江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书（2015）涟大民初字第21号原告周跃波，居民。委托代理人魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。被告黑龙江新金山环保工程有限公司。住所地黑龙江省齐齐哈尔市讷河市文化街***号。法定代表人孙旭娇，该公司总经理。被告王俊贤，农民。委托代理人徐培，北京大成（南京）律师事务所律师。原告周跃波诉被告黑龙江新金山环保工程有限公司（以下简称金山公司）、王俊贤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月6日立案受理后，依法由审判员凌亚明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周跃波及其委托代理人魏家巍，被告王俊贤及两被告委托代理人徐培到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年5月，被告金山公司将其承包的涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂建设工程的土建工程分包给原告施工，工程总价款为280万元。2012年9月5日，原告与被告金山公司补签合同，合同约定工程结束1年内付清款项，逾期按总价每日3%承担违约金，2012年10月工程结束至今，被告仅支付工程款156.9万元，现诉至法院，请求判令被告支付剩余工程款113.1万元，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍承担自2013年12月1日起至工程款付清之日违约金。被告金山公司辩称：原告诉请没有法律依据，请求驳回原告诉讼请求。被告王俊贤辩称：其只代表金山公司与原告签订工程分包合同，不是适格被告，请求驳回原告对其诉讼请求。经审理查明：被告金山公司承包涟水县五港镇等四乡镇污水处理厂工程，被告王俊贤系该工程实际负责人。2012年9月5日，原告与被告金山公司签订了工程分包合同，合同约定被告金山公司将其承包的涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂工程中的土建、绿化、道路等附属工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告施工。合同第一条第5款约定：“乙方按江苏省建设工程工程量清单计价规范按实结算，（按江苏省04定额08计价规范以及甲方图纸为准，按时结算）预算造价180万元，工程量若发生变化，以业主、甲方共同认可的变更工程量套用定额后结算，最终以双方认可或者独立第三方出具的有效审计报告为准。”合同第二条约定：“工程竣工验收合格后付工程总造价的30%（土建工程完工后30日内付款），竣工验收合格之日起1年内付至工程总造价的100%；以业主验收时间为准。最终决算价以双方认可或独立第三方出具的审计报告为准。乙方在施工完成后根据甲方要求，由项目所在地开出以‘黑龙江新金山环保工程有限公司’名义向业主开出工程发票”乙方凭双方认可或独立第三方出具的有效审计报告确定的分包工程部分决算金额，向甲方缴纳决算总额的3%管理费。合同第九条第4款约定：“甲方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按双倍银行同期贷款利率，偿付对方逾期付款违约金。”2013年2月5日，原告周跃波与被告王俊贤及案外人欧桂海在涟水县住房和城乡建设局工作人员的见证下，就涟水县五港镇等四乡镇污水处理厂土建工程工程款支付问题签订协议，双方同意将本次应付至合同款额的80%调整付至合同款额的50%，剩余款额于2013年中秋节、2014年春节前分两次付清。截止2014年1月27日，被告金山公司共支付原告工程款156.9万元。2014年10月20日，涟水县审计局作出（2014）涟审报34号审计报告，对原告施工的涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂工程中的土建、绿化、道路等附属工程的审计价格为1823593.79元。因原、被告对工程决算价存在争议，原告于2015年1月6日向涟水县人民法院提起诉讼，并申请对涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂工程中的土建、绿化、道路等附属工程造价进行鉴定，原、被告一致同意以涟水县审计局（2014）涟审报34号审计报告中审计的工程量作为工程量鉴定依据。本院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司进行鉴定，2015年6月25日江苏泽豪工程咨询管理有限公司作出工程造价鉴定报告书，因鉴定人薛某的资质问题，原告对该鉴定报告不予认可，申请重新鉴定。本院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对上述工程进行重新鉴定，2015年11月20日江苏宏润建设项目管理咨询有限公司作出司法鉴定报告书，鉴定结果为：石湖镇污水处理厂工程造价701345.67元（其中施工降水费用34307.41元），五港镇污水处理厂工程造价1356262.94元（其中施工降水费用109354.87元），合计2057608.61元（其中施工降水费用143662.28元），原告花鉴定费28000元。上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的合同、鉴定报告书、鉴定费票据，被告提供的协议书、付款凭证，本院依法调取的审计报告，经庭审质证，本院予以确认。审理中，被告金山公司主张代原告支付了验收资料费4000元，安装文明施工牌6000元，上述费用应由原告承担；另原告只负责围墙土建部分施工，栏杆安装由他人负责，被告金山公司支付了围墙栏杆费用19800元，该部分费用应从工程造价中扣除，原告对上述费用均不予认可。原、被告同意工程税金按税率6%计算，由被告金山公司代原告缴纳。本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同。被告金山公司将其承包的涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂工程的土建、绿化、道路等附属工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告，故被告与原告签定的工程分包合同系无效合同。因原、被告之间的合同无效，合同中关于违约责任的约定亦无效，故对原主张被告未按约付款应承担违约责任的请求本院不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对原告主张被告支付剩余工程款的请求予以支持。关于施工降水费用，施工降水并不是工程建设过程中必须的施工环节，且原、被告一致同意以涟水县审计局（2014）涟审报34号审计报告中审计的工程量作为工程量鉴定依据，而审计报告中没有审计出施工降水的工程量，被告金山公司提供的施工图纸也没有施工降水，在工程建设过程中，如果原告确实做了施工降水，应提供工程签证单来证明其做了该项工作及工程量的大小，现原告无证据证明做了施工降水及施工降水的工程量，故也无法确定原告所做的施工降水工程造价，鉴定机构的鉴定意见中也仅仅说明按常规施工工艺应该降水，但并不表示这一施工环节必然发生，故施工降水费用应从鉴定的工程造价予以扣除。鉴定报告书中围墙的鉴定价格340元／米，包含了栏杆价格，原告只负责围墙土建施工，栏杆安装由他人负责完成，该部分费用已由被告金山公司支付给实际施工人，故围墙栏杆安装费用19800元应从鉴定的工程造价予以扣除。原告与被告金山公司签订的是工程分包合同，对外主张权利，承担责任仍然是作为总承包人的被告金山公司，被告金山公司支付验收资料费、安装文明施工牌费用亦是为了其总承包工程的需要，现原、被告关于验收资料、安装文明施工牌等费用没有约定，故该费用应由被告金山公司承担。综上，原告分包涟水县五港镇、石湖镇污水处理厂土建、绿化、道路等附属工程中原告施工部分的工程造价为1894146.33元，被告金山公司应收取原告的工程管理费为56824.39元，代收原告缴纳的税金为113648.78元，扣除原告已领取的工程款1569000元，被告金山公司还应再付154673.16元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告黑龙江新金山环保工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告周跃波工程款154673.16元。二、驳回原告周跃波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14979元，减半收取，由原告周跃波承担6465.5元，被告黑龙江新金山环保工程有限公司承担1024元；鉴定费28000元，由被告黑龙江新金山环保工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用缴纳管理办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。审判员  凌亚明二〇一六年一月十五日书记员  刘欣杰附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。