浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙知终字第178号上诉人（原审被告）陈小红。委托代理人（特别授权代理）王忠涨。被上诉人（原审原告）广东雅洁五金有限公司。法定代表人曹国基。委托代理人（特别授权代理）王树林。委托代理人（特别授权代理）李伟波。被上诉人（原审被告）翁朝喜。委托代理人（特别授权代理）郎鸣镝。上诉人陈小红因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月14日公开开庭进行了审理，上诉人陈小红的委托代理人王忠涨、被上诉人广东雅洁五金有限公司（以下简称雅洁公司）的委托代理人王树林、被上诉人翁朝喜的委托代理人郎鸣镝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2005年9月12日，曹湛斌向国家知识产权局申请了“门把手面板（H70P）”的外观设计专利，专利号为ZL20053006××××.1，授权公告日为2006年6月7日。该专利表现为面板呈矩形，面板上部设置可供把手穿过的把手孔，面板下部设置有锁胆孔，面板正面中央部位设置有类似旧体篆书的五组十个“福”字的装饰性图案，该装饰性图案上下依次排列、正反叠加。后曹湛斌与雅洁公司签订专利独占实施许可合同，将前述专利许可雅洁公司独占实施，并于2009年10月30日在国家知识产权局备案。2010年7月6日，专利权人的委托代理人胡涛向浙江省杭州市国立公证处申请对陈小红所经营的“杭州佳好佳美居装饰材料商城华利五金商行”所销售的门锁予以证据保全。在公证员的监督下，胡涛以客户身份当场购买了门锁一套，并支付货款人民币150元，取得盖有“杭州佳好佳美居装饰材料商城华利五金商行发票专用章”的“收款收据”一张，并在该处拍摄照片5张，对货物予以封存。该被控侵权产品外包装盒上以及其合格证上所标注的“广东省新鑫实业有限公司”不存在。该涉案侵权产品（门把手面板）与涉案专利相比，除了“福”字的数量和偏旁的互倒方向与涉案专利不同以外，其他均构成相同，视觉感受无差别。雅洁公司为此支付了公证费1000元。翁朝喜经营的广州市白云区同和顾威五金商行成立于2010年9月2日，主要经营五金的批发和零售。翁朝喜注册的“顾威五金”加大写拼音的“GUWEIWUJIN”商标注册公告日为2009年5月21日，核定使用的商品为金属铰链、金属门把手、金属合页等。陈小红经营的杭州佳好佳美居装饰材料商城华利五金商行成立于2010年4月30日，主要经营五金材料、墙纸及辅料的零售。雅洁公司认为，翁朝喜、陈小红未经许可，以营利为目的，恶意地大量生产和销售与涉案专利基本相同的“顾威五金GUWEIWUJIN”牌产品，给其公司造成损失，遂于2011年2月22日诉至原审法院，请求判令翁朝喜、陈小红：1.立即停止专利侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品等；2.赔偿其经济损失15万元（含其为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。原审法院认为，一、涉案专利在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，雅洁公司作为涉案外观设计专利的独占实施许可人，依法享有本案诉权。二、依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应对涉案专利权的图片或者照片与被控侵权产品进行比较，采用整体观察、综合判断的方法，并以普通消费者的审美观察能力为标准。本案中被控侵权产品与专利产品均属于门把手面板，属于同类产品。两者设计要点相同，其中面板均呈矩形，面板上部设置可供把手穿过的把手孔，面板下部设置有锁胆孔。本案被控侵权产品与涉案专利相比较，两者设计要点相同，除了“福”字的数量和“福”字左右偏旁的互倒方向与涉案专利不同以外，其他均构成相同，视觉感受无差别。该变化是该专业领域内技术人员较容易实现的，故该细微差别不影响整体外观。以一般消费者的普通注意力判断，会造成其混淆和误认，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品而误购。原审法院根据整体观察、综合判断的原则认为二者之间无明显区别，构成近似，故被控侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。陈小红未经专利权人许可，以生产经营为目的，销售落入专利权保护范围的被控侵权产品，应当对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。陈小红抗辩称其销售的涉案侵权产品是从翁朝喜处购得，但其提供的现有证据不能达到充分证明其所销售的涉案侵权产品具有合法来源的证明目的，应当对其侵权行为承担相应的民事责任。三、对于雅洁公司要求翁朝喜承担侵权责任的诉讼请求，根据现有证据，被控侵权产品的外包装盒上的商标“顾威五金”下部加“GuWeiHardware”与翁朝喜所有的商标不同，翁朝喜所有的商标中“顾威”二字的字号要比“五金”二字大，“顾威”与“五金”的字体亦不同。该注册商标为“顾威五金”加大写拼音的“GUWEIWUJIN”，是中文加拼音的组合。而被控侵权产品包装盒上的商标为字母、汉字、拼音、英语单词的组合。另，被控侵权产品外包装盒上的“GW”商标为翁朝喜正在申请的商标，并未获得注册。包装盒以及产品合格证上显示的广东省新鑫实业有限公司亦不存在。翁朝喜所经营的广州市白云区同和顾威五金商行的经营范围为五金的批发和零售，不具有生产涉案侵权产品的资质。原审法院认为从商标情况、经营资质、经营实体等情况综合判断不能当然得出翁朝喜生产、销售了被控侵权产品的事实，结合陈小红的证据以及陈述亦无法得出这一结论，无法构成完整的证据链认定翁朝喜为本案中的生产商。即仅凭现有证据不能达到充分证明翁朝喜生产、销售了涉案侵权产品的目的。雅洁公司要求翁朝喜停止生产、销售涉案侵权产品的诉讼请求因缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。四、关于赔偿数额，鉴于雅洁公司没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定……。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿”，鉴于本案专利实施许可使用费为零，不具有参考意义。原审法院综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格、销售规模、范围、侵权性质及影响、涉案专利的授权时间以及类型等因素，结合陈小红经营的杭州佳好佳美居装饰材料商城华利五金商行的主要经营范围、规模以及陈小红属于销售侵权的情节，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2011年6月18日判决：一、陈小红立即停止销售落入雅洁公司享有的专利号为ZL20053006××××.1的“门把手面板（H70P）”外观设计专利保护范围产品的行为；二、陈小红赔偿雅洁公司经济损失及为本案支出的合理费用共计人民币18000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回雅洁公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3300元，由雅洁公司负担1450元，由陈小红负担1850元。宣判后，陈小红不服，向本院提出上诉。陈小红上诉称：1.其与丈夫徐朝岳共同经营杭州佳好佳美居装饰材料商城华利五金商行，并与翁朝喜存在长期的业务往来，其在原审中提供的证据足以证明其销售的涉案被诉侵权产品确系来源于翁朝喜，其无需承担赔偿责任；2.被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的设计特征并不相同，并未落入涉案专利权的保护范围。陈小红据以请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。雅洁公司答辩称：原审判决认定被诉侵权产品与涉案专利近似，落入了涉案专利权的保护范围的结论正确，陈小红提供的被诉侵权产品来源的证据虽有瑕疵，但能证明其销售的被诉侵权产品来源于翁朝喜，原审判决不应加重陈小红的举证责任。翁朝喜答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，雅洁公司、翁朝喜均未向本院提交新的证据。陈小红向本院提交了如下证据：1.个人存款凭条两份，拟证明其原审提交的汇款凭证所涉款项的实际汇款人即为陈小红本人，其与翁朝喜存在业务关系。2.杭州佳好佳美居装饰材料商城于2011年9月9日出具的证明一份，拟证明陈小红与徐朝岳为夫妻关系，共同经营杭州佳好佳美居装饰材料商城华利五金商行。3.工商登记资料、ICP备案信息、质量保证书各一份，拟共同证明翁朝喜系广州市天河天平新兴装潢材料经营部业主，广东省新鑫实业有限公司则为翁朝喜未经注册登记的公司。经质证，雅洁公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及待证事实均无异议。翁朝喜认为，上述证据并非二审中新的证据；其确开办有广州市天河天平新兴装潢材料经营部，但域名为“gz-guwei.com”的网站的备案信息真假难辨，所载网站负责人“翁朝喜”是否即为其本人亦难以确认，对广东省新鑫实业有限公司的相关信息不予认可；另在被诉侵权产品的包装上虽标注有“新鑫实业有限公司”，但即使翁朝喜与广东省新鑫实业有限公司有关，也不能排除陈小红存在仿冒销售的可能。故凭现有证据并不能证明被诉侵权产品源自翁朝喜。本院经审查认为，陈小红提供的上述证据虽然均为原审中可获取的证据，但对本案事实的认定存在重大影响，故仍应就其对待证事实的证明力予以审查。将证据1有“陈小红”署名的个人存款凭单与陈小红在原审提交的汇款凭证相对照，两者之间的业务流水号、操作时间、金额均能相互印证，对该组证据应予认定；而证据2杭州佳好佳美居装饰材料商城所出具的证明虽系书面证言，但其真实性在没有相反证据的情况下应予确认；通过该两组证据及结合陈小红在原审提交的结婚证，可以确认陈小红与其丈夫徐朝岳系共同经营，并与翁朝喜存在业务往来的事实，翁朝喜对此在二审庭审中亦予以认可。至于证据3，经本院核查，工商登记资料、备案信息的内容均为相关官网的客观记录，翁朝喜对质量保证书的真实性亦未提出异议，故对该组证据予以认定。综上，本院二审中查明，陈小红与其丈夫徐朝岳系共同经营杭州佳好佳美居装饰材料商城华利五金商行，并与翁朝喜存在锁具的买卖关系。翁朝喜系广州市天河天平新兴装潢材料经营部业主，经营地址为广州市天河区天平装饰材料城**。据工业和信息化部官方网站的ICP备案信息记载，“广东省新鑫实业有限公司”网站的首页网址为www.gz-guwei.com，网站负责人为翁朝喜。经本院核查，该网站的网页首部标注有与被诉侵权产品包装盒上相同的“GW顾威五金GuweiHardware”等字样，在“联系我们”栏中，记载有“广东省新鑫实业有限公司公司：广州市新兴装潢材料经营部地址：广州天平架装饰材料城A区71号中文域名：www.顾威五金.com”等内容。落款为“广东新鑫实业有限公司”的质量保证书上记载有“广东新鑫实业有限公司保证其生产的﹤顾威五金﹥产品，是经过严格的质量检验”等内容，并在落款的企业名称上加盖有“广州市天河天平新兴装潢材料经营部”的印章。另在公证保全的被诉侵权锁具的侧板、锁芯及钥匙上均刻制有“GUWEI”字样。根据陈小红的上诉请求和理由以及雅洁公司、翁朝喜的答辩意见，本院认为各方当事人二审的争议焦点是：1.被诉侵权锁具面板部分的外观设计是否落入了涉案专利权的保护范围；2.陈小红销售的被诉侵权产品是否具有合法来源。本院对上述争议焦点分析认定如下：关于争议焦点1《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。将本案的被诉侵权产品的锁具面板部分与涉案专利相比对，两者之间的区别主要包括：面板上篆体“福”字的数量不同，涉案专利为十个，而被诉侵权产品为六个；“福”字的排列方式不同，涉案专利系正常书写的篆体“福”字，而被诉侵权产品的“福”字左右部分对调。虽然两者之间存在上述区别，但两者大致均是将篆体“福”字180度翻转首尾相连，并呈现纵向排列的整体布局，具有相同的设计构思和设计要点，从外观设计的整体视觉效果上看，两者并无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权锁具面板部分的外观设计落入了涉案专利权的保护范围。关于争议焦点2本案二审中已查明陈小红与翁朝喜之间存在锁具的买卖关系；陈小红销售的被诉侵权产品的包装盒上印制有“GW顾威五金GuweiHardware”等字样，其中“GW”与翁朝喜正在申请的第6376772号“GW”商标除颜色外完全相同，而该商标亦无颜色的特别指定，“顾威五金”则为翁朝喜所有的第5260835号“顾威五金GUWEIWUJIN”注册商标的主要组成部分，“GuweiHardware”亦具有“顾威五金”之意；从本院二审查明的名称为“广东省新鑫实业有限公司”、首页网址为www.gz-guwei.com的网站内容及ICP备案信息看，可以认定翁朝喜作为广州市天河天平新兴装潢材料经营部的业主与“广东省新鑫实业有限公司”密切相关，该公司名称亦与包装盒上标注的“新鑫实业有限公司”相对应；而被诉侵权锁具的侧板、锁芯及钥匙上亦均刻制有“GUWEI”字样。据此，在翁朝喜未能就前述相关事实举证予以反驳的情况下，应当认定陈小红销售的被诉侵权产品系合法来源于翁朝喜，即翁朝喜实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。综上，本院认为，雅洁公司独占实施的曹湛斌所有的“门把手面板（H70P）”外观设计专利权（专利号ZL20053006××××.1）尚处法定有效期内，应受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。未经专利权人许可，翁朝喜擅自制造、销售了与涉案专利相似的被诉侵权产品，陈小红销售了被诉侵权产品，两者的行为均已侵犯了涉案专利权，应承担相应的侵权责任。陈小红关于被诉侵权产品来源于翁朝喜的上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第207号民事判决第一项，即陈小红立即停止销售落入雅洁公司享有的专利号为ZL200530068989.1的“门把手面板（H70P）”外观设计专利保护范围产品的行为。二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第207号民事判决第二项、第三项。三、翁朝喜立即停止制造、销售落入雅洁公司的涉案专利权保护范围的产品的行为。四、翁朝喜赔偿雅洁公司经济损失及为本案支出的合理费用共计人民币18000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回雅洁公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3300元，由雅洁公司负担1450元，翁朝喜负担1650元，陈小红负担200元；二审案件受理费250元，由翁朝喜负担200元，陈小红负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  周平代理审判员  陈宇代理审判员  何琼二〇一一年十二月十二日书 记 员  阮媛