上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2015）宝民一(民)初字第7746号原告冯冬。委托代理人何传标，北京长安(上海)律师事务所律师。被告上海博望广告有限公司。法定代表人季雨松，董事长。委托代理人田云云，上海利歌律师事务所律师。委托代理人韩新红。第三人易思峰。第三人朱玲玲。原告冯冬与被告上海博望广告有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年8月27日受理后，依法追加易思峰、朱玲玲为第三人，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冯冬的委托代理人何传标、被告上海博望广告有限公司的委托代理人田云云及韩新红、第三人易思峰、朱玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯冬诉称，原告于2014年6月25日经第三人易思峰介绍进入被告处从事广告搭建工作。第三人易思峰系被告仓库管理员，其协助被告招聘大量同乡、朋友替被告工作，原告因系普通操作工故无需被告面试，直接工作。原告的工作形式为一段时间在外地从事搭建工作，一段时间回沪维修物料，原告在上海的工作地点就是富阳路XXX号被告仓库内，在沪的工作时间为周四至周日或者周五至周日，在沪时原告就吃住在被告仓库里。原告在沪期间由第三人易思峰对其进行管理，在外地时由被告员工龚蕾、被告副总朱玲玲对其进行管理。被告的办公地点在闸北区洛川中路XXX号B2座406室，但是平时原告很少去该地址，年尾要回乡的时候会去被告的办公地点和被告副总朱玲玲说一声。原告的工资是与第三人易思峰协商确定的，但是进入公司后也有其他与原告类似的员工致电副总朱玲玲确认过工资标准。原告在外地工作时工资为人民币(以下币种均为人民币)6,000元/月，在沪时标准较低，具体根据大小工情况按天支付，过年回家期间被告不发放工资。原告的工资由被告的员工龚蕾、副总朱玲玲负责与原告结算，工资具体由龚蕾通过被告控制的第三人易思峰名下的银行卡转账发放，被告还为原告购买过商业保险，而第三人易思峰与被告之间并无承包关系，故原告系为被告工作，应与被告建立劳动关系。然被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2015年3月9日被告突然告知原告单方解除劳动关系。故原告起诉至法院，要求确认原、被告于2014年6月25日至2015年3月9日期间存在劳动关系、要求被告支付原告2014年7月25日至2015年3月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额40,544元、要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金5,068元、要求被告支付原告单方解除劳动关系代通金5,340元。被告上海博望广告有限公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，被告未招聘过原告。被告作为一家正规公司，不可能未对员工面试就招工。第三人易思峰与第三人朱玲玲系旧识，2013年1月第三人易思峰至被告处从事仓库保管员工作。由于广告搭建需要员工至外地工作，故被告一般将搭建项目外包给参展商，2013年4月第三人易思峰主动提出其可以找到人员搭建，也想承包一部分搭建项目，赚点钱，故被告与第三人易思峰达成了口头承包协议，将部分搭建项目承包给第三人易思峰经营。第三人易思峰遂自行招录了大量同乡或亲戚进行搭建工作，被告并不知晓具体被聘用的人员名单，不对搭建人员进行面试、管理，也不向该些人员发放工资，原告的工作均由第三人易思峰安排和管理，被告只要求第三人易思峰负责完成搭建项目即可，被告只与第三人易思峰进行结算。原告的工作模式为周五前往搭建场地待命，双休日进行搭建。被告向第三人易思峰支付的项目费用笼统包括费用开支、人工等，工人的具体报酬由第三人易思峰自行分配，结余费用系第三人易思峰利润，故原告系第三人易思峰自行雇佣。后因第三人易思峰与朱玲玲发生纠纷，第三人易思峰主动提出不做了，原告与被告也因此发生矛盾。由于被告在7月、8月和过年期间一般没有项目，原告在这几个月份也没有收入，若原告系被告员工，早就会向被告提出索要最低工资保障等要求，但直至此次诉讼，原告的诉请也均与工资无关，可见原告也知晓与被告并不存在劳动关系。故，要求驳回原告诉请，维持仲裁裁决。第三人易思峰述称，第三人易思峰在富阳路XXX号被告仓库工作，该仓库除了原告等人和第三人易思峰，无其他人员，第三人易思峰具体从事仓库管理、物料制作、工具维修工作，相当于仓库的负责人。原告并非第三人易思峰个人雇佣，而是第三人易思峰替被告招录，被告与第三人易思峰之间并无书面承包合同，不存在承包关系。因第三人易思峰与第三人朱玲玲系旧识，双方曾一起在另一家公司任职，当时与被告老板有着合伙关系的朱玲玲正处于创业初期，其找到第三人易思峰要求其帮忙找点工人，第三人易思峰就陆续招录了些人，需要做物料时找些临时工，若要搭建了就找房德田等人。这些人有的朱玲玲见过，有的没见过，比较重要会看一下，辅助的小工就不看了。随着被告经营规模变大，2013年1月第三人易思峰就正式至被告处工作，被告给予了第三人易思峰优厚的待遇，除了让第三人易思峰负责仓库保管外，还让第三人易思峰负责搭建工人的安全、纪律和搭建质量。原告等人大部分时间在外地搭建，回上海主要是维修物料。原告的外出安排由龚蕾负责，第三人易思峰对原告在外地工作的具体情况并不清楚，第三人易思峰仅要求原告按时按量完成工作即可，原告回沪后，第三人易思峰也仅负责对原告进行考勤，并将考勤记录报给龚蕾。原告的工资具体由龚蕾操作，被告曾让第三人易思峰办银行卡，并控制了该银行卡，第三人易思峰并不清楚该卡的用途，直至2015年3月第三人易思峰才取回了该卡，届时第三人易思峰才得知该卡被被告用以向原告转账发放工资。平时第三人易思峰的工资除了基本工资4,500元/月至5,000元/月外，每月还有6,000至8,000元的奖金，该奖金部分也是通过由被告控制的第三人易思峰名义下的卡向第三人易思峰的工资卡转账发放的。综上，第三人易思峰同意原告意见，要求依法判决。第三人朱玲玲述称，其与第三人易思峰此前系同事，最初朱玲玲自己个人承接一些搭建项目后，让第三人易思峰帮忙找人为其进行工作，并委托第三人易思峰进行管理。2012年年中左右朱玲玲离开了此前的公司，2013年1月左右朱玲玲正式入职被告处，并逐渐将自己找来的搭建项目也带入了被告处。2013年4月左右，因为朱玲玲工作繁忙，无暇管理搭建，故将被告的部分搭建项目承包给第三人易思峰，由第三人易思峰自己找人进行工作，故工人在第三人易思峰承包项目前系由朱玲玲个人雇佣，此后系由第三人易思峰个人雇佣，与被告无关。经审理查明，原告系外地来沪从业人员，原、被告双方未签有劳动合同，被告未为原告缴纳过社会保险费。第三人易思峰于2013年1月进入被告处工作，双方签有劳动合同。又经查，在仲裁审理笔录中，原告陈述“原告具体在全国各地工作，平时具体是由易思峰管理，如果在上海以外地区是由朱玲玲管理。由当地请的平台搭建和原告组成工作人员，具体没有人员管理，在工作现场是由原告中分为大工、小工，由大工管理小工工作。如果原告在外地没有项目也有基本工资，如果人在上海没有项目的话就没有支付工资。”第三人易思峰作为证人陈述“工资4,500到5,000元，管理费平均1-12月6,000到8,000，是易思峰管理原告在外地做活按时搭建好，决策是由龚蕾，从一个城市到另外一个城市是龚蕾决策的，由易思峰管理原告的工作。怎么干活把活一步步做好。易思峰通过通话管理原告。实际在外地都是由易思峰在管理。”仲裁员询问：“申请人，你们搭建广告是何时？”原告陈述“一般是周五到周日，在活动现场搭建广告。其他时间在现场拍好照片发给被告。”再经查，原告于2015年5月13日申请仲裁，要求确认原、被告之间2014年6月25日至2015年3月9日期间存有劳动关系、支付2014年7月25日至2015年3月9日未签订劳动合同期间的二倍工资差额40,544元、解除劳动关系未提前三十日通知替代金5,340元，解除劳动合同经济补偿金5,068元。仲裁裁决：对原告的申诉请求不予支持。审理中，原告为证明原、被告之间存在劳动关系，提供了如下证据材料：1、中国平安短期健康险和意外险被保险人清单，系被告为原告购买的商业保险；2、农业银行卡明细对账单，证明原告的月收入情况，原告工资是由第三人易思峰名下的银行卡中转入的，但是实际是由被告发放的；3、第三人易思峰与龚蕾的微信聊天记录，其中包括第三人易思峰向龚蕾发送出勤记录的信息以及龚蕾告知第三人易思峰卡密码和网银密码的信息，可以证明原告等人的工资由龚蕾操作发放及龚蕾把卡密码和网银密码于2015年3月18日交还第三人易思峰的事实；4、2015年3月众搭建工人与朱玲玲的录音材料，证明原告等人系与被告结算费用，被告明确告知原告不用再工作了；5、第三人易思峰的工作记录本，该本中记载各项目、各月份的原告等人的出勤情况，如“小棚车物料制作考勤显示，5月18日至5月31日期间易高洁8个工，易思忠2个工，易思亮1个工”、“6月份的表格显示房德田6天出勤”、“昆山站沃尔沃搭建易楠11月27号—12月1号”，证明原告等人在沪期间由第三人易思峰对原告等人进行考勤，并通过微信发送给龚蕾。被告对证据1真实性无异议，认为由于工人曾在作业中发生过事故，故被告要求第三人易思峰为工人购买保险，但是第三人易思峰不愿意购买，被告为了安全考量因此以公司名义为原告购买了保险，但是购买保险的行为并不能推定双方之间存在劳动关系；对证据2真实性无异议，但认为工资并非被告发放，而是朱玲玲打到第三人易思峰的卡上，由第三人易思峰向原告转账发放的；对证据3本院通知被告员工龚蕾到庭进行核实，龚蕾表示真实性无异议，由于仓库有时会有装卸货物业务，第三人易思峰会临时找人进行装卸，第三人易思峰就会将人数、工作天数报给龚蕾，龚蕾再去财务报账，但并不具体管第三人易思峰找的临时工具体是谁；对证据4真实性无异议，但是对证明目的不予认可，认为录音中朱玲玲陈述活是承包给第三人易思峰的，且认为录音中吕滨陈述“或者包给我”，说明原告对第三人易思峰与被告之间系承包关系也是明知的；对证据5真实性不予认可，认为系第三人易思峰自行记录。第三人易思峰对原告提供的证据无异议。第三人朱玲玲的质证意见同被告。审理中，被告为证明被告与第三人易思峰之间系承包关系，提供了如下证据：1、运输车辆租赁开口合同、驾驶证、个人短期健康保险和意外伤害保险保险单，证明被告也为并不存在劳动关系的车辆驾驶员购买保险；2、被告与案外人上海屹宸展览展示服务有限公司签订的巡回搭建承包合同，证明被告一般将搭建业务都外包给其他公司，费用中也包括物料和人工费等；3、询问笔录，证明原告的委托代理人在仲裁询问笔录中陈述“证据驾驶证复印件和两份保单无法证明双方是否存在劳动关系”；4、第三人朱玲玲的劳动合同和工商部门登记的股权变更情况，朱玲玲与被告于2013年1月1日签订了劳动合同，2015年3月2日朱玲玲才成为了被告的股东，证明朱玲玲入职前与被告并无关联，而项目承包前搭建工人系由朱玲玲个人雇佣，与被告无关；5、易秀的微信聊天记录，其中载明“给韩巍的钱让我爸出”。易秀系第三人易思峰的女儿，原系被告员工，该聊天记录可以证明与原告性质相同的搭建工人韩巍在是直接找易思峰主张工资待遇的。原告对证据1真实性无异议，但是对于被告与驾驶员之间的关系原告并不清楚；对证据2真实性无异议，认为可以反证若被告与第三人易思峰之间存在承包关系，应当有书面承包协议；对证据3真实性无异议，认为原告代理人仅是针对的是被告与案外人之间的保单，而不是针对原告自己的证据；对证据4中的劳动合同不予认可，认为被告与朱玲玲随时可以补签，朱玲玲实际于2012年6月就进入被告公司了。对股权情况以工商部门登记变更为准；对证据5认为韩巍的工作性质确实与原告一致，韩巍在2015年3月9日被解除劳动合同，其曾与原告一起申请仲裁，后撤诉，但该证据与本案无关。第三人易思峰的质证意见同原告，并补充韩巍也是第三人找的搭建工，但是其是沃尔沃项目，与原告的项目不一致，易秀的微信记录反而可以证明韩巍也是被告的员工，易思峰当时为了保住自己的饭碗，迫于朱玲玲的压力，所以与韩巍进行了协商，但是最后了结纠纷的钱是由易思峰和被告一方出一半的。第三人朱玲玲对被告提供的证据均无异议。审理中，第三人易思峰为证明原告系与被告之间存在劳动关系，提供了如下证据：1、第三人易思峰名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行交易明细，该卡于2013年5月6日开户，第三人易思峰表示该卡虽在其名下，但是实际被被告控制，该卡首先从朱玲玲名下转入大额的费用和工资，再由龚蕾从该卡中向原告等人与第三人易思峰的卡中分别转入费用和工资；2、第三人易思峰名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行交易明细，该卡显示“2014年1月22日转入工资7,000元，1月30日转入6,630元，3月27日转入3,640元和2,200元，6月19日转入5,800元，7月25日转入6,700元，8月23日转入7,900元，9月18日转入1,000元、4,500元、16,100元，10月24日转入13,534元，11月21日转入12,034元、1,800元、3,000元、4,650元，12月31日转入5,000元、13,000元，2015年2月转入5,340元，2015年3月10日转入13,634元”。第三人易思峰表示该卡系其本人持有的工资卡，其中两三千的部分是工资，由公司直接转账发放，其余部分系奖金，奖金部分由上述尾号为274的银行卡转入，另原告还有每月两三千的工资以现金形式发放。原告对证据均无异议，被告和第三人朱玲玲对证据的真实性无异议，但是认为尾号为274的银行卡并非由被告控制。审理中，法院调取了以下证据材料：1、房德田名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行交易明细，显示2011年9月14日至2013年4月22日期间由第三人朱玲玲支付房德田工资和费用，此后由第三人易思峰向房德田支付工资和费用；2、易高洁名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行交易明细，显示2011年9月14日至2013年2月1日期间由第三人朱玲玲支付易高洁工资和费用。原告对证据真实性均无异议，认为无论是以朱玲玲还是易思峰名义付款，被告都是以通过个人转账支付工资形式规避公司责任。被告对证据真实性无异议，认为朱玲玲向搭建工人支付款项系朱玲玲的个人行为，而易思峰向搭建工人支付款项系易思峰承包项目后的个人行为，均与被告无关。第三人易思峰对上述证据的意见与原告一致，并认为其名下的卡为被告所控制。第三人朱玲玲对证据真实性无异议，认为通过其账户向搭建工人转账都是其个人行为，因项目回收费用有滞后性，故经协商部分搭建工人的工资迟至2013年发放。以上事实，有仲裁裁决书、中国平安短期健康险和意外险被保险人清单、易思峰农业银行卡明细对账单、房德田农业银行卡明细对账单、易高洁农业银行卡明细对账单、易思峰与龚蕾的微信聊天记录、2015年3月众搭建工人与朱玲玲的录音材料、运输车辆租赁开口合同、驾驶证、个人短期健康保险和意外伤害保险保险单、巡回搭建承包合同、询问笔录、仲裁庭审笔录、劳动合同和各方当事人陈述等予以证明，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案中，原告主张系为被告工作，由被告管理，系与被告之间存在劳动关系，被告则予以否认，认为被告与第三人易思峰建立了承包关系，原告系由第三人易思峰个人雇佣，被告只与第三人易思峰进行交涉和费用结算，并不对原告进行招用和管理，也不直接向原告发放报酬。对此，本院认为，首先关于是否存在建立劳动关系的合意，原告自述由第三人易思峰介绍后直接进行工作，并未经过被告的面试，具体的工资标准也是与第三人易思峰协商的，平时在全国各地进行搭建，在上海时在富阳路第三人易思峰独自负责的仓库工作，过年时才至被告洛川中路的办公地点告假，可见原告开始从事搭建工作时并不存在足以证明其系由被告招用的合理、充分的理由，而就被告而言，其未与原告协商工资，一直通过向第三人易思峰账户支付费用，并不直接向原告支付工资，客观上也不存在与原告建立劳动关系的意愿，故原、被告之间并不存在建立劳动关系的合意；其次关于是否存在管理与被管理关系的问题，虽然在本次诉讼中原告和第三人易思峰陈述原告工作由龚蕾、朱玲玲负责安排，但原告在仲裁时曾陈述“平时具体是由第三人易思峰管理，在上海以外地区是由朱玲玲管理”，第三人易思峰在仲裁时也曾陈述“易思峰管理原告在外地做活按时搭建好，决策是由龚蕾，从一个城市到另外一个城市是龚蕾决策的，由易思峰管理原告的工作。怎么干活把活一步步做好。易思峰通过通话管理原告。实际在外地都是由易思峰在管理。”可见原告系由第三人易思峰进行具体管理，而且现原告也未提供证据证明原告在外地时系由被告直接管理或者不出勤时需要向被告请假，故原、被告之间并不存在严格的管理与被管理的关系；再次，关于工资支付模式，原告的工资并非由被告发放，而是由第三人账户转入，第三人易思峰虽称该账户并非由其控制，而是由被告实际掌控，然即使如第三人易思峰所述账户由被告掌握，该账户也是第三人易思峰向被告提供的，第三人易思峰对此应当清楚。而客观上原告的工资报酬由第三人而非被告发放，这不符合劳动关系中由用人单位直接向劳动者支付劳动报酬的特征。且原告自述在上海工作时根据大小工按出工天数结算，没有项目就没有工资，过年回家期间不发放工资，可见原告的劳动报酬取得以任务为导向，这种计薪模式不符合劳动关系中的劳动者工资报酬相对稳定并享有最低工资保障的特征，同时也反映出被告并未对原告的出勤天数有要求；另外，关于工作时间，原告称“在上海时工作时间基本是周四或者周五到周日”，但在仲裁时其并未区分在上海还是外地，称“一般是周五到周日在活动现场搭建广告，其他时间在现场拍好照片发给被告”。可见原告工作时间以任务为导向，有活就干，没活就休息。且即使根据原告提供的第三人易思峰工作记录本也显示出人员构成不固定，出工天数多少不一，有人有时连续多日不出工的情况。对此本院认为，原告的工作时间有别于一般劳动关系中的劳动者，有较强的灵活性，其工作模式更符合以任务为导向的雇佣关系的特征；最后，关于承包关系的认定，虽然被告未能提供与第三人易思峰之间的承包协议，然除过年期间外，第三人易思峰每月均有6,000余元至13,000余元不等的除了本职工作以外的额外收益，且根据搭建人员的招录和管理情况，以及被告向第三人易思峰账户支付费用和工资，再由第三人易思峰账户向原告及第三人易思峰工资卡中分别转入工资的情况，可以认定原告与第三人易思峰之间存在承包关系。本案中原告提供了第三人易思峰与被告员工之间的微信记录，还提供了原告与朱玲玲之间的谈话录音，但是本院认为即使第三人易思峰向被告发送了用工情况，其作为承包方将用工情况报给被告作为结算项目费用的依据，也并无不可。录音材料中朱玲玲也并未认可与原告之间的劳动关系，而是表明已经承包给了第三人易思峰。另，虽然被告为原告购买了商业保险，但是这只是规避经营风险的一种手段，并非必然可以视为原、被告之间建立了劳动关系。综上，原、被告之间并无建立劳动关系的合意，不具有紧密的人身隶属性质，被告未向原告直接支付工资报酬，双方不具备严格的管理与被管理的关系，且原告的工作时间、工资结算方式都更符合雇佣关系的特征，故原、被告之间不存在劳动关系，本院对原告的所有诉请，均不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告冯冬的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告冯冬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王国侠审 判 员  沈明霞人民陪审员  林景平二〇一六年一月二十二日书 记 员  李 芸附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。