安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）铜中民二终字第00148号上诉人（原审被告）：铜陵市通源融资担保有限公司，住所地安徽省铜陵市经济技术开发区（铜芜公路开发区内）,组织机构代码68812052-8。法定代表人：吴立新，该公司董事长。委托代理人：叶齐，安徽景旺律师事务所律师。委托代理人：陈西，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铜陵市方舟汽车销售服务有限责任公司，住所地安徽省铜陵市郊区桥南汽车4S店集群，组织机构代码61043656-5。法定代表人：周勇，该公司总经理。委托代理人：王欣然，安徽古圣律师事务所律师。原审被告：钟利华，男，1975年5月24日出生，汉族，住安徽省铜陵县。原审被告：铜陵金中农业开发有限公司，住所地安徽省铜陵县五松镇荷花塘小区3栋6号门面，组织机构代码68811692-4。法定代表人：钟利华。上诉人铜陵市通源融资担保有限公司（以下简称通源公司）因与被上诉人铜陵市方舟汽车销售服务有限责任公司（以下简称方舟公司）、原审被告钟利华、原审被告铜陵金中农业开发有限公司（以下简称金中公司）追偿权纠纷一案,不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2014）狮民二初字第00451号民事判决，向本院提起上诉。受理案件后，本院依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人通源公司委托代理人陈西，被上诉人方舟公司法定代表人周勇及其委托代理人王欣然到庭参加诉讼。原审被告钟利华、原审被告金中公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。原审原告方舟公司在一审诉请法院判决：一、通源公司与钟利华共同连带支付方舟公司代偿款2687145.25元（4030717.88元×2/3）；二、金中公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；三、通源公司、钟利华、金中公司共同承担本案的诉讼费用。原审被告通源公司在一审庭审中辩称：2011年12月20日，金中公司作为借款人向上海浦东发展银行股份有限公司铜陵支行（以下简称铜陵浦发银行）借款400万元，通源公司系保证人，方舟公司与钟利华系通源公司的反担保人。后因金中公司未能及时返还借款，通源公司承担了保证责任，并依法向反担保人方舟公司进行了追偿，至本案庭审时，通源公司已从法院账户取得方舟公司执行款4673137.24元。依据法律规定，方舟公司在承担反担保责任后，只能向债务人金中公司追偿全部款项，或向另一反担保人钟利华追偿50%的债权，通源公司没有为借款合同提供质押担保，方舟公司与通源公司也不存在平行连带保证的情形，方舟公司向通源公司主张权利无合同依据和法律依据，请求判令驳回方舟公司对通源公司的诉讼请求。原审被告钟利华、金中公司在一审未答辩。一审审理查明：2011年11月20日，本案各方当事人签订如下合同：1、通源公司与金中公司签订《委托保证合同》（合同编号：通源委保字2011第248号），约定：金中公司（贷款人、委托人、乙方）向铜陵浦发银行申请借款，金额为400万元，特委托通源公司（受托人、甲方）作为其保证人，保证范围及保证期间依据乙方与贷款人签订的《人民币借款合同》及甲方与贷款人签订的《保证合同》所约定的保证范围，保证方式为连带责任保证。甲方受托后，乙方应在甲方与贷款人签订《保证合同》之后，按照甲方要求向甲方提供反担保，签订反担保合同。该合同对其他事项亦作了约定。2、铜陵浦发银行与通源公司签订《保证合同》(合同编号：YB1151201128026501)，约定：通源公司对铜陵浦发银行与金中公司签订的《流动资金借款合同》所述的主债权及由此产生的利息（包括罚息、复利）、违约金、损害赔偿金，以及为实现债权所产生费用承担连带责任保证担保，保证期限为主合同约定的还款期限届满之日起两年。3、通源公司与方舟公司签订《企业信用反担保保证合同》一份，约定：根据通源公司与金中公司签订的《委托保证合同》和通源公司与铜陵浦发银行签订的《保证合同》，通源公司作为保证人，为金中公司与铜陵浦发银行签订的《人民币借款合同》项下债务金额为400万元提供信用担保；为确保通源公司在为金中公司承担保证责任后行使追偿权及代位求偿等权，方舟公司受金中公司委托，自愿为金中公司向通源公司提供信用反担保，反担保范围包括通源公司为金中公司代为清偿的全部款项、应由金中公司支付给通源公司的违约金、代偿资金占用费（以代偿的全部款项为计算基数）、应由金中公司支付给通源公司的担保费及通源公司实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、评估费、执行费、催收费用、差旅费等)；通源公司代偿后，有权直接向方舟公司追偿，方舟公司应在接到通源公司书面索款通知之日起30日内清偿本合同项下的全部款项，若方舟公司不履行或不完全履行合同约定的还款义务，应向通源公司按日支付全部款项万分之五的违约金，反担保期限自《保证合同》签订之日起至本合同约定的信用反担保范围所包括的全部款项清偿之日止，反担保合同的保证方式为连带责任保证。4、通源公司与钟利华签订《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》，合同编号：通源个信字（2011）248号，该合同关于反担保金额、反担保范围、担保方式、担保期限及违约责任等，与通源公司与方舟公司签订的《企业信用反担保保证合同》内容一致。该合同钟利华签名，但通源公司未盖章。2011年12月20日，金中公司（借款人）与铜陵浦发银行（贷款人）签订《流动资金借款合同》（合同编号：11512011280265），约定：金中公司因购买材料需要资金，向铜陵浦发银行申请短期流动资金贷款，金额为400万元，借款期限1年，年利率9.184%，借款按月结息，结息日为每月的20日；本合同逾期罚息利率为逾期当日的贷款利率基础上加收50%确定，未按本合同约定用途使用借款的挪用罚息利率，为挪用当日的贷款利率基础上加收100%确定。合同同时约定：借款人同意为本合同项下债务提供担保的担保人及担保合同包括：（1）保证人：①通源公司，保证合同编号：YB1151201128026501;②钟利华，保证合同编号：YB1151201128026502；（2）质押人：通源公司，质押合同编号：YZ1151201128026501。该合同对其他事项亦作了明确约定。上述合同签订后，铜陵浦发银行依据合同约定，向金中公司发放了贷款。还款期限届满后，金中公司未能依约向铜陵浦发银行还本付息。2012年12月13日，铜陵浦发银行致函金中公司，载明：根据双方签订的《流动资金借款合同》，金中公司向该行借款400万元，此项授信业务将到期，请金中公司及时落实还款资金400万元及利息31700元。2012年12月21日，铜陵浦发银行致函通源公司，载明：鉴于金中公司已无法按期归还该行贷款本息，特提请通源公司履行代偿业务，该行按合同约定从通源公司账户扣划4030717.88元，偿还400万元贷款本金及利息。同日，通源公司将4030717.88元转账至金中公司账户，用以清偿金中公司拖欠的借款本息，铜陵浦发银行分别于当日、次日先后两次从金中公司账户上划款合计4030717.88元。2013年1月6日，通源公司致函方舟公司，载明：通源公司作为保证人，已依法为金中公司偿还了借款本息，依据双方签订的反担保合同约定，方舟公司应在接函后五日内向通源公司履行反担保责任，但方舟公司予以拒绝。2013年3月19日，通源公司向铜陵市中级人民法院提起诉讼，要求方舟公司支付通源公司代偿款4030717.88元，并支付利息、违约金、违约利息及实现债权费用等，案经安徽省高级人民法院终审，判令：一、方舟公司支付通源公司代偿款4030717.88元及利息（从2012年12月21日至2013年2月5日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年2月6日起至判决确定的给付之日止按日万分之五标准计算）；二、方舟公司支付通源公司实现债权费用15万元；三、方舟公司清偿完上述债务后，有权向金中公司进行追偿等。宣判后，通源公司向铜陵市中级人民法院申请强制执行。庭审中，通源公司称其已从铜陵市中级人民法院收取到执行款4673137.24元。后方舟公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查后认定，方舟公司的再审申请不符合法律规定，遂裁定驳回了方舟公司的再审申请。审理中，本院责令通源公司提供编号为YZ1151201128026501的质押合同，通源公司以无此质押合同为由未提供。另查：金中公司于2009年4月22日登记成立，该公司现处于吊销状态。一审法院审理认为：通源公司与钟利华签订的《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》，虽无通源公司盖章，但该合同系通源公司提供，通源公司亦认可该合同，本院对其真实性予以确认。该合同与《企业信用反担保保证合同》均系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律行政法规的效力性强制规定，依法应受法律保护。通源公司依据合同约定，代金中公司向铜陵浦发银行归还借款本息后，依据《企业信用反担保保证合同》约定，要求方舟公司承担反担保责任。方舟公司在承担反担保责任后，有权依据合同约定及法律规定，向借款人金中公司追偿。本案中，因安徽省高级人民法院在民事判决书中，对方舟公司对借款人金中公司的追偿权已进行了确认，方舟公司可依据生效判决书确认的数额，继续向金中公司追偿。从本案查明的事实及案件的实际情况看，金中公司与法定代表人钟利华已去向不明，且公司处于吊销状态，金中公司已无法清偿债务，方舟公司可以依据法律规定，要求本案的其他担保人（即质押人通源公司与反担保人钟利华）清偿其应当承担的份额，因各方对承担份额的比例未作明确约定，对于方舟公司已经支付给通源公司的款项，方舟公司与其他担保人应平均负担。方舟公司以（2013）皖民二终字第00352号民事判决书确定的4030717.88元为基数，要求反担保人钟利华与质押人通源公司连带承担其中的三分之二即2687145.25元，于法无据，钟利华与通源公司分别应承担的数额为1343572.63元（4030717.88元/3）。钟利华与通源公司分别作为反担保人与质押人，其承担了上述款项后，有权向借款人金中公司追偿。钟利华、金中公司经本院合法传唤拒不到庭，视为对方舟公司的诉讼请求放弃抗辩的权利。本案中，《流动资金借款合同》明确写明通源公司系质押人且有合同编号，合同所载内容及效力已被法院生效的判决所确认，通源公司称借款并无《质押合同》与书证不符，且未提供证据证明，其辩称未提供质押担保与事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第二十条、第三十八条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，判决：一、被告铜陵市通源融资担保有限公司支付原告铜陵市方舟汽车销售服务有限责任公司1343572.63元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告钟利华支付原告铜陵市方舟汽车销售服务有限责任公司1343572.63元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告铜陵市通源融资担保有限公司、钟利华承担了上述付款义务后，有权就其已经清偿的部分，向被告铜陵金中农业开发有限公司追偿；四、驳回原告铜陵市方舟汽车销售服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28297元，由被告铜陵市通源融资担保有限公司负担14148元，被告钟利华负担14149元。上诉人通源公司不服一审判决，上诉称：通源公司认为一审判决认定事实及适用法律错误。一、关于是否存在编号为YZ1151201128026501《质押合同》的事实认定问题。上诉人通源公司系专业的担保公司，依法取得相关许可从事融资担保业务，按照法律、法规规定，担保公司开展担保业务必须缴存一定比例的保证金用于质押担保责任的履行。同样上诉人在铜陵浦发银行从事融资担保业务，也缴存一定比例的保证金，但上诉人并未签订编号为YZ1151201128026501的《质押合同》。（1）一审法院依据当事人申请到铜陵浦东银行调取上述编号为YZ1151201128026501《质押合同》，发现不存在该份质押合同，一审法院遂向上诉人发出《举证通知书》，上诉人经自查及与铜陵浦发银行联系查实，发现没有签订过编号为YZ1151201128026501的《质押合同》，上诉人遂向一审法院提交情况说明，告知上诉人未签订过质押合同。（2）一审法院判决上诉人承担支付1343572.63元责任的前提是上述质押合同中质押关系的存在。上诉人认为一审法院认定质押合同和质押关系存在的前提是《流动资金借款合同》约定的担保方式的三种情形，且上诉人没有证据证明自己未签订《质押合同》，故推定质押合同、质押关系存在错误。根据证据规则及新民事诉讼法的相关规定，原告就主张有提供证据的义务，法院也有依据职权调查取证的义务，并没有规定被告有提供证据证明自己未实行某项行为的举证义务，况且本案不存在默示举证的情形。一审法院认定质押合同存在的依据仅是《流动资金借款合同》关于三种担保方式的约定，但认定不成立。《流动资金借款合同》是债权人与债务人合意的结果，该合同只能约束债权人与债务人，不能约束保证人，即使借款合同约定了保证方式，但保证人未与债权人就保证达成书面合意，该保证关系仍然不成立。一审法院认为《流动资金借款合同》所载内容及效力已被生效的判决所确认，通源公司称借款并无《质押合同》与书证不符且未提供证据证明，其辩称未提供质押担保与事实不符，本院不予采信。一审法院的认定不符合合同法及合同的相对性原理。上诉人通源公司从未否认《流动资金借款合同》所载内容及效力，但《流动资金借款合同》所载的内容及效力只能在债权人与债务人之间产生权利义务关系，该内容描述的编号为YZ1151201128026501《质押合同》，由于通源公司未签订，质押关系当然不成立。二、对《担保法》司法解释第20条和第38条规定理解。《担保法》司法解释第20条和第38条规定了保证人履行保证责任后，在向债务人追偿不能的情况下，有权向其他连带责任保证人或担保人按份额追偿。本案即使法院认定通源公司质押关系存在，那么在债权人与债务人的借贷关系中即存在三种担保关系：?通源公司，保证合同编号：YB1151201128026501；钟利华，保证合同编号：YB1151201128026502;通源公司，质押合同编号：YZ1151201128026501。但该三种担保关系实际只有两个担保人，即通源公司与钟利华。如果被上诉人作为反担保人履行保证责任后，代位取得了上诉人的追偿权，那么其依据《担保法》及其司法解释的规定，也只能向另一个担保人钟利华按份追偿，其当然不能向其担保对象即上诉人进行追偿。《担保法》司法解释第20条和第38条关于保证人或担保人份额追偿规定的追偿对象是保证人或担保人，而不是担保关系。一审法院在通源公司保证担保、质押担保及钟利华保证担保的情况下，反担保人履行保证责任后，有权代位向质押人和另一保证人按份追偿，违背了《担保法》及其司法解释的规定。实际上本案质押人与保证人重合，上述担保关系只有两个担保人，即使反担保人代位取得保证人通源公司的追偿权，其也只能向另一担保人钟利华按份额追偿。综上，一审法院错误地理解了《担保法》司法解释第20条、第38条规定。即使上诉人质押关系存在，被上诉人也不能向上诉人按份追偿。三、关于反担保人是否可以向其他保证人追偿。本案的保证担保及反担保法律关系基于《担保法》及其司法解释第12条和第20条规定，上诉人作为保证人履行保证责任后可以向债务人全额追偿，追偿不能时可以向另一保证人钟利华按份额追偿。反担保人方舟公司履行反担保保证责任后，可依据法律规定向债务人全额追偿，追偿不能时可向另一反担保人钟利华按份额追偿。被上诉人作为反担保人履行保证责任后，是否代位取得了保证人通源公司在保证关系中对其他保证人的份额追偿权，法律没有规定。从反担保人担保的对象即保证人追偿权来看，反担保人显然不能向保证人追偿，但对其他保证人的份额追偿，法律没有规定，一审法院判决反担保人方舟公司享有对质押人通源公司份额追偿权没有法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决的第一项判决，依法改判上诉人不承担责任，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。被上诉人方舟公司在二审辩称：一、质押合同是否存在，上诉人的上诉状内容就能够证明质押合同存在。方舟公司至今不知道质押合同的质押物是什么，借款合同中也没有明确质押物是什么，但上诉人提供的上诉状明确告知被上诉人是以保证金作为质押。被上诉人方舟公司有两份证据能够证明上诉人持有质押合同。根据举证规则，关于质押合同的举证责任转移至上诉人。法院审理（2013）铜中民二初字第00021号案件时,庭审中上诉人提供《流动资金借款合同》的奇数页面，而关于质押担保合同是在该合同的偶数页上，因此这份借款合同从严格意义上说没有经过当庭质证。被上诉人是在申请再审时发现这一事实。二、保证人或担保人的法律理解。保证是人的担保，质押是物的担保，承担了担保责任的担保人可要求其他担保人清偿其应当承担的份额，其他担保人包括保证人和质押人。质押合同是否存在应由上诉人举证，所有的证据都是上诉人通源公司在铜陵市中级人民法院审理（2013）铜中民二初字第00021号案件时提交的，最高人民法院关于《担保法》司法解释第2条规定，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，反担保方式可以是债务人提供的质押或者抵押，也可以是其他人提供的保证、质押、抵押。铜陵市中级人民法院执行局扣划了被上诉人467万元，方舟公司保留差额部分的追偿权。原审被告钟利华、原审被告金中公司在二审未到庭答辩。二审中，当事人均未提交新证据。对一审提交的证据坚持一审的质证意见。上诉人对一审审理查明的事实有异议部分是“通源公司以无此质押合同为由未提供”，认为通源公司并没有签订过该份质押合同。被上诉人则对一审查明的事实无异议。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。归纳本案当事人争议的焦点：一、通源公司与铜陵浦发银行是否签订了《质押合同》，方舟公司在承担了反担保保证责任后，能否以通源公司签订的《质押合同》，要求通源公司承担质押担保责任？二、钟利华、方舟公司分别与通源公司签订的反担保保证合同，方舟公司在履行了反担保保证责任后，能否请求通源公司的另一反担保人钟利华承担反担保责任？一审判决钟利华承担三分之一责任是否正确？本院认为：焦点一。在本院审理（2013）铜中民二初字第00021号原告通源公司诉被告方舟公司保证合同纠纷一案中，原告通源公司作为证据向本院提交了《流动资金借款合同》，该合同第15条载明：（1）保证人：?铜陵市通源融资担保有限公司，保证合同编号YB1151201128026501；?钟利华，保证合同编号YB1151201128026502;（2）质押人：铜陵市通源融资担保有限公司，质押合同编号YZ1151201128026501。因该《流动资金借款合同》是金中公司与铜陵浦发银行签订，《流动资金借款合同》并不能证明通源公司与铜陵浦发银行实际就履行签订了《质押合同》。因上诉人通源公司未向法院提交《质押合同》，出质人通源公司以什么质押物进行质押，抵押担保借款多少等基本事实，本院无法查清，因此在当事人未提交《质押合同》文本的情况下，本院不能认定通源公司与铜陵浦发银行签订了质押合同，故方舟公司要求通源公司承担质押担保责任，本院不予支持。退一步而言，即使能够认定通源公司与铜陵浦发银行签订了《质押合同》，主张质押权也应由铜陵浦发银行来行使，方舟公司不是质押合同的质权人，无权以质押合同要求通源公司承担质押担保责任。焦点二。通源公司在一审提交了钟利华与通源公司签订的《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》，一审对钟利华与通源公司签订的该反担保保证合同的效力进行了认定，并依据该反担保保证合同判决钟利华向方舟公司承担方舟公司已经支付通源公司4030717.88元的1/3的责任，即1343572.63元。但从一审审理查明的事实看，钟利华和方舟公司分别与通源公司签订了反担保保证合同，故钟利华和方舟公司应当依据反担保保证合同和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，向通源公司承担反担保保证责任。承担反担保责任后，可以依法按份追偿，即钟利华承担1/2的反担保保证责任，另1/2的反担保保证责任由方舟公司自行承担，一审判决钟利华对方舟公司支付1343572.63元（4030717.88元的1/3）不当，本院在查明事实后予以变更。虽然钟利华和方舟公司对一审判决未提出上诉，但方舟公司在一审诉请法院判决通源公司与钟利华共同连带支付方舟公司代偿款2687145.25元（4030717.88元×2/3），超出了钟利华应当承担支付方舟公司2015358.94元（4030717.88元×1/2）的责任。综上，上诉人通源公司上诉请求，理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院在查清事实后依法改判。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第二十条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2014）狮民二初字第00451号民事判决；二、原审被告钟利华于本判决生效后十日内向被上诉人铜陵市方舟汽车销售服务有限责任公司支付2015358.94元（4030717.88元×1/2）。原审被告钟利华在承担了上述付款义务后，有权就其已经清偿的部分，向原审被告铜陵金中农业开发有限公司追偿。三、驳回原审原告铜陵市方舟汽车销售服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各28297元，原审被告钟利华和被上诉人铜陵市方舟汽车销售服务有限责任公司各向一、二审法院负担14148.5元。本判决为终审判决。审 判 长 迟 友 林审 判 员 程   毅代理审判员 柳 乐 安二〇一六年一月十四日书 记 员 王淼（代）附：相关法律条文《中华人民共和国担保法》第四条——第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十二条——同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第三十一条——保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条——反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。第二十条——连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第四十二条——人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项--第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。第一百四十四条--被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。