浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉商终字第756号上诉人(原审被告)：程强强。被上诉人(原审原告)：茅冬辉。委托代理人：钱家平，陆国淼（实习），浙江中禾律师事务所律师。上诉人程强强因与被上诉人茅东辉民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2015)嘉南商初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日受理后，依法组成合议庭于2015年1月12日公开开庭进行了审理，上诉人程强强，被上诉人茅东辉委托代理人钱家平，陆国淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2012年1月18日，茅东辉向程强强转账700000元。2012年9月1日，茅东辉、程强强双方签订借款协议，程强强向茅东辉借款300000元，借款期限自2012年9月1日至2012年11月30日，茅东辉以现金方式存入程强强账户，借款到期后程强强连本带息归还到茅东辉指定账户上。借款月利率为月息2%，自借款当日起算。借款协议上所载茅东辉、程强强双方的银行账号与转账凭证的账号一致。2014年1月6日，程强强向茅东辉承诺定于2014年1月30日归还借款，如逾期不还，愿意承担茅东辉为实现债权的费用，包括律师费等。茅东辉自认程强强于2014年1月29日归还100000元利息。茅东辉委托浙江中禾律师事务所的代理费用为20500元。2015年5月7日，茅东辉诉至原审法院，请求判令：一、程强强归还茅东辉借款本金300000元及支付逾期付款利息90000元（以300000元为基数，按月息2%自2014年1月21日暂计算至2015年4月20日，实际计算至还清之日）；二、程强强承担茅东辉实现债权代理费20500元；三、案件诉讼费由程强强负担。程强强在原审中未作答辩。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，结合借款协议、转账凭证及承诺书，可以认定双方借贷关系成立。现程强强未按期归还借款已构成违约，原审法院对茅东辉主张程强强还本付息的请求予以支持。茅东辉以程强强已归还的100000元按月利息2%冲抵自2012年9月1日至2014年1月20日的利息，原审法院予以照准。参照《浙江省律师服务收费标准》的下限，原审法院确定程强强支付茅东辉律师代理费为16000元。程强强经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦不答辩和提供证据，视为对一审抗辩权的放弃，并承担由此带来的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、程强强于判决生效之日起十日内归还茅冬辉借款本金300000元及支付逾期还款利息（以300000元为基数，按年利率24%自2014年1月21日起计算至实际给付之日止）并支付茅东辉实现债权的律师代理费16000元；二、驳回茅冬辉其他诉讼请求。案件受理费7458元、财产保全申请费2670元，合计10128元，由茅东辉负担128元，程强强负担10000元，于判决生效之日起十日内交纳；公告费560元，由程强强负担（该款茅东辉已交纳，程强强于判决生效之日起十日内直接给付茅东辉）。宣判后，程强强不服，向本院提起上诉称：一、诉讼主体错误。程强强是嘉兴市开元建筑有限公司技术负责人，代表公司借款用于府南四期一标段民工工资、材料款。即使诉讼成立，也应该是嘉兴市开元建筑有限公司做诉讼主体，而不是程强强。二、借款已经全部归还，并已超额偿还。2012年1月18日，程强强代表嘉兴市开元建筑有限公司向茅东辉借款70万元，用于府南四期一标段工资和材料款。因为该标段工程承包人李志伟是程强强朋友，工程款收不进来，债主催的紧，借款是程强强办的手续。书写70万借条时，茅东辉并不在场。2012年8月31日还了40万元，同时签了借款协议一份，时间是2012年9月1日，内容是70万元减掉40万元还欠30万元。2014年1月6日，又让程强强书写承诺书。2014年1月29日，嘉兴市开元建筑工程有限公司又还了10万元。以上程强强和嘉兴市开元建筑工程有限公司已经共计还款50万元。程强强拿到判决书后，原审法院没有告知开庭的时间，且判决程强强归还借款错误，故程强强找到嘉兴市开元建筑工程有限公司，经该公司查账，发现2012年6月8日，罗山县中发建筑劳务公司已经替程强强向茅东辉偿还借款本息774000元。综上，请求二审法院撤销原审判决发回重审，或者改判驳回茅东辉的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由茅东辉负担。茅东辉二审中答辩称：程强强称其是代表嘉兴市开元建筑有限公司借款不是事实，这是程强强的个人借款，款项也是汇入程强强个人账户。借款协议也是茅东辉与程强强之间签订的，至于程强强与嘉兴市开元建筑有限公司之间的关系，与本案无关。综上，希望二审驳回上诉，维持原判。二审审理中，程强强提供如下证据证明其主张：1、罗山县中发建筑劳务有限公司的代付款证明及银行查询记录各1份，证明本案70万元已经还清。2、2014年1月29日请款单和网上银行转帐凭证各1份，证明最后归还的10万元是由李志伟经办的。3、清单打印件1份，证明程强强在2012年8月28日取现60万元，并将其中的40万元以现金形式给了茅东辉。二审审理中，茅东辉提供如下证据证明其主张：转帐凭证1份，证明除了70万元之外，程强强在2012年6月19日向茅东辉又借款50万元，因为茅东辉资金往来的帐户比较多，茅东辉记得不是很清楚，70万元确实还清了，但借款协议是针对50万元这笔借款签订的。经审查，关于程强强提交的证据，本院认为，证据1、2茅东辉均无异议，且符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认；证据3，系打印件，真实性无法确认，即使是真实的，仅凭该证据不能证明其归还借款40万元的事实。关于茅东辉提交的证据，本院认为，程强强无异议，且符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。本院除对原审认定的事实予以确认外，另查明，2012年6月8日，程强强委托罗山县中发建筑劳务有限公司向茅东辉汇款193.4万元，其中77.4万元用于归还其于2012年1月18日向茅东辉所借的70万元借款本息。2012年6月19日，程强强又向茅东辉借款50万元。茅东辉自认，该50万元借款，程强强已归还了20万元，故在2012年9月1日，程强强向茅东辉出具借款协议一份，载明程强强向茅东辉借款30万元，借款期限至2012年11月30日。本院认为：双方对存在两笔共计120万元借款及已归还70万元的事实无异议，双方争议焦点为：一、程强强是否为借款人；二、2012年6月19日50万元借款是否已经还清。对此，本院分析如下：关于争议焦点一。程强强称其是代表嘉兴市开元建筑有限公司向茅东辉借款，其不是借款人。本院认为，本案中借款协议载明的借款人是程强强，款项也是汇入程强强账户，且程强强在2014年1月出具的承诺书也明确其是借款人，根据合同相对性原则，应当认定借款一方系程强强本人。至于程强强称是代表嘉兴市开元建筑有限公司借款，这属于其与嘉兴市开元建筑有限公司之间的内部关系，并不影响本案借款人主体的认定，故程强强的该上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二。双方均确认双方之间的借款仅有两笔，一笔为70万元，另一笔为50万元，因70万元借款已于2012年6月8日归还，故借款协议中载明的30万元借款与70万元无关。程强强主张其于2012年8月31日归还了50万元借款中的40万元，但是未提交款项交付凭证等证据予以证明。如果程强强确实归还了40万元，那么在2012年9月1日，程强强出具借款协议不应是30万元，而是10万元。并且之后程强强出具承诺书，再次对借款进行确认，故程强强的陈述与其自己出具借款协议和承诺书的行为相互矛盾。虽然程强强未提交其归还50万元借款的凭证，但是茅东辉自认在出具借款协议之前程强强已归还了20万元，由于该自认对程强强有利，且与2012年9月1日双方签订30万元的借款协议相符，故本院对此予以认定。2014年1月29日，程强强向茅东辉归还了10万元，程强强主张归还的是借款本金，而茅东辉认为是借款利息。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，应当先清偿利息，再清偿本金。本案中，借款协议约定借款月利率为2%，以30万元借款为基数，自2012年9月计算至2014年1月的借款利息大于10万元，该10万元均应认定为归还利息。综上，程强强的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6040元，由程强强负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  章 能代理审判员  孙欢杰二〇一六年一月二十七日书 记 员  金孝佩