新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2016）兵民终47号上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：朱建国，该公司总经理。委托代理人：刘树刚，该公司锦同泰能源化工项目部书记。委托代理人：邱造新，新疆四维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆粤新能源化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市兵团第七师五五工业园区。法定代表人：唐晓丹，该公司董事长。委托代理人：刘雪峰，该公司员工。委托代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆锦同泰能源化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市乌尔禾区第七师137团迎宾路137团办公楼三楼。法定代表人：杨树坪，该公司董事长。委托代理人：曲小勇，新疆瑞诚律师事务所律师。上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵建公司）因与被上诉人新疆粤新能源化工有限公司（以下简称粤新公司）、被上诉人新疆锦同泰能源化工有限公司（以下简称锦同泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（以下简称七师中院）于2015年4月20日作出（2015）兵七民二初字第5号民事判决，原告兵建公司不服向本院提出上诉，本院于2015年9月10日作出（2015）新兵民一终字第00046号民事裁定将本案发回重审。七师中院于2016年3月25日重审后作出（2015）兵七民二初字第25号民事判决，兵建公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兵建公司的委托代理人刘树刚、邱造新，被上诉人粤新公司的委托代理人刘雪峰、梁苏红，被上诉人锦同泰公司的委托代理人曲小勇等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2012年7月11日，粤新公司与兵建公司签订《2×135MW自备热电厂承包合同》，约定：开工日期暂定为2012年8月1日，合同签订之日起30日内，发包人向承包人支付人民币伍佰万元（￥500万元）工程预付款。合同签订后，兵建公司于同年10月中旬实际开始施工，10月12日，粤新公司委托锦同泰公司向兵建公司支付预付工程款500万元。11月23日，兵建公司向粤新公司递交停工报告，粤新公司同意停工。11月25日，兵建公司在粤新公司重新做桩基检测要求的答复中明确“目前，民工已逐步返乡，劳力无法解决，钻井机械已报停，大、小型挖机基本已封停……根本无法满足检测的质量要求”，粤新公司在答复中签字。2013年3月，粤新公司因未能办理工程相关审批手续，即2×135WM自备热电厂土建工程未取得土地使用证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续，且属于边开工建设边办各项手续工程，由此，放弃了该项工程。粤新公司在3月15日《锦同泰电厂迁址第一次会议纪要》中明确提出，兵建公司电厂项目移至五五工业园区，在新厂址工程中需要与兵建公司重新签订建设施工合同，且要求启动一三七团工程清算工作的同时开展五五工业园区有关工作，但双方就结算金额未达成一致意见。鉴于工程进度需要，双方经协商同意再拨付200万元启动五五工业园区工程施工及一三七团搬迁工作。会后，粤新公司给兵建公司支付一三七团电厂土建工程进度款及部分搬迁费200万元。兵建公司搬迁至七师五五新镇工业园区，在新电厂址工程中，未与粤新公司重新签订建设施工合同，仅就工程试桩施工部分完成外，承诺的一三七团搬迁工作及五五工业园区后续工程施工至今未见启动。2013年9月4日，粤新公司向兵建公司发出了关于搬迁及地基处理施工等事宜的通知（工作联系单），可仍未见行动。2014年5月15日，粤新公司与兵建公司就《2×135MW自备热电厂承包合同》进行清算，并形成了专题会议纪要，5月19日，粤新公司对会议纪要中兵建公司提出的意见进行了回复。兵建公司自2014年8月自行撤出五五工业园区。一审认为：兵建公司与粤新公司之间形成的《2×135MW自备热电厂承包合同》为无效合同，双方在庭审中均不持异议，本院予以确认。综合本案案情、双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要是：一、兵建公司主张的索赔损失9302548元是否有事实和法律依据；二、锦同泰公司在本案中是否是适格的诉讼主体。关于争议焦点一本院认为，兵建公司起诉时仅主张索赔损失9302548元，且损失主要是2013年3月至2014年8月期间的人工费、机械费及其他费用，其主张缺乏事实依据，不能成立。理由如下：第一、根据本案查明的事实，2012年10月中旬，兵建公司开始施工，11月23日向粤新公司递交停工报告，粤新公司同意停工，11月25日，兵建公司在粤新公司重新做桩基检测要求的答复中明确“目前，民工已逐步返乡，劳力无法解决，钻井机械已报停，大、小型挖机基本已封停……根本无法满足检测的质量要求”，粤新公司在答复中签字。因此，兵建公司2012年11月25日停工至2013年3月。粤新公司因未能办理工程相关审批手续，即放弃了该项目工程，双方于2013年3月15日开会并形成《锦同泰电厂迁址第一次会议纪要》，后兵建公司将项目部搬迁至七师五五新镇工业园区，在新电厂址工程中，兵建公司与粤新公司未按照该会议纪要重新签订建设施工合同，兵建公司仅进行了试桩，之后再未施工。由此，兵建公司自2013年3月15日起就已经知道粤新公司放弃了工程项目，且双方在新厂址施工需重新签订建设施工合同。因此，兵建公司从2013年3月后未再施工，后自行撤出五五工业园区。第三、2013年5月13日《关于工程款支付及清算工作的申请》、5月14日《关于工程款支付及清算工作的申请》的回复、7月30日《工作会议纪要》、8月27日《关于粤新公司与兵建公司就一三七团电厂项目工程施工结算洽谈回复》、9月4日《工作联系单》、2014年5-6月期间的会议纪要及往来函件均证实，2013年3月15日至2014年6月19日期间，兵建公司未在新厂址中进行施工，或等待粤新公司的施工通知，而是向粤新公司坚持索要已完成工程中的损失。第四、2014年5月15日《粤新公司与兵建公司就进行清算的专题会议纪要》中，兵建公司提出已完成工程款及拆迁费合计734.87万元，而在此之前粤新公司已付700万元。因此，粤新公司并未对兵建公司已完成工程迟延结算，仅是不同意兵建公司提出的799.99万元索赔款。兵建公司提出的因粤新公司迟延结算已完成工程款，并等待新厂址施工通知过程中产生了9302548元人工费、机械费等损失的理由与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，兵建公司提供的9302548元损失证据资料，均系单方制作，且粤新公司对此均不予认可。故兵建公司提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二本院认为，根据合同相对性原理，合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力。本案中，从《2×135MW自备热电厂承包合同》的签订和履行主体、会议纪要的参加主体、700万元的支付主体、往来函件看，粤新公司才是《2×135MW自备热电厂承包合同》的当事人。粤新公司作为合同当事人，是本案的适格责任主体。而锦同泰公司不是本案适格的责任主体。况且，兵建公司无充分、确凿的证据证实锦同泰公司属本案的适格主体，故本院对兵建公司要求锦同泰公司作为责任主体承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，兵建公司的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费76918元［原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司已预交］，由原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担。兵建公司提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判二被上诉人连带向上诉人支付停工工资、民工工资及工资附加费和劳保统筹费3747902元；向上诉人支付建筑设备租赁费3212589元；向上诉人支付低值易耗品消耗、办公用具消耗、日常车、煤、水、电费1039429元；向上诉人支付其他损失费1302628元；三项合计共支付9302548元。一、二审诉讼费及相关费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决驳回原告兵建公司诉讼请求，并承担案件受理费76918元没有事实依据。1、一审法院对案件的基本事实没有查清。上诉人与粤新公司签订《2×135MW自备热电厂承包合同》时，担心企业受损失，但粤新公司表示，该电厂是七师招商引资项目，兵团和七师都有优惠政策，让上诉人放心，边开工建设边办手续没有问题，上诉人才与粤新公司签订的合同。工程于2012年8月1日开工，应由粤新公司办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《乡村建设规划许可证》及施工图纸没有到位，粤新公司没有按照合同约定按时支付预付款500万元系第一次违约。上诉人按合同约定对主厂房桩基工程和检修车间进行了施工，直到同年12月22日全面停工。2013年3月，粤新公司将原厂址由一三七团搬迁至奎屯五五工业园，由于新厂址水、电、路无法解决，以及未支付2012年工程款，使搬迁工作无法进行，项目处于停工状态。上诉人与粤新公司进行多次协商，于2013年3月15日形成《锦同泰电厂迁址第一次会议纪要》。2013年6月21日，锦同泰公司支付200万元索赔及搬迁款，同年9月项目部搬迁至奎屯五五工业园，造成上诉人在一三七团的临设、设备及材料损失。上诉人资金不到位，应由其办理的三个许可证及施工图纸没有到位，系第二次违约。2014年4月，粤新公司要求开工，并提出更换施工队伍，上诉人不同意，双方又于同年5月15日召开了电厂清算专题会议。同年6月在没有通知上诉人的情况下，违反施工合同，单方面通知其他施工单位进场，系第三次违约。上诉人为避免与新施工单位引发纠纷，被迫于2014年8月离场，造成较大经济损失。2、一审法院对争议焦点一的认定，没有事实依据。上诉人提供的9302548元的索赔损失包括2012年8月至同年10月底、2013年3月至2014年6月期间的人工费、机械费及其他费用，并非一审判决所称的“损失主要是2013年3月至2014年8月期间的人工费、机械费及其他费用”，一审法院认定不够全面。上诉人向一审法院提交了313页《工程索赔资料》，对每一项损失都有详细数据和其他证据佐证，对这些证据一审法院不应忽视。3、对争议焦点二的认定，一审法院同样没有事实依据。上诉人虽然与锦同泰公司没有签订施工合同，但上诉人在一审时提交了锦同泰公司作为承担连带责任主体的证据材料。有锦同泰公司更改名称的电子邮件截图、锦同泰公司法定代表人杨树坪与粤新公司法定代表人朱建国签约的像片复印件、锦同泰公司在工程签证单上的签字、盖章及锦同泰电厂迁址第一次会议纪要等10余份证据，这些证据材料上的签字、盖章行为，均表明锦同泰公司是建设工程施工合同的当事人之一。因此，锦同泰公司必须承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回上诉人的一审诉讼请求，是认为上诉人没有证据，让上诉人承担了举证不能的法律后果。但事实是上诉人在一审提交了大量的证据材料，包括313页的《工程索赔资料》，在索赔资料中详细列举了损失期间、农民工工资数额、管理人员工资数额、车辆、机械设备等。其中的损失在《关于粤新公司与兵建公司就一三七团电厂项目工程结算洽谈回复》和被一审法院确认的《2×135MW自备热电厂承包合同》结算会议纪要所涉及，虽然双方就赔偿金额未达成一致，但上诉人的损失客观存在。在众多的被一审法院确认的证据面前，一审判决仍然引用上述法条，显系适用法律错误。三、2014年5月15日，上诉人与粤新公司就《2×135MW自备热电厂承包合同》结算会议纪要中涉及到的665676元，是上诉人完成的工程产值，被上诉人应支付的工程款，对此款双方均无异议，被上诉人也答应支付，故上诉人在一审的诉讼请求没有提及，但上诉人保留追诉的权利。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正。请求二审法院依法查明事实，撤销一审错误判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人粤新公司答辩称，一、兵建公司与粤新公司签订的《新疆粤新能源化工有限公司2×135MW自备热电厂土建工程施工总承包合同》违反国家强制性法律规定，是无效合同。1、依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标，涉案工程是自备热电厂火力发电建设项目，是关系社会公共利益、公众安全的项目，且施工单项合同估算价在100万元以上，属于法律规定的必须进行招标的工程建设项目，但本案没有进行任何招投标程序。2、兵建公司与粤新公司签订和履行的工程建设项目未按国家规定的程序和批准的投资计划，未取得建设用地规划许可证、未取得建设工程规划许可证，是未办理任何审批手续的违法工程，因违反国家强制性法律规定，构成无效。二、兵建公司提出的各项索赔请求，均无事实基础，不能支持。建设工程中如发生索赔事项，施工方应将索赔意向书递交监理工程师后，经主管监理工程师签字确认，必要时建筑企业负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。所有工程费用和工期索赔应附有现场监理工程师认可的记录和计算资料及相关证明材料。本案经庭审质证审查，兵建公司所提交的313页“工程索赔资料”全部是以“兵建公司锦同泰项目部”的名义单方制作，是兵建公司的单方行为，所有资料既没有业主粤新公司对索赔事实的认证或现场确认，也没有任何第三方监理单位或其他机构对索赔事实进行确认，兵建公司索赔不能成立。三、兵建公司自身具有过错，应当自行承担相应后果。1、兵建公司成立于1952年，取得房建资质证书一级，而被上诉人粤新公司是七师招商引资企业，初次涉足火电厂建设投资，经验不足，兵建公司作为兵团头号资深施工企业却未能审查出涉案工程能否承建，是否应当进行招投标，建设资质手续是否齐全等，其明知涉案工程存在问题，是“三无”工程仍进行施工，构成违法施工。2、兵建公司作为施工方，完成工程量很少，不听从指挥，不干活却多次以工程款为借口拒不开工、复工，上诉人自身具有过错。3、兵建公司在施工中为达到多要钱的目的，曾多次要求我公司上调计价取费率3%-5%，上调月进度支付比例5%、新增5%总承包管理费等，既无合同约定，又无事实基础，兵建公司是恶意诉讼。四、兵建公司将锦同泰公司列为被告，诉讼主体错误。本案施工承包合同的签订、履行均是兵建公司与粤新公司，与锦同泰公司无关，对此双方在2014年5月15日《清算会议纪要》中已予以明确确认，兵建公司对此明知和认可，却仍将锦同泰公司列为被告，诉讼主体错误。综上所述，兵建公司的上诉理由不能成立，无证据证实，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。被上诉人锦同泰公司答辩称，一、锦同泰公司不是适格的诉讼主体。兵建公司所称涉案工程是其与粤新公司签订和履行，与我公司无关。兵建公司将锦同泰公司列为被告，系诉讼主体错误。二、兵建公司对锦同泰公司提出的各项赔偿请求，没有事实基础，与我公司无关，我公司不承担任何责任。兵建公司与粤新公司的建设工程施工合同纠纷，兵建公司的损失是其自身过错造成，应当自行承担相应后果。故请求二审法院依法驳回兵建公司对我公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：上诉人兵建公司与被上诉人粤新公司未经招标于2012年7月11日签订了《2×135MW自备热电厂承包合同》，双方在合同中除约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款外，另约定，开工日期：暂定2012年8月1日（具体开工时间以发包人与监理单位发出的书面开工指令为准）；索赔：(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。合同签订后，兵建公司于2012年10月中旬开始施工，11月23日，兵建公司向粤新公司递交停工报告，粤新公司同意停工，25日兵建公司停工冬休。2013年3月15日，上诉人与粤新公司形成《锦同泰电厂迁址第一次会议纪要》载明：“兵建公司电厂项目移至五五工业园区，在新厂址工程中需要与兵建公司重新签订建设施工合同，且要求启动一三七团工程清算工作的同时开展五五工业园区有关工作，但双方就结算金额未达成一致意见。鉴于工程进度需要，双方经协商同意再拨付200万元启动五五工业园区工程施工及一三七团搬迁工作。”同年6月21日，粤新公司委托锦同泰公司向上诉人支付工程预付款200万元。同年9月4日，粤新公司向上诉人送达了编号为：YXNYHG-2013-001号工作联系单，载明：“我司于6月21日已支付人民币200万元到贵司账户，之后多次催促贵司，但时至今日贵司仍未付诸行动及进场。望贵司遵守承诺，立即将位于一三七团已建的检修车间及贵司临时设施搬迁至我司项目新址五五工业园区，并同时进驻五五工业园区进行地基处理施工事宜。”上诉人收到该工作联系单后，于同年9月底将其项目部搬迁至奎屯五五工业园区，并对新厂址开展了堆场平整、铺填戈壁、试桩等前期施工准备工作，随后停工至2014年4月，粤新公司要求上诉人开工未果。同年5月15日，上诉人与粤新公司就《2×135MW自备热电厂工程土建工程施工总承包合同》进行清算，并形成会议纪要，载明：“乙方（兵建公司）就在137团、五五工业园区完成的实体工程产值672.52万元、签证工程18.08万元、137团的临设拆迁费44.27万元（其中含不可拆除部分费用19.59万元）等已经统计申报甲方（粤新公司），对此乙方无异议也不再有追加。现今在上述基础上，就本工程再额外提出索赔799.99万元（不含税金）以及137团、五五工业园区两地的临设建设费、五五工业园区临设搬迁费95.39万元，其中：……”。同年8月上诉人自行撤离五五工业园施工现场。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目；全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目；使用国家组织或外国政府贷款、援助资金的项目以及法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目，必须进行招标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，认定建设工程施工合同无效。本案所涉建设工程是电力能源化工项目工程，系关系社会公共利益公众安全的项目，属于必须招标的建设工程，上诉人兵建公司与被上诉人粤新公司签订《2×135MW自备热电厂工程土建工程施工总承包合同》时未招标，致合同无效，对此双方不持异议，本院予以确认。上诉人兵建公司的上诉请求是要求被上诉人赔偿其在2012年8月至10月、2013年1月至12月、2014年1月至4月，这三个时间段的停工工资、民工工资及工资附加费和劳保统筹费、建筑设备租赁费等各项损失9302548元。兵建公司与粤新公司签订施工合同后，兵建公司于2012年10月中旬进入一三七团工业园开始施工，同年11月25日停工进入冬休。2013年3月15日，因不能办理工程相关审批手续，粤新公司放弃了在一三七团的项目工程，双方为此召开了迁址清算会议，并形成了《锦同泰电厂迁址第一次会议纪要》。此后，兵建公司就一直停工至2013年9月中旬，9月底搬迁至奎屯电厂新址，搬迁至新址后仅开展了堆场平整、铺填戈壁、试桩等前期施工准备工作，随后又停工至2014年8月其自行离场。上诉人与粤新公司虽然是2012年7月11日签订的施工合同，但合同并未约定具体的开工日期，只是暂定8月1日，具体的开工时间以发包人与监理单位发出的书面开工令为准，同年10月12日在粤新公司委托锦同泰公司向上诉人支付预付工程款500万元后，上诉人才于同年10月中旬开工，仅施工至11月25日便停工冬休，上诉人提出被上诉人应赔偿其2012年8月至10月期间的停工工资、民工工资、建筑设备租赁费等损失1596596.13元的上诉请求，因在此时间段不存在粤新公司造成上诉人窝工的事实，故对其主张本院不予支持。对于上诉人提出被上诉人应赔偿其2013年1月至12月和2014年1月至4月期间的停工工资、民工工资、建筑设备租赁费等损失7705951.87元的上诉请求，根据新疆的气候条件每年的11月中旬至来年的3月中旬不宜施工，且上诉人自2013年3月15日就已经知道粤新公司放弃了在一三七团的工程项目，但其仍一直等待施工至同年9月搬迁至奎屯新址，搬迁至新址后仅进行了施工的前期准备工作，便又停工至2014年8月其自行离场。在此两个时间段，上诉人没有进行过实际施工，没有与粤新公司重新签订施工合同，明知工程未招标、未办理工程相关审批手续，但仍然坚持边等待施工，边索要赔偿款，其主张的损失的产生和扩大完全是因上诉人自己的行为所致，故对此两个时间段上诉人主张的损失应由上诉人自行承担。其次，上诉人为索要赔偿款虽然向法庭提交了有313页的《索赔资料》，但该资料仅为上诉人单方制作，未向监理工程师发出索赔意向通知并提交相关资料，监理工程师亦未按程序进行答复，不符合合同约定的索赔程序，且监理工程师未在该索赔资料上签字确认，无法确认其主张的损失是否真实存在，上诉人提供的该证据不足以证实其主张，应由其承担举证不能的法律后果。对于上诉人要求被上诉人锦同泰公司承担连带责任的主张，因上诉人未向法庭提交锦同泰公司与粤新公司同为合同一方当事人的证据，也未向法庭提交应由锦同泰公司承担连带责任的法律依据，故对兵建公司要求锦同泰公司承担连带责任的上诉请求不予支持。综上，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人兵建公司提出的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76918元，由新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐丽丽代理审判员  朱程文代理审判员  张宝利二〇一六年八月一日书 记 员  罗燕莉