四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第4348号上诉人（原审被告）成都市温江天府建筑有限公司。住所地：成都市温江区柳城大道东段**。法定代表人郑福忠，总经理。委托代理人魏树彬，四川天府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曹加根。委托代理人陈祥德，四川汇圣律师事务所律师。原审被告黄仕成。委托代理人魏树彬，四川天府律师事务所律师。上诉人成都市温江天府建筑有限公司（以下简称天府建司）因与被上诉人曹加根、原审被告黄仕成建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，黄仕成是天府建司的项目经理，多年来黄仕成管理过天府建司的多项工程，在施工中黄仕成也多次将其管理的工程中的防水部分交由曹加根施工，在施工中及完工后温江建司和黄仕成会陆续支付工程款，但至今双方仍有部分防水工程没有办理结算手续。2007年5月30日，黄仕成作为天府建司华银工业港工程项目经理与曹加根签订《防水工程承包合同》，合同约定：在施工过程中天府建司支付给曹加根工程总款的50%，待所有防水施工完毕交付工程后，在三个月内付给45%的款项，另有5%作保修金使用；防水工程保修时间按国家规定为5年，保修金5%在无质量问题时，一次性付清；在保修期内如发现渗漏情况，曹加根按发包方的通知及时维修，如未及时进场，发包方有权另通知人员进行维修，所发生的维修费用在曹加根的维修金中扣除等。后曹加根按约进行施工，华银工业港第一期及二期防水工程施工完毕后，经天府建司现场技术人员、监理方、成都华银工业港有限公司代表共同验收后，天府建司于2008年1月27日给曹加根出具了一期工程防水工程量清单，于2010年4月22日给曹加根出具了二期工程的防水工程量清单。双方均认可曹加根施工的华银工业港防水工程的工程款总计613659.68元。2008年9月，天府建司现场施工管理人员刘思成出具《华银工业港一期屋面卫生间防水证明》，内容为：1、经过屋面卫生间关水试验48小时，没有发现渗漏现象；2、华银工业港一期工程由于林刚班组打屋面混凝土保护层斗车在屋面防水层上辗压，破坏了大面积屋面保护层，出现了渗漏现象，责任由林刚负责，与曹加根防水班组无关。整个华银工业港工程于2010年10月竣工，没有经过验收，但已交付使用。现曹加根所做防水工程部分地方有渗漏现象，曹加根应温江建司的要求在做防水维修工作。黄仕成于2007年6月1日向曹加根付款5000元、2007年7月5日向曹加根付款20000元、2007年9月13日向罗兵付款2210元、黄仕成从2007年10月17日至2011年1月27日向曹加根付款32次，2009年10月23日曹加根在天府建司工作人员张庆东处借到20000元，并出具借条：今借到张庆东做华银工业港屋面款20000元。曹加根这36次收款共计346210元，其中有32张单据都是黄仕成填好后由曹加根在单据上签名。在这346210元中有13张单据156210元工程款指明支付华银工地防水款，其中曹加根在2010年9月1日的借支单上批注“本借款于华银工业港的屋面维修，不在曹加根工程款中扣除”。在这13张单据中有领款单、借支单、借条、收条。另有23张单据190000元工程款没有指明是支付哪个工程的工程款，在这23张单据中有领款单、借支单。曹加根于2011年5月5日以天府建司、黄仕成未支付含华银工业港工程款在内的其它数项工程的工程款743223.44元及利息499446元为由，起诉至原审法院，要求天府建司、黄仕成支付其1242669.44元。一审诉讼中，曹加根变更诉讼请求，要求天府建司、黄仕成支付华银工业港防水工程款487449.68元及利息。原审法院判决认为，一、关于曹加根36次收款346210元中有190000元23张单据没有指明是支付哪个工程的防水工程款，是否应认定为支付华银工业港防水工程款问题。首先黄仕成与曹加根以前曾有多次合作，也有部分工程未办理结算及未付清工程款。其次这190000元23张单据都是曹加根从黄仕成处领的款，单据也都是黄仕成填好，曹加根仅是签名，曹加根及黄仕成均未批注款项用于支付哪个工地的防水款。再次另156210元13张单据中有10张单据也是由黄仕成填好，曹加根仅是签名，在这10张单据中黄仕成均批注“支付华银工地防水款”。综合以上因素，根据逻辑推理及日常生活经验，原审法院认为黄仕成在向曹加根付款时已进行了区分，即对用于支付华银工地防水款均进行了明确批注，未批注的即用于支付前期曹加根与黄仕成之间的其它防水工程款。二、关于天府建司辩称“未指明支付哪个工程的190000元23张单据中除41000元是曹加根用领款单领取的以外，其余149000元是曹加根以借支的方式领取，而在华银工业港之前的工程早已完工，是不应该以借支的方式支付工程款”的问题。首先曹加根与黄仕成前期有部分工程虽已完工但未办理结算手续，曹加根以借支的方式在黄仕成处领款符合实际情况。其次在明确批注支付华银工地防水款的13张单据中既有借支单、借条，也有收条、领款单。另在未批注支付哪个工地工程款的190000元23张单据中，同样既有领款单，也有借支单。这说明曹加根与黄仕成的交易习惯是无论是借支单、借条，还是收条、领款单，双方仅是把这作为一个付款或领款的凭证，并不用来区分是支付的已完工工程款还是未完工工程款。所以原审法院对天府建司的该辩称不予支持。三、关于天府建司辩称“要求在曹加根主张的华银工业港工程款中应按7元／平方米扣出天府建司项目部提供的施工辅材”问题。因诉讼中曹加根否认在华银工地做防水工程时使用了天府建司提供的辅材，且天府建司又未提供相关证据证明，所以原审法院对天府建司的该辩称不予支持。四、关于天府建司辩称“要求在曹加根主张的华银工业港工程款中扣出因防水工程不合格天府建司被发包方罚款35000元及因此赔偿工程使用业主财产损失费50000元”问题。因天府建司主张的这二笔费用尚未实际发生，待实际发生后天府建司再依法主张。五、关于天府建司辩称“曹加根所做的华银工地的防水质量不合格，曹加根请求继续支付工程款的请求不应支持”的问题。因曹加根所做的华银工地一期、二期防水工程结束后是经天府建司现场技术人员、监理方、成都华银工业港有限公司代表共同验收合格后才给曹加根出具了华银工地一期、二期防水工程量清单，且根据2007年5月30日黄仕成与曹加根签订《防水工程承包合同》约定“另有5%作保修金使用；防水工程保修时间按国家规定为5年，保修金5%在无质量问题时，一次性付清；在保修期内如发现渗漏情况，曹加根按发包方的通知及时维修，如未及时进场，发包方有权另通知人员进行维修，所发生的维修费用在曹加根的维修金中扣除”，如曹加根所做防水工程确有质量问题，天府建司可通知曹加根维修，如曹加根不维修，天府建司可另通知人员进行维修，所发生的维修费用在曹加根的维修金中扣除。所以天府建司该辩称理由不能成立，原审法院不予支持。六、关于曹加根诉称“曹加根于2009年10月23日在天府建司工作人员张庆东处借20000元及2010年9月1日在黄仕成处借10000元，共计30000元，是因曹加根把华银工业港一期防水做完后被其它做后续工种的班组破坏了防水而另外支付给曹加根的防水维修费，该费用不应在曹加根应收的工程款中扣除”的问题。因曹加根于2009年10月23日出具的20000元借条中并未明确批注“不在曹加根工程款中扣除”，且天府建司对此又予以否认，所以该20000元应作为天府建司向曹加根支付的华银工地的工程款而在曹加根应收的工程款中予以扣除；对于曹加根于2010年9月1日签名的10000元借支单，因曹加根在该借支单上明确批注“本借款于华银工业港的屋面维修，不在曹加根工程款中扣除”，所以该10000元不应在曹加根应收的华银工地防水工程中扣除。综上，天府建司共向曹加根支付华银工业港防水工程款146210元。曹加根所作的华银工地的防水工程至今未满5年，根据《防水工程承包合同》约定尚需扣5%的维修金30682.98元（613659.68元×5%），所以天府建司还应支付436766.70元（613659.68元-146210元-30682.98元）。关于曹加根主张的利息问题，因《防水工程承包合同》约定“在施工过程中天府建司支付给曹加根工程总款的50%，待所有防水施工完毕交付工程后，在三个月内付给45%的款项”，曹加根所作的华银工地的防水工程于2010年4月22日施工完毕并交付，所以天府建司应在2010年7月22日前付工程款的95%，但天府建司逾期未付，其应从2010年7月23日起按银行贷款利率向曹加根支付利息。因黄仕成仅是天府建司华银工业港项目经理，其不应承担向曹加根支付华银工地防水工程款的责任。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、天府建司于判决生效后十日内支付曹加根华银工业港防水工程款436766.70元及利息（利息从2010年7月23日起至判决确定付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率向曹加根支付利息）；二、驳回曹加根的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16013元，减半收取8006.50元，由曹加根负担5006.50元，天府建司负担3000元。天府建司所应负担的诉讼费已由曹加根垫付，天府建司在判决生效之日起十日内给付曹加根。宣判后，原审被告天府建司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回曹加根的诉讼请求；一、二审诉讼费用由曹加根承担。其上诉理由是：一、一审判决在防水施工辅材（水泥）由谁提供问题上认定事实不清，将本应从防水工程款中扣除的辅材款未作扣除。曹加根在施工过程中使用了天府建司项目部的水泥辅材，曹加根只是认为施工辅材应由天府建司免费提供，相应价款不应从应付防水工程款中扣除，其本人并没有否认使用天府建司项目部水泥辅材的事实。曹加根在起诉状中明确认可“黄仕成多数工程均找曹加根为其做防水并提供辅材”，该陈述属于诉讼中的自认，天府建司无需再行举证。一审庭审中天府建司提出曹加根在防水施工中使用天府建司项目部的水泥辅材，此部分价款应从工程款中扣除的主张后曹加根并没有回应。根据双方《防水工程承包合同》第一条“按防水实际施工面积，一次性综合包定人工费、材料费等”的约定，应当由曹加根承担防水施工中产生的全部人工费和材料费。曹加根在防水施工中使用天府建司水泥辅材的价款应予扣除有合同依据，一审判决未扣除属错判。二、一审判决对黄仕成前期防水工程欠债事实认定不清，概括推定黄仕成未指明付款工程的190000元付款属于对前期防水工程款的支付，缺乏前期欠债客观存在且债务额等于或已超过190000元的事实基础。三、一审判决概括推定190000元全部属于对前期防水工程款的支付，与一审查明的案件事实相矛盾，也违背现实社会生活的常理。一审在确认天府建司只是部分前期防水工程未办理结算及未付清工程款的基础上，又将190000元全部用于抵充支付前期防水工程款，该款几乎是除“四季花香”工程之外曹加根所主张来结算的工程总价款，即从2000年8月22日开始至“四季花香”工程结算之前，曹加根连续全垫资12项防水工程，黄仕成则在7年的时间内未向其支付过工程款却在华银工业港防水工程开工后的2007年11月12日才为前期的12项垫资工程首次付款，这一结果与审理查明的事实相互矛盾。另外工程完工数年还分文未付施工方工程款，在现实中几乎不可能发生。一审判决概括推定190000元笼统抵充前期发生于不同时间及不同数额的数笔工程款“债务”没有法律依据，也违反司法解释规定的数笔同类到期债务抵充偿付顺序规则。四、天府建司不应继续向曹加根支付工程款，应依法驳回曹加根的诉讼请求。曹加根施工的防水工程质量严重不合格，致使天府建司至今不能办理工程的竣工验收，并给天府建司带来经济损失和商誉损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（二）项、第十六条第三款的规定，曹加根的请求应不予支持。被上诉人曹加根答辩称，一、本案诉争事实仅涉及华银工业港工程《防水工程承包合同》项下工程款给付问题，其他工程的结算与本案无关。曹加根与黄仕成及天府建司有多年的业务往来，三方从未进行过结算，都是曹加根陆续施工，黄仕成陆续付款，而付款方式为黄仕成填写领款条、借支单后由曹加根签字领取款项，该事实在一审中得到黄仕成的认可。上述单据均保存在黄仕成或天府建司处，至起诉时曹加根并无收款多少的依据，仅有并不齐全的十几个工地天府建司及黄仕成的管理人员签字的工程量依据。曹加根根据工程量依据起诉，涉及17处防水工程，凭记忆扣除已收款172000元后天府建司尚欠本金743223.44元，加上四年利息499466元，共计1242699.44元。一审诉讼过程中，曹加根发现实际已领取金额为407059元，并对天府建司和黄仕成所举的付款证据全部予以认可，基于该事实曹加根向一审法院作出相关说明，明确前期16项工程的工程款已付清，故放弃对前期16项工程欠款的诉讼，保留华银工业港工程中《防水工程承包合同》的工程款613659.68元的追讨。付款凭证指明支付华银工业港工程的款项仅为156210元，一审在查明并扣除10000元另付维修款并按5%扣除维修金后，确认应由天府建司支付款项436766.70元是正确的。二、天府建司要求曹加根支付防水辅材款项无事实依据。曹加根诉状中所写“黄仕成多数工程均找曹加根为其做防水并提供辅材”已经说明是曹加根提供辅材，此陈述与《防水工程承包合同》中“一次性综合包定人工费、材料费等”约定内容一致。天府建司未提供曹加根使用其提供的辅材的证据，故天府建司的此上诉理由不能成立。三、一审对190000元冲抵前期双方之间其他防水工程款的认定并无不当。天府建司和黄仕成均认可双方之间除案涉工程外有多年的业务往来，支付款项未指明是付案涉工程的款项，就属于与本案没有关联的证据，故认定不作抵扣是正确的。此款应先冲抵之前工程的工程款。曹加根还为天府建司和黄仕成做过正大养鸡场等其他工程，天府建司的付款不应仅针对案涉工程。如天府建司认为之前工程款超付，可另行请求返还。四、关于案涉防水工程质量问题。案涉工程已于2010年10月交付使用，是否存在质量问题应由专门机构作出结论才能成立。工程如有漏水情况，属保修范围，并有扣留的保修金作保证。天府建司认为工程有质量问题的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回天府建司的上诉，维持原判。原审被告黄仕成口头陈述，曹加根防水工程施工是事实，但在施工合同履行中，黄仕成已支付346210元。曹加根施工中使用的辅材是由黄仕成提供的，曹加根称自行提供应承担相应举证责任。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。二审补充查明，1、双方在《防水工程承包合同》中约定曹加根承包的防水工程按防水实际施工面积一次综合包定人工费、材料费等。2、曹加根收取36笔共计346210元工程款的时间是在2007年6月1日至2010年12月2日期间。本院认为，本案争议涉及以下三个方面：一、关于防水施工辅材款是否应当在防水工程款中予以扣除的问题。天府建司以曹加根在施工过程中使用了天府建司提供的水泥辅材为由，主张此部分辅材款应从防水工程款中予以扣除。曹加根在起诉状中陈述“黄仕成多数工程均找曹加根为其做防水并提供辅材”，从文意解释来看，提供辅材的主体应界定为曹加根，此陈述内容与案涉《防水工程承包合同》约定内容不相冲突，本院予以认可。而天府建司未提供证据证明曹加根在施工过程中使用了其提供的辅材，故天府建司的此上诉主张不能成立，本院不予确认。二、关于曹加根36次收款中有190000元涉及23张单据内容没有指明是支付哪个工程的防水工程款，此金额是否应认定为支付华银工业港项目防水工程款的问题。2007年5月30日双方签订《防水工程承包合同》，此190000元在支付凭证上虽然未指明系支付华银工业港项目防水工程款，但款项支付行为均发生在合同履行期间，按常理如双方之间没有其他的合同关系，支付的款项均应属支付本案施工合同项下已经结算的工程款。曹加根在一审中变更过诉讼请求，其变更后的诉讼请求基于本案《防水工程承包合同》提出，而变更前的诉讼请求除基于本案合同提出外，还基于前期部分防水工程而提出。现天府建司抗辩前期部分防水工程项目与天府建司无关，合同关系建立在黄仕成与曹加根个人之间。而曹加根诉请主张天府建司和黄仕成承担责任，双方还有其他合同关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，曹加根不仅应举证证明双方之间基础法律关系存在，还应对合同履行等基础事实是否成立承担举证责任。从本案举证情况看，曹加根没有完成上述举证责任，故在曹加根负有举证责任的前提下，不能将举证责任转移给天府建司，本案也不存在举证责任分配的问题。一审在未查明前期部分防水工程合同成立、结算和支付款项等事实的前提下，将190000元支付款项性质认定为用于支付前期曹加根与黄仕成之间其他防水工程款没有事实依据，本院不予认同。曹加根对自己提出的诉讼请求所依据的事实未提供充分证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。190000元涉及23张单据内容没有指明是支付哪个工程的防水工程款应作为案涉合同项下支付款项，一审用以冲抵其他工程款项的认定有误，本院予以纠正，对天府建司应向曹加根支付华银工业港项目防水工程款的金额，本院确认为246766.70元。三、关于天府建司以案涉防水工程质量严重不合格为由而拒付工程款的主张是否成立的问题。案涉防水工程已于2010年10月交付使用，防水工程是否存在质量问题，应由质量鉴定权威机构作出相应认定，而不能通过当事人主张判定工程质量问题。根据双方合同约定，在合同约定的质保期内，如发现渗漏情况，曹加根应按天府建司的通知及时维修，如未及时进场，天府建司有权另通知人员进行维修，所发生的维修费用在曹加根的维修金中扣除。故防水工程如存在质量瑕疵可通过合同约定的内容解决，或在防水工程质量经质量鉴定权威机构确认不合格后另行主张。在天府建司未就案涉防水工程质量不合格的事实举证予以证明的前提下，其拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。综上，天府建司针对190000元支付款项应作为本案合同项下支付款项的请求成立，本院予以确认。天府建司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。原判查明事实清楚，但适用法律不当，裁判结果应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第344号民事判决，即“成都市温江天府建筑有限公司于判决生效后十日内支付曹加根华银工业港防水工程款436766.70元及利息（利息从2010年7月23日起至判决确定付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）、驳回曹加根的其它诉讼请求”；二、成都市温江天府建筑有限公司应于本判决生效后十日内支付曹加根华银工业港防水工程款246766.70元及利息（利息从2010年7月23日起至判决确定付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回曹加根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16013元，减半收取8006.50元，由曹加根负担6406.50元，由成都市温江天府建筑有限公司负担1600元；二审案件受理费7851元，由成都市温江天府建筑有限公司负担3415元，由曹加根负担4436元。本判决为终审判决。审 判 长  李 黎代理审判员  何晓梅代理审判员  曾光勇二〇一一年十一月三十日书 记 员  杨大准