江苏省南通市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)苏06行终338号上诉人（原审原告）瞿华。被上诉人（原审被告）南通市规划局，住所地南通市工农路101号。法定代表人马啸平，局长。委托代理人王前，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏省住房和城乡建设厅，住所地南京市草场门大街88号。法定代表人周岚，厅长。上诉人瞿华因政府信息公开及行政复议一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定，2015年12月3日，瞿华通过信函的方式向南通市规划局申请公开“申请人房屋所在地（南通市开发区南通农场三孔桥小区）及南通市农场中心管理区五小区的建设项目（淮南至南京至上海1000千伏特高压输变电工程项目）线路塔基用地建设工程规划许可证及规划用地红线图”信息。同年12月23日，南通市规划局作出[2015年]通规依复第312号《政府信息公开申请答复书》，内容为：瞿华申请的信息南通市规划局未收到相关申请，瞿华申请的信息目前不存在。该答复书于同日邮寄送达给瞿华。瞿华不服，于2016年2月19日向江苏省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）邮寄行政复议申请书。省住建厅于同年2月22日依法受理，于2月23日向南通市规划局邮寄送达《行政复议答复通知书》。3月1日，南通市规划局向省住建厅递交《行政复议答复书》及相关证据材料。3月15日，省住建厅作出[2016]苏建行复（决）字13号《行政复议决定书》，维持了南通市规划局作出的[2015年]通规依复第312号《政府信息公开申请答复书》，并于当日邮寄送达瞿华。瞿华不服，提起本案诉讼，请求撤销南通市规划局作出的被诉政府信息公开申请答复,并责令南通市规划局限期重新答复涉案信息，撤销省住建厅作出的被诉行政复议决定。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被诉政府信息公开答复是否合法。2.被诉行政复议决定程序是否合法。关于被诉政府信息公开答复是否合法的问题。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项之规定，对申请公开的政府信息，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。政府信息不存在,指的是申请人申请的政府信息没有相关的记录。如果政府信息事实上并不存在，肯定是无法公开的。行政许可属于依申请的行政行为，行政相对人提出申请是行政机关作出行政许可的前提条件，即行政许可不属于行政机关依职权主动作为的范围。本案中，瞿华要求南通市规划局公开“申请人房屋所在地（南通市开发区南通农场三孔桥小区）及南通市农场中心管理区五小区的建设项目（淮南至南京至上海1000千伏特高压输变电工程项目）线路塔基用地建设工程规划许可证及规划用地红线图”。南通市规划局对其未收到办理该项目建设工程规划许可证的申请进行了合理说明，一审法院予以采纳。南通市规划局答复未制作瞿华申请的信息，符合法律法规的规定。《条例》第二十四条第二款规定，行政机关收到政府信息公开申请，不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。本案中，南通市规划局在接到瞿华的政府信息公开申请的十五个工作日内作出被诉政府信息公开答复，南通市规划局的政府信息公开答复程序合法。关于省住建厅的行政复议程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关在收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。具体到本案而言，瞿华于2016年2月19日向省住建厅邮寄行政复议申请书，省住建厅于2月22日依法受理，于2月23日向南通市规划局邮寄送达《行政复议答复通知书》。3月15日，省住建厅作出[2016]苏建行复（决）字13号《行政复议决定书》，省住建厅在法定期限内履行了受理、审查、作出决定等法定程序，程序合法。综上，南通市规划局作出的政府信息公开申请答复及省住建厅作出的行政复议决定符合法律法规规定，瞿华的诉讼请求不能成立，一审根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回瞿华的诉讼请求。上诉人瞿华上诉称：1、省住建厅作出《行政复议答复通知书》的时间是2016年1月23日，不能作为定案依据；2、上诉人向省住建厅申请同样的信息公开后，省住建厅答复上诉人向南通市规划局进行申请，与行政复议维持决定相矛盾；3、一审审理程序违法，两被上诉人行政负责人未依法出庭应诉，南通市规划局的两位委托代理人不符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人南通市规划局辩称，1、省住建厅提交的《行政复议答复通知书》落款时间是笔误，两被上诉人均提供了相关的邮寄凭证，上诉人称未提供邮寄凭证与事实不符；2、一审审理程序合法，南通市规划局委托该局规划处处长、律师出庭应诉符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人江苏省住建厅未向本院提交书面意见。瞿华提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。本院经审理，对一审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，结合一审判决的基本内容，本案的争议焦点是,被诉政府信息公开答复是否合法，即答复认定信息不存在是否具有事实依据。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。根据该规定，若行政机关没有制作也未获取相关的政府信息，则客观上无法向申请人提供。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。本案中，上诉人瞿华要求南通市规划局公开“申请人房屋所在地（南通市开发区南通农场三孔桥小区）及南通市农场中心管理区五小区的建设项目（淮南至南京至上海1000千伏特高压输变电工程项目）线路塔基用地建设工程规划许可证及规划用地红线图”，因规划许可系依申请作出，南通市规划局未收到相关申请，答复瞿华所申请的信息不存在并无不当，瞿华也未能够提供南通市规划局制作了该政府信息的相关线索。至于瞿华提出省住建厅答复瞿华向南通市规划局申请案涉信息与省住建厅维持被诉信息公开答复相矛盾的主张，本院认为，省住建厅答复告知瞿华向南通市规划局申请案涉信息并不等同于南通市规划局已经实际制作或保存了案涉信息，本院不予采信该项主张。对于上诉人瞿华提出省住建厅作出《行政复议答复通知书》的时间是2016年1月23日，不能作为定案依据的问题，本院认为，上诉人瞿华于2016年2月19日向省住建厅提出行政复议申请，南通市规划局向省住建厅提交的《行政复议答复书》的落款时间是2016年3月1日，从时间的连续性并结合《行政复议答复通知书》中“本机关已于2016年2月22日依法受理”的内容来看，被上诉人提出《行政复议答复通知书》的落款时间为2016年1月23日是笔误的主张能够成立，该瑕疵不影响被诉行政复议决定的合法性。关于上诉人提出的一审对两被上诉人委托代理人身份的审查是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。该法第三十一条第二款第（一）项规定，律师、基层法律服务工作者可以被委托为诉讼代理人。本案中，南通市规划局、省住建厅的负责人不能出庭的，委托相应的工作人员出庭及南通市规划局委托律师作为代理人不违反法律规定，一审对两被上诉人委托代理人身份的审查并无不当之处，上诉人据此认为一审审理程序违法的主张不能成立，本院不予采信。综上，上诉人瞿华的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人瞿华负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘羽梅审 判 员  仇秀珍代理审判员  吴彩丽二〇一六年八月十七日书 记 员  凌 媛附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；