杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2006）上民一初字第874号原告朱忆。委托代理人王凤兰。被告杭州香溢大酒店股份有限公司。法定代表人楼炯友。委托代理人郑礼辉。被告西湖装饰工程有限公司清算委员会。诉讼代表人徐铭钰。委托代理人沈国英、郑贵群。第三人陆荣源。陆荣源的法定代理人王金耀。原告朱忆诉被告杭州香溢大酒店股份有限公司（以下简称香溢大酒店）、西湖装饰工程有限公司清算委员会（以下简称西湖装饰清委会）返还财产纠纷一案，本院于2006年8月8日立案受理。依法组成合议庭进行审理。被告西湖装饰清委会在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院经审查，于2006年9月19日作出裁定予以驳回。根据被告西湖装饰清委会的申请，本院依法追加陆荣源为本案第三人参加诉讼。2007年2月1日中国委托公证人（香港律师）邓兆驹出具证明书证实，陆荣源的医生俞家驹于2007年1月16日出具的关于陆荣源患老年痴呆症，认知能力严重受损，无法对事情作判断，其精神状况令其不适宜签署文件、诉讼的证明属实。鉴于第三人陆荣源的行为能力程度，本院通知其妻王金耀作为陆荣源的法定代理人（监护人）到庭参加诉讼。于2007年3月28日公开开庭进行了审理。原告朱忆及其委托代理人王凤兰，被告香溢大酒店的委托代理人郑礼辉、西湖装饰清委会的委托代理人沈国英、郑贵群到庭参加诉讼。第三人陆荣源及其法定代理人（监护人）因病未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱忆诉称：西湖装饰工程有限公司系由被告杭州香溢大酒店股份有限公司（50%股份）、香港招商工程有限公司（25%股份）、浙江昆仑建设集团股份有限公司（10%股份）、杭州二轻房产开发公司（15%股份）共同投资组建的中外合资经营企业。2002年，西湖装饰工程有限公司经董事会会议决定进行企业清算，并决定授权被告香溢大酒店进行组建清算委员会和开展相关清算工作。此后，西湖装饰工程有限公司进入清算阶段，主要清算工作由两被告操作。2003年10月17日，即在清算过程中，原告根据香港招商工程有限公司的要求和各股东的批示，以35万元人民币的价格受让了香港招商工程有限公司在西湖装饰工程有限公司的25%股份，并签订《内部股权转让协议》一份。2004年2月12日，各股东对内部股权转让事宜予以确认，并承认原告为西湖装饰工程有限公司的股东，原告也以股东身份出席各类董事会，履行股东的职责。2005年8月10日西湖装饰工程有限公司为清算事宜召开董事会，被告香溢大酒店承诺“清算的基准数为400万元，超出部分各股东再按比例分配。”据此，原告应分得在西湖装饰工程有限公司25%股份分配份额计人民币100万元。现西湖装饰工程有限公司的清算工作已结束，作为股东的浙江昆仑建设集团股份有限公司、杭州二轻房产开发有限公司已从被告处取得应得的股份分配份额，但被告香溢大酒店却以种种理由拒不支付给原告在西湖装饰工程有限公司的股份分配份额计人民币100万元，虽经多次催讨未果。原告认为，原告是西湖装饰工程有限公司的股东，应依法分得持有股份的分配份额计人民币100万元。被告拒不返还原告股金的行为已构成侵权，特依法提起诉讼，请求判令被告返还原告西湖装饰工程有限公司25%股份分配份额计人民币100万元，赔偿原告经济损失10062元。被告香溢大酒店辩称：西湖装饰工程有限公司是中外合资企业，经营过程中均没有本案原告作为投资者。原告与陆荣源的股份转让必须符合必要的程序，才能享受权益。原告不具有主张返还财产的权利。本公司也不存在对原告的侵权，请求驳回原告诉请。被告西湖装饰清委会辩称：本会是在董事会授权下成立的组织，一切程序都得到相应机构的认可，所有清算程序合法有效，并已因2006年4月完成最终的工商注销而完成使命，西湖装饰清委会已自然消亡，主体不复存在，不能作为本案被告，故请求驳回原告的诉讼。原告所诉标的为100万元，经清算委员会履行代缴企业所得税义务后分配的剩余财产（尚未扣除个人所得税税款）应为768771.08元。第三人陆荣源陈述称：西湖装饰工程有限公司是中外合资企业，外方投资公司是香港招商工程有限公司，它委派了李涵清及陆荣源为港方代表。在1994年至1995年间，招商工程有限公司的股份最后转让给了陆荣源。现附上香港政府公司注册处发出的公司更改名称证书之副本。可见在1994年10月14日招商工程有限公司已改名为“中路工程有限公司”，招商工程有限公司从该日起已不复存在。据悉，转让股份给朱忆一事，因各种原因不被西湖装饰工程有限公司所接受。如“内部股权转让协议”未经杭州市外经贸委备案及工商局变更登记，以及未经必要的公证手续，港方公司不复存在等等。朱忆是不能承接港方股权，该“内部股权转让协议”是没有法律约束力的。相信“西湖装饰工程有限公司”的档案文件记录及徐铭钰总经理均可证明上述事实的真确性。为支持诉请主张，原告向本院举证如下：1、工商查档材料，证明西湖装饰工程有限公司的股东组成情况；2、关于香港招商局要求转让股权的请示，证明各股东无意收购香港方股份并同意内部转让的事实；3、关于香港招商局股权转让声明、内部股权转让协议、收据，证明原告已受让香港招商局股权的事实；4、西湖装饰工程有限公司2004年第一次董事会纪要（决议），证明各股东确认原告与香港招商局之间股权转让的有效性；5、关于成立西湖装饰工程有限公司清算委员会的通知，证明西湖装饰清委会系被告香港大酒店成立的事实；6、杭国登（2006）9563号注销税务登记通知书、杭地税直（2006）第1号注销税务登记通知书、杭关结字（2002）29号外商投资企业办结海关手续通知书、公司清算报告，证明西湖装饰工程有限公司清算结束的事实；7、西湖装饰工程有限公司2005年第一次董事（股东）会纪要（决议），证明原告系西湖装饰工程有限公司董事；8、2005年第二次董事会纪要（决议），证明被告香溢大酒店承诺清算基数为400万元，原告系与会董事的事实；9、关于董事变更情况说明书，证明原告系董事的身份；10、董事会议决定一份，证明原告系西湖装饰公司董事；11、西湖装饰公司清算文件及资料，证明西湖装饰公司清算结束的事实；12、证明，证明股东杭州二轻房产开发有限公司已实际取得股金的事实；13、证明，证明股东浙江昆仑建设集团股份有限公司已实际取得股金的事实；14、企业登记注册资料摘录，证明股东之一的杭州三箭建设集团有限公司变更为浙江昆仑建设集团股份有限公司的事实；15、外经委文件，证明原告受让股权前外经委已发文同意西湖装饰公司提前终止合同章程，进入清算，原告无法办理变更手续的事实；16、董事变更说明书，证明陆荣源为港方唯一董事，其实施的行为代表香港公司；17、合同，证明出资各方合同约定，如要变更工商登记，手续由中方负责。被告香溢大酒店为支持其抗辩，举证如下：1、工商企业注销证明，证明西湖装饰公司已于2006年4月18日依法被核准注销的事实；2、声明书，证明西湖装饰公司在清算期间，陆荣源向董事会提出股权转让受骗及转让法律手续不合法的事实；3、查询帐户基本信息，证明该帐户存款2169048.76元含有香溢大酒店及外资股东应分取的相应价款的事实；4、律师函，证明法律顾问就西湖装饰公司25%外资股权转让事宜提出的法律意见及处理意见；5、信件，证明第三人陆荣源夫妇对25%外资股权利益的分配意见和该股权转让是受骗的，不具备相关法律要件的说明。被告西湖装饰清委会未向本院举证。第三人陆荣源为支持其陈述的观点，提交下列书面证据：1、声明书。2、公司更改名称注册证书，证明香港招商工程有限公司已于1994年10月14日更名为中路工程有限公司。经庭审举证、质证，本院对各方当事人的举证认证如下：被告香溢大酒店对原告举证发表如下质证意见：对原告举证1的真实性无异议，认为是外资企业，原告非外资股东；对原告举证2、3、4的真实性、合法性有异议。证据2所指的是内部转让，即各投资者间而非投资者以外的自然人；陆荣源是否具有真实意思表示的能力需要证明，香港招商工程有限公司已被注销，不具有主体资格，不符合我国现行法律的规定；董事会决议确认转让股份有效没有法律依据，不能代替法律规定的条件。对原告举证5的真实性、合法性有异议，成立清算委员会依据的是2002年董事会决定，被告不能擅自成立清算委员会从事清算活动；对原告举证6的真实性、合法性无异议，清算委员会完成了清算义务，办理了相关注销；对原告举证7真实性、合法性无异议，但原告系委派的董事而非股东或投资者；对原告举证8的真实性、合法性无异议，对待证事实有异议，承诺的400万元，应有完税的过程，原告的身份也不能是股东或投资者；对原告举证9的真实性有异议，香港招商工程有限公司在2003年已是不在香港登记注册的企业；对原告举证10、11的真实性无异议，对待证事实有异议，不能证明原告有股东或投资者的身份；分配基数为400万元，但要完税；对原告举证12的真实性无异议，合法性有异议，认为原告不是投资者，无权以股东的身份分得资产；对原告举证13、14的真实性无异议，但认为还在协商处理中，该两投资者也知应完税；对原告举证15的真实性无异议，对证明的事实有异议，无法律依据，原告未去办理相应手续；对原告举证16的真实性无异议，认为董事和投资者是两个不同法律概念；对原告举证17的真实性无异议，对证明事实有异议，认为有一个要求办理的过程，原告未提出过要求。被告西湖装饰清委会同意上述质证意见，对原告举证11补充如下质证意见：税款应由企业来缴纳，外国企业超过出资的款项要交的所得税，清算委员会并未代扣代缴，就股金分配而言，应赋两道税。第三人未参加诉讼，未提交书面质证意见。本院认证如下：对被告对真实性无异议的证据1、6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17予以认定。对原告举证2、3、4、5、9的真实性予以认定，结合双方当事人的当庭陈述，综合分析认定其证明效力。原告对被告举证1、3无异议，被告西湖装饰清委会亦无异议，本院予以认证。原告对被告举证2（第三人举证1）的真实性、合法性、关联性均有异议，对其证据形式也有异议，本院认为，该证据实质是第三人陈述，对其真实性予以认定，就其证明效力而言，结合其他有效证据综合分析认定。原告对被告举证4的证据“三性”均有异议，并否认收到过；被告则强调事后电话核实过，确认已送达。本院认为，该律师函实质是被告对本案争议的观点意见，故不具有证据的特性，属当事人的陈述，不予认证。原告对被告举证5认为来自境外，未经认证，本院认为，该证据系第三人陈述内容，仅反映第三人对本案争议的处置态度，不具有证据特征，不予认证。被告西湖装饰清委会对被告香溢大酒店的其他举证均无异议。对第三人举证2，两被告无异议，原告则认为系复印件，未能提交原件予以核对，不予质证，本院认为，原告的质证意见符合法律规定，对第三人的该证据不予认证。根据双方当事人的陈述及上述有效证据，本院对案件事实确认如下：原西湖装饰限公司成立于1985年3月20日，由杭州香溢大酒店股份有限公司（50%）、香港招商工程有限公司（香港招商局，25%）、杭州市第三建筑工程公司（浙江昆仑建设集团股份有限公司，10%）、杭州二轻房产开发公司（15%）投资成立，注册资本为29万元美元，企业性质为中外合资企业。2002年6月19日经公司董事会决议，提前终止公司合同章程，进入清算程序。杭州市对外贸易经济合作局于2002年10月23日以杭外经贸外管（2002）244号文件批复同意。根据公司董事会决议，杭州香溢大酒店股份有限公司组成清算小组，对西湖装饰工程有限公司进行清算。2003年6月18日，香港招商工程有限公司委派的董事陆荣源以港方股东的名义向西湖装饰公司的各股东单位及公司董事会的其他董事提出要求转让股份的申请，以家庭经济困难为由，“将本人的股份转让出去，希望能尽快取得部分资金来解决现在所处的困难境况。”同年7月8日，西湖装饰公司清算小组向公司各股东单位及董事提出“关于香港招商局（陆荣源）要求转让股权的请示”称：“公司自2002年6月清算至今，不断接到香港投资方陆荣源先生因家庭经济困难而要求公司预支钱款的电话和信件，……，现又接陆荣源先生给各股东单位的‘关于要求转让股权的申请报告’，公司根据清算工作进展以及陆荣源的实际状况，各股东在无意收购香港招商局股份的情况下，拟予以寻找合适的股权受让人（法人或自然人）以香港招商局及陆荣源先生的名义全权委托股权受让人处理香港招商局（陆荣源）投资在西湖装饰工程有限公司25%的股份，作为内部转让，当否，请批示！”各股东单位及董事均盖章确认同意，香溢大酒店董事徐铭钰表示同意陆荣源股权转让并加盖了法人章。同年10月17日，原告朱忆与第三人陆荣源（作为香港招商局代表人）签订了内部股权转让协议，协议载明：根据甲方（港方代表陆荣源）要求，经与乙方（朱忆）友好协商，将甲方在西湖装饰工程有限公司所持有的25%的股权转让给乙方，约定：转让方：香港招商局，代表人陆荣源，受让方朱忆，转让价人民币35万元。还约定，协议自签订之日起生效，15日内乙方将35万元人民币以汇款方式缴付甲方，并由甲方自行完税。股份转让后，如甲方25%的股权发生争议，均由甲方负责处理并承担责任，赔偿经济损失，与乙主无涉。原甲方委托肖美金女士作为代理人所委托代理的事项自动终止。股权转让后，乙方承认原西湖装饰公司的合同、章程及附件，原甲方委派的董事会成员自动退出，改由乙方以股东身份出任董事会董事，享受原甲方在西湖装饰公司的一切权利并承担义务和责任。双方还约定了争议的解决方式。该转让协议于当日生效，第三人之妻王金耀、侄子陆以祝、原委托代理人肖美金签字见证。当日陆荣源出具收据，确认收到朱忆人民币35万元。同日，陆荣源以香港招商工程有限公司的名义，向西湖装饰公司的各股东单位及董事发出“关于香港招商局（陆荣源）股权转让声明”，表示：“2003年7月8日向各股东单位及董事提出要求转让股权的请示，经各股东及董事批准后，我方已自愿将西湖装饰工程有限公司中所持有的25%的股权转让给朱忆，转让手续均已办妥，受让方承认原西湖装饰工程有限公司的合同、章程及附件。原我方委派的董事会成员，自动退出西湖装饰工程有限公司，改由朱忆以股东的身份出任董事会董事，享受我方在西湖装饰工程有限公司中的一切权利并承担义务和责任。王金耀、陆以祝、肖美金见证了该声明”。2004年2月12日，西湖装饰公司召开董事会，审议确认香港招商工程有限公司（陆荣源）25%股份作内部转让给朱忆有效，同意香港招商工程有限公司（陆荣源）退出西湖装饰工程有限公司董事会，改由朱忆以股东身份出任董事会董事，享受香港招商工程有限公司在西湖装饰工程有限公司的一切权利并承担义务及责任。2005年8月10日，西湖装饰公司召开第二次董事会，并以会议纪要的形式载明了：“股东杭州香溢大酒店承诺清算的基准数为400万元，超出部分各股东再按比例分配，同时公司债权债务与其他股东单位无涉”的内容。2005年8月15日，杭州香溢大酒店股份有限公司发出杭香办（2005）27号文件，根据中外合资企业清算管理办法及西湖装饰公司2002年董事会纪要，成立了西湖装饰工程有限公司清算委员会，并委托浙江兴合会计师事务所进行清算审计。2006年4月14日，西湖装饰公司清算委员会召开会议并形成决议：按2005年第二次公司董事会会议纪要精神分配清算后资产，具体分配方案见清算报告。收益所得税按原投资比例各自承担。当月17日，浙江兴合会计师事务所出具浙兴审字（2006）第146号清算审计报告，清算结果为：清算净收益215635.84元。清算终结日的所有者益为3025556.09元。分配财产结果为：香溢大酒店1487955.83元、市二轻房产461262.65元、昆仑建设集团307508.43元、香港招商局768771.08元。清算委员会根据清算审计，于2006年4月18日办理了西湖装饰工程有限公司的工商企业注销，于2006年6月12日支付杭州二轻房地产开发有限公司股金461262.65元。原告朱忆因主张其股东权益，要求被告支付股金，被以其股权取得不合法，非注册股东为由遭拒，为此提起本案诉讼。另查明，西湖装饰工程有限公司合同约定，办理合同文件等的报批及公司的登记注册手续系中方投资者的责任、义务。2004年2月12日西湖装饰公司董事会审议确认香港招商工程有限公司（陆荣源）25%股份作为内部转让给朱忆有效，同意陆荣源退出董事会，改由朱忆以股东身份出任董事，享受港方在公司的一切权益并承担义务及责任后，仅向工商部门提交了香港招商工程有限公司于2003年10月17日向董事会提交的关于董事变更情况的说明书，未依合同履行中方投资者应履行的相关工商变更登记注册的义务。另据第三人的法定代理人（监护人）称：香港招商工程有限公司系香港招商局下属公司，已于1994年、1995年间改组，并将西湖装饰公司的25%股份转让给了陆荣源，陆曾于2000年8月15日分得股息8174.86美元。1994年10月14日经公司更改名称注册登记，变更为中路工程有限公司，现中路公司仍在经营中。作为西湖装饰公司的中方投资人的被告香溢大酒店等，虽已认可陆荣源即港方投资人，但也未办理相应的工商变更登记手续。还查明，第三人陆荣源曾于2005年8月21日向西湖装饰公司董事会出具声明书，声明：1、本人现已退休，前曾任职于香港招商工程有限公司多年；2、招商工程有限公司曾入股西湖装饰公司，持有25%股份，已于1995年转让给伦海有限公司；3、多年以来，其受招商工程有限公司及伦海有限公司的任命，出任西湖装饰公司董事，有相关文件及会议记录为证；4、曾于2000年8月15日收到电汇在其中行外汇帐户的股息8174.86美元；5、以35万元的价款转让25%股份，当时未办理股份转让的法律手续，后来得知25%股份的价值不止35万元人民币，是受朱忆欺骗了。又查明，（1）原告朱忆于2000年进西湖装饰公司工作，2003年底进入香溢大酒店工作，清算开始后作为清算组办事员直至2006年年底。（2）直至2006年8月21日，被告西湖装饰清委会开设在交通银行的帐户内，尚有未支付的股金2169048.76元。本院认为，原告朱忆在其他股东无意受让并同意原股东出让的情况下，以人民币35万元的价格以内部转让方式受让中外合资西湖装饰工程有限公司外资方投资人香港招商工程有限公司的25%股份，虽经董事会确认有效，但因未报审批机构批准，未向登记管理机构办理变更登记手续，不符合《中外合资企业法实施条例》的相关规定，故该股份转让行为无效。鉴于西湖装饰公司已于2002年6月19日经董事会决议，提前终止公司合同、章程，进入清算，审批机构杭州市对外贸易经济合作局也发文批复同意，该公司已停止经营活动；香港招商工程有限公司已于1994年改组，其对西湖装饰公司的投资股份已转让给陆荣源，虽中方投资者未依公司合同约定履行相关变更登记义务，就各中方股东及董事对2003年7月8日公司清算小组提出的关于股权转让的请示报告的态度及2004年公司董事会审议确认股权转让有效，同意原告朱忆以股东身份出任公司董事，享受港方投资人在公司的一切权利承担义务和责任等一系列行为看，该股权转让行为既不违背《中华人民共和国中外合资经营企业法》的立法本意，也不损害其他出资人的利益。且香港方实际投资人即第三人从提出要求清算小组预支钱款到要求转让股权，签订内部股权转让协议，发表股权转让声明，出具董事变更说明，意思表示真实、客观，有其配偶，侄子及授权委托代理人到场见证，并已实际取得约定价款，其期待利益已得以实现，原告已实际取得该股权。何况西湖装饰公司合同中相关权利义务约定明确，导致该转让行为无效的责任不在原告，被告香溢大酒店作为负责清算的中方出资人对此负有过错，应承担民事责任。因此，从诚实信用、等价有偿的角度考虑，原告朱忆享有港方出资股份的股金分配权。原告要求两被告返还其分配股金的诉请主张，合理部分予以支持。原告主张赔偿，依据不足，不予支持。被告香溢大酒店认为不存在侵权，要求驳回原告诉请的抗辩与事实不符，不予采信。被告西湖装饰公司清委会虽已完成清算，办理了公司的工商注销，但尚有股金留存在其开设的帐户内，尚未办理相关外资的注销登记，其清算使命尚未完结，其作为诉讼主体的资格并未自行消亡，作为本案共同被告适格。其关于原告主张的股金超出原出资部分应依法完税的观点，本院予以采信。原告实际取得股权原值为人民币299306.27元（应以原股本出资时值为准，而不应以其受让价），增值700693.8元，税率为33%，所得税额为231228.95元，应得股金分配额应为768771.1元。第三人陆荣源称其转让股权系受原告朱忆欺骗，缺乏依据，不予支持。其对股权转让的无效，基于其发表的股权转让声明称转让手续均已办妥，原我方委派的董事自动退出，改由朱忆以股东身份出任董事，享受权利，承担义务和责任，实际并未明确要求中方出资人依合同履行变更登记义务，而仅仅只是将早已不在册的香港招商工程有限公司的印章交给了原告，也负有过错。故其主张原告朱忆不能承接港方股金，应由其承接，与其声明内容不符，本院不予支持。本案已由外资股权转让纠纷，转化为民事财产纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、被告西湖装饰工程有限公司清算委员会应于本判决生效之日起三日内返还原告朱忆在西湖装饰工程有限公司25%股份分配份额计人民币768771元；二、被告杭州香溢大酒店股份有限公司对西湖装饰工程有限公司清算委员会所承担的返还义务负连带责任。三、驳回原告和第三人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费15060元，由原告负担3614元，两被告连带负担11446元，退还原告1169元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，第三人陆荣源在30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费13891元（按不服一审判决部分的上诉请求预交）。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968，开户银行：工商银行湖滨分理处）。审判长 陈 威审判员 方亚新审判员 朱旭东二〇〇七年四月二十五日书记员 王雅倩