文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终2886号上诉人（本诉原告，反诉被告）长城建业工程有限公司（变更前名称：神州长城建设工程有限公司），住所地贵州省贵阳市云岩区螺丝山73号。法定代表人沈亚久，该公司董事长。委托代理人张骏，男，1967年3月1日出生，汉族，该公司法务总监，住天津市静海县。委托代理人张延成，男，1957年12月26日出生，回族，该公司工作人员，住北京市海淀区。上诉人（本诉被告，反诉原告）贵州众安房地产开发有限责任公司（反诉原告），住所地本市南明区瑞金南路134号7层。法定代表人刘伦秋，该公司总经理。委托代理人贾倞，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201199710414706。委托代理人秦兰，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201311017361。上诉人长城建业工程有限公司（以下简称长城公司）与上诉人贵州众安房地产开发有限责任公司（以下简称众安公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2013）南民初字第124号民事判决，上诉人长城公司、众安公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2009年7月30日，众安公司（甲方）与长城公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将位于贵阳市××号众华上居商住小区工程，建筑面积约82455.29㎡，全部土建、水电安装及附属配套工程承包给乙方承建。合同工期为2009年8月28日至2011年12月28日。合同价款为90700000元（暂定价）。第二部分通用条款第六条约定了合同价款与支付（合同价款及调整、工程预付款、工程量的确认、工程款｛进度款｝支付）的相关内容，其中第六条中26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第八条至第十条分别约定了工程变更（工程设计变更、其他变更、确定变更价款），竣工验收与结算（竣工验收、竣工结算、质量保修），第十条违约、索赔与争议。35.1发包人违约，当发生下列情况时：“（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）……。35.2承包人违约，发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；……”36.1“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”为保证工程质量，众安公司与长城公司于2009年7月30日签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定长城公司应向众安公司交纳工程质量保修金2721000元，质保金自竣工验收合格之日起一年内全部返还长城公司。此后，原告按约进场施工。2012年2月21日，为了顺利完成众华上居项目，长城公司（乙方）与众安公司（甲方）签订《众华上居项目工程款按时支付和按时交工的补充协议》，协议约定：“一工程款支付1、甲方将按进度支付乙方所报工程进度款900万元，于2012年2月底以前支付300万元，于2012年3月份再支付600万元（该进度款完成的工程质量未经过验收）。2、工程竣工验收合格的次日工程款付至结算价的95%，乙方将工程移交甲方之日起一个月内甲方将工程款付至结算价的97%，3%的保修金按本协议签订前甲乙双方的约定执行。综合验收时间为2012年6月30日。四、违约责任1、甲方未按本协议约定的时间足额向乙方支付上述工程款，甲方每月按所欠额的5%向乙方支付违约金，直至甲方将所欠款额和违约金向乙方付清为止。2、乙方未按时竣工验收，每拖延一个月，每月100万元违约金，不足一月，按天计算，每拖延一天，乙方承担3万元违约金，甲方在结算款中扣取。”因原告在施工过程中存在质量问题，进行整改等导致工期延误，被告亦未及时支付进度款，双方发生纠纷，原告于2012年7月21日单方撤场。施工过程中，被告支付原告工程款101640000元。因双方没有进行竣工验收工作，也未办理结算，导致整个工程没有办理备案手续，房屋延期交付，大批业主有异议，基于紧急情况，于2012年9月11日双方及监理单位签了验收文件，于2012年12月31日将房屋交付业主使用。后原告单方制作的竣工结算书总价款为144216220元，要求被告支付工程款，故诉至法院请求：一、判令被告向原告支付工程价款人民币42576220.72元；二、判令被告向原告支付双方于2012年2月21日签订的《补充协议》项下的逾期付款违约金，直至被告全部付清之日止（暂计至2012年12月17日，违约金金额为136.97万元。）；三、判令被告向原告支付其余欠付工程款的逾期付款违约金（自起诉之日起至全部付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；四、判令被告向原告支付工程索赔费用763804.28元。五、确认原告就被告欠付的工程价款享有优先受偿权；六、本案诉讼费由被告承担。被告单方制作的建设工程结算书总价款为112666282元，因双方对工程价款有较大分歧，审理中，原告方申请对整个工程造价进行鉴定，鉴定工程总价款为130455547元，其中土建工程造价为113075903元，安装工程造价为17379644元。原告对该鉴定报告持有异议，认为有漏项，经鉴定机构补充，增加三笔费用总金额为544769元。整个工程造价总款为131000316元。其中铝合金门窗工程、外墙漆工程、安装工程是由原告分包给第三方施工，消防工程是被告委托第三方挂靠原告名义施工。其中消防工程被告委托邱仕锋班组完成，共花费2545047元。原告撤场后，被告委托贵州浩宇防水建设有限公司处理防水工程，共花费1223307元。原告撤场后，被告将遗留的刮瓷粉、吊顶等零星工程交由涂正刚班组完成，花费281577元。原告撤场后，被告将遗留的垃圾清运、两条伸缩变形缝未处理、地下室漏水等工程交由李光能班组处理，花费770000元。原告撤场后，被告将遗留的防水、防盗门边封堵等零星工程交由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司处理，花费2250000元。被告将电梯前室和入户内走廊地砖和地脚线工程交由刘明正处理，花费349537元。被告自行向湖北永和安门业有限公司购买防盗门并安装，支付598990元。被告支付电梯门前装修款、沙石水泥款、地砖款等共计1656000元。被告向南明区电力物资站购买电缆花费1422556元。被告将遗留的水电工程交范毅班组施工，支付工程款3859458元。被告将母线槽输电工程交贵州成丰达桥架有限公司施工，支付工程款1583392元。被告将门窗、阳台、栏杆制作和安装工程交由贵州实德门窗建筑装饰工程有限公司施工，支付工程款3330000元。被告支付外墙涂料工程款800000元。上述费用共计20669864元。另，因被告延期交房，向业主支付了5826391元违约金，众安公司反诉至法院请求：一、驳回被反诉人长城公司的全部诉讼请求。二、判令长城公司立即履行工程资料备案责任。三、判令长城公司因工期延误向众安公司支付违约金1840000元。四、判令长城公司因工期延误向众安公司赔偿经济损失12746726.08元（其中延迟交房违约金7981774.08元，因处置众安公司未完工或未处理的需整改、修补部分而支付的工程款4764952元）。五、本诉及反诉费用由长城公司承担。原判认为，原、被告签订施工合同，是双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合同有效，双方当事人均应当按照合同履行各自的权利义务。本案中，原告主张被告欠付工程款42576220元，被告主张欠付工程款142319元，因双方对工程价款产生重大争议，根据鉴定结论，众华上居整个工程造价总款为131000316元。原告提出部分工程量和工程单价应当以被告提供的建设工程结算书中被告认定的为准，要求重新评估，因原告在庭审时不认可被告单方制作的结算书，故鉴定时双方未将该结算书作为鉴定依据提交鉴定机构，鉴定机构出具鉴定意见后，原告又认可被告单方制作的结算书，因原告的行为有违诚信原则，依法不予采纳，故对原告的主张不予支持，应当以鉴定意见为准。虽然铝合金门窗工程、水电安装等是由原告分包给第三方施工，但根据合同相对性原则，工程款仍应当支付原告。扣除被告已经支付的101640000元和被告在原告撤场后委托他人施工支付的工程款20669864元，被告还应当支付原告8690452元。因工程保修期为自竣工验收合格之日起1年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。双方并未进行竣工验收工作，但是被告于2012年12月31日前将屋交付业主使用，视为工程竣工。至今已经超过一年的保修期，且在原告撤场后，被告已经委托第三方将存在质量问题的施工进行整改，为此支付的整改费用已在工程款中扣除，故原告的工程质量保修金2721000元不予扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告于2012年12月31日前将屋交付业主使用，根据上述法律规定，应当自2012年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付欠付工程款的利息，故原告诉请被告支付欠付工程款逾期付款违约金本院依法予以支持。因双方于2012年2月21日签订的补充协议书，主要是对按时支付工程款和按时交工的约定，后在履行过程中，原告施工存在质量问题未及时整改，被告亦未按约定支付进度款，双方均有过错导致工期延误，由此造成的经济损失双方应各自承担。故原告诉请被告支付补充协议项下的逾期付款违约金本院依法不予支持，反诉原告诉请反诉被告支付工期延误违约金及延期交房违约金亦不予支持。关于原告提出的索赔费用，因在施工过程中双方均有违约行为，且双方对欠付工程款争议较大，对单方的结算均不予认可，故在欠付工程款确定前原告主张该笔费用不当，故本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，被告在执行中拒付原告工程款后，如以上诉争工程折价、拍卖或者变卖时，原告就被告欠付的工程价款就该工程享有优先受偿权，但不得对抗已经支付商品房全部或大部分款项的买受人。因原告中途退场，双方未办理备案手续，现工程已经竣工并交付使用，原告应当配合被告办理工程资料备案手续。反诉原告提出的处置长城公司未完工或进行整改的部分而直接支付给第三方的工程款已在上述工程款中扣除，在此不再重复计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告贵州众安房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告长城建业工程有限公司工程款8690452元。二、被告贵州众安房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告长城建业工程有限公司8690452元工程款的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年12月31日起至上述款项还清之日止。三、原告长城建业工程有限公司对被告贵州众安房地产开发有限责任公司欠付的上述工程价款享有优先受偿权。四、反诉被告长城建业工程有限公司于本判决生效后三十日内协助反诉原告贵州众安房地产开发有限责任公司办理工程资料备案手续。五、驳回原告长城建业工程有限公司的其余诉讼请求。六、驳回反诉原告贵州众安房地产开发有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283366元，反诉费用109320元，由原告长城建业工程有限公司负担211228元，被告贵州众安房地产开发有限责任公司负担181458元。原审宣判后，长城公司、众安公司均不服该判决，向本院提起上诉。长城公司上诉称：一、一审判决依据的工程造价鉴定报告和鉴定金额存在漏项问题、单价未依双方签认的单价进行调整问题及未按双方约定进行取费问题。一审判决扣除的20669864元除消防工程款2545047元和铝合金门窗3330000元予以认可并同意扣除外，对于代付范毅班组280万元及代付外墙涂料款80万元已包含在我方已收款10164万元中，此两项费用不应再重复扣除，其他项均不应扣除，因为从2012年9月12日我方和监理单位签署的工程竣工报告，监理单位已确认我方完成工程的全部内容且质量合格。即便施工合同范围内有部分遗留扫尾项目需要完善施工，我方是工程总包，双方未解除合同，众安公司应当通知我方继续完善施工，众安公司未通知我方，也未经我方允许单方委托第三方进场施工结算，我方不予认可。二、众安公司一直拖欠工程进度款，我方协助工程备案应当在付清工程款后进行。三、众安公司应按《补充协议》支付我方139.2万元违约金。四、众安公司多次未按约定支付工程进度款，导致窝工损失和管理费用，众安公司应赔偿763804.28元。五、我方预付工程造价鉴定费200万元因系众安公司不结算引起的，故应由众安公司承担，同时，为保护我方权益，我方诉讼的财产保全的担保费用30万元也应由众安公司负担。故上诉请求：一、请求撤销原判第一项，并依法改判众安公司支付工程价款人民币34249152.59元；二、请求撤销原判第二项，并依法改判众安公司支付34249152.59元的利息，按中国人民银行同期贷款利率从2012年12月31日起计算至还清之日止；三、请求撤销原判第四项，并依法改判众安公司支付完工程款和利息后，我方协助众安公司办理工程资料备案手续；四、请求撤销原判第五项，并依法改判众安公司支付逾期付款违约金136.20万元和工程索赔费用763804.28元；五、判决工程造价鉴定费200万元和财产保全担保费30万元由众安公司承担；六、一、二审诉讼费由众安公司承担。上诉人众安公司上诉称：一、众安公司已向长城公司支付价款106690000元，一审法院仅认定101640000元，对长城公司钱江、范毅等人领取的5050000元未作认定属错误。二、一审法院对于长城公司未施工、众安公司委托第三方施工部分的工程款在总造价中扣除有误。三、本案涉案工程直至2015年11月16日才完成竣工验收，长城公司的质量保修金应在众安公司应付长城公司工程款内扣除，因双方一直对结算没有达成一致意见，按照双方合同约定，众安公司不需支付长城公司工程款利息。四、长城公司的违约行为造成工期延误，从而导致众安公司延迟交房向业主支付了6287360.3元违约金，该笔损失应由长城公司承担，故请求：一、撤销原判第一、二项；二、判决长城公司支付违约金6287360.3元；三、一、二审案件受理费由长城公司负担。二审中，我院将长城公司、众安公司对工程造价报告的意见要求鉴定单位贵州亚信司法鉴定所进行答复，贵州亚信司法鉴定所进行答复称：我所根据贵阳市南明区人民法院委托内容及范围进行鉴定，委托内容及范围为：长城公司与众安公司因施工纠纷所涉及的众华上居商住楼A、B、C栋基础工程、土建工程、装饰装修工程、电气工程、给排水工程、消防工程等工程造价进行鉴定。鉴定依据为2015年7月9日之前双方提交且经法院质证双方无异议的鉴定证据，2015年7月10日之后一方提交，另一方不认可的资料证据不作为本次鉴定依据。一、长城公司上诉状所涉及的问题，1、鉴定报告中漏项的工程项目，该数据均选自被上诉人向一审法院提交的由被上诉人编制的工程结算书中被上诉人自认的项目数据。对平基挖土方、平基填土方、剪力墙墙背面土方回填、回填土外购土方、余石外运、烟道堵洞未见被上诉人编制的工程结算书及相关结算资料。2、鉴定报告中部分材料未按照双方签字认可的材料价格进行调价的项目及差价的问题，材料调价差部分的工程量均选自一审鉴定报告，差额依据鉴定报告给的单价和被上诉人签字认可的材料认价单的差价计算。地下室外墙挤塑板保温板的材料价格参考同期贵州省造价信息及被上诉人向一审法院提交的由被上诉人编制的工程结算书中的相关内容。厨房烟道、卫生间排风道、发泡混凝土、卫生间、阳台JS防水层（平面）、卫生间、阳台JS防水层（立面）、外墙保温砂浆抹面、内墙保温砂浆抹面、室内楼地面保温砂浆抹面、内墙磁粉乳胶漆、室内天棚磁粉乳胶漆、内墙、天棚刮腻子粉、外墙漆，未见被上诉人签字认可的材料认价单相关证据，根据施工合同约定有签证的按签证，没有签证的材料单价按施工同期造价信息执行。地下室外墙面挤塑保温板，设计说明中地下室外墙防水保护层为泡沫板并非挤塑板，鉴定报告地下室外墙防水保护层按泡沫板计入。以上1、2项一审时上诉人已于2016年1月3日提出，我公司已于2016年1月27日书面形式逐项回复。3、鉴定报告中未计入的配合费，该笔应计入工程造价鉴定报告的费用有双方的合同约定，但鉴定报告中未计入问题。鉴定范围及内容严格执行委托函所需要鉴定的范围内容进行鉴定，鉴定范围为众华上居商住楼A、B、C栋的基础工程、土建工程、装饰装修工程、电气工程、给排水工程、消防等工程造价进行鉴定，故配合费不单独进行鉴定，为了便于计算我所已将该部分单列，如A、B、C塔楼、裙楼铝合金门窗、消防等工程。二、众安公司上诉状中涉及的问题：上诉人向被上诉人已支付工程款为106690000.00元，一审法院仅认定101640000.00元的问题，实属错误；一审法院对于被上诉人未施工、上诉人委托第三方施工部分的工程量工程款在总价中扣除的计算方法有误；上诉人不知福被上诉人工程款利息；被上诉人的违约行为造成工期延误，从而导致上诉人因延迟交房向业主支付6287360.30元违约金，该笔损失应由上诉人承担。以上按贵阳市南明区人民法院下达的委托鉴定内容及范围均不在我单位工程造价鉴定范围内。长城公司对工程造价报告的回复质证时称：对回复不予认可，漏项和材料价格调差及配合费问题，我方在一审中已提交，但一审法院没有提交给鉴定单位，因此造成前述三项问题鉴定不准确。众安公司对工程造价报告的回复质证时称：回复是事实，对鉴定报告认可。双方当事人对贵州亚信司法鉴定所回复进行了质证，对鉴定报告仍有意见。现在总工程量已经评估出来了，我院提出两种工程造价补充鉴定的方式解决工程造价报告的问题：1、由长城公司提交证据并由鉴定所评估长城公司实际施工价款；2、由众安房开提交证据并由评估所评估其补充施工的施工价款的数额，并且其中不要包含由长城公司施工的部分。长城公司认为一审确定的鉴定原则也是双方共同认可的鉴定原则，是依据双方共同确认的图纸和文件资料作为鉴定依据，而且众安公司委托的监理公司以工程验收报告的形式确认我方已全部完成工程设计和合同约定的全部内容，另外我方已向贵阳市质检办提交了本工程项下的全部验收资料，所以我方认为我方已完成合同项下的全部工程内容。一审的鉴定报告在我方提出的补充和完善的基础之上，应作为双方工程价款结算的依据，故我方认为无需再提供证明我方完工的相应依据，我方不同意按照提交证据并由鉴定所评估我方实际施工价款的鉴定。关于第二种方案，因一审确定的鉴定原则和工程结算的惯例和通常做法，双方的工程结算应以我们双方共同认可的工程过程资料为准，但被上诉人提交的扣减依据没有我方的认可，故被上诉人提供的依据不能作为补充鉴定的依据，我方不同意此种鉴定方式。第三，众安公司的一审反诉的我方未完工或未处理的需整改、修补部分，众安公司的反诉请求金额为4764952元，我方在一审过程中未收到众安公司增加反诉请求的相应诉讼文件，故一审法院直接扣除20669864元后续工程款已经超出了法院的裁判范围，故我方认为二审法院应仅就众安公司一审的反诉请求金额进行审理。第四，在一审审理过程当中和二审上诉中我方已提交了应补充完善的鉴定依据和资料，此部分工程资料是在实际施工过程当中双方签字认可的，故应将此部分作补充鉴定，纳入双方工程结算的范围。众安公司对法院提出的两个方案都认可，我们在一审反诉中提到的400余万在工程造价表中，第9、10、11项为神州公司没有施工的共计453954.3元，第三，在评估报告安装工程造价汇总表中，神州仅支付了690万，应扣除10479644.5元，这两项加起来刚好是20902228元。二审经审理查明的其他事实与原判查明事实一致。本案事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《众华上居项目工程款按时支付和按时交工的补充协议》、鉴定报告、鉴定报告回复两份等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原审对2010年1月15日《施工工程施工合同》的效力及权利义务主体的认定正确，各方当事人在二审期间也未就此提出异议，本院予以确认。本案二审阶段存在以下争议焦点：一、关于长城公司对鉴定结论的上诉理由，一审法院为确定工程价款，经双方当事人同意委托贵州亚信司法鉴定所对涉案工程造价进行了鉴定。鉴定机构出具鉴定意见向双方当事人送达后，通过鉴定人员出庭接受双方当事人的质询及书面答复的方式对双方当事人提出的质疑给予了合理的答复，经过复核，鉴定机构确定了涉案工程的最终造价。二审中，我院将长城公司对鉴定结论的意见提交给贵州亚信司法鉴定所，鉴定所答复称我所根据贵阳市南明区人民法院委托内容及范围进行鉴定，委托内容及范围为：长城公司与众安公司因施工纠纷所涉及的众华上居商住楼A、B、C栋基础工程、土建工程、装饰装修工程、电气工程、给排水工程、消防工程等工程造价进行鉴定。鉴定依据为2015年7月9日之前双方提交且经法院质证双方无异议的鉴定证据，2015年7月10日之后一方提交，另一方不认可的资料证据不作为本次鉴定依据。一、长城公司上诉状所涉及的问题，1、鉴定报告中漏项的工程项目，该数据均选自双方当事人向一审法院提交的由双方当事人编制的工程结算书中的项目数据。对平基挖土方、平基填土方、剪力墙墙背面土方回填、回填土外购土方、余石外运、烟道堵洞未见双方当事人共同编制的工程结算书及相关结算资料。2、鉴定报告中部分材料未按照双方签字认可的材料价格进行调价的项目及差价的问题，材料调价差部分的工程量均选自一审鉴定报告，差额依据鉴定报告给的单价和双方当事人签字认可的材料认价单的差价计算。地下室外墙挤塑板保温板的材料价格参考同期贵州省造价信息及双方当事人向一审法院提交的由双方当事人编制的工程结算书中的相关内容。厨房烟道、卫生间排风道、发泡混凝土、卫生间、阳台JS防水层（平面）、卫生间、阳台JS防水层（立面）、外墙保温砂浆抹面、内墙保温砂浆抹面、室内楼地面保温砂浆抹面、内墙磁粉乳胶漆、室内天棚磁粉乳胶漆、内墙、天棚刮腻子粉、外墙漆，未见双方当事人共同签字认可的材料认价单相关证据，根据施工合同约定有签证的按签证，没有签证的材料单价按施工同期造价信息执行。地下室外墙面挤塑保温板，设计说明中地下室外墙防水保护层为泡沫板并非挤塑板，鉴定报告地下室外墙防水保护层按泡沫板计入。以上1、2项一审时上诉人已于2016年1月3日提出，我公司已于2016年1月27日书面形式逐项回复。3、鉴定报告中未计入的配合费，该笔应计入工程造价鉴定报告的费用有双方的合同约定，但鉴定报告中未计入问题。鉴定范围及内容严格执行委托函所需要鉴定的范围内容进行鉴定，鉴定范围为众华上居商住楼A、B、C栋的基础工程、土建工程、装饰装修工程、电气工程、给排水工程、消防等工程造价进行鉴定，故配合费不单独进行鉴定。该鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，合法有效，可以作为证据予以采信。长城公司在鉴定意见送达后，虽对该鉴定意见提出异议，但其并未提供相应的证据足以否定和推翻鉴定意见，一审法院以此作为定案依据并无不妥。长城公司在二审审理期间，仍未能举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的不应当作为证据使用的情形，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于长城公司撤场后，众安公司委托他人施工支付的工程款20669864元的扣除问题。对于长城公司的施工费用，应当是双方进行结算，结算不能时对其施工部分进行工程造价鉴定，一审法院采用对整体工程进行造价鉴定，对长城公司施工部分未作鉴定，亦未对众安公司委托他人施工支付的工程款鉴定，二审中，本院向长城公司和众安公司释明，由长城公司提交证据并由鉴定所评估长城公司实际施工价款；或由众安房开提交证据并由评估所评估其补充施工的施工价款的数额，来确定长城公司实际施工价款，长城公司不同意上述两种补充鉴定。众安公司提交证据证明应扣除委托他人施工支付的工程款20669864元，长城公司除对消防工程款2545047元和铝合金门窗3330000元予以认可并同意扣除外，对于代付范毅班组280万元及代付外墙涂料款80万元主张包含在其已收款10164万元中，此两项费用不应再重复扣除，其他款项均不应扣除。经查，长城公司已收款10164万元包含代付范毅班组280万元及代付外墙涂料款80万元，上述两笔款项共计360万元系重复扣除，本院予以纠正。对于长城公司不认可众安公司委托他人施工支付的工程款11194817元，其提交的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对长城公司不应扣除工程款的上诉理由，本院不予采纳。对于众安公司主张已向长城公司支付价款106690000元，以及对于长城公司未施工、众安公司委托第三方施工部分的工程款在总造价中扣除有误的上诉理由，经审查，一审法院认定101640000元是依据双方提交并质证认可的证据计算出的结果，对长城公司钱江、范毅等人领取的5050000元已作处理。对于长城公司未施工、众安公司委托第三方施工部分的工程款在总造价中扣除的问题，因对该部分未能鉴定，一审法院从鉴定结论的总造价扣除委托第三方施工部分的工程款并无不妥。故对众安公司的该项上诉理由亦不予采纳。三、关于长城公司、众安公司是否违约，是否支付违约金及利息问题。因双方于2012年2月21日签订的补充协议书，主要是对按时支付工程款和按时交工的约定，后在履行过程中，长城公司施工存在质量问题未及时整改，众安公司亦未按约定支付进度款，双方均有过错导致工期延误，且双方对欠付工程款争议较大，对单方的结算均不予认可，由此造成的经济损失双方应各自承担。故一审判决对长城公司诉请支付补充协议项下的逾期付款违约金、索赔费用不予支持，对众安公司诉请支付工期延误违约金及延期交房违约金亦不予支持符合法律规定，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”众安公司于2012年12月31日前将屋交付业主使用，根据上述法律规定，应当自2012年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率向长城公司支付欠付工程款的利息。综上，对长城公司、众安公司上诉请求支付违约金、赔偿款及利息的上诉理由，均不予采纳。四、关于工程造价鉴定费200万元的分担问题，以及财产保全的担保费用30万元的问题。本案系因当事人无法自行达成结算协议而导致进入诉讼程序，对工程造价鉴定费双方当事人均有一定的责任，由此产生的工程造价鉴定费应由双方当事人各负担100万元。对于担保费用30万元，系长城公司在二审增加的诉讼请求，双方当事人就新增加30万元的诉讼请求不能达成调解，由长城公司另行起诉。                  综上，原判认定部分事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2013）南民初字第124号民事判决第三、四、五、六项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2013）南民初字第124号民事判决第一、二项为：由贵州众安房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付长城建业工程有限公司工程款12290452元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2012年12月31日起至还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费283366元，反诉费用109320元，二审案件受理费107544.34元和191872元，鉴定费2000000元，由长城建业工程有限公司负担1303100元，贵州众安房地产开发有限责任公司负担1389002.34元。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  刘 劼代理审判员  邓禹雨二〇一六年八月二十四日书 记 员  林 可