山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2934号上诉人（原审被告）：邢明玉。委托代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵培东。原审第三人：张庆杰。上诉人邢明玉因与被上诉人赵培东、原审第三人张庆杰追偿权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬商初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被上诉人赵培东在一审中起诉称，2014年7月3日，上诉人在为其工作期间违规操作，将脚手架上剪刀撑的固定螺丝拆下，致使剪刀撑坠落，将另外一名雇工张庆杰砸伤。事故发生后，张庆杰被送到当地医院进行治疗，各项损失共计2万元。因上诉人在事故发生后便失去联系，为此被上诉人履行了作为雇主的垫付责任，向第三人赔偿经济损失2万元，依据《最高人民法院关于审理人员损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。请求法院依法判令：1、上诉人给付被上诉人垫付款19800元。2、诉讼费用由上诉人承担。上诉人邢明玉在一审中辩称，不同意支付垫付款，因为这件事情的责任不在上诉人，被上诉人应自行承担。原审第三人张庆杰未陈述意见。原审法院经审理查明，上诉人与第三人均受雇于被上诉人，从事建筑工程中的支模工作。2014年7月3日，上诉人在工作时将脚手架上剪刀撑的固定螺丝拆下，致使剪刀撑坠落，将第三人砸伤，导致第三人左侧第10、11、12肋骨骨折。事发后，第三人住院治疗，被上诉人支出医疗费4800元。后经被上诉人与第三人协商，双方达成协议，由被上诉人再行给付第三人各项损失15000元。被上诉人认为该事故系上诉人私自拆卸螺丝所导致，为追索垫付款19800元诉来原审法院。庭审中，上诉人主张其是接受被上诉人的提示拆卸剪刀撑的固定螺丝。证人李某到庭作证称，是上诉人找其去给被上诉人干活的，出事那天，其与上诉人一起支模板，模板捅不进去，其二人问被上诉人，被上诉人说把剪刀撑拆了才能将模板放进去，之后其二人就一起拆剪刀撑，卸完螺丝一点事没有，往上抬模板的时间剪刀撑掉下来了。被上诉人对证言有异议，提出证人在作假证。证人陈某、聂某到庭作证称，当天被上诉人要求四个人往上发模板，支好模板后两个人一组进行加固。上诉人说他们不用四个人，他们干活时将剪刀撑给撤了，卸了一根铁管搭在脚手架上，往上发模板时，铁管掉下来砸到人了。证人陈某还证实上诉人当时没有请示被上诉人。根据行规，剪刀撑支好后不允许拆卸，被上诉人口头告知过。被上诉人提交录音材料一份，该录音材料系上诉人起诉被上诉人索要工资的诉讼中提交法庭的证据。其中部分内容为：赵：谁叫你卸那个，你本身就是违章作业，对不对，你看老陈和大刘爬上去，我告（诉）你，差帮爬，你告（诉）不用，俺俩能上去，……，你上，我也没看见你什么功夫把那个剪刀撑给卸开了，他（指伤者）在底下蹲着干活，你没看见吗？你要是说个十八、九岁小伙才来干，他不懂，你那么大岁数，干了好几年活，你不懂？你这是没有过失？你这属于过失伤人喽。邢：就算有吧，那么也是俺俩干活。上诉人对录音内容予以认可。被上诉人观点：上诉人私自拆卸剪刀撑，导致第三人受伤，所有损失应由上诉人承担。上诉人观点：上诉人在事故中没有故意或重大过失，不应承担责任。原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任，可以向雇员追偿。本案中，被上诉人向第三人赔付各项损失19800元，事实清楚，证据充分，依据上述规定，被上诉人有权就其损失向有故意或者重大过失的雇员进行追偿。本案的焦点为上诉人在工作中有无故意或重大过失。针对该焦点，被上诉人和上诉人分别进行了举证。证人李某作证称拆卸剪刀撑时征得了被上诉人的同意，因其证言与被上诉人举证的录音内容相矛盾，对证人李某的证言不予采纳。根据被上诉人举证的录音内容，综合证人陈某、聂某的证言，可以认定上诉人没有向被上诉人请示而私自拆卸了剪刀撑。上诉人作为一名长期从事该项工作的人员应该预见到其行为的危害性，故上诉人在此次事故中构成重大过失，应承担相应的责任。被上诉人作为雇主应对雇员的工作进行监督和注意，在上诉人拆卸剪刀撑时，被上诉人未尽注意义务，未加以制止，导致事故发生，被上诉人应承担相应的责任。关于事故责任，以被上诉人与上诉人各承担50%为宜。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：上诉人于判决生效后十日内偿付被上诉人经济损失9900元。如果上诉人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，被上诉人负担150元，上诉人负担50元。一审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。原审认定被上诉人已向第三人赔付各项损失19800元并没有任何证据予以证实，仅凭被上诉人口头陈述不能证实其主张。二、原审判决认定赔偿比例过高。退一步讲，假设上诉人存在拆卸剪刀撑的行为，则原审法院认定上诉人承担50%责任显属过高。上诉人为被上诉人的雇工，从事的是职务行为，如有责任，也应由雇主承担全部或主要责任，而不是一人一半。三、原审判决上诉人承担全部责任错误。在实际施工中，当时是由上诉人及另一雇工一起从事工作，如需承担责任，也应由二人一起承担，但原审只判决上诉人承担责任是错误的。四、本案应当追加涉案工程的施工方蓬莱市华安建筑公司为被告来承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉意见，本案的损失是由上诉人自身的行为直接造成的，其应承担主要责任，本案与华安建筑公司无关。经本院审理查明，原审第三人的医院出院记录单记载：入院日期为2014年7月3日；出院日期为2014年7月10日；住院和出院诊断为左侧第10、11、12肋骨骨折；治疗效果为自动出院（其他选项包括治愈、好转、未愈、未治、恶化、转院和死亡，但并未勾选）；出院医嘱为：1、建议肋骨固定带固定1个月；2、适度功能锻炼，鼓励咳嗽；3、院外保护不当可致骨折错位、血气胸等后果自负。二审诉讼中，上诉人认可被上诉人给付原审第三人医疗费及其他款项共计19800元，但质疑被上诉人给付原审第三人的15000元的内容和依据。对此，被上诉人称该15000元包含原审第三人两个月的工资14000元（每天230元）和第三人妻子护理一个月的误工费1000元。上诉人认可原审第三人的工资标准是每天230元，但主张原审第三人出院后一个半月就在外工作，被上诉人给付其两个月的工资过高。另，上诉人主张其与另一雇工李某卸的是斜撑的两个螺丝而不是剪刀撑。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人给付原审第三人的赔偿金数额是否过高；二、原审认定上诉人与被上诉人分担涉案损失是否妥当；三、李某是否应与上诉人共同承担责任；四、涉案工程施工方应否承担责任。对焦点一，被上诉人给付原审第三人的赔偿款中包含其两个月的工资和护理人员一个月的误工费，上诉人对于原审第三人的工资标准和其妻子的误工费数额没有异议，只是质疑给付的工资期间过长。经查，原审第三人受伤后被医院诊断为三根肋骨骨折，住院7天后自动出院，而并非治愈或好转而出院，且医嘱建议肋骨固定带固定1个月，保护不当可致再次骨折等危险。由此可见，原审第三人因本案事故造成的伤情严重，出院后行动不便至少一个月。因此，被上诉人给付原审第三人两个月的工资和护理人员一个月的误工费并非过高，上诉人亦无证据证实被上诉人给付原审第三人的费用项目和数额存在不合理性，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。对焦点二，根据双方当事人认可的其二人于本案事故发生后的通话录音内容及出庭作证的证人证言，可以认定上诉人受雇于被上诉人，在工作过程中，上诉人拆卸剪刀撑未经被上诉人同意，属于上诉人自主决定并实施的行为，在其二人内部雇佣关系中，不属于上诉人主张的职务行为。原审法院认定上诉人在此次事故中构成重大过失，并结合被上诉人应尽的注意义务，酌定二人对本案的损失各承担50%并无不当，应予维持。另，上诉人在原审中承认和陈述其拆卸的是剪刀撑的螺丝，在二审程序中又主张是斜撑的螺丝，但对其变更的陈述并无证据证实，且与其之前的自认不一致，故本院对其二审变更的陈述不予采信。对焦点三，本案一审诉讼中，李某作为本案证人出庭作证称，其是上诉人叫去涉案工地干活。上诉人对李某的证人证言没有异议，被上诉人对该事实亦予以认可。根据上诉人与被上诉人的通话录音及证人陈某、聂某的证言，亦可以证实拆卸剪刀撑的螺丝主要是上诉人的意思表示，李某只是根据其意思表示实施了拆卸的行为，故李某对本案事故的发生并不构成重大过失，不应与上诉人共同承担责任。上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。对焦点四，本案是雇主承担损害赔偿责任后向有重大过失的雇员行使追偿权的纠纷，诉讼权利义务并不涉及工程的总承包施工方，故上诉人主张追加涉案工程的施工方为被告于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邢明玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  张秀波审 判 员  张建庆代理审判员  纪晓静二〇一六年八月二十六日书 记 员  董昭懿