p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}山东省高级人民法院民事判决书（2011）鲁商终字第197号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西银鑫钢铁集团有限公司。住所地：山西省河津市。法定代表人：柴银芳，董事长。委托代理人：段凡生，山西黄河律师事务所律师。委托代理人：焦贯庄，山西句正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东翔龙实业集团有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区。法定代表人：解永军，董事长。委托代理人：张庆军，山东康桥律师事务所律师。委托代理人：孟庆利。上诉人山西银鑫钢铁集团有限公司（以下简称银鑫公司）因与被上诉人山东翔龙实业集团有限公司（以下简称翔龙公司）买卖合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2010）临商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人银鑫公司的委托代理人段凡生、焦贯庄，被上诉人翔龙公司的委托代理人张庆军、孟庆利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年6月24日，翔龙公司作为卖方，银鑫公司作为买方签订买卖合同一份，约定：一、卖方提供的货物名称为印度粗粉，产地印度，港口为岚山港、连云港；二、数量26000湿公吨（＋／－10％），溢短装数量由卖方决定。到站交货地点：山西河津清涧站（转二货场），收货单位：山东翔龙实业集团有限公司，发货地点：岚山港、连云港，交货期限：由买方委托卖方代办发运。货到山西河津清涧站后，按火车站规定的时间提完货，如超期车站的任何罚款及站台费由买方承担（发货期限：合同签订之日起40天。如因车站原因或不可抗力导致不能在规定时间内运输完毕，卖方不承担相关责任）。三、规格：货物品质该批货物实际品质为准。四、价格：货物单价（发运站车板价）：现汇人民币970元／湿吨，货值总额为25220000元；点车费10元／吨（点车费原票原转），铁路运费以铁路大票为准（运费原票原转），火车运输以装运港口轨道衡为结算依据，卖方承担0.5％途耗，过磅费由买方承担。五、付款和结算：买方必须在合同签订后2个工作日内付定金100万元人民币，该定金可冲抵本合同项下的最后一笔货款。买方须于货到山西河津清涧站3个工作日内带款（该款项包括该合同第四条所列货物单价、点车费及铁路运费）提货或凭经卖方认可的银行出具的担保保函提货。货到山西河津清涧站后所产生的所有费用由买方承担。卖方在买方提货完毕后五个工作日内给买方开具增值税发票；提供铁路大票及点车费发票。六、违约责任：合同执行过程中，每批货物买方必须按规定的时间付款，如出现拖欠货款，按合同法相关规定，双方同意买方支付卖方该批货物货值总额5％的违约金。同时，卖方有权自行处理本合同项下的所有货物，定金不退。合同签订后，2008年6月27日，银鑫公司向翔龙公司交付定金100万元，同年7月13日至7月29日，翔龙公司通过岚山港、连云港及连云港下属中云港，向山西河津清涧站发送印度粗粉29649.7吨，银鑫公司共计提货12063.42吨，向翔龙公司支付货款1293万元，翔龙公司为银鑫公司开具发票九张，金额共计9215000元。2008年8月13日，银鑫公司致函给翔龙公司：“贵集团公司发到山西清涧站的印度粗矿粉，孙经理过来后，该转场的已转好，我公司现在正检修换热风炉耐火球，再有5-7天检修全部结束，具体开炉时间视市场行情而定，预计在15天左右，开炉后继续执行原合同付款提货，现在的情况是暂时的，是不可抗拒的自然因素，不会影响我们的长期合作，相信两公司之间的合作会稳定持续、多层次、全方位的健康发展下去，会有战略性的突破”，后银鑫公司未按约定继续提货。期间翔龙公司货物在山西河津清涧站堆放期间产生堆存费310000元。2008年11月3日，翔龙公司与运城市九龙不锈钢有限公司签订买卖合同，约定由运城市九龙不锈钢有限公司购买翔龙公司印度矿粉，交货地点为山西清涧站，现汇价550元／湿吨。合同签订后，翔龙公司向运城市九龙不锈钢有限公司交付印度矿粉6124.08吨，价款为3368244元。2008年11月7日，翔龙公司与曲沃县三星焦化实业有限公司签订买卖合同，约定由曲沃县三星焦化实业有限公司购买翔龙公司印度矿粉，交货地点为山西清涧站车板，现汇价560元／湿吨。合同签订后，翔龙公司向曲沃县三星焦化实业有限公司交付印度矿粉3133.9吨，价款为1754984元。2008年12月9日，翔龙公司与新绛县祥益工贸有限公司签订买卖合同，约定由新绛县祥益工贸有限公司购买翔龙公司印度矿粉，交货地点为山西清涧站车板，现汇价550元／湿吨。合同签订后，翔龙公司向新绛县祥益工贸有限公司交付印度矿粉3686.48吨，价款为2027564元。翔龙公司在履行上述三合同过程中，总计向运城市九龙不锈钢有限公司、曲沃县三星焦化实业有限公司、新绛县祥益工贸有限公司供货12944.46吨，货款总计7150792元。2010年3月24日，翔龙公司诉至原审法院，请求银鑫公司赔偿损失9212675.9元，其中：违约金1380164.5元，转卖货物损失5405334.2元，数量差额损失3345937.4元，河津站费用310000元，以上共计10441436.1元，扣除银鑫公司多支付的货款1228482.6元，损失共计9212953.5元，已收取的1000000元定金因银鑫公司违约不予退还。银鑫公司反诉请求翔龙公司双倍返还定金2000000元。原审法院认为：翔龙公司与银鑫公司签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的禁止性规定，为有效合同。合同签订后，双方当事人均应按约定履行义务。翔龙公司已按合同约定于2008年7月13日至7月29日通过火车运输方式分别从岚山港、连云港及连云港下属的中云港，共计向山西河津清涧站发送印度粗粉29649.7吨，银鑫公司仅提货12063.42吨，支付货款1293万元。根据合同约定“买方须于货到山西河津清涧站3个工作日内带款（该款项包括该合同第四条所列货物单价、点车费及铁路运费）提货”，从2008年8月13日银鑫公司写给翔龙公司的信件可以看出，银鑫公司未按合同的约定在货到后三日内带款提货，其行为构成违约。合同约定的发货数量为“26000湿公吨（＋／－10％）”，即合同约定发货数量的上限为28600吨，扣除合同约定的由卖方承担的0.5％的途耗为143吨，翔龙公司应向银鑫公司发货28457吨，在银鑫公司提货12063.42吨后，对于剩余货物，在银鑫公司未依约定及时提货的情形下，为避免损失的扩大，翔龙公司于2008年11月、12月分三次将存放于山西河津清涧站的12944.46吨货物分别售予运城市九龙不锈钢有限公司、曲沃县三星焦化实业有限公司、新绛县祥益工贸有限公司，对于其中的差价损失5405334.2元（12944.46×970-7150792），翔龙公司诉请银鑫公司予以赔偿，原审法院予以支持。对于扣除银鑫公司提供12063.42吨及翔龙公司另行卖出的12944.46货物后，尚有3449.12吨货物丢失，因合同中约定的收货人为“山东翔龙实业集团有限公司”，在银鑫公司未按合同约定带款提货之前，翔龙公司并未将货物交付银鑫公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”规定，3449.12吨丢失的货物在交付银鑫公司之前，其毁损、灭失的风险由翔龙公司负担，翔龙公司诉请银鑫公司按合同价格赔偿该丢失货物的损失，原审法院不予支持。对于翔龙公司的货物在山西河津清涧站堆放期间产生的堆存费310000元，依据合同“货到山西河津清涧站后所产生的所有费用由买方承担”的约定，翔龙公司诉请银鑫公司支付堆存费310000元，予以支持。基于上述理由，在合同履行过程中银鑫公司未按约定及时提货，导致翔龙公司货物堆放在山西河津清涧站，翔龙公司为避免损失扩大，将剩余货物予以卖出，符合合同关于违约责任条款中的“卖方有权自行处理本合同项下的所有货物”的约定，银鑫公司主张翔龙公司在合同履行中擅自处理货物，与事实不符，银鑫公司据此主张翔龙公司双倍返还定金2000000元，原审法院不予支持。在双方签订的合同中即约定有违约金条款，又有定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定，针对同一违约行为违约金条款及定金条款不能同时适用，翔龙公司在起诉时对于银鑫公司已经交付的100万元定金，因银鑫公司违约，翔龙公司已主张不予退还定金，故对翔龙公司另行主张银鑫公司支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。对于翔龙公司、银鑫公司于庭审时增加的诉讼请求部分，因双方均未在指定的期间内预交诉讼费，对此原审法院不予审理。综上，银鑫公司应向翔龙公司赔偿因违约造成的差价损失5405334.2元，而在合同履行过程中，银鑫公司多向翔龙公司付款1228482.6元（12930000-12063.42×970），翔龙公司自愿予以返还，可从上述差价损失中予以冲减，银鑫公司仍应向翔龙公司赔偿损失4176851.6（5405334.2-1228482.6）元。对于货物在山西河津清涧站堆放期间产生的堆存费用310000元，银鑫公司应向翔龙公司支付。翔龙公司的其它诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。反诉翔龙公司的诉讼请求与事实不符，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决：一、山西银鑫钢铁集团有限公司赔偿山东翔龙实业集团有限公司因违约造成的差价损失4176851.6元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、山西银鑫钢铁集团有限公司赔偿山东翔龙实业集团有限公司因违约造成的堆存费310000元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回山东翔龙实业集团有限公司的其它诉讼请求；四、驳回山西银鑫钢铁集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费76289元，财产保全费5000元，由山东翔龙实业集团有限公司负担33594元，山西银鑫钢铁集团有限公司负担47695元；反诉案件受理费11400元，由山西银鑫钢铁集团有限公司负担。上诉人银鑫公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人并未违约。双方当事人之间是现款现货交易方式，货物运到河津清涧站后，所有权人仍是被上诉人翔龙公司，货物也一直由翔龙公司控制，翔龙公司根据上诉人付款的数额交付相应的货物。上诉人没有拖欠货款，且多付货款122万余元，原审法院判令由上诉人赔偿被上诉人翔龙公司损失4486851.6元，无事实和法律依据。即使翔龙公司认为应当将货物交付上诉人，也应当采取提存的方式。现翔龙公司将货物转售与第三人，应视为其自行解除并终止履行合同，损失与上诉人无关。即使上诉人违约，按照合同约定的违约责任，上诉人至多赔偿被上诉人翔龙公司货物总值5%的违约金或定金不退。二、上诉人先期支付被上诉人翔龙公司定金100万元，该定金为履约定金，由于翔龙公司没有将货物全部交付上诉人而是自行转卖，致使合同不能履行，翔龙公司应当双倍返还上诉人的定金。三、原审审理程序违法。上诉人原审时依法增加反诉请求，但原审法院并未通知上诉人补交诉讼费用和交纳的数额，致使上诉人无法交纳诉讼费，这严重违反民事诉讼法并剥夺了上诉人的诉讼权利。因此，请求撤销原判第一、二、四项，维持原判第三项。判令被上诉人双倍返还上诉人的定金200万元。被上诉人翔龙公司辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求维持。本院除确认原审法院查明的事实属实外，另查明：2010年9月17日，原审法院已向银鑫公司庭审确认的送达地址邮寄送达了预交反诉费用通知书（增加诉讼请求）一份，但因多次投递无人收件被退回。以上事实有原审卷宗中送达回证及邮件详单在卷佐证。本院认为：本案的焦点问题为，一是合同不能继续履行的责任归属问题；二是违约责任的承担方式与数额问题；三是原审程序是否合法的问题。关于第一个焦点问题，本案买卖合同约定的交付方式为货到山西河津清涧站后由买受人银鑫公司付款自提，由于银鑫公司未能按照约定付款提货，致使合同未能继续履行。因此，合同不能继续履行的责任在于上诉人银鑫公司而非被上诉人翔龙公司。上诉人银鑫公司关于其并未违约和被上诉人翔龙公司应双倍返还定金的上诉理由均不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，在双方签订的买卖合同中违约责任既约定有违约金条款，又有定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定，故针对同一违约行为违约金条款及定金条款不能同时适用。因翔龙公司在原审起诉时对于银鑫公司已经交付的100万元定金，已主张不予退还，故对于本案违约责任的承担方式被上诉人翔龙公司已经选择了定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，损害赔偿主要体现补偿性。定金作为最低损害赔偿数额的预定，具有填补损害的功能。在约定的定金不足以赔偿守约方损失时，守约方可以要求适用定金并要求赔偿超出定金的实际损失，但其要求的总额不能超过实际损失额。因被上诉人翔龙公司的实际损失（即处理货物的差价损失和堆存费用）总额已经超过定金数额，故定金100万元应从翔龙公司的实际损失中予以扣减。上诉人银鑫公司关于违约责任承担方式的上诉理由部分成立，本院予以支持。关于第三个焦点问题，原审法院已依法通知银鑫公司交纳增加的反诉费用，本案原审程序合法。上诉人银鑫公司关于本案程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但损失数额认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持临沂市中级人民法院（2010）临商初字第33号民事判决第二、三、四项及案件受理费负担的部分，即“山西银鑫钢铁集团有限公司赔偿山东翔龙实业集团有限公司因违约造成的堆存费310000元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；驳回山东翔龙实业集团有限公司的其它诉讼请求；驳回山西银鑫钢铁集团有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费76289元，财产保全费5000元，由山东翔龙实业集团有限公司负担33594元，山西银鑫钢铁集团有限公司负担47695元；反诉案件受理费11400元，由山西银鑫钢铁集团有限公司负担”。二、变更临沂市中级人民法院（2010）临商初字第33号民事判决第一项“山西银鑫钢铁集团有限公司赔偿山东翔龙实业集团有限公司因违约造成的差价损失4176851.6元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕”为“山西银鑫钢铁集团有限公司赔偿山东翔龙实业集团有限公司因违约造成的差价损失3176851.6元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕”。二审案件受理费76289元，由上诉人山西银鑫钢铁集团有限公司负担59298元；由被上诉人山东翔龙实业集团有限公司负担16991元。本判决为终审判决。审判长王庆林审判员马红代理审判员康靖二〇一一年十二月一日书记员石磊