安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）皖01民终2744号上诉人（原审被告）：阜阳华联饮食有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区人民西路新世纪广场二楼。法定代表人：夏元宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇学志，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：苏磊，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：安徽绿宝不锈钢设备制造有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海工业园纬二路北。法定代表人：林高乐，该公司总经理。委托诉讼��理人：师燕飞，安徽博时律师事务所专职律师。上诉人阜阳华联饮食有限公司（以下简称华联公司）因与被上诉人安徽绿宝不锈钢设备制造有限公司（以下简称绿宝公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华联公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一、一审法院认定双方签订的合同总金额为1471419.5元，应付报酬的金额为1383134.33元是错误的。被上诉人按合同送货总金额为1065463元，加上增补设备63000元，二者之和优惠6%，也只有1060755元，该事实系经双方结算对账的结果。需要强调的，被上诉人所有供货不���格的设备价值为485312元，这一点也是双方结算确认的。因此其主张不应得到支持。第二、一审法院认定上诉人支付总额为90.5万元是错误的。因上诉人系分次送货及安装，且与其关联单位合作完成部分项目的，上诉人亦是按照约定向被上诉人支付货款的，经过双方的结算被上诉人实际收到上诉人货款为102.25万元。第三、一审法院认可被上诉人提供的所谓发货清单是错误的。被上诉人在2015年11月就本纠纷起诉状时是依据双方的结算单，而结算单的总额是1065463元。所谓的发货清单是被上诉人单方制作的的，尽管部分单据刘博签名，但签字内容显然不是确认货物及价值，而是证明其看到货，至于货物种类、型号，规格，价格，质量等系由仓库部门负责的，且被上诉人第一次起诉时也没有依据该发货清单计算。同时，刘博本人在接受法院询问时明确表明部分单据非其所签，其所签内容并不代表确认等事实，且被上诉人提供的发货清单虽连号，但诸如cj19是2012年6月25日，而cj20时间却为2012年6月15日，显然系为诉讼而伪造的。第四、一审法院认定上诉人违约是错误的。首先，被上诉人的主张没有起止时间，没有依据。其次，按被上诉人所说，其2014年9月22日还在发货，显然没有完工，且合同约定是验收合格使用之日起18个月内支付余款，据此被上诉人都没有安装完毕，更没有验收，更谈不上合格。显然一审法院的认定错误。二、一审法院程序违法。第一、因被上诉人在2015年11月就本纠纷起诉过后撤诉，相关证据存于(2015)瑶民二初字第02794号卷宗中，上诉人申请调取，一审法院未予调取，属程序违法。第二、因被上诉人提供的发货清单系署名为刘博之人所签，后法院通知刘博接受调查，刘博明确确认的确认，单号为：GC-cjl0、cj14、cj16、cj19、cj20共五张单据上的签名及内容不予认可，认为上面的签字即内容不是其本人所签，上诉人随即申请鉴定，但一审未予同意，亦属程序违法。三、一审法院错列被告。因上诉人系受“安徽皇冠大酒店有限公司”委托与被上诉人所签，代理人刘博也是该公司职工，送货及安装，使用等也均是该公司，相关判例也已经查明该事实，依法理应列“安徽皇冠大酒店有限公司”为被告，相关权利与义务亦应当由该公司承担，一审法院虽己查明但却未予审理，显属错误。绿宝公司辩称，一、一审判决认定合同标的1383134.33元，证据充分确实。法庭调查证实：一审原告与一审被告签订的加工承揽合同标的150万元，后实际加工送货1471419.5元，鉴于补充协议约定优惠6%，实际应付货款1383134.33元。这是不争的事实。至于上诉人辩称供货的价值为1065463元且为双方共同确认，不能成立。事实是，答辩人于2015年10月20日第一次起诉上诉人，因公司人员调整一时未找到本案证据4发货清单，而提供了由上诉人单方制作的“交验清单”为证据；之后，答辩人查询到本案证据4发货清单遂行撤诉，重新起诉。可见，上诉人以已单方制作的“交验清单”为依据，与事实及法律相悖。二、答辩人所供产品符合上诉人要求。事实是，本案是加工承揽，答辩人所供货是按上诉人要求加工制作；而从上诉人提供的证据《损坏设备（不合格）明细》表中，证实了该设备均是在其使用11个月后出现损坏，不是加工制作质量问题，更何况，该《损坏设备（不合格）明细》是上诉人单方制作的。换言之，设备损坏了理应通知答辩人维护，但答辩人却没有收到过上诉人要求维护通知。可见，上诉人所谓供货1065463元中有485312元不合格，不能成立。三、证据4发货清单真实合法有��，具有证明力。事实是，答辩人货到现场后，上诉人的代理人刘博即对到场货物根据发货清单所列品名等进行了确认（签了字），请仓库验收是其内部流程；至于发货清单打印日期不同（有6月25日／6月15日），完全是打印错误／笔误，关健在双方的签署日期客观真实。不存在上诉人所谓“伪造”。四、一审判决上诉人支付违约金7万元，合情合理合法。上诉人于2013年1月7日开业使用该设备，是客观事实。至于2014年9月22日（增补不锈钢板），不影响上诉人2013年1月7日开业使用前述设备。因此，答辩人从2013年1月7日起算至2015年6月底，自2015年7月8日起按合同约定每拖延1天，支付应付款60万元的千分之五违约金至诉讼之日，违约金为54万元；对此，答辩入主动减少诉请7万元违约金。可见，一审判决合情合理合法。五、至于上诉人称一审判决错列被告。根据合同相对人原则��上诉人依法应当承担未全面履行厨房设备加工承揽合同法律责任。更何况，选择谁为被告是当事人权利，与一审法院无关。六、至于上诉人称一审法院违反程序是其强词。事实上，上诉人所谓调取材料，无非是调取答辩人在第一次起诉时提供的由上诉人单方制作的交验清单，而该交验清单己为答辩人提供的由双方确认的证据4发货清单推翻，其交验清单没有证明力已是客观。其次，上诉人认为有五张发货清单不是刘博本人所签而申请鉴定，更无必要。理由就在于发货清单上刘博的签名，用肉眼都能一眼确认为刘博一人所签。因此，上诉人所谓一审法院违反程序，不能成立。恳请二审法院驳回其上诉，维持一审判决。绿宝公司向一审法院起诉要求：请求判令被告华联公司给付原告尚欠货款609192.5元并赔偿违约金70000元。一审法院认定事实：2011年12月4日，绿宝公司与华联公司签订一份《厨房设备加工承揽安装合同》，约定绿宝公司为华联公司设计厨房设备平面布局图，对厨房设备进行制作、安装、调试、维保等，合同总金额计约150万元，最终以实际验收合格的数量及单价结算（单价详见附件）。原告接被告通知后50天内…交付被告使用；被告第一阶段付款在设备确认后7天内付30万元，第二阶段付款在厨房排烟系统到货后7天内付45万元，第三阶段付款在全部设备进场后7天内付30万元，第四阶段在安装完毕验收合格后7天内付37.5万元，第五阶段5%7.5万元自验收合格使用之日起18个月内支付；被告若不按合同约定支付工程款，每拖延1天向原告支付应付款的5‰作为违约金。刘博作为定作方华联公司的委托代理人在合同落款处签字，并加盖了华联公司的印章。2011年12月6日，华联公司（甲方）与绿宝公司（乙方）又签��一份《补充协议》，对双方于2011年12月4日签订的《厨房设备加工承揽安装合同》作如下补充：1、原合同第二条修改为：合同总金额约为人民币141万，最终以实际验收合格的数量及单价结算（单价详见附件）。结算时，乙方提供正式税务发票。2、乙方同意在原合同附件《设备清单》标明的单价基础上优惠6%即乙方同意所有设备在《设备清单》报价的基础上优惠6%并以此结算合同价款。刘博代表甲方在落款处签字，并加盖了华联公司的印章。上述合同签订后，原告绿宝公司开始加工制作被告定作的产品，并分别于2012年6月、2012年12月将被告定作和增补的产品交付被告，由被告华联公司签订合同时的委托代理人刘博在原告提供的发货清单上签字，确认货已到现场，请仓库验收。发货清单以合同附件《厨房设备单价》的报价计算产品单价，总金额为1471419.5元。2014年9月22日，原告绿宝公司向被告华联公司提交一份《增补不锈钢清单》，载明增补设备42800元，刘博在清单上签署意见：“总价不超过叁万陆仟元，请尽快安排施工，请付总监配合”。被告华联公司于2011年12月7日向原告转账支付28.2万元，于2012年12月19日向原告转账支付423000元，于2014年1月24日根据原告绿宝公司的指示向阜阳祥鸿机电有限公司转账支付20万元，共计向原告付款90.5万元。后原告绿宝公司经催要欠款未果，遂诉至法院。一审法院认为，绿宝公司与华联公司之形成的承揽合同关系合法有效。绿宝公司按约向华联公司交付定作物，华联公司未能按照合同约定及时足额给付承揽报酬，显属违约。关于承揽报酬的总额，根据原告提供的发货清单以合同附件《厨房设备单价》的报价计算，总金额为1471419.5元，但双方在《补充协议》中约定在此基础上优惠6%，故承揽报酬总额应确定为1383134.33元。扣除被告华联公司已经支付的905000元，被告华联公司仍应支付原告绿宝公司承揽报酬478134.33元。关于逾期付款违约金，双方在合同中约定按照日5‰计算，该约定标准明显过高，原告自愿调整降低，按照7万元主张，酌情予以支持。原告绿宝公司主张被告华联公司于2014年9月22日增补不锈钢板价值42800元，虽提供了一份增补不锈钢板清单，但未能提供充分证据证明已经实际向被告华联公司交付，华联公司也不予认可，故对原告绿宝公司的该部分请求，不予支持。被告华联公司辩称绿宝公司既没有按照合同约定的规格、型号、数量供货，更没有实际安装到位，且已经到位的产品多数质量不合格，但未能提供充分证据证明，仅提供了其单方制作的交验清单和统计表，对此不予采信。被告华联公司又辩称其已付款除双方认可的90.5万元外，还包括其于2012年6月18日转账支付给阜阳祥鸿机电有限公司49500元和2013年7月1日转账支付给阜阳祥鸿机电有限公司82500元，但未能提供证据证明系因本案合同由原告绿宝公司指示其向第三方付款，原告对此也不予认可，故对被告的该辩称意见，不予采信。据此，判决：一、被告阜阳华联饮食有限公司给付原告安徽绿宝不锈钢设备制造有限公司承揽报酬478134.33元并赔偿违约金70000元，均于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告安徽绿宝不锈钢设备制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10590元，减半收取5295元，由原告安徽绿宝不锈钢设备制造有限公司负担1020元，由被告阜阳华联饮食有限公司负担4275元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于华联公司应付货款总额的问题。华联公司主张：绿宝公司供应的货物种���、型号，规格，价格，质量等与合同约定不符；双方已确认货款数额；绿宝公司已取回部分货物。华联公司对其上诉事实主张负有举证责任，但其提供的《厨房设备交验清单》、《可正常使用设备》、《损坏设备（不合格）明细》及发货清单等，系其单方制作，该证据实质系其书面形式的陈述，证明力低，且无其他证据予以佐证，所以对华联公司主张的上述事实不予认定。绿宝公司提供的案涉货物发货清单中均有华联公司工作人员签收，且该清单均为原件，该发货清单的证明力明显高于华联公司上述证据的证明力，所以该发货清单可以作为认定事实的依据。根据该发货单，应认定华联公司应付货款总额为1383134.33元（1471419.50元×94%）。2、关于华联公司已付货款总额的问题。华联公司主张其已支付货款103.7万元。绿宝公司对其中2012年6月18日、2013年7月1日分别支付49500万元及82500元不予认可。华联公司主张的该两笔付款的收款单位是阜阳市祥鸿机电有限公司，付款日期分别为2012年6月18日、2013年7月1日。而绿宝公司要求华联公司将案涉货款转付阜阳市祥鸿机电有限公司的日期为2014年1月23日，且华联公司未提供证据证明上述两笔付款系绿宝公司指示的，所以华联公司的上述两笔付款不是支付案涉货款。应认定华联公司已付货款总额为90.5万元。3、关于华联公司支付余款条件是否成就的问题。双方在案涉合同中就货款支付作如下约定：第四阶段在安装完毕验收合格后7天内付37.5万元，第五阶段5%7.5万元自验收合格使用之日起18个月内支付。华联公司在一审庭审期间陈述其于2013年11月9日开始使用案涉货物，应视为案涉货物于2013年11月9日验收合格，按照上述约定，华联公司应于2013年11月16日前支付第四批货款37.5万元，应于2015年5月9��前支付。综上，华联公司支付余款的条件已成就。一审判决查明的事实清楚。本院认为，绿宝公司已按约完成工作并交付定作物，华联公司已实际使用案涉定作物，视为该定作物经验收合格，华联公司付款条件已成就。华联公司未按约履行支付承揽报酬的义务，一审判决华联公司向绿宝公司支付剩余承揽报酬并承担违约责任，并无不当。安徽皇冠达酒店有限公司非案涉合同的相对人，华联公司主张一审判决错列被告的上诉理由，不能成立。一审案卷材料中并无华联公司申请鉴定的内容，华联公司主张一审判决未准许鉴定申请的上诉理由，不能成立。华联公司的其他上诉理由，亦因缺乏证据支撑，均不予成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10590元，由上诉人华联公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚海峰审判员  张 健审判员  欧 健二〇一六年八月二十九日书记员  张 琪《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。