浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终2992号上诉人（原审被告）：杭州宏嘉投资管理有限公司，住所地：杭州市下城区康宁街80号华丰家豪商城3幢（E幢）401室。统一社会信用代码：91330103685834146D。法定代表人：樊斐，该公司董事长。委托代理人：陈康松，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：浙江中天装饰集团有限公司，住所地：杭州市之江路437号。组织机构代码：14293849-1。法定代表人：刘俐玮，该公司董事长。委托代理人：耿辉、张文生，该公司员工。上诉人杭州宏嘉投资管理有限公司（以下简称宏嘉公司）因与被上诉人浙江中天装饰集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。宏嘉公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回中天公司的诉讼请求；3.判决中天公司承担本案上诉费。事实和理由：一审法院于事实不顾，认定事实有误，将原始合同不作凭证，那么原始合同都不存在，哪有后来一系列的变故，再者，一审法院不顾协议签订时的状况，不听宏嘉公司的事实与理由，单方面的将一份无法操作的协议作为此次诉讼的重要证据加以定性，及判决的重要证据之一。对此宏嘉公司提出异议，恳请二审法院充分考虑协议的公正性及操作性。一审法院在宏嘉公司法定代表人因身体健康原因而逾期未能及时递交证据时，不顾民事诉讼法第一百零二条第一条款的规定，对宏嘉公司在庭审时递交的答辩状、证据、申请证人出庭作证、一系列请求等均不予采纳。而宏嘉公司在庭上也公开向法庭及中天公司作出了歉意，并且承诺接受法庭对宏嘉公司就逾期递交证据一事作出的任何处罚。同时对中天公司不顾合同法的规定任意转包、倒卖工程(徐达能项目经理)违规收取回扣一事，无法作出合理正面的回答，一审法院也未提此事，对此恳请二审加以重视。针对宏嘉公司与中天公司在2015年8月13日签订的协议书，宏嘉公司认为是一份无法履行的协议，也是一份显失公正、公平的协议，从宏嘉公司签订的原始合同到此协议通常有正常思维的人都不会签订此协议，因为从各方面来讲均无法理解和解释，宏嘉公司为什么要放弃中天公司违约在先的一切违约责任呢?尤其对协议第二条款，宏嘉公司无法单独和施工队进行结算清场，因为在施工现场有好几支施工队，而且每个施工队和中天公司也没有施工合同，工程预算，结算方式，对此请求法院判决此协议无效。更为严重的是中天公司组织的好几支施工队在宏嘉公司工地为工程施工而大打出手，严重扰乱了我司正常施工进度及工作秩序，给宏嘉公司及社会造成了极坏的社会负面影响，(此种行为有石祥街道、派出所等单位有备案和出警记录)。中天公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予支持。对于宏嘉公司称，所签订的解除协议无法操作并且不认可的理由实属不成立，协议书是在双方充分协商并且综合考虑的基础上签订，宏嘉公司向中天公司出具了转账支票，证明宏嘉公司是已经同意并且双方意欲按照协议实际履行的。宏嘉公司开具空头支票，结合宏嘉公司自协议签订后从原先注册资金为580万元的贸易公司变更为注册资金为5000万的投资公司，而施工合同的暂定价为7000万元，也从侧面反应协议双方由于综合原因协商一致解除协议的。宏嘉公司在一审庭审过程中，对中天公司提交的证据真实性均无异议，一审法院在此基础上，在事实查明的情况下认定案件基本事实，且证据确实、充分，据此作出一审判决，应予以支持。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。一审法院在判决中适用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定是正确的，宏嘉公司应当继续承担返还100万元履约保证金的义务。一审法院在适用法律上并无不当。综上，请求驳回宏嘉公司的上诉请求，依法维持原判。中天公司向一审法院起诉请求：1.宏嘉公司立即退还中天公司缴付的履约保证金100万元；2.宏嘉公司赔偿逾期归还履约保证金给中天公司造成的利息损失14658.9元（损失计算方式：1000000元×4.35%÷365×123=14658.9元，以同期（6个月内）银行贷款利率4.35%/年为基准，天数自2015年8月24日起算至宏嘉公司实际返还之日止，暂计至2015年12月24日），合计1014658.9元；3.诉讼费用由宏嘉公司承担。一审法院认定事实：2015年3月19日中天公司与宏嘉公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，宏嘉公司将“杭州宏嘉国际商贸城”装修工程项目发包给中天公司进行施工，合同价款暂定为7000万元，具体以预算审核为准。开工时间2015年3月，具体以开工令为准，2015年11月竣工，具体以竣工报告为准。工程履约保证金300万元，合同订立时支付100万元，正式开工后2日内支付200万元。合同签订后，2016年3月26日中天公司转账支付宏嘉公司保证金100万元。但时至2015年8月13日中天公司与宏嘉公司又签订《协议书》，该协议书载明：经双方同意解除所签订的建设工程施工合同，现场工程由宏嘉公司指定委托的实际施工人完成，相关已完成工程量的计算、工程款的支付及退场事宜，由实际施工人与宏嘉公司直接对接协商，并直接支付给实际施工人即可，与中天公司无关。宏嘉公司在本协议生效当天开具2015年8月23日的转账支票100万元，退还中天公司交付的履约保证金，工程清算、退场后双方各自承担各自的损失与费用，不再对对方提出任何主张。同日案外人徐达能向宏嘉公司出具承诺书，该承诺书载明：本人徐达能作为两公司的业务居间人，因双方在合同履行期间产生多种原因，导致合同无法履行，今天双方单位同意解除施工合同，宏嘉公司在2015年8月23日将履约保证金100万元给中天公司，关于后期遗留工作由本人召集陈志华、姜春、王应猛四方共同协商处理，并把处理结果给宏嘉公司，此项工作在十天内完成，但宏嘉公司协助本人工作。协议签订后，宏嘉公司向中天公司开具面额为100万元，时间为2015年8月23日的转账支票，用途为退保证金，2015年8月31日中天公司取款时，银行以支票中大写未顶格为由退票。宏嘉公司以保证金必须在中天公司完成工程遗留事项后再支付为由拒绝退还。一审法院认为，中天公司与宏嘉公司已签订协议，确认解除双方之间的建设工程合同，由宏嘉公司退还保证金100万元。由宏嘉公司提供的案外第三人的承诺书来看，当时宏嘉公司同意由该第三人另行组织人员完成遗留工作，而中天公司与宏嘉公司对于工程清算、退场后各自承担各自的损失与费用，不再向对方提出任何主张。现宏嘉公司认为该承诺书中承诺在十天之内完成的问题并没有解决，故对于保证金不能退还，虽然承诺书中的十天时间与100万保证金支票开具时间是吻合的，但承诺人并非中天公司，在承诺书中承诺人也已经表明其身份只是中天公司与宏嘉公司业务的居间人，故宏嘉公司以此为由拒绝履行与中天公司签订协议书中所约定的退还保证金义务理由欠当，宏嘉公司关于在合同解除后退还保证金的意思表示真实，不违反法律禁止性规定，具有法律效力，对于中天公司要求宏嘉公司立即退还保证金的诉讼请求应予支持。对于中天公司对退还保证金违约金的主张，原审法院认为双方对于保证金退还时间约定并不明确，故对中天公司要求自支票开具时间开始承担逾期损失的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宏嘉公司于判决生效之日10日内退还中天公司履约保证金100万元；二、驳回中天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费13932元，因适用简易程序而减半收取6966元，由中天公司承担101元，宏嘉公司承担6865元（于判决生效之日10日内履行完毕）。本院二审期间，中天公司未提交新证据，宏嘉公司向本院提交了下列证据：证据1.往来函（2015年6月9日函、2015年5月12日催告函、2015年5月18日回复函），欲证明保证金由3000000元协商减为2000000元，实际中天公司只缴纳了1000000元；证据2.名片，欲证明徐达能、徐海峰是中天公司的员工；证据3.往来函快递凭证（EMS:1043139177513、顺丰速运：203888274299、906187829986），欲证明往来函件的真实性。对上诉人宏嘉公司提交的证据材料，被上诉人中天公司认为证据1，一审时宏嘉公司已经提交了，首先中天公司没有收到过相关的函件，也不认可包含的内容；对证据2的真实性没有异议，但是徐达能的名片和本案没有关联性；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据1宏嘉公司一审期间已经作为证据提交，不属于二审新证据；关于证据2，仅有名片尚不足以确认徐达能、徐海峰系中天公司员工；证据3系复印件，无原件予以核对，中天公司对该证据正式性亦有异议，故对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宏嘉公司（甲方）与中天公司（乙方）与2015年8月13日签订的《协议书》约定：“一、经双方共同同意，解除原双方之间于本协议签订前的相关《建设工程施工合同》及《协议》；……三、甲方于本协议生效当日开具2015年8月23日的转账支票人民币100万元整，退还乙方缴付的履约保证金；四工程清算、退场后双方各自负担各自的损失与费用，不再向对方提出任何主张……”该份协议由双方盖章生效，系宏嘉公司与中天公司的真实意思表示，亦不违反国家法律、行政法规的规定，双方应依约履行。故宏嘉公司依约应当返还保证金1000000元。宏嘉公司上诉认为该份协议书是一份无法履行的协议，也是一份显失公正、公平的协议没有事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，宏嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由杭州宏嘉投资管理有限公司负担。杭州宏嘉投资管理有限公司已预交二审案件受理费13932元，应退132元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年八月十二日书记员  赖雪珂