重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4601号上诉人(原审原告）重庆奔康建筑劳务有限公司，住重庆市江北区。法定代表人段方强，经理。委托代理人杨敏，重庆将心律师事务所律师。被上诉人(原审被告)吴跃华,男，汉族，1989年10月20日出生，住重庆市合川区。委托代理人谭平，重庆市北碚区童家溪法律服务所法律工作者。上诉人重庆奔康建筑劳务有限公司（以下简称“奔康公司”）因与被上诉人吴跃华工伤保险待遇纠纷一案，不服江津区人民法院(2015)津法民初字第09136号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：吴跃华于2013年11月9日到奔康公司承建的重庆市江津区珞璜工业园区典雅温泉城项目做木工工作。2014年1月10日，吴跃华在工作时受伤，并在重庆医科大学第一附属医院住院治疗422天。2014年9月29日，经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定吴跃华受伤为工伤。吴跃华于2015年1月8日向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年3月3日，经该委诊断吴跃华为左侧肱骨近端开放性粉碎性骨折内固定术后已愈合；左侧腋部皮肤撕脱伤已愈合，疤痕面积＜1%；左侧臂丛神经损伤，左手肌力1级；左侧肋骨骨折，胸廓无畸形，鉴定吴跃华为伤残五级，无生活自理障碍。2015年5月28日，奔康公司不服该鉴定，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并于2015年7月15日撤回申请。奔康公司未为吴跃华参加工伤保险。庭审中奔康公司与吴跃华一致确认以下事实：双方之间劳动关系于2015年5月6日解除；吴跃华每日工资为380元；吴跃华的鉴定费为400元，交通费为800元。另查明，重庆地区2014年度职工社平工资为4738元/月。奔康公司一审起诉称：奔康公司不服重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝津劳人仲案字（2015）第605号仲裁裁决书，诉至人民法院。吴跃华在奔康公司处上班时间从2013年11月10日至2014年1月9日，共计工作了55天。吴跃华工资为380元/天，吴跃华平均工资应为8265元/月。吴跃华在奔康公司处工作2个月2天，吴跃华仍需提供此前10个月的工资及缴费工资，以计算吴跃华受伤前12个月的平均缴费工资。奔康公司已支付吴跃华生活费11000元，应从吴跃华的工伤保险待遇中抵扣。双方劳动关系于2015年5月6日解除。奔康公司同意支付吴跃华鉴定费400元，交通费800元。请求判决奔康公司支付吴跃华工伤保险待遇400000元。吴跃华一审答辩称：请求判决奔康公司支付吴跃华工伤保险待遇1122816元。其中：1、一次性伤残补助金376200元（20900元/月×18月）；2、一次性工伤医疗补助金56856元（4738元/月×12月）；3、住院护理费33600元（420天×80元/天）；4、停工留薪期待遇250800元（20900元/月×12月）；5、生活津贴87780元（20900元/月×6月×70%）；6、住院伙食补助费8400元（420天×20元/天）；7、一次性伤残就业补助金284280元（4738元/月×60月）；8、交通费2000元；9、鉴定检查费2000元。吴跃华收到11000元是冉龙海向吴跃华支付的借款，与本案无关。一审法院认为，吴跃华于2014年1月10日受伤，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定吴跃华受伤为工伤，经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为五级，无生活自理障碍，依法应当享受工伤保险待遇。奔康公司未为吴跃华参加工伤保险，吴跃华的工伤保险待遇依法应由奔康公司支付。吴跃华每日工资为380元/天，则每月工资为8265元（380元/天×21.75天）。吴跃华五级工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，五级伤残的一次性伤残补助金为18个月的本人工资，即148770元（8265元/月×18月）；2、一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月计发。按解除劳动关系前2014年重庆市在岗职工社平工资4738元/月计算，吴跃华一次性工伤医疗补助金为56856元（4738元／月×12月）。3、一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，……五级60个月计发。按解除劳动关系前2014年重庆市在岗职工社平工资4738元/月计算，吴跃华一次性伤残就业补助金为284280元（4738元／月×60月）。4、住院伙食补助费3376元（8元/天×422天）；5、住院护理费33760元（80元/天×422天），吴跃华请求住院护理费33600元符合法律规定，该院予以支持；6、鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”吴跃华于2015年1月8日申请劳动能力鉴定至2015年7月15日奔康公司向重庆市劳动能力鉴定委员会撤回再次鉴定申请止，此期间吴跃华可以依法享受生活津贴，因此，吴跃华应享受的鉴定期间生活津贴为52069.5元（8265元/月×6.3月）；7、停工留薪期待遇，吴跃华伤情中对应最长的停工留薪期为12个月，停工留薪期待遇为99180元（8265元/月×12月）；8、鉴定费，奔康公司与吴跃华一致认可鉴定费为400元，该院予以确认；9、交通费，奔康公司与吴跃华一致认可交通费为800元，该院予以确认。奔康公司出示银行存款回单以证明其已支付吴跃华受伤期间生活费11000元，应从吴跃华的工伤保险待遇中抵扣问题，因该银行存款回单未载明存款人，仅凭银行存款回单不能证明该费用为奔康公司支付给吴跃华的工伤保险待遇，奔康公司又未提供其他证据加以佐证，且吴跃华不予认可，故奔康公司请求从吴跃华的工伤保险待遇中抵扣11000元理由不成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用一、重庆奔康建筑劳务有限公司与吴跃华之间劳动关系于2015年5月6日解除。二、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华一次性伤残补助金148770元。三、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华一次性工伤医疗补助金56856元。四、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华一次性伤残就业补助金284280元。五、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华住院伙食补助费3376元。六、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华住院护理费33760元。七、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华鉴定期间生活津贴52069.5元。八、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华停工留薪期待遇99180元。九、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华鉴定费400元。十、重庆奔康建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付吴跃华交通费800元。十一、驳回重庆奔康建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。重庆奔康建筑劳务有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆奔康建筑劳务有限公司负担。奔康公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、七、八项，依法改判。本案一审、二审诉讼费由吴跃华承担。主要事实和理由:奔康公司对于一审判决书中吴跃华的本人工资标准不服。根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。吴跃华仅在奔康公司工作2个月2天，仍需提供此前10个月的工资及缴费工资，不能提供的，也应当参照当地当年度缴费工资标准或者建筑业工资标准、社平工资标准等，以此计算其受伤前的12个月平均缴费工资，并以计算所得的平均缴费工资作为“本人工资”标准。另，一审法院未扣除奔康公司支付吴跃华工伤保险待遇生活费11000元。吴跃华答辩称:一审判决正确，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。奔康公司未为吴跃华参加工伤保险，无缴费工资，应以吴跃华实际工资标准计算。而吴跃华的日工资为380元，奔康公司予以认可，据此计算出吴跃华的月工资标准应为8265元（380元/天×21.75天），又因吴跃华在奔康公司工作的时间仅为2个月零2天，不足12个月，无法计算其受伤前12个月的平均工资，一审法院以吴跃华实际月工资标准8265元，计算其工伤保险待遇并无不当。故奔康公司认为应参照当地当年度缴费工资标准或者建筑业工资标准、社平工资标准等计算吴跃华受伤前12个月平均缴费工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，奔康公司主张抵扣11000元生活费的问题，因奔康公司并未举证证明该笔款项系支付给吴跃华的工伤保险待遇，吴跃华也予以否认，奔康公司可另案诉讼解决。其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，奔康公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆奔康建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 岳 林二〇一六年八月八日书 记 员 徐一佳