山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终2907号上诉人（原审原告）陈均华，男，1966年9月20日出生，汉族，住济宁市鱼台县。委托代理人（特别授权）刘传宾，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张传安，男，1963年6月11日出生，汉族，住鱼台县。被上诉人（原审被告）张美英，女，1962年4月4日出生，汉族，住鱼台县。二被上诉人委托代理人（特别授权）杨传君，山东英和律师事务所律师。原审第三人陈学军，男，1971年12月16日出生，汉族，住鱼台县。原审第三人刘凤兰，女，1971年7月29日出生，汉族，住鱼台县。上诉人陈均华因案外人执行异议之诉一案，不服山东省鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初835号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，原、被告及第三人均为鱼台县王庙镇王庙村村民。2013年6月20日，第三人陈学军在办理鱼台县华星化肥经营部个体工商户登记时，向王庙工商所提交所在村委会证明，证明该处房产为其所有，同时，第三人陈学军也用该房屋经营化肥；2014年3月28日，本案第三人陈学军及被告等四户同村村民在鱼台县农村信用合作联社成某保小组，签订了《农户、个体工商户联保协议》。2014年3月31日，第三人陈学军根据联保协议，向鱼台县农村信用合作联社申请借到人民币10万元。第三人陈学军向鱼台县从农村信用合作联社申请借款时签字承诺该房屋为其所有，自愿用该房产偿还借款。借款逾期后，被告张传安、张美英作为保证人履行保证责任，代第三人陈学军向鱼台县农村信用合作联社偿还贷款本息共计99168.98元。2015年1月4日，被告张传安、张美英向本院提起诉讼，要求向第三人陈学军、刘凤兰追偿垫付款99168.98元，根据其申请，本院于2015年1月5日作出（2015）鱼民初字第109-1号民事裁定书，查封了第三人陈学军位于王庙镇府后街路北前排沿街门面楼，2015年1月6日向第三人陈学军送达该裁定书，本案原告陈均华代为签收。2015年3月9日，本院作出（2015）鱼民初字第109号民事判决书，判决第三人3日内偿还被告垫付款99168.98元。本案执行过程中，原告陈均华提出执行异议，本院（2016）鲁0827执异4号执行裁定书驳回其异议。原审法院认为，原告陈均华主张涉案房屋为其所有，但其提供证据不足以证明该主张，而被告提供证据相互印证，形成完整证据链条，足以证明涉案房屋为第三人所有。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈均华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈均华负担。陈均华不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决书认定诉争房屋属第三人所有属认定事实错误。本案的焦点是诉争房产的归属，该房产系在农村自留地上自建，认定房屋的归属首先要看所在土地使用权的归属。上诉人有充分的证据证明诉争房屋所占土地属上诉人的自留地（其中一半是上诉人和吕某置换的自留地，另一半系与第三人置换）。首先，所在村委会作为土地的所有者，对该宗土地使用权的归属所作的证明具有当然且关键的证明力。上诉人的租赁合同和通话录音同样能够证明上诉人主张。另外，一审中上诉人提供的证据也足以证明本案事实：村小组组长及一起盖房的邻居均能证实，上诉人与原审第三人系亲兄弟，各有一份自留地，因村内规划要求建房，上诉人为了能盖两间房（上诉人和第三人的土地都只够盖一间），通过与吕某置换土地使兄弟俩的土地连在一起，弟兄俩约定，因第三人无力盖房，由上诉人出资建设，房屋归上诉人所有，房屋所占土地之外的双方土地均归第三人所有。虽然房屋盖好后因为上诉人在外而租给第三人使用，但房屋的所有权属于上诉人。二、一审法院在认定证据效力方面错误，适用法律不当。一审认定的主要证据简述如下：1、查封裁定系上诉人签收，当时未提异议。首先，查封裁定不是送给上诉人的，而是送给第三人的，上诉人无权签收（在没有委托的情况下，该签收应为无效），对内容也无从知晓，当然也就无从异议。实际上，当上诉人知道自己房屋被查封后，一直持有异议，并已书面提出。2、（2015）鱼民初字第109号判决书及109-1号裁定书虽属生效文书，但（2015）鱼民初字第109号判决书并未认定房屋的归属，109-1号裁定书已因上诉人在法定时间内提起诉讼而中止。3、对翟某的调查笔录不能作为认定案件事实的依据。首先，该调查笔录本质上属证人证言，无法定理由未出庭作证依法无证明力；再者，其作为案件结果的利害关系人，其证言不能作为证据使用。工商所的记载资料等，均属第三人为了取得贷款而谎称房屋归自己所有，现第三人已承认房屋属上诉人，应以其当庭陈述为准。实际上，能证明房屋所有权属的当属所在的村委会及村小组，上诉人有充分的新证据证明诉争房屋所在土地系自己的自留地（通过和邻居置换以及和第三人置换），诉争房屋系自己出资建设，且至今都在上诉人的保管之中。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院，1、撤销鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初835号民事判决书，改判确认诉争房屋归上诉人所有；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。张传安与张美英在二审中提出答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、一审判决认定事实清楚。农村土地承包是以户为单位进行的。第三人陈学军、刘凤兰与其父陈某甲在同一户口簿上，为一承包单位，其承包的责任田（包含自留地）是在一起。2010年8月，张某丙、陈某甲、陈某乙、吕某协商在自家的自留地上建房，该建房的自留地为第三人家的自留地，并自建成起，第三人就一直占有、使用至今，并且其办理个体工商户时向鱼台县王庙镇工商所出具证明、向鱼台县农村信用合作联社贷款时承诺，该涉案房产为其所有。收到查封涉案房产的（2015）鱼民初字第109-1号民事裁定书的签收人是被答辩人，被答辩人知悉该涉案房产被法院认定为第三人所有并采取查封措施，被答辩人没有提出异议，并且该裁定已具有法律效力。虽然被答辩人与第三人在一审庭审时，双方均认可该涉案房产为被答辩人所有，但一审判决认定为第三人所有，第三人并未上诉。二、一审判决认定该房产归第三人所有，适用法律正确。1、被答辩人认为其签收查封裁定的行为无效，如提出异议，应按审判监督程序提出，在未作出撤销前，该查封裁定有效。2、翟某的调查笔录是证人证言，在执行之初被答辩人及第三人对执行标的（涉案房产）为第三人所有未提出任何异议。因该涉案房产没有房产证，执行法官为核实该涉案房产的所有人而对时任村支部书记的翟某依职权进行的调查，其证言效力更强，一审判决予以采信是正确的。3、该涉案房产是未登记的房产，按照物权法的规定应为合法建造取得。本案中该涉案房产是在自留地上进行建造的房屋，该宗地为第三人家的自留地，该房产自建成之日起第三人就占有、使用至今，同时第三人对外一直称是其自己所有的房产。三、被答辩人与第三人系亲兄弟关系，在答辩人申请执行之前第三人等人认为涉案房产为第三人所有，在答辩人申请执行之后第三人又改称为被答辩人所有，实是兄弟俩合伙使该房产不能被执行，达到保全房产不被执行之目的。答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；被答辩人上诉理由不成立，应依法驳回其上诉。二审查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，本案诉争的位于王庙镇府后街路北前排沿街门面楼，是否归上诉人所有？上诉人陈均华与原审第三人为鱼台县王庙镇王庙村村民，二人系兄弟关系。该房屋系在第三人自留地上所建，建成后没有进行产权登记。2013年6月20日，第三人陈学军在办理鱼台县华星化肥经营部个体工商户登记时，向王庙工商所提交所在村委会证明，证明该处房产为其所有，第三人陈学军用该房屋经营化肥。2014年3月28日，第三人陈学军及被上诉人等四户同村村民在鱼台县农村信用合作联社成某保小组，签订了《农户、个体工商户联保协议》。2014年3月31日，第三人陈学军根据联保协议，向鱼台县农村信用合作联社申请借到人民币10万元。第三人陈学军向鱼台县农村信用合作联社申请借款时签字承诺该房屋为其所有，自愿用该房产偿还借款。借款逾期后，被上诉人张传安、张美英作为保证人履行保证责任，代第三人陈学军向鱼台县农村信用合作联社偿还贷款本息共计99168.98元。2015年1月4日，被上诉人张传安、张美英提起诉讼，向第三人陈学军、刘凤兰追偿垫付款99168.98元。根据其申请，原审法院于2015年1月5日作出（2015）鱼民初字第109-1号民事裁定书，查封了第三人陈学军位于王庙镇府后街路北前排沿街门面楼。裁定查封的房屋即为第三人陈学军在向鱼台县农村信用合作联社申请借款时签字承诺为其所有的房屋。第三人陈学军从2013年6月20日起占有使用该房屋，并以所有人的名义使用该房产进行经营活动。现上诉人对该房屋请求所有权，证明房屋归其所有的证据均为证人证言，由于该房屋没有进行产权登记，且上诉人与第三人系兄弟关系，第三人以房屋所有人的名义进行的经营活动不违反法律规定，上诉人没有证据证明所诉争的房产归其所有，原审法院认定房屋归第三人所有，判决驳回上诉人陈均华的诉讼请求，并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理100元，由上诉人陈均华负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年八月二十二日书 记 员  翟梦若