江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终565号上诉人（原审被告）：朱以华，个体户。上诉人（原审被告）：严志安，个体户。被上诉人（原审原告）：赵荣斌，个体户。上诉人朱以华、严志安与被上诉人赵荣斌建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盐城市大丰区人民法院于2014年5月13日作出（2013）大民初字第2277号民事判决书，朱以华、严志安不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日作出（2014）盐民终字第01818号民事裁定���以原审判决认定基本事实不清，撤销原判，发回重审。江苏省盐城市大丰区人民法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年11月5日作出了（2015）大民初字第00835号民事判决，上诉人朱以华、严志安不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱以华、严志安、被上诉人赵荣斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人严志安、朱以华上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回赵荣斌的诉讼请求。事实和理由：1、在（2013）大民初字第2277号案件中，被上诉人承认了工程质量有问题，双方在《中匡土方验收结果》中均认可存在未施工工程，如赵荣斌认为已扣除未施工部分，则应由赵荣斌对于已经扣除的事实举证；其次，根据《中匡土方验收结果》，朱以华在结账明细中添附扣除未达标工程的内���；再次，赵荣斌陈述其对对账单签字确认后又添加部分不认可，将名字划掉，但其将双方无争议的《中匡土方验收结果》中名字划掉，正好说明本案中存在不达标的工程，故应认定本案中存在不合格工程。2、案涉已付工程款应为104万元，上诉人已经向法庭提交了记账明细中记载的104万元记录，赵荣斌认为不是同一时间形成，应由赵荣斌举证，而不是由上诉人承担举证责任；赵荣斌在严志安患病期间，以再看下账务为由，将结账凭证上名字划去，故双方账目已经结清。3、对于利息起算点，一审法院认定2011年2月3日没有事实和法律依据，目前无法对双方工程款确认之日进行确认，应以赵荣斌起诉之日计算利息。被上诉人赵荣斌辩称，虽然案涉工程量的举证责任在于赵荣斌，赵荣斌第一次起诉时主张总金额为130余万元，但上诉人拿出工程量清单主张119余万元���赵荣斌为避免司法鉴定对工程量做出了让步，认可了上诉人主张的119余万元，故双方均认可工程总量为1194431元；已给付工程款的举证责任在于上诉人，目前上诉人仅向赵荣斌支付98万元，上诉人主张104万元但未能提供证据；由于工程未达标扣款系上诉人提出，故该部分的举证责任在于上诉人，现上诉人仅出具了一张划去赵荣斌签名的不达标工程单据，只能说明双方曾就不达标工程交涉过，交涉的结果是最终工程已经达标，因此才将赵荣斌签名划去，故不存在扣款的问题。综上。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵荣斌向一审法院起诉请求：1、判决朱以华、严志安给付赵荣斌工程款214431元，并承付此款自2011年2月3日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案的诉讼费用由朱以华、严志���承担。一审法院认定事实：2009年12月1日，朱以华（甲方）与赵荣斌（乙方）签订了《施工协议》一份，载明：“甲乙双方经友好协商，订如下协议：1、施工标准：乙方必须按甲方图纸施工，最终达合格工程。2、土方价格：每立方按贰元计算，翻方每立方壹点柒元。3、付款方式：甲方按乙方工程进度付柴油费和生活费，工程结束付工程总款的70%，下余30%在2010年春节前结清。4、工程期限：乙方在贰拾伍个晴天内所有土方必须完成，总工程在肆拾天内竣工。2009年12月1日至2010年元月10日。5、乙方在工程施工期间，生活自理，安全自负，所有一切均与甲方无关。6、本协议双方签字后生效，一式两份，甲乙双方各执一份。”2010年元月18日，朱以华（甲方）与赵荣斌（乙方）又签订了《施工协议》一份，载明：“甲乙双方经友好协商，订如下协议：一、��工标准：乙方必须按甲方图纸施工，最终达合格工程。二、土方价格：每立方按贰元计算，翻方每立方1.7元。三、付款方式：甲方按乙方工程进度付柴油费和生活费，工程结束付工程总款的70%，下余30%在2011年春节前结清。四、工程期限：乙方必须在春节前完成整体土方，总工程在正月十五完成（2010年2月底）。五、乙方在施工期间，生活自理，安全自负，所有一切的经济责任安全均与甲方无关。六、本协议双方签字后生效，一式两份，甲乙双方各执壹份。”后赵荣斌组织人力、物力进行了施工。2012年3月1日，严志安聘请的工程员顾龙珠向赵荣斌出具了《北七匡开发土方结算》一份，上半部分载明：“总土方：计419266m3×2元，翻方土方计126494m3×1.70元，计1053571元。前期台班费：310.00小时×220元=68200元，计1121571元。经手人：顾龙珠”。下半部分载明：���总工程外土方：中框8#9#两匡平整8条小沟子（按施工人记的时间），西框北圩加宽1m宽773m3×（1×2.2）=1700m3，[按2翻土加本方=1700×2+1700×1.70×2]=9180元，中框西圩价款总长1804m×1×202=3969m3×2=7938元，抽水用柴油约480-500小时×2.7≈1300×6=7800，代支伙食费（放样人员、工程员、拆房、杂事务等人由双方酌定。）时间前后共160天等”。2013年3月5日，赵荣斌以朱以华、顾龙珠为被告向一审法院提起诉讼，要求朱以华、顾龙珠给付367595元。审理中，被告提交了由严志安书写并持有的结账明细一份，该结账明细上部加注部分载明：“因乙方未按甲乙双方签字的图纸标准施工，下于（余）的154439元工程款作为乙方工程未达标处理，特别说明，乙方签字后生效，从今以后双方不得提出异议。”该结账明细中间部分载明：“总土方：419266㎡×2=838532元，126493×1.7=215038元，工时：310小时×220=68200元，伙食：10000元，柴油6桶7800元，平水沟64小时×220=14080元，后期工时149.2小时=32780元，二排八号压坡一圈7000元，计1194431元”。结账总款项1194431元下方加注“-1040000元以（已）收款”，左侧加注“最终赵荣兵（斌）认可壹佰零肆万结清所有账目”。赵荣斌在该结账明细下方签名，但其所签姓名上有划去的痕迹。朱以华、严志安及顾龙珠亦在该结账明细下方签名，另在众人签名下方有书写日期载明为“2011年元月30日”。另朱以华、严志安提交了双方曾形成的《土方工程结束检（验）收结果》一份，载明：“中框：东头南北主道：1#内清坎现4m少2m，2#主道高少40公分，3#内清坎现5m少1m,5#-7#主道现5m少1m，5#-6#房基少清坎，8#主道高少1m×长80m，西头：8#内青坎少1m，7#内青坎少2m，6#内青坎少1m，5#内青坎少2m，4#内青坎少2m，3#内青坎少1m，2#内青坎少1.5m，1#内青��少2m，中框1#-9#所有隔圩宽少20公分、高40公分，7878㎡×20×40=630m3”。赵荣斌在该验收结果上签名，但其签名上又有划去的痕迹。朱以华及顾龙珠亦在该验收结果上签名。后赵荣斌申请撤诉。2013年9月17日，赵荣斌以朱以华、严志安为被告再次向一审法院提起诉讼。2014年5月13日，一审法院作出（2013）大民初字第2277号民事判决书，判决：朱以华、严志安共同支付赵荣斌工程款214431元，同时承担该款自2013年3月5日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。朱以华、严志安不服提起上诉，2015年2月12日，本院作出（2014）盐民终字第01818号民事裁定书，裁定：一、撤销大丰市人民法院（2013）大民初字第2277号民事判决；二、本案发回大丰市人民法院重审。一审法院于2015年3月27日立案受理。庭审中，赵荣斌认可其实际应得工程款为1194431元，并自认其已收到朱以华、严志安给付的工程款98万元，但称结账明细顶部的“因乙方未按甲乙双方签字的图纸标准施工，下于（余）的154439元工程款作为乙方工程未达标处理，特别说明，乙方签字后生效，从今以后双方不得提出异议”、“-1040000元以（已）收款”及“最终赵荣兵（斌）认可壹佰零肆万结清所有账目”并非明细书写时形成，系后来添加，明细末尾处载明日期亦不真实。并称其所签姓名有划去的痕迹系因其对对账明细及验收结果明细不认可而自行划去。严志安称其所提交的结账明细都是在对赵荣斌施工的工程验收后一起形成的，有关不达标工程价款的相关内容之所以写在结账明细顶部是应为下面没有可供书写的空白部位，遂将该部分内容转而写至结账明细顶部。另朱以华、严志安庭审中陈述其合计向赵荣斌付款104万元，但经一审法院释��后，除对账明细载明“-1040000元以（已）收款”外，朱以华、严志安无其他证据证实。关于朱以华、严志安提交《土方工程结束检（验）收结果》，赵荣斌陈述系因其已将该验收结果载明项目整改完毕后，才将其原签名划去，朱以华、严志安对此不予认可。审理中，一审法院向朱以华、严志安释明因赵荣斌认可的严志安书写并持有的1194431元工程款结账明细中间部分内容并未涉及朱以华、严志安所提出的不达标工程款结算情况，在该结算单顶部有书写不合格工程为154439元，但赵荣斌对此不予认可，现有证据尚不能证实顶部不达标工程款确认的内容与中间1194431元结账明细内容系一次形成，亦不能证明赵荣斌在该结算单下签名后划去即系对该结算单顶部关于不达标工程款的认可，并要求朱以华、严志安进一步举证，询问其是否对赵荣斌施工的不达标工程价款以及结账明细顶部有关不达标工程价款确认的相关内容与1194431元结账明细内容系一次形成申请鉴定，朱以华、严志安明确表示“不申请鉴定”、“以结账单为准，不申请鉴定”。一审法院认为，赵荣斌与朱以华虽系在协商一致的基础上签订的土方的施工协议，但因赵荣斌并不具备承包施工的资质，故双方间签订的协议应为无效。鉴于赵荣斌所施工的土方工程已经验收并交付使用，朱以华、严志安应参照双方间的施工协议承担工程款的给付义务。本案的争议焦点是：1、赵荣斌应得工程款的总额应是多少？2、严志安、朱以华已付工程款数额应如何认定？3、未达标工程是否已修复，如未整改，则不达标工程价款应如何确定？一、关于赵荣斌应得工程款总额问题。因赵荣斌与朱以华签订的施工协议为无效协议，且赵荣斌作为主张工程款的权利人并未就��已施工工程的工程款造价申请鉴定，庭审中赵荣斌对严志安、朱以华持有并提交的结账明细上载明的工程造价合计为1194431元不持异议，结合赵荣斌提交的严志安、朱以华雇请的工程员顾龙珠出具的相关证明的内容，一审法院依法认定案涉工程款总价为1194431元。二、关于严志安、朱以华已付工程款的问题。虽在严志安、朱以华提交的结账明细中载有“-1040000元以（已）收款”及“最终赵荣兵（斌）认可壹佰零肆万结清所有账目”等内容，但赵荣斌对超出98万元的部分不予认可，并陈述其取得工程款过程中已向严志安、朱以华出具了相应的收条等书面凭证，严志安作为该结账明细的书写人及持有人，未能就“-1040000元以（已）收款”及“最终赵荣兵（斌）认可壹佰零肆万结清所有账目”的内容系与1194431元结账内容一次形成提供证据证实，则严志安、朱以华应���其支付的98万元工程款之外的部分承担举证责任，但经一审法院释明后，严志安、朱以华未能提供相关证据证实，故一审法院对严志安、朱以华抗辩的其已支付工程款超出98万元的部分不予采纳。根据严志安书写的结账明细载明的结账时间为2011年1月30日及施工协议载明的付款时间节点，赵荣斌主张自2011年2月3日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息，并不违反相关法律规定及施工协议的约定，故依法应予支持。三、关于赵荣斌是否存在应整改未整改工程，其工程款数额如何确定的问题。虽然双方对工程价款1194431元曾达成一致意见，但赵荣斌认为此款是整改后应收的工程款，严志安、朱以华认为应在此款中扣除未整改的工程款，双方对工程是否存在未整改的部分存在争议。对此，一审法院认为，赵荣斌是工程的实施者，其诉称已按合同内容全部履行工程应承担举证责任，但赵荣斌未能举证已修复整改的相关证据，故应认定该工程存有未整改的部分。严志安在1194431元的结账协议上方加注“因乙方未按甲乙双方签字的图纸标准施工，下于（余）的154439元工程款作为乙方工程未达标处理，特别说明，乙方签字后生效，从今以后双方不得提出异议”的内容，但严志安、朱以华未能提供应扣除的工程款为154439元的证据，且该工程已交付使用，一审法院在审理中向严志安、朱以华释明对未整改部分应扣除的工程款及结账明细顶部有关不达标工程价款确认的相关内容与1194431元结账明细内容系一次形成由其承担举证责任，但其拒不申请鉴定，故严志安、朱以华应承担举证不能的责任。综上，一审法院确认赵荣斌工程价款为1194431元，严志安、朱以华已支付98万元，仍应支付214431元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：朱以华、严志安给付赵荣斌工程款214431元，并承付该款自2011年2月3日起至实际履行之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。于判决生效后10日内履行。案件受理费4516元，由朱以华、严志安负担。二审中，当事人未提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，赵荣斌与朱以华于2009年12月1日及2010年1月10日签订的土方施工协议，因赵荣斌并不具备承包施工的资质，故双方间签订的施工协议为无效合同。但赵荣斌所施工的土方工程已经验收并交付使用，故朱以华、严志安应参照双方施工协议的约定承担工程款的给付义务。一、关于案涉工程已付款项的数额问题。赵荣斌认可案涉工程已付款为98万元，朱以华、严志安主张已付工程款为104万元，虽然双方的结账明细中注明“-1040000元以（已）收款”，但该结账明细下方赵荣斌的签名已经被划去，且“-1040000元以（已）收款”系严志安所写，朱以华、严志安未能提交充分证据予以证明其付给赵荣斌的工程款为104万元，故本院对朱以华、严志安上诉称其已付给赵荣斌104万元的上诉理由不予采信。二、关于案涉工程是否存在应整改未整改工程，其数额应如何确定的问题。本案中，赵荣斌认可曾存在不合格工程，但认为已经整改合格，故将《土方工程结束检（验）收结果》中的签名划去。朱以华、严志安主张赵荣斌并未对案涉工程中不合格工程进行整改，应对不合格工程的价款予以扣减，但朱以华、严志安对赵荣斌将《土方工程���束检（验）收结果》签名划去的原因未能作出合理解释，且根据《土方工程结束检（验）收结果》也无法计算出其中不合格部分的土方量，故本院对朱以华、严志安主张对案涉工程不合格工程的价款予以扣减的上诉理由不予采信。三、关于利息是否应从2011年2月3日开始计算的问题。朱以华、严志安认可结账明细形成的时间为2011年1月30日，说明朱以华、严志安在2011年1月30日认可赵荣斌所做案涉工程的总价为1194431元，且双方的合同中约定最后一笔工程款付款的时间在2011年春节前结清，故一审法院认定案涉工程款利息从2011年2月3日起算并无不当。综上所述，朱以华、严志安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判���如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4516元，由上诉人朱以华、严志安负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东代理审判员  谢超亮代理审判员  秦广林二〇一六年八月三十日书 记 员  刘 湘