广东省汕尾市中级人民法院行 政 判 决 书(2011)汕尾中法行终字第8号上诉人（原审原告）：超群(海丰)首饰厂有限公司。法定代表人：谢超群，职务：董事长。委托代理人：陈贤井，广东展业律师事务所律师。委托代理人：叶国志，广东展业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海丰县劳动和社会保障局。法定代表人：谢小平，职务：局长。委托代理人：陈汉伟，男，海丰社保局干部。原审第三人：曾凡书，男，汉族。委托代理人：曾庆堂，男，汉族。委托代理人：毛前东，男，汉族。原审第三人：林城军，男，汉族。上诉人超群(海丰)首饰厂有限公司（以下简称超群首饰厂）因诉海丰县劳动和社会保障局工伤认定一案，不服海丰县人民法院作出的(2011)海法行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人超群首饰厂的委托代理人陈贤井、叶国志，被上诉人海丰县劳动和社会保障局的委托代理人陈汉伟，原审第三人曾凡书及其委托代理人曾庆堂、毛前东，原审第三人林城军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认为：被告海丰县劳动和社会保障局受理工伤认定是其法定职责，第三人曾凡书虽未与原告超群首饰厂签订劳动合同，但其是工程承包方林城军组织用工的工人。由于林城军没有具备从事建筑行业工作资质，不具备用工资格。根据我国劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该项《通知》是合法有效的规范性文件，且该文件内容与有关劳动法律、法规、规章并无冲突。据此，本案用工主体责任应由作为发包方的原告超群首饰厂承担。第三人曾凡书与原告之间属事实劳动关系，并在工作时间、工作场合因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》关于认定工伤的情形。因此，被告海丰县劳动和社会保障局的工伤认定具体行政行为，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。原告超群首饰厂的诉讼请求及其主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：一、维持被告海丰县劳动和社会保障局作出的海劳社工认字[2011]004号工伤认定决定通知书的具体行政行为。二、驳回原告超群(海丰)首饰厂有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告超群(海丰)首饰厂有限公司负担。上诉人超群首饰厂不服原审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销原审判决，并改判撤销被上诉人海丰社保局作出的海劳社工认字[2011]004号《工伤认定决定通知书》。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原审判决认定上诉人与原审第三人曾凡书之间属于事实劳动关系。是错误的。1、本案中，原审第三人曾凡书不是上诉人的员工，上诉人与曾凡书从未签订过任何形式的劳动合同，从未安排曾凡书从事任何工作，也未向曾凡书发过任何形式的工资和奖金。因此，上诉人与曾凡书之间不存在任何劳动合同关系或事实劳动关系，曾凡书不具备认定为工伤的前提条件，不应认定为工伤。2、上诉人法定的经营业务是金银首饰、五金首饰、工艺饰品、珍珠饰品、杂石饰品、皮具品、首饰礼盒加工。而根据上诉人与原审第三人林城军签订的《工程承包合同》，双方约定由林城军包工包料，对上诉人的电镀车间进行维修施工，该合同实际上是承揽合同。该工程与上诉人法定经营范围内的业务是没有任何关系的，且原审第三人林城军仅就维修质量对上诉人负责。因此，双方之间不存在所谓的“承包经营关系”。二、被上诉人作出工伤认定具体行政行为的法律依据是《广东省工伤保险条例》第三十五条第一款的规定，但其在原审法庭调查时却反复强调其认定工伤的依据是劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。对此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条的规定，应认定其作出工伤认定的具体行政行为没有法律依据，依法应予撤销。原审判决没有对被上诉人适用《广东省工伤保险条例》第三十五条第一款规定是否正确依法进行审理，却根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定作出维持被上诉人工伤认定具体行政行为的判决，明显违反了行政诉讼法的立法精神。三、退一步讲，即使适用劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，根据该条规定的精神，只有建筑施工、矿山企业才在特定情况下承担用工主体责任。本案中，上诉人根本不是建筑施工、矿山企业，其对原审第三人曾凡书无须承担用工主体责任。同时，上诉人也没有实行所谓的“承包经营”。因此，被上诉人作出工伤认定，没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实错误，被上诉人作出工伤认定的具体行政行为没有法律依据，依法应予撤销。为维护上诉人的合法权益，请求：依法作出公正的裁判。被上诉人海丰县劳动和社会保障局在二审法庭调查中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人曾凡书答辩称：被上诉人海丰县劳动和社会保障局作出的海劳社工认字[2011]004号《工伤认定决定通知书》的具体行政行为合法。原审判决认定事实正确，对用工责任主体、劳动关系的认定适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉主张既无事实根据，也无法律根据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人林城军无答辩意见。本院经审理查明：2010年11月25日，超群首饰厂将该厂电镀部厂房水泥工程发包给林城军，双方签订了《工程承包合同》，承包方式为包工包料；双方还约定：在工程施工过程中一切安全问题由林城军负责。2010年12月22日曾凡书在擦扫超群首饰厂厂房的天花板时，不慎在梯子上摔下来受伤，当时由林城军及其工友送到可塘镇卫生院，之后转送至海丰县中医院治疗，从2010年12月22日住院至2011年3月26日出院，经医院诊断为爆裂性骨折并截瘫。2011年1月25日曾凡书的叔父曾庆堂向海丰县劳动和社会保障局提出工伤认定申请。2011年1月29日海丰县劳动和社会保障局作出海劳社工认字[2011]004号工伤认定决定通知书，认定为工伤。超群首饰厂不服，于2011年3月22日向海丰县人民政府提出行政复议。2011年4月19日海丰县人民政府作出海府行复[2011]4号行政复议决定书，维持海丰县劳动和社会保障局的工伤认定。本院认为:根据《工伤保险条例》的有关规定，海丰县劳动和社会保障局作为政府劳动行政部门，具有工伤确认权。本案曾凡书在擦扫超群首饰厂厂房的天花板时受伤能否认定为工伤，关键在于曾凡书与超群首饰厂是否存在劳动关系，如果双方不存在劳动关系，则不属于工伤认定的范畴。本案中，超群首饰厂将该厂电镀部厂房的水泥工程发包给林城军，林城军雇请曾凡书做工，林城军与曾凡书形成雇佣关系，林城军作为没有任何资质的雇主，是没有法律规定的劳动用工权的，不是《工伤保险条例》规定的用人单位，其所雇佣的劳动者发生伤害事故，劳动者只能按照人身损害事故的赔偿标准，要求雇主承担人身损害赔偿责任。曾凡书与超群首饰厂之间并无任何用工协议，彼此之间不具有人身依附性，因此，曾凡书与上诉人之间不存在劳动关系，即不存在工伤认定的前提条件，不符合《工伤保险条例》关于工伤认定的范畴。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，其适用主体系建筑施工、矿山企业等用人单位将工程违规发包给不具备用工主体资格的自然人。本案超群首饰厂其企业性质不在前述即该部门规章调整划定的范围内，显然不能适用。据此，海丰县劳动和社会保障局作出的工伤认定，适用法律错误，依法应予撤销。原审认定曾凡书与超群首饰厂之间属事实劳动关系及依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，维持海丰县劳动和社会保障局对曾凡书作出工伤认定，也属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉主张理据充分，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海丰县人民法院(2011)海法行初字第10号行政判决。二、撤销被上诉人海丰县劳动和社会保障局作出的海劳社工认字[2011]004号《工伤认定决定通知书》；由被上诉人海丰县劳动和社会保障局重新作出工伤认定决定书。二审案件受理费50元，由被上诉人海丰县劳动和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  吴春景审判员  麦莉美审判员  蔡伟恒二〇一一年十一月四日书记员  卓泽恩