浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4229号上诉人（原审被告）浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地杭州市西湖区体育场路580号。法定代表人叶健，董事长。委托代理人胡丽群，浙江凯运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州正联房地产开发有限公司，住所地桐庐县瑶琳镇瑶琳北路89号。法定代表人屠国强，董事长。原审原告江晓铿，男，1987年5月3日出生，汉族，住桐庐县。原审原告洪芬，女，1987年7月20日出生，汉族，住桐庐县。两原审原告共同委托代理人刘斌，浙江杭同律师事务所律师。上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑建设公司）因与被上诉人杭州正联房地产开发有限公司（以下简称正联房地产公司），原审原告江晓铿、洪芬物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：江晓铿、洪芬于××××年×月×日生育女儿江某，户籍所在地为桐庐县分水镇，系非农业家庭户。2016年2月9日，江晓铿、洪芬携女儿江某和其他亲属在瑶琳镇亲戚家拜年。当日下午5时许，江晓铿、洪芬女儿江某在瑶琳.新天地.假日公寓项目沿街商铺东南角时被该商铺三层顶部外墙脱落的粉刷层砸伤头部，经桐庐县第一人民医院抢救无效，于当日死亡，花费医疗费1516.02元。江某于2016年3月1日在桐庐县殡仪馆火化。另查明，瑶琳.新天地.假日公寓项目位于桐庐县瑶琳镇皇甫桥头，建设单位系正联房地产公司，施工单位系昆仑建设公司。该工程于2005年开工建设，现工程已基本建设完毕，但至今未竣工验收，施工单位有管理人员在现场管理。2016年2月10日桐庐县瑶琳镇人民政府委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对案涉商铺东南角三层顶部外墙粉刷层脱落原因进行鉴定，该公司于同月15日出具鉴定报告，鉴定结论为：瑶琳.新天地.假日公寓项目商铺A区东南角12轴-Z2轴区间三层顶面外墙外饰面粉刷层脱落的主要原因为该区域粉刷层存在施工质量缺陷。2016年2月19日，江晓铿、洪芬诉至原审法院，请求判令：1、昆仑建设公司、正联房地产公司赔偿江晓铿、洪芬造成的损失952056.52元（抢救医疗费1516.02元、死亡赔偿金874280元、丧葬费24072.5元、办丧事支出费用误工费1188元、交通费1000元、精神损害抚慰金50000元）；2、本案诉讼费用由昆仑建设公司、正联房地产公司承担。原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”瑶琳.新天地.假日公寓项目至今未竣工验收，由施工单位昆仑建设公司管理，作为施工方及管理人不能举证证明自己没有过错，应当承担侵权责任，且根据现有证据，粉刷层脱落的主要原因为存在施工质量缺陷，对因此造成江某受伤后死亡的后果，昆仑建设公司存在过错，故昆仑建设公司应承担侵权责任。因江某死亡造成的损失，昆仑建设公司对办丧事支出的误工费1188元、交通费1000元提出异议，认为应包含在丧葬费中，原审法院认为昆仑建设公司的异议成立，对该费用不予认定；其余损失昆仑建设公司均未提出异议，故原审法院确认因江某死亡造成的损失为949868.52元。昆仑建设公司辩称因正联房地产公司拖欠工程款，致使工程沦为烂尾楼，根据合同工程风险应由正联房地产公司承担。原审法院认为，因昆仑建设公司施工中存在施工质量缺陷，造成伤亡应由昆仑建设公司承担侵权责任，正联房地产公司在本案中不承担赔偿责任。昆仑建设公司如认为本案当事人或案外人应当依法或依约定承担赔偿责任，可另行追偿。综上，江晓铿、洪芬合理的诉讼请求，原审法院依法予以支持；其余诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第八十五条的规定，判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于判决生效后十日内赔偿江晓铿、洪芬医疗费等损失949868.52元；二、驳回江晓铿、洪芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元，减半收取2630元，由江晓铿、洪芬负担10元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担2620元，于判决生效后七日内缴纳。宣判后，昆仑建设公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，导致裁判错误，应予纠正。一审认定上诉人为案涉楼盘的现场管理人，明显缺乏证据，且与已经查清的事实不符。根据查明的事实，在案涉楼盘长期处于烂尾楼的情况下，为防止工程内部已完工的设施被盗，水电安装分包商鉴于此前已经频繁发生的工程水电安装材料被盗，以个人名义聘请当地人周樟标对水电安装材料进行看管，是基于个人之间的委托看护财物关系，不是基于施工单位委托的现场管理关系，更不是一审认定的项目至今未竣工验收由施工单位管理的关系。此外，楼盘在仲裁裁决生效进入司法执行程序后，经上诉人申请，原审法院在执行程序中已经查封了该楼盘，在法院查封期间发生伤亡事件，执行查封法院是否应当承担责任，及应当承担怎样的责任。二、原审法院适用法律不当，应予纠正。1、对照侵权责任法第八十五条，案涉楼盘的所有人为被上诉人，且因楼盘处于烂尾楼状态未投入全面使用，其管理人同样为被上诉人。原审以存在质量缺陷为由判决施工方承担责任，而建筑物的所有人、管理人不承担任何责任，与立法精神不符。2、案涉楼盘因建设资金不足，导致烂尾楼状态，在整体工程已经建设完毕的情况下，上诉人多次催促被上诉人组织验收，但被上诉人置之不理，不予验收。依照法理以及建设工程施工承包合同，该工程所产生的风险均应当转移给被上诉人承担，原审判决被上诉人不承担任何责任，与法理不符。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由正联房地产公司承担赔偿责任。上诉人昆仑建设公司在二审中提交证明一份，欲证明一审法院认定的“现场管理人”并不是上诉人员工，也不是由上诉人派遣的，只是包工头派去看管材料的人员。被上诉人正联房地产公司在二审中未作答辩，也未提交新的证据。原审原告江晓铿、洪芬辩称：首先，原审法院已查明本案上诉人系瑶琳.新天地.假日公寓项目施工方，上述工程至今未竣工验收，且由上诉人进行管理。因此，上诉人作为管理人，应当承担侵权赔偿责任。其次，经鉴定，粉刷层脱落的主要原因为存在施工质量缺陷，从这点上说，上诉人也存在过错，也应当承担侵权赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告江晓铿、洪芬在二审中未提交新的证据。昆仑建设公司提交的证据，江晓铿、洪芬对证据的三性有异议，认为应以派出所所做的询问笔录为准。本院认为，该证据属证人证言，证人应当出庭接受质询，故该证据不符合证据的形式要件，本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：昆仑建设公司上诉认为正联房地产公司系案涉楼盘的所有人、管理人，应由其承担民事赔偿责任。但根据查明的事实，由昆仑建设公司施工的瑶琳.新天地.假日公寓项目至今未竣工验收，而根据江晓铿、洪芬提交的桐庐县公安局瑶琳派出所的询问笔录可以反映昆仑建设公司派人员对案涉楼盘进行管理的事实，原审法院据此认定昆仑建设公司为案涉楼盘的管理人，并无不当。且根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告反映，粉刷层脱落的主要原因为存在施工质量缺陷，作为案涉瑶琳.新天地.假日公寓项目的施工方和管理人，昆仑建设公司应当承担相应的民事赔偿责任。故昆仑建设公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5260元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一六年八月十一日书 记 员  潘晓玲