江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2011）锡滨商初字第0210号原告无锡市滨湖区津梅木材销售部，住所地江苏省无锡市滨湖区联合瓜果市场内。投资人苏文清，该销售部经理。委托代理人袁永平、金碧云，江苏致邦律师事务所无锡分所律师。被告浙江省东阳市第五建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市湖溪镇。法定代表人洪铿，该公司董事长。被告俞延钢。委托代理人汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。原告无锡市滨湖区津梅木材销售部（以下简称津梅销售部）与被告浙江省东阳市第五建筑工程有限公司（以下简称东阳五建公司）、被告俞延钢买卖合同纠纷一案，本院于2011年7月25日立案受理后，依法由审判员丁国军、审判员徐纯、代理审判员包文炯共同组成合议庭，于2011年9月7日公开开庭进行了审理。原告津梅销售部的委托代理人袁永平、被告俞延钢的委托代理人汪慧到庭参加诉讼。被告东阳五建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告津梅销售部诉称：2010年7月31日，其与被告东阳五建公司签订了一份《购销合同》，约定由其为东阳五建公司“宿迁凯跃项目”工地供应木材、模板，合同同时对结算方式及期限、货物质量异议的时间和方法、违约责任等均作了约定。合同签订后，其按约为该工地供应了价值518442.44元的木材及模板，东阳五建公司收货后，未能按照合同约定付清款项，已经构成违约。同时，被告俞延钢作为东阳五建公司的股东，存在虚假出资行为，其应在虚假出资范围内对东阳五建公司的上述债务承担补充赔偿责任。综上，请求法院判令：被告东阳五建公司立即给付货款518442.44元及逾期付款的违约金（其中货款218442.44元从2010年9月1日起算至判决生效之日止，按照每日千分之一计算；货款30万元从2011年4月1日起算至判决生效之日止，按照每日千分之一计算），并承担律师费17561元；被告俞延钢在其虚假出资的范围内对东阳五建公司的上诉债务承担补充赔偿责任。被告东阳五建公司未到庭作出答辩，但其向本院提交了书面的答辩状，其辩称：第一，津梅销售部诉请的事实不清、证据不足。1、其在2010年7月31日前后未在宿迁地区承接过“宿迁凯跃项目”，原告也无证据可以证明其承接过该项目；2、津梅销售部未提供其经营木材的资质证书和营业执照；3、《购销合同》上虽盖有项目部章，但项目部公章是无权对外签订购销合同的，另该项目部印章的刻制是违法的，其并没有公司授权，也没有向当地建设部门备案，系工程的承包人徐卫龙私自刻制而成，其已经在2010年11月25日在《宿迁日报》上登报声明并向当地公安报案追查，故涉案合同系无效合同；4、津梅销售部提供的二张送货单存有瑕疵，其中一张票号为0032441的送货单的开票时间2010年8月11日，另一张票号为0032442的送货单的开票时间2010年8月15日，上述两张送货单的开票时间相隔五天，而津梅销售部在这五天时间内除了向其销售货物外未做其他业务，也未开出任何一张发票，此点不符合常理。另外送货单的开票人虽相同，但笔迹不同，收货人的笔迹亦不同，同时也无津梅销售部的印章，因此光凭这两张送货单不能证明津梅销售部发送货物的事实；第二，本案的实际被告应为上述工程的实际承包人及实际受益人，该工程是发包方宿迁凯跃有色金属有限公司（以下简称凯跃公司）要求其公司以借名挂靠的形式让实际承包人的工程队进场施工，其公司并不收取任何管理费用，根据最高院《关于审理建设合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建筑工程合同而被起诉的应将实际施工人和被挂靠企业列为共同被告，因此本案应该追加实际施工人徐卫龙、赵巧平作为共同被告，并追加受益人凯跃公司作为第三人参加诉讼。其公司在发现徐卫龙失踪后即与凯跃公司解除了施工合同，并对工地上所有材料、工程量进行评估，并于2010年10月18日与凯跃公司达成了补充协议。其后，其公司已在2010年12月28日全权委托凯跃公司负责清偿四幢厂房基础工程中的所有材料款及人工费，到目前为止已全部付清，由于当时工地上没有资料证明木材及钢材的供应商，所以凯跃公司和泗洪县劳动监察大队无法通知这两家供应商。综上请求法院驳回原告的起诉。被告俞延钢辩称：首先，其在2004年已经将东阳五建公司的股权进行了转让，而津梅销售部与东阳五建公司之间的买卖合同产生的债务是在2010年7月31日，此时俞延钢早已将股权转让，已不再是该公司的股东；其次，其与股权受让人洪缨之间的股权转让实际是债权债务关系的转移，股权的受让人事实上也未对出让人支付转让的价款，因此投资未到位的责任应当由受让人洪缨承担，其不应承担补充赔偿责任；最后，即使其应承担补充赔偿赔偿责任，按照合同法的规定也应仅在未出资的范围之内。另，津梅销售部诉请的违约金明显偏高。综上，请求驳回原告对其的诉讼请求。经审理查明：2010年7月31日，津梅销售部与东阳五建公司的泗洪项目部签订一份买卖合同，约定津梅销售部为东阳五建公司的宿迁凯跃项目工地供应模板、加松，总价为73万元，实际供货数量以送货单或对账单为准；结算方式及期限约定为，供方垫满30万后，以下货款每月结清，垫付款必须在2011年3月份付清；合同指定的需方的收货人为赵巧平；违约责任约定为，需方逾期付款的应按逾期货款金额每日千分之二计算，向供方支付逾期付款的违约金，供方有权终止合同、停止供货且无需书面通知需方；供、需方均应严格按照合同履行，否则违约方除支付上述约定的违约金外，还应当承担追偿债权的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、保全费、律师费等相关费用）。该合同上需方栏加盖有东阳五建公司泗洪项目部公章，徐卫龙作为需方的受权代表签字确认，另注明有“浙江东阳五建宿迁凯跃项目部”的字样。该合同签订后，津梅销售部分别于2010年8月11日、8月15日向上述工程工地发送了价值239572.44元、286430元的货物，总计货款金额为526002.44元。双方因此形成了两份送货单，送货单上均由上述买卖合同中指定的收货人赵巧平签字确认。期间，津梅销售部收到货款1万元，至今尚有516002.44元货款未能收回，其遂向本院提起本诉，诉请如前。2011年7月25日，为处理本案纠纷，津梅销售部与江苏致邦律师事务所无锡分所（以下简称致邦无锡分所）签订一份委托代理合同，约定由津梅销售部委托致邦无锡分所代理本案；另约定，按照《省物价局、省司法厅关于调整律师服务费收费标准的通知》的规定，经双方协商，律师费确定为17561元。为此，致邦无锡分所已于2011年9月8日向津梅销售部开具了17561元的律师费发票。另查明，东阳五建公司成立于2002年4月17日，注册资本为2500万元，其中股东俞延钢出资44万元，出资方式为实物即丰田佳美轿车。2004年5月18日，东阳五建公司召开股东会，并形成了股东会决议，同意俞延钢将其持有的公司股份以现金1：1的比例转让给洪缨。为此，上述股权转让双方于当日又签订了一份《股权转让协议》。随后，东阳五建公司办理了股权变更登记并修改了公司章程。另，在本院受理的2011锡滨商初字第002号案件中，本院根据津梅销售部的申请，从东阳五建公司的工商档案中调取到以下两份资料：1、2002年4月15日浙江衡立会计师事务所出具的关于对筹建过程中的东阳五建公司进行验资的一份验资被告（浙衡会验字（2002）108号），该验资报告载明以下内容：截至2002年4月15日，东阳五建公司（筹）已收到洪铿等11人缴纳申请的注册资本合计2500万元，其中货币资金出资610元，以实物资产出资1890万元。但截至出具该报告的当日，各股东投入的资产中，包括房产和运输工具（汽车），各股东尚未与公司办妥所有权过户手续，东阳五建公司（筹）已承诺按有关规定在公司变更后在规定的期限内办妥所有权的过户手续，并报工商登记部门备案；2、2004年5月24日东阳荣东联合会计师事务所出具的一份验证证明（荣东会验证字（2004）第018号），在该验证证明中载明：2003年12月11日，东阳五建公司股东石正峰、俞延钢分别投入机器设备置换原投入的房地产和汽车，并于2003年12月15日由东阳荣东联合会计师事务所出具的荣东会验证字（2003）第036号验证证明。后我院针对东阳荣东联合会计师事务所出具的荣东会验证字（2003）第36号验证证明、荣东会验证字（2004）第018号验证证明，向东阳荣东联合会计师事务所进行调查核实。东阳荣东联合会计师事务所向我院出具了一份说明，称其从未向东阳五建公司出具过上述两份验证证明，也未收到过以上两次验证的费用，荣东会验证字（2004）第018号验证证明中的注册会计师“余培东”、“陆荣跃”的签名也系虚假。2011年8月18日，东阳五建公司出具一份情况说明，内容为：2004年5月18日，东阳五建公司召开全体股东大会，一致同意公司部分股东股权进行转让，并办理了工商登记备案手续。原股东俞延钢以实物（即丰田牌小汽车）作价44万元作为出资，持有公司1.76%的股权。现俞延钢的上述股权已转让给洪缨，股权转让后公司的所有债权、债务由新的股东承担。因俞延钢实物投资，洪缨不再支付对价给俞延钢，洪缨负责将44万元补足。庭审中，俞延钢为证明涉案货款应由凯跃公司负责支付，向本院提交了由东阳五建公司向其提供的以下证据：1、东阳五建公司与凯跃公司于2010年10月15日签订的解除合同协议书，约定双方解除有关凯跃公司办公楼、宿舍、厂房建设工程施工合同；2、东阳五建公司与凯跃公司于2010年10月18日签订的补充协议书，约定上述工程所涉及的前期作业和已完工工程量的结算均按原施工合同约定的结算方式进行结算。工程款、人工工资及材料款需双方核实确认后支付；3、由东阳五建公司与凯跃公司共同出具给江苏省泗洪县劳动监察大队的委托书，内容为，由东阳五建公司委托凯跃公司负责清偿上述厂房基础工程中的材料款及人工工资。另，东阳五建公司在向本院提交答辩状的同时亦提供了上述证据。经质证，津梅销售部认为，因俞延钢未能提供上述证据的原件，故对其真实性存有异议。另，即使上述证据属实，但其仅是和东阳五建公司发生业务往来，根据合同相对性原则，其不认可向凯跃公司主张货款。以上事实有买卖合同、送货单、委托代理合同、律师费发票、公司基本情况登记表、变更登记情况表、股权转让协议、股东会决议、公司章程、验资被告、验证证明、验资报告、说明、情况说明、当事人陈述等在案予以佐证。本院认为：津梅销售部与东阳五建公司的泗洪项目部签订的涉案买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效。本案的争议焦点之一，为涉案买卖合同的付款义务究竟应由谁承担的问题。首先，津梅销售部与东阳五建公司的泗洪项目部签订了涉案的买卖合同，徐卫龙作为东阳五建公司的授权代表在该合同上签字予以了确认。另，在上述买卖合同的需方栏处有明确注明了“浙江东阳五建宿迁凯跃项目部”的字样。而根据东阳五建公司的答辩意见及其向本院提供的相关证据，东阳五建公司确于2010年5月与凯跃公司签订了建设工程施工合同并承建了凯跃公司办公楼、宿舍及厂房工程。本院据此应能认定，涉案买卖合同中约定的供货地点即为东阳五建公司承建的凯跃公司的工程工地。又因津梅销售部已向本院举证了由涉案合同中指定的收货人赵巧平所签收的送货单，且上述送货单中已明确收货单位为东阳五建公司，故应认定津梅销售部已于2010年8月向涉案合同所约定的凯跃公司项目工地实际提供了总计价值为526002.44元的模板、木材；其次，因凯跃公司项目由东阳五建公司承建，而东阳五建公司在答辩状中又称徐卫龙以其名义在上述工程项目中进行施工，则应能认定，徐卫龙有权对外代表东阳五建公司具体负责凯跃公司项目工程工地具体施工事务。为此，徐卫龙为工程需要而以东阳五建公司的名义对外签订购买木材、模板的合同应属于其职权之内，其所签合同的法律后果应由东阳五建公司承担。至于东阳五建公司所提出的“该工程是实际是由发包方即凯跃公司自行招募的徐卫龙的工程队进行施工，其公司仅是应凯跃公司的要求而同意由徐卫龙工程队采取借名、挂靠的形式进行施工，其公司不收取任何管理费用”的辩解，因其未能向本院提交相应的证据予以证实，本院对上述辩解不予采信。另，东阳五建公司虽辩称，其已委托凯跃公司向材料供应商支付货款，但津梅销售部系与东阳五建公司发生业务往来，根据合同的相对性原则，理应由东阳五建公司向津梅销售部负责支付货款，故本院对其上述辩解不予支持。因涉案买卖合同约定，所有货款应在2011年3月前全部付款，而东阳五建公司未能按约付款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现津梅销售部要求东阳五建公司支付剩余的货款516002.44元，于法有据，本院予以支持。有关津梅销售部诉请的违约金，因合同约定供方如未能付款则应按逾期货款金额的每日千分之二承担违约金，且该合同约定了货款支付的各分段时间，现津梅销售部主张根据上述约定分段计算违约金，应予以支持。但津梅销售部提出的按逾期付款金额的每日千分之一计算违约金的标准，明显偏高，且俞延钢又向本院提出调整违约金的请求，故本院现根据东阳五建公司具体违约情形酌定按照每日万分之三计算。有关津梅销售部诉请的律师费，因涉案合同已明确约定，违约方应承担包括律师费在内的追偿债权的费用，现津梅销售部已向本院举证了委托代理合同及律师费发票，则东阳五建公司应按约向津梅销售部承担17561元律师费。本案的另一争议焦点为，俞延钢是否应承担因抽逃出资而产生的赔偿责任。俞延钢作为东阳五建公司的股东，其应按照公司法的规定足额向公司履行其出资义务，即以实物（丰田汽车）作价44万元作为其出资。而浙江衡立会计师事务所出具的东阳五建公司的验资报告已载明，包括俞延钢在内以房产和运输工具（汽车）的各股东尚未与东阳五建公司办妥所有权的过户手续，但东阳五建公司承诺在规定期限内办妥所有的过户手续。但是，根据东阳荣东联合会计师事务所出具的证明来看，其从未出具过有关俞延钢已出资到位的上述两份验证证明。另，俞延钢在庭审中亦确认，其作为出资的丰田汽车至今未曾过户至东阳五建公司名下。据此，本院认定，俞延钢作为东阳五建公司的股东未曾出资，即存在虚假出资的行为，则俞延钢应在其未出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。俞延钢虽辩称其实际并非东阳五建公司股东，其与洪缨之间的股权转让仅是双方债权债务关系的转移，但俞延钢既未向本院提供证据证明，亦与相关事实不符，故本院对此不予采信。综上《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江省东阳市第五建筑工程有限公司于本判决生效后立即支付原告无锡市滨湖区津梅木材销售部货款516002.44元。二、被告浙江省东阳市第五建筑工程有限公司于本判决生效后立即向原告无锡市滨湖区津梅木材销售部偿付逾期付款的违约金。（其中货款216002.44元自2010年9月1日起算至本判决生效之日止，按每日万分之三计算；货款30万元自2011年4月1日起算至本判决生效之日止，按每日万分之三计算）三、被告浙江省东阳市第五建筑工程有限公司于本判决生效后立即向原告无锡市滨湖区津梅木材销售部偿付律师费17561元。四、驳回原告无锡市滨湖区津梅木材销售部对被告浙江省东阳市第五建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、被告俞延钢在其未出资的44万元范围内对被告浙江省东阳市第五建筑工程有限公司不能清偿上述债务部分承担补充赔偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9160元、保全费4020元，合计13180元，原告无锡市滨湖区津梅木材销售部负担60元，被告浙江省东阳市第五建筑工程有限公司、被告俞延钢负担13120元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  丁国军审 判 员  徐 纯代理审判员  包文炯二〇一一年十二月十四日书 记 员  张 磊本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。第二十八条第一款股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。