浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）浙绍民终字第1038号 上诉人（原审被告）宁波市市政工程前期办公室。 法定代表人许志平。 委托代理人（特别授权代理）朱继怡。 被上诉人（原审原告）钱长法。 委托代理人（特别授权代理）何正华。 被上诉人（原审被告）嵊州市市政建设有限公司。 法定代表人王时伟。 上诉人宁波市市政工程前期办公室因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明：2005年7月15日，被告市政公司与前期办签订编号QS-0507S01的建设工程施工合同一份，合同约定被告前期办将通达路（环城南路-新典路）工程承包给被告市政公司承建，工程内容为道路、桥梁、给排水及交通设施等，合同金额7542550元，合同还对工程质量、工期等作了约定。同年9月20日，原告与被告市政公司签订一份工程项目施工合同，合同约定被告市政公司将承建的宁波市通达路（环城南路-新典路）工程中的桥梁工程转包给原告承建，工程预算造价1736060元，承包方式为包工包料，工程质量达到业主合同要求，被告市政公司向原告收取15%的工程总造价管理费（其中包括税金），其他费用由原告承担；工程总造价以结算价为准；原告于每月20日前向被告市政公司申报本月的工程完成数量，待被告市政公司在业主处收到工程款后一星期内，经被告市政公司审查后，方可支付当月的工程进度款；被告市政公司在预付原告工程款时，按比例相应扣除支付，工程竣工验收，业主款到后支付95%；双方对工程质量、期限、管理等作了约定。合同签订后，原告按约组织施工，2006年8月25日，原告施工的桥梁工程经验收合格。被告市政公司分别于2005年12月23日付款547400元、2006年1月23日付款153000.18元、同年7月26日付款150000元给原告。原告在庭审中认可被告前期办审定的原告施工的1号桥梁的工程量1706432元。在2008年至2009年，宁波地区多家法院要求被告前期办协助扣留被告市政公司在其处的可结工程款，法院要求协助扣留金额已超过被告前期办应支付给被告市政公司的工程款。 以上事实，由两被告间签订的建设工程施工合同1份、原告与被告市政公司签订的工程项目施工合同1份、宁波市通达路工程的竣工验收备考表、竣工验收报告及竣工验收证书、甬建发（2009）222号文件与宁波中成工程造价咨询有限公司2009年7月30日出具的工程结算汇总表及当事人的陈述等证据所证实。 原审判决认为：被告前期办与被告市政公司签订的通达路（环城南路-新典路）工程建设工程施工合同，内容合法，意思表示真实，且被告市政公司具有相应的建筑资质，故相应的建设施工合同合法有效。被告市政公司承包后，应当严格按照合同的规定进行施工与管理，但其将其中的桥梁工程转包给不具有建筑资质的原告施工，违反了建筑法的强制性规定，其转包行为应认定为无效，故原告与被告市政公司签订的工程项目施工合同为无效合同。因原告施工部分的桥梁工程于2006年8月25日通过竣工验收合格并已投入使用，故原告可按照合同约定请求相关义务人支付相应的工程款。因原告在庭审中认可被告前期办审定的原告施工的1号桥梁的工程量1706432元，该款额小于原告与被告市政公司间结算的工程款1716767元，该变更属原告对自己所享有的权利的处分，故该院应按照原告变更后的工程量1706432元认定原告可结的工程款。关于被告市政公司提出的诉讼时效问题，被告虽在2006年12月7日与原告就施工工程进行了结算，但未约定付款期限，故现原告要求被告市政公司支付尚欠工程款未超过诉讼时效。关于被告市政公司辩称原告的工程款要待其在业主（被告前期办）处收到工程款后一星期内再支付，而且业主还有100多万元未支付，原告要求被告市政公司支付尚欠工程款没有依据，因原告施工的工程已经竣工验收合格并已投入使用，并且被告市政公司在被告前期办的可结工程款已被法院全部扣留，据此，被告市政公司辩称原告要求其支付尚余工程款的条件未成就，不符合有关规定，该院不予采信。关于被告市政公司提出应剔除15%的管理费，因原告不具有建筑资质，并且其施工的工程已通过竣工验收合格，被告市政公司应当按照结算全额支付给原告工程款，故被告市政公司要求剔除工程款15%的管理费，不符合法律的有关规定，该院不予采信。因被告市政公司在被告前期办处的可结工程款已被法院全部扣留，该扣留是因法院根据案件当事人的申请而采取的财产保全措施，但在采取财保措施的法院解除前，被告市政公司在处分该债权时需经采取财保措施法院的许可。若采取财产保全措施的案件执结后，被告前期办尚有余款可支付被告市政公司，则原告可在该余款范围内要求被告前期办承担欠付责任。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：嵊州市市政建设有限公司再支付钱长法工程款856031.82元。宁波市市政工程前期办公室在欠付责任范围内承担民事责任。款限于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12464元，依法减半收取6232元，由被告嵊州市市政建设有限公司负担（款已由原告垫付，限被告于本判决生效后十日内内径付原告；如未径付，原告可向法院单独或与执行标的一并申请法院执行）。 上诉人宁波市市政工程前期办公室上诉称：2005年7月15日，上诉人与被上诉人嵊州市政签订建设工程施工合同一份，合同约定上诉人将宁波海曙区通达路建设工程承包给被上诉人嵊州市政承建。该合同程序合法，意思表示真实。同年9月20日，被上诉人嵊州市政将其中的桥梁工程非法转包给不具有任何建筑资质的被上诉人钱长法施工，此行为严重扰乱建筑市场的正常秩序，违反了建筑法和相关法律的强制性规定。因此，上诉人与被上诉人钱长法不成立任何合同关系，也不存在支付被上诉人钱长法通达路工程款的义务。2008年至2011年，宁波市区内连续多家法院要求上诉人协助扣留被上诉人嵊州市政通达路工程审计后可结工程款，法院要求协助扣留金额已经超过上诉人应支付给被上诉人嵊州市政的工程款105000元。2011年7月，宁波市镇海区人民法院对被上诉人嵊州市政扣留在上诉人帐户上的1050000元予以强制执行，并强制扣划上诉人的银行存款1050000元。综上，由于上诉人在原审判决送达前，所有欠付被上诉人嵊州市政工程余款已被宁波市镇海区人民法院强制扣划，上诉人已经完成付款义务。因此，请求二审法院改判原审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人钱长法答辩称：一、原审判决并没有认定前期办欠嵊州市市政建设有限公司是105万元，也不需要予以认定。因为本案审理的是钱长法向原审两被告要工程款的诉讼，不是审理宁波市市政工程前期办公室到底欠嵊州市市政建设有限公司多少工程款。同时嵊州市市政建设有限公司也辩称前期办还有100多万元没有支付。至于具体是多少，是100多万元，还是200多万元，还是300多万元，原审法院不可能去确认这个数额。二、原判判令前期办在欠付责任范围内承担民事责任，这是合理合法的。因为原审的两被告都承认前期办还有工程款没有支付给市政公司的事实。根据法律的规定，原审有理由判令前期办在欠付责任范围内向原审原告承担民事责任。三、现在上诉人上诉，是建立在105万元的基础上。但没有一个证据支持前期办就是欠市政公司105万元，法院也没有这么认定。其实在原审审理过程中，上诉人已经出示了相关法院的保全措施和执行措施的文件，但是这不妨碍法院认定前期办应当在欠付款项范围内向原审原告承担民事责任。上诉人要求二审法院改判，除非二审法院同时审理前期办和市政公司到底还有多少钱没有结清。没有这个条件，则应当维持原判。 被上诉人（原审被告）嵊州市市政建设有限公司未作答辩。 上诉人宁波市市政工程前期办公室在二审中提供了如下证据：证据1、宁波中成工程造价咨询有限公司的工程审核报告，证明尚未支付的款项就是1050068元，宁波市市政工程前期办公室已将105万元支付给嵊州市市政建设有限公司的事实；证据2、宁波市镇海区人民法院执行裁定书、宁波市镇海区人民法院履行到期债务通知书、执行发票凭据，证明法院裁定扣划宁波市市政工程前期办公室的帐户105万元给嵊州市市政建设有限公司，并对宁波市市政工程前期办公室进行强制执行105万元工程余款的事实。 被上诉人钱长法质证认为：证据1是上诉人单方委托的审计，嵊州市市政建设有限公司是否同意还不清楚，故对三性均持异议；对证据2的证据三性均无异议。 被上诉人（原审被告）嵊州市市政建设有限公司未到庭发表质证意见。 本院对上述证据作如下分析认定： 对于证据2、因被上诉人无异议且系司法文书材料，故本院经核实后依法予以认定，该证据可以证实宁波市镇海区人民法院已对被上诉人嵊州市市政建设有限公司在上诉人宁波市市政工程前期办公室到期债权中的105万进行强制执行之事实。 对证据1，本院对其证明目的不予认定，理由如下：1、该证据系上诉人一方提供的单方证据，被上诉人钱长法不予认可，且亦未见证据表明被上诉人嵊州市市政建设有限公司对此予以认可；2、上诉人主张的欠付被上诉人嵊州市市政建设有限公司工程款具体数额，并未经司法审判程序终局确认，故不应随意认定。且所涉系另案具体法律关系，在本案中不宜一并进行认定；3、根据证据2中宁波市镇海区人民法院执行裁定书载明，系“对被上诉人嵊州市市政建设有限公司在上诉人宁波市市政工程前期办公室到期债权中的105万进行强制执行，故并不排除所涉到期债权超过105万的可能。综上，本院对该证据不予认定。 其他当事人在二审中均未提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，本案的争议焦点是根据本案现有证据和事实，上诉人是否应在欠付工程款范围内对被上诉人钱长法承担相应的民事责任。上诉人提供的宁波中成工程造价咨询有限公司的工程审核报告，不能作为本案定案依据，具体理由如前所述，不再赘述。故在上诉人不能提供有力证据证明其就讼争工程欠付工程款即为105万元之情形下，上诉人应当承担举证不能的法律后果。故虽宁波市镇海区人民法院已对被上诉人嵊州市市政建设有限公司在上诉人宁波市市政工程前期办公室到期债权中的105万进行强制执行，但并不能据此认定上诉人主张的“所有欠付被上诉人嵊州市市政建设有限公司的工程余款已被宁波市镇海区人民法院强制扣划，上诉人已经完成付款义务”之事实。对原审判决所作的“因被告市政公司在被告前期办处的可结工程款已被法院全部扣留，该扣留是因法院根据案件当事人的申请而采取的财产保全措施，但在采取财保措施的法院解除前，被告市政公司在处分该债权时需经采取财保措施法院的许可。若采取财产保全措施的案件执结后，被告前期办尚有余款可支付被告市政公司，则原告可在该余款范围内要求被告前期办承担欠付责任”之认定，本院认为不当，在此予以纠正。上诉人提出的其无需在欠付工程款范围内承担责任之主张，无事实与法律依据，本院依法不予采信。 综上，原审判决程序合法，处理结果得当。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12464元，由上诉人宁波市市政工程前期办公室负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  章建荣 审 判 员  方 艳 代理审判员  马利英 二〇一一年十月二十一日 书 记 员  赵剑英