云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云06民终853号上诉人（原审被告）昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司。住所地：昭通市昭阳区小龙洞宁边村。法定代表人舒代丛，该公司总经理。被上诉人（原审原告）代堂春，男。上诉人昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司因与被上诉人代堂春劳动争议纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第2422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2012年6月，代堂春在昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司井下从事采煤工作，双方建立劳动关系至今。2015年1月15日，代堂春被云南省疾病预防控制中心诊断为：煤工尘肺贰期，该中心建议代堂春脱离粉尘作业，综合治疗，对症处理。2015年3月23日，代堂春被昭通市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年5月30日，代堂春被昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残肆级，未达护理等级。代堂春向昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年11月24日裁决：责令被申请人昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司为申请人代堂春完善并补缴从2012年6月至今的养老保险；由被申请人昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司支付申请人代堂春停工留薪期工资44208元。代堂春不服裁决，于2015年12月7日起诉。原审人民法院经审理认为，代堂春在昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司从事井下采煤工作，长期接触粉尘，导致身患职业病，被依法认定为工伤，经鉴定为肆级伤残，代堂春依法应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。”代堂春主张一次性伤残补助金，于法有据，依法支持其一次性伤残补助金（44214÷12）×21=77374.5元。昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司仅为代堂春缴纳工伤保险费，未缴纳其他社会保险费，代堂春提出解除双方劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”因此，代堂春提出解除双方劳动关系，于法有据，应予以支持。《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条规定：“自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”第十五条规定：“一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费。(一)一次性支付标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残鉴定等级核定，领取标准:受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数:一级144个月;二级122个月;三级108个月;四级86个月。受伤时年满45周岁以上按相应等级分别减少3万元。”代堂春被评定为肆级伤残，自愿选择一次性领取长期待遇，依法支持其一次性领取长期待遇（44214÷12）×86=316867元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”代堂春从2015年1月15日起因病去医院治疗，未去上班，昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司未支付工资给代堂春。2015年5月30日，代堂春被昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级，故依法支持代堂春4.5个月停工留薪期工资，即（44214÷12）×4.5=16580.25元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”代堂春请求解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，请求支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，予以支持其2012年6月至2016年上半年经济补偿金（44214÷12）×4=14738元。共支持代堂春以上各项请求77374.5元+316867元+16580.25元+14738元=425559.75元。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”双方建立劳动关系期间，昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司未为代堂春缴纳养老保险，违反上述法律规定，依法应当为代堂春补缴养老保险费。代堂春主张劳动能力鉴定费300元，但其未提供正式缴纳鉴定费票据证实，不予支持。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的。”代堂春请求解除双方劳动关系，昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司主张不解除双方劳动关系，说明代堂春本人意愿中断就业，不符合《失业保险条例》第十四条规定，对其主张13920元失业保险金，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条第一款、第六十条、第六十二条、六十三条、参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《失业保险条例》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条、第十五条之规定，判决：一、解除代堂春与昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司的劳动关系；二、由昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司依照劳动法律法规和社保机构的要求，为代堂春办理缴纳2012年6月至判决生效之日期间的基本养老保险费的相关手续（代堂春个人应承担的费用由昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司代扣、代缴）；三、由昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司支付代堂春一次性伤残补助金、一次性长期待遇、停工留薪期工资、经济补偿金共计425559.75元，在判决生效之日起30日内履行完毕；四、驳回代堂春的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回代堂春的诉讼请求，诉讼费由代堂春承担。主要上诉理由是：一审法院适用法律错误。1.一审适用《劳动合同法》第38条之规定判决解除双方劳动关系错误，本案系发生工伤引发的争议，应适用《工伤保险条例》第35条之规定按保留劳动关系处理。2.一审适用《云南省农民工工伤保险暂行办法》判决上诉人支付一次性赔偿错误，本案缺乏适用此规定的前提条件。代堂春不是户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）的职工，也没有文件明确规定昭通地区是有条件适用一次性支付的统筹地区。3.一审适用《工伤保险条例》第33条存在错误。停工留薪期工资应根据受伤职工必须停工治疗的期限计算，本案代堂春未提交任何证据证明其治疗的期限，一审支持4.5个月的停工留薪期工资错误。4.一审适用《劳动合同法》第46条之规定判决上诉人支付经济补偿金错误，本案双方劳动关系依法不能解除，上诉人不应支付经济补偿金。5.一审适用《工伤保险条例》第35条之规定判决上诉人支付一次性伤残补助金错误，一次性伤残补助金的支付主体是工伤保险基金而非用工单位。被上诉人代堂春作了服判答辩。在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一、原审判决解除双方劳动关系及判令昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司支付代堂春经济补偿金14738元是否合法恰当。二、原审判决对停工留薪期的认定是否恰当。三、原审判决昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司支付代堂春一次性长期待遇316867元及一次性伤残补助金77374.5元是否合法恰当。针对争议焦点，评判如下：一、关于原审判决解除双方劳动关系及判令昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司支付代堂春经济补偿金14738元是否合法恰当的问题。上诉人昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司认为，一审判决解除双方劳动关系错误，其不应支付经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”本案中，根据原审查明且双方无异议的代堂春自2012年6月到昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司工作后，昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司仅依法为代堂春缴纳了工伤保险费而未依法为代堂春缴纳养老保险等其他社会保险费的事实，因代堂春主张解除双方劳动关系，原审判决解除双方劳动关系并判令昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司支付代堂春44214元÷12个月×4个月=14738元，符合本案实际及前述法律规定。昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司的上诉主张于法无据，本院不予支持。二、关于原审判决对停工留薪期的认定是否恰当的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”代堂春从2015年1月15日经云南省疾病预防控制中心诊断患职业病未去上班之日起，昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司未支付工资给代堂春，2015年5月30日，代堂春经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定为肆级伤残，故依法支持代堂春4.5个月停工留薪期工资恰当。三、关于原审判决昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司支付代堂春一次性长期待遇316867元及一次性伤残补助金77374.5元是否合法恰当的问题。关于一次性长期待遇的问题，《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十三条规定“有条件的统筹地区对流动就业伤残农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）的1-4级伤残农民工长期待遇，可试行一次性支付办法。”第十五条规定：“一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费。(一)一次性支付标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残鉴定等级核定，领取标准:受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数:一级144个月;二级122个月;三级108个月;四级86个月。受伤时年满45周岁以上按相应等级分别减少3万元。”代堂春因工致残构成四级伤残，其户籍地为彝良、参加工伤保险统筹地区及昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司生产经营地在昭阳区，依照上述规定可支持其一次性长期待遇（44214÷12）×86=316867元。关于一次性伤残补助金的问题，《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”、第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司未依法为代堂春向参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理工伤保险待遇，造成代堂春不能从工伤保险基金中获赔一次性伤残补助金，应由其支付代堂春一次性伤残补助金。代堂春于2015年3月23日被诊断患职业病，其伤残等级为四级，因双方均未提供证据证明代堂春患职业病前12个月平均月缴费工资数额，故代堂春的一次性伤残补助金按2014年度统筹地区昭通市社会在岗职工平均工资标准计算（44214÷12）×21=77374.5元恰当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昭通市昭阳区黄家厂沟煤矿有限公司承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长 王  碧审 判 员 李  宏代理审判员 周 国 艳二〇一六年八月十一日书 记 员 郭李子怡