山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋11民终1045号上诉人（原审原告）金桃园煤焦化集团有限公司，住所地山西省交城县奈林村北。法定代表人孙德于，总经理。委托诉讼代理人安红丽，山西谦诚律师事务所律师。委托诉讼代理人王世瑾，山西神明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏江安集团有限公司山西分公司，住所地山西省太原市万柏林区理工大院内东北角。法定代表人蒋厚洪，公司经理。委托诉讼代理人陶忠，山西杏梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏江安集团有限公司，住所地江苏省江都龙川路155号。法定代表人刘忠鸣，董事长。委托诉讼代理人姚健。系该公司工作人员。上诉人金桃园煤集化集团有限公司（以下简称金桃园公司）因与被上诉人江苏省江安集团有限公司山西分公司（以下简称江安集团山西公司）、被上诉人江苏省江安集团（以下简称江安集团）承揽合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2015）交民初字第00525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金桃园公司的委托诉讼代理人安红丽、王世瑾及被上诉人江安集团山西公司的委托诉讼代理人陶忠，被上诉人江安集团的委托诉讼代理人姚健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金桃园公司上诉请求：撤销山西省交城县人民法院（2015）交民初字第00525号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、因被上诉人江安山西公司涉案工程得不到验收的原因是由于被上诉人江安集团山西公司未提供完整的竣工资料、竣工验收报告及增值税发票。2、工程存在严重质量问题，双方多次就涉案工程的质量问题进行了讨论研究，形成会议纪要，参会人员签字确认，可见被上诉人对质量问题予以认可，损失应当赔偿。3、由于被上诉人对质量问题予以认可，故不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三的规定。4、给上诉人金桃园公司造成经济损失3821596.98元，证据确实充分。一审中，上诉人提供了化工车间、财务部、人力资源部等专业部门出具的实际损失计算明细，上诉人与河南公司的保温工程验收表等证据，可以证明上诉人损失情况，被上诉人江安集团山西公司应当承担赔偿责任。被上诉人江安集团山西公司辩称，1、工程完工后，因上诉人未组织相关部门及答辩人对工程序进行竣工验收，也未能提供有关部门出具的相关环评报告、规划许可、建设许可、消防许可等相关职能部门依法出具的证照，致使整个工程未能如期竣工验收，由此引发的相关责任应由上诉人金桃园公司全部承担；2、上诉人在工程未竣工验收，相关部门未审核通过的情况下，擅自生产使用，既违反了双方所签订的建设工程施工合同中第九款第32.8“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应驳回上诉人的诉讼请求。据此，应驳回上诉人金桃园公司的全部诉讼请求。3、上诉人金桃园公司提供的要求被上诉人江安集团山西公司赔偿损失所涉相关证据，其证据来源均为上诉人金桃园公司内部出具，未有答辩人及相关工程负责人的签字认可，故其真实性存疑，不予认可。4、被上诉人江安集团山西公司对所施工程进行了为期一年半试运行的维修保养，鉴于上诉人金桃园公司于2012年7月投产至今仍在生产，其行为属于违法生产经营。据建设工程施工合同中第九款34.1的相关规定，被上诉人已严格履行了相关质量保修责任，对违法生产所致的相关质量问题不承担责任。5、江苏双达泵阀集团有限公司等几家生产厂家早在2015年就泵的情况作出过说明，证明所谓“质量问题”是由于超负荷生产且从未更换配件及及时维修保养所致。6、关于增值税票问题，须由上诉人金桃园公司出具工程施工许可证明，否则被上诉人江安集团山西公司需承担营改增后11%的高额税率。被上诉人江安集团的答辩意见同被上诉人江安集团山西公司一致。上诉人金桃园公司向一审法院起诉请求：依法判令被上诉人江安集团山西公司、江安集团连带赔偿其损失3821596.98元，并按合同约定给原告开具增值税发票。一审法院认定事实：2008年7月9日。原告金桃园公司与被告江安集团山西公司签订建设工程施工合同，约定由被告江安集团山西公司承包原告金桃园公司脱硫、硫铵、洗脱苯二工段向管廊连接处第一个阀门以内所有设备的采购、制作、安装运行投产、交钥匙过程。在执行该合同的过程中，原告金桃园公司认为工程存在严重的质量问题，向一审法院提交会议纪要予以证明；上述纪要说明原告金桃园公司在使用过程中发现问题，双方协商解决的过程。在诉讼过程中，被告也对原告金桃园公司在使用过程中出现的这些问题进行了处理。直到开庭审理时，被告江安集团山西公司仍对原告金桃园公司的一些设备正在进行维修和处理。原告金桃园公司认为由于工程质量不合格，原告金桃园公司花费大量人力、物力和时间进行整改，主张本案所涉工程投产后，粗苯工段维修518小时，硫铵工段停产组2115小时进行维修，脱硫工段停产维修3000小时，三工段共停产维修5633小时，共花人工费70412.5元；材料费255003元，并且主张利润损失为2802030.86元。而被告江安集团山西公司则认为根据双方合同的约定，该工程的质量保证期为一年，其实际上给原告金桃园公司做了二年半的维修保养。根据原告金桃园公司所说的该设备是24小时不停运行，有些易损零件需更换是很正常的，关于停产的时间和利润损失，由于是原告金桃园公司单方面作出，被告不予认可。另外，原告金桃园公司还主张根据合同的约定，被告江安集团山西公司应当给原告金桃园公司做保温工程，但被告未做，原告金桃园公司与河南神华建筑安装工程有限公司签订了保温工程施工合同，付神华建筑安装公司保温工程价款694250.62元，而在被告施工过程中，原告金桃园公司已将该款给付了被告江安集团山西公司，因此原告金桃园公司要求被告退还该款。被告江安集团山西公司则主张，在施工现场一直有其保温队，保温工程是由其公司做的，他们并没有委托神华建筑安装公司做保温工程，并且原、被告双方未进行决算，原告金桃园公司至今还欠其部分工程款。在诉讼过程中，被告江安集团山西公司主张根据双方签订的建设工程施工合同规定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此产生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”造成该工程一直未能竣工验收的原因是原告金桃园公司未能提供环评报告、规划许可、消防许可等职能部门依法出具的证照，并且未组织相关部门对工程进行验收，由此引发的相关责任应由原告金桃园公司承担。而原告金桃园公司认为，被告江安集团山西公司作为工程承包人，在工程完工后，应当向原告金桃园公司提交完整的竣工资料和验收报告而未提交，导致该工程无法验收。另外，原告金桃园公司与被告江安集团山西公司就原告金桃园公司已付的工程款存在争议，原告金桃园公司主张已付工程款85456481.04元，被告则主张收到8202万元；原告金桃园公司要求被告为其开具增值税发票，而被告则认为只应为其开具建筑业统一发票。一审法院经审判委员会讨论认为，原、被告签订的是建设工程施工合同，根据有关规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。并且双方合同中也明确约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。因此原、被告双方应当积极组织相关部门进行竣工验收，只有竣工验收后，在使用过程中发现质量问题才有权向被告索赔。关于原告金桃园公司主张的损失，只有原告金桃园公司自已做的停工、用料、用时证明及自己测算的每吨产品的利润，不足以证明其实际损失，不予采信。关于原告金桃园公司支付河南神华公司保温工程款69万余元，由于未进行决算，原告金桃园公司称已付被告8500多万元，而被告只承认收到8200余万元，对此双方均未举证。双方应当在决算时进行核对，并对此一并处理。关于原告金桃园公司主张的增值税发票问题，由于该工程涉及设备的采购、制作、安装等方面的问题，有的需要开增值税票，有的不需要，应当等双方决算时，按有关规定执行。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告金桃园公司的诉讼请求。案件受理费37373元，由原告金桃园公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人江安集团山西公司提交的机器生产厂家的4份证据，上诉人金桃园公司对其真实性无异议，但不能证明金桃园公司故障机器系向大连环友屏蔽泵有限公司等4家公司购置，与本案是否有关无法证明，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人金桃园公司与被上诉人江安集团山西公司签订了建设工程施工合同，为双方真实意思表示，且不违反法律、法规，双方均应依约履行合同义务。本案的争议焦点主要有以下几个方面：一、涉案工程未竣工验收的原因。上诉人金桃园公司主张工程未能竣工验收是由于被上诉人江安集团山西公司未提供竣工资料及竣工验收报告。被上诉人江安集团山西公司则称是由于上诉人金桃园公司未能提供有关部门出具的相关环评报告、规划许可、建设许可、消防许可等证照，致使无法办法竣工验收手续。国务院《建设工程质量管理条例》第九条规定“建设单位必须向有关勘察、设计、施工、工程、监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。”双方在合同通用条款第8条中也约定发包人需办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续。但至二审庭审结束时，上诉人金桃园公司无证据证明其取得上述审批手续，并向被上诉人江安集团山西公司进行提交，而此类手续为办理竣工验收之必需，故造成本案所涉工程未及时竣工验收的原因系上诉人未能提供工程前期审批资料。二、工程质量及损失数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”双方合同第32.8约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”本案所涉工程未经竣工验收，上诉人金桃园公司即投入生产，现其以工程存在质量问题为由，主张由被上诉人江安集团山西公司赔偿其损失，不予支持。上诉人金桃园公司以双方签署的会议纪要认为被上诉人江安集团山西公司认可质量问题，主张由被上诉人江安集团山西公司赔偿其损失3821596.98元。因会议纪要是对工程相关问题的处理，是被上诉人履行保修义务的行为，非被上诉人对擅自投入使用行为后果的承认，且上诉人金桃园据以主张损失的证据，均为自行制作，证明力低，不足以实现证明目的。对于保温工程，因双方未结算，对工程量有争议，应在工程结算过程一并处理。关于开具增值税发票的问题，因涉及2016年5月1日之后的营业税改增值税票，税率变更，应在双方进行工程结算时，一并处理。综上所述，上诉人金桃园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37373元，由上诉人金桃园煤焦化集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕唤梅审 判 员  张 华代理审判员  刘 昊二〇一六年八月二十四日书 记 员  薛海霞