陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终4478号上诉人（原审原告）扬变过。委托代理人刘勃俭。上诉人（原审被告）陕西绿环物业发展有限公司,住所地西安市雁塔区长安中路97号。法定代表人郑长军，该公司总经理。委托代理人张凤贤，该公司员工。上诉人扬变过与陕西绿环物业发展有限公司（以下简称绿环物业公司）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告2013年12月5日入职被告公司，从事保洁工作。原告在职期间，被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳各项社会保险。2015年4月16日原告离职。原告在职期间，工资通过现金发放，离职前月平均工资为2333.33元。2015年6月16日原告申请劳动仲裁。庭审中，原告提交2014年7月考勤表，证明其存在加班的事实，被告对该考勤表不予认可。原告称该考勤为潘晓琴制作，被告认可潘晓琴为原告考勤，但对该考勤表的出处提出质疑。经询问，潘晓琴称其负责原告的考勤，但原告提交的2014年7月份的考勤为作废的考勤表，有效的考勤表已经上报给被告公司作为工资依据。原告另提交一周保洁工作安排、考勤制度、违规处理条例及证人证言，证明其存在加班的事实，被告对一周保洁工作安排、考勤制度、违规处理条例的真实性均不予认可，认为没有被告公司公章，不是被告公司的制度；对证人证言亦不予认可。原告对被告提交的2014年1-6月工资表中的签字不认可，但未申请鉴定。上述事实，有工资表、考勤表、领条、市雁劳仲不字[2015]第27号不予受理通知书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张其入职时间为2013年11月11日，并提交潘晓琴的记录证明其主张，被告对该记录不认可，且该记录中的月份有修改，故对原告该主张，本院依法不予采纳。根据被告提交的考勤表，原告的入职时间为2013年12月5日，本院认定原告的入职时间为2013年12月5日。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告在职期间，被告未与其订立书面劳动合同，违反了法律规定。原告于2013年12月5日入职，2015年4月16日解除劳动关系，原告离职前月平均工资为2333.33元，被告应支付原告未签劳动合同双倍工资差额25666.63元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。原告在职期间，被告未向原告缴纳社会保险，违反了法律规定。故原告要求被告支付经济补偿金，符合法律的规定。原告2013年12月5日入职被告公司，2015年4月16日离职，被告应当按照一个半月的工资标准向原告支付经济补偿。原告离职前月平均工资为2333.33元，经济补偿为3500元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提交2014年7月考勤表、一周保洁工作安排、考勤制度、违规处理条例及证人证言证明其存在加班的事实，但该考勤表的真实性无法确认，一周保洁工作安排、考勤制度、违规处理条例未加盖被告公司公章，被告亦不认可，原告亦未提交其他证据予以佐证，故对原告要求被告支付加班费的诉请，原审法院依法不予支持。关于原告要求被告支付2014年7月至2015年2月实际管理8个月的保洁工作共计14400元的诉请，无法律依据，原审法院依法不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告陕西绿环物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告扬变过未签订劳动合同二倍工资差额25666.63元；二、被告陕西绿环物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告扬变过经济补偿金3500元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告扬变过要求被告陕西绿环物业发展有限公司支付其加班费15640元、2014年7月至2015年2月实际管理8个月的保洁工作14400元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担，因原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付原告。宣判后，上诉人扬变过不服原审判决提起上诉称，原审法院对扬变过离职前12个月月平均工资数额计算错误。对于入职时间问题，用人单位应当承担举证责任，而绿环物业公司未提供任何证据证明扬变过的入职时间是2013年12月5日，原审法院认定该入职时间错误，正确的入职时间应当是2013年11月11日。扬变过已经向法庭提交了证明存在加班事实的证据，为一周工作安排、考勤制度及2014年7月份的考勤表和绿环物业公司工资结算办法，该公司应当支付加班工资。扬变过的离职原因是绿环物业公司强行解除事实劳动关系，其应当支付赔偿金，不应当是经济补偿金。请求二审法院撤销原审判决，改判绿环物业公司支付扬变过未签订劳动合同的双倍工资差额46923.27元、经济赔偿金8280元、加班费15640元及2014年7月至2015年2月实际管理8个月的保洁工资每月1800元（共计14400元）。绿环物业公司针对扬变过的上诉辩称，一、扬变过要求我公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额46923.27元的请求没有事实及法律依据。根据劳动法相关法律规定，双倍工资差额最长为11个月的工资，扬变过月基本工资为800元，其要求的双倍工资差额数额没有依据，原审法院认定扬变过离职前月平均工资为2333.33元与事实不符。二、是扬变过辞职，不存在我公司单方解除劳动关系的事实。扬变过要求我公司支付赔偿金8280元没有事实及法律依据，依法应予驳回。三、扬变过每月领取的工资远远超过双方对工资的约定，我公司已经为扬变过支付了加班费用，其每月签字领取工资奖金时也没有对该费用提出异议。扬变过要求支付加班费的请求于法无据，依法应予驳回。四、扬变过自入职以来，一直单纯从事保洁工作，未从事保洁管理工作，其要求支付从事保洁管理工作的工资14400元的请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。上诉人绿环物业公司不服原审判决提起上诉称，扬变过离职前月平均工资不应是2333.33元，双方约定基本工资为800元，各项补助为300元，如有加班再行支付加班费，因此，扬变过的月工资为1100元，原审判决认定该事实错误。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判我公司按照其月基本工资标准计算支付扬变过未签订劳动合同双倍工资差额12100元，并由扬变过承担本案一审、二审诉讼费用。扬变过针对绿环物业公司的上诉辩称，绿环物业公司的上诉请求不能成立，工资应当是指依照法律规定或合同约定用人单位支付给劳动者所有货币收入，其应当支付未签订劳动合同双倍工资差额46923.27元。二审经审理查明，根据绿环物业公司提供的该公司西安市第八医院保洁员工资表显示扬变过2014年1月至2014年6月每月工资为1500元，2014年7月至2015年1月每月工资为3500元。扬变过对绿环物业公司提供的2014年7月至2015年1月的工资表上显示的工资数额认可。扬变过在原审庭审中对绿环物业公司提供的2014年1月至2014年6月工资表的真实性不予认可，认为其上的签字不是其本人签字，认为该时间段其工资数额高于工资表上显示的数额，但其未申请鉴定，在本案二审庭审中扬变过改称对该时间段的工资表予以认可，但认为该工资表上有部分公司其他员工的工资实际应为其工资。原审判决查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，对于上诉人扬变过的月工资问题，扬变过虽然对绿环物业公司提供的部分工资表的数额不予认可，并主张该工资表上有部分公司其他员工的工资实际应为其工资，但其未能提供有效证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信，应以绿环物业公司提供的工资表上的数额认定扬变过的工资数额。对于上诉人扬变过的入职时间问题，根据绿环物业公司提供的考勤表显示，扬变过的入职时间是2013年12月5日，扬变过主张其入职时间应为2013年11月11日，但其未能提供有效证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。关于上诉人扬变过上诉要求绿环物业公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额46923.27元的诉请，因绿环物业公司在扬变过在职期间未与其订立书面劳动合同，故原审法院判决该公司支付扬变过双倍工资差额并无不当。根据二审期间查明的事实，扬变过2014年1月至2014年11月工资总额为26500元（1500元/月×6个月+3500元/月×5个月），故绿环物业公司应当支付扬变过双倍工资差额应为26500元，原审判令绿环物业公司支付扬变过该项数额为25666.63元不妥，应予纠正。关于上诉人扬变过上诉要求绿环物业公司支付其经济赔偿金8280元的诉请，该请求为其在二审中新增加的诉讼请求，该请求未经劳动仲裁及原审法院处理，经本院向其释明后其仍表示坚持该项诉请，故本案对其该项诉请不予处理。关于上诉人扬变过上诉要求绿环物业公司支付其加班费15640元的诉请，扬变过对该公司提供的考勤表的真实性不予认可，但其未能提供证明其加班而公司未支付其加班工资的有效证据，故对其该项诉请本院不予支持。关于上诉人扬变过上诉要求绿环物业公司支付其2014年7月至2015年2月实际管理8个月的保洁工资每月1800元（共计14400元）的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。二审期间，上诉人绿环物业公司以服从原审判决为由向本院自愿申请撤回上诉，符合相关法律规定，本院依法予以准许。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05202号民事判决第二项“被告陕西绿环物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告扬变过经济补偿金3500元。”二、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05202号民事判决第三项“驳回原告扬变过要求被告陕西绿环物业发展有限公司支付其加班费15640元、2014年7月至2015年2月实际管理8个月的保洁工作14400元的诉讼请求。”三、变更原审判决第一项“被告陕西绿环物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告扬变过未签订劳动合同二倍工资差额25666.63元”为“上诉人陕西绿环物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人扬变过未签订劳动合同二倍工资差额26500元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人扬变过的其余上诉请求。本案一审、二审案件受理费共计30元，因上诉人陕西绿环物业发展有限公司撤回上诉，减半收取5元，由上诉人扬变过承担10元，由上诉人陕西绿环物业发展有限公司承担15元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石代理审判员  刘春梅代理审判员  许 超二〇一六年八月八日书 记 员  赵广艳