浙江省临海市人民法院民 事 判 决 书（2011）台临商初字第969号原告：临海市××配件厂，住所地临海市××××村，。投资人：李某某。委托代理人：陈某。被告：章某某。原告临海市××配件厂为与被告章某某承揽合同纠纷一案，于2011年5月11日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员陈茜独任审判，于2011年6月2日公开开庭进行了审理，原告临海市××配件厂的投资人李某某、被告章某某均到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2011年8月29日公开开庭进行了审理，原告临海市××配件厂的投资人李某某及其委托代理人陈某、被告章某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告临海市××配件厂起诉称：2009年5月14日，原、被告签订模具加工协议书一份，并在协议上约定了付款、交货方式等条款，模具总造价为19000元，先由原告预付40%加工款，被告需在原告支付预付款后30天内交付合格模具，若被告违约原告有权收取被告每天100元的违约金。协议签订后原告于2009年5月14日支付被告3000元预付款，于2009年6月12日支付被告2500元预付款，但被告在约定的交货期间届满后并未交付合格的模具，给原告的生产经营带来严重损害。故原告现起诉要求解除2009年5月14日与被告签订的模具加工协议书；被告立即归还模具预付款5500元，并支付违约金（违约金按每日万分之五的利率从2009年5月14日计算至执行完毕之日止）；本案诉讼费由被告承担。被告章某某答辩称：一、收到原告5500元预付款属实，但这只是协议中第一副模具的预付款，按照合同约定，原告应支付我两副模具的预付款即19000元的40%，故是被告先有违约行为；二、第一副模具我已做好，并在2009年6月中旬时将试模样品寄给原告，原告认为样品存在问题，要求我修理，但按照合同约定，此时原告应先付我另25%的加工款，但原告不肯支付，是原告违约在先，我才没有把模具给原告，现模具尚在我处；三、我同意解除合同，但预付款5500元已用于购买第一副模具的原材料，且模具我已做好，试模虽不合格，但我可以修改，原告没有支付剩余款项，系原告违约，故我不同意返还预付款；四、是原告违约在先致使合同无法继续履行，故不应由我承担违约责任。原告补充陈述称：我与被告曾口头约定先做第一副模具再做第二幅模具，故我只支付被告第一幅模具的预付款并无违约；2009年6月底我厂里的师傅收到被告寄的试模样品，该样品经检测为不合格，我曾将检测报告交给被告，我认为被告无能力修改模具，我才没有支付另25%的加工款，这是我行使的不安抗辩权，所以不能认为我方存在过错，一切后果应由被告承担。被告补充答辩称：原告与我口头约定先付第一副模具的预付款属实。6月中旬我完成模具后将试模样品寄给原告，原告曾某给我检测报告并要求我按标准修改模具，我同意修改，但要求原告按合同约定支付试模环节25%的加工款，可原告不愿支付，导致我不能继续履行合同。原告为支持自己的主张，向本院提交证据一、模具加工协议书一份，拟证明原、被告于2009年5月14日签订模具加工协议书一份及其具体内容；证据二、收条二份，拟证明原告于2009年5月14日支付被告3000元预付款，于2009年6月12日支付被告2500元预付款。经质证，被告对证据一、二均无异议，故本院予以确认。综上，本院认定事实如下：2009年5月14日，原、被告签订模具加工协议书一份，约定由被告为原告制造模具两副，一副造价为13500元，另一副造价为5500元。协议中还约定了交货时间：模具预付款打入被告账户或被告出具收条后4天内必须购料，25天必须加工完中间环节，最终28天内试出样品30天内交付合格模具，特殊情况延长4天；付款方式：模具预付40%，试模25%，出运20%，打产品5000模后15%。协议签订后原、被告又口头协商，约定先由原告支付第一副模具的预付款。原告于2009年5月14日支付被告3000元预付款，于2009年6月12日支付被告2500元预付款。嗣后被告制造了第一副模具并将试模样品寄给原告，该样品经原告检测为不合格，原告将检测报告交给被告，被告同意修理但要求原告按约支付试模环节25%的加工款，后原告未支付25%的加工款，被告亦未交付模具。本院认为，本案原、被告订立的模具加工合同合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为原、被告谁存在违约行为致使合同未能继续履行。首先，原告仅支付被告一副模具的预付款是否构成违约？按照合同约定，本应由原告支付被告两副模具的预付款即19000元的40%，但原告实际仅支付了其中一副造价为13500元模具的预付款。原告认为支付一副模具的预付款系出于双方之间的口头协定即由原告先支付被告一副模具的预付款，而被告亦认可该口头协定，本院认为该口头协定可视为对合同中相应内容的变更，故原告仅支付被告一副模具的预付款5500元不构成违约。其次，试模环节原、被告哪一方存在违约行为？本案双方订立的加工合同明确约定了交付产品和支付加工款的期限。结合本案实际分析，原告于2009年6月12日按约付完预付款，按照合同约定被告应在此日期后28天内交付样品，对于样品的实际交付时间，原、被告陈述不一，被告认为是在六月中旬，原告则认为是在六月底，那么即使按原告陈述被告已在6月底交付样品，被告也不存在迟延交付样品的违约行为。在被告按期加工模具并交付样品后，原告应按照合同中付款期限的约定支付试模环节25%的加工款，因为既然是试模，试模的样品就可能存在未达到定作方要求的情况，样品经定作方试用后如存在质量问题定作方可以要求承揽方修理、重作等，且原、被告还约定了出运时原告再支付20%加工款，按常理被告只要在出运时交付原告合格模具就不存在质量方面的违约。再者在合同中原、被告约定了试模支付25%加工款而并非约定了试模合格后支付25%加工款，因此试模合格并不是付款的前提条件。故原告要求被告在试模环节先交付合格产品再付款的行为与合同约定不符，现原告未按约支付试模环节的25%加工款显属违约。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，在原告违约未支付试模环节25%加工款的情况下，被告有权拒绝交付模具，被告未交付模具的行为符合法律规定，并不构成违约。另原告主张自己不付款乃是对不安抗辩权的行使，根据《中华人民共和国合同法》第六十八关于不安抗辩权的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务的能力，可以中止履行。在本案中，原告并无确切证据证明被告无能力修理模具，而只是出于主观判断认定被告无能力修理，故而不履行付款的义务，原告的主张明显不合法。综上本案原告未按约付款致使合同未能继续履行，原告应承担相应的违约责任。针对原告的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。现原告作为定作人单方提出解除合同，则原、被告之间的模具加工合同应当解除，故对原告要求解除合同的请求本院予以支持。因原告支付给被告的预付款5500元已被被告用于购买加工模具的原材料，且是原告未支付加工款的违约行为导致合同未能继续履行，被告对加工的模具依法享有留置权，现原告又单方要求解除合同，而被告在本案中并无违约行为，故合同解除后，原告要求被告返还预付款5500元并支付违约金的请求明显不合理，对该请求本院不予支持。被告不愿返还预付款且不支付违约金的抗辩理由成立，本院予以采纳。定作人解除合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失，但在本案中被告未提出相应的赔偿请求，故本院根据当事人意思自治原则对此不予处理，被告可另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第九十七条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十八条之规定判决如下：一、解除原告临海市××配件厂与被告章某某于2009年5月14日签订的模具加工协议。二、驳回原告临海市××配件厂的其他诉讼请求。案件受理费275元由原告临海市××配件厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预交上诉案件受理费275元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：浙江省台州市财政局；开户银行：中国农业银行台州市经济开发区支行，帐号：90×××35，执收单位代码：02001］。如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期申请，本院不予受理。审 判 长 金炜民代理审判员陈茜人民陪审员 陈    美    英二〇一一年十一月四日代理书记员 郑    端    芳