贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终427号上诉人(原审原告）：刘泽富，男，1964年12月25日生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：张洋，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：江小龙，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔西县城市建设投资发展有限责任公司。住所地：贵州省黔西县新城区规划建设管理委员会。法定代表人：李家云，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。第三人：四川省泸州市长江建筑工程有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区蓝安东路**号*号楼***层*号。法定代表人：袁兴友，该公司经理。上诉人刘泽富因与被上诉人黔西县城市建设投资发展有限责任公司（以下简称“黔西城投公司”）、第三人四川省泸州市长江建筑工程有限公司（以下简称“泸州长江公司“）建设工程施工合同纠纷一案，不服毕节市中级人民法院（2016）黔05民初9号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。刘泽富上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人回购款17,082,738.67元（其中包括工程款14,529,735.67元及施工期间利息1,851,813.57元及投资回报701,189.43元），以及逾期付款利息（逾期付款利息按中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率的三倍计算，其中4,011,894.27元自2014年7月13日起算至付清款项时止，5,258,920.70元自2015年6月13日起算至被告实际付清款项时止，暂计算至起诉之时，利息为1,635,398.12元）；本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，属于错误判决。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收，承包人刘泽富请求参照合同约定支付工程价款，包括投资回报的，应予以支持。《工程施工合同》第47页补充条款约定：“回购价款包括结算价款和投资回报，黔西城投公司以黔西县审计局确认的结算总价按照中国人民银行公布的商业银行同期一年期贷款利率上浮20%支付和对占用资金支付4%的回报率。”可见投资回报包括在双方约定的工程的工程款范围内，属于双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审判决以涉案施工合同无效为由认为上诉人不能主张本属于工程款组成部分的投资回报，属适用法律不当。涉案工程采取BT项目模式，上诉人作为垫资修建的实际施工人，请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垫资利息，既符合双方约定及施工行业惯例，且垫资利息属于上诉人额外承担的财务成本范围，依法应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，刘泽富作为实际施工人垫资承建涉案工程，可以请求被上诉人支付垫资利息，一审判决不予支持明显不当。被上诉人违反诚实信用原则未履行支付工程款义务，应承担逾期付款利息。《工程施工合同》第48页补充条款第6点约定，黔西城投公司必须及时支付项目回购款，如在约定期限内不能及时支付，应承担违约责任，并按照商业银行同期一年贷款利率平均值的三倍支付利息及违约金，即使《工程施工合同》无效，被上诉人也有支付工程款的义务，且逾期支付的确也给上诉人造成了损失，逾期支付的责任主要在于被上诉人，这与《工程施工合同》的无效责任不在于被上诉人是两个不同的法律关系和独立责任。一审判决认定《工程施工合同》无效，合同中关于回购款支付方式的约定也属于无效约定，被上诉人应向刘泽富支付全部回购款。一审判决认为《工程施工合同》约定的第三次回购款支付时间未到，从而未支持上诉人要求被上诉人支付全部回购款的上诉请求与一审判决认为合同无效相矛盾，属适用法律不当。黔西城投公司二审口头辩称：施工合同无效不是被上诉人导致，而是上诉人与第三人之间私自达成协议，借用第三人资质所致，被上诉人在该过程中无过错。施工合同无效，上诉人不能再依据无效合同主张资金利息和投资回报，请求依法驳回上诉人的请求。泸州长江公司二审口头述称：涉案工程的实际施工人是刘泽富，泸州长江公司只是将资质借给刘泽富，收取管理费，施工合同权利义务与泸州长江公司无关。刘泽富向一审法院起诉请求：1、被告支付原告回购款17,082,738.67元（其中包括工程款14,529,735.67元及施工期间利息1,851,813.57元及投资回报701,189.43元），以及逾期付款利息1,635,398.12元（逾期付款利息按中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率的三倍计算，其中4,011,894.27元自2014年7月13日起算至付清款项时止，5,258,920.70元自2015年6月13日起算至被告实际付清款项时止，暂计算至起诉之时，利息为1,635,398.12元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月3日，黔西城投公司的黔西县行政中心安置区路网建设工程（BT模式）经黔西县发展和改革局批准建设后，公开发布招标文件。2012年7月17日，泸州长江公司向黔西城投公司递交投标函及投标附录。2012年7月26日，黔西城投公司向泸州长江公司发出《中标通知书》，确定泸州长江公司中标，中标价为94,195,856.84元。2012年8月6日，刘泽富作为乙方与泸州长江公司作为甲方签订《合作协议》，约定：“乙方以甲方名义与城投公司签订《工程施工合同》后，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，乙方承揽工程项目的债权债务，工程质量均由乙方独立承担，并且甲方所有债权债务均与乙方无关，乙方无权干涉甲方其他相关经营活动，该项目实施完成后，合作协议终止。二、乙方向甲方交纳1%管理费。三、甲方向乙方提供承接工程业务所需的有关资料，协助乙方办理工程协议签订，凡须由施工单位负责缴纳的费用和资料等有关费用均由乙方负责。四、乙方需甲方提供企业相关资料（企业营业执照、资质证书、组织机构代码证、税务登记证、法人授权委托书等）时，甲方须提供给乙方”。2012年8月18日，黔西城投公司作为发包人与泸州长江公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，黔西城投公司将“黔西县行政中心安置区路网建设工程”发包给泸州长江公司承建。合同约定的工程价款为94,195,856.84元，包括场地平整：16,818,370.22元；A区：40,784,783.01元；B区：28,893,632.10元；C区：7,699,071.51元。其中工程建设费用94,195,856.84元，回购期融资费用按银行同期贷款利息计算。《建设工程施工合同》“通用合同条款”第4条4.3.1约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。”第三节专用合同条款补充条款约定：“1、该工程为BT模式融资项目，分为场地平整、安置区A区、B区、C区，为将该项目尽快投入使用，采用四个区域根据实际完工情况，分区验收，分别结算。3、回购价款的组成：结算价款及投资回报。（1）结算价款的组成：本项目的结算价款含合同清单、现场签证、工程变更及物价波动引起的价格调整。（2）投资回报：甲方以黔西县审计局审计确认的结算总价按中国人民银行公布的商业银行同期一年期贷款利率上浮20%支付利息和对占用资金支付4%的回报率，并计入最终回报价款。（3）利息：工程进度按月计量，每月完成的工程量经监理、建设单位及跟踪审计单位确认后，于下一个月开始计息，项目实行分区验收，分别结算。工程结算在竣工验收合格后28日内，由乙方编制完整的结算书给甲方，甲方、监理单位及跟踪审计单位在收到结算书之日起30日内审核结束后，将结算审核报告提交黔西县审计局确认，确认时间期限为7个工作日，逾期视为默认审计结果。4、回购价款的支付：自项目竣工验收合格之日起，分三次付清。第一次在工程验收合格后30日内支付40%；以此类推，第二年支付30%；第三年支付30%。6、甲方必须及时支付项目回购款，如在约定的期限不能及时支付项目回购款，应承担违约责任，并按商业同期一年期贷款利率平均值的三倍支付乙方利息及本金，利息每半年上涨一倍。”2014年11月27日，黔西城投公司代泸州长江公司缴纳税款648,600.22元。2014年6月13日，B区工程验收合格。2014年9月12日，黔西县审计局出具黔投审报（2014）121号《审计报告》，确认泸州长江公司承建的黔西县行政中心安置区网建设工程（B区）项目的竣工造价审核结果为17,529,735.67元。2015年2月23日、2月25日，泸州长江公司向黔西城投公司递交拨款申请并授权案外人罗祥收取B区工程款，黔西城投公司于2015年2月13日、2015年2月17日向案外人罗祥支付B区工程款100万元和200万元，两次共计300万元。一审中，黔西城投公司认可证人焦某出庭证明本案涉案工程实际施工和支付工人工资的人是刘泽富，黔西城投公司对证人焦某的证言无异议。刘泽富在一审庭审中同意从其诉请的工程款中扣减黔西城投公司代泸州长江公司缴纳的税款648,600.22元。二审与一审认定的事实一致。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》的效力如何认定？二、刘泽富与泸州长江公司签订的《合作协议》性质及效力如何认定？三、刘泽富请求黔西城投公司支付黔西县行政中心安置区网建设工程（B区）项目回购款是否符合合同约定和法律规定？关于涉案《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。一审法院认为，2012年8月6日，刘泽富作为乙方与泸州长江公司作为甲方签订的《合作协议》约定刘泽富以泸州长江公司的名义与黔西城投公司签订《建设工程施工合同》，并约定刘泽富自主经营、独立核算、自负盈亏。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”之规定，2012年8月18日黔西城投公司作为发包人与借用泸州长江公司名义的刘泽富作为承包人签订的《建设工程施工合同》系无效合同。关于原告刘泽富与第三人泸州长江公司签订的《合作协议》性质及效力如何认定的问题。一审法院认为，2012年8月6日，刘泽富作为乙方与第三人泸州长江公司作为甲方签订《合作协议》，约定：“乙方以甲方名义与城投公司签订《工程施工合同》后，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，乙方承揽工程项目的债权债务，工程质量均由乙方独立承担，并且甲方所有债权债务均与乙方无关，乙方无权干涉甲方其他相关经营活动，该项目实施完成后，合作协议终止。二、乙方向甲方交纳1%管理费。三、甲方向乙方提供承接工程业务所需的有关资料，协助乙方办理工程协议签订，凡须由施工单位负责缴纳的费用和资料等有关费用均由乙方负责。四、乙方需甲方提供企业相关资料（企业营业执照、资质证书、组织机构代码证、税务登记证、法人授权委托书等）时，甲方须提供给乙方”，故《合作协议》实为刘泽富借用泸州长江公司名义进行实际施工。因刘泽富系自然人，不具备建筑施工企业的资质和资格，该《合作协议》的目的不具有正当性。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，泸州长江公司与刘泽富于2012年8月6日签订《合作协议》无效。关于刘泽富请求黔西城投公司支付黔西县行政中心安置区网建设工程（B区）项目回购款是否符合合同约定和法律规定。一审法院认为，证人焦某出庭证明本案涉案工程实际施工和支付工人工资的人均为刘泽富，黔西城投公司对证人焦某的证言无异议，再结合本案中刘泽富提供的证据，可认定刘泽富系本案涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，刘泽富作为本案涉案工程的实际施工人，可向发包人（即黔西城投公司）主张工程价款。但发包人黔西城投公司仅在欠付工程价款范围内对原告承担责任。根据黔西县审计局于2014年9月12日出具的黔投审报（2014）121号《审计报告》，确认泸州长江公司承建的黔西县行政中心安置区网建设工程（B区）项目的竣工造价审核结算金17,529,735.67元。根据《建设工程施工合同》第三节专用合同条款补充条款第4项：“回购价款的支付：自项目竣工验收合格之日起，分三次付清。第一次在工程验收合格后30日内支付40%；以此类推，第二年支付30%；第三年支付30%。”的约定，因黔西县行政中心安置区网建设工程（B区）项目于2014年6月13日验收合格，故被告黔西县城投公司第一次支付回购款时间为2014年7月13日，第二次支付回购款时间为2015年7月13日，第三次支付回购款时间为2016年7月13日。因第三次支付回购款时间未到合同约定时间，刘泽富可在合同约定的时间到期时另案主张，故一审法院支持黔西县城投公司支付原告第一次与第二次工程款。因黔西县城投公司按照合同约定应支付泸州长江公司的回购款是由结算价款与投资回报组成，故黔西县城投公司应于2014年7月13日第一次支付泸州长江公司回购款中工程款为：17,529,735.67元×40%=7,011,894.27元，因黔西县城投公司已代泸州长江公司缴纳648,600.22元税款，且原告在庭审中同意该税款从应付工程款中予以扣减，故应付工程款7,011,894.27元中应减去648,600.22元，即7,011,894.27元-648,600.22元=6,363,294.05元。黔西县城投公司应于2015年7月13日第二次支付泸州长江公司回购款为中工程款为：17,529,735.67元×30%=5,258,920.7元，因黔西城投公司于2015年2月13日支付1,000,000.00元与2015年2月17日支付2,000,000.00元，两次共计支付第三人长江公司工程款3,000,000.00元，应付工程款为2,258,920.7元（5,258,920.7元-3,000,000.00元）。两次共计支付的工程款为8,622,214.75元（6,363,294.05元+2,258,920.7元）。故黔西城投公司在欠付工程款范围内对刘泽富承担责任，即应向原告刘泽富支付工程款8,622,214.78元。因涉案《建设工程施工合同》无效，且被告黔西城投公司对《建设工程施工合同》无效并没有过错，故原告刘泽富不能依据无效合同主张涉案工程的资金利息与投资回报。一审法院判决：一、黔西城投公司于判决发生法律效力之日起三十日内支付刘泽富工程款8,622,214.78元；二、驳回刘泽富的其他诉讼请求。案件受理费134,109.00元，由刘泽富负担61,953.50元；由黔西城投公司负担72,155.50元。本院二审期间，刘泽富围绕上诉请求依法提交了四份工程进度统计表作为证据，本院组织当事人进行了证据交换和举证质证，黔西城投公司、泸州长江公司对该证据的真实性均无异议，但黔西城投公司对上诉人的证明目的有异议。本院认为，因涉案《建设工程施工合同》无效，有关垫资利息的约定无效，故对该证据的证明目的不予采信。本院认为，本案争议焦点是：一、2012年8月18日《建设工程施工合同》专用合同条款补充条款第3条约定的“投资回报”是否应计入黔西城投公司应向刘泽富支付的工程款？二、黔西城投公司是否应向刘泽富支付《建设工程施工合同》约定的第三期工程款？三、黔西城投公司是否应按照《建设工程施工合同》专用条款补充条款第6条的约定向刘泽富承担责任？关于2012年8月18日《建设工程施工合同》专用合同条款补充条款第3条约定的“投资回报”是否应计入黔西城投公司应向刘泽富支付的工程款。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，涉案工程已竣工验收合格，黔西城投公司应向实际施工人刘泽富支付工程价款。第二，根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程计价标准或者质量标准计价方法有约定，按照约定结算工程价款。”、第二款：“因设计变更导致建设工程或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设主管部分发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”以及《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第三条：“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”之规定，工程价款是施工方因实施建设工程施工应获得的工程预付款、工程进度款和工程竣工价款，而涉案《建设工程施工合同》专用条款补充条款第3条第（2）款约定的投资回报实质是承包人因进行涉案工程施工所获得的收益，不属于工程价款的范畴。因《建设工程施工合同》无效，实际施工人刘泽富仅能就工程结算价款的支付向发包人黔西城投公司主张权利。故对于刘泽富关于投资回报包括在双方约定的工程款范围内的主张，不予支持，一审法院认定正确，本院予以维持。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款是在合同有效的情况下适用，并不适用于本案合同无效的情况，故对刘泽富关于黔西城投公司应向其支付垫资利息的主张，本院不予支持。关于黔西城投公司是否应向刘泽富支付《建设工程施工合同》约定的第三期工程款。因涉案《建设工程施工合同》无效，合同中关于工程结算价款支付时间的约定当然无效，涉案工程经验收合格，黔西城投公司应向刘泽富支付欠付全部工程款17,529,735.67元。因黔西城投公司已支付3,000,000元工程款，代付648,600.22元税款，故其尚有13,881,135.45元应向刘泽富支付。一审判决在认定《建设工程施工合同》无效的同时又适用合同关于工程款支付时间的约定错误，本院予以纠正。三、关于黔西城投公司是否应按照《建设工程施工合同》专用条款补充条款第6条的约定向刘泽富承担责任。第一，因涉案《建设工程施工合同》无效，合同关于违约责任的约定也无效，故刘泽富不能依据合同专用条款补充条款第6条的约定要求黔西城投公司承担责任。第二，本案已查明，2014年6月13日，B区工程验收合格，黔西城投公司应向刘泽富支付工程款，但其并未积极履行期支付工程款的义务，因其欠付工程款的行为，实际给刘泽富造成了资金利息损失，故黔西城投公司应自涉案工程竣工验收之日向刘泽富支付欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因涉案《建设工程施工合同》无效导致合同中有关计算欠付工程款利息的约定无效，故黔西城投公司向刘泽富支付欠付工程款利息的标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，黔西城投公司应自2014年6月13日起向刘泽富支付欠付工程款13,881,135.45元的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销毕节市中级人民法院(2016)黔05民初9号民事判决；二、黔西县城市建设投资发展有限责任公司自本判决生效之日起十日内向刘泽富支付工程款13,881,135.45元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年6月13日起至本判决确定的履行期限届满时止，；三、驳回刘泽富的的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费134,109元，刘泽富负担40,232.7元，黔西县城市建设投资发展有限责任公司负担93,876.3元。二审案件受理费134,109元，刘泽富负担40,232.7元，黔西县城市建设投资发展有限责任公司负担93,876.3元。刘泽富预交的二审案件受理费134,109元，由其向本院申请退还93,876.3元。本判决为终审判决审 判 长 伍 静代理审判员 罗 二代理审判员 田 宇二〇一六年八月二十六日书 记 员 李栎燃