福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2015）思民初字第17977号原告中国平安人寿保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田中心区福华三路星河发展中心办公9、10、11层。法定代表人丁新民，董事长。委托代理人廖瑞卿，福建厦信律师事务所律师。委托代理人罗斯凯。被告陈建平，男，1967年3月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托代理人丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托代理人沈格致。原告中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称平保公司）与被告陈建平人身保险合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告中国平安人寿保险股份有限公司的委托代理人廖瑞卿、罗斯凯及被告陈建平的委托代理人丁延军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平保公司诉称，2012年8月25日，被告陈建平作为投保人向原告申请投保“平安鑫盛终身寿险（分红型）”，被保险人为被告配偶杨琦云。合同于2012年8月30日成立并生效，被告至今已缴纳3年保费。在合同签订过程中，被告同时担任原告的保险代理人。投保时，原告为了解被告及被保险人健康状况设计了一系列“健康告知”询问事项，被告及被保险人均予以否认。2015年10月5日，杨琦云以2015年9月24日诊断出鼻咽癌为由向原告申请理赔另一份保险合同的重大疾病保险金。原告在调查核实该理赔事项时才发现杨琦云早在2010年11月8日已被确诊为鼻咽癌。为此，原告向杨琦云发出《理赔决定通知书》，予以拒赔。因被告利用担任保险代理人之便利，欺诈故意明显，属于《合同法》撤销权之情形，故原告诉请判令撤销原告与被告于2012年8月30日订立的P300000007287593号《人身保险合同》。被告陈建平辩称，从法律适用角度，原告并不享有合同解除权，其要求撤销合同的诉讼请求没有法律依据，应予以驳回；原告行使合同解除权的权利已超过法定与约定期限，依法不应支持；立法精神及司法实践均以特别法（保险法）规定的保险合同解除权排除一般法（合同法）规定的撤销权，即原告丧失合同解除权即依法应承担保险合同义务，而无权行使保险合同撤销权。经审理查明，2012年8月25日，被告陈建平向原告投保，保险合同号码为P300000007287593，被保险人为被告配偶杨琦云，主险为“平安鑫盛终身寿险”，保险责任为“被保险人身故，保险人按保险金额给付身故保险金，主险合同终止”，附加险为“平安附加鑫盛提前给付重大疾病保险”，保险责任为“被保险人在合同生效90日后经医院诊断初次发生重大疾病，或被保险人在合同生效后因意外伤害发生重大疾病或因重大疾病的相关疾病就诊，保险人按照保险金额给付重大疾病保险金”。2015年10月5日，被保险人杨琦云以“2015年9月24日入院检查，诊断为鼻咽癌，现尚在治疗中”为由，向原告申请给付P300000005482136号保险的重大疾病保险金，并向原告出具《厦门市民健康信息系统健康档案调阅授权委托书》，授权原告通过厦门市民健康信息系统或通过医疗机构及其他单位和个人调阅、下载、复印、摘抄与理赔相关的资料。原告调阅后发现：被保险人杨琦云于2010年11月11日被福建省漳浦县医院病理组织诊断为“（右鼻咽部）考虑为粘膜低分化鳞状细胞癌”，并分别于2010年11月14日、2010年12月13日、2011年1月12日、2011年2月14日、2011年5月5日、2011年7月5日、2011年8月18日、2011年10月23日、2012年2月12日、2012年3月16日、2012年6月1日、2013年1月18日、2013年5月17日、2013年12月3日、2015年9月24日入住中国人民解放军第一七四医院，且每次入院诊断及出院诊断均包含“鼻咽癌”，住院病案首页上载明的联系人为陈建平。故原告于2015年11月9日向杨琦云出具《理赔决定通知书》，载明“本次申请不符合合同约定的初次罹患‘恶性肿瘤’，故歉难给付重疾保险金”，并于当日邮寄被告。另查明，被告陈建平于2012年2月23日通过中国保险监督管理委员会组织的保险代理从业人员资格考试。2012年3月26日，原被告签订《保险代理合同书》，约定原告授权被告在厦门行政区域内代理销售原告保险产品。同日，被告向原告申请办理保险营销员展业证，原告予以核发。上述事实有原告提供的《人身保险合同》、理赔申请书、健康档案调阅授权委托书、《病理活体组织报告单》、被保险人住院病案及入院记录、《保险代理合同书》及《保险代理人档案》、《理赔决定通知书》及邮寄详单及当事人当庭陈述的事实为证。本案双方当事人主要的争议焦点如下：一、被告陈建平的行为是否构成合同法所规定的欺诈。原告认为，合同欺诈有四个要素：一是行为人具有故意欺诈他人的意思，二是行为人有欺诈行为，三是相对人的错误认识是因行为人的欺诈所致，四是相对人基于错误认识而进行了意思表示。被告作为保险代理人，明知其配偶不符合承保条件，仍蓄意隐瞒被保险人病情，虚构被保险人身体一切健康的事实，骗取原告同意承保，这就是被告的欺诈故意，而原告基于“投保时，被保险人身体健康，符合承保条件”的错误认识，作出了同意承保的意思表示，该意思表示违背了原告的真实意愿，故被告的行为完全符合合同欺诈的各个特征。被告认为，即使被告未履行相关如实陈述的义务，也仅适用保险法的范围，不构成欺诈行为。本院认为，合同法中欺诈的构成要件为：行为人具有使相对方陷入错误认识和因错误认识而为一定意思表示的故意；行为人实施了捏造虚假情况或者歪曲、掩盖、隐瞒真实情况的行为；相对方的错误认识与行为人的行为具有因果关系；相对方基于错误认识而进行了意思表示。本案中，被保险人杨琦云于2010年被诊断为鼻咽癌，且自2010年起15次持续住院治疗，被告陈建平作为杨琦云配偶及住院联系人，理应知晓该情况。但被告于投保时，就原告针对杨琦云的健康状况所做询问刻意隐瞒，意图使原告误认为杨琦云符合承保条件，而原告也正是因为被告的隐瞒陷入了杨琦云符合承保条件的错误认识，并最终基于这种错误认识而与被告签订案涉保险合同。由此可知，被告的行为构成合同法中所规定的欺诈。二、原告未对被保险人体检是否具有过错，并由此承担不利后果。原告认为，投保人的如实告知是保险法明文规定的法定义务，体检不是法定的核保义务，故原告不存在过失。且《保险法》司法解释（三）第五条已明确规定即使保险公司安排体检，也不能免除投保人的如实告知义务。被告认为，投保时原告应对被保险人进行体检，但在投保两年内原告均未要求被保险人体检，故原告应对其过失承担相应后果。本院认为，体检并非保险人法定或约定的义务，而只是其风险控制的一种手段。若保险人主动要求被保险人体检，表面看来虽会增加一定的保险成本并因承保对象减少而降低一定的保费收益，但同时降低了投保人隐瞒真实情况的概率及保险事故的赔付概率，而保费与保险金在金额上通常相去甚远，故从长远来说，体检有可能使保险公司抑制粗放式承保的出现，并因被保险人的“优质”而提高收益。若保险人未要求被保险人体检，投保人依法仍应履行如实告知义务。可见，是否对被保险人进行体检是保险人基于成本及风险运营考虑而自愿选择之事项，并非法定义务，保险人即使未要求被保险人体检也不具有过错，唯需承担相应的法律风险，即投保人未如实告知而保险人未能发现，从而使保险人承担保险责任的风险。但该风险的承担并非必然，而仍需考量法律之规定与适用以资判断。三、《保险法》第十六条与《合同法》第五十四条第二款规定的适用关系，即前者是否排除后者的适用。原告认为，保险人因告知义务的违反而享有的解除权与基于民法上的欺诈制度而享有的撤销权虽然在构成要件上存在交集，但同时互有对方所不具备的要件，故保险法关于告知义务的规定与民法上关于欺诈的规定并不存在特别法与一般法的关系。由于《保险法》中并未规定“合同撤销权”问题，故应依《合同法》第一百二十四条之规定，适用《合同法》总则的规定。虽然司法解释目前尚未正式规定保险合同撤销权，但这不等同于排除撤销权的适用。本案属于保险人法定解除权与因受欺诈而享有的撤销权的竞合，原告可以选择行使解除权，也可以选择行使撤销权。被告认为，因保险法与合同法属于相同位阶的法律，且保险法出台晚于合同法，又系专门针对保险实务制定的特别法，故根据后法优于前法、特别法优于普通法的适用原则，应当适用保险法规定的合同解除权，排除合同法上撤销权的适用，且如允许原告形使撤销权，将使保险法的不可抗辩条款形同虚设。《保险法》立法精神就是以保险人保险合同解除权排除保险合同撤销权的适用。《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》在立法时直接删除了该司法解释征求意见稿“第九条保险合同撤销权”的条款，再次在立法精神上排除保险人依据《合同法》第五十四条规定行使撤销权。本院认为，《保险法》第十六条规定的是投保人在故意或重大过失未履行如实告知义务且足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的情形下投保人所享有的权利，其中包含四种情形：一是投保人故意未履行如实告知义务且足以影响保险人决定是否同意承保，二是投保人因重大过失未履行如实告知义务且足以影响保险人决定是否同意承保，三是投保人故意未履行如实告知义务且足以影响保险人决定是否提高保险费率，四是因投保人重大过失未履行如实告知义务且足以影响保险人决定是否提高保险费率。《合同法》第五十四条第二款规定的是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同时，另一方所享有的权利，其中包含三类情形：一是一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同，二是一方以胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同，三是一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同。对比《保险法》第十六条的第一种情形与《合同法》第五十四条第二款的第一种情形可知：就合同类型而言，前者系针对保险合同，而后者系针对所有合同；就行为主体而言，前者系针对投保人，而后者系针对合同任意一方；就情形而言，前者系针对故意未履行如实告知义务，在实践中实际为投保人对保险人的询问故意隐瞒，而后者则包括捏造虚假情况或者歪曲、掩盖、隐瞒真实情况。可见，凡能充分《保险法》第十六条第一种情形之构成要件者，皆能充分《合同法》第五十四条第二款第一种情形之构成要件，反之则不然，故两者的法条逻辑关系为：前者为特别法，后者为普通法。然而，法条间虽有逻辑上的普通与特别关系，但并非特别法一律排除普通法的适用，两者的适用情形为：一是在特别法未作规定而普通法有所规定的情况下，应适用普通法规定；二是在普通法未作规定而特别法有所规定的情况下，应适用特别法规定；三是普通法与特别法就某种情形均有规定但法律效果互不排斥时，应允许当事人自由选择；四是普通法与特别法就某种情形均有规定但法律效果互相排斥时，应适用特别法优于普通法之原则，优先适用特别法规定并排除普通法的适用。因此，《保险法》第十六条是否排除《合同法》第五十四条第二款之适用，仍需以两者法律效果是否互相排斥为依据。然而，法律效果的相容性抑或排斥性不应单纯以法律所赋予的权利名称观之，而应从权利的实质内容及终极结果予以检视，故单以“合同法规定的是撤销权，而保险法规定的是解除权，两者是不同的权利”为由主张两法条绝无排斥断不可取。可分两种情形讨论之：在保险合同成立两年内，保险人发现投保人有欺诈情形的，其若依据《保险法》第十六条主张权利则可要求解除保险合同，并不退还保费；但若依《合同法》第五十四条第二款主张权利则只能要求撤销保险合同，并依据合同撤销须返还财产的法律效果向投保人退还保费。由此观之，适用两个法条的法律效果互相排斥，故作为特别法之《保险法》应排除作为普通法之《合同法》的适用。在保险合同成立两年后，保险人发现投保人有欺诈情形的，其依据《保险法》第十六条丧失解除合同的权利，并承担赔偿或给付保险金责任；但若依《合同法》第五十四条第二款，其又可主张撤销合同并无需承担赔偿或给付保险金责任。由此观之，适用两个法条的法律效果亦互相排斥，故作为特别法之《保险法》仍应排除作为普通法之《合同法》的适用。综上，在投保人故意未履行如实告知义务且足以影响保险人决定是否同意承保的情形下，适用《保险法》第十六条与适用《合同法》第五十四条第二款在法律效果上互相排斥，故前者应排除后者的适用。综上所述，本院认为，在投保人故意未履行如实告知义务且足以影响保险人决定是否同意承保的情形下，《保险法》第十六条与《合同法》第五十四条第二款在逻辑上存在特别法与普通法之关系，且适用两者的法律效果互相排斥，故《保险法》中保险人合同解除权之规定应排除《合同法》上撤销权之适用。故本案中，虽被告陈建平之行为构成合同法之欺诈，但原告仍不得依《合同法》规定主张撤销权。据此，依据《中华人民共和国保险法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案案件受理费1650元，由原告中国平安人寿保险股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。代理审判员 王 俭二〇一六年一月十八日代书 记员 庄娟娟附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国保险法》第十六条订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行加实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。