山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终1539号上诉人（原审被告）：王某甲。委托诉讼代理人：王群，山东泰山蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹某。委托诉讼代理人：王青霞，山东昌琪律师事务所律师。上诉人王某甲因与被上诉人曹某离婚纠纷一案，不服新泰市人民法院（2015）新民初字第4879��民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王某甲及其委托诉讼代理人王群，被上诉人曹某及其委托诉讼代理人王青霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王某甲上诉请求：1、撤销（2015）新民初字第4879号民事判决，改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决对被上诉人曹某有出轨行为不予认定,属于认定事实错误；对婚后共同财产“碧玉手镯、翡翠手镯”和19.7万元存款不予认定属于认定事实错误；一审未查明双方共同债务，二审应一并查明；一审判决对共同财产平均分割属于适用法律不当；涉案房屋应归上诉人所有，由上诉人向被上诉人支付相应折价；婚生女应由上诉人抚养。被上诉人��某辩称，原审认定事实清楚，其无出轨行为。上诉人王某甲一审时仅凭一张白条无法证实“碧玉手镯、翡翠手镯”存在，无法证实为夫妻共同财产。其所称19.7万元存款不存在。上诉人主张的夫妻共同债务不存在，一审时证人王某乙是其父亲，孙某系其表嫂，证人与上诉人存在利害关系，且证言矛盾不一致。一审判决对共同财产的分割适用法律正确，被上诉人未有出轨行为，其签署的“忠诚协议”不适用。且涉案房屋归被上诉人所有体现法律公正，且被上诉人已将分割款237000元交付给了一审法院。另，一审对孩子抚养判决无不当，有利于孩子成长教育。原告曹某向一审法院起诉请求：请求依法判决准予原、被告离婚；婚生女孩由原告抚养，被告每月支付原告抚养费1200元；夫妻财产依法分割，债务依法分担；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2005年12月相识，2006年3月订婚，年月日登记结婚，2006年10月1日举行结婚仪式并同居生活，年月日生一女孩取名王某丁，共同生活期间，双方常因生活琐事并因被告怀疑原告有外遇而发生争吵，2015年4月25日被告搬出居所与原告分居，分居后婚生女孩王某丁一直跟随原告生活。原告于2015年11月9日诉来原审法院，提出上述诉讼请求。2009年3月5日，被告王某甲与案外人肖某某签订了房屋买卖合同，以27万元的价款购买了新泰市某路某小区22号楼1单元402室楼房一套，并于2009年7月29日将27万元购房款支付给肖某某，2014年5月9日的房屋所有权转移登记申请书中显示该房系被告王某甲的个人财产，在办理房屋产权登记之前，原告为要求加名，于2015年2月9日向被告出具承诺一份，内容为：夫妻双方自觉忠诚于对方，如出现背叛行为，自愿放弃家庭所有财产，净身出户；如若离婚，孩子归男方抚养。之后争议房屋产权登记为双方按份共有，原被告各占50%份额。原告在庭审中主张上述房屋内海尔洗衣机、电视、沙发等家电、家具是其婚前个人财产，被告予以否认，认为是夫妻共同财产。经当庭协商，双方一致认可包含家电、家具等在内的某小区楼房价款为60万元，现该房屋由原告带孩子居住使用；原被告于2010年购买吉利帝豪鲁G号车辆一辆，该车登记在被告名下，庭审中双方协商车辆归被告所有，被告支付原告车辆价款的一半13000元。2008年7月14日，原告曹某以购买某小区3号楼东单元401室房屋为由，向泰安市住房公积金管理中心新泰市管理部贷款15万元，被告以配偶身份在借款合同上签名，贷款期限15年，��当年8月开始新泰建行于每月20日前在曹某账户中自动扣除相应的本息，截止2015年10月份，尚欠贷款本金89582.43元及相应贷款利息，后双方在诉讼中经协商达成一致，2015年10月份后的贷款本息余额共按10万元计，由被告王某甲支付原告曹某5万元，贷款本息余额由曹某偿还。庭审中，被告申请证人王某乙、孙某出庭作证，王某乙系被告的父亲，孙某系被告的表嫂，王某乙陈述王某甲购买的某小区房屋的价款是其分两次向徐某某所借，2008年底借20万元，2009年初借了8万元，共计28万元，其交给王某甲，由王某甲支付了购房款。孙某陈述王某乙向其老公借过钱，2008年年底向其老公（徐某某）借20万元，2009年年初借了8万元，当时说是给孩子（王某甲）买房子；提交房屋所有权转移登记申请书，证明上述房产在购买之后完全登记在被告王某甲个人���下，系王某甲单独所有。庭审中，被告提交录音光盘一份，录音内容系原告认可自己有出轨行为，主张原告违背夫妻忠实义务。经质证，原告主张该录音系在被告无端怀疑猜测的情况下不择手段取得的，是在原告不自愿情况下的陈述，单有录音属于孤证，无其他证据相佐证，无法证实被告的主张，原告在夫妻关系存续期间没有出轨行为；被告认可系双方协商解决自身感情问题时所录音，不是在出轨现场，也未能对所谓“原告出轨”的基础事实提交证据。另查明，被告系新泰市某镇人民政府工作人员，月均工资为3756元。诉讼中，被告同意孩子王某丁由原告抚养，并主张每周探视孩子两次。一审法院认为，原、被告婚后因琐事经常发生争吵，严重影响了夫妻感情，现双方分居已超过一年，原告坚决离婚，被告同意，应认定夫妻感情确已破裂，原告的离婚请求符合法律规定，原审法院依法予以准许。关于孩子抚养问题，婚生女孩王某丁一直跟随原告生活，已形成较为稳定的生活环境，故由原告抚养更有利于孩子的身心健康成长，鉴于双方在本案起诉之前即已分居，应由被告自起诉之日按照其月均收入标准每月支付原告孩子抚养费1000元。被告要求探视权，考虑到双方生活的实际情形，以每周探视1次为宜。关于共同财产及债务的分割。双方已协商确定鲁G号车辆归被告所有，被告支付原告13000元，不违背法律规定，应予准许。关于共有楼房（含室内家电家具）应归谁所有的问题。该房屋虽原系被告王某甲个人购买，独自所有，但在办理权属证书时，房屋产权已变更为原被告两人共有��每人各50%的份额，考虑到双方分居后一直由原告带婚生女王某丁在该房屋中生活居住至今，根据保护妇女、儿童合法权益的相关规定，某小区22号楼1单元402室房屋归原告曹某所有较为妥当，并由原告支付给被告王某甲房屋协商款的一半30万元。原告曹某在住房公积金管理中心的贷款由双方共同办理，系共同债务，应由双方共同偿还，鉴于双方已约定由被告王某甲一次性支付原告5万元现金，贷款本息余额由原告曹某偿还，该约定不违背法律禁止性规定，予以准许。关于被告主张原告有出轨行为，共同财产应当少分或者不分的问题。被告提交的录音系双方协商解决自身感情问题时的对话，并非“出轨”时的情形，不能据此认定当时的对话均系各人的真实意思表示。现原告对所谓的“出轨”予以否认，因此，仅有原告在协商时的陈述，而没有基础事实存在的相关证据，不能对“原告有出轨行为”进行认定，被告的主张原审法院不予采信。判决：一、准予原告曹某与被告王某甲离婚。二、婚生女孩王某丁由原告曹某抚养，被告王某甲自本案起诉之日2015年11月9日起每月支付原告曹某孩子抚养费1000元，自起诉之日至本判决生效之日的抚养费于本判决生效后10日内付清，以后每月的抚养费于当月15日前支付，至王某丁18周岁止。三、被告王某甲每周探视王某丁1次，具体时间、地点、方式可由双方另行协商。四、双方共同财产中鲁G号车辆归被告王某甲所有，王某甲支付原告曹某车辆分割款13000元；某路某小区22号楼1单元402室房屋（含室内家电家具）归原告曹某所有，��告曹某支付王某甲房屋分割款300000元。五、双方共同债务住房公积金贷款本金余额89582.43元及相应利息由原告曹某按照借款合同的约定按月偿还，被告王某甲一次性支付曹某该笔债务分担款50000元。上述第四、五项抵顶后，由原告曹某支付被告王某甲现金237000元，限于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告曹某承担。本院二审期间，上诉人王某甲围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人曹某对上诉人提交的证据均有异议。被上诉人曹某亦提交证据，上诉人王某甲对证据真实性无异议但对证明目的有异议。对上述双方当事人二审提交的证据，本院认定如下：对于上诉人王某甲提交的案外人刘某某出具的书面证明，由于刘某某本人并未出庭作证并接受质询，故对该份证明本院不予采信。对于上诉人提交的刘某某的银行卡交易明细不足以证实债务存在。对于上诉人提交的向李某某出具的借据，结合证人王某丙出庭证言来看，由于债权人李某某本人未出庭作证接受质询，证人王某丙的证言只能间接证实上诉人主张的债务，但其庭审中证实其不知道借款情况的交付以及还款情况，故该组证据不足以证实20万元债务的存在情况。对于上诉人提交的证人孙某的两页记账记录以及证人孙某出庭作证的证人证言看，由于孙某在一审作证时并未提及上诉人王某甲向其借款12万余元的事实，且其二审证言中亦认可记不清该王某甲的12万元与他父亲借的20多万元有无重复记录，且其未提交相应交付证据，加之证人��某与上诉人王某甲存在亲属利害关系，故本院对该债务暂不予认定，其可待证据充分后另案主张。根据被上诉人曹某提交的中国邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书能够证实，其已将一审判决中共同财产分割款23.7万元交付于新泰市人民法院。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王某甲主张被上诉人曹某的出轨行为，仅凭其提交的双方协商解决感情问题时的对话所形成的录音证据，不足以证实出轨基础事实存在，原审法院未予认定并无不当，对查明财产平均分割亦无不当。对其主张的“碧玉手镯、翡翠手镯”以及19.7万元存款的夫妻共同财产问题，由于被上诉人曹某均不予认可，且仅凭案外人刘磊出具的一份收据无法证实“碧玉手镯、翡翠手镯”系夫妻共同财产，亦无法证实为被上诉人持有;另,根据原审法院依申请调取的活期历史明细清单,尚不足以证实还存在19.7万元的存款尚未分割,且清单流水均发生在婚姻存续期间内,上诉人亦无证据证实其主张的被上诉人存在隐匿转移财产情形,故对上诉人王某甲的该上诉理由本院不予支持。对于夫妻共同债务问题,二审中上诉人王某甲主张夫妻共同债务有向案外人李某某价款20万元，向证人孙某借款16.7万元，向案外人刘某某借款7万元，但是根据一审时上诉人王某甲向法院提交的财产明细上在婚后共同债务仅列明:公积金贷款9万元，其在一审时亦未提及上述债务，其主张的借款数额亦与证人孙某证言不一致，且二审时提交的相关证据及证人证言上文已作分析认定，本院对上诉人王某甲主张的上述夫妻共同债务均不予支持。由于婚生女一���跟随被上诉人曹某生活，从保护妇女、儿童权益的角度出发，原审法院将抚养权以及涉案房屋判归被上诉人所有并无不妥，对于上诉人王某甲主张抚养权以及要求涉案房屋所有权的主张本院不予支持。综上所述，上诉人王某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人王某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  王安广代理审判员  张晓丹代理审判员  陈 新二〇一六年八月十九日书 记 员  李丹丹