广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终825号上诉人（原审被告二）：余剑，女，汉族，1981年5月13日出生，住广州市番禺区。委托代理人：陈建安，广东东舟律师事务所律师被上诉人（原审原告）：叶建军，男，汉族，1989年10月25日出生，住广东省博罗县。原审被告一：杨波，男，汉族，1978年5月5日出生，住广州市番禺区。原审被告三：惠州市尚联达电子有限公司。住所地：惠州市仲恺高新区55号小区普乐公司厂房1五楼局部。法定代表人杨波。原审第三人：叶燕花，女，汉族，1987年11月26日出生，住广东省增城市。上诉人余剑与被上诉人叶建军因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市（2015）惠博法民一重字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2014年11月26日，原审原告叶建军向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告杨波、余剑立即向原告偿还借款80万元及相应利息（利息按人民银行同期贷款利率的四倍自起诉之日计至还清之日）。二、被告惠州市尚联达电子有限公司对被告杨波、余剑的上述债务承担连带偿还责任。三、本案诉讼费用由被告承担。主要事实和理由是：被告分别于2014年2月21日、2014年4月24日、2014年5月19目共向原告借款90万元，现该三笔借款均已到期，被告只归还了10万元，剩余80万元本金未偿还。经原告多次催促，被告均没有偿还，被告的违约行为已严重损害原告的合法权益。被告杨波、惠州市尚联达电子有限公司在法定期限内未提供书面答辩。被告余剑辩称，本案实际借款人、用款人是杨波。杨波以威胁利诱的方式逼答辩人在借款人处签名，所借的每一分钱都转入了杨波的个人账户，答辩人没有花费所借款款项中的一分钱。杨波已经还掉了所借款中的全部本息，共计1116100元，具体数额需由杨波本人陈述清楚，但杨波因其他案件被关押在惠州看守所，请法院找杨波查清。综上所述，本民间借贷合同纠纷中的实际借款人、用款人、还款人都是杨波，整个事件与答辩人无关。请法庭驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。第三人叶燕花答辩称：从2014年1月开始从我账户转177万元，包括108万元，到2014年7月30日，转账给1752500元，现金17500元，共177万元。但被告转给我的账户是1116100元。916100元有28万元是归还原告的本金，156000元是代朋友收取的利息，归还第三人的本金229500元，2500元是办理手续的款。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：原告与第三人系姐弟，被告一、二原是夫妻关系（2012年7月16日双方在番禺区民政局登记离婚）。2014年2月21日，被告杨波、余剑向原告出具《借据》，约定向原告借款人民币30万元，借款期限4个月，借款月利息按2.4%计算逐月付清至还清款止等条款。当日，原告通过叶燕花名下账户转入杨波名下账户20万；2014年2月24日，原告通过叶燕花名下账户转入杨波名下账户85000元；《借据》注明以现金收取15000元。2014年4月24日，被告杨波、余剑向原告出具《借据》，约定向原告借款人民币30万元，借款期限4个月，借款月利息按2.4%计算逐月付清至还清款止等条款。同日，原告通过叶燕花名下账户转入杨波名下账户30万元。2014年5月19日，被告杨波、余剑向原告出具《借据》，约定向原告借款人民币30万元，借款期限4个月，借款月利息按2.4%计算逐月付清至还清款止等条款。当日，原告通过叶燕花名下账户转入杨波名下账户30万元。上述三笔借款均由被告惠州市尚联达电子有限公司作为连带责任担保人盖章及法定代表人杨波的签名。原告庭审时陈述上述三笔借款被告杨波于2014年10月1日通过黄超业账户还款本金8万元，于2014年10月17日通过杨波自己账户还款本金2万元。另查一，被告杨波通过其在工商银行名下账户转给叶燕花名下账户的款项有2014年2月20日转账20万元（转账附言：还款），2014年3月21日转账13500元（无转账附言），2014年4月22日转账27000元（无转账附言），2014年4月24日转账23500元（无转账附言），2014年5月19日转账28000元（无转账附言），2014年7月4日转账41000元（无转账附言），2014年7月14日转账20万元（无转账附言），2014年7月21日转账15000元（无转账附言），2014年7月25日转账15600元（无转账附言），2014年7月26日转账28万元（无转账附言），2014年7月30日转账5万元（无转账附言），2014年8月9日转账14000元（无转账附言），2014年8月9日转账6000元（无转账附言），2014年8月15日转账13500元（无转账附言），2014年9月23日转账12万元（无转账附言），2014年10月17日转账2万元（无转账附言），2014年10月23日转账46500元（无转账附言）。被告杨波通过其在建设银行名下账户转给叶燕花名下账户的款项有2014年10月1日转账2500元（无转账附言）。以上不含借款前2014年2月20日转账20万元，共款为916100元。原告主张该款是偿还利息及有10万元偿还本金，另有156000元是代庄雄春收款。被告一称记不清楚了，被告二称该款己偿还清楚借款。另查二，原、被告借款当天，即2014年2月21日、2014年4月24日和2014年5月19日，叶燕花与被告杨波、余剑签订了三份《融资顾问合同》，主要约定融资顾问费为按借款总额2.1%计算费用。另查三，叶燕花通过其在工商银行名下账户转给被告杨波名下账户的款项有2014年1月10日转账19万元、2014年1月17日转账97500元、2014年7月18日转账18万元、2014年7月30日转账40万元（转账附言：叶燕花转的款），共款867800元。此外，原告提出诉前财产保全申请，本院作出（2014）惠博法立保字第106号民事裁定书，裁定如下：一、查封被告杨波名下的以下房产：1、位于惠州市仲恺高新区陈江街道华盛东街北四巷2号房产（房产证号：粤房地权证惠州字第××号）；2、位于惠州市仲恺高新区陈江街道惠嘉路东一巷1号房产（房产证号：粤房地权证惠州字第××号）；3、位于惠州市小金口街道办事处金龙路金府街青塘沥之五（第一、二层之二）房产（房产证号：粤房地权证惠州字第××号）。二、查封被告余剑名下的以下房产：1、位于惠州市仲恺高新区陈江街道同福街35号房产（房产证号：粤房地权证惠州字第××号）；2、位于惠州市河南岸金山湖5号小区金山龙庭B型3栋201房房产（房产证号：粤房地权证字第××号）。以上房产查封价值以80万元为限。原审法院判决理由和结果原审法院认为，被告杨波、余剑于2014年2月21日、4月24日、5月19日向原告借款三笔共计90万元，有被告杨波、余剑出具给原告的《借据》及转账凭证为证，且被告对借款事实没有提出异议，对原告主张的借款事实本院予以确认。三笔借款约定月利率为2.4%，且在借款当天叶燕花与被告杨波、余剑签订的三份《融资顾问合同》，约定融资顾问费为按借款总额2.1%向叶燕花支付费用，所以本院确认原、被告借款实际月利率为4.5%。原告与第三人是姐弟关系，被告向原告的借款均是通过第三人账户交易。被告一、二于2012年7月16日离婚，被告一、二除向原告的本案借款外，被告一于2014年亦有向第三人借款，被告一偿还款项均是通过第三人账户，所以被告一偿还的款项是偿还给原告还是第三人应由被告一负举证责任。另第三人在庭审陈述被告一偿还的916100元中有156000元是代庄雄春收取，庄雄春亦出庭作证称是事实，被告一称记不清楚了。对该156000元，在没有充分证据的情况下，依法从有利于被告一角度考虑，对第三人该主张，本院不予支持。另综合本案，第三人账户共转账给被告一为1767500元（含借款现金15000元），原告与第三人称是被告向其的借款，现只余下原告的本案欠款本金80万元、第三人借款10万元及未支付的利息，被告一称记不清楚了。而被告转账给第三人共款为1116100元，对比实际仍少651700元。根据原、被告的借款约定是先支付利息及顾问费，所以被告一支付的款项有很多应为利息，现原告请求被告偿还80万元本金，本院予以支持。被告二作为完全民事行为能为人，其在离婚后仍作为借款人与被告一共同向原告借款，即使借款不是其使用，但其在借据上签名，其应当知道借款后不偿还的后果，其现主张被告一偿还的款项是偿还其所签名的借款90万元的本息，证据不足，本院不予支持。关于借款利息的计算，从原告起诉之日起即从2014年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。被告惠州市尚联达电子有限公司对上述债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告杨波、余剑应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还借款80万元及利息【利息从2014年12月26日起至清偿借款之日止以本金80万按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算】给原告叶建军。二、被告惠州市尚联达电子有限公司对本判决主文第一项债务承担连带责任。案件受理费5900元、保全费4520元，合计10420元，由三被告负担。当事人二审的意见上诉人余剑不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。1、本案被告人一杨波亲自参加了庭审活动，在庭审中，杨波回答了法官的询问调查，明确回答其自2014年3月21日至2014年10月23日间通过工商银行转账16笔汇款共计人民币913600元给原告及2014年10月15日通过建设银行转账1笔汇款人民币2500元给原告，17笔汇款均是用于偿还发生于2014年2月21日、2014年4月24日、2014年5月19日的三笔借款本息。2、一审判决，混淆视听，本案审理的是发生在2014年2月21日、2014年4月24日、2014年5月19日的三笔借款，这三笔借款，上诉人是有参与借款行为，但对于被告一杨波与被上诉人及第三人之间的其他债权债务关系，上诉人并没有参与。但一审判决所依据的事实只是简单粗暴的将被告一杨波于被第三人的其他债权债务归入本案审理范围，乌龙地将第三人汇给被告一的款项人民币1767500元作为本案审理的债权总额。3、一审判决，法院对被上诉人与被告一、上诉人之间签订的《融资顾问合同》予以认定是严重错误，根据金融监管法律法规规定，提供金融介绍服务是需要通过行政审批的金融机构才可以开展，非经特殊审批的金融机构是不得提供金融介绍服务及收取金融介绍服务费。纵观整案，利息远远超过了银行同期利率四倍，是违反法律强制性规定，不应受法律保护。收取金融介绍服务费是违法违规行为，违反国家金融业的特殊经营审批，应当不受法律保护。综上所述，可见一审法院罔顾事实，严重偏袒被上诉人，未公正中立审理此案，法律丧失公信力，怎叫人心服。二、一审判决歪曲事实，曲解法律，枉法裁判。1、一审判决所依据法律如下：《民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务额五年分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据。债务的追偿，是在债权客观存在，合法，违背清偿、消灭的情况下才能受法律保护。适用上述法律法规审理本案，必须是债权人的债权仍客观存在。但本案被告一杨波已经通过银行转账的方式将借款本金及利息全部清偿，被上诉人所主张的债权已经全部被消灭，清偿的事实有银行的转账记录证实，证据充分、确凿，一审法院却无视债务已经被全部清偿，在被上诉人没有任何有证明力的证据推翻被告已经全部清偿债务的情况下，居然歪曲事实、枉法裁判，确实叫人心寒。2、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，被上诉人没有任何证据证明上诉人参与了被告人一杨波与第三人、原告的其他债权债务纠纷，也没有证据推翻被告一杨波当庭陈述的17笔银行转账均是用于偿还本案涉及的三笔借款，一审法院应当依法判决被上诉人承担败诉的法律后果。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，希望二审法院对此予以高度重视，依法查明事实，维护上诉人的合法权益，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二审庭审过程中上诉人补充上诉意见：第一、叶燕花8687800元是以当事人名义还的，是与对方的其他债务，且无证据验证，因为双方一直由经济来往。三笔款项无借款合同，所以一审认定为借款是事实依据。第二，杨波在一审时当庭陈述通过转账17笔款项是用于偿还本案的款项。第三，第三人介入本案的时间结点请求法院关注，叶建军向法院提交了一份明细表，包含加油费等费用，用来抵销17笔转账的用途。综上，我方当事人作为担保人或借款人，已经全部还清，应当驳回原判。第三人与杨波之间的债权债务关系，请对方及第三人另案起诉。被上诉人答辩意见为：服从一审判决。原审被告杨波称：对原审判决有意见。我认为我确实还了100多万元，原审判了要赔的，认为我还的钱不是还本案的借款，并非事实。之前还的钱不应该排除在外。所以我认为一审判决错误。原审第三人叶燕花称服从一审判决，补充意见如下：我借对方90万，只还1万元多利息，这不合常理。当时一审法院要求我方写份说明，所以我结合利息方面作了陈述，但部分是记不清楚的。杨波在一审二审中均表述记不清楚。我与杨波是有借贷关系，杨波还了钱给我，我是不会起诉他的。100多万元应该由对方举证。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本案一审中叶燕花提交的杨波转入其账户明细说明中，确认其收取了杨波介绍服务费109200元。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据各方的诉辩主张，现本案争议的焦点为：1、《融资顾问合同》约定的金融介绍服务费是否有效；2、本案三笔借款，杨波是否已经清偿完毕。杨波、余剑与叶燕花在借款当天签订的《融资顾问合同》约定融资顾问费为按借款总额2.1%，依据叶燕花提交的转账情况说明，其自认杨波转账中有109200元作为其融资顾问费予以收取。按照我国现行法律规定融资顾问介绍服务应由通过行政许可的金融机构可以从事，在本案中各方当事人均为自然人，不具备从事提供金融介绍服务的资质，无权收取融资顾问费。且本案的债权人叶建军与介绍费收取人叶燕花属兄妹关系，涉案借款也是全部从叶燕花的账户进出，客观上不存在“介绍服务”的情况，故《融资顾问合同》约定的金融介绍服务费条款为无效。由于叶建军与杨波、余剑的款项往来均是通过叶燕花的账户往来，故叶燕花自认的在利息之外收取的109200元应当直接抵扣本案的本金。叶燕花与叶建军之间返还相关款项的问题，双方可另行协商解决。关于三笔借款的偿还问题，依据一审查明的事实，本案三笔借款分别发生于2014年2月、4月和5月。本案借据中的出借人叶建军并未使用其银行账户与杨波、余剑发生借贷资金往来，本案三笔借款均是通过第三人叶燕花账户转入杨波银行账户。除去本案借款外，叶燕花与杨波在2014年1月至10月期间存在频繁的资金往来。在此期间，杨波向叶燕花账户共转账1116100元，叶燕花向杨波账户共转账1767500元。以上款项是否包含偿还本案三笔借款90万，双方各持己见。由于双方存在多笔借款往来，杨波、余剑未能提交任何证据证明其主张的所归还的1116100元中包含本案三笔借款。依据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明”，杨波、余剑依法应承担举证不能的法律责任。另，从最大化保护债权人权益的法律精神出发，应当认定杨波支付到叶燕花账户的款项优先支付的是杨波与叶燕花之间的往来款项、其次是利息，本案三笔借款未清偿完毕。根据前述理由，计算杨波尚未支付的本金为690800元（800000元-109200元）；利息部分因叶建军只主张自本案起诉之日起拖欠的利息，此前的利息已经支付的部分经本院扣除“融资顾问费”后并未超过法定的标准，本院不再处理。综上，上诉人上诉请求和理由部分有事实依据和法律依据，本院予以支持。一审尽管查明事实清楚，但适用法律错误、实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法民一重字第23号民事判决书第二项及诉讼费分担部分。二、变更惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法民一重字第23号民事判决书第一项为“杨波、余剑应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款690800元及利息（利息从2014年12月26日起至清偿借款之日止以本金690800元按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）给叶建军。”本案二审案件受理费11800元，由上诉人余剑负担10708元，叶建军负担1092元。余剑多预交的二审受理费1092元，抵扣叶建军应当负担的部分后，直接在其应当向叶建军清偿的借款中予以扣减，本院不予办理退补手续。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  邓耀辉代理审判员  寇 倩二〇一六年八月二十五日书 记 员  赵 铎附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；