山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2634号上诉人（原审被告）：烟台华帝装饰工程有限公司，住所地：烟台市莱山区轸大路58号。法定代表人：徐斌，总经理。委托代理人：李广武，山东信谊律师事务所律师。委托代理人：滕玉若，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许芬，烟台市环境监测中心站工作人员。原审被告：烟台华帝装饰工程有限公司幸福乐天分公司，住所地：烟台市芝罘区幸福中路60号。负责人：姜宏博，经理。上诉人烟台华帝装饰工程有限公司因与被上诉人许芬、原审被告烟台华帝装饰工程有限公司幸福乐天分公司定作合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被上诉人原审诉称：2013年5月18日，被上诉人为购买橱柜交付给原审被告定金500元，因烟台乐天家居有限公司（以下简称乐天公司）搞促销活动，被上诉人于2013年7月19日交付给原审被告预付款1万元。后由于被上诉人父母家中先安装的一套华帝橱柜出现质量问题，故被上诉人定作的橱柜一直未进行设计加工。请求判令：1.解除被上诉人与原审被告于2013年7月19日签订的销货合同；2.上诉人、原审被告返还预付款和定金共计10500元及利息。上诉人、原审被告原审共同辩称：1.本案是买卖合同关系还是承揽合同关系，请法庭审理时予以查明。2.在合同关系中，原审被告不存在违约行为，被上诉人要求退还定金及预付款无事实根据。在合同履行中，被上诉人未尽到配合、协助的义务，致原审被告无法实际履行合同。被上诉人诉状中所称的质量问题是第三方的合同履行情况，与本案无关。据原审被告了解，因被上诉人购买的房屋存在其他问题才导致其放弃购买原审被告的橱柜。3.原审被告收到被上诉人的定金及预付款后，已向华帝股份有限公司支付了原材料款，为合同的履行已经付出了实际投入和工作，被上诉人在时隔多年后提出退款明显是恶意的，属于权利滥用。4.退一步讲，假如被上诉人要解除合同也应当承担上诉人、原审被告的实际损失，包括完成工作的报酬、支出的材料费。鉴于合同已实际履行，被上诉人也没有正式通知上诉人、原审被告解除合同，上诉人、原审被告已经实际付出了工作和费用，被上诉人应当承担因此而产生的实际损失，其交付的1万元可作为合同履行的可预期利益的一部分予以扣留。5.原审被告本着协商解决纠纷的态度，也同意继续履行合同，完成被上诉人购买橱柜的目的。综上，被上诉人要求退款无事实依据，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。原审法院经审理查明，2013年5月18日，被上诉人为向原审被告定作橱柜交付给原审被告定金500元，原审被告于当日向被上诉人出具了收据，载明：橱柜（定金）500元，（按市场最低价）。原审庭审中，双方确认收据中所载“按市场最低价”的意思是：如果被上诉人在原审被告定作橱柜，按照原审被告同款同类型产品的市场最低价计价。2013年7月19日，被上诉人与原审被告在签订的销（订）货合同中约定了被上诉人定作的吊柜、抽屉等商品的单价，未约定数量、规格、型号及材质，但注明共计1万元。合同中还载明“全款未定”。原审庭审中，双方均述称，由于当时乐天公司举行促销活动，消费者只要交付1万元的预付款就可以参加抽奖活动，被上诉人为了参加抽奖也交付给原审被告1万元预付款，并参加了抽奖活动，该1万元并没有具体的指向。销货合同中所列商品，是被上诉人查看了原审被告在乐天公司设立的橱柜样品后确定的，未经实地丈量确定产品的尺寸及型号。对于合同中所载的“全款未定”，被上诉人主张双方只是达成了定作橱柜的初步意向，但对于橱柜的规格、尺寸均未确定。上诉人、原审被告主张合同签订即明确了双方的权利义务，故不属于意向书，基于橱柜的特殊性质，合同签订后仍需双方确定具体的规格等细节，但未确定合同的价款。对于销货合同未约定的部分，包括定作商品的规格、型号、材质、尺寸，原审被告会派出工作人员到被上诉人处进行实地丈量，以确定产品的规格、型号、材质、尺寸，生产厂家会根据原审被告提供的信息进行制作、安装，但合同签订后至今，原审被告并未到被上诉人处实地丈量，上诉人、原审被告也未向被上诉人交付定作的商品。上诉人在原审庭审中提交了一张由华帝股份有限公司于2014年7月29日开具的金额为48060元的增值税普通发票，用以证明上诉人于2014年7月29日将被上诉人交付的预付款转交给华帝股份有限公司，华帝股份有限公司已经备足了材料。被上诉人对此有异议，并主张该发票所载的48060元，无法确定包含被上诉人交付的10500元，因为被上诉人与原审被告签订的合同自始至终没有确定具体的规格、尺寸，也没有确定价款，故上诉人不可能向生产厂家支付材料款。原审另查明，原审被告是上诉人设立的非法人分支机构。被上诉人所主张的利息是按照银行同期贷款利率以10500元为本金从2013年7月19日计算至实际退款之日。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案被上诉人为定作吊柜、抽屉等商品，于2013年7月19日与原审被告签订了合同，该合同虽名为销（订）货合同，但原审被告的工作人员需要到被上诉人家中实地丈量，并以自己的设备、技术和劳力，完成商品的制作、安装，故该合同属于定作合同。被上诉人是定作人，原审被告是承揽人。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。被上诉人为定作吊柜、抽屉等商品，在与原审被告签订的合同中仅约定了商品的名称及单价，但对于定作商品的数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等主要条款，双方未进行约定，未就定作关系的主要内容达成合意，因此不能认定双方的定作合同已经成立，现被上诉人请求解除其与原审被告签订的销货合同，不予支持，其要求原审被告退还预付款及定金，予以支持。对于被上诉人主张的利息，因双方均未提供证据证明合同不能成立的过错在对方，故原审被告应按中国人民银行公布的同期存款利率返还被上诉人自2013年7月20日至本判决确定的履行之日间的法定孳息，被上诉人主张按银行同期贷款利率计算利息损失，于法无据，不予支持。因原审被告是上诉人设立的非法人分支机构，故上诉人对于原审被告的给付义务应承担连带责任。上诉人在庭审中提交的增值税普通发票，无法确认其在时隔一年之后向华帝股份有限公司支付的48060元包含被上诉人交付的预付款，而且在被上诉人与原审被告签订的合同未对主要条款进行约定，原审被告的工作人员亦未到被上诉人家中实地丈量的情况下，上诉人即向华帝股份有限公司支付材料款并准备材料，上诉人该行为的后果应由其自行承担。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第十二条第一款、第四十四条第一款、第二百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第一条之规定，判决：一、限原审被告烟台华帝装饰工程有限公司幸福乐天分公司自本判决生效之日起10日内退还被上诉人许芬定金、预付款共计10500元及利息（自2013年7月20日至本判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期存款利率计算）。由上诉人烟台华帝装饰工程有限公司承担连带责任。二、驳回被上诉人许芬的其他诉讼请求。案件受理费63元，减半收取为32元，由原审被告负担，上诉人承担连带责任。上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称，一、定作合同的签订并不能一次性将合同总价予以确定，只能预定商品的单价后，结合实际测量数据最终结算总款数。原审被告与被上诉人所签合同，商品名称、零部件名称、单价均已明确约定，合同已经成立。原审判决确认合同未成立错误。二、被上诉人未配合原审被告进行测量、选料等相应工作，致合同无法履行，应承担不利后果，其主张的利息损失也无事实根据。上诉人已为涉案合同实际付出工作，并向厂家支付预付货款，由此造成损失应由被上诉人承担。三、被上诉人主张解除合同的解除权，应自被上诉人在2013年7月付款或自其应当知道解除权情形出现后3个月，被上诉人超过解除权限期其合同解除权消灭。请求撤销原审判决，改判不应退还被上诉人定金、预付款10500元及利息。被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。原审被告提交书面答辩状，答辩内容同上诉人上诉理由。本院二审经审理查明的事实与原审查明的一致。本院认为，原审被告与被上诉人于2013年7月19签订的销（订）货合同，符合承揽合同大类中定作合同的法律属性，原审法院认定本案系定作合同纠纷正确。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。首先，根据上述法律规定，被上诉人作为本案合同的定作人诉请解除双方签订的定作合同，本院予以支持。其次，被上诉人基于法律赋予定作人单方解除合同的权利行使解除权，且要求上诉人返还定金及预付款10500元，理由充足，本院予以支持。最后，按照法律规定，如果被上诉人作为定作人解除合同，造成上诉人损失应予赔偿。但是在本案中，上诉人及原审被告对被上诉人所定作的橱柜尚未进行加工，且原审中上诉人提交的其向华帝股份有限公司支付48060元的增值税发票，不能证明上诉人系为本案合同支付的原材料款。因此，上诉人主张的损失，没有事实依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63元，由上诉人烟台华帝装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 杨少华审判员 王汝娟二〇一六年八月四日书记员 汤学宇