浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1396号上诉人（原审原告）：浙江友邦置业有限公司。法定代表人：闻勇华。委托代理人：陈根藏。上诉人（原审被告）：沈梅。委托代理人：周华清。被上诉人（原审被告）：沈赞。被上诉人（原审被告）：许志连。上诉人浙江友邦置业有限公司、沈梅为与被上诉人沈赞、许志连民间借贷纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2011）金兰商初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：兰溪市兰荫房地产开发有限公司法定代表人闻勇华与被告沈赞系朋友关系。被告沈某与被告沈赞系姐弟关系，被告许志连与被告沈某系夫妻关系。被告沈赞曾开办车行，因资金周转需要向他人借款共计人民币135万元，后经协商，兰溪市兰荫房地产开发有限公司出借给沈赞上述款项，原出借人将该部分借款作为到该公司购买房屋的购房款。2007年12月31日，兰溪市兰荫房地产开发有限公司、被告沈赞、被告沈某签订借款担保合同一份，约定沈赞向该公司借款人民币135万元，借款时间为2008年1月1日至2010年12月31日，还款方式为每月月底归还借款本息42000元；沈某系该借款担保人，如沈赞不能按时还款，由担保人承担连带偿还责任，保证期限为每期归还届满之日起二年；如逾期还款，该公司有权依法按违约的金额和延期的天数向沈赞加收每日千分之五的违约金；如沈赞未按约还款引起诉讼，该公司为此支付的律师代理费、诉讼费等一切损失由沈赞负担。次日，被告沈赞出具借据一份，言明：“兹因资金周转从兰荫房产公司借到人民币壹佰伍拾壹万贰仟元（叁年本息合计，每月归还肆万贰仟元）。”协议签订后，被告沈赞按约履行，自2008年1月起共支付28期（月）还款，共计人民币117.6万元，后沈赞外出，未按时还款，原告经催讨无果，向法院起诉。另查明，兰溪市兰荫房地产开发有限公司已于2008年2月18日变更为浙江友邦置业有限公司。案件审理过程中，原告确认被告沈赞已归还28期的还款共计117.6万元，但表示实际还给原告的是12期，另16期通过原告归还给了他人，并表示被告沈赞对此知情，但未提交相应证据。浙江友邦置业有限公司于2010年12月30日向原审法院提起诉讼，请求依法判令被告沈赞立即归还借款本息计人民币1008000元，及违约金、律师费21200元，合计人民币1029200元；被告沈某、被告许志连对上述借款承担连带保证责任。沈赞原审中未作答辩。沈某原审中答辩称：原告提供的借据与借款协议上的金额不一样，要求原告提交已经支付款项的凭证，因为这个钱已经还清了。综上，请求法院驳回原告对沈某的诉讼请求。许志连原审中答辩称：对担保的情况不清楚，不应承担保证责任。原审法院认为：兰溪市兰荫房地产开发有限公司与被告沈赞之间借款、被告沈某为该借款担保系双方真实意思表示，应认定双方之间借款合同成立。兰溪市兰荫房地产开发有限公司现已变更为浙江友邦置业有限公司，浙江友邦置业有限公司具有原告的主体资格。原告确认已收到28期还款，原告表示将其中16期还款交付他人已征得沈赞同意，但未提交相应证据，故认定原告已收到28期还款为妥。原告作为一房地产公司，从事资金拆借业务违反法律规定，应认定为无效合同，主合同无效，担保合同亦无效，鉴于被告沈某亦有一定的责任，可承担沈赞不能清偿债务部分的三分之一的责任。被告许志连虽与被告沈某系夫妻关系，但沈某在夫妻关系存续期间为该借款提供担保系其个人行为，该款并非家庭共同生活所需，不属于法律规定的夫妻共同债务，且法律规定保证合同应当以书面形式订立，故被告许志连无须承担保证责任。原告要求被告支付律师代理费，考虑到该费用不属于原告诉讼的必要费用，对原告的该诉请不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告沈赞于本判决生效后十日内偿还原告浙江友邦置业有限公司借款人民币336000元并赔偿利息损失（按银行同期贷款利率的四倍，自2010年5月1日计算至判决确定履行之日止）。二、被告沈某对上述款项中被告沈赞不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。三、驳回原告浙江友邦置业有限公司要求被告许志连对上述款项承担连带责任的诉讼请求。四、驳回原告浙江友邦置业有限公司要求被告沈赞、被告沈某、被告许志连支付律师代理费21200元的诉讼请求。未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币14063元，由原告浙江友邦置业有限公司负担7000元，由被告沈赞负担7063元。上诉人沈某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审事实认定错误，证据不足。一、被上诉人浙江友邦置业有限公司起诉只提供了借款合同、借款借据，但作为一个企业法人，还应提供由公司帐户内向被上诉人沈赞支付借款的凭据。但案件审理中，均未见到这方面的证据，上诉人沈某有理由认为借款合同未履行。二、原审法院既然认定被上诉人作为一房地产公司，从事资金拆借业务，违反有关法律规定，认定为无效合同。按无效合同处理原则，应当双方承担返还义务。那依据什么判决上诉人承担赔偿损失按银行同期贷款的利率的四倍作为计算依据。同时，336000元中，已包含本息，再计算利息，这与法相悖。三、被上诉人不实事求是，有虚假诉讼嫌疑。被上诉人起诉时称沈赞从2009年1月未按时支付起诉标的为1008000元，而实际上沈赞欠款已结清。在庭审中，在上诉人提供了2010年1月3日这张收据后，被上诉人才对之后的还款事实予以确认及这说明被上诉人的起诉完全违背客观事实，明显是一种虚假、恶意诉讼。四、案件受理费分担同样存在着不合理因素，依法应当按比例分担。综上，请求二审法院查明事实撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人浙江友邦置业有限公司答辩称：原审认定事实正确，但是适用法律错误。一、认定浙江友邦置业有限公司与沈某、沈赞之间借款是正确的，有最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力批复的规定，针对本案来讲，浙江友邦置业有限公司的董事长与沈赞是朋友关系，当时沈赞因为赌博钱亏了以后，其他债务人向他要债，在该情况下，浙江友邦置业有限公司的董事长替他归还了部分借款。沈某与浙江友邦置业有限公司的借款有借条，一审法院认为违反法律法规，不符合事实。根据相关意见规定，该行为并不违反法律强制性规定，应认定有效。二、第二点上诉理由不能成立。民间借贷成立就应当支付利息。三、第三点上诉理由认为上诉人浙江友邦置业有限公司不实事求是。上诉人浙江友邦置业有限公司将钱借给沈赞，有借款合同及借据，且有沈赞审核、签字，是客观事实，不存在浙江友邦置业有限公司虚假诉讼的问题。上诉人沈某的上诉理由依法不应当支持，请求二审法院依法驳回上诉人沈某的上诉请求。被上诉人许志连答辩称：整个担保、借款情况我不清楚，在一审时他们提供的理由都是虚假的，不能与证据吻合。请求法院查明事实真相，依法裁判。浙江友邦置业有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人签订借款担保合同，系三方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性法律规定，是合法有效的，担保人应承担连带担保责任。上诉人与被上诉人沈赞、沈某（担保人）三方于2007年12月31日签订的借款担保合同是合法有效的，该借款担保合同对借款金额、期限、还款时间方式、保证条款及违约责任等进行明确的约定。次日，被上诉人沈赞出具借据一份，言明：“兹因资金周转从兰荫房产公司借到人民币壹佰伍拾壹万贰仟元（叁年本息合计，每月归还肆万贰仟元）。”至此，上诉人义务已履行完毕，但被上诉人沈赞未完全按合同履行义务，构成违约，按借款担保合同第五条第2款规定负担由此产生的律师代理费、诉讼费。但一审法院在认定借款担保合同成立的同时却以上诉人作为房地产公司，从事资金拆借业务违反法律规定，应认定为无效合同，主合同无效，担保合同也无效。对此，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高院关于合同法司法解释（二）第14条对无效合同作了明确的界定，浙江省高院审理民间借贷纠纷案件的指导意见相关条款指出，民间借贷的合同效力按照合同法第52条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》（法释（2009））5号第14条的规定认定，自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将贷款资金用于合同生产经营的，……，不宜认定借款合同无效。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释（1999）3号）明确公民与非金融企业之间的借贷行为不构成非法集资，向社会公众发放贷款等违反法律、行政法规行为的，一般应认定有效。据此，上诉人与被上诉人的借款担保合同未违反强制性规定，是合法有效合同，一审法院认定合同无效与法不符，是错误的认定，被上诉人应承担连带担保责任。二、既然借款担保合同有效，作为借款合同的从合同的担保合同亦有效，作为担保人的被上诉人沈某对上诉款项承担连带担保责任。一审判决错误，有违当事人意思自治原则及法律规定，也有失公正。三、一审判决驳回原告浙江友邦置业有限公司要求被告沈赞、被告沈某、被告许志连支付律师代理费21200元的诉讼请求，是错误的，有违合同意思自治原则及法律规定。关于律师代理费借款担保合同第三条有明确规定，是当事人的真实意思表示，并未违反法律、法规强制性规定，因而是有效的，也符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。但一审法院无视上述事实及法律规定，以考虑到该费用不属于原告诉讼的必要费用等含糊其辞的说法，驳回请求承担律师代理费诉请，显然是错误的。四、一审判决驳回原告要求被告许志连对上述款项承担连带责任的诉讼请求，也是错误的。对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释（一）第十七条第二款及司法解释（二）第二十四条均有明确规定，被上诉人许志连作为被上诉人（借款人）沈赞姐夫、被上诉人（担保人）沈某的丈夫，也完全知道借款金额、用途及利息的约定，仅以未在借款担保合同上签字为由推卸责任，显然不能成立。综上，请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人沈某答辩称：一、上诉人浙江友邦置业有限公司上诉事实与理由不能成立。因为上诉人与被上诉人签订的借款担保合同是属于无效合同，因此一审法院判决主合同无效是正确的。二、律师费的问题一审法院判决也是正确的。律师费并不是原告诉讼的必要费用，所以不予考虑也是正确的。上诉人浙江友邦置业有限公司的上诉事实与理由均不成立。请求二审法院依法驳回上诉人浙江友邦置业有限公司的上诉请求。被上诉人许志连答辩称：事情的发生我都不知道的。要求法院驳回上诉人浙江友邦置业有限公司的上诉请求。二审中，各方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点一是，本案所涉借款合同是否履行；二是，借款担保合同是否有效。三是，本案所涉借款是否系上诉人沈某与被上诉人许志连的夫妻共同债务。关于争议焦点一，一审中，上诉人浙江友邦置业有限公司提供了《借款担保合同》及《借据》，证明借款及担保的事实，上诉人沈某对《借款担保合同》及《借据》的真实性无异议，故应认定该《借款担保合同》及《借据》对证明双方存在借贷、担保合意及借款关系实际发生有较强的证明力。同时，一审庭审中，浙江友邦置业有限公司也陈述了款项交付的具体事实和经过，上诉人沈某在一审中也提供了沈赞一直在还款的证据，因此，可以认定本案所涉借款合同已实际履行。关于争议焦点二，本案借款关系发生在企业与公民之间，依照《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，公民与企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。本案中，上诉人浙江友邦置业有限公司与被上诉人沈赞之间签订的借款合同是在自愿、协商一致的基础上达成的，双方也无其他违反法律、行政法规的行为，故应认定本案借款担保合同有效。一审中，浙江友邦置业有限公司确认沈赞已归还28期的还款共计117.6万元，故沈赞应按合同约定归还尚欠的借款本息336000元，并按约支付浙江友邦置业有限公司因本案诉讼而支出的律师代理21200元，保证人沈某也应对尚欠的借款本息336000元及实现债权的费用21200元承担连带保证责任。关于争议焦点三，所谓夫妻共同债务，是指婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务。而本案中，沈某是本案借款的保证人，所负的债务系担保债务，故不应作为夫妻共同债务认定。一审认定许志连对本案债务不承担保证责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，但适用法律及实体判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共的国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2011）金兰商初字第82号民事判决；二、沈赞于本判决生效后十日内偿还浙江友邦置业有限公司借款本息人民币336000元；三、沈赞于本判决生效后十日内支付浙江友邦置业有限公司律师代理费21200元；四、沈梅对上述第二、三项款项承担连带保证责任；五、沈梅承担连带保证责任后，有权向债务人沈赞追偿；六、驳回浙江友邦置业有限公司的其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14063元，由浙江友邦置业有限公司负担9282元，由沈赞负担4781元；二审案件受理费14063元，由沈梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 耘审 判 员  唐 骥代理审判员  张淑英二〇一一年十二月十四日代书 记员  梁昊婷