西安市雁塔区人民法院刑 事 判 决 书(2015)雁刑初字第00102号公诉机关西安市雁塔区人民检察院。被告人赵某某，男，汉族，捕前系陕西强盛实业有限公司法定代表人。2014年2月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年3月18日被逮捕。西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2014]849号起诉书指控被告人赵某某犯诈骗罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员平静出庭支持公诉，被告人赵某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。西安市雁塔区人民检察院指控，陕西强盛实业有限公司法定代表人赵某某在并未取得中建开元壹号项目工程的情况下，骗取陕西三秦伟业建筑劳务有限公司法定代表人杜某信任，于2013年7月21日在本市雁塔区曲江六号上岛咖啡与杜某签订了中建一号商住楼工程项目施工劳务合同，收取陕西三秦伟业建筑劳务有限公司交纳的360万元保证金，并将收取该公司的360万元保证金，用于偿还债务及其他开支。2014年2月8日，赵某某被抓获归案。为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人赵某某的行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关同时建议对被告人赵某某判处十三年左右有期徒刑。被告人赵某某对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称合同是他人提供的，他并不知道真假，自己既没有捏造事实也没有欺诈被害人，自己的行为属于正常的商业行为，不应构成合同诈骗罪。经审理查明，陕西强盛实业有限公司成立于2008年3月13日，法定代表人赵某某，住所地西安市高新区高新三路9号信息港大厦507号，经营范围公路、市政、房屋建筑工程的施工、房地产开发和销售、机电设备的施工及安装、建筑工程咨询服务及建设机械材料的销售，注册资本及实收资本均为2600万，后公司对经营范围、股东投资比例、股东人数等事项做过变更。2013年7月21日，陕西强盛实业有限公司法定代表人赵某某在未取得中建开元壹号项目工程的情况下，骗取陕西三秦伟业建筑劳务有限公司法定代表人杜某的信任，以公司的名义签订了该项目工程中建壹号商住楼主体施工劳务合同，并收取陕西三秦伟业建筑劳务有限公司360万保证金。后被告人赵某某将这360万保证金大部分用于偿还公司债务及其它开支。2014年2月8日，被告人赵某某被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据有：第一部分证据：与本案的犯罪事实直接相关的证据。1、书证：（1）受案登记表、接受案件回执单及报案材料表明杜某于2013年12月30日报案称，陕西强盛实业有限公司虚构中建壹号商住楼项目工程与其公司陕西三秦伟业建筑劳务有限公司签订施工劳务合同，骗取其保证金360万元。（2）抓获经过表明，2014年1月15日公安机关对被告人赵某某涉嫌犯合同诈骗罪一案立案侦查，同月26日对被告人赵某某上网追逃。2014年2月8日，公安机关通过排查线索在西安市北郊东方雅苑8号楼3单元将被告人赵某某抓获归案。（3）户籍信息表明被告人赵某某在案发时已达到完全刑事责任年龄。（4）在逃人员登记表表明，被告人赵某某案发后逃匿，公安机关依法对其组织追捕。（5）扣押物品、文件清单表明，西安市公安局雁塔分局于2014年2月8日扣押被告人赵某某所持有的5张银行卡（卡号详见卷宗）、一部黑色三星手机、一张名为赵某某的身份证（身份证号：。（6）中建开元壹号项目工程平面图表明，中建开元壹号项目工程的施工地点位于太元路以北和太华路以东的交叉处。（7）现场指认笔录及照片表明，被告人赵某某对位于太元路以北和太华路以东的交叉处中建开元壹号项目工程现场进行指认，指认这就是其与被害人三秦伟业公司法定代表人杜某签订的施工合同中的商住楼工程施工地点。（8）证明材料及情况说明表明，中建开元壹号三期二标段项目位于西安市太华路以东太元路以北，本项目承建方为中建二局第二建筑工程有限公司，本公司未发包住宅主体施工工程给陕西强盛实业有限公司；中建三局承包中建开元壹号工程项目，我局未将此工程发包给陕西强盛实业有限公司及赵某某本人；中建开元壹号二期A区项目位于西安市太华路以东太元路以北，本项目承建方为江苏江都建设集团有限公司，本公司未发包住宅主体施工工程给陕西强盛实业有限公司；中建开元壹号项目位于西安市太华路以东太元路以北，承建方为中建二局、中建三局及江都建设公司，未曾直接发包住宅主体施工工程给王某某和陕西强盛实业有限公司，我司也无罗建良此人，特此证明。（9）银行流水记录表明，陕西强盛实业有限公司账户（26×××**）于2013年7月24日入账360万元，后这360万元分11笔出账。（10）中国建设银行电子转账凭证、收款收据表明，陕西三秦伟业建筑劳务有限公司（账号61×××**）于2013年7月23日向陕西强盛实业有限公司（账号26×××**）转账360万保证金，用途中建壹号商住楼合同履约金。(11)业务运营平台网页打印表明，陕西强盛实业有限公司账户（账号：26×××**）于2013年7月24日入账360万元，付款账号（61×××**），付款户名陕西三秦伟业建筑劳务有限公司。（12）中国农业银行记账凭证、转账支票、收款收据、转账凭证及结算业务申请书表明，西安黄河新时代电讯有限责任公司于2013年7月24日收到陕西强盛实业有限公司转账的7.027万；徐某某于2013年7月24日收到陕西强盛实业有限公司转账的12万；宋某某于2013年7月24日收到陕西强盛实业有限公司转账的11万；张某某于2013年7月24日收到陕西强盛实业有限公司转账的50万；郭某某于2013年7月25日收到陕西强盛实业有限公司转账的5万；赵某某于2013年7月25日收到陕西强盛实业有限公司转账的20万；刘某某于2013年7月25日收到陕西强盛实业有限公司转账的15万；四川纪邦建筑工程有限公司于2013年7月25日收到陕西强盛实业有限公司转账的100万合同履约金；陕西众帮实业有限公司于2013年7月25日收到陕西强盛实业有限公司转账的80万合同履约金；陕西宝佳骊科技有限公司于2013年7月29日收到陕西强盛实业有限公司转账的45万合同履约金；刘某某于2013年7月31日收到陕西强盛实业有限公司转账的10万。（13）陕西强盛实业有限公司企业营业执照、税务登记证、组织机构代码、信用机构代码证、股东会决议、公司设立登记审核表、变更登记申请表等工商登记材料表明，陕西强盛实业有限公司成立于2008年3月13日，法定代表人是赵某某，住所位于西安市高新区高新三路9号信息港大厦507号，经营范围为公路、市政、房屋建筑工程的施工、房地产开发和销售、机电设备的施工及安装、建筑工程咨询服务及建设机械材料的销售，注册资本及实收资本均为2600万，后公司对经营范围、股东投资比例、股东人数等事项做过变更。（14）陕西三秦伟业建筑劳务有限公司企业营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明书表明，陕西三秦伟业建筑劳务有限公司成立于2011年4月26日，法定代表人杜某，住所地西安市碑林区长安北路49号第2幢20301室，经营范围为建筑工程劳务分包。（15）内部承包合同协议书表明，中国建筑股份有限公司与王某某2013年4月27日签订过一份工程施工承包合同，约定将西安市未央区太元路的开元壹号二期工程承包给王某某施工设计。（16）陕西强盛实业有限公司建筑工程项目内部劳务承包合同书表明，陕西强盛实业有限公司与陕西三秦伟业建筑劳务有限公司于2013年7月21日签订了一份施工承包合同书，约定陕西强盛实业有限公司将拟建中的位于太元路的中建壹号项目的主体施工劳务交给陕西三秦伟业建筑劳务有限公司完成，如果合同签订后陕西三秦伟业建筑劳务有限公司不能按照约定进场施工，陕西强盛实业有限公司应在5个工作日内退还全部合同履约金，如果不能退还应支付相应的补偿。（17）介绍信及任命书表明，陕西强盛实业有限公司任命王某某为其公司在中建开元壹号二期工程经济适用房项目的负责人，其主要的工作就是做好与中建公司的沟通与联系，处理好双方之间的关系，技术工作由公司另行委派他人。（18）中建天字一号一至六号楼工程预算书表明，该工程合同总造价67338757.19元。2、被害人杜某陈述，2013年7月上旬的一天，陕西强盛实业有限公司法定代表人赵某某找到他说有个中建壹号商住楼项目给强盛公司分包了十几万平方米的土建工程，想把施工劳务给他做，当时他还提出要看图纸和施工地点还有合同，赵某某说图纸在中建取不出来，还说因为时间紧张只拿出了两张类似合同的纸，因为是朋友，他也没有多问就答应下来了。后来在7月21日，他和赵某某在西安市雁塔区曲江6号上岛咖啡厅商谈并签订了一份关于中建壹号商住楼工程项目施工劳务合同，并约定他们公司先交纳360万元合同履约金，强盛公司保证两个月内让他们进场施工，如果不能按照约定进场施工，强盛公司将在5个工作日内退还他们合同履约金360万元。合同签订之后，他们公司于2013年7月23日通过建设银行（账号61×××**）电子转账给强盛公司（账号26×××**）360万合同履约金，强盛公司在第二天给他们开具了收款收据，可是承诺的进场施工迟迟不见动静，他们实在着急还跑到西安市太元路和太华路交叉的地方也就是中建壹号商住楼工程项目施工地点去询问相关情况，结果了解到这个项目是由中建公司承建的，与强盛公司根本就没有关系，中建公司根本就没有把项目分包给强盛公司，知道这些后，他多次找到赵某某说明这个事情，但是赵某某就是推诿不见，后来就无法联系到赵某某了。3、证人证言：（1）王某某证明，他想拿下中建开元壹号二期工程经济房的项目，但他没有建筑资质，于是通过朋友认识了陕西强盛实业有限公司法定代表人赵某某，他想借用强盛公司的资质向中国建筑股份有限公司西安开元壹号工程项目经理部备案，后来赵某某把他们公司的建筑资质、介绍信还有委托书都给了他，全权委托他处理这个中建开元壹号施工事宜，他给强盛公司交纳管理费。这个项目位于西安市太华路以东和太元路以北交叉的地方，他是在2013年4月27日与中国建筑股份有限公司西安开元壹号工程项目经理部罗建良签订的内部承包合同协议书，只要交纳工程保证金就可以进场施工了，但是后来并没有交纳这个费用也就没有进场施工。他只是借用了强盛公司的资质而已，这个工程项目跟强盛公司没有任何关系，强盛公司根本没有权利处理中建开元壹号项目工程，他跟强盛公司也没有其他任何的经济往来，更谈不上经济纠纷。（2）刘某某证明，2013年7月份陕西强盛实业有限公司转账给她两笔共计25万元主要是给强盛公司办理经营手续的一些费用，具体什么手续费她记不清楚了。(3)徐某某证明，2013年7月份陕西强盛实业有限公司转账给他12万元，其中5万元是支付他的工资，因为他是强盛公司的副总，还有2万元是强盛公司法定代表人赵某某欠他的钱，剩余5万元他还给陕西宝佳骊科技有限公司的法定代表人张玉宝了，这是和张玉宝公司之前签订整体施工合同收取的合同履约金，工程地点在兴平市丰仪镇，最后工程停工了，这5万元是退还的合同履约金，只还了一部分。陈某某证明，原来中建开元壹号项目由中建地产有限公司管理的，后来大概是2013年9月份，中建地产有限公司被中海地产合并，现在称为中海地产有限公司，依然负责中建开元壹号项目，他是中建地产有限公司负责中建开元壹号项目的项目部经理。中建开元壹号项目位于西安市太元路与太华路的交叉东南角，承建方是中建二局、中建三局以及江都建设公司，与陕西强盛实业有限公司没有任何关系，他们也没有把项目发包给强盛公司。4、被告人赵某某的供述。（1）被告人赵某某于2014年2月8日供述，之前在2013年4月份的时候，有一个大概60多岁叫王某某的人代表他们公司与中国建设总公司中建壹号项目部签订了中建壹号商住楼工程，具体跟谁签订的他不清楚，他并没有参与签订的过程，他也没有直接向中国建设总公司了解这个工程，但是工程地方他去看过，也是王某某带他去看的，就在西安市太华路以东和太元路以北的地方，现在这个合同也在王某某那里存放着。2013年7月份前后，他通过朋友介绍认识了陕西三秦伟业建筑劳务有限公司法定代表人杜某，经过多次协商后与对方签订了中建壹号建筑项目工程劳务承包合同，并收取了对方360万保证金，约定3个月以内进场施工，如果不能按照约定施工，退还全部保证金。但是后来因为工地没有准备好，所以迟迟没有开工，也没有按照约定给对方退还360万保证金，主要是因为这些保证金全部用于公司的开支了，没有钱退了。（2）被告人赵某某于2014年2月10日、27日供述，王某某告诉他说有个中建壹号商住楼工程，他公司就给王某某提供了公司资质、委托书、介绍信等就是为了证明这个工程与他们公司是有关系的，也就是用这些手续全权委托王某某与中建总公司中建壹号项目部的罗建良签订了中建壹号商住楼工程合同，虽然这个合同是王某某以个人名义签的，但却是代表他们公司签的。陕西三秦伟业建筑劳务有限公司打给他们公司的360万保证金全部存入他们公司的账户（26×××**）里了，这些钱于2013年7月24日转账出去三笔：其中给徐某某12万是支付徐某某工资，因为徐某某是他们公司的副总；给宋某某11万是偿还欠款；给西安黄河新时代电讯有限责任公司7.027万是为公司的办公室付的房租。2013年7月25日转账出去六笔：其中给张某某50万用于偿还欠款，也就是退还的合同保证金，总共应该偿还100万，还没有还完；给郭扬灿5万用于偿还欠款；给自己20万用于给自己江苏的一个朋友偿还欠款，是通过自己的银行账号转账的；给刘某某15万用于给公司办理手续；给陕西众帮实业有限公司80万用于退还合同履约金，因为他们与众帮公司在2013年7月份签订了一份关于大荔一个生态化肥厂的施工合同，众帮公司给他们转账了80万的合同保证金，但是最后合同没有履行，施工也没有进行，所以给他们退还这80万合同保证金；给四川纪邦建筑工程有限公司100万用于退还合同履约金。2013年7月29日转账出去一笔：给陕西宝佳骊科技有限公司45万元用于退还合同履约金，也是签订了一个施工承包合同，地点在兴平市丰仪镇，最后合同也没有履行也没有进场施工。2013年7月31日转账出去一笔：给刘某某10万用于给公司办理手续。5、辨认笔录及照片表明，杜某确认出赵某某系2013年7月21日在西安市雁塔区曲江6号上岛咖啡厅与其商谈并签订中建壹号商住楼工程项目施工合同的人。第二部分证据:有关陕西强盛实业有限公司之前业务的证据。（19)陕西省西咸新区泾河新城道路基础设施、安置房及保障房项目BT建设回购协议书、情况说明、解除合同协议书表明，2012年4月5日，泾河新城管委会与陕西强盛实业有限公司签订了《陕西省咸阳新区泾河新城道路基础设施、安置房及保障房项目BT建设回购协议》。2013年2月1日泾河新城管委会与陕西强盛实业有限公司签订了《解除合同协议书》，2014年3月10日，西安市雁塔分局来泾河新城管委会核实“泾河新城崇文重点镇保障房”项目是否由陕西强盛实业有限公司承揽，并要求管委会提供情况说明，内容如下“陕西强盛实业有限公司未承揽“泾河新城崇文镇保障房”项目，泾河新城管委会辖区范围内未与该公司有任何业务往来”，这个情况说明中的解除合同协议书已经履行完毕，出具说明时“我委未与该公司有任何业务往来”。这个解除合同协议书，双方一致同意解除2012年4月5日签订的《陕西省咸阳新区泾河新城道路基础设施、安置房及保障房项目BT建设回购协议》，甲方将收到的三百万元诚意金退还给乙方，双方约定将该钱款转入乙方在长安银行西安碑林区支行账户，若不能按约定退全款，甲方自愿承担乙方全部损失。（20）银行支付系统专用凭证、交易明细表明，陕西省西咸新区泾河新城管理委员会于2013年2月4日向陕西强盛实业有限公司(账号80×××94)退还300万元合同保证金。（21）西咸新区网页截图表明，陕西省西咸新区泾河新城崇文重点镇3号地块保障房工程BT投融资建设招标项目由山河集团有限公司、陕西兴昊林投资管理有限公司中标。（22）潘桂兵的报案材料、招商银行转账汇款回单、协议书、陕西强盛实业有限公司建筑工程项目内部劳务承包合同书、陕西强盛实业有限公司工程项目内部承包合同书表明，2012年3月2日、4月16日陕西强盛实业有限公司与潘桂兵签订协议约定位于澄城县赵庄镇的创业小区由潘桂兵承包该工程项目，潘桂兵按照约定通过招商银行向陕西强盛实业有限公司转账汇款50万合同保证金，后工程迟迟未开工，潘桂兵向陕西强盛实业有限公司索要合同保证金，陕西强盛实业有限公司又于4月18日与潘桂兵签订协议约定陕西强盛实业有限公司将泾河新城部分安置房及保障房工程项目的劳务交由潘桂兵完成，工程地点位于泾河新城崇文镇，工期18个日历月，后工程依然没有如约开工，潘桂兵于2014年6月12日报案至公安机关。(23)西安财明建筑劳务有限公司的报案材料、李清华的报案材料、内部劳务承包合同书、收款收据表明，陕西强盛实业有限公司与西安财明建筑劳务有限公司的李清华于2012年9月1日签订合同约定由李清华承建泾河新城崇文镇保障房项目，并缴纳了300万元的合同履约金，但是该工程根本就没有施工，多次去找都没有结果，最后报案至公安机关；陕西强盛实业有限公司与西安佳金建筑劳务有限责任公司于2012年4月16日签订合同约定由该公司承建泾河新城崇文镇保障房项目。（24）王延峰的报案材料、证明材料、陕西强盛实业有限公司建筑工程施工任务书及任命书、情况说明、证明及承诺书表明，缪建国是陕西强盛实业有限公司的副总，他向王延峰介绍强盛公司可以拿到项目，后来他们经过协商，陕西强盛实业有限公司成立长嵘分公司，任命王延峰为经理，后又成立西安分公司，依然任命王延峰为经理，其实这几个分公司都是一个分公司，刚开始叫长鸿分公司，因为无法注册，就更名为长嵘分公司，还是无法注册，后又更名为西安分公司。2013年9月9日，长鸿分公司按照强盛公司的要求承接建设汤峪疗养院职工住宅楼项目，任务工期自2013年10月17日至2014年6月30日，按照一平方米490元进行结算，要求缴纳50万元施工保证金。还有其他好几个项目，比如大荔肥料厂、汤峪疗养院、杨凌宝佳骊小区及兴平秦川牛养殖基地项目等等，总共缴纳了335万元的合同保证金，最后这些工程都没有施工，缪建国向王延峰承诺协助王延峰追回因交给陕西强盛实业有限公司赵某某的335万元以及缪建国自己向王延峰的借款20万元。（25）组织机构代码、法定代表人身份证明及营业执照表明，西安财明建筑劳务有限公司的企业法人是杜发明；陕西宝佳骊科技有限公司的法定代表人是张玉宝。（26）陕西众帮植物光能肥料项目建设工程施工承包合同书表明，2013年7月23日陕西强盛实业有限公司与陕西众帮实业有限公司签订合同约定，由众帮公司承建大荔县官池工业园的肥料厂项目，工期自2013年8月20日至2015年8月19日。（27）授权委托书、通知、协议及工程预算书表明，陕西强盛实业有限公司将其陕西宝佳骊科技有限公司之间的牛舍工程结算事宜全权委托给徐某某处理，但是后来牛舍工程因为质量事故造成停工，宝佳骊公司决定进入退场清算程序，要求强盛公司在规定日期前上报所有已施工项目清单并提供相对应的结算依据，给予结算后立即退场，具体退场结算按照协议进行。（28）长安银行开户申请书、结算账户管理协议、开户许可证及郭萍个人身份证复印件表明，陕西强盛实业有限公司于2013年1月23日在长安银行西安碑林区支行开户，账号为80×××94；郭萍于2013年2月4日在长安银行西安碑林区支行开户，账号为62×××75。（29）进账单、收款收据、转账凭证及结算业务申请书表明，2012年4月19日陕西强盛实业有限公司收取张某某合同履约金100万元；2013年10月15日众帮公司退还强盛公司合同履约保证金80万；陕西强盛实业有限公司于2012年7月30日收到朱拥军缴纳的合同履约金100万元；陕西强盛实业有限公司于2012年9月1日收到西安财明建筑劳务有限公司缴纳的工程保证金200万元；王延峰向陕西强盛实业有限公司缴纳了335万元的建筑施工任务保证金；陕西强盛实业有限公司通过长安银行于2013年2月4日向郭萍转账300万元，用途为还款。（30）陕西强盛实业有限公司建设工程施工内部承包合同表明，陕西强盛实业有限公司与朱拥军于2012年7月30日签订合同约定由朱拥军负责承建陕西省西咸新区泾河新城安置房及保障房工程，工程地点位于陕西省西咸新区泾河新城崇文镇，建筑面积约十万平方米，工期自2012年9月1日至2014年8月31日。（31）陕西强盛实业公司建筑工程内部劳务承包合同书、收款收据表明，陕西强盛实业有限公司与陕西强盛实业有限公司八府庄商住楼工程队宋某某于2010年7月8日签订合同约定由宋某某承建西安八府庄商住楼，强盛公司收取宋某某100万元合同履约金。（32）任命书表明，陕西强盛实业有限公司2012年10月23日出具任命书任命朱拥军为陕西强盛实业有限公司泾河新城安置房及保障房工程项目第五项目经理部负责人。（33）委托书表明，朱拥军于2013年9月29日委托李清华向强盛公司退还之前缴纳的合同履约金100万元。（34）承诺书表明，陕西强盛实业有限公司现已退出之前签订的工程项目，故承诺于2013年12月20日退还朱拥军全部履约金200万元。（35）承诺书表明，朱拥军的第五项目经理部于2013年12月3日向李清华承诺，李清华向陕西强盛实业有限公司缴纳的200万元保证金，因工程现在迟迟无法开工，除开合同3个月内100万的3%不计息，合同以外的14个月的连本带利共计142万元，减去已经支付给李清华的25万元，剩余的117万元于2013年12月20日之前全部付清，如不能按照约定支付，陕西强盛实业有限公司愿承担总额的30%违约金。3、证人证言：（1）宋某某证明，2013年7月份陕西强盛实业有限公司转账给他11万元主要是因为2010年他公司西安盛祥建筑有限责任公司和陕西强盛实业有限公司签订了西安市西一路街道办安置工程施工合同，他们公司向强盛公司交纳了100万的合同保证金，后来因为强盛公司没有拿下这个工程，他也没有见过强盛公司和承建方的合同，这个工程他们最后也没有干成，强盛公司的法定代表人赵某某退还给他11万元，截止现在还差他们公司60余万没有偿还。（2）徐某某证明，2013年赵某某让他找12家公司围标蓝天汤峪疗养院建设工程投标的事情，他最后找了11家公司围标，这些公司的名称记不清楚了，这次组织的围标具体花费多少他不太清楚，这个钱都是公司的财务冯妍负责的，他只负责跑事。（3）张某某证明，2013年7月份陕西强盛实业有限公司转账给他50万元是因为他们公司西安佳金建筑劳务有限责任公司在2012年与陕西强盛实业有限公司签订了泾阳县泾河新城崇文镇保障房工程施工合同，他们公司交给强盛公司100万保证金，后来才知道这个工程强盛公司根本就没有拿下，所以最后这个工程也没有干成，截至现在还有他们50万左右的保证金没有偿还。（4）蔡瑞山证明，他是陕西众帮实业有限公司法定代表人，2013年7月份陕西强盛实业有限公司转账给他们80万是因为之前大概在6月份左右，强盛公司与他们公司签订了一份施工合同，施工地点在陕西大荔，他们公司交给强盛公司80万元保证金，后来因为一些原因他们之间的合同在10月份解除了，强盛公司退还给他们80万的合同保证金。（5）冯妍证明，她是陕西强盛实业有限公司的行政部长，郭萍主要负责他们公司的财务。（6）童顺兵证明，他是2013年6月份至2014年春节在陕西强盛实业有限公司工作的，在公司主要就是负责秦川牛养殖基地工程的事情，这个工程是由他们公司总包的，地点位于兴平市丰仪镇，发包方是宝佳骊实业有限公司，他们的老板叫张玉宝，由于一直没有给她们支付工程款，这个工程现在一直在停工。他在负责这个工程的过程中有三个劳务队进场施工过，一个叫王家宜，他们还给王家宜支付了7万元的劳务费，一个叫汪遵礼，还有一个姓杨，具体名字记不清楚了。（7）缪建国证明，他于2008年在陕西强盛实业有限公司工作过半年时间，后来就离开了。2013年6月份他经朋友介绍认识了王延峰、王家宜，这两个人当时想承包工程，他就介绍这两个人认识了陕西强盛实业有限公司的老板赵某某，后来他们就约定成立了陕西强盛实业有限公司的分公司，这两个人就负责分公司，他们就以分公司的名义承接工程任务，这两个人总共给陕西强盛实业有限公司转过保证金330万元，后来赵某某还借过王延峰的钱，大概20万元，是他做的担保，当时王延峰把这个20万元给了陕西强盛实业有限公司的会计冯妍了。公司给王延峰的工程只有兴平的秦川牛养殖基地钢结构项目工程落到实处了，但是王延峰嫌工程小没有进入。（8）李清华证明，他在西安财明建筑劳务有限公司工作，朱拥军是他的老乡，2012年7月28日，朱拥军告诉他说能承包陕西强盛实业有限公司泾河新城安置房及保障房项目，让他给100万元，朱拥军还给他承诺如果承包了这个项目，还可以给他分包这个项目的劳务。他和朱拥军一起到陕西强盛实业有限公司交的100万元，这100万元他存进强盛公司西安银行的公账的，后来朱拥军果然把这个项目承包下来了，并且他和朱拥军在雁塔区电子二路的名典咖啡屋签订了劳务承包合同，但是朱拥军又告诉他让再交200万元才能签这个合同，他又给了朱拥军200万元，这个是现金，朱拥军给他写了个收款收据，然后他就等着施工入场，可是一直都没有消息，朱拥军就各种推脱，最后电话都打不通了，直到2013年9月29日他终于找到朱拥军让写了一个退款100万元的委托书，他就拿着委托书去找陕西强盛实业有限公司，强盛公司告诉他确实有这个项目，还给他们写了一个退款承诺书，承诺2013年10月18日之前退款，可是到时间了以后，强盛公司依然没有退钱，也是推三阻四，他感觉到上当了还去西咸管委会问过，根本就没听说过强盛公司，所以就去公安机关报案了。（9）王延峰证明，他大概2013年3月份的时候认识了陕西强盛实业有限公司的副总缪建国，缪建国提议让他加入强盛公司，最后经过协商，刚开始成立的强盛公司长鸿分公司，因为不能在西安注册，后又变更为长嵘分公司，还是不能注册，又更名为西安分公司，他被赵某某任命为分公司的总经理，缪建国是副总经理。2013年8月至12月，就大荔县生态化肥厂（200万元）、兴平秦川牛养殖基地钢结构（5万元）、蓝田汤峪疗养院（30万元）、杨凌宝佳骊水厂路（100万元）这几个项目他就向强盛公司缴纳了335万元的任务保证金，但是这四个工程都没有进场施工，保证金也没有退给他。（10）安芳证明，她是2013年7月份在陕西宝佳骊科技有限公司工作的，负责公司的报税工作，公司基本没有什么业务。4、被告人赵某某的供述。（1）被告人赵某某于2014年2月27日供述，他的公司于2013年7月上旬与陕西众帮实业有限公司签订了关于大荔官池一个生态化肥厂的总包施工合同，他们于2013年7月25日通过银行转账给众帮公司支付了80万元的合同保证金，这个工程一直到现在都没有进场施工。2013年的七月底又与陕西宝佳骊科技有限公司签订了施工合同，他们向宝佳骊公司支付了45万元合同保证金。（2)被告人赵某某于2014年3月10日供述，2013年8月14日他们公司进账的100万元用于陕西宝佳骊科技有限公司的工地上；2013年7月24日出账的50万元是退还张某某的合同保证金，后来又还了20万，截止到现在应该还有30万元没有归还；2012年7月30日他们公司将泾河新城崇文镇保障房工程发包给朱拥军，并任命朱拥军为该项目第五项目经理部负责人，收取朱拥军合同履约金100万元；他们公司没有收到过西安财明建筑劳务有限公司交付的200万元合同保证金，这个公司的情况他也不清楚；关于泾河新城这个项目，他在2012年4月份与泾河新城管委会是签订过协议的，后来在2013年2月份的时候，他们公司退出了，合同解除了，泾河新城管委会也给他们公司退还了缴纳的300万元合同保证金。(3)被告人赵某某于2014年5月29日供述，他们公司是不允许底下的项目部对外签订分包合同的，所以他不清楚他们公司第五项目部于2012年9月1日与西安财明建筑劳务有限公司是否签订过劳务承包合同，他们只是收取过朱拥军缴纳的100万元合同保证金，他根本也就不认识先财明建筑劳务有限公司的老板李清华，根本与他们没有经济往来，项目是关于泾河新城安置房及保障房的，这个工程他们公司与泾河新城管委会是签订过协议的，还向泾河新城管委会缴纳了300万元合同保证金，合同签订以后他们就认命朱拥军为他们公司这个项目第五项目经理部负责人，并与朱拥军签订了工程内部施工合同，朱拥军向他们缴纳了100万元合同保证金，后来这个工程迟迟不能开工，他们公司就与泾河新城管理委员会解除了协议，他们在2013年12月3日以公司的名义向朱拥军出具了承诺书，承诺退还朱拥军缴纳的合同保证金。2013年他通过缪建国认识了王延峰，王延峰没有资质但是有资金，就想和他们公司合作，并提出成立分公司的想法，后来他们仅成立了陕西强盛实业有限公司长嵘分公司，王延峰任总经理，王延峰根本不可能是他们公司西安分公司的经理，他们根本就没有成立西安分公司，王延峰就大荔生态化肥厂的项目向他们缴纳过200万元保证金，这笔钱他们就用于宝佳骊公司开发的那个秦川牛养殖基地钢构项目上，这个工程至今没有施工；王延峰还缴纳过就杨凌水厂路建筑施工任务保证金100万元，这笔钱也用于秦川牛养殖基地钢构项目上，王延峰也在这个工地上干过活；王延峰还缴纳过汤峪疗养院职工住宅项目工程建筑施工任务保证金30万元，这笔钱用于这个工程的前期招标等费用了，这个工程也没有施工。（4）被告人赵某某于2014年6月10日供述，这个汤峪的工程没有中标，具体的其他事情都是徐某某在跑，具体他不是很清楚。（5）被告人赵某某于2014年11月21日供述，他收取王延峰的300万元基本都用在兴平的工地上了，还有一部分用在公司的日常开销上了。他与潘桂兵签订的房屋建筑劳务合同是针对当时澄城县的一个新农村改造项目，收了潘桂兵50万元，后来这个合同又改签为泾河新城安置房项目了，这50万元用于支付公司的债务了。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。本院认为，陕西强盛实业有限公司破坏社会主义市场经济秩序，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，陕西强盛实业有限公司的行为已构成合同诈骗罪，被告人赵某某作为陕西强盛实业有限公司的法定代表人，其行为亦构成合同诈骗罪，西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，唯指控被告人系个人犯罪与事实不符。本案中，被告人赵某某以陕西强盛实业有限公司的名义签订合同，收取360万保证金亦转入公司账户，且该360万保证金也大多用于清偿公司的各种债务；现有证据无法证明被告人赵某某是为进行违法犯罪活动而设立的公司，也无法证明公司设立后是以实施犯罪为主要活动的。根据现有证据本院认为应当认定本案是单位犯罪，被告人赵某某作为涉案陕西强盛实业有限公司的直接负责的主管人员承担合同诈骗罪的刑事责任，就此问题本院多次致函公诉机关，但公诉机关均未作出补充起诉，故本院对被起诉的被告人赵某某根据指控的犯罪事实、证据及庭审时查明的事实，依法按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任，并引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。被告人赵某某的辩护意见，经查，被告人赵某某作为陕西强盛实业有限公司的法定代表人，在没有取得中建开元壹号项目工程承建资质的情况下，骗取被害人杜某的信任，与被害人签订合同并收取保证金，至案发时也未归还，该事实有被害人杜某的报案材料和陈述、被告人的供述、银行流水记录、转账凭证、收款收据、证明材料及情况说明、合同协议书、辨认笔录及照片等证据证实，被告人以此来辩解其行为是正常的商业行为，显然不符合客观事实，故对被告人赵某某的辩护意见不予采信，现有证据能够形成证据锁链，足以认定被告人赵某某的行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人赵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金一百万元（限判决生效后三个月内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月8日起执行至2019年8月7日止）。二、涉案未追回赃款予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  宋浮潇人民陪审员  张津立人民陪审员  王 力二〇一六年八月十八日书 记 员  任姣姣