辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鞍民一终字第00659号上诉人（原审原告）：杨玉璞，男，1954年12月14日出生，汉族，住鞍山市铁东区光荣街**栋**号。委托代理人：王珂殊，辽宁逸剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市第七建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁西区千龙户智慧园小区甲15-1-1号。法定代表人：温庆超，该公司董事长；委托代理人：张春龙，辽宁成金律师事务所律师。被告：鞍山市共荣房地产开发有限责任公司，住所地鞍山市铁西区解放路64号。法定代表人：郭碎林，该公司董事长；委托代理人：吴永涛，辽宁卫尊律师事务所律师。原审原告杨玉璞诉原审被告鞍山市第七建筑工程有限公司（以下简称鞍山七建公司）、鞍山市共荣房地产开发有限公司（鞍山共荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2015年10月12日作出（2015）鞍西民一初字第927号民事判决，杨玉璞不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人杨玉璞及其委托代理人王珂殊，被上诉人鞍山七建公司的委托代理人张春龙，被上诉人鞍山共荣公司的委托代理人吴永涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨玉璞一审诉称：2009年7月18日，二被告签订《建设施工合同》一份，约定：由被告鞍山七建公司为被告鞍山共荣公司承建共荣时代新城8#、10#楼工程，合同价款22,784,003元。2009年10月23日，二被告签订《建设施工合同》一份，约定由被告鞍山七建公司为被告鞍山共荣公司承建共荣时代新城9#、11#、12#、13#楼工程，合同价款为39,926,632元。上述合同签订后，原告与被告鞍山七建公司签订了《项目承包责任书》，确定原告作为实际施工人，此后，原告如约组织施工队伍进场施工，全部工程于2010年9月竣工。合同项下的住宅工程现亦已全部交付使用，被告鞍山共荣公司已安排业主入户已逾两年。但二被告却迟迟不与原告决算，经过原告初步决算，上述合同项下有关工程的决算造价价值人民币14,427,000元，被告已累计支付工程款11818,000元，去除多扣原告材料款5000元，尚欠工程款为2,659,000元（实际欠款数额应以司法审计结果为准。此前二被告曾签署《工程竣工交接协议》，协议中提到工程造价12,289,881.80元，但经核对合同内容，发现该数额是基于未经备案的非法合同计算而得出，违反了法律规定。经原告委托工程造价师依据备案合同等资料进行核算，工程造价为14,427,000元）。现原告诉至法院，要求：1、判决被告鞍山七建公司立即支付拖欠的工程款人民币2,659,000元，并自2011年1月1日始至实际付款日止按银行同期同类贷款利率标准支付利息；2、判决被告鞍山共荣公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任；3、判决被告承担相应的诉讼费用。被告鞍山七建公司一审辩称：原告是建设8#、11#楼的项目经理，2013年7月15日，被告鞍山共荣公司与原告签署了《工程竣工交接协议》，被告鞍山共荣公司给付的工程款，我们扣除相应费用后全部给付原告，我们不欠原告的任何款项。被告鞍山共荣公司一审辩称：1、我们与原告无建设施工合同关系，不承担给付工程款的义务。2、我们与被告鞍山七建也不存在工程款纠纷。3、原告并没有完成被告鞍山七建公司分包给的全部工程项目，所以无法计算工程量。原告与鞍山七建公司的分包合同因违法而无效。原告不是合同的相对人，不适用建筑施工合同司法解释相关规定，属于原告主体不适格。6、合同约定发包人向承包人支付至结算款的95%，其中需扣除20万元的档案保证金，而原告的所建楼的档案资料，没有给我们，致使我们无法竣工验收。7、本案属合同无效，不应支付工程款的利息。一审法院审理查明：2009年6月11日，被告鞍山共荣公司与被告鞍山七建公司签订了一份《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》，双方约定：共荣-时代新城项目第一标段（8#、10#楼）建筑面积18000平方米，有甲方（鞍山共荣公司）投资开发建设，经过招标，现确定乙方（鞍山七建公司）承建。为进一步明确甲乙双方的责任、权利、义务，保证工程的顺利实施，经甲乙双方友好协商，在甲乙双方原签订的（备案合同）的基础上，按照《中华人民共和国合同法》及鞍山市的有关规定，并结合本工程的具体情况，在双方完全自愿和完全理解本工程补充合同条款的情况下，签订本工程补充合同（以下简称本补充合同）。如本补充合同与原总包合同有不相符的地方，以本补充合同为准。本补充合同的第一条“1、构成合同文件应能相互解释，互为说明。除合同条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：1.1.本补充合同签订后双方约定的有关洽商、变更等书面协议或文件；1.2.甲方的有关书面通知及双方确认的工程会议纪要；1.3.本补充合同及其附件；1.4.（备案合同）合同；1.5.中标通知书（或定标书）；1.6.双方协商认可的投标书及其附件；1.7.招标文件及招标过程中双方来往的书面文件；1.8.施工图纸和设计变更；1.9.现行的法律、法规、条例、规范、规定、和其他有关技术资料。1.20.当合同、文件内容含糊不清或不一致时，在不影响工程正常进行的情况下，甲乙双方协商解决，协商不成功的按本补充合同有关争议的约定处理。1.21.乙方对上述本工程合同文件内容有保密义务，未经同意，乙方不得将本工程合同文件内容转让或泄密，否则甲方有权对乙方索赔损失。双方同意无保密措施费”；第三条“3.工程承包范围。3.1.按发包人设计的共荣-时代新城施工图、图纸会审记录、设计变更、标准图集、标准规范、发包人现场指令等涉及的全部工程内容进行施工：包括完成全部发包人指定分包专业工程的预留、预埋工作及所有总包管理和施工配合工工作，本合同承包范围与甲方指定分包承包范围的分界点见《总包单位与分包单位承包范围分界表》（见附表一）”；第四条“4.合同价款与支付方式。4.1.合同价款暂定为：人民币18,000,000.00元（以决算为准）；4.2.本工程计价原则及取费标准：计价方式，定额计价，不采用清单计价。4.2.1.工程结算=（施工图预算+设计变更+现场签证）*97%+单项包干项目+奖金-（违约金+赔偿金+罚款）；4.2.2.本工程的施工图预算、设计变更、现场签证的计价，依据辽宁省2008年制定的《辽宁省建筑工程计价定额》、《辽宁省装饰装修定额》、《辽宁省安装工程计价定额》；4.2.3.本工程取费按2008年辽宁省建设工程费率标准的三类计取，决算总造价下浮3%（附表2）；……；4.5.工程款支付。4.5.1.进度工程款支付：……，（6）承包人的各种违约金、违规罚款及合同规定应扣款项在办理工程款结算时一并扣除，待工程竣工验收合格后进行结算，结算时间在60天完成，结算后15个工作日内，发包人向承包人支付至结算款的95%，其中需扣除20万档案保证金，待档案馆通过后30日内返还承包方；……”第五条第三款“承包人项目经理为承包人驻工地总代表，代表承包人行使本合同约定的权利，履行本合同约定义务。承包人发出的一切文件、通知、均以书面形式由承包项目经理杨玉良、杨玉璞签字加盖承包人公章后递交发包人”。2009年7月18日，二被告之间签订一份《建设工程施工合同》，该合同于2009年7月23日，经鞍山市建设工程造价管理处审批备案。在这份《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），二被告在专用条款中约定：发包人为鞍山共荣公司，派驻现场工程师为彭友良；承包人鞍山七建公司，项目经理为郑崇阶。所施工的单位工程：8#、10#楼工程。在《附件1.合同协议书》中第三条“3.签约合同价：人民币贰仟贰佰柒拾柒拾捌万肆仟零叁元（¥22784003元）；”约定了该工程的总造价。在《附件2.承包人承揽工程项目一览表》中载明8#楼的工程造价为9086490元，开工日期为2009年7月19日，竣工日期为2010年7月30日。2009年8月30日，原告杨玉璞与被告鞍山七建公司签订一份《项目承包责任书》（以下简称承包书），被告鞍山七建公司作为发包人将共荣·时代新城8#楼工程发包杨玉璞项目经理部，工程内容：土建、水暖、电气、上下水。在该承包书中载明了“第二条管理费。1.公司收取的管理费中包括上缴的劳保费、企业所得税、土地印花税、营业税等及公司内部管理费。2.工程发生的其他费用均由项目承包人承担。3.合同履行期间如有政策性调整增加或减少有关税率，其税率做相应调整。4.其他要求按公司与建设单位签订的施工合同条款执行。5.项目经理向公司缴纳工程造价总额的9%（达到省优质工程，缴纳8%；到达市优质工程，缴纳8.5%；达到合格，缴纳9%），作为税金、管理费等各项费用”。2009年9月23日，二被告之间又签订一份《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》，被告鞍山共荣公司将共荣-时代新城项目第二标段9#、11#、12#、13#楼工程发包给鞍山七建公司，合同总价款暂定为35,000,000元（以决算为准），取费标准按2008年辽宁省建设工程费率标准的三类计取，决算总造价下浮4%。其他约定与双方2009年6月11日所签订的《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》相同。2009年10月23日，二被告再次签订一份《建设工程施工合同》，该合同于2009年11月6日，经鞍山市建设工程造价管理处审批备案。在这份《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），二被告在专用条款中约定：发包人为鞍山共荣公司，派驻现场工程师为彭友良；承包人鞍山七建公司，项目经理为曲丰满。所施工的单位工程：9#、11#、12#、13#楼工程。在《附件1.合同协议书》中第三条的“3.签约合同价：人民币叁仟玖佰玖拾贰万陆仟陆佰叁拾贰元（¥39926632元）；”约定了该工程的总造价。在《附件2.承包人承揽工程项目一览表》中载明11#楼的工程造价为10,113,002.28元，开工日期为2009年10月24日，竣工日期为2010年11月30日。此后，原告杨玉璞与被告鞍山七建公司签订一份《项目承包责任书》（以下简称承包书），被告鞍山七建公司作为发包人将共荣·时代新城11#楼工程发包杨玉璞项目经理部，工程内容：土建、水暖、电气、上下水，工程造价：10,113,002.28元。其他约定与双方2009年8月30日，所签订的《项目承包责任书》相同。上述合同签订后，原告依照《项目承包责任书》的约定，履行了施工义务，全部工程在约定的期间内完成。被告鞍山共荣公司也按合同约定支付了部分工程款。被告鞍山共荣公司已接受8#、11#楼房，安排住户入住。2013年7月15日，二被告签订一份《鞍山市共荣·时代新城工程竣工交接协议》，在该协议中载明：“甲方：鞍山共荣公司。乙方：鞍山七建公司。工程项目：8#、11#楼，项目经理：杨玉璞。经过甲乙双方多次协商，甲方同意8#、11#楼工程结算，工程款一次结清，本工程执行合同约定。8#楼面积7035㎡，11#楼面积8907㎡，总面积15942㎡，总造价12,280,881.80元，已拨工程款11,818,000元，剩余工程款462,881.80元。乙方工程竣工资料经鞍山市工程质量监督站审核完整合乎要求，且档案馆确认无误后归档，乙方无条件配合现场验收以及后续维护工作，如资料不完整无偿配合整理，待工程竣工资料上缴到建委城建档案室时，乙方将以上工作完成后，经甲方验收合格方可在拨付工程余款且一次结清”。双方签字盖章，项目经理杨玉璞亦在该协议上签字。另查，杨玉璞与被告鞍山七建公司没有劳动关系，杨玉璞亦没有建造师资格。一审法院认为：依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案二被告之间签订的《建设工程施工合同》、《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》及《鞍山市共荣·时代新城工程竣工交接协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法认定合法有效。《建设工程施工合同》是备案合同效力高于《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》。而本案原告与被告鞍山七建公司签订的两份《项目承包责任书》，从表面看是内部承包协议，但原告与被告鞍山七建公司没有劳动、聘用关系，由原告负责组建的项目经理部，所有管理、施工人员均由原告聘用，原告也不具备项目经理任职资格，因此，该《项目承包责任书》，是被告鞍山七建公司将自己承包的单位工程8#、11#楼的主体结构施工全部分包给原告，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的强制性规定，故该两份《项目承包责任书》无效。由于原告已履行《项目承包责任书》约定的施工义务，且被告鞍山共荣公司已接受并使用原告所建工程，按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，原告要求参照《项目承包责任书》给付工程款的要求，该院应予支持。二份《项目承包责任书》中，约定原告杨玉璞的项目经理部，负责施工的工程项目及施工范围为8#、11#楼单位工程的土建、水暖、电气、上下水分项工程，对该部分工程的工程价款如何计算、如何支付没有明确的约定，但按照《项目承包责任书》载明的“第二条管理费。1.公司收取的管理费中包括上缴的劳保费、企业所得税、土地印花税、营业税等及公司内部管理费。2.工程发生的其他费用均由项目承包人承担。3.合同履行期间如有政策性调整增加或减少有关税率，其税率做相应调整。4.其他要求按公司与建设单位签订的施工合同条款执行。5.项目经理向公司缴纳工程造价总额的9%（达到省优质工程，缴纳8%；到达市优质工程，缴纳8.5%；达到合格，缴纳9%），作为税金、管理费等各项费用”可以解释为，原告杨玉璞项目经理部所施工的工程造价总额应按照“4.其他要求按公司与建设单位签订的施工合同条款执行。”计算支付。换言之，原告杨玉璞作为实际施工人所施工的工程总造价及工程款支付形式，只能依照二被告之间签订合同的相应条款执行。原告杨玉璞与二被告已在整个施工过程按照《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》相关规定，计算和支付了大部分工程款。因此，《鞍山市共荣·时代新城工程竣工交接协议》虽然是二被告之间签订的对8#、11#楼决算协议，亦是原告与被告鞍山七建公司对原告所施工项目工程进行的决算，故被告鞍山七建公司尚欠原告杨玉璞工程款为462,881.8091%=421,222.44元。关于原告杨玉璞诉称《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》无效，应按照备案合同计算工程款一节，该案的备案合同《建设工程施工合同》，是总包合同，所签约的合同价款为固定价款，包括了被告鞍山七建公司不具备施工资格的分项工程，如何计算该部分工程造价也没有约定。而补充协议，却明确了由被告鞍山七建公司负责施工部分工程的价款计算方法及支付时间、方式，并细化和完善了《建设工程施工合同》的相关条款，特别在工程计价方面没有与备案合同相抵触，也没有对备案合同进行实质性修改和约定，不违反法律规定，应认定有效。故原告此节的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。对二被告的此节辩解，该院予以采信。关于原告要求对承建工程造价鉴定一节，依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，双方当事人已经按照约定结算工程价款，且原告作为8#、11#楼的项目经理在结算协议上签字，已经代表该项目经理部确认了该协议，而原告作为实际施工人，其所有施工行为均以该项目经理部的名义进行，故原告的签字行为，应当承担法律后果。故原告此节请求，没有法律依据，该院不予支持。据此判决：一、被告鞍山市第七建筑工程有限公司给付原告杨玉璞所欠工程余款421,222.44元。此款被告鞍山市第七建筑工程有限公司在原告将所施工工程的档案资料归档合格后15日内，一次性付清；二、被告鞍山市共荣房地产开发有限公司在应付被告鞍山市第七建筑工程有限公司工程款范围内，承担给付杨玉璞工程余款的连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费28,072元，原告已交，由被告鞍山七建公司负担4447元，原告负担23,625元，故被告鞍山七建公司随上述款项直接加付4447元给付原告。如果未按判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。杨玉璞上诉的理由及请求是：1、中标的备案合同对于工程造价的计价标准或计价方法有明确的约定，备案合同已确定了固定单价，补充协议却将造价进行了下浮，这是对备案合同约定的计价标准或计价方法的根本性修改，根据最高人法院建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”；2、《工程竣工交接协议》记载的总造价数额是根据非中标备案合同，即补充协议的约定计算而来，是黑合同的产物，应依据中标的备案合同所确定的固定单价计价标准或计价方法计算工程造价。故请求：1、判决被上诉人鞍山七建公司立即支付拖欠的工程款人民币2,659,000元,并自2011年1月1日起至实际付款日止按银行同期同类贷款利率标准支付利息;2、判决被上诉人鞍山共荣公司在欠付工程款范围内向上诉人承担付款责任。鞍山七建公司、鞍山共荣公司二审答辩认为：同意原审判决。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为：2009年6月和9月，被上诉人鞍山共荣公司与鞍山七建公司签订两份《共荣·时代新城总承包工程合同补充协议》，工程名称分别为:共荣—时代新城一标段8#、10#楼和共荣—时代新城二标段9#、11#、12#、13#楼，合同总价款分别为18,000,000元和35,000,000元（以决算为准）。2009年7月和10月，被上诉人鞍山共荣公司与鞍山七建公司又签订两份《建设工程施工合同》，约定由鞍山七建公司对8#、10#楼以及9#、11#、12#、13#楼进行施工，工程总造价分别为22,784,003元及39,926,632元。2009年8月份和10月份，鞍山七建公司与上诉人杨玉璞签订两份《项目承包责任书》，约定由杨玉璞对共荣·时代新城8#楼工程及11#楼工程进行施工，并由其向鞍山七建公司交纳工程造价总额9%作为税金、管理等各项费用。上述事实证明鞍山共荣公司将共荣·时代新城8#-13#楼工程发包给鞍山七建公司，鞍山七建公司将其承包的共荣·时代新城8#、11#楼工程转包给杨玉璞。杨玉璞作为自然人，不具备施工资质，其与鞍山七建公司签订的《项目承包责任书》无效。鉴于杨玉璞所施工的工程已经完工并交付使用，故其可以参照《项目承包责任书》的约定要求结算工程款。2013年7月15日，鞍山共荣公司作为甲方、鞍山七建公司作为乙方、杨玉璞作为“项目经理”就8#、11#楼签订了《鞍山市共荣·时代新城项目工程竣工交接协议》，该协议载明：“经过甲乙双方多次协商，甲方（鞍山共荣公司）同意将8#楼、11#楼工程结算，工程款一次性结清，本工程结算执行合同约定。8#楼面积7035平方米，11#楼面积8907平方米，总造价12,280,881.80元，已拔付工程款11,818,000元，剩余工程款462,881.80元。……”鞍山七建公司和鞍山共荣公司均在上述协议上加盖公章，杨玉璞作为“项目经理”在该协议上签字。该协议应为鞍山共荣公司与鞍山七建公司以及实际施工人杨玉璞对争议工程做出的最终结算。故原审依据该协议判决鞍山七建公司给付杨玉璞所欠工程余款421,222.44元以及鞍山共荣公司在应付工程款范围内承担连带责任正确，本院予以维持。关于上诉人杨玉璞主张应按备案合同对争议工程进行决算一节，本院认为，二被上诉人与杨玉璞签订了《鞍山市共荣·时代新城项目工程竣工交接协议》，对争议工程的造价及尚欠工程款已经作出约定，该协议系三方真实意思表示，故对上诉人的此项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,702元，由上诉人杨玉璞负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 琼审 判 员  张瑞虹代理审判员  徐云龙二〇一六年一月八日书 记 员  陈 昆