p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}山东省高级人民法院行政判决书（2011）鲁行再终字第6号申诉人（一审原告、二审上诉人）于保柱，住河北省馆陶县。委托代理人张传中，临清宏宇法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）临清市劳动和社会保障局，住所地临清市。法定代表人孙玉璞，局长。委托代理人高永华，该局干部。委托代理人赵子民，山东众星为民律师事务所律师。被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）临清市龙业轴承有限公司，住所地临清市潘庄镇工业区。负责人魏师玉，该公司经理。委托代理人徐明田，山东众星为民律师事务所律师。原审上诉人于保柱与原审被上诉人临清市劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案，聊城市中级人民法院于2005年4月11日作出（2005）聊行终字第19号行政判决书，已经发生法律效力。原审上诉人于保柱不服，提出申诉。本院于2011年11月9日作出（2011）鲁行监字第71号行政裁定，裁定本案由本院进行再审。本院依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。2004年6月5日，临清市劳动和社会保障局（以下简称临清市劳动局）作出临劳社工决（2004）3号《关于不予认定于建强死亡为工伤的决定》。该决定认定：1、于建强从事过“招工”工作，但临清市龙业轴承有限公司（以下简称龙业公司）经理魏某某和生产主管陈某某均否认曾安排于建强从事招工工作，也未安排过其他人从事招工工作。2、于建强死亡当天是否是因公外出，证据不足。3、于建强的死亡是否属“招工”所致，没有证据。4、于保柱（于建强之父）及公安部门不能提供于建强死亡的原因。根据以上情况，于建强死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十四条认定工伤的情形，也不符合第十五条视同工伤的情形，因此，对于建强的死亡不予认定为工伤。于保柱不服，向临清市人民政府申请行政复议。2004年10月22日，临清市人民政府作出临政复决字［2004］第022号行政复议决定，维持了临清市劳动局的上述工伤认定。于保柱不服，诉至法院。临清市人民法院一审认为：认定工伤的必备要件，一是职工和用人单位形成了劳动关系（包括事实劳动关系）；二是职工的伤残或者死亡与其所从事的工作职责有直接的因果关系；三是法律法规予以认可的。按照《工伤保险条例》的要求，工伤认定应由工伤认定申请人提供相关材料，包括事故发生的时间、地点、原因等。本案庭审当事人质辩的材料中，龙业公司的考勤表、魏某某、陈某某、于保柱的询问笔录能证明于建强生前与龙业公司形成了事实劳动关系；路某某的询问笔录能证明于建强生前曾为龙业公司招过工；于建强遗留的四份书面记录，能证明2003年10月15日前于建强为龙业公司从事了招工事项。上述材料能形成一个客观事实：于建强自2003年10月15日前与龙业公司存在着事实上的劳动关系。被告提交的临清市公安局刑警大队的两份证明，能证实发现于建强尸体的地点是临清市青年办事处东窑村北卫运河内，时间是2003年11月8日，且排除他杀。该证据不能证实于建强死亡的具体时间、地点、原因及死亡的经过和现场。综合上述证据，虽能证明于建强生前与龙业公司有过事实劳动关系，但不能判明于建强的死亡与其生前从事的工作有必然的因果关系，故而不能排除有《工伤保险条例》中规定的不得认定为工伤或视同工伤的情形，即因犯罪或者违反治安管理伤亡的；醉酒导致伤亡的；自杀的。临清市劳动局根据调查的以及申请人提供的现有证据作出不予认定于建强工伤的决定并不违背法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，临清市人民法院于2005年1月11日作出（2004）临行初字第169号行政判决，维持临清市劳动局2004年6月15日作出临劳社工决（2004）3号《关于不予认定于建强死亡为工伤的决定》的行政行为。于保柱不服一审法院判决提起上诉。聊城市中级人民法院经审理认为：根据被上诉人临清市劳动局提供的龙业公司的考勤表和对魏师玉、陈彦军、于保柱的询问笔录，可以证明于建强于2003年7月11日到龙业公司上班，至2003年10月3日在龙业公司车间工作。被上诉人提供的对路某某的询问笔录和于建强遗物中的招工记录，可以证明于建强死亡前曾外出为龙业公司招工，并且这种招工行为是龙业公司安排或者同意的。因此，可以认定于建强死亡前与龙业公司存在着事实上的劳动关系。被上诉人提供的临清市公安局刑警大队的两份证明能够证明发现于建强尸体的时间和地点，但不能证明于建强死亡的具体时间、地点、原因，被上诉人、上诉人、原审第三人也均未提供其他证据予以证明。因此，不能认定于建强的死亡与其为龙业公司招工有必然的因果关系，不符合《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定工伤的情形，也不符合该条例第十五条规定的应视同工伤的情形。被上诉人据此作出不予认定于建强死亡为工伤的决定，证据充分，适用法律正确。上诉人可在查清于建强死因后，依法再行提起工伤认定申请。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承提供举证责任。《工伤认定办法》第十四条规定，在此情形下，用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤结论。但这并不是说在用人单位不提供证据或者提供证据不完全的情况下，就应当推定为工伤。工伤认定部门仍然应依法调查取证，根据查证的情况作出是否应当认定工伤的决定。因此，上诉人所持龙业公司未能举证证明于建强死亡不是工伤就应当认定是工伤的理由不能成立，不予支持。对被上诉人作出工伤认定所适用的程序，当事人均不持异议，经审查确认其合法。综上，临清市劳动局作出的不予认定于建强死亡为工伤的决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审法院判决维持并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求应依法予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，聊城市中级人民法院于2005年4月11日作出（2005）聊行终字第19号行政判决，驳回上诉，维持原判。于保柱不服原二审法院判决，提出申诉意见如下：1、原审判决认定事实不清。于建强为公司外出招工的工作时间，不仅包括与工人洽谈的时间，而且包括寻找工人来往途中的时间，因此，只要于建强是在寻找工人的途经范围内发生事故，就应认定是在工作时间、工作场所内发生的事故，应属于工伤。2、原审判决适用法律错误。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”龙业公司未能证明于建强的死亡不是工伤，应承担举证不能的后果。请求依法改判。本院经审理认为：根据临清市劳动局提供的龙业公司的考勤表和对魏某某、陈某某、于保柱的询问笔录，可以证明于建强于2003年7月11日到龙业公司上班，至2003年10月3日在龙业公司车间工作。临清市劳动局提供的对路长思的询问笔录和于建强遗物中的招工记录，可以证明于建强死亡前曾外出为龙业公司招工，并且这种招工行为是龙业公司安排或者同意的。因此，可以认定，于建强死亡前与龙业公司存在着事实上的劳动关系。根据本案有效证据，可以证明于建强死亡前曾外出为龙业公司招工，至于于建强死亡前是否因公外出，龙业公司并未提供证据证明于建强2003年10月3日前有辞职或请假的事实，且于建强遗物中记录招工的最后时间为2003年10月15日，可以认定于建强在2003年10月3日之后仍继续为龙业公司招工，其死亡的时间应属于因公外出期间。对于于建强的死亡是否属于工作原因的问题。临清市公安局刑警大队的两份证明能够证明发现于建强尸体的时间和地点，但不能证明于建强死亡的具体时间、地点、原因，各方当事人也均未提供其他证据予以证明。根据现有证据，虽然不能完全认定于建强的死亡与其为龙业公司招工必然有因果关系，但亦不能排除两者之间的因果关系。原二审判决虽认为“上诉人于保柱可在查清于建强死因后，依法再行提起工伤认定申请”，但因于建强死因不明，于保柱客观上已无法再行提起工伤认定申请。根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承提供举证责任。”法律对该问题所规定的举证责任是明确的，用人单位在举证不能的情况下，应承担举证不能的法律后果。因此，对于职工因公外出期间死因不明的，在用人单位或者社会劳动保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的情况下，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项关于“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……。”的规定，认定为工伤。根据本案现有证据，因用人单位提供的证据不能排除于建强系非工作原因导致死亡，且社会劳动保障部门已无法查明的情况下，则应按照《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款之规定，认定为工伤。综上，临清市劳动局作出的《关于不予认定于建强死亡为工伤的决定》适用法律法规错误，应予撤销。原一、二两审法院判决予以维持不当，应予以改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条、第六十条、第七十八条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销聊城市中级人民法院（2005）聊行终字第19号行政判决；二、撤销临清市人民法院（2004）临行初字第169号行政判决；三、撤销临清市劳动局2004年6月15日作出的临劳社工决（2004）3号《关于不予认定于建强死亡为工伤的决定》；四、临清市劳动局于本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。原一、二两审案件受理费各50元，均由临清市劳动局承担。本判决为终审判决。审判长刘绍先代理审判员侯勇代理审判员张传毅二〇一一年十一月十一日书记员杜钰越