南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）玄锁民初字第773号 原告夏长文，男，1968年8月21日生，汉族，住南京市玄武区。 被告王明青，男，1981年2月4日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 委托代理人李乃久，江苏苍梧律师事务所律师。 委托代理人丁帅，江苏苍梧律师事务所实习律师。 原告夏长文与被告王明青合同纠纷一案，本院于2015年8月14日受理后，依法由审判员李伟独任审判，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。原告夏长文，被告王明青及其委托代理人李乃久到庭参加了诉讼。后因审理需要，本案依法转为普通程序进行审理，由审判员李伟、人民陪审员竺春燕、人民陪审员赵元敬组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告夏长文，被告王明青的委托代理人李乃久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告夏长文诉称：被告王明青由于炒股资金不多，于2015年4月7日与原告签订了一份借款炒股合同，合同期限到2015年7月7日。当日，被告转账10万元风险保证金到原告银行账户，向原告处借款50万元。按被告的要求，原告从银行转账60万元到财通证券80××15的账户上。当天，被告王明青就买了股票。2015年4月8日，被告按照合同约定支付了一个月的利息7000元，且被告在合同期限内都按时支付利息。在此期间，被告共计炒股盈利了73000元，原告通过银行转账分四次支付给了被告。由于账户资金不足，被告又分两次追加了30000元保证金。合同到期后，被告的账户上有两只股票停牌（芭田股份和英威腾），被告打电话给原告要求再延期一个月，并于2015年7月8日又支付了7000元给原告。由于股市行情不好，被告买的13100股的芭田股份股票复牌后连续6个跌停，由于天天跌停没有打开，无法止损，被告账户上的资金都不够归还原告的借款，原告多次打电话给被告要求追加保证金。被告总是找到各种理由拖延不付，直到2015年8月6日才付了15000元。2015年8月12日被告清仓后，被告账户的资金为358494.8元，经双方清算后，被告还欠原告借款126505.2元。此后，被告以没有能力还款为理由，拒绝还款。由于被告违约，故原告诉至法院，请求判令被告归还借款126505.2元，并支付自2015年8月7日起至被告实际支付之日止按月利率1.4%计算的利息。 被告王明青辩称：2014年4月，原告夏长文找到被告要求被告帮他介绍一些缺钱炒股的客户。2015年4月7日，被告帮原告介绍了案外人唐某，因唐某来南京不方便且与原告不熟悉，故原告要求被告与原告签订合同，被告再与唐某签订合同。2015年4月7日，原告与被告签订了一份股票合作协议，合同期限为3个月，原告出50万元在其账户中，被告出10万元也在原告的账户中，共60万元交由唐某操作，之后原被告之间的每一次汇款都是通过合同中约定的银行卡号进行操作并且详细说明了用途。从2015年6月开始，国家开始清除配资账户，被告即向原告提出该合同到期后不再续签。2015年7月7日合同到期，由于股票亏损，账户里的资产只有53万元左右，其中约3万元是保证金。由于当时账户里有2只股票停牌，无法判断复牌后的走势，经双方协商，3万元的保证金被告不要了，另外原告要求被告再给他7000元，被告于7月8日又给了原告7000元（为了区分这7000元不是续约利息，被告特意用合同约定外的账户汇款，也没有注明资金用途），当时说好两清，原告说他已经把合同给撕了。由于连云港和南京相隔太远，出于对原告的信任，被告并没有亲眼看到原告撕毁合同。2015年7月28日，芭田股票复牌，股票开始下跌，但到8月4日，股票开始大涨，当天从跌停到涨停，上涨了20%。当天，被告曾建议原告把股票卖出，以免再次下跌，原告说再等等，说他一共亏了11万元，等涨两天再卖。如果不是合同到期结束了，原告为何不卖出股票。按合同约定，股票价值53万元时原告就有权卖出所有股票，此时的密码只有原告一个人知道。原告之所以不愿意在8月4日这一天卖出股票，说明此账户已经完全由原告控制，与被告无关。后股票下跌，原告竟说亏得太多让被告再补偿2万元，被告当时就拒绝了，但原告开始威胁被告。在此情况下，被告同意2万元分两天给原告，8月6日给原告15000元，8月7日被告打电话给原告称将余下的5000元给他，并要求原告把合同撕掉，但原告不同意，故被告也未将5000元交付给原告。综上，原告所称不符事实，双方之间的纠纷是委托理财纠纷，实质是市场配资行为，而不是民间借贷纠纷，该行为损害了投资者合法权益，严重扰乱了股票交易市场，故双方签订的合同无效。合同无效后，双方各自的损失应由各自承担，被告不应再支付给原告任何款项。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理，查明以下事实： 一、2015年4月7日，原告（乙方、出资方）与被告（甲方、融资方）、南京××管理有限公司（丙方、居间方）签订《股票合作协议（借款合同）》一份，三方就合作投资股票一事达成协议：乙方提供股票投资账户和密码给甲方（开户证券公司：财通证券南京营业部；客户号：80××15），并提供资金50万元，甲方提供风险保证金10万元给乙方，乙方向甲方提供的股票账户初始资金为60万元；合同期限为2015年4月7日至2015年7月7日；乙方提供的资金是借款给甲方，甲方可以运用账户里的资金证券进行证券交易，所有盈利归甲方所有，所有亏损由甲方承担（包括买卖股票的亏损、停牌或摘牌亏损等）；乙方有权查询账户（可以查询资金账户即金额投资比例，证券持仓），乙方不得擅自提取账户的资金、转托管、撤销指定或销户（双方另有约定除外），当账户市值在补仓线上时，乙方不得进行任何证券买卖（双方另有约定除外）；甲乙双方资金往来均通过约定的银行账户进行，并以银行记录作为依据；在合作期间，甲方必须保持账户市值在平仓线以上，否则乙方有权做平仓，平仓线为乙方本金的105%即525000元；甲方必须注重风险控制，当账户市值低于平仓线时，乙方有权卖出所有或部分股票、更改密码，暂时禁止甲方操作，直至甲方补足保证金至补仓线以上或合作终止；如果账户市值低于补仓线未达平仓线时，甲方所持股票市值不得超过帐户总资产的50%即30万元，否则乙方有权卖出所有或部分股票、更改密码，暂时禁止甲方操作，甲方必须尽快存入保证金使资金达到补仓线以上方可继续全资买入股票操作，补仓线为乙方本金的110%即55万元；甲方按月向乙方支付利息，月利息为乙方提供本金的1.4%即7000元，支付方式为按月预付；合同结算前一天需卖出账户所有证券，优先支付乙方本金、利息和丙方的资金账户管理费，如果有剩余，全部归甲方所有，如果账户资金不足支付乙方本息，乙方有权向甲方追偿。 二、2015年4月7日，被告转10万元作为保证金至原告的银行账户，原告按照被告的要求将60万元转入上述股票投资账户中（户名为案外人夏某，系原告担任法定代表人的南京××管理有限公司员工）。2015年4月8日至2015年6月，被告依约按照每月7000元向原告支付了三个月的利息合计21000元。2015年7月8日，被告又向原告支付7000元。2015年8月6日，被告向原告支付15000元。2015年6月26日、7月3日，被告为补仓又增加3万元保证金进入上述股票投资账户。 三、上述合同履行期间，原告按照约定将该股票投资账户的盈利合计73000元支付给被告。 四、2015年8月12日，原告对上述股票投资账户进行清仓。清仓后，该账户账面资金余额为358494.79元。 双方的争议焦点是： 一、原告与被告之间合同关系的性质及合同效力。 原告称：原告与被告之间是借贷关系，只不过被告的借款的目的是为了投资股票。被告是完全民事行为能力人，且在证券公司工作多年，不可能不知道股市风险，故相应的损失应由被告承担。双方是于2015年4月签订借款合同，当时证监会还未打击类似行为，双方的合同应是有效的，被告应按照借贷关系返还原告借款。 被告称：原被告签订的股票合作协议实质是市场配资行为，双方之间的合同性质是委托理财合同，而不是民间借贷合同。根据南京市证监会2015年7月12日发布的19号公文，市场上的配资行为违反证券法和证券管理条例，损害投资者合法权益，严重扰乱股票市场交易，故双方之间的合同应为无效合同。 二、双方是否对原告的损失达成了一致处理意见，原告主张126505.2元有无事实依据。 被告称：根据法律规定，合同无效后，应恢复原状，故对原告出资的50万元，被告出资的10万元，各自的损失应由各自承担，被告不应再向原告支付任何款项。本案不属于借款合同纠纷，故原告主张利息，无事实和法律依据。 为此，被告提交了下列证据：1、双方之间的电话录音1份，编号为20150807151757，时长为46秒。录音内容为：王明青：“夏总，你好，我一会把剩下的5000块钱给你打过去啊，然后麻烦你把合同撕一下拍个照片给我行不行啊？”夏长文：“噢，行唉。”王明青：“那我们说好了，这个事情反正你也吃亏，我也吃亏，反正这个事情我们就了了，好吧？”（中间一段没有声音）王明青：“喂，夏总，那我们说好了，这个事情就了了呵？”（中间一段没有声音）王明清：“喂…喂…”（原告在录音中对此没有回应）。 2、手机短信，内容是：夏长文：“款子什么时候汇过来？”王明青：“刚借到15000，剩下的5000，明天给您行吗，我舅舅已经答应我了让我明天上午去他家拿的。”夏长文：“好的。”王明青：“钱已打给您了，还有5000，我们就两清了，谢谢您夏总，如果有一天我能混好了，我一定不会忘记您的。” 上述录音和手机短消息证明双方已达成口头协议，被告再支付2万元双方再无其他纠纷。 3、芭田股份股票的走势图，证明2015年8月4日该股票涨停前，原告修改了账户密码，但原告没将该股票卖出，导致损失进一步扩大。 原告称：双方并未就损失达成一致意见，原告借款给被告50万元，只收回了373494.8元（包括股票账户清仓的市值358494.79元及被告另支付给原告的15000元），故被告还应偿还126505.2元。录音中的“噢，行唉”并不表示原告同意被告的意见，2万元只是先期付款，后面还要再付，被告提交的手机通话录音和手机短信息不能证明其主张。原告已经将股票账户密码告知了被告，股票账户一直由被告操作，与原告无关，故被告提交的芭田股份股票的走势图与本案无关。 因原、被告意见分歧较大，致本案调解未果。 上述事实，有当事人陈述、《股票合作协议（借款合同）》、财通证券对账单、交通银行网上转账电子回执、电话录音、股票走势图等为证。 本院认为：关于本案争议焦点一，原告与被告及案外人南京××管理有限公司签订的《股票合作协议（借款合同）》，对该合同的性质，应从双方权利义务的实质性内容进行分析。 根据本案查明的事实，原告将双方约定的股票投资账户交由被告进行操作，而该股票账户由原告提供，原告对该账户具有实际的控制权。双方在合同中对股票投资的盈利、亏损作出了约定，即全部由被告承担，而原告作为资金提供者只是到期收回本金并按照每月固定的标准收取利息。换言之，该股票投资行为的亏损或盈利与原告的收益不存在任何因果联系，即该股票投资的风险完全由被告承担。但原告为减少其配资的风险，有权在特定条件下对股票账户进行一定的操作。至于股票交易是由被告本人进行操作还是转由他人操作，均不影响原告与被告之间的权利义务关系。 从上述双方权利义务的实质内容分析，双方之间的法律关系应系场外股票融资合同法律关系，即未经金融监督管理部门批准，融资方以资金或证券作为担保物，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作为担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。这种交易模式主要操作方法是：配资方在提供借贷资金的同时，将资金锁定在独立于投资者的证券账户内操作，通过警戒线、平仓线的设置，对交易过程中的交易账户实施风险控制，保障账户内资产价值始终高于配资者本金价值，配资方投资本金能得到接近于100%安全的保障。表现形式包括但不限于具有上述实质性内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同等。 场外股票融资合同的基础法律关系既有借贷法律关系的特征，也有让与担保法律关系的特征，与单纯的民间借贷有所区别，系合同法没有明确规定的一种无名合同。 法律对合同效力的评价，实质是国家对私人活动的干预，是合同正义对合同自由的限制。在市场经济的环境下，私法自治、合同自由理应得到足够的尊重，对合同效力进行否定性评价应慎之又慎。判断场外股票融资合同的法律效力，应严格依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，从场外股票融资行为是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定以及是否违反社会公共利益两个方面进行分析。 从法律层面分析，《中华人民共和国证券法》仅在第一百四十三条及第一百四十四条对证券公司办理经纪业务进行了禁止性规定，即证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。本案系自然人之间从事股票融资而引起的纠纷，并不属于上述法律禁止性规定的调整范围，而现行法律法规并未对个人接受委托人委托操作股票账户作出禁止性规定，故本案所涉情形并不违反法律、行政法规的强制性规定。 从社会公共利益层面分析，诚然，在监管范围之外的股票融资如大量存在，确有可能对金融秩序的稳定造成影响，对社会公共利益造成冲击，司法应作出回应。但自然人从事的股票融资活动，一般情况下较为分散，资金量也不大，不致于对金融秩序产生不良影响，不必然危害社会公共利益。因此，一般而言，自然人之间的股票融资行为只要不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人的意思自治应受到尊重，所签订的股票融资协议应为有效。 综上，原告与被告签订的《股票合作协议（借款合同）》实质为场外股票融资合同，应为有效，双方均应按约履行。 关于本案争议焦点二，应从民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则进行判断。被告称双方已达成被告赔偿原告2万元双方权利义务终止的协议，由于该内容系影响双方权利义务的重要内容，如果原告同意被告的该意见，应对此予以明确表示。虽然被告在手机电话录音及手机短消息中均有“被告再支付原告5000元后双方账务两清”的意思表示，但原告在手机短消息中未予认可，在电话录音中亦未明确确认，被告提交的手机电话录音及手机短消息均未达到民事诉讼证据的高度盖然性标准，不足以证明被告的主张，故本院对被告的上述意见不予采纳，被告应按约向原告返还投资款本金及收益。 双方约定的合作期限至2015年7月7日，期限届满后，被告应向原告返还本金50万元。因双方约定了合作期限内原告按月利率1.4%收取收益，故合作期限届满后，原告主张被告对未返还的本金按月利率1.4%支付利息，于法有据，本院予以支持。因涉案股票账户清仓时账户余额为358494.79元，被告另支付了15000元，被告又于2015年7月8日向原告支付7000元，故被告欠本金数额为119505.21元。 综上，被告应向原告支付119505.21元，并自2015年7月8日起至实际付清之日止按月利率1.4%支付利息。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 被告王明青于本判决生效之日起十五日内支付原告夏长文借款本金119505.21元及利息（自2015年7月8日起至实际付清之日止按月利率1.4%计算）。 本案案件受理费2830元、保全费1170元，合计4000元，由原告夏长文负担200元，由被告王明青负担3800元（此款原告已预交，被告于本判决生效之日起十五日内将此款给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(南京市中级人民法院开户银行：农行鼓楼支行；账号：10×××76)。 审 判 长  李 伟 人民陪审员  竺春燕 人民陪审员  赵元敬 二〇一六年一月十八日 法官 助理  赵 佳 见习书记员  李 程