黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔区人民法院民 事 判 决 书(2016)黑0208民初字第1237号原告钟某，男，汉族，无职业。被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区雅尔塞镇。法人代表蒋某某，该公司董事长。委托代理人佟某，该公司法律顾问。委托代理人黄某某，该公司副经理。原告钟某与被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司（以下简称齐梅公司）劳动争议纠纷一案。原告钟某于2015年3月26日提起对被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司劳动争议纠纷一案的诉讼，本院于2015年12月13日作出（2015）梅民初字的365号民事判决书。原、被告均提出上诉。齐齐哈尔市中级于2016年4月28日作出（2016）黑02民终字第548号民事裁定书，裁定撤销齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2015）梅民初字的365号民事判决书;撤销齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族人民法院重审。本院依法适用普通程序由审判员付义并主审本案，审判员李经明、人民陪审员张文学共同组成合议庭，由书记员任秋宇担任法庭记录。于2016年8月5日公开开庭进行了审理。原告钟某，被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司委托代理人佟某，委托代理人黄某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告钟某诉称，在2002年至2008年6月被告给我待岗，其中一分生活费都没有给发过。这是我在申请仲裁时才知道的，以前我并不知道我待岗，直到2015年1月在劳动仲裁庭上被告拿出一份名单后，我才知道我待岗的事实。要求被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司给付原告钟某各项技经损失合计2,206,847.71元。请求事项和理由为：一、拖欠工资，32,560.00元。关于《黑龙江省工伤职工停工留薪管理办法》的通知（黑人社发[2015]8号）第三项规定,办理停工留薪必须书面通知工伤职工本人.但是齐梅公司不但没有办,而且并没有通知本人的情况下就停发了钟某的工资(2014年9月至今)。根据《劳动法》有关规定，要计算补偿工资的基数时就出劳动合同前12个月平均工资为基数（2015年最低工资标准是1480元，2014年9月至2016年6月共计22个月，因此拖欠工资为1480元×22个月＝32560.00元）。二、超时工资，135,605.00元，1、每年工作365天，原告每个月15天超时工资，每天超时8个小时，每小时的工资为8.51元(1480.00元÷21.75天÷8小时，1480元为2015年最低工资)，超时工资为114,885.00元(8.51元×8小时×15天×75个月×150%，2008年6月至2014年9月共计75个月)。2、法定假日的超时工资10,104.83元。一年有法定假日11天，原告有一半的法定假日超市（2008年6月至2014年9月共计6年，有66天法定假日，原告33天超时），法定假日工资为300%，超时工资为150%，1480元÷21.75天×300%×150%×33天＝10,104.83元。3、根据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3）规定:一年104天公休,一年有52(104天÷2)天超时,因此公休日超时工资为10615.17(1480.00元÷21.75天×52天×75个月×200%×)150%).4、上述三项超时工资共计:114,885.00元＋10104.83元＋10615.17元＝135605.00元。三、公休日加班工资89,548.50元,根据根据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3）规定.一年公休104天,但这104天全部加班,2008年6月至2014年9月共6年零3个月,共计658天(104天×6＋104天÷3)天公休日,工资日加班工资为1480.00元÷21.75天×200%×658天＝89,548.50元。四、待岗生活费，112,480.00元。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳动部[1995]309号)58天之规定，企业下岗待岗人员必须支付生活费，2002年6月至2008年6月共计76个月，1480.00元×76个月＝112,480.00元。五、经济补偿金为1,456,320.00元,因为被告违法解除劳动合同,因此违反了《劳动合同法》第八十二条第二项、第八十七条之规定，因此应支付八十二条第二项（因为钟某在1996年上班）规定的728,160.00元。1996年1月至2016年6月共计246个月,1480.00元×246个月×2＝728,160.00元，共计1,456,320.00元。六、12年零6个月的丢失工龄工资。317,222.83元。根据最高人民法院对劳动争议纠纷的九个答复中关于企业为职工补缴养老保险引发纠纷问题的答复，2010年9月最高人民法院颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第一条规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿经济损失而引发的争议，人民法院应予受理。保险法关于退休工资计算公式（全省月年度在岗职工年平均工资加全省上年度在岗职工月平均工资乘以基数）÷2×缴费年限×1%＝月工资,全国工资每年最高13%增加,最低9%增加.黑龙江省《关于2014年度全省在岗职工平均工资的通知》公布为年38167.00元，月平均工资为3181.00元。原告丢失12年零六个月的工资为317,222.83元。七、带薪年休假工资为，61,241.38元。根据《带薪年休假条例》第524号令规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的享受带薪年休假，单位应保证职工享受年休假。职工累计工作已满二十年的休十五条。如果用人单位经职工同意不安排休假或者安排职工休假天数授予应休假天数，应当在年度内对职工应休未休的年休假天数，按照其日工资收入的300%支付，未休年假工资报酬其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。1996年至2016年满20年，1480.00元÷21.75天×15天×20年＝61,241.38元。八、鉴定费，1800元，九、起诉费、上诉费70元，以上共计2,206,847.71元。原告钟某为证明其诉讼主张，提供了如下证据：1、工伤认定书一份，证明我是因工受伤；2、出勤统计明细表，证明我工作期间天天上班，一天都没休过。3、职工考勤表一份，证明我上24小时班，休24小时，期间有超时工作。4、齐梅公司2007年的7号文件两份，证明齐梅公司造假，说一天4班导，一班8小时，但我是2班倒。5、我与齐梅公司杨某某电话的通话记录一份，证明我在齐梅公司拿到的交接班记录，一天超时，一天不超时的工作时间6、解聘通知书一份，证明2015年1月2日齐梅公司解聘了我，但这个解聘通知书是违法的7、待岗名单一份，证明我待岗期间齐梅公司没有给我开过一分钱，其实就是给我放假了8、1996年齐梅公司出具的临时工合同一份，证明我们双方的劳务关系。9、司法鉴定意见书，证明临时工合同这份证明是虚假的10、梅劳人仲字[2015]第4号仲裁裁决书复印件（4页），证明齐梅公司违法解除劳动合同。11、2008年6月17日出具的劳动合同书复印件一份，证明我们双方之间的劳动关系12、交接班记录复印件10张，证明我是24小时倒班，第二天上班8小时。被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司辩称，我公司没有一项认可的，事实也属实，在这六项中和原告一、二审的请求时重复的，但这九项我们一项都不认可，钟某原临时工后转为合同工，临时工和合同制工作期间的工资一分都不差，钟某在待岗期间的生活费一分都不差，其他的费用我们也没有差他一分钱，该给的我们都给了，包括养老保险，所有没有一项是我们公司认可的。被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司为证明其主张，提供如下证据：1、齐梅公司2004年第3号通知书一份，我们在齐市法院二审的时候提交了，也进行了质证，在二审的期间钟某没有异议，该通知证明了领导班子决定在2002年至2004年待岗员工期满后公司根据公司情况不在聘用临时工。2、齐梅公司2002年待岗人员名单一份，证明2002年待岗表钟某一栏时间是2002年4月1日至2004年5月4日。期间根据工作需要随时上岗，在2002年5月4日待岗一个月零三天后钟某又上岗四天，于2002年5月8日再次待岗到2004年4月5日，待岗期满后公司与钟某没有再签订临时用工合同，此期间待岗，钟某再次上岗4天的时间属于待岗表2002年4月1日至2004年4月5日待岗期间发生的上岗4天，与2008年签订正式用工合同没有任何关系，而且在上岗4天时间公司为钟某发放了生活费。3、齐梅公司在待岗期间人员领取生活费的领取金额表一份，证明钟某在待岗期间每月领取了公司发放的生活费200元。4、职工基本养老保险，给钟某交保险的流水情况，证明钟某于2008年8月正式入公司后公司为其缴纳养老保险至2015年2月，同时证明公司在2015年1月20日给钟某邮寄书面送达通知后还在为其缴纳养老保险。2015年3月，公司与钟某正式接触劳动合同后停止了缴纳保险（社保局提供的共4页流水明细凭证）5、齐梅公司发[2007]07号文件，证明公司决定对门卫8人编制改为定岗定编，四班倒，每班8小时工作时间制度，2007年4月6日起实施。6、2009年7月1日出具的值班、倒班、休班的相关规定，证明公司按班倒制度没日工人进行轮班上岗，次日补休。7、钟某在岗期间的交班记录表10张，证明门卫工作交接记录，工作时间段原始记载，明确记录门卫工作的时间和日程，每天给补8小时休息时间，实际应补4小时，每天多补4小时。8、通知一份及接触劳动合同证明书一份，证明钟某严重违法劳动纪律，在2004年12月22日擅自离职后，旷工长达28天。根据厂规及相关的法律规定，经研究决定，书面通知了被上诉人钟某在规定期限内扔不上班，公司将于钟某解除劳动合同，公司以书面形式给被上诉人送达了终止劳动合同证明书9、挂号信收据回执，证明被上诉人钟某接到公司送达材料之后已经签字回执10、我公司的会议记录，证明2015年1月20日根据钟某的情况，公司召开了职工代表大会，研究决定对于钟某擅自离职长达28天之后，如果仍未回公司上班，公司将根据会议决定解除与钟某的劳动合同。11、员工手册一份，证明员工手册第四章44条规定“员工无故旷工1日者，扣发三日岗位工资和效益工资，连续旷工三日以上（含）或一个月内累计旷工6日以上（含）者，予以解除劳动合同。”钟某无故旷工经多次口头通知，最后书面通知，旷工长达28天之久，严重违法了员工手册规定的章程，而且钟某在领取员工手册表上签字，说明钟某知道员工手册的规定。庭审中，被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司对原告钟某提交的证据进行质证，对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、11、12无异议。对证据7有异议，异议认为这个名单是我们提供的，只能证明2002年到2004年这个期间的待岗，且期间待岗生活费我们全部支付了。对证据8有异议，异议认为这个证据没有用，都是临时工，合同可有可无；对证据9有异议，异议认为这个证据与我们无关；对证据10的真实性无异议，但我们不认可这份证据，是原告歪曲了事实；原告钟某对被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司提供的证据发表如下质证意见，对证据有异议，异议认为不清楚，我没有写。对证据2有异议，异议认为，我不同意，这个表证明2002年开始待岗，之前我不知道，齐梅公司说我是农村户口，给我撵走了；对证据3、5、8有异议，异议认为这个签字都是造假的，我不认可；对证据4、6无异议；对证据7无异议，但认为我每天都是在超时上班，我一年360天，天天都在上班，我都没休过；对证据9的质证意见为，我签收的是接触劳动合同的挂号信，其他的没签的；对证据10、11的质证意见为，我不清楚；结合原、被告的陈述、辩论及对证据的质证意见，本院经审核后认为，原告提供的证据1、2、3、4、6、7、8、11、12级被告提供的证据1、2、3、4、、5、6、7、8、9、10、11符合证据的要求，本院认定其证明效力。根据本院采信的证据证明的事实及庭审查明的情况，本院确认以下事实；1996年原告钟某到被告齐梅公司参加劳动，2002年4月被告企业效益不好，包括原告在内的企业部分职工待岗回家。2008年6月17日，原告钟某以（劳动者）的身份与被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司（用人单位）签订《劳动合同书》，合同期限为一年从2008年6月17日至2009年6月16日。原告在被告齐梅公司从事的工作岗位是门卫，工作时间为早8时上班，第二天8是下班，休息24小时，在上班。月工资为800.00元。2013年3月，原告在被告齐梅公司工作期间摔倒，右膝受伤，认定工伤，原告钟某受伤后在家休养。2015年1月被告齐梅公司以原告连续旷工，经职工代表大会讨论决定，解除与原告的劳动合同。并于2015年1月20日将黑龙江齐梅生物科技股份有限公司《通知书》、《解除（终止）劳动合同证明书》以挂号信的形式邮寄给原告钟某，钟某签收。《通知》的内容为，钟某，你于2014年12月22未经公司批准擅自离岗，直到目前以旷工达28天，经公司研究决定，你已经严重违反公司劳动纪律，现通知你在接到终止劳动合同属于本通知之日起回公司。如果仍然不会公司上班班，解除（终止）劳动合同证明书即为生效，不再另行通知。《解除（终止）劳动合同证明书》载明，姓名：钟某，性别：男。该职工与本单位2008年6月17日所签订的劳动合同于2015年1月20日解除（终止），并已办理一切相关手续，现出具证明如下：1、该职工在本单位工作时间为2008年6月17日至2015年1月20日。2、在本单位担任门卫工作。3、解除劳动合同时的工资无。4、社会保险费缴至2015年2月。5、其他需要说明的情况严重违反企业劳动纪律。被告齐梅公司加盖公章，落款时间为2015年1月20日。另查明，原告在被告齐梅公司工作的的时间内即1996年至2002年，2008年至2014年期间被告未拖欠原告工资。根据以上事实，本院认为，原告钟某与被告黑龙江齐梅生物科技股份有限公司于2008年6月签订劳动合同书，成立的劳动关系符合法律规定合法有效。2015年1月20日被告因为原告违反劳动纪律，按照法律程序解除了劳动合同，解除合同符合法律规定。庭审中原告明确表示不要求继续履行劳动合同。一、关于1996年至2002年原、被告之间的劳动关系性质问题，原告钟某于1996年到被告齐梅公司工作，在诉讼中原告未提供出与被告齐梅公司之间存在固定劳动合同关系的证据，原告钟某应承担举证不能后果。被告齐梅公司的主张法院予以认可，原告钟某在1996年至2002年4月为被告齐梅公司的临时工。原告钟某诉讼请求第四项待岗生活费2002年6月至2008年6月共计76个月，1480.00元×76个月＝112,480.00元的诉讼主张应予驳回。理由是劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳动部[1995]309号)58条规定，企业下岗待岗人员必须支付生活费。根据此规定企业下岗人员，有企业依据当地政府的规定支付可低于最低工资标准的生活费。原告钟某在此期间并不是企业正式员工，也未与企业签订劳动合同。原告钟某的诉讼请求应予驳回。并且已经经过7年之久未主张。原告钟某的第六项诉讼请求应予驳回，理由是：原告钟某在1996年至2002年并不是被告齐梅公司的正式职工，所以就不存在被告齐梅公司造成原告丢失工龄的问题。二、关于原告诉讼请求第一项要求被告给付拖欠2014年9月至2016年6月共计22个月的工资32,560.00元的问题。在2014年至2015年1月期间，原告钟某因病在家休养，被告方已经支付给原告钟某生活费，并未拖欠。故原告的诉讼请求应予驳回。三、关于原告的第二项超时工资135,605.00元，第三项诉讼请求公休日加班工资89,548.50元,第七项诉讼请求带薪年休假工资61,241.38元的问题，原告钟某于2008年6月在被告齐梅公司工作，每月工资表都有原告钟某签字确认，如果原告钟某存在公休日或超时在单位加班，单位未按照规定给付其超时费、双倍工资及带薪年假。在每个月发放工资时，原告钟某就应当知道自己的劳动权利被侵害，原告钟某应当在1年内向劳动仲裁委员会主张自己的权利。而原告钟某在2015年3月向、梅里斯区劳动局人事争议仲裁委员会申请仲裁要求被告齐梅公司给付其从2008年6月至2013年6月期间的超时工资及公休日双倍工资，此次诉讼中提出的带薪年假主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因此原告钟某的请求已经超过诉讼时效期间。上述诉讼请求均应予以驳回。四、关于劳动关系是否解除及经济补充金或赔偿金的问题。2015年1月20日，被告齐梅公司召开职工代表大会讨论并决定解除与被告钟某的劳动关系，同日将《通知书》、《解除（终止）劳动合同证明书》以挂号信的形式邮寄给原告钟某，钟某签收。解除劳动合同的程序合法，原告钟某与被告齐梅公司的劳动关系已经依法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。同时该法第四十六条并未规定根据三十九条规定给付经济补充金。据此，原告钟某第五项诉讼请求经济补偿金1,456,320.00元,因要求给付经济补充金的诉讼请求没有法律依据，不应支持。被告齐梅公司的抗辩主张成立，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》第九十条的规定，判决如下：驳回原告钟某的诉讼请求。案件受理费70元，鉴定费1800元，原告钟某负担。如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  付 义审 判 员  李经明人民陪审员  张文学二〇一六年八月十日书 记 员  任秋宇