江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1987号上诉人（原审被告）李明。委托代理人车银远，赣榆区赣马法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）何自家。委托代理人汪兴友，连云港市赣榆区城西镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）李春利。原审被告庄东波。上诉人李明因与被上诉人何自家、李春利、原审被告庄东波建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2015)赣民初字第2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院查明事实不清，适用法律不当，导致判决结果对上诉人不公。一、原审法院庭审查清的事实能够证明上诉人已经支付全部分包工程款135000元给李春利，但原审判决对此并未认可。二、原审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。因上诉人向被上诉人李春利支付工程款135000元，已经完成约定的支付分包工程款的义务，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决上诉人承担连带责任，明显属于适用法律不当。三、涉案工程施工期间，李明任江苏德广建设工程有限公司项目部经理职务，其履行的是职务行为。原审法院应将江苏德广建设工程有限公司列为共同被告，如果李明承担连带责任成立，江苏德广建设工程有限公司也应一并承担连带责任。何自家辩称：一、上诉人李明称原审法院查明事实可以证明其已经支付全部分包工程款135000元给李春利不能成立。上诉人李明和被上诉人李春利均无工程施工资质。上诉人李明挂靠江苏德广建设工程有限公司承包苏北水产品交易市场D区综合楼工程，之后李明又将其中的外墙保温和涂料工程违法分包给李春利。何自家带20多名农民工以包清工的方式施工完成了外墙保温和涂料工程，李明和李春利拖欠何自家劳务费54666.8元已达四年之久。李明给付李春利工程款135000元，是李明个人行为，与何自家无关。二、因上诉人李明与被上诉人李春利存在工程违法分包关系，原审判决李春利偿还何自家工程款，李明承担连带付款责任，是正确的，适用法律得当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李春利辩称：被上诉人李春利是李明聘用的施工队长和材料员，帮李明打工的，没有承包工程。如果李春利承包工程，那么何自家打的收条不可能到李明手里，应该在李春利手里。何自家一审举证的工程量的清单，李春利只是作为施工队长在单子上签字证明。李明虽说将涉案工程分包给李春利，但没有提供分包协议。庄东波未到庭也未作书面答辩。何自家向原审法院起诉请求，判令李明、李春利、庄东波给付劳务工程款90521元及起诉后的利息。原审法院经审理查明，2012年，李明承包苏北水产品交易市场D区综合楼工程，承包范围包括土建、水电、内外墙粉刷及外墙保温等。李明聘用李春利在工地任施工队长、聘用庄东波在工地任技术员。何自家承包D区综合楼外墙保温和涂料工程，承包方式为包清工。2012年11月20日，李春利向何自家出具证明一份，案外人朱宏生同时在证明上签字。证明内容为：苏北水产品交易市场XX区外墙底漆、面漆系何自家老板承建，付款方式据其它XX三个区付款方式同等，价格据其它xx三个区价格同等。2012年11月28日，庄东波向何自家出具证明一份，李春利在证明上签字，证明内容为：苏北水产品交易市场D区外墙保温工程量：外墙2273.84㎡，屋面728㎡。2013年5月4日，庄东波向何自家出具证明一份，李春利在证明上签字，证明内容为：苏北水产品交易市场真实漆1564.5㎡，乳胶漆2447.7㎡。李春利在一审庭审过程中自认：真石漆一平方18元，乳胶漆一平方10元、外墙保温一平方20元，屋面一平方8-10元。何自家对李春利自认的单价予以认可。另查明，何自家、李明、李春利均无工程施工资质。李明认可李春利在其承包苏北水产品交易市场D区工程施工期间任施工队长，但辩称在土建工程结束后，李春利从其处分包了外墙保温及涂料工程，并提交一份借据、两份收条，证明李春利在其处于2012年11月13日领取外墙保温款20000元、于2013年3月14日、4月8日分别领取工程款20000元、45000元，合计领取工程款85000元，以证明李春利分包的事实。李春利对收条及借据无异议，但辩称收取李明的工程款系代李明支付工程款及材料款，并非分包。何自家在一审庭审中认可李春利、庄东波系为李明打工，共收取李明和李春利支付的工程款50000元。另何自家主张的零工工资，李春利、庄东波均不认可，何自家也无其他证据证明。原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。李明无施工资质，挂靠江苏德广建筑工程有限公司承包连云港市佳景置业有限公司开发的苏北水产品交易市场D区综合楼工程，后何自家承包了D区综合楼工程外墙保温及外墙涂料工程，李明、何自家之间形成的分包关系属无效。何自家完成的外墙保温工程外墙2273.84㎡、屋面728㎡，外墙涂料工程真实漆1564.5㎡、乳胶漆2447.7㎡。依据李春利自认的价格，真石漆一平方18元，乳胶漆一平方10元、外墙保温一平方20元，屋面一平方8-10元，何自家完成的工程量价款应为：外墙45476.8元（2273.84㎡×20元）、屋面6552元（728㎡×9元）、真石漆28161元（1564.5㎡×18元）、乳胶漆24477元（2447.7㎡×10元），合计104666.8元。何自家主张的零工工资证据不足，原审法院不予确认。李春利在李明承包的工地任施工队长，李明主张李春利在土建工程施工完毕后，分包了外墙涂料和外墙保温工程，尽管李春利不认可，但李明提供了李春利领取工程款的凭证，李春利又不能作出合理解释，结合李春利向何自家出具价格及结算方式的证明以及在庄东波出具的工程量证明上签字确认等行为，原审法院认定李明与李春利之间存在外墙涂料和外墙保温工程的分包关系，李春利应当向实际施工人即何自家支付上述工程款104666.8元，扣除何自家自认的由李明和李春利共同支付的50000元，李春利还应支付54666.8元。何自家主张自起诉之日支付银行同期贷款利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。李明将工程违法分包给李春利，对李春利应付何自家的工程款应承担连带付款责任。何自家施工完毕后，庄东波作为工地技术员向何自家出具工程量的证明，属于履行职务行为，不应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，原审法院遂判决：一、李春利应于判决生效之日起十日内给付何自家工程款54666.8元及利息（利息自2015年4月28日计算至实际付款之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），李明承担连带付款责任；二、驳回何自家对庄东波的诉讼请求。如果李春利、李明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2065元，由何自家承担898元，李春利、李明承担1167元（何自家已预交，李春利、李明于判决生效后十日内将上述费用1167元给付何自家）。本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。二审期间，上诉人李明提供江苏德广建设工程有限公司苏北水产品交易市场项目部出具的书面证明一份，证明李明系江苏德广建设工程有限公司项目部经理及李明向李春利付清了工程款。被上诉人何自家对上述证据质证意见为：对该份证明的真实性、关联性、合法性均有异议，不予认可；关于李明向李春利支付工程款的问题，何自家不知道；李明是涉案工程大包负责人，与江苏德广建设工程有限公司系挂靠关系，李明必须承担连带付款责任。被上诉人李春利对上述证据质证意见为，李明是涉案工程大包负责人，李春利是帮其打工的。本院认为，上诉人李明在二审诉讼期间虽然举证了江苏德广建设工程有限公司苏北水产品交易市场项目部出具的书面证明一份，意图证实其在涉案工程中履行的是职务行为，但由于该份书面证明并非江苏德广建设工程有限公司出具，且李明在一审庭审答辩时明确称其系挂靠江苏德广建设工程有限公司承包涉案工程，故本院对李明上诉主张其在涉案工程施工期间任江苏德广建设工程有限公司项目部经理职务，其履行的是职务行为，原审法院应将江苏德广建设工程有限公司列为共同被告的理由不予采信。李明在承包涉案工程后，将其中的外墙涂料和外墙保温工程违法分包给李春利，之后李春利又将外墙涂料和外墙保温工程转包给何自家，并由何自家实际进行了施工。由于李明、李春利、何自家均无建设工程施工质证，三人之间存在违法分包、转包的关系，原审法院据此判决李春利向何自家支付剩余工程款及利息，李明对此承担连带付款责任并无不当，本院依法予以确认。李春利在二审期间虽抗辩主张李明没有将外墙涂料和外墙保温工程违法分包给其，其只是李明聘用的施工队长，原审判决其向何自家支付剩余工程款是错误的，但由于李春利在一审判决后并未提出上诉，且在二审诉讼期间也未能提供充分证据证明其抗辩主张，故本院对其抗辩主张不予采信。至于李明是否向李春利付清了全部工程款，不影响其向何自家承担连带付款责任。本案中何自家作为外墙涂料和外墙保温工程项目的实际施工人起诉李春利、李明主张剩余工程款及利息，原审法院对何自家的起诉予以受理并在审理后依法作出判决，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，李明上诉主张原审法院适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，李明的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2065元（李明已预交），由上诉人李明负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  万子榕代理审判员  程 艳二〇一六年八月二十五日书 记 员  蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。