浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉民终字第309号上诉人（原审被告）：国厦建设有限公司。法定代表人：陆林华。委托代理人：季彪。被上诉人（原审原告）：陈德忠。委托代理人：袁建勋。上诉人国厦建设有限公司（以下简称国厦公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人国厦公司的委托代理人季彪、被上诉人陈德忠及委托代理人袁建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2004年8月，浙江嘉善华盛建筑安装工程公司改制为浙江华尔辰建筑工程有限公司，2008年2月，浙江华尔辰建筑工程有限公司变更为国厦公司。2003年6月6日，嘉善县老年公寓筹建办公室将嘉善县老年公寓工程发包给浙江嘉善华盛建筑安装工程公司承包，双方签订了建设工程施工合同一份。同月15日，陈德忠作为浙江嘉善华盛建筑安装工程公司工程第十一项目部负责人，包工包料自负盈亏组织人员进行施工。涉案工程于2005年1月竣工验收合格。经嘉善县老年公寓筹建办公室委托，2007年2月9日、5月28日，嘉善正平工程咨询有限公司对该工程出具审核报告，并经国厦公司确认，该工程的水电安装及土建工程款共计为24241705元。减去国审核减项目共计106853元，扣除老年公寓复合地板及踢脚线分项目计工程款为448255元（系业主分包给他人施工），故陈德忠实际施工项目的工程款为23686597元。另外，国厦公司约定补助陈德忠2元／平方米，两块面积分别为8284.469平方米、629.856平方米，共计补助款为17828.65元。2009年12月10日，嘉善县老年公寓筹建办公室已将工程款全部支付给了国厦公司，但国厦公司至2009年12月22日仅支付给陈德忠工程款20916814元，扣除国厦公司垫付的水电费、审计费等490449.27元，国厦公司尚应支付陈德忠工程款2297162.38元。现陈德忠诉至法院，在扣除3.66%税金后的工程款及利息损失要求国厦公司支付和赔偿。国厦公司则坚持要向陈德忠收取工程款的7.66%的税金和管理费。本案在调解过程中，陈德忠同意向国厦公司承担工程款5%的税金和管理费，因双方分歧较大，法院调解未果。原审认为，《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的行为。结合本案，国厦公司与嘉善县老年公寓筹建办公室签订建设工程施工合同后，将承包的嘉善县老年公寓工程转包给陈德忠，双方未签订书面的合同。陈德忠作为实际施工人自筹资金，自行组织施工，虽然被浙江嘉善华盛建筑安装工程有限公司任命为第十一项目部负责人，但并非国厦公司职工，只是为履行合同形式上的需要，不能构成实质意义上的内部上、下级关系，而只是一种合作关系。据此，国厦公司属非法转包行为，嘉善县老年公寓工程早已竣工验收合格并交付使用，且嘉善县老年公寓筹建办公室已将工程款全部支付给了国厦公司，现陈德忠向国厦公司主张工程款，应予支持。国厦公司要求向陈德忠提取工程款的7.66%税金和管理费，缺乏依据，不予采信。陈德忠同意向国厦公司承担工程款的5%税金和管理费，予以准许。故国厦公司应付陈德忠工程款为1112832.53元（2297162.38元－23686597元×5%）。双方因税金和管理费存在争议未行结算，故陈德忠要求国厦公司赔偿利息损失的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、国厦公司于判决生效之日起十日内支付工程款1112832.53元。二、驳回陈德忠的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20085元，由陈德忠负担6924元，国厦公司负担13161元。宣判后国厦公司不服，提起上诉称，一、原审认定上诉人将工程转包给被上诉人施工不符合客观事实。1、本案诉争工程并非被上诉人一人施工完成，还有其他实际施工人对本案诉争工程进行施工，上诉人把其他施工人的款项以他一个人的名义进行结算明显不符合客观事实。2、关于被上诉人的身份问题。被上诉人为公司项目负责人，是上诉人的内部工作人员。3、被上诉人不是自筹资金，自行组织施工。二、原审认定上诉人以工程款的5%提取税金和管理费，上诉人认为不符合客观事实。上诉人认为应当以工程款的7.66%提取税金和管理费，扣除企业管理费2%，上诉人收取其余5.66%的费用全部都是用来上交税务部门、劳动部门（代缴税金2.66%、劳统金0.5%、个人所得税0.5%、项目所得税1%）。因此，上诉人用于缴纳相关部门的费用总计已达5.66%。原审判决上诉人以工程款的5%提取税金和管理费，根本不足以上诉人缴纳的5.66%费用；且原审以被上诉人同意以工程款的5%提取税金和管理费为由从而判决上诉人以工程款的5%提取税余和管理费是没有法律和事实依据的，原审的这一做法明显欠缺妥当性。综上，上诉人请求：撤销浙江省嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第39号判决，依法改判驳回陈德忠的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈德忠承担。陈德忠答辩称，一、被上诉人是诉争工程的实际施工人，不存在与上诉人发生结算业务的其他实际施工人。上诉人也没有在长达8年的时间内向其他实际施工人支付过工程款。二、关于税金和管理费，在工程转包时未告知过被上诉人，上诉人也未为本工程支付过相关费用，即上诉人没有提供支付相关费用的凭据，上诉人的陈述是不真实的；被上诉人不是上诉人单位职工，不受上诉人单位规章制度的约束。本案工程审价在未经被上诉人同意的情况下，上诉人就对审价报告进行确认，也给被上诉人造成损失。请求二审法院对上述情况充分予以考虑。被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院对原审认定的事实予以确认。本案争议焦点为：陈德忠是否为诉争工程唯一的实际施工人，其与国厦公司之间如何结算工程款。本院认为，首先，诉争工程由国厦公司分包给陈德忠施工，现国厦公司认为有其他实际施工人存在，其应当提供证据予以证实，但其没有提供有其他施工人施工的证据，因此本院对其该主张不予支持。退一步讲，即使诉争工程确实还有其他实际施工人施工，按国厦公司的讲法，其他施工人应与陈德忠结算，不是与国厦公司进行结算。因此即使有其他施工人的存在也不影响本案的结算。其次，关于税金和管理费的标准问题。国厦公司主张按工程款的7.66%提取税金和管理费（其中管理费2%、代缴税金3.66%、劳统金5‰、个人所得税5‰、项目所得税1%等）。国厦公司与陈德忠之间没有对应扣除的税金和管理费等进行过书面的约定。税金问题，诉争工程已于2005年1月竣工验收合格，2007年2月9日、5月28日嘉善正平工程咨询有限公司也出具审核报告，国厦公司已与业主单位结算完毕，如存在应缴纳的税金等费用，国厦公司理应已经缴纳，其应当向法院提供其已经缴纳的依据，但一、二审中国厦公司均未能提供上述费用已实际缴纳的凭据或相关的计算依据，因此对其提出扣除该费用的主张不予支持。管理费问题，双方对支付费用的标准及管理的范围均无约定，陈德忠实际上也承担了国厦公司人员的费用，因此国厦公司还要提取2%管理费缺乏依据。故国厦公司认为应当以工程款的7.66%提取税金和管理费，没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于原审中陈德忠同意按5%扣除管理费和税金，本院应予准许。如国厦公司有证据证明其实际缴纳的税金和管理费用超过了5%，其可另行主张权利。综上，国厦公司的上诉请求本院不能支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20085元，由上诉人国厦公司负担。本判决为终审判决。审判长  李伟审判员  李岗审判员  刘坤二〇一一年十月十四日书记员  邵洁