湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终4858号上诉人（原审原告）：朱金华，男，汉族，1976年6月5日出生，住湖南省宁乡县朱良桥乡云济村姚家塘组**号，公民身份号码4301241976********。委托诉讼代理人：杨旸，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶军辉，男，汉族，1968年10月26日出生，住湖南省益阳市资阳区刘家湖农场双联湖*组**号，公民身份号码4323211968********。委托诉讼代理人：张洁，湖南云天律师事务所律师。上诉人朱金华因与被上诉人叶军辉合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院(2015)望民初字第02363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱金华上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判叶军辉返还朱金华110万元投资款；2、由叶军辉承担本案一、二审诉讼及保全费用。事实和理由：1、朱金华与叶军辉尚未形成实质合伙关系，朱金华并不享有合伙人地位。叶军辉以合伙为名要求朱金华支付投资款，朱金华支付了110万元，但双方对于合伙盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项未达成协议，合伙的前提尚未成就。朱金华参与对拟采购的设备进行考察等所谓筹备期间的部分事务，不能据此认定双方合伙关系成立。2、叶军辉隐瞒本案所涉粉煤灰加工项目已与他人形成合伙关系的事实，以与朱金华合伙为名骗取朱金华的投资款，构成对朱金华的欺诈，且未经其他合伙人同意的情况下朱金华的入伙行为无效。3、叶军辉应当返还朱金华投资款110万元。无论从朱金华与叶军辉的合伙关系未形成，还是叶军辉构成欺诈，亦或是未经其他合伙人同意朱金华的入伙行为无效，叶军辉均应当返还朱金华的投资款。叶军辉辩称，1、朱金华与叶军辉系合伙关系；2、叶军辉没有欺诈朱金华，企业名称预先核准通知书中的股东周娟系朱金华指定的名义投资人，股权比例是朱金华与叶军辉协商好的，叶军辉占70%，朱金华占30%，二人各自身后的投资人互不相干；3、朱金华与叶军辉在合伙期间未进行任何合伙结算，朱金华无权要求叶军辉返还110万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱金华向一审法院起诉请求：1、叶军辉立即偿还朱金华投资款110万元；2、本案诉讼费用由叶军辉承担。一审法院认定事实：朱金华与叶军辉相识后于2013年协商准备成立公司，经营粉煤灰加工销售，朱金华自2013年12月分次向叶军辉支付投资款共80万元。朱金华就购买设备进行考察，并与叶军辉共同商谈公司场地租赁问题，2013年11月23日，叶军辉与湖南汉联国际环保能源投资开发有限公司签订租赁合同，租赁了该公司望城铜官的产业基地的部分土地。2014年2月21日，叶军辉向朱金华出具收条，载明“收到朱金华铜官粉煤灰厂股本金捌拾万元整（银行汇款）”，同日，叶军辉又向朱金华出具收条一张，载明：“收到朱金华前期费用叁拾万元，按股份分配”。另查明，2013年11月28日，湖南省工商行政管理局同意预先核准企业名称为湖南尚格新材料有限公司，投资人为叶军辉与周娟，投资人的投资比例分别为70%和30%，所涉行业为矿产品、建材及化工产品批发，该企业名称保留至2014年5月28日在规定的有效期满未完成设立登记的，则自动失效。名称预先核准不审查投资人资格和企业设立的条件。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱金华仅提交企业名称预先核准通知书，但企业名称预先核准不审查投资人资格和企业设立条件，不足以证明叶军辉就与朱金华合伙的事项已与他人成立公司。朱金华与叶军辉虽无书面合伙协议，但均认可口头约定双方共同合作粉煤灰加工销售，同时，朱金华为公司筹备购买设备进行考察、协助租赁办公场地、查看项目建设等，参与筹备期间的部分事务，可以认定双方系合伙关系，但双方当事人没有书面约定合伙出资比例，在一审庭审中就占股比例亦无法达成一致，且朱金华与叶军辉未进行合伙结算，未确定合伙期间的积累财产数额和债权债务，故朱金华向叶军辉主张偿还全部投资款110万元的诉讼请求，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回朱金华的全部诉讼请求。案件受理费14700元，财产保全费5000元，合计19700元，由朱金华负担。本院二审期间，双方当事人提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。双方当事人于二审中提交的证据均是拟证明叶军辉是否存在欺诈行为，鉴于朱金华就其主张的叶军辉存在欺诈行为并未提出相应的诉求，故对上述证据本院不予审查。在二审审理过程中，朱金华与叶军辉对于一审法院认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，朱金华与叶军辉达成了合伙的口头协议，该协议未违反法律法规的强制性规定，合法有效。朱金华请求判令叶军辉偿还投资款110万元，其主张的依据有：1、合伙关系未成立；2、朱金华的入伙行为因未取得其他合伙人的一致同意而无效；3、叶军辉采取欺诈手段，使朱金华在违背真实意思表示的情形下作出的投资行为无效。上述主张能否成立，本院分析如下：1、关于朱金华与叶军辉的合伙关系是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”，第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，本案中，朱金华与叶军辉就合伙经营粉煤灰加工销售进行了口头要约与承诺，双方当事人均认可达成了合伙经营粉煤灰加工销售以及各自出资比例的口头协议，合伙协议成立并生效，且朱金华亦参与了设备考察、场地租赁等前期准备事宜，并向叶军辉支付了出资款项，合伙协议已经开始履行。现朱金华以其未实际享有合伙权利以及双方当事人并未就合伙的相关事宜进行明确约定为由主张合伙关系未成立，没有法律及事实依据。2、关于朱金华提出的其入伙行为因未取得其他合伙人的一致同意无效的主张能否成立的问题。该主张成立的前提是叶军辉与他人构成合伙关系且在该合伙经营过程中朱金华存在入伙行为，但根据朱金华与叶军辉二人的陈述，系朱金华与叶军辉直接达成合伙协议，不存在朱金华加入叶军辉与其他人的合伙关系中的行为。该主张没有事实依据，不能成立。3、关于朱金华提出的因叶军辉采取欺诈手段故朱金华的投资行为无效的主张能否成立的问题。如上所述，朱金华与叶军辉达成口头合伙协议，朱金华的投资行为系履行合伙协议的行为。如朱金华认为叶军辉以欺诈手段使其在违背真实意思表示的情况下订立合伙协议支付合伙出资款，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，朱金华应当先向人民法院请求撤销该合伙协议后才能要求返还相应财产及赔偿损失。朱金华并未提出撤销其与叶军辉合伙协议的诉讼请求，而是主张依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定认定投资行为无效不符合法律规定，该主张不能成立。由此，朱金华请求返还投资款110万元的依据均不能成立，一审法院未予支持朱金华的诉讼请求并无不当。综上所述，朱金华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10700元，由上诉人朱金华承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  刘朝晖审判员  张芳芳二〇一六年八月二十四日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。