山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1500号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东捷利尔肥业有限公司。住所地：山东省枣庄市峄城区桃花路。法定代表人：付瑞军，总经理。委托诉讼代理人：赵月新，山东捷利尔肥业有限公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东贵诚集团购物中心有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区君山中路*号。法定代表人：颜士佩，董事长。委托诉讼代理人：孟德，山东龙头律师事务所律师。原审第三人：枣庄贵诚农资有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区君山西路**号。法定代表人：孟凡海，执行董事。委托诉讼代理人：王淑强，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：高锡伟，枣庄贵诚农资有限公司员工。上诉人山东捷利尔肥业有限公司（以下简称捷利尔公司）因与被上诉人山东贵诚集团购物中心有限公司（以下简称贵诚购物中心）、原审第三人枣庄贵诚农资有限公司（以下简称贵诚农资公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民四商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后,依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人捷利尔公司的委托诉讼代理人赵月新,被上诉人贵诚购物中心的委托诉讼代理人孟德,原审第三人贵诚农资公司的委托诉讼代理人王淑强和高锡伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。捷利尔公司上诉请求：撤销原判,改判捷利尔公司从未付货款中扣除280800元经济损失赔偿款。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）捷利尔公司对化肥存在包装破损、质量问题向贵诚购物中心提出异议的时间是2014年2月18日，而不是一审认定的在贵诚购物中心起诉索要货款时才提出化肥的外包装存在破损。捷利尔公司于2014年2月18日向贵诚购物中心邮寄送达了关于所交付货物质量、外观包装存在严重问题的通知。贵诚购物中心收到后，委托山东龙头律师事务所的朱士刚律师予以了回复捷利尔公司对货物提出质量外包装异议，并没有超过法律规定的买卖合同标的物外观瑕疵质量异议期间。（二）一审认定“捷利尔公司提交的证据并不能证实枣庄泓安农业科技有限公司(以下简称枣庄泓安公司)提出质量异议的化肥，即为本案所涉的贵诚农贸公司向其转让的化肥”是错误的。一审中，捷利尔公司提供了滕州市公证处公证书、枣庄泓安公司的通知、工矿产品购销合同、泓安公司法定代表人田琨的当庭证言”等证据，且该四个证据均能相互印证。均足以证实枣庄泓安公司提出质量异议的化肥就是贵诚农资公司向捷利尔公司转让的化肥。二、一审判令捷利尔公司承担违约责任没有依据。因贵诚购物中心违约在先，贵诚购物中心向捷利尔公司交付的不仅仅是化肥，还有700吨化肥的债权。然后捷利尔公司开始付款。这在双方的《合伙协议书》第1条第2条均有明确约定。而本案中，贵诚购物中心仅向捷利尔公司交付了货物，而没有交付700吨化肥的债权，应属履行合同不符合约定，违约在先。捷利尔公司不付款的行为属于行使先履行抗辩权的正当行为，不构成违约。三、一审驳回捷利尔公司的反诉请求是错误的。捷利尔公司因贵诚购物中心交付的货物存在外观、包装及质量问题，而给捷利尔公司造成了实际损失。有公证书、通知、工矿产品购销合同、田琨的证人证言予以佐证。事实清楚，证据确凿，故应支持捷利尔公司的上诉请求。被上诉人贵诚购物中心答辩称：一、捷利尔公司主张的事实与理由违背客观事实，不能成立。1.贵诚购物中心交付的化肥完全符合协议约定，捷利尔公司的反诉请求无事实和法律依据。首先，根据合同及交接商品库存盘点表的内容，涉案化肥的处理价格明显低于市场价格，交接商品库存盘点表也明确表明一部分化肥存在问题，交接化肥的方是捷利尔公司自行提货，在提货时没有提出任何质量异议，甚至在提货后也未在合理期间内提出质量异议。其次，捷利尔公司提供的公证书，仅证明捷利尔公司的部分库存化肥存在破损现象，因捷利尔公司自己常年经营化肥，公证书公证的化肥不能证明是我方交付的化肥，不能证明存在质量问题。2.捷利尔公司未按约定付清货款，应当按照约定承担违约责任。根据合作协议书第2条明确约定，捷利尔公司应在2013年12月31日前付清全部货款，逾期按日利率1‰收取欠款部分的利息，捷利尔公司到目前为止仍然拖欠贵诚购物中心2751596元化肥款，因此，捷利尔公司应当按照约定承担违约责任。捷利尔公司提出的700万元债权不在本案诉讼请求范围内，协议中也未约定履行转让债权义务系捷利尔公司支付化肥款的前提条件，而本案合同对付款时间及违约责任进行了明确约定。二、一审法院认定事实清楚，判决合理合法。根据合作协议书、交接商品库存盘点表及捷利尔公司出具的收到商品表，能够证实贵诚购物中心将各种化肥计2511.86吨及43430条编织袋交付给了捷利尔公司,捷利尔公司已支付了200万元，尚欠2751596元，根据协议约定，捷利尔公司应当予以支付。综上，捷利尔公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。原审第三人贵诚农资公司陈述称：同意贵诚购物中心的意见.一审法院认定事实：2013年7月10日贵诚购物中心与捷利尔公司、贵诚农资公司三方签订了《合作协议》，该协议载明：1、合作标的物：（1）贵诚农资公司以三方确认的现行市场价格优惠15%后将库存商品转让给捷利尔公司。转让化肥共计3068.05吨（贵化二铵714.2吨按1650元/吨），转让价为5853330元，数量、金额以贵诚农资公司实际出库，捷利尔公司收货为准（附交接商品库存盘点表）；（2）捷利尔公司受让贵诚农资公司挂账赊销化肥700吨的债权，转让金额1828200元，以实际交接的欠款金额为准，贵诚农资公司负责向捷利尔公司交接相关往来欠款人认定清楚的实际欠款数额，贵诚农资公司经办人签字确认的催款凭据以及相关联系人和联系方式，捷利尔公司负责通知债务人，需要贵诚农资公司配合的，贵诚农资公司应在接到捷利尔公司通知后配合；（3）捷利尔公司确认上述欠款总额为7681530元（以双方实际交接的实物和凭据为准）。2、结算方式：（1）由于贵诚农资公司拖欠贵诚购物中心欠款，故上述捷利尔公司需支付的全部款项7681530元以实际交接的实物和外欠数额为准，贵诚农资公司确认由贵诚购物中心行使贵诚农资公司上述债权的所有权利，由捷利尔公司向贵诚购物中心直接付款，用于偿还贵诚农资公司所欠贵诚购物中心的欠款，捷利尔公司同意上述约定无异议。本协议签订生效之日，捷利尔公司需向贵诚购物中心指定账户：建行商城支行，账号：37×××59户名：枣庄贵诚集团购物中心有限公司支付50万元的定金，定金支付后贵诚农资公司开始向捷利尔公司交付货物，货物交付三分之一再付150万元，货物交付完毕，捷利尔公司再向贵诚购物中心支付货款250万元，同时捷利尔公司所支付的50万元定金转为首批货款计450万元；（2）三方约定至2013年12月31日前，捷利尔公司将余款向贵诚购物中心付清。捷利尔公司如不能按期付款，贵诚购物中心将按日利率1‰收取欠款部分的利息并可依法向捷利尔公司主张债权……。该协议后附《贵诚农资公司交接捷利尔公司库存商品及外欠盘点表》，该表载明了正常化肥和有问题化肥的名称、数量、市场参考价及参考价金额还有外欠货物的名称、数量、成本单价及成本金额。协议签订后贵诚农资公司向捷利尔公司交接货物，并出具交接商品明细表，捷利尔公司在该表上盖章确认从2013年7月12日至2013年8月24日收到货物共2511.86吨,其中贵化二铵134.55吨。捷利尔公司共分三次向贵诚购物中心分别汇款118万元、32万元和50万元，共计付款200万元，剩余货款至今未付。捷利尔公司主张贵诚农资公司交付的化肥存在交货延迟、包装破损以及质量问题，并就其损失提起反诉，要求贵诚购物中心赔偿其损失280800元。捷利尔公司为证明货物质量问题向本院提交了滕州市公证处出具的公证书，对捷利尔公司存放的肥料现状进行公证。此外捷利尔公司还提交了其于2014年2月向贵诚购物中心提出的质量异议通知及照片、捷利尔公司与其下游买方枣庄泓安农业科技有限公司于2013年8月25日签订的《工矿产品购销合同》以及枣庄泓安农业科技有限公司于2013年8月28日向其出具的通知，通知上载明捷利尔公司提供的各种肥料存在质量问题，如其不能尽快向枣庄泓安农业科技有限公司供应质量合格的产品，枣庄泓安农业科技有限公司将解除合同并追究捷利尔公司的违约责任。同时捷利尔公司提交枣庄泓安农业科技有限公司的法定代表人田琨的证言，用于证实货物存在质量问题，且枣庄泓安农业科技有限公司扣除了捷利尔公司280800元货款作为违约金。贵诚购物中心及贵诚农资公司认为捷利尔公司提交的证据不能证实贵诚农资公司供应的化肥存在质量问题，且不能证明合同实际履行及损失实际发生。一审法院认为：本案三方当事人订立的《合作协议》系各方真实意思表示，且并未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据该协议约定，贵诚农资公司将其库存化肥以现行市场价格优惠15%后转让给捷利尔公司，转让的数量、金额以贵诚农资公司实际出库，捷利尔公司收货为准。根据双方均认可的商品交接明细表的记载可认定，实际转让的化肥总量为2511.86吨，其中贵化二铵数量为134.55吨，其他品种的化肥共计2377.31吨（2511.86-134.55）。关于转让化肥的单价，贵诚购物中心主张按照协议后附的《贵诚农资公司交接捷利尔公司库存商品及外欠盘点表》上载明的各种化肥的市场参考价格优惠15%即为实际转让价格，捷利尔公司虽主张协议后并无该明细表，但是双方签订的《合作协议》上明确载明后附该表，捷利尔公司虽对贵诚购物中心提交的该明细表提出异议，但未提出反驳证据，故应依法认定贵诚购物中心的主张成立。依据双方实际交接化肥的数量以及《贵诚农资公司交接捷利尔公司库存商品及外欠盘点表》上载明的单价优惠15%所计算出的单价，计算得出贵诚农资公司向捷利尔公司实际转让化肥总额共计4751596元。关于捷利尔公司的已付款数额，贵诚购物中心提交证据证实捷利尔公司已支付货款200万元，捷利尔公司抗辩称其已付款总额为206万元，捷利尔公司对于其主张多付的6万元并无证据证实，因此应认定欠款总额为2751596元。对于捷利尔公司提出的贵诚购物中心未按协议约定向其履行转让700吨化肥债权的义务，因此其有权拒绝支付货款的抗辩，原审法院认为，贵诚购物中心的诉讼请求仅针对的是协议约定转让的第一项标的物即库存商品所对应的价款，并未包含约定转让的第二项标的物即债权。同时协议中并未约定贵诚购物中心履行转让债权义务系捷利尔公司支付所受让的化肥货款的前提条件。因此捷利尔公司提出的该项抗辩主张不能成立。对于捷利尔公司提出的其受让的化肥存在包装破损、质量问题，并反诉要求贵诚购物中心赔偿由此给其造成的损失280800元。原审法院认为，转让时化肥存在包装破损，系货物的外观瑕疵。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条之规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，当事人对于标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。因此关于转让时化肥包装存在破损，捷利尔公司应在交接货物即签收商品明细表时即提出异议，捷利尔公司在贵诚购物中心起诉索要货款时才提出化肥的外包装存在破损，超过了法律规定的买卖合同标的物外观瑕疵质量异议期间，故不予支持。关于捷利尔公司提出的所受让的化肥存在质量问题的主张，贵诚购物中心称本案所转让的化肥中存在处理品，故三方协议以低于市场的价格转让，《合作协议》后附的《贵诚农资公司交接捷利尔公司库存商品及外欠盘点表》足以证实。该明细表上明确载明转让部分有问题化肥，应依法认定双方在签订协议时知晓该事实。对于明细表上载明的“正常化肥”是否存在质量问题，捷利尔公司提交的证据并不能证实枣庄泓安农业科技有限公司提出质量异议的化肥即为本案所涉的贵诚农资公司向其转让的化肥，亦不能证实枣庄泓安农业科技有限公司扣除其货款作为违约金的事实与本案贵诚农资公司向其转让的化肥之间存在因果关系。故捷利尔公司提出的反诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，捷利尔公司尚欠贵诚购物中心货款2751596元，按照协议约定，捷利尔公司应在2013年12月31日前付清款项，其未能在约定期限付款应承担相应的违约责任。双方当事人在协议中约定违约金计算标准为每日1‰，捷利尔公司提出该约定的计算标准过高要求减少。但贵诚购物中心未能提供证据证明其除了欠款利息损失之外还存在其他损失，故应酌情将违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为宜。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，原审法院判决：一、山东捷利尔肥业有限公司支付给山东贵诚集团购物中心有限公司货款2751596元及违约金（以2751596元元为本金基数，以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为计算标准，从2014年1月1日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回山东贵诚集团购物中心有限公司的其他诉讼请求及山东捷利尔肥业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27789元，由山东贵诚集团购物中心有限公司负担5776元，由山东捷利尔肥业有限公司负担22013元；本诉案件保全费5000元和反诉案件受理费5512元，由山东捷利尔肥业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。捷利尔公司提交了《中国邮政速递短信业务申请单》原件，载明邮件收寄日期：2014年2月19日，短信反馈类型：妥投签收。欲证明捷利尔公司对化肥存在包装破损、质量问题向贵诚购物中心提出异议的时间是2014年2月18日，而不是贵诚购物中心起诉后。贵诚购物中心和贵诚农资公司质证意见为，该证据没有记载收件人和邮寄的何种文件，没有印章,不能证明捷利尔公司的主张。本院认为：本案二审争议的焦点为，一、捷利尔公司是否知晓购买的化肥存在问题，捷利尔公司提出质量异议的期限是否符合法律规定。二、捷利尔公司是否因涉案化肥存在质量问题而受到经济损失。三、捷利尔公司对未付款部分是否应当承担违约金。一、捷利尔公司上诉主张其于2014年2月18日向贵诚购物中心邮寄送达了关于所交付货物质量、外观包装存在严重问题的通知，不是贵诚购物中心提起本案诉讼之后才提出。贵诚购物中心称没有收到该通知。本院认为,捷利尔公司在二审中提交的邮政业务申请单原件,证明捷利尔公司在当天有一次对外邮寄文件的行为,但不能确认文件内容和收件人。即使按照捷利尔公司2014年2月18日已经提出异议来分析，也不符合按照合同法第一百五十七条关于没有约定检验期间的，应当及时检验的规定。捷利尔公司关于涉案化肥存在质量问题的主张缺乏证据支持。关于包装破损问题，包装破损属于货物的外观特征，可以在交接现场由非专业人员进行判断，该特征与双方签署的收到商品统计表关于实际收到数量已经扣除了损耗的记载、双方交接商品盘点表关于正常和有问题的两种商品具体品种数量的区分记载、合同关于在市场价基础上优惠15%的约定等证据相互印证，证明捷利尔公司在购买涉案化肥时已经知悉涉案化肥存在包装破损现象并同意购买。原审判决根据上述事实和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，认定捷利尔公司已对标的物的数量和外观瑕疵进行了检验是正确的。捷利尔公司关于涉案化肥存在质量问题和包装破损的主张缺乏依据，不能成立。二、关于捷利尔公司是否因涉案化肥存在质量问题而受到经济损失。捷利尔公司没有证据证明贵诚购物中心违约，捷利尔公司主张贵诚购物中心承担赔偿责任的事实基础并不存在。捷利尔公司主张在转售涉案化肥中受到经济损失，但其不能证明该损失数额合理存在，也不能证明该损失事实与涉案化肥存在因果关系。故捷利尔公司的该项上诉理由不能成立。三、关于捷利尔公司对未付款部分是否应当承担违约责任问题。因捷利尔公司关于贵诚购物中心的供货存在质量问题的主张不能成立，捷利尔公司欠付货款2751596元没有正当理由，属于违约行为。原审判决根据双方约定的违约金过高的情形，确认自约定付款日的次日开始按同期贷款基准利率的四倍计算违约金是正确的。综上所述，捷利尔公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5512元，由上诉人山东捷利尔肥业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王爱华审 判 员  安景黎代理审判员  郑元文二〇一六年八月十九日书 记 员  彭 震