山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁01刑终51号原公诉机关山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙某某，曾用名孙军卫，男，1987年7月2日出生于山东省海阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省海阳市，住山东省海阳市，2004年8月12日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金四千元，2008年5月8日减刑释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。上诉人（原审被告人）史某某，女，1993年10月8日出生于山东省海阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省海阳市，住山东省海阳市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年12月24日由济南高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。山东省济南高新技术产业开发区人民法院审理山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人孙某某、史某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十二月二十三日作出（2015）高刑初字第123号刑事判决。原审被告人孙某某、史某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年5月至2014年2月，被告人孙某某在山东省海阳市团结村，多次将甲基苯丙胺卖给孙某某，共计0.8克。2013年夏天，孙某某在山东省海阳市海天路附近，多次将甲基苯丙胺卖给宋某某，共计0.8克。2013年夏天至2014年年初，孙某某在山东省海阳市海天路附近，多次将甲基苯丙胺卖给王某某，共计1克。2014年冬至2015年3月6日，孙某某3次从山东省烟台市来到济南市，在济南东高速收费站附近将甲基苯丙胺卖给殷某乙，共计15克。同年3月19日16时许，被告人孙某某和女友被告人史某某租车从山东省烟台市来济南市，在济南东高速收费站附近准备向殷某乙贩卖甲基苯丙胺时，被公安人员抓获，当场查获白色晶体9小袋，净重7.12克。后公安人员从被告人在海阳市暂住地查获白色晶体1袋，净重14.73克。经鉴定，被查获的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，总净重21.85克。综上，被告人孙某某贩卖甲基苯丙胺39.45克；被告人史某某贩卖甲基苯丙胺7.12克。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人孙某某的证言证明：其与孙某某家住同村。2012年五六月至2014年2月15日期间，其多次从孙某某处购买甲基苯丙胺吸食。每个月大约购买5至6次，每克甲基苯丙胺价格550元，其每次买的数量在0.3克至1克不等。有时其去找孙某某购买，有时孙某某给其送。2.证人宋某某的证言证明：其与孙某某是校友。2013年夏至2014年初，其从孙某某处购买过4次甲基苯丙胺，每克600元，其每次买200元的，均由其和孙某某电话联系，后其到孙某某位于海阳市海天路的暂住处找孙某某购买甲基苯丙胺。3.证人王某某的证言证明：2013年夏至2014年1月，其共计从孙某某处购买过五六次甲基苯丙胺，每次以200元的价格购买0.3克，均由其到孙某某位于海阳市海天路暂住处附近找孙某某购买甲基苯丙胺。4.证人殷某乙的证言及辩认笔录证明：其从一烟台籍男子处购买过3次冰毒，共计15克。第四次约定好交易地点，该男子来济南送冰毒时被抓获。经公安人员组织其辩认，其确认向其贩卖冰毒的烟台籍男子为孙某某。5.证人刘某某的证言证明：孙某某、史某某两次租用其车辆前往济南的情况。6.公安机关出具的调取证据通知书及山东高速股份有限公司济南分公司济南东收费站出具的行驶轨迹查询信息证明：车牌号为鲁YAD1**的车辆在2015年3月份的高速行驶记录显示，同年3月6日，该车从海阳西到济南东，同年3月19日，该车从海阳西到济南东。7.公安机关制作的发破案经过证明：孙某某、史某某被抓获的经过。8.公安机关制作的视听资料、搜查证、搜查笔录、工作记录及扣押物品清单证明：2015年3月19日，公安人员抓获孙某某和史某某时，当场从孙某某身上查获白色晶体8小袋，从史某某身上查获白色晶体1小袋，净重7.12克。次日，公安人员从孙某某和史某某在海阳市的暂住地查获白色晶体1袋及吸毒工具一宗，白色晶体净重14.73克。9.济南市公安局刑事科学技术研究所制作的（济）公（刑）鉴（化）字（2015）218号《理化检验鉴定报告》证明：公安人员从孙某某身上及暂住地扣押的9袋白色晶体，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，总净重21.85克。10.济南市公安局刑事科学技术研究所制作的（济）公（刑）鉴（化）字（2015）219号《理化检验鉴定报告》证明：公安机关从史某某处查获的1袋白色晶体，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重0.82克。11.公安机关制作的《上缴毒品回执》证明：公安机关扣押的毒品21.85克、0.82克已上缴至济南市公安局禁毒支队。12.济南市公安局高新区分局制作的《现场检测报告书》证明：经使用吗啡、甲基安非他明检测试剂检测尿样，孙某某呈阳性，史某某呈阴性。13.公安机关出具的孙某某、史某某户籍信息证明：被告人的身份情况。14.公安机关调取的山东省海阳市人民法院（2004）海刑初字第73号刑事判决书、执行通知书及山东省潍北监狱出具的（2008）潍狱字第376号《释放证明书》证明：2004年8月12日，孙某某因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金四千元，2008年5月8日减刑释放。原审法院认为，被告人孙某某、史某某的行为构成贩卖毒品罪。孙某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。史某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且归案后认罪态度较好，依法对其减轻处罚。依照有关法律规定，分别以贩卖毒品罪，判处被告人孙某某有期徒刑十三年，并处罚金五万元，判处被告人史某某有期徒刑二年，并处罚金二万元；随案移送的吸毒工具一套，予以没收。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人孙某某、史某某均不服判决，提出上诉。原审被告人孙某某提出如下上诉理由：1.其第一次犯罪时未满十八周岁，不构成累犯；2.其被抓获时所扣押的毒品应认定为犯罪未遂；3.其住处被查获的毒品应定性为非法持有毒品罪；4.其在侦查机关供述来济南曾贩卖过3次毒品不属实，因为侦查人员称如果其承认该事实则释放其女友史某某，在此情况下其做了有罪供述，该供述应予排除；5.证人殷某乙的证言与其供述在细节上完全一致，不符合常理。原审被告人史某某提出如下上诉理由：原审判决量刑过重，要求适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对于上诉人孙某某提出其被抓获时所扣押的毒品应认定为犯罪未遂，其住处被查获的毒品应定性为非法持有毒品罪的问题，经查，根据有关规定，孙某某携带毒品进入交易环节，其行为应以既遂论处。而贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。据此，上诉人孙某某所提上述上诉理由，没有法律依据，不能成立，不予采纳。对于上诉人孙某某提出其在侦查机关供述来济南曾贩卖过3次毒品不属实，因为侦查人员称如果其承认该事实则释放其女友史某某，在此情况下其做了有罪供述，该供述应予排除的问题，经查，孙某某供述3次来济南贩卖给殷某乙甲基苯丙胺，且对于其所做讯问笔录已签字确认，该供述与殷某乙证明的与孙某某交易毒品的时间、地点、毒品种类和数量等情节均相吻合，孙某某供述内容较为可信。根据相关法律规定，使用肉刑或者变相肉刑，或采用其他使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，依法应当予以排除。上诉人孙某某所称的翻供理由，亦不符合非法证据排除的情形，其在侦查阶段的供述应予采信。据此，上诉人孙某某所提上述上诉理由，不能成立，不予采纳。对于上诉人孙某某提出殷某乙的证言与其供述在细节上完全一致，不符合常理的问题，经查，上诉人孙某某与殷某乙在交易毒品的时间、地点及毒品种类等情节相一致，而交易毒品的数量则根据二人证实的内容予以就低认定，并不存在上诉人所称内容完全一致的问题。证人殷某乙与孙某某并无利害关系，侦查机关对殷某乙询问时亦不存在非法取证的情形，该证言由原审法院经控辩双方质证、法庭查证属实，应予采信。据此，上诉人孙某某所提上述上诉理由，不予采纳。本院认为，上诉人孙某某、史某某违反国家毒品管理制度，单独或共同贩卖甲基苯丙胺，其行为依法构成贩卖毒品罪。上诉人孙某某犯抢劫罪时未满十八周岁，不符合累犯的构成要件，原审法院认定孙某某系累犯虽然不当，但根据孙某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑十三年亦属适当。原审法院量刑时已考虑史某某在共同犯罪中系从犯，能够如实供述犯罪事实，依法已对其减轻处罚，其仍提出量刑过重、要求适用缓刑的上诉理由，依据不足，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及对上诉人孙某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定；对上诉人史某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王玉洲审 判 员  赵从明代理审判员  瞿守印二〇一六年一月二十一日书 记 员  丁 亮