南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书(2015)建商初字第818号原告江苏平安消防工程有限公司,住所地在江苏省南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。法定代表人赵定安，该公司总经理。委托代理人张明明，江苏苏源律师事务所律师。被告彭保平，男，1965年7月1日生，汉族，住江苏省溧阳市。被告江苏平安消防工程有限公司常州分公司，住所地在江苏省常州市钟楼区秋水云庐花园2幢-401室。负责人彭保平，该分公司总经理。以上两被告共同委托代理人黄春，江苏华昕律师事务所律师。以上两被告共同委托代理人魏明，江苏华昕律师事务所律师。原告江苏平安消防工程有限公司（以下简称平安消防公司）诉被告彭保平、江苏平安消防工程有限公司常州分公司（以下简称平安消防常州分公司）承包合同纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月1日公开开庭进行了审理。原告平安消防公司的委托代理人张明明，被告彭保平、平安消防常州分公司的共同委托代理人黄春、魏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平安消防公司诉称，2013年2月27日，其与彭保平签订《承包协议书》一份，约定由彭保平承包经营平安消防常州分公司的全部业务。该承包协议第一项约定，彭保平应于2015年2月27日前支付2015年度承包费5万元，彭保平未按期足额交纳承包费超过三个月时，平安消防公司可以单方解除协议；平安消防常州分公司的财务实行独立核算，分公司的债权债务由彭保平享有和承担。第四项约定，彭保平经营分公司期间产生的债权债务，以及因与第三方发生诉讼或仲裁等纠纷给平安消防公司造成的损失，平安消防公司可以向彭保平提出双倍赔偿或索赔。协议第八项约定，双方因履行承包协议产生的纠纷可以向南京市建邺区人民法院起诉。上述协议签订后，平安消防公司一直按约定履行，但截止起诉之日，彭保平尚欠2015年度承包费5万元。协议履行期间，因彭保平拖欠新北区龙虎塘伦凯机电商行（以下简称伦凯商行）货款，导致平安消防公司1007006元货款被常州市新北区人民法院强制执行，遭受了经济损失。该损失系因平安消防常州分公司经营产生，且分公司的经营财产实际由彭保平控制，平安消防常州分公司应以其全部财产与彭保平共同承担赔偿责任。故诉至法院，请求判令：1、解除与彭保平签订的《承包协议书》；2、彭保平支付2015年度承包费5万元；3、彭保平、平安消防常州分公司共同支付平安消防公司垫付的货款及赔偿款1007006元、违约金30万元，合计1307006元；4、彭保平立即返还平安消防常州分公司的营业执照正、副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、公章、财务章、分公司负责人印鉴章以及开业至实际返还之日的全部会计账册；5、彭保平协助办理平安消防常州分公司工商注销登记；6、彭保平、平安消防常州分公司承担本案全部诉讼费用。后平安消防公司申请撤回“彭保平支付2015年度承包费5万元”的诉请，本院予以准许。被告彭保平答辩称，不同意解除《承包协议书》。2015年度承包费5万元，其中2万余元已经在平安消防常州分公司回款中被划扣。常州市新北区人民法院民事判决书确定的数额为87万元及诉讼费6533元，以及上述费用产生的迟延履行期间债务利息，彭保平认可上述损失，并同意按上述损失赔付。平安消防公司以2015年8月10日重新签订的还款协议对《承包协议书》中的违约责任作出调整，但违约金约定过高，请求法院予以调整。本案诉讼费应按实际应承担的数额予以调整。被告平安消防常州分公司答辩称，平安消防公司垫付的货款与其提供的（2015）新商初字第423号民事判决书记载的判决事项不符，应以判决书记载为准。30万元违约金计算无依据，且明显过高。根据我国公司法第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担，故平安消防常州分公司在本案中不应该承担民事责任。如平安消防公司坚持要求分公司承担责任，应当依法追加平安消防公司为共同被告。分公司是独立核算，所有证照及印章均系分公司为实际经营而必须保留的，如果总公司认为分公司没有存在必要，应将分公司清算。分公司是否办理工商注销登记，应由总公司股东会作出决议再执行，彭保平作为自然人并不能阻止平安消防公司对分公司作出的任何决议，也不能阻止注销分公司。经审理查明，2013年2月27日，平安消防公司（甲方）与彭保平（乙方）签订《承包协议书》一份，将其拟在常州开设的分公司交由彭保平承包。该协议书第一项约定：乙方承包经营常州分公司所需全部资金均由乙方承担；乙方第一年承包费5万元于签订合同之日2013年2月28日一次性支付，第二、三年度的承包费5万元于每年2月27日前一次性缴清，乙方延迟交纳承包费应按每日万分之五的标准支付违约金，乙方未按期足额缴纳承包费时间超过三个月时，甲方可单方解除本协议，合同期满乙方按期缴纳管理费，本合同在续费期间继续有效；乙方承包期间，分公司的财务实行独立核算，分公司的债权、债务均由乙方享受和承担。第三项约定：乙方为分公司经理，承包经营常州分公司，在甲方授权下开展各项工作，乙方在经营期间应遵守国家的法律法规和各项政策规定；乙方承包期间，应维护甲方及分公司的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情等其他有损甲方利益或名誉的行为，一经发现，甲方有权单方解除本协议，当年度已交承包费不予退还。第四项约定：经营期间的债权、债务及承建的工程项目所发生的工程质量及安全等一切损失均由乙方独自承担，因与第三方发生纠纷给甲方造成的任何损失（包括但不限于第三方直接对甲方提起任何的仲裁、诉讼、其他方式的索赔及行政处罚措施），甲方有权向乙方进行双倍追偿或索赔；乙方应足额支付所聘用人员的工资或劳务费用，如引发争议给甲方造成的任何损失（包括但不限于第三方直接对甲方提起任何的仲裁、诉讼、其他方式的索赔及行政处罚措施），甲方有权向乙方进行双倍的追偿或索赔。第七项约定：本协议有效期为三年，自2013年2月28日起至2016年2月27日（本合同期满后可根据实际经营情况另行签订，如双方同意或因乙方违约甲方提出注销分公司，乙方需及时办理注销手续并承担所有费用），乙方承包期间发生的对外债务由乙方和分公司不动产、动产、应收账款等担保；分公司注册成立后7天内应将分公司的全部资料复印件给甲方备案（包括印章的样章），合同终止时间按分公司注销并将注销资料全部原件（包括公章、印鉴章等所有印章及营业执照、开户许可证等所有公司资质资料）交甲方时间为准。据平安消防公司陈述，彭保平应于2015年2月28日缴纳2015年度的承包费5万元，但一直未缴纳。彭保平抗辩称，其中的两万多元已被平安消防公司扣划，但没有证据证实。2015年3月20日，案外人伦凯商行因与平安消防常州分公司、平安消防公司买卖合同纠纷一案，诉至常州市新北区人民法院，该院于2015年6月19日作出（2015）新商初字第423号民事判决，判决平安消防常州分公司、平安消防公司支付货款87万元及利息、律师费4万元，并由两公司承担诉讼费6533元。因平安消防常州分公司、平安消防公司均未自动履行判决书确定的给付义务，伦凯商行向常州市新北区人民法院申请强制执行。2015年8月10日，常州市新北区人民法院自平安消防公司账户内扣划1007006元用于上述执行案件。就平安消防公司因伦凯商行与平安消防常州分公司买卖合同纠纷一案被扣划1007006元事宜，平安消防公司、彭保平于2015年8月10日达成《还款协议》一份，约定：彭保平同意于2015年8月30日向平安消防公司支付503503元，剩余款503503元于2015年9月30日前还清；彭保平同意自2015年8月10日起至2015年9月30日止按月息1%支付利息；彭保平如未按前两款履行，自2015年9月30日起，针对未还清的款项按月息2%支付利息，直至所有拖欠款项全部还清，同时应承担20万元违约金。2015年9月11日，平安消防公司向案外人常州弘阳广场置业有限公司发送《工作联系函》一份，要求平安消防常州分公司的工程款直接支付给平安消防公司。2016年2月3日，平安消防公司收到常州弘阳广场置业有限公司开具的金额为1456331.25元、收款人为平安消防常州分公司、用途为工程款的中国农业银行转账支票一张。彭保平、平安消防常州分公司述称，该支票用于偿还平安消防公司垫付的上述款项。但平安消防公司称，平安消防常州分公司另有多案即将起诉或已经判决，包括无锡市向燕消防设备有限公司《催款函》中记载的495850元货款、新北区新桥百安阀门批发部起诉的货款141813.47元及违约金14181.30元、常州市钟楼区人民法院民事判决书中确认的应向常州灼华商贸有限公司支付的货款231332.85元及利息、新北区龙虎塘苏晋机电经营部起诉的货款63848元及利息，虽然尚未实际支付，但上述转账支票款项应用于支付该部分货款。2016年2月4日，平安消防公司与彭保平签订《2014年度、2015年度常州弘阳广场一期消防工程务工人员劳务报酬结算协议书》，约定，因彭保平将常州弘阳广场置业有限公司的消防报警工程分包给丙方林国成等11人（包括林国洪、肖汉道等），在平安消防公司的监督监管下，将上述11人合计500020元的劳动报酬支付给每一位务工人员。据平安消防公司陈述，其垫付了该笔费用。彭保平对平安消防公司的陈述未提出异议。平安消防公司还提交送货单两份，拟证明其向平安消防常州分公司的常州旭日上城工地供应货物金额为106850元、73930元，在收货单位处有“肖汉道”、“林国洪”的签字。平安消防公司还陈述，其收到平安消防常州分公司交付的公章，但不确定该公章与备案的是否一致。上述事实，有《承包协议书》、（2015）新商初字第423号民事判决书、（2015）新执字第1937号执行通知书、（2015）新执字第1937号执行裁定书、付款回单、《还款协议》、《工作联系函》、转账支票、《2014年度、2015年度常州弘阳广场一期消防工程务工人员劳务报酬结算协议书》、送货单、《催款函》、民事起诉状、（2016）苏0404民初55号民事判决书及当事人的陈述等证据在卷佐证。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。平安消防公司与彭保平签订《承包协议书》，将其常州分公司承包给彭保平。该承包协议系平等民事主体之间订立的具有法律效力的合同，合同缔约双方意思表示真实，合同内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，本院依法确认承包协议合法有效。各方当事人均应按协议约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《承包协议书》第一项约定“第二、三年度的承包费5万元于每年2月27日前一次性缴清，乙方未按期足额缴纳承包费时间超过三个月时，甲方可单方解除本协议”。截至起诉之日，彭保平仍未按期足额缴纳2015年度承包费5万元，平安消防公司有权依据协议约定，解除双方签订的《承包协议书》。平安消防公司向本院提起诉讼，请求解除双方签订的《承包协议书》，在彭保平于2015年11月28日收到平安消防公司的起诉状副本时，双方签订的《承包协议书》已于该日予以解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。平安消防公司与彭保平签订的《承包协议书》解除后，彭保平应向平安消防公司返还平安消防常州分公司的相关公司资料。彭保平已向平安消防公司返还该分公司的公章，平安消防公司虽对该章真实性有异议，但未提交证据证实。故彭保平还应向平安消防公司返还平安消防常州分公司的营业执照正、副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、财务章、分公司负责人印鉴章以及开业至实际返还之日的全部会计账册，并协助平安消防公司办理该分公司的注销登记。《承包协议书》第四项约定“经营期间的债权、债务及承建的工程项目所发生的工程质量及安全等一切损失均由乙方独自承担，因与第三方发生纠纷给甲方造成的任何损失（包括但不限于第三方直接对甲方提起任何的仲裁、诉讼、其他方式的索赔及行政处罚措施），甲方有权向乙方进行双倍追偿或索赔”。因平安消防常州分公司拖欠案外人伦凯商行货款，平安消防公司被常州市新北区人民法院强制执行1007006元，有常州市新北区人民法院出具的民事判决书、民事裁定书等证据佐证，且彭保平在《还款协议》中亦予以认可，本院予以确认。平安消防公司收到平安消防常州分公司背书的金额为1456331.25元的转账支票，虽然平安消防公司、彭保平在该款项的用途上存在争议，但双方均认可平安消防公司为平安消防常州分公司实际垫付的费用现仅包括上述执行款1007006元及《2014年度、2015年度常州弘阳广场一期消防工程务工人员劳务报酬结算协议书》确定的丙方林国成等11人劳动报酬500020元。平安消防公司提交的金额为106850元、73930元的两份送货单中，签字人员“肖汉道”、“林国洪”均属于上述结算协议书中列明的丙方务工人员，平安消防公司对该协议书的内容亦予以盖章确认。故平安消防公司认为对该笔货款应从彭保平支付的支票金额中予以扣除的主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。综上，彭保平还应向平安消防公司偿还垫付款50694.72元（1007006元+500020元-1456331.28元）。平安消防公司主张的违约金，约定过高，且彭保平、平安消防常州分公司亦请求予以调整。结合《还款协议》的约定及彭保平的违约程度，本院将违约金予以调整，其中以1007006元为基数，自2015年8月10日计算至2016年2月3日，以50694.72元为基数，自2016年2月4日计算至实际给付之日止，均按年利率24%计算。平安消防公司主ＸＸ安消防常州分公司为彭保平的给付责任承担连带保证责任，缺乏法律和合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告江苏平安消防工程有限公司与被告彭保平于2013年2月27日签订的《承包协议书》于2015年11月28日解除。二、被告彭保平于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏平安消防工程有限公司50694.72元及违约金（以1007006元为基数，自2015年8月10日起计算至2016年2月3日止，以50694.72元为基数，自2016年2月4日起计算至实际给付之日止，均按年利率24%计算）。三、被告彭保平于本判决生效之日起十日内向原告江苏平安消防工程有限公司返还江苏平安消防工程有限公司常州分公司的营业执照正、副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、财务章、分公司负责人印鉴章以及开业至实际返还之日的全部会计账册。四、被告彭保平协助原告江苏平安消防工程有限公司办理江苏平安消防工程有限公司常州分公司的工商注销登记手续。五、驳回原告江苏平安消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16562元、保全费5000元，合计21562元，由被告彭保平负担2862元，原告平安消防公司负担18700元。（被告应负担的该项费用，原告同意由被告在本判决生效之日起十日内向其直接支付，本院不再退回）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  安时建人民陪审员  宋 捷人民陪审员  周敬青二〇一六年八月四日书 记 员  高欣梅