黑龙江省肇州县人民法院民 事 判 决 书（2014）州民初字第189号原告赵军，男，1955年出生，汉族，职业农民，现住肇州县。委托代理人宋保国，男，1968年出生，汉族，职业干部，住肇州县。委托代理人王冰晶，女，1963年出生，汉族，无职业，现住哈尔滨市南岗区。被告大庆市美佳建筑有限责任公司，住所地大庆市大同区大肇路**。法定代表人柳方亮，职务经理。委托代理人桑福颖，女，1971年出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托代理人王胜余，黑龙江正开律师事务所律师。被告黑龙江省烟草公司大庆市公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村纬三路14-1。法定代表人贺志勤，职务总经理。委托代理人宋巍，男，1970年出生，汉族，职业干部，工作单位黑龙江省烟草公司大庆市公司，现住大庆市萨尔图区。委托代理人赵向东，黑龙江省威德律师事务所律师。原告赵军与被告大庆市美佳建筑有限责任公司（以下简称被告美佳公司）、黑龙江省烟草公司大庆市公司（以下简称被告烟草公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年7月18日,作出（2012）州民初字第187号民事判决书，被告大庆市美佳建筑有限责任公司不服,提起上诉。大庆市中级人民法院于2014年1月29日作出（2013）庆民二终字第590号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵军及其委托代理人宋保国、王冰晶，被告美佳公司委托代理人桑福颖、王胜余，被告烟草公司委托代理人赵向东、宋巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵军重审中称坚持原审的诉讼请求不变即：2011年3月31日，原告与被告美佳公司针对肇州烟草公司烟草营销部（位于肇州镇繁荣街）的工程，签订了建设工程施工劳务分包合同，该合同是刘万清代理被告美佳公司签订的，施工地位于肇州县肇州镇，开工日期为2011年4月10日，工程承包内容及范围：人工费、部分材料费、机械费，工程价款为人民币58万元，应美佳公司要求原告带领工人于2011年4月6日进入施工现场，由于美佳公司未解决通水、通电及未及时办理开工许可证，导致原告的施工人员待工20天。在此期间，被告为了工程的进行，与原告协商打井、拉电，先由原告运作并实施，因打井、拉电所产生的费用由被告承担。所以，原告找人及协调行政机关将工地上的井及电解决了。待工20天后原告开始正式施工，2011年6月20日五楼封顶，此时，由于建设方变更了外墙防火保温材料，又导致原告停工待料50天，给原告造成了大量的误工损失，并增加了相应的工时费。工程于2011年10月6日全部施工完毕，现已验收合格，但至今被告拒不与原告进行结算工程款。现美佳公司在原合同约定的58万元工程款中，尚欠原告工时费没有给付。在整个施工过程中原告除完成了合同内约定的施工义务外，另外原告针对合同变更后及增加的工程均给予了圆满地完成。总之，美佳公司尚欠原告工程款、误工损失及增加的工时费等合计人民币723,333.57元。经查，此工程的发包方为黑龙江省烟草公司大庆市公司，承包方为大庆市美佳建筑有限公司，作为实际施工人的原告在被告拒不履行结清工程款的情况下，依据法律规定提起诉讼，要求美佳公司给付工程款人民币723,333.57元、包括鉴定评估的各项费用398433.57元、合同内工时费73900元、外挂楼梯混凝土88000元、水电费45000元、内业资料费10000元，利息损失108000元，被告烟草公司在未给付工程款的范围内向原告承担给付责任。被告美佳公司辩称，我公司现不欠原告工程款，已超额支付了原告工程款达62万余元。对原告所提到的误工损失及增加的工程款不予认同，因为原告目前难以证实其误工是否真实存在，误工损失的具体数额是多少，什么原因造成的损失均不清楚，原告主体资格不具有合法性，故原、被告签订的合同无效，针对无效合同，应根据过错责任来对真实产生的损失各自承担责任。原告所提交的证据不够真实、充分，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告烟草公司辩称，一、原告的诉讼请求证据不足。原告称因开工许可证的原因致使施工延误开工，至于原告和美佳公司签订的合同约定日期是2011年4月10日即提前五天与美佳公司无关，显然这项请求不应支持。同时原告提到因保温材料变更致使其发生停工损失，据美佳公司讲在施工材料变更期间原告仅有4、5人在现场且美佳公司已经全部支付工资，显然此项损失也不存在。即使确实存在以上两项损失，那么原告也应当在当时向现场监理提出申请，由监理向烟草公司报告，烟草公司对原告的申请进行审核后方能确认，而原告没有履行相应程序，同时原告也未能提交监理的现场签证予以证实，显然原告在美佳公司支付了现场工人的工资后已无其他损失。即使原告存在损失，原告也应委托权威的鉴定机构进行司法鉴定，即使原告依法作出司法鉴定，由于烟草公司与美佳公司签订的施工合同明确约定不得擅自转包或者分包，显然美佳公司与原告的转包行为属于无效行为。二、烟草公司没有给付义务。最高法院的司法解释仅为烟草公司作为发包人在欠付工程款范围内承担给付责任，如今双方并没有结算，烟草公司到底欠美佳公司多少工程款无法确定。因此在没有依法确定烟草公司是否拖欠美佳公司工程款以及如果欠付但没有具体数额的情况下，烟草公司无法履行支付义务。在审理中，原告向本院提交证据如下：一、被告烟草公司与被告美佳公司签订的建设工程施工协议书复印件（烟草公司只提供首页和尾页），证实施工名称为肇州烟草公司办公楼工程及施工内容。经质证，被告美佳公司对证据真实性无异议。被告烟草公司无异议，但认为该证据与烟草公司无关。二、2011年3月31日刘万清代表美佳公司与赵军签订的建设工程施工劳务分包合同复印件，证实合同约定开工日期为2011年4月10日，原告承包一口价工程，只是劳务费承包，这份合同可以证明原告进入现场后美佳公司对现场必须达到三通一平，合同补充条款约定水电费由原告承担，水电设施由美佳公司按使用状态提前准备。合同第4页约定原告不履行约定义务应向甲方支付总价20％的违约金，根据该约定原告必须组织足够的人力保证该工程的施工进度，因此原告分别与瓦工、力工等人签订合同。合同也约定，工程未经过刘万清验收不得擅自使用该楼，工程停建等造成停工赔偿的，原告由此可以得到赔偿。经质证，被告美佳公司无异议，刘万清是代表美佳公司与原告签订的劳务分包合同。被告烟草公司对证据真实性无异议，但认为与烟草公司无关。三、原告与瓦工等人签订的合同书复印件，证实原告为了与美佳签订的劳务分包合同保证工期或提前完工，与各工种的施工人员签订的合同。合同约定自工程开工后如果这些人正常施工，按计件工资支付报酬；如果工程没活，每日开支200元。2011年4月2日原告分别与电工、架子工签订合同，这些人在2011年4月10日按原告与美佳公司的约定如果到现场施工，按计件工资开支；如果不能准时施工，由原告按日给付工资。2011年3月31日原告与木工、钢筋工签订合同，对工资支付标准及有工程和无工程支付工资的标准均有约定。2011年4月2日原告与全体力工签订合同，约定正常施工的工资标准及不能正常施工按日支付工资的标准。经质证，被告美佳公司有异议，称证据的真实性无法确定，存在虚假及夸大的成分。被告烟草公司有异议，称证据的真实性无法确定。四、打井合同书复印件，证实原告打井费用为35000元。经质证，被告美佳公司有异议，称证人的证言与原告陈述自相矛盾，对打井费用不予认可。被告烟草公司有异议，称证据的真实性无法确定，该合同与烟草公司无关。五、建筑施工机械租赁合同及租赁费收据复印件，证实原告为了完工与杨俊康签订的租赁合同，美佳公司在开工时未将水电设施安装完毕，没有开工许可证，导致开工延误20天，该楼封顶后由于美佳及烟草公司的原因变更外墙保温层，致使原告停工50多天，此间租赁费按天支付，租赁设备每天539元，共73天，合计39347元。经质证，被告美佳公司称该费用应由原告自行承担，不应由该公司承担。被告烟草公司对证据真实性有异议，且与烟草公司无关。六、工程变更图纸通知单复印件，证实梁变更后由原370厘米增加至600厘米，需要增加工时费。经质证，被告美佳公司对证据的真实性没有异议，但证据所要证实的内容有异议，称通知单的时间是2010年6月，并不是2011年，说明此通知单形成于施工之前，应该在合同工程量的范围内。被告烟草公司对证据的真实性有异议，且认为该证据与其无关。七、增加外挂楼梯图纸复印件，证实外挂楼梯增加的费用。经质证，美佳公司对证据的真实性异议，称外挂楼梯不是增加而是变更，且该公司已支付给了原告5000元。烟草公司对证据的真实性有异议，且认为该证据与其无关。八、姜洪军、曹凌远的证言笔录，欲证明，2011年4月10日，原告雇用证人等18人到原告工地施工，当时说不干活也给钱，干活就计件，4月10至29日停工期间有工时费问题，我们每人每天200元，20天停工期间工资共计72000元，此款到现在也没有给我们。经庭审质证，美佳公司对证据的真实性有异议，证据不明说明证人带领工人施工的具体情况。烟草公司对此有异议，且称该证据与本公司无关。九、证人巴某出庭作证，证实证人于2011年4月10日进入工地，当时水电都没接通，施工许可证也没有，导致不能施工，耽误了20天。进入工地开始干活是计件，不干活是开日工资200元（瓦工），力工100元。证人带了28个瓦工，6月20日前是28人，20日后剩下18人。由于外墙保温材料没到位，后来内部装修时剩18人。屋内库房基础加深70公分，主体楼梁变更，开始是按图纸施工，后来突然变更，外挂楼梯也是后改的。现在原告欠证人带来的这些人工资几万元，具体数额没算。经质证，被告美佳公司、烟草公司均有异议，认为该证人不能核实雇工和签字的真实性。停工损失确实有，但是没有原告请求的那么多。十、证人方某出庭证实，2011年3、4月份的某一天，我路遇原告的儿子赵晓峰，他说他父亲在烟草公司工地施工没有水，要打井。我通过朋友找人帮原告打了井，费用为35000元。经庭审质证，二被告对此有异议，称证据的真实性无法确定，不能作为证据采信。十一、证人李某出庭证实，2011年4月份，原告工地开工前电没有接上，于是我找帮他接上了电，费用是4万多元钱，我先给垫上的。因原告无钱给付我，所以，我在原告工地拉了800方子抵债。经庭审质证，二被告有异议，称证据的真实性无法确定。十二、证人刘某出庭证实，因为证人姜巨川有病不能到庭，我是受其委托出庭作证，姜巨川对我说，2011年6月20日，原告在他手中借款人民币20万用于给原告工地的工人开工资。经庭审质证，二被告对证据有异议，称证据的真实性无法确定。十三、证人姜某出庭证实，2011年7月6日，原告向我借款人民币20万元，当时约定利息3分，此款至今未还。经庭审质证，二被告对证据有异议，称证据的真实性无法确定。十四、哈尔滨工大建筑工程司法鉴定咨询有限公司司法鉴定意见书一份及鉴定费收据一枚，鉴定意见为：误工及机械损失为：282162元，打井费用35000元，室外楼梯变更增加费用鉴定依据不明确、外墙保温做法变更增加费用21945.31元，增加外网工程费用46945.31元，梁变更增加费用2594.04元，库房地沟签证增加费用8066.81元，库房基础挖深换填砂石增加费用2174.85元，鉴定费为39720元。经质证，原告对该鉴定表示认可。被告美佳公司对该鉴定有异议，1、不认可误工损失。2、打井费用鉴定依据不当。3、鉴定第3项至第8项属超范围鉴定。被告烟草公司有异议，认为鉴定中人工费的计算方式违法。被告大庆市美佳建筑有限责任公司向本院提交证据如下：一、外挂楼梯图纸复印件，欲证实，该图纸形成于2010年6月，在原告与美佳公司签订合同工程量范围内，该图纸是本案直接对照的依据。经庭审质证，原告对此有异议，称此前没有见过该图纸，应是增加的工程量。烟草公司称与其无关。二、工程量清单，欲证实工程承包的内容和范围。经庭审质证，原告称该证据与其无关，其是按图纸施工。被告烟草公司称不是签订合同时合同内的工程量。三、外网工程详细的工程量清单，欲证实外网工程在合同工程量范围内。经质证，原告称与其无关，烟草公司也称与其无关。四、原告合伙人马守峰的施工日记，欲证实施工情况及施工过程中每个人出工的情况、施工的结点、施工人员及施工人员的费用，同时，还可证明马守峰参与了施工监管。经质证，原告对证据的真实性、合法性有异议，称原告从未指派马守峰作过工程日记，马守峰从美佳公司取走的7万元钱与原告无关，马守峰也不是我的合伙人。烟草公司称与其无关。五、照片，欲证实外网的实际情况并不是原告所说的增加了井和化粪池的施工的数量。经质证，原告对此有异议，称照片是篮球场的照片，红圈所圈的范围根本看不清是什么标记，也不知是何人作的，该照片不能证实任何问题。被告烟草公司称与其无关。六、外网部平面图图纸，欲证实图纸形成的时间是2010年，在双方签订合同前，明确详细的施工要求，外网工程是在双方约定的承包的合同范围内。经质证，原告对此有异议，称美佳公司与原告签订合同后，图纸并没有给原告，是美佳公司的人指挥原告干的，只有二被告明了，原告并不清楚，不能用图纸证实所有后增加的工程是包含在合同当中的工程量。被告烟草公司称与其无关。七、烟草公司与监理公司的监理合同，欲证实本案涉案工程的监理公司是大庆市励丰工程监理有限公司。经庭审质证，原告对证据的真实性及要证明的内容均有异议，称合同是复印件，该合同签订于2010年7月1日，实际施工过程中，原告从不知道有这个公司的存在，该公司的监理人员也从未到过施工现场，即使该公司有记载也是单方的，是虚假的，不是当时的真实记载。被告烟草公司无异议。经审理查明，2011年3月2日黑龙江省烟草公司大庆市公司将肇州卷烟营业部办公楼工程及附属配套工程发包给大庆市美佳建筑有限责任公司，工程价款为2,065,564.02元。2011年3月31日美佳公司又将人工费、部分材料费、机械费分包给原告，刘万清代表美佳公司与原告签订了建设工程施工劳务分包合同。合同约定，开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2011年6月15日，工程总天数为65天。工程承包内容及范围：人工费、部分材料费、机械费。工程价款为人民币58万元。原告于2011年4月6日带领工人进入施工现场，由于未解决通水、通电及未办理开工许可证，导致原告的施工人员待工20天，直至2011年4月29日才正式施工。原告在施工过程中，增加了打井、外网工程、库房地沟签证、库房基础挖深换填砂石工程和变更了室外楼梯及外墙保温工程，工程于2011年10月6日竣工。双方在工程结算过程中，意见产生分歧，原告诉至法院，要求被告美佳公司给付合同内工时费73，900元、外挂楼梯混凝土88，000元、水电费45000元、内业资料费10，000元，误工及机械损失282162元，打井费用35000元，外墙保温做法变更增加费用21945.31元，增加外网工程费用46945.31元，梁变更增加费用2594.04元、库房地沟签证增加费用8066.81元、库房基础挖深换填砂石增加费用2174.85元，利息损失108，000元，合计：723，333.57元。被告黑龙江省烟草公司大庆市公司在未给付工程款的范围内向原告承担给付责任。在诉讼过程中，经原告申请，本院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对原告的误工损失及合同外增加的工程作了司法鉴定，鉴定意见为：误工及机械损失为282162元，打井费用35000元，室外楼梯变更增加费用鉴定依据不明确、外墙保温做法变更增加费21945.31元，增加外网工程费用46945.31元，梁变更增加费用2594.04元、库房地沟签证增加费用8066.81元、库房基础挖深换填砂石增加费用2174.85元，合计398888.32元。本院认为：原告承包了被告美佳公司发包的肇州卷烟营业部办公楼工程的施工，由于原告未取得建设施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的建设工程施工劳务分包合同无效。但由于该工程已竣工并由肇州卷烟营业部实际使用，根据该解释第二条的规定，原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。原告在实际施工过程中完成了合同外增加的部分工程（美佳公司在庭审中对梁变更、室外楼梯变更基础挖深增加等事实予以认可），原告请求给付增加工程的工时费亦应予支持。一、原告请求的合同内被告美佳公司拖欠的工时费问题。根据被告美佳公司提交的支付工时费票据显示，被告美佳公司已向原告支付工时费621050元，其中有70000元支付给了王某，30000元支付给了徐云荣，其余的支付给了原告。被告美佳公司和证人王某均主张原告与王某是承包该工程的合伙关系，原告对此予以否认。经查，原告与被告美佳公司签订的建设工程施工劳务分包合同中未体现出原告与王某是合伙关系，被告美佳公司与王某均不能提供王某与原告签订书面合伙协议，只有王某的妹夫马守峰证明原告与王某共同承包了该工程，由于马守峰与王某系亲属关系，证明对王某有利的内容，无其他证据予以佐证的，不应予以采信。所以，被告美佳公司和证人王某陈述的原告与王某是承包该工程的合伙人的主张不能成立。故，被告美佳公司向王某支付的70000元，与原告的工时费无关。被告美佳公司向徐云荣支付的30000元刮大白工时费，原审庭审中经徐云荣出庭证实是被告美佳公司替原告支付的，原告对徐云荣证明内容无异议，所以，此款应认定为被告美佳公司向原告支付的工时费。原告与被告美佳公司的工程承包合同约定是一口价580000元，被告美佳公司向原告支付了551050元（不包括支付给王某的70000元），尚欠原告合同内工时费28950元。二、原告请求的合同外增加工程的工时费问题。原告在履行施工合同过程中，完成了合同以外的增加部分工程，原告请求被告给付增加工程的工时费有理，应予支持。原、被告对该工程的工时费不能协商一致，在原审诉讼过程中，经原告申请，本院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对原告的误工损失及合同外增加的工程作了司法鉴定，鉴定意见为：原告两次共72天的待工误工费应为282162元；打井费用35000元；室外楼梯变更增加费用鉴定依据不明确，无鉴定意见；外墙保温做法变更增加费用21945.31元；增加外网工程费用46945.31元；梁变更增加费用2594.04元；库房地沟签证增加费用8066.81元；库房基础挖深换填砂石增加费用2174.85元。二被告对该鉴定意见有异议要求重新鉴定，并申请鉴定人员出庭接受质询。经本院通知，鉴定人员到庭参加了庭审，在庭审中鉴定人员对鉴定过程和鉴定意见以及鉴定中笔误作了解释和说明，鉴定意见的第一项鉴定机构是用原、被告合同约定的工程总价款，除以工程实际施工时间，再乘以误工时间，得出误工损失和机械损失。其他各项均依据鉴定过程中双方提供的证据和现场勘察得出的意见。鉴定意见书所附的合同外增加各项工程的工程预（结）算书封面与后面的单位工程费用计算表各项工程费用不一致，应以单位工程费用计算表为准，封面是电脑自动生成，属笔误。本院认为，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司所作的鉴定除第一项确定施工天数和误工天数有误外，其他各项可作为定案依据。鉴定意见的第一项通过计算得出来的，只要确定施工天数和误工天数就可计算出来，鉴定机构在鉴定过程中，确定了原告的施工天数为148天，误工天数为72天，经审理，本院认定原告的实际施工天数从2011年4月29日至2011年10月6日共计161天，误工天数开工前为20天，楼房封顶后为50天，共70天，所以，按鉴定机构的计算方法原告误工及机械损失应为：252174元（580000÷161天×70天）。开工前误工的20天是由于被告美佳公司未及时办理开工许可证造成的，原审庭审中被告美佳公司对误工20天的事实予以认可，应由被告美佳公司承担责任，即72050元（580000÷161天×20天），原告主张的楼房封顶后误工50天，美佳公司予以否认，原告对此不能提供该损失真实发生的证据，原告的该项请求本院不予支持。原告主张的打井费用35000元，原告对此不能提供该损失真实发生的证据，原告的该项请求本院不予支持。其他各项变更因已经实际发生，重审中各方当事人均未申请重新对工程量的增加进行鉴定，可参照原鉴定意见确定数额，即室外楼梯变更增加费用鉴定依据不明确，无鉴定意见；外墙保温做法变更增加费用21945.31元；增加外网工程费用46945.31元；梁变更增加费用2594.04元；库房地沟签证增加费用8066.81元；库房基础挖深换填砂石增加费用2174.85元，综上，被告美佳公司应给付原告合同外工程的工时费为153776.32元。三、原告请求的利息问题。由于双方未约定逾期付款利息，且双方签订的劳务分包合同为无效合同，双方对此均有过错，原告要求的利息损失应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息数额从2011年10月6日工程竣工之日计算至给付之日，利息数额双方各自承担50%。四、原告请求的其他费用问题。原告请求的外挂楼梯混凝土88，000元、水电费45000元、内业资料费10，000元，由于原告未举出有效证据证明该费用的发生，所以，原告该项主张不予支持。综上，被告美佳公司应给付原告赵军合同内工时费28950元，合同外工程的工时费153776.32元，合计182726.32，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2011年10月6日工程竣工之日计算至给付之日，利息数额双方各自承担50%。由于被告黑龙江省烟草公司大庆市公司未全额向被告大庆市美佳建筑有限责任公司支付工程款，故被告黑龙江省烟草公司大庆市公司在欠付被告大庆市美佳建筑有限责任公司工程款范围内对原告承担民事责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条之规定，判决如下：一、被告大庆市美佳建筑有限责任公司给付原告赵军合同内工时费28950元、合同外工程的工时费153776.32元，合计182726.32元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2011年10月6日计算至给付之日，利息数额双方各自承担50%。此款于判决生效后立即执行。二、鉴定费39720元，原告承担19860元，被告大庆市美佳建筑有限责任公司承担19860元。三、被告黑龙江省烟草公司大庆市公司在欠付被告大庆市美佳建筑有限责任公司工程款范围内对原告赵军承担民事责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3955元，由原告承担1977.50元，被告大庆市美佳建筑有限责任公司承担1977.50元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判长  杨国夫审判员  李春喜审判员  曹振全二〇一六年一月二十八日书记员  何冬梅本判决书生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行。提出申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。