温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2011）温龙商初字第593号原告：徐某某。委托代理人（特别授权代理）：罗某某。被告：夏某。委托代理人（特别授权代理）：孙某。被告：夏某某。第三人：叶某某。原告徐某某为与被告夏某、夏某某、叶某某债权人代位权纠纷一案，于2011年9月28日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于法定期间内向双方当事人送达了开庭传票和举证通知，于2011年11月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗某某、被告夏某的委托代理人孙某到庭参加诉讼，被告夏某某、第三人叶某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2011年3月12日，第三人叶某某向原告借款120万元，约定月息3分，借款期限3个月。期满后，第三人叶某某未归还本金，而第三人叶某某于2011年4月7日借给被告夏某100万元，第一个月利息采取预先扣除的方式，实际支付94万元，并约定2011年5月7日归还，该借款由被告夏某某提供担保。但借款到期后，第三人一直以各种理由拖延不主张某某。第三人叶某某怠于行使被告到期债权，对原告造成了损害。故起诉，请求判令：1.被告夏某偿付原告105.28万元（其中本金94万元，利息从2011年4月7日起月利率2%至实际履行之日止，暂计六个月）；2.被告夏某某对上述款项承担连带偿还责任。原告在本院指定的举证期限内提供如下证据：1.原告的身份证复印件，以证明原告的诉讼主体资格；2.两被告的身份证复印件，以证明两被告的诉讼主体资格；3.第三人的身份证复印件，以证明第三人的诉讼主体资格；4.原告与第三人借贷关系的借条、工商银行转账凭证、中国银行的转款记录，以证明第三人向原告借款120万元的事实；5.被告与第三人借贷关系的借款协议与借条、第三人汇给王甲的转账记录以及王甲汇给被告夏某的银行凭证，以证明第三人叶某某通过王甲借给被告夏某款项的事实，因为当时晚上银行已关门，叶某某没有网银，故在王甲的p0s机上刷了94万元后，由王甲通过电话转账将94万转给被告夏某。被告夏某辩称：1.依据原告的证据来看，第三人是否有欠原告借款这方面证据不充足，被告也不知道他们双方之间是否存在债权债务关系，另外对合法这个词的理解应当是原告与第三人之间的债权债务关系应当经过法院或仲裁机构的确定债权，这样的债权才能视为合法的债权，才符合提起代位权诉讼的条件，而其他未经法院或仲裁机构的生效法律文书确定，而不应当视为合法债权；2.被告与第三人不存在债权债务关系，虽然被告与第三人曾经签订过借款协议，但是第三人没有实际支付借款给被告；3.即便被告与第三人之间存在债权债务关系，原告也没有证据证明第三人怠于行使到期债权；4.依据《合同法》第73条第二款的规定，如果本案被告败诉，相应的诉讼费应当由第三人承担。庭审结束后，本院依法传唤被告夏某本人，并对其制作了谈话笔录，其主要陈述如下：1.被告与第三人借贷关系的借款协议与借条上的签名与指印是自己本人的，但当时上面没有利率和债权人的名字，利息是口头约定大概6－7分左右，利息是口头说的，大概6-7分左右，借款时间没有约定的；2.我当时是向一个叫阿某的朋友借钱，出具了该份借条，借条上的钱有收到但只有94万元，出具借条的当天有四笔各20万，还有一笔14万共计94万转入我的账户上，但不知道是谁打给我的。后来阿某打电话来说100万的借款已经打过来了，我问为什么只有94万，他说还有6万已经作为利息预扣了。被告夏某没有提供证据。被告夏某某、第三人叶某某未作答辩，也没有提供证据。庭审结束后，本院依法传唤吴某某，并对其制作了谈话笔录，其主要陈述如下：1。我与原告是夫妻关系。2.2011年3月12日，我有112万元汇入叶某某账户，这钱是原告将125万元存单质押在银行，转贷112万存入我的卡上的，我将此款替原告汇给叶某某作为借款，当天叶某某出具了借条给原告。3.2011年3月12日当天通过存单质押只从银行贷到90％即112万元，过了2天后原告又补汇给叶某某8万元，这个也已经作为证据提供了，所以共计是120万元。庭审结束后，本院依法传唤王甲，并对其制作了谈话笔录，其主要陈述如下：1.2011年4月7日，叶某某要借款100万给夏某，就通过我厂里的农行电话转账宝把钱转账给我，再由我转账给夏某。2.我和某某明之间是朋友关系，我和夏某不认识的，没有其他款项往来。3.一共给夏某汇了5笔，共计94万，这些钱都是叶某某的钱，不是我的，我是受叶某某指示汇款给夏某的，因为夏某向叶某某借款。原告提供的证据，经庭审出示。被告夏某某、第三人叶某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法视为放弃抗辩与质证的权利。被告夏某质证认为：证据1-3无异议；证据4中借条的真实性有异议；对工商银行转账凭证的真实性没有异议，关联性有异议，无法确认吴某某与本案中原告与叶某某的关系；对中国银行的转款记录的真实性没有异议，关联性有异议，转给叶某某的金额只有8万，与借条的金额不同；证据5中借款协议与借条真实性没有异议，但是第三人没有向被告履行支付借款的义务；对第三人汇给王甲的转账记录和王甲汇给被告夏某的银行凭证真实性无异议，但对关联性有异议。经审查本院认为，证据1-3真实合法，被告无异议，予以采纳；证据4，结合本院对吴某某的谈话笔录，可以认定2011年3月12日吴某某受原告指示将112万元汇入第三人叶某某账户，同年3月14日，原告又将8万元汇入第三人叶某某账户，共计120万元，与借条金额相符，对该份证据予以采纳；证据5，被告夏某对借款协议与借条的真实性无异议，结合汇款记录和本院对夏某、王乙的谈话笔录，可以认定2011年4月7日王乙受第三人叶某某指示将94万元汇入被告夏某账户的事实，对该份证据予以采纳，被告夏某认为借款协议与借条上的利息、债权人名字和借款时间当时为空白，但未提供证据证明，本院不予采信。经审理，本院认定事实如下：2011年3月12日，第三人叶某某向原告借款120万元，约定月息3分，借款期限3个月，同日吴某某受原告指示将112万元汇入第三人叶某某账户，同年3月14日，原告又将8万元汇入第三人叶某某账户。借款之后，第三人叶某某至今分文未偿。第三人叶某某于2011年4月7日借给被告夏某100万元，实际支付94万元，并约定2011年5月7日归还，该借款由被告夏某某提供连带责任保证。借款到期后，被告夏某未按期向第三人偿还借款本息，第三人也没有通过诉讼或仲裁向被告夏某、夏怀某某张债权。本院认为，原告与第三人叶某某、第三人叶某某与被告夏某之间的民间借贷关系均依法成立，合法有效，受法律保护。第三人叶某某尚欠原告借款本金120万元，事实清楚，证据确实，第三人逾期未清偿，已构成违约，应向原告偿还借款本金及自2011年3月12日起的利息，但双方约定的月息3％明显过高，本院依法调整为超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算。被告夏某向第三人叶某某借款100万元，但实际给付只有94万元，本院以实际给付的金额为借款本金，因此，被告夏某欠第三人叶某某借款本金94万元及自2011年4月7日起的利息，事实清楚，证据充分，本院予以认定，原告诉请要求按月利率2％计算向其支付利息，未超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，本院予以认可；被告夏某某自愿为上述债务提供连带责任保证，应承担连带偿还责任，承担保证责任之后，有权向被告夏某追偿。现原告对第三人叶某某的债权、第三人叶某某对被告夏某的债权均逾期未获清偿，且第三人叶某某也没有通过诉讼及仲裁的方式向被告夏某、夏怀某某张债权，致使原告的合法债权受到损害，原告有权依法行使代位权，要求次债务人即本案被告夏某、夏某某在其对第三人叶某某的债务范围内直接向原告清偿，原告与第三人、第三人与两被告之间相应的债权债务关系即予消灭。被告夏某认为第三人没有怠于行使权利，但未提供证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告夏某于本判决生效之日起十日内支付原告徐某某94万元及利息（自2011年4月7日起按月利率2%计算至本判决确定的还款之日止）；二、被告夏某某对上述款项承担连带偿还责任，承担保证责任后，有权向被告夏某追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14275元（原告已预缴），减半收取7137元，由被告夏某负担，被告夏某某负连带责任。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内预缴上诉案件受理费14275元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，账号：31×××99901040006651。逾期按自动撤回上诉处理］。审判员 陈 衍二〇一一年十二月二十六日书记员 杨长长