浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1215号上诉人（原审被告）：浙江城正××工程有限公司（原浙江豪邦建设有限公某），住所地：浙江省××××号。法定代表人：孔某某。委托代理人：吴甲。被上诉人（原审原告）：夏某某。委托代理人：黄某某。上诉人浙江城正××工程有限公司（原浙江豪邦建设有限公某）为与被上诉人夏某某租赁合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺商初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：2009年10月25日，被告浙江豪邦建设有限公某下属永康某某广场项目部与原告夏某某签订塔式起重机租赁合同，约定：被告（乙方）向原告（甲方）租用型号为qtz40塔式起重机1台；租赁期从2009年11月3日起至2010年10月2日止（塔式起重机进场日为起租日，乙方将塔式起重机全部归还甲方为租赁终止日）；月租金人民币8000元，使用1个月支付1个月，租金支付日为每月3日；2009年12月3日由乙方到甲方指定的提机地点办理塔式起重机交接手续，并支付进出场费1.5万元／台后，由甲方负责将塔式起重机运入乙方工地；甲方租赁期限的终止日期应计算到乙方将全部部件归还甲方日为止；若单方全部违约或某些条款违约，违约方赔偿对方因违约造成的经济损失3万元，并承担律师费等相关诉讼费用。双方对其他事项也作了约定。此后，原告于同年11月9日将qtz40塔式起重机交付给被告下属永康某某广场项目部，该项目部负责人吴乙出具开工通知1张，载明“夏某某：我公某承建永康某某广场工程租用你的塔吊，于2009年11月9日开工，租金从本日起算”。2010年10月15日，该项目部又出具延期租赁通知书1张，载明“夏某某：我单位租用你的型号为qtz40塔式起重机1台，因工作需要，将延期使用”。2011年1月8日，该项目部出具停机通知1张，确认同日停机终止租赁，租金计算至同日止。被告应支付给原告租金11.2万元、进出场费1.5万元，租赁期间被告先后支付租金及进出场费共计5万元，尚欠租金人民币7.7万元未付。原告催讨未果。原告为本案诉讼，已支付一审律师代理费人民币4300元。另查明：永康某某广场项目部负责人吴乙与被告名为内部承包，实为挂靠关系。永康某某广场项目由被告与建设单位签订施工承包合同，由吴乙负责施工。夏某某于2011年3月23日向原审法院提起诉讼，请求判令被告支付原告租赁费用7.7万元、违约金3万元、律师费4300元，合计人民币111300元，本案诉讼费用由被告承担。浙江城正××工程有限公司原审中辩称：我公某从未与原告签订任何塔吊租赁合同，也未使用原告的塔吊，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院认为：根据现有证据，永康某某广场项目系被告承建，由挂靠在其公某名下的吴乙设立永康某某广场项目部负责施工。期间，吴乙以被告下属项目部名义与原告签订塔式起重机租赁合同，租赁物用于永康某某广场项目工程，吴乙的行为应属于表见代理；原、被告之间的租赁合同关系成立，合法有效。原告已按合同约定履行了交付租赁物的义务。被告未完全履行支付租金义务，构成违约。被告应当依法承担支付租金、进场费、赔付违约金及律师代理费的民事责任。被告在承担付款责任后，有权根据其与吴乙的挂靠合同约定向吴乙追偿。双方约定违约金3万元，不违反法律禁止性规定。双方对律师代理费负担问题作了约定，该约定也不违反法律禁止性规定。代理费数额应按我省律师服务收费相关规定审核。综上所述，对原告诉讼请求及被告抗辩中合法有据部分，予以支持；对无充分依据部分，难以采纳。据此，依照《中华某某共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告浙江豪邦建设有限公某应当于本判决生效之日即支付给原告夏某某起重机租金7.7万元，赔付违约金3万元，承担原告律师代理费4300元，合计人民币111300元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1263元（适用简某某序减半收取，原告已预交），由被告负担。浙江城正××工程有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定永康某某广场由上诉人承建没有依据。永康某某广场是吴乙借用上诉人资质去承包工程的，上诉人并没有安排项目部管理班子到现场管理，现场所有人员、材料和机械设备租赁都是吴乙自己组织的。因此，永康某某广场工程是吴乙承建的，其个人产生的债权债务应由吴乙承担，与我公某无关。2、原审法院认定吴乙以上诉人下属项目部名义与被上诉人签订塔式起重机租赁合同没有事实依据。首先该份租赁合同的真实性不清楚，即使真实也是吴乙与夏某某个人之间签订的，与我公某无关。该份合同没有任何地方显示是上诉人下属项目部与夏某某签订的。3、原审法院认定夏某某塔吊用于永康某某广场，没有事实依据。上诉人没有证据证明租赁物为其所有且经过检测合格能够安全使用，上诉人提供的证据塔式起重机安全检测报告显示产权单位是衢州伟力起重机有限公某。二、原审法院适用法律错误，吴乙行为不能构成表见代理。1、原审法院认定上诉人与吴乙是挂靠关系，吴乙是实际施工人，则被上诉人对吴乙无权代理行为没有产生合理信赖的理由。本案中，被上诉人与吴乙签订租赁合同时，吴乙没有持有上诉人的任某某、授权委托书、盖有上诉人合同章的合同书、介绍信等。2、被上诉人与上诉人没有租赁业务来往，吴乙也没有代理上诉人向被上诉人租赁塔吊过。被上诉人很清楚认识到其是与吴乙个人发生业务来往的，与上诉人无关。3、被上诉人作为建筑器材的租赁业主，应当清楚租赁建筑器材的基本手续：单位需凭营业执照、授权委托书、介绍信等手续办理租赁业务，如果系与上诉人签订合同，事先应与上诉人联系，并在合同上加盖上诉人的印章。被上诉人基于某正当信赖产生的判断，主观上存在过错。被上诉人提供的证据不足以证明其有理由相信吴乙为上诉人的代理人，不构成表见代理。三、原审法院认定双方约定违约金3万元不违反法律禁止性规定，违反了法律有关违约金的规定。违约金的数额以守约方的损失多少为前提，并结合违约方的主观故意情况来衡量，违约金上限不得超过标的额的20%。本案合同的租赁费仅10万元左某某吴乙已支付5万元，合同的履行率已达50%，上诉人的损失没有3万元，且上诉人也是受害者，并没有违约的故意。被上诉人夏某某答辩称：一、吴乙是挂靠在上诉人公某，并以上诉人公某的名义去投标，对外都是以公某的名义做工程，也是以工程的名义签订合同。至于吴乙与上诉人内部的关系对外是不能抗辩的。工程总共租用了3台塔吊，2台是姜某某的，一台是夏某某的。姜某某的2台已经经过金华市中级人民法院判决，确认公某是租赁合同的合同相对方，已经有生效判决书确认。二、关于违约金的问题。被上诉人认为违约金的约定没有违反法律禁止性规定，数额也是合理的。综上，原审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人夏某某提供本院（2011）浙金商终字第916号民事判决书一份，证明吴乙履行的是职务行为，这个工程是上诉人公某承建的，吴乙盖项目部章签订合同履行的是职务行为。被上诉人浙江城正××工程有限公司对该份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该份判决书与本案是两个不同的法律关系，该份判决书上也没有认定吴乙是代表上诉人公某，没有认定为职务行为。本院经审查认为，该判决并未认定吴乙履行的是职务行为，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。上诉人浙江城正××工程有限公司未向本院提供新的证据。本院经审理除对原审法院认定的事实予以认定为，另认定：2011年2月25日，浙江豪邦建设有限公某变更登记为浙江城正××工程有限公司。本院认为，上诉人承认吴乙系借用其资质进行永康某某广场项目的工程建设，而该项目确系上诉人中标项目，被上诉人提供的租赁合同、开工通知、延期租赁通知、停机通知上均加盖了上诉人公某永康某某广场项目部的印章，并由吴乙代表上诉人签字，这些证据表明了本案塔式起重机用于该工程，上诉人未举证证明该印章存在伪造等行为，故可以认定上诉人与被上诉人存在租赁关系。上诉人未按租赁合同约定按期付款，已构成违约，应按合同约定支付违约金。双方约定的违约金3万元并未过分高于造成的损失，原审法院不予调整并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2526元，由上诉人浙江城正××工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 耘代理审判员  张淑英代理审判员  李建旭二〇一一年十月十九日代书 记员  梁昊婷