重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4367号上诉人（原审原告）：卢久华委托诉讼代理人：李军，重庆国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西南药业股份有限公司法定代表人：李标，董事长。委托诉讼代理人：黄勇上诉人卢久华因与被上诉人西南药业股份有限公司（以下简称“西南药业”）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢久华及其委托代理人李军，被上诉人西南药业的委托代理人黄勇到庭参加诉讼。现本案已审理终结。卢久华上诉请求：1、撤销一审判决,依法判决西南药业支付卢久华2013年6月1日至2015年6月2日的工资240000元、2009年1月1日至2015年6月2日未休年休假工资报酬57011元、违法解除劳动关系的赔偿金340000元;2、上诉费用由西南药业承担。事实与理由：一审认定事实不清，判决错误。第一，关于卢久华的工作年限合并计算的问题。根据人社厅函【2009】149号的规定，职工的累计工作时间可以根据单位缴纳社保费记录、档案记载等确定。卢久华提供的养老保险个人账户信息表，可以证明卢久华参加工作的时间为1998年7月，此后相关用人单位为卢久华连续不间断地参加了养老保险。卢久华的原用人单位太极集团重庆涪陵制药厂有限公司是西南药业的股东，且该两个公司是关联企业，卢久华系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，根据法律规定卢久华的工作年限应合并计算。第二，关于卢久华的工资标准问题。根据举证规则，工资发放记录应当由西南药业提供。一审中，西南药业并未提供卢久华的工资记录，而卢久华提供的两张银行卡活期交易记录明细载明了卢久华的工资情况。事实上卢久华的月平均工资为11000多元，但卢久华仅主张10000元，一审法院忽略卢久华举示的证据，以社平工资认定卢久华的工资标准无任何依据。第三，关于未休年休假工资问题。根据相关法律规定，年休假的天数应根据职工的累计工作时间确定；职工的累计工作时间可以根据单位缴纳社会保险费记录、档案记载等确定。卢久华从1998年7月开始参加工作，到2008年7月已累计工作满10年，应当从2008年8月起享受每年10天的年休假待遇。因此，卢久华在西南药业工作期间应当享受共计62天的年休假待遇。一审法院从卢久华入职的第二年开始计算未休年休假待遇错误。第四，关于2013年6月1日至2015年6月2日期间的工资问题。该期间卢久华因西南药业原因停止工作，处于待岗状态，在劳动关系存续的情况下，西南药业应当按照正常工资标准向卢久华支付工资。即使不能按照正常工资标准计算，至少也应当按照重庆市当年度最低工资标准计算。第五，关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，卢久华不具有旷工事实，是西南药业停止了卢久华的工作，让其等待通知，之后又一直未为其安排工作，致使卢久华长期处于待岗状态，一审法院认定是卢久华自身原因未能上班没有依据。其次，西南药业单方解除劳动合同，未通知工会，程序违法。西南药业辩称，第一，关于卢久华工作年限计算问题。卢久华与西南药业签订劳动合同之前是在太极集团重庆涪陵制药厂上班，该厂与西南药业是两个不同法人，之前的工龄不能连续计算。第二，关于失业保险待遇损失问题。一审中西南药业举示了为卢久华缴纳五险一金的相关证据，履行了保险缴纳义务。第三，关于违法解除劳动关系的问题。卢久华工作调动后一直未回西南药业上班，期间公司多次要求卢久华回来办理交接手续，返还欠款并重新打卡上班，但卢久华一直拒不到公司上班，西南药业依据劳动合同法的规定解除双方的劳动关系，是合法解除，不应承担任何赔偿金。第四，关于未休年休假工资问题，卢久华与西南药业之间实行的是特殊工时制，不存在休年休假的问题，西南药业不应该支付卢久华任何补偿。卢久华向一审法院起诉请求：西南药业支付卢久华2013年6月1日至2015年6月2日的工资240000元，2009年1月1日至2015年6月2日未休年休假工资57011元，违法解除劳动合同的赔偿金340000元。一审法院认定事实：2009年6月6日，卢久华与西南药业签订一份固定期限自2009年6月6日至2012年6月5日止的劳动合同书。2012年6月19日，卢久华与西南药业签订一份固定期限自2012年6月6日至2017年6月5日的续订劳动合同协议书。2013年6月17日西南药业调整了卢久华的工作岗位。2015年3月12日，西南药业工作人员电话通知卢久华回单位上班，完善工作交接手续，办理调离手续；并告知卢久华，因其一直不回公司办理相关手续，公司将给其邮寄一份告知函，告知函的内容为从收到函的次日起，连续旷工15个工作日或累计旷工30个工作日以上，将与卢久华解除劳动关系；同时要求卢久华提供准确的邮寄送达地址。电话中，卢久华表示没有固定住处，未向西南药业工作人员提供邮寄送达地址，并表示4月初到成都之后再与西南药业工作人员商量到西南药业报到的事宜。2015年3月20日，西南药业工作人员再次与卢久华进行电话沟通，交涉卢久华工作交接手续的办理情况，并告知卢久华回单位完善工作交接表。卢久华表示4月初会去西南药业一趟。2015年4月7日，西南药业在《重庆晨报》上刊登《告知函》，要求卢久华于4月28日前回公司报到上班，完善工作交接及调离手续，如有违反，将按公司规定，与卢久华解除劳动合同。2015年6月3日，西南药业以卢久华从2015年3月16日至2015年5月4日连续旷工34个工作日为由，作出《终止、解除劳动合同通知书》，决定从2015年6月3日起终止、解除与卢久华的劳动合同。2015年6月15日，卢久华签收了西南药业作出的《终止、解除劳动合同通知书》。卢久华2013年6月1日至6月17日的工资已经发放。2013年6月17日至2015年6月15日西南药业解除与卢久华的劳动关系之前，卢久华一直未到西南药业处上班。卢久华称由于西南药业相关部门未及时完善工作交接手续，造成自己迟迟无法回到西南药业处完善相关手续，卢久华未到西南药业处上班的原因是因为西南药业未安排卢久华工作。一审法院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于卢久华自2013年6月17日至2015年6月15日未到西南药业上班的原因，西南药业举示的录音资料、《重庆晨报》上刊登的《告知函》足以证明卢久华系因其自身原因导致其未能上班。卢久华称，未到西南药业上班的原因是因为西南药业未安排卢久华工作，但无证据加以证明。因此，导致卢久华未到西南药业上班的过错在卢久华。且卢久华2013年6月1日至6月17日的工资已经发放。因此，卢久华关于2013年6月1日至2015年6月2日工资的主张，一审法院不予支持。关于2009年1月1日至2015年6月2日未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案中，卢久华与西南药业自2009年6月6日至2015年6月15日存在劳动关系，卢久华自2010年6月6日开始依法享受带薪年休假。因2013年6月17日至2015年6月15日，卢久华一直未到西南药业上班，且卢久华提供的社保材料无法证明其累计工作时间已满10年。因此，卢久华在西南药业工作期间可以享受的年休假天数：2010年为2天、2011年为5天、2012年为5天、2013年为2天。由于西南药业没有举证证明已安排卢久华休年休假或者已发放未休年休假工资，应当承担不利后果，故西南药业应当支付卢久华工作期间未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其工资收入的300%支付未付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。由于卢久华、西南药业双方均无证据证明卢久华每月的实际工资情况，因此一审法院按照相应年度的社平工资标准计算卢久华的工资。因此，西南药业应当支付卢久华未休年休假工资4596元（2944元/月÷21.75天×2天×200%+3337元/月÷21.75天×5天×200%+3783元/月÷21.75天×5天×200%+4251元/月÷21.75天×2天×200%）。关于解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的相关规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，因卢久华系其自身原因导致其2013年6月17日至2015年6月15日未能上班，存在2015年3月16日至2015年5月4日连续旷工34个工作日的情况，违反了西南药业的劳动纪律；且西南药业已于2015年6月15日将与卢久华解除劳动合同的意思表达送达给卢久华。因此，对卢久华的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：一、西南药业股份有限公司于本判决发生法律效力后三日内，支付卢久华未休年休假工资4596元；二、驳回卢久华的其他诉讼请求；三、案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，卢久华举示了如下证据：1、工商信息打印件，来源于重庆市工商信息网，内容显示西南药业的股东有太极集团重庆涪陵制药厂有限公司，拟证明太极集团重庆涪陵制药厂有限公司与西南药业为关联企业；2、养老保险查询打印件，来源于重庆市社保信息网，内容显示1998年8月至2006年1月由重庆衡酒工业有限责任公司为其缴纳养老保险费，2006年2月至2009年12月由太极集团重庆涪陵制药厂有限公司为其缴纳养老保险费，2010年1月至2015年6月由西南药业为其缴纳养老保险费，拟证明自1998年8月起太极集团下属子公司重庆衡酒工业有限责任公司、太极集团重庆涪陵制药厂有限公司和西南药业连续不断为卢久华参加社会保险的事实。经质证，西南药业认为工商信息打印件是复印件，没有加盖公章，真实性无法得到确认，且与本案没有关联性，上述三企业系三个独立的法人，之间并无从属关系；养老保险查询打印件由于是复印件，其不发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，西南药业应否支付卢久华2013年6月17日至2015年6月15日期间的工资问题；第二，卢久华应获得的未休年休假工资金额问题；第三，西南药业解除双方的劳动合同是否合法。关于第一个争议焦点，卢久华在2013年6月17日至2015年6月15日期间并未为西南药业提供劳动；且西南药业举示的录音资料和《重庆晨报》上刊登的《告知函》相互印证，能够证明卢久华在该期间系因自身原因未到西南药业上班。因此，致使卢久华未能提供劳动的过错原因不在西南药业，卢久华要求西南药业发放其未工作期间的劳动报酬于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。该法第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定；职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。该法第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假;前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。根据《人社部办公厅关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》（人社厅函﹝2009﹞149号文件）之规定，职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料明确。本案中，首先，西南药业称卢久华的工作岗位实行不定时工作制，不存在年休假问题的辩解理由于法无据，本院不予支持。从该辩解理由可知卢久华在西南药业工作期间未休年休假属实，西南药业应当按照上述法律规定支付卢久华2009年6月6日至2013年6月16日工作期间的未休年休假工资；2013年6月17日至2015年6月2日期间，卢久华并未到西南药业上班，其要求西南药业支付未休年休假工资于法无据，本院不予支持。其次，卢久华在二审中举示的养老保险查询资料虽系打印件，但其来源于重庆市社保信息网，能够客观反映卢久华的养老保险缴纳情况，本院对该证据的真实性予以确认。按照上述复函的规定，结合该查询资料显示其他用人单位从1998年8月起持续为卢久华缴纳养老保险费的事实，本院确认卢久华在西南药业工作期间累计工作已满10年不满20年，故卢久华依法应享有的未休年休假天数为2009年为5天（209天÷365天×10天）、2010年为10天、2011年为10天、2012年为10天、2013年为4天（167天÷365天×10天），共计39天。再次，用人单位应当对劳动者的工资标准承担举证责任。因西南药业并未对卢久华的工资标准举示相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果；结合卢久华提供的银行活期交易明细，其主张的月工资10000元符合情理，故本院按照卢久华的合理主张认定其月工资为10000元。因此，西南药业应当支付卢久华未休年休假工资35862元（10000元／月÷21.75天×39天×200%），一审法院计算卢久华未休年休假工资的时间和工资标准确有不当之处，本院依法予以纠正。关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的相关规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，卢久华因自身原因从2013年6月17日起即未到西南药业上班，且在西南药业于2015年3月12日、2015年4月7日先后以电话和登报的方式通知其回单位上班后仍未回单位上班，存在连续旷工的情形，违反了西南药业的劳动纪律，西南药业据此解除双方的劳动合同关系符合法律规定，一审法院驳回卢久华关于赔偿金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于西南药业解除双方劳动合同关系是否通知工会的问题，因卢久华在一审中并未提出西南药业未经工会同意的主张，故本院对卢久华关于该问题的上诉理由不予审理。综上，卢久华的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判认定事实部分有误，本院基于二审中出现的新证据和新事实，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初2085号民事判决；二、西南药业股份有限公司于本判决生效后三日内支付卢久华未休年休假工资35862元；三、驳回卢久华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由西南药业股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年八月二十九日书 记 员  刘力玮