安徽省合肥市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)皖01行终234号上诉人（原审原告）:吴丽蓉，教师。被上诉人（原审被告）：安徽省住房和城乡建设厅，住所地安徽省合肥市包河区东流路28号。法定代表人：侯淅珉，厅长。委托代理人：李洁，安徽省住房和城乡建设厅工作人员。委托代理人：葛长义，安徽众城高昕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国住房和城乡建设部，住所地北京市海淀区三里河路九号。法定代表人：陈政高，部长。委托代理人：吴雨冰，中华人民共和国住房和城乡建设部工作人员。委托代理人：毛秀武，中华人民共和国住房和城乡建设部工作人员。上诉人吴丽蓉因诉安徽省住房和城乡建设厅（以下简称安徽省住建厅）、中华人民共和国住房与城乡建设部（以下简称住建部）不履行法定职责一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，上诉人吴丽蓉提出回避申请，本院作出《对申请回避的决定书》，驳回了吴丽蓉的回避申请。吴丽蓉不服该决定，提出复议申请。本院作出《申请回避复议决定书》，驳回了吴丽蓉的复议申请。本案现已审理终结。一审法院根据当事人举证并经庭审质证认定：2015年4月3日，原告向被告安徽省住建厅邮寄递交了一份“查处申请书”，要求对黄山市城乡规划局未编制仙人洞南路改造项目的建设工程设计方案及总平面图、城乡规划和专项规划、控制性详细规划、修建性详细规划，没有按照法律规定进行规划调整和许可临时建设规划的违法行为依法查处。2015年4月8日，安徽省住建厅收到此申请。2015年5月18日，安徽省住建厅将答复意见通过该厅领航短信平台用手机短信形式书面回复原告，短信内容为：“吴丽蓉同志：你于2015年4月7日寄来的查处申请书收悉；经查，你已多次向我厅、黄山市人民政府反映并得到相应回复。我厅已于2014年11月24日回复行政复议决定书（复决字[2014]第61号）。根据信访条例有关规定，我厅决定不予受理。2015年5月18日[省建设厅办]”。一审法院另查明：2015年7月31日住建部收到了原告提交的行政复议申请书，原告要求复议机关确认安徽省住建厅不履行法定查处职责的行政不作为行为违法，限期履行查处违法行为并书面告知的法定职责。7月31日住建部向原告发出补正申请通知书，经原告补正相关资料，住建部于2015年8月14日依法予以受理。8月24日住建部通过邮寄方式向安徽省住建厅发出提出答复通知书，要求安徽省住建厅自收到行政复议申请书副本之日起10日内就具体行政行为作出答复，并提供有关证据材料。9月10日安徽省住建厅作出了书面答复。10月12日住建部作出建复决字[2015]433号《行政复议决定书》，认为安徽省住建厅已经履行法定职责，不存在不作为，遂驳回原告的复议请求。2015年10月19日原告收到住建部送达的复决字[2015]433号《行政复议决定书》。原告不服，向一审法院提起诉讼，要求确认安徽省住建厅不履行法定职责违法；撤销住建部行政复议决定；判令安徽省住建厅限期履行查处违法并书面告知的法定职责。一审法院审理认为：行政行为以是否通过作为方式来表现为标准，可以分为作为行政行为与不作为行政行为。行政行为一般以作为方式来表现，亦即以作出行政决定方式来表现，而不作为行政行为则以消极不作为方式来表现。《中华人民共和国城乡规划法》第六十条规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门有未依法组织编制城市的控制性详细规划、超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、未依法对经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布等行为的，由本级人民政府、上级人民政府城乡规划主管部门依据职权责令改正、通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。根据此规定，被告安徽省住建厅作为黄山市城乡规划局的上一级规划主管部门，对原告申请的事项依法具有查处职责。安徽省住建厅于2015年4月8日收到原告提交的查处申请后，于2015年5月18日将答复意见通过该厅领航短信平台用手机短信形式书面回复原告，即已履行作为的法定职责。因此原告要求确认安徽省住建厅不履行查处职责违法不符合法律规定。被告住建部作为安徽省住建厅的上一级主管部门，依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，对原告提起的行政复议申请可依法作出行政复议决定。住建部自受理行政复议申请之日起，至作出并送达行政复议决定之日，所遵循的复议程序，未违反《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十九条之规定，判决驳回原告吴丽蓉的全部诉讼请求。吴丽蓉上诉称：一、一审法院严重违法审判程序。1、被告行政负责人没有出庭应诉，且无合法手续和正当理由，属于法律规定的应当缺席审理判决的情形。2、本案人民陪审员的身份涉嫌非法。3、一审法庭非法拒绝了上诉人请求证人出庭的申请。4、一审法庭非法剥夺了上诉人聘请公民代理的权利。5、一审法庭拒绝当庭确认违法事实。6、一审法庭回避了上诉人的其他合法申请事项。二、一审判决认定事实错误。1、判决书对安徽省住建厅证据二的认定实属逻辑荒谬严重错误。一方面，该证据真实性、合法性、关联性矛盾重重，漏洞百出，其内容说“我厅决定不予受理”，可以看出安徽省住建厅明确拒绝履行查处法定职责，相反一审法院以该证据证明安徽省住建厅已履行作为的法定职责，并因此认为原告要求安徽省住建厅不履行查处法定职责违法不符合法律规定。2、判决书对住建部证据五、六的认定没有事实证据和法律依据。本案中，安徽省住建厅超过法定的十日期限再提出书面答复，应视为没有证据依据，但住建部却认可了安徽省住建厅的的答复，对本案认定事实是否清楚、证据是否确凿、内容是否适当、适用依据是否准确、适用法律是否正确等均未依法进行审查，程序严重违法。3、判决书关于证据认定的其他有误之处：上诉人质证时是说安徽省住建厅没有根据事实进行答复，不具备合法性不是判决书所写的住建部。4、一审驳回的理由既无事实依据，也无法律依据。三、判决书适用法律不当。本案应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条等规定，判决撤销住建部的行政复议决定，并依据第七十二条的规定，确认安徽省住建厅违法并判令其限期履行查处违法并书面告知的法定职责。安徽省住建厅辩称：1、我厅向一审法院提交的证据二，我厅于2015年4月8日收到原告邮寄的查处申请书后，立即进行了调查核实，并将答复意见于2015年5月18日通过厅领航短信平台用手机短信形式书面回复原告，并不是简单的不予受理，一审法院对证据的认定符合法律规定。2、我厅在法定期限内向复议机关提交书面答复及证据，住建部8月26日发出提出答复通知书，8月28日是星期五，所以我厅是8月31日收到通知书，9月10日作出答复书，符合法律规定，一审法院对该事实认定不违法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。住建部辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，我单位在收到上诉人的复议申请后，依法受理上诉人的复议申请，进行了严格细致的审查后，认为被申请人不存在不作为的情形，符合法律规定。一审法院查明事实后，根据法律规定，认为我单位的复议行为正确，符合法定程序，依法作出裁判，一审裁判正确，符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。安徽省住建厅向一审法院提交了以下证据：证据一、查处申请书及邮寄封面，证明安徽省住建厅于2015年4月8日收到查处申请书；原告要求对黄山市城乡规划局没有编制仙人洞南路改造项目建设工程设计方案及总平面图等违法行为依法查处。证据二、发送领航信息收集短信截图说明，证明安徽安徽省住建厅针对原告的要求，依法进行调查核实后给予书面答复。证据三、安徽省人民政府派驻黄山市城乡规划督察员回复函及附件，证明安徽安徽省住建厅对查处申请书反映的事项进行调查核实的同时，将查处申请书转交安徽省政府派驻黄山市城乡督察员跟踪督办。证据四、黄山市屯溪区人民法院行政判决书（【2015】屯行初字第00016号），证明原告查处申请书反映的事项，已经诉讼解决。住建部向一审法院提交了以下证据：证据一、行政复议申请书及邮寄信封，证明原告向住建部提出行政复议申请，住建部收到行政复议申请书。证据二、补正行政复议申请通知书，证明住建部依法向原告作出补正行政复议申请通知书，要求原告补正。证据三、补正材料及邮寄凭证，证明住建部收到原告提交的补正材料。证据四、提出答复通知书，证明住建部依法要求行政复议被申请人作出答复。证据五、行政复议答复书，证明行政复议被申请人依法向住建部作出了行政复议答复。证据六、行政复议决定书，证明住建部根据《行政复议法》有关规定，作出行政复议决定书。证据七、行政复议决定书邮寄信封及邮寄查询单，证明住建部依法送达了行政复议决定书。以上证据证明了住建部的复议程序合法。吴丽蓉向一审法院提交了以下证据：证据一、行政复议决定书（复建决字[2015]433号），证明本案起诉的原因；证据二、查处申请书，证明查处的申请是事实，安徽省住建厅没有履行查处的法定职责。上述证据均已随案移送本院。经审理查明，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为安徽省住建厅是否履行了法定的职责以及住建部的行政复议程序是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十条规定，安徽省住建厅作为黄山市城乡规划局的上一级规划主管部门，对上诉人申请的事项依法具有查处职责。在本案中，上诉人向被上诉人安徽省住建厅提出申请，要求查处黄山市城乡规划局在仙人洞路改造项目中有关规划和颁发许可证的违法行为，该申请事项上诉人已经多次向黄山市人民政府、黄山市城乡规划局、黄山市屯溪区人民法院及被上诉人安徽省住建厅提出，并均已得到相应回复，因此被上诉人安徽省住建厅在接到上诉人的查处申请后，依据《信访条例》及部门规范性文件的相关规定，经审查后决定不予受理上诉人的查处申请并将答复意见通过短信的形式告知了上诉人，安徽省住建厅已经履行了法定的职责。住建部作出的行政复议决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人提出安徽省住建厅作出的书面答复超出了法定期限，考虑到文书异地往返的合理在途时间，上诉人的此项上诉理由不能成立。上诉人提出的一审法院程序违法，亦无事实和法律依据。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人吴丽蓉负担。本判决为终审判决。审 判 长  李琦代理审判员  潘攀代理审判员  都宏二〇一六年八月三日书 记 员  程文附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……