海南省琼海市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）琼海民二初字第206号 原告：林国干，男，1953年10月12日出生，汉族，住海口市龙华区。 委托代理人：高毕章，北京康达（海口）律师事务所律师。 委托代理人：喻江，北京康达（海口）律师事务所实习律师。 被告：海南省第四建筑工程公司。住所地：海口市。 法定代表人：文小春，总经理。 委托代理人：李奋，海南刚峰律师事务所律师。 委托代理人：王小林，海南刚峰律师事务所律师。 第三人：胡振东，男，1968年7月4日出生，汉族，住海口市龙华区。 原告林国干与被告海南省第四建筑工程公司（以下简称四建公司）、第三人胡振东建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。根据被告的申请，本院依法追加胡振东作为本案第三人参加诉讼，并于2015年11月25日公开开庭进行了审理。原告林国干的委托代理人高毕章，被告四建公司的委托代理人李奋、王小林到庭参加诉讼，第三人胡振东缺席。本案现已审理终结。 原告诉称：2007年3月30日，被告与案外人海南胜林房地产有限公司（下称胜林公司）签订《建设工程施工合同》，承包胜林公司开发的琼海市博海茗苑商住小区1-6号楼的施工工程。2008年3月25日，被告与原告签订一份《企业内部工程施工管理合同》，将其承包范围内的博海茗苑小区5、6号楼（桩基础-）工程，以“包工、包料、包费、包成本的包干形式，按含税工程结算总造价的92.67%（营业税3.3%、所得税2.7%、质安储备金0.5%）为承包额”分包给原告施工，其中质安储备金专款专用，工程竣工结账时多退少补。合同签订后，原告组织施工队垫资完成博海茗苑商住小区5、6号楼（桩基础）工程的施工，并在该工程验收合格后移交给被告组织的其他施工队继续施工使用，被告也于2008年10月6日与胜林公司就博海茗苑商住小区5、6号楼钻孔桩工程办理《建筑工程结算书》，确认工程造价总计2185117.46元。现博海茗苑商住小区1-6号楼已经竣工交付给胜林公司进行销售，但被告一直未与原告进行工程竣工结账，除2010年5月12日、6月21日分别支付原告186800元、41800元外，再未支付任何款项。虽经原告多次催讨，但被告以未与胜林公司最终结算或胜林公司未支付工程款为由推脱。原告认为，被告为博海茗苑商住小区1-6号楼的总承包单位，原告依据与被告的合同完成博海茗苑商住小区5、6号楼（桩基础）工程的施工，被告依法应向原告支付工程价款，被告据不支付价款的行为损害了原告的合法权益。为此，原告特提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告拖欠的工程款1807273.94元（以实际结算为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告为支持其主张的事实,向法院提交如下证据：1、2008年3月25日签订的《企业内部工程施工管理合同》，证明被告将其承包范围内的博海茗苑商住小区5、6号楼（桩基础）工程发包给原告施工，承包方式为包工、包料、包费、包成本的包干形式，按含税工程结算总造价的92.67%（营业税3.3%、所得税2.7%、质安储备金0.5%）为承包额，质安储备金专款专用，工程竣工结账时多退少补。2、桩位施工图纸。3、5#桩位计量表（现场签证）。4、6#桩位计量表（现场签证）。证据2-4证明原告按约定对承包的博海茗苑商住小区5、6号楼（桩基础）工程进行施工。5、5号楼钻孔工程《建筑工程结算书》。6、6号楼钻孔工程《建筑工程结算书》。证据5、6证明被告与发包单位对原告承包施工的5、6号楼钻孔工程（桩基工程）进行结算，确认5号楼工程造价1471946.26元，6号楼713171.2元。7、个人活期账户明细，证明被告于2010年5月12日、6月21日分别支付给原告186800元和41800元。8、（2014）琼海民二初字第142号民事判决书。9、（2015）海南一中环民终字第24号民事判决书。证据8、9证明被告认可博海茗苑商住小区5、6号楼（桩基础）系发包给原告施工，生效裁判文书认定被告与胜林公司对5、6号楼桩基工程进行结算，工程总造价合计2185117.46元。10、曾育大向原告借款（现金汇款），证明林国干与胜林公司存在其他债权债务关系，即胜林公司欠原告44.5万元的事实。 被告四建公司辩称：原告诉请被告支付工程款1807273.94元没有事实和法律依据。根据原告提交的琼海市人民法院（2014）琼海民二初字第142号民事判决书确认的事实证明：1、原告认可其已直接从涉案工程的建设单位海南胜林房地产有限公司（下称胜林公司）处领取5、6号楼的桩基工程款32万元。2、胜林公司在该案庭审答辩中也明确表示，该公司除了直接向原告支付上述工程款32万元和向被告转账30万元工程款外，其余的5、6号楼的桩基工程款已支付给该项目负责人胡振东（胡振东共收到胜林公司支付的工程款1996万元，其中包括5、6号楼桩基工程款1565117.46元）。3、原告作为该案中四建公司的代理人，其对于上述事实非常清楚并且没有异议，因此，原告理应与胡振东结付5、6号楼的桩基工程款，若胡振东未与原告结付，原告应向胡振东追讨，而不是诉请被告支付。综上，请求法院依法驳回原告的各项诉讼请求，维护被告的合法权益。 被告为支持其主张的事实,向法院提交如下证据：被告与胡振东之间的《企业内部工程施工管理合同》，证明胡振东是4、5、6号楼的工程项目负责人，也是实际施工人，原告提供的证据8、9中确认了胡振东领取了工程款是有事实根据的，胡振东与本案有利害关系，应当由第三人向原告支付已经领取的工程款是有事实和法律依据的。 第三人胡振东没有提供书面答辩，也没有提供证据。 经质证，被告对原告提供的证据1-9的真实性、合法性、关联性及证明内容均没有异议，证据8中原告作为原案的代理人参与了诉讼活动，这些证据证明原告对判决书确认的事实是非常清楚的，判决书确认的事实为：原告直接从胜林公司处领取了32万元以及第三人从胜林公司处领取了桩基础工程1636517.5元。原告在起诉状中确认被告已支付给原告的款项时228600元，也就是说原告从该工程已经得到了548600元。该5、6号桩基工程的总价是2185117.46元，但原告提供的证据应付给原告的工程款是总造价的92.67%，即5、6号工程造价扣除相关的税金后应付给原告的工程款是2024948.35元，减去原告已经领取的548600元，该工程尚欠的工程款是1476348.35元，原告作为原案的代理人也知道第三人从胜林公司处拿走了工程款1636517.5元，因此原告应向第三人追偿。对证据10的真实性有异议，且借款人是曾育大，与本案无关。原告对被告提供的证据真实性没有异议，但原、被告签订的合同是2008年，在原告的基础工程完工后，被告才与第三人签订后期的施工工程，并不包括桩基工程；根据被告与第三人签订的合同约定，被告对工程款负有管理义务，所以超付工程款是由于被告过失造成；原告与第三人不存在任何法律关系，被告以其与第三人之间的合同进行抗辩是没有法律依据的。 本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告提供的证据1-9的真实性、合法性、关联性均予以确认，证据10与本案没有关联，本院不予确认。对被告提供的证据真实性、合法性、关联性予以确认。 经审理查明：被告为承担各种通用工业与民用建设项目的建筑施工、装饰工程等的建筑企业。2007年3月30日，海南胜林房地产有限公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告承包海南胜林房地产有限公司开发的博海茗苑商住小区1-6号楼进行施工，工程内容为由承包人包工包料（桩基工程、主体工程、室内装修工程、门窗工程、绿化工程及水、电安装工程）总承包，承包范围除室外外墙涂料及所有消防方面以外的土建水电。合同还约定，分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款。2008年3月25日，被告与原告签订《企业内部工程施工管理合同》，约定：被告将博海茗苑商住小区5、6号楼（桩基础）工程发包给原告负责的施工队承包施工，工程合同造价约200万元，工程造价以工程结算为准；承包方式为包工、包料、包费、包成本的包干形式，按含税工程结算总造价的92.67%[营业税3.3%、所得税2.7%、质安储备金0.5%]为承包额发包给施工队包干使用，其中按工程总价的0.5%作为质安储备金由公司（被告）掌握使用；工程款一律转入公司指定的账户由公司统一收支管理，施工不得以任何理由私自向建设单位支取工程款或领拨工程用料，若需向建设单位领拨物料，均须经公司领导核批，并应及时在领取的十天内把账目转入公司财务科记账，否则由此产生的一切后果均由施工队自负；施工队在公司领取工程款时，必须办理有关领取手续；质安储备金由公司每次收到的工程款中扣下存入专门账户，作到转款专用，技术、质安部门在施工队承包的工程发生质量、安全问题且经公司督促无整改时，可动用此笔储备金组织人员整改，资金在工程竣工结账时多退少补等等。合同签订后，原告即进场施工。原告施工完成后，原、被告之间没有进行结算，被告于2008年10月6日与海南胜林房地产有限公司就原告施工工程进行了结算，其中5号楼钻孔桩工程造价为1471946.26元，6号楼钻孔桩工程造价为713171.2元，合计2185117.46元。2009年6月16日，被告与第三人签订《企业内部工程施工管理合同》，将博海茗苑商住小区4、5、6号楼土建、装修、水电、安装工程发包给第三人负责的施工队承包施工。现博海茗苑商住小区1-6号楼已竣工交付给海南胜林房地产有限公司。 另查明，被告分别于2010年5月12日、6月21日共向原告支付228600元。原告不具备建筑工程施工资质，原、被告均确认双方不存在劳动关系。 再查明，在（2014）琼海民二初字第142号案件审理过程中，本案原告系四建公司的委托代理人，四建公司作为该案原告提供了2010年5月1日的代付工程款告知书复印件及日期分别为2010年1月15日、1月18日、4月18日、4月29日的借条复印件作为证据，证明被告收到海南胜林房地产有限公司指向内部承包者林国干的款项32万元，但其认可收到706840元。因无原件核对，（2014）琼海民二初字第142号生效民事判决对前述证据不予确认。本案在审理过程中，原告认可收到32万元，但表示该款项不是工程款，而是海南胜林房地产有限公司偿还给原告的借款。 本院认为：原、被告之间不存在劳动关系，双方签订的《企业内部工程施工管理合同》名为内部工程管理合同，实为建设工程分包合同。由于原告不具备建筑工程施工资质，不具备从事建筑活动主体资格，双方签订《企业内部工程施工管理合同》，由原告承建5、6号楼桩基础工程的民事行为违反了国家法律、法规的禁止性规定，应为无效合同。本案的争议焦点为原告主张的拖欠工程款数额是否合理，应当由谁支付。 关于原告主张的拖欠工程款数额是否合理的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然涉案合同无效，但博海茗苑商住小区1-6号楼已经竣工交付给海南胜林房地产有限公司，因此，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。原告主张拖欠的工程款为1807273.94元，被告抗辩原告已领取工程款548600元，尚余1476348.35元。按照合同约定，工程造价以工程结算为准，工程按含税工程结算总造价的92.67%[营业税3.3%、所得税2.7%、质安储备金0.5%]为承包额发包给施工队包干使用，质安储备金专款专用，工程竣工结账时多退少补。原、被告之间至今没有进行结算，原告以被告与海南胜林房地产有限公司对5、6号楼桩基础工程的结算总造价即2185117.46元为依据主张工程款，理由正当，本院予以采信。因此，涉案工程的承包额应为2024948.35元（2185117.46×92.67%）。现工程已交付使用，而被告没有提供证据证明存在质量或其他安全问题，故质安储备金10925.59元（2185117.46×0.5%）亦应退还给原告。因此，涉案工程应支付的工程款为2035873.94元。原、被告对被告已向原告支付工程款228600元的事实均没有异议，本院予以确认。双方对海南胜林房地产有限公司支付原告的32万元是否属于工程款持不同意见，原告主张该款项属于偿还的借款，被告抗辩属于工程款。根据被告四建公司在（2014）琼海民二初字第142号案件中的证据主张，海南胜林房地产有限公司指向付给原告的32万元属于工程款，当时原告作为该案中四建公司的委托代理人，并未对该32万元的性质提出异议，其现主张该款项属于偿还的借款，与前述案件陈述不相符，本院不予采信。因此，该32万元应认定为工程款，拖欠的工程款应为1487273.94元（2035873.94-228600-320000）。 关于拖欠的工程款应当由谁支付的问题。被告抗辩余下工程款被第三人占用，原告应向第三人主张。被告与海南胜林房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》约定，分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款。原、被告签订的《企业内部工程施工管理合同》约定，工程款转入被告指定的账户由被告统一收支管理；施工队在公司领取工程款时，必须办理有关领取手续等。根据上述约定，工程款是由被告统一管理拨付，第三人并非合同当事人，且原、被告与第三人之间并没有对工程款支付另行约定，因此，拖欠的工程款应当由被告支付给原告。被告抗辩原告应向第三人主张工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。第三人胡振东经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、限被告海南省第四建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告林国干支付工程款人民币1487274元。 二、驳回原告林国干的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币21065元，由原告林国干负担3730元，由被告海南省第四建筑工程公司负担17335元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  符儒超 审 判 员  周英俊 人民陪审员  冯标善 二〇一六年一月六日 书 记 员  邹燕萍 附相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国民事诉法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。