福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第1453号上诉人（原审原告、反诉被告）厦门市大中亚实业有限公司。法定代表人林亚良，董事长。委托代理人李峥、周景祥，北京市安理律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）锦宸集团有限公司。法定代表人李焕军，董事长。委托代理人王坚、陈萍，福建联合信实律师事务所律师。上诉人厦门市大中亚实业有限公司（下称大中亚公司）、上诉人锦宸集团有限公司（下称锦宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第1167号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人大中亚公司的委托代理人李峥、周景祥，上诉人锦宸公司的委托代理人王坚、陈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审本诉原告大中亚公司请求判令：1、锦宸公司向大中亚公司退还多支付的工程款1，834，066.72元；2、锦宸公司向大中亚公司支付逾期竣工迟延违约金7，466，820.74元（自合同约定竣工验收日之次日2009年9月3日计算到大中亚公司实际进场日2012年3月14日共计924天，按照大中亚公司审定合同总价款26，936，582.76元的日万分之三计算违约金）；3、锦宸公司向大中亚公司支付自行处理整改工程而发生的费用合计1，230，525元；4、诉讼费用由锦宸公司承担。原审反诉原告锦宸公司请求判令：1、大中亚公司立即支付工程款9775743.94元，并支付拖欠工程价款的利息至实际付清之日止，暂计1145635.74元，两项暂计10921379.68元。2、大中亚公司承担诉讼费。原审法院查明，2007年11月16日，大中亚公司与锦宸公司签订一份《建设工程施工合同》，约定，锦宸公司为大中亚公司承建工程，工程名称为总部、研发和产品展示大楼，工程地点位于杏西路与日新路交汇处，工程内容包括土建、室内、外装修、屋面、水电安装、通风，总建筑面积为28008.73平方米，地下室2137.6平方米，承包范围具体以施工图纸为依据（不含电梯、消防、一层变配电室配电工程、二次装修装饰工程项目），工期为500日历天，工程质量标准为符合《工程施工质量验收规范》标准，达到合格标准（其中主体工程达优良），工程价款暂定2800万元。合同价款约定，价款采用可调价格合同方式确定，每月25日报当月工程进度款时材料单价套用施工当期的厦门建设工程信息中心公布的价格；采用可调价格合同、合同价款调整方法按补充协议书执行。合同竣工验收与结算约定，锦宸公司应在合同规定的验收完成后28天内提交给大中亚公司符合城建档案馆要求的竣工图等文件资料，否则大中亚公司可不予拨付工程结算款。合同违约责任中约定，锦宸公司每延后一天按总造价的万分之三累计赔违约金。同日，双方先后又签订了《建筑工程质量保修合同》、《土方工程施工合同协议书》和《建设工程施工合同补充协议书》。《建筑工程质量保修合同》中约定大中亚公司预留工程总造价的3%作为质量保修金，且保修金预留期间不计息。自工程竣工验收合格之日起满2年时，大中亚公司应返还锦宸公司预留保修金总额的50%，合同约定的防水工程保修期5年满时，应将预留保修金余额返还锦宸公司。《建设工程施工合同补充协议书》约定，关于工程信誉保证金，锦宸公司必须在签订协议后5天内支付工程信誉保证金150万元。关于工程造价的计价方法，执行定额方面按有关规定执行；土方工程按双方协商价执行；材料设备采用价格的确认原则为所有材料设备价格执行当月厦门市建设工程信息（材料设备使用集美区当月）的信息综合价和参考价。若在施工阶段三材价格发生市场变化，按材料价格浮动＋／-10%（含10%）范围以内的不予调整。浮动在＋／-10%（含10%）范围以上，超出＋／-10%（含10%）范围的部分可做相应价格调整。关于工程款的支付，锦宸公司垫资到整个工程主体结构封顶当月大中亚公司开始支付完成总工程量价款的85%工程款，工程竣工初验合格后15天内支付至合同总价款的90%，办理建设工程竣工验收备案后30日内，再支付到工程结算总价的97%。2007年12月12日，锦宸公司与大中亚公司签订了一份《补充协议书》，约定，工程合同价款暂定为4800万元，锦宸公司必须在签订协议后2天内支付工程信誉保证金100万元。锦宸公司必须在协议书签订15天内进场施工，并开始计算工期。2008年2月28日，锦宸公司提出工程开工报审表，2008年4月2日，有关部门核发了讼争工程的建筑工程开工许可证，工程正式开工建设。施工过程中，由于材料价格原因、建设单位支付工程款原因等，存在几次停工情况。同时，双方不断就出现的问题情况进行协商，并签订了一系列文件。2008年12月8日，锦宸公司与大中亚公司签订了一份《建设工程施工合同补充协议书》，约定，双方工期同意顺延壹个月；若有设计变更增加部分的工程量按实结算等等。2010年12月27日，锦宸公司与大中亚公司签订了一份《补充协议》，约定，大中亚公司于2010年12月31日前和2011年1月20日各支付1500000元工程款给锦宸公司，锦宸公司组织后续材料和施工。2011年3月30日前组织初验，2011年4月30日前竣工验收。工程竣工验收合格后，锦宸公司于2011年7月30日（叁个月）内完成本工程结算审核工作，付款条件按原合同条款执行；锦宸公司放弃工程优先受偿权，同时双方不再追究本工程合同约定的施工工期、进度滞后、工程款延期支付引起违约责任问题；若一方违反本补充协议条款内容，由违约方按原施工合同约定的相应违约条款继续承担违约责任。2011年3月8日、5月20日，锦宸公司、大中亚公司三次就有关甩项达成一致，确认有关玻璃幕墙抛项验收、电缆材料由建设单位采购提供，不计入工程结算；有关幕墙工程、电梯厅磨光花岗地面，内墙面磨光花岗石墙面，顶棚乳胶漆石膏板吊顶，底层电梯门厅入口处安全门窗、小区绿地绿化、广场面层广场砖等项工程甩项；有关室内照明系统、开关、插座、入户电源箱，室内电话、电视系统、给水系统、排水系统甩项。2011年4月11日，经预验收，相关部门认为还存在12处问题需进行整改。当日，大中亚公司将需整改的项目通知了锦宸公司。2011年12月13日，有关部门及大中亚公司、锦宸公司对工程进行了竣工验收，验收结论为：本工程按设计文件和合同约定的内容施工并完成，经本专业验收小组检查验收符合设计及施工规范要求。本工程各个分部评定、质量控制资料核查、安全和重要使用功能核查及抽查结果均符合要求，观感综合评价好，单位工程质量等级合格，同意竣工验收。同时，竣工验收会议记录中记载，各方对现场整改情况表示满意，一致同意该工程验收。但工程还有一些不足需进行整改，包括：设计单位：1、消除管应设避雷带、接地。2、屋面水泵电机应加雨棚；建设单位：墙面存在开裂问题；质监站：1、墙梁交接处、屋面女儿墙泛水部位有裂纹现象，Ⅰ标十七层顶棚有渗水现象。2、窗边打胶不到位，雨水管应设止水圈。3、塑钢窗限位块不足。4、PPR管应做防晒处理，屋面排水管道引至蹲位置。2011年12月8日，锦宸公司向大中亚公司移交了竣工结算报送总价、土建计算书、竣工图及23份工程联系单等。以上资料目录共有四页，最后一页的23份工程联系单目录系复印件。大中亚公司的员工孙传在签字予以签收，孙传在并在四页纸进行了骑缝签字。2012年2月7日，大中亚公司向锦宸公司发出通知函，称工程还存在质量缺陷及质量隐患，要求锦宸公司及时履行保修义务。2008年2月28日，大中亚公司与锦宸公司签订《关于大中亚总部、研发和产品展示大楼工程现场的施工用水、用电及钢材转让确认文件》，文件约定，双方现场实地核实确认并移交如下，……三、钢材转让：大中亚公司的钢材（圆钢数量级8.1吨，二级螺纹钢筋混凝土8.72吨）转让给锦宸公司，单价按照2008年2月份厦门建设工程信息的市场信息综合价格，该钢材款在工程结算时从锦宸公司工程款中扣除。2009年1月12日，大中亚公司承诺在7个工作日内按合同约定支付工程进度款。2009年2月9日起大中亚公司开始陆续支付工程款，至今已支付2765万元。再加上2008年2月28日大中亚公司转让给锦宸公司的圆钢等共计312552元，大中亚公司实际已支付锦宸公司27962552元。工程竣工后，双方对结算价款争议较大，遂起讼争。诉讼中，锦宸公司向原审法院提出鉴定申请，申请就工程造价进行鉴定。2014年12月10日，鉴定人厦门天和项目管理投资咨询有限公司（下称天和公司）出具《工程造价鉴定报告》，双方对该报告进行了质证并对鉴定人进行了质询，之后，天和公司出具了对质证意见的回复，维持了报告的鉴定结果。《工程造价鉴定报告》造价结果为：（一）“可鉴定部分”工程总造价为28204759元，其中土建工程造价为25260214元，安装工程造价为2944545元。针对单价的计算，鉴定人表示，由于施工工期跨越时间较长，依现有资料难以对双方的主要争议点“工程单价”进行准确定价，故依据相关资料进行推断。（二）“未能鉴定部分”工程总造价合计为226629元，其中大中亚公司主张应扣减的工程造价为330598元，锦宸公司主张应增加的工程造价为557227元。具体为：1、大中亚公司主张地下室及上部工程“屋面防水”做不到位，应扣除该子项40%的工程费用。经核算，该部分争议工程费用为330598元，该部分是否核减，由法院判断。2、结算签证，因大中亚公司、锦宸公司均未提供相关的“现场签证”资料，故无法对相应的工程进行核算。鉴定报告根据大中亚公司提供的“海迈计价”文件做相应的审核、完善等，对重复费用予以扣除，共计123767元，该部分是否核增，由法院判断。3、锦宸公司主张应增加基坑支护及地下室工程“现场签证抽水机械台班”费用，该部分费用为176743元，因双方均未提供该子项相关的“现场签证”资料，故本报告中未读取此项费用。该费用是否核增，由法院判断。4、锦宸公司主张应增加上部工程“外墙外保温”的工程量，根据竣工图及双方提供的相关资料均未明确施工范围，造成双方对工程量的争议较大，也造成鉴定机构无法对本项工程进行核算并归属，基于谨慎原则，工程总造价按大中亚公司主张的工程量5248.56平米予以计费。而锦宸公司主张的是9766.89平米，相差4518.33平米，该部分争议工程费用为256717元。该费用是否核增，由法院判断。原审法院认为，大中亚公司与锦宸公司签订的《建设工程施工合同》及之后的一系列协议文件未违反法律规定，应认定为有效。锦宸公司作为承建方应依约完成工程施工，大中亚公司作为业主应按照合同约定支付工程款。大中亚公司与锦宸公司争议的焦点主要有以下三项。一、工程总造价是多少，大中亚公司是否已足额支付，是否应支付锦宸公司拖欠工程款的利息。（一）锦宸公司是否已向大中亚公司移交了23份签证。大中亚公司的员工孙传在已在包括23份签证在内的4页移交资料目录上签字确认，其他3页是原件，记载有该23份签证的是复印件，但孙传在在这4页进行了骑缝签字，该骑缝签字是原件，故足以认定孙传在接收的资料中包括该第4页。大中亚公司对孙传在的签字予以否认，称未收到该23份签证，却表示不对该签字的真伪申请鉴定，故认定大中亚公司的否认缺乏证据，不能成立，锦宸公司已向大中亚公司移交了23份签证。（二）工程总造价的认定。1、根据鉴定人天和公司出具的《工程造价鉴定报告》，工程可鉴定部分总造价为28204759元。鉴定人已充分考虑了合同的约定及鉴定时的现状对材料的单价进行了谨慎的确定，锦宸公司对鉴定人的单价计算提出异议，缺乏事实依据，不予采纳。2、未能鉴定部分。a大中亚公司主张地下室及上部工程“屋面防水”做不到位，应扣除该子项40%的工程费用共330598元。原审法院认为，工程已竣工验收合格，若出现屋面防水做不到位情况，应要求锦宸公司维修，大中亚公司要求扣减工程款，不予支持。b结算签证，鉴定人因大中亚公司、锦宸公司均未提供相关的“现场签证”资料，故无法对相应的工程进行核算，只能根据大中亚公司提供的“海迈计价”文件做相应的审核、完善等，对重复费用予以扣除，共计123767元。由于相关的签证、联系单在大中亚公司处，其拒不提供，应承担不利后果，故原审法院认为该部分款项应予增补入工程造价。同样，由于大中亚公司拒不提供签证资料，致使无法就是否应增加基坑支护及地下室工程“现场签证抽水机械台班”费用176743元进行判断，大中亚公司应承担举证不能的后果，原审法院对该部分款项予以增补入工程造价。c“外墙外保温”的工程量，大中亚公司主张的工程量为5248.56平米，而锦宸公司主张的是9766.89平米，相差4518.33平米，费用256717元。由于该部分差距系因竣工图及相关资料均未明确标示造成的，在目前无法进一步查证的情况下，原审法院酌情增补128359元。由此，讼争工程总造价为28633628元。（三）锦宸公司主张大中亚公司支付的款项中应扣除65万元是否合理。锦宸公司提出该65万元系锦宸公司代大中亚公司已支付给黄卿城了，故应从大中亚公司的款项中予以扣除。但提交的证据仅证明锦宸公司是该65万元的借款人的担保人，不能证明锦宸公司已代大中亚公司付款。而三个个人就相关款项进行确认，更与锦宸公司及大中亚公司无任何法律关系，故锦宸公司提出大中亚公司已支付的款项应扣除65万元，证据不足，不予支持。（四）大中亚公司至今已支付及应支付锦宸公司工程款总额。双方在合同中明确签订文件时双方现场实地核实确认并移交了，故锦宸公司称未实际收到该批钢材，缺乏事实依据，不能成立。大中亚公司已支付2765万元，加上以圆钢等材料所抵的工程款，大中亚公司已支付工程款27962552元。根据合同约定，大中亚公司可预留工程总造价的3%作为质量保修金，即大中亚公司应支付锦宸公司工程款为27774619元。则大中亚公司已多支付给锦宸公司工程款187933元，锦宸公司应退还该多支付的款项。锦宸公司称大中亚公司尚欠工程款及利息，不予支持。二、工程是否已竣工验收，是否逾期竣工，锦宸公司是否应支付逾期竣工的违约金。工程已经有关部门竣工验收，并认定为合格，虽然有关部门也提出还有几个项目尚需整改，但此并不影响该工程已验收合格，故大中亚公司称工程尚未竣工验收，缺乏事实和法律依据，不能成立。锦宸公司与大中亚公司2010年12月27日签订的《补充协议》已重新约定了竣工验收的时间，即2011年4月30日，并且约定锦宸公司放弃工程优先受偿权，同时双方不再追究本工程合同约定的施工工期、进度滞后、工程款延期支付引起违约责任问题。若一方违反本补充协议条款内容，由违约方按原施工合同约定的相应违约条款继续承担违约责任。可见，双方已就施工工期重新进行了约定，工程应在2011年4月30日前竣工验收，否则应按原合同承担相应的违约责任，即锦宸公司每延后一天完工，应按总造价的万分之三支付违约金。工程至2011年12月13日竣工验收，锦宸公司逾期完工227天。应支付这段时间的逾期违约金，即28633628×万分之三×227=1949950元。三、大中亚公司诉称其委托第三方整改工程的工程款1230525元应由锦宸公司承担是否合理。前已述及，工程竣工验收时确有存在一些需整改的项目，锦宸公司并未举证其已针对这些项目进行了维护。但是，从大中亚公司提交的其向第三方支付工程款的凭证中可以看出，这些均是二次装修的工程款，而非针对锦宸公司应整改的项目进行的施工费用，故大中亚公司要求锦宸公司支付这笔工程款，证据不足，不予支持。综上，讼争工程已竣工验收，工程总造价为28633628元，大中亚公司扣除预留工程总造价的3%作为质量保修金，应支付锦宸公司总工程款为27774619元。大中亚公司已支付锦宸公司27962552元，则大中亚公司已多支付给锦宸公司工程款187933元。锦宸公司应退还该部分款项。锦宸公司逾期竣工227天，按合同约定应支付逾期违约金1949950元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九第一款之规定，判决：一、锦宸公司应于判决生效之日起十日内退还大中亚公司工程款187933元；二、锦宸公司应于判决生效之日起十日内支付本诉原告大中亚公司逾期竣工违约金1949950元；三、驳回大中亚公司其他诉讼请求；四、驳回锦宸公司诉讼请求。本诉案件受理费84988元，由大中亚公司负担29746元，锦宸公司负担55242元；反诉诉讼费43665元，由锦宸公司负担。大中亚公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定锦宸公司逾期竣工的天数为227天，属于事实认定错误。逾期竣工天数应为910天，按照工程总价（即27874161元）的日万分之三，计得逾期竣工的违约金为7609645.95元。二、原审法院认定工程总造价为28633628元属于事实认定错误。（1）涉案防水工程严重不合格。在锦宸公司拒绝维修的情况下，原审法院至少应当酌情扣减相应的工程造价，而不应当直接驳回大中亚公司此项请求。（2）原审法院认定锦宸公司已向大中亚公司移交23份签证属于事实认定错误。（3）原审法院以大中亚公司不能提供23张工程联系单作为理由支持锦宸公司主张核增的金额是错误的。综上，大中亚公司认为，本项工程的金额为：“可鉴定部分”金额28204759元扣除“未能鉴定部分”中应扣减的工程造价330598元，计为27874161元。三、大中亚公司应付工程款金额为27057936.17元。已付工程款金额为28111778.50元（包括已支付的2765万元加上钢材款461778.5元）。大中亚公司已多付工程款1053842.33元。四、原审法院认定涉案工程确实存在需要整改的项目，但认定大中亚公司提交的整改费用属于二次装修的费用，不予支持是错误的。请求1、撤销原审判决第一、二、三项，依法改判支持大中亚公司原审全部诉讼请求。2、上诉费用由锦宸公司负担。锦宸公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称，一、锦宸公司不应承担逾期竣工的责任。本案诉争工程延误工期的责任主要在大中亚公司未依约支付工程款，锦宸公司在补充协议约定时间内完成了主体工程的竣工验收工作，但大中亚公司未能协调其他施工单位，及时组织人员进行整体验收，造成竣工验收滞后。二、原审法院认定工程总造价为28633628元属于事实认定错误。天和公司于2014年12月10日作出的厦天和造价（鉴）审字（2014）第034号《工程造价鉴定报告》及其《质证意见的回复》的内容不具合法性、客观性和公正性，不能作为本案定案的依据。原审法院按照鉴定机构作出的鉴定结论认定工程总造价自然也是错误的。三、大中亚公司仅支付工程款2700万元。对于大中亚公司主张的其向锦宸公司转让钢材折抵工程款461778.5元，没有事实依据。双方虽然签署了相关文件，约定转让钢材，文件签署后却并未实际履行，大中亚公司也未提交证据证明其已经履行了移交钢材的义务，无权主张折抵部分工程款。四、原审法院认定大中亚公司提交的整改费用属于二次装修的费用，认定事实清楚。请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、大中亚公司承担本案一、二审诉讼费用。二审中，锦宸公司向本院提供两份证据：1、通知函。2、转账凭证，证明锦宸公司于2014年5月19日向天和公司支付了鉴定费153600元。大中亚公司质证认为，对锦宸公司提供的上述证据无异议。大中亚公司未提交新证据。本院认为，锦宸公司提供的证据真实有效，且双方当事人均无异议，能够证明锦宸公司于2014年5月19日向天和公司支付了鉴定费153600元。本院予以采信。本案审理中，双方当事人对原审法院认定的事实没有异议。本院予以确认。本案二审争议焦点是：一、诉争鉴定结论《工程造价鉴定报告》能否作为本案定案依据，本案诉争工程的总价款是多少。二、发包人已经支付的工程款总额是多少。三、大中亚公司整改费用是否属于二次装修费用。四、原审法院是否存在严重违反法律程序的问题。五、大中亚公司应否预留工程总价款的3%作为保修金。六、本案是否存在逾期竣工，逾期的天数是多少，锦宸公司支付的违约金是多少。对此，本院分析认证如下：一、关于诉争鉴定结论《工程造价鉴定报告》能否作为本案定案依据，本案诉争工程的总价款是多少的问题锦宸公司认为，原判决对讼争工程总造价认定基本事实不清，天和公司于2014年12月10日作出的厦天和造价（鉴）审字（2014）第034号《工程造价鉴定报告》及其《质证意见的回复》的内容不具合法性、客观性和公正性，不能作为本案定案的依据。1、鉴定结论不具合法性、客观性、公正性。锦宸公司与大中亚公司于2007年12月12日签订《补充协议书》约定：“所有材料设备价格执行当月厦门市建设工程信息（材料设备使用集美区当月）的信息综合价和参考价。”大中亚公司亦在2014年6月16日提交的《关于提交鉴定资料的说明》认同该计价标准。鉴定机构对工程单价计取却采用“主要施工时间段内‘清单综合价’的平均值或中间值作为工程价格核定依据”，套取2009年5月至2009年12月期间的厦门市集美区清单综合单价平均值来计取，鉴定依据不合法。本案讼争工程进入鉴定工作程序后，锦宸公司未收到鉴定机构发来的任何“造价核对工作通知函”，鉴定机构也未通知锦宸公司进行工程量的核对，鉴定程序不合法。原审法院在锦宸公司申请调查取证后，却未到相关部门调查取证，也未组织进行现场勘验，鉴定机构在大量原审资料缺失情况下，只是依据竣工图进行简单测算，鉴定结论不客观。鉴定机构对锦宸公司提出的“分部分项工程清单综合单价分析表”的意见没有给予回复，亦未出庭接受质询，鉴定结论不具有公正性，不能作为定案依据。2、鉴定机构对于施工期的认定是错误的，对地下室围护桩工程的工程量的认定是错误的，套用定额标准不当。大中亚公司认为，鉴定结论《工程造价鉴定报告》能作为本案定案依据。1、鉴定机构采用的计价标准并不违反双方订立约定时的本意。鉴定单位在鉴定报告中对于双方争议的工程分别一一陈述。按照《建设工程造价鉴定规程》相关约定，鉴定工作中是否需要经过核对程序，鉴定机构有权自主决定。2、造价工程开始后，鉴定机构已经组织大中亚公司和锦宸公司各自提交相应的工程量。双方将核对无误的工程量和核对争议的工程量提交给鉴定机构，且该证据已经得到了双方的确认。鉴定机构以通过多种方式进行工程量核对，鉴定程序合法。大中亚公司认为涉案工程总造价应为：鉴定机构“可鉴定部分”工程款28204759元-未能鉴定部分之应扣减地下室及上部工程“屋面防水”的工程造价330598元-现场签证123767元-基坑支护及地下室工程“现场签证抽水台班”费用176743元-“外墙外保温”工程费用256717元=27316934元。本院认为，本案《工程造价鉴定报告》能够作为定案依据。（一）对于本案工程鉴定报告的“可鉴定部分”由于本案诉争工程的相关施工书面资料残缺不全，经法院释明又无法收集齐备，给工程造价鉴定造成了困难。鉴定机构分别于2014年3月12日、2014年12月17日与大中亚公司及锦宸公司就工程鉴定事项进行探讨、质证、答疑。在出具《工程造价鉴定报告》后，又针对大中亚公司及锦宸公司对该报告的质证意见，于2015年3月18日出具了《质证意见的回复》。鉴定程序充分尊重了双方当事人的意见，并从专业角度对双方当事人进行了解答，鉴定程序合法有效。鉴定机构根据双方提供的既有资料对地下室围护桩工程的工程量认定、天棚粉刷等的工程价款计算系专业造价人员作出的认定意见，应予确定。鉴定机构就桩基部分出具意见认为“因双方均未提供桩基规程成孔记录，故对双方争议较大的桩基规程的工程量问题，只能依据竣工图来计算工程量。”对地下室桩基工程部分“只能按竣工图设计桩长的平均值计算工程量”，并认为“桩基工程采用按设计桩长结算的方式，可能与实际实施情况不尽一致、存在偏差、有失偏颇，但在大量缺乏鉴定所必备的原始资料，且无任何佐证资料能进行推算的情况下，除非能举证有效的资料，可依据进行计算，否则这种测算方法不失为一种公平的方法，可作为审核测算的依据。”该意见客观有效，可予采纳。锦宸公司认为鉴定机构未就工程量及造价核对等工作按照鉴定规程进行操作，鉴定机构丧失中立性，鉴定结论不具公正性的主张，不予采纳。锦宸公司认为本案工程单价的计算应当按照双方同意的“当月厦门市建设工程信息的信息综合价和参考价”进行组价计算。鉴定人员在鉴定报告中，明确载明“因施工工期跨越时间较长（近三年），依现有鉴定资料难以对双方的主要争议点‘工程单价’进行准确定价。依据《竣工预验收自评报告》及相关的证据资料，可推断出主体结构工程主要施工期为2009年5月-2009年12月，其他建筑工程及安装工程主要施工期为2010年1月-2010年12月，按工程造价审核惯例在无法确定工程单价的情况下，可采用主要施工时间段内‘清单综合价’的平均值或中间值作为工程价格核定依据。”鉴定机构认为，由于双方都无法提供相应资料证明阶段性施工期内的工程进度，鉴定机构无法直接套用“当月厦门市建设工程信息的信息综合价和参考价”进行组价计算，只能根据施工方即锦宸公司所作出的《竣工预验收自评报告》及相关资料推断出主体结构主要施工期及建筑工程、安装工程主要施工期，综合考虑业主与施工方多次中止施工又恢复施工的状况，采取套用“清单综合价”的计价方式。鉴定机构对主要施工期的推断系以锦宸公司出具的施工资料为基础，锦宸公司认为该资料不具备真实性的意见，不予采纳。鉴定机构出具的鉴定意见有理有据，符合常理，应予以采纳。因此，对锦宸公司认为鉴定依据不合法的主张，不予采纳。（二）对于本案工程鉴定报告的“不可鉴定部分”1、大中亚公司在原审过程中提供的证据16《大中亚总部研发和产品展示大楼I、II标竣工预验收会议记录》，证据17《厦门市集美区建设工程质量安全监督站工程质量问题联系通知单》，证据18《大中亚总部研发和产品展示大楼I、II标竣工验收会议记录》，虽对墙面开裂、地下室渗水等情况提出整改建议，但在《大中亚总部研发和产品展示大楼I、II标竣工验收会议记录》已经明确：“各方代表对现场整改情况表示满意，一致同意该工程竣工验收。”诉争工程已经具备竣工验收合格的条件，工程存在的待整改意见并不影响工程的验收程序。质检机构出具的整改意见是对工程在验收合格的情况下进一步整改完善建议，即便存在需要整改的问题，大中亚公司也可以在工程验收后，要求锦宸公司依约进行维修。大中亚公司提出地下室及上部工程“屋面防水”做不到位，应扣除该子项40%工程费330598元的主张，不予支持。2、大中亚的员工孙传在在包含23份签证在内的4页移交资料目录上签字确认。大中亚公司没有提供证据证明孙传在是在重大误解或受欺诈的情况下签署上述文件，在庭审释明的情况下亦未对孙传在的签名提出笔迹鉴定，应当确定孙传在签名的真实有效性。故经其签字确认的材料已经移交给大中亚公司。原审鉴定过程中，鉴定机构认为，锦宸公司主张增加的基坑支护及地下室工程“现场签证抽水机械台班”费用，经核算争议工程费用为176743元，但双方均未提供该子项相关的“现场签证”资料，鉴定结论未予计入。因双方未能提供相关的“现场签证”资料，无法对相应的工程量进行核算，鉴定机构根据大中亚公司提供的“海迈计价”文件做相应的审核，认为该部分争议工程费用为123767元。因23份签证文件已被大中亚公司签收，其应向法庭提供以供核算，其拒不提供，应承担不利后果。上述争议工程费用应补增入工程造价。大中亚公司认为该部分费用不应计入工程造价的意见，不予采纳。3、“外墙外保温”的工程量，大中亚公司主张工程量5248.56平方米，锦宸公司主张9766.89平方米，鉴定机构出具意见将该部分归入“不可鉴定范围”，认为“由于施工范围的不明确，且无计量依据，造成我司无法对本项工程量进行核算并归属。”大中亚公司与锦宸公司之间相差4518.33平方米，经核算该部分争议工程费用为256717元。本院认为双方对“外墙外保温”的工程量无法确定，但目前施工材料严重缺失，大中亚公司与锦宸公司均应承担未能如实举证的责任，可以参照原审法院的判断，酌情增补128359元。故本案工程总造价应为28633628元。二、关于发包人已经支付的工程款总额是多少的问题双方均认可大中亚公司已向锦宸公司支付2765万元。其中，大中亚公司认为其向锦宸公司转让钢材折价价格在原审过程中计算错误，折抵的钢材价格不是312552元，应为461778.50元。故，大中亚公司已向锦宸公司支付工程款28111778.50元。锦宸公司认为，上述钢材转让事宜只签订了合同，并未完成事实转让，不应增加钢材款。大中亚公司支付的2765万元中，应扣除大中亚公司向黄卿城借款的65万元。证据《债权组成确认书》能证明锦宸公司已经代大中亚公司偿还了借款。大中亚公司已经支付的工程款2765万元，这其中的65万元是作为借款返还，应当予以扣除，故大中亚公司实际只支付锦宸公司工程款2700万元。本院认为，大中亚公司在原审审理过程中，起诉要求折抵钢材价格312552元，后并未依照法定程序更改诉讼请求。在二审上诉时，认为折抵价格应为461778.5元，属于在二审阶段变更诉讼请求，但在本院指定举证期限内，未提出相应的新证据予以证明。故，大中亚公司认为其已经支付工程款28111778.50元的主张，不予采纳。锦宸公司提供的《债权组成确认书》载明：“相应的债权包括相应的利息等权利均系乙方所有。”该确认书的乙方为“王志坚”，并非锦宸公司，锦宸公司认为大中亚公司支付的2765万元工程款应予扣除借款65万元的主张，不予支持。故，大中亚公司已向锦宸公司支付工程款27962552元。三、关于大中亚公司整改费用是否属于二次装修费用的问题大中亚公司认为，原审法院认定整改费用属于二次装修的费用，不予支持是错误的。诉争工程在2011年12月13日验收时发现存在确需整改的事项，大中亚公司向锦宸公司发函要求整改，锦宸公司怠于依约整改，大中亚公司不得不委托第三方对工程质量缺陷进行整改。因此产生了整改费用共计1230525元，并已实际支付1174000元。锦宸公司认为，原审法院认定大中亚公司提交的整改费用属于二次装修的费用，认定事实清楚。大中亚公司在原审提交的证据19与第三方签订的《合同书》，合同关于质量细则要求“B窗户开口严禁直接用敲打，必须先割后打……C新旧交接面要打凿或直筋，D铺贴地面砖不得人空鼓。”该施工要求实质是二次装修的内容。大中亚公司提交的证据20向第三方的付款凭证，所有付款凭证的摘要一栏，均填写为“杏西土建二次装修款”或“杏西二装土建工程款”，也表明其支付的是二次装修的费用。原判决此节事实认定清楚。本院认为，从大中亚公司提交的相关证据可以证明本案工程存在需要整改的部分，大中亚公司应当按照施工合同的约定程序通知锦宸公司进行整改，锦宸公司若在接到指向明确的整改通知后，存在消极怠工的现象，大中亚公司可就该确需整改的工程款部分向锦宸公司进行主张。然，大中亚公司并未就本案诉争工程需要整改的部分提供证明力充分的证据以证明整改部分的工程款额。大中亚公司提交的证据欲证明，其因本案工程的质量问题委托第三方进行施工，支付的工程款。但证据《中国工商银行业务回单》摘要一栏均显示“杏西二装土建工程款”或“杏西土建2次装修尾款”或“杏西2装泥水工程款”等字样，明确指向该批款项的用途为“二次装修”，即便在二次装修中存在部分锦宸公司需要整改项目的工程款，大中亚公司也无法证明哪些款项是大中亚公司针对本案工程需要整改部分支出的合理费用。故大中亚公司认为锦宸公司应当承担第三方工程款1230525元的主张，不予支持。四、关于原审法院是否存在严重违反法律程序的问题锦宸公司认为，原审法院审理程序严重违法。1、锦宸公司向鉴定机构支付了鉴定费153600元。原审法院对此节事实并未查明，在判决书中也未认定该部分的费用由谁承担。原审法院对当事人诉讼请求未做审理、判决，应当发回重审。2、鉴定机构对于包括塔吊及施工电梯计取天数等事实认定问题，自行判断，原审法院直接以鉴定机构的鉴定结论作为定案依据，属于以鉴代审，审理程序严重违法。3、在鉴定机构作出并送达讼争工程造价鉴定报告后，锦宸公司提交了鉴定异议和补充证据，并提出异议。鉴定机构只对锦宸公司提出的“报告的主文”意见简单回复，对于“分部分项工程清单综合单价分析表”的意见却没有给予回复。对此，原审法院未通知鉴定人到庭接受当事人质询，直接剥夺了锦宸公司的诉讼权利。大中亚公司认为，原审并不存在违反法定程序的问题。1、鉴定费并不属于诉讼费用，且锦宸公司并未提出处理鉴定费的诉讼请求。2、原审法院不存在以鉴代审。（1）鉴定机构以《施工进度计划表》认定塔吊和施工电梯计取天数，符合行业施工惯例，且进行了合理的解释和说明，合理合法。（2）根据施工机械管理的相关规范，塔吊和施工电梯进场安装与拆除均应当通过相关特种机械监管部门的检验，锦宸公司应当保留相关资料，但锦宸公司未举证证明塔吊和施工电梯实际使用天数，因此，锦宸公司对自己的主张应承担举证不能的后果。（3）锦宸公司在鉴定过程中一直拒绝配合鉴定工作，在《工程造价鉴定报告》作出后，结果未能令其满意，才提交补充鉴定资料、要求调查取证等，没有事实和法律依据。（4）原审法院已经组织双方对《工程造价鉴定报告》进行质证，鉴定机构也对质询作出了现场答复及书面的《质证意见的回复》。锦宸公司要求的重复质询和答复并非法定程序。原审法院的审理程序并不违反法律规定。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第六条规定的是“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用”并不等同于“不向人民法院交纳的费用就不属于诉讼费用”。鉴定费应属于诉讼费用。《中华人民共和国诉讼法》第一百五十四条：“裁定适用于下列范围：（七）补正判决书中的笔误；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十五条规定：“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”由此可知，裁定可用于纠正裁判文书中诉讼费用漏写等笔误，该笔误内容不应成为一审案件被发回重审的理由，因本案已经进入二审程序，锦宸公司预支付的鉴定费用可在二审阶段予以确定承担主体。锦宸公司认为因原审法院对鉴定费用没有进行裁判而违反法律程序的主张，不予支持。塔吊和施工电梯的使用费用应属于工程价款的一部分，鉴定机构天和公司在确定塔吊及施工电梯的天数时，锦宸公司是提起工程造价鉴定申请的一方，其应积极在鉴定机构开展工作时提交与鉴定有关的完整资料给鉴定机构，但锦宸公司并未及时提交相关材料。根据锦宸公司的陈述，塔吊和施工电梯进场安装与拆除均应当通过相关特种机械监管部门的检验，并至相关部门办理报备手续，锦宸公司进行报备之后，应留存备份以备核查。鉴定机构开展鉴定工作后，通过原审法院向双方发出补充鉴定资料的通知，锦宸公司仍未提交相应材料，鉴定机构在锦宸公司举证不完整的情况下进行鉴定，并作出了合理的解释和说明：“鉴于本工程的特殊情况，按实际施工工期计算塔吊及施工电梯的使用费显然不合理。依据原告方提供的补充证据7之《施工进度计划表》，塔吊使用费按215日历天计取，即：15（承台及地梁砖模）＋60（地下室施工完成）＋140（主体结构）=215日历天；施工电梯使用费按340日历天计取，即：140（主体结构）＋50（主体砖砌体）＋120（内外装修）＋30（工程收尾）=340日历天。”根据大中亚公司与锦宸公司施工合同关于工期为500天的约定，上述《施工进度计划表》与合同约定的施工工期也并无矛盾。而《工程造价鉴定报告》作出后，锦宸公司才提交补充鉴定资料。鉴定机构也对大中亚公司及锦宸公司的质询作出了现场答复及书面的《质证意见的回复》。鉴定机构采取的做法，符合行业惯例。即便锦宸公司在其后提供补充证据，但在施工过程中，若实在发生桩深与设计桩深不一致，应当有设计变更、监理签字、业主签证及施工记录等材料。锦宸公司补充提供的材料也并不完整。故此，鉴定机构以《施工进度计划表》认定塔吊和施工电梯计取天数，合理合法。原审法院的审理程序并不违反法律规定。五、关于大中亚公司应否预留工程总价款的3%作为保修金的问题锦宸公司认为，锦宸公司与大中亚公司于2007年11月16日签订的《建筑工程质量保修合同》第四条约定大中亚公司预留工程总造价的3%作为质量保修金，自工程竣工验收合格之日起满2年时，大中亚公司应返还锦宸公司预留保修金总额的50%，合同约定的防水工程保修期5年满时，应将预留保修金余额返还锦宸公司。讼争工程于2011年12月13日竣工验收合格，根据合同约定，2013年12月12日大中亚公司应当返还预留保修金总额的50%，2016年12月12日被上诉人应将预留保修金余额返还锦宸公司。大中亚公司认为，根据涉案工程的实际施工情况可知，涉案工程确实存在若干需要整改的事项。根据《建筑工程质量保修合同》约定，在整改事项没有完成之前，大中亚公司有权扣留3%质保金不予返还。因此，大中亚公司认为，大中亚公司有权预留3%的质量保修金。本院认为，锦宸公司至二审阶段才要求大中亚公司归还预留保修金总额的50%，属于增加独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。故，锦宸公司要求在第二审程序中，大中亚公司归还预留保修金总额的50%的请求，不予支持。六、关于本案是否存在逾期竣工，逾期的天数是多少，锦宸公司支付的违约金是多少的问题大中亚公司认为，原审法院认定锦宸公司逾期竣工的天数为227天，与锦宸公司和大中亚公司于2010年12月27日签署《补充协议》第五条之约定严重不符，属于事实认定错误。根据《施工合同》的约定，本项目工期为500天，开工日期以大中亚公司下达开工令为准。根据其后的《补充协议书》（2007年12月12日）、2008年12月8日《建设工程施工合同补充协议书》，开工日期为2007年12月27日，竣工日期应为2009年6月8日。锦宸公司至2008年4月5日方实际开工。即便如此，竣工日期也应为2009年9月16日。而本项工程直至2011年12月13日方验收。大中亚公司为避免损失进一步扩大，在锦宸公司拒不整改存在问题的情况下，于2012年3月14日进场接收本项工程。因本项工程未经竣工验收，故竣工日期应以大中亚公司进场接收本项工程之日即2012年3月14日确定。共逾期910天。即使以2011年12月13日为竣工日期，也逾期818天。锦宸公司因未能依约施工，无权享有《补充协议》（2010年12月27日）约定的豁免违约责任。大中亚公司有权要求锦宸公司按逾期竣工天数910天以总价27874161元计算违约金，计得逾期竣工的违约金为7609645.95元。锦宸公司认为，本案工期延误的根本原因在于大中亚公司。原审法院认定锦宸公司承担逾期竣工违约金是错误的。讼争工程的主体结构工程于2009年11月27日全面封顶，于2010年1月4日通过工程主体结构验收，根据《建设工程施工合同补充协议书》（2007年11月16日）约定，大中亚公司应当支付85%工程款2125万元，然至2009年12月9日大中亚公司仅支付工程款1000万元，剩余工程款一直拖延未付，导致工期延误。除此，导致工程竣工验收逾期的原因还一有：一是讼争工程主电缆是由大中亚公司提供的，而大中亚公司迟迟无法将其提供的材料在补充协议约定时间内进场；二是讼争工程中的玻璃幕墙工程因大中亚公司一直无法确认施工方案，最终由大中亚公司做出甩项决定，造成工期滞后；三是室外工程是不包含在本诉讼标的合同之内的，大中亚公司增加了室外工程施工，施工期延长。在此情况下，讼争工程于2011年4月11日经过预验收。2010年12月27日双方签订《补充协议》，约定竣工验收时间为2011年4月30日，并相互免除双方的施工工期、进度滞后、工程款延期支付引起的违约责任问题。锦宸公司在《补充协议》约定的竣工验收时间内已具备验收条件，因其他施工单位未能同时具备验收条件的情况下，大中亚公司无法组织工程竣工验收乃至拖延到购房者集体闹事的情况下，无视建筑法规的约束，强行进入讼争工程进行改造，将原审批建设的办公大楼改造成住宅楼交付购房者。此举是造成本诉讼案件的最大原因。因大中亚公司的原因，及其迟延组织办理竣工验收，却要锦宸公司承担逾期竣工违约金，于法无据。本院认为，2010年12月27日，锦宸公司与大中亚公司签订《补充协议》，约定：“2011年3月30日前组织初验，2011年4月30日前竣工验收。工程竣工验收合格后，锦宸公司于2011年7月30日（叁个月）内完成本工程结算审核工作，付款条件按原合同条款执行；锦宸公司放弃工程优先受偿权，同时双方不再追究本工程合同约定的施工工期、进度滞后、工程款延期支付引起违约责任问题；若一方违反本补充协议条款内容，由违约方按原施工合同约定的相应违约条款继续承担违约责任。”该协议是双方关于竣工验收期限、违约责任等的最后一次合意，违约责任的认定和承担应以该协议为准，即“2011年4月30日前竣工验收”。大中亚公司根据《施工合同》、《补充协议书》（2007年12月12日）及2008年12月8日《建设工程施工合同补充协议书》计算逾期天数的主张均是双方在签订2010年12月27日《补充协议》前的约定，已被双方新的合意取代。大中亚公司要求按照910天或818天计算逾期违约金的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。2011年12月13日，有关部门及大中亚公司、锦宸公司对工程进行了竣工验收，单位工程质量等级合格，同意竣工验收。至该竣工验收日，已逾期227天。根据2007年11月16日双方签订的《建设工程施工合同》，工程延后一天按总造价日万分之三计赔违约金。锦宸公司认为，竣工验收延期的主要过错在大中亚公司未能及时确认施工方案、消极组织整体验收等主张，均未提供证据证明。因此，锦宸公司认为其不应承担逾期竣工违约金的主张，不予支持。诉争工程逾期227天，锦宸公司应支付逾期违约金28633628×万分之三×227=1949950元。综上所述，本院认为，本案诉争工程于2007年11月16日，大中亚公司作为发包方，锦宸公司作为施工方签订《建设工程施工合同》，于2011年4月11日通过预验收，工程竣工验收后，双方对工程款争议较大，无法达成统一意见，遂诉至法院。经认证分析，原审法院就本案诉争工程委托天和公司作出的《工程造价鉴定报告》能够作为本案工程款的定案依据，本案工程总价款为鉴定报告出具意见的可鉴定部分28204759元加法院认定的不可鉴定部分428869元，总计28633628元。大中亚公司依约预留工程总造价的3%作为质量保修金，则应支付锦宸公司工程款27774619元。大中亚公司已经支付2765万元，加大中亚公司转让给锦宸公司的钢材款312552元，锦宸公司共计收取大中亚公司款项27962552元。大中亚公司多支付给锦宸公司款项187933元，应予以退还。大中亚公司主张的整改费用无法确定金额，该部分不予支持。原审法院委托专业机构对诉争工程进行鉴定，并将鉴定结论作为定案依据并无不妥，不存在锦宸公司主张的程序违法的问题。锦宸公司逾期竣工227天，应按照双方最后一次合意支付逾期违约金1949950元。双方上诉请求和理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费169976元，由厦门市大中亚实业有限公司负担84988元，由锦宸集团有限公司承担84988元。鉴定费153600元由锦宸集团有限公司承担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  刘炳荣审 判 员  林 毅代理审判员  赵梦静二〇一六年一月六日书 记 员  倪 健附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。