浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙丽商再终字第10号上诉人（原审被告）：刘某某。委托代理人：楼某。被上诉人（原审原告）：练某甲。被上诉人（原审原告）：练某乙。上述两被上诉人委托代理人：吴某某。上诉人刘某某与被上诉人练某甲、练某乙保证合同纠纷一案，庆元县人民法院作出（2009）丽庆商初字第52号民事判决，判决已发生法律效力。刘某某向本院申请再审。2011年6月24日，本院作出（2011）浙丽民申字第9号民事裁定，指令庆元县人民法院进行再审。案经再审，庆元县人民法院作出（2011）丽庆商再字第3号民事判决。宣判后，刘某某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘某某的委托代理人楼某、被上诉人练甲、练乙的委托代理人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆元县人民法院原一审认定，本案借款人徐某是庆元县龙珠加油站个体经营业主。2008年4月3日徐某以加油站购油缺乏资金为由向两原告借款600000元，由被告刘某某提供担保。当日徐某出具了借条，借条载明借款人徐某，出借人练某甲、练乙，借条的主文第一部分写明借款金额600000元，利息按每100000元每月为2000元计算，每月25日前一次性付清，借期为一年。借条主文第二、第三部分“另国家若出台费某某相某某策，在原月息基础上，乙方（原告）可参与分红；除了利息交通费等费用，利润分配甲方（徐某）40％，乙方60％。政策未出台之前，在原月利息基础上，乙方每拾万元借款每月可增加1400元补贴。另外费某某未出台，时间定2个月，4月3日至6月3日，如果费某在2008年4月3日至2009年4月3日出台的话，乙方必须参与享受分成某某”。最后徐某在借款人处签名盖指印，被告刘某某也在担保人处签名并盖指印。之后两原告交付给了徐某借款600000元，徐某也按约定每月进行利息结算至2008年8月20日，不久徐某外出去向不明。2009年1月份，在两原告向被告催促下，被告支付了两原告利息10000元。对借条主文第二部分、第三部分内容，两原告与徐某也没有实际履行。两原告于2009年2月17日向该院提出诉前保全申请，该院于当日作出（2009）丽庆保字第1号民事裁定书，裁定查封了被告刘某某所有的位于庆元县××××号的房地产。原判一审认为，从庭审内容和相关证据分析，两原告没有主张借条第二、第三部分内容约定的利益，该第二、第三部分是在第一部分基础上附条件内容，双方未实际履行。两原告主张甲徐某、被告刘某某的民间借贷、保证关系，主体适格、内容合法、意思表示真实，应认定有效。当事人应当根据原告主张内容在借条上的约定履行义务，由于徐某取得借款后外出去向不明，逾期后未偿还两原告本金和未付部分的利息。被告刘某某为徐某向两原告借款提供担保，虽然未约定属连带责任保证还是一般保证，但根据《中华某某共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故被告刘某某对本案本息应承担连带责任。根据最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告起诉，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，因此，本案两原告在实现债权过程中，两原告可以向被告刘某某提出诉讼主张或者向借款人徐某提出诉讼主张，或者向借款人徐某和被告刘某某一并提出诉讼主张。综上，原告的诉讼请求于法有据，该院予以支持。被告认为是两原告和借款人徐某串通骗取担保以及两原告和借款人徐某是合伙关系等抗辩理由，缺乏相关证据支撑，该院不予采信。据此，原审依照《中华某某共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定，判令被告刘某某于本判决生效后五日内对徐某向原告练某甲、练某乙借款600000元及利息（自2008年8月21日至2009年2月20日的利息62000元，2009年2月21日以后产生的利息，按照借条约定每100000元每月利息为2000元计算至上述款项还清之日止）承担连带偿还责任。如被告刘某某未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10420元，财产保全费3520元，合计13940元，由被告刘某某承担。刘某某申请再审称：2010年12月20日，庆元县人民法院作出（2010）丽庆刑初字第86号刑事判决，认定被告人徐某集资诈骗人民币436.264万元，以集资诈骗犯罪判处有期徒刑八年零六个月，该判决书载明：“2008年4月3日，被告人徐某以购买柴油贮存为由，向被害人练某甲及其哥哥（练某乙）借款人民币计600000元”。综上，徐某向练某甲、练某乙借款，刘某某担保之行为，系集资诈骗犯罪行为，原审判决所认定的“民间借贷担保关系”的事实，现已被（2010）丽庆刑初字第86号刑事判决所否定。据此依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十八条、第一百七十九条等法律规定，请求：一、依法对庆元县人民法院所作的（2009）丽庆商初字第52号民事案件进行再审，并撤销错误原判，返还申请人诉讼费10420元，财产保全费3520元，合计人民币13940元；二、对本案执行回转，判令由被申请人返还已执行203573元及利息（利息按照银行同类贷款利息）；三、本案诉讼费由被申请人负担。被申请人练某甲、练某乙辩称：徐某向被申请人练某甲、练某乙借款600000元意思表示真实，而且刘某某担保也是事实。刘某某与答辩人练某甲系师兄弟关系，加上刘某某是烟草公司员工，有刘某某担保才把钱借给徐某的。虽然徐某犯罪被判刑，但是不影响原审判决。综上，申请再审人刘某某要求返还已被执行的款项203573元及利息等请求没有法律依据。因此，（2009）丽庆商初字第52号民事判决，实体处理和程某的处理并无不当，应予维持，并请求法院依法驳回申请再审人的上述请求。庆元县人民法院再审查明的部分事实，与原审认定事实一致。另查明：1、2010年12月20日，庆元县人民法院（2010）丽庆刑初字第86号刑事判决书已经生效，该判决书认定本案所涉的600000元借款，是徐某集资诈骗犯罪事实中的一笔，判处徐某有期徒刑并判令徐某返还非法集资所得给各被害人；2、利息损失的计算，依照中国人民银行规定的同类同期贷款利率调整和计算方法，自2008年8月21日起至2011年9月21日止，共计产生利息104056元。庆元县人民法院再审认为，根据《中华某某共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。《中华某某共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，本案所涉的600000元借款，虽然出借人练某甲、练某乙是出于合法借贷的真实意思表示，但借款人徐某以民间借贷的合法形式掩盖其集资诈骗的非法目的，因此，该民间借贷合同应认定无效，担保合同也应基于主合同的无效而确认无效。故原审原告练某甲、练某乙要求原审被告刘某某承担600000元借款本息连带偿还责任的诉讼请求没有法律依据，该院对该部分判决，予以纠正。但刘某某未作严格审查为他人提供担保，亦存在缔约上的过错，对债权人练某甲、练某乙的经济损失，应承担相应的民事赔偿责任，即对徐某不能偿还本金600000元及利息损失部分在不××内承担赔偿责任。该院确定出借人利息损失金额为104056元的三分之一，减除刘某某已支付的10000元，即为24685元。原庆元县人民法院（2009）丽庆商初字第52号民事判决，其民事责任承担的处理结果与庆元县人民法院（2010）丽庆刑初字第86号刑事判决相矛盾，应予纠正。此外，申请再审人要求返还已执行款项203573.13元，不属于本案审理范围，依法不予审查。综上，依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（三）项、《中华某某共和国担保法》第五条、最高人民法院《关某某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院《关某某用﹤中华某某共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条、最高人民法院《关某某用﹤中华某某共和国民事诉讼法﹥审判监督程某某干问题的解释》第三十九条第一款之规定，判决：一、撤销庆元县人民法院（2009）丽庆商初字第52号民事判决；二、原审被告刘某某赔偿原审原告练某甲、练某乙人民币200000元，利息损失24685元，合计224685元，于本判决生效之日起五日内付清；三、驳回原审原告练某甲、练某乙的其它诉讼请求。原审案件受理费10420元，财产保全费3520元，合计13940元，由原审原告负担9340元，原审被告负担4600元。再审案件受理费10420元，由申请再审人负担。宣判后刘某某不服，上诉称，一、（2011）丽庆商再字第3号民事判决，审判程某严重违法。本案的审判程某应为法定的“审判监督程某”（即再审程某），审理内容和判决应当针对申请人刘某某的再审请求。而原审法院（2011）丽庆商再字第3号判决，合议庭却既担任了再审程某审判职能，又担任了（2009）丽庆商初字第52号民事案件初审程某的审判职能且代替了二审法院的审判职权。在初审程某中原告练某甲、练某乙的诉讼请求，并无要求被告刘某某赔偿损失的请求。而且练某甲、练某乙非本案的反诉人或二审上诉案件的上诉人。据此，原审法院在再审程某中，在既没有对方当事人的反诉请求也没有属二审上诉人的上诉请求条件之下，无权判决再审申请人刘某某赔偿“原告”的损失。再审程某不存在原告练某甲、练某乙的诉讼请求，判决事实及主文也不应存在“原告”的诉讼请求。二、原审判决，“判非所诉”。最高法院担保合同司法解释的“赔偿损失”是指“纯粹”的民事经济合同纠纷案件的承担“缔约”过失责任。而本案系“刑事”案件、“民间借贷”和“担保”合同均已无效，不存在。原审（2010）丽庆刑初字第86号刑事判决第二项明确判定：“法院继续追缴被告人徐某犯罪所得人民币436.264万元，发还受害人。”这已清楚表明，被申请人的“借款”，属于刑事犯罪的“赃款”，而并非民间借贷，其担保也非民事经济合同纠纷的担保，据此，毫无“缔约过失”可言。而该“赃款”仍将由法院追缴发还给两被告人。而且，600000元是两被申请人被徐某骗取“款项”，并非刘某某给被申请人造成的在经济上将已无法弥补的损失。三、原审（2011）丽庆商再字第3号民事判决，认定事实错误。本案的事实系刑事诈骗，而非民事经济合同缔约过失，而且，在所谓的“借条”中明显写着被申请人和徐某合伙经营、互享分红的内容，被申请人与徐某是熟人，而且，被申请人早已将钱交给徐某，只因为，练某甲哥哥练某乙不放心，故意找个替罪羊，拿着已写好的条子叫申请人在担保人处签个名。本案初审程某，本应当作合伙纠纷审理，而不应作为民间借贷纠纷审理，因此，原审初审阶段，就应当依法判决申请人刘某某不承担担保责任。现原审法院再审程某中却判决申请人刘某某承担属刑事犯罪的诈骗过程所产生“赃款”当作缔约的“损失”之责任，民事上的“损失”应是不可追偿也无可弥补的缺失。显然“牵强”。四、原审（2011）丽庆商再字第3号民事判决，适用法律错误。最高法院对“关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿‘借款’应如何处理”的问题，早已有定论。最高人民法院于1991年10月13日作出（1990）民他字第38号复函作出答复解释：“借款”的行为既已被认定为诈骗行为，追索所“借”款项则属刑事案件中的追赃问题。因此，对出借人要求受欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。由此可见，庆元县法院自己已作出（2010）丽庆刑初字第86号刑事判决，除判处被告人有期徒刑以外，还判决继续追缴犯罪得赃436.264万元（包括两被申请人的60万元“借款”）发还被害人（包括练某甲、练某乙两被申请人）。而原审法院再审判决却将该继续追缴的60万元“借款”，即“赃款”，作为被申请人的损失风险，硬套属适用经济合同纠纷范畴的最高院关某某用《担保法》的司法解释第八条“缔约过失”赔偿责任甲给已不应承担“担保”责任的申请人。显然适用法律错误，以致作出错判。综上，请求：1、维持（2011）丽庆商再字第3号民事判决第一项；撤销（2011）丽庆商再字第3号民事判决的第二项、第三项；并改判上诉人不承担被刑事被告人徐某诈骗的由法院继续追缴并发还练某甲、练某乙的“60万元赃款”的任乙事责任。2、再审案件一、二审诉讼费均由被上诉人负担。练某甲、练某乙当庭辩称，1、上诉人的上诉意见与一审庭审主张乙盾。一审庭审时上诉人的代理人认为程某并不违法；2、一审再审已撤销原审一审判决，与上诉人所提的“判非所诉”相矛盾。3、原一审判决没有错，本案不适用先刑后民的原则；4、刑事案件判决后并未得到赔偿，所以民事判决部分赔偿是合法合理的。再审一审认定事实清楚，但法院应维持申诉之前的判决。经本院审理查明的事实与再审一审查明的事实一致。本院认为，借款人徐某因集资诈骗罪被依法追究刑事责任，其与练某甲、练某乙所签订的借款合同应认定为无效。担保合同是从合同，主合同无效导致担保合同无效。因此，本案所涉的保证合同无效。在本案再审二审期间，本院向被上诉人释明本案所涉保证合同的效力，被上诉人当庭要求维持再审一审判决。上诉人刘某某在提供担保时有过错，再审一审法院依据最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，确定刘某某赔偿练某甲、练某乙人民币200000元，利息损失24685元，合计224685元，既减少当事人的诉累，也不违反法律规定。上诉人刘某某认为该判决“判非所诉”的理由本院不予采纳。庆元县人民法院（2010）丽庆刑初字第86号刑事判决已认定徐某使用诈骗的方法非法集资，且徐某至今未能返还犯罪所得。上诉人刘某某主张的合伙关系缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，再审一审判决认定事实清楚，程某合法，适用法律正确，实体处理并无不当，应当予以维持。刘某某的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持庆元县人民法院（2011）丽庆商再字第3号民事判决。二审案件受理费4670元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。审判长  王宏伟审判员  周海燕审判员  刘宝同二〇一一年十二月二十一日书记员  叶东望