山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1241号上诉人（原审原告）：段德臻，男。委托诉讼代理人：任守娥。委托诉讼代理人：崔波，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告���：日照市金拓机械工程有限公司，住所地日照市东港区北京路街道金家沟村（千佰亿商贸中心）。法定代表人：裴延兵，总经理。委托诉讼代理人：刘静，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏，山东海洋律师事务所实习律师。上诉人段德臻与上诉人日照市金拓机械工程有限公司（以下简称“金拓机械公司”，至判决主文前）劳动争议纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2015）日开民一初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。段德臻上诉并针对金拓机械公司的上诉辩称：请求二审法院撤销一审判决，支持段德臻一审主张，驳回金拓机械公司的上诉请求。事实与理由：金拓机械公司只在2014年8月7日发放给段德臻一个月工资，其余11个月工资未发放，该举证责任在金拓机械公司，而其提供的录音资料无证明效力，未能证明其他11个月工资全部发放，此外金拓机械公司应按照双方聘用协议支付整年经济补偿金等待遇。金拓机械公司上诉并针对段德臻的上诉辩称：请求依法改判，驳回段德臻的上诉请求。事实与理由：一、一审事实认定错误。上诉人提供的录音谈话已证实上诉人不拖欠段德臻工资；二、一审适用法律错误。根据法律规定，支付经济补偿金应同时符合未及时足额支付报酬及劳动者解除劳动合同两个条件。本案中，双方均未提供解除合同的真正原因及解除主体，且从录音资料中明确得知，上诉人是按时发放工资，即使双方在解除合同前最后几天未结算工资，也非法律规定的未及时足额支付报酬的情形，一审判决支付经济补偿金错误。一审法院认定事实：2014年4月4日，段德臻与金拓机械公司签订书面协议，载明：“段德臻是我公司挖掘机司机，月工资7000元/月，管吃住，每月工作28天为全勤，当月发放工资，决不拖欠，聘期一年，双方不可中途毁约，后再续约。特立此书，以此为据。”金拓机械公司法定代表人裴延兵在载明的“公司经理：”后签名，并加盖金拓机械公司的财务专用章；段德臻在载明的“挖机司机：”后签名。同日，段德臻即在金拓机械公司工作。金拓机械公司未为段德臻缴纳社会保险。2014年8月7日，金拓机械公司通过裴延兵的账户向段德臻配偶任守娥账户转账7500元。后段德臻以金拓机械公司未与其签订书面劳动合同、未按时足额支付工资、未缴社会保险为由，向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金拓机械公司支付劳动报酬77000元、二倍工资77000元、经济补偿金7000元，2015年11月12日，该委员会裁决：金拓机械公司支付段德臻工资3000元，驳回段德臻的其他仲裁请求。段德臻不服诉至一审法院。另查明，金拓机械公司的经营范围为：机械工程、土石方工程、路桥工程、室内外装饰工程、园林绿化工程施工；石料销售；机械设备租赁、软基处理、航道疏浚；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。金拓机械公司主张，段德臻工作至2014年8月22日，仅拖欠段德臻2014年8月7日至8月22日工资3000元。段德臻不认可，辩称其在金拓机械公司工作至2015年4月1日，金拓机械公司仅发放2014年7月份一个月的工资，其余月份未发。金拓机械公司为证实其主张，提交其法定代表人裴延兵与段德臻的录音一份，其中第2分30秒裴延兵说：“我每个月的工资给没给你之前”，段德臻说：“给没给那是你的事”，裴延兵：“咱���良心说，我给没给你？”，段德臻说：“给了”，裴延兵：“给了你这边，你还说我没给你？把之前的工资都没给你？”，裴延兵：“不是，我跟你定的是一年，你中途把我辞了……”，裴延兵：“啊，一年我知道，之前的工资我给你了吧？8月7号之前的工资给你了吧？”第9分38秒段德臻说：“七八月份把我不用了的，你想想我找活上哪儿找？”裴延兵：“哪七八月份？你说阴历？”段德臻：“阳历的，阴历的也六七月了”第10分03秒段德臻说：“那一个月是22天，不到一个月，是啊，他叫我走的时候，停下那一天，就是22天，然后呢，他跟他表弟说哈，说活不多啊，你先家去耍两天，有活着再来，再给你打电话……”第11分37秒段德臻说：“你表弟记着的，他跟我说的时候，我走的时候是22号”。段德臻对该录音资料有异议，辩称段德臻的表述含糊，不能作为有效证���使用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，段德臻为金拓机械公司提供劳动，接受金拓机械公司的日常工作管理，其从事的工作亦为金拓机械公司业务的组成部分，金拓机械公司向段德臻发放工资，双方构成劳动关系。金拓机械公司辩称与段德臻系雇佣关系，未提供证据证实，一审法院不予采纳。双方当事人对段德臻于2014年4月4日到金拓机械公司工作均无异议，一审法院予以确认。金拓机械公司提供的音频资料能够证实段德臻最后一次为其提供劳动的时间为2014年8月22日，一审法院予以确认，段德臻虽有异议，未提供相反的证据，一审法院不予采纳。对段德臻的各项支��请求，分析如下：1、关于拖欠工资77000元。金拓机械公司提供的音频资料能够证实其向段德臻发放了2014年7月及以前的工资，结合行业特点，对段德臻要求金拓机械公司支付2014年4月至7月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。根据双方的约定，段德臻月工资7000元，每月工作28天，即段德臻的日工资为250元。用人单位较劳动者而言，在资料占有和举证能力上居于优势，即“离证据较近”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，金拓机械公司应当就段德臻的出勤情况承担举证责任。段德臻、金拓机械公司双方均未举证证明2014年8月7日金拓机械公司向段德臻支付的7500元工资的构成情况，段德臻主张其中的500元系生活补助，一审法院不予采纳；金拓机械公司亦未提供证据证明段德臻的出勤情况，一审法院认定该7500元包含2014年7月4日至8月3日工资7000元及8月4日、5日的工资500元。段德臻在2014年8月22日最后一次为金拓机械公司提供劳动，金拓机械公司未提供证据证明段德臻2014年8月的出勤情况，一审法院认定段德臻为金拓机械公司持续提供劳动至2014年8月22日，2014年8月6日至22日段德臻的工资计算为250元×17天=4250元，即一审法院认定金拓机械公司拖欠段德臻2014年8月6日至22日的工资4250元。金拓机械公司在仲裁及第一次庭审时均主张仅欠付段德臻工资3000元，后又辩称系法定代表人记忆错误，均未提供证据证实，一审法院不予采纳。劳动合同是双务合同，劳动者只有提供了劳动，完成了劳动任务，才能获得相应的劳动报酬，���才有权向用工单位索取劳动报酬。段德臻自2014年8月23日起未为金拓机械公司提供劳动，不应当获得工资报酬，故对段德臻要求金拓机械公司支付2014年8月22日之后工资的诉讼请求，一审法院不予支持。2、关于未签订劳动合同双倍工资差额77000元。段德臻主张，双方未签订书面劳动合同，金拓机械公司应当向其支付十一个月的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的未签订劳动合同的二倍工资是对用人单位违反法律规定的惩戒，立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务。本案双方在段德臻入职时签订了书面协议，且该书面协议具备了劳动合同的基本要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有书面劳动合同的性质，应视为双方的书面劳动合同，金拓机械公司无需再向段德臻支付二倍工资，对段德臻要求金拓机械公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于经济补偿金7000元。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬等情形的，劳动者可以解除劳动合同并依照《劳动合同法》第四十六条的规定要求用人单位支付经济补偿金。段德臻主张因金拓机械公司未及时支付劳动报酬，其于2015年4月1日向金拓机械公司提出解除劳动关系，金拓机械公司辩称因段德臻在工作中擅自收取小费其已将段德臻辞退。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，金拓机械公司未举证证明其将段德臻辞退，并自认拖欠段德臻工资，对段德臻要求金拓机械公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。2014年8月22日之后段德臻未为金拓机械公司提供劳动，金拓机械公司亦未向段德臻支付劳动报酬，双方的劳动关系处于中止状态。根据劳动合同法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，经济补偿金的计算年限应当以劳动者为用人单位提供劳动的年限计算。故段德臻计算经济补偿金的年限应为2014年4月至2014年8月，段德臻的经济补偿金计算为7000元/月×0.5月=3500元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决：一、金拓机械公司于判决生效之日起十日内支付段德臻劳动报酬4250元；二、金拓机械公司于判决生效之日起十日内支付段德臻段经济补偿金3500元；驳回段德臻的其他诉讼请求。如果金拓机械公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金拓机械公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。本院认为：2014年4月4日段德臻与金拓机械公司签订书面协议建立劳动关系，从事挖掘机工作，月工资7000元、日工资250元，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的焦点在于：一、金拓机械公司是否拖欠段德臻工资以及拖欠的数额；二、金拓机械公司是否应支付段德臻经济补偿金。对于焦点一，金拓机械公司提供录音资料能够证实段德臻最后一次在金拓机械公司工作的时间为2014年8月22日，2014年4月至7月的工资已经发放给段德臻，段德臻虽不认可，但未提供证据反驳，结合行业特点以及双方约定的当月发放工资的情况，一审认定段德臻从2014年4月4日到2014年8月22日为金拓机械公司提供劳动，其后未再提供劳动，以及金拓机械公司已经发放给段德臻2014年4月至7月的工资，并无不当，本院予以维持。因劳动合同是双务合同，段德臻于2014年8月23日起未在金拓机械公司工作，无权要求相应的劳动报酬，综上，段德臻关于金拓机械公司支付2014年4月到6月、8月到2015年4月共11个月工资的上诉主张不能成立。本案中，2014年8月7日，金拓机械公司通过裴延兵的账户向段德臻配偶任守娥转账7500元，双方当事人均无异议，本院予以确认。一审法院根据举证责任的分配，结合双方当事人均未提供证据、段德臻月工资7000元、日工资250元的情况，认定该7500元包含2014年7月4日至8月3日工资，以及8月4、5日工资500元，并无不当，本院予以维持。段德臻为金拓机械公司工作至2014年8月22日，但金拓机械公司并未支付2014年8月6日至22日的工资，故一审认定金拓机械公司拖欠段德臻2014年8月6日至22日的工资4250并无不当，本院予以维持。对于焦点二，金拓机械公司作为用人单位对于劳动合同的解除承担举证责任，其主张将段德臻辞退，但未提供证据证明，一审不予采信，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，本院予以维持。因2014年8月22日之��段德臻未为金拓机械公司提供劳动，金拓机械公司亦未向段德臻支付劳动报酬，一审认定双方的劳动关系处于中止状态并无不当，本院予以维持。一审根据相关法律规定，结合金拓机械公司自认拖欠段德臻工资的事实，认定金拓机械公司支付段德臻经济补偿金3500元并无不当，本院予以维持。综上所述，金拓机械公司、段德臻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照市金拓机械工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年八月��十九日书 记 员  叶 迪