陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）西刑二终字第00188号原公诉机关西安市未央区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某甲，农民。2010年11月20日因涉嫌盗窃罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。辩护人丁辉，陕西许小平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾某，农民。2010年12月1日被西安市公安局未央分局辛家庙派出所抓获，次日因涉嫌盗窃罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。辩护人周鹏虎，陕西恒达律师事务所律师。原审被告人焦某，农民。2010年12月2日因涉嫌盗窃罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人高某，农民。2010年12月9日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控被告人刘某甲、贾某犯盗窃罪；被告人焦某、高某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年8月17日作出（2011）未刑初字第241号刑事判决。宣判后，被告人刘某甲、贾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘某甲系王某丙雇佣的货车司机。2009年12月28日下午，刘某甲受王某丙的安排同王某丙的侄子王某甲从我市十里铺九龙钢材库房装了27.513吨螺纹钢材准备送往富平实丰水泥厂，王某丙让被告人刘某甲将车停放于本市未央区辛家庙利通停车场待次日早再送货。当晚，被告人刘某甲打电话给贾某称想卖掉老板王某丙的钢材，刘某甲与贾某见面后将装钢材的货车钥匙交给贾某，后被告人贾某又打电话叫来焦某，刘某甲、贾某以“送一趟货”、付200元劳务费让焦某帮忙开车。贾某、焦某遂将装有27.513吨钢材的货车从利通停车场开出停在东三环附近。被告人刘某甲到后并当着贾某、焦某的面和高某谈钢材价钱，并将钢材以6.8万元卖掉。被告人刘某甲得赃款5.9万元，被告人贾某得赃款3000元，被告人焦某得知是卖他人钢材向刘某甲索要赃款3000元。后被告人刘某甲将货车弃于未央区红旗路旁后逃匿。被告人高某将以明显低于市场价收购的钢材转卖，从中获利5000元。2010年11月20日，被告人刘某甲被杭州铁路公安处抓获。2010年12月1日，公安民警通过刘某甲提供的情况，在西安市灞桥区周家坡停车场将被告人贾某抓获。2010年12月2日，民警通过贾某提供的情况，在本市未央区新房村村口将被告人焦某抓获。2010年12月6日，被告人高某的亲属到公安机关表达高某愿意投案自首的愿望。12月9日，公安机关在本市未央区下水腰村东澳宾馆将高某抓获。案发后涉案钢材托运方上海亦宝实业有限公司扣除王某丙94919.85元。审理中，被告人刘某甲的家属自愿退赔被害人王某丙1万元、贾某自愿退赔2万元、焦某自愿退赔1万元，退赔款巳给付被害人王某丙。上述事实，有接受刑事案件登记表、报警单、被害人王某丙的报案材料及陈述、公安机关出具的抓获经过、辨认笔录及照片、证人王某甲、刘某乙、崔某、许某证言、上海亦宝实业有限公司扣款证明、现场示意图、指认销赃地点照片、情况说明、户籍证明、收条、被告人刘某甲、贾某、焦某、高某供述等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人刘某甲伙同被告人贾某、焦某秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人高某明知钢材来路不正而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘某甲协助公安机关抓获被告人贾某，有立功表现，可依法从轻处罚。被告人贾某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，在犯罪中系从犯，应依法减轻处罚。被告人焦某亦系从犯，在共同犯罪中作用相对较小，依法可减轻处罚。被告人高某有自首情节，依法从轻处罚。四被告人均表示自愿认罪，积极退赃，均可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十二条第二、三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第一条第一款、第九条之规定，判决：被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元。被告人贾某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金5000元。被告人焦某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金3000元。被告人高某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金3000元。被告人非法所得继续追缴。刘某甲上诉称其行为应系职务侵占罪而不构成盗窃罪，原判量刑过重。其辩护人辩护提出，上诉人刘某甲的行为不构成盗窃罪，且原判量刑过重，考虑到刘某甲有立功、积极退赔损失等情节，建议二审法院对刘某甲在十年以下处刑，贾某上诉提出，原判量刑过重。其辩护人辩称，贾某的行为应系职务侵占罪而不构成盗窃罪，原审判决部分事实认定错误，其本人与刘某甲事先不存在预谋，贾某认罪态度好，并积极退赔损失，建议二审法院公正判决。经审理查明，原审判决认定上诉人刘某甲、贾某及原审被告人焦某结伙盗窃钢材以及原审被告人高有寿掩饰、隐瞒犯罪所得的事实清楚，并有经原审法院公开开庭公示、质证和认证的相关证据证实。上诉人对原审法院的事实和证据均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对原审法院的事实和证据均予以确认。本院审理期间，上诉人刘某甲、贾某分别退赔了3万元和1万元的货物损失，又分别缴纳罚金人民币5000元。本院认为，上诉人刘某甲、贾某伙同原审被告人焦某秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；原审被告人高某明知钢材来路不正而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法均应分别惩处。对刘某甲上诉称其行为应系职务侵占罪而不构成盗窃罪以及刘某甲、贾某的辩护人辩护提出，上诉人刘某甲、贾某的行为不构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘某甲、贾某以王某乙几个月未给刘某甲发工资为名，曾商议将王某乙的钢材卖上一车。作案当晚，刘某甲以天已晚、身体不适为由，在征得王某乙同意后将装有钢材的货车停放在停车场内后，刘某甲找来贾某，二人再次进行商议，后决定将装运好准备送往富平水泥厂的一车27吨钢材私下卖掉，并由刘某甲联系了高有寿，由贾某找来了焦某，将钢材最后以8万元销售给高有寿。该事实，上诉人刘某甲、贾某及原审被告人焦某、高有寿均供认不讳，并有证人王某乙、王某甲的证言证明。二上诉人的行为完全符合盗窃罪的构成要件，故所提不构成盗窃罪的上诉理由、辩护意见均不予釆纳。对上诉所提量刑过重的理由和辩护意见，经查，在原审法院审理期间，刘某甲、贾某主动退赔了部分损失。本院审理期间，上诉人刘某甲、贾某又分别退赔了3万元和1万元损失，已全部退赔了失主的财产损失，取得了失主的谅解，且又积极缴纳罚金，鉴于二人均有协助抓获同案被告人的立功表现，贾某又系从犯，故分别予以减轻处罚。原审法院判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯考虑到刘某甲、贾某已退赔了失主的全部损失，原判量刑有重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市未央区人民法院（2011）未刑初字第241号刑事判决第一、二项对刘某甲、贾某的定罪部分及第三、四项。即刘某甲、贾某犯盗窃罪和被告人焦某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金3000元；被告人高某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金3000元。二、撤销陕西省西安市未央区人民法院（2011）未刑初字第241号刑事判决第一、二项对刘某甲、贾某的处刑部分，即刘某甲犯盗窃罪，有期徒刑十一年，并处罚金5000元；被告人贾某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金5000元。三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2010年11月20日起至2018年11月19日止），并处罚金人民币5000元（已缴纳）。四、上诉人（原审被告人）贾某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（已缴纳）。五、上诉人刘某甲家属退赔的人民币3万元、上诉人贾某家属退赔的人民币1万元发还失主王宝红。本判决为终审判决。审判长  马建国审判员  王 晶审判员  杜 锐二〇一一年十月二十七日书记员  姬 钊