浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙海终字第85号上诉人（原审被告）：卢汉定。委托代理人：邵汉军。被上诉人（原审原告）：陈央芬。委托代理人：周小霞。上诉人卢汉定为与被上诉人陈央芬与船舶营运有关的借款合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2010）甬海法舟商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月26日公开开庭审理。上诉人卢汉定的委托代理人邵汉军，被上诉人陈央芬以及委托代理人周小霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，陈央芬通过银行汇款的方式汇给卢汉定共计600万元，分别为2008年1月15日450万元，2008年1月30日100万元，2008年4月2日50万元。陈央芬以该600万元系卢汉定所欠借款、至今未偿还为由诉至法院，请求判令卢汉定归还600万元借款及该款自还清之日止按月利率15‰计算的利息，并承担诉前财产保全费5000元。原审法院审理认为，本案的争议焦点在于陈央芬汇给卢汉定的600万元款项是借款还是投资款。陈央芬虽未能就借款关系提供相关借据，其提供的证人证言及其他相关证据也不能完全证实该款系借款；而卢汉定辩称其与陈央芬系合伙关系，其向该院提供的关键性书证系伪造，卢汉定提供的证人在明知证据为伪造的情况下仍作虚假证言。为此，该院对双方证据进行衡量后认为，陈央芬提供的虽不能完全证明款项性质的证据证明力明显大于卢汉定为掩盖事实而提供的伪证，系优势证据，该院对陈央芬的主张予以采信，认定600万元款项系借款关系。对于陈央芬主张的借款还款期限及利息计算，其未能提供有效证据证明，且卢汉定对此不予认可。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，对于履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，故陈央芬依法有权要求卢汉定偿还该借款；由于双方对还款期限未作明确约定，故该院酌定借款利息以中国人民银行同期贷款利率自本案起诉之日起计至履行之日止。对于陈央芬主张的诉前财产保全申请费，该院认为，该费用系陈央芬为本案诉讼而支出的必要合理费用，陈央芬的该项诉请于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，原审法院于2011年6月17日判决：一、卢汉定于判决生效后十日内向陈央芬支付借款600万元及该款自2010年6月4日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、卢汉定支付上述借款同时向陈央芬支付5000元诉前财产保全申请费；三、驳回陈央芬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71340元，由陈央芬承担16790元，卢汉定负担54550元。卢汉定不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案600万元是入股投资款。证据有：1、一审法院于2010年9月14日依法调取的当时羁押于看守所的舟山市政府原副秘书长徐正坤的《调查笔录》，徐正坤陈述陈央芬在卢汉定的两条散货船上共入股投资600万。徐正坤是该合伙入股的具体经办人、直接知情人，其证言应当作为本案的定案依据。2、其他股东的入股《收条》，如舟山市沥港船舶修造有限公司出具的200万元的《收条》，徐正坤也陈述其妻刘亚娜也收到过由卢汉定出具的入股《收条》。3、证人证词，如王世跃（系与陈央芬工作认识已有20多年的朋友）、王继学（既是陈央芬的病人，也是诊所的维修工）、傅高伟的证词均可证实陈央芬在卢汉定处入股投资的事实。包科斌陈述作为驾驶员的他，多次听到徐正坤与陈央芬讲起在卢汉定处拼股投资的事实。4、陈央芬在合伙体中报销管理费用的凭证证明陈央芬系股东、合伙人身份，并行使对合伙体的管理职能。二、一审推定600万元是借款，适用法律错误。帐册书证形成时间上的失实瑕疵，但并不等于帐册书证所记载内容的全部失实，一审法院认定是伪造，法院也可以在证人证词、其他股东证词及相关书证的情况下作出符合客观事实的认定。出庭作证的王世跃、王继学、傅高伟、包科斌以及法院调取的徐正坤证词都一致证实“陈央芬在卢汉定处是入股投资款”的陈述，属于直接证据应予采信。三、在效力上讲，同样是法院调处的二份笔录，一份是徐正坤的笔录，证实600万元是入股投资款；另一份是杭州印刷厂厂长的笔录，证实帐册形成是事后补记所为。在证据效力上，双方都是法院收集及调取而相同，但二份笔录的内容在本案待证事实上，并非是完全排斥或抵触的，因为前者笔录证明的是入股投资的基本前提事实，后者仅仅只是证明投资款书证的形成时间，二者是相互补充的延续关系，并非完全排斥关系。而一审却将此完全对立，并用后者全盘否认前者，实属不当。综上，请求二审法院查明事实撤销原判，依法改判。陈央芬答辩称：一、合伙协议是要式合同，必须要以书面形式存在，而借款合同可以口头形式存在。现卢汉定既无法提交书面合伙协议，又无法提供工商登记或船舶所有权登记以佐证合伙事实，且卢汉定所称的涉案船舶仅登记在卢汉定一人名下，可见双方是借款法律关系。卢汉定伪造股东大会记录、财务记账凭单可以充分证明卢汉定没有任何证据。二、陈央芬、林俊斌报销凭单，并不能证明陈央芬是股东的事实。因为车辆的使用人和所有人不是同一人，车辆使用人的报销行为不能直接推导出所有人也享有报销的权利。三、徐正坤、俞永华、洪峰、詹岳忠等人与陈央芬存在着利益、利害关系，其它看似无利害关系的证人证言也仅是听说拼股一事，均不足为证。综上，一审判决正确，请二审法院予以维持。二审期间，卢汉定提交证据2份，系卢汉定出具给刘亚娜、舟山市沥港船舶修造有限公司的入股《收条》复印件，拟证明其同样也给陈央芬出具过《收条》。陈央芬质证认为2份《收条》系复印件，真实性无法判断，且《收条》落款时间早于一审举证期限，不属于二审新证据。本院认为，陈央芬质证意见有理，故对该2份证据不予认定。根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：600万元款项是否为借款。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，陈央芬应当对其提出的主张承担举证责任。陈央芬一审中提交银行汇款凭证6份，卢汉定对该银行汇款凭证的真实性没有异议，确认收到该600万元。此节事实本院予以确认。陈央芬主张该600万元属借款，借款期限半年，利息一分半，利随本清，但陈央芬对该主张未提供相应的直接证据予以证实。对于一个自然人，其出借600万元的巨额款项，却无任何相关本金归还期限、利息支付的书面约定，不符合日常生活经验法则，其提供的王红艳等人的证人证言，属间接证据，且证言的内容存在矛盾，无法证实该600万元为借款。故陈央芬以借款关系为请求权基础要求卢汉定归还本息的证据不足，本院不予支持。卢汉定关于该600万元不是借款的上诉理由成立。综上，本院认为，陈央芬在本案中提交的证据可以证实其通过银行汇款的方式汇给卢汉定共计600万元，但不能证实该600万元系借款，故其要求卢汉定归还本金以及支付利息的诉讼请求本院不予支持。陈央芬可以其它法律关系另案向卢汉定主张权利，本院对卢汉定抗辩提出的反驳证据、以及原审法院依法调取的证据亦不作评述。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销宁波海事法院（2010）甬海法舟商初字第120号民事判决；二、驳回陈央芬的全部诉讼请求。一审案件受理费71340元，二审案件受理费53800元，均由陈央芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  苗 青代理审判员  孙伊涵代理审判员  董国庆二〇一一年十月二十一日书 记 员  章 瑜