浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙民再字第112号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：虞甲。委托代理人：陈×。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张甲。委托代理人：楼××。申诉人虞甲因与被申诉人张甲民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2009）浙绍商终字第322号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2011年7月18日作出（2011）浙检民行抗字第45号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2011年9月14日作出（2011）浙民抗字第55号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员南庆明、张彬出庭。申诉人虞甲及其委托代理人陈×、被申诉人张甲的委托代理人楼××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2007年12月19日，一审原告虞甲起诉至绍兴市越城区人民法院称，2006年2月27日，张甲女儿张某因经营急需资金，向虞甲借款人民币620000元。当日，借款人张某出具借条一份给虞甲为凭，借条载明：今向虞甲借人民币620000元，特立此据为凭。同日，虞甲在该借条上注明：同意上述借款期限为一年，但需提供担保。为此，张甲以担保人的身份在借款人张某出具的借条上签名担保。但到期后，借款人张某未按约归还虞甲借款，张甲亦未履行保证义务。请求：判令张甲立即归还虞甲借款计人民币620000元，并支付从2007年3月12日起至判决生效日止的逾期利息；本案诉讼费由张甲承担。一审被告张甲答辩称，其没有担保，没有在借条上签名，且该借条上的文字组成某在疑点、编造等行为，借条存在瑕疵。退一步讲，如果其确实签名的话，由于没有发生借款行为，根据《合同法》的规定，借款合同不生效。主合同不生效，从合同也不生效，从证据和法律上和张甲均不应承担责任。请求驳回虞甲的诉讼请求。绍兴市越城区人民法院一审查明，虞甲系浙江绍兴宝利来纺织服饰有限公司的法定代表人。就本案所涉借款，浙江绍兴宝利来纺织服饰有限公司于2007年起诉张甲，形成（2007）越某二初字第708号判决。张甲不服该判决，提起上诉，绍兴市中级人民法院二审认为原告主体资格不适格，依法裁定驳回浙江绍兴宝利来服饰有限公司的起诉。2006年2月27日的借条内容，其中“借条今向虞甲借人民币620000元，借款人为张某27、02、2006”系张乙写；其中“同意上述借款期限为壹年，但需提供担保，虞甲，06、2、27”为虞水某某写；其中“担保人”既不是虞水某某写，也不是张谢某某写；其中“担保人”后的“张甲6510200”系张谢某某写。张某系张甲女儿。绍兴市越城区人民法院一审认为，本案包括民间借贷纠纷与担保纠纷，故本案争点为是否存在民间借贷与对民间借贷的担保。争点一，虞甲主张张甲的女儿张某向其借款620000元；张甲认为虞甲的证据不能证明张某收到虞甲的620000元，主债务不存在。对此，评判如下：第一，张甲在（2007）越某二初字第708号案件中尽管否认借条上的“张某”是其女儿所签，但（2007）越某二初字第708号案件判决后，张甲在上诉过程中没有否认借条是其女儿张乙写，且本案中张甲亦没有否认该事实，可以确认该借条系张甲女儿张乙写；第二，根据虞甲提供的由张某出具的传真件，因张甲对传真件的真实性无异议，故张某要求虞甲分次汇款320000元与180000元的事实成立，然虞甲的证据只能证明其根据张某的要求汇给了吴某某180000元；第三，虞甲的陈述存在合理怀疑，具体表现在：1、虞甲诉称“2006年2月27日张某因经营急需资金，向虞甲借款人民币620000元，当日，借款人张某出具借条一份给虞甲为凭”，表明借款发生的时间为2006年2月27日，然虞甲在庭审中称“借款人张丙续向虞甲借款，到2006年2月27日那天张某写好借条”；2、庭审中虞甲称“以前没有借条的，即使有的话也是在2006年2月27日重新写借条那天撕破了”，又称“张某是陆续向虞乙借款并已出具借条”；3、根据虞甲提供的由张某出具的传真件，记载“你今天帮我打入金某某这里32万元人民币，等收到余额美金时，请打入18万元人民币，然后货款的钱算是还清了，最晚在12月20日前50万元人民币100％打入你的户头，特立此据为凭”，这里表达的是货款而非明确为借款。综上，虞甲的证据不足以证明主债务为620000元。争点二、张甲认为其不是担保人，其理由为“担保人”与“张甲”不是其书写，以及借条存在非合理的瑕疵；虞甲认为“张甲”系张谢某某写，张甲承担担保责任。对此，评判如下：第一，经鉴定“张甲”系张谢某某写，故对张甲提出的“张甲”非其书写不予采信；第二，尽管“张甲”系张谢某某写，但虞甲主张其是担保人，故虞甲对自己的主张应当承担证明责任。经鉴定，“担保人”不是张谢某某写，此时存在三种可能，一是张甲签名前已经书写好了“担保人”，即张甲明知其签名的目的是做担保人。二是张甲签名前尚某某写好“担保人”，即张甲签名的目的不是做担保人，三是张甲签名前尚某某写好“担保人”，是事后征得张甲的同意补签。故根据“担保人”书写可能性，虞甲提供的该借条就担保意思存在真伪不明；第三，虞甲主张担保意思存在合理怀疑，具体表现在：1、根据一般常识，担保意思的表达应当由担保人自己作出，亦即不仅签名由其本人书写，担保意思字样也应由其书写，况且虞甲接受借条时凭借肉眼就能判断“担保人”与“张甲”明显有区别，完全能够防范风险，即完全可以要求张甲当面补写，但虞甲没有要求张甲本人当面补写；2、“担保人”与“张甲6510200”在字体大小、体例安排上违反常规，如果先写“担保人”，因担保人顶格，完全有足够的空间书写，担保人字体完全不必小于后面的“张甲6510200”；虞甲称是张某去办理的担保签字，然张甲是张某父亲，根据生活常规，女儿张某完全没有必要要其父亲留下电话号码；3、根据第三次鉴定记载：经技术鉴定，发现送检（借条）中的内容布局欠合理且存在多种笔痕、多种书写形态，显示了该文甲的非一次形成特征，以上特征表明该文件属非正态形成文甲。经过进一步检验发现，在送检《借条》纸张的中间折痕处存在整齐切割形成的断端痕迹，折痕处的数处笔画存在因书写载体表面层叠而出现的断笔、露白现象，该现象显示，折痕处的书写载体表面层叠形成在先，折痕处的笔画形成在后。同时检验发现，送检《借条》左下方的“担保人”字迹与“张甲6510200”字迹所表现的笔痕、笔道不同，为非同一支笔书写所形成的特征。尽管虞甲对“类似拼接”的结论表示不能接受，然该结论在本案中并不是定案的唯一依据，即使没有该结论，但由专业人员提出的非常态形成文甲等合理怀疑仍具有可信性。综上，即使借条上的主债权成立，但虞甲的证据不足以证明张甲为张某向虞甲提供担保，故对虞甲的诉讼请求不予支持。绍兴市越城区人民法院作出（2008）越某二初字第192号民事判决；驳回虞甲的诉讼请求。一审案件受理费10326元，财产保全费3972元，合计14298元，由虞甲负担。虞甲不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉称，1、一审认定其证据不足以证明主债务为620000元与事实不符，一审作出该认定的依据一是虞甲没有提供汇款依据，二是虞甲的陈述“张丙续借款”和“张某2006年2月27日出具借条”不吻合，但既然借条为张某出具，那就应该由其举证而不是虞甲举证证明借款事实，虞甲陈述“张丙续借款”和“张某2006年2月27日出具借条”并不矛盾，陆续借款一次性出具借条并不影响借款事实的真实合法；2、一审认定类似拼接、非常态形成文甲等结论不符合事实。首先，类似拼接的鉴定意见书纯属凭空臆测，2008年12月21日的鉴定报告并没有提供任何支持上述意见的依据；其次，从2008年12月21日鉴定报告中可以看出，检验分析中所称的“非常态形成文甲”明确是指多人书写，非一次性形成，而不是一审判决理解的“伪造文甲”；3、一审判决程序违法。对纸张质接鉴定属于专类物理技术，应当由专门的微纤维检测机构进行鉴定，华甲政法大学司法鉴定中心并不具备纸张质接技术的鉴定能力和资质，一审不顾虞甲反对继续委托其鉴定，故丧失了公平公正的立场。请求撤销一审判决，发回重审或者查明事实的基础上依法改判支持其诉讼请求。张甲在审理中辩称，1、提供担保应是当时的真实意思表示，而本案中的担保人三个字不是张甲所签，显然虞甲的证据不能证明系张甲的真实意思表示，担保人三个字系谁书写，该举证责任在虞甲一方；2、对借条的拼接问题，一审鉴定人员陈述借条存在明显的折痕、露白、背面可见毛刺状痕迹，该证据有明显的瑕疵，有瑕疵的证据是不能使用的；3、华甲政法大学司法鉴定中心具备鉴定资质，一审法院委托鉴定的程某某当，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。绍兴市中级人民法院一审查明的事实与一审一致。双方当事人二审均未提供新的证据。绍兴市中级人民法院二审认为，张甲之女张某向虞甲出具借条的事实清楚，现双方主要争议在于张甲在张某出具的借条中出现担保人张甲的签名是否真实有效，张甲是否应承担担保责任的问题。该借条中有关张甲签名及担保人三个字的真实性已由一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心、华甲政法学院司法鉴定中心作了鉴定，可以证实借条中的担保人三个字的笔迹与张甲签名的笔迹非同一人同一支笔形成，且该借条中间折痕存在整齐切割形成的断端痕迹，折痕处数处笔画存在因书写载体表面层叠出现断笔、露白现象，该现象显示：折痕处的书写载体表面层叠形成在先，折痕处的笔画形成在后，存在类似拼接的断痕结合痕迹。虽张甲在该份借条中有亲笔签名，但尚不能表明其签名就是担保人的身份，虞甲向张甲主张债权，尚缺乏相应的证据佐证。二审中，虞甲提出要求对是否类似拼接重新鉴定，但鉴定机构一审亦派员出庭，二审法院专程赴华甲政法学院司法鉴定中心调查咨询，故对一审法院委托鉴定的结论应予确认。绍兴市中级人民法院作出（2009）浙绍商终字第322号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10326元，由虞甲负担。浙江省人民检察院抗诉称，绍兴市中级人民法院（2009）浙绍商终字第322号民事判决违反法定程序，本案有新证据足以推翻二审判决。（一）二审法院未准许虞甲重新鉴定的申请违反法定程序。2008年10月30日，一审法院委托华甲政法大学司法鉴定中心要求对署名“27、02、2006”、借款人“张某”、担保人“张甲”的借条是否存在拼接痕迹进行鉴定。华甲政法大学司法鉴定中心于2008年12月21日作出华乙司某某心（2008）文某某第d－283－1号文乙鉴定意见书，该鉴定意见为“存在类似拼接的断端结合痕迹”。由此可见，该鉴定结论并不明确。因为存在“类似拼接的断端结合痕迹”并不当然就等同于“存在拼接痕迹”。故二审中，虞甲提出要求对是否存在拼接再进行鉴定，二审法院不予同意显然不当。（二）有新证据证明讼争借条不存在拼接痕迹。虞甲在申诉期间，向检察机关提出就借条“是否存在拼接痕迹”进行进一步的鉴定要求，绍兴市越城区人民检察院根据虞甲的申请，依法委托公安部物证鉴定中心对绍兴市越城区人民法院（2007）越某二初字第708号民事审判卷第13页借条是否存在拼接痕迹进行鉴定。该鉴定中心于2010年4月16日作出公物证鉴字（2010）1501号物证检验意见书，检验意见为“1、1号检材中异常边缘处痕迹不能确定是否为拼接痕迹。2、1号检材上异常边缘处局部反映出的痕迹形态与2号样本上粘贴边缘处局部反映处的痕迹形态相似。”绍兴市人民检察院在审查期间，从正确分析评议公安部检验意见角度，特与该院技术部门联系要求给予专业技术指导和帮助。在技术部门协调下，特委托浙江省人民检察院检察技术处就所涉借条是否存在拼接现象再次作技术检验。浙江省人民检察院检察技术处于2010年11月2日作出浙检技鉴字（2010）40号文件检验意见书，该检验意见书的检验意见“1、送检借条不存在拼接现象。2、借条正面担保上方折痕处异常边缘痕迹应为其他纸张粘贴分离后的残留”。因此，根据申诉期间的鉴定结论，本案借条并不存在拼接现象，原审法院判决认定本案存在拼接痕迹存在错误。虞甲申诉称，2006年初张甲之女因经营所需向其借款62万元，同年2月27日张某出具借据一份，因张某已定居国外，虞甲要求张某提供担保，并在借条上用文字作了注明。为此，张某拿此借据让其父亲即张甲在申诉人注明需提供担保的下面签名作了担保。华甲政法大学司法鉴定中心超出业务范围和超资质作出所谓借条存在类似拼接的鉴定，一审法院据此认定虞甲证据不足以证明债务62万元亦即虞甲证据不足以证明张甲为张某向虞甲提供担保，驳回虞甲诉讼请求。二审法院未依法同意虞甲重新鉴定的合法要求，在未进行再次鉴定的情况下，驳回虞甲的上诉。上述借据应送到公安部物证鉴定中心作一次全面的鉴定。请求判令张甲归还借款本金62万元并支付自2007年3月12日止至借款付清之日止的按同期贷款利率计算的利息。张甲辩称，（一）二审未准许虞甲重新鉴定没有违反法定程序。因为本案不存在最高法院民事证据的若干规定的四种情形；（二）抗诉书中提到的公安部（2010）1501号检验意见书及省检察院（2010）40号文字检验意见书不属于新的证据。根据全国人大关于司法鉴定管理的规定第5、7条之规定，公安部门和人民检察院没有对外鉴定资质，即使资质符合，两份鉴定报告也指出借条存在瑕疵，原审判决虞甲败诉不仅是借条，还有其他理由认为借条不符合事实，欠缺法律依据；（三）张甲确实没有提供过任何担保。虽然根据鉴定结论，张甲三字是张甲本人所写，但从借条的格式排列可以看出，排列不正常，虞水某某写的内容在中间，担保人三个字不是张谢某某写，完全不符合正常的排列；从整个案件可以看出，主债务的存在也是没有证据的，借条载明“今向虞甲借人民币62万元”“同意上述借款期限为一年……但需提供担保”，可以看出是张某向虞甲借款，但需要提供担保以后提供借款，原审虞甲均自认62万元借条是借款事后书写的，说明借款2006年2月26日当天没有提供借款，当事人的借款合同自提供贷款之日起生效，本案借款合同没有生效，担保也不生效；从虞甲提供的传真件载明的“然后货款结清”也可以看出其与张某不是借款关系，存在货款，已经结清。请求驳回虞甲的申诉请求。本院再审过程中，虞甲提供了公安部物证鉴定中心2010年4月16日作出的公物证鉴字（2010）1501号物证检验意见书和浙江省人民检察院检察技术处于2010年11月2日作出浙检技鉴字（2010）40号文件检验意见书，欲证明本案借条并不存在拼接现象，应认定为有效。张甲质证认为，公安部、省人民检察院都不具备对外鉴定资质，公安部的鉴定意见中的与检材相似的2号样本是将一张纸剥离成两层，取其一层沿某一整齐边缘粘贴于另一张纸上并用刀片对粘贴部分进行处理后形成，说明检材存在瑕疵；检察机关的鉴定意见第二点也明确借条正面担保人上方折痕处异常边缘痕迹应为其他纸张粘贴分离后的残留，也说明借条有瑕疵。本院再审认为，根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第七条第一款“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”之规定，公安部和浙江省人民检察院根据侦查工作的需要均可以设立鉴定机构，但不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。本案并未涉及刑事侦查，虞甲再审作为新证据提供的两份鉴定意见不符合法律规定，不能作为本案的定案证据。再审查明的事实与二审一致。绍兴市越城区人民法院一审期间委托华甲政法大学司法鉴定中心2008年8月12日作出（2008）文某某第d－283号文乙鉴定意见书的鉴定结论，对该鉴定结论，虞甲没有异议。再审另查明，借条文件中“水木06.2.27”书写的笔迹于文件的折痕之后形成，虞水某某写的笔迹、“担保人”内容笔迹和“张甲6510200”内容笔迹系非同一笔形成。本案再审庭审中，虞甲确认张某写借条时三笔借款已经发生，分别是2005年5月12日打入吴某某的12万元、2005年10月10日打入吴某某账户的18万元、2005年10月27日现金交付给张某的32万元，借条的书写地点是虞甲办公室，书写借条的纸是空白的，张乙写时没有折过，虞甲在张某写好借条后马某某写了“同意上述借款期限为一年…但需提供担保…虞甲06.2.27”一行字，再由张某拿去让张甲签字。本案争议焦点：张甲是否应承担连带保证责任。本院再审认为，虞甲主张的借款均发生在2005年，现有证据无法认定张甲在借条上签名是为张某之前向虞甲的借款提供担保，张甲无需承担连带保证责任。理由是：首先，虞甲对华甲政法大学司法鉴定中心2008年8月12日作出的鉴定结论无异议，根据该鉴定结论，本案所涉借条上“担保人”三字并非张甲所签，“担保人”内容笔迹和“张甲6510200”内容笔迹并非同一支笔形成，张甲仅在借条上签了名字。在此情况下，难以认定张甲的签名系确认提供担保；其次，虞甲当庭认可借条是在其签署意见后由张某拿回给张甲签字，借条上，张某先书写了“今向虞甲借人民币620000元，借款人为张某27、02、2006”，虞甲接着书写了“同意上述借款期限为壹年，但需提供担保，虞甲，06、2、27”。从借条上的文字表述看，张某与虞甲达成了附条件的借款合意，即张乙写借条时借款尚未发生，先由张某提供担保，再由虞甲借款62万元给张某，借款期限为一年。在没有证据证明张某已向张甲作出特别说明的情况下，张甲即使以担保人身份签字，其真实意愿应为张某尚未发生的62万元借款提供担保，而非为张某已经发生的借款提供担保；再次，虞甲主张张甲系为张某从前已经发生的借款提供担保，但在常规情形下，既然借款已经发生，张某已经获得借条项下的款项，再由张甲向虞甲提供担保是纯属负担义务的行为，也不能给张某带来新的利益，因此，该担保行为如果属实，应有特别事由，现有证据不能证明这一特别事由的存在；最后，根据华甲政法大学司法鉴定中心2008年8月12日的鉴定结论，本案所涉借条上“虞水某某写的“同意上述借款期限为壹年，但需提供担保”后的“水木06.2.27”之内容是在借条折痕形成后形成，而虞甲当庭陈述书写上述文字时纸张上并无折痕，两者相互矛盾，虞甲对此也无合理解释。至于检察机关抗诉和当事人申诉重点强调的补充司法鉴定意见存在问题，并认为二审未准许重新鉴定不当问题。该补充司法鉴定意见的委托程序合法，现也无充足证据证明鉴定结论明显不当，并考虑到该补充司法鉴定意见并非原审据以作出判决的主要依据，再审中该补充司法鉴定意见也不是实体判决的依据，对二审未予重新鉴定是否妥当问题作出评判已无意义，本院不予支持。综上，现有证据无法认定张甲在借条上签名是为张某之前向虞甲的借款提供担保，张甲无需承担连带保证责任。本案二审判决认定事实清楚，适用法律准确，检察机关和申诉人的申诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持绍兴市中级人民法院（2009）浙绍商终字第322号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  王庆华审 判 员  冯秀成代理审判员  刘国华二〇一一年十二月二十一日书 记 员  黄佳伟