云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终338号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。法定代表人：王庆，董事长。委托诉讼代理人：张建云，女，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）：玉溪建川混凝土有限公司。法定代表人：李江平，总经理。委托诉讼代理人胡剑，云南滇玉律师事务所律师。委托诉讼代理人李思祁，云南滇玉律师事务所律师。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称冶金公司）因与被上诉人玉溪建川混凝土有限公司（以下简称建川公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省江川县人民法院（2015）江民二初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭于2016年8月16日公开庭进行了审理，上诉人冶金公司的委托诉讼代理人张建云、被上诉人建川公司的委托诉讼代理人胡剑、李思祁到庭参加了诉讼，上诉人冶金公司的法定代表人王庆、被上诉人建川公司的法定代表人李江平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冶金公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院遗漏案件当事人，严重违反法定程序，应予纠正。一审中上诉人已提交由通海县忠爱房地产开发有限公司(以下简称忠爱公司)出具的《证明》一份，足以证明忠爱公司与建川公司之间事实上已形成买卖合同关系，但一审法院不仅未依法追加忠爱公司参加诉讼，反而把本应由忠爱公司承担的付款义务强加于冶金公司。二、一审判决部分事实认定错误,具体表现为：1、认定《玉溪市预拌混凝土购销合同》、《自拌混凝土委托加工合同》合法有效错误。冶金公司在举证阶段就已明确，《自拌混凝土委托加工合同》是为了帮建川公司办理预拌混泥土专业三级资质而签订，不然怎么可能同一日签订居于买卖关系的《玉溪市预拌混凝土购销合同》和居于委托关系的《自拌混凝土委托加工合同》；2、一审判决认定“但双方已对商品混泥土的价款进行了结算确认，且结算单中记载的混泥土单价与《自拌混凝土委托加工合同》中约定的单价一致，是双方意思表示一致的行为，未违反法律的禁止性规定”错误。三、一审判决适用合同法第一百五十八条认定“冶金公司怠于通知，并视为标的物的质量符合约定”错误。冶金公司已就混泥土有质量问题多次致电建川公司提出异议。四、一审法院剥夺了冶金公司申请司法鉴定的诉讼权利。对建川公司供应的混泥土钻芯取样并进行鉴定是本案审理的核心问题，冶金公司已向一审法院提交了鉴定申请，但一审法院对鉴定申请未予准许。建川公司辩称，一、其起诉冶金公司的依据是双方签订的《玉溪市预拌混凝土购销合同》，根据合同的相对性原则，冶金公司是本案被告，忠爱公司不是本案应当参加诉讼的第三人，冶金公司以“一审法院遗漏案件当事人，严重违反法定程序”上诉的理由不成立。二、本案双方均为法人企业，具有依法签订合同的主体资格，且建川公司完全具有生产资质，双方签订的《玉溪市预拌混凝土购销合同》真实、合法、有效，冶金公司否认该合同效力和建川公司的生产资质无法律依据。三、冶金公司在一审庭审及二审上诉状中均承认《商品混凝土销售结算单》上的结算签字人员是其公司的材料员（即收货员），根据交易习惯，签字人员完全有权力对结算单进行签字确认，建川公司也完全有理由相信材料员（即收货员）具有结算签字的权力，一审法院以双方签字确认的结算单作为裁判的依据符合事实、交易习惯及法律规定。四、冶金公司超过举证期限才向一审法院申请鉴定，应视为对自己权利的放弃。五、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十条、《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条之规定，建川公司交付冶金公司的项目所需混泥土，均有双方在每一批“商品混凝土销售结算单”上的签字确认，冶金公司的材料员（即收货员）没有提出混泥土的质量问题，冶金公司也没有对混泥土的质量向建川公司提出过异议，混泥土所建建筑已经交付使用，且冶金公司主张质量问题已经超过法律规定的二年质量主张期限，应视为冶金公司对自己权利的放弃，因此应视为混凝土的质量和数量均符合合同双方约定。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。建川公司向一审法院起诉请求：1.冶金公司支付建川公司商品混凝土货款（含运费、泵车费）合计566062.5元；2.诉讼费由冶金公司负担。冶金公司向一审法院反诉请求：1.建川公司赔偿冶金公司因混凝土质量不合格致使冶金公司对工程进行返工所造成的损失837128.28元；2.建川公司主张的混凝土价款566062.5元中应扣除应由通海忠爱房地产开发有限公司支付的款项61200元、退回的3方C30的混凝土价款825元、超时费2500元及多结算的价款24336.5元，合计88861.5元；3.诉讼费及反诉费由建川公司负担。一审法院认定事实：建川公司系从事商品混凝土销售的自然人出资有限责任公司，具有预拌商品混凝土专业三级资质。冶金公司系从事房屋、市政公用工程建设施工等的国有公司。2011年11月，冶金公司因承建通海县纳家营忠爱小区建设工程，向建川公司订购商品混凝土。2011年12月1日，建川公司、冶金公司签订《玉溪市预拌混凝土购销合同》，约定：由建川公司供给冶金公司建设工程所需不同强度等级的商品混凝土，商品混凝土的强度等级及每立方米单价分别为：C10单价235元、C15单价245元、C20单价255元、C25单价265元、C30单价275元、C35单价285元、C40单价305元、C45单价335元、C50单价365元、C55单价405元、C60单价445元，此购砼款不含税费，如需供方提供输送泵应另收取泵送费；混凝土质量必须符合GB14902-2003《预拌混凝土》国家标准，强度和试验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度等级检验评定标准》为准；付款方式为月结80%滚动月结清，供方收款人员凭供方开具的混凝土收款收据及收款委托书向需方收取砼款；需方根据工程进度需要，填写混凝土供运计划表，提前一天通知供方；混凝土质量验收为：需方、供方、监理方三方现场见证取样的试块（在标养条件标准龄期下）结合现行主要相关国家标准及规范进行验收，需方指定专人与供方搅拌站技术负责人联络，协调现场混凝土工作性能，现场见证取样及试件的见证试压；混凝土的振捣、收浆、养护均有需方负责，由于振捣不密实、养护不当造成的质量问题，由需方负责；因混凝土质量不合格或供应不及时，导致连续浇筑供应中断造成的质量问题及延误超时等损失，由供方承担；同日，建川公司、冶金公司还签订了《自拌混凝土委托加工合同》，该合同附件一对部分商品混凝土的等级及每立方米单价进行了变更和调整，具体为C30单价280元、C35单价290元、C40单价310元、C45单价325元、C50单价350元、C35P6单价298元、C45P6单价333元、C50P6单价358元。建川公司根据冶金公司所承建的工程项目的需要按照合同约定向冶金公司供应不同强度等级的商品混凝土。后经建川公司、冶金公司双方结算确认，至2013年5月18日，建川公司累计向冶金公司供应商品混凝土17914.5立方米，累计销售额为5456599.5元，累计运费9240元，泵车费100223元，合计价款5566062.5元，冶金公司累计向原告支付商品混凝土货款5000000元，建川公司应收商品混凝土余款为566062.5元。在建川公司、冶金公司签字确认的商品混凝土销售结算单中记载：2012年12月15日建川公司供应的3方C30混凝土因石子太多退回，结算金额为840元；因需方工地停电等原因超时费合计为2500元。另，该商品混凝土销售结算单中记载的不同等级的混凝土每立方米单价与上述《自拌混凝土委托加工合同》中约定的混凝土每立方米单价一致。一审法院认为,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案建川公司、冶金公司于2011年12月1日签订的《玉溪市预拌混凝土购销合同》及《自拌混凝土委托加工合同》，系双方的真实意思表示，合同约定的内容未违反相关法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效，予以确认。冶金公司向建川公司购买商品混凝土后，未按约定付清建川公司混凝土货款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。冶金公司辩解认为双方结算商品混凝土货款应按《玉溪市预拌混凝土购销合同》约定的单价予以结算，不应按《自拌混凝土委托加工合同》约定的单价结算，建川公司主张的混凝土价款566062.5元应扣除结算差价24336.5元，因上述两份合同系双方同日签订且合法有效，虽两份合同约定的混凝土单价有异，但双方已对商品混凝土的价款进行了结算确认，且结算单中记载的混凝土单价与《自拌混凝土委托加工合同》中约定的单价一致，是其双方意思表示一致的行为，未违反相关法律的禁止性规定，由此，对冶金公司的该辩解主张不予支持。冶金公司辩解认为2012年9月18日至24日期间建川公司向其公司供应的C20混凝土240方的款项61200元，应由忠爱公司承担支付，因双方在商品混凝土销售结算单中对该笔款项已签字确认，忠爱公司与建川公司不存在混凝土买卖关系，该公司同意代冶金公司支付上述混凝土费用也需经得建川公司同意，因此，冶金公司的该辩解主张不予支持。冶金公司辩解认为在建川公司主张的混凝土价款中应扣除退回建川公司的3方C30混凝土款825元及2500元超时费的主张，因该事实在商品混凝土销售结算单中均有记载，且建川公司也同意扣除2500元的超时费，冶金公司的该辩解主张予以支持。综上，建川公司要求冶金公司支付其公司商品混凝土货款（含运费、泵车费）合计566062.5元的诉讼请求，予以部分支持，即支持562737.5元。关于冶金公司反诉要求建川公司在混凝土价款566062.5元中扣除应由忠爱公司支付的款项61200元、退回的3方C30的混凝土价款825元、超时费2500元及多结算的价款24336.5元，合计88861.5元的请求，一审法院认为，冶金公司的该反诉请求是针对建川公司的本诉所进行的抗辩，不成立独立的反诉请求。关于冶金公司反诉要求建川公司赔偿其公司因混凝土质量不合格致使其公司对工程进行返工所造成的损失837128.28元的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。”本案中，建川公司、冶金公司在《玉溪市预拌混凝土购销合同》中已对商品混凝土的检验方式进行了约定，即“需方、供方、监理方三方现场见证取样的试块（在标养条件标准龄期下）结合现行主要相关国家标准及规范进行验收，需方指定专人与供方搅拌站技术负责人联络，协调现场混凝土工作性能，现场见证取样及试件的见证试压。”并且建川公司、冶金公司在庭审中均陈述商品混凝土的检验是现场取样后，将混凝土样本送交有检测资质的质监站进行检测，且检测时间为28天，对此，建川公司、冶金公司均未提供相应的证据证明双方是否将商品混凝土现场取样的样本提交给相应的质监机构进行检测，也无相应的检测结果，而且冶金公司在上述法律规定的期间内未向建川公司提出过商品混凝土有质量问题的异议，另外，建川公司、冶金公司已对商品混凝土的价款进行了结算确认，因此，冶金公司向本院提出申请，要求对建川公司向其公司提供的商品混凝土进行质量鉴定，不予准许。而且冶金公司认为因供应的混凝土有质量问题，致使其公司对工程进行返工处理，花去费用837128.28元，应由建川公司承担赔偿的主张，因冶金公司提供的证据不足以证实其主张，为此，冶金公司的该项反诉请求，不予支持。综上所述，为维护建川公司、冶金公司双方当事人的合法民事权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：“一、冶金公司于本判决生效之日起15日内支付建川公司混凝土货款（包括运费和泵车费）562737.5元；二、驳回建川公司的其他诉讼请求；三、驳回冶金公司的反诉请求。案件受理费9460元，建川公司负担50元，冶金公司负担9410元，反诉费6529元，由冶金公司负担。”本院二审期间，冶金公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冶金公司向本院提交以下证据材料：忠爱公司出具的函一份、结算日期为2012年4月25日的《商品混凝土销售结算单》四份。对当事人二审争议事实，本院认定如下：函中提到了质量问题，但此函发给的对象是冶金公司忠爱小区项目部，并非建川公司，且冶金公司没有同时举证证明忠爱公司具有对混泥土质量进行质量认定的资质。冶金公司提供上述证据的关联性及证明目的，本院不予采纳。结算单只有四份，冶金公司并没有提交全部的结算单，且其结算日期在双方已确认建川公司一审提交的二十二份结算单的结算日期之前，所以应以结算日期在后的结算单为准，即以建川公司提交的二十二份结算单为准。冶金公司提供上述证据的关联性及证明目的，本院不予采纳。针对一审法院认定的事实，建川公司没有意见，冶金公司有异议。冶金公司认为：1、一审法院认定“此购砼款不含税费”不正确，双方约定的单价是含税；2、“供方收款人员凭供方开具的混凝土收款收据及收款委托书向需方收取砼款”不正确，双方约定的收款收据是正式发票;3、一审法院认定“该商品混凝土销售结算单中记载的不同等级的混凝土每立方米单价与上述《自拌混凝土委托加工合同》中约定的混凝土每立方米单价一致”不正确，单价应该是与《玉溪市预拌混凝土购销合同》条款约定的单价一致。本院认为，冶金公司的异议1、2均属于《玉溪市预拌混凝土购销合同》约定的内容，本院不予支持。对冶金公司的异议3，建川公司一审提交的二十二份结算单载明的单价，部分与《玉溪市预拌混凝土购销合同》约定的单价一致、部分超过了合同约定的单价，高于合同约定单价的部分，是双方根据《玉溪市预拌混凝土购销合同》第十条第（一）款第3项之约定，在市场行情变化后重新协商确定的单价，冶金公司对相同单价部分的异议，本院予以支持，对高出单价部分的异议，本院不予支持。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，结合本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法？2、本案的基础法律关系是什么？3、本案的混泥土单价如何确定？针对争议焦点一，本院认为，冶金公司上诉主张忠爱公司与建川公司构成了事实上的买卖关系，一审法院应当追加而未追加忠爱公司参加诉讼属于程序违法，建川公司则辩称，根据合同的相对性原则，忠爱公司不是合同相对方，一审法院不追加忠爱公司参加诉讼正确，程序合法。冶金公司针对其主张提供了忠爱公司出具的《证明》一份，但忠爱公司并未出庭进行质证，且对C20混泥土部分是忠爱公司所定，冶金公司未提交证据予以证实，根据谁主张谁举证的证据规则，冶金公司应承担举证不能的法律后果，冶金公司要求追加忠爱公司参加诉讼的理由不成立，一审法院不存在程序违法的问题，因此对冶金公司的该项主张，本院不予支持。冶金公司上诉主张对建川公司供应的混泥土钻芯取样并进行鉴定是本案审理的核心问题，其已向一审法院提交了鉴定申请，但一审法院对鉴定申请未予准许，一审法院剥夺了其申请司法鉴定的诉讼权利，建川公司则辩称，冶金公司超过举证期限才向一审法院申请鉴定，应视为对自己权利的放弃。按照《玉溪市预拌混凝土购销合同》的约定，双方并未约定过质量异议期，应当按照合同法第一百五十八条的规定认定异议期为自冶金公司接收货物之日起两年内，冶金公司最后一次接收货物的时间是2013年5月18日，申请鉴定时已经超过二年，且其未举证证明就质量问题已和建川公司进行过协商，一审法院对其申请鉴定不予准许有事实和法律依据，进而证明一审法院对其反诉请求予以驳回正确，因此，对冶金公司的该项主张，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，2011年12月1日冶金公司与建川公司同时签订了《玉溪市预拌混凝土购销合同》、《自拌混凝土委托加工合同》，综合本案一审、二审查明的事实及双方的陈述，对于本案所履行的是《玉溪市预拌混凝土购销合同》，双方都均予以认可，所以本案的基础法律关系是居于《玉溪市预拌混凝土购销合同》的买卖合同关系。针对争议焦点三，本院认为，冶金公司上诉主张结算单上其公司人员的签字只是确认数量、没有获得对单价进行确认的权力，单价应当适用《玉溪市预拌混凝土购销合同》约定的具体金额，为此要求扣减多结算的价款24336.5元，建川公司则辩称，高于合同约定单价的部分，是双方根据《玉溪市预拌混凝土购销合同》第十条第（一）款第3项“当原材料市场单价大幅波动大于或小于5%时双方另行协商确定新的单价，如协商不成，双方友好终止合同，并在合同终止之日起三日内付清所有货款给供方，但供方需提高之前所供砼的一切技术材料。”之约定，在市场行情变化后重新协商确定的单价，且冶金公司对结算单上其公司人员的签字予以认可，双方签字确认的结算单就是重新协商确定的新单价，应该以结算单为准，不存在多结算。综合一审、二审查明事实，建川公司提交的二十二份结算单每份都明确记载了供货量、单价、本月销售额、本月收款额、余额等，冶金公司的签字人员应当明知单价的变动情况，但冶金公司的签字人员及冶金公司均未提出异议，而是按结算单确认的单价支付了混泥土货款500万元，双方在结算单上的签字确认应当视为双方在履行过程中对单价进行了变更，冶金公司的付款行为应当视为对单价变更的追认，因此，对冶金公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，冶金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9460元，由冶金公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 方 芳代理审判员 罗 敏代理审判员 李 挥二〇一六年八月十八日书 记 员 冯玉琳