江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第4754号上诉人（原审被告、反诉原告）山东天幕集团总公司。上诉人（原审被告、反诉原告）山东天幕集团总公司十五分公司。被上诉人（原审原告、反诉被告）万明超，无业。上诉人山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）、山东天幕集团总公司十五分公司（以下简称天幕十五分公司）因与被上诉人万明超建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天幕公司、天幕十五分公司的委托代理人杨明阳，被上诉人万明超的委托代理人张争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年7月6日，万明超与天幕十五分公司签订《建筑装饰工程分包合同》，约定万明超承包位于江苏省新沂市的新沂必康新医药产业综合体工程，承包范围为“医疗器械、必康颗粒、五景制剂车间（玻璃幕墙、铝格栅幕墙、雨棚）清工”；工程质量为合格，工期90日历天，开工日期为2013年6月28日、竣工日期为2013年9月25日。合同第四条“工程价款及结算付款方式”约定工程价款以实际面积结算，其中玻璃幕墙综合单价为110元／㎡、墙板骨架为55元／㎡、铝单板幕墙为95元／㎡、钢格栅幕墙为74元／㎡、钢骨架雨棚为200元／㎡、铝合金地弹门为110元／㎡；合同暂定价为1284000元，无预付款；在第一批工程款支付乙方以前向乙方支付基本生活费（按每人每天20元计算）；在每月工程建设方工程款支付给甲方以后5个工作日内，按乙方所完成工程量的50%支付；工程竣工审核出具结算书后向乙方支付至实际工程款的80%；经业主验收合格后支付至实际工程款的95%；剩余5%作为质保金，质保期一年，期满后无息支付。该合同还约定：甲方无条件未按合同约定支付工程款时，乙方有权停止施工，甲方并承担由此造成的一切损失、工期相应顺延。因一方原因合同无法履行时，应通知对方办理终止协议，并由责任方赔偿合同价款5%的违约金和相关的经济损失。上述合同签订后，万明超进行了施工，2013年10月15日，万明超退场不再施工。后双方就已完成工程的工程款的数额及给付问题产生争议，万明超遂诉至本院。天幕公司、天幕十五分公司应诉后，以万明超擅自罢工造成损失为由提起反诉。审理中，万明超向原审法院提供了天幕十五分公司出具了总额为634230元的《职工工资总汇》，并以此主张天幕公司、天幕十五分公司尚欠工程款503230元。天幕公司、天幕十五分公司经质证认为该《职工工资总汇》只是为了让万明超和当时天幕公司的项目负责人闫法光带领工人去政府给甲方施加压力索要工程款之用，不能作为结算工程款的依据。天幕公司、天幕十五分公司为支持其辩称意见及诉讼请求，向原审法院提交了万明超出具的涉案工程各子项目施工工程量明细表复印件一份、玻璃成品发货单七张、天幕公司和玻璃销售商的结算单一张、钢材销售送货单两张，证明：1、万明超带领工人施工期间的工程覆盖面积，相对总工程量来讲仅完成40%左右，即使依据万明超自己所提供的面积结合合同约定的价格按照100%进行计算，产生的工程款仅为三十余万元。2、天幕公司将总价值191989元的玻璃交予万明超用于安装施工使用，因工程需要，玻璃需拉回徐州处理，但万明超无故不让拉走，万明超收到材料后也一点也未进行安装，也没有退给天幕公司，目前这些玻璃不知去向，上述玻璃损失应由万明超赔偿。3、天幕公司为施工购买了价值170万元的钢材，但因万明超停工导致钢材无法使用，又退回给钢材销售商；当时钢材厂发货时送来的是原始的材料，天幕公司已经做了镀锌和氟碳喷涂，退回厂家的时候，厂家说已经过粗加工应折价一半；当时购买时总共花了四十五六万元，天幕公司粗加工又花费将近二十万；钢材退给厂家后，厂家还没卖完，现在退款还没有进行结算，上述钢材的损失也应由万明超赔偿。另外，天幕公司、天幕十五分公司还向原审法院申请证人闫某甲、李某、江某、闫某乙出庭进行了作证。审理中，天幕公司、天幕十五分公司主张对万明超完成的工程款数额进行鉴定，万明超表示同意鉴定。在组织双方对万明超所完成的工程工序进行确认之后，原审法院委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司对本案工程价款进行了鉴定。鉴定结论为：劳务价格表1（含钢格栅幕墙、玻璃幕墙、铝单板幕墙、墙板骨架、钢骨架雨棚、安装预埋板）共计385357元；劳务价格表2（含玻璃四周安装预置粘贴玻璃副框6000元、2013年8月27日签工单57420元、2013年9月5日签工单16200元）为79620元。另外，在鉴定过程中，万明超在向法院提交2013年8月27日签工单、2013年9月5日签工单的同时，还提交了2013年10月14日有李艳文签字的签工单复印件一份，主要内容为：“玻璃副框返工2013年10月2号到10月7号粘贴，作业员9人，用63工；10月11、12、13、14停工待料7人，21工，含装料费；合计84工。”因万明超未能提交该签工单原件，且天幕公司、天幕十五分公司不予认可，故未将该签工单列入鉴定数额中，而是对万明超粘贴玻璃副框的价款进行了鉴定。在鉴定结果出台后，万明超称又找到了该签工单原件并向本院进行了提交；同时，万明超主张以该签工单确认的84工并参照其他两张签工单确认的每工180元的标准计算其粘贴玻璃副框的价款。万明超还主张该签工单形成于其退场前日，必然是基于当天粘贴好附框的玻璃存放在现场的事实而出具的，该签工单具有双方对玻璃进行书面交接的性质，可证明玻璃当天并无破损或在合同约定的破损率之内，故在万明超退场后，所谓的玻璃损失与万明超无关。对于万明超补充提供的2013年10月14日的签工单原件，天幕公司、天幕十五分公司经质证，对上述签工单的真实性无异议，但认为签工单只是对工程量进行证明，而与交接没有任何关系，该签工单也未写明交接玻璃的字样，在要求李艳文签字时，万明超并未说明准备退场的情况，其在拿到签工单的第二天即擅自撤离了所有工人，玻璃也不知去向。该签工单恰能说明玻璃是由万明超签收并掌控的。关于已付款项问题，万明超主张已付数额为131000元，天幕公司、天幕十五分公司则主张已付数额为132000元，另外，还有新沂市政府直接支付给原告的100000元。万明超主张其只拿到该笔100000元中的98000元，该款项是新沂市住建局给其回家过年的钱。万明超称：“当时快过年了，我们去天幕公司要钱，但找不到人，就到了施工现场，还去新沂市政府进行信访，后来新沂市政府以住建局的名义给了我们的98000元。我收到的数额是100000元，但在收钱打条的时候住建局明确说明其中有2000元是给李浩的，这个李浩是之前给天幕公司干活过来上访的人，我打的条子上已经注明。收到100000元后，我就通过银行转给了李浩2000元。”为准确查明案件事实，原审法院至新沂市国库支付中心进行了调查，并调取了《财政直接支付申请书》、《财政直接支付凭证》《关于天幕公司拖欠工资引发群体性集访事项化解情况的说明》共三页，上述材料显示：因“天幕集团十五分公司（徐州）拖欠30余名建筑工人工资引发群体性集访事项”，经新沂市信访局协调新沂市建筑业服务中心，2014年1月24日，新沂市财政国库支付中心通过中国银行向万明超的中国农业银行账户转款100000元，用途为垫付工资款。关于万明超在2013年10月15日退场的原因问题，万明超陈述：“当时并非万明超擅自退场，是天幕十五分公司的负责人李艳文要求万明超退场的，当时也没有给万明超说是什么原因，但其承诺过段时间给结账，一直也没有结。”天幕公司、山东天幕集团总公司十五分公司则陈述：“天幕公司并没有撵万明超走，当时按照合同天幕公司不应付款，但是万明超硬是要款，如不给钱就要罢工。当时因为玻璃有问题，要拉玻璃但万明超不让拉，当时公司给万明超下了一个如不施工造成的后果由万明超自行承担的单子，但万明超拒签。后来双方进行了协商，协商不成，万明超就主动退场了。”原审法院认为，由于万明超并不具备劳务作业的法定资质，故其与天幕十五分公司所签《建筑装饰工程分包合同》依法应属无效。关于万明超主张的工程款503230元及其利息问题首先，万明超与天幕十五分公司签有《建筑装饰工程分包合同》，双方属于工程上的分包关系，相关施工的工人系由万明超召集而非天幕十五分公司的职工，故万明超主张其所举《职工工资总汇》系双方结算工程款的结果不符合工程分包的一般形式。本案中，万明超对于其工程款的具体数额也同意进行鉴定，结合相关证人的证言，可证实本案所涉《职工工资总汇》实际上是为了向工程建设方索要工资所用，故不能作为双方结算的依据。其次，在双方同意并就万明超所完成工程、工序进行确认的情况下，法院依法委托鉴定机构就万明超所完成的工程价款进行了鉴定。上述鉴定程序合法，虽然鉴定结论没有明确说明万明超所完成的各项工程所占全部工程的比例，但结合鉴定报告中“轻工单价”中的内容可以看出，对于各项工程，鉴定报告实际上已经确认了其完成的比例。故万明超关于重新鉴定的申请理由并不充分，不予支持，上述鉴定报告应作为确定本案所涉工程款的依据。由于万明超向原审法院补充举证证明了双方对粘贴玻璃附框曾进行结算形成的签工单，结合万明超所举另外两张签工单，其主张共计84工按每工180元的标准计算粘贴玻璃副框的价款有事实依据，予以支持。综上，对于万明超所完成的工程价款予以确认474097元【（385357＋57420＋16200）＋（84×180）】。再次，关于已付款，由于天幕公司、天幕十五分公司对其主张的已付132000元未能举证证明，故不予采信；对于万明超主张的已付131000元，予以采信。另外，结合法院所调取的证据，能够证明新沂市财政国库支付中心支付给万明超的100000元系为天幕十五分公司所垫付，故该部分款项亦应予以扣除；万明超对其主张的该100000元款项中有2000元系付给案外人李浩的没有举证证明，不予采信。综上，天幕十五分公司应承担的工程款给付责任为243097元（474097-131000-100000）；关于工程款利息问题，对于上述243097元工程款自2013年10月15日至实际给付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息予以支持。天幕公司作为天幕十五分公司的总公司，依法应对天幕十五分公司的上述给付义务承担补偿清偿责任。最后，天幕公司、天幕十五分公司曾在代理词中主张涉案工程至今未经建设方竣工验收，故其不应支付工程款。天幕公司、天幕十五分公司在本案中一直未提出相应工程质量的抗辩，也未申请对工程质量进行鉴定，在目前涉案工程已被他人施工完毕的情形下，对于天幕公司、天幕十五分公司的上述抗辩，不予支持。关于天幕公司、天幕十五分公司主张的赔偿损失问题首先，关于天幕公司、天幕十五分公司主张的玻璃损失问题，在本案审理中，原审法院曾组织双方进行工程现场进行勘查，当时现场是堆放有一定数量玻璃的。现有证据并不能证明万明超在退场时已一并将玻璃拉走，虽然万明超在退场前有看管现场施工材料的义务，但在万明超退场后，天幕公司、天幕十五分公司完全有能力控制留在现场的玻璃，其也有义务对上述玻璃予以妥善保管以防止损失的扩大。综上，天幕公司、天幕十五分公司目前所举证据既不能证实其玻璃损失客观存在，也不能证明其损失与万明超的退场行为有因果关系，故对于天幕公司、天幕十五分公司主张的关于玻璃的损失，不予支持。其次，天幕公司、天幕十五分公司虽主张其也存在钢材及保险费用上的损失，但也未能举出充分的证据予以证实，亦不予支持。综上，对于天幕公司、天幕十五分公司主张的赔偿损失500000元不予支持。遂判决：一、判决生效后十日内，天幕十五分公司支付原告万明超工程款243097元及其自2013年10月15日至实际给付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、天幕公司对天幕十五分公司的上述给付义务承担补充清偿责任；三、驳回万明超的其他诉讼请求；四、驳回天幕公司、天幕十五分公司的诉讼请求。上诉人幕公司、天幕十五分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，上诉人主张的玻璃损失应当赔偿。理由为：1、上诉人将玻璃交给被上诉人是双方均认可的事实，而被上诉人退场时并未对玻璃进行交接，应当由被上诉人举证证明。2、万明超退场后现场玻璃已经不存在了，原审法院称现场勘查时现场堆放一定数量的玻璃，其实数量仅仅有二十余平方，而上诉人交给被上诉人的玻璃数量时八百多平方。万明超退场时现场玻璃已经大部分不存在。上诉人从未收到万明超交接的请求，不可能控制玻璃。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法发回重审或改判被上诉人赔偿损失（丢失玻璃）167764元，并由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人万明超答辩称，1、上诉人将玻璃交给被上诉人，是让被上诉人先对玻璃进行黏贴附框的施工，退场前一天，即2013年10月14日，上诉人向被上诉人出具了该施工的签工单。首先签工单必然是确认完施工量以及施工结果之后，经双方结算出具的。如果玻璃都不存在了，就无法确认被上诉人进行了施工，更无法出具签工单。其次，签工单载明2013年10月11日至10月14日停工待料，证明15日退场的时候施工现场玻璃的数量连续保持了四天，施工现场上诉人设有项目部，有工程师项目经理等多人长期在此办公，而且14日的签工单是天幕十五分公司的负责人在项目部签字出具，玻璃如在退场前消失，上诉人不可能不知道。综上，截止到2015年10月15日被上诉人退场玻璃没有损失。2、上诉人应当对其主张的玻璃有损失以及与被上诉人退场有因果关系，应当负举证责任。原审法院在上诉人、被上诉人均在场的情况下进行了现场勘查，如像上诉人所称玻璃仅剩20平方，上诉人应当当场提出，但上诉人并没有提及。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人支付其主张的玻璃损失。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，首先，在万明超2013年10月15日撤场前一天天幕十五分公司的负责人李艳文对万明超的施工进行了签单，该单上显示10月12日晚万明超仍在施工，说明涉案玻璃至少在10月12日仍存放在施工现场。其次，在万明超施工过程中，上诉人有管理人员派驻施工现场，对于玻璃是否毁损有能力知晓；在万明超退场后，上诉人亦有能力控制留在现场的玻璃，也有义务妥善保管存留现场的玻璃。再次，原审法院在审理过程中经现场勘查，工地仍然存放一定数量的玻璃。综上，上诉人虽主张万明超赔偿所有进场玻璃的损失，但未提供证据证明玻璃损失的数量以及玻璃损失与万明超退场之间存在因果关系，对上诉人的上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人天幕公司、天幕十五分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3655元，由山东天幕集团总公司、山东天幕集团总公司十五分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  程 叶二〇一六年一月十一日书 记 员  苗 鑫