广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书(2015)惠城法小民初字第354号原告：赖月兰，女，汉族，l960年9月18日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。委托代理人：章利兵、曾望文，系广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。被告：惠州市富安旅行袋制品有限公司，住所地：惠州市惠城区小金口街道柏岗村柏岗路**。法定代表人：张汉坤。原告赖月兰诉被告惠州市富安旅行袋制品有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，现已审理终结。当事人诉辩意见原告赖月兰诉称，被告原来是三来一补企业，后转型为外资企业。原告自2002年8月21日被告处，从事员工工作。以上事实，有《2015年花名册》、《劳动合同》、被申请人盖章确认的月平均工资表等等证据为证。2015年春节后，原定开工的第一天，被告突然宣布公司结业，变相解除了与公司所有员工的劳动关系，并拖欠员工2015年2月份的工资（工资问题后通过政府相关部门解决）。被告的上诉做法事发突然，给原告成严重损失，同时，被告拒不出具解除劳动关系的书面证明材料给原告，严重侵害原告的合法权益，依法应按原告的工龄向原告支付解除劳动关系经济补偿金；此外，因被告未提前三十日以书面形式通知原告解除劳动关系，应向原告支付一个月工资的代通知金，具体理由如下：一、关于原告要求被告支付经济补偿金问题。1、因未享受相应的养老保险待遇，本案原告虽然达到法定退休年龄，但并不必然导致其丧失劳动关系主体资格。我国法律文件中并没有“退休人员”一词，根据我国司法实践经验，只有达到法定退休年龄，并己经开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，才属于退休人员。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但该条规定列举的只是劳动合同终止的合法事由之一，并不能盲目据此断定达到法定退休年龄的劳动者与用人单位只能成立民事劳务关系，且该规定亦未明确是否须支付经济补偿金。特别是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，也只是明确已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间为劳务关系，故法定退休年龄不能作为区分劳动关系和劳务关系的依据，并不必然导致其丧失劳动关系主体资格。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”也就是说，国家虽然确定了劳动者退休年龄，但由于享受养老保险待遇或领取退休金的条件除了达到退休年龄外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续。换言之，达到法定年龄是办理退休的条件之一，但退休不仅仅需要达到法定退休年龄还需要社会保险费缴纳满一定年限等其他条件，不能简单理解为退休等同于法定退休年龄，也不能说达到法定退休年龄就必然导致丧失劳动关系主体资格。因此，由于在实践中还存在着大量达到法定退休年龄，但还不能享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者（如本案），如一刀切地认定他们只要达到退休年龄就只能与企业存在劳务关系进而随意解雇或停止购买社保，对他们是极不公平的，因为他们极有可能因此不能享受养老待遇而孤苦无依，由此必然导致大量的社会矛盾。2、已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动合同法》调整范围。这也是学术界得到普遍认可的“社会保险标准说”，该说将劳动者达到退休年龄后是否享有社会保险待遇作为退休再就业关系之法律定性的依据。用人单位招用己达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理：用人单位招用己享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。该学说为浙江、河北、广东等地方立法所采纳，并为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》所确认，己从学理见解提升为立法精神。此观点也在司法实践中被广泛采纳。3、是否享受养老保险待遇及办理退休手续是认定劳动关系与否的标准。《劳动合同法》第四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，表明享受养老保险待遇及办理退休手续是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。因而，判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄是否达到退休条件之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。从这个角度讲，劳动者只要享受了养老保险待遇或领取了退休金，仍继续工作的，与单位形成的是劳务关系，反之，则为劳动关系。4、高院及最高人民法院明确规定劳动者即使达到退休年龄但未享受社保待遇时与用人单位之间的用工关系为劳动关系。首先，《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》粤高法民一复字（2004）2号第二项规定：劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。其次，广东省高院、省劳动仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第ｌ7条第ｌ款规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。更重要的是，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）》明确表示：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复明确劳动者因工受伤时即使超过法定退休年龄，但因其未能享受社保待遇，仍可进行工伤认定，其间与用人单位的用工关系仍为劳动关系。5、用人单位解除与达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的员工之间的劳动关系，本身存在严重过错，需要支付经济补偿金更符合社会公平原则。首先，就社会公平原则上讲，已达法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员，已基本或者即将丧失劳动能力，或者他们本应享受自己的劳动成果而无需劳动，但他们失去工作后并无任何经济来源，他们本应依法享受的养老保险待遇因各种原因无法享受，如果终止劳动合同而不给付经济补偿，则更使其生活陷入困境，不符合老有所养的社会基本原则，也不符合人道主义。而经济补偿具有对之前贡献的补偿和对未来失业风险的补偿双重性质，己达退休年龄但未享受养老保险待遇的人员领取一定的经济补偿正符合上述经济补偿的性质。其次，从劳动法作为民法的特别法来说，劳动法现基本己脱离民法而具有社会法的性质，劳动法很多方面都扮演着社会稳定、社会发展和社会保障的功能，并不遵从法无明文规定则无的原则，也就是说，现有法律并无明文规定不需要支付经济补偿金的，则用人单位需要支付经济补偿金。综上所述，虽然本案原告早己达到法定退休年龄，但之前，用人单位在原告达到退休年龄时并未为其办理退休手续，且未书面通知原告终止劳动关系，而是一直与原告保持用工关系，导致原告现因被告宣布结业不能继续工作时，无法享受相应的养老保险待遇，出于公平原则及我国司法实践（省高院、最高院的上述规定及包括惠州市中院判例在内的大量支持劳动者诉求的生效案例），原告与用人单位的用工关系依法应确定为劳动关系，由于本案用人单位在解除劳动关系时，并未为原告办理退休手续及依工作年限购买社保，导致原告无法享受基本养老保险待遇、生活无法得到保障，已然严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益及体现我国法律的公平正义，应确认本案用人单位在宣布结业时原被告双方之间的用工关系为劳动关系，被告解除与原告之间的劳动关系，依法向劳动者支付经济补偿金。二、关于上诉人要求被上述人支付代通知金的问题。综上所述，由于被告解除与原告之间的劳动关系时，并未履行提前一个月的通知义务，依法应向原告支付一个月的代通知金，原告该项主张有充分的事实和法律依据，请贵院依法予以支持。诉讼请求：1、请求法院判决被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金33069.4元。2、请求法院判决被告向原告支付解除劳动关系代通知金2543.8元。以上共计35613.2元。在在本案审理过程中，原告增加了以下诉讼请求：1、请求依法确认申请人与被告惠州市富安旅行袋制品有限公司自2002年8月21日起至2015年3月2日期间存在劳动关系。2、本案的全部诉讼费用由被告承担。被告惠州市富安旅行袋制品有限公司未到庭参加诉讼，亦未提出答辩。查明的案件事实经审理查明，原告于2002年8月21日进入被告处工作，双方于2012年1月10日签订了一份劳动合同书，约定的劳动期限为无固定期限，从2012年1月1日至法定的终止条件出现时止；岗位为车工；原告正常工作时间工资为950元/月（43.7元/小时）。2015年3月2日，被告以经营不善为由解除了和原告之间的劳动合同。原告离职前十二个月的月平均工资为2344.51元。2015年3月6日，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年3月10日，该仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出惠城劳人仲案字[2015]289号不予受理通知书。现原告诉至本院，请求判如所请。另查，被告是由三来一补企业惠州市富安旅行袋制品厂不停产转型而成的外资企业，于2011年5月17日变更为现在的名称。而惠州市富安旅行袋制品厂是由惠州汽车发动机厂与香港雅确袋厂有限公司于2003年1月22日合作成立的企业。裁决理由和结果本院认为，本案系劳动合同纠纷，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于确认原、被告之间劳动关系的问题。原告提供了一份被告出具的《2015年花名册》，其中载明：原告入厂时间为2002年8月21日。原告于2010年9月17日年满50周岁，到达法定退休年龄，劳动合同终止。原告诉求确认其与被告自2002年8月21日起至2015年3月2日期间存在劳动关系，本院认为原、被告双方在2002年8月21日至2010年9月17日期间存在劳动关系。关于被告是否需要向原告支付经济补偿的问题。经济补偿是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿，支付的对象仅限于劳动者，退休人员已不属于劳动者的范畴，不再适用《劳动合同法》的相关规定。因被告解除劳动合同时，原告已超过法定退休年龄，故被告不应对其进行经济补偿。原告诉求被告支付经济补偿，没有事实和法律依据，不予支持。至于代通知金，无论被告采取什么方式终止与原告的劳动关系，按照现行有关法律法规，其也无需支付。因此，原告诉求被告支付代通知金，没有法律依据，不予支持。被告惠州市富安旅行袋制品有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩或质证的权利，不影响案件审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，缺席判决如下：一、确认原告赖月兰与被告惠州市富安旅行袋制品有限公司在2002年8月21日至2010年9月17日期间存在劳动关系。二、驳回原告赖月兰的其他诉求请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  石 磊审 判 员  许锦环人民陪审员  林耿林二〇一六年一月十九日书 记 员  袁浩聪