广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终2310号上诉人（原审原告）：广州朋有商标代理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：吕志荣，该公司总经理。委托代理人：何锦彬，该公司职员。委托代理人：陈莹娜，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司广州分公司，住所地广州市天河区。负责人：朱汉武，该公司总经理。委托代理人：唐珺，该公司职员。委托代理人：吴国强，广东凯通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区。负责人：柯峥。上诉人广州朋有商标代理有限公司（以下简称朋有公司）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称移动广州公司）、中国铁通集团有限公司广州分公司（以下简称铁通广州公司）电信服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年4月11日，朋有公司（甲方）与移动广州公司（乙方）、铁通广州公司（丙方）签订《中国移动专线类集团信息化产品办理表V1.0》。约定乙方作为丙方业务服务代理，与丙方共同向甲方提供专线集团信息化产品和相关客户服务，甲方在使用乙、丙双方提供的业务和服务的同时，向乙方支付业务使用费用。甲方开通固话号码18个，总机号码：66848899。签约期限2年。甲方根据实际情况，向乙方支付互联网接入语音专线等费用。上述合同签订后，朋有公司认为移动广州公司收费存在异常，投诉未果，遂于2014年6月11日诉至原审法院。在案件审理中，朋有公司提交了其认为数据异常的表格，移动广州公司对该证据不予认可，并提交了朋有公司费用清单。朋有公司未提交其他证据对费用清单有异常予以证实。移动广州公司还提交了广东省通信管理局对朋有公司语音专线交换机的检验报告，结论为所验项目合格。2014年6月11日，朋有公司向原审法院起诉，请求判令：1.移动广州公司3倍赔偿朋有公司2013年3月支付的话费2073.27元，即6219.81元；2.移动广州公司、铁通广州公司赔偿朋有公司维权的合理支出3500元；3.移动广州公司、铁通广州公司承担诉讼费用。原审法院认为：朋有公司与移动广州公司、铁通广州公司签订合同，约定移动广州公司、铁通广州公司为朋有公司提供电信服务，朋有公司向移动广州公司支付服务费用，故朋有公司与移动广州公司、铁通广州公司电信服务合同关系成立有效，各方均应依约切实履行。朋有公司称移动广州公司、铁通广州公司的收费存在异常，诉至原审法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朋有公司未能提供充分证据证实其主张所依据的事实存在，另外，移动广州公司提交的检验报告证明朋有公司处设备合格无异常。故朋有公司应承担举证不能的责任，原审法院对朋有公司主张不予支持并予以驳回。铁通广州公司经原审法院合法传唤，逾期未到庭，原审法院依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定,于2015年11月11日作出判决：驳回朋有公司的诉讼请求。案件受理费50元，由朋有公司负担。判后，上诉人朋有公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院采纳的移动广州公司提交的检验报告有瑕疵，不具有合法性与关联性，不应作为认定事实的依据。移动广州公司在原审中提交的“检测报告”中声明的第5条“委托单位或受检测单位如对检验报告有异议，请在收到检测报告15个工作日内向检测单位提出，逾期不予受理”。但移动广州公司从未向朋有公司送达过该份“检验报告”，朋有公司也因此被剥夺对“检验报告”提出异议的权利。故该证据因不具有合法性，不应作为认定案件事实的证据。退一步，即使“检验报告”有效，但该份“检验报告”并没有针对朋有公司与移动广州公司争议的关键技术问题作出鉴定，更没有任何对该技术问题的鉴定结论，因此缺乏证据的关联性，根本不能作为认定事实的证据。（二）朋有公司在原审中提交了其公司2013年3月1日至2013年3月30日的通话详单查询结果，结果中显示序号692、693系朋有公司用同一主叫呼叫两不同被叫，但序号692为无法接通的空号，根本不应该产生费用，朋有公司多次将此情况反映给移动广州公司，但移动广州公司并未理会，也未对此进行查证，仍收取了173.42元的高额费用。另外序号677、678为朋有公司呼叫同一被叫号码010××××6655(国家知识产权局客服电话)，两者的通话时间竟分别长达3601秒、3575秒，但纵观朋有公司该年度3月份所有与被叫号码010××××6655(国家知识产权局客服电话)的通话记录(详见序号82、83、96、97、147、408等)，其通话时间长则也只达200秒，短则仅为8秒，导致上述异常数据必然是移动广州公司的软件或者硬件漏洞所致，而移动广州公司仍然依据该异常数据收取朋有公司高额费用。移动广州公司对“空号”收费未能进行任何解释，对通话时长合理性未能提供有力证明，朋有公司有理由怀疑移动广州公司2013年3月份所有数据的真实性与收费的合理性。移动广州公司提供的所有证据都未能证明其软件或者硬件的安全性、稳定性与可靠性，对朋有公司造成的损失具有过错责任，事实清楚，证据充分，应当向朋有公司的损失作出赔偿。移动广州公司提交的“2013年3月话费清单”中缺乏序号656至715的数据，此区间的数据正好涵盖了有争议的异常数据的部分，因此，移动广州公司所提供的证据中因缺乏这一部分的记录，亦不能证明其收费的合理性。（三）原审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。根据《民事诉讼法》第149条的规定，“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。”本案原审的立案时间是在2014年6月，而做出判决的时间是在2015年11月11日，审理期限长达十七个月，严重超过法定审理期限。程序的严重违法，导致判决的公正性和权威性在朋有公司的心目当中荡然无存。原审判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当依法改判。（四）朋有公司在2012年4月11日开始使用移动广州公司提供的通讯业务产品以来，每月资费都保持在1000-1200元之间，但2013年3月份的资费却高达2073.27元，接近平时资费的2倍。经过查阅该月的详细话费扣除记录之后，发现该月的话费扣除情况存在异常，最典型的，为以下三组数据：1.第一、第二组数据，两个分机号码，在重合的时间内，同时拨给同一个号码通话长达1小时左右，在现实中，是不合理的。（1）对方号码是专利局的，姑且认为专利局的号码，是可以存在外界的好几个资讯人同时打入咨询。但是专利局这个电话，是公共服务热线，为你服务1小时，可能性是极其小的，就算有那么1次就是1小时的服务，那么也不可能一周内出现4次这样1小时的服务，并且还两两在重合的时间内被1小时服务。这是个极端概率事件。（2）姑且假设是电话机没放好，或忘了挂掉电话，所以产生1小时的计费，那么，也必须双方都没有挂掉电话，才能持续有效通话并产生有效话费，也就是意味着，对方专利局也是如此巧合地4次都忘了挂断电话。但一个作为公共服务的电话，不可能真的1小时都不挂断。2.第三组数据，是同一个主叫人，在重合的时间内，同时拨给两个不同的号码，与两个不同的号码同时持续通话1小时左右并产生有效话费。在现实中，是极其不合理与诡异的。留意到，话费收取是双倍的。根据朋有公司总结的上述数据表明，移动广州公司、铁通广州公司的通讯系统存在漏洞，并且是会让消费者在不知不觉中遭受财产损失的漏洞。对于以上漏洞，移动广州公司提出该系统已接受过检测，检测结果为产品合格。但是，移动广州公司提出作为证据的这份检验报告，朋有公司却从未收到过，阅读过。报告的第二页明确写明：如果受检单位对检验报告有异议，可以在收到检验报告15个工作日内向检验单位提出。而朋有公司作为受检单位，在原审开庭之前，从未收到过这份检验报告。移动广州公司这一行为，导致朋有公司对这份报告一无所知，是为掠夺了朋有公司的异议权，使朋有公司在合法时间内完全丧失了提出异议的权利。综上，这份所谓的合法检验报告，在诉讼开始前的合法质疑期限内未曾公布并送达朋有公司，在原审开庭时却成为抗辩朋有公司的呈堂证供，该证据合法性存疑，是为证据无效，法庭应依法采取证据撤销（不予采纳）。退一万步讲，即使这份报告是合法权威的，但是，报告并没有针对朋有公司提出的那三组典型的异常数据进行针对性解答。移动广州公司提出的第4点，是多对多，朋有公司的异常数据，是一对多和多对一，本质就本来不一样。原审诉讼前，移动广州公司对于朋有公司的种种疑问，根本就没有作出有效的针对性解答和问题的解决，这证明了正是移动广州公司的服务缺失与错位，才导致消费者的无辜财产损失，侵犯了消费者的合法权益。综上，朋有公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判移动广州公司3倍赔偿朋有公司2013年3月支付的话费2073.27元，即6219.81元；2.判决移动广州公司、铁通广州公司赔偿朋有公司维权的合理支出3000元；3.本案诉讼费用由移动广州公司、铁通广州公司承担。被上诉人移动广州公司答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.案涉检验报告清楚记载委托单位是广东省通信管理局，受检单位包括朋有公司，不存在移动广州公司将检验报告送达给朋有公司的可能性。故并不构成证据无效的理由。2.广东省通信管理局作为通信行业的行政主管部门，其对基础电信运营商的市场行为等监管均具有权威性，在2013年7月29日广东省通信管理局出具的信访事项处理意见书中已经对朋有公司提及的一个号码两个终端同时呼叫或一个号码同时接听两个终端的情况进行了解释说明，最终的意见是移动广州公司并未存在朋有公司反映的违规扣费情况。其后，虽然朋有公司数次申请信访复查，但上述结论始终未被更改。朋有公司在这种情况下仍主张移动广州公司违规扣费，不能单纯以不符合使用习惯来作为依据，而应有更有力的反证。被上诉人铁通广州公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明：各方对原审判决查明的事实均未提出异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明,二审审理期间，朋有公司补充提交了：国家知识产权局的网页首页资料，拟证实朋有公司提出的3组异常数据中前面2组数据呼出的对方的号码为010-62356655。对此，移动广州公司质证认为：对该证据的真实性没有异议。这不属于新证据，在原审时该证据已经存在。该证据反映的号码为何可以同时呼叫，在信访处理意见书中已经有明确的答复。同时拨打、同时呼通并不奇怪，如移动公司的10086后台就有数千的接听客服人员。本院再查明,1.二审庭询中，法庭问：“上诉人，你方现在主张3倍赔偿和赔偿维权支出的法律依据是？”朋有公司答：“法律依据都是消费者权益保护法”；法庭问：“上诉人，你方公司从事的业务是？”朋有公司答：“提供为客户注册商标等知识产权服务”；法庭问：“上诉人和被上诉人建立本案关系所开通的号码是什么用途？”朋有公司答：“是我方业务相关的正常用途”；2.二审庭询中，双方均确认，案涉电信合同中并无约定移动广州公司存在过错时要向朋有公司赔偿3倍话费；3.朋有公司称其主张的维权支出费用的依据是其要花时间和人工处理本案，但朋有公司并未提交相关证据予以证实，移动广州公司对此亦不予认可。本院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”、第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。根据本案查明的事实证实，朋有公司的业务是为客户注册商标等知识产权服务，朋有公司与移动广州公司、铁通广州公司签订合同开通案涉号码是用于其公司正常的业务相关活动，即朋有公司并非为生活消费需要而使用本案所涉号码，故有关朋有公司与移动广州公司、铁通广州公司之间的争议并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所调整的范围。现朋有公司依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，主张移动广州公司、铁通广州公司3倍赔偿其2013年3月支付的话费2073.27元，缺乏法律依据，故本院不予支持。关于朋有公司主张移动广州公司、铁通广州公司赔偿其维权支出3500元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据本案查明的事实证实，朋有公司并未提交相应证据以证实其在本案中产生维权费用3000元，应承担举证不能的不利后果，故本院对朋有公司上诉主张移动广州公司、铁通广州公司应赔偿其维权支出3000元的请求亦不予支持。至于朋有公司上诉主张原审审理期限超过法定审理期限，程序违法的问题。本院认为，如上所述，原审法院对本案的实体处理并无不当，朋有公司对此的上诉意见，应由相关的审判管理部门审查处理，本案不再予以评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。朋有公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州朋有商标代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  张纯金代理审判员  马 莉二〇一六年八月十一日书 记 员  陶智斌介晨飞