p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:16.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.Char,li.Char,div.Char{margin-top:0cm;margin-right:0cm;margin-bottom:8.0pt;margin-left:87.0pt;text-indent:-60.0pt;line-height:150%;tab-stops:list63.0pt87.0pt;font-size:14.0pt;font-family:宋体;font-weight:bold;}div.Section1{page:Section1;}中华人民共和国北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2010）高刑终字第132号原公诉机关北京市人民检察院第二分院。上诉人(原审被告人)瓦里·那那·戴维斯（英文名VARNEYNANADAVIS,化名威廉姆），男，33岁，利比里亚共和国国籍，高中文化，自述职业为商人，住利比里亚共和国，暂住北京市；因涉嫌犯诈骗罪于2009年3月7日被羁押，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人尹经奎，北京市中里通律师事务所律师。原审被告人阿康充·拜车姆·杰拉德（英文名AKONCHONGBECHEMGERALD，化名托尼、马丁），男，29岁,喀麦隆共和国国籍,高中文化，自述职业为商人，住喀麦隆共和国，捕前暂住北京市；因非法居留于2008年12月10日被北京市公安局处以行政拘留审查二个月；因涉嫌犯诈骗罪于2009年2月10日被羁押，同年3月20日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人王习，北京市汉明律师事务所律师。原审被告人比科·纳几梅勒·简·皮尔（英文名BIKOINJIMELEKIJEANPIERRE，曾用名伯爱顿，曾用英文名BRANDON），男，28岁,喀麦隆共和国国籍,大学文化，无业，住喀麦隆共和国，捕前暂住北京市；因涉嫌犯诈骗罪于2009年3月7日被羁押，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人武旭东，北京市汉明律师事务所律师。北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控的原审被告人阿康充·拜车姆·杰拉德（以下简称杰拉德）、瓦里·那那·戴维斯（以下简称戴维斯）、比科·纳几梅勒·简·皮尔（以下简称简·皮尔）犯诈骗罪一案，于二ΟΟ九年十二月十六日作出(2009)二中刑初字第2344号刑事判决。宣判后，原审被告人戴维斯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北京市人民检察院指派代理检察员孙华依法出庭履行职务。上诉人戴维斯及其辩护人尹经奎，原审被告人杰拉德及其指定辩护人王习，原审被告人简·皮尔及其指定辩护人武旭东到庭参加诉讼。受本院聘请，北京市百嘉翻译服务有限公司工作人员刘亚萌担任本案英语翻译。本案现已审理终结。北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：一、2008年10月间，被告人杰拉德、简·皮尔向被害人孙某谎称有大量被制成白纸形式的美元，如果孙某提供美元现钞给予帮助，可以用特殊“药水”刷洗白纸变成美元并向孙某进行演示，骗取了孙某的信任。同年10月22日10时许，杰拉德和简·皮尔在孙某家（北京市朝阳区某小区），再次演示用特殊“药水”将白纸刷洗成美元时，骗取了孙某的2.97万美元（折合人民币202966.83元），后二被告人隐匿。孙某发现被骗后，于11月17日向公安机关报案。2008年12月间，被告人简·皮尔将被害人孙某的联系方式和开启保险箱的钥匙提供给被告人戴维斯。戴维斯谎称可以帮助孙某将存放在孙家的白纸用特殊“药水”刷洗成美元，2009年3月6日，戴维斯到孙某家演示了用特殊“药水”将白纸刷洗成美元，要求孙某提供美元现钞予以协助。3月7日，在戴维斯骗取孙某的8500美元（折合人民币58140元）时，被公安机关抓获归案。当日，简·皮尔亦被公安机关抓获归案。一审法院认定以上事实的证据有：被害人孙某的陈述，公安机关出具的立案决定书，辨认笔录及照片，扣押、发还物品、文件清单及物证照片，到案经过，情况说明，口岸出入境记录详细信息，临时住宿登记详细信息，国籍身份初步认定书，护照复印件和采取强制措施法律手续等书证，北京市公安局刑事科学技术研究所出具的《纸张检验报告》、《纸张、未知物检验报告》；相关银行出具的个人结汇、售汇业务凭证，外汇兑换水单，外汇牌价等书证和货币鉴定报告，公安机关调取的移动电话短信、通话详单等书证，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的戴维斯演示用白纸刷洗美元的密录音像资料，被告人简·皮尔、戴维斯的供述等。二、2008年11月至12月间，被告人杰拉德伙同杰克·保罗（另案处理）谎称可以用特殊“药水”刷洗被害人吴某某手中的白纸变成人民币并进行了演示，骗取了吴某某的信任。同年12月18日10时许，杰克·保罗在北京市朝阳区某宾馆房间，以需要购买刷洗白纸的“药水”为名，骗取被害人吴某某的人民币20万元。当日吴某某发现被骗，即向公安机关报案。一审法院认定以上事实的证据有：被害人吴某某的陈述，公安机关出具的辨认笔录及照片，扣押物品、文件清单及物证照片，相关银行出具的取款凭条，公安机关调取的移动电话通话详单，北京香格里拉饭店有限公司出具的住宿登记、北京梦园物业管理有限责任公司枫园宾馆出具的书面证明等书证，北京市公安局刑事科学技术研究所出具的《纸张检验报告》，被告人杰拉德的供述等。三、2008年11月间，被告人杰拉德向被害人李某某谎称可以用特殊“药水”刷洗白纸变成人民币并进行了演示，诱骗李某某投资此项生意以获取高额收益。同年12月10日10时许，杰拉德在北京市东直门附近的必胜客餐厅内，欲骗取李某某的人民币30万元时，因李某某报警，杰拉德被公安机关当场抓获。一审法院认定以上事实的证据有：被害人李某某的陈述，公安机关出具的110接处警记录、立案决定书，辨认笔录及照片，扣押物品清单，调取的移动电话通话详单，到案经过，国籍身份初步认定书、护照复印件，公安机关出具的口岸出入境记录详细信息、临时住宿登记详细信息和采取强制措施的法律手续等书证，意发宾馆出具的监控录像的音像资料等。四、2008年9月间，被告人杰拉德向被害人肖某某谎称有大量被制成白纸形式的美元，如果肖某某提供美元现钞给予帮助，可以用特殊“药水”刷洗白纸变成美元，并向肖某某进行了演示，骗取了肖某某的信任。同年10月间，杰拉德让被告人戴维斯与肖某某联系刷洗白纸变钱的事。2009年1月至2月间，被告人戴维斯向肖某某多次索要钱款以完成刷白纸变美元的事情，骗取了肖某某的信任。同年2月20日，肖某某往戴维斯提供的中国工商银行账号（卡号为9558800200136398712）汇款人民币31万元，该款被戴维斯陆续提取现金据为己有。后肖某某发现被骗，即向公安机关报案。案发后，戴维斯的家属代其退缴人民币70300元，并将2辆轿车及银行卡上交公安机关处理。一审法院认定以上事实的证据有：被害人肖某某的陈述，证人周某某的证言，公安机关出具的受理刑事案件登记表、立案决定书、辨认笔录及照片、手机通话详单、出入境记录查询材料、工作说明、扣押物品、文件清单、相关银行出具的银行卡取款业务回单、银行个人业务凭证、开立个人银行结算账户申请书、牡丹灵通卡申请表、银行查询回执等书证及监控录像，电子数据司法鉴定意见书，被告人的供述等。一审法院认为，被告人杰拉德、戴维斯、简·皮尔以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，其行为触犯了中华人民共和国法律，均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。被告人杰拉德、戴维斯积极参与共同犯罪并在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人简·皮尔在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。鉴于被告人杰拉德诈骗李某某的犯罪系未遂，依法可酌予从轻处罚。被告人戴维斯诈骗孙某的犯罪系未遂，且家属代其积极退赃以弥补被害人的经济损失，依法可从轻处罚。被告人简·皮尔系从犯，归案后能够如实供述主要犯罪事实，且认罪态度较好，诈骗孙某的部分犯罪系未遂，依法可减轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人杰拉德、戴维斯、简·皮尔犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。故依法判决：一、被告人杰拉德犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万三千元，附加驱逐出境；二、被告人戴维斯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，附加驱逐出境；三、被告人简·皮尔犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元，附加驱逐出境；四、在案扣押的美元六百元发还被害人孙某；五、继续追缴被告人杰拉德、简·皮尔的违法所得人民币二十万零二千九百六十六元发还被害人孙某；六、继续追缴被告人杰拉德的违法所得人民币二十万元发还被害人吴某某；七、继续追缴被告人戴维斯的违法所得人民币三十一万元（在案扣押的被告人戴维斯退缴款物折抵追缴款，附清单）发还被害人肖某某；八、在案扣押的部分物品予以没收或发还（附清单）。戴维斯所提上诉理由：一审判决书中存在很多问题，肖某某给其汇钱是要做其他生意，其没有诈骗肖某某。戴维斯的辩护人尹经奎所提辩护意见认为：（1）戴维斯伙同简·皮尔诈骗被害人孙某的行为属犯罪预备阶段，因孙某报案，公安机关已经开展工作，戴维斯的犯罪已经无法继续实施。（2）戴维斯伙同杰拉德诈骗肖某某的证据不足。肖某某认识杰拉德之初就借给杰拉德1万元，在给戴维斯汇款31万元之后很长一段时间才报案，结合戴维斯所述向朋友出借账户的情况，不排除肖某某自行作出处分民事财产的决定，故认定戴维斯诈骗肖某某未排除合理怀疑。请求二审法院考虑本案实际情况，依法作出判决。原审被告人杰拉德辩解称：其因非法居留被扣押，应接受驱逐出境的处罚，一审判决认定其犯诈骗罪没有证据。杰拉德的指定辩护人王习所提辩护意见认为：一审判决对杰拉德的量刑过重，杰拉德有一起犯罪属于未遂，有一起犯罪后未分得赃款，请求二审法院在一审判决的基础上，依法对杰拉德从轻处罚。原审被告人简·皮尔表示认罪服判。简·皮尔的指定辩护人武旭东所提辩护意见认为：简·皮尔在共同犯罪中是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；简·皮尔伙同戴维斯诈骗孙某属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；简·皮尔是初犯，归案后如实交代自己和同案犯的犯罪事实，认罪态度好，请求二审法庭在查明事实的基础上，对简·皮尔进一步减轻处罚。北京市人民检察院代理检察员孙华发表的出庭意见认为：一审判决认定上诉人戴维斯和原审被告人杰拉德、简·皮尔犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人戴维斯所提上诉理由无事实和法律依据，不能成立，建议二审法院驳回戴维斯的上诉，维持原判。同时，戴维斯和杰拉德共同诈骗被害人肖某某的人民币31万元，应向戴维斯、杰拉德继续追缴违法所得发还肖某某，一审法院对此判决有误，应予更正。本院经审理查明的事实，与一审判决认定上诉人戴维斯和原审被告人杰拉德、简·皮尔犯诈骗罪的事实一致。但一审判决在认定杰拉德、简·皮尔共同诈骗被害人孙某的2.97万美元折合人民币202966.83元时，是以银行出具的涉案当日外汇交易的平均价格为依据，计算不准确，应以孙某购买外汇时银行出具的相关票据上记载的实时外汇牌价为依据进行计算，即应折合人民币203343.03元，本院对该部分事实认定的犯罪数额予以更正。经审核，一审判决书确认的各项证据来源及形式合法，证据内容客观，证据之间具有关联性，能够相互印证，足以证明杰拉德、戴维斯、简·皮尔分别结伙，共同诈骗被害人孙某，杰拉德、戴维斯共同诈骗被害人肖某某，杰拉德伙同他人诈骗被害人吴某某，杰拉德单独诈骗被害人李某某的犯罪事实清楚，本院对一审判决书列举的各项证据予以确认。在本院开庭审理时，上诉人戴维斯及其辩护人、原审被告人杰拉德及其指定辩护人、原审被告人简·皮尔及其指定辩护人均没有向法庭提出新的证据。代理检察员孙华向法庭宣读、出示了以下证据，经过质证属实，本院均予以确认：一、对被害人孙某进行诈骗补充的证据：1、北京市公安局朝阳分局（以下简称朝阳公安局）出具的受理刑事案件登记表的书证：被害人孙某先后被杰拉德、简·皮尔、戴维斯诈骗后，分别于2008年11月17日、2009年3月7日向公安机关报案，公安机关依法受理并立案侦查。2、朝阳公安局出具了更正说明的书证：该局于2009年3月7日由犯罪嫌疑人简·皮尔辨认同案犯罪嫌疑人戴维斯，制作的辨认笔录在辨认人暂住地址和辨认目的二处有笔误，更正为“辨认人简·皮尔的暂住地址为朝阳区某庄某里某号楼某单元某号”，辨认目的为“由辨认人指认出与其共同进行诈骗的犯罪嫌疑人”。3、中国建设银行出具的个人购汇凭证，公安机关出具的身份证明等书证：2008年10月21日曹某在银行兑换了9900美元，借给孙某。4、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的《情况说明》：对该中心出具的京网协司法鉴定中心[2009]鉴字第16号司法鉴定意见书存在的文号错误进行了更正说明；对该中心出具的京网协司法鉴定中心[2009]鉴字第35号司法鉴定意见书中第五项“鉴定意见”的第2项内容缺失的问题进行了补正说明。5、北京市公安局刑事科学技术研究所出具的京公刑技鉴（理）字［2008］第398号《纸张检验报告》的鉴定意见：经鉴定，在被害人孙某家提取的一纸包中的黑色纸张与美元用纸不同。6、中国移动通讯公司北京分公司出具的客户通话清单的书证：戴维斯的手机号码1352083****在2009年3月4日至3月7日有14次主叫被害人孙某手机号的通话记录。7、朝阳公安局出具的抓获经过的书证：侦查人员接被害人孙某的报案后，经侦查工作，于2009年3月7日将犯罪嫌疑人戴维斯、简·皮尔分别抓获。二、对被害人吴某某进行诈骗补充的证据：1、朝阳公安局出具的受理刑事案件登记表的书证：被害人吴某某被杰拉德等人诈骗后，于2008年12月18日向公安机关报案，该局依法受理并立案侦查。2、中国人民银行营业管理部货币金银处出具的货币真伪鉴定书及照片：经鉴定，被害人吴某某上交公安机关的一张百元面值人民币为真币。3、朝阳公安局出具的辨认笔录及照片等书证：经杰拉德对侦查员出示的12张不同特征的中国籍女性照片进行辨认，确认10号照片中的女子就是其和杰克·保罗在香格里拉饭店见到的中国女子（即被害人吴某某）。三、对被害人李某某进行诈骗补充的证据：北京意发宾馆出具的旅客登记单的书证：2008年12月1日李某某在该宾馆登记住宿330号客房，入住时间13时10分，离店时间16时38分。四、对被害人肖某某进行诈骗补充的证据：1、北京市公安局西城分局出具的受理刑事案件登记表的书证：被害人肖某某发现被杰拉德、戴维斯诈骗后，于2009年3月25日向公安机关报案，该局依法受理并立案侦查。2、中国工商银行出具的个人开户凭证、牡丹灵通卡申请表、对账单等书证：2009年2月20日，姓名为“BOAKAI·V·SIRLEAF”、尾号为“398712”的中国工商银行灵通卡账户汇入人民币31万元，自当日至同年3月15日，上述31万元分多次从多家相关银行的ATM机陆续提取现金，至3月15日上述灵通卡账户余额为人民币48.07元。3、朝阳公安局出具的身份证、结婚证、退赃声明、机动车购销的相关手续和档案、扣押物品的清单和照片等书证：案发后，戴维斯之妻周某某代为退缴的机动车两部，已扣押在案。综上，原审被告人杰拉德单独或参与共同诈骗四起，诈骗金额折合人民币101.33万余元，其中诈骗未遂一起；上诉人戴维斯参与共同诈骗二起，诈骗金额折合人民币36.8万余元，其中诈骗未遂一起；原审被告人简·皮尔参与共同诈骗二起，诈骗金额折合人民币26.14万余元，其中诈骗未遂一起。经对本案事实和证据进行审查，结合上诉人、原审被告人及其各位辩护人和检察员提出的意见，本院综合评判如下：一、对于戴维斯及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查：根据公安机关提取的手机通话清单证实，在杰拉德与肖某某联系的同时，杰拉德也和戴维斯有密切的通话联系；肖某某证实马丁向其演示了将白纸刷洗出美元的骗术，并称由威廉姆帮助其刷洗美元，公安机关出具的辨认笔录和照片证实，肖某某指认的犯罪嫌疑人马丁就是杰拉德，指认的威廉姆就是戴维斯；根据银行出具的存款单据和公安机关出具的扣押清单、戴维斯的供述证实，肖某某将人民币31万元汇入了戴维斯指定的银行账户，该账户的银行卡由戴维斯持有使用；相关银行出具的ATM机取款明细对账单和监控录像证实，戴维斯和周某某分多次从不同银行的ATM机上取走了肖某某被骗的人民币31万元。以上证据可以形成证据链，证实杰拉德伙同戴维斯共同诈骗被害人肖某某，且赃款由戴维斯全部占有的事实。肖某某与杰拉德认识之初，借给杰拉德人民币1万元的情况，与肖某某被骗人民币31万元之间没有必然联系，也不能得出肖某某在被骗后经过一段时间才报案，就是自行处分个人财产的民事行为的结论。因此，对戴维斯所提上诉理由及其辩护人所提以上相关辩护意见，本院均不予采纳。因被害人孙某报案，公安机关迅速开展侦查和抓捕工作，致使戴维斯伙同简·皮尔骗取被害人孙某8500美元的犯罪行为未能得逞，符合刑法规定的犯罪未遂。戴维斯的辩护人所提戴维斯和简·皮尔共同诈骗孙某属犯罪预备阶段的辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。鉴于在本案审理期间，遇最高人民法院、最高人民检察院出台新的司法解释，对审判诈骗案件适用法律的有关问题作出新的规定，故应认定戴维斯诈骗犯罪的数额巨大，依法应当在有期徒刑三年以上十年以下科刑。二、对于杰拉德及其指定辩护人所提辩解和辩护意见，经查：公安机关接到被害人李某某称杰拉德在进行诈骗犯罪活动的报案后，将杰拉德抓获，经查核实杰拉德在华居留的合法证件已过期，属于非法居留，根据中华人民共和国有关外国人出入境的行政法规，对杰拉德作出行政拘留审查二个月的处罚并无不当。在此期间，公安机关又进一步查明杰拉德以实施将白纸用所谓特殊药水刷洗出美元、人民币骗术的手段，先后对被害人孙某、吴某某、李某某、肖某某进行诈骗，已构成犯罪，遂在杰拉德执行行政拘留届满后，又以涉嫌犯诈骗罪对杰拉德采取刑事拘留的强制措施于法有据。杰拉德诈骗中华人民共和国公民的合法财产，涉及犯罪数额特别巨大，非法占有并挥霍赃款达人民币二十余万元，给被害人造成重大经济损失，犯罪后果严重，根据刑法和相关司法解释的规定，应当在有期徒刑十年以上至无期徒刑的幅度内裁量刑罚，一审法院综合考虑杰拉德部分犯罪具有未遂的法定从轻情节，依法对其以诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万三千元，附加驱逐出境的量刑适当。现杰拉德的指定辩护人请求在一审判决的基础上对杰拉德从轻处罚，没有事实和法律依据。本院对杰拉德的辩解及其指定辩护人的辩护意见，均不予采纳。但一审法院将公安机关对杰拉德处以行政拘留二个月，作为本案因涉嫌犯罪先期羁押的时间计算并折抵刑期有误，本院予以纠正。三、对于简·皮尔的指定辩护人所提辩护意见，经查：简·皮尔在共同犯罪中是从犯，且部分犯罪未遂，归案后能够如实交代自己和同案的犯罪事实，认罪态度较好，一审法院据此已经依法对简·皮尔从宽处罚。鉴于在本案审理期间，最高人民法院、最高人民检察院对审判诈骗案件适用法律发布了新的司法解释，调整了相应的犯罪数额与量刑幅度的标准，根据新的规定，应认定简·皮尔诈骗数额巨大，依法应当在有期徒刑三年以上十年以下量刑。本院综合考虑简·皮尔犯罪的事实、情节、后果和相关法律规定，将酌情在一审法院判决的基础上，对简·皮尔再予从宽处罚，但对于指定辩护人所提对简·皮尔进一步减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。四、关于北京市人民检察院代理检察员孙华发表的出庭意见，经查：检察员所提一审判决认定上诉人戴维斯和原审被告人杰拉德、简·皮尔犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法的意见正确，建议二审法院应向戴维斯、杰拉德共同追缴违法所得人民币31万元发还被害人肖某某的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人戴维斯和原审被告人杰拉德、简·皮尔无视中华人民共和国法律，以非法占有为目的，分别结伙，采取虚构事实，演示骗术隐瞒真相的方式，骗取公民的合法财产，杰拉德还单独诱骗被害人交付数额巨大的财产，其三人的行为均已构成诈骗罪。杰拉德诈骗数额特别巨大，戴维斯、简·皮尔诈骗数额巨大，依法均应予以惩处。在共同诈骗犯罪中，杰拉德、戴维斯是主犯，简·皮尔是从犯。鉴于杰拉德、戴维斯、简·皮尔均有部分犯罪未遂，戴维斯的亲属代其退缴部分赃款和用个人财物抵赃，简·皮尔是从犯，且能够如实交代犯罪事实，认罪悔罪，本院综合考虑其三人各自量刑的情节及本案具体情况，对其三人均依法从轻处罚。在本案审理期间，基于新的司法解释已经生效执行，应按照新的规定对戴维斯、简·皮尔裁量刑罚，且一审法院对杰拉德未判决追缴赃款发还被害人肖某某不当及刑期起止时间计算有误，本院依法一并改判或更正。一审法院认定杰拉德、戴维斯、简·皮尔犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对杰拉德的量刑适当，审判程序合法，应予维持。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款，第十二条第一款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第三十五条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第六条，第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市第二中级人民法院(2009)二中刑初字第2344号刑事判决书主文第一、四、六项，即：被告人阿康充·拜车姆·杰拉德犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万三千元，附加驱逐出境（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月10日起至2022年3月9日止。罚金自本判决生效后10日内缴纳）。在案扣押的六百美元发还被害人孙某。继续追缴被告人阿康充·拜车姆·杰拉德的违法所得人民币二十万元发还被害人吴某某。二、撤销北京市第二中级人民法院(2009)二中刑初字第2344号刑事判决书主文第二、三、五、七、八项，即：被告人瓦里·那那·戴维斯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，附加驱逐出境。被告人比科·纳几梅勒·简·皮尔犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元，附加驱逐出境。继续追缴被告人阿康充·拜车姆·杰拉德、比科·纳几梅勒·简·皮尔的违法所得人民币二十万零二千九百六十六元发还被害人孙某。继续追缴被告人瓦里·那那·戴维斯的违法所得人民币三十一万元（在案扣押的被告人瓦里·那那·戴维斯退缴款物折抵追缴款）发还被害人肖某某。在案扣押的部分物品予以没收或发还。三、上诉人瓦里·那那·戴维斯犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元，附加驱逐出境。（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月7日起至2017年3月6日止。罚金自本判决生效后10日内缴纳）四、原审被告人比科·纳几梅勒·简·皮尔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，附加驱逐出境。（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月7日起至2014年3月6日止。罚金自本判决生效后10日内缴纳）五、继续追缴原审被告人阿康充·拜车姆·杰拉德、比科·纳几梅勒·简·皮尔的违法所得人民币二十万零三千三百四十三元零三分，发还被害人孙某。六、上诉人瓦里·那那·戴维斯退缴在案的人民币及其他财物变价发还被害人肖某某（清单附后），不足部分继续向上诉人瓦里·那那·戴维斯和原审被告人阿康充·拜车姆·杰拉德追缴，发还被害人肖某某。七、在案扣押的部分物品分别予以没收或变价后分别发还被害人孙某、吴某某、肖某某（清单附后）。本判决为终审判决。审 判 长  张淑平审 判 员  马宏玉代理审判员  何 琳二〇一一年十一月十一日书 记 员  闫 超扣押款、物的处理清单一、下列现金和物品予以没收1、人民币100元（号码：IW42183102，附卷存案）2、DIPLOMAR牌旅行箱1个（内装黄色锡纸包4个及黑纸）3、蓝色布包1个（内有黄色纸包11个、银灰色桶1个、银灰色瓶子1个、垃圾袋1包、壁纸刀1个）4、棕色手提包1个（内有保险柜钥匙2把、钥匙3把、信封1个、黑纸3张、胶带1包、注射器1个、药水1瓶）5、黑色箱子1个（内有纸张3包）6、瓶子2个7、黑色布包1个（内有灰蓝色保险柜1个、白纸若干）8、瓶状物1个9、黑纸1包（外有黄色胶带包裹）二、下列现金和银行卡内的款项及物品的变价款，发还被害人某某1、人民币70300元2、中国银行卡（卡号4563510100858696044）1张3、北京农村商业银行卡（卡号6221386151044242387）1张4、中国工商银行卡（卡号9558800200136398712）1张5、三星牌C268型移动电话1部6、三星牌E250型移动电话1部7、苹果牌移动电话1部8、黑色天马牌轿车1辆（车牌号京LG56**、遥控器钥匙2把、机动车登记证书、机动车行驶证、机动车销售统一发票）9、白色千里马牌轿车1辆（车牌号京MG22**、钥匙5把、机动车登记证书、机动车行驶证、机动车销售统一发票）三、下列物品的变价款按比例分别发还被害人孙某、吴某某、肖某某1、诺基亚牌7260型移动电话1部2、诺基亚牌3100型移动电话1部3、诺基亚牌M9型移动电话1部4、诺基亚牌7360型移动电话1部四、下列物品的变价款发还被害人孙某1、诺基亚牌2300型移动电话1部2、联想牌S90型移动电话1部附：相关法律和司法解释的条文（一）《中华人民共和国刑法》第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。