湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终3430号上诉人（原审原告）黄炳芽，住长沙市芙蓉区。委托代理人黎友明，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市芙蓉区浏正街小学，住所地长沙市芙蓉区。法定代表人袁霞，校长。委托代理人肖霞，湖南华硕律师事务所律师。委托代理人肖堃，湖南柯南律师事务所律师。上诉人黄炳芽因与被上诉人长沙市芙蓉区浏正街小学（以下简称浏正街小学）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）(2015)芙民初字第7057号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。原审法院认定：2008年2月22日，黄炳芽与浏正街小学订立浏正街小学教师食堂承包合同一份。合同约定，黄炳芽承包浏正街小学的教职工食堂，为学校教职工提供早餐和中餐；餐费以每人每餐的单价乘以总餐数的方式按月结算；承包期限自同年2月25日至2009年秋季期末结束。合同还就其他事项进行了约定。合同订立后，双方开始履行。之后，双方又陆续订立了数份承包合同，期限延续至2014年上学期结束，合同内容与第一份承包合同的内容基本一致。2014年9月18日，黄炳芽与浏正街小学订立书面劳动合同一份。合同约定，浏正街小学聘请黄炳芽从事教职工食堂工作，期限自同年9月1日至2015年7月3日；黄炳芽的每月工资为1700元。合同还就其他事项进行了约定。双方在履行过程中，浏正街小学按月向黄炳芽支付了工资。早餐费用仍以每人每餐的单价乘以总餐数的方式在每个学期期末结算后，由浏正街小学支付给黄炳芽，但要从中扣除已支付给黄炳芽的工资。劳动合同期限届满后，双方之间的劳动关系仍处于存续状态。2015年9月16日，黄炳芽以个人原因为由，向浏正街小学提出辞职。同年11月9日，黄炳芽向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称芙蓉区劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决浏正街小学支付2010年5月至2015年7月的工资198387.65元、支付2008年2月至2010年5月无偿劳动的经济补偿6万元、缴纳1998年至今的社会保险费用。同月23日，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲不字〔2015〕第46号不予受理案件通知，决定不予受理。黄炳芽不服，遂在法定期限内向法院起诉。同时查明，自2010年起，长沙市芙蓉区教育局决定对所辖中小学的教职工给予适当的伙食补助，其中教职工总数超过50人的学校，可聘任两名食堂师傅；未超过50人的，可聘任1人；该局拨付相应人员的工资至学校。学校可选择聘任食堂人员，将拨付的资金用于发放工资；也可选择由他人承包食堂，将拨付的资金用于结算承包费以补助教职工的伙食。该局向浏正街小学拨付了相当于一人工资的资金。浏正街小学遂以黄炳芽的名义在长沙银行开立账户，但将拨付的资金用于向黄炳芽支付餐费。另查明，浏正街小学为黄炳芽缴纳了2014年9月至2015年9月的社会养老保险。黄炳芽主张，其自1993年起就在浏正街小学工作，但未能提供得力证据予以证实。原审法院认为：在2014年9月1日至2015年9月16日期间，因双方均认可存在劳动关系，且亦订立过劳动合同，故应认定双方在此期间系劳动关系。在2008年2月22日至2014年9月1日期间，黄炳芽主张，因在2014年9月1日之前餐费的结算方式和之后的结算方式均相同，均是用拨付的资金抵顶餐费，而双方在2014年9月1日之后系劳动关系，故亦将之前的法律关系也应认定为劳动关系。但费用的结算方式属当事人意思自治范畴的事项，法律并未对此作出强制性规定，其可较为自由的确定各种方式，包括以拨付资金抵顶餐费。该结算方式并非确定当事人之间基础法律关系的决定性事项，不能由此去推定双方系劳动关系，而应以双方在此期间订立的合同来确定。双方在此期间订立的系承包合同，故应认定为承包关系。黄炳芽又主张，其自1993年起就在浏正街小学工作，但未能提供得力证据，故不予支持。在2014年9月1日之前，双方已将餐费结算，加之也非劳动关系，故浏正街小学无需支付工资及利息。黄炳芽主张，长沙市芙蓉区教育局已拨付了其工资。但该教育局在拨付资金的同时，也赋予了浏正街小学选择权，而浏正街小学选择将资金用于结算承包费，故黄炳芽无权对该资金主张所有权。在2014年9月1日之后，双方虽系劳动关系，但仍选择了与之前相同的结算方式，且已实际结算，故浏正街小学亦无需支付工资及利息。双方在2014年9月1日之后将基础法律关系转变为劳动关系后，订立了书面的劳动合同；之前因属非劳动关系，无需订立书面的劳动合同。加之黄炳芽在申请劳动仲裁时并未提出双倍工资的请求，故浏正街小学无需支付未订立了书面劳动合同的双倍工资。2015年9月16日，黄炳芽以个人原因为由提出辞职，加之其在申请劳动仲裁时亦未提出解除劳动合同的经济补偿和赔偿金的请求，故浏正街小学无需支付经济补偿和赔偿金。关于缴纳社会保险费用部分，因不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，加之浏正街小学已为黄炳芽缴纳了劳动关系存续期间的社会保险费用，故对该项诉讼请求也不予支持。据此，依照《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：驳回黄炳芽的全部诉讼请求。案件受理费10元，原审法院决定免交。上诉人黄炳芽不服原审判决，向本院提起上诉称：一审期间，黄炳芽提交了大量的证据用于证明黄炳芽与浏正街小学2008年1月1日至2014年9月双方确认劳动关系，并陈述理由，浏正街小学在一审期间提交的证据也对双方成立劳动关系进行了自认。一审判决书未体现黄炳芽在一审阶段提交的证据，对该部分已经经过质证的证据既不明确是否采信，也未列明不予采信的理由，相反片面摘录黄炳芽的支持起诉的理由，并以此为由驳回黄炳芽的全部诉讼请求。黄炳芽用于支持上诉的理由及相关的证据已在一审提交，现再次陈述如下：一、2008年1月1日至2014年9月之间，黄炳芽与浏正街小学成立事实上的劳动关系。黄炳芽与其妻子曹木英自1993年起即在浏正街小学处工作，2008年之前浏正街小学作为食堂工作人员与浏正街小学签订《劳动合同》。2008年劳动合同法实施之后，浏正街小学为规避其用人单位的义务，不与黄炳芽及其妻子签订《劳动合同》，反而签订无效的《承包合同》。但双方构成事实上的劳动关系。理由如下：1.2008年1月1日至2014年9月期间，黄炳芽持续为浏正街小学提供劳动，并提受浏正街小学的管理。黄炳芽的工作内容除了食堂工作之外，还包括学校的安全工作、消防工作、综合治理工作等内容。该工作内容已经明显超出了所谓《承包合同》中承包工作范围。2.2008年1月1日至2014年9月，浏正街小学对黄炳芽进行了员工关系的管理，自己也通过行为认可黄炳芽与浏正街小学之间成立劳动关系。（1）2010年5月起，浏正街小学将黄炳芽及其妻子曹木英作为学校职工上报教育局，为二人办理了工资关系。（2）浏正街小学在一审期间提交的2014～2015年教职员工的工资福利表显示，2014年7、8月份（双方签订所谓的《承包合同》期间），浏正街小学向黄炳芽支付了加班费。事实上因黄炳芽收入微薄，经常利用工作之余为浏正街小学加班，2008年～2015年，浏正街小学均向黄炳芽支付加班费。现黄炳芽与浏正街小学符合劳动者和用人单位主体资格；黄炳芽的工作内容包含了浏正街小学的管理职责（食堂工作+安全、消防、综合治理相关工作），且该管理职责并不是双方签订的《承包合同》所能涵盖；浏正街小学不仅用规章制度管理黄炳芽，而且以支付加班费、文明创建奖励等方式对黄炳芽进行了员工关系管理。均表明黄炳芽与浏正街小学建立了事实上的劳动关系。二、黄炳芽与浏正街小学签订的《承包合同》属于以合法的形式掩盖非法的目的，自始无效。从时间点看，依《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，《承包合同》系浏正街小学为逃避用人单位法定义务而强迫原告签订的，双方的权利义务也不是按《承包合同》确定的。《承包合同》属无效合同，自始无效。原被告之间的关系不能依《承包合同》确定，而要依双方实际履行的劳动关系来确定。三、黄炳芽应当享受劳动者所应享受的劳动报酬等待遇。一审期间，浏正街小学未向法庭提交其食堂工作人员的工资待遇制度，但浏正街小学在劳动监察大队处理阶段以及仲裁阶段提交的证据可以证明浏正街小学食堂工作人员薪酬、福利制度。浏正街小学教师食堂建立之初，食堂的所有成本（水电气、米菜等食材）都是由黄炳芽先垫付，到期末由浏正街小学或浏正街小学的老师以结算餐费的方式与黄炳芽结算。2007年，浏正街小学解除食堂工作人员劳动关系时，向黄炳芽妻子曹木英出具《解除劳动合同通知书》载明：支付2007年9月～12月工资，2007年9月～10月教师早餐餐费已结算，11月～12月7日早餐餐费向浏正街小学工会主席对账后结算。这说明，浏正街小学食堂的工资薪酬制度为除每月支付工资外，餐费另行向被告结算。2008年之后，浏正街小学未改变上述制度，早餐、中餐仍然由黄炳芽垫村，期末结算。2008年1月1日～2014年9月期间，浏正街小学未将黄炳芽的工资结算给黄炳芽。2014年9月1日～2015年9月，浏正街小学强行将应当支付给黄炳芽的工资抵为浏正街小学应当结算的早餐餐费，实际未付工资。一审判决认为浏正街小学将黄炳芽的工资抵为早餐餐费是双方对工资支付方式的合意。这一认定是违法的。四、黄炳芽解除劳动合同系因为浏正街小学长期不支付劳动报酬所致，浏正街小学应当支付赔偿金。2015年9月之后，黄炳芽即到芙蓉区劳动监察大队举报××街小学的违法行为，要求芙蓉区劳动监察大队处理，并在芙蓉区××监察大队陈述了其提交辞职申请的理由。此即表明黄炳芽意识到浏正街小学违法后，以此为由解除劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，浏正街小学支付赔偿金。五、芙蓉区教育局出具《证明》不能用于证明黄炳芽不享有劳动者合法权益。1.一审过程中，黄炳芽是否应当享有劳动者应当享有的合法权益，系基于黄炳芽长期以来为浏正街小学提供了劳动，而不是浏正街小学的上级主管部门是否拨付工资。一审判决未对黄炳芽提出的黄炳芽与浏正街小学构成事实劳动关系的证据、理由进行评述，却将《证明》的全部内容确定为法院查明的事实，并在判决书中对黄炳芽与浏正街小学是否构成劳动关系与浏正街小学的上级是向拨付黄炳芽的工资以及该工资的用途进行混淆。芙蓉区教育局的《证明》仅仅是书证材料之一，一审判决书未对该证据的内容进行评价，也未明确是否采集黄炳芽在一审期间的质证意见，即将其认定为事实，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》关于认定证据的规定。综上所述，请求二审法院依法改判，支持黄炳芽的一审全部诉讼请求。被上诉人浏正街小学针对黄炳芽的上诉，答辩称：一、一审法院对于2008年2月25日起至2014年8月31日期间，浏正街小学与黄炳芽系承包关系的认定有事实和法律依据。浏正街小学与黄炳芽自2008年2月25日开始建立承包关系并签订承包合同，由黄炳芽承包教职工食堂，为浏正街小学在校教职工提供中、晚餐，并约定了承包费结算方式等相关权利义务。浏正街小学与黄炳芽间自2008年2月25日至2014年8月份均系承包关系，浏正街小学在此期间也已经按照承包合同的约定履行了承包款支付义务。二、浏正街小学在一审期间从未自认与黄炳芽系劳动关系，而是基于事实，认为浏正街小学与黄炳芽于2014年9月1日起至2015年9月16日止存在过劳动关系。黄炳芽在上诉状中提到一审时浏正街小学自认双方系劳动关系的主张是断章取义，浏正街小学与黄炳芽先后建立过承包关系和劳动关系，对此浏正街小学从未否认。承包关系前述已详述，在此不重复。浏正街小学与黄炳芽经协商一致于2014年9月1日签订劳动合同，浏正街小学为黄炳芽缴纳各种社会保险，并按时足额支付工资，黄炳芽因个人原因于2015年9月16日向浏正街小学提出辞职，浏正街小学同意，双方于当日终止劳动关系。并且终止的主要原因是黄炳芽不愿意接受浏正街小学基于劳动关系的监管，以及禁止其利用浏正街小学场地对外经营牟利（外卖送餐），也不同意黄炳芽提出增加工资的请求后，黄炳芽主动提出的辞职。三、浏正街小学在承包期间内从未对黄炳芽进行过类似于用人单位对劳动者的管理。在承包期内，黄炳芽除了履行承包合同中承包人义务之外，还利用浏正街小学提供的种种便利条件给其他单位、个人提供外卖送餐服务并盈利巨大，这充分说明浏正街小学并没有对黄炳芽进行类似于员工的监管，在黄炳芽完成好承包事项的前提下，黄炳芽的其他经营行为是自主的，自由的。至于黄炳芽提到的“安全、消防、综合治理责任人”是2014年9月1日双方建立劳动关系后，浏正街小学在各项具体事务管理中所明确的工作责任人，并非黄炳芽所称该责任人系2009年浏正街小学指定的。再结合2015年黄炳芽因无法接受浏正街小学的严格管理要求，以及无法利用工作时间、工作场地承接对外业务造成了其收入减少等多种原因，而提出辞职的事实，更加可以说明在承包期间内双方基于发包人和承包人身份的独立性。四、承包合同系双方合意，真实有效。浏正街小学与黄炳芽就教师食堂承包事项达成一致意见，对于餐费结算、食品安全、标准等进行了明确约定，属于双方合意，合法有效，浏正街小学已按照合同约定履行了其应尽的义务。五、黄炳芽已经享受了劳动者应享受的劳动报酬等待遇。1、双方在承包期间，浏正街小学已经按时与黄炳芽结算了承包款，黄炳芽在此期间不存在享受劳动报酬等待遇这一说。2、2014年9月浏正街小学与黄炳芽建立劳动关系后，按时向黄炳芽发放工资，为其办理了各种保险，并按时缴纳用人单位应缴纳的保险费用，自2015年9月双方终止劳动关系之日止，浏正街小学均履行了用人单位应尽的义务，黄炳芽也充分享受了其作为劳动者应当享受的全部权利。六、黄炳芽解除劳动合同系其无法接受浏正街小学的严格管理，且无法利用工作时间、工作场地承接对外业务、主要是外卖送餐业务，而非浏正街小学长期不支付劳动报酬所致。黄炳芽对于承包期间内和劳动关系中浏正街小学在管理上的不同很不适应，其已经习惯了按照承包合同完成相应承包事项后即自由支配其时间、精力在外卖送餐业务上，浏正街小学也仅仅基于承包合同对于黄炳芽承包事项完成情况进行核定，以便结算承包费。而在双方转变为劳动关系后，浏正街小学是以用人单位对员工的考核管理来要求黄炳芽，相对承包期来说近乎苛刻，黄炳芽除去时间上没有自由（确实根据工作需要经常安排黄炳芽加班，但均支付了加班费），其更无法按其意愿随时提供外卖送餐业务并直接导致其收入下降，才是其主动提出辞职的真实原因，其辞职前曾要求浏正街小学为其加工资，但未能如愿，根据法律规定，浏正街小学无需支付赔偿金。七、芙蓉区教育局出具的证明具备证据效力。一审中，为证明浏正街小学借黄炳芽名义办理工资卡并将卡内资金用于承包款结算及教职工早餐费补贴的事实，芙蓉区教育局出具了一份证明，该证明通过黄炳芽质证，一审法庭对其证明内容进行了相应认定，其当然具备证据效力。并结合庭审查明的事实，以及浏正街小学提供的其他证据，一审法院作出了有利于浏正街小学的判决。综上所述，浏正街小学与黄炳芽经协商一致建立过长期的承包关系，浏正街小学按照承包合同按时足额的向黄炳芽支付承包款，双方在承包关系内不存在劳动关系，浏正街小学无需向其另行支付工资。同时，浏正街小学与黄炳芽建立劳动关系后，浏正街小学按时足额发放工资，且劳动关系是黄炳芽因个人原因辞职才告终止。无论是承包关系、还是劳动关系，浏正街小学均没有任何违约、违法行为，故恳请法庭依法驳回黄炳芽的全部上诉请求。上诉人黄炳芽为支持其主张，向本院提交如下证据：1.芙蓉区教育局《关于黄炳芽申请政府公开信息内容的回复》拟证明：1、该信息可以证明证据不符合法定形式，不能作为依据。2、芙蓉区教育局出具材料有异议。3、芙蓉区教育局办理工资卡还需要经过财政局的审核，证明力大于教育局自身作出的证明。2.长沙市法制办的《信息公开申请答复书》，拟证明芙蓉区教育局与辖区内小学之间是隶属关系，教育局为浏正街小学出具的《证明》真实性存疑。被上诉人浏正街小学对黄炳芽提供的证据，发表如下质证意见：1、对证据1、2的关联性有异议，真实性、合法性没有异议，证明只是作为普通证据出示，浏正街小学在庭审对《证明》已经质证，是否采信，是一审法院的自由裁量权。黄炳芽提供的上述两份证据均不能达到其证明目的。本院对上诉人黄炳芽提供的证据认证如下：证据一真实、合法，可以证明浏正街小学一审提交的证明系芙蓉区教育局开具的，且芙蓉区教育局认为该证明内容依据调查了解的事实作出，且该内容不违反该局关于教职工食堂补助的规定，本院对此予以采信。证据二真实、合法，可以证明黄炳芽申请的芙蓉区教育局2008年起在芙蓉区政府法制办备案的关于辖区内中小学食堂等后勤部门管理及部门员工管理的规范性文件在长沙市芙蓉区人民政府法制办公室无相关信息，本院对此予以采信。本院二审查明，一、黄炳芽向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁的请求为：1、浏正街小学支付2010年5月至2015年7月工资共198387.65元；2、浏正街小学给予黄炳芽无偿劳动（2008年2月至2010年5月）一定经济补偿人民币6万元；3、浏正街小学帮助黄炳芽购买一人保险（从1998年起）。二、黄炳芽在一审中提出的诉讼请求为：1、确认黄炳芽与浏正街小学1993年至2015年9月之间的劳动关系；2、支付2008年1月1日起至2015年9月的工资365078元，并从次年1月1日起支付工资利息共计365078元（暂计算到起诉日，实际至支付日）；3、支付未签订书面劳动合同双倍工资29183元；4、支付因浏正街小学违法致解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金共计226776元；5、为黄炳芽缴纳其为浏正街小学工作期间的社会保险。二、黄炳芽于2014年9月1日与浏正街小学签订教师早餐餐费结算办法，教师早餐伙食费用的所有支出，先有黄炳芽负责垫付，学校每月发放到黄炳芽工资存折上的所有款项用来抵作教师早餐费用，每学期期末结算一次，不足部分以转账形式付清。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情、双方的上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点为：一、黄炳芽要求确认1993年至2014年9月与浏正街小学之间的劳动关系，提出浏正街小学支付未签订书面劳动合同的双倍工资及违法解除的赔偿金的请求应否审查。二、浏正街小学应否向黄炳芽支付2008年2月至2015年9月的工资。三、浏正街小学应否为黄炳芽补缴保险。关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，黄炳芽在劳动仲裁阶段的请求为：1、浏正街小学支付2010年5月至2015年7月工资共198387.65元；2、浏正街小学给予黄炳芽无偿劳动（2008年2月至2010年5月）一定经济补偿人民币6万元；3、浏正街小学帮助黄炳芽购买一人保险（从1998年起）。浏正街小学与黄炳芽均认可2014年9月1日至2015年9月16日期间存在劳动关系。根据劳动争议仲裁前置的原则，黄炳芽主张的确认1993年至2014年9月期间与浏正街小学之间的劳动关系，提出浏正街小学支付未签订书面劳动合同的双倍工资及违法解除的赔偿金的请求等均未经过仲裁程序，故本院对上述三项请求不予审查。关于焦点二。经审查，黄炳芽与浏正街小学于2008年2月至2014年7月期间签订了《浏正街小学教师食堂承包合同》，由浏正街小学免费提供厨房、餐厅、全套的厨房、餐饮设备，黄炳芽负责采购并负责早、中餐的制作，早餐费用由浏正街小学每学期与黄炳芽结算一次，中餐费用由浏正街小学老师每月与黄炳芽结算一次，浏正街小学按承包合同规定监督黄炳芽依法经营、履行合同。黄炳芽与浏正街小学之间的承包合同依法订立，双方依照承包合同履行，故黄炳芽与浏正街小学系承包关系。黄炳芽主张2014年9月与浏正街小学签订书面劳动合同，黄炳芽与浏正街小学在2014年9月之前的结算方式未变化，故2008年2月至2014年7月双方亦存在劳动关系。经查，黄炳芽与浏正街小学签订书面劳动合同，双方约定浏正街小学于每月月底前，以货币形式支付黄炳芽工资1700元，且根据黄炳芽与浏正街小学签订教师早餐餐费结算办法，结算方式与2014年7月前发生了变化，2014年9月后教师的早餐费用由浏正街小学结算，且浏正街小学每月固定给黄炳芽发放工资。黄炳芽与浏正街小学在2014年9月1日前，双方依据承包合同已将餐费结算，故原审法院对黄炳芽提出的浏正街小学向其支付2008年至2014年7月的工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，黄炳芽提出要求浏正街小学补缴社会保险，根据上述法律规定，补缴社会保险不属于人民法院的劳动争议案件的受理范围，本院对此不予审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人黄炳芽承担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 莉审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年八月十二日书 记 员  刘璐莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。