江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第622号上诉人（原审被告）：季治凤。被上诉人（原审原告）：陈玉明。被上诉人（原审被告）：中航鑫建设工程泰州有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区东润第一城商住楼B楼192室。法定代表人：叶进华，该公司董事长。原审被告：邹长前。原审被告：徐立东。上诉人季治凤因与被上诉人陈玉明、被上诉人中航鑫建设工程泰州有限公司（以下简称中航鑫泰州公司）、原审被告邹长前、徐立东民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中民初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人季治凤、被上诉人陈玉明、原审被告徐立东、邹长前到庭参加诉讼；被上诉人中航鑫泰州公司经本院传票传唤，��正当事由没有到庭，不影响本案的审理。本案现已审理终结。季治凤不服一审判决，向本院上诉称：季治凤是挂靠中航鑫泰州公司承包工程的，借款也是以中航鑫泰州公司项目部的名义所借，也用于中航鑫泰州公司的工程，中航鑫泰州公司也在河北省唐山市中级人民法院起诉发包方，主张工程款，并被河北高院终审判决支持了1056万元左右的工程款，故中航鑫泰州公司应承担还款责任。此外，因本案工程亏损较大，请求二审法院确认已经还款240万元是还本金，不是还利息。被上诉人中航鑫泰州公司没有到庭，也没有提交书面答辩意见。被上诉人陈玉明辩称：对中航鑫泰州公司作为还款主体没有意见，但是也不能排除季治凤的还款责任，请法院依法判决。原审被告徐立东、邹长前均认为应该由中航鑫泰州公司承担还款责任。一审法院查明：2012年3月21日，季治凤以中航鑫泰州建设路神专用汽车制造有限公司项目部（以下简称中航鑫项目部）名义与陈玉明签订借款合同一份，约定借款260万元，月息4%，徐立东、邹长前作为担保人签字，季治凤在借款人处签字并加盖中航鑫项目部印章。同日，陈玉明将260万元存入季治凤的银行卡中，季治凤出具收条并加盖项目部印章。同年3月28日，季治凤以中航鑫项目部的名义与陈玉明签订曹妃甸借款合同一份，约定借款240万元，月息4%，徐立东作为担保人签字，季治凤在借款人处签名并加盖中航鑫项目部印章。3月30日，陈玉明将240万元存入季治凤银行卡中。同年6月17日、7月16日，季治凤再次分别向陈玉明借款50万元、100万元。2013年2月20日，季治凤出具欠条一份，载明“欠到陈玉明利息计人民币184万元整（其中2012年3月21日借260万元，7个月未付息72.8万元；3月28日借240万元，7月个月未付息计67.2万元；6月17日借50万元，8个月未付息16万元；7月16日借100万元，7个月未付息计28万元），上述欠款184万元由本人按月息4%支付利息，利息从2013年2月25日起计算”，加盖中航鑫项目部印章，徐立东作为担保人签字。2013年2月25日，陈玉明与季治凤签订还款协议一份，约定：“所借650万元再续借三个月（即从2013年2月25日至2013年5月25日），至2013年2月25日止，所借650万元的利息为184万元，本息合计834万元，由季治凤重新出具借条和欠条给陈玉明，原四张借条由季治凤收回。季治凤承诺从2013年2月25日起每月按欠付本息总额834万元的4%向陈玉明支付月利息，如到期不还，利息顺延计算。季治凤根据自身资金周转状况，承诺在2013年3月25日前还100万元，2013年4月25日前还300万元，余款于2013年5月25日前一次还清本息。”该协议上加盖有项目部印章，徐立东、邹长前在担保人处签字。同日，季治凤出具借条一份，载明“借到江苏同创陈玉明人民币计834万元整，2013年5月25日前归还，利息按月息4%计算”，加盖项目部印章，徐立东同时在担保人、见证人处签字。2013年8月14日，季治凤出具还款承诺一份，载明“由于本人因资金周转存在严重困难，截至2013年8月25日一直未能按约偿还陈玉明借款本息。截至2013年8月25日，所欠本金、利息合计为人民币1034.16万元（2013年2月25日之前本息834万元，2013年2月25日至8月25日期间的利息为200.16万元）。现本人承诺在2013年9月25日前将所欠本息全部归还给陈玉明”。该承诺上加盖有项目部印章，徐立东、邹长前在担保人处签字。2013年12月7日，季治凤出具承诺一份，承诺所借陈玉明欠款利息在2013年12月30日前还款100万元，2014年1月25日前还款计欠款利息112.5万元，共计212.5万元。该承诺加盖有项目部印章，邹长前、徐立东在担保人处签字。2014年2月10日，陈玉明与季治凤签订借（还）款计划协议书一份，约定：650万元借款至2014年1月25日止欠付利息212.5万元，总额862.5万元，双方同意其后续利息从2013年2月25日起继续计算，并在签署合同三天内支付完毕第一个月利息及21.56万元及本息2.5万元，合计24.06万元，支付后本协议生效，季治凤承诺利息自2014年3月25日起按月支付，每月利息按季治凤欠付本息总额860万元的2.5%收取。该协议上加盖有项目部印章，徐立东、邹长前在担保人处签字。2014年8月20日，陈玉明作为甲方，季治凤及项目部作为乙方，徐立东、邹长前作为丙方，签订借（还）款协议书一份，约定：“一、借款本金的确认。截止本协议订��之日，乙方共计向甲方借款本金人民币650万元。二、借款利率的调整。2013年3月21日所借260万元、2013年3月28日所借240万元，自2012年7月25日起，甲方同意乙方借款利率由原先约定的月利率4%调整为月利率2.5%。2012年6月17日所借50万元、2012年7月16日所借100万元的借款月利率由原先的月利率4%调整为月利率2.5%。乙方在2012年7月25日前所支付的80万元利息（其中2012年3月21日的260万元借款已付利息416000元，支付期限从2012年3月21日至7月21日；2012年3月28日240万元借款已付利息384000元，支付期限2012年3月28日至7月25日）双方确认无争议。注：2012年6月17日所借50万元、2012年7月16日所借100万元，截止2012年7月25日之前未付利息。四、利率调整后应付和已付利息确认。1、2012年3月21日所借260万元、3月28日所借240万元，自2012年7月25日起至2014年7月25日止利息为300万元（借款期限24个月，按月息2.5%计算）；2、2012年6月17日所借50万元，自2012年6月25日起至2014年7月25日止利息为31.25万元（借款期限25个月，按月息2.5%计算，2012年6月17日至6月25日期间的利息甲方放弃）；3、2012年7月16日所借100万元，自2012年7月份25日起至2014年7月25日止利息为60万元（借款期限24个月，按月息2.5%计算，2012年7月16日至7月25日期间的利息甲方放弃）。应付利息累计391.25万元，其中乙方已支付利息104.06万元（2013年10月支付利息80万元，2014年2月25日还付利息24.06万元），截止2014年7月25日乙方尚欠甲方利息287.19万元。五、借款本息合计确认。截止至2014年7月25日，乙方尚欠甲方借款本息合计人民币937.19万元。六、鉴于乙方工程款未能到位，甲方同意将本金650万元续借给乙方周转，续借期限三个月，即从2014年7月26日起至2014年10月25日止，续借期间利息仍按月利率2.5%计算���七、前期所欠付的287.19万利息乙方承诺在2014年9月5日前支付给甲方；八、本借款协议中借款本息合计937.19万元由徐立东、邹长前二人负责担保，其中徐立东对本息中的287.19万元承担连带保证责任，邹长前对本息中的650万元承担连带保证责任。担保期限从协议约定还款之日到期后两年。”另查明：2012年1月6日，中航鑫泰州公司出具授权委托书，授权季治凤作为该公司签定经济合同代表人，代理权限：承接总承包和承接分包工程的合同签订（含招投标），其余无效，仅限唐山曹妃甸路神专用汽车制造有限公司工程项目。同日，季治凤以中航鑫公司的名义与唐山市曹妃甸路神专用汽车制造有限公司签订建筑工程施工合同一份，约定中航鑫泰州公司承建该公司工程，季治凤作为委托代理人在该合同上签字并加盖中航鑫项目部印章。2013年8月8日，中航鑫泰州公司作为原告将唐山市曹妃甸路神专用汽车制造有限公司诉至唐山市中级人民法院，要求该公司支付工程款，季治凤以该公司项目经理的名义作为中航鑫泰州公司委托代理人参加诉讼。唐山市中级人民法院于2014年2月10日作出（2013）唐民初字第229号民事判决书，支持了中航鑫泰州公司的部分诉讼请求。2014年6月20日，季治凤向中航鑫泰州公司出具《关于同意并支付本人应付陈玉明借款的报告》“经贵公司于2012年1月6日授权，本人代表中航鑫泰州公司与唐山市曹妃甸路神专用汽车制造有限公司签订建筑工程施工合同，并由本人组建项目部负责实施该项目，由于该项目前期施工需垫资，本人以项目部名义先后与陈玉明借款累计650万元人民币，…为保证主要债权人陈玉明权益，本人同意并请求中航鑫公司在唐山市曹妃甸路神专用汽车制造有限公司应付工程款到帐后，将��付陈玉明本息全部支付给陈玉明”，中航鑫泰州公司在该报告上加盖印章。因借款尚未收回，陈玉明诉请判令：一、中航鑫泰州公司、季治凤归还2014年7月25日之前的借款本息937.19万元；二、中航鑫泰州公司、季治凤支付从2014年7月26日起以650万元为本金按月利率2.5%计算至法院判决确定给付之日的利息；三、徐立东对2014年7月25日之前的借款本息中的287.19万元承担连带保证责任，邹长前对2014年7月25日之前借款本息中的650万元承担连带保证责任。庭审中，中航鑫泰州公司自认季治凤系挂靠其公司与唐山市曹妃甸路神专用汽车制造有限公司签订建筑工程施工合同并承建工程，季治凤持有的工程项目部印章系其公司提供的。一审法院认为：本案中，关于借款本金，陈玉明主张650万元并提供了支付凭证，季治凤予以认可，应予以确认。关于借款利率，双方约定月利率为4%，后调整为月利率2.5%，均超出银行同类贷款利率的四倍，故应以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息。对于季治凤已还款项，根据双方庭审中的陈述及2014年8月20日的借（还）款协议书，季治凤就2012年3月21日的260万元借款按月息4%支付了2012年3月21日至7月21日的利息416000元；就2012年3月28日的240万元借款按月息4%支付了2012年3月28日至7月25日的利息384000元；2013年10月支付利息80万元；2014年2月25日支付利息245000元。对于上述还款数额，双方均无异议，应予以确认。至于季治凤辩称其另外还偿还了一笔30万元和5万元，因其提供的30万元银行凭证上的收款人系邹长前而非陈玉明，且并无其他证据证明陈玉明收到此款，陈玉明对此并不认可，故不予认定；对于另外的5万元，季治凤所举证据也不能证明陈玉明收到��款，亦不予认定。对于上述已还款的性质，陈玉明主张均为利息，双方已经没有争议，已经结算完毕。而季治凤辩称双方约定的利率已超过法律规定的限度，其所支付的上述利息中超过部分应冲抵本息，应予以采信。其中2012年3月21日的260万元借款按银行贷款利率的四倍计算的2012年3月21日至7月21日期间的利息210802.22元，季治凤已支付416000元，超过部分的205197.78元应冲抵本金，故该笔借款尚欠本金为2394802.22元，并从2012年7月22日起按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息；2012年3月28日的240万元借款，实际是3月30日给付，从2012年3月30日至7月25日按银行贷款利率的四倍计算的利息为185920元，季治凤已支付384000元，超过部分的198080元应冲抵本金，故该笔借款截至2012年7月25日尚欠本金为2201920元，并从2012年7月26日起按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。对于季治凤2013年10月支付的80万元利息及2014年2月25日支付的24.5万元利息，因不超过以银行同期同类贷款利率的四倍计算的应付利息，故不存在冲抵本金的情形，直接从应付利息中扣除。2012年6月17日的50万元及7月16日的100万元借款并未清偿，应纳入尚欠本金，并按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。因此，季治凤尚欠的借款本金为6096722.22元，并应以银行同期同类贷款利率的四倍对各笔借款分别计息。关于中航鑫泰州公司是否应当承担还款责任。季治凤的借款行为不属于职务行为。首先，季治凤系挂靠中航鑫泰州公司以该公司名义签订案涉建筑施工合同并承建案涉工程，其与该公司之间不存在劳动关系，并非该公司工作人员。其次，中航鑫泰州公司对季治凤虽有授权，但根据授权委托书的内容，季治凤的权限仅为签订案涉工程施工合同，并不包括对外借款。故上述授权委托书、项目部印章并不能够证明中航鑫泰州公司授予了季治凤对外借款的权限，季治凤的借款不属于职务行为。季治凤的借款行为亦不构成表见代理。首先，中航鑫泰州公司出具授权委托书，季治凤代表该公司签订了案涉工程合同以及案涉借条上盖有项目部印章，只能说明陈玉明有理由相信季治凤为项目负责人。建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2005）对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权，且中航鑫泰州公司出具的授权委托书授权��治凤的权限为签订工程合同，并不包括对外借款，无法据此认定季治凤作为项目负责人具有对外借款的权限。其次，陈玉明出借大额借款时理应尽到合理审慎的审查义务，但现无证据证明其在出借款项时对季治凤有无代表公司借款的授权进行审查，未对借款协议上加盖的项目部印章提出异议，亦未在借款前后到中航鑫泰州公司进行核实，与常理不符。再次，从双方借款还款往来的银行转账记录和相关凭证来看，双方所有的往来均发生于陈玉明、季治凤的个人账户之间，相关书面凭证落款处均只有项目部印章，而该章由季治凤本人所掌握。在陈玉明和季治凤的借款过程中，没有任何证据显示中航鑫泰州公司知晓双方借款还款的事实。综上，尽管在客观上具备中航鑫泰州公司授权季治凤代理的表象，但主观上陈玉明未尽到合理的注意义务，其不能证明其善意无过失地相信季治凤具有对外借款的代理权，故无法认定季治凤的借款行为构成表见代理，亦无中航鑫泰州公司作为共同借款人的依据，故该公司不应承担还款责任。关于邹长前、徐立东的责任。2014年8月20日的借（还）款协议书第八条约定“本借款协议中借款本息合计937.19万元由徐立东、邹长前二人负责担保，其中徐立东对本息中的287.19万元承担连带保证责任，邹长前对本息中的650万元承担连带保证责任。担保期限从协议约定还款之日到期后两年”。根据上述约定，邹长前、徐立东对案涉借款本息按照一定份额承担连带保证责任。经测算，徐立东应承担的保证份额约为31%，邹长前应承担的保证份额约为69%。邹长前、徐立东按照约定的保证份额承担保证责任后，有权在其履行保证责任的范围内对季治凤行使追偿权。综上，一审法院遂判决：一、季治���在判决生效之日起十日内偿还陈玉明借款人民币6096722.22元及利息（按本金500000元从2012年6月17日至2012年7月15日，按本金1500000元从2012年7月16日至2012年7月21日，按本金3894802.22元从2012年7月22日至2012年7月25日，按本金6096722.22元从2012年7月26日至本判决确定给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率的四倍计算，并以上述计算的利息总和扣减已付利息1045000元作为实际应付利息）；二、徐立东对判决第一项确定的季治凤的给付义务按31%的份额承担连带清偿责任，邹长前对判决第一项确定的季治凤的给付义务按69%的份额承担连带清偿责任，且均在承担责任后有权向季治凤追偿；三、驳回陈玉明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行��间的债务利息。案件受理费77403元，财产保全费5000元，合计82403元，由陈玉明负担15323元，季治凤、徐立东、邹长前负担67080元。二审中，双方均没有新证据提交。对原审判决查明的事实，本院予以确认。经双方确认，本案二审的争议焦点为：中航鑫泰州公司应否承担涉案借款的偿还责任？本院认为：从中航鑫泰州公司出具给季治凤的授权委托书内容来看，实际是允许季治凤借用其名义、资质，承接唐山曹妃甸路神专用汽车制造有限公司工程项目。季治凤也以中航鑫泰州公司的名义与该公司签订了建筑工程施工合同，承建了该工程。因此，双方之间符合挂靠关系的特征。这一论断，也得到了中航鑫泰州公司在原审庭审中的认可。建筑领域的挂靠，本质上是建筑企业的建筑资质的有偿出借、使用。挂靠的双方经由挂靠而结成一体，对工程的如期并保质保量完成既产生了共同利益，也产生了共同责任：如工程如期并保质保量地完成，则挂靠人可以主张工程款，被挂靠人可以收取管理费（也是工程款的一部分），双方可作为连带债权人向发包方主张工程款；否则，若工程不能如期或保质保量地完成，则双方应对发包方连带负责。而为了如期并保质保量地完成施工任务，挂靠人对外举债、赊欠材料等，只要是用于该工程之上，因此而产生的债务，被挂靠人均应连带负责。本案中，借款合同、还款协议、承诺上借款人处均加盖中航鑫项目部印章，且在原审庭审中，中航鑫泰州公司也认可季治凤持有的工程项目部印章系其提供的。2014年6月20日，季治凤向中航鑫泰州公司出具了《关于同意并支付本人应付陈玉明借款的报告》，言明“由于该项目前期施工需垫资，本人以项目部���义先后与陈玉明借款累计650万元人民币，…为保证主要债权人陈玉明权益，本人同意并请求中航鑫公司在唐山市曹妃甸路神专用汽车制造有限公司应付工程款到帐后，将欠付陈玉明本息全部支付给陈玉明”，中航鑫泰州公司在该报告上也加盖了印章，并未提出异议。因此，可以认定涉案借款被用于涉案的工程项目之上。因此，中航鑫泰州公司应对季治凤偿还涉案借款，承担连带责任。而且，中航鑫泰州公司也向发包方主张了工程款，并得到了部分支持。依据权利、义务相一致的原则，中航鑫泰州公司也应连带偿还涉案借款；否则，将出现其得到了工程款，却不承担施工成本（涉案借款是施工成本的组成部分），从而权利与义务相分离的不公平局面。至于季治凤二审庭审中提出的因本案工程亏损较大，请求二审法院确认已经还款240万元是还本金���不是还利息问题，因其在上诉状中并未提及该问题，现当庭提出，已超出上诉期，故不予理会。综上，原审判决认定事实清楚，但是用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中民初字第00005号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中民初字第00005号民事判决第三项；三、中航鑫建设工程泰州有限公司在本判决生效之日起十日内对本判决第一项所确定的季治凤的给付义务承担连带责任；四、驳回陈玉明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77403元，财产保全费5000元，合计82403元，由陈玉明负担15323元，季治凤、中航鑫建设工程泰州有限公司、徐立东、邹长前负担67080元。二审案件受理费77403元，由中航鑫建设工程泰州有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒审 判 员  邰虓颖代理审判员  吴 艳二〇一六年八月十七日书 记 员  张敏慧