陕西省咸阳市渭城区人民法院民 事 裁 定 书(2016)陕0404民初2079号起诉人：南某，女，汉族。委托诉讼代理人：郑某某（系南某之外祖父），男，汉族。2016年8月8日，本院收到南某的起诉状。南某向本院提出诉讼请求：判令咸阳市渭城区招生委员会办公室、咸阳市招生委员会办公室、陕西省招生委员会办公室、咸阳市教育局、陕西省教育厅、咸阳市人民政府、陕西省人民政府、中华人民共和国教育部停止侵害，恢复原状，在一定时限内对南某2013年高考成绩重新计分、重新进行录取并赔偿南某经济损失共计人民币贰拾玖万壹仟叁佰捌拾陆元叁角肆分（291386.34元）。事实与理由：南某参加2012年全国普通高校招生考试，被一所三本学校所录取，因经济原因，复读一年再考。2013年6月6日下午，因堵车诸原因，南某到达咸阳市渭城区咸阳中学考点看考场时，已经不允许考生进入。南某委托该考点保安代其看“文史类第01试场”所在位置，保安看后告知在博雅三楼。2013年6月7日早，南某径直走到该考点博雅三楼，来到贴着“第01试场”门标的考场，监考老师检验了南某准考证后，准其进入该试场进行考试，考试结束后，监考老师在返还南某准考证时才发现其是“文史类第01试场”考生。随后，该考点负责人将南某带到考务办公室，不但对其进行了询问，还让其书写了“没有提前看考场”之书面材料后，才让其离开考点回家。2013年6月9日，南某代理人向咸阳市招生办递交书面材料，请求其对渭城区招生办监考工作人员渎职、导致考生南某高考坐错考场、答错考卷行为发生一事进行查处。咸阳市招生办当场接收了南某代理人的书面材料。2013年6月13日，南某代理人又向陕西省招生办递交书面材料，请求对渭城区招生办监考工作人员渎职、导致考生坐错考场、答错考卷行为发生一事进行查处、及时终止该事件损害结果的漫延。陕西省招生办当场接收了南某代理人的书面材料，并“迅速将该材料批转给咸阳市招生委员会办公室，要求尽快处理此事”。2013年6月18日，南某代理人到陕西省招生办询问查处结果，该办综合处副处长张军利口头告知：按缺考处理。但其拒绝制作、送达《考试违规处理决定书》告知其处理决定。2013年6月25日南某就渭城区招生办《答复》，向咸阳市招生办提起行政复核申请，其当日受理了南某行政复核申请。南某代理人从2013年7月6日开始代表南某向咸阳市招生办索要《行政复核决定书》和《考试违规处理决定书》直至2013年8月14日未果。南某代理人代表南某多次向陕西省教育厅反映情况，请求其对陕西省招生办及其工作人员违法侵权行为进行查处，及时终止该违法侵权行为及其损害结果的漫延。2013年7月5日，陕西省教育厅对南某代理人作出陕教信访函（2013）161号《信访告知函》：“不属于我厅受理范围，请向陕西省招生委员会提出。”2016年4月22日，南某向陕西省教育厅递交申请书，请求对其陕西省招委员违法侵权行为进行查处，及时终止其违法侵权行为及其损害结果的漫延，履行保护南某收到《考试违规处理决定书》权利、接受应受高等教育权、救济权法定职责，未果。2013年8月15日，南某代理人代表南某到教育部，要求其及时终止渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办违法侵权行为及其侵害结果漫延，并要求教育部对高考坐错考场、答错考卷如何处理给出法规、政策规定。教育部给南某代理人开具13250号告知单“不属于本机关职权范围，请向陕西省人民政府提出”。2014年7月7日，咸阳市中院(2014)咸中行终字第00019号行政判决《国家教育考试违规处理办法》对普通高校招生考试中发生的坐错考场、答错考卷行为未规定的情形下，行政机关无权依据《国家教育考试违规处理办法》作出违规处理决定书。南某代理人曾多次代表南某向教育部递交材料，要求教育部对《国家教育考试违规处理办法》存在之瑕疵作出解释。2015年11月7日，南某代理人又代表南某向教育部递交信息公开申请书，请求教育部公开“对高考坐错考场答错考卷行为进行认定与处理及教育考试机构对该行为处理决定错误，给考生造成的损失应如何补救之规章或规范性文件”信息，未果。2016年4月24日，南某向教育部递交申请书，请求教育部对陕西省招委会违法侵权行为进行查处，及时终止该违法侵权行为及其损害结果的漫延，履行保护南某收到《考试违规处理决定书》权利、接受应受高等教育权、救济权法定职责，无果。2013年9月5日，南某代理人代表南某向陕西省人民政府递交材料，请求其履行对陕西省招生委员会违法侵权行为进行查处，及时终止其违法侵权行为及其损害结果漫延，保护南某收到《考试违规处理决定书》的权利、接受应受高等教育权、救济权法定职责，无果。2015年5月9日，南某代理人代表南某向咸阳市人民政府递交材料，请求其履行对咸阳市招生委员会拒绝对南某2013年高考坐错考场答错考卷行为依照法定程序进行认定与处理的违法侵权行为进行查处，保护南某收到《考试违规处理决定书》权利、接受应受高等教育权、救济权法定职责，无果。南某参加2013年高考走错考场存在过失。教育部教考试【2013】1号教育部关于印发《2013年高等学校招生全国统一考试考务工作规定》附件2《监考员职责》第八条：制止非本考场考生、监考员和除主考、副主考、督考员、巡视员、流动监考员、负责缺考处理的人员、以及省级教育考试机构规定的其他人员以外的任何人进入考场。正是渭城区招生办“高职单招综合类第01市场”监考员未履行教育部《监考员职责》该条规定职责，允许南某进入该考场并进行考试，从而导致了本应完全可以避免发生之坐错考场、答错考卷行为之事实发生。渭城区招生办监考员存在过错，渭城区招生办应对此事的发生及其损害结果承担法律责任。该考点负责人将南某带到考务办公室进行询问，并让其书写不利于南某之证据行为于法无据而存在过错。该过错行为及坐错考场、答错考卷事件给南某造成心理压力，直接影响南某另三门科目考试发挥，造成了南某该三科高考成绩损失，渭城区招生办应对此损害承担法律责任。据陕高院2015年7月15日《谈话记录》“?南某最后答错的考卷是怎样处理的？有无依据？被：是按照废卷处理的，没有法律依据。？南某应该考的那张试卷，你们记零分的依据是什么？被：按照惯例处理的，没有依据。”陕西省人民政府陕政复决字（2015）22号《行政复议决定书》“被申请人称，关于考生南某2013年陕西省普通高校招生全统一考试语文科未在规定考场考试一事，行政机关已经作出相应处理。”咸阳市渭城区招生办2015年7月15日《答辩状》“答辩人第一时间全面调查了解了事件的所有情况，并且及时上报上级考试主管部门，建议对考生南某的语文成绩按其在统招考场的缺考处理，不按违规处理。并且，上级考试主管部门也同意了答辩人的建议。”渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办对南某2013年高考发生的坐错考场、答错考卷行为在其内部已经作出了处理决定，但却未依照《国家教育考试违规处理办法》第三章所规定“违规行为认定与处理程序”制作、送达《考试违规处理决定书》告知其处理决定事实清楚、证据确凿。渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办作出将南某2013年高考答错的语文试卷按废卷处理，对其语文成绩不按规定处理、按缺考处理计0分行政行为没有法律依据而存在过错；其作出该处理决定没有制作、送达《考试违规处理决定书》告知其处理决定，违反了《国家教育考试违规处理办法》第二十六条规定而程序违法存在过错。依据《国家教育考试违规处理办法》第九条规定，考生只有在发生未在规定的座位参加考试的违规行为被认定为违纪行为的，该科考试成绩才能被取消。据咸阳市中院（2014）咸中行终字第00019号行政判决书“监考教师在考试实施过程中没有认真履行职责，没有发现考生进错考场、坐错位置，没有及时纠正，没有对考生进行提醒和要求。按照教育部33号令第五条的规定，即”考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求，有下列行为之一的，应当认定为考试违纪”，考点之前对考生做出的违纪处理明显不具备这一前置条件，为此，建议对该考生的语文科考试成绩按照缺考处理，不做违纪处理”内容，教育考试机构已经承认南某2013年高考坐错考场答错考卷行为不能被认定为“考试违纪”事实清楚、证据确凿。据此，南某2013年高考语文科成绩不能被取消。故陕西省招生办作出给南某2013年高考语文科成绩按缺考处理计为0分处理决定错误，该错误处理决定给南某2013年高考成绩、高考被录取造成了损失，侵犯了南某接受应受高等教育权。渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办至今未对其处理决定制作、送达《考试违规处理决定书》，侵犯了南某收到《考试违规处理决定书》权利，导致了南某对其该处理决定不服，又不能通过法定救济途径进行救济，侵犯了南某救济权。渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办违法侵权行为及其损害结果发生后，南某及其代理人即通过多种途径要求其终止违法侵权行为及其损害结果漫延，未果。渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办任其违法侵权行为及其损害结果漫延存在过错，故其应对此承担法律责任。咸阳市招生办不具有法人资格，其法律责任应由咸阳市人民政府承担。依据《国家教育考试违规处理办法》第四条第一款规定，咸阳市教育局、陕西省教育厅、教育局具有及时终止渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办违法侵权行为及损害结果漫延，保护南某收到《考试违规处理决定书》权利、接受应收高等教育权、救济权的法定职责。南某及其代理人通过多种方式，救济途径要求、督促咸阳市教育局、陕西省教育厅、教育部履行其法定职责，至今未果。咸阳市教育局、陕西省教育厅、教育部行政不作为既存在过错，又侵犯了南某收到《考试违规处理决定书》权利、接受应收高等教育权、救济权，给南某造成了救济损失。依据国务院《规章制定程序条例》第三十三条规章解释权属于规章制定机关。规章由下列情况之一的，由制定机关解释：（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的规定，及《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第29条公民、法人或者其他组织对规章和规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理之规定，教育部具有对其制定《国家教育考试违规处理办法》存在之瑕疵及南某代理人提出之异议作出解释之法定职责。教育部在明确知道人民法院行政判决书已经确认《国家教育考试违规处理办法》对高考坐错考场、答错考卷行为没有作出规定，行政机关无权依据《国家教育考试违规处理办法》作出考试违规处理决定书情况下，在长达两年多时间内仍无动于衷，对其制定之《国家教育考试违规处理办法》存在之瑕疵不作出解释存在过错，该过错行为直接导致了渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办对其已经作出处理决定至今不制作、不送达《考试违规处理决定书》，南某收到《考试违规处理决定书》权利被侵犯，救济权被侵犯，导致南某三年来依法维权无果，给南某造成了经济损失。依据《中华人民共和国地方人民代表大会和地方人民政府组织法》第五十九条第（三）、（六）项，《国务院关于加强法制政府建设的意见》第二十二条，及教育部《2010年普通高等学校招生工作规定》65条规定，咸阳市人民政府、陕西省人民政府具有及时终止渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办违法侵权行为及其损害结果漫延，保护南某接受应受高等教育权、救济权的法定职责，南某及其代理人虽通过多种方式、救济途径要求、督促咸阳市人民政府、陕西省人民政府履行其法定职责，但至今未果。咸阳市人民政府、陕西省人民政府行政不作为行为，侵犯了南某接受应受高等教育权、救济权，并给南某造成了经济损失。为了及时终止渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办、咸阳市教育局、陕西省教育厅、咸阳市人民政府、陕西省人民政府、教育部违法侵权行为及其损害结果漫延，从2013年6月9日起，至提起本案诉讼之日止，南某及其代理人曾多次到被起诉单位反映情况，提起行政复议（核）案件7起，诉讼案件51起，申请审判监督案件5起。造成南某经济损失：交通费2130.5元，材料打印费293.7元，邮寄费733.9元，行政复议（核）、审判监督案件代理费24000元，诉讼案件代理费255000元。2013年6月9日至2013年8月16日，南某代理人代表南某到渭城区招生办、咸阳市招生办、陕西省招生办、陕西省教育厅、教育部单位反映情况，请求及时终止其违法侵权行为及其损害结果漫延而误工42天，按最高法公布2015赔偿标准每天219.72元计，被起诉单位应赔偿南某误工费共计9228.24元，以上共计291386.34元。被起诉单位违法侵权行为存续，其所造成南某经济损失还在持续增加。综上，请求法院依法《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条、第一百三十四条第（一）、(五)、（七）项规定，支持南某的诉讼请求，以维护其合法权益。本院经审查认为，南某的起诉不符合民事案件的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条之规定，裁定如下：对南某的起诉，本院不予受理。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于咸阳市中级人民法院。审判长  孙晓燕审判员  王爱平审判员  庞建昌二〇一六年八月十二日书记员  岳子琦