浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉民终字第394号上诉人（原审原告）：夏某。法定代理人：曾玉容。法定代理人：夏开伦。委托代理人：沈中山、陈云风。被上诉人（原审被告）：嘉兴市建华水泥制品有限公司。法定代表人：丁建华。委托代理人：马正良、钱彬豪。上诉人夏某为与被上诉人嘉兴市建华水泥制品有限公司（以下简称建华公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2011）嘉秀泾民初字第68号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年8月11日受理后。依法组成合议庭，于2011年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人夏某的法定代理人曾玉容、夏开伦，委托代理人沈中山，被上诉人建华公司的法定代表人丁建华及其原委托代理人钱彬豪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2010年10月31日16时20分，夏某在建华公司的方桩工场内起重机（俗称行车）轨道上玩耍时，被建华公司的工作人员夏开伦操作的起重机钢轮压伤。事故发生后，夏某即被送往上海市第六人民医院诊治，经该院诊断，夏某右上肢、右下肢毁损伤，因伤势严重，于同年11月1日凌晨入院，并于当日行右上肢、右下肢截肢术，同年11月5日转外院治疗。次日，夏某入住嘉兴市第二医院继续治疗，于同年11月16日出院。2010年12月2日，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，夏某所受之伤构成二级伤残；护理期限自受伤之日起至安装假肢后3个月，按每天一人计；营养期限拟为6个月。另查明，夏某与建华公司工作人员夏开伦系父女关系。建华公司的工场四周并无设置围墙或栅栏，工场上的起重机移动速度与人行走速度相似。夏某的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和认定的证据，参照《2010年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报》和《2010年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报》予以确定。医疗费具体数额经核算（已扣除伙食费156.20元）应为14876.23元；护理费按2010年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资30650元计算，因夏某尚未安装假肢，护理期限可暂计至判决之日止；营养期参照伤残鉴定意见，酌定为5400元；残疾赔偿金按2010年度浙江省农村居民可支配性收入11303元计算；夏某虽未提供交通费票据，但根据夏某实际就诊地点及次数等，酌定为2000元。综上所述，夏某在本案中可确定的物质性损失有：1、医疗费14876.23元；2、护理费18641.34元（222天×83.97元／天）；3、营养费5400元（180天×30元／天）；4、交通费2000元；5、住院伙食补助费450元（15天×30元／天）；6、残疾赔偿金203454元（11303元／年×20年×90%）；7、鉴定费1600元；以上1-7项合计233421.57元，其中建华公司已先行支付18900元。2011年3月3日，夏某以涉案事故造成其人身损害为由，诉至原审法院。请求判令建华公司赔偿医疗费15032.43元、残疾赔偿金118132.80元、护理费8850元、营养费10000元、交通费5000元、住院伙食补助费450元、假肢费用1024512元、假肢安装期间住宿及护理费7500元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金50000元，合计1241077.23元。原审审理中，夏某将请求的护理费数额调整为5206元，残疾赔偿金数额调整为203454元，并增加诉讼请求，要求建华公司支付夏某终身护理费（二级护理依赖）429100元。各项损失合计1751854.23元。建华公司在原审中答辩称，夏某所受伤害完全系其监护人不负责任，监护不力造成的，故与建华公司无关。夏某父母不应将夏某带入厂区，更不应该将夏某带入工作区域，压伤夏某的行车由夏某的父亲夏开伦操作，夏某玩耍地点距夏某母亲曾玉容仅1米，距夏某父亲夏开伦20米左右，应当可以避免事故的发生。夏开伦生有六个小孩，不排除夏开伦有故意的可能，其至少存在重大过失。事故发生当天，建华公司单位并未开工，对事故的发生无法预料亦无法控制，故不应承担责任。夏某请求的假肢价值及安装次数需要挑选假肢安装企业，并在安装假肢后进行损失计算。原审法院审理认为，公民的人身权利受法律保护。本案事故发生时夏某年仅三岁，属无民事行为能力人，其监护人夏开伦、曾玉容擅自将其带入工作场所，置夏某于危险之地，夏某监护人存在监护不力的过错。夏某父亲夏开伦作为监护人，明知自己无操作起重机的资格而操作起重机，且明知夏某作为无民事行为能力人在场，由于过于自信而未能注意审慎义务，在起重机移动速度与人行走速度相似的情况下，操作起重机将夏某压伤致残，存在重大过失。同时，建华公司的工场为开放式工场，四周并无围墙或栅栏，亦未在醒目位置设置警示标志，建华公司对工场存在管理上的缺陷，且明知夏某父亲夏开伦在未经培训亦未取得相应操作证书的情况下，仍指派其操作起重机，存在选任过失。本案中，夏开伦对夏某实施了侵权行为，其不仅为建华公司的员工，更为夏某的监护人，故本案不能适用“用人单位责任”规则。根据夏某监护人及建华公司方的过错程度，本院经综合认定，夏某所受伤害，其监护人应承担主要过错，建华公司应承担次要过错，故酌定建华公司对夏某的损失应承担30%的民事赔偿责任。因双方当事人对夏某在建华公司工场受伤致残一事均无异议，故夏某提交的以“夏微”之名进行治疗及鉴定的相关证据，在建华公司无相反证据证明非用于夏某治疗及鉴定的情况下，可确认为夏某受伤后治疗及鉴定的证据。本次事故造成夏某残疾，夏某请求赔偿精神抚慰金的诉讼请求于法有据，予以支持。精神抚慰金的数额根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、本地平均生活水平等因素，酌定为13000元。至于夏某主张的假肢安装费用及二级护理依赖，均应以实际发生为准，现夏某并未确定安装假肢，无法确定其损失为假肢安装的费用或终身护理依赖费用，故本案中对此不予处理。夏开伦操作起重机的事实存在，在其操作起重机时，另有包括其妻在内的三位工作人员在现场工作，且建华公司的起重机为大型机械，夏开伦未执行工作任务而无故操控该机械，与常理不合，故建华公司辩称的夏开伦操作起重机压伤夏某时，非工作时间，非执行建华公司的工作任务，理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、建华公司赔偿夏某物质性损失233421.57元的30%，即70026.47元，扣除建华公司已支付的18900元，余51126.47元，于本判决生效之日起十日内给付清；二、建华公司赔偿夏某精神损害抚慰金13000元，于本判决生效之日起十日内给付清；三、驳回夏某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9159元，由夏某负担8309元，由建华公司负担850元。判决宣告后，夏某不服，向本院提出上诉称，夏开伦系建华公司工作人员，其在执行工作任务过程中致夏某损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，应当由建华公司承担侵权责任。原审法院认为本案不适用“用人单位责任”规则，适用法律错误。夏某在原审中已提供假肢配置机构的证明和营业执照、假肢配置企业资格认定证书，原审法院以夏某未提交假肢装配机构的资质证明为由，驳回夏某关于假肢装配费用的请求，于法无据。请求撤销原判，支持夏某一审提出的诉讼请求。被上诉人建华公司在二审中答辩称：建华公司临时叫夏开伦来开行车，双方之间系雇佣关系，非劳动关系，因此本案不适用“用人单位责任”规则。夏开伦作为雇员对涉案事故的发生存在重大过错，应与雇主建华公司承担连带赔偿责任。夏某一审中对夏开伦提出损害赔偿的请求，放弃了对夏开伦侵权责任的追究，对该部分赔偿责任建华公司无需再行承担。夏某的监护人监护不力，存在重大过错，原审判定建华公司承担次要责任正确。关于假肢费用的问题，夏某提供的假肢配置机构的资质证明为复印件，不能作为认定事实的根据，一审对假肢费用问题所作判决正确。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理，除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：夏开伦、曾玉容在建华公司打工距涉案事故发生已有一段时间，两人的工作时间及工作内容不固定，有活时经建华公司电话通知过去干，干完可回家休息，按完成的工作量计算报酬，生活场所在建华公司外。事发当天夏某系由曾玉容、夏开伦带入工作场所。夏开伦的工作为遥控操作行车、曾玉容扎钢筋。夏开伦开动行车时距夏某有二、三十米，当时夏某在曾玉容身边。假肢配置机构上海科生假肢有限公司出具的“关于配置残疾辅助器具（假肢）的建议”中，未明确建议夏某配置的假肢是否属于“普通适用型”器具。本院认为，归纳双方当事人的上诉和答辩理由，本案二审争议焦点有二：一为本案能否适用“用人单位责任”规则，建华公司应否赔偿夏某全部损失；二为夏某主张的残疾辅助器具费用应否在本案中予以判定。关于争议焦点一，夏某的监护人夏开伦、曾玉容在建华公司打工，工作时间不固定，根据完成的工作任务计算报酬，建华公司虽未和夏开伦、曾玉容订立书面劳动合同，但双方之间的法律关系符合劳动关系的构成要件，应认定夏开伦、曾玉容和建华公司存在计件制的事实劳动关系。本案应适用“用人单位责任”规则。建华公司认为双方当事人之间存在雇佣关系，本案不适用“用人单位责任”规则的抗辩理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款虽作有“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，但该法第二十六条同时规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条第二款也规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”此均为侵权责任中过失相抵原则的规定。在“用人单位责任”等无过错责任领域，并不排斥过失相抵原则的适用。无非在无过错责任领域中，适用过失相抵的前提是受害人的过失要达到重大以上。另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第八条第一款中规定，单位工作人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。这也是在“用人单位责任”中确定用人单位应当承担的赔偿责任范围的法律依据之一。根据上述法律规定，确定本案建华公司应承担的损害赔偿责任大小，应当考察夏某作为受害人本身的过错。因夏某为未成年人，没有民事责任能力，理论上不认为无民事行为能力的未成年人有过错相抵能力，因此在审判实务中，通常考虑未成年人的监护人之与有过失，从而减轻赔偿义务人的赔偿责任。故本案应考虑夏开伦、曾玉容作为受害人夏某的监护人在本案所涉侵权责任中的与有过失，据此确定是否适用过失相抵原则，进而确定建华公司的赔偿责任大小。夏开伦、曾玉容虽为建华公司工作人员，但同时也是夏某的监护人，两人一边从事工作劳动，一边照看夏某，故事发时两人不仅仅是在执行用人单位的工作任务，同时也在履行监护职责。夏开伦、曾玉容一边工作，一边照看夏某的行为具有执行用人单位的工作任务和履行监护职责的复合性，与“用人单位责任”中工作人员执行职务行为的单一性有明显的区别。夏开伦、曾玉容在工作中照看夏某的行为，可以认为是与执行工作任务无关的行为。从这一角度讲，夏开伦、曾玉容的监护行为导致夏某损害的部分，根据前述法律规定，也应从建华公司应承担的“用人单位”责任中剔除。考察本案夏某所受人身损害的原因力，既有夏开伦在执行工作任务中过错行为的因素，也有夏开伦、曾玉容监护不力的因素。涉案事故发生的工作场所，除了有巨型行车外，还杂乱堆放有大量方桩、钢筋。夏开伦、曾玉容明知工作场所存在重大危险源，却将夏某带入工作场所，并任由夏某在内玩耍，其在监护上存在明显过错。夏开伦开动行车时距夏某有二、三十米，夏某的位置在曾玉容身边，且行车的行进速度与人行走的速度相近，按常理两人应当能及时发现即将施加于夏某的损害并采取合理措施予以避免，但由于两人的疏忽大意，导致涉案事故发生，因此两人过错程度十分重大，尤其是夏开伦，几近善意缺失。另一方面，夏某系由夏开伦、曾玉容带入工作场所，从先行行为导致保护义务发生，以及风险开启、控制理论看，本案中夏开伦、曾玉容作为监护人的过错，也远远大于其作为建华公司工作人员在执行工作任务中的过错。导致涉案事故的发生，固然有建华公司对生产经营场所管理不当，以及夏开伦执行工作任务中的过错行为的因素，但如果夏开伦、曾玉容不把夏某带入工作场所进行监护，或工作中稍作留意，涉案事故就不可能发生。鉴于夏开伦、曾玉容的行为具有执行工作任务与履行监护职责的复合性，且夏某的受损风险系由于夏开伦、曾玉容的先行行为而开启，两人又存在监护不当的重大过错，故不能因为两人系建华公司的工作人员而将涉案损害转由建华公司全额赔偿，否则有违法律规定“用人单位责任”的立法本意，也明显违背了公平正义的法律精神。原审法院根据相关法律规则，综合考察双方当事人的过错，确定由建华公司对夏某的损害承担30%的赔偿责任，并无不当。夏某援引《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，主张应当由建华公司承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条中规定，“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算”。司法实践中对残疾器具费的赔偿，掌握的标准是按普通型器具费用计算，排斥奢侈型、豪华型。本案中，夏某提供的假肢配置机构的配置建议中，未明确建议夏某配置的假肢为“普通适用型”，还是“豪华舒适型”。另外，夏某提供假肢配置机构的营业执照、资质证明均为复印件，真实性无法核实。对此两方面，夏某在二审中未进一步予以证据补强。故其仅凭上述证据主张假肢费用，依据尚不充分。此外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。因此从护理依赖的角度看，我们也主张夏某待配制“普通适用型”假肢器具后再行主张假肢费用和终身护理依赖费用。原审法院不支持夏某关于假肢费用和终身护理依赖费用的诉讼请求，并无不当。综上，夏某的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审排除“用人单位责任”规则在本案中的适用，在适用法律上存在一定瑕疵，对此本院予以纠正。但原判在处理结果上并无不当，可以予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9159元，由上诉人夏某负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  杨迪虎审 判 员  谭 灿代理审判员  陈 远二〇一一年十月十三日书 记 员  阮美琴