呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1532号上诉人（原审被告）：陈建军，男，1963年6月1日出生，汉族，内蒙古自治区计量测试研究院职工，现住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：李广德，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古财富时代置业投资有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区格根西街内蒙古红十字综合楼四层。法定代表人：郭大科，该公司董事长。委托诉讼代理人：张少华，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人陈建军因与被上诉人内蒙古财富时代置业投资有限公司（以下简称财富时代公司）商品房预约合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第03251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈建军及其委托诉讼代理人李广德，被上诉人财富时代公司的委托诉讼代理人张少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈建军上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛民初字第03251号民事判决，查明事实驳回财富时代公司的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由财富时代公司负担。事实和理由：一、财富时代公司违约在先，存在不能交房的可能性，陈建军不存在违约行为，故有权行使不安抗辩权。本案中，双方签订的预约书约定财富时代公司的交房日期为2013年12月，那么财富时代公司最晚应当于2014年1月1日向陈建军交房。但时至今日，财富时代公司已经逾期交房两年多的时间，财富时代公司违约在先。在此期间，陈建军正在积极要求财富时代公司及国家有关部门明确答复何时能够交房，如果陈建军按照判决履行了交款义务而不能依约收取认购的房屋，在财富时代公司交房日期遥遥无期情形下，陈建军的经济损失明显会进一步扩大，包括陈建军在内的众多购房者的合法权益又如何获得保障。故陈建军有权行使不安抗辩权，无需向财富时代公司支付封顶阶段的购房款也无需向财富时代公司支付利息。二、陈建军有新的证据证明已经于2014年9月10日分三笔合计缴纳封顶阶段的购房款50万元，退一步讲，即使陈建军应当按照合同的约定履行付款义务，那么陈建军应当支付剩余的封顶后购房款也仅为59万。三、房屋建筑施工“主体封顶”证明应当有施工单位、监理单位及房地产管理部门（质监站）盖章并联合验收的有关证明材料，财富时代公司单方面登报公告通知2014年7月23日本案所涉的房屋主体封顶，但是并未就主体封顶的有关材料一并公告通知，即使陈建军看到公告也不能证明涉案房屋主体已经封顶。退一步讲，即使财富时代公司于2014年7月18日主体封顶，其封顶时间也晚于双方约定的交房时间199天，在财富时代公司违约在先且存在不能交房的情形下，陈建军有权行使不安抗辩权，拒绝支付上述款项。四、一审法院适用法律错误。法律规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。一审法院认定双方签订的《财富时代项目内部预约书》为预约合同，并非商品房预售合同，不适用《商品房买卖司法解释》明显属于适用法律错误。五、一审法院审理程序错误，存在以下情形：（一）财富时代公司一审起诉状的诉讼请求要求陈建军支付1090000元，庭审中财富时代公司承认陈建军交付了首付款30万元及封顶购房款40万元，并将诉讼请求变更为69万元封顶款及支付利息37996.27元，却未给陈建军充分的答辩期。（二）一审审理过程中陈建军答辩时明确表示财富时代公司也存在违约行为（逾期交房行为），但是一审法院审理时并未向陈建军释明可以依法提起反诉的诉讼权利，程序上严重侵害了陈建军的合法权益。（三）一审判决并未列明判决书作出的法律依据，陈建军在领取一审判决时，一审法院的审理人员并没有依法向陈建军释明讲解判决书的内容和做出判决的法律依据。六、财富时代公司存在恶意诉讼行为，应当由财富时代公司负担一、二审全部案件受理费。财富时代公司作为拥有完善的财务管理制度的公司，但是没有实事求是的进行诉讼，而是恶意进行诉讼。财富时代公司一审起诉状的诉讼请求要求陈建军支付1090000元，庭审中虽口头承认陈建军已支付购房款70万元（实际上为80万元），却拒不提供陈建军已交80万元购房款的书面收据，财富时代公司企图侵吞陈建军已支付购房款目的十分明显，财富时代公司的上述行为明显系恶意诉讼的行为。故财富时代公司理应承担本案一、二审全部诉讼费用。财富时代公司答辩称，财富时代公司与陈建军签订的是《财富时代项目内部预约书》，合法有效，陈建军应当按照该协议约定的内容按时交纳阶段购房款。陈建军自身也存在主观恶意，不提供交纳购房款票据，责任不在财富时代公司，一审法院程序合法，不存在陈建军所述情形。财富时代公司向一审法院起诉请求：一、陈建军支付主体封顶阶段的购房款109万元；二、陈建军支付自2014年7月30日起至上述阶段购房款109万元全部付清之日止的利息，截止至2015年8月10日的利息60023.14元。一审法院认定事实：2010年12月12日，财富时代公司与陈建军签订《财富时代项目内部预约书》，约定陈建军预购财富时代公司位于乌兰察布路以南，三十五中东巷以西，三十五中西巷以东，财富时代项目C座2单元11层1103号房屋，预约面积90.9平方米，每平方米4500元，楼层差价每平方米60元，总价款414504元，付款方式为预约书签订时首付10万元，主体封顶后支付23万元，剩余房款交房时一次付清；C座4单元18层1801号，预约面积135平方米，每平方米4500元，楼层差价每平方米270元，总价款643950元，付款方式为预约书签订时首付10万元，主体封顶后支付42万元，剩余房款交房时一次付清；C座4单元22层2203号房屋；预约面积约138平方米，每平方米4500元，楼层差价每平方米390元，总价款674820元，付款方式为签订时首付10万元，主体封顶后支付44万元，剩余房款一次付清。三套房屋共计封顶款109万元，庭审中财富时代公司承认陈建军交付了首付款以及40万元封顶款并将诉讼请求变更为陈建军向财富时代公司支付房屋主体封顶阶段购房款69万元及支付利息37996.27元。2014年7月23日，财富时代C座主体封顶。2015年7月2日，财富时代公司在北方新报上登报通知财富时代C座业主于公告之日起十五日内向财富时代公司支付认购款，庭审中陈建军承认看到该公告。一审法院认为，财富时代公司与陈建军之间签订的《财富时代项目内部预约书》是双方的真实意思表示，是合法有效的内部预约合同。虽然至今财富时代公司尚未取得商品房预售许可证，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。双方所签订的《财富时代项目内部预约书》仅为内部预约合同。并非商品房预售合同，不适用上述条款。各方均应当按照预约书的约定履行自己的合同义务。根据《财富时代项目内部预约书》的约定，主体封顶时应当交付相应款项，陈建军向财富时代公司预约三套房屋，共计109万元，陈建军交付了40万元，尚欠69万元，陈建军应当支付。陈建军辩称其已经交付50万元，并非40万元，应当补交590000元，但其并未提供证据予以证明，且在本庭限期责令提交相关证据后仍未在规定时间提交，故该院对此抗辩理由不予支持。对于财富时代公司主张利息的诉讼请求，由于财富时代公司于2015年7月2日在北方新报上登报通知，陈建军亦认可其看到该公告，但陈建军未在公告期限内向财富时代公司交付封顶款，应当支付利息。故财富时代公司主张从2015年7月18日至实际交付房款之日止的利息予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈建军于本判决生效之日起三十日内向原告内蒙古财富时代置业投资有限公司交付主体封顶阶段购房款690000元并支付迟延交付主体封顶阶段购房款的利息（以690000元为基数，从2015年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际交付主体封顶阶段购房款之日止）；二、驳回原告内蒙古财富时代置业投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11080元（内蒙古财富时代置业投资有限公司已预交15150元），退还内蒙古财富时代置业投资有限公司4070元，由内蒙古财富时代置业投资有限公司负担380元，陈建军负担10700元。本院二审期间，陈建军围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和证。陈建军向本院出示的新证据有：《财富时代项目内部预约书》三份，分别对应涉案楼盘C楼4单元18楼1801号、C楼4单元22楼2203号、C楼4单元11楼1103号；收据六张，分别为上述三套房屋的预约定金，共计80万元，其中三张共计30万元的收据出具时间是2010年12月10日，交款人陈建军，收款单位为财富时代公司；另外三张共计50万元的收据出具时间是2014年9月10日，交款人陈建军，收款单位也为财富时代公司。陈建军通过上述证据，拟证明其与财富时代公司的房屋买卖行为及交付部分款项的明细，能够证明其向财富时代公司交付是80万元，而非财富时代公司自认的70万元，同时也能够证明财富时代公司具有恶意诉讼及未按约定交付房屋的违约情形。财富时代公司对上述证据发表质证意见为：证据的真实性予以认可，证明的问题不予认可，因为2014年9月10日交款收据在一审未向法庭出示，二审出具存在主观恶意。经本院询问陈建军为何一审中未向法庭出示的原因，陈建军称在一审诉讼中找不到上述各组证据，后在一审判决后才找到。本院认为，上述证据形成的时间是在一审法院开庭前，但是由于客观原因导致陈建军未能在一审诉讼期间按时提交法院予以质证，但其在一审中所称购房事实及交款数额与上述证据均能一一对应，相互吻合，因此，本院认为陈建军在一审中未能出示上述证据，不存在主观故意或重大过失，本院对上述各组证据予以采信，并对陈建军拟证明的购房事实及交款数额予以确认。但对财富时代公司是否存在违约情形及恶意诉讼的行为，本院将在下文争议焦点中予以阐述，此处不再赘述。经二审审理，除陈建军向财富时代公司交纳购房款数额的事实外，对一审法院认定的其他事实部分予以确认。本院认为，本案的争议焦点是财富时代公司要求陈建军交付阶段性购房款69万元及利息是否有事实及法律依据。针对该争议焦点，本院从财富时代公司是否存在违约情形及陈建军是否有权行使不安抗辩权并拒绝支付上述款项及利息进行评判。关于财富时代公司是否存在违约情形的问题，在陈建军与财富时代公司签订的三份《财富时代项目内部预约书》中载明财富时代公司应于2013年12月向陈建军交付涉案房屋，并对三套房屋面积、单价等进行了明确的约定，上述三份预约书是双方当事人的真实意思表示，且为预约合同，在不违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应为有效合同，双方拟建立商品房买卖法律关系，均应依约履行合同约定的义务。财富时代公司未能在约定的时间内向陈建军交付涉案房屋，本身构成违约，陈建军的该抗辩理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行；……(四)有丧失或者可能丧失债务能力的其他情形。”根据预约书的定，陈建军应当在涉案工程主体封顶后向财富时代公司支付109万元。财富时代公司提供的证据证明涉案C座商住楼是于2014年7月22日完成了封顶。通过陈建军二审出示的证据2014年9月10日50万元支付收据，能够证实陈建军部分履行了封顶阶段购房款的给付义务及对财富时代公司涉案房屋完成封顶工程认可。现陈建军在财富时代公司未能依约交房构成违约，同时也存在不能交房的现实可能，行使不安抗辩权，本院认为陈建军要求中止履行该阶段剩余购房款的给付义务，能够有效防止购房者的损失进一步扩大，该抗辩理由成立，陈建军无需向财富时代公司继续履行该阶段购房款的给付义务，也无需承担利息赔偿责任。财富时代公司可在其向陈建军履行交付涉案房屋的义务同时要求双方一并履行。综上，陈建军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第03251号民事判决；二、驳回内蒙古财富时代置业投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11080元（内蒙古财富时代置业投资有限公司已预交15150元），由内蒙古财富时代置业投资有限公司负担，剩余4070元退还内蒙古财富时代置业投资有限公司；二审案件受理费11080元（陈建军已预交），由内蒙古财富时代置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨福金代理审判员  刘 伟代理审判员  韩东妹二〇一六年八月四日书 记 员  贾沛然