广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)佛中法民三终字第1089号上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市经盛实业有限公司,住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人陈经才，董事长。委托代理人宋巍，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）方树洪，男，汉族，住广东省开平市。原审被告金地（佛山）房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人张晓峰。原审被告广东省六建集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人朱志山，董事长。委托代理人招雪芳，广东源浩律师事务所律师。上诉人深圳市经盛实业有限公司（以下简称经盛公司）为与被上诉人方树洪、原审被告金地（佛山）房地产开发有限公司（以下简称金地公司）、原审被告广东省六建集团有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年11月23日，经盛公司（甲方）与焕发搭棚服务部（乙方）签订《施工队内部承包合同》，主要条款约定：甲方将金地佛山项目一期多高层工程外墙脚手架搭拆（楼号：5、6、7、8、9、10、11、12）分项工程委托乙方承包施工。一、承包范围与工作内容：1.1承包方式，包工包料、包质量、包安全、包工期，包验收合格。1.2承包范围和工作内容：金地（佛山）项目一期工程（包括：结构、建筑的设计图纸、设计变更、零星增加等范围的室内外大小构件）的脚手架搭拆项目。外墙双排脚手架搭拆，分不同材料，其工作内容不仅限于包括：不分大小构件和不分高度及不同形状的外墙双排脚手架拆除、挂设各种安全网和水平兜网、硬封闭搭拆、连墙杆搭拆、踢脚板搭拆、满铺拆钢笆网、楼层标志带板，及架体所需，槽字架钢悬挑及钢丝绳卸荷、预埋件及焊接等一切所需措施，施工现场清理干净及拆除后的预埋件的切割等全部工序在内。卸料平台搭拆，其工作内容不仅限于包括：不分大小构件和不分高度及不同形状的、安拆料槽、平台模板搭拆、挂拆各种安全网和水平兜网、硬封闭搭拆、连墙杆搭拆、踢脚板搭拆、铺拆钢笆网、施工现场清理干净等全部工序在内。电梯井脚手架搭拆，分不同材料，其工作内容不仅限于包括：不分大小构件和不分高度及不同形状的电梯井内脚手架的搭设拆除、挂拆各种安全网和水平兜网、硬封闭搭拆、连墙杆搭拆、踢脚板搭拆、铺拆钢笆网（用四层钢笆网材料周转铺拆）、施工现场清理干净等全部工序在内。搅拌机（台）双层防护棚搭拆，分不同材料，其工作内容不仅限于包括：不分大小构件和不分高度及不同形状的悬挑式双层防护棚搭拆的搭设拆除、挂拆各种安全网和水平兜网、围护栏杆搭拆、铺拆双层模板、施工现场清理干净等全部工序在内。施工电梯通道口双层防护棚搭拆，分不同材料，其工作内容不仅限于包括：不分大小构件和不分高度（宽度）及不同形状的悬挑式双层防护棚搭拆的搭设拆除、挂拆各种安全网和水平兜网、围护栏杆搭拆、铺拆双层模板、施工现场清理干净等全部工序在内。上人楼梯搭拆，分不同材料，其工作内容不仅限于包括：不分大小构件和不分内外墙及不同形状的上人楼梯搭拆的搭设拆除、挂拆各种安全网和水平兜网、硬封闭搭拆、连墙杆搭拆、搭拆围护栏杆、搭拆楼梯扶手、踢脚板搭拆、铺拆脚手板、施工现场清理干净等全部工序在内。四口防护栏杆搭设，分不同材料，其工作内容不仅限于包括：不分长短及形状的搭设拆除、挂拆各种安全网刷安全标志色、施工现场清理干净等全部工序在内（该项已综合含在外墙双排脚手架的单价中，不得另计）。以上所有分项工程的工作内容，除上述所说明以外，还不仅限于包括：乙方所需要自备的机具，旧料整理、预埋拉结件、所有材料运输（含转运），材料回运并分类堆放，垃圾清理干净并运至甲方指定地点堆放等全部工序在内，并包括所有材料进退场运输费用。1.3价格条款：外墙双排脚手架搭设拆除：多高层（18层以下，含18层）：33元/㎡；18层以上：36元/㎡。落地卸料平台搭设按工程量计算规则计算（落地卸料平台按现场定）；电梯井架搭拆（按半周长按双排计）；搅拌机（台）双层防护棚搭拆（水平投影按双排架计）；施工电梯通道口双层防护棚搭拆（棚按水平投影、支架外围长垂直投影一半按双排架）；搭吊架体人行天桥（按方案）：200/每个；上人楼梯搭拆（长边垂直投影计按双排架1.5倍）。以上单价为固定单价，其余项目价格包括搭设和拆除及材料运输在内，所有项目的价格均已综合包括了本合同中的所有条款在内（税金除外）。并不仅限于包括：停水停电、停工待料、一切自然灾害和节假日等一切费用在内。…三、结算办法及付款方式：3.1根据乙方实际完成的工作量，经由甲方主管工长初审，甲方质安组验收评定和甲方项目经理审定后进行结算，最后工程结算以甲方合约部审核和甲方领导审批为准。乙方应向甲方主管工长申请办理竣工结算等手续。甲方结算审核部门在接到甲方主管工长提交乙方工程结算等完整资料后15天内审核完毕。在工程结算审核过程中，乙方应主动配合甲方有关部门进行工程结算的相关核对工作。否则，造成结算审核时间延误的责任由乙方负责。同时，甲方可视为乙方认同甲方的审核结果。双方还对结算工程量计算方法、付款方式等作了约定。经盛公司在该合同上签章，商某军作为经盛公司代表在该合同上签字，方某焕在该合同上签字确认。2007年12月5日，经盛公司（甲方）与焕发搭棚服务部（乙方）签订《顶架合同》，主要条款约定：甲方决定将金地佛山项目为5、6、7、8、9、10、11、12号楼顶架工程分包给乙方承包，乙方是方案搭设，顶托由甲方自负，乙方主要用钢管扣件搭顶架，是按每号楼或每个分缝搭设。结算是按图纸尺寸计算，即：长×宽×高，每立方米18元。乙方每搭完每个分缝或号楼交给甲方，租用期为20天；如果超过20天，则按续留收费，按本合同总款每日收滞纳金6％并一次性支付。如甲方不支付款项，乙方可随时拆走。乙方每个分缝或号楼搭完要付90％款项，20天内全部结清所有款项给乙方。商某军作为甲方，方某焕作为乙方在该合同上签字确认。同日，经盛公司（甲方）与焕发搭棚服务部签订无抬头协议书一份，约定：1、5-12号楼墙壁和柱的钢管由焕发棚厂提供给甲方，结算按每层水泥外边的投影面积计算，每平方5.5元:2、如甲方需要乙方拉门式架，结算按每层每平方5.5元。本合同与2007年11月23日所签订的合同同时生效。商某军作为甲方代表，方某焕作为乙方代表在该合同上签字确认。上述合同签订后，方某焕对涉案工程进行了施工，经盛公司按照工程进度向方某焕支付工程款2591135元。但因工程款是否付清双方发生纠纷成讼。诉讼过程中，经盛公司于2009年8月18日向本院提出《司法会计鉴定申请书》申请对方某焕承包施工的金地佛山项目一期工程外墙脚手架搭拆分项工程而产生的工程款数额进行司法会计鉴定。本院根据经盛公司的申请，委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程量进行鉴定，佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司于2009年10月30日向本院回函，称无法完成委托书的工程造价鉴定。后本院委托广东丰帆工程咨询有限公司顺德分公司对第三人承包施工的金地佛山项目一期工程外墙脚手架搭拆分项工程所产生的工程造价进行鉴定。广东丰帆工程咨询有限公司于2012年5月4日出具《工程造价报告书》一份，主要内容为工程项目名称：金地佛山项目一期工程外墙脚手架搭拆工程（楼号：5#-12#）及补充合同（顶架合同、钢管租赁合同）造价鉴定：一、金地脚手架搭拆工程造价：1、有图纸计算项目造价：1786328.94元；2、无图纸现场无法确认的项目造价（防护棚、楼梯、卸料平台工程）：216654.30元。二、金地脚手架搭拆工程（补充合同项目）造价：1067569.99元。报告结果说明：1、由于防护棚、楼梯、卸料平台工程无图纸且现场无法确认，该部分工程造价依据法庭移交的被告提供的分项工程进度款审批表（2008年8月26日）及防护棚、卸料平台、室外楼梯计算表（2008年8月31日）计取。该部分应由当事人另行向法庭举证，由法庭确定该价款的归属；2、由于补充合同项目中的顶架合同没有说明计算范围，双方当事人也未提供该项目的现场记录，因此该部分工程造价暂依据原告提议，层高超过4.5米的楼层计算满堂脚手架。由于补充合同项目中的顶架合同没有说明工程量按两次计算，所以本次鉴定造价只按一次计算，请原告向法庭举证，由法庭判定。由于双方对补充合同工程存在争议，双方当事人应另行向法庭举证，由法庭确定该价款归属。另查明一：2007年3月19日，金地公司（发包人）与六建公司（承包人）签订了《金地佛山项目一期施工合同》，合同主要约定：承包范围金地佛山项目一期主体土建工程、安装工程、室外环境景观工程；开工日期2007年5月23日，竣工日期2008年2月23日；合同价款139847693.9元等。工程竣工后，金地公司已向六建公司支付工程款合计252282548.95元。六建公司（甲方）与陈某才（乙方）签订《项目部施工承包协议书》，无落款日期。主要条款约定：甲方以承包形式将金地佛山06B地块一期项目交付乙方进行施工。第二条：乙方承包范围按照甲方与建设单位签订的主合同以及有关补充协议中的约定，承担应由甲方承担的全部承包范围和合同责任、义务，包括根据建设单位提供的施工设计图纸所包含的全部工程项目内容，以及图纸会审记录、修改通知及有关资料的要求进行施工。具体内容包括：土建（含基础）、主体和室内、外装饰、水电消防等施工及维修保养。第三条：承包形式：乙方以包工、包料、包安全、包质量、包括工程项目所发生的一切费用以全包干的形式，承担上述承包范围内的全部内容，并负责工期进度、质量安全、文明施工、工程验收、维修保养等相关责任。根据甲乙双方协商确定，工程按质量标准完成，乙方同意按工程结算造价（不含税）的2％作为项目包干价及缴纳应缴纳的费用。第四条：双方的主要责任。甲方责任，负责派驻现场施工员潘某勇、质量员赵某辉、安全员陈某斌作为驻场管理机构，对工程进行全面监督。乙方责任，乙方派出以商某军为主要成员的工程管理机构负责乙方属下作业施工队的日常管理工作等。陈某才系经盛公司法定代表人，诉讼过程中，经盛公司认可陈某才该签约行为代表经盛公司。工程竣工后，经盛公司在庭审中确认已收到六建公司支付的全部工程款。讼争的金地佛山项目一期工程已于2009年3月竣工、验收合格并交付使用。另查明二：2007年11月17日，经盛公司（甲方）与陈桂明（乙方）签订《施工队内部承包合同》，主要条款约定：甲方将金地佛山一期项目工程（多高层）的模板制安拆除分项工程委托乙方承包施工。1.1承包方式为包文明施工、包质量、包安全、包工期的方式；1.2承包范围和工作内容：金地佛山项目一期工程（多高层）的模板制安拆除的分项工程（包括结构和建筑专业的设计图纸、设计变更、零星增加等范围的所有大小构件模板制安和拆除工程），1.2.3支撑脚手架，超过5.7米以上的脚手架（含5.7米）由甲方派专业队伍搭设，5.7米以下的由乙方自行搭设；模板制安（含拆除），多高层17元/平方米，以上单价为固定单价，其价格均已综合包括了本合同中的所有条款在内等。商某军作为经盛公司代表与陈桂明在该合同上签字确认，无经盛公司签章确认。2008年7月2日，经盛公司（甲方）与陈某金（乙方）签订《施工队内部承包合同》，主要条款约定：甲方将17、18号楼的泥工分项工程委托乙方承包施工，承包方式为包工、包质量、包进度、包文明施工、包工期、建筑放线及场地清理，每个施工段工完清场，和包小型工具等。商某军作为经盛公司代表与陈潮金在该合同上签字确认，无经盛公司签章确认。另查明三：商某军原系经盛公司副总经理兼佛山项目部项目经理，全面负责经盛公司的金地佛山项目一期工程。商某军因犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被检察机关提起公诉，经深圳市宝安区人民法院审理，于2011年1月20日作出（2010）深宝法刑初字第1026号刑事判决书，该判决书认定：“从2007年10月至2009年1月期间，商某军利用其职务之便，收取工程承包人郑某章、段某华、朱某胜、郑某达、马某涛、马某才、陈某金送的红包及物品价值共约4万元。”同时，该判决书还认定：“由于蔡某金否认了有虚构工程的事实，而商某军也没有就如何与蔡某金合谋虚构工程的事实进行详细陈述，庭审中商某军则明确指出满堂架工程实际上是存在的。因此，本案中‘满堂架’工程是否存在，商某军与蔡某金是否存在共谋，商某军如何获取好处，获取好处的性质是商业受贿还是职务侵占等，均没有足够证据证实，证据形成不了完整的证据链条，指控事实不能成立。”最后，法院认定：商某军的行为构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零九个月。另查明四：诉讼过程中，方某焕（甲方）与甘某明（乙方）于2010年10月8日签订了《债权转让协议书》一份，主要约定：一、甲方确认对经盛公司、金地公司和六建公司享有债权150万元，债权性质属工程欠款；二、甲方确认已将其与经盛公司、金地公司和六建是承揽合同纠纷一案向佛山市禅城区人民法院提起民事诉讼，向上述三位债务人追讨工程欠款150万元，案号为（2009）佛禅法民二初字第708号。…；三、甲方确认作价70万元转让第一款所述的全部债权给乙方，乙方同意受让上述债权；…五、自本协议签订之日起至债务人付清全部欠款之日止所产生的全部欠款利息归乙方所有；六、甲方须自本协议生效之日起三十天内通知全部债务人有关本次债权转让事宜；七、本协议生效后，乙方成为新的债权人，取代甲方的债权人地位。且甲方须向佛山市禅城区人民法院提出申请退出（2009）佛禅法民二初字第708号一案的诉讼，并协助乙方参与该案的诉讼，取代甲方成为该案的原告。…。协议签订后，方某焕依约向经盛公司、金地公司、六建公司发出债权转让通知书。本院于2012年8月14日作为（2009）佛禅法民二初字第708号民事判决书，经盛公司和甘某明均不服提出上诉，佛山市中级人民法院于2013年10月17日作出（2013）佛中法民一终字第974号民事裁定书，裁定撤销（2009）佛禅法民二初字第708号民事判决书并发回佛山市禅城区人民法院重审。在二审诉讼过程中，方树洪以其已受让甘某明在本案中所享有的债权为由，向法院提出变更诉讼主体申请书，二审法院予以接纳并将上诉人变更为方树洪，由方树洪承继甘某明在本案中的诉讼地位。另，二审查明方某焕已于2011年5月13日死亡。另查明五：佛山市第二人民医院于2011年5月13日出具的《佛山市居民死亡医学证明书》显示方某焕于2011年5月13日死亡。广东省开平市公安局塘口派出所、开平市塘口镇强亚村民委员会于2013年6月25日共同出具《亲属关系证明》一份，载明：方某焕于2011年5月13日死亡，其亲戚关系如下；亲生父亲方某壮，1994年12月28日死亡；亲生母亲陈某珍，1995年移民美国；妻子何某清，亲生儿子方树洪。佛山市南海区人民法院在审理（2010）南民法初字第1147号案过程中，于2013年1月8日对方树洪、陈某珍、何某清制作《询问笔录》一份，载明：方某焕于2011年1月28日出具遗嘱，所有财产由儿子方树洪继承，方某焕法定继承人有妻子何某珍、儿子方树洪、母亲陈某珍。何某珍及陈某珍均对方某焕遗嘱无异议，同意方某焕财产由方树洪继承。陈某珍、何某珍、方树洪均在该询问笔录上签字确认。另查明六：佛山市禅城区焕发搭棚建材服务部（原名称为环市镇焕发搭棚建材服务部）由方某焕个人经营，该服务部不具备相应的建筑施工企业资质条件。经盛公司亦无建筑施工企业资质。原审法院认为：方某焕与甘某明之间、甘某明与原告方树洪之间的债权转让行为符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，也均已履行了通知债务人的义务，故上述债权转让行为对债务人发生法律效力，债权转让行为合法有效。方树洪通过债权转让方式合法取得方某焕对经盛公司、金地公司、六建公司支付工程款的债权，方树洪系本案适格原告。同时，经盛公司认为向工程承包人方某焕多支付了工程款并向方某焕主张返还，诉讼过程中，方某焕死亡，方某焕的其他合法继承人均明确放弃对方某焕财产的继承，则方树洪作为方某焕财产的唯一继承人，是本案反诉的适格被告。本案属建设工程合同纠纷。金地公司将涉案工程依法发包给六建公司。六建公司将其承包的金地佛山项目一期工程转包给经盛公司，经盛公司将部分工程分包给方某焕进行施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，经盛公司与六建公司之间的转包合同、方某焕与经盛公司之间的分包合同均无效。虽然讼争的合同均无效，但基于讼争的建设工程经竣工验收合格，据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，方树洪继受实际施工人权利，有权请求参照合同约定价款支付工程款。本案争议焦点在于方某焕承包的涉案工程具体工程价款；顶架合同及关于钢管租赁的协议涉及的工程是否系方某焕负责施工或提供，经盛公司应否向方某焕支付该部分工程款。对于金地佛山项目一期多高层工程外墙脚手架搭拆（楼号：5#-12#）分项工程，方某焕与经盛公司签订了书面的合同，广东丰帆工程咨询有限公司对该工程出具了工程造价报告意见，依据合同及相关图纸计算出项目造价，基于工程的图纸是固定且不变，按日常经验法则，实际施工人应是按图施工，因此，鉴定机构依据图纸计算的工程造价1786328.94元，应予以采信；对于无图纸且现场已无法确认的防护棚、楼梯、卸料平台工程的造价，该部分工程方某焕仅提交了单方制作的工程量记录，未能提供经双方共同确认的工程量的相关证据，因此，鉴定机构以经盛公司提供的进度表为计算依据计算出该部分的造价共计216654.30元，应予以采信。则金地佛山项目一期工程外墙脚手架搭拆（楼号：5#-12#）分项工程工程价款共计2002983.24元。对于方树洪与经盛公司项目经理商某军签订的顶架合同及关于钢管租赁合同涉及的工程造价，经盛公司是否应向方某焕支付该部分工程价款。首先，商某军与方某焕签订合同时系经盛公司项目经理，基于诚实信赖，方某焕有理由相信商某军系代表经盛公司签订合同，商某军的签约行为构成表见代理，则方某焕与经盛公司签订的顶架合同及钢管租赁协议合法有效，方树洪与经盛公司均应诚实信用地履行合同。其次，商某军在（2010）深宝法刑初字第1026号刑事判决书中亦陈述满堂架工程确实存在，不存在与他人串通虚构工程款的事实，该判决书亦确认了商某军的该陈述。第三，经盛公司提交的《分项工程工程进度款审批表》列举的已完成工程量及进度款额计算上显示的满堂架、综合脚手架、满堂脚手架等工程确实系方某焕进行施工，则说明顶架合同及相关钢管租赁合同确系方某焕进行施工的事实。第四、经盛公司虽提出满堂架工程系案外人陈桂明等进行的施工以及钢管系其自有等抗辩，但经盛公司对此未能充分举证。结合以上四点，方某焕作为满堂架搭拆的专业施工承包人，与经盛公司签订了书面合同，并有经盛公司提供的工程进度表予以证实，且有经盛公司项目经理商某军陈述存在满堂架工程的事实，故应确认方某焕确实依约履行顶架合同及钢管租赁合同，经盛公司依约应向方树洪支付该部分工程价款。对于顶架合同及钢管租赁合同涉及的工程造价，广东丰帆工程咨询有限公司对该部分工程出具的《工程造价报告书》显示为1067569.99元，该工程造价是否应予采信。首先，该鉴定机构属于中立机构，且具备专业工程造价评估资质，其出具的工程造价较为客观公正。其次，该鉴定机构依据双方签订合同、工程进度审批表、工程图纸及相关国家标准等对该部分工程作出认定，具有科学性。第三，对于方树洪认为广东丰帆工程咨询有限公司所作出的鉴定意见内容不全面，应当按照两次计算工程量，且部分工程量没有评估、存在少算或漏算等问题，但方树洪并未提供证据予以证实。第四，对经盛公司提出层高高于5.7米才需要搭建满堂架，其与案外人陈某明签订模板搭拆合同可以予以证实，但该合同仅为经盛公司与陈某明班组就模板搭拆项目的约定，不能当然证实经盛公司的观点。综上四点，广东丰帆工程咨询有限公司出具的《鉴定报告书》确定顶架合同及钢管租赁合同涉及的工程造价1067569.99元，应予以采信。综上所述，原审法院确认方某焕在金地佛山项目一期工程的工程总造价为3070553.23元，经盛公司已向方某焕支付了工程款2591135元，尚欠工程款479418.23元（3070553.23-2591135元）。故方树洪诉请经盛公司支付工程款479418.23元，有事实和法律依据，应予以支持，超出部分，应依法予以驳回。关于方树洪对利息的诉请，由于其与经盛公司之间对涉案工程没有结算亦没有明确约定付款期限，因此，利息从其向法院起诉之日即2009年6月10日开始起算为宜。对经盛公司对方树洪的反诉请求依据不足，依法应予以驳回。关于金地公司、六建公司应否承担责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据查明的事实，金地公司作为发包人已向承包人六建公司支付了全部的工程款，而六建公司作为转包人，已向经盛公司支付了全部的工程款，金地公司、省六建并不存在欠付工程款的事实，因此，其对实际施工人不承担责任。方树洪主张金地公司、六建公司承担责任缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、经盛公司应在判决发生法律效力之日起十日内向方树洪支付拖欠工程款479418.23元及利息（利息计算方法：以479418.23元为本金，从2009年6月10日开始按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定的给付之日止）；二、驳回方树洪其他诉讼请求；三、驳回经盛公司的反诉请求。本诉案件受理费24962元，财产保全费5000元，合计29962元，由经盛公司负担13491元，方树洪负担16471元。反诉案件受理费11135元，由经盛公司负担。鉴定费32700元，出庭人员差旅费400元，共计33100元，由经盛公司负担10664元，方树洪负担22436元。上诉人经盛公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决欠缺事实和法律依据，属认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正改判。具体理由如下：一、一审根据《工程造价报告书》认定无图纸且现场无法确认的页目造价（防护棚、楼梯、卸料平台工程）为216654.30元与事实不符。由于该部分工程量既无图纸且现场也无法确认，故基于谁主张谁举证的原则，应由方树洪举证证明，但方树洪在一审中并未提供任何有效的证据予以证明。而广东丰帆工程咨询有限公司所作出的《工程造价报告书》，在无其他证据佐证的情况下，仅凭经盛公司提供的分项工程进度审批表及防护棚、卸料平台、室外楼梯计算表，便直接得出该部分费用为216654.30元的结论，显然有欠妥当。理由是上述作为计算依据的书面材料均是方树洪通过贿赂手段，与经盛公司项目负责人商某军及核算经理朱某生串通伪造出来的，目的是虚报工程量以骗取经盛公司工程费用，经盛公司一审举出这些证据目的很明显是为了证明方树洪多收了工程费用，经盛公司对该些证据能证明实际工程量是持否定态度的，一审法院采信该证据作出不利于经盛公司的认定有所不当。在无其他证据佐证情况下，一审法院适用《工程造价报告书》判决经盛公司支付该部分费用，显属错误。二、一审法院根据《工程造价报告书》认定补充合同项目（顶架与钢）造价为1067569.99元也与事实不符。按照《工程造价报告书》,该部分造价实际上分为顶架（满堂红脚手架）与钢管租赁两部分，其中：（一）一审判决经盛公司支付满堂红脚手架费用665995.68元明显无事实依据。1、《顶架合同》系方某焕为虚报工程量骗取工程费，通过行贿商某军签订的，经盛公司既未在该合同上加盖公章也未事后追认，对该合同毫不知情也不认可，而方某焕对此却系明知。因此，该合同属恶意串通签订，且侵犯了经盛公司的合法权益，按照《合同法》第五十二条的规定，应属无效合同，对经盛公司不产生任何约束力，且并无其他证据证明该合同已实际履行。2、退一步讲，就算方某焕实施了搭拆满堂红脚手架的工程，那《工程造价报告书》也不能仅凭方树洪一审时提出的层高超过4.5米的楼层需要搭拆满堂红脚手架的单方说辞，便以该标准来鉴定满堂红脚手架工程费用。事实上，方树洪提出的标准是毫无依据的，这一点可以从经盛公司与第三方模板制安承包班组签订的《施工队内部承包合同》约定看出，楼层5.7米以下的由模板制安承包班组搭建，只有超出5.7米的才由经盛公司派专业队伍（指经盛公司这样的队伍）搭建。（二）一审根据《工程造价报告书》认为钢管租赁费用为401574.21元显然也与事实不符。1、同上理由，《钢管租赁合同》也是方某焕为骗取工程费用与商某军串通签订的，根本无法证实方某焕已实际将钢管出租给经盛公司使用。另，该合同仅简单约定计算面积与单价，连租期都未约定，合同便不能成立。由此可见，《钢管租赁合同》从未实际履行过。2、在方树洪未举出租赁物交接清单等证据证明，且分项工程进度审批表中也未显示过需支付该部分费用的情况下，一审法院未经查明便判决经盛公司支付该费用，显然是错误的。值得一提的是，鉴定机构在《工程造价报告书》中已很明确的说明，双方当事人应另行向法庭举证，由法庭确定该价款归属，意思就是鉴定结论是在假设《顶架合同》与《钢管租赁合同》已实际履行的前提下做出的，应不应当支付，还得法院在查明事实的情况下判定。一审法院以《工程造价报告书》为据显然错误。综上，一审法院认定的3070553.23元的工程总造价存在明显错误，经盛公司不仅无需再向方树洪支付任何费用，相反，还有权要求方树洪退回多收取的费用。故上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回方树洪的诉讼请求；3、改判方树洪在已收取的2591135元工程款中返还其多收的工程款733477.75元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自2009年4月l日计算至实际支付之日）；4、一审、二审诉讼费由方树洪承担。上诉人经盛公司在二审期间未向本院提交新证据。被上诉人方树洪于二审期间未发表答辩意见，也未向本院提交新证据。原审被告金地公司答辩称：一、金地公司与经盛公司、方树洪之间不存在任何法律关系，经盛公司与方树洪之间的争议纠纷与金地公司无关，应由其自行解决，金地公司无需向方树洪承担任何义务及责任。二、金地公司与六建公司签订了金地佛山项目一期施工合同，合同约定六建公司承包金地佛山项目一期施工总承包工程，其中脚手架搭拆项目是总承包工程中所包含的一个施工项目。金地公司已向六建公司支付了全部工程款，不存在欠付工程款行为。原审被告金地公司在二审期间未向本院提交新证据。原审被告六建公司答辩称：本案由法院根据相关的法律规定及事实进行判决。原审被告六建公司在二审期间未向本院提交新证据。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：六建公司将其承包的金地佛山项目一期工程转包给经盛公司，经盛公司将部分工程分包给方某焕进行施工，虽属当事人各方真实意思表示，但由于该转包、分包行为于法有违，原审法院据此认定经盛公司与六建公司之间的转包合同、方某焕与经盛公司之间的分包合同均为无效合同正确，本院予以维持；因案涉建设工程经竣工验收合格，方树洪继受实际施工人权利，原审法院据此认定其有权请求参照合同约定价款支付工程款妥当，本院亦予以确认。由于经盛公司对方树洪主张的工程款金额不确认，原审法院遂委托广东丰帆工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，并根据广东丰帆工程咨询有限公司出具的《工程造价报告书》为据，结合当事人双方的举证情形认定经盛公司应支付予方树洪的涉案工程款为3070553.23元，扣减经盛公司已支付的工程款2591135元，经盛公司尚应支付方树洪工程款479418.23元，遂判决经盛公司应向方树洪支付工程款479418.23元及相应利息（自2009年6月10日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付），并对方树洪的其他诉讼请求及经盛公司的反诉请求不予支持妥当，本院对此予以维持。经盛公司上诉称广东丰帆工程咨询有限公司出具的《工程造价报告书》中载明的无图纸、现场无法确认的项目造价（防护棚、楼梯、卸料平台工程）216654.30元不应记入方树洪主张的工程款内，该部分工程系其公司副总经理兼涉案项目经理商某军与方某焕串通多报的工程量。对此，双方虽存有争议，但原审法院根据该部分工程确实存在，方某焕提交有该部分工程的工程量记录，经盛公司提交的证据中有该部分工程进度表，及经盛公司不能举证证明该部分工程是有除方某焕外的其他施工人施工完成的案件事实，认定该部分工程系方某焕施工，经盛公司应向方树洪支付该部分工程款并无不当。经盛公司该上诉主张欠缺事实依据，本院不予支持。经盛公司还上诉称《工程造价报告书》中载明的金地脚手架搭拆工程（补充合同项目，也即顶架合同、钢管租赁合同）造价1067569.99元亦属方某焕与商某军串通虚报的工程量，不应记入方树洪主张的工程款内。对此，因该主张亦欠缺事实依据，故本院亦不予支持。理由为：第一，由于该部分工程所涉顶架合同、钢管租赁合同系由经盛公司项目经理商某军与方某焕签订，也即方某焕进行该部分工程施工有合同依据；第二，在（2010）深宝法刑初字第1026号刑事案件中，该案判决并未认定该部分工程系商某军与方某焕串通虚报的工程量，此表明经盛公司诉称方某焕与商某军签订的上述合同为虚假合同不足采信；第三，经盛公司提交的《分项工程进度款审批表》列举的已完成工程量及进度款额计算显示该部分工程系方某焕施工，此表明该部分工程确系方某焕施工；第四，经盛公司在否认该部分工程系方某焕施工的同时，却不能举证证明该部分工程另有他人施工，在否认承租方某焕的钢管的同时，却不能举证证明其使用的钢管系另有他人出租，此可增强该部分工程系由方某焕施工的可信性。综上，原审法院认定该部分工程系方某焕施工，经盛公司应向方树洪支付该部分工程款妥当。经盛公司该上诉主张依据不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人经盛公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15716元，由上诉人深圳市经盛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  安建须代理审判员  安 静代理审判员  黄玉凤二〇一六年一月二十九日书 记 员  李嘉敏