广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终60号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈汉龙，男，1964年2月13日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，户籍住址广州市天河区。2011年5月30日因贩卖毒品罪被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年11月20日刑满释放。2012年5月21日因贩卖毒品罪被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年5月13日刑满释放。因本案于2014年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。辩护人郭明，广东鸿开律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈汉龙犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月4日作出(2015)穗天法刑初字第738号刑事判决。原审被告人陈汉龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料、讯问上诉人陈汉龙及听取辩护人郭明的意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2014年12月12日17时许，被告人陈汉龙在本市天河区宦溪北边街一巷10号楼下，以人民币300元的价格将用锡纸包裹的净重1.58克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给举报人蒲某，后被民警当场抓获。民警从被告人身上缴获毒资300元和作案工具小米牌手机1台以及用白色透明塑料袋包装的净重7.47克甲基苯丙胺（冰毒）、用蓝色塑料袋包装的净重0.06克甲基苯丙胺片剂。原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、证人蒲某的证言及辨认笔录证实，他的表弟曾告诉他一个贩毒的人的电话号码136××××5305，他的表弟之前曾向使用这个电话号码的人买过毒品。他可以协助民警将该贩卖毒品的人抓获。2014年12月12日14时左右，他拨通136××××5305的电话，是一个女的接电话。他向该女子说了他表弟的名字，对她说要买300元的“冰毒”。该女子说可以，她问了他的衣着特征，二人约好当天17时左右在天河区前进宦溪北边街附近交易。他将情况告诉民警，并与民警一同到前进街宦溪北边街附近。17时左右，他打电话告诉该女子他到了。过了几分钟，一名男子来到他身边，问他是否要货。他说是，并给了该男子300元现金。该男子当着他的面从包里拿出一个装有白色晶体状物的透明胶袋，从里面倒了一点出来吸了几口后，将剩下的白色晶体状物用锡纸包住给他后就走了。于是，他立即向在附近伏击的民警报告情况，并带民警在宦溪北边街一巷将该男子抓获。民警现场在该男子身上查获他与该男子交易的300元和其身上携带的毒品一批。他的电话号码是159××××3910。经证人蒲某辨认，指认向他贩卖毒品的男子就是本案被告人陈汉龙。2、公安机关出具的《抓获经过》、《抓获现场情况说明》证实，2014年12月12日16时许，民警根据举报人蒲某的举报，安排蒲某与手机号码为136××××5305的贩毒嫌疑人联系并约好交易地点（天河区前进街宦溪北边街一巷）。后民警到上述地点进行伏击。17时许，一名男子接近蒲某，从挎包内取出一包物品，蒲某将毒资递给该男子，该男子将一包物品递给蒲某后准备离开现场。蒲某向伏击民警示意，民警立即上前将该男子抓获并从其挎包内搜出毒资300元、手机1台、8小包白色晶体、1小包红色药丸、1个有少量晶体残留的透明塑料袋及1支小调羹。经查，该男子名叫陈汉龙。3、公安机关出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《毒品交接清单》证实，2014年12月12日13时许，公安人员经在案发现场对被告人陈汉龙进行检查，从其身上搜出用蓝色塑料袋装的1小包红色药丸、用透明塑料袋包装的白色晶体9包、金属调羹1个、人民币300元和1台小米牌手机。4、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字〔2014〕4682号《化验检验报告》证实，送检红色药丸1包，净重0.06克，检出甲基苯丙胺成分；送检白色晶体9包，净重7.47克，检出甲基苯丙胺成分；送检白色晶体1包，净重1.58克，检出甲基苯丙胺成分。5、公安机关提取的电话清单证实，2014年12月12日10时至15时12分许，举报人蒲某的手机号码159××××3910先后三次主叫电话号码136××××5305；2014年12月12日15时17分许，电话号码136××××5305主叫被告人陈汉龙的电话号码135××××5428，当天16时许，电话号码136××××5305与被告人陈汉龙的电话号码再有二次通话记录。6、被告人陈汉龙在侦查阶段供述，2014年12月12日15时多，一个叫“阿某”的女人打电话给他，让他卖300元的冰毒给她（“阿某”说要给其他人），并约好在天河区前进村那边交易。当天16时50分许，他到达约定地点时看见一名男子在那里等候。他知道是那名男子要买他的毒品。于是，他从挎包内拿出一个装有冰毒的透明胶袋，从中倒出约0.1克冰毒自己先吸食几口。他吸完后，那名男子给了他300元作为毒资。他就将胶袋内剩余的约1.5克冰毒倒出来用锡纸包住给那名男子。随后，他准备离开现场时被附近的便衣民警抓获。他的电话号码为135××××5428，阿某的电话号码为136××××5305。此外，还有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、《破案报告》、《现场检测报告书》、《情况说明》、案发现场照片、毒品毒资照片、通话清单、被告人陈汉龙的前科材料及户籍材料等证据。关于被告人陈汉龙否认贩卖毒品的辩解意见及其辩护人辩称现有证据不足以证实被告人贩卖毒品的辩护意见，经查，证人蒲某的证言证实其通过电话联系使用电话号码为136××××5305的贩毒分子，并约定了交易数量、价格、时间及地点，后其在交易地点等候交易时，被告人陈汉龙主动上前与其交易，收取了其交付的毒资300元并交给其用锡纸包装的毒品；公安机关出具的《抓获经过》证实参与抓捕的民警目睹了证人蒲某与被告人交易毒品的过程，并在交易完成后抓获被告人并另从其身上缴获10包毒品和证人蒲某用于交易的毒资；并有缴获的毒品、毒资、《化验检验报告》、手机通话清单的证据相佐证；被告人陈汉龙在侦查阶段曾供述“阿某”用电话号码136××××5305打电话向他购买300元毒品，用于给他人，他按照约定来到案发现场见到证人蒲某，便与蒲某进行了毒品交易，交易完成后被便衣民警抓获。上述证据相互印证，形成完整的证据链，足以证实被告人向证人蒲某贩卖毒品的事实。被告人翻供的理由为其作出上述有罪供述是因吸食毒品过量、神志不清所作出，但被告人在2014年12月12日和12月17日的两堂讯问笔录中均对贩卖毒品过程进行了详细描述，被告人当庭供述案发前其在“阿某”家里吸食了一点点毒品就走了，并未供述其吸食大量毒品的情况。因此，被告人翻供的理由不成立。被告人及辩护人的上述意见与查明事实不符，故不予采纳。原判认为：被告人陈汉龙违反毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺9.05克和甲基苯丙胺片剂0.06克，情节严重，依法应当对其适用“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人陈汉龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，从重处罚。缴获的毒品、作案工具依法予以没收。根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人陈汉龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三千元。二、缴获的毒品9.11克及作案工具小米手机1台予以没收。上诉人陈汉龙上诉称：其没有贩卖毒品，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求给予公正判决。理由如下：案发当天下午其是应约到“阿某”住处拿之前她所借的250元。其拿到“阿某”所给的300元后还给她50元并在该处吸毒后离开，刚走不远就被抓。其身上的毒品是自己吸食的。其被判贩卖毒品纯属遭人陷害。辩护人辩护认为：1、现有证据不足以证明上诉人陈汉龙具有贩卖毒品的主观故意和行为，一审判决认定其犯贩卖毒品事实不清，证据不足。2、本案处于公安机关的控制之下，交易不可能达成，陈汉龙属于犯罪未遂。3、陈汉龙被查处的毒品不足10克，不应认定为情节严重，一审量刑畸重。综上，请求二审查明本案事实，给予陈汉龙公正判决。经审理查明，原判认定上诉人陈汉龙贩卖毒品的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查及辨认笔录、视听资料、电子数据、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。针对上诉人陈汉龙及其辩护人提出的上诉、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1、关于上诉人陈汉龙及辩护人提出陈汉龙没有贩卖毒品，原判认定事实不清，证据不足的意见。经查，证人蒲某的证言及辨认与公安机关出具的抓获经过、抓获现场情况说明、扣押清单以及电话清单、化验检验报告等证据相互印证，证实陈汉龙是在贩卖毒品时被当场抓获且涉案毒品及毒资亦被缴获。陈汉龙在侦查阶段对其贩卖毒品的事实亦予供认。上述证据相互印证，足以证实陈汉龙不仅具有贩卖毒品的故意，而且实施了贩毒行为。故上述上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于辩护人提出陈汉龙属犯罪未遂的意见，经查，陈汉龙贩卖毒品的钱货交易已经完成，本案处于公安控制之下并不影响对其犯罪既遂的认定。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于辩护人提出不应认定陈汉龙为情节严重的意见，经查，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项规定：贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。本案陈汉龙被查处的毒品为9.11克，原判认定其构成“情节严重”符合上述法律规定。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈汉龙贩卖毒品甲基苯丙胺9.05克和甲基苯丙胺片剂0.06克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。陈汉龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈汉龙因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法予以从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄敏洽审判员  黄 坚审判员  相迎春二〇一六年一月二十七日书记员  陈丹超