山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终1541号上诉人（原审原告）：范西慧。委托诉讼代理人：刘强，山东求新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹卯田，现在泰安监狱服刑。被上诉人（原审被告）：董梅。被上诉人（原审被告）：泰安市奥泰重工机械有限公司，住所泰安市岱岳区粥店办事处小堰堤村环卫路西。法定代表人：尹卯田，总经理。被上诉人（原审被告）：冯承泰。委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。上诉人范西慧因与被上诉人尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司、冯承泰民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范西慧上诉请求：1、撤销泰安市泰山区人民法院作出的（2015）泰山民初字第1566号民事判决书，在查清事实的基础上依法改判被上诉人冯承泰对涉案借款的本金、利息及违约金、因实现债权实际支出的费用均承担连带清偿责任；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人冯承泰是适格的担保人，其应对涉案的借款承担连带担保责任。涉案的2012年的《借款与担保合同》实际上就是09年原《借款合同》的确认与展期，而一审法院在对借款人借款事实与担保人的担保责任事实认定上存在两个认定标准，是不正确的。从一审判决书认定借款事实部分来看，上诉人与被上诉人在2012年签署的两份《借款与担保合同》系双方的真实意思表示，不违背法律规定的强制性规定，涉案借款的资金实际给付日期为2009年的对应合同给付日期，即一审法院实际认可涉案的两份2012年的合同都是2009年对应借款的展期，而不是借款人向出借人进行的新的举债。而一审法院在定涉案合同中担保人的担保责任时，却偏离了这个事实基础，错误的以2012年8月4日和2012年9月17日资金未实际交付为由，来认定担保人冯承泰对该债务不承担保证责任，也就是说，在认定担保责任时，一审法院又以2012年8月4日和2012年9月17日作为合同履行的时间对事实进行认定，这前后两种认定是有失公允的。上诉人从未否认过涉案借款的资金给付日期是在2009年，担保人冯承泰在2012年的两份《借款与担保合同》上的签字实际是行使的2009年借款的担保义务，我国现行法律并没有规定担保签订的时间必须是与借款完全同时，担保在借款发生之后甚至借款到期之后仍然可以签署，担保人冯承泰在2012年对借款人发生在2009年的实际借款行使担保义务并无不当。因此，一审法院判令被上诉人冯承泰对涉案借款的本金、利息、违约金等不承担责任是错误的。被上诉人董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。被上诉人尹卯田辩称，范西慧的主要目的是要求担保人承担责任，在打这个条的时候，我和范西慧都没告诉担保人是借新还旧。被上诉人冯承泰辩称，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。本案上诉人在上诉状中及在原审时认可2012年的两份合同和收据对应的是2009年的借款合同，2012年的该份合同实际上是对2009年的替换，因为2012年不但签了借款合同还签了收到条，所以说由此可以认为是借新还旧。在2009年的借款合同中被上诉人冯承泰不是担保人。2012年的借款合同，合同签订后及收到条出具后，尹卯田并未实际收到出借款，在原审法院审理时，尹卯田也予认可，同时认可该款项是还的2009年的旧债，也足以认定2012年的借款合同和收据是借新还旧的事实。2012年的借款合同中，对担保人没有做出任何提示该借款属于借新还旧，在原审法院审理时，上诉人也没有证据证实被上诉人对此知道或应当知道，根据法律规定，被上诉人冯承泰不应承担担保责任。原告范西慧向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司偿还原告借款300000元，并向原告支付借款利息、违约金；判令被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司承担原告为实现债权支付的费用，包括律师代理费、公告费等；判令被告冯承泰对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月4日，原告与被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司、冯承泰签订借款与担保合同一份。该合同主要内容为：“出借方：范西慧，出借方：尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司（盖章），担保方：冯承泰，第一条：借款用途：周转。第二条借款金额人民币（大写）壹拾万元整，（小写）￥100000元。第四条借款时间和还款方式本借款的借用时间共12个月，自2012年8月4日起至2013年8月3日止…。第六条保证条款1、保证人冯承泰提供连带责任保证…2、保证的范围包括本合同所列的借款本金及相应的利息、违约金、赔偿金以及出借人为实现债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等。3、保证期间为本合同签字生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之日后两年止…。第七条违约责任一、借款人的违约责任：2、如借款人不能按合同约定和出借方限定的还款日期还款，自期满之日起按照拖欠款项的每天千分之二的标准承担延期还款的违约责任…”。同日，被告尹卯田、董梅向原告出具收到条一份，被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司向原告出具收据一份，收到条的内容为：“今收到现金￥100000元壹拾万元正。借款人董梅、尹卯田2012年8月4日”。收据的内容与借款与担保合同中约定的出借方、借款方、借款金额等内容均一致，被告冯承泰在担保人处签字。2012年9月17日，原、被告双方另行签订一份借款与担保合同，被告尹卯田、董梅也另行向原告出具收到条一份，被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司也另行向原告出具收据一份，2012年9月17日的合同、收到条、收据，与2012年8月4日的除了借款金额（200000元）、借款日期不同之外，其他的内容均相同。上述两笔借款到期后，经原告催要，被告至今未还，为此，原告诉来法院，要求被告偿还借款本金、利息、违约金以及其他费用。上述两份借款与担保合同中显示的两笔借款在2012年签订合同及被告出具收到条、收据时，原告并未实际交付借款，上述两笔借款中的100000元实际是2009年12月4日实际发生的，200000元实际是2009年11月17日发生的。被告尹卯田认可其于2009年已经实际收到了两笔借款本金。庭审中，被告冯承泰提交由被告尹卯田、董梅分别出具的证明各一份，该证明的内容为：“2012年8月4日借范西慧款10万元，2012年9月17日借范西慧款20万元，共计30万元。当时让冯承泰担保，未告知他是借新还旧，当时我已无力归还该笔债务。我方和范西慧故意隐瞒了该项事实，怕冯承泰不签字，目的是范西慧对该笔债权有保障。冯承泰在不知情的情况下签字担保。此借据和担保合同只是走了个手续。范西慧并未打款到我账户或给现金。尹卯田（签字及摁印）”。被告董梅出具的证明内容与尹卯田出具的证明内容一致。被告尹卯田对此无异议。原告对此有异议，称虽然证明上有被告尹卯田、董梅的签字，但该证明并非其两人提交，为事前打印后找到其两人签字，两份证明内容完全一致，被告涉嫌伪造证据。原告所诉的借款并非借新还旧，而是对原债务的延期。证明中载明的：原告与被告尹卯田、董梅故意隐瞒该项事实，不属实。被告尹卯田一直偿还利息至2014年，从其履行还息义务上讲，与证明中载明的“无力偿还”明显不符。被告尹卯田称，2012年被告冯承泰在两份借款与担保合同上签字担保时，冯承泰只知道是借钱，不知道是2009年两笔借款的延续。原告对此有异议，称被告冯承泰对此应该知道。被告冯承泰称当时其不知道。原告称本案诉争的借款约定了借款利息为月息27‰,2009年的合同中有书面记载，2012年的合同中没有约定，但是双方口头约定延续2009年的合同约定。被告尹卯田、泰安市奥泰重工机械有限公司对此称，约定过利息，具体怎么约定的记不清了。被告冯承泰承对此有异议，称据2012年的合同上显示，没有约定利息。原告于自己的该主张没有提供证据予以证实，并称2009年的两份合同也无法向法庭提交。原告在庭审中表示其依据2012年的两份合同向被告主张权利。原告称被告尹卯田将100000元借款的利息已还至2014年11月3日，200000元借款的利息已还至2014年9月16日。另查明，原告范西慧因向被告主张权利，委托山东东岳律师事务所具体承办，支出律师代理费7500元。被告尹卯田与被告董梅系夫妻关系。被告尹卯田因犯骗取贷款罪被判处有期徒刑两年。原告2009年向被告出借本案两笔款项时，被告冯承泰既不是借款人也不是保证人。一审法院认为，原告与被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司之间于2012年签订的两份借款与担保合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，应予以确认，该份合同对原告与被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司均具有法律约束力。2012年被告尹卯田、董梅出具收到条、收据时，原告并未实际向其两人交付借款，对此被告尹卯田予以认可，其认可两笔借款本金于2009年已实际收到，故被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司作为借款人应当及时足额的偿还原告借款，借款到期后，经原告催要上述三被告至今未还，应当承担法律责任。故原告要求被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司偿还借款本金300000元的诉求，有事实和法律依据，应予以支持。关于原告主张的借款利息和违约金问题。原告虽主张双方2012年的两笔借款的月利息为：27‰，但被告尹卯田称记不清楚了，原告也未提供其他证据予以证实双方之间2009年借款时约定的利息为月息27‰以及2012年签订借款与担保合同时也约定借款利息为27‰,加之，双方之间2012年的合同中没有约定借款利息。但庭审中，原告自认两笔借款的利息被告已经分别偿还至2014年11月3日和2014年9月16日并称是按照月息27‰支付的，而被告尹卯田亦称其借款利息已还至2014年8月，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，被告尹卯田已经偿还的借款利息，原审予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，原告主张的借款利息和违约金之和不能超过年利率24%。原、被告双方虽在合同中有关于违约金的约定，但双方对于被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司约定的违约金为每天千分之二，该约定明显超过法律法规规定的最高范围，依法应当予以调整，原审依法调整为：中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍。原告主张被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司应当支付违约金的起算时间，即：100000元借款自2014年11月4日起开始计算，200000元借款自2014年9月17日开始计算，原告该主张系其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，原审依法予以支持。关于原告主张的被告应当承担律师费7500元的问题。原告与被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司之间在借款与担保合同中没有约定此费用应当由上述三被告承担。故原告要求被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司承担该7500元的诉求，无事实和法律依据，原审不予支持。关于被告冯承泰应否承担保证责任的问题。被告冯承泰虽然在借款与担保合同及借据上以担保人的身份签字，但被告冯承泰签字的两份合同中涉及的两笔借款款项在合同签订时并未实际交付。换言之，被告尹卯田、董梅虽然于2012年向原告出具了两份收到条，但原告并未实际向其两人交付借款。对于被告冯承泰来说，其担保的是2012年原告与被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司之间的两笔借款，而这两笔借款实际却没有真实发生。加之，被告尹卯田、董梅也认可其两人对两笔借款是2009年所借，2012年是续签合同这一事实向被告冯承泰进行了隐瞒，被告冯承泰对此是不知情的。而本案中原告仅是依据2012年8月4日和9月17日的两份合同向被告冯承泰主张权利，故2012年8月4日和2012年9月17日，其签字的借款担保合同中涉及的借款在被告冯承泰担保时未实际交付，其依法不应承担担保责任。故原告要求被告冯承泰承担连带清偿责任的诉求，无事实和法律依据，原审不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及相关法律法规之规定判决：一、被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告范西慧借款本金300000元。二、被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司向原告范西慧承担借款违约责任（分别按照借款本金100000元、200000元及中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍，分别自2014年11月4日、2014年9月17日起计算至借款本金全部还清之日止）。三、驳回原告范西慧对被告冯承泰的诉讼请求。四、驳回原告范西慧的其他诉讼请求。案件受理费6380元，诉讼保全费2270元，公告费300元，共计8950元，由被告尹卯田、董梅、泰安市奥泰重工机械有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：被上诉人冯承泰就涉案借款应否承担担保责任。上诉人范西慧主张被上诉人冯承泰就涉案借款应承担担保责任，其主要依据的是2012年8月4日和2012年9月17日的两份《借款与担保合同》及其分别对应的借据，并主张该两份《借款与担保合同》系2009年借款的延续，被上诉人冯承泰在该合同及借据中签字，应视为对借款人尹卯田发生在2009年的实际借款行使担保义务。被上诉人冯承泰则称，在签署涉案两份《借款与担保合同》时，并不知道存在2009年借款的事实，故不应承担担保责任。本院认为，从一、二审庭审查明的事实来看，上述2012年的两份《借款与担保合同》及相应借据签订和出具后，上诉人范西慧并未按照该借款合同的约定实际出借款项，只是将之前2009年的合同交还给了被上诉人尹卯田，这种“换条”行为，即属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条中所规定的以新贷偿还旧贷的情形，因上诉人范西慧未能举证证实在签署上述《借款与担保合同》时向被上诉人冯承泰进行了明确告知，故被上诉人冯承泰就本案不应承担担保责任。上诉人范西慧主张因本案未产生新的借款交付事实，故不构成“新贷偿还旧贷”，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人范西慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6380元，由上诉人范西慧负担。本判决为终审判决。审判长  宋许科审判员  张 岩审判员  王 玥二〇一六年八月八日书记员  张泽宇