浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭江民初字第1636号原告巩桦军。委托代理人熊春华。被告杭州博为文教用品有限公司，住所地杭州市江干区三新路**铭鑫大厦****。法定代表人汪红星，该公司董事长。委托代理人吴乔龙，浙江杭天信律师事务所律师。委托代理人卢俭。原告巩桦军诉被告杭州博为文教用品有限公司（以下简称博为公司）劳动争议纠纷一案，原告巩桦军于2011年10月13日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张妍妍独任审判，于2011年11月15日公开开庭进行了审理，原告巩桦军及其委托代理人熊春华，被告博为公司的委托代理人吴乔龙、卢俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巩桦军诉称：原告自2011年1月1日进入被告公司，担任音像部负责人，工作认真，正常上班，按规定时间休息，积极完成公司制定的工作计划任务，配合其他部门做好沟通、协调等方面的工作，努力开拓销售市场，和客户保持良好的合作关系，为公司的发展献计献策，分忧解难。然而原告3月4日收到公司支付的1月份的工资以后，至今未拿到2月至6月份的工资，公司也没有给一个合理的说法。原告在多次和公司沟通未果的情况下，为维护自己的合法权益，现根据劳动法相关规定特提起诉讼。请求：1、被告支付2011年2月至2011年6月份工资（3000＊5个月）15000元；2、因被告拖欠工资，加付一倍工资15000元；3、依据劳动法82、87条，因被告提出解除与原告的劳动关系，要求被告支付补偿金（1500＊2）3000元；4、被告补缴2011年1月至2011年6月的养老保险金；5、本案案件受理费由被告承担。被告博为公司辩称：双方之间并非是劳动关系，而是合作关系，因此原告主张的工资、补偿金和社会保险没有事实依据，原告的诉请不应予以支持。1、2011年1月1日，原告和被告之间签订了合作协议，双方对各自的权利、义务，以及利润的分成、费用的分担、原告方人员的安排等问题进行了约定。双方共事的基础是基于该合作协议，而并非是劳动法律关系。2、劳动关系不仅是一种财产关系，还具有行政隶属关系，劳动者提供劳动之外，还需要接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度。（1）纵观本案，原告和答辩人是相互独立、平等的主体，原告日常的工作并不需要受到被告的约束和管理，原告虽然提供了考勤卡，但该考勤卡上并没有答辩人人事处的盖章或是签字，无法体现该考勤卡是答辩人所使用的考勤卡。事实上，被告处使用的是指纹考勤，和原告提供的考勤卡也不一致。退一步讲，原告的上班时间都是违反考勤制度的，对一个每天都迟到的员工，如果是公司员工的话，老早就予以公告批评乃至辞退。正是基于与原告的合作关系，答辩人未对原告进行管理，也未将原告纳入答辩人的考勤制度。（2）原告并没用适用答辩人的任用招聘制度，也没有办理任何入职手续，有的仅仅是和答辩人签订合作协议，正式基于合作关系，所以原告才没有必要遵守答辩人的任用招聘制度。3、原告在诉状中提到其在3月4日收到公司支付的1月份工资以后至今未拿到2月至6月的工资，这与事实不符。原告和答辩人之间只是合作关系，双方是根据利润进行分成，因此没有支付1月份工资这一说。答辩人的确于2011年3月4日通过银行转账的方式转给原告3000元，但这也是根据原告的要求向公司预支的10000元（包括巩桦军应发给周云、徐炬明、杨长春的工资）借款，此前，原告也多次向公司借款。更何况，答辩人发工资是有专门的账号的，公司员工的工资都是通过招商银行账号予以发放。原告随便拿一张银行交易单就说是工资，荒谬之极。4、根据著作权法第16条规定：“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创造，并由法人或是其他组织承担责任的职务作品，著作权由法人或其他组织享有。”本案中，原告所制作《越剧名段欣赏》的资金是由答辩人提供的，但著作权并非是答辩人所有，答辩人只是一个经销商。若原告和答辩人之间是劳动关系，该整理作品（属于演绎作品）的著作权应该归属于答辩人。为证明自己的主张，原告巩桦军向本院提供了下列证据：1、2011年4月（复印件）、5月考勤卡各1份，拟证明原告在被告处上班的事实，因原告上班的地方是被告最早的办公场所，故与被告总部考勤方式不一致；2、交易明细表1份，拟证明被告从其工资账户支付工资的事实；3、函1份，拟证明原告要求被告支付拖欠工资；4、回复函1份（复印件），拟证明被告确认除2011年1月份外未发原告工资；5、越剧名段欣赏1组，拟证明原告为被告工作的成果；6、出库单及销售单2份，拟证明原告在被告处工作记录；7、建设银行电子回单1份（复印件），拟证明销售后部分回款直接进入被告帐户；8、被告提供的银行账号材料1份（复印件），拟证明被告有二个专用银行帐户，证据7的销售回款打入该账号内；9、仲裁裁决书1份，拟证明本案已经过劳动仲裁；10、空白劳动合同1份，拟证明被告发给原告其特有的劳动合同，曾要求原告在该空白合同上签名的事实；11、网站资料1组（复印件），拟证明被告成立音像事业部，而原告正是该音像事业部员工；12、公司基本情况1份（复印件），拟证明原告在被告处的工作业务属被告工商注册经营范围内；13、被告对账单1组，拟证明原告等人虽一方面申请仲裁，一方面仍坚持为被告工作；14、被告新品目录单1组（复印件），拟证明原告等人虽一方面申请仲裁，一方面仍坚持为被告工作；当庭提交：15、增值税发票1份（复印件），拟证明被告收到原告销售货款，并开具增值税发票的事实；16、2011年6月25日被告股东郭建平、人事部经理林妙东发给原告的短信各1份（出示手机），拟证明被告提供的证据“解除双方合作关系”与事实不符，原告在2011年6月才知道“合作关系”解除的事实；17、申请本院调取的被告在招商银行城东支行开立个人帐户信息1份，拟证明双方具有劳动关系，被告依据劳动关系支付原告工资；18、证人朱祖培的证言，拟证明双方就劳动合同及劳动报酬协议以及被告从未否认原告是其员工的事实。上述证据经庭审质证，对原告提供的证据1，被告对三性均有异议，认为没有被告部门或有关人员签名盖章，不是被告的考勤卡；本院认为，该组证据缺乏被告有关部门或人员的确认，与本案关联性无法确定，故不予确认。对原告提供的证据2，被告对真实性、合法性无异议，但认为该款项并非工资，注明是客户转账而非工资，实际上该款项为原告的借款；本院认为，该份证据能够证明被告通过有关帐户向原告汇款的事实。对原告提供的证据3，被告对三性均有异议；本院认为，该份证据缺乏向被告送达的有关信息，与本案的关联性无法确定，故不予确认。对原告提供的证据4，被告对真实性有异议，并认为恰好证明双方是合作关系；本院认为，该份证据为复印件，且被告对其真实性有异议，故其与本案的关联性无法确定，不予确认。对原告提供的证据5，被告对三性无异议，但认为只能证明被告是经销商，部分与被告无任何关系；本院认为，该组证据中未体现被告的部分与本案缺乏关联性，不予确认，其他部分能够证明原告作为制片人、被告作为总经销，制作、销售了部分音像制品的事实。对原告提供的证据6、7，被告对三性无异议，但认为体现了合作协议中原告的工作内容；本院对该两组证据的真实性予以确认。对原告提供的证据8，被告对招商银行的账号予以认可，认为建设银行的账号为个人帐户，不是被告公司的专用帐户；本院认为，该组证据与本案缺乏关联性，不予确认。对原告提供的证据9，被告无异议，本院予以确认。对原告提供的证据10，被告对三性均有异议；本院认为，该份证据与本案缺乏关联性，不予确认。对原告提供的证据11、12，被告对三性无异议，但认为音像事业部与原告无关；本院认为，该两组证据的真实性可予确认，但不能证明原告即为被告音像事业部的员工。对原告提供的证据13，被告对三性无异议，但认为双方5月份就终止合作，因涉及原告分成利益，故原告仍会催款；本院认为，该组证据的真实性可予确认。对原告提供的证据14，被告认为只能体现被告是经销商，原告是为其自己工作；本院认为，该组证据与本案缺乏直接关联，不予确认。对原告提供的证据15，被告认为已过举证期限，对其真实性无异议，只是履行合作协议的一部分；本院认为，该份证据的真实性可予确认。对原告提供的证据16，被告认为已过举证期限，对其真实性有异议，并认为何时让其搬走与终止合作无关；本院认为，该份证据的真实性难以确定，且其内容反映为被告单位人员要求原告搬离物品，不能证明双方合作关系终止的时间。对原告提供的证据17，被告对真实性无异议，但认为双方只是合作关系，该款项为根据原告要求打入的借款，也非从公司工资帐户打入；本院认为，该份证据能够证明被告为原告申请开立个人帐户的事实。对原告提供的证据18，被告认为不能说明双方系劳动关系；本院认为，该位证人陈述之所以认为原、被告存在劳动关系，系根据原告告诉其工资卡都办好了、工资也发过的陈述，证人本人并不清楚原、被告建立关系时的有关约定，故不能证明原、被告之间是否存在劳动关系。为证明自己的主张，被告博为公司向本院提供了下列证据：1、合作协议1份，拟证明被告和原告之间是合作关系；2、致巩桦军关于重申终止合作的函1份，拟证明2011年4月1日被告向原告发函，终止双方的合作关系；3、开户许可证及付款回单各1份，拟证明被告的工资帐户为招商银行账号；4、刷卡记录1份，拟证明被告的考勤卡样式，原告提供的考勤卡并非被告用的考勤卡，该考勤卡和被告无关；5、通报3份，拟证明被告方对迟到劳动者的处罚制度，因原告不是被告的员工，故原告屡次迟到，但在通报中并没有通报原告。上述证据经庭审质证，对被告提供的证据1，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为双方属内部承包而非事实上的合作协议；本院认为，该份证据的真实性可予确认，能够证明双方关于权责、利润分成、费用分摊等作出的约定。对被告提供的证据2，原告对三性均有异议，认为在此前劳动监察部门以及劳动仲裁部门均未提及；本院认为，该份证据缺乏送达给原告的有关信息，故与本案的关联性无法确定，不予确认。对被告提供的证据3，原告对证据本身无异议，对证明对象有异议；本院认为，该组证据与本案争议缺乏直接关联，不予确认。对被告提供的证据4，原告对三性均有异议；本院认为，该份证据与本案缺乏直接关联，不予确认。对被告提供的证据5，原告对真实性、证明对象均有异议；本院认为，该组证据与本案缺乏直接关联，不予确认。综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：2011年1月1日，被告博为公司（甲方）与原告巩桦军（乙方）签订合作协议一份，约定：甲方负责提供音像制品的开发、拍摄、制作、宣传、发行等所需的资金支持，配合乙方做好压碟、印刷、保障、仓储运输等工作，负责财务往来账目、产品的成本核算及利润分配方案，为乙方提供团队管理的支持，负责乙方员工的工资的统一发放；乙方负责音像制品题材的开发选择，及时办理好出版社的审片出版手续，保持和电视台、剧团等的合作，对已报批的选题进行拍摄、制作、封面设计、出版时间的制定和资金使用的预算，做好发行前的准备工作，产品成本预算、压碟、印刷数量的审定，负责加强与客户之间的沟通和联系，做好产品发行的宣传工作，不断开拓新的市场和发展新的业务，负责其团队的技术管理，人员的调整和工作安排；甲方提供乙方团队管理费用，具体管理费用额度由乙方提供方案甲方审定；乙方按照利润的30%进行分成（含团队奖金费用，具体方案由乙方自行拟定分配）；甲方为乙方提供办公产（场）所，乙方按照10000元／年进行分摊房租费用；宽带费／电话费按照300元／月进行分摊，水电费实际产生的费用进行平摊；等等。其后原告巩桦军率团队成员周云、杨长春、徐炬明完成了部分音像制品的制作，其中巩桦军担任制片，徐炬明担任制片、策划，周云担任编辑，杨长春担任美编，由被告作为总经销，被告收取了部分销售款，出版发行公司为案外人。原、被告尚未就全部音像制品的制作、销售进行结算。2011年3月2日，被告为原告申请在招商银行开立了个人帐户。2011年3月4日，被告向原告上述招商银行帐户支付3000元，被告主张为避免误解该款项实际从被告单位出纳个人帐户中支出。另查明，巩桦军曾于2011年5月向劳动监察部门投诉，无果后于2011年6月向劳动仲裁部门申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2011年9月15日，杭州市江干区劳动争议仲裁委员会作出江劳仲案字（2011）第183号仲裁裁决书，裁决：驳回巩桦军的仲裁请求。嗣后，巩桦军不服上述裁决向本院起诉。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，原告巩桦军与被告博为公司签订有合作协议，约定了双方权责、利润分成、费用分摊等，该协议属平等民事主体之间的约定；根据该协议，双方属经济上合作关系，原告并非接受被告的直接管理。因双方存在合作关系，博为公司通过有关帐户向巩桦军帐户内转入款项的行为，不能直接判断为认可双方存在劳动关系。鉴于被告与原告之间缺乏人身上、组织上的实质隶属关系，故本院确认原、被告之间不存在劳动关系，对原告基于劳动关系的各项诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：驳回原告巩桦军的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告巩桦军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 员 张妍妍二〇一一年十一月三十日代书记员 卢方舟