杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭拱半商初字第138号原告何军。委托代理人徐滨。委托代理人张峰。被告徐董良。被告浙江汇栋实业公司。法定代表人徐董良。两被告共同委托代理人王孙兴。被告李祖萍。被告陈仕信。原告何军与被告徐董良、浙江汇栋实业有限公司、李祖萍、陈仕信民间借贷纠纷一案，于2011年7月28日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法由审判员王斌独任审判，于2011年9月22日公开开庭进行了审理。原告何军及其委托代理人徐滨、张峰，被告徐董良、浙江汇栋实业有限公司的委托代理人王孙兴到庭参加诉讼。被告李祖萍、被告陈仕信经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告何军诉称：原告何军与被告徐董良系朋友及同乡。被告徐董良因工程垫资所需，于2011年1月28日与原告何军签订《借款合同》，约定向原告借款人民币115万元，为期三个月（自2011年1月28日至2011年4月26日），并由被告浙江汇栋实业有限公司及被告陈仕信承担连带担保。原告于合同签订次日通过银行转账支付了款项。然而，被告徐董良在借款到期后均以种种理由推诿拖延，经原告多次催讨至今未果。故此，被告徐董良的行为已严重违反了合同约定和法律规定，侵害了原告的合法权益；被告李祖萍作为其配偶，应当对上述夫妻共同债务承担连带偿还责任；被告浙江汇栋实业有限公司与被告陈仕信，应当根据担保条款对被告徐董良的上述债务承担连带偿还责任。故此，原告遂要求，请求判决被告��还欠款115万元，支付逾期还款利息74520元（按本金115万元、日息万分之七点二，逾期日期自2011年4月29日起算至2011年7月27日，要求实际支付至完全清偿借款时止）。被告浙江汇栋实业有限公司、被告李祖萍、被告陈仕信连带承担上述偿还责任。诉讼费由四被告连带承担。诉讼中原告何军及其委托代理人徐滨、张峰提交下列证据以佐证自己的主张：1、借款合同一份，证明双方借款的事实；2、浙江省农村信用合作金融机构分户明细对账单，证明原告以银行转账方式向被告出借金额的事实；3、电话录音文字整理稿一份，证明原告何军向被告徐董良催讨欠款且被告徐董良承诺尽快还款的事实。4、情况说明一份，证明100万元的借款是经被告徐董良和陈仕信同意打入吴琴英（系陈仕信妻子）账户的事实。被告徐董���、浙江汇栋实业有限公司辩称：1、原告诉称的115万元借款不存在，只对100万元的借款事实予以认可。原告提供的证据借款合同内容错误，与实际借款100万元不一致，因此对该份借款合同不予承认。2、原告何军与被告徐董良于2011年1月28日签订的借款合同第九条明确约定“本契约自借贷双方签字并经公证后即具有法律效力”，而该份合同并未进行公证，故该合同未生效。3、浙江汇栋实业有限公司作为担保方在合同中签章位置错误，并非盖在担保人处。4、鉴于该合同未生效，还款的日期应自原告请求之日即提起诉讼之日起计算。5、根据合同法第二百一十一条的规定，该借款属于民间借贷，故无需支付利息。6、对原告提出的第二份证据对账单真实性、合法性和关联性均有异议。7、对于第三份证据，因缺乏录音原件故对于其真实性，合法性及关联性均存在异议。8、对��第四份证据的关联性存在异议。诉讼中被告徐董良、被告浙江汇栋实业公司未提交任何证据。被告李祖萍与被告陈仕信未到庭参加诉讼，也未提交证据。庭审中经对原被告双方的证据经当庭质证，本院对上述证据认证如下：1、原告何军提交的证据借款合同，被告徐董良、浙江汇栋实业有限公司对证据的关联性无异议，但认为该合同未经公证未生效，且原告实际出借金额为100万元，而合同载明的出借金额为115万元，因此对于该合同的真实性和合法性有异议。对此本院认为，原被告均认可该合同系双方签署，形式合法，故对其真实性及合法性予以认可。2、原告何军提交的证据浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，被告徐董良、浙江汇栋实业有限公司对该证据的真实性、合法性和关联性均存在异议，但不能提供反驳证据。对此结合其他证据本院认可该对账单证据的真实性和关联性。3、原告何军提交的证据录音文字稿，被告徐董良、浙江汇栋实业有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，鉴于原告未提供录音的原始载体，无法将其与文字稿进行审核认定，因此对该证据不予认可。4、原告提供的证据被告陈仕信的情况说明，被告徐董良、浙江汇栋实业有限公司对该证据的关联性存在异议。对此本院认为，该证据与本案有直接关系，对该份证据予以认可。经庭审及结合上述有效证据，本院认定下列事实：2011年1月28日，何军与徐董良签订借款合同一份，合同载明：徐董良向何军借款115万元，借款时间为2011年1月28日至2011年4月26日，逾期按借款额每天3%作为违约金赔付给贷款方。浙江汇栋实业有限公司和陈仕信��为担保人在合同上签章。合同签订次日，何军通过浙江省农村合作金融机构向陈仕信妻子吴琴英账户汇入100万元并转给徐董良。借款期届满，徐董良未能按约归还所欠款项。为此2011年7月28日何军诉至本法院。另查明，徐董良与李祖萍系夫妻关系，涉案借款合同系在夫妻关系存续期间签订。本院认为，原告何军与被告徐董良签订的借款合同虽然在第九条明确约定了公证后生效的要件，但结合双方认可的事实来看，原告何军在合同未办理公证的情况下已通过向吴琴英（系陈仕信妻子）账户汇入100万元的方式向被告徐董良给付了100万元的借款，原告何军已经实际履行了合同的大部分义务且被告也对这一履行行为予以接受和认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本院认为何军的贷款行为应视为对合同中“公证后生效”这一条款的变更，原被告已通过实际履约的方式变更了合同的生效要件，该借款合同已发生法律效力。但是，原告实际出借的金额为100万元，并非合同载明的115万元，原告称15万元的差额系本次借款的财务成本即报酬。对此本院认为民间借贷合同系实践性合同，应按实际履行来判定借款金额，同时也没有证据证明该财务成本的存在，故对此15万元不予支持。本案借款本金应按实际出借的金额即100万元认定。被告徐董良应按合同约定归还借款本金，其未按约定履行协议应属违约，被告徐董良应承担归还借款本金及支付逾期违约金的法律责任。但合同约定的逾期违约金过高，本院予以调整至按借款金额日万分之五计算。诉讼中被告浙江汇栋实业有限公司辩称其在借款合同上的盖章位置有误，其不属于保证人。对此本院认为，本案所涉借款合同中，明确了合同主体为借款人、出借人及保证人，从本案已查明的事实及实际履行的情况来看，借款主体是明确的，即原告何军与被告徐董良，故根据合同的关系，可以认定被告浙江汇栋实业有限公司系保证人，盖章位置的不同，并不改变其在合同中保证人的地位。据此，本院对被告浙江汇栋实业有限公司保证人的身份予以确认。基于借款合同中已载明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章，因此在合同已生效的情况下合同载明的保证条款应对被告陈仕信和被告浙江汇栋实业有限公司发生法律效力。两被告作为保证人必须承担连带还款责任。因案涉因案涉借款关系发生于被告徐董良与被告李祖萍婚姻关系存续期间，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定“债权人��婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。本案中，被告李祖萍未到庭参加诉讼视为放弃答辩及质证权利，并且未能举证证明原告何军与被告徐董良将案涉债务明确约定为个人债务或者本案具有婚姻法第十九条第三款规定的情形，故被告李祖萍对案涉的借款债务应承担共同偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告徐董良于本判决生效之日起十日内归还原告何军借款本金100万元，支付逾期违约金45000元。合计1045000元。二、被告李祖萍基于夫妻关系对被告徐董良的应归还欠款本金及应支付的逾期违约金承担连带清偿责任。三、被告浙江汇栋实业有限公司、被告陈仕信基于保证关系对上述被告徐董良的应归还欠款本金及应支付的逾期违约金承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15822元，减半收取计7911元，由被告徐董良承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费15822元。对财产案件提起上诉的，案件受���费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院】。审判员 王 斌二〇一一年十月十一日书记员 黄斯蓓