广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五再字第2号广东省深圳市中级人民法院民事裁定书（2011）深中法民五再字第2号申请再审人（一审被告，二审上诉人）深圳市晶宫设计装饰工程有限公司。法定代表人沈某某，总经理。委托代理人李某，北京市×××律师事务所深圳分所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）深圳市富银消防工程有限公司。法定代表人叶某某，总经理。委托代理人张某某，广东××律师事务所律师。一审被告王晓东，男。一审被告袁建军，男。以上二当事人共同委托代理人王某某，北京市××（深圳）律师事务所律师。一审被告深圳市交通运输委员会（原深圳市公路局直属分局）。法定代表人黄某，主任。委托代理人谌某某，广东××商律师事务所律师。委托代理人袁某，工作人员。一审第三人阙师桥，男。申请再审人深圳市晶宫设计装饰工程有限公司（以下简称晶宫公司）与被申请人深圳市富银消防工程有限公司（以下或简称富银公司）、一审被告王晓东、袁建军、深圳市通运输委员会、一审第三人阙师桥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年11月27日作出（2008）深中法民五终字第1404号民事判决，已经发生法律效力。晶宫公司不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2010年7月21日作出（2009）粤高法立民一申字第341号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，晶宫公司委托代理人李某、富银公司委托代理人张某某、王晓东与袁建军的共同委托代理人王某某、深圳市交通运输委员会的委托代理人谌某某、袁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2006年2月21日，富银公司的项目经理倪某某（乙方）与袁建军（甲方）签订了一份《协议书》。约定甲方将深圳市公路局直属分局办公楼改造工程消防水系统、消防火灾自动报警系统及监控系统委托乙方施工，工程地点××中路。承包方式按图纸施工，实行固定总价包工包料（包设备），总价200000元。乙方进场先支付5000元，作为定金，验收合格后退回。工程内容：按照深圳市公路局直属分局办公楼改造工程消防及监控图纸施工（施工过程中，所有与消防部门的交涉均由乙方负责，包验收合格通过消防部门验收）。质量要求，达到国家质量检验评定标准的合格条件。工期要求，自甲方通知进场之日起，按甲方要求的工期完成合同规定的施工内容，若因乙方原因造成工期延误，乙方按结算总造价5％的金额给予赔偿。工程费支付方式，结算方式按进度月结（按进度80％月结，扣除10％作为保证金，工程验收合格后退回），施工完毕，验收合格后，办理工程结算后付清余款，营业税由甲方代交。协议书还对其他内容进行了约定。2006年3月4日，富银公司（乙方）与袁建军（甲方）签订了一份《协议书》。约定甲方将深圳市公路局直属分局办公楼改造工程水电安装工程委托乙方施工，工程地点××中路。承包方式按图纸施工，实行固定总价包工包料（包设备），总价340000元。乙方进场先支付5000元，作为定金，验收合格后退回。工程内容：按照深圳市公路局直属分局办公楼改造工程水电图纸施工。工期要求，自甲方通知进场之日起，按甲方要求的工期完成合同规定的施工内容，若因乙方原因造成工期延误，乙方按结算总造价5％的金额给予赔偿。质量要求，达到国家质量检验评定标准的合格条件。工程费支付方式，结算方式按进度月结（按进度80％月结，扣除10％作为保证金，工程验收合格后退回），施工完毕，验收合格后，办理工程结算后付清余款，营业税由甲方代交。协议书还对其他内容进行了约定。协议书签订后，富银公司组织了水电班组、消防班组施工人员进行了水电和消防系统的施工。富银公司按照规定包工包料的方式，采购了施工材料。在水电、消防系统工程施工至2006年8月下旬，富银公司与晶宫公司因工程款问题双方发生纠纷，导致工程阶段性停工后再无法推进。2006年8月23日，富银公司终止了水电及消防系统工程施工，撤离了涉案公路大厦工地。2006年8月31日，王晓东向富银公司退还5000元工程保证金。2006年9月3日，富银公司将剩余材料一并移交给晶宫公司工地人员向某某，并由向某某进行清点验收，经清点该余留材料的价值合计28146元，向某某签字确认属实。2006年9月30日，王晓东向富银公司倪某某出具一份承诺函，承诺对施工队进行中间核算，如有存在双方结算差额，五日内支付。同日，富银公司项目经理倪某某也出具承诺函，称如果多付了工程款，多付部分在结算后，五天内返还给王晓东。2006年10月12日，晶宫公司工地负责人员向某某对富银公司施工完工部分进行了现场确认，并出具了给排水现场实际完成工程量。为了证实工程量的增减，富银公司还提交了施工现场签证单。2006年9月30日，就公路局直属分局大厦电气班施工人员人工费问题，王晓东、富银公司项目经理倪某某及阙师桥签署了一份说明，该说明称电气班组的施工人工费总价100000元，由王晓东支付，与倪某某不再发生任何关系。倪某某也签署意见称，在我处拿款可在该款项中扣除。阙师桥还称，此前倪某某已经支付17850元。截至2006年9月5日，富银公司合计收到晶宫公司支付的工程款合计373400元（含阙师桥于2006年8月31日收到的5000元；于2006年9月5日收到的20000元）。2006年9月30日，富银公司项目经理倪某某向王晓东出具一份借条称"借到王晓东13620元，用于代发工人工资，在公路局直属分局办公楼工程款中扣除。"2006年9月30日，阙师桥在王晓东处签收了人工费20000元。一审庭审时，富银公司自认支付了水电班组人工费59040元，支付了消防班组人工费17850元。由于双方对已完工工程量结算发生争议，工程的中间核算双方并未达成一致意见。依据富银公司的申请，福田区人民法院委托鉴定单位广东××司法会计鉴定所对已完工的水电、消防工程量造价进行审定，经审定已完工的工程造价为651242.31元，其中定额工料机费为602111.03元，管理费14718.14元，利润为14097.31元，税金20315.83元。王晓东、袁建军系晶宫公司的项目经理，驻涉案工地代表，晶宫公司对王晓东、袁建军就涉案工程所作的民事行为予以追认。倪某某、倪飞某系富银公司的项目经理，驻涉案工地代表，富银公司追认倪某某、倪飞某就涉案工程所作的民事行为属代表公司的行为。深圳市公路局直属分局（以下简称公路局）与晶宫公司之间签订的《深圳市工程建设施工合同》约定工程承包范围：墙、地面装饰，吊顶、隔断、门窗、固定家具、卫生洁具安装，水电敷设、消防、幕墙安装。承包人需保质保量按时完成本工程，不得将本工程违法分包及允许其他队伍挂靠施工。工程款支付条款约定承包人按月提交当月的进度报告，经发包人及监理审核后按实际完成工程量的85％支付当月进度款直至支付至合同价的85％止，待竣工验收合格，竣工资料归档后支付至合同价的90％。晶宫公司自认其将涉案水电、消防系统工程分包给富银公司未取得公路局同意。一审庭审时，公路局对分包行为也表示不予认可。富银公司一审庭审时表示，其对晶宫公司有无权利进行分包，并不知情。还查明：公路局累计向晶宫公司支付工程款345万元，占合同价款的86.15％。一审庭审时，公路局称涉案工程尚未竣工验收。另查明，2006年10月3日，富银公司项目经理倪飞某与晶宫公司人员就所购买材料进行了清点，经双方清点所购买材料的价值为268990.5元材料单据移交给了晶宫公司。再查明，富银公司提起诉讼后，一审法院组织富银公司和晶宫公司对富银公司在涉案工程中所做的工程量进行了现场确认，之后委托鉴定机构对富银公司在涉案工程中所做的工程量进行了工程造价鉴定。在鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》中，有"由于当事人未提供协议书总价的计价依据，且本案工程为中途停工未完工程，本次鉴定为考虑合同价与定额价的让利情况。现提供深圳市造价工程师协会公布的'深圳市建筑安装工程中标价与标底价比率'（2006年度二季度中标价与标底价的下浮比率为30.47%），以供法院参考"内容。深圳市福田区人民法院一审认为：晶宫公司未经公路局许可，擅自将承包的水电、消防系统工程施工任务分包给富银公司，其行为违反合同约定及有关法律法规的禁止性规定，故富银公司与晶宫公司之间签订的两份协议书，属无效合同，依法不受法律保护。由于富银公司起诉主张的合同效力与福田区人民法院认定不一致，福田区人民法院依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十五条的规定，行使释明权告知富银公司可以变更诉讼请求，富银公司一审当庭表示坚持原请求。关于合同无效的责任认定。晶宫公司不具有工程项目的分包权，其擅自分包，造成与富银公司之间订立的工程施工协议书无效，对此，晶宫公司具有过错，其应承担造成合同无效的法律责任。合同虽然被认定为无效，但是建设工程施工合同具有独特的特殊性，其凝集了施工人的劳动成果，不能以合同无效互相返还的一般原则进行处理，应该衡量施工人的实际工作量，由分包方支付相应的对价。关于工程中间核算的认定。富银公司中途停工退场，晶宫公司项目经理即王晓东向富银公司退还质保金，并签署承诺函，同意双方之间就已完工的工程量进行中间核算，由此可以推定双方就提前终止协议达成一致意见，故双方应依法进行中间核算。晶宫公司迟迟不与富银公司进行中间核算，造成双方的中间核算无法进行，晶宫公司应承担相应的民事责任。关于鉴定报告的认定。福田区人民法院依照有关程序委托司法鉴定人广东××司法会计鉴定所进行工程造价审定。该鉴定机构或鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，故其出具的鉴定报告，应作为定案依据使用。关于应付工程款的认定。据查实，至2006年9月5日，富银公司实际收取工程款合计348400元（计算方式：373400元－第三人阙师桥收取25000元）。2006年9月30日，富银公司项目经理倪某某在王晓东处借支了工人工资13620元。而在工程履行过程中，晶宫公司的项目经理王晓东代富银公司支付电气班组的人工费为45000元。富银公司向晶宫公司移交剩余材料价值28146元，该材料为富银公司所购买，故移交给晶宫公司后应一并予以结算。综上，晶宫公司应付给富银公司的工程款为272368.31元（计算方式：651242.31－348400－45000－13620＋28146）。富银公司超出此范围的诉讼请求，没有依据，福田区人民法院不予以准许。关于各被告之间的责任认定。依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释﹥》第二十六条第二款的规定，发包方在欠付工程款的额度内承担责任。公路局在合同履行过程中，已经按期足额向晶宫公司支付了工程款，没有发生欠付工程款的行为，故富银公司要求公路局承担法律责任，依据不足，不予支持。王晓东、袁建军均属晶宫公司的项目经理，是涉案工程的项目负责人，其履行的行为属公司行为，故其行为的法律后果应由公司承担，故富银公司要求王晓东、袁建军负连带清偿责任，理由不成立，不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释﹥》第四条、第二十六条第二款的规定，判决：一、富银公司委托代理人倪某某与袁建军于2006年2月21日签订的《协议书》、富银公司与袁建军于2006年3月4日签订的《协议书》无效；二、晶宫公司应于本判决生效之日十日内向富银公司支付工程款272368.31元；三、驳回富银公司的其他诉讼请求；如富银公司未按照上述期限履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9470元、鉴定费15700元，合计25170元，由富银公司负担3911元，晶宫公司负担21259元。晶宫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审民事判决；2、驳回富银公司的全部诉讼请求；3、由富银公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。本院二审认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。原审关于当事人签订的合同的效力及无效合同的责任认定正确，本院二审予以确认，在此不作赘述。针对晶宫公司提出的其工作人员在2006年10月3日签收的富银公司所购买的材料单据已经包含其工作人员向某某在2006年9月4日签收的富银公司移交的剩余材料的问题，本院二审认为，在晶宫公司工作人员于2006年10月3日签收的富银公司所移交的材料单据上并没有明确已经包含其工作人员向某某在2006年9月4日签收的富银公司移交的剩余材料，因此，向某某在2006年9月4日签收的富银公司移交的剩余材料的款项晶宫公司也应当支付富银公司。晶宫公司的上诉理由没有证据支持，本院不予采信。针对晶宫公司提出的鉴定机构鉴定的内容超出富银公司所作工程的工程量的问题，本院二审认为，鉴定机构鉴定的依据是原审法院组织富银公司和晶宫公司对富银公司在涉案工程中所做的工程量的现场确认书，因此，工程造价鉴定书应当是富银公司在涉案工程中所做的工程量的反映。晶宫公司在与公路局的承包合同中约定的涉案工程的工程价款不能约束富银公司依据富银公司与晶宫公司签订的合同所做的工程。由于富银公司与晶宫公司签订的合同中没有约定工程价款下浮，因此，晶宫公司认为涉案工程价款应当下浮没有事实依据，本院二审不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。晶宫公司的上诉理由不成立，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5386元，由晶宫公司负担。晶宫公司不服二审判决，申请再审，请求：1、撤销原审判决；2、驳回富银公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、新证据表明，原审确定的主体不适格，富银公司的主体资格系他人伪造公章盗用。原审判决生效后，晶宫公司以富银公司为被告向深圳市福田区人民法院提起另一诉讼（受案号为（2009）深福法民三初字第501号），富银公司在答辩中向福田区人民法院提供了二份证据，第一份证据是富银公司使用的印鉴印模（包括现正在使用的印鉴及2007年12月停止使用的旧印鉴），该份证据证明原审判决中以富银公司名义与晶宫公司签订相关分包合同使用的印鉴是伪造的；第二份证据是富银公司在原审诉讼中的"委托代理人"倪某某写的书面材料《情况说明》，在这份材抖中，倪某某承认是他"私自以贵公司（注--指再审被申请人）的名义与晶宫公司进行诉讼，所提交的材料也只能都以贵公司的名义交到法院"。该份证据证明，富银公司与晶宫公司相关分包协议的签订、原审诉讼程序的启动、乃至委托倪某某为诉讼代理人，均是倪某某个人通过伪造再审被申请人印鉴的手段，假借富银公司名义所为。此外，富银公司在（2009）深福法民三初字第501号案中提交的《答辩状》可作为晶宫公司提交的第三份新证据。富银公司在答辩状中称，"答辩人公章被伪造，涉案纠纷与答辩人无关"，并明确表示"对倪某某行为不予追认"。上述三份新证据表明，原审判决中以富银公司为诉讼主体是错误的，上述三份新证据足以推翻原审判决。二、原判决认定事实的主要证据是伪造的。原审判决以富银公司名义提交的文件、主要证据全部都是倪某某个人行为，因倪某某伪造公章，并使用该伪造公章与晶宫公司签订分包合同、提起诉讼，富银公司根本不知情，其行为后果应由倪某某承担。倪某某伪造的文件、证据包括但不限于以下项目：1、民事起诉状；2、法定代表人身份证明书；3、授权委托书；4、水电安装工程《协议书》、消防工程《协议书》等主要证据。同时，由于倪某某使用伪造的公章，伪造相关授权丈件，使其得以富银公司的名义提起诉讼、追认倪某某的行为、以及在诉讼过程中代表富银公司对涉案工程中所做工程量进行现场确认。但倪某某的这一切行为，富银公司已在前述《答辩状》中全部予以明确否认，因此，原审判决认定的主要事实均不能成立。综上所达，倪某某的行为直接导致了原审判决的诉讼主体错误、认定事实错误，显然应依法撤销原判决，或发回重审，或驳回富银公司的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项及第（三）项的规定，特向贵院提出再审申请，请贵院依法裁定再审，支持晶宫公司的再审请求。再审过程中，富银公司当庭确认，原审证据中的水电安装工程《协议书》、消防工程《协议书》、诉讼中的民事起诉状、法定代表人身份证明书、授权委托书中"深圳市富银消防工程有限公司"均不是其公司登记备案的公章，其公司未承包本案工程，也未提起过本案诉讼，其公司与倪某某没有法律上的关系。本案工程的具体承包人、原审诉讼中富银公司的委托代理人倪某某在庭上承认上述文件中"深圳市富银消防工程有限公司"由其刻制并使用。本院再审认为，根据再审查明的事实，富银公司系被倪某某冒用其名义而成为本案的一审原告、二审上诉人。一审起诉并非真实的富银公司的意思表示，故富银公司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（一）项中对原告资格的要求。本案的审理缺乏最起码的基础，原审基于倪某某冒用富银公司名义所提起诉讼的判决应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（一）项、第一百四十条第一款第（六）项、第一百八十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销本院（2008）深中法民五终字第1404号、深圳市福田区人民法院（2007）深福法民三初字第804号民事判决；二、终结本案诉讼。本裁定为终审裁定。审 判 长  马 龙代理审判员  张秀萍代理审判员  张乐雄二〇一一年十月二十日书 记 员  张 威