广东省汕头市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤05刑终44号原公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，无业，住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月27日被取保候审，2015年10月26日被监视居住，同年11月25日被原审法院决定逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人陈春盛、邹汉华，广东盈信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）纪某甲，男，汉族，广东省汕头市人，小学文化程度，无业，住广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月27日被取保候审，2015年10月26日被监视居住，同年11月25日被原审法院决定逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人詹学东，广东潮润律师事务所律师。原审被告人陈某甲（外号“乌某”），男，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，无业，住广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月27日被取保候审，2015年10月16日被监视居住，同年11月25日被原审法院决定逮捕。同年12月25日被原审法院宣告缓刑并释放。原审被告人张某乙，男，汉族，广东省汕头市人，小学文化程度，无业，住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月27日被取保候审，2015年10月16日被监视居住，同年11月25日被原审法院决定逮捕。同年12月25日被原审法院宣告缓刑并释放。汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控被告人纪某甲、张某甲、陈某甲、张某乙犯开设赌场罪一案，于2015年12月21日作出（2015）汕龙法刑初字第631号刑事判决。原审被告人纪某甲、张某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人纪某甲、张某甲，原审被告人陈某甲、张某乙，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定，2013年底，同案人“阿杰”、“阿懂”、“阿干”、“北海阿栋”等人（身份不明，均在逃）通谋后，商定以每股股金人民币2万元、总股数160股合作设立“佳胜”六合彩赌博网站（网址：200.991725.com）以供违法人员进行赌博，再按各自占股比例根据赌博结果进行分成。被告人纪某甲经同案人“阿杰”招引，出资人民币4万元认购该赌博网站2股的股份。2014年4、5月份，被告人纪某甲经与同案人“阿杰”商议后，招引被告人张某甲出资人民币10万元认购该赌博网站的5股股份。另外，2014年4、5月份左右，被告人纪某甲经与同案人“阿杰”通谋后，商定以同案人“阿杰”占股95%、被告人纪某甲占股5%的分成方式，在“金易”六合彩赌博网站（网址777533.com）开设赌博代理账号，发展并收受违法人员投注。同年6月左右，被告人纪某甲再次招引被告人张某甲共同经营上述赌博账号，商定以同案人“阿杰”占股90%，被告人纪某甲、张某甲各占股5%的分成方式进行分成，发展并收受违法人员投注。同年8月22日，公安机关在汕头市龙湖区将被告人纪某甲抓获；同日，公安机关在汕头市金平区将被告人张某甲抓获。公安机关随后根据被告人纪某甲的供述及提供的涉案赌博网站网址、安全代码、账号及密码等信息进入涉案赌博网站“佳胜”和“金易”，获取相关投注数据。其中，“佳胜”赌博网站仅2014年6月份至8月份间，共收受下级代理及会员投注额人民币23313266元，非法牟利共人民币1607755.3元；“金易”赌博网站仅2014年8月份，共收受下级代理及会员投注额人民币1358407元。此外，被告人张某甲还于2013年7月份经与被告人陈某甲通谋后，由被告人陈某甲向同案人“阿猫”（身份不明，在逃）取得“焱淼”六合彩赌博网站（后改名为“新海逸”和“光辰”）赌博账号后，商定以同案人“阿猫”占65%、被告人陈某甲占30%、被告人张某甲占5%的方式进行占股分成，发展并收受违法人员投注。同年8月份左右，经被告人陈某甲与同案人“阿猫”商议后，由被告人陈某甲招引被告人张某乙一同参与上述赌博账号分成，分成比例改为同案人“阿猫”占40%、被告人陈某甲、张某甲、张某乙各占20%。期间，被告人张某甲发展违法人员张某丙（已处行政处罚）、“阿鸿”（身份不明，在逃）等人开设下级账号进行赌博，被告人陈某甲负责与同案人“阿猫”及被告人张某甲分别进行赌资交接。2014年5月份，被告人张某甲退出该代理账号占股分成，上述账号的分成比例改为同案人“阿猫”占60%，被告人陈某甲、张某乙各占20%，其中被告人陈某甲负责与被告人张某乙、同案人“阿猫”分别交接赌资，被告人张某乙负责招引违法人员“肥强”（身份不明，在逃）等人开设赌博账号进行赌博。同年8月22日，公安机关在汕头市金平区党校路右巷4栋201房将被告人陈某甲抓获；同日，公安机关在汕头市莱长渡口将被告人张某乙抓获。案发后，被告人纪某甲、张某甲的家属分别向公安机关退缴上述二被告人开设赌场所得的人民币30万元，共计人民币60万元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）证人证言。1.证人张某丙的证言：我和张某甲是同村人，2014年4月的时候，我和张某甲在聊天中提到赌六合彩的事情，张某甲就招引我，说他在做六合彩的庄家，能开个会员账号让我去赌博，还让我发展赌客。我出于好奇就跟他要了一个六合彩网络赌博的账号，张某甲就通过手机短信将网络赌博账号发给我，过后我按照他提供给我的信息去电脑操作，进入一个叫“新海逸”的赌博网站去参赌六合彩，但我只赌了二、三次而已，每次下注都是人民币100元左右，但都赌输了，过后就没有继续赌下去，我也没有去发展什么会员。2.证人纪某乙的证言：我是纪某甲的堂哥，我们经常在一起玩，后来我知道他有进行网络赌博。3.证人陈某乙的证言：我是纪某甲的妻子，我主动代纪某甲上缴赃款人民币30万元。4.证人黄某的证言：我是张某甲的妻子，我主动代张某甲上缴赃款人民币30万元。（二）相关书证。1.公安机关提请没收涉案赌资的函。证明：涉案赌资退缴的情况。2.涉案手机短信通信情况。证明：涉案手机通信的情况。3.银行账户历史明细清单。证明：涉案银行卡交易记录情况。4.涉案赌博网站网页截图。证明：涉案网站赌博的情况。5.公安机关扣押及发还物品清单。证明：本案扣押及发还物品的情况。6.公安机关行政处罚决定书。证明：本案涉案人员被行政处罚的情况。7.公安机关说明材料。证明：本案相关情况的说明。8.公安机关抓获经过。证明：四被告人被抓获经过的情况。9.公安机关户籍证明。证明：四被告人的身份情况。（三）公安机关检查笔录、电子物证检验报告、现场平面图、缴获涉案银行卡的拍照及相关辨认笔录。证明：涉案电脑检验、涉案现场及相关辨认的情况。（四）被告人及同案人的供述。1.被告人纪某甲的供述及辨认：2010年9月底，我到广西北海市的时光隧道酒吧担任经理，期间认识“阿懂”、“阿杰”、“阿干”等人，后来都成为好朋友。2013年底，“阿杰”他们成立用于赌博的公司，其实是没有注册的，也就是几个人找个地方可以对帐结算而已，然后设好股份比例，找人搭建网站，就可以开设赌博账号给人赌博。过后，“阿杰”他们找了我，问我是否对这事有兴趣，还向我解释了操作流程，就是由他们在互联网上搭建一个网站，建一个交易平台，实行会员制度，开设会员账号和密码，就能让会员下注。这个平台是股份制的，股东各自认股，再根据会员的输赢情况按照股份比例分成，输赢通过现金或者转账结算，哪个股东发展的会员就由哪个股东进行结算。由于我在北海市那边不认识那些赌博的人，所以我就“阿杰”他们说我只是占股，具体的操作由他们进行，然后他们给我1个不能投注的账号去查账。当时说好是总共160股，每股需要交纳人民币2万元的股金，股东退股的时候再退还给本人，每月初的1-3结算，每月结算一次，我听明白后，就认购了2股，交了人民币4万元的股金，也就是说赌客每输赢人民币160元，我就跟着输赢人民币2元的这种比例去结算。“阿杰”他们设立的赌博网站叫“佳胜网”，网址是200.991725.com，后来“阿杰”给我一个账号是3055，安全码为789668，密码是aaa111，该账号是用于查看网站每期交易情况及结算情况用的，不能下注。我如果要下注的话，需要“阿杰”再给我其他账号才能下注。我跟“佳胜网”的结算是通过跟“阿杰”进行的，但网站的电脑程序这些东西都是“阿杰”他们去弄的，我只占股，具体情况我不知道。2014年4月，我回汕头市探亲，遇见张某甲，彼此谈起六合彩网络赌博的事情。我跟他说起我在北海市那边跟人合股了“佳胜网”，他听后表示很有兴趣，提出要入股该网站5股。于是，我联系了“阿杰”跟他说明这个情况，“阿杰”表示同意，不过说要我交人民币10万元股金，结算也只与我结算，由我去跟张某甲结算。到了同年4月底，我在汕头市金凤路的桥下跟张某甲拿了人民币10万元，当日，我通过银行账号转账给“阿杰”。“阿杰”收到我的股金后，我份上的股份就上升到7股，其中5股是张某甲的。我们大概每月结算一次，一般我月初都会回到汕头市，由我跟张某甲现金结算后，我通过现金或者用我工行的卡（6222082003001327831）或者农行的卡（622848013533915418）转账与“阿杰”进行结算。据我查账的结果显示，“佳胜网”每期交易最少是人民币一、二十万元，最多有人民币七、八十万元。到案后，我用账号查账，从2014年6月1日至8月31日期间，“佳胜网”共收受赌注的笔数有22万多笔，下注金额有人民币2300多万元，赢了人民币160万元左右，减去之前的结果退水之类的，实际盈利有人民币73万元左右。另外，我跟“阿杰”还合作一个“金易网”的六合彩代理账号，该账号是“阿杰”找人代开的，网址是777533.com，安全代码为68125，账号为qer444，密码为aa789789。当时，“阿杰”说该网站他占股95%，我只占5%，账号具体情况由“阿杰”处理，额度多少我不知道，但我知道该账号可以开代理跟会员账号给人赌博，这些人都是“阿杰”认识的，结算也是他去进行，我每周只是根据输赢情况并结合我占的比例与“阿杰”进行结算。该账号输赢不大，交易金额每期人民币一、两万元，输赢也就是人民币一、两千元而已。2014年6月的时候，我回到汕头市后跟张某甲见面，聊起这事情，张某甲说他也要入股。经过我和“阿杰”商量后，拿了5%给张某甲，就是我在那个代理账号占的比例是10%，我和张某甲各占一半，一般每月由我负责跟张某甲结算后，再跟“阿杰”结算。到案后，我登陆“金易网”账号查询，从2014年8月1日至8月31日，该账号的几个代理跟会员投注了7522笔，投注金额为人民币1358407元，会员输了人民币20090.5元。纪某甲对张某甲、纪某乙进行了辨认，并对涉案赌博网站网页截图进行了辨认。2.被告人张某甲的供述及辨认：张某甲的供述与纪某甲的供述基本一致，其还供述：我平时喜欢赌博六合彩，且所居住的岐山那边也有很多人在赌博六合彩。于是在2013年7月份的时候，陈某甲跟我提出不如一起合作经营一个六合彩网址供人赌博，我表示同意，并谈妥要先试一下，我占了该网址的5%股份就好。随后，陈某甲从网上申请了一个六合彩网站，网名是“焱淼”，网址是11177777.com，安全代码是3838，账号是ZXX11，密码是338899，然后我们开始招引他人下注进行赌博，到了2014年4月左右，陈某甲说该网站有问题就改名为“新海逸”，网址是一样的。后来，我追加到占该网址20%的股份，同时朋友张某乙也加入进来，占了该网址20%的股份。过后，我从陈某甲处拿了一个“登3”的六合彩赌博网站，能开会员给他人参赌，信用额度是人民币20万元。后来，我在该网站下面又开了三个赌博账号，一个是供自己赌博，一个是供朋友张某丙赌博，另一个是供朋友“阿鸿”赌博。我们一般是定好每周一下午结算交收，带上电脑到约好的地点如陆羽茶楼、绿榕苑茶座等处，结算每周输赢情况并先确定数额，如果有赢钱我就先跟张某丙、“阿鸿”他们结算，然后再跟陈某甲结算，如果输钱我就跟陈某甲结算拿钱，然后跟张某丙、“阿鸿”结算。因为我和陈某甲、张某乙合作经营的六合彩网站输了人民币10来万元，于是我在2014年5月份的时候就退出该网站。张某甲对纪某甲、陈某甲、张某乙、张某丙进行了辨认，并对涉案赌博网站网页截图进行了辨认。3.被告人陈某甲的供述及辨认：2013年7月，因张某甲所居住的岐山地区赌博六合彩的人很多，所以我跟张某甲提议找个六合彩网站，一起合作经营六合彩赌博。张某甲同意，但他说要先试一下，他要先占半成的股份，我表示同意。过后，我跟之前认识的广西朋友“阿猫”联系，并通过“阿猫”申请了一个用于赌博的六合彩网站，网名为“焱淼”。我和“阿猫”商量好，我占该网站35%的股份，“阿猫”占该网站65%的股份，也就是说该网站的输赢按这个比例进行结算，而我所占35%股份中的5%股份给了张某甲，我和张某甲也是按此比例进行结算的。过了两个星期后，张某甲跟我说要追加股份，刚好那时候张某乙也过来找我，跟我谈要参股六合彩网站赌博经营的事情，他要认股两成，我表示同意。过后，我跟“阿猫”联系确认后，我在该网站认股由原来的35%增加到60%，“阿猫”只占40%，而我所占的60%股份中由张某甲和张某乙各占20%股份。我和张某甲、张某乙根据该网站的投注金额进行结算，再由我跟“阿猫”进行结算。到了2014年4月，××，“阿猫”就变更网名为“新海逸”。由于我们在合作经营赌博网站的过程中，输多赢少，所以到了2014年5月的时候，张某甲就自动退出，他所占的20%股份也退还由“阿猫”占有。我们所合作经营的六合彩赌博网站，一开始网名叫“焱淼”，网址是11177777.com，安全代码为3838，账号为ZXX11，密码为338899。后来该网名更改为“新海逸”，网址还是11177777.com，安全代码为3838，但账号和密码有更改，我记不清楚。到了2014年6月，××的问题，该网名又更名为“光辰”，网址为777533.com，安全代码为96502，账号为we001，密码为aass223344，这些都是“阿猫”发给我的，他过后怎么改动我就不清楚了。我自从参与经营该六合彩网站，大概输了人民币30多万元，张某甲应该也是输了人民币20万元左右，张某乙大概输了人民币30多万元。我和张某甲、张某乙一般约去陆羽、绿榕苑茶座等地方结算赌资，而跟“阿猫”结算则是他的一个关系人“小弟”到汕头市这边跟我现金结算。陈某甲对张某甲、张某乙进行了辨认，并对涉案赌博网站网页截图进行辨认。4.被告人张某乙的供述及辨认：张某乙的供述与张某甲、陈某甲的供述基本一致，其还供述其发展了一名外号叫“肥强”的湖北人进行投注，还发展了几个本地的朋友进行投注，但因为我们经常输钱，于是在2014年7月份的时候，我们就关闭该六合彩网站。张某乙对张某甲、陈某甲进行了辨认，并对涉案赌博网站网页截图进行辨认。原审判决认为：被告人纪某甲、张某甲伙同同案人建立赌博网站接受投注并参与利润分成，且为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，被告人陈某甲、张某乙为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人纪某甲、张某甲、陈某甲、张某乙开设赌场罪的罪名成立。鉴于被告人纪某甲、张某甲在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法均应当减轻处罚；其归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚；其主动退缴赃款，均可以酌定从轻处罚。鉴于被告人陈某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其是初犯，归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。综上情节，被告人陈某甲符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，故对其依法可以从轻处罚并宣告缓刑。鉴于被告人张某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其是初犯，归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。综上情节，被告人张某乙符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，故对其依法应当从轻处罚并宣告缓刑。综上，原审法院根据被告人纪某甲、张某甲、陈某甲、张某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人纪某甲、张某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对被告人陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对被告人张某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人纪某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人纪某甲退缴的赃款人民币三十万元，予以没收，上缴国库。六、被告人张某甲退缴的赃款人民币三十万元，予以没收，上缴国库。上诉人张某甲上诉提出，原审法院对其量刑及惩金过重，其走上犯罪道路是被同案人纪某甲招引所致，且归案后的一贯表现及其家庭的困难，请求对其从轻处罚。上诉人张某甲的辩护人提出，原审被告人张某甲是受同案人纪某甲、陈某甲的招引而涉案，归案后如实交代其犯罪行为，并由其家人主动交纳30万元，请求依法对其从轻处罚。上诉人纪某甲上诉提出，其受同案人“阿杰”招引才加入网络赌博的，没有发展下级代理人员，而同案人张某甲得知其加入网络赌博后，以其名义入股网络赌博，并非其招引入股上诉人纪某甲的辩护人提出，原审认定“佳胜”赌博网站收受下级代理投注额23313266元，非法牟利1607755.3元证据不足；原审法院认定纪某甲家属上交的30万元为赃款缺乏事实和法律依据，其家属为其缴交的30万元是为了纪某甲能得到取保候审，不被关押而向亲朋好友所借，既非赃款，也非违法所得。原审被告人陈某甲、张某乙均没有提出上诉。经审理查明，2013年底，上诉人纪某甲经同案人“阿杰”（身份不明,在逃）招引，出资人民币4万元认购该赌博网站2股的股份。2014年4、5月份，上诉人纪某甲经与同案人“阿杰”商议后，招引上诉人张某甲出资人民币10万元认购该赌博网站的5股股份。另外，2014年4、5月份左右，上诉人纪某甲经与同案人“阿杰”通谋后，商定以同案人“阿杰”占股95%、被告人纪某甲占股5%的分成方式，在“金易”六合彩赌博网站（网址777533.com）开设赌博账号，发展并收受违法人员投注。同年6月左右，上诉人纪某甲再次招引上诉人张某甲共同经营上述赌博账号，商定以同案人“阿杰”占股90%，上诉人纪某甲、张某甲各占股5%的分成方式进行分成，发展并收受违法人员投注。同年8月22日，公安机关在汕头市龙湖区龙祥街道李厝塭墘29号将上诉人纪某甲抓获；同日，公安机关在汕头市金平区岐山街道宫下十三巷12号将上诉人张某甲抓获。2013年7月期间，上诉人张某甲还与原审被告人陈某甲通谋，由原审被告人陈某甲向同案人“阿猫”（身份不明，在逃）取得“焱淼”六合彩赌博网站（后改名为“新海逸”和“光辰”）赌博账号后，商定以同案人“阿猫”占65%、原审被告人陈某甲占30%、上诉人张某甲占5%的方式进行占股分成，发展并收受违法人员投注。同年8月份左右，经原审被告人陈某甲与同案人“阿猫”商议后，由原审被告人陈某甲招引原审被告人张某乙一同参与上述赌博账号分成，分成比例改为同案人“阿猫”占40%、陈某甲、张某甲、张某乙各占20%。期间，上诉人张某甲发展违法人员张某丙（已处行政处罚）、“阿鸿”（身份不明，在逃）等人开设下级账号进行赌博，原审被告人陈某甲负责与同案人“阿猫”及上诉人张某甲分别进行赌资交接。2014年5月份，上诉人张某甲退出该代理账号占股分成，上述账号的分成比例改为同案人“阿猫”占60%，原审被告人陈某甲、张某乙各占20%，其中陈某甲负责与张某乙、同案人“阿猫”分别交接赌资，原审被告人张某乙负责招引违法人员“肥强”（身份不明，在逃）等人开设赌博账号进行赌博。同年8月22日，公安机关在汕头市金平区党校路右巷4栋201房将原审被告人陈某甲抓获；同日，公安机关在汕头市莱长渡口将原审被告人张某乙抓获。案发后，上诉人纪某甲、张某甲的家属分别向公安机关退缴人民币30万元，共计人民币60万元。关于上诉人张某甲及其辩护人提出上诉人张某甲是受同案人纪某甲、陈某甲的招引而涉案，归案后如实交代其犯罪行为，并由其家人主动交纳30万元，请求依法对其从轻处罚的辩解、辩护意见，经查，张某甲通过网络参与开设赌场，是受上诉人纪某甲招引而涉案，原审法院也认定其在本案的犯罪地位为从犯，本院予以采纳。关于上诉人纪某甲提出其是受同案人“阿杰”招引才加入网络赌博的，没有发展下级代理人员，而同案人张某甲得知其加入网络赌博后，以其名义入股网络赌博，并非其招引入股的辩解意见，经查，上诉人纪某甲通过网络参与开设赌场，由于同案人“阿杰”尚未归案，本案仅有上诉人纪某甲归案后的供述，原审法院对其在本案中的犯罪地位为从犯，本院予以采纳。关于上诉人纪某甲的辩护人提出原审法院认定“佳胜”赌博网站收受下级代理投注额23313266元，非法牟利1607755.3元证据不足，以及原审法院认定纪某甲家属上交的30万元为赃款缺乏事实和法律依据，其家属为其缴交的30万元是为了纪某甲能得到取保候审，不被关押而向亲朋好友所借，既非赃款，也非违法所得的辩护意见，经查，原审法院认定上诉人纪某甲、张某甲在“佳胜”赌博网站收受下级代理投注额23313266元，非法牟利1607755.3元的主要证据是纪某甲、张某甲被公安机关抓获时，在其电脑截图拍照获得的，与公安机关提供的电子物证检验报告未能形成有效的证据链条，不能相互印证，且电脑视频截图所显示的赌博数额的客观性缺乏其他证据相佐证，故该网站截图所不能证明赌博投注额23313266元，非法牟利1607755.3元的事实，本院暂不予认定，辩护人关于这一部分的辩护意见可予采纳，其他辩护意见理由不成立，不予采纳。因此，该二上诉人的赌博犯罪事实清楚，有原审判决所列举的证据证实，足资认定。本院认为，上诉人张某甲、纪某甲伙同同案人开通赌博网站接受他人投注，其行为均已触犯刑律，均构成开设赌场罪，且其非法所得各为30万元，情节严重，应依法予以处罚。原审被告人陈某甲、张某乙伙同同案人开通赌博网站接受他人投注，其行为均已触犯刑律，均构成开设赌场罪。上诉人张某甲、纪某甲是受同案人招引开通赌博网站接受他人投注，均是从犯，且归案后均能如实供述自己的罪行，主动退缴赃款，依法均可以减轻处罚；原审被告人陈某甲、张某乙归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚，原审认定原审被告人陈某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯的证据不足，予以纠正。综上情节，上诉人张某甲、纪某甲及原审被告人陈某甲、张某乙的悔罪表现较好，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，故对其依法可以从轻处罚并宣告缓刑综上，本院根据上诉人纪某甲、张某甲，原审被告人陈某甲、张某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、维持汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法刑初字第631号刑事判决书的定罪部分，即：上诉人张某甲、纪某甲，原审被告人陈某甲、张某乙犯开设赌场罪。二、维持汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法刑初字第631号刑事判决书对原审被告人陈某甲、张某乙的定罪量刑。三、撤销汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法刑初字第631号刑事判决书对上诉人张某甲、纪某甲的量刑部分，即：判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。四、上诉人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）五、上诉人纪某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）六、上诉人张某甲退缴的赃款人民币三十万元，予以没收，上缴国库。七、上诉人纪某甲退缴的赃款人民币三十万元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  周洵升审判员  曾宪家审判员  江炯坤二〇一六年八月四日书记员  庄逸纯附件相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。