广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）桂民四终字第31号 上诉人（一审被告）：邱文俊，男，1973年7月2日出生，汉族，现住福建省仙游县。 委托代理人：罗旭，广西谦行律师事务所律师。 委托代理人：张燕，广西谦行律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：林金凤，男，1967年8月5日出生，汉族，现住福建省甫田荔城区。 委托代理人：王俊敏，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杜仁财，男，1961年10月29日出生，汉族，现住浙江省东阳市南市。 委托代理人：卢礼伟，广西祥泰律师事务所律师。 上诉人邱文俊、林金凤因装饰装修合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2010）南市民三初字第180号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年8月23日受理后，依法组成由审判员谭庆华担任审判长，代理审判员王一君和代理审判员麦青参加的合议庭，于2011年10月25日公开开庭审理了本案。书记员李萍萍担任记录。上诉人邱文俊的委托代理人罗旭、张燕，上诉人林金凤的委托代理人王俊敏，被上诉人杜仁财及其委托代理人卢礼伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2008年2月19日，邱文俊作为承包方与发包方林金凤签订了一份《百胜国际俱乐部装饰装修施工合同》，邱文俊承包位于云南省边境邻缅甸老街的百胜国际俱乐部（又称百胜帝豪俱乐部）的装饰装修工程。邱文俊签订上述合同后将该工程转包给杜仁财施工，双方签订了《百胜国际俱乐部装饰装修施工合同》，约定由杜仁财按照《百胜国际俱乐部装饰装修工程预算书》的项目内容和图纸包工包料施工，工程造价按实际工程量及预算单价下浮25%结算。合同签订后杜仁财如约进场施工，并于2008年6月25日完工检验合格，6月27日交付使用。2008年7月19日，邱文俊在《百胜国际俱乐部装饰装修工程工程量结算表》“乙方代表”一栏处签字，确认“以上工程量经双方验收属实”，并有见证人在场见证签名。据双方确认的《百胜国际俱乐部装饰工程结算表》单价计算，杜仁财施工的工程总造价2448250.18元。邱文俊已支付工程进度款110万元。杜仁财于2009年6月16日向法院起诉，请求法院判令邱文俊支付尚欠其的工程款736187.64元并从2008年6月27日起至付款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。庭审中，杜仁财与邱文俊均认可结算单价与预算单价一致，对按照《百胜国际俱乐部装饰工程结算表》的单价计算工程款无异议。杜仁财明确表示对本案追加的林金凤不提出诉讼主张。还查明：杜仁财、邱文俊均无从事建筑装饰装修的资质。杜仁财、邱文俊对处理本案装饰装修工程合同纠纷所适用的法律明确表示选择适用中华人民共和国的法律。 杜仁财因百胜国际俱乐部装饰装修工程与邱文俊发生工程款纠纷，杜仁财请求一审法院判令邱文俊支付尚欠工程款736187.64元并从2008年6月27日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计息；判令邱文俊承担本案诉讼费。 一审法院审理认为，一、关于法律适用问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”，杜仁财、邱文俊对处理本案装饰装修工程合同纠纷所适用的法律明确表示选择适用中华人民共和国内地的法律，故本案法律适用应适用中华人民共和国的法律。 二、关于合同的效力问题。由于作为装饰装修工程承包人的邱文俊以及实际施工人杜仁财均不具有从事建筑装饰装修的资质，依照最高人民法院[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，杜仁财与邱文俊签订的合同应为无效合同。 三、关于邱文俊对杜仁财施工的工程量是否已进行验收的问题。从杜仁财向本院提供的证据原件《百胜国际俱乐部装饰工程工程量结算表》上看，2006年7月19日，邱文俊在结算表“乙方代表”一栏上签字，确认“以上工程量经双方验收属实”。由于涉案工程是邱文俊将其从林金凤承包而来的工程交由杜仁财实际施工，杜仁财和邱文俊签订合同施工的工程与邱文俊和林金凤签订合同施工的工程是同一工程，故邱文俊在该结算表上签字确认工程量经双方验收属实的行为，无论是对杜仁财而言还是对林金凤而言，都能看出邱文俊对该涉案工程的工程量验收的事实是确认的，即使该结算表是邱文俊为与林金凤之间的结算而备，但杜仁财是与邱文俊之间合同的相对人，邱文俊在该结算表上签字确认后交杜仁财收执原件，表明邱文俊对杜仁财亦是认可该工程量的，故尽管邱文俊是在“乙方代表”一栏上签字，但并不影响其确认涉案工程量已验收的事实。且邱文俊在签署两份结算书之后至杜仁财提起诉讼前，从未向杜仁财提出过异议，故应当视为邱文俊认可杜仁财提交的结算书，本案讼争的工程量已经杜仁财、邱文俊核对验收确认。邱文俊现主张双方的工程量未经验收核算，要求鉴定后再结算，理由不充分，本院不予支持。 四、关于杜仁财要求邱文俊支付工程款736187.64元和利息的诉讼请求应否支持的问题。虽然本案合同无效，但涉案工程已验收合格交付使用，依据最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同签订后，杜仁财已如期进场施工并于2008年6月27日将涉案工程交付使用，且杜仁财与邱文俊对杜仁财所完成的实际工程量也进行了核对验收，根据双方确认的《百胜国际俱乐部装饰工程结算表》单价计算，杜仁财所完成的施工工程总造价为2448250.18元。杜仁财诉请的736187.64元是以2448250.18元为基数按照合同约定下浮25%计算后减除邱文俊已支付的110万元，该请求合法有据，本院予以支持。因此，邱文俊应向杜仁财支付尚欠的工程款736187.64元。关于杜仁财主张支付拖欠工程款的利息应否支持的问题。虽然合同无效，但邱文俊仍应支付杜仁财工程款，故应支付该款项占用期间的利息损失。最高人民法院[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第（一）项规定“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。涉案工程已于2008年6月27日交付使用，现杜仁财请求邱文俊从2008年6月27日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，支付欠付工程款的利息，符合法律规定，该院予以支持。 关于林金凤在本案应否承担还款责任的问题。依据最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包方、违法分包方为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包方、违法分包方为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案杜仁财作为实际施工人在邱文俊将发包方林金凤追加为本案被告后，坚持不向林金凤主张权利，且邱文俊主张林金凤欠付工程款并未提供任何证据证实，故邱文俊提出由林金凤承担本案还款责任的抗辩理由不能成立。林金凤在本案不承担还款责任。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院[2004］14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、邱文俊向杜仁财支付拖欠的装饰装修工程款736187.64元；二、邱文俊向杜仁财支付拖欠装饰装修工程款的利息（利息计算方法：从2008年6月27日起，以本金736187.64元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止)。案件受理费11162元，由邱文俊负担。 上诉人邱文俊不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决认定争议工程已经验收合格并投入使用无事实依据。二、上诉人邱文俊之所以在《百胜国际俱乐部装饰装修工程工程量结算清单》上在“乙方代表”一栏上签字，是因为上诉人是转包人，需以其名义向发包人林金凤主张结算。工程量及工程结算价格，最终应由发包人林金凤与实际施工人杜仁财双方确认。三、本案的工程量尚未确定，也未进行结算，一审法院对上诉人提出的工程量鉴定申请不予支持是错误的。四、一审判决被上诉人林金凤在本案不承担还款责任是错误的。请求二审法院依法撤销(2010)南市民三初字第180号民事判决，驳回被上诉人杜仁财的诉讼请求。 上诉人林金凤不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决认定争议工程已经验收合格与事实不符。2006年7月19日，邱文俊虽在结算表“乙方代表”一栏上签字并写上“以上工程量经双方验收属实”，但本质上工程量并未经上诉人验收确认。该工程是否验收合格最终应由上诉人与杜仁财确认，未经上诉人验收合格的工程为不合格工程。二、一审法院凭借上诉人林金凤未签字认可的结算单确定工程量于法无据。一审判决在邱文俊对事实提出异议的情况下仅凭邱文俊的签字就简单认定工程已经验收合格，缺乏其他证据的佐证，证据不足。本案的工程量尚未确定，也未进行结算，一审法院应对工程量进行鉴定，而非仅凭目的不明的单方签字而确定工程量。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回杜仁财的诉讼请求。 被上诉人杜仁财口头答辩称：一审认定工程验收合格有证据证明，且该工程从2008年6月17日开始启用至今，根据有关司法解释，一审法院对该事实的确认是正确的。上诉人邱文俊已经在工程量清单上签字，该清单上也有发包人林金凤的人鉴证签名，该清单原件由杜仁财收执，作为实际施工人的被上诉人可以此主张权利，一审法院根据邱文俊认可的工程量和工程单价做出判决并无不妥。关于对工程量的鉴定，由于工程的标的在国外，不可能对工程进行实质的勘验。请求二审维持一审判决。 二审中林金凤向法庭提交了下列证据：1、林金凤与邱文俊签订的《百胜国际俱乐部装饰装修施工合同》。2、勒令停工整改通知书，证明邱文俊负责的工程出现严重质量不合格问题。3、2011年6月9日的百胜帝豪俱乐部的证明，证明邱文俊负责的工程质量存在严重问题，百胜国际俱乐部决定更换施工队伍。4、2011年6月9日百胜帝豪俱乐部的证明，证明2008年1月至2009年5月总经理是林清朝担任，杜仁财一审提供的证明材料上的百胜帝豪俱乐部公章不真实。 本院对上述证据意见如下：关于证据1、各方庭审时均对该证据的真实性表示认可，故本院对该证据的真实性及其所反映的的客观事实予以确认，但由于该证据已在一审时作为邱文俊方的证据向法庭提交并持证，故不认定为二审新证据。关于证据2、对该份通知书邱文俊与杜仁财均表示自己未亲自接到过通知，对该份证据的真实性不表态，故对该份证据的真实性及反映的客观事实本院不予确认。关于证据3、4，两份证据形成于一审判决后的2011年6月9日，系由林金凤制作提交的言辞陈述，为林金凤单方陈述，证明力弱，不足以证明其待证事实，故本院不予采信。 二审庭审中上诉人林金凤对以下一审查明的事实认为有误：1、工程于6月27日交付使用与事实不符，实际上工程是不合格的，工程使用的很多材料是次品；2、对于工程量结算表上的签名问题，林金凤在诉讼后才得知邱文俊在“乙方代表”一栏签名，对该结算表的真实性表示异议；3、林金凤对杜仁财与邱文俊均认可的结算单价不予认可。 二审庭审中上诉人邱文俊对以下一审查明事实认为有误：1、对涉案工程已经验收合格并交付使用有异议;2、邱文俊在结算表上“乙方代表”一栏的签名有异议，该结算单没有得到林金凤的认可；3、邱文俊所认可的单价是指其与林金凤之间的结算单价和预算单价。 被上诉人杜仁财对一审判决认定的事实没有异议。 对案涉工程是否验收合格并交付使用问题。根据杜仁财提交的百胜帝豪俱乐部的证明，该证明证实有杜仁财承接的百胜帝豪俱乐部工程已通过验收合格，并于2008年6月27日交付使用。同时，林金凤在二审庭审中亦认可该俱乐部在2008年8、9月份已经交付使用。因此，本院认为，对林金凤、邱文俊所提案涉工程不合格，未交付使用的异议理由不成立，对其抗辩主张不予支持。 对案涉工程结算表上邱文俊的签名问题，邱文俊在二审庭审上已经认可该签名是其所签，但邱文俊认为该结算表的签名是向林金凤提出结算而签的，所以，邱文俊的签名是签在了乙方处，且该结算表林金凤尚未认可。杜仁财在二审庭审中亦认可，该结算表是邱文俊制作的，其是从百胜帝豪俱乐部取来作为证据使用的。林金凤在二审中对该结算表的工程量和单价均不认可。根据二审庭审查明的事实，本案中的结算表是邱文俊为与林金凤结算而制作并送交百胜帝豪俱乐部，邱文俊在该结算表上是在乙方处签名。因此，本院认为，由于该结算表是邱文俊为与林金凤结算而制作，需林金凤确认才能确认案涉的工程量，所以，该结算表所表示的工程量不能计算为本案的案涉工程量。 除以上事实外，对于一审判决所查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，本案的案涉工程为百胜国际俱乐部的装饰装修工程，施工地点为缅甸，根据最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第178条及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见第304条的相关规定，本案属于涉外合同案件。关于本案管辖权问题，本院于2010年6月24日作出（2010）桂立民终字第19号民事裁定认定南宁市中级人民法院对本案具有管辖权。关于法律适用问题，杜仁财、邱文俊于一审庭审时明确表述本案选择适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的相关规定，一审法院适用中华人民共和国法律审理本案正确。 根据讼争各方的意见，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、案涉工程的价款如何确定？2、本案未付的工程价款应由谁支付？ 一、关于百胜国际俱乐部的装饰装修工程造价如何确定的问题。 本院认为，如上所述，由于本案案涉的结算表所涉及的工程量不能确定为本案的实际工程量，即工程量尚未确定，在目前实际工程量不能确定的情况下，杜仁财主张全部工程价款的请求没有事实依据，本院不予支持。但双方签订的合同第七条第1款的约定邱文俊应当先行分期向杜仁财支付的工程价款共计140万元，这是合同的确定表述，为合同当事人的真实意思表示，邱文俊应当依约履行支付义务，且该工程已经交付使用。邱文俊至今只向杜仁财支付了110万，没有付清约定的进度款，应当将进度款的余款30万元付清。至于整个工程的尾款可待发包人林金凤与邱文俊结算确定实际工程量后再另案诉讼处理。 案涉工程于2008年竣工后，百胜国际俱乐部已经于当年交付使用，并于2008年6月27日开业庆典，百胜国际俱乐部对工程已经接收并投入使用的客观事实并没有否认，林金凤二审中仅是以该工程没有经过正式的竣工验收程序，工程存在质量问题进行抗辩，并提供了《勒令停工整改通知书》以佐证。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条的规定，百胜帝豪俱乐部的装饰装修工程未经竣工验收，但发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持，故林金凤的抗辩理由不成立，本院不予支持。 同时，根据该解释的第十四条第一款第三项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故本案案涉工程的竣工日期可以确定为2008年6月27日，拖欠的工程进度款利息从该日起计，同时按该解释第十七条的规定，杜仁财与邱文俊对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 二、关于本案未付的工程价款应由谁支付问题。 杜仁财以邱文俊与其签订的《百胜国际俱乐部装饰装修施工合同》为据向邱文俊主张欠付的工程款，根据合同的相对性原则，该合同的权利义务应当由合同签订的双方承受，故邱文俊应当对杜仁财承担支付工程价款的义务。林金凤作为案涉工程的发包人被一审法院追加进入诉讼，杜仁财在诉讼中明确表态不要求发包人林金凤承担讼争合同的付款义务，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，林金凤与邱文俊尚未对百胜国际俱乐部的装饰装修施工工程进行结算，承包人邱文俊无法证明发包人林金凤是否欠付工程款及欠付的数额，故本院对邱文俊要求由林金凤承担还款责任的主张不予支持。 综上所述，杜仁财所承接的百胜国际俱乐部装饰装修工程已经为业主接收并投入使用，视为对质量的认可。当事人之间目前还没有结算，案涉工程的总造价尚未确定，故杜仁财请求邱文俊支付全部工程价款目前条件尚未成就，应当待工程结算完成后再行主张权利。虽全部工程的价款未确定，但当事人合同中约定的先期给付进度款140万元的表示是确定的，邱文俊应当依约履行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市中级人民法院（2011）南市民三初字第180号判决； 二、邱文俊向杜仁财支付尚欠的30万元工程进度款及利息。（利息计算方法：从2008年6月27日起，以本金30万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止)。 三、驳回杜仁财的其它诉讼请求。 一审案件受理费11162元，杜仁财已预缴，二审案件受理费11162元，林金凤已预缴11162元，邱文俊已预缴11162元。一二审案件受理费共计22324元。由杜仁财负担11162元，邱文俊负担11162元。林金凤预缴的11162元由本院退回。 本案债务，义务人应于判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决书规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 谭庆华代理审判员麦青代理审判员王一君 二〇一一年十月二十四日 书记员 李        萍        萍