湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书(2016)湘3101民初704号原告：武红山,男,1976年11月29日出生,土家族,下岗职工，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：李锦跃,男，1981年12月4日出生，住吉首市。（湖南省吉首市乾州街道办事处兔岩社区居委会推荐）被告：湖南省水利水电机械施工有限公司,住所地:湖南省长沙市天心区南湖路251号:。法定代表人：傅回忆,公司董事长。委托诉讼代理人：艾超，湖南成法律师事务所律师。被告：刘学杰,男,1966年5月10日出生，汉族，无业，住吉首市。原告武红山与被告湖南省水利水电机械施工有限公司、刘学杰建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年6月2日立案后,依法适用普通程序，于同年8月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李锦跃、被告湖南省水利水电机械施工有限公司（以下简称“水利水电公司”）法定代表人的委托诉讼代理人艾超到庭参加诉讼，被告刘学杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法适用缺席审理。本案现已审理终结。原告武红山向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告交纳的吉首市峒河堤岸土建工程履约保证金15万元及按合同约定支付利息（共交纳20万元，已退还5万元）。事实与理由：湖南省兴禹建设有限公司中标吉首市峒河堤岸土建工程后转包给水利水电公司，被告刘学杰受湖南省水利水电机械施工有限公司吉首市峒河堤岸土建工程项目部（以下简称“吉首市峒河土建项目部”）实际控制人雷光材的委托，具体负责该工程的实际施工。2010年1月14日，吉首市峒河土建项目部与原告武红山签订《湖南省兴禹水利水电建设有限公司吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同》，（以下简称“施工承包合同”）。合同签订后，原告按约向吉首市峒河土建项目部交纳20万元履约保证金，该项目部向原告出具盖有湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部财务专用章的履约保证金收据，被告刘学杰在经手人处签字。后因工程未实际履行，原告多次催促被告退还保证金，被告刘学杰于2014年11月向原告返还了5万元，余额及利息至今未付。被告刘学杰是被告水利水电公司吉首市峒河堤岸土建工程的实际实际施工人，又以吉首市峒河土建项目部的名义和公章在外与多人签订分包合同。被告水利水电公司未提出异议，而是默认这种行为，使原告有理由相信被告刘学杰的行为系吉首市峒河土建项目部，被告刘学杰的行为构成表见代理，被代理人吉首市峒河土建项目部应对代理人的行为承担民事责任。但该项目部无法人资格，故应由被告水利水电公司与刘学杰连带承担履约保证金的退还责任。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判如所述。被告水利水电公司辩称，1.刘学杰的行为不是代表被告水利水电公司的行为，不构成表见代理。且两个印章的真实性无法核实，印章上名称是湖南省水利水电机械施工公司，但被告的名称是湖南省水利水电机械施工有限公司；2.本案涉及的施工承包合同书属于无效合同，其形式上有重大瑕疵。合同的承包人为公民个人，不具备水利工程的施工资质，根据法律规定，此类施工合同属于无效合同。另原告提交的合同书发包人是湖南省兴禹水利水电建设有限公司吉首市峒河左岸堤土建工程项目部，所涉及工程也是吉首市峒河左岸堤土建工程，被告水利水电公司没有这个项目。3.本案无任何证据证明原告已支付20万元，无任何付款凭证，原告不能证实其已向刘学杰或水利水电公司支付了20万元。被告水利水电公司从未收到任何原告的履约保证金；4.原告诉称经多次催促还款不是事实，被告水利水电公司从未收到原告任何催款通知。5.本案已过诉讼时效，从原告提交的证据来看，其收款收据的时间是2010年1月29日，但直到2016年6月2日才向法院提起诉讼，原告提交的检察机关的不起诉决定书只能证明刘学杰拿了原告的款项，不能证明水利水电公司公司拿了原告的保证金，其起诉已经超过法律规定的诉讼时效。6.本案刘学杰应当依法通知其出庭，以查明本案相关事实。综上所述，原告起诉没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回起诉人对水利水电公司的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.湖南省兴禹水利水电建设有限公司吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书（复印件）、收款收据（复印件）,拟证明原告与被告水利水电公司签订了施工合同的。经查，2010年1月14日，被告刘学杰以湖南省兴禹水利水电建设有限公司吉首市峒河项目部左岸堤土建工程项目部（以下简称“兴禹公司峒河左岸堤工程项目部”）的名义（甲方）将吉首市峒河左岸堤（肖家坪段）土建工程发包给原告武红山（乙方），并签订了《湖南省兴禹水利水电建设有限公司吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同》（以下简称“施工承包合同”），合同上甲方加盖湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部印章（以下简称“水利水电公司峒河项目部”）），刘学杰署名。同年19日，原告按约向水利水电公司峒河项目部交纳20万元履约保证金，该项目部向原告出具盖有湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部财务专用章的履约保证金收据，被告刘学杰在经手人处签字。另查明，吉首市峒河左岸堤土建工程项目并非系水利水电公司承包。2.吉首市人民检察院不起诉决定书（复印件），拟证明本案没有超过诉讼时效，以及原告向刘学杰交纳保证金的事实。经查，2013年11月7日，被告刘学杰因涉嫌合同诈骗，被吉首市公安局移送审查起诉。起诉意见书认定：2010年1月14日，被告刘学杰以兴禹公司峒河左岸堤工程项目部名义与原告武红山签订施工承包合同，并收取原告20万元履约保证金，后被告刘学杰向原告退赔5万元，吉首市人民检察院以吉检刑不诉（2015）13号不起诉决定书，对被告刘学杰不予起诉。本案中，原告未向本院提供有建设工程施工资质的证据，应认定原告没有施工资质。被告刘学杰以兴禹公司峒河左岸堤工程项目部的名义，将承接的工程转包给没有施工资质的原告的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的禁止性规定，所签订的《湖南省兴禹水利水电建设有限公司吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同》无效。合同无效后，因无效合同取得的财产应当返还，不能返还的，应当折价补偿，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。被告水利水电公司认为无法知晓原告是否实际支付该保证金的辩称没有证据支撑，且被告刘学杰已经实际退还了5万元，对该主张本院不予支持，故原告交纳的保证金15万元应当予以返还。原告对自己没有施工资质是知晓的，对于合同无效存在过错，故关于原告要求被告按照合同约定按押金总额每天1%支付利息的诉讼请求过高，本院不予支持。但被告在2010年1月29日至本判决生效之日期间占用15万元所产生的法定孳息应一并返还，即被告应当按照同期中国人民银行同类贷款利率向原告支付利息。二、关于被告刘学杰与原告签订的盖有水利水电公司峒河项目部公章的施工承包合同书及为原告出具的盖有项目部财务专用章的收据的行为是否构成表见代理问题。本案中，被告刘学杰以兴禹公司峒河左岸堤工程项目部名义与原告签订工程施工合同，又在合同落款处加盖水利水电公司峒河项目部公章，并出具加盖水利水电公司峒河项目部财务专用章的保证金收据。原告当庭承认合同的签订及保证金的交纳均是由被告刘学杰经手。被告刘学杰经传票传唤未参加诉讼亦未提供书面答辩状，本案所涉两枚公章的真实性也无法核实，但峒河左岸堤工程项目部并不是被告水利水电公司承建，合同的抬头写的是兴禹公司的名称，与落款盖章的单位并不一致，原告没有足够的证据证明原告有理由相信被告刘学杰系被告水利水电公司的代理人。另外，合同未得到履行后，原告也从未找被告水利水电公司或者水利水电公司峒河项目部主张过权利。故本案中被告刘学杰与原告签订的盖有水利水电公司峒河项目部公章的施工承包合同书、以及为原告出具的盖有项目部财务专用章的收据的行为，不构成表见代理，系被告刘学杰个人行为，保证金应当由被告刘学杰返还，对原告要求被告水利水电公司与被告刘学杰对履约保证金的返还承担连带责任的诉请不予支持。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。基于上述第二个争议焦点的阐述，由于被告水利水电公司在本案中不承担责任，在此就不再赘述原告对水利水电公司的起诉是否超过诉讼时效问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘学杰在本判决生效后十日内，返还原告武红山履约保证金15万元，并支付自2010年1月29日起至本判决生效之日的利息（利息以15万元本金为计算标准，按同期中国人民银行同类贷款利率计算）。二、驳回原告武红山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告刘学杰负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于湖南省湘西自土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  黄 蕾审 判 员  张清珍人民陪审员  杨 静二〇一六年八月三十日代理书记员  龙微君附援用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和和国民事诉讼法》第一百四十四条第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。