江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2692号上诉人（原审被告）：尹凤明。委托诉讼代理人：杨威、王井亮，灌南县东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：灌南县华为建材有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇人民西路99号。法定代表人：王加骥，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱学海，该公司员工。委托诉讼代理人：王灌连，江苏灌江律师事务所律师。上诉人尹凤明因与被上诉人灌南县华为建材有限公司（以下简称华为建材）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭审理了本案，上诉人尹凤明及其委托诉讼代理人王井亮，被上诉人华为建材的委托诉讼代理人朱学海、王灌连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尹凤明不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定2010年11月13日签订的《外墙保温工程施工合同》为双方真实意思表示明显错误，应以2010年9月30日签订的合同为准。2、一审法院以证明条据的内容计算工程款也是错误的，证明条据上写明了项目经理审核，代审核后为准的字样，说明该工程还未结算。3、上诉人支付给朱学海的5万元应计算在已付工程款内。综上，请求二审法院依法改判并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人华为建材答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，原审法院认定双方2010年11月13日的合同是真实的，该合同被上诉人已经提供，该合同是对2010年9月30日的合同的变更。2、上诉人作为涉案项目的项目经理，在工程技术人员签署意见的基础上签字视为审核。3、上诉人支付给朱学海5万元是上诉人承建东加油站的工程款，该款与涉案工程款无关。因被上诉人领取涉案工程款都有手续，并且在原审上诉人也是认可的。请求二审法院依法维持原判。华为建材一审诉称：请求法院判令尹凤明给付剩余工程款39600元及利息损失（利息自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至尹凤明实际给付之日止），并由尹凤明承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：2010年9月30日，朱学海代表华为建材与作为南大院小区项目经理的尹凤明签订《外墙保温工程施工合同》，约定：尹凤明将南大院小区11#、16#、21#、A1、A2的外墙保温工程分包给华为建材施工；主要材料墙面为20㎜XPS保温板及必须的抗拉粘结等辅助材料；涂料饰面单价为40元/㎡、面砖饰面单价为46元/㎡（不含税），竣工结算价按实际面积计算…同年11月13日，朱学海代表华为建材与尹凤明就同一工程又重新签订了一份《外墙保温工程施工合同》，双方对工程所需材料、合同价款及付款时间重新作了约定：主要材料墙面为20㎜XPS挤塑板满足（B2级）验收规范及必须的抗拉粘结等辅助材料；涂料饰面单价为44元/㎡、面砖饰面单价为50元/㎡（不含税），竣工结算价按实际面积计算；工人及材料进场每栋楼付1万、外墙保温施工结束付总价的70%、工程竣工验收合格后付总价的95%，留总价的5%质保金（质保金到2011年12月31日前付清）…工程完工并交付使用后，涉案工地技术员即尹凤明儿子尹某某于2011年9月2日就涉案工程面积出具《证明》一份交华为建材收执，《证明》中载明：“南大院小区11#、16#、21#外墙保温面积计4150㎡，其中21#楼1050㎡，11#、16#、A1、A2为3100㎡；钢丝网1500㎡（指面砖饰面）、网格布2650㎡（指涂料饰面）。请项目经理审核，待审核后为准”。同年10月17日，尹凤明在上述《证明》上签字确认。在合同履行过程中，尹凤明已陆续支付华为建材方涉案工程款计152000元。原审法院另查明，南大院小区工程系尹凤明从江苏万年达建设集团有限公司转包来的，尹凤明又将涉案工程分包给华为建材进行施工。原审法院认为：不具有从事建筑活动主体资格的尹凤明将其从江苏万年达建设集团有限公司转包来的南大院小区工程中的外墙保温工程又分包给华为建材，双方签订的《外墙保温工程施工合同》应为无效。依据法律规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。华为建材已对涉案工程投入了大量人力、物力，因该合同取得的财产已无法返还，尹凤明应当折价补偿给华为建材。此外，涉案工程早已完工并交付使用至今，且发包方至今未对质量问题提出异议，故华为建材有权要求尹凤明按合同约定支付工程欠款。涉案工程总面积计4150㎡，其中钢丝网1500㎡（指面砖饰面）、网格布2650㎡（指涂料饰面），结合双方于2010年11月13日签订的《外墙保温工程施工合同》中载明的工程单价，涉案工程总价款应为191600元〔（1500㎡×50元/㎡）+（2650㎡）×44元/㎡〕，尹凤明已支付152000元，余款未付。而双方约定工程款必须于2011年12月31日前全部结清，故华为建材要求尹凤明再支付工程欠款39600元及其利息损失（利息自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至尹凤明实际偿还之日止）的诉讼请求成立，原审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：尹凤明于判决发生法律效力之日起十日内支付华为建材工程欠款39600元及其利息损失（利息自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至尹凤明实际偿还之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费790元，由尹凤明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人华为建材向本院提供出庭证人王某某、尹某某的证人证言，证明朱学海承包外保墙温工程，是朱学海自己个人承包的，东腰加油站实际施工人是上诉人，在原审已经查明，上诉人与朱学海之间的5万元与涉案工程款无关。上诉人尹凤明质证称：对两名证人证言的真实性不清楚，证人证言不能达到被上诉人的证明目的，证人证言中没有提到上诉人给付5万元款项属于哪一个工程的事实。本院对被上诉人华为建材提供的证人证言的真实性予以认可。但因证人并未亲身经历东腰加油站的工程款支付情况，故对证人证言的证明目的不予采信。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，二审期间，上诉人尹凤明对2010年11月13日签订的《外墙保温工程施工合同》中尹凤明的签字的真实性予以认可。再查明，二审期间，上诉人尹凤明对《证明》中的结算面积予以认可。本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案两份施工合同性质如何认定；2、涉案工程工程款总数是否已经确定；3、本案的已付款是多少。本院认为，关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，涉案双方分别于2010年9月30日，2010年11月13日签订两份《外墙保温工程施工合同》。二审期间，尹凤明对2010年11月13日合同中的尹凤明签名的真实性予以认可，但辩称签订该合同的目的是为了朱学海向其他承包人证明其保质保量的完成了涉案工程。华为建材辩称，签订第二份合同系因为开发商对于保温材料的等级有明确要求，才改用了B2级的保温材料。本院认为，两份合同均系当事人真实意思的表示，因2010年11月13日的合同签订时间在后，上诉人尹凤明也无证据证明该合同并未实际履行，故原审法院认定涉案工程应以2010年11月13日的合同为结算依据，并无不当，本院对上诉人尹凤明要求确认以2010年9月30日签订的《外墙保温工程施工合同》为结算依据的上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，因上诉人尹凤明在二审庭审期间对《证明》中记载的面积予以认可，故原审法院对此认定并无不当，本院对上诉人关于涉案工程并未结算的上诉理由不予采信。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，关于上诉人尹凤明辩称其汇给朱学海的5万元工程款应在本案中予以冲抵的辩解，本院认为，尹凤明所汇款项系向朱学海个人账户汇款，且华为建材也未出具收条予以确认，同时华为建材亦举证该5万元系朱学海转包尹凤明承包的东腰加油站工程的工程款。故结合双方证据，本院认为，尹凤明所称的5万元不应计算进本案的已付工程款中，故上诉人尹凤明的该项上诉理由不能成立。综上，上诉人尹凤明的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费790元，由上诉人尹凤明负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年八月二十六日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。