贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔民初8号 原告:重庆国际贸易集团有限公司，住所地重庆市江北区建新北路34号国际公司大厦6楼。 法定代表人：赵小平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李燕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢成云，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被告：贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司，住所地贵州省毕节市金沙县城关镇罗马街16号。 法定代表人：蒋国荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宁书洪，重庆康实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左云帆，重庆康实律师事务所律师。 被告：贵州省金沙县人民政府，住所地贵州省金沙县鼓场街道成治路81号。 法定代表人：李涛，金沙县人民政府县长。 委托诉讼代理人：金枫，贵州恒发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘青，贵州恒发律师事务所律师。 原告重庆国际贸易集团有限公司（以下简称“国际公司”）与被告贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司（以下简称“天誉合公司”）、金沙县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆国际公司的委托诉讼代理人李燕、卢成云、被告天誉合公司的委托诉讼代理人宁书洪、左云帆、被告金沙县人民政府的委托诉讼代理人金枫、甘青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国际公司向本院提出诉讼请求： 一、判令第一被告立即向原告支付工程项目总投资款，其计算方式为：工程项目总投资款﹦建安工程项目投资+（资金占用费+回报率+管理费）×1.0341，其中各款项的计算方式如下： 1.建安工程项目投资款项为270262158.15元（工程总造价）-199614133元（已付款）﹦70648025.15元； 2.回报率款项为270262158.15元×1%﹦2702621.58元； 3.管理费款项为270262158.15元×1%﹦2702621.58元； 4.资金占用费款项暂计48,624,116.02元（暂计至2018年8月31日），具体如下： （1）以9244941.35元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率（即以中国人民银行同期同类贷款利率，下同）为标准，从2013年4月1日起计算至2013年4月30日止，共计49,306.35元； （2）以12,594,333.70元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2013年5月1日起计算至2013年5月31日止，共计69,408.77元； （3）以16,814,490.98元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2013年6月1日起计算至2013年6月30日止，共计89,677.29元； （4）以24,214,500.12元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2013年7月1日起计算至2013年7月31日止，共计133,448.80元； （5）以33,950,529.64元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2013年8月1日起计算至2013年8月31日止，共计187,105.14元； （6）以49,271,093.95元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2013年9月1日起计算至2013年9月30日止，共计262,779.17元； （7）以57,260,723.10元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2013年10月1日起计算至2013年10月31日止，共计292,088.89元； （8）以71,129,283.22元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2013年11月1日起计算至2013年11月30日止，共计379,356.18元； （9）以89,996,938.83元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2013年12月1日起计算至2013年12月31日止，共计408,373.33元； （10）以109,253,863.05元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年1月1日起计算至2014年1月31日止，共计602,110.18元； （11）以117,994,786.71元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年2月1日起计算至2014年2月28日止，共计587,351.83元； （12）以121,150,712.57元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年3月1日起计算至2014年3月31日止，共计667,675.04元； （13）以130,863,244.74元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年4月1日起计算至2014年4月30日止，共计697,937.31元； （14）以142,877,520.45元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年5月1日起计算至2014年5月31日止，共计787,413.89元； （15）以153,762,114.50元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年6月1日起计算至2014年6月30日止，共计820,064.61元； （16）以163,352,354.09元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年7月1日起计算至2014年7月31日止，共计900,252.97元； （17）以171,959,970.37元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年8月1日起计算至2014年8月31日止，共计947,690.50元； （18）以185,295,267.69元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年9月1日起计算至2014年9月30日止，共计988,241.43元； （19）以193,464,536.47元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年10月1日起计算至2014年10月31日止，共计1,066,204.56元； （20）以207,142,505.30元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年11月1日起计算至2014年11月30日止，共计11,292.56元； （21）以219,327,742.39元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2014年12月1日起计算至2014年12月31日止，共计1,133,193.34元； （22）以225,086,435.28元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2015年1月1日起计算至2015年1月31日止，共计1,162,946.58元； （23）以230,451,906.84元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2015年2月1日起计算至2015年2月28日止，共计1,075,442.23元； （24）以233,001,697.07元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2015年3月1日起计算至2016年12月28日止，共计13,281,096.73元； （25）以180,001,697.07元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2016年12月29日起计算至2017年7月5日止，共计4,488,792.32元； （26）以158,901,697.07元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2017年7月6日起计算至2018年7月16日止，共计335,459.14元； （27）以33,387,564.07元为基数，以中国建设银行同期同类型项目贷款利率为标准，从2018年7月17日起计算至付清之日止，截至2018年8月31日止暂计202,643.97元。 二、判令第一被告立即向原告支付违约金，以每日人民币5万元为标准，自2014年4月15日起至第一被告付清第一项诉讼请求项下款项之日止。 三、判令第一被告承担本案全部诉讼费、保全费及鉴定费。 四、判令第二被告对第一被告上述债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 事实和理由： 为建设“金沙县金槐社区安置房项目”，金沙县房管局作为金沙县人民政府授权委托的项目业主与被告天誉合公司于2013年2月8日签订了《金沙县金槐社区安置房建设项目BT模式投资建设合同》，约定由被告天誉合公司负责该项目建设管理等一切事务，并由天誉合公司以公开招标的方式确定施工单位以承建该项目。 后原告经公开招投标程序取得施工单位资格，并与被告天誉合公司签订了《建设工程施工合同》，约定：(1)工程项目总投资＝建安工程项目投资＋（资金占用费＋回报率＋管理费×1.0341，其中：资金占用费自当月完成的产值经审计后从次月1日起计息按中国建设银行同期同类型项目贷款利率按月结算，回报率为建安工程项目投资的1%计算，管理费按建安工程项目投资1%计算；(2）乙方每完成5万平方米以上工程主体（竣工验收）后50个工作日内，甲方支付乙方已完工程40％的进度款；工程经竣工验收合格且经审计后60个工作日内，甲方支付该部分工程总造价40％的进度款（累计支付至80%)；剩余工程总价款在审计完成后12个月内付清，留5％作为质保金，在质保期结束后，甲乙双方无其他债权债务纠纷的情况下，甲方在10个工作日内返还；项目竣工验收合格后，乙方提供完善的竣工决算资料，甲方应在60天内完成决算审计；如果因为甲方原因，在规定的时间未完成决算审计，视为审计完成，甲方按前述方式及时间支付工程款；(3)如甲方未按约支付工程款，每超一天承担违约金人民币5万元。 上述合同签订后，原告积极组织施工，第一、二、三个5万平方米工程分别于2014年1月26日、2014年8月29日、2015年2月11日竣工验收合格。相关工程付款条件早已成就，但被告天誉合公司却拒绝与原告办理结算并以各种借口拒不支付任何工程款。至今为止，被告天誉合公司尚欠原告工程项目总投资款暂计人民币26000万元（计算方式为：工程项目总投资款＝建安工程项目投资＋（资金占用费＋回报率＋管理费）×1.0341，最终以司法鉴定结论为准）。 由于本案金沙县金槐社区安置房项目业主为第二被告金沙县人民政府，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，金沙县人民政府应在其欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。 天誉合公司辩称： 一、国际公司应得工程款总额应在案涉工程项目总投资款的基础上下浮6%计算。 2013年1月16日，答辩人和国际公司签订了两份《建设工程施工合同》（东区、西区）以及一份《建设工程施工合同补充协议》。两份《建设工程施工合同》的第一部分第六条“取费标准及工程结算”第二款后段均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”《建设工程施工合同补充协议》第三条约定：“工程最终价款为按经审计的工程项目总投资下浮6%。”案涉工程至今未完成审计，而国际公司已向贵院申请工程造价鉴定，且鉴定过程中各方均未将《建设工程施工合同补充协议》纳入鉴定依据。因此，答辩人认为，国际公司应得工程款总额应当在案涉工程项目总投资款金额的基础上下浮6%计算。 二、国际公司已收到的工程款211114133元应当予以扣除。2016年12月至今，国际公司已分多次收到答辩人支付的案涉工程工程款，合计达211114133元。 三、答辩人支出的案涉工程维修费用应从国际公司应得的工程款中予以抵销（合计1401581元）。案涉工程交付给安置人员后，在质保期内出现了大量质量问题，但国际公司拒绝履行维修义务。为此，金沙县房产管理局（以下简称“金沙县房管局”）要求答辩人组织维修，并自行在与国际公司结算时扣除维修费用。为此，答辩人不得不委托金沙县金槐社区业主管理委员会，以后者的名义将维修工程发包给贵州荣翔建设有限公司（以下简称“荣翔公司”）。截止2018年8月27日，答辩人已向荣翔公司累计支付维修工程款1398224元，目前维修工作仍在进行中。另外，因国际公司承建的安置房小区照明系统存在质量问题，答辩人通知国际公司予以维修，而国际公司口头答复由答辩人安排维修并承诺承担维修费用。为此，答辩人自购材料花费1357元，并向电工支付维修费2000元。 答辩人认为，国际公司应当依照合同约定及法律规定履行质量保修义务。现国际公司不履行该义务致使答辩人为其垫付的维修费（合计1401581元），应当从国际公司应得的工程款中予以抵销。 四、国际公司所应承担的逾期完工违约金应从国际公司应得的工程款中予以抵销。 根据两份《建设工程施工合同》第三条及第九条第（二）款的约定，案涉工程的工期为365天；如果国际公司未按时完成建设任务，每超一天罚违约金5万元，且答辩人不承担超期部分的工程款利息。按照工程开工报告的记载，国际公司从2013年3月1日起开始施工，故其理应在2014年2月28日前完工。同时，根据两份《建设工程施工合同》第二部分通用条款（即《标准施工招标文件（2007年版）》第四章第一节《通用合同条款》）第1.1.4.4条的约定，“实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准”。结合答辩人签署《建设工程施工合同》的目的，本案应当以国际公司向答辩人交付案涉工程作为完工时间。实际上，案涉工程的实际交付发生在2016年1月。因此，国际公司超出合同约定期间约680天才完工。 因此，答辩人认为，国际公司应根据合同约定，按照其逾期完工的天数乘以5万元/天的标准承担相应的违约责任，而且该违约金应当从国际公司应得的工程款中予以抵销。 五、资金占用费问题。 国际公司主张的资金占用费计算方式有误。计算资金占用费的前提是国际公司存在资金被占用的事实。因此，答辩人每次向国际公司支付一笔款项后，都会产生抵扣资金占用费计算基数的效果。其次，根据双方合同约定，国际公司未按期完成建设任务时，逾期期间不计算资金占用费。因此，国际公司主张的计算方式的错误之处在于：（1）没有把借资1390万元和税款471.6万元考虑进去进行抵扣；（2）没有按照金沙县房管局支付的回购资金进入监管账户的日期进行抵扣；（3）计算了逾期完工期间的资金占用费；（4）鉴于前面三点原因，导致适用的利率档次错误。根据答辩人的计算，截止2018年8月31日，资金占用费的金额为21144200.70元。（详见附表） 六、国际公司主张的违约金缺乏事实依据。 《建设工程施工合同补充协议》第1条约定：“项目竣工验收合格后，乙方提供完善的竣工决算资料，甲方应在60天内完成决算审计；如果因为甲方原因，在规定的时间内未完成决算审计，开始计算工程款支付时间。工程决算审计结束后2个月内支付该部分工程项目总投资的40%。12个月内结清全部工程款。”在案涉工程第一个五万平方米竣工验收后，国际公司长期无法提供完善的竣工决算资料，答辩人为此多次以口头和书面方式催促国际公司提交有关资料。直到2016年11月25日，案涉工程第一个五万平方米的审计报告才正式出具。答辩人认为，根据补充协议的约定，如果因非答辩人原因导致决算审计未在国际公司提交完善的竣工决算资料后60天内完成的，答辩人的首次付款期限为工程决算审计结束后2个月内。因此，答辩人的首期40%工程款（仅限于第一个五万平方米）的付款期限为2017年1月25日之前。而答辩人实际已经在2016年12月向国际公司支付了工程款5600万元，超出了第一个五万平方米所对应工程款的40%；此后也已经在12个月内付清了第一个五万平方米所对应的全部应付工程款。因此，国际公司无权要求答辩人承担逾期付款违约金。 此外，针对案涉工程的第二个及第三个五万平方米的工程款，因国际公司至今仍未向答辩人提供完善的竣工决算资料，因此答辩人的付款条件尚未成就，不存在逾期付款的问题，无须承担违约责任。 综上所述，答辩人确实仍有部分工程款未支付给国际公司，但国际公司的诉讼请求明显超出其应得利益。请公正判决。 金沙县人民政府辩称： 一、原告主张“判令第二被告对第一被告上述债务承担连带清偿责任”于法无据。 （一）2013年2月08日，为了顺利完成金沙县金槐社区安置房建设项目的投资、建设和移交事宜，金沙县房产管理局（建设单位、甲方）与贵州省金沙县天誉合投资管理有限公司（投资单位、乙方）签订了《BT模式（建设-移交）投资建设合同》，合同约定由乙方负责投资、建设、移交，甲方负责回购；（二）2013年01月16日，贵州省金沙县天誉合投资管理有限公司（发包人、甲方）与中国重庆国际经济技术合作公司（承包人、乙方）签订了《建设工程施工合同（东区）》《建设工程施工合同》（西区）双方就金沙县年金槐社区安置房建设项目一标段（东区）、二标段（西区）建设工程施工达成协议。 根据合同相对性原理，金沙县人民政府或金沙县房产管理局与原告之间不存在建设工程承包合同关系，与原告存在建设工程承包合同关系的是被告贵州省金沙县天誉合投资管理有限公司。因此，原告主张金沙县人民政府承担连带清偿责任没有法律根据。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告据此主张“第二被告对第一被告上述债务承担连带清偿责任”，明显适用法律错误。 三、《BT模式（建设-移交）投资建设合同》第十一条关于回购日期的确定和第十二条本工程项目移交回购费的结算，均以“完成决算审计”为条件，即使答辩人依法应当承担连带清偿责任，支付日期只能在“完成决算审计”之后，工程结算价款或支付数额只能按照“金沙县审计局或其委托具备工程资质的机构进行审计”的结果予以支付。金沙县金槐社区安置房建设项目尚未完成决算审计，只有在金沙县金槐社区安置房建设项目完成决算审计之后，金沙县人民政府才能按照审计决算的工程款数量，在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。 综上所述，原告对金沙县人民政府的诉讼主张，没有事实和法律根据，请判决驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告国际公司共向本院提交十三组证据，根据被告天誉合公司在2018年8月31日的证据交换、2018年9月14日的庭审，以及2018年9月14日提交的书面《质证意见》，天誉合公司对该十三组证据的真实性、合法性均予以认可，仅对部分证据的证明目的提出异议。另对第二组、第十三组证据的关联性和证明目的提出异议。 对于天誉合公司对第二组、第十三组证据的关联性以及部分证据的证明目的提出的异议，由于国际公司提交的第二组证据涉及的合同相对人及法律关系与本案无关，故对第二组证据的关联性本院不予确认。第十三组证据系国际公司与天誉合公司履行合同中形成的证据，可证明本案部分事实，故本院对其关联性予以确认。对天誉合公司对部分证据的证明目的提出的异议，本院将结合原被告双方的诉辩情况予以认定。 根据被告金沙县人民政府于2016年10月30日、2016年12月16日、2017年11月22日、2018年8月27日提交的书面质证意见，以及在2018年8月31日的证据交换、2018年9月14日的庭审中发表的质证意见，对于金沙县政府此前对作为鉴定依据的证据材料提出的异议，由于在2018年8月27日提交的书面质证意见以及2018年9月14日的庭审中，金沙县人民政府对本案最终的鉴定报告均无异议，另对原告国际公司提出的其他所有证据的三性均无异议，故金沙县人民政府对原告提出的全部证据的客观性、合法性、关联性均无异议。 被告天誉合公司共提交七组证据（共计71份）。根据国际公司在2018年8月31日的证据交换、2018年9月14日的庭审以及庭审后提交的书面《质证意见》、2018年9月17日提交的《质证意见》、2018年10月16日的调查笔录发表的质证意见： 国际公司对第一组证据的真实性无异议，但认为该组证据中的第3号证据《建设工程施工合同补充协议》未经备案登记、未实际履行。 国际公司除对第二组证据中的7号、12号证据三性不予认可外，对该组其余证据的真实性无异议。经查，7号证据为2017年7月5日天誉合公司向国际公司出具的收据，内容为确认收到国际公司归还天誉合公司对案涉工程的垫付款150万元；12号证据为天誉合公司向国际公司出具的收据，内容为确认收到国际公司归还的510万元借款，该借款系天誉合公司为案涉工程向国际公司提供的借款。由于此二份证据系天誉合公司向国际公司出具的收款收据，确认收到相应款项，结合本案其他证据，本院对此二份证据的真实性予以确认。 国际公司对第三组证据的三性均不予认可，认为维修款不应在本案工程款中抵扣，即便真实存在，也应当另行主张。本院认为，天誉合公司出示了维修款产生的一系列证据，包括金沙县房管局的通知等函件、维修合同、签证单、竣工结算书、收款单及银行转账凭证等证据，所有证据可相互印证。本院对天誉合公司提交的第三组证据的真实性予以确认。 国际公司除对第四组证据中的36号证据不认可证据的三性外，对该组其余证据均认可真实性，但不认可证明目的。由于36号证据系复印件，本院对其真实性不予确认，对本组其余证据的真实性予以确认。 国际公司认可第五组证据中第39号证据的真实性，但对本组其余证据均不认可真实性。由于39号证据收条的内容与本组41-50号证据相互印证，且与第二组第10号证据《应收账款债权转让结清证明》相互印证，故本院对本组39、41-50号证据的真实性均予以确认。 国际公司对第六组证据的真实性不予认可，认为无送达国际公司的证据，不能达到证明目的。由于本组证据系天誉合公司向国际公司发出的函件或资料，且均有国际公司的相应人员签收，故本院对本组证据的真实性予以确认。 国际公司对第七组证据中的60号、61号、64号、66号、证据的真实性认可，对该组其余证据的真实性不予认可。由于62号证据与天誉合公司出示的7号证据相互印证，系同一笔款项，故本院对其真实性予以确认。64号证据系对63号证据的回复，故本院对63号证据的真实性予以确认。66号证据系对65号证据的回复，故本院对65号证据的真实性予以确认。67号证据天誉合公司出示了原件，有银行加盖的相应印章，且与天誉合公司出示的12号证据相互印证，故本院对其真实性予以确认。68号证据因无原件，本院对其真实性不予确认。69号、70号、71号证据相互印证，可证明金沙县房管局代国际公司缴纳税款的情况，故本院对此三份证据的真实性予以确认。 根据金沙县人民政府在2018年8月31日的证据交换、2018年9月14日的开庭审理中发表的质证意见，其对天誉合公司出示的全部证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 经审理查明： 一、合同约定的事实 为建设“金沙县金槐社区安置房建设项目”，金沙县人民政府授权金沙县房产管理局作为项目业主与天誉合公司于2013年2月8日签订了《金沙县金槐社区安置房建设项目BT模式投资建设合同》，约定由天誉合公司负责该项目建设管理等一切事务，天誉合公司以公开招标的方式确定施工单位以承建该项目。后国际公司经公开招投标程序中标，取得施工单位资格。 2013年1月16日，天誉合公司作为发包人（甲方），国际公司作为承包人（乙方）签订了二份《建设工程施工合同》，其中，一份《建设工程施工合同》约定的工程名称为“金沙县2012年金槐社区安置房项目一标段（东区）”，另一份《建设工程施工合同》约定的工程名称为“金沙县2012年金槐社区安置房项目二标段（西区）”。二份《建设工程施工合同》除工程名称、工程承包范围以及暂定的工程总价款有区别外，其余内容均一致，主要为： 1.开工日期：（以发包人出具开工令为准），竣工日期：以发包人出具开工令日期加合同工期365日历天为竣工日期，合同工期总日历天数365天。2.收费标准及工程结算：项目采用跟踪审计，乙方当月完成的产值经审计后从次月1日起开始计息，利息按照中国建设银行同期同类型项目贷款利率按月结算；回报率为建安工程项目投资的1%；另计取建安工程项目投资造价1%的管理费。工程项目总投资＝建安工程项目投资＋（资金占用费＋回报率＋管理费）×1.0341，工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。3.工程款支付方式：乙方每月25日前向甲方提交当月施工工程量报表，甲方在次月10日前完成审核并报金沙县房产管理局；乙方每完成5万平方米以上工程主体（验收合格）后50个工作日内，甲方支付乙方已完工程40％的进度款；工程经竣工验收合格且经审计后60个工作日内，甲方支付该部分工程总造价40％的进度款（累计支付至80%)；剩余工程总价款在审计完成后12个月内付清，留5％作为质保金，在质保期结束后，甲乙双方无其他债权债务纠纷的情况下，甲方在10个工作日内退还；乙方每完成5万平方米以上建设任务进行一次竣工验收。乙方向甲方提供完善的项目竣工验收资料后，甲方应在28日内组织竣工验收；如果因为甲方原因在规定时间内未能组织竣工验收，视为验收合格。项目竣工验收合格后，乙方提供完善的竣工决算资料，甲方应在60天内完成决算审计；如果因为甲方原因，在规定的时间未完成决算审计，视为审计完成，甲方按前述方式及时间支付工程款；4.二份《建设工程施工合同》专用条款部分第6.1条约定，发包人负责完成以下工作：（1）办理平整施工场地，施工许可证、备案、保险、完税等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。5.违约责任：如果甲方未按合同约定支付乙方工程款，每超一天罚违约金5万元人民币，并承担应支付而未支付的工程款利息，利息按建设银行同期贷款利率计算。如果乙方未按时完成建设任务，每超一天罚违约金5万元人民币，甲方不承担超期部分的工程款利息。如果甲乙双方任何一方有其他违约行为，由违约方赔偿给对方因违约造成的全部经济损失。6.质量保修：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。另在合同第三部分专用条款约定：应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人的工程在质量保修期内承担质量保修责任。按照《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行。 2013年1月16日，天誉合公司（发包人、甲方）与国际公司（承包人、乙方）另又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定：1.乙方每完成5万平方米以上建设任务进行一次竣工验收，乙方向甲方提供完善的项目竣工验收资料后，甲方应在28日内组织竣工验收……项目竣工验收合格后，乙方提供完善的竣工决算资料，甲方应在60天内完成决算审计；如果因为甲方原因，在规定的时间内未完成决算审计，开始计算工程款支付时间。工程决算审计结束后2个月内支付该部分工程项目总投资的40%。12个月内结清全部工程款。2.甲方承诺在工程实施期间借资2000万元给乙方用于工程施工，如实际施工时资金不足，双方根据该相关约定增加2000万元以内的借支，满足施工进度需要。上述借资在金沙县房产管理局支付工程款至80%前不抵扣、不归还。3.工程最终价款为按经审计的工程项目总投资下浮6%。4.本协议未尽事宜仍按主合同执行。 二、施工过程的事实 根据国际公司、天誉合公司、贵州化兴建设监理有限公司、金沙县房产管理局共同盖章确认的《工程开工报告》，案涉工程于2013年3月1日开工。案涉工程的第一、第二、第三个5万平方米工程分别于2014年1月26日、2014年8月29日、2015年2月11日竣工验收合格。 2014年12月22日，国际公司将案涉工程第一个5万方结算相关资料移交给天誉合公司，2014年9月30日，国际公司将案涉工程第二个5万方结算相关资料移交给天誉合公司。 在案涉工程施工过程中，天誉合公司于2013年4月22日、2013年10月27日、2013年11月8日、2014年6月27日、2014年7月6日、2014年7月13日、2014年9月26日致函金沙县房管局，要求金沙县房管局处理包括协调、提供图纸、支付款项，办理手续等等事宜，避免工期延误，对已经造成的工期延误要求顺延工期。另外，根据国际公司出示的10份图纸会审记录（含施工图变更通知单），案涉工程在施工过程中对施工图纸有一定程度的修改和调整。2013年6月及7月，国际公司与天誉合公司共同盖章确认了共计二份《工期延误确认单》，共同确认因客观原因，案涉工程工期延误共计13天。 在案涉工程施工过程中，天誉合公司于2014年9月2日、2015年6月10日、2015年6月28日、2015年7月6日、2015年7月7日致函国际公司，要求国际公司补充、完善并提交案涉工程的共三个五万方的结算资料。2015年5月27日，国际公司、天誉合公司、金沙县房产管理局、监理公司等召开解决结算争议的协调会，协调处理报送第一个五万方的结算资料问题。2015年7月10日，国际公司向天誉合公司移交了补充、完善后的案涉工程第一个五万方的结算资料。 三、维修部分的事实 2016年4月7日，金沙县房产管理局向天誉合公司发出《关于对金沙县金槐社区安置房房屋质量维修问题的通知》，内容为金沙县金槐社区安置房交付后出现质量问题，严重影响业主生产生活，要求天誉合公司于2016年4月15日前进行维修整改，否则金沙县房产管理局将自行维修整改，相关费用由天誉合公司承担，并在回购款中扣除。2016年4月16日，天誉合公司作出《回复》，内容为鉴于国际公司未安排维修整改，天誉合公司同意金沙县房产管理局的处理意见。上述二份函件均抄送了国际公司。2016年4月21日，天誉合公司向金沙县金槐社区物业管理委员会出具书面《委托》，委托该物业管理委员会组织施工单位对金槐社区安置房的屋面、墙面漏水、渗水和下水管堵塞等问题进行维修。2016年5月4日，金沙县金槐社区业主管理委员会作为甲方与作为乙方的贵州荣翔建设有限公司签订《房屋维修施工合同》，约定，乙方以包工包料的方式承包金槐社区房屋维修工程，工程内容为：屋面防水、建筑维修、水电维修、室外附属工程维修及与本工程有关的零星工程。根据贵州荣翔建设有限公司于2017年1月10日出具的《金沙县金槐社区维修工程竣工结算书》、2017年11月至2018年8月期间出具的5份金槐社区维修汇总说明、1份维修签证汇总表、1份情况说明，以及收款单、工商银行转账凭证、工商银行业务回单的记载，截止2018年8月27日，天誉合公司向贵州荣翔建设有限公司支付维修款共计1398224元。另外，因路灯维护，天誉合公司于2017年9月1日支出路灯材料费1357元，于2018年1月11日支出维修路灯的人工工资2000元。以上维修费用共计1401581元。 四、国际公司向天誉合公司借款的事实 1.2013年5月23日，天誉合公司委托其股东陈明川通过其个人银行账户向国际公司账户转账汇款600万元，作为国际公司为建设案涉项目向天誉合公司的借款。 2.2013年12月26日，国际公司向天誉合公司出具一份《收据》，内容为：收到天誉合公司于2013年7月19日至2013年9月10日期间，为案涉项目代国际公司支付金沙县远大新型环保建材有限责任公司混凝土款430万元，支付贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司混凝土款250万元，支付海口互铭建筑劳务有限公司劳务费110万元，共计790万元。根据2018年2月12日，天誉合公司、重庆明德商业保理有限公司共同签订并于当日向国际公司发出并获得国际公司确认的《应收账款债权转让通知书》（2018年国际-天誉合通知字008号）的记载，案涉工程施工期间，天誉合公司为项目垫付了人工费及材料款共790万元，国际公司已归还450万元，尚余340万元未归还。2018年2月12日，天誉合公司将该340万元应收账款的债权转让给重庆明德商业保理有限公司，并于当日告知国际公司。 以上两项合计，国际公司共获得天誉合公司的借款为600万元+790万元﹦1390万元。 五、工程款付款事实 2016年8月11日，天誉合公司作为甲方、国际公司作为乙方、中国建设银行股份有限公司金沙支行作为丙方共同签订一份《资金监管协议》，约定：为妥善处理工程款的拨付及未决诉讼的财产保全问题，甲乙双方同意向丙方申请开立资金专户并委托丙方对该指定账户内的资金进行监管。各方一致同意在丙方开立的监管账户户名为“贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司”，账号：52×××21。《资金监管协议》第一条规定：此账户作为天誉合公司向国际公司支付案涉工程工程款的监管账户，仅用于监管协议项下的监管资金保管和清算，未经天誉合公司、国际公司双方同意，任何一方不得划转资金；该监管账户的资金只能用于支付金沙县金槐社区安置房专项工程款，不得挪作他用；第二条规定：本监管账户必须同时预留天誉合公司财务专用章与法人个人名章及国际公司指定人员何西尧的个人名章，该印鉴片必须印章同时齐备，才能作为有效的付款申请。丙方从资金监管账户对外支付划款时，须核验预留的印鉴与系统预留印鉴一致，并且国际公司指定人员持身份证原件到现场确认方能支付款项。支付款项需以转账的方式将款项从监管账户划转到指定账户，否则丙方不得办理对外支付。 监管账户分别于2016年12月9日、2017年4月27日、2017年12月22日、2018年5月31日和2018年6月29日收到金沙县房管局支付的6笔回购款，金额分别为5600万元、2260万元（2笔合计）、6008万元、7574309.8元和66386823.33元，累计共212641130.13元。 天誉合公司向国际公司支付工程款的情况为： 1.天誉合公司于2016年12月28日通过监管账户向国际公司账户转账支付工程款5300万元整。同日，监管账户向天誉合公司指定的其他账户转账支付300万元（建行活期存款明细账摘要部分注明：“还垫资款”）。以上合计5600万元。 2.天誉合公司于2017年7月5日通过监管账户向国际公司直接转账支付工程款2110万元。同日，监管账户向天誉合公司指定的账户转账支付150万元（建行客户专用回单用途栏注明：“国际公司还款”）。以上合计2260万元。 3.2018年7月12日，天誉合公司向国际公司发出《承诺书》，内容为：监管账户到账134014133元，天誉合公司承诺对该款项作出如下处理：其中的125514133元作为工程款支付给国际公司；其中的340万元支付给国际公司，由国际公司支付给重庆明德商业保理有限公司，用于清偿《应收账款债权转让通知书》（2018年国际-天誉合通知字008号）项下的债务，实际操作方式为从监管账户直接支付至重庆明德商业保理有限公司的指定账户；其中的510万元支付给天誉合公司，用于归还国际公司因案涉项目向天誉合公司的借款。 2018年7月16日，监管账户向国际公司账户转账支付工程款125514133元。2018年7月16日，监管账户向天誉合公司指定的账户转账支付4229851元（建行对公活期存款交易明细报表摘要及备注栏注明：“还款”），2018年7月16日，监管账户向国际公司账户支付870149元（建行对公活期存款交易明细报表备注栏注明：“保证金”，天誉合公司解释系在收到国际公司支付的870149元后，因其他事项天誉合公司再次支付给国际公司）。以上4229851元+870149元﹦510万元。2018年7月16日，天誉合公司向国际公司出具《收据》，内容为：“我公司为金沙县2012年金槐社区安置房项目一、二标段工程向贵公司提供借款共计600万元整，今日我公司收到贵公司归还的借款510万元整。” 以上天誉合公司实际共向国际公司支付的工程款为：5300万元+2110万元+125514133元﹦199614133元。加上国际公司实际获得的天誉合公司提供的1390万元借款和垫付款，国际公司实际获得的总款项为199614133元+1390万元﹦213514133元。 六、代缴税款事实 根据天誉合公司提交的6份《税收通用缴款书》，金沙县房管局于2013年12月13日以国际公司为缴款单位，按照1.2亿元的计税金额（拟开具建筑统一发票）代缴了3996000元的税款，于2014年12月29日，以国际公司为缴款单位，缴纳税款60万元（其中，其他国有企业所得税24万元，其他资源税36万元）。以上合计4596000元。根据天誉合公司提交的4份《建筑业统一发票（代开）》， 国际公司向金沙县地方税务局申请补开了此四份发票，发票开票日期为2015年5月13日，付款方为天誉合公司，收款方为国际公司，总金额为1.2亿元，完税凭证号码00408131，备注栏注明：“补开发票”。四张发票累计的税额为2358000元+1572000元+393000元+393000元﹦4716000元。以此四份发票为依据，本院认定金沙县房管局代缴的税款金额为4716000元。 七、工程造价鉴定事实 案涉工程的第一个5万平方米竣工验收后，金沙县审计局委托四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司进行审计，2016年11月25日，该公司出具川蜀通筑结审（2016）字第496号报告书，审定金额为82801057.23元。本案进入诉讼后，2016年8月16日，本院委托贵州弘典工程造价司法鉴定所对案涉工程的工程造价进行鉴定，2018年5月10日，贵州弘典工程造价司法鉴定所作出鉴定意见，案涉工程第一个五万方的工程造价为83523757.84元，第二个五万方的工程造价为87752989.67元，第三个五万方的工程造价为98985410.64元。共计270262158.15元。各方当事人对贵州弘典工程造价司法鉴定所作出的案涉工程造价为270262158.15元的意见均无异议。故本院认定案涉工程的工程造价为270262158.15元。 八、工程交付的事实 双方一致认可，案涉工程于2016年1月11日天誉合公司实际开始使用。故2016年1月11日为工程的实际交付日。 本院认为，本案的争议焦点为：1.《建设工程施工合同补充协议》的效力;2.天誉合公司已付工程款的金额、还应当支付工程款的金额多少；3.案涉工程的维修费用由谁承担，能否抵扣天誉合公司应支付的工程款；4.天誉合公司是否应承担逾期付款的违约责任，国际公司是否应承担逾期完工的违约责任；5.资金占用费的计算方式、计算标准和计算期间；6.金沙县人民政府是否应对天誉合公司拖欠的款项在其欠付的工程款范围内向国际公司承担连带清偿责任。 国际公司与天誉合公司签订的两份《建设工程施工合同》系经过招投标程序签订，合同内容不违反相关法律及行政法规的规定，是合法有效的合同，对此，本院予以确认。 关于《建设工程施工合同补充协议》的效力问题。第一，根据《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），案涉金沙县金槐社区安置房建设项目并不在上述规定的必须招标的工程的范围内，当事人签订经备案的合同后，另行签订补充协议，只要补充协议的内容意思表示真实，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，均为有效协议。第二，2013年1月16日，天誉合公司与国际公司签订了二份《建设工程施工合同》（含东区和西区），天誉合公司与国际公司对此二份合同的效力均无异议。同日，天誉合公司与国际公司另又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定工程款支付的细节，以及天誉合公司承诺借资给国际公司用于工程施工等内容。此外还约定“3.工程最终价款为按经审计的工程项目总投资下浮6%。”二份《建设工程施工合同》第六条第二款均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”《建设工程施工合同补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与二份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对二份《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未约定与二份《建设工程施工合同》实质性抵触的内容，《建设工程施工合同补充协议》系与二份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因此《建设工程施工合同补充协议》合法有效。 关于天誉合公司已付工程款的金额，还应当支付工程款的金额的问题。天誉合公司通过监管账户直接支付给国际公司的款项为：5300万元+2110万元+125514133元﹦199614133元。此外，国际公司共获得天誉合公司的借款为600万元+790万元﹦1390万元，国际公司获得金沙县房管局代缴的税款为4716000元，以上款项共计199614133元+13900000元+4716000元﹦218230133元。此外，4716000元的税款虽由金沙县房管局代为缴纳，但金沙县房管局亦说明将在支付给天誉合公司的回购款中予以抵扣，视为金沙县房管局将向国际公司追偿的权利让与天誉合公司。故218230133元系国际公司实际获得的款项，视为天誉合公司预付的工程款。根据鉴定机构的鉴定，案涉工程的总造价为270262158.15元，故天誉合公司还应当支付的工程款为270262158.15元-218230133元﹦52032025.15元。 关于案涉工程的维修费用由谁承担，能否抵扣天誉合公司应支付的工程款的问题。天誉合公司为案涉工程支出维修费用共计1401581元。案涉工程整体上虽未作竣工验收，但国际公司在起诉状中亦自认：案涉工程“第一、二、三个5万平方米工程分别于2014年1月26日、2014年8月29日、2015年2月11日竣工验收合格。”国际公司认可案涉工程的共三个5万平方米工程均分别作了竣工验收，故国际公司应对已经验收过的工程承担质量保证责任，其不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定拒绝承担相应的民事责任，否则违背民事活动中应当遵循的诚实信用原则。二份《建设工程施工合同》的23.1约定：质量保修按照《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行，由于案涉工程的维修主要为屋面防水等，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。”故以案涉三个5万平方米工程的分别竣工验收的时间作为起算点，案涉工程均没有超过最低保修期。故国际公司应当承担案涉工程的维修费用，该费用天誉合公司已经实际支出，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，天誉合公司可向国际公司主张以维修费用抵扣本案的工程款。 关于天誉合公司是否应承担逾期付款的违约责任，国际公司是否应承担逾期完工的违约责任的问题。本院认为，双方应各自承担同等违约责任。二份《建设工程施工合同》第一部分约定：九、违约责任：如果甲方未按合同约定支付乙方工程款，每超一天罚违约金5万元人民币，并承担应支付而未支付的工程款利息，利息按建设银行同期贷款利率计算。如果乙方未按时完成建设任务，每超一天罚违约金5万元人民币，甲方不承担超期部分的工程款利息。二份《建设工程施工合同》同时约定：工程竣工日期以发包人出具开工令日期加合同工期365日历天为竣工日期，合同工期总日历天数365天。根据国际公司、天誉合公司、贵州化兴建设监理有限公司、金沙县房产管理局共同盖章确认的《工程开工报告》，案涉工程于2013年3月1日开工。2013年6月及7月，国际公司与天誉合公司共同盖章确认了共计二份《工期延误确认单》，共同确认因客观原因，案涉工程工期延误共计13天。据此，案涉工程的总工期应为365天+13天﹦378天，即国际公司应当在2014年3月13日前完成合同约定的施工义务。案涉工程的第一、第二、第三个5万平方米工程分别于2014年1月26日、2014年8月29日、2015年2月11日竣工验收合格，但工程整体至今未进行竣工验收。国际公司未按照合同约定时间完成工程竣工验收，存在违约行为。2016年1月11日，天誉合公司实际开始使用案涉工程。根据二份《建设工程施工合同》专用条款部分第6.1条的约定，涉案工程的施工许可证由天誉合公司负责办理，但案涉工程并未办理施工许可证。天誉合公司于2014年9月2日、2015年6月10日、2015年6月28日、2015年7月6日、2015年7月7日多次致函国际公司，要求国际公司补充、完善并提交案涉工程的共三个五万方的结算资料。2015年7月10日，国际公司向天誉合公司移交了补充、完善后的案涉工程第一个五万方的结算资料。但天誉合公司并未即时办理施工许可证。由以上事实可知，对工程整体未竣工验收，天誉合公司未完成办理施工许可证的义务，国际公司未及时提交案涉工程结算资料，双方均存在违约行为。国际公司至今亦未证明其提交了工程整体竣工验收报告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故本案应以天誉合公司实际使用案涉建设工程的日期即2016年1月11日为竣工日期。因此，国际公司未在约定期限内完成建设义务，存在违约行为，国际公司逾期完工的期间为2014年3月14日至2016年1月11日。在案涉工程施工过程中，天誉合公司于2013年4月22日、2013年10月27日、2013年11月8日、2014年6月27日、2014年7月6日、2014年7月13日、2014年9月26日致函金沙县房管局，要求金沙县房管局处理包括协调、提供图纸、支付款项，办理手续等等事宜，避免工期延误，对已经造成的工期延误要求顺延工期。另外，根据国际公司出示的10份图纸会审记录（含施工图变更通知单），案涉工程在施工过程中对施工图纸有一定程度的修改和调整。故天誉合公司对国际公司的逾期完工亦负有一定的责任。 二份《建设工程施工合同》第一部分第7条约定（7.2）“乙方每完成5万平方米以上工程主体（验收合格）后50个工作日内，甲方支付乙方已完工程40％的进度款。”同一日签订的《建设工程施工合同补充协议》，约定：“乙方每完成5万平方米以上建设任务进行一次竣工验收，乙方向甲方提供完善的项目竣工验收资料后，甲方应在28日内组织竣工验收……项目竣工验收合格后，乙方提供完善的竣工决算资料，甲方应在60天内完成决算审计；如果因为甲方原因，在规定的时间内未完成决算审计，开始计算工程款支付时间。工程决算审计结束后2个月内支付该部分工程项目总投资的40%。12个月内结清全部工程款。”案涉第一个5万平方米工程于2014年1月26日竣工验收后，依照《建设工程施工合同补充协议》的约定：“项目竣工验收合格后，乙方提供完善的竣工决算资料，甲方应在60天内完成决算审计；如果因为甲方原因，在规定的时间内未完成决算审计，开始计算工程款支付时间。”根据天誉合公司于2014年9月2日、2015年7月7日向国际公司发出的催促国际公司补充结算资料的函件，天誉合公司认可国际公司于2014年4月4日提交了案涉工程第一个5万平方米工程的结算资料。故天誉合公司应在2014年6月5日前完成案涉工程第一个5万平方米的审计结算。但由于双方在决算审计中发生争议，天誉合公司亦多次催促国际公司补充提交决算审计资料，直到2016年11月25日，四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司才出具川蜀通筑结审（2016）字第496号报告书，审定案涉工程第一个5万平方米的金额为82801057.23元。由于双方发生争议，国际公司于2016年1月15日向本院提起诉讼，案涉工程的第二、第三个5万平方米工程亦未按照《建设工程施工合同补充协议》约定的方式经天誉合公司完成决算审计后付款，至今，天誉合公司亦未完全支付案涉工程的工程款。故天誉合公司存在未按照约定支付工程款的行为。但如上文所述，天誉合公司违约行为的发生，一部分原因系国际公司没有及时提交完善的结算资料所致。 鉴于国际公司存在逾期完工的违约行为，天誉合公司存在未按时支付工程款的违约行为，且在各自的违约行为中，对方都应承担一定责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院认为，国际公司与天誉合公司各自承担相应的责任，均不再向对方承担违约责任。 关于资金占用费的计算方式、计算标准和计算期间的问题。双方在二份《建设工程施工合同》中约定，“收费标准及工程结算：项目采用跟踪审计，乙方当月完成的产值经审计后从次月1日起开始计息，利息按照中国建设银行同期同类型项目贷款利率按月结算。”故天誉合公司应当承担资金占用费。鉴于国际公司与天誉合公司的代理人在庭后提交的代理意见中，均同意按照中国人民银行同期同类型项目贷款利率计算资金占用费，故计算标准按照中国人民银行同期同类型项目贷款利率计算。关于资金占用费的计算起止期间问题，鉴于在本案施工过程中，国际公司存在逾期完工的违约行为，天誉合公司亦存在逾期付款的违约行为，双方互不再承担违约责任，故根据本案具体情况，本院酌情决定从天誉合公司实际使用工程之日（即2016年1月11日）起开始计算资金占用费。根据2018年8月31日国际公司向本院最后一次提交的《变更诉讼请求申请书》，国际公司请求资金占用费款项暂计至2018年8月31日。故资金占用费的截止日期为2018年8月31日。剩下的资金占用费自2018年9月1日起以未支付的工程款数额为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，并按照双方约定下浮6%并乘以1.0341。 2018年8月31日之前的资金占用费的计算方式为，自2016年1月11日起，以案涉工程的总造价270262158.15元为基数，扣除2016年1月11日之前发生的借款1390万元，税款471.6万元，即270262158.15-13900000-4716000﹦251646158.15元,以251646158.15元为基数开始计算资金占用费，但由于天誉合公司于2016年12月28日通过监管账户向国际公司账户转账支付工程款5300万元整，扣除后为198646158.15元；于2017年7月5日通过监管账户向国际公司直接转账支付工程款2110万元，扣除后为177546158.15；于2018年7月16日通过监管账户向国际公司账户转账支付工程款125514133元，扣除后为52032025.15元。 故本案资金占用费的计算见下表：                            本金金额             (元)                       起息日期                       结息日期                       计息             天数                       年利率                       日利率                       利息金额             （元）                               251646158.15                       2016-1-11                       2016-12-28                       352                       4.35%                       0.000121                       10703349.93                               198646158.15                       2016-12-29                       2017-7-5                       188                       4.35%                       0.000121                       4512578.56                               177546158.15                       2017-7-6                       2018-7-16                       375                       4.75%                       0.000132                       8784835.95                               52032025.15                       2018-7-17                       2018-8-31                       45                       4.35%                       0.000121                       282924.14                合计为：10703349.93+4512578.56+8784835.95+282924.14﹦24283688.58元。本院支持国际公司的资金占用费为24283688.58元。 关于金沙县人民政府是否应对天誉合公司拖欠的款项在其欠付的工程款范围内向国际公司承担连带清偿责任的问题。金沙县人民政府与天誉合公司签订有《金沙县金槐社区安置房建设项目BT模式投资建设合同》，但该合同与国际公司与天誉合公司之间签订的施工合同的合同主体不同，金沙县人民政府并非案涉施工合同的当事人，其与本案并无关联。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人系天誉合公司，本案中不存在转包人、违法分包人，故上述规定并不能适用于本案。国际公司只能向其合同的相对人天誉合公司主张权利。 综上，国际公司应获得的款项为，工程项目总投资＝建安工程项目投资＋（资金占用费＋回报率＋管理费）×1.0341，其中，回报率为建安工程项目投资的1%，即270262158.15元×1%﹦2702621.58元；管理费为建安工程项目投资造价的1%，即270262158.15元×1%﹦2702621.58元。又鉴于《建设工程施工合同补充协议》约定：“工程最终价款为按经审计的工程项目总投资下浮6%。”且国际公司已经实际获得的款项应予扣除，应予扣除的款项为：199614133元（实际获得的工程款）+1390万元（借款和垫付款）+4716000元（税款）﹦218230133元，天誉合公司支付的维修费用1401581元应当在国际公司应获得的款项中扣除。故国际公司应获得的款项的计算方式为： 工程项目总投资＝（建安工程项目投资-建安工程项目投资×6%－218230133元）＋（资金占用费＋回报率＋管理费）×1.0341×（1-6%）－维修费用 ﹦（270262158.15元－270262158.15元×6%－218230133元）＋（24283688.58元+2702621.58元+2702621.58元）×1.0341×（1－6%）－1401581﹦63273959.51元 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下： 一、贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆国际贸易集团有限公司支付工程项目总投资款63273959.51元； 二、贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司向重庆国际贸易集团有限公司支付资金占用费（以52032025.15为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，同时按照双方约定下浮6%并乘以1.0341）； 三、驳回重庆国际贸易集团有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1491800元，诉讼保全费用5000元，鉴定费用1350000元，共计2846800元。由重庆国际贸易集团有限公司承担1845497.6元，贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司承担1001302.4元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决书发生法律效力，原告可在判决生效履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审判长  伍静 审判员  杨锐 审判员  罗二 二〇一八年十二月二十四日 法官助理敖丽丹 书记员黄义