山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终3064号上诉人（原审被告）：山东万得福装饰工程有限公司。住所地：济南市历下区二环东路****号港澳花园综合楼。法定代表人：林志勇，董事长。委托代理人：徐仰进，山东宣达律师事务所律师。委托代理人：尹传华，山东宣达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市佳兴门窗有限公司。住所地：临沂市兰山区启阳路西段。法定代表人：李爱国，经理。委托代理人：马建国，山东兰亭律师事务所律师。上诉人山东万得福装饰工程有限公司因与被上诉人临沂市佳兴门窗有限公司定作合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2016）鲁1328民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人的委托代理人徐仰进，被上诉人的委托代理人马建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东万得福装饰工程有限公司的上诉请求为：一、依法撤销(2016)鲁1328民初254号民事判决，裁定发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有完成合同约定的工程，一审判决按照合同约定价款作为确定被上诉人完成工程的价款没有依据，也不符合事实。2010年上诉人从蒙山会馆建设方临沂金汇蒙山旅游资源开发有限公司(以下简称金汇公司)承包了装饰工程后，与被上诉人签订《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，将铝合金门窗部分的工程承包给被上诉人，合同约定“合同额共计265380元，其工程量按实际工程量决算”。合同签订后，被上诉人进行了部分施工，因被上诉人施工存在严重质量问题，金汇公司终止被上诉人继续施工，转而将剩余工程发包给他人。这一事实说明，被上诉人并没有完成合同约定的工程。在一审中，被上诉人没有提交工程决算报告，也没有申请工程审计。二、一审判决认定“临沂蒙山会馆整体工程建设完毕并交付业主使用至今”证据不足。被上诉人证明这一事实的证据是其提交的一宗照片，但该宗照片并不能证明为本案合同约定的工程所在地，也不能证明该建筑是正在使用的状态，更不能证明被上诉人施工了全部门窗装饰工程。三、被上诉人要求上诉人支付工程价款不符合事实和合同约定，也不符合法律规定。首先，被上诉人没有完成合同约定的工程，且完成部分不合格;其次是，在上诉人与被上诉人签订的合同中约定，“窗户全部安装完毕，通过业户验收合格后，提供金属三性试验报告后付至实际结算额95%”，被上诉人完成的部分工程没有通过业户验收，没有提供金属三性试验报告，这都是被上诉人应当履行的合同义务，是被上诉人主张付款的前提条件;再次，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，因被上诉人已经完成的工程质量不合格，导致合同解除，被上诉人请求支付工程价款的，不予支持。四、被上诉人起诉己经超过诉讼时效。被上诉人在庭审中称2010年11月29日完工，如果象被上诉人所说，工程完工后即应当进行工程验收，按照合同约定被上诉人应当提交“金属三性试验报告”，之后即应当付款，被上诉人的诉讼时效从应当付款之日起算。虽然被上诉人2014年10月向临沂市住建委投诉的是农民工工资拖欠问题，与上诉人无关；上诉人向临沂市住建委的答复，仅仅是一个情况说明，并没有对被上诉人主张债权进行确认。可见，即使认为被上诉人向临沂市住建委投诉看作是被上诉人催要工程款，因被上诉人在此之前从未催要，所以，被上诉人主张权利间隔长达近四年之久，已经远远超过了法律规定的二年诉讼时效，不存在诉讼时效中断、中止、延长的情形。因此，一审判决认定本案诉讼时效2014年10月9日从被上诉人给临沂市住建委的答复开始起算是错误的，不符合事实和法律规定。临沂市佳兴门窗有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。临沂市佳兴门窗有限公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决被告给付原告工程款107178元及利息。二、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2010年9月8日，被告（甲方）山东万得福装饰工程有限公司与原告（乙方）临沂市佳兴门窗有限公司签订了铝合金门窗制作安装工程施工合同，被告将临沂蒙山会馆铝合金门窗制作安装工程发包给原告施工。合同主要条款为：“承包方式：包料、包制作、包运输、包安装、包安全文明施工，包竣工验收的承包方式。乙方负责本工程按照甲方规定工期完成，通过甲方的验收交付使用；工程范围与内容：包括施工内所有的铝合金门窗工程。工期：从2010年8月22日至2010年9月22日前所有产品乙方必须加工完毕，并免费送到指定地点，负责安装完毕。乙方在甲方规定的时间内完成施工任务，保证以工程进度同步，不影响其它工种作业。工程质量标准：按照国家行业规范施工，并达到铝合金窗验收标准合格等级。在正常使用情况下，铝型材门窗表面耐磨层在质保期内不会损坏；不易褪色，不变形，并具有较强的耐污染、耐腐蚀、耐烟灼的能力；合同价款：本合同价款计价单位为人民币。合同额共计265380元，其中工程量按实际工程量决算。该总价已包括制作门窗制作材料、设备、人工、机械、施工安装（含玻璃）等多项措施费、利润等多项费用。乙方免费提供产品的相关配套安装及密封配件，并派专业人员进行安装维护；工程款支付方式：在签订合同后，预付合同额30%。货物全部到场，再支付合同额的30%。窗户合部安装完毕，通过业户验收合格后，提供“金属三性试验”报告后付至实际结算额95%。余额保修期满15日内付清”。双方对其他条款还作了详细约定。合同签订后，2010年9月10日，被告按照合同约定支付原告合同额的30%，计79614元；2010年11月9日，原告将工程的材料进场后，被告又支付原告合同额的30%，计79614元。2010年11月29日，原告施工完毕，但双方一直未验收。后临沂蒙山会馆整体工程建设完毕并交付业主使用至今。同时查明，工程完工后，原告向被告催要欠款未果，向临沂市住房和城市建设委员会投诉，2014年10月9日，被告向临沂市住房和城市建设委员会作了情况汇报，被告在报告中称是因施工质量达不到业主要求，最终整个工程业主均不验收，亦未给我公司结算，造成我公司损失150多万；临沂市佳兴门窗有限公司在未通过业主验收合格之前，我公司与其款项已结清，不存在欠款。2015年11月30日，原告通过律师向被告发出了律师函，以此催促被告还款，被告未予回复。2016年1月7日，原告诉至法院，请求法院判决被告给付原告工程款107178元及利息；本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，双方争议的焦点问题是，一、原告起诉是否超过诉讼时效。二、铝合金安装工程完工后未验收被告是否应支付价款。第一个焦点问题，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。在庭审中，被告未提供证据证明工程完工后，原告在何时向其主张价款的事实，因此，原告在请求价款前，其权利不知被侵害，诉讼时效不起算，原告主张后被告拒绝支付，诉讼时效应从主张起计算。结合本案，原告向临沂市住房和城市建设委员会投诉，视为主张权利，被告书面答复拒绝支付是在2014年10月9日，其诉讼时效开始起算，至原告起诉因未超过两年，对被告的意见，本院不予采纳。第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，工程完工后，组织验收是发包方的法定义务，发包方怠于验收且将未验收工程交由业主使用，应视为工程验收，被告提出质量问题等理由，未提供相应证据证实，对此，法院不予采纳。原告请求被告支付价款的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，但原告主张实际工程量大于合同额，未提供有效证据，对合同额超出部分，法院不予支持。对于原告利息请求，被告未及时偿还欠款，确实给原告造成价款的利息损失，原告主张利息损失，符合法律规定，应当按照银行同期贷款利率计息，其利息的起算点应以被告书面拒绝支付次日计算至本债务清偿时日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：被告山东万得福装饰工程有限公司于判决生效后五日内支付原告临沂市佳兴门窗有限公司工程款106152元及利息（按照银行同期贷款利率计息，自2014年10月9日至本债务清偿时日止）。驳回原告临沂市佳兴门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2445元，减半收取1222.5元，由被告山东万得福装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东万得福装饰工程有限公司提交两组证据，证据一，临沂市蒙山旅游区管理委员会出具的证明一份，证明涉案工程项目现在由该单位经营管理，且该项目系临沂金汇蒙山旅游资源开发有限公司施工完成。证据二，临沂金汇蒙山旅游资源开发有限公司出具的证明一份，证明该公司将涉案工程分包给上诉人进行施工，在施工过程中由于门窗、木制作材料等质量不合格，不能满足验收需要，该公司与上诉人解除合同关系，重新购买材料自行施工完成。该两份证据证实被上诉人在施工过程中提供的材料质量不合格，且没有按照合同约定完成全部门窗施工工程，也没有得到使用竣工验收。被上诉人临沂市佳兴门窗有限公司质证称，根据法律规定该两份证据不属于新证据，我方不予质证，且不符合民事诉讼法关于单位提供证据的形式要件。我方不清楚金汇公司与上诉人解除委托关系。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：上诉人仅提供了临沂市蒙山旅游区管理委员会和临沂金汇蒙山旅游资源开发有限公司出具的证明，其出具证明的人员未在该证明上签字，且未到庭接受当事人的质询，其真实性无法确认，上诉人亦未提交其他证据证实临沂金汇蒙山旅游资源开发有限公司与上诉人解除合同后自行施工的事实。本院认为，上诉人山东万得福装饰工程有限公司与被上诉人临沂市佳兴门窗有限公司签订的《铝合金门窗制作安装工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案争议的焦点为：一、被上诉人是否已经完成了合同中约定的安装工程；二、被上诉人的诉讼是否已经超过诉讼时效；三、上诉人是否应按合同约定向被上诉人支付剩余工程款106152元。对于争议的焦点一，被上诉人主张其已按合同要求完成了铝合金门窗安装工程，提供了施工合同、现场照片及上诉人向临沂市住房和城乡建设委员会出具的《关于临沂市佳兴门窗有限公司清欠投诉的情况汇报》，可以认定上诉人按合同约定完成了铝合金门窗工程。虽然该安装工程未进行验收，上诉人在二审中亦认可所施工的临沂蒙山会馆已实际使用，且上诉人在向临沂市住房和城乡建设委员会出具的情况说明中，仅是对涉案工程的质量及未进行验收进行汇报，并没有主张涉案工程被上诉人未安装完毕。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张被上诉人的安装工程存在严重质量问题，发包方终止了合同另发包给他人，但未提交充分的证据证明其主张，本院不予采信。对于争议的焦点二，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”被上诉人在工程完工、上诉人未支付全部货款前是不能知道其权利受到侵害的，且其在向临沂市住房和城乡建设委员会投诉时不可能不向上诉人主张安装工程款，故一审法院从2014年10月9日上诉人向临沂市住房和城乡建设委员会出具情况汇报时起算诉讼时效并无不当，本院予以支持。对于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案安装工程完工后已投入使用多年，并没有因未经业主验收及被上诉人未提供金属三性试验报告而使合同目的不能实现。合同约定铝型材窗户和铝型材门的总价款为265380元，上诉人已按约定支付前两笔工程款159228元，对于下剩的106152元上诉人应予继续履行付款义务。综上所述，上诉人山东万得福装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2445元，由上诉人山东万得福装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年八月十五日书记员 孙 壹