贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终269号上诉人（原审原告）陈微微，女，1989年10月16日出生，汉族。委托代理人杨坤，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201210365055。上诉人（原审被告）贵州向心力化妆品有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路119号龙港19层B座。法定代表人宗再娣，该公司总经理。委托代理人罗辉，男，1960年12月15日出生，该公司员工。上诉人陈微微及上诉人贵州向心力化妆品有限公司（以下简称向心力化妆品公司）因劳动合同纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民初字第933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，陈微微2013年9月23日进入向心力化妆品公司，负责市场销售主管工作，双方未签订劳动合同。2014年6月18日向心力化妆品公司（甲方）与陈微微（乙方）签订《贵州向心力化妆品有限公司（二分公司）内部股份制合作协议》，约定：甲、乙双方合作经营“贵州向心力化妆品有限公司（二公司）”，合作期限五年，自2014年7月1日至2019年6月30日止；甲方按122万元计算总资产（不含房产），共计100股，每股1.22万元；乙方以现金方式出资85400元，占总股份的7%；出资款在2014年6月30日前交清；以（二公司）实际销售额之纯利润为依据，按股份比例计算分配金额，纯利润=月实际销售额－（房租+税收+产品成本+工资+管理费用+综合费用+折旧费+发展基金）；乙方有正当理由退股需提前2个月提出书面申请，经甲方同意后可按正常退股处理，乙方无正当理由或被股东会表决罢免提前退股，按以下约定执行（违约）：一年内退股，按入股金额之20%退还股金，二年内退股按入股金额之40%退还股金，三年内退股按入股金额之60%退还股金等；乙方每月请假不得超过四天，否则取消当月分红；连续三个月完不成基本考核任务的股东，股东会有表决对其降职、降股份、或罢免退股的权利；协议为二分公司员工内部股，乙方只拥有经营管理的参与权、监督权、每月的分红权，协议不得作为乙方确认股东身份依据并作任何经济抵押。等等。2014年6月19日，向心力化妆品公司向陈微微发放《聘书》，内容为聘请陈微微为向心力化妆品公司（二公司）主管一职，负责二公司品牌运营工作，聘期从2014年7月1日起。2014年6月30日陈微微向向心力化妆品公司缴纳入股资金85400元。2015年5月底陈微微离开向心力化妆品公司。2015年6月30日陈微微向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除双方劳动关系，请求向心力化妆品公司支付经济补偿金14429元并支付2015年5月工资1962元。该委于2015年8月10日作出云劳人仲裁字[2015]第191-1号裁决书，裁决向心力化妆品公司支付陈微微2015年5月工资1962元，驳回陈微微其余仲裁请求。陈微微不服，诉至法院，请求判令：一、解除原告、被告劳动关系，被告支付原告经济补偿金14429元；二、被告支付原告2015年5月工资1962元；三、诉讼费由被告承担。审理中，陈微微申请证人李佳出庭作证，李佳陈述其原为向心力化妆品公司普通员工，职务为美导，陈微微系李佳工作主管，陈微微及其他参股员工工资与盈利分红是分开发放，当月工资（底薪+销售提成）系在次月15日前后发放，而盈利分红发放时间不确定。陈微微对证人证言不持异议，向心力化妆品公司对证人证言有异议，认为陈微微收入仅为盈利分红，不存在工资之说。陈微微提交银行流水清单，拟证明在向心力化妆品公司处工作期间，工资为：2013年9月634元，10月4588元，11月4428元，12月5700元，2014年1月1048元，2月4180元，3月3622元，4月5138元，5月13310元，6月9711元，7月18345元，8月9292元，9月4847元，10月9220元，11月4548元，12月23497元，2015年1月4874元，2月1137元，3月1741元，4月份6929元；盈利分红为：2014年8月21日分7月红利7.7元；2014年10月3日分8月红利37元，2014年12月29日分10月、11月红利8477元，2015年4月3日分1月、2月分红5103元。向心力化妆品公司对银行流水清单无异议，但认为2014年7月起陈微微的收入均为盈利分红，与底薪、提成无关。原判认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”陈微微在向心力化妆品公司处任主管一职，陈微微提供的劳动亦为向心力化妆品公司单位业务的组成部分，从陈微微与向心力化妆品公司签订的《贵州向心力化妆品有限公司（二分公司）内部股份制合作协议》内容来看，陈微微每月请假不得超过四天，向心力化妆品公司对陈微微存在管理关系，而审理中陈微微也提供证据表明每月收入由向心力化妆品公司发放，故对陈微微关于2013年9月23日至2015年5月底与向心力化妆品公司存在劳动关系的主张予以采信。向心力化妆品公司关于双方劳动关系在签订《贵州向心力化妆品有限公司（二分公司）内部股份制合作协议》后转化为合伙关系的主张，原判认为，首先向心力化妆品公司提供的记帐凭证等证据并非正规财务报表或审计结论，不能证明陈微微每月收入均为盈利分红，其次法律也不禁止员工以入股方式参与企业分红，因此对向心力化妆品公司该主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”陈微微与向心力化妆品公司无固定期限劳动合同关系存续期间，陈微微自行离开向心力化妆品公司，向心力化妆品公司并无异议，双方劳动关系实际已经终止，对陈微微要求解除双方劳动关系的诉请不再认定。用人单位在规定期限内未与劳动者签订劳动合同，应承担的是支付双倍工资责任，陈微微以向心力化妆品公司未与陈微微签订劳动合同为由解除劳动关系要求向心力化妆品公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金情形，对陈微微该诉请不予支持。陈微微工作至2015年5月底，当月应领取工资，陈微微要求向心力化妆品公司支付2015年5月工资1962元的主张相较于陈微微其他月份收入金额属合理范围，而向心力化妆品公司未能举证证明陈微微所主张金额与应得工资不符，故对陈微微该工资诉请予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州向心力化妆品有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告陈微微工资1962元；二、驳回原告陈微微的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈微微承担。原审宣判后，陈微微与向心力化妆品公司均不服，向本院提起上诉，陈微微请求撤销原判，支持一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由向心力化妆品公司承担。其主要上诉理由为：原判对基本事实认定不清，主要证据不足。根据《劳动合同法实施条例》第六条、《劳动合同法》第四十七条、第八十二条的规定，向心力化妆品公司未与陈微微签订劳动合同，未按照法定程序终止与陈微微的劳动关系，陈微微要求解除双方劳动关系，向心力化妆品公司应支付陈微微经济补偿金。向心力化妆品公司请求撤销原判，驳回陈微微要求支付2015年5月工资的诉请，诉讼费由陈微微负担。二审经审理查明，一审审理中，陈微微陈述因向心力化妆品公司不与其签订书面劳动合同和不退还股金，故于2015年6月1日离职，向心力化妆品公司对陈微微已离职的事实无异议。另查，陈微微2015年5月未领取工资。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实相一致，对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于陈微微要求判令解除与向心力化妆品公司劳动关系的诉请应否支持和向心力化妆品公司是否应支付陈微微经济补偿金的问题，陈微微已于2015年6月1日自行离开向心力化妆品公司，向心力化妆品公司对陈微微已离职的事实无异议，双方劳动关系已经解除，原判对陈微微要求判令解除双方劳动关系的诉请不予支持，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，本案中，陈微微系自动离职，不符合上述法律规定应当支付经济补偿金的情形，故向心力化妆品公司不应支付陈微微经济补偿金。原判不予支持陈微微经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于向心力化妆品公司是否应支付陈微微2015年5月份工资1962元的问题。陈微微2015年5月未领取工资，向心力化妆品公司应支付陈微微该月工资，原判支持陈微微2015年5月工资1962元并无不当，本院予以维持。综上，陈微微与向心力化妆品公司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州向心力化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 霞审 判 员  谌致华代理审判员  李婷婷二〇一六年一月二十八日书 记 员  陈 燕