浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍商终字第660号上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州××城市照明工程有限公司。住所地：浙江省××区××半路××号。组织机构代码：74945550-9。法定代表人：阮某某。委托代理人：姚某某。被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡××科技有限公司。住所地：江苏省××经济开发区××大道××园。组织机构代码：55116900-5。法定代表人：周某某。委托代理人：过某。上诉人杭州××城市照明工程有限公司（以下简称茂泰公司）为与被上诉人无锡××科技有限公司（以下简称羿某某司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越商初字第2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月14日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长、审判员董伟、代理审判员张靓参加评议的合议庭，于2011年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人茂泰公司的委托代理人姚某某、被上诉人羿某某司的委托代理人过某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年6月11日原、被告签订一份采购合同，约定：产品清单为内投球幕；交货时间为合同签订并收到预付款之日起30天内到货（即2010年7月10日之前），到货后5天内完工（即2010年7月15日之前）；交货地点为绍兴市城区环城河；验收时间为约定业主验收期限为2010年7月15日至2010年7月30日；货款的结算为：总价款为83万元，预付款为249000元，安装货款为7月15日产品能正常工作的三日内再支付合同总价的30%即249000元，验收款为7月30日之内业主进行验收，逾期视为业主已验收，业主验收合格后，甲方（原告）支付到合同的总价款的95%即290500元（从安装之日起直到验收合格前，产品是否合格，是否完整，是否破损，甲方不做验收，不做结论，不负责任，其责任都由乙方承担），质量保证金为5%即41500元，结算依据为采购合同、销售发票、甲方出具的验收报告；质量保质期为自验收合格之日起计算，质保期：投影机2年，投影机灯泡半年，其他设备3年；合同签订后，乙方负责设备的运输及除基础部分的安装，甲方派人进行配合；提供的设备、材料，属国内制造的必须提供产品合格证、检测报告、质量保证书等相关资料，属进口制造的必须提供产品合格证、报关单及产品质量认证书；逾期交货（逾期发货、逾期安装、调试、逾期验收等），每逾期一天，按合同总价2%计算违约金支付给甲方，逾期交货赔偿违约金累计达到合同总价10%，甲方可终止合同，并要求乙方作出相应赔偿；若甲方逾期付款，甲方应向乙方支付违约金，每逾期一天，按合同总价2%计算违约金支付给乙方，逾期违约金累计达到合同总价10%，乙方可终止合同，并要求甲方作出相应赔偿；当所有产品都通过甲方的验收后，双方责任人签字认可，采购物品正式交付甲方，之后甲方将验收款支付给乙方。合同签订后，原告于2010年6月12日支付了预付款249000元。为履行上述合同，2010年6月21日原告与杭州灯饰商城新环湖灯具经营部签订采购合同，金额为101600元，标的物为球幕吊杆、球幕房等。被告在7月10日晚供货到现场。7月15日、26日进行了测试。原审法院审理认为：原、被告之间的买卖合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。对原告要求解除原告与被告之间的采购合同的诉讼请求，其根据采购合同第10条第（7）项规定行使约定解除权；然被告不同意解除，要求原告继续履行。第10条第（7）项约定：乙方逾期交货（逾期发货、逾期安装、调试、逾期验收等），每逾期一天，按合同总价2%计算违约金支付给甲方，逾期交货赔偿违约金累计达到合同总价10%，甲方可终止合同。根据合同法规定的具体终止情形，以及合同法第九十三条规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，以及根据文某与目的解释，此处的“甲方可终止合同”实际是指甲方可解除合同。根据约定7月10日到货，被告实质是7月10日到货，故不存在逾期发货情形。根据约定7月15日前安装、调试完毕，但根据视屏资料，可以认定7月15日、16日已经安装、调试完毕，故也不存在逾期安装、调试。对验收，根据“当所有产品都通过甲方的验收后，双方责任人签字认可，采购物品正式交付甲方”可知，验收为甲方验收，不存在乙方验收，而第10条第（7）项约定乙方逾期交货（逾期发货、逾期安装、调试、逾期验收等），可简化为乙方逾期验收，亦即如乙方逾期验收则甲方可终止合同，这明显与验收义务由甲方（原告）承担的事实不符。故原告不能以被告逾期验收为由而行使约定解除权。另庭审中原告提出法定解除权的主张，但原告无证据证明本案符合法定解除权的条件。综上对原告要求解除合同的诉讼请求该院不予支持。据此对原告的第二项诉讼请求，即要求被告承担违约责任，支付给原告违约金8.3万元，返还原告预付款249000元，赔偿原告损失229100元，亦不予支持。对反诉原告要求反诉被告支付货款761000元的诉讼请求，因本案中货款具体为预付款、安装款、验收款、质保款。预付款已经支付，不存在诉求；对安装款与验收款，根据合同约定“验收时间为约定业主验收期限为2010年7月15日至2010年7月30日”与“安装货款为7月15日产品能正常工作的三日内再支付合同总价的30%即249000元，验收款为7月30日之内业主进行验收，逾期视为业主已验收，业主验收合格后，甲方（原告）支付到合同的总价款的95%即290500元”，该工程根据约定可以推定已经验收，故原告应当支付安装款与验收款合计539500元；对质量保证金41500元，根据合同约定“质量保质期为自验收合格之日起计算，质保期：投影机2年，投影机灯泡半年，其他设备3年”，其中投影机灯泡尽管已经超过质保期，但无具体价格，其余尚在质保期内，故质量保证金待条件成就后支付。对反诉原告主张的违约金，根据约定反诉被告应当按约支付逾期付款违约金，但反诉被告没有提供其实际损失方面的证据，且反诉被告对违约金要求调整，该院参照中国人民银行公布的利息标准对反诉原告主张的违约金酌定为30000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、驳回原告茂泰公司的诉讼请求；二、反诉被告茂泰公司应支付给反诉原告羿某某司人民币539500元，并支付违约金30000元，合计569500元，于本判决生效后三十日内付清；三、驳回反诉原告羿某某司的其他反诉请求。本诉案件受理费9411元，财产保全费3370元，合计12781元，由原告茂泰公司负担。反诉案件受理费6210元，由反诉原告羿某某司负担2323元，反诉被告茂泰公司负担3887元，反诉被告负担部分由反诉被告在支付上述款项时一并付清。上诉人茂泰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案讼争的法律事实应属加工定作承揽合同纠纷，双方订立合同的内容为上诉人购买的产品是内投球幕，材料清单是组成甲投球幕的必要组成部分，内投球幕是上诉人的一个特定要求，由被上诉人提供的材料用自己的专业技术为上诉人完成甲投球幕这一特定产品。合同第七条第（4）款约定，从安装之日起至验收合格前，产品是否合格，是否完整，是否破损，甲方不作验收，不作结论，不负责任，其责任都由乙方承担；合同第十条、第十一条都作了相关约定。因此讼争合同符合定作承揽合同的法律特征，本案案由应属承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷。2、原审判决对上诉人提交的7、8、9、10四份证据予以认定，该四份证据可以证明被上诉人违约导致上诉人订立合同目的不能实现，因此上诉人依法行使法定解除权证据充分、理由正当。3、原审判决支持被上诉人诉请的主要证据是被上诉人提供的光盘，上诉人虽对该视频由被上诉人制作无异议，但对什么时候制作、制作的内容是否符合验收标准、是否可以证实交付时定作物工作正常完好、被上诉人是否完成对定作物的安装和调试等均提出异议，因此被上诉人提供的该证据没有证明力，不能证明待证事实。故请求二审法院撤销一审判决第一、第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人羿某某司未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1、被上诉人出售的球幕吊杆是定型产品，只是因为产品的特点需要在使用中进行组装，这种买卖中的组装与承揽合同有本质的区别。2、上诉人不具有合同的解除权，被上诉人按约履行了合同，并未出现约定或法定的合同解除事由，被上诉人还提供了视频资料证明买卖产品在关键的时间点可以正常使用。根据采购合同的第7条第一款的约定，在7月中旬上诉人实际上已经违约，在此情况下上诉人没有权某解除合同，即使被上诉人在7月中旬停工这也是主张某某履行的抗辩权，何况被上诉人已经按照合同完全履行了合同的义务。且采购合同的第11条第二款也约定了因甲方原因造成合同违约乙方不承担责任。3、本案的验收义务在上诉人，上诉人逾期验收的，依据合同第7条第四款约定视为验收上诉人应当支付款项。所以该验收合格并不是法院的推定，而是按照合同的推定。上诉人未能提供证据证明被上诉人的产品存在任何的质量问题，应当由其承担不利的后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人茂泰公司向本院提供：绍兴市城建监理有限公司存档的监理日记复印件共22页，虽然该组证据在一审中已经形成，但上诉人在二审中寻找新证据的过程中，才知晓是监理公司有这个监理日记存在，上诉人才予以调取。根据监理日记7月15日球幕存在充气不能，造成椭圆形图象模糊不清，7月15日前一直在安装球幕，因此可以证明7月15日安装没有完成。7月26日调试，是新球幕调试，在调试过程中爆破，原因是气压失灵。7月17日的监理日记第4条，球幕因质量问题（球幕是破的，而且架子粗糙），开始换新球幕，新球幕换到7月26日。7月27日球幕用旧幕进行调试，7月27日之后没有了球幕的监理记录，也就证明了球幕始终没有调试合格。一审法院认定的7月15日、7月16日安装调试完成是错误的。7月23日提供了第三次的整改方案，还未完成乙装，无法进行验收合格。因此被上诉人在二审的答辩中和在原审的陈述都是违背了诚实信用原则。被上诉人羿某某司经质证认为：1、该组证据不属于民事诉讼中的新证据，其形成的时间早于一审，在一审的过程中上诉人既未向法庭提供也未向法庭申请调查，存在重大的过失，故不属于新证据。2、从证据的形式上，民事证据应当提供原件，所以该份证据不符合证据的形式要件。3、该份证据不具有证据上的效力，没有监理公司的盖章，只有所谓监理人员的签字，监理人员的身份无法核实。通常监理主要的责任是指出不足要求改正，在这个过程中形成的应是监理的工作联系单、通知书，至少监理的材料是需要施工单位进行签字确认的，并不是监理人员单方书写日记说有问题就有问题，所以对监理日志的真实性被上诉人存在异议。4、被上诉人提供的视频资料充分证明产品在7月15日、16日和26日两个节点是完全可以正常使用的。因此上诉人提供的所有证据并不能证明被上诉人有违约的情形。本院经审查认为，上诉人提供的证据系在本案举证期限届满后所提供，且该组证据仅系成某某的个人记录，并不能认定其所作记录符合客观事实且得到公司的确认，故对于该组证据，本院不予采纳。被上诉人未在二审中提供新的证据。经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点主要集中在以下二个方面：第一，关于本案案由的确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案双方当事人签订的采购合同，不但约定了交货的具体时间和方式，还约定了具体货物的数量和价格，其中约定的安装、调试条款，仅属于出卖方羿某某司的合同附随义务。因此，本案双方当事人间的采购合同更符合买卖合同的特征，原审以买卖合同纠纷确定为本案案由并无不当。第二，关于双方签订的采购合同是否可以解除的问题。在一审中，上诉人明确按照双方签订的采购合同第十条第（7）项主张约定解除权，而该采购合同第十条第（7）项约定的是逾期交货上诉人可以终止合同的权某。结合本案当事人提供的证据和查明的事实，上诉人提供的公证书所反映的时间为2010年8月5日的状况，而被上诉人提供的视屏资料则反映了2010年7月15日、16日和26日的产品运行状况，与采购合同约定的履行时间相同。因上诉人在诉讼中对该视屏资料的真实性无异议，因此被上诉人主张其已按合同约定完成乙装调试的盖然性明显大于上诉人的主张，上诉人以合同约定的解除权为由要求解除双方签订的采购合同，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15621元，由上诉人杭州××城市照明工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏晓法审 判 员  董 伟代理审判员  张 靓二〇一一年十二月一日代理书记员  裘青清