浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙商外终字第60号上诉人（原审原告）：周成祥。委托代理人：贺迪娜。被上诉人（原审被告）：宁波鑫瑞工业发展有限公司。法定代表人：陈科技。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司宁波市鄞州支行。负责人：方颖。委托代理人：孔东方。委托代理人：山曼。上诉人周成祥为与被上诉人宁波鑫瑞工业发展有限公司（以下简称鑫瑞公司）、中国银行股份有限公司宁波市鄞州支行（以下简称中行鄞州支行）债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬商外初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人周成祥的委托代理人贺迪娜、被上诉人中行鄞州支行的委托代理人孔东方、山曼到庭参加诉讼。被上诉人鑫瑞公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年3-7月，周成祥借款给宁波恒基物资贸易有限公司（以下简称恒基公司，与鑫瑞公司及宁波三鑫物流发展有限公司（以下简称三鑫公司）均为陈科技控制下的企业）共计3700万元。2008年10月9日，周成祥与恒基公司经对帐确认：截止2008年10月9日，恒基公司尚欠周成祥借款本金1100万元。为此，周成祥与恒基公司、鑫瑞公司（法定代表人也为陈科技）、三鑫公司（法定代表人为周方平）、陈科技签订借款及保证合同（附还款及付息计划承诺书）一份，该合同约定：恒基公司自2009年1月起分期支付周成祥借款本金1100万元及利息，并承担周成祥为实现债权而支付的一切费用。鑫瑞公司、三鑫公司、陈科技为恒基公司提供连带责任保证担保。后恒基公司未依约还本付息，鑫瑞公司、三鑫公司、陈科技也未履行担保义务。2009年9月24日，周成祥向江东法院起诉恒基公司、鑫瑞公司、三鑫公司和陈科技。2010年4月9日，江东法院作出（2009）甬东商初字第1043号民事判决，判令恒基公司归还周成祥借款本金1100万元并支付利息及逾期利息，鑫瑞公司、三鑫公司、陈科技承担连带责任。该判决已生效，周成祥也向江东法院申请了强制执行。另查明，2006年5月11日，鑫瑞公司出具给中行鄞州支行承诺函一份，鑫瑞公司在该函中承诺：鑫瑞公司将年产200万套遮阳制品项目的土地使用权及建成后的厂房、设备抵押给中行鄞州支行，待厂房等后续抵押物形成并取得相关权证后及时办理抵押、保险手续，将贷款转入抵押项下。2006年7月28日，中行鄞州支行与鑫瑞公司签订编号为yz2006年抵字0067号的最高额抵押合同一份，约定：鑫瑞公司以其拥有的位于宁波市鄞州区五乡镇龙兴村的49416平方米的土地使用权（土地证号为鄞国用2006第06－00**），在本金最高限额2446万元内，为该公司与中行鄞州支行自2006年7月26日至2008年4月30日间已经签订或将要签订的多个主合同所产生的全部债务提供抵押担保等。为此，双方办理了该土地使用权抵押登记手续，中行鄞州支行也取得了甬鄞他项（2006）字第193号土地他项权利证明书，该权利证书特载明：地上无建筑物。同日，中行鄞州支行与恒基公司签订编号为yz2006保字0051号的最高额保证合同一份，约定：恒基公司为中行鄞州支行与鑫瑞公司自2006年7月28日至2008年4月30日间已经签订或将要签订的多个主合同所产生的本金最高额不超过3554万元的全部债务承担连带责任保证等。同日，中行鄞州支行与鑫瑞公司签订编号为yz2006人固字0009号的借款合同（中／长期）一份，约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款2446万元，期限自2006年7月28日至2010年7月27日；鑫瑞公司逾期未付本金或利息，或该公司在其他任何合同项下发生违约事件，中行鄞州支行有权宣布本合同项下的借款本息提前到期等。签约后，中行鄞州支行于当日向鑫瑞公司发放贷款2446万元。2006年8月2日，中行鄞州支行与鑫瑞公司又签订编号为yz2006人固0010号的借款合同（中／长期）一份，约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款1554万元，期限自2006年8月2日至2010年7月28日；鑫瑞公司逾期未付本金或利息，或在其他任何合同项下发生违约事件，中行鄞州支行有权宣布本合同项下的借款本息提前到期等。签约后，中行鄞州支行于当日向鑫瑞公司发放贷款1554万元。2008年1月9日，中行鄞州支行与鑫瑞公司又签订编号为鄞州2008人借0017号的借款合同（短期）一份。约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款1000万元，期限自2008年1月9日至2008年12月9日等。签约后，中行鄞州支行于当日向鑫瑞公司发放贷款1000万元。2008年1月11日，中行鄞州支行与鑫瑞公司又签订编号为鄞州2008人借0020号的借款合同（短期）一份。约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款1000万元，期限自2008年1月14日至2008年11月26日等。同年1月14日，中行鄞州支行向鑫瑞公司发放贷款1000万元。2008年12月15日，中行鄞州支行与鑫瑞公司又签订编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同一份，约定：鑫瑞公司以其拥有的上述位于宁波市五乡镇龙兴村的土地使用权（鄞国用2006第06－0030号）及30996平方米的在建工程，在本金最高限额6000万元内，为该公司与中行鄞州支行在2008年12月15日至2009年4月30日期间签订的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同提供抵押担保；该最高额抵押合同提供担保的主合同还包括已经签订的编号为yz2006人固0009号、yz2006人固0010号、鄞州2008人借0017号、鄞州2008人借0020号的借款合同。签约当日，双方办理了上述在建工程（含土地使用权）的抵押登记手续，中行鄞州支行也取得了鄞房他字200815984号他项权利证明书，该他项权证书附记一栏特注明：鄞国用2006-06－0030号。同日，中行鄞州支行与鑫瑞公司还签订编号为鄞州2008年人借字0394号的借款合同一份，约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款6000万元，借款期限4个月15天，于2008年12月15日一次性提款，该合同属于中行鄞州支行与鑫瑞公司签订的编号为鄞州2008年人抵字0103号最高额抵押合同项下的主合同等。签约后，鑫瑞公司未依约向中行鄞州支行提取该6000万元借款。鑫瑞公司向中行鄞州支行支付了上述四笔借款截止2008年9月20日的利息，此后未再支付利息。上述编号为鄞州2008人借0017号、鄞州2008人借0020号的借款合同到期后，鑫瑞公司也未归还该两笔借款。2009年2月16日，中行鄞州支行就上述四笔借款分两案向江东法院起诉。2009年7月29日，江东法院分别作出（2009）甬东商初字第232、233号民事判决书，认定上述抵押合法有效，并判决中行鄞州支行对上述抵押物享有优先受偿权。该两份判决已生效，中行鄞州支行也向江东法院申请了强制执行。还查明，鑫瑞公司除对周成祥及中行鄞州支行负有上述债务外，还对其他债权人负有巨额债务（包括主债务及从债务）。根据江东法院制定的关于鑫瑞公司执行案件的分配方案（共计20件案件，其中优先受偿的案件共计7件，标的额共计103390823.45元，起诉时间均在2008年12月15日之后；普通债权案件共计13件，标的额共计172404073.42元，其中只有1件案件起诉时间在2008年12月15日之前，该案起诉时的标的额仅为544.4万元），在将鑫瑞公司上述抵押的土地使用权及在建工程拍卖后（拍卖成交金额为11700万元），中行鄞州支行就上述（2009）甬东商初字第232、233号两案因对上述抵押物享有优先受偿权，可分得80607353.45元，分配比例为100%；周成祥就上述（2009）甬东商初字第1043号一案，可分得747670元，分配比例为6.797%（与其他普通债权人的分配比例相同）。现周成祥及另案（（2010）浙甬商外初字第89号）原告郑志伦以鑫瑞公司、中行鄞州支行恶意串通，上述编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同项下的抵押系恶意抵押，严重损害了鑫瑞公司普通债权人的合法权益为由诉至法院，请求撤销前述抵押行为。原审庭审中，周成祥将诉讼请求变更为：一、撤销鑫瑞公司、中行鄞州支行于2008年12月15日签订的编号为鄞州2008年人抵字0103号最高额抵押合同；二、撤销鑫瑞公司、中行鄞州支行于2008年12月15日办理的土地使用权及在建工程的抵押行为；三、判令鑫瑞公司、中行鄞州支行共同赔偿周成祥1100万元，并支付以1100万元为基数自2008年10月9日起按月利率1%计算至2009年1月31日止的利息及自2009年2月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至实际履行日的逾期利息。原审法院审理认为：我国担保法及物权法规定了保证、抵押等担保方式，一般而言，物的担保因其设定时即确定且具有优先受偿的效力而优于人的担保，其安全性相对较高。选择何种担保方式，取决于债权人与担保人的合意。债权人在设定债权时，均应有防范债权风险的意识，并采取合理、有效的保障债权实现的措施。从查明的事实来看，周成祥与恒基公司发生民间借贷关系时，其所采取的担保方式为鑫瑞公司等提供保证担保，无任何物的担保，其债权风险从设立时就大，而中行鄞州支行在与鑫瑞公司发生上述借款关系时，除了要求恒基公司提供保证担保外，还要求主债务人鑫瑞公司提供土地使用权抵押担保并依法办理了抵押物登记，且在此之前，即要求鑫瑞公司承诺将年产200万套遮阳制品项目的土地使用权及建成后的厂房、设备抵押给中行鄞州支行，待厂房等后续抵押物形成并取得相关权证后及时办理抵押、保险手续，将贷款转入抵押项下。之后，在鑫瑞公司已抵押的土地上新增的在建工程大部完工后，及时督促鑫瑞公司于2008年12月15日办理了已抵押的土地上新增的在建工程的抵押登记手续，这是中行鄞州支行为确保其对鑫瑞公司的债权实现而采取的合理措施，也是双方事先的合意，同时也是本案所涉的在建工程形成的过程及我国相关法律规定使然，因为在2006年7月28日，中行鄞州支行与鑫瑞公司签订编号为yz2006年抵字0067号的最高额抵押合同时，涉案的在建工程尚未确定，双方也不可能办理涉案在建工程的抵押登记手续。且一般而言，假如抵押人与债权人恶意串通，双方一般存在特殊的利害关系，债务人设定抵押也是为了获得非法利益或逃避债务，而从本案来看，鑫瑞公司与中行鄞州支行双方并不存在特殊的利害关系，双方只是企业与金融机构之间正常的借贷关系，鑫瑞公司从中也未获得任何非法利益或因此逃避掉其应负的债务，且双方签订上述编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同及办理抵押登记的时间也发生在鑫瑞公司的绝大部分债权人向法院起诉之前。周成祥关于鑫瑞公司、中行鄞州支行恶意串通，上述编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同项下的抵押系恶意抵押，缺乏事实与法律依据，不予采纳，其要求撤销该抵押于法无据，不予支持。至于周成祥要求鑫瑞公司、中行鄞州支行赔偿其损失1100万元的诉讼请求，原审法院认为周成祥的该项诉讼请求与本案债权人撤销权之诉系不同的法律关系；退一步说，假如上述编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同应予撤销，则也仅涉及执行回转和重新分配的问题，故对周成祥的该项诉讼请求，本案不予审理。鑫瑞公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院于2011年6月2日判决：驳回周成祥的诉讼请求。一审案件受理费100元，由周成祥负担。上诉人周成祥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误：《承诺函》虽在另案中经司法鉴定，但周成祥并不认可该鉴定结论，中行鄞州支行仍应承担证明该《承诺函》形成于2006年5月11日的举证责任；即使认定《承诺函》的真实性，该《承诺函》也只能针对2006年发放的贷款，不能对应2008年发放的贷款，对该部分贷款的抵押仍属恶意；周成祥对鑫瑞公司的债权虽为担保债权，但与中行鄞州支行的债权一样，不存在优劣问题，原判对不同担保方式的安全性的评价带有感情倾向；鑫瑞公司与中行鄞州支行事后办理抵押，应属恶意抵押。二、原审审理程序违法：本案最初由宁波市江东区人民法院受理，未经通知即移送原审法院管辖，不合法定程序；原判对周成祥的第三项请求不予处理也不符合程序规定。三、中行鄞州支行与鑫瑞公司抵押设立后并未发放贷款，恶意抵押的目的明显，符合担保法解释第六十九的规定，本案抵押应予撤销。原判错误，应改判支持周成祥的原审诉讼请求。被上诉人鑫瑞公司未提交书面答辩状，也未参加本案二审诉讼。被上诉人中行鄞州支行辩称：一、《承诺函》形成于2006年5月11日且业经鉴定，周成祥如要否定其真实性应由其提供反证。二、中行鄞州支行向鑫瑞公司发放项目贷款是鑫瑞公司的项目建设开发的基础，故在发放贷款之初就有将固定资产进行抵押的合意，《承诺函》就表明了这种合意。三、周成祥等债权人对鑫瑞公司享有的债权基本上是担保债权，中行鄞州支行事先不知道也无法知道鑫瑞公司的巨额担保债务，中行鄞州支行要求鑫瑞公司以利用银行贷款形成的资产进行抵押，何来恶意可言。四、担保法解释第六十九条规定的债务人应是指主债务人，不应包括担保债务人，且该条规定适用的前提是债务清偿时而非债务设立时，本案抵押设立时，周成祥的债权也未进入清偿，故本案不符合该条规定可撤销的情形。原判认定事实及审理程序并无不当，请予维持。二审中各方当事人均未提供新的证明材料。经审理，本院查明：（一）周成祥在本案由宁波市江东区人民法院移送原审法院管辖后，向原审法院提交了补充起诉状；在原审庭审时，周成祥在原审法院征询其对原审法院受理和处理本案的意见时，其称无异议。（二）原审法院在以郑志伦为原告向本案相同被告提起的（2010）浙甬商外初字第89号债权人撤销权纠纷案中查明，鑫瑞公司厂房等主体工程于2008年底至2009年初完成了大部工作量。本院查明的其余事实与原判认定的一致。本院认为：本案系周成祥认为鑫瑞公司将全部财产抵押给中行鄞州支行从而损害其利益，该抵押行为应予撤销而提起的撤销权诉讼。周成祥主张其法律依据为最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十九条规定，即“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其它债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。该条规定对于本案情形确具针对性，但其适用前提中的关键之处即债务人与抵押权人恶意串通的情节仍不能认定，理由在于：第一，虽然鑫瑞公司于2008年12月15日将全部土地及在建工程抵押时，确已存在包括周成祥在内的多个债权；基于同日签订的6000万元借款合同而办理的抵押担保范围包括此前已经发生的四个合同的借款，对于该四笔借款而言，也可认为系事后抵押，但周成祥并无证据证明中行鄞州支行在办理抵押时知道其他债权人的存在，且因鑫瑞公司的其他债务包括周成祥的在内，基本属于担保债务，中行鄞州支行称，无法从企业的征信系统查到这些债务，应是实情，就算鑫瑞公司自己在其他债权人起诉前，也难以确定有多少或然债务的债权人。第二，从原审法院（2010）浙甬商外初字第89号民事判决业已查明的鑫瑞公司工程进度情况看，中行鄞州支行与鑫瑞公司借款发生时，在建工程显然还不具备办理抵押的条件，故先将已具备抵押条件的土地办理了抵押手续，而后待在建工程基本成形时随即办理了抵押手续，并非是在建工程早已完工而拖延至遇险时突击抵押，本案事后抵押完全受鑫瑞公司工程进度所限制。第三，早在鑫瑞公司厂房等工程开工前，也是在中行鄞州支行向鑫瑞公司发放首笔贷款前的2006年5月11日，鑫瑞公司即向中行鄞州支行出具了《承诺函》，鑫瑞公司在该函中明确写明“待厂房等后续抵押物形成并取得相关权证后及时办理抵押、保险手续，将贷款转入抵押项下”。虽然，周成祥认为该函不可能形成于函中落款日期即2006年5月11日而否认该函真实性，但其未能提供相反证据，故其提出仍需中行鄞州支行承担证明形成日期的举证责任的上诉理由，缺乏相应依据，原审法院认定该函真实性并无不当。尽管周成祥还认为，即使认定《承诺函》真实有效，《承诺函》也只针对2006年的贷款，不针对2008年的贷款，2008年贷款所对应部分的抵押仍属恶意抵押，但是，由于《承诺函》出具时，所有贷款尚未发生，函中写明的“将贷款转入抵押项下”，应理解为全部贷款，如果仅指部分贷款，反而没有指向性，不合逻辑；其次，2008年12月15日的最高额抵押合同中明确注明的担保范围包括原先发生的贷款，并列明了相应贷款合同，可以印证《承诺函》中“将贷款转入抵押项下”的含义就是为中行鄞州支行向鑫瑞公司发放的全部贷款提供担保，而《承诺函》中所述用于抵押的财产正与事后办理抵押的资产一致，故该《承诺函》足以表明鑫瑞公司向中行鄞州支行借款前达成的将相应资产予以抵押的合意，这种事先存在的合意是不存在事后恶意的明证。因此，中行鄞州支行在事先有抵押合意，又待抵押条件基本完备且又不知其他债权人存在的情况下，与鑫瑞公司办理的抵押手续，无法认定其存在恶意串通的情形。本案抵押行为因不存在最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十九条规定的可撤销情形，原审法院未支持周成祥主张撤销抵押行为的请求正确，应予维持。周成祥要求鑫瑞公司、中行鄞州支行赔偿1100万元及其相应利息的请求因与本案撤销权诉讼非同一法律关系，即使撤销权成立，实质损害存在，对其利益受损的保护仍需另案解决，原判明确不予处理符合法定程序。何况，周成祥提起的本案撤销权诉讼不能获得支持，其提出的前述赔偿请求也无法得到支持。原审法院因案件移送管辖而受理本案，周成祥又向该院提交了补充起诉状，且原审法院正式审理本案前询问了其对原审法院受理此案的意见，周成祥明确表示无异议，因此，原审法院受理并处理本案并未违反法定程序。周成祥认为原审法院受理本案系程序违法与事实不符。综上，周成祥提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人周成祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  包如源代理审判员  吴云辉代理审判员  郭剑霞二〇一一年十月二十一日书 记 员  章 瑜