浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙09民终399号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐建华，男，1969年10月31日出生，汉族，住舟山市普陀区，系舟山市普陀区沈家门金轮广场娱乐总汇业主。委托诉讼代理人：张海能，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：於善忠，男，1960年8月7日出生，汉族，住舟山市普陀区。委托诉讼代理人：林海伟，浙江晓纬律师事务所律师。上诉人徐建华因与被上诉人於善忠合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2015）舟普商初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐建华及其诉讼代理人张海能、被上诉人於善忠及其诉讼代理人林海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐建华上诉请求：撤销原判第三项中徐建华返还给於善忠押金200000元及第四项，改判於善忠在徐建华处的200000元押金不予返还，於善忠赔偿徐建华因火灾受损失的各种设施设备36614（41614-5000）元、修缮费67700元、修缮期间租金损失105000元；於善忠向徐建华偿付代为支付的水、电、物业费6346元；一、二审案件受理费由於善忠承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。2015年2月1日，因於善忠管理不善导致其承包的OK厅发生火灾，但於善忠却用短信明确表示“OK厅还给你了，善后工作你去做”，在於善忠明确表示不履行合同的情形下，上诉人只能在2月5日接手处理善后事宜。原判虽认定了於善忠违约，但对其中的关键证据却未予认定。对火灾损失的认定明显偏低，不符合实际情况，当时消防大队是以过火面积内的损失为限，并未结合OK厅的实际情况就事故的损失作进一步的认定，上诉人在一审中要求赔偿的物品均符合火灾、浸水后受损毁的特点，应予以支持。另，原判未认定上诉人为於善忠代为支付的水、电、物业费等费用。2、原判适用法律不当。本案是於善忠未全面履行合同违约在先且单方解除合同，上诉人采取的是防止损失扩大的止损行为，原判适用《合同法》第一百二十条认定双方均构成违约，属适用法律错误。於善忠辩称，原审对于被上诉人部分判决内容错误，但被上诉人为了息事宁人所以没有提起上诉。2015年2月1日火灾发生后，双方协商先修复火灾损失，承包费暂缓，上诉人当时也表示同意。2月1日至5日期间，被上诉人对火灾损失进行修复。2月5日物业将OK厅的电源全部切断，上诉人与被上诉人到物业进行交涉，后双方就电梯损失的支付发生纠纷，上诉人将OK厅强行锁门。自2月5日晚上起，OK厅一直控制在上诉人手中，导致被上诉人无法继续经营，故本案是上诉人违约。综上，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。徐建华向一审法院起诉请求：1、确认徐建华与於善忠签订的合同于2015年3月26日解除；2、於善忠按照合同约定支付徐建华违约金20万元；3、於善忠补交自2014年2月1日至2月11日止的租赁费41250元，庭审中，徐建华对该笔费用变更为自2015年2月1日起至3月26日止的租赁费188750元；4、於善忠支付徐建华代其缴纳的电梯修理费、电话费、水电物业费、营业税等41400.14元；5、於善忠赔偿会所受损坏的各种设施设备价值35979元、清理卫生装运费用5000元及交通费635元；6、赔偿娱乐会所修缮费用67700元及修缮期间的租赁损失105000元。於善忠向一审法院提出的反诉请求：1、判令徐建华立即返还金轮广场OK厅承包押金20万元，并支付自2015年2月6日起按同期银行贷款利率计付逾期付款违约金；2、徐建华支付违法解除合同违约金20万元；3、徐建华返还KTV包厢装修款（油漆款）4000元；4徐建华返还自2015年1月30日前的KTV营业款13090元；5、徐建华赔偿KTV存货损失30000元；6、徐建华支付点歌器升级费4800元。一审法院认定事实：徐建华系舟山市普陀区沈家门金轮广场娱乐总汇业主。2014年4月1日，徐建华与於善忠签订《关于金轮广场OK厅承包协议》一份，该协议主要约定：自2014年4月1日至2016年3月31日止，该OK厅徐建华承包给於善忠经营，进场押金20万元，租金每月105000元，每月1日付清；徐建华保证於善忠接手后正常经营，所有执照能够使用，年检费用及经营成本由於善忠承担，大楼立面改造及广告牌等费用由徐建华负担；於善忠如违反本协议，20万元押金没收；如徐建华违反该协议除退还20万元押金外，还应赔偿於善忠20万元的损失费用；到期后，OK厅的一切设备照原样移交，所有经营费用一次性理清，徐建华退还於善忠20万元押金。双方签订协议后，徐建华交付OK厅给於善忠经营。至2015年2月1日10时55分，因OK厅佛台起火引发火灾，舟山市公安消防支队普陀区大队损失轻微火灾登记表显示，过火面积2平方米，直接经济损失5000元。当天下午，於善忠以无法立即付清承包费为由发短信给徐建华，表示只能把OK厅退还给徐建华。后於善忠马上组织人员对OK厅进行维修，至同年2月5日基本完成维修，2月5日下午开始试营业。当天晚上，因於善忠没有支付物业管理人员提出的电梯抢修费用，OK厅被物业管理人员停止供电，OK厅的大门被徐建华锁上，导致於善忠无法继续经营。此后，OK厅实际被徐建华占有。期间，徐建华曾发短信给於善忠，要求其支付拖欠的租金并协商解决OK厅承包事宜，未果。同年3月下旬，徐建华对OK厅进行重新装修后由其经营并向法院提起本案诉讼。另查明，1、徐建华为於善忠垫付电话费和通信费1210元（另200元无法确认）；2、徐建华支付给沈家门滨港大厦业主委员会因2015年2月1日OK厅发生火灾引起电梯损坏的赔偿款2万元；3、徐建华代於善忠付税费13644.14元；4、在於善忠经营期间客户刷卡存入徐建华帐户内的金额为13090元，扣除1.25%的手续费后为12926元。一审法院认为，徐建华、於善忠之间签订的《关于金轮广场OK厅承包协议》合法有效，各方均应按照协议履行。於善忠在2015年2月5日没有及时付清OK厅2月份的承包费和电梯抢修费等费用，构成违约；徐建华在2015年2月5日晚擅自把已发包给於善忠的OK厅锁上并占有，导致於善忠无法继续经营，也构成违约。徐建华、於善忠的违约责任相当，各自应承担的违约赔偿金可相互抵销，故於善忠的20万元押金徐建华应予以退还。因徐建华从2月6日起实际占有了OK厅，故可确认徐建华、於善忠之间的OK厅承包关系实际已于2015年2月5日解除，2月6日之前的承包费於善忠应支付给徐建华。OK厅发生火灾，应归责于於善忠管理不善。虽然於善忠在2月6日前基本完成维修，但因火灾直接损坏的部分物品还没有添置或修复，为此，徐建华把其在3月下旬重新装修时购置的物品作为火灾损失要求於善忠赔偿，而於善忠对于其中的绝大部分物品不予认可。因徐建华重新装修时购置的物品无法都认定为火灾损失的物品，故根据徐建华提供的证据、於善忠的认可结合消防部门对火灾直接损失认定为5000元的数额，酌定於善忠赔偿徐建华OK厅直接损失5000元。关于徐建华支付给业主委员会的电梯赔偿款2万元，於善忠对其真实性无异议，但认为除救火引起电梯浸水原因外，还因电梯老旧需要更换，况且浸水是因徐建华OK厅喷淋水龙头安装不当无法及时关闭引起。因发生火灾应归责于於善忠管理不当，喷淋水龙头没有及时关闭不能证明其安装不当，2万元电梯赔偿款收据及书面说明中明确载明系“2月1日发生火灾电梯损坏”赔偿，於善忠提供的证据不足以证明其主张成立，即使存在电梯老化因素，毕竟之前於善忠经营的OK厅也使用了一年，故徐建华垫付的2万元电梯赔偿款於善忠应予偿还。另，徐建华为於善忠垫付的通信费1210元、税费13644.14元，应由於善忠偿还。徐建华提出的其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。於善忠在经营期间客户刷卡存入徐建华帐户内的金额扣除手续费后的12926元，徐建华应返还给於善忠。关于於善忠要求徐建华支付OK厅包厢装修款（油漆刷白款）4000元之请求，因火灾引起的浓烟和浸水对OK厅包厢造成一定损害，事后於善忠对包厢进行油漆或刷白属于正常修复行为，不应由徐建华支付该费用。关于於善忠要求徐建华赔偿OK厅存货损失30000元，因缺乏证据，不予支持。於善忠要求徐建华支付点歌器升级费4800元，证据和理由都缺乏，故不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐建华与於善忠签订的《关于金轮广场OK厅承包协议》于2015年2月5日解除；二、於善忠支付给徐建华2015年2月1日至2月5日的OK厅承包费18750元，火灾直接财产损失5000元，垫付的电梯赔偿款20000元，通信费1210元、税费13644.14元，合计58604.14元；三、徐建华返还给於善忠押金200000元、代收的於善忠经营收入12926元，合计212926元；四、驳回双方的其他诉讼请求。综合上述第二、三项，徐建华尚应支付於善忠154321.86元，于判决生效后十五日内付清。本诉案件受理费10200元，由徐建华承担9266元，於善忠承担934元；反诉受理费4003元，由於善忠承担2117元，徐建华承担1886元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的水、电、物业费等事实，本院认定如下：2015年2月12日，徐建华向普陀区沈家门滨港大厦业主委员会支付2月份水费206吨（含消防水150吨）计1236元，电费2910度计3056元，物管费（一个半月）计2054元，合计6346元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐建华、於善忠之间签订的《关于金轮广场OK厅承包协议》系双方当事人真实意思体现，内容不违反法律规定，合法有效，各方均应按约履行。从审理查明事实看，2015年2月1日，於善忠因管理不善导致承包的OK厅佛台起火。火灾事故发生后，於善忠并未积极想办法解决火灾善后事宜，也未与滨港大厦物业、大楼周边其他业主、商户协商沟通，或支付火灾给他人造成的损失费用、有效处理火灾带来的影响，更未积极主动地与徐建华协商解决2月1日应缴纳的当期承包费事宜，其行为违反合同约定，构成违约。而徐建华在於善忠已对受损OK厅进行修复并已重新营业情况下，因於善忠不同意立即支付由火灾影响造成的电梯修理费用，采用锁门手段占有其已发包的OK厅，阻扰於善忠正常经营活动，其行为也构成违约。原判由此认定徐建华、於善忠均违约，双方违约责任相当，各自应承担的违约赔偿金可相互抵销，故於善忠的20万元押金徐建华应予以退还，并无不当。徐建华上诉称不返还於善忠在徐建华处的20万元押金，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。2015年2月1日火灾发生后，於善忠对OK厅进行了维修，并于2月5日基本完成维修，2月5日下午开始试营业。说明该OK厅已具备基本营业条件。徐建华于2月5日晚占有该OK厅后，于2015年3月20日与他人签订《修缮合同》，约定对OK厅的电线、配电箱、油漆、地板进行修缮。但该《修缮合同》并未明确需要修理的具体内容，也不能反映出需修缮的内容确系因火灾原因或该修缮的内容系经於善忠或经有权机关（第三方）勘验确认。故仅凭《修缮合同》，难以认定该修缮行为是徐建华经营所需还是对火灾事故的修复。故徐建华要求於善忠支付《修缮合同》约定的修缮费67700元及修缮期间租金损失105000元的上诉主张，缺乏事实依据，不能成立。徐建华诉请於善忠赔偿因火灾受损失的各种设施设备36614（41614-5000）元，主要依据为其自行制作的《金轮娱乐总汇“2014.2.1”火灾遭受损失清单》。但该清单未得到於善忠认可。原判结合消防部门对火灾直接损失认定为5000元的数额，酌定於善忠赔偿徐建华OK厅直接损失5000元。但结合火灾扑救时消防用水情况，考虑火灾发生于OK厅这种相对密闭的环境中，火灾及扑救过程中的烟雾、水浸等对电器、地板、装修等造成的间接损害在火灾扑灭当时并不能被火灾勘察人员所发现和认定，综合本案实际情况，本院酌情确认於善忠再行赔偿徐建华火灾其他损失5000元。2015年2月12日，徐建华向普陀区沈家门滨港大厦业主委员会支付水费、电费、物管费合计6346元。对2015年2月5日前发生的水费、电费、物管费，於善忠应支付给徐建华。因徐建华支付的上述费用中难以区分哪些费用系徐建华于2015年2月5日占用讼争的OK厅后所产生的，故本院酌定於善忠承担其中的4000元。综上所述，徐建华的部分上诉请求成立，可予以支持。原审认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，但实体处理部分中关于火灾损失和水费、电费、物管费，因有新的证据证实，认定不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持舟山市普陀区人民法院（2015）舟普商初字第479号民事判决第一项；二、撤销舟山市普陀区人民法院（2015）舟普商初字第479号民事判决第四项；三、变更舟山市普陀区人民法院（2015）舟普商初字第479号民事判决第二项为於善忠于本判决生效后十五日内支付徐建华2015年2月1日至2月5日OK厅承包费18750元，火灾财产损失10000元，垫付的电梯赔偿款20000元，通信费1210元，税费13644.14元，水费、电费、物管费4000元，合计67604.14元；四、变更舟山市普陀区人民法院（2015）舟普商初字第479号民事判决第三项为徐建华于本判决生效后十五日内返还於善忠押金200000元、代收的经营收入12926元，合计212926元；五、驳回徐建华、於善忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费10200元，由徐建华承担9000元，於善忠承担1200元；反诉受理费4003元，由於善忠承担2117元，徐建华承担1886元。二审案件受理费7535元，徐建华承担7370元，於善忠承担165元。本判决为终审判决。审 判 长  许旭涛审 判 员  刘燕波代理审判员  龚 杨二〇一六年八月二十三日代书 记员  戎 喆