浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉民终字第452号上诉人（原审原告）：东方建设集团有限公司。法定代表人：郦国敏。委托代理人：郎元根。被上诉人（原审被告）：嘉兴市博豪家纺有限公司。法定代表人：周明祥。委托代理人：曹晨。上诉人东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第2024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人东方建设公司的委托代理人郎元根，被上诉人嘉兴市博豪家纺有限公司（以下简称博豪家纺公司）的委托代理人曹晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，博豪家纺公司因建造厂房、办公楼的需要，给予东方建设公司议标的机会。2006年8月9日，东方建设公司嘉兴分公司向博豪家纺公司提交建筑工程预算书，对建造1#、2#、3#车间报价为510元／平米。2006年9月4日，东方建设公司嘉兴分公司与博豪家纺公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定，开工日期：2006年9月18日，竣工日期：2007年4月20日，合同工期总日历天数212天；工程质量标准：合格；合同价款：暂定9000000元（不包括4#厂房及办公大楼及水电工程约7000000元）；合同价款与支付：价款采用一次包干，土建为450元／平米方式确定，不包括以下内容：增加工程、水电安装及附属配套工程；双方约定合同价款的其他调整因素：图纸更改、工程增减（壹万元以内不作计算，超过壹万元双方协商解决）。合同签订之后，东方建设公司于2006年9月开工履行合同。在履行合同中，东方建设公司又为博豪家纺公司建造了办公楼、水电安装及附属工程。为了办证的需要，2007年9月5日，嘉善县招投标交易中心出具嘉善县建设工程施工备案通知书一份，确定东方建设公司为博豪家纺公司的施工单位。据此，东方建设公司与博豪家纺公司签订了一份《建设工程施工合同》，作为备案，由东方建设公司承建博豪家纺公司1#、2#、3#车间及办公楼，合同价款：人民币16490300元，签订时间提前至2006年9月10日。博豪家纺公司自认1#、2#车间和办公楼在2008年10月已交付，3#车间在2009年7月交付。博豪家纺公司已付东方建设公司工程款（含博豪家纺公司为东方建设公司垫付的民工工资400000元）共计14080000元。东方建设公司诉至原审法院，要求博豪家纺公司支付工程款及利息共计9682775元。在诉讼过程中，根据东方建设公司申请，原审法院委托浙江禾城工程管理有限公司对东方建设公司为博豪家纺公司施工建造的1#、2#、3#车间、办公楼及变更新增工程造价进行了鉴定，该公司作出了2011ZJ－10工程造价鉴定报告书，确认了三种结算方式计算该工程的结算造价，供法院参考：1、按2006年9月4日合同及变更、增加工程造价为14312223元（1#－3#车间土建造价按450元／平米）；2、按东方建设公司嘉兴分公司提交的1#、2#、3#车间报价，涉案总工程造价为15584207元（1#－3#车间土建造价按510元／平米）；3、按备案合同，包括变更、增加工程的造价共计18140539元（1#－3#车间土建造价为625.78元／平米）。东方建设公司已支付鉴定费136867元。原审认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。根据东方建设公司在2006年8月9日对博豪家纺公司需建造的1#、2#、3#车间报价为510元／平米，可以推定东方建设公司与博豪家纺公司于2006年9月4日签订的《建设工程施工合同》较为真实，约定1#－3#车间土建造价按450元／平米符合客观事实；反观双方的备案合同，1#－3#车间土建造价为625.78元／平米，远远超过了东方建设公司自己的报价，显然不符合常理。据此，备案合同并不是双方真正实际履行的合同。原审采信工程造价鉴定报告书中第1种方式确定的造价，即工程造价为14312223元。东方建设公司以备案合同价款主张权利，与事实不符，不予支持。博豪家纺公司对此提出的抗辩意见成立，予以采纳。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。博豪家纺公司尚欠东方建设公司工程款为232223元（14312223元－14080000元），应予支付。涉案工程造价经过鉴定才能确定，故东方建设公司请求博豪家纺公司支付逾期工程款的利息，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告嘉兴市博豪家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东方建设集团有限公司工程款232223元。二、被告嘉兴市博豪家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东方建设集团有限公司鉴定费68434元。三、驳回原告东方建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果博豪家纺公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费79579元、保全费5000元，合计诉讼费84579元，由东方建设公司负担82551元，博豪家纺公司负担2028元。宣判后东方建设公司不服，上诉称，原审判决认定本案工程造价错误，对于工程造价问题，2006年9月10日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律强制性规定，且经有关部门备案，应属合法有效。双方并没有约定上述合同“仅用于备案，不作为双方权利义务的依据”。博豪家纺公司所提供的2006年9月4日的合同存在严重瑕疵，且落款时间也在备案合同之前。因此，应当以备案合同作为双方结算工程造价的依据，一审判决以备案合同仅用于补办手续为由而不予采信，完全缺乏事实与法律依据。关于司法鉴定的问题，土建与水电安装工程造价均应按备案合同约定的方法结算，司法鉴定报告中水电安装项目的工程造价按70万元结算，缺乏依据，与备案合同约定的结算方法相比，少算了50多万元工程款，对少算部分，应当予以调整。一审判决认定的已付款数额有误，认定博豪家纺公司已付工程款1408万元不当，上诉人收到的工程款总额为1050万元，加上博豪家纺公司代付的民工工资40万元，合计1090万元。金美生出具的163万元收条是属于博豪家纺公司为第三人提供担保而支付的款项，此款不应计入已付工程款数额，而博豪家纺公司提供的155万元的收条不是金美生本人所写，上诉人一审质证时已经提出异议，博豪家纺公司没有申请笔迹鉴定，应当承担举证不能的后果，因此，该收条不应采信。请求，撤销原判，判决博豪家纺公司支付工程款8395712元，利息1287063元，并承担一、二审受理费及鉴定费。博豪家纺公司辩称，双方履行的是2006年9月4日签订的施工合同，该合同是根据其报价而签订。2006年9月10日那份合同视为补签，所以双方实际履行的是2006年9月4日的合同。第二，关于司法鉴定的问题，一审时上诉人对鉴定报告是认可的。第三，金美生出具的163万元及155万元收条是博豪家纺公司支付的工程款，金美生本人也予以确认，所以总的已付工程款是1408。请求驳回上诉。经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本案的争议焦点为，双方当事人应当以哪份合同作为结算依据，水电安装项目的造价为多少，金美生出具的163万元的收条是否可抵作博豪家纺公司支付给东方建设公司的工程款，金美生有无收到博豪家纺公司155万元。对于哪份合同为双方结算依据的问题。东方建设公司认为2006年9月10日签订的《建设工程施工合同》为备案合同，应当以该合同作为双方结算的依据。本院认为，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。分析本案，争议工程未经法律意义上的招投标程序，嘉善县招投标交易中心出具的（2007）备案60号《嘉善县建设工程施工合同备案通知书》是在争议工程实际开工后近一年出具的，即该通知书本身属于补办的，而双方当事人一致认为2006年9月10日的《建设工程施工合同》并非签订于2006年9月10日，而是签订于备案前，即2007年9月5日前。因此，2006年9月10日的《建设工程施工合同》虽经补办备案手续，但不符合“中标合同”的性质，东方建设公司主张以该合同为法定结算依据的理由不能成立。2006年9月4日《建设工程施工合同》签订于双方当事人开工前，其工程价款低于东方建设公司嘉兴分公司的报价，具有合理性；而9月10日的合同明显具有为补办备案所作的因素，且造价远远高于东方建设公司嘉兴分公司事前的报价，因此，原审认为其不符合常理，该推断正确。关于水电安装工程的造价问题，在一审诉讼中东方建设公司主张的金额为70万元，二审中才首次提出少算了50万元，对此，本院认为，因东方建设公司起诉主张的水电安装工程价款为70万元，东方建设公司二审期间增加诉讼请求，无法律依据，因此，该请求不属本案处理的范围。关于金美生是否收到了155万元，及金美生出具的163万元收条可否抵作工程款的问题。对于2009年6月10日金美生出具的收条问题，一审期间东方建设公司提出了该收条非金美生所写，对此原审法院对金美生作了调查，金美生确认收到了博豪家纺公司155万元现金，因金美生本人确认收到该155万元现金，东方建设公司再主张金美生未收到上述款项，只能由东方建设公司举证证明金美生未收到该款，而东方建设公司并不能举证证明其主张，原审判决认为博豪家纺公司已经支付给东方建设公司该155万元工程款，并无不当。对于2008年9月21日金美生出具的163万元收条，首先东方建设公司对金美生出具了该收条并未提出异议，仅认为，此款是博豪家纺公司为第三人提供担保而支付的款项，此款不应计入已付工程款数额。对此，本院认为，双方当事人在履行合同过程中，作为签约者的东方建设公司，从工程开工后的近二年时间内，从未向博豪家纺公司主张过工程款，按东方建设公司的陈述，已付工程款全部由金美生个人向博豪家纺公司收取；且东方建设公司对金美生收工程款的行为也从未提出过异议，因此，作为博豪家纺公司完全有理由相信金美生可代表东方建设公司向其收取工程款。故，原审认为东方建设公司收到博豪家纺公司163万元工程款，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79579元，由东方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭嘉雄审 判 员  褚 翔代理审判员  毛 彦二〇一一年十一月十四日书 记 员  苏 轶