浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭江民初字第1304号原告刘明中。委托代理人（特别授权代理）洪进。被告黄山市工程建设集团有限公司。法定代表人王德修。委托代理人占少梅。委托代理人（特别授权代理）周关琪、颜群炜。原告刘明中为与被告黄山市工程建设集团有限公司（以下简称黄山公司）、黄乃明建设工程分包合同纠纷一案，于2011年8月2日向本院起诉，后于2011年10月9日撤回了对被告黄乃明的起诉。本院受理后，依法由代理审判员金长义独任审判，分别于2011年9月2日、2011年10月9日公开开庭进行了审理。原告刘明中的委托代理人洪进，被告黄山公司的委托代理人占少梅、周关琪和颜群炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘明中诉称：黄山公司承建的位于杭州市下沙开发区18号路与11号路交叉口的杭州海弘微电子有限公司厂房。黄乃明系黄山公司的项目部分包者，2008年12月28日，黄乃明又将该项目工程的厂房模板制作安装等工程转分包给刘明中，双方签订一份《建筑工程模板承包协议》，约定由刘明中实行包工包料。之后刘明中带领几十名民工加班加点进行施工，于2009年12月17日完成全部工程量，并由黄乃明出具《模板工程结账清单》一份，确认工程造价为762720元，扣除已付现金230000元和在杭州经济技术开发区管委会劳动工作站里支付民工工资250000元，尚有282720元工程款至今分文未付。刘明中多次催讨，黄山公司和黄乃明均以各种理由拒绝支付。故诉请判令被告支付原告模板工程款282720元。被告黄山公司辩称：一、刘明中所述的合同和工程结算单不真实。杭州市下沙开发区18号路与11号路交叉口的杭州海弘微电子有限公司厂房确实是黄山公司承包的，刘明中也替黄山公司做了模板，但双方只有口头协议，协议价格为每平方米72元。而且，在工程还没有完工的情况下，黄山公司不可能开具结算单。二、刘明中陈述的已付款项不真实。去年农历腊月27号，黄山公司还给刘明中汇款50000元，此外黄山公司还代刘明中垫付了模板款56384元，这些款项刘明中均未提及。三、刘明中并没完成全部工作，黄山公司代刘明中完成了收尾工作，收尾工程款为13930元。刘明中有员工摔伤，但其不肯付钱，有关费用均由黄山公司垫付，虽然黄山公司有工伤保险，但刘明中不给提供发票，致使黄山公司不能报销。综上，黄山公司愿意支付83801.2元。原告刘明中为支持其诉请，向本院提交以下证据：1、《建筑工程模板承包协议》1份，以证明刘明中与黄乃明签订了建设工程模板承包协议，由刘明中承建厂房模板并对相关工程结算价格进行了约定的事实。2、模板工程结算单1份，以证明刘明中与黄乃明进行结算后确定了工程量和工程款的事实。3、开工报告1份，以证明杭州海弘微电子有限公司SPDU项目生产厂房基地（二）厂房工程属黄山公司承建的事实。4、《建设工程夏季施工安全专项整治检查》、《监理例会纪要》、《劳动保险监察询问通知书》、《安全管理机构》各1份、企业员工工资发放表3页，以证明黄乃明是黄山公司工作人员，其行为是履行职务行为的事实。5、照片2张，以证明案涉工程现已完工的事实。6、基础结构验收监理小结1份，以证明该工程于2010年5月12日经验收合格的事实。以上证据经质证，本院认为，证据1、2中黄乃明的签名与其在证据4企业员工工资发放表中的签名一致，故证据1、2的真实性可以确认，能证明黄乃明代理黄山公司签订分包合同并进行结算的事实；黄山公司对证据3、5无异议，本院予以确认；黄山公司对证据4中《监理例会纪要》、《劳动保险监察询问通知书》、《安全管理机构》、企业员工工资发放表和证据6的真实性无异议，本院认为，证据4中的监理例会纪要系原件，真实性可以确认，证据4能证明黄乃明为黄山公司工作人员的事实，证据6能证明监理项目部对案涉基础结构质量评定为暂评合格的事实。被告黄山公司为支持其辩称，向本院提交以下证据：1、《工程项目内部承包合同》1份，以证明黄山公司杭州分公司就案涉的工程与史宝才签订了内部承包合同，将工程承包给了史宝才，史宝才是案涉工程的承包者、项目经理和负责人的事实。2、建筑工程清包价格的网页1份，以证明2009年模板清包工每平方米是19-23元的事实。3、电子银行交易回单1份，以证明2011年1月30日黄山公司通过银行转给原告人民币5万元的事实。4、杭州市拱墅区人民法院（2010）商字第493号案件中的《买卖合同》1份，以证明案涉工程中刘明中与供货方签订模板的买卖合同，当时的模板每张是48.5元，该款项刘明中没有付，供货方诉至法院，黄山公司代为支付货款及诉讼费用的事实。5、杭州海宏微电子二号厂房木工班组结算单1份，以证明刘明中做工程半途而废，由黄山公司代为完成的扫尾工程的价款为13930元的事实。6、申请法院调取的银行汇款凭证共计5张，以证明黄山公司代为支付的模板材料款共计56384元，2009年9月10日黄山公司分四次共汇给刘明中工程款20万元，2010年1月11日又汇给刘明中工程款3万元的事实。以上证据经质证，本院认为，证据1系复印件，证据5系黄山公司单方制作，真实性无法确认，证据2系打印件，且与本案无关联性，不予确定；刘明中对证据3和证据6的杭州银行回单无异议，本院予以确认，该两份证据能证明黄山公司向刘明中支付工程款的事实，证据4，有证据6中黄山公司开给杭州市拱墅区法院的转账支票佐证，故本院予以确认，根据优势证据规则，证据4和证据6能证明黄山公司代刘明中支付了56384元模板材料款的事实。根据证据的认定以及原、被告在庭审中的陈述，本院确认下列事实：黄山公司承包了杭州海弘微电子有限公司SPDU项目生产厂房基地（二）厂房工程。2008年12月28日，黄山公司的员工黄乃明代理黄山公司杭州海弘微电子有限公司厂房项目部（甲方）与刘明中（乙方）签订了《建筑工程模板承包协议》一份，将杭州海弘微电子有限公司厂房工程的模板制作安装部分工程发包给刘明中施工，该协议约定：工程地点在杭州下沙经济技术开发区，工程内容包括施工图纸范围的所有模板制作、安装（含支模架）工作，承包方式为包工包料；承包价格按建筑面积计算，每平方米单价80元；乙方应严格按图纸及现行规范施工，符合建设单位、监理单位及质监站的验收标准，如因乙方原因无法通过验收，由此造成的返工及一切经济损失由乙方承担；本工程于2009年4月1日开工。有关付款方式，该协议约定：基础完工支付100000元，一层完工时付200000元，二层完工支付50000元，三层结顶付100000元，主体验收合格付至总价的75％，当年年底付至总价的90％，余款工程竣工验收合格三个月内付清。此外，该合同还对甲方责任、乙方责任等其他内容进行了约定。协议签订后，刘明中按约进行了施工。2009年9月10日，黄山公司支付刘明中工程款20万元。2009年12月17日，黄乃明与刘明中对工程进行了结算，确认建筑面积为9534平方米，工程造价为9534平方米×80元／平方米＝762720元，并确认已付工程款20万元。2010年1月11日，黄山公司支付刘明中工程款3万元，后又支付刘明中25万元以支付民工工资。2010年6月13日，黄山公司通过杭州市拱墅区人民法院代刘明中支付了模板材料款56384元。2011年1月30日，黄山公司又通过银行转账支付刘明中工程款5万元。上述工程已于2010年经验收合格，因黄山公司和黄乃明未支付剩余工程款尾款，刘明中于2011年8月2日向本院起诉。庭审中，黄山公司对案涉工程建筑面积为9534平方米没有异议。本院认为，本案的争议焦点在于黄乃明代理黄山公司与刘明中签订的《建筑工程模板承包协议》是否对黄山公司有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，若经被代理人追认，则对被代理人发生效力。本案中，虽然刘明中并没有提供证据证明在签订协议时黄乃明有代理黄山公司签订《建筑工程模板承包协议》的权利，但考虑到黄乃明为黄山公司的员工，在协议签订后，刘明中按约进行了施工，黄山公司也支付了部分工程款，加上黄山公司也承认其与刘明中存在案涉工程的承包协议，本院认为，在黄山公司未提供证据证明其与刘明中间的协议内容的情况下，根据优势证据规则，黄山公司支付工程款的行为可视为其对黄乃明签订承包协议的认可，故黄乃明代理黄山公司与刘明中签订的《建筑工程模板承包协议》对黄山公司有约束力。既然黄乃明有权代理黄山公司签订《建筑工程模板承包协议》，那么，刘明中也有理由相信黄乃明亦有权代理黄山公司与其进行案涉工程结算，故黄乃明与刘明中对案涉工程进行结算后形成的结算单对黄山公司亦有拘束力。另一方面，双方的《建筑工程模板承包协议》约定：承包价格按建筑面积计算，每平方米单价80元。而黄山公司对案涉工程建筑面积为9534平方米没有异议。故工程造价为9534×80元＝762720元，这与双方的工程结算单中的工程造价相符。因此，案涉工程的工程造价为762720元。黄山公司主张其代刘明中完成了扫尾工作，该部分的工程款为13930元，因其没有提供有效证据加以证明，本院不予采信。虽然承包人刘明中没有建筑施工资质，所签订的承包协议无效，但因案涉工程已经竣工验收合格，黄山公司仍应参照合同约定支付工程款。因黄山公司共已支付工程款20＋3＋25＋5＝53万元，故尚欠工程款762720-530000＝232720元。因双方协议约定的承包方式为包工包料，故黄山公司主张从工程款中扣除其代刘明中支付的模板材料款56384元，符合合同约定，本院予以支持。故黄山公司应支付的工程款为232720-56384＝176336元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告黄山市工程建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘明中工程款人民币176336元。二、驳回原告刘明中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5541元，减半收取人民币2770.5元，由原告刘明中负担人民币1042.5元，被告黄山市工程建设集团有限公司负担人民币1728元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币5541元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  金长义二〇一一年十月十四日代书 记员  李石燕