浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬民二终字第827号上诉人（原审被告）：生命力××有限公司。住所地：浙江省宁海县××街道××路××号。法定代表人：尤甲。委托代理人：尤乙。委托代理人：王某某。被上诉人（原审原告）：核工业××建设工程集团公司。住所地：江西省××××号。法定代表人：杨某。委托代理人：林某。上诉人生命力××有限公司（以下简称生命力公司）因与被上诉人核工业××建设工程集团公司（以下简称核工业公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2011年10月11日作出的（2010）甬宁民初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年3月5日，原告与被告前身宁波生命力××有限公司签订《建设工程施某某同》一份，约定由原告承建原宁波生命力××有限公司二期厂房的土建、水电安装、钢结构工程；开工日期为2008年3月18日，竣工日期为2008年10月18日，总工期210天；合同价款暂定10000000元；专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定：每月15日前支付上月已完工程甲的65%，通过各单体竣工验收付至80%，其余20%在工程交付使用后两年内付清。工程于2008年5月6日开工，按合同约定总工期210天计算，应完工日期为2008年12月6日，该工程至今未予完工，现实际处于停工状态。监理单位于2009年3月31日出具的《工程款支付证书》确认应付工程乙款5829884元，根据合同约定应于次月15日前支付上月的工程乙款，截止2009年4月15日被告累计支付工程款4850000元，逾期支付工程乙款979884元。2009年5月11日，原告委托被告在工程款中代为支付662638元，累计支付工程款5512638元，逾期支付工程乙款317362元。2009年1月12日，因原告违反《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，宁海县建设局作出宁某某罚字（2008）第64号行政处罚决定书，对原告处以责令改正；罚款人民币20000元的处罚。2009年5月19日，因原告违反《建设工程戊管理条例》的有关规定，宁海县建设局作出宁某某罚字（2009）第16号行政处罚决定书，对原告处以责令改正、罚款人民币40000元的处罚。2009年7月23日，被告向原告发出《终止施工合同及清退函》，并要求原告于2009年8月8日到工地办理相关事宜。原告于2009年7月27日收到该函，并于2009年8月3日发出《回复函》，答复2009年8月13日至被告公司办理相关事宜，但未按约办理相关手续。2010年1月12日，原告向原审法院起诉要求原宁波生命力××有限公司支付工程款及逾期付款利息，并主张优先受偿权，因原审法院审理查明宁波生命力××有限公司的主体不存在，故于2010年2月2日作出（2010）甬宁民初字第237号民事裁定书，驳回原告的诉讼请求。2010年2月25日，原告向原审法院起诉要求被告支付工程款及逾期付款利息，并主张优先受偿权，后因故撤诉，原审法院于2010年7月5日作出（2010）甬宁民初字第409号民事裁定书，准许原告撤诉。2010年8月30日，原告再次向原审法院起诉，要求被告支付工程款、逾期付款利息及赔偿损失，并主张享有优先受偿权。在审理过程中，因原告申请，原审法院委托鉴定机构对已完成的工程价款进行鉴定，浙江国信工程管理咨询有限公司于2011年3月30日作出甬国造咨报字（2011）第062号《工程造价鉴定报告书》，确定已完成工程价款为8009978元，被告已经支付5512638元，余款2497340元未予支付。另查明，原宁波生命力××有限公司于2008年9月23日企业名称变更为生命力××有限公司。原审原告核工业公司于2010年8月30日诉至法院，请求判令：1.解除原审原、被告于2008年3月5日签订的《建设工程施某某同》；2.原审被告生命力公司向原审原告支付工程款2497340元；3.原审被告承担拖延支付工程款的利息214774元（暂计算至2011年5月11日，要求按年利率5.31%计算至判决确定履行之日止）；4.原审被告赔偿因解除合同给原审原告造成的损失1255800元；5.原审原告对涉案工程折价或变卖后的价款享有优先受偿权。庭审后原审原告撤回了第一项诉讼请求。原审法院经审理认为：原、被告于2008年3月5日签订建设工程施某某同，双方对合同效力均无异议，双方应按合同的约定履行相关义务和承担相应责任。本案原、被告存在争议的焦点问题为：一、关甲同的解除及工程款支付问题。在合同履行过程中，被告于2009年7月23日向原告发函，要求解除合同，原告于2009年7月27日收到该函，对解除合同并无异议，并回函要求另行安排时间办理相关事宜，故该建设工程施某某同已于2009年7月27日被解除。被告对尚欠工程款2497340元没有异议，但辩称因工程至今未通过验收，原告也未按建设部门的整改要求进行整改，可能导致以后整个工程不能通过验收，不能办理房产证，故支付尚欠工程款项的条件未成就，要求驳回原告关于支付工程款的诉请。因工程需要整改不等于工程戊不合格，且被告在（2010）甬宁民初字第330号案件审理过程丙确放弃质量鉴定，故无法证明工程戊不合格。综上分析，对原告要求被告支付尚欠工程款2497340元的诉请，予以支持。二、关于逾期付款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，应按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。2009年4月16日中国人民银行同期贷款年利率为5.31%，此后基准利率曾进行调高，但原告明确要求就低按5.31%计算不违反法律规定，故逾期付款利息损失的年利率按5.31%计算。原告主张的逾期付款利息由两部分组成：1.逾期支付工程乙款利息。2009年4月16日至2009年5月11日，逾期支付工程乙款979884元；2009年5月11日支付662638元，故2009年5月12日至原告向法院起诉，逾期支付工程乙款317246元；2.逾期支付工程款利息。因涉案工程尚未完工，未经竣工验收，也未交付使用，故对欠款的付款时间约定不明。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，利息从应付工程价款之日计付。对于付款时间约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。故逾期支付工程款的利息从原告向法院起诉之日2010年1月12日开始计算。综上分析，原告要求按年利率5.31%支付逾期付款利息的诉请，符合法律规定，予以支持。另确定，截止2011年9月12日，原告的利息损失为235857元（979884元×5.31%÷365天×25天＋317246元×5.31%÷12月×8个月＋2497340元×5.31%÷12月×20个月）。三、关甲同解除后的损失问题。原、被告签订的《建设工程施某某同》通用条款第44.6款约定，合同解除后，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担；除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方某成的损失。原告既未举证证明因被告过错解除合同，也未举证证明解除合同的损失为1255800元，故对原告要求被告因解除合同赔偿损失1255800元的诉请，不予支持。四、关于某某受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，优先权从实际竣工验收之日或者合同约定的竣工之日起算。涉案工程至今未完工，没有实际竣工验收时间。工程自2008年5月6日开工，按合同约定工期210天，应竣工日期为2008年12月6日，至合同解除之日2009年7月27日已经超过6个月，在合同解除前双方均在履行合同，原告不可能提出优先受偿权，按合同约定的竣工验收之日起算显然不合理，故根据本案案情确定自合同解除之日起算较为合理。合同解除之日至原告于2010年1月12日向法院起诉时并未超过6个月，但该期限并不会因原告起诉而中断，且该案因原告起诉的宁波生命力××有限公司主体不存在而被法院驳回。因行使优先权的6个月期限不可除斥，原、被告解除合同时间至原告第一次起诉；法院的驳回起诉裁定生效至原告第二次起诉；法院裁定准许原告撤诉至原告第三次起诉，这三段时间相累加已经超过6个月，故原告已经超出行使优先受偿权的期限，对原告要求享有优先受偿权的诉请，不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华某某共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关乙事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告生命力××有限公司应于该判决生效后30日内支付原告核工业××建设工程集团公司工程款2497340元；二、被告生命力××有限公司应于该判决生效后30日内支付原告核工业××建设工程集团公司逾期付款利息235857元（暂计算至2011年9月12日，此后的利息以2497340元为基数，按年利率5.31%计算至判决确定履行之日止）；三、驳回原告核工业××建设工程集团公司的其他诉讼请求。如被告生命力××有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38540元，由原告负担11990元，被告负担26550元。鉴定费78000元，由原告负担24300元，被告负担53700元。宣判后，原审被告生命力公司不服，上诉至本院，称：一、原审法院认定上诉人逾期支付工程款的事实有误。上诉人已在一审庭审中提出涉案工程监理人员于2009年3月31日出具的支付证书中载明的工程甲是不真实的，对此双方持有争议，后经法院委托鉴定单位鉴定实际完工的工程甲价款为8009978元，与上诉人的抗辩意见可相印证。按合同约定的支付65%计，上诉人应支付的工程乙款为5206485.7元，截止2009年4月15日，上诉人已支付4850000元，尚欠356485.7元，而非原审判决认定的979884元。后至2009年5月11日，上诉人又支付了662638元，合计支付工程乙款为5512638元，实际多支付进度款306152.3元，根本不存在逾期付款的事实；二、原审法院对“当事人起诉之日应视为上诉人应付款之日”这一事实认定缺乏依据。根据双方签订的合同约定“通过各单体竣工验收付至80%，其余20%在工程交付使用后两年内付清”，上诉人认为，因被上上诉人的自身原因致涉案工程严某某误，且质量不合格，无法通过单体竣工验收，导致工程款（包含质保金）无法支付。故上诉人认为付款条件尚未成就，不存在逾期支付总工程款的事实，无需承担相应的违约责任；三、原审法院判决上诉人在判决生效后一个月内付清工程款亦没有事实依据。如被上诉人依约履行，则其付款条件是单体工程验收合格，另外20%在工程使用二年内支付，现由于被上诉人的违约行为导致工程戊不合格未经验收，工程也无法交付使用，在这种情况下，被上诉人反而可以要求提前支付工程款，岂不变成违约有理。法院判决不但未保护守约方的利益，反而偏袒了违约方。综上，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，并予改判。被上诉人核工业公司答辩称：一、上诉人存在逾期支付工程款和拖延支付工程乙款的行为，已构成违约。该事实可从相应的工程款支付时间、支付额度上予以证明；二、原审法院认为起诉之日视为应付款时间系正确，符合相关法律规定；三、被上诉人施工的涉案工程并不存在质量问题，从上诉人提交的证据材料可以看到，监理单位在2008年5月6日至同年12月25日期间未就工程戊问题提出异议，直到上诉人拖欠支付工程乙款后，才陆续发了很多整改通知书。且上诉人也未就工程戊问题申请司法鉴定，涉案厂房也已在使用，故上诉人已经以其自身行为确认了涉案工程己在质量问题。综上，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判，驳回上诉。在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人生命力公司的前身宁波生命力××有限公司与被上诉人核工业公司于2008年3月5日签订的建设工程施某某同，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规效力性规定，各方均应依约履行。现因双方已就解除合同达成合意，且上诉人对欠付涉案工程款2497340元的事实无异议，原审法院据此判决上诉人应向被上诉人支付相应欠款，并无不当。上诉人上诉称，涉案工程监理单位于2009年3月31日出具的支付证书载明的工程甲存在虚假，且与后经法院委托鉴定机构鉴定的实际完工的工程甲不相一致，上诉人实际已超过合同约定支付了工程乙款，故无需承担逾期支付进度款的违约责任，本院认为，客观上监理单位系业主方即上诉人委托，上诉人虽事后对此提出异议，但各方并未对相关的支付证书作有效更正，根据双方当事人陈述及监理单位出具的《工程款支付证书》等相关证据，可以认定上诉人存在逾期支付工程乙款的违约事实，上诉人理应按照约定支付相应的逾期付款利息，故对上诉人该主张，本院难以支持。因涉案工程尚未完工和经竣工验收，亦未交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，利息从应付工程价款之日起计付，对于付款时间约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间，原审法院自被上诉人向法院起诉之日即2010年1月12日开始计算相应的上诉人逾期支付工程款的利息，于法有据。上诉人关于涉案工程的付款条件尚未成就，不存在逾期支付总工程款的事实，其无需承担相应的违约责任之诉称，因缺乏事实与法律依据，本院亦不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币38540元，由上诉人生命力××有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞灵波审 判 员  李夫民代理审判员  莫爱萍二〇一一年十二月三十一日代书 记员  桂红艳