云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)丽中民二终字第245号上诉人（原审被告）李代富，男，汉族，1982年7月15日生，务农，云南省华坪县人，住华坪县。被上诉人（原审原告）王银贵，男，汉族，1967年2月21日生，四川省攀枝花市人，务农，住四川省攀枝花市**。原审第三人王雷，男，汉族，1985年9月18日生，初中文化，住四川省攀枝花市。上诉人李代富（以下简称上诉人）与被上诉人王银贵（以下简称被上诉人）、原审第三人王雷合同纠纷一案，上诉人李代富不服云南省华坪县人民法院（2015）华民初字第821号民事判决书而向本院提起上诉。本院于2015年12月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：被告系华坪县石龙坝镇临江村委会移民搬迁户，其将在华坪县凉风坳扩容区临江移民安置点需修建的安置房一栋承包给原告及第三人修建。原告及第三人与被告于2013年6月1日签订了《施工协议》，双方约定施工方的施工范围为：按照被告提供的简易施工图主体为砖混结构，装饰部分：内装为乳胶漆墙面，地砰贴地砖，外墙正面贴墙砖，后墙为乳胶漆，窗为铝合金材料，门为钢质套装门，水电安装，室内全部吊顶。《施工协议》中还约定工程采取包工包料方式承包，承包单价为1000元／㎡，工程竣工后施工方需做好清洁卫生，工程量按墙体边到边计算，阳台（挑出部分）实算，楼梯间按实际面积的1.5倍计算，若有违约应承担一切责任，并承担违约金50000元。双方达成协议后原告及第三人即组织工人进行施工，在施工期间被告支付了工程款410000元，并垫付了材料费32290元，但施工方未按约定完成施工，其未完成施工的部分为：凉亭、挑檐的琉璃瓦勾缝未完成、未清理，凉亭地砖、墙体未完善，房屋二层顶盖（右侧）未做防水，左边已做防水，未做保护层，室内外墙面未打磨，内外墙墙漆未做（室内一层两间墙漆已做，但窗户处损坏部分未处理），一、二层厨房操作台未做，厕所一、二楼的洗澡设施未安装，一、二层窗户玻璃未安装，一、二层所有灯具未安装，室内未吊顶（客厅已做，卫生间、凉亭已做，工钱材料由李代富垫付），楼梯道瓷砖因安装防盗栏损坏未处理，实木门4道因安装过程中损坏未处理，水管安装好后未试水，房屋外墙裙右侧未做，梯道防护栏未加固、未处理（打磨），室内、院内、房屋周围垃圾未处理。庭审中双方对房屋面积存在争议，原告称房屋面积为584.5㎡，被告则称房屋面积为505.94㎡,庭审后原告提交了鉴定申请，要求对房屋面积进行鉴定，但随即又提出不再进行鉴定。现原告认为被告还差欠其工程款未支付，起诉来院，要求被告支付工程款175000元，被告则认为原告及第三人未按约定进行施工，已构成违约，并就原告及第三人的违约行为另案提起了诉讼。原审法院认为：原告与被告及第三人均具有完全民事行为能力，其签订的《施工协议》内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，虽原告称《施工协议》系被告篡改过，但未提交相关证据予以证明，该《施工协议》合法有效，双方应按协议履行各自的义务，原告及第三人应按约定完成施工，被告应向原告及第三人支付工程款。本案中原告与被告对房屋面积存在争议，但原告除单方测量数据外并未提交其他证据予以证明房屋面积，故房屋面积本院在被告认可的范围内认定为505.94㎡，被告总计应支付工程款505.94㎡×1000元／㎡=505940元，扣除被告已支付的工程款410000元及垫付的材料费32290元后，被告还应支付工程款63650元。被告要求在工程款中将原告及第三人未完成施工部分的工程款予以扣减，因被告已就原告及第三人未按约定完成施工的违约行为另案提起了诉讼，本案当中不再进行处理。被告主张的房屋质量问题未提交相关依据，本案当中不予进行处理，被告可另案提起诉讼。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限被告李代富在本判决发生法律效力后十日内支付原告王银贵、第三人王雷工程款63650元。案件受理费3800元，由原告王银贵、被告李代富各负担1900元。原审判决宣判后上诉人李代富不服原审判决，向本院提起上诉。一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。其主要事实与理由：一、上诉人的房屋是移民搬迁修建，华坪县移民局要求搬迁户将施工协议在移民局备案，移民局依据房屋建设进度向搬迁户划付征收补偿款，所以上诉人与被上诉人签订的施工协议已在移民局备案，备案的协议与上诉人提交的协议完全一致，不存在被上诉人所称篡改的情形，因此协议合法有效。在履行协议过程中上诉人及时甚至超额向被上诉人支付了工程进度款，但是被上诉人却未按照《施工协议》约定的内容履行义务，在施工途中离场，经上诉人多次催促后仍未完成施工。二、原判认定了被上诉人未履行的义务内容，却对上诉人购买材料并请人施工的支出没有认定，此属认定事实不清。上诉人提交证据证明，原判也认定被上诉人未完成施工的部分。被上诉人违约中途离场，上诉人只好购买材料另请工人施工，完成应当由被上诉人包工包料的工作，由此，上诉人支出111380元及室内粉刷还需支出27590元，应由被上诉人承担。上诉人也提交证据证明了各项费用，原判也认定上诉人采取补救措施的事实存在，请求予以认定并从应支付给被上诉人的工程款中扣除，被上诉人超领所做工程款，因此，被上诉人要求上诉人支付工程款的请求没有依据，请求予以驳回。三、原判适用法律不当。原判在被上诉人未完全履行义务的情况下要求上诉人全额支付工程款不当。被上诉人并未完全履行房屋修建义务，中途违约离场，根据《合同法》的规定，上诉人有权不支付合同价款或者主张减少价款，上诉人在庭审中主张及提交了证据。但是原判仍要求上诉人全额向被上诉人支付工程款，即被上诉人未完全履行义务却可以主张全部权利，这不符合权利义务对等原则。原判以上诉人已另案追究被上诉人的违约责任为由对上诉人要求不予处理。《合同法》规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约金的支付与继续履行义务是可以并存的。在本案中，因被上诉人严重违约，上诉人依据合同约定要求被上诉入支付违约金，这并不影上诉人同时要求被上诉人采取补救措施继续履行义。但被上诉人没有采取补救措施继续施工，而是由上诉人支付购买材料的费用及工钱采取了完善施工工作，上诉人主张扣减工程款符合法律规定。请求二审法院依法支持上诉人的请求。在二审中被上诉人及原审第三人均未提交书面答辩。在二审中，双方皆未提交新的证据。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：2013年6月1日上诉人与被上诉人及原审第三人经协商后签订了《施工协议》，由被上诉人及原审第三人就上诉人在华坪县凉风坳扩容区临江移民安置点需修建的安置房一栋进行承包，该协议是双方协商后的真实意思，符合法律的规定，为有效协议。原判应依据双方的施工协议，把王雷列为原告，因王雷与王银贵诉讼地位是相同的人，其权利义务所指向的对象一致，为此，原判把王雷列为第三人错误，本院予以纠正。原审认定被上诉人及原审第三人未能完成的部分工程，后因未能进行司法鉴定，在本案中，被上诉人及原审第三人离场后未能完成的部分工程价款是多少，上诉人无证据予以证明，且上诉人已另案提起诉讼。为此，在本案中因上诉人未能主张其权利，原判不处理上诉人工程支付事宜，符合法律规定。被上诉人及原审第三人已完成的工程量按协议予以支付符合本案双方约定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3800.00元由上诉人李代富负担。本判决为终审判决。审 判 长  王炳武审 判 员  马 昕代理审判员  谭 云二〇一六年一月二十八日书 记 员  和八江