浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初2163号 原告：浙江好安好居置业有限公司，住所地杭州市拱墅区易购大厦1幢201-5室。 法定代表人：吴祖响，董事长。 委托诉讼代理人：赵毅、姚佳，浙**盛律师事务所律师。 被告：浙江城建建设集团有限公司，住所地杭州市良渚街道逸盛路169-104室。 法定代表人：林韵强，董事长。 委托诉讼代理人：斯诚、章筱仙，浙江建融律师事务所律师。 原告浙江好安好居置业有限公司（以下简称：好安好居）与被告浙江城建建设集团有限公司（以下简称：城建集团）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用普通程序审理。本案于2019年6月12日、7月5日公开开庭进行了审理。原告好安好居委托诉讼代理人赵毅、姚佳，被告城建集团委托诉讼代理人斯诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告好安好居向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付违约金14440000元；二、由被告承担本案诉讼费。 事实和理由：原告与被告于2015年12月31日签订《蓝钻天城2#楼酒店式公寓精装修工程施工合同》，约定由被告方负责施工“蓝钻天城2#楼酒店式公寓精装修工程”，合同暂定造价3800万元，工程开工日期为2016年1月1日，工期165日历天(含法定节假日、恶劣天气、合理竣工验收时间等，包含设计和工程变更的因素)，约定竣工验收时间为2016年6月15日。因本项目工程属交钥匙工程，即工程完工后，直接交付小业主，工期时间紧，一旦工期延误，就会造成原告无法按时向购房人交付房屋，原告需向购房人支付违约金。因此，双方在《施工合同》中特别约定，第44.3条：乙方(被告)在施工过程中不得以任何原因停工，否则承担给甲方(原告)造成的所有损失。第14.1.3条：乙方逾期未向甲方移交工程的，乙方按工期延误支付违约金。如造成甲方向购房人交楼时间延误的，甲方应向购房人支付的违约金亦由乙方承担。第35.3条：因乙方原因造成工期延误，乙方须承担迟延履行违约金，违约金金额按每延误一天(不足一天按一天计算)收取本合同包干总价款的千分之一，同时甲方有权单方面解除合同。而本项目实际竣工日期为2017年6月30日，比约定竣工日期迟延380天。因被告无故延误工期，造成原告无法按时向购房人交付房屋，不仅给原告造成经济损失，也对原告的声誉也造成负面影响。因此，按照《施工合同》约定，被告应当向原告承担延误工期违约金14440000元。为了维护自身的合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，请求法院公正裁决。 被告城建集团辩称：被告不存在原告指控的工期违约的事实。原告起诉的事实、理由根本不成立。具体理由如下：第一，合同约定的开工日期为2016年1月1日，原告以此起算工期，不符合法律和事实。因为工程开工的前提条件是手续齐全。而开工手续一是法律上的手续，即建筑工程施工许可证，二是施工图纸。事实上，在2016年1月1日，这两项条件均不具备。本工程原告根本没有办理出政府许可的建筑工程规划许可证。因此法律上的开工起算时间并不具备。同时，施工图纸，原告在2016年1月9日才算交付给被告。第二，合同约定的2016年6月15日的竣工日期没有任何实际意义，因为在施工过程中，原告不断地进行施工程设计变更，增加被告的工程施工内容。不仅在合同约定的工程竣工日期之前变更，特别是在合同约定的竣工日期2016年6月15日以后，原告还在不断地进行工程设计变更，最后一次变更的内容是在2016年11月10日。试想，2016年11月10日，原告还在进行工程施工设计变更，怎么可以要求被告在2016年6月15日完成工程呢，这根本不符合逻辑和常识。第三，由于原告逾期支付工程款，工期应当顺延。合同明确约定，原告未按合同约定时间支付工程款，工期应当顺延。在本案合同的履行过程中，原告在工程预付款、工程进度款的支付上，均存在严重逾期的情况。原告逾期支付工程款的时间，累计达到1818天。因此，我方认为仅逾期支付工程款这一条，本案的工程工期按照合同约定就应当顺延，原告根本没有资格指责被告。第四，施工过程中，原告实际上已经变更了合同的工期要求。由于原告自己的设计变更，以及其他非被告原因，原告已经明知合同约定的工期没有实际意义。因此在施工过程中，原告不止一次地发函给被告，将房屋交付给购房人也就是小业主的交房时间作为对施工单位的工期要求。要求施工单位只要在原告与小业主签订的购房合同约定的交房时间竣工，能够及时交房即可。原告的房子分为两批，一批为平层，一批为上下两层的LOFT，且两批房子的时间要求不一样。平层的要求，主要有两个时间，一个是2016年6月30日，一个是2016年9月30日。LOFT的交房时间是2017年6月30日。事实上，被告以及包括其他施工单位，都是在原告指令的交房时间之内，及时地竣工并交付于小业主。第五，原告并未因为工期延长而产生实际损失。众所周知的原因，2015年到2016年，杭州的楼市暴涨，工期延长了，原告因为市场的涨价获得了巨大收益。而并未因被告工期延长造成损失。所以工期拖这么长，主要是原告的原因，而且拖长以后，对原告的经济利益没有任何损害。第六，原告计算工期违约金错误。原告以3800万元作为基数，以每天38000元标准来计算工期违约金，没有合同依据。原告在诉状中引用的合同条款是合同专用条款35.3条，我方认为合同专用条款35.3条约定的违约金计算条款在本案中没有实质意义。因为35.3条约定的计算基数是包干总价款。原告所采用的3800万元，在其诉状中所称是合同暂定造价3800万元。合同暂定造价和合同包干总价是两个完全不同的概念。所以原告把合同暂定造价作为合同包干总价，作为基数来计算违约金，显然是没有依据的。第七，原告已经在2018年2月3日向被告退还了工程的履约保证金190万元。履约保证金190万元，其中就包含了40%也就是78万元（口误）的工期履约保证金。按照合同约定，退履约保证金的时候，原告要审查是否有违约情形。没有违约情形才退钱。所以原告向被告退还了包括工期履约保证金在内的所有保证金，表明原告在退保证金的时候就审查认为被告工期是不存在违约的。现原告再来主张工期违约金是缺乏诚信的表现。第八，原告向被告主张工期违约金属于合同约定的索赔范畴，索赔应当在合同约定的时限之内主张。按照合同通用条款的约定，是国家工商总局和建设部制定的示范文本，原告应当在索赔事件出现以后28天内发出索赔意向。在索赔意向发出以后，28天内提交索赔报告。现原告是2019年元月起诉的，按照原告的说法，涉案工程是2017年6月30日竣工的，时间过去都一年半以上。所以原告工期索赔的主张已经超出了合同约定的时限，原告已经失去了该项权利。第九，合同专用条款35.5约定的违约金过高。原告据此条款计算1444万元违约金诉求明显过高，请求法庭进行调整。本案施工合同造价仅4200多万元，原告主张工期违约金达1444万元，占到了整个工程造价的三分之一，过高。根据最高院司法解释，违约金超过实际损失的30%，属于过高。现原告根本没有因工期顺延而造成实际损失。原告主张的违约金已经远远超过了原、被告双方签订合同时可以预见到的因工期违约所产生的违约金的数额，因为双方约定的工期违约金数额为78万元。即如果施工单位工期违约，原告是可以扣除施工单位78万元工期履约保证金的。这是双方订立合同时可以预见到的损失。现在原告主张的1444万元工期违约金已经远远超出了当时双方订立合同时可以预见到损失范围。故即便法庭认定被告违约，我方也要求调整违约金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月31日，甲方好安好居（发包方）与乙方城建集团（承包方）订立《蓝钻天城2#楼酒店式公寓精装修工程（以下简称案涉工程）施工合同》（以下简称施工合同）一份，施工合同的第一部分协议书的部分内容约定：承包范围：施工图范围内的所有装修工程，含套内装饰装修、套内弱电、电梯厅、公共走道、内大堂装饰装修，地下室电梯厅等，不含电梯轿厢内装修。并且含装修前的补充、修补施工内容；对工程承包内容内的造价、质量、技术、工期、安全、文明施工、验收等实行全面承包；实际开工时间为2016年1月1日；合同工期165日历天（包含法定节假日、恶劣天气、合理竣工验收时间等在内，也包含设计和工程变更的因素），甲方竣工验收时间为2016年6月15日；合同暂定造价3800万元，最终以结算为准；构成本合同的文件应能相互解释，互为说明。除本合同条款另有约定外，本合同文件组成及优先解释次序如下：1、本合同签订后双方约定并共同签署的有关工程的约谈记录、变更等书面协议；2、本合同的协议书；3、本合同的专用条款；4、本合同附件；5、本合同的通用条款；6、现行标准、规范、技术要求和有关技术资料；7、图纸和材料样板；8、本合同的合同计价清单；9、经双方认可的投标书；10、招标文件及招标答疑；11、乙方相关承诺书；12、中标通知书。 施工合同的第二部分合同通用条款（参照《建设工程施工合同（GF-1999-0201）示范文本）的部分内容约定：通用条款：是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在13．1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。36．2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。 施工合同的第三部分合同专用条款的部分内容约定：5.3甲方派驻的工程师：姓名：颜忠华（装修）、张景玉（安装）；职务：现场工程师；职权：甲方代表受甲方委托，代表甲方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，但无权减轻合同中约定的乙方的责任或义务且下列事项须经甲方盖公司公章确认方有效：工程结算、涉及经济条款或工程造价的谈判、工程联系单。5.4乙方代表：姓名：吴位树；职务：项目经理。14.1.3乙方逾期未向甲方移交工程的，乙方按工期延误支付违约金。如造成甲方向购房人交楼时间延误的，甲方应向购房人支付的违约金亦由乙方承担。24工程预付款：合同签订甲方支付暂定合同总价的5%工程预付款。26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月支付，每月的25日乙方上报当月完成工程进度款甲方审核完毕，甲方于次月15日前支付，如果延期支付，工期相应顺延，如乙方上报时间延迟，则甲方支付时间顺延。35.3因乙方原因造成工期延误（除甲方同意的或不可抗力因素除外），乙方须承担延迟履行违约金，违约金金额按每延误一天（不足一天按一天算）收取本合同包干总价款的千分之一，同时甲方有权单方面解除本合同。41.3①履约保证金递交金额及组成比例：在本合同签订前，乙方应向甲方递交合同总价5%（即人民币：200万元，该处有笔误，实际应为190万元）的履约保证金后与甲方签订本工程施工承包合同。履约保证金的组成比例为：工程质量保证金占40%；工期进度保证金占40%；人员、机械设备到位率保证金占10%；文明施工及安全生产保证金占10%；如乙方不按投标承诺和合同要求履约，所有违约罚款和损失，甲方有权选择从相应履约保证金或工程款中直接扣除。②在本工程施工全部完成，经本工程竣工验收合格，并经甲方确认之日起的15个工作日内退还履约保证金[扣除相应违约金（若有）]。44.3乙方在施工过程中，不得以任何原因停工，否则承担给甲方造成的所有损失。 案涉工程施工过程中，因工程设计变更、施工内容增加、质量问题整改等事由，好安好居向包括城建集团在内的施工单位发送了工程联系单。根据城建集团提供的证据，部分汇总如下： 浙江好安好居置业有限公司工程联系单 联系单（号） 事由 日期 2#号公寓装修第001号 关于2#号楼公寓装修风格定位平面图 二〇一六年一月七日 2#号公寓装修第002号 关于2#楼公寓标准层装修户型吊顶点位及强弱电点位的平面图 2016年1月8日 2#号公寓装修第007号 关于2#楼公寓宜家版A2-1户型优化 2016年1月19日 2#号公寓装修第008号 2#楼公寓空调电源线的调整及施工范围 2016年1月22日 2#号公寓装修第014号 关于4#楼公寓装修1单元20、21、22层LOFT钢结构施工的事项 2016年3月3日 2#号公寓装修第016号 关于2#楼公寓装修部分户型调整装修风格事项 2016年3月4日 2#号公寓装修第026号 关于2#楼公寓装修宜家版C1、C2户型增加强弱电点位事项 2016年3月22日 2#号公寓装修第036号 关于2#楼公寓LOFT区域排水管走向（调整）、工艺样板房施工及已售房完成事项 2016年4月13日 2#号公寓装修第038号 关于2#楼公寓LOFT区域因有梁无法开门、木地板铺贴注意点、XL6综合点位、LOFT区域主卫浴缸变更、户型风格变更事项 2016年4月22日 4#号公寓装修第003号 关于4#楼公寓装修2单元20、21、22层LOFT钢结构施工的事项 2016年4月28日 2#号公寓装修第039号 关于2#楼公寓户型变更、墙地砖铺贴质量问题整改事项 2#号公寓装修第040号 关于2#楼公寓户型变更、电梯维修、墙地砖质量问题、进户门安装、成品保护事项 2016年5月5日 2#号公寓装修第043号 关于2#楼公寓三单元15楼装修事项（毛坯改精装） 2016年5月26日 2#号公寓装修第045号 关于2#楼公寓地下室门禁、室内变更、LOFT空调外机房喷黑等装修事项 2016年5月31日 2#号公寓装修第048号 关于2#楼公寓增加进户门门吸安装事项 2016年6月17日 2#号公寓装修第049号 2#楼公共走廊疏散指示灯灯具安装（增加） 2016年6月21日 2#号公寓装修第050号 关于2#楼公寓装修及现场质量通病事项 2016年6月21日 2#号公寓装修第054号 关于2#楼公寓装修交付整改问题事项 2016年7月21日 2#号公寓装修第054号 关于2#楼公寓LOFT区域装修事项 2016年8月16日 2#号公寓装修第061号 关于2#楼公寓装修交付整改问题事项 2016年9月30日 2#号公寓装修第059号 关于2#楼公寓LOFT区域装修事项（变更） 2016年10月12日 2#号公寓装修第062号 关于2#楼公寓装修交付整改问题事项 2016年10月17日 2#号公寓装修第063号 关于2#楼配单间装修、LOFT木饰面移门、户型装修风格变更事项 2016年10月19日 2#号公寓装修第065号 关于招商部办公室、监控室装修事项（增加） 2016年11月2日 2#号公寓装修第068号 关于3#楼18楼改造事项 2016年11月10日 另，在落款时间为2016年3月4日编号003的《蓝钻天城项目2#楼公寓部分装修施工协调会议纪要》中，好安好居（作为甲方）要求：空调单位空调主机到场及吊装未能按合同约定是按节点施工完成，已严重影响施工单位进度，甲方有权根据合同约定要求处理。在落款时间为2016年4月14日编号008的《蓝钻天城项目2#楼公寓部分装修施工协调会议纪要》中，城建集团（作为施工单位）需要协调问题：空调管线安装影响整体施工进度，需抓紧施工。好安好居（作为甲方）要求：LOFT区域空调加快施工进度，尽量不要影响精装修施工进度。 2016年1月5日、2月22日，城建集团分两次向好安好居发送催款函，确认好安好居并未按照施工合同的约定支付工程预付款，并要求好安好居尽快支付工程预付款190万元。2016年1月6日，好安好居向城建集团开具了履约保证金190万元的收据。2018年2月13日，城建集团向好安好居开具了退履约保证金190万元的收据。2016年7月30日，涉案工程平层竣工；2017年6月30日，涉案工程LOFT竣工。截止2018年5月30日，好安好居向城建集团支付工程款累计达20515044元。本院在前案（案号：2018浙0105民初10769号）中审理查明，2018年11月14日，原、被告双方共同在《工程计算审核定单》盖章确认：涉案工程送审数47598734元，审定数42314350元。 另查明，2017年6月1日，受城建集团委托，东方安卓（北京）国际信用评估中心有限公司向好安好居调查城建集团在案涉工程的项目履约情况。好安好居在《施工企业履约情况调查函》中的“合同履约情况”、“人员、资金和设备等到位情况”、“成本控制情况”、“工程质量”、“工程完成进度情况”、“现场安全管理情况”、“与业主（或建管单位）、分包商、材料商等项目相关方合作情况”栏目内的意见均为“良好”，并盖章确认。 好安好居在同部分购房者订立的《浙江省商品房买卖合同》中约定的交房时间有2016年6月30日、2016年9月30日。好安好居主张因城建集团逾期竣工、迟延交付的违约行为，导致其不能在《浙江省商品房买卖合同》规定的交房内向购房者交房，并向购房者支付了逾期交房违约金，其中向购房人龚卫宁、孙卫国支付了违约金共计37485元。好安好居还主张，其通过给予优惠、车位款抵扣等各种形式另行向其他购房人支付了违约金，其实际损失已经超过了其主张的款项1444万元。但城建集团对此并不认可，认为好安好居未能提供有效证据证明其损失，且工期延长反而带给好安好居房价上涨的巨大收益。 本院认为，案涉工程逾期竣工、延迟交付的原因及责任方，构成本案主要的争议焦点。本案中，施工合同暂定造价3800万元，经决算后审定造价为42314350元，比暂定造价多出4314350元。结合好安好居向施工单位出具的施工联系单，在案涉工程施工过程中，尤其是在施工合同约定的竣工日期2016年6月15日前，好安好居的确是变更了部分设计、施工内容，且将案涉工程以外的施工内容也交由城建集团负责施工。本院认为，施工合同原定的竣工日期、合同暂定造价3800万元均是基于双方对原工程量的预估。事实上，从合同最终审定造价来看，案涉工程的设计、内容变更以及额外工程量的增加已经完全超出了双方对原工程量的预估，故相应的工期延长也属正常和合理范畴，该因素应当是案涉工程工期延长、逾期竣工的主要原因。况且，好安好居已经在会议纪要中明确空调单位空调主机到场及吊装未能按合同约定是按节点施工完成，已严重影响施工单位进度，可见空调等配套设施的延误也影响到了城建集团的工期进度，该空调施工内容与城建集团无关，由此导致工期顺延也不可归责于城建集团。不可否认，好安好居在其出具的工程联系单中也针对工程质量问题要求各施工单位进行整改，但整改内容涉及包括城建集团在内的多家施工单位，在缺乏有效证据证明工程质量整改必然导致工期延误的情况下，好安好居将工期延误的原因全部归责于城建集团一方，未免有失公允。不仅如此，从本案查明的事实来看，好安好居还存在逾期支付工程预付款的行为，经城建集团多次催款，好安好居才向城建集团支付了该笔款项。按照施工合同约定，城建集团可就此有权将工期相应顺延。综上，案涉工程逾期竣工、延迟交付的原因不可归责于城建集团。 本院还认为，根据施工合同约定，履约保证金中40%为工期进度保证金，履约保证金应扣除相应违约金（若有）并经好安好居确认之日起15个工作日内退还。现案涉工程竣工验收合格，好安好居已经向城建集团完整退还了履约保证金190万元。因此，对于好安好居“退还履约保证金并不等同于其放弃向城建集团主张工期违约责任”的主张，本院难于采信。施工合同通用条款规定：承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。事实上，好安好居作为发包人并未在上述规定的时限内向城建集团提出过索赔要求。同时，好安好居在《施工企业履约情况调查函》中对城建集团“工程完成进度情况”栏目的调查意见为“良好”，本院再结合好安好居在合同约定的竣工日期后并未更换施工单位，并继续交由城建集团施工，以及案涉工程以外的额外工程也交由城建集团施工的行为，可以综合考量认定好安好居已经默示同意了城建集团对于案涉工程施工工期的顺延或延误。而且，以好安好居提供的现有证据，不能足以证明其因工期顺延产生损失。综上，好安好居基于施工合同专用条款35.3条，诉请城建集团支付违约金1444万元，缺乏依据，且有违诚实信用原则，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回浙江好安好居置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费108440元，由浙江好安好居置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判长孙金林 人民陪审员杨荣发 人民陪审员胡亦安 二○一九年十一月一日 法官助理韩瑞功 书记员张垚