重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终1404号上诉人（原审原告）：瞿伦梅，女，1949年5月10日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托代理人：李萍，重庆鑫远律师事务所律师。委托代理人：沈文波（上诉人之女婿），1967年9月29日出生，汉族，重庆市涪陵区。上诉人（原审被告）：重庆市涪陵公证处，住所地重庆市涪陵区兴华西路16号，组织机构代码45194471-3。法定代表人：马兵，主任。委托代理人：蒋炜，男，1972年2月8日出生，汉族，重庆市涪陵公证处副主任，住重庆市涪陵区。上诉人瞿伦梅因与被上诉人重庆市涪陵公证处公证损害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初419号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明：张某、张某某系同胞姐妹关系，与瞿伦梅系继母女关系（未形成抚养关系），张某、张某某之父张致用与瞿伦梅于2005年12月25日结婚。2010年12月20日，张致用与瞿伦梅亲自到重庆市涪陵公证处办理了遗嘱公证，即张致用将位于涪陵区松翠路38号某幢某某号住宅中属其所有的份额指定给瞿伦梅继承，此次公证，该公证处制作了录音录像。2013年8月27日，张致用因反复咳嗽、咳痰20+年，伴活动后心累气促2年，加重3月，于当日19:14分入住重庆医科大学附属第一医院，入院诊断为：“1、I型呼吸衰竭；2、左肺腺癌伴锁骨上淋巴结转移T3N3M1aIV期；3、慢性阻塞性肺疾病急性加重期；4、肺源性心脏病；5肺栓塞？6、低蛋白血症”，于2013年9月13日17:00分出院，出院诊断为：“1、I型呼吸衰竭；2、左肺腺癌伴锁骨上淋巴结转移T3N3M1aIV期；3、慢性阻塞性肺疾病急性加重期；4、肺源性心脏病；5肺栓塞；6、低蛋白血症”，出院医嘱为:“1、于下级医院继续治疗……”共计住院17天。2013年9月14日22:09分，张致用又因反复咳嗽、咳痰20+年，伴活动后心累气促2年，加重1－天，再次入住重庆医科大学附属第一医院，入院诊断为：“1、肺腺癌伴颈部淋巴结转移TXN3M1aIV期；2、I型呼吸衰竭；3、慢性阻塞性肺疾病急性加重期；4、肺源性心脏病失代偿期？”，于2013年9月25日18:29分出院，出院诊断为：“1、肺腺癌伴颈部淋巴结转移TXN3M1aIV期；2、I型呼吸衰竭；3、慢性阻塞性肺疾病急性加重期；4、肺源性心脏病失代偿期？”，共计住院11天，出院情况记载为：“患者现一般情况较差，使用无创呼吸机辅助呼吸……”出院医嘱为:“1、注意休息，避免感冒；2、院外继续抗感染、补钾、吸氧等对症支持治疗”。出院当日，即2013年9月25日，张致用仍主诉反复咳嗽、咳痰20+年，加重伴呼吸困难11天，由重庆医科大学附属第一医院转入重庆市涪陵区人民医院住院，入院科别为ICU病区，入院诊断为：“1、I型呼吸衰竭；2、肺腺癌伴颈部淋巴结转移；3、慢性阻塞性肺疾病急性发作；4、肺源性心脏病；5、肾功能损害”，张致用入院精神极差，查体欠合作，久病面容，院方予以ICU护理常规，特级护理，心电监测，呼吸机辅助呼吸。2013年9月26日，即张致用死亡的前两天，重庆市涪陵公证处的公证人员亲自到重庆市涪陵区人民医院ICU病房又给张致用制作了一个遗嘱公证，即张致用又将位于涪陵区松翠路38号某幢某某号住宅中属其所有的份额指定给其女儿张某、张某某继承。此次公证，公证员未制作录音录像。2013年9月28日12:38分，张致用心电示为一等电线，宣布临床死亡。张致用死亡后，其女儿张某遂于2014年3月5日以遗嘱继承、财产分割纠纷为由将瞿伦梅、张某某诉至涪陵区人民法院，该院审理后根据继承法第二十条第二款规定，即对立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准之规定，遂作出（2014）涪法民初字第01524号民事判决书认定，认定张致用在2013年9月26日所立遗嘱有效，并确认位于涪陵区松翠路38号某幢某某号住宅中属张致用的遗产由张某、张某某继承。因无证据证明瞿伦梅另有住房，故确定位于涪陵区松翠路38号某幢某某号房屋归瞿伦梅所有，由瞿伦梅按照双方确定的房屋价款补偿张某、张某某各75000元。张某、瞿伦梅不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院上诉，该院于2014年11月4日作出（2014）渝三中法民终字第00603号民事判决，对一审法院认定的上述事项予以维持。现该案件已经执行兑现结案。瞿伦梅认为，重庆市涪陵公证处的公证程序严重违法，具有过错，导致本应归其所有的上述房产被判归了张致用之女儿继承，造成瞿伦梅15万元的房屋损失结果，遂诉至一审法院。诉讼中，经双方申请和解未果。一审法院另查明，重庆市第三中级人民法院在（2014）渝三中法民终字第00603号案件中补充查明，张某在（2014）涪法民初字第01524号遗嘱继承、财产分割纠纷一案中提供的录音资料载明：张致用生前住院期间表示要修改遗嘱，将房屋中属其所有的份额给其女儿、女婿和瞿伦梅。还查明，2013年9月26日，张致用的主治医师陈某出具了关于张致用在当天下午意识清晰的证明。当日下午，公证人员给张致用作了询问笔录。瞿伦梅诉称，2010年12月20日，瞿伦梅之夫张致用亲自到重庆市涪陵公证处办理了公证遗嘱，将位于涪陵区松翠路38号某某幢某某号住宅中属其所有的份额指定给瞿伦梅继承，并按《遗嘱公证细则》之规定，作了录音录像。2013年9月26日，重庆市涪陵公证处的公证员到重庆市涪陵区人民医院ICU病房又给张致用作了一个遗嘱公证，将位于涪陵区松翠路38号某幢某某号住宅中属其所有的份额指定给其女儿继承。9月26日是张致用去逝的前一天，此时的张致用住在重症监护室，病情非常严重，靠呼吸机维持生命，已没有正确表达意志的行为能力。公证人员进行公证时，既没有制作证明其有行为能力的录音录像，也没有制作能够反映其识别能力、反映能力的询问笔录，其程序严重违法。瞿伦梅认为，正因为重庆市涪陵公证处在上述公证中有过错，导致本应归瞿伦梅所有的上述房产被判决归了张致用之女儿，造成瞿伦梅15万元的房屋损失。遂诉至一审法院，请求判决重庆市涪陵公证处赔偿瞿伦梅房屋损失费15万元。重庆市涪陵公证处辩称，一、瞿伦梅认为，立遗嘱人张致用在订立遗嘱时无民事行为能力，但没有任何证据能够证明瞿伦梅的这一推测结果。而重庆市涪陵公证处有涪陵区人民医院重症监护室住院医师陈某出具的“患者张致用意识清楚、问答切题、能够正常回答问题及交流”的证明，故能够认定立遗嘱人张致用在生病治疗期间具有行为能力。二、瞿伦梅认为重庆市涪陵公证处在办理公证遗嘱过程中没有录像资料，因此程序严重违法。但根据司法部律师公证工作指导司（2001）司律公函052号对《关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示》的复函及重庆市公证协会二届理事会民事、经济公证专业委员会第三次会议纪要（渝公协[2006]10号）的规定，录音或录像不是遗嘱公证生效的必要条件，只要所采取的形式足以认定遗嘱人立遗嘱的行为能力即可。公证处可根据具体情况采取录像、拍照等形式。故重庆市涪陵公证处采取拍照形式并无违反程序。三、重庆市涪陵区人民法院和重庆市第三中级人民法院的生效判决书、检察院的不支持监督申请决定书均采信和认可了重庆市涪陵公证处出具的（2013）渝涪证字第3523号遗嘱公证书。重庆市公证协会也认定我们整个公证的真实、合法和程序无误。一审法院认为，本案属于侵权损害责任之诉，该诉具有四个法律特征，即：①行为的违法；②行为人的过错；③有损害结果的发生；④违法行为与损害结果之间具有因果关系。这四个法律特征必须同时具备，缺一不可。换句话说，只有当这四个法律特征同时具备时，请求才可以得到支持。本案争议的焦点是：2013年9月26日，重庆市涪陵公证处的公证人员到重庆市涪陵区人民医院ICU病房为张致用所做的公证遗嘱是否合法有效，是否系张致用真实意思表示。本案出现了两个公证遗嘱，一是张致用2010年12月20日亲自到公证处办理的遗嘱公证，该遗嘱载明张致用将位于涪陵区松翠路38号某幢某某号住宅中属其所有的份额指定由瞿伦梅继承；二是公证处的公证人员于2013年9月26日（即张致用死亡的前两日）到重庆市涪陵区人民医院ICU病房为张致用所做的公证遗嘱，该遗嘱载明张致用将上述房屋中属其所有的份额指定由其女儿张某某和张某继承。重庆市第三中级人民法院作出的（2014）渝三中法民终字第00603号民事判决是终审判决，该判决已经查明和认定的事实，本案无需其他证据证明，可以直接采用。在该终审判决书中认定，虽然第二份公证遗嘱形成的时间、地点具有特殊性，但结合张致用在重庆市涪陵区人民医院住院治疗期间的病程记录和2013年9月26日当天的护理记录可知，张致用在2013年9月26日当日意识是清晰的，张致用的主治医师也出具了关于张致用在当天下午意识清晰的证明。虽然公证人员在制作询问笔录时将询问时间写成了上午，但经公证人员解释属电脑内固定模板，其在制作笔录时忘记修改，亦属合理解释。张某在遗产继承案中提交的录音资料显示，张致用在住院期间明确表示要更改以前订立的公证遗嘱，将位于涪陵区松翠路38号某幢某某号住宅中属其所有的份额指定给其女儿、女婿继承。由此，可以认定2013年9月26日的公证遗嘱系张致用的真实意思表示。虽然公证人员在对该遗嘱进行公证时没有同步录音录像，但根据司法部律师公证工作指导师2001年12月12日对《关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示》的复函及重庆市公证协会二届理事会民事、经济公证专业委员会2006年6月9日第三次会议纪要的规定，录音或录像不是遗嘱公证生效的必要条件，只要所采取的形式足以认定遗嘱人立遗嘱时的行为能力即可。因此，张致用于2013年9月26日订立的公证遗嘱合法有效，对其遗产中的房屋应当依照该遗嘱继承。由此可见，瞿伦梅请求重庆市涪陵公证处赔偿的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国公证法》第四十三条之规定，判决：驳回瞿伦梅的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由瞿伦梅负担。上诉人瞿伦梅不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销（2016）渝0102民初419号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：本案所争议的焦点在于被上诉人于2013年9月26日到涪陵区人民医院ICU病房为立遗嘱人张致用所做的遗嘱公证是否存在违法情形。根据《遗嘱公证细则》第十六条明确规定遗嘱人为危重病人，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。被上诉人明知立遗嘱人张致用是年老体弱的老年人，明知是在重症监护室的重症病人，却没有按照上述规定行事，既没有做遗嘱公证的录音录像，也没有在谈话笔录中记录张致用对事物的识别、反映能力，其行为严重违反了法律的规定，造成了被上诉人15万元的财产损失。被上诉人重庆市涪陵公证处答辩称：被上诉人在办理上述公证遗嘱过程中进行了拍照。根据司法部律师公证工作指导师2001年12月12日对《关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示》的复函及重庆市公证协会二届理事会民事、经济公证专业委员会2006年6月9日第三次会议纪要的规定，录音或录像不是遗嘱公证生效的必要条件，只要所采取的形式足以认定遗嘱人立遗嘱时的行为能力即可。公证处可根据具体情况采取录像、拍照等形式。被上诉人采取拍照形式并无违反程序。并且，遗嘱人张致用立遗嘱时有其主治医师陈某出具的其在做公证时意识清楚的证明，因此，被上诉人在遗嘱公证中并无过错，不应当赔偿上诉人的损失。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人重庆市涪陵公证处作出的（2013）渝涪证字第3523号遗嘱公证书是否存在过错，并造成上诉人瞿伦梅的损失。上诉人瞿伦梅与张某、张明慧因遗产继承纠纷曾提起诉讼，上诉人瞿伦梅在前述诉讼中已经对本案诉争涉及的（2013）渝涪证字第3523号公证书的公证遗嘱提出不予认可，而本院作出的（2014）渝三中法民终字第00603号生效民事判决认定，虽然第二份公证遗嘱形成的时间、地点具有特殊性，但结合张致用在重庆市涪陵区人民医院住院治疗期间的病程记录和2013年9月26日当天的护理记录可知，张致用在2013年9月26日当日意识是清晰的，张致用的主治医师也出具了关于张致用在当天下午意识清晰的证明。虽然公证人员在对该遗嘱进行公证时没有同步录音录像，但根据司法部律师公证工作指导师2001年12月12日对《关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示》的复函及重庆市公证协会二届理事会民事、经济公证专业委员会2006年6月9日第三次会议纪要的规定，录音或录像不是遗嘱公证生效的必要条件，只要所采取的形式足以认定遗嘱人立遗嘱时的行为能力即可。因此，张致用于2013年9月26日订立的公证遗嘱合法有效。就本案而言，证明被上诉人重庆市涪陵公证处存在过错的举证责任依法应由上诉人承担，上诉人未能举证证明被上诉人办理公证程序违法，也未能举证推翻上诉遗嘱公证书的真实性和有效性，故一审法院依据现有证据认定被上诉人所做公证之程序不存在过错而判决驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定，应予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人瞿伦梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  贺付琴审 判 员  陈胜友代理审判员  杨 洋二〇一六年八月一日书 记 员  徐玲巧