广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤06刑终720号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）何燕清，女，汉族，初中文化，户籍地佛山市禅城区。因犯抢劫罪于1997年6月20日被本院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2005年11月15日被假释，假释考验期至2008年3月21日。因本案于2015年10月27日被羁押，因吸食毒品于当日被佛山市公安局禅城分局处以强制隔离戒毒二年，同年11月12日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人伍洪达，广东聚英华律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人何燕清犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月2日作出（2016）粤0604刑初113号刑事判决。原审被告人何燕清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年10月27日16时许，被告人何燕清到佛山市禅城区澜石石头小学门口，以人民币100元的价格贩卖了1包重0.51克毒品甲基苯丙胺（××）给霍某后，被民警人赃并获。民警当场还从被告人何燕清处缴获其联系贩毒的IPHONE6手机1部、从其所背背囊内查获白色晶体3包、白色粉块状物11包。经检验，从何燕清处查获的白色晶体净重3.67克，检出甲基苯丙胺成分；白色粉块状物净重4.73克，检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：一、物证、书证1.物证照片（透明封口袋所装的白色块状物、白色晶体状物共14包）：被告人何燕清确认14包毒品是民警从其背囊里面搜出来，其中11包白色粉块状物，3包白色晶体。2.物证照片（红色利是封装着的透明封口袋内晶体状物1小包）：被告人何燕清与证人霍某确认系交易的毒品。3.户籍资料：被告人何燕清的身份情况。4.抓获经过：2015年10月27日15时30分许，民警根据线索到佛山市禅城区澜石石头小学门口布控，后抓获涉嫌贩卖毒品的被告人何燕清，并在其背囊里的钱包搜出14小包疑似毒品，一台苹果6手机。无自首、立功情节。5.通话清单：手机号码130××××1212（户名郑建乐，使用人何燕清）与180××××8018（使用人霍某）的手机号码在2015年10月27日14时24分至16时45分有六次通话记录。6.强制戒毒决定书：被告人何燕清被强制戒毒的事实。7.刑事判决书及罪犯出监鉴定表：被告人何燕清犯罪前科情况。二、检查、勘验笔录搜查笔录、现场勘验笔录：民警案发时抓获被告人何燕清，并搜查其随身物品，缴获涉案毒品的事实。三、鉴定意见1.佛公鉴（化）字（2015）226号：涉案HY1500632-1号检材，白色晶体1包，净重0.51克；2号检材，白色晶体2包，净重2.7克；3号检材，白色晶体1包，净重0.97克；4号检材，白色粉块状物11包，净重16.18克。其中1、2、3号检材均检出甲基苯丙胺成分，4号检材检出海洛因成分。2.佛山市公安局关于佛公（司）鉴（化）字638号检验报告书中检材情况的说明、毒品定性检验记录表：佛公（司）鉴（化）字638号检验报告书中HY1500632-4号检材的重量因笔误错把4.73克写成16.18克，该检材的重量应为4.73克，其他3个检材的重量无误。证人证言证人霍某的证言：半个月前，我的朋友“顺德仔”告诉我可从何燕清手上买到××，并且把她的电话（130××××1212）告诉了我。我以前吸过毒，现在戒了，我对这种贩毒的人十分厌恶，决定举报她。今天16时20分左右，我用手机（180××××8018）打电话给何燕清，告诉她我今天想买点货（××），然后和她约好在佛山市石湾区澜石镇石头小学门口交易。17时许，何燕清开着一辆电动车来到小学门口，然后我就给了她一百元钱（一张一百元面值的人民币），何燕清就给了我1包××，是用一个红色的利是封装着的，我确认后就离开，这时，便衣警察就过来把我抓住，接着把何燕清也抓住。我是第一次向她购买毒品，但听说她与其他人交易过很多次。何燕清背着一个黑色背包。辨认笔录，经辨认，证人霍某辨认出被告人何燕清就是贩毒女子。被告人何燕清的供述和辩解2015年10月27日下午16时许，我电话接到霍某的电话（180××××8018），他问我有没有“猪肉”（××），说要100元的，他想吸食，我当时身上刚好有××，就答应让一点给他吸食（意思是卖一点××给霍某吸食），后我们约好在澜石湾华石头小学门口附近见面。16时30分许，我准备出门的时候用一个白色密封袋放了约重0.5克左右的××，再用一个红色的利是封装着，用手拿着，然后骑着电单车到了石头小学门口，当时霍某已经来到，就在学校门口的路边等着，我上去跟霍某打了一声招呼，霍某问我有没有，我就把用利是封装好的××递给霍某，霍某接过后看了一下，递给我一百元人民币，我就骑车离开，刚骑出不远就被便衣警察抓住。警察在我的背囊里面搜出的毒品共有14包，11包是白色固体状的海洛因，3包是白色固状晶体××，都是用白色透明塑料密封袋装好的（身上的毒品是2015年10月25日晚2时许我找“大眼”买的，价值一千元），还有钱包里面有3000元人民币，一台苹果6金色手机。那些毒品我是留着自己吸食的。我以前没有卖过毒品给霍某。我是去广州荔湾区长寿路那边找一个叫“大眼”的人买的××和海洛因，我每次去都是买两千元钱的货回来吸食。辨认笔录，经辨认，被告人何燕清辨认出霍某就是购买毒品的男子，确认了贩毒地点在石头小学旁的路边。原审法院认为，被告人何燕清贩卖毒品海洛因4.73克、甲基苯丙胺4.18克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何燕清曾因故意犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，继续危害社会，应予严惩。被告人何燕清能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于被告人何燕清有吸食毒品的情节，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何燕清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、对扣押的毒品海洛因4.73克、甲基苯丙胺4.18克予以没收，由佛山市公安局禅城分局予以销毁；扣押被告人何燕清的毒资人民币100元及其用于贩卖毒品的IPHONE6手机1部予以没收，由佛山市公安局禅城分局依法处理。上诉人何燕清上诉称：1.我只贩卖了0.51克的毒品甲基苯丙胺，在我身上搜获的毒品是我自己吸食的，不是用于贩卖，不能认定为贩卖的数量；2.警方通过霍某来“钓鱼执法”。原审量刑过重。其辩护人辩称：1.从何燕清身上搜出的毒品没有证据证实是何燕清用来贩卖的，不应计入贩卖数量；2.本案属于“钓鱼侦查”，霍某的证言应作为非法证据予以排除。经审理查明，原审判决认定上诉人何燕清犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。关于上诉人何燕清上诉及其辩护人所提本案系“钓鱼执法”及贩卖毒品数量的计算的问题，经查，1.证人霍某的证言证实其通过电话与上诉人何燕清就购买毒品的种类、购毒地点与时间等基本交易事项达成一致，后在约定地点交易毒品的事实，上诉人何燕清的供述证实霍某向其购买毒品时其并未拒绝，即携带毒品到约定地点贩卖给霍。通话清单、抓获经过、搜查笔录、鉴定意见亦能够相互印证上述事实，足以证实上诉人何燕清主观上有贩卖毒品的故意，客观上亦实施了贩卖毒品的行为，不存在犯罪引诱，应依法处理；2.根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其处查获的毒品，应认定为其贩卖毒品的数量。上诉人何燕清及其辩护人的上述意见均无事实与法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人何燕清贩卖毒品海洛因4.73克、甲基苯丙胺4.18克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何燕清曾因故意犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，继续危害社会，应予严惩。上诉人何燕清能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于何燕清有吸食毒品的情节，可以酌情从轻处罚。上诉人何燕清上诉及其辩护人辩护所提意见经查部分不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但因司法解释关于情节严重的认定标准发生变更，原审法院认定上诉人何燕清情节严重及对何的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604刑初113号刑事判决第一项对上诉人何燕清的定罪部分及第二项。二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604刑初113号刑事判决第一项对上诉人何燕清的量刑部分。三、上诉人何燕清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2018年9月10日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  周 劲代理审判员  李寿桥代理审判员  达 琳二〇一六年八月八日书 记 员  黄楚正附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第9页共11页