广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂07民终15号 上诉人（一审原告）肖清，男，1969年6月16日出生，汉族，居民，原籍四川省内江市，现住南宁市。 委托代理人李勇鸿，金卡（深圳）律师事务所律师。 委托代理人沈泽渊，广西金卡律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）吴以发，男，1965年2月25日出生，汉族，钦州市人，居民，住钦州市钦南区。 被上诉人（一审被告）钦州市建筑工程公司，住所地：钦州市人民南路17-19号。 法定代表人吴智远，总经理。 委托代理人冯斌，广西冯斌律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）广西钦州泰禾运输集团有限责任公司，住所地：钦州市南珠西大街100号。 法定代表人黄祖强，总经理。 委托代理人班霍，广西政大律师事务所律师。 委托代理人王文聪，广西政大律师事务所实习律师。 上诉人肖清因建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人肖清的委托代理人李勇鸿、沈泽渊，被上诉人钦州市建筑工程公司的委托代理人冯斌，被上诉人广西钦州泰禾运输集团有限责任公司的委托代理人班霍、王文聪到庭参加诉讼。被上诉人吴以发经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2010年9月1日，被告广西钦州泰禾运输集团有限责任公司将泰禾.盛世名门项目1#楼工程承包给被告钦州市建筑工程总公司。原告为上述工程进行内墙抹灰施工，于2014年1月16日，原告与被告吴以发进行结算的工程款为712763元，被告吴以发支付部分工程款后，尚欠390000元，被告吴以发于2014年12月18日出具《欠条》对该事实进行确认。 一审法院审理认为，原告与为被告吴以发进行泰禾.盛世名门项目1#楼工程内墙抹灰施工，尽管未签订书面协议，但双方进行结算，形成事实的建设工程施工合同关系，被告吴以发欠到原告劳务费390000元的事实，有原告提供的《欠条》予以证实，法院予以确认，被告吴以发应当向原告支付该劳务费。原告在本案中未能证实被告吴以发与被告广西钦州泰禾运输集团有限责任公司、钦州市建筑工程公司之间存在法律关系，为此要求广西钦州泰禾运输集团有限责任公司、钦州市建筑工程公司承担连带责任于法无据，法院不予支持。综合上述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告吴以发支付给原告肖清劳务费390000元；二、驳回原告肖清的其它诉讼请求。案件受理费7510元，减半收取3755元，由被告吴以发负担。 上诉人肖清不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误。2014年12月18日，被上诉人吴以发出具《欠条》，确认尚欠上诉人390000元应为农民工工资款而不是工程款，因为上诉人组织农民工进行施工，只对劳务进行承包，且吴以发在该《欠条》上也表述为工资款。根据一审查明的事实，被上诉人泰禾公司将本案工程承包给钦州市建筑工程公司，2014年1月16日，吴以发与上诉人签订的《泰禾1号楼内抺灰工程款结算表》工程名称与之一致，且上诉人组织农民工对该工程内墙进行抺灰施工，可以确定被上诉人钦州市建筑工程公司将该工程的内墙抺灰工程转包给吴以发，后吴以发又转包给上诉人，一审判决认定泰禾公司、钦州市建筑工程公司与本案无法律关系，属于认定事实错误。被上诉人泰禾公司将本案工程承包给钦州市建筑工程公司，建筑工程公司又将其转包给吴以发，吴以发再转包给上诉人，之间的转包合同均为无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》第十条、第十二条的规定，被上诉人泰禾公司、钦州市建筑工程公司应对该工资款承担连带责任，一审判决仅适用《合同法》第一百零七条作出判决，属于适用法律错误。请求二审法院依法进行改判。 被上诉人广西钦州泰禾运输集团有限责任公司答辩称，上诉人与吴以发之间达成的协议，泰禾公司并不知情，泰禾公司仅仅是将泰禾盛世名门一号楼的部分工程发包给建筑公司，并没有发包给吴以发，泰禾公司没有义务履行该协议的义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，泰禾公司只须在欠付工程款的范围内承担责任，泰禾公司所支付的工程款，已经超出了双方合同所约定的工程价款，没有欠到建筑公司的款项；且由于建筑公司的原因，该工程至今没有结算，上诉人也没有证据证明建筑公司与吴以发之间属于分包关系，因此，泰禾公司不须对吴以发所欠工程款承担连带责任。请求二审法院维持一审判决。 被上诉人钦州市建筑工程公司在二审时答辩称，上诉人的上诉不符合事实，抺灰工程是分包不是转包，是分包给幸福建司。上诉状也自相矛盾，一方面说是欠付工资，是吴以发转包给上诉人，另外又说是工程款，上诉人是实际施工人，那么欠付的是工程款而不是工资。上诉人不可能是实际施工人，上诉人要求建筑公司支付工程款是不能成立的，抺灰工程是分包给幸福建司，上诉人要求建司支付，理由不能成立。 被上诉人吴以发没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。 在二审诉讼期间，被上诉人钦州市建筑工程公司向本院提交了如下新证据： 一、电脑咨询单，证明吴以发是广西幸福建筑工程公司的法定代表人，所以欠款应该是幸福公司所欠。 上诉人肖清的委托代理人李勇鸿质证认为，从该证据上不能证明分包合同关系，吴以发仅仅是法定代表人，不能因为吴以发签订了欠条，就把企业作为责任人，证据只能证明身份，不能证明关系。 被上诉人泰禾公司的委托代理人班霍质证认为，对该证据的真实性没有异议，但不能证明其主张，从形式上也不能证明欠款人是幸福公司。 本院对《电脑咨询单》认证如下： 各方当事人对该证据的真实性没有异议，因此，本院对其真实性予以确认。 经二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：被上诉人钦州市建筑工程公司、广西钦州泰禾运输集团有限责任公司是否应对被上诉人吴以发所欠的工程款承担连带清偿责任。 本院认为，在2010年9月1日，被上诉人泰禾公司与被上诉人钦州市建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由钦州市建筑工程公司承包盛世名门一号楼，工程内容为建筑、水电、防雷工程。《建设工程施工合同》第十一条第68款规定：“除发包人指定分包外，本工程不允许分包和转包。”在盛世名门一号楼施工过程中，上诉人肖清承包了内墙抺灰工程，2014年1月16日，被上诉人吴以发出具《欠条》，确认尚欠工程款390000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人钦州市建筑工程公司主张，本案部分工程是由其公司分包给广西幸福建筑工程公司，且双方签订有承包合同，但对其主张没有提供证据予以佐证。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”被上诉人钦州市建筑工程公司主张本案部分工程系其分包给广西幸福建筑工程公司，但没有提供证据予以证明，依据上述法律规定，应承担举证不能的法律后果。综合本案事实，本院推定被上诉人泰禾公司与被上诉人钦州市建筑工程公司签订《建设工程施工合同》后，被上诉人钦州市建筑工程公司将本案部分工程分包给被上诉人吴以发，被上诉人吴以发再将本案抺灰工程分包给上诉人肖清。被上诉人泰禾公司主张，其已经按照本案《建设工程施工合同》的约定，将工程款全部支付给被上诉人钦州市建筑工程公司，因双方未进行结算，工程量有否增加仍未能确定，所以被上诉人泰禾公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定，不须对本案工程款承担责任，理由不能成立，本院不予支持。上诉人肖清作为实际施工人，起诉不具有合同关系的发包人泰禾公司、承包人钦州市建筑工程公司、分包人吴以发，要求其在欠付工程价款范围内承担责任，应当认定不具有合同关系的发包人泰禾公司、承包人钦州市建筑工程公司，要求其在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任，符合法律的规定，本院依法应予支持。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，依法应予纠正。上诉人肖清上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第1819号民事判决第一项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第1819号民事判决第二项及诉讼费分担部分； 三、被上诉人钦州市建筑工程公司对上述第一项民事判决承担连带清偿责任； 四、被上诉人广西钦州泰禾运输集团有限责任公司在欠到被上诉人钦州市建筑工程公司的工程款范围内，对上述第一项民事判决承担连带清偿责任。 本案一审案件受理费3755元，二审案件受理费7510元共11265元，由被上诉人吴以发、广西钦州泰禾运输集团有限责任公司、被上诉人钦州市建筑工程公司各负担3755元。 上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  文其谦 代理审判员  何 海 二〇一六年一月二十五日 书 记 员  黄永璐