四川省剑阁县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0823民初12号原告:四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司,住所地广元市利州区江田园46号。负责人：罗斌，经理。委托诉讼代理人：罗彦，男，该分公司职员（特别授权）。委托诉讼代理人：黄静，四川博誉律师事务所律师（特别授权）。被告：四川省泸县潮河建筑工程有限公司，住所地泸县潮河镇。法定代表人：韩朝炳，职务不详。被告：田小强，男，生于1976年9月21日，汉族，大专文化，公司职员，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：姜春城，男，住四川省广元市利州区，系四川欣宇建筑劳务有限公司推荐（特别授权）。被告：剑阁县宏祥房地产开发有限责任公司，住所地剑阁县下寺镇修城园区。法定代表人：张林，���事长。委托诉讼代理人：罗代德，男，该公司会计。委托诉讼代理人：王晶莉，四川省剑阁县法律援助中心律师。被告：四川欣宇建筑劳务有限公司，住所地剑阁县下寺镇汉德街1号。法定代表人：田小强，总经理。委托诉讼代理人：伏永祥，四川剑州律师事务所律师（特别授权）。被告：剑阁县第二建设有限责任公司，住所地剑阁县普安镇交通路11号。法定代表人：何国胜，经理。原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司（以下简称鸿茂广元分公司）与四川省泸县潮河建筑工程有限公司（以下简称潮河公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月6日受理后，在诉讼期间，原告鸿茂广元分公司申请追加田小强、剑阁县宏祥房地产开发有限责任公司（以下简称宏祥公司），本院依职权追加四川欣宇建筑劳务有限公司（以下简称欣宇公司）、剑阁县第二建设有限责任公司（以下简称二建公司）作为本案被告参加诉讼。因案情复杂，本院于2016年3月22日依法裁定本案由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。鸿茂广元分公司委托诉讼代理人罗彦、黄静，田小强委托诉讼代理人姜春城，宏祥公司委托诉讼代理人罗代德、王晶莉,欣宇公司委托诉讼代理人伏永祥到庭参加诉讼。潮河公司、二建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鸿茂广元分公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付工程款759195.81元（诉讼中变更为241728.45元）、退还��约保证金55万元、并承担违约责任200万元、赔偿预期利润损失（庭审中明确以700万元的20%计算）及停工损失（诉讼中新增主张，请求法庭酌情认定）；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年9月中旬，原告进驻被告项目下的位于四川省剑阁县时代金座房地产建筑工程工地进行该项目的消防系统安装工程的施工，后原告于2015年1月18日与被告下属的潮河公司时代金座项目部签订了《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》。在该合同中约定分包总金额约为700万元，约定原告交纳履约保证金100万元以及退还履约保证金时间，另外还约定了违约责任200万元。然而在2015年9月初，被告不讲诚信，单方毁约强行逼原告退场，在双方尚未协商、被告未支付工程款和民工工资的情况下，为套取第三人资金强行终止合同，让第三人做该项目的消防工程，双方为���多次发生冲突，分别于2015年9月17日、9月21日报案于当地派出所，告知通过诉讼途径解决，后原告多次主张权利未果。截止原告退场时，已做消防建筑面积37174.01㎡，并经被告方总工确认。原告于2015年12月7日向被告提交了《消防工程款结算通知书》和《剑阁县下寺镇老火车站“时代金座”消防工程结算书》，时至2016年1月4日已满28天，被告未提任何异议。按照建设工程施工合同的通用条款相关规定，视为被告认可原告的工程款金额，且应当立即支付该款项，而被告仍不支付，故提出如上诉请，请依法予以支持。潮河公司在法定答辩期间未提交答辩。田小强辨称，本人不是以个人名义出面做工程，是代表欣宇公司履行工作职责。宏祥公司辨称，本公司系该项目的发包方，通过招投标该项目最��由二建公司承建，本公司与鸿茂广元分公司无任何法律关系，不应承担本案所有款项的支付责任，请求驳回原告关于本公司的所有诉请。欣宇公司辨称，1.原告与本公司形成时代金座消防系统设施设备施工安装工程承包合同关系是事实；2.原告诉请的工程款金额无事实依据；3.履约保证金已退还原告48万元，原告诉请金额不实；4.本案原告与潮河公司时代金座项目部签订的合同系双方意向性合同，属无效合同，原告主张违约责任本公司不承担；5.原告主张的预期利润损失不符合法律规定，且数额不明确，本公司不应赔偿，故请求依法判决。二建公司在法定答辩期间未提交答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的如下证据，本院予以确认并在卷佐证：原告提交的2015年1月18日，鸿茂广元分公司与潮河公司时代金座项目部签订的《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》；2014年6月18日，罗彦向田小强账户转款100万的银行取款凭条及个人业务凭条；剑阁县公安局2015年9月17日《接（报）处警登记表》、2015年9月21日《受理报警登记表》；2015年11月11日,剑阁县公安局对田小强的《询问笔录》一份。被告田小强提交的2015年4月17日，宏祥公司向二建公司发出的《中标通知书》一份；2015年7月20日罗彦向欣宇公司出具的《借款书》一份；2014年5月18日，潮河公司时代金座项目部与欣宇公司签订的《建筑工程劳务总包合同》一份。被告宏祥公司提交的2015年4月17日，宏祥公司向二建公司发出的《中标通知书》一份；2015年4月21日，宏祥公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》一份。被告欣宇公司提交���2015年1月18日鸿茂广元分公司与潮河公司时代金座项目部签订的《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》；2014年3月18日宏祥公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》一份；2014年5月18日潮河公司时代金座项目部与欣宇公司签订的《建筑工程劳务总包合同》一份；2015年7月20日罗彦向欣宇公司出具的《借款书》一份。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《2＃楼消防建筑面积》；罗彦、彭佳与姜春城谈话录音以及罗斌与田小强电话录音光碟，能够相互印证在鸿茂广元分公司退出施工场地后，与发包方现场负责人陈魁就已完工工程量进行收方并要求发包方主要负责人进行结算的事实，本院予以采信。原告提交的2015年12月7日鸿茂广元分公司向田小强邮寄的《消防工程款结算通知书》、《剑阁县下寺镇老火车站“时代金座”消防工程结算��单》各一份，该组证据凭原告提交的顺丰快递单及签收回单，能够证明该证据的真实性，虽田小强及欣宇公司否认收到该资料，但未提供证据证实，该份证据本院予以采信。原告提交的《销货清单》、2014年9月至2015年8月《鸿茂广元分公司剑阁县下寺镇“时代金座”项目部工人工资》表册，该两组证据原告未提供其他证据相互印证，在其真实性不能确认的情况下，作为原告损失依据本院不予采信。原告提交的2013《建设工程施工合同》合同范本，因与本案欠缺关联性，本院不予采信。被告田小强、欣宇公司提交的二建公司与欣宇公司于2015年4月18日签订的《协议书》，该证据与本案《中标通知书》、田小强《询问笔录》相互印证，在原告无证据证实系双方恶意串通并虚假的情况下，对该份证据本院予以采信。被告田小强提交的欣宇公司向田小强出具的100万元保证金的《收据》，在无其他证据否认其真实性的基础上，本院予以采信。被告欣宇公司提交的《2＃楼消防建筑面积》，系单方出具且与原告出示该类证据相互冲突，在被告欣宇公司无法否认原告该份证据上其工地负责人陈魁签字的真实性的基础上，该份证据本院不予采信；提交的《消防预留预埋遗留问题》、《时代金座消防2＃楼防漏埋、错埋、返工工程总价表》，系被告欣宇公司单方提供，在无其他证据证实其客观真实的情况下，本院不予采信；提交的《监理通知单》系复印件，来源不合法，本院不予采信。在诉讼过程中，因双方未能就工程单价达成一致，原告向本院提出工程造价鉴定，四川天成工程造价咨询有限公司接受委托后，于2016年11月22日出具-川天成工鉴报字（2016）第C534号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书因出具的鉴定机构及相关鉴定参与人员均具备工程造价资质，且鉴定程序合法及技术依据正确，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：鸿茂广元分公司经工商注册登记成立于2013年3月21日，具备消防设施工程的建筑资质。潮河公司具备房屋建筑工程总承包二级资质。宏祥公司主要经营房地产开发。欣宇公司具备建筑工程承包、建设工程劳务总包、分包资质。二建公司具备建筑工程总承包三级资质。“时代金座”项目由宏祥公司开发，于2013年立项2014年上半年审批通过，宏祥公司作为开发商有意将该项目交与欣宇公司田小强负责承建，因欣宇公司不具备建筑施工资质，即向宏祥公司提供了其挂靠潮河公司进行施工的方案，并于2014年6月以潮河公司时代金座项目部名义进入施工场地，开始该项目的基础开挖。此时，鸿茂广元分公司法定代表人罗斌经人介绍与田小强相识，经协商，田小强同意罗斌在交纳100万元工程保证金的基础上承建该项目的消防系统安装工程。2014年6月18日，罗斌之弟罗彦通过银行向田小强私人账户转款100万元后，鸿茂广元分公司即组织施工人员于2014年9月正式进场进行消防系统的施工。2014年9月28日，欣宇公司向田小强出具《收据》，注明欣宇公司接收田小强转交鸿茂广元分公司缴纳的履约保证金100万元。2015年1月18日，潮河公司时代金座项目部作为甲方与鸿茂广元分公司作为乙方，签订《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》一份，其主要内容为：因消防材料单价未确定签证原因，经甲乙双方协商一致，特签订本合同，待消防材料单价商定后，再签订主合同。一、按时代金座项目所有设计图纸消防系统安装工程的施工（调试、检验）、竣工验收，工程质保等所有工作内容。包括“自动喷淋��统、防火门，火灾自动报警系统等”设施、设备施工安装甲方已分包给乙方，甲方不得转包其它公司或个人，否则视甲方违约，违约金为200万元（贰佰万元整）。乙方不得以任何形式转包或分包其它公司或个人，否则视乙方违约，违约金为200万元（贰佰万元整）。二、合同价款，合同总承包金额（约）：700万元整（柒佰万元）（工程价款最终以实际结算为准）。三、履约保证金，本合同签订时乙方已经向甲方缴纳壹佰万元整履约保证金（已于2014年6月18日打入该公司田总账户），履约保证金分四次共退玖拾万元，余下壹拾万元整在该工程竣工后，经消防主管部门验收并出具消防验收合格书面文件后退还乙方。备注：履约保证金四次退还时间：（1）2015年1月30日前退还保证金贰拾万元整。（2）2号楼十层封顶（业主拨付给总承包方），甲方退还乙方保证金叁拾万元整。���3）进入2号楼安装时退还保证金壹拾伍万元整。（4）进入1号楼安装时退还保证金贰拾伍万元整。四、本合同签字生效，一式两份，甲乙双方各执一份，并具备法律效力。田小强、罗斌分别在甲方委托代理人以及乙方法定代理人处签字且分别加盖潮河公司时代金座项目部专用章及鸿茂公司广元分公司公章。鸿茂广元分公司施工至2015年6月，因发包方项目资金未到位以及高考原因被要求停工离场。2015年7月20日，罗彦向欣宇公司出具书面借款书，其内容为：“今借到欣宇公司时代金座项目保证金费用，合计肆拾捌万元。小写480000.00元整。借款人：罗彦代罗斌”。2015年9月，工地恢复施工。复工期间，鸿茂广元分公司与田小强因退还保证金以及工程单价问题未能协商一致，田小强提出终止合同，双方为此发生争执，导致2015年9月17日、2015年9月21日��次报警，在当地派出所出警处理过程中建议双方通过司法途径解决后，鸿茂广元分公司退场。此后，鸿茂广元分公司多次找到田小强协商处理已完工程量的收方及单价确定问题，在此基础上甲方现场负责人陈魁于2015年9月28日在《2＃楼消防建筑面积》上签注“所列建筑面积属实”的意见，据该清单显示乙方已完工程量为37174.01㎡；双方因在后续的协商过程中无法就单价问题达成一致意见，2015年12月7日鸿茂广元分公司向田小强邮寄《消防工程款结算通知书》、《剑阁县下寺镇老火车站“时代金座”消防工程结算清单》各一份，据该通知书显示，鸿茂广元分公司对已完工程单方结算价为759195.81元，要求潮河公司十五日内付清工程款及下余保证金55万元，因田小强未回复亦未支付该款项，鸿茂广元分公司即于2016年1月6日以单方结算价为依据向本院提起诉讼。另查明，2014年5月18日，潮河公司以时代金座项目部名义与欣宇公司签订《建筑工程劳务总包合同》，约定将时代金座工程劳务分包给欣宇公司施工，其施工及承包范围为施工图纸及工程量清单所有内容。后因时代金座项目未进行招投标，经建设主管部门要求整改后，宏祥公司对该项目重新进行招投标，最终该项目由二建公司中标。宏祥公司于2015年4月16日向二建公司发出《中标通知书》，并于2015年4月21日双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价款约壹亿叁仟万元（暂估价），施工日期720天等内容。2015年4月18日，二建公司与欣宇公司签订书面《协议书》，约定：欣宇公司与潮河公司签订的《建筑工程劳务总包合同》，因潮河公司未能中标，故将原合同中潮河公司变更为二建公司，原合同继续有效；原潮河公司确认的欣宇公司工程量，二建公司予以认可���内容。再查明，诉讼中因双方对工程单价未能达成一致，故鸿茂广元分公司申请对其已完工工程进行造价鉴定。四川天成工程造价咨询有限公司经过对相关资料的收集、核实，并主持双方对争议较大的错埋、漏埋问题进行现场勘查后，于2016年11月22日作出-川天成工鉴报字（2016）第C534号《工程造价鉴定意见书》，其结论为：鸿茂广元分公司实际完成的工程量及工程造价为129289.04元。同时，该鉴定意见书对错埋、漏埋部分作出特别说明：因该部分涉及的内容大部分已经隐蔽，现我司按照欣宇公司提供的施工图为依据计算，结合踏勘现场鸿茂广元分公司签认的欣宇公司提供的应急照明系统及火灾自动报警系统中部分漏埋管线点位图纸，对消火栓系统、自动喷淋系统中部分漏埋点位图纸及说明涉及的错漏埋部分单独计算。该部分涉及金额为112439.41元，因鸿茂广元分公司陈述该部分工作内容已完成，被告陈述该部分工作内容未完成或属于错埋、漏埋工程未认可，故该部分金额未计入鉴定意见内，请法院在庭审中审理查明，酌情处理。该部分包含的内容为：火灾自动报警系统未埋部分，水灭火系统未埋部分，水灭火系统错埋部分，应急照明未埋部分。庭审中，经主持鸿茂广元分公司以及欣宇公司就该部分主张分别举证，但均未提供出相关的施工日志以及隐蔽工程覆盖前双方签字确认的相关资料。目前涉案工程主体完工，但未进行相关验收。本院认为，关于本案责任主体及合同效力的认定问题。通过庭审查明，涉案“时代金座”项目的实际施工人为田小强所代表的欣宇公司，因该公司不具备建筑工程总承包资质，故先后挂靠了潮河公司及二建公司进行施工，根据合同相对性原则，本案鸿茂广元分公司因履行建设工程分包合同涉及的相关权利与义务,应由实际分包人欣宇公司以及当时所挂靠的潮河公司共同承担，本案其他被告不应承担本合同项下的民事责任。潮河公司在本案的诉讼过程中虽拒绝到庭应诉并答辩,但不能免除其违法转包所产生的法律责任的承担、亦不影响本院根据查明的案件事实作出相应裁判。田小强以潮河公司项目部的名义与鸿茂广元分公司签订的《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》，该合同包含了发包方与承包方主体以及承包工程范围、履约保证金的交纳等内容，虽双方未对工程单价以及支付方式进行明确，但本院认为该合同内容已具备建设施工分包合同的主要特征，故欣宇公司抗辩不是正式合同，仅为双方意向性的协商文件的观点本院不予采信，该合同应作为双方建立建设工程分包合同的组成部分。该��同因田小强所代表的欣宇公司与潮河公司、二建公司违反了我国《建筑法》“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条的规定，因发包主体欣宇公司不具建设施工主体资质而为无效合同，其内容对合同双方均不具法律约束力。鸿茂广元分公司在诉讼中主张合同相对方系潮河公司应为有效合同，因违背本案客观事实本院不予采信。关于鸿茂广元分公司在本案中的相关主张能否支持的问题。根据我国《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补��。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鸿茂广元分公司主张因履行该无效合同向欣宇公司交纳的履约保证金理应返还，欣宇公司对此无异议仅对应返还金额产生分歧，根据庭审查明的事实，在2015年7月20日，罗彦代表罗斌以借款方式已从欣宇公司借支“时代金座项目保证金48万元整”，虽鸿茂广元分公司只承认其中的45万元系退还的保证金，但对剩余的3万元主张系工人工资无证据证实，故本院对实际下欠保证金数额确定为52万元。鸿茂广元分公司主张已完工部分的工程款的支付，根据《建设工程施工合同解释》第二条规定，实际施工人有权向分包人进行主张。在庭审中，鸿茂广元分公司先以建设施工合同格式文本中通用条款规定的“发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交���竣工结算文件”的内容，以单方结算价759195.81元为决算依据进行主张，但根据庭审查明，双方在实际履行合同的过程中，对结算方式并未明确约定，根据《建设工程施工合同解释》第二十条以及最高人民法院民事审判庭对重庆市高级人民法院的《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的答复》（[2005]民一他字第23号）的规定，该主张不予支持。根据四川天成工程造价咨询有限公司的鉴定意见书中认定双方无争议的鸿茂广元分公司实际已完工工程的造价为129289.04元，本院予以确认。对双方争议较大的错埋、漏埋工程造价的承担问题，根据建设施工的技术要求，对隐蔽工程实施覆盖时应由施工方、监理方以及发包方共同签字确认合格才能进行的规定，结合庭审中双方确认鸿茂广元分公司在退场时隐蔽工程已经全部覆盖的事实，以及鸿茂广元分公司被强行退场后，欣宇公司至今未向其提出相关职能部门作出的消防单项工程不合格的认定意见，故本院对已实施覆盖的隐蔽工程视为三方验收合格，即或存在质量问题亦应由相关责任主体承担质量瑕疵责任，故关于欣宇公司不予支付该部分工程款的主张本院不予支持,对鉴定意见中未纳入结算价的错埋、漏埋部分造价112439.41元，应由欣宇公司全额承担后再向有关责任主体追偿。关于鸿茂广元分公司提出的停工损失主张，在诉讼中虽提供材料清单以及人员工资表册作为依据，但因该部分证据无其他证据相印证，再结合鉴定意见书中对人工和材料费已经按定额进行了结算，另对停工期间的损失在实际操作中也无计算公式可套用，故鸿茂广元分公司请求本院酌情判定的主张，本院不予支持。鸿茂广元分公司关于违约金以及预期利益损失的主张，因双方签订的合同无效，导致该主张无事实和法律依据，本院不予支持；但潮河公司、欣宇公司应承担依据无效合同长期占用鸿茂广元分公司履约保证金的资金利息损失，因双方未对履约保证金利息计算标准进行约定，故本院参照《建设工程施工合同解释》第十七条、第十八条之规定，从2014年6月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计息至保证金还清之日为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告四川省泸县潮河建筑工程有限公司、四川欣宇建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三���日内共同向原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司返还履约保证金52万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计息（其中从2014年6月19日起按照100万元本金计算利息至2015年7月19日；从2015年7月20日起按照52万元本金计算利息至保证金还清之日为止）；二、由被告四川省泸县潮河建筑工程有限公司、四川欣宇建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三十日内共同向原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司支付工程款241728.45元；三、驳回原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费33274元，鉴定费20000元，由原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司和被告四川欣宇建筑劳务有限公司各承担26637.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审 判 长  罗晓莉审 判 员  王 瑜人民陪审员  张成通二〇一六年一月五日书 记 员  张 婷