广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民一终字第1408号上诉人（原审原告、反诉被告）袁晓琳，女.委托代理人黄华，广东蛇口律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）陈新，男.委托代理人邵清海，广东冠杰律师事务所律师。上诉人袁晓琳为与被上诉人陈新合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民一初字第3025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。原判认定，2010年7月22日，原、被告签订一份酒楼转让合同，约定，被告将大碗菜馆转让给原告，价格为20万元，转让后店铺现有的装修、装饰及全部设备归原告所有，付款方式为签订合同之日付定金5万元，在与房东签订房屋租赁合同之日付14万元（8月1日之前交清），余款1万元被告交清房租、水电、环保等管理费用即时支付，原告接手后的一切事务及产生的债权债务由原告负责，被告协助原告洽谈2012年4月之后的租金，将租赁费用谈在3万元左右。此外，双方还约定了其他权利义务。双方确认大碗菜馆系个体工商户性质。合同订立后，原告于2010年7月22日向被告支付定金5万元，同日被告将大碗菜馆交付原告。原告于2010年8月1日向被告支付了10万元、于2010年8月15日向被告支付了房租2000元。原告提交原、被告2010年8月30日的通话录音、手机短信显示，在此之前被告收走了大碗菜馆钥匙，被告否认收走钥匙，否认通话录音真实性，但不要求做鉴定。原告曾于2010年8月21日登报转让大碗菜馆。被告提交的《房屋租赁合同书》、《物业管理费用协议书》显示2010年每月房屋租金21400元、物业管理费1056元。原判认为，原、被告签订的《酒楼转让合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人都应当履行相应的法律义务。原告没有按照合同的约定，于2010年8月1日前支付转让费14万元，仅支付了10万元，并表示无钱支付余下的转让费，属违约行为，应当承担相应的违约责任。根据原告提交的通话录音、手机短信，被告不认可通话录音，但又不要求鉴定，对该通话录音，法院予以采纳，法院确认被告在2010年8月底收走了大碗菜馆钥匙。被告收走钥匙视为双方解除了合同，并收回大碗菜馆。原告违约，被告可以没收其定金，但不得超过主合同的20％即4万元，超过部分1万元应当退还。合同解除后，被告收取的转让费10万元应当返还给原告。原告系违约方，其装修损失由其自行承担。按照《酒楼转让合同》的约定，2010年8月起的房租及相关费用由原告承担，被告收走大碗菜馆后的房租及相关费用（9月及以后）由被告承担，被告收走大碗菜馆可以重新转租或转让，转租或转让期间的费用由原告承担，法院酌定转让期为1个月，即2010年9月份房租及相关费用亦由原告承担。被告提交的与房东签订的房屋租赁合同显示月租金为21400元，根据《酒楼转让合同》注明"被告协助原告与房东洽谈2012年4月后的租金，将租赁费用谈在3万元左右"的标注，2010年月租金21400元在合理范围内，故对该租金价格法院予以采信，原告应当支付两个月租金42800元。扣除已付的2000元，还应支付40800元。被告提交的《物业管理费用协议书》确定的每月物业管理费1056元，亦属合理范围，法院予以采信，该费用两个月合计2112元，原告亦应承担。被告提交的水费专用发票、污水、垃圾处理费专用收据显示的用户名称高杰与本案没有关联，涉案房产仅系送票地址，故对该证据法院不予采纳。被告提交的供电局发票联抄表日期为2010年10月3日，计费期间应当为2010年9月，该期间被告已收回大碗菜馆，电费与原告无关，故对该证据法院不予采纳。被告早已收回大碗菜馆，可以另行依法转让、转租，被告主张的原告无能力履约给其造成无法转让的经济损失8万元系其扩大的损失，由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、被告陈新应当于判决发生法律效力之日起十日内向原告袁晓琳退还定金1万元及转让款10万元；二、原告袁晓琳应于判决发生法律效力之日起十日内向被告陈新支付2010年8、9月租金40800元及管理费2112元；三、驳回原告袁晓琳的其他诉讼请求；四、驳回被告陈新的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费4366元，由被告负担2500元，由原告负担1866元；反诉受理费3600元，收取1800元，由原告负担436元，由被告负担1364元。宣判后，上诉人袁晓琳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原判第一、四项，撤销原判第二、三项；2、判令被上诉人双倍返还定金8万元；3、判令被上诉人赔偿损失14384.1元；4、诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：一、原审判决查明事实不清。涉案《酒楼转让合同》第三条约定：付款方式为乙方在签订合同之日交付定金人民币伍万元整，在与房东签订房屋租赁合同之日交付人民币壹拾肆万元整（8月1日之前交清）。合同备注约定甲方协助乙方与房东洽谈2012年四月之后的租金，将租赁费用谈在3万元左右。但在合同签订后，被上诉人编造理由，不将房东电话告知上诉人，也没有通知房东联系上诉人，致使上诉人未能与房东在8月1日之前签订《房屋租赁合同》。上诉人因此行使同时履行抗辩权，不同意向被上诉人支付第二笔转让费14万元。后在被上诉人协助订立租赁合同的口头保证下，向被上诉人支付了第二笔转让费中的10万元，暂留4万元在签订房屋租赁合同之日交付。被上诉人直至解除合同、提起反诉时，从未向上诉人催要剩余的4万元转让费，从未主张上诉人因欠交转让费违约，说明被上诉人很清楚合同约定的同时履行条件，其不认为上诉人未付剩余4万元的行为违反合同约定。此后，同样因为被上诉人不安排上诉人与房东洽谈、没有签订《房屋租赁合同》，上诉人行使不安抗辩权，拒绝向被上诉人支付房租，被上诉人以上诉人拒付房租为由，强行收走酒楼。因此，上诉人与房东之间的《房屋租赁合同》是否已经签订，为什么没有签订，是确定何方违约的关键事实，原审法院对此并未查明。被上诉人为什么自行向上诉人收取租金，是转租还是代收，原审法院也没有查明。被上诉人为什么收走酒楼、解除合同，也是本案应当查明的关键事实，原审法院同样没有查明！二、原审法院认定事实错误。原审判决认定上诉人"于2010年8月1日前支付转让费14万元"，遗漏合同原文约定的"与房东签订房屋租赁合同之日"这一必要条件，违背了合同的真实意思。这样是对被上诉人的偏袒，免除了被上诉人的同时履行责任。同时，上诉人"表示无钱支付余下的转让费"，仅是被上诉人的单方说法，没有任何证据支持。原审法院偏听偏信、偏袒被上诉人，认定上诉人违约，显属错误!三、上诉人没有足额支付合同约定的第二笔转让费，是行使同时履行抗辩权。被上诉人直至合同解除，从未向上诉人催要剩余的4万元转让费，说明被上诉人明知自己的同时履行义务，故上诉人未付剩余4万元的行为并不构成违约。四、被上诉人因收取房租未果，收走钥匙、解除合同，其行使合同解除权的行为，没有事实及法律依据，是根本违约行为，应当双倍返还定金。被上诉人所有的催款短信，都是催要房租。通话录音也证实，被上诉人是因为上诉人不交房租才收走钥匙、收回酒楼。既然合同已经约定上诉人与房东直接签订房屋租赁合同，上诉人当然不认为被上诉人是二房东，不会向被上诉人交租。被上诉人既然不是二房东，上诉人拖欠租金也没超过合理期限，被上诉人就无理由收回酒楼。被上诉人收回酒楼的这一行为导致合同不能履行，应当双倍返还定金，赔偿装修损失。五、原审判决认定"原告违约，被告可以没收其定金"是适用法律错误。1、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第一款规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。假设上诉人在8月1日前必须无条件付款，上诉人已经支付10万元，尚差4万元，构成迟延履行，该"违约行为"也仅仅给对方造成利息损失，也不会"致使合同目的不能实现"，被上诉人也不能适用定金罚则没收上诉人的定金。2、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。假设上诉人少付4万元"致使合同目的不能实现"，少付款的比例仅为应付款的28.5％，被上诉人也仅能按比例适用定金罚则，最多没收上诉人11428.5元定金，而不能没收全部定金。六、原审判决认定"被告收走大碗菜馆可以重新转租或转让，转租或转让期间的费用由原告承担"没有法律依据。涉案酒楼是上诉人经营中的酒楼，上诉人还进行了新装修，如果被上诉人违约收走酒楼后不想继续经营，是可以转租或转让，但转租或转让期间的费用凭什么由上诉人一方承担在转让并没有最终完成的情况下，无论被上诉人因何种原因解除合同、收回酒楼，都没有任何理由要求上诉人承担之后的房租或费用。综上所述，被上诉人没有协助上诉人与房东签订房屋租赁合同，上诉人有权行使同时履行抗辩权，上诉人暂停支付4万元转让费的行为，没有构成违约。在租赁关系不明的情况下，上诉人拒绝向被上诉人支付租金，是行使不安抗辩权的合法行为，并没有违反合同的约定，被上诉人无权收回酒楼、解除合同。被上诉人解除合同的行为"致使合同目的不能实现"，依法应当双倍返还定金、赔偿装修损失。被上诉人收走酒楼后，无论用于经营还是转租、转让，均没有约定或法律依据要求上诉人继续承担房租和管理费。原审查明事实不清、认定事实不当、适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉请求。被上诉人陈新口头答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。上诉人袁晓琳一审期间作为原告，提起本案诉讼，请求：1、被告双倍返还定金8万元，返还转让费11万元；2、被告赔偿损失14384.1元；3、诉讼费用由被告承担。被上诉人陈新在法定期间提起反诉，请求：1、原告赔偿被告因房屋租赁合同解除造成的经济损失，即向房东交纳租金、物业管理费、水电费等合计84958元；2、原告赔偿因无能力履约给被告造成无法转让的经济损失8万元。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条的规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同受法律保护。又根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，上诉人袁晓琳与被上诉人陈新签订的《酒楼转让合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当严格履行。由于上诉人袁晓琳没有按照合同的约定，于2010年8月1日前支付转让费14万元，仅支付了10万元，违反了《酒楼转让合同》的约定，因此原审判决认定上诉人袁晓琳违约，并应承担相应的违约责任并无不当。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第一款规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额不超过主合同标的额的百分之二十。故上诉人袁晓琳多付1万元部分不应适用定金罚则，应予退还。又根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中上诉人袁晓琳只是部分未履行合同，故应当按照未履行部分所占合同约定的比例适用定金罚则。根据转让合同的约定，上诉人袁晓琳在交给被上诉人陈新5万元定金后，应当于2010年8月1日前向被上诉人陈新支付14万元和于被上诉人陈新结清房租、水电等费用后即时支付余款1万元，但上诉人袁晓琳在2010年8月1日仅向被上诉人陈新支付了10万元，余款尚未交付，构成部分违约。根据定金罚则，被上诉人陈新应当没收上诉人袁晓琳的定金为（14万-10万）／14万×4万=11428.6元，故被上诉人陈新应当退回上诉人袁晓琳定金10000元＋（40000元-11428.6元）=38571.4元。原审判决对定金的处理欠妥，本院予以纠正。《酒楼转让合同》约定被上诉人陈新只是协助上诉人袁晓琳洽谈2012年4月之后的租金，将租赁费用谈在3万元左右，但并非协助签订租赁合同，何况租金的多寡并不取决于被上诉人陈新的协助，故上诉人袁晓琳主张因被上诉人陈新未协助签订租赁合同而有同时履行抗辩权的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。上诉人袁晓琳未按约定足额支付转让费的行为致使被上诉人陈新不能实现收取转让费的目的，因此原审判决认定被上诉人陈新收走钥匙视为双方解除了合同并无不妥，上诉人袁晓琳认为被上诉人陈新解除合同的行为属于违约，应当双倍返还定金的理由不成立，本院不予支持。由于上诉人袁晓琳违约导致被上诉人解除合同，由此给被上诉人陈新造成的损失应当由上诉人袁晓琳承担，故原审判决认定被上诉人陈新重新转租或转让期间的租金由上诉人袁晓琳承担，事实及法律依据充分，本院予以确认。上诉人袁晓琳认为其不应承担该期间的租金的理由不成立，本院不予支持。鉴于被上诉人陈新不存在违约行为，上诉人袁晓琳请求其赔偿损失14384.1元缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人袁晓琳的上诉理由部分有理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法民一初字第3025号民事判决第二、第四项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法民一初字第3025号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法民一初字第3025号民事判决第一项为：被上诉人陈新应当于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人袁晓琳退还定金38571.4元及转让款10万元；四、驳回上诉人袁晓琳的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费4366元，由上诉人袁晓琳负担1406元，被上诉人陈新负担2960元；反诉案件受理费3600元，减半收取1800元，由上诉人袁晓琳负担436元，由被上诉人陈新负担1364元。本案二审案件受理费4366元，由上诉人袁晓琳负担1406元，被上诉人陈新负担2960元。本判决为终审判决。审判长 赖  建  华审判员 刘 付 伟 贤审判员 彭  雪  梅二〇一一年十二月十四日书记员 曾秋红（兼）