湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终4051号上诉人（原审原告）湖南云湘置业有限公司，住所地长沙高新开发区。法定代表人张笑松，该公司总经理。委托代理人谷召亮，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨茄兰，住长沙市岳麓区。委托代理人彭俊兴，湖南海天律师事务所律师。上诉人湖南云湘置业有限公司（以下简称云湘置业公司）与被上诉人杨茄兰劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0104民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院认定：杨茄兰于2009年9月1日入职云湘置业公司处从事炊事员工作。云湘置业公司、杨茄兰双方未签订书面劳动合同，云湘置业公司未为杨茄兰缴纳社会保险费。2015年9月1日，云湘置业公司口头与杨茄兰解除劳动合同。云湘置业公司支付杨茄兰工资至2015年7月份。云湘置业公司、杨茄兰双方因赔偿金问题不能协商一致，杨茄兰向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，要求云湘置业公司：1、支付2015年8月份的工资2000元和9月1日的工资92元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金26000元；3、赔偿失业保险金损失13344元。仲裁委于2015年12月21日出具长劳人仲案字（2015）第2011号仲裁裁决书，终局裁决为：云湘置业公司支付杨茄兰工资2092元，赔偿杨茄兰失业保险金损失13344元；非终局裁决为：云湘置业公司支付杨茄兰赔偿金26000元。云湘置业公司云湘置业公司不服该仲裁裁决书，遂向法院提起诉讼。另查明，杨茄兰每月工资为2000元。原审法院认为：劳动者的合法权益应当尊重并得到保护。本案的争议焦点在于杨茄兰的入职时间和云湘置业公司、杨茄兰双方用工方式的确认。关于杨茄兰的入职时间，云湘置业公司主张为2011年11月8日，杨茄兰抗辩为2009年9月1日。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。云湘置业公司掌握入职申请表，其应该承担举证责任，但云湘置业公司未提交相应证据予以证明，故法院认定杨茄兰的入职时间为杨茄兰抗辩的时间即2009年9月1日。关于云湘置业公司、杨茄兰双方用工方式的确认。结合云湘置业公司、杨茄兰双方提交的证据和庭审中的陈述可知，杨茄兰从入职云湘置业公司处起就一直从事炊事员工作，工资包括基本工资加补贴，其后基本工资提高即没有补贴，云湘置业公司每月15日到云湘置业公司财务处领取工资，而非全日制用工劳动报酬的结算支付周期最长不得超过十五日，据上分析可知，云湘置业公司、杨茄兰的用工形式属于全日制用工，双方成立劳动关系。云湘置业公司、杨茄兰双方在劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，视为双方成立无固定期限劳动合同。云湘置业公司于2015年9月1日无故与杨茄兰解除劳动关系，杨茄兰要求其支付赔偿金于法有据，云湘置业公司应支付杨茄兰赔偿金24000元（2000元/月×6个月×2倍）。关于失业保险金损失，根据《失业保险条例》第十四条之规定，领取失业保险金的前提是失业人员按规定参加失业保险，用人单位及本人已按规定缴费满1年，劳动者已经办理失业登记等，本案中，杨茄兰一直未缴纳失业保险，劳动关系解除后亦未办理失业登记，故其不符合领取失业保险金条件，其主张云湘置业公司支付其失业保险金损失于法无据，法院不予支持。关于杨茄兰的拖欠工资，因云湘置业公司、杨茄兰双方对此均未提出异议，应视为双方均认可劳动仲裁裁决认定的该项事实，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、云湘置业公司无需支付杨茄兰失业保险金损失13344元；二、限云湘置业公司自判决生效之日起三日内支付杨茄兰赔偿金24000元；三、驳回云湘置业公司的其他诉讼请求；四、限云湘置业公司自判决生效之日起三日内支付杨茄兰工资2092元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由云湘置业公司承担。上诉人云湘置业公司不服原审判决，上诉称：原审法院适用法律错误。杨茄兰经人介绍于2011年11月份来云湘置业公司处工作为临时炊事员，负责员工中餐与晚餐。考虑到杨茄兰工作特殊，云湘置业公司不对杨茄兰进行考勤，同时便于管理，双方约定每月中旬发放工资，对此杨茄兰也无异议。对于杨茄兰在公司的性质实际为非全日制用工，双方未签订合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付任何经济赔偿”之规定，云湘置业公司通知杨茄兰终止用工符合法律规定，无须向杨茄兰支付赔偿金。原审法院认定双方之间的劳动关系为全日制用工系适用法律错误，为维护云湘置业公司合法权益，请求依法判决。被上诉人杨茄兰针对云湘置业公司的上诉，答辩称：1、一审判决对杨茄兰的入职时间及全日制用工的认定正确，云湘置业公司应当对杨茄兰的入职承担举证责任。2、关于杨茄兰的全日制用工。云湘置业公司在劳动仲裁阶段提供的工资表能够完全看出来，其与云湘置业公司的其他员工系同样的待遇，而且工资是按月发放。3、对一审判决中关于经济补偿的计算，经济补偿应当超过六年，应当按13个月的工资标准计算，但是杨茄兰没有上诉。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及云湘置业公司上诉理由、杨茄兰的答辩意见，本案的争议焦点为：1、杨茄兰的入职时间。2、云湘置业公司应否向杨茄兰支付赔偿金。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，云湘置业公司主张杨茄兰的入职时间为2011年11月8日，云湘置业公司应当提供证据予以证明，但云湘置业公司未提交相应证据，根据上述法律规定，云湘置业公司应当对此承担举证不能的不利后果，故原审法院认定杨茄兰的入职时间为2009年9月1日并无不当，本院予以支持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。经审查，根据云湘置业公司、杨茄兰提交的证据和庭审中的陈述可知，杨茄兰从入职云湘置业公司，从事炊事员工作，负责中餐、晚餐的采购及制作，工资包括基本工资加补贴，其后基本工资提高即没有补贴，每月15日到云湘置业公司财务处领取工资。根据上述法律规定，云湘置业公司、杨茄兰的用工形式不符合非全日制用工的相关规定，属于全日制用工，双方成立劳动关系。云湘置业公司于2015年9月1日无故解除与杨茄兰的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，云湘置业公司应当向杨茄兰支付赔偿金，原审法院判决云湘置业公司向杨茄兰支付赔偿金24000元并无不当，本院予以维持。云湘置业公司上诉称2012年至2013年期间，云湘置业公司委托湖南雷锋农产品有限公司进行管理，杨茄兰与湖南雷锋农产品有限公司存在劳动关系。经查，杨茄兰自2009年9月入职云湘置业公司起一直从事炊事员工作，期间工作地点、工作形式及工资发放均未发生变化，且杨茄兰对湖南雷锋农产品有限公司并不知情。故云湘置业公司提出的杨茄兰与湖南雷锋农产品有限公司存在劳动关系的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人湖南云湘置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 莉审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年八月十五日书 记 员  刘璐莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。