文书内容吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书(2014)昌民一初字第653号原告：宋彦彬，男，1972年1月24日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区翰林苑小区206-2-202室。公民身份号码：220202197211244213，委托代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。被告：长春市柏巢建设有限责任公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区长江路57号。法定代表人：江玲，该公司总经理。委托代理人：王洪刚，吉林吉翔律师事务所律师。委托代理人：杨骥，吉林吉翔律师事务所律师。被告：龙一凡，男，1962年7月29日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区长江街40号鑫兴君府小区6号楼1单元601室。委托代理人：占玉娟，吉林丰德律师事务所律师。委托代理人：顾占忠，北京洪范广住（长春）律师事务所律师。被告：绿地集团吉林置业有限公司，住所地吉林市昌邑区珲春北街7号306室。法定代表人：樊华，该公司经理。委托代理人：宋阳，该公司合约部职员。委托代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。原告宋彦彬诉被告长春市柏巢建设有限责任公司（以下简称柏巢公司）、被告龙一凡、被告绿地集团吉林置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋彦彬及其委托代理人马仁、被告柏巢公司委托代理人王洪刚、杨骥、被告龙一凡委托代理人占玉娟、顾占忠、被告绿地公司委托代理人林久哲、刘宏宇、宋阳、单丽芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告宋彦彬诉称：2010年，被告绿地公司开发绿地世纪城一期国际花都项目，项目地址位于吉林市昌邑区雾淞中路与珲春中街交汇处。被告绿地公司将国际花都项目的三标段发包给了被告柏巢公司，柏巢公司又将部分工程项目发包给了不具备建筑施工资质的龙一凡，龙一凡将其中的7-4＃楼和7-6＃楼发包给了原告。原告与柏巢公司、龙一凡均未签订书面建设工程施工合同，口头约定按照预算定额加变更签证计算工程造价。原告施工的7-4＃楼在2011年6月30日完工，7-6＃楼在2011年9月28日完工，两栋楼完工后立即将钥匙交给了柏巢公司。柏巢公司和龙一凡只给原告结算了部分工程款，尚欠原告工程款4,236,240.00元。原告认为，除柏巢公司外委工程外，原告作为实际施工人均按质按量完成了施工任务，在交钥匙的同时，被告柏巢公司应当给原告结算全部工程款，但柏巢公司至今只给原告结算了部分工程款，虽经原告多次催要，被告柏巢公司与龙一凡均以各种理由推拖。根据《建筑法》、《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，柏巢公司将工程发包给未取得建筑施工企业资质的自然人龙一凡，属违法发包，对由此造成欠付工程款的后果应当承担全部责任，龙一凡明知自己系自然人，未取得建筑施工企业资质，仍承包建筑工程，应当对欠付原告的工程款承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。所以，被告绿地公司应当在欠付柏巢公司工程款范围内承担给付责任。为了维护原告合法利益，诉至本院，请求判令：1、被告柏巢公司给付原告工程款4,236,240.00元（以鉴定后计算为准）及利息（利息从2011年7月1日起计算至给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告龙一凡对上述工程款及利息承担连带给付责任；3、被告绿地公司对上述工程款及利息在欠付柏巢公司工程款范围内承担给付责任；4、诉讼费、保全费、鉴定费由三名被告共同承担。被告柏巢公司辩称：1、原告陈述与真实情况不相符；2、我公司与被告绿地公司合同签订是双方真实意思表示。原告是龙一凡委托的清包单位，而龙一凡是该项目的负责人。该工程价款正在决算过程中，工程决算数额尚未形成；3、就原告对被告柏巢公司诉讼请求，应予以驳回。被告龙一凡辩称：1、答辩人在绿地世纪城一期国家花都项目中，接受被告柏巢公司的委托，组织成立了该工程项目部，并聘请项目经理、财务人员及技术人员等相关成员，对该项目进行统一管理。因项目部正常运营产生一定的人工费用，故答辩人在收到柏巢公司下发的工程款之后，只按照约定留取人工费用，余款均以一定标准发放给原告，从未拖欠原告的工程款。2、除了答辩人以现金或汇款形式支付给原告工程款之外，被告柏巢公司以房屋抵付工程款形式给付原告一套房屋，价格为人民币45万元，故答辩人并未拖欠原告工程款，原告要求答辩人对欠付的工程款承担连带给付责任没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。被告绿地公司辩称：1、答辩人与柏巢公司存在建设工程施工合同关系，和原告宋彦彬不存在合同关系。2010年5月20日答辩人和柏巢公司签订了《建设工程施工合同》，约定将答辩人开发的绿地世纪城国际花都项目三标段发包给柏巢公司建设施工。合同价款84,979,756.00元，同时双方又签订了《施工补充协议》，约定：柏巢公司应在工程竣工两个月内向绿地公司提报完整的竣工结算资料，绿地公司在工程结算并备案验收完成后五个月内支付至结算价的95％，保留5％的工程质保金。绿地公司没有和本案原告签订任何施工合同，不存在债权债务关系。2、答辩人已按和柏巢公司签订的建设工程施工合同的约定履行了支付工程款的义务。根据目前柏巢公司报送的竣工结算资料，截止2014年7月9日,工程造价咨询公司计算的应结算工程款为78,411,049.00元，答辩人绿地公司已支付75,056,816.00元，根据上面合同约定扣留5％工程质保金3920552元，答辩人单位已经完全履行了自己一方的合同义务。3、答辩人保留追究柏巢公司违法分包的法律权利。根据双方合同第十一条第38款第一项的约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，如柏巢公司确实存在违法分包的事实，答辩人保留追究其违约责任的法律权利。综上，因答辩人已经完全履行了自己一方的合同义务，不存在欠付柏巢公司工程款的法律事实，请求人民法院依法驳回原告对我单位的告诉。为了证实自己的诉讼主张，原告宋彦彬向本院提交如下证据：1、企业机读档案变更登记资料一份，用以证明：2012年12月20日，被告绿地公司的企业名称由“上海绿地集团吉林置业有限公司”变更为“绿地集团吉林置业有限公司”；2、被告柏巢公司出具的授权书与被告龙一凡出具的授权书各一份，用以证明：被告龙一凡是吉林绿地世纪城柏巢标段的项目承包人；被告柏巢公司用国际花都7-4-1-601号房屋购房款抵付原告工程款45万元；3、7-4号楼图纸会审记录1份，7-6号楼图纸会审记录2份，用以证明：原告派技术人员参加了图纸会审，并按照图纸会审的解决意见进行施工。4、工程经济签证单12份，用以证明：1）原告在施工过程中发生的工程量清单之外的工程项目，工程造价为138,091.00元，应在工程量清单外另行计算；2）工程经济签证单可以证明原告的承包方式是包工、包料，即包含人工、也包含材料；5、7-4号楼、7-6号楼竣工工程备案证各一份，用以证明：原告施工的7－4号楼在2010年5月15日开工，在2011年6月30日竣工验收合格，7－6号楼在2010年5月15日开工，在2011年9月28日竣工验收合格；6、吉林市城市商品房交付使用通知书一份，用以证明：包括原告施工的7－4号楼、7－6号楼在内的吉林绿地世纪城一期项目，综合验收合格，在2013年12月26日取得了吉林市城市商品房交付使用通知书，符合《吉林市城市商品房交付使用办法》规定，允许交付使用。7、配合费分摊费用明细表一份，用以证明7-4号楼配合费20,542.00元，7-6号楼配合费47,773.00元，合计68,315.00元；8、工作管理联系单二份（从绿地公司复印）、专用收款收据一份，用以证明原告施工的7-4、7-6号楼涂料部位改为外墙砖，原告购买的勾缝剂费用以及产生的施工费用应当计入工程款；被告柏巢公司对原告宋彦彬提交证据的质证意见为：对证据1，无异议；对证据2，真实性有异议，1）柏巢公司出具的授权书是复印件，无法确定其真实性；2）对“龙一凡”签字无法确认是否是本人所签；就算是龙一凡本人所签，也与我公司无关，因我公司未授权过任何人；对证据3，真实性有异议，证明不了是原告派人参加的；对证据4，真实性、关联性均有异议，1）龙一凡是该工程项目负责人，具体作了什么签证，我公司不清楚；2）该证据中无法体现与我公司有任何的关系；对证据5，有异议，1）按照民诉法相关的规定，举证应提供原件，而原告提供的证据系复印件，我方对证据真实性有异议；2）该证据上备案经手人、备案机构负责人签字均系一人所签，故对其真实性有异议；3）该证据关联性有异议，该证据不能证明原告已进行备案，不能证明与原告的法律关系；对证据6，有异议，1）按照民诉法相关的规定，举证应提供原件，而原告提供的证据系复印件，我方对证据真实性有异议；2）该证据不能证明与原告的法律关系，故对其关联性有异议；对证据7、8，基于原告提供的证据均系复印件，故对其真实性有异议。被告龙一凡对原告宋彦彬提交证据的质证意见为：对证据1，无异议；对证据2，真实性、关联性均有异议，该份授权是龙一凡与被告柏巢公司之间的业务往来书函，跟原告没有任何的关系，该证据无任何的证明力；对证据3同柏巢公司质证意见；对证据4，质证意见同被告柏巢公司，补充意见，在签证单上龙一凡作为项目负责人没有签字确认，而作为施工方的宋彦彬也没有在该证据上体现；对证据5、6，质证意见同被告柏巢公司；对证据7、8，原告提供的系复印件，无法质证。被告绿地公司对原告宋彦彬提交证据的质证意见为：对证据1，无异议；对证据2，有异议，1）该授权书第二条涉及到我公司，我公司以房抵帐，均需经过合约部经理林久哲的手，而合约部经理对该授权无任何的印象，故我公司对该证据提出异议；对证据3，证明不了原告要证明的问题；对证据4，真实性无异议，上面有合约经理林久哲的签字。但这些签证的原件不应在原告手中，应在被告柏巢公司手中，我公司不清楚原告是如何取得的。这些证据证明不了原告所要证明的问题；对证据5、6，质证意见同被告柏巢公司；对证据7、8，涉及到绿地公司的相关证据，真实性无异议。被告柏巢公司为证实自己的抗辩主张向本院提交如下证据：工作往来联系函一份，用以证明：被告柏巢公司与被告绿地公司对工程造价正在进行决算，还没有出结果。原告宋彦彬对被告柏巢公司提交的证据质证意见为：有异议，该证据系复印件，该证据没有被告柏巢公司加盖公章、法定代表人签字加以确认，只是微机打印的内容。该证据与被告绿地公司的答辩相矛盾。故原告认为该证据不真实。被告龙一凡对被告柏巢公司提交的证据质证意见为：对证据真实性、关联性均无异议。被告绿地公司对被告柏巢公司提交的证据质证意见为：对证据真实性无异议，我们两家公司确实没有最终决算，现正在决算过程中。但就合同约定的工程款，已给付完毕。被告龙一凡为证实自己的抗辩主张向本院提交如下证据：1、工程款票据25张，用以证明：被告龙一凡已收到被告柏巢公司给付的工程款43,725,386.48元；2、票据，用以证明：被告龙一凡是项目的负责人，原告在该工程中应分摊的费用为351,152.33元；3、收款票据，用以证明：被告龙一凡已给付原告9,753,112.00元，可证明被告龙一凡不欠原告任何工程款，原告主张被告龙一凡承担连带给付责任无依据。4、工资表，用以证明宋彦彬应分摊的现场管理人员的工资为206431.84元。原告宋彦彬对被告龙一凡提交的证据质证意见为：对证据1，对汇款单据真实性无异议，收款人是“吉林市天泽市政有限责任公司”，从收款单上看不出与龙一凡有任何的关系，既然龙一凡承认被告柏巢公司将工程款拨付给龙一凡，恰恰可以证明龙一凡系项目承包人，说明被告柏巢公司违法转包。从龙一凡提供的证据上看，无法确定龙一凡给原告拨付工程款的数额。且龙一凡举证证明问题与其答辩意见相矛盾；对证据2，1）该证据真实性有异议，该份证据所列费用均系龙一凡个人编写，原告作为实际施工人，只负责施工，被告应给付工程款，不应分摊其他额外费用。龙一凡作为违法分包人，其所得应由人民法院予以收缴，作为违法分包人，在工程中所发生的费用，应由其自行承担；2）该份证据中所列项目，均与本案无任何的关系，与原告的工程款也没有任何的关系；对证据3，这些票据中部分是原告宋彦彬签字，需要核对后再行确认；对证据4真实性有异议，如果产生工资，应由龙一凡个人承担，与原告无关。被告柏巢公司对被告龙一凡提交证据的质证意见为：对证据1，真实性无异议，但认为与本案无关。这是我公司与项目经理龙一凡交付的工程款项，不光包含了原告的工程，还包含龙一凡承包的其他项目；对证据2，这些票据的真实性需公司管理层予以审定；对证据3，相关收款票据都是白条形式，就收款情况需公司审计查实；对证据4有异议，龙一凡与我公司没有约定，我公司不知情。被告绿地公司对被告龙一凡提交证据的质证意见为：对证据1、2、3、4的真实性我公司不清楚，且与我公司无关。被告绿地公司为证实自己的抗辩主张向本院提交如下证据：1、《建设工程施工合同》一份，用以证明：合同的签订是双方当事人真实意思表示，并且依法备案，合法有效；2、《施工承包合同补充协议》一份，用以证明：双方的结算方式和工程款支付方式；3、柏巢公司结算情况说明，用以证明：由于柏巢公司未提交完整的结算材料，双方一直没有最终完成决算；4、工作管理联系单，用以证明：绿地公司履行了自己一方的合同义务；5、工作管理联系单，用以证明：绿地公司履行了自己一方的合同义务；6、柏巢公司递送的结算资料，用以证明：柏巢公司并没有在双方合同约定的期限内向绿地公司递交完整的结算资料；7、工程结算书，用以证明：双方的工程结算款数额；8、付款证明，用以证明：绿地公司已按合同履行了自己一方的付款义务，数额为75,056,816.00元；9、工程造价咨询公司证明，用以证明：柏巢公司并没有在双方合同约定的期限内配合绿地公司完成结算对帐公工作。10、工程结算单一份，用以证明截止至2015年10月6日，就绿地公司与柏巢公司签订的建设施工合同、补充协议的结算数额为77,089,423.00元，已给付75,067,562.31元，可证明绿地公司已履行了付款义务，剩余部分为工程质量保证金。客服维修类扣款未计算当中。原告宋彦彬对被告绿地公司提交的证据质证意见为：对证据1，真实性无异议，合同约定的保质期为2年，已经届满，被告绿地公司不应再留存质保金；对证据2，真实性无异议，但原告认为被告绿地公司与被告柏巢公司之间的结算方式，与原告无关；对证据3，真实性有异议，这只是被告绿地公司自己的一个说明，无法证明双方是否完成决算；对证据4、5，有异议，发出人为被告绿地公司的合约部，但无法证实被告柏巢公司是否收到该联系单；对证据6，真实性无异议，根据被告绿地公司的答辩意见，以及相关的质证意见，已经明确双方已结算完，绿地尚欠柏巢公司300多万元；对证据7、8，真实性无异议，能够证明被告绿地公司欠被告柏巢公司工程款300多万元；对证据9，真实性有异议，该证据无法证明被告柏巢公司没积极配合;对证据10有异议，仅是绿地公司的单方结算，而且该结算也仅是针对柏巢公司，该证据中并没有充分显示绿地公司已付工程款、未付工程款金额。被告柏巢公司对被告绿地公司提交证据的质证意见为：对证据1，无异议；对证据2，真实性无异议，证明问题有异议，双方结算应根据承包合同第四款第36条的规定，但实际上，被告绿地公司没有按合同履行；对证据3，有异议，从形式上看，该证据仅仅是被告绿地公司自己盖章的一份情况说明，没有我公司相关人员签字确认的情况，且内容与实际不符；对证据4、5，有异议，这两份联系单上仅有被告绿地公司的公章，并没有相关证据证明我公司已收到该联系单，不能证实被告绿地公司要证明的问题及内容；对证据6，真实性无异议，但不能证明在约定期限内没有提交资料是被告柏巢公司造成的；对证据7，有异议，还没有进行最后决算；对证据8，就证据的形式、内容均有异议，1）该份工程结算单仅有被告绿地公司的签字、盖章，没有我公司任何人员的签字、盖章确认；2）就证明内容与事实不符，据我公司财务人员核算，至今被告绿地公司向被告柏巢公司拨款是51,569,474.08元，与被告绿地公司证明的拨款金额不相符；对证据9，真实性无异议，关联性有异议，该证据上工程咨询公司多次电话通知各施工单位进行结算核对，但无法证明是我公司造成的；对证据10有异议，1）内容没有含盖维修扣款；2）就金额无法确定，因项目正在结算中；3）如经双方结算确认，相应的扣款项目系真实发生，那么该扣款应在工程款给付金额中扣除。被告龙一凡对被告绿地公司提交的证据质证意见为：质证意见同被告柏巢公司，补充意见：被告绿地公司所提交的所有证明被告柏巢公司没有配合其进行结算工作的证据，与本案无关联性。经原告宋彦彬申请，吉林市中级人民法院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司对涉案7-4#楼、7-6#楼的工程造价进行司法鉴定，对鉴定机构作出的“绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价司法鉴定报告”，原、被告各方均发表了质证意见。原告的质证意见为：有异议，1）原告在施工过程中自采材料应计取管理费、税金，甲供材料应计取保管费；2）静压桩部分应计取桩机进场费，静压桩价差，静压桩税金；3）7-4、7-6号楼，所有铸铁落水口遗漏；4）各分包工程（甲方分包）配合费未计算；5）现场签证部分，经甲方现场工程师在现场确认的工程量被甲方合约部无故改动删减，且未经我方同意，所以我方要求按实际工程量计算。鉴定初稿作出后，我方就提出了异议，但由于转送问题鉴定机构未收到，我方向鉴定机构重新提交申请书，但鉴定机构表示需另行到法院申请。现当庭向法院提交书面申请书。被告柏巢公司的质证意见为：有异议,1）该鉴定报告所依据的定额标准错误，与事实不符，我方认为应适用2000年的标准；2）该鉴定报告中包含了劳务分包的利润及工程管理费，被告认为原告是无施工资质的，故不应在工程造价中包含劳务分包的利润及工程管理费；3）鉴定报告中甲供材与事实不符。被告龙一凡的质证意见为：有异议，1）涉案工程是有施工合同的，原告与我方当事人都是靠挂被告柏巢公司，柏巢公司与绿地公司签订的施工合同，适用于各方当事人，该合同中明确约定适用2000年定额。按司法解释，应适用2000年定额，而非2009年定额；2）两个鉴定结论应采用结论二，而非结论一；3）鉴定报告中没有列明劳务分包工程利润、劳动分包管理费。被告绿地公司的质证意见为：有异议，1）甲供材料按照合同中第六项工程材料供应原则及计价方式（二）计价方式中，2.2中规定乙供材料的价格不再另行计取采购保管费、运输费、装卸费、材料场外运输损耗等费用，因此乙供材料不再计取任何费用；甲供材料按照合同中第六项工程材料供应原则及计价方式（二）计价方式中，1甲供材料：按照甲方提供的材料设备价格计价，乙方不收取材料保管费，因此不应计取甲供材保管费；2）按照合同中第三项工程造价和取费标准中7静压管桩工程规定，静压管桩采用综合单价（延长米）包干的方式，按实际打桩长度计算，此综合单价为最终结算价，结算时不再计取其他任何费用，因此不再计取任何费用；3）7-6号楼一层地面10厚C15混凝土垫层，我司结算中已包含此项，在结算卷第八章楼地面工程中第3项05825楼地面混凝土有筋垫层为此项；结算中已包含屋面落水弯头、落水斗、落水管，不存在漏项问题，不予以调整；4）关于外墙抹灰问题，图纸要求20厚，02定额第十一章装饰工程说明4中明确写明“抹灰厚度，如设计与定额取定不同时，除定额项目有注明可以换算外，其他一律不做调整”，外墙抹灰套取定额04172项EPS外墙（阳台）水泥砂浆找平层，此项定额调整砂浆配合比，无厚度调整。我司结算卷中并未调整厚度；5）总包配合费我司已在柏巢结算中将外墙保温、外墙涂料、门窗、地热、屋面瓦、幕墙工程按照工程总价2％计入；6）关于签证问题我司合约部按照合同签订零星用工价格、机械台班价格审定，工程量按照现场实际合理工程量审核，并无闭门造车、任意消减工程量、任意调整人工费价格、机械台班费及班次等行为；7）司法鉴定结果中未包含各项扣款项目（如甲方代交的水电费、招标交易费等）。对“绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价司法鉴定报告的补充报告”，原、被告各方亦发表了质证意见。原告的质证意见为：我方认为应按鉴定报告第一项的“含管理费、利润”来计算工程款数额。被告柏巢公司的质证意见为：1）自采材料管理费定额中不含，不应考虑。甲供材按工程进度陆续进场，不存在保管费用，此项费用应提供保管依据。静压力桩场外运输费在造价独立费中已含，不应记取。外委工程配合费依据不足，施工过程中并未完全配合外委工程。签证人工费我方同绿地合同中约定，不应上调。税金由我单位缴纳，不应记取；2）管理费、利润不应包含在内，按“吉林省建筑劳务分包工程计价管理暂行办法”的规定，原告方没有相应的资质，因此不能对其计取管理费、利润。被告龙一凡的质证意见与被告柏巢公司的质证意见一致。被告绿地公司的质证意见为：合法性、真实性均无异议，关联性有异议。该项工程的项目、工程费如何计提，约定在我公司与柏巢公司的合同、补充协议中。该“报告”与我公司没有关联性，费用不应由绿地公司承担。针对各方当事人提供的证据，本院综合分析评判如下：对原告宋彦彬提供的证据1，三名被告对其真实性均无异议，本院予以采信；对证据2，柏巢公司虽认为是复印件，不具有真实性，被告龙一凡认为该份授权是其与柏巢公司之间的业务往来书函，不具有证明力，但龙一凡在与宋彦彬对账中已将7-4-1-601房屋的购房款冲抵了已付工程款，这一事实足以证明授权书的真实性，故本院对证据2的真实性予以采信；对证据3，原告作为实际施工人，派技术人员参加图纸会审符合客观实际，被告虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，故本院对证据3予以采信；对证据4，绿地公司对其真实性无异议，柏巢公司和龙一凡虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，本院予以采信。对证据5、6，虽为复印件，但系原告从吉林市建设工程质量监督站调取，在竣工工程验收备案表中，柏巢公司和绿地公司分别在施工单位和建设单位处加盖了的公章，故本院对其真实性予以采信。对证据7、8，证据7是绿地公司成本合约部出具，证据8是绿地公司吉林世纪城项目部出具，绿地公司对证据7、8的真实性无异议，本院予以采信。对被告柏巢公司提供的证据，系复印件，无单位公章，无相关人员签字，本院对其不予采信。对被告龙一凡提供的证据1，原告及柏巢公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；对证据2、4，系龙一凡自行制作，且无其他证据佐证，本院不予采信；对证据3，以龙一凡与宋彦彬对账为准，在此不予评判。对被告绿地公司提供的证据1、2，原告、柏巢公司、龙一凡对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信；对证据3，仅有绿地公司公章，无柏巢公司公章及相关人员签字确认，柏巢公司对其真实性有异议，故本院不予采信；对证据4、5，因柏巢公司否认收到这两份工作联系单，故本院不予采信；对证据6，原告、柏巢公司及龙一凡对真实性无异议，故本院予以采信；对证据7、8，因柏巢公司对工程结算书及付款金额有异议，故本院不予采信；对证据9，因柏巢公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；对证据10，因系绿地公司自行制作，原告、柏巢公司、龙一凡对其真实性均有异议，故本院不予采信。对鉴定机构作出的“绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价司法鉴定报告”及“绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价司法鉴定报告的补充报告”，因系经原告宋彦彬申请，吉林市中级人民法院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出的，故本院对其真实性、合法性、相关性予以采信。通过当事人的诉辩、举证、质证，本院查明以下事实：2010年，被告绿地公司开发吉林世纪城一期国际花都项目，项目地址位于吉林市昌邑区雾淞中路与珲春中街交汇处。被告绿地公司将国际花都项目的三标段发包给了被告柏巢公司，绿地公司与柏巢公司签订了《建设工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》。柏巢公司将其中的7-4＃楼和7-6＃楼交给了自然人宋彦彬实际施工。同时，被告柏巢公司将部分工程项目分包给龙一凡，并允许龙一凡组建项目部，对包括7-4＃楼和7-6＃楼在内的工程款进行收取和分发。柏巢公司、宋彦彬、龙一凡之间均未签订书面建设工程施工合同。原告宋彦彬施工的7-4＃楼在2010年5月15日开工，在2011年6月30日竣工验收合格，7-6＃楼在2010年5月15日开工，在2011年9月28日竣工验收合格。另查明，从2010年8月16日至2014年1月30日，被告龙一凡以现金加转账方式共付给宋彦彬30笔工程款，合计9,103,112.00元，上述款项经被告龙一凡与原告宋彦彬当庭对账确认，双方均无异议。施工期间，被告柏巢公司用吉林世纪城1期（国际花都）7-4号楼1单元601室房屋购房款冲抵应付原告工程款45万元。经吉林恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，原告宋彦彬施工的绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价为11,798,709.44元（7-4＃、7-6＃工程造价11,327,550.44元＋工程造价补充报告471,159.00元）。本院认为，被告柏巢公司在与被告绿地公司签订《建设工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》后，将涉案工程交由不具有建筑企业施工资质的宋彦彬个人实际施工，其行为违反了法律法规的强制性规定，属违法分包行为。但原告宋彦彬承建的7-4＃楼在2011年6月30日、7-6＃楼在2011年9月28日经吉林市建设工程质量监督站竣工验收合格，并已实际交付使用，且无证据表明被告对此提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告宋彦彬要求给付工程款的诉讼请求应当得到支持。事实上，被告柏巢公司与宋彦彬之间并未签订建设工程施工合同，即使签订合同也应属无效合同。被告柏巢公司作为总承包人，理应负有给付实际施工人宋彦彬未结工程款的义务。被告龙一凡系自然人，并非柏巢公司员工，而是作为吉林绿地世纪城一期国际花都三标段部分项目的承包人，龙一凡在收到柏巢公司给付的工程款后，又自行扣留、分摊一定费用后将余款支付给宋彦彬等人，显然是一种违法承包关系，龙一凡抗辩其受柏巢公司委托而成立项目部的主张不能得到支持，故龙一凡应当对柏巢公司欠付宋彦彬的工程款承担连带给付责任。被告绿地公司与被告柏巢公司虽未最终结算，但绿地公司欠付柏巢公司工程款是事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，绿地公司应在欠付柏巢公司工程款范围内对实际施工人宋彦彬承担连带给付责任。庭审中，绿地公司虽然提供了与柏巢公司之间的工程结算单，但该结算单系由其单方制作，不足以证明其欠付柏巢公司工程款的实际数额。故应视其举证不能，承担不利后果。关于给付数额。（一）关于甲供材保管费。原告宋彦彬是以包工包料的方式承包施工的，在施工过程中，因部分材料系发包方绿地公司供应，而绿地公司并未安排人员对其供应的材料进行保管，建筑工程的施工作业是有时间过程的，并非一蹴而就，宋彦彬作为实际施工人，主张对甲供材安排人员进行保管，产生了保管费，符合客观实际，故甲供材保管费应当计取。（二）关于劳务分包工程利润及管理费。《吉林省建设工程费用定额（2009年）》第七条规定：“1.劳务分包工程管理费按分包人工费的15%计取。2.劳务分包工程利润按分包人工费的8%计取。3.本费用定额发布执行之日起，有关劳务分包工程计价规定与本费用定额不一致的，按本费用定额规定执行。其他规定仍按《吉林省建筑劳务分包工程计价管理暂行办法》（吉建造[2007]8号）执行。”可见，《吉林省建设工程费用定额（2009年）》优先于《吉林省建筑劳务分包工程计价管理暂行办法》（吉建造[2007]8号）适用，且不区分分包人的资质和等级，故本院采纳鉴定报告中不含税金、含管理费和利润的鉴定值。（三）关于安全文明施工费及临时设施费。因安全文明施工的措施实际由宋彦彬采取，临时设施由宋彦彬实际搭设、使用、维修和拆除的，故安全文明施工费及临时设施费应当计取。（四）关于施工配合费，因部分工程由绿地公司发包给外委施工，外委工程与宋彦彬交叉作业，在施工过程中必然使用宋彦彬的机械设备，以及由宋彦彬提供人员等其他便利条件，且绿地公司对外委工程配合费的分摊已经做出明细表，故配合费应当计取。综合各项因素，柏巢公司应付宋彦彬7-4＃楼、7-6＃楼总工程款为11,798,709.44元（7-4＃、7-6＃工程造价11,327,550.44元＋工程造价补充报告471,159.00元），减去已付工程款9,553,112.00元（现金加转账9,103,112.00元＋一套房屋购房款冲抵应付工程款45万元），柏巢公司还应支付给宋彦彬工程款2,245,597.44元。现原告宋彦彬要求给付剩余工程款4,236,240.00元，因其数额计算有误，故本院对2,245,597.44元部分予以支持。关于欠付工程款利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”  原告宋彦彬与柏巢公司未约定欠付工程价款利息的计付标准，应视为没有约定，依照法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告宋彦彬承建的7-4＃楼在2011年6月30日、7-6＃楼在2011年9月28日经吉林市建设工程质量监督站竣工验收合格，并已实际交付给发包方。因宋彦彬承建的两栋楼的竣工验收时间不同，且两栋楼的工程款无法具体分割，本院认为从两栋楼中竣工在后的日期为竣工日期开始计算利息比较公平合理，宋彦彬主张从2011年7月1日起计算利息的请求本院无法支持，故本院支持其利息起算时间为2011年9月29日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、被告长春市柏巢建设有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告宋彦彬工程款2,245,597.44元；二、被告长春市柏巢建设有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告宋彦彬工程款利息，利息以2,245,597.44元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年9月29日起计算至工程款付清之日止；三、被告龙一凡对判决第一、二项承担连带给付责任；四、被告绿地集团吉林置业有限公司对判决第一、二项在欠付长春市柏巢建设有限责任公司工程款范围内承担连带给付责任；五、驳回原告宋彦彬的其他诉讼请求。案件受理费41490元，保全费5,000.00元，鉴定费66,000.00元，合计112490元，由原告宋彦彬负担52860元，由被告龙一凡、绿地集团吉林置业有限公司、长春市柏巢建设有限责任公司共同负担59630元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  李长清人民陪审员  李晓梅人民陪审员  孙春珍代理书记员  李红艳二〇一六年一月四日本件与原本核对无异提出申请执行的期限为2年