广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第1611号上诉人（原审原告、反诉被告）张xx，男，汉族，1964年4月4日出生。上诉人（原审被告、反诉原告）白xx，女，汉族，1974年5月23日生。原审第三人xxx代理（深圳）有限公司。法定代表人赖xx，董事长。上诉人张xx、白xx因与原审第三人xxx代理（深圳）有限公司房屋买卖纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院作出的（2011）深罗法民三初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年12月29日，张xx（卖方）与白xx（买方）签订《房地产买卖合同》，约定买卖双方出售及购入位于深圳市罗湖区深南东路xxx广场主楼xxx单位，该物业转让成交价为15198442元。买方在签署本合同时向卖方支付定金200000元。本合同签订后5日内，向卖方支付定金余额1300000元。上述定金交由双方约定的第三方监管。买方将定金在合同约定期限内存入监管帐号即视为卖方收讫。定金在买卖双方办理过户手续时自动转为楼款。买方违约责任：如买方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过拾日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。卖方违约责任，如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续性合同。如卖方逾期履行超过拾日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。2010年12月29日，白xx向张xx支付了定金200000元。2011年1月7日，白xx通过转帐形式将550000元定金托管在第三人。xxx代理（深圳）有限公司当庭表示定金750000元托管在其处。2011年2月17日，张xx向中国建设银行提交了提前归还（结清）个人贷款申请审批表，申请提前归还涉案房产的贷款。白xx向原审法院提交了一份张xx、白xx于2011年2月25日签订的《二手楼交易资金监管协议》，约定白xx将监管资金6858442元监管在招商银行的监管账户。据此，白xx认为其已于2011年2月25日履行了监管剩余定金及首期款的义务，但张xx当庭否认2011年2月25日曾与白xx去招商银行办理资金监管手续。并称该份《二手楼交易资金监管协议》中张xx的签字是2011年2月11日（双方约定的首期款监管时间）签署的，并将该份协议留存于监管银行。为了查清事实，原审法院依法向具体经办该笔业务的招商银行员工黄龙飞调查了张xx、白xx签署《二手楼交易资金监管协议》的具体情况。黄龙飞陈述：白xx和张xx签订《二手楼交易资金监管协议》的时间并非同一天，具体谁先签订的，记不清楚了。张xx签署的时间应该是二月十几号，具体时间记不清楚了。xxx代理（深圳）有限公司在庭审中陈述：涉案合同约定进行首期款监管的时间为2011年2月11日，后续因为客户款没有到位无法进行监管。2011年2月24日，张xx、白xx电话协商首期款的具体监管时间，张xx要求变监管银行，白xx未同意。2011年2月25日，双方见面就资金监管问题未谈妥，就首期款监管迟延问题张xx要求白xx赔偿1500000元，白xx只同意支付迟延履行金日万分之四共计360000余元，双方当场未答复说要回去考虑。2010年2月26日，张xx向白xx发出解约通知，以白xx支付定金及首期款逾期超过10日为由要求解除涉案合同。涉案房产深圳市罗湖区深南东路xxx广场主楼xxx单位在张xx、白xx签订《房地产买卖合同》时登记在张xx名下。张xx遂诉至原审法院，请求判令：1、解除张xx、白xx于2010年12月29日签订的《房地产买卖合同》；2、由白xx承担违约责任，向张xx支付违约金3039688.40元；3、由白xx承担本案的诉讼费用。白xx亦向原审法院提出反诉，请求判令：1、解除张xx、白xx签订的房地产买卖合同；2、张xx返还定金即1500000元。其中托管于xxx代理（深圳）有限公司处的550000元，由xxx代理（深圳）有限公司径付予白xx；如果xxx代理（深圳）有限公司在550000元范围内承担责任不足的，由张xx对不足部分承担补充清偿责任；3、张xx支付违约金3039688.40元；4、张xx承担本案全部诉讼费用。原审法院认为，张xx、白xx签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同双方当事人均应严格按照合同的约定履行义务。鉴于张xx、白xx双方均提出请求解除合同的诉讼请求，原审法院对张xx、白xx的该项诉讼请求予以支持。本案的争议焦点主要有三个：一是张xx在合同约定的时间内未赎楼是否构成违约，二是白xx支付定金及首期款是否迟延，如果白xx迟延履行义务，张xx是否放弃追究白xx迟延支付定金及首期款的责任。三是2011年2月25日签订的《二手楼交易资金监管协议》是否为张xx的真实意思表示。关于焦点一，根据合同约定，张xx承诺于合同生效之日起之日起35日（即在2011年2月2日前）还清贷款，办妥注销抵押登记手续。但张xx在合同约定的时间未能办妥注销抵押登记手续，张xx的行为是否构成违约？原审法院认为，白xx履行支付定金的义务是在2011年1月3日之前，而张xx办理房产注销抵押登记手续的时间为2011年2月2日前。根据合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。因此，在白xx未履行支付定金义务之前，张xx有权拒绝白xx相应的履行要求。综上，张xx在合同约定的时间未赎楼不构成违约。关于焦点二，涉案合同明确约定买方在签署本合同时向卖方支付定金200000元。本合同签订后5日内（即在2011年1月3日前），向卖方支付定金余额1300000元。但白xx在签订合同当日支付了定金200000元后，直至2011年1月7日才支付部分定金550000元，剩余定金750000元直至2011年2月25日才监管于银行账户。综上，白xx未按合同约定履行支付定金的义务，且迟延履行超过10日。关于首期款，合同约定首期款监管的时间应为2011年2月11日之前，但直至2011年2月22日，白xx并未履行支付首期款的义务，白xx的行为构成迟延履行。根据第三人庭审陈述，2011年2月25日，张xx要求白xx就首期款监管迟延履行赔偿1500000元，但白xx只同意支付迟延履行金日万分之四，张xx、白xx最后未能达成一致意见，可见，张xx并未放弃追究白xx迟延支付定金及首期款的责任。关于焦点三，白xx称2011年2月25日张xx、白xx签订了《二手楼交易资金监管协议》。但张xx在庭审中当庭否认2011年2月25日曾与白xx去招商银行办理资金监管手续。并称该份《二手楼交易资金监管协议》中张xx的签字是2011年2月11日（双方约定的首期款监管时间）签署的，并于同日将该份协议留存于监管银行，涉案首期款监管是白xx的单方行为。原审法院认为，根据第三人庭审陈述，张xx曾在2011年2月24日就是否变更监管银行进行过协商，且双方在2011年2月25日曾见面对首期款迟延违约责任的承担进行协商，两次协商均未达成一致意见，因此，在张xx、白xx对上述争议未达成一致意见的情况下，张xx即与白xx签订关于涉案房产的《二手楼交易资金监管协议》与常理不符。根据具体经办涉案房产资金监管手续的招商银行员工黄龙飞介绍，张xx签署资金监管协议的时间是二月十几日，与张xx关于在资金监管协议上签字的时间（2011年2月11日）相吻合，因此，原审法院对于张xx关于2011年2月25日的资金监管行为是白xx的单方行为的辩论意见予以采纳。综上，白xx未按合同约定履行支付定金义务之前，张xx有权拒绝白xx相应的履约要求。因此，张xx在合同约定的时间未赎楼不构成违约。白xx未按合同约定的时间履行支付定金及首期款义务，张xx有权要求白xx承担违约责任。鉴于张xx、白xx约定的违约金标准是合同价款的20%，属于畸高，白xx在履约过程中并无主观恶意，且白xx的违约行为并未对张xx造成较大的损失，从公平原则出发，原审法院依法对违约金标准予以适当调整，白xx应按合同总价款的5%向张xx支付违约金759922元。涉案合同解除后，由于张xx选择适用违约金条款而放弃适用定金罚则，故张xx应将定金750000元返还于白xx。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七之规定，判决如下：一、解除张xx与白xx于2010年12月29日签订的《房地产买卖合同》。二、白xx于本判决生效之日起10内向张xx支付违约金759922元。三、张xx于本判决生效之日起10内向白xx返还定金750000元（其中定金550000元白xx收取后托管于第三人处，第三人应于本判决生效之日起10内将托管的定金550000元返还给白xx）。四、驳回张xx的其他诉讼请求。五、驳回白xx的其他反诉请求。本案案件受理费31118元，减半收取15559元，由张xx负担11669元，白xx负担3890元。反诉费21558元，由张xx4370元，白xx负担17188元。保全费5000元，由张xx负担1000元，白xx负担4000元。上诉人张xx不服原审判决，向本院提起上诉。请求判令：1、撤销原审判决，依法改判；2、白xx向张xx支付违约金计3039688.40元；3、由xxx代理（深圳）有限公司向白xx返还其托管的定金750000元；4、由白xx承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、白xx的违约事实清楚，证据充分，应严格按照合同约定承担违约责任。原审以违约金标准畸高为由，判令白xx支付违约金759922元既不符合合同约定，也与双方的意思表示相悖；二、原审判决书xxx代理（深圳）有限公司述称部分和经审理查明部分均清楚地表明托管于xxx代理（深圳）有限公司的定金共计750000元，原审判决第三判项判令xxx代理（深圳）有限公司将托管的定金550000元返还给白xx而非750000元，与事实不符。上诉人白xx亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、驳回张xx的第二、三、五项诉讼请求；支持白xx一审全部反诉请求；3、一、二审全部诉讼费用由张xx承担。事实及理由：一、双方签订房屋买卖合同后，白xx依约支付了购房定金共计1500000元，且已获得招商银行出具的7590000元的贷款承诺书。白xx还积极与张xx签订《二手楼交易资金监管协议》，将首期款存入监管账号。已全面履行合同义务。张xx迟迟不办理赎楼手续，根据合同约定，如张xx违约，白xx可解除合同并选择要求被张xx支付转让成交价百分之贰拾的违约金；二、原审判决认定事实不清，张xx对购房定金的履行负有配合义务。涉案合同备注第三条约定："买卖双方约定该物业之交易定金1500000，其中750000元在xxx监管，另750000元在银行监管"。合同第七条第二款约定：2011年2月11日，买卖双方前往招商银行签署《资金监管协议》，买方须将款项支付至双方约定的银行第三方监管账户。《二手楼交易资金监管协议》第二条第4款约定："监管账户：户名：招商银行二手楼托管资金专户；账号：9755520206********。"由此可见，备注第三条已变更了合同主文约定的定金付款方式，白xx在付清第一、二笔定金共计750000元后，继续支付第三笔定金要以张xx配合设立银行监管账号为前提；三、根据合同约定，张xx应于2011年2月2日前完成赎楼义务，但张xx于2011年2月17日才向贷款银行办理，且未完成赎楼手续，其已构成违约。根据深圳市规划和国土资源委员会出具的《房地产权抵押登记查询表》，张xx于2011年1月10日与建设银行签订借款合同，向建设银行振华支行贷款6000000元，于2011年1月12日办理抵押登记手续。即在白xx依约支付了750000元定金之后，张xx不但不履行合同，反而作出了与此履约相悖的行为。张xx提前还款申请不符合建设银行的有关规定，经与建设银行客户经理电话联系，张xx贷款期限不足半年，无法办理提前还款手续，除非被张xx找到新的买家继续在建设银行办理贷款，这与xxx代理（深圳）有限公司关于张xx要求变更贷款银行的陈述一致；四、张xx负有先履行义务，其赎楼期限早于白xx支付定金的期限，白xx有权拒绝支付定金，行使先履行抗辩权；五、张xx已三次通过行为方式认可了双方的履约现状，实际变更了合同条款。（一）、张xx以资金监管协议的签字行为认可了签字之日前的双方合同履行情况。（二）、张xx以向贷款银行申请赎楼的履约行为，再次确认了2011年2月17日前的双方履约情况。（三）、张xx签收资金监管协议及贷款承诺书原件，且未就该原件提出异议，应视为第三次确认2011年2月25日前双方履约情况；五、白xx于2011年2月25日已全面完成付款义务，合同义务的主要承担者已转移为张xx，在此情况下，张xx不享有合同解除权。其发出解约通知应承担相应的违约责任；六、白xx未迟延履行债务或有其他违约行为，更未致使合同目的不能实现。原审依据合同法第九十四条第一款第（四）项认定白xx违约错误；七、张xx未经法院判决解除合同，即已将房屋另售，其行为己构成违约，且因违约行为带来了巨额经济利益。请求二审法院支持白xx的上诉请求。针对张xx和白xx分别提起的上诉，白xx和张xx均认为对方构成违约，坚持各自的上诉意见，要求法院支持双方各自的上诉请求。原审第三人xxx代理（深圳）有限公司答辩认为，2010年12月29日。张xx和白xx经其居间签订涉案房产买卖合同，约定定金是1500000元，合同约定其中750000元托管于居间方，另750000元在银行托管。xxx代理（深圳）有限公司依据资金托管协议托管定金750000元，会依据法院生效判决处理该笔定金。本院经审理查明，2010年12月29日，张xx（卖方）与白xx（买方）签订《房地产买卖合同》。除上述事实外，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上述《房地产买卖合同》第二条第2点约定，涉案房产处于抵押状态，卖方承诺于本合同生效之日起35日还清贷款，办妥注销登记手续，卖方须于注销抵押登记后叁日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司。《房地产买卖合同》第十八条备注条款第3点约定，买卖双方约定该物业的交易定金1500000元，其中750000元在xxx监管，另750000元在银行监管。如备注条款与本合同的前述条款有冲突的，以备注条款为准。再查明，白xx主张张xx在合同履行期间抵押涉案房产，与履约行为相悖。根据白xx提供的《房地产抵押登记查询表》，涉案房地抵押登记的合同编号为2010景拍162115，该编号对应的《个人住房（商业用房）借款合同》系由张xx与中国建设银行股份有限公司深圳市分行签订，合同落款时间是2010年11月2日。本院认为，张xx与白xx于2010年12月29日签订《房地产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。现买卖双方因合同履行发生争议，张xx与白xx在各自提起的本反诉中均要求解除合同，故本院依法予以解除。合同解除后，双方托管于xxx代理（深圳）有限公司的定金750000元应由xxx代理（深圳）有限公司退还白xx，原审对托管定金数额认定有误，本院予以纠正。本案二审阶段争议的焦点是合同未能继续履行应如何确定违约责任。《房地产买卖合同》第五条虽约定涉案房产的交易定金为1500000元，签订合同时支付200000元，合同签订5日内支付剩余定金1300000元，但双方在备注条款确定的定金监管方式为750000元由xxx代理（深圳）有限公司监管，750000元交由银行监管，因此白xx支付第二笔750000元定金须以双方共同设立监管帐号为前提。因双方未在2011年1月4日（合同签订后5日内）之前设立监管账户，备注条款实际上变更了定金支付时间的约定。白xx未在资金监管帐号设立之前支付第二笔750000元的定金并不构成违约，原审以此认定白xx先行违约，张xx具有先履行抗辩权，依据不足，本院予以纠正。按照《房地产买卖合同》第二条第2点的约定，卖方须于合同生效之日起35日内（即2011年2月2日前）还清贷款，办理注销抵押登记手续，现有证据不能表明张xx在约定期间内履行了上述义务，存在违约情形，故张xx无权在2011年2月26日单方解除合同。此后，白xx应在2011年2月11日之前支付除定金、交房保证金之外的剩余首期款6100000元，xxx代理（深圳）有限公司的陈述和原审对招商银行的经办人员调查结果表明张xx先于白xx在2011年2月11日之后已经在资金监管协议上签名，故白xx支付剩余定金和首期款的条件在2010年2月11日之后已经成就，但白xx直至2011年2月25日才迟延付款，亦存在违约情形。白xx在张xx未注销抵押登记的情况下没有行使相关的抗辩权，且在2011年2月25日继续签订资金监管协议并打入定金和首期款，故白xx关于迟延履行符合先履行抗辩权的答辩理由，于法无据，本院不予采纳。因张xx与白xx履约行为均不符合合同约定，合同未能继续履行系由双方原因共同造成，应各自承担违约责任，本院对张xx与白xx分别提起的违约赔偿请求均予以驳回。白xx提供的《房地产权抵押登记查询表》记载的涉案房屋抵押登记日期为2011年1月12日，但现有证据表明该抵押登记是依据2010年11月2日签订的2010景拍162115号《个人住房（商业用房）借款合同》作出，即张xx的抵押借款行为发生在张xx与白xx签订《房地产买卖合同》之前。白xx以此主张张xx在签订合同后作出与售房意思相悖的行为，并无事实依据，本院不予采纳。综上，两上诉人的上诉理由均部分成立，对双方请求成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清、对违约责任处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民三初字第424号民事判决第一项；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民三初字第424号民事判决第二、四、五项；三、变更深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民三初字第424号民事判决第三项为张xx于本判决发生法律效力之日起10日内向白xx返回定金750000元（该750000元定金现托管于xxx代理（深圳）有限公司，由xxx代理（深圳）有限公司代张xx于本判决发生法律效力之日起10日内向白xx返回）；四、驳回张xx的其他本诉请求；五、驳回白xx的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费15559元，由张xx负担。一审反诉案件受理费21558元由白xx负担。一审保全费5000元，由白xx负担。本案二审案件受理费80233元，由张xx负担52233元，白xx负担28000元。本判决为终审判决。审判长 杨 爽审判员 杨潮声审判员 张 力二〇一一年十月二十一日书记员 李全慧