陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终5634号上诉人（原审被告）西安同顺建筑劳务有限公司，住所地西安市碑林区瓦窑村小区17号楼10104室。法定代表人王焕彬，该公司总经理。委托代理人杜涛，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卞云海，男，1966年1月3日出生，汉族，无业，住江苏省建湖县。委托代理人徐利华，陕西圣迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路。法定代表人曹建国，该公司董事长。委托代理人吕斌，陕西秀林律师事务所律师。委托代理人李燕军，陕西秀林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川省华昌建筑工程有限公司陕西分公司，住所地西安市雁塔区电子正街怡兴大厦406号。代表人莫怀斌，该公司总经理。委托代理人吕斌，陕西秀林律师事务所律师。委托代理人李燕军，陕西秀林律师事务所律师。原审被告王焕彬，男，1974年5月29日出生，汉族，西安同顺建筑劳务有限公司总经理，身份证住址江苏省盐城市盐都区。委托代理人杜涛，陕西恒达律师事务所律师。上诉人西安同顺建筑劳务有限公司（以下简称西安同顺建筑劳务公司）因与被上诉人卞云海、四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称四川华昌建筑工程公司）、四川省华昌建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称四川华昌建筑工程公司陕西分公司）、原审被告王焕彬提供劳务者受害纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初404号判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，卞云海经人介绍自2014年12月10日起在西安同顺建筑劳务公司分包四川华昌建筑公司位于西安市丰和坊南地块14号楼（太奥广场）工地从事瓦工工作，口头约定一天工资220元。2015年1月5日早9时许，卞云海和工友王建富（音）准备乘吊篮粉刷外墙，未系安全带，至下午5时许粉刷三楼外墙时，由于悬挂吊篮东边钢丝绳长度不够长，吊篮倾斜，致使两人从吊篮上摔下受伤。当日，卞云海被送往西电集团医院住院治疗，至2015年6月22日出院，共住院168天。入院诊断：1.失血性休克；2.骨盆骨折、骶骨骨折，耻骨联合分离；3.左股骨近端粉碎性骨折；4.颜面部损伤，左眼钝挫伤，左眼软组织挫裂伤，鼻部皮肤撕裂伤，鼻骨骨折，上唇左侧挫裂伤，眶下缘及外侧不规则挫裂伤；5.膀胱、后尿道损伤；6.闭合性颅脑损伤；7.闭合性胸部损伤。胸腔积液，肺气肿，肺大泡。出院诊断同住院诊断。出院医嘱：1.下肢功能锻炼；2.不适门诊随诊；3.骨折愈合后二次手术取出内固定物；4.休息两月。卞云海住院期间的医疗费用由四川华昌建筑工程公司陕西分公司预交，至今未正式结算。住院医嘱要求留陪人。卞云海系江苏省建湖县蒋营镇合荡村四组村民，住院期间由其家属护理。卞云海父亲卞如亮，1939年9月28日出生，母亲潘龙英，1940年7月11日出生，卞如亮、潘龙英夫妇共生育包括卞云海在内的三名子女。江苏省合荡村村民委员会证明卞如亮夫妇目前无劳动能力，无生活来源。卞云海与妻子徐春莲育有一子卞金剑，2005年1月28日出生，均系江苏省建湖县蒋营镇合荡村四组村民。另查，2014年1月26日，王焕彬（乙方）与四川华昌建筑工程有限公司丰和坊项目部（甲方）签订《砌体、泥水装修工程分包合同》一份，约定乙方承包丰和坊南地块14#楼砖砌体及装饰。卞云海在该14号楼祁宏发班组从事瓦工工作。王焕彬系西安同顺劳务公司的总经理，曾于2013年3月7日，以西安同顺劳务公司名义（乙方）与四川华昌建筑工程有限公司丰和坊项目部（甲方）签订《砌体、泥水装修工程分包合同》一份，约定由西安同顺劳务公司分包丰和坊南地块2B#、3#、6#、1#砖砌体及装饰，包工不包料，包全部施工机械，由于14#楼当时单价未确定，约定如乙方到时所报价格与其他公司报的价格同等条件下优先考虑乙方。王焕彬到庭认可上述二份《砌体、泥水装修工程分包合同》从事的劳务相同，祁宏发（音）系其分包劳务工程外墙粉刷班组负责人，其给祁宏发发工资，并认可“夏正祥”是其西安同顺建筑劳务公司带班组长事实。诉讼中，四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司举证丰和坊南地块14#楼砌体工程施工任务书、工作联系单、通知单、承诺书、工程签订单、工程结算单、证明，上面有“夏正祥”签字，其中2014年12月23日的一份该14#楼工程量证明上，有王焕彬签字的“同顺劳务代表人王焕彬”字样。再查，卞云海诉前通过陕西圣迪律师事务所委托，对其伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，2015年7月22日陕西中金司法鉴定中心的陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第1904号司法鉴定意见书鉴定意见：1.被鉴定人卞云海此次外伤综合评定为八级伤残；2.此次外伤后续治疗费约需人民币约1万元。产生鉴定费1600元由卞云海支付。原审被告对上述司法鉴定意见书均认为非通过司法鉴定程序作出，系卞云海单方行为，不予认可，但在原审法院指定期限内未申请司法鉴定。卞云海在原审中诉称，其经马小良介绍于2014年12月10日起在王焕彬承包的属于四川省华昌建筑工程有限公司陕西分公司承建的太奥广场工地从事瓦工工作。2015年1月5日上午9时其和工友王建富准备上吊篮粉墙，经向领班丁俊反映只有一根坏保险带未果的情况下，二人无保险带保护上了吊篮。下午5时许，二人粉刷三楼外墙时，由于吊篮东边钢丝绳长度不够长使吊篮不平衡，导致二人从吊篮上摔下受伤，被送往西电集团医院治疗，共住院168天，经诊断为失血性休克及多处骨折、闭合性颅脑损伤、闭合性胸部损伤的等伤情。陕西中金司法鉴定中心于2015年7月22日作出鉴定：评定为八级伤残，后续治疗费约需1万元，因与被告协商赔偿未果，故诉至法院，请求判令：1、被告支付给卞云海住院伙食补助费5040元、营养费5040元、后续治疗费10000元、护理费16800元、交通费1000元、误工费43340元、残疾赔偿金89748元、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费21135.4元、鉴定费1600元，上述费用共计人民币：199703.4元；2、本案诉讼费由被告承担。王焕彬、西安同顺建筑劳务公司共同辩称，王焕彬作为瓦工班组工头，以班组名义与四川华昌陕西分公司签订劳务分包合同，卞云海与西安同顺建筑劳务公司、王焕彬均没有劳务关系，卞云海起诉王焕彬、西安同顺建筑劳务公司不适格。卞云海明知没有保险带的情况下可以拒绝施工，不能把责任推给王焕彬、西安同顺建筑劳务公司，请求驳回卞云海诉讼请求。四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司辩称，其将涉案工程劳务分包给了具有劳务资质的西安同顺建筑劳务公司，按照双方合同约定，工人的招聘、费用及安全责任均由西安同顺建筑劳务公司负责，卞云海与其无任何法律关系，请求驳回卞云海对其的起诉。原审法院认为，王焕彬2014年1月26日与四川华昌建筑工程公司丰和坊项目部签订的关于承包丰和坊南地块14号楼《砖砌体及装饰工程分包合同》，虽未加盖西安同顺建筑劳务公司的公章，王焕彬辩称系代表其个人签订，因王焕彬系西安同顺建筑劳务公司的法定代表人，其认可夏正祥该劳务公司在该项目现场的代班组长，四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司诉讼中举证14号楼工程的施工任务书、工程联系单、通知单、承诺书、工程量签证单、工程结算单上均有夏正祥的签名，且2014年12月23日14号楼工程量证明上王焕彬作为西安同顺建筑劳务公司代表签字，以上证据形成证据链，加之此前西安同顺建筑劳务公司于2013年3月7日与该项目部签订的《砌体、泥水装修工程分包合同》约定，由于14号楼当时价格未确定，如西安同顺建筑劳务公司到时所报价格与其他公司所报价格同等条件下优先考虑的事实，现四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司均认可2014年1月26日系与王焕彬所在的西安同顺建筑劳务公司签订的上述合同，能够证明王焕彬系履行职务行为，作为同顺建筑劳务公司的法定代表人所签订的分包合同，王焕彬辩称代表个人签订无据。王焕彬到庭认可其向卞云海所在的祁宏发负责的外墙粉刷班组支付工资报酬，认定卞云海与同顺建筑劳务公司之间存在劳务雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依法由西安同顺建筑劳务公司对卞云海承担民事赔偿责任。四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司无责任，不承担赔偿责任，王焕彬个人依法不承担赔偿责任。卞云海的住院医疗费在原审法院指定期限内均未实际结算，对此原审法院不予处理。此次事故造成卞云海的损失包括：1、住院伙食补助费，卞云海在西电集团医院住院168天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元，计算为5040元。2、营养费，根据卞云海伤情，按照每天20元标准，卞云海住院168天，计算为3360元。3、护理费，医嘱要求留陪人，卞云海由家属护理，卞云海未举证其家属误工损失证据，认定其家属无固定收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每日100元，卞云海共住院168天，计算为16800元。4、交通费，卞云海对此未举证，原审法院不予支持。5、误工费，卞云海无固定工作，也未举证其近三年的平均收入证据，按照陕西省2014年度私营单位行业就业人员年平均工资建筑业29540元标准，误工期限自卞云海受伤之日起，计算至定残前一天即2015年7月21日，共计197天，计算为16165元。6、精神抚慰金，因卞云海的伤情经陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第1904号司法鉴定意见书鉴定意见评定为八级伤残，原审法院酌定为3000元。7、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入，或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准，残疾赔偿金或死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算，被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。江苏省2014年国民经济和社会发展统计公报农村居民人均可支配收入14958元，高于陕西省同年标准7932元，故依法按照江苏省上述标准，结合卞云海伤残等级系数，计算20年，残疾赔偿金为89748元。8、被扶养人生活费，卞云海父母所在之江苏省居委会证明，卞云海父母均无劳动能力、生活来源，卞云海育有一子卞金剑，系未成年人，故卞云海有三个被扶养人。卞云海父母及其儿子住所地均在江苏省建湖县蒋营镇合荡村四组，该住所地的2013年度农村居民人均消费支出为9607元，高于陕西省当年标准5724元（2014年陕西省标准7252元），根据上述规定，按照江苏省上述标准9607元计算。卞云海父母均计算5年，共计9607元（9607×5×0.3×2÷3）。卞云海之子计算8年，共计11528.4元（9607×8×0.3÷2）。9、后续治疗费，经陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第1904号司法鉴定意见书鉴定意见后续治疗费约需1万元，对此原审法院予以支持。10、鉴定费1600元，有鉴定费票据，原审法院予以支持。综上，卞云海各项损失为166848.4元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，西安同顺建筑劳务有限公司赔偿卞云海各项损失共计166848.4元；二、驳回卞云海其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4294元，由西安同顺建筑劳务有限公司负担（卞云海已预交，西安同顺建筑劳务有限公司在执行上述判决时一并支付卞云海）。宣判后，西安同顺建筑劳务公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院遗漏必要的当事人祁宏发，被卞云海并非其公司雇佣而是由祁宏发雇佣，祁宏发应该作为雇主承担第一位的赔偿责任。2、其公司与卞云海是否存在雇佣关系，尚缺少证据支持。3、原审法院认为四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司无责任，不承担赔偿责任明显错误。导致本案发生的直接原因系吊篮存在严重质量缺陷，而吊兰的提供者四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司应负有不可推卸的法律责任，其作为最终责任人应当承担本案全部赔偿责任。故上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判其公司不向卞云海赔偿损失166848.4元；2、本案一审、二审的诉讼费由卞云海、四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司承担。卞云海辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、其只是在祁宏发的班组，其的真正雇佣者是西安同顺建筑劳务公司。2、吊篮不管是不是四川华昌建筑工程公司陕西分公司提供的，都是西安同顺建筑劳务公司使用，所以应该由西安同顺建筑劳务公司承担责任。四川华昌建筑工程公司及其陕西分公司共同辩称，1、原审查明事实清楚，并未遗漏当事人，祁宏发并非卞云海的雇主，祁宏发仅作为西安同顺建筑劳务公司外墙粉刷班组的班组长，并非实际雇佣人。2、原审法院根据西安同顺建筑劳务公司自认及已经查明的事实，认定卞云海与西安同顺建筑劳务公司存在雇佣关系，原审查明事实清楚，证据确实充分。3、原审法院适用法律正确，其公司及陕西分公司依法不承担任何责任。故请求法院依法驳回西安同顺建筑劳务公司的上诉请求，维持原审判决。王焕彬辩称，认可西安同顺建筑劳务公司的上诉请求。经审理查明，原审法院查明事实属实。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。西安同顺建筑劳务公司承包四川华昌建筑公司的工程，卞云海受雇在该工地干活，西安同顺建筑劳务公司称其公司将出事的工程承包给祁宏发，卞云海受雇于祁宏发，但未向法庭提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定卞云海与西安同顺建筑劳务公司之间系雇佣关系是正确的。卞云海作为雇员，受雇于西安同顺建筑劳务公司，事发时系西安同顺建筑劳务公司安排卞云海乘坐工程吊篮进行工程的外墙粉刷，因吊篮的钢丝绳脱落导致卞云海跌落受伤，西安同顺建筑劳务公司作为雇主，应对卞云海从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。西安同顺建筑劳务公司上诉称涉案吊篮系四川华昌建筑公司所提供，本案事故是因吊篮存在质量问题而导致的，应由四川华昌建筑公司承担赔偿责任。涉案吊篮虽系四川华昌建筑公司提供，但西安同顺建筑劳务公司不管是临时借用或租用该吊篮，均应对该吊篮的安全性进行检查，确保其雇员在使用吊篮是保证安全，且本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，吊篮是否有质量问题系四川华昌建筑公司与西安同顺建筑劳务公司之间的权利义务纠纷问题，并不影响卞云海作为雇员向雇主西安同顺建筑劳务公司主张损害赔偿的权利。故对西安同顺建筑劳务公司的该上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3637元，西安同顺建筑劳务有限公司已预交，由西安同顺建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王宏审 判 员  董凡代理审判员  张伟二〇一六年八月五日书 记 员  袁萱