江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终317号上诉人（原审原告）：江苏九建建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县陈集镇沿河路66号。法定代表人：刘士华，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛为广，该公司经理。委托诉讼代理人：陈劲松，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜宁县安康房地产开发有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城镇阜城西大街7-8号（城西村一组）。法定代表人：许志兵，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：徐荣江，居民。委托诉讼代理人：张广彩，江苏稼禾律师事务所律师。上诉人江苏九建建设工程有限公司（以下简称九建公司）与被上诉人阜宁县安康房地产开发有限公司（以下简称安康公司）、原审第三人徐荣江建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第00297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人九建公司的委托诉讼代理人薛为广、陈劲松，被上诉人安康公司的委托诉讼代理人许志兵，被上诉人徐荣江的委托诉讼代理人张广彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年1月4日，九建公司（××）与安康公司（××）签订建设工程施工合同，由九建公司承建位于阜宁县阜城镇石字路115号（阜宁县中纺联院内）的恒基公寓工程，工程内容包括土建和水电。资金来源由九建公司自筹。承包范围：恒基公寓工程土建、水电等图纸所设计的所有项目。开工日期：2011年1月8日，竣工日期：2012年1月2日。合同工期总日历天数360日历天。工程质量标准：合格。合同价款金额：￥：执行04清单计价规范，决算价下浮10.6%元。专用条款10.1××提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：开工前三天。工程师确认的时间：一周内。23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：根据工程总价和××的工程固定下浮率报价计算工程决算总价。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行通用条款。25.1××向工程师提交已完工程量报告的时间：每月28日前。26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按“招标文件”第三章第7条规定执行，通过银行非现金结算汇入本合同乙方指定账户。38.1本工程××同意××分包的工程：防水及门窗工程。分包施工单位为：具备相应的资质等级要求。47.补充条款：未尽事宜，双方协商后再行签订补充协议。附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年。第四条质量保修金的支付约定：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定××向××支付工程质量保修金，金额为合同价款的百分之五。第五条质量保修金的返还约定：××在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还××。双方还就相关工程施工内容进行了约定。九建公司与安康公司均在该案涉施工合同加盖公司印章及法定代表人私印。该施工合同签订后，九建公司组织人员进场施工。2011年1月20日，九建公司与安康公司又签订了一份补充协议，内容为：1.原合同承包范围为土建、水电及消防通风等所有施工内容。现经双方协议，确定外墙涂料、水电及消防通风不在承包范围之内，由××另行发包，与分包人直接结算，其质量、安全及所涉税费等均与××无关。××另行支付给××分包部分工程总价5%的总包管理费。2.本项目的附楼及配套附属工程如由××施工，则按图纸及实际施工内容按实结算总价不下浮。3.土建工程结束时，按照施工图纸及实际发生的施工内容结算，结算标准按照江苏省2004年清单计价规范及相关配套文件执行计算出工程总造价，××先将决算总价报给××，××在两个月内予以审核，如果在两个月内××未提出异议，双方结算以××提供的报价为准。4.工程施工中支付工程款时，××支付工程款所需缴纳的税金，均由××在支付工程款时代扣代缴，如××未及时向税务部门缴纳税款，其一切后果均由××负责，与××无关。5.如果因甲方外包工程（外墙涂料、水电、消防通风）不能按时完工所导致的整体工程不能通过竣工验收，则××在××承包的工程结束后的六个月内结清工程款。6.本协议一式两份，双方各执一份，签名盖章后生效，作为二O一一年元月四日所签合同的有效组成部分，与其具有同等法律效果，如本协议与二O一一年元月四日合同内容不符，一律以本协议准。2012年9月18日，九建公司就已完工工程量及造价编制决算总价，其中包括土建工程总价为17174477.37，下浮10.6%为15353982.77元，附属工程总价为196677.30元，附房工程总价为607541.54元，上述已完工工程量及造价合计为16158201.61元。上述决算资料由安康公司法定代表人许志兵于2012年10月17日签收。庭审中，安康公司对上述已完工程量及造价予以认可。安康公司已向九建公司支付工程款9461500元。案涉工程于2012年8月10日停工，仍有部分工程量未完工，包括地下室地坪找平层、地下室坡道墙面涂料、地下室坡道地坪等。恒基公寓工程目前尚未通过竣工验收。2014年12月15日，九建公司向原审法院提出财产保全申请，并为此提供了担保，经审查，九建公司的申请符合法律规定，原审法院遂作出（2014）盐民初字第00297－1号民事裁定书，查封、扣押安康公司价值670万元财产。另查明，九建公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。还查明，九建公司与薛为广于2011年1月6日签订建筑业劳动合同书，双方约定：以完成阜宁恒基公寓工程工作任务为劳动合同期限，自2011年1月6日起至完成工作任务之日即为劳动合同终止日。九建公司安排薛为广从事的岗位为项目负责人，工作范围为恒基公寓工程，九建公司聘用薛为广全权负责该工程施工，薛为广享有报酬叁拾万元人民币，待工程结束验收合格资金全部到位后在利润中列支，薛为广养老保险由其自行缴纳。在本案审理过程中，原审法院向九建公司法定代表人刘士华进行调查，刘士华称薛为广系其公司聘用的恒基公寓项目负责人，对薛为广领取的工程款表示认可。因相关公司举报，阜宁县住房和城乡建设局对九建公司就涉案工程建设是否存在挂靠关系进行了核实调查，结论是并不存在挂靠情形。安康公司对上述调查情况无异议，第三人徐荣江对原审法院调查的真实性和合法性无异议，但仍认为存在挂靠事实。原审法院认为本案的争议焦点：一、安康公司尚欠九建公司工程款的数额如何认定；二、九建公司就涉案工程价款是否享有优先受偿权。原审法院认为，安康公司与九建公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。第三人徐荣江主张薛为广系借用九建公司资质承接案涉工程，薛为广与九建公司为挂靠关系，因其所提供的证据不足以证明该主张，故原审法院不予采信。关于争议焦点一，安康公司尚欠九建公司工程款数额的认定问题。庭审中，九建公司主张安康公司差欠其工程价款的数额为16158201.61元，已付款数额为9461500元，对此，安康公司均予以认可，原审法院予以确认，故安康公司尚欠九建公司工程款6696701.61元（16158201.61元－9461500元）。安康公司同意将质量保修金返还给九建公司，原审法院亦予以确认。关于第三人徐荣江认为安康公司于2012年1月17日还另行支付180万元给九建公司，但鉴于徐荣江所提供的收据系复印件，且九建公司与安康公司对此均不予认可，故原审法院对该主张不予采信。因此，九建公司主张安康公司向其支付工程欠款6696701.61元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于争议焦点二，九建公司就涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“××未按照约定支付价款的，××可以催告××在合理期限内支付价款。××逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，××可以与××协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程××行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。非因××的原因，建设工程未能在约定期间竣工，××依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。××行使优先受偿权的期限自建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月；建设工程合同未约定竣工日期，或由于××的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，××行使优先受偿权的期限自合同解除或终止之日起计算。本案中，因涉案工程实际并未竣工，涉案建设工程施工合同中约定的竣工日期为2012年1月2日，但由于安康公司未能按约支付工程款，造成九建公司承建的涉案工程于2012年8月10日全面停工，且部分业主于2012年6、7月份已入住使用涉案房屋。九建公司对于安康公司无力支付工程价款的事实是明知的，同时其亦明确表示不再继续施工，故可认定双方所签订的施工合同于九建公司全面停工之日起即终止履行，因此，九建公司应自2012年8月10日起六个月内行使优先受偿权，而九建公司直至2014年12月9日才向原审法院提起诉讼予以主张，九建公司主张优先受偿权已超过法定期限。另，根据双方补充协议约定，如因××外包工程原因导致工程不能通过总体验收，则××在××承包工程结束后六个月内应结清工程款，故即使从应付款之日起计算优先受偿权起点，本案中九建公司主张优先受偿权亦已超过法定时间。故原审法院对九建公司要求就涉案工程价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安康公司于判决发生法律效力之日起十五日内向九建公司支付工程价款6696701.61元。二、驳回九建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58677元，保全费5000元，合计63677元，均由安康公司负担。宣判后，上诉人九建公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定上诉人对涉案工程价款不享有优先受偿权错误。1、关于2012年8月10日停工认定为终止履行合同错误。依据合同的约定，基于被上诉人安康公司不能按约支付工程款，上诉人行使中止合同的权利，暂停该工程。原审法院认定上诉人明知安康公司无力支付工程款是错误的，直到本案诉讼过程中，我们仍然相信安康公司是拖延支付工程款，事实上安康公司不完全履行合同义务，上诉人更从未明确表态过不再施工该工程，根据一审查明事实及安康公司在一审的答辩，双方在一审中都明确表示只要安康公司继续支付工程款，我们可以将扫尾工程完工。由于一审诉讼时间过长，上诉人基于农民工工资的压力，材料供应商的催款，以及融资压力，在感觉到被上诉人安康公司不履行诺言的情况下，不得已在2015年4月1日通知安康公司解除协议，安康公司接到通知后也没有提出异议。因此，本案优先受偿权的起算点应当为2015年4月1日。2、关于双方《合同补充协议》约定的××应在六个月内结清工程款的约定不适用本案。该份补充协议在被上诉人安康公司在合同履行过程中将外墙涂料、水电、消防通风等部分工程分包给他人情况下，为了协调整个工程××之间的工程进度和矛盾而订立的补充协议。本案停工并不是因为外包工程导致的，而是由于发包方的工程款不能按约支付，同时合同约定内的承包工程尚未履行完毕。到目前为止仍有部分工程量未完工，包括地下室、小区绿化等。3、最高人民法院相关生效判决针对约定竣工时间已经届满而工程尚未完工但合同已经解除的情况下，确立了××行使优先受偿权的期限起算时间为合同解除之日的规则。综上，请求撤销一审判决主文第二项，改判支持上诉人对涉案工程款享有优先受偿权，本案上诉费用由被上诉人承担。被上诉人安康公司答辩称，请求二审法院依法裁判。被上诉人徐荣江答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人利用法律程序推迟、阻挠案件执行，请求依法驳回上诉，维持原审判决。二审查明的其他事实与一审一致。本案的争议焦点为：上诉人九建公司主张工程款优先受偿权的理由能否成立？本院认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程××行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于××的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，××行使优先受偿权的期限自合同解除或终止之日起计算六个月。本案中，因涉案工程并未实际竣工，涉案建设工程施工合同中约定的竣工日期为2012年1月2日，但由于安康公司未能按约支付工程款，造成九建公司承建的涉案工程于2012年8月10日全面停工。2012年9月18日，九建公司就已完工工程量及造价编制决算总价，其中包括土建工程总价为17174477.37，下浮10.6%为15353982.77元，附属工程总价为196677.30元，附房工程总价为607541.54元，上述已完工工程量及造价合计为16158201.61元。上述决算资料由安康公司法定代表人许志兵于2012年10月17日签收，且本案一、二审中九建公司与安康公司对于工程款结算数额也未提出异议。因此即使按照上诉人九建公司主张其2012年8月10日系暂停施工，但其2012年9月18日编制决算总价的行为亦充分证明其与安康公司终止履行合同，且安康公司法定代表人于2012年10月17日对工程资料予以签收，至此双方以针对九建公司完工工程量进行决算的行为亦表明达成终止履行合同的合意，以此计算至九建公司2014年12月9日才向原审法院提起诉讼予以主张工程款优先受偿权，九建公司主张工程款优先受偿权显然已超过六个月的法定期限。由于双方合同事实上在2012年10月17日已经终止履行，上诉人九建公司主张从2015年4月1日开始计算工程款优先受偿权的起算时点理由不能成立，对其主张本院不予支持。综上，原审法院对于双方合同终止履行的时点认定不当，本院予以纠正，原审法院认定九建公司的主张超过工程款优先受偿权的期限正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58677元，由上诉人江苏九建建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 洪代理审判员  秦岸东代理审判员  陈 丽二〇一六年八月八日书 记 员  万丹丹