭向明提出的鉴定费用、交通费用等应全部支持的主张，因未提出明确的理由，本院不予支持。但精神损害抚慰金是对受害者因人身伤害所遭受痛苦的一种抚慰，在确定精神损害抚慰金数额时已经考虑到了受害者的过错大小。故原审在确定精神损害抚慰金后又按责任比例分摊不当，本院予以纠正。关于责任划分。本案引发伤害事故的雷鸣炮，无任何包装标识，且易燃易曝，对人身安全危害极大，属国家明令禁止销售的产品。符神家、石桂花作为个体工商户，明知其危险性和销售三无产品的违法性而仍然销售，违反了《产品质量法》第三十五条的规定，存在一定过错，应对该产品造成的伤害事故承担相应的赔偿责任。而彭向明作为消费者，明知所购雷鸣炮无任何包装标识却仍然购买，未尽到基本的注意义务。且将所购雷鸣炮用于炸鱼违法活动，违反了我国《渔业法》第三十条的规定。同时，在燃放时方法不当，导致伤害事故的发生，自身存在重大过错，应减轻销售者的赔偿责任。原审按三七划分责任正确，本院予以确认。据此，符神家、石桂花应赔偿彭向明的损失如下：医疗费9892.55元×30%=2968元、误工费5000元×30%=1500元、护理费15800元×30%=4740元、住院伙食补助费4900元×30%=1427元、交通费1000元×30%=300元、营养费2700元×30%=810元、残疾赔偿金159420元×30%=47826元、残疾辅助器具费150000元×30%=45000元、鉴定费2000元、精神抚慰金15000元，合计为121571元。减去符神家、石桂花已支付的20000元，实际应支付101571元。综上，上诉人彭向明的上诉理由部分成立，对其上诉的部分请求予以支持。上诉人符神家、石桂花的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审审判程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国产品质量法》第三十五条、第四十二条、第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国渔业法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持永顺县人民法院（2015）永民初字第953号民事判决第二项，即“驳回原告彭向明的其他诉讼请求”；二、撤销永顺县人民法院（2015）永民初字第953号民事判决第一项，即“被告符神家、石桂花于本判决生效后十日内赔偿原告彭向明的损失86348.8元”；三、限上诉人符神家、石桂花于本判决生效后十日内共同赔偿上诉人彭向明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金等损失101571元。如果义务人符神家、石桂花未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2085元，二审案件受理费2085元，合计4170元，由上诉人彭向明承担2085元，上诉人符神家、石桂花承担2085元。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  彭志友审判员  龙少松审判员  田竺青二〇一六年八月二十三日书记员  刘桂林附：适用法律条款：《中华人民共和国产品质量法》第三十五条销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。第四十二条由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。第四十四条因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。《中华人民共和国渔业法》第三十条禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止制造、销售、使用禁用的渔具。禁止在禁渔区、禁渔期进行捕捞。禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。捕捞的渔获物中幼鱼不得超过规定的比例。在禁渔区或者禁渔期内禁止销售非法捕捞的渔获物。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;