浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙湖商终字第248号上诉人（原审被告）：陆某某。委托代理人：沈甲。委托代理人：沈乙。被上诉人（原审原告）：褚某某。被上诉人（原审原告）：蒋某某。二被上诉人委托代理人王某某。原审第三人：陈甲。原审第三人：费某某。上诉人陆某某为与被上诉人褚某某、蒋某某、原审第三人陈甲、费某某债权纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2010）湖浔菱商初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人陆某某及其委托代理人沈甲，被上诉人褚某某、蒋某某及其共同委托代理人王某某，原审第三人陈甲均到庭参加诉讼，原审第三人费某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查某：2005年1月18日，褚某某、蒋某某、陆某某、陈甲、费某某与宁某某张甲、郁某某、张某签订合伙协议，共同出资780万元设立了普通合伙企业石料厂（即宁波市北仑区郭巨塘湾石料厂），褚某某、蒋某某、陆某某、陈甲、费某某在合伙企业中的份额共占50％，并办理相关工商登记手续。褚某某、蒋某某、陆某某、陈甲、费某某作为湖州方因设立石料厂实际投入分别为：蒋某某为109万元、褚某某为65万元、陆某某为83万元、陈甲为70万元、费某某为61.9万元。2005年9月29日，陆某某代表湖州方股东与宁某某股东签订石料厂承包协议，约定一次性支付3个月租金30万元，第4个月起每月支付宁某某5万元，期限为2005年10月1日至2006年9月30日。2005年10月10日，褚某某、蒋某某、陆某某、陈甲、费某某签订协议，将石料厂生产经营权交陆某某一人承包经营，约定每月支付湖州方全体股东5万元，期限为2005年10月11日至2006年10月10日，并约定补助给张乙的10万元，由陆某某负担5万元，湖州方全体股东负担5万元，尚欠的机械配件款16万（估）原则上由陆某某逐步付款抵上交款，以实际交付凭证为准。2006年2月10日，因石料厂采矿许可证已于2005年12月底到期而被××国土资源局北仑分局注销；2006年3月9日签订采矿权协议出让合同后，于同年3月15日重新取得了采矿许可。承包期满后经双方协商同意二次延长承包期限至2007年5月底结束，总承包期限为19.5个月。2008年7月9日，褚某某、蒋某某、陆某某、陈甲、费某某在征得石料厂其他合伙人同意的情况下，将持有该厂50％的份额依法转让给了张乙。之后，陆某某以自己的转让款份额分配不足为由，于2008年9月25日诉至原审法院，原审法院于2009年9月10日作出了判决，判决已发生法律效力。现褚某某、蒋某某以陆某某未支某某包款为由，起诉至原审法院。褚某某、蒋某某原审期间主张：2005年10月10日湖州方股东与陆某某签订了一份协议，明确将整个石料场的生产、经营权交陆某某一个人承包。承包期间由陆某某每月上交5万元某包某给湖州方股东，承包期间自2005年10月11日至2006年10月10月，又延续至2007年4月底，后再延长一个月至5月底，承包期共19个半月。又因要支付张乙名下的10万元补助费，协议规定由湖州方股东承担5万元，陆江甲担5万元，减免1个月承包某。承包期间为18个半月，合计承包某92.5万元一直未上交给湖州方股东，对该承包某陆某某应给付其413475元（其中蒋某某259000元、褚某某154475元）。请求判令陆江乙即给付承包某413475元，并承担本案诉讼费用。陆某某原审期间辨称：其在湖州方取得承包权的时候，已向郭巨塘湾石料厂支付了30万元的承包某，也就是三个月的承包某，应扣除3个月的承包某。其二，北仑郭巨塘湾石料厂的采矿许可证于2005年12月底依法注销，后与宁波国土资源局签订了出让合同，郭巨塘湾石料厂又于2006年3月15日重新取得采矿权，在2006年1月1日至3月14日期间，该石料厂不具有合法的采矿资质，所以该期间的承包某不应予以计算。且已经付清了全部承包某，因为在承包期限内，其通过支付原湖州方某某人经营的1060机组所欠的部分工资款、机械配件款，偿还借款等方式折抵承包某，故褚某某、蒋某某起诉陈述与客观事实不符，其诉请不能成立。原审第三人陈金某某称：合伙的帐至今没有清算过，承包的时候，会计制作了一个负债明细表，承包期间的帐，湖州的几个合伙人都没有坐下来好好的算过，承包某付是付过的，但付在什么地方，应由陆某某拿出帐来。第一年肯定支付一部分的，因为我们的钞票垫付后，他返还给我们的。要求把帐算算好。原审第三人费某某未作陈述。原审法院审理认为：本案双方主要争议在于对承包期限的计算以及承包某的支付情况。关于承包期限问题。双方对承包的起止时日没有异议，至于在未取得采矿许可期间能否承包开采，原审法院认为，对采矿许可期限双方在订立协议时就已经知道，未取得采矿许可不得开采既是法律法规之规定，也是一般人就能知道之常理，在褚某某、蒋某某未能举证证明陆某某仍在开采的情况下，应认为停止开采，故2006年1月1日至3月15日的期限应予扣除，加上因承担支付张乙的5万元而减免的1个月，故承包某计算期限应为16个月。关于承包某的支付、扣除问题。原审法院认为，陆某某代表湖州方股东与塘湾石料厂签订承包协议并约定一次性支付的30万元，应包括对湖州方股东在内的全体合伙人支付，已经支付的应予以扣除，但陆某某未能提供已支付30万元的相关凭据，故对其中的15万元不应予以扣除；16.5万元的机械配件款在双方的协议中已有约定，且从承包前后双方签字认可的负债明细和应付帐款明细中可以看出该款已在应付款中删除，褚某某、蒋某某也未能举证证明系其他途径支付，故可以认定已由陆某某支付了该款项。至于陆某某提出的代付工资、代付山皮租金、借款及其他欠款抵付承包甲主张，因其未能提供相应的有效的相关证据来证明，故原审法院不予采信。综上，原审法院认为，褚某某、蒋某某、陆某某、陈甲、费某某之间签订的承包协议，系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应确认有效，协议内容对当事人均具约束力，各方应按约定履行相应义务。陆某某在承包经营过程某某按约定支某某包某。现褚某某、蒋某某请求陆某某按合伙人实际投资比例支某某包某，应予以支持，但具体数额应按查某的事实进行计算。即按16个月计算承包某，为80万元，扣除机械配件款16.5万元，余款63.5万元，按合伙人实际投资额占总投资额的比例计算。陈甲、费某某未对陆某某提出支某某包甲请求，系当事人对自己诉权的处分，故原审法院不予处理。至于其提出要求对合伙进行清算，因其未提出相应的诉讼请求，且与本案不属于同一法律关系，故不予处理，当事人可另行主张。据此，原审法院依照《中华某某共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华某某共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决如下：一、陆某某应支付褚某某、蒋某某承包某284109.02元（其中蒋某某177976.34元、褚某某106132.68元），限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回褚某某、蒋某某的其他诉讼请求。案件受理费人民币7502元，由褚某某、蒋某某负担人民币2347元，由陆某某负担人民币5155元。上诉人陆某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以陆某某未提供已支付30万元租金的相关凭据为由对陆某某应某某包某不予扣除与客观实际明显不符。一审判决认定：2005年9月29日，陆某某代表湖州方股东与宁某某股东签订石料厂承包协议，约定一次性支付3个月租金30万元，第4个月起每月支付宁某某5万元，期限为2005年10月1日至2006年9月30日。2005年10月10日，褚某某、蒋某某、陆某某、陈甲、费某某签订协议，将石料厂生产经营权交陆某某一人承包经营。由此可见，湖州方股东的经营权系由陆某某代表湖州方股东与宁某某股东签订石料厂承包协议而取得，那么湖州方股东理应受该协议的约束，在确定陆某某的承包经营期限时，应扣除30万元租金所折抵的3个月，从第四个月起计算承包某。二、一审判决未认定陆某某提出的代付湖州方股东工资、投入款、借款及其他员工工资抵付承包某与客观不符。塘湾石料厂1060机组2005年9月30日负债明细表、塘湾石料厂承包款分配情况表及应付账款明细账，能印证陆某某代付的湖州方股东工资、投入款、借款及其他员工工资抵付承包某的事实之客观存在。三、一审判决未认定陆某某交付宁波市北仑区白峰镇南门村村民委员会山皮租金抵付承包某是错误的。既然湖州方将承包经营权交陆某某经营，在无明确约定的情形下，山皮租金应由湖州方承担。四、一审判决未认定陆某某代付的设备投入款11万元抵付承包某是错误的。陆某某在承包经营期间，于2006年、2007年分别支付设备投入款5万元、6万元，而该部分设备投入款本应由湖州方股东支付，因此，陆某某将代付的该部分款项折抵承包某无需其他证据证明，完全符合相关法律规定。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并予以改判。一、二审诉讼费用由褚某某、蒋某某承担。被上诉人褚某某、蒋某某答辩称：一、关于陆某某的承包经营期间，不应扣除30万元租金所折抵的3个月。一审法院明确提出，陆某某未能提供证据，应承担举证不能的法律后果，符合证据规则的规定，是正确的。本案要陆某某支付的是承包某，而陆某某与宁某某签订协议涉及到支付30万元是租金问题。一方面褚某某、蒋某某没有委托陆某某与宁某某签订此协议；另一方面本案要陆某某支付的是承包某，与“租金”是不同的概念；陆某某与宁某某签订的协议是陆某某与宁某某的事宜，与褚某某、蒋某某要陆某某支某某包某毫无关系。二、关于“代付湖州方股东工资、投入款、借款及其他员工工资”问题。褚某某、蒋某某没有授权陆某某去支付上述任何款项，陆某某在一审中未能提供相应的有效证据来证明，一审法院不予采信，是理所当然的，是公正、合理的。三、关于“交付宁波市北仑区白峰镇南门村村民委员会山皮租金抵付承包某”的问题。山皮租金是陆某某在承包期间租用山地的租金，理所当然由陆某某支付，与褚某某、蒋某某要陆某某支某某包某毫无关系。四、关于“代付的设备投入款11万元抵付承包某”的问题。这一问题一定要有证据证实，陆某某未能提供相应证据，一审法院未作认定是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，褚某某、蒋某某、陈甲、费某某未向本院提供新的证据。陆某某向本院举证如下：证据1，陈乙证明一份，以证明陈甲、陆某某于2005年春节前支付过8.4万元安装费的事实。证据2，2006年12月8日蒋某某出具的“今领到塘湾石场06年度上交利润款（付蒋某某工资及借款）人民币11700元”的领条一份。以证明陆某某代付的湖州方股东工资、投入款、借款及其他员工工资抵付承包某的事实。证据3，2006年12月21日倪某某出具的收到工资9300元的收条一份。以证明陆某某代付的湖州方股东工资、投入款、借款及其他员工工资抵付承包某的事实。证据4，“关于明确盈亏事宜的字据”一份，以证明陆某某与费某某合伙承包。证据5，“债权债务承担明细”一份，以证明2005年10月-2007年5月30日结欠湖州方某某体承包款12万余元。证据6，证人李某的当庭证言，以证明2005年9月29日陆某某向总厂支付30万元，以及陆某某在承包期间代湖州方1060机组归还总厂2.8万元事实。证据7，证人顾某的当庭证言，以证明陆某某在承包期间代湖州方支付的设备投入款11万元抵付承包乙以价值5万元石料代湖州方归还欠款的事实。针对上述证据，褚某某、蒋某某质证认为：证据1，当时没有欠这笔钱，陈乙讲的不是事实。不是新证据，一审中已经提到过了。证据2、3工资是总厂付的，不是陆江丙的。证据4、5，应该在一审中提出，已经超过举证期限，不是新证据，不予质证。证据6，已经超过举证期限，不是新证据，湖州方没有提到这笔钱，不予质证。证据7，不是新证据，不予质证。陈甲质证认为，证据1，讲的是事实。证据2、3不清楚。证据6，不知道。证据4、5、7没有异议。经审查，本院认为，证据2、3能与郭巨塘湾石料厂承包款05年10月1日至2006年9月30日承包款分配情况表相互印证，能证明陆某某在第一个承包年度内，以支付原湖州方某某人结欠的工资款、投入款以及归还借款方式支某某包款的事实，本院予以认定；证据6，证人李某的当庭证言中，关于2005年9月29日陆某某向总厂支付30万元部分，能与陆某某代表湖州方某某人与郭巨塘湾石料厂签订承包协议相互印证，证明陆某某向总厂支付30万的事实，但不能证明该30万元中的15万元作为承包某支付给湖州方股东。对其余证据，以及所要证明的内容，因无其他有效证据予以佐证，故本院不予认定。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、承包期间应扣除的期间；二、哪些款项应该在承包款中予以抵扣。关于争议焦点一。首先，对于因承担支付张乙的5万元而抵扣的1个月，以及因采矿许可证到期需重新取得了采矿许可证而停工期间抵扣2.5个月，二审中双方均无争议，本院予以认定。其次，陆某某代表湖州方股东与塘湾石料厂签订承包协议并约定一次性支付的3个月租金30万元，应否因此而扣除其对湖州方股东3个月承包某。本院认为，陆某某代表湖州方股东与塘湾石料厂签订承包协议在前，2005年10月10日褚某某、蒋某某、陆某某、陈甲、费某某签订的陆某某一人承包的协议在后。后面的协议明确约定：将承包下来的整个石场的生产、经营权交陆某某一人承包，陆某某全面负责整个石场的生产、经营活动，湖州方其他股东无权参与管理，承包期限为2005年10月11日-2006年10月10日，付款方式为每月上交人民币5万元给湖州方全体股东。另约定，原补助给张乙的10万元，陆某某负担5万元，湖州方全体股东负担5万元，减免1个月上交款。协议对陆某某代表湖州方股东与塘湾石料厂签订承包协议并约定一次性支付的3个月租金30万元，应否因此而扣除其对湖州方股东3个月承包某未作约定。据此可以认定，湖州方股东将承包下来的整个石场的生产、经营权交陆某某一人承包后，其权利义务由陆某某一人承担，陆某某每月上交人民币5万元给湖州方全体股东，对需要减免上交款（承包某）的情况专门作了约定。现陆某某称，在确定其的承包经营期限时，应扣除30万元租金所折抵的3个月，从第四个月起计算承包某的主张，缺乏相应的事实依据，本院不予采信。关于争议焦点二。对于机械配件款16.5万元应予扣除，二审中双方无争议，本院予以认可。对于蒋某某出具的“今领到塘湾石场06年度上交利润款（付蒋某某工资及借款）人民币11700元”的领条、倪某某出具的收到工资9300元的收条及陈甲在庭审中表示拿到过05年10月1日至2006年9月30日承包款分配情况表上记载的7900元和5000元（共12900元）的陈述，结合《塘湾石料厂承包款05、10、1-06、9、30分配情况表》能证明陆某某在第一个承包年度内，以支付原湖州方某某人结欠的工资款、投入款等方式支某某包款的事实，该部分款项共计3.39万元应该在承包款中予以扣除。对于陆某某支付宁波市北仑区白峰镇南门村村民委员会山皮租金抵付承包款的上诉主张。因山皮租金属生产经营的正常成本，应由承包人自行支付，褚某某、蒋某某的抗辩理由成立，本院不予采信。对于“代付的设备投入款11万元抵付承包某”的问题。因陆某某未提供相应的有效的相关证据来证明，故本院不予采信。综上，承包某的计算期应扣除因承担支付张乙的5万元而抵扣的1个月，以及因采矿许可证到期需重新取得采矿许可证而停工期间抵扣2.5个月，即按16个月计算承包某，为80万元，扣除机械配件款16.5万元及支付给蒋某某、倪某某、陈甲工资等3.39万元，余款60.11万元，按合伙人实际投资额占总投资额的比例计算，陆某某应支付褚某某、蒋某某承包某268941.62元（其中蒋某某168474.92元、褚某某100466.70元）。因此，陆某某的部分上诉理由成立，本院予以采信。据此，依照《中华某某共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华某某共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖州市南浔区人民法院（2010）湖浔菱商初字第227号民事判决；二、陆某某应支付褚某某、蒋某某承包某268941.62元（其中蒋某某168474.92元、褚某某100466.70元），限于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回褚某某、蒋某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7502元，由陆江甲担4876元，褚某某、蒋某某承担2626元；二审案件受理费7502元，由陆江甲担4876元，褚某某、蒋某某承担2626元。本判决为终审判决。审 判 长  潘轶华审 判 员  邱金海代理审判员  杨言军二〇一一年十二月三十一日书 记 员  沈 飞