中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第3860号上诉人（原审原告）盖璞（国际商标）公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山县二福尔松街。法定代表人凯伦•斯卡尔，副总裁。委托代理人王瑾，北京市正见永申律师事务所律师。委托代理人李寅，北京市正见永申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人宋佳。原审第三人北京易普斯咨询有限责任公司，住所地中华人民共和国海淀区北太平庄路25号北京豪威大厦518室。法定代表人郑华辉。上诉人盖璞（国际商标）公司（简称盖璞公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9100号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年1月5日，上诉人盖璞公司的委托代理人王瑾、李寅到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标为第9305003号“EAP”商标（详见附图），由北京易普斯咨询有限责任公司（简称易普斯公司）于2011年4月6日提出注册申请，指定使用在第42类的质量评估、包装设计、室内装饰设计、服装设计、无形资产评估等服务上。引证商标一为第777961号“GAP”商标（详见附图），由盖璞公司于1993年9月30日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第42类的时装咨询、时装设计服务即：服装组件和服装部件的设计、不同的服装配件相配的建议、配件包含鞋和帽子、时装间的服务等服务上。该商标目前尚在专用期限内。引证商标二为第1221856号“GAP”商标（详见附图），由盖璞公司于1997年8月1日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第42类的时装设计咨询、时装设计等服务上。该商标目前尚在专用期限内。引证商标三为第2020583号“GAP”商标（详见附图），由盖璞公司于1999年4月21日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第42类的咖啡馆、美容院、餐厅、计算机系统分析等服务上。该商标目前尚在专用期限内。引证商标四为第604714号“GAP”商标（详见附图），由盖璞公司于1991年8月8日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第25类的衬衫、汗衫、鞋、游泳衣、帽、裤、领带等商品上。该商标目前尚在专用期限内。引证商标五为第1645392号“GAP”商标（详见附图），由盖璞公司于2000年8月24日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第25类的牛仔裤、衬衫、内衣、鞋、浴衣、拖鞋、裤子、睡衣等商品上。该商标目前尚在专用期限内。第1671982号“GAP”商标（简称引证商标六，详见附图），由盖璞公司于2000年8月4日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第42类的餐馆、快餐馆、为卫生、美容服务提供信息、非贸易业务的专业咨询、时装情报、时装信息、服装设计、计算机硬件及软件咨询、计算机软件维护、对服装、服饰搭配（包括鞋和帽）提供建议、服装出租等服务上。该商标目前尚在专用期限内。第1695854号“GAP”商标（简称引证商标七，详见附图），由盖璞公司于2000年8月24日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第42类的餐馆、快餐馆、为卫生、美容服务提供信息、非贸易业务的专业咨询、时装情报、时装信息、服装设计、计算机硬件及软件咨询、计算机软件维护、对服装、服饰搭配（包括鞋和帽）提供建议、服装出租等服务上。该商标目前尚在专用期限内。被异议商标被初步审定公告后，盖璞公司提出了异议。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出（2013）商标异字第17549号商标异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。盖璞公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商评委经审理，于2014年4月15日作出商评字（2014）第062512号《关于第9305003号“EAP”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：1、被异议商标由文字“EAP”构成，与引证商标一、第引证商标二、引证商标三的商标首字母不同、读音及整体视觉效果等方面存在较大差异，被异议商标与各引证商标均未构成使用在类似服务上的近似商标。2、盖璞公司称被异议商标的注册申请系对其驰名的引证商标四、引证商标五的复制、摹仿。虽然盖璞公司提交的部分证据可以证明其“GAP”商标在被异议商标申请注册前，在服装类商品上具有一定知名度，但尚不足以证明已达到驰名商标的程度，且被异议商标指定使用的第42类质量评估、包装设计等服务与盖璞公司引证商标四、五核定使用的第25类衬衫、袜等商品分属不同类别，其行业跨类较大。且被异议商标文字与盖璞公司引证商标四、五存在明显差异，未构成对引证商标四、五的复制、摹仿。综上，被异议商标的注册使用不易误导消费者，亦不致于使盖璞公司的利益可能受到损害，故被异议商标的注册不属于根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款所指情形。商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审服务上予以核准注册。盖璞公司不服被诉裁定，向法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。北京市第一中级人民法院认为：盖璞公司在行政程序中主张被异议商标与引证商标六和引证商标七构成使用在相同或类似服务上的近似商标，但是商标评审委员会在被诉裁定中未对上述二引证商标是否构成近似进行认定，显然属于漏审。被异议商标由英文字母EAP组成，与引证商标一、二、三、六、七的显著识别部分差异较大，均未构成近似商标，故被诉裁定关于被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条所指情形。盖璞公司提交证据不足以证明其“GAP”商标在被异议商标申请注册前，在服装类商品上达到驰名商标的程度，且被异议商标指定使用的服务与盖璞公司引证商标四、五核定使用的第25类的衬衫、袜子等商品分属不同类别，其行业跨类较大。且被异议商标文字与盖璞公司引证商标四、五存在明显差异，未构成对引证商标四、五的复制、摹仿。因此，被异议商标未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回盖璞（国际商标）公司的诉讼请求。盖璞公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一、二、三、六、七构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标四、五经过长期使用，已在第25类服装类商品上获得了较高的知名度，应作为驰名商标给予保护。盖璞公司在行政程序中主张被异议商标与引证商标四、五、六、七构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此存在漏审。原审判决虽对引证商标六、七的情况予以纠正，但对引证商标四、五未进行评述，故原审判决存在漏审。商标评审委员会、易普斯公司服从原审判决。经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、申请商标档案、引证商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2014年5月1日前依据2001年修订的《商标法》作出被诉决定，而2013年修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”盖璞公司在行政程序中主张被异议商标与引证商标六和引证商标七构成使用在相同或类似服务上的近似商标，原审法院纠正商标评审委员会对引证商标六、七存在漏审的情况正确，本院予以确认。盖璞公司在行政程序和原审中主张被异议商标与引证商标四、五构成使用在相同或类似服务上的近似商标，故商标评审委员会和原审判决对引证商标四、五存在漏审，本院予以纠正。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。鉴于盖璞公司对被异议商标指定使用的商品类别与引证商标一、二、三、六、七核定使用的商品类别构成相同或类似不持异议，本院经审查，对此予以确认。本案中，结合盖璞公司提交的有关引证商标四、五的商业使用和宣传证据，引证商标四、五在其核定使用商品上具有较高知名度，故被异议商标指定使用的“服装设计”与引证商标四、五核定使用的服装商品，从销售渠道、消费群体等方面具有较大关联性，构成类似商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标由英文字母EAP图形组成，其中首字母和图形经过艺术设计后，在视觉效果上与引证商标一、二、三、四、五、六、七相比具有一定的区别性，故被异议商标与引证商标一、二、三、四、五、六、七的显著识别部分差异较大，均未构成近似商标，故盖璞公司有关被异议商标的注册违反2001年《商标法》第二十八条的上诉理由，本院不予支持。2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。本案中，盖璞公司主张引证商标四、五构成驰名商标，被异议商标构成对其驰名商标的复制和摹仿，不应被核准注册。但根据盖璞公司提交的商业使用和宣传等证据，引证商标四、五在其核定使用商品上虽然具有较高知名度，但是尚未达到驰名的程度。被异议商标与两引证商标在文字构成、呼叫上不构成相近，因此，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。盖璞公司关于引证商标四、五构成驰名商标的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，虽然商标评审委员会和原审判决认定的事实依据部分错误，但鉴于的处理结果正确，盖璞公司的上诉理由本院不予支持。依据的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由盖璞（国际商标）公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘   晓   军代理审判员 樊      雪代理审判员 陶      钧二〇一六年一月二十八日书 记 员 张见秋书记员张倪