山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)鲁民一终字第529号上诉人（原审被告）：青岛新华友建工集团股份有限公司。住所地：青岛市崂山区株洲路***号。法定代表人：于忠福，董事长。上诉人（原审被告）：青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司。住所地：新泰市西张庄镇人民政府办公楼**楼***室****室。法定代表人：李先坤，负责人。二上诉人共同委托代理人：杜晓成，北京市金杜律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：梁晨，北京市金杜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王汉峰，男，汉族，1963年7月7日出生，住山东省济宁市任城区。委托代理人：王学刚，山东宁剑律师事务所律师。委托代理人：许建平，山东宁剑律师事务所律师。原审被告：徐辉，男，汉族，1985年10月27日出生，住山东省新泰市。原审被告：赵兴霞，女，汉族，1982年5月7日出生，住山东省新泰市。上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称“新华友公司”）、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司（以下简称“新泰分公司”）因与被上诉人王汉峰、原审被告徐辉、赵兴霞民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新华友公司、新泰分公司的共同委托代理人杜晓成、梁晨，被上诉人王汉峰及其委托代理人王学刚、许建平到庭参加诉讼。原审被告徐辉、赵兴霞经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年10月13日，原告王汉峰与被告徐辉、赵兴霞签订一份借款合同，合同内容为：一、甲方自愿借款给乙方夫妇，款项于订立本合同之同时交付给乙方，具体金额以书写的借条为准。二、借款期限及利息以乙方所打借条中注明的期限及额度为准（其中未约定利息部分按月息2分计算）。三、届期未能返还，乙方应按双倍利息给付甲方。同日，被告徐辉、赵兴霞向王汉峰出具一份借款说明：本人系新华友公司的项目经理。经与公司协商并经授权，本人承包了泰安玉都国际大厦A区综合楼及商业门面房工程（位于泰安市东岳大街科山路交叉口处）的楼盘建设。为了完成该楼盘的具体施工任务，本人将从王汉峰同志处陆续借部分款项（具体金额以书写的借条为准）。现本人郑重声明：上述借款将全部用于泰安玉都国际大厦A区综合楼及商业门面房工程，本人也会陆续从发包方支付的工程款中优先足额偿还上述借款及利息，最迟到工程完工后一次付清。以上合同签订后，自2012年10月13日至2013年6月1日，被告徐辉、赵兴霞共向原告王汉峰出具24张借款条，借款数额共计619.9550万元，其中通过网银转账支付给被告徐辉334.7345万元，支付现金285.2205万元。具体数额如下：1、2012年10月13日借款32万元，其中通过中行转账20万元、现金12万元；2、2012年10月18日借款16万元，其中通过网银转账10万元、现金6万元；3、2012年11月1日借款48万元，其中通过网银转账27+3万元、现金18万元；4、2012年11月9日通过转账借款10万元；5、2012年11月14日借款32万元，其中通过网银转账20万元、现金12万元；6、2012年11月17日借款32万元，其中通过网银转账20万元、现金12万元；7、2012年11月20日借款19万元，其中通过网银转账10万元、现金9万元；8、2012年11月23日借款46万元，其中通过网银转账207345元、现金252655元；9、2012年11月28日借款60万元，其中通过网银转账30万元、现金30万元；10、2012年12月27日借款60万元，其中通过网银转账40万元、现金20万元；11、2012年12月27日借款现金10万元；12、2012年12月28日借款现金10万元；13、2012年12月29日借款现金10万元；14、2012年12月29日借款40万元，其中通过网银转账20万元、现金20万元；15、2013年1月17日借款50万元，其中通过网银转账20万元、现金30万元；16、2013年2月23日借款现金10万元；17、2013年3月1日借款现金20万元；18、2013年3月18日通过网银转账借款10万元；19、2013年4月3日通过农行转账借款10万元；20、2013年4月7日借款26万元，其中通过网银转账15+4万元、现金7万元；21、2013年4月16日借款现金1.85万元；22、2013年4月19日借款20.4万元，其中通过网银转账15万元、现金5.4万元；23、2013年4月22日借款40.8万元，其中通过网银转账30万元、现金10.8万元；24、2013年6月1日借款现金6万元。被告徐辉、赵兴霞向原告王汉峰出具欠款条两张，分别为：（1）、2013年1月1日欠款条一张，内容为：“欠王汉峰现金26.855万元，因刷信用卡消费：9155卡2013年1月1日至2013年3月27日；0350卡2013年3月29日至2013年5月19日；0032卡2013年3月30日至2013年5月25日；2133卡刷卡费17900元+1500元+5200元+260元+320元+568元+330元=26078元整，在青岛海信广场购物。”被告徐辉、赵兴霞在欠款条上签字。（2）、2013年6月16日欠款条一张，内容为“因4109信用卡消费，2013年6月16日至2013年6月23日消费21123.50元；2013年6月24日至2013年7月21日消费19589元；2013年7月25日至2013年8月22日消费31180.35元；2013年8月24日至2013年9月4日消费5508.35元，合计77401.20元，网吧退役旧电脑3台套4500元，总合计8.19012万元。”被告徐辉、赵兴霞在欠款条上签字。2013年9月26日，新泰分公司在新泰市工商行政管理局登记成立，并领取了营业执照，注册号为37098210001441-1，负责人为李先坤。新泰分公司的工商登记材料显示，2013年8月28日新华友公司出具指定代表或者共同委托代理人的证明一份，指定徐辉办理新泰分公司的设立手续。2013年9月25日新华友公司出具一份新泰分公司设立登记申请书并加盖公章，法定代表人于忠福在设立登记申请书上签名。2013年11月11日，新泰分公司向被告徐辉、赵兴霞出具一份特别声明，内容为：鉴于我公司项目负责人徐辉、赵兴霞同志为了泰安玉都国际大厦的工程建设，陆续从王汉峰同志处分33笔共计借款人民币655万元，而为了确保新泰泰和名城二期工程不影响施工进度，徐辉、赵兴霞又从泰安玉皇府结算的工程款中部分投入到该工程上，致使欠王汉峰同志的借款迟迟不能偿还。为妥善解决此事，现我公司郑重声明：一、徐辉、赵兴霞从王汉峰处分33笔共计借款人民币655万元，系我公司授权所为。二、我公司将利用从新泰泰和名城二期工程上结算的工程款，尽快偿还王汉峰同志。三、我公司同时承诺，对上述借款总额承担连带偿还责任。在审理过程中，原告提交一份2013年10月23日新华友公司建设工程中标通知书，确定被告新华友公司为泰和名城二期9#、12#住宅楼建设项目的中标人。2013年10月28日建筑工程安全报监书一份，新华友公司加盖公章，徐辉代表公司在审查人处签名。另查明，2014年2月17日，青岛市公安局崂山分局向被告新华友公司送达一份立案告知书，内容为：徐辉伪造印章案，我局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，立刑事案件。原审法院认为，2012年10月13日，原告王汉峰与被告徐辉、赵兴霞签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，为有效合同。借款合同签订后，自2012年10月13日至2013年4月22日，原告王汉峰通过网银共向被告徐辉支付借款334.7345万元，该款由银行转账为证，足以认定被告徐辉已收到上述款项。对于两笔信用卡消费，一笔金额为26.855万元，另一笔金额为8.19012万元，被告徐辉、赵兴霞在欠款条上签字认可，该款应由被告徐辉、赵兴霞偿还给原告。在庭审中，原告提出在此借款期间向被告徐辉支付现金285.2205万元，原告对于被告徐辉收到以上现金虽然没有提供现金收到条的书面证据，但结合被告徐辉、赵兴霞出具的借款条，以及2013年11月11日新泰分公司出具的特别声明中的记载，足以认定被告徐辉、赵兴霞共欠原告款项为334.7345万元+26.855万元+8.19012万元+285.2205万元=655.00012万元。现原告诉请被告徐辉、赵兴霞偿还欠款655万元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。原告请求被徐辉、赵兴霞偿还借款利息，按合同约定的月息2分计息，对于原告的该项诉讼请求，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。原告王汉峰与被告徐辉、赵兴霞在借款合同中约定借款利息为月息2分，该约定超出银行同类贷款利率的四倍，对于超出部分的利息，原审法院不予以支持。对于被告徐辉是否是被告新华友公司的项目经理，原审法院认为，原告所提交的2013年10月23日新华友公司建设工程中标通知书，确定被告新华友公司为泰和名城二期9#、12#住宅楼建设项目的中标人。2013年10月28日建筑工程安全报监书一份，新华友公司加盖公章，徐辉代表公司在审查人处签名。综合徐辉在工程中的该行为，足以认定被告徐辉与被告新华友公司之间有工程上的关系，且原告及被告新华友公司在庭审中均提交证据，证明被告徐辉、赵兴霞所借款项的用途，综上，应认定被告徐辉所借的原告的款项用于了工程建设。新泰分公司是新华友公司申请成立的分支机构，于2013年9月26日经新泰市工商行政管理局核准成立，系合法设立，在新泰分公司注册成立时，新华友公司向新泰市工商行政管理局提交设立登记申请书并加盖公章，其法定代表人于忠福在设立登记申请书上签名。被告新华友公司提交的青岛市公安局崂山分局对被告徐辉伪造印章案立案告知书，只是对被告徐辉涉嫌在设立分公司过程中伪造印章。自2013年9月26日新泰市工商行政管理局作出设立新泰分公司的登记行政行为至今，新泰分公司仍合法存在，对外具有公信力。虽然借款发生的截止日期为2013年9月4日，早于新泰分公司成立的时间，但新泰分公司承诺承担担保责任并加盖公章，与公司成立时间无关。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，其他组织包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。新泰分公司作为依法设立并领取营业执照的分公司，可以作为民事诉讼的当事人，依法享有民事诉讼的权利能力和行为能力。《中华人民共和国公司法》第十四条规定:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”新泰分公司于2013年11月11日对徐辉、赵兴霞出具的特别声明，其承诺对被告徐辉、赵兴霞所借原告的款项承担连带清偿责任，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百零七条规定，不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义签订的保证合同，一般应认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应自行承担；如无偿付能力的，由企业法人承担。根据以上规定，新泰分公司应对被告所欠借款承担偿还责任，被告新华友公司应对新泰分公司不能清偿的债务承担连带责任。综上，原告诉请被告徐辉、赵兴霞偿还欠款655万元及利息，事实清楚，证据充分，被告新泰分公司对以上欠款承担连带清偿责任，被告新华友公司对新泰分公司不能清偿部分，承担连带责任。被告新华友公司所作的其不承担责任的辩称，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百零七条之规定，判决：一、被告徐辉、赵兴霞于判决生效后十日内偿还原告王汉峰借款655万元及相应利息（利息按银行同期同类贷款利率的四倍进行计算，按照借条中约定的借款日期分笔计息，计算至判决生效之日）。二、被告青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司对以上欠款承担清偿责任。三、被告青岛新华友建工集团股份有限公司对被告青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司不能清偿的部分，承担连带清偿责任。案件受理费28825元，诉讼保全费5000元，共计33825元，由被告徐辉、赵兴霞、青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人新华友公司、新泰分公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、《特别声明》是新泰分公司未经新华友公司书面授权盖章出具的，根据担保法及其司法解释的规定，该《特别声明》应依法认定无效。原审判决回避对《特别声明》效力的认定，适用法律不当。二、《特别声明》无效并未给王汉峰造成损失，王汉峰接收该《特别声明》并非善意，新泰分公司对此没有过错，且王汉峰的证据不能证明徐辉借款用于新泰分公司工程建设，借款数额亦未查明，故新泰分公司依法不应承担民事责任。原审判决认定新泰分公司应对徐辉的欠款承担全额清偿责任，事实依据不足，适用法律错误。三、《特别声明》无效系因提供《特别声明》的行为人未获得新华友公司的书面授权，新华友公司无过错。王汉峰亦未因《特别声明》无效遭受损失，原审判决新华友公司对新泰分公司不能清偿的部分承担连带清偿责任，缺乏法律依据。四、徐辉伪造印章案已经由青岛市公安局崂山分局正式立案，本案须以该刑事案件审理结果为依据，应当中止审理。原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。请求撤销原审判决第二、三项，驳回被上诉人对二上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。被上诉人王汉峰答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、徐辉、赵兴霞先期借款行为系青岛新华友建工集团股份有限公司默认授权的委托行为。二、《特别声明》系新泰分公司对徐辉、赵兴霞代表新华友股份有限公司借款的一种明示、追认行为。三、《特别声明》系新泰分公司代表新华友股份有限公司对自身债务按时偿还的一种承诺，并非具有担保性质。四、答辩人无过错，新泰分公司应承担清偿责任，新华友公司对新泰分公司不能清偿的部分，应当承担连带清偿责任。五、先刑后民的观点不能成立，一审判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。原审被告徐辉、赵兴霞未提交书面陈述意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、《特别声明》是否有效，二、原审判决新泰分公司承担清偿责任是否正确，三、原审判决新华友公司对新泰分公司不能清偿的部分承担连带清偿责任是否正确。关于《特别声明》是否有效的问题。首先，2013年8月28日，新华友公司出具指定代表或者共同委托代理人的证明，指定徐辉办理新泰分公司的设立手续；2013年9月25日，新华友公司出具新泰分公司设立登记申请书并加盖公章，法定代表人于忠福在设立登记申请书上签名；2013年9月26日，新泰分公司在新泰市工商行政管理局登记成立，并领取了营业执照。从现有证据看，新泰分公司系经新华友公司申请合法成立的分支机构。新华友公司、新泰分公司上诉称新泰分公司并非新华友公司设立，但并未提供充分证据证明，故新华友公司、新泰分公司的该项上诉主张不能成立。其次，虽然从新华友公司提交的公安机关立案告知书等证据看，徐辉涉嫌在设立新泰分公司过程中伪造新华友公司印章，但新泰分公司至今未注销登记，新华友公司、新泰分公司在二审庭审中对此亦予以认可，故新泰分公司仍合法存在，新泰分公司对外作出的公司行为具有法律效力。最后，从《特别声明》内容看，新泰分公司对徐辉、赵兴霞借款的原因及用途作出了说明，认可徐辉、赵兴霞的借款行为系新泰分公司授权，承诺对借款总额承担连带偿还责任。因此，《特别声明》的性质应为债务加入，而不是担保，新泰分公司出具《特别声明》系明示对债权人王汉峰负有全部给付之责任，而并非承担担保责任。新华友公司、新泰分公司关于应当依据担保相关法律及司法解释的规定认定《特别声明》无效的上诉主张不能成立。《特别声明》系新泰分公司成立之后出具，且加盖了新泰分公司印章，应为合法有效。关于原审判决新泰分公司承担清偿责任是否正确的问题。首先，徐辉、赵兴霞、新泰分公司经原审法院合法传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审法院依法缺席审理，依据王汉峰提交的借款合同、借款说明、借款条、账户查询明细单等证据，结合新泰分公司出具的《特别声明》，对借款本金及利息作出认定，并无不当。新华友公司、新泰分公司上诉称原审判决对借款本金及利息的认定有误，但并未提供证据证明，故新华友公司、新泰分公司的该项上述主张不能成立。其次，新泰分公司出具《特别声明》系其真实意思表示，新泰分公司对债权人王汉峰负有全部给付之责任。因此，原审判决新泰分公司承担清偿责任，并无不当。关于原审判决新华友公司对新泰分公司不能清偿的部分承担连带清偿责任是否正确的问题。首先，新泰分公司作为新华友公司依法设立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应当由新华友公司承担。其次，原审判决新华友公司对新泰分公司不能清偿的部分承担连带清偿责任，并未加重新华友公司的负担，债权人王汉峰对此亦未提起上诉。因此，原审判决新华友公司对新泰分公司不能清偿的部分承担连带清偿责任，并无不当。综上，原审判决适用法律有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57650元，由青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  张爱华代理审判员  张 磊代理审判员  毕中兴二〇一六年一月十五日书 记 员  史小君