浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第1264号上诉人（原审原告）徐天掌。委托代理人（特别授权代理）程幸福、盛雅欢。上诉人（原审被告）浙江勤业建工集团有限公司。法定代表人邵东升。委托代理人（特别授权代理）何海亮。委托代理人（特别授权代理）单建尧。上诉人徐天掌、浙江勤业建工集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决查明：2006年10月21日，原告徐天掌（乙方）与被告浙江勤业建工集团有限公司（甲方）签订脚手架工程劳务分包合同一份。合同约定，B3﹟、B4﹟楼约为26，000㎡，以实际建筑面积审定的结算数为准；工程价格脚手片超过50%以上铺设按39.50元／㎡计算，到二层以上，每月付进度款的70％，余款到外架拆除后四个月付清。工期，结构到±0.00线开始为拾个半月；超过拾个半月，甲方按架子搭设范围内的建筑面积每平方每月为4.00元贴补给乙方，内支模架期限按施工进度不作限定。双方合同签订后，原、被告即开始履行合同。现原告认为B3﹟楼、B4﹟楼的工期为自2007年4月18日至2008年6月23日。被告认为B3﹟楼的工期为2007年7月9日至2008年4月19日，B4﹟楼的工期为2007年6月10日至2008年4月21日。在搭拆脚手架时，原、被告双方均未签字确认起止时间。根据原、被告在庭审中的一致陈述，后村家园B3﹟、B4﹟楼的地上建筑面积为26，907.35㎡，同时根据鉴定机构浙江翔实建设项目管理有限公司工程造价咨询报告【浙翔审字（2011）第38号】鉴定结果为：1、B3﹟、B4﹟楼的地下室及架空层合计建筑面积5081.86平方米（其中B3、B4地下室3483.15平方米，B3住宅楼架空层636.56平方米，B4住宅楼架空层962.15平方米）。2、B3、B4地下室及架空层脚手架工程价格按建筑面积39.5元／平方米计算，合计工程款为200733元（其中B3、B4地下室脚手架工程款为137584元，B3住宅楼架空层脚手架工程款为25144元，B4住宅楼架空层脚手架工程款为38005元）。3、脚手架延期补贴：B3、B4地下室及架空层脚手架合计延期补贴为75558元。因被告对地下室及架空层的面积计算、脚手架延期补贴存在异议，浙江翔实建设项目管理有限公司经过认真分析，对工程造价咨询报告【浙翔审字（2011）第38号】进行鉴定补充说明：1、关于被告对地下室及架空层建筑面积计算的异议：鉴定机构是根据委托的鉴定要求，对讼争的B3#、B4#楼地下室及架空层的工程量及工程款进行鉴定，依据的是《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）进行建筑面积的鉴定，并依据脚手架劳务分包合同相关条款作出鉴定结论，（详见2011年3月18日出具的浙翔审字（2011）第38号报告）。2、关于被告对脚手架延期补贴的异议：鉴定机构于2011年3月18日出具的浙翔审字（2011）第38号报告中的B3#、B4#楼地下室及架空层的延期补贴75558元是按提交的诉讼卷宗中施工日志（记）计取的。现根据被告于2011年8月4日补充提供的地基与基础结构工程中间验收记录、工程竣工验收通知书、工程竣工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录，可确定本工程B3住宅楼±0.00线开始时间为2007年10月14日，B4住宅楼±0.00线开始时间为2007年10月18日（以地基与基础结构工程中间验收合格时间为±0.00线开始时间），而本工程最终竣工验收时间为2008年6月30日，故按新提供的证据，B3#、B4#楼地下室及架空层脚手架搭设没有超过合同约定的时间（十个半月），故延期补贴不予计取。被告已向原告支付工程款753000元。原告无脚手架施工资质，现上虞市百官街道后村家园B3﹟、B4﹟楼已竣工验收合格。以上事实，由脚手架工程劳务分包合同、工程造价咨询报告【浙翔审字（2011）第38号】及司法鉴定补充说明、鉴定费发票各一份、收条十二份、建筑面积清单一份、上虞市建管局作出的工程停工通知书一份、地基与基础结构工程中间验收记录、工程竣工验收通知书、工程竣工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录及双方当事人的庭审陈述等证据所证实。原审判决认为：因原告无脚手架施工资质，原、被告于2006年10月21日签订的脚手架工程劳务分包合同应属无效合同。上虞市百官街道后村家园B3﹟、B4﹟楼已竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告的劳务分包合同约定以实际建筑面积审定的结算数为准。因此该院根据原、被告在庭审中的一致陈述以及该院委托的鉴定机构浙江翔实建设项目管理有限公司工程造价咨询报告【浙翔审字（2011）第38号】对后村家园B3、B4号楼地下室及架空层的脚手架工程量及工程款进行鉴定的结果，确定后村家园B3﹟、B4﹟楼地上建筑面积为26，907.35㎡，地下室及架空层合计建筑面积5081.86㎡更符合原、被告签订合同时的真实意思表示，故原告可主张的工程价款合计1263573.80元（39.5元／㎡×31989.21㎡）。关于原告主张本工程工期超期部分的延期补贴（包括地上和地下室及架空层），因原告证据不足，故对原告主张的工程延期补贴款该院不予支持。关于原告请求从起诉之日起至法院判决履行之日止按同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，该增加的诉讼请求与原告的原诉讼请求相互关联，并未违反民事诉讼法的相关规定，同时由于后村家园B3﹟、B4﹟楼已竣工验收合格，但被告一直未予结算，也未按双方约定的期限付款，在不排除被告怠于履行己方义务的情形下，该院对原告提出的该项诉讼请求确定从本案受理之日起予以支持，对原告超出合理部分的诉讼请求，该院不予支持。被告辩称B3#、B4﹟楼的地下室及架空层不应计算在脚手架的建筑面积里以及工程架空层高度在2.2米以下，亦不应计算建筑面积的意见，缺乏证据佐证，且与事实不符，该院不予采信；被告辩称涉案工程主体结构到正负零零线没有超过十个半月，延期补贴不予支付的意见，与事实相符，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告浙江勤业建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐天掌支付工程款计人民币1263573.80元，扣除已付753，000元，尚应支付510573.80元；并支付上述款项510573.80元的利息，从2010年3月10日起至该院判决履行之日止按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算，利随本清。二、驳回原告徐天掌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费13802元，由原告徐天掌负担4896元，被告浙江勤业建工集团有限公司负担8906元；鉴定费12147元，由原告徐天掌负担4147元，被告浙江勤业建工集团有限公司负担8000元。案件受理费已由原告预交，被告在本判决生效后十日内向该院交纳。上诉人徐天掌上诉称：一、原审判决认定事实部分有误。根据《施工日志》，已经得出脚手架延期结论。《工程造价咨询报告书》就地下室、架空层延期脚手架费用，作出咨询结论，这就表明被上诉人确实超出协议约定的租赁期限。《施工日志》是施工单位施工期间必须做的技术资料，存档于上虞市城建档案馆，原审判决对此证据不予采信，无任何法律依据。因此，被上诉人应当支付脚手架延期费用470100.47元。上诉人是2009年5月4日向原审法院提起诉讼并受理，上诉人诉讼请求也是要求从起诉之日起到法院判决履行之日止，原审以重新立案时间2010年3月10日作为支付利息的时间起点，认定事实有误，有失公正。二、原审判决适用法律有误。《施工日志》是被上诉人制作并存档，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，应当作为被上诉人施工时间的证据。原审判决对《施工日志》证据效力予以否定，适用法律有误。综上，请求变更原审判决第一项为“被告浙江勤业建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐天掌支付工程款计人民币1733673.80元，扣除已付753，000元，尚应支付980673.80元；并支付上述款项980673.80元的利息，从2009年5月4日起至该院判决履行之日止按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算，利随本清”；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。浙江勤业建工集团有限公司答辩称：原审判决采纳了补充鉴定意见，认定脚手架搭设未超过10个半月，本案不需要计取延期补贴是正确的。施工日志不排除仅仅为作记录需要而作的事后补充记载的可能，其记载内容与施工实际情况并不完全一致，而且该施工日志并没有浙江勤业建工集团有限公司的公章或施工章予以确认，其真实性值得怀疑。从证据的比较优势看，浙江勤业建工集团有限公司在原审中举证的验收记录、竣工报告等系经过工程施工单位、监理单位、勘察单位等签字盖章确认的，这些资料是在施工过程中形成的原始文件，其效力当然高于施工日志，原审法院据此认定脚手架搭设没有超期是正确。关于利息问题，徐天掌第一次起诉时没有主张利息，在第二次开庭时才补充增加了利息的请求，其怠于行使权利，应当承担不利后果，对其利息请求应当予以驳回。综上，请求驳回上诉人徐天掌的上诉请求。上诉人浙江勤业建工集团有限公司上诉称：一、原审对建筑面积31989.21平方米的认定是错误的，应予纠正。在（2009）绍虞民初字第1040号案中，勤业公司确实曾将一份手写的《建筑面积清单》作为证据使用，但在重审中，已经将该证据撤回。勤业公司回答法庭询问时陈述认可清单上显示的建筑面积为26907.35平方米，指的是对该清单上列明的标准层、阁楼、机房、架空层等各项明细数据累加之和，同时多次指出其中架空层面积不应当计算在造价范围之内。这与徐天掌认可的地上建筑面积是完全不同的概念。实际上，26907.35平方米已经包含了架空层，若刨除架空层面积，则地上建筑面积应为26092.35平方米，原审未经鉴定直接认定地上建筑面积26907.35平方米是没有事实与法律依据的。本案应适用浙江省2003定额，根据03定额建筑面积计算规则第二条第三款规定，本案架空层高度没有达到2.2米，故不应计算在建筑面积之内。原审（2010）绍虞民重字第5号判决认定架空层不计算建筑面积，同案不同判，明显不公平。在签订合同当时，双方当事人与浙江中企建设集团有限公司三方口头约定施工工程量仅按地上建筑面积计算，地下车库及架空层面积不计入工程造价，所以合同单价也比同期市场价稍高，这完全符合行业惯例。本案应当由徐天掌举证证明架空层、地下车库的脚手架是否由其搭建，否则应承担举证不能的法律后果。二、原审程序违法。本案徐天掌第一次起诉到发回重审，在此过程中，徐天掌一直未提及利息问题。但在重审第三次庭审中，徐天掌才提出增加诉讼请求，这违反了应当在举证期限内增加变更诉讼请求的规定，即便法庭允许其增加诉讼请求，也没给予新的答辩期和举证期限，在程序上严重违法。综上，请求撤销原判，依法发回重审或依法改判。本案一、二审诉讼费及鉴定费用均被上诉人承担。徐天掌答辩称：关于建筑面积，被上诉人在原审审理过程中已自认而且也提供相应证据证明了自认的面积，在被上诉人没有证据证明自认的面积计算错误或者违反法律规定的情况下，原审法院以被上诉人自认的面积认定施工面积符合法律规定。被上诉人将建筑工程施工面积与建筑工程领取房产证的面积混为一谈，违反建筑面积的有关规范。本案经发回重审，按照民事诉讼程序，上诉人完全有权变更相应的诉讼请求。综上，请求依法予以驳回上诉人的上诉请求。上诉人徐天掌在二审中提供了如下证据：证据1、B3、B4楼的混凝土施工记录和隐蔽工程验收记录各三份，证明补充鉴定报告中以2007年10月份作为正负零零线开始时间与事实不符；证据2、图纸一份，证明为什么从加空层开始施工作为正负零零线的起点，加工层相当于地面层的车库。上诉人浙江勤业建工集团有限公司质证认为：对证据1真实性有异议，且记载的日期并不与施工的实际情况完全一致；对证据2的真实性没有异议，对其证明目的有异议。本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，上述证据不属于二审中新的证据，且不足以推翻原审对工期开始时间的认定及所依据的相关证据，即不能达到其证明目的，故依法不予认定。上诉人浙江勤业建工集团有限公司在二审中未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院对于讼争脚手架工程建筑面积的认定是否正确；二、讼争脚手架工程延期费用是否应当予以支持；三、原审法院对工程款利息部分的处理实体和程序上有无不当。关于第一个争议焦点，上诉人浙江勤业建工集团有限公司在原审中提供过建筑面积清单一份，之后撤回。上诉人徐天掌将其作为证据提供，以证明地上建筑面积为26907.35平方米。后上诉人浙江勤业建工集团有限公司在原审最后一次庭审中对建筑面积26907.35平方米予以认可，只是认为不应计取地下层、架空层面积。故原审法院根据双方的一致意见，认定讼争工程地上建筑面积为26907.35平方米，应属正确。至于地下室及架空层建筑面积计取问题，原审法院依法对外委托有鉴定资质的浙江翔实建设项目管理有限公司对此作出司法鉴定结论，该公司还就上诉人浙江勤业建工集团有限公司提出的地下室及架空层不应计算在建筑面积之内的异议进行了书面回复和补充说明，依据充分客观，原审判决亦加以引用，在此不予重复。上诉人浙江勤业建工集团有限公司虽仍存异议，但未能提供有力证据予以反驳，应当承担相应不利后果。故原审法院依据司法鉴定结论认定讼争工程地下室及架空层建筑面积合计5081.86平方米，亦无不当。故此，原审法院对讼争脚手架工程建筑面积认定为31989.21平方米，事实清楚，证据确凿。关于第二个争议焦点，浙江翔实建设项目管理有限公司已对该问题作出司法鉴定补充说明，认为：根据地基与基础结构工程中间验收记录、工程竣工验收通知书、工程竣工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录，本工程B3住宅楼±0.00线开始时间为2007年10月14日，B4住宅楼±0.00线开始时间为2007年10月18日（以地基与基础结构工程中间验收合格时间为±0.00线开始时间），而本工程最终竣工验收时间为2008年6月30日，故B3#、B4#楼地下室及架空层脚手架搭设没有超过合同约定的时间（十个半月），故延期补贴不予计取。上诉人徐天掌虽提出异议，但其提供的施工日志证明力较弱，不足以推翻上述司法鉴定结论及所依据的证据材料，且其也未能提供其他有力证据证明其主张，故本院对其上诉主张，依法不予采信。关于第三个争议焦点，本院经审查，上诉人徐天掌系在原审法院重审阶段第一次开庭审理、首次当庭陈述诉讼请求阶段提出要求支付相应利息，且该诉请与上诉人徐天掌的原诉讼请求相互关联，原审法院根据本案实际作相应采纳，并未损害实体公正。至于利息起算点的问题，原审法院以本案（（2010）绍虞民重字第4号案件）受理之日即2010年3月10日起计算，应属合法合理，并无明显不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由均不足，本院依法均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13802元，由上诉人徐天掌负担6901元，上诉人浙江勤业建工集团有限公司负担6901元。本判决为终审判决。审 判 长  章建荣审 判 员  方 艳代理审判员  马利英二〇一一年十一月二十二日书 记 员  赵剑英