广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终2453号上诉人（原审原告）：洪锦芳，男，1972年5月3日出生，住湖北省黄梅县。委托代理人：杨山，广东海法（东莞）律师事务所律师。委托代理人：杨峰，广东海法（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市筑家建筑工程劳务有限公司。住所地：佛山市南海区。法定代表人：仇治国，该公司总经理。上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司。住所地：江门市开平市。法定代表人：辛磊，该公司董事长。上诉人洪锦芳因与被上诉人佛山市筑家建筑工程劳务有限公司（以下简称“佛山公司”）、开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称“开平公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2015）清佛法民二初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明,开平公司和佛山公司为关联公司。2014年1月17日，开平公司以佛山公司的名义与洪锦芳签订《模板工程劳务分包合同》，约定由洪锦芳分包开平公司承包的由清远市卓越弘建置业有限公司投资开发的位于清远市佛冈县碧桂园清泉一期C4区项目第9、10栋楼房及相应地下室施工图纸，及变更增减工作内容本工程所有的模板工程施工，以及设计变更和甲方要求增加的工作内容，包括初装修期间的构造柱、圈梁、反坎、线条等所有砼构件模板。双方在合同中还就开平公司负责整个施工现场的管理工作，协商洪锦芳与其他劳务分包人之间的交叉配合，确保洪锦芳按照经批准的施工组织设计进行施工等作出约定。承包方式为包工包料，包木工加工机械，包含所有的材料及用具等。合同签订后，因本次施工工程所需，洪锦芳向第三方催某购买螺杆、螺母、山型卡、步步紧等材料一批，同时分别按每个每月1元和每吨每月200元的租金向催某租赁顶托和轮扣一批，并签订《协议书（租赁）》一份。2014年4月20日，洪锦芳与清远市清城区龙塘镇柜族集装箱经营部签订《柜族集装箱租赁合同》，由洪锦芳向该公司按每个每天6元的价格租赁集装箱1个，由洪锦芳承担出厂和回厂的费用。2014年3月26日，洪锦芳组织木工班开始进场施工，共完成碧桂园清泉一期C4区项目第9、10栋楼房及相应地下室施工，至2014年7月已完成施工合同金额338013.09元。2014年7月15日，由于施工项目位于山脚和天气问题导致洪锦芳承包的木工班组项目无法继续施工而停工。因涉案项目停工，2014年7月15日至17日，洪锦芳与开平公司佛冈碧桂园项目部的负责人刘勤弟、陈爽达成《佛冈碧桂园木工班退场商谈事宜》，协议内容：1、项目工程尽快创造条件，必须保证木工班在8月1日前能够正常施工，以便木工班八月一号前拆除所有模板，如果不能正常施工而产生的误工费和租金等费用全部由项目部承担，在6月5日7月1日间合理的误工费用合计为（3*10*200）6000元（六千元）；2、因地下室和首层是整栋最难做最复杂的部分，所以根据实际人工费需要在按合同单，另增加展开面积12元／平方（工程量约7300平方），合计按80000（捌万元）元计；3、负责三名管理人员一个半月实际工资40000元（四万元）；4、按原价赔偿损毁新购木板（6000张*57元每张），合计342000（三十四万二千元整）；5、负责所有材料进退场的装车与运输费用70000元（七万元），负责7月13日因其他原因3次货车空车返回合计10000元（一万元）；6、定制钢模10000元（一万元）；7、部分新木板用过一次的费率扣抵所有的木方损坏；8、小型辅材（如：螺杆、螺冒、步步紧、蝴蝶扣等）含进退场装运费和丢失在内，一次性补偿20000元（两万元）；9、轮扣和上托的租金（轮扣200元每月每吨，上托1元每个每月），因泥浆掩盖或者冲走等原因造成的丢失的轮扣和上托，租金共计不足三个月最低按三个月收取等，共计50000元（五万元）；10、6月5号前与陈爽总、肖经理达成的误工费（871*200）合计174200元（一十七万四千二百元）；11、小型机具，开支费等因工地工作所产生的费用，和对班组承接工程的理解，一次性合计承担180000元（十八万元）。注明：以上11项合计应付金额982200元（玖拾捌万二千二百），已支付共计（两次）350000元，剩余632200元公司在8月1日前分批付清。12、实际完成的九栋地下室与首层在10月15日前结清全部工程款。洪锦芳和开平公司的负责人刘勤弟、陈爽、肖丰在上述协议中签名确认，并由开平公司盖上公章。2014年7月17日，开平公司的碧桂园项目部经理刘弟勤向本公司上交《工作报告》，内容为：尊敬的公司领导，关于佛冈碧桂园项目木工组自2014年2月28日进场施工至7月15日止，因天气原因及各种因素产生停工、发生一系列材料损失费、人工误工费，共计98.22万元作为木工班组退场费用，前期已支付35万元，经陈爽总、肖经理与木工班协商剩余63.22万元分两次支付。7月18日支付20万元，7月31日支付43.22万元。请公司领导及时解决。开平公司的陈爽在该报告注明“情况属实，同意”并签名，并由开平公司盖上公章。2014年10月17日，洪锦芳和开平公司对涉案项目进行结算，双方在“佛冈碧桂园一期C4区二地块9、10号楼工程班组结算木工（洪锦芳）班组结算”的内容为：结算内容一栏中，承包内容：高层9#10#楼高层及地下车库模板，两栋均为30层，地下一层。合同金额335943.06元，增加金额2070元，赔偿金额982200元，合计1320213.09元。由洪锦芳和开平公司的项目部经理刘弟勤、负责人陈爽签名并加盖公司公章确认。因开平公司未按双方确认的《佛冈碧桂园木工班退场商谈事宜》和结算单要求协助洪锦芳退场等约定，2014年11月11日和11月22日，洪锦芳两次向开平住建公司发出《工作联系函》，其中11月22日的《工作联系函》列出“现场材料清单及数量”共十九项，由开平住建公司代表刘弟勤签名，并注明“在月底前项目部与班组清点材料数量核实为准。”2014年12月1日，经洪锦芳、开平公司双方清点，双方就“碧桂园9.10栋木工班现场各类材料，小型机具、清单，数量”作出共十九项确认，具体为：（一）、轮扣(含各型号立杆、横杆)，42.6／T／四十二点六吨；（二）、顶托5835个；（三）木板：七成新，约1700张25吨；（四）、进口方条4.5cm*9.5cm*3m,3014条；（五）、进口方条4.5cm*9.5cm*2m,18000条；（六）加厚步步紧4020个；（七）、加厚螺帽25000个；（八）、高强螺杆3m计7173.5m；止水螺杆1600m；（九）、加厚蝴蝶扣24000个；（十）、胶线管30600m；（十一）、水泥条合计48500m；（十二）、脱膜剂50kg*2桶；（十三）台锯五台；（十四）、斗车一台；（十五）5.3m*4套圆弧形钢模；（十六）手提电锯，电钻电线铁钉等小型办公用具一批，价值约一万元以上；（十七）、集装箱一个；（十八）、9月17日拉材料大货车因孔装班阻挠而放空车合计两车次2*4500元＝9000元；（十九）、8月1日以后产生的二次人工费，详见附后工资表/考勤表。由洪锦芳和开平公司的代表老恩成、刘弟勤在该《工作联系函》上签名，并加盖开平公司的公章。2014年12月16日，开平公司在上述材料拍摄的27张照片打印出的三张纸上盖章并由其公司代表老恩成和刘弟勤签名。2015年1月13日，洪锦芳分两次从开平公司项目部运走轮扣32.58吨，运走上托1495条。另查明，据洪锦芳起诉状述称和在原审庭审中确认，至2015年2月6日前，开平公司已对其付清2014年7月17日签订的退场协议约定的材料损毁、误工补偿等损失共982200元和开平公司应在2014年10月15日先行支付的部分工程款338013.09元。因与开平公司的劳资纠纷，2015年12月22日，洪锦芳以开平公司拖欠其应支付给所在班组工人2014年4月至11月份工资和部分员工退场路费为由，向佛冈县劳动保障监督大队投诉要求处理，经该大队调处，开平住建公司碧桂园项目部于2015年2月6日向洪锦芳支付工人工资及路费共1506898元，并由洪锦芳向该项目部出具《收据》，内容为：今收到开平住建佛冈碧桂园项目部人工费（结清）1506898元。2015年2月16日，原告从涉案工程工地退场，因被告未按退场协议付清款项和原告用于涉案工地的材料未得到及时退场，原告认为产生一系列损失，向本院提起诉讼，要求两被告赔偿以下损失：1、退场商定材料损毁等费用：982200－6000－80000－40000－174200=682000元。2、空车费：9000元。3、集装箱、轮扣、顶托的租金等费用（2014年8月1日至2015年1月13日，合计165天）88420元。（3）顶托5835个，租金按1元/月（不足一个月的按照一个月计算），即产生的费用为5835×1×6=35010元。4、截至2015年2月16日退场时，现场材料毁损合计756424.1元。5、交通费、住宿费、伙食费等合计50000元。以上各项费用合计约1585844元，扣除开平公司先后共支付的650000元，剩余935844元未支付。因而请求判令：一、佛山公司向洪锦芳支付工程款935844元及利息（利息自起诉之日起按同期银行贷款年利率计算）；二、开平公司对第1项诉讼请求承担连带支付责任；三、由佛山公司、开平公司承担本案的诉讼费。庭审中，洪锦芳确认租赁的集装箱用途为看守材料员工居住，洪锦芳认为不能退场，也没能让洪锦芳的工人及时拆卸模板以及洪锦芳的全部原材料退出，是因为佛山公司、开平公司在工程管理和资金操作等方面出现问题导致原材料无法退场，原材料无法退场的原因是开平公司造成，因而应由佛山公司、开平公司赔偿其因退场受阻产生的相应损失，佛山公司、开平公司强调洪锦芳多拿了80万元的工程款没有依据。佛山公司、开平公司在原审庭审中辩称：洪锦芳承包工程是包工包料，65万元是包括工程款、材料款、人工工资，后来支付了150多万元是工人工资，与前面的65万元重复；对洪锦芳主张的租金和材料损失。1、对于材料租金来讲，阻止洪锦芳拉材料走的是孔装班组，其损失由孔装班组承担赔偿。2、材料损失，根据洪锦芳提供的证据及证人证言都证明洪锦芳的材料是由洪锦芳本人拉走，按照双方合同约定，材料的保管义务也是洪锦芳，所以说事实上，洪锦芳的材料是由他本人拉走，没有损失，即便损失，其责任也是他本人承担。根据双方签订的劳务分包合同第九条十三项明确合同约定，我方为了照顾原告，补偿了他相关费用，但是洪锦芳在我方补偿的费用外又索要更多费用实际是恶意敲诈。所以我方既无侵权事实，也无保管责任，洪锦芳的材料实际由他本人拉回，所以洪锦芳的主张既没有事实依据也没有法律依据。因开平公司认为其公司已于2015年2月6日向洪锦芳支付2014年4月至12月份的工人工资共1506898元，远超过洪锦芳应得的工程款而要求其返还而在庭审中提起反诉，因反诉与本案不属于同一法律关系，原审法院依法当庭驳回其反诉请求，告知其可另案起诉处理。再查明：佛山公司的经营范围为建筑劳务分包；开平公司的经营范围为工业与民用工程、基础打桩工程、室内外装修工程、水电安装工程、机电安装工程、园林工程、市政工程、建筑防水工程等。原审法院认为：本案是洪锦芳、佛山公司、开平公司在履行双方签订的《模板工程劳务分包合同》过程中产生的纠纷，属建设工程施工合同纠纷。结合查明的事实可知，佛山公司的经营范围为建筑劳务分包，但开平公司的经营范围不包括劳务分包，其借用佛山公司的名义与洪锦芳签订《模板工程劳务分包合同》的行为，应认定开平公司系实际分包人，佛山公司、开平公司存在挂靠与被挂靠关系，佛山公司应对开平公司需承担的民事责任负连带责任。对洪锦芳与开平公司以佛山公司的名义签订的《模板工程劳务分包合同》，属于双方在平等自愿的前提下签订的合同，内容未违反法律和法规的禁止性规定，系合法有效的合同。且双方已经履行该合同并结算付清完成工程量所对应的工程款，对双方签订合同和结算付清工程款的行为，属双方真实意思表示，原审法院依法予以确认。本案的争议焦点主要是洪锦芳主张赔偿的各个项目是否应予支持。结合查明的事实可知，开平公司作为实际分包方，根据合同约定承包方式为洪锦芳包工包料，由作为分包方的开平公司提供正常施工作业条件，因项目位于山脚，受天气影响排水不畅而导致停工，且在洪锦芳、开平公司协议停工后，因开平公司的管理责任导致洪锦芳的班组受到其他班组阻挠不能及时退场而扩大损失和产生新的费用，参照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，对洪锦芳因开平公司的原因导致停工和未能及时退场造成的扩大损失和产生新的费用，应依洪锦芳和开平公司双方的约定和洪锦芳提供的证据证明的事实依法由开平公司承担；对依法不能认定由开平公司承担的赔偿责任，原审法院不予支持。对洪锦芳请求开平公司赔偿的项目，结合查明的事实，作如下确认：一、2014年7月17日退场商定材料损毁等费用：洪锦芳在起诉状述称和在原审庭审中均已确认，双方对本次退场协议赔偿982200元款项已分另在签订该退场事宜协议前已支付350000元，未赔付的余款632200元在2015年2月6日前已由开平公司付清。因此，洪锦芳主张由开平公司支付632200元赔偿款项，事实和法律依据不足，属重复主张行为，原审法院不予支持。二、对洪锦芳主张2014年9月17日往返空车费9000元的请求，在2014年12月1日的《工作联系函》中，洪锦芳和开平公司就“碧桂园9·10栋木工班现场各类材料，小型机具、清单，数量”共十九项已作出签名和盖章确认，其中第十八项内容为“9月17日拉材料大货车因孔装班阻挠而放空车合计两车次2*4500元＝9000元”，据此可认定开平公司确认洪锦芳存在因故致空车往返产生费用9000元损失的事实，且该损失发生在2014年7月17日双方协议退场后产生的费用，开平公司辩称已在协商退场事宜时作出一次性补偿约定和应由阻挠洪锦芳退场的孔桩班组来赔偿的意见事实依据不足，原审法院不予采信，开平公司应对洪锦芳因空车往返产生的费用9000元损失承担责任。三、对洪锦芳主张开平公司承担自2014年8月1日至2015年1月13日租赁期间的集装箱（租金计为每个每天6元）、轮扣（租金每吨每月200元，不足1个月按1个月计算）、顶托（租金计为每个每月1元，不足1个月按1个月计算）的租金等费用的请求，因洪锦芳在涉案工程中使用的集装箱、轮扣、顶托均从第三方租赁，在2014年12月1日的《工作联系函》中，开平公司已对洪锦芳放在涉案工程工地的集装箱1个、轮扣42.6和顶托5835个的数量作出确认，且上述物品在2014年7月17日双方协商退场后未运走，至2015年1月13日才运离工地，据此可认定上述物品在2014年8月1日至2015年1月13日一直放在涉案工程工地上，必然产生租金，洪锦芳增加的租金支出系因开平公司的责任而导致的扩大损失，依法应由开平公司承担，洪锦芳请求由开平公司承担上述物品相应的租金，事实理由充分，原审法院予以支持。其中租用的集装箱1个，扩大的租金损失计算为6元／个×165天＝990元，对洪锦芳请求来回吊装费1300元事实依据不足，原审法院不予支持；租用的轮扣42.6吨，扩大的租金损失计算为42.6×200×6=51120元；租金的顶托5835个，扩大的租金损失计算为5835×1×6=35010元。上述三项物品租金扩大损失合计87120元（990元+51120元+35010元）。四、对洪锦芳主张2015年2月16日退场时现场材料毁损合计756424.1元的请求。洪锦芳因数次退场未果以开平公司于2014年12月16日签收为由主张现场材料毁损756424.1元，结合双方签订的《模板工程劳务分包合同》可知，洪锦芳作为施工人承包方式为包工包料，即洪锦芳自带相应施工材料对其所承包的工程进行施工，虽然合同无明确约定洪锦芳自带材料应由洪锦芳自行保管，但根据生活常理，洪锦芳对自带材料应负有保管责任，且洪锦芳原审庭审中也确认租赁的集装箱用途为看守材料员工居住，由此认定洪锦芳负有对涉案工地自带全部材料负有保管责任的事实，开平公司在2014年12月16日签名确认其现场材料清单和在照片上签章的行为，并不能认定其同意对洪锦芳列出的保管清单和照片中的材料有保管责任。且洪锦芳亦未能提供有效证据证明上述材料存在已在施工现场毁损的事实。因此，对洪锦芳请求由开平公司赔偿损毁材料损失的请求，事实和法律依据不足，原审法院不予支持。对开平公司辩称洪锦芳负有保管相关施工材料的责任，相应的丢失毁损责任也应该由原告自身承担的意见，原审法院予以采信。五、对洪锦芳主张因办理退场事宜由开平公司支付交通费、住宿费、伙食费等合计50000元的诉讼请求，洪锦芳与开平公司达成退场协议后，为将自带工程所需建筑材料从涉案工程项目部运离，客观上存在相关费用的支出。但从洪锦芳提供的领取工人工资列表可知，开平住建公司碧桂园项目部于2015年2月6日已向洪锦芳支付2014年4月至12月份工资和退场路费，由此认定洪锦芳在2014年12月仍在涉案工地现场的事实，即洪锦芳并未离开涉案工地的2014年12月前产生额外住宿费、伙食费、交通费不合理，因此，其主张上述三项费用，应结合实际情况和生活常理，由开平公司承担洪锦芳在2015年1月后为退场事宜而产生的上述费用为宜，酌定由开平公司支付给洪锦芳5000元，对洪锦芳请求超过5000元部分，原审法院不予支持。综上所述，应由开平公司支付洪锦芳在2014年9月17日往返空车费9000元和自2014年8月1日至2015年1月13日期间租赁的集装箱、顶托、轮扣的租金扩大损失87120元以及交通费、住宿费、伙食费5000元，即应由开平公司共承担已由洪锦芳支付的各项费用合计101120元。基于洪锦芳已先行垫付了上述费用的事实，客观上给其造成了损失，其主张由开平公司支付自起诉之日起利息的请求理由成立，原审法院予以支持，应由开平公司自洪锦芳主张权利之日起即2015年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付洪锦芳的利息损失。对洪锦芳主张2014年7月17日退场商定材料损毁费、2015年2月16日退场时现场材料毁损的损失和租用的集装箱来回吊装费1300元的诉讼请求，事实依据不足，原审法院不予支持。开平公司认为与洪锦芳之间就案涉工程的结算已经全部完成并已支付完毕，洪锦芳再行要求其它赔偿没有事实和法律依据的辩称意见，因没有提供充分证据反驳，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年5月20日作出（2015）清佛法民二初字第915号民事判决：一、开平住宅建筑工程集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付101120元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月8日起计至上述款项付清之日止）给洪锦芳；二、佛山市筑家建筑工程劳务有限公司对上述第一项款项及利息承担连带支付责任；三、驳回洪锦芳的其他诉讼请求。本案受理费13158，由洪锦芳负担11737元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担1421元。宣判后，洪锦芳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令被上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司支付工程材料款等935844元及利息给上诉人，佛山市筑家建筑工程劳务有限公司对上诉款项及利息承担连带支付责任。2、本案一、二审诉讼受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误:(一)、原审法院认定”对于原告主张2015年2月16日退场时现场材料毁损合计756424.1元的请求。虽然合同无明确约定原告自带材料应由原告自行保管，但根据生活常理，原告对自带材料应负有保管责任……且原告亦未能提供有效证据证明上述材料存在已在施工现场毁损的事实。”这是错误的认定。理由如下:1、合同虽然没有明确约定进场材料应由谁保管，按生活常理应由上诉人保管，但原审法院没有分清造成材料长期滞留施工现场一直无法退场的原因和责任，或者是在其他赔偿项目分清了原因和责任，但在原材料的赔偿上却将责任归咎于上诉人，这显然是错误的。原审法院经过对案件事实的查明，已认定了上诉人的材料无法及时退场是由于被上诉人的管理责任并导致孔桩班阻挠造成，那么依据《中华人民共和国合同法》第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，上诉人的材料损失理所当然要由被上诉人赔偿。2、原审法院以集装箱的用途是看守材料员工居住为由认定材料的保管责任是上诉人，这是荒谬的。首先，员工的居住地点并不是决定员工工作和责任的原因。其次，在2014年12月1日前，也就是在上诉人多次退场而无法退场前，材料的看管义务和责任是上诉人的，但在此之后，也即上诉人(于2014年11月22日)向被上诉人发出工作联系函并签收后，上诉人的材料仍然因被上诉人的原因无法退场，其看管的义务和责任就应由被上诉人承担。我们从几份《工作联系函》的内容可以清楚地了解到:①在2014年7月17日双方签订《退场商谈事宜》前的2014年7月13日，发生了第一次上诉人的材料因被上诉人的管理责任而受到孔桩班的阻挠不能退场，导致空车返回，才导致了双方有了该商谈事宜第一条的约定。②到了同年9月17目，上诉人的材料在退场时再次受到孔桩班阻拦无法退出，再次被迫空车返回，被上诉人对此仍然不采取任何措施，而是故意拖延。③2014年11月11曰，上诉人在口头联系无果的情况下，再书面发函给被上诉人，要求被上诉人采取相应措施保证上诉人的材料能顺利退场，以减少损失，但被上诉人对此依然不予理睬，还是没有采取任何补救措施。④到了2014年11月22日，上诉人再次向被上诉人发出工作联系函，向被上诉人作出了声明:从2014年12月1日后不再安排人看守现场材料。……。现场材料的损失责任无条件由被上诉人全部承担。……，被上诉人对上诉人的回应是:在月底前项目部与班组清点材料核实为准。此联系函的核心内容是上诉人要求材料移交和看管，从被上诉人当日的批示看，被上诉人是完全同意接受上诉人的材料移交和材料看管权的诉求的。⑤到了同年12月1日，双方依照上述联系函提出的诉求到现场清点材料，并由被上诉人最终核实后，于2014年12月16日在佛冈碧桂园9·10栋木工班现场各类材料、小型机具、清单、数量(工作联系函)上签名、盖章予以签收确认。以上几份《工作联系函》内容是相互联系贯通的，由此可见:①上诉人从2014年8月1日到2014年12月1日间经过多次材料强制无法退场，期间被上诉人也没有支付上诉人一分钱生活费，上诉人又经过长时间的口头和书面沟通与催促被上诉人后，被上诉人仍然没有解决上诉人材料退出的障碍，更没有一个解决材料退场的方式和一个明确的时间表，上诉人在联系函中已经声明:再也没有能力继续等待和看守现场材料，在双方协商都同意的情况下，达成了移交材料的共识，并不是上诉人采取了不文明或欺骗等手段使得被上诉人签收现场材料，而是被上诉人没有履行原合同后又没有履行好2014年7月17日的退场商谈，造成了上诉人多次的经济损失，其责任是没有理由推卸的，被上诉人签收现场材料也是出于自身应有的职责。②非常清楚造成上诉人现场材料久久不能退场的责任是被上诉人;亦即是上诉人提出的材料看守、保管的责任和义务从清点、核实、签名、盖章予以签收确认后起转交给了被上诉人，被上诉人对此确认并且无异议。如果说材料仍然是上诉人保管，那么为何在材料清点移交后的2015年1月13日，上诉人拉两车急需用的材料时要经过被上诉人的保安清点、计量、核实后签名才能放行呢?在此之前上诉人的材料进出是完全不需经过这一环节的。再有，如果被上诉人没有责任，他就不会清点和签收上诉人的材料，换句话说，如果被上诉人不答应或不清点签收上诉人的材料，上诉人也就不会要求被上诉人赔偿。另外，再从生活常理来说，上诉人的材料长期一直滞留于被上诉人的工地现场，无论是从责任或善良的观点出发(被上诉人的工地一直有保安在现场看守)，被上诉人也应妥善保管上诉人的材料，更何况是被上诉人的原因、责任造成上诉人的材料长期滞留的呢!所以，被上诉人应对上诉人材料的损失承担全部赔偿责任。3、原审法院认定“原告亦未能提供有效证据证明上述材料存在已在施工现场毁损的事实。”这样的认定也是错误的。首先，上诉人在一审时已向法庭提供材料的相关图片，从图片上可以证实上诉人的材料基本上是木料和铁料，是露天存放，经不起长时间的拖延。其次，从法庭查明的停工原因之一是工地排水不畅，长期受山洪浸泡，由此根据常理可知，上诉人的材料在被上诉人处存放时间长达近两年之久，哪还有不毁损之理?再有，如果被上诉人认为上诉人的材料没有毁损，那么应由被上诉人负责举证，但被上诉人至现时为止未能向法庭提供相关的证据，因而根据举证责任原则应由其承担举证不能的后果。请求二审法院支持被上诉人赔偿上诉人材料损毁款756424.1元的请求。(二)、原审法院认定“2014年7月17日退场商定材料损毁等费用:原告在起诉状述称。……。因此，原告主张由被告支付632200元赔偿款项，事实和法律依据不足，属重复主张行为,本院不予支持”。这是错误的认定，理由如下:退场商谈合计982200元，其中第1项误工费为6000元、第2项人工费为80000元、第3项工资为40000元、第10项误工费为174200元为人工费，(合计6000+80000+40000+174200=300200元)，被上诉人于2015年2月6日支付清上诉人1506898元全部为人工费，没有材料等赔偿款，也就是说被上诉人2015年2月6日实际支付了退场商定中的人工费300200元，所以退场商谈中各项赔偿款应为982200300200=682000元。被上诉人分4次实际共支付上诉人650000元，上诉人一审中对各赔偿款是总加总减的方式计算，在总计算中已经扣除了此650000预支款，所以并不存在重复行为。(三)、一审对上诉人的交通费、住宿费、伙食费合计50000元的诉讼请求只支持2015年1.2月的交通费、住宿费、伙食费合计5000元的费用，对2014年8、9、10、11、12月的交通费、住宿费、伙食费不予支持不合理。原因是:一审中既然认定上诉人2015年1、2月还在现场的事实，那么从2014年9月17日空车返回、2014年12月16日材料移交前上诉人一直在看守材料和被上诉人沟通、清点材料等实际发生的事情上看，也就证明了2014年8、9、10、11、12月上诉人一直在现场为涉案事情忙碌，按照常理自然而然的产生了交通费、住宿费、伙食费。请求二审法院依法支持上诉人的请求。二、原审法院判决错误。如前所述，原审法院在认定事实上存在错误，因而据此作出的判决当然是错误的。综上所述，原审法院认定事实错误，造成合同和退场商定不能履行的原因是被上诉人造成的，根据我国《合同法》之规定，发包人应赔偿承包人因停工造成的材料损失等，原审法院判决不支持上诉人的此项请求是错误的。佛山市筑家建筑工程劳务有限公司、开平住宅建筑工程集团有限公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审法院对本案部分事实认定不清，对部分事实适用法律错误，导致错判，应当依法撤销错判部分并改判。一、根据上诉人与被上诉人签订的《模板工程劳务分包合同》，被上诉人无权向上诉人索赔。根据双方《模板工程劳务分包合同》(以下简称合同)第九条第13款规定:如因甲方或者业主原因造成停工的，如一个月之内不超过3天，则甲方不对乙方进行经济补偿;超过3天的，甲方按每人每天20元标准进行补偿(补偿天数=实际停工天数3天);超过15天的，甲乙双方可以协商结算退场，乙方不得索要退场费、误工费等任何经济补偿。因此，按照合同约定，在因客观原因导致工程无法继续进行的情况下，被上诉人无权就退场费和误工费等向上诉人主张赔偿。二、鉴于客观实际，上诉人在工程停工后仍然超额结算了被上诉人的工程款并给予了其优厚补偿和赔偿。在工程停工并确定不可能复工后，上诉人与被上诉人于2014年7月17日达成《佛冈碧桂园木工班退场商谈事宜》(以下简称返场协议)的协议，确定了双方的工程款结算、停工、误工损失补偿等内容。在退场协议中，上诉人将与被上诉人合同约定的20元/人/天的误工补偿提高到200元/人/天，多给被上诉人计算162180元;将44元/m2的工程单价提高到56元/m2，多给被上诉人计算80000元;补偿其三名管理人员工资40000元;赔偿其木板损毁损失342000元;补偿退场装车及运输费70000元，空车费10000元;定制钢模10000元;小型辅材的一次性补偿20000元;轮扣和上托的租金50000元;误工费174200元:小型机具、开支费等(实际是预期利润)180000元;总计达到了982200元。2014年9月24日，上诉人对被上诉人班组工程款及赔偿进行最终结算。其中被上诉人合同金额(工程总价)是335943.06元，增加金额是2070.03元，赔偿金额是982200元。赔款金额是工程总价的近三倍。2014年10月17日，被上诉人对此结果签字确认。由上可以看出，上诉人给被上诉人结算的待遇非常优厚。三、截止2015年2月9日上诉人已经付清被上诉人所有费用，并超额支付了836685元。在2014年6月11日、7月4日、7月28日、8月22日，上诉人分四次向被上诉人支付了250000元、100000元、200000元和100000元，共计支付了650000元，所以至双方最终结算并确认时，上诉人只欠被上诉人670213.09元未付。因为案涉项目的甲方清远市卓越弘建置业有限公司一直拖欠上诉人工程款，致使上诉人资金困难，也无法及时支付被上诉人剩余结算款。又因为被上诉人把已经收取的款项挪作它用，未优先解决工人工资，最后引发工人到政府各相关部门信访。后来，在劳动部门的干预下，甲方清远市卓越弘建置业有限公司同意先只向上诉人支付部分工程款，以解决班组工人工资问题。上诉人为缓解资金压力，减少损失，想利用此时机，尽可能多收回工程款。于是上诉人就与被上诉人商议决定通过做大班组工人工资，实现尽可能多收回工程款的目的。被上诉人对此表示同意并书面承诺，在拿到甲方清远市卓越弘建置业有限公司支付的款项后，扣除自己剩余应收工程结算款后，将剩余部分退还给上诉人(见上诉人一审证据《承诺书》)。因此，被上诉人与上诉人相配合，制作了木工班组2014年3月至2014年12月的虚假工资表，工资总额虚报为1506898元。2015年2月6日，在佛冈县劳动部门监督下，甲方清远市卓越弘建置业有限公司将1506898元转入上诉人指定账户，随即又监督上诉人将该款转入被上诉人账户。按照双方约定，被上诉人应该在收到该款后扣除其剩余结算款670213.09元后，将剩余的836684.91元返还给上诉人。但是，被上诉人并未如约返还该款。相反，他不仅假戏真做，把2015年2月6日以工人工资名义收到的1506898元真的当作工人工资，而且还置双方结算结果于不顾，得寸进尺地向上诉人提出本案索赔诉讼，索赔总额达935844元。事实上，上诉人与被上诉人签订的是包工包料的固定单价结算合同，工程结算款本来就包括工程项目发生的所有人工、材料、机械以及其它费用，人工工资本就包含在结算款之内o工程结算总价才335943.06元，赔偿金额达到982200元，赔款金额是工程总价的近三倍。加上最后以工人工资名义收取的1506898元，被上诉人在工程款之外总共又收取了2489098元，额外收款达其实际应收款七倍之多。尽管如此，被上诉人还不满足，不但不退款还又提出索赔，这完全是在说诈上诉人。但是，遗憾的是一审法院并未查清上述事实，不但以非同一法律关系为由驳回了上诉人提出的要求被上诉人返还多收款项的反诉，还最终判决要上诉人赔偿被上诉人空车往返费用，租赁集装箱、轮扣、顶托的租金和办理退场事宜的交通费、住宿费、伙食费等共计101120元。四、一审判决上诉人支付被上诉人空车往返费用，租赁集装箱、轮拍、顶托的租金和办理返场事宜的交通费、住宿费、伙食费的判决没有事实和法律依据，判决错误。第一，在双方2014年7月17日退场协议上明确记载相关赔偿均为一次性，双方于2014年10月17日签署的正式结算文件也对相应总额进行了最终确认，双方结算应该以此为准，双方都应该遵守。第二，在双方2014年7月17日就退场达成一致后，双方合同权利义务均己明确，双方的建筑工程施工合同关系终止，被上诉人就应该退场。但被上诉人却在孔桩班组裹挟之下继续滞留工地，并扬言要放弃对其施工材料的看管。由此可知，即便其所述损失属实，也完全是因为其本身疏于管理和第三方（孔桩班组)违法阻挠所致，其应该自省其疏于管理的过失责任和追究第三方侵权责任，而不应该将责任归咎于上诉人并向上诉人索赔。但遗憾的是，一审法院完全无视上诉人延误支付被上诉人工程款和被上诉人未能及时退场产生的租金损失之间没有法律上的因果关系的事实，完全无视与之有法律上的因果关系的是孔桩班组的阻挠行为，竟然也如此认定，将本应该由孔桩班组承担的责任，归为上诉人责任。显而易见，一审法院的这一认定是错误的，相应判决也是错误的。第三，上诉人在被上诉人提交的三份工作联系函上的“签收签名”处签名，只是表明上诉人收到相关函件，并非对其记载内容的确认。但是，一审法院却将工作联系函当作确认函，将签收签名视作是签收入对联系函内容的确认签名，明显违反事实，也与常理常情不符。第四、从被上诉人提交的两张退货单来看，2015年1月13日才退租的轮扣是32.58吨，上(顶)托1495条。换言之，即使采信被上诉人提供的该组证据，其损失租金也就是该部分轮扣和上托租金。但一审法院却认定损失租金的轮扣为42.6吨，上(顶)托为5835个，这显然与被上诉人证据矛盾，其判决错误不言而喻。综上所述，被上诉人已经收到了依据双方合同约定和双方结算确定的他应该收的所有款项，并多收了836685元。其不但不应该再行主张赔偿，还应该退还多收的部分。因此，一审法院的判决存在错误，请二审法院纠正。针对洪锦芳的上诉，上诉人佛山市筑家建筑工程劳务有限公司、开平住宅建筑工程集团有限公司口头答辩称：双方合同约定的承包方式是固定单价包工包料的承包方式，在因客观原因合同无法继续履行时，双方于2014年7月17日就木工班组退场事宜商谈，商谈内容包括工程款的结算以及停工损失的赔偿，并且双方在2014年10月17日通过结算的形式对退场相关的事项赔偿约定进行了确认，在结算之后，我方尚欠对方部分工程款以及赔偿金，之后在双方配合下，又以收取人工工资的方式又从案涉项目的甲方清远市卓越弘建置业有限公司收取款项总计1506898元，按照与对方的约定，对方在扣除我方尚欠的工程款之后应该将剩余部分返还，但是对方没有依约返还，尚未返还金额为836684.91元，在本案中，对方又起诉要求对其材料损失以及误工费进行赔偿，这属于重复主张，因为双方对停工损失已经在2014年7月17日的商谈中完成解决，另外对方在双方确认退场事宜之后仍然滞留现场是因为受孔桩班主蛊惑，自行逗留，应该由自行或者侵权的第三方来解决，故在本案中我方不仅不需要向对方支付任何赔偿，相反，对方应该将多收的836684.91元退还我方。另外有关于一审上诉费用的请求，一审上诉费用计算错误，我方对于一审判决的异议只在于不应该判决我方支付对方101120元，因此应以此为标的计算上诉费而不应该以对方起诉金额为标的计算，请求二审法院将多收的上诉费退还我方。针对佛山市筑家建筑工程劳务有限公司、开平住宅建筑工程集团有限公司的上诉，洪锦芳书面答辩称：一、被答辩人机械性解释合同条款，曲解签订合同的本意，违反公平原则，损害了答辩人的信赖利益。双方签订合同的目的是为了达成交易，顺利完成相应的建设工程。在工程正常建设的情况下，因为设计变更、停水断电等合理因素导致偶尔短期停工，是工程建设的常态。在人工成本高企的今天，每人每天20元的补偿并不能弥补劳务提供者的真实全部损失，但在工程正常推进的情况下，劳务提供者在签订合同时根据正常合理的预期可以接受略不公平的条款，在双方友好合作的情况下，仍能合理履行合同的义务。但是当工程长期停工，严重背离双方预期的目标时，答辩人会产生严重的停工、窝工损失，继续机械地执行合同已经显失公平;假设按每月31天计算，工人每月最低620元的工资也违反劳动法，损害工人的期待利益。也损害了答辩人作为合同相对方的信赖利益。因而合同约定的“不得索要退场费、误工费等任何额外补偿”显属无效的霸王条款，不应得到法院的支持。二、被答辩人的“超额结算”并不属实，尚不足以完全弥补答辩人的损失，实际并没有多支付工程款。其一、合同约定的20元/人*天计算误工费，该约定本身涉嫌违反劳动法且对答辩人不公平;其二、被答辩人同意将44元/㎡的工程单价提高到56元/㎡是针对部分工程而言，整栋楼的综合价格为44元，低层最难施工的部分单价理所应当高于44元，符合相对方信赖利益。稍具建筑常识的人都知道，所有工程中地下室和一楼的工程是难度最大的，也是工人最惧怕去做的，因而对该难度大工程的单价结算理应比其他工程稍高，这是完全合理的。其三，被答辩人支付的其他费用也是其义务范围内的费用。其四、工程建设是一个动态的过程，合同签订时的预期并不是一成不变的;因为被答辩人管理不善，造成大量人工窝工和模板等材料损失，因而结算工程的总价与实际工程量之间没有可比性。三、被答辩人尚未付清工程款，也就不存在超额支付。工人工资是工程建设单位清远市卓越弘建置业有限公司支付给劳动者的合法报酬，虽然转入答辩人账户，该款项已经全额发放给工人本人。相关劳动争议已经在政府有关部门协调下合法解决。与被答辩人欠答辩人的工程款无关，并不能抵销拖欠的工程款及材料毁损的损失。四、双方在2014年7月17目虽然达成了退场的意向，但是答辩人无法正常退场的过错原因在被答辩人管理不善，被答辩人拖欠第三方孔桩班组工程款和劳务费导致的第三方阻挠项目内所有材料机械正常进出工地，也包括阻挠答辩人退场。被答辩人有相应的权力和义务却不解决问题。从答辩人分别于2014年11月11日、11月22日和12月1日向被答辩人发出的《工作联系函》可以清楚地证明;答辩人提出要求运走和处理材料，被答辩人对此不理不睬，答辩人要求与被答辩人清点材料，并交由被答辩人处理，被答辩人回复是在月底前项目部与班组清点材料数量核实为准;至当月底，双方清点了相关材料，被答辩人并签收了该材料。现上述材料仍未归还答辩人且也无法归还答辩人，因而对材料的毁损理应由被答辩人赔偿给答辩人。被答辩人推诱对现场材料的看管和不能正常退场的责任，是没有任何事实和法律依据的。综上所述，被答辩人上诉的理由没有事实依据，被答辩人的上诉主张不符合法律规定。请求法院依法支持答辩人的请求。经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：二审期间，上诉人洪锦芳对于《佛冈碧桂园木工班退场商谈事宜》约定的赔偿款982200元及开平公司碧桂园项目部赔偿的工人工资及路费共1506898元均表示已付清。另外，洪锦芳二审期间还确认开平公司碧桂园项目部赔偿的工人工资及路费共1506898元是包括2014年7月17日至2015年2月6日期间产生的工人工资及误工费，并认为领取工资的人主要负责看管材料及装车、清理材料等工作。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。由于原审法院判令上诉人佛山市筑家建筑工程劳务有限公司对上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司的债务承担连带责任无异议，对此，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人洪锦芳是否多收涉案工程款。2、上诉人开平公司应否赔偿上诉人洪锦芳空车往返费、租赁集装箱、轮扣、顶托的租金及办理退场的相关费用共101120元。3、上诉人洪锦芳请求赔偿材料毁损费756424.1元应否支持。4、2014年7月17日的退场费982200元开平公司是否支付完毕。关于上诉人洪锦芳是否多收涉案工程款的问题。本案中，洪锦芳领取的款项主要包括两部分，一部分是退场赔偿款982200元，另一部分为开平公司碧桂园项目部赔偿洪锦芳的工人工资及路费共1506898元。开平公司及佛山公司认为洪锦芳多领取的工程款836684.91元的主要理由是认为在支付的1506898元款项时，其只欠洪锦芳670213.09元未付，因此，支付1506898元后，洪锦芳多收取了工程款836684.91元（1506898元－670213.09元）。经查，首先开平公司及佛山公司对其主张无提供相关证据证实，其次，开平公司碧桂园项目部赔偿洪锦芳的1506898元仅明确为工人工资及路费，且该款项已实际发放完毕的事实，有洪锦芳提供的班组工人工资发放表予以证实，因此，本院从现有的证据当中并不能认定洪锦芳多收了工程款836684.91元，对此，开平公司及佛山公司应承担举证不能的法律后果。本院对开平公司及佛山公司的该项上诉请求，依法不予支持。关于上诉人开平公司应否赔偿上诉人洪锦芳空车往返费、租赁集装箱、轮扣、顶托的租金及办理退场的相关费用共101120元的问题。本案从双方的《工作联系函》反映，开平公司对于洪锦芳存放的材料及数量均有确认，且洪锦芳拉材料走时确实存在因受阻挠而放空车两次合计损失9000元的事实，因此，原审法院确认该损失由开平公司负担正确。由于开平公司阻挠洪锦芳运走涉案材料的确导致洪锦芳因此而遭受损失，因此，原审法院根据双方确认的材料数量并按《佛冈碧桂园木工班退场商谈事宜》的标准计算集装箱、轮扣、顶托的损失正确。至于开平公司提出《工作联系函》签名只表明其收到相关函件并非确认相关内容，而阻挠洪锦芳运走相关材料的是孔桩班组，认为其不应承担赔偿责任的问题。经查，开平公司的工作人员确实在《工作联系函》中签名确认了上诉人存放材料的数量，并承诺在月底前清点材料数量，而开平公司至今并无提供其清点的数量与《工作联系函》的数量不一致的相关证据，对此，开平公司应承担举证不能的法律后果。另外，虽然阻挠运走材料的是孔装班组，但导致该班组阻挠洪锦芳运走涉案材料与作为施工管理方开平公司未尽管理义务有关，因此，上诉人以此为由，认为其不应承担上述款项的赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。至于2015年1月因办理退场的费用应否支持问题。鉴于洪锦芳在二审期间明确表示开平公司碧桂园项目部赔偿的工人工资及路费共1506898元是包括2014年7月17日至2015年2月6日期间产生的工人工资及误工费，因此，洪锦芳再次请求开平公司支付上述费用依据不足，开平公司上诉认为该费用不应支持的上诉请求，理由充分，本院予以采纳。经计算，开平公司应支付的上述费用为96120元（101120元－5000元）。关于上诉人洪锦芳请求赔偿材料毁损费756424.1元应否支持的问题。经查，二审期间，洪锦芳确认开平公司碧桂园项目部赔偿的工人工资及路费共1506898元是包括2014年7月17日至2015年2月6日期间产生的工人工资及误工费，并认为领取工资的人主要负责看管材料及装车、清理材料等工作，对此，可认定涉案材料是由洪锦芳负责保管，因此，因材料保管不善而导致的损失与开平公司无关，况且，洪锦芳对其主张也没提供相关证据证实，因此，本院对洪锦芳的该项上诉请求，依法不予采纳。关于2014年7月17日的退场费982200元开平公司是否支付完毕的问题。洪锦芳上诉提出退场费982200元当中，开平公司尚欠632200元未支付，但在本案一、二审诉讼期间，洪锦芳均明确表示该款项已付清，对于洪锦芳的该自认本院予以确认，原审法院对洪锦芳的该项请求认定为重复主张而予以驳回正确。综上所述，原判认定事实错误，适实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省佛冈县人民法院（2015）清佛法民二初字第915号民事判决第二、第三项。二、变更广东省佛冈县人民法院（2015）清佛法民二初字第915号民事判决第一项为：上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付96120元元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月8日起计至上述款项付清之日止）给上诉人洪锦芳。一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费26316元，由上诉人洪锦芳及上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司、佛山市筑家建筑工程劳务有限公司各负担13158元。本判决为终审判决。审判长  巢忠文审判员  何 燕审判员  何昭敏二〇一六年一月三日书记员  黄 沁