杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭拱民初字第378号原告黄菊芳。委托代理人（特别授权代理）张先毕。被告杭州育新高级中学。法定代表人孙惠康。委托代理人（特别授权代理）卢建军、韩炳梁。原告黄菊芳（以下简称原告）诉被告杭州育新高级中学（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，原告于2011年4月19日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员戴珍独任审理，2011年4月25日被告提出管辖异议，因被告异议的理由不能成立，本院裁定驳回其异议申请。2011年6月28日本案进行了证据交换。2011年8月3日本案依法组成合议庭，于2011年9月21日公开开庭进行了审理。原告黄菊芳及委托代理人张先毕、被告委托代理人韩炳梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于1999年5月进入被告单位工作。1999年5月至2005年7月未签订劳动合同，2005年7月1日原告与被告签订了5年期限的《聘用协议》，合同期至2010年7月30日止，被告承诺确保原告的年收入不低于25000元，另约定：给予原告每月50元的交通费补贴，在校工作期间可享受免费用餐。2001年3月24日，被告为原告办理中国平安保险股份有限公司的商业保险一份，年交保险费1260元，保险费由被告承担，2003年下半年开始改用发补贴费的办法，在被告的授意下，原告自己交纳上述保险。原告在被告单位工作期间，多次要求被告按政府法律、法规的规定给原告交纳社会保险，但原告一直不予办理，为此，2010年1月初，原告向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告补缴社会保险，补足未足额支付的工资，加班加点工资。2010年3月初，原告不服拱墅区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，并经杭州市中级人民法院二审。2010年3月，原告根据被告续签合同的征求意见说明，要求续订无固定期限的劳动合同。2010年7月5日，原告因为考勤机问题与被告发生纠纷，被告给原告无限期放假，放假期间不准到被告单位，承诺工资照发。2010年7月29日，原告以书面形式通知被告要求续订无固定期限的劳动合同，但被告不但不与原告续订劳动合同，自2010年8月起停发了原告的工资，经杭州市劳动监察大队多次调解无果。鉴于被告不为原告交纳社会保险、克扣工资等事实，2010年11月18日，原告决定解除与被告的劳动关系。之后，原告多次电话、书面要求被告办理解除劳动关系手续及支付相关款项，但被告均予以拒绝。2011年1月，原告因2010年1月后，被告仍然不为原告交纳社会保险、克扣工资等事实，又向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告为原告补缴2010年1月至2011年1月的社会保险，支付拖欠的2010年1月至2011年1月期间的工资、加班加点工资及生活费，支付失业保险待遇损失、医疗费用、解除劳动合同经济补偿金，办理解除劳动关系的手续等要求，杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会仅支持了原告的部分诉求，故诉请法院判令：1.被告为原告补缴2010年3月至2011年1月的社会保险。2.被告向原告支付拖欠的2010年1月至2010年11月期间的工资16687元及25%的经济补偿金4171.75元，2010年1月至2010年11月期间加班加点工资12600元及25%的经济补偿金3150元，依法加付赔偿金29287元，2010年11月至2011年1月期间的生活费3300元，合计69195.75元。3.被告向原告支付失业保险待遇损失37728元。4、被告向原告支付医疗费用8467.84元。5、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金25000元，依法加付赔偿金25000元，合计50000元。6、被告为原告办理解除劳动关系的所有手续。7、由被告承担本案的诉讼费用。在本案审理过程中，原告变更诉请为：1.被告为原告补缴2010年10月至2011年1月的养老保险及医疗保险。2.被告向原告支付拖欠的2010年1月至2010年11月期间的工资16687元及25%的经济补偿金4171.75元，2010年1月至2010年11月期间加班加点工资12600元及25%的经济补偿金3150元，依法加付赔偿金29287元，2010年11月至2011年1月期间的生活费3300元，合计69195.75元。3.被告向原告支付失业保险待遇损失37728元。4、被告向原告支付医疗费用8467.84元。5、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金25000元，依法加付赔偿金25000元，合计50000元。6、被告为原告办理解除劳动关系的所有手续。7、由被告承担本案的诉讼费用。为证明上述事实，原告向本院提供如下证据：1、劳动争议仲裁裁决书，证明本案经过仲裁处理的事实。2、职工花名册、聘用协议，证明原告1999年5月进入被告单位，并形成劳动关系的事实。3、银行代发工资清单，证明原告所得收入的事实。4、上班考勤磁卡，作息时间表，举证通知书，小河派出所笔录等资料，证明被告单位自2003年起即采用进行考勤记录以及应由被告承担举证责任的事实。5、病情记录、医疗费票据，证明原告在与被告劳动关系存续期间因患病治疗的事实。6、合同续签说明、续订合同通知、寄送凭证，杭州市劳动监察大队函件，证明原告要求被告续订劳动合同以及被告违法的事实。7、解除劳动关系通知、要求办理解除劳动手续即支付相关款项的函、寄送凭证等。证明原告解除劳动关系，被告拒绝办理解除劳动关系手续及支付相关款项的事实。8、（2011）浙杭民终字第257号民事判决书，证明本案所涉问题已在该判决书中有所认定。9、仲裁委庭审笔录，证明被告在仲裁中对原、被告劳动关系至今没有解除这一事实是认可的。另外在中院的二审笔录中也有的。（证据4中上班考勤磁卡、作息时间表、证据5中医疗费票据、证据9为原件，其余证据均为复印件。）上述证据，经当庭质证，本院认证如下：被告对原告提供的证据1无异议。证据2花名册右上角被告图书馆的图章有异议，单位没有这个图章，但对花名册内容无异议。聘用协议真实性无异议。证据3无异议，但认为不全面。证据4上班考勤磁卡，作息时间表，真实性有异议，原告提供的作息时间表即便是真实的，也只能证明2003年至2009年学校教职工及学生的作息时间，本案是2010年的事实，双方有争议是在2010年7月5日之后原告没有到学校上班，不可能存在还有上班、加班的事实，因此作息时间表三性有异议。其余证据都认可。举证通知书，小河派出所笔录等资料真实性无异议，关联性有异议。证据5真实性无异议，关联性有异议。证据6真实性无异议，待证事实有异议。证据6中合同续签说明、续订合同通知内容显示，原告多次要求签订无固定期限劳动合同，不同意学校维持原劳动条件的法定要件，因此是原告不同意续签合同，2010年11月18日通知中再次说明，系原告要求续签无固定期限劳动合同，属于劳动者不同意续签原来的劳动合同，属于合同自然终结。证据7真实性无异议，待证事实有异议。证据8真实性无异议。但是我国实行个案审查制度，本案中所涉的部分内容属于合同到期，不在原合同范围内的事项，是否适用上述判决书我方有不同意见。证据9第八页的内容，开庭的时候有很多争议，有修改的地方。我们对反馈时间确认，校长助理没有同意原告放假的权限。本院认为，原告提供的证据1、证据2中的聘用协议、证据3被告无异议，本院予以采信。证据2中职工花名册内容被告无异议，本院予以确认。证据4-7、9系有效证据，与本案有关联性，本院予以采信。证据8系生效法律文书，本院予以确认。被告辩称，一、2010年7月30日原合同到期之后，由于对合同执行标准等存在诸多争议纠纷，且正处于两级法院诉讼解决之中，故原合同实际处于效力待定状态。为统一仲裁与诉讼裁判结果，本案需以杭州市中级人民法院终审结论为准。二、1、社保问题，现只涉及2010年1月至2010年7月部分，即原合同期限内。2、2008年原告再次书面确认自愿选择以现金方式领取社保金现金补贴。3、2010年1月至2010年7月，原告已实际拿到1750元社保金补贴费。4、2010年1月至2010年7月与1999年至2009年之间是一个连续的过程，应适用杭州市中级人民法院之规定。故原告已过时效。三、工资、加班、赔偿金、生活费：1、岗位待遇已按合同及客观政策进行了调整。2、加班费已全部支付，且应适用综合计时制。3、赔偿金是不存在的。4、生活费没有任何法律依据。四、失业保险待遇、医疗费用：1、2003年以来原告自愿要求以现金方式领取社保金补贴，且双方实际履行至今。2、退一步讲，只能补交社保险种存在严格的限制。五、解除劳动合同赔偿金：1、原告未按期于2010年4月15日前提交续签合同说明表，应承担相应的后果。2、原告于2010年7月29日书面要求续订劳动合同，但2010年7月5日原告因故意拿走学校考勤机被小河派出所立案调查，且双方正处于两级法院诉讼解决合同标准等诸多问题，故续订合同已构成实质上的障碍。3、在司法程序进行中，由于原告单方提出解除劳动合同，故不存在赔偿金一说。另外，对仲裁裁决认定的事实有不同看法。查明的事实部分，校长助理承诺合同到期后给原告放假与事实不符。本案的客观环境，原告7月才要求签订书面合同，超过了我方发函10天内反馈消息的条件。原告要求的是签订无固定期限的劳动合同，不符合法定要件。在合同即将到期之前（2010年7月5日），原告擅自将考勤机带走，至今还在小河派出所，导致学校在合同到期后无法做出正确的书面决定，本案系原告不同意续签劳动合同，而要求高于原劳动合同的条件，并要求签订无固定期限劳动合同，故双方的劳动合同在2010年7月31日终结。因此，被告要求支付经济补偿金不符合法定要件。为证明上述事实，被告向本院提供如下证据：1、《杭州市社会保险征缴办法》，证明从2005年10月1日起，在杭州市范围内才正式明文规定社保的具体缴纳要求。2、收据联，证明被告在2003年11月之前的社保缴纳是参照事业单位，由上级部门统一收缴的（适用于在编人员，原告不在其列）。3、食堂后勤人员领取养老金情况汇总，证明原告属于食堂后勤人员的身份，而非行政管理人员；原告属于务农人员，被告对职工要求自交或协交养老金的食堂后勤人员直接予以现金补助（即2003年开始每个月将学校应承担的部分以现金形式直接支付给原告）。4、杭州市教育局杭教初（2005）21号文，证明被告调整原告岗位存在现实的必要性及合理性，并符合上级政策要求。5、杭州市拱墅区教育局《通知》，证明区局依照市局的要求，转达上文的精神要求。6、任免通知及聘用协议，证明学校由于市教育局的政策要求及管理需要并根据协议第2条之约定，对原告的职位进行了调整，原告不再享受、适用行政管理人员的待遇。7、原告收入及社保金领取明细（2010年1月至2010年7月），证明2005年12月之后，根据市教育局要求进行食堂岗位调整，被告是按照学校任免通知执行的；原告每月实际以现金方式领取社保金并予以逐月书面确认。8、行政许可决定书，证明被告对于原告等食堂工作人员岗位是实行综合计时制，不适用原告所举证的作息时间。劳动仲裁对该项有专门的说法。上述证据，经当庭质证，本院认证如下：原告对被告证据1真实性无异议，但此证据只是证明五险合一的开始，并不是社保从2005年10月1日开始。证据2关联性有异议，因为现在是2010年1月以后的事情。证据3学校原来根据协议第六条不给原告交社保，所以给原告买了意外伤害保险，后来补贴的也是这一块，名义是养老金。协议中第九条很明确，没有医疗保险，所以不存在社会保险。证据4、5文件与本案无关。证据6原告不知情，不认可。聘用协议无异议。证据7无异议，但只是养老金，不能用养老金概括社会保险。证据8无异议。本院认为，被告提供的证据1系规范性文件，其真实性本院予以确认。证据2原告的异议成立，本院不予采信。证据3真实性予以确认。原告对证据6中任免通知的异议成立，本院不予采信。证据4、5、.7、8及证据6中聘用协议原告无异议，本院予以采信。根据上述予以采信的证据及当事人陈述，本院确认事实如下：1999年5月，原告到被告处工作。2005年7月1日，原、被告签订《聘用协议》一份，约定：被告聘用原告担任行政负责食堂工作，聘用期自2005年7月31日至2010年7月30日，计5年。每月工资为900元，年收入不低于25000元等。根据原告提供的银行代发工资清单，结合被告提供的原告收入表，确认2010年1月至7月期间被告向原告发放劳动报酬合计10690元，项目包括基本工资、交通津贴、养老金补贴、奖金等，其中含加班费共计1060元。2010年3月15日，被告向原告作出合同到期教职员工续订合同说明，载明：原告的合同在2010年7月30日到期，请原告填写《合同续签说明表》（要求明确写出“续签”或者“不续签”），被告将在原告合同到期前一个月进行答复，要求于2010年4月15日前将答复上交校长办公室，逾期视为不续签。原告在《合同续签说明表》中表示愿意续订劳动合同，但未注明签字时间。2010年7月5日之后，原告未再到被告处上班。2010年7月26日，原告将《续订劳动合同通知书》邮寄给被告，言明：其与被告的《聘用协议》将于2010年7月30日届满，被告征求原告意见，原告要求续订劳动合同，并要求签订无固定期限的劳动合同，但被告至今未与其签订劳动合同。因此，书面通知被告要求与被告续订无固定期限劳动合同。2010年8月起，被告未再向原告支付工资。2010年9月，原告向市信访办反映被告未给其办理社会保险缴纳手续及未与其签订无固定期限劳动合同，杭州市劳动保障监察支队接到市信访办交办单进行了调查，并于2010年9月27日向原告反馈了调查情况。2010年11月18日，原告以被告无故克扣工资，未与原告签订劳动合同为由，向被告邮寄了《解除劳动关系通知》。另查明，被告有考勤机对职工考勤的规定，但自2010年7月5日起，因原、被告发生纠纷，考勤机不在被告处。在2010年7月至10月期间，原告因病实际支出医疗费8414.31元（已扣除新农合报销金额53.53元）。庭审中，原告主张2010年7月5日，是被告校长助理张娟同意其放假，2010年1月至7月期间，其周一至周五每天加班2小时，每周六、周日加班10小时，被告对此不予认可。另，根据教育部门公布的资料显示，2010年度中小学寒假期间为2010年2月9日至3月1日；暑假期间为2010年7月4日至8月3日。2011年1月12日，原告以要求裁决本案被告为其补缴2010年1月至2011年1月期间的社会保险；向其支付拖欠的2010年1月至2010年11月期间的工资16687元，加班加点工资12600元，加付赔偿金29287元，2010年11月至2011年1月期间的生活费3300元；支付失业保险待遇损失31680元；支付医疗费用8467.84元；支付解除劳动合同赔偿金50000元；为其办理解除劳动关系的手续为由，向拱墅区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。2011年1月21日，原告变更仲裁请求，将原请求事项中第二项变更为：支付拖欠的2010年1月至2010年11月期间的工资16687元及经济补偿金4171.75元，加班加点工资12600元及经济补偿金3150元，依法加付赔偿金29287元，2010年11月至2011年1月期间的生活费3300元，合计69195.75元。第五项变更为：支付解除劳动合同经济补偿金25000元，依法加付赔偿金25000元，合计50000元。该仲裁委于2011年4月15日作出拱劳仲案字（2011）第038号《仲裁裁决书》，裁决：一、本案被告支付本案原告2010年8月1日至2010年11月18日的工资4008元，经济补偿金1002元；二、本案被告支付本案原告医疗费用8467.84元；三、本案被告支付本案原告解除劳动关系的经济补偿金550元；四、本案被告在本裁决书生效之日起30日内为本案原告补缴2010年8月1日至2010年11月18日期间的社会保险费，个人缴纳部分由本案原告自行承担；五、驳回本案原告的其他申请请求。原告不服，遂提起诉讼。本院认为，2010年7月4日至8月31日系中小学放暑假期间，原告表示是被告校长助理张娟于2010年7月5日同意给原告放假，被告虽予以否认，但未提供证据证明其不同意原告放假的事实，且其按原告正常出勤向原告发放了7月份工资，因此，本院对2010年7月5日被告同意原告放假的事实予以确认。2010年7月26日，原告以邮寄方式向被告明确表示要求续订《劳动合同》，并要求签订无固定期限的劳动合同，至2010年7月30日合同到期后，被告未对原告作出不续订或终止劳动合同的答复，故本院确认自2010年7月31日起双方仍存在事实劳动关系。2010年11月18日，原告以被告无故克扣其工资，未与其签订劳动合同为由，向被告书面发出了解除劳动关系通知，故本院确认原、被告事实劳动关系存续期至2010年11月18日。原告要求被告为其补缴2010年10月至2011年1月的养老保险及医疗保险，其中2010年10月起至2010年11月18日期间的养老保险及医疗保险应按相关规定补缴，之后，因双方不再存在劳动关系，原告要求补缴缺乏依据，本院不予支持。根据原、被告签订的《聘用协议》，原告年收入不低于25000元，而被告在2010年1月至7月期间向原告发放工资计9630元（10690元-1060元），尚需支付12544.33元［（25000元／年÷12个月×10个月＋25000元／年÷12个月÷21.75天×14天）-9630元］。根据有效证据可以证明，被告掌握有2010年7月4日之前的加班事实的证据，其主张原告加班费已付清，但未提供相应原告考勤表或作息表等予以印证，故其应承担举证不能的法律后果。2010年7月5日之后，原告未再到被告处上班，故本院确认原告2010年1月1日至2010年7月4日期间，同时扣除2010年2月9日至3月1日寒假及7月4日暑假的周一至周五延长工作时间为每天2小时，计232小时（116天×2小时）。被告已支付原告加班费1060元，尚需支付3106.67元（25000元／年÷12个月÷21.75天÷8小时×232小时×150%-1060元）。鉴于被告拖欠原告工资及加班工资事实存在，原告要求被告支付拖欠其工资及加班工资经济补偿金合理部分本院予以支持，计3912.75元［（12544.33元＋3106.67元）×25%］。原告主张被告安排其周六、周日加班，但未能提供相应证据，本院不予确认。因被告未为原告缴纳2010年1月至2010年11月18日期间的社会保险，期间，原告产生医疗费8467.84元，扣除新农合报销金额53.53元，原告实际支付医疗费8414.31元，该部分医疗费应被告应予支付。因被告未按时支付原告工资，未为原告缴纳社会保险，原告依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动关系，被告依法应支付原告经济补偿金，计25000元（1999年5月至2007年12月31日支付9个月工资；2008年1月1日支付3个月工资）。原、被告劳动关系自2010年11月18日解除，被告应依法出具解除或者终止劳动合同的证明，为原告办理档案和社会保险转移手续，故原告要求被告为其办理解除劳动关系手续的请求本院予以支持。鉴于原、被告关于工资、加班工资的支付及劳动合同解除等问题产生争议，而原告也未就被告拖欠工资、加班工资及未支付解除劳动合同经济补偿金等事由要求劳动行政部门处理，劳动行政部门亦未作出过处理，故其要求被告加付拖欠工资、加班工资赔偿金29287元及加付解除劳动合同经济补偿金赔偿金25000元的请求不符合法律规定，本院不予支持。原告要求被告支付2010年11月至2011年1月期间的生活费3300元，亦缺乏法律依据，本院不予支持。本案系原告本人提出要求与被告解除劳动关系，并不符合《浙江省失业保险条例》规定的可享受失业保险待遇的条件，故其要求被告向其支付失业保险待遇损失37728元的请求，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第五十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条，《浙江省失业保险条例》第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告杭州育新高级中学于本判决书生效之日起30日内为原告黄菊芳补缴2010年10月至2010年11月18日期间的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人缴纳。二、被告杭州育新高级中学向原告黄菊芳支付拖欠工资12544.33元、加班工资3106.67元及拖欠劳动报酬应支付的经济补偿金3912.75元，合计19563.75元。三、被告杭州育新高级中学向原告黄菊芳支付医疗费8414.31元。四、被告杭州育新高级中学向原告黄菊芳支付解除劳动合同经济补偿金25000元。五、被告杭州育新高级中学依法为原告黄菊芳办理解除劳动关系的相关手续。上述二至五项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。六、驳回原告黄菊芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告杭州育新高级中学负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。审 判 长  戴 珍人民陪审员  胡亦安人民陪审员  宣乐民二〇一一年十一月二十四日代书 记员  高 婧