安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)皖民四终字第00361号上诉人（原审原告）:孙成跃,男,1969年11月7日出生，农民，住安徽省濉溪县。委托代理人：许继光，安徽许继光律师事务所律师。上诉人（原审被告）:浙江省一建建设集团有限公司,住所地浙江省杭州市天目山路358号。法定代表人：崔峻，该公司董事长。委托代理人：张加民，该公司经理助理。委托代理人：胡铭，安徽胡铭律师事务所律师。上诉人孙成跃与上诉人浙江省一建建设集团有限公司（简称浙江一建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2014）淮民一初字第00084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：2013年4月9日，甲方浙江一建公司淮北金色云天项目部代表范卫祥与乙方孙成跃签订《基坑支护施工合同书》，双方约定孙成跃承包淮北金色云天火车站地下室广场坑支护工程，工程范围包括基坑支护（土钉锚杆、喷锚混凝土护坡等），承包方式为包工包料。合同价款约定按每平方米280元，总造价待施工完毕并经验收合格后，工程量按实计算。合同还约定付款方式为工程款支付随甲方同业主签订的主合同，工程竣工验收合格后，按规定扣除保修金额5%（基础土方回填结束完）年前付清。合同签订后，孙成跃组织施工，工程结束后，孙成跃之子孙祥光与浙江一建公司代表林志义于2013年12月23日进行工程结算，结算单中载明：钢筋网片计8716.75㎡，塌方628.5㎡；素喷745㎡，塌方432㎡；锚杆1608㎡×280。结算单中同时注明：该班组在北面塌方时盖彩条布，搬运工字钢，挖机压工字钢时扶工字钢人工总计20个人工。孙成跃自认收到浙江一建公司支付的工程款95万元。涉案工程现已交付使用，浙江一建公司称对塌方部分已自行修复。2014年11月孙成跃诉至原审法院，请求判令：1、浙江一建公司支付孙成跃工程款2149530元及利息318130.44元，合计2519528.59元（利息计算至2014年9月12日，以后按月息2%计算至付清工程款止）；2、浙江一建公司承担本案诉讼费用。原审法院认为：根据各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：涉案合同是否有效；浙江一建公司是否欠付孙成跃的工程款，如欠付，数额及利息是多少。浙江一建公司淮北金色云天项目部与孙成跃2013年4月9日签订的《基坑支护施工合同书》，约定由孙成跃承包淮北金色云天火车站地下室广场坑支护工程，工程范围包括基坑支护（土钉锚杆、喷锚混凝土护坡等），因孙成跃为实际施工人且不具备相关的施工资质，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程虽未经验收合格，但已交付使用，浙江一建公司应支付孙成跃工程款。双方签订的合同无效，但该合同约定的工程款计算方式可以作为结算依据，且根据工程完工后双方签订的结算单表明，浙江一建公司对锚杆面积1608平方米的工程质量无异议，对该部分工程款的计算标准载明为每平方米280元，应认定为系双方对涉案工程的权利义务的重新确定。该部分已完成工程款应按每平方米280元计算，锚杆部分的工程价款为450240元（280元/㎡×1608㎡）。结算单中对钢筋网片及素喷的面积计算时均注明有“塌方”，故认定该塌方部分工程存在质量问题，对该塌方部分工程款不予支持。浙江一建公司称钢筋网片部分工程不符合合同约定的工程质量，认为该部分工程未加入锚杆，应按孙成跃提供的工程量联系单中载明的钢筋网喷支护综合单价85元/㎡再扣减20%的税费与管理费计算工程价款。浙江一建公司未提供充分的证据证明钢筋网片部分工程未打锚杆，孙成跃对此亦不予认可，对该部分工程单价按280元每平方米计算，该部分工程价款为2264710元（280元/㎡×8088.25㎡）。孙成跃称素喷部分工程每平方米40元，浙江一建公司对此予以认可，该部分工程价款为12520元（40元/㎡×313㎡）。浙江一建公司应付工程款总额为2727470元（450240元+12520元+2264710元），孙成跃自认收到95万元，浙江一建公司尚欠工程款1777470元。双方于2013年12月23日进行结算，应从此时支付工程款，相应的利息也应从此时起算。孙成跃起诉要求按月息2%计算利息，因双方未对欠付工程款的利息进行约定，故按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江一建公司于判决生效后十日内支付孙成跃工程款1777470元，并支付相应利息（自2013年12月23日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、驳回孙成跃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26956元，由孙成跃负担5392元，浙江一建公司负担21564元。判决宣告后，孙成跃、浙江一建公司均不服，向本院提出上诉。孙成跃上诉称：1.原判没有认定塌方的工程量错误。孙成跃的施工工程系浙江一建公司安排他人开挖土方之后进行的，在孙成跃施工之前，该工程存在部分塌方，与孙成跃无关。孙成跃按要求组织施工，施工过程中及施工结束后均没有出现塌方等质量问题。塌方部分由孙成跃实际施工，原判予以扣减是没有依据，塌方部分工程款175980元，浙江一建公司应予支付。2、原判对利息的计算标准认定错误。双方签订的《基坑支护施工合同书》第六条约定工程款支付随甲方同业主签订的主合同，即双方在工程款的结算上比照浙江一建公司与业主签订的关于付款约定执行。而浙江一建公司与业主签订的《建设工程施工合同》中约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又达不成延期付款协议，由发包人承担违约责任，合同中还约定延期支付超过30天以上，发包人按未付款部分金额的2%（月息）承担利息。因此，浙江一建公司欠款的利息应按月息2%计算。请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求。浙江一建公司答辩称：1、原审没有将塌方面积计算在工程量内是正确的。由于孙成跃偷工减料没有按照合同约定和图纸进行施工，造成塌方，塌方面积不应当计算在工程量内。2、孙成跃与浙江一建公司的合同应当是无效的，所以双方对利息的约定也是无效的。原审虽然没有支持孙成跃月息2分的请求，但按照人民银行同期贷款利率计算利息也是错误的。请求二审法院驳回其上诉。浙江一建公司上诉称：1、2013年4月9日签订的《基坑支护施工合同书》，约定孙成跃施工的工程范围为：基坑支护，工程质量为合格。根据该合同上述约定，孙成跃主张的单价280元/平方米（包干），是基于采用土钉锚杆工艺，非采用该种工艺施工，不适用合同单价280元/平方米。2、原判认定浙江一建公司未提供充分证据证明钢筋网片部分未打锚杆错误。第一，原审法院也明确认同只有采用土钉锚杆工艺施工的工程，才能根据单价280元/平方米作为计价依据。第二，孙成跃提供了工程量清单，并主张全部要求按280元/平方米的单价计算总价款。但该工程量清单中，双方已经明确对工程量做出了三种施工工艺分别列明，即钢筋网片、素喷、锚杆。按常理分析得出，如果钢筋网片、素喷这两种施工工艺中包含锚杆，那么工程量清单中根本没有必要将三种施工工艺的工程量分别计量。第三，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，是应当由孙成跃向法庭举证证明钢筋网片工艺施工包含了锚杆，而不是要求浙江一建公司承担举证责任。综上，原审法院的判决，没有正确查明本案的真实施工情况，请求二审法院依法改判。孙成跃答辩称：1、工程量清单上记载网片、素喷、锚杆的面积，是浙江一建公司技术员分开写，有锚杆的没有写网片，有网片的没有写锚杆。2、浙江一建公司认为孙成跃没有按照合同、图纸施工没有任何依据。孙成跃作为组织施工者，是在浙江一建公司、业主、监理共同的监督下施工的，工程已经交付使用。合同约定锚杆上架钢筋网片，施工中钢筋网片的施工也需要打锚杆，不打锚杆无法挂住网片。因此，浙江一建公司的上诉理由不能成立，应予驳回。二审中，双方均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。对孙成跃施工的钢筋网片中是否包含锚杆，在本院主持下，双方同意采用两种方法确定：一是实际开挖确认有没有锚杆。二是浙江一建公司向建设单位上报的决算资料中审查钢筋网片是否有锚杆。经核实，浙江一建公司向建设单位上报的决算书中锚杆量为202608米。本院认为：综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、涉案工程造价如何确定；2、如何确定逾期支付工程款的计息标准。（一）关于涉案工程造价如何确定。原判认定涉案工程造价为2727470元，孙成跃认为少计塌方部分造价，该部分造价应当计算在工程造价中。因结算单中记载塌方面积，但是否计算塌方面积的工程造价未明确约定，而塌方的表述正说明是存在质量问题，故原判对该部分工程造价不予支持，并无不当。对浙江一建公司提出钢筋网片中不含锚杆问题，在二审中，双方同意采用两种方法确定：一是实际开挖确认有没有锚杆；二是浙江一建公司向建设单位上报的决算资料中审查钢筋网片是否有锚杆。为采取第一种方式确定，浙江一建公司向本院申请了鉴定，因涉案工程属隐蔽工程，能否采取鉴定方式确认钢筋网片中是否包含锚杆，本院司法鉴定处邀请专业机构的专家对施工资料审查、现场勘查，认为存在不确定因素，无法进行鉴定，所以无法采用第一种方法确定。从浙江一建公司提交的其向建设单位提供的结算资料反映，其完成的锚杆量大于原判认定孙成跃完成的锚杆量，故原判认定钢筋网片中包含锚杆并无不当。另外，从双方合同约定施工要求看，先有锚杆后挂网片，工程已经使用，应认定涉案工程合格，因此，浙江一建公司提出的网片中不含锚杆的上诉理由，不予采纳。（二）关于如何确定逾期支付工程款的计息标准。双方签订的《基坑支护施工合同书》第六条约定工程款支付随甲方同业主签订的主合同，未明确约定逾期付款应承担2%的月息，且双方签订的合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，孙成跃主张浙江一建公司承担逾期付款的利息按2%月息计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，孙成跃、浙江一建公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30795元，由孙成跃负担9998元，浙江省一建建设集团有限公司负担20797元。本判决为终审判决。审 判 长 陶  宝  定代理审判员 赵  方  超代理审判员 李  周  洋二〇一六年八月三十日书 记 员 徐珍妮（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。