上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第474号原告上海上咨工程造价咨询有限公司，注册地上海市普陀区。法定代表人焦民，该公司董事长。委托代理人周铭，上海金茂凯德律师事务所律师。委托代理人庞新蕾，上海金茂凯德律师事务所律师。被告上海众弘置业发展有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人张宁，该公司执行董事。委托代理人王辉，男。委托代理人王海龙，男。第三人上海众合地产开发有限公司，注册地上海市闵行区。原告上海上咨工程造价咨询有限公司与被告上海众弘置业发展有限公司服务合同纠纷一案，本院于2015年2月12日立案受理。依法由审判员费芸适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，为查明本案事实，本院依职权追加第三人上海众合地产开发有限公司参加诉讼。因无法向第三人直接或邮寄送达诉讼文书，依法以公告方式向第三人送达诉讼文书。本院并依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。原告上海上咨工程造价咨询有限公司的委托代理人周铭、庞新蕾，被告上海众弘置业发展有限公司的委托代理人王辉、王海龙到庭参加诉讼。第三人上海众合地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告上海上咨工程造价咨询有限公司诉称，2011年3月，原告与第三人签订《建设工程造价咨询合同》。2014年2月和2014年5月，原告与被告及第三人签订了《协议书》、《协议书(二)》，约定第三人将其在《建设工程造价咨询合同》中的权利和义务一并转让给被告。根据合同约定，原告为被告提供虹桥商务区8号地块D13地块项目的建��工程造价服务，合同履行期限自2011年2月12日开始，至工程审计结束(并最终完成竣工结算)。合同履行期间，原告已按合同约定履行义务，但被告未按合同约定履行支付义务，截至起诉之日，被告尚欠原告服务酬金人民币(币种下同)2,140,000元。现被告无正当理由要求解除与原告之间的合同，原告要求被告继续履行合同，并支付其拖欠的服务酬金及利息。原告因此诉至法院，请求判令：1、被告继续履行《建设工程造价咨询合同》、协议书及协议书(二)；2、被告按合同约定向原告支付服务酬金2,140,000元(计费周期从2012年9月至2015年2月)。被告上海众弘置业发展有限公司辩称，不同意原告诉请，对诉请一，该合同已经不具备继续履行的可能，而且被告告知过原告解除该合同，故该合同已经解除。对诉请二，被告认为其已经超额支付服务酬金，原告应该退款100多万元，被告将另案提起诉讼。对诉请三，由法院判决。针对被告的辩称，原告补充诉称，被告当庭明确拒绝继续履行合同，其同意解除合同，但被告向其提出解除合同之前发生的费用，被告也应当支付。第三人上海众合地产开发有限公司未陈述意见，亦未举证、质证。原告向本院提供以下证据：1、建设工程造价咨询合同1份，证明原告与第三人存在工程造价咨询合同关系。被告对真实性无异议，但对其证明内容有异议，原告与第三人存在咨询造价合同关系是没有异议，但该合同不能证明被告应继续履行合同权利义务，该合同是委托合同，委托方有权单方解除合同，而且根据合同约定委托方有权提前解除该合同。2、协议书及协议书(二)各1份，证明上述咨询合同的权利义务已全部转嫁给被告，原、被告存在工程造价咨询合同关系；被告应按合同约定向原告支付咨询服务费用；被告应当���续履行合同权利与义务。被告对真实性均无异议，但并不能证明被告应当继续向原告支付服务费用。3、相关资料汇总表及工作联系人证明、满意度调查表1组，证明原告已按合同约定履行义务，被告也应当按照合同约定支付咨询服务费用。被告对相关资料汇总表的真实性无异议，但并不能证明被告应当支付服务费用，不具备相关的证明力。被告对工作联系人证明的真实性无法确认；对满意度调查表的真实性也无法确认，委托方的签字与发文的签收明细略有差异，故对该真实性存疑。4、2014年5月21日至2015年1月20日工作联系函8份，证明原告一直要求被告履行合同义务，支付咨询服务费用，且拒绝解除合同。被告对真实性均无异议，通过该工作联系函也可证明被告已经于2014年4月21日向原告提出解除合同及协议书，同时双方对解除合同与协议书是不存在异议，只是对服务���的结算尚存在分歧。被告向本院提供以下证据：1、已完工造价审核意见1组，证明系争工程原告最终的审定造价是247,433,702元。原告核对原件，确认由其出具该审核意见。2、虹桥8号地块投资监理服务费用分析及上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准的通知1组，证明结合证据1，根据相关规定计算得知被告应付费用为850,300元，现被告实际付款2,031,000元，远远超过此金额。原告认为这是被告自行制定的，对真实性、合法性、关联性均不予认可的。3、发文签收明细复印件1组，证明经被告审核，其发现大量的事由不是造价咨询应包含的费用，而且被告也没有收到相应的材料。而且该明细中划短线的部分有可能是涉及其他地块的，可能由众合公司承担的费用；划长线部分是涉及D13地块的，是属于被告承担的，但被告也没有收到相应的材料，而且也超出了合同约定的服务范围，相应的责任由原告与第三人自行协商处理。4、工作联系函复印件4份及律师函复印件1份，证明被告当时通过发文提出了解约事项；而且原告在回函中对解约事项进行了确认，仅对结算提出了要求，因此被告认为合同已经解除。根据原告的多次发函，可以看出其要求的金额一直在变更，故被告不清楚其主张的依据是什么。原告认为从所有工作联系函及律师函可以看出没有解约的意向；对于费用为何一直变动，由于双方还在履约过程中，原告与原告商谈认为这个费用可以部分减免，但并未达成一致意见，因此双方一直在商讨服务费用。被告庭后向本院补充提供以下证据：1、工商信息、年度报告及上海联合产权交易凭证1组，证明被告系从众合公司分立设立。原告对关联性不予认可，众合公司与被告为两个独立主体，三方签署协议约定第三人将D13街坊全部权利义务转让给被告，被告依约应当向原告支付酬金。2、建筑施工许可证1份，证明被告实际施工日期应在发证日期2012年9月26日之后。原告对关联性不认可，原告根据造价咨询合同约定向被告提供造价咨询服务，被告应当按约定支付全部服务本金。3、关于发布《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》的通知1份，证明全过程造价包含九大项内容，原告仅履行了其中一小部分，且全过程造价控制应按建安工程造价收费。原告对关联性不予认可，本案服务费应按双方合同约定方式计算。而且，该通知已经失效。本院对本案证据认证如下：原、被告提供的证据均真实、合法，本院予以采信。经对当事人提供的证据进行质证、认证，并结合当事人的陈述意见，本院查明本案事实如下：2011年3月15日，原告与第三人签订《建设工程造价咨询合同》，第三人委���原告就虹桥商务区8号地块D13地块项目提供建设工程造价咨询服务。合同相关约定如下，建安投资暂定20.27亿元，拟于2011年4月开工，预计项目建设期为36个月。服务类别为全过程造价控制及竣工结算审价。本合同的建设工程造价咨询业务自2011年2月12日开始实施，至本工程审计结束(并最终完成竣工结算)止。委托人同意按照本合同规定的期限、方式、币种额度向咨询人支付酬金。由于委托人或第三人的原因使咨询人工程受到阻碍或延误以致增加了工作量或持续时间，则咨询人应将此情况与可能产生的影响及时书面通知委托人，由此增加的工作量视为额外服务，完成建设工程造价咨询工作的时间应当相应延长，并得到额外酬金。当事人一方要求变更或解除合同时，则应当在14日前通知对方，因变更或解除合同使一方遭受损失的，应由责任方负责赔偿。变更或解除合同的��知或协议应当采取书面形式，新的协议未达成之前，原合同仍然有效。正常的建设工程造价咨询业务，附加工作和额外工作的酬金，按照建设工程造价咨询合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。如果委托在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。如果委托人对咨询人提交的支付通知书中本金或部分本金项目提出异议，应当在收到支付通知书两日向咨询人发出异议的通知，但委托人不得拖延其无异议的酬金支付。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金和额外服务酬金：项目投资监理服务酬金暂定为6,770,000元，以暂定建安投资20.27亿元为计算基数，按上海市沪建计联(2005)第834号及沪价费(2005)056号文规定计取，工程建设全过程造价控制1,327.80万��，竣工结算审价(基本费)为188.60万元，两项合计1,516.40元，优惠下浮49%后最终服务酬金暂定为6,770,000元。费用支付：预付款于合同签订后15天内支付暂定价的15%。进度款从项目实际开工日算起，每6个月支付暂定从的10%作为进度款，至项目竣工后一周内合计应支付至暂定价的85%。咨询人提交结算审价报告和所有合同内的工作全部完成后15天内，委托人根据项目实际建安造价按上述收费和优惠标准对投资监理服务酬金进行调整，计算最终的服务酬金，一次性将余款结清。合同签订后，第三人向原告支付了预付款1,015,500元。2014年2月20日，原告(乙方)、被告(丙方)及第三人(甲方)签订协议书，相关内容如下：鉴于甲方与乙方于2011年3月15日就“虹桥商务区8号地块D13地块项目”签订了《建设工程造价咨询合同》，现甲方已于2013年6月30日(以下称为分立基准日)分立为���方和丙方，且上述D13街坊的土地经政府相关部门批准已转入丙方，由丙方负责开发建设。甲方现将在《建设工程造价咨询合同》中有关D13街坊的全部权利义务转让丙方，乙方予以同意。甲、乙、丙三方约定，自本协议签署日起丙方承受甲方在原合同中的相关地位，承揽合同项下有关D13街坊的所有义务并享有权利，合同及其所有修改、变更、补充文件中有关D13街坊的约定，均对丙方发生法律效力。三方就转移后丙方的支付义务作出约定，就分立基准日前D13街坊已确认的工作量，甲方尚未支付的咨询费共计1,015,500元，该款由丙方在2014年6月1日前向乙方支付。分立基准日至本协议签署日期间D13街坊确认的工作量，甲方尚未支付的咨询费，由丙方在2014年6月1日前在乙方向丙方开具等额有效发票后向乙方支付。就本协议签署后，乙丙双方在履行合同过程中D13街坊确认的工作��，对应的咨询费由丙方根据合同的原有约定，在乙方向两方开具等额有效发票后向乙方支付。后上述甲、乙、丙三方又签订协议书(二)，将协议书中关于1,015,500元款项的支付变更约定为丙方在2014年5月25日前向甲方支付，甲方在收到该款后，在2014年6月1日前向乙方支付，并由乙方就该款向甲方开具发票。后原告收到了上述1,015,500元。原告于2012年9月工程开工时起提供造价咨询服务并提交相关工作成果直至2014年2月。2014年4月后，原告退出系争工程。2014年5月21日，被告向原告发出工作联系函称，被告公司常设核算部门，无需另行聘请造价咨询公司，其已于2014年4月21日向原告提出解除《合同》及《协议书》，并于2014年4月24日就相关解约事宜与原告会谈。会谈中原告同意解约，但双方就解除合同后的结算事宜尚未达成一致意见，故发函要求原告尽快提供书面成果，以便双方进行解约后的结算。原告于2014年5月29日回函称，鉴于被告在2014年4月24日的会谈中有解约主张，原告将在解除合同后的结算事宜达成一致意见后，将相关文件资料一并移交被告。2014年6月1日，原告向被告发出工作联系函称，其已经提交了发文签收汇总表，详细记录了原告的一系列工作成果，并提出如果被告要求解除合同，原告要求被告支付其应得的报酬。被告于2014年12月15日回函称，结算费用需原告出具工作成果以证明原告已经完成了相应的委托内容，以此作为要求被告付款的依据。后原、被告就服务报酬多次协商无果，原告遂提起本案诉讼。本院认为，原告与第三人签订的建设工程造价咨询合同系其真实意思表示，而后原、被告及第三人三方所签订的协议书又约定了原合同项下第三人的相关权利义务由被告承担。故原、被告之间系服务合同关系，原、被告均应履行合同相关义务。后被告因其自身原因向原告提出解除合同，双方并就此进行了协商。从双方工作联系函的内容看，原告并未对解除合同提出异议，双方仅对后续服务报酬支付存在争议。原告自认早已退出涉案工程的造价咨询服务。庭审中，原告也同意解除合同，故本院确认解除涉案建设工程造价咨询合同中尚未履行部分的义务。原告要求继续履行合同的该项诉讼请求，本院不予支持。但造价咨询合同的解除并不影响二份协议书中关于三方权利义务转让、咨询费支付方式约定的效力。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现原告要求被告支付2012年9月至2015年2月期间剩余的服务报酬，本院认为，根据协议书的约定，分立基准日之后的咨询费由被告向原告支付。故对于原告提供服务期间的报酬，被告应当支付。但原告服务期间所提交的工作成果难以进行量化来计算报酬。本院考虑到三方协议确定并已经支付的截止到2013年6月底的服务报酬1,015,500元是以进度款的方式计算的，故原告主张参照合同中关于进度款支付的约定以时间进度计算报酬，并无不当。被告关于应对合同暂定价6,770,000元应重新计算的辩解意见，本院认为，合同中对该暂定价进行最终结算的前提是合同履行完毕，现由于被告的原因合同没有履行完毕，故不具备最终结算的条件，仍应以暂定价作为计算原告服务报酬的依据。故按进度款支付的约定，每6个月的服务报酬为暂定价的10%，则每个月相应的服务报酬为112,833.33元。现原告要求被告支付截止到2015年2月的服务报酬，本院认为，原告最后提交书面工作成果的时间是2014年2月。被告于2014��4月向原告提出解除合同，双方并就此展开协商。原告确认其于次月退出了涉案工程。故根据原告提供造价咨询服务的实际情况，本院酌情认定，原告的服务报酬计算至2014年4月底。之后由于原告没有再提供造价咨询服务，其主张后续的服务报酬也没有依据。2013年6月底前的服务报酬原告已经收到，故2013年7月至2014年4月底，被告应付原告服务报酬为1,128,333.33元。另原告曾收到第三人支付的合同预付款1,015,500元，现因合同解除，双方对相关费用进行结算，预付款应当一并计入原告收款，原告排除该笔预付款计算被告尚欠的服务报酬，没有相应依据。扣除该笔预付款后，被告还应支付原告112,833.33元。需要指出的是，被告因其提前解除合同，若给原告造成损失的，原告可另行向被告索赔。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条的规定，判决如下��一、被告上海众弘置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海上咨工程造价咨询有限公司服务报酬112,833.33元；二、驳回原告上海上咨工程造价咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,920元，由原告上海上咨工程造价咨询有限公司负担22,657.02元，被告上海众弘置业发展有限公司负担1,262.98元(于本判决生效之日起十日内支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  费 芸人民陪审员  黄丽伟人民陪审员  邢美新二〇一六年一月二十七日书 记 员  李洁华附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。