山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终5995号上诉人(原审被告)：李传义。被上诉人(原审原告)：吴永亮。上诉人李传义因与被上诉人吴永亮服务合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2015)崂民二商初字第1179号民事判决，于2016年5月19日向原审法院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2016年7月11日向当事人送达了开庭传票，于2016年7月27日审理了本案。上诉人李传义，被上诉人吴永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李传义向本院提起上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违约金1元；判决第二项不作为判决项目。2.诉讼费用由对方承担。庭审中要求上诉人明确其上诉请求，其主张对一审判决的赔偿数额不满意。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。是被上诉人严重扭曲事实且不具备服务条件导致了双方所签订的服务合同履行不能，上诉人已按约定履行了义务，因被上诉人的失实行为导致了上诉人的损失，应对上诉人予以赔偿。一、在认定法律事实方面，原审法院犯有有证不认、对事实认定不准的错误。1.被上诉人多次去过上诉人位于青岛市崂山区九水东路603-2槃石印象商业摄影中心，上诉人的服务团队配置4人相机多套摄影器材等，完全符合摄影要求，上诉人团队能力得到了被上诉人团队的认可，被上诉人确认上诉人的能力才与上诉人签订的服务合同，上诉人提供了大量服务资料在被上诉人处存档，原审法院未根据证据作出正确判决。被上诉人说借出的摄影器材应为馈赠，并无出借行为且无出借证据。2.服务合同中以店铺装修产品拍摄为主要服务对象，附加项目才是为淘宝店青岛大美风范品牌壁纸单款产品一月内关键字进前100名等，主服务项目已完成，附加项目被上诉人以资金不到位及人员对接不到位，店铺等级不符合服务标准等未能实现，责任不在上诉人，原审法院未能根据事实做出正确判决。3.2015年7月6日双方再次签订《淘宝商城服务合作协议》，签署此协议的前提是被上诉人认可上诉人能力及已完成的项目，但被上诉人仍不满意，请求上诉人在原本付款20000元基础上延长一年服务时间且不另行支付服务费，单以监督指导形式指导被上诉人完成相关任务。上诉人再签署合同后多次参与店铺规划及指导，甚至邀请业内顶级运营人员对被上诉人授课，虽无书面证明，但每次上门授课收费应为2000元。上诉人提供了协议约定的服务内容，并提供了相应证据。原审法院判决认为上诉人只履行了部分义务，且判决解除合同错误。二、原审法院判决错误。1.原审法院判决上诉人返还被上诉人18000元，上诉人质疑金额如何算出来的；2.原审法院将馈赠摄影器材判决返还被上诉人，有失公允。上诉人已阐述器材可以返还，是出于道义角度，并非判决和执行项目。被上诉人吴永亮辩称，第一份合同签订后，上诉人一项也没有做，基于对上诉人的信任，又签订了第二份合同，约定详细，但第二份合同签订后，上诉人就打不通电话，发短信不回，在这种情况下，被上诉人才起诉上诉人。一审判决给1.8万元，被上诉人其实也不同意，但为了2000元不值得上诉，故请求维持原判。吴永亮向原审法院起诉请求：1、李传义返还吴永亮20000元；2、李传义返还吴永亮摄影器材（3800元）；3、本案诉讼费用由对方承担。原审法院查明，2015年1月4日，李传义以青岛荣华耀世网络科技有限公司名义与吴永亮签订《槃石印象商业拍摄中心淘宝服务合同》，约定李传义为吴永亮网店拍摄装修等，淘宝店铺的青岛大美风范品牌壁纸单款产品壹个月内关键字进入前100等，合同约定天猫店铺运营总金额为20000元，合同还约定其他权利义务。2015年1月10日，李传义向吴永亮出具收据，载明收到20000元。庭审中，双方均承认上述合同因多种原因未履行，又于2015年7月6日签订《淘宝商城服务合作协议书》，载明已收服务费20000元，双方在合同上予以签字，服务为直通车托管服务、店铺活动策划营销服务、店铺视觉营销策划建议实施，李传义为吴永亮的大美风范壁纸提供产品拍摄、店铺宣传服务，合同期限自2015年8月1日至2016年7月31日。庭审中，李传义认为多次去过吴永亮店内进行指导，并拍摄照片。吴永亮认为李传义只去过店内两次，拍摄了部分照片，照片未用于淘宝店铺服务。李传义认可吴永亮的三个影棚灯、一个闪光灯在其处，影棚灯品牌是金贝，闪光灯品牌是佳能430。原审法院认为，2015年1月4日，李传义以青岛荣华耀世网络科技有限公司名义与吴永亮签订《槃石印象商业拍摄中心淘宝服务合同》，因未实际履行，故双方于2015年7月6日签订《淘宝商城服务合作协议书》，当事人均应按照合同约定全面履行，否则应承担法律责任。根据庭审查明的事实，只能看出李传义履行了部分合同义务即到吴永亮店内指导、拍摄照片等，但远远未达到完全履行合同约定的义务，在合同目的不能实现的情况下，符合法定解除合同条件，对吴永亮主张李传义返还20000元的诉讼请求，因李传义提供了部分服务，依据公平原则和诚实信用原则，酌情予以调整，调整后的数额为18000元，对吴永亮主张的其余数额，不予支持。因吴永亮的金贝牌影棚灯三个、佳能430闪光灯一个在李传义处，李传义也同意予以返还，故对吴永亮主张李传义返还摄影器材的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定,判决：一、李传义于本判决生效之日起十日内返还吴永亮服务费18000元；二、李传义于本判决生效之日起十日内返还吴永亮摄影器材，包括金贝牌影棚灯三个、佳能430闪光灯一个；三、驳回吴永亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费295元，由吴永亮承担24元，李传义承担271元。二审庭审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，在原审法院庭审过程中，首先上诉人李传义认可并未履行双方签订的第一份合同，即2015年1月10日签订的《槃石印象商业拍摄中心淘宝服务合同》，现主张在本合同中存在主合同服务项目、附加项目，并完成了主合同服务项目，附加项目系因为被上诉人的原因而未完成，缺乏证据支持，本院不予支持。其次，2015年7月6日又签订《淘宝商城服务合作协议书》，再次约定了双方的权利和义务，除被上诉人认可的上诉人履行的部分义务外，上诉人并无证据证实其还履行了第二份合同的其他义务。原审法院在酌定被上诉人支付上诉人部分费用后，判决解除了双方的第二份合同并返还部分服务费给被上诉人。上诉人主张原审法院有证据不认、对事实认定错误的第一个上诉理由不成立，本院不予支持。双方签订的《淘宝商城服务合作协议书》，约定的服务内容有多项，但并未约定每一项的具体服务费用，在原审法院庭审中，被上诉人自认上诉人提供了部分服务，在无法具体衡量上诉人提供服务的价值，双方服务合同总价值只有20000元，且上诉人也无法明确其服务具体价值情况下，原审法院酌定被上诉人应支付的服务费用，并无不当。其次，在原审法院庭审中，上诉人认可收到过被上诉人摄影器材的品牌、种类，并主张“摄影器材包括三个影棚灯、一个闪光灯可以归还”，并未主张系被上诉人馈赠给上诉人的。因此，上诉人主张原审法院不应判决第二项及判决错误的第二个上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人在原审法院的诉讼地位系被告，并没有自己的诉讼请求，因此上诉人上诉请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违约金1元的上诉请求，本院不予处理。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费345元，由上诉人李传义负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年八月十日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤