上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2015）金民二(商)初字第1882号原告：上海百基混凝土有限公司。被告：虞利民。被告：顾连林。被告：朱利荣。被告：汪国兴。被告：王学军。被告：薛志刚。被告：周志浜。被告：杨千华。被告：黄毅。被告：高天林。被告：张国元。被告：俞永峰。第三人：上海天砼物流有限公司。原告上海百基混凝土有限公司（以下简称“百基公司”）与被告虞利民、顾连林、朱利荣、汪国兴、王学军、薛志刚、周志浜、杨千华、黄毅、高天林、张国元企业承包经营合同纠纷一案，本院于2015年11月10日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员熊艳蓓独任审判。诉讼中，本院依法追加俞永峰为被告，追加上海天砼物流有限公司（以下简称“天砼公司”）为本案第三人，并组成合议庭，于2016年1月14日和6月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人钱伟初，被告虞利民、王学军、朱利荣的共同委托诉讼代理人沈人类，被告顾连林的委托诉讼代理人王恩峰，被告汪国兴、周志浜的共同委托诉讼代理人张其芳，被告薛志刚的委托诉讼代理人居娴，被告杨千华、黄毅、俞永峰的共同诉讼委托代理人邓人杰，被告高天林的委托诉讼代理人徐廷廷，第三人上海天砼物流有限公司的委托诉讼代理人朱锦飘到庭参加了诉讼。被告张国元经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告百基公司向本院提出诉讼请求：1、十二名被告共同给付原告承包款人民币(以下币种同)5,265,000元，违约金473,850元（自2015年4月1日起，按照日万分之五起算至2015年9月30日止）；2、解除原告与12名被告签订的承包协议。事实和理由：2014年4月29日，原告与12名被告签订经济责任承包协议一份，约定12名被告共同承包经营原告公司，期限为5年。第一年即2014年4月1日至2015年3月31日的承包目标为总销售方量250万立方米，净利润为36元每立方米，当年的承包费为总利润乘以原告方代表陈静明在案外人天砼公司所占股份比例，即应为)5,265,000元。各被告应于2015年春节前支付其中的60%即3,159,000元。协议签订后，原告按照协议约定履行了合同义务。但2015年春节前原告向被告索要承包费时，各被告分别以各种理由推诿，均未支付承包费。春节后原告继续向各被告催讨承包费，但至今仍无一人向原告支付承包费。原告认为，各被告行为已经构成违约，给原告造成了巨大的经济损失，应当依法承担给付承包款并支付违约金的民事责任。被告虞利民、王学军、朱利荣辩称，要求驳回原告的诉请，理由是系争合同未实际履行。被告顾连林辩称，同意上述被告的辩称意见。被告汪国兴、周志浜辩称，同意上述被告的辩称意见。被告薛志刚辩称，同意上述被告的辩称意见。被告杨千华、黄毅、俞永峰辩称，同意上述被告的辩称意见。被告高天林辩称，请求驳回原告诉请。理由是，其不是第三人公司的股东，未签订承包协议，即使是参与签订了涉案合同，合同也未履行。第三人天砼公司述称，涉案承包协议签订后确实没有履行。针对上述被告的答辩和第三人诉称，原告补充称：协议确实履行了，高天林也确实在协议上签字了，与高天林是否为天砼公司的股东没有关系，张国元也不是股东。协议签订后，原告催促第三人派人来接管，对账单可以证明协议已经履行了，如果协议未履行，原被告之间一定会书面解除这份协议。原告为了证明其主张，向法院提供了如下证据：原告向本院提供了以下证据：1、经济责任承包协议，以证明2014年4月，原告与12名被告签订了承包协议，并约定承包费的支付及违约责任等内容；2、机动车登记证书4份，以证明原告按照承包协议约定将相关4部车辆过户给了第三人，涉案承包协议已履行；3、收据，以证明原告履行了承包协议约定的出资义务；4、第三人公司股东会决议2页，以证明涉案承包费的比例依据；5、手机短信4页，以证明高天林、杨千华认可协议；6、录音光盘2份，以证明汪国兴等人对承包协议约定支付给原告的承包款是认可的；7、2014年3月18日的股东会决议，以证明签订承包协议的依据就是股东会决议。被告虞利民、王学军、朱利荣质证后，发表如下意见：对证据1的真实性无异议，但认为协议未实际履行；对证据2的真实性无异议，但认为过户行为只是为了履行陈静明入股第三人公司的义务，而不是履行系争协议；对证据3的真实性无异议，但认为交款行为不是履行系争协议；对证据4的真实性无异议，但认为恰可以证明不管是出资还是车辆过户均是在履行第三人股东身份的事项；对证据5表示未收到相关短信；对证据6有异议，认为被告虞利民接到电话后未作陈述；对证据7的真实性无异议。被告顾连林质证后，发表如下意见：对证据1的真实性无异议，按协议约定，不满1年的按实际结算，原告诉请按全年计算没有依据，对证据2、3、4、7的意见同被告虞利民意见，对证据5表示未收到该短信，对证据6认为与其无关。被告汪国兴、周志浜质证后，发表如下意见：对证据1同意其他代理人发表的意见，对证据2、3、4、7的意见同被告虞利民意见，对证据5意见是其不知道，对证据6有异议，认为录音未体现时间、地点，私自录音无效，通知确实发生了，但被告汪国兴没有说要解决这个事情，录音针对的是股东之间的事情，未涉及承包协议。被告薛志刚质证后，发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但未履行，对证据2、3、4、7的意见同被告虞利民意见，对证据5表示未收该短信，对证据6认为与其无关。被告杨千华、黄毅、俞永峰质证后，对证据1、2、3、4、7的意见同被告虞利民意见，对证据5有异议，认为杨千华本意是要协商，不表示认可承包事实及欠款事实，对证据6认为与其无关。被告高天林质证后，发表如下意见：对证据1表示高天林好像是签了字的，对证据2、3、4、7的意见同被告虞利民意见，对证据5的真实性无异议，但认为高天林表示没有签订承包协议的真实意思是其不是股东，对证据6，认为不是高天林的录音资料。第三人上海天砼物流有限公司质证后，发表如下意见：对证据1真实性无异议，但认为没有实际履行，对证据2的真实性无异议，是第三人设立时，要求将运营车辆全部转到第三人名下，现车辆已全部转回，对证据3的真实性无异议，但认为这是入股凭证，不是涉案合同的履行，对证据4的真实性无异议，对证据5、6表示不清楚，对证据7的真实性无异议。被告虞利民向本院提供了以下证据：1、第三人营业执照、经营合同、章程及股东会决议，以证明陈静明与各被告均是第三人公司的股东，公司和个人财产有混同，导致原告车辆过户至第三人，应当是原告与第三人之间存在承包关系；2、第三人与原告及案外人签订的承包合同、对账单4份，以证明原告是与第三人签订的承包经营合同，实际履行的也是该合同。原告质证后，对证据1的真实性无异议，但认为这是第三人的内部文件，与本案无关；对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关，且承包合同已被2014年3月28日股东会决议否决了。其余被告及第三人对上述证据的真实性均无异议。第三人向本院提供了以下证据：1、2014年6月10日决议，以证明原告的承包协议没有履行，实际履行的是被告虞利民提供的承包协议；2、清算小组决议，以证明第三人公司的经营期限截止到2014年11月25日，对原告的经营管理也到这个时间；3、材料结算参考比和统计，以证明第三人公司与原告在2014年6月至7月期间的应收应付款情况，也证明原承包协议未履行。原告质证后对证据1、2的真实性有异议，认为这两份决议均是在没有陈静明签字的情况下作出的，目的是部分承包人企业逃避支付承包款的义务；对证据3的真实性无法确认，且与本案无关。本院审查上述证据后认为：原告提供的证据1、4、5、6、7，不失真实性，且与本案有关联，本院予以认定，原告提供的证据2、3，与本案缺乏关联，本院不予认定；被告虞利民提供的承包合同和对账单，不失真实性，且与本案有关联，本院予以认定，其余证据与本案缺乏关联，本院不予认定；第三人提供的决议，与本案有关联，本院予以认定。材料结算参考比和统计和清算小组决议，与本案缺乏关联，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月26日，原告与第三人签订了1份承包经营合同，约定第三人承包原告位于金山区枫泾镇朱枫公路999号公司的部分资产及经营场地，承包范围为对原告经营范围内混凝土的生产、营销、结算等所有的经营活动进行承包管理，承包管理包括商品混凝土的营销权、定价权、销售权和收款权。承包期间，标的公司的经营权归属第三人，原告的固定资产财产权（运输车辆除外）仍由第三人管理，第三人聘用原告负责人仅就第三人指定的生产任务进行管理，并对生产数量定额结算。承包期限为五年，自2013年12月26日至2018年12月25日止，期满后另行协商，承包费用为除按照每方量暂定以40元的生产定额费用支付给原告外，其余销售额由第三人支付，盈亏由第三人承担。该合同还就生产定额费用的支付、相关担保约定、有关声明和保证等事项作了约定。2014年2月28日，第三人公司召开第一届第二十九次股东会，并作出决议，按照董事会车辆评估标准，对13家搅拌站车辆进行评估，共计105,470,623元，此批车辆的评估值作为各股东按比例投资入公司的股份，根据多退少补的原则，从2014年3月起分六个月于每月25日平均支付，由评估值投资比例不足的股东以现金形式补贴给评估值超出的股东。2014年3月28日，第三人公司作出第一届第三十五次股东会决议如下：“公司于一届二十六次会议通过的董事会责任负责制（即经济承包责任制）竞标成功的虞利民，未能组建五人以上团队进行承包，现由俞永峰组建承包团队，对公司进行经济责任承包。参加承包团队的股东：俞永峰、薛志刚、王学军、朱利荣、顾连林、杨千华、汪国兴、虞利民、周志浜、高天林，不参加承包团队的股东组成监事会：唐喜云、陈静明，双方签订经济承包协议（详见附件）”。2014年4月29日，以12名被告为经济承包甲方，以陈静明为被承包乙方，签订了1份经济责任承包协议，明确在甲方各方的共同努力下，创建了第三人公司，作为一个管理平台……，为了使天砼公司能够快速地发展，也为了各位股东的投资利益得到有效保障，各位股东群策群力，经过多次协商，同意由甲方以成立董事会的形式进行公司的直接管理，实行经济责任承包的方案，经济责任承包内容：11名股东所代表的14家搅拌站（含金赛搅拌站）实行经济责任承包，承包时间：期限5年，即从2014年4月1日至2018年12月25日止，承包目标：以2014年4月1日至2015年3月31日为第一年度总销量250万立方米为基准，净利润36元立方米，第二年度总销售方量参照上一年度实际销售量上下浮动3%（如果第一年度销售方量超出257.5万方/年，下一年度销售方量指标为257.7万方，如果第一年度销售方量不足242.5万方/年，下一年度销售方量指标为242.5万方），以此类推。承包标的的支付：第一年承包标的第1、2年总额的60%，在次年的春节前支付（如不满一年的按照实际的时间节点结算）；第二年承包标的第1、2年总额的60%，在次年的春节前支付；第三年承包标的1－3年总额的80%，在次年的春节前支付；第四年承包标的1－4年总额的80%，在次年的春节前支付；余额在甲方经济责任承包结束时，于2019年春节前一次性结清。乙方保证在2014年4月1日前将自己在天砼公司的投资款按比例打入天砼账户，并配合甲方完成天砼公司的验资工作，乙方所有与天砼公司签订的过户协议的车辆在2014年4月1日必须过户到天砼公司名下（外地、按揭车辆不能过户按协议约定为准），乙方车辆的按揭贷款由乙方自行偿还。乙方成立监事会，对甲方的经营活动进行监督，每年对天砼公司的财务进行审计。在承包经营期间，甲方若无正当理由逾期支付承包标的，甲方应当承担应付而未付的逾期支付额的日万分之五向乙方支付违约金，如果甲方逾期一个月未支付，违约金翻倍，如甲方逾期三个月未支付，乙方有权解除此承包协议，任何方中途无故中止合同，违约方以未履行部分标的的五倍向守约方支付违约金，甲乙双方均以自己在天砼公司的股权、设备资产、个人名下所有资产（按其出资比例承担）为此次经济承包担保。上海天砼物流有限公司同意上述经济承包协议。该协议就债权债务的处理、双方的声明与保证、违约责任和其他等事项均作出了明确的约定。该协议甲方落款处有各被告签名并加盖有第三人公司印章，乙方落款处有陈静明签名并加盖有原告公司印章。2014年6月10日，第三人董事会（承包团队）召开董事会一届四次会议，并形成以下决议：自2014年4月26日起，委托陈静明管理上海百基混凝土有限公司，方量分配：金山区业务由公司出面承接管理，分配百基公司年7.5万方，金山区外业务自行承接，自负盈亏。另对费用结算、区内公司分配方量原材料及结算原则均作出了明确约定。2014年10月20日，虞利民代表第三人公司与陈静明代表原告签订了1份对账确认单，记载内容如下，上海天砼物流有限公司承包团体与你公司就2014年8月各项应收应付款核对如下：1、天砼公司应付百基公司883,284元，见表一明细。2、天砼承包团体承包拌站期间，新合同部分属于天砼承包团体所有的应收剩余款合计2,516,475元。见表二明细。3、拌站应交天砼公司未交（老合同与现买单）部分应收款余额合计3,647,637.5元。2015年7月17日，原告方就“百基”第一年承包款5,265,000元发短信给被告高天林和杨千华，被告高天林回复：“你们的承包合同我没有签”，被告杨千华回复：“我看还是谈谈协商一下”。2015年7月中旬，汪国兴、唐喜云与陈静明就有关承包款问题进行现场沟通。本院认为，原、被告、第三人及陈静明参与签订的系争经济责任承包协议，未违反法律或行政法规的强制性规定，应为有效合同。在签订该协议之前，原告与第三人签订了1份承包经营合同，根据当事人的陈述并比较两份合同之间的关系，可以确认在内容上承包经营合同和经济责任承包协议有重叠的部分，即在2014年4月1日至2018年12月25日间，原告均作为被承包的主体。因此，原告不可能同时履行上述两份合同约定的义务。对此，原告的解释为，系争合同是对前一份合同的变更，故承包经营合同无须再履行。被告方的解释是双方履行的只是之前签订的承包经营合同，而系争经济承包协议并未实际履行。仅从两份合同的形式来看，承包经营合同上写明的主体分别是原告与第三人，系争合同写明的是陈静明与被告，表面上是两份各自独立的合同，不具有法律意义上的变更关系。不同的主体应按各合同的约定履行各自的义务。但对照两份合同中关于承包内容的约定以及当事人在诉讼中的陈述，这两份合同在承包原告的主要权利、义务方面，并无明显的区别。陈静明是原告的代表，多数被告是第三人的股东，因而，无论是陈静明或是原告，抑或是被告还是第三人，在履行上述两份合同过程中，所发生的履行行为究竟针对的是哪一份合同，无法作出有效区分。从两份合同的整体内容来看，比如承包的期限、承包目标、费用的计算等约定，两者之间确实有一定的前后联系，而且系争合同所约定的甲方权利义务，更多的是体现了第三人上海天砼物流有限公司所应当享有的权利或履行的义务，如“创建了上海天砼物流有限公司，作为一个管理平台”、同意由甲方以成立董事会的形式进行公司的直接管理”、“对甲方的经营活动进行监督，每年对天砼公司的财务进行审计”、“委托陈静明管理上海百基混凝土有限公司”等，第三人提供的对账单也反映了实际履行过程中，履行主体是原告与第三人，并不是原告与各被告或是陈静明与各被告。因此，如果以合同形式所标明的主体确认合同实际相对方，是不恰当的。系争合同的标的是原告企业的经营权，但合同却将陈静明标明为合同被承包方，如果以此来确定合同的被承包主体是陈静明，既不符合逻辑，也致合同无法实际履行。这表明当时合同的签订者对合同的主体存在认识上错误。在诉讼中，上海百基混凝土有限公司作为合同的被承包方即原告来提出请求，正反映原告来纠正这一错误的意识。同样，对系争合同内容的分析，也可以得出合同所标明的承包主体并非合同签订者所正确认识的主体，其实质主体应是第三人。另一方面，系争合同的落款处不仅有12名被告的签名，第三人公司也加盖了公司印章，表达了第三人对系争合同内容确认的意思，可以认定系争合同的相对方分别是原告与第三人。合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。由此，本院有理由认为，系争合同的签订者对合同的承包方也存在认识错误，原告关于系争合同是对前一份承包合同变更的观点是正确的，实际承包主体应为第三人，原告作为被承包方只能向承包方即本案第三人追究相应的违约责任。现原告坚持向各被告主张合同权利，缺乏法律依据。综上所述，原告要求本案12名被告支付承包费、违约金并要求解除系争合同的诉讼请求，与系争合同约定的责任主体不符，上述请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告上海百基混凝土有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币51,970元，公告费人民币690元，由原告上海百基混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  熊艳蓓审 判 员  张 哲人民陪审员  蒋雪芳二〇一六年八月二十五日书 记 员  廖慧秋附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：当事人协商一致，可以变更合同。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可的中途退庭的，可以缺席判决。3、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。