广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终字第358号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行，住所地：广东省东莞市樟木头镇柏地东城仙河大道帝雍园商业大楼1-3层。负责人莫广祺，行长。委托代理人：邱任，广东东方昆仑律师事务所律师。委托代理人：徐建丰，广东东方昆仑律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：曾定强，男，汉族，1967年1月8日出生，住广东省五华县，委托代理人：莫万利，湖南阳邵律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行（以下简称农业银行樟木头支行）因与被上诉人曾定强借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民二初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年7月1日，曾定强向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、农业银行樟木头支行赔付曾定强存款本金121370.4元及利息（从2015年3月13日起至判决确定履行届满之日止，按人民银行公布的同期存款利率计算）；2、农业银行樟木头支行承担交通费及其他损失1000元；3、由农业银行樟木头支行承担本案诉讼费。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民二初字第333号民事判决。农业银行樟木头支行不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）曾定强未能举证证明农业银行樟木头支行在涉案交易过程中存在违约行为或者过错，也未能提供有力证据证实其银行卡内支出的存款被他人盗刷，并因此导致其产生损失，而一审法院却认定案涉银行卡内的存款系被他人克隆一张同样的储蓄卡并异地刷卡，明显属于认定事实不清，证据不充分。首先，曾定强陈述其于2015年3月12日，发现案涉银行卡存款于2015年3月12日17时58分至18时06分，发生了6笔交易（交易金额为121370.40元），而一审法院认定曾定强案涉银行卡内的存款系被不法分子获取曾定强账户信息后，克隆了一张同样的储蓄卡并异地刷卡，造成了曾定强的经济损失，即一审法院认定曾定强的存款系他人克隆储蓄卡之后盗刷，这是对农业银行樟木头支行不利的情形分析，涉案交易发生在湖南省步步高超市，虽然曾定强自称发生案涉交易后于19时左右到石新派出所报警，但公安部门出具的报警回执却为2015年3月13日，即便于案发交易时曾定强人在东莞，其也无法证明2015年3月12日是持有涉案银行卡，从案涉交易时间到2015年3月13日上午石新派出所受理报警的期间，有足够的时间从湖南省到东莞，故不排除曾定强授权他人进行交易。其次，曾定强所提交的接受案件回执单仅仅是公安机关受理报警的记录，据农业银行樟木头支行了解该案还在侦查、至今未破，公安部门至今未出具任何法律文书认定本案涉案交易为盗刷事实，况且一审法院既认定盗取事实属实，那根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，那一审法院应是直接驳回本案起诉。故一审法院仅仅根据曾定强的单方陈述，报警回执以及曾定强持有该银行卡，即认定涉案银行卡内该款被他人伪卡取走，属于认定事实不清楚，证据不充分。（二）农业银行樟木头支行在合同义务履行方面不存在过错。即便案涉银行卡被复制、伪造，那银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字幕或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。农业银行樟木头银行与曾定强双方明确约定“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任。”同时，因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。按照我国目前借记卡的通行做法，银行卡账户资金支取须输入正确的账户密码，凭密码交易即视为本人交易。在本案中，所涉及的交易均是通过正确的私人密码所完成的，应视为曾定强本人或其授权的交易。在本案中，农业银行樟木头支行按照法律、法规及规章制度的要求，已经尽到自己的安全保障、风险告知和提醒义务，曾定强应当承担自己对密码的妥善保管义务。因此，曾定强对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案涉案银行卡凭密码支付，如存在伪卡情形，农业银行樟木头支行虽无证据证明曾定强未妥善保管密码，但也没有证据证明农业银行樟木头支行对密码泄露存在过错。因此，推定曾定强没有尽到保管银行卡密码的义务，是符合经验规则、常理。综上，农业银行樟木头支行已经按照双方约定的凭密码交易方式进行了存款支付，且无证据证明农业银行樟木头支行支付不当、不符合约定、过错或者违约情形。据此，农业银行樟木头支行请求本院：1、撤销原审判决；改判驳回曾定强的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由曾定强承担。曾定强向本院提交书面答辩状称：（一）一审法院认定事实清楚，证据充分。案涉银行卡8分钟内消费6次计121370.40元，曾定强反应过来后立即口头挂失，又根据农业银行客服中心指引，当即到樟木头的一台农行柜员机监控前将手中银行卡出示摄影，接着亲自到樟木头派出所、石新派出所报案。民警登记后要求曾定强第二天到银行打出交易明细再录口供，曾定强即于第二日到派出所录口供。此期间均有监控录像，此期间内银行卡一直在曾定强身上，并未分离。曾定强自己发现到该银行卡被刷卡时的交易地点在湖南湘潭，故交易用卡并非曾定强持有的原始卡。原审法院推定伪卡交易合乎常理、事实和法律逻辑。至于伪卡识别与密码均是银行的技术责任，银行有义务在管理经营上达到识别伪卡和管理锁定银行卡密码的技术要求，确保阻碍非本卡或非本人交易。况且本人始终没有在银行卡或密码的保管上存在过失。（二）原审法院适用法律正确，判决正确。由于农业银行樟木头支行与曾定强形成存款储蓄合同关系，而曾定强银行卡存款被盗，实际就是银行金库被盗，这不可能由储户承担责任。故银行存款被盗是否破案不影响储户要求银行承付存款的权利。曾定强请求本院：驳回上诉，维持原判。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，农业银行樟木头支行在二审法庭调查中称，曾定强工作的批发市场有多起违法交易，结合曾定强在2015年3月12日之前曾经使用该卡进行POS交易，农业银行樟木头支行认为曾定强在实际用卡过程中可能泄露密码，即曾定强没有尽到妥善保管涉案银行卡与密码的责任。本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对农业银行樟木头支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉借记卡款项是否被盗刷；二、农业银行樟木头支行应否承担赔偿责任及应承担的责任比例。关于争议焦点一。双方当事人对案涉借记卡对应的款项系于2015年3月12日17时58分至18时06分期间，原告账户内的存款121370.4元在湖南省步步高超市通过刷卡消费方式分六次转入案外人卢琦泽或林吉兰的账户的事实均无异议，在曾定强发现案涉借记卡支取异常后，立即进行电话挂失和报案，并在农行柜员机上进行本人操作。曾定强的上述行为已尽公民一般的警觉和注意义务。结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等，在没有证据证明所涉取款行为是曾定强授权他人所为并且曾定强仍持有原卡的情况下，依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，已可认定曾定强的涉案借记卡内存款系被人使用伪卡进行取款。依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审判决综合案情认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作实施于理有据，本院予以维持；上诉人农业银行樟木头支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。本案中，农业银行樟木头支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，其作为案涉借记卡的信息技术、用卡平台的提供者，有义务运用一定的技术防范不法分子窃取借记卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，农业银行樟木头支行应该在借记卡信息易被提取、借记卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担责任。农业银行樟木头支行主张只要凭密码交易即视为本人交易的问题，银行卡章程中关于“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”的约定，应当理解为在使用真实银行卡交易的情形，不适用于伪卡交易。而案涉交易已被认定为伪卡交易，并非真实的银行卡交易，故农业银行樟木头支行仍应当承担未能识别伪卡的责任。如前所述，案涉借记卡被他人伪造后进行取款消费，产生的法律责任应当由农业银行樟木头支行承担。根据“谁主张、谁举证”的原则，农业银行樟木头支行不能举证证实曾定强对案涉借记卡的密码泄露存在过错，曾定强要求农业银行樟木头支行对案涉借记卡内资金损失承担全部责任，本院予以支持。综上所述，上诉人农业银行樟木头支行的上诉理由不成立，本院不予支持。本院不予支持。原审判决认定事实正确，适用法律正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2727元，由上诉人农业银行樟木头支行负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  李 倩审 判 员  涂林宗代理审判员  钟满福二〇一六年一月二十七日书 记 员  冯文娟杨静附相关法律条文（节选）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。