宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）固民终字第665号上诉人（原审原告）程某某，女，1982年4月10日出生，汉族，初中文化，宁夏西吉县人，农民，户籍所在地西吉县，现住银川市西夏区。委托代理人王元科，宁夏昊诺律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）董某某，男，1974年4月11日出生，汉族，初中文化，宁夏西吉县人，雇佣教师，住西吉县。上诉人程某某因离婚纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2015）西民初字第2795号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人程某某及其委托代理人王元科、被上诉人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原、被告于2003年1月18日按习俗举办了婚礼即以夫妻名义共同生活，2012年9月18日在马建乡人民政府办理结婚手续，领取结婚证。于2003年11月8日生育长子董甲，2005年2月28日生育长女董乙，2012年6月26日生育次女董丙。婚后双方感情尚可，2013年10月7日，双方因生活琐事发生矛盾后，原告便离家出走，再也没有回去过，双方分居至今。2014年11月6日原告程某某向本院起诉要求与被告离婚，被本院判决驳回；2015年11月2日原告再次起诉来院，提出前述诉讼请求。另查明，原、被告的夫妻共同财产有：土木结构房屋3间、三轮车一辆；无夫妻共同债务。原审认为，我国婚姻法明确规定，夫妻应当互相忠实、互相尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。本案中，原、被告虽结婚多年，且生育三个孩子，但由于原、被告不能正确处理生活中的矛盾，双方分居达二年以上，在原告第一次起诉被本院驳回后，双方亦未在一起共同生活，足见夫妻感情确已破裂，故原告要求与被告离婚的诉讼请求，本院应予以支持，被告辩解不同意离婚的请求本院不予支持；原告没有固定收入且无固定住所，一个人照顾孩子上学生活有一定的困难，被告有固定的职业、稳定的住所，有能力照顾孩子的学习生活，考虑到原、被告的实际生活情况和子女健康成长的需要，故三个孩子由被告抚养为宜，但原告应承担一定数额的抚养费用。由于三个孩子由被告抚养，故夫妻共同财产归被告所有为宜。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告程某某与被告董某某离婚；二、婚生长子董甲、长女董乙、次女董丙由被告董某某抚养；原告程某某有探望孩子的权利，被告董某某有协助的义务；三、原告程某某于本判决生效后十日内一次性支付被告董某某孩子抚养费20000.00元；四、夫妻共同财产：土木结构房屋3间、三轮车一辆归被告董某某所有。五、案件受理费100元，由原告程某某承担。宣判后，原审原告程某某不服该判决，以原判认定事实错误、适用法律错误、处理错误为由提起上诉，请求：1.依法撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2015）西民初字第2795号民事判决第二、三、四、五项内容；2.依法改判婚生女董丙由上诉人抚养，婚生子董甲、婚生女董乙由被上诉人抚养，依法分割夫妻共同财产；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“原告没有固定收入且无固定住所，一个人照顾孩子上学生活有一定的困难”该事实没有任何依据。上诉人具有完全劳动能力，足以抚养所诉请的婚生女董丙的日常生活与求学就医等生活事务。一审判决完全根据主观揣测认定上诉人“照顾孩子上学生活有一定的困难”，显属认定事实错误。2.一审判决认定上诉人在一审中所诉请的原被告婚后取得的三间房屋为夫妻共同财产，既然为夫妻共同财产，那一审法院何以得出“原告没有固定收入且无固定住所”的结论？故一审判决认定事实前后矛盾、冲突，将拥有三间共同房屋的所有权人认定为没有固定住所，显属错误；3.一审判决认定夫妻共同财产不全面，属认定事实不清。上诉人与被上诉人于2002年结婚，婚后10余年双方共同创造了很多家庭财富（上诉人已于一审期间向法庭提交了财产清单），但一审判决仅仅认定夫妻共同财产只有“土木结构房屋三间，三轮车一辆”，一审判决上诉人“无固定收入”，那么被上诉人的“固定收入”为何没有认定为夫妻共同财产，以及夫妻共有的家庭日常生活用品均属于夫妻共同财产。但一审法院未予全面查明，只认定部分财产属于共同财产，属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决随意剥夺上诉人的抚养权，严重错误。上诉人与被上诉人共同生育三名子女，双方对子女既有抚养的权利又有抚养的义务，上诉人基于有利于子女成长的目的诉请上诉人抚养婚生女董丙，被上诉人抚养婚生子董甲、婚生女董乙，该诉请合法合理，一审判决未以任何有效法律理由随意剥夺上诉人抚养子女的权利，属严重错判，理应依法改判婚生女董丙由上诉人抚养，婚生子董甲、婚生女董乙由被上诉人抚养。2.一审判决未予分割夫妻共同财产。一审判决认定了夫妻共有财产有土木结构房屋三间、三轮车一辆，无夫妻共同债务。虽然一审判决仅仅认定了部分的夫妻共同财产，即使如此亦应对夫妻共同财产予以分割，但一审判决毫无任何理由和依据将所有夫妻共同财产分给被上诉人，属于严重适用法律错误；3.一审判决由上诉人一次性支付20000元抚养费无法律依据。一审判决一方面认定被上诉人所谓“无固定收入”，另一方面却判决上诉人向被上诉人一次性支付20000元抚养费，该事实认定与判决明显矛盾。且抚养费应当按月支付，无特殊情形没有判决一次性支付的法律依据。故一审判决上诉人一次性支付20000元抚养费没有法律依据。被上诉人董某某答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人程某某向法庭提供了宁夏汇川服装有限公司出具的工资收入证明一份（原件），证明：上诉人有固定的收入，具有抚养子女的能力和条件。被上诉人董某某质证认为该证据的真实性无法确定，故不予认可。本院审查认为，上诉人提供的证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，对其证明效力本院予以认定。被上诉人董某某未向法庭提供新的证据。二审查明，上诉人程某某系宁夏汇川服装有限公司职工，月收入2500元左右。2013年上诉人已做绝育手术。其他事实和一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人程某某与被上诉人董某某系合法夫妻关系，理应互相尊重，互谅互让，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。由于上诉人与被上诉人不能正确处理婚姻家庭关系，常因家庭琐事发生矛盾，现双方已分居生活满二年，夫妻感情确已破裂，无法继续共同生活，一审判决双方离婚并无不妥。本案争议的焦点问题是婚生子女的抚养问题。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；…”。本案中，上诉人程某某已做了绝育手术，依据上述法律规定，其主张抚养子女的请求成立，综合其抚养能力、抚养条件、有利于孩子身心健康和成长等因素，由其抚养次女较为妥当，抚养费由其自行负担。二审庭审中，上诉人自愿放弃分割夫妻共同财产，加之被上诉人抚养了两个年幼的孩子，抚养费用支出较大，故共同财产归被上诉人所有。综上所述，原判认定基本事实清楚，但确定子女抚养权不当。上诉人程某某的部分上诉理由成立，其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款（四）项、第三十六条、第三十八条、第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区西吉县人民法院（2015）西民初字第2795号民事判决第一、四项，即“准予原告程某某与被告董某某离婚；夫妻共同财产：土木结构房屋3间、三轮车一辆归被告董某某所有”；二、变更宁夏回族自治区西吉县人民法院（2015）西民初字第2795号民事判决第二项“婚生长子董甲、长女董乙、次女董丙由被告董某某抚养；原告程某某有探望孩子的权利，被告董某某有协助的义务”为“婚生长子董甲、长女董乙、由被上诉人董某某抚养，婚生次女董丙由上诉人程某某抚养，抚养费各自自行负担，双方有相互探望子女的权利”；三、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2015）西民初字第2795号民事判决第三项即“原告程某某于本判决生效后十日内一次性支付被告董某某孩子抚养费20000.00元”。二审案件受理费200元，由上诉人程某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 彤审 判 员  马晓红代理审判员  苟改莉二〇一六年一月二十五日书 记 员  杨 静