江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终4044号上诉人（原审被告）江苏神牛红木家具有限公司（原名称：江苏神牛家具有限公司），住所地在江苏省句容市经济开发区洪武路19号。法定代表人牛超，该公司总经理。委托诉讼代理人李祖宏，江苏永兆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）廖磊，男，1990年8月31日生，汉族。委托诉讼代理人刘永飞，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人岳超，江苏天茂律师事务所律师。原审被告牛超。原审被告牛瑞胜，男，1954年12月3日生，汉族。上诉人江苏神牛红木家具有限公司（以下简称神牛公司）因与被上诉人廖磊、原审被告牛超、牛瑞胜民间借贷纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人神牛公司的委托诉讼代理人李祖宏，被上诉人廖磊的委托诉讼代理人刘永飞到庭参加诉讼。原审被告牛超、牛瑞胜经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。神牛公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判向廖磊偿还借款本金3402076元，利息154640元；一、二审案件诉讼费由廖磊及牛超、牛瑞胜依法负担。事实和理由：1.本案的借款本金应当为382万元。案涉借款的还款方式为牛超或者神牛公司指定的人员向廖磊指定的收款人杨明忠银行账户汇款，一审认定的89万元还款均是向杨明忠还款。2015年1月27日，牛超向杨明忠汇款18万元在先，根据民间借贷交易习惯该18万元用作神牛公司向廖磊借款的保证金，当日廖磊再将400万元出借给神牛公司，故该18万元应当从400万元中予以扣除，廖磊实际出借款项为382万元。一审认定神牛公司已偿还89万元与事实不符，神牛公司的还款金额总计107万元。2.关于利息计算，神牛公司认可先偿还利息后若有多余则抵扣本金的算法，除最后一笔还款即2015年7月28日偿还3万元应当以月息2%计算外，神牛公司认可其余还款的利息均按照月息3%计算。3.一审判决神牛公司承担80万元律师费没有事实和法律依据，出借人主张利息和律师费的总额不能超过年利率24%。律师费属于违约损失，一审认定80万元律师费过高，应当予以减少。4.一审程序不当，2016年1月20日开庭传票没有向神牛公司及牛超、牛瑞胜送达，神牛公司及牛超、牛瑞胜并不知道一审开庭时间，一审剥夺了神牛公司及牛超、牛瑞胜的诉讼权利，应当发回重审。廖磊辩称，1.本案廖磊的出借本金为400万元，廖磊出借400万元当天，牛超向案外人杨明忠付款18万元在案涉400万元借款发生之前，不应从400万元中扣除。虽然案涉廖磊指定的还款收款人为杨明忠，但杨明忠与神牛公司也存在其他资金往来，该18万元与本案无关。廖磊对于神牛公司其余还款合计89万元予以认可，并认可按照先偿还利息再抵扣本金的方式计算案涉借款的欠款本金和利息。廖磊认可按照月息3%的标准计算利息，截至神牛公司2015年7月28日最后一次还款，神牛公司尚欠借款本金3629012元，利息249437.24元。2.一审判决神牛公司、牛超、牛瑞胜承担律师费80万元具有事实和法律依据，神牛公司在签订借款协议时已经预见到该费用，且该数额并没有违反律师费收费标准。3.一审程序合法。一审法院向神牛公司三次邮寄送达诉讼材料，第一次送达起诉材料副本、第三次送达一审判决书，神牛公司均收到了。综上，请求驳回神牛公司的上诉请求，维持原判。原审被告牛超、牛瑞胜二审均未答辩。廖磊向一审法院起诉称：2015年1月27日，神牛公司向其借款400万元，双方签订了借款合同，合同约定借款期限自2015年1月27日至2015年2月26日止，利息为月息3%，期限届满后神牛公司应归还本息以及廖磊因追讨该借款所产生的一切费用（包括廖磊与代理律师按风险代理方式所签订，按起诉标的额20%计算的律师费），牛超、牛瑞胜对神牛公司的所有债务承担连带保证责任。请求法院判令：一、神牛公司归还借款本金400万元，支付利息至本案借款实际还清之日止（利息以400万元本金为基数，按月利率3%自2015年1月27日起计算至实际清偿之日止）；二、神牛公司赔偿经济损失50万元，承担律师费80万元；三、牛超、牛瑞胜对神牛公司的上述还款和赔偿义务承担连带责任；四、神牛公司、牛超、牛瑞胜承担本案诉讼费用。廖磊为支持其诉讼请求，向一审法院提供以下证据：证据一、借款协议一份，拟证明：1.廖磊与神牛公司于2015年1月27日达成借款合意，由廖磊出借本金400万元给神牛公司，月利率3%。2.神牛公司承诺如因神牛公司的原因导致廖磊起诉，神牛公司还应当承担廖磊因追讨该债权的差旅费、调查费、律师费等与本案有关的一切费用，其中律师费按照起诉标的的百分之二十收取，无论廖磊是否已经实际支付该债务。3.牛超与牛瑞胜对神牛公司的债务承担连带担保责任，担保期限至2017年2月26日；证据二、收条一份，拟证明神牛公司收到廖磊出借的400万元借款；证据三、工商银行汇款凭证一份，出借方是廖磊，贷款方是牛超，牛超是本案原审被告同时也是神牛公司的法定代表人，汇款时间为2015年1月27日，汇款金额为400万元，拟证明廖磊已经实际向神牛公司出借了借款协议载明的款项；证据四、承诺书一份，拟证明神牛公司、牛超与牛瑞胜承诺于2015年3月26日前归还全部借款400万元，若未能全部归还则最少归还200万元，如不能兑现将赔偿廖磊50万元经济损失；证据五、委托代理合同一份，拟证明廖磊如判决胜诉将依照起诉标的的20%向代理的律所支付律师费用，系廖磊可预期的损失，现向神牛公司、牛超与牛瑞胜主张律师费合法有据。神牛公司、牛超、牛瑞胜一审均未答辩，亦未提交证据。一审法院认证意见：神牛公司、牛超、牛瑞胜未到庭质证，应承担相应的法律后果。廖磊提供的证据系原件，一审法院对真实性予以确认。一审法院认定事实：2015年1月27日，廖磊、神牛公司签订借款协议一份，约定神牛公司向廖磊借款400万元，借款期限1个月，自2015年1月27日至2015年2月26日，借款利率按照月利率3%计算。牛超、牛瑞胜为神牛公司的借款提供连带责任担保，担保期限为自借款期限届满之日起两年，从2015年2月26日至2017年2月26日。神牛公司保证按期还本付息，如因神牛公司、牛超、牛瑞胜原因导致廖磊起诉的，神牛公司、牛超、牛瑞胜除归还借款本金、利息、违约金外，还应承担廖磊追讨借款所产生的差旅费、调查费、律师费等费用（律师费按江苏省司法厅核定的风险代理标准，按起诉标的额20%收取，神牛公司同意廖磊在主张该借款本息时一并主张，不论廖磊是否已实际支付该费用）。同日，廖磊将借款通过银行转账的方式汇至牛超的账户，神牛公司向廖磊出具收条一份，载明收到借款400万元，牛超、牛瑞胜在担保人处签字。2015年3月，神牛公司、牛超、牛瑞胜向廖磊出具承诺书一份，承诺于2015年3月26日前归还全部借款，若未能全部归还，最少归还200万元，按此约定，如若不兑现，愿意赔偿廖磊经济损失50万元至本金还清为止。至起诉前，神牛公司共计向廖磊支付89万元，后未归还剩余借款，牛超、牛瑞胜亦未承担担保责任，廖磊诉至一审法院，廖磊与江苏天茂律师事务所签订委托合同一份，委托江苏天茂律师事务所律师作为案件的代理人，双方约定在本案以裁决、调解、和解、执行等任何方式结案后7日内，廖磊按照胜诉金额的20%向江苏天茂律师事务所支付律师服务费。一审廖磊陈述已经支付律师费10万元，但未提供证据证明。上述事实，有经一审法院确认的证据及廖磊、神牛公司、牛超、牛瑞胜在庭审中的陈述证实，一审法院予以确认。一审法院认为，借贷双方约定的利率为年利率36%，起诉前的利息神牛公司已实际支付，一审法院不予理涉，神牛公司多支付的5万元应视为归还借款本金，故本案借款本金为395万元。利息支付至2015年8月26日，廖磊主张的利息损失应当自2015年8月27日计算。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，因此，借款利率应当为24%。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、神牛公司于判决生效后五日内归还廖磊借款395万元，并支付自2015年8月27日起至实际给付之日止按照年利率24%计算的利息；二、神牛公司于判决生效后五日内支付廖磊律师费80万元；三、牛超、牛瑞胜对神牛公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回廖磊的其他诉讼请求。一审受理费48900元、财产保全费5000元，合计53900元，由廖磊负担4100元，神牛公司、牛超、牛瑞胜共同负担49800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。神牛公司二审中提交以下证据：1.中国工商银行电子银行回单打印件9张，收款人均为杨明忠，具体为：2015年1月27日金额为18万元，付款人为牛超；2015年3月4日金额为8万元，付款人为牛超；2015年3月13日金额为10万元，付款人为牛超；2015年3月26日金额为10万元，付款人为牛超；2015年4月11日金额为3万元，付款人为牛超；2015年4月20日金额为20万元，付款人为牛超；2015年5月27日金额为10万元，付款人为平爱华；2015年6月2日金额为5万元，付款人为平爱华；2015年7月28日金额为3万元，付款人为牛超。2.户名为牛燕的中国工商银行股份有限公司句容支行出具的借记卡账户历史明细清单、中国工商银行股份有限公司句容崇明桥支行出具的汇款明细清单各1张，收款人为杨明忠，交易日期为2015年5月13日，金额为20万元。上述证据拟证明神牛公司向廖磊还款10笔合计107万元。廖磊对神牛公司二审提交证据的质证意见：1.对2015年1月27日金额为18万元的中国工商银行电子银行回单打印件真实性不予认可，且与本案没有关联性，神牛公司可另案主张。2.对其余9笔还款合计89万元的证据均予以认可。廖磊为证明其主张，二审中提交了江苏天茂律师事务所出具的江苏增值税普通发票三张，载明货物或应税劳务、服务名称为律师服务费，价税合计均为每张10万元，合计30万元，拟证明廖磊为实现案涉债权已支付了30万元律师费。神牛公司对廖磊二审提交证据的质证意见：对律师费发票的真实性予以认可，但律师费发票不足以证明廖磊已实际支付了律师费。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人主张利息和律师费的总额不能超过年利率24%。廖磊主张的律师费过高，请求法院对律师费予以调整。本院对神牛公司提交证据的认证意见：1.关于2015年1月27日金额为18万元的中国工商银行电子银行回单打印件，该笔交易时间上发生于案涉400万元借款之前，收款人为案外人杨明忠非廖磊，且廖磊对该18万元不予认可，神牛公司亦未举证证明其与廖磊之间就该18万元款项的性质存在约定，故本院认定该18万元的电子银行回单与本案欠缺关联性，对该证据不予采信。2.关于神牛公司其余还款合计89万元的证据，廖磊予以认可，本院予以采信。本院对廖磊二审提交证据的认证意见：廖磊与神牛公司的借款协议中约定了律师费，廖磊亦提供了律师费发票，神牛公司对该证据的真实性予以认可，但廖磊所主张的律师费损失应当结合其他证据以及政府部门有关律师费收费标准予以认定。对于一审查明的事实，神牛公司持有以下异议：1.神牛公司共计向廖磊支付89万元与事实不符，实际支付为107万元。2.对一审判决表述“上述事实，有经本院确认的证据及原、被告在庭审中的陈述证实”持有异议，神牛公司没有参加一审庭审。关于神牛公司所持异议1，因神牛公司未予举证证明，故本院对其该项异议不予采纳。关于神牛公司所持异议2，因神牛公司、牛超、牛瑞胜均未参加一审庭审，一审事实查明部分有关“原、被告在庭审中的陈述证实”表述有误，本院予以纠正，应为“廖磊在庭审中的陈述证实”，但神牛公司的该项异议与其上诉主张不具有关联性。经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院予以确认。二审另查明，神牛公司向廖磊还款89万元均系通过银行转账方式由牛超或者其指定人员向廖磊委托的案外人杨明忠支付。89万元还款具体情况为：2015年3月4日8万元，2015年3月13日10万元；2015年3月26日10万元；2015年4月11日3万元；2015年4月20日20万元；2015年5月13日20万元；2015年5月27日10万元；2015年6月2日5万元；2015年7月28日3万元。二审中，神牛公司与廖磊一致认可上述还款按照先偿还利息再抵扣本金的方式计算剩余本金和利息。再查明，神牛公司营业执照载明的住所地为句容经济开发区洪武路19号，实际经营地亦为该地址。经查，一审法院于2015年9月11日采用EMS全球邮政特快专递（法院专用），以神牛公司住所地为邮寄地址，向神牛公司邮寄送达应诉通知书、起诉状副本等诉讼文书。神牛公司收到后，向一审法院提出了管辖权异议。2015年12月18日，一审法院再次采用前述方式，以神牛公司住所地邮寄送达开庭传票（开庭时间为2016年1月20日），经查询投递结果为2015年12月20日“投递并签收，签收人：他人收同事”。2016年3月9日，一审法院仍以同样方式，以神牛公司住所地邮寄送达一审判决、上诉须知，经查询，该邮件投递结果为2016年3月10日“投递并签收，签收人：他人收同事”。一审法院于2016年3月25日收到神牛公司的上诉状。本院二审以神牛公司住所地向神牛公司邮寄送达开庭传票，神牛公司当庭表示收到了开庭传票。还查明，江苏神牛家具有限公司于2016年6月8日企业名称变更为江苏神牛红木家具有限公司。经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点归纳为：1.神牛公司所欠廖磊的借款本金和利息应当如何予以认定。2.廖磊一审主张的律师费80万元是否过高。3.一审程序是否存在不当之处。关于第一个争议焦点，本院认为，关于本案廖磊出借本金应当如何认定的问题，廖磊与神牛公司签订的《借款协议》中约定的借款金额为400万元，廖磊亦通过银行转账的方式向神牛公司法定代表人牛超支付了400万元，神牛公司出具的收条中亦载明出借款项为400万元，廖磊已经完成了案涉借款本金为400万元的举证责任。神牛公司主张牛超于400万元出借当日向案外人杨明忠支付的18万元应当抵扣借款本金，本案借款本金应为382万元，因该18万元时间上发生于廖磊出借400万元款项之前，收款人并非廖磊，且廖磊对该18万元不予认可，其所称的民间借贷交易习惯亦无事实依据，本院对神牛公司的该项上诉主张不予支持，案涉借款本金应当认定为400万元。关于案涉借款的利息计算标准问题，本案一审立案时间为2015年8月20日，尚不能适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。案涉借款协议约定的借期利息、逾期利息均为月息3%，神牛公司二审中认可除最后一次还款即2015年7月28日3万元外，其余已还款按照案涉借款协议的约定即月息3%计算利息，虽然该月息3%的利息标准超过了中国人民银行同期同档基准贷款利率四倍，但神牛公司基于合同约定自愿履行且廖磊已经受领，超出部分属于自然债务，本院不予干预。神牛公司于2015年7月28日还款3万元尚不足以偿还按月息3%计算的利息，故该期利息应当按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算。根据神牛公司与廖超一致认可的先还利息后还本金，超过应付利息部分抵扣本金的计算方式，经核算，截至神牛公司最后一次还款即2015年7月28日，神牛公司尚欠廖磊借款本金3632563.50元，利息96574.66元，此后逾期利息自2015年7月29日起至实际给付之日止以3632563.50元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算。一审法院认定神牛公司所欠借款本金和利息均有误，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点，本院认为，因神牛公司未能按照案涉借款协议的约定履行还款义务，廖磊为实现案涉债权已委托律师参加了诉讼，故廖磊有权根据约定主张因实现案涉债权而产生的律师费。关于神牛公司80万元律师费过高，应予以调整的上诉主张，参照《江苏省物价局、江苏省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》（苏价费[2013]421号）有关民事案件律师费收费标准，廖磊主张律师费80万元过高，故本院酌定律师费为20万元。神牛公司关于借款利息、律师费等总额不能超过年利率24%的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，神牛公司的住所地和实际经营地均为句容经济开发区洪武路19号，一审法院以前述地址先后向神牛公司均邮寄送达了起诉状副本以及一审判决书。本院亦以上述地址向神牛公司邮寄送达了二审开庭传票。神牛公司称其未收到一审开庭传票既与事实不符，亦不合常理，本院对神牛公司关于一审程序违法的上诉主张不予支持。综上，因二审中出现新证据致一审判决认定事实和适用法律均有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第480号民事判决第三项、第四项；二、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第480号民事判决第一项为：江苏神牛红木家具有限公司于本判决生效后五日内给付廖磊借款本金3632563.50元、利息96574.66元，及自2015年7月29日起至实际给付之日止的利息（以3632563.50元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；三、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第480号民事判决第二项为：江苏神牛红木家具有限公司于本判决生效后五日内给付廖磊律师费20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48900元，财产保全费5000元，合计53900元，由廖磊负担13942元，由神牛公司、牛超、牛瑞胜共同负担39958元。二审案件受理费15540元，由神牛公司负担4850元，由廖磊负担10690元。本判决为终审判决。审 判 长  吴劲松代理审判员  陈 戎代理审判员  朱永刚二〇一六年八月十一日书 记 员  杨文艳附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。