浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1279号上诉人（原审被告）：浙江××建筑装饰工程有限公司，省××××楼。邮寄地址：浙江省杭州市江城路328号二楼。法定代表人：张甲。委托代理人：陈某某。被上诉人（原审原告）：上虞市××司，省××××丰树坪。法定代表人：蒋某某。委托代理人：陆某某。上诉人浙江××建筑装饰工程有限公司为与被上诉人上虞市××司买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院作出的（2011）金婺商初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：2009年4月，原、被告双方就孔雀宾馆装饰石某购货事宜签订《订货合同》。原告依约履行了全部义务后，多次催告被告支付货款，但被告至今分文未付。按照合同约定，被告应按合同总价每天千分之五向原告支付违约金，但鉴于双方合作关系原告自愿按逾期未支付款项日千分之三计算违约金。上虞市××司于2011年3月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：被告向原告支付货款149381元，税金7603元，并支付违约金165523元（暂计至2010年8月20日，此后按合同总价的每天千分之三计算至实际支付之日止），共计322507元。浙江××建筑装饰工程有限公司在原审中辩称，一、原告的申请陈述与事实严重不符。1、被告与原告没有签订过书面合同，也没有对违约金及税金有过任何约定。2009年4月中旬，被告因工程急需购买部分石某装饰材料，于是跟被告达成口头购买石某协议，由原告在提供供货石某和放射性检测报告、合格证书及结算发票后进行统一付款。2、被告已多次要求与原告进行结清货款，在2010年3月要求进行结算付款，但结算时原告没有按约结算，也依然没有提供相应的款项发票及相应合格证书，对此一直都予以推诿。被告无奈下，于2010年8月5日特发函告知原告能够尽快提供发票及相应的合格证书便于进行支付工程材料款，但至今原告依然不能提供并且拒绝予以配合。二、请求驳回原告的诉讼请求。根据上述事实，被告认为：被告多次要求原告提供相应的凭据及发票，而原告拒绝履行自己的义务，致使被告迟迟不能支付相应的货款，是造成本次纠纷的主要原因。因此，被告恳请法院查明事实，要求原告提供相应证书、发票并及时与被告进行结算，对于超出合理和必要部分的主张不予支持，公正处理本案，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。原审法院认为：原、被告双方签订的订货合同虽然未加盖被告的公章，但有被告工作人员张乙的签字，原告按约向被告提供了装饰石某，被告也已收取了这些装饰石某，并用于其承建的孔雀宾馆，双方的行为已实际确认该合同，并履行了该合同的主要条款，原告有理由相信张乙能够代表被告。该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的有关规定，双方当事人理应全面履行。合同签订后，原告按约供货，已履行了自己的合同义务，被告未按约付款，其行为已构成违约，依法应承担支付货款及违约金的民事责任。原告诉请要求被告支付货款149381元、税金7603元及违约金的事实清楚，证明确凿充分，予以支持；但原告要求被告按合同总价每天千分之三计付违约金，明显过高，应适当减少。被告辩称请求驳回原告的诉讼请求，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、由被告浙江××建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日支付原告上虞市××司货款149381元、税金7603元，并自2009年9月20日起按月利率2.52%支付违约金至本判决确定履行之日止。二、驳回原告上虞市××司的其他诉讼请求。如果被告浙江××建筑装饰工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3069元（已减半收取），财产保全费1770元，合计4839元，由被告浙江××建筑装饰工程有限公司负担。上诉人浙江××建筑装饰工程有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实存在严重错误。原审认定“本院认定的事实与原告起诉称所述事实一致”而事实并非如此。1、书面合同签订问题。被上诉人一审诉称“2009年4月原、被告双方就孔雀宾馆装饰石某料购货事宜签订《订货合同》”。而事实上双方甲没有签订过《订货合同》。从被上诉人一审向法院举证的《订货合同》和文件签收登记表证实：第一，被上诉人证明对象是上诉人已收到该合同，而不是已签订该合同；第二，《订货合同》上诉人方乙保管员张乙是签收到了二份空白的《订货合同》，而不是签订了这二份合同；第三，被上诉人举证的《订货合同》张乙是在乙方（即被上诉人）代表人处写上“收到本复印件原件二份，2009年7月28日”，然后在乙方日期右下方签上名的。因此，他没有代表甲方签字确认的任何意思表示，更不能证明他在2009年4月就代为上诉人签订，故一审认定双方已于2009年4月签订了书面的《订货合同》无事实依据。2、被上诉人是否履行全部义务问题。根据双方口头约定，被上诉人应当在工程验收前向上诉人提供所供石某的放射性检测报告及合格证书，收款时应当将材料发票送至上诉人单位。但被上诉人一拖再拖，对上诉人书面函告置之不理，直至今日没有向上诉人提供。所以，可以认定被上诉人至今没有按约完成交货义务，原审认定被上诉人已履行全部义务与事实不符。3、违约金某某问题。上诉人与被上诉人没有签订过书面合同，故不存在“按合同总价每天千分之五”的违约金问题。双方当时关系不错，即没有口头约定过违约金，更不需“按合同”支付被上诉人方丙总价30%的备料款，被上诉人才安排生产。因此，本案不但是违约金被上诉人自定过高的问题，而是上诉人根本没有认可的问题。原审认定双方已约定违约金完全没有“双方约定”的事实依据。4、上诉人是否收到被上诉人二份增值税发票问题。第一，这组证据是被上诉人在原审开庭时提供的，而上诉人于2010年8月就书面致函给被上诉人“望你方尽快将材料发票送至本单位”，为什么上诉人不将增值税发票交上诉人的财务或相关负责人？第二、增值税发票是可以抵扣的，如果上诉人收取了被上诉人的发票，上诉人为什么不作抵扣呢？第三，张乙是收取材料的保管员，不是增值税发票的财务人员或相关负责人，他没有转交给上诉人，完全是被上诉人过错造成的，被上诉人应当承担过错责任。一审不应当在损失依据没有的情况下，根据被上诉人的主张认定损失，判决由上诉人承担。二、一审在认定张乙代理关系上存在错误。1、从一审证据上看，张乙是一个材料收货保管员，没有证据证明他在本案中代表上诉人与被上诉人业务上的洽谈、要约、承诺方面的证据。更谈不上以上诉人与被上诉人签订了合同。2、没有法律规定一个代收，代保管人的行为是表见代理行为；法律也没有规定就此可以推定其代表上诉人订了合同。3、双方丁了的是口头买卖合同的主要条款，并不是被上诉人单某某同。合同甲方即上诉人张乙没有签字或确认，何某张乙代表上诉人。三、原判认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。根据上述事实，上诉人认为：被上诉人的违约是造成本案纠纷的主要原因，而一审法院存在明显的违法帮助被上诉人的情况，其认定的事实和适用法律都是错误的。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人上虞市××司答辩称：一审判决认定事实和适用法律完全正确，上诉人的上诉请求及上诉理由没有事实与法律依据，故依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。1、上诉人辩称至今没有签订过《订货合同》，这种说法显然是与本案证据相矛盾的。本案相关证据显然已充分证明上诉人与被上诉人签订了《订货合同》，只是上诉人在签订了合同后，不将另一份合同交给被上诉人而已。但这并不妨碍依法认定双方签订了《订货合同》的事实。在本案中，被上诉人将合同盖好印章后交给上诉人，且由上诉人的代表人张乙在被上诉人一方留存的合同上签字确认，然后被上诉人按合同进行供货，上诉人不仅没有任何异议相反还收取了相关货物，确认了货款。由此可见，上诉人所说的至今没有签订过订货合同的上诉理由是不能成立的。还有，上诉人虽然违背事实不承认签订过书面订货合同，但是承认双方订立过口头合同。即便退一步讲，从本案合同实际履行情况看，也可充分证明口头订立的合同与书面合同内容是完全一致的。2、上诉人辩称被上诉人没有提供随货资料放射性检测报告和合格证等，这一主张丙是不能成立的。被上诉人在交付货物时即将合格证、检测报告等随货资料交付给上诉人。首先，随货资料随货交付，这是符合常理和交易惯例；其次，上诉人在验收货物时并无异议，且在合理期限内均未提出异议，依法应当推定其收到相关随货资料；第三，如果没有收到被上诉人的相关随货资料，有关货物不合格的话，上诉人就不可能将有关货物用于工程；第四，本案所涉工程早已投入使用，依法也应当认定相关货物是符合质量要求的。3、有关违约金问题，上诉人的抗辩也是不能成立的。前面已充分论述，本案订货合同成立。上诉人不依约履行付款义务的事实也显而易见。因此，上诉人承担违约责任是有完全的事实与法律依据的。一审判决认为约定违约金过高，应当适当减少。对此，被上诉人虽然认为减少违约金不太合理，但我们认为应当尊重法院的裁量。被上诉人还认为，在上诉人确认货款且迟迟不予支付的基本事实前提下，在按月利息2.52%支付违约金的情况下，上诉人对此还提出异议，不仅没有事实与法律依据，也不尽情理。4、关于增值税发票，上诉人异议说没有收到，这是不能成立的。张乙是上诉人在本案交易中的代表人，他收到发票当然应认定为上诉人收到。从上诉人的异议理由看，上诉人确不太诚信。5、上诉人认为张乙不具有代理权，这个观点显然不能成立。在本案中，如果张乙没有代理权，上诉人就不可能接受被上诉人依订货合同履行而交付的货物，也就不会确认张乙签字确认的有关货物和货款。因此，上诉人的异议无非是一种诉讼技巧而已。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：1、关于上诉人及被上诉人是否签订书面合同及张乙的行为能否代表上诉人的问题。上诉人虽未在《订货合同》上签字盖章，但上诉人的工作人员张乙在被上诉人一方留存的合同上签字确认，双方即按合同进行供货，上诉人未提出异议，还收取了货物，确认了货款，被上诉人有理由相信张乙的行为代表上诉人。2、关于合格证、检测报告等随货资料是否交付给上诉人问题。上诉人认为这些口头约定应交付而被上诉人没有交付，被上诉人认为在交付货物时已随货交付给上诉人了，双方产生争议，但合同中对此并无约定。3、关于约定违约金问题，被上诉人供货后，上诉人不依约履行付款义务，应承担违约责任。原审判决认为约定的违约金过高，已作了适当减少。4、关于增值税发票，上诉人认为没有收到，被上诉人是交给张乙的，有其签名，张乙收到应认定为上诉人收到。综上，上诉人浙江××建筑装饰工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3440元，由上诉人浙江××建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 葵代理审判员  李建旭代理审判员  张淑英二〇一一年十一月十八日代书 记员  项蓓蕾