重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4928号上诉人（原审原告)：罗斌，男，汉族，1964年11月14日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：郭维宇,重庆钧睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆国强物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区鹅岭正街166号2-1-2#，统一社会信用代码91500103771771276E。法定代表人：彭广琦，总经理。委托诉讼代理人：王雪琴，女，1974年2月18日出生，汉族，公司员工，住重庆市沙坪坝区。上诉人罗斌与被上诉人重庆国强物业管理有限公司（以下简称国强物业公司）福利待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初1003号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗斌上诉请求：撤销原判，判决国强物业公司支付罗斌周末休息日加班工资58469元。事实和理由：罗斌已举示了员工手册，其上规定仅管理人员标准工作时间，而罗斌是驾驶员和采购，为每周六天工作制，且作为驾驶员，每天���责接送员工，若每周双休则不符合公司实际情况。罗斌另举示的判决书也能证明国强物业公司存在周末加班的事实，原审判决认为与本案无关是错误的。一审判决称“双方均认可实行周六、周日双休……”，但罗斌从未认可实际双休工作制。虽然人社局《批复》对司机实行不定时工作制，但罗斌的岗位是司机兼采购，且为员工交通车驾驶员，不可能实行不定时工作制。同时，一审判决查明的员工考勤、休假管理制度中规定本部员工实行固定工时制，周一至周五上班，周六、周日根据具体需求和实际情况，按公司要求排班。上述证据均能证明罗斌存在周末加班的事实。国强物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。罗斌向一审法院起诉请求：请求判决被告支付休息日加班工资58469元（3000元÷21.75天×212天×2）。一审法院认定事实：2011年5月11日，罗斌进入国强物业公司上班，在行政人事部担任司机兼采购工作。2011年5月25日，国强物业公司（甲方）与罗斌（乙方）签订了《劳动合同书》，合同到期后双方进行了续签。最后一份劳动合同约定劳动合同期限至2020年5月22日。2015年10月25日，国强物业公司作出《解除劳动关系通知书》，通知载明“兹有员工罗斌，于2011年5月11日进入本单位，现因下列第F条原因免去其在本公司所任的一切职务，并从2015年10月25日起终止其与本公司签订的劳动合同，解除劳动关系”，“F、劳动者严重违反用人单位的规章制度的”等内容。2015年10月26日，国强物业公司工作人员通过手机彩信将《解除劳动关系通知书》发送给罗斌，并附留言“罗师傅，这是你的解除劳动关系通知，下午已电话通知你到公司领取。现以彩信和邮政快递方���送达给你，特告知”。2015年10月30日，罗斌到国强物业公司领取了《解除劳动关系通知》。2015年5月18日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆国强物业管理有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意国强物业公司总经理、副总经理、经理、主任、司机、绿化工岗位实行不定时工作制，“实行不定时工作制职工每天的实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同且平均每周至少休息一天”。国强物业公司制订并组织包括罗斌在内的员工学习了《员工考勤、休假管理制度》，该制度第四条考勤制度规定本部员工实行固定工时制，周一至周五上班，周六、周日根据具体岗位需求和实际情况，按公司要求排班，如有紧急事务或临时突发任务，应服从公司的安排上班；“不定时工作制：视岗位需求排班”。2015���11月16日，罗斌向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求国强物业公司支付周末休息日加班工资58469元。2015年11月25日，该院逾期未作出决定，并作出该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款规定情形的《证明》（编号2015-1700号）。罗斌乃以本案诉讼请求起诉至法院。庭审中，罗斌与国强物业公司均认可罗斌2011年月平均工资2000元，2012年月平均工资2200元，2013年月平均工资2400元，2014年月平均工资2600元，2015年月平均工资2900元。罗斌举示了2011年3月制定的《员工手册》，称手册第四章第一条第一项规定的“根据行业特性，除公司、管理处的管理人员实行标准工作时间外，工程维修人员、秩序维护人员、客服人员、保洁绿化人员的工作时间不受标准的作业时间限制，可根据岗位和工作��要实行弹性工作时间，就餐时间轮流就餐，每周休息一天”，证明罗斌每周只休息了一天。国强物业公司称最新的员工手册规定每周休息两天。罗斌举示了（2015）沙法民初字第08841号《民事判决书》，该份判决的原告为谭元庆，被告为国强物业公司，现尚未生效，罗斌称判决载明的“被告认可原告每周六加班一天，故原告应当承担工作日加班工资及法定节假日加班工资举证不能的不利后果”证明国强物业公司员工存在周六加班一天的事实。国强物业公司称该判决与本案无关，两案劳动者岗位不同，且该份判决未生效。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告于2011年5月11日进入被告处上班，双方即建立劳动关系。2015年10月26日，被告工作人员通过手机彩信将《解除劳动关系通知书》发送给原告，被告解除劳动合同的意思表示即到达原告，原告亦未要求继续履行，故原、被告双方劳动合同于2015年10月26日解除，本次劳动关系存续期间为2011年5月11日至2015年10月26日。关于被告是否应支付原告周六休息日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原、被告双方均认可原告实行周六、周日双休，原告主张周六休息日加班工资，应就周六存在加班的事实承担举证责任。原告举示的《员工手册》第四章第一条第一项规定每周休息一天的适用人员为工程维修人员、秩序维护人员、客服人员、保洁绿化人员，而原告的岗位为司机兼采购；原告举示的（2015）沙法民初字第08841号《民事判决书》，与本案无关，且未生效。法院对原告举示的上述两份证据不予采信。除上述两份证据外，原告未再举示其他证据证明其周六存在加班的事实，亦未举示证据证明被告掌握其加班事实存在的证据，故原告应承担举证不能的不利后果。现原告请求被告支付休息日加班工资58469元，无事实依据，法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决驳回原告罗斌的诉讼请求。案���受理费减半收取5元，由罗斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现罗斌主张周末加班工资，应就此举示相应证据加以证明。罗斌称国强物业公司2011年3月制定的《员工手册》规定“除公司、管理处的管理人员实行标准工作时间外，工程维修人员、秩序维护人员、客服人员、保洁绿化人员的工作时间不受标准的作业时间限制，……每周休息一天”，其既然不属于管理人员，则可推断每周仅休息一天。但该规定中每周休息一天的工种并不包含罗斌的岗位，不能当然推定其每周仅休息一天，因此不能免除罗斌对其加班事实的举证义务。罗斌虽举示了另案判决证明其同样也应认定有周末加班的事实，但该案劳动者与罗斌并非���一工种，与本案无关联性，本院不予采信。另外，《员工考勤、休假管理制度》关于员工实行固定工时制，周一至周五上班，周六、周日根据具体岗位需求和实际情况，按公司要求排班的规定也不能表明罗斌必然存在加班的情况。因此，本院对于罗斌要求国强物业公司支付周末加班费的诉讼请求不予支持。综上所述，罗斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  钱昳心代理审判员  邓 瑀二〇一六年八月二十三日书 记 员  曾 燕