重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝四中法民终字第00397号上诉人(原审被告):马泽生，男，汉族，1970年10月1日出生，住重庆市黔江区。委托代理人李德平，重庆光界律师事务所律师。被上诉人(原审原告):彭远春，男，汉族，1973年2月18日出生，住重庆市黔江区。特别委托代理人张登红，重庆黔立律师事务所律师。特别委托代理人李登举，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。上诉人马泽生与被上诉人彭远春建设工程施工合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年2月11日作出（2014）黔法民初字第04407号民事判决。马泽生对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日对马泽生、彭远春的委托代理人张登红进行了询问，因马泽生在二审中提交了新证据，又于同日对本案进行了开庭审理。2015年6月12日因马泽生向重庆市黔江区人民法院起诉彭远春，要求解除双方签订的《黔江区天主教爱国会住宅楼结算协议》，该院予以受理，本案中止审理。2015年12月5日本院对该案作出（2015）渝四中法民终字第01334号民事终审判决书，彭远春申请恢复对本案的审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2013年5月9日，彭远春和马泽生签订房屋建筑承包合同，施工方为彭远春，施工项目为黔江区天主教爱国会住宅楼。前述工程完工后，马泽生在2014年4月1日接收了该项目工程的最后一批房屋，该幢住宅楼12套房屋已由马泽生全部交付出去，且现已入住6户。前述工程至今未办理竣工验收。马泽生未在前述工程完工后一个月内按照房屋建筑承包合同第五条的规定到有资质的机构申请工程合格鉴定。前述工程质保期为1年。双方于2014年8月9日签订了黔江区天主教爱国会住宅楼结算协议，协议约定该项目建筑工程造价为1208000元，马泽生应于2014年10月30日前将剩余工程款236100元和质保金60400元一次性支付给彭远春；工程款236100元的利息按照月息2分计算，若到期不支付该款，马泽生应该承担该工程款及质保金的利息（按月息2分计算），并承担违约金100000元。另查明，2014年12月23日第一次庭审中，马泽生当庭提起反诉，但未在庭后提交书面反诉状，亦未在7日内缴纳诉讼费用。彭远春一审诉称：彭远春、马泽生于2013年5月9日签订房屋建筑承包合同，施工方为彭远春，施工项目名称：黔江区天主教爱国会住宅楼。工程完工后，双方经结算，工程造价确定为1208000元。双方于2014年8月9日协议，由马泽生在2014年10月30日前将工程款236100元和质保金60400元一次性支付给彭远春。工程款236100元的利息按照月2分计算，若到期不支付该款，马泽生应承担工程款及质保金的利息，并承担违约金100000元。前述款项到期后，彭远春多次催收未果。特诉至法院，请求依法判决：1、马泽生立即支付工程款296500元及利息（计算时间从2014年11月1日至支付完毕之日止，利息为月息2分）；2、马泽生承担违约金100000元；3、马泽生承担本案的诉讼费用。庭审中彭远春当庭将第一项请求变更为，由马泽生立即支付彭远春工程款236100和质保金60400元，其余请求事项不变。马泽生一审辩称：对马泽生在黔江区天主教爱国会住宅楼项目工程还有236100元的工程款及质保金60400元尚未支付给彭远春无异议，但该工程尚未验收合格，按照双方的房屋建筑合同约定，尚欠的236100元工程款支付条件不成就。质保金60400元尚在双方约定的质保期内，彭远春要求质保金违反了法律禁止性规定。同时，马泽生认为彭远春要求其支付工程款236100元和利息（计算时间从2014年11月1日起至支付完毕之日止，利息为月息2分）及违约金100000元，明显过高，利息与违约金不能同时主张，违背了合同法的相关规定。彭远春的诉讼请求不能成立，建议法院驳回。2014年12月23日第一次庭审中，马泽生当庭提起反诉，请求：1、彭远春提交该房屋的竣工验收资料；2、确认彭远春、马泽生于2014年8月9日签订的结算协议无效；3、彭远春主张的利息及违约金不应支持，违约金和利息也不应同时主张，月息2分过高，又主张100000元违约金于法无据；4、因房屋还在质保期内，关于质保金60400元的约定违背了法律强制性和禁止性规定，现在不应当支付，对房屋已出现的质量问题，要求彭远春在10日进行整改，逾期不整改则马泽生自行整改，费用在质保金中予以扣除。一审法院认为，本案应为建筑工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，彭远春未取得能提供证据证明证据具有进行黔江区天主教爱国会住宅楼项目工程施工的相应资质条件的相关证据，该情形违反法律的强制性规定，故彭远春、马泽生所建立的工程合同关系应认定为无效。故本案的焦点在于：一、关于236100元工程款、60400元质保金是否应当按结算合同的约定予以支付的问题；二、关于利息与100000元违约金同时主张是否予以支持的问题。对此，本院作如下评述：一、关于236100元工程款、60400元质保金是否应当按结算合同的约定予以支付的问题。关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，第十四条第（三）款规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”处理。本案中，第一、彭远春客观上对黔江区天主教爱国会住宅楼项目工程进行了施工，且该幢房屋现已竣工；第二、马泽生作为发包人对工程具有验收的义务，同时还应当按照双方所签订的房屋建筑承包合同，在该工程项目竣工之日起一个月之内到有资质的机构申请鉴定，马泽生不但未按合同约定申请鉴定，且已于2014年4月1日接收了彭远春交付的该工程的最后一批房屋，并全部交付出去；第三、马泽生亦未能提供证据证明该幢房屋存在工程质量的问题，因此视为该工程已验收合格，该项目工程款的支付条件已经成就；第四、在庭审中已查明，双方已就工程款进行了结算并签订了结算协议，故此，彭远春请求马泽生按照结算合同之约定支付剩余工程价款236100元的主张成立，本院予以支持；马泽生辩称该工程至今未进行竣工验收和鉴定合格，工程款支付条件不成就的抗辩理由，本院不予采信。关于质保金的问题，本案讼争项目工程双方约定的质保期为1年，根据庭审查明的事实，马泽生实际占有使用该项目工程的房屋时间为2014年4月1日，则质保期应从2014年4月1日起计算至1年止，目前合同约定的质保期尚未到期属实。马泽生认为按照合同约定房屋交付1年后才向彭远春支付质保金，房屋交付时间是2014年4月1日，目前还没有达到质保期，不应当予以支付；虽然在结算协议中约定了于2014年10月30日前将质保金支付给彭远春，但该协议内容违背了合同约定应属无效，马泽生的抗辩理由，于法有据，本院予以采信。故此，本院不予支持彭远春诉请马泽生立即向其支付质保金60400元的主张。彭远春可在质保期届满后，另案主张权利。二、关于利息与100000元违约金同时主张是否予以支持的问题。关于彭远春请求马泽生从2014年11月1日起，按月息2分计算工程款之主张，因马泽生未按结算合同约定的付款时间履行付款义务，已构成违约，理当承担违约责任。马泽生在按结算合同中约定逾期付款应向彭远春支付违约金100000元，对此，本院认为，马泽生逾期付款应承担违约责任，但违约责任主要应体现补偿性，违约金应当用于补偿一方当事人因另一方当事人违约所遭受的损失，同时违约责任具有补偿性，也是民法平等、等价原则的体现。鉴于本案的性质为建筑工程施工合同纠纷，马泽生逾期付款，彭远春并未主张因马泽生延期付款所遭受的损失，亦未提交因马泽生延期付款所遭受的损失方面的证据，因此，彭远春所遭受的损失也就是利息损失，故此，本院认为马泽生应当承担违约责任最高限度是按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向彭远春支付利息。而本案中约定的逾期还款责任明显高于上述标准，马泽生要求予以调整，对此，本院依法予以调整为马泽生向彭远春支付工程款利息和违约金以236100元为基数，利息和违约金的综合按照人民银行同期同类贷款利率的四倍予以计算，从2014年11月1日起计算至支付完毕之日止。关于马泽生在2014年12月23日第一次庭审中当庭提起的反诉，因其未在庭后向本院递交书面反诉状，亦未在7日内向本院交纳诉讼费，按自动撤诉处理。综上，为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）款，第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由马泽生在本判决生效后十日内向彭远春支付工程款236100元；二、由马泽生在本判决生效后十日内向彭远春支付工程款的利息和违约金，以236100元为基数，利息和违约金的总和按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以计算，从2014年11月1日起计算至支付完毕之日止；三、驳回彭远春的其他诉讼请求。马泽生不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销原（2014）黔法民初字第04407号民事判决，依法改判。主要事实和理由：一、原判认定事实马泽生应当支付彭远春236100元工程款是错误的。按照《房屋建筑承包合同》的约定，彭远春应按马泽生提供的图纸完成该工程，其总造价为122万元，但事实上彭远春并没有按照合同的约定完成该工程，主要未完工程量为：1、客厅至阳台推拉塑钢窗10道（金额为2.5m×2.5m×10道×180元=11250元）；2、所有楼层地面20mm厚水泥砂浆找平（金额为1131平方米×15元=16965元）；3、底层地面沥青材料防水A、5mm（金额为181平方米×30元=5430元）；B、200mm厚泡沫混凝土内配筋（金额为181平方米×30元=5430元）；4、所有楼层天花板12mm厚石灰水泥砂浆（金额为1131平方米×15元=16965元）；5、水电入户费10000元，被上诉人未提供发票，该款不应支付；6、房屋占地土石方开挖彭远春应承担9774元，彭远春未完工程量和应扣款项为共计75814元，双方结算时，由于马泽生在彭远春的威胁下，在相关资料不全的情况下与彭远春签订结算协议，该结算协议未扣除彭远春未完成的工程量，事实上马泽生应当支付给彭远春的工程款为160286元，而不是236100元。二、原判认定以236100元为基数按中国人民银行同期贷款利息四倍计算利息不当。本案中，马泽生实际应当支付给彭远春的工程款为160286元，而不是236100元，即使要支付利息，利息计算基数应按160286计算，标准为中国人民银行同期同类贷款利息计算，不能按四倍计算。加之彭远春在工程结算后，没有像马泽生提供相应的税务发票，其要求付款的条件不成就，不应向其支付利息。综上，原判认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法撤销原判，支持马泽生的上诉请求。彭远春答辩称：一审法院已经查证属实，黔江区天主教住宅楼已经施工，并完成了双方约定的工程量，马泽生对该工程完工后一个月内到有资质的鉴定机构申请了鉴定，作出了工程质量鉴定。马泽生已经将彭远春修建的房屋全部出售，房屋质量不存在瑕疵和问题，支付工程款的条件已经成就。庭审中彭远春提交证据证明双方已经对所承包的工程进行了结算并签订了结算协议，马泽生认为受到威胁，但并未向相关机构报案，也未提出结算协议撤销或者确认无效的情况。结算协议明确了支付工程款及质保金的时间，马泽生未按约支付应当承担违约责任，一审判决合法有效。同时，双方签订的施工合同中未约定税务发票，彭远春没有义务提供相应的税务发票。二审中马泽生为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、照片三张，证明马泽生是在委托刘新春管理工程，马泽生对工程并不了解，也没有看过现场，认为工程是做完了的；证据二、施工图纸，证明彭远春存在大量的工程未做完；证据三、彭远春按施工图未施工内容，证明彭远春由工程未做完，返修费是53800元，塑钢窗1.2万元，6号楼厨房烟道漏水整改3800元，房屋正前路面未做平整恢复费用1.5万元，屋外墙1.8万元，铁门预计5000元；证据四、马泽生代彭远春垫付施工方的费用，证明马泽生代彭远春支付相关费用22650元应在总工程款中扣回，因彭远春未提供安装水电费发票，应扣除已支付的1万元和未按期完工进度奖不应支付；证据五、已付工程款明细及相应票据，证明马泽生总的垫支费用是110.0056万元；证据六、鉴定报告及快递回执，证明2014年8月20日经检测单位检测该房屋工程只是可以使用；彭远春对上述证据质证认为，证据一马泽生一审能够提供而未提供，不是二审新证据，无法证明工程量，不能达到证明目的；证据二不是新证据，从图纸中看不出彭远春的工程量没在做完；证据三真实性有异议，内容不客观不真实，刘新春系马泽生施工现场负责人，其证明力采信度不高；证据四不具备证据资格，只是马泽生的一个陈述；证据五系复印件，真实性有异议；证据六真实性不持异议，能够证明鉴定机构证明房屋基础稳定，住宅楼房屋主体结构安全可以使用，无质量问题。彭远春为证明其诉讼主张向本院提交证据（2015）渝四中法民终字第01334号民事判决，证明结算协议有效，马泽生应当履行一审判决生确定的义务。马泽生对该份证据质证认为，真实性无异议，但不能够达到其证明目的，由于马泽生对工程的具体数量不清楚，彭远春还有很多未完工程，但结算时全部进行了计算，结算协议显示公平。本院经审查认为，马泽生二审提交的证据均达不到其证明目的，本院不予采信，彭远春提交的证据作为已经生效的民事判决文书，能够达到其证明目的，本院予以采信。本院二审审理查明：2015年6月12日马泽生认为其与彭远春签订的《黔江区天主教爱国会住宅楼结算协议》是在受到胁迫签订的，严重显示公平，应当予以撤销，遂向黔江区人民法院起诉要求撤销，后黔江区人民法院经审理，判决驳回了马泽生的诉讼请求，马泽生对该一审判决不服，上诉至本院，本院于2015年12月5日作出（2015）渝四中法民终字第01334号民事判决，驳回马泽生的上诉，维持原判。前述判决书现已生效。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、马泽生和彭远春签订的《结算协议》是否对双方具有约束力；二、彭远春完成的工程量对应的工程总款数额；三、违约金计算标准问题。针对以上焦点，本院作如下评述：关于焦点一，虽然马泽生认为与彭远春签订的《结算协议》是在其受到胁迫的情况下签订的，曾向法院起诉要求撤销该协议，但经黔江区人民法院和本院审判后，驳回了马泽生的诉讼请求，因此该《结算协议》的效力能够认定，马泽生作为签订《结算协议》的当事人应当按照约定履行付款义务。关于焦点二，基于《结算协议》约定，马泽生应当在2014年10月31日前支付彭远春工程款是236100元。虽然马泽生抗辩彭远春仍有未完工程量和相关费用未结算，但其提交的证据并不能达到其证明目的，其抗辩主张本院不予采信。一审法院认定其应当支付彭远春236100元工程款，并无不当。关于焦点三，马泽生未按《结算协议》约定支付工程款已构成违约，应当承担违约责任，现其主张按中国人民银行同期同类贷款利息为标准计算违约金，但又未提交证据证明因其违约导致彭远春的实际损失低于一审法院认定的标准，故其主张于法无据，一审法院认定正确，应当予以维持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民关于关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2874元，由彭远春负担1150元，马泽生负担1724元；二审案件受理费2874元，由马泽生负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  谭中宜审 判 员  王勐视代理审判员  何 晶二〇一六年一月二十一日书 记 员  谢 一