浙江省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2015）浙行赔终字第21号上诉人（原审原告）高良善。委托代理人陆之悦，浙江天册律师事务所律师。上诉人（原审被告）温州生态园管理委员会，住所地浙江省温州市瓯海区三垟大道。法定代表人王爱香，主任。委托代理人黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市城市管理与行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区宽带路15号。法定代表人李世斌，局长。委托代理人胡美莉，该局工作人员。被上诉人（原审第三人）温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处，住所地浙江省温州市瓯海区三垟街道黄屿路107号。法定代表人王芬，主任。委托代理人张进光，该办事处工作人员。被上诉人（原审第三人）温州市阿珥楠农业开发有限公司，住所地浙江省温州市瓯海三垟三茶路59号。法定代表人郑兴来，经理。高良善诉温州生态园管理委员会（以下简称温州生态园管委会）、温州市城市管理和行政执法局（以下简称温州市城管局）城建行政赔偿一案，温州市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）浙温行赔初字第5号行政判决。高良善、温州生态园管理委员会均不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人高良善及委托代理人陆之悦，上诉人温州生态园管委会的副主任叶治台及委托代理人黄雪巨，被上诉人温州城管局的副局长朱其文及委托代理人胡美莉，被上诉人温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处（以下简称三垟街道办事处）的委托代理人张进光，被上诉人温州市阿珥楠农业开发有限公司（以下简称阿珥楠公司）的法定代表人郑兴来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：涉案建筑物位于温州市瓯海区三垟三茶路4弄5-2号旁，系第三人阿珥楠公司所建，后被高良善用于瓯柑储存。2013年1月22日，温州市城管局作出温城法责改字[2013]第011296号责令限期改正通知，认定阿珥楠公司法定代表人郑兴来在三茶路4弄5-2号旁未经许可擅自搭建建筑物，限其于5日内自行拆除。该通知书没有告知郑兴来诉权及起诉期限。2013年3月6日，温州生态园管委会城市管理和行政执法局、三垟街道办事处组织人员对涉案建筑物进行拆除。因建筑物内存有瓯柑，温州生态园管委会城市管理和行政执法局、三垟街道办事处在拆除涉案建筑物顶棚后撤离。之后，原告没有及时转移涉案瓯柑或采取其他保全措施，仅将腐烂的瓯柑挑选出来予以丢弃。2013年4月12日，温州生态园管委会城市管理和行政执法局、三垟街道办事处再次组织人员对涉案建筑物进行拆除，拆除过程中对高良善尚储存在该建筑物内的瓯柑造成损失。原审法院认为：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。原告主张涉案建筑物内瓯柑属其所有，并提供了初步证明该事实的郑兴来谈话笔录。现原告可能因被诉强制拆除行为受到侵害，故其与该行为具有利害关系，有权就该行为所造成的损害后果提起行政赔偿诉讼。被告及第三人在没有其他证据推翻原告上述证据的情况下，以涉案瓯柑不属高良善所有为由，主张原告不具备本案主体资格，本院不予支持。2.温州生态园管委会城市管理和行政执法局系温州生态园管委会内设机构，与温州市城管局没有直接隶属关系。因此，温州生态园管委会城市管理和行政执法局实施被诉强拆行为，其法律后果由温州生态园管委会承担，与温州市城管局无关。本案证据无法证实被告温州市城管局有实施或委托实施被诉强拆行为，故原告起诉要求温州市城管局赔偿因被诉强拆行为违法所造成的损失，本院不予支持。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案强拆行为事实不清、程序违法，已被本院（2015）浙温行初字第129号行政判决确认违法（具体理由见该案判决书），高良善依法有权申请国家赔偿。4.根据原告的主张，涉案瓯柑损失主要包括两部分，一部分是2013年3月6日涉案建筑物顶盖被拆除后因露天堆放造成瓯柑霉烂的损失，一部分是在2013年4月12日拆除时被压烂的损失。前一部分的损失，系原告在涉案建筑物顶盖被拆除后，没有及时转移涉案瓯柑或采取其他保全措施，任其不断腐烂所造成。因此，原告对于该损失负有全部责任，其要求予以赔偿的请求本院不予支持。但在拆除顶盖过程中，可能造成若干瓯柑被砸烂，本院酌情认定损失500元。后一部分损失，根据原告在庭审中的陈述，大约为5-6万斤，本院酌情认定为5万斤，价格结合其起诉状本院酌情认定为每斤2.50元，共计损失125000元。由于温州生态园管委会城市管理和行政执法局、三垟街道办事处已经于2013年3月6日拆除涉案建筑物顶盖，故原告高良善应当知晓该建筑物被认定为违章建筑需要拆除。但原告在一个多月的时间内，没有及时搬离涉案瓯柑，致使剩余瓯柑被压烂，也应承担部分责任。故本院酌情认定温州生态园管委会、三垟街道办事处对上述损失承担60%的责任，即对75000元的损失承担赔偿责任。综上所述，温州生态园管委会、三垟街道办事处应对两次强拆行为造成原告高良善损失中的75500元承担赔偿责任。5.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告高良善主张的瓯柑树的损失以及因瓯柑树枯死造成的后续收益损失不属被诉拆除行为造成的直接损失，对该项赔偿请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第五条、第三十六条的规定，判决：一、被告温州生态园管理委员会、第三人温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处于本判决生效之日起十日内，赔偿原告高良善财产损失75500元；二、驳回原告高良善的其他诉讼请求。高良善上诉称：一审法院酌情认定瓯柑损失5万斤，并认定温州生态园管委会、三垟街道办事处对瓯柑损失承担60%的责任，属于事实认定错误。温州生态园管委会、三垟街道办事处于2013年3月6日、4月12日拆除温州市瓯海区三垟三茶路4弄5-2号旁建筑的行为已经被浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温行初字第129号行政判决确认违法。温州生态园管委会、三垟街道办事处违法强拆损毁的瓯柑系上诉人承包了近50亩土地并聘请几十名劳动技术人员辛苦劳动一年的心血。毁损的瓯柑共计15万斤左右，价值在40万元以上。一审法院将涉案瓯柑损失分为两部分：一部分是2013年3月6日涉案建筑物顶盖被拆除后因露天堆放造成瓯柑霉烂的损失；另一部分是在2013年4月12日拆除时被压烂的损失。上诉人对于上述损失划分为两部分并没有异议。但是一审法院认定前一部分的损失，系上诉人在涉案建筑物顶盖被拆除后，没有及时转移涉案瓯柑或采取其他保全措施，任其不断腐烂造成，属于事实认定错误。理由如下：首先，涉案建筑物顶盖被拆除时，掉落的物体就造成大量瓯柑被砸烂；其次，瓯柑对于温度、湿度以及通风程度要求极高，特别容易腐烂。由于在建筑物顶盖被拆除后，要在短时间内将15万斤瓯柑转移到合适的仓库并不现实，经过风吹日晒后瓯柑出现皮皱缩水现象，这直接导致上述瓯柑难以再进行销售。因此被上诉人的违法拆除行为是导致瓯柑腐烂的主要原因，应当承担该部分的损失。关于后一部分损失，一审法院酌定认定5万斤，与实际损失相差甚远。根据上诉人提供的照片看，现场存放的瓯柑至少在8万斤以上。另外一审法院还存在举证责任分配不当、未考虑上诉人因强拆行为导致的除直接损失以外的其他损失、未考虑上诉人家庭经济困难等相关因素，属于审判不当及错误行为。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。温州生态园管委会上诉称：一、证明原审原告存在利害关系的证据为无效证据。原审判决认定高良善属于瓯柑所有权人的唯一证据为其代理律师与郑兴来的谈话笔录。郑兴来在鹿城法院第一次开庭时是作为第三人参加庭审，移送温州市中级人民法院管辖后，其作为第三人阿珥楠公司的法定代表人参加庭审。郑兴来在本案审理过程中存在身份冲突和利益冲突，其作为第三人参加庭审后，不能再以证人身份参加庭审，故其作为证人证言的谈话笔录不能作为证据使用。在该证据无效的情形下，原告无任何其他证据证明其与被诉行政行为存在利害关系。按照行政诉讼法的规定，存在利害关系的举证责任在于原告，现原告无法举证，应由其承担不利的法律后果，故应驳回其起诉；二、认定瓯柑的损失无证据证实。高良善仅提供瓯柑照片，未说明拍摄时间和拍摄人，无法证明该照片拍摄时间是去年、前年等具体时间节点，通过照片也无法推算出瓯柑的数量。原审判决直接按照原告庭审陈述就认定瓯柑的数量为5万斤，认定事实不清，证据不足。作为理性的成年人不会眼睁睁地看着瓯柑腐烂而不作处理。从时间来分析，当时正处于瓯柑销售的旺季，面对无地存储的瓯柑，当事人是必须出售的，事实上也已经陆续出售，故高良善的陈述违背情理，应当不予采信；三、认定赔偿责任错误。本案中阿珥楠公司存在明显的过错。违法建设的当事人是该公司，将违法建筑物出租（或出借）给高良善的是该公司。此外，接到政府部门拆违通知后拒不整改而怂恿高良善不采取措施搬离瓯柑的是该公司负责人郑兴来。按照因果关系来分析，上述三点均与发生瓯柑损坏存在直接和紧密的关联。故造成高良善损失的主要过错方是阿珥楠公司或其法定代表人郑兴来。故该公司应当在本案中承担应有的份额。另，行政诉讼中可一并处理民事赔偿。第三人温州阿珥楠农业开发有限公司在高良善瓯柑损失中存在主要过错，应承担的是民事赔偿责任。按照《行政诉讼法》的规定，可在行政诉讼中一并解决民事争议问题，本案中温州阿珥楠农业开发有限公司已经被追加为第三人参加庭审，故可按照其过错直接判令其承担民事赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应当予以纠正，故提起上诉。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。温州市城管局在法定期限内未提交答辩意见，其在庭审中辩称：第一、上诉人未能提供证据证明损毁瓯柑的数量和价格，上诉人仅提供无法判定时间拍摄信息的照片，既无法证明瓯柑损失的数量，也无法证明瓯柑损失的价格，原审判决依据上诉人的陈述认定受损瓯柑为5万斤，无事实依据。如果上诉人主张是10万斤，法院是不是也要认定其损失是10万斤；第二、高良善、郑兴来对涉案财产损失存在过错，高良善是一个成年人，明知是违法建筑仍租用，造成损失，其自身有一定的认定过错。郑兴来明知是违法建筑已经被通告拆除，仍出租给当事人高良善，也存在过错，对瓯柑的损失也有一定的责任；第三、温州市城管局没有参与违章建筑的拆除，也不具备违章建筑拆除的权力，所以上诉人对温州市城管局的诉讼请求应当予以驳回，不宜采纳。三垟街道办事处在法定期限内未提交答辩意见，其在庭审中辩称：本案被诉行政行为的行政相对人是阿珥楠公司及其法定代表人郑兴来，不是本案上诉人高良善。阿珥楠公司及郑兴来明知违法建筑面临拆除，出租给本案上诉人高良善堆放瓯柑，该违法建筑已由温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯非执字第104号行政裁定书确认。该裁定书明确阿珥楠公司及郑兴来于2009年3月25日向温州市瓯海区人民法院书面保证于2009年10月30日之前将本案违法建筑自行腾空、拆除完毕。阿珥楠公司及郑兴来对生效法律文书拒不执行，导致违法建筑被拆除，应当承担不利法律后果。一审法院没有认定阿珥楠公司及郑兴来承担不利法律后果，是错误的。本案一审被告温州市城管局根据温州市委办（2011）89号、市委办公室、市政府办公室《关于印发温州市区整治和查处违法建筑暂行办法的通知》文件精神及市委、市政府关于开展“两无三化”与“四边三化”工作部署，对违法建筑进行拆除。温州市城管局在日常检查管理中发现阿珥楠公司所有及郑兴来租用的位于三垟街道三茶路4弄5—2号的违法建筑，于2013年1月22日送达责令限期改正通知书，温州市城管局和温州生态园管理委员会分别于2013年3月6日、4月12日组织相关工作部门及下属工作部门、答辩人部分工作人员对包括本案在内的违法建筑进行拆除。从2013年1月20日送达责令限期改正通知书开始，本案高良善到2013年3月6日第一次拆违前，没有向温州生态园管委会、温州市城管局及答辩人提出异议，甚至到了4月12日第二次拆违时还没有提出。反而，上诉人高良善知道该违法建筑面临拆除，多次向阿珥楠公司及郑兴来交涉，但均被阿珥楠公司及郑兴来以“没有关系、不会拆除”为由予以答复。直到2013年4月12日第二次拆除之后高良善向答辩人提出拆违导致瓯柑损失，要求赔偿。综上所述，本案阿珥楠公司及郑兴来存在严重错误，因此产生不利法律后果，应当承担赔偿责任。本案应属于民事赔偿范畴，不属行政赔偿；第二、退一步说，即使法院认定为行政赔偿责任，答辩人也不是适格的赔偿主体，根据温委办（2011）66号温州市委办公室、市政府办公室关于瓯海区有关街道部分职能委托温州生态园管理委员会的通知，第二点关于其他需要明确的问题，第三点根据权责一致的原则，温州生态园管理委员会在行使委托职能过程中所产生的信访、行政复议和行政诉讼等相关事宜，均由温州生态园管理委员会承担。本案具体行政行为是温州市城管局和温州生态园管理委员会共同实施的，不是答辩人实施的。答辩人委托温州生态园管理委员会管理期间，温州市2012年实行机构体制改革，答辩人并入下设社区，街道大部分工作人员被温州生态园管理委员会抽走，答辩人成为温州生态园管理委员会下属工作部门，本案违法建筑拆除都是温州市城管局和温州生态园管理委员会共同实施的。本案一审法院认定为答辩人有工作人员参与就是共同实施，这是错误的。上述事实可以由温州生态园管委会提供证据予以证实。答辩人是温州生态园管委会内部工作机构，为此答辩人不是适格的赔偿责任主体；第三、本案一审被告是温州市城管局是适格的赔偿主体，根据《浙江省温州生态园保护管理条例》第7条，温州市规划、公安、环境保护、水利、林业等行政管理部门经温州市人民政府或者相应权限部门批准，可以在温州生态园管理委员会设立派出机构，依法行使行政管理职责。温州市城管局的职能从规划、土地机构重组，温州生态园管理委员会行政执法分局隶属温州市城管局管理，本案行政赔偿温州市城管局是适格主体，一审法院认定温州市城管局不是适格主体，答辩人认为是错误的；第四、本案一审法院认定赔偿责任错误，本案是民事和行政赔偿相结合的案件，赔偿责任主体最大的是阿珥楠公司及郑兴来、上诉人高良善，阿珥楠公司及郑兴来明知自己违法建筑面临拆除反而出租给上诉人高良善堆放瓯柑，上诉人知道对方的违法建筑面临拆除多次找阿珥楠公司及郑兴来交涉，但阿珥楠公司及郑兴来没有向本案温州生态园管委会、温州市城管局及答辩人提出异议或救济。郑兴来作为一名村干部，对自己的申诉渠道是明知，上诉人高良善没有积极腾空违法仓库，答辩人认为本案应履行民事赔偿，不足部分由行政赔偿，一审法院认定的赔偿责任是错误的；第五、一审法院酌情认定标的错误缺乏事实依据，根据上诉人高良善提供的照片证据来看，第二次拆除违法建筑时，地上只有不到1000斤左右的霉烂瓯柑，一审法院酌情认定瓯柑损失5万斤，答辩人认为第二次拆除违法建筑时对上诉人高良善造成的瓯柑损失只能是1000斤左右。一审法院单凭第三人郑兴来的谈话笔录和高良善的说法，认定5万斤损失不符合实际损失。请求二审法院撤销一审判决，驳回上诉人高良善的诉讼请求。阿珥楠公司在法定期限内未提交答辩意见，其在庭审中辩称：一审判决三垟街道办事处赔偿，答辩人认为是要赔的，因为责任全在三垟街道办事处，虽然说是拆违，但实际上是有意整垮农业企业，三垟街道办事处刚才陈述责任都在答辩人，但实际上三垟街道办事处的强拆是违法的，强拆的过程中没有电话通知答辩人，直接就联合执法拆除了，所以损失责任不在于答辩人。答辩人请求驳回上诉，维持原判。庭审中各方当事人围绕着高良善要求温州生态园管委会、温州城管局赔偿直接损失40万元和间接损失190万元是否具备事实和法律依据及一审判决将温州生态园管委会、三垟街道办事处作为共同赔偿主体是否具备事实和法律依据等审理重点进行了质证、辩论。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（二）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的……”。（2015）浙温行初字第129号行政判决确认温州市城管局非涉案强拆行为的主体，故上诉人高良善要求温州市城管局赔偿的请求不能成立。虽然一审法院未将三垟街道办事处列为本案的被告，但温州生态园管委会及三垟街道办事处于2013年3月6日、2013年4月12日拆除位于温州市瓯海区三垟三茶路4弄5-2号旁建筑物的行为已被温州市中级人民法院（2015）浙温行初字第129号行政判决确认违法，且上述违法行为也对高良善的财产造成损害。高良善在二审庭审时对一审法院将三垟街道办事处作为赔偿主体并无异议，故一审法院将上述单位确定为行政赔偿主体，并无不当。故上诉人高良善依法有权申请行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应按照直接损失给予赔偿。根据查明的事实，上诉人的财产权损失主要包括两部分：第一部分是2013年3月6日涉案建筑物顶盖被拆除后因露天堆放造成瓯柑霉烂的损失，第二部分是在2013年4月12日涉案建筑物被拆除时造成瓯柑被直接压烂的损失。对上述两部分损失的划分，上诉人高良善在二审期间亦表示认可。本院认为，第一部分损失并非因涉案建筑物顶盖被拆除后导致的直接损失，而是上诉人高良善未及时转移案涉瓯柑或采取其他保护措施所致。因此，上诉人高良善要求温州生态园管委会及三垟街道办事处承担上述第一部分损失缺乏事实和法律依据。原审法院考虑到在拆除顶盖过程中，可能造成若干瓯柑被砸烂的情况，酌情认定了500元的损失并无不当。至于第二部分损失，因温州生态园管委会和三垟街道办事处在拆除涉案房屋过程中未通知高良善及阿珥楠公司，原审法院结合上诉人高良善起诉状的内容及一审庭审时上诉人自己的陈述及现场相关照片，酌情确定在2013年4月12日涉案建筑物被拆除前该建筑物内存储的瓯柑数量为5万斤，价格为2.50元/斤，共计价值为125000元，并无不当。此外考虑到温州生态园管委会及三垟街道办事处2013年4月12日的强制拆除行为并非导致5万斤瓯柑全损，部分瓯柑的损失系上诉人在长达一个多月时间内，未及时将剩余瓯柑搬离所致，上诉人高良善也应承担部分损失。故原审法院酌情认定温州生态园管委会及三垟街道办事处共同承担60%的损失，即75000元，上诉人高良善自行承担其余40%的损失，也无不当。高良善在二审中提出对损毁瓯柑数量的异议由于缺乏相应的证据证明，本院不予支持。上诉人温州生态园管理委员会提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  马惟菁审 判 员  车勇进代理审判员  马良骥二○一六年一月二十九日书记员韦若莎