湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书(2015)州行终字第64号上诉人（原审原告）陈武清，男，1966年8月15日出生。委托代理人彭祥文，男，湖南生元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）保靖县城市管理行政执法局，住所地湖南省保靖县迁陵镇酉水南路104号。法定代表人邓兴忠，该局局长。委托代理人宋耀国，湖南民益律师事务所律师。上诉人陈武清因与被上诉人保靖县城市管理行政执法局行政强制及行政赔偿一案，不服保靖县人民法院（2015）保行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈武清及其委托代理人彭祥文，被上诉人保靖县城市管理行政执法局的负责人（副局长）宋俊杰及委托代理人宋耀国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2004年，原告陈武清向保靖县迁陵镇果园村申请宅基地，该地块位于保靖县迁陵镇龚家湾砂石厂对面原209国道旁，果园村村委会审核意见为“同意用地120平米，报有关部门审批”，迁陵镇人民政府同意了果园村村委会的意见，后又报保靖县公路管理局，该局审核意见为：经路政人员现场勘查，同意陈武清距公路边沟外缘七米道旁修建。此后，在未经城建部门、国土资源局审核，保靖县人民政府批准的情况下，原告陈武清在该地块上修建了石材加工厂。2012年12月，被告保靖县城市管理行政执法局下发了《关于规范城区内打碑行业的通知》，该通知示明城区范围为：东至肖家堡、西至浣翠桥、南至龚家湾砂石场、北至北畅公园。要求各打碑经营户自接到通知之日起不得在城区内继续从事打碑行业，迁往城郊从业，该通知未送达原告陈武清。通知发出后，原告陈武清未将石材加工厂迁往城郊，而是在未取得任何行政审批手续的情况下在加工厂周围修筑一道围墙进行整改。2014年8月，被告保靖县城市管理行政执法局对乱搭乱建、影响市容市貌、占道经营的经营户违法搭建的构筑物进行清理。于2014年8月13日向原告送达了保执法（魏竹）限拆字[2014]第017号限期拆除通知书，送达时原告陈武清不在现场，石材加工厂工人拒收，被告留置送达未邀请见证人到场。该限期拆除通知书要求原告陈武清在2014年8月25日之前自行拆除违法构筑物，原告在该期限内未拆除。2015年3月27日，被告向原告留置送达保执法行催字[2015]第12号催告通知书，原告于2015年3月28日收悉后向被告递交了《关于保执法催字[2015]第12号“催告通知书”的再次说明》材料。被告认为对原告的陈述内容曾经做过口头回复，便未针对该说明作出书面回复。2015年4月2日，原告仍未自行拆除违法构筑物，被告在未作出书面强制执行决定并进行公告的情况下，对原告陈武清的工棚及围墙进行了行政强制拆除。原审认为，本案争议焦点为：一、被告的行政强制执行行为是否合法。二、原告陈武清是否应当获得行政赔偿。一、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项……第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制执行。被告保靖县城市管理行政执法局向原告陈武清下发催告通知书后在未作出书面行政强制决定，也未依法进行公告的情况下进行了强制拆除，未告知原告救济途径，剥夺了原告的救济权利，行政程序违法。二、《中华人民共和国土地管理法》规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。原告陈武清在未经保靖县人民政府批准，取得土地使用证的情况下，在该地块上修建石材加工厂、搭建围墙属于违法用地，修建的工棚及围墙属于违法建筑。另外，该石材加工厂位于迁陵镇龚家湾砂石厂对面原209国道旁，经保靖县城乡规划局证明，现处于城市规划区域内，根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条的规定，任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物和其他设施。因建设等特殊需要在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。原告陈武清在城市规划区内街道旁修建工棚和围墙没有取得任何行政主管部门的同意和审批，该工棚及围墙属于违法建筑物、构筑物。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据行政赔偿原理以及行政诉讼法的规定，国家保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不能予以保护，本案中虽然被告保靖县城市管理行政执法局在行政强制执行过程中有诸多程序违法之处，但由于原告陈武清所建工棚及围墙确系违法建筑，属于非法利益，其请求的损害赔偿非合法权益损害，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，国家不能给予赔偿。故针对原告陈武清要求赔偿2万元及恢复原状或赔偿工棚租赁费自拆除之日起每月2000元的诉讼请求，该院不予支持。另外，限期拆除通知书与催告通知书并非最终行政决定，而是行政决定作出前的程序性文书，不具备可诉性。鉴于本案被告并未作出书面行政强制决定，限期拆除通知书和催告通知书对原告的权利义务产生了实际影响，故具备可诉性。但从实际情况来看，原告的工棚及围墙作为违法建筑物、构筑物已经被强制拆除，被告作出的保执法（魏竹）限拆字[2014]第017号《限期拆除通知书》和保执法行催字[2015]第12号《催告通知书》已不具备可撤销内容，该院对原告申请撤销以上两份通知书的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：一、驳回原告陈武清要求撤销被告作出的保执法（魏竹）限拆字[2014]第017号《限期拆除通知书》和保执法行催字[2015]第12号《催告通知书》、赔偿损失2万元、对原告围墙及工棚恢复原状或赔偿从拆除之日起每月2000元的工棚租赁费的诉讼请求；二、确认被告保靖县城市管理行政执法局拆除原告陈武清宅基围墙的行政强制执行行为违法；三、案件受理费50元，依法予以免交。上诉人陈武清不服原判上诉称，一审法院判决结果的第二项已确认保靖县城市管理行政执法局拆除上诉人宅基围墙的行政强制执行行为违法，那么根据行政诉讼法第七十条的相关规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，而保靖县城市管理行政执行局的强制拆除陈武清宅基围墙的行政行为违法了该条第三项的规定。请求二审法院支持上诉人的合法请求：1.撤销一审判决；2.判决撤销保靖县城市管理行政执法局的行政行为或重新作出行政行为；3.判决保靖县城市管理行政执法局对行政强制执行的违法行为造成的后果负有赔偿责任。被上诉人保靖县城市管理行政执法局口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人在二审中拟提供四份证据：权属界限认定书、2005年保靖县迁陵镇果园村经济合作社的收款收据、2008年公路局收据、保靖县人民政府办公室文件保政办发[2013]21号。被上诉人拟提供一组执法照片。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”根据该条规定，本案当事人在二审中拟提供的证据系在一审程序中无正当事由未提供的证据，本院不予接纳。双方当事人在二审中没有提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.被上诉人作出的行政行为是否合法；2.上诉人陈武清是否应当获得行政赔偿。关于焦点一，被上诉人作出的行政行为是否合法的问题。本案被诉的行政行为有三：限期拆除通知、催告通知和强制拆除行为。1.催告通知，本案当事人均认可该行为是行政强制执行中的一个环节，不是一个独立的行政行为。该行为仅是对当事人不履行限期拆除通知义务的催告，对当事人的权利义务不产生实际影响，故不具有可诉性。2.限期拆除通知，该行为是被上诉人针对上诉人建在龚家湾岩场对面的建筑物、构筑物或者其他设施作出的要求上诉人限期拆除的行为，涉及并影响到上诉人的权利义务，是可诉的行政行为。被上诉人作出限期拆除通知前，没有履行告知上诉人享有陈述、申辩权利等程序，且限期拆除通知中未依法告知陈武清申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，违反了《湖南省行政程序规定》第七十三条规定的“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩”、第七十七条第一款第六项规定的“行政执法决定文书应当载明以下事项：（六）救济的途径和期限”的程序，程序违法。因涉案围墙、工棚等建筑物已被拆除，该限期拆除通知不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的”规定，该限期拆除通知不需要撤销。上诉人请求撤销该行政行为的理由及被上诉人认为该行政行为合法的理由均不能成立，本院不予支持。3.强制拆除行为，一审确认该行为违法，双方当事人对此未提出异议，本院同意一审法院的论述意见。该强制拆除行为亦不具有可撤销内容，应确认其违法，上诉人请求撤销的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人陈武清是否应当获得行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”故赔偿的前提必须是合法权益遭到损害，且当事人对自己的主张负有举证责任。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条（第二款、第三款）规定：“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，第四十一条（第一、二款）规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”，《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条第二项规定：“在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设的，申请人持村民委员会证明、户口原件和有关材料，向所在地镇、乡人民政府提交申请书，按照下列规定取得乡村建设规划许可证：（二）不占用农用地和使用原有宅基地的，镇、乡人民政府自受理申请之日起十个工作日内作出审查决定。符合规划要求的，核发乡村建设规划许可证；不符合规划要求的，书面告知申请人并说明理由”。根据前述规定，村民申请宅基地应当经县人民政府批准，无论国有土地还是集体土地，在规划区内建设须办理建设用地审批及建设规划行政许可手续。本案中，陈武清提供的证据“保靖县私人建房使用土地申请表”只能证明其申请的宅基地经村、镇、县公路部门三家单位审批，但没有证据证明该地经过保靖县人民政府批准，也无证据证明上诉人在该地上修建工棚和围墙取得行政主管部门的同意和审批，办理了建设规划许可手续，因此，没有证据证明该工棚及围墙属于合法建筑。同时，上诉人主张赔偿2万元财产损失的证据仅为证人蒋立新的证言和现场照片，该证人没有出庭作证，也没有说明未出庭的理由，现场照片中未标注也未显示其所主张的被损物品，证人证言与照片不能相互印证，且无其他诸如票据、账单等书面证据予以佐证，故上诉人主张财产损失2万元的事实证据不足。另外，上诉人陈武清一审清单所列的2015年3月27日执法局停电后误工每天6人的生活开支费用、4月2日住棚小工8人的工资、退掉定做石碑等项目并非因被上诉人强制拆除行为造成的直接财产损失，不属于行政赔偿范围，上诉人在一审庭审中增加的补偿生活费2000元的赔偿请求，因支付生活费属于侵犯公民生命健康权的赔偿方式，本案无证据证明上诉人陈武清因强制拆除行为受到人身伤害，对其该项赔偿请求不予支持。综上，上诉人的赔偿请求，因其不能提供充分证据证明，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，被上诉人作出的催告通知不可诉，限期拆除通知程序违法，但不具有可撤销内容，不需要撤销，被上诉人的行政强制执行行为违法，亦不具有可撤销内容，应确认违法而不需要撤销，上诉人请求撤销行政行为的理由不能成立，本院不予支持。上诉人的赔偿请求，因其不能提供充分证据证明，无事实和法律依据，不予支持。一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。本案经本院对行政赔偿主持调解，被上诉人不同意调解，调解不成。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈武清负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈学军审 判 员  覃繁荣代理审判员  向星霖二〇一六年一月二十五日代理书记员  胡贻江相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；