河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终2286号上诉人（原审被告）：合肥达美建筑装饰工程有限责任公司。法定代表人：蒋建良，该公司董事长。委托代理人（特别授权）：田建国、陈中伟，河南帝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张岩，男，1967年6月18日出生，汉族。上诉人合肥达美建筑装饰工程有限责任公司（以下简称达美公司）与被上诉人张岩建设工程施工合同纠纷一案，张岩于2015年8月13日向洛阳市老城区人民法院提起诉讼，请求判令：一、解除张岩与达美公司签订的装饰装修清包工合同；二、达美公司承担合同违约责任，赔偿张岩违约金335000元（2015年6月5日至2015年8月11日共67天，按5000元／天计算）；三、达美公司赔偿经济损失50000元；四、本案诉讼费由达美公司承担。原审法院经审理，于2016年3月8日作出（2015）老民初字第1052号民事判决，达美公司不服原审判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人达美公司的委托代理人田建国、陈中伟，被上诉人张岩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年10月1日，张岩与中国工商银行股份有限公司洛阳分行（以下简称“工商银行”）签订房屋租赁合同一份，承租工商银行位于老××××1418.80平方米房屋；用途为文化娱乐等；租赁期限自2014年10月1日至2017年9月30日，共3年。2014年11月11日，洛阳市市区农村信用合作联社（甲方）和张岩（乙方）签订房屋租赁合同一份，张岩承租老城区青年宫广场东侧左安斋3、4、5层1576.68平方米房屋；租赁期限一年，自2014年12月15日至2015年12月14日。张岩将承租的1至5层中的1、2层房屋转租给洛阳市老城区欣鑫源电子游艺城，3、4、5层房屋自行使用经营欣鑫源音乐会所。2015年3月15日，洛阳市欣鑫源音乐会所（甲方，以下简称“欣鑫源音乐会所”）与达美公司签订的装饰装修清包合同一份，载明：达美公司承建除定制成品及成品家具、甲供电器设备、水电、消防、通风等以外的墙地面的所有装饰工程；清包工工程费90万元；付款方式按每月支付一次，第一次付款时间为自合同签订之日起满一个月，付款比例为合同价款的30%、第二月满付30%、第三月（工程完工）付至总价款的95%，余5%的保修金从竣工之日起1年后支付；乙方应提前3天向甲方提供需购材料清单，甲方应在2天内及时采购材料供施工队使用，双方应各自承担各自拖延工程的责任和经济损失；工期从2015年3月15日至2015年6月5日止，工期80天，因甲方的因素拖延，工期协调顺延，因乙方因素拖延工期，甲方可扣乙方人工费3000元／天；乙方施工人员应保障安全施工。如在施工中造成乙方施工人员受伤或伤及其他人员，费用乙方承担，杜绝火灾，否则乙方负完全责任。2015年5月29日，张岩（甲方）、达美公司（乙方）和达美公司施工队签订补充协议一份，载明：由施工队作出劳务人员工资表，并经劳务人员本人同意后上报乙方审核；乙方审核同意后，签字送给甲方；甲方接到劳务人员花名册及工资表后，汇同施工队将工资发放给每个劳务人员，同时到政府相关部门备案；所发工资由甲方先行垫付，然后以应付乙方的协议款项中扣除，待全部工资发放完毕，施工人员无异议后，剩余款项待工程经过验收后按原协议拨付乙方；工期延长（时间为5月25日至工资发放前）；由于施工过程中工程量增加导致人工机械等相应增加，总价款=合同款＋增项款；施工队接到工资后，按合同约定工期＋延长工期内保质保量交付甲方，否则甲方有权停止发放工资，并追究施工队及乙方责任。2015年4月16日，张岩支付达美公司工程款27万元。2015年5月25日，达美公司该工程负责人耿红亮出具《付款方式》一份，载明：5月30日铺砖全部结束，喷漆结束（室内），走廊卫生打扫干净。6月5日前所有工程达到主营前场所验收标准，五楼达到试音标准。付款方式5月25日150000元、5月31日70000元、6月5日50000元。2015年5月26日，欣鑫源音乐会所按该付款方式支付达美公司装修款150000元。2015年5月27日，达美公司施工队因达美公司延迟发放工人工资事宜向洛阳市老城区劳动保障监察大队投诉。2015年5月29日，张岩（甲方）与达美公司签订补充协议一份，载明：主题装饰必须在6月20日结束（以甲方后续电器入场为准）；若6月20日前仍然达不到甲方要求，乙方违约金增加至5000／天；甲方在主题装修工程完工并经过验收后，付款总数应达到总工程款的90%（含扣除违约金部分）开业前一天应达到总工程款的95%；关于工程增量部分甲乙双方共同核定，经双方认可后，甲方应参照上述付款方式进行；关于施工队生活费用，施工队必须报请乙方同意后方可从甲方处领取，甲方将从乙方工程款中扣除。2015年6月3日，张岩支付达美公司工程款3万元、2015年6月6日支付工程款3万元、2015年6月13日支付工程款2万元、代发工人工资223650元、2015年6月3日，代达美公司支付真实漆工费13000元、2015年6月23日代达美公司支付玻璃安装费18370元、2015年8月19日代达美公司支付石材安装费9000元、2015年8月20日代达美公司支付石材安装费15600元、代达美公司支付笔试安装费5440元。综上，张岩支付达美公司共计775060元。2015年7月10日，欣鑫源音乐会所5层519房间电视墙引发火灾，烧毁该房间内沙发、茶几、灯具及墙面装修材料等物品。同日，洛阳市老城区公安消防大队出具封闭火灾现场公告。2015年7月23日，出具行政处罚决定书，对欣鑫源音乐会所罚款50000元。2015年8月11日，张岩与洛阳市华高装饰工程公司（承包方）签订欣鑫源音乐会所装修工程未完成项目清底合同一份，载明：采取清包工方式，固定价格的方式实行包干制，人工总费用130000元；付款方式为10天为一周期，分三次付完；若承包方不能在规定时间内完工，每日交纳5000元滞纳金；承包范围为所有未完成的工作面、所有需改进的工作面、所有细节的修补。工程期限为30日内完工，如有改进的部分同意顺延，工期自2015年8月11日至2015年9月11日。2015年9月25日，张岩支付工程款130000元。在庭审中，经达美公司申请原审法院委托洛阳敬业工程造价咨询有限公司对欣鑫源音乐会所装修装饰工程的劳务费进行司法鉴定，2015年11月27日，洛阳敬业工程造价咨询有限公司向原审法院出具鉴定退案说明，载明：我单位受贵院委托，对欣鑫源音乐会所装修装饰工程的劳务费进行司法鉴定，在仔细调查贵院转交的资料后，发现双方签订的清包工固定价格合同，质证笔录中双方当事人对图纸外增加工程项目及图纸内未完成工程都存在很大分歧。基于以上两个原因，出于对案件的负责，我公司无法承担此鉴定业务，现将有关资料退回贵院。原审法院认为：张岩与达美公司签订的装饰装修清包合同和补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。在合同履行中，达美公司完成了该工程的部分工程量，但在工程未竣工的情况下，单方撤离施工现场，已构成违约，故张岩要求解除双方签订的装饰装修清包工合同的诉求，原审法院予以支持；根据补充协议约定，达美公司若6月20日前仍然达不到张岩要求，违约金增加至5000元／天。因达美公司未按期完工，中途撤场，已构成违约，但按5000元／天计算违约金过高，原审法院酌定按2500元／天计算，故张岩要求达美公司支付违约金162500元（2500元／天×65天（从2015年7月8日达美公司自认撤场至2015年9月11日工程交付）=162500元）的诉求，原审法院予以支持；根据合同约定，杜绝火灾，否则乙方负完全责任。虽然火灾系达美公司撤场后发生，但引发火灾的原因系达美公司施工现场电视墙失火引发，达美公司存在施工过程中管理不当的过错责任，因发生火灾××被洛阳市××公安××大队处以行政罚款50000元，故张岩要求达美公司赔偿其损失50000元的诉求，原审法院予以支持；在庭审中，达美公司提出因张岩延迟支付工程款先违约，达美公司不应支付违约金的抗辩主张，根据合同约定，张岩应于合同签订之日起满一个月支付合同价款的30%、第二月满付30%、第三月（工程完工）付至总价款的95%，张岩按期支付首批工程款后，延迟支付第二批工程款，但达美公司该工程负责人耿红亮出具付款方式一份，对张岩付款的金额和时间进行了变更，因耿红亮的该行为系履行职务行为，视为达美公司同意对张岩支付工程款的付款时间和金额予以变更，张岩按耿红亮的要求支付首次工程款150000元，之后双方又签订补充协议，张岩按补充协议约定直接支付达美公司施工队工资，虽然达美公司施工队因延迟支付工资向相关部门主张过权利，但从补充协议的内容也不排除因达美公司的原因致使延迟支付工人工资的可能性，且达美公司提交的证据不足以证明张岩延迟支付工程款，原审法院对该抗辩主张不予采信；达美公司提出张岩延迟供货造成工期延误的抗辩主张，未提交证据，原审法院对该抗辩主张不予采信；达美公司提出张岩应对图纸外增加工程项目及图纸内未完成工程支付劳务费的请求，根据补充协议约定，工程增量部分双方共同核定，经双方认可后，张岩应参照上述付款方式进行。因达美公司未提交增项部分的相关证据，且未提起反诉，故对该项请求原审法院不予处理，达美公司可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除张岩与达美公司于2015年3月15日、2015年5月29日签订的装饰装修清包合同和补充协议；二、达美公司于判决生效后十日内支付张岩违约金162500元；三、达美公司于判决生效后十日内赔偿张岩损失50000元；四、驳回张岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7075元，由张岩负担2662元、达美公司负担4413元。宣判后，达美公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案违约方是张岩而不是达美公司，原审判决认定达美公司违约并判决由达美公司支付违约金是错误的。由于张岩没有按期支付工程款，导致工人工资不能按时发放，引发工人停工抗议，而且采购材料应由张岩提供，张岩供应材料不及时，在施工过程中不断变更工程设计，不同部分的工程施工工序安排不合理，导致工程窝工、停工严重，拖延工期的原因不是达美公司造成的。达美公司是在2015年7月9日接到张岩电话通知后撤场的，原审法院认定达美公司单方撤场构成违约是错误的。二、原审判决认定火灾是达美公司施工管理不当造成的并判决由达美公司赔偿张岩损失50000元是错误的。火灾发生于2015年7月10日，达美公司已经于2015年7月8日撤离施工现场，在原审审理中张岩承认火灾是因为电线短路造成的，且老城区消防大队对张岩进行处罚而不是对达美公司进行处罚，由此可见火灾的发生并不是由达美公司所造成。三、张岩于2015年5月26日向达美公司工程负责人耿红亮出具的转款凭证是张岩没有按期付款的证据，原审法院认定该转款凭证视为达美公司同意对张岩支付工程款的时间和金额的变更是错误的。综上，原审判决认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回张岩的诉讼请求。张岩答辩称：一、本案工期延误是因为达美公司的原因而非张岩的原因造成的。根据双方协议的约定，达美公司应提前三天向张岩提供需购材料清单，但是张岩从未见过达美公司提供的需购材料清单。因为达美公司拖欠克扣工人工资，所以双方才达成补充协议由张岩代发工人工资。但是补充协议签订后，达美公司仍然没有按约定时间施工且施工管理混乱，导致发生火灾，张岩为了防止损失的进一步扩大，于2015年8月11日与洛阳市华高装饰工程公司签订合同，另行委托其对未完成的工程进行了施工，由于达美公司的违约行为，导致张岩开办的音乐会所无法按时开业并遭到洛阳市老城区公安消防大队的处罚，造成巨大的经济损失，达美公司应根据双方合同的约定赔偿因此给张岩造成的经济损失。二、双方合同约定：杜绝火灾，否则乙方（达美公司）负完全责任，因此老城区公安消防大队处罚的50000元应由达美公司承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二审审理中，经本院释明，张岩提交了洛阳市老城区公安消防大队出具的火灾事故认定书及对洛阳市老城区欣鑫源音乐会所罚款50000元的收据，火灾事故认定书对起火原因认定如下：起火原因可以排除人为放火、雷击、电焊引发火灾的可能，不排除洛阳市老城区欣鑫源音乐会所第5层519房间南侧墙壁悬挂电视机的方框内，距悬挂电视机的上方边框45cm，东侧边框65cm交汇处电气线路发生故障引燃附近可燃物蔓延成灾。双方对该火灾事故认定书和罚款收据的真实性均无异议，张岩认为该火灾事故认定书证明了火灾现场由达美公司管理，因现场管理混乱造成火灾，罚款应由达美公司承担。达美公司质证认为该火灾事故认定书没有排除火灾是由于电器线路发生故障造成，电器线路不在达美公司的施工范围内，罚款不应由达美公司承担。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为：张岩与达美公司签订的装饰装修清包合同及补充协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，达美公司完成部分工程量后撤离施工现场，剩余工程已经由洛阳市华高装饰工程公司完成，该合同已经不具备继续履行的条件，故张岩要求解除合同的诉求应予支持。关于达美公司是否构成违约的问题。达美公司上诉称由于张岩不及时支付工程进度款、不及时供应材料，造成工程停工、窝工严重，达美公司是按照张岩的要求撤离施工现场，违约方为张岩而非达美公司，张岩认为达美公司没有按照约定时间施工、施工管理混乱，单方撤离施工现场，构成违约。本院认为，双方对于达美公司于2015年7月8日未完工即撤离施工现场的事实均无异议，达美公司主张系根据张岩的要求撤离施工现场，但是没有提供相应的证据予以证明，张岩对此也不予认可，故达美公司的该项主张证据不足，本院不予支持。根据双方于2015年6月12日最后一次签订的《补充协议》内容约定：主题装修必须在2015年6月20日前结束，若6月20日前依然达不到甲方（张岩）要求，乙方（达美公司）违约金增加至5000元／天。因达美公司未按照协议约定完工且中途撤场，违反了补充协议约定，构成根本性违约，给装修工程的完工造成了实质影响，原审法院根据本案的实际案情及达美公司的过错程度，兼顾公平原则，酌定按照2500元／天计算违约金，并无不当。关于达美公司是否应当承担火灾事故的罚款50000元的问题。本院认为，洛阳市老城区公安消防大队出具的火灾事故认定书认定火灾原因不排除电气线路发生故障引燃附近可燃物蔓延成灾，该电器线路并非达美公司的施工范围，虽然张岩与达美公司在施工合同中约定杜绝火灾，否则达美公司承担赔偿责任，但是在火灾事故发生时，达美公司已经撤离施工现场，故达美公司对于火灾的发生并无过错，不应承担相应的赔偿责任，原审法院认定由达美公司承担火灾造成的赔偿责任欠妥，本院予以纠正，张岩诉求由达美公司赔偿50000元损失的主张不应予以支持。综上，达美公司的部分上诉请求及理由有事实依据，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第1052号民事判决第一、二、四项。二、撤销洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第1052号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7075元，由张岩负担4000元，达美公司负担3075元。二审案件受理费4488元，由张岩负担1400元，达美公司负担3088元。本判决为终审判决。审 判 长  郏文慧审 判 员  邱平平代理审判员  杨献民二〇一六年八月二十九日书 记 员  任 君