浙江省淳安县人民法院民 事 判 决 书（2015）杭淳民初字第788号原告：徐垒明（公民身份号码3301221961********），男，1961年2月7日出生，汉族，住桐庐县。委托代理人：项良杰，浙江良恭律师事务所律师。被告：大奥建设集团有限公司，住所地义乌市北苑街道永兴路7号。法定代表人：张鑫林，执行董事。委托代理人：杨毓根，浙江商苑律师事务所律师。委托代理人：朱建华，浙江商苑律师事务所律师。被告：孔霄伟（公民身份号码3301051981********），男，1981年2月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。原告徐垒明诉被告大奥建设集团有限公司（以下简称大奥公司）、孔霄伟建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年11月5日立案受理，后被告大奥公司向本院提出管辖权异议，本院于2015年12月3日裁定驳回其异议。被告大奥公司不服，提起上诉。2016年2月1日，杭州市中级人民法院裁定驳回上诉。本院于2016年8月15日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人项良杰、被告大奥公司的委托代理人杨毓根、朱建华到庭参加诉讼。被告孔霄伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告起诉称：2013年10月6日，被告大奥公司与建设单位淳安千岛湖嘉鸿置业有限公司签订《合同协议书》，取得千岛湖嘉鸿酒店及商业用房的施工权。大奥公司在协议取得该项目的过程中，于2013年9月3日与被告孔霄伟签订《建设工程内部责任制考核协议》，约定由非公司员工孔霄伟挂靠公司施工。孔霄伟取得该项目后，××管理嘉鸿工程。大奥公司则任命公司员工胡继贵为项目经理。2013年12月25日，原告与千岛湖嘉鸿酒店工程项目部签订了《幕墙、门窗装潢工程分包合同》，合同约定：千岛湖嘉鸿酒店1、2、3号楼幕墙、门窗工程全部由原告负责施工。原告打入被告孔霄伟个人账户200万元保证金，原告在进购型材时退回该保证金。2014年1月3日，原告依约打入孔霄伟账户100万元保证金，然该项目一直不具备幕墙、门窗装潢施工条件，目前该项目处于停工状态。原告认为该项目系被告孔霄伟挂靠大奥公司进行施工，同时大奥公司将其承包的嘉鸿工程非法转包给孔霄伟，后孔霄伟又以大奥公司名义骗取原告签订《幕墙、门窗装潢工程分包合同》，属于违法分包，其行为违反《中华人民共和国合同法》第272条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条的规定，应认定无效。为维护原告的合法权益，故起诉要求：1、确认原告与被告孔霄伟于2013年12月25日签订的《幕墙、门窗装潢工程分包合同》无效；2、被告孔霄伟即日起归还原告工程保证金100万元并支付该款自2014年1月4日起至还清之日止按年利率6%计算的利息（其中截止到2015年10月20日的利息为65206.85元）；3、本案诉讼费用由被告承担；4、被告大奥公司对上述债务承担连带责任。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：（2015）浙杭行终字行政判决书1份（复印件）、内部责任考核协议1份（复印件）、幕墙、门窗装潢工程分包合同1份（原件），收条及汇款单1份（原件），证明千岛湖嘉鸿酒店系大奥公司承建的事实；证明承包人大奥公司将全部工程转包给孔霄伟；证明被告孔霄伟违法转包，无分包资格，原告系个人，无承包建设工程企业资质，该合同无效的事实；证明原告于2014年1月3日打入孔霄伟个人账户100万保证金的事实；证明被告孔霄伟挂靠被告大奥公司进行施工，对上述债务承担连带责任的事实。被告大奥公司答辩称：2013年10月6日，被告大奥公司与淳安千岛湖嘉鸿置业有限公司签订的协议书中没有包含原告陈述的幕墙、门窗的工程，原告持有该份合同，原告应该知道这个情况。二被告之间并非挂靠关系，而是内部责任制考核，当时有劳动合同，也缴纳了相应社保，孔霄伟与大奥公司是员工关系，内部责任制考核内容合法有效。被告大奥公司无权与原告签订幕墙门窗合同，幕墙工程被告大奥公司也没有施工权，且所有合同均是由被告大奥公司亲自与他人签订。原告持有内部责任合同，原告清楚被告孔霄伟无权代表公司与他人签订合同。大奥公司没有收到徐垒明的保证金，也没有收到孔霄伟转交的保证金，不存在大奥公司向孔霄伟分包及孔霄伟向徐垒明转包的事实。原告无权要求大奥公司对孔霄伟的债务承担连带责任。孔霄伟与徐垒明之间的协议并非基于转包关系无效，而是孔霄伟没有幕墙施工权以及无权转包导致无效，相关的责任应该由合同相对人承担，且徐垒明对合同无效应该承担主要责任，不应主张由孔霄伟承担利息。被告大奥公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、建设工程施工合同1份（原件）、工程造价咨询报告书1份（复印件），证明大奥公司承建的工程承包范围是基础及主体土建工程，不包含幕墙、门窗工程；2、项目发承包备案表1份（原件），证明幕墙、门窗工程不在大奥公司承包的范围之内；3、钢材购销合同1份（复印件）、混凝土买卖合同1份（复印件），证明大奥公司平时均以自己的名义对外签订合同，并盖有公司公章。被告孔霄伟未向本院提交书面答辩意见及证据。经质证，对原告提交的证据，被告大奥公司对（2015）浙杭行终字行政判决书真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性，也不能达到原告想主张的证明目的，判决书中提到孔霄伟非大奥公司员工与事实不符，也与原告提供的证据2矛盾。对内部责任考核协议的三性均无异议，该协议书是原告在签订分包合同之前已经取得，应该知道协议书的内容，其中协议书第一条明确未经大奥公司即法定代表人书面授权，孔霄伟不得以大奥公司或项目部的名义与其他单位或个人订立合同和发生任何经济往来关系。该协议第13条约定，孔霄伟不得以本协议的签订让第三方产生孔霄伟有代理的权利，任何第三方不得以本协议的签订向大奥公司主张权利，即孔霄伟未经大奥公司及法定代表人书面授权委托，没有以大奥公司及项目部的名义与其他单位或个人订立合同或发生任何经济往来的权利。原告持有本协议，可以表明原告明知孔霄伟无权签订工程里面的合同。对幕墙、门窗装潢工程分包合同的真实性、合法性均有异议，大奥公司不清楚这份合同情况，直到收到副本才知道。从合同附件内容可以看出甲方与业主方的总包合同以及身份证复印件是作为附件的，总包合同内容原告是知道的，不含幕墙、门窗工程，只是基础及主体土建工程。对汇款单本身的真实性无异议，合法性、关联性有异议。由于大奥公司没有授权孔霄伟，对收条的真实性有异议。原告提供的建设工程内部责任考核协议中明确孔霄伟没有权利以工程的名义与他人进行往来，大奥公司不排除孔霄伟与原告之间有其他个人的经济关系，该汇款不能证明是因为工程的原因打给孔霄伟的，且孔霄伟没有将收款情况告知大奥公司，如果有收款的行为也是非法的。对被告大奥公司提交的证据，原告认为证据1中建设工程施工合同的真实性无法确定，同时该合同第12页分包的一般约定，幕墙、门窗工程本身也属于主体工程。同时，合同没有施工图纸来确定真正的工程总承包范围。建设工程施工合同项目经理为胡继贵与大奥公司所说的孔霄伟作为本单位内部职工实行内部承包责任制有冲突，不一致。工程造价咨询报告书系复印件，真实性无法确定。证据2的真实性无异议，与本案没有关联性，原告根本无法确定幕墙、门窗是否包括在本次总承包工程之内。证据3系复印件，真实性无法确定，同时与本案没有关联性，被告早已过了举证期限。本院认证如下，对原告提交的（2015）浙杭行终字行政判决书、内部责任考核协议，被告大奥公司对真实性无异议，本院依法予以采信；幕墙、门窗装潢工程分包合同、收条及汇款单，内容真实且与本案有关联，证据的形式及来源合法，本院予以确认。对被告大奥公司提交的证据，证据1中的建设工程施工合同与证据2内容真实，形式及来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认，可以证明被告大奥公司承建千岛湖嘉鸿酒店工程未包括幕墙及装饰装修工程；证据1中的工程造价咨询报告书、证据3，均系复印件，无其他证据相互印证，无法确认真实性，不予确认。根据本院采信的合法证据，结合当事人的陈述及举证责任，本院认定事实如下：2013年10月6日，被告大奥公司与淳安千岛湖嘉鸿置业有限公司签订《合同协议书》一份，约定淳安千岛湖嘉鸿置业有限公司将千岛湖嘉鸿酒店及商业用房工程发包给被告大奥公司，工程承包范围为基础及主体土建工程。该工程在淳安县城建档案中心备案登记，发包内容未包括幕墙、装饰装修工程。2013年9月3日，被告大奥公司与被告孔霄伟签订《建设工程内部责任制考核协议》，将前述工程交孔霄伟实际施工。协议同时约定，未经大奥公司及其法定代表人的书面授权委托，不得以公司或项目部的名义与其他单位或个人订立合同和发生任何经济往来。2013年12月25日，原告与被告孔霄伟签订《幕墙、门窗装潢工程分包合同》，合同约定：千岛湖嘉鸿酒店1、2、3号楼幕墙、门窗工程全部由原告承包施工，签订协议当日原告需向被告孔霄伟缴纳保证金100万元。合同同时约定，甲方（千岛湖嘉鸿酒店工程项目部）与业主方的总包合同作为本合同的附件。2014年1月3日，原告向被告孔霄伟转账交付保证金100万元，被告孔霄伟于当日出具收条一份。幕墙、门窗装潢工程至今未施工。本院认为：原告作为没有建筑施工资质的自然人，其与被告孔霄伟签订的《幕墙、门窗装潢工程分包合同》系无效合同，现该工程未实际施工，原告主张被告孔霄伟返还保证金100万元，并无不当，予以支持。原告诉请的利息，本院参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率5.6%予以支持。由于原告与被告孔霄伟签订的合同明确约定将千岛湖嘉鸿酒店项目部与业主方的总包合同作为双方合同的附件，但经过淳安县城建档案中心备案登记的总包合同，其工程承包范围为：基础及主体土建工程，未包括幕墙、装饰装修工程，原告也未能举证证明被告孔霄伟与原告签订《幕墙、门窗装潢工程分包合同》的行为已经被告大奥公司授权，原告要求被告大奥公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告徐垒明与被告孔霄伟于2013年12月25日签订的《幕墙、门窗装潢工程分包合同》无效；二、被告孔霄伟于本判决生效之日起十日内返还原告徐垒明保证金100万元并支付该款自2014年1月4日起至还清之日止按年利率5.6%计算的利息；三、驳回原告徐垒明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14387元，公告费650元，共计15037元，由被告孔霄伟负担。原告徐垒明于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被告孔霄伟于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费14387元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  姜德英代理审判员  李 霞人民陪审员  胡水平二〇一六年八月二十六日代书 记员  徐 苗附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。