青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)崂民三初字第151号 原告青岛海的智商软件有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人李国虹，职务副总裁。 委托代理人陈丽红，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被告庄田苗，女，汉族。 委托代理人史昕航，男，汉族,系被告丈夫。 原告青岛海的智商软件有限公司(以下简称“海的智商公司”)诉被告庄田苗劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告海的智商公司之委托代理人陈丽红，被告庄田苗之委托代理人史昕航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原、被告双方签订了期限自2011年5月4日起至2014年5月3日的《劳动合同》。劳动合同履行期间被告怀孕，2014年6月9日起因生育休产假，产假届满期限为2014年11月28日。2014年11月21日，原告与其全资股东青岛融汇通网络服务有限公司（以下简称“融汇通公司”）签订公司合并协议，由融汇通吸收原告，融汇通续存，原告注销解算，原告全部业务及人员并入融汇通及其控股子公司。原告为履行公司合并协议并安置员工，2014年11月1日起原告将4名员工全部并入融汇通并由融汇通缴纳各项社会保险，员工全部与融汇通签订《劳动合同》，员工的工作条件、内容、薪酬及相关福利待遇均未发生改变。被告产假期限届满未到公司报到上班，原告与融汇通人员自2014年12月2日起，多次以短信、电子邮件、快递方式通知被告在2014年12月5日前到公司办理报到手续并于2014年12月8日前正式到岗工作，被告均置之不理一直未到单位上班。2014年12月23日，融汇通以被告旷工视为自动离职为由，向被告发出解除劳动合同的通知，并于2014年12月31日在《半岛都市报》上发出通知，要求被告在2014年12月31日前办理离职交接手续。2014年12月4日，被告向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求原告支付解除劳动合同赔偿金34160元、2011年5月4日至2014年11月期间未休带薪年休假工资7628.5元，由原告为其办理解除劳动合同手续。青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出了青崂劳人仲案字第【2015】15号裁决书，要求原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金26075.49元，支付2013年1月至2014年10月未休年休假工资3082.82元，为被告办理解除劳动手续。原告认为，被告因旷工自动离职，原告按照公司制度与被告解除劳动合同合法，不应支付解除劳动合同赔偿金；被告请求年假工资应以仲裁日前一年为限，且原告已给予被告应有的年休假，原告不应再支付年休假工资。故特诉至法院，请求判令：1、原告不支付被告解除劳动合同赔偿金；2、原告不支付被告未休年休假工资；3、由被告承担本案诉讼费用。 被告辩称：被告于2011年5月4日到原告公司工作，劳动合同履行过程中怀孕，劳动合同终止时间顺延到哺乳期结束。被告于2014年6月9日生一女孩，哺乳期结束时间为2015年6月9日。2014年12月1日，被告回公司上班报到时发现被调岗、降薪，被告不同意将劳动关系转移到融汇通公司，从未签署解除劳动合同通知书，也未口头及书面收到原告发的解除劳动合同通知书。因此原告是单方违法终止与被告的劳动合同。被告在职期间从未休过年休假，原告应向被告支付解除劳动合同赔偿金34160元，支付未休带薪年休假工资7628.5元，并为被告办理解除劳动合同手续和档案社会保险的转移等相关手续。 原告提交证据及被告质证情况如下： 证据一：仲裁裁决书。欲证明：本案经过仲裁前置程序，认可裁决书第三页现查明一段。原告与被告解除劳动合同是因为原告被融汇通公司吸收合并，原告单位所有员工的社会保险关系均转到融汇通公司及下属子公司缴纳，如果不办理解除劳动合同手续，就无法为被告缴纳社会保险。 被告质证称：认可。原告未通知被告解除劳动合同，是违法解除劳动合同，被告从未与融汇通公司签订任何劳动合同，也不同意到融汇通公司上班。 证据二：（1）2010年10月25日至2013年10月24日融汇通公司与被告签订的劳动合同；（2）2011年5月4日至2014年5月3日原告与被告签订的劳动合同；（3）融汇通公司与被告签订期限自2014年11月1日至2015年6月8日即被告哺乳期结束的劳动合同及手机短信（出示载有该短信内容的手机并提交截屏打印件）（该劳动合同是被告委托原告及融汇通公司人事部李乐乐代办）各一份，其中第一份劳动合同和第二份劳动合同用人单位名称不同，但住所、联系电话完全相同，被告所从事的工作均为行政助理。工资均按公司薪酬管理规定执行，欲证明:原告与融汇通公司系一套人马两块牌子，被告对此知情。被告在劳动仲裁中称其2010年10月至2011年5月3日处于失业状态是为了否认原告与融汇通公司是一套人马两块牌子。 被告质证称：对被告与融汇通公司签订的2010年10月25日至2013年10月24日劳动合同的真实性认可；对原、被告签订的2011年5月4日至2014年5月3日劳动合同的真实性认可；对2014年11月1日至2015年6月8日劳动合同真实性不认可，不是被告本人签字，被告从未授权任何人签署该合同，对短信内容真实性认可，对原告证明的事项不认可，当时被告接到李乐乐电话，通知续签劳动合同，被告说等回青岛后再办理，对方称很急，让被告以续签劳动合同的形式发送短信，被告认为是与原告续签劳动合同，从未授权任何人同融汇通公司签订劳动合同，被告从未收到2014年11月1日的解除劳动合同报告书。被告认可原、被告于2011年5月4日签订劳动合同，该合同截止至2015年6月8日，即哺乳期结束。 证据三：公司合并协议，欲证明：2014年11月21日，原告与融汇通公司签订公司合并协议，由融汇通公司吸收合并原告，融汇通公司存续，原告注销、解散；吸收合并日为2014年11月30日，原告管理人员在吸收合并后成为融汇通公司或其全资控股其他子公司的管理人员及职工，其工作年限、工资及其他劳动条件不变，由此可见吸收合并后原告法律主体将不存在，原告为实施吸收合并协议，将全体员工社会保险从原告处转出，原告自2014年11月份起未为任何员工缴纳社会保险，如原告不为被告办理解除劳动合同手续，融汇通公司无法为被告缴纳社会保险。 被告质证称：对真实性无异议，但是这件事被告不清楚，没有人告诉被告。 证据四：特殊性税务处理事项备案报告表，欲证明：融汇通公司就吸收合并事宜在青岛市地方税务局崂山分局进行了备案。 被告质证称：对该证据真实性无异议。 证据五：准予备案通知书，欲证明：原告因吸收合并事宜向青岛市工商行政管理局崂山分局进行了清算组织备案。 被告质证称：对该证据的真实性无异议。 证据六：魏继鑫、刘冬冬、张念胜、于偲及庄田苗的解除、终止劳动合同报告书、青岛市就业登记表5份，欲证明：含被告在内的原告所有员工均在2014年11月1日或之前由原告办理解除劳动合同手续，并在融汇通公司或其全资控股子公司办理入职。证据3至证据6同时证明原告被吸收合并日为2014年11月30日，原告管理人员在吸收合并后成为融汇通公司或其全资控股其他子公司的管理人员及职工，其工作年限、工资及其他劳动条件不变，由此可见吸收合并后原告法律主体将不存在，原告为实施吸收合并协议，将全体员工社会保险从原告处转出，原告自2014年11月份起未为任何员工缴纳社会保险。如原告不为被告办理解除劳动合同手续，融汇通公司无法为被告缴纳社会保险。 被告质证称：公章真实性认可，该解除终止劳动合同报告书记载“被告个人申请解除劳动合同”，但被告从未申请解除劳动合同，且原告未向被告送达该报告书。 证据七：报到通知（含短信、电子邮件、书面三种方式）、解除劳动合同人员登记表，欲证明：2014年12月2日，融汇通公司以短信、电子邮件及书面形式通知被告在2014年12月5日前到公司办理报到手续并于2014年12月8日前正式到岗工作。短信是原告及融汇通公司人事部工作人员李乐乐发送到被告手机上；电子邮件是发送给被告个人电子邮箱；书面通知是按照被告2011年5月3日填写的解除劳动合同人员登记表上的住址、通过顺丰快递发送，但因地址问题没有送达到被告而被退回。 被告质证称：对该报到通知不认可，被告从未与融汇通公司签订劳动合同，不应去融汇通公司上班。因此对融汇通公司的短信、快递及通知的内容均不认可。被告于2014年11月28日结束产假，应于2014年11月29日到原告处上班，但所有通知均由融汇通公司发放，故对该份证据中所有的资料均不认可。 证据八：报到通知、青岛市就业登记表各一份，证明因12月2日书面通知未送达到被告，融汇通公司于2014年12月4日按照被告就业登记表记录的住址再次发送快递。 被告质证称：对该证据的真实性不清楚，被告从未收到上述材料。且该通知及登记表均以融汇通公司名义出具，被告从未与融汇通公司签订劳动合同，对这些材料均不认可。 证据九、融汇通公司行政制度，证明：职工连续旷工3天视为自动离职。被告于2011年7月4日签字确认学习过该制度文件，原告与被告解除劳动合同合法，原告不应支付解除劳动合同补偿金。 被告质证称：真实性不确定，被告与原告之间有劳动合同。该行政制度对被告不产生约束力。 证据十、原告与融汇通公司以及青岛海的智商金融安防设备有限公司联合发布的通告。证明：2014年12月10日，原告与融汇通公司及融汇通的子公司青岛海的智商金融安防设备有限公司联合向全体员工发布通告，因被告旷工，严重违反公司规章制度，对被告予以除名，解除劳动合同。 被告质证称：真实性认可，但被告已于2014年11月1日被企业单方解除劳动合同，通告于2014年12月10日发布时，被告已与企业之间没有劳动合同关系，该份通告对被告没有法律约束力。 证据十一、报纸通知一份。证明：2014年12月31日，融汇通公司在半岛都市报上发布通知要求被告于2015年1月31日到公司办理离职交接手续。 被告质证称：真实性没有异议，但被告没有收到过该份报纸。 证据十二、被告生育前12个月工资清单，证明被告生育前12个月平均应发工资为3284.66元。 被告质证称：为公司单方打印无法确认，认可被告生育前12个月平均应发工资为3284.66元。 被告提交证据及原告质证情况： 证据一、被告与原告签订的劳动合同。证明：原、被告之间有劳动合同关系。 原告质证称：真实性没有异议。 证据二、青岛市崂山区劳动仲裁（2015）15号裁决书。证明：被告的请求已经被劳动仲裁支持。 原告质证称：真实性没有异议。 证据三、2013年11月1日至2014年12月3日工资明细一份，出示原件提交复印件。 原告质证称：真实性没有异议。 证据四、公积金查询单两份、参保证明一份。上述证据3与证据4证明：被告的工资发放情况及金额。前12个月的平均工资3725.07元，其中6个月是休产假期间。 原告质证称：真实性没有异议，对证明内容有异议，根据有关法律规定，解除劳动合同经济补偿金应以被告离职前12个月正常提供劳动的情况下的应得工资计算，应当按照原告所提交的证据12计算其离职前12个月的平均工资为3284.66元。认可前12个月的平均收入3725.07元，其中6个月是休产假期间。 证据五、生育津贴打印件及出生证明。生育津贴证明被告2014年6月至2014年11月的待遇情况。出生证明证明被告从2014年6月9日起休的产假。因被告是刨腹产，根据《青岛市实施办法规定》的规定再延长15天，正常哺乳期为158天（结束时间为2014年11月13日），被告的哺乳期为158+15天即173天（结束时间为2014年11月28日）。 原告质证称：真实性没有异议，证明事项有异议。认可被告哺乳期158天，结束时间为2014年11月13日，再延长15天的结束时间为2014年11月28日。 证据六、2014年12月2日的企业登记信息查询结果。证明：原告的主体依然存在。 原告质证称：真实性没有异议。届时原告已经与融汇通作出合并决议并将清算组成员备案，原告已进入清算程序，原告在2014年11月1日起所有员工进入融汇通公司或其子公司工作，原告未再给任何员工缴纳社会保险。 经审理查明，原告青岛海的智商软件有限公司（甲方）与被告庄田苗（乙方）签订了期限自2011年5月4日起至2014年5月3日止的劳动合同。双方在该劳动合同最后一页填写“补充说明：因乙方目前处于怀孕期，按照国家和公司相关规定，劳动合同截止日期顺延至员工产期及哺乳期结束。”2014年6月9日被告生育一女。因被告是刨腹产，根据《青岛市实施办法规定》的规定再延长15天，正常哺乳期为158天（结束时间为2014年11月13日），被告的哺乳期为158+15天即173天（结束时间为2014年11月28日）。 经查，银行交易明细显示原告发放被告2013年11月至2014年6月期间的工资分别为：2661元、2661元、995.17元、2871元、2481元、2676元、5563.4元、609.4元；被告从社会保险领取的2014年6月的生育津贴为3074.13元，2014年7月至10月的生育津贴均为4192元；被告2013年11月至2014年6月的公积金个人月缴费均为135元，2014年7月至2014年10月的公积金个人月缴费均为150元；被告2013年11月、12月的社会保险个人承担部分为210元，2014年1月至2014年10月的社会保险个人承担部分均为224.07元。经核算，被告2013年6月至2014年5月的月平均应发工资为3284.66元。 2014年11月1日，原告到社保部门办理解除与被告的劳动合同手续，同月，融汇通公司为被告办理了录用手续。2014年11月4日17：20被告发给融汇通公司人事主管委托代理人李乐乐的手机短信内容为：“本人由于没有在青岛当地，特委托公司人事李乐乐代我办理代签劳动合同等相关事宜。”2014年11月27日李乐乐发给被告的手机短信内容为：“确认了，明天下午2点,李乐乐”，当日被告回复李乐乐：“知道了，谢谢”。2014年12月2日李乐乐给被告发送手机短信内容为：“庄田苗，您好！您的产假于2014年11月28日到期，现公司通知您于2014年12月5日前至公司办理报到手续并于2014年12月8日正式到岗工作，如未按期报到一切后果由您本人自行承担。报到通知电子版已经发送至您邮箱（zhangtianmiao@163.com），纸质版邮寄您以下地址：青岛市崂山区合肥路北村新苑小区（邮寄单号：顺丰速运305719765550），请注意查收，如通讯地址变更请告知，公司将在您档案内更改备案。青岛融汇通网络服务有限公司。”在此期间，原告也尚未向被告送达解除/终止劳动合同报告书。 经查，原告的股东是融汇通公司。原告与融汇通公司于2014年11月21日签订公司合并协议，协议第一条为：“甲（青岛融汇通网络服务有限公司，以下同）乙（本案原告，以下同）双方实行吸收合并，甲方吸收合并乙方，甲方存续，乙方注销解散。”第三条为：“甲乙双方实行合并日为2014年11月30日。”第七条为：“乙方管理人员及职工，于合并后自然成为甲公司或其全资控股其他子公司的管理人员及职工，其工作年限、工资及其他劳动条件不变。”2014年12月15日，青岛市工商行政管理局崂山分局出具准予备案通知书，内容为：“青岛海的智商软件有限公司（申请人）：经审查，你提交的备案登记材料齐全，符合法定形式，我局准予备案。本次准予备案的事项：1、清算组织备案。”2014年12月2日，青岛市地方税务局崂山分局受理青岛融汇通网络服务有限公司提报的特殊性税务处理事项备案报告表，并在该表加盖备案专用章。2014年12月2日打印的私营企业登记信息查询结果显示，届时原告的主体依然存在。 2014年12月3日，青岛市住房公积金管理中心的职工住房公积金查询单中显示了被告工资的发放情况及金额。前12个月的平均工资3725.07元，其中6个月是休产假期间。 2014年12月10日，原告公司与融汇通公司及融汇通公司的子公司青岛海的智商金融安防设备有限公司联合向全体员工发布通告，称因被告旷工严重违反公司规章制度对被告予以除名解除劳动合同。 2014年12月31日，融汇通公司在半岛都市报上发布通知要求被告于2015年1月31日到公司办理离职交接手续。 庄田苗向青岛市崂山区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、海的智商公司支付解除劳动合同赔偿金34160元。2、海的智商公司向庄田苗支付2011年5月4日至2014年11月的未休带薪年休假工资7628.5元。3、海的智商公司为庄田苗办理解除劳动合同手续。青崂劳人仲案字〔2015〕第15号裁决书裁决：1、海的智商公司支付庄田苗违法解除劳动合同的赔偿金26075.49元（3725.07元×3.5个月×2倍）；2、海的智商公司支付庄田苗2013年1月至2014年10月应休未休年休假工资3082.82元（3725.07元÷21.75天×9天×200%）;3、海的智商公司为庄田苗办理档案和社会保险关系转移手续。海的智商公司不服该裁决，诉至我院。 以上事实，有原告提交的仲裁裁决书、2010年10月25日至2013年10月24日青岛融汇通网络服务有限公司（以下简称融汇通）与被告签订的劳动合同、2011年5月4日至2014年5月3日原告与被告签订的劳动合同、融汇通与被告签订期限自2014年11月1日至2015年6月8日即被告哺乳期结束的劳动合同及手机短信（出示载有该短信内容的手机并提交截屏打印件）（该劳动合同是被告委托原告及融汇通人事部李乐乐代办）、公司合并协议、特殊性税务处理事项备案报告表、准予备案通知书、报到通知（含短信、电子邮件、书面三种方式）、解除劳动合同人员登记表、原告公司与青岛融汇通网络服务有限公司以及青岛海的智商金融安防设备有限公司联合发布的通告、报纸通知、原告生育前12个月工资清单，被告提交的原告与海的智商软件公司签订的劳动合同、青岛市崂山区劳动仲裁（2015）15号裁决书、2013年11月1日至2014年12月3日工资明细、公积金查询单两份、参保证明、生育津贴打印件、企业登记信息查询结果，经庭审质证，可以采信。 本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容或解除劳动合同。劳动合同的变更与解除与用人单位及劳动者的工作、生活均密切相关，且影响重大，应以审慎的态度予以确认。原告称已于2014年11月告知被告变更劳动合同事宜，被告同意并委托同事代签劳动合同，提供了手机短信、电子邮件等证据予以证明。被告对证明事项有异议，称原告并未告知要变更与融汇通公司签订劳动合同，被告认为只是同原告续签劳动合同。因以上证据并未明确体现被告已经告知要同融汇通公司签订劳动合同，被告也予以否认，对原告的主张，本院不予采信。 《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月提供正常劳动的月平均工资。原告于2014年11月1日解除了与被告的劳动合同，而原告与融汇通公司签订公司合并协议的时间是2014年11月21日，原告未举证证明该解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》的相关规定，因此，原告应该按照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定向被告支付解除劳动合同赔偿金。 《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。被告于2011年5月4日入职被申请人，入职前处于失业状态，因此，被告在原告处自2012年5月4日起享受带薪年休假。被告要求原告支付2011年的年休假工资，于法无据，本院不予支持。原告对被告是否休带薪年假负有2年的举证义务，被告要求原告支付2012年的年休假工资，但未提供证据证明其该期间未休年休假，及原告未支付其应休未休年休假工资报酬，因此，对该请求，本院不予支持。原告称已经安排被告休完2013年年休假，但并未提供证据证明，且被告予以否认，对原告的该主张，本院不予采信。原、被告的劳动合同已于2014年11月1日解除，在此之前原告并未安排被告休2014年的年休假，经折算，被告当年应休年休假天数为4天。综上，原告应依据上述规定向被告支付2013年和2014年的年休假工资。 青崂劳人仲案字（2012）第76号裁决裁决原告为被告办理档案和社会保险关系转移手续，双方均未就此起诉至法院，本院予以确认。 案经本院调解无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下： 一、原告青岛海的智商软件有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告庄田苗违法解除劳动合同的赔偿金22992.62元（3284.66元×3.5个月×2倍）。 二、原告青岛海的智商软件有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告庄田苗2013年1月至2014年10月的应休未休年休假工资2718元（3284.66元÷21.75天×9天×200%）。 三、原告青岛海的智商软件有限公司于本判决生效之日起10日内为被告庄田苗办理档案和社会保险关系转移手续。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告青岛海的智商软件有限公司承担9元，被告庄田苗承担1元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长 刘 佳 人民陪审员 赵 兵 人民陪审员 李世贵 二〇一六年八月二十九日 书 记 员 曲晓华