陕西省彬县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0427民初293号原告陕西长和建筑装饰工程有限公司。法定代表人段某某，男，系该公司董事长。委托代理人张某某，男。委托代理人马某某，男，陕西省老法律工作者协会法律工作者。被告马某，男。被告马某某，男。被告池某某，男。被告池某甲，男。原告陕西长和建筑装饰工程有限公司（以下简称长和建筑装饰公司）与被告马某、马某某、池某某、池某甲装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告长和建筑装饰公司的委托代理人张宏林、马敏超与被告马某某、池某某、池某甲均到庭参加了诉讼，被告马某经本院公告送达起诉状副本及开庭传票期满未到庭，本案缺席进行了审理，现已审理终结。原告长和建筑装饰公司诉称，2012年8月20日原告与马某、彬县城关皇朝水汇商务会所签订了一份《装饰工程协议书》，该协议约定：原告包工包料承包马某、彬县城关皇朝水汇商务会所发包的位于彬县公刘街移动公司对面的彬县洗浴中心装饰装修工程，工程总造价29万元（工程分项、材质、工艺详见工程预算表），工期180天。付款方式约定：签订合同、木工完工、油漆完工分别付工程总造价的30％、40％、27％.下余3％作为质保金，在交工后180天内付清。如马某、彬县城关皇朝水汇商务会所未按合同规定期限预付工程款，每逾期一天，按未付工程款的0.04％支付给原告。协议签订后，原告如约履行了合同义务，且该洗浴中心已于2012年11月经被告验收并投入使用。期间马某、彬县城关皇朝水汇商务会所也未向原告提出过装修质量问题，并先后共支付原告工程款20.70万元，下欠8.3万元，经原告多次催要无果。因被告马某某是彬县城关皇朝水汇商务会所的经营者，而该商务会所已被彬县工商局注销，且被告池某某、池某甲是该商务会所的股东，所以请求依法判令四被告互负连带责任支付下欠原告工程款8.3万元，并承担未按约定期限付款违约金21912.30元。被告马某未答辩。被告马某某辩称，马某某是彬县城关皇朝水汇商务会所经营者属实。该商务会所是马某某、池某某、池某甲三人合伙开办的，股份所占比例分别是30％、50％、20％，亏盈按股份比例承担。马某是以马某某名义入的暗股。彬县洗浴中心是马某个人经营的，该洗浴中心实际名称为聖庭洗浴会所，该会所早已转让，转让后更名为皇朝会所，现已停业。彬县城关皇朝水汇商务会所未同原告签订过装饰工程协议书，马某某不知道该协议上怎么加盖有该商务会所的印章，可能是马某从会计处拿走印章偷里加盖的。因马某某在经营彬县城关皇朝水汇商务会所期间，印章一直在会计处保管。合伙人2013年散伙时也不知道此事。因装修聖庭洗浴会所签订的合同马某某不知情，所以不同意承担连带责任。被告池某某辩称，关于合伙经营彬县城关皇朝水汇商务会所有关事宜同意马某某的答辩意见。原告给聖庭洗浴会所装修费用与池某某无关。原告委托代理人张宏林具体负责装修事宜，但张宏林都不认识池某某。彬县城关皇朝水汇商务会所印章在吧台放着，是否是马某拿去加盖的不清楚。池某某未享有权利，也不应承担义务。马某无音信才一年多时间，而原告是在马某无音信后才提起诉讼，致原告与马某签订合同的履行情况，因合伙人未参与，无法质证。不同意承担支付装修款的义务。被告池某甲辩称，同意马某某、池某某的答辩意见。马某经营的聖庭洗浴会所与彬县城关皇朝水汇商务会所没有任何关系。因《装饰工程协议书》是原告与马某签订的，所以对该合同的履行情况不清楚。又因马某未出庭应诉，案件事实没有办法核实，也无法质证，所以不认可，也不应承担责任。本案争议焦点：1、被告马某某、池某某、池某甲是否应承担原告与被告马某及彬县城关皇朝水汇商务会所被注销前所签订的《装饰工程协议书》义务；2、原告是否按《装饰工程协议书》的约定全部履行了其义务；3、马某给原告支付装修款数额情况。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、装饰工程协议书、装饰工程报价表，证明①原告与马某、彬县城关皇朝水汇商务会所签订合同的事实；②工程价款是29万元；2、城关皇朝会所装饰工程验收结算单，证明工程符合要求及下欠工程款8.3万元的事实，口头约定下欠款要于2012年农历年底前付清；3、张宏林在西安建设银行办理的银行卡业务信息打印清单，证明马某通过彬县银行分12次给张宏林银行卡上汇款共计196300元；4、彬县工商局注销登记信息，证明彬县城关皇朝水汇商务会所已于2013年年底注销；5、彬县法院裁定书，证明原告于2014年5月份向马某主张过权利。并陈述根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，到庭的三被告应对原告与彬县城关皇朝水汇商务会所签的协议承担连带责任，合伙期间所产生的债务应由合伙人按出资比例承担连带责任；最高人民法院关于审理建设工程若干问题的解释规定，未经验收的工程投入使用视为合格，且该工程已投入使用3年零6个月多。经庭审质证，被告马某某、池某某、池某甲对原告提交的证据质证认为，对原告提交的证据1、4、5真实性均无异议，但对证据1中的手写部分，因均无马某签字或者加盖彬县城关皇朝水汇商务会印章不认可。对证据2、3的真实性有异议，因马某签名不是其本人所签，是模仿的，且原告装修的是聖庭会所，并非皇朝会所。银行卡业务信息打印清单真实性没有办法确认，该清单不能证明是银行出具的。本院依法出示被告马某之母赵丽丽询问笔录一份，证明马某从2013年6月份外出至今下落不明。彬县移动公司对面聖庭洗浴会所是马某一人经营的，房屋是马某租赁的，装修也是马某投资装修的。装修起始、结束时间不知道，只知道2013年元旦正式开业经营，开业之前试营业一个月。经询问负责装修的王东宁，其告知原告装修时给楼顶上装了一个储热水罐，是70000多元购买的，当时给付了40000元，约定该水罐如不符合要求就需要更换，保修期一年，但在半个月后，储热水罐压力太小，王东宁为此就打电话告知张宏林，张宏林找维修人员共修了4次均未修好，维修费每次1500元是张宏林让先垫付，在结算时予以扣除。由于水罐未维修好，王东宁打电话让张宏林来处理此事，但张宏林一直不接电话，马某就给张宏林打电话，为此发生争吵，马某告知如再不来处理此事，就重新购买热水罐，下欠工程款不再支付，原告还要因此赔偿损失。该洗浴会所经营两个多月，洗浴房顶全部脱落，几个喷头也坏了，打电话让维修，一直推诿。现欠原告多少装修款不清楚。马某不辞而别后，因欠房东房费，房东将洗浴会所转让。装饰工程协议书上是否是马某本人所签不知道。经庭审质证，原告对马某之母赵丽丽询问笔录质证认为，水罐是马某自己购买的，因合同上未约定原告要给购买储热水罐，所以储热水罐与原告无关。马某分三次共给付原告代理人张宏林现金10700元，现对每次给付时间、金额，虽记不清楚，但马某处有张宏林出具的收条为证，以收条记载数额为准。因装修资料太多，城关皇朝会所装饰工程验收结算单未找见，以后翻阅资料时才找到。被告马某某、池某某、池某甲质证认为，因为不知道马某之母赵丽丽陈述的事实，所以不予质证。结合全案对原告提交的证据作如下认证：对原告提交的证据证据1、4、5，除证据1中的手写部分外，因到庭的三被告对证据的客观真实性均无异议，予以认定。对证据1中的手写部分及原告提交的证据2、3，因到庭的三被告有异议，而原告再无其它证据印证，不予确认。综上原、被告陈述、举证、质证，法庭认证，可认定案件事实如下：2012年8月20日，马某、彬县城关皇朝水汇商务会所作为甲方与原告作为乙方及乙方代表张宏林签订了一份打印的《装饰工程协议书》，约定：工程项目陕西彬县洗浴中心，工程地址陕西省彬县公刘街移动公司对面，施工内容洗浴、休闲、装饰。总价款贰拾玖万元人民币290000元（总价款数字上加盖原告合同专用章）。以上内容均为手写填写。付款方式填空未填写，工程交工后180天退换3％的质保金（3数字为手写）。甲方未按合同规定期限预付工程款的，每逾期一天按未付工程价款的0.04％（0.04为手写）支付给乙方。乙方包工包料。若竣工验收合格，当天双方应办理房屋移交手续，并办妥结算手续，付清款项。乙方在收到甲方结算款后填写工程保修单，办理工程移交手续（未出现在报价单变更单上的项目乙方不予保修及承担任何责任）。竣工验收后3日内甲方未支付工程结算款视为自动放弃保修及维修的权利，且乙方保留相关追讨甲方的权利。甲方未结清工程款，房屋不得交付使用，并每天按其所欠款额的5％向乙方支付违约金。如甲方自行搬进入住，视为验收合格，如有问题，甲方自负责任。保修期自工程竣工甲方验收之日起180天。对装修期限该协议未有约定。甲方：加盖有彬县城关皇朝水汇商务会所印章和马某签名，乙方：加盖有原告合同专用章，张宏林作为乙方代表签名。同时签订了装饰工程报价表一份。总造价及室外工程费用均为手写，加盖原告合同专用章，张宏林并签名。合同签订后，原告开始施工，2012年11月份施工完毕，并交付使用，该洗浴中心名称为聖庭洗浴会所，试营业一月后于2013年元旦正式开业。聖庭洗浴会所经营者是被告马某。同年6月份被告马某外出，至今下落不明。另查明，彬县城关皇朝水汇商务会所是马某某、池某某、池某甲三人合伙开办的，股份所占比例分别是30％、50％、20％，亏盈按股份比例承担。该商务会所营业执照上的经营者是马某某，经营期限是2010年12月7日至2013年12月31日，且已被工商部门注销。2014年10月21日原告将彬县城关皇朝水汇商务会所诉至本院，本院因原告所起诉的彬县城关皇朝水汇商务会所已被工商部门注销登记为由，于2015年10月20日以（2014）彬民初字第01219号民事裁定书裁定，驳回了原告的起诉。本院认为，被告马某某、池某某、池某甲对原告提供的《装饰工程协议书》、《装饰工程报价表》上甲方栏内加盖彬县城关皇朝水汇商务会所印章无异议，只是认为印章是如何加盖上去的不知情，并认为聖庭洗浴会所是被告马某一人经营，与彬县城关皇朝水汇商务会所无关系，但因被告马某是以其及彬县城关皇朝水汇商务会所与原告签订装饰工程协议书，根据合同相对性，所以彬县城关皇朝水汇商务会所就应承担该协议书上约定的义务。又因彬县城关皇朝水汇商务会所已于2013年12月31日前被工商部门注销，无诉讼主体资格，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，被告马某某、池某某、池某甲合伙开办彬县城关皇朝水汇商务会所，依法就应对合伙期间所产生的债务按照出资比例，以各自的财产承担清偿责任，并对合伙的债务承担连带责任。根据被告马某某、池某某、池某甲及被告马某之母赵丽丽的陈述，聖庭洗浴会所也已于2013年元旦正式营业，足以认定原告已履行了其义务，但被告马某及彬县城关皇朝水汇商务会所是否履行支付清全部装饰款义务，因被告马某某、池某某、池某甲未参与协议的签订、履行，而被告马某现下落不明，就协议约定的装饰工程总价款及被告马某支付原告装修款情况，无法进行核实，且原告提供的证据不足，不能确认下欠工程款数额。故对原告的诉请不予支持。原告可在被告马某有下落后另行处理或起诉。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陕西长和建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2398元，由原告陕西长和建筑装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  李秀云人民陪审员  程振涛人民陪审员  王丽某二〇一六年八月十五日书 记 员  许颖妍附一：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。