安徽省岳西县人民法院刑 事 判 决 书（2015）岳刑初字第00181号公诉机关安徽省岳西县人民检察院。被告人汪学良，装修工人。被告人汪学良因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年11月28日被岳西县公安局取保候审。2015年10月20日经本院决定取保候审。2015年12月28日经本院决定逮捕，并于同日由岳西县公安局执行逮捕，现羁押于岳西县看守所。辩护人刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。岳西县人民检察院以岳检刑诉〔2015〕162号起诉书指控被告人汪学良犯合同诈骗罪，于2015年10月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，于2015年11月13日依法适用简易程序组成合议庭开庭进行审理，在庭审中因辩护人对起诉书指控的部分事实有异议，本院当庭将本案转为普通程序继续审理。在案件审理过程中，发现被告人汪学良曾于2015年11月20日因诈骗罪被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年零二个月，并处罚金一万元，遂于2015年12月30日再次开庭审理。岳西县人民检察院指派代理检察员王球出庭支持公诉，被告人汪学良及其辩护人刘光耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。岳西县人民检察院指控：2012年12月至2013年3月期间，被告人汪学良在明知其与吴建中在岳西县天堂镇城南社区新屋组新建的别墅东头、西头已出售的情况下，多次与他人签订房屋买卖合同和抵押合同，重复出售和抵押，骗取他人财物。1、2012年12月23日，被告人汪学良隐瞒东头别墅已出卖的事实，与蔡德元签订房屋买卖协议，将该套别墅以19.8万元的价格出售给蔡德元，蔡德元支付购房款16万元。2、2013年3月1日，被告人汪学良隐瞒西头别墅已出卖的事实，与储昭金签订房屋买卖协议，将该套别墅以21.8万元的价格出售给储昭金，储昭金支付购房款20万元。3、2013年3月5日，被告人汪学良隐瞒西头一套别墅已出售给他人、本人无权处分的事实，以此套房屋作抵押，并以岳西县天堂镇城南社区居民程某为保证人，向安庆市健帆投资有限公司抵押贷款15万元，并签订抵押合同。该公司于当日通过跨行转账15万元至汪学良卡号为62×××77的中国工商银行账户。以上合计，被告人汪学良在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计51万元。针对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了受案登记表，到案经过，户籍证明，购房协议，银行卡交易记录，被害人陈述，证人证言，被告人供述与辩解等证据，认为被告人汪学良的行为构成合同诈骗罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定处罚。公诉发言中，公诉人提出程某系汪学良向安庆市健帆投资有限公司借款的实际受害人。被告人汪学良在庭审中对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。被告人的辩护人提出：1、被告人在安庆市健帆投资有限公司借取的15万元不应认定为合同诈骗金额；2、被告人合同诈骗罪具有自首情节，且系初犯偶犯，案发后主动退赃，取得了被害人的谅解。请求法庭对被告人在三年以下量刑并适用缓刑。经审理查明：2011年，被告人汪学良与岳西县天堂镇城南社区居民吴建中合伙在岳西县天堂镇城南社区新屋组购地新建三套二层连体别墅。其中东头一套归汪学良、吴建中共有，中间一套归吴建中所有，西头一套归汪学良所有。2011年5月25日，吴建中与被告人汪学良将西头别墅出售给徐进校；2012年11月14日，汪学良将东头别墅出售给陈尤松。2012年12月至2013年3月期间，被告人汪学良在明知别墅东头、西头已出售的情况下，与他人签订房屋买卖合同，重复出售，骗取他人财物。1、2012年12月23日，被告人汪学良隐瞒东头别墅已出卖的事实，与蔡德元签订房屋买卖协议，将该套别墅以19.8万元的价格出售给蔡德元，蔡德元支付购房款16万元。2、2013年3月1日，被告人汪学良隐瞒西头别墅已出卖的事实，与储昭金签订房屋买卖协议，将该套别墅以21.8万元的价格出售给储昭金，储昭金支付购房款20万元。以上合计，被告人汪学良在签订、履行合同过程中，骗取他人财物36万元。并将所骗来的钱用于还款、支付工程款以及投资公司。2013年4月份，被告人汪学良离开岳西至广东省广州市，并且更换了手机号码。2013年11月27日，被告人汪学良主动向岳西县公安局投案，并如实供述犯罪事实。案发后，被告人汪学良积极协商，靠东头的房屋归蔡德元所有，靠西头的房屋归储昭金所有，取得了蔡德元、储昭金的谅解。另查明，被告人汪学良因犯诈骗罪，于2015年11月20日被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年零二个月，并处罚金一万元。上述事实，有检察机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、书证1、岳西县公安局受案登记表证实：2013年8月16日，岳西县公安局城关派出所在工作中发现被告人汪学良将城南社区新屋组新建的住房重复出卖的线索。2、到案经过证实：汪学良于2013年11月27日主动到岳西县公安局投案，并如实交代了犯罪事实。3、房屋买卖协议、购房协议证实：2012年7月17日，被告人汪学良与储苗亮签订房屋买卖协议，将东头别墅以21.08万元的价格出售给储苗亮；2012年11月14日，汪学良与陈尤松签房屋买卖协议，将东头别墅以20万元的价格出售给陈尤松；2012年12月23日，被告人汪学良与蔡德元签订房屋买卖协议，将东头别墅以19.8万元的价格出售给蔡德元；2011年5月25日，吴建中、被告人汪学良与徐进校签订购房协议，将西头别墅以16万元的价格出售给徐进校；2012年11月14日，汪学良与陈尤松签房屋买卖协议，将西头别墅以20万元的价格出售给陈尤松；2013年3月1日，被告人汪学良与储昭金签订房屋买卖协议，将西头别墅以21.8万元的价格出售给储昭金。4、收条、借条证实：2011年5月25日，汪学良、吴建中收到徐进校购房款6万元；2013年1月9日，汪学良收到蔡德元购房款16万元；2013年3月1日，汪学良收到储昭金购房款20万元；2012年11月14日，汪学良收到陈尤松购房款30万元；2011年6月7日，汪学良借到徐进校人民币5万元；2012年11月27日，汪学良借到储苗亮34万元。5、声明、还款协议书、协议、谅解书证实：汪学良已退回陈尤松购房款；并经协商，天堂镇城南社区新屋组自建房西头别墅归储昭金所有，东头别墅归蔡德元所有，储昭金、蔡德元对汪学良的行为表示谅解。6、吴建中的身份证复印件及其出具的证明证实：其自2014年元月至2015年8月共代汪学良偿还陈尤松9.5万元。7、叶玉双出具的收条证实：2013年8月25日和2013年8月28日，汪学良共偿还其2.5万元。8、中国农业银行银行卡取款业务回单、交易记录证实：2012年12月24日，蔡德元妻子黄爱萍转入汪学良妻子王玉芳6228482301129230710账户10.1万元。9、中国工商银行协助查询财产通知书及交易明细证实：2013年3月1日，汪学良卡号为62×××77的工商行账户汇入20万元；2013年3月5日，汪学良卡号为62×××77的工商行账户由62×××12的账户跨行汇入15万元。10、储蓄对账单、交易照片证实：达成还款协议后，汪学良、吴建中积极还款。11、安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀刑初字第00462号刑事判决书证实：2015年11月20日，被告人汪学良因犯诈骗罪，被该院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年零二个月，并处罚金一万元。12、户籍证明证实：被告人汪学良的身份信息。二、证人证言1、徐进校的证言证实：2011年5月25日，徐进校与汪学良、吴建中、储有根四人在上岛天际一楼签订房屋买卖协议，以16万元的价格购买了汪学良位于岳西县老街新屋组自建房靠西头的房屋，并当场预付了6万元现金。后汪学良找徐进校借了5万元，并说抵后续的房款。案发后汪学良和徐进校商量每月还三千元，得到徐进校默许，表示不去争那套房子了。2、王玉芳的证言证实：王玉芳与汪学良系夫妻关系。汪学良和吴建中在新屋组有三套房子。汪学良说中间一套归吴建中所有，一套卖给了华夏公司蔡总的兄弟，还有一套卖给了剧团巷姓储的人。王玉芳向陈尤松替汪学良归还了部分欠款，并保证在两年内将钱还清，陈尤松同意了，并且将购房合同归还王玉芳。3、陈尤松的证言证实：2012年11月14日，陈尤松与汪学良签订房屋买卖协议，分别以20万元的价格购买了汪学良在新屋组建的最西面和最东面的房子。签订合同的当天，汪学良向陈尤松借了30万元，双方约定如果30万元不能按期归还，房子就按照30万元的价格卖给陈尤松。当时双方签订的是真实的房屋买卖合同，不是抵押合同。汪学良、吴建中现在共归还了其13.4万元。4、吴建中的证言证实：2011年12月份其与汪学良在城南社区新屋组建起三套房子，靠西侧的归汪学良，中间一套归吴建中，东侧两人共有。2012年4月，汪学良将西侧房子卖给徐进校；2012年11月，汪学良把东、西侧房子卖给陈尤松；2012年12月左右，汪学良把东侧房子出售给蔡德元；2013年3月1日，汪学良把西侧房子卖给储昭金。后吴建中和蔡德元协商，蔡德元另行支付吴建中4万元。5、储苗亮的证言证实：2012年7月份，储苗亮与汪学良签订房屋买卖协议购买城南新屋组东头房屋，协议上写着储苗亮首付18万元给汪学良，实际是抵掉了汪学良欠其的18万元钱。后因汪学良告诉储苗亮新屋组那套房子卖给了别人，储苗亮让汪学良、王玉芳写了一张34万元的借条。2012年11月27日，汪学良、王玉芳将天际滨河花园27栋502室的房产作为抵押。后经协商，王玉芳把天际滨河花园27栋502室的房产过户给储苗亮，储苗亮放弃争城南新屋自东向西第一套房子的房产。储苗亮介绍储昭金买房子时不知道汪学良已经把西头房子卖给别人。6、程某的证言证实：2013年3月份，汪学良准备以其家中自建小产权房屋作抵押，向安庆市健帆投资有限公司作抵押贷款15万元，被安庆市健帆投资有限公司以小产权房不能作抵押为由拒绝了汪学良，后汪学良找其做担保人。其于2013年4月份给汪学良作担保人（向安庆市健帆投资有限公司贷款15万元）。两个月的贷款到期后，汪学良没有偿还能力，程某作为担保人于2013年6月将15万元贷款帮汪学良还清了。7、王纯敏、汪文礼的证言证实：汪学良与二人间存在债务纠纷。王纯敏、汪文礼于2012年下半年到邮政银行贷款15万元，贷款下来后交汪学良使用。三、被害人陈述1、蔡德元、黄爱萍的陈述证实：2012年12月23日，蔡德元与汪学良签订房屋买卖协议，以19.8万元的价格购买汪学良位于新屋组自建房最东边的房子。蔡德元共计支付购房款16万元，其中通过黄爱萍账户转账至王玉芳账户10万元，2013年1月10日再次支付6万元。经警方调查后才知道汪学良将该套房屋也卖给了其他人。后蔡德元与吴建中协调，另行签订购房合同，支付吴建中4万元。经协商，东头房屋归蔡德元、黄爱萍所有，蔡德元黄爱萍出具了谅解书。2、储昭金的陈述证实：2013年3月1日，储昭金与汪学良签订房屋买卖协议，以21.8万元购买汪学良在新屋组建设的西侧房屋。当天转账20万元至汪学良工行卡上，20万元是其母亲余和容出的。2013年11月份，所欠1.8万元余款全部付清。买房子时不知道汪学良将该套房子卖给了多个人。案发后，储昭金已与汪学良达成一致意见，最西边房屋所有权归储昭金，储昭金出具了谅解书。四、被告人供述被告人汪学良的供述：（2013年11月27日）我来向公安机关反映城南社区新屋组我将两套房子同时卖给多人的情况。2011年，我和吴建中在城南社区新屋组盖起三套房子，中间归吴建中所有，最西边的归我所有，最东边的归我和吴建中共有。在和陈尤松签订合同之前我欠他5万元，后来我又向他借钱，他说要抵押，因为房子没有房产证，抵押不了，所以我就于2012年11月14日与陈尤松签订了房屋买卖合同，将最东边、最西边的房屋分别以20万元的价格卖给了陈尤松，实际是抵押合同。在签订合同的当天，我向陈尤松借了25万元（扣除利息2.4万元，实际给我了22.6万元），加上之前的5万元，一共是30万元。2013年8、9月份，经协商，我将购房协议要回来了。2013年12月23日，我又将最东边的房屋以19.8万元的价格卖给了蔡德元，蔡德元已支付我16万元现金，是转账的。2011年5月25日，我和吴建中以16万元的价格将最西边的房屋卖给了徐进校并与徐进校签订协议，徐进校已支付6万元现金给我，吴建中没有拿钱。2012年12月23日，我又以21.8万元的价格将最西边的房子卖给了储昭金并且与储昭金签订协议，储昭金已支付20万元现金给我。2013年3月5日，我再次以最西边的房子为抵押，程某作为担保人，在安庆市健帆企业投资有限公司贷款15万元，15万元全部是转账到我账户的，现程某已经将15万元还清。我在卖房子之前没有向买主陈述房屋已经卖了的事实。城南社区新屋组两套房子获利87万元，全部用于还款、支付工程款。（一房多卖）的事协商好了，蔡德元得了东头的一套房子；储昭金（余和容）得了西头的一套房子；陈尤松我退了部分房款，余下钱我与他签了协议，分期退款；我与徐进校也已协商，每个月还徐进校1500元。庭审中，被告人供述其与安庆市健帆投资有限公司签订的是房屋买卖合同，并向该公司出具了欠条，以程某作为借款担保人。本院认为：被告人汪学良以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人的辩护人关于被告人在安庆市健帆投资有限公司借取的15万元不应认定为合同诈骗金额的辩护意见，经查：岳西县人民检察院针对该笔指控仅提交了证人程某的证言、银行打款记录以及被告人汪学良的供述作为证据，未提供抵押合同以及安庆市健帆投资有限公司相关材料。证人程某证实其系为汪学良向安庆市健帆投资有限公司做担保人借款15万元，被告人汪学良在公安机关供述其以西头别墅为抵押以程某为担保人向安庆市健帆企业投资有限公司贷款15万元，但庭审中认为其与安庆市健帆投资有限公司之间签订的是房屋买卖合同，程某系其出具借条的担保人，根据现有证据仅能认定由程某提供担保，汪学良向安庆市健帆投资有限公司借款15万元。汪学良与安庆市健帆投资有限公司之间是否以西头别墅签订合同以及合同性质根据现有证据不能认定。而公诉机关认为程某系汪学良向安庆市健帆投资有限公司借款15万元的实际受害人的公诉意见，经查：程某系被告人汪学良借款的保证人，汪学良未以西头别墅向程某提供反担保，程某代被告人汪学良偿还借款后，被告人汪学良与程某之间系追偿权关系，程某不属于合同诈骗的受害人。综上，公诉机关指控被告人汪学良与安庆市健帆投资有限公司借款15万元构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，被告人汪学良在安庆市健帆投资有限公司借取的15万元不能认定为合同诈骗罪金额。辩护人的该辩护意见予以采信。被告人汪学良于2015年6月18日因诈骗罪被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年零二个月，并处罚金一万元。因汪学良所犯合同诈骗罪发生在安徽省合肥市蜀山区人民法院判决宣告之前，系漏罪，故应撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院对汪学良诈骗罪的判决，对被告人汪学良实行数罪并罚。被告人主动向岳西县公安局投案，且如实供述犯罪事实，系自首。被告人汪学良已取得被害人的谅解，且庭审中自愿认罪，可从轻处罚。综合上述情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项款、第二百二百六十六条、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第六十七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百五十七条之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀刑初字第00462号刑事判决书，即被告人汪学良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年零二个月，并处罚金一万元之缓刑部分判决；二、被告人汪学良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人汪学良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月28日起至2019年12月27日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长 王月萍代理 审 判员 吴锦慧人民 陪 审员 张根銮二〇一六年一月十一日书记员（代） 王胜强附相关法律法规《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订或者履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额贴别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百五十七条罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被新发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。