湖南省张家界市武陵源区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0811民初12号原告（反诉被告）：刘双奇，男，1989年5月11日出生，汉族，住湖南省张家界市武陵源区。委托诉讼代理人：胡小龙，湖南天门律师事务所律师。被告（反诉原告）：张明富，男，1977年10月22日出生，土家族，系中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司员工。委托诉讼代理人：汤琛，湖南新川律师事务所律师。被告：中国移动通信集团湖南有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路489号。法定代表人：周承阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙小云，女，土家族，1983年3月28日出生，系中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司经理，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。被告：中国移动通信集团湖南有限公司张家界分公司，住所地张家界市永定区迎宾路62号。代表人：吴仕海，该分公司经理。委托诉讼代理人：孙小云，女，土家族，1983年3月28日出生，系中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司经理，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。被告：中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司，住所地张家界市武陵源区武陵大道1号。代表人：孙小云，该分公司经理。委托诉讼代理人：陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。原告（反诉被告）刘双奇与被告（反诉原告）张明富、被告中国移动通信集团湖南有限公司、中国移动通信集团湖南有限公司张家界分公司(以下简称移动张家界分公司)、中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司（以下简称移动武陵源区分公司）合伙纠纷一案，本院于2016年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2016年4月25日、6月22日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘双奇及其委托诉讼代理人胡小龙、被告（反诉原告）张明富及其委托诉讼代理人汤琛、被告中国移动通信集团湖南有限公司、移动张家界分公司、移动武陵源区分公司的共同委托诉讼代理人陆清江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘双奇向本院提出诉讼请求：1、四被告共同赔偿原告因解除合作协议的装修等经济损失15万元（其中经营损失123750元、装修损失26924元），共同退还转让费44880元及押金22000元，共同支付宽带佣金23386元；2、四被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年1月27日，被告张明富代表另三被告与原告签订《关于移动自营店的经营权的合作合同》，约定：1、四被告提供五年的经营权，原告提供资金、人力来运营整个公司，合作期限为五年，四被告按20%分红；2、原告支付给四被告转让费44880元；3、除非公司房屋拆除或不能完成移动的基本业务，四被告保证不收回店铺，保障原告的五年经营权；4、不论任何一方提出终止合同，都必须平等的补偿对方，必须前三个月提出合同终止的方式。2014年6月19日，被告移动武陵源分公司见原告生意很好，迫使原告与其重复签订《武际移动分公司与双奇电脑公司宽带协议》。2015年3月25日，原告严格履行，投入近15万元对店面进行装修及添加设施设备，但从2015年3月开始四被告逼迫原告撕毁合同，腾让营业厅。2015年7月30日，被告移动张家界分公司向原告下达《关于解除腾达（未央路）营业厅承包经营的通知》，终止协议。至今，四被告尚有宽带佣金23386元没有给原告支付。综上，四被告的行为严重违约，给原告造成了巨大的经济损失。被告张明富承认原告刘双奇主张的双方签有合作经营合同及合作经营的基本事实，但不承认原告刘双奇的全部诉讼请求。辩称：1、原告未按约定履行合同，导致合同无法继续履行，已经构成根本违约，其应当自行承担违约责任；2、原告与被告张明富系合作关系，其主张44880元转让费没有依据；3、原告主张支付移动押金没有事实依据，宽带佣金通过生效判决已经解决，又提起诉讼有违一事不再理的原则。被告中国移动通信集团湖南有限公司、移动张家界分公司、移动武陵源区分公司共同辩称，三被告非本案的适格被告，被告张明富自行与原告签订合同，并非代表三被告公司，原告要求三公司赔偿损失、承担违约责任没有合同依据，请求驳回原告对三公司的诉讼请求。反诉原告张明富向本院提出反诉请求：要求反诉被告刘双奇支付反诉原告合作经营利润佣金58500元。事实与理由：2014年1月27日，反诉原告与反诉被告刘双奇签订《2014年双奇电脑于张明富合作关于移动自营店的经营权管理合同》，约定反诉被告在确保完成基本任务的情况下，反诉原告提供5年合作经营权资源，并负责业务和营销工作，负责移动公司方面的调解工作，每年可分配20%的年利润。2015年3月25日，反诉原告与反诉被告签订《关于腾达店合作的补充协议》，约定在此补充协议的基础上，双方的利润分配为每人50%。合同签订后，反诉原告根据合同约定给反诉被告提供了合作经营权资源，但反诉被告一直未向反诉原告支付年利润分配佣金。反诉被告刘双奇承认反诉原告张明富主张的双方签有合作经营合同及补充协议，但不承认反诉原告张明富的反诉请求。辩称，反诉被告与移动公司之间产生的佣金，有20%的分成已经通过张明富进行了支付，这是与移动公司产生的分成，张明富不具备反诉的主体资格，请求驳回反诉原告张明富的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院庭审时组织当事人进行了质证。对原告（反诉被告）刘双奇与被告（反诉原告）张明富均无异议的证据：所签订的《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》、《关于腾达店合作的补充协议》、住所（经营场所）使用证明、《武陵源移动分公司与双奇电脑公司宽带协议》、转帐记录、移动公司的保证金收据、转让手机的交接单、解除腾达（未央路）营业厅承包经营权的通知、残值鉴定费收据、公安机关的立案决定书、撤销案件决定书及询问笔录，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告张明富对原告刘双奇提交的双奇电脑宽带发展考核表及宽带佣金表、移动公司经理姚杰出具的证明一份的关联性提出异议，本院认为，原告刘双奇提交的考核表、佣金表、证人姚杰的证言合作经营行为能形成证据锁链，且与本案相关联，具有证明力，予以采信；2、被告张明富对原告刘双奇提交残值鉴定报告，认为该份残值鉴定报告违反程序，评估公司出具鉴定报告之前，应该出具鉴定报告意见，评估公司没有履行程序，直接做出了鉴定报告意见书，违反法定程序，另鉴定报告第一项、第二项、第九项、第十项、第十五项、第十六项、第十七项均高出市场价格，第七项、第八项已经在纠纷中解决，并且已经认定墙体归移动公司所有，不在鉴定范围内。本院认为，该鉴定报告是评估公司在本院组织双方当事人到场确认鉴定范围后依照本院委托作出，没有违反法定程序，被告张明富的异议不成立，该鉴定报告确认为有效证据，予以采信；3、原告刘双奇对被告张明富提交的TD信息化业务合作协议、证明、年度考核任务完成情况表的合法性、真实性、关联性均提出异议，本院认为，被告张明富提交的TD信息化业务合作协议、证明、年度考核任务完成情况表确与本案无关联，不予采信；4、原告刘双奇对被告中国移动通信集团湖南有限公司、移动张家界分公司、移动武陵源区分公司提交的协商纪要一份有异议，认为协商纪要不是最终的调解意见，双方都没有去实际履行，不能作为本案的依据，而被告张明富对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，该证据能反应当事人发生纠纷后协调处理的事实，应认定为有效证据，予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告移动张家界分公司将武陵源未央路营业厅（自建营业厅）委托给被告张明富的妻子谢礼平经营，经营期限为一年八个月，即2013年4月2日至2014年12月31日。2014年1月27日，原告刘双奇与被告张明富签订《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》，协议合作成立武陵源启陵移动公司旗舰店（武陵源移动自营店）。约定被告张明富提供的资源为：1、原告刘双奇在确保完成基本任务的情况下，被告张明富提供五年合作经营权（移动自营店）资源，调解移动关于店铺相关事宜（与移动公司签订协议按移动公司要求，一年一签）；2、移动客户资源和单位客户资源；3、个人营销人力资源。原告刘双奇提供的资源为：1、资金和产品市场（整个张家界的网络市场、电脑市场以及旅游市场）；2、营销和技术（刘双奇CCPN网络工程师专业、网络平台设计师、张家界旅游营销师）。约定合作方式为：1、张明富担任武陵源启陵移动公司旗舰店营销经理，占公司每年20%的年底分红，另提成以提成制为准；2、刘双奇担任武陵源启陵移动公司旗舰店总经理，拥有移动自营店所有股份和经营权；3、刘双奇全权经营移动公司自营店，将接管整个店铺所有手机、装修、及押金费用付给张明富；4、在以移动业务为主的情况下，张明富保证刘双奇能够捆绑销售电脑网络产品及电脑耗材产品；5、除非公司房屋会拆或者不能完成移动的基本业务，张明富保证不收回店铺，保障原告的五年经营权等等。终止合作方式：不论任何一方提出终止合同，都必须平等的补偿对方，必须前三个月提出合同终止的方式。双方还约定刘双奇支付张明富自营店转接费共计44880元，其中手机费用18216元、装修补给费用1万元、移动押金1万元、账户余额6666元。协议签订后，刘双奇按约支付了张明富自营店转接费共计44880元，并对自营店进行了再次装修，但双方没有按协议合作成立武陵源启陵移动公司旗舰店对外经营，仍以张明富的妻子谢礼平原经营的武陵源腾达普通代理店的名义对外办理各项代办业务。原告刘双奇与被告张明富合作经营期间的利润佣金，由被告移动武陵源区分公司按月支付到被告张明富的妻子谢礼平在中国邮政储蓄银行的账户中，双方按月对账并结算。2015年3月25日，原告刘双奇与被告张明富又签订《关于腾达店合作的补充协议》，该补充协议就利润分配进行了重新约定，即分红比例由20%调整为50%。自双方合作以来，被告张明富每月按约定比例20%分配了利润佣金。2015年7月20日，因原告刘双奇与被告张明富合作经营的营业厅在公开招标中没有中标，中国移动湖南公司张家界市永定区分公司武陵源服务区给刘双奇、伍文丽（刘双奇的妻子）发出《关于解除（未央路）营业厅承包经营协议的通知》，要求终止与刘双奇、伍文丽的相关协议，并办理好相关交接手续。2015年7月22日，刘双奇给被告中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司予以书面回复，同意按照正常流程进行交接。2015年7月27日，刘双奇与张明富在移动公司工作人员及相关律师的见证下，就交接的相关问题进行了一次协商，并在协商纪要上签字确认，但双方最终没有按该纪要交接。2016年5月23日，本院委托湖南龙武工程项目管理有限公司对原告刘双奇与被告张明富合作经营的武陵源自动自营店的装饰装修残值进行了鉴定，装饰装修残值为26924元，原告刘双奇支付鉴定费3000元。本院认为，原告刘双奇与被告张明富签订的《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》及《关于腾达店合作的补充协议》实为个人合伙协议，双方在协议中就出资方式、盈余分配等进行了明确约定，故本案案由应确定为个人合伙纠纷。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条的规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中原告刘双奇与被告张明富在上述协议中对合伙经营的盈余分配比例进行了约定，双方应当按照该比例分担亏损。原告刘双奇在与被告张明富签订合作协议时，对被告张明富之妻谢礼平与移动公司的委托经营合同系一年一签是明知的，双方合作期间未能与移动公司续签合同是因为参与竞标后没有中标，不宜认定为任何一方违约，由此产生的损失双方应当根据合伙的原则分担。本案合伙期间的实际亏损额确定如下：1、原告刘双奇给被告张明富支付自营店转接费中补偿的装饰装修费用为1万元，尚有两年六个月未享用，残值亏损酌定为5000元；2、重新装修的装饰装修残值鉴定为26924元，两项亏损共计亏损额为31924元。因双方在补充协议中就利润分配调整为50%，被告张明富应承担装饰装修残值亏损15962（31924×50%）元。原告刘双奇从被告张明富处转接移动自营店时给张明富支付了移动押金1万元，该押金应由被告张明富给原告刘双奇退还后再向移动公司请求退还。原告刘双奇关于请求支付宽带佣金和退还宽带押金的诉讼请求，系另一法律关系，应当另案处理。反诉原告张明富反诉要求刘双奇支付利润佣金的诉讼请求，其提交的证据不能证实所主张的事实，应承担举证不能的责任。被告中国移动通信集团湖南有限公司、移动张家界分公司、移动武陵源区分公司不是涉案合作协议的相对方，原告刘双奇也没有证据证实被告张明富与其签订合作协议系上述三被告委托，三被告公司提出在本案中不承担责任的抗辩意见理由正当，本院予以采纳，原告刘双奇要求三被告公司赔偿损失的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告（反诉原告）张明富于本判决生效后十日内补偿原告（反诉被告）刘双奇合伙期间的亏损15962元；二、被告（反诉原告）张明富于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）刘双奇押金10000元；三、驳回原告（反诉被告）刘双奇对被告（反诉原告）张明富的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）张明富的反诉请求；五、驳回原告刘双奇对被告中国移动通信集团湖南有限公司、中国移动通信集团湖南有限公司张家界分公司、中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5978元、其他诉讼费（鉴定费）3000元，共计8978元，由原告刘双奇承担6578元，被告张明富承担2400元；反诉案件受理费625元，由反诉原告张明富承担。如果不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 员  郑小兰代理审判员  邓海英人民陪审员  黎兴明二〇一六年八月二十四日书 记 员  丁 琼相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。