辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01736号上诉人（原审被告）：大连富甲蓝莓有限公司，住所地大连保税区亮甲店街道岔山村。法定代表人：张扬，该公司董事长。委托代理人：宋慧芳，辽宁见达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连市国铭建设有限公司，住所地庄河市大郑镇大郑委。法定代表人：姜孝雨，该公司总经理。委托代理人：钟宝科，该公司项目经理。委托代理人：张继勇，辽宁生辉律师事务所律师。原审原告大连市国铭建设有限公司（以下简称国铭公司）与原审被告大连富甲蓝莓有限公司（以下简称富甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院作出（2015）金民初重字第4号民事判决，富甲公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富甲公司的委托代理人宋慧芳，被上诉人国铭公司的委托代理人钟宝科、张继勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国铭公司一审诉称：原告于2011年11月初开始为被告的职工宿舍改造工程进行施工，工期历时一个多月，由被告时任厂长刘立南现场监督并对工程量签字确认，工程总价款合计为197，174元。现工程已竣工并交付被告使用，但被告至今未支付工程款，故诉至法院，要求被告给付工程款人民币224，412元，要求被告支付拖欠工程款利息从2011年12月4日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；本案诉讼费、鉴定费由被告承担。被告富甲公司一审辩称：被告没有拖欠原告工程款，原告所述不符合事实，原告主张权利超过诉讼时效，原告于2011年11月初为被告施工，全部工程款共计80，000元，改造项目包括修葺抹灰，被告通过银行转账支付全部工程款，双方权利全部履行，不存在拖欠事实，不存在利息损失，原告属于恶意诉讼。故不同意原告的诉讼请求。一审法院审理查明：2011年11月初，原告大连市国铭建设有限公司（原大连市泓昆建设有限公司）与被告大连富甲蓝莓有限公司达成口头协议，由原告为被告的职工宿舍改造工程进行施工。工程竣工验收后，原、被告双方于2011年12月9日共同出具了《大连富甲蓝莓有限公司工程决算书》，确定总造价为197，174元，原告代表钟宝科与被告代表刘立南分别签字确认。另查明，刘立南于2008年3月至2012年末应聘于被告公司工作，主要负责施工现场的管理工作。原告在为被告的宿舍改造工程施工之前，曾承揽过被告发包的护坡墙、排水沟、管道安装等建设工程，工程总造价为286，875元，由刘立南作为发包方代表在工程决算书中签字确认。被告于2012年1月18日支付原告工程款80，000元。本案在审理过程中，经原告申请，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对原告为被告所施工的工程量的工程造价进行了评估，其鉴定结论为，鉴定评估各项工程量的工程造价为224，412元。一审法院认为：原告大连市国铭建设有限公司与被告大连富甲蓝莓有限公司间口头达成的“职工宿舍改造工程施工协议”系双方当事人的真实意思表示，且没有违反相关法律规定，应属有效，双方均应严格履行。根据法律的有关规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。本案的案外人刘立南系被告聘用的工作人员，主要负责施工现场的管理工作，其在《决算书》上签字确认的工程量，可认定为是代表被告的职务行为。现被告已接收案涉工程并投入使用，可视为其对案涉工程的质量的认可，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告提出的案涉工程为80，000元，并已全部支付给原告的辩解意见，因此前原告承揽过被告的建设工程，被告没有提供证据证明案涉工程造价为80，000元，亦未提供证据证明支付给原告的80，000元系案涉工程款，故一审法院不予采信。关于被告提出原告的起诉已超过诉讼时效的主张，因不存在原告知道或者应当知道权利被侵害的情形，故一审法院不予支持。对于涉案工程造价，案外人刘立南在其《决算书》上的签字，因现无证据证明刘立南有被告的授权，故一审法院对刘立南在《决算书》上签字认可的工程造价不予采信。综上所述，大连市金州区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，作出如下判决：被告大连富甲蓝莓有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连市国铭建设有限公司工程款人民币224，412元及利息（利息自2011年12月9日起至该欠款还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4666元、鉴定费6700元，合计人民币11，366（原告已预交），由被告大连富甲蓝莓有限公司承担。富甲公司的上诉理由及请求是：1.刘立南仅为上诉人公司的一般工作人员，非签约代表、非项目负责人，决算书中载明的工程量并非被上诉人实际施工的工程量，一审法院认定刘立南的行为系职务行为于法无据，与事实不符。刘立南在《决算书》上签字认可的工程造价不能采信，其在《决算书》上签字确认的工程量也因无授权而不应采信。刘立南在原一审作为证人出庭作证时陈述的证言可以说明，刘立南在宿舍工程施工全都没有参与的情况下确认的工程量不具有真实性。被上诉人应当知道刘立南不存在代理或表见代理关系。被上诉人应提供充足证据证实决算书中载明的工程量真实存在。2.鉴定机构评估的工程量完全基于《决算书》中载明的工程量，并未实际勘验现场，鉴定过程违反程序，鉴定依据错误，不能作为人民法院裁判的依据。双方达成口头施工协议时已对工程量予以确认，工程包死价为8万元，不需要进行决算。被上诉人提供的《决算书》中记载的工程量及内容是其单方编制的，上诉人对此有异议。3.退一步讲，假设《决算书》经双方确认，系双方真实意思表示，该决算书中对涉案工程的工程量、工程造价已作出明确约定，应按照《决算书》中约定的价款197，174元结算工程款。4.上诉人已实际支付工程款8万元，付款凭证上明确注明用途为“宿舍改造工程款”，被上诉人承认收到该笔款项，却没有提供任何相反证据证明非涉案工程款。5.被上诉人的起诉已超过两年诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。故请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。国铭公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实，但本院对一审认定的“工程竣工验收后，原、被告双方于2011年12月9日共同出具了《大连富甲蓝莓有限公司工程决算书》”、“工程总造价为286，875元，由刘立南作为发包方代表在工程决算书中签字确认”不予认定，并对“刘立南于2008年3月至2012年末应聘于被告公司工作”一节事实中的“于2008年3月至2012年末”、“被告于2012年1月18日支付原告工程款80，000元”中的“2012年1月18日”不予认定。本院认为，本案中，富甲公司与国铭公司之间虽未签订书面合同，但双方均认可双方之间存在口头建设工程施工合同关系，且国铭公司实际为富甲公司完成了工程施工，现双方存在争议的是案涉工程经决算应付的总工程价款及已付工程价款的认定问题。对于案涉工程经决算应付的总工程价款认定问题，国铭公司主张应以富甲公司工作人员刘立南签字的决算书记载的数额为依据，而富甲公司则主张，案涉工程双方口头约定了一次性包死价款8万元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述司法解释的规定，富甲公司与国铭公司均应就其主张的事实承担相应的举证责任。富甲公司虽主张案涉工程系一次性包死固定价款，但由于双方并未订立书面合同没有书面约定，而富甲公司对其主张亦未提供其他证据，故本案中无据认定双方约定了固定价款的结算方式。本案一审重审期间，国铭公司亦未坚持主张以刘立南签字确认的价款作为决算依据，国铭公司申请对工程量造价进行鉴定。本院认为，由于双方均未就案涉工程的决算价款提交有效书面证据，无法认定双方就应付工程价款达成过一致意见，故一审法院以鉴定结论为依据确认案涉工程的应付价款为224，412元并无不当，本院对此亦予以认定。至于富甲公司上诉提出刘立南的权限问题，本院认为，富甲公司认可刘立南系该公司聘用的工作人员，而刘立南作为证人，在本案一审及发回重审期间两次出庭作证，其证人证言内容基本一致，均证实其系富甲公司雇佣的现场施工管理人员，有权确认现场施工工程量。富甲公司虽对刘立南现场施工管理的权限不予认可，但对于案涉工程施工现场实际由谁进行管理，富甲公司却未能作出说明或提交证据，富甲公司也未能提供其他国铭公司实际施工工程量的证据。在此情况下，一审法院认定刘立南在案涉工程中确认的工程量可以作为造价鉴定的依据并无不妥。对于案涉工程已付工程款的认定问题，本院认为，结合富甲公司提交的付款凭证，应当认定富甲公司已经就案涉工程向国铭公司支付了80，000元工程款，理由如下：其一，富甲公司既已提供了其向国铭公司支付80，000元款项的凭据，国铭公司亦认可收取了该笔款项，则富甲公司即完成了作为主张事实发生、存在一方的初步举证责任，国铭公司如否认富甲公司此项主张，应当提交充分相反证据予以反驳，但国铭公司对其反驳主张并未提交证据；其二，根据国铭公司在一审起诉时提交的起诉状记载，国铭公司自述“案涉工程于2011年11月初开工，工期历时一个多月”，按此计算完工时间约在2011年12月左右。而国铭公司在本案诉讼之初作为工程款决算凭证提交的决算书中，决算时间亦记载为2011年12月9日，按照国铭公司的主张，案涉工程至此应当已经基本完工。而富甲公司支付该笔8万元工程款的时间为2012年1月8日，恰在案涉工程完工一个月之后，较为符合工程施工和工程款支付的一般习惯。如果按照国铭公司的主张，富甲公司是在国铭公司已将第二次工程（案涉宿舍改造工程）施工完毕且未付任何款项的情况下才支付了早在2010年6月完工（此节时间亦由国铭公司自述）的第一次工程（护坡墙）的工程尾款，不符合一般情理；其三，国铭公司既主张该笔80，000元的用途并非用于支付案涉工程而是支付前一次护坡墙工程的尾款，国铭公司显然应对护坡墙工程的应付价款承担相应举证责任。但对此，国铭公司提交的仍是由刘立南签字的决算价款，如前认定，刘立南作为证人出庭时已自述自己不会计算工程价款，其所作护坡墙价款显然也不能认定。综合以上事实和理由，本院认为，一审法院认定案涉工程应付总价款为鉴定结论确认的224，412元并无不当，但富甲公司已向国铭公司支付的80，000元应予扣除，扣减后富甲公司欠付工程款的数额应为144，412元。对于一审认定有误之处，本院依法予以纠正。至于富甲公司提出国铭公司的起诉已过诉讼时效一节，根据富甲公司提交的付款80，000元的证据，最后一次付款是在2012年1月21日，由于该笔款项系支票付款相应权利兑现时间并不明确，不能认定国铭公司在2014年1月24日提起本案诉讼超过了诉讼时效的规定。故对富甲公司的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更大连市金州区人民法院（2015）金民初重字第4号民事判决为：大连富甲蓝莓有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连市国铭建设有限公司工程款人民币144，412元及利息（利息自2011年12月9日起至该欠款还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费4666元、鉴定费6700元，合计11，366（大连市国铭建设有限公司预交），由大连市国铭建设有限公司负担5950元，由大连富甲蓝莓有限公司负担5416元。二审案件受理费4666元（大连富甲蓝莓有限公司预交），由大连市国铭建设有限公司负担2600元，由大连富甲蓝莓有限公司负担2066元。本判决为终审判决。审 判 长  宫黎明审 判 员  王 鹏代理审判员  季 烨二〇一六年一月七日书 记 员  宋 敏