江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0923民初1598号原告：谭井亮，市民。委托诉讼代理人：姚海军，江苏朋德律师事务所律师。被告：阜宁县交通运输局，住所地阜宁县阜城街道办事处香港路。法定代表人：蔡跃虎，该局局长。委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。被告：金湖县振达交通工程有限公司，住所地金湖县黎城镇顺河路12号。法定代表人：孙达海，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫树俊，金湖县建设法律服务所法律工作者。被告：廖远海，市民。委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。原告谭井亮与被告阜宁县交通运输局（以下简称阜宁交通局）、被告金湖县振达交通工程有限公司（以下简称振达公司）、廖远海建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年3月18日立案后，依法适用普通程序，于2016年5月5日公开开庭进行了审理。原告谭井亮的委托诉讼代理人姚海军、被告阜宁交通局法定代表人蔡跃虎的委托诉讼代理人周应青、被告振达公司法定代表人孙达海的委托诉讼代理人莫树俊、被告廖远海的委托诉讼代理人熊良志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭井亮向本院提出诉讼请求：1.廖远海、振达公司立即支付谭井亮工程款439152.5元；2.阜宁交通局在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2010年9月27日，廖远海将其以振达公司名义中标承建的大刘桥桥头连接线工程转包给谭井亮施工，截止至工程交付之日，三被告仅支付谭井亮工程款647052.5元，2011年3月10日经谭井亮与廖远海结算，三被告尚欠谭井亮工程款439152.5元，引起本案诉讼。被告阜宁交通局辩称，阜宁交通局将案涉工程发包给振达公司是事实，合同约定工程价款为1086205元（其中含暂定金200000元。该款不是工程价款），工程竣工验收后付70%，余款30%作为质保金，经审计后二年内付清，目前阜宁交通局已经向振达公司支付工程款655600.7元，超过合同约定的70%，余款没有达到支付条件，故谭井亮要求阜宁交通局承担清偿责任的诉讼请求，无事实依据，请求驳回谭井亮对阜宁交通局的诉讼请求。被告振达公司辩称，案涉工程与振达公司中标的FN204六标段工程不是一个工程，振达公司与阜宁交通局之间不存在建设工程施工合同关系，振达公司并不知悉上述合同的签订、施工等情况。谭井亮提供的案涉施工合同的印章并不是振达公司的签章，该印章是廖远海私自刻制，加盖在案涉合同上而形成，且廖远海伪造印章罪已经贵院判决书予以证实。谭井亮要求振达公司承担清偿责任无事实和法律依据，请求法院驳回谭井亮对振达公司的诉讼请求。被告廖远海辩称，廖远海挂靠振达公司中标FN204六标段工程过程中，阜宁交通局因承建涉案工程需要，要求廖远海参与投标案涉工程。廖远海投标时使用的资质和提交的相关材料均与FN204六标段工程一致。案涉合同印章是廖远海刻制的，廖远海使用私刻的公章从阜宁交通局领取了FN204六标段部分工程款，振达公司对廖远海使用上述印章至阜宁交通局付款的行为予以确认，所以案涉工程两次付款行为振达公司亦应予以认可。案涉合同印章虽系廖远海私自刻制，但廖远海使用印章是以振达公司FN六标段负责人的身份使用，且签订合同的时候，廖远海已经明确告知谭井亮需要向振达公司缴纳管理费15000元，所以廖远海系在履行职务行为。又因案涉工程是廖远海与阜宁交通局签订的，如果法院认定廖远海是案涉工程合同方，在阜宁交通局向廖远海付款后，廖远海立即向谭井亮付款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对原告谭井亮提交的其与被告廖远海结账清单、2010年9月25日的《合同协议书》、发票2份、江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第0057号民事判决书，被告振达公司提供的本院（2014）阜刑初字第0047号刑事判决书及当事人陈述等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月25日，廖远海以振达公司名义与阜宁交通局签订《合同协议书》，主要约定：阜宁交通局将阜宁县陈集镇境内大刘桥桥头接线工程发包给振达公司承包施工；本合同总价为1086205元（含暂定金200000元）；工程款待工程结束验收合格后付70%，其余30%作质保金，二年后结清。决算工程量以工程结束时实际工程量为准，如因设计变更、设计项目与招标项目不一致，所发生的工程量单价计算参照原投标单位投标预算的材料单价和费率，最终以审计结论为准。合同签订后，廖远海加盖了振达公司的印章，该印章经本院（2014）阜刑初字第0047号生效刑事判决书认定为廖远海私自刻制。另查明，廖远海将案涉工程转包给谭井亮施工，双方未有签订书面协议，2010年9月25日案涉工程开工，后于2011年12月份竣工并验收合格。2011年3月10日，谭井亮与廖远海就案涉工程进行结算，结账清单载明：暂欠工程款（最终以审计为准，所欠款税金未扣除）=案涉工程合同价款为1086205元-2420元（预算、工地测量、放样等支出费用）-4580元（招投标费用）-35402.5元（开税票）-15000元（上交振达公司管理费）-203000元（代支混凝土款）-74930元（代支石灰款）-31720元（代支石子款）-20000元（代支挖机租金）-260000元（已付工程款）=439152.5元。还查明，廖远海从阜宁交通局处领取涉案工程款656095.7元，廖远海支付谭井亮案涉工程款647052.5元。本院认为，本案的争议焦点为：1、应对案涉工程款承担支付责任的主体是振达公司还是廖远海？2、案涉工程款数额如何确定？3、阜宁交通局是否应在欠付工程价款范围内承担民事责任？一、关于应对案涉工程款承担支付责任的主体是振达公司还是廖远海的问题。谭井亮认为，廖远海与振达公司是挂靠关系，应对案涉工程款承担连带支付责任。振达公司认为案涉中标协议书中的印章是廖远海私刻，振达公司并不知晓案涉工程，亦未有收取案涉工程的管理费15000元，其公司与阜宁交通局不存在合同关系，不应承担案涉工程款的支付责任。廖远海认为案涉中标协议书中使用振达公司印章虽是其私自刻制的，但振达公司对其用该印章从阜宁县交通局领取FN204六标段工程款是认可的，案涉两次领取工程款振达公司亦应认可；其将工程转包给谭井亮时，明确告知谭井亮需向振达公司缴纳管理费15000元，其系履行职务的行为。阜宁交通局认为，其是与振达公司签订的合同，至于印章是否是廖远海私刻，其单位不清楚，但即使印章为私刻，因印章曾在FN204六标段工程中使用，且税费票据均是以振达公司名义出具，亦应构成表现代理。本院认为，依据法律规定，合同成立应具备三个要件，第一、合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人；第二、各方当事人须互相作出意思表示；第三、各方当事人作出的意思表示必须是一致的，即合同的本质在于合意。案涉工程是廖远海私自刻制振达公司的印章对外中标案涉工程，廖远海收取的15000元管理费用亦未有交付给振达公司，振达公司并不知晓案涉工程，其与阜宁交通局未有承建大刘桥连接线工程的意思表示，未有与阜宁交通局订立《合同协议书》的合意，未有允许廖远海挂靠承建案涉工程的意思表示，不符合合同成立的构成要件，合同尚未成立。因合同尚未成立，也就不存在合同履行责任的问题。廖远海并非振达公司的员工，对其提出的其系履行职务行为的辩解意见，本院不予采纳。因构成表见代理的条件之一是相对人在主观上必须是善意、无过失的，因FN204六标段中标协议书与案涉工程中标协议书中振达公司的印章不是同一枚印章，阜宁交通局未有对两枚印章进行比对，自身存在过失，不符合表见代理的构成要件，故对阜宁交通局提出的其构成表见代理的辩解意见，本院不予采纳。廖远海擅自以振达公司的名义对外承接、发包案涉工程的行为，属于廖远海个人实施的民事行为，其行为应当确认为无效代理，应当由廖远海自行承担民事责任。故本院对谭井亮要求廖远海支付案涉工程款的诉讼请求予以支持，对谭井亮要求振达公司对案涉工程款与廖远海承担连带责任的诉讼请求不予支持。二、关于案涉工程款数额如何确定的问题。谭井亮作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，其与廖远海就案涉工程达成的口头转包协议，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效协议。但由于谭井亮承建的大刘桥桥头接线工程已经竣工验收合格并交付使用，且与廖远海签订结账清单，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，谭井亮要求廖远海支付剩余工程价款，可予支持。但谭井亮与廖远海结算时，依据合同价款1086205元进行计算，其中200000元为暂定金，暂定金也称备用金，是业主在工程施工中防止出现工程项目增加或支付工程索赔的资金。暂定金含在投标总价里面，但不定就支付给承包方，支付与否的标准是在施工过程中有无发生额外的工程量，如果在施工过程中没有发生额外的工程量，决算时应予以扣回。案涉工程尚未进入审计，无法认定暂定金是否应予以支持，故该费用暂不处理，故案涉工程现应按合同总价款886205元计算。关于结账清单约定的15000元管理费的问题。本院认为，廖远海将建设工程转包给没有资质的谭井亮进行施工，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方不得以上述违法行为而谋取利益。合同约定由振达公司收取谭井亮的管理费用15000元，该费用实际为廖远海收取，该约定违反了法律的禁止性规定，违法所得应予以没收，由本院依法予以收缴，上交国库。案涉工程合同价款为886205元，廖远海已向谭井亮支付了工程款647052.5元，故廖远海还应向谭井亮支付工程款239152.5元。三、关于阜宁交通局是否应在欠付工程价款范围内承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”阜宁交通局将案涉工程发包给不具有从事建筑活动主体资格的个人，其与廖远海签订的《合同协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。但《合同协议书》无效不影响阜宁交通局参照该合同的约定支付相应的工程价款。根据《合同协议书》的约定，本合同总价为1086205元（含暂定金200000元），工程款待工程结束经验收合格后付70%，其余30%作质保金，二年后结清。谭井亮向本院起诉之日是2016年3月18日，案涉工程于2011年12月份竣工并验收合格，案涉工程质保期从2011年12月起至2013年11月止，质保期已满，阜宁交通局应当支付的工程进度款为886205元。现阜宁交通局已支付案涉工程款656095.7元，阜宁交通局尚欠部分工程进度款未有支付。故对谭井亮要求阜宁交通局在欠付廖远海工程价款范围内承担清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。关于阜宁交通局提出的大刘桥桥头接线工程未审计结束，无法确认是否差欠廖远海工程款的辩解意见，虽然案涉工程的审计结论尚未作出，最终工程结算价款无法确定，但如前所述，阜宁交通局在工程进度款范围内尚未能足额支付，故该辩解意见理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告廖远海于本判决生效后10日内给付原告谭井亮工程款239152.5元；二、被告阜宁县交通运输局在欠付被告廖远海大刘桥桥头接线工程价款范围内对上述第一项确定的被告廖远海的给付义务承担责任；三、驳回原告谭井亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7887元，由原告谭井亮负担3000元，被告廖远海负担4887元。（原告已预交）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院（开户名称：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21）预交上诉案件受理费。审 判 长  吴菊兰审 判 员  单国军代理审判员  朱 慧二〇一六年八月十六日书 记 员  李欣如附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。