黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑03民初14号原告:山东省梁山县第三建筑安装有限公司鸡东分公司,住所地黑龙江省鸡东县永和镇永和村。负责人:宗凤龙,经理。委托诉讼代理人:郭宝川,男,1971年2月4日出生,汉族,该公司副经理,住黑龙江省牡丹江市爱民区北安四道街9号。委托诉讼代理人:李彩云,女,1978年7月11日出生,汉族,该公司职员,住黑龙江省牡丹江市爱民区。被告:黑龙江盛德房地产开发有限公司,住所地黑龙江省哈尔滨市道里区榆树乡民泉村场。法定代表人:于吉敏,总经理。委托诉讼代理人:徐志民,男,1975年9月22日出生,汉族,该公司项目负责人,住黑龙江省鸡东县荷兰城小区2号楼3单元801室。委托诉讼代理人:夏炎焱,黑龙江利和律师事务所律师。原告山东省梁山县第三建筑安装有限公司鸡东分公司(以下简称梁山鸡东公司)与被告黑龙江盛德房地产开发有限公司(以下简称盛德公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年1月8日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告梁山鸡东公司委托诉讼代理人李彩云、被告盛德公司委托诉讼代理人徐志民、夏炎焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁山鸡东公司向本院提出诉讼请求:1、被告盛德公司向其给付欠付工程款9,413,868元及利息(利息数额为以欠付工程款为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年10月21日起计算至给付之日止);2、在欠付工程款及利息范围内对案涉工程优先受偿。事实和理由:2010年9月15日,被告将其开发的位于鸡东县银泰名苑小区(以下简称银泰名苑)B座、D座、G座及地下车库工程发包给原告进行施工,双方签订了建设工程施工合同。合同签订后,原告按照约定全面履行了合同约定的施工义务,并按合同约定将B座、D座、G座及地下车库交付给被告,且业主也已实际入住。但被告违反合同约定,拖欠给付工程款,并且对与原告的结算通知被告也一直不予答复。在实际施工过程中,建筑面积有变化,材料价格有所上涨,原告实际施工的工程造价与双方签订的施工协议书有变化,故原告申请法院在案件审理过程中对工程造价进行鉴定。被告盛德公司辩称,1、原告梁山鸡东公司诉讼主体不适格。原告成立时间在案涉工程合同签订之后,案涉工程合同系盛德公司与梁山总公司签订,原告只能以梁山总公司名义承揽工程,不能代替梁山总公司诉讼。2、被告与梁山总公司通过依法招投标确认合同关系,合同约定工程为固定价款,并在价格条款中约定如遇原材料市场价格变动及工程量增减等因素时,工程总价款均不予调整,故原告以原材料价格上涨为由主张调整价格无法律依据。在工程施工过程中,被告方没有变更施工图纸,亦未变更建筑面积,不存在面积变更导致价格上涨的情形,故原告要求对施工面积进行司法鉴定的请求不应予以支持。3、原告存在严重的违约行为。原告在施工过程中对部分工程放弃施工,造成竣工迟延,被告为解决回迁户上访,被迫于2012年6月接收了原告未完成工程,另行组成施工队伍对工程尾部进行收工。4、由于原告没有实际完工并交付工程,所以被告没有依法履行结算义务,但根据被告财务账目,被告实际支付的工程款扣除法定的5%质保金后,现已超付200万左右。5、原告关于利息的请求不应支持。案涉工程原告至今未提交竣工验收材料,双方未实际进行竣工结算,而利息是在结算后发生拖欠的情况下才应支付的。综上,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据(被告盛德公司证据5),本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:对原告梁山鸡东公司举示的证据:证据1、因被告对证据的真实性无异议,故对证据的真实性予以确认,梁山总公司虽作为有独立请求权的第三人申请参加本案诉讼,但后又撤回起诉,同意原告提出本案诉讼,故被告抗辩的新情况已消失,省高院民事裁定系生效裁定,故应以其内容确认原告具有本案诉讼主体资格,对该证据的证明目的予以确认;证据2、被告对证明目的1无异议,故对证明目的1予以确认;从协议内容上看,协议是对工程承包的整体约定,是双方在招投标前签订的协议,故备案合同与协议均为无效合同。协议系双方当事人的真实意思表示,故可参照协议约定价格进行结算,故对证据2中单价的证明目的予以确认,被告对证明目的2中的面积无异议,故予以确认;证明目的3、4与本案争议焦点无关,不予认证;证据3、因该证据为复印件,被告对其真实性不认可,故对该证据的真实性不予确认,被告举示票据证实了其向其付款的数额,故对被告付款的数额在被告证据中一并认证;证据4、原告未提供原件,被告对复印件的真实性有异议,故对证据的真实性不予确认;证据5、被告虽对证据的真实性未确认,但被告在庭审中认可案涉工程已部分入住,故对该证据关于案涉工程已交付使用的证明目的予以确认;证据6、被告对证据的真实性无异议,故对证据的真实性予以确认,被告对证明目的的异议理由成立,故对证明目的不予确认。对被告盛德公司举示的证据:证据1、因原告对证据的真实性无异议,故对证据的真实性予以确认,关于原告诉讼主体资格已有省高院(2015)黑高立商终字第50号民事裁定予以确认,故对该证据的证明目的不予确认;证据2、原告未对该组证据的真实性发表质证意见,视为对质证权利的放弃,本院对建设工程施工合同的真实性予以确认,但A、B座施工合同非本案原、被告之间签订,故不能以此确认原、被告之间的权利义务关系,故对其不予认证;情况说明系证人证言性质,泰兴公司作为证人未出庭作证,且该证据无其他证据佐证,故对其不予确认;证据3、因原告对证据的真实性无异议,故对该组证据的真实性予以确认,关于原告诉讼主体的证明目的已在被告举示的证据一认定中予以认定,不再重复确认;证据4、因原告对证据的真实性无异议,故对该组证据的真实性予以确认,原告对证明目的的异议理由并非针对被告的证明目的,故对证明目的予以确认;证据6、因原告对证据的真实性无异议,故对证据的真实性予以确认;证据7、A、B座施工合同非本案原、被告之间签订,原告对与该证据的异议理由成立,故对该证据不予认证;证据8、同对被告证据一的认证意见;证据9、因原告对证据的真实性无异议,故对证据的真实性予以确认,原告对证明目的的异议理由并非针对被告的证明目的,故对证明目的予以确认;证据10、原告对证据(1)的真实性无异议,故对证据(1)的真实性予以确认,关于原告认为4笔重复计算,第1笔2011年7月15日收据中写明“收240万元工程款,其中包括质保金20万元、借款50万元”,质保金系被告扣留原告的款项,故原告异议理由成立,认定该张收据中的款项被告仅给付170万元,被告重复计算了70万元;依据2011年7月15日双方收据的打条习惯,若被告在2011年8月2日、8月16日给付工程款时若扣除了2011年7月27日及2011年8月6日的借款,亦应在收据中表明,但2011年8月2日、8月16日的收据中并未标明扣除借款,原告关于此部分的异议理由不成立;原告对2011年9月20日30万元汇款单复印件的真实性予以确认,其虽提出此30万元包含在10月10日的200万元收据中,但无证据证实,故此异议理由亦不成立,综上,被告证据(1)中重复计算了70万元,应确认被告共给付原告工程款3,525万元。原告对证据(2)的真实性无异议,故对证据(2)的真实性予以确认,2011年5月6日票据载明该项费用是银泰名苑G、D座的桩基础检测费,而依据合同约定,桩基础为原告施工范围,故检测费亦应由原告承担;45万元工资原告提出系其在建设局安全保证金账户里的款项,但未举示证据证实,亦未向法院申请调取证据,故其异议理由不成立;关于2011年7月14日《基建水费、配套费收缴通知单》系水费收取部门鸡东热电公司下发,其上载明“基建用水每平方米5元”,故原告异议理由不成立。综上,应确认被告代原告支付各项费用2,314,569元。原告对证据(3)的真实性及证明目的均无异议,故对证据(3)予以确认。被告证据(4)共分为7部分(具体如下:1、地下车库返工维修103,641元;2、给排水工程82,000元;3、G座地下室供热主管线工程款32,000元;4、G座风机、电、电缆款、电梯、风机、双电17万元;5、备用电源、双电源、配电柜11,000元;6、配电动力款28,600元;7、地下车库、停车场保修范围内重修2项合计38,520元)。关于第2、3、4部分被告举示了其与该部分工程的施工人签订的合同,且合同有监理机构见证盖章,故对该合同的真实性予以确认,对其体现的第2部分工程款82,000元、第3部分工程款32,000元、第4部分工程款17万元亦予以确认;对于剩余部分,被告举示的证据不能证实该部分工程确由案外人施工且已支付合理价款,且经法院释明,被告拒绝对此部分进行鉴定,故对剩余部分不予确认,综上,确认被告因原告施工不合格共支付工程款284,000元。依据以上已确认的证据及庭审中当事人的陈述,认定本案案件事实如下:盛德公司系银泰名苑的开发单位,2010年,梁山总公司与盛德公司签订《银泰名苑施工协议书》,具体签订时间不详,协议约定:梁山总公司承包银泰名苑小区D座、G座及地下车库,承包范围包括土建、主体楼内给排水、采暖、电气、消防、装饰、弱电等施工图纸为准的全部工程(不含电梯、水泵及泵之间连接管道、电源箱,供热泵房的一切设备),工程日期自2010年9月15日至2011年11月30日。承包人必须相应招标文件全部内容,履行招标过程的全部手续。承包人严格按照施工图纸施工,如有设计变更按设计变更通知施工。工程采用固定单价的方式确定价款,按建筑面积D座950元/平方米、G座1,550元/平方米、地下车库1,800元/平方米,协议总价按建筑面积每平方米单价乘以总建筑面积所得金额计算。结算建筑面积以房产测绘面积为准。如施工过程中因发包方或设计变更造成的工程量增或减所产生的费用变化,按实际发生量结算(按2010年计价定额,取费限额标准按最低标准执行,规费按省建设厅核定标准执行)。其余不予结算。工程款按进度拨付,竣工结算时应扣留5%质保金。合同约定:本协议是施工中唯一执行的协议,《建设工程施工合同》只作为有关部门检查使用,本协议的规定与《建设工程承包合同》不一致的以本协议为准。协议另对工程质量、安全文明施工、施工管理人员的要求、装饰、装修等施工及材料标准、承包人的权利义务、承包方式与价格、工程款支付方式、违约责任、罚则、合同解除等事项进行了约定。其后,盛德公司与梁山总公司在履行了招投标手续后,于2010年9月15日签订建设施工合同,约定:梁山总公司承包盛德公司开发的银泰名苑小区D座、G座、地下车库工程,承包范围包括土建、主体楼内给排水、采暖、电器、消防、装饰、弱电等施工图纸为准的全部工程,施工日期自2010年9月15日至2011年8月30日,质量标准为合格,合同价款采用固定单价方式确定合同价款,执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定,总价款为34,906,990.84元。不设提前竣工奖,合同价款不因物价涨落而调整,合同未约定其他价款调整事项。如延期未支付工程款,不支付利息,工程量偏差不调整,关于合同价款的调整,双方未在合同中作出约定。质保金为合同价款的5%,最终竣工验收之日起二年无息返还,但不因资金返还而免除保修责任。合同尾部加盖了“山东省梁山县第三建筑安装有限公司鸡东项目部”公章。同日,盛德公司与泰兴公司就A、B座工程签订了建设工程施工合同,约定由泰兴公司对银泰名苑小区A座、B座进行施工,合同价款采用固定单价方式确定,为16,213,780元。后泰兴公司未对B座施工,盛德公司通过口头约定将B座工程发包给梁山公司。B座、D座、G座、地下车库工程均由原告实际施工。庭审中,原、被告双方确认B座建筑面积4,059.21平方米、D座4,087平方米、G座19,136.8平方米、车库3,716平方米。盛德公司陆续共给付原告工程款3,525万元、代原告支付各项费用2,314,569元、给付梁山公司房子及地下车位共7户折抵工程款合计916,753元。因原告所完工程中的部分工程(1、给排水工程;2、G座地下室供热主管线工程;3、G座风机、电、电缆款、电梯、风机、双电)不符合质量标准,盛德公司另行找他人进行施工,共支付工程款284,000元(第1项82000元、第2项32000元、第2项170000元)。盛德公司另抗辩有4部分工程质量不合格,盛德公司代施工支付了工程费用181,761元,但举示的证据不能形成有效证据链,故不予确认。原告主张在施工过程中飘窗部分存在设计变更,亦未举示证据证实,故不予确认。关于B座的工程价款,原告未举示有效证据证实,盛德公司在庭审中自认其与分界公司关于B座的合同折合平方米单价为1,201元。2012年6月,梁山公司未向盛德公司交付竣工验收资料,盛德公司组织业户办理了入住手续。另查明:原告成立于2011年3月14日,经营范围为:一般经营项目,以梁山总公司的名义承揽工程。2013年10月21日,梁山公司出具证明,内容:梁山鸡东公司与梁山公司鸡东项目部为同一主体,由梁山鸡东公司对外独立从事民事活动,独立承担责任,自负盈亏。梁山公司鸡东项目部系梁山鸡东公司前身。银泰名苑的实际施工均由此负责并实际施工。本院认为,本案争议的焦点是:1、原告是否享有本案诉讼主体资格;2、案涉《建设工程施工合同》、《银泰名苑施工协议书》的效力;3、案涉工程应据何结算;4、案涉工程是否存在设计变更及未完工程;5、原告是否对案涉工程享有优先受偿权。(一)关于原告是否享有本案诉讼主体资格。虽原告于2011年3月14日,即合同签订后才成立,但梁山总公司出具证明证实了原告与鸡东项目部为同一主体,其自负盈亏独立承担民事责任,案涉工程均由原告实际施工,且鸡东项目部的负责人与原告负责人均为宗凤龙,故原告是本案建设工程施工合同法律关系的主体,与本案有直接利害关系,享有本案诉讼主体资格。(二)案涉《建设工程施工合同》、《银泰名苑施工协议书》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”本案中,依据《银泰名苑施工协议书》中“承包人必须相应招标文件全部内容,履行招标过程的全部手续”的内容,可以确认原告与盛德公司在履行招投标手续前已经就案涉工程范围、价款、质量等相关条款进行了约定,其行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判”、第五十三条:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……中标无效……”之规定,其中标行为应确认为无效,其双方签订的《建设工程施工合同》亦为无效合同。本案中,涉案工程性质系住宅,依照《中华人民共和国招投标法》第三条及相关解释的规定,属于依法必须招标的项目,而《银泰名苑施工协议书》系非经招投标手续签订的协议,亦为无效合同。(三)案涉工程应据何结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为计算工程价款的依据”,此条规定的前提是备案的中标合同为有效的合同。本案中,因备案中标合同无效,故盛德公司主张以中标合同为依据结算的抗辩不能成立。《银泰名苑施工协议书》系原、被告双方的真实意思表示,其价格亦体现了当时的市场价格,故银泰名苑D座、G座及地下车库可参照《银泰名苑施工协议书》关于工程价款(D座950元/平方米、G座1,550元/平方米、地下车库1,800元/平方米)的约定进行结算。关于B座工程,原、被告之间无合同,原告主张按照1,300元/平方米进行结算,但未举示证据证实,被告与分界公司之间的合同对于原告虽无约束力,但价格1,201元/平方米是合同签订时签订双方参照市场价格对B座工程单价的确认,可参照结算。综上,依据双方对B座、D座、G座及地下车库面积的确认,确认案涉工程价款为45,108,601.21元(此数额未扣除部分未完工程;案涉工程价款45,108,601.21元=D座:950元/平方米*4087平方米+B座:1201元/平方米*4059.21平方米+G座:1550元/平方米*19136.8平方米+地下车库:1800元/平方米*3716平方米)。(四)案涉工程是否存在设计变更及未完工程。是否存在设计变更应比照施工图纸及现有工程情况予以确认,原告虽主张飘窗部分存在设计变更,但其作为施工单位,应有施工图纸,其无正当理由未举示施工图纸,且在法院对其书面下达限期举证通知书后仍未向法院提供,应视为其举证不能,故不能确认案涉工程存在设计变更。关于被告抗辩的未完工程,被告共抗辩原告有七项工程未完工或不符合质量标准,但其中只有三部分举示的证据可以形成完整的证据链证实被告确实对该三部分工程另行找施工方进行了施工并实际支付了价款,故只对该三部分未完工程予以确认,对应价款284,000元应从工程总价款中扣除,即案涉工程最终总价款应为44,824,601.21元。关于质保金,依据确认的工程最终价款44,824,601.21元及双方关于质保金5%的约定,案涉工程质保金应为2,241,230.06元。但双方在《建设工程施工合同》中约定“质保金在最终竣工验收之日起二年无息返还”,案涉工程虽未竣工验收,但被告已于2012年6月起开始组织业户入住,工程实际使用已超过了二年,故不应再扣除5%的质保金。但原告仍应依照其与被告签订的《工程质量保证书》的约定对案涉工程承担保修责任。综上,被告欠付原告工程款的数额应为6,343,279.21元(6,343,279.21元=工程最终总价款44,824,601.21元-被告已付工程款35,250,000元-以房屋抵顶工程款916,753元-被告代原告支付的各项费用2,314,569元)关于原告主张的工程价款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日……”案涉工程虽未竣工验收,但盛德公司已于2012年6月组织业户办理入住,即已实际接收,故此时间节点即为应付款的时间节点,原告对于欠付工程款自2013年10月21日起计算利息的主张符合法律规定(2012年6月至2013年10月20日期间的利息原告未主张,属于对自身权利的处分),本院予以支持。利息具体数额为:2013年10月21日至2014年6月30日期间以该阶段欠付工程款4,102,049.15元(本案确定欠付工程款6,343,279.21元-当期不应返还的质保金2,241,230.06元)为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,2014年7月1日至实际给付之日,以本案确定的欠付工程款6,343,279.21元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。(五)原告是否对案涉工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条的规定,建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案中,双方未进行竣工验收,故原告在2014年4月21日首次起诉时主张优先受偿权未超过规定期限,其主张应予支持。综上所述,原告关于被告给付欠付工程款及利息的主张应予支持,但数额予以调整,原告关于对工程在欠付工程款及利息范围内优先受偿的诉讼请求于法有据,应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定,判决如下:一、被告黑龙江盛德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东省梁山县第三建筑安装工程有限公司鸡东分公司工程款6,343,279.21元及利息(利息具体数额为:2013年10月21日至2014年6月30日期间以4,102,049.15元为基数,2014年7月1日至实际给付之日以6,343,279.21元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算);二、原告山东省梁山县第三建筑安装工程有限公司鸡东分公司有权在上述第一项确定的价款限额内就其承建的鸡东县银泰名苑小区B座、D座、G座及地下车库工程折价或拍卖的价款优先受偿。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91,228元由原告承担27,908元、被告承担63,320元。如不服本判决,可在判决书送达后十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  冯 莹代理审判员  徐媛凤代理审判员  李凤霞二〇一六年八月十二日书 记 员  都 晶本案引用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。-14--15-