广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终2196、2197号上诉人（1915号案原告、1931号案被告）：邹朝雄，男，1981年4月出生，汉族，住广东省阳山县黄坌镇。委托代理人：郑盛家，广东鑫霆律师事务所律师。上诉人（1915案被告、1931号案原告）：广州市荔湾区火皇餐饮管理中心，住所地广东省广州市荔湾区中山七路。法定代表人：何铭文。上诉人（1915号案被告、1931号案原告）：广州市竣翔饮食管理有限公司，住所地广东省广州市天河区华强路。法定代表人：何铭文，该公司经理。上诉人（1915案被告）：何铭文，男，1961年9月出生，汉族，身份证住址广东省广州市荔湾区。上述三上诉人的共同委托代理人：郭尚英、杨满玉，均为广东启源律师事务所律师。上诉人邹朝雄、广州市荔湾区火皇餐饮管理中心（以下简称“火皇餐饮中心”）、广州市竣翔饮食管理有限公司（以下简称“竣翔饮食公司”）、何铭文劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第1915、1931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：火皇餐饮中心为个人独资企业，成立日期2013年10月22日，投资人为何铭文，经营范围为餐饮管理、中餐服务等。竣翔饮食公司为有限责任公司，成立日期2014年1月9日，法定代表人何铭文，股东何铭文、王某，主营项目类别为商务服务业。关于入职及离职情况，邹朝雄陈述：2013年4月10日入职火皇餐饮中心，2013年9月15日才签订劳动合同，入职时的工作岗位是运营总监，工作内容为对餐厅的高级管理人员进行工作指导、管理。不清楚竣翔饮食公司何时成立，其也没有到竣翔饮食公司工作，曾经参与竣翔饮食公司属下多家分支机构的拓展及运营管理。2015年4月，何铭文要求其申请辞职，没有说明任何原因；2015年5月6日，何铭文以竣翔饮食公司的名义向各下属分店发出离职公告，当日办理了工作交接。邹朝雄为此提供了：1、《广州市劳动合同》，该合同的签订方为火皇餐饮中心与邹朝雄，劳动合同期限从2013年9月15日至2014年9月14日，工作岗位为厨房，月工资1600元。2、2015年5月6日的离职公告，内容为竣翔饮食公司收到邹朝雄的辞职申请，邹朝雄因工作调动申请辞去公司营运总经理职务，自本公告之日起邹朝雄不在公司担任任何职务等。火皇餐饮中心陈述：确认2013年9月15日签订劳动合同后其与邹朝雄存在劳动关系，邹朝雄担任厨房负责人，负责餐饮规划，实际每月工资5000元。2014年4月下旬，火皇餐饮中心与邹朝雄口头协商一致解除劳动合同，同时由竣翔饮食公司与邹朝雄建立劳动关系。竣翔饮食公司陈述：2014年5月1日起竣翔饮食公司与邹朝雄建立劳动关系，不清楚双方有否签订劳动合同，当时办理了劳动就业见证，并从2014年5月1日其为邹朝雄购买了社保，邹朝雄的工作岗位为运营管理，解除劳动合同的原因是邹朝雄经常迟到，打电话不通。竣翔饮食公司为此提供了就业登记表。关于工资约定问题，邹朝雄陈述：其基本工资为10000元/月，每开拓一家餐厅，增加工资5000元，每月15-20日支付上月工资，工资部分是由何铭文及陆某、施某通过个人账户转账给原告，部分由财务部门以现金支付。邹朝雄为此提供了个人账户明细及工资表。经审核，由何铭文转账至邹朝雄账户除2015年3月20日一笔5452元注明是购车险外，其余有的注明是工资，有的没有注明用途，从2014年7月至2015年5月每月转账分别为：21765元；21749元；16749元；26749元；31749元；34749元；25449元；34727.66元；39727.66元；33727.66元；34727.66元。竣翔饮食公司陈述：邹朝雄每月基本工资5000元，每多增加一家店，就多5000元收入，因公司人事变动，邹朝雄的入职资料、劳动合同、工资台账均无法找到。2015年6月24日，邹朝雄向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2015年8月20日作出穗荔劳某案字【2015】794号仲裁裁决书，确认邹朝雄与火皇餐饮中心自2013年10月22日至2015年5月6日期间存在劳动关系；火皇餐饮中心向邹朝雄支付2014年9月15日至2015年5月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额221644.23元、解除劳动关系经济补偿金37122元；竣翔饮食公司对上述款项承担连带赔偿责任。裁决后，双方均不服，提起本案诉讼。原审法院认为：首先关于劳动关系认定问题，根据双方的陈述及劳动者提供的《广州市劳动合同》，可以认定邹朝雄与火皇餐饮中心存在劳动关系，但火皇餐饮中心成立于2013年10月22日，至该日期才具备用工主体资格，故劳动关系从该日期起算。火皇餐饮中心、竣翔饮食公司称2014年4月下旬，火皇餐饮中心与邹朝雄口头协商一致解除劳动合同，2014年5月由竣翔饮食公司与邹朝雄建立劳动关系，未提供证据加以证明，该院不予认定。火皇餐饮中心、竣翔饮食公司的投资人及股东均是何铭文，两者属于关联企业，邹朝雄由此参与竣翔饮食公司属下餐厅的经营管理，并不变更原劳动关系的性质。邹朝雄实际工作至2015年5月6日，故该院确认邹朝雄与火皇餐饮中心从2013年10月22日至2015年5月6日存在劳动关系。关于劳动者的离职原因问题，邹朝雄、火皇餐饮中心、竣翔饮食公司的陈述不一，且均无提供证据加以证明，可视为火皇餐饮中心提出，双方协商一致解除劳动关系，火皇餐饮中心应向邹朝雄支付解除劳动关系的经济补偿金。关于工资数额，火皇餐饮中心、竣翔饮食公司未能提供工资台账，其陈述的工资计算缺乏依据，而邹朝雄主张除何铭文转账支付工资外，还有陆某、施某转账支付工资，也未能提供证据。经审核何铭文的转账记录，在时间和金额上都有一定连续性和规律性，符合工资支付的特征。在双方均没有足够证据支持各自主张的情况下，该院确认何铭文的转账金额为邹朝雄的工资。经核算，邹朝雄离职前的月平均工资为29260.87元，高于广州市职工月平均工资6187元的三倍，解除劳动关系的经济补偿金应为37122元（6187元32）。关于未签订劳动合同的双倍工资问题，邹朝雄与火皇餐饮中心所订的《广州市劳动合同》于2014年9月14日届满后，火皇餐饮中心、竣翔饮食公司未能举证证明已经与邹朝雄依法签订书面劳动合同，应向邹朝雄支付2014年10月15日至2015年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额226951.91元(31749÷3017+34749+25449+34727.66+39727.66+33727.66+34727.66+29260.87÷306）。关于竣翔饮食公司、何铭文的承责问题，根据以上分析，火皇餐饮中心与竣翔饮食公司属于关联企业，存在共同用工的情况，竣翔饮食公司应对火皇餐饮中心上述应支付的经济补偿金、二倍工资承担连带责任。另火皇餐饮中心为个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，故何铭文作为投资人应承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，该院于2015年11月20日作出如下判决：一、邹朝雄与火皇餐饮中心从2013年10月22日至2015年5月6日期间存在劳动关系。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，火皇餐饮中心向邹朝雄支付解除劳动关系的经济补偿金37122元。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，火皇餐饮中心向邹朝雄支付2014年10月15日至2015年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额226951.91元。四、对上述判决第二、三项火皇餐饮中心的债务，竣翔饮食公司承担连带责任，何铭文承担补充清偿责任。五、驳回邹朝雄、火皇餐饮中心、竣翔饮食公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由火皇餐饮中心、邹朝雄各负担10元。判后，邹朝雄不服，向本院上诉并答辩称：一、原审判决以“邹朝雄、广州市荔湾区火皇餐饮管理中心、广州市竣翔饮食管理有限公司的陈述不一，且均无提供证据加以证明”为由，判定为双方协商一致解除劳动合同错误。该认定与原审查明的事实以及邹朝雄提交的证据《离职公告》完全不符。竣翔饮食公司确认《广州市竣翔饮食管理有限公司高管人员离职公告》是由其制作并张贴到邹朝雄工作的各个餐厅店面内。竣翔饮食公司未提供任何证据证明其在公告中陈述的收到邹朝雄的辞职申请和因邹朝雄工作调动辞去公司营运总经理职务的证据材料。竣翔饮食公司张贴该公告就是为了使何铭文名下的各餐厅的管理人员及员工不再服从邹朝雄工作安排，从事实上解除与邹朝雄的劳动关系。二、原审判决计算2014年10月15日至2015年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额226951.91元错误，应当是228045.44元。原审判决按照5852元/月的标准计算支付邹朝雄5月份工资错误。按照法律规定，用人单位有向法院提供员工在职期间的工资支付台账和员工工资签收凭证的责任，如用人单位拒不提供，应承担不利的法律后果，按劳动者主张的月工资标准进行判定。邹朝雄的工资标准是以每月邹朝雄实际经营管理的餐厅店面的间数为依据，邹朝雄5月份管理的餐厅间数应与4月份最为接近，且火皇餐饮中心、竣翔饮食公司拒不提供邹朝雄在职期间的工资支付台账和支付凭证，故应按照邹朝雄4月份工资标准计算其5月份工资更为合理。三、竣翔饮食公司、何铭文对火皇餐饮中心向邹朝雄支付的赔偿金74244元及二倍工资差额228045.44元承担连带清偿责任。火皇餐饮中心是何铭文个人独资企业，何铭文未提供证据证明该中心的财产与其个人家庭财产不是混同。且竣翔饮食公司和火皇餐饮中心员工的工资均是由何铭文个人银行账户支付，即三者的财务混同。另外，竣翔饮食公司与火皇餐饮中心是关联企业，两企业经营的餐饮业务相同，财务、员工等管理相同，且投资人（股东）和法定代表人均是何铭文。故邹朝雄的上诉请求为：一、维持原审判决第一项。二、撤销原审判决第二项，依法改判火皇餐饮中心向邹朝雄支付违法解除劳动关系赔偿金74244元。三、撤销原审判决第三项，依法改判火皇餐饮中心向邹朝雄支付2014年10月15日至2015年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额228045.44元。四、撤销原审判决第四项，改判竣翔饮食公司、何铭文对火皇餐饮中心向上诉人支付赔偿金74244元及二倍工资差额228045.44元承担连带清偿责任。五、驳回火皇餐饮中心及竣翔饮食公司全部诉讼请求。案件一、二审受理费由火皇餐饮中心、竣翔饮食中心及何铭文承担。火皇餐饮中心、竣翔饮食公司及何铭文上诉并答辩称：一、火皇餐饮中心的投资人何铭文委任邹朝雄为总经理，邹朝雄的劳动关系权利义务按与何铭文的约定实际履行，一审法院对此事实没有认定清楚，错误将由投资人委任为高级管理人员的邹朝雄，作为一般的员工认定劳动关系权利义务。邹朝雄2013年9月被委任为火皇餐饮中心总经理，工作内容为全面管理餐厅事务，包括餐厅人员的人事管理、其它管理人员工作督导、员工培训等，入职时邹朝雄的薪资5000元/月。后因何铭文与其它投资人共同设立竣翔饮食公司，从事餐厅管理业务。邹朝雄与何铭文协商，将邹朝雄的工资提高至10000元，并由邹朝雄负责竣翔饮食公司新餐厅的策划、筹备工作。双方对上述事实，在一审均予以确认。双方按照该约定实际履行，邹朝雄在任职期间从未有异议。二、邹朝雄作为总经理，全面管理火皇餐饮中心的运营，其职责包括人事管理和签订劳动合同，其未签订合同的责任应当由其自身承担，一审法院对此事实没有查明，导致错误认定火皇餐饮中心承担未签署劳动合同的赔偿责任。此外，邹朝雄也并非完全没有签订《劳动合同》，邹朝雄签署了一份劳动合同期限为2013年9月15日至2014年9月14日的《广州市劳动合同》。后竣翔饮食公司又于2014年5月为邹朝雄进行了劳动就业登记备案，劳动合同期限至2017年12月31日，因邹朝雄并非新入职的员工，故延长劳动合同期限，即具备劳动合同的全部要素。三、邹朝雄在火皇餐饮中心任职，并负责竣翔饮食公司新餐厅的筹备、管理，作为劳动者的权益未受到任何损害，故没有火皇餐饮中心承担赔偿责任的事实基础，一审法院对此事实没有查明，而判决火皇餐饮中心对付邹朝雄未签劳动合同的赔偿金。四、一审法院对邹朝雄的岗位及薪资构成没有查明，导致错误认定火皇餐饮中心与竣翔饮食公司存在混同用工，并认定竣翔饮食公司与何铭文承担连带责任。竣翔饮食公司下属餐厅每月支付给邹朝雄的5000元应属于邹朝雄的管理佣金，不属于工资范畴，火皇餐饮中心不应对该部分管理佣金承担责任。火皇餐饮中心仅工商注册地所在的一家餐厅，不存在要求被邹朝雄参与管理其它餐厅的事实基础，不应当对竣翔饮食公司下属餐厅应付管理费用承担连带用工责任。五、一审法院对邹朝雄离职原因未查明，认为是双方协商一致解除劳动合同，判决火皇餐饮中心向邹朝雄支付经济补偿金错误。邹朝雄因餐厅经营不善，陆续有多家其开拓的餐厅关闭，其才决定辞去总经理职务。竣翔公司对邹朝雄的辞职情况进行了公告，该公告内容也经邹朝雄确认。六、一审法院对邹朝雄作为高级管理人员未签劳动合同的责任，分配举证责任错误，判决由火皇餐饮中心承担未签订劳动合同的赔偿责任适用法律错误。《劳动合同法》规定未签劳动合同应支付双倍工资，立法目的是为了使用工双方订立书面劳动合同，保护用工关系中处于弱势地位的劳动者一方。而作为公司总经理的高管人员，聘任时一般都是考虑高管人员具备的特殊能力，由公司投资人、股东的委任担任公司的高管人员，并支付较高的报酬。其与公司之间的劳动关系，是基于与投资人之间的平等协商。邹朝雄作为总经理，全面管理公司事务，显然人事管理，劳动合同的签订属于邹朝雄的工作职责。因此，对于邹朝雄未签劳动合同的责任，应当由邹朝雄来举证其无权签署劳动合同，或者火皇餐饮中心拒绝与其签署劳动合同，不应当由火皇餐饮中心承担举证责任。据此，火皇餐饮中心、竣翔饮食公司以及何铭文的上诉请求为：一、撤销原审判决第一、二、三、四项判决。二、驳回邹朝雄全部诉讼请求，改判火皇餐饮中心无需向邹朝雄支付经济补偿金及未签订劳动合同期间的二倍工资差额。本院另查明：火皇餐饮中心、竣翔饮食公司及何铭文于二审中补充提交以下证据材料：1、四份《职位申请表》，该表反映的四位申请入职的员工均是由邹朝雄批复同意入职；2、赵剑辞退书及离职书，由邹朝雄批复；3、三份工资调整表格，由邹朝雄作为总经理批复；4、三份竣翔饮食公司员工的劳动合同；5、邹朝雄缴费历史明细表。该明细表显示自2014年5月至2015年1月，邹朝雄的社保由竣翔饮食公司缴纳。5、广州市就业登记表，该表显示邹朝雄的就业登记与竣翔饮食公司订立劳动合同的期限为2014年5月1日至2017年12月31日。火皇餐饮中心、竣翔饮食公司及何铭文提交上述证据材料拟证明邹朝雄为公司的总经理，为高级管理人员，其职责包括人事管理，签订劳动合同为其职责范围，未签订劳动合同的法律责任不应由两公司及何铭文承担。邹朝雄质证表示上述证据材料举证已过举证期限，不属于法定新证据。本案仲裁委在仲裁时向广州市荔湾区劳动就业服务中心查明：竣翔饮食公司于2014年5月8日至该中心为邹朝雄办理就业登记手续，在办理过程中未曾提交劳动合同。二审中，火皇餐饮中心与竣翔饮食公司确认邹朝雄作为两公司的总经理全面参与两公司的管理与营运。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。关于劳动关系认定的问题。邹朝雄与火皇餐饮中心于2013年9月15日签订了《广州市劳动合同》，火皇餐饮中心于2013年10月22日成立，双方于火皇餐饮中心成立之日起建立劳动关系。竣翔饮食公司于2014年1月9日成立后，在邹朝雄与火皇餐饮中心的劳动关系未终止的情况下，也任用邹朝雄为公司总经理，参与公司管理，并于2014年5月为邹朝雄办理了就业登记，但未与其重新签订劳动合同。在此期间，邹朝雄同时运营管理两公司，直至2015年5月6日竣翔饮食公司发布邹朝雄的离职公告之日止。火皇餐饮中心的投资人及竣翔饮食公司的法定代表人及股东均为何铭文，两公司同时任用邹朝雄为总经理。可见，两公司属于关联企业，并共同用工及混同管理。竣翔饮食公司为邹朝雄办理就业登记并未变更邹朝雄的工作岗位及工作内容，原有的劳动关系并未发生变化，仍应认定火皇餐饮中心与邹朝雄存在劳动关系。火皇餐饮中心与邹朝雄签订的《广州市劳动合同》于2014年9月14日到期后，火皇餐饮中心仍继续用工，应视为双方同意继续履行劳动关系，双方构成事实劳动关系。故原审法院认定火皇餐饮中心从2013年10月22日至2015年5月6日与邹朝雄存在劳动关系理据充分，本院予以确认。关于邹朝雄的工资的问题。依照《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”火皇餐饮中心及竣翔饮食公司未提供工资台账等关于邹朝雄工资情况的证据，应承担举证不能的法律后果。邹朝雄提供了个人账户明细及工资表能反映何铭文每月向邹朝雄规律性的转账情况。原审法院据此核算邹朝雄离职前的月平均工资为29260.87元计算准确，处理得当，本院予以确认。两公司及何铭文未能举出充分证据证明何铭文每月向邹朝雄规律性的转账中的5000元不属于工资构成部分，对其主张工资中应扣除该部分的主张，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条及第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与建立了劳动关系的劳动者订立书面劳动合同是法定的义务。邹朝雄即使作为公司的高级管理人员，其在劳动法律关系中的合法权利也受到保护，依法享有与火皇管理中心或竣翔公司签订劳动合同的权利。且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”火皇餐饮中心在邹朝雄未签订劳动合同的情况下仍继续用工，则应承担未签订劳动合同的法律责任。火皇餐饮中心、竣翔饮食公司及何铭文认为未订立劳动合同的法律后果应由邹朝雄承担的主张理据不足，本院不予采纳。原审法院计得邹朝雄自2014年10月15日至2015年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为226951.91元计算准确，处理得当，本院予以维持。邹朝雄主张2015年5月1日至6日期间的工资不应按离职前月平均工资计算，而应以2015年4月的工资标准计算无法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的原因的问题。邹朝雄主张两公司违法解除劳动合同，但未提供充分证据予以证明，其主张违法解除劳动关系的赔偿金理据不足，本院不予支持。两公司及何铭文主张为邹朝雄申请辞职，但未提供何铭文的辞职申请书等相关证据予以证明，对其该主张，本院不予认可。各方均未有充分证据证明各自主张，原审法院认定视为由火皇餐饮中心提出，双方协商一致解除劳动关系处理得当，本院予以确认。原审法院核算邹朝雄的解除劳动关系经济补偿金为37122元计算准确，本院予以维持。关于竣翔饮食公司、何铭文责任承担的问题。竣翔饮食公司与火皇餐饮中心属关联企业，存在共同用工，混同管理的情况。竣翔饮食公司对火皇餐饮中心应向邹朝雄支付的经济补偿金、二倍工资差额应承担连带责任。依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”何铭文作为火皇餐饮中心的投资人，对其设立的个人独资企业的债务承担补充清偿责任符合法律规定。邹朝雄主张何铭文应承担连带责任依据不足，本院不予支持。火皇餐饮中心、竣翔饮食公司及何铭文二审提交的证据均不属于新证据，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案受理费各10元，由广州市荔湾区火皇餐饮管理中心、邹朝雄各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  年 亚代理审判员  康玉衡代理审判员  张蕾蕾二〇一六年四月××日书 记 员  侯欢欢