四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第4921号上诉人（原审被告）王云生。委托代理人殷竟夫，四川英济律师事务所律师。委托代理人何润兵，四川英济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚国平。委托代理人刘毅，广西银荔律师事务所律师。委托代理人李东洁。上诉人王云生因与被上诉人姚国平合伙纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2009）成华民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年11月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：2006年3月13日，姚国平与王云生及案外人（本案证人）汪圣贤签订《关于向梁毅投资的有关协议》约定，汪圣贤投资75万元、王云生投资45万元、姚国平投资30万元，效益按投资比例分成；该协议还约定了三人的工作分工等事宜。同日，王云生与案外人梁毅签订《合作协议书》约定，梁毅与案外人北融公司签订了承包协议书，已取得鹿寨县林场2006年的木材承包经营权，王云生投资150万元与梁毅合作，共创经济效益；合作期限自2006年3月至同年12月31日止；梁毅确保在2006年6月30日前，将王云生的纯利润50万元转入王云生指定帐户，并确保在同年12月31日前，将王云生的纯利润50万元和投资款。150万元转入王云生指定帐户；王云生在协议生效后两天内，将150万元投资款转入梁毅指定帐户；协议还对违约责任、梁毅的担保方式等进行了约定。同日，姚国平向汪圣贤借款30万元用于该投资，并出具了借条，但汪圣贤没有向姚国平支付该30万元。尔后，王云生转帐75万元给汪圣贤，汪圣贤连同其本人的出资款75万元，共计150万元，转帐支付给了梁毅指定的案外人“北融公司”，用于与梁毅的合作。尔后，汪圣贤向王云生出具了3张收条，分另载明收到王云生还借款19万元、5万元、6万元，收条的落款日期分别是2006年3月16日、同年4月26日和同年5月19日；汪圣贤将姚国平出具的30万元借条交给了王云生。2007年2月11日，王云生与梁毅签订《“合作协议”终止协议》，主要内容为，自今日起，双方《协议》所有内容即行终止，不再有任何债权债务关系，所有本利金全部按协议付清。姚国平因要求王云生支付利润分成20万元未果，提起诉讼。姚国平因向王云生催收，支付差旅费1853元。审理中，姚国平主张，按照三人协议分工，姚国平参与了投资合作项目的具体工作；王云生对此予以否认，姚国平没有举出其它证据。审理中，当事人各执己见，经调解未果。原审认定上述事实，有姚国平举出的《关于向梁毅投资的有关协议》、《合作协议书》、《“合作协议”终止协议》、汪圣贤出具的《情况说明》及其公证书、差旅票据，有王云生举出的收条3张（共计金额30万元）、鹿寨林场合作项目第一次董事会会议纪要、执行董事年度预算、项目办2006年度预算、证人汪圣贤的证词，以及当事人的陈述等证据在案证实。原审认为，姚国平与王云生及汪圣贤签订的《关于向梁毅投资的有关协议》，经三人协商一致，不违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，对协议当事人有约束力。由于姚国平向汪圣贤出具了30万元借条，该借款用于投资，而投资款由汪圣贤直接向梁毅支付，故汪圣贤可以不向姚国平支付该30万元借款；再者，汪圣贤也认可了姚国平的借款并认可已经由王云生代为归还，所以，虽然汪圣贤没有向姚国平支付借款，但姚国平与汪圣贤之间的借贷关系成立、有效。对于王云生关于该借款因未实际支付而无效的意见，原审不予采纳。王云生将150万元用于与梁毅合作的投资，若该合作有利润，应当由姚国平、王云生及汪圣贤按投资比例分配，姚国平应分得利润的20％。王云生与梁毅签订的《“合作协议”终止协议》约定，王云生已经收到了《合作协议书》约定的投资本金及利润，表明王云生自认收到了梁毅退还的投资本金150万元和梁毅支付的投资利润100万元。现王云生只承认梁毅退还了投资款150万元及其6％的利息，否认收到了100万元利润，却未举出梁毅退还款项的往来凭证相佐证，对于王云生否认收到该100万元利润的意见，原审不予采纳。姚国平与王云生及汪圣贤关于投资利润的分配，未约定时间，诉讼时效应当从姚国平向王云生催收时开始计算；现王云生没有证据证明，自姚国平催收时起至起诉时止，已经超过了2年，故对于王云生关于姚国平起诉时已经超过诉讼时效期间的意见，原审不予采纳。综上所述，王云生应当向姚国平支付投资利润20万元，并应当赔偿姚国平因催收该款造成的差旅费损失；对于姚国平的诉讼请求，原审予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条第二款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款之规定，判决：王云生于判决生效后十日内，向姚国平支付投资利润分配款200000元、赔偿损失1853元，合计201853元。宣判后，上诉人王云生对原审判决不服，向本院提起上诉，上诉请求为：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人姚国平一审诉讼请求或发回重审。二、诉讼费由被上诉人姚国平承担。其主要事实及理由为：1、一审法院认定姚国平出资参与合伙是错误的，实际上是上诉人王云生与案外人汪圣贤二人合伙各出资75万元，姚国平未出资30万元。2、一审法院认定“汪圣贤将姚国平出具的借条交给王云生，认定王云生代为归还姚国平的借款”是一审法院的误解。姚国平没有出资30万元，尚差的30万元是上诉人王云生在当时向汪圣贤借贷的，并由上诉人王云生分三次还清了汪圣贤的借款。3、被上诉人姚国平未参与共同经营。4、一审判决未采纳超过诉讼时效是错误的，上诉人王云生有证据证明已超过诉讼时效。5、一审认定上诉人王云生收到100万元利润无事实和证据佐证。6、一审诉讼遗漏重要当事人汪圣贤，严重影响判决结果。被上诉人姚国平答辩称，原审认定姚国平、王云生、汪圣贤三人出资合伙以及认定本案未超过诉讼时效是正确的，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明：2006年3月13日，姚国平与王云生及案外人（本案证人）汪圣贤签订《关于向梁毅投资的有关协议》约定，汪圣贤投资75万元、王云生投资45万元、姚国平投资30万元，效益按投资比例分成；该协议还约定了三人的工作分工等事宜。同日，王云生与案外人梁毅签订《合作协议书》约定，梁毅与案外人北融公司签订了承包协议书，已取得鹿寨县林场2006年的木材承包经营权，王云生投资150万元与梁毅合作，共创经济效益；合作期限自2006年3月至同年12月31日止；梁毅确保在2006年6月30日前，将王云生的纯利润50万元转入王云生指定帐户，并确保在同年12月31日前，将王云生的纯利润50万元和投资款150万元转入王云生指定帐户；王云生在协议生效后两天内，将150万元投资款转入梁毅指定帐户；协议还对违约责任、梁毅的担保方式等进行了约定。2007年5月22日，汪圣贤出具《情况说明》，载明主要内容为“2006年3月13日姚国平向汪圣贤借款30万元用于与梁毅合作投资，姚国平出具了借条。2007年2月王云生替姚国平偿还了借款30万元，汪圣贤将姚国平出具的借条给了王云生。”。2006年3月16日、同年4月26日和同年5月19日，汪圣贤向王云生出具3张收条，分别载明收到王云生还借款19万元、5万元、6万元。2007年2月11日，王云生与梁毅签订《“合作协议”终止协议》，主要内容为，自今日起，双方《协议》所有内容即行终止，不再有任何债权债务关系，所有本利金全部按协议付清。姚国平因要求王云生支付利润分成20万元未果，提起诉讼。姚国平因向王云生催收，支付差旅费1853元。另查明，证人汪圣贤在原审庭审中针对借款事实当庭陈述“06年4月给了王云生30万。我没有实际借款给姚国平，因为，当时是先立收条，再想筹款借给姚国平收取利息，后来没有就利息达成一致，所以我没有借款给姚国平，只是借款给王云生。当时公证书也是为了公证30万元我没有实际借款给姚国平，只是空写了借款欠条。”。在二审审理中，上诉人王云生向本院提交了2006年3月18日王云生与汪圣贤所签《贷款协议》复印件，用以证明汪圣贤并未实际借款给姚国平，而是将30万元借给了王云生，并由王云生投入合伙经营。被上诉人姚国平向本院提交了汪圣贤出具的声明、用以证明姚国平是合伙人之一，姚国平向汪圣贤借款30万元投入合伙。以及梁毅所写《情况说明》，用以证明其已将本金150万元，利润100万元全部付给了王云生，汪圣贤、姚国平、王云生是合伙的一方。经质证，被上诉人姚国平认为该份证据不属于新证据，且协议内容也与汪圣贤所写《情况说明》内容相反。上诉人王云生对被上诉人姚国平提交的汪圣贤出具的声明，认为内容与汪圣贤在一审中的证言相反，真实性存疑，且证人未到庭，不能采信。对梁毅的证明，认为不具真实性，且与一审证词矛盾，证人也未到庭，不能采信。本院认为，上诉人王云生所提交的《贷款协议》系复印件，未提交原件，对其真实性无法确定，对此本院不予采信。被上诉人姚国平所提交汪圣贤的情况说明，因汪圣贤未到庭，对其真实性无法确定，本院不予采信。对梁毅出具的《情况说明》，因梁毅未到庭，对该份证据真实性无法确定，本院不予采信。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人姚国平向汪圣贤借款30万元用于合伙投资是否真实；2、上诉人王云生是否应向被上诉人姚国平支付20万元利润分成款以及赔偿损失1853元。关于被上诉人姚国平向汪圣贤借款30万元用于其与汪圣贤、王云生的合伙投资是否真实的问题：首先，姚国平为证明其已按约履行了出资30万元的义务，在原审中提交了汪圣贤于2007年5月21日出具经公证的《情况说明》。而上诉人王云生主张该30万元系自己向汪圣贤所借，且之后也已向汪圣贤归还了该笔借款，汪圣贤出具了收条。从证据上分析，汪圣贤在《情况说明》中表述其向姚国平出借了30万元用于与梁毅合作项目，并且姚国平向其出具了借条，2007年2月王云生替姚国平归还了30万元借款，汪圣贤便将借条交给了王云生。在原审庭审中，汪圣贤作为证人到庭陈述其并未出借30万元给姚国平，而是出借30万元给王云生。同时汪圣贤所出具的《关于姚国平借款和退出合伙协议的情况》中，汪圣贤也同样陈述姚国平因为资金问题，表示不参加投资，最后形成了汪圣贤与王云生的合伙。汪圣贤当庭所作证词与其向姚国平出具的《情况说明》载明内容相互矛盾，前后不一。而上诉人王云生所举示汪圣贤出具的3张收条均载明“今收到王云生还借款…..”，如按汪圣贤出具《情况说明》中称王云生系替姚国平归还借款，那么按常理可知，收款人汪圣贤应在收条中写明王云生代姚国平归还借款等内容，但从收条文义上仅能作出“王云生向汪圣贤借款30万元，汪圣贤收到王云生还款后向其出具收条”的合理理解。如前所述，在汪圣贤陈述证明内容前后矛盾的情况下，其出具的《情况说明》不应采信，而在姚国平未举出其他有效证据印证其主张的情况下，对姚国平所提其向汪圣贤借款30万元用于合伙投资的主张，因证据不足，本院不予支持。基于姚国平未举出充分有效证据证明其已按约实际履行出资30万元的情况下，其要求王云生按《关于向梁毅投资的有关协议》约定支付20万元利润分成款及赔偿损失1853元的请求缺乏依据，本院不予支持。综上，原判认定事实错误，应予纠正。上诉人王云生的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销成都市成华区人民法院（2009）成华民初字第509号民事判决。二、驳回姚国平的全部诉讼请求。本案第二审案件受理费4328元、第一审案件受理费2164元，共计6492元，由被上诉人姚国平负担。本判决为终审判决。审 判 长  苟文山代理审判员  郝 亮代理审判员  熊 颢二〇一一年十一月二十八日书 记 员  陶田源