浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙杭商终字第1027号上诉人（原审被告）：黄甲。上诉人（原审被告）：黄乙。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：袁某某。被上诉人（原审原告）：钟某。委托代理人（特别授权代理）：蒋某某。原审被告：陆某某。上诉人黄甲、黄乙因与被上诉人钟某、原审被告陆某某买卖合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2011）杭富商初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：黄甲、黄乙与钟甲行镍买卖。周某某受钟某委托进行交易。2011年1月26日，双方就镍进行了结算并出具结算单一份，该结算单载明：结算单1.24，当天镍价201250元×58％镍泥61.86吨。1.26当天镍价200500元×58％；镍泥89.41吨－2.47吨=86.94－0.24=86.7吨。2.47另行计价。预付款壹佰万元正，余款未付化验结果出来再算。2011.1.30前付清。黄甲。330323197308196943。陆某某2011.1.2633012319790213433033032319700814691x以上以公样为准。黄乙2011.02.10。黄乙、陆某某均承认结算单中的签名属实。黄乙否认“2011.02.10”为其所写并向原审法院申请要求鉴定。周某某承认“预付款壹佰万元正”以上文字系其所写，时间在2011年1月26日。“以上以公样为准”文字也为周某某所写，时间在2011年2月10日。同日，周某某出具收条一份，载明：暂收人民币壹佰万元正。此后，黄乙于2011年1月26日、1月28日委托金某有色金属化验中心对三份碳酸镍样品进行化验。该化验中心分别在当月27日、29日出具三份检验报告，结论为：0126-124镍水份69.28％，干样15.82原样4.86；0128-109镍水份70.80％，干样20.79原样6.06；0126-123镍水份45.37％，干样22.99原样12.56。同年1月25日，钟某委托环山环-爱萍化验室进行监测。该化验室出具了分析报告，结论为：1#镍29.55水份38.70％干18.11。2#镍23.43水份70.04％干7.01。审理中，钟某称：该检验报告检验的是1月24日的货，2.47吨也是1月24日的货，是在1月25日检验。1月26日的货没有检验。黄乙在回答法庭询问关于2.47吨镍的检验报告时称：就是干18.11，但没有换算过来，应该是（1-38.7％）×l8.11=11.10％。因双方不认可对方出具的监测报告。遂共同委托佛山市地质局进行检测。该局出具了2011化1108化学分析报告，结论为：l#（1.24），ni20.07，h2063.63。2#（1.26）ni19.04，h2063.93。审理中，钟某称：案涉黄甲、黄乙与钟某的碳酸镍业务买卖系陆某某帮助联系。钟某与陆某某发生镍交易的事实并不明确。但当时陆某某承诺若黄甲、黄乙不付款，则由其支付。尚未开具案涉货物交易发票。原审法院审理认为：在钟某向原审法院提交的起诉状中，钟某诉称陆某某为案涉货物的购买方，但陆某某在审理中辩称自己为中间人，并非购买人。钟某在审理中承认陆某某帮助联系黄甲、黄乙与钟某的碳酸镍业务买卖。对其本人与陆某某发生碳酸镍交易的事实并不明确，故不能认定钟某与陆某某存在碳酸镍买卖的事实。钟某称陆某某承诺若黄甲、黄乙不付款，则由其支付货款，陆某某对此予以否认。而从结算单看，虽然陆某某也签了名，但并无反映陆某某承诺付款的意思表示，故钟某要求陆某某承担案涉货款支付责任的请求没有事实依据，不予支持。黄甲．黄乙与钟某的碳酸镍买卖系当事人真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。黄甲、黄乙辩称案涉交易和周某某发生，但无相应证据证明，不予采信。黄乙要求对结算单中“2011．02．10”是否为其所写向原审法院申请鉴定，鉴于该问题与本案事实的认定无涉，故不予受理。根据现有证据，因黄甲、黄乙与钟某就碳酸镍的品位检测结论未能达成一致意见，遂共同委托佛山市地质局进行检测的事实明确，黄乙辩称没有就案涉货物共同委托佛山市地质局检测与本案事实不符，不予采信。鉴于案涉双方不承认对方所出检测报告并共同委托佛山市地质局进行检测，故佛山市地质局的检测结论可作为案涉碳酸镍品位的依据。根据佛山市地质局的化验报告，1#样品（1月24日）的品位为：（1－63.63％）×20.07=7.3％；2#样品（1月26日）的品位为：（1－64.63％）×19.04=6.68％。另，因结算单对其中的2.47吨镍另计算。双方对该2.47吨镍均在各自的检测报告中作了品位检测，黄甲、黄乙的检测报告结论为：12.56％，钟某的检测报告结论为干18.11％。对钟某的检测报告结论，根据黄乙解释没有换算过来，应该是（1-38.7％）×18.11=11.10％。但根据该检测报告中相关数字的换算，18.11％系（1-38.7％）×29.55所得出的结论，已经过品位换算，故不再需要换算，该18．11％即为2.47吨镍的品位检测结论。因双方对该2.47吨镍的品位未委托第三方再行检测，不存在第三方检测结论，故原审法院酌情按双方报告结论的平均值确定。另，结算单载明碳酸镍需打折扣58％，据此计算，1#碳酸镍价款为527104元，2#碳酸镍价款为673500元，2.47吨碳酸镍价款为44048元，合计为1244652元，扣除已支付的货款1000000元，尚余货款244652元，对钟某该部分货款的诉讼请求，予以支持。关于黄乙辩称未开的发票问题。原审法院认为：《中华某某共和国发票管理办法》（2010年修订）第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。第二十条规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。《中华某某共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故开具和收受发票是货物购、销售双方的一项法定义务。黄乙要求钟某开具发票的辩称符合法律规定，予以采纳。但具体如何开具，开具何种发票，则由双方根据有关发票和税法等法律、法规规定执行。黄甲经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、黄甲、黄乙支某某伟货款244652元，于判决生效后十日内付清；二、钟某在收到第一项款项的同时交付黄甲、黄丙额为1244652元的发票；三、驳回钟某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5005元，减半收取2502.5元，由钟乙担100元，黄甲、黄乙负担2402.5元。上诉人黄甲、黄乙均不服原审法院上述民事判决，向本院共同提起上诉称：一、上诉人认为原审判决认定事实错误。原审法院认定上诉人与钟甲行镍买卖，周某某受钟某委托进行交易的事实是错误的。1、本案的交易主体应当是周某某，并非钟某。合同具有相对性，本案中上诉人与周某某之间的交易是因陆海某某绍发生，自交易开始至交易结束，包括整个交易过程，上诉人均是和周某某之间发生，从未出现所谓的钟某。周某某也承认在整个交易过程中从未向上诉人提及是钟某的代理人，包括介绍人也从来不清楚周某某是钟某的代理人。钟某及周某某在原审庭审中辩称因钟某没有文化，所以让周某某帮助代理销售，这一解释没有道理。周某某是银行职员，是否精通镍泥贸易，上诉人无从考证。钟某没有固定职业，平常时间充裕。本案中，作为银行职员的周某某本身工作繁忙，且又并非专业从事镍泥贸易，身为时间充裕的钟某却将镍泥贸易委托给一个时间繁忙却又不专业的周某某代理，这样的事实不符合常理。或许钟某确实委托周某某销售镍泥，但这样的委托应当发生在周某某与上诉人经中介人介绍认识之前，而不是委托周某某与上诉人之间进行交易。本案的事实是周某某是买卖合同的相对人，整个交易是周某某作为卖主的身份，包括电话联系、出具收条、书写结算单上等环节。而且在庭审中周某某也承认在交易过程中，没有出具相应的委托书给上诉人，上诉人及中间人都一直认为卖主是周某某，因此，本案的交易主体应当是周某某，而不是钟某。钟某以买卖合同相对人的身份即原告出现在本案中，混淆了两个法律关系，即钟某与周某某之间的委托代理合同关系以及周某某与上诉人之间的买卖合同关系。钟某的权益可以通过委托代理合同关系向周某某主张，而无权以买卖合同相对人的身份向上诉人主张。2、结算单明确载明，“化验结果出来再算”，然后下一行“2011.1.30日前付清”。因为双方交易的物品是比较特殊的物品，案涉物品受时间长短的限制，会导致化验结果出现很大的差距，因此，双方约定等化验结果出来后在2011年1月30日前款项全部要结清。而根据钟某述称，由于双方不认可对方出具的检测报告，在2011年2月10日遂共同委托佛山地质局和测试中心进行检测。上诉人认为，由于物品的特殊性，而且双方都是从事这个行业的，对这些物品的种种情况都有一个估算，所以约定在2011年1月30日前化验结果必须要出来，并且把款项全部结清。所以，上诉人认为不可能到2011年2月10日再去化验该物品，因为其里面所含的水份已经变化，那么结果也是不对的。3、事实上，对于2011年2月10日的化验物品，并不是本案的物品，而是上诉人和周某某的另外一个交易。因为根据本类物品的交易习惯，在没有确定双方是否交易之前，卖方先取样，然后通知买方，进行化验，根据化验结果再确定是否交易。如果确定交易的，再在每包货物中取出一点样，全部取好后，搅拌均匀，双方再将样品各自化验。4、在庭审过程中，根据钟某的述称，在2011年2月10日共同委托对公某某行检测，在标签上有双方签名及有“公样”字样，而上诉人发现在两份回复中均没有体现出在标签上有双方签名及有“公样”字样，而仅在佛山地质局的回复中，凭“实验室保存样品可以证实2个样品袋中标签有‘公样’字样”，上诉人认为，这也仅仅是推断而已。退一步而言，有“公样”字样而没有双方的签名。况且，钟某在庭审中述称，两个样品是一起寄的，但两份回复内容则完全不一样。5、根据钟某提供的佛山地质局的报告，委托单位只为钟某一人，而在佛山地质局的回复中看出，也只能推断出有“公样”字样，即便如此，原审法院也不能认定佛山出具的报告是钟某和黄丁同委托。6、上诉人提出对结算单上2011年2月10日的笔迹进行鉴定，原审法院不予支持，二审中上诉人仍提出鉴定申请。上诉人认为，2011年2月10日的字样是周某某所写，其目的是制造一个假象，让法院误认为2011年2月10日双方甲达成合意。事实上，结算单在2011年1月26日就已成文，结算单上以公样为准以及落款时间的字迹都是周某某一人所写，目的在于将另外的检测报告混淆到结算单所列的交易中，达到非法目的。因此，结算单上2011年2月10日字迹究竟出自谁手，有助于法院辨明是非。二、关于发票的问题。上诉人认为，当时在交易过程中，双方约定，需要开具增值税发票。三、上诉人要求钟某提供违禁物品经营许可证。综上，请求撤销原判，改判驳回钟某的诉讼请求，一、二审案件受理费由钟乙担。被上诉人钟某答辩称：一、本案交易的卖方主体就是答辩人。答辩人的碳酸镍去年堆放了三个多月还找不到合适的买主，就四处托人帮助联系下家，其中就托了周某某。周某某认识陆某某也知道陆某某跑这种业务，于是打电话给陆某某，而陆某某又帮助牵线联系了买家即黄甲、黄乙。交易从见面商谈开始，到装货、样品提取、结算、检测机构落实、样品邮寄、检测报告接收、货款催讨，整个过程答辩人都亲身参与其中，并支付了邮寄费用和分摊到的检测费用。由于答辩人文化有限和周某某在银行工作的关系，周某某在帮助牵线后还帮助代写了结算单及借卡代收了预付货款。上述事实不仅得到了周某某的证言证实，也可以从两家检测机构的报告、回函得到印证。两个检测报告的委托人都是答辩人，联系电话是答辩人和黄乙，检测费用是由答辩人和黄甲分别支付，检测报告结果也分别以短信或电话的形式告知答辩人和黄乙。因此，答辩人无疑就是本案交易的卖方主体，而周某某仅仅是接受答辩人的委托，帮助做了一些具体事务。答辩人以原告的身份起诉黄甲、黄乙，主体是适格的。黄甲、黄乙诉称周某某是本案的交易主体没有事实依据。二、送检样品就是从本案所涉碳酸镍中提取的“公样”。双方谈妥后，黄甲、黄乙于2011年1月24日提走第一批碳酸镍61.86吨，于当月26日提走第二批碳酸镍89.17吨，其中2.47吨因品位较高双方约定另行结算。在24日提货时双方对三批碳酸镍分别提取了三份样品，双方各持一份自行化验，封存一份作“公样”备用。答辩人于1月25日进行了化验，黄甲、黄乙于1月27日、29日进行了化验。由于化验结果差距较大，双方无法在结算单约定的2011年1月30日前结清货款。2011年2月10日双方乙一致，决定将备用“公样”一分为二，通过顺风物流邮寄委托广州有色金属研究院分析测试中心和广东省佛山地质局分别进行检测，其中2.47吨因数量较少双方放弃再次检测。从地质局检测报告和给法院的回函可以看出，地质局于2011年2月14日收到样品，样品编号为1#（1.24）、2#（1.26），二个样品袋中标签写有“公样”字样。另外该检测报告的费用是由答辩人支付的，报告结果地质局分别以短信的形式告知答辩人和黄乙。从测试中心检测报告和回函可以看出，测试中心于2011年2月16日收到样品，数量二份，检测联络人既有答辩人及电话139××******，也有黄乙的电话136××******，收到后通过电话告知黄乙该样品检测的编号及费用，检测费用以黄甲名义支付，检测报告结果于2月24日通过电话告知答辩人和黄乙。答辩人认为，上述二组检测报告、回函与答辩人的陈述、结算单之间能相互印证形成完整的证据链，也符合高度盖然性原则。这些证据反映的事实，足以充分证明送检样品就是答辩人与黄甲、黄丁同委托检测的“公样”，即从本案所涉碳酸镍中提取的样品。原审法院依照双方约定的“化验结果出来再算”、“以公样为准”的货款结算方式而作出的判决结果，合情合理，依法有据。黄甲、黄乙辨称送检样品是与周某某的另外一个交易，这种说法完全站不住脚。首先，周某某根本没有参与委托检测，其与两家检测机构也没有发生任某某系；其次，第一次交易纠纷没有解决，谈何第二次交易；再次，既然黄甲、黄乙认为这是交易前的初次化验，为下一步是否交易作参考之用，这种检测同第一次一样完全可以在家门口解决，省时省力省钱，无须舍近求远，到远在广东的两家权威机构去重复进行检测，而且还要双方付费、双方都要结果。显然黄甲、黄乙的说法有违常理，这是其商业诚信的破产。综上所述，答辩人认为，黄甲、黄乙的上诉理由与事实法律不符，原判决认定事实、适用法律正确，判决结果公正合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告陆某某未到庭陈某某见。各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：经周某某与钟某一致确认，周某某系受钟某委托从事案涉交易，双方之间存在委托关系。根据法律规定，在受托人周某某向委托人钟某披露交易相对方黄甲、黄乙后，钟某可以行使周某某对黄甲、黄乙享有的权利，故钟某作为本案原告主体适格。钟某提出，因双方就案涉货物自行委托化验的结果差异较大，故协商一致决定将备用“公样”委托第三方权威检测机构佛山地质局进行化验，而黄甲、黄乙则认为佛山地质局化验的样品并非案涉交易下的货物，而系其与周某某后来其他交易项下的货物。本院认为，在双方自行化验结果差异较大、对货物品位及价格存在重大争议的情况下，协商一致委托第三方化验机构进行化验，符合交易常理和公平原则，且佛山地质局化验的样品袋中标签有“公样”字样，化验报告载明的送样编号1#（1.24）、2#（1.26），与讼争的两次交易发生时间1月24日、1月26日一致，足以表明佛山地质局检验报告检验的货物即为案涉交易项下的货物，原审判决根据该检验报告确定案涉货物的品位及价格并无不当。黄甲、黄乙认为按照其自行委托金某有色金属化验中心化验形成的三份检验报告计算，案涉交易项下的货款已结清、且存在多付的情况，但没有证据显示上述三份检验报告的结论得到了钟某的认可，更无证据显示双方就货款结清达成一致意见，故该项理由本院不予采信。综上，黄甲、黄乙的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4805元，由上诉人黄甲、黄乙负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蓓审 判 员  王依群代理审判员  夏文杰二〇一一年十二月二十三日书 记 员  韩 斐