江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终5772号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨风琴，女，1960年2月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：曹化君，南京经海法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭菁菁，南京经海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京金桥装饰城新星装饰材料经营部，住所地在南京市鼓楼区建宁路38号D1107、2059号。经营者张宗新。委托诉讼代理人：魏国俊，江苏盛律律师事务所律师。上诉人杨风琴因与被上诉人南京金桥装饰城新星装饰材料经营部（以下简称新星经营部）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理.本案现已审理终结。上诉人杨风琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判新星经营部赔偿12,300元并返还订金500元，由新星经营部承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.新星经营部营业执照上记载的经营范围不包括销售木门这一项，因此其没有销售木门的资质，新星经营部隐瞒这一事实，构成欺诈。2.杨风琴认为其在新星经营部订购的是产地在南京的富朗牌的实木门，但新星经营部交付的却是重庆厂家生产的复合门，且交付的门扇尺寸有误差，与门框不匹配，不能使用，亦构成欺诈。被上诉人新星经营部答辩称：1.新星经营部的经营范围属于行政管理问题，与本案纠纷无关，且木门销售属于一般经营范围，不需要特殊资质。杨风琴购买的木门的颜色样式均系其订货时自行选择，并无证据证实其订购的是富朗牌实木门，750元的单价在当时的市场上不可能买到实木门。木门如有质量问题，亦与本案纠纷无关，故新星经营部并不构成欺诈，不应承担三倍赔偿的责任。2.新星经营部在双方在交易的过程中，确实存在沟通不充分的问题，以致本案纠纷的发生，会在今后的经营中改善。综上，新星经营部认可一审判决，请求依法予以维持。杨风琴向一审法院起诉请求：1.新星经营部赔偿杨风琴12,300元；2.新星经营部返还杨风琴订金500元；3.新星经营部承担本案诉讼费用。新星经营部向一审法院反诉请求：1.杨风琴支付新星经营部货款3,600元；2.杨风琴承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月20日，杨风琴在张宗新经营的新星经营部预订了颜色为“樱桃1号”的橡胶木门三套，单价为1，600元，杨风琴当日支付订金500元。后经双方口头协商一致，杨风琴变更了购买标的，重新选定了式样和颜色，确认门的单价为750元，加上门套、窗套，总价为4,100元。新星经营部于2016年1月7日将货物送至杨风琴家中。2016年1月8日，新星经营部工人在安装过程中，杨风琴发现所安装的门并非实木材质，遂要求停止安装，并与新星经营部沟通，后杨风琴就此投诉至工商部门，工商部门组织双方调解未果。遂成讼。一审庭审中，杨风琴提供板条实物、2016年1月21日金陵晚报关于本案纠纷的报道及张宗新的名片一张，名片载明“富朗门业专营店张宗新地址：南京市建宁路38号D-1101号”。以上证据证明张宗新经营的品牌系富朗牌，并且杨风琴购买的系富朗牌实木门，而张宗新交付的门填充物系纸状物，应属欺诈。新星经营部对上述证据的真实性均无异议，但认为其并非仅经营富朗牌门，杨风琴订的系重庆渝林门，材质是实木复合，市场上实木复合门均系该种材质。针对其抗辩，新星经营部提供重庆渝林门业出厂检验合格证、销货清单、发货清单、营业执照、照片、渝林木业画册、富朗门业宣传册，证明杨风琴订的系重庆渝林的实木复合门，新星经营部交付杨风琴的货物系符合质量要求的。杨风琴对上述证据质证后认为，营业执照证明新星经营部没有经营门的资质，应属欺诈，其他证据不能达到新星经营部的证明目的。经一审法院组织现场勘验，双方确认新星经营部交付的货物内容包括：门套三副（尺寸分别为202cm×202cm×96cm；211cm×211cm×188cm；225cm×225cm×176cm）；窗套两副（尺寸分别为134cm×134cm×117cm；133cm×133cm×116cm）；套装门三副（门套尺寸分别为：204cm×204cm×87cm；204cm×204cm×86cm；204cm×204cm×76cm。门尺寸分别为：200cm×200cm×78cm；200cm×200cm×77cm；200cm×200cm×67cm）。一审法院查明的以上事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨风琴所提供的板条实物、名片等证据不能证明其在新星经营部订购的系富朗牌实木门，因此杨风琴不能证明新星经营部交付的货物系不符合其购买要求的货物，故对杨风琴认为新星经营部构成欺诈的事实主张不予确认。对杨风琴要求新星经营部基于欺诈支付三倍赔偿款12,300元的诉讼请求，一审法院不予支持。新星经营部虽举证了检验合格证、发货清单等证据，但亦不能证明杨风琴订购的系渝林门业的实木复合门，同样也不能证明其交付的货物与杨风琴所订购的货物一致，故对新星经营部要求杨风琴支付货款3,600元的反诉请求，一审法院亦不支持。因杨风琴和新星经营部系口头变更合同履行内容，双方对变更后的标的物陈述不一，致使双方履行买卖合同的标的不明确，无法继续履行合同，因此，新星经营部应退还杨风琴订金500元，杨风琴应将货物退还新星经营部。一审判决并指出，张宗新在与杨风琴沟通买卖事宜的过程中，未能做到让杨风琴充分了解门的类别及材质，且未书面确认合同标的内容，导致本案纠纷发生，应在今后的经营过程中予以改善。关于新星经营部的经营范围问题，属行政管理的范畴，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新星经营部于判决生效后十日内退还杨风琴500元；二、杨风琴于判决生效后十日内将新星经营部交付的货物（门套三副、窗套两副、套装门三副）退还；三、驳回杨风琴的其他诉讼请求；四、驳回新星经营部的反诉请求。一审案件受理费362元，由杨风琴负担347元，新星经营部负担15元。本案二审争议焦点在于：案涉交易中，新星经营部是否存在欺诈。本院认为，杨风琴关于新星经营部在案涉交易中存在欺诈的上诉意见不能成立。首先，杨风琴主张新星经营部隐瞒无木门销售资质的事实，主观上构成欺诈。本院认为，木门亦不属国家限制经营、特许经营的商品，木门销售不违反法律、行政法规禁止性规定，新星经营部的经营范围属行政管理的范畴，其于案涉交易中未向杨风琴告知经营范围并不构成欺诈。其次，杨风琴主张新星经营部实际交付安装的木门并非杨风琴订购的富朗牌实木门，亦属欺诈。本院认为，对此，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨风琴于2015年11月20日订购木门时，新星经营部出具了《销货清单》一份，载明了订购木门的材质、型号、数量、价格等内容，但此后双方对订购内容进行了变更，杨风琴未能提供证据证实变更后其订购木门的确切信息，故其此后以新星经营部实际交付安装的木门与约定不符的主张，依据不足，其据此主张新星经营部构成欺诈的上诉意见，亦不成立。因双方对变更后的合同内容陈述不一，且均未提供证据证明己方主张，案涉合同因双方当事人意思表示未达成一致而未成立，纠纷发生后亦不能达成一致意见，一审法院据此判令新星经营部退还订金500元、杨风琴退还货物并无不妥，本院予以确认。综上所述，杨风琴的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108元，由上诉人杨风琴负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一六年八月三十日书记员  丁 健