南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2014)鼓民初字第5362号原告丁敬学，男，汉族，1951年10月10日生，无固定职业。委托代理人屈国平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托代理人祁祥华，男，汉族。被告杨奇云，女，汉族，1954年4月13日生。被告张军，男，汉族，1970年1月19日生，无固定职业。原告丁敬学诉被告杨奇云、张军合伙纠纷一案，本院于2012年7月11日受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2013年12月6日作出（2012）下民初字第1692号民事判决书。后原告对该判决不服，上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院于2014年3月25日受理，并于2014年9月1日以原审判决认定基本事实不清裁定撤销（2012）下民初字第1692号民事判决、发回我院重审。我院于2014年10月9日重新立案受理原告丁敬学诉被告杨奇云、张军合伙纠纷一案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁敬学及其委托代理人屈国平、祁祥华，被告杨奇云，被告张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁敬学诉称：2007年7月，原、被告三人以淮安市楚高拆迁有限公司（以下简称楚高拆迁公司）名义合伙承包了江苏亚都正德实业有限公司（以下简称亚都正德公司）位于南京市江宁区天元路北静淮路东的“亚都天元居”房地产开发建设项目的土方工程，约定：被告杨奇云负责合同的签订，并与被告张军共同负责与亚都正德公司结算、收取工程款；原告与张军负责现场工程施工；原、被告共负赢亏等。2008年11月15日，原、被告三人补签了合作协议。工程完工后，原告一再要求两被告对合伙项目进行对帐和清算，直至2010年10月8日两被告才提交了一份费用明细，但始终未能达成一致意见。三人合伙收入为10575000元，合伙成本为986094.5元，税前利润为9588905.5元，三人均分各应得利润3196301.83元，被告杨奇云已支付原告利润360226.5元，两被告还应向原告支付2836075.33元。另外两被告买黄土收入270400元，三人均分应为90133.33元。故两被告还应支付原告2926208.66元。现起诉请求判令：1.两被告支付原告2926208.66元；2.诉讼费用和鉴定费用由被告承担。原告丁敬学为证明其诉讼主张，向本院提供合作协议、协议书、结帐记录、交帐清单、收条、天元居土方费用明细表、土方工程款支付情况一览表、情况说明、土方工程发包协议书、授权委托书、建筑业统一发票、现金完税证。被告杨奇云辩称：原、被告合伙从事土石方工程总的工程结算款是6290724.85元，总费用开支4385211元，合伙利润为1905513.85元。关于合伙利润的分配，由于前期租赁设备等费用约150万元、工程质保金200多万元全是被告杨奇云支付的，而且该工程也是被告杨奇云联系所获得，被告杨奇云对合伙项目的贡献较其他两位合伙人要大一些，应当多分，因此被告杨奇云一人应当分得的利润为总利润的40%，剩余60%由原告和被告张军分配，这样原告实际应当分得的利润为571654.16元，而原告已经从被告处实际分得872000元，已经多收取300345.84元，请求驳回原告的诉讼请求。被告杨奇云为支持其辩称意见，向本院提供了工程结算表、费用明细表、开支明细和相关凭证、收条、支票存根。被告张军答辩意见同被告杨奇云。被告张军未提供证据。经审理查明,2007年6月18日亚都正德公司作为甲方与乙方楚高拆迁公司签订[亚都·天元居]土方工程发包协议书，约定甲方将江宁区[亚都天元居]项目土方挖运工程发包给乙方施工，土方挖运施工的内容包括：1.[亚都天元居]01号楼-09号楼的半地下室（或地下室）；2.[亚都天元居]场地内的地下车库；3.会所和幼儿园的土方是否挖运现场再定。该协议同时约定乙方聘任杨奇云为该项目的负责人，本协议书生效后，由乙方出具的《授权委托书》交甲方备案，杨奇云作为乙方负责人在协议书上签字。2007年9月，被告杨奇云与原告及被告张军三人共同从事此项目施工。2008年11月15日，原告与两被告签订一份合作协议，内容为：1.全楼盘土方外运、内转、回填价格由楚高拆迁公司委托杨奇云代理签订，包括与甲方（亚都正德公司）结算工程量各项款数和代签合同和全权处理相关事宜，向甲方结算、收款由杨奇云、张军共同负责；2.工作分配，与甲方结算工程款由杨奇云、张军共同负责，现场施工由张军、丁敬学负责调配机械及运输车辆；3.三人各负其责，遇事共同协商，各显神通，为了一个共同的目的，把甲方交给的工作做好，以三人的利益为重；4.在总的工程中，三人有共同的风险（亏利），不准任何一人做出不正当的决定；5.收入支出必须由三人同意一致，签字有效，不能一人随意做出决定。被告杨奇云在协议第五条后补加“2008年11月15日以前杨奇云已付所有款项均由其二人补签”字样。2009年8月，上述土石方工程完工。被告杨奇云与楚高拆迁公司分别就以上工程（共四期）作出工程决算表，其中一期决算费用为：1.桩基挖土方：9707.12*25元=242678元；2.基坑土方量：40519.79立方米*20.5元=830655.69元（外运）；3.基坑土方量：10000立方米*8.5元=85000元（内倒）；4.岩石方量：30326.5立方米*86.95元=2636889.1元，合计3795222.79元。二期结算费用为：1.桩基挖土方：2613.90立方米*25元=65347.50元；2.基坑土方量：3594.13立方米*8.5元=30550.11元（内倒）；3.基坑土方量：5012.96立方米*20.5元=102765.68元（外运）；4.岩石方量：4854.33立方米*86.95元=422083.99元，合计620747.28元。三期结算费用为：1.亚都《天元居》01栋8-20轴土方26736.1m3；2.亚都《天元居》01栋8-20轴破除岩石2656.36m3；3.亚都《天元居》幼儿园土方3098.39m3，其中土方量27178.13m3×15.20元=413107.58元，岩石2656.36m3×86.97元=231023.62元，合计644131.20元。四期结算费用为：亚都天元居1#楼A区土方外运，土方量为22375.94立方×55元=1230676.7元。第三期费用经亚都正德公司审核后确认为644078.08元，其余三期费用不变。四期工程总结算额为6290724.85元。2010年10月8日，被告杨奇云制作一张天元居土方费用明细表，列出了四期工程的成本数额，并注明：收入6290724.85，支出3940709.90元，帐已对清，收入和费用支出均无误。要求原告及被告张军确认。张军在明细表上书写：帐已对清无误。原告对费用明细表中以下费用当时未表示异议：第一期中外运车费905175元、加油费248575元、岩石费用20000元、开发票税费62000元、给放岩石量费60000元、给老马费用25000元、利息16000元、工资17030元、扫马路费15715元、零星开支255235.7元；第二期中加油费17000元、“接工程承诺1元/m3”16500元、搭伙费6370元、零星开支184162元；第三期中加油费66968元、工资4500元、搭伙费10221元；第四期中外运车费538590元、内倒车费52869元、挖机费141617元、加油费16800元、开发票税费18200元、给老马费用25000元、接工程承诺1元/m3”22500元、利息3733元、工资36000元、搭伙费21317元，共计2807077.7元，而对其它项目费用不予认可，双方产生纠纷。另查明，原告在与被告合作从事上述土石方工程中曾同时组织挖掘机、车辆等从事该工程部分工作。2008年1月24日，原告与被告杨奇云签订一份结帐记录，载明：①62455车外运44600元；②罚款1000元；③62455车内倒17937.5元；④挖机台班794小时计89325元，共计壹拾伍万贰仟捌佰陆拾元正。减已付陆仟捌佰元正，现欠款146060元。落款：丁敬学、杨奇云，2008年1月24日。落款下方又有“原已付32000元”字样。2008年2月1日，被告杨奇云转帐支付给原告100000元。原告称余款14060元未支付。杨奇云称余款14060元已现金支付给原告，通常款项付清后要收回单据，这张单据未收回是因为付尾款时原告称忘带单据了，故未收回。2009年5月9日，被告杨奇云向原告出具收条，注明：“收到丁总工程队签台班收条拾叁张”，同日收下原告交来的交账清单，收条和交账清单下标注数额分别为33800元、22850元，被告否认数额为其书定，原告称系其书定。原告提交的数额为22850元的交账清单落款处只有杨奇云一人签名。对此，杨奇云提交了一份内容相同的交账清单，只是落款处多了原告的签名。杨奇云称：原告签字表示原告已经收到该清单上的款项，至于为何会出现两张其本人书写的内容相同的清单其记不清楚了。原告称其签字只是表示认可该清单的记载，并不表示已经收到款项。2009年6月5日，被告杨奇云向原告出具收条，文载：收到丁总交来无人签字小挖机单据捌张加扯碎的老宋单据4张工程队1张，共计13张。同日，被告再次向原告出具收条，内容为：收到丁总挖机回单，2009年4月小挖机2张9小时，2009年5月3日—2009年5月18日大挖机15张77小时30分钟，共计86小时30分。上述两张收条下记明金额分别为13000元、21275元，被告否认为其书定，原告称系其书定。原告主张上述五项费用载明金额均为原告组织施工的成本应另行获得报酬，但杨奇云并未足额给付上述报酬，还有104985元（14060+22850+33800+13000+21275）报酬未支付原告。被告杨奇云认可2008年1月24日结帐记录中载明数额及2009年5月9日交帐清单项目为原告组织的控掘机从事挖掘另获报酬，但其已经足额支付原告，其它费用为原告与新源工程队之间产生的费用，而且从事的也并非原、被告之间从事的土石方合伙工程，只是困为原告与工程队之间产生矛盾出于帮原告的忙代送票据，并非和原告之间产生债权债务关系。再查明，被告杨奇云于2008年1月18日汇款40000元给原告；2008年1月24日汇款60000元给原告，同日又汇款14000元给原告（票面存根有原告书代丁敬学付姚林油款）；2008年6月10日付给原告50000元现金并用房屋折抵款210000元，原告出具了收条；2008年7月28日汇款给原告400000元；2008年11月26日汇款给原告20000元；2009年5月10日汇款给原告30000元；2009年6月6日汇款给原告10000元；2009年7月15日汇款给原告20000元。被告杨奇云陈述由被告张军从杨奇云处取款18000元为原告缴纳了原告的挖掘机贷款，张军予以认可。上述款项合计为872000元。原告否认收到其中的18000元，并陈述：2009年5月10日的汇款30000元不是已分配利润，而是2008年1月24日结账记录中已付32000元中的30000元，该32000元中另外2000元为现金给付；2008年1月24日的汇款60000元也不是已分配利润，而是杨奇云据2007年12月7日的标题为“神钢挖机”的清单给付原告的报酬，该清单实际记载数额为60975元，取整支付60000元。对此原告提供了2007年12月7日的清单复印件，右侧书“挖机61000元”。杨奇云称该清单记载的款项已经支付给原告，应付60975元，实际取整支付61000元现金，故在右侧书61000元。原一审审理中，原告向本院申请就原、被告双方合伙承包的“亚都天元居”土石方工程的项目成本支出进行审计。本院委托南京苏建联合会计师事务所就上述土石方项目工程成本进行专项审计。该所做出如下审计意见：“亚都天元居”土方费用明细表金额为3940710.85元。杨奇云、张军提供原始单据金额为4296418.73元（其中含该项目收入税金181700元），丁敬学认可的金额为397248.25元（包括零星开支36622元）。同时做出几点说明：1.“亚都天元居”房地产开发建设项目土石方工程项目是三个自然人合作承包的工程项目，不是正式的会计核算单位，没有能提供完整、正规的会计资料及记帐凭证，而所提供的原始票据绝大部分以当时个人记录及白条，只有极少是正规发票，没有考虑财务会计制度对单据的要求；2.我们是按照丁敬学、张军、杨奇云三人共同合作承包的“亚都天元居”房地产开发建设项目所签订的合作协议中的有关条款的规定来审核费用明细数据的，并征求了三方意见；4.鉴定的数据表达了各方的意见，为判案提供了审计证据。原告支出了鉴定费用30000元。审计中，被告杨奇云提交了缴纳税款发票，金额为181700元。现查明，上述发票均为虚假发票。两被告现已经各自补缴税款176143.59元，176143.59元税款对应的计税依据为2756550元，还有2096900元收入未缴税。本案审理中，法院就两被告与亚都正德公司的总结算额至亚都正德公司进行调查。亚都正德公司出具了一份情况说明，书载：关于杨奇云、张军代表楚高拆迁公司承接的亚都天元居项目土石方工程基础土方约630万元左右，道路、排水、外运土方130万元左右，以上工程均以楚高拆迁公司开具发票761万元，我公司支付工程款757万元已全部结清。对此原告质证认为：道路、排水、外运土方工程系三人合伙完成，基础挖土方工程是与道路、排水、外运土方工程一起交叉施工，均是从2007年开始施工，2008年签订合作协议时只约定合伙范围为基础挖土方，是协议书约定不准确，原告当时也没注意故未要求更正。两被告对情况说明质证认为：其中130万元是道路、排水工程的结算款，与原告和两被告的合伙项目无关，道路、排水工程是两被告以江苏保胜建筑安装工程有限公司（以下简称保胜公司）的名义承包的；130万元的发票以楚高拆迁公司的名义开具，是因为以楚高拆迁公司的名义开具的发票开多了，130万元的结算款也用了这些发票。后法院再次至亚都正德公司调查。亚都正德公司提供了其就与楚高拆迁公司的合作汇757万元至杨奇云指定账户的票据存根，并陈述：其与两被告及楚高拆迁公司就案涉工程的决算材料已遗失，杨奇云提供给法院的四份工程决算表是真实的，但是否为全部资料不清楚；其与楚高拆迁公司2007年6月18日签订的发包协议经履行后全部结算款为761万，实付757万；道路、排水工程两被告先是以保胜公司的名义与亚都正德公司签订了发包协议书，后因保胜公司没有相应的工程资质，两被告又以南京润胜建设集团有限公司（以下简称润胜公司）的名义与亚都正德公司签订了协议，该工程最终结算价为195万，款项已支付。对此，亚都正德公司向法院提供了亚都天元居小区道路、室外排水工程的中标通知书、其与润胜公司签订的协议书及盖有南京市江宁区建设工程造价管理办公室公章的江宁区建设工程竣工结算备案表。中标通知书显示中标单位是润胜公司。备案表显示：项目名称为亚都天元居小区道路、室外排水工程，施工单位为润胜公司，结算价为195万元，已开发票195万元。对此，两被告质证认为：道路、排水工程两被告先是以保胜公司的名义承包的，后因施工成果不合格，不能通过检验，亚都正德公司又通过正式的招标手续，与润胜公司签订了协议，协议签订后润胜公司重新进行了施工。原告对亚都正德公司的陈述及提供的材料质证认为：楚高拆迁公司与亚都正德公司之间的所有工程结算款不止757万，亚都正德公司隐匿了部分工程款。后经原告申请，亚都正德公司该项目负责人陈沛阳出庭作证称：亚都正德公司与楚高拆迁公司的合作，基础土方工程款为630万元左右。另外，就是否申请进行土石方工程成本鉴定本院征求了双方当事人的意见，两被告同意进行此项鉴定，但提出若鉴定应将合伙收入同时进行鉴定，不可只对成本一项进行鉴定；而原告表示成本鉴定得出的结果只是一个平均值，并不能反映三人合伙的真实成本，故其不进行成本鉴定，而被告提出的对收入进行鉴定更没有必要。对于作为鉴定依据的材料范围，三方争议较大，无法确定鉴定工程范围。上述事实，有土方工程发包协议书、合作协议、工程结算表、天元居土方费用明细表、结帐记录、交帐清单、收条、审计报告书（包括审计凭据）、谈话笔录以及双方当事人的陈述为证，本院予以确认。本院认为，依法签订的合同对合同双方当事人具有法律约束力。合同当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。2007年9月，原、被告双方开始共同从事土石方工程，后于2008年11月15日签订合作协议，该协议为双方真实意思表示，合法有效，当按此协议明确双方的权利义务。合作协议中约定三人有共同的风险（亏利），意为风险共担、盈利共享，风险、利润在三人间平均分配，被告杨奇云在已发生的利润分配中也是按此原则进行，原告及被告张军也未表示异议，利润平均分配实为三人共识，因此原、被告双方从事土石方工程所获利润应平均分配。合作协议明确约定三人合伙范围为基础挖土方，根据原告陈述道路、排水、土方工程自2007年就已开始施工，但三人在2008年11月签订合作协议时并未约定合伙范围包括道路、排水、土方工程，故该130万元左右的工程款不属于合伙收入。原、被告双方所从事工程由被告杨奇云接洽所得，先期投资后续操作等均由被告杨奇云进行，工程中所发生的费用也多由其负责开支并保存票据，合作协议于2008年11月15日签订，协议中虽要求收入支出必须由三人同意一致，签字有效，但该协议为工程已开工一年后补签，诸多费用已然发生，杨奇云虽在协议上提出“2008年11月15日以前杨奇云已付所有款项均由其二人补签”要求，其后并未按此进行，并不能要求原告对已支出费用当然认可，也不能就此认定费用没有发生。2009年8月工程结束，此后被告杨奇云与总包方结算领取了工程款，对费用成本测算后于2010年10月制作费用明细表，就收入及支出列表要求另两位合伙人确认。被告张军予以认可，原告在当时只认可了费用开支2807077.7元。原告在原一审审理中虽申请就项目成本支出进行审计，但审计部门也仅就被告杨奇云申报项目费用进行了罗列，费用达到4296418.73元，而原告仅认可397248.25元。南京苏建联合会计师事务所对被告杨奇云所报数字只是进行了简单的相加，其中也说明了原告票据绝大部分以当时个人记录及白条，只有极少是正规发票，且被告杨奇云在从事土石方工程中也从事了其它项目，故后期提供的票据、收条等可信度不高，最初所报的费用明细表则相对真实。而原告在审计中只认可397248.25元，与最初所认可的数字相去甚远，也缺乏客观性。鉴于南京苏建联合会计师事务所所做审计报告缺乏针对性，本院征求了双方当事人的意见是否就土石方工程的成本量进行鉴定，但原告表示不进行此项鉴定，两被告同意鉴定，但却提出应同时对收入进行鉴定的不合理请求。由于原、被告双方系个人合伙，在具体操作过程中强求产生的费用均须符合财务会计制度对单据的要求则过于苛刻，双方所约定的合伙人对产生费用开支共同签字确认也已无法实施，被告杨奇云所作的费用明细表所反映的成本、利润关系并不明显违背常理，原告经本院释明也不要求进行工程成本的鉴定，故本院可就杨奇云所制作的费用明细表作为判断工程成本的依据进行审核。外运车费、内倒车费、挖机费、加油费为实施土石方工程核心成本部分，原告在审核费用明细表时对四期加油费及第一期的外运车费、第四期的外运车费、内倒车费在当时不持异议，对其它部分项目也不持异议，但对第一、第二、第三期的内倒、挖机费及其它费用均不予认可。就其它费用，被告杨奇云在审计中提供了若干票据，虽大多数为个人记录或白条等，但有些项目原告在审核费用明细表时予以认可，工资等支出也具有合理性。“接工程承诺”、“给老马费用”在第一期、第二期、第四期中原告均有部分认可，同样的情况在其它几期中再次发生，不能排除被告为合伙工程支出了这些费用，由于原告未申请工程成本的鉴定，被告杨奇云所列出的上述费用也无明显不当，因此费用明细表中所列的基本成本是合理的。关于交纳税款，在审计中，被告杨奇云提交的缴纳税款票据金额为181700元，费用明细表中的金额为80200元，但现已查实所有的发票均系虚假发票，两被告无法证明上述税款实际发生，故应将明细表中的此项开支扣除。现杨奇云和张军已至税务部门补缴税款，但还有部分收入未纳税。故本案中暂不将税金纳入成本，待税金全部缴纳完毕后，三人再根据均分原则负担。被告杨奇云所报的“零星开支”项目四期合计649470.1元，其解释为在四期工程中合伙人、工程管理人员及工程队工人吃饭、抽烟、喝酒及请客等其它费用，为避免缴纳倒土费，与有关管理部门进行沟通支出大额费用。经审查被告杨奇云提供的票据真实性、费用发生的合理性，结合费用明细表中无“倒土”费用的现实状况，并参照原审计时原告认可的费用，本院酌定该项费用为40000元。故除应纳税款外，合伙成本应为3251039.8元，合伙利润为3039685.05元（6290724.85-3251039.8）。被告杨奇云称已给付原告872000元，但原告否认收到其中14000元油款及18000元现金。被告杨奇云提供了14000元的转帐支票，转帐支票存根上有原告书写的代丁敬学付姚林油款，姚林也确为原告申报控机作业单上的施工人，故应视为原告收到该款。另18000元现金原告否认收取，被告也未能提供证据加以证明，故不能认定原告已收到此18000元。关于30000元的汇款和60000元的汇款，原告认为系支付的报酬，但原告所称的报酬应付数额并不是30000元整与60000元整，对其主张本院不予采信。故被告杨奇云已支付给原告的利润为854000元。综上，原、被告双方合伙从事土石方工程所得利润应平均分配，各人应获得1013228.35元，原告实际得到854000元，两被告还应给付159228.35元。原告在与两被告共同从事土石方工程外，另组织挖掘机、车辆为合伙项目从事土石方挖掘工作。被告杨奇云向原告出具结帐记录、交帐清单及收条等，除结帐记录、交帐清单外，被告杨奇云对其余收条不予认可，相应解释缺乏事实依据且与常理不符（其解释为纯属为原告做好事，由于原告与其打工的工程队之间发生矛盾，央求其代原告将票据交给工程队结算），本院不予采纳。2008年1月24日的结账记录原件为原告持有，故应视为该笔余款14060元被告杨奇云未支付给原告。2009年5月9日“交帐清单”原件双方各持一份，但杨奇云提交的那份有原告签字，故应视为该笔款项杨奇云已经交付给原告。2009年6月5日收条上金额为21275元，另两份收条不能确定数额，本案中不予处理。由于该笔款额为原、被告共同合伙债务，原、被三人应平均分担，为减少讼累，本案中予以一并处理，两被告共同给付原告23556.67元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杨奇云、张军于本判决生效之日起十日内给付原告丁敬学合伙利润159228.35元；二、被告杨奇云、张军于本判决生效之日起十日内给付原告丁敬学工程款23556.67元。案件受理费30209元（原告已预交8800元），由原告丁敬学负担26253元，被告杨奇云、张军负担3956元。鉴定费30000元（原告已预交），由原告丁敬学负担25000元，被告杨奇云、张军负担5000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  颜 敏代理审判员  汪巧莲人民陪审员  吕 露二〇一六年一月二十九日见习书记员  徐盛铭