浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍商终字第647号上诉人（原审被告）：王小东。委托代理人：商树祥。被上诉人（原审原告）：中利建设集团有限公司。法定代表人：张冬初。委托代理人：张文江。上诉人王小东为与被上诉人中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）民间借贷纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2011）绍嵊商初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月5日立案受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭，并于2011年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人王小东的委托代理人商树祥，被上诉人中利公司的委托代理人张文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：王小东曾挂靠在中利公司处从事钢结构建设，2006年双方曾签订工程（内部）承包合同，约定王小东的工程款全部汇入中利公司账号，王小东凭发票向公司领取。期间，王小东多次向中利公司领取工程款，领款凭证的用途一栏内均载明建设工程的名称和具体用途。2007年1月8日和6月27日，王小东作为领款人，分别从中利公司处领取了现金25200元、30000元，合计55200元，用途为暂领款。2007年10月25日，王小东曾交付给中利公司金额为190957.63元的材料发票，中利公司出具的收据上载明收款方式为转账。2010年12月21日（诉讼之前），中利公司的委托代理人张文江曾与王小东通话并进行了电话录音（时长为3分钟左右，通话中途录音中断），王小东在通话中认可尚欠中利公司两笔款项，一笔是25200元，一笔是30000元，同时强调因经济困难没有偿还。因王小东对中利公司提供的录音资料的真实性提出异议，中利公司申请该院进行司法鉴定。该院依法委托了华东政法大学司法鉴定中心进行声像资料鉴定，同时提供了该院的庭审光盘为鉴定比对样本。该鉴定中心出具了华政司鉴中心（2011）声鉴字第SX11-14号声像资料鉴定意见书，鉴定意见为：检材中被鉴定一方当事人的声音与庭审记录的录音中王小东的声音，倾向性认为符合同一人特征。2010年12月28，中利公司向原审法院提起诉讼，要求王小东归还暂领款55200元并支付自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。原审法院审理认为：王小东对于曾向中利公司两次领款55200元的事实无异议，本案争议的焦点在于该两笔暂领款是王小东向中利公司的借款还是王小东向中利公司领取的工程款。针对该焦点，可以从以下三方面进行分析：一、根据王小东领取工程款的领款凭证反映，领款用途均注明王小东所挂靠建设的工程名称和具体款项，而本案所涉的两份领款凭证的用途仅注明为暂领款，这与双方领付工程款的习惯不同。二、王小东虽对中利公司提供的通话录音资料的真实性提出异议，但依据司法鉴定意见书，可倾向性认为录音显示的系中利公司代理人与王小东之间的通话，王小东认可尚欠中利公司两笔款项合计55200元，现因经济困难无偿还能力。王小东虽提出通话内容不是其真实意思表示，但无证据证实。中利公司代理人与王小东通话时虽未表明其代理人身份，但中利公司在本案诉讼中委托其作为特别授权代理人，可视为对其先前向王小东催款行为的追认。王小东提出通话内容不是其本人和中利公司的真实意思表示的辩解与事实不符，该院不予采信。三、王小东虽提出其曾向中利公司提供19万余元的材料发票以冲抵暂领款，但依据中利公司出具的收据，王小东领取该款项的方式为转账，而不是冲销暂领款。综上，该院认定本案所涉的两笔暂领款为王小东向中利公司的借款，该借款关系虽违反国家相关金融法规，应认定为无效，但王小东仍应返还中利公司借款本金，并支付自中利公司起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失。王小东提出中利公司的起诉已超过诉讼时效的辩解与法律规定不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条的规定，判决：王小东返还中利公司55200元并支付自2010年12月28日起至判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限该判决生效后十日内付清。如果王小东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1180元依法减半收取590元，鉴定费3000元，合计3590元，由王小东负担。上诉人王小东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方当事人签订的工程（内部）承包合同约定，业主单位支付的工程款全部汇入中利公司账户，再由王小东凭发票向中利公司领取。因此，王小东向中利公司领取工程款合情合理。原判仅凭两份领款单即认定其中的暂领款是借款，缺乏事实和法律依据。而且，王小东已用19万余元的材料发票冲销了暂领款，虽然中利公司出具的收据记载领款方式为转账，但这仅是为了规避财务管理规范，实际上王小东从未通过转账方式领款，中利公司就此应当提供相应的银行转账凭证。二、原判认定借款所依据的录音光盘不具有完整性、真实性。第一，通话详单显示通话时间为5分15秒，但录音光盘的录音时间仅有3分钟，存在明显的剪接痕迹。第二，该光盘并非原始录音资料，中利公司并未出示证据的原件或者原物，原审法院也未进行进一步调查。第三，从录音内容来看，中利公司的代理人一直是以第三人的身份与王小东通话，从未表明其代理人身份，从而误导王小东认为通话是关于其他案件。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判驳回中利公司的原审诉讼请求，一审和二审诉讼费用均由中利公司负担。被上诉人中利公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见，其在庭审中答辩称：一、王小东混淆了工程款与暂领款的区别，王小东领取工程款均在领款单上注明相应的工程内容，而暂领款则是暂时借给王小东。中利公司就此也提供了录音证据，其中记录了借款金额、所依据的凭证、欠款未还的原因等内容，且内容非常完整。二、关于录音光盘的真实性、完整性。王小东在原审中先是否认双方存在该通话，经中利公司提供通话详单，王小东改称通话内容不完整。中利公司之所以仅能提供部分通话录音，可能是由于录音笔中途停电所致。但根据通话内容，王小东认识中利公司的代理人，也认可欠款事实。因此，中利公司提供的证据可以充分证明其主张的借款事实。王小东否认借款事实，如有必要其可以申请对相关工程进行审计。综上，请求二审法院维持原判。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。二审中，中利公司称其向原审法院提供的保存在光盘中的电话录音系由其代理人使用录音笔所录制，并向本院补充提供了录音笔录音。本院组织双方当事人播放了该录音笔录音。就此，中利公司认为，录音内容清楚，可以印证其主张的借款事实。王小东认为，第一，对录音证据的真实性无异议，但对该其关联性和合法性持有异议。第二，中利公司代理人直接在录音中出现，所作对话内容与中利公司存在直接利害关系，相当于中利公司自己所作的陈述。第三，该录音证据不完整，在未录制的内容中，通话双方谈到王小东与中利公司负责人协商确认相关款项已用工程发票冲销。因此，该录音证据不能作为认定本案事实的依据。本院认为，王小东对该录音证据的真实性无异议，对认定本案事实具有证明力，应当予以认定。具体理由在判决理由部分予以阐述。本院经审理查明的事实与原审法院所查明的事实一致。本院认为，被上诉人中利公司主张上诉人王小东尚欠其55200元暂领款，不仅提供了王小东领款凭证，而且提供了相关通话录音。二审中，经中利公司提供并播放录音笔录音，王小东对通话录音的真实性亦无异议。该通话录音时长虽然短于通话详单记载的通话时间，但根据已有录音内容，完全可以辨识王小东在通话中已认可相关欠款事实。王小东提出其在通话中提及相关款项已作冲销、其误认为前述通话是关于其他案件等抗辩主张，但均未提供充分证据加以证明，且与通话录音中王小东认可欠款事实等内容明显不符，因此本院对其该些抗辩主张不予采信。综上，王小东尚欠中利公司55200元暂领款的证据确凿，应当承担相应的还款责任。王小东提出的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，案件处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由上诉人王小东负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁小梁审 判 员  胡春霞代理审判员  孙世光二〇一一年十月十九日书 记 员  缪洪娇