广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民六终字第600号上诉人（原审被告）：杨可元，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码。上诉人（原审原告）：中山市粤运同兴运输有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。法定代表人：陈永华，该公司董事长。委托代理人：史宏斌，广东永隆律师事务所律师。上诉人杨可元与上诉人中山市粤运同兴运输有限公司（以下简称粤运同兴公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法张民五初字第136号民事判决，分别于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：杨可元于2006年5月1日入职粤运同兴公司，任客车司机。2008年12月31日，粤运同兴公司（甲方）与杨可元（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限从2008年12月31日至2013年12月31日；实行计件工资，乙方执行一单程运营任务按35元计算劳动报酬；每月8日为发薪日。2013年12月31日，劳动合同期限届满后，双方没有及时续订劳动合同。2014年12月12日，粤运同兴公司通过特快专递向杨可元发出关于续签劳动合同的通知，要求杨可元于2014年12月19日17时前与粤运同兴公司续签无固定期限劳动合同，签订劳动合同的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于前劳动合同的标准。2014年12月20日，粤运同兴公司通过特快专递向杨可元发出关于续签劳动合同的通知，要求杨可元于2014年12月24日17时前与粤运同兴公司续签无固定期限劳动合同，签订劳动合同的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于前劳动合同的标准。杨可元确认收到2014年12月20日寄出的快递，但未与粤运同兴公司续签劳动合同。2014年12月25日，粤运同兴公司在征求公司工会意见之后，以其方在劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于前劳动合同的标准的情况下，多次通知杨可元续签无固定期限劳动合同，杨可元仍不续签为由，出具终止劳动关系通知书与杨可元终止劳动关系。杨可元2013年8月18日、19日休2天带薪年休假。杨可元2013年11月至2014年10月的月平均工资为4634.89元／月。2015年1月19日，杨可元（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决粤运同兴公司（被申请人）支付：一、2012年11月至2014年10月期间延长工作时间加班工资共69065元；二、2014年10月基本工资910元、出车工资2964元及25%的补偿金968.5元；三、2014年11月基本工资910元、出车工资2457元及25%的补偿金841.75元；四、2014年12月基本工资910元、出车工资2184元及25%的补偿金773.5元；五、解除劳动合同的经济补偿金47858元；六、2013年度、2014年各5天应休未休的带薪年休假工资共868元。该会于2015年4月29日作出中劳仲案字（2015）444号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠2014年10月基本工资910元、出车工资2964元；㈡2014年11月基本工资910元、出车工资2418元；㈢2014年12月基本工资910元、出车工资2184元；㈣解除劳动合同的经济补偿金47858元；㈤2013年度、2014年度带薪年休假工资868元；以上合计59022元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”粤运同兴公司（被申请人）不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求：1.粤运同兴公司无须向杨可元支付解除劳动关系的经济补偿金47858元；2.粤运同兴公司无须向杨可元支付2013年带薪年休假工资398.16元；3.杨可元承担本案诉讼费。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：一、杨可元能否享受解除劳动合同的经济补偿金；二、粤运同兴公司应否向杨可元支付2013年度、2014年度带薪年休假工资。关于焦点一。双方劳动合同期限于2013年12月31日届满，粤运同兴公司没有在合同期限届满后一个月内与杨可元续订劳动合同，双方自2014年1月1日起形成事实上的劳动关系。粤运同兴公司于2014年12月通过特快专递向杨可元发出关于签订劳动合同的通知，在双方未就劳动合同的签订条款达成协商一致的情形下，粤运同兴公司于2014年12月25日终止劳动关系的行为明显不妥。但鉴于粤运同兴公司终止劳动关系后，杨可元仲裁时要求粤运同兴公司支付解除劳动关系的经济补偿金，应视为由用人单位提出双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，粤运同兴公司应向杨可元支付解除劳动关系的经济补偿金41714.01元（4634.89元／月×9个月）。关于焦点二。原审法院认同仲裁裁决的认定，粤运同兴公司应依法向杨可元支付2013年度、2014年度应休未休带薪年休假工资868元。由于双方对仲裁项中支付工资部分并无异议，粤运同兴公司应向杨可元支付：2014年10月基本工资910元、出车工资2964元；2014年11月基本工资910元、出车工资2418元；2014年12月基本工资910元、出车工资2184元。基于上述认定，粤运同兴公司的诉讼请求，于法无据，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、粤运同兴公司于判决生效之日起五日内向杨可元支付解除劳动关系的经济补偿金41714.01元；二、粤运同兴公司于判决生效之日起五日内向杨可元支付2013年度、2014年度带薪年休假工资868元；三、粤运同兴公司于判决生效之日起五日内向杨可元支付2014年10月基本工资910元、出车工资2964元；四、粤运同兴公司于判决生效之日起五日内向杨可元支付2014年11月基本工资910元、出车工资2418元；五、粤运同兴有限公司于判决生效之日起五日内向告杨可元支付2014年12月基本工资910元、出车工资2184元；六、驳回粤运同兴有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由粤运同兴公司负担。上诉人杨可元不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以杨可元在仲裁要求粤运同兴公司支付解除劳动合同的经济补偿金，就认定视为由用人单位提出双方协商一致解除劳动合同，属认定事实错误，无依无据。仲裁裁决认定粤运同兴公司违法解除劳动合同，事实清楚，适用法律正确。双方签订的劳动合同于2013年12月31日期满，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第一项的规定，粤运同兴公司应向杨可元支付终止劳动合同的经济补偿金。粤运同兴公司辩称“多次通知续签劳动合同，且劳动报酬、劳动条件、福利待遇不低于前劳动合同标准的情况下，仍不续签无固定期限劳动合同”，明显是弄虚作假，根本与事实不符。粤运同兴公司一直拖欠加班工资，在2014年10月又突然擅自改变原来的工资组成，克扣杨可元的基本工资、出车工资，故粤运同兴公司未及时足额支付劳动报酬。杨可元根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，有权解除劳动关系，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条等有关法律规定要求粤运同兴公司支付经济补偿金。原审法院计算经济补偿金基数错误。杨可元2013年10月至2014年9月个人纳税工资月均收入为5317.6元。粤运同兴公司不服仲裁裁决提起诉讼，却没有提供杨可元2013年10月至2014年9月（拖欠工资前）个人月纳税工资，原审法院也没有责令粤运同兴公司提供并进行质证。杨可元现提供2013年10月至2014年9月个人纳税工资单，证明杨可元月均收入为5317.6元，应以此作为计算经济补偿金基数的依据，而不是原审法院认定的4634.89元。二、粤运同兴公司至今仍拖欠、克扣杨可元2014年10月、11月、12月的基本工资、出车工资，时间已超过10个月，其行为已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，故杨可元根据《中华人民共和国劳动合同法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，诉求粤运同兴公司支付拖欠杨可元2014年10月、11月、12月劳动报酬及25%的补偿，有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法判决：一、改判粤运同兴公司向杨可元支付解除劳动关系的经济补偿金47858元；二、改判粤运同兴公司向杨可元支付拖欠10月份工资3874元及25%补偿金968.50元；三、改判粤运同兴公司向杨可元支付拖欠11月份工资3328元及25%补偿金841.75元；四、改判粤运同兴公司向杨可元支付拖欠12月份工资3094元及25%补偿金773.50元；五、维持原审法院（2015）中一法张民五初字第136号民事判决第二项。被上诉人粤运同兴公司答辩称：杨可元的上诉请求第一、二、三、四项均为仲裁申请请求，在仲裁裁决后，杨可元没有提起诉讼，现重提仲裁请求为上诉请求，无法律依据，请求予以驳回。上诉人粤运同兴公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决粤运同兴公司支付经济补偿金无事实和法律依据，适用法律错误。1.《中华人民共和国劳动合同法》既无“劳动合同期满后超过一个月未续签劳动合同的，不得终止劳动关系”的规定，也无“劳动合同期满后超过一个未续签劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立劳动合同”的规定，何来劳动合同期满后超过一个月未续签劳动合同而终止劳动关系属于明显不妥？2.原审法院认定“粤运同兴公司终止劳动关系后，杨可元仲裁时要求粤运同兴公司支付解除劳动关系的经济补偿金，应视为由用人单位提出双方协商一致解除劳动关系”，无法律依据，因此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定判决粤运同兴公司支付经济补偿金，属适用法律错误。3.粤运同兴公司于2014年10月在与工会协商，并经全体员工讨论通过的情形下，对驾驶员的薪酬制度进行完善，符合法律规定，符合同工同酬原则，并非针对杨可元，且完善后驾驶员月平均收入与旧制度相比无显著偏差，应视为不低于原劳动合同约定条件，况且在完善薪酬制度前的2013年10月29-31日、11月27-28日、2014年1月4日、4月14日、8月1日、8月25日、8月27-28日曾七次要求杨可元续签劳动合同，因此新的薪酬制度并非杨可元不续签劳动合同的真正理由。4.根据2008年12月31日双方所签劳动合同，合同至2013年12月31日期满，依《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定，劳动合同自期满之日自动终止。粤运同兴公司在合同即将到期的2013年10月29-31日、11月27-28日、2014年8月27-28日在驾驶员安全会议上告知并要求杨可元续签劳动合同，随后又于2014年1月4日、4月14日、8月1日、11月17日、12月12日以书面通知，于2014年8月25日以短信通知，要求杨可元续签劳动合同，但杨可元均拒绝续签，因此未能签订书面劳动合同的原因完全在杨可元。粤运同兴公司在征求工会意见后终止双方的劳动关系并无不当，无过错，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的除外情形，依法不应向杨可元支付2013年12月31日前的经济补偿金，退一步而言，假使需要支付，也只需要支付2014年1月1日至2014年12月25日期间的经济补偿金（终止合同前杨可元月平均工资4634.89元）。5.在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同》实施前，我国相关劳动法律法规并没有规定用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由终止劳动合同的，需要支付经济补偿；也没有规定劳动合同期满需要向劳动者支付经济补偿。因此，原审法院判令粤运同兴公司向杨可元支付2008年前的经济补偿金无依据。二、粤运同兴公司不应支付2013年带薪年休假工资398.16元。双方的劳动关系于2014年12月25日终止。杨可元于2015年1月27日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，杨可元要求2013年度带薪年休假工资明显超过一年仲裁时效。原审法院判决粤运同兴公司支付杨可元2013年底应休未休带薪年休假工资398.16元，于法无据。三、粤运同兴公司已为杨可元代付2014年11月、12月的社会养老、医疗保险和住房公积金个人部分470.4元、488元，故应从2014年11月、12月工资中扣除。综上，原审判决存在错误，请求二审法院依法改判：1.撤销原审法院（2015）中一法张民五初字第136号民事判决第一、二项；2.判决粤运同兴公司无须向杨可元支付解除劳动关系经济补偿金41714.01元；3.判决粤运同兴公司无须向杨可元支付2013年带薪年休假工资398.16元；4.判决粤运同兴公司已为杨可元代付的2014年11月、12月的社会养老、医疗保险和住房公积金个人部分470.4元、488元予以从2014年11月、12月工资中扣除；5.判决杨可元承担案件的全部诉讼费用。被上诉人杨可元答辩称：杨可元不同意粤运同兴公司的上诉请求，粤运同兴公司的上诉没有理由，上诉请求有关公积金、社保费用不属于本案处理范围，不应在本案予以扣减。粤运同兴公司拖欠杨可元工资，应支付25%补偿金。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审中，杨可元提交了2013年2月至2014年11月的个人所得税纳税清单，拟证明其2013年10月月至2014年9月平均工资为5317.6元。个人所得税纳税清单显示杨可元2013年10月至2014年9月申请收入额分别5198.38元、5815.72元、4508.66元、4234.36元、4353.91元、4400元、5746.24元、4591.73元、5051.76元、4805.03元、5507.84元、4842.15元、4883.75元，平均每月为5327.83元。粤运同兴公司则认为，杨可元在仲裁时已提交个人所得税纳税清单，仲裁委根据全案证据认定杨可元月平均工资4634.89元，并据此作出仲裁裁决。在法定期限内，杨可元均未提出异议和起诉。因此，仲裁裁决认定的月平均工资已发生效力。粤运同兴公司提交参保证明、杨可元2014年1月3日至2015年7月1日中山市住房公积金个人明细账、粤运同兴公司2014年11月、12月住房公积金缴存明细表、2014年11月、12月公积金缴费银行转账凭证、公司2014年11月、12月社保缴费情况表及申报表、2014年11月、12月社保参保人员缴费工资明细表，拟证明粤运同兴公司已为杨可元缴纳了2014年11月、12月的公积金及社保费用，应从本案中予以扣减杨可元个人应负的社保费用470.4元和住房公积金488元。杨可元对此不予确认。原审中，粤运同兴公司提交杨可元2012年11月至2014年12月工资单，其中2012年11月至2014年9月工资单上有杨可元的签名，杨可元对此予以确认。杨可元2013月11月至2014年9月的应发工资分别为：4508.66元、4234.36元、4353.91元、4246.24元、4591.73元、4551.76元、5007.84元、4805.03元、4842.15元、4883.75元、4639.95元。粤运同兴公司提交2014年10月工资驾驶员旧版工资薪酬计法显示杨可元该月工资为4953.26元，对此，杨可元不予确认，但杨可元确认粤运同兴公司提交的其2014年10月的考勤表。在原审庭审中，杨可元称，在2014年12月，杨可元与粤运同兴公司商量过，要求粤运同兴公司不要改变工资结构，按照原来工资计算再适当加一点工资，但粤运同兴公司不同意。到后来，杨可元12月份离开粤运同兴公司，2015年粤运同兴公司涨了工资。本院认为：本案系劳动合同纠纷。针对双方当事人上诉、答辩意见，分析如下：一、粤运同兴公司是否应向杨可元支付解除劳动关系的经济补偿金以及补偿标准问题。首先，关于双方解除劳动关系原因问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。……”本案中，双方劳动合同期限于2013年12月31日届满后，杨可元仍继续在粤运同兴公司工作，粤运同兴公司应及时与杨可元订立书面劳动合同。粤运同兴公司主张曾多次要求杨可元签订书面劳动合同，是杨可元不同意续签。杨可元虽对此予以否认，但杨可元确认收到粤运同兴公司于2014年12月20日向其发出关于续签劳动合同的通知，是由于粤运同兴公司改变工资结构，双方对薪酬协商不成，未与粤运同兴公司签订书面劳动合同。粤运同兴公司改变工资结构并非针对杨可元一人，且粤运同兴公司于2014年12月20日发出的续签劳动合同的通知，明确表示续签劳动合同的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于前劳动合同的标准。在此情形下，杨可元不与粤运同兴公司签订书面劳动合同，粤运同兴公司于2014年12月25日终止双方劳动关系并无不当，但依法应向杨可元支付经济补偿。原审法院对于双方解除劳动合同原因认定有误，本院在此予以纠正。其次，关于杨可元月平均工资的认定问题。杨可元主张其平均工资为5317.6元，并提供个人所得税纳税清单为证。但根据粤运同兴公司提交的有杨可元签名确认的2012年11月至2014年9月工资单，及粤运同兴公司提交的杨可元签名确认其2014年10月的考勤表计算出其2014年10月份工资，计算得出杨可元的月平均工资为4634.89元。且仲裁裁决认定杨可元月平均工资为4634.89元，杨可元并没有向一审法院起诉。原审据此认定杨可元月平均工资为4634.89元并无不当，本院予以确认。最后，关于杨可元经济补偿年限计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，在2008年1月1日劳动合同法施行前，并无规定用人单位以劳动者不签订书面劳动合同为由终止劳动关系的，用人单位须向劳动者支付经济补偿。因此，杨可元经济补偿年限应从2008年起计算。原审对此处理不当，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，粤运同兴公司应向杨可元支付解除劳动关系的经济补偿金32444.23元（4634.89元／月×7个月）。二、粤运同兴公司是否应向杨可元支付2014年10月工资3874元、11月工资3328元、12月工资3094元及25%经济补偿金问题。杨可元在仲裁诉求粤运同兴公司支付拖欠10月份工资3874元及25%补偿金968.50元、11月份工资3328元及25%补偿金841.75元、12月份工资3094元及25%补偿金773.50元。仲裁裁决认定粤运同兴公司应向杨可元支付：2014年10月基本工资910元、出车工资2964元；2014年11月基本工资910元、出车工资2418元；2014年12月基本工资910元、出车工资2184元。仲裁裁决后，杨可元并没有提起诉讼，应视为杨可元接受仲裁裁决结果，现杨可元要求粤运同兴公司支付2014年10月工资3874元、11月工资3328元、12月工资3094元，本院不予支持。另外，粤运同兴公司未足额支付杨可元2014年10月、11月、12月工资，是由于双方对该3个月工资计付存在争议，且杨可元亦未证明其向劳动行政部门申请处理且劳动行政部门已责令粤运同兴公司支付，因此，杨可元要求粤运同兴公司支付拖欠的2014年10月、11月、12月工资额外25%经济补偿金于法无据，本院不予支持。原审认定粤运同兴公司应向杨可元支付2014年10月基本工资910元、出车工资2964元；2014年11月基本工资910元、出车工资2418元；2014年12月基本工资910元、出车工资2184元处理正确，本院予以维持。三、粤运同兴公司是否应向杨可元支付2013年度、2014年度带薪年休假工资868元问题。双方对于一审法院认定杨可元2014年带薪年休假工资并无异议，本院予以确认。粤运同兴公司认为杨可元主张2013年度带薪年休假工资已超过仲裁时效，不应支付。本院认为，带薪年休假工资属于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本法第一款规定的仲裁期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”的规定，杨可元诉求的2013年度带薪年休假工资并未超过仲裁时效，粤运同兴公司应予以支付。粤运同兴公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。因此，粤运同兴公司应向杨可元支付2013年度、2014年度带薪年休假工资868元。四、粤运同兴公司主张在本案中扣减其为杨可元缴纳社会养老、医疗保险和住房公积金个人部分费用问题。由于粤运同兴公司该项诉求未经仲裁前置程序，为二审中新增加的诉求，本院不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，本院予以纠正。上诉人杨可元、粤运同兴公司的上诉理由合理部分，本院予以采纳；不合理部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法张民五初字第136号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法张民五初字第136号民事判决第一项、第六项；三、中山市粤运同兴运输有限公司于本判决生效之日起五日内向杨可元支付解除劳动关系的经济补偿金32444.23元；四、驳回中山市粤运同兴运输有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杨可元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市粤运同兴运输有限公司负担；二审案件受理费10元，分别由中山市粤运同兴运输有限公司、杨可元各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李桂兰审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一六年一月六日书 记 员  梁华乔