四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第3469号上诉人（原审原告）成都新锐林房地产营销策划有限公司。住所地：成都市武侯区广福桥北街**。法定代表人张雯琪，该公司总经理。委托代理人杨杰，泰和泰律师事务所律师。委托代理人周仁贵，四川智力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）都江堰山淼旅游开发有限公司。住所地：都江堰市青城山镇石桥村**。法定代表人李欣，该公司董事长。委托代理人何平，四川法佑律师事务所律师。上诉人成都新锐林房地产营销策划有限公司（以下简称新锐林公司）因与被上诉人都江堰山淼旅游开发有限公司（以下简称山淼公司）一般委托合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2010）都江民初字第1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月20日受理后，依法组成合议庭于2011年8月22日公开开庭进行了审理。新锐林公司的委托代理人杨杰、周仁贵，被上诉人山淼公司的法定代表人李欣及其委托代理人何平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，一、2009年9月10日，新锐林公司（作为代理方、合同乙方）与山淼公司（作为委托方、合同甲方）签订一份《“倾国·青城”项目全程营销策划销售代理合同》。该合同约定如下（与本案相关的内容）：“经过甲、乙双方协商一致，就甲方委托乙方对‘倾国·青城’项目进行全程营销策划、广告及销售代理事宜签订本合同。一、委托项目概况1.1项目名称：倾国．青城；1.2开发商名称：都江堰山淼旅游开发有限公司；1.3项目地址：青城山镇沙坪村1组……二、委托范围及服务内容2.1委托范围：甲方委托乙方进行全程策划和独家销售代理的范围为：本项目用地范围内所有商品住宅、商业用房及可售车库（或车位），最终面积以当地房管部门的面积测量报告为准。甲方声明：倾国·青城项目为甲方开发的联建房，甲方保证其开发销售行为符合国家地方相关法律法规的规定。甲方承诺：甲方委托乙方独立策划销售该物业，并确立在本协议执行期间，不得委托其他任何第三方以任何方式代理策划销售本协议下物业……2.2委托服务内容甲方委托乙方独家代理销售本项目用地范围内的商品住宅、商业用房及可售车库（或车位），并全权负责本项目的广告推广及销售现场的包装。三、甲、乙双方义务3.1甲方义务：……3.1.5按本合同约定的时间及金额，及时向乙方支付代理销售佣金。3.2乙方义务：……3.2.7负责本项目在成都市市内接待点的选定、装修、装饰及形象包装的一切费用，购买所需办公设备……四、合同期限（即代理期限）自本合同生效之日起至本项目住宅实际总销售面积达到项目住宅销售总面积的90％以上（含90％）后止。（甲方保留面积除外）。五、销售任务考核本项目在前期筹备工作结束后，自达到合法销售条件之日起270日内完成总销售套数的80％，否则视为乙方违约。（如因甲方原因造成乙方不能按照上述时间完成约定销售量除外）……七、代理销售佣金及其付款方式7.1本项目销售保底价：住宅3800元／平方米（精装修房另行增加装修费用）……7.2.1本项目乙方收取的代理销售佣金实行包干制，包括乙方的策划费用、人工成本、广告推广费用、市内接待点的一切费用等。甲方根据乙方在代理期完成的销售的实际销售额（以签订的《房屋买卖合同》中约定的销售总价计）支付乙方代理销售佣金……7.3.1乙方的全程营销代理佣金按照实际销售总金额的3％计提……7.3.4媒体广告发布费、销售现场装修布置、销售资料、销售道具、办公费用、管理费用等其他所有为促进销售目标完成而发生的一切费用由乙方承担……7.5在代理期内，甲方不得自行销售也不再委托第三方代理销售本项目委托乙方代理的可售房源。若甲方的关系客户实现销售，其销售面积计入乙方完成的销售面积，乙方按实际销售价格计提100％销售佣金……”该合同签订后，新锐林公司在成都市青羊区瑞联路165号13、14号租房设立“倾国·青城”售楼部，后因该地址的所在房屋由房屋出租人出售，新锐林公司于2010年3月30日将售楼部搬迁至成都市青羊区金鹏街109号金沙西园4期6栋2单元18层5号。新锐林公司从2009年12月25日起至2010年1月21日止，先后代理销售了19套房屋，并签订了19份《房屋转让合同》，该19份合同载明的房屋价款总计为3719597元。现山淼公司已支付新锐林公司代理佣金10万元。二、位于都江堰市青城山镇沙坪村**的”倾国.青城”项目是由山淼公司投资与都江堰市青城山镇沙坪村邓家培等三户村民进行灾后重建的联建房屋，该项目的房屋现已建成为8栋，共53套。新锐林公司代理销售19套房屋所签订的19份《房屋转让合同》中载明的转让方为山淼公司。在“倾国·青城”项目旁，为目前正在建设中的“悦谷青城”项目，“悦谷青城”系都江堰市青城山镇尖峰村董春明等16户村民作为农房灾后重建的建设主体进行报建。2010年8月23日，山淼公司与冉开明（系都江堰市青城山镇尖峰村16户村民以外的人员）签订一份《悦谷青城房屋联建协议》，约定冉开明向山淼公司支付联建房款235620元选定取得“悦谷青城”联建房项目中的2栋1单元3层2号房屋。之后，都江堰市青城山镇尖峰村16户村民以外的人员所选定的“悦谷青城”项目的房屋均是与成都爱邦地产顾问有限公司签订《悦谷青城房屋联建协议》。成都爱邦地产顾问有限公司系具有独立法人资格公司，其法定代表人李欣与山淼公司法定代表人系同一人。原审法院认为，2009年9月10日，新锐林公司、山淼公司签订的《“倾国·青城”项目全程营销策划销售代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规禁止性规定，属有效合同，双方均应遵守和执行。在履行该合同中，虽然新锐林公司主张其已代理销售了23套房屋，但山淼公司确认新锐林公司代理销售的房屋为19套，并对新锐林公司提交的19套房屋的转让合同予以认可，且新锐林公司所举的证据也只能证明其实际代理销售的房屋为19份《房屋转让合同》中所载明的房屋，故原审法院确认该19份《房屋转让合同）》系新锐林公司履行委托代理销售合同所完成实际销售量。依照双方委托代理销售合同关于计算新锐林公司代理佣金的约定和该19份合同载明的房屋总价款3719597元，新锐林公司应取得的代理佣金为111587．91元（3719597元×3％=111587.91元），扣除山淼公司已经给付的10万元佣金，故山淼公司现实际欠新锐林公司的代理佣金为11587.91元。由于新锐林公司、山淼公司签订的委托代理销售合同约定的是由新锐林公司代理销售”倾国·青城”房屋，现新锐林公司主张山淼公司将房源收回，并擅自悄然将”倾国·青城”项目的第二期变更为“悦谷青城”，另聘润和（音）销售代理公司进行代理销售，导致新锐林公司无法履行其与山淼公司订立的委托代理销售合同，新锐林公司必须对此提供充分有效的证据予以证明，然而，新锐林公司所提供的证据尚不足以证明以上主张的事实，且新锐林公司、山淼公司间的委托代理销售合同所约定的”倾国.青城”项目建设范围并未明确约定包括了“悦谷青城”建设范围，故原审法院对新锐林公司主张山淼公司将房源收回，并擅自悄然将”倾国·青城”项目的第二期变更为“悦谷青城”，另聘润和（音）销售代理公司进行代理销售，导致新锐林公司无法履行其与山淼公司订立委托代理销售合同的事实，不予采信。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、都江堰山淼旅游开发有限公司于本判决生效后十日内向成都新锐林房地产营销策划有限公司支付代理佣金11587.91元。二、驳回成都新锐林房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。宣判后，新锐林公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉，要求依法撤销原判决，改判支持其诉讼请求。其主要上诉理由为：1、山淼公司擅自将“倾国·青城”项目名称变更为“悦谷青城”，拒绝将合同约定的代理房源交付新锐林公司销售，原审对山淼公司的违约行为不作任何认定，对新锐林公司因此产生的巨大损失赔偿主张不作任何支持，严重缺乏公平性。2、原审未对代理合同的代理范围进行审查，而轻率认定代理合同未明确约定“倾国·青城”项目建设范围，并将“悦谷青城”排除在代理范围外与事实不符。3、原审对新锐林公司提交的“悦谷青城”销售现场的录音公证书及新锐林公司向山淼公司的违约行为发函的公证书不作为有效证据的认定违反法律规定。被上诉人山淼公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应维持。二审中，新锐林公司提交公证书一份，欲证明“倾国·青城”与“悦谷青城”系同一项目。山淼公司认为不是新证据不予质证。本院认为新锐林公司提交的公证书仅能证明其从相关网站下载了“悦谷青城”的价格等情况，不能证明其主张。经二审审理查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2009年9月10日，新锐林公司、山淼公司签订的《“倾国·青城”项目全程营销策划销售代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规禁止性规定，属有效合同，双方均应遵守和执行。在本案中，原审已查明位于都江堰市青城山镇沙坪村1组的“倾国·青城”项目是由山淼公司投资与都江堰市青城山镇沙坪村邓家培等三户村民进行灾后重建的联建项目。而“悦谷青城”系都江堰市青城山镇尖峰村董春明等16户村民作为农房灾后重建的建设主体进行报建且还在建设中的项目。因此，“倾国·青城”与“悦谷青城”为不同的项目。此外，新锐林公司不能证明录音公证中谈话人的身份，也无证据证明新锐林公司向山淼公司的违约行为发函的公证书送达给了山淼公司，因此原审未采信并无不当。综上，新锐林公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担方式不变。二审案件受理费9546.2元，由新锐林公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王卫红代理审判员  傅 敏代理审判员  高 波二〇一一年十月十日书 记 员  欧阳楠