广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第2421号上诉人（原审被告）：郑美婵，女，汉族，1978年1月17日出生，住广东省惠来县，委托代理人：邓政威，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：陈春灵，广东大洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地:广东省东莞市南城区莞太路糖酒大厦**及附楼。组织机构代码为98195180-6。负责人：李军凯，该公司总经理。原审原告：叶美景，女，汉族，1934年11月13日出生，住广东省东莞市，委托代理人：汤济源，广东南天星律师事务所律师。上诉人郑美婵因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞公司）、原审原告叶美景机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。叶美景于2015年5月7日诉至原审法院，请求判令：1.郑美婵、平安财险东莞公司连带赔偿叶美景损失145185.84元(医疗费60942.14元、住院伙食补助费11600元、营养费5000元、护理费21645元、残疾赔偿金32598.7元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2400元、交通费1000元);2.机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称三者险）一并处理；3.由郑美婵、平安财险东莞公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2014年9月6日，郑美婵驾驶粤Ｓ×××**号小车在东莞市××与行人叶美景发生碰撞，造成叶美景受伤的交通事故。事故经交警部门处理，认定郑美婵负事故的全部责任，叶美景不负事故责任。叶美景受伤后，当即被送往东莞市大朗医院住院治疗，住院116天，于2014年12月31日出院，共产生门诊医疗费1082元，住院医疗费77672.14元，共计78754.14元，其中平安财险东莞公司支付了17000元，郑美婵支付了5082元，剩余的由叶美景自行支付。医嘱：可扶行行走，1周后门诊复诊；出院后不能独处，防跌倒，需要人陪护，加强补钙、蛋白质的摄入，出院带药等。叶美景住院期间产生护理费18135元，购买助行器160元、马桶轮椅及坐便椅1110元、髋关节支具费用3000元，叶美景提交相应的票据佐证。2015年4月16日，经司法鉴定机构鉴定，叶美景构成九级伤残，叶美景为此支付鉴定费2400元。平安财险东莞公司对叶美景的伤残鉴定有异议，并申请重新鉴定。肇事的粤Ｓ×××**号小车登记车主为郑美婵，平安财险东莞公司承保了该车的交强险、三者险及不计免赔附加险，事发时在保险期限内。其中交强险有责保险限额为122000元（即死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元），三者险保险限额为500000元。叶美景在伤残等级评定时年满80周岁，东莞市常住居民户口。叶美景共产生门诊医疗费1082元，住院医疗费77672.14元，平安财险东莞公司提交鉴定意见书，证明叶美景住院期间产生的医疗费77672.14元，其中24600.3元为自付范围（其中与本次交通事故无关的医药费为4775.31元），一审法院对此予以认可，即叶美景因本次交通事故共产生医疗费共73978.83元（其中自付费用为19824.99元）。叶美景购买助行器160元、马桶轮椅及坐便椅1110元、髋关节支具费用3000元，共计4270元。上述费用费用共计78248.83元，其中平安财险东莞公司支付了17000元，郑美婵支付了5082元，剩余的由叶美景自行支付。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷案件。交警部门的事故责任划分准确，一审法院予以采纳。对于本案民事赔偿责任问题。叶美景相对于粤Ｓ×××**号小车来说，是法律规定的第三者，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于本案事故损失，应先由平安财险东莞公司在交强险有责保险限额范围内予以赔付，叶美景损失超过以上保险限额的部分，按事故责任比例由郑美婵全部承担，平安财险东莞公司对郑美婵应承担的赔偿责任依照三者险保险合同条款约定直接赔偿给叶美景。条款约定保险公司不赔偿的部分以及保险公司赔偿后仍不足部分，由郑美婵承担。原审法院对叶美景请求的各项损失依法认定如下：1.医疗费：叶美景共产生门诊医疗费1082元，住院医疗费77672.14元（其中24600.3元为自付范围，自付范围中与本次交通事故无关的医药费为4775.31元），即叶美景因本次交通事故共产生医疗费共73978.83元。叶美景购买助行器160元、马桶轮椅及坐便椅1110元、髋关节支具费用3000元，共计4270元。本项费用共计78248.83元。2.住院伙食补助费：叶美景住院116天，按100元/天计算，即11600元。3.营养费：根据医嘱及叶美景的伤残情况，一审法院酌情支持1000元。4.护理费：叶美景住院期间共产生护理费18135元，有相应的票据佐证，一审法院予以支持。根据医嘱及叶美景的伤情，一审法院酌情支持叶美景出院后15天由一人护理，叶美景主张按住院期间的护理费标准计算出院后的护理费，但未提交证据佐证，一审法院不予支持，参照东莞市一般护工劳动报酬50元/天计算，即750元。本项共计18885元。5.残疾赔偿金：平安财险东莞公司对叶美景的鉴定结论提出异议，但未能提供证据予以反驳。在平安财险东莞公司未能证明鉴定机构在鉴定过程中存在违反法律法规或者鉴定结论严重失实的情况下，一审法院采信具有鉴定评估资质的鉴定机构依法作出的鉴定结论。叶美景在伤残等级评定时年满80周岁，年限计算5年，伤残等级九级（伤残系数20%），按上一年度城镇居民人均可支配收入32598.7元/年计算，残疾赔偿金为32598.7元/年×5年×20%=32598.7元。7.鉴定费：2400元。8.交通费：一审法院酌情支持600元。上述第1-3项属交强险医疗费用赔偿限额的赔偿范围，共计90848.83元，其中自付费用为19824.99元，自付费用部分已超出交强险10000元的限额，应先由平安财险东莞公司赔付10000元给叶美景，剩余自付费用为9824.99元，按事故责任比例，全部由郑美婵承担。扣除自付费部分的费用为71023.84元，根据三者险条款约定，该赔偿由平安财险东莞公司在三者险限额内直接赔付给叶美景。与本次交通事故无关的医药费为4775.31元，由叶美景自行承担。上述第4-8项属交强险死亡伤残赔偿限额的赔偿范围，共计64483.7元，未超出交强险110000元的限额，应由平安财险东莞公司全部赔付给叶美景，精神损害抚慰金10000元在该项目内优先赔付。综上，平安财险东莞公司共需赔偿145507.54元给叶美景，扣除其已支付的17000元，实际赔偿额为128507.54元。郑美婵共需赔偿9824.99元，扣除其已支付的5082元，实际赔偿额为4742.99元。对于叶美景超过上述计算标准的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限平安财险东莞公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿128507.54元给叶美景；二、限郑美婵自判决发生法律效力之日起五日内赔偿4742.99元给叶美景；三、驳回叶美景的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1602元（叶美景已预付），由平安财险东莞公司负担1418元，由郑美婵负担52元，由叶美景负担132元。一审判决后，郑美婵不服原审判决，向本院提起上诉称：叶美景医疗费中的自付费用9824.99元应由平安财险东莞公司在商业第三者责任险范围内对叶美景予以赔偿，郑美婵代位垫付的医疗费5082元，平安财险东莞公司应当赔偿给郑美婵。理由如下：一、对使用医保范围外的药品或医疗器械导致的费用是否属于《道路交通事故处理办法》所指的“必须的费用”，应当以医院是否以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、需要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费。医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并未将医疗费用仅限于医保用药范围。本案叶美景住院治疗期间，主治医生根据病人的病情需要使用相关的药物，以保障病人之利益，叶美景起诉时提供了相关的医疗清单及医疗费发票予以索赔，该费用属于交通事故治疗所必须的费用，应当得到赔偿。二、根据《合同法》第四十条、《中华人民共和国保险法》第十七条和第十九条的规定，平安财险东莞公司所规定的“非医保用药不予赔付”的条款是免责格式条款，平安财险东莞公司在签订合同时未向投保人作提示或明确说明，该条款无效。综上，郑美婵请求二审判令：1.撤销原审判决第二项，改判平安财险东莞公司赔偿叶美景4742.99元；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。被上诉人平安财险东莞公司二审期间未予答辩。原审原告叶美景二审法庭调查时口头发表意见称：同意上诉人的上诉意见。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：平安财险东莞公司关于非社保用药费用不予赔偿的主张是否成立。首先，平安财险东莞公司主张非社保用药费用不予赔偿，但对此没有提供合同或法律依据。按照平安财险东莞公司的主张，保险条款约定了非社保用药不予赔偿，免除了保险人的部分赔付义务，属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，平安财险东莞公司应向投保人郑美婵就该免责条款的内容作出提示及明确说明，否则，该免责条款不产生效力。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款的规定，平安财险东莞公司对其履行了明确说明义务负举证责任。但平安财险东莞公司对此没有提交证据予以证明，依法应承担不利的举证后果。综上，平安财险主张的案涉争议免责条款依法不产生效力。其次，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性质的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而案涉保险合同是商业性质的保险合同，保险人收取的保费远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。平安财险东莞公司按商业性保险收取保费，却主张按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。综上，平安财险东莞公司主张对叶美景的非社保用药费用不予赔偿，理据不足，本院不予支持。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。原审判决由郑美婵向叶美景赔偿的4742.99元应由平安财险东莞公司在商业三者险限额内向叶美景予以赔偿。郑美婵垫付的5082元，应与平安财险东莞公司另行解决。综上，原审认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。上诉人郑美婵的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第673号民事判决第二、三项。二、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第673号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司东莞公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿133250.53元给叶美景。三、驳回叶美景的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币1602元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担1470元，由叶美景负担132元。二审案件受理费人民币50元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。郑美婵已经预交二审案件受理费50元并同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，故中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应缴纳的二审案件受理费50元应迳行向郑美婵支付，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审 判 长  蒋小美代理审判员  苗卉卉代理审判员  邹 越二〇一六年一月六日书 记 员  黎志均