贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民��1263号上诉人（原审被告）：湖南楚湘建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新梅路102号，组织机构代码18378233-1。法定代表人聂秋洪，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人刘爱之，系湖南金凯华律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：兴义市龙发建筑材料租赁站，经营场所：贵州省兴义市桔山街道办事处新场村*组**号，工商登记注册号522301600080587。经营者杨建波，男，1972年2月18日生，汉族，湖北省红安县人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人黄誉，贵州泳清律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人湖南楚湘建设工程有限公司（以下简称楚湘建设公司）与被上诉人兴义市龙发建筑材料租赁站（以下简称龙发租赁站）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第2752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。楚湘建设公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对被上诉人扣车、打人等违约事实故意隐瞒，回避被上诉人的严重违约行为。2012年3月12日，上诉人与被上诉人签订《建筑材料租赁合同》，租赁钢管等建筑材料用于承建云南滇东雨汪能源有限公司综合楼工程，在归还建筑材料过程中，双方因租金等问题发生争议，被上诉人无端扣押上诉��送货车辆且殴打威胁送货人员人身安全。该事实有送货司机李二出庭作证。一审判决故意歪曲事实，以两个证人陈述矛盾为由，对被上诉人扣车威胁随车人员等事实不予认定，但一审判决对送货车辆在被上诉人处的事实予以认定。送货车辆是李二自有的车辆，李二作为完全民事行为能力人怎会将车辆闲置在被上诉人处四年之久，实际上该车是被上诉人利用本地经营者的强势地位扣押于其经营场所。后上诉人与李二达成赔偿协议，以20万元的价款收购李二货车，上诉人20万元的损失应当抵偿租金及违约金。二、一审判决在计算被上诉人租赁、归还建筑材料时，无任何法定计算依据，计算结果错误。一审判决认定被上诉人向上诉人提供的租赁物如下：1、钢管115188.7米；2、扣件86100套；3、顶托2100颗。以上钢管、顶托数据出自被上诉人于2012年7月31日单方制作的《出租物资��量收费清单》，扣件数据在原告提供的证据中没有任何出处。《出租物资计量收费清单》系被上诉人单方制作，该数据未经上诉人核对，故《出租物资计量收费清单》不能作为本案的定案依据。被上诉人第二项诉请请求支付尚未归还的材料费757170.8元（该项请求并未明确各项未归还的建筑材料数据），如果全部按钢管18元每米计算的话，被上诉人计算的尚未归还的钢管为42065米。上诉人提供的证据七一审判决予以认定，系上诉人送至被上诉人处，被上诉人未清点做账，证据七累计归还的钢管数量为40333.5米，该归还的40333.5米钢管未计入被上诉人的第二项诉讼请求中，即被上诉人实际未归还的钢管最多不会超过1731.5米，按18元每米计算，上诉人未归还的钢管材料费最多不会超过31167元。一审判决要求上诉人向被上诉人支付租赁物损失668358.5元不当。三、一审判决适用法律���误。本案为建筑设备租赁合同纠纷，如果存在违约行为，违约金系违约行为所导致的法律后果，即违约金只能以欠付租金的20%计算。租赁合同系被上诉人利用己方优势地位所提供的格式合同，合同第六条约定显失公平，上诉人的代理人在开庭时已经明确提出异议，一审法院依然以未返还租赁物总价值的20%计算违约金不当。龙发租赁站辩称，一、上诉人提出扣押车辆这一情况与客观事实不符。车辆是上诉方丢下后扬长而去，车子在被上诉人处一放就是二、三年，上诉方付清这二、三年的停车费后随时可以开走。上诉人要求抵扣20万元的购车费真实性无法确定且与本案无关联。二、一审法院在计算收、发货数量时，除了依据双方共同认可的收料单、发料单以外，我方认为事实上对上诉人存在倾斜的，才会要求我们对破损的材��予以认可，上诉人方一直说一审法院计算错误，但其自己也不知道该如何计算，上诉人陈述无出料单所以无法核实，出料单我方已经依法向一审法院提交，并经过质证，上诉人完全可以对出料单予以复印。三、合同约定的违约金为所租赁材料总价值的20%计算，原审法院以未返还租赁物总价值的20%计算违约金，是对上诉人方作出倾斜。龙发租赁站向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付尚欠的租赁费、材料维修费、搬运费607044.3元；二、请求判令被告向原告支付尚未归还材料的材料费757170.8元；三、请求判令被告向原告支付因被告拖欠租金而产生的违约金558529.22元；以上三项共计为1922744.42元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告湖南楚湘建设工程有限公司承建云南滇东雨汪能源有限公司综合楼工程，并在该工程处设立云南滇东雨汪能源有限公司综合楼工程项目经理部。该项目部于2012年3月12日以被告公司的名义与原告签订《贵州兴义市龙发建筑材料租赁站租赁合同》，合同约定被告向原告租赁钢管、扣件、钢模板、回型销、顶托等建筑材料。合同第一条第四款向约定：在租赁期间，材料的出库和入库，双方的材料员（保管员）应对材料的质量严格把关，对数量详细核对，一旦在出库或入库单据上签字后，则表示所租赁材料或返还材料的质量和数量认可；第二条第二款约定：租金每月结算一次，每月二十五日前甲方（原告）必须将本月租金报表送交乙方（被告）审核，经双方核对无误后方可支付租金……；第三条第2款约定：材料约定合同第五条约定建筑材料的租赁价格和损坏赔偿价格为：1、钢管租赁价格为0.095元/米，损坏赔偿价格为18元/米；2、扣件租赁价格为0.09元/天/套，损坏赔偿价格为7.5元/套；3、钢模板租赁价格为1.2元/天/㎡，损坏赔偿价格为175元/㎡；4、回型销租赁价格为0.005元/天/只，损坏赔偿价格为0.7元/只；5、顶托租赁价格为0.05元/天/颗，损坏赔偿价格为35元/颗。同时，合同第六条约定违约金为租赁材料总价值的20%。签订合同时被告向原告缴纳押金50000元。合同签订后，原告按照约定向被告提供的租赁物如下：1、钢管115188.7米；2、扣件86100套；3、顶托2100颗。租赁期间，被告已经返还原告的材料如下：1、钢管87581米；2、扣件64927套；3、顶托1739颗。被告最后一次返还原告建筑材料的时间为2013年7月，当时运送材料的云Ｄ×××××号车辆至今仍放置于原告场地内。在被告承建工程完工后，被告向原告支付了租赁费413728元，但在结算及归还租赁物���过程中双方发生纠纷，现仍有部分材料未归还，并有部分租金未支付。另查明，审理过程中，原告向一审法院出具说明一份，自认被告于2013年7月雇请云Ｄ×××××号车运送归还的一车材料全部合格。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《贵州兴义市龙发建筑材料租赁站租赁合同》，是合同当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立并生效，应当受到法律保护。合同签订后，原告按照约定向被告的工地提供了相应的建筑材料，被告未按照合同全面履行支付租金的义务，且至今尚有部分建筑材料未返还原告，已构成违约，应当承担继续履行支付租赁费、赔偿损失等违约责任。对于双方争议的“原、被告在合同的履行中是否存在违约行为”问题，被告至���未完全履行支付租金的义务，亦未全部归还全部租赁的建筑材料，故被告违约是客观事实，被告主张原告违约，但提供的证据不足以证实其主张成立，根据谁主张谁举证的举证规则，由被告承担举证不力的法律后果；对于双方争议的“被告已交付的押金为40000元还是50000元”问题，被告已经举证证实押金的金额为50000元，且原告对该证据予以认可，故被告缴纳的押金认定为50000元。对于双方争议的“尚未支付的租赁费及尚未归还的材料费如何认定”问题，通过对本案原告已经提供的租赁物及被告已经归还的租赁物时间、型号、数量等进行核算，被告尚欠原告的租赁费（含维修、上下车等费用）计算至被告最后一次归还原告租赁物的时间（即2013年7月）应当为146713.85元（2012年4月至12月的租金为419726.99元，2013年1月至7月���金为190714.86元，扣减被告已经支付的租金413728元及缴纳的押金50000元）；同时，因被告最后一次归还原告租赁物的时间为2013年7月，发生纠纷后并未继续履行合同义务，该合同已经符合双方约定的解除条件，租金应计算至2013年7月，对于尚未归还的租赁物，因原告主张按照合同约定的价格进行赔偿，且被告客观上无法归还其余租赁物，故尚未归还部分被告应当按照约定的价格进行赔偿，赔偿额为668358.5元（钢管为27607米×18元/米，扣件为21173套×7.5元/套，361颗×35元/颗），被告按照约定赔偿尚未归还的租赁物损失，根据公平原则其租金不再进行计算。对于双方争议的“原告诉请的违约金应否得到支持，与原告所述的第一项诉讼请求是否矛盾，是否属于重复请求”问题，对于违约金原、被告已经在合同中明确约定，与原告的第一项诉讼请求并不矛盾，且被告并未要求对违约金进行调整，本院尊重当事人的意思自治，违约金按照约定的方式进行计算，即133671.7元（因合同约定的违约金为租赁物总价值的20%，结合合同上下文及公平原则理解应为未返还部分租赁物总价值的20%，故计算为未返还部分租赁物总价值668358.5元×20%）。判决：一、限被告湖南楚湘建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告兴义市龙发建筑材料租赁站租赁费146713.85元；二、限被告湖南楚湘建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告兴义市龙发建筑材料租赁站租赁物损失费668358.5元；三、限被告湖南楚湘建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告兴义市龙发建筑材料租赁站违约金133671.7元；四、驳回原告兴义市龙发建筑材料租赁站的其余诉讼请求。案件受理费44210元，由原告兴义市龙发建筑材料租赁站承担12821元，被告湖南楚湘建设工程有限公司承担31389元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、原审认定被上诉人龙发租赁站向上诉人楚湘建设公司提供钢管115188.7米、扣件86100套、顶托2100颗是否是依据被上诉人于2012年7月31日单方制作的《出租物资计量收费清单》，上述认定是否有证据支撑；二、上诉人楚湘建设公司与案外人李二达成的20万元购车款协议是否应在本案中抵扣租赁费及违约金；三、原审按照未返还租赁物总价值的20%计算违约金是否合法。关于争议焦点一，首先，2012年7月31日的《出租物资计量收费清单》虽系被上诉人龙发租赁站单方��作，但上诉人楚湘建设公司亦将其作为第五组证据之一向原审法院提交，并且证明内容为证明在租赁期限内，上诉人楚湘建设公司实际租赁的建材、品种、数量及租金数额。故该份证据因双方均作为证据提交，应作为认定本案案件事实的依据。其次，本案在二审审理过程中组织双方当事人核对双方共同签字确认的《出租材料发货凭证》及《收货凭证》，但上诉人楚湘建设公司特别授权代理人不予配合，在此情况下本院书面告知上诉人楚湘建设公司特别授权代理人，因双方对收发货数量争议较大，故双方应先行对收发货清单予以核对，否则将承担举证不能的后果。并向上诉人公司的特别授权代理人当庭送达开庭传票，但该代理人当庭拒绝签收。在此情况下本院为保护当事人合法权益，直接将开庭传票送达上诉人楚湘建设公司，并将该情况进行书面告知。在本院二审开庭时，上诉人的特别授权代理人仍然未将收发货情况进行核对，同时辩称系没有《发货凭证》导致无法核对。经本院审查，双方共同签字确认的《发货凭证》与《收货凭证》均系一审举证期限内提交的证据，并且在庭审过程中已经向双方当事人出示，故该理由不能成立。再次，经本院核对及被上诉人龙发租赁站核对，原审认定提供的租赁物数量及返还的租赁物数量均是来源于双方共同签字确认的《发货凭证》、《收货凭证》及云Ｄ×××××号车辆上所载的被上诉人对质量认可的返还租赁物。最后，上诉人楚湘建设公司所提供的第七组证据，经本院二审审查，系公司单方制作，无被上诉人的任何签章，故原审以双方共同签字确认的《发货凭证》、《收货凭证》作为认定本案案件事实的依据合法。综上，上诉人楚湘建设公司上诉称原审认定收发货数量无证据支撑的理由不能成立。关于争议焦点二，首先，上诉人楚湘建设公司为了证实被上诉人龙发租赁站违法扣车，导致该公司直接以20万元价格向案外人李二购车，仅提供了《购车合同》，未提供20万元支付的相关支付凭证，无证据印证该合同已实际全部履行。其次，违法扣车行为属于侵权行为，与本案不属于同一法律关系，故上诉人楚湘建设公司可另行通过合法途径予以解决。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”的规定，本案双方当事人所签订的《租赁合同》，双方均加盖公章予以确认，并且在合同条款上注明经双方协商，订立本合同，盖章签字后，即表示双方认可��订立的条款。故该《租赁合同》并不符合格式条款的特征，系双方共同协商确认的结果。同时上诉人也无证据显示在订立合同时存在显失公平的情形，故上诉人上诉称《租赁合同》系格式合同，对违约金约定显失公平的理由不能成立。依照《租赁合同》第六条“楚湘建设公司有下列行为，龙发租赁站有权解除合同，并索赔所租材料总值20%的违约金：到时不支付租金。”的约定，本案对违约金的支付金额双方在合同已作出明确约定，上诉人楚湘建设公司在一审庭审中虽未明确对违约金提出调减要求，但其答辩认为违约金条款为显失公平条款，不应发生效力。该答辩理由应包含了调整违约金的请求。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过���请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。”的规定，原审法院根据双方合同的约定及履行情况，酌情将违约金调减为未返还部分租赁物总价值的20%合法。上诉人上诉称原审法院对违约金计算不当的理由不能成立。综上，上诉人楚湘建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44210元由上诉人湖南楚湘建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 张基柱审判员 陆金凤二〇一六年一月十二日书记员 岑周鸿