四川省广安市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)川16刑终64号原公诉机关广安市广安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘小华，绰号“猴儿”，男，1967年8月10日出生，汉族，四川省华蓥市人，文化程度小学，无业，户籍所在地四川省华蓥市，家住广安市广安区化龙乡。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2015年11月21日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，经广安市广安区人民检察院批准，于2015年12月3日被该公安分局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。辩护人秦懋云，四川虹永律师事务所律师。原审被告人袁明国，绰号“国儿”，男，1974年4月28日出生，汉族，四川省广安市广安区人，文化程度初中，无业，家住广安市广安区化龙乡。因犯盗窃罪，于2009年12月11日被广安市广安区人民法院判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币8000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年11月24日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，经广安市广安区人民检察院批准，2015年12月3日由该公安分局对其执行逮捕。2016年6月23日经本院决定取保候审。广安市广安区人民法院审理广安市广安区人民检察院指控上诉人（原审被告人）刘小华犯盗窃罪、抢劫罪，原审被告人袁明国犯盗窃罪一案，于2016年5月4日作出(2016)川1602刑初109号刑事判决。原审被告人刘小华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广安市人民检察院指派检察员刘龙芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘小华及其辩护人秦懋云、原审被告人袁明国到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，1、2015年10月15日凌晨，被告人刘小华和袁明国共谋盗窃后，二人携带刀、手电筒以及绳子等工具，袁明国骑摩托车搭乘刘小华，窜至广安市广安区彭家乡滑滩村6组9号，由刘小华负责撬门和捉鸡，袁明国负责接应和望风，二人将房某甲房屋内的19只鸡盗走。2、2015年10月底的一天凌晨1时许，被告人刘小华和袁明国携带刀、手电筒等工具，袁明国骑摩托车搭乘刘小华，窜至广安市广安区彭家乡滑滩村3组23号，二人将房某乙房屋内的4只鸡盗走。3、2015年11月5日凌晨0时许，被告人刘小华和袁明国携带刀等工具，窜至广安市广安区彭家乡滑滩村2组29号，将房某丙房屋内的5只鸡盗走。当晚，二人又以同样方法到同村唐某某的家中，将其房屋内的9只鸡盗走。4、2015年11月20日1时许，被告人刘小华和袁明国携带小刀、手电筒等工具窜至广安市广安区彭家乡滑滩村6组16号房某丁家附近欲实施盗窃，二被告人在用刀割房某丁屋后的尼龙网时被被害人房某丁发现，袁明国立即逃离了现场，刘小华被房某丁抓住。后刘小华为了抗拒抓捕，采用掐脖子、将对方按压在地的方式，并使用携带的小刀相威胁与被害人发生抓扯，致房某丁手指受伤。同时查明，被告人刘小华、袁明国的亲属对被害人房某丙、唐某某家属王某某、房某甲、房某乙的经济损失进行了赔偿，并取得被害人的谅解；被告人刘小华的亲属对被害人房某丁的经济损失进行了赔偿，并取得被害人房某丁的谅解。上述事实，有原公诉机关提供且经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实。书证1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法立案、侦查的情况。2、传唤证、拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书、逮捕证、批准逮捕决定书、逮捕通知书、换押证等程序性法律文书，证实被告人刘小华、袁明国被采取强制措施的情况。3、户籍信息，证实被告人刘小华、袁明国作案时均已达完全刑事责任年龄。4、现场勘验记录，证实公安机关对房某丁家屋外环境及鸡圈进行勘查，鸡圈网被割破；公安机关对房某甲家被盗现场进行勘查，其家中鸡圈后门门锁有被撬的痕迹，门框边、门栓处有修复的痕迹；公安机关对唐某某家被盗现场进行勘查，其连接鸡圈、猪圈的厨房的门门锁处有明显被撬压的痕迹；公安机关对房某丙家被盗现场进行勘查，其连接鸡圈和猪圈的红色木门门锁处有被撬压的痕迹；公安机关对房某乙家被盗现场进行勘查，其通往鸡圈的厨房门锁和中间门板有被撬压的痕迹，门板有被修复的痕迹。5、扣押决定书及清单，证实公安机关依法从被告人刘小华处扣押绳索两根、灰色毛线材质帽子一顶。6、接受证据材料清单，证实房某丁向公安机关提交刀一把、手电筒一只。7、作案工具照片，证实公安机关对被告人刘小华实施盗窃时使用的折叠刀、手电筒、绳子、帽子进行拍照。8、现场指认笔录，证实被告人刘小华、袁明国对盗窃房某丁、房某甲、唐某某、房某丙、房某乙家的作案的现场进行指认。9、辨认笔录，证实被害人房某丁、房某甲辨认出被告人刘小华是实施盗窃的人；被告人刘小华辨认出袁明国是和他一起实施盗窃的人；被告人袁明国辨认出刘小华是和他一起实施盗窃的人。10、房某丁伤情照片及伤情证明，广安市广安区悦来镇中心卫生院诊断房某丁左手无名指内侧皮肤挫裂伤。11、抓获经过，证实被告人刘小华、袁明国系被公安机关抓获归案。12、刑事判决书，证实被告人袁明国因犯盗窃罪于2009年被广安市广安区人民法院判处有期徒刑三年零二个月。13、谅解书及收条，证实被告人刘小华、袁明国的亲属对被害人房某丙、唐某某家属王某某、房某甲、房某乙的经济损失进行了赔偿，并获得被害人的谅解；被告人刘小华的亲属对被害人房某丁的经济损失进行了赔偿，并获得被害人的谅解。14、价格鉴定不受理通知书，证实因广安市公安局广安区分局未提供鉴定实物，且鉴定标的物数量信息不明确，所以广安市广安区价格认证中心无法对涉案财物价格进行价格鉴定。15、补充侦查决定书、补充侦查报告书、情况说明，证实广安区价格认证中心对被告人刘小华、袁明国二人盗窃的鸡未能作出鉴定结论。被害人陈述16、房某甲的陈述，证实2015年10月14日20时许到次日凌晨4点之间，他家的鸡被偷了27只，其中有5只公鸡，22只母鸡，被盗的鸡价值3000多元。关鸡的房间门被撬了，门栓被撬烂了。10月19日晚上3点的样子，他的叔叔房某丁抓到了一个小偷，还跑了一个。17、房某乙的陈述，证实2015年11月初的一天晚上，他家的鸡被偷了4只，鸡是被关在屋里的，小偷是撬门进屋偷的鸡。18、房某丙的陈述，证实2015年11月5日凌晨1点左右发现她家关在猪圈里的5只母鸡被偷了，通往猪圈的厨房门被撬了；同时证实当晚唐某某家的鸡被偷了10只。19、唐某某的陈述，证实2015年11月5日早上5点多的时候，发现家中的鸡被偷了10只，其中公鸡4只，母鸡6只，都是大鸡。鸡是关在猪圈里的，猪圈和厨房是隔开的。同时证实，当晚房某丙家的鸡也被偷了5只。20、房某丁的陈述，证实2015年11月20日凌晨1时许，看见屋外有两个人拿着手电筒准备偷鸡，老的那个人手上拿着一把刀，年轻的那个人背着一个大背篓，背篓里面还有一根钢钎。老的那个人将屋菜地里的网划烂了两块。那个老的准备用钢钎撬厨房窗子的时候，我就走到他们面前。他们两个转身就跑，我用右手抓住老的那个衣领，左手把年轻的胸口衣服抓到，我把年轻的拉到阳沟里了，我就喊抓贼。他们两个就把我往菜地里扯，我扯得没力气了，年轻的就跑了，没有反抗，我就把老的抓到起，老的那个想把我推开，我们两个都倒在地上，他右手举起刀子晃来晃去，我右手抢刀没抢到，左手无名指划了一条小口子。后我用双手把他右手按在地上，他又起来把我按在地上，我们就这样在地上翻了五六次，他把我按到地上按了五、六次，我把他按到地上也按了五、六次。他最开始按到我脖子，我们翻的时候，每次都是把对方的脖子按到的。我骑在他身上的时候，我老婆就喊邻居去了，之后警察就来了，警察将他带到派出所了。（三）被告人的供述及辩解21、被告人刘小华的供述，2015年11月20日凌晨，我带了一把折叠刀和一把小手电筒，一个尼龙帽子从家里出发，坐摩的到彭家乡新农村，下车后，沿着便民路走了大概100米，到一座没亮灯的房子背后，打算偷狗来吃狗肉。用刀割房子背后的尼龙网的时候，被房子里的老头发现。那个老头把我抓到，我就挣扎，然后我就倒在地上，老头压在我身上，我用力翻起来把他压在地上，老头又翻起来，我和那个老头这么反复了四五次，我抓了老头的衣服，也掐了他的脖子，老头也掐我脖子，抓了我衣服。后来我跑了摔倒在干田里，老头就骑在我身上，过了一会儿来了七八个老百姓，把我绑起来了，后来被警察带到公安机关。当时他把我抓到，我就跑，他抢我刀，我们两个就相互抓扯。被抢时，刀是开启状态，他把我拿到的手捉到起，摇我手，就抢落了。他带的一把折叠刀，一是割拴狗的绳子，二是拿来防身。2015年10月14、15日左右晚上12点多，我沿着彭家乡新农村便民路的一座农房，用小刀撬开厨房的木门去捉了19只鸡，公鸡和母鸡的数量记不清了。偷了之后用尼龙口袋装起背到广花路上拦的过路的摩托车回的家。2015年10月底一天凌晨1时许，到彭家乡新农村便民路边的一座农房，用小刀把关鸡的木门栓挑了，然后进去偷了4只母鸡，用尼龙口袋装起背到广花路上拦的出租车到枣山，然后走路回家。2015年11月初，到彭家乡新农村，到了之后沿着小路边走边找，用手电筒照鸡圈洞洞，有鸡就偷。这次偷了两家人的鸡，都是撬的门，第一家偷了5只母鸡，第二家偷了2只公鸡，7只母鸡。偷到鸡之后用尼龙口袋装起背到广花路坐出租车到枣山，到了枣山走路回家的。我的同伙是袁明国，我们是在广安城南小城镇一家小饭店喝酒的时候商量的，是我先提出来的，商量好一起去偷鸡。四次都是都是我去找袁明国偷鸡，四次都带了刀。我负责撬门、偷鸡，袁明国负责骑偷东西的交通工具摩托车和接鸡，我们都要找有鸡的人户，偷到鸡后都要运。偷的鸡我们一人一半分了，如果有多的，就给袁明国当摩托车的油钱。第四次偷鸡的时候，我们被发现了，袁明国就直接跑了。22、被告人袁明国的供述，2015年11月19日晚上，我和刘小华说好去弄狗肉吃，我带了一把刀，还有个手电筒。会合后骑车往彭家乡走，最后到的广花路上面，一路走一边寻找目标。大概凌晨2点，我们走到一个有网网的房子，刚刚把网划烂，就被发现了，我就跑了。刘小华没跑，我跑得很快，头都没回的原路返回快天亮的时候回到家中。下午四点左右，警察把我带到广安调查此事。2015年10月中旬，我骑着摩托车和刘小华一起到彭家乡，把车停在修很多新房子的公路上，我们在马路边找到一家人。刘小华把那家的门撬开，刘小华进屋抓鸡，我在门口接鸡，我们偷了20只左右的鸡，用蛇皮口袋装起，然后骑车回去。我分的鸡拿到罗渡卖了。2015年10月底还是11月初，我和刘小华还是骑车摩托车到了和第一次停车差不多的地方，在附近找鸡。这次我们偷了三家人。第一家偷了2只鸡，第二家偷了5只鸡，第三家偷了8、9只鸡。偷这三家都是刘小华撬的门，进屋抓的鸡，我望风和接鸡。用蛇皮口袋装起，然后骑摩托车往广安走。我把分得的鸡拿到广安城南华都市场卖的。前几次盗窃都是刘小华带的刀，我带的手电筒，我最后一次才带的美工刀，他带起刀方便割网网、割棒棒。原判认为，被告人刘小华、袁明国，以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，且被告人刘小华为抗拒抓捕，使用凶器相威胁，被告人刘小华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪、抢劫罪追究其刑事责任，并对其数罪并罚；被告人袁明国的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人袁明国曾被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应对其从重处罚。案发后，被告人刘小华、袁明国如实供述了自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。被告人刘小华、袁明国的亲属赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。据此，根据被告人刘小华、袁明国的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人刘小华犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二、被告人袁明国犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。上诉人（原审被告人）刘小华认为一审判决定性不准，其行为不构成抢劫罪。辩护人提出公诉机关指控上诉人刘小华犯抢劫罪仅有被害人的陈述，无其他证据证明其采取了暴力或威胁方式。原判认定上诉人刘小华犯抢劫罪认定事实错误，证据不足。并且不能排除刑讯逼供的可能。原审被告人袁明国对原判决认定的事实和证据无异议。本院审理查明的事实和证据与广安市广安区人民法院查明的事实和证据一致。本院认为，上诉人（原审被告人）刘小华、原审被告人袁明国，以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物。二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，其行为均已构成盗窃罪，应依法追究刑事责任。上诉人（原审被告人）刘小华在实施盗窃过程中为抗拒被害人抓捕而使用暴力并以凶器相威胁，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任。上诉人（原审被告人）刘小华为抗拒抓捕而使用暴力，但未造成被害人轻伤以上后果，也未窃取到被害人财物，属抢劫未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据本案实际情况，本院决定对其减轻处罚。上诉人（原审被告人）刘小华犯盗窃罪和抢劫罪，应当对其数罪并罚。上诉人（原审被告人）刘小华在二审庭审过程中否认一审中已承认的犯罪事实和行为，认罪态度不好，在量刑时予以酌情考虑。原审被告人袁明国因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人（原审被告人）刘小华上诉称原判定性不准，其行为在实施盗窃过程抗拒抓捕的行为不构成抢劫罪的意见与法律规定不符，本院不予支持。上诉人刘小华犯抢劫罪的认定有被害人的陈述、公安机关接受证据材料清单、作案工具照片、上诉人刘小华辨认笔录、被害人伤情照片及伤情证明、被害人的辨认笔录及上诉人的供述等证据形成证据锁链。辩护人提出公诉机关指控上诉人刘小华犯抢劫罪仅有被害人的陈述，无其他证据证明其采取了暴力或威胁方式的意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出不能排除刑讯逼供的意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对盗窃罪定性准确，量刑适当，但未认定上诉人刘小华的抢劫行为属犯罪未遂，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，判决如下：一、维持广安市广安区人民法院（2016）川1602刑初109号刑事判决的第二项，即被告人袁明国犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。二、撤销广安市广安区人民法院（2016）川1602刑初109号刑事判决的第一项，即被告人刘小华犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年,并处罚金3000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。三、上诉人（原审被告人）刘小华犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金3000元。决定执行有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年11月21日起至2018年8月20日止）。本判决为终审判决。审判长  阳晓川审判员  蒋 瑜审判员  王 佳二〇一六年八月三十一日书记员  曹文娟附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。