上海知识产权法院 行 政 判 决 书 （2016）沪73行初1号 原告上海牟乾广告有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人胡学春。 委托代理人杨继军，江苏诺法律师事务所律师。 委托代理人甘继文，江苏诺法律师事务所律师。 被告上海市静安区市场监督管理局，住所地上海市静安区。 法定代表人张瑾。 委托代理人陆文杰。 委托代理人宋佩锦。 第三人上海商派网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区。 法定代表人裴大鹏。 第三人酷美(上海)信息技术有限公司，住所地上海市徐汇区。 法定代表人裴大鹏。 上述两第三人共同的委托代理人张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 上述两第三人共同的委托代理人孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所实习律师。 原告上海牟乾广告有限公司(原名称上海管易软件科技有限公司,以下简称管易公司)不服被告上海市静安区市场监督管理局承继职能的原上海市闸北区市场监督管理局(以下简称闸北市场监管局)作出的行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2016年1月11日受理后，于同月12日向被告寄送了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料，被告于同月27日向本院提交了作出被诉行政行为的规范性文件及证据材料。本院随后向原告送达了被告提供的规范性文件及证据材料副本。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日、2016年3月9日召集了庭前会议。因原告和两第三人申请，本院于2016年6月17日不公开开庭审理了本案。上海商派网络科技有限公司(以下简称商派公司)、酷美(上海)信息技术有限公司(以下简称酷美公司)于2016年2月22日申请作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。原告委托代理人杨继军，被告委托代理人陆文杰、宋佩锦，第三人商派公司、酷美公司共同的委托代理人张峥参加了两次庭前会议，原告委托代理人甘继文，被告委托代理人陆文杰、宋佩锦，第三人商派公司、酷美公司共同的委托代理人张峥、孙志勇参加了庭审。本案现已审理终结。 闸北市场监管局2015年6月25日对管易公司作出闸市监案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定(以下简称被诉处罚决定)。主要内容是：一、管易公司自2011年11月中旬起在其公司网站及新浪网管易软件官方微博上分别发布“管易软件中国电子商务ERP软件第一品牌、长期专注于研发具有自主知识产权的电子商务软件、淘宝卖家店铺使用占有率达70%”，“管易，让管理更容易，中国电子商务erp软件第一品牌”和“管易软件公司从2008年创业初从一个5人团队，仅用了2年半时间，……员工也扩大到今天的500人，其中技术服务人员300多人”等内容，而该内容与事实不符。管易公司的上述宣传行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第九条第一款的规定，鉴于未造成严重后果且有改正情节，符合《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第一款第(一)项关于应当依法从轻或者减轻行政处罚的规定，依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，决定对管易公司作出责令停止违法行为、消除影响和罚款人民币壹万元整的处罚。二、商派公司和酷美公司共同研发了ShopEx、Ecshop(开源软件)、Ecstore、分销王、OME订单处理、淘打等电子商务类软件，2011年8月起，管易公司先后招聘原商派公司和酷美公司参与软件研发的龚燚峰、俞望泓、何晓振及大客户销售经理吴燕、产品经理胡鹏等6人，任命龚燚峰为分销部经理，俞望泓为研发经理，何晓振为研发主管。该6人都与原就职公司签订保密协议，对原公司的经营信息、技术信息等承担保密义务。2012年3月21日，经委托上海上信计算机司法鉴定所(以下简称上信司法鉴定所)对管易公司办公场所的电脑文件进行固定和全盘镜像，并与商派公司经上海市长宁公证处公证封存的文件进行比对。该司法鉴定所出具三份司法鉴定意见书：管易公司办公场所的一台硬盘型号为WD3200AAJS(S/N：WCAYVXXXXXXX)的电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的Ecstore、分销王、Ecshop软件代码相同，可视为来自同一来源；俞望泓工作使用联想X201(SN：R9-D5NTV)笔记本电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的分销王、shopex485、Ecshop软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在分销王软件产品开发文档需求说明书等文档；龚燚峰工作使用联想T61P(SN：L3-X5398)笔记本电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的OME订单处理软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在Ecstore软件数据库结构文档等文档。俞望泓、龚燚峰笔记本电脑均在管易公司工作时使用，其电脑中的上述文件非管易公司所有，除“shopexb2b”软件(即商派公司分销王软件)是俞望泓在离职后向商派公司员工索取外，均是两人在商派公司任职时取得。闸北市场监管局认为，商派公司的软件开发文档、软件源代码等文件资料，并不为公众所知悉，能为其带来经济利益，具有实用性，并且采取了相关的保密措施，属于商业秘密，管易公司侵犯商派公司相关商业秘密的行为，构成《反不正当竞争法》第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”所指的行为，依据《反不正当竞争法》第二十五条规定，决定对管易公司作出责令停止违法行为，罚款人民币贰万元整的处罚。综上，决定对管易公司合并执行处罚：责令停止虚假宣传行为，消除影响；责令停止侵犯商业秘密行为；罚款人民币叁万元整。 原告上海牟乾广告有限公司诉称：原告作为管易公司权利义务承继人，依法享有诉权。被告对原告的行政处罚违法。一是被告没有管辖权。原告和两第三人住所地均不在闸北区，被告自己申请上级交办案件无法律依据，所谓指定管辖批复人为操作明显。二是被告有下列违反法定程序的行为：先调查，后立案；处理过程三年多，讨论延期的会议记录没有全体参会人员签名，无签署时间，延期程序违法；被告进行调查时的立案名称是虚假宣传，但调查了商业秘密的内容；被告到原告公司场所采取先行登记保存措施应经负责人批准，但被告未按规定程序批准；听证过程中证据未向原告出示。三是被告认定事实不清。对被告认定的原告虚假宣传的事实并无异议，但被告认定原告侵犯第三人商业秘密的事实不清。在原告处发现的第三人软件是原告员工个人上传，原告并不知情；被告并未提供证据证明本案中存在商业秘密，未指出保密点；鉴定机构未由原告选择，未对检材、比对样本质证,故鉴定程序不合法;鉴定报告只指出可认定部分相同，既无可认定部分的比例，可认定部分也不属于商业秘密，仅以签订保密协议就认定是商业秘密，不符合法律规定。四是被告法律适用不当。原告对虚假宣传行为已经及时整改，被告处罚过重；原告不存在侵犯商业秘密行为，被告不应处罚。综上，请求本院依法撤销被诉处罚决定。 被告上海市静安区市场监督管理局辩称：被告承继原闸北市场监管局职责。1.被告对本案有管辖权。被告在2012年2月接到第三人举报后上报上海市工商行政管理局(以下简称市工商局)，市工商局书面批复将本案交由被告管辖，并后补书面批复，明确交办范围包括侵害商业秘密行为。2.本案执法程序合法。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(以下简称《工商行政处罚程序规定》)第十七条，被告有权在立案前对相关案件情况核查，被告获得上级交办后次日对原告依法进行核查，并继而立案，完全符合相关规定。关于办案期限，扣除听证、公告、鉴定等时间后，被告在办案期限内启动局长办公会讨论，批准本案办理期限延长。会议记录上签名的是局长和副局长，他们的签名是会议决定生效的依据，其他参会人员不必签字。关于听证程序，两次听证会均严格按《行政处罚法》规定，对证据进行了出示、质证，保障了原告依法享有的合法权利。3.本案事实认定清楚。对于虚假宣传事实，原告本无异议。原告对被告认定其侵犯商业秘密的事实有异议，但被告的认定是正确的。第三人软件源代码、开发文档、数据库结构符合商业秘密构成要件，源代码属于技术信息，是软件核心内容和软件设计方案的具体表现，反映了开发者的思想和结构设计，决定了软件的技术含量和智力水平，各方也确认软件源代码属于技术信息。涉案源代码不为公众所知悉，无法从公开渠道获取，属于保密资料，原告也未举证合法来源。第三人对源代码采取了保密措施，与员工签订了保密协议，确定了源程序作为技术信息属于原告的商业秘密。行政机关为查明案情依法委托鉴定机构就专门事项进行鉴定，是行政机关的职权行为，原告关于其应有鉴定机构选择权并无法律依据。司法技术鉴定所出具的鉴定意见证明原告工作场所电脑及两名员工工作用手提电脑中可认定部分与第三人相关软件代码可视为来自同一来源。并有证据表明,源程序被原告参考、原告存有上述源程序的电脑存在被访问、查看的记录，故应认定原告存在商业秘密侵权行为。4.本案法律适用正确。原告的虚假宣传行为客观存在，考虑到其在查处后积极整改，已对其从轻处罚，原告认为应免处的意见无法律依据。关于侵犯商业秘密行为，原告存在获取、使用第三人商业秘密的违法行为，考虑到尚未产生严重社会危害后果，依法对其适度从轻处罚。 第三人上海商派网络科技有限公司、酷美(上海)信息技术有限公司共同述称：被告对本案的管辖经过上级机关授权，具有充分的职权依据。被告对原告作出的行政处罚决定程序合法，适用法律正确。被告关于原告侵犯第三人商业秘密的认定，依据充分。涉案源代码不能从公开渠道获得，符合秘密性、价值性、实用性及管理性要件，应认定为商业秘密，工商管理机关对商业秘密有认定权。原告及第三人分别与员工签订的保密协议均将源程序作为技术信息认为属于商业秘密，原告存有第三人源代码的电脑有多次访问记录，原告聘用第三人员工开发具有相同功能的软件产品并销售，可认定原告已将第三人源代码用于自身软件产品的开发，故请求法院驳回原告诉讼请求。 被告在法定期限内向本院主要提供了以下与本案有关的证据，以证明被诉行政行为的合法性： 一、职权依据和证据 1.《反不正当竞争法》第三条第二款; 2.《工商行政处罚程序规定》第五条、第十二条; 3.2014年10月17日中共上海市闸北区委员会(以下简称闸北区委)的《关于组建上海市闸北区市场监督管理局的通知》(闸委发[2014]9号)； 4.商派公司、酷美公司的举报信； 5.市工商局的《关于将上海管易软件科技有限公司涉嫌虚假宣传行为交闸北分局查办的批复》(沪工商案交[2012]31号)、《关于上海管易软件科技有限公司涉嫌违法案件交办范围有关问题的批复》(沪工商案公[2015]41号)。 被告以上述法律规定及证据证明被告作为工商行政管理部门，在有公司举报投诉后上报市工商局，市工商局批复将该投诉所涉原告虚假宣传、侵犯商业秘密违法行为交由被告查办，故被告具有查办涉案违法行为的职权。 经过质证，原告对法律法规、闸北区委通知和市工商局批复的真实性无异议，对举报信出自两第三人也无异议，但认为举报信所称管易公司租赁服务器在闸北区缺乏事实依据，被告的上报请示和市工商局的批复缺乏法律依据，故被告不具有管辖权。 两第三人对上述依据和证据均无异议。 二、执法程序依据和证据 1.《工商行政处罚程序规定》第十七条、第三十一条、第五十七条； 2.《行政处罚法》第四十二条第一款，《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《上海市行政处罚听证程序试行规定》第二条、第二十条； 3.被告的《立案审批表》、《案件延期报告》、《案件办公会议记录》、《行政处罚听证告知书》2份、《行政处罚决定书》及送达回证、《缴纳罚款、没收款通知书》； 4.2012年12月20日的听证笔录、2015年4月28日的听证笔录。 被告以上述法律规定及证据证明被告在查处原告涉案违法行为过程中符合行政处罚相关法律、法规的程序规定。 经过质证，原告对案件办公会议记录的真实性表示异议，认为参会人数与签名人数不对应，缺乏签署日期，且听证报告日期与会议日期为同一天，对其余法律规范和书面材料的真实性不表异议，但认为不能证明被告的证明目的，却可以证明被告先调查后立案、延期程序违法、采取先行登记保存措施未依法批准、听证程序未向管易公司出示证据等程序违法行为。 两第三人对上述依据和证据均无异议。 三、认定事实依据和证据 1.认定虚假宣传行为的依据：《反不正当竞争法》第九条第一款； 2.认定侵害商业秘密行为的依据：《反不正当竞争法》第十条、《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款； 3.被告与上信司法鉴定所签订的《司法鉴定协议书》及《保密协议》，被告的《委托鉴定书》、交费发票及支付凭证，上信司法鉴定所《鉴定材料固定确认单》、《司法鉴定许可证》、关于收费机构的《情况说明》，鉴定人员的《鉴定职业证书》； 4.2012年3月21日被告在管易公司核查的现场笔录及现场拍摄的照片； 5.被告对管易公司原法定代表人徐欣、受委托人杨继军、三名股东、员工龚燚峰、俞望泓、何晓振等的调查(询问)笔录，被告对商派公司、酷美公司法定代表人裴大鹏、员工刘国庆等的调查(询问)笔录； 6.证明管易公司主体情况及经营活动的相关证据、管易公司网页截图及员工名单、管易公司网页整改截图及说明、管易公司的《计算机软件著作权登记证书》和《软件产品登记证书》、管易公司部分员工情况表及与龚燚峰、俞望泓、何晓振等人签订的劳动合同； 7.商派公司和酷美公司营业执照、商派公司和酷美公司签订的《软件委托开发框架协议》、商派公司和酷美公司的《情况说明》及附件(包括：与ShopEx、Ecstore、分销王、OME订单处理等软件有关的《计算机软件著作权登记证书》、《软件产品登记证书》，龚燚峰、俞望泓等人与商派公司和酷美公司签订的劳动合同、保密协议，员工手册等)、商派公司和酷美公司的举报信及附件(包括：商派公司申请上海市长宁公证处封存其软件程序的《公证书》及商派公司提交的《经过公证处封存的光盘内容说明》、《关于客户需求说明书、数据库结构、客户资料等文档的说明》、《关于“管易分销助理软件”抄袭“淘打”软件情况说明》等)、商派公司涉案软件开发日志截图； 8．上信司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》3份及附件、上海市软件行业协会(以下简称市软件行业协会)向被告出具的《关于对软件行业内有关专业问题的解答》、《关于对上海商派网络科技有限公司软件产品源代码等构成商业秘密的补充情况说明》。 被告以上述法律规定及证据证明原告存在虚假宣传行为和侵犯两第三人商业秘密行为的事实。 经过质证，原告对商派公司情况说明及附件，商派公司开发日志截图来源的真实性无异议，但对内容的真实性表示异议，对其余证据来源的真实性予以确认，但对关联性和证明力有异议，认为：1.管易公司对于员工电脑中储存的资料并不知情，且管易公司对于自己产品具备独立知识产权；2.本案的鉴定过程未让管易公司选择鉴定机构、未质证检材和样本、鉴定费用交纳对象不当，故鉴定程序不合法；3.本案并不存在商业秘密，鉴定机构出具的鉴定意见书并未指出秘点，也并未区分基础代码和保密代码，鉴定结论陈述均为“可认定部分相同”，但“可认定部分”既不属于商业秘密，所占比例也并未明确；4.市软件行业协会只是个行业协会，其意见也不能作为认定商业秘密的依据；5.第三人商派公司、酷美公司对于ShopEx485软件没有著作权。 两第三人对上述依据和证据均无异议。 四、处罚裁量依据 《反不正当竞争法》第二十四条第一款、第二十五条；《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项。 被告以上述法律规定作为其对原告的处罚裁量适当的依据。 经过质证，原告对于法律条文本身并无异议，但认为，管易公司自调查开始即自行改正且并未造成任何后果，被告对于管易公司虚假宣传行为处罚过重，依据行政法律法规规定，应免予处罚；被告认定管易公司侵犯商业秘密证据不足，处罚管易公司无事实依据，适用法律不当。 两第三人对上述依据及被告的法律适用无异议。 原告和两第三人并未提供证据。 本院对被告提供的上述证据认证如下：两第三人对被告提供的证据均无异议。原告对被告提供的证据的来源的真实性及大部分证据的合法性、关联性也无异议。原告对被告某些证据合法性提出的异议与其认为被告无管辖权、违反法定程序的观点相关联，对此，本院将在对被告有无管辖权及是否违反法定程序的评判中予以一并表述。原告对被告某些证据的内容真实性及被告证明目的提出的异议，其实质是对证据证明力的不同意见。因此，本院确认被告提供的上述证据属于与证明本案事实有关的证据，本院将结合各方当事人的举证、质证意见，予以综合采信。 经审理，根据各方当事人的举证、质证意见及当庭陈述，本院确认以下事实： 原告上海牟乾广告有限公司由上海管易软件科技有限公司于2015年7月6日变更名称而来。被告上海市静安区市场监督管理局因上海市闸北区与上海市静安区两区“撤二建一”而承继原闸北市场监管局职责，原闸北市场监管局由上海市工商行政管理局闸北分局(以下简称闸北工商分局)、闸北区质量技术监督局、上海市食品药品监督管理局闸北分局等相关局的职能整合组建而成。 2012年2月23日，闸北工商分局收到两第三人的举报信，举报管易公司恶意高薪聘请两第三人员工，获取两第三人软件源代码、用户需求文档等使其商业秘密遭受严重侵犯，同时该公司还有在网站上进行虚假宣传的违法行为，该公司租赁使用的服务器位于闸北区，故要求闸北工商分局予以查处。同时提交了公证书及经公证封存的存储有两第三人主张保护的软件的光盘。闸北工商分局接报后就此案的管辖上报市工商局。同年3月20日，市工商局批复：将报告中反映的管易公司涉嫌虚假宣传的行为交闸北工商分局查办。同日，闸北工商分局与上信司法鉴定所签订《司法鉴定协议书》，委托该所对相关电脑的数据固定并与提供的长宁公证处封存光盘数据比对，预计收费人民币1.5万元。3月21日，闸北工商分局工作人员及上信司法鉴定所人员到达管易公司所在地的宝山区泰和路XXX号XXX室-XXX室，对其办公场所8台电脑(其中2台分别为曾是两第三人员工现是管易公司分销部经理和研发经理的龚燚峰、俞望泓使用的笔记本电脑)中的数据进行固定和全盘镜像。对原告公司网站http：//www.guanyisoft.com及其在新浪网的官方微博http：//weibo.com/guanyisoft的相关页面进行了截屏打印，调取了原告员工名单，确定了来自两第三人公司的人员。3月22日，闸北工商分局就原告虚假宣传进行了立案。在本案的调查中，闸北工商分局对原告法定代表人徐欣、委托代理人杨继军、原告公司股东、原第三人员工现为原告公司员工的龚燚峰、俞望泓、何晓振等以及两第三人法定代表人裴大鹏、员工刘国庆等进行了调查询问。 2012年7月13日，上信司法鉴定所完成闸北工商分局的委托鉴定事项，提交三份司法鉴定意见书，鉴定结论内容主要是：管易公司办公场所的一台硬盘型号为WD3200AAJS(S/N：WCAYVXXXXXXX)的电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的Ecstore、分销王、Ecshop软件代码相同，可视为来自同一来源；俞望泓工作使用联想X201(SN：R9-D5NTV)笔记本电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的分销王、shopex485、Ecshop软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在分销王软件产品开发文档需求说明书等文档；龚燚峰工作使用联想T61P(SN：L3-X5398)笔记本电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的OME订单处理软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在Ecstore软件数据库结构文档等文档。应闸北工商分局要求，市软件行业协会于2013年3月25日提交了关于对软件行业相关专业问题的书面解答，2014年8月28日，又提交了关于对商派公司软件产品源代码等构成商业秘密的补充情况说明。主要内容为：软件源代码、软件开发文档和客户信息资料均属于商业秘密；商派公司自主开发的ShopEx、Ecstore、分销王、OME、淘打等软件产品源代码、数据库文件、需求说明书等是企业的主要资产，能为企业带来经济利益，其均未公开，从公开渠道或其他渠道无法获得，不会为公众所知悉，符合商业秘密的构成要件，属于该企业的商业秘密。 2012年10月8日，闸北工商分局的办案人员申请将办案期限在扣除鉴定期间后，延长至2012年11月14日，获得机关负责人批准。同年11月14日，闸北工商分局向原告送达行政处罚听证告知书，并于同年12月20日进行了听证。同月27日，闸北工商分局召开办公会讨论案件第二次延期，会议决定同意将案件延期至2015年6月26日。会议记录显示参加人员含办案人员及听证主持人共9人，签字人为5位。2015年3月30日，闸北市场监管局再次向原告送达行政处罚听证告知书，并于2015年4月28日进行了听证。2015年5月13日，市工商局书面批复闸北市场监管局，明确表示之前的批复“包含将上海管易软件科技有限公司涉嫌侵犯商业秘密的违法行为一并交你局办理”。2015年6月25日，闸北市场监管局作出涉案行政处罚决定，并于同月30日将行政处罚决定书及缴纳罚款、没收款通知书送达原告。原告于2016年1月8日向本院提交行政起诉状，提出前述诉讼请求。 本院认为，根据庭审中各方发表的意见，本案争议焦点主要在于被告对本案有无管辖权、被告的具体行政行为是否违反法定程序、被告认定原告侵犯两第三人商业秘密依据是否充分及被告对原告的处罚是否适当。 一、关于被告对本案有无管辖权 根据《反不正当竞争法》第三条第二款的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。涉案行为发生在上海市范围内，故上海市工商行政管理局对此有权管辖，其也有权将相关涉嫌违法行为的查办指定其辖区内的下级工商行政管理部门管辖，故根据市工商局批复，被告对所查办的涉案行为有管辖权。虽然，被告和市工商局在本案管辖问题的上报及批复过程中存在粗糙和疏漏，以致两份批复相隔三年多，但两第三人的举报明确包含了虚假宣传和侵犯商业秘密两部分内容，市工商局前、后两份批复也已明确了交办内容包含两部分，故上述粗疏和瑕疵尚不足以导致被告的管辖权依据无效，被告有权查办涉案行为。 二、关于被告作出具体行政行为是否违反法定程序 本案中的涉嫌违法行为涉及网络及计算机软件，案情较为复杂，稍有不慎，行为状态可能瞬间变化，使立案查办失去意义。被告为初步核实第三人举报的原告行为而在立案前对涉嫌违法的证据进行现场核查，符合《工商行政处罚程序规定》第十七条的规定。被告在办案过程中因案情复杂，进行了两次延期，第一次延期是从2012年10月16日延至11月14日，据被告案件延期报告，上信司法鉴定所向被告提交司法鉴定意见书的日期为2012年7月17日，扣除鉴定期间后案件办理期限应到2012年10月15日。第一次延期期满日正是被告向原告送达听证告知书的日期，因原告申请延期听证，2012年12月20日完成听证。2012年12月27日，被告提出听证报告并召开办公会讨论第二次延期申请，会议结果是同意延期至2015年6月26日，故延期办理及最后结案都在期限之内。原告对第二次延期的会议记录提出参会9人只有5人签字、只签名未署期等异议而认为记录不真实，但未能提供有效证据。会议记录虽未记明各参加人员职务，但从记录内容看，参与会议的共9人，其中有办案人员宋佩锦、办案人员所在大宁工商所的许明以及公平交易科的陆勇，该三人在会议上发言的内容主要是汇报案情及申请第二次延期；温剑敏是法制科人员，也是2012年12月20日听证的主持人，根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》规定，其应是作出听证报告的人员。其余包括张瑾局长在内的5人在会上对延期申请明确表达了意见，均同意案件延期处理并签名，故被告认为办公会议决定有效的抗辩具有合理性。该会议记录能反映出被告经过内部案件办公会讨论通过延期申请的程序和过程，况且根据《工商行政处罚程序规定》第五十七条，案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。听证笔录也明确记载了证据出示、质证及各方陈述意见等过程，并有参与听证的各方人员的签名。故原告认为被告违反法定程序的意见依据不足，本院难以采纳。 三、关于被告认定原告侵犯两第三人商业秘密的依据是否充分 根据被告的行政处罚决定书内容及被告在庭审中的确认：被告认定原告侵犯两第三人的商业秘密指的是技术秘密，技术秘密的范围指Ecstore、分销王、shopex485、OME订单处理四个软件源代码，Ecstore数据库结构文档、分销王软件产品开发文档需求说明书；被告认定原告侵犯两第三人技术秘密的具体行为指的是原告明知存在侵犯技术秘密而获取、使用他人的商业秘密，“获取”指原告工作场所电脑及两名工作人员工作用手提电脑中存在上述技术秘密，“使用”指存有前述技术秘密文件的原告工作场所电脑中存在具有读写权的原告相关研发人员多次访问、打开涉案源代码查看的记录，以及俞望泓陈述的在为原告工作期间参考过第三人的源代码。 原告认为被告并无证据证明本案中存在商业秘密，故其不构成侵犯商业秘密。 两第三人则认为，被告认定的软件程序及文档就是其商业秘密。 本院认为，认定行为人侵犯商业秘密必须以商业秘密构成或者存在为前提，商业秘密是否构成则应当依照法律规定的构成要件予以认定，而不以当事人的约定为认定条件。根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一规定,商业秘密必须具备不 为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件，并且法律所保护的商业秘密无论是技术秘密还是经营秘密，保护的是无形的信息，而不是有形的载体。其中“不为公众所知悉”指的是该信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这一是指该信息知悉范围的相对性，即在采取保密措施情况下，并非绝对的无人知晓；二是指构成商业秘密的信息，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，即要有一定的创造性劳动，仅通过一般的联想就能获得的信息，不属于商业秘密保护的信息。 对于计算机软件相关权利(利益)的保护，依法可以有多种方式，既可通过著作权法予以保护，也可通过商业秘密法予以保护，但不同的法律制度所保护的对象是不同的。 著作权法保护就是对计算机软件依据《中华人民共和国计算机软件著作权保护条例》(以下简称《软件条例》)的规定予以保护。根据《软件条例》第二、三、五条的规定，该条例保护的计算机软件指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。可见，源程序和文档是《软件条例》对计算机软件从著作权角度保护时的保护对象。 商业秘密法保护就是对计算机软件依照《反不正当竞争法》中保护商业秘密的法律规定予以保护。商业秘密法可以保护计算机软件的相关权益，但保护的不是软件程序和文档，而是软件程序和文档中依法构成商业秘密的技术信息或经营信息。因此，需要区分出软件程序及文档中哪些信息是需要作为具备商业秘密构成要件的技术信息或经营信息予以保护的，也即秘密点,然后对此依法进行分析和判断。就本案而言，应当首先明确涉案源程序及相关文档中哪些技术信息是权利人主张作为商业秘密保护的秘密点，然后判断这些秘密点是否属于“不为公众所知悉”。在此基础上，再就秘密点信息与侵权人获取、使用的信息比对相同或者相似。这样的比对对认定原告是否侵犯软件中的商业秘密才具有法律意义。遗憾的是，本案中，两第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点范围，被告也未依法区分、审查、确定技术信息秘密点的范围，而是都误将软件程序及文档这些著作权保护的对象全部作为商业秘密的保护对象。被告未确定技术信息的范围，也就无法对技术信息是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的程度进行审查和判断，仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。实践中，确实存在软件源程序及文档含有技术信息的较大可能性，因此，源程序和文档常常是商业秘密的载体。但再大的可能性不能等同于事实，商业秘密的载体也不等同于商业秘密，尤其是在目前市场上存在多种网络分销软件及第三人同时也提供开源软件的背景下。更何况究竟软件程序及文档中的技术信息是哪些、有多少都应当是具体的、确定的，这也是认定行为人是否侵权及侵权程度的事实基础和前提。 在没有区分软件中作为技术信息保护的范围并判断该信息的获得是否通过一定的创造性劳动的情况下，被告委托鉴定机构作软件代码等比对的司法鉴定，该鉴定结论对于商业秘密侵权的判断没有实际意义。至于市软件行业协会针对被告咨询问题的解答和补充说明，该协会并未对涉案软件程序中的技术信息进行具体的分析，作为商业秘密中技术秘密构成要件的价值性和实用性、采取保密措施的要件更大程度上属于一般事实，并非技术判断的范围,客户信息资料属于经营信息范畴，与软件技术也并无必然关联。因此,市软件协会认为涉案“软件源代码、软件开发文档和客户信息资料均属于商业秘密”的结论,缺乏具体针对性和事实基础,难以采信为认定涉案软件程序及文档构成商业秘密的依据。 从被告认定原告的侵权行为来看，被告认定原告实施了非法获取和使用商业秘密的违法行为。关于获取，因本案证据表明，被告未按商业秘密构成要件依法认定技术秘密存在，故被告认定原告获取技术秘密缺乏必要的事实前提。关于使用，使用技术秘密是指将相关技术秘密信息使用于生产经营中。就本案而言，对软件技术信息的使用应指侵权人将技术信息应用于自己的软件中。因此，应当审查判断原告的软件中有否存在与两第三人软件相同或者近似的技术信息，在未与原告软件做比对的情况下，即使涉案软件和文档中确实存在依法需保护的技术信息，仅凭被告所认定的原告存储的源代码被访问、参考等行为，尚难以认定原告已实际使用了第三人软件的技术信息而侵犯技术秘密。 因此，被告对于原告侵犯两第三人商业秘密的事实认定不清，证据不足。 综上所述，被告对原告作出了两个方面的行政处罚决定。本院认为，被告就原告虚假宣传行为所作的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，本院予以维持。原告关于处罚过重的意见，事实和法律依据不足，本院不予采纳。但被告就原告侵犯商业秘密行为所作的行政处罚决定，事实认定不清，证据不足，应当予以撤销。由于被诉处罚决定将虚假宣传和侵犯商业秘密的行政处罚决定予以合并，因此，本案中，撤销了针对商业秘密的处罚决定，也即撤销了合并执行处罚决定中的“责令当事人停止侵犯商业秘密行为”，“罚款人民币叁万元整”实际即变更为“罚款人民币壹万元整”。 据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第(一)项之规定，判决如下： 一、撤销被告上海市静安区市场监督管理局(原上海市闸北区市场监督管理局)作出的闸市监案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定中因认定上海管易软件科技有限公司侵犯商业秘密所作的行政处罚决定，即“责令停止违法行为”、“罚款人民币贰万元整”； 二、驳回原告上海牟乾广告有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费人民币50元(原告已预缴)，由原告上海牟乾广告有限公司负担25元，被告上海市静安区市场监督管理局负担25元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。 审判长  黎淑兰 审判员  丁晓华 审判员  陈惠珍 二〇一六年八月十五日 书记员  陈蕴智 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政处罚法》 第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。 《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年11月1日修正） 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； ……。