浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金民终字第1409号上诉人（原审原告、反诉被告）浙江辛迪置业投资集团有限公司。法定代表人祁九如。委托代理人（特别授权）王婺初、李国玉。上诉人（原审被告、反诉原告）金华市四季青园林绿化工程有限公司。法定代表人江志余。委托代理人（特别授权）蓝林茂、严小燕。上诉人浙江辛迪置业投资集团有限公司（以下简称辛迪公司）、金华市四季青园林绿化工程有限公司（以下简称四季青公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺民初字第2191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告辛迪公司诉称，原、被告于2008年9月30日签订了《家和园景观绿化工程施工合同》一份，原告依约全面履行了合同义务，陆续支付被告工程款747675.40元，但被告在执行合同过程中全面违约。因此，根据被告在2009年2月15日的《承诺书》，请求法院：1.判令被告返还原告工程款747675.40元；并支付自起诉后至判决前按每天万分之二点一的利息损失；2.本案诉讼费由被告承担。原审被告四季青公司辩称，1.承包的工程已基本完工并经验收：（1）按合同内容的工程基本上已完工。景观工程已全部施工完毕；绿化工程中除三分之一草坪外，其他已施工完毕，草坪未完成是由于原告变更设计方案，之后又单方解除合同造成的。另外，在施工过程中增加的售房部门口绿化景观工程也已施工完毕。（2）在施工工程中，已完成的大部分项目已经进行分项验收并合格。工程未最后完工和验收的原因，是原告反复更改设计方案，并毁坏工程造成的。2.工期延误原因是原告设计变更造成的。签订承诺书之前工期延误，是由于原告设计变更，以及其他施工队的工期进度造成的。承诺书之后，原告又变更设计增加工程量，为此原告承诺不追究被告工期延长的责任。3.原告的诉讼请求不合理：（1）原告已作出不追究责任的承诺，无权要求被告支付违约金。（2）假设工期延误应由答辩人承担责任，辛迪公司要求返还已付工程款747675.40元也是错误的：A收到包括景石款在内共计728575元，而不是747675.40元。B承诺书中确定的违约金数额是“景观工程的实际工程款数额”。《承诺书》要求在2009年3月30日前完成的是所有景观工程，因此与之相对应的“所有工程款”也应为景观工程，不包括绿化工程。假设要按承诺书支付违约金，辛迪公司仍然要支付绿化工程款，所以要求返还已付工程款是错误的。C《承诺书》的法律性质是一种违约责任，违约金的数额约定明显过高。事实上，工期延误时间短，且工程已经施工完毕，实际履约情况与违约金相对比看，违约金数额明显过高，应当予以调整。综上，应当驳回原告的诉讼请求。原审反诉原告四季青公司诉称，双方当事人于2008年9月30日签订《家和园景观绿化工程施工合同》，合同约定：工期为92天；工程造价景观、绿化工程按设计平面总包干价格款为246万元，如果设计变更增加或减少工程项目可按实调整，工程量按03定额，主材价格按实际由发包人签证为准；景观工程施工完毕，经验收合格付80%，绿化苗木种植完毕付70%。合同签订后，反诉原告按约进场施工，但在施工中反诉被告不断地变更设计，造成工程无法按期完工。在工程只剩下1／3草坪未铺的情况下，反诉被告将工程又发包给第三人，用事实行为终止了合同。反诉原告实际完成工程量的工程款为276万元，但反诉被告只支付了728575元，其中20万元左右是反诉被告采购的景石款。反诉被告不仅不支付剩余的工程款，还提起诉讼要求返还工程款。请求法院：1.判令反诉被告支付反诉原告的工程款2200220元，并从起诉日起实际付款日按日利率0.21‰支付利息；2.本案诉讼费由反诉被告承担。原审反诉被告辛迪公司辩称，反诉原告没有履行双方签订的协议，进行部分的工程活动没有符合合同约定的成果，现家和园工程全部都由第三方施工，这些工作成果，反诉原告不能向反诉被告主张请求。如果要主张工程款，法律规定必须要有鉴定，还必须在工程验收合格情况下才能付款。原判认定，原、被告双方于2008年9月30日签订了《家和园景观绿化工程施工合同》一份，其规定原告开发的家和园一期高档景观、绿化工程，由被告承包，工程约2万平方（即小区内主干道两侧景观绿化，不含房前屋后的景观绿化工程，详见设计图纸）；按设计平面图包干款为246万元，其中景观工程价款为146万元（含景观石50万元，按实价调整）；绿化工程价款为100万元，可按实调整，工程量按03定额；主材价格按实际由发包人签证为准；包工包料，工期自2008年10月1日起92天；工程款于整体验收合格，双方工程决算核对完毕后，除景观工程款5％的质量保修金和绿化工程款的15％的绿化保活养护质量保证金外一个月内付清；发包人逾期付款，每日向承包人支付应付未付工程款万分之五的违约金，承包人未按合同要求完成工程竣工验收合格的，按日向发包人支付每天1000元的违约金；承包人在施工过程中，未按本合同及相关图纸规定施工，经发包人、监理单位提出不予整改或整改不到位的，发包人有权终止合同，并委托其他单位继续施工，所产生的损失由承包人承担；另规定了其他的权利和义务。后双方依约履行合同，被告进行了定位测量放线，并向他人签订各类购销合同，采购了景观石、树苗和观赏石等材料，进场进行了施工。施工中经原告要求被告对多处工程拆除进行更改，并经监理部门和建设单位在签证单上签字。2009年2月28日、同年3月17日、同月23日双方就绿化工程存在的问题曾召开协调会制定解决方案。同年4月5日原告发函，称被告未按合同要求应在2008年12月31日完成，根据《承诺书》和《会议纪要》工程须在同年的3月30日前完成，被告已违约，要求对不合格的工程整改。2009年3月29日原、被告和监理部门等在签证单上注明因原告工程量增加，工程不能如期完工，原告不再追究被告任何法律责任。同年4月21日，被告向原告报送签证单（编号51），称我单位除1／3草坪外，已完成合同约定的其他施工内容，及施工中原告的变更设计（含售房部门口工程），因原告需整体改变小区景观绿化工程，本单位先暂停施工，待原告方确定新的设计方案后再洽商下一步工作，该签证单上有监理人员何金余和建设单位人员赵谷云签名。同年5月7日经金华市城市规划设计院对工程中间验收，四角亭、亭廊组合、六角亭存在问题。同月15日有关工程质量监督部门等三家对工程质量进行检查，提出整改意见。后双方发生纠纷于2009年10月8日早上，原告雇佣数十人到涉案工地用柴刀砍掉绿化苗木和毛竹等，双方发生冲突，后由婺城区公安局秋滨派出所民警出警阻止双方的冲突。2009年11月1日，对涉及本案部分工程原告重新将家和园一期高档绿化工程约2万平米发包给金华市绿禾园林绿化工程有限公司；将部分景观和绿化工程发包给金华市中海景观装饰材料有限公司施工。期间原告已支付被告的工程款747675.40元，其中景石款223255元。另查明，经浙江华耀建设咨询有限公司《家和园景观绿化工程造价鉴定报告》鉴定合同内的景观造价146万元（含景石50万元）和绿化造价为100万元，其已扣除被告未完成的1／3草坪工程和绿化合同中的1／3草坪造价；其中签证单双方未签名的造价为19088元，故上述工程总造价为2440912元。另合同外的售房部门口工程，按签证单被告送审造价为84693元。另被告送鉴的水电安装部分工程因没有联系单，按被告送审造价为3491元；送鉴的签证单上没有双方签字的，未算部分工程由被告送审造价为70525元。审理中，原告提供了一份《承诺书》复印件，证明2008年12月16日被告以江志余为法定代表人的身份向原告作出《承诺书》，称为保证家和园项目现场场地文明施工达标，保证在2008年12月17日前将绿化施工范围内的场地清理干净，并在之后保持每天整洁，施工过程中有废土及垃圾产生，在一个小时内清理完毕。如做不到，每发现一次，同意扣除总工程款的20％作为赔偿金。原审法院认为，原、被告签订的《家和园景观绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律及行政法规的规定，应确认合法有效，双方应予履行。浙江华耀建设咨询有限公司《家和园景观绿化工程造价鉴定报告》客观合法，予以确认。被告依约进场施工，并已完成部分工程，但在施工中对工程进行拆除和重新施工，其虽有原告的修改意见，但亦存在被告的违约行为，而使延误工期，按合同规定原告可解除合同。但原告未妥善处理好双方纠纷，而采取毁坏被告施工现场，擅自将部分涉案工程发包他人，使无法确认被告的施工工程量，对此原告负有一定的过错，应负不利自己的法律后果。对被告认可的除1／3草坪外的其余工程已完成的事实，有监理和建设单位的负责人签名，应予以确认；故被告已施工的工程量及造价，确认如下：1.涉案工程的景石价格，因合同注明其购置价格按实调整，实际购置款223255元，故确认合同内的景观工程造价96万元（不含景观石50万元），按2／3绿化工程造价100万元，购置景观石223255元，但须扣除未签证的19088元，计2164167元。2.合同外的售房部门口工程，因被告已提供双方的签证单，故该工程由被告施工，确认造价为84693元。3.被告主张要求原告支付水电安装部分工程造价34910元的理由，因没有提供联系单等证据，不予确认。4.被告提供的部分签证单上，因没有原告的认可和其他证据印证，其工程造价705025元不予确认。故上述确认被告施工的景观绿化工程总造价2164167元＋售房部门口工程造价84693元=2248860元；对已支付的工程款747675.40元（含景观石223255元），双方认可，予以确认；则原告尚欠被告工程款为1501184.6元；因在施工中原告已中途解除合同，并对被告施工的部分拆除和重新施工，无法按合同规定的在工程整体验收合格后支付工程款和扣除工程质保金、花木保养金，故应予支付。反诉原告因在施工中存在工程质量问题，而引起双方纠纷亦有一定的过错，故其主张反诉被告因逾期支付尚余工程款而给付利息的诉请，不予支持。原告主张以《承诺》为依据，要求被告返还工程款的诉请，因其只提供《承诺》的复印件，无法与原件核对，故该单一证据，不能作为《承诺》内容的事实依据，故原告的诉请，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第二百六十九条、最高人民法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：一、反诉被告浙江辛迪置业投资集团有限公司支付反诉原告金华市四季青园林绿化工程有限公司的工程款人民币1501184.6元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告浙江辛迪置业投资集团有限公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告金华市四季青园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11278元（已由原告预交）、反诉受理费24402元（已由被告预交），合计人民币35680元，由原告浙江辛迪置业投资集团有限公司负担30000元。由被告金华市四季青园林绿化工程有限公司负担5680元。宣判后，原审原告辛迪公司、被告四季青公司均不服，向本院提起上诉。上诉人辛迪公司上诉称，原判认定事实错误：一、原判错误地将四季青公司没有施工或者施工不合格的工程量予以认定，并按鉴定报告里面相应的鉴定数据支持四季青公司的诉请。二、原审法院把不具有鉴定资格的鉴定单位认定为具有鉴定资格，并按照其出具的鉴定意见作出判决。三、把合同约定的付款条件予以改变，根据鉴定报告作出相应的判决。四、没有经双方认定的资料交由鉴定单位认定。五、证据认定错误。现有的工程都是由第三方做的，我们也提供了相应的依据。原判程序违法：一、未准许我们重新鉴定的申请。二、对于不具有鉴定资格的单位作出的鉴定结果作为裁判依据。请求撤销原判，依法改判。上诉人四季青公司上诉称，我公司利息的诉请应得到支持。原审未对我公司预交的鉴定费用60000元应由谁负担作出处理。请求二审依法改判。四季青公司答辩称，辛迪公司上诉的理由不成立，一、一审判决未将1／3草坪计入工程款，造价总数已经扣除，工程未经竣工验收辛迪公司即擅自予以销毁，造成工程质量无法认定，应由辛迪公司承担后果。二、鉴定单位华耀公司具有司法鉴定的资格，是中级法院司法鉴定名录之一。三、合同虽然有约定，要经双方验收验收合格后支付部分工程款，但由于辛迪公司擅自毁坏解除了合同，造成条件不能成就，应该由辛迪公司承担后果。四、提交给鉴定单位的资料，我公司全部作为证据向法庭举证。鉴定单位以施工资料进行鉴定并无不当。五、一审法院证据采信不存在两种标准。六、现场虽然有许多工程是由第三方施工，但是鉴定单位并没有将该部分工程造价计入工程总价，而是以施工图和签证单结合施工的现状进行鉴定。七、辛迪公司所举的承诺书并没有原件，应当承担其不利的后果，由于辛迪公司频繁地设计变更，是造成工期延误的原因，而且在2009年3月30日签证单中也明确不予追究责任，所以即使有承诺书原件，也不该支持辛迪公司的诉讼请求。八、辛迪公司提出的重新鉴定的申请，因不符合举证规则的相关规定予以驳回，一审法院处理是正确的。因此，我们要求驳回辛迪公司的诉讼请求。辛迪公司答辩称，一、辛迪公司提交给原审法院的联系单，会议纪要，四季青公司是没有异议的，会议纪要里面明确存在质量问题。二、辛迪公司已经免除了违约责任，这个不是事实，纵观双方在履行合同过程中涉及到法律责任的问题，全部都是由双方写协议或者开会议进行，从来没有在工程联系单上作出对法律责任的豁免问题，不存在涉及到法律责任问题，是假证。三、国家法律没有讲在履行过程中不能解除合同，不存在着辛迪公司无权解除合同。辛迪公司具有解除合同权。我们认为原判不予计算利息是正确的。鉴定费用60000元不由辛迪公司承担也是正确的。经审理查明，对原判认定的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于四季青公司完成的工程量问题，本案工程51号签证单载明，四季青公司除1／3草坪外，已完成合同约定的其他施工内容及甲方的变更设计（含售房部门口工程）。该签证单监理单位、建设单位分别于2009年4月21日、4月22日签署了情况属实的签证意见。因此，可以认定四季青公司除1／3草坪外，完成了合同约定及合同外增加的工程内容。而本案工程的造价，原审法院委托浙江华耀建设咨询有限公司进行了鉴定，经审查，该公司具有相应的鉴定资质。本案系总价包干的工程承包，鉴定机构在合同包干价的基础上根据双方签订的合同、施工图纸、签证单等增减工程量后得出了鉴定结论，该鉴定结论已扣减1／3草坪及没有签证的705025元造价。辛迪公司虽对鉴定有异议，但未能提供充分的证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，原审法院采纳该鉴定结论并无不当。辛迪公司擅自毁坏四季青公司的施工现场并将部分涉案工程发包他人重新施工，应视为辛迪公司接收了本案工程，故支付工程款的条件已经成就。因四季青公司对纠纷的发生亦有过错，对其要求支付利息的诉请，原审法院不予支持亦无不当。四季青公司预交的鉴定费60000元属于因诉讼而产生的费用，原审法院未进行处理显属不当，根据四季青公司部分胜诉的情况，鉴定费60000元由四季青公司承担18000元，由辛迪公司负担42000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺民初字第2191号民事判决；二、一审案件鉴定费60000元，由上诉人金华市四季青园林绿化工程有限公司负担18000元，由上诉人浙江辛迪置业投资集团有限公司负担42000元；二审案件受理费11278元，由上诉人浙江辛迪置业投资集团有限公司负担7895元，由金华市四季青园林绿化工程有限公司负担3383元。本判决为终审判决。审 判 长  冯少华审 判 员  杜月婷代理审判员  徐 晋二〇一一年十一月十五日代书 记员  范夏青