天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终00042号上诉人(原审原告)王兴连。委托代理人于龙云,天津景贤律师事务所律师。被上诉人(原审被告)安徽省京源劳务有限责任公司。法定代表人汤汇涌,总经理。委托代理人曾茂,安徽省京源劳务有限责任公司职工。上诉人王兴连因劳动争议纠纷一案,不服天津市滨海新区人民法院于2015年7月31日受理,2015年10月29日作出的(2015)滨塘民初字第6485号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后,依法组成合议庭,并于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人王兴连的委托代理人于龙云,被上诉人安徽省京源劳务有限责任公司的委托代理人曾茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明,原告与被告于2013年9月1日建立劳动关系,双方签订自2013年9月1日起至天津生态城5号地项目一期总承包工程项目工作任务完成时即行终止的书面劳动合同,约定原告工作内容为木工杂工(小工)岗位;劳动报酬为按每天完成的劳动量计算;被告未为原告缴纳保险。2014年10月25日下午3时,原告在工作时被施工地高处坠落物砸伤,2012年10月26日入武警后勤学院附属医院住院治疗,2014年4月18日出院,经诊断为:1.骨盆多发粉碎性骨折;2.右胫骨平台骨折;3.右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折;4.右足开放性粉碎性骨折;5.右踝伤口感染;6.失血性休克;7.败血症;8.腰椎多发横突骨折;9.胸椎多发棘突骨折;10.胸部闭合性损伤;11.腹部闭合性损伤;12.肠系膜破裂修补术后;13.左侧输卵管切除术后;14.腹膜后广泛血肿;15.结肠系膜血肿;16.胃壁血肿;17.右肾包膜下血肿;18.大阴唇血肿;19.左腰部血肿;20.泌尿系感染;21.盆腔积液;22.贫血;23.血小板减少症;24.右踝、右足废用性骨质疏松;25.宫内节育术后。2014年11月14日经天津市滨海新区人力资源和社会保障局出具:津滨劳伤140701号认定工伤决定书;同时出具天津市工伤职工停工留薪期确认通知书(津滨劳鉴140701号)确认原告停工留薪期为12个月(自2013年10月25日至2014年10月25日);2015年4月6日天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论书(津滨劳鉴定13613号),综合评定原告因工致残七级。2015年5月6日原告以己为申请人,以被告为被申请人,向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,该委于2015年7月22日做出津滨劳仲案字(2015)第10185号仲裁裁决书,裁决:一、自裁决书生效之日起七日内,被告一次性支付原告停工留薪期工资27878.4元、一次性伤残补助金30201.6元、一次性工伤医疗补助金37488元、一次性伤残就业补助金56232元、护理费9000元、输血费用1380元、鉴定费300元,以上总计162480元;二、原、被告于2015年7月8日解除劳动合同;三、驳回原告的其他仲裁请求。另查,1.原告对仲裁裁决被告支付一次性工伤医疗补助金37488元、一次性伤残就业补助金56232元、输血费用1380元、鉴定费300元,无异议;2.原告2011年8月至2013年9月在案外人泸州市沪茂建筑劳务有限公司从事木工工作,工资为220元/天。原告王兴连不服天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会2015年7月22日作出的仲裁裁决书,故起诉要求被告支付停工留薪期工资79200元、一次性伤残补助金85800元、护理费93600元;要求被告支付医疗费1266元、残疾辅助器具费1107元;要求保留二次手术费用诉权;维持仲裁裁决的被告给付原告一次性工伤医疗补助金37488元、一次性就业补助金56232元、输血费1380元、鉴定费300元;诉讼费由被告承担。原审法院认为,《天津市工伤保险若干规定》规定:职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。本案中,被告未依法为原告缴纳工伤保险费,故应承担相应的法律责任。原告主张停工留薪期工资79200元,被告不予认可;本案中,自原告入职后,双方虽约定原告工资按每天完成的劳动量计算,但未对工资标准进行书面约定,被告亦未支付过相应的劳动报酬,原告主张其工作岗位的日工资为220元/天,并提供其入职被告公司前所在的用人单位泸州市沪茂建筑劳务有限公司出具的工资表证实其工种工资标准,被告虽不认可原告提供的证据,但未提供证据证实其主张的原告工资2300元/月;被告作为负有管理义务的用人单位,对原告工作量及出勤天数负有管理和考评责任,其不能提供原告工作量的相关证据,系其管理工作的疏漏,不应因此加重原告的举证负担,被告亦未能提供证据证实原告所从事工种的行业工资标准,故原审法院对原告主张的工资标准220元/天,予以采信。关于原告月工作天数,双方均未提供证据证实原告月计薪天数及实际出勤天数,故以法定计薪周期21.75天计算原告月薪为宜,原告月工资应为4785元。原告经劳动能力部门确认停工留薪期为十二个月,根据《工伤保险条例》规定:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付;故被告应支付原告停工留薪期工资4785元/月×12个月=57420元,原告主张的过高部分,原审法院不予支持。原告主张一次性伤残补助金85800元,被告不予认可;根据《工伤保险条例》规定,职工因工致伤被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资;原告伤残经劳动能力鉴定部门鉴定为因工致残七级,故被告应给付原告一次性伤残补助金4785元/月×13个月=62205元,原告主张的过高部分,原审法院不予支持。原告主张护理费93600元,被告不予认可;根据《天津市工伤保险若干规定》规定,因工伤发生的下列费用,由用人单位支付:停工留薪期内的生活护理;本案中,原告的停工留薪期为2013年10月25日至2014年10月25日,原告在停工留薪期内需护理人员进行护理,被告未支付护理费,原告主张2013年10月25日至2014年4月18日住院期间护理费的请求,符合法律规定;原告主张住院期间需二人护理,但未提供医疗机构及相关部门出具原告伤情需二人护理的证明,原审法院不予采信;考虑原告伤情及住院治疗情况,确认一人护理;护理费,由于原告未提供护理人员误工证明,故参照上一年度同行业在岗职工平均工资,居民服务、修理和其他服务业28559元/年,被告应支付原告护理费28559元/年÷12个月×6个月=14279.5元,原告主张的过高部分,原审法院不予支持。原告主张医疗费1266元,被告不予认可;根据《天津市工伤保险若干规定》规定,工伤职工的下列工伤保险待遇从工伤保险基金中支付:工伤医疗费;本案中原告因工伤治疗出院后的门诊复查费用为实际发生,具有合理性,且原告提供了相应票据,原审法院予以采信;原告提供的医疗费票据数额1141元为治疗费用,另125元为复印费,而非治疗费用,应由原告自行承担,故原审法院对原告门诊医疗费1141元予以支持。原告主张的辅助器具费1107元,被告不予认可;原告提供的票据均为收据,不具有证明形式,故原审法院对原告该项诉讼请求不予支持。原告主张双方于2015年7月8日解除劳动关系,一次性工伤医疗补助金37488元、一次性伤残就业补助金56232元、输血费1380元、鉴定费300元,被告无异议,原审法院照准。另原告主张保留二次手术费用诉权,因该请求未经仲裁前置程序,亦属尚未发生的事实,本案不予审理。综上所述,依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第十九条、第二十八条、参照天津市2014年度损害赔偿数额标准之规定判决如下:“一、原告王兴连与被告安徽省京源劳务有限责任公司劳动关系于2015年7月8日解除;二、被告安徽省京源劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内,给付原告王兴连停工留薪期工资57420元、一次性伤残补助金62205元、护理费14279.5元、一次性工伤医疗补助金37488元、一次性伤残就业补助金56232元、输血费1380元、医疗费1141元、鉴定费300元,共计230445.5元;三、驳回原告王兴连其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元,减半收取5元,由被告安徽省京源劳务有限责任公司负担,并直接支付给原告王兴连。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向原审法院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第二中级人民法院。”上诉人王兴连上诉请求:1、维持原审判决第一、三项及第二项中一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、输血费、医疗费、鉴定费的部分;改判原审判决第二项中的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费部分为:被上诉人给付上诉人停工留薪期工资79200元、一次性伤残补助金85800元、护理费93600元。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:1、双方的劳动合同中约定了由被上诉人记录考勤而被上诉人拒不提供考勤记录,应由其承担不利后果,故应按照每月工作30天计算上诉人的工资。2、上诉人伤情严重需二人护理,实际上是由被上诉人单位的职工陶云和王孝端护理的。而被上诉人却拒不提供此二人的误工证明,应承担不利后果。被上诉人安徽省京源劳务有限责任公司辩称,不同意上诉人的上诉请求,请求驳回上诉,维持原判。经审理,本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为,《工伤保险条例》第六十二条第二款规定:依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中,被上诉人作为用人单位未为上诉人缴纳工伤保险,上诉人在工作时所发生的伤害事故被认定为工伤,产生的相关工伤保险待遇费用依法应由被上诉人单位承担。上诉人对于停工留薪期工资和一次性伤残补助金提出异议,主要是对原审法院认定的月工资不认可。双方当事人虽在合同中约定了工资支付的形式,但因上诉人工作时间较短,现无证据证明双方按照合同履行。上诉人虽然主张加班,却未提供证据予以证明,故原审法院按照法定计薪周期及上诉人提供的工资标准计算停工留薪期的工资和一次性伤残补助金并无不当。关于护理费问题,上诉人经有关部门鉴定为七级伤残,应享受护理待遇。上诉人主张住院期间需二人护理却未提交护理人员的误工证明及相关部门出具的须由二人护理的证明,原审法院依照上诉人伤情及治疗情况确定的护理费并无不当。综上,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决结果并无不当,本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人王兴连负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  刘 杰代理审判员  王玉晓二○二○一六年一月十九日书 记 员  韩 笑速 录 员  赵 斌