重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终86号上诉人（原审被告）：彭水县顺达矿石加工厂，经营场所：重庆市彭水苗族土家族自治县。负责人：任永珍，女，1963年10月25日生，汉族，居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托代理人:聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。上诉人（原审原告）:余胜，男，1987年7月26日生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托代理人：罗德清，重庆中庸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王岸彬，男，1986年2月5日生，汉族，居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审第三人）：重庆宏宇建设工程（集团）有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县。法定代表人：魏永福，该公司董事长。原审第三人：李慧敏，女，1987年2月13日生，苗族，居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人彭水县顺达矿石加工厂（以下简称顺达加工厂）与被上诉人余胜、王岸彬、被上诉人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司（以下简称宏宇公司）、原审第三人李慧敏建设工程施工合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年4月23日作出（2014）彭法民初字第03233号民事判决，顺达加工厂对一审判决不服，向本院提出上诉，本院受理后于2016年1月22日对上诉人顺达加工厂的委托代理人聂洪波，被上诉人余胜及其委托代理人罗德清，原审第三人李慧敏进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年3月1日，被告顺达加工厂作为甲方与宏宇公司作为乙方签订了《挡土墙承包合同》，王岸彬称本案所涉挡土墙工程是第三人李慧敏帮助其借用的第三人宏宇公司的资质承包的。第三人李慧敏与宏宇公司均称当时签订合同是事实，但并没有实际履行合同，是王岸彬与顺达加工厂直接建立的建设工程施工合同关系。王岸彬承接工程后，将工程转包给余胜，余胜组织人员进场施工。余胜与王岸彬一致认可余胜施工的工程量为5260平方米，结算价格为每平方米170元。余胜认可王岸彬已经支付了工程款450000元。王岸彬辩称已经支付了余胜600000元，除余胜认可的450000元外，另外150000元用于支付河沙等材料款，但未举示证据予以证明。顺达加工厂举示2012年3月17日的借条一份，该借条载明：“今借到顺达矿石加工厂挡土墙工程款150000元（大写拾伍万元整，借款人：王岸彬。”顺达加工厂举示2012年4月2日的借款单一份，该借款单载明的借款人为王岸彬，借款金额为150000元，借款事由为：“今借到顺达矿石加工厂挡土墙工程款150000元。”顺达加工厂举示2012年4月19日的借款单一份，该借款单载明的借款人为王岸彬，借款金额为150000元，借款事由为：“今借到顺达矿石加工厂工程材料款。”顺达加工厂举示2012年7月7日的借款单一份，该借款单载明的借款人为王岸彬，借款金额为150000元，借款事由为：“今借到顺达矿石加工厂工程材料款。”顺达加工厂称王岸彬是第三人宏宇公司承包的挡土墙工程项目负责人，故将工程款借支给他，等工程验收后再进行结算。第三人宏宇公司对此不予认可。顺达加工厂称本案所涉工程没有进行竣工验收，也没有结算，王岸彬认可其与被告顺达加工厂之间没有进行结算。余胜、王岸彬、第三人李慧敏均认可本案所涉工程已经投入使用。顺达公司举示照片十二张，拟证明余胜施工的工程存在质量问题。余胜申请证人沈华军出庭作证，证人沈华军证明其修复余胜工程的费用为6696元。一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。顺达加工厂虽然与第三人宏宇公司签订了《挡土墙承包合同》，但结合当事人的陈述及被告顺达公司前后四次直接付款给王岸彬的行为，本院认定该合同并未实际履行。顺达公司将本案所涉工程发包给王岸彬后，王岸彬又将该工程转包给余胜。余胜与王岸彬一致认可余胜施工的工程量为5260平方米，结算价格为每平方米170元，故余胜应得工程款为894200元。王岸彬称已经支付了余胜600000元，除余胜认可的450000元外，另外150000元用于支付河沙等材料款，但未举示证据予以证明，对该辩称理由不予采纳。余胜申请证人沈华军出庭作证，证人沈华军证明其修复原告余胜工程的费用为6696元，故王岸彬还应支付余胜的工程款应为894200元-450000元-6696元＝437504元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”王岸彬认可本案所涉工程已经交付使用，故付款的条件已经成就，王岸彬应当立即支付余胜尚欠工程款437504元。顺达加工厂与王岸彬之间并未进行结算，余胜举示的证据也不足以证明顺达公司欠付工程款数额，故对余胜要求顺达加工厂承担连带支付责任的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王岸彬于本判决生效后十日内支付余胜工程款437504元；二、驳回余胜的其余诉讼请求。案件受理费7963元（余胜已预交7963元），由余胜负担101元，王岸彬负担7862元。顺达加工厂不服，向本院提出上诉，请求二审法院维持一审裁判结果，但撤销“被告顺达加工厂虽然与第三人宏宇公司签订了《挡土墙承包合同》，但结合当事人的陈述及被告顺达公司前后四次直接付款给被告王岸彬的行为，本院认定该合同并未实际履行。被告顺达公司将本案所涉工程发包给被告王岸彬”的认定；由被上诉人承担案件受理费。事实和理由：一审判决认为“对原告余胜要求顺达加工厂承担连带支付责任的请求，本案不予支持”是正确的，但认定“被告顺达加工厂虽然与第三人宏宇公司签订了《挡土墙承包合同》，但结合当事人的陈述及被告顺达公司前后四次直接付款给被告王岸彬的行为，本院认定该合同并未实际履行。被告顺达公司将本案所涉工程发包给被告王岸彬”的认定是错误的。理由如下：顺达加工厂与宏宇公司签订了《挡土墙承包合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，约定的权利义务清晰，并且签订合同时，宏宇公司还提供了营业执照、组织机构代码、资质证书等，一审判决认定只签订合同，而未实际履行无证据支撑；其次，顺达加工厂与王岸彬之间既无书面合同，也无口头协议；其三，虽然顺达加工厂曾经分四次向王岸彬支付了60万元，但均是以借支方式支出，而王岸彬是宏宇公司承担的挡土墙工程项目负责人，在工程未竣工验收之前以及结算之前代表公司借款，也符合工程施工惯例。另外，判决结果驳回了余胜对顺达加工厂的诉讼请求，表面上看有利于顺达加工厂，但事实认定错误，就意味着判决一旦生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，一审判决认定的事实即可在日后直接引用，无需在审查，王岸彬有权直接以这份生效判决为据，要求顺达加工厂支付工程款，而且还可以免除宏宇公司因施工质量不合格应承担的责任。顺达加工厂要推翻生效判决认定的事实，是不可能完成的任务。最后，一审判决以余胜与王岸彬一致认可余胜施工的工程量5260平方米，并以此作为王岸彬应向余胜支付工程款的依据，对顺达加工厂有着极大的风险。因为该判决生效后，王岸彬以生效判决认定的5260平方米工程量而要求顺达加工厂支付工程款，对顺达加工厂的影响是十分巨大的。虽然一审判决结果正确，但认定事实错误，必将损害顺达加工厂的合法权益。余胜、李慧敏辩称：1.顺达加工厂的上诉请求要求认定其与宏宇公司签订合同的问题，顺达加工厂与宏宇公司签订合同确实有这个事实，但是与本案没有关联性。实际履行的合同，是顺达加工厂与王岸彬签订的合同，付款也是付给王岸彬的。因此，我方不否定签订有合同的事实，但是该合同与本案无关；2.顺达加工厂的上诉请求和理由也是矛盾的。既然同意裁判结果，同意王岸彬支付余胜工程款，那顺达加工厂上诉的目的实际上是想避开风险，对工程款不认账。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持一审判决。本院二审审理查明的事实和一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院认定顺达加工厂与宏宇公司签订的《挡土墙承包合同》并未实际履行是否正确；二、一审法院认定余胜所做工程量为5260立方米是否正确，是否影响王岸彬与顺达加工厂之间工程款的结算。现逐一分析评述如下：关于焦点一。首先，对于顺达加工厂与宏宇公司签订的《挡土墙承包合同》的真实性各方均未否认，本院可以确认。其次，对于该合同是否实际履行问题。合同的履行既包括合同订立人利用已方的人力、资金、技术直接履行，也包括由合同当事人之外的人间接履行。因此，本案中，合同是否履行的判断应当以该涉案当事人之间的关系的确定为前提。本案所涉当事人为余胜、王岸彬、宏宇公司、顺达加工厂。对于王岸彬与余胜之间的关系属于工程转包关系，各方认可，本院可以确认。但对于王岸彬与宏宇公司之间的关系问题，顺达加工厂主张王岸彬系宏宇公司施工涉案挡土墙工程的项目负责人，代表公司履行职务，而余胜、宏宇公司主张王岸彬与顺达加工厂直接建立了工程发承包关系与宏宇公司无关，王岸彬在一审第一次开庭时回答余胜代理人的提问题时对该法律关系的表述为“我们签合同是找宏宇公司出的资质”，且结合各方举示的证据看，无法得出王岸彬转包给余胜的工程与顺达加工厂与宏宇公司签订的《挡土墙承包合同》所涉及的工程毫无关系的结论。因此，结合本案当事人的陈述和证据难以得出顺达加工厂与宏宇公司签订的《挡土墙承包合同》未实际履行的结论。对于该合同是否实际履行，因不影响余胜和王岸彬之间的工程款结算，本院对此不作直接评判。关于焦点二。对于余胜与王岸彬之间的施工工程量的结算问题。一审法院认定工程量仅依据王岸彬的自认，因此，该工程量的认定在顺达加工厂不认可的情况下，不会直接影响顺达加工厂对外结算工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，虽然有部分裁判理由评述不当，但不影响本案的裁判结果，结果可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7963元，由上诉人顺达加工厂负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算审 判 长  谭中宜审 判 员  王勐视代理审判员  刘文玉二〇一六年一月二十五日书 记 员  谢 一