广西壮族自治区桂林市象山区人民法院民 事 判 决 书（2011）象民初字第643号原告桂林市鑫北海渔港饮业有限公司（以下简称北海渔港。法定代表人徐小富。委托代理人杨顺强，广西象山律师事务所律师。被告刘海蛟，系桂林市象山区和湘缘酒楼业主。委托代理人郭幼文。原告北海渔港与被告刘海蛟承包合作经营合同纠纷一案，本院受理后，根据原告的申请，依法对被告刘海蛟承包经营的位于桂林市象山区中山南路1号和湘缘酒楼内价值人民币16万元的酒店设施、设备采取了诉讼保全措施，并向被告诉讼代理人郭幼文依法送达了开庭传票和相关诉讼资料。此后，原告变更了诉讼请求，而被告及其诉讼代理人下落不明，本院依法向被告公告送达了变更诉讼请求书及开庭传票及其他相关诉讼资料，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告诉讼代理人到庭参加诉讼，被告及其诉讼代理人未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2010年10月13日，我公司与被告签订《承包合作经营协议》，并于同年12月27日对上述协议签订一份《补充协议》。根据两份协议的内容，我公司将位于市中山南路1号原北海渔村店约2000m2以每平方米15元／月租给被告，即每月租金3万元，租赁期限自2010年10月13日至2012年6月12日止，同时我公司将所有设施、餐具、空调等交被告使用，被告每日按总利润的13%交纳使用费。协议生效后至今被告已拖欠租金5个月（2011年1月、5月至8月未交），并于2011年5月22日开始停业，被告也去向不明。为此，请求法院依法解除双方签订的《承包合作经营协议》及该协议的《补充协议》；判令被告支付拖欠我公司的租金15万元（计算至2011年8月止）及违约金10万元，两项共计25万元；本案诉讼费、诉讼保全费由被告承担。被告辩称，2010年10月13日，我以桂林和湘缘餐饮有限公司法定代表人的名义与原告签订“桂林市北海渔港饮业有限公司”与桂林和湘缘餐饮有限公司（以下简称和湘缘公司）承包合作经营协议属实，我仅是以“法定代表人”名义代表公司签订的合同。根据最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第42条关于“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”。因此，我不是本案的适格被告，本案的合格被告应当是和湘缘公司。请求法院依法驳回原告的诉请。“承包合作经营”顾名思义，应当是“风险共担，利润共享”，而该合同既然是“合作经营协议”，而原告只享受“权利”而不履行义务，不具备“合作经营”的实质要件，因此，该合同应根据《合同法》第五十四条规定，予以撤销。对此，“和湘缘公司”应另案提起诉讼，主张权利。综上所述，如果法院未驳回原告的诉请或者原告未向法院申请撤诉，法院处理两个公司之间的“合同纠纷”。根据我国《合同法》第一百一十四条第二款、最高法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二十七条、第二十九条的规定，请求法院对约定过高的违约金予以调整为原告所受损失的30%以内。“和湘缘公司”的财产被法院查封后，我所在公司再未经营过该酒楼，而2011年6月9日，我所在公司已被法院查封的财产被不明身份的人拖走大部分，其中一部分拖车人向守夜人出具了所谓的“领条”，而另一部分则未出具任何凭据。据查，是原告司机驾驶原告车辆所为。因此，请法院彻查，并追究相关人员的法律责任，以维护“和湘缘公司”及债权人的合法权益和法律尊严。经审理查明，2010年10月13日，原告北海渔港法定代表人徐小富（为甲方）与被告刘海蛟（为乙方、且以桂林和湘缘餐饮有限公司的名义）签订《承包合作经营协议》，约定了甲方将位于桂林市中山南路1号原北海渔村店面积约为2000m2，按每平方米15元／月租给乙方，每月租金人民币30000元，头月的每月28号交租；租赁期限自2010年10月13日至2012年6月12日止；协议签订后，店内原有设施设备由甲方移交乙方按清单签字接收，合同期满后其产权属甲方所有；甲方一般不干涉乙方正常经营管理，有权对公司经营方式合理化建议（甲方指派一名财务主管会计参与财务管理）；甲方占总利润分配的13%（不负一切亏损责任），乙方占总利润分配的87%，负责经营期间的一切债务及法律责任；乙方在租赁范围内外所需改造的装饰投入费用由乙方负责，设施、设备补充、添置由乙方决定，费用由乙方负责，合同期满后产权归乙方所有；乙方及时交纳按协议所签的租赁等费用，除人力不可抗拒的“自然灾害、战争”外，任何一方不得任意违背、更改协议，否则按违约追究责任，并赔偿违约金10万元等内容。2010年12月17日，原告北海渔港法定代表人徐小富（为甲方）与被告刘海蛟（为乙方，且以桂林和湘缘餐饮有限公司的名义）签订《补充协议》，约定了甲方将桂林市中山南路1号原北海渔村店面以每月30000元租赁乙方，租赁期从2010年12月31日至2012年6月12日；甲方将原北海渔村饭店的设施、餐具、空调等（详见移交清单）交乙方使用，乙方每月按总利润13%交使用费，租赁合同终止后如数交还甲方，损坏、丢失部分按价赔偿，其他按2010年10月13日签订的《承包合作经营协议》履行等内容。2010年10月30日，原告方工作人员廖荣饮、颜子玲、赵安华为盘点人与被告刘海蛟及其工作人员姚安兵为接收人共同签属《南溪店物资交接盘点表》，该盘点记载了南溪店二、三楼有辉洋牌、东洋牌、微特利牌、迎燕牌、美的牌的各类型号空调38台和25寸电视机4台、大冰柜（2台）、小冰柜（2台）、消毒柜（3台）、小消毒柜（4台）、制冷机（2台）、发电机、脱毛机各一台和茶几、桌面等酒店设施、设备一批（详见上述交接盘点表）。在此期间，被告刘海蛟进入市中山南路1号原北海渔村店开始租赁经营，并向原告交纳了2011年2、3、4月份的租赁费用，但拖欠了2011年1月和5月的租赁费用，2011年5月底被告刘海蛟开始停业，原告在向被告追索租赁费用未果后即向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告提交桂林市工商行政管理局象山分局颁发的，桂象（个）注册号4503046XXXXXXXX，“个体工商户营业执照”，记载了字号名称：象山区和湘缘酒楼，经营者姓名：刘海蛟，经营场所：桂林市象山区中山南路**等内容。而被告刘海蛟并未提交其所称的“桂林和湘缘餐饮有限公司”在桂林市工商行政管理部门登记注册的任何证据，也未提交被告本人为“桂林和湘缘餐饮有限公司”法定代表人或“桂林和湘缘餐饮有限公司”授权或委托被告本人与原告签订相关合同的任何证据，以上事实，有原告提交的上述相关证据和本案庭审笔录所证实。本院认为，从庭审查明的事实看，与被告共同签署“承包合作经营协议”和“补充协议”的徐小富为原告的法定代表人，协议租赁的场所为原告公司原北海渔村的经营场所，原告交被告租赁经营的设施、餐具、空调等财产亦为原告公司所有的财产，现原告对其法定代表人徐小富与被告签订上述协议的行为已经确认，故徐小富在本案中的代理行为合法有效。而被告刘海蛟并未提交其是“桂林和湘缘餐饮有限公司”法定代表人的证据，也未提供所谓的“桂林和湘缘餐饮有限公司”授权或委托其代表所谓的“桂林和湘缘餐饮有限公司”与原告签订“承包合作经营协议”和“补充协议”的任何证据，为此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反诉对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对被告关于被告“本人不是本案的适格被告，本案的合格被告应当是和湘缘公司”的辩称不予采信。同时，根据原告提交的，桂林市工商局象山分局颁发的“个体工商户营业执照”等相关证据，本院认定，被告刘海蛟为本案的适格被告。关于被告辩称的“承包合作经营协议”显失公平，应予变更或撤销的问题，本院认为，从该合同约定的内容看，原告是将其原北海渔村店租赁给被告使用，被告亦是按月交纳租赁场地租赁费用给原告，原告并未参与被告的经营活动，被告租赁了原告原北海渔村店的场地后，已将店名更名为“象山区和湘缘酒楼”，租赁经营期间的债务亦是由被告独立承担。可见，协议名称虽为承包合作经营，而实际应为被告租赁原告场地后自己单独经营，因此，本院对被告的上述辩称不予采信。此外，被告关于“违约金”过高应予调整的辩称，本院认为，被告自2011年5月底关门停业后，既不支付拖欠原告的租赁费用，也不向原告返还租赁场地，被告的不作为致原告上述场地空置长达7个月之久，原告的损失亦是十分巨大的。为此，本院对被告的此项辩称亦不予支持。现原、被告均为平等民事主体，双方在自愿、公平的基础上签订的“承包合作经营协议”和“补充协议”应是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、法规的规定，故上述协议依法均属有效，双方当事人均应按约定履行各自的义务。现原告已按约定将租赁场所和相关经营财产交被告租赁经营，而被告并未按约给付原告租赁费用，被告的行为确已构成违约，原告的诉请符合协议约定和法律规定。为此，本院对原告的诉请依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告桂林市鑫北海渔港饮业有限公司与被告刘海蛟签订的《承包合作经营协议》及《补充协议》。二、被告刘海蛟给付原告桂林市鑫北海渔港饮业有限公司租金15万元整。三、被告刘海蛟支付原告桂林市鑫北海渔港饮业有限公司违约金10万元整。本案受理费5050元，本案诉讼保全费1320元（原告均已预交），全部由被告刘海蛟负担。以上判决各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费5050元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：30×××16，开户行：农行桂林七星支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  刘海鹏人民陪审员  郝总路人民陪审员  倪毓芳二〇一一年十二月二十七日书 记 员  陆 凯