广西壮族自治区桂林市七星区人民法院民 事 判 决 书（2015）星民初字第1945号原告卫丽臣。被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司。法定代表人母志宁，董事长。委托代理人宋晓明，广西独秀律师事务所律师。原告卫丽臣诉被告桂林市歌巢娱乐游戏责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年11月10日立案受理后，依法由代理审判员易颖独任审判，于2015年12月30日公开开庭进行了审理。原告卫丽臣及被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司的委托代理人宋晓明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告卫丽臣诉称，原告2013年8月13日到被告处工作，岗位是厨师，2013年11月被告提拔原告为厨房部部长，工资组成：基本工资1200上调到2000元加提成加补助，次月10日左右发上月工资通过转账到原告桂林银行账户上，次月25日左右发上月提成，现金发放，(2014年10月25日左右通过网上银行转账到桂林银行账原告户上)。原告在被告工作期间自2014年1月、5月、6月、7月、8月、9月上两个班早班和晚班，早班上午11点--下午18点30分晚班18点--零晨1点30分，每周工作6天、每天工作7个半小时，上班时指纹打卡记考勤。2015年4月8日下班时接到被告工作处石航经理助理口头通知原告和同事秦开锋、卫佳明、三人明天不用来上班了，有事找人事部，当晚原告电话请示被告处严海东经理：要求原告通知秦开锋、卫佳明3个休息2—3天，至今被告未通知原告上班。原告自2013年8月13日--2015年4月8日，到被告处工作，工作期间自用工之日起建立劳动关系，但至今未与原告订立书面劳动合同，未缴纳社会保险等，并于2015年4月8日下班时口头通知辞退原告违法解除与原告的劳动关系，现原告不服桂林市劳动仲裁委的裁决，故诉至本院：一、请求判决被告支付原告违法解除劳动关系经济补偿二倍赔偿金10288.48元；二、请求判决被告支付原告未定立书面劳动合同(2013年8月13日--2015年4月8日)双倍工资差额：25260.36元；三、请求判决被告支付原告未休年休假工资1392.87元；四、请求判决被告支付原告失业保险赔偿金5040元；五、请求判决被告支付原告2013年8月13日--2015年4月8日八十五个星期六加班工资10492.94元；六、本案诉讼费由被告承担。被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司辩称，一、原告的诉讼请求超出劳动仲裁申请的部分，该超出部分未经劳动仲裁前置程序，应当依法驳回。二、对原告的诉讼请求未超出劳动仲裁申请的部分，应当依法判决。原告在2014年10月14日至2014年11月27同，未经被告同意，旷工近2个月。自2014年11月28日，原告才重回被告处工作至2015年4月8同。原告在重回被告工作前，没有对之前的纠纷申请仲裁，视为放弃权利。因此，原告在被告工作的年限计算，应当自2014年11月28同起至2015年4月8同止，共4个月。l、原告自2015年4月9号开始，就未经被告书面同意，离职旷工超过3日。根据被告公示的规章制度规定，视为原告单方解除劳动关系。而非被告违法解除。据此，原告要求支付违法解除劳动关系经济补偿二倍赔偿金，没有事实依据，应当依法驳回。2、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，如前所述，工作年限计算为4个月，根据我国《劳动合同法实施条例》第6条规定，支付3个月的工资差额。3、关于带薪年休假工资问题。按前述工作年限，原告工作不满1年，依法不享有带薪年休假，也就不存在未休假补发工资的事实基础。原告在被告工作期问，也未提出该申请。且根据我国《企业职工带薪年休假实施办法》第15条规定，带薪年休假工资由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权进行处理，不属于劳动仲裁的受理范围。可见也不属于法院的受理范围。据此，原告的该项诉讼请求应当依法驳回。4、关于失业保险待遇问题，按前述工作年限，原告工作不满1年，依法不享受失业保险待遇。原告的该项诉讼请求应当依法驳回。5、关于加班费问题。根据《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答的规定：有条件的企业应尽可能实行职工每天工作8小时，每周工作40小时；有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，保证职工每周至少休息一天。原告每天工作7.5个小时，每周工作6天休一天，共45个小时。即每周加点5个小时，每月加点20个小时。关于加点的报酬应当按照工资的150％计算给付。本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信。对双方提出异议的证据，因该类证据确与双方诉辩事由有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告于2013年8月13日进入被告处工作，担任厨师、厨房部长，每周工作六天，每天工作7.5小时。2014年5月、6月、7月、8月、9月原告上早班和晚班。工作期间，被告与原告未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费，也未安排申请人带薪休年休假。原告2013年月平均工资为1400元，2014年月平均工资为2379.25元，2015年月平均工资为2130.5元。2014年5月、6月、7月、8月、9月原告应发工资分别为3030元、3130元、3130元、3450元、3450元。原告在被告处最后工作日为2015年4月8日。原告2013年8月13日至2013年12月31日休息日加班20天，2014年1月至12月工作日加班42天，2015年1月1日至2015年4月8日休息日加班10天，被告已发放原告加班补贴333.4元。原告2014年10月14日至11月27日未到岗工作。原告离职前12个月的平均工资为2572.12元/月。原告为农业户口，原告离职时桂林市最低工资标准为1400元/月。原告于2015年5月13日桂林市劳动人事争议仲裁委员会提起冲裁申请，请求：一、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金8078.64元；二、被告支付原告2013年8月13日至2015年4月8日未订立书面劳动合同二倍工资差额22216.26元；三、被告支付原告年休假工资1392.87元；四被告支付原告失业保险待遇损失5040元；五、被告支付原告2013年8月13日至2015年4月8日休息日加班工资10492.94元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月21日作出桂林市劳人仲案字[2015]357号仲裁裁决书，裁决：一、被告于本裁决生效后15日内，一次性支付原告违法解除劳动合同的赔偿金8078.64元；二、被告于本裁决生效后15日内，一次性支付原告2014年5月14日至2014年8月12日未订立书面劳动合同二倍工资差额9340元；三、被告于本裁决生效后15日内，一次性支付原告未休年休假加班工资差414.69元；四、被告于本裁决生效后15日内，一次性支付原告失业待遇损失1960元；五、被告被告于本裁决生效后15日内，一次性支付原告2013年8月13日至2015年4月8日休息日加班工资6606.99元；六、原告的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。原告不服仲裁裁决，诉至本院，提出前述诉讼请求。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，原告于2013年8月13日进入被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司工作，被告应于2013年9月13日前与原告签订书面劳动合同，被告至今未与原告订立书面劳动合同，原、被告视为自2014年8月13日起已订立无固定期限劳动合同。被告认为原告于2014年10月14日至2014年11月27日未经被告同意，旷工2个月，视为原告单方解除合同，与被告提供的工资表扣款项为“未满勤”相矛盾，对被告主张从2014年11月28日至2015年4月8日计算原告的工作年限，本院不予采信。原告于2015年4月9日离开被告处，原告未到岗工作，被告未对原告离岗行为未作出任何处理，并在工资表中注明是“未满勤”，对被告提出是原告旷工，根据被告的规章制度，视为原告单方解除劳动关系的主张，本院不予采信。故原告提出是被告单方解除其劳动合同的主张，本院予以采信。被告违反法律规定解除劳动合同，应当按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告于2014年8月13日至2015年4月8日在被告处工作，工作年限为1年7个月26天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。原告离职前12个月的平均工资为2572.12元，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金为10288.48元（2572.12元/月×2个月×2倍），故对原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金10288.48元，本院予以支持。关于未订立书面劳动合同二倍工资差额，被告未与原告订立书面劳动合同，被告应支付原告从2013年9月13日至2014年8月12日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因原告于2015年5月13日提出仲裁申请，故其要求被告支付2014年5月13日前未签订劳动合同的二倍工资差额已经超过了一年的时效期间，本院不予支持。被告支付原告自2014年5月14日至2015年8月12日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额9340元（3030元÷21.75天/月×13天+3130元+3130元+3450元÷21.75天/月×8天）。关于年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”原告工作年限为1年7个月26天，应当享受带薪年休假，被告未安排原告带薪年休假。原告2014年8月13日至2014年12月31日带薪年休假为1天（141天÷365天×5天），2015年1月1日至2015年4月8日带薪年休假为1天（96天÷365天×5天），故被告应支付原告未休带薪年休假工资414.69元（2379.25/月÷21.75天/月×1天200%+2130.5/月÷21.75天/月×1天×200%）。关于失业保险赔偿金，被告未为原告交纳失业保险，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇的，应当承担赔偿损失。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助费的2倍。”原告要求支付2013年8月13日至2015年4月8日期间的失业保险赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。失业保险金按当地最低工资标准的70%发放，原告为农业户口，2015年桂林市最低工资标准为1400元/月，故被告应被告原告失业保险待遇损失1960元（1400元/月×70%×1个月×2倍）。关于加班工资，原、被告均认可原告2013年8月13日至2013年12月31日休息日加班20天，2014年1月至12月工作日加班42天，2015年1月1日至2015年4月8日休息日加班10天。原告2013年休息日加班工资为2574.71元（1400元/月÷21.75天/月×20天×200%）。2014年10月14日至2014年11月27日，原告称被告让其回家休息，被告称原告无故旷工，但被告在工资表上注明原告“未满勤”，故对被告提出原告旷工的主张本院不予采信。原告2014年10月14日至2014年11月27日工作日未工31天，应视为被告安排其补休，原告2014年休息日加班11天（42天-31天），2014年休息日加班工资为2406.60元（2379.25元÷21.75天/月×11天×200%）。2015年休息日加班工资1959.08元（2130.05元/月÷21.75天/月×10天×200%），被告应支付原告休息日加班工资6940.39元。被告已发放原告加班补贴333.4元。被告需向支付原告休息日加班工资差额6606.99元。为此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一项、第二十四条第一款、第三十六条，判决如下：一、被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司支付原告卫丽臣违法解除劳动合同赔偿金10288.48元；二、被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司支付原告卫丽臣2014年5月14日至2014年8月12日未订立书面劳动合同二倍工资差额9340元；三、被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司支付原告卫丽臣未休假工资414.69元；四、被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司支付原告卫丽臣失业待遇损失1960元；五、被告桂林市歌巢娱乐有限责任公司支付原告卫丽臣2013年8月13日至2015年4月8日休息日加班6606.99元。本案适用简易程序，减半后收取案件受理费5元（原告已预付本院10元，应退诉讼费5元），由被告负担。上述义务，义务人应于判决书生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：桂林农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。代理审判员 易 颖二〇一六年一月十五日书 记 员 蒋金晶