四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第4119号上诉人（原审原告）于文红。委托代理人王全明，浙江金道律师事务所律师。委托代理人凌栋，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王雪英。委托代理人牟乾中，四川英济律师事务所律师。上诉人于文红因与被上诉人王雪英合伙协议纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年12月14日，于文红作为合同的乙方与作为合同甲方的王雪英签订了一份《美容院托管经营协议书》，上载明：“经过充分的协商和沟通，甲（管理商）乙（投资商）双方本着互惠互利、共担分（风）险的基本原则达成合作协议：一、合作形式1、甲方以托管经营的方式接受乙方委托负责全权经营乙方美容院，按照经营利润四六标准分成，甲方四成乙方六成。2、甲方全权负责乙方店务经营管理，对店铺的店务管理进行标准化的规范，建立高效的业务流程，实现正规化管理。……4、甲方据营业需要制定项目引进计划，向乙方提交项目预算报告，经乙方批准后执行。……6、对托管店的财务按标准化的店铺财务管理模式执行，财务人员由乙方指派。……二、利益核算1、甲乙双方约定以托管店经营利润为利益分配标准，按照经营利润四六标准分成，……分配方式为经营一年后，营利减去投资款作为分配（第十三个月的25号）；……三、双方责任和义务1、由乙方出资壹佰万作为市场启动资金；2、需要由甲方所负责的服务项目，甲方全力支持并贯彻执行。”同日，作为乙方的于文红与作为甲方的王雪英签订了《备忘录一》，上载明：“1、甲方基本工资每月发放一次，发放时间定为本月后的第一个月10号准时发放到卡上，金额为1.5万元整人民币。”《备忘录一》上还对营业额、王雪英业绩提成有详细的约定。2008年1月21日，经双方签字，对于文红已出资情况进行了确认。其中，包括2007年12月14日支付给王雪英的200000元工资，于文红共出资现金为1000000元；出资产品价值为11394元；晋NA29**车所产生的费用35667元，以上三项总计1047067元。双方亦确认，王雪英所得工资200000元不计算在投资款中，车辆除送车费用8022元外不计算在投资成本中。同时，双方约定每月一次对账，确定财务收支。2008年2月起，大连市中山区虞美人形象设计工作室和吴学良通过银行汇款方式，向王雪英汇款200余万元。2008年3月25日，“温江虞美人美容五环店”、“新都区虞美人美容店”、“温江虞美人美容赞元街店”、“青羊区虞美人美容店”、“都江堰市虞美人美容店”五店均被登记为个体工商户，登记的经营者均为王雪英。经营期间，王雪英及店内财务人员共汇款500000余元在于文红银行卡上。2008年8月底，因经营状况不佳，上述五家美容店全部关闭。2009年3月20日，于文红向王雪英发出律师函，要求王雪英向于文红返还委托其经营的财产及全部经营所得。现因双方就合同关系、经营责任承担等不能达成一致意见，于文红遂诉至原审法院，请求判令：1、解除双方的合伙关系，判令王雪英返还于文红投入的合伙财产2018322元（2698926元-工资393804元-房租286800元=2018322元）、车牌号为晋NA29**的沃尔沃轿车（暂估价值200000元）、价值11394元的“虞美人”菲儿蒂妮系列化妆品、美容院经营所得50000元，以上总价值为2268322元；2、若王雪英因经营亏损不能返还上述合伙财产，请求判令王雪英向于文红赔偿其应承担的损失。另查明，五个美容店每次向于文红申请用款时均有王雪英及会计兰天孝在用款申请书上签字。同时，在于文红向原审法院提交的一份“用款申请书”上载明经手人为兰天孝。一审庭审中，王雪英陈述：于文红每次转入的资金均是通过转账的方式打入以王雪英名义申请的银行卡中，但银行卡密码由会计兰天孝持有；美容店每月的支出情况及相关票据由会计通过快递的方式邮寄给于文红。一审诉讼中，王雪英对合伙经营剩余财产进行清点，向原审法院提交库房盘点清单一份，载明尚余车牌号为晋NA29**的沃尔沃轿车1辆，包括美容床25张、丰胸仪2台、太空床25张等物品若干（详见王雪英提供的库房盘点清单）。原审认定上述事实采信的证据有《美容院托管经营协议书》、《备忘录一》、电汇凭证、转款凭证、用款申请书、工商材料、律师函以及双方的陈述等。在一审审理过程中，原审法院向双方释明，于文红按原审法院的释明变更了诉讼请求。同时，原审法院限定双方当事人在七天内提交相关清算的证据，但双方当事人在原审法院限定的期限内均未提交。原审法院认为，综合双方庭审陈述及质证意见，本案争议的焦点在于：一、于文红、王雪英之间的法律关系；二、王雪英应否返还于文红投入的全部财产及物品。针对第一项争议焦点：双方签订的《美容院托管经营协议书》中作出的于文红负责资金和实物的出资，王雪英负责店务经营管理，双方对经营所得按照利润四六分成及财务人员由于文红指派的约定，并不符合委托合同的法律规定，故对于文红主张双方系委托关系的主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙。”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，王雪英的经营管理行为应为技术出资，双方的法律关系应为合伙关系。王雪英辩称，其系与于文红作为法定代表人的大连市虞美人贸易有限公司建立的劳动关系，于文红不是本案适格主体。但从双方签订的《美容院托管经营协议书》中反映的合同相对方并不是大连市虞美人贸易有限公司，落款处亦无大连市虞美人贸易有限公司章印，王雪英接收的经营资金及工资亦不是由大连市虞美人贸易有限公司提供，故对王雪英此辩称意见，原审法院不予认可。二、王雪英应否返还于文红投入的全部财产及物品。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十八条规定：“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，对合伙期间的亏损双方应按盈余比例分担。原审法院在向双方当事人释明双方的法律关系为合伙关系以后，要求双方提交相关清算证据，对合伙期间的债务进行清算，但双方均未向原审法院提交证据。根据双方约定财务人员由于文红指派及合同履行中每次申请款项均有财务人员兰天孝签字的事实，原审法院认定财务人员系于文红指派，于文红应对合伙期间的财产进行清算，现于文红在原审法院限定的举证期限内未提交相关清算证据，故对于文红主张返还其投入的合伙财产的诉讼请求原审法院不予支持。现合伙经营剩余财产根据王雪英清点，尚余车牌号为晋NA29**的沃尔沃轿车1辆，包括美容床25张、丰胸仪2台、太空床25张等物品若干（详见王雪英提供的库房盘点清单）。因王雪英对合伙经营的剩余财产返还于文红均无异议，故于文红要求由王雪英返还合伙经营的剩余财产车牌号为晋NA29**的沃尔沃轿车1辆，包括美容床25张、丰胸仪2台、太空床25张等物品（详见王雪英提供的库房盘点清单）的主张，原审法院予以支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、王雪英于原判决生效之日起十日内向于文红返还车牌号为晋NA29**的沃尔沃轿车1辆，包括美容床25张、丰胸仪2台、太空床25张等物品（详见王雪英提供的库房盘点清单）。二、驳回于文红的其他诉讼请求。一审案件受理费24947元，诉讼保全费5000元，共计29947元，由于文红负担23957.6元，王雪英负担5989.4元。宣判后，原审原告于文红不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要上诉事实和理由如下：1、原审法院认定双方之间形成的法律关系为合伙关系错误，应该是委托合同关系；2、即使按合伙关系处理，原判也没有查清相关事实，且在适用法律上存在错误。①被上诉人王雪英实际控制上诉人交付的财产。②诉争财产的返还不以清算为前提。③被上诉人王雪英作为合伙的一方，应按盈余分配比例承担至少40%的亏损责任。被上诉人王雪英辩称，1、原审法院虽就本案的法律关系进行了释明，但被上诉人王雪英仍坚持认为本案法律关系是劳动关系；2、上诉人于文红的投资已大部分用于美容门店的成本支出和先期经营需要，后期由于上诉人于文红决策失误导致出现经营困难；3、上诉人于文红未将持有的财务收支明细单据提交原审法院，导致无法进行清算，上诉人于文红理应承担相应的法律后果。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，且双方当事人均对上述事实不持异议，本院予以确认。本院认为，上诉人于文红与被上诉人王雪英签订的《美容院托管经营协议书》，约定上诉人于文红以现金和实物出资，被上诉人王雪英负责店务经营管理，双方按照经营利润六四标准分成，根据最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，被上诉人王雪英应视为合伙人，与上诉人于文红之间形成合伙关系，本案应属合伙协议纠纷。原审法院定性正确。上诉人于文红认为其与被上诉人王雪英之间所形成的法律关系为委托合同关系不当。因为协议明确约定盈余分配比例，不符合委托合同法律关系的特征，也不符合被上诉人王雪英辩称的双方系劳动关系的法律特征。虽然在合伙期间上诉人于文红向被上诉人王雪英支付了工资，但并不影响对双方系合伙关系的认定。故被上诉人王雪英的该抗辩理由本院不予采信。合伙终止时，应当进行清算。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙财产包括合伙出资和合伙期间的收益。在支付清算费用后，按所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款和合伙债务的顺序清偿，在清偿后仍有剩余的，再首先返还合伙出资，然后分配剩余财产。本案双方合伙投入的美容院全部关闭，合伙关系终止时，并没有对合伙事务进行清算，上诉人于文红即要求返还合伙出资和分配经营所得不符合法律规定，本院不予支持。鉴于双方在诉讼中确认合伙期间剩余财产（详见被上诉人王雪英提供的库房盘点清单），被上诉人王雪英愿意返还，上诉人于文红对此亦无异议，原审法院尊重双方意愿判决返还并无不当。综上所述，上诉于文红的上诉主张不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费24947元，由上诉人于文红承担。本判决为终审判决。审 判 长  芶文山代理审判员  杨晓龙代理审判员  郝 亮二〇一一年十一月十七日书 记 员  陶田源