四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）成民初字第873号原告成都世纪紫杨房地产营销有限公司。住所地：四川省成都市青羊区同善桥东街**。法定代表人杨林，经理。委托代理人商智强，四川蜀达律师事务所律师。委托代理人杨李。被告建水县全胜兴房地产开发有限公司。住所地：云南省建水县临安镇北正街**。法定代表人张荣江，职务不详。委托代理人杨明东，云南王中律师事务所律师。委托代理人胡国坤。原告成都世纪紫杨房地产营销有限公司（以下简称紫杨公司）与被告建水县全胜兴房地产开发有限公司（以下简称全胜公司）委托代理销售合同纠纷一案，本院于2010年11月18日受理后，全胜公司向本院提出管辖异议，经本院裁定对本案有管辖权后，全胜公司不服上诉，四川省高级人民法院维持本院裁定。本院依法组成合议庭于2011年7月29日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人商智强，被告委托代理人杨明东、胡国坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告紫杨公司诉称，原、被告双方于2009年2月26日签订了“独家策划、代理销售红河州建水县人民医院老院址项目”的合同。合同签订后，原告依约为被告提供了《项目总体定位策划报告案》、《项目总体营销策划报告》、《整体操盘控制时间表》、《项目服务计划书》等工作。房屋建成后，原告为被告实际销售房屋20243.23平方米，实际销售金额180605281元。原告与被告在2009年3月3日又签订了《临安春秋销售代理合同》约定，原合同的车位总面积为1600平方米。该部分销售依然计入原告的销售任务、总销售额按1.6亿除以可销售面积的均价按比例作相应调整，项目实际销售总额不得低于1.5亿元，标的按原合同不变。被告于2010年3月下旬因房价上涨幅度较大，于是单方面违约，拒绝将合同约定的其他房屋提供给原告继续销售，导致原告的后期销售工作被迫停止。合同终止后，被告拒不履行合同约定的“甲方（全胜公司）在收到乙方资料10个工作日内，甲方向乙方（紫杨公司）支付销售代理费”的义务，侵害了原告的合法权益。原、被告于2010年8月10日进行了对账，并于2010年8月13日进行了确认。确认内容为：1、标的底价总金额部分佣金结算：125797504.19X1.5％=1886962.56元；2、自留房源部分佣金结算：403518.89元；3、溢价部分佣金结算：9380480.56元。三项总和共计为：11670962.01元，扣除已支付给原告的佣金3446900元，尚欠原告8224062.01元未支付。请求判令：1、终止原、被告双方2009年2月26日所签的营销策划及销售合同；2、被告立即给付尚欠原告佣金8224062元及利息317997元：3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。被告全胜公司答辩称，原告的诉讼请求依法不成立。本案合同的终止是因原告违约的原因造成，原告没有完全履行完合同义务且存在过错，故原告不能主张佣金及利息。按照合同约定原告应当提供《项目服务计划书》、《项目总体定位策划报告案》、《项目总体营销策划报告》、《整体操盘控制时间表》，但原告均没有按照合同约定提供，所以更不存在收取溢价佣金。由于原告销售过程中与客户签订合同将使用面积与建筑面积签订错误，导致客户大量退房，给被告造成很大损失，该损失即退房款23175913元，且该款也应当从原告销售总价中予以扣除。原告请求的费用也不符合双方对广告费用的约定，广告费超支部分应当由原告自行承担，综上，原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。本院经审理查明，（一）2009年2月26日原、被告双方签订合同，约定就甲方委托乙方独家策划、代理销售红河州建水县人民医院老院址项目事宜，达成如下条款：一、标的、、地点甲方全权委托乙方独家代理红河州建水县人民医院老院址整个项目的营销策划及销售。项目前期整体营销策划工作包括但不限于：该项目的《项目总体定位策划报告案》、《项目总体营》、《销策划报告》、《整体操盘控制时间表》、乙方的工作要求《项目服务计划书》作为合同副本等；甲方保障乙方代理销售的房屋可销售总面积为28000平方米（除本项目全部车位、车库及甲方预留的30套房源外），总销售额为1.6亿元。当实际商业房屋可销售面积发生增减时，总销售额按1.6亿除以可销售面积的均价按比例作相应调整。本合同约定乙方执行项目的全部策划工作，项目商业可销售面积的房屋销售代理工作。项目车位、车库及甲方预留的30套房源的销售代理工作，甲、乙双方另外签订补充协议约定。乙方必须提交《项目服务计划书》作为工作内容纲要及甲方控制依据。二、合同期限。合同执行分两个阶段：前期策划阶段和代理销售阶段。前期策划阶段自本合同生效之日起至本项目档期物业开盘之日。代理销售阶段期限为开盘之日（以甲方向乙方提供对外销售合法文件，并在当地报纸公布开盘之日为准）起，至所有物业全部销售结束。期间从开盘之日起至开盘后12个月止，此日期内项目销售率（销售率按累计销售额占甲方委托乙方销售总额的累计百分比率计算）须达到90%（含90%）。三、报酬标准。甲方应支付给乙方的报酬为销售代理费和溢价奖励佣金，甲、乙双方各自承担各自全部税收。前期策划阶段甲方不向乙方支付任何费用。销售代理费和溢价奖励佣金：结付标准按照本合同第六条第2款相关规定执行。营销费用：乙方有义务协助甲方将项目广告费用（包括售楼部后期装饰、房交会等费用）控制在销售总额的0.8%，如有超出，超出部分将由乙方承担，并从乙方代理费中扣除。每阶段广告费用投放计划须报甲方认可后方可实施。甲方根据需要须提供符合售楼标准的售楼部。以上营销费用由甲方承担。四、销售指标、销售价格。该项目各套商品房底价即为各种优惠后毛坯房的建筑面积价格。乙方在开盘日7日前向甲方提交《每套销售单位房价底价明细表》，甲、乙双方根据《每套销售单位房价底价明细表》制定《实际对外销售价格表》，并由双方签字确认执行。开盘日认定：以在报纸广告正式公布开盘日为准。经甲、乙双方确认的《每套销售单位房价底价明细表》作为本合同附件存档，甲、乙双方均不得更改上述底价。销售进度要求：蓄水阶段：售楼部达到进场要求至《商品房预售许可证》发后15日内。乙方必须在甲方取得本项目《商品房预售许可证》后15日，组织本项目正式开盘销售。销售分12个阶段，累计销售率达到90%（含90%）以上时，可视为乙方完成销售任务。五、费用结付。前期策划阶段乙方向甲方提供《项目服务计划书》并作为合同附件，提报本项目的《项目总体定位策划报告案》、《项目总体营销策划报告》、《整体操盘控制时间表》，经双方签字确认后，乙方方可按确定方案执行。乙方前期策划阶段不收取任何费用，若因一个原因导致本项目不能开盘，策划成果归甲方所有。销售代理费及溢价奖励佣金的支付：该项目物业的可销售面积销售代理费标准以《商品房购销合同》实际销售总额的1.5%计提。客户签订《商品房购销合同》的销售总价指所销售物业的毛坯房总价，不含所销售物业的维修金、配套费、契税、装修等其他费用。代理费计提标准以乙方完成合同各销售进度要求为前提下执行，并且以客户实际付清《商品房购销合同》应付房款为前提。根据合同甲方提供销售业绩资料。甲方在收到乙方资料10个工作日内，甲方向乙方支付销售代理费。甲方将按照销售代理费计提标准实际应付佣金的70%向乙方结付销售代理费，预留30%作为乙方对甲方的保证金。项目总销售额达到1.05亿元时，甲方在3日内一次性将保证金支付给乙方，以后按实际应支付佣金的100%支付给乙方，不再预留保证金。每阶段未完成销售任务时，该阶段月销售代理费用不予支付。若下阶段完成任务，并补足上阶段未完成部分任务时，甲方需支付未完成月销售代理费。当实际销售总额达到1.05亿元时按实际销售总额支付销售代理费，不再按此条款执行。溢价奖励佣金计提标准和支付办法：计提溢价奖励佣金是以销售物业的实际成交额与本合同《每套销售单位房价底价明细表》之差作为计提标准。甲方须在项目开盘前7日内对乙方提交的项目《每套销售单位房价底价明细表》做出确认。以《每套销售单位房价底价价明细表》规定底价为准。乙方实际完成的销售总额超出按底价计算的合同总销售额1000万元部分，甲方按该部分溢价销售额的10%作为溢价奖励佣金支付给乙方；乙方实际完成的销售总额超出按底价计算的合同总销售额大于1000万元且在2000万元部分，甲方将该部分溢价销售额总额的15%作为溢价奖励佣金支付给乙方；乙方实际完成的销售总额超出按底价计算的合同总销售额大于2000万元以上部分，甲方将该部分溢价销售额的20%作为溢价奖励佣金支付给乙方；溢价奖励佣金部分不计提销售代理费。溢价奖励佣金由乙方自己承担税收。乙方应得的溢价奖励佣金部分，甲方在乙方实际完成本项目总销售额100%时（即达到1.6亿元时），开始按月支付。乙方于每月底最后一天向甲方提交资料，甲方在收到乙方资料10日内，向乙方支付溢价奖励佣金。若客户在销售期内退房，视为未销售成功，客户支付的违约金全部归甲方所有。六、合同终止与违约责任在合同期内，若甲方超过30天没有按照本合同约定的时间和金额支付销售代理费，乙方有权单方面终止本合同，甲方需结付所有相关费用（含策划费、销售代理费、和溢价奖励佣金等）并双倍支付已扣留的风险保证金。甲方逾期付款需按照应结付销售代理费和溢价奖励佣金总额的0.1%向乙方支付滞纳金。甲乙双方由于不可抗力造成合同不能履行或不能全部履行合同，可互不承担违约责任，且容许提前终止合同，但甲方需支付甲方已完成销售的全部代理费、策划费、保证金和溢价奖励佣金。在合同期内，因甲方工期拖延或因甲方对项目的开发和销售部具备合法、完备的手续或未按已经甲方同意的进度实施广告宣传等原因导致项目销售受影响，乙方可不承担违约责任，甲方不得以此扣除乙方应计提的所有相关费用，且另行承担延迟期间乙方员工的工资支出及必要的管理费用，并且由甲、乙双方根据市场情况协商制定新的销售计划。在合同履行期间，任何一方不得擅自终止合同，除法律规定或本合同另有约定的情形外，解除合同须双方同意。在合同履行期间，甲、乙双方任何一方无正当理由终止合同的，应一次性支付守约方违约金10万元。乙方未经甲方同意取消合同撤离项目运作，甲方有权终止合同并全额扣除风险保证金，乙方应在7日内还清所有签领的文件资料，甲方负责签收乙方交回的文件资料。甲方未经乙方同意取消合同时，需向乙方支付所有相关费用（策划费、销售代理费、溢价奖励佣金和双倍保证金）。（二）2009年3月2日，原、被告双方签订《临安春秋销售代理合同》补充协议，约定经双方商议，项目半地下商场部分（位于项目西北方向，原人民医院制剂室处，总面积约1600平方米）不予出售，用于商户停车使用。该部分销售依然记入乙方销售任务，单价折算到合同总销售额中。即在合同总销售额除以可销售面积的均价基础上，再上浮500元／㎡。合同总销售额不作更改，总销售额仍为1.6亿元。当实际商业房屋可销售面积产生增减时，总销售额按1.6亿除以可销售面积的均价按比例作相应调整。项目实际销售总额不得低于1.5亿元。（三）2009年3月9日，全胜公司将“全胜兴房地产开发有限公司销售部”印章印鉴双方以项目文件交接印章确认函确认。（四）全胜公司于2010年3月25日发出公告，内容为：全胜公司全体员工感谢红河州各族人民对临安春秋项目的大力支持，并将如下事务进行公告：前期在临安春秋商业街排号认筹的客户，请在3月27日前到临安春秋售房部签署定房协议，如未能及时前来办理，将取消前期排号选房资格，所剩房全胜公司将不再销售。临安春秋商业街二期房源即将售罄。（五）2010年8月10日，紫杨公司向全胜公司致请款函称，截止2010年8月10日，紫杨公司实际签订“临安春秋”商品房购销合同总销售面积20243.23平方米（建筑面积），签订“临安春秋”商品房购销合同总销售金额为：180605281元。按双方签订的“临安春秋”销售代理合同第一款约定为：销售面积为28000平方米，销售总金额为1.6亿元，当实际销售面积与合同约定销售面积产生增减时，按合同约定的平均价格相应对销售总金额进行调整；同时根据补充协议约定在此基础上每平方米上浮500元。由此，得出销售面积均价为：1.6亿元／28000＋500=6214.3元／平方米。目前实际销售面积为20243.23平方米（建筑面积）。其余未销售部分面积为贵公司自留面积，以此计算标的销售总金额底价为：20243.23X6214.3=125797504.19元。项目总结款情况：标的底价总金额部分佣金结算，按销售代理合同约定为底价总金额1.5%，计算如下：125797504.19X1.5%=1886962.56元；全胜公司自留部分佣金结算，按销售代理合同约定为该部分销售总额的1.5%，计算如下：自留部分销售总额为30681890元，对外销售部分优惠折扣最大为3%，针对自留部分按10%优惠，应结算佣金为：30681890X90%X1.5%=414205.52元。溢价部分佣金结算：实际签订“临安春秋”商品房购销合同总金额为180605281元，标的底价总金额为124731751.74元，达成溢价部分计算方式为实际签订“临安春秋”商品房购销合同总金额与标的底价总金额之差额即为溢价总额，溢价总额计算如下：180605281-125797504.19=54807776.81元。按销售代理合同约定溢价佣金结算方式：1000万以内（含1000万）溢价结算为溢价总额10%，1000万-2000万元内（含2000万）溢价结算为该溢价部分总额15%，2000万元（不含2000万）以上部分溢价结算为该溢价部分总额20%。溢价佣金结算总额为：10000000X10%＋10000000X15%＋34807776.81X20%=9461555.36元。上述三项合计为：1886962.56＋414205.52＋9461555.36=11762723.44元.，截止2010年5月，全胜公司实际支付紫杨公司佣金3446900元，扣除已结算佣金后实际应结算余额为11762723.44-3446900=8315823.44元。应支付佣金总额为：8315823.44元以上请款函提交全胜公司后，全胜公司提出异议，紫杨公司在以上回函基础上于2010年8月12日重新对账确认截止：2010年5月，全胜公司实际支付紫杨公司佣金3446900元，扣除已结算佣金后实际应结算余额为11670962.01-3446900=8224062.01元。应支付佣金总额为：8224062.01元。以上回函全胜公司收到后加盖公司销售部和公司公章。八、双方当事人陈述一致在2010年8月12日原告提交回函之前被告向原告已经支付佣金3446900元。本院认为，原、被告双方签订的《委托独家策划、代理销售合同》以及《临安春秋销售代理合同补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，且合同不违反国家法律、法规的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同履行其权利与义务。双方当事人对签订合同以及履行的事实均无异议，争议的是原告已经销售了多少面积的房屋，应当提取多少佣金、溢价金以及销售的广告费、退房款费用是否应当从原告销售佣金中扣除和应扣除多少。对合同现已经解除双方当事人没有异议。在履行合同过程中双方当事人不能继续履行合同的责任问题双方当事人陈述是不一致的。原告认为是被告在报刊上刊登了停止销售广告，所以是被告的原因导致合同不能再继续履行，被告的行为已经构成违约。但被告认为，报刊上刊登的停止销售广告并非是被告登载，而是原告的一种销售策略，是原告自行在报刊上登载的该条消息，所以，是原告违约还是被告违约，是谁在报刊上登载该信息以及谁违约，双方当事人没有证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故在双方当事人均没有证据证明是谁登载了该信息，双方当事人也对事实上已经解除合同无争议的情况下，本院对双方已经解除合同的事实予以确认。关于原告是否违反合同约定，是否应当收取佣金的问题。被告认为原告违反合同第六条第一款第一项约定，即原告应向被告提供《项目服务计划书》并作为合同附件，提报本项目的《项目总体定位策划报告案》、《项目总体营销策划报告》、《整体操盘控制时间表》，经双方签字确认后，原告方可按照确定方案执行。合同第五条第一款约定，原告在开盘日前向被告提交《每套销售单位房价明细表》，双方根据《每套销售单位房价底价明细表》制定《实际对外销售价格表》并由双方签字确认。而原告均没有按照以上合同约定执行，无权主张佣金。原告认为，以上约定义务是通过电子邮件形式提交给了被告，被告也从未提出过异议，且《每套销售单位房价明细表》没有提供的原因是被告没有提供该项目建筑面积的相关资料及数据。本院认为，虽然根据双方合同约定原告应当提交以上方案、计划等，但是没有提供以上报告和计划并不影响原告收取佣金的约定，因双方合同约定销售代理费用的计提标准是以销售进度要求为前提执行，并且以各户实际付清应付款为前提，所以，在原告已经销售并收取房款的情况下，原告收取佣金符合双方合同约定，且在收取佣金的条款中没有附以上条件才向原告支付佣金。对被告认为原告没有提交每套房屋的底价问题，本院认为，原告虽然没有制作每套单位房价底价明细表，但原告在销售后被告从未向原告提出过原告没有按照合同约定提供销售底价方案、计划，并且双方当事人在合同的第一条中也约定原告保障被告代理销售的房屋可销售总面积为28000平方米，总销售额为1.6亿元，该约定即是对整个销售面积以及底价的确认。被告在本案中也没有提交原告销售的面积有未收到房款的证据，故本院对被告认为原告应当按照合同约定提供《每套销售单位房价低价明细表》、《实际对外销售价格表》、《项目服务计划书》、《项目总体定位策划报告案》、《项目总体营销策划报告》、《整体操盘控制时间表》才支付佣金和溢价金的辩称不予支持，被告应当按照原告已经销售的面积向原告支付佣金。对原告已经销售金额，双方当事人陈述不一致，原告认为应当以请款函和回函上的金额为实际销售面积和收取佣金的金额。被告认为回函仅是一种收到原告报送的情况，并不表示同意回函中所载明的内容。本院认为，原告在2010年的8月10日提交请款函给被告，该事实证明了原告认为其代理销售的面积和金额报送给了被告，被告收到该函件后认为函件上载明的面积和金额有异议提出后，原告又于2010年8月12日在其请款函的基础上修改部分金额报送给被告，被告在收到该回函后加盖公司销售部的公章和公司的公章退还原告，该行为即证明是被告收到了回函，且被告在收到回函后并没有对回函上载明的金额提出过异议，故本院认为被告对该回函上载明的内容是认可的。如果是被告认为的仅是收到回函，被告没有必要既以加盖公司销售部的公章又以加盖公司公章的形式将函件退还原告，且不提出任何异议，故本院对原告按照回函主张佣金认为有事实依据予以支持。关于广告费问题。根据双方当事人的合同约定，营销费用原告有义务协助被告将项目广告费用（包括售楼后期装饰、房交会等费用）控制在销售总额的0.8%，如有超出，超出部分将从原告销售代理费中扣除。被告认为原告的销售额仅为152414895元，原告广告开支只能为1219319.16元，而实际原告广告费的开支为2635696元。本院认为，根据合同约定广告费用的起算时间应为原、被告双方签订合同的2009年3月2日起算至原告停止销售期间，而广告费的使用实际是被告公司在掌控，原告仅是配合被告使用，被告公司也没有提交的相应票据的合同依据以及该票据是否是原告所支付的广告、活动费用，原告又对被告提交的广告费开支票据除1002909.5元外均不予认可，认为是合同前期和停止销售后期以及非建水地区的广告、设计费、活动、礼品费等，并且按照原告提交的被告认可的回函上原告的广告费用也没有超过双方合同的约定。故本院对被告辩称原告对广告费用超支部分应由原告自行承担因无事实依据本院亦不予支持。关于购房户退房，是否应当从原告代理费中扣除。被告认为由于原告在与客户签订合同时，疏于履行代理义务，原告误将建筑面积与套内面积填错，导致客户退房。被告并提交其与客户签订的解除《商品房购销合同》协议。本院认为，由于被告与客户签订的解除《商品房购销合同》上并没有载明解除合同的原因，被告提交的其它证据也不足以证明退房原因系原告错填套内和建筑面积的原因造成，故本院对被告认为合同解除的原因是因为原告的过错造成因无事实依据，故对被告认为退房费用应当从紫杨公司的销售额中扣除不予支持。利息问题。原告主张被告应当支付佣金的欠款利息，因双方当事人在合同中并没有约定欠付佣金应当支付利息，故原告的主张无事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十四条第一、二、三款，之规定，判决如下：一、被告建水县全胜兴房地产开发有限公司在本判决生效十日内向原告成都世纪紫杨房地产营销有限公司支付佣金8224062.01元。二、驳回原告成都世纪紫杨房地产营销有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71594.41元，诉讼保全费5000元，共76594.41元，由原告成都世纪紫杨房地产营销有限公司承担7659元，由被告建水县全胜兴房地产开发有限公司承担68935.41元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  曾光勇审 判 员  陈 苹代理审判员  罗 毅二〇一一年十二月一日书 记 员  杜 平