山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋01民初276号原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地深圳市罗湖区红岭中路1008号荔景大厦9楼。法定代表人孙明杰，董事长。委托代理人曾贇，广东三环汇华律师事务所律师。委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。被告山西鸿翔一心堂药业有限公司，住所地山西省太原市迎泽区郝庄正街15号B座7层713-715房间。法定代表人阮鸿献，董事长。委托代理人曹孟瑾，女，山西鸿翔一心堂药业有限公司法律事务管理员，住山西省太原市。委托代理人薛良明，男，山西鸿翔一心堂药业有限公司驾驶员，住山西省太原市。被告山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店，住所地山西省太原市万柏林区玉河东街9号（天和园小区）4幢1-2层1002号。负责人程文佼，店长。委托代理人曹孟瑾，女，山西鸿翔一心堂药业有限公司法律事务管理员，住山西省太原市。委托代理人薛良明，男，山西鸿翔一心堂药业有限公司驾驶员，住山西省太原市。原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司与被告山西鸿翔一心堂药业有限公司、山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的委托代理人曾贇，被告山西鸿翔一心堂药业有限公司及山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店的共同委托代理人曹孟瑾、薛良明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司诉称，第1911818号”伟哥”中文商标是由广州威尔曼药业有限公司向国家商标局注册，该商标核定使用商品为第5类，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。2004年4月7日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2012年2月13日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标又转让给本案原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司。该商标现处于合法有效状态。原告发现太原市有多家”一心堂”药店未经原告授权，在其经营场所粘贴显著标注”伟哥”文字的海报对”枸橼酸西地那非片（万艾可）”商品进行宣传，将伟哥作为商标使用，其中包括山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连琐店。由于该店不具有独立法人经营资格，为此，应由被告山西鸿翔一心堂药业有限公司承担连带责任。二被告未经原告授权，将原告拥有的”伟哥”商标大肆用于药品宣传，侵犯了原告的注册商标专用权，原告为维护自身的合法权益，同时也是为了规范市场的正常运行，故诉至法院，请求判令：1、二被告立即停止侵犯原告第1911818号注册商标”伟哥”商标专用权的行为，立即销毁印有”伟哥”标识的宣传广告箱等任何形式宣传资料。2、二被告赔偿原告经济损失人民币10万元。3、二被告赔偿原告合理维权费用人民币2万元。4、二被告承担本案的诉讼费用。被告山西鸿翔一心堂药业有限公司与山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店共同辩称，1、被告使用”伟哥”二字不构成侵犯原告的”伟哥”商标专用权。被告销售的万艾可药品来源合法，药品上并没有伟哥标识。2、被告销售宣传海报使用伟哥二字并非商标法意义上的使用。而是对于”Viagra”中文译名的使用。是作为万艾可的俗称或者是作为ED类药品的通称，已被广泛收录和使用，也被普通消费者广泛认可，成为通用名称。3、既使构成侵权，原告主张的赔偿无事实和法律依据，被告使用时间短，规模小。根据以往对伟哥商标侵权案的裁判案例，赔偿金额均为一万元。经审理查明，深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司是2006年1月17日登记成立，从事文化学术活动策划、市场营销策划、企业管理咨询及国内商业、物资供销等业务的有限责任公司，注册资本为人民币500万元。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818号”伟哥”中文商标，核定使用商品为第5类:草药茶、各种针剂、化学医药制剂、人用药、生化药品、药膏、医用药草、医用药物、医用制剂、中药成药，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。2004年4月7日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2012年2月13日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标又转让给深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司。同年11月12日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标续展有效期至2022年9月20日止。2012年12月12日，深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司与江苏联环药业股份有限公司签订一份《”伟哥”商标使用许可合同》，约定深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司许可（普通使用许可）江苏联环药业股份有限公司在其已经获得国家食品药品监督管理局（SFDA）批准生产的第5类商品”甲磺酸酚妥拉明分散片”上使用”伟哥”商标，使用期为三年。在江苏联环药业股份有限公司生产的”甲磺酸酚妥拉明分散片”外包装盒正反面及侧面均标有”伟哥”中文商标，该药品适用于”男性勃起功能障碍”。在2005年至2011年期间，案外人辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司与江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司曾就”伟哥”商标的相关纠纷进行过多宗民事、行政诉讼。其中辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司于2005年10月11日向北京市第一中级人民法院起诉江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司等，请求确认”伟哥”为辉瑞有限公司未在中国注册的驰名商标；江苏联环药业股份有限公司等立即停止侵害辉瑞有限公司未注册驰名商标商标权的行为；江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司立即停止印刷和使用”伟哥”商标，并销毁全部”伟哥”商标标识、包装；广州威尔曼药业有限公司立即停止对”伟哥”商标进行许可和广告宣传等不正当竞争行为；江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司等共同赔偿经济损失50万元等。2006年12月，北京市第一中级人民法院以（2005）一中民初字第11354号民事判决，一审驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的全部诉讼请求。辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。2008年3月20日，北京市高级人民法院以（2007）高民终字第1685号民事判决驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的上诉，维持原判。2009年3月16日，辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司向最高人民法院申请再审。2009年6月25日，最高人民法院以（2009）民申字第312号民事裁定书，裁定驳回辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司的上述再审申请。辉瑞有限公司亦就”伟哥”注册商标提出异议。2010年3月3日，国家工商总局商标评审委员会作出商评字（2010）第04751号《关于第1911818号”伟哥”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标”伟哥”予以核准注册。辉瑞有限公司不服上述商标异议复审裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼［案号（2010）一中知行初字第3503号］。2010年12月20日，北京市第一中级人民法院判决维持国家工商总局商标评审委员会于2010年3月3日作出的商评字（2010）第04751号《关于第1911818号”伟哥”商标异议复审裁定书》。美国辉瑞有限公司不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院于2011年12月12日以（2011）高行终字第920号行政判决书，终审驳回辉瑞有限公司的上诉，维持原判。在2009年间，《新快报》、《南方日报》、《羊城晚报》、《广州日报》、《南方都市报》、《信息时报》、《民营经济报》等媒体陆续对上述案件进行了相关报道。2015年6月30日，原告的代理人李亚强随同太原市城西公证处公证员张东鹏和公证人员李博来到太原市万柏林区玉河东街9号智诚天和园小区北侧千峰北路的”一心堂山西来福一心堂药业太原千峰北路连锁店”，李亚强在该店门口拍摄照片2张，进店后，李亚强以普通消费者的身份购买了一盒药物，并取得销售单一张。公证员和公证人员对上述过程进行了公证，并在购物结束后对所购物品进行了封存并拍照。2015年7月13日，太原市城西公证处出具了（2015）并西证民字第7240号公证书。该公证书内附照片四张，其中第一张为被告山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店外观照片，第二张为药店玻璃窗上张贴的广告近照，右上角写着”辉瑞”，第二行大字写着”万艾可”，左面竖着写着”伟哥”，中间写着”真正的”，下面写着”10粒装省315元”，左下角写着”Pfizer”。第三张照片为发票及药盒正面照片，第四张是销售单及药盒背面照片。为此原告支付公证费1000元。经对山西省太原市城西公证处封存物品当庭拆封查验，袋内为一粒装”枸橼酸西地那非片（万艾可）”一盒，及销售小票一张。药盒上标注：”万艾可枸橼酸西地那非片，0.1g，治疗勃起功能障碍”字样，药品生产企业为辉瑞制药有限公司。销售小票载明一心堂太原千峰北路连锁店，枸橼酸西地那非片（薄膜衣片）万艾可，0.1g×1片，辉瑞制药有限公司，价格128元。山西鸿翔一心堂药业有限公司系在山西省太原市工商行政管理局注册成立的有限责任公司，2009年11月27日成立。经营范围为消杀产品，一次性使用医疗用品和卫生用品、五金交电、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品；预包装食品兼散装食品、企业形象策划等。山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店系在山西省太原市工商行政管理局注册成立的有限责任公司分公司，2013年11月25日成立。经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品五金交电、建筑材料、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品等。庭审中，原告主张降低其诉讼请求第三项即”二被告赔偿原告合理维权费用人民币20000元”，变更为主张12710元。上述事实，有原告提供的相关企业信息、第1911818号”伟哥”注册商标的注册及转让、使用情况、2016粤广系列公证书、各大媒体相关报道、（2015）并西证民字第7240号公证书、企业档案信息卡、药品实物、照片，视频以及当事人的陈述等证据在案佐证。综合原、被告陈述、答辩、质证意见，本院认为，凤凰传媒公司是第1911818号”伟哥”商标的合法受让人，根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司享有的商标专用权依法受法律保护，其有权为维护商标权利提起本案诉讼。从原被告双方的诉辩来看，本案的争议焦点在于山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店张贴带有”伟哥”字样的广告的行为是否侵害深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的商标专用权。从（2015）并西证民字第7240号公证书所附照片的内容来看，山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店在其店面玻璃上张贴的广告据以宣传的商品是”枸橼酸西地那非片（万艾可）”，其功效与凤凰传媒公司享有商标权的”伟哥”牌”甲磺酸酚妥拉明分散片”相同，且二者的销售渠道亦相同，以普通消费者的一般认识来判断，二者均属于同一种类的用于治疗男性勃起功能障碍药品。从广告的文字格式来看，”万艾可”下面同样字体大小的”伟哥”二字。”真正的”三个字被圈起指向”伟哥”二字。给相关公众理解的字面意思就是”万艾可，真正的伟哥”。而深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司是”伟哥”商标的专用权人，其对”伟哥”注册商标享有唯一性和排他性的权利。涉案被控侵权张贴广告上使用”伟哥”中文标识与深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的”伟哥”商标在读音、文字上完全相同，视觉上基本无差别，故两者构成相同，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为；商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法所称侵犯注册商标专用权的行为。上述法条已明确规定，注册商标的禁用并不局限于他人在商品上使用注册商标，还包括将注册商标用于广告宣传等商业活动中以及将商标用于商品交易文书上或作为商品名称使用。故山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店在其店铺门口使用带有”伟哥”标识张贴广告的行为，侵害了深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的注册商标专用权。对于二被告辩称伟哥是”Viagra”中文译名，但其并未提供相关证据。而在万艾可的说明书中药品名称显示，”通用名称：枸橼酸西地那非片，商品名称：万艾可/Viagra，英文名称ablets，汉语拼音：iPian。”因此，对其上述抗辩理由本院不予采信。关于二被告辩称伟哥属于ED类药品的通用名称的问题。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条第一、二款规定:”人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称对”伟哥”词汇的使用不具有行业内的普遍性和权威性，不足以证实全国或全行业、理论界与实践界均对治疗男性性功能障碍的这种商品约定俗成为”伟哥”。故二被告”伟哥”属于通用名称的理由不成立，本院不予采纳。综上，被告山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店将”伟哥”注册商标用于广告宣传，以达到促销其销售商品的目的，容易造成相关公众对商品来源产生混淆与误认，侵害了原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的注册商标专用权，深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司要求被告山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店应立即停止侵权及赔偿损失的请求应予支持。被告山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店作为被告山西鸿翔一心堂药业有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。因此，山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店的侵权行为后果应由总公司山西鸿翔一心堂药业有限公司承担，山西鸿翔一心堂药业有限公司应依法承担向深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司赔偿损失的民事责任。关于原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司主张二被告销毁侵权的宣传资料，因其并未举证证明二被告还有侵权宣传资料的存在，故本院对此项请求不予支持。关于赔偿款的数额问题。由于原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司没有提供证据证明其因被告的侵权行为所受到的实际经济损失和被告因侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、经营方式以及深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司为制止侵权行为所付出的合理开支费用等因素，酌定赔偿的数额（包括制止侵权行为的合理开支）为20000元。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山西鸿翔一心堂药业有限公司太原千峰北路连锁店立即停止侵害第1911818号”伟哥”注册商标专用权的行为，并销毁涉案侵权的橱窗广告；二、被告山西鸿翔一心堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司包括制止侵权行为的合理开支在内的经济损失20000元；三、驳回原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2700元，由原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担1200元，被告山西鸿翔一心堂药业有限公司承担1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长  范红琴代理审判员  郭晓军代理审判员  张江冰二〇一六年八月十二日书 记 员  陈梦薇