山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)烟民一终字第1018号上诉人（原审被告）王敏波，男，1963年3月12日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托代理人王传波，山东宁海律师事务所律师。上诉人（原审原告）山东桦林建设集团有限公司，住所地烟台市芝罘区机场路1988号。法定代表人牟华芳，理事长。委托代理人王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托代理人郭令，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人王敏波、山东桦林建设集团有限公司（以下简称桦林集团公司）因劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民劳初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。桦林集团公司向原审法院起诉称，王敏波于2005年3月10日应聘到桦林集团公司，由桦林集团公司安排到桦林集团公司所属的烟台桦林混凝土有限公司（以下简称桦林混凝土公司）担任副总经理，后担任该公司的常务副总经理并主持工作。双方于2005年3月签订了五年劳动合同，合同到期后又于2010年3月11日续签了五年劳动合同，合同于2015年3月10日期满。2011年7月5日王敏波未经批准，擅自离职，此后即到与桦林集团公司生产经营同类产品、从事同类业务的烟台市富圣混凝土有限公司（以下简称富圣公司）担任负责人，并利用其在桦林集团公司工作期间所掌握的客户资源，为该公司抢夺桦林集团公司的客户资源。故请求判令王敏波：一、支付竞业限制违约金300000元；二、支付擅自离职给桦林集团公司造成的经济损失353027.43元，该部分损失由四部分构成，第一部分是根据双方劳动合同的约定，王敏波擅自离职，损失无法准确计算的应当参照王敏波离职前最后一个月即2010年6月应发工资7232.52元的4倍计算为28930.08元；第二部分是王敏波在主持工作期间未能处理好烟台大地房地产开发有限公司别墅砼试块评定不合格一事，导致该公司停止支付工程混凝土的货款给桦林集团公司造成的利息损失194097.35元；第三部分是王敏波离职导致公司在短时间内出现管理混乱、费用成本加大的损失60000元；第四部分是由于王敏波突然离职出现了混凝土供应不及时的问题，给施工企业烟台志和建筑工程有限公司造成损失，经双方协商，由桦林集团公司赔偿其70000元；三、返还桦林集团公司为王敏波缴纳的2011年8月至2012年4月期间的社会保险费6073.14元；四、因王敏波违约行为所获得的工资报酬90000元归桦林集团公司所有。王敏波向原审法院起诉称，我于2011年8月辞职，没有违反劳动法的相关规定。请求判决不支付竞业限制违约金和经济损失。原审法院查明，王敏波原系桦林集团公司的职工，双方签订的最后一期劳动合同期限为2010年3月11日至2015年3月10日。王敏波在桦林集团公司工作至2011年7月5日，此后再未上班，桦林集团公司为王敏波缴纳社会保险费至2012年4月。2012年3月桦林集团公司申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求王敏波：1、支付竞业限制违约金300000元；2、支付擅自离职造成的经济损失353039.4元；3、返还桦林集团公司垫交的社会保险费中个人应承担的部分6073.14元；4、支付因王敏波违约行为所获得的工资报酬90000元。2012年7月27日，该委作出烟芝劳人仲案字[2012]第123号裁决书，裁决：一、王敏波支付桦林集团公司竞业限制违约金300000元；二、王敏波支付桦林集团公司因其离职给桦林集团公司造成的经济损失70000元；三、王敏波返还桦林集团公司2011年7月至2012年4月期间社会保险费中王敏波应当缴纳的部分（具体金额由社会保险经办机构核准）；四、驳回桦林集团公司的其他仲裁请求。双方均不服裁决，先后诉至原审法院。原审庭审中，桦林集团公司提供了以下证据：1、双方于2010年3月11日签订的劳动合同，该合同约定合同期限自2010年3月11日至2015年3月10日；桦林集团公司安排王敏波从事管理工作；王敏波的工作地点或工作为烟台；合同第七条为其他约定条款：“1、一方提出解除劳动合同，应当提前30天通知另一方，未提前通知或擅自离职的，应当赔偿给另一方造成的损失，损失无法准确计算的，参照王敏波离职前桦林集团公司最后一次发放给王敏波的应发月工资的四倍标准作为损失赔偿额。王敏波还应返还离职手续办理完毕之前桦林集团公司为其垫缴的社会保险费用。2、王敏波为桦林集团公司高级管理人员，知悉桦林集团公司商业秘密及技术秘密，在职期间或离职后，均负有保密义务。3、不论何种原因王敏波从桦林集团公司离职，离职后二年内在山东省内王敏波不得到与桦林集团公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。4、王敏波违反以上第2条或第3条约定，应向桦林集团公司支付违约金三十万元，王敏波因违约行为所获得的收益应当归桦林集团公司。5、桦林集团公司应当在劳动合同终止或解除后按月向王敏波支付竞业限制补偿费。竞业限制补偿费标准为王敏波离职前桦林集团公司最后一次发放给王敏波的应发月工资的30%。王敏波擅自离职或不辞而别导致桦林集团公司无法联系王敏波或王敏波拒绝联系，王敏波离职后竞业限制义务自其离开在桦林集团公司的工作岗位之日起开始计算。6、王敏波已学习并应模范遵守桦林集团公司的各项规章制度，本合同未约定或约定不明，依照规章制度执行。王敏波离职，桦林集团公司按照制度对王敏波进行离任审计，王敏波承担审计结论确定损失的20%。”王敏波认可劳动合同落款处的签字是其本人所签，但主张签字时劳动合同是空白的格式合同，未填写根据本案的具体情况特意设计的其他约定条款，申请对劳动合同第七条“其他约定条款”内容的形成时间是否晚于落款处“桦林集团公司”三字的形成时间及“其他约定条款”内容的形成时间是否晚于2010年3月11日进行司法鉴定。原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该鉴定中心经检验，认为受现有技术条件所限，无法受理该案。2、桦林集团公司于2011年3月21日下发的山桦建发字[2011]第03号《关于烟台桦林混凝土有限公司人事任命的通知》，证明王敏波被任命为桦林混凝土公司的副总经理（主持工作）。王敏波对真实性提出异议，称桦林集团公司确于2011年3月任命其为桦林混凝土公司副总经理，将其委派到桦林混凝土公司工作，但并非主持工作。3、2011年7月14日桦林混凝土公司向王敏波发出的联系函及特快专递回执。桦林集团公司以此证明因王敏波突然离职，公司书面通知其到公司上班。王敏波主张未收到联系函，认为发函单位为桦林混凝土公司，而非桦林集团公司。4、桦林混凝土公司于2011年8月8日在《烟台晚报》刊登的通知。证明因王敏波2011年7月5日开始没有到桦林混凝土公司上班，也没有办理请假手续，且无法联系其本人，公司在2011年8月8日《烟台晚报》A9版公告通知王敏波到公司上班。王敏波对该证据的真实性无异议，但主张王敏波未见到该通知，且发通知的单位为桦林混凝土公司而非桦林集团公司。5、证人徐某心的证言、徐某心拍摄的视频及烟台市预拌混凝土供需合同一份。桦林集团公司以此证实王敏波从其单位离职后即到富圣公司工作。王敏波认为证人徐某心在没有真实的施工工程、没有购买混凝土的真实意图的情况下，以全程录像的方式和诱导性的语言与王敏波商谈混凝土业务，其目的就是为桦林集团公司取证，与桦林集团公司有利害关系，所以其证言不应予以采纳；销售合同中没有双方当事人，不能证实王敏波是在为富圣公司洽谈合同；对视频的真实性没有异议，但只能证实徐某心在与王敏波洽谈购买混凝土业务，不能证实洽谈的时间，亦不能证实王敏波在为富圣公司工作。6、王敏波的名片一张。以证明王敏波离开桦林集团公司后在富圣公司任经理职务。王敏波认为该名片没有任何特殊标记，可以随意印刷，不具有证明效力。7、富圣公司的工商登记材料一份，载明该公司的经营范围是预拌混凝土、干粉砂浆、水泥预制构件制品生产、销售，石子加工、销售，行业代码为水泥制品制造。王敏波对真实性没有异议。8、桦林混凝土公司营业执照复印件，载明该公司前置许可经营项目：商品混凝土、预拌砂浆的加工、制造，石子加工；一般经营项目：商品混凝土、预拌砂浆、石子销售。证明桦林混凝土公司与富圣公司均为生产经营预拌混凝土的企业。王敏波对真实性没有异议，但认为与其签订劳动合同的是桦林集团公司，竞业限制的范围应是桦林集团公司的经营范围，而与桦林混凝土公司的经营范围无关。9、烟台志和建筑工程有限公司出具的《关于青桦逸景工程事件索赔函》、桦林混凝土公司与烟台志和建筑工程有限公司于2011年7月18日就2011年7月14日青桦逸景工程事件混凝土供应事宜达成的赔偿70000元的协议及烟台志和建筑工程有限公司出具的收款收据、双方签订的预拌混凝土买卖合同。证明2011年7月因王敏波突然离职导致公司生产经营混乱，该公司向桦林混凝土公司索赔20万元，后双方达成协议，由桦林混凝土公司赔偿烟台志和建筑工程有限公司70000元。王敏波认为双方有业务关系，对该证据的真实性有异议；王敏波仅系桦林混凝土公司的一个副总经理，上面有法定代表人和总经理，与其并列的还有两位副总经理，下面还有分管生产、经营、技术、材料、物资运输等经理、副经理多名，桦林集团公司主张因王敏波一人离职就造成了桦林混凝土公司管理混乱与事实不符；王敏波2011年7月5日已离职，烟台志和建筑工程有限公司2011年7月10日向桦林混凝土公司提报生产计划单后，桦林混凝土公司有人安排了第二天混凝土的生产和供应，确实供应不及时给该公司造成损失，也是安排第二天混凝土的生产和供应人员工作不当，与王敏波离职无关。10、烟台大地房地产开发有限公司于2011年6月15日出具的工程联系函、逾期付款损失明细表、进账单及收据、桦林混凝土公司与烟台银和怡海山庄房地产开发有限公司及青岛建设集团零零一工程有限公司烟台分公司于2010年12月24日签订的预拌混凝土买卖合同、桦林混凝土公司与烟台大地房地产开发有限公司及烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司于2011年3月6日签订的预拌混凝土买卖合同、桦林混凝土公司与烟台大地房地产开发有限公司及通州建总集团有限公司烟台分公司于2011年4月22日签订的预拌混凝土买卖合同。证明王敏波2009年7月未能处理好烟台大地房地产开发有限公司别墅砼试块评定不合格一事，并拖延至2011年56月，导致该公司拒绝按合同约定支付该三份合同的货款，给公司造成逾期利息损失191921.71元。王敏波认为双方有业务关系，对上述证据的真实性有异议；烟台大地房地产开发公司工程试块评定争议发生于2009年，工作联系函的时间为2011年6月15日，与桦林集团公司2011年7月以后离职无关。桦林集团公司认可该纠纷发生在王敏波任职期间，与王敏波离职的行为本身没有直接联系。11、桦林混凝土公司2011年6月份车队收入、支出、利润分析报告，证明王敏波离职前一个月即2011年6月份车队亏损，主要原因是该月负责人管理不善，与同年35月份轮胎平均更换情况对比，6月份多耗费26条，损失价值为77320元。王敏波认为车队轮胎损失的问题发生在2011年6月，与其7月以后的离职行为无关。12、桦林混凝土公司员工离职会签单36份，证明王敏波离职后数月内，在其鼓动下，公司大量员工离职到王敏波就职的富圣公司工作。王敏波认为员工离职原因为“个人原因”等，与王敏波离职无关。13、桦林混凝土公司2011年6月工资表，载明王敏波该月应发工资为7235.52元，实发6320.99元。证明王敏波离职前最后一个月应发工资数额。王敏波对工资数额无异议，但称桦林集团公司未支付该月工资。14、2012年4月职工缴费基数明细，证明王敏波离职后，桦林集团公司一直为其缴纳社会保险费，截止2012年4月共为其垫付6073.14元。王敏波对该证据无异议。15、桦林混凝土公司于2012年4月1日通知王敏波到公司领取竞业限制补偿费的函及国内特快专递邮件详情单，证明桦林集团公司已经通知王敏波到公司领取合同约定的竞业限制补偿费。王敏波认可已收到该函，但认为通知单位是桦林混凝土公司而非桦林集团公司，通知时间是2012年4月而非解除劳动合同时的2011年7月。王敏波主张其2011年7月5日以短信的方式向桦林集团公司总经理提出辞职，但是总经理不同意王敏波辞职，同意王敏波以请假的方式回家照顾母亲，2011年8月11日其向桦林集团公司发出书面解除劳动合同通知。王敏波提供了以下证据：1、王敏波在中国建设银行2008年6月至2012年5月期间的账户明细，证明王敏波离职前12个月的平均工资数额为5230元。桦林集团公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。2、王敏波向桦林混凝土公司发出的解除劳动合同通知以及申通快递详情单，证明2011年8月11日王敏波以书面形式通知桦林集团公司解除劳动合同。桦林集团公司称其与桦林混凝土公司均未收到过该邮件，且收件人是桦林混凝土公司而不是桦林集团公司；从通知内容看，通知中的“桦林集团公司”的签字不是王敏波本人的签字，因此该解除劳动合同通知不产生解除双方之间劳动合同的效力。快递详情单只有月份没有年份，无法看出是哪一年发的快递，故该两份证据之间不具有关联性。原审法院认为，（一）王敏波原系桦林集团公司的职工，桦林集团公司与王敏波于2010年3月11日签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家禁止性的法律规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行。庭审中，王敏波虽主张其签字时劳动合同是空白的格式合同，未填写其他约定条款，但王敏波对此未提供相关证据，且法院委托的鉴定机构对王敏波申请鉴定的事项亦无法进行鉴定；劳动合同中第七条其他约定条款以下部分留有十余空行，如果王敏波在签订劳动合同时系空白的合同，其应该采取相应措施，防止填写内容，但实际上该约定条款填写了相关内容，故王敏波对该部分内容不知情不符合常理，因此，对王敏波的该项抗辩不予采信，认定双方约定了竞业限制条款。（二）结合徐某心的证人证言及徐某心拍摄的视频，足以认定，王敏波从桦林集团公司离职后已到富圣公司工作。签订劳动合同的主体虽为桦林集团公司、王敏波双方，但桦林集团公司于2011年3月将王敏波任命为桦林混凝土公司的副总经理并将王敏波安排至桦林混凝土公司工作，王敏波作为桦林混凝土公司的高级管理人员，已知晓该公司的商业秘密及技术秘密，故王敏波从桦林集团公司处离职后理应遵守竞业限制约定，不应到与桦林混凝土公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的其他用人单位工作，现王敏波自桦林集团公司离职后到与桦林混凝土公司从事同类业务的富圣公司工作，故王敏波的违约事实成立。王敏波应依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，向桦林集团公司支付违约金。（三）王敏波作为桦林混凝土公司的高级管理人员，离职后到与该公司从事同类业务的富圣公司工作，给桦林混凝土公司造成了损失，但双方在竞业限制条款中约定的违约金过分高于王敏波造成的损失，故酌情按200000元计算违约金。桦林集团公司过高要求，不予支持。王敏波关于其不受竞业限制约束的抗辩理由，因其并未请求解除竞业限制约定，故对于王敏波的主张，不予采信。（四）关于桦林集团主张的王敏波擅自离职给其造成的经济损失问题，桦林集团提供的烟台志和建筑工程有限公司出具的索赔函及收款收据、双方签订的买卖合同及赔偿协议，无法充分证明桦林集团赔偿烟台志和建筑工程有限公司的损失系王敏波造成；桦林集团主张的逾期利息损失发生在王敏波离职前，且该损失系因烟台大地房地产开发有限公司逾期支付货款产生的；桦林混凝土公司2011年6月份车队收入、支出、利润分析报告系该公司自行出具，无法证实桦林集团公司存在该项损失；双方在劳动合同中虽约定“一方提出解除劳动合同，应当提前30天通知另一方，未提前通知或擅自离职的，应当赔偿给另一方造成的损失，损失无法准确计算的，参照王敏波离职前桦林集团最后一次发放给王敏波的应发月工资的四倍标准作为损失赔偿额”，但桦林集团公司对于王敏波擅自离职给其造成经济损失的主张未提供确实、充分的证据，综上，桦林集团要求王敏波赔偿损失缺乏事实及法律依据，不予支持。（五）桦林集团公司要求王敏波返还社会保险费的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本案中不予审理。（六）桦林集团公司对因王敏波违约行为所获得的工资报酬90000元的主张未提供相关证据，不予支持。综上所述，判决：一、限王敏波于判决生效之日起10日内支付山东桦林建设集团有限公司违约金200000元；二、驳回山东桦林建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由山东桦林建设集团有限公司和王敏波各负担10元。王敏波不服上诉称，桦林集团公司提供的劳动合同中的竞业限制条款是该公司事后添加的，不具有法律效力；竞业限制条款约束的是王敏波不能到与桦林集团公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的单位工作，而不是与桦林混凝土公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的单位；桦林集团公司未支付王敏波竞业限制补偿费，王敏波可以不受竞业限制条款约束；原审判决的竞业限制违约金数额过高，违约金数额不应超过竞业限制补偿金的3倍。请求撤销原审判决，改判驳回桦林集团公司的诉讼请求。桦林集团公司辩称，竞业限制条款是双方在签订合同时写的，不存在事后添加问题；王敏波是与桦林集团公司订立劳动合同，但桦林混凝土公司隶属于桦林集团公司，王敏波是桦林集团公司委派到桦林混凝土公司工作，王敏波应遵守与桦林集团公司签订的竞业限制约定；王敏波离职后没有办理工作交接，直接到富圣公司工作，违反劳动合同中竞业限制条款约定，其无权再要求支付经济补偿；王敏波主张违约金数额不应超过竞业限制补偿金3倍没有法律依据。请求驳回王敏波的上诉。桦林集团公司不服上诉称，双方劳动合同中约定的竞业限制违约金30万元，法律没有对违约金数额和幅度做出规定，一审判决降低违约金10万元没有法律依据；王敏波违法离职，不遵守竞业限制，给公司造成损失，无论是法律的规定还是双方劳动合同的约定，均应赔偿上诉人的损失；桦林集团起诉要求王敏波返还垫交社会保险费，不是社会保险费的缴纳，王敏波应返还公司垫付的社会保险费用。请求撤销一审判决，改判王敏波支付桦林集团公司违约金30万元和经济损失353039.40元；王敏波返还垫交的社会保险费中个人应承担的部分6073.14元；王敏波因违法行为所获得的工资报酬90000元归上诉人所有。王敏波辩称，双方劳动合同中约定的违约条款是事后添加的，且30万元违约金数额过高，桦林集团公司未支付竞业限制补偿金，王敏波不应承担违约金；桦林集团公司所称的损失与王敏波无关，不应赔偿。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王敏波称双方签订的劳动合同中的竞业限制条款是桦林集团公司后来添加的，对王敏波不具有约束力，桦林集团对此予以否认，王敏波不能提供证据证实自己的主张，本院对王敏波的该项主张不予采信。王敏波与桦林集团公司签订劳动合同后，王敏波被任命为桦林混凝土公司副总经理，其在桦林混凝土公司的工作内容本身就是履行与桦林集团公司的劳动合同，王敏波离职后从事与桦林混凝土公司同类业务，其行为违反劳动合同关于竞业限制的约定。王敏波将履行劳动合同的行为当做与桦林混凝土公司另行建立民事法律关系，从而主张没有违反与桦林集团公司的合同约定，该主张没有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。双方当事人于2010年3月11日签订的《劳动合同书》第七条第5项约定：“甲方（桦林集团公司）应在劳动合同终止或解除后按月向乙方（王敏波）支付竞业限制补偿费”。由以上法律规定和劳动合同约定可知，王敏波获得经济补偿的前提是双方劳动合同解除或终止。王敏波称其于2011年7月5日离职，同年8月11日向桦林集团发出解除劳动合同通知。本案中双方并未办理解除劳动合同的相关手续，此后，王敏波到富圣公司工作，其已先行违反劳动合同中竞业限制的约定。在王敏波已违约的情况下，其主张桦林集团公司未支付竞业限制补偿费，其不受竞业限制条款约束没有事实依据。另外，法律规定用人单位未支付经济补偿，劳动者的权利是请求解除竞业限制约定，王敏波没有提起解除竞业限制的请求，而是以用人单位未支付经济补偿为由，主张竞业限制条款对自己不具有约束力，该主张没有法律依据。法律设置竞业限制的目的是为了平衡保护用人单位商业秘密和保护劳动者就业权、生存权之间的冲突，违约金过高或过低，会造成用人单位与劳动者之间的利益失衡。本案双方当事人在劳动合同的竞业限制条款中约定违约金30万元，原审法院综合王敏波违约情形和给桦林集团造成损失情况，将违约金数额调整为20万元并不违反法律的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该规定，劳动者承担赔偿责任的前提是违法解除劳动合同或违反竞业限制约定，而本案桦林集团公司以王敏波擅自离职为由，要求其承担赔偿责任没有法律依据。双方2010年3月11日签订的《劳动合同书》第七条第1项约定：“一方提出解除劳动合同，应当提前30天通知另一方，未提前通知或擅自离职的，应当赔偿给另一方造成的损失，损失无法准确计算的，参照乙方离职前甲方最后一次发放给乙方的应发月工资四倍标准作为损失赔偿额”。桦林集团公司要求王敏波支付的经济损失既有按损失无法计算的情况下的赔偿额，亦有明确的损失额，由此可见，桦林集团公司对王敏波擅自离职造成的损失并不确定，也没有证据证实其损失是王敏波直接造成，同时桦林集团公司所举证据中涉及的损失是与其经营风险密切关联。因此，桦林集团公司主张王敏波擅自离职给其造成职失没有事实依据。本案系劳动争议纠纷，桦林集团公司在本案中要求王敏波返还社会保险费，该请求不属于劳动争议。桦林集团公司将王敏波因违约行为所获得的工资报酬90000元归其所有的请求没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人王敏波、山东桦林建设集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  姜松诚审判员  衣振国二〇一六年八月十日书记员  车丽翠