上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终5612号上诉人（原审原告）上海锅奉行餐饮管理有限公司。法定代表人孙小玲，执行董事。委托代理人蔡磊，上海市东高地律师事务所律师。委托代理人钟小妮，上海市东高地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）甄占利，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人甄红飞（系被上诉人同事），XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人薛永亮（系被上诉人同事），XX年XX月XX日生，汉族。上诉人上海锅奉行餐饮管理有限公司（以下简称锅奉行公司）因与被上诉人甄占利劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭，排期于2016年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人上海锅奉行餐饮管理有限公司的委托代理人蔡磊、钟小妮，被上诉人甄占利的委托代理人甄红飞、薛永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，锅奉行公司于2010年12月6日注册成立。甄占利与锅奉行公司签订有期限为2010年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，约定甄占利担任总经理一职，每月工资14,000元，其中基本工资10,000元，平时加班工资4,000元。甄占利的工资由锅奉行公司支付，锅奉行公司对甄占利进行指纹考勤。2012年11月20日，甄占利与案外人刘某甲签订租赁合同，约定刘某甲将徐汇区XX路XX弄XX号XX室（面积为70.31平方米）的房屋租赁给甄占利，租赁期限为2012年11月21日至2013年11月20日，每月租金4,500元。锅奉行公司为甄占利报销了XX路XX弄XX号XX室2013年1月11日至2015年9月20日的房租每月3,900元，费用报销单上注明为男高管宿舍房租，均有行政主管邢某某在部门主管处签字，部分费用报销单上报销人签字为邢某某，部分费用报销单上报销人签字为甄占利的妻子刘某乙。锅奉行公司在2015年9月28日出具免职通知，免去甄占利总经理职务。锅奉行公司股东会关于免除甄占利总经理职务的决议在2015年10月20日才作出，当时7名股东仅出席3名。锅奉行公司自2015年10月4日出具暂停营业通知，表示因公司内部调整需要，从2015年10月4日起暂停营业，重新营业时间另行通知。2015年10月12日,锅奉行公司的股东、法定代表人兼执行董事孙小玲让人将包括甄占利在内的所有员工赶出经营场所。锅奉行公司于2015年10月16日向上海Z有限公司（以下简称Z公司)发出书面函，以甄占利在担任总经理期间，利用职权营私舞弊、谋取私利、假公济私，属于严重违反规章制度为由将甄占利退回Z公司，并建议Z公司与甄占利解除劳动合同。2015年10月28日，甄占利向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锅奉行公司支付：1、2015年10月1日至31日的工资23,000元；2、2015年1月1日至10月31日延时加班工资29,133元；3、2015年9月1日至10月31日的住房补贴7,800元；4、解除劳动合同的赔偿金149,500元。仲裁期间，锅奉行公司否认与甄占利存在劳动关系。仲裁委员会于2015年12月1日作出徐劳人仲（2015）办字第2566号裁决，由锅奉行公司在裁决生效之日起七日内支付甄占利2015年10月1日至16日工资9,333.33元及解除劳动合同的赔偿金140,000元，对甄占利的其余申诉请求不予支持。锅奉行公司不服裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决不支付甄占利违法解除劳动合同的赔偿金140,000元。原审法院另认定，锅奉行公司在2014年7月3日出具证明，内容为：“上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室，是我公司于2012年11月21日租借后专供总经理甄占利先生居住房屋。特此证明。”锅奉行公司表示甄占利是总经理，其妻子担任财务，故上述证明上的公章可能是甄占利自己加盖的，且证明只是对外宣示这样一种关系，而非对内具有证明力。甄占利表示上述证明是因其需要办理居住证而由锅奉行公司出具，公章由行政管理，且要经过行政审批后才能使用，其妻子只是收银人员。甄占利于2010年12月25日签发Z公司的员工奖惩办法，该办法规定利用职权营私舞弊、谋取私利、假公济私者，将被处以罚款1,000元及开除处理。锅奉行公司的公司章程规定，股东会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。锅奉行公司的出纳贾某某每日会将公司的收支情况通过电子邮件发送给孙小玲及财务经理张某某，其中包括为甄占利报销的租房费用。甄占利提供北京XX有限责任公司与代表锅奉行公司的钟某某在2010年3月28日签订的合作合同书，证明其作为总经理享有标准间住房待遇。甄占利并表示按照合作合同书，为总经理提供标准住房，即一房一厅一卫一厨，而锅奉行公司提供的XX路XX弄XX号XX室的宿舍是两室户，其住一间房，另外一间住厨师长、经理及主管等五人，到2012年下半年又有许多新员工入职，员工宿舍不能满足住宿要求，故锅奉行公司让其自己出去找房住。锅奉行公司对合作合同书真实性无异议，并表示合作协议中的总经理指向的未必就是甄占利，只是约定了框架性的标准。按照合作协议，总经理的劳动关系应该与北京XX有限责任公司建立，但是在履行过程中，合作协议被双方的实际行为修改了，主管级人员也都与锅奉行公司建立劳动关系。锅奉行公司与甄占利存在劳动关系，李晓晋是Z公司的大股东也是锅奉行公司的大股东，Z公司成立在先，故甄占利就先与Z公司签订劳动合同，为Z公司工作，在锅奉行公司成立后，甄占利的劳动关系转到锅奉行公司，实际也在为锅奉行公司工作，担任锅奉行公司的总经理。甄占利是总经理，锅奉行公司的确需要向其提供标准间住房，XX路XX弄XX号XX室的宿舍是两室户一卫一厨，其中一间给甄占利住，甄占利妻子后搬入合住，另外一间为厨师长和营运总监合住，其并没有让甄占利出去住，若甄占利认为锅奉行公司提供的房屋不符合标准，应当通过正当途径反映，而非擅自利用权限自行提高福利。甄占利另提供微信聊天记录一组、邢某某与房东刘某甲就XX路XX弄XX号XX室签订的租金为3,900元的租赁合同，证明因其对法定代表人孙小玲在公司运作方面了解太多，故孙小玲想将其开除、其他股东对于孙小玲解聘其事宜存在意见及邢某某为了按照公司的标准来报销租金而又签了一份租赁合同。锅奉行公司对上述证据的真实性不予认可。锅奉行公司表示其与甄占利的劳动关系在2015年10月16日以其发函的形式解除，当时函既发给Z公司，也发给了甄占利；假设需要支付赔偿金，对仲裁委员会裁决的赔偿金金额无异议；公司的公章由行政保管，但是行政听总经理的。甄占利认可锅奉行公司是在2015年10月16日解除双方劳动关系,并表示只有执行董事兼法定代表人孙小玲才有权利支配公章，公司的运营及支出的每一分钱孙小玲都清楚，财务及出纳都是孙小玲的人。原审法院认为，甄占利与锅奉行公司签订有期限为2010年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，锅奉行公司亦认可双方存在劳动关系。因锅奉行公司在2010年12月6日成立，故原审法院确认双方劳动关系建立时间为2010年12月6日。双方认可锅奉行公司在2015年10月16日解除劳动合同，原审法院对此予以确认。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。锅奉行公司以甄占利利用职务便利报销自己的房屋租赁费用，营私舞弊、谋取私利、假公济私，属严重违纪为由解除劳动合同。对此，虽然双方劳动合同中并未约定租房福利事宜，但锅奉行公司认可其需要向甄占利提供标准间住房。锅奉行公司在2014年7月3日出具证明，明确XX路XX弄XX号XX室是其租借后专供甄占利居住的。且甄占利实际每月报销的租金为3,900元，并没有全额报销租金，费用报销单上也注明系男高管宿舍房租，均有行政主管的签字。此外，出纳每日均会将锅奉行公司的收支情况汇报给执行董事孙小玲及财务经理张某某，包括为甄占利报销租金的情况，现并无依据表明孙小玲及张某某对报销甄占利的租金提出过异议，故甄占利关于锅奉行公司让其在外租房并按相应标准报销房租的主张有一定依据。锅奉行公司主张上述证明上的公章系甄占利自行加盖，但未就此举证，且其也认可公章是由行政保管而非甄占利保管，故原审法院对其主张不予采信。因现有证据尚不足以证明甄占利未经锅奉行公司允许擅自报销房屋租赁费用，故锅奉行公司解除劳动合同的理由不能成立，其应当向甄占利支付违法解除劳动合同的赔偿金。锅奉行公司对仲裁委员会裁决的赔偿金金额无异议，原审法院予以确认。仲裁委员会裁决锅奉行公司支付甄占利2015年10月1日至16日工资9,333.33元，锅奉行公司对此未起诉，视为服从，原审法院予以确认。仲裁委员会未予支持甄占利部分申诉请求，甄占利对此未起诉，视为服从，原审法院予以确认，因无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审法院遂于二〇一六年四月十三日作出判决：一、上海锅奉行餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付甄占利违法解除劳动合同的赔偿金140,000元；二、上海锅奉行餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付甄占利2015年10月1日至16日的工资9,333.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，锅奉行公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一项，依法改判锅奉行公司不向甄占利支付违法解除劳动合同赔偿金140,000元。锅奉行公司的主要理由为：双方当事人之间没有劳动关系，甄占利由Z公司委派到锅奉行公司担任总经理职务。甄占利与锅奉行公司签订的期限为2010年7月1日至2018年6月30日的劳动合同并未实际履行。由于甄占利严重违反公司规章制度，严重失职，营私舞弊，将公司资产拨给了其担任大股东的其他公司，致使锅奉行公司重大损失。因此锅奉行公司建议与甄占利建立劳动关系的Z公司与其解除劳动关系，符合法律规定。锅奉行公司没有签订2012年11月20日的租赁合同，没有出具证明。锅奉行公司公章不是由行政管理的。孙小玲没有收到锅奉行公司的出纳贾某某每日发送的收支情况电子邮件。即便认定双方当事人之间存在劳动关系，原审法院计算违法解除赔偿金的期间错误，应限于2013年7月1日至2015年10月23日期间。被上诉人甄占利认为原审认定事实清楚，适用法律正确，锅奉行公司的上诉请求不能成立。二审庭审中，锅奉行公司申请证人邢某某出庭作证，本院予以准许。证人邢某某作证称，锅奉行公司的公章之前由财务保管。甄占利的妻子刘某乙是锅奉行公司财务主管，保管过公章。锅奉行公司租房一般由总经理决定，不需要孙小玲同意，现金暂支单等也都甄占利批准。其根据总经理的要求经办。其没有签订2012年11月20日的房屋租赁合同，不认识刘某甲。是甄占利拿了一份不是其签名的租赁合同给其，让其每两个月给他报销一次。因为甄占利是总经理，所以邢某某就每两个月开一张费用报销单给公司报销。锅奉行公司对该证人证言予以认可，甄占利对该证人证言的真实性不予认可。本院认为，证人邢某某仍系锅奉行公司员工，且，邢某某还自称明知该租赁合同不是其本人签名，但仍给予甄占利报销，明显有悖常理。有鉴于此，该证人证言本院不予采信。此外，锅奉行公司还申请对上述证人邢某某否认签署过的租赁合同，也即原审中甄占利提交的2012年11月20日租赁合同中“邢某某”的签名进行笔迹鉴定。甄占利表示，其现在不持有该租赁合同的原件。经查，原审中，甄占利提供了该署名为“邢某某”的房屋租赁合同及证明，并表示甄占利找了一个小两室的房子，按照一室的标准报销3,900元，邢某某作为行政经理为了按照公司标准，又弄了一份租赁合同。锅奉行公司对该租赁合同的真实性不予认可，认为邢某某的签字与报销单上的签名明显不一致。本院认为，原审中锅奉行公司并未提出笔迹鉴定的申请。二审中，锅奉行公司并未证明甄占利还持有该租赁合同原件，因此该笔迹鉴定申请不具有可能性，本院对该申请不予准许。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。庭审中，锅奉行公司还提交了如下证据：1、租赁合同、房屋租赁续租协议，证明甄占利私自在外租房的标准远远超过锅奉行公司提供的住宿标准；2、资金调拨单、付款回单、工商公示信息，证明甄占利在担任锅奉行公司总经理期间，未经过股东会同意，虚构借款事实，擅自将公司资金以借款名义转入其担任总经理甚至股东的案外人公司账户，严重违反锅奉行公司规章制度；3、解除劳动合同通知书，证明Z公司于2015年10月23日发出了书面解除通知。甄占利对证据1表示，该租赁合同项下房屋是高管宿舍，但是群租房，一套房子里住了超过10个人，而锅奉行公司规定总经理居住标准是标间；对证据2表示，资金调拨、付款都需要经过财务、财务经理签字批准，他们都是孙小玲的人，甄占利不可能越过孙小玲直接把钱调拨出去；对证据3表示，解除通知书甄占利没有收到过。本院认为，根据文义解释，证据1不能证明锅奉行公司的证明目的；对证据2，资金调拨单均载有锅奉行公司其他人员的签章，工商公示信息中显示的股东信息或主要人员信息也多与锅奉行公司有交集，因此仅凭该组证据不能证明锅奉行公司的证明目的。关于证据3，锅奉行公司并未证明甄占利已经收到该通知，且该通知书与本案没有关联性，因此本院不予采信。本院认为，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，关于甄占利与锅奉行公司签订的期限为2010年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，该证据系锅奉行公司在原审中提交。原审庭审中，锅奉行公司先是认为系Z公司接受锅奉行公司委托，指派甄占利在锅奉行公司担任执行总经理职务；后又表示双方存在劳动关系；按照合作协议，总经理的劳动关系应该与北京公司建立，但是在履行中，合作协议被双方实际行为修改了，上面的主管级人物也都是与锅奉行公司建立劳动关系，且交有社保。现其又主张该劳动合同没有实际履行，双方没有劳动关系，但是没有提供足以推翻的证据予以证明，因此本院对该主张不予采纳。关于锅奉行公司的出纳贾某某每日发送给孙小玲的收支情况电子邮件，原审中锅奉行公司认可真实性，表示只是例行邮件每天发给孙小玲，这是出纳的职责，孙小玲不一定每天看。现锅奉行公司认为该些邮件孙小玲没有收到，前后陈述明显矛盾，亦没有提供足以推翻的证明予以证明，因此本院对该陈述不予采信。此外，二审庭审中，锅奉行公司对其在原审中陈述的：“其与甄占利的劳动关系在2015年10月16日以其发函的形式解除，当时函既发给Z公司，也发给了甄占利……”等均有异议。然经查，锅奉行公司在仲裁中提交的函显示，其于2015年10月16日向Z公司发出书面函，将甄占利退回Z公司，并建议Z公司与甄占利解除劳动合同。在原审中，锅奉行公司表示，双方劳动关系是在2015年10月16日以其发函的形式解除，当时函既发给Z公司，也发给了甄占利。甄占利在原审中亦认可锅奉行公司于2015年10月16日解除劳动关系。锅奉行公司前后陈述明显不一，且不能提供足以推翻的证据予以证明，因此对该些异议，本院亦不予采纳。本案的争议焦点之一在于双方当事人之间是否存在劳动关系。在原审审理中，双方当事人对双方之间建立了劳动关系均予以认可，且甄占利实际在锅奉行公司担任总经理职务，现锅奉行公司否认双方之间存在劳动关系，又不能提供充分的证据。因此原审法院认定双方当事人之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。甄占利与锅奉行公司签订有期限为2010年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，鉴于锅奉行公司在2010年12月6日成立，故原审法院确认双方劳动关系建立时间为2010年12月6日，亦属合理。本案的争议焦点之二在于解除劳动关系行为是否合法。关于锅奉行公司主张的甄占利擅自利用锅奉行公司钱款在外租房的解除事由，原审法院已经在查明事实的基础充分阐述了该事由不能成立的理由与法律依据，本院经审核，并无不当。关于锅奉行公司主张的甄占利擅自将公司资金划拨给关联公司使用的解除事由，锅奉行公司在仲裁、一审中均未提出证据。在二审中，其提交的证据也不能充分证明甄占利擅自将公司资金划拨给关联公司使用，因此，锅奉行公司的该项主张，理由亦不能成立，本院不予支持。原审中，双方当事人均认可锅奉行公司在2015年10月16日解除劳动合同，因此原审法院对此予以确认，并无不当。锅奉行公司对仲裁委员会裁决的赔偿金金额无异议，原审法院予以确认，并无不妥。综上，锅奉行公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海锅奉行餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑平代理审判员  周 寅代理审判员  顾慧萍二〇一六年八月十六日书 记 员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……