云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）普中民终字第698号 上诉人（原审被告）普洱市思茅区宏鹏农机有限公司（以下简称宏鹏公司）。 住所地：云南省普洱市思茅区边城东路。 法定代表人张红生，系该公司总经理。 委托代理人李丽娟，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托代理人郭杰，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）普洱立三茶叶机械有限公司（以下简称立三公司）。 住所地：普洱市思茅区刀光寨龙王庙河。 法定代表人郭志文，系该公司总经理。 上诉人宏鹏公司因与被上诉人立三公司定作合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认法律事实如下： 原告立三公司与被告宏鹏公司具有长期合作关系，2013年1月13日，宏鹏公司向原告立三公司出具《授权委托书》。内容为：立三公司为宏鹏公司“红生.BYJ-3000A型自动编烟机”合法生产厂家。2013年3月27日，原告与被告签订《红生.BYJ-3000A型自动编烟机生产合同》，约定：一、原告为被告生产红生BYJ-IA3000型编烟机60台，单价为6000元，总金额360000元；二、质量要求技术标准：按“CN201010175054.3”标准生产；三、交（提）货地点、方式：原告厂内、原告负责上车；四、运输方式及到达站港和费用负担：运输费用由被告负担；五、包装标准、包装物的供应与回收：无；六、验收标准、方法及提出异议期限：按图纸要求实施，各机械部件运转灵活、工作正常，异议期限7个工作日；七、随机备品、配件工具数量级供应方式：随机配置；八、提货时间：第一批60台5月9日前，第二批、第三批视情况定；九、结算方式及期限：货物全部验收后的7个工作日内，付第一批款20万元，第二批款2013年10月30日前6万元，第三批款10万元，2013年12月30日前付清；十、产品质量不合格：由原告在7日内，负责修理或者回收更换；十一、违约责任：总价值的20%赔偿；十二、解决合同纠纷的方式：友好协商解决或当地司法机关解决；十三、其他约定事项：末尽事宜以补充协议为准；十四、质量保证：属质量问题、一年内原告承担修理、更换。合同签订后，原告按照约定生产了红生BYJ-3000A型编烟机60台，被告于2013年7月份提走2台。2013年7月4日，被告向原告支付编烟机款78000.00元。2013年9月2日，被告与原告签订《3000型编烟机生产补充协议》，内容为：被告在原告生产60台30**型编烟机，由于情况发生变化，被告不能按合同规定时间提货，需长期占用被告场地，经原、被告双方协商一致，被告每月付给原告占地费1650.00元（壹仟陆佰伍拾元整），时间自2013年9月1日起计算，机器提完止。2014年7月份，被告分三次提走8台红生BYJ-3000A型编烟机。剩余的50台红生BYJ-3000A型编烟机现交由原告保管中。另，原告是根据被告提供的示意图作出图纸，并经被告同意后制作编烟机，由被告提供编烟机头、电动机、电器箱、机顶盒，由原告制作机架、输送装置和装配。 一审法院认为，被告宏鹏公司授权给原告立三公司，原告作为被告定作红生BYJ-3000A型编烟机的合法生产厂家，并签订《红生.BYJ-3000A型自动编烟机生产合同》，双方形成了承揽合同关系，该合同是双方当事人在平等、自愿基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，本案中，原、被告签订合同后，原告已按照合同约定将被告定作的60台红生BYJ-3000A型编烟机生产完毕。被告于2013年7月份提走2台后，于2013年9月2日，与原告签订《3000型编烟机生产补充协议》，约定“由于情况发生变化，被告不能按合同规定时间提货，需长期占用被告场地，经原、被告双方协商一致，被告每月付给原告占地费1650.00元（壹仟陆佰伍拾元整），时间自2013年9月1日起计算，机器提完止”。被告又于2014年7月份，分三次提走8台，被告的行为应视为原告已经将被告定作的60台红生BYJ-3000A型编烟机交付给被告，双方合同的补充表明原告交货后只存有帮被告保管编烟机的义务，被告理应按照合同的约定向原告支付编烟机的全部款项360000.00元，但被告未按合同约定支付全部款项，仅向原告支付78000.00元，致使原告的合法权益未能实现。现原告主张被告向其支付编烟机款282000.00元的请求，其已提供证据材料予以证明，于法有据，故原审法院予以支持。对被告租用原告场地，交由原告保管的剩余50台，因原、被告尚有其他约定，存有其他合同关系不能在本案予以提取，故在本案中不予作出认定处理。 对原告主张被告向其支付违约金72000.00元的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告未按照合同的约定向原告支付全部款项，被告的行为已经违反合同及法律的规定，构成违约。原、被告双方签订的《红生.BYJ-3000A型自动编烟机生产合同》中明确约定违约责任为总价值的20%，原、被告签订的合同总价值为360000.00元，原告按照合同的约定主张违约金为360000.00元×20%=72000.00元。因原、被告均未提供违约损失的合理依据，在被告违约事实存在的情况下，原审法院将依据原、被告签订的《红生.BYJ-3000A型自动编烟机生产合同》约定的被告未按约定支付的编烟机款为标准，导致原告的损失为282000.00元，根据上述法律的规定，原告主张违约金为72000.00元未超过损失282000.00元的百分之三十，故对原告主张被告向其支付违约金72000.00元的请求，未违反法律的规定，予以支持。 对原告主张解除原、被告签订的《红生.BYJ-3000A型自动编烟机生产合同》的请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，原告已按约定交付被告定作的红生BYJ-3000A型自动编烟机，被告已接受并另外达成协议交由原告保管，因此该合同已履行完毕。现原告要求被告按照合同约定支付剩余价款，是继续履行合同意思表示，该意思表示也与上述法律规定不相符，故对原告主张解除原、被告之间签订的《红生.BYJ-3000A型自动编烟机生产合同》，不予支持。 对被告抗辩原告未按照约定期限生产编烟机及原告交付的60台红生BYJ-3000A型编烟机质量不合格的理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原、被告签订的合同明确约定，验收后提出异议期限为7个工作日，产品质量不合格的由厂方在7日内，负责修理或者回收更换，但被告与原告签订《3000型编烟机生产补充协议》及分批提走10台编烟机后，均未在异议期限内向原告提出编烟机的质量不符合合同的约定，应视为被告认可原告交付的60台红生BYJ-3000A型编烟机的质量符合合同的约定，被告亦未向本院提交证据来证明原告未按照约定期限生产编烟机，及原告交付的编烟机存在质量问题且已在异议期限内向原告提出修理或者回收更换的证据，故应由负有举证责任的被告承担不利后果。故对被告宏鹏公司的抗辩理由，不予支持。 综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决为：1、被告宏鹏公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告立三公司编烟机款人民币282000.00元；2、被告宏鹏公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告立三公司违约金人民币72000.00元；3、驳回原告立三公司其他诉讼请求。案件受理费6610元，由被告宏鹏公司负担。 一审判决宣判后，原审被告宏鹏公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：一、一审判决证据的认定存在错误。1、判决对被上诉人提供的第4组证据予以采信错误。因其提供该组证据的证明目的是“2013年7月4日接受原告交付的60台自动编烟机后支付78000元报酬给原告的事实”，上诉人2013年7月4日支付给被上诉人78000元，上诉人通过转账方式支付的，从未和被上诉人见过面，被上诉人当天从未向上诉人交付过机器，直到7月中旬，上诉人才提走2台机器，进行实地实验。一审法院仅凭上诉人7月4日转账支付过78000元，就对上诉人所说的“全部证明目的”予以采信，不符合证据认定规定，而被上诉人没有提供任何向上诉人交付过60台机器的证据。2、判决对被上诉人提供的第6组证据予以采信错误。因为本案属承揽合同纠纷，承揽人要按照定作人给付或同意的图纸进行生产。庭审中，被上诉人亲自承认“第6组证据的图纸是其自行设计的，但从来没有给过上诉人”，上诉人也从来不知道有该图纸的存在，连定作人都没见过的图纸，一审法院怎么知道该图纸是真实的?认定明显错误。3、判决对上诉人提供的两组证据都不认可错误。因为上诉人提供的第一组图纸是上诉人拥有专利权的机器的设计图，第二组图纸是被上诉人根据上诉人交付的设计图其亲手制作的加工图，这两组图的机器设计都可以分为三部分拆卸、安装，可以形成证据锁链相互印证，证明《生产合同》中“按图纸要求实施”中的图纸就是上诉人提供的这两组图，因此一审法院应予以采信。虽然上诉人提供的第二组图中写的是300型，但上诉人和被上诉人在庭审中都称图纸上的型号是各编各的，随意编的，实际上没有多大意义。事实上，上诉人和被上诉人只有过3000型机器的合作，从来都没有过所谓的300型机器的合作。二、一审判决第9页“合同签订后，原告按照约定生产了红生.BYJ-3000A型编烟机60台”认定错误。1、根据《生产合同》第8条约定，被上诉人应在2013年5月9目前生产完毕，上诉人认为根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》第5条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人应对其在2013年5月9日前生产完毕负举证责任，本案中被上诉人在未提供任何证据的情况下，认定被上诉人已按约定生产机器，明显错误。2、未按上诉人给付的图纸进行生产。本案中《生产合同》中约定的“按图纸实施”中的图纸到底是哪组图纸，争议最大。上诉人认为只有上诉人提供的两组图纸可以形成锁链，相互印证，证明上诉人拥有专利机器的设计图（上诉人提供的第一组图）是可以分成三部分，被上诉人根据上诉人给付的设计图其自行设计的加工图（上诉人提供的第二组图）也是可以分成三部分的，庭审中被上诉人也承认第二组图是其设计并交给上诉人的，上诉人至今也只从被上诉人处收到过该唯一的一组图纸，但被上诉人现在生产的机器却是一个整体，不能分成三部分，被上诉人明显没有按图纸要求实施，已经违约。对于被上诉人提供的第6组证据的图纸，上诉人从来没见过，被上诉人庭审中也承认从来没有给过上诉人，在定作人连图纸都没有见过的情况下，就认定该图纸是《生产合同》中约定的图纸，就认定被上诉人已按约定完成生产。三、判决书第11页认定上诉人分次提走机器的行为应视为原告已将60台编烟机交付给上诉人，认定错误。因为根据《合同法》第251、261条规定，交付工作成果的义务属承揽人，又根据《民诉证据规定》第5条第2款规定的由负有履行义务的人负举证责任，是否向上诉人交付过60台机器，被上诉人应提供证据证明，事实上这些证据也只能在被上诉人手里，但被上诉人未提供任何证据。上诉人认为，在有法律明确规定的情况下，一审法院不应随意适用推定，仅凭上诉人提过10台机器就推定被上诉人向上诉人交付了60台机器。退一步说，一审法院，也只能推定交付了10台，而不是60台。四、一审法院判决书第13、14页中认定上诉人未提供证据证明被上诉人未按照期限生产编烟机及被上诉人交付的60台机器质量不合格的证据，应由上诉人承担不利后果，认定错误。1、上诉人认为被上诉人是否按照约定期限完成生产的举证责任在被上诉人，这些证据也只可能在被上诉人手里，但一审法院错误的把被上诉人是否按期完成生产的举证责任加给上诉人，属适用法律错误。2、判决书第14页认定上诉人未在《生产合同》约定的期限内提出质量异议，故应视为被上诉人生产的机器质量合格，认定错误。首先，上诉人的设计图（上诉人提供的第一组图）和被上诉人亲自设计并交给上诉人的加工图（上诉人提供的第二组图）都是可以分为三部分拆卸、安装的，但被上诉人生产的机器却是一个整体，无法分成三部分，根据常理，上诉人肯定向被上诉人提过异议，只不过被上诉人不承认罢了。其次，虽然《生产合同》中约定了异议期限7个工作日，但上诉人认为本案不应受该异议期限的限制，因为根据《合同法》第174条、第158条“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”的规定，本案被上诉人明知其生产的机器不符合上诉人给其的设计图（上诉人提供的第一组图）和其亲手绘制的加工图（上诉人提供的第二组图），仍然偷工减料生产成一个整体，因此上诉人应不受该7天异议期限的限制。再次，退一步说，即使应受该7天异议期限的限制，上诉人也没超过该异议期限，因为该7天异议期限的起算时间应是从被上诉人交付上诉人机器时起算，本案中，被上诉人从未向上诉人交付过60台机器，上诉人也从未对60台机器进行验收，上诉人只提过10台，剩余50台从未交付也从未验收，怎么能说剩余50台的异议期限也超过了呢?另外，上诉人与被上诉人于2014年3月6日曾签订过一份《关于协议》，该协议明确约定将原2013年的《生产合同》延期到2015年3月，上诉人认为原2013年《生产合同》中的所有期限都应延至2015年3月包括交付机器的期限、提出异议的期限等，而被上诉人在《生产合同》还在履行期时，就向法院提出了起诉，上诉人在进入诉讼后在诉讼阶段提出异议，也完全符合双方约定和法律规定。综上，一审在证据认定上、事实认定上、法律适用上存在诸多错误，请求二审查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，保护上诉人合法权益。 被上诉人立三公司书面答辩称：一审法院对本案所作出的判决事实清楚，证据确实充分，判决运用法律正确。被答辩人的上诉理缺乏事实和证据，不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。2013年3月27日签订定做加工合同后，答辩人已按合同约定履行了60台《3000A型编烟机》的加工任务并交付给被答辩人，之后被答辩人于2013年7月后提走10台，余下的50台机器和40台配件，因被答辩人当时无存放处，并于2013年9月2日与答辩人签订《补充协议》。约定：“被答辩人在答辩人生产的60台300**型编烟机，由于情况发生变化，被答辩人不能按合同约定的时间提货，而需要长期占用答辩人的场地，经双方协商一致后，被答辩人每月支付给答辩人占地使用费1650元，时间从2013年9月1日起计算，到该机器提完为止”。上述补充协议是基于双方平等自愿的基础上签订的，是合法有效的，且答辩人已按该协议履行了保管义务，而被答辩人未履行支付保管费长达19个月之多。其行为严重违反了《合同》第九十四条之规定，属根本违约。答辩人请求法院判决解除该协议支付保管费31350.00元给答辩人，是有法有据的。因此，一审法院对本案的判决正确，应当给予维持，而被答辩人的上诉理由缺乏事实依据。 二审期间，被上诉人立三公司未提交新的证据材料；上诉人宏鹏公司提交《关于协议》一份，用以证明：协议明确约定将原2013年的《生产合同》延期到2015年3月，上诉人认为原2013年《生产合同》中的所有期限都应延至2015年3月包括交付机器的期限、提出异议的期限等，而被上诉人在《生产合同》还在履行期时，就向法院提出了起诉，上诉人在进入诉讼后在诉讼阶段提出异议，也完全符合双方约定和法律规定。 经质证，被上诉人立三公司认可该协议，但对“从另一方面印证了上诉人生产机器的质量不符合图纸约定”以及“被上诉人和上诉人双方约定在2015年3月前都要做好机器的促销工作，被上诉人的身份已从承揽人转变为该批机器的共同销售人”的证明内容不认同。 经审查，本院确认《关于协议》的真实性，但对上诉人的证明内容不予采纳。 结合本案的证据材料，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 另查明：2014年3月6日双方当事人签订《关于协议》，约定将原2013年的《生产合同》延期到2015年3月。 本院认为，上诉人宏鹏公司与被上诉人立三公司签订《红生.BYJ-3000A型自动编烟机生产合同》后，双方形成了承揽合同关系。合同是双方当事人在平等、自愿基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”、第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和质量证明。定作人应当验收该工作成果”之规定，本案中双方已按照合同约定，将定作的60台红生BYJ-3000A型编烟机生产完毕。上诉人所称一审法院在证据认定上、事实认定上、法律适用上存在诸多错误的理由均不能成立。经审查，上诉人于2013年7月4日支付被上诉人78000元后，提走2台编烟机，2013年9月2日签订了《3000型编烟机生产补充协议》，从该协议内容可以证明60台300**型编烟机已经交付，并由上诉人向被上诉人租用场地和支付占地费。2014年3月6日，双方签订的《关于协议》，提出“由于受国家政策的影响，导致双方在2013年签订的编烟机生产合同未能履行。为维护甲乙双方的共同利益，经双方协商研究同意将该合同延期至2015年3月。在此期间双方应采取积极的态度和方法做好促销工作”。其间，上诉人又于2014年7月分三次提走8台编烟机。由此可见，被上诉人已经将上诉人定作的60台红生BYJ-3000A型编烟机进行了交付，上诉人认可了生产的编烟机符合2013午3月27日签订定作加工合同的约定，从而产生了双方之后的补充协议和延期协议，两份协议经双方质证认可，证明了交货的完成，本院予以支持。故，上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。 关于未按上诉人给付的图纸进行生产的上诉。本案中，双方对合同约定“按图纸实施”中的图纸为哪一份存有争议。上诉人认为被上诉人生产的编烟机是一个整体，不能分成三部分，不符合其提供的图纸，未得到上诉人认可；被上诉人认为生产的编烟机是根据上诉人给付图纸设计的加工图，并得到上诉人认可生产的，图纸是合同中约定的。红生BYJ-3000A型60台编烟机符合生产图。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，上诉人收货后未按合同约定提出修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，直至被上诉人提起诉讼后，上诉人才提出红生BYJ-3000A型60台编烟机不符合生产图的抗辩。一审中上诉人也未针对红生BYJ-3000A型60台编烟机生产图或生产机器的质量提起反诉，本院二审依法不予审理，并告知另行起诉。故，一审根据合同和协议，认定并无不当，二审予以支持。 关于支付违约金的问题。本案合同约定“违约责任：总价值的20%赔偿”。该约定为2013年3月27日双方的合同约定，任何一方均应严格遵守。但，一审已查明确认的事实证明双方在执行合同约定中都未严格遵守。上诉方提货延迟（直到2013年7月中旬才提走2台，2014年7月提走8台），被上诉方未按约定追收货款（付第一批款20万元，第二批款2013年10月30日前6万元，第三批款10万元2013年12月30日前付清）。且，双方于2013年9月2日签订《3000型编烟机生产补充协议》，约定生产的60台300**型编烟机，由于情况发生变化，不能按合同规定时间提货，需长期占用乙方场地，并每月付占地费到机器提完止；双方又于2014年3月6日签订《关于协议》，约定将原2013年的《生产合同》延期到2015年3月。以上两份协议均未再约定违约责任，说明双方其后均未对违约情况进行协商约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，一审判决支付违约金72000.00元不当，本院根据二审查明的法律事实，不予支持。 综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，因当事人提交新证据，本院根据二审查明的法律事实，予以部分变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第507号民事判决第一项，即“被告普洱市思茅区宏鹏农机有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告普洱立三茶叶机械有限公司编烟机款人民币282000.00元”； 二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第507号民事判决第二项，即“被告普洱市思茅区宏鹏农机有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告普洱立三茶叶机械有限公司违约金人民币72000.00元”； 三、驳回上诉人的其他诉讼请求。 一审案件受理费6610元，由被告宏鹏公司负担5130元，原告立三公司负担1480元；二审案件受理费6610元，由上诉人宏鹏公司负担5130元，被上诉人立三公司负担1480元。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后的二年内向普洱市思茅区人民法院申请执行。 审 判 长  胡 荣 审 判 员  秦 健 代理审判员  丁海洋 二〇一六年一月二十九日 书 记 员  周蜀为