文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民初4333号原告（反诉被告）：杭州九鱼资产管理有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区白云路26号126室。法定代表人：楼晓岸，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘劲松，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兵，湖北得伟君尚律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖北省源香实业发展有限公司，住所地：武汉市东西湖区走马岭汇通大道8号（13）。法定代表人：汤文彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁莹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郭良会，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被告：武汉北辰建筑工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区金海峡科技工业园（8）。法定代表人：邱兵，该公司总经理。被告：汤文彪，男，汉族，1970年11月22日出生，住武汉市东西湖区，被告：高芬，女，汉族，1972年5月15日出生，住武汉市东西湖区，被告：刘斌，男，汉族，1972年3月6日出生，住武汉市东西湖区，被告：李其华，男，汉族，1976年7月3日出生，住湖北省洪湖市，被告：张荣荣，女，汉族，1976年11月11日出生，住湖北省洪湖市，第三人（反诉被告）：中国工商银行股份有限公司武汉东西湖支行，住所地：武汉市东西湖区吴西路1号。负责人：田一山，该行行长。委托诉讼代理人：邹波，男，该行员工。原告（反诉被告）杭州九鱼资产管理有限公司（以下简称杭州九鱼公司）诉被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司（以下简称湖北源香公司）、武汉北辰建筑工程有限公司（以下简称武汉北辰公司）、汤文彪、高芬、刘斌、李其华、张荣荣，第三人（反诉被告）中国工商银行股份有限公司武汉东西湖支行（以下简称工行东西湖支行）借款合同纠纷本诉及反诉一案，本院于2018年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭进行了审理。杭州九鱼公司委托诉讼代理人刘劲松，湖北源香公司委托诉讼代理人郭良会、丁莹，被告汤文彪，工行东西湖支行委托诉讼代理人邹波到庭参加诉讼。被告武汉北辰公司、高芬、刘斌、李其华、张荣荣经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。因采取公告方式送达，又因湖北源香公司提出反诉，且各方申请调解，公告期、反诉答辩期和调解期已依法从审限中扣除。根据原告杭州九鱼公司的申请，本院作出（2018）鄂01财保264号民事裁定书，裁定对被告湖北源香公司财产保全。本案现已审理终结。原告（反诉被告）杭州九鱼公司就本诉向本院提出诉讼请求：1.终止原告和第三人与被告湖北源香公司签订的《一般委托贷款借款合同》及相关补充协议的履行，提前收回借款；2.判令被告湖北源香公司偿还借款本金5350万元；被告湖北源香公司偿还借款利息及罚息直至贷款本息全部付清之日止（暂计至2018年7月19日，利息暂计为1623.97万元、罚息暂计286.28万元，本息暂计为7260.07万元）；3.判令被告支付原告律师费损失60万元、担保费7.26万元等损失，共计67.26万元；4.判令原告对被告湖北源香公司抵押的武汉市期房抵押证明（武房期字第××号）项下位于武汉市东西湖区革新大道西、走马岭南十三支沟北淡水鱼、畜禽产品深加工项目建设工程建筑面积48362.06平方米的期房享有第一顺位优先受偿权；原告对被告湖北源香公司抵押的位于东西湖区革新大道西、走马岭南十三支北的在建工程（包括1号原料车间、2号脚料处理车间、4号半成品车间、5号成品车间、6号检验车间、7号成品车间、8号原料车间、9号原料车间、14号包装车间、15号成品车间及办公楼），建筑面积共计124306平方米的期房享有第二顺位优先受偿权；原告对被告湖北源香公司抵押的他项权证【编号：东国用他项（2016）第3号】项下位于东西湖区革新大道西、走马岭南十三支北的，土地证号为东国用（2012）第070701900号，抵押土地面积为74765.47平方米的土地使用权享有第二顺位优先受偿权；5.判令被告武汉北辰公司、汤文彪、高芬、刘斌、李其华、张荣荣对第一项、第二项债务承担连带清偿责任；6.请求判令上述被告承担本案的全部诉讼费用。案件审理期间，原告杭州九鱼公司将第1、2项诉请明确为：1、解除原告和第三人与湖北源香公司签订的《一般委托贷款借款合同》及补充协议，提前收回借款；2、判令湖北源香公司偿还借款本金5350万元，逾期利息以贷款本金为基数，按逾期时间14%加日万分之五计算，合同期满以后的罚息自合同到期之日起以本期正常利息为基数，按14%加日万分之五计算罚息（暂计至2018年12月31日，利息暂计为1623.97万元、罚息暂计981万元，本息暂计为7260.07万元），利、罚息计算至本息清偿之日止。原告杭州九鱼公司在本院送达起诉状期间，书面申请撤回对被告刘玉的起诉。本院于2018年12月14日作出（2018）鄂01民初4333号民事裁定书，裁定准许原告杭州九鱼公司撤回对刘玉的起诉。事实与理由：2015年12月11日，原告杭州九鱼公司与第三人工行东西湖支行签订《一般委托贷款委托代理协议》（编号HZJY-20151211-YXDL-01，以下简称委托代理协议），原告委托第三人办理一般委托贷款业务，原告提供贷款资金，第三人按照委托人指定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回贷款。2015年12月31日，原告和第三人与被告湖北源香公司签订了《一般委托贷款借款合同》（编号：HZJY-20151231-YXJK-01，以下简称委托贷款借款合同），该合同约定，第三人同意接受原告的委托向被告湖北源香公司发放委托贷款金额为人民币7000万元；贷款利率为14%的固定利率，按季结息；委托贷款期限为15个月，自2015年12月至2017年3月；该合同还约定原告有权直接向被告湖北源香公司催告委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。2015年12月31日，第三人与被告湖北源香公司签订了《最高额抵押合同》，被告湖北源香公司以位于武汉市东西湖区革新大道西、走马岭南十三支沟北淡水鱼、畜禽产品深加工项目建设工程建筑面积48362.06平方米的期房，为其在2015年12月31日至2017年3月31日期间与第三人发生的债务提供最高额抵押担保，所担保的最高额本金金额为7000万元，并于2016年5月3日办理了抵押登记，取得编号为武房期东字第××号的《武汉市期房抵押证明》。2015年12月31日，原告和被告湖北源香公司签订了《最高额抵押合同》（编号HZJY-20151211-YXDY-01号），被告湖北源香公司以位于武汉市东西湖区革新大道西、走马岭南十三支沟北的土地上的建设工程（包括：1号原料车间、2号脚料处理车间、4号半成品车间、5号成品车间、6号检验车间、7号成品车间、8号原料车间、9号原料车间、14号包装车间、15号成品车间及办公楼），建筑面积共计124306平方米的期房为原告依据委托贷款借款合同而享有的对被告湖北源香公司的债权提供最高额抵押担保，所担保的最高额本金金额为7000万元，抵押为第二顺位抵押。2015年12月31日，原告与被告湖北源香公司签订了《最高额抵押合同》，被告湖北源香公司以位于东西湖区革新大道西、走马岭南十三支北的，土地证号为东国用（2012）第070701900号，土地面积为74765.47平方米的土地使用权提供最高额抵押担保，所担保的最高额本金金额为7000万元，并已经办理他项权证[编号：东国用他项（2016）第3号]。2016年1月20日，原告分别与被告武汉北辰公司、汤文彪、高芬、刘斌、李其华、张荣荣签订了《最高额保证合同》（编号：HZJY-20160120-YXBZ-01号、HZJY-20160120-YXBZ-02号、HZJY-20160120-YXBZ-03号、HZJY-20160120-YXBZ-04号），被告武汉北辰公司、汤文彪、高芬、刘斌、李其华、张荣荣为原告依据委托贷款借款合同而享有的对被告湖北源香公司的债权提供连带责任保证担保，所担保的最高额本金金额为7000万元。上述委托贷款借款合同、最高额抵押合同及最高额保证合同签订后，原告委托第三人陆续向被告湖北源香公司发放贷款共计人民币5400万元。根据委托贷款借款合同第七条的约定，被告湖北源香公司应当在2017年1月28日偿还贷款本金1000万元，但是被告湖北源香公司因资金困难仅偿还了本金50万元。后经被告申请，2017年8月30日，原告与被告湖北源香公司签订了《一般委托贷款借款合同之补充协议》（编号HZJY-20151231-YXJK-01-BC，以下简称补充协议），对该委托借款进行了展期。但是被告湖北源香公司仍未能按展期的时间向原告支付利息并偿还贷款本金，经原告多次催要，被告湖北源香公司仍不能履行还款义务。被告湖北源香公司的行为已经严重违约，为避免被告湖北源香公司的违约行为给原告造成更大的财产损失，原告向法院起诉要求解除委托贷款借款合同并提前收回全部贷款。原告认为被告湖北源香公司的违约行为已经严重损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，根据原告与诸被告之间签订的委托贷款借款合同、补充协议、最高额抵押合同及最高额保证合同，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定现诉至法院，请求判如所请。被告（反诉原告）湖北源香公司就本诉答辩称：一、关于本案的诉讼主体。本案中，杭州九鱼公司作为原告，湖北源香公司及相关担保方作为被告、工行东西湖支行作为第三人向法院提出诉讼，不符合最高院关于委托贷款诉讼的相关规定。最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复【发文字号】法复[1996]6号规定，在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。据此规定，原告杭州九鱼公司应以工行东西湖支行为被告、以湖北源香公司及相关担保方作为第三人向法院提出诉讼。杭州九鱼公司起诉在主体上不适格的问题。虽然《一般委托贷款借款合同》第19条约定委托人有权通过法律手段提出诉讼，但提出诉讼也应符合法律规定。二、杭州九鱼公司所提出抵押权和优先受偿权的问题。杭州九鱼公司的抵押权仅对于土地，对于期房没有抵押权。三、原告在本案中有违反合同规定的情况。1、按《一般委托贷款委托代理协议》第一条规定委托人应向受托人提供委托资金，委托人应有贷款发放之前将委托资金划入在受托人处开立的委托资金专户。按《一般委托贷款借款合同》第一条规定三方约定的委贷金额是7000万元，第12条规定委托人应存入足额资金，并在二日内将贷款划入借款人账户。实际上委托人并未按此协议履行，湖北源香公司按约提供了全部的抵押物和担保人（针对7000万元的借款本金），但7000万元贷款到现在也未足额发放。湖北源香公司所提供的全部抵押物是针对7000万元借款而设立的。2、依上所述，由于委托人和受托人未足额发放贷款（共同违约），造成湖北源香公司未能及时使用资金，由于与杭州九鱼公司达成借款7000万元协议，湖北源香公司才兴建冷库，但放款期限长达一年仍未足额放款，工程只能做做停停，窝工停工赔偿损失的情况时常发生，使得冷库不能投入使用产生实质性效益，违约方应对此损失作出赔偿，目前已产生的窝工停工损失13096043元。四、关于《一般委托借款贷款合同》中第四十五条的适用问题。合同第45条约定委托人、受托人与借款人商定的其他事项。本条第一款约定本合同项下贷款不超过7000万元，以委托人实际提供的委托资金为准，委托人有权拒绝发放未发之款项而不视作违约。第三款规定本合同项下实际贷款的期限及起止日期、实际提款日、贷款金额以本合同项下的借款凭证所记载的期限、日期和金额为准等内容。我们认为上述约定与本条在总述中的约定不相符。该条在订立时就说明本条款不得与其他条款相抵触，不得影响当事人之间实质性的权利义务关系。而本条约定的第一款、第三款内容明显与合同的第一条、第四条、第七条、第十二条等规定。本合同的第一条就约定了委托贷款的金额是7000万元。第四条约定的贷款金额是15个月，第七条是还款的期限和金额是按7000万元设计的，第十二条是委托人应足额存入委托贷款的金额。可以看出第45条的许多约定与合同的根本条款相抵触。因此，这些与合同基本条款相抵触的约定不能适用，亦不能作为委托人的违约的抗辩理由。五、关于九鱼公司利息的计算问题。依据委托贷款合同约定的利息和补充协议的约定，经我公司核算，按实际到账的借款金额计算，截止2018年7月19日，应支付的利息16005738.74元，湖北源香公司已支付利息4421064.73元，下欠利息为11584674.01元。另外，杭州九鱼公司没有足额支付借款，其是违约方，违约方不能享受相关收益，故不应收取借款利息。六、关于罚息问题。湖北源香公司认为杭州九鱼公司不应收取罚息，理由如下：九鱼公司在本案中未足额支付委托贷款的金额，其行为本身就违约，湖北源香公司不能按时完成施工，以及不能回款还款与杭州九鱼公司未足额支付贷款有因果关系。杭州九鱼公司从开始支付委托贷款金额到支付到5400万元之间时间长达一年，湖北源香公司为此承担了巨大损失，已远远超过利息与罚息。杭州九鱼公司不能因其有违约行为而要求湖北源香公司承担违约责任。七、关于原告律师费损失和担保费损失。湖北源香公司认为在《一般委托贷款借款合同》和《补充协议》中均没有有关律师损失和担保费损失的约定，因此原告主张此损失没有依据。八、武汉临空港经济开发区食品医药产业园办公室下发购买湖北源香公司综合楼文件，杭州九鱼公司不当履行权利，拒不配合房屋买卖，恶意造成湖北源香公司不能还款。杭州九鱼公司是合同的违约方，违背诚信原则。九、关于本案中原告的损失问题。原告向法庭提交的证据均是因源香工业园施工延期造成的证据，该损失均是因杭州九鱼公司不能按时支付借款而产生的，损失与杭州九鱼公司有直接的因果关系且部分索赔项已实际产生并已垫付。现在此种损失在不断扩大。我们保留进一步索赔权利。因此请求法院支持反诉请求。被告汤文彪就本诉答辩称：2014年12月我公司向工行申请贷款，当时是在建工程项目贷款，计划的资金是3.8亿元，要自筹资金50%资金，我们上报的资料是按照1.9亿元报的，当时在工行东西湖支行有很多贷款申请，银行和我们说不够1.9亿元额度，先贷1.2个亿，后面再给我们补，当时还按照1.9亿计算收益，后期我们再去找东西湖支行当时办理业务的行长，但是由于换了行长，新行长没有履行口头承诺。所以后面没有办法，我们办了委托贷款，后面因为P2P的规则修改，7000万元一直都没放款到位。如果银行不承诺当时的1.9亿元和7000万元，我们也不会扩大工程规模。我们以为银行能足额放款给我们，后期才签订了协议。后期又因为种种原因，项目没有进行下去。第三人（反诉被告）工行东西湖支行述称：湖北源香公司所称7000万元是口头约定，没有书面协议。委托贷款协议第二条已经明确了相关内容，原告是指定的借款人。原告的诉请没有直接提到工行应承担任何义务。本案审理期间，被告（反诉原告）湖北源香公司向本院提出反诉请求：1、请求反诉被告杭州九鱼公司、工行东西湖支行共同赔偿原告的损失10376543元；2、两反诉被告承担本案诉讼费用。案件审理期间，被告（反诉原告）湖北源香公司将第1项诉请中金额变更为13096043元。事实与理由：2015年反诉原告因项目建设需要急需资金。2015年12月31日，反诉原告与两反诉被告签订《一般委托贷款借款合同》，合同约定委托人杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向反诉原告发放委托贷款7000万元。三方还对贷款的利率、期限及还款问题进行了约定。协议签订后，被告并未按约定支付7000万元的贷款。被告工行东西湖支行也未按约定要求杭州九鱼公司足额存入委托贷款的金额。由于两反诉被告未按委托贷款的要求足额支付贷款数额，致使反诉原告无法支付应支付的到期应付工程款和材料款等。反诉原告认为两名反诉被告未依据合同约定足额支付借款，给原告造成损失，应对该等损失承担赔偿责任。原告（反诉被告）杭州九鱼公司就反诉答辩称：请求驳回全部反诉请求，反诉费用由反诉原告承担。反诉被告杭州九鱼公司没有任何违约行为，根据合同约定，合同最高额7000万元，根据合同45条相关规定，反诉被告杭州九鱼公司向反诉原告提供了相应的贷款，没有任何的违约行为。因此，反诉原告没有任何事实和法律依据，应予驳回。反诉原告提出的损失没有任何真实性、关联性和合理性。第三人（反诉被告）工行东西湖支行就反诉答辩称：反诉被告杭州九鱼公司和反诉原告湖北源香公司签订的合同我们认可，根据委托贷款性质，受托银行不应当承担任何风险，我们同意反诉被告杭州九鱼公司的答辩意见。关于贷款金额在合同上也有具体的描述，没说必须是7000万元，只要不超过7000万元就是可以的。被告武汉北辰公司、高芬、刘斌、李其华、张荣荣经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面的答辩意见和证据，视为放弃答辩、举证质证等诉讼权利。原告（反诉被告）杭州九鱼公司，被告（反诉原告）湖北源香公司、第三人（反诉被告）工行东西湖支行围绕诉辩意见依法提交了本诉和反诉证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述、法庭调查和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月11日，原告杭州九鱼公司（委托人）与第三人工行东西湖支行（受托人）签订《一般委托贷款委托代理协议》（编号HZJY-20151211-YXDL-01），约定：委托人在此委托受托人办理一般委托贷款业务，即委托人提供贷款资金，受托人按照委托人指定贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回贷款。第一条，委托人应向受托人提供委托资金。委托资金应由委托人自主支配并且来源合法。委托人应在贷款发放之前将委托资金划入在受托人处开立的委托资金专户。第二条，委托人应自行确定委托贷款的借款人、借款用途、借款金额、借款期限、借款利率等事宜，并与受托人、借款人签订《一般委托贷款借款合同》。第三条，委托人应自行确定委托贷款是否实行担保。委托受托人与担保人签订担保合同。第五条，委托人同意对委托贷款展期的，应提前15天通知受托人，并与受托人、借款人签订展期协议。原贷款有担保的，委托人需提前10天通知担保人与受托人续签担保合同。第九条，本协议项下一般委托贷款的约定手续费率为月手续费率1‰，手续费在委托贷款首笔资金发放到位后由借款人湖北源香公司支付。第十六条，受托人根据本协议与委托人、借款人签订《一般委托贷款借款合同》。第二十五条，借款人未按期偿还贷款本息，委托人书面指示受托人起诉的，受托人应按指示办理有关诉讼事务；委托人未书面指示受托人起诉的，受托人无义务对借款人起诉。第三十二条，本协议中委托代理期限自本协议生效日起至2017年3月31日止。在委托代理期限内委托人委托受托人办理的委托贷款业务，均以本协议为准，每次办理委托贷款业务时无需另行签署委托代理协议。委托代理期限到期后，在委托代理期限内已经按照本协议办理的委托贷款业务应继续按照本协议和《一般委托贷款借款合同》的约定履行。第三十三条，解决协议纠纷的方式。执行本协议发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意可选择由受托人所在地人民法院通过诉讼方式解决。合同还约定了其他条款。2015年12月31日，原告杭州九鱼公司（委托人）、第三人工行东西湖支行（受托人）与被告湖北源香公司（借款人）签订《一般委托贷款借款合同》（编号：HZJY-20151231-YXJK-01），合同约定：根据委托人和受托人于2015年12月签署的《一般委托贷款委托代理协议》并应借款人请求，受托人同意接受委托人的委托向借款人发放该项委托贷款。第一条，委托贷款币种为人民币，金额为7000万元。第二条，本项委托贷款的利率按年利率为14%的固定利率，在贷款期限内保持不变。第三条，贷款计结息。本项委托贷款按日计息，按季结息，结息日为每季末月的20日。到期未付的贷款利息，受托人向借款人计复利，计收复利的，按本合同约定的逾期贷款罚息利率计收。第四条，本项委托贷款的期限为15个月，自2015年12月起至2017年3月止。第五条，本合同项下委托贷款用途为用于湖北源香公司“淡水鱼、畜禽产品深加工”食品产业园之园区后期建设及设备采购。第七条，借款人的还款计划和还款方式约定如下：自首笔委托贷款资金发放满12个月开始偿还本金。1、满12月之日偿还本金1000万元；2、满13月之日偿还本金1000万元；3、满14月之日偿还本金2000万元；4、满15月之日偿还本金3000万元。第八条，贷款担保。委托人确定的本项委托贷款合同的担保人为武汉北辰公司、湖北源香公司所有股东（汤文彪、刘斌、李其华），担保方式为保证担保及个人无限连带责任担保。第十九条，委托人有权直接向借款人催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。第三十八条，借款人不按期归还贷款本息，受托人有权按委托人书面指令在本合同贷款利率基础上，根据违约金额和违约期限，按每日0.5‰计收罚息。第四十条，在本合同有效期内，借款人发生下列情况之一的，即视为借款人违约，受托人有权按委托人书面指令停止发放贷款，提前收回贷款或直接从借款人账户中扣收贷款本息，而不必事先通知借款人：（一）未按本合同约定偿还贷款本息的。第四十四条，解决协议纠纷的方式。执行本协议发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意可选择由受托人所在地人民法院通过诉讼方式解决。第四十五条，（一）本合同项下贷款本金不超过7000万元，以委托人实际提供的委托资金为准，委托人有权拒绝发放未发放之款项而不视作违约。（二）本项委托贷款所产生的相关费用由借款人支付，该等费用包括但不限于由受托人收取的委托贷款手续费及其他委托贷款相关协议中约定的费用。（三）本合同项下实际贷款期限及起止日期、实际提款日、贷款金额以本合同项下的借款凭证所记载的期限、日期和金额为准。若计息期间未偿还的委托贷款本金发生变动的，则利息分段计算。委托人有权分笔提供委托贷款资金，若委托贷款分笔发放的，各笔贷款起止日期及本息单独计算。在每笔委托贷款发放前，借款人应满足委托人提出的放款前提条件。（六）借款人及受托人同意将借款人承诺之资产抵押至受托人作为委托贷款的担保，并办理第二顺位抵押登记；在本合同项下委托贷款本息全额未清偿前，国有建设用地使用权证编号为【东国用（2012）第070701900号】的地块之上的在建工程，未经委托人同意，不得设定抵押或任何形式的权利负担。第四十七条，本合同自委托人、受托人和借款人法定代表人/负责人或授权代理人签字、盖章之日起生效。各方权利义务实现/履行完毕后自动终止。第四十八条，合同的组成。与本合同有关的《一般委托贷款通知书》、借据、《担保合同》、当事人三方同意修改的“借款合同”有关补充条款等，均为本合同的组成部分，具有同等法律效力。合同还约定了其他条款。2015年12月31日，第三人工行东西湖支行（抵押权人）与被告湖北源香公司（抵押人）签订《最高额抵押合同》，合同约定：湖北源香公司对该公司自2015年12月31日至2017年3月31日期间7000万元最高余额内债务提供抵押担保，抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。合同还约定了其他条款。合同签订后，湖北源香公司依约以其名下位于东西湖革新大道西、走马岭南十三支沟北淡水鱼、畜禽产品深加工项目在建工程[国有土地使用权证号为：东国用（2012）第070701900号，建设工程规划许可证号为：建字第武规（东）建201415号]作抵押并办理抵押登记手续，为湖北源香公司的贷款提供最高额抵押担保（武汉市期房抵押证明编号为：武房期东字第××号）。2015年12月31日，原告杭州九鱼公司（抵押权人）与被告湖北源香公司（抵押人）签订《最高额抵押合同》（编号：HZJY-20151231-YXDY-01），合同约定：湖北源香公司对该公司自2015年12月31日至2018年12月30日期间与杭州九鱼公司、第三人工行东西湖支行签订的《一般委托贷款借款合同》（编号：HZJY-20151231-YXJK-01）产生的债务提供抵押担保，抵押担保范围包括债权最高本金金额7000万元、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等以及实现债权及担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。抵押物清单包括土地使用权和在建工程（面积分别为74765.47平方米、124306.12平方米）。合同还约定了其他条款。2016年1月12日，湖北源香公司依约以其名下位于东西湖革新大道西、走马岭南十三支沟北的土地使用权（国有土地使用权证号为：东国用（2012）第070701900号）作抵押并办理国有土地使用权第二顺位抵押登记，为湖北源香公司的贷款提供最高额抵押担保（他项权证号为：东他项（2016）第3号）。2016年1月20日，原告杭州九鱼公司（债权人）与被告武汉北辰公司（保证人）签订《最高额保证合同》（编号：HZJY-20160120-YXBZ-01），合同约定：武汉北辰公司对湖北源香公司自2015年12月31日至2018年12月30日期间与杭州九鱼公司、第三人工行东西湖支行签订的《一般委托贷款借款合同》（编号：HZJY-20151231-YXJK-01）产生的债务提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证担保范围包括债权最高本金金额7000万元、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等以及实现债权及担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。保证期间为自主合同项下的借款期限届满之日起两年；借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期之日起两年。合同还约定了其他条款。同日，杭州九鱼公司分别与被告汤文彪、高芬、刘斌、刘玉、李其华、张荣荣签订了《最高额保证合同》（编号分别为：HZJY-20160120-YXBZ-02号、HZJY-20160120-YXBZ-03号HZJY-20160120-YXBZ-04号），合同条款与前述《最高额保证合同》一致。2016年1月29日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款三笔，金额均为500万元；2016年2月2日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款500万元；2016年7月13日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款500万元；2016年7月15日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款500万元；2016年8月23日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款500万元；2016年9月9日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款500万元；2016年10月25日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款200万元；2016年11月9日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款300万元；2016年11月16日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款二笔，金额分为500万元、300万元；2016年12月28日，杭州九鱼公司委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放贷款100万元；上述贷款金额合计5400万元。2017年2月28日，湖北源香公司向杭州九鱼公司偿还贷款本金50万元，尚欠付贷款金额5350万元。2017年8月30日，原告杭州九鱼公司（甲方）与被告湖北源香公司（乙方）签订《一般委托贷款借款合同之补充协议》（编号：HZJY-20151231-YXJK-01-BC），合同约定：甲方、乙方及工行东西湖支行于2015年12月31日签署了编号为HZJY-20151231-YXJK-01的《一般委托贷款借款合同》（以下简称“《工行委托贷款合同》”）。经甲乙双方协商一致，特订立本《一般委托贷款借款合同》补充协议。第一条，截至本补充协议签署之日，《工行委托贷款合同》项下委托贷款实际放款金额为5400万元，乙方已偿还金额为50万元，现甲方同意对金额为5350万元的委托贷款进行展期，具体展期明细以第二条为准。笫二条，《工行委托贷款合同》项下委托贷款期限为2015年12月31日至2017年3月31日，委托贷款展期后的到期日按下表确定：            编号              委托贷款放款日              放款本金金额（万元）              贷款余额（万元）              原到期日              展期到期日                  1              2016-01-28              500              450              2017-01-28              2018-05-28                  2              2016-01-28              500              500              2017-01-28              2018-06-28                  3              2016-01-28              500              500              2017-02-28              2018-07-28                  4              2016-02-02              500              500              2017-02-28              2018-08-28                  5              2016-07-13              500              500              2017-09-13              2018-09-13                  6              2016-07-15              500              500              2017-09-15              2018-10-15                  7              2016-08-23              500              500              2017-10-23              2018-11-23                  8              2016-09-09              500              500              2017-11-09              2018-12-09                  9              2016-10-25              200              200              2018-01-25              2018-01-25                  10              2016-11-09              300              300              2018-02-09              2018-02-09                  11              2016-11-16              500              500              2018-02-16              2018-03-16                  12              2016-11-16              300              300              2018-02-16              2018-04-28                  13              2016-12-28              100              100              2018-03-28              2018-04-28                                合计              5400              5350                                  第三条，委托贷款后利率按下列（一）种方式确定：（一）第二条表格中编号为1至4的委托贷款，自各笔委托贷款发放日（含）至原到期日（含）之间的利率按14%/年的固定利率计算，自原到期日（不含）至本补充协议签署日（含）之间的利率按18.35%/年的固定利率计算，自本协议签署之日（不含）至委托贷款展期到期日（含）之间的利率按14%/年的固定利率计算；第二条表格中编号5至13的委托贷款利率按14%/年的固定利率自各笔委托贷款发放日计算至展期到期日（含）。第四条，到期未偿还的委托贷款本金及利息按《工行委托贷款合同》计收复利，计收复利的，按《工行委托贷款合同》约定的罚息利率计收。第五条，本补充协议项下的展期的委托贷款按下列第（一）种方式偿还：（一）本金偿还方式：各笔委托贷款按第二条表格中的展期到期日一次性偿还委托贷款本金；利息偿还方式：按《工行委托贷款合同》约定的付息频率确定。第六条，委托贷款展期后，借款人未按约定偿还贷款本金或利息的，自逾期之日起按照《工行委托贷款合同》约定的罚息利率计收罚息。第七条，甲乙双方应根据本《补充协议》内容另行与工行东西湖支行签署相关三方委托贷款展期协议（简称《展期协议》，包括但不限于《一般委托贷款展期协议》等），对《工行委托贷款合同》进行展期，相关协议签署后，如《展期协议》相关条款与本《补充协议》不一致，则以《展期协议》为准，本《补充协议》不再适用。第八条，在本《补充协议》签署前，乙方应负责安排委托贷款展期的担保事宜，由《工行委托贷款合同》项下的担保方知悉并确认本《补充协议》的相关展期安排，同意继续履行相关担保义务。甲方应确保相关担保方与工行东西湖支行或甲方重新签暑相关《担保合同》或补充协议，由相关担保方就展期后的委托贷款继续履行担保义务。第九条，本《补充协议》与《工行委托贷款合同》构成不可分割的整体，除本协议另有规定外，《工行委托贷款合同》有关条款仍然有效。未尽事宜，由《工行委托贷款合同》调整和解释。第十条，本协议自缔约各方加盖公章并由其法定代表人/负责人或授权代理人签字且《工行委托贷款合同》项下的担保方均按甲方要求出具《确认函》之后生效。合同还签订了其他条款。同日，被告湖北源香公司向原告杭州九鱼公司发出编号为HZJY-20151231-YXJK-01-BC-YXDY-01的《确认函》，该函载明：杭州九鱼公司、湖北源香公司及工行东西湖支行于2015年12月31日签署了编号为HZJY-20151231-YXJK-01的《一般委托贷款借款合同》，湖北源香公司与工行东西湖支行签署了编号为HZJY-20151231-YXDY-01的《最高额抵押合同》。现湖北源香公司与杭州九鱼公司签署了《一般委托贷款协议之补充协议》（编号：HZJY-20151231-YXJK-01-BC），杭州九鱼公司同意将委托工行东西湖支行向湖北源香公司发放的委托贷款进行展期。湖北源香公司同意继续按照《最高额抵押合同》（编号：HZJY-20151231-YXDY-01）的相关约定，对前述杭州九鱼公司根据《一般委托贷款借款合同》及《一般委托贷款协议之补充协议》对湖北源香公司享有的债权继续履行抵押担保义务。同日，被告武汉北辰公司、汤文彪、高芬、刘斌、李其华亦分别向原告杭州九鱼公司发《确认函》，确认对杭州九鱼公司根据《一般委托贷款借款合同》及《一般委托贷款协议之补充协议》对湖北源香公司享有的债权继续提供连带责任保证，保证期间至展期后的贷款期限届满（包括提前到期）之次日起两年。本案审理期间，湖北源香公司为证明反诉被告违约对其造成的损失13096043元，提交了以下证据：1、2018年10月19日，上海开山冷冻系统技术有限公司向众邦融资租赁有限公司发送的《业务联系单》，要求后者承担逾期付款赔偿费用457815元。2019年2月12日，众邦融资租赁有限公司向湖北源香公司发送《通知》，要求湖北源香公司承担逾期支付租金的违约责任并赔偿上海开山冷冻系统技术公司的实际损失。2、2017年1月20日，湖北源香公司与武汉皇贵食品有限公司签订《补充协议》，同意减免后者租金118728元。3、武汉北辰公司先后与肖汉平、胡俊双、李忠浩、湖北忠厚鑫诚劳务有限公司签订《泥工劳务承包合同》及《补充协议》、《钢筋工承包合同》及《补充协议》、《脚手架搭拆承包合同书》及《补充协议》、《模板承包合同书》及《补充协议》。2017年4月1日，汤文彪向肖汉平转账支付5万元。2016年9月12日，武汉北辰公司向胡俊双转账支付5万元。同日，向李忠浩转账支付15万元。2016年11月10日，武汉北辰公司向李忠浩转账支付20万元。2016年8月26日北辰公司向张厚忠支付30万元。2016年9月2日北辰公司向张厚忠支付10万元。2017年1月20日，汤文彪向张厚忠支付80万元。4、2014年5月6日，湖北源香公司（发包人）与武汉北辰公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，工程名称为淡水鱼、畜禽产品深加工项目。2017年3月15日，双方签订《补充协议》，约定湖北源香公司向武汉北辰公司赔偿停工及工期拖延损失500万元。5、2015年4月20日，武汉北辰公司与唐静签订《钢材供需合同》。2018年11月6日，双方签订《冷库钢材结算清单》，结算金额及利息合计9705995.74元。6、2016年4月29日，湖北源香公司向工行东西湖支行其他应付款待转利息暂收户支付70341.88元。7、2016年12月20日，汤文彪与王蕾签订个人住房抵押贷款合同，贷款金额195万元，年利率16.2%。2016年12月21日，王蕾向汤文彪转账95万元。同日，汤文彪向湖北源香公司转账100万元。2017年2月21日，汤文彪向王蕾转账支付28080元房贷利息。湖北源香公司认为该借款实际产生利息1033500元（截至2019年3月7日）。8、2017年3月5日，湖北源香公司与汤红斌签订《借款合同》，借款金额20万元，年利息24%。2017年3月7日，汤红斌向汤文彪转账20万元。湖北源香公司认为该借款实际产生利息96000元（截至2019年3月7日）。9、2017年12月3日，汤文彪与邹双全签订《借款合同》，借款金额100万元，月利率2%。2017年12月4日，邹双全通过李故静向汤文彪转账100万元。2018年3月5日，汤文彪向李故静转账支付借款利息2万元。湖北源香公司认为该借款实际产生利息300000元（截至2019年3月7日）。10、2019年1月15日，武汉北辰公司向湖北源香公司发出《索赔函》，要求湖北源香公司承担因延期付款产生的停窝工等损失129万元（含冷库水电安装施工停工损失40万元、防火门违约损失61万元、铝合金窗违约损失28万元）。2019年4月15日，杭州九鱼公司与湖北源香公司对偿还本息情况进行对账，双方确认截至2018年10月21日，杭州九鱼公司合计收到款项4959907.59元，其中50万元为本金，剩余4459907.59元为利息。另查明，杭州九鱼公司就案涉委托贷款向工行东西湖支行先后支付11笔手续费，合计42077.77元。还查明，2018年8月10日，杭州九鱼公司就本案诉前财产保全向天安财产保险股份有限公司武汉中心支公司支付保险费72600元。2018年8月17日，杭州九鱼公司就本案诉讼向湖北得伟君尚律师事务所支付律师费20万元。2018年10月18日，本院向被告湖北源香公司送达起诉状副本。2019年1月10日，武汉临空港经济技术开发区食品医药产业建设管理办公室向杭州九鱼公司发送《关于购买湖北源香实业发展有限公司综合楼的函》，希望杭州九鱼公司积极配合办理资产解押手续，尽快盘活湖北源香公司资产。本院认为，案涉《一般委托贷款委托代理协议》、《一般委托贷款借款合同》、《一般委托贷款借款合同之补充协议》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，均系各方当事人的真实意思表示，合同内容亦未违反法律、行政法规禁止性规定，均为有效。本案当事人主体适格，杭州九鱼公司诉请解除合同于法有据。案涉《一般委托贷款借款合同》第十九条约定，委托人有权直接向借款人催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。因此，委托人杭州九鱼公司提起本案诉讼，要求被告湖北源香公司还本付息，并将工行东西湖支行列为第三人并无不当，本案主体适格。《一般委托贷款借款合同》第四十条约定，在本合同有效期内，借款人发生下列情况之一的，即视为借款人违约，受托人有权按委托人书面指令停止发放贷款，提前收回贷款或直接从借款人账户中扣收贷款本息，而不必事先通知借款人：未按本合同约定偿还贷款本息的。因此，在湖北源香公司未足额还本付息的情况下已经构成违约，杭州九鱼公司有权要求解除合同。因杭州九鱼公司在本案起诉前并未向湖北源香公司发出解除合同的书面通知，故案涉《一般委托贷款借款合同》、《一般委托贷款借款合同之补充协议》的解除时间为本院向被告湖北源香公司送达起诉状副本之日，即2018年10月18日。杭州九鱼公司实际发放贷款5400万元不构成违约，不应承担违约责任。案涉《一般委托贷款借款合同》第四十五条约定，本合同项下贷款本金不超过7000万元，以委托人实际提供的委托资金为准，委托人有权拒绝发放未发放之款项而不视作违约。本合同项下实际贷款期限及起止日期、实际提款日、贷款金额以本合同项下的借款凭证所记载的期限、日期和金额为准。……委托人有权分笔提供委托贷款资金。本案中，合同约定贷款金额为7000万元，杭州九鱼公司先后向湖北源香公司实际发放贷款5400万元，按照合同约定并未构成违约，不应承担违约责任。湖北源香公司以杭州九鱼公司、工行东西湖支行未足额发放贷款为由反诉其承担违约责任于法无据。同时，湖北源香公司提交的项目建设中产生的停窝工损失、违约金等系该公司生产经营中产生的费用，并非杭州九鱼公司、工行东西湖支行未足额发放贷款所产生的必然结果，湖北源香公司诉请杭州九鱼公司、工行东西湖支行承担上述费用本院不予支持。湖北源香公司应当依约支付利息及罚息。杭州九鱼公司发放5400万元贷款后，湖北源香公司未按约定还本付息，应向杭州九鱼公司偿还贷款本金及利息、复利、罚息。本案中，《一般委托贷款借款合同》约定了利息、复利和罚息标准，《一般委托贷款借款合同之补充协议》对展期后的利息、罚息进行了部分调整，故湖北源香公司关于不应支付罚息的理由不能成立。但是，杭州九鱼公司按照《一般委托贷款借款合同之补充协议》第四条、第六条及《一般委托贷款借款合同》第三十八条约定以年利率14%的基础上加收日万分之五的标准计算罚息超出法律规定的最高标准，本院对超过年利率24%的部分不予支持。经双方2019年4月15日对账，截至2018年10月21日，湖北源香公司偿还杭州九鱼公司本金50万元，利息4459907.59元。经本院计算，扣除湖北源香公司已经偿还的本息，截至2018年12月31日，湖北源香公司欠付杭州九鱼公司本金5350万元、利息12197514.66元、罚息6936114.37元。同时，湖北源香公司还应向杭州九鱼公司支付截止清偿之日止的罚息（以5350万元为基数，按年利率24%的标准，从2019年1月1日起算）。关于委托贷款的手续费。对2016年4月29日湖北源香公司向工行东西湖支行支付的70341.88元，以及杭州九鱼公司向工行东西湖支行先后支付11笔合计42077.77元。因双方对该费用是否手续费及应由何者负担存在争议，且双方均未就手续费提出本诉及反诉请求，本院在本案中不予审查，双方如有争议可另行解决。关于本案最高额抵押、最高额保证的担保责任。湖北源香公司签订《最高额抵押合同》，约定在最高额7000万元限度内为前述债务提供抵押担保，案涉贷款实际发放的金额为5400万元，并未超过合同约定最高额范围。合同签订后，双方已就约定抵押的在建工程和土地使用权分别办理了他项权证【在建工程抵押证明编号为：武房期东字第××号；土地他项权证号为：东他项（2016）第3号】，抵押权已设立，杭州九鱼公司对抵押物在约定的最高额7000万元内享有优先受偿权。但对未办理抵押登记的在建工程（面积为124306.12平方米），因抵押权未有效设立，本院就杭州九鱼公司该部分诉请不予支持。被告武汉北辰公司、汤文彪、高芬、刘斌、李其华、张荣荣分别与杭州九鱼公司签订《最高额保证合同》，为湖北源香公司前述债务提供最高额保证，杭州九鱼公司可依照保证合同约定要求武汉北辰公司、汤文彪、高芬、刘斌、李其华、张荣荣就湖北源香公司前述债务，分别在相应最高额担保金额7000万元范围内承担连带责任。对杭州九鱼公司诉请的律师费损失、担保费，虽在案涉担保合同中有约定，但在杭州九鱼公司与湖北源香公司签订的《一般委托贷款借款合同》、《一般委托贷款借款合同之补充协议》中并未约定，担保合同作为从合同不应超出主合同的范围，因此本院对杭州九鱼公司该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）杭州九鱼资产管理有限公司与被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司、第三人（反诉被告）中国工商银行股份有限公司武汉东西湖支行2015年12月31日签订的《一般委托贷款借款合同》、原告（反诉被告）杭州九鱼资产管理有限公司与被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司2017年8月30日签订的《一般委托贷款借款合同之补充协议》于2018年10月18日解除；二、被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）杭州九鱼资产管理有限公司清偿借款本金5350万元及截至2018年12月31日的利息12197514.66元、罚息6936114.37元（此后利息以5350万元为基数，按照年利率24%的标准从2019年1月1日起计算至本息清偿之日止）；三、原告（反诉被告）杭州九鱼资产管理有限公司就被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司抵押（第二顺位）的财产[他项权证号为：东他项（2016）第3号]折价或拍卖、变卖的价款，对被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司不能清偿本判决主文第二项所确定的债务，在7000万元范围内优先受偿；四、原告（反诉被告）杭州九鱼资产管理有限公司就被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司抵押的财产[他项权证号为：武房期东字第××号]折价或拍卖、变卖的价款，对被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司不能清偿本判决主文第二项所确定的债务，在7000万元范围内优先受偿；五、被告武汉北辰建筑工程有限公司、汤文彪、高芬、刘斌、李其华、张荣荣分别就本判决主文第二项所确认的债务，在7000万元债务范围内，为被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司向原告（反诉被告）杭州九鱼资产管理有限公司承担连带清偿责任；六、驳回原告（反诉被告）杭州九鱼资产管理有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司的反诉请求。被告武汉北辰建筑工程有限公司、汤文彪、高芬、刘斌、李其华、张荣荣承担担保责任后，依《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定有权向被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司追偿。如被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费408166.5元、保全费5000元、公告费260元，由被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司负担；反诉案件受理费50188.13元，由被告（反诉原告）湖北省源香实业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  陈敏二〇一九年六月三日法官助理叶优子书记员王凯慧