吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）吉中民一初字第83号 原告：张忠海，住吉林省永吉县。 委托代理人：尹玉山，住吉林省吉林市。 被告：常春，住吉林省吉林市。 委托代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。 被告：吉林省大和房地产开发有限公司。住所：吉林省长春市。 法定代表人：任志刚，总经理。 被告：吉林省大和房地产开发有限公司永吉县国泰分公司。住所：吉林省永吉县。 代表人：宋爱丽，经理。 被告：国映红，住吉林省永吉县。 原告张忠海与被告常春、吉林省大和房地产开发有限公司（以下简称大和公司）、吉林省大和房地产开发有限公司永吉县国泰分公司（以下简称国泰分公司）、国映红案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张忠海及其委托代理人尹玉山，被告常春的委托代理人段大明到庭参加诉讼。被告大和公司、国泰分公司、国映红经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 张忠海诉称：2011年8月10日，张忠海与国泰分公司签订一份施工承包合同，由张忠海承建永吉国泰阳光丽景6号楼的工程。同日，双方签订补充协议，约定国泰分公司不能按约定给付承包方工程款时，则将阳光丽景6号楼5单元7号、8号、10号、11号、12号网点以每平方米7000元的价格抵顶应给付张忠海的工程款。协议签订后，经粗略计算用7、8、10、11、12号网点抵顶可能超标的，于是双方又于当日签订了用10、11、12号网点抵顶的补充协议。此后，双方在2012年2月15日对上述三个网点办理了抵顶的全部手续，张忠海也交纳了所有入户费用。工程结束后，经双方结算，国泰分公司应支付给张忠海工程款5803640.1元。常春申请保全的6号楼12套商业网点中的10、11、12号网点，早在法院查封前，张忠海就与国泰分公司履行了以房抵工程款的全部手续，已取得了所有权。其中的9号网点系用于对拆迁张忠海的房屋安置补偿。对于7、8号网点，因双方没办理抵顶手续，张忠海放弃权利。张忠海提起案外人执行异议之诉，请求法院判决终止对张忠海所有的永吉县口前镇阳光丽景小区6号楼5单元10、11、12号网点的执行，由被告承担案件受理费。 常春辩称：不应该终止对永吉县口前镇阳光丽景小区6号楼5单元10、11、12号3处网点的执行。理由为：1.吉林市中级人民法院（2012）吉中民二初字第80-1号民事裁定是合法有效的，并且常春也申请了续封。2.张忠海与大和公司签订的工程承包合同不合法，个人签订的施工合同应属无效合同。3.张忠海必须举出他承包工程的竣工验收报告和监理报告，来证明他已完成了该项工程，并且举出何时与国泰分公司结算的证据，才能证明国泰分公司应向其支付工程款并抵顶房屋。4.张忠海放弃6号楼7、8号网点的主要原因是与大和公司进行利益分配时，已得知姜维俊通过法院诉讼，将7、8号网点解封，并办理了相关手续。5.在2012年10月15日常春申请人民法院查封之前，6号楼刚刚开工，根本不具备入住条件，张忠海也不可能实际占有。请求人民法院驳回张忠海的各项诉讼请求。 大和公司和国泰分公司、国映红未到庭亦未提交书面答辩意见和证据。 经审理查明：2011年8月10日，张忠海（合同承包方）与国泰分公司（合同发包方）签订施工承包合同，约定：工程名称为永吉国泰阳光丽景6号楼，承包价格为框架部分1250元/平方米，砖混结构部分1020元/平方米。建筑面积以房产测绘为准。框架2906.55平方米、砖混4114.28平方米。按工程进度付款，主体封顶付工程款达到工程造价的40%，抹灰工程完成后付工程造价的10%的工程款，水电分项工程完工后付工程造价的20%工程款，工程验收合格后付工程款的25%，其余的5%工程款作为工程质量保证金，在质保期后予以返还。2011年8月20日，双方签订协议书，约定国泰分公司以阳光丽景6号楼10、11、12号商业网点作为张忠海工程款保证，如到期不归还所欠工程款，该房归张忠海所有，按实际工程款结算。张忠海对该房屋有优先使用权，国泰分公司应办理相关手续。如未按期付款，该房屋所有权归张忠海所有。该房屋所发生的一切法律责任（法院查封及民间借贷等纠纷）由国泰分公司负责。2012年2月15日，国泰分公司与张忠海签订三份商品房买卖合同，标的物为上述协议中三个商业网点，付款方式为抵6号楼工程款。同日，国泰分公司出具收据三张。2013年7月8日，国泰分公司出具工程款结算明细表。 本院（2014）吉中民一初字第44号民事判决认定：国泰分公司已取得其开发建设的阳光丽景6号楼预售许可，永吉县房地产管理处于2011年7月15日签发了《商品房预售许可证》。阳光丽景小区6号楼于2013年11月竣工。 张忠海自认其在本案中主张的三处网点未在永吉县房地产管理处《预购商品房预告登记备案》登记簿上予以登记备案。现房屋没有水、电。 另查明：常春与大和公司、国泰分公司、国映红民间借贷纠纷一案在审理期间，本院依据常春的财产保全申请，分别于2012年10月15日作出（2012）吉中民二初字第80-1号民事裁定、于2012年12月4日作出（2012）吉中民二初字第80-2号民事裁定，查封了包括张忠海提出执行异议的房屋（吉林省永吉县口前镇阳光丽景小区6号楼5单元7、8、9、10、11、12号网点）在内的土地、房屋和商业网点，查封期限为2年。后常春胜诉，该案进入执行程序，本院于2014年10月11日作出（2013）吉中民执字第68号执行裁定，继续查封（2012）吉中民二初字第80-1号民事裁定中查封的财产。张忠海提出执行异议，主张争议房产的实体权利，本院于2015年7月23日作出（2015）吉中执异字第52号执行裁定，裁定：一、中止对永吉县口前镇阳光丽景小区6号楼9号网点的执行；二、驳回案外人对永吉县口前镇阳光丽景小区6号楼5单元7、8、10、11、12号5处网点的异议。张忠海对该执行裁定部分不服，向本院提起案外人执行异议之诉。 认定上述事实的证据有：本院（2015）吉中执异字第52号执行裁定书、（2012）吉中民二初字第80-1号民事裁定书、（2012）吉中民二初字第80-2号民事裁定书、（2013）吉中民执字第68号执行裁定书、施工承包合同、协议书、商品房买卖合同、收据、工程款结算明细表及当事人当庭陈述等在案佐证。 本院认为：常春与大和公司、国泰分公司、国映红民间借贷纠纷一案，已经人民法院审理作出判决，大和公司、国泰分公司不能履行生效判决确定的借款本息偿还义务，常春作为申请执行人，有权申请查封执行被执行人财产来抵偿债务。张忠海虽主张其承建吉林省永吉县口前镇阳光丽景小区6号楼工程，国泰分公司以房屋抵顶拖欠其工程款，但其提供的主要证据为商品房买卖合同，而签订该合同时工程并未全部竣工，张忠海亦自认签订该合同目的为保证支付工程款。况且张忠海在本案中主张权利的房屋未在房产部门办理预购商品房预告登记备案，故本院无法认定张忠海与国泰分公司在本院裁定查封房屋前已签订合法的商品房买卖合同或以房抵偿工程款的协议，且已实际履行完毕，故张忠海请求终止对永吉县口前镇阳光丽景小区6号楼5单元10、11、12号三处网点执行的理由不成立，应驳回其诉讼请求。关于张忠海针对永吉县口前镇阳光丽景小区6号楼7、8、9号网点查封提出的执行异议，因张忠海在本案诉讼中表示服从本院（2015）吉中执异字第52号执行裁定中对该部分异议的处理，常春又未针对该部分在法定期间内提起申请执行人异议之诉，故本院对该部分不予审理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告张忠海的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告张忠海负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  丁照明 审 判 员  任宝君 代理审判员  郭立坤 二〇一六年一月十一日 代理书记员  任 杰