江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1816号上诉人（原审被告）：淮安禧徕乐物业服务经营管理有限公司，住所地淮安市枚皋西路8号。法定代表人：杨成义，该公司总裁。委托诉讼代理人：张必华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：倪茂跃。委托诉讼代理人：齐林建，江苏天立言信律师事务所律师。上诉人淮安禧徕乐物业服务经营管理有限公司(下称禧徕乐公司)与被上诉人倪茂跃劳动争议纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院于2016年5月13日作出（2015）浦民初字第4103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月5日公开开进行了审理。上诉人禧徕乐公司的委托代理人许敏，被上诉人倪茂跃及其委托代理人齐林建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禧徕乐公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人无需支付两倍赔偿金29700元，只给付经济补偿金14850元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实清楚，但判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金属于适用法律错误。因全国经济形势下滑及电商冲击，上诉人所经营的项目商户大量流失，与被上诉人签订劳动合同时的客观情况完全被颠覆，上诉人经与被上诉人多次协商未能对变更、解除劳动合同达成一致意见，后因上诉人资金链彻底断裂，上诉人逐依照《劳动合同法》第四十条第三项规定予以单方解除合同，而非经济性裁员。上诉人虽未按照法律严格履行提前一个月通知的规定，但愿意支付代通知金。综上，上诉人按照法律规定依法解除合同，仅存在未提前通知的程序瑕疵，不应该给付劳动者双倍赔偿金。倪茂跃辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。倪茂跃向一审法院起诉请求：1、支付赔偿金29700元；2、支付代通知金2700元；3、支付拖欠工资8640元；4、加班工资和失业赔偿金2000元。一审法院认定事实：被告禧徕乐公司是依法成立的法人独资企业，从事企业营销策划、管理咨询、房屋租赁、市场调查等业务。2010年7月11日，原告倪茂跃到被告禧徕乐公司工作。双方签订了劳动合同。合同约定：双方依法执行每天工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，基本工资为每月1200元，加班费以基本工资为计算基数，双方依法参加社会保险等。2015年10月8日，被告禧徕乐公司向原告送达解除劳动合同通知书，通知书载明：由于禧徕乐公司经营状况不佳，遇到严重困难，目前已到四处举债维持运营的地步。公司目前不再设置您所在的岗位和业务。现通知您工作截止日期为2015年10月7日。您的劳动合同于2015年10月8日解除。特此通知。原告接到该通知后不再上班。一审另查明：原告倪茂跃在被告禧徕乐公司工作期间月平均工资为2700元左右，被告禧徕乐公司于2015年6月底之前已足额支付原告工资，7月份仅向原告支付工资1500元。此后没有支付原告工资。从被告提供的工资明细表分析，被告禧徕乐公司针对原告等人加班情况，均支付了加班工资。2015年7月起，被告禧徕乐公司因故未缴纳各项社会保险，同年12月21日，淮安市地方税务局向被告发出催缴函，要求被告补缴所欠的社会保险费及滞纳金，被告接到此函后未能按规定缴纳相关社会保险费用。2015年10月，原告就解除劳动合同经济赔偿金等问题向淮安市清浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年10月26日，仲裁委以超过五日受理期限作出不予受理通知，原告不服遂诉讼至法院。一审法院认为：1、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行义务。企业如因生产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位违法解除劳动合同的应当按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。本案中，被告主张因市场情况发生重大变化，经营状况不断恶化，企业经营发生严重困难才裁减人员，称其行为符合法律规定；而被告本期裁减人员已经超过二十人，其未提前三十日向职工说明情况，未提供听取职工意见方面的证据材料，未提供向劳动行政部门报告裁减人员的材料，被告称生产经营发生严重困难，也未提供相关财务报表资料。被告禧徕乐公司的上述行为反映其所作出的裁减人员决定，违反劳动法相关程序规定，故对被告的抗辩不予采信，被告应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。数额为29700元(时间从2010年7月11日至2015年10月8日，2700元*5.5年*2)。2、关于未提前一个月通知原告解除劳动关系的代通知金问题，双方均无异议，原告主张被告支付一个月代通知金符合法律规定，被告应当支付原告2700元。3、关于原告主张拖欠工资问题，被告自2015年7月份起至同年10月8日解除，被告仅支付原告1500元，故被告尚应支付原告拖欠工资7140元（2700元*3.2个月-1500元）4、关于加班工资问题。劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告未提供加班方面的直接证据，原告称2015年1月1日前后，每周休息时间不同，应当有加班工资，审理中，被告提供的工资明细表反映，被告公司已经根据各员工不同情况，发放了加班工资，现原告再主张加班工资，无事实根据和法律依据，本院不予支持。5、关于失业金问题。被告禧徕乐公司虽然为原告等人曾缴纳失业保险，但自2015年7月份起已经欠缴，经社保管理部门通知限期缴纳后仍未补缴，被告向原告告知解除劳动合同关系时也未告知原告应在六十日内向社会保险部门申请失业登记，导致原告等人无法正常领取失业保险金，故被告承担相应责任，根据目前失业保险金领取规定，原告等人属非因本人意愿中断就业情形，且不能享受失业保险待遇，故被告应当支付原告失业金，现原告主张失业赔偿金2000元，符合法律规定，本院依法照准。一审法院判决：一、被告淮安禧徕乐物业服务经营管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告倪茂跃经济赔偿金29700元，补发工资7140元，代通知金2700元，失业保险损失2000元，合计41540元。二、驳回原告倪茂跃其他诉讼请求。二审经审理查明事实与一审法院查明事实相同。二审中，当事人没有提供新的证据。本院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”本案中，与被上诉人同期裁员的人员超过二十人，依照该条款规定，上诉人因生产经营困难及客观经济情况变化需要经济性裁员，与被上诉人解除劳动关系的，必须经过一定的法定程序，但上诉人就其裁减人员符合该条款的相关程序规定未能提交证据予以证明，亦不能提交相关财务报表证明其经营严重困难，在此情况下，上诉人与被上诉人解除劳动关系的行为应认定为违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应该按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。综上所述，上诉人禧徕乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安禧徕乐物业服务经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年八月二十四日书 记 员  鲍婷婷