山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1910号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省龙口市润田电器有限公司。住所地：山东省龙口市东莱街道西渠村综合楼。法定代表人：田万孝，经理。委托代理人：吕怀军，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龙口市凤仪模具厂。住所地：山东省龙口市黄城沿河西路南段（李巷村）。经营者：孙静。委托代理人：于万臻，山东崇真律师事务所律师。原审被告：田万孝。原审被告：李军兰。上诉人山东省龙口市润田电器有限公司因与被上诉人龙口市凤仪模具厂、原审被告田万孝、李军兰加工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2011）龙商初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被上诉人龙口市凤仪模具厂的经营者孙静在一审中起诉称，其系龙口市凤仪模具厂的业主。原审被告田万孝与李军兰系夫妻，田万孝系上诉人的法定代表人。2009年9月8日，被上诉人的丈夫王佳庆与田万孝签订补充协议一份，约定至2010年9月8日前上诉人付清所欠货款137000元；另外2009年7月26日，李军兰出具欠据一张，欠货款3700元，以上货款被上诉人索要无果，诉至原审法院，请求：判令上诉人立即给付被上诉人货款140700元，其中田万孝对137000元承担连带责任，李军兰对3700元承担连带责任，并由上诉人和原审被告承担诉讼费用。上诉人山东省龙口市润田电器有限公司在一审中辩称，与田万孝、李军兰不存在任何法律关系，只与王积波存在加工定作业务关系，因为王积波在履行过程当中存在严重违约行为，致使模具部分不符合定作方的要求，导致模具至今无法正常使用。同时，王积波也不履行合同约定的其他义务，给上诉人造成了严重的经济损失。因此，上诉人与王积波正在协商解决。另外，田万孝和李军兰的行为均系作为上诉人所属人员的职务行为，不应承担责任。原审被告田万孝、李军兰辩称，其行为系作为上诉人的法定代表人和工作人员的职务行为，产生的后果由上诉人的法人单位承担。另外，二人在2009年7月26日、9月8日所为的行为系在胁迫下的行为，属于非本人的意思表示，是无效行为。综上，因为被上诉人主体不适格，应驳回起诉。上诉人未付给被上诉人的加工费是124720元，并非被上诉人方请求的数额，上诉人之所以未付给被上诉人方的余额加工费，是行使合同法的抗辩权第67条之规定。上诉人同时提起反诉，请求判令被上诉人赔偿上诉人违约金9万元，经济损失42350元，由被上诉人承担反诉费用。原审法院经审理查明，2008年1月1日，田万孝与王积波签订“模具加工合同”，约定：乙方（王积波）为甲方（田万孝）带料加工生产智能坐便器部分模具；甲方提供三维图纸，指定加工材料；模具加工完好后，模具加工如出现问题，以图纸为准，如属于乙方加工的失误，乙方应在最短的时间内解决，如属于甲方图纸有误，双方可另行协商解决。2009年9月8日，龙口市凤仪模具厂（甲方）与龙口市润田公司（乙方）签订补充协议，协议载明：甲乙双方在原合同的基础上，协商达成。其中协议第二条载明：坐便器大件模具费共计人民币20万元，除去预付款63000元，余额为137000元，乙方在拉回模具即日起（即2009年9月8日）一年内分两次付清余款；3、甲方收到乙方人民币23700元，将底座模具、小件模具及配送模具全部交给乙方。甲方自本协议生效起一年内负责对本模具厂加工的坐便器模具进行维修。甲方代表由王佳庆签字，乙方代表由田万孝签字。另查明：2009年7月26日李军兰立欠据一张，载明：今欠凤仪模具厂3700元。原审法院认为，关于被上诉人请求上诉人和原审被告付清模具加工费140700元，上诉人和原审被告认可尚欠被上诉人模具加工费款124720元，被上诉人方表示：为了使案件尽快审结，同意上诉人和原审被告认可的数额124720元，对此欠款，上诉人依法应予给付。关于上诉人提起的违约金9万元的反诉请求，因双方所签订的补充协议对交付模具的时间进行了变更，即2009年9月8日当日交付，庭审中，上诉人认可当日被上诉人将模具交付并拉走，说明上诉人对被上诉人交付模具的时间未按原合同约定的时间交付予以认可，故上诉人按照原合同的约定向被上诉人主张逾期交付模具违约金9万元，无事实依据，依法不予支持；关于上诉人主张的损失42350元，上诉人于庭审中分别提交了由案外人对模具进行维修、因模具不合格而与他人签订的合同不能履行及向第三方购货的合同，因上述证据上诉人未提交相关材料予以佐证，故对上述证据的真实性及与上诉人所主张损失的关联性无法确认，对上诉人此项反诉请求，因证据不足，依法不予支持。2008年1月1日签订合同的甲方为田万孝，补充协议由上诉人与被上诉人签订，且田万孝系上诉人法定代表人，故对所欠被上诉人的模具费应由上诉人给付。李军兰出具欠据的行为系履行上诉人的职务行为，故李军兰依法不应承担实体责任。关于上诉人主张由被上诉人返还三维图纸的请求，因该请求系在法庭辩论阶段提出，本案依法不予审议。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、上诉人于判决生效后十日内付给被上诉人模具加工费124720元；二、驳回上诉人对被上诉人的反诉请求；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。案件受理费3114元，由被上诉人负担320元，由上诉人负担2794元；反诉费1474元，由上诉人负担。一审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清，证据不足。原审法院对上诉人反诉主张的违约金和损失不予支持，无事实和法律依据。二、2008年1月1日、3月17日，上诉人与被上诉人分别签订两份合同，由被上诉人为上诉人总共加工15套模具（即八套大模具和七套小模具，而八套大模具中包括一套底座模具）。上诉人按照合同约定履行了全部合同义务（即预付加工费6.7万元）后，被上诉人应按合同约定于2008年2月29日前将八套大模具全部交付上诉人，七套小模具应于2008年4月18日前全部交付。上诉人多次敦促，被上诉人一再拖延，最终在超期435天后，于2009年5月11日将八套大模具和两套小模具交付上诉人，但仍有五套小模具未交付。因被上诉人加工的模具质量极差，上诉人在使用交付的部分模具期间频频出现质量问题。特别是底座模具问题严重，上诉人实在无法使用。无奈于2009年6月24日将底座模具返厂维修（此有被上诉人职工李铁军收条为证）。底座模具修好后，上诉人于2009年7月26日通知被上诉人提回返厂维修的底座模具，并告知必须另行签订补充协议，否则底座模具不准提取。上诉人被逼无奈与被上诉人签订了2009年7月26日的补充协议。后被上诉人加工的模具再次出现质量问题，上诉人将出现质量问题的模具返厂维修，在上诉人提取维修好的模具时，被上诉人又再次要求与上诉人签订2009年9月8日的补充协议。三、即使双方签订的补充协议合法有效，但从内容来看，根本推断不出上诉人放弃了追究被上诉人违约责任的意思表示。四、原审法院并未对上诉人要求被上诉人返还加工图纸的诉请进行审理和查明，是明显的程序违法。五、既然被上诉人系个体工商户，按新民诉法的规定，依法应以其字号为诉讼主体，并列明其经营者孙静的基本信息。六、从合同变更的定义看，合同变更的前提是指未履行或未全部履行，而本案被上诉人已于2009年5月11日将八套大模具及两套小模具交付于上诉人，所以本案不存在合同变更的情形。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判被上诉人立即向上诉人支付违约金132350元；上诉费由被上诉人承担。被上诉人辩称，答辩意见同原审，另补充：补充协议是双方达成的，况且合同没有按规定完成交付模具的原因在于上诉人，上诉人在原合同的履行期间内主动提出修改，且修改量巨大，几乎是对原图纸的全盘修改，这些修改有上诉人法定代表人田万孝的亲笔签名，本案的主要争议焦点是是否被上诉人给付其违约金及赔偿其损失，但上诉人至今没有任何的证据和法律依据来支持其上诉理由。二审诉讼中，上诉人主张其交付给被上诉人的图纸是纸质打印件，交接时没有书面明细，在其电脑中留存了电子版图纸。基于该实际情况，本院向上诉人释明，因其向被上诉人交付的图纸没有明确的数量、内容和范围，且该纸质图纸并非唯一的图纸版本，其反诉要求返还图纸没有可执行性和实际意义。上诉人对此予以认可。另经本院向双方当事人释明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，本案被上诉人应变更为龙口市凤仪模具厂。双方当事人对此均无异议。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人按照原合同约定向被上诉人主张逾期交付违约金9万元应否得到支持；二、上诉人主张的损失42350元是否成立，应否由被上诉人承担。对焦点一，本院认为，上诉人与被上诉人在2008年两份合同基础上签订的补充协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应遵照履行。上诉人主张其被逼无奈而签订补充协议，但对此无证据予以证实，故本院不予采信。根据补充协议的约定，双方对模具交付时间进行了变更，即“甲方收到乙方人民币贰万叁仟柒佰元，将底座模具、小件模具及配送模具全部交给乙方”，故应以变更后的补充协议为准。被上诉人按照补充协议约定向上诉人交付了模具，上诉人再依据原合同主张延期交付违约金没有依据，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。可见，法律并未限定当事人变更合同的时间点，故上诉人主张只能对未完全履行的合同进行变更没有法律依据，本院不予支持。对焦点二，上诉人为证实其主张的损失，提交了案外人对模具进行维修的手写单据、因模具不合格而与他人签订的合同不能履行及向第三方购货的合同，但上述证据材料的真实性和记载的标的物不确定，同时，也不能明确质量不合格和损失发生的原因是否是被上诉人的加工行为造成。故原审法院认为上述证据的真实性及与上诉人所主张损失的关联性无法确认并无不当，应予维持。上诉人的该项反诉请求因证据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2947元，由上诉人山东省龙口市润田电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建庆审 判 员  张秀波代理审判员  纪晓静二〇一六年八月八日书 记 员  董昭懿