江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2612号上诉人（原审被告）：陈令海。上诉人（原审被告）：徐建才。以上两上诉人共同委托代理人：孟祥海，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤亮亮。上诉人陈令海、徐建才因与被上诉人汤亮亮健康权纠纷一案，不服邳州市人民法院（2015）邳民初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈令海、徐建才的共同委托代理人孟祥海、被上诉人汤亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈令海、徐建才上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，诉讼费用由汤亮亮负担。事实和理由：1、一审法院认定陈令海、徐建才为合伙关系缺乏证据证明，所谓汤亮亮使用叉车的费用为30元也仅是其自述，并无事实依据。陈令海、徐建才仅是基于同情和道义才为汤亮亮垫付了部分医疗费用，但不能因此就把责任强加给陈令海、徐建才。2、本案误工期限未进行鉴定，仅凭医嘱无法认定误工期限，一审法院确定的误工期限过长。3、本次事故是汤亮亮操作不当导致其受到伤害，汤亮亮具有明显重大过错，陈令海也是在汤亮亮的指挥下操作叉车发生的事故，原审法院判令陈令海、徐建才承担70%责任明显过重。被上诉人汤亮亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈令海、徐建才的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤亮亮向一审法院起诉请求：判令陈令海、徐建才赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等损失71000元。一审法院认定事实：陈令海与徐建才合伙购买一台叉车。汤亮亮自有一辆苏C×××××号福田牌中型自卸车从事道路运输。2015年1月23日上午10时许，汤亮亮为运输碎玻璃而使用陈令海、徐建才的叉车，双方口头约定使用费为30元，陈令海驾驶叉车将存储碎玻璃的铁皮箱举至自卸车的上方，此后由汤亮亮将铁皮箱的销子打开，从而使碎玻璃倾到自卸车中，在此过程中铁皮箱从叉车上掉落，致汤亮亮左小腿受伤。汤亮亮受伤后，即被送至中铁二局二处医院抢救治疗，经诊断为：1、左胫骨中段粉碎性骨折；2、左小腿软组织擦挫伤。至2015年2月12日出院，住院20天，产生检查费及医疗费合计24233.2元，陈令海、徐建才垫付4100元。出院医嘱为：1、继续治疗及休息三个月，术后六周、三月来院复查。逐渐在双拐辅助下行功能锻炼。2、半年内患肢勿过度负重，预防外伤再次骨折。3、术后一年半根据情况取出内固定，4、手术取出内固定的费用约为6500元，具体以出院发票为准。5、不适随诊。汤亮亮遵照医嘱于2015年3月10日复查，产生医疗费100元。汤亮亮于1986年7月25日生，生活并居住在邳州市官湖镇中国科技木业城A16-15号，属农村居民。汤亮亮主张误工费按照道路运输行业的收入标准予以赔偿，为此提供了其所有的苏C×××××号福田牌中型自卸车的行驶证、驾驶证及道路运输从业人员从业资格证。陈令海无驾驶叉车资质。汤亮亮未给付陈令海、徐建才车辆使用费30元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。陈令海、徐建才作为承揽人，按照定作人汤亮亮的要求使用叉车将存储碎玻璃的铁皮箱举至自卸车的上方，此后由汤亮亮将铁皮箱的销子打开，从而使碎玻璃倾到自卸车中，双方达成口头协议形成承揽合同关系。在此工作过程中，因陈令海操作不当将举至自卸车上方的铁皮箱滑落至自卸车内，这是导致汤亮亮受伤的重要因素，故陈令海应承担主要赔偿责任；汤亮亮选任没有驾驶资质的陈令海装车有过错，应承担相应的责任，认定陈令海承担70%的赔偿责任，汤亮亮自行承担30%的责任；徐建才与陈令海系合伙关系，两人应当承担连带赔偿责任；汤亮亮要求按照城镇居民的标准赔偿各项损失的意见，因其提供的证据不能证明其损失应按城镇居民的标准予以赔偿，故不予支持；对于汤亮亮诉请的二次手术费6500元的意见，因该项费用未实际发生，且陈令海、徐建才也不予认可，故不予支持；对于汤亮亮主张的医疗费30833.2元的意见，经审查其提供的医疗病案及医药费票据实际支出为24333.2元，故对其诉请的医疗费不能全部支持；关于汤亮亮主张的误工费按157.4元/天计算住院天数112天为17630.9元的诉请，经审查汤亮亮提供了其所有的苏C×××××号福田牌中型自卸车的行驶证、驾驶证及道路运输从业人员从业资格证，故对其误工费按照2014年度的交通运输行业标准56406元/年予以支持，汤亮亮住院天数20天，医嘱建议休息3个月，两者之和为110天，故误工费为16999.06元；对于汤亮亮诉请的护理费按照城镇居民的标准予以赔偿112天为9984.8元的意见，因其提供的证据不能证明其系城镇居民，故应按照当地护工的工资标准50元/天予以支持住院天数20天为1000元；对于汤亮亮诉请的营养费按15元/天予以赔偿112天为1680元的意见，因未有医嘱需加强营养，故按15元/天予以支持住院天数20天为300元；对于汤亮亮诉请的交通费500元的意见，因其未提供相关证据予以证明，根据住院的天数，酌情支持200元；对于汤亮亮诉请的住院伙食补助费按18元/天予以赔偿20天为360元的意见，符合法律规定，予以支持。综上，汤亮亮的损失确认为：1、医疗费24333.2元（陈令海、徐建才已垫付4100元）；2、护理费1000元；3、住院伙食补助费360元；4、营养费300元；5、交通费200元；6、误工费16999.06元，合计43192.26元，由陈令海、徐建才承担70%的赔偿责任为30234.58元，但应扣除其已垫付的4100元及汤亮亮未给付的车辆使用费30元。遂判决：陈令海、徐建才赔偿汤亮亮医疗费等各项损失共计30234.58元，扣除陈令海、徐建才已垫付的4100元及汤亮亮未给付的车辆使用费30元，余款26104.58元于本判决生效之日起十日内一次付清。案件受理费610元，由陈令海、徐建才负担427元，汤亮亮负担183元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于陈令海、徐建才是否存在合伙关系，应否对汤亮亮的损害后果承担连带赔偿责任问题。本案一审诉讼过程中，陈令海、徐建才到庭后明确认可涉案叉车是两人合伙购买的。从汤亮亮提供的事发现场照片来看，涉案叉车上不仅载有“叉车出租”的广告，还载有陈令海、徐建才的联系电话，由此可见，陈令海、徐建才合伙购买叉车后是用于对外经营的。陈令海如何到现场操作叉车为汤亮亮装卸碎玻璃，徐建才陈述为：汤亮亮通过熟人联系到徐建才后，徐建才让陈令海去的。因此，陈令海、徐建才存在合伙关系，两人购买叉车用于合伙对外经营，陈令海操作叉车为汤亮亮装卸碎玻璃是执行合伙事务的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条之规定，陈令海在执行合伙事务中造成汤亮亮人身损害，应由陈令海、徐建才承担连带赔偿责任。二、关于误工期限的确定问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，汤亮亮受伤后在中铁二局二处医院住院治疗20天，出院医嘱要求其继续治疗及休息三个月。结合汤亮亮的住院期间及出院医嘱要求，原审法院将汤亮亮的误工期限确定为110天，符合上述司法解释的规定。三、关于一审法院对责任份额的确定是否妥当问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在合伙经营叉车过程中，陈令海在不具备叉车操作资格的情况下，接受徐建才安排前去操作叉车为汤亮亮装卸碎玻璃，工作过程中操作不当致汤亮亮受伤，陈令海、徐建才存在明显过错，应当对汤亮亮的损害后果承担赔偿责任。鉴于汤亮亮在双方承揽合同履行过程中也存在相应的选任、指示等过失，原审法院综合双方过错情况，判决陈令海、徐建才对汤亮亮的损害后果承担70%责任并无不当，故对陈令海、徐建才提出的一审判决其责任过重的上诉理由，本院不予支持。综上，陈令海、徐建才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610元，由上诉人陈令海、徐建才负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 庆审 判 员  韩 军代理审判员  周美来二〇一六年八月二十六日书 记 员  郭晓艳