吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）吉中民一初字第32号 原告：孝感市澴西建筑劳务有限责任公司。住所：湖北省孝感市。 法定代表人：池圣新，经理。 委托代理人：刘满堂，该公司项目经理。 委托代理人：徐瑛，该公司法律顾问。 被告：长春新星宇建筑安装有限责任公司。住所：吉林省长春市。 法定代表人：王福章，总经理。 委托代理人：赵晓然，该公司项目经理。 委托代理人：孙超，该公司法律顾问。 第三人：吉林市森晟房地产开发有限责任公司。住所：吉林省吉林市。 法定代表人：刘力，总经理。 原告孝感市澴西建筑劳务有限责任公司（以下简称澴西劳务公司）与被告长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇建筑公司）、第三人吉林市森晟房地产开发有限责任公司（以下简称森晟开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告澴西劳务公司的委托代理人刘满堂、徐瑛，被告新星宇建筑公司的委托代理人赵晓然到庭参加诉讼。第三人森晟开发公司经本院传票传唤，未指派持合法授权委托书的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告澴西劳务公司诉称：澴西劳务公司与新星宇建筑公司于2012年3月26日、27日先后签订了大清包工协议书，协议约定：由澴西劳务公司承包新星宇建筑公司所承包的吉林市江湾路森晟江湾馨城项目（第三人森晟开发公司发包）中B标段（3号、4号、7号、8号住宅）清包工程。但在协议履行过程中，由于新星宇建筑公司与第三人森晟开发公司发生纠纷，导致澴西劳务公司无法继续履行承包协议，被迫于2012年5月26日撤出工地。澴西劳务公司多次与新星宇建筑公司联系催要已完工工程欠款，但新星宇建筑公司既不与澴西劳务公司结算，也不给付工程欠款。为维护澴西劳务公司合法权益提起诉讼，请求：1.判令新星宇建筑公司给付拖欠的工程欠款310万元及利息361335.14元。2.由新星宇建筑公司承担与案件相关的全部费用。 被告新星宇建筑公司辩称：澴西劳务公司与新星宇建筑公司已就工程款全部结清，双方间不存在任何债权债务。澴西劳务公司的起诉没有事实及法律依据，请法庭驳回澴西劳务公司的诉讼请求。 第三人森晟开发公司未发表诉讼意见。 经审理查明：2012年3月27日，澴西劳务公司作为承包人与新星宇建筑公司签订了大清包工协议书，工程名称：吉林市江湾路森晟江湾馨城B标段（3#、4#、7#、8#住宅）清包工程人工费；承包内容包括木工、钢筋、砼、砌砖、内外墙抹灰、水、电、保温、脚手架子及周围材料等，承包范围（除大型土石方工程、人工挖孔、防水工程、油工刮腻子、涂料粉刷工程、外墙干挂石材、鑲贴工程、门窗制作安装工程和甲方外委工程、铁艺焊接、架子以单排计算、冬季防护用工）。一次消耗材料由甲方负责提供等。承包方式为大清包，即包工、包工具、设备、模板材料、脚手材料、包工期、包质量、包安全管理、包文明施工。承包价格：地下室按建筑面积590元/㎡，从垫层开始，含钢筋笼制作，地上部分按建筑面积450元/㎡。拨款方式：承包方垫款施工，地下室完成主体竣工后付100万人工费，其余工程款在承包方施工到五层平口后，发包方按承包方的完成量的70%拨付。待工程全部完工、发包方会同相关部门预验合格后，发包方按全部实际完成量的80%补付工程款，到市质检部门综合验收合格后按全部工程量的95%，把所差工程款补齐，5%到工程保修期满时全部一次性结清，保修期二年。工程要求在2013年8月30日完成合同全部内容。澴西劳务公司于2011年9月进场施工，于2012年5月末退出施工现场，大清包工协议书中约定的工程未全部完成施工。新星宇建筑公司曾给付澴西劳务公司35万元工程款。2012年6月15日，新星宇建筑公司江湾馨城B标段项目部赵兴、森晟开发公司、澴西劳务公司刘满堂（澴西劳务公司授权签订合同、履行合同的代理人）三方签订债务转移确认书，内容为：赵兴因在森晟江湾馨城B标段的施工中，欠刘满堂工程款（人工、材料、机械）75万元，现债权人刘满堂同意将此欠款75万元转到森晟开发公司名下，由森晟开发公司承担，以后此欠款与赵兴再无联系。澴西劳务公司确认此75万元森晟开发公司已给付。新星宇建筑公司共计向澴西劳务公司支付工程款110万元。 本院在诉讼中依据澴西劳务公司的申请委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司对吉林市江湾路森晟江湾馨城B标段（3#、4#、7#、8#住宅）清包工程已完部分造价进行鉴定，吉林恒源工程管理服务有限责任公司于2015年12月29日出具吉恒鉴字[2015]030号司法鉴定报告的补充报告，鉴定结论为：无争议部分工程造价1296261元；存疑部分依据申请方认为的事实情况或相关数据计算造价为829439元，依据被申请方认为的事实情况或相关数据计算造价为17278元。 本院结合双方当事人对鉴定报告的质证意见及鉴定人接受质询意见，对司法鉴定报告的补充报告中无争议部分工程造价1296261元予以采信，对存疑部分工程造价中予以认定331138元[包括：大开挖预留200㎜厚保护层人工挖土工程造价59331元、地下室木模板（承台、地梁砖模上部增加模板）造价34442元、地下室钢筋制作造价107183元、地梁、承台挖土方造价9505元、大门造价1921元、厕所造价5448元、坡道土倒运至西南角办公室前场地造价404元、施工用电造价112904元]。两项合计工程总造价为1627399元。 新星宇建筑公司尚应向澴西劳务公司支付工程款527399元。 认定上述事实的证据有：授权委托书、大清包工协议书、债务转移确认书、吉林恒源工程管理服务有限责任公司吉恒鉴字[2015]030号司法鉴定报告的补充报告、当事人陈述及鉴定人意见等。 澴西劳务公司及新星宇建筑公司提供的其他证据中部分证据的证明问题已被司法鉴定报告的补充报告所替代，部分证据已被司法鉴定报告的补充报告所否定，故在此不再评判。 吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出的吉恒鉴字[2015]030号司法鉴定报告的补充报告中无争议部分造价系在双方当事人依据图纸及现场影像资料多次核对后由鉴定机构作出的结论，在现有证据情况下，本院对补充报告中该部分数额予以采信。关于存疑部分，第1项（存疑部分鉴定汇总表1、2）中因鉴定机构依据现有材料无法确认地下室机械土方中5%人工土方系澴西劳务公司施工，故本院确认大开挖预留200㎜厚保护层人工挖土工程造价59331元为澴西劳务公司已完该部分工程造价；第2项地梁、承台土方人工场内倒运部分及第3项桩基础土方人工场内倒运部分，因现有证据无法证明澴西劳务公司对该部分进行施工，故该两部分造价不予计入总造价；第4项地下室木模板（承台、地梁砖模上部增加模板）造价34442元，双方当事人对该部分争议为该项施工是否存在必要，因新星宇建筑公司未提供证据证明其异议成立，故本院认为该部分工程应计入工程造价；第5项地下室钢筋制作107183元，鉴定机构认为从照片等资料上可以看出该项工程施工，但无法准确确认工程量及钢筋规格等，依据图纸体现工程量理论上计算出该数额，在现有证据情况下，本院只能据此确认该部分工程造价；第6项地梁、承台挖土方，因鉴定机构从照片看出场地上有挖掘机挖地梁土方，故本院认为澴西劳务公司主张全部为人工挖土方的观点不成立，本院确认该部分工程造价为9505元；第7项及第9项大门、厕所的造价，因标的物已灭失，本院采信新星宇建筑公司认可的造价即分别为1921元、5448元；第8项彩板房基础，从照片看彩板房系建在有硬覆盖的地面上，故本院认为该部分不应计入工程造价；第10项坡道土倒运至西南角办公室前场地造价，因鉴定机构认为该部分为隐蔽工程，现有材料无法准确确认，故本院采信新星宇建筑公司认可的造价404元；第11项冬季维护拆除，新星宇建筑公司否认该部分为澴西劳务公司施工，因双方签订大清包工协议书中约定承包范围不包括冬季防护用工，澴西劳务公司又未提供证据证明该项工程系其施工，故本院认为该部分不应计入工程造价；第12项施工用电，新星宇建筑公司认可该部分施工项目，但否认澴西劳务公司提供的资料，在现有证据情况下本院采信鉴定机构作出的该部分工程造价。 本院认为：澴西劳务公司与新星宇建筑公司签订的大清包工协议书，系双方当事人真实意思表示，且澴西劳务公司具有相应的劳务分包资质，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。涉案工程在施工过程中因发包方森晟开发公司与承包方新星宇建筑公司协商新星宇建筑公司退出，导致澴西劳务公司不能继续施工，未施工部分已由其他施工单位完成，双方当事人已确认协议不能继续履行。对于澴西劳务公司已完工的工程，新星宇建筑公司应给付相应的工程款。新星宇建筑公司虽抗辩主张双方已结算完毕，但其并未提供双方确认的结算证据，本案三方当事人出具的75万元债务转移确认书上亦无双方工程款已结算完毕的表述，故本院对新星宇建筑公司的抗辩主张不予支持。本院依据采信的鉴定结论确认澴西劳务公司已完涉案工程总造价为1627399元，扣除新星宇建筑公司已支付110万元，新星宇建筑公司尚应向澴西劳务公司支付工程款527399元。关于澴西劳务公司主张工程款利息的问题，因澴西劳务公司未全部施工完毕，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定认为工程款利息应自澴西劳务公司提起本案诉讼之日即2014年3月4日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项之规定，判决如下： 一、被告长春新星宇建筑安装有限责任公司于本判决生效后立即向原告孝感市澴西建筑劳务有限责任公司支付工程款527399元及利息（自2014年3月4日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）； 二、驳回原告孝感市澴西建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34507元，由被告长春新星宇建筑安装有限责任公司负担6901元，余款27606元由原告孝感市澴西建筑劳务有限责任公司负担。鉴定费36000元，由原告孝感市澴西建筑劳务有限责任公司负担18000元，由被告长春新星宇建筑安装有限责任公司负担18000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  徐 玖 审 判 员  任宝君 代理审判员  郭立坤 二〇一六年一月十八日 代理书记员  王洋子