山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1979号上诉人（原审被告）：烟台世基置业有限公司。住所地：蓬莱市小皂村西别墅区*幢。法定代表人：孙洪强，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ，山东同杰律师事务所律师。委托代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德玲。委托代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人烟台世基置业有限公司因与被上诉人刘德玲商品房销售合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台世基置业有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。（一）根据双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议约定，一审判决适用《合同法》第九十三条规定错误。1、上诉人有权在遇到特殊原因时据实延期，被上诉人无权单方解除合同。根据合同第八条第二款约定在遇到“非卖方所能预见、避免和控制的重大事件，如发生重大疫情、长时间停水、停电和政府有重大活动而造成工程延期的”等特殊原因，“除双方协商同意解除合同或变更合同外，卖方可据实予以延期”。而在履行合同过程中，国家房地产政策发生重大调整，属于前述合同约定的重大情势变更情形，上诉人有权据实延期。2、根据合同约定被上诉人已放弃解除权。被上诉人在上诉人发生逾期交房90日内未对上诉人进行书面通知，根据双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第十条第一款1项约定，应视为被上诉人放弃解除权。（二）一审判决适用《合同法》第一百零七条规定错误。1、一审法院对本案法律责任定性错误。《合同法》第一百零七条规定了违约的基本形态和承担违约责任的种类，而本案是关于合同约定解除的法律后果的承担，在被上诉人主张的单方解除权成立的前提下，本案只能适用《合同法》第九十七条而不是第一百零七条，况且双方在《商品房买卖合同》第九条第1项2中对买方单方解除合同后，卖方损失赔偿的标准亦有明确约定，一审判决上诉人按中国人民银行同期一年期存款利率支付逾期付款利息没有法律依据。2、一审判决逻辑混乱、自相矛盾。一审判决认定“故原告要求自交款之日计算利息损失于法无据，本院不予支持”，后又“但违约金约定低于造成的损失，可适当调整。故原告的利息损失应自付款之日参照中国人民银行同期一年期存款利率计算”，既然被上诉人要求计算利息损失于法无据，法院不予支持，又如何参照中国人民银行同期一年期存款利率计算被上诉人的利息损失？且单方解除权合同纠纷的责任承担与违约金的高低根本是不同概念，不能混为一谈。二、一审法院曲解上诉人主张，导致判决错误。上诉人在一审庭审中一直主张上诉人未按合同约定期限交房是因为发生了全国性房地产政策调整等重大情势变更情形，而从未主张这属于不可抗力，一审法院却以不属于不可抗力的理由不采纳上诉人主张，导致判决错误。三、一审法院剥夺上诉人诉讼权利。上诉人以情势变更理由提起反诉，经一审法院释明与本诉不属于同一法律关系，不予一并审理，要求上诉人另行起诉，在上诉人提交说所材料后，一审法院却以种种理由不予立案，直接影响本案的审理结果。四、一审法院罔顾社会影响与经济发展大局。在当前房地产市场恶劣的环境下，法院不公正判决不仅影响上诉人一家房地产公司，可怕的连锁反应后果将是灾难性的，因蓬莱市很多家房地产公司均存在逾期交房情况，在市场价格总体下行的情况下，本案的示范效果可想而知。五、一审判决适用法律错误，严重违反法定程序。1、一审判决违反民事诉讼基本原则。在被上诉人一审未提出增加违约金数额诉请的情况下，一审法院主动依职权调整违约金，违反“不告不理”基本原则。2、一审法院不受理上诉人反诉适用法律错误、程序违法。（1）一审法院适用法律错误。一审中，上诉人提起反诉与本诉的诉讼请求均是基于商品房买卖合同关系，诉讼请求之间具有因果关系，因被上诉人要求解除合同返还房款，上诉人请求变更合同条款继续履行合同，一审法院应当受理上诉人的反诉。（2）一审法院程序违法。如一审法院不予受理上诉人反诉，根据法定程序必须裁定不予受理，并告知另行起诉，但一审法院并未出具裁定。3、一审法院依职权调查取证不符合法律规定、程序违法。（1）一审法院不具有依职权取证的法定情形，除法律规定的五种情形外，法院调查收集证据，应当依照当事人申请进行。本案中一审法院依职权调查收集证据的行为不符合规定。（2）一审法院程序违法。一审法院的调查取证，任由主审法官独自取证，完全丧失法院居中裁判立场，严重影响本案公正审理。六、被上诉人解除合同的行为有违诚信与公序良俗。七、上诉人已倾其所有，做出最大让步。为弥补因逾期交房给被上诉人等业主造成的损失，上诉人已经仁至义尽，倾其所有。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。刘德玲向一审法院起诉请求：要求烟台世基置业有限公司返还购房款本金及自2014年1月11日至付清房款之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2014年1月10日，上诉人、被上诉人签订了合同编号为蓬预字第140110130004号商品房买卖合同，约定被上诉人购买上诉人开发的蓬莱市南关路306号绿城·蓬莱诚园１６号楼３单元1101号预售商品房，建筑面积99.86平方米，每平方米6921.33元，总金额为691164元。卖方应当在2015年7月1日前将符合合同约定条件的商品房交付买方使用。合同第九条对于卖方逾期交房的违约责任约定为：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付已交付房价款万分之0.2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买方有权解除合同。买方解除合同的，卖方应当自买方解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买方累计已付款的1%向买方支付违约金。合同签订当日，双方签订补充协议，其中第十条关于解除合同、退房补充约定为：出卖人或买受人根据合同约定行使解除合同权时，应于对方违约责任发生90日内进行书面通知，否则视为放弃该权利，合同继续履行。合同解除后，在按本合同及补充协议的约定承担违约责任且双方办理完退房手续及合同撤销备案登记后30日内，由出卖人将剩余房款退还买受人。合同签订后被上诉人于2014年1月11日将房款691164元一次性付清。至2016年3月25日庭审时该房仍未竣工交付。现被上诉人诉至法院，要求上诉人返还购房款并给付自2014年1月11日至付清房款之日按银行同期贷款利率计算的利息。被上诉人主张其于2015年11月24日向上诉人邮寄了解除合同通知书，双方之间的商品房买卖合同已经解除。为证实其主张，被上诉人提交解除合同通知书及EMS寄件凭证、中国邮政快递短信回执、自网络打印的快递跟踪查询信息，其中EMS寄件凭证单号为1091109997214，显示收件人邵小坦，单位名称为烟台世基置业有限公司，地址为蓬莱市小皂村碑东300米，中国邮政的短信回执显示2015年11月25日上述单号的邮件已妥投，张静签收。上诉人对上述证据均不认可，称未收到被上诉人发出的解除合同通知，被上诉人寄送的地址不是上诉人公司住址，自网络打印的快递跟踪信息及短信均不具备证据的法定形式，不能作为证据使用。经一审法院自网络核实，被上诉人寄出的编号为1091109997214的邮件快递跟踪信息，该快递已经妥投，由张静签收。对于被上诉人主张双方合同已解除的事实，上诉人辩称逾期未交房是因全国性房地产政策调整，属不可抗力，应予延期，而且双方签订的补充协议第十条关于解除合同做了重新约定，即被上诉人如解除合同应在违约责任发生90日内进行书面通知，否则视为放弃该权利，合同继续履行，自2015年7月1日违约责任发生至被上诉人主张的2015年11月24日送达解除合同通知书，已经超过90日，故上诉人认为被上诉人已经丧失解除权，双方的合同尚处于履行状态。一审法院依据商品房买卖合同、补充协议、当事人陈述及庭审笔录等认定上述事实。一审法院认为，上诉人、被上诉人之间签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉履行。上诉人辩称逾期交房是因全国性房地产政策调整，并主张是不可抗力，但法律规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，具有不可控性和偶然性，上诉人主张的房地产政策调整不属于不可抗力，亦不属合同约定其他可延期情形，故对于上诉人辩称，不予采信，上诉人逾期未交房已构成违约，应承担违约责任。对于上诉人辩称被上诉人未在约定期间行使解除权，解除权已经消灭，一审法院认为，双方的补充协议建立在原有的买卖合同基础上，买卖合同中已约定卖方逾期交房90日后，买方有权解除合同，即被上诉人的解除权在上诉人逾期交房90日后产生。上诉人依据补充协议主张被上诉人应自违约后90日内行使解除权，其时解除权尚未产生，故上诉人的抗辩不成立，不予支持。被上诉人2015年11月24日向上诉人的工作人员发出的解除合同通知注明了上诉人的单位名称，上诉人虽称邮寄的地址“蓬莱市小皂村碑东300米”非上诉人住所地，但经查，该地址系上诉人销售中心所在地、合同签订地，被上诉人以该地址向上诉人邮寄解除合同通知可送达上诉人，并无不当。被上诉人发出的解除合同通知快递于2015年11月25日已经其工作人员签收，双方之间的商品房买卖合同既已解除。上诉人应按约定向被上诉人返还购房款及违约金。对于被上诉人主张自交付房款之日计算利息损失，一审法院认为双方已在合同中约定上诉人承担违约责任的方式，即应在合同解除后30日内返还购房款及已付购房款1%的违约金，故被上诉人要求自交款之日计算利息损失于法无据，不予支持。但违约金约定低于造成的损失，可适当调整。故被上诉人的利息损失应自付款之日参照中国人民银行一年期存款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条之规定，一审法院于2016年4月5日判决：烟台世基置业有限公司返还刘德玲购房款691164元，限于本判决生效后15日内付清，并承担以691164元为基数，自2014年1月11日起至本判决指定履行期限止，按中国人民银行同期一年期存款利率计算逾期付款利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11536元，由烟台世基置业有限公司负担。二审中，上诉人提交证据一：反诉状，证明其在一审庭审后提交过反诉状，反诉是在庭审辩论前提出，但一审法院拒收，告知另行起诉。证据二：另行起诉诉状，一审法院未予立案。证据三：房屋所有权登记查询证明，证实被上诉人名下有多处房产。证据四：房屋所有权登记申请书，证明被上诉人丈夫将名下房产转让盈利达30多万。证据五：和解协议，证明上诉人拿出一期工程全部存量资产（地下车位）回馈给业主每户约10万元，签订和解协议的双方继续履行合同。被上诉人质证认为，对证据一，双方之间买卖合同已经解除，不存在变更合同内容的基础。上诉人对被上诉人解除合同不服，应向法院或仲裁机构提起确认解除合同效力之诉，而不是在本案诉讼中提出变更合同。上诉人反诉不成立，与被上诉人诉讼请求并非同一法律关系，法院也不应同时受理并判决。对证据二，我方没有收到，质证意见同上。对证据三本身无异议、认可。对证据四，与本案没有关联性。证据五，双方没有参与和解协议，对双方无约束力。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为被上诉人行使合同解除权是否于约相符、于法相合，应否支持。依照法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，上诉人逾期未交房已构成违约，应承担违约责任事实清楚。根据双方所签订合同第九条卖方逾期交房的违约责任约定：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付已交付房价款万分之0.2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买方有权解除合同。买方解除合同的，卖方应当自买方解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买方累计已付款的1%向买方支付违约金。双方签订补充协议第十条关于解除合同、退房补充约定为：出卖人或买受人根据合同约定行使解除合同权时，应于对方违约责任发生90日内进行书面通知，否则视为放弃该权利，合同继续履行。依据双方上述约定，合同解除权应自上诉人逾期交房超过90日后即其逾期交付违约责任发生之日起开始计算，不超过90日，为合同解除权行使期间。被上诉人发出的解除合同通知快递于2015年11月25日已经上诉人工作人员签收，未超过双方约定的解除权期间，故双方之间的商品房买卖合同已经解除。据此，一审法院判决上诉人向被上诉人返还购房款并根据被上诉人的请求依法对其主张的损失予以调整并无不当。上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，烟台世基置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11536元，由烟台世基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年八月八日书记员  林重霄