安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）芜中刑终字第00255号原公诉机关芜湖市三山区人民检察院。上诉人（原审被告人）骆双喜，男，1970年1月20日出生，汉族，繁昌县人，大专文化，2007年3月任三山区龙湖街道办事处西湖村党总支书记，住三山区。2011年4月29日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年5月11日经芜湖市人民检察院决定由芜湖市公安局三山分局执行逮捕。辩护人陈军，安徽繁阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）骆君旺，男，1962年4月6日出生，汉族，繁昌县人，高中文化，2006年6月任三山区龙湖街道办事处西湖村党总支副书记，2008年3月任西湖村委会主任，现住三山区。2011年5月5日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被取保候审，2011年7月6日经芜湖市人民检察院批准，次日由芜湖市公安局三山分局执行逮捕。辩护人张肃，安徽真见律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐光华，男，1973年6月23日出生，汉族，繁昌县人，中专文化，2009年4月任三山区龙湖街道办事处西湖村民兵营长，住三山区。2011年4月29日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年5月11日经芜湖市人民检察院决定由芜湖市公安局三山分局执行逮捕。辩护人潘绪正，安徽真见律师事务所律师。原审被告人骆正亮，男，1979年10月25日出生，汉族，繁昌县人，初中文化，2008年3月任三山区龙湖街道办事处西湖村副主任、报帐员，住三山区。2011年4月27日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年5月11日经芜湖市人民检察院决定由芜湖市公安局三山分局执行逮捕。辩护人邢晓芳，安徽浩诚律师事务所律师。原审被告人李晓玲，男，1973年10月16日出生，汉族，繁昌县人，大专文化，2008年3月任三山区龙湖街道办事处西湖村治保主任，住三山区。2011年6月21日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮、唐光华、李晓玲犯挪用公款、贪污、行贿、受贿罪一案，于2011年10月25日作出（2011）三刑初字第00056号刑事判决。骆双喜、骆君旺、骆正亮、唐光华不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、挪用公款2008年8月，被告人唐光华因承包龙湖路一期土方工程缺少资金，遂向被告人骆双喜提出借款周转。被告人骆双喜与骆君旺、骆正亮商量从还未入村帐的集体征地补偿款中挪用80万给唐光华周转，并告诉唐光华该款系村集体补偿款，要求及时归还。唐光华陆续从骆正亮处将钱全部取走用于工程周转。年底，因害怕龙湖办事处审计村帐，骆双喜等人催促唐光华还钱。至2009年2月，唐光华只归还了35万元，并提出另45万元让骆双喜等人想办法归还。骆双喜、骆君旺、骆正亮商量后从准备发放的64万元村民组集体征地补偿款里挪用45万元帮唐光华归还80万元欠款，让其重新写下45万元的借条，告知唐光华该款系征地补偿款，并敦促唐光华尽快归还。该款于2011年3月已全部归还。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人骆双喜、骆君旺、唐光华供述，证明唐光华找骆双喜从村部借款，骆双喜、骆君旺、骆正亮商议，从还未入村帐的集体土地补偿款中借80万元给唐光华周转。并告诉唐光华该款系村集体补偿款。到期后唐光华只还了35万元，骆双喜、骆君旺、骆正亮又商议，从另一笔集体土地补偿款中借35万元给唐光华，平掉80万元的帐以及唐光华于2011年3月归还全部借款的事实。2、被告人骆正亮供述，证明唐光华从村土地补偿款中借款，其根据骆双喜、骆君旺的决定具体经办的事实。3、书证：三山区三山路项目征用土地补偿款发放表、银行存、取款凭证，证明以骆君旺名义套取的村集体补偿款85万余元和存取款过程的事实。4、书证记账凭证2009年3月31日第3号、4号记账凭证及附件，证明09年2月21日、22日二次共归还挪用给唐光华使用的村集体土地补偿款856625元至村帐的事实。5、中国银行芜湖三山支行与西湖村的对账单、骆正亮的一份交易明细，证明存取款的事实。二、贪污（一）2007年12月，龙湖路（西湖段）征地中，被告人骆双喜、骆正亮合谋，利用协助政府从事土地征用工作之便，冒用村民程某的名义套取征地补偿款22412.5元予以私分，二人各分得11206.25元；上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人骆双喜、骆正亮供述，证明二被告人冒用程某的名义做了一起虚假的补偿款发放表，面积是1.63亩耕地，套取出了2.2万余元，平分了的事实。2、证人程某证言，证明其不知被征1.63亩耕地，领走22412.5元的事实。3、书证三山区龙湖路（西湖段）项目征用土地补偿款发放表、取款凭条，证明程某22412.5元、骆正亮于08年1月25日取出的事实。（二）2008年初至2009年7月间，被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮、李晓玲利用协助政府从事土地征用工作之便，采取冒用潘某等村民及柳村村民组的名义，套取征地补偿款40余万入小金库，并分别于2008年至2010年以给村二委干部发放各类补助为名，对其中的13万余元予以私分。其中骆双喜分得2.1万余元，骆君旺分得2.3万余元，骆正亮分得2.2万余元；李晓玲分得1.9万余元；上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮、李晓玲供述，证明从2007年开始，我们村利用协助政府开展征地工作，发放征地补偿款等。弄虚作假套取征地补偿款作为小金库资金，先后套取了40多万元的征地补偿款。其中十几万余元被村干部以各种补助、福利为名分掉了的事实。2、证人姚某、骆某1证言，证明姚某、骆某1是西湖村村干部。2008年至2010年，每人从村小金库中分得年终奖、车贴、保费等2万余元的事实。3、证人柳某1、骆某2、潘某、何某证言，证明被用自已的名义冒领征地补偿款的事实。4、书证2009年2月支付给龙湖路三山路项目征用村民组集体土地、水面补偿款凭证、发放表、附件等，证明从村帐支付645231元补偿款的事实。5、书证征用土地补偿款发放表、银行取款凭条等，证明骆正亮等人冒用村民的名字套取的补偿款入小金库，共计25万余元的事实。6、书证小金库开支部分账务、发票等，证明付08年7-12月骆双喜、骆君旺、骆正亮、骆某1、姚某养老保险共计2661.6元；付08年9月21日至09年9月21日6人人身保险费共计7200元；08年年终奖2万；10年年终奖24600元、保险补助6人共计1.2万元、车贴2.4万元；养老保险明细表的事实。（三）2009年至2010年，龙湖办事处按照区政府的定价委托西湖村开展龙湖路二期（西湖段）、东南技校等、三华山路的三处地块清表工作，被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮、唐光华合谋，利用职务之便将该清表工程低价转包他人施工，赚取差价予以私分。在三华山路地块的清表工程中，被告人李晓玲明知骆双喜等人的行为，仍积极参与。三地块的清表工程共赚取差价22.8万元，其中骆双喜分得6万元、骆君旺分得5.6万元、骆正亮和唐光华各分得4.6万元、李晓玲分得2万元。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮、唐光华、李晓玲供述，证明被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮、唐光华合谋，将清表工程低价转包他人施工，赚取差价予以私分。后期，李晓玲明知骆双喜等人的行为，积极参与。三地块的清表工程共赚取差价22.8万元，其中骆双喜分得6万元、骆君旺分得5.6万元、骆正亮和唐光华各分得4.6万元、李晓玲分得2万元的事实。2、证人柳某2、骆某3证言，证明09年下半年的龙湖二期清表工程，直接和唐光华谈好价格并签订合同，实际结算工程款约七、八万元，但按照骆正亮的要求开了18万元的税票；10年7、8月份的三山路段清表工程，低价中标，仍与村劳服公司签订合同，经骆双喜、骆君旺同意增加点工程款，实际结算工程款2万元，但按照骆正亮要求开了10万余元的税票；三华山路段的清表工程是程礼正和骆君宝接下的，也是和村劳服公司签下的合同，事后分给柳某2和骆某3每人4000元的事实。3、证人骆某4证言，证明直接和骆双喜签订承接三华山路段以东的清表工程，工程款10万元的事实。4、书证2009年11月12日三山区征地拆迁工作会议纪要，证明自09年11月清表工作由项目所在镇办负责组织实施。镇办确定施工单位，也可以由项目所在村组织实施的事实。5、书证2009年10月5日龙湖办事处党政联席会会议记录，证明涉及清表工作，办事处一律按项目所在地，委托所在村开展的事实。6、书证关于龙湖路二期清表工作的通知、实施方案、清表合同、发票等，证明龙湖路二期清表工程实施经过，工程款184169元，上缴管理费5525元的事实。7、书证关于三山路二期等项目清表工作的通知、实施方案、合同、发票等，证明三山路二期等项目清表工程实施经过，工程款121622元，上缴管理费3650元的事实。8、书证三华山路（西湖段）清表工作的通知、实施方案、批复、补偿款发放表、银行取款凭条，证明三华山路清表工程实施经过，工程款是从一笔512975元应付给村民组的补偿款中支出的，该笔钱是骆双喜去银行领取的事实。9、书证投资协议书等，证明西湖劳动服务有限公司的性质及出资情况的事实。三、行贿、受贿2007年6月，被告人唐光华挂靠芜湖市合成建筑安装有限责任公司，承接了三山区市民中心地块的清表工程，被告人骆双喜、骆君旺所在西湖村民委员会按照龙湖办事处要求与芜湖市合成建筑安装有限责任公司签订委托施工协议书，负责协助现场施工并监督施工质量。2007年7月12日被告人唐光华在接到第一笔50万元工程后，为了感谢骆双喜、骆君旺在该清表工程中的关照，并希望骆双喜、骆君旺在工程监管及验收中马马虎虎，送给骆双喜、骆君旺各人民币2万元，并为骆双喜支付价值4500元的摩托车款。工程完工后被告人唐光华又送给骆双喜人民币5万元。骆双喜、骆君旺均予以收受。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人骆双喜供述，证明2007年7月，龙湖办事处将市民中心地块清表工程交给唐光华施工，总面积有1000多亩，办事处要求我们村对这块清表工程进行管理和监督。唐光华找到我，要我在清表施工中帮帮他，照顾一点，给予方便。第一笔工程款到后的一天，他到我家说先送给我2万元钱，又过了一段时间，唐光华喊我到他车上去，送给我5万元，我客气了一下就收下了。大概2007年10月左右，我当时向唐光华透露我想买一辆摩托车，之后我就和他一起到三山力帆摩托车店，选了一辆黑色力帆125摩托车，价格是5000元（包含上牌、税费等所有费用），钱是唐光华付的事实。2、被告人骆君旺供述，证明07年7、8月份的一天，唐光华送我到家后给我一个装有2万元现金的信封。因为我在他承接的市民中心清表工程中帮了他很多忙，我作为村里代表协助办事处对这块清表工作进行监督管理，不仅帮他协调方方面面关系，对他工程质量也是马马虎虎，确保他顺利完工的事实。3、被告人唐光华供述，证明07年承接市民中心清表工程。6月左右在第一笔工程款50万下来后的一个星期左右的一天晚上，我先到骆双喜家聊了几句，把装有2万元现金的现金袋放在他家条台上面就走了，随后骑车到骆君旺家聊了几句，也把装有2万元现金的现金袋放在他家饭桌上。8月左右余款37万全给我了。过了二天开车送骆双喜回家，给他一个装有5万元的塑料袋，他客气了一下就收下了。07年下半年，骆双喜提出想要一辆摩托车，我明白他的意思就是让我送他一辆，就和他一起在三山买辆摩托车送给他，加上办照费等共5000元左右。西湖村委会代表办事处对我的这项清表工程监管及验收，他们二个帮了我很多忙，协调纠纷，工程质量监管马马虎虎，工程顺利完工，我送钱物是为了表示感谢的事实。4、书证关于市民中心地块清表工程的相关合同和结款材料，证明在该清表工程中，西湖村具有协助施工、监督施工质量的义务，工程款分别于07年7月12日付50万、08年1月25日付32万的事实。竣工验收报告，证明07年11月27日骆双喜、骆君旺代表西湖村民委员会对清表工程进行验收的事实。5、书证力帆摩托车资料及收据，证明该车08年8月1日购买，价格为4500元的事实。上列证据经庭审质证，予以确认。公诉机关就全案提交并经庭审质证的下列证据予以证明：1、证人徐某、盛某、杨某、章某证言，证明补偿款要求专款专用，行政村不得设立小金库等的事实。2、五被告人户籍资料，证实五被告人身份情况的事实。3、书证区纪委和反贪局出具的关于五被告人归案情况的说明，证明五被告人归案情况的事实。4、书证龙湖办事处龙发（2007）11号工作委员会文件，证明骆双喜于2007年3月6日任西湖村党总支书记的事实。5、书证西湖村委员会现居结果报告单、龙发（2008）25号工作委员会文件，证明西湖村党总支部委员会由骆双喜、骆君旺、骆正亮等五人组成，骆双喜任党总支书记，骆君旺任主任，骆正亮任副主任的事实。上列证据经庭审质证，予以确认。原判认为：被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮身为村基层组织人员，利用协助政府从事征地工作的便利，与被告人唐光华共谋，挪用征地补偿款，构成挪用公款罪。被告人在案发前主动归还了全部的挪用款项，依法从轻处罚。被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮、李晓玲利用协助政府从事土地征用工作之便，共同侵吞、骗取公共财产38万余元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告人唐光华与上列各被告人共谋，应以贪污罪共犯论。其中骆双喜参与贪污总额38万余元，个人得款9.3万余元；骆君旺参与贪污总额36万余元，个人分得7.9万余元；骆正亮参与贪污总额38万余元，个人分得7.9万余元；李晓玲参与贪污总额23万余元，个人分得3.9万余元；唐光华参与贪污总额22万余元，个人分得4.6万元。被告人骆双喜、骆君旺是犯意的提起者，贪污犯罪决策者，起着主要作用，是主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人骆正亮、唐光华、李晓玲在贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人唐光华向被告人骆双喜、骆君旺行贿共计9.45?万元，其行为构成行贿罪，被告人骆双喜利用职务之便收受7.45万元、被告人骆君旺利用职务之便收受2万元，其行为均构成受贿罪。案发后五被告人自首，依法减轻处罚。案发后，被告人骆双喜退出非法所得16.75万元，被告人骆君旺退出非法所得9.98万元，被告人骆正亮退出非法所得7.9万元，被告人唐光华退出非法所得4.6万元，被告人李晓玲退出非法所得3.9万元。五被告人积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》（刑法修正案（八）前）第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第九十三条第二款以及《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项、《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人骆双喜犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。二、被告人骆君旺犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。三、被告人骆正亮犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。四、被告人唐光华犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。五、被告人李晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。六、扣押的被告人骆双喜16.75万元，被告人骆君旺9.98万元，被告人骆正亮7.9万元，被告人唐光华4.6万元，被告人李晓玲3.9万元，予以追缴，上缴国库。骆双喜的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、认定其构成挪用公款罪定性错误。因龙湖办事处领导对该土地补偿款的监管不严，村委会主管单位是有一定责任的、案发后该款已还清未造成严重危害后果、其行为属情节显著轻微，不应认定为犯罪，应属民间借贷。2、贪污罪的第二起认定为违纪行为较合理。贪污罪的第三起认定为违法所得更为妥当；3、受贿罪，其收受7万元及4500元摩托车款应以“非国家工作人员受贿罪”追究其刑事责任。4、其具备法定、酌定从轻或减轻处罚的情节。骆君旺的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、将80万公款借给个人使用是单位领导集体研究的，依据《全国法院审理经济案件座谈会纪要》的精神，不以挪用公款罪定罪处罚。认定构成挪用公款罪不能成立。2、贪污罪的第二起没有贪污公款的故意；第三起所分的结余差价款是作为大家的辛苦费，没有贪污的故意，应属党纪政纪处罚的范畴。3、认定其受贿的2万元与事实不符，应视为其的劳务报酬。4、原判量刑时对其自首和全部退赃、有悔罪表现的情节没有体现，希望在法定刑以下量刑并适用缓刑。骆正亮的上诉理由：1、在挪用公款罪中，应认定其是从犯，未给社会造成损失，其情节特别轻微。2、贪污罪的第二起、第三起，其不构成贪污罪。唐光华的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、原判认定其构成挪用公款罪错误。其未提议挪用公款亦未参与合谋挪用公款，该80万元公款是经单位领导集体研究决定给个人使用的，依据《全国法院审理经济案件座谈会纪要》的精神，不以挪用公款罪定罪处罚。2、不构成贪污罪。其身份不是民兵营长，只是村委会的一个临时聘用人员，除每月工资600元，并无任何福利待遇，不具备贪污罪的主体资格。贪污罪的第三起，其作为具体的承包人分得4.6万元是合法收入。3、不构成行贿罪，其送财物的行为是对骆双喜、骆君旺利用他们业余时间解决其工作中的矛盾而表示的感谢，没有谋取不正当利益；购摩托车款是其借给骆双喜的，他也多次提出要还。经审理查明：原判认定上诉人骆双喜、骆君旺、骆正亮、唐光华犯挪用公款罪；被告人骆双喜、骆君旺、骆正亮、李晓玲、唐光华犯贪污罪；唐光华犯行贿罪。被告人骆双喜犯受贿罪的事实清楚证据确实充分，本院予以确认。本院认为：上诉人人骆双喜、骆君旺、骆正亮身为村基层组织人员，利用协助政府从事征地工作的便利与上诉人唐光华共谋，挪用西湖村集体征地补偿款80万元，构成挪用公款罪，属共同犯罪。上诉人骆双喜、骆君旺、骆正亮、李晓玲身为村基层组织人员，利用协助政府从事土地征用工作之便、与上诉人唐光华共谋，采取向政府谎报施工造价、共同侵吞低价转包他人施工的差价款，骗取公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，属共同犯罪。其中骆双喜参与贪污总额38万余元，个人得款9.3万余元；骆君旺参与贪污总额36万余元，个人分得7.9万余元；骆正亮参与贪污总额38万余元，个人分得7.9万余元；李晓玲参与贪污总额23万余元，个人分得3.9万余元；唐光华参与贪污总额22万余元，个人分得4.6万元。上诉人唐光华为谋取不正当利益，向上诉人骆双喜、骆君旺行贿共计9.45?万元，其行为已构成行贿罪。上诉人骆双喜收受唐光华送的7.45万元，骆君旺收受唐光华送的2万元，其行为已构成受贿罪。依法应予惩处。上诉人骆双喜、骆君旺、骆正亮、唐光华及辩护人均提出挪用公款80万元，是经单位领导集体研究决定给个人使用的，依据《全国法院审理经济案件座谈会纪要》的精神，不应以挪用公款定罪。经查，2008年8月因唐光华承包工程缺少资金，向骆双喜提出借款周转。骆双喜遂与骆君旺、骆正亮私下商量将80万元的集体征地补偿款借给唐光华用的事实，并无集体研究决定将公款借给个人使用的任何证据证明，且三山区龙湖街道的文件证明该西湖村委会由上诉人骆双喜、骆君旺、骆正亮等五人组成的书证在卷佐证，该行为不属单位行为，故该块上诉理由及辩护人的意见，本院不予采纳。上诉人骆双喜、骆君旺、骆正亮、唐光华及辩护人均提出对贪污罪第二起、第三起认为是劳务所得，不构成贪污罪的主要上诉理由及辩护意见。经查，上诉人在本案贪污罪的第一、二起采取冒用村民名义向区政府谎报、套取集体征地补偿款予以私分、第三起在清表工程中采取向政府谎报施工造价、却将该工程低价转包给他人的差价款予以侵吞，该行为显已符合贪污罪的构成要件，上诉理由及辩护人的辩护意见不符合客观事实，本院不予采纳。上诉人骆双喜、骆君旺及其辩护人分别提出骆双喜收受7万元及4500元摩托车款应以“非国家工作人员受贿罪”追究其刑事责任、骆君旺受贿的2万元与事实不符，应视为其的劳务报酬、唐光华及其辩护人提出其送钱并无谋取不正当利益，购摩托车款是其借给骆双喜的，其不构成行贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，骆双喜、骆君旺、唐光华在检察机关均有多次供述，唐光华在接到第一笔50万元工程后，骆双喜、骆君旺负责工程监管及验收，其希望骆双喜、骆君旺在工程中给予关照而实施行贿行为，骆双喜、骆君旺亦在唐光华的工程及验收中确实提供了方便，其行为已构成受贿罪。关于唐光华为骆双喜付摩托车款的事实，唐光华与骆双喜在检察机关的供述中并无提及到“借”字，现予以翻供，本院不予采纳。原判根据五名原审被告人各自所犯的数罪及所起的作用，对其有自首情节和能退清赃款的悔罪表现均予以认定，并在量刑时已分别予以从轻或减轻处罚，量刑适当。综上，原判定性准确，量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯晓雯审判员  王士平审判员  郑 丰二Ｏ二Ｏ一一年十二月十二日书记员  陈莲莲附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。