安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终1587号上诉人（一审原告）：杨鹏飞。委托诉讼代理人：陆腊，安徽焦纪明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽省精诚建设有限责任公司，住所地淮南市毛集实验区中梁大道，统一社会信用代码91340400781098038E（2-3）。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：冯春，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：高勇。委托诉讼代理人：冯春，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：徐竹。上诉人杨鹏飞因与被上诉人安徽省精诚建设有限责任公司（以下简称安徽精诚建设公司）、被上诉人高勇、一审第三人徐竹建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03246号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨鹏飞及其委托代理人陆腊，被上诉人安徽精诚建设公司和被上诉人高勇的共同委托代理人冯勇，一审第三人徐竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨鹏飞的上诉请求：1、依法撤销（2015）巢民一初字第03246号民事判决，依法发回重审或改判支持杨鹏飞一审的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由安徽精诚建设公司、高勇承担。事实和理由：已经生效的（2015）巢民二初字第00503民事判决书中已明确载明安徽精诚建设公司当庭认可涉案工程交由杨鹏飞施工的基本事实。一审判决仅凭单方陈述，就认定涉案工程由高勇将部分工程分包给徐竹与事实不符。2、施工图纸等证据均由安徽精诚建设公司掌握，根据施工图纸无法确定杨鹏飞的工程量，也不能确定安徽精诚建设公司是否欠杨鹏飞的工程投资款。该工程结束后，高勇与杨鹏飞之间已经进行结算，并于2015年5月22日出具了一份证明，载明了涉案工程欠杨鹏飞工程投资款63.5万元，约定在工程款下来后，先付杨鹏飞投资款，余款付给混凝土。该证明能够证实双方就杨鹏飞的工资投资款已经结算。3、不能因为该款项是投资款就认定安徽精诚建设公司不承担给付责任，更不能因此认定高勇也不承担给付责任。高勇签字确认的“证明”，可从三个方面来看：第一，杨鹏飞在涉案工程中投资施工，且工程中欠上诉人的工程投资款63.5万元钱是明确的；第二，约定工程款下来后，先付杨鹏飞的钱，余款付混凝土，说明该工程不仅欠上诉人的钱，还欠混凝土公司的钱；第三，高勇作为工程的负责人代表公司予以确认上述事实。既然该工程系高勇挂靠安徽精诚建设公司承包施工，且最终的工程款已经由安徽精诚建设公司所得，工程中差欠杨鹏飞的工程投资款理应偿还。4、虽然安徽精诚建设公司和高勇一直否认与杨鹏飞存在任何关系，但高勇作为公司项目的负责人确认了涉案工程欠杨鹏飞的工程投资款，同时根据安徽精诚建设公司与总承包方签订的施工合同第九条明确安徽精诚建设公司承担履行该工程合同的连带责任和直接责任。在此之后，安徽精诚建设公司也出具了承诺书载明高勇在巢湖的所有经济纠纷，只要有高勇签字，均由安徽精诚建设公司负责。无论该承诺书是否真实，作为杨鹏飞，包括因此承诺书将涉案的全部工程款汇至安徽精诚建设公司账户上的总承包方，都是相信该承诺的真实性、合法性。退一万步说，高勇挂靠在安徽精诚建设公司名下，借用公司资质承接工程，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，挂靠行为应当认定无效。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，安徽精诚建设公司作为被挂靠人，应就差欠的工程投资款承担连带责任。被上诉人安徽精诚建设公司、高勇答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求一审法院依法驳回上诉，维持原判。一审第三人徐竹述称同意杨鹏飞的意见。杨鹏飞向一审法院起诉请求：请求判令：1、安徽精诚建设公司和高勇连带给付工程投资款合计635000元及逾期支付的利息，本金按照635000元，月利率为2分计算，自2015年5月23日计算至实际付清之日，暂计算至诉讼之日计52000元，本息合计687000元。2、本案的诉讼费用由安徽精诚建设公司和高勇共同承担。一审法院认定事实：2014年3月5日，高勇与安徽精诚建设公司签订协议，约定高勇借用安徽精诚建设公司的资质，以安徽精诚建设公司名义承包华能巢湖二期工程，高勇按工程结算总额的5%向安徽精诚建设公司支付管理费，工程施工的一切责任由高勇承担。2014年7月24日告安徽精诚建设公司与中国能源建设集团安徽电力建设第二工程公司签订《华能巢湖二期4#门进厂道路改造项目工程施工合同》一份，承建该工程。该工程由高勇实际施工，在施工中过程，高勇将部分工程分包给徐竹施工，徐竹于2015年5月22日出具《证明》，内容为：“今证明杨鹏飞在巢湖华能电厂4#门二期道路改造工程共计欠杨鹏飞工程投资人民币陆拾叁万伍仟元整￥635000.00”，“工程款下来后，先付杨鹏飞投资款陆拾叁万伍仟元￥635000，余款付给混凝土。”高勇在该《证明》上注有“情况属实高勇”字样。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。本案中，杨鹏飞称其是该工程的实际施工人，但其既未提供书面合同，又未提供工程联系单，一审法院要求其提供施工的图纸，其一直也未能提供，一审法院无法确认其工程量。从杨鹏飞提供的徐竹出具的证明来看，“今证明杨鹏飞在巢湖华能电厂4#门二期道路改造工程共计欠杨鹏飞工程投资人民币陆拾叁万伍仟元整￥635000.00”，仅能证明系投资款，并不是工程款，故该投资款不应由安徽精诚建设公司支付。高勇仅在证明上注有“情况属实高勇”，且证明内容为“今证明杨鹏飞在巢湖华能电厂4#门二期道路改造工程共计欠杨鹏飞工程投资”，故不能确定该投资款系高勇差欠。综上，杨鹏飞要求安徽精诚建设公司与高勇连带给付工程投资款及逾期利息的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨鹏飞的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨鹏飞提供的新证据有：1、（2015）巢民二初字第00503号案件庭审笔录共计3页。2、商品混凝土买卖合同、2份结算单、水稳买卖合同。3、工程进度记录本。4、杨鹏飞垫付工程款票据、短信催款记录。上述证据的证明目的：1、庭审笔录第2页倒数第十行载明，安徽精诚建设公司和高勇均承认本案中的涉案工程因农民土地补偿费未能开工，将工程交给杨鹏飞施工的基本事实。2、杨鹏飞接手工程后，帮安徽精诚建设公司施工，代为购买混凝土等材料，其中因涉案工程差欠案外人巢湖市鸿达混凝土有限公司混凝土款双方形式诉讼，最终安徽精诚建设公司支付了上述工程混凝土的款项。3、杨鹏飞垫付工程款合计63.5万元，多次向高勇追讨。5、中国能源建设集团安徽建设第二工程公司巢湖二期项目部的证明，证明涉案工程款已全部付给安徽精诚建设公司。安徽精诚建设公司和高勇质证认为：证据1与本案无关。该混凝土合同上面的公司印章是虚假的，高勇是挂靠安徽精诚建设公司，后出事了，高勇不懂法律，不知道自己所说的认账的法律后果是什么。项目是挂靠安徽精诚建设公司，后高勇把部分工程分包给了他的表弟徐竹，徐竹最后找人进行了施工。高勇不认识杨鹏飞，是徐竹找人施工的。工程实际是由徐竹负责的，包括买卖合同等都载明了徐竹的联系方式，充分说明徐竹是这个工程的分包人。证据2中合同的章是私盖的。混凝土买卖合同第5页联系方式是徐竹的。水稳合同最后一页写着材料负责人徐竹，说明徐竹才是工程的实际负责人，杨鹏飞只是徐竹找来进行施工的。证据3与案涉工程没有关联性。证据4没有安徽精诚建设公司的签字认可，而且经过核实，高勇从来没有见过这些票据，这些票据与本案也没有关联性。高勇与杨鹏飞之间确实有过短信联系，但不能证明高勇欠杨鹏飞多少钱。证据5的真实性无法确认，该证明上没有时间，项目部印章不具有对外法律效力。徐竹质证认为其同意杨鹏飞所提供的证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为：杨鹏飞所提供的“证明”上高勇仅写明“情况属实高勇”，且证明内容为“今证明杨鹏飞在巢湖华能电厂4#门二期道路改造工程共计欠杨鹏飞工程投资”，故仅凭该份证明不能确定本案所涉款项系工程款及由安徽精诚建设公司和高勇差欠，杨鹏飞在二审期间提供的（2015）巢民二初字第00503号法庭审理笔录中，高勇虽作为安徽精诚建设公司的委托代理人自认工程交给杨鹏飞施工，但杨鹏飞在本案审理中既未提供书面合同，亦未提供工程联系单，无法确认其工程量及双方应结算的价款，其对自己提出的诉讼请求并未提供证据予以证明。上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10670元，由上诉人杨鹏飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶玉军审 判 员  张 怡代理审判员  董江宁二〇一六年八月十九日书 记 员  李 颖附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。