山西省吕梁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋11刑终13号原公诉机关山西省临县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘有保，农民。2014年12月5日因涉嫌犯故意伤害罪被临县公安局取保候审，2015年3月18日被临县人民法院决定取保候审，2015年7月31日经临县人民法院决定被临县公安局依法执行逮捕。现羁押于山西省临县看守所。原审附带民事诉讼原告人霍某甲，农民。山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人刘有保犯故意伤害罪一案，于二○一五年八月十一日作出（2015）临刑初字第69号刑事判决。原审被告人刘有保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年9月7日0时许。被告人刘有保与邻居霍某甲因地界纠纷发生争执，继而相互厮打，厮打过程中致霍某甲受伤。经临县公安局司法鉴定中心鉴定：霍某甲外伤致口腔212缺失为轻伤二级；霍某甲外伤致右手第5近指骨骨折为轻微伤。被告人刘有保不服，申请重新鉴定，经吕梁市公安司法鉴定中心鉴定：霍某甲外伤致212牙齿脱落评定为轻伤二级；霍某甲右手第5近节指骨骨折评定为轻微伤。审理过程中，刘有保仍对鉴定结论不服，向本院提出重新鉴定申请，请求对霍某甲3颗牙脱落是外伤形成的还是自行脱落的以及对其轻伤二级做重新鉴定。经我院委托吕梁市中院、吕梁市中院委托山西省高院、山西省高院委托山西医科大学司法鉴定中心予以鉴定，山西医科大学司法鉴定中心，根据原始病历记载及影像学所见，分析认为2014年9月7日外伤致霍某甲31、32、42脱落诊断成立，鉴定结论为：霍某甲的损伤构成轻伤二级。同时查明，附带民事原告人霍某甲受伤后于2014年9月7日住入吕梁市人民医院，2014年9月19日出院。专科检查：颌面部肿胀不对称，下唇肿胀明显，张口轻度受限，212缺失，牙槽窝内充满血凝块，1缺失，牙龈半整，咬合关系尚可，口腔粘膜，牙龈及腭部未见明显异常，舌质红，伸舌自女10旦菩i要血，扁桃体无肿大，悬雍垂居中。诊断为：1、2112缺失，2、面部多处皮肤擦伤，3、右手软组织挫伤，4、右手第5近节指骨骨折，5、外伤后头痛头晕。出院情况：患者神志清楚，精神状况良好，主诉无不适，查体：面部多处皮肤擦伤，痂皮脱落，张闭口正常，212缺失，牙槽窝愈合良好，1缺失，牙龈平整，咬合关系尚可，右手掌肿胀消散，右手小指活动略受限，右侧肩胛部皮肤擦伤，痂皮脱落，右侧腰部皮肤青紫、肿胀消散。出院医嘱：注意休息，加强营养，择期门诊义齿修复缺失牙，定期复查血糖。住院12天，花医疗费11234.21元，后门诊花266元，修复缺失牙花3800元。上述事实，有原公诉机关举证并经原庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、被告人供述被告人刘有保的供述证实，2014年9月7日上午10时左右，我村霍某甲、崔某、霍某乙挖我家的地了，我不让挖，我就把跟前挖出来的石头扔到坑里，他们三人就打我，我没有还手，打完后我就回到了家。当天晚上12时左右，我与我儿子刘某丙相跟从家里出来，我用铁锹挖霍某甲家埋在我地里的自来水管子，挖的过程中，霍某甲与一个不认识的人相跟上也到了跟前，霍某甲将手里拿的铁锹扔了出来，没有扔到我身上，后又把我压倒在排水壕里，双手掐住我的脖子，过了一会，霍某甲一只手掐住我的脖子，另一只手的一个手指放在我的嘴里，我就将他的这个手指咬住。两人僵持不下，他喊的王某乙过来，王某乙打劝的说让我们不要打架了，之后，我们俩从壕里出来。王某乙又叫的刘某甲，这时，霍某乙开的车回来了，霍某乙拿的铁锹在我背部、腿上打，霍某甲拿的砖头打我了，和霍某甲相跟的那个不认识的人打我儿子刘某丙了。二、被害人的陈述被害人霍某甲的陈述证实，2014年9月7日凌晨12时左右，我听见外面下雨，我赶紧到了大门外看挖开埋自来水管的壕里有没有蓄住水，出来发现刘有保在壕里挖我家的自来水管，我说，你为什么黑间挖，刘有保说，我是挖我的地基，你管我白天还是黑间。说着，刘有保就用手里的铁锹向我挥过来，我就将铁锹挽住与刘有保来回拉扯开，拉扯过程中，我被刘有保用劲一推锹头子在我嘴上碰了一下，刘有保又用劲一拉，将我拉的跌进我家挖开的壕里，跌进去后我和刘有保抱在一起相互厮打起来，厮打中刘有保将我的头抱住，用嘴将我的手指咬住，弄的我一点劲也没有，这时我村的王某乙过来将我俩拖开。拖开以后，我又累又头昏，就在路边歇的睡着了，以后的事我就一概不知道了。打的我头痛、头昏，牙齿被打的掉了3颗，右手小指指骨裂缝，背部肿痛。三、证人证言1、证人霍某乙的证言证实，2014年9月7日凌晨大约12时许，我在离石街里吃饭，我妈崔某打电话说我父亲被邻居刘有保打了，让我回家照应。我开上车伙同朋友王卫东、田田回了家，见我父霍某甲躺在我家大门口水道旁，脸上和嘴里流着血。不久我妈崔某也从离石回来，她让我打电话报了警，高建忠所长给我打电话了解情况，并让我先把我父拉上去医院看病，我寻得我村刘元元开车把我父拉上去离石医院。2、证人崔某的证言与霍某乙证实的事实基本一致。3、证人刘某甲的证言证实，2014年9月7日l时左右，我弟刘有保给我打电话，我听见电话里吵，我到了跟前时，霍某甲拿一把铁锹在公路上站着，刘有保在在排水道上面蹲着，后来霍某甲的妻子崔某、儿子霍某丙开车也到了跟前。崔某一下车就骂，将刘有保一把推到排水道里，霍某甲用手和脚打刘有保，霍某丙拿锹桶刘有保，崔某拿起砖头往排水道扔，霍某丙和霍某甲又把刘有保从排水道拉出来，推了刘有保几把。我看见霍某甲鼻子跟前有血，刘有保耳朵烂了流血。4、证人刘某乙的证言证实，2014年9月7日1时左右，我侄儿刘瑞杰在我家大门上敲门，说刘有保和霍某甲打架了。我出去到了跟前，见刘有保和霍某甲互相撕扯对方，撕扯过程中，霍某甲把刘有保推到路边的排水道里，刘有保在排水道坐着，霍某甲就给妻子崔某、儿子霍某丙打电话。过了几分钟，崔某和霍秉明也到了跟前，二话没说，崔某就用拳头在刘有保身上捣，还拿起砖块在刘有保身上打，霍某丙拿起铁锹在刘有保身上桶。过了一会崔某打电话报了警，把霍某甲送医院住院去了。霍某甲嘴唇烂了流血，刘有保耳朵烂了，身上也有伤。霍某甲的嘴唇烂了具体没有看清是怎么烂的，应该是撕扯过程中烂了的。大概在两三年前，在王俊平家的理发店，霍某甲和我们说他的牙能摘下，具体镶了几颗牙不知道。5、证人王某甲的证言证实，2014年9月6日大约12点多，刘有保的儿子捣我家的大门，我家刘某乙出去，我也跟着出去到了大门外，见刘有保站在自家门口，霍某甲、崔某的侄子和刘有保要铁锹了，我劝说霍某甲回家无果，我到了旁边的一家小卖部里坐着。后来见崔某、霍某乙相跟的几个年轻后生回来了，随后听到厮打声，当我过去见刘有保在水道里躺着，崔某的侄子拿着一把没有锹头的锹把在刘有保身上捣了几下，崔某在刘有保身上踢了几脚，霍某乙拿的铁锹在刘有保腿上、身上打了。我听人们说在我们出去之前霍某甲和刘有保打架来，把铁锹打断了，刘有保把打断的铁锹拿回自己家，霍某甲和他要了。记不清是2012年还是2013年，在王俊平理发铺闲啦时霍某甲说，他镶上的牙齿能摘下放在碗里洗牙，什么时候镶的，镶的几颗不知道。6、证人刘某丙的证言证实，2014年9月7日凌晨12时左右，我随父亲刘有保来到霍某甲在我家地里埋水管的地方，我父亲用铁锹往出挖霍某甲埋在土里的水管，我在一旁站着。这时霍某甲和他妻侄儿每人手里拿一把铁锹过来，记不得霍某甲骂了一句什么，扑过来就把我父亲刘有保压在地上。与此同时，霍某甲的妻侄儿一锹向我打来，我用镢则挡住，铁锹头子飞出去了。霍某甲的妻侄儿一手挽住镢则把，另一只手捡起石头在我头上砸了两下，我也在他脖子里捣了两三拳。后来听到霍某甲喊的王某乙过来，王某乙打劝的两人不再相互厮打了。紧接着，我告诉了我三伯伯刘某乙。不久，霍某乙开车来到跟前，二话没说，从霍某甲手里拿过铁锹在我父亲腿上乱打，我父亲从地上捡起霍某甲妻侄儿扔在地上的锹把拦挡。不久崔某也来了，她把我父亲推倒在沟壕里，从地上捡的砖头往我父亲肚子、腿上乱砸，并用脚在我父亲身上乱踢打，霍某乙也拿的石头砸我父亲，霍某甲让我把他妻侄儿打我时掉在地上的铁锹头则还给他，我拒绝后，他妻侄儿又把我压在地上，在我身上踢了几脚，我村王愣儿把他扯开。7、证人李某的证言证实，我在三交街里开牙科诊所有三年半时间了，记不清是否给霍某甲镶过牙。8、证人刘某丁的证言证实，我不知道霍某甲镶牙的事，在刘有保房子里的理发店没听到说霍某甲镶牙的事。9、证人曹某的证言证实，大概是2012年，在王俊平租赁的刘有保的房子里理发，人们开玩笑，说霍某甲的牙没有镶好，在什么地方镶的、镶了几颗不知道。10、证人王某乙的证言证实，2014年9月7日1时左右，我在钟底桥头看路（因修路不让大车通过），后见钟底的霍某甲和刘有保两人打架，躺在地上，抱在一起，我过去把他们拖开，后来刘有保把刘某乙、刘某甲弟兄们叫来让商量的处理。当时天黑，又忙的往开拉人，没注意看怎么厮打，只记得两人都到在地上，互相抓着对方。后来霍某甲的妻子崔某、儿子霍某乙还相跟着几个年轻后生过来，当时我离开了一下，忽然间又听到打闹起来，过去一看是霍某乙和刘有保一人拿着一把铁锹在互相打，后被人们拉开，这时霍某甲要去医院，被崔某相跟的人送去离石医院。见霍某甲脸上有血，刘有保记不得是哪儿也被打烂了。11、证人刘某戊的证言证实，不清楚霍某甲镶牙的事，只是听村里的人说过，镶了几颗、哪儿镶的都不知道。四、书证l、住院病历、照片证实霍某甲的伤情及住院检查治疗情况。2、户籍证明、犯罪嫌疑人的基本情况证实被告人等的基本情况。3、前科劣迹查证表证实被告人刘有保无前科劣迹。4、抓获经过证实被告人刘有保口头传唤到案的情况。5、××体检表、临县车赶卫生院的证明、体检医生马红珍的情况说明证实霍某甲于2012年9月26日体检时有缺齿、有义牙，但缺齿的位置和数目无法说明。五、鉴定结论1、2014年9月30日临县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，霍某甲外伤致口腔212缺失为轻伤二级；霍某甲外伤致右手第5近指骨骨折为轻微伤。2、2014年12月1日吕梁市公安司法“七由中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，霍某甲外伤致212牙齿脱落评定为轻伤二级；霍某甲右手第5近节指骨骨折评定为轻微伤。3、2015年7月15日山西医科大司法鉴定中心（2014）临鉴字第220号司法鉴定意见书分析说明：霍某甲因外伤致“1.31、32、42缺失；2.面部多出皮肤擦伤；3.右手掌软组织挫伤；4.右手第5近节指骨骨折；5.外伤后头痛、头晕”，经住院治疗，现伤者遗留一些主观症状，31、32、41、42义齿修复。根据临县人民法院提供的情况说明记载（系马红珍大夫所写）“由××档案提供的可见有材料，我当时填写的意图是，标注2／4，2是代表缺失，4代表有义齿，病不代表缺齿颗数”。故申请方所说的“霍某甲2012年前已经缺失四颗牙齿并配了假牙”的说法并不成立。根据原始病例记载，31、32、42缺失，牙槽窝充满血凝块，41缺失，牙龈平整。2014年9月9日X片（刑事侦查卷87页），31、32、42牙槽窝空虚，41牙槽骨X线透射正常。2014年9月23日曲面断层片示：31、32、42低密度影牙槽窝，牙槽骨整体水平稳定。根据原始病历记载几影像学所见，分析认为2014年9月7日外伤致霍某甲31、32、42脱落诊断成立。依据《人体损伤成都鉴定标准》规定，其损伤构成轻伤二级。鉴定意见：霍某甲的损伤构成轻伤二级。附带民事原告人提供的证据：医疗费单据16张、收据l张证实，霍某甲受伤后于2014年9月7日住入吕梁市人民医院，2014年9月19日出院，住院12天，花医疗费11234.21元，后门诊花266元，修复缺失牙花3800元。原判认为，被告人刘有保遇事不能正确处理，因地界纠纷，故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。临县人民检察院指控被告人犯罪的实事清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人及辩护人认为被告人无罪，与查明的事实不符，其辩护意见本不予支持。被告人在与附带民事原告人互相厮打的过程中致伤附带民事原告人，附带民事原告人存在一定的过错，可酌情对被告人从轻处罚。被告人给附带民事原告人造成的损失，依法应予赔偿，但超出赔偿范围的请求不予支持，附带民事原告人存在过错，应承担相应的民事责任。医疗费11500.21元，修复缺失牙花3800元，住院伙食补助费、护理费按其实际住院天数12天计，误工费、必要的营养费按30天计为宜，根据2015年山西省人身损害赔偿标准进行计算。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人刘有保犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。二、附带民事诉讼原告人霍某甲的医疗费11500.21元、修复缺失牙花3800元、误工费3000元、护理费1200元、住院伙食补助费180元、必要的营养费1500元，共计21180.21元，酌情由被告人刘有保负担16944.17元，其余由附带民事原告人霍某甲自行负担。上诉人刘有保的主要上诉理由是：原判认定上诉人刘有保犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。请求二审撤销原判，改判上诉人无罪，驳回原审附带民事诉讼原告人的全部诉讼请求。经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。本院认为，上诉人刘有保因不能正确处理地界纠纷，故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人关于原判认定其犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立的意见，经查，本案证人证实上诉人刘有保与霍某甲因挖自来水管发生争执，并相互厮打，厮打过程中致霍某甲受伤；而本案书证及鉴定意见可证实霍某甲因2014年9月7日外伤致3颗牙齿缺失，而且山西医科大司法鉴定中心司法鉴定意见书对霍某甲牙齿缺失的成因进行了详细分析说明，认为“霍某甲2012年前已经缺失四颗牙齿并配了假牙”的说法并不成立，而2014年9月7日外伤致霍某甲31、32、42脱落诊断成立。故上诉人的上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，民事赔偿合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王卫国审判员  冯秀梅审判员  薛 昊二〇一六年一月二十九日书记员  孙 佩