辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鞍民一终字第00641号上诉人（原审原告）：高仕贺。上诉人（原审被告）：海城市安东机械铸造有限公司。法定代表人：王奎东，该公司经理。委托代理人：李志军，该公司副总经理。委托代理人：张秋兰，该公司职工。原审原告高仕贺与原审被告海城市安东机械铸造有限公司（以下简称安东机械）劳动争议纠纷一案，海城市人民法院于2015年5月25作出（2014）海民一初字第444号民事判决，高仕贺与安东机械均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人高仕贺，上诉人安东机械的委托代理人李志军、张秋兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高仕贺一审诉称：我于2013年11月5日入职海城市安东机械铸造有限公司，任职数控车床操作工。双方口头约定月工资为1300元，未签订劳动合同，未缴纳社会保险费用，2014年9月12日我向单位邮寄《被迫终止劳动关系通知书》，终止与单位的劳动关系，并申请劳动仲裁，我对劳动仲裁裁决书中的工资标准的计算方法和数额及已领工资总额、加班时长有异议，要求共三项：1、要求被告支付原告2013年11月5日至2014年9月1日被拖欠的工资7105.53元；2、要求被告支付双倍工资12,129.66元（2013年11月5日至2014年9月1日）；3、要求被告支付因被告的违法行为导致原告被迫解除劳动关系的赔偿金2823.40元（2013年11月5日至2014年9月1日期间工资总额14,117.02元除以10个月乘以1个月乘以2倍）。安东机械一审辩称：加班、延时与双休日加班不存在，我公司员工的工资按月计算，超过月工资按计件工资，月工资不低于海城市月工资最低标准（1300元/30天）。原告��学徒工，其工资为1300元，不应支付其双倍工资。原告与我公司不存在劳动关系，系自行离开公司，不应支付其解除劳动关系赔偿金。一审法院审理查明：原告于2013年11月5日到被告处工作，工种为数控车床操作工，双方未签订劳动合同，口头约定月工资为1300元，试用期为一年。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。2014年9月1日双方发生争议，原告离开被告处后，于2014年9月14日以被告没有支付法定休息日加班工资及未缴纳社会保险为由，向被告邮寄了《被迫终止劳动关系通知书》，要求与被告解除劳动关系。另查，原告在被告处工作期间法定休息日加班共计19小时：分别为2013年11月为4天、12月为6天、2014年8月9天。原告在被告处工作期间已领工资总额为7011.49元。再查，2013年7月起，海城市最低工资的标准为41.38元。一审法院认为：劳动者的合法权益应该受到法律保护。关于原告提出日工资应以59.77元（1300元÷21.75天）计算的一项，因被告出示的海城安东机械铸造公司员工入职登记表中约定工资为1300元，原告对此认可，被告据此计算日工资为43.33元，并按此标准发放工资，原告在每月收到工资时均无异议，应视为其对该工资标准的认可，且该工资标准不低于海城市最低工资的标准，亦不违反法律的规定，故对原告的该项请求，原审法院不予支持。关于原告提出要求被告支付2013年11月5日至2014年9月1日拖欠的工资7105.53元。原告的正常工作日工资已经给付，故不予支持；对其延时加班费一项，因其提交的证据不足以证明延时加班的时间，故不予支持；对其法定休息日的加班费，被告已经按照日工资的标准支持了工资，根据《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1994]489号）“第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；……。”故被告应再支付原告法定休息日加班费823.27元[43.33元*19天*（200%-100%）]。关于原告的工资标准问题，依据《关于工资总额构成的规定》（国家统计局1990年第1号令)第四条之规定，工资总额应包括加班费，故原告2013年12月于2014年8月的工资总额应为7834.76元（7011.49元+823.27元），月平均工资为870.53元。关于原告要求赔偿金12,129.66元的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，原告可以与被告解除劳动合同，同时被告应依据该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”向原告支付解除劳动合同经济补偿金。经济补偿金的标准依据该法第四十七条之规定，按原告在被告处工作的年限（9个月），每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。被告应支付原告解除劳动关系补偿金870.53元。关于原告要求双倍工资的问题，关于被告提出双方之间没有劳动关系，不应给付双倍工资的辩解，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个���内订立书面劳动合同。”及第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内”之规定，被告应于2013年12月5日前与原告签订劳动合同。另依据该法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，对被告的该项辩解不予支持，被告应支付原告2013年12月5日至2014年9月1日双倍工资，已支付的一倍工资应予以扣除。被告应支付7834.77元（870.53元*9个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、八十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1994]489号）第十三条,《关于工资总额构成的规定》（国家统计局1990年第1号令)第四条,判决如下：一、被告支付原告2013年11月5日至2014年9月1日法定休息日加班工资823.37元；二、被告支付原告双倍工资7834.77元（2013年11月5日至2014年9月1日）；三、被告给付原告解除劳动关系的经济补偿金870.53元;四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10元,(2014)海民一初字第447号案件受理费10元，合计20元由被告海城市安东机械铸造有限公司承担。高仕贺上诉的理由及请求是：一审判决第三项，本人在被告处工作超过半年且存在加班的情况下，法院核定的月平均工资低于海城同期工资900元/月的标准，与现行的劳动法相矛盾。判决书其余判决结果都以月平均工资870.53元为基准计算错误得出，对一审判决结果全部不服。原审判决认为安东机械支付43.33元/天的工资标准合理，本人对此有异议，因为安东机械在休息日也以此标准支付工资，以这个支付标准支付休息日工资低��海城市的最低工资标准。而且在双方共同认可的《入职申请表》中没有约定每天工资标准43.33元。只有“每月工资1300元”的约定，本人认为“每月工资1300元”的支付标准对应的工作天数为21.75天/月。据此请求二审法院判决：1、安东机械支付高仕贺2013年11月5日到2014年9月1日被拖欠的工资7105.53元；2、安东机械支付高仕贺双倍工资12,129.66元（2013年11月5日到2014年9月1日期间）；3、安东公司支付高仕贺解除劳动合同赔偿金2823.40元（2013年11月5日到2014年9月1日期间工资总额14,117.02元÷10个月×1个月×2倍）。安东机械二审答辩认为：我公司不欠高仕贺工资，未签订劳动合同的双倍工资不认可。安东机械上诉的理由及请求是：高仕贺于2013年在我公司进行学徒，学徒工资为1300元，学徒期限届满，双方约定正式签订劳动合同，高仕贺在学徒期间与他人产生矛盾��放弃学徒机会，自愿离开我公司，我公司不欠学徒工资。高仕贺在我公司学徒，实际是培训，我公司为高仕贺学徒期多付出的学习期间给予工资。高仕贺不是试用期是学徒期。学徒后才能建立劳动关系。据此，请求二审法院撤销一审判决，驳回高仕贺的一审诉讼请求。上诉费用由高仕贺承担。高仕贺二审答辩认为：不同意安东机械意见。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。高仕贺在安东机械工作，受安东机械的劳动管理，从事安东机械安排的有报酬的劳动，双方建立劳动关系。安东机械主张双方之间为学徒关系，在学徒期满后建立劳动关系不能成立，双方应受劳动关系的约束。关于高仕贺主张加班工资一节。高仕贺提供的证据不足以证明其存在加班的情形���故该项主张不能成立，本院不予支持。关于高仕贺主张日工资应以59.77元计算一节。每月1300元的工资数额是双方的约定工资，而工资的计算标准应以实发工资为准，故高仕贺以约定工资作为计算标准不当，本院不予支持。关于安东机械主张不应支付高仕贺双倍工资一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，因双方之间为劳动合同关系，安东机械应当与高仕贺签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的应当向劳动者支付二倍的工资。安东机械的该项主张缺乏法律依据，原审该项判决正确，本院予以���持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人高仕贺、海城市安东机械铸造有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王 迪审 判 员  富春玖代理审判员  张 彤二〇一六年一月五日书 记 员  薄李娜