山东省邹平县人民法院民 事 判 决 书(2015)邹民初字第2012号原告(反诉被告)邹平帝皇灯饰有限责任公司，住所地邹平县。法定代表人张国峰，该公司董事长。委托代理人刘红星，山东励志律师事务所律师（特别授权代理）。被告(反诉原告)北京奥瑞特国际照明工程有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人袁铁营，该公司董事长。委托代理人陈国升，山东胜券律师事务所律师（特别授权代理）。被告ＸＸ，居民。委托代理人陈国升，山东胜券律师事务所律师（特别授权代理）。原告(反诉被告)邹平帝皇灯饰有限责任公司(以下简称帝皇公司)与被告(反诉原告)北京奥瑞特国际照明工程有限公司(以下简称奥瑞特公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月7日受理后，被告奥瑞特公司于2015年10月6日提出管辖权异议书，2015年10月27日，本院做出(2015)邹民初字第2012-2号民事裁定，驳回了被告奥瑞特公司对本案管辖权提出的异议。被告奥瑞特公司不服该裁定向滨州市中级人民法院提起上诉。2015年12月21日，滨州市中级人民法院做出(2015)滨中民辖终字第157号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原告帝皇公司依法追加ＸＸ为本案被告参加诉讼，后本院依法组成合议庭，于2016年1月28日、3月11、7月19日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告(反诉被告)帝皇公司法定代表人张国峰及其委托代理人刘红星、被告(反诉原告)奥瑞特公司及被告ＸＸ的委托代理人陈国升到庭参加了诉讼，第二次、第三次开庭时，原告(反诉被告)帝皇公司法定代表人张国峰及其委托代理人刘红星、被告ＸＸ及被告(反诉原告)奥瑞特公司、ＸＸ的委托代理人陈国升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告帝皇公司诉称，2013年12月，原被告双方订立了《广富大厦夜景照明工程施工合同》，由被告承包原告的广富大厦夜景照明工程。合同约定：施工工期33天，自2013年12月16日至2014年1月20日；合同价款1080000元；合同生效后3日内，甲方（原告）支付乙方(被告)合同总价款的30%，施工人员及材料进场后5日内，甲方再支付合同总价款的30%（付至合同总价款的60%），工程调试完成并验收合格后5日内支付至合同总价款的95%，余5%的工程款作为质保金在5年内支付；如未按合同约定日期竣工，乙方按合同总价款的0.5%支付违约金，如逾期超过3日，甲方有权解除合同，乙方按合同总价款的30%向甲方支付违约金并赔偿因逾期给甲方造成的损失（违约金累计计算）。合同签订后，原告按约定分两次向被告支付了合同总价款的60%，共计648000元。但被告却一直没有正常施工，造成在约定的时间内没有完工，完成的部分工程也多次出现严重质量问题。期间被告多次停工，至2015年8月尚未完工。后经原告多次催促、协商，被告于2015年8月15日承诺于2015年9月5日前在保证质量的前提下全部完工。但至2015年9月5日，被告却一直没有开工。因被告违约，致使工程长期不能完工，甚至在做了承诺后仍不开工。被告已经以自己的行为表明其不会按约定履行合同义务。根据法律规定及合同约定，原告有权解除合同。同时，为了不使工程继续拖延，也有必要解除合同，否则，工程会长期拖延下去不得完工。为此，提起诉讼，请求判决解除原被告订立的《广富大厦夜景照明工程施工合同》；判决被告向原告返还预付的工程款648000元及垫付的费用123000元；判决被告向原告支付违约金330200元，并赔偿原告损失150000元；所有诉讼费用由被告承担。被告奥瑞特公司、ＸＸ辩称，原告要求被告返还648000元工程款、支付违约金没有事实根据和法律依据。双方签订《广富大厦夜景照明工程施工合同》后，被告于2014年1月20日前已经完成95%以上的施工任务，2014年1月22日原告的1号、2号公寓楼亮化工程已经投入使用。剩余不足10%的工程是地面投光灯的安装，因为原告将原设计的壁灯变更为投光灯，安装投光灯需要原告地面施工达到安装条件才能施工，原告地面施工直到2014年5月份才完工，工期只能顺延至2014年5月份，被告也及时完成了最后的施工任务。工程完工后被告要求原告组织验收并支付35%的进度款，原告一直未支付。尽管原告没有支付进度款，2015年被告仍然应原告的要求，进行了施工后的维修工作。由此可见，被告已全面履行了合同，不存在违约，原告的主张不能得到支持。反诉原告奥瑞特公司反诉称，反诉原告与反诉被告2013年12月签订《广富大厦夜景照明工程施工合同》，合同期间反诉原告按期完成95%以上的施工任务，2014年春节前反诉被告已经投入使用。剩余的地面投光灯因为反诉被告地面施工任务没有完工，导致反诉原告迟迟不能安装，2014年5月份前后反诉被告才具备地面安装条件，反诉原告及时完成了全部施工任务。但是反诉被告仅支付工程款648000元，余款316250元至今未付。反诉被告没有支付工程欠款给反诉原告造成了一定的经济损失。为此，提起反诉，请求判令反诉被告支付工程欠款316250元及相应利息；诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告帝皇公司辩称，反诉不能成立。反诉原告一直未按合同约定如期施工，至今也未完工。经反诉被告多次催告，且被告ＸＸ写了保证书后仍未完工。已完工部分严重质量不合格，采购的灯具器材等不符合合同规定，是三无产品，造成整个亮化工程至今无法使用，并导致反诉被告被建设方罚款150000元。2014年2月及2015年7月，反诉被告曾两次给反诉原告以传真和快递的形式送达催工及替换不合格灯具的通知。庭审中，原告(反诉被告)帝皇公司提交了以下证据材料：证据1.施工合同一份。证明原被告于2013年12月17日签订了该施工合同，合同规定被告包工包料，采购约定品牌的灯具器材、数量，并保质保量的施工，约定完工日期为2014年1月20日。如违反合同规定，违约方应承担合同总额30%的违约金，如被告延期完工，原告有权解除合同，被告退回工程款，并赔偿损失，承担违约金。根据合同约定，被告为原告搬迁显示屏一块，并维修施工，使其正常工作，被告并未按合同履行，而是原告自行履行，垫付了费用123000元；证据2.被告ＸＸ保证书、证明各一份。证明被告违反合同约定迟迟未完工，已完工部分质量不合格，采购货物数量严重短缺，并保证如不能达到质量标准，或按期完工，自愿退回全部工程款，每天接受10000元的罚款，由被告奥瑞特公司承担赔偿责任，如被告奥瑞特公司未能赔偿，其本人自愿承担赔偿责任。同时证实亮化工程未完工，没有拆迁显示屏，也没有维护，拆迁及维修费用123000元是原告垫付的；证据3.收据两份。证明原告已支付给被告工程款648000元；证据4.公证书两份、公证费票据一份、光盘两张。证明原告申请了证据公证保全，经现场查看，被告已施工的部分器材质量严重不合格，数量短缺严重，施工质量不合格，至今无法正常使用；证据5.显示屏拆迁维修合同一份。证明原被告施工合同约定的LED显示屏拆迁维修任务，被告未施工，原告委托山东天竞电子科技有限公司完成的此项业务，该工程费用123000元是由原告垫付的，被告应赔偿；证据6.邮寄单、查询记录复印件各一份。证明原告曾多次催促被告施工，反馈质量不合格，主张违约赔偿权利；证据7.效果图三份、flash光盘一份。证明合同签订时对施工合同的效果要求、效果显示，被告的施工质量不符合要求，存在严重质量问题，器件、灯管、灯带、点光源等质量不合格，且数量严重短缺，被告违背合同的约定，已经严重违约，原告的诉讼请求具备合同及法律依据。被告提交的效果图系伪造，不是真实的效果图，被告存有伪造证据嫌疑；证据8.被告当时提交的工程报价表一份。证明合同质量、数量都有确凿的依据，是依据工程标的物核算而来，精确到个位数，被告方辩称所谓“面积小”、“施工完成”不能成立；证据9.被告投标资质文件一套、国家工商总局查询页面一张。证明被告提供虚假文件证实其城市及道路照明工程专业承包二级，实际为三级，被告在承包之初就弄虚作假，欺骗原告，被告的施工粗制滥造、拖拉敷衍、质次短缺，至今未能完工，且施工质量低劣；证据10.购销合同复印件一份（来源于深圳市成泰隆照明科技有限公司）。证明被告采购器材时就已经违约，被告是按照间距27CM进行采购，印证了其施工已经违背合同规定的25CM，违约行为证据确凿；证据11.山东广富集团有限公司证明一份。证明被告工程工期延误，施工及产品存在严重问题，经多次催促迟迟不能办理，导致扣除原告工程款150000元，给原告造成重大经济损失；证据12.山东天竞电子科技有限公司收据四份、吊篮收据一份。证明《广富大厦夜景照明工程施工合同》第五条（2）约定的关于大屏幕挪移、维修、防水施工是由原告另行委托山东天竞电子科技有限公司进行的施工，相应工程费用123000元是原告自己支付给该公司的；证据13.原告法定代表人张国峰与被告公司总经理ＸＸ联系短信截图两份、与项目负责人张治卫短信截图一份。证明被告一直未完工，原告一直催促，被告一再承诺，却一直推脱，拖延2年多至今没有完工，属于严重违约，原告也多次要求被告提供产品合格证；证据14.施工数量统计表一份。证明被告实际安装了纵向16列、横向24行，未完成纵向4列、横向2行，合同约定安装距离25CM，但被告安装的27CM,合同约定安装LED洗墙灯的地方，被告私自用灯带替换，LED全彩点光源应安装24365套，实际安装13620套，LED洗墙灯（短）要求1270条，实际安装96条，LED洗墙灯（长）要求400套，实际安装384套，点光源要求380套，实际安装300套，壁灯要求82个，实际安装24个，灯带要求128米，实际安装120米，JDG20线材要求2000米，实际1280米，JDG25要求4250米，实际安装2550米，BV4要求6300米，实际安装4200米，RVV2要求2158米，实际1400米，开关电源要求126套，实际120套，配电箱要求4台，安装了2台，长期延误工期，被告违背了双方签订的《广富大厦夜景照明工程施工合同》的约定，已经严重违约，原告的诉讼请求具备合同依据及法律依据；证据15.司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一份。证明经鉴定截止2015年11月11日广富大厦夜景照明工程尚未完工，被告为原告所做的施工不符合合同规定的要求，因被告施工质量不合格造成的损失数额为464155.10元，原告支付鉴定费22000元。经质证，被告奥瑞特公司、ＸＸ对原告提交的证据1真实性无异议，但不能证明被告违约。对证据2有异议，不是ＸＸ本人的真实意思，是张国峰起草后，逼迫ＸＸ抄写的，该两份书证不能证明原告主张，ＸＸ当天向邹平县公安局的报警材料可以证实。对证据3无异议。对证据4公证书及票据真实性无异议，但认为793号公证书不能证明数量短缺，拍照时间为2015年10月29日，距完工时间约两年，部分出现破损也正常，在维修范围内。794号公证书亮化工程有电源控制开关，不能排除有人为控制的可能，被告有证据证实该工程正常使用。对证据5真实性有异议，工程款与原告陈述的123000元不一致，LED显示屏的拆装是在双方施工合同范围内，被告按合同约定将显示屏拆卸安装完毕后，发现该显示屏严重进水，被告无法进行维修，与原告口头协商，扣减65000元工程款，由原告自行解决，反诉请求中已经扣减。对证据6有异议，系复印件，不能作为定案依据，也不能证明原告主张。对证据7无异议，与被告提交的一致。对证据8除价格外，数量、产品规格、参数、安装间距都与被告提交的合同附件工程量清单一览表相一致，合同施工过程中，根据施工现场和图纸，有变更、增减，按原告提交的工程报价表的数量，安装间距25厘米，实际施工现场不可能安装24365个LED全彩点光源，因此在施工过程中按照施工现场进行了变更。对证据9有异议，我方不知道该份文件的来源，承包该项工程不需要二级资质，我公司是三级资质。对证据10真实性无异议，但标注的是两个点光源的中心距离是27CM，与合同约定的安装距离25CM是一样的。合同上写着点中心距离为27CM。对证据11有异议，证据形式不合法，没有山东广富集团有限公司负责人签字及扣除150000元经济损失的详细清单，对真实性不认可。被告按合同约定时间完成了95%以上的施工量，剩余5%是由于原告地面没有处理完工造成工期顺延，变更后的投光灯必须在地面施工完毕后才能施工，被告提交的照片中明显看出其地面施工未完成。对证据12真实性有异议，收据与被告施工没有关联性，被告已经将大屏幕拆卸安装完毕，只是由于技术原因，对大屏幕不具备维修能力，与原告协商在原施工款中扣除65000元，由原告自行维修。对证据13中所说的未完工是后来变更、增加的墙体西面和东面的大功率投光灯，涉案合同中没有约定。对证据14有异议，我方不认可，我方将会提交合同与实际安装量的对比表。对证据15有异议，出具鉴定意见书的山东华盛会计师事务所有限公司并没有对工程质量是否合格的鉴定资质，所出具的意见书仅是工程造价的鉴定意见书，原告在第二次庭审时申请法庭对施工工程质量、产品是否存在质量问题进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见书并不是针对工程是否存在问题所做出的结论。根据该意见书内容记载，截止2015年11月11日工程尚未完工，所依据的是邹平县公证处出具的公证书中的影像资料，仅凭影像资料不能证明工程是否完工，亮化工程是靠人为操作控制来显示效果，如果控制开关没有全部打开，照明效果肯定与实际安装不相符合，认定工程是否完工应当对工程施工现场依照施工图纸进行清点、统计和勘验，并登记在册，由双方签字认证，或者第三方公证才能确定其客观性，仅凭影像资料就确定工程未完工，没有客观依据。鉴定意见书对施工方已经完成项目、数量统计与事实不符，我公司实际安装的对比表在二次庭审中已经提交法庭，与鉴定意见书中表一和表二比对严重不符，其中点光源相差九百多个，投光灯和大型投光灯相差四十多个，灯带洗墙灯1400米没有统计在内，鉴定机构到现场是如何查看清点的，我方提出质疑，依照鉴定程序，鉴定机构应该通知我方人员到现场参加实际清点，工程造价数量不实，价格不实。鉴定意见中2015年11月13日原告方与邹平宏澳装饰亮化工程有限公司所签订的施工合同是虚构的，原告方2015年9月份已经向法院提起诉讼，前两次开庭原告方都没有提供二次发包的相关证据，实际情况是我公司于2014年1月20日就完成了全部工程的95%以上，剩余部分是因为不具备施工条件，鉴定意见书中所提到的重新发包，该事实不存在，对未完成的剩余工程及不合格及破损项目替换等相关数据不能提供具体部位和具体的名称、数量及不合格的工程位置，其剩余工程造价287553元没有客观依据。对两个施工单位的工程量是如何区分的，在鉴定意见中并没有相关的证据材料。鉴定意见中对延误工期罚款150000元我方不认可，如果按照原告所主张的广富集团对其延期交工罚款150000元，说明广富集团仅仅是对延误工期提出异议，并没有对工程质量及实际工程量提出异议，且对实际施工的效果也是认可的，原告方在第一次起诉时即主张罚款150000元，又主张2015年12月13日二次发包，显然存在矛盾。鉴定意见中关于显示屏迁移费113000元，我方认可65000元，ＸＸ手写的证明是在受胁迫的情况下书写的，不能作为参考依据。鉴定不能证实我方工程存在质量问题，鉴定费应由原告承担。被告奥瑞特公司、ＸＸ在本诉部分提交的证据材料有：证据1.工程合同清单与实际安装对比表一份。证明被告按原告要求对合同施工进行了变更，实际安装工程量与合同约定工程量发生了变更，但由于合同是固定总价，合同价格未变更；证据2.北京新彩丽飞达光电科技开发有限公司证明19份。证明被告购进的产品都是正规合格产品，与合同约定的产品一致；证据3.深圳市成泰隆照明科技有限公司证明11份。证明被告按照原告要求购进正规的产品进行施工；证据4.浙江司贝宁照明电器有限公司证明12份。证明被告按照原告要求购进正规的产品进行施工；证据5.购销合同三份。证明被告与两公司签订购销合同，购买上述提交合格证的产品。其中与成泰隆公司的合同与原告提交的一致。证据6.合格证8份。证明被告方施工所采用的灯具、导管、电缆等材料都是正规厂家生产的合格产品，与第二次开庭时提交的购销合同能够相互印证。本院出示本院调取的邹平县公安局黄山派出所询问笔录四份。经质证，原告帝皇公司对被告提交的证据1有异议，认为合同如果变更，必须有书面文件，被告私自减少就是未完工的证据，减少的数量很多，也不可能像被告所说的减少了三分之一的工程量还按原价支付工程款。所列的项目很多与实际不符，比如壁灯合同要求82个，安装了24个，但上面写安装了0个。对证据2有异议，认为无法证明与施工所用器材相符，鉴定报告显示的时间是2014年1月29日，按被告说法，在2014年1月20日前已完工，时间矛盾，不可能后来生产的产品安装到之前完工的工程上。这些文件应在安装前提供，我方多次催促被告提交合格证书等，但被告未提交。对证据3有异议，认为该份证据与施工所用器材无任何关联，检验报告是2012年的，当时还未与被告合作，合格证也不是正规合格证。对证据4有异议，施工的产品中没有显示有该公司的产品，这些报告是2013年的，与施工时间不符。产品合格证书需与施工使用的批次相符，被告所提供的这几组均与施工使用的批次不相符。对证据5有异议，认为不能证明与本案有关，被告从未向原告提供这些资料，且与成泰隆公司的合同不完整。与新彩丽公司的商品买卖合同中交付时间为2014年1月9日，交付地点为北京，那么1月20日前完工是不可能的。对证据6有异议，认为北京新彩丽公司所提供的合格证是空白的，按规定合格证应记载检验日期、检验员等内容。由此可见对方所提供的合格证为虚假的。对其余七个合格证均有异议，不能证明与安装的产品是否为同批次，更不能说明与合格证相应的产品是否适用，这些合格证与本案不具有关联性。原告对本院调取的邹平县公安局黄山派出所ＸＸ的询问笔录有异议，认为如果存在威胁、胁迫以及扣车等事实，公安机关会立案侦查。被告对本院调取的邹平县公安局黄山派出所ＸＸ的询问笔录无异议，对其他询问笔录有异议，认为陈述不真实。反诉原告奥瑞特公司在反诉部分提交的证据材料有：证据1.施工合同复印件一份、照片三份。证明合同固定价格1080000元，工程款支付方式为合同签订后三日内付30%，材料进场后五日内付至60%，工程调试完成并经甲方验收合格后五日内付至95%，保修金5%每年支付1%五年付清；合同第九条约定，甲方变更计划且非乙方原因所致，工期相应顺延；合同第十条约定，甲方负责组织工程监理现场进行验收质量、清点数量，如货物数量与清单数目不相符，甲方有权要求退回并补齐；合同第十三条，如甲方要求变更合同，乙方应给予配合；照片证明与原告提交2014年1月22日的照片相印证。证据2.照片八张。2014年1月22日拍摄的3张，证明2014年1月22日全部工程已经投入使用。2014年4月16日拍摄的1张，证明公寓楼前地面施工未完成，不能安装投光灯。2016年1月24日拍摄的4张，与2014年1月22日的照片对比，证明工程两年的使用情况；证据3.工程竣工验收单一份。证明工程于2014年1月22日完成95%，2014年5月6日完成100%，2014年6月5日要求发包方组织验收；证据4.工程结算协议一份。证明2014年6月5日向原告出具结算协议，要求结算工程款316250元；证据5.竣工图一份。证明涉案工程的竣工情况及实际施工量。经质证反诉被告帝皇公司对反诉原告提交的证据1本身无异议，但合同第10条第3款规定，乙方产品若在安装、竣工验收及使用过程中发现质量问题，乙方仍应当承担产品质量的责任和义务，双方未进行材料验收，因反诉原告提供的货物品牌、数量、质量均不符合要求，未给其签书面验收凭证，因此乙方应承担违约责任。对照片三张有异议，不是原效果图。对证据2有异议，认为该证据来源不明，拍摄时间不能确定，真实性也不能确定，反映内容与实际情况不符。对证据3有异议，认为是反诉原告单方制作，也不能证实反诉原告的观点。对证据4有异议，是反诉原告单方书写，不应视为证据，也无证明力。对证据5有异议，认为来源不明，与本案关联性无法确定，也与ＸＸ书写的证明相矛盾，工程未完工，也不存在竣工图。本院认为，原告提交的证据1至5、7至10、12、13、15、本院调取的邹平县公安局黄山派出所的询问笔录、反诉原告提交的证据1中的施工合同，客观真实，来源合法，且与待证事实相关联，本院予以采信，作为本案有效证据使用。原告提交的证据6系复印件，也未注明邮寄材料的名称，对该证据本院不予采信。原告提交的证据11无单位负责人签名，本院不予采信。原告提交的证据14、被告提交的证据1、反诉原告提交的证据3、4，均系单方制作，无相对方的签字确认，且双方互不认可，对该部分证据，本院不予采信。被告提交的证据2至6，无法证实与本案的关联性，本院不予采信。反诉原告提交的证据1中的效果图双方未加盖印章或者签字确认，本院不予采信。反诉原告提交的证据2，反诉被告认为来源不明，拍摄时间不能确定不予认可，对该证据本院不予采信。经审理查明，2013年12月16日，原告帝皇公司与被告奥瑞特公司签订《广富大厦夜景照明工程施工合同》，由被告奥瑞特公司对广富大厦夜景照明工程进行施工。合同约定施工工期为33天，自2013年12月16日至2014年1月20日；合同价款为1080000元；合同生效后3日内，原告支付被告至合同总价款的30%，施工人员及材料进场后5日内，原告支付至合同总价款的60%，工程调试完成并经原告验收合格后5日内支付至合同总价款的95%，工程总价的5%为保修金，质保期为五年，质保金分五年支付，每年支付1%，五年付清；工程范围一是亮化1、2号公寓楼南、北两面及1号公寓楼东山墙、2号公寓楼西山墙、1号公寓楼楼顶亮化工程(楼顶小亭)；二是将原告在办公楼西宿舍楼北墙上35平方大屏幕电视挪到公寓楼二楼平台，并维修好损坏的配件，做好防水，以能正常使用为标准；被告包工包料，工程主辅料均由被告提供，被告必须保证所供产品达到国家、行业标准，并达到双方约定的技术参数、样品质量标准，以其中最高者为准；保修期内出现质量问题的，被告免费维修、更换，新维修更换的产品质保期相应顺延。质保期内出现质量问题经原告通知，被告不予解决的，原告除有权扣除质保金外，被告还应承担因产品质量问题引起的全部维修和更换等费用以及还需承担由此造成的原告损失；合同履行过程中，如原告要求变更合同，被告应在接到变更通知后给予配合。如被告未按合同约定日期竣工，由被告按合同价款0.5%(每日)支付违约金；逾期超过3日仍未竣工的，原告有权解除合同，被告按合同价款30%向原告支付违约金，并承担由于工程逾期给原告带来的一切损失。工程竣工后，经验收未达到合同约定质量标准或未能通过的，被告应继续改进直到通过验收，工期不予顺延。同时被告应承担合同总价款20%的违约责任，并承担由此引起的一切损失。施工合同附有工程量清单一览表，该表格对产品名称、单位、数量、规定及参数、品牌进行了约定。合同签订后，被告ＸＸ作为被告奥瑞特公司的经理，负责涉案亮化工程的具体施工。原告帝皇公司于2013年12月19日、2014年1月6日按合同约定各支付被告奥瑞特公司工程款的30%，计款324000元，两次付款共计648000元。合同履行过程中，被告未完成合同施工范围第二条约定的35平方大屏幕电视挪移及维护。2014年2月22日，原告委托山东天竞电子科技有限公司对35平方大屏幕电视进行了挪移及维护，原告支付了费用108000元，并支付吊篮租赁费用5000元，共计113000元。被告ＸＸ在2015年8月15日为原告出具的证明中也证实了其未能完成显示屏拆迁及维护，并同意从工程款中扣除相关费用108000元，吊篮费用5000元，以及灯带费用10000元。合同施工期间，原告法定代表人张国峰自2014年1月18日起多次通过短信方式与被告ＸＸ联系工人安排及能否顺利完工情况。2015年8月15日，被告ＸＸ为原告出具保证书一份，承诺涉案亮化工程于2015年9月5日前依照合同在保证质量的前提下全部完工。如有延迟自愿接受罚款，每天10000元，延迟超过10天，自愿退还原告所打的全部工程款项。如公司不能承担赔偿责任，本人全部承担相关经济责任。因被告未能按承诺进行完工，2015年10月29日，原告申请山东省邹平县公证处对被告施工的工程现状进行证据保全，2015年11月11日，邹平县公证处出具公证书两份及光盘各一张。现原告以涉案工程未完工且完成的部分工程出现严重质量问题为由，诉至本院，要求被告向原告返还预付的工程款648000元及垫付的费用123000元；判决被告向原告支付违约金330200元，并赔偿原告损失150000元；所有诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，被告奥瑞特公司提起反诉，要求反诉被告帝皇公司支付工程欠款316250元及相应利息；诉讼费用由反诉被告承担。庭审中，原被告双方均未提交证据证实对合同内容进行过变更，双方对已安装部分的工程数量也无法达到一致意见。原告帝皇公司提出申请，要求对施工合同约定的工程量是否完工及施工的工程量、对因施工质量不合格造成的拆除、替换、重建等产生的损失数额进行鉴定。在本院为被告送达选取鉴定机构通知后，被告在本院规定的时间未到庭选取鉴定机构，经原告选取，本院委托山东华盛会计师事务所有限公司对原告申请事项进行了鉴定，(一)截止2015年11月11日工程尚未完工，被告奥瑞特公司施工完成的工程量：LED全彩点光源16224套、LED洗墙灯(1m/根)368套、LED洗墙灯(0.5m/根)184套、点光源300套、壁灯24个、灯带704米(其中：原报价设计南面洗墙灯实际安装改为了灯带)、开关电源120台、配电箱2台、JDG201280米、JDG252550米、BV44200米、BV2*41400米、控制器1项；(二)广富大厦夜景照明工程实际效果造价为734397.90元；被告撤离施工现场，原告重新发包，完成被告未完成的剩余工程和不合格及破损项目的替换，产生的剩余工程造价为287553元；25平米显示屏迁移及吊篮费用为113000元；因工期延误造成的罚款150000元；原告付给被告款项648000元；原告实际工程支出1198553元(287553元+113000元+150000元+648000元)，由于被告未完成合同的全部内容，致使原告二次发包，造成实际支出大于实际造价的差额为464155.10元(1198553元-734397.90元)。因此，最后鉴定意见为：1.截止2015年11月11日广富大厦夜景照明工程尚未完工；2.截止2015年11月11日被告奥瑞特公司完成的工程量：(详见上述列明的工程量)；3.因施工质量不合格造成的拆除、替换、重建等产生的损失数额为464155.10元。原告帝皇公司支付鉴定费22000元。另查明，被告ＸＸ陈述其在2015年8月15日为原告帝皇公司出具的保证书及证明是在受胁迫的情况下出具的，并且被告ＸＸ已报警。本院调取了邹平县公安局黄山派出所对被告ＸＸ的询问笔录，被告ＸＸ在询问笔录中陈述张国峰要求其书写保证书，被告ＸＸ按照张国峰的要求书写了保证书，被告ＸＸ也要求张国峰为其书写了关于工程完工后付款的承诺书。被告ＸＸ在询问笔录中认可其书写保证书时原告法定代表人张国峰没有动手打被告。当被告ＸＸ被询问其认为张国峰让其书写的哪些东西不合理时，被告ＸＸ回答“他让我写的超期十天把全部工程款退给他和有我个人承担赔偿责任不合理。”本院认为，本案争议的焦点为涉案工程是否完工,被告是否存在违约行为。被告ＸＸ系被告奥瑞特公司的经理，负责涉案亮化工程的具体施工。被告ＸＸ在2015年8月15日为原告出具的保证书中，承诺2015年9月5日前依照合同在保证质量的前提下全部完工，因此，被告ＸＸ已自认涉案工程未按照合同约定的工期完工的事实。虽然被告ＸＸ辩称出具该保证书时受到胁迫，但从本院调取的邹平县公安局黄山派出所对被告ＸＸ的询问笔录可以看出，被告ＸＸ只是对保证书中超期十天把全部工程款退给原告和由ＸＸ个人承担赔偿责任的内容认为不合理，对保证书中的其他内容并无异议，因此，保证书中的其他内容是被告ＸＸ的真实意思表示。原告在被告拒绝施工的情况下已申请邹平县公证处对被告的施工现状进行了证据保全，而且山东华盛会计师事务所有限公司已对被告的施工工程量进行了鉴定，鉴定结论是截止原告申请邹平县公证处证据保全时(2015年11月11日)涉案亮化工程尚未完工。因此，无论被告ＸＸ本人出具的保证书，还是山东华盛会计师事务所有限公司出具的鉴定书，均能证实被告奥瑞特公司未按合同约定完成涉案亮化工程的全部施工。被告奥瑞特公司未能按照施工合同约定的工程期限完成涉案亮化工程，而且在2015年8月15日为原告出具的保证书后，也未按承诺的时间完成施工，已经构成违约。合同第十四条虽然约定了逾期超过3日仍未竣工的，原告帝皇公司有权解除合同，但是结合涉案亮化工程的实际情况，被告奥瑞特公司已经完成了涉案亮化工程的大部分，解除合同将会造成不必要的损失，因此，对本案不宜采取解除合同的处理方式。被告虽然对山东华盛会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书提出异议，认为应当通知其到现场。但本院认为，在原告提出鉴定申请后，本院已向被告送达了选取鉴定机构通知书，被告在本院规定的时间内拒绝到庭选取鉴定机构，参与鉴定事宜，视为对其权利的放弃。原告帝皇公司在被告拒绝继续施工的情况下，申请邹平县公证处对被告的施工现状进行了证据保全，山东华盛会计师事务所有限公司依据邹平县公证处对被告施工现状出具的影像资料，并结合涉案亮化的现状对被告的施工工程量及涉案亮化工程实际效果造价进行了鉴定，并无不当。因此，对鉴定结论第一、二项，本院予以采信。被告奥瑞特公司对原告2015年11月13日与邹平宏澳装饰亮化工程有限公司所签订的施工合同提出异议，认为原告2015年9月份已向法院提起诉讼，开庭期间原告均没有提供二次发包的相关证据。因原告与邹平宏澳装饰亮化工程有限公司所签订的施工合同未作为证据提交法庭，未经庭审质证，因此，对鉴定意见书中依据该合同作出的第三项鉴定结论，因程序违法，本院不予采信。鉴定费用22000元，由原告自行承担10000元，被告承担12000元。被告奥瑞特公司未按照施工合同的约定完成工程施工，应当按照施工合同约定的违约条款向原告支付违约金。施工合同第十四约定，逾期超过3日仍未竣工的，被告按合同价款30%向原告支付违约金，因此，被告奥瑞特公司应当支付原告帝皇公司违约金324000元。被告ＸＸ在2015年8月15日为原告出具的证明中已自认其未完成LED显示屏的拆迁及维护，同意从工程款中扣除相关费用108000元、吊篮费用5000元及灯带费用10000元。因此，被告ＸＸ在庭审中辩称其已完成LED显示屏的拆迁，只是因不具备维修能力未进行维修，同意扣除费用65000元，对其辩称意见，本院不予采信。因原告已支付被告全部工程款的60%，因此，被告奥瑞特公司应当退还原告LED显示屏拆迁及维护费用的60%，计款67800元。被告虽然同意从工程款中扣除灯带费用10000元，但原告无法证实已支付的工程中包括该费用，因此，对原告要求被告返还该费用的请求，本院不予支持。被告ＸＸ系被告奥瑞特公司的经理，负责涉案亮化工程的具体施工，其履行的系职务行为，被告ＸＸ不应对被告奥瑞特公司给原告造成的损失承担赔偿责任。原告的其他诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。反诉原告奥瑞特公司未能将涉案亮化工程施工完毕，也未提供证据证实其已施工部分工程量的工程造价，因此，对其要求反诉被告帝皇公司支付工程欠款316250元及相应利息的反诉请求，因证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告北京奥瑞特国际照明工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告邹平帝皇灯饰有限责任公司违约金324000元；二、被告北京奥瑞特国际照明工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告邹平帝皇灯饰有限责任公司LED显示屏拆迁及维护费用67800元；三、被告北京奥瑞特国际照明工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告邹平帝皇灯饰有限责任公司鉴定费12000元；四、驳回原告邹平帝皇灯饰有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告北京奥瑞特国际照明工程有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16061元，保全费5000元，共计21061元，由原告邹平帝皇灯饰有限责任公司负担9691元，被告北京奥瑞特国际照明工程有限公司负担11370元。反诉案件受理费6050元，减半收取3025元，由反诉原告北京奥瑞特国际照明工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 长  崔会兰人民陪审员  张建林人民陪审员  任新民二〇一六年八月十九日书 记 员  刘逸飞