黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑06民终2218号上诉人（原审原告）：黑龙江百湖岩土基础工程股份有限公司。住所地：黑龙江省大庆市让胡路区西二路石油大厦南。法定代表人：屈振武，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜忠宝，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓云，女，1975年7月27日出生，汉族，无职业。委托诉讼代理人：王树明，黑龙江勤礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张正根，男，1965年10月28日出生，汉族，无职业。被上诉人（原审被告）：大庆市兴发建筑安装公司。住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村2-31A商服**号2门。法定代表人：王玉玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：董敬民，黑龙江勤礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大庆建筑安装集团有限责任公司。住所地：黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路***号。法定代表人：王作林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。上诉人黑龙江百湖岩土基础工程股份有限公司（以下简称百湖公司）因与被上诉人刘晓云、张正根、大庆市兴发建筑安装有限公司（以下兴发公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2014）萨民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百湖公司委托诉讼代理人姜忠宝、被上诉人刘晓云，被上诉人兴发公司委托诉讼代理人董敬民，被上诉人建安公司委托诉讼代理人李晶石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百湖公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判为被上诉人建安公司与刘晓云、张正根承担连带给付责任。事实与理由为：原审认定2011年1月21日上诉人与张正根补签合同中加盖的建安公司消防指挥中心工程项目部印章系张正根私刻，但同时也认定了2010年12月20日，上诉人施工结束时由建设单位、监理单位、总包单位即建安公司以及分包单位即上诉人对于桩基础工程进行了验收、对工程量进行了认证。所以工程量认证单真实有效，被工程各方所认可。工程量认证单中总包单位一栏建安公司加盖的印章真实有效。张正根在项目经理一栏署名。应认定张正根以建安公司项目经理的名义对外从事经营活动，签署工程结算文件。建安公司将营业执照和施工资质出借给刘晓云、张正根，并允许张正根以建安公司项目经理名义从事经营活动，应承担连带责任。被上诉人刘晓云辩称，刘晓云代表建安公司参加案涉工程招投标活动，并垫付保证金，与张正根同为案涉工程项目经理，与上诉人签订桩基础施工合同，施工行为代表建安公司，案涉工程的合同利益由建安公司取得，且与建安公司工程款正在协商中，权利义务未理清，应由建安公司承担工程款给付义务。被上诉人张正根未出庭、未答辩。被上诉人兴发公司辩称，一审法院事实调查清楚，但认定事实有误，建安公司作为总承包方，取得合同利益，系本案应承担给付责任的主体。被上诉人建安公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。应予维持原判。百湖公司向一审法院起诉请求：判令刘晓云、张正根立即给付所欠工程款302960元，并自2011年1月12日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；判令建安公司与刘晓云、张正根承担连带给付责任。案件受理费由刘晓云、张正根、建安公司承担。一审法院认定事实：2010年11月23日，发包人中国人民武装警察部队大庆市消防支队（以下简称大庆消防支队）与承包人建安公司签订建设工程施工合同一份，约定：建安公司承包大庆消防支队指挥中心工程。工程内容包括：纪检委办公用房、119指挥中心、兰德消防站建筑面积14985.28平方米、119指挥中心道路场坪、营区给排水、供热外网、电力外网。合同签订后，建安公司下属单位大庆华瑞建筑工程有限公司（以下简称华瑞公司）就案涉工程实施管理。2011年1月12日，百湖公司与大庆消防支队指挥中心工程项目部（委托代理人处张正根签字）签订工程施工承包合同，约定：百湖公司承包大庆消防支队指挥中心建设工程-119指挥中心桩基础工程。工程造价：1、静压管桩PHC-A400（95）单价180元/M。2、结算时以实际完成工程量为准进行工程竣工结算。此价款不包含税费，只提供收据玖拾玖万元。合同签订后，百湖公司进行了施工。后经建设单位大庆消防支队、监理单位大庆市大豪工程建设监理有限公司、部包单位建安公司、分包单位百湖公司四家进行确认出具了“武警支队消防指挥中心建设工程-119指挥中心工程量认证单”，对桩基础工程予以确认。2011年3月1日，华瑞公司作为甲方，与作为乙方的兴发公司签订分包协议一份，约定：甲方将中标的工程分包给乙方，乙方应对其承包工程施工进度、质量、安全负责，甲乙双方共同对该工程的建设单位承担责任。应由乙方采购的材料及设备应以乙方的名义签订买卖合同，对外拖欠材料款及设备款由乙方承担给付责任，与甲方无关。根据每月确定的合格工程量结果支付工程进度款，工程进度款拨付比例为每月完成合格工程价款的80%。2011年3月6日，兴发公司作为甲方，与作为乙方的建安公司大庆消防支队指挥中心工程项目部达成解除协议，载明“甲方给乙方张正根、刘晓云下的委托书，用于同大庆华瑞建筑工程有限公司签署消防支队指挥中心合同的委托从今日起作废，给大庆市萨尔图区军顺旺日杂店、刘晓云的委托书从今日起作废，签署的施工承包合同（分包）协议书作废”。2011年3月6日，大庆市萨尔图区军顺旺日杂店（负责人刘晓云）出具保证书，称保证用兴发公司资质同建安公司签订的大庆消防支队指挥中心工程拨付的工程款，出现任何问题及经济纠纷与兴发公司无关，全部责任由出具保证书的单位负责。2014年4月30日，张正根出具承诺书：称消防指挥中心工程用的是兴发公司的资质与建安公司的华瑞公司签订的合同，以后兴发公司又与张正根解除了分承包合同，张正根为做好工程施工，私刻了兴发公司的公章及财务章，其一切责任均由个人承担，与兴发公司无关。2014年8月11日，大庆市公安局龙凤分局出具证明“大庆建安集团武警支队消防指挥中心与黑龙江百湖岩土基础工程股份有限公司签订的‘武警支队消防指挥中心建设工程-119指挥中心桩基础工程’施工合同中，发包人处加盖的‘大庆建安集团武警支队消防队指挥中心工程项目部’印章未在我局刻章备案。庭审中，刘晓云自认与张正根个人合伙承包建安公司中标的消防119指挥中心工程，在施工过程中把桩基础部分分包给百湖公司，并由张正根经手与百湖公司签订了合同。华瑞公司向兴发公司、刘晓云、张正根累计支付工程款6751011元。其中，按兴发公司申请支付到大庆市萨尔图区军顺旺日杂店400万元；支付到安达市六一涂料厂50万元；支付到大庆市龙凤区万顺金禄建筑材料经销处348723元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案件争议焦点为：1、百湖公司签订的工程施工承包合同中发包人（甲方）处加盖的大庆消防支队指挥中心工程项目部，委托代理人处张正根签字能否代表建安公司。2、张正根与百湖公司签订的工程施工承包合同的行为能否构成表见代理。首先，庭审中已经查明，百湖公司签订的工程施工承包合同中发包人（甲方）处加盖的“大庆建安集团武警支队消防队指挥中心工程项目部”印章未在大庆市公安局龙凤分局刻章备案，即该枚印章并未通过正规渠道进行刻制，应属持章人私刻。对于私刻的印章如果当事人举证证明此私刻的印章也使用于其他合同或资料，建筑企业在知悉后未予以反对并履行了合同，则建筑企业应承担责任。本案中，百湖公司并未举证证明在百湖公司签订的工程施工承包合同中加盖的“大庆建安集团武警支队消防队指挥中心工程项目部”印章在其他合同或资料中曾经使用过、且建安公司在知悉后未予以反对并履行了合同，因此不能认定该枚“大庆建安集团武警支队消防队指挥中心工程项目部”印章能够代表建安公司。同时，从这枚印章本身来看很粗糙、不规范，刻制印章的名称应当与营业执照的名称相符，且不能使用简称。但该枚印章使用了“大庆建安集团”的简称，此简称并不能唯一解释为大庆建筑安装集团有限责任公司，“武警支队消防队”也与“武警大庆市消防支队”差别较大。对于以上庭审中查明的两点，百湖公司作为专业桩基础施工单位，应当具有签订合同及识别印章差别的经验和知识储备。其次，张正根虽然在合同委托人处签字，但百湖公司并未举证证明签订合同时张正根持有建安公司的授权委托书、劳务合同、介绍信等其他能够证明张正根可以代表建安公司的书面资料，故不能认定张正根与百湖公司签订的工程施工承包合同的行为构成表见代理。又因，建安公司所举证据已经证明华瑞公司向刘晓云、张正根共计支付案涉工程款6751033元，建安公司就案涉工程不存在欠付工程款情形，故建安公司不应承担给付责任。刘晓云已自认其与张正根系合伙关系，且与建安公司结算工程款的主体为刘晓云、张正根，故对百湖公司要求刘晓云、张正根给付所欠工程款302960元的诉讼请求予以支持。张正根已自认兴发公司公章及财务用章均系其私刻，且兴发公司已于2011年3月6日与建安公司大庆消防支队指挥中心工程项目部达成解除协议，双方明确表示之前签署的施工承包合同（分包）协议书作废，故对百湖公司要求兴发公司承担给付责任的诉讼请求不予支持。百湖公司请求按照本金302960元自2011年1月12日起至判决生效时止银行同期贷款利率支付利息的请求予以支持。法院判决，一、被告刘晓云、张正根于本判决生效后立即给付原告百湖公司工程款302960元。二、被告刘晓云、张正根于本判决生效后一并支付原告百湖公司本金302960元自2011年1月12日起至判决生效时止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回百湖公司其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人刘晓云举示证据，即投标保证金收据一份，证明刘晓云有权代表建安公司进行招投标，有权代表建安公司与百湖公司签订桩基础合同。百湖公司质证称对真实性和证明的问题均无异议。兴发公司质证称对真实性和证明的问题无异议。建安公司质证称对真实性无异议，对证明问题有异议，此证据是交给建安公司的，不是交给招标单位，仅能体现出刘晓云与建安公司之间有过关系，不能凭此证据证明刘晓云、张正根代表建安公司。其他当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为建安公司应否承担连带给付责任。根据庭审及相关证据，可以认定建安公司将承包的消防指挥中心工程委托华瑞公司经营管理并分包给兴发公司。刘晓云、张正根一审审理中均自认系合伙承包消防指挥中心工程，并将其中的桩基础工程分包给百湖公司，刘晓云一审答辩时自认与百湖公司之间的分包合同系其与张正根的个人行为。张正根做为委托代理人与百湖公司签订的工程承包合同中建安公司项目章未经登记备案、未被建安公司认可、未有其他证据证实该枚印章在其他合同或材料中使用过且被建安公司认可，建安公司亦否认张正根系其单位授权的项目经理。张正根承诺书、刘晓云做为负责人的军顺旺日杂店承诺书中内容均表明，其二人系使用兴发公司资质与华瑞公司、建安公司签订消防指挥中心工程，故张正根与百湖公司签订的工程施工合同的行为不能代表建安公司。刘晓云二审举证向建安公司交付投标保证金，但没有建安公司授权其承包工程、分包工程的其他证据印证，仅依此证据不能证实其为建安公司对外发包工程的委托人。桩基础工程量确认单建安公司盖章的行为是对工程量的认定，且张正根一审审理中陈述是否为其本人签名记不清楚，故百湖公司上诉称刘晓云、张正根与其签订工程施工合同系建安公司授权并代表建安公司的主张没有充分证据证实。根据合同相对性原则，百湖公司与建安公司之间未形成合同关系，对百湖公司要求建安公司承担连带给付责任的请求不予支持。综上所述，百湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8845元，由上诉人黑龙江百湖岩土基础工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丛海彬审判员  王海燕审判员  米沧星二〇一六年八月二十九日书记员  王素杰