上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第2235号上诉人（原审原告）上海优发商贸发展有限公司。法定代表人季昺，总经理。委托代理人谢根林。被上诉人（原审被告）张一鸣。上诉人上海优发商贸发展有限公司(以下简称优发公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理，上诉人优发公司的委托代理人谢���林，被上诉人张一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年6月8日，张一鸣至优发公司处担任快递送餐员，张一鸣送餐时驾驶其自备的燃气助动车。双方于同日签订的劳动合同主要约定：期限自2013年6月8日起至2015年6月7日止；张一鸣在快递部门担任快递工作；张一鸣所在岗位执行综合计时工作制；张一鸣每月工资1,620元，优发公司每月15日以现金形式支付张一鸣上月工资；该合同还就其他事项作了约定。优发公司每月向张一鸣发放工资单，张一鸣在每月的工资单上签名，工资单中均不包含提成、燃气补贴、饭贴。张一鸣每月实得工资情况如下:2013年6月2,670元、7月2,595元、8月2,188元、9月1,888元、10月2,159元、11月1,142元、12月1,130元，2014年1月1,399元、2月2,592元、3月1,988元、4月2,432元。张一鸣在优发公司处正常出勤至2014年4月22日，之后，张一鸣未至优发公司处工作，优发公司于2014年5月23日向张一鸣发出解除劳动合同通知书，以张一鸣在2014年4月23日至同年5月22日旷工一个月，严重违反规章制度为由解除双方劳动合同。张一鸣收到该通知后向优发公司提出异议称，2014年4月22日之后优发公司未安排其工作，并要求其自行办理离职手续，其予以拒绝，优发公司遂解除双方劳动合同。张一鸣签字的《快递员工作手册》第（二）1.条规定，自调度派单时间起至完成订单时间止，视为工作时间；快递员工作时间为：A班，10点30分至22点30分，其中10点45分至11点30分为午饭休息时间、13点30分至16点30分为午间休息时间、16点30分至17点15分为晚饭休息时间；B班，17点至22点30分，其中21点45分至22点15分为夜宵休息时间；如在休息时间内安排员工接单，公司则按规定支付加班费。张一鸣表示优发公司在安排张一鸣工作时并未严格按该规定执��。张一鸣在优发公司处每周做六休一，固定周三休息。根据上下班时间不同，分为A班和B班，其中A班上班时间10点30分、下班时间22点30分，B班上班时间17点、下班时间22点30分。优发公司设有卢湾、静安、徐汇、虹桥四个分部，张一鸣根据排班情况至各分部报到，没有送餐任务时可以在四个分部等待。张一鸣在优发公司处工作期间，优发公司一直通过手机短信方式向张一鸣发出送单指令并在每日晚间向张一鸣发出当日订单汇总情况。在徐劳人仲（2015）办字第123号案件庭审时，仲裁庭要求优发公司提交张一鸣2013年6月8日至2014年4月22日期间订单完成统计，优发公司以时间长未保存相关数据为由未提供相关资料。张一鸣提交了2014年4月1日至同年4月22日的短信记录，该记录显示张一鸣12日送单12次、13日送单15次、14日送单12次、15日送单13次、17日送单10次、18日送单12次、19日��单19次、20日送单20次、21日送单18次、22日送单9次。原审法院庭审中，再次询问优发公司能否提供张一鸣在优发公司处工作期间张一鸣所完成的送餐订单统计，优发公司表示不能全部提供，前面都已经全部删掉了，优发公司每天晚上会给张一鸣发短信告知其当天做了多少单第二天要向优发公司交多少钱，但第二天上班时张一鸣把前一天的钱交给优发公司后，优发公司就将数据清掉了，优发公司历来都是这样做的，不清楚电脑中是否还保留有数据。庭审结束后，优发公司未补充提交张一鸣完成送餐订单统计的相关证据。张一鸣的工作证上载明有“Sherpa’sCourier#376”，张一鸣的订餐单上也注明有“Sherpa’s”，订餐网址为www.Sherpa.com.cn。原审法院庭审中，张一鸣还提交了上海X商贸发展有限公司（Sherpa’s）在58同城网站刊登的招聘送餐员广告，该广告载明工作地址上海市徐���区襄阳南路***号3楼C座，薪资待遇5,000-8,000元，包括基础工资、提成、饭贴、车贴等，其中饭贴早班20元/天、晚班10元/天。张一鸣表示上海X商贸发展有限公司就是优发公司，招聘广告列明有提成、饭贴和车贴，其中的车贴就是燃气补贴。优发公司表示上海X商贸发展有限公司是在2014年11月或者12月成立的，招聘网上的所有信息是真实的，但是与优发公司无关，优发公司处没有提成、燃气补贴和饭贴。优发公司在上海市徐汇区襄阳南路***号3楼C座办公，C座有好几个房间。上海X商贸发展有限公司与优发公司有业务上的往来及投资上的交错，但是两家是完全独立的公司，法定代表人也是完全没有关系的。原审法院另认定，2014年7月16日，张一鸣以优发公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求优发公司：1、提供2013年6月至2014年4月工资单；2、���付2013年6月工资差额50元及8月工资差额309.70元；3、支付2013年6月8日至2014年4月30日休息日加班工资差额674元；4、支付2013年6月8日至2014年4月30日延时加班工资15,326元。2014年8月21日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2014）办字第1458号裁决：一、优发公司于裁决生效之日起七日内支付张一鸣2013年6月、8月工资差额合计359.70元；二、对张一鸣的其他申诉请求均不予支持。徐劳人仲（2014）办字第1458号裁决书确认了以下事实“双方约定每月除基本工资外，申请人还可获得服务费25%提成，出勤饭贴A班20元、B班10元和服务费6%燃气补贴。”该裁决为终局裁决,优发公司收到裁决书后，未向人民法院申请撤销，张一鸣向原审法院提起了诉讼，请求判令优发公司支付：1、2013年6月8日至2014年4月24日休息日加班工资差额674元；2、2013年6月8日至2014年4月22日延时加班工资15,326元。原审法���经审理后于2015年2月11日作出（2014）徐民五（民）初字第760号判决：一、优发公司于本判决生效之日起七日内支付张一鸣2013年6月8日至2014年3月31日延时加班工资差额4,505.13元；二、优发公司于本判决生效之日起七日内支付张一鸣2013年6月、8月工资差额359.70元；三、驳回张一鸣的其余诉讼请求。判决后，双方当事人均未提起上诉。在徐劳人仲（2014）办字第1458号案件2014年8月6日庭审中，张一鸣陈述：“申请人于2013年6月8日进入被申请人处工作，双方约定每月工资基本工资1,400元，服务费25%提成，出勤饭贴A班20元B班10元，服务费6%燃气补贴，每周做六休一，约定每周4个A班2个B班，一周5个A班1个B班，一周4个A班2个B班。A班工作时间早上10点30分至晚上10点30分，B班工作时间为下午5点30分至晚上10点30分，均没有休息时间，实际最后工作至2014年4月22日。”优发公司紧接着陈述：“每周做六休一，4个A班、2个B班，A班早上10点30分至晚上10点30分，10点45分至11点30分为午餐时间、13点30分至16点30分为午间休息时间、16点30分至17点15分为晚饭休息时间，其余时间正常上班，B班17点至22点30分，21点45分至22点15分为夜宵休息时间，其余时间正常上班，A班每天工作7.5小时，B班工作5小时，申请人每月基本工资1,620元，对其他陈述事项均无异议。”原审法院庭审中，优发公司表示徐劳人仲（2014）办字第1458号案件与本案无关，该案未涉及到燃气补贴、提成、饭贴，当时优发公司代理人的陈述是说对张一鸣的陈述，除了燃气补贴、提成、饭贴不认可，其他都认可，是仲裁庭写反了，优发公司代理人当时在笔录上签字的时候未看清楚。优发公司在后面的开庭中的表述全部都是说的对燃气补贴、提成、饭贴不认可，其他都认可的。原审法院在（2014）徐民���（民）初字第760号民事判决书中采信了张一鸣的主张，确认张一鸣一周工作5个A班、1个B班，下一周工作4个A班、2个B班，依次轮换。另原审法院还酌情认定张一鸣A班工作9小时、B班工作5小时。2015年1月12日，张一鸣又以优发公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求优发公司:1、返还押金1,000元；2、支付2013年7月1日至2014年4月22日的基本工资差额2,200元；3、支付2014年4月23日至同年5月31日的工资2,090元；4、支付2013年6月8日至2014年4月22日的提成14,332.50元及燃气补贴3,439.80元；5、支付2013年6月8日至2014年4月22日的饭贴4,780元；6、支付解除劳动合同的赔偿金4个月工资6,480元；7、支付2013年6月的高温津贴200元。该仲裁委员会于2015年4月28日作出徐劳人仲（2015）办字第123号裁决：一、优发公司于裁决生效之日起七日内返还张一鸣押金1,000元；二、优发公司于裁决生效之日起七日内支付张一鸣2013年7月1日至2014年4月22日的工资差额2,100元；三、优发公司于裁决生效之日起七日内支付张一鸣2013年6月8日至2014年4月22日的提成14,332.50元及燃气补贴3,439.80元；四、优发公司于裁决生效之日起七日内支付张一鸣2013年6月8日至2014年4月22日的饭贴4,780元；五、优发公司于裁决生效之日起七日内支付张一鸣2013年6月的高温费150元；六、对张一鸣的其他申诉请求不予支持。裁决后，优发公司不服，起诉至原审法院，请求判令优发公司：一、不支付张一鸣2013年6月8日至2014年4月22日的提成14,332.50元及燃气补贴3,439.80元；二、不支付张一鸣2013年6月8日至2014年4月22日的饭贴4,780元。仲裁庭审中，张一鸣表示其依据提供的短信内容，有12天的单子数量汇总信息，张一鸣按照该样本计算其取送单量的平均值为每天送单量为14单、每单15元，25%的提成为每天52.50元、6%的燃气补贴为每天12.60元，2013年6月8日至2014年4月22日共计算273天，故主张提成14,332.50元、燃气补贴3,439.80元。对于其主张的出勤饭贴，张一鸣表示以上273天中有A班205天、B班68天，合计4,780元。原审法院庭审中，优发公司表示其确认张一鸣在优发公司处工作期间出勤179个A班、91个B班。原审庭审中，优发公司为证明张一鸣的出勤情况，还提交了张一鸣的出勤记录，该记录记载2013年6月8日至2014年4月22日，张一鸣出勤A班182次、B班91次。张一鸣对该证据的真实性不认可，表示生效的判决书已对其工作时间及班次作了认定。原审法院认为，双方当事人对张一鸣是否享有提成、燃气补贴及饭贴存有争议。张一鸣在徐劳人仲（2014）办字第1458号案件2014年8月6日庭审中陈述，其享有服务费25%提成、出勤饭贴A班20元B班10元、服务费6%燃气补贴。优发公司表示对张一鸣上述陈述无异议。在原审法院庭审中，优发公司又表示当时优发公司代理人的陈述是说对张一鸣陈述其享有燃气补贴、提成、饭贴不认可，其他内容都认可，是仲裁庭写反了，优发公司代理人当时在笔录上签字的时候未看清楚。然，根据徐劳人仲（2014）办字第1458号案件庭审笔录，记载优发公司代理人对张一鸣上述陈述所作回答的一段话中，“对其他陈述均无异议”之前优发公司陈述的内容均是与张一鸣陈述不一致的内容，故此处不可能再次出现优发公司所称的其表述的是“对其他陈述均有异议”的内容，故原审法院对优发公司上述主张不予采信。另外，张一鸣的工作证上载明有“Sherpa’sCourier#376”，张一鸣的订餐单上也注明有“Sherpa’s”，订餐网址为www.Sherpa.com.cn。优发公司亦确认其与上海X商贸发展有限公司（Sherpa’s）存在投资关系，该公司的办公地址与优发公司相同，该公司发布的招聘广告中明确规定送餐员收入构成中包含提成、饭贴和车贴，并且明确饭贴早班20元/天、晚班10元/天。优发公司虽称双方为独立法人，但上述情形可以推定双方存在较为紧密的关系，该公司公布的招聘待遇亦可以佐证张一鸣的主张。再，张一鸣在工作中用自备的燃气助动车送餐，优发公司不支付燃气补贴显然也不合情理。综上所述，原审法院依据仲裁庭审笔录的记载及上述列明的其他情形，对张一鸣所称的双方约定按服务费25%支付张一鸣提成，按A班20元、B班10元支付饭贴，按服务费6%支付燃气补贴予以确认。优发公司确认张一鸣在其处工作期间，优发公司通过手机短信的方式向张一鸣发出送单指令，并且在每日晚间向张一鸣发出当日业务订单的汇总情况，故优发公司应当对张一鸣在其处工作期间的送单情况承担举证责任，否���应承担不利后果，因优发公司对此未提供证据，另结合张一鸣提供的部分优发公司发送的送单短信情况，原审法院采信张一鸣关于其在优发公司处工作期间每天送单量为14单的主张。又因双方均陈述每单快递费15元，原审法院予以确认。张一鸣称其在优发公司处工作期间共计出勤273天，该数据与优发公司提交的张一鸣的考勤表记载的出勤一致，原审法院对此予以确认。张一鸣称其共计出勤205个A班、68个B班。优发公司提交的出勤表记载张一鸣出勤182个A班、91个B班。因优发公司对张一鸣的出勤情况承担举证责任，优发公司提交的出勤记录中无张一鸣的签章，故仅凭该记录不足以证明优发公司的主张，故原审法院采信张一鸣的主张，确认张一鸣在优发公司处工作期间共计出勤205个A班、68个B班。对于张一鸣主张的饭贴标准，应由优发公司承担举证责任，优发公司对此未提���证据，应承担不利后果，故原审法院采信张一鸣关于A班20元、B班10元的主张。双方对于仲裁第一项、第二项、第五项裁决均未提起诉讼，视为服从，原审法院在判决主文中予以确认。双方对于仲裁第六项裁决均未提起诉讼，视为服从，因该项仲裁裁决无执行内容，故原审法院不在判决主文中表述。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条的规定，于于二○一五年九月十四日作出判决：一、上海优发商贸发展有限公司于判决生效之日起十日内返还张一鸣押金1,000元；二、上海优发商贸发展有限公司于判决生效之日起十日内支付张一鸣2013年7月1日至2014年4月22日的工资差额2,100元；三、上海优发商贸发展有限公司于判决生效之日起十日内支付张一鸣2013年6月的高温费150元；四、上海优发商贸发展有限公司于判决生效之日起十日内支付张一鸣2013年6月8日至2014年4月22日的提成14,332.50元及燃气补贴3,439.80元；五、上海优发商贸发展有限公司于判决生效之日起十日内支付张一鸣2013年6月8日至2014年4月22日的饭贴4,780元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，优发公司不服，向本院提出上诉称：优发公司与张一鸣从未对提成、燃气补贴、饭贴等作过任何约定，也从未发放过张一鸣提成、燃气补贴、饭贴，张一鸣对此从未提出异议。优发公司的经营业务不同于传统的电商商品快件递送，仅中午少量送餐，晚上稍多些，一般每单仅收取快递费15元，如按张一鸣所述还要另行支付提成、燃气补贴、饭贴，公司就要亏钱。在1458号仲裁案件中，优发公司并未认��张一鸣关于有提成、燃气补贴、饭贴的说法，是仲裁庭审笔录记录错误。该案与本案并无关系，本案中优发公司也从未认可存在上述提成、补贴。请求二审法院依法撤销原审判决第四、五项，依法改判支持其不支付张一鸣提成、燃气补贴、饭贴。被上诉人张一鸣辩称：其工资单显示甚至有两个月是低于最低工资的，正是因为双方有提成、燃气补贴、饭贴的约定，其工资才会那么低。1458号仲裁案件中，仲裁庭审笔录记录并无差错。现不同意优发公司的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确��示承认的，另一方当事人无需举证证明。”优发公司在1458号仲裁案件庭审时已认可张一鸣所述的双方有提成、燃气补贴、饭贴的约定，其虽在本案中又表示当时并未认可过张一鸣的该陈述，是仲裁庭审记录错误，但并未提供相应的证据。故对优发公司的该上诉理由，本院难以采纳。原审法院认定双方存在提成、燃气补贴、饭贴的约定，并据此判令优发公司应当支付张一鸣相应的款项，并无不当。优发公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海优发商贸发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  周 寅审 判 员  徐晓炜二〇一六年一月二十七日书 记 员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……