陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终5646号上诉人(原审被告、反诉原告):陕西九邦房地产开发有限公司,住所地陕西省西安市莲湖区友谊村社区84号508室。法定代表人:曾瑞芬,该公司总经理。委托代理人:田喆,陕西弘业律师事务所律师。委托代理人:吴金凤,陕西弘业律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):陕西建工第八建设集团有限公司,住所地陕西省西安市友谊西路295号。法定代表人:刘鹏慧,该公司董事长。委托代理人:王全,该公司员工。委托代理人:裴磊,陕西一代律师事务所律师。上诉人陕西九邦房地产开发有限公司(以下简称:九邦公司)因与被上诉人陕西建工第八建设集团有限公司(以下简称:建工八公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服陕西省西安市莲湖区人民法院(2015)莲民初字第04312号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后,依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。九邦公司上诉请求:1、依法撤销一审判决第二项,改判一审判决第一项为九邦公司向建工八公司支付工程款44.75万元,改判一审判决第三项为建工八公司向九邦公司支付508223.32元;2、本案一、二审诉讼费用由九邦公司承担。事实和理由:1、一审法院认为九邦公司在建工八公司完工并验收交付后,未按合同约定付款,构成违约,应承担违约责任与事实不符,缺乏证据支持。建工八公司并未按照合同约定时间完工,应承担违约责任,且其至今未和九邦公司结算,导致无法确定应支付的具体金额,所以九邦公司无法支付剩余款项,由此导致的迟延付款不能认定是九邦公司违约;2、一审法院认定增项工程款合计231419.42元,并将该款计入工程总价,并无事实和法律依据。双方合同第九条约定,所有签证、验收单、变更等,必须通过甲方代表签字、盖公章后方可生效。一审建工八公司提交的签证单、工作联系单上均未经过确认并加盖公章,2、3、4层通风排烟系统增加项所涉签证单上没有九邦公司公章,也没有监理单位和九邦公司工地代表签字,签证单上“张杰”签名明显与其他证据材料中的张杰签名不符,显然是一份伪造的证据;3、一审以同期人民银行贷款利率的四倍计算违约金没有法律依据。本案九邦公司不应承担违约责任,即使应承担,也应按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定,按照一倍贷款利率计算,基数也应为欠付工程款数额,而非合同总价款;4、建工八公司应向九邦公司支付10万元逾期完工处罚款。建工八公司辩称,1、关于工期和违约问题。双方合同约定2013年9月20日完工,但实际施工中,九邦公司增加了施工内容,工期变更为9月30日完工。分项工程验收记录是2013年7月25日至9月11日,可见建工八公司已按期完工。2013年12月3日、2014年1月19日工程签证单有监理和建设方的签字,属工程变更,不属于工程逾期。九邦公司没有结算并支付工程款明显违约,应承担违约责任,一审法院判令九邦公司从总体验收后开始计付违约金完全正确;2、关于工程变更问题。九邦公司在招投标时并无招标图纸,所以建工八公司报价中并不包含2、3、4层通风排烟系统,施工开始一个多月后,九邦公司才将部分变更图纸交给建工八公司,并明确是变更内容。变更项目完成后,建工八公司及时提交了签证单,但监理、九邦公司不在签证单上签字、盖章,实际增加的工程量属实,可以现场查证;3、双方合同约定甲方未按期付款,每逾期一天,按照工程总造价的3‰支付违约金,一审法院认为该约定过高,调整为同期银行贷款利率的4倍,符合法律规定;4、建工八公司不存在施工逾期的问题,不应承担违约责任。综上,请求驳回上诉,维持原判。建工八公司向一审法院起诉请求:1、判令九邦公司向建工八公司支付工程款667348.45元、2014年11月8日至2015年6月30日违约金1175312.17元及2015年7月1日至实际给付之日的违约金;3、案件诉讼费由九邦公司承担。九邦公司在一审中反诉请求:1、建工八公司支付九邦公司违约金1656750元;2、案件诉讼费由建工八公司承担。一审法院认定事实:2013年5月25日,建工八公司与九邦公司签订《通风系统安装工程施工合同》,九邦公司将其开发的位于西安市莲湖区大寨路与团结南路交叉口的西安宝力豪公馆住宅小区项目的通风系统工程分包给建工八公司,工程总价款为145万元,双方约定2013年9月20日完成所有承包工程并通过相关政府部门验收合格并提交相关资料,同时约定了相应的违约责任。2013年9月17日,九邦公司给建工八公司发函称,若2013年9月20日前仍未完工,每逾期一天将罚款1万元,逾期超过2013年9月30日,将追究甲方造成的一切直接和间接损失;2013年9月21日,建工八公司承诺9月30日前完工,如未完成,接受10万元处罚。2013年11月20日,九邦公司携陕西秦安建设工程有限公司宝力豪公馆项目部向各施工单位发布通知,责令各乙方单位于2013年11月25日前做好工程自检,并于2013年11月25日前将自查报告盖章送达监理及该单位。2014年11月7日,建工八公司在西安市城乡建设委员会申报竣工验收备案,九邦公司收到材料后虽未签章,但已实际使用该房屋,即视为已验收合格。故建工八公司不存在违约情况。一审法院另查明,建工八公司、九邦公司签订“宝力豪公馆通风系统工程增加项签证单”,增项工程共计款项231419.42元。再查明,九邦公司与建工八公司工程总造价为1681419.42元。九邦公司于2013年7月25日、8月27日、9月27日、11月14日四次合计向建工八公司支付92.9万元。经双方协商,同意计算为已支付93万元。扣除质保金84070.97元,九邦公司尚未支付建工八公司工程款667348.45元。一审法院认为,合法的债权应当受到法律的保护,建工八公司与九邦公司签订了《通风系统安装工程施工合同》,随后分四次约定增项工程。其约定合法有效。九邦公司在建工八公司按照合同约定完成施工并验收交付使用后,未按照合同约定付款,构成违约,应当承担相应的违约责任。关于建工八公司依据双方合同第十一条第二款的约定,即“甲方未按合同约定支付工程款,每逾期一天按工程总价款的3‰支付违约金给乙方”。并以时间为2014年11月7日申报竣工验收备案,九邦公司的行为视为验收合格。自2014年11月8日至2015年8月26日计算要求九邦公司支付违约金1175312.17元明显过高,建工八公司主张的违约金应调整为以合同总价款1681419.42元为基数按照中国人民银行年同期贷款利率4倍计算,时间自2014年11月8日起至2015年8月26日止计算给付。九邦公司已向建工八公司支付93万元,其尚应支付667348.45元。综上,关于建工八公司之请求,符合相关法律规定,依法应予支持。关于九邦公司以建工八公司违反双方合同约定,其不应向建工八公司支付剩余工程款并请求判令建工八公司支付违约金1656750元,于法无据,依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十四条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉诉法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二、三款、第十六条第一、二款、第十七条、第二十条之规定,判决:一、判决生效后十日内陕西九邦房地产开发有限公司向陕西建工第八建设集团有限公司支付工程款667348.45元;二、判决生效后十日内陕西九邦房地产开发有限公司向陕西建工第八建设集团有限公司支付违约金。(违约金的支付数额以合同总价款1681419.42元为基数,按照中国人民银行年同期贷款利率4倍计算,时间自2014年11月8日起至2015年8月26日止);三、驳回陕西九邦房地产开发有限公司要求陕西建工第八建设集团有限公司支付违约金1656750元的诉讼请求。本诉案件受理费21383元(建工八公司已预交),反诉案件受理9855元(九邦公司已预交),均由九邦公司负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实,本院认定如下:二审中,九邦公司承认2、3、4层排烟系统已经施工完毕,九邦公司、建工八公司均认可施工蓝图上无法看出2、3、4层是否设计有排烟系统。九邦公司二审提交的北京中外建建筑设计有限公司图纸虽然可以看出涉案工程2、3、4层设计有排烟系统,但该图纸并非蓝图,九邦公司与建工八公司就该图纸的交付时间无法达成一致,九邦公司亦无其他证据证明该图纸系合同签订前即交付给建工八公司,故对九邦公司主张2、3、4层排烟系统系合同内工程的证明目的,本院不予认可。九邦公司对建工八公司一审提交的2、3、4层排烟系统《工作签证单》上施工单位负责人张杰的签名真实性提出异议,二审中,建工八公司通知张杰出庭作证,张杰承认该签证单上“张杰”签名并非其所写,而是授权其他人代签。本院认为,本案二审争议的焦点问题是:1、一审判决认定工程总价款是否有误;2、九邦公司应否承担违约责任及违约责任应如何计算;3、建工八公司是否存在违约行为。关于工程总价款问题。《通风系统安装工程施工合同》约定的合同内工程总价款为145万元,对该数字双方当事人并无异议,双方主要争议是签证单所涉款项应否计入工程总价款的问题。除2、3、4层排烟系统以外的签证单上,均有建设方、监理方、施工方的签字。九邦公司上诉认为还应该加盖其公司印章,虽然签证单上未加盖九邦公司印章,但建设单位项目人员、监理人员的签字足以证明签证单载明的内容属实,原审法院将除2、3、4层排烟系统以外的签证单所涉金额计入工程总价款,并无问题。2、3、4层排烟系统签证单上虽然没有监理单位、建设单位人员签名,但九邦公司认可涉案工程2、3、4层有排烟系统,故可以认定建工八公司完成了2、3、4层排烟系统的施工。九邦公司上诉认为2、3、4层排烟系统系合同内的工程,因施工蓝图上无法显示2、3、4层有排烟系统,虽然九邦公司二审提交了北京中外建建筑设计有限公司图纸,但该图纸并非施工蓝图,图纸是合同签订前送达给建工八公司,还是签订后才送达给建工八公司,亦无证据证明。由于九邦公司未提交足够证据证明2、3、4层排烟系统是合同内的施工内容,对其该上诉理由,本院不予采信。由于九邦公司并未举证证明一审判决计算工程总价款存在错误之处,故对一审查明的工程总价款1681419.42元本院予以确认。关于九邦公司应否承担违约责任及违约责任应如何计算的问题。本案九邦公司未按照合同约定支付工程款,应承担违约责任。九邦公司认为双方未结算,由此导致的迟延付款不能认定是九邦公司违约。由于双方合同第五条并未将结算作为支付工程款的唯一条件,且九邦公司在2014年11月7日就已将涉案工程竣工验收并申报备案,此时仍拒不支付工程款,具有明显过错,一审法院认定其应承担逾期付款的违约责任,并无不当。至于违约责任应如何计算的问题。双方合同第十一条约定九邦公司未按约定付款,每逾期一天按工程总价款的3‰支付违约金。由于双方约定的违约金计算标准过高,一审法院调整为以工程总价为基数按照同期中国人民银行年同期贷款利息4倍计算,并未违反法律规定。一审法院认定九邦公司应承担违约责任及违约责任计算,并无问题。关于建工八公司是否存在违约的问题。九邦公司反诉主张建工八公司存在违约,主要指施工超过合同约定的期限及工程存在质量问题。双方合同约定建工八公司应在2013年9月20日完成所有工程,虽然九邦公司在2013年9月17日发函称如果9月20日前未完工将追究责任,但2013年9月21日建工八公司给九邦公司的承诺载明的最后完工时间为2013年9月30日,九邦公司收到该承诺后并未提出异议,应认定双方将合同约定的工期顺延至2013年9月30日。由于九邦公司未提交证据证明实际完工时间,无法证明建工八公司是否存在施工逾期及逾期的具体时间,同时考虑九邦公司从2013年11月20日自检通知下发、至2014年11月7日申报竣工验收备案,直至本案起诉前,再未提及工期问题及质量问题,原审法院对九邦公司认为建工八公司存在违约,应承担违约责任的反诉请求未予支持,并无不当。综上所述,九邦公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费17985元(九邦公司已预交),由上诉人九邦公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一六年八月二十五日书 记 员  姜莉娜