重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终3720号上诉人（原审被告）：李国彬。委托诉讼代理人：陈宏，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆万年建筑工程有限公司。法定代表人：方元纯，总经理。委托诉讼代理人：李秋平，重庆鼎圣律师事务所律师。原审被告：喻长兵。原审被告：叶永平。上诉人李国彬因与被上诉人重庆万年建筑工程有限公司（以下简称万年建筑公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第07443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李国彬上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第07443号民事判决，依法改判；二、上诉费由万年建筑公司承担。事实和理由：一、可归责于李国彬的原因造成万年建筑公司损失的金额仅为1037215.21元。万年建筑公司与案外人重庆��馆有限公司侵权纠纷案件，经重庆市高院作出的（2012）渝高法民终字第0054号民事判决书确认，万年建筑公司赔偿重庆宾馆有限公司1005937.96元，案件受理费、鉴定费31277.25元，合计1037215.21元，而非一审判决中确认的1255169.80元。该1255169.80元包括了万年建筑公司没有按照判决书履行义务而产生的217954.59元的利息，李国彬认为这部分利息完全是万年建筑公司拖延履行判决义务造成的，与李国彬无关。二、基于万年建筑公司的过错，万年建筑公司应承担1037215.21元损失中的70%的责任。万年建筑公司存在三大过错：其一，选任失当，李国彬与万年建筑公司没有劳动合同关系，但万年建筑公司作为一个具有长期施工经验和施工常识的承建商，应该具备相应的法律知识，正是由于万年建筑公司的选任失当，造成所谓的内部承包合同无效；其二，未尽到必要的管理及监督职责，���业主方签订施工合同的主体是万年建筑公司，而非李国彬，在施工合同中李国彬仅仅是委托代理人。万年建筑公司应当对具体施工过程进行管理和监督；其三，万年建筑公司在重庆宾馆有限公司诉其侵权赔偿案件中，未勤勉尽责，致使损失无限扩大：1、在侵权赔偿案件诉讼过程中，万年建筑公司未提供有效证据，致使败诉，万年建筑公司存在明显过错；2、对司法评估结论未提出有效的辩解和应对，导致清理费虚高。在审理过程中，对于鉴定机构作出四百多万元的弃土清理费，万年建筑公司未提出复核、补充或重新评估意见。最终清理费用单价为50元/平方米，远远高出业主单位发包给万年建筑公司的平基土石方综合单价30元/平方米；3、万年建筑公司没有选择较为经济的履行原则，导致费用严重增大。市高院最终判决中首先判决万年建筑公司清除20265平方米弃土，即使按照李国彬与万年建筑公司签订的综合单价30元/平方米计算，包含税金及各项合理费用，实际清除成本不超过50万元，但由于万年建筑公司没有自行清除，也未通知李国彬清除，超过履行期限后最终由重庆宾馆有限公司自行清除，致使万年建筑公司承担100多万元清理费，导致损失最大化。因此李国彬认为万年建筑公司存在较大过错，应至少承担70%的责任，原审法院却只确定万年建筑公司承担20%责任，与过错程度不符。被上诉人万年建筑公司辩称，一、因李国彬的违法行为导致万年建筑公司承担相关赔偿的不利后果，应由李国彬承担赔偿责任。2007年4月13日，万年建筑公司与北城致远集团有限公司签订《施工合同》，同日与李国彬签订了内部承包合同，由李国彬完成“北城·阳光今典”18#地块C、D栋二次平基工程。李国彬作为实际施工人在完成以上工程时，错误地将挖掘的土石方弃土倾倒在重庆宾馆有限公司所属地块内，导致万年建筑公司被重庆宾馆有限公司以侵权之由诉至法院要求赔偿。由于侵权行为全部由李国彬实施，万年建筑公司毫不知情，李国彬应当对其违法行为产生的不利后果承担赔偿责任。二、“北城·阳光今典”18#地块C、D栋二次平基工程的全部收益均由李国彬获得，根据权利与义务一致性原则，李国彬应当对其因违法行为导致的不利后果承担赔偿责任。并且该违法倾倒弃土的行为是由李国彬实施，万年建筑公司本身也是受害者。一审法院判决万年建筑公司承担20%的责任，万年建筑公司已对自己的过错承担充分的责任，不应承担其他多余的不利后果。三、李国彬对于重庆宾馆有限公司起诉万年建筑公司侵权责任的情况完全知情，也全程参与并在法庭上就相关事实予以认可，而万年建筑公司对���侵权行为相关情况毫不知情，该赔偿责任应由李国彬承担。李国彬在判决生效后应当积极主动履行义务，故因延迟履行赔偿义务产生的利息是由于李国彬的逃避责任行为所导致，应由李国彬承担。综上，李国彬作为实际施工人，也是直接受益人，其实施的违法倾倒弃土的行为给万年建筑公司造成巨大的经济损失，李国彬应当承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李国彬的全部上诉请求，维持原判。万年建筑公司向一审法院起诉请求：一、李国彬偿付万年建筑公司因喻长兵的侵权行为而导致万年建筑公司垫付的赔偿款1005937.96元、案件受理费、鉴定费31277.25元，利息217954.59元，共计1255169.80元；二、喻长兵、叶永平对上述义务承担连带赔偿责任；三、由李国彬、喻长兵、叶永平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年4月13日，万年建筑公司与李国彬签订《重庆万年建筑工程有限公司内部承包合同》，主要约定：北城·阳光今典18#地块C、D栋二次平基工程的建设工程施工合同所含全部内容由李国彬承包，合同名义上由万年建筑公司签订，由李国彬进行内部承包，万年建筑公司在合同中的所有责任和义务全部由李国彬承担。与业主签订的合同，由李国彬与业主谈判，共同起草，万年建筑公司认为有必要参加，可参加谈判、起草工作。合同文本完成后，应提前送到万年建筑公司处进行评审、修订、签字和盖公章。工程造价暂计人民币九十万元。承包形式为由李国彬以审定的施工图预算一次包干。李国彬向万年建筑公司缴纳工程总价1%的管理费（不包含税金及其他费用），管理费在万年建筑公司代李国彬收取的第一笔工程款中按暂定工程总造价计算一次性扣除。待工程结束时按实际工程���造价计算多退少补。项目的施工、进度、质量、安全以及对外协调等工作由李国彬自行承担。李国彬在施工过程中应注意和严格遵守安全法规和生产安全，若发生安全质量事故由李国彬承担全部责任。李国彬在施工过程中应严格按照城管、环卫、公安、消防、市政、质监等有关管理部门的规定执行。万年建筑公司与李国彬在庭审中陈述双方无劳动合同关系。同日，案外人北城致远公司与万年建筑公司签订《阳光今典18#地块C、D栋二次平基土石方工程施工合同》，约定北城致远公司将阳光·今典18#地块C、D栋二次平基土石方工程交给万年建筑公司组织生产，如发生安全责任事故及噪声、扬尘、违规弃渣被处罚等由万年建筑公司自行负责。李国彬在万年建筑公司方委托代理人处签字。2007年9月28日，北城致远公司与万年建筑公司双方签字的《建设工程结算书》载明：二次平基工程土石方方量为41401立方米。施工合同签订后，李国彬组织人员开始施工。2007年9月25日，北城致远公司向万年建筑公司支付工程款450000元，万年建筑公司在代扣税费23850元及收取4500元管理费后，将余款421650元支付了李国彬。因施工过程中阳光·今典18#地块C、D栋二次平基工程的土石方弃土倾倒在案外人重庆宾馆有限公司地块上，重庆宾馆有限公司将万年建筑公司诉至法院，要求其立即清除倾倒的建筑弃土，恢复地块原貌，如未履行清除义务，则赔偿重庆宾馆有限公司清运费。2013年6月6日，重庆市高级人民法院作出（2012）渝高法民终字第00054号判决书，认为万年建筑公司违法处置北城·阳光今典18#地块C、D栋土石方工程产生的建筑弃土，对重庆宾馆有限公司物权造成妨害，应当依法对涉案土地承担恢复原状的法律责任。并判决万年建筑公司在判决生效后十五日内将20265立方米的弃土予以清除，如不履行清除义务，则于判决生效后二十日内赔偿重庆宾馆有限公司1005937.96元，由重庆宾馆有限公司自行清除。如未按期履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。万年建筑公司负担案件受理费、鉴定费31277.25元。该判决生效后，万年建筑公司未按期履行义务。经重庆市第一中级人民法院执行局执行，重庆宾馆有限公司与万年建筑公司达成《执行和解协议书》，约定：万年建筑公司在2015年2月10日前，向重庆宾馆有限公司支付300000元，2015年4月30日前，向重庆宾馆有限公司支付500000元，余款205937.96元及利息，在2015年6月30日前支付给重庆宾馆有限公司。万年建筑公司未按期履行的，在2015年2月10日至6月30日期间，以欠付款项为基数，按照人民银行半年期贷款利率向重庆宾馆有限公司支付利息。万年建筑公���任一期迟延履行的，需根据欠付款项按照人民银行同期贷款利率的4倍向重庆宾馆有限公司支付利息。万年建筑公司按照《执行和解协议书》向重庆宾馆有限公司支付了赔偿款1005937.96元、诉讼费、鉴定费31277.25元、利息217954.59元，共计1255169.80元。一审法院认为，北城致远公司将涉案工程发包给万年建筑公司，万年建筑公司又将该工程以内部承包的名义交由李国彬实际施工，但因李国彬并非万年建筑公司员工，万年建筑公司实质是将工程以内部承包的名义全部转包给李国彬个人，李国彬系借用万年建筑公司的建筑施工资质承揽建设工程，因此，万年建筑公司与李国彬之前签订的万年建筑工程有限公司内部承包合同违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，为无效合同。因实际施工人李国彬在施工过程中将涉案工程的土石方弃土违法倾倒在案外人重庆宾���有限公司地块上，万年建筑公司根据法院生效判决书对重庆宾馆有限公司承担了赔偿款为1005937.96元、诉讼费、鉴定费为31277.25元、利息为217954.59元，共计1255169.80元的责任。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李国彬抗辩万年建筑公司在与案外人重庆宾馆有限公司侵权纠纷中未尽勤勉尽责，也未选择较为经济的自行清除的履行原则，对损失的存在和扩大有较大的过错。一审法院认为，万年建筑公司在与案外人重庆宾馆有限公司侵权纠纷中委托了代理人参加诉讼，并无故意懈怠行为，法院生效法律文书确定了万年建筑公司不清除时重庆宾馆有限公司自行清除所需花费金额，万年建筑公司依照此判决书与重庆宾馆有限公司达成执行和解协议，系处理违法倾倒弃土的善后行为，也没有增加自身义务。对李���彬的该抗辩理由，一审法院不予采信。万年建筑公司承接工程后将工程以内部承包的名义转包给李国彬施工，违反了我国建筑法的禁止性规定，且在李国彬施工过程中，万年建筑公司未切实履行监管职责，对本案工程施工过程中违法倾倒弃土负有责任，应承担部分损失。李国彬作为实际施工人，在施工过程中违法倾倒弃土，是造成对外赔偿的直接原因，对此承担主要责任。综合万年建筑公司和李国彬的过错，一审法院酌情确定万年建筑公司承担20%的责任，即承担251033.96元，李国彬承担80%的责任，即承担1004135.84元。万年建筑公司未提供李国彬将涉案工程又转包给喻长兵的证据，李国彬、喻长兵对此也不予认可，对于万年建筑公司万年建筑公司要求喻长兵、叶永平承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共���国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条之规定，判决如下：一、被告李国彬于本判决书生效之日起十日内支付原告重庆万年建筑工程有限公司1004135.84元；二、驳回原告重庆万年建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15480元、保全费5000元，合计20480元，由原告重庆万年建筑工程有限公司负担1000元，由被告李国彬负担19480元。二审中双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要有以下两方面：一、万年建筑公司的损失金额如何认定。本院认为，虽然重庆市高级人民法院（2012）渝���法民终字第00054号判决书系万年建筑公司承担相应责任，但李国彬作为实际施工人也是对重庆宾馆有限公司实施侵权行为的实际侵权人，故在（2012）渝高法民终字第00054号判决书生效后，李国彬应当积极主动地配合万年建筑公司履行判决的相关义务。但在有关判决生效后，李国彬既未按期清除弃土，又未及时给付赔偿款，其应当对万年建筑公司对因逾期履行判决而产生的利息承担相应责任。因此，一审判决将损失金额确定为1255169.80元并无不当。二、一审判决确实的万年建筑公司与李国彬之间的责任分担保比例是否恰当。本院认为，李国彬作为实际施工人，在施工过程中违法倾倒渣土，应当对重庆宾馆有限公司的侵权后果承担主要责任。同时，在重庆宾馆有限公司诉万年建筑公司的案件中，万年建筑公司既积极应诉，在一审判决后又上诉至重庆市高级人民法院，并不存在消极懈怠，致使损失扩大的情况。但万年建筑公司在承接工程后又非法转包给李国彬，且在李国彬施工过程中又未充分履行监管职责，故其也应承担部分责任。综上，一审判决确定李国彬承担80%的责任，万年建筑公司承担20%的责任并无不当。综上所述，李国彬的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15480元，由上诉人李国彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年八月二十六日书 记 员 倪誉玲