四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终881号上诉人（原审被告）：中贤建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园。法定代表人：廖耀清。委托代理人：万剑勇，公司职员。被上诉人（原审原告）：谢玉德，男，汉族，生于1966年1月2日，住四川省安县花荄镇。委托代理人：谢子华，安县安州法律服务所法律工作者。原审被告：绵阳市投资控股（集团）有限公司，住所地：绵阳市滨江西路南段。法定代表人：肖林，该公司董事长。委托代理人：何方，四川道融民舟律师事务所律师。委托代理人：邓君强，四川道融民舟律师事务所实习律师。原审被告中贤建设集团有限公司（以下简称：中贤集团公司）因与原审原告谢玉德、原审被告绵阳市投资控股（集团）有限公司（以下简称：绵投集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，中贤集团公司不服绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第5222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员兰大波担任审判长、审判员赵志主审、审判员田苑参加评议的合议庭，对本案进行了开庭审理，中贤集团公司的委托代理人万剑勇、谢玉德及其委托代理人谢子华、绵投集团公司的委托代理人何方、邓君强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。审理查明：绵投集团公司是红星小区（北区）拆迁安置房二标段安置工程的建设单位，江西中贤建筑集团有限公司于2011年7月中标成为该工程的施工单位。2012年3月19日，绵投集团公司与江西中贤建筑集团有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，签约合同价为49056659.49元，双方约定最终以审计核定的结算价为准。后江西中贤建筑集团有限公司项目经理戴江宁代表该公司与绵投集团公司签订《施工补充协议》一份，约定：新增挡土墙、菜市场新增贴地砖等工程，合同价暂调整为49056659.49元，最终以审计核定的结算价为准。上述协议签订后，绵投集团公司发委托绵阳嘉来工程项目管理有限公司对案涉工程进行现场管理。2012年2月28日，中贤集团公司与绵阳市圣达建筑劳务有限公司签订《建筑工程劳务分包协议书》，约定中贤集团公司将其从绵投集团公司处中标取得的案涉工程分包给绵阳市圣达建筑劳务有限公司进行建设施工，工程建筑面积约35000平方米，分包工程范围包括：A.土建工程、B.钢筋工程、C.模板工程、D.水电安装工程、E.外架搭设工程、F.机具架具及辅助材料、G.装饰工程中的架体搭设和材料租赁费用。各分部分项工程包干综合计价，按工程实际建筑面积计算，综合价为370元／M2。同月，绵阳市圣达建筑劳务有限公司又将其从中贤集团公司承包的案涉工程中泥工、钢筋工程交由谢玉德负责施工建设。谢玉德承包该工程后，即组织人员进行施工。2013年3月21日，中贤集团公司以绵阳市圣达建筑劳务有限公司严重违约为由单方解除双方此前所签的劳务分包合同，并限期圣达公司办理清算退场手续，但此后双方并未办理退场结算手续。2013年7月22日起中贤集团公司即开始与具体施工人员发生劳务关系，直接向施工人员支付报酬，未再通过绵阳市圣达建筑劳务有限公司进行支付。2013年7月28日，由戴江宁作为中贤集团公司的项目现场代表与谢玉德签订了《红星北二区二期二标段项目工程进度班组民工费用支付协议》一份，约定：因绵阳市圣达建筑劳务有限公司长期拖欠农民工工资，劳务公司现已被取消资质，欠泥工班组、钢筋班组的工程款由中贤集团公司直接支付给谢玉德；截止2013年7月22日总款项6021403.85元，劳务公司已经支付4260000元，尚欠1761403.85元未付，另保证金500000元在外（在2013年8月30日之前无条件退还）。协议签订后，谢玉德继续在案涉工程上进行泥工、钢筋工程作业至2014年7月完成施工，该期间中贤集团公司红星小区项目部陆续向谢玉德支付工程款。2015年2月17日，在绵阳嘉来工程项目管理有限公司的协调下，由绵投集团公司代江西中贤建筑集团有限公司向谢玉德支付了8300元。中贤集团公司项目经理陶应军、绵阳嘉来工程项目管理有限公司分别在《红星小区（北区）二标段2015年春节各施工班组民工工资拨付表》上签字、盖章。2014年6月3日，江西中贤建筑集团有限公司变更为中贤建设集团有限公司。施工过程中，江西中贤建筑集团有限公司支付了谢玉德大部分劳务工程款。2015年7月28日，江西中贤建筑集团有限公司项目部经理陶应军与委托人谢玉德（该工程另一分包人）对账，确定江西中贤建筑集团有限公司尚欠工程款290000元、保证金50万元，共计790000元未付。另查明：案涉工程已于2014年10月竣工，绵投集团公司与中贤集团公司的工程款结算价尚在审计中。截止目前，绵投集团公司已向中贤集团公司支付了工程款39245330元。再查明：2011年12月7日，谢玉德通过唐金明向江西中贤建筑集团有限公司红星小区项目经理戴江宁交纳了工程保证金50万元。上述事实，有当事人陈述，身份证复印件、营业执照、组织机构代码、工商资料变更登记表、《建设工程施工合同》、《施工补充协议》、结算单、收条、《红星北二区二期二标段项目工程进度班组民工费用支付协议》、《红星小区（北区）二标段2015年春节各施工班组民工工资拨付表》、收条劳动合同书、转款凭证、会议纪要及签到表、整改通知、欠款统计表、（2014）涪民初字第3882号民事判决书等证据佐证，足以认定。原判认为：被告中贤集团公司将其中标承建的案涉工程中泥工、钢筋、水电安装等工程分包给绵阳市圣达建筑劳务有限公司，绵阳市圣达建筑劳务有限公司又将泥工、钢筋分包给原告施工。绵阳市圣达建筑劳务有限公司退场后，2013年7月28日，由戴江宁作为被告中贤集团公司的项目现场代表与原告签订了《红星北二区二期二标段项目工程进度班组民工费用支付协议》确定由被告中贤集团支付绵阳市圣达建筑劳务有限公司积欠原告的工程款。合同上虽载明的甲方为戴江宁个人，但通过原告提交的《劳动合同书》可以确定戴江宁为被告中贤集团公司的职员。同时在原告提供的绵投集团公司与中贤集团公司签订的《施工补充协议》中，戴江宁作为委托代理人的身份签字。再结合中贤集团公司是该工程的建设单位的实际情况可以认定戴江宁与原告签订合同的行为系履行职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，应当由中贤集团公司对戴江宁的行为承担责任，该合同的相对人为中贤集团公司。2013年7月29日至2014年7月原告完成施工期间的工程由被告中贤集团公司在陆续支付，因此应认定原告是与被告中贤集团公司之间建立的建设工程施工合同关系。因原告谢玉德系个人身份，不具备泥工、钢筋工程施工资质，被告中贤集团公司将该工程分包给不具备施工资质的个人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”和该解释第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，双方之间的施工合同应为无效的合同。但同时依照该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告亦有权向被告中贤集团公司请求参照合同约定支付工程价款。对于工程价款的问题，2015年7月28日，江西中贤建筑集团有限公司的项目部经理陶应军与原告委托人谢玉德（该工程另一分包人）对账，确定江西中贤建筑集团有限公司尚欠原告工程款290000元、保证金500000元，共计790000元未付。原判认为，陶应军作为中贤集团公司的项目负责人与原告进行对账确认金额应当视为中贤集团公司对该金额认可，原判确定中贤集团公司下欠原告工程款290000元、保证金500000元，共计790000元。对原告主张的从2015年7月28日起至还清时止按农村信用社贷款标准承担资金利息的问题。原告虽未提供证据证明完工初验合格的时间，但被告绵投集团公司在庭审中认可2014年10月13日，该标段工程已全部完工。那么可以推定至少在2014年10月13日本案工程已完成验收合格。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，被告应当从应付工程价款之日计付利息。结合原告请求从2015年7月28日起计算利息，原判确定被告应当从2015年7月28日起对290000元承担资金利息。对于资金利息的标准，因双方没有约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原判确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于保证金，双方在《红星北二区二期二标段项目工程进度班组民工费用支付协议》中约定：在2013年8月30日之前无条件退还。中贤集团公司未按约退还保证金，应承担违约责任即资金利息，结合原告主张从2015年7月28日开始计算利息，本院确定被告应当从2015年7月28日起对500000元承担资金利息。利息利率标准按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算。对于被告绵投集团公司是否承担责任的问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，此条中的发包人应当理解为建设工程的业主即绵投集团公司。因绵投集团公司未举证证明其已向中贤集团公司支付完全部工程款，依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告绵投集团公司应当承担不利的后果，原判确定被告绵投集团公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告中贤建设集团有限公司经本院依法传票传唤，逾期未到庭应诉，视其放弃对原告事实主张和诉讼请求的抗辩，由此而产生的不利法律后果应由其承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第一百零七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中贤建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告谢玉德工程款290000元，并承担该款自2015年7月28日起至本判决确定的支付之日止按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算的资金利息，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、被告中贤建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告谢玉德工程保证金500000元，并承担该款自2015年7月28日起至本判决确定的支付之日止按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算的资金利息，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、被告绵阳市投资控股（集团）有限公司对被告中贤建设集团有限公司的上述给付义务在欠付工程价款范围内承担给付义务；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告谢玉德的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5850元（原告已预交），由被告中贤建设集团有限公司承担。原审宣判后，原审被告中贤集团公司不服，向本院上诉请求撤销原判，改判中贤集团公司不承担责任；由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：中贤集团公司承包了案涉建设项目，谢玉德也在该项目工地施工，但中贤集团公司没有收取押金，谢玉德的应收款也已经付完，谢玉德应当举证证明其应得劳务总款为2261403.85元及交纳了保证金50万元。被上诉人谢玉德答辩称：保证金是实际交纳了的，合同也约定有需要交纳保证金，原判对其他事实的认定清楚，不存在瑕疵，请求维持原判。原审被告绵投集团公司答辩称：绵投集团公司作为发包方是按照合同约定支付了工程款，该项目还在审计中，不存在欠款行为，对上诉人提到的金额包括保证金不清楚。本院认为：根据审理查明的事实，2013年7月28日，由戴江宁代表中贤集团公司与谢玉德签订了《红星北二区二期二标段项目工程进度班组民工费用支付协议》，载明了所欠付的工程款及保证金50万元；2015年7月28日，陶应军代表中贤集团公司与谢玉德对账，确定中贤集团公司尚欠谢玉德工程款290000元，保证金50万元，共计79万元未付。从上述内容综合分析，谢玉德所举证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明谢玉德交纳保证金及所签工程款金额的事实。虽然中贤集团公司辩称陶应军不能够代表其从事结算事宜，但中贤集团公司没有提交证据证明案涉项目部的其他成员在负责结算事宜，况且，案涉工程已于2014年10月竣工，而陶应军在项目结束后仍然在代表中贤集团公司从事项目的后续工作，因此，本院对陶应军能够代表中贤集团公司进行结算的事实予以确认，对陶应军与谢玉德签订结算清单予以采信，中贤集团公司应当向谢玉德支付下欠工程款及退还工程保证金。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11700元已由上诉人中贤建设集团有限公司预交，由中贤建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  赵 志审判员  田 苑二〇一六年八月二日书记员  杨 丽