浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4088号上诉人（原审被告）：杭州众志教育咨询有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区留下街道留下街118号613室。法定代表人：李锐钢。委托代理人：陈乐年，浙江商瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢丹，女，1992年9月25日出生，汉族，住江西省瑞金市。上诉人杭州众志教育咨询有限公司（以下简称众志公司）因与被上诉人谢丹劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：谢丹于2013年8月15日进入众志公司处，担任舞蹈老师岗位，并与众志公司签订《舞蹈教师聘用合作合同》一份，约定：合同期限自2013年8月14日至2014年8月13日，第一个月为试用期，工资为2000元，转正后工资待遇为保底预发4000元，包括底薪2000元，岗位津贴1000元，全勤奖200元，中餐补贴300元，五险补贴500元；社保已经当事人同意确认并以补贴的形式给予发放，众志公司不再承担缴纳社会保险等产生的法律纠纷；奖金，提取每年所授课程学费总额的35%，扣除保底预发部分，多出部分根据个人发展、执行能力和留生率考核情况作为奖金发放；学校额外接单舞蹈演出，舞蹈编排，一对一特训等任务，所得收入按50%提取。庭审中，众志公司对未向谢丹发放2015年8月1日至8月26日期间的工资无异议。2015年8月27日起，谢丹未到众志公司处上班。2015年8月，谢丹在众志公司处上班19天。2015年10月15日，谢丹向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、众志公司支付2015年7月1日至2015年8月27日期间未付工资28053元；2、众志公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额134021.25元；3、众志公司为谢丹补缴2013年8月至2015年8月的社会保险；4、众志公司支付经济补偿金24367.5元。为此，仲裁委裁决：一、众志公司支付谢丹少发工资1471.26元及2014年9月14日至2015年8月13日未签订劳动合同双倍工资不足部分33000元；二、众志公司为谢丹补缴2013年8月至2015年8月期间的社会保险费；三、驳回谢丹的其他申诉请求。谢丹不服该裁决，遂诉至原审法院，请求：1、众志公司支付2015年8月1日至2015年8月27日期间基本工资5300元；2、众志公司支付暑期培训费提成工资27469元（78483元×35%=27469元）；3、众志公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额131930元（11993.67元×11个月）=131930元）；4、众志公司支付拖欠工资原因解除劳动关系经济补偿金29984元（11993.67元×2.5个月=29984元）；5、众志公司为谢丹补缴2013年8月至2015年8月期间养老保险和医疗保险。诉讼过程中，众志公司自认，2014年9月起，谢丹每月的工资标准提高1000元，即5000元，其中包括社保补贴500元。原审法院另查明，谢丹在众志公司处就2015年暑期培训班（即2015年7月、8月期间）授课总学费为78483元，期间，众志公司于2015年8月向谢丹支付2015年7月的保底预发部分5000元。原审法院认为，众志公司未向谢丹支付2015年8月1日至8月26日期间的工资，理应予以发放，故众志公司应向谢丹支付工资3931.03元（4500元÷21.75天×19天）。至于培训费提成，因谢丹在仲裁期间，将该部分款项作为工资一并申请，不存在未经仲裁前置的情形。根据原劳动合同约定，众志公司应在扣除保底预发部分后，按谢丹所授课程学费总额的35%向谢丹发放提成，众志公司作为招生及收款方，可以提供证据证明谢丹在2015年暑期期间授课的学费总额，但众志公司未予提供，故该院对谢丹主张其在此期间授课学费总额为78483元的事实，予以采纳，众志公司应向谢丹发放培训费提成18538.02元（78483元×35%-5000元-3931.03元）。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，现双方自2014年8月14日起至谢丹离职时即2015年8月26日均未订立书面劳动合同，故众志公司应支付谢丹自2014年9月14日起至2015年8月13日期间的双倍工资不足部分，现谢丹于2015年10月15日向仲裁委员会主张该项权利，并未超过申请仲裁的时效期间。因双方未再重新签订劳动合同，根据原劳动合同约定，谢丹每月底薪为2000元、岗位津贴为1000元，并自2014年9月起提高了工资标准1000元，故众志公司应向谢丹发放双倍工资不足部分44000元（4000元/月×11个月）。劳动关系存续期间，众志公司应为谢丹缴纳社会保险，故谢丹要求众志公司缴纳2013年8月至2015年8月期间养老保险和医疗保险，该院予以支持。至于谢丹要求的经济补偿金，因谢丹在工作期间，众志公司均及时足额向谢丹发放工资，并不存在拖欠工资的情形，故谢丹要求众志公司支付因拖欠工资解除劳动关系的经济补偿金之请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。对于双方均无异议的裁决事项，该院以该部分裁决事项为基础作出判决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、众志公司于本判决生效之日起十日内支付谢丹工资3931.03元；二、众志公司于判决生效之日起十日内支付谢丹提成18538.02元；三、众志公司于判决生效之日起十日内支付谢丹未签订劳动合同双倍工资不足部分44000元；四、众志公司于本判决生效之日起三十日内为谢丹补缴2013年8月14日至2015年8月26日的养老保险、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；五、谢丹于判决生效之日起十日内返还众志公司社保补贴12000元；六、驳回谢丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收案件受理费。宣判后，众志公司不服，向本院提起上诉称：一审判决事实认定错误，依据不足。1、谢丹的工资支付周期系上月的14日至本月的14日，因此众志公司未支付的是2015年8月15日至2015年8月26日的工资；2、根据双方合同约定，提成款扣除保底预发部分后，需根据个人发展、执行能力和留生率考核情况发放，而谢丹离职并带走培训学生到新的培训机构，这种行为不符合发放提成的条件；3、谢丹的工资薪酬结构中基本工资仅为2000元，一审判决按每月4000元判决双倍工资与事实不符。综上，请求：1、改判一审判决的第一项为众志公司支付谢丹工资1471.26元；2、撤销一审判决的第二项判决；3、改判一审判决的第三项为众志公司支付谢丹未其拿定书面劳动合同双倍工资不足部分22000元；4、维持一审判决的其他判项。针对众志公司的上诉，谢丹答辩称：一审认定事实清楚，证据认定充分，请求驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，众志公司向本院提交：2015年秋季考勤表，拟证明谢丹代的学生的留生率低，不符合领取提成的条件。针对众志公司提交的证据，谢丹认为，证据的真实性不清楚，且提成和留存率没有关系。本院认为，该证据无法达到众志公司的证明目的，故本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于未支付的工资数额，因众志公司在二审中明确工资系以自然月为周期进行发放，而其现无证据证明其已经支付谢丹2015年8月的工资，故原审法院依据月工资标准判令众志公司应该支付3931.03元工资并无不当。关于培训费提成，众志公司在二审中明确暑期授课费为78483元，故原审法院根据双方约定判令众志公司支付提成费用18538.02元并无不妥。至于众志公司主张谢丹离职并带走培训学生到新的培训机构，故不符合发放提成的条件的上诉意见，因其并未提交充分证据对此予以证明，故本院对于该意见不予采信。关于二倍工资，众志公司在二审中陈述谢丹底薪2000元、岗位工资1000元，2014年9月份提高了工资标准1000元，故原审法院以4000元为基数判令众志公司支付谢丹双倍工资不足部分44000元并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州众志教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一六年八月三十一日书 记 员  王勤