江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终1828号上诉人（原审被告）：无锡宝顺不锈钢有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇荡厚路18号。法定代表人：余建林，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋圆，江苏开炫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵永志。委托诉讼代理人：周吉文，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人无锡宝顺不锈钢有限公司（以下简称宝顺公司）因与被上诉人赵永志追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院未向其送达应诉材料及开庭传票，缺席判决程序违法。2.赵永志因严重违反劳动纪律，其有权解除与赵永志的劳动关系，故其无需向赵永志支付经济补偿金。3.一审法院未查明赵永志离职前12个月的平均工资情况，仅依据赵永志主张的同行业收入标准确定赔偿金的计算依据，显然缺乏相应的事实依据。赵永志辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。赵永志向一审法院起诉请求：其于2009年9月经人介绍入职宝顺公司工作，从事操作工，约定月工资2800元，未缴纳社会保险费，现宝顺公司于2015年7月17日单方提出解除合同，并未支付经济补偿金，为维护其合法权益，其向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求宝顺公司支付拖欠的工资3072元、日加班工资4608元、双休日加班工资5440元及违法解除劳动关系的经济赔偿金33600元，因超过规定期限未审理终结，仲裁委于2016年1月17日作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。其遂诉至法院，要求判令宝顺公司支付拖欠的2015年6月1日至2015年7月7日的工资3072元（2800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×192小时）及违法解除劳动关系的经济赔偿金33600元（2800元/月×6月×2），判令宝顺公司补缴社会保险费或者给予未交社会保险费的经济赔偿。一审法院认定事实：赵永志于2010年3月15日入职宝顺公司，从事退火工工作，双方于2011年3月15日签订劳动合同一份，约定合同期限自2011年3月15日起至2015年12月31日止，工作时间实行标准工时制，具体工作时间为上午8:00-11:30，下午12:00-16:00，约定月工资为无锡市最低工资，加班工资计发基数的月标准为无锡市最低工资。赵永志工作至2015年7月7日，2015年7月17日宝顺公司将赵永志开除，赵永志2015年6月1日至2015年7月7日期间的工资尚未结算支付。根据赵永志提供的考勤卡，其2015年6月出勤28天，共出勤336小时，2015年7月出勤7天，共出勤80小时。庭审中，赵永志陈述其从2014年8月开始基本工资上涨到2800元每月，加班工资另外计算，每天上班时间分为早晚两班，每班为12小时，超出的4个小时为加班，加班按基本工资为基数计算得出的小时工资进行计算并支付。2015年7月7日其上完夜班回家后感觉到腰痛不能动，向班长张新峰（音）请假后在家休息，几天后厂长陈波通知其去公司，其于7月17日去了公司后，陈波要求其结工资，并在考勤卡上写“同意辞职”，其表示是公司不让他干，陈波就将“同意辞职”划掉后改成开除并签了名，其不同意离开公司，要求公司���付补偿，公司不同意。其诉讼请求中主张的2015年6月1日至2015年7月7日期间的工资的计算方式是以2800元为基数计算得出的小时工资乘以该期间其上班的小时数得出的。2015年11月11日，赵永志向仲裁委申请仲裁，要求宝顺公司支付拖欠的2015年6月-7月7日工资3072元、日加班工资4608元、双休日加班工资5440元及违法解除劳动关系的经济赔偿金33600元。宝顺公司在仲裁委庭审中陈述赵永志入职时间为2010年3月15日，针对赵永志的请求，意见如下：1.赵永志2015年6月1日至2015年7月7日期间的工资确实尚未支付，系因赵永志未到公司办理结算手续，愿意支付应付工资；2.加班工资计算基数应为1630元，2800元的工资是已经包含了加班工资的，不应重复计算；3.赵永志是因为连续10天旷工违反了公司劳动纪律被开除，因此不应支付赔偿金。为证明其主张，其提供了劳动合同1份及落��日期为2014年12月12日的通知1份，通知内容为“无故脱岗或者乱打加班卡的一次罚款200元，两次罚款500元，三次直接开除。乱加班的将作无效处理，加班要厂长通知，否则不得无故加班。”赵永志质证表示劳动合同系其本人所签，但对工资的约定只是提了无锡市最低工资，而每年工资都不同，属约定不明；通知从未见过，且该通知上并无宝顺公司盖章，真实性不认可。因超过规定期限未能审理终结，仲裁委于2016年1月17日作出仲裁决定书，终结仲裁活动。赵永志遂诉至法院，提出上述诉请。以上事实，由赵永志提供的暂住证、考勤卡、工作证、仲裁决定书、仲裁委庭审笔录及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依法按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方一致确认宝顺公司结欠赵永志2015年6月1日至2015年7月7日期间的工资未予支付，赵永志虽主张其基本工资为2800元，加班工资另行计算，但未就此提供证据予以证明，而根据双方签订的劳动合同约定月工资为无锡市最低工资，加班工资计算基数为无锡市最低工资，故赵永志的月基本工资为1630元。赵永志要求按照小时工资乘以上述期间其工作的小时数计算该期间的工资，系其自主处分其民事权利的��为，亦不侵害他人合法权益，予以准许，经计算赵永志2015年6月的工资为3147.6元（1630元/月÷21.75天/月÷8小时/天×336小时），7月的工资为749.4元（1630元/月÷21.75天/月÷8小时/天×80小时），合计为3897元，赵永志仅主张3072元，予以支持。本案中，宝顺公司未到庭未答辩，放弃了诉讼权利，而根据其在仲裁委庭审中的陈述及举证，其以赵永志连续旷工10天违反公司劳动纪律为由单方解除双方劳动合同，对此仅提供了通知一份，但未能举证证明该通知内容经民主程序制定、通过并予以公布，不能证明赵永志存在严重违反公司规章制度的情形，并且其也未提供证据证明在解除劳动合同前将理由告知了工会，故宝顺公司单方解除与赵永志的劳动合同属违法解除，应依法支付赵永志赔偿金。赔偿金计算的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人��位对工资支付承担举证责任。本案中，宝顺公司未对赵永志的工资进行举证，应承担举证不能的不利法律后果。根据赵永志2015年6月工资数额为3147.6元，结合宝顺公司所属行业2014年度江苏省制造业在岗职工平均工资57929元/年计算的月工资4827.4元，赵永志主张赔偿金计算的月工资标准为2800元并无不当，故宝顺公司应支付赵永志赔偿金30800元（2800元/月×5.5月×2）。至于赵永志主张的要求宝顺公司补缴社会保险费等事宜，不属于法院劳动争议案件受案范围，故不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由无锡宝顺不锈钢有��公司于判决生效后十日内支付赵永志工资3072元、赔偿金30800元，合计33872元。二、驳回赵永志其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由赵永志负担1元，无锡宝顺不锈钢有限公司负担4元。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审诉讼材料有无向宝顺公司送达的问题，经查，一审法院按宝顺公司的住所地向宝顺公司邮寄了诉状副本、开庭传票等诉讼材料，宝顺公司于2016年2月3日签收，故宝顺公司提出的一审诉讼材料未向其送达的上诉理由与事实不符。关于宝顺公司解除赵永志劳动关系是否违法的问题，一审法院以宝顺公司未经民主程序为由，认定其解除赵永志劳动关系违法并无不当。关于经济补偿金计算标准的问题，一审法院依据赵永志2015年6月的工资数额3147.60元，并参照制造业平均月工资4827.40元，支持赵永志主张的月工资标准2800元并无不当。综上所述，宝顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由无锡宝顺不锈钢有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  贾建中代理审判员  龚 甜二〇一六年八月十九日书 记 员  吴 赟