北京市第二中级人民法院执 行 裁 定 书(2016)京02执复91号复议申请人（被执行人）郝臻朝，男，1971年5月23日出生。复议申请人（被执行人）北京好世方酒店管理有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路5号7号楼1层。法定代表人郝臻朝，董事长。上列二复议申请人之共同委托代理人ＸＸ，北京天驰君泰律师事务所律师。复议被申请人（申请执行人）赵力，男，1964年8月6日出生。赵力申请执行郝臻���、北京好世方酒店管理有限公司（以下简称好世方公司）借款合同纠纷一案，郝臻朝、好世方公司不服北京市西城区人民法院（以下简称执行法院）（2016）京0102执异42号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。郝臻朝、好世方公司称，我们请求不予执行北京市中信公证处所作（2014）京中信执字第00680号执行证书。2013年7月25日，赵力与好世方公司、郝臻朝签订《借款合同》，约定好世方公司、郝臻朝向赵力借款450万元，借款期限自2013年7月25日至2013年9月24日，利息按同期银行贷款利率的四倍计算。贷款发放后，赵力委托李泰收取头息15.75万元。郝臻朝实际获取贷款本金应当视为434.25万元。依据该协议，郝臻朝每月应向赵力支付8.68万元利息。依据《抵押借款合同》（我们认为的真实协议），郝臻朝不应支付利息��双方另于2013年7月23日签订《借款合同》，约定好世方公司、郝臻朝向赵力借款500万元，借款期限自2013年7月23日至2013年9月23日，利息按同期银行贷款利率的四倍计算，郝臻朝每月应向赵力支付11万元利息。2014年1月6日，郝臻朝向苗英杰借款1400万元，并签订提存协议，约定向赵力和案外人修建军还款1250万元，其中赵力获得还款620万元，归还2013年7月23日签订的借款协议中的本息560万元（其中500万元为借款本金，利息60万元），后尚余60万元应作为归还本案执行依据所涉2013年7月25日《借款合同》中的450万元借款的本金。另郝臻朝于2013年9月2日向李泰汇款15万元，于同年9月6日向李泰汇款10万元，于2014年4月25日向赵力委托的另一收款人高仕恩汇款20万元。鉴于上述事实，郝臻朝、好世方公司认为公证债权文书的内容与事实不符：（一）执行证书认定借款本金错误。2013年7月26日，郝臻朝收到赵力汇款借款本金后，就向赵力的委托收款人李泰汇款15.75万元，即按月息3.5％扣除首月利息。因此，根据合同法规定，实际借款额应为434.25万元。故该执行证书认定本金450万元错误，属于债权人已经履行合同义务与实际情况不符。（二）债务人未履行或未完全履行义务与实际履行情况不符。认定债务人还款错误，该执行证书认定截至赵力申请出具执行证书之日止（2014年9月24日），尚有本金450万元未归还，但除去头息15.75万元，郝臻朝实际已经归还149.5万元本金。（三）执行证书认定违约金错误。执行证书认定郝臻朝除应支付约定的利息外，还应给付违约金。公证的《借款合同》利息已经达到银行同期基准利率的四倍，违约金和利息两者之和超过年利率24％，违反法律规定。（四）债权人与债务人就同一事项订立两份不同内容的债权文书，其中一份经过公证且赋予强制执行效力，赵力与郝臻朝于2013年7月25日签订了《借款抵押合同》，总金额450万元。上述《借款抵押合同》与经公证的《借款合同》有以下内容不同之处：1、主体不同：《借款合同》的主体为好世方公司（借款人）、郝臻朝（共同人）。《借款抵押合同》的主体中借款人仅为郝臻朝一人，无好世方公司。2、利率不同：《借款合同》约定的利率为央行同期贷款利率的四倍。《借款抵押合同》未约定利率。上述情况均属于北京市高级人民法院制定的《关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》第十四条第一款第（二）项中规定“公证债权文书的内容与事实不符”情况，就同一事实订立两份不同合同。依照民事诉讼法司法解释第四百八十条之规定，应认定为执行证书确有错误，且不适用于部分不予执行的规定，应当全案不予执行。综上���述，执行证书认定事实错误，请求法院依法不予执行。赵力辩称，我不同意郝臻朝、好世方公司的不予执行申请。理由如下：2013年7月25日，我作为出借人与借款人好世方公司、郝臻朝签订《借款合同》，借款金额为450万元。因对方没有按时偿还，我申请了强制执行，通过法院执行回50万元，尚欠400万元未还。《借款合同》与《借款抵押合同》是基于同一事实签订的，并无任何矛盾之处，也没有违背相关法律规定，不属于不予执行申请人所引用的北京市高级人民法院制定的《关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》第十四条第一款第（二）项中规定“公证债权文书的内容与事实不符”情形。《借款抵押合同》目的是保障《借款合同》的履行，是一种担保性质的合同，不违背担保法的相关规定。综上，郝臻朝、好世方公司的不予执行申请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。执行法院经审查查明，2013年7月25日，赵力（出借人，甲方）与好世方公司（借款人，乙方）、郝臻朝（共同借款人）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款人民币450万元整，借款期限自2013年7月25日至2013年9月24日。借款利息按同期银行贷款利率的四倍计算，乙方有权提前还款，甲方也同意无条件接受乙方的提前还款。好世方公司、郝臻朝自愿对上述借款承担连带还款责任。本合同双方同意向北京市中信公证处申请对本合同办理具有强制执行效力债权文书的公证。借款人自愿接受强制执行的范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现债权的费用等所有债权债务。借款人（乙方）还款资金的偿还顺序如下：1、借款未逾期的，一次性偿还借款本金及利息；2、借款逾期的，按本金、利息、违约金的顺序偿还。2013年7月25日，双方向北京市中信公证处申请办理该《借款合同》公证。同日，北京市中信公证处作出（2013）京中信内民证字20597号公证书，对前述借款合同赋予强制执行效力。2014年8月25日，赵力向北京市中信公证处申请出具执行证书。2014年9月2日，北京市中信公证处出具（2014）京中信执字00680号执行证书，该执行证书表述，“被申请执行人为1、北京好世方酒店管理有限公司2、郝臻朝。一、借款本金人民币肆佰伍拾万元整；二、借款利息（自二○一三年九月二十五日起至还款之日止的利息，按银行同期贷款利率的四倍计算）；三、违约金（自二○一三年九月二十五日起至还款之日止，每日按借款总额的万分之八计算）；四、实现债权所支付的费用（按实际发生额计算）。”2014年9月26日，赵力依据该执行证书向执行法院申请强制执行。执行法院以（2015）西执字第00484号案件立案执行。另查，2013年7月23日，赵力（出借人，甲方）与好世方公司（借款人，乙方）、郝臻朝（共同借款人）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款人民币500万元整，借款期限自2013年7月24日至2013年9月23日。上述借款利息按同期银行贷款利率的四倍计算，乙方有权提前还款，甲方也同意无条件接受乙方的提前还款。借款人（乙方）好世方公司、郝臻朝自愿对上述借款承担连带还款责任。本合同双方同意向北京市中信公证处申请对本合同办理具有强制执行效力债权文书的公证。如借款人到期不能或不能完全履行本合同项下的按期还款义务，则借款人自愿放弃申请诉讼解决的权利并接受有管辖权的人民法院予以强制执行。借款人自愿接受强制执行的范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现债权的费用等所有债权债务。借款人（乙方）��款资金的偿还顺序如下：1、借款未逾期的，一次性偿还借款本金及利息；2、借款逾期的，按本金、利息、违约金的顺序偿还。2013年7月23日，双方向北京市中信公证处申请办理该借款合同公证。同日，北京市中信公证处作出（2013）京中信内民证字20185号公证书，对前述借款合同赋予强制执行效力。审查过程中，郝臻朝、好世方公司提交以下五张银行业务凭证（回单）:2013年7月26日的中国民生银行个人汇款业务凭证（收款人李泰，汇款金额15.75万元），证明郝臻朝已于收到450万元借款本金当日支付赵力头息15.75万元，赵力实际借款本金数额为434.25万元；2013年7月24日的中国民生银行个人汇款业务凭证(收款人李泰，汇款金额为44.5万元)，证明郝臻朝返还赵力借款44.5万元；2013年9月2日的中国工商银行个人业务凭证(收款人李泰，汇款金额为15万元)，证明郝臻朝返还���力借款15万元；2013年9月6日的中国工商银行个人业务凭证（收款人李泰，汇款金额10万元），证明郝臻朝返还赵力借款10万元；2014年4月25日的招商银行个人转账汇款业务受理回单（收款人高仕恩，付款金额20万元），证明郝臻朝返还赵力借款20万元。郝臻朝、好世方公司述称，赵力与其口头约定向赵力的同事高仕恩、李泰归还借款，但无直接证据证明。赵力不认可其委托高仕恩、李泰收取借款本金及利息。郝臻朝、好世方公司提交北京市中信公证处卷宗复印件【公证文书编号（2014）京中信执字486号】，内有北京市中信公证处（2014）京中信执字00486号执行证书、苗英杰与赵力、修建军、郝臻朝于2014年1月6日签订的《提存协议》、北京市中信公证处（2014）京中信内经证字00616号公证书、两份中国工商银行个人业务凭证（填单）【2014年1月7日，苗少杰向北京市中信公证处分别汇款400万元和1000万元】,欲证明郝臻朝向苗英杰借款中归还赵力620万元，其中560万元是2013年7月23日签订《借款合同》中的本息，剩余60万元应作为归还本案执行依据所涉《借款合同》的本金，表示该笔还款为公证处提存支付。该《提存协议》载明，郝臻朝曾向赵力、修建军借款人民币1250万元整，并以好世方公司名下两套房产作为该借款的抵押担保，抵押权人为赵力、修建军。苗英杰受让赵力、修建军的1250万元债权并向郝臻朝出借人民币150万元，前述款项均在公证处提存，并在符合约定条件时，赵力、修建军领取提存款项人民币1250万元，郝臻朝领取提存款项150万元。赵力认可《提存协议》的真实性，但表示1250万元债权与本案债权无关，郝臻朝、好世方公司所提证据不能证明赵力从提存款中提取了60万元归还本案执行依据所涉《借款合同》本金。1250万元中的500万元系2013年7月23日《借款合同》所涉500万元本金，且500万元已经还清。2013年7月25日《借款合同》（本案执行依据所涉借款合同）所涉450万元不包含在1250万元中。郝臻朝、好世方公司提交北京市中信公证处卷宗复印件【2013年度国内民事公证登记第23699号】，内有出借人修建军与借款人好世方公司、共同借款人郝臻朝签订的《借款合同》、北京市中信公证处（2013）京中信内民证字23699号公证书等内容，欲证明修建军向好世方公司、郝臻朝提供借款550万元，进而推断郝臻朝归还赵力本金60万元。赵力认可前述证据的真实性，但对证明目的不予认可。郝臻朝、好世方公司亦表示无直接证据证明赵力从苗英杰的提存协议款中取走60万元用于归还本案《借款合同》所涉债权。郝臻朝、好世方公司提交2013年7月25日郝臻朝与赵力签订的《借款抵押合同》，欲证明郝臻朝与赵力就本案所涉同一借款订立两份不同内容的债权文书，《借款合同》经过公证且赋予强制执行效力（本案执行依据所涉）。《借款抵押合同》与经公证的《借款合同》有以下不同：1、主体不同：《借款合同》的借款人为好世方公司、郝臻朝。《借款抵押合同》的借款人仅为郝臻朝一人。2、利率不同：《借款合同》约定的利率为央行同期贷款利率的四倍。《借款抵押合同》未约定利率。3、有无抵押事项不同。《借款合同》中并无抵押事项。《借款抵押合同》中，郝臻朝以其名下房产作为抵押物。郝臻朝、好世方公司认为，签订《借款抵押合同》系其真实意思表示，因此公证债权文书的内容与事实不符，北京市中信公证处认定事实错误。赵力对《借款抵押合同》的真实性认可，对证明目的不认可，表示《借款抵押合同》与《借款合同》是���同一事实签订的两份合同，但两者并不存在矛盾，都是双方的真实意思表示。郝臻朝、好世方公司、赵力对《借款抵押合同》与《借款合同》属于同一借款关系均表示认可。郝臻朝、好世方公司在谈话中表示，执行证书载明的利息换算成年利率为22.4％（2013年7月23日的同期银行贷款年利率是5.6％，四倍同期银行贷款年利率是22.4％），违约金换算成年利率是28.8％。赵力对此认可。执行证书载明的借款利息、违约金与实现债权所支付的费用之和已超过年利率24％。执行法院经审查认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。不予执行申请人郝臻朝、好世方公司主张在收款当日向赵力的委托收款人李泰汇款15.75万元，实际借款额应为434.25万元，但并未就赵力委托李泰收款加以举证，赵力对此��不认可，不能证明15.75万系归还赵力借款本金。故执行证书认定借款本金数额并无不当。不予执行申请人主张已经归还部分本金及利息，但其所提交的汇款凭证收款人为李泰及高仕恩，对赵力委托二人收款并未提供直接证据加以证明，赵力对此亦不认可。郝臻朝、好世方公司向本院提交北京市中信公证处的卷宗复印件材料等材料不能证明赵力已经获偿本案债权60万元。故不予执行申请人所提已经偿还赵力部分借款本金之主张，本院不予采信。经公证的《借款合同》中明确载明，合同双方同意向公证处申请办理具有强制执行效力债权文书的公证，借款人自愿放弃申请诉讼解决的权利并接受有管辖权的人民法院予以强制执行，郝臻朝、好世方公司现否认《借款合同》系其真实意思表示，并以基于同一借款事实作出两份合同为由主张不予执行，有违诚信原则，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”之规定，本案中，赵力与郝臻朝、好世方公司之间的借贷行为属于民间借贷法律关系，借款合同约定的借款利息、违约金、实现债权所支付的费用之和已超过了超过年利率24％，故对超出部分应当不予执行。据此，执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，于2016年5月26日作出裁定：一、北京市中信公证处（2014）京中信执字00680号执行证书载明的执行标的中借款利息和违约金、实现债权所支付的费用之和超过年利率24％的部分不予执行。二、驳回不予执行申请人郝臻朝、北京好世方酒店管理有限公司其他关于不予执行北京市中信公证处（2014）京中信执字00680号执行证书的请求。郝臻朝、好世方公司不服，向本院申请复议，请求撤销上述裁定，并依法裁定不予执行北京市中信公证处出具的（2014）京中信执字00680号执行证书。理由如下：一、裁定书对借款本金及还款金额的认定与事实不符，属于认定事实不清；二、裁定书未认定基于同一事实签订两份不同内容的债权文书系法律规定的公证债权文书的内容与事实不符，亦属认定事实不清；三、执行证书严重违反法律规定的公证程��。执行证书的事实部分认定均为债权人一方表述，没有向债务人进行核实，公证处并未审查债权人履行合同的情况和债务人已经部分履行债权文书的事实。本院查明的事实与执行法院查明的事实一致。针对郝臻朝、好世方公司在复议期间提出的执行证书严重违反法律规定的公证程序的主张，本院另查明，本案所涉《借款合同》第六条“公证条款”第3项载明，债务人自愿约定同意：公证处对债务人是否履行还款义务的核实方式为电话核实，即预留核实债务人的电话号码为：139XX****XX。第4项载明，借款人同意公证机构可以在发生下列情形之一时，依据出借人单方所提供的证明材料依法出具《执行证书》：借款人对出借人提供的证明材料有异议，但在接到承办公证员的核实电话后七日内不能提供相反证据或提供的相反证据不充分的；借款人对出借人���供的证明材料没有异议的。本案所涉执行证书载明，被申请执行人违反《借款合同》约定，至2013年9月24日还款期限届满后，没有履行按期还款责任，借款利息给付至2013年9月24日。2014年8月28日，公证员使用公证处办公电话5260****拨打被申请执行人在《借款合同》中预留的电话号码139XX****XX，与被申请执行人郝臻朝取得联系，郝臻朝对以上未还款事实予以认可。公证员助理对公证员进行电话核实的过程进行了摄像，所得光盘一张封存于公证处。审查过程中，本院向北京市中信公证处复制了上述光盘，光盘中的摄像内容与执行证书载明的内容一致。以上事实，有执行卷宗、谈话笔录、银行业务凭证（回单）、北京市中信公证处卷宗复印材料、《借款抵押合同》等证据材料在案佐证。本院认为，根据申请执行人与被执行人各自主张，本案争���焦点为：一、执行证书认定的借款本金是否与事实不符；二、被执行人在执行证书出具前是否已经归还了部分本金及利息；三、双方同时订立《借款合同》和《借款抵押合同》，只有《借款合同》经过公证且赋予强制执行效力，此种情况是否属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百八十条第一款第（三）项规定的“公证债权文书的内容与事实不符”；四、公证机关在出具执行证书时是否严重违反法律规定的公证程序。关于争议焦点一、二，我国法律及相关司法解释规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实及反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郝臻朝、好世方公司主张在收款当日向赵力委托的收款人李泰汇款15.75万元，实际借款额应为434.25万元，赵力对此不予认可，郝臻朝、好世方公司对其主张的事实未能举证加以证明，应承担举证不能的不利后果。同理，郝臻朝、好世方公司主张其已向赵力归还部分本金及利息，赵力对此亦不予认可，郝臻朝、好世方公司提交的汇款凭证收款人为李泰及高仕恩，并非赵力本人，且其对赵力委托李泰及高仕恩收款未能提供证据加以证明。此外，郝臻朝、好世方公司提交的北京市中信公证处的卷宗复印件等材料亦不足以证明赵力从苗英杰的提存协议款中取走60万元用于归还本案《借款合同》所涉债权。故郝臻朝、好世方公司所提已经归还部分本金及利息的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。据此，郝臻朝、好世方公司关于执行证书认定借款本金错误以及还款情况与实际情况不符的不予执行理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三，从《借款合同》和《借款抵押合同》的内容可以明确看出，《借款抵押合同》虽然是针对《借款合同》约定的借款合同关系所签订，但两个合同无论在约定事项还是当事人之间的法律关系上均无相同之处。《借款合同》是就借款事项订立的合同，合同当事人之间是出借人与借款人之间的债权债务关系；而《借款抵押合同》是就设立抵押权事宜（目的在于担保主债权实现）订立的合同，合同当事人之间是抵押权人（债权人）与抵押人（债务人）之间的抵押权关系。正是基于二者订立目的及法律性质之不同，才会产生合同内容上的差异，这与“债权人与债务人就同一事项订立两份不同内容的债权文书，其中一份经过公证且赋予强制执行效力”即所谓的“阴阳合同”的情况并不相符，故郝臻朝、好世方公司关于公证债权文书的内容与事实不符的主张，��乏事实及法律依据，本院对此不予支持。还要指出，郝臻朝、好世方公司亲自到公证机关办理了《借款合同》公证，明确同意赋予《借款合同》强制执行效力，现又否认《借款合同》系其真实意思表示，且无任何证据予以证实，其以该项理由主张不予执行公证债权文书，有违诚信原则，本院对此不予采信。关于争议焦点四，现有证据表明，公证机关在签发执行证书前已经按照当事人约定的方式对债权债务履行情况向债务人进行了核实，郝臻朝、好世方公司关于执行证书严重违反法律规定的公证程序的主张，与事实不符，本院对此不予采信。执行法院对执行证书载明的执行标的中借款利息、违约金、实现债权所支付的费用之和超过年利率24％的部分裁定不予执行，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，且双方当事人对此均未提出复议，本院对此予以维持。综上所述，郝臻朝、好世方公司的复议请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。执行法院所作裁定认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：驳回复议申请，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  曾小华审判员  侯成成审判员  连 强二〇一六年八月十五日书记员  吕苏岩