海南省海口市中级人民法院民事判决书（2016）琼01民终1700号上诉人（原审原告）：张茜婷，女，1996年4月25日出生，汉族，住海口市。委托代理人：陆加航，海南新概念律师事务所律师。委托代理人：易凯，海南新概念律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南百大投资有限公司。住所地：海口市义龙西路别墅小区****。法定代表人：周成烽，董事长。委托代理人：符仕毅，该司法律顾问。上诉人张茜婷因与被上诉人海南百大投资有限公司（以下简称百大公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：张茜婷与海南百大公司签订了一份《海口市商品房买卖合同》，上述合同约定：由张茜婷购买百大公司开发的位于海口市海盛路北侧名为"芭普假日（原阳光春天度假公司）"的商品房一套，房号为2（层）A-207（房号），总房款为258000元；第五条约定，付款方式为：签订合同当日，张茜婷一次性支付总房款258000元（含定金10000元）给百大公司；第八条约定，百大公司应当在2014年1月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第三种条件[即该商品房经验收合格（海口市建设工程质量安全监督站出具的工程竣工验收合格文件即"建筑工程施工质量监督意见"）]，并符合本合同约定的商品房交付张茜婷使用；第十一条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，百大公司未能按合同约定的期限交房，按下列方式处理（按逾期时间分别处理，不作累加）：1、逾期在90日之内，每逾期一天，张茜婷有权要求百大公司每日按已付房价款的万分之一支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，张茜婷有权单方面解除合同。张茜婷要求继续履行合同的，合同继续履行，百大公司按逾期日数每日向张茜婷支付已付房价款万分之二的违约金；第十九条约定，张茜婷行使本合同约定的单方面解除本合同的权利时，应书面通知百大公司。百大公司须自收到张茜婷的书面通知之日，一次性将张茜婷已支付的房价款及同期银行贷款利率计算的利息全部退还张茜婷。百大公司逾期未退款的，每逾期一日，百大公司应按未退款金额的万分之一向张茜婷支付违约金，直至全部退完款项为止。合同签订后，张茜婷于签订合同当日向百大公司一次性支付购房款258000元。百大公司于2013年10月10日向张茜婷出具《销售不动产统计发票》收到购房款258000元。至2015年12月28日张茜婷起诉之日止，百大公司仍未将涉案房屋交付张茜婷，遂成讼。原审法院另查明：2013年12月15日，百大公司作出《延期交房通知函》并送达张茜婷；2014年4月8日，百大公司作出《交房通知书》并送达张茜婷；2014年7月20日，百大公司作出《交房通知书》并送达张茜婷；2014年9月19日，百大公司作出《延期交房通知书》并送达张茜婷。百大公司表示目前本案涉案房屋尚未验收合格且未达到法定的交付条件。张茜婷未能提供证据证明起诉之前向百大公司送达过催告解除合同通知书等相关证据材料，百大公司表示从未收到过张茜婷要求解除合同的书面通知。张茜婷原审诉讼请求为：一、解除张茜婷与百大公司签订的《海口市商品房买卖合同》；二、百大公司向张茜婷返还购房款258000元；三、百大公司向张茜婷支付违约金（每日按已付房价款的万分之五计算，暂计至起诉日为90300元）；四、本案诉讼费用由百大公司承担。原审法院认为，张茜婷、百大公司双方签订的《海口市商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，张茜婷在合同签订当日一次性支付百大公司房款258000元，张茜婷依约履行其付款义务，但百大公司没有按照合同约定在2014年1月15日前向张茜婷交付房屋。张茜婷于2015年12月28日向原审法院提起诉讼，主张解除张茜婷与百大公司签订的《海口市商品房买卖合同》，百大公司抗辩称张茜婷的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，张茜婷逾期不行使，解除权消灭。百大公司不同意张茜婷解除《商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。根据《海口市商品房买卖合同》约定，百大公司应当在2014年1月15日前向张茜婷交付房屋，百大公司未能按合同约定的期限交房，逾期超过90日后，张茜婷有权单方面解除合同。张茜婷提供《延期交房通知函》、《交房通知书》、《延期交房通知书》欲证明百大公司通知张茜婷延期交房，张茜婷认为解除权发生之日应从百大公司通知其顺延的交房之日起算。由于解除权的行使期限为除斥期间。不发生中止、中断、延长的问题，属于不变期间。因此，张茜婷的解除权发生之日为2014年4月16日，张茜婷最迟应在2015年4月15日行使其解除权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张茜婷未能提供证据证明在解除权发生之日起一年内向百大公司催告过解除合同的意思表示，应承担举证不能的不利后果。因此，由于张茜婷逾期不行使其解除权，张茜婷于2015年12月28日才向法院提起诉讼，诉讼时其解除权已消灭，张茜婷主张与百大公司签订的《海口市商品房买卖合同》的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。由于张茜婷与百大公司签订的《海口市商品房买卖合同》未解除，张茜婷主张解除百大公司返还购房款258000元及解除合同后百大公司应向张茜婷支付违约金的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回张茜婷的诉讼请求。案件受理费3262元，由张茜婷承担。上诉人张茜婷不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2016）琼0105民初52号民事判决书；2、改判解除张茜婷与百大公司签订的《海口市商品房买卖合同》；3、改判百大公司向张茜婷返还购房款258000元；4、改判百大公司向张茜婷支付违约金（以造成张茜婷已付购房款期间中国人民银行同期贷款利息损失为基础，按照每日按已付房价款的万分之五计算，暂计至起诉日为90300元）；5、本案诉讼费用由百大公司承担。事实与理由如下：一、原审混淆行使合同解除权与向法院诉请解除合同的区别，导致错误判决。1、根据《合同法》第九十五条、第九十六条规定，当事人可以行使解除权主张解除合同，行使解除权的方式是通知对方，结果是合同自通知到达对方时解除；如对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。同时行使解除权需在法定或约定的期限内行使，否则该权利消灭。但行使解除权并不是解除合同的唯一方式，除此之外，还包括向法院诉请解除合同。否则，解除合同只能通知对方解除，而不能向法院提起诉讼，实践中所有法院判决解除合同的裁判文书都是错误判决。2、向法院诉请解除合同，方式是向法院提出诉讼，请求是要求法院判令解除合同，结果是合同自判决书生效之日起解除。显然与行使解除权是不同方式，法律适用也不相同。因此，诉请解除合同，不得适用《合同法》第九十五条、第九十六条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。3、本案张茜婷是向法院诉请解除合同，本案应审查是否符合《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，但原审判决却适用行使解除权的相关规定作出判决，显然混淆了两者的不同，导致错误判决。如按照一审的判决，则向法院诉请解除合同也只能在一年内提出，那么诉讼时效在解除合同案件中就不再适用；假如遇楼盘烂尾或开发商无力取得竣工验收报告或开发商跑路，买房人就永远不能解除合同，就是向法院起诉也没用，这显然与事实不符、与法理相悖。二、百大公司存在根本违约，张茜婷主张解除合同具有事实依据。截至目前，百大公司仍处于严重违约的状态。其一、按购房合同约定百大公司应在2014年1月15日前交房，但至今仍未交房，已严重逾期。根据双方合同约定逾期交房超过90日后，买受人可以解除合同，可见逾期交房超过90日，即构成根本性违约；其二、至今仍未取得建筑工程竣工验收报告，消防设施不全，仍不具备交房的法定条件；其三、经过近一年的延期，到现在已有两年之久，涉案房屋至今仍不符合购房合同附件三约定的装饰装修标准，原先约定的装修是高档欧式风格，但现状也是简陋至极，完全与约定不符，且室内的吊顶、床、床上用品、沙发、空调、电视机、吸油烟机、冰箱、洗衣机等全部家电家具均不符合附件三所约定的品牌、规格和型号，百大公司该行为不仅未达到合同约定的交房条件，且构成欺诈。其四、张茜婷因学区房才购买该房，但因百大公司一直未能交房，导致无法在该学区上学，被迫选择别的学校，致使购房的目的根本不能实现。因此，张茜婷主张解除合同具有事实根据。然而，一审判决却不顾这些事实，判决不支持解除合同，与事实不符。三、张茜婷主张解除合同，具有合同及法律依据。1、根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条出卖人逾期交房的违约责任约定，"逾期超过90日后，买受人有权单方面解除合同"，该条款约定了解除合同的条件和期限，并没有约定时间上限，即只要逾期超过90日后，买卖人均有权解除合同，而不受时间上限的限制。本案在逾期交房超过90日后张茜婷诉请解除合同，具有合同依据。2、《合同法》第九十三条规定"当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。"根据双方在《商品房买卖合同》第十一条中约定的解除合同的条件，本案在逾期交房超过90日后张茜婷诉请法院解除合同符合第九十三条规定。四、退一步讲，即使按照行使解除权的规定，张茜婷主张解除合同也不超过一年期限。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条规定主张解除合同，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。这是对行使解除权的限制。而本案根据双方的约定，解除权发生之日是逾期交房超过90日后起算，显然逾期交房需以双方约定的交房时间为标准。双方在《商品房买卖合同》第八条中约定，出卖人应当在2014年1月15日前交房，同时约定因变更合同或发生不可抗力原因导致延期的，交房时间可以相应顺延。显然，双方约定的交房时间并不是固定的2014年1月15日，而是可以顺延。约定交房期限届满前，百大公司分别于2013年12月15日、2014年4月8日、2014年7月20日、2014年9月19日四次以发生台风等不可抗力因素为由向张茜婷送达延期交房通知书，期间张茜婷虽提出过退房的要求但考虑到购房的意愿善意接受了百大公司一而再、再而三地延期交房通知，但并没有放弃对百大公司违约责任的主张，据此，根据最后一次延期交房通知，双方已将交房时间变更到2014年12月20日之前。因此，本案解除权发生之日应从2014年12月20日满90日后起算，显然张茜婷依据《合同法》九十四条主张解除合同也不超过一年期限。而一审判决对除斥期间的适用明显是错误的，一是本案除斥期间的起算点依据的是双方约定的交房时间，既然交房时间是由双方约定，那么自然依据合同的约定可以延期或者由双方变更交房时间，而一审却不认可双方已将交房时间变更为2014年12月20日之前显然错误；二是除斥期间是权利人单方行使权利的期间，不因权利人单方的行为发生中止、中断或延长，而本案交房时间的延期是双方行为，并不是权利人单方行使权利的行为，因此交房延期的时间不属于除斥期间适用的情形，而是确定交房时间的依据。显然，一审依据除斥期间认定超过一年是错误的。五、张茜婷以利息损失为基础，按照逾期交房每日万分之五标准向百大公司主张违约金，具有合同和法律依据。首先、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金包含损失和惩罚性赔偿，张茜婷主张违约金是以百大公司占有张茜婷购房款期间造成张茜婷按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息损失为基础。其次、因双方未对逾期交房的违约金进行约定，但《商品房买卖合同》第六条却约定了如张茜婷逾期付款需按每日万分之5标准向百大公司支付违约金。因此，基于公平原则，张茜婷参照该标准向百大公司主张逾期交房的违约金具有合同依据。而一审认为主张违约金没有法律依据，显然失去了公正和公平原则，与事实与不符。综上所述，由于一审的错误判决，不仅不维护一次性交纳全款购房人的合法权益，反而为不良开发商推脱责任，造成开发商延期交房达几十年也不能解除合同，而买房人一辈子拿不到房。为此提起上诉，请求支持张茜婷的上诉请求。被上诉人百大公司答辩称：一、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是根据《民法通则》、《合同法》等相关法律结合民事审判实践制定的，然而张茜婷的上诉事实与理由均是以合同法93、94、95、96条的规定来提出上诉，显然忽视了最高人民法院上述司法解释的规定，故张茜婷的请求没有法律依据。权利的行使不能毫无限制，上述司法解释第十五条已经阐述解除权的行使是除斥期间，不存在延长或中断、中止问题，在本案中张茜婷已经丧失合同解除权；二、百大公司不同意张茜婷要求支付因解除合同而产生的违约金，因为根据双方签订的商品房买卖合同中第十九条中关于买受人单方行使解除的约定，买受人行使本合同约定的单方面解除合同的权利时，应书面通知出卖人。出卖人逾期未退款的，才可以计算因解除合同而产生的违约金，而且张茜婷要求每日按已付房款的万分之五计算违约没有事实依据。根据双方签订的商品房买卖合同第十一条、十九条的约定，百大公司没有按照每日按已付房万分之五计算违约金的义务。二审期间双方当事人均无新证据提交。本院二审查明，2014年9月19日，百大公司向张茜婷发出的《延期交房通知书》中通知交房时间更改至2014年12月20日。至案件二审审理阶段，涉案房屋尚未验收合格且未达到法定的交付条件。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，张茜婷、百大公司双方签订的《海口市商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案当事人签订合同后，张茜婷在合同签订当日一次性支付百大公司房款258000元，百大公司亦于2013年10月10日向张茜婷出具《销售不动产统一发票》确认收到购房款258000元，张茜婷依约履行其付款义务，但百大公司没有按照合同约定在2014年1月15日前向张茜婷交付房屋，而是连续四次向张茜婷发出延期交房通知书和交房通知书。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。张茜婷对百大公司通知其延期交房并未提出异议，双方实际上已对《海口市商品房买卖合同》第八条交房时间这一主要条款的约定进行了变更。在本案双方当事人对交房时间的条款进行变更后，合同其他未经变更的条款应按合同的原有约定继续履行。综上，根据《海口市商品房买卖合同》第十一条第2项逾期交房超过90日后张茜婷有权单方面解除合同的约定和双方当事人最后一次约定的交房时间为2014年12月20日这一客观事实，张茜婷的解除权发生之日应为2015年3月21日，张茜婷于2015年12月28日向原审法院起诉未超过《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定的1年行使解除权的期限，张茜婷请求解除其与百大公司签订的《海口市商品房买卖合同》的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同解除后，双方当事人的权利义务终止。本案双方当事人签订的合同解除后，张茜婷主张百大公司返还购房款258000元符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，张茜婷有权要求赔偿损失。本案中，虽然双方当事人签订的合同中并无关于百大公司因逾期交房而解除合同后违约金的约定，但张茜婷要求百大公司按照购房款的每日万分之五标准支付违约金是依据银行同期贷款利率为标准计算的利息损失及合同约定的张茜婷违约时的赔付标准而提出的，所以本院对张茜婷所主张的违约金仅支持其利息损失部分。结合涉案合同第十九条的约定，百大公司应支付其占用张茜婷所付房款总额期间的利息，即从2013年10月10日开始，以258000元为本金按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算至实际支付之日止。张茜婷主张的违约金超出利息损失部分不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、九十一条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初52号民事判决；二、解除上诉人张茜婷与被上诉人海南百大投资有限公司签订的《海口市商品房买卖合同》；三、被上诉人海南百大投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人张茜婷购房款258000元及利息（以258000元为本金，从2013年10月10日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计付）；四、驳回上诉人张茜婷的其他诉讼请求。如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3262元,由上诉人张茜婷负担362元，被上诉人海南百大投资有限公司负担2900元。二审案件受理费6524元，由上诉人张茜婷负担624元，被上诉人海南百大投资有限公司负担5900元。本判决为终审判决。审判长 符玉梅审判员 宋 泽审判员 袁 蓉 二○一六年八月十五日书记员 何 军附：有关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十七条【合同变更条件】当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十一条【合同消灭的原因】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；