云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云07民终273号上诉人（原审被告）丽江汇都房地产开发有限公司。住所:丽江市古城区香格里大道***号瑞鑫商厦*楼。法定代表人杨雷，该公司执行董事。委托代理人（特别授权）李寿刚、陈楚楚，云南李寿刚律师事务所律师。上诉人（原审原告）史学伟，男，1977年9月8日生，白族，住丽江市玉龙县九河乡龙应村委会史家坡组**号。上诉人（原审原告）杨丽珠，女，1977年6月12日生，白族，住丽江市玉龙县九河乡龙应村委会史家坡组**号。史学伟、杨丽珠委托代理人（特别授权）和光文，云南泰联律师事务所律师。上诉人丽江汇都房地产开发有限公司（以下简称汇都公司）与上诉人史学伟、杨丽珠商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭于2016年8月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人丽江汇都房地产开发有限公司的委托代理人李寿刚、陈楚楚，上诉人史学伟及委托代理人和光文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2014年4月30日，原告作为合同乙方、被告作为合同甲方签订了《商品房购销合同》及《关于合同的补充协议》，合同约定：乙方购买甲方位于丽江市古城区西安街道义正社区双善村“智谷雅阁”第1层06号房，合同总价款为5001209元。合同约定乙方应于2014年4月3日前付清首期房款2501209元，余款250万元由乙方向银行按揭贷款。合同第七条约定，甲方应于2015年3月31日前将建设单位组织验收合格并符合合同约定的商品房交付给乙方；合同第九条约定，甲方如末按本合同约定的时间交房，按照以下方式处理，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天20元向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期30天后甲方按乙方已付款的0.05％乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。补充协议约定，甲方将以《丽江日报》作为发布交接通知的媒体，或以电话形式通知乙方，对全部建设工程进行综合验收合格，取得“建设工程验收备案表”甲方即具向乙方交付符合使用条件房屋的交房条件。合同签订后，原告按约付清全部购房款，2015年6月30日被告在售楼部粘贴公告通知业主接房，但因商品房尚未通过竣工验收，故原告不同意接房。经查，截止2016年2月25日诉争商品房尚未完成竣工验收备案登记。原审法院认为，原告史学伟、杨丽珠与被告丽江汇都房地产开发有限公司于2014年4月30日签订的《商品房购销合同》及《关于合同的补充协议》，意思表示真实，无违反法律之规定，上述合同合法有效，双方当事人应当严格履行各自的合同义务。原告已依约支付了全部购房款，但被告未按照合同约定的期限交付符合双方约定，即综合验收合格，取得“建设工程验收备案表”商品房，对此，被告应当承担相应的违约责任。庭审查明，截止2016年2月25日诉争商品房尚未完成竣工验收备案登记。庭审中，被告认可其逾期交房构成违约，但认为合同约定的违约金过高，请求人民法院依法减少。对此，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告主张依照双方合同约定计算违约金，即逾期30天以内每天20元，30天以后每天按原告已付款的万分之五标准计算违约金，但未提交证据证明被告违约给原告造成的实际损失。综上，本院认为，被告提出合同约定的违约金过分高于被告违约给原告造成的损失，请求依法予以减少的诉讼主张于法有据，为此，本院依照本案实际情况，酌情认定被告应当承担总购房款15％的款项作为违约金，即750181元。综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：被告丽江汇都房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告史学伟、杨丽珠违约金750181元。案件受理费6223元，由被告丽江汇都房地产开发有限公司承担。原审判决宣判后丽江汇都房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。1、请求依法撤销（2015)古民二初字第395号民事判决书中“被告丽江汇都房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告史学伟、杨丽珠违约金750181元。”2、依法判令本案的一、二审案件受理费由史学伟、杨丽珠承担。其主要事实与理由：汇都公司对原判程序及基本事实的认定不持异议，但原判根本不顾现行房地产市场相当疲软的客观实际，也不顾《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”及第十七条“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的特别规定，在认可史学伟、杨丽珠未提交证据证明其实际损失、且约定的违约金过分高于汇都公司违约给卢晓明、楼小英造成的损失的同时，又支持了高达总购房款15％的违约金，很明显是极为不公平的。汇都公司确实与史学伟、杨丽珠于2014年4月30日签订《商品房购销合同》的第九条约定：“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至至实际交房之日止三十天内，甲方按每天二十元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期三十天后，甲方按乙方己付款的0.05％乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。”现房地产市场客观上相当疲软，因而房屋买卖合同纠纷在近两年人民法院受理的民商事案件中占了相当的比例，如果一味的只尊重当事人意思自治的原则，无疑将直接影响到整个国家的经济发展大局，正因为这样，最高人民法院适时出台了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，从法律的层面为整个房地产业的健康发展作出了正确的引导。同时结合该解释第十六条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法＞若干问题的解释二》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第141条第2款规定的‘过分高于造成的损失’，然而本案中史学伟、杨丽珠并未提交任何证据证明给其造成的实际损失，即便如此原判仍然支持了高达合同总金额15％的违约金，这与上述相关司法解释是相违背的，原判虽认为史学伟、杨丽珠主张的违约金过高，但实际调整幅度太小（按照合同计算的违约金截止一审庭审为753282元，调整后为750180元），很显然属于显失公平，且与相关的法律规定不符，恳请二审法院依法支持汇都公司的各项上诉请求。原审判决宣判后史学伟、杨丽珠不服，向本院提起上诉。1、请求丽江市中级人民法院依法撤销（2015）古民二初字第395号《民事判决书》；2、请求丽江市中级人民法院改判：汇都公司从2015年4月1日起每天按上诉人已付房款5001209元的0.05％承担违约金（即每天承担违约金2500.60元）至实际交房之日止。3、请求判令一、二审诉讼费用由汇都公司承担。其主要上诉理由：本案争议的焦点仅是汇都公司在逾期交房的情况下，每天按已付房款的万分之五(0.05%）承担违约金是否合法。原判认为约定的违约金过分高于损失，故判决汇都公司按总房款的15％支付违约金。史学伟、杨丽珠认为该判决错误，理由如下：一、每天按已付款的万分之五（0.05%）承担违金是商业活动中的常用条款，并不属少违约金约定过高。每天0.05％折算成月利息是月息1.5%，即月息1分5厘。这样的利息显然不属于过高，甚至己低于小额贷款公司执行的银行利率的4倍的标准，即月息2分。汇都公司已收到全额房款，却不能按约定交房，按月利息1分5厘承担违约金是应该的。该约定也没有违反法律的禁止性规定，应当得到支持。二、原判在确定违约金高低时忽略了两个重要事实。1、汇都公司已收取了史学伟、杨丽珠高达5001209元的房款；2、汇都公司已持续违约长达一年。正因为违约时间太长，所以汇都公司应承担的违约金才多。显然，根据汇都公司收取的房款，按每天万分之五承担不属于违约金过高。三、原判将变相纵容汇都公司继续违约。在计算逾期交房的违约金时，按违约的天数计算违约金是科学的，也可以起到督促汇都公司尽快交房的作用。逾期交房的天数越少，承担的违约金越少，事实上，逾期交房（商铺）对史学伟、杨丽珠造成的损失是巨大的，如果本案判决后两三年汇都公司仍不交房，那么，史学伟、杨丽珠的损失将拿什么弥补。四、史学伟、杨丽珠一直在租房子做生意，这几年丽江七星街的房租日益提高，史学伟、杨丽珠无力承受日益提高的房租才选择购买商铺用于自己经营。首先，自筹资金支付的房款本来就有财务成本，向银行贷款的部分也是产生不菲的利息，加上汇都公司逾期交房一年多的事实造成史学伟、杨丽珠不能按原计划搬迁经营场所，不仅产生了高额的房租，也无法理性计划企业将来的发展。对史学伟、杨丽珠来说，经营场所的选择、投资、装修是企业的重大事项，完全可以决定企业的生死存亡。到今天为止，汇都公司仍不能交房，那么汇都公司何时能交房？史学伟、杨丽珠的房租到期了怎么办？五、原判错误确定史学伟、杨丽珠的举证责任。史学伟、杨丽珠已向法院提交了汇都公司构成违约的证据，也提交了违约金的计算依据和计算方法的相关证据。双方对违约金的约定具体明确，没有违反法律的禁止性规定，故应当得到人民法院的支持。汇都公司提出约定的违约金过分高出了造成的损失，按谁主张、谁举证的原则，应让汇都公司向法庭提交证据，而不能因为史学伟、杨丽珠没有对违约金造成的损失提供证据为由支持汇都公司的请求。史学伟、杨丽珠在一审起诉时是要求按合同约定支付违约金，并没有提出要求赔偿损失的诉讼请求，请支持其上诉请求。在二审中，汇都公司向本院提交（2015）丽中民二初字第25号、终字第160号、云高民一终字第310号判决书三份复印件，拟证明业主起诉房地产开发商延迟交房案，法院根据实际调低了违约金。经史学伟及代理人质证认为，对其证据的真实性合法性无异议，但与本案无关联，三份判决时已交房，本案到目前为止不能确定什么时候交房。本院对汇都公司提交的证据结合本案的实际在认定时作综合评判。在二审中，史学伟、杨丽珠在二审中向本院提交个体户营业执照、税务登记证、铺面租赁合同十六份，拟证明史学伟、杨丽珠一直在经营古城区波司登服装专卖店，购买商铺是为了变更经营场所，但汇都公司逾期交房，给史学伟、杨丽珠造成巨大的经济损失。经汇都公司质证认为，对其证据的三性都不予认可，法律只规定直接损失，间接损失不予认可。本院认为，史学伟、杨丽珠提交的证据能证明是个体工商户及租房经营事实，本院予以采信。对造成直接经济损失，因无具体明确的证据予以证明，本院不予采信。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人汇都公司与上诉人史学伟、杨丽珠经平等自愿、协商一致后，于2014年4月30日签订了《商品房购销合同》及《关于合同的补充协议》该合同权利义务关系明确是双方共同协商后的合意，符合法律规定，为有效合同。双方均应按合同约定履行义务。双方约定的交房期限为2015年3月31日，因汇都公司未能按合同约定的时间向史学伟、杨丽珠交付经建设单位组织验收合格和符合合同约定的商品房。至2016年8月10日二审开庭时，汇都公司还未通过竣工验收，为此，汇都公司已构成违约，针对违约汇都公司认为，原判不顾现行房地产市场相当疲软的客观实际及最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，贸然支持了高达总购房款15％的违约金错误，请求降低违约金。本院认为，至庭审时，汇都公司都不能确定何时交房，史学伟、杨丽珠购买的是经营性质的商铺，在不能确定何时交房的情况下，增大了史学伟、杨丽珠实际损失。原判依据查明的事实及合同双方的实际，酌情认定汇都公司承担总购房款15％的款项作为违约金，即750181元，并无不当。汇都公司在二审中所提交的证据不能证明其观点。本院不予支持。史学伟、杨丽珠请求从2015年4月1日起每天按已付房款5001209元的0.05％承担违约金（即每天承担违约金2500.60元）至实际交房之日止。本院认为，双方虽作此约定，但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，史学伟、杨丽珠的直接经济损失无具体明确的证据予以证明。其上诉请求。本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6223.00元由上诉人丽江汇都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王炳武审判员  马 昕审判员  谭 云二〇一六年八月十一日书记员  陈旭燕