重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书(2014)南法民初字第08917号原告重庆市谦光置业顾问有限公司，住所地重庆市大���口区春晖路街道松青路1011号2栋25-9，组织机构代码：59226559-7法定代表人李德川，总经理。委托代理人杨敏（特别授权），重庆将心律师事务所律师。被告重庆市新蓝湾房地产开发有限公司,住所地重庆市南岸区江南大道13号17-1号，组织机构代码：66086311-9。法定代表人蒙昌文，董事长。委托代理人张朝利（特别授权），重庆一鼎律师事务所律师被告毛建军，男，汉族，1983年6月23日出生，户籍所在地重庆市江北区。被告陶小荣，男，汉族，1966年4月1日出生，户籍所在地重庆市石柱县。原告重庆市谦光置业顾问有限公司（以下简称谦光置业）与重庆市新蓝湾房地产开��有限公司（以下简称新蓝湾公司）、毛建军和陶小荣商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谦光置业的法定代表人李德川、委托代理人杨敏，被告新蓝湾公司的委托代理人张朝利，被告毛建军到庭参加了诉讼。被告陶小荣下落不明，经本院依法公告送达开庭传票、诉状副本，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告谦光置业诉称，2011年10月17日，原告与新蓝湾公司签订“四川达州七里沟弘川花园项目”《包干销售代理合同》。合同约定：新蓝湾公司将其开发的“弘川花园”住宅项目委托给原告独家包干销售代理。同时合同约定，原告需向新蓝湾公司交纳履约保证金，且为保证“弘川花园”项目顺利实施，新蓝湾公司必须将原告所缴纳保证金用于本项目，为此新蓝湾公司需向原告提供一份具体的支付明细表，由原告代被告新蓝湾公司直接支付，原告按新蓝湾公司提供支付明细表支付后，新蓝湾公司视为原告合同履约保证金到达新蓝湾公司账户。2012年1月13日，新蓝湾公司向原告发出《委托付款通知书》一份，委托原告代新蓝湾公司付款60万元给重庆智谋财务咨询有限公司（以下简称智谋公司）；2012年1月19日，新蓝湾公司向原告开具了收到该笔保证金的收据。原告法定代表人李德川则于当天向智谋公司的法定代表人潘莉荔开始支付，于2012年1月20日支付完毕；智谋公司则于当天开具收据，表明收到原告支付的60万元。智谋公司收到60万元保证金后，又受新蓝湾公司委托进行了对外支付。原告向新蓝湾公司交纳保证金60万元后，“弘川花园”项目迟迟未予动工，并未如期取得施工许可证和房屋预售许可证，达到可销售条件。后在原告的反复催促下，新蓝湾公司于2013年1月14日退还保证金13万元，2013年6月5日退还5万元，2013年7月9日退还5万元，尚有37万元未退还原告。上述《包干销售代理合同》新蓝湾公司的经办人为毛建军、陶小荣，其中毛建军曾为新蓝湾公司法定代表人，陶小荣则还具体经办了向原告发出《委托付款通知书》，指示原告向智谋公司法定代表人付款，又经办新蓝湾公司委托智谋公司在收款后对外支付，指示智谋公司向其他人支付；在原告要求退还保证金后，也是毛建军具体经办，退还了原告保证金本金共计23万元。现经原告反复催促退还保证金，至今仍有37万元未退还原告。为此，原告诉至法院，请求：1、判令解除原告与新蓝湾公司于2011年10月17日签订的“四川达州七里沟弘川花园项目”《包干销售代理合同》；2、判令三被告共同向原告偿还履约保证金本金370000元整，并按合同约定向原告支付未退还保证金的利息及违约赔偿；3、判令三被告共同承担本案的诉讼费、保全费、律师费等因追诉被告产生的一切费用。庭审中，原告明确第2项诉讼请求为：判令三被告共同向原告偿还履约保证金370000元整，并从2012年4月30日起以370000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息，利随本清；原告明确第3项诉讼请求为：律师费13000元（律师服务费11000元＋2000元）、案件受理费、保全费由三被告承担。原告谦光置业为证实其诉称内容，举示如下证据：1、《包干销售代理合同》，拟证明原告和被告新蓝湾公司于2011年10月17日签订合同，经办人为被告毛��军和陶小荣，双方对将“弘川花园”住宅项目委托给原告包干销售事宜，以及原告向被告交纳履约保证金、被告退还保证金等事项进行了约定。2、被告档案工商查询，拟证明被告毛建军曾是被告公司的法定代表人及股东。3、委托付款通知书（2012.1.13）、向潘荔莉汇款凭条、收据，拟证明被告新蓝湾公司向原告发出委托付款通知书后，原告法定代表人李德川随即按通知书要求向潘荔莉支付了60万元。4、委托付款通知书，向李维娜汇款凭据、李维娜出具的收据，向游真萍汇款凭据、游真萍出具的收据，拟证明智谋公司法定代表人潘莉荔按新蓝湾公司安排向李维娜支付了80万元，向游真萍支付了40万元。被告新蓝湾公司辩称：被告新蓝湾公司并不是适格的主体，双方之��并没有任何关系。被告新蓝湾公司的全称为“重庆市新蓝湾房地产开发有限公司”，而在《包干销售代理合同》、收款收据、委托付款通知书中所签章的公司为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，公章缺少了“产”字，明显是假的公章。被告也确实没有收取原告的保证金。被告新蓝湾公司未举示证据。被告毛建军辩称，《包干销售代理合同》落款处“毛建军”的签名并不是被告毛建军的本人签名。原告与被告毛建军无任何法律关系。被告毛建军未举示证据。经审理查明，2011年10月17日，原告谦光置业（乙方）与自称重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（甲方）的公司签订《商品房包干销售代理合同》。合同内容约定：鉴于甲方开发该项目缺乏资金，无法运转，乙方需向甲方交纳合同履约保证金用于该项目方能运作。故双方经被告毛建军未举示证据。友好协商，就甲方开发的“四川达州南外镇七里沟弘川花园”项目住宅委托给乙方做包干销售房事宜达成协议，以共同遵守。一、甲方将其开发的“弘川花园”住宅委托给乙方独家包干销售代理业务。……四.1甲方要求乙方包干销售该项目住宅房屋时，乙方须交纳合同履约保证金给甲方人民币壹仟伍佰万，甲方必须将履约保证金用于该项目，其次乙方对于该合同履约保证金要求甲方提供一份具体的支付明细表，由乙方代甲方直接支付（乙方按甲方提供支付明细表支付后，甲方视为乙方合同履约保证金到达甲方账户）……经审理查明，2011年10月17日，原告谦光置业（乙方）与自称重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（甲方）的公司签订《商品房包干销售代理合同》。合同内容约定：鉴于甲方开发该项目缺乏资金，无法运转，乙方需向甲方交纳合同履约保证金用于该项目方能运作。故双方经被告毛建军未举示证据。友好协商，就甲方开发的“四川达州南外镇七里沟弘川花园”项目住宅委托给乙方做包干销售房事宜达成协议，以共同遵守。一、甲方将其开发的“弘川花园”住宅委托给乙方独家包干销售代理业务。……四.1甲方要求乙方包干销售该项目住宅房屋时，乙方须交纳合同履约保证金给甲方人民币壹仟伍佰万，甲方必须将履约保证金用于该项目，其次乙方对于该合同履约保证金要求甲方提供一份具体的支付明细表，由乙方代甲方直接支付（乙方按甲方提供支付明细表支付后，甲方视为乙方合同履约保证金到达甲方账户）……合同末尾处，甲方签章栏内盖单位印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为���50010720116543”，经办人为毛建军、陶小荣。合同末尾处，甲方签章栏内盖单位印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为“50010720116543”，经办人为毛建军、陶小荣。合同签订后，自称为重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（签章处印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为“5001720116543”）于2012年1月13日向重庆坤飞建设（集团）有限公司函告《委托付款通知书》，要求该公司代其付款60万元给智谋公司。2012年1月19日，原告法定代表人李德川通过银行转账付给智谋公司法定代表人潘莉荔16.5万元；2012年1月20日李德川汇款给潘莉荔2.4万合同签订后，自称为重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（签章处印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为“5001720116543”）于2012年1月13日向重庆坤飞建设（集团）有限公司函告《委托付款通知书》，要求该公司代其付款60万元给智谋公司。元；同日，李德川又分别汇款给潘莉荔30万元和71.1万元，上述合计120万元。2012年1月19日，自称为重庆市新蓝湾房地产开发有限公司的公司分别给原告谦光置业和重庆坤飞建设（集团）有限公司出具收条，载明收到谦光置业的销售代理合同保证金60万元和重庆坤飞建设（集团）有限公2012年1月19日，原告法定代表人李德川通过银行转账付给智谋公司法定代表人潘莉荔16.5万元；2012年1月20日李德川汇款给潘莉荔2.4万合同签订后，自称为重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（签章处印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为“5001720116543”）于2012年1月13日向重庆坤飞建设（集团）有限公司函告《委托付款通知书》，要求该公司代其付款60万元给智谋公司。元；同日，李德川又分别汇款给潘莉荔30万元和71.1万元，上述合计120万元。司的工程保证金60万元。收条签章处印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为“5001720116543”，经办人为陶小荣。2012年1月20日，智谋公司给李德川出具收据，载明代重庆市新蓝湾房地产开发有限公司收取了原告谦光置业的销售代理合同保证金60万元和重庆坤飞建设（集团）有限公司的工程保证金60万元。2012年1月19日，自称为重庆市新蓝湾房地产开发有限公司的公司分别给原告谦光置业和重庆坤飞建设（集团）有限公司出具收条，载明收到谦光置业的销售代理合同保证金60万元和重庆坤飞建设（集团）有限公2012年1月19日，原告法定代表人李德川通过银行转账付给智谋公司法定代表人潘莉荔16.5万元；2012年1月20日李德川汇款给潘��荔2.4万合同签订后，自称为重庆市新蓝湾房地产开发有限公司（签章处印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为“5001720116543”）于2012年1月13日向重庆坤飞建设（集团）有限公司函告《委托付款通知书》，要求该公司代其付款60万元给智谋公司。元；同日，李德川又分别汇款给潘莉荔30万元和71.1万元，上述合计120万元。司的工程保证金60万元。收条签章处印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为“5001720116543”，经办人为陶小荣。2012年1月20日，自称为重庆市新蓝湾房地产开发有限公司向智谋公司出具委托付款通知书，载明“我公司委托贵公司代收的重庆坤飞建设（集团）有限公司建设工程施工合同履约保证金60万元和谦光置业商品房包干销售代理合同履约保证金60万元。现委托贵公司按如下安排支付：��、退游真萍2010年2月5日所交工程保证金40万元；二、剩余80万元交由李维娜安排支付。在委托书末尾委托单位签章为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”（印章编码“5001720116543”），经办人为陶小荣。同日，智谋公司法定代表人潘莉荔分别向李维娜和游真萍支付了40万元和80万元。李维娜和游真萍也各自出具收条，载明收到了上述款项。庭审中，被告新蓝湾公司对印章的真实性不予认可。经查，被告新蓝湾公司的全称为“重庆市新蓝湾房地产开发有限公司”，印章编码为“5001083038035”。庭审中，原告陈述陶小荣事后退还了部分保证金，即2013年1月14日退还保证金13万元，2013年6月5日退还5万元，2013年7月9日退还5万元。庭审中，双方争议焦点有二。一、被告新蓝湾公司是否为适格被告？原告认为虽然在销售代理合同上签章处印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，该公章是假的，但是该合同构成了基础法律关系，被告新蓝湾公司是否应承担责任，由法院进行认定。被告认为其与原告没有任何法律关系，公章是明显伪造的，被告不是适格的被告。二、被告毛建军是否为适格被告？原告认为在《包干销售代理合同》上甲方签章处经办人有毛建军的签名，因此，毛建军应当承担责任。被告毛建军当庭辩称其不认识原告法定代表人李德川，也没有在《包干销售代理合同》上签名，不应承担任何责任。庭审中，本院询问签订合同的具体情形。原告法定代��人李德川陈述，签《包干销售代理合同》时，对方在场人有陶小荣和李维娜，毛建军本人并不在场，是陶小荣签了合同后将合同拿回去交毛建军签的字。庭审中，本院询问原告申请出庭作证的证人。证人陈述其是智谋公司的工作人员，智谋公司是财务公司，帮人代账；原告向智谋公司付款，然后智谋公司按照陶小荣的委托付款给他人的事实属实。证人与陶小荣是朋友，证人跟陶小荣见过毛建军（据陶小荣说是毛建军），但在法庭上的被告毛建军并不是陶小荣所介绍的毛建军。随后本院分配毛建军笔迹鉴定的举证责任给原告，限原告在一周内将笔迹鉴定的申请提交本院，后原告未提交。另查询，重庆市并无重庆市新蓝湾房地开发有限公司的工商注册登记。上述事实有原告举示的证据和双方当事人的法庭陈述以及证人���言在卷为凭，足以认定。本院认为，合同解除首先在于双方存在依法成立并合法有效的合同。依法成立的合同包括合同签订的双方主体合格、意思表示真实、不违反法律法规的禁止性规定。在本案中，与原告所签订《包干销售代理合同》的主体为自称重庆市新蓝湾房地产开发有限公司，其印章全称为“重庆市新蓝湾房地开发有限公司”，印章编码为“5001720116543”，并非本案被告新蓝湾公司，因为新蓝湾公司的印章为“重庆市新蓝湾房地产开发有限公司”，印章编码为“5001083038035”。显然，与原告所签订《包干销售代理合同》的合同相对人并非本案被告新蓝湾公司。因此，本案原告与被告新蓝湾公司并不存在签订合同的邀约、承诺等构成要素，双方也没有签订合同的意思表示。所以原告与被告新蓝湾公司之间没有合同关系，故原告要求解��《包干销售代理合同》的诉讼请求不成立，同时原告要求被告承担责任的诉讼请求也不成立。那么，《包干销售代理合同》的签订双方只能是原告（乙方）和相对方人员毛建军、陶小荣（甲方）。庭审中，本院询问签订合同的具体情形。原告法定代表人李德川陈述，签《包干销售代理合同》时，对方在场人有陶小荣和李维娜，毛建军本人并不在场，是陶小荣签了合同后将合同拿回去交毛建军签的字。庭审中，原告申请的证人也陈述在法庭上的被告毛建军并不是陶小荣所介绍的毛建军。随后本院分配毛建军笔迹鉴定的举证责任给原告，限原告在一周内将笔迹鉴定的申请提交本院，后原告未提交。被告毛建军本人也陈述与原告之间没有任何法律关系。因此，根据“谁主张、谁举证”的原则，在原告未申请笔迹鉴定的情况下，其举证不能的后果��由原告承担。本院推定《包干销售代理合同》的甲方人员没有毛建军，毛建军不是本案适格的被告。因此，原告要求被告毛建军承担责任的诉讼请求不成立。关于被告陶小荣是否承担责任。本院认为，陶小荣经本院依法送达传票，未出庭应诉，其举证不能的后果应由陶小荣承担。同时，从合同的签订来看，陶小荣事实上使用了与被告新蓝湾公司的公章不符的一枚印鉴以关于被告陶小荣是否承担责任。本院认为，陶小荣经本院依法送达传票，未出庭应诉，其举证不能的后果应由陶小荣承担。同时，从合同的签订来看，陶小荣事实上使用了与被告新蓝湾公司的公章不符的一枚印鉴以被告新蓝湾公司的名义与原告签订了合同，陶小荣有欺瞒的故意。其次，从合同的履行行为来看，陶小荣也利用该枚印鉴出具收据，以经办人的身份收取了原告保证金60万元。再次，陶小荣通过第三方收取上述款项后，迅速授意将上述款项转移给了案外人李维娜和游真萍。而在排除了被告新蓝湾公司和毛建军系合同相对方，且并无重庆市新蓝湾房地开发有限公司这一主体之后，仅有陶小荣还是合同中甲方的签约人，故陶小荣系该合同的甲方。陶小荣通过该合同，实事上获取了原告60万元保证金，因该合同并未得以实际履行，故其收取的保证金应当予以返还。最后，原告也陈述陶小荣事后退还了部分保证金23万元。这也印证了陶小荣占有他人财物的事实。被告新蓝湾公司的名义与原告签订了合同，陶小荣有欺瞒的故意。其次，从合同的履行行为来看，陶小荣也利用该枚印鉴出具收据，以经办人的身份收取了原告保证金60万元。再次，陶小荣通过第三方收取上述款项后，迅速授意将上述款项转移给了案外人李维娜和游真萍。而在排��了被告新蓝湾公司和毛建军系合同相对方，且并无重庆市新蓝湾房地开发有限公司这一主体之后，仅有陶小荣还是合同中甲方的签约人，故陶小荣系该合同的甲方。陶小荣通过该合同，实事上获取了原告60万元保证金，因该合同并未得以实际履行，故其收取的保证金应当予以返还。最后，原告也陈述陶小荣事后退还了部分保证金23万元。这也印证了陶小荣占有他人财物的事实。围绕原告要求陶小荣具体承担责任的诉讼请求，本院评判如下：关于退还履约保证金370000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人。因此，履约保证金370000元陶小荣应退还原告。关于原告要求从2012年4月30���起以370000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息，利随本清的诉讼请求。如前所述，被告陶小荣对原告财产的额占有没有合法依据，且其占有为恶意占有，除返还本金外，还应支付资金占用利息。原告付款时间为2012年1月19日、1月20日，原告自愿主张的资金占用利息时间为2012年4月30日，对此，本院予以认可。由于原告主张的利息标准为中国人民银行同期贷款利率4倍，但该标准并没有合同约定，本院不予支持。按中国人民银行同期贷款利率计付利息，利随本清。关于原告主张的律师费13000元（律师服务费11000元＋2000元），这属于原告自行围绕原告要求陶小荣具体承担责任的诉讼请求，本院评判如下：行使民事权利的方式，属于原告作为民事主体其民事法律行为能力的自我延伸，并非陶小荣给原告造成的直接损失，不应由被告陶���荣承担。故对该诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陶小荣于本判决生效之日起十五日退还原告重庆市谦光置业顾问有限公司履约保证金370000元，并从2012年4月30日起以370000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利随本清；二、驳回原告重庆市谦光置业顾问有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件��理费7010元、公告费560元，合计7570元由被告陶小荣承担（原告已垫付，被告陶小荣在退还原告上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  罗远西人民陪审员  董泽芬人民陪审员  邹崇跃二〇一六年一月十二日书 记 员  文 青