湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民二终字第02759号上诉人（原审被告）深圳市路桥建设集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区泥岗路红岗东村路桥大厦19-23层。法定代表人刘声向，总经理。委托代理人罗元，广东君言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐良标，住湖南省浏阳市。委托代理人李双红，湖南湘达律师事务所律师。上诉人深圳市路桥建设集团有限公司（以下简称深圳路桥公司）因与被上诉人徐良标民间借贷纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2014)浏民初字第04554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员欧阳宁担任审判长，与审判员周立文、代理审判员张芳芳组成合议庭并公开开庭进行了审理，书记员李雪青担任记录。上诉人深圳路桥公司的委托代理人罗元，被上诉人徐良标的委托代理人李双红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：深圳路桥公司通过投标获得长浏高速第二合同段的工程建设后成立了“深圳市路桥建设集团公司长浏高速第二合同段项目部”（以下简称项目部），并指派马凌为项目部负责人。因建设工程需要资金，马凌便经手以“深圳市路桥建设集团公司长浏高速第二合同段项目部”（乙方）与徐良标（甲方）于2012年9月29日签订《借款协议书》，协议书约定：乙方向甲方借款用于支付项目工程款及材料款，乙方根据资金需求情况，拟向甲方借款人民币200至300万元，具体金额和计算时间以借条为准，因本协议产生纠纷，各方可协商解决，协商不成均同意由甲方所在地浏阳市人民法院管辖。此后，徐良标多次向马凌提供现金借款，马凌经手借款后便支付项目部上的工程款和材料款。经徐良标与马凌核对总借款金额后，马凌便于2013年4月22日和5月20日以“深圳市路桥建设集团公司长浏高速第二合同段项目部”的名义向徐良标出具了二张各为100万元的借条，借条约定按月息3分计息至还清为止，但没有约定借款时间。后徐良标多次催收，深圳路桥公司未偿还分文借款本息。徐良标因此诉至原审法院。原审法院认为，徐良标与“深圳市路桥建设集团公司长浏高速第二合同段项目部”间的《借款协议书》是双方在平等自愿协商的基础上签订的，不违反法律法规的规定，该合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同所约定的义务。徐良标已按合同的约定向项目部支付了借款，项目部应在徐良标催告后的合理期限内向徐良标偿还借款本金及利息，其拖欠不付已构成违约，应承担违约责任。因“深圳市路桥建设集团公司长浏高速第二合同段项目部”系深圳路桥公司设立的未经工商部门注册登记的临时性机构，对外不能独立承担民事责任，且上述借款又用于深圳路桥公司承建的长浏高速第二合同段的工程建设，故深圳路桥公司应承担上述借款的偿还义务。但徐良标要求深圳路桥公司按月3%的标准支付借款利息高于人民银行同期贷款利率的4倍，其高出部分原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条的规定，判决如下：（一）深圳市路桥建设集团有限公司于判决书生效后十日内偿还徐良标借款200万元及利息（其中100万元自2013年4月22日起，另100万元自2013年5月20日起，均计算至判决确定的履行之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率4倍标准）；（二）驳回徐良标的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23084元，由深圳市路桥建设集团有限公司负担。上诉人深圳路桥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第三条规定“关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新制定不少于三十日的举证期限”，原审法院在向上诉人重新送达开庭传票后，应当重新制定不少于三十日的举证期限。上诉人于2015年2月5日重新收到原审的开庭传票，并于2015年2月11日当庭申请对涉案的《借款单》所加盖印章的真实性及笔迹形成时间与《证明》所加盖的财务章进行鉴定并未超出原审法院应重新制定的举证期限，故原审法院以上诉人未在举证期限内提交申请而不予准许鉴定是错误的。（二）原审法院认定事实错误。1、马凌与本案存在利害关系，其关于本案的陈述在没有相应证据佐证的情况下，不应直接作为认定案件事实的证据。原审法院以马凌的陈述直接认定涉案《借条》及《证明》上所加盖的印章与被上诉人主张借款的真实性甚为不妥。2、被上诉人陈述涉案借款以现金的方式支付，明显与现行的交易习惯不符，并且依据被上诉人提交的《证明》显示，其主张的借款对应多笔10万元以上的开支，金额最高的甚至达到了35万元，因此即便涉案借款系分笔支付，单纯以现金的方式支付的解释也不合理。3、上诉人于2013年11月8日将名称由“深圳市路桥建设集团公司”变更为“深圳市路桥建设集团有限公司”，且启用了二标项目部的新财务章，于2013年9月份将原二标段项目部印章收回集团总部统一管理，并未对外加盖涉案的《证明》。在没有对涉案《借条》及《证明》所加盖印章作出鉴定的情况下，原审法院以马凌的陈述直接作出上述一张真实且经上诉人同意的认定明显证据不足。故上诉请求：依法撤销原审判决，查清事实，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人徐良标答辩称：1、上诉人未在举证期限届满前提出鉴定申请，视为自动放弃相应的诉讼权利，所造成的不利后果应由上诉人自行承担；2、原审判决认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理后认为，本案现有证据不足以证实徐良标实际向项目部支付了诉争的200万元借款，亦不足以证实该借款用于了涉案项目，故对原审判决认定的“此后，徐良标多次向马凌提供现金借款，马凌经手借款后便支付项目部上的工程款和材料款”的事实不予确认。理由将在本院认为部分予以详细阐述。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点在于：一、徐良标对项目部出借200万元款项是否真实；二、深圳路桥公司是否应当承担还款责任；三、原审法院以深圳路桥公司未在举证期限内提交申请而不予准许鉴定是否正确。一、徐良标对项目部出借200万元款项是否真实的问题。涉案的《借款协议书》仅能证实协议双方存在借贷的合意，为支持其诉讼请求，徐良标还需证实其实际向项目部交付了200万元借款。徐良标在原审中主张诉争的借款系多次以现金方式支付给马凌的，并提交了两份借款单、两份证明以及项目部负责人马凌的证言等证据来证实其实际向项目部支付了200万元借款。本院认为，虽然马凌在原审中认可徐良标多次以现金方式交付借款的事实，但是徐良标并未提供款项来源、实际交付等证据来佐证其主张，而且徐良标称其是直接将现金交付给马凌的，依据马凌的陈述其并未将借款转交给项目部财务，而是将借款支付了工程款后的收条等交付到了项目部的财务，在徐良标未能提交款项来源、实际交付等证据的情况下，仅凭徐良标和马凌的陈述尚不足以证实徐良标实际向项目部支付了诉争的借款，徐良标应当自行承担举证不能的不利后果。二、深圳路桥公司是否应当承担还款责任的问题。本院认为：第一，马凌与深圳路桥公司均陈述马凌系项目部的负责人，项目部的负责人的职责是对项目工程的建设、安全、质量等施工过程进行管理，一般无权对外提供借款、抵押和担保。本案中，徐良标未能提供证据证实马凌具有代表项目部或深圳路桥公司对外借款的权限，马凌对外借款的行为既未取得深圳路桥公司的授权也未得到深圳路桥公司的认可。第二，根据徐良标和马凌的陈述，徐良标的借款并未支付到深圳路桥公司的账户或者是项目部，而是直接现金支付给马凌个人。马凌陈述其并未将借款支付交付到项目部的财务，而是将借款支付了工程款后的收条等交付到了项目部的财务，其亦陈述其与深圳路桥公司系挂靠关系，项目部的盈亏全部由其负责，其向外借款也没有向深圳路桥公司汇报过。鉴于此情况，仅以加盖了项目部财务专用章的证明以及马凌的证言不足以证实诉争的借款实际用于了涉案项目的建设。因此，在没有证据证实马凌对外借款的行为取得了深圳路桥公司的授权或者得到了深圳路桥公司的认可，又未能证实诉争的借款实际用于了涉案项目的情况下，要求深圳路桥公司对诉争的债务承担还款责任是没有依据的。三、关于原审法院以深圳路桥公司未在举证期限内提交申请而不予准许鉴定是否正确的问题。经查，本院于2015年1月23日对深圳路桥公司就本案提出的管辖异议作出终审裁定，原审法院于2015年2月11日就本案开庭审理，该程序确实违反了《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第三条之规定：“关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于三十日的举证期限”，本院予以纠正。深圳路桥公司认可马凌系涉案项目部的负责人，借款单上的项目部印章系马凌加盖的或者是马凌同意后由项目部的财务人员加盖的，对于徐良标而言其完全有理由相信借款单及证明上项目部公章及财务专用章的真实性。因此，无需就借款单及证明上印章的真实性进行鉴定，原审法院不予同意深圳路桥公司提出的鉴定申请并无不当。综上，本案现有证据不足以支持徐良标提出的要求深圳路桥公司支付其借款200万元本息的诉讼请求，原审判决认定事实错误，应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院(2014)浏民初字第04554号民事判决；二、驳回被上诉人徐良标的全部诉讼请求。本案一审案件受理费23084元，二审案件受理费23084元，共计46168元，由被上诉人徐良标承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳宁审判员  周立文审判员  张芳芳二〇一六年一月二十一日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。