上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二(民)再终字第25号上诉人（原审原告）江西省抚州建设集团有限公司。法定代表人陈胜德，董事长。委托代理人刘明和，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）昆山中旭房地产发展有限公司。法定代表人朱明亮，董事长。委托代理人许宏伟，上海市尚伟律师事务所律师。委托代理人袁慧萍，上海市尚伟律师事务所律师。原审第三人杨火林。上诉人江西省抚州建设集团有限公司因与被上诉人昆山中旭房地产发展有限公司、原审第三人杨火林建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民三（民）再重字第3号民事判决（以下简称“松重字第3号判决”），向本院提起上诉。本院于2015年11月26日立案受理后，依法另行组成合议庭，并于2016年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人江西省抚州建设集团有限公司（以下简称江西抚州公司）的委托代理人刘明和，被上诉人昆山中旭房地产发展有限公司（以下简称昆山中旭公司）的委托代理人许宏伟到庭参加诉讼。原审第三人杨火林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上海市松江区人民法院经审理查明：江西抚州公司原名江西省抚州建筑工程有限责任公司，2007年3月7日经抚州市工商行政管理局核准，该企业名称变更。江西省抚州建筑工程有限责任公司上海分公司（以下简称抚州建设上海分公司）系江西省抚州建筑工程有限责任公司于2002年11月设立的下属分支机构，2008年5月20日经上海市工商行政管理局崇明分局核准注销。2002年、2004年，昆山中旭公司分别取得座落于昆山市淀山湖镇甲球场南侧出让的住宅用地20万平方米（地号1130101068）、131,726.80平方米（地号1130101224）、13,027.60平方米（地号1130101225）。2004年12月31日昆山市发展计划委员会以昆发改投（2004）字第1295号批复同意昆山中旭公司在昆山市淀山湖镇甲球场南侧建造“尊宝庄园”别墅（一期）57,460平方米，投资20,000万元（人民币，以下币种相同），资金自筹解决。2005年6月26日，昆山市规划局审定昆山中旭公司尊宝庄园1号D型16幢（2F）建设项目，建设规划14,803.20平方米16幢，符合城市规划要求，准予建设核发编号为2006－4743－4758建设工程规划许可证，该许可证附图及附件名称包括：1、昆经贸资（2001）字第295号；2、建筑红线图、施工图；3、建设工程规划批复表。2006年5月24日，昆山中旭公司举行尊宝庄园项目破土动工典礼，受邀参加的主要人员中有李某甲。李某甲系乙投资管理咨询（上海）有限公司的法定代表人。2007年5月19日，抚州建设上海分公司作为承包人与发包人“昆山中旭房地产发展有限公司”签订《建设工程施工合同》，该合同分为《协议书》、《专用条款》和《通用条款》。在《协议书》中约定，工程名称为尊宝庄园别墅工程，工程地点位于昆山市淀山湖镇，工程立项批准文号为昆经贸资（2001）字第295号。工程承包范围：总建筑面积50,000平方米之内的别墅工程，水、电、风装饰工程及小区总体规划市政管网、道路、室外工程等相关配套设施。合同约定的开工日期暂定为2007年6月18日，竣工日期为2008年6月17日，合同工期总天数为365天，合同价款暂定为1亿元。在协议书落款部分的发包人处盖具“昆山中旭房地产发展有限公司”章及“李某甲”的私人印章，在承包人处则盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁某甲签字。在《专用条款》处，双方还就双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等内容予以约定。就违约、索赔和争议中，双方在第35.1中明确约定：发包人的其他违约责任按通用条款33.4执行，若到约定开工期仍未开工，则按合同总价百分之五为违约金赔偿。与协议书相同，专用条款落款部分也在发包人处盖具了“昆山中旭房地产发展有限公司”章及“李某甲”的私人印章，在承包人处盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁某甲签字。之后，抚州建设上海分公司未能进场施工，故引起诉讼。江西抚州公司在（2008）松民三（民）初字第395号案及（2009）松民三（民）重字第1号案的审理过程中向原审法院提供了收据三份（复印件）以证明其为履行系争合同向昆山中旭公司支付了工程保证金205万元，分别为记载交款时间2007年4月20日金额80万元、2007年5月8日金额25万元、2007年5月25日金额100万元的收据（复印件）各一份，交款单位（人）分别为“杨火林”、“丁某甲”和“丁某甲”。江西抚州公司向原审法院提供了落款时间为2007年7月20日，盖有“昆山中旭房地产发展有限公司”及“李某甲”私人印章的承诺书一份，该承诺书记载：兹因贵司（抚州建设上海分公司）与我司(昆山中旭公司)于2007年5月19日签订了“尊宝庄园别墅工程”建设工程施工合同，我公司已收到贵司工程保证金人民币30万元。因此，我司决定最迟于2007年9月30日前，该工程开工，若到期不能开工，则我公司愿退还已收30万元工程保证金，并按建设工程施工合同总价款1亿元的5%作为违约金赔偿给贵公司。另查明，原审法院在审理（2009）松民三（民）重字第1号案件的过程中，经江西抚州公司申请，委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所就本案系争合同、三份收据（复印件）、承诺书（复印件）上所盖的昆山中旭公司印章与项目开工申请上昆山中旭公司的印章进行比对鉴定。2010年8月25日，该鉴定中心出具防伪测评中心[2010]文检字第052号《司法鉴定意见书》，结论为：系争合同第3页和第18页处盖具的昆山中旭公司印文与项目开工申请上昆山中旭公司印文是由同一枚印章盖印形成；三份收据、和一份承诺书因系复印件，故这些检材上盖具的昆山中旭公司印文与项目开工申请上昆山中旭公司印文是否出自同一枚印章无法得出明确结论。在（2008）松民三（民）初字第395号案审理中，江西抚州公司曾申请杨火林出庭作证。杨火林于2008年3月7日的庭审中陈述：其看到昆山中旭公司出具给李某甲的授权委托书后，代表江西抚州公司分别于2006年和2007年两次以现金形式付款给李某甲共计80万元，李某甲为此分别出具了收条，后又以上述收据换回了收条。在（2009）松民三（民）重字第1号案审理中，江西抚州公司又申请崔雪华出庭作证，崔雪华陈述：2005年12月，其经朋友介绍至上海市福泉路***号与昆山中旭公司代表李某甲洽谈系争工程事宜，当时李某甲提出要求交纳300万元质量保证金。后其经过考察了解到确有系争工程项目，遂再次与李某甲洽谈，并提出降低保证金金额。之后，其先后给付李某甲共计180万元，李某甲分别出具了收条。在合同签订前，李某甲的委托代理人用上述两张金额分别为80万元和100万元的收据与之前的收条予以调换。几天后，其与丁某甲在福泉路***号再次向李某甲的委托代理人交付了25万元，并收取了上述25万元的收据。此后，双方便签订了系争合同。此外，李某甲于2007年1月出境后未再入境。2007年12月10日、2008年3月3日，犯罪嫌疑人张某甲在上海市公安局长宁分局经侦支队对其所作的讯问笔录中，承认江西抚州公司的合同书是其以昆山中旭公司名义与崔雪华、丁某甲以江西抚州公司谈的，共收取保证金25万元（其中5万是现金、2张10万元支票），25万元的收据是其所开，另两张收据（100万元、80万元）其不知晓。2011年12月7日，经原审法院对(2009)松民三(民)重字第1号民事判决书的执行,发还江西抚州公司工程保证金205万元及利息60万元，退还江西抚州公司诉讼费37,200元。原审法院认为，系争合同是否系江西抚州公司、昆山中旭公司双方签订是本案的争议焦点之一。本案系争合同上加盖的“昆山中旭公司”印章虽与昆山中旭公司在工商部门备案的印章不同，但经过司法鉴定，系争合同上的印章与昆山中旭公司向昆山市淀山湖镇建设管理所递交的项目开工申请上昆山中旭公司的印章是一致的。由此可推定昆山中旭公司在实际经营活动中使用了除工商部门备案的印章之外的其他印章。结合张某甲关于系争合同是其以昆山中旭公司名义与江西抚州公司签订的陈述，可以认定本案系争合同是张某甲使用昆山中旭公司的其他印章，代表昆山中旭公司与江西抚州公司签订的。故原审法院对昆山中旭公司辩称与江西抚州公司间没有签订合同的意见不予采信。系争合同虽未经相关的招投标过程，但合同并不当然无效。昆山中旭公司未将合同内容交江西抚州公司履行，显然违约，江西抚州公司因此要求解除合同应予支持。昆山中旭公司并应当向江西抚州公司返还实际收取的工程保证金及利息。江西抚州公司诉称支付昆山中旭公司工程保证金2,050,000元，其中250,000元，既有收据，也有案外人张某甲的佐证，可以采信；其他的1,800,000元，无论是杨火林的陈述、还是承诺书上记载的内容，均存在矛盾，法院难以采信。本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江西抚州公司与昆山中旭公司于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、昆山中旭公司于判决生效之日起十日内返还江西抚州公司工程保证金250,000元及利息73,171元，合计323,171元。三、驳回江西抚州公司的其余诉讼请求。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,230元，财产保全费5,000元，鉴定费5,000元，合计诉讼费71,230元，由江西抚州公司负担57,946元（已付34,030元，余款23,916元于判决生效之日起七日内交付原审法院），由昆山中旭公司负担13,284元(已付)。判决后，江西抚州公司不服，向本院提出上诉称，上海市松江区人民法院“松重字第3号判决”采信其仅支付保证金25万元，而对另外180万元的保证金不采信，有违本案客观事实。第一、本案其支付给昆山中旭公司的保证金为205万元，有2008年庭审中提供的3份昆山中旭公司出具的收条为证；第二、3张收条与昆山中旭公司的另两起相关案件中收取保证金的方式和形式基本相同；第三、虽然杨火林与崔雪华的陈述存在差异，但并不存在矛盾；第四、其已尽举证责任，且证实了昆山中旭公司收到了205万元，相反，昆山中旭公司未举出相反的证据证明其未收到该205万元，因此，其具有证据优势。江西抚州公司请求本院撤销“松重字第3号判决”第二、三项，改判认定江西抚州公司与昆山中旭公司于2007年5月9日签订的《建设工程施工合同》无效；昆山中旭公司返还江西抚州公司工程保证金2,050,000元及相应利息。昆山中旭公司辩称，其对“松重字第3号判决”认定其与江西抚州公司之间签订了《建设工程施工合同》是不认可的，对判决其返还250,000也是不认可的，但不提起上诉，请求法院维持原判。杨火林未进行答辩。江西抚州公司、昆山中旭公司及杨火林均未提供新的证据。经审理查明，“松重字第3号判决”认定事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案《建设工程施工合同》上昆山中旭公司的印章经过司法鉴定，与该公司向昆山市淀山湖建设管理所递交的项目开工申请上的印章一致，可以确定昆山中旭公司在实际经营活动中使用了该印章，即对该印章予以认可。所以，“松重字第3号判决”认定涉案合同是张某甲使用昆山中旭公司的印章，代表昆山中旭公司与江西抚州公司签订的并无不当。涉案合同虽未经相关的招投标过程，但并不必然导致无效，故江西抚州公司在未承接到合同约定的工程项目后要求解除合同，由昆山中旭公司返还工程保证金及利息应予支持。对于江西抚州公司交纳保证金的具体金额认定问题，首先，250,000元既有收据，也有案外人张某甲在公安机关所作笔录予以佐证，可以认定系江西抚州公司所支付。其次，对于其余的1,800,000元，昆山中旭公司始终未予认可，杨火林的陈述，承诺书记载的内容及李某甲出入境记录等均存在矛盾，难以形成证据锁链。故不能认定1,800,000元已支付给昆山中旭公司。综上所述，“松重字第3号判决”在认定事实及适用法律方面均是正确的，本院应予维持。江西抚州公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23,200元，由上诉人江西省抚州建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡茜芸审判员  王 伟审判员  严卫忠二〇一六年一月二十七日书记员  宋宇佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。......