江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）盐刑二终字第00167号原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）张东，另有身份证名为“肖凤基”，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月6日被上海警方抓获并寄押于上海市宝山区看守所，同月9日被射阳县公安局刑事拘留，2014年9月3日被逮捕。现羁押于射阳县看守所。辩护人邹荣泉，江苏盐龙律师事务所律师。射阳县人民法院审理射阳县人民检察院起诉指控原审被告人张东犯诈骗罪一案，于2015年10月20日作出（2014）射刑二初字第00109号刑事判决。原审被告人张东不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：被告人张东无固定职业，已婚并育有一小孩。2013年8月，被告人张东在盐城鹤鸣亭论坛发贴，虚构其在上海某银行任信贷主管的事实，表示想找个女人娶了，后被害人丁某甲与其取得联系，被告人张东以自己别名肖凤基与丁某甲建立恋爱关系。2014年1月到4月间，被告人张东以谈恋爱结婚为名，以借钱、做古董生意、交房贷等为借口，先后多次骗取丁某甲及其父亲丁某乙人民币57070元。具体事实如下：⒈2014年1月22日，被告人张东至射阳县临海镇六垛小街丁某乙家，虚构其在昆山买房交首付时挪用公款30000元需归还的事实，骗得被害人丁某乙人民币30000元。⒉2014年3月6日，被告人张东至被害人丁某乙家，以在四川做古董生意需要资金为借口，骗得被害人丁某乙人民币20500元。⒊被告人张东以无生活费为借口，分别于2014年2月24日、3月18日、4月1日、4月30日骗得被害人丁某甲人民币1200元、500元、500元、1020元。⒋被告人张东以购买古董需要费用为借口，分别于2014年4月5日、6日骗得被害人丁某甲人民币各1000元。⒌2014年4月17日，被告人张东以没钱回盐城为借口，骗得被害人丁某甲人民币300元。⒍2014年4月22日，被告人张东以昆山买的房子需要交房贷为借口，骗得被害人丁某甲人民币1050元。2014年5月底，被害人丁某甲得知被告人张东的身份后，与其断绝恋爱关系并要其还款，被告人张东表示分期还款，但没有实际给付，且在2014年7月26日其母亲给其20000元用于给付丁某乙时，被告人张东仍未能还款，反而将该款用于个人消费。原判决认定上述事实的主要证据有：被告人张东的供述、被害人丁某乙、吴某、丁某甲的陈述、证人贾某、张某乙、蒋某等人的证言、辨认笔录、QQ聊天及手机短信光盘及摘录内容，以及银行卡交易明细、借条复印件二份、拆迁安置房结算清单等相关书证。原判决认为，被告人张东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。二、本案所涉非法所得责令被告人张东退赔，发还被害人。张东上诉主要提出：（1）2014年1月22日向丁某乙借3万元，约定归还期限为2014年8月1日，2014年3月6日向丁某乙借2万元，约定归还期限为2014年5月1日，另外1万余元是丁某甲自愿出资合伙做古董生意所用。2014年6月上旬，其多次打电话给丁某乙要求分期归还，先还已到期的2万元，但丁某乙不承认，另3万元归还期限还没有到；（2）其于2014年8月6日在上海市祁连派出所作出的供述是真实的意思表示，尔后被射阳县公安局带回于8月8日第一次讯问时，侦查人员对其实施打耳光并威胁，其被迫承认自己实施诈骗，2015年7月另二名侦查人员提审时，其提出被打一事，他们表示默认，又哄其说你承认就坐一年吧等对其进行诱供，其要求提供讯问的全程录音录像予以证明；（3）本案尚有下列事实没有查清：其做古董生意购买的石画、青花瓷等古董被盗的报案情况、借丁某乙的3万元当时没有实际给付等；（4）量刑过重。据此，请求二审法院查明事实依法改判，宣告无罪。其辩护人主要提出：（1）张东在与丁某甲谈恋爱期间，为做古董生意于2014年1月22日借丁某甲父亲丁某乙3万元，约定还款期限为8月1日，2014年3月6日又借丁父2万元，约定归还期限为5月1日，另外一万余元是张东与丁某甲合伙做古董生意所用，故而张东不构成诈骗罪；（2）2014年8月9日零时20分射阳县公安民警在第一次讯问张东时，轮番扇张东耳光并威胁说不老实说话就关进小房间，逼迫张东承认诈骗，在审查起诉时，张东向检察人员反映公安人员存在刑讯逼供行为，庭审时辩护人要求播放讯问全程录音录像，2015年6月23日，公安民警在提讯时，张东说刑讯逼供的事情，他们表示默认，又哄骗说承认的话就坐一年牢，等等；（3）本案中，丁某甲在发现张东已经结婚后，曾要求张东立即归还7万元，要不然就请在公安局上班的邻居孙某某告他坐牢，而孙某某正是射阳县公安局的驾驶员，他能违法查询公安人口信息网，可见他与射阳县公安局民警的关系，因此，本案无疑是孙某某请公安民警办理的一起人情案；（4）在射阳县检察机关人员询问丁某甲、丁某乙时，二人承认张东借2万元是做文物生意，称因做文物生意违法怕受到牵连才在公安机关说了假话，检察人员明知丁某甲、丁某乙报假案、作伪证应当撤销案件，但却隐瞒上述重要事实，要求公安机关补充侦查，而公安机关找来张东的女朋友黄某做笔录，说张东到成都纯粹是去玩的，没有做古董生意，黄某说不是这样的，但民警说就这样你签个名就行，黄某怕公安机关找她麻烦就签了名；（5）一审判决认定张东在没有偿还能力的情况下以做古董生意为名借钱诈骗事实不清、证据不足；张东认识丁某甲初期就告诉她自己有两个名字，而且张东的党员证上就是张东的名字，丁某乙在第一次询问中也承认看过张东的党员证，后来又说没有见过张东的证，自相矛盾说了假话；张东在2014年1月22日借丁某乙的3万元是由丁某甲保管的，张东只用了17000元；（6）张东于2014年3月左右在成都人民路派出所报警失窃，当时因贩卖文物犯法没有说实话，是以手机失窃为由报警的，黄某可以证明；（7）一审判决认定的三名被害人陈述、二份电子证据，庭审中没有质证。综上，上诉人张东不构成诈骗罪，应宣告无罪。另其辩护人还提交：黄某、黄永林的证言及照片11张，拟证明张东确实去四川做古董生意的情况。盐城市人民检察院检察员阅卷意见为：一审判决认定事实清楚、证据充确实分、定性准确、量刑恰当，上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：上诉人张东无固定职业，已婚并育有一小孩。2013年8月，上诉人张东在盐城鹤鸣亭论坛发帖，虚构其在上海某银行任信贷主管等事实，表示想找个女人娶了，后被害人丁某甲与其取得联系，上诉人张东隐瞒其已婚并育有一小孩的真相，以自己另一身份证“肖凤基”的名义与丁某甲建立恋爱关系。2014年1月到4月间，上诉人张东以谈恋爱结婚为名骗取丁某甲及其家人的信任，先后以其挪用公款急需还钱、做古董生意需要资金以及交房贷等为由，多次骗取丁某甲及其父亲丁某乙人民币57070元。具体事实如下：⒈2014年1月22日，上诉人张东至射阳县临海镇六垛小街被害人丁某乙家，虚构其在昆山买房交首付时挪用公款30000元需归还的事实，骗得被害人丁某乙人民币30000元。⒉2014年3月6日，上诉人张东至被害人丁某乙家，以在四川做古董生意需要资金为由，骗得被害人丁某乙人民币20500元。⒊上诉人张东以无生活费为由，分别于2014年2月24日、3月18日、4月1日、4月30日骗得被害人丁某甲人民币1200元、500元、500元、1020元。⒋上诉人张东以购买古董需要费用为由，分别于2014年4月5日、6日骗得被害人丁某甲人民币各1000元。⒌2014年4月17日，上诉人张东以没钱回盐城为由，骗得被害人丁某甲人民币300元。⒍2014年4月22日，上诉人张东以昆山买的房子需要交房贷为由，骗得被害人丁某甲人民币1050元。2014年5月底，被害人丁某甲得知上诉人张东的身份后，与其断绝恋爱关系并要其还款，上诉人张东表示分期还款，但没有实际给付，且在2014年7月26日其母亲给其20000元用于给付丁某乙时，上诉人张东仍未能还款，反而将该款用于个人消费。认定上述事实的主要证据有：（一）书证1、射阳县公安局制作的人口信息证明张东已婚等基本身份信息情况；“肖凤基”基本信息显示未婚，已于2014年8月28日注销。2、射公（刑）受案字[2014]2039号受案登记表证明本案于2014年7月8日由被害人丁某甲报案而案发。3、上海市公安局宝山分局祁连派出所出具的工作情况证明张东于2014年8月6日被抓获并于当晚临时羁押于上海市宝山区看守所的情况。4、肖凤基邮政银行卡交易明细证明被害人丁某甲多次通过邮政储蓄银行转款给上诉人张东的情况。5、张东邮政银行卡交易明细证明2014年7月26日其母亲汇给其20000元用于还款的情况。6、借条复印件二份证明张东以“肖凤基”的名义两次借丁某乙共计50000元的情况。7、丁某甲提供的网络资料证明张东在盐城鹤鸣亭论坛的发帖内容：“85牛，盐城市区有几处房子。在上海某银行信贷主管，工作经验1年，考虑3年内在上海浦东房贷，车贷。快奔三了，想找个女人娶了，实在点的女孩，婚否不限，25岁之下勿扰，屌丝女士勿扰，拜金女勿扰。（仅限江浙沪）”。8、昆山市房产交易管理中心出具的查询结果证明经射阳县公安局查询张东或“肖凤基”名下均无产权登记的情况。9、盐都区福才社区居委会出具的证明、盐都区新区拆迁安置房结算清单证明张东的父亲肖金全安置房1号、21号车库款在拆迁补偿款中扣除，于2014年7月20日结清。10、案件核实信息查看证明张东所称其于2014年4月左右在成都火车站附近网吧内包被盗并在人民路派出所报警，但经射阳县公安局向四川省成都市公安局发出协查函查询并无此案。（二）证人证言证人贾某的证言证明其与丈夫张东于2008年结婚，儿子今年6岁，其只知道其丈夫叫张东，别的没有其他名字。证人张某乙的证言证明其与丈夫肖金全早就离婚了，儿子张东与其一起生活，其不知道张东是否有姓肖的名字。张东于2008年8月份结婚，孩子今年已经6岁。今年2月份至今，张东没有给过其钱。今年7月下旬，张东打电话说差丁叔叔5万元钱，让其无论如何帮他找2万元钱，他自己再找3万元还了，不然他就要做牢，后大约在7月27日左右，其借了2万元打给张东，至于他有没有还就不知道了。证人蒋某的证言证明其是上海平安银行营业组主管。2013年9月份左右，经朋友介绍，江苏盐城一个叫肖凤基的人到上海平安银行来招聘面试，当时面试过关了，后就安排他体检并提交相关证书，但他离开后就没有来。证人刘某的证言证明其是福才社区居委会副主任。福才社区从2010年10月开始拆迁安置。肖金全一户是福才居委会6组的，很多年前就离婚了，他有个儿子叫肖凤基，在很小的时候就被他老婆张某乙带走了。肖金全家拆迁费是620980元，房款及车库款都是从拆迁费中扣的，最后还剩23181.8元,以现金支票退给肖金全本人。2014年7月，拆迁安置房已经全部交付给拆迁户。拆迁安置房都是一个套间对应一个车库，没有多余的车库出售。拆迁安置费按住房算，安置房是肖金全的，肖金全的儿子肖凤基没有安置房。证人黄某的证言证明其与张东在上海认识，是朋友关系。2014年2月的一天，当时其在四川成都，张东打电话给说要到四川玩，过了几天，张东一个人到四川成都，其陪他在市区玩了二三天，又带他到北川县玩了二三天，期间他没做什么事就回上海了。过了二周，张东又打电话给说要到四川玩，后他一个人来成都，都住在宾馆里，没有到其他地方，玩了四五天就回上海了。（三）被害人陈述被害人丁某甲陈述：其是在盐城鹤鸣亭论坛与肖凤基认识的，当时他发了个征婚的帖子，说在上海平安银行上班，后两人确定了男女朋友关系，当时其不知道他结过婚。第一次肖凤基以还挪用的公款为名借了3万元，他说有两套拆迁房，他名下的是70几平方的，等拿到房子就卖掉；第二次他跟其借2万元说去四川挖墓，其父丁某乙不同意，后因其求父亲，其父将肖凤基当女婿看才同意借的。期间，肖凤基还以买机票、没有生活费、还房贷等理由让其给他钱用，其通过转帐和现金方式一共给了他17100余元。2014年5月1日之后，钱到期了，其父跟肖凤基要钱，他总以各种理由推托，其觉得他不靠谱，两人就接触少了，最后一次见面，大概是5月中下旬，肖凤基从上海回来，其无意中看到肖凤基包里还有一张叫张东的身份证，后其打电话告诉父母，父亲丁某乙请人从公安网上查到肖凤基用张东的名字登记结过婚，他还有一个五、六岁的儿子，那时其才知道被肖凤基骗了。被害人丁某乙陈述：2014年初，女儿丁某甲打电话说她谈了一个男朋友，在上海平安银行上班，家里经济条件不错，其就让她带回来看看。后丁某甲将那个男的带到家里，并介绍说这是她男朋友姓肖。第一次借钱时肖凤基（张东）说他在昆山买房子，付了首付，其中有部分是挪用的公款，现在还差3万元要马上归还，否则工作就没了，肖凤基还拿出拆迁安置房协议书以及身份证给其看，后其借给他3万元现金，肖凤基打了欠条，归还日期是2014年8月1日。春节期间，肖凤基到其家中拜年，其给了他2000元见面礼。2014年3月丁某甲打电话说肖凤基做生意想借钱。见面时，肖凤基提出借2万元，他说想做点文物生意，苦点钱早点与丁某甲成家，汇款前他提出没有路费，让其再多打500元给他，后其通过转帐汇给他20500元。这次借钱肖凤基也打了借条，还款日期是2014年5月1日。其借2万元给肖凤基主要考虑两个方面：一是他说想做生意挣钱早点与丁某甲结婚成家，二是他也说想买个大点的车库给其与家属养老。今年5月份时，女儿丁某甲打电话说她谈的男朋友肖凤基还有一个名字叫张东，他有两张身份证，后经了解，肖凤基用张东的身份证领过结婚证，并且还有一个儿子，其打电话给肖凤基问他：“你结过婚了，为什么要骗我女儿？”他不作声就挂电话了，此后其就抓紧跟他要钱，但他一直往后拖，不想还钱，后来电话也不接了，其知道被肖凤基骗了，所以才报案的。被害人吴某陈述：肖凤基是其女儿的男朋友，后发现他还有一个叫张东的名字，已经结了婚，两人就分手了。第一次肖凤基说在昆山买房子挪用了公款，不能还上就要做牢，其劝丈夫丁某乙将钱借给他，后借给他3万元。3月份，肖凤基给其打电话，说准备到四川做文物生意借几万元做本钱，其不同意借钱。后肖凤基和丁某甲一起回家，丁某乙始终不同意借钱给肖凤基做文物生意，晚上肖凤基又说买个大点的车库给其夫妻将来养老，借钱买车库，丁某乙就同意了，后肖凤基说多汇500元给他做回上海的路费，丁某乙就汇了20500元给他。（四）电子证据：张东与丁某甲的QQ聊天与手机短信光盘及摘录内容。（五）辨认笔录：经丁某乙辨认，指出6号张东照片即是冒充未婚青年与其女儿丁某甲谈恋爱并骗走其五万余元的“肖凤基”；经贾某辩认，指出11号即其丈夫张东。（六）上诉人供述上诉人张东供述：父母在自己小时候就离婚了，其一直跟母亲长大，随母姓，取名张东。直到2010年父亲所在社区拆迁办手续签字时，其才知道自己还有一个户口名字叫肖凤基，后在2011年1月份时，其到派出所又办了一张肖凤基的身份证。其正常用的身份证是张东这个名字，这张身份证已经与贾某在民政局领过结婚证，在户口信息上显示是已婚，而另一张叫肖凤基的身份证没有在民政局登记过，显示是未婚。2013年8月份，其在盐城鹤鸣亭论坛发布一则征婚信息，其故意抬高自己吸引女孩与其交往，说自己是单身，在盐城市区有几处房子，工作是上海某银行信贷主管，考虑三年内在上海浦东买房、买车，丁某甲看其条件好才与其交往的。其在上海平安银行小额贷款部门、大车险等好几个地方上班的，最长在一个单位上二个月时间，期间也没挣到什么钱，今年5至7月期间其没有工作，最近刚在上海应聘了一份工作还没有上班。第一次说昆山买房子挪用公款借了3万元，第二次要到四川倒卖古董，以安置房车库差钱为借口借到20500元，其到四川一个月左右，收购了文物，后听说是违法的，就把东西都扔了。2014年春节，其以丁某甲男友的身份买了礼品一起去给她父母拜年，丁某甲父亲给其2000元压岁钱。丁某甲先后花690元买了飞机票，520元火车票，924元飞机票，其说没钱花了及车费、还房贷等，丁某甲先后给其500元、500元、2000元、300元、1050元、1020元。从2014年1月份开始，其与丁某甲以谈对象的名义相处，到今年五月份时，丁某甲发现其另外还有一个叫张东的名字，并且知道其已经结过婚，有一个五岁的儿子，知道其是骗她的，就与其分手了。其借钱时知道没有能力还钱，过一天是一天。丁某甲父母将其当作未来女婿才会借钱给其。其母借2万元钱让其还丁某甲家的钱，但其没有还，后买彩票用掉了。丁某甲是其女朋友，她给钱用其心安理得，所以其没有打算还这些钱，也没有能力还。认定上述事实的证据均经一审当庭举证、质证，来源合法，客观真实，证据间能相互印证，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于本案是否存在非法取证等相关问题。经查，本案中，上诉人张东于2014年8月6日在上海被警方抓获，带回射阳县公安局后于8月9日第一次讯问时即供述了自己诈骗的犯罪事实，其于当日被羁押至射阳县看守所后亦有多份稳定供述，自审查起诉开始其供述虽有所改变，但仅对借款事由及去向等提出辩解，而且，在一审审理期间，侦查机关已针对上述辩解向三名被害人及有关证人进行调查核实，并依法调取了张东与丁某甲的QQ聊天记录及手机短信内容等电子证据，相关证据均已经一审庭审举证、质证，对于上诉人张东在不同阶段的供述与辩解，能够与其他证据印证一致的内容，原审判决予以采信并作为定案依据，故其提出的受到诱、逼供而违心承认诈骗犯罪的辩解不能成立。有关提供讯问全程录音录像的请求，因本案不属于依法应当对讯问过程进行录音或者录像的案件类型，不予支持；有关本案是人情案的辩护意见，查无实据，不能成立。故相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张东的诈骗犯罪事实是否清楚等相关问题。经查，本案中，上诉人张东隐瞒其已婚并育有一小孩的真相，虚构其在上海某银行任信贷主管等事实，通过在盐城鹤鸣论坛发帖征婚的方式，以自己另一身份证“肖凤基”的名义与丁某甲建立恋爱关系，期间，其以谈恋爱结婚为名骗取丁某甲及其家人的信任，先后以挪用公款急需还钱、做古董生意需要资金以及交房贷等为由，从2014年1月至4月间多次骗取丁某甲及其父亲丁某乙人民币57070元。上述事实有上诉人张东的供述、被害人丁某乙、吴某、丁某甲的陈述、证人贾某、张某乙、蒋某等人的证言、辨认笔录、QQ聊天记录、手机短信光盘及摘录内容，以及书证银行卡交易明细、借条复印件两份、拆迁安置房结算清单等证实在卷，证据之间能够相互印证，足可认定。有关张东提出的其与丁某甲、丁某乙合伙做古董生意的辩解及相关辩护意见，经查，与其向丁某乙出具借条并注明还款日期的事实不符，不能成立；有关张东提出的其要求分期还款但丁某乙不答应的辩解，经查，与其并无实际还款行为及其供认的将其母给其还款的2万元用于购买彩票的情况不符，不能成立；有关张东提出的丁某甲、丁某乙与其接触之初就知道其另有一张东的名字的辩解及相关辩护意见，经查，与2014年5月底丁某乙通过他人从公安内网查询得知张东已婚并育有一小孩的事实不符，不能成立；有关张东提出的第一次借3万元当时没有实际给付的辩解及相关辩护意见，经查，张东之前在检察机关审查起诉期间已推翻既往部分供述，但该辩解直至一审法院第三次开庭才提出，其对此不能作出合理解释，亦与本案事实证据不符，不能成立；有关张东提出的其做古董生意是事实的辩解及相关辩护意见，经查，本案中，被害人丁某乙夫妇之所以先后两次共借给上诉人张东5万元，被害人丁某甲之所以频繁为上诉人张东支付种种费用，主要是因为上诉人张东之前采取的一系列欺骗手段，使得丁某甲及其家人将张东当作丁某甲的结婚对象，进而对其产生信任才愿意为之，至于张东借钱的具体理由是否真实，并不影响本案事实的认定，因而其辩护人在二审期间提供的书面材料并不能推翻上诉人张东构成诈骗罪的犯罪事实；有关张东的辩护人提出的丁某甲、丁某乙在张东第二次借钱理由上说假话的相关辩护意见，经查，对于张东第二次以做古董生意为由借钱的情况，丁某甲、丁某乙称因倒卖文物犯法怕受到牵连而说了假话，该解释并不违背常理，且检察机关据此要求公安机关进一步调查取证也并无不当。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张东提出的量刑过重的上诉理由。经查，本案中，上诉人张东多次诈骗他人钱财共计57070元，认罪悔罪态度一般，且并无法定、酌定从宽处罚情节，一审法院依法对其判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元，量刑恰当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张东及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院检察员阅卷意见成立，本院予以采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱莉青审 判 员  陈 斐代理审判员  王新房二〇一六年一月十八日书 记 员  许 可