甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘09民终518号上诉人（原审被告）：张磊，男，生于1991年9月26日。被上诉人（原审原告）：苏力代，男，生于1977年7月15日。委托诉讼代理人：许宗文，甘肃嘉煌律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人苏力代装饰装修合同纠纷一案，不服肃北县人民法院（2015）肃民初字第68号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张磊、被上诉人苏力代的委托诉讼代理人许宗文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张磊上诉请求：一、撤销肃北县人民法院（2015）肃民初字第68号民事判决，驳回苏力代的诉讼请求；二、判令一、二审诉讼费由苏力代承担。事实和理由：一、一审认定张磊完成的房屋装修价格与实际不符。合同签订后，张磊依约组织施工，先后完成了房屋内部结构的改造、改水、改暖气，铺设了全部的墙砖、完成了全部木工及粉刷工作，只剩橱柜门、衣柜门、窗户等成品未安装。所订成品（已支付了成品定金）因苏力代未及时支付尾款而一直在供货商处存放。张磊已成工程量的75%左右，一审鉴定的装修价格15245元过低。二、一审认定苏力代损失过高，且苏力代有扩大损失的情况，应分担损失。1.合同约定的交工日期为2014年11月19日，至今已有一年半的时间。苏力代在交工期限届满后完全可以保存证据并另找人装修入住，其搁置房屋租房居住，应当分担这部分损失。2.对2014年至2015年的暖气费。苏力代在明知未完工不能入住的情况下缴纳而不选择停暖，应由其自行承担。3.苏力代提供的证据不足以证实租赁费数额。4.鉴定结论有误，鉴定费用不应由张磊承担。苏力代辩称，一、张磊所完工作量经酒泉市价格认证中心酒价鉴[2015]38号鉴定结论予以确认，与其所完工程量相符。该鉴定结论已向张磊送达，其未在法定期限内提出重新鉴定申请。张磊所提装修价格与已完工程量不符没有事实和法律依据。二、一审认定的损失15880.21元符合法律规定。15880.20元包括鉴定费2000元，暖气费1880.21元，房屋租金12000元，以上损失均是由张磊的违约行为造成的直接损失。三、苏力代不存在扩大损失的情形。1.张磊中途停工，房屋无法居住。2.合同未解除，张磊亦未明确表示不履行合同，并且中途停工的装修工程根本没有人愿意继续做，且费用很高。3.合同约定采暖期之前应交工，苏力代也打算交工后入住，故交了暖气费。暖气费应由张磊承担。4、房屋租金有合同、收条及证人证言证实，一审认定正确。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分，张磊的上诉请求及事实和理由无法律依据，亦无证据证实。请求驳回上诉，维持原判。苏力代向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告于2014年9月23日签订的《住宅楼装饰工程合同书》合法有效；二、判令被告返还原告合同预付款44755元；三、判令被告向原告承担合同违约金54000元；四、判令被告承担鉴定费2000元；五、诉讼费及有关涉诉费用全部由被告承担。一审法院认定事实：原告苏力代与被告张磊于2014年9月23日签订了住宅楼装饰工程合同书，双方约定施工地点为肃北县教育路7号楼2单元402室，工程价款为70775元，开工定金支付40000元，成品材料定金支付20000元，家装完工验收后付清余款，45天内完工（即2014年9月25日至2014年11月9日）。双方还约定了违约责任，即被告延期则每天按200元向原告支付违约金。原告苏力代按约定支付20000元，9月24日支付10000元，10月11日支付10000元，10月23日支付20000元。经原告苏力代申请，酒泉市价格认证中心鉴定，张磊完成的房屋装修价格为15245元。苏力代于2015年10月10日在肃北县供热站缴纳教育路7号楼2单元402室2014-2015年度暖气费1880.21元，2015年6月1日至2016年5月31日租住那英克西格位于肃北县市场南路24号平房一套，每月租金1000元。一审法院认为，因被告张磊属于无资质的个人，因此其与原告苏力代所签订的房屋装修协议书应当认定为无效合同。但从原告的陈述、举证的照片复印件、鉴定意见书及被告张磊在肃北县公安局的笔录看，被告已完成部分装修工程，为了维护交易秩序，对被告张磊已完成的工程应予认可。原告按约支付了60000元装修费用，但被告未按合同约定的时间完成装修工程。经鉴定，被告完成的房屋装修价格为15245元，故原告要求被告退还44755元装修款的诉讼请求予以支持。违约金具有担保债务履行的作用，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方所受损失的功能，但以补偿无过错一方实际损失为基本功能。违约金、损害赔偿单独适用都能使违约相对方的利益得到保护，根据公平原则，违约金和损害赔偿不应该并用。根据损失情况确定被告的违约金数额：由于被告张磊未按时完成装修，导致原告没有按时入住，就此产生的暖气费1880.21元、鉴定费2000元都是实际产生的损失，而且有发票证实，予以支持。就装修期间的房屋租赁费，原告分别从杨德和那英克西格处租住房屋，但从庭审及举证情况来看，证人杨德书写的收条是收到白建花交来2014年10月至2015年6月房屋租赁费，房租每月600元，共计5400元整。可是证人杨德在庭审中陈述原告苏力代租住他的房屋是到2015年8、9月份，房租每月500元，而且交款人白建花（苏力代妻子）他也不认识，不知道是谁。证人的书证和庭审中的证言多处矛盾，存在疑点。因此，对原告提供的杨德的收条及证言不予认可。对证人那英克西格的证言及所签订的合同及收条来看，三者是吻合的，因此对原告在那英克西格处的租赁费12000元予以支持。原告要求承担的律师费5000元没有法律依据，不予支持。综上，原告实际损失为15880.21元（1880.21元+2000元+12000元）。被告张磊经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃答辩及举证质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张磊于本判决生效后三十日内支付原告苏力代装修款及违约金60635.21元（44755元+15880.21元=60635.21元）；二、驳回原告苏力代的其他诉讼请求。一审案件受理费2119元，由被告张磊承担1275元，原告苏力代承担844元。二审中当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实无异议，二审予以确认。本院认为，《住宅楼装饰工程合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效，双方应依合同约定全面履行各自的义务。张磊收取苏力代定金、成品材料款后中途停工且至今未完工，应当承担相应的违约责任。关于违约金的数额，一审参照苏力代的实际损失进行认定于法有据。苏力代因无法入住所产生的暖气费、房屋租金及因诉讼产生的鉴定费张磊应当承担。关于各项损失的数额。暖气费、鉴定费经二审质证，张磊对数额无异议，予以确认。对房屋租金，苏力代提供了相应的房屋租赁合同、收条及证人证言予以证实，张磊虽有异议，但未能提供足以反驳的证据，二审予以维持。关于鉴定结论中涉及的挂衣板、鞋柜等29项已完装修项目的造价，张磊未能提供足以反驳的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，予以采信。对张磊所提砸墙、改暖气等其他装修项目的造价，应由张磊承担举证责任。张磊主张的13400元，苏力代并不认可。经二审释明，张磊要求对此部分项目的造价进行鉴定，但其在法院先后两次限定的期限内无正当理由不提交书面鉴定申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，张磊所提砸墙、改暖气等其他装修项目的造价无法认定应由张磊自行承担举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，判处得当。上诉人张磊的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1316元，由上诉人张磊承担。本判决为终审判决。审 判 长  蔺春辉审 判 员  徐安全代理审判员  赵建兵二〇一六年八月二十四日书 记 员  王 璐