浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙湖商终字第327号上诉人（原审被告）：姜玉萍。上诉人（原审被告）：李其保。上诉人（原审被告）：黄山市翠林康乐有限公司。法定代表人：姜玉萍。上诉人（原审被告）：黄山达远客运有限责任公司。法定代表人：姜玉萍。四上诉人共同的委托代理人：苏跃峰。被上诉人（原审原告）：毛如佳。委托代理人：黄立科。委托代理人：戴先顺。上诉人姜玉萍、李其保、黄山市翠林康乐有限公司（以下简称翠林公司）、黄山达远客运有限责任公司（以下简称达远公司）为与被上诉人毛如佳民间借贷纠纷一案，不服安吉县人民法院（2011）湖安商初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2011年11月15日公开开庭进行了审理，上诉人姜玉萍及四上诉人的共同委托代理人苏跃峰，被上诉人毛如佳的委托代理人戴先顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年6月25日，毛如佳与姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司签订借款合同，约定姜玉萍向毛如佳借款400万元，利息按月结算，月利率为1.667％；借款期限自2010年6月28日至2010年12月27日止；如逾期未还，姜玉萍应每日按本金的4‰向毛如佳支付违约金。该借款由李其保、翠林公司、达远公司承担连带保证责任。保证责任的范围包括但不限于本金、利息、违约金以及毛如佳为实现债权的费用（其中实现债权的费用包括律师费，律师费按诉讼标的的5%计算）。合同签订后，毛如佳分别于2010年6月28日和7月1日，通过银行向姜玉萍各支付200万元。2011年1月28日，毛如佳通过公证分别向姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司送达催讨通知，要求姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司归还借款400万元，并支付拖欠的利息和违约金。2011年5月17日，毛如佳与浙江振源律师事务所签订法律服务委托合同，约定，浙江振源律师事务所指派律师黄立科、戴先顺为毛如佳与姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司借贷纠纷事务的承办律师，毛如佳应于一审判决之日支付律师费20万元。姜玉萍等与案外人傅建华（此时系大康控股集团有限公司法定代表人）于2010年2月9日签订的合作协议约定，姜玉萍与傅建华双方合作开发休宁县长途汽车运输公司汽车站原址地块，由姜玉萍出资设立房地产开发全资子公司，并通过股权转让方式将60%的股权转让给傅建华。傅建华出借950万元给姜玉萍，由姜玉萍单独向该地块的出让单位交纳土地出让金等。姜玉萍已向毛如佳支付了约定借款期限内的利息，并在2010年12月28日至2011年7月28日期间，每月向毛如佳支付66666.67元。毛如佳于2011年5月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.姜玉萍立即归还借款400万元；2.姜玉萍从2010年12月28日起到款清之日止每日按本金400万元的4‰计算违约金支付给毛如佳；3.姜玉萍承担毛如佳律师费200000元；4.李其保、翠林公司、达远公司对上述款项承担连带清偿责任；5.姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司承担本案诉讼费用。姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司在原审中辩称，毛如佳与姜玉萍签订的借款合同是事实，李其保、翠林公司、达远公司为此提供连带责任保证也是事实，但该合同是大康控股集团有限公司（以下简称大康公司）与姜玉萍之间合作协议的一部分，且姜玉萍已经支付了全部借款利息，并在2010年12月28日至2011年7月28日期间，每月向毛如佳支付66666.67元，现已归还毛如佳本金约50万元。毛如佳主张的违约金及律师费过高，故请法院依法判决。原审法院审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，毛如佳与姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司签订合同，约定姜玉萍向毛如佳借款，到期向毛如佳返还借款并支付利息，该合同的内容符合借款合同的特征，毛如佳与姜玉萍之间形成借款合同关系。而姜玉萍等与案外人傅建华签订的合作协议，其内容与此并无关联，故姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司所谓毛如佳与姜玉萍之间的借款合同系前述合作协议一部分的主张，不能成立。因毛如佳已经向姜玉萍给付了借款400万元，履行了合同义务，故姜玉萍也应当依照借款合同的约定，履行自己的义务。虽然姜玉萍已向毛如佳支付了借款期间的利息，并在2010年12月28日至2011年7月28日期间，每月向毛如佳支付66666.67元，但该每月支付的66666.67元，因其正与借款合同所约定的每月利息相等，其每月支付的方式也与合同约定的利息支付方式一样，故该66666.67元应当视为姜玉萍在借款期限届满后向毛如佳支付的利息，不能视为姜玉萍归还毛如佳的本金。因此，毛如佳要求姜玉萍归还借款400万元的诉讼请求，该院予以支持。因姜玉萍未能在约定的借款期限内向毛如佳归还借款，已构成违约，故其还应承担违约责任。但由于双方约定违约金每日按本金的4‰计算，显然过高，依法应当予以减少。因此，该院确认姜玉萍每月所应负担的违约金应以不超过中国人民银行规定的同期商业银行贷款利息的四倍为宜（每月按本金的2.1%计算），同时，在2010年12月28日至2011年7月28日期间，还应每月减除姜玉萍所支付的利息66666.67元。即在该期间，姜玉萍应给付毛如佳违约金121333.31元（﹤400万元×2.1%-66666.67元﹥×7个月），自2011年7月29日起，姜玉萍应每日给付违约金2800元（400万元×2.1%／30天）。至于毛如佳所负担的律师费，虽然在借款合同中约定“按诉讼标的的5%计算”，但因该约定违反《浙江省律师服务收费标准》（浙价服（2011）212号）的规定，该院不予采纳。经该院依照前述《收费标准》的规定核算，毛如佳所负担的合理的律师费为184000元。因李其保、翠林公司、达远公司在借款合同中为姜玉萍提供了连带责任保证，且约定保证责任的范围包括但不限于本金、利息、违约金以及毛如佳为实现债权的费用，故毛如佳要求李其保、翠林公司、达远公司承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、姜玉萍归还毛如佳借款400万元，支付违约金121333.31元（已计算至2011年7月28日，此后违约金按每日2800元计算至判决确定给付之日止），于判决生效后十日内履行；二、姜玉萍承担毛如佳律师费184000元，于判决生效后十日内履行；三、李其保、翠林公司、达远公司对上述债务负连带清偿责任；四、驳回毛如佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20200元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费25200元，由毛如佳负担200元，姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司负担25000元，限于判决生效后十日内交纳。姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决对本案基本事实认定不清，判决依据证据不足。主要事实与理由如下：1、在一审庭审中，被上诉人也承认该借款是基于之前傅建华与姜玉萍签订的《合作协议》而来。姜玉萍与案外人傅建华（当时与被上诉人系夫妻关系）合作投资，傅建华名为借款，实为投资合作，该400万元借款系合作资金的一部分，现合作协议仍在履行，只因被上诉人与傅建华离婚，被上诉人便索要借款。既然合作协议没有终止，双方权利义务没有明确，被上诉人就不能要求偿还借款。2、本案本金及利息、违约金计算有误。本案已经约定了六个月期限的利息及月利率，姜玉萍已经支付完毕此6个月利息，且陆续支付本金46.6666万元，应当扣除，即实欠354万元。即使上诉人未在约定期限内还款，因约定利率，姜玉萍也应当依此利率计息至还款之日。3、关于律师费用的承担，在借款合同中并无此项明确针对姜玉萍违约的责任约定，仅仅是在担保条款中针对担保人提出的，根据相关法律之规定，上诉人姜玉萍不应当承担此部分律师费。本案既已约定违约金，且一审法院已经按照同期商业银行贷款利率的四倍为标准计算，就不应当再有其他的违约金。而本案律师费的约定，明显具有违约金性质，且律师费过高，又认定证据不足。被上诉人提供的律师费证据只是一份代理合同，并非由律师事务所出具的律师缴款专用发票，是否实际缴纳及缴纳多少有待证据证明，一审法院仅仅依据此代理合同认定律师费，即使调整，仍然过高，且认定证据不足。违约金及具有违约性质的律师费二项之和超过法定标准，对于律师费部分，依法应当不予支持。4、上诉人李其保及翠林公司、达远公司虽然为该借款提供担保，但完全基于《合作协议》这一前提。且判决担保人承担保证数额不正确。综上所述，上诉人认为本案实际上应当是合伙纠纷，且姜玉萍已经偿还了部分本金，利息已经有约定，违约金的计算有误，律师费用不应当由各上诉人承担。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。毛如佳在二审中辩称：上诉人的上诉理由不能成立。上诉人称该借款系合作协议，没有任何的依据，2010年6月25日双方签订的借款合同所形成的民间借贷关系，被上诉人在一审期间也根本没有承认该借款是基于签订的合作协议而来。上诉人认为从2010年12月28日到2011年7月28日期间，每月按1.667%支付的利息归还本金是不能成立的，从借款合同约定到期日为2010年11月27日，到期后姜玉萍并没有按约定归还本金，只是每月向被上诉人支付的部分利息，按照合同的约定，逾期归还借款的则需向被上诉人支付每日按本金千分之四。12月28日开始，姜玉萍每月需向被上诉人支付违约金，虽然约定过高但是一审法院予以了调整，按每月利息2.1%计算。姜玉萍实际支付的只有1.667%，只是支付了部分的利息，从债务的履行顺序看，应该是先履行支付利息，再归还本金，而姜玉萍连利息都没有付清，在双方没有约定的情况下，肯定是先用于支付利息，而上诉人认为是归还本金，没有相应的依据。关于律师费用的承担，关于双方的借款中已经明确约定，担保人和第六条借款方均约定由担保人和借款人承担。上诉人认为该费用是违约金的性质，我方认为不能成立。被上诉人与律师事务所签订的代理费用，已经进行了约定，在一审判决之后，我方也提交了证据，被上诉人已经按照判决的结果向律师事务所支付了代理的费用，所以应该由上诉人承担。至于上诉人已经又对本案进行了上诉，按照双方合同的约定，二审产生的代理费用，请求二审法院也判决由上诉人承担二审期间的代理费用。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，四上诉人向法庭提交三组证据：证据一、1、大康公司工商登记申请书；2、营业执照；3、企业代码，证明傅建华及大康公司为履行合作协议所实施的具体行为，也证明2010年7月31日的期限约定已被否定和修改的事实，合同条款已因实际主体变更而发生变化。证据二、1、框架协议；2、转让合同协议；3、补充协议，证明双方合作的标的和事实是真实的，因傅建华、毛如佳及大康公司是明知该真实情况并同意按三份协议的约定履行的事实，并同时证明双方均同意由政府经法定程序变更，而不是姜玉萍单方。证据三、1、改变用地性质报告；2、搬迁选址建议书；3、二份政府的申请书，证明从2010年至今，姜玉萍为履行合作协议所作的工作和努力，只是因政府原因而未实际变更土地性质，而这一切，双方在合同协议第一条已确定要以政府的程序为事实基础，而不是姜玉萍单方。被上诉人毛如佳质证认为：对证据一，申请书的真实性和关联性均有异议，与本案争议无关；营业执照和企业代码真实性没有异议，但是与本案无关联，更不能证明上诉人所要证明的目的。对证据二，与本案无关，而且是姜玉萍与相关机关所签订的相应的协议，而上诉人需要证明是双方同意的程序，这是与事实不符的。对证据三，上诉人认为政府的原因所以未改变土地的性质与本案无关。双方按照合作协议的约定，改变土地性质要履行的义务是姜玉萍，与本案争议的无关联性。被上诉人向法庭提交一组证据：发票14份、划款回单1份和法律服务委托合同3份，证明相关的费用应该由上诉人承担。四上诉人质证认为；被上诉人没有对律师的代理费用提起上诉，仅仅是对上诉人的抗辩。向二审法院主张律师代理费用，无论是在借款合同还是本案的诉讼程序，都不符合相关的法律规定。不能证明被上诉人与委托代理人之间有无真实的委托付款关系，支付款项及形式是虚假的。毛如佳付款的名号是大康公司，既然大康公司不是本案的当事人，所以与本案无关。被上诉人代理人是大康公司的法律顾问，根据相关的法律规定，法律顾问有收取年费以及相关代理费用的规定，至今为止，无论一、二审，毛如佳、大康公司、傅建华与被上诉人的委托代理人均没有出示法律顾问合同，但在一审诉讼过程中，均已承认是法律顾问，被上诉人是大康公司的法定代表人，所以代理被上诉人的行为，也就是视为是大康公司的代理行为。无论是一审代理合同或者二审代理合同真实性、合法性均不能成立。对于上述证据，本院认证如下：对于上诉人提供的证据，因与本案不具关联性，本院不予认定；对于被上诉人提供的发票和划款回单符合证据“三性”原则，本院予以认定，对于法律服务委托合同，因被上诉人在一审中未提出该方面的诉请，与本案无关，本院不予认定。本院查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。本院认为：本案主要的争议焦点是：1、本案借款是否是合作资金的一部分；2、原审关于本金、利息、违约金的计算是否正确以及关于律师费用的承担；3、担保人的担保责任以及数额的问题。第一，从本案的主要证据“借款合同”来看，协议中并未涉及合作事宜，且从上诉人提供的证据来看，本案被上诉人毛如佳也并非合作协议的当事人。即使本案借款与合作协议有关，但是借款合同明确约定借款期限，上诉人应按期归还借款。故上诉人该节上诉主张缺乏依据，本院不予采信。第二，关于本金和利息的计算。借款合同中约定借款本金为400万元，姜玉萍在2010年12月28日至2011年7月28日期间，每月向毛如佳支付66666.67元，合计46.66666万元，对于该部分款项是本金还是利息的问题，因姜玉萍在借款到期后每月支付的款项与借款合同约定的每月利息标准一致，支付方式也与合同约定借期内利息的支付方式相同，故原审将该些款项认定为姜玉萍在借款到期后向毛如佳支付的利息并无不妥，本金应当为400万元，借期内利息按照合同约定标准支付，各方无争议并已履行完毕。关于违约金的计算，因借款合同中当事人约定的违约金过高，一审法院酌情调整为每月按本金的2.1%计算且扣除已经支付的利息并无不妥。对于律师费用，因有合同约定并有发票为证，律师费用属于实现债权的费用，不同于违约金，原审核算律师费为184000元并判定由上诉人姜玉萍负担合法有据。第三，按照合同约定，李其保、翠林公司、达远公司为姜玉萍的借款提供连带责任保证，且约定保证责任的范围包括但不限于本金、利息、违约金以及毛如佳实现债权的费用，李其保、翠林公司、达远公司在借款合同上的“担保方”处签名和盖章，应当依法按约承担连带保证责任。李其保、翠林公司、达远公司承担保证责任后，有权依法向姜玉萍追偿。综上，上诉人姜玉萍、李其保、翠林公司、达远公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由上诉人姜玉萍、李其保、黄山市翠林康乐有限公司、黄山达远客运有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 静审 判 员  姜 铮代理审判员  闵海峰二〇一一年十二月十九日书 记 员  陈 蓉