徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2014）云民初字第3065号原告景步和。委托代理人李复东，江苏润诚律师事务所律师。委托代理人徐静，江苏润诚律师事务所律师。被告徐州市美的新城房地产发展有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区新城区行政服务中心二期东区综合楼D310室。法定代表人郝恒乐，该公司总经理。委托代理人王德顺，江苏彭城律师事务所律师。委托代理人陈士斗，江苏彭城律师事务所律师。被告浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道展诚大道68号。法定代表人王苗夫，该公司董事长。委托代理人肖斌，该公司项目部负责人。原告景步和与被告徐州市美的新城房地产发展有限公司（以下简称美的公司）、浙江展诚建设集团股份有限公司（以下简称展诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告景步和诉称，展诚公司承建美的公司开发的徐州美的翰城二标段1-5号楼建设项目。展诚公司为完成建设项目，为该项目设立了浙江展诚建设集团股份有限公司徐州分公司（以下简称展诚徐州公司）。2012年9月，原告与展诚公司设立的徐州分公司负责人就本案涉案工程美的翰城二标段1号楼和2号楼的全部模板工程达成了口头协议。双方约定，原告采用包工不包料形式，按每平方31元并结合实际完成的工程量，结算工程款。此后，原告按协议约定完成了全部涉案工程（1、2号楼）的主体和二次结构的模板施工任务，同时按展诚徐州公司的现场负责人肖斌的要求完成了工地上其他一些工作，该分公司的现场负责人王步堂对此进行了确认。涉案工程于2013年10月中旬交付，11月经新城区建筑工程质量监督部门验收合格。此后，原告要求按约结算并给付工程款，展诚徐州公司即委托其现场技术员陈蒙对原告承接涉案的全部模板工程量等进行计算，确认为81295.8平方米，但展诚徐州公司负责人岳健、肖斌又以计量不准为由不予认可，原告主张委托相关机构对涉案工程进行审计，岳健、肖斌又以各种理由拒绝配合。期间，展诚徐州公司给付了原告和工人部分工程款，因涉案工程款多为农民工工资，原告多次找到有关部门求助，有关部门先后责成美的公司和展诚徐州公司解决处理，但展诚徐州公司均以工程量不准为由拒付剩余工程款。综上所述，原告作为实际施工人，完成了全部涉案工程且已交付被告（现项目整体工程已验收合格并交付）。但上述被告仍拒付剩余的涉案工程款项，为维护原告合法权益，诉至法院，请求判令：1、两被告给付工程款1075044.8元并赔偿损失9万元（按同期银行贷款利率计算，给付自2013年11月1日起至2015年10月31日止的利息）。2、本案诉讼费用由两被告承担。被告美的公司辩称，1、涉案工程新城区C6地块项目二标段由我公司发包给展诚公司，我公司已按照施工合同的付款进度足额支付了工程款，原告起诉我公司没有事实依据。2、该项目发包给展诚公司，与展诚徐州公司无关，展诚公司该项目代表为岳健，并不是原告所述的肖斌、王步堂等人，我公司在施工合同中明确约定，该工程不允许转包，我公司与原告无合同关系。3、原告没有证据证明涉案工程原告与展诚公司具体确定的结算金额单价工程量，原告需要对此进行举证。被告展诚公司辩称，景步和确实与我公司签订了工程合同，当时口头协议每平方30元，并不是景步和主张的31元每平方。1、2号楼的总面积21000平方左右，原告只完成了主体，商铺没有做完，因为质量未达标，所以不算是全部完工。关于建设平方数双方达不到一致，我们的现场技术员陈蒙、王步堂只是对原告的在建工程进行了质量确认，工程量未计算。至于起诉状提到的肖斌和岳健没有配合，我们不予认可，从今年春节由项目部代发的工人工资，原告未曾出面。我们给所有的工人提出由原告过完春节一个月之内拿出审计报告，然后交由展诚公司审计，景步和直到起诉之后从未出面，也未通过电话，直到过完春节拿出审计报告时，当时在场有甲方的工地总负责人方加林、单项负责人王高峰。从春节到现在为止，由于原告的不见面，他所有的工人到项目部、甲方办公室去找了很多次，我们考虑到工人的困难由项目部发了一定的生活费，财务上都有记录，有工人签字。图纸和原告提到的工程量有很大的不符，请求法院认定审计部门，审计工程量。经审理查明，2012年6月30日，被告美的公司（甲方、发包人）和被告展诚公司（乙方、承包人）签订一份《美的地产发展集团徐州新城区C6地块项目二标段土建总承包合同》，美的公司将徐州新城区C6地块项目二标段土建工程发包给展诚公司施工，双方约定工程总价暂定为8380万元（含税价），并约定通过竣工验收、内部复验并综合备案，支付至累计完成工程量的80%；办理结算后支付至结算价的95%且由乙方提供本工程全额发票（即包含质保金5%的发票）；余下5%结算额按以下支付，结算额的3%在工程竣工验收合格满一年后四十五日内付清（无息），结算额的2%在工程竣工验收合格满两年后四十五日内付清（无息）。上述工程已于2014年9月竣工，工程实际施工过程中有增减项，审计尚未完成，最终工程款是否高于合同暂定价8380万元尚不确定。目前，被告美的公司已按双方合同约定在工程竣工后按暂定价向被告展诚公司付款至少达80%。在被告展诚公司和被告美的公司签订上述合同后，被告展诚公司又与原告景步和达成口头协议，将上述工程中的涉案美的翰城二标段1号楼、2号楼模板工程分包给景步和施工，双方约定工期为2012年9月10日2013年10月底，但双方对诉争工程单价、施工面积、付款时间、有无约定质保金和违约责任等各执一词。上述工程于2013年10月底竣工，2014年2月20日验收合格。关于涉案工程的施工面积问题，原告主张是按照混凝土与模板接触面积计算，展诚公司称是按照图纸计算。因双方对施工总面积存在争议，2015年2月17日，原告申请对如下事项进行鉴定：1、本案工程在2012年9月1日的模板工程的施工人工费每平方米多少元；2、按照混凝土与模板接触面积，对徐州美的翰城二标段1号楼1-16层的模板工程（包括：基础、主体、二次结构、16层以上的女儿墙、花架）和2号楼1-16层的模板工程（包括：基础、主体、二次结构、16层以上的女儿墙、花架）的模板面积，共计为多少平方米。后原告撤回了对第1项内容的申请。2015年5月20日，本院委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）对原告上述申请进行鉴定。2015年9月14日，中瑞公司出具徐中鉴字（2015）第007号咨询报告书，鉴定结果为：1号楼模板面积为39239.90平方米，2号楼模板面积为39239.90平方米，共计78479.80平方米。在该咨询报告书现场勘查记录中载明：“施工范围为基础、主体、二次结构、16层以上的女儿墙、花架。现对基础、主体双方同意按图纸计算。二次结构、花架，双方原先有签字单，一方当事人不同意要求重新计算。施工电梯的出入口部分二次结构模板未施工，另提供资料。图纸不详，双方同意提供电子版图纸或蓝图。所有楼梯下挡土墙原为砖后改为砼墙（1个楼2个共4个）”，上述现场勘查记录有景步和及展诚公司代理人肖斌的签名。原告因此支付鉴定费用12000元。2015年11月23日，被告展诚公司以“鉴定报告按照混凝土与模板接触面积计算面积不符合现场勘查时双方同意按图纸计算的约定不应采用”为由，申请重新鉴定。2015年12月7日，本院就上述咨询报告书按照混凝土与模板接触面积计算的问题询问了中瑞公司的本次鉴定人员张松，其称公司是按照法院的委托并结合现场勘查记录进行鉴定，按照混凝土与模板接触面积计算与现场勘验记录“对基础、主体双方同意按图纸计算。二次结构、花架，双方原先有签字单，一方当事人不同意要求重新计算。施工电梯的出入口部分二次机构模板未施工。”并不矛盾。以上事实，有原被告当庭陈述、原告提供的施工图纸、被告美的公司提供的《美的地产发展集团徐州新城区C6地块项目二标段土建总承包合同》、被告展诚公司提供的说明、中瑞公司徐中鉴字（2015）第007号咨询报告书等证据予以证实，本院予以确认。关于涉案工程的单价问题，原告主张双方口头约定为31元/平方米，并提供了一份2013年12月18日展诚公司施工员陈蒙签字的工程量单据予以佐证，称该单据按照31元/平方米计算工程款。展诚公司则主张单价是30元/平方米，并称陈蒙是施工员不是预算员。关于涉案工程已付工程款问题，本院2015年11月25日组织原被告进行质证。被告展诚公司主张已经支付1930165元，并提供9张收条（复印件）及工资支付单12张（复印件）、收据2张（复印件）、6张银行转帐单（复印件）、被告书写农业银行王明学打卡明细1张（复印件）、点工1张（复印件）、报销单2张（复印件）、民工工资结算单1张（复印件）、火车票补购差1张（复印件）予以证实；原告质证称（1）2014年6月1日郑友春、李守传收条2000元，是否本人签字不清楚，郑友春是跟我干活的，郑友春当时是负责打磨的；李守传记不清了。（2）2014年6月1日王明学收条2000元，王明学是跟我干活的，在工地干磨板的，不能确认是否王明学本人签字。（3）2014年1月26日被告书写农业银行王明学打卡明细1650元，打的什么款不清楚，是被告展诚公司打给王明学的，不清楚打的什么钱。（4）2014年1月26日李郎信点工2600元，没有李朗信本人的签字，金额2600元，不认可。（5）2013年1月15日火车票补购差3190元，当时到年底了被告展诚公司没付款，工人要回家，肖斌说火车票由他来买，不认可。（6）对银行转帐单中肖斌和欧阳林颖转帐给景海林的2张转帐单共49万元，有异议，是转给景海林（原告兄弟）的，我们不在一起干工程。（7）没有日期的景海林的收条21万元，和我没有关系，也是给景海林的钱，收条上有工资、还有还款，最后落款总数额是21万元，其不知道怎么回事。以上不认可的数额为711440元，且原告称必须有其本人在现场认可才同意支付相应款项；扣除上述有异议的款项后，原告认可实际已收到工程款1218725元。展诚公司称，（1）郑友春是跟景步和木工打磨的，这笔钱是2014年8月15日之前，景步和因长期不到施工地，郑友春以生活条件不好，项目部支付的生活费。李守传和郑友春是一个班组一块干活的，这个钱是给他们两人的。（2）王明学是跟景步和干木工的，把钱给他是因为景步和长期不在工地，考虑工程进度展诚公司直接付到班组手里。展诚公司在付景步和钱时，景步和有很多款自己截流，不付到工人手里。所以从工程角度像生活费类展诚公司直接付到班组长手里，给景步和也同意。（3）（4）时间太长，想不起来了。（5）2013年1月15日火车票补购差，景步和的第一个四川班组，考虑春节要回老家，项目部帮助他们从枣庄买的春运火车票，每个人所到的地方不一样，所以形成枣庄到徐州的差价，景步和说项目部付不起工资，那一张单子上面明确了第一个班组把工资从项目部全部领走。（6）（7）景海林是景步和的哥哥，关于肖斌和欧阳林颖打的景海林卡的钱，展诚公司和景海林有一个协议，景海林也提出了最后多少钱交给景步和的，另提供1份说明（复印件）。该说明载明：“肖斌及欧阳林颖两人通过银行转账给景海林人民币共计捌拾叁万元正……，剩余38万元，由景海林转交给景步和的美的翰城工程款。”说明人处景海林签名并捺印。后，原告承认已经收到该38万元工程款，加上之前原告承认已收到的工程款1218725元，原告承认被告展诚公司已共付工程款1598725元。对于被告展诚公司主张的其他视为已付原告工程款的款项，原告不予认可。展诚公司亦未提供证据证实有正当理由向工人支付工资。关于涉案工程工程款的支付时间问题，景步和主张双方约定总共是18层，每3层付3层工程量的90%工程款，剩下的10%工程验收合格半个月后付清；违约责任约定，到期不付增加10%。展诚公司则主张付款约定是按照每6层工程量的70%付一次款，剩下的30%按照和美的公司签订的验收合格85%，审计过后付到95%，5%的质保金；没有约定到期不付增加10%的违约责任。本院认为，原告景步和不具有建筑工程施工资质，被告展诚公司与原告间关于涉案工程的口头分包协议违反了法律的强制性规定，是无效的。因涉案工程已经竣工验收合格，故根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，原告可作为承包人请求参照合同约定支付工程款。一、关于涉案工程量问题。原告景步和与被告展诚公司对涉案工程的工程量存在分歧，经本院依法委托鉴定，鉴定意见为：1号楼模板面积为39239.90平方米，2号楼模板面积为39239.90平方米，共计78479.80平方米。展诚公司虽对上述鉴定意见存有异议并申请重新鉴定，但上述鉴定意见的鉴定机构和人员具备相关的鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论是依据双方在鉴定时共同签字确认的现场勘查记录等进行的鉴定，且展诚公司亦未能提交符合重新鉴定法定情形的证据，故本院对该鉴定意见予以采信，对被告展诚公司重新鉴定的申请不予准许。二、关于涉案工程的单价问题。原告景步和主张涉案工程单价为31元/平方米，其依据的是2013年12月18日展诚公司施工员陈蒙出具的工程量单据。展诚公司对此予以否认，因陈蒙是被告展诚公司的涉案工程项目的施工员，无证据证明其有权决定涉案工程的单价，且原告景步和亦未提供充分证据证明双方约定工程单价为31元/平方米，故本院对原告主张涉案工程单价为以31元/平方米不予采信。本院以被告自认30元/平方米的工程单价计算双方工程价款。三、关于涉案工程尚欠工程款问题。结合本院对工程量和工程单价的认定，原告景步和就涉案工程施工的工程价款应为2354394元（78479.80平方米×30元/平方米）。除原告承认被告展诚公司已共付工程款1598725元外，被告展诚公司主张的其余视为已付工程款的问题，因被告展诚公司未提供充分证据证明有正当理由直接向工人支付工资，故对于展诚公司主张的向工人支付的工资，本院不予认定视为向原告景步和支付工程款。被告提出火车票差价款、给王明学打卡明细1650元、李郎信点工款2600元（无李朗信签字）、景海林21万元收条等都应视为给付原告的工程款，但被告不能证实上述款项与本案有关联性，故本院不予采信。综上，被告展诚公司尚欠原告景步和工程款755669元。四、关于付款时间、有无约定质保金和违约责任等原告与被告展诚公司双方各执一词，因原告与展诚公司之间并未订立书面合同，双方既不同意对方的主张，也各自不能提供证据证实自己的主张，故本院对双方就上述问题的各自主张均不予采信，依法应当认定为双方对上述问题没有约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方对涉案工程实际交付时间各执一词，原告未能提供证据证明涉案工程实际交付的时间；双方之间亦无竣工结算文件，故本案应以原告起诉之日即2014年9月28日作为应付款之日。对于原告主张的利息以尚欠工程款755669元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自应付款之次日计算至2015年10月31日。依照法律规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。因工程实际施工过程中有增减项，审计尚未完成，最终工程款是否高于合同暂定价8380万元尚不确定。目前，被告美的公司已按双方合同约定在工程竣工后按暂定价向被告展诚公司付款至少达80%。如被告美的公司还欠付被告展诚公司工程款，被告美的公司作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人即原告承担责任。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告浙江展诚建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告景步和工程款755669元及利息（以755669元为本金，自2014年9月29日起至2015年10月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告徐州市美的新城房地产发展有限公司在欠付被告浙江展诚建设集团股份有限公司工程款的范围内对原告景步和的上述债权承担偿还责任。三、驳回原告景步和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15285元，鉴定费12000元，共计27285元；由原告景步和负担8560元，由被告浙江展诚建设集团股份有限公司负担18725元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孟卫东代理审判员  杨晓宇代理审判员  褚艳萍二〇一六年一月二十八日书 记 员  鹿文静