北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2015）大民初字第769号原告（反诉被告）于艳，女，1991年6月25日出生，住北京市大兴区。委托代理人郑晓，北京万贝律师事务所律师。被告（反诉原告）北京大兴兴和骨伤医院，住所地北京市大兴区黄村镇孙村开发区横三路西侧。法定代表人周宁，院长。委托代理人冯立华，北京市中盾律师事务所律师。委托代理人姜道勤，男，1951年4月20日出生，北京大兴兴和骨伤医院副院长，住北京大兴区。原告（反诉被告）于艳与被告（反诉原告）北京大兴兴和骨伤医院（以下简称：兴和骨伤医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）于艳及其委托代理人郑晓、被告（反诉原告）兴和骨伤医院的委托代理人姜道勤和冯立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）于艳诉称：2012年10月31日，我因腿部畸形入兴和骨伤医院治疗，2013年4月12日，该医院为我实施了右胫腓骨截骨矫形手术，我于2013年6月27日出院，但该医院并未将我治愈，我再次于2013年11月8日入院手术治疗，并于2013年12月11日出院，我先后支出了医疗费11万余元，至今未能治疗，我认为该医院手术失败，导致我腿部长期未能治愈，我不但身心受到巨大的煎熬，而且经济上遭到了极大的损失，综上，我诉至法院要求：1、兴和骨伤医院赔偿我医疗费79805.26元、营养费13100元、住院伙食补助费13100元、护理费26200元、交通费1000元、鉴定费11650元、精神抚慰金30000元；2、诉讼费用由兴和骨伤医院负担。被告（反诉原告）兴和骨伤医院辩称：于艳因“双小腿弯曲不能并拢14年”来我院就医，我院于2012年10月31日以“双膝内翻”收住院，分别于2012年11月3日及2013年4月12日在全麻和硬膜外麻醉下行“左胫骨闭合穿针中下段斜行截骨腓骨远端截骨矫形孟氏架外固定术、右胫骨近端和远端U型截骨、腓骨远端截骨矫形孟氏架外固定术”，手术顺利，后于艳因经济问题要求出院，但于艳仍未治愈，双小腿皮损存在，向于艳交代出院后有可能出现骨髓炎、骨不连、皮肤缺损扩大、双下肢力线因不良行走方式而发生改变。患者表示理解并签字认可，于2013年6月27日出院转门诊治疗。2013年8月31日，于艳在门诊复查，左小腿矫形术后10个月，踏力已达100%，截骨端已愈合，无压痛，当日拆除左小腿外固定架，医嘱于艳避免下肢过度负重行走，一周来院换药一次，一个月X线复查一次；自2013年8月31日拆架后至10月20日，50天内患者一直未来院复查，经我院主治医师李立新连续多次电话催促后方才来院，于艳自诉拆架后去了杭州、湖北等地，未在京所以不能来院换药和复查，期间网购邱医堂去腐生肌膏自行换药，门诊复查后告知患者需行二次手术治疗，于艳于2013年11月8日二次入院，并于2013年11月16日在硬膜外麻醉下行“左小腿胫骨畸形愈合矫形闭合穿针孟氏架外固定，清除死骨术，右小腿腓骨切开复位克氏针内固定术”，手术顺利，于艳要求出院，再次告知患者出院后，由于不良活动及换药，可能出现感染、骨延迟愈合或不愈合，不得使用网购药品自行换药等问题，于艳表示理解签字于2013年12月11日出院。于艳出院后在门诊换药、复查，于2014年11月、12月分别拆除克氏针及左、右小腿外固定架，医嘱于艳每周来院换药一次，每月复查X光片一次，择期做死骨清除皮瓣转移术；经过手术，于艳下肢从外观形态到行走功能上讲，下肢力线良好，外观无畸形，步态正常，已达到手术预期的治疗效果，根本不存在手术失败问题；第二次手术是因于艳未按医师要求而自行外出且长时间负重行走，又自行网上购置外用药物，在不具备换药条件下自行换药造成感染及左下肢再次畸形，这是于艳本人人为因素所致，责任在于艳不在我方；于艳二次住院及出院后继续换药、X线复查、拆架、药品等费用，经院务会讨论院长批准，上述费用共计21409.45元，均为我方支出，我方反诉要求于艳按照责任比例80%支付医疗费17127.56元。原告（反诉被告）于艳针对被告（反诉原告）兴和骨伤医院的反诉辩称：至于兴和骨伤医院要求我给付其医疗费17127.56元的请求，我方不同意，理由是：兴和骨伤医院提供证据证明了承诺第二次手术不收费；其次第二次手术是对第一次手术的补救措施，因医院在第一次手术时没有尽到义务才产生的第二次手术；再次即便是医院没有承诺手术免费，因医院存在过错，故医院亦无权主张医疗费。经审理查明：2012年10月31日，于艳因双膝内翻入住兴和骨伤医院，兴和骨伤医院于2012年11月3日行左胫腓骨截骨矫形孟氏架外固定术，于2013年4月12日行右胫腓骨截骨矫形孟氏架外固定术，2013年6月27日，于艳要求出院，共住院239天，兴和骨伤医院提交的住院费用清单显示于艳本次住院费为78293.64元。2013年11月8日，于艳再次入住兴和骨伤医院，入院诊断为：左小腿矫形术后畸形愈合、左小腿骨外露、右小腿下端骨外露、右小腿下端骨不连、右小腿胫骨骨髓炎、右小腿接触性皮炎，于2013年11月16日行左小腿畸形愈合闭合穿针孟氏架外固定术、左小腿死骨去除创面缝合术、右小腿腓骨切开复位内固定术、右小腿孟氏架调整术，于2013年12月11日住院，共住院33天，兴和骨伤医院提交的住院费用清单显示本次住院费用共计21409.45元，该费用至今未付。2015年4月24日，于艳到北京积水潭医院就诊，检查右小腿内侧有3.0cm×2.0cm皮肤缺损、骨外露，烧伤科诊断为：骨髓炎、皮肤缺损，处置为：手术治疗、随诊，现仍在治疗过程中。本案中争议点一为：兴和骨伤医院在为于艳治疗过程中是否存在过错？对此，兴和骨伤医院主张于艳下肢畸形，双膝内翻诊断正确，具有明确的手术指征，手术方案截骨位置和方式正确、采用外固定架固定是治疗重度膝内翻畸形的常规固定方法；手术风险和可能出现的并发症已做到完全告知，出现手术并发症是因为患者个体差异性造成，且医院均及时给与患者治疗方案和医疗措施，但患者依从性差导致手术并发症的后果扩大至目前状态，故造成于艳目前的后果责任不在医院，医院不存在过错。于艳主张是因兴和骨伤医院手术失败导致其腿部长期未能治愈，在诊疗过程中兴和骨伤医院存在过错。对此，于艳申请就双腿诊疗过程中兴和骨伤医院是否存在过错、该过错与腿部肢体现状是否存在因果关系、过错参与度、再次手术费的金额、伤残等级进行鉴定，本院于2015年3月10日委托北京中正司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该鉴定所于2015年10月20日出具鉴定意见书，结论为：（一）兴和骨伤医院对被鉴定人于艳诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1.未尽充分的告知说明义务；2.未尽合理的医疗注意义务之结果避免义务；3.术前准备措施不完善；4.未能正确合理使用抗生素及时行感染灶、分泌物细菌培养和药敏实验，有效控制感染；5.行左小腿手术操作过程技术措施不完善，手术后固定没有起到有效的固定作用导致左小腿截骨畸形愈合；6.行右小腿手术过程中对周期软组织保护措施不足，导致损伤后皮肤软组织坏死渗出、感染引起右小腿皮肤缺损、骨外露。（二）兴和骨伤医院上述医疗过错行为中第1项、第2项与被鉴定人于艳右小腿下端皮肤缺损、骨外露的损害后果之间不存在必然的因果关系；医方上述医疗过错行为中的第3项、第4项、第5项、第6项与被鉴定人于艳的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方负次要责任。（三）鉴于被鉴定人于艳目前右小腿骨质外露的病情正在治疗过程中，故此，暂不宜对其伤残程度进行评定，可待病情治疗终结或病情稳定后再行伤残程度评定。（四）被鉴定人于艳后续治疗建议再行手术治疗，二次手术具体费用建议依据三级甲等医院专家意见，以其实际支出为准。于艳为此支付鉴定11650元。本案争议点二为于艳自2013年11月8日至2013年12月11日住院期间住院费用的免除问题。兴和骨伤医院主张于艳一直拖欠上述费用，故要求于艳支付上述费用；于艳主张是因兴和骨伤医院承诺免除医疗费，其才二次入住兴和骨伤医院住院的，而且因兴和骨伤医院存在过错，医院不应该要求我支付该笔医疗费。根据病案，2013年4月27日兴和骨伤医院周例会会议记录显示因于艳没有固定工作，家庭生活困难，二次手术必须做，骨科向院里递交减免费申请，综合考虑，经院务会研究，同意减免于艳二次手术住院期间及出院后复查费用。2013年12月11日，兴和骨伤医院院长周宁批准，并加盖兴和骨伤医院公章的住院（门诊）费用减免单显示减免金额为住院费用21409.45元。上述事实,有当事人的陈述笔录、住院病案、住院费用清单、诊断证明、二次手术费免费申请报告、会议记录、住院（门诊）费用减免单、门诊记录本、银行卡交易清单、鉴定结论、发票等证据材料在案佐证。本院认为：根据我国法律的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任应当满足以下要件：患者存在损害后果，医疗机构对患者的诊疗行为有过错，该过错与患者的损害后果之间存在因果关系。本案中，根据鉴定结论，兴和骨伤医院在对于艳的诊疗过程中存在过错行为，与于艳现况间存在因果关系，属于次要责任程度，据此，兴和骨伤医院应当对于艳承担相应的民事赔偿责任，责任比例本院酌情确定为30%。于艳主张的医疗费，因其并未提供医疗费票据在案佐证，故本院采信兴和骨伤医院提交的住院费用清单显示的数额为78293.64元，该笔费用由兴和骨伤医院按照责任比例赔偿给于艳的数额为23488元（78293.64元×30%），对于艳要求的其他医疗费，因无医疗费票据在案佐证，本院不予支持。至于于艳自2013年11月8日至2013年12月11日住院期间住院费用，兴和骨伤医院提交的住院费用清单显示二次住院费用为21409.45元，虽于艳主张不清楚其住院期间的住院费用，但其未提交相关证据予以反驳上述费用清单，本院采信上述住院费用清单显示的住院费用为21409.45元，另根据兴和骨伤医院提交的二次手术费免费申请报告、会议记录、住院（门诊）费用减免单等证据显示免除于艳该笔住院费用的情况属实，且该笔住院费用在于艳出院时，兴和骨伤医院并未要求于艳支付，本院认为兴和骨伤医院免除于艳上述住院费用的行为属于赠与行为，根据我国合同法的相关规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，本案中该赠与的财产权利已经在于艳出院时办理出院手续时发生转移，现兴和骨伤医院反诉要求于艳按照80%的责任比例给付医疗费的请求，于法无据，本院不予支持。于艳主张的住院伙食费及营养费，本院结合于艳的住院天数272天，酌情确定于艳每天的伙食补助费及营养费分别为50元，从而计算得出于艳的住院伙食费13600元（272天×50元）、营养费13600元（272天×50元）；于艳主张的护理费，本院结合于艳的住院天数272天，酌情确定于艳住院期间的护理人数为1人，护理费每天为100元，从而计算得出于艳的护理费为27200元（272天×100元）；于艳主张的交通费，本院结合于艳的就医次数及就医距离，酌情确定于艳的交通费为900元；至于于艳的精神抚慰金，本院酌情确定于艳的精神抚慰金为12000元，以上费用均由兴和骨伤医院按照责任比例赔偿于艳，数额为20190元﹝（13600元＋13600元＋27200元＋900元＋12000元）×30%﹞。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京大兴兴和骨伤医院于本判决书生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）于艳医疗费二万三千四百八十八元、营养费四千零八十元、住院伙食补助费四千零八十元、护理费八千一百六十元、交通费二百七十元、精神抚慰金三千六百元，以上共计四万三千六百七十八元；二、驳回原告（反诉被告）于艳的其他诉讼请求;三、驳回被告（反诉原告）北京大兴兴和骨伤医院的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用一万五千四百四十七元（其中案件受理费三千七百九十七元、鉴定费一万一千六百五十元），由原告（反诉被告）于艳负担一万一千零四元（已交纳），由被告（反诉原告）北京大兴兴和骨伤医院负担四千四百四十三元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘 青人民陪审员  陈静波人民陪审员  孙学高二〇一六年一月二十日书 记 员  鲍东风