甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘11民终399号上诉人(原审原告)：原告临洮永通砂厂（个人独资企业）。负责人：王小萍，该厂投资人。被上诉人(原审被告)：吴伟，男，1975年11月30日出生，汉族，甘肃省临洮县人，农民，住临洮县洮阳镇五里铺村五社**号。被上诉人(原审第三人)：边小林，男，1972年1月30日出生，汉族，甘肃省临洮县人，农民，住临洮县洮阳镇边家湾村前庄社。上诉人临洮永通砂厂因与被上诉人吴伟、边小林返还原物纠纷一案，不服临洮县人民法院(2016)甘1124民初396号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。临洮永通砂厂上诉请求：请求依法撤销临洮县人民法院(2016)甘1124民初396号民事判决，并改判由被上诉人吴伟向王小萍返还砂料石子，不能返还时折价赔偿4-8公分砂料31330.3立方米，每立方米15元，1-3公分砂料14419.2立方米，每立方米35元，共计674271.6元，由边小林承担连带责任；并判令一、二审案件诉讼费及保全费由吴伟、边小林承担。事实和理由：原判认定事实不清，判决错误。1、上诉人申请保全时对保全砂料的价值估价为“总计33万元的两堆砂石料”，一审法院依据上诉人提交的2万元担保费认定保全的砂料价值2万元严重错误；2、上诉人在2012年该案发回临洮县法院重审时依据查封保全的销售凭证对吴伟已售砂料要求返还2万元重新计算，并变更诉请为74271.6元，而一审法院依据上诉人最初起诉时的诉请认定返还已售砂料价值约2万元错误。被上诉人吴伟、边小林服判未答辩。临洮永通砂厂向一审法院起诉请求：请求人民法院判令吴伟、边小林返还4-8公分砂石料31330.6立方米、1-3公分砂料14419.2立方米，不能返还时折价赔偿石料款674271.6元；本案的一切诉讼及保全费用由吴伟、边小林承担。一审法院认定事实：边小林系临洮县洮阳镇边家湾村村民。2006年4月5日边小林与临洮县洮阳镇边家湾村民委员会签订了承包合同书，承包期限为15年，承包费每年8000元，随后边小林为砂场取名育林砂厂开始采砂。2008年6月18日边小林与包贵德签订加工生产破碎洗砂协议书，协议内容为边小林将自己经营的边家湾采砂厂承包给包贵德全权负责生产经营管理，承包期限为2008年6月26日-2013年6月26日。包贵德承包边小林砂场后，聘任邵占文为砂厂管理人员及会计，邵占文叫来老乡麻建军为生产厂长。2009年9月4日，王小萍通过竞买取得洮阳镇边家湾村洮河段建筑用砂矿采矿权，并与出让人临洮县国土资源局签订了编号为16的采矿权挂牌出让成交确认书。2009年下半年，因边小林与包贵德发生矛盾，包贵德承包的边小林砂厂停止生产。因王小萍竞得边家湾洮河段建筑用砂采矿权，王小萍和邵占文与边小林发生纠纷。2010年1月13日王小萍与边小林签订了采砂协议书，协议约定王小萍竞得临洮县洮阳镇边家湾村洮河段建筑用砂采矿权，因王小萍与边小林双方原有采砂合作关系，经双方协商达成如下协议，（一）王小萍在边小林原砂厂内生产的砂料继续销售至售完为止。王小萍售砂期继续使用边小林临时用房，王小萍不在边小林原有砂厂经营范围内采砂。（二）边小林原有砂厂由边小林经营采砂，采砂范围为现有范围。边小林采砂向上游不能越过河道转弯石嘴。石嘴以上河中心砂滩及上游砂滩全部由王小萍采砂生产。（三）边小林采砂以王小萍采砂权证名誉采砂，边小林采砂期限与王小萍采砂期限相等。（四）王小萍不得以任何理由干扰边小林采砂，如王小萍干扰造成边小林停产，损失由王小萍承担。2010年7月22日王小萍在临洮县工商行政管理局注册成立了个人独资企业临洮永通砂厂。边小林经营该砂厂一段时间后，于2010年8月1日与吴伟签订了协议书，边小林将砂厂承包给了吴伟，承包期为2010年8月1日至2011年8月1日。此后，该砂厂一直由吴伟管理经营。2011年10月25日临洮永通砂厂以吴伟销售其留在该砂厂的砂料石子为由，向本院提起诉讼，要求判决吴伟立即停止拉售原告砂料石子；吴伟返还已售石子约2万立方米，价值约20000元。2012年6月20日重审开庭时增加诉讼请求，要求吴伟、边小林返还已售石子4-8公分1330.6方，每立方6元，共计7983.6元；1-3公分4419.2方，每立方15元，共计66288元，两项合计74271.6元。并要求吴伟、边小林返还法院查封的剩余砂料共4-8公分砂料30000立方、1-3公分10000立方，对查封的部分砂料款要求按现在价值4-8公分每立方10元，1-3公分每立方按30元计算。2016年5月5日再次重审开庭时请求人民法院判令吴伟、边小林返还4-8公分砂石料31330.6立方米、1-3公分砂料14419.2立方米，不能返还时折价赔偿石料款674271.6元，本案的一切诉讼费及保全费用由吴伟、边小林承担。另查明，2010年8月1日边小林将砂厂转包给吴伟并签订了协议，吴伟自己认可在边小林给其移交财产时将原砂厂所有财物（包括已生产出的各种砂料成品）归其所有。2011年11月7日，依临洮县永通砂场王小萍的申请法院对吴伟经营的宏伟育林场内的所有石料进行财产保全，王小萍提供2万元担保。临洮永通砂厂在与边小林达成采砂协议后未将其所有的砂石及时转移销售，也未要求到现场进行丈量。王小萍和邵占文均系定西市安定区人，二人在临洮以夫妻相称，但双方并非合法的夫妻关系。原审认为，2010年1月13日，临洮永通砂厂负责人王小萍与第三人边小林签订的采砂协议中约定王小萍在边小林原砂厂内生产的砂料继续销售至售完为止，该协议应认定合法有效。据证据证实边小林原砂厂内存放有王小萍的砂料，虽在边小林与吴伟的转包协议中对王小萍所有的砂石并未作特别的约定，但吴伟自己认可在边小林给其转交财产时将原砂厂所有财物（包括已生产出的各种砂料成品）归其所有，且本院在查封王小萍指认的砂料时吴伟并未提出异议，王小萍也对吴伟销售自己砂料的行为制止过，故应认定吴伟销售了王小萍的砂料，吴伟与边小林应对销售王小萍砂料的侵权行为造成的财产损失承担连带赔偿责任。至于临洮永通砂厂诉请的砂石具体数量的认定问题，因临洮永通砂厂在最初起诉时诉请要求吴伟立即停止拉售其砂料石子，返还已售石子价值约2万元，本院在诉讼财产保全时临洮永通砂厂提供2万元担保，故临洮永通砂厂的砂料石子价值应认定为4万元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条二款、第一百一十七条二款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、由吴伟于判决生效后30日内支付临洮永通砂厂的石子款4万元，由边小林承担连带责任；二、驳回临洮永通砂厂的其他诉讼请求。案件受理费10542.7元，诉讼保全费2170元，由临洮永通砂厂负担7053元，吴伟负担5659.7元，边小林承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：关于法院保全的砂料数额问题，经审查在临洮永通砂厂申请保全时，法院明确告知对保全的砂料要提供相应价值的担保，而临洮永通砂厂权交纳了2万元的担保费，且对砂料堆放位置及数量进行了粗略估计，并未现场丈量，因此无法核实其具体数量；另根据王小萍陈述，其在2009年9月7日至同年11月24日期间在边小林砂厂采砂，砂厂年均生产值为3-4万元，可以证实保全的砂料数量与实际并不符，且临洮永通砂厂在上诉时亦没有提交相应证据支持其诉称数量。综上，根据现有的证据认定保全的砂料价值为2万元。关于吴伟已售砂料数额的问题，经审查，2010年1月13日临洮永通砂厂与边小林签订的采砂协议可以证实双方协商均有采砂权，临洮永通砂厂依据查封保全吴伟所有的销售凭证（即：2011年7月至2011年11月份的销售凭证）计算自己的损失不当，临洮永通砂厂也没有举证证明吴伟到底销售了自己多少砂料，在上诉时亦没有提供相应证据予以证实，故以其最初起诉时诉请的已售砂料价值2万元认定。本院认为，临洮永通砂厂与边小林在2010年1月13日签订的采砂协议是双方当事人真实的意思表示，内容合法，一审法院认定该协议合法有效正确。该协议中双方约定临洮永通砂厂在边小林原砂厂内生产的砂料继续销售至售完为止，可以证实边小林原砂厂内存放有临洮永通砂厂一定数量的砂料，虽在边小林与吴伟的转包协议中对临洮永通砂厂所有的砂石并未作特别的约定，但吴伟自己认可在边小林给其转交财产时将原砂厂所有财物（包括已生产出的各种砂料成品）归其所有，且一审法院在查封王小萍指认的砂料时吴伟并未提出异议，王小萍也对吴伟销售自己砂料的行为制止过，故一审法院认定吴伟销售了临洮永通砂厂的砂料，吴伟与边小林对销售临洮永通砂厂砂料的侵权行为造成的财产损失应当承担连带责任处理正确。综上所述，临洮永通砂厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10543元，由临洮永通砂厂负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  张怀文审判员  魏永红二〇一六年八月二十九日书记员  武春红