四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第4947号上诉人（原审原告）徐桂蓉。委托代理人龚建。被上诉人（原审被告）成都市新锦江旧城改造开发有限公司。住所地：成都市锦江区静安路**。法定代表人童民伟，董事长。委托代理人施靖。委托代理人冯婷婷，北京市大成律师事务所四川分所律师。上诉人徐桂蓉与被上诉人成都市新锦江旧城改造开发有限公司（以下简称新锦江公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2010）成华民初字第1402号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年11月8日受理本案，依法组成合议庭于2011年11月14日公开开庭审理了本案，上诉人徐桂蓉，被上诉人新锦江公司的委托代理人冯婷婷、施靖均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，2006年12月5日，徐桂蓉与新锦江公司签订商品房买卖合同，约定购买新锦江公司开发的位于成都市成华区二仙桥东路15号“罗兰小镇”10幢1单元3楼302号的房屋一套。双方签订的《商品房买卖合同》第十条约定：新锦江公司应当在2008年6月30日前将符合“该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书”条件的房屋交付给徐桂蓉，并应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。合同第十二条约定：出卖人未按照第十条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同第十九条约定：（一）初始登记：出卖人应当在2008年12月31日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，买受人不退房的，合同继续履行，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付。（二）转移登记：商品房交付使用后，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。该合同还对其它事项进行了具体的约定。合同签订后，徐桂蓉依约向新锦江公司支付了购房款329710元，被告新锦江公司未在合同约定的期限内向徐桂蓉交付符合合同约定的房屋；2009年6月8日，新锦江公司向业主发出交房公告；2010年1月30日，徐桂蓉所购商品房的燃气安装达到了合格标准；2009年10月21日，徐桂蓉收房。新锦江公司至今未取得徐桂蓉所购商品房所在楼栋的权属证明。原审法院认定上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1、徐桂蓉的身份证复印件、新锦江公司的工商登记信息单；2、商品房买卖合同及商品房买卖合同附件补充内容；3、徐桂蓉提供的首付款的收据及银行的个人借款凭证；4、交房公告及罗兰小镇后期工作的通告、2010年3月15日开发商出具的通报；5、当事人陈述。原审法院认为，徐桂蓉与新锦江公司签订的《商品房买卖合同》及附件，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。徐桂蓉按合同约定履行了支付了购房款的义务，新锦江公司亦应当全面履行合同义务，但新锦江公司未按合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，新锦江公司应当承担相应的违约责任。徐桂蓉请求“新锦江公司最迟于2010年6月30日前全面履行商品房买卖合同及附件补充内容，交付符合合同约定的商品房”的问题，系属于继续履行合同义务的请求。一、关于房屋交付的问题：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。转移占有是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。其占有是一种事实状态的占有。徐桂蓉实际于2009年10月21日收房，徐桂蓉、新锦江公司已完成房屋的转移占有，应视为房屋的交付使用。二、房屋交付是否符合约定的问题：《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。本案徐桂蓉、新锦江公司签订的《商品房买卖合同》第十条约定，新锦江公司应当在2008年6月30日前将具备“该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书”条件的房屋交付与徐桂蓉，但新锦江公司于2009年10月21日交付的房屋不具备上述条件。作为交房条件的“该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书”是新锦江公司的合同义务，该项义务属于新锦江公司应履行的非金钱债务，并不具有法律规定的除外情形，因此新锦江公司应当继续履行上述合同义务。关于徐桂蓉请求“依法判决新锦江公司最迟于2010年12月31日前向徐桂蓉发放《房屋所有权证》及《国有土地使用证》”的问题：一、权属转移登记：徐桂蓉、新锦江公司签订《商品房买卖合同》第十九条的约定：“…（二）转移登记：商品房交付使用后，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。…”，新锦江公司与徐桂蓉共同申请权属转移登记是新锦江公司的合同义务，该项义务亦属于新锦江公司应履行的非金钱债务，并不具有法律规定的除外情形，因此新锦江公司应当继续履行上述合同义务。二、徐桂蓉要求新锦江公司发放房屋所有权证和国有土地使用证书的问题：根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。……。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”、《城市房屋权属登记管理办法》第六条“房屋权属登记应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内土地使用权权利主体一致原则”的规定，本案徐桂蓉、新锦江公司签订的《商品房买卖合同》第十九条约定：（一）初始登记：出卖人应当在2008年12月31日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。…。（二）转移登记：商品房交付使用后，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，…”，徐桂蓉、新锦江公司约定的“权属登记”既包括房屋产权证登记，也包括国有土地使用权证登记。出卖人有关“权属登记”义务为备案义务，即“出卖人仅向房产管理机关或国土管理部门提供办理房屋所有权或土地使用权所需的登记材料的义务”。而新锦江公司无向徐桂蓉交付房屋所有权证和国有土地使用证书的义务。关于徐桂蓉请求“新锦江公司应向徐桂蓉支付逾期交房、燃气安装逾期、逾期取得楼栋的权属证明的违约金共计82031.844元（暂计算至2010年4月2日），起诉之后的违约金及赔偿金按购房款总额的日万分之四计算”的问题：一、逾期交房违约金：本案徐桂蓉、新锦江公司签订的《商品房买卖合同》第十条约定了新锦江公司应当在2008年6月30日前交房，徐桂蓉实际于2009年10月21日收房。因此逾期交房违约金应计算至2009年10月21日止（期间应扣除5.12地震影响80日）。故新锦江公司应按合同约定承担逾期397日交房的违约责任。二、市政基础设施（燃气）逾期的违约金：徐桂蓉、新锦江公司签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，2008年6月30日前燃气安装达到合格标准，新锦江公司于2010年1月30日才将燃气安装达到合格标准，新锦江公司违约，应按合同约定承担逾期498日（扣除5·12地震影响80日）的违约责任。三、逾期取得房屋权属证明的违约金：徐桂蓉、新锦江公司签订的《商品房买卖合同》第十九条约定“出卖人应当在2008年12月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明”，新锦江公司未按合同约定履行，应当承担“…买受人不退房的，合同继续履行，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金”的违约责任。同时，该条款还约定“并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付”。该约定是附条件的民事法律行为，其条件即“实际取得权属证明之日起30日内支付”。所谓民事法律行为附条件，是在意思表示当中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。现新锦江公司尚未取得徐桂蓉所购商品房所在楼栋的权属证明，徐桂蓉请求新锦江公司支付逾期办理楼栋的权属证明违约金的条件不成就，徐桂蓉应待条件成就后另行主张。关于新锦江公司承担的违约金是否应当调整的问题：关于新锦江公司承担的违约金是否应当调整的问题：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案新锦江公司主张违约金过高，结合本案的具体情况，应认定本案徐桂蓉与新锦江公司约定的违约金过高，依法应予调整，酌情确定。综上，徐桂蓉请求新锦江公司全面履行商品房买卖合同及附件补充内容，交付符合合同约定的商品房的诉讼请求，原审法院依法予以支持。徐桂蓉请求新锦江公司支付逾期交房、市政基础设施（燃气）逾期的违约金的理由成立，但主张的期限及违约金标准不当，原审法院对适当部分予以支持。徐桂蓉请求新锦江公司支付逾期取得房屋所在楼栋的权属证明违约金的条件不成就，徐桂蓉应待条件成就后另行主张。徐桂蓉的其它诉讼请求，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新锦江公司应于本判决生效之日起60日内为徐桂蓉已接收的房屋提供规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。二、新锦江公司于本判决生效之日起120日内与徐桂蓉共同向房屋权属登记机关共同申请权属转移登记。三、新锦江公司应于本判决生效之日起十日内向徐桂蓉支付逾期交房的违约金3927元。四、新锦江公司应于本判决生效之日起十日内向徐桂蓉支付市政基础设施和其它设施（燃气）逾期的违约金821元。五、驳回徐桂蓉的其他诉讼请求。案件受理费1555元，由新锦江公司承担。此款已由徐桂蓉垫付，新锦江公司在履行上述给付义务时一并给付与徐桂蓉。如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，徐桂蓉不服原审判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、新锦江公司在一审庭审中承认逾期事实，愿意承担违约责任，鉴于公司自身资金困难要求法院做出合理调整，该主张并非新锦江公司认为违约金过高而要求调整，根据司法解释的规定，法院未经当事人请求，不得依职权调整违约金的数额，本案因新锦江公司没有提出违约金过高的抗辩意见，故一审法院无权依职权调整违约金。同时，一审法院对违约金过高的举证责任分配给上诉人不当。一审法院滥用自由裁量权下调违约金，属于适用法律错误。2、一审法院对初始登记逾期违约金不予支持属于适用法律错误。虽然合同约定新锦江公司支付违约金的条款是附生效条件的合同条款，但按照合同法规定，本案新锦江公司恶意阻止条件成就，法院应当认定为条件已经成就，依法支持上诉人关于初始登记逾期违约金的诉讼请求。综上，请求二审法院依法改判新锦江公司按照合同约定承担违约金。被上诉人新锦江公司的口头答辩意见为，罗兰小镇没有按照合同约定办理产权，原因诸多，迟延交房、办证并非新锦江公司所愿，新锦江公司对一审判决无异议，请求二审法院维持原判。二审诉讼中，新锦江公司对一审法院审理查明的事实没有异议。徐桂蓉认为，一审法院认为其已经收房错误，徐桂蓉只是与新锦江公司签了协议，并不能认定为徐桂蓉已经收房。徐桂蓉对一审法院审理查明的其他事实没有异议。本院对一审法院审理查明的双方当事人没有异议的事实，依法予以确认。本院另查明，2008年7月1日，新锦江公司就交房等问题向罗兰小镇业主发出公告，公告中载明关于延期交房的问题，按照房屋买卖合同约定执行。同日，新锦江公司在其出具的《罗兰小镇交房问题的答复》中表示，延期交房的问题，按照房屋买卖合同约定执行。2008年11月18日，新锦江公司向罗兰小镇业主就交房时间问题发出致歉书，该致歉书中载明，关于逾期交房违约问题，公司承诺按照双方签订的合同原则办理。本院认为，（一）关于是否应当认定徐桂蓉已经收房的问题。本院认为，徐桂蓉与新锦江公司签订入住协议的行为，其实质即为收房，故一审法院认定徐桂蓉已经收房正确。（二）关于一审法院依职权对违约金进行调整是否合法恰当的问题。首先，新锦江公司在一审庭审答辩中明确主张违约金标准过高，请求法院对违约金进行调整。故徐桂蓉关于新锦江公司并未主张违约金标准过高，并未主张调整违约金的上诉主张不能成立，一审法院依职权对违约金进行调整并无不当。其次，因违约金调整幅度属于法官的自由裁量权范畴，且一审法院对违约金的调整金额并无不当，应当予以维持。（三）关于逾期办理初始登记的违约金是否应当支持的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十九条的约定：逾期办证违约金的支付条件是出卖人实际取得权属证明之日起30日内，现因新锦江公司尚未实际取得权属证明，故新锦江公司支付逾期办理初始登记违约金的时间条件尚未成就。徐桂蓉上诉主张新锦江公司恶意阻止合同约定的条件成就，但其并未提供相应证据予以证明，故徐桂蓉的上述主张不能成立。一审法院对该违约金暂不予支持正确，徐桂蓉可在该条件成就后再行主张权利。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费50元，由徐桂蓉负担。本判决为终审判决。审 判 长  李泽颖代理审判员  王 果代理审判员  雷 鹏二〇一一年十二月二日书记 员代  超