浙江省杭某市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙杭商终字第1187号上诉人（原审原告）：浙江××和××能源有限公司。住所地：杭州市××路××号。法定代表人：叶某某。委托代理人（特别授权代理）：莫某某。上诉人（原审被告）：现代××××集团有限公司。住所地：杭州市××××号。法定代表人：章某某。委托代理人（特别授权代理）：程甲。上诉人浙江××和××能源有限公司（以下简称汇和公某）和上诉人现代××××集团有限公司（以下简称现代集团）合同纠纷一案，不服杭某市西湖区人民法院（2010）杭西商初字第987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2005年5月23日，现代集团与杭某西湖印刷实业有限公某（以下简称西湖印某）签订《合作协议》一份，约定西湖印某提供杭某市石某某688号西塘河桥边的西湖印某某厂区房屋（建筑面积约2万平方米、房屋用地面积12800平方米）作为市场经营场所，现代集团将自办的浙江食品市场迁址到西湖印某某厂区，全权负责该市场的经营管理，合作期限为10年，现代集团每年支付西湖印某相应的场地使用费。西湖印某负责对原厂房进行必要的改建，主要是打通场内通道、商铺的分割及简易装修、加建五处临时建筑约4000平方米。现代集团补偿西湖印某装修费的三分之一为100万元，每年支付10万元，合作期内付清。西湖印某应负责办理该房屋土地使用性质权属的变更、开办市场的消防审批以及临时建筑的规划审批；祥符镇政府应积极支持配合上述工作的完成以保证该场地开办市场的合法性。杭某市祥符镇人民政府在该合同上作为见证方签字。2005年6月6日现代集团与西湖印某签订《补充协议》一份，约定现代集团同意场地改建费用100万元分期支付；合作期内，土地如遇政府征用拆迁，双方互不承担违约责任，国家征用补偿费中房屋、土地及水电安装的补偿费归西湖印某所有，其余补偿费归现代集团所有；西湖印某负责办理土地商业经营权属临时许可手续，等。2005年11月28日，汇和公某的前身浙江瑞康绿色食品发展有限公某（以下简称瑞康公某）为甲方（2008年8月变更为现名）与现代集团为乙方的双方签订《合作协议》一份，约定：一、合作内容。协助中国绿色食品协会市场流通专业委员会在浙江杭某办好“中国（杭某）绿色名特优新食品示范市场”（暂定名，最终以中国绿色食品协会批复的名称为准，以下简称“示范市场”），努力为进驻“示范市场”的企业服务，切实加强对“示范市场”的日常管理，确保“示范市场”正常有序运行。二、甲方权某义务。1、负责向中国绿色食品协会市场流通专业委员会申报“示范市场”的定名定点、负责与省、市、区政府有关部门联系、汇报，争取支持等事项。在得到中国绿色食品协会正式批复后，协助中国绿协市场流通专业委员会负责与其他省、市绿协的联络及进场参展企业的招展，维护“示范市场”的正常有序运转并促进市场逐步兴旺；2、协助中国绿协市场流通专业委员会搞好各类食品展销、展示、推介会等活动的日常组织工作；3、受中国绿协市场流通专业委员会的委托，组织有关小型商品推广活动：4、在“示范市场”设置经营服务机构，为进驻企业拓展市场、广告制作和发布等方面提供服务；5、协助乙方做好进驻“示范市场”企业的其他综合服务工作。三、乙方权某义务。1、在杭州××号浙江食品市场内专辟标准营业房2500平方米和仓库500平方米，改造装修后经中国绿协市场流通委员会认可，作为“示范市场”展销用场地（具体位置和改造装修后的场地布置效果图，详见附件一、二、三），协议期内免费使用（包括租金、物业管理、水、电等费用）。对为参加展销单位所提供的食宿、办公、停车等配套设施的费用，由乙方按浙江食品市场的收费标准向参展单位优惠收取；2、负责每次展销会举办前期的媒体广告宣传、策划和实施，其费用由乙方承担；3、为中国绿协市场流通专业委员会和甲方在“示范市场”设置的经营服务机构提供所需的基本办公场所和条件（办公场所位置详见附件四）；4、协助中国绿协市场流通专业委员会搞好各类食品展销、展示、推介会等活动的日常管某某作；5、为进驻“示范市场”企业提供仓储、运输、物业管理、后勤保障等方面的服务；6、对不能在合同签订时即时提交的合同附件应当在合同签订30日内提交完毕。四、管甲式。双方共同成立“示范市场”管理委员会，组成专门工作班子，负责从事“示范市场”的日常管理服务工作。管理委员会设主任1名，由甲方派员担任；副主任1名，由乙方派员担任；管理会员会秘书长1名，由乙方派员担任；副秘书长1名，由甲方派员担任。五、关某某办展销、推介会。根据浙江食品市场发展需要及中国绿色食品协会和进驻企业的要求，不定期举办展示交易会，甲方根据中国绿协市场流通专业委员会的要求，负责召集企业参展。如需在“浙江食品市场”以外举办展销会，场地和联系事宜由乙方负责，场租费由乙方承担（与展销会总的收支结付）。六、合作期限。本协议有效期五年，有效期自乙方按本协议约定交付展销用场地之日起算。甲乙双方应当在场地交付之日签订交付协议，确定展销场地使用起算日。七、违约责任。1、乙方应当不迟于在2005年12月30日前交付展销场地，若乙方迟延交付，乙方应当承担违约责任并承担因迟延交付而给甲方造成的所有损失。甲方自乙方交付展销场地之日起45天内办妥中国绿协批准同意筹备“示范市场”的审批手续，若由于甲方的原因而影响迟延审批，则应当承担违约责任并承担因迟延审批给乙方造成的所有损失。2、若有一方违约，造成某协议不能履行或者不能完全某某，则违约方须承担由于违约所造成的经济损失，违约方须向守约方一次性支付违约金100万元，如果由于违约已给另一方造成的损失超过违约金的，还须进行赔偿，等。2005年11月21日祥符镇政府向拱墅区政府提交了《关于引进浙江食品市场的请示》，随后拱墅区政府向市政府提交了《关于要求同意将浙江食品市场迁至我区石某某688号的请示》。2005年12月21日，市政府出具公文处理简复单一份，答复如下：一、由于该土地规划用途为工业用地，部分土地已规划为道路绿化带，在此地块上设立市场不符某某市规划要求；二、该项目此前既未征求市发改、贸易、工商、规划、国某等部门的意见，也未经市市场整合联席会议审批，鉴此，不同意在石某某688号地块上设立食品市场。2005年12月22日，汇和公某向中国绿色食品协会提交申请一份，作为中国绿色食品协会市场流通专业委员会常务理事单位，申请提供浙江食品市场内拥有合法使用权的2500平方米的独立经营场所，与该协会合作共建“中国绿色食品（浙江）展示推广中心”（以下简称“中心”）。同年12月29日，中国绿色食品协会复函一汾，同意在浙江食品市场设立中国绿色食品展示推广（浙江）中心，并要求“中心”有关筹备工作在中国绿色食品协会市场流通专业委员会具体指导下进行。2006年4月15日，汇和公某、现代集团达成《会议纪要》一份，载明：“中心”管理委员会主任由汇和公某王甲担任，副主任由现代集团章某某担任；秘书长由现代集团何某某担任，副秘书长由汇和公某顾某某担任。管理委员会下设综合服务部和物流后勤部，综合服务部的人员由汇和公某派员组成，主要负责产品布展、展品展具保管、展厅管理、广告服务、市场拓展、产品代销、财务管理、网络服务管理等为进驻“中心”产品及企业提供日常管理服务工作；物流后勤部的人员由现代集团派员组成，负责后勤服务、物业管理、物流服务、商品仓储、广告服务、保安等为进驻“中心”和市场的企业提供日常管理服务工作；“中心”利益分配：除了中国绿协和省绿办以外，剩余的40％中，双方各50％。2006年7月31日，汇和公某、现代集团签订《补充协议》一份，约定：一、管理委员会主任由现代集团章某某担任，副主任由汇和公某王甲、现代集团荀某某担任，管理会员会秘书长由现代集团派员担任，副秘书长由汇和公某、现代集团各派一人担任。有关“中心”管理委员会的日常工作，管委会授权由秘书长负责，定期向管委会报告工作。二、“中心”管理委员会下设综合服务部和物流后勤部，其人员主要由现代集团派员组成。三、原由汇和公某负责组建的“中心”综合服务部交由现代集团管理（其人员由现代集团根据工作需要留用），双方在补充协议签订后五天内定的有关“中心”产品入驻政策原则继续执行。五、“中心”的财务管理由现代集团负责，“中心”的利益分配，除原定协议应分配给“中心”合作共建方（中国绿协30％、省绿协10%）以外，剩余的60％中，双方各50％。2007年1月22日，现代集团与西湖印某签订《关于变更“合作协议”的协议书》一份，约定：一、自2007年2月1日起，现代集团将位于石某某688号的浙江食品市场的经营管乙调整由西湖印某负责实施，过渡经营期限为二年，至2009年1月31日止。浙江食品市场自杭某某副产品交易中心建成时，由现代集团搬迁新址经营，西湖印某应予配合。二、西湖印某在过渡的二年期间享有浙江食品市场的经营管乙，自主经营、自负盈亏，现代集团不干预西湖印某的经营管理，也不承担相应的责任。三、……．。四、西湖印某在过渡的二年期间，每年交给现代集团管丙60万元，两年合计120万元。五、根据双方协议，现代集团在2006年12月25日前应当支付西湖印某场地使用费等288万元，现西湖印某同意免除58万元，在签订本合同时现代集团支付110万元给西湖印某，其余120万元冲抵交给西湖印某的管丙。六、现代集团在浙江食品市场××楼建有“中国绿色食品展示推广（浙江）中心”展示厅，西湖印某同意现代集团免费使用一年至2008年1月31日止，期满后保持装饰现状归西湖印某经营使用，“中心”随浙江食品市场迁至杭州××交易中心内，该“中心”的装修费用，西湖印某不再补偿给现代集团。……十、……现代集团现在浙江食品市场的资产（含办公某某、设备等），西湖印某使用至经营期满时交还现代集团或另行协商折价补偿给现代集团。十一、本协议履行时，双方于2005年5月23日签订的合作协议和2005年6月6日签订的补充协议不再继续履行，并于经营期满时自动终止。2007年6月12日汇和公某、现代集团又签订《补充协议》一份，载明：经双方协商，为有利于现代集团对“中心”的管理，汇和公某同意将其在“中心”的全部资产设施用品（资产设施用品已经清点，详见附件）委托现代集团管理。据此，汇和公某将价值569680元的设施委托现代集团管理。2007年7月18日汇和公某、现代集团双方相关人员在《瑞康公某“中心”资产设施用品清单》上签字。2007年8月8日，市政府下发《杭某市人民政府关于市区商品专业市场整合改造提升工作的若干意见》，要求加快市区商品专业市场全面整合改造提升，确保在5年规划期内实现“新建一批、改造一批、撤销一批和搬迁一批”。浙江食品市场被列入搬迁范围，要求近期搬迁至杭某某副产品交易中心。2009年3月18日，汇和公某方王甲向现代集团法定代表人章某某去函一封，质疑现代集团管理下的“中心”展示厅人去厅空，成为物品堆放场所，“中心”的办公室移作他用，场地已交还给西湖印某，根本无法履行双方的5年合作，要求给予说法。2009年4月23日，拱墅区市场整合改造提升工作领导小组办公室向章某某发出《关于妥善做好浙江食品市场搬迁工作的函》，指出现代集团租用西湖印某石某某688号旧厂房举办的“浙江食品市场”，于2007年被列入《杭某市区商品专业市场整合改造提升工作五年规划》的搬迁计划，目前市场名称登记证已过期近2年（有效期至2007年6月），市场处于无证经营状态，且存在严重消防隐患，要求抓紧做好市场的搬迁工作。2010年6月28日汇和公某庭审中正式提出，要求解除双方于2005年11月28日签订的《合作协议》、2006年7月31日及2007年6月12日签订的两份《补充协议》。原审法院审理认为：汇和公某系由瑞康公某更名而来，公某名称变更不影响其法人人格的延续性，瑞康公某与现代集团签订的合同权某义务由汇和公某承继，现代集团认为汇和公某诉讼主体不适格的意见，不予采纳。现代集团在与西湖印某签订《合作协议》时，明知在石某某办理浙江食品市场尚需办理相应的审批手续，因此其对该食品市场能否得到批准应有一定的预期，属于现代集团能够预见的商业风险，而非其无法预见的情势变更。汇和公某、现代集团合作开办的“中心”是依托于该食品市场而开办，但在汇和公某、现代集团签订《合作协议》的次月即2005年12月，市政府简复单已明确答复不同意在石某某688号地块设立食品市场，现代集团作为市场的举办方对此应是明知的，但现代集团没有提交相应的证据证明其已告知汇和公某此节事实。尤其是2007年1月22日现代集团与西湖印某签订《关于变更“合作协议”的协议书》后，已将浙江食品市场的经营管乙交给西湖印某，西湖印某只同意现代集团免费使用“中心”展示厅至2008年1月31日止，此后该场地要返还给西湖印某，汇和公某、现代集团双方的合同已确定无法履行，汇和公某签订合同的目的不能实现，汇和公某可以单方行使合同解除权。2010年6月28日庭审中汇和公某提出解除双方之间签订的《合作协议》和两份《补充协议》，该解除通知已到达现代集团，汇和公某、现代集团之间签订的《合作协议》和两份《补充协议》自通知到达现代集团时解除。现代集团辩称本案构成情势变更，其不应承担违约责任的意见，与事实不符，不予采纳。汇和公某、现代集团之间的合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，汇和公某可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿各项损失。2007年7月18日汇和公某移交给现代集团价值569680元的“中心”资产，现代集团已无法返还汇和公某，因此，应赔偿汇和公某相应的损失569680元。汇和公某为履行合同而实际支出的各项费用90546元，现代集团亦应赔偿给汇和公某。据此，现代集团应赔偿汇和公某各项损失共计660226元。汇和公某、现代集团之间的合同解除，不影响合同中结算和清理条款的效力，汇和公某可以主张适用违约金条款。但鉴于合同约定的违约金100万元明显高于汇和公某的实际损失，现代集团抗辩违约金约定过高，原审法院酌情调整为支付违约金75万元。该违约金已足以弥补汇和公某的实际损失，汇和公某主张的其他损失缺乏法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第二款、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、现代××××集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿浙江××和××能源有限公司750000元。二、驳回浙江××和××能源有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24409元，由浙江××和××能源有限公司负担16092元，由现代××××集团有限公司负担8317元。现代××××集团有限公司负担部分于判决生效之日起十日内日交付原审法院。上诉人汇和公某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果遗漏重要内容。一、“中心”展厅装修及设施款569680元是汇和公某为现代集团垫付的资金。根据双方于2005年11月28日签订的《合作协议》第三条第1、3款约定，现代集团应为“中心”免费提供展销、办公场地及条件。但合作过程乙现代集团未能如约提供设施及条件。汇和公某基于现代集团的要求及为促成协议继续履行，为现代集团垫资对“中心”展示厅、办公场地进行装修，装修及设施款共计569680元。对于上述事实及款项现代集团一审中已予以确认。一审法院将该款项与汇和公某在合同履行过程乙的损失混同，处理错误。汇和公某要求现代集团返还该款项属于财产返还的范畴。首先，《合作协议》约定，现代集团应承担为“中心”免费提供展销、办公场地及条件的义务，现代集团不履行义务的行为损害了合同双方利益，是违约行为，汇和公某基于现代集团的要求以及为促成协议继续履行进行垫资。其次，汇和公某为“中心”展厅装修及设施款垫资569680元。上述装修及设施不应计入项目运作所产生的共同成某，应为汇和公某财产。再次，由于该价值569680元财产已由现代集团接收并处置，基于财产返还原则，现代公某应返还装修及设施款569680元。二、“中心”运营过程乙投入的运营费用631404元全部由汇和公某支出，一审法院只认定90546元错误。汇和公某除为现代集团垫付装修及设施款569680元外，还在“中心”运营过程乙投入直接运营费用共计631404元。理由如下：1、“中心”是双方的合作项目，非法人，也不具备民事行为能力，“中心”的日常开支应由双方当事人负责，因此，汇和公某提供的“中心”运营费用的票据主体都是汇和公某而非“中心”。2、汇和公某成立于2005年11月23日，与《合作协议》签订时间仅差5天，实际上是为运营“中心”而成立，除此之外汇和公某当时并未运营其他项目，因此，汇和公某当时所有开支都是运营“中心”过程乙产生的各项费用。3、从2005年11月28日双方签订的《合作协议》到“中心”资产被现代集团擅自处置，期间一年多时间“中心”运营费用仅为90546元，显然不合理。一审法院仅以发票上没有“中心”字样而简单认定汇和公某为运营“中心”而实际支出的各项费用只有90546元，不能反映事实真相。一审中，双方已就证明该631404元费用的票据进行了举证、质证，现代集团不仅认可其真实性，同时也认可该费用是汇和公某在运营“中心”时所产生的费用。根据禁止反言原则，只要现代集团无法提供证据推翻上述事实，法院应确认其庭审中的自认。三、一审法院认为合同约定的违约金明显高于汇和公某的实际损失无事实依据，且调整幅度不合理。1、汇和公某为“中心”日常某某投入的费用631404元只是项目产生的直接成某，并非项目的全部经济损失。诸如：汇和公某的垫资款及运营中心所投入资金的利息损失、项目五年运作难以估量的预期利润等，均为项目的经济损失。如非现代集团违约，项目得以正常开展，预期利润将非常可观。因一方违约造成的经济损失很难衡量，所以双方约定违约金100万元。2、违约金的约定是合同双方某某自治的结果，是对未来可能的经济损失的合理预估。结合本案的成某投入、项目影响、预期利润，100万元违约金在合理范围。3、违约金不仅具有补偿性，还具有惩罚性。一审法院调整违约金数额时，并未考虑现代集团违约行为的恶劣性质，以及其存在故意和欺诈的情形。4、根据司法实践，如违约金确实明显过高，法院调整时，一般在守约方经济损失的130%到200%幅度范围内进行调整。退一步讲，即便按照法院认定的实际损失660226元调整，也应在86万到120万左右。综上，双方当事人约定的违约金并未明显高于汇和公某的实际损失，因此，根据双方约定，现代集团应向汇和公某支付违约金100万元。四、一审判决遗漏重要内容。一审法院在判决书中既认定“被告应赔偿原告各项损失共计660226元”，同时又认为应“酌情调整为支付违约金75万元”，却只判决现代集团赔偿汇和公某损失75万元，判决有遗漏。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令现代集团返还汇和公某装修及设备垫资款569680元及支付违约金100万元；本案诉讼费用由现代集团承担。现代集团针对汇和公某的上诉答辩称：一、汇和公某请求判令现代集团返还装修及设备垫资款569680元缺乏事实与法律依据，不能成立。1、汇和公某上诉称，合作过程乙现代集团未能按照合同约定提供设施及条件。现代集团花费高达3400万元的资金向西湖印某租赁2500平方米展厅和500平方某某库，并且按照需要的格局重新打通通道、商铺分加建场所、装修，现代集团已履行合同义务，而汇和公某并未负担上述费用。另外，“中心”在现代集团提供的场地开张并经营数月的事实，足以证明现代集团已履行提供场地的义务，现石某某现场仍可见到当时提供的展厅和办公室。后因政府统一规划要求，不得不搬迁至勾庄农副产品物流中心。搬迁至勾庄之后，现代集团仍为“中心”预留了办公场所。因此，合同目的未能实现，完全是由于汇和公某不作为造成，非场地原因。2、依据《合作协议》第三条第3款，现代集团已完成提供办公场所的义务。展厅布置、空调、办公某某、文具等设施的购买，并非现代集团的合同义务。汇和公某因办公所需购置的设备应由其自行承担。3、汇和公某的陈述自相矛盾。依据汇和公某的陈述，为“中心”展厅装修及提供设施是现代集团的单方义务，那么，以上财产应为项目运作产生的共同财产，但汇和公某认为是其公某财产，前后陈述不符合逻辑。4、根据双方2007年6月12日签订的《补充协议》，汇和公某将其所谓“垫资”购买的全部资产设施用品委托现代集团管理，实际形成了保管合同，依据保管物的返还原则，现代集团可以返还原物或折价以现金方式支付，即便不能返还，也存在折旧费问题。该保管物汇和公某可随时取走。一审法院认为该资产已无法返还，认定错误。二、汇和公某认为其为“中心”实际支出的运营费用是631404元错误。1、汇和公某陈述，“中心”的日常开支只能由双方当事人负责，因此其提供的“中心”运营费用的票据都可以认定是为“中心”所花费。汇和公某逻辑错误。2、汇和公某上诉称，“汇和公某的成立与《合作协议》签订仅差5天，实际上是为运营“中心”这个项目而成立，除此之外，汇和公某当时未运营其他项目”。根据汇和公某的营业执照显示，其经营范围不仅仅是与现代集团合作的项目。汇和公某至今仍在运营，可见，其并非是为履行《合作协议》而成立。汇和公某的法定代表人王乙自2007年6月12日签订《补充协议》移交全部资产后就对“中心”不管不问，也证明其已不再履行协议。汇和公某主张的631404元票据，一审中现代集团仅认可其真实性。汇和公某提交的证据-“中心”成立以来主要费用开支概况，该证据所指公某应为“汇和公某”，汇和公某雇佣员工产生的工资、社保、食宿费等等都算作是对“中心”的投入，而让现代集团负担，没有依据。现代集团已如约完成提供场地的义务，其余诸如“中心”如何运作、展销会如何推广，均是汇和公某的义务，与现代集团无关。双方是合作关系，合同宗旨是利益均沾，风险共摊。现项目无法运营产生亏损，应由合作双方共同承担。因此，汇和公某要求现代集团赔付631404元运营费用，理由不成立。三、关于违约金。“中心”成立以来，汇和公某没有组织展销、推介会和推广活动，也没有为进驻企业提供任何服务。汇和公某并未履行合同义务，因汇和公某违约造成合同目的不能实现。如其一直积极履行合同，不会出现王甲所称“不知情”的状况。汇和公某事先未与现代集团就合同履行进行协商，直接向法院提起诉讼，并主张高额违约金，其目的让人质疑。综上，汇和公某的上诉请求缺乏事实和法律依据，理由不能成立，请求二审法院驳回汇和公某的上诉。上诉人现代集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，判决错误。1、一审法院认为，在石某某办市场的风险现代集团“应有一定的预期，可以预见”，该认定错误。在政府未明确不能开办市场之前无法预测风险，对何时叫停、何时搬迁等情况现代集团均无法预见。当时开办市场等事项均由汇和公某的王乙经办，其对上述情况应当知晓。2、一审法院认定现代集团对杭某市政府不同意在石某某开办市场“是明知”的，事实认定错误。《合作协议》签订时间是2005年11月28日，而杭某市政府于2005年12月21日出具处理简复单表示不同意，且文件是转给拱墅区政府，非现代集团。在此期间，镇政府、区政府都极力推荐在石某某开办食品市场。现代集团对不能开办市场的情况是无法知晓的。3、一审法院对合同无法履行，合同目的不能实现的事实认定错误。“中心”随市场搬迁，合同仍可以继续履行，合同目的也能够实现。4、一审法院认为本案不属于情势变更，认定错误。2008年1月19日杭某市政府才明确要求市场搬迁，2009年4月拱墅区政府正式向现代集团发函要求搬迁，以上是政府行为，均无法预测，当然属于情势变更。5、一审法院认定汇和公某实际支出费用90546元没有依据，认定汇和公某损失569680元错误。6、一审法院认定现代集团“应有通知义务，而没有提供证据来证明已经通知”，该认定错误。汇和公某虽于2006年7月18日托管了物品，但直至市场搬迁至勾庄，其法定代表人王甲仍是“中心”的副主任，对相关情况应当知道，现代集团无需另行通知。二、一审判决责任某某。1、一审法院认定现代集团承担违约责任某误。本案中，汇和公某存在违约行为。2、市场搬迁不必然造成合同不能履行，由于汇和公某不继续履行合同致合同目的不能实现。3、一审法院判令汇和公某的损失全部由现代集团承担，处理错误。三、一审法院证据采信错误。1、采信汇和公某提交的证据9错误。“人去楼空”证明市场搬迁的事实，但不能证明合同无法履行。二者之间缺乏逻辑推理。2、部分采信汇和公某提交的证据10错误。“中心”是汇和公某开办，其花费应由开办人承担。工资、餐费、住宿费都由现代集团承担，没有依据。3、对现代集团提交的证据5、6不予采信错误。证据5可以和其他证据相印证，证据6不仅仅是内部资料，上面记载杭某各大报纸相关的报道。以上证据可以证明现代集团履约的事实。四、一审判决错误。现代集团并未违约，一审法院酌情调整支付违约金75万元，处理不当。现代集团保管的设备及装修等，经折旧价值仅为20余某某，一审法院认定汇和公某的损失66万余元，认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回汇和公某的一审诉讼请求。汇和公某针对现代集团的上诉答辩称：现代集团主要针对一审法院认定的现代集团的行为构成违约以及该违约行为不属于情势变更提出上诉。汇和公某认为一审法院对上述两个事实认定正确。现代集团的上诉理由不成立，应予驳回。二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，浙江食品市场于2009年5月搬迁至杭某某副产品交易中心。本院认为：本案争议的焦点在于汇和公某与现代集团签订的《合作协议》未能继续履行是否因现代集团的违约行为导致。根据已查明的事实可以确认，汇和公某在《合作协议》签订后即进驻现代集团提供的位于杭某市石某某688号的浙江食品市场内进行装修及运营。杭某市政府在《合作协议》签订的次月出具公文处理简复单明确不同意在上述地址设立食品市场，但此时浙江食品市场已在上述地址开办，现代集团提供了合同约定面积的场地是客观事实。合同履行过程乙，双方于2007年6月12日签订《补充协议》，汇和公某将其在“中心”的全部资产设施用品委托现代集团管理，此后即撤离上述场地。双方签订《补充协议》的目的为利于“中心”的管理，在《补充协议》签订之前，汇和公某一直正常使用《合作协议》约定的场地，《补充协议》签订之后，汇和公某按约撤离场地。2007年8月8日，杭某市政府下发《杭某市人民政府关于市区商品专业市场整合改造提升工作的若干意见》，浙江食品市场被列入整合改造提升的专业市场之一，要求搬迁至杭某某副产品交易中心。此后，浙江食品市场于2009年5月搬迁。本院认为，《合作协议》约定的场地依附于浙江食品市场，现代集团的主要合同义务是在浙江食品市场内提供相应场地。现有证据表明，现代集团在签约时已具备提供场地的条件，并在协议签订后向汇和公某交付了场地。协议履行期间，现代集团虽与西湖印某签订了《关于变更“合作协议”的协议书》，将浙江食品市场的经营管乙交给西湖印某，但并未因此影响汇和公某对场地的使用权。此后，因政府行为致市场搬迁，但市场搬迁并不必然导致双方的《合作协议》不能继续履行。况且，汇和公某自2007年6月12日以后，已不参与“中心”的管理，撤离场地系其自愿行为，且直至提起本案诉讼前，汇和公某从未向现代集团主张收回场地继续运营的权某。由此可见，《合作协议》不能继续履行、合同目的不能实现，并非因现代集团存在违约行为导致。汇和公某将合同目的不能实现的原因归责于现代集团，并要求现代集团承担违约责任，该上诉理由不能成立。本案审理中，汇和公某与现代集团已合意解除2005年11月28日签订的《合作协议》和2006年7月31日及2007年6月12日签订的两份《补充协议》，故本院应予准许。汇和公某上诉称，现代集团未对场地进行装修，且未提供相应设施及条件，与合同约定不符。本院认为，《合作协议》第三条对现代集团的权某义务作了约定，明确现代集团在杭某市石某某688号浙江食品市场内专辟标准营业房2500平方米和仓库500平方米，改造装修后经中国绿协市场流通专业委员会认可，作为“示范市场”展销用场地，以及为中国绿协市场流通专业委员会和汇和公某在“示范市场”设置的经营服务机构提供所需的基本办公场所和条件。实际履行中，汇和公某出资完成上述场地的装修及设施用品的购置，并于2007年6月12日将包括装修在内的全部资产设施用品委托现代集团管理。本院认为，从汇和公某出资装修及购置设施用品等行为看，双方在履行过程乙已变更了部分合同内容。双方在2007年6月12日的《补充协议》中已确认包括装修在内的全部资产设施用品系汇和公某所有，双方对上述全部资产设施用品存在委托管理关系。也就是说，双方在《补充协议》签订时对包括装修在内的全部资产设施用品的性质已经进行了确认，而汇和公某并未就其出资的款项是否作为垫资款认定提出异议。现汇和公某主张现代集团提供的场地不符合约定，并将569680元（交接时全部资产设施用品的价值）作为垫资款处理，要求现代集团全额返还垫资款，该上诉理由不成立。鉴于汇和公某与现代集团已合意解除全部协议，根据《中华某某共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，本案中，现代集团应将其管理的资产返还给汇和公某。双方在资产交接时确认托管的全部资产设施用品价值569680元，但自交接之日至今已达数年之久，因此，本院根据本案实际情况以及现代集团在一审庭审时对装修部分的价款明确愿意支付的意思表示，并结合财产折旧等因素，酌情考虑现代集团应承担50万元的赔偿责任。现代集团二审期间抗辩场地装修等均由其完成，但未能举证证明，且该抗辩意见与其一审陈述明显不一致，故本院不予采信。对现代集团要求驳回汇和公某一审全部诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予纠正。综上，依照《中华某某共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭某市西湖区人民法院（2010）杭西商初字第987号民事判决。二、解除浙江××和××能源有限公司与现代××××集团有限公司于2005年11月28日签订的《合作协议》、2006年7月31日签订的《补充协议》及2007年6月12日签订的《补充协议》。三、现代××××集团有限公司应自本判决生效之日起十日内支付给浙江××和××能源有限公司50万元。四、驳回浙江××和××能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各24409元，由浙江××和××能源有限公司各负担18859元，现代××××集团有限公司各负担5550元。本判决为终审判决。审 判 长  施迎华代理审判员  崔 丽代理审判员  张 蕊二〇一一年十二月九日书 记 员  周治平