江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民一终字第311号上诉人（原审原告）：黄细芽，男，1966年9月2日生，汉族，江西省新余市人，个体户，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审原告）：潘志刚，男，1957年9月2日生，汉族，江西省新余市人，个体户，住江西省新余市渝水区。两上诉人共同的委托代理人：王文斌，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江华厦建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南市路**。法定代表人：许宝鸿，该公司董事长。委托代理人：谌文友，江西华邦律师事务所律师。原审被告：浙江华厦建设集团有限公司新余高专项目部，住，住所地：新余市高新技术产业园区新余学院内/div>负责人：项成京，该项目部经理。委托代理人：谌文友，江西华邦律师事务所律师。原审被告：长业建设集团有限公司，住，住所地：浙江省绍兴市解放南路**/div>法定代表人：虞学泽，该公司董事长。委托代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。原审被告：长业建设集团有限公司新余高专新校区土建工程项目部，住所地：，住所地：新余市高新技术产业园区新余学院内v>负责人：邵建良，该项目部经理。委托代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。上诉人黄细芽、潘志刚、浙江华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）因与原审被告浙江华厦建设集团有限公司新余高专项目部（以下简称华厦项目部）、长业建设集团有限公司新余高专新校区土建工程项目部（以下简称长业项目部）、长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2014）余民一初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄细芽、潘志刚及其共同的委托代理人王文斌，上诉人华厦公司及原审被告华厦项目部共同的委托代理人谌文友，原审被告长业公司及其长业项目部共同的委托代理人刘菊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年2月，武警水电二总队与新余学院（原新余高专）签订施工合同书，约定新余学院新校区内的建设工程均由武警水电二总队承建。之后，武警水电二总队（甲方）分别与长业公司、华厦公司签订了合作协议书，其中与长业公司的协议书约定：新余学院新校区房建系列工程（甲方与新余学院所订合同中的一期二期工程中的教学楼区、学生宿舍、学生食堂等项目的建筑安装及装饰工程，总建筑面积约25万平方米）的施工，由长业公司垫资组织施工。与华厦公司的协议书约定：新余学院新校区学生公寓4号、5号、6号、7号共五幢楼，动力中心等建设项目由华厦公司垫资组织施工。2007年11月26日，以长业项目部为发包方（甲方）、黄细芽和潘志刚为承包人（乙方），双方签订一份内部承包合同，合同约定，新余学院学生公寓5号楼由乙方承包施工，包括土建、水电安装、装饰图纸设计的全部内容，但外墙的保温、面砖及防水由甲方统一施工，二次装饰材料由甲方提供。甲方收取工程总价的24.5%作为管理费和税金。项目部水电费及招待费乙方总计承担5万元，从工程进度款中扣除。乙方在施工过程中发生的其他费用由乙方承担。乙方先垫资施工工程总价的35%，余下的65%，按月进度款的80%支付，工程完工竣工验收交付使用付至总工程款的55%，在业主结算审定后四个月付至总工程款的85%，余款在2009年付至98%，保修金按国家规定返回。合同还约定了违约责任等其他事项。在合同的落款处，甲方代表签字人为项成京，未加盖任何公章。乙方代表签字人为黄细芽、潘志刚。合同签订后，黄细芽、潘志刚组织了施工。约定由甲方统一施工的工程在实际施工时进行了变更，其中外墙保温工程未做，外墙面砖、二次装饰工程均由黄细芽、潘志刚负责人工，主材料则由甲方提供。经本院委托司法鉴定，结论为：新余学院5号楼学生公寓施工用水费20893.85元，电费162663.28元；陶瓷地砖、墙面瓷板砖、外墙砖、外墙砖胶泥等材料的价款（不含人工费）为2551339.83元。另，消防报警和防盗门工程（含人工和材料）系由甲方即华厦项目部施工。2013年5月21日，新余市财政投资评审中心经过复核，就新余学院5号楼学生公寓造价作出了报告书，复核造价为27515715.34元。黄细芽、潘志刚认可已经收到工程款13300495元。该已付款由华厦公司及项目部支付了绝大部分。长业项目部于2008年4月28日支付了100万元，另于2009年8月11日、20日分别向黄细芽付款50万元、30万元，但黄细芽就该两笔款项出具的领条内容为：今领到华厦公司高专新校区5号楼预付工程款50万元、30万元。另，在与武警水电二总队合作建设新余学院新校区工程中，长业公司、华厦公司存在相互代付工程款现象。涉案的5号楼学生公寓于2010年8月31日交付业主新余学院使用。2010年至2013年期间，该学生公寓共发生维修费用73673元，由新余学院支付，新余学院已发函总承包人武警水电二总队，告知维修款将抵扣相应工程款。原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、长业项目部、华厦项目部是否具有诉讼主体资格？二、长业公司与黄细芽、潘志刚之间是否存在施工合同关系，其在本案中是否应当承担责任？三、黄细芽、潘志刚主张支付全部剩余工程款，其条件是否成就？四、拖欠工程款的数额是多少？五、黄细芽、潘志刚关于逾期利息的诉讼请求是否有事实和法律依据？对上述争议焦点，评析如下：一、关于长业项目部、华厦项目部的诉讼主体资格问题。长业项目部和华厦项目部分别为长业公司、华厦公司就新余学院新校区建设项目而自行设立的临时性内部机构，未经工商登记备案，非依法成立，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”的范畴，不具有独立承担民事责任的能力，不具备诉讼主体资格。其在本案中的行为是分别是代表长业公司、华厦公司的行为，如负有责任，分别应当由长业公司、华厦公司承担。二、关于长业公司在本案中的地位和责任问题。黄细芽、潘志刚主张其是与长业项目部签订内部承包合同，且长业项目部向黄细芽、潘志刚支付过工程款，应认定其与长业公司存在施工合同关系。长业公司及长业项目部认为，其与黄细芽、潘志刚之间不存在施工合同关系。涉案的5号楼学生公寓不在其与武警水电二总队的合作项目范围内，其无权发包，且内部承包合同上没有加盖任何公章，与其无关。180万元是受华厦公司的委托而代付给黄细芽、潘志刚的。华厦公司及华厦项目部则认为，内部承包合同是项成京与黄细芽、潘志刚签订的，项成京才是合同相对方，是本案适格被告。原审法院认为，确定合同当事人的依据是合同本身。本案所涉内部承包合同的抬头部分发包人虽是长业项目部，但落款处却未加盖公章，仅有项成京个人签名。对于项成京的身份问题，黄细芽、潘志刚虽主张其是长业项目部的负责人，但并未提交有效证据证明，而长业公司及长业项目部又不予认可，故不能单纯以合同的抬头来确定长业项目部系合同一方当事人。虽然长业项目部曾向黄细芽、潘志刚支付过工程款，但因长业、华厦两公司之间存在相互代付工程款现象，不能以此即认定长业公司与黄细芽、潘志刚之间有施工合同关系。因各方当事人均认可项成京是华厦公司南昌分公司的负责人，也是该公司在新余项目的负责人，且黄细芽、潘志刚施工过程中华厦项目部向其支付了大部分工程款，而华厦公司亦认可涉案5号楼学生公寓属其与武警水电二总队的合作项目，对该项目有转包分包权，因此应当认定项成京与黄细芽、潘志刚签订合同是代表华厦公司的行为，华厦公司是涉案合同的相对方，与黄细芽、潘志刚之间存在施工合同关系。黄细芽、潘志刚主张其与长业公司之间存在施工合同关系，不符合事实，不予采纳。其要求长业公司承担责任，理由不能成立，不予支持。三、关于工程款的支付条件是否成就的问题。黄细芽、潘志刚无建筑资质，其与项成京代表的华厦公司所签订的内部承包合同属无效合同，但其依法可以参照该合同约定请求支付工程价款。根据合同约定，工程完工竣工验收交付使用付至总工程款的55%，在业主结算审定后四个月付至总工程款的85%，余款在2009年付至98%，保修金按国家规定返回。涉案的5号楼学生公寓于2010年8月31日交付业主使用，依合同约定此时总工程款应付至55%，但合同同时又约定2009年应付至98%，两个约定存在冲突。对此原审法院认为，2009年工程尚在施工中，彼时就将总工程款付至98%，显然不符合常理，不是合同双方当事人的真实意思表示，故不能以此时间作为付款时间节点。因此，应当认定双方对于总工程款的付清时间未作约定。根据法律规定，黄细芽、潘志刚在工程交付使用之后可以随时主张工程款的支付，但应当给对方一定的准备时间。新余市财政投资评审中心就涉案工程作出工程复核报告书的时间是2013年5月21日，本案审理过程中，黄细芽、潘志刚及华厦公司在计算自己的应得、应付工程款时，均引用了该报告书中的数字及内容，应当视为双方对该报告书予以认可，即双方存在结算的基础，并且涉案工程已于2010年8月31日交付使用，至起诉时已过法定保修期。故黄细芽、潘志刚于2013年12月19日起诉主张全部工程款的支付，于法有据，条件已经成就，应当予以支持。四、关于尚欠工程款数额的认定问题。（一）应付给黄细芽、潘志刚的施工工程款。涉案工程经财政评审中心复核，造价为27515715.34元，黄细芽、潘志刚认可消防报警和防盗门工程（含人工和材料）系由甲方即华厦项目部施工，依据评审中心复核报告书的相关数据，统计该部分工程款为704790.10元。另因黄细芽、潘志刚未提交充分证据证明其施工中提供了二次装饰材料，应当承担举证不能的不利后果，因此原审法院认定双方有争议的外墙面砖和胶泥、地面砖全、地面砖全部系甲方提供定计价款2551339.83元。参照内部承包合同的约定，甲方即华厦公司收取工程总价的24.5%作为管理费和税金。综上，应当付给黄细芽、潘志刚的施工工程款总额为18315987元【（27515715.34-704790.10-2551339.83）×（1-24.5%）】。（二）应扣减的工程款。华厦公司主张黄细芽、潘志刚应当承担招待费、施工水电费、维修费、中介审减费等费用，该四项费用应作扣减工程款处理。原审法院认为：1、项目部水电费和招待费。华厦公司主张5万元。黄细芽、潘志刚同意承担。原审法院予以支持。2、施工水电费。华厦公司主张183557.13元。黄细芽、潘志刚认为根据合同约定，其只需承担5万元水电费和招待费，故不同意承担。原审法院认为，合同约定的5万元是指项目部的水电费和招待费，而华厦公司主张的183557.13元水电费系5号楼学生公寓建设施工中实际发生的费用，该数额经司法鉴定机构鉴定而作出，属于施工成本，应当由黄细芽、潘志刚承担。黄细芽、潘志刚虽主张施工中用的是水塘里的水，水费未实际发生，但未能举证证明，亦未能举证证明其已直接向相关部门交纳过施工水电费用，故应当认定该笔费用已由华厦公司代交，应当扣减相应的工程款。3、维修费。华厦公司主张73673元。黄细芽、潘志刚认为不属实，且保修期已过，不同意承担。原审法院认为，华厦公司提交的新余学院与武警水电二总队的工作联系单等证据能够证实5号楼学生公寓在2010年至2013年期间发生了维修事实，该维修款应当由黄细芽、潘志刚承担。4、中介审减费。华厦公司主张69756.74元。黄细芽、潘志刚不同意承担。原审法院认为，合同对审减费用未作约定，华厦公司称业主在支付工程款时实际扣减了审减费，但未能提供证据证明，黄细芽、潘志刚对此亦不知情，该数额仅是其单方计算，故对该项费用不予认定。综上，应扣减的工程款数额为307230.13元。（三）已付的工程款。华厦公司主张13311495元。黄细芽、潘志刚认为其中的钢筋抽检费用11000元其不应承担，不应计为已付工程款。原审法院认为，无证据证明钢筋抽检时通知了黄细芽、潘志刚，亦无证据证明双方约定了抽检费用的承担，故应认定该11000元费用系华厦公司自行支出，应当由其自行承担。因此，涉案工程已付工程款数额为13300495元。综合上述三项内容，认定尚欠工程款数额为4708261.87元。五、关于逾期付款利息的问题。黄细芽、潘志刚主张应自2010年8月31日起分段计算逾期付款利息。原审法院认为，涉案工程虽于2010年8月31日交付使用，但由于合同约定的付款期限不明确，而财政评审中心就工程造价作出复核报告书的时间是2013年5月21日，在此之前双方没有结算基础和依据，无法确定应付工程款数额。故黄细芽、潘志刚要求自2010年8月31日起计算利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。复核报告书作出后，双方本应及时对工程款进行结算，但却未能积极组织结算，对此双方均存在过错。黄细芽、潘志刚于2013年12月19日起诉主张权利，逾期付款利息应当从起诉之日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款全部付清之日止。此外，黄细芽、潘志刚还提出，华厦公司以管理费、税金为名收取工程总价的24.5%，属违法，应当予以收缴。原审法院认为，华厦公司已提交了证据证明在施工过程中其派有工作人员参与，聘请了其他临时性人员，存在工资开支等情况，且还应当承担工程纳税义务，因此，华厦公司收取该部分款项存在一定的合理合法性。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第163条之规定，采用收缴等制裁措施，必须另行制作民事制裁决定书。故原审判决中对有关非法所得问题不作认定和处理。综上，原审法院认为，与黄细芽、潘志刚之间存在建设工程施工合同关系的是华厦公司而非长业公司。华厦公司至今尚拖欠黄细芽、潘志刚工程款4708261.87元，应当予以清偿并承担相应的逾期付款利息。黄细芽、潘志刚的诉讼请求可予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华厦公司应在本判决生效之日起十日内向黄细芽、潘志刚支付工程款4708261.87元及逾期付款利息（利息按银行同期贷款利率自2013年12月19日计算至欠款还清之日止）。二、驳回黄细芽、潘志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77584元，财产保全费5000元，合计82584元，由黄细芽、潘志刚承担29288元，华厦公司承担53296元。黄细芽、潘志刚上诉称请求撤销江西省新余市中级人民法院（2014）余民一初字第3号民事判决第一项、第二项，改判华厦公司向黄细芽、潘志刚支付工程款7539950.90元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2010年8月31日起计算至欠款还清之日止）；本案一、二审诉讼费用全部由华厦公司承担。对于尚欠工程款金额7539950.90元计算如下：(27515715.34-704790.10）×（1-22%）-50000-13300495-22075=7539950.90。事实与理由：原审判决认定事实错误，确定民事责任明显违背法律规定，原审判决适用法律错误。一、管理费和税金应以工程造价的22%计算。《内部承包合同》中手写部分将管理费和税金调整为22%，系长业项目部工作人员桂某,4书写，是双方对合同的变更且合法有效。二、华厦公司拖欠工程款应为7539950.90元。1、原判决认定二次装饰材料包括陶瓷地砖、墙面瓷板砖、外墙砖、外墙砖胶泥等材料全部由华厦公司提供，明显违背了法律规定。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项之规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，结合《内部承包合同》的约定，二次装饰材料由华厦公司提供，那么华厦公司应提供证据证明其履行了合同义务，即其提供了二次装饰材料。其次，从合同履行的过程来看，华厦公司提供材料给黄细芽、潘志刚，由黄细芽、潘志刚出具收条并注明收到材料的品名和数量（如2009年7月31日潘志刚收到罗小敏白色外墙砖计606箱），黄细芽、潘志刚出具的材料收条由华厦公司保管，故应由华厦公司对提供材料的品名、数量、价格承担举证责任。因此，原审判决的认定明显违背了司法解释关于举证责任分配的相关规定，同时也与合同履行的程序相违背。2、原审判决对于黄细芽、潘志刚提供的购买材料票据中涉及的二次装饰材料收条不予认定，明显不公。首先，涉及二次装饰材料的购置款金额为万元以下的由出卖方出具白条，符合现实生活中的交易习惯。其次，黄细芽、潘志刚向吴某,4购置地面砖231000元，吴某,4向黄细芽、潘志刚出具收条（收条中均注明收到新余学院5#公寓楼瓷（地）砖），有黄细芽向吴某,4转账16万元的银行转账凭证予以佐证，足以证明其真实性。再次，黄细芽、潘志刚向陈某,4购买墙面砖同样也既有收条也有银行转账凭证31万元相印证。3、华厦公司提供的二次装饰材料购买的相关证据与赣余金【2014】建造鉴字第31号《工程造价司法鉴定意见书》中鉴定结论不符，属于虚假材料。首先，华厦公司提供的陈云出具的收条，证明2009年7月21日陈云收到用于新余学院5#公寓楼，型号为600×600，面积为21800平方米的陶瓷地砖款1168480元，但是根据赣余金【2014】建造鉴字第31号《工程造价司法鉴定意见书》载明的数据汇总，型号为600×600的陶瓷地面砖共计10718.836平方米，材料价款为814631.54元，两相比较，华厦公司提供的陶瓷地砖面积多出1万多平方米，加上2009年7月28日陈云出具的收条中载明收到的地砖款30万元，华厦公司提供证据证明的地砖款比鉴定结论多出653848.46元，由此可见，华厦公司提供的二次装饰材料相关证据明显是虚假材料。如果再加上2009年11月27日、11月29日陈云分别出具的两张30万元收条，华厦公司提供的二次装饰材料中地砖款支出金额会比鉴定结论高出更多。其次，华厦公司提供证据证明的外墙砖支出款为287721元，与赣余金【2014】建造鉴字第31号《工程造价司法鉴定意见书》载明的墙面砖材料价款446220.22元相差甚远，再次证明华厦公司提供的二次装饰材料相关证据明显是虚假材料。4、施工用水费20893.85元、电费162663.28元、维修费73673元不应当予以扣减。首先，《内部承包合同》对水电费及招待费由黄细芽、潘志刚总计承担5万元已作出明确约定，原审判决认定合同约定的5万元是指项目部的水电费和招待费，而华厦公司主张的183557.13元水电费系5号楼学生公寓建设施工中实际发生的费用，该数额经司法鉴定机构鉴定而作出，属于施工成本，应当由黄细芽、潘志刚承担，该认定明显不公。其次，黄细芽、潘志刚有证据证明在施工中实际使用了水塘中的水，因此水费实际未发生。再次，华厦公司既未举证证明该公司因5号楼学生公寓维修事宜通知过黄细芽、潘志刚，要求二实际施工人履行维修义务，也未提供证据证明维修费用已实际支付给其他人，故维修费用不应在欠付工程款中扣减。三、欠付工程款逾期给付的利息应自2010年8月31日起计付。原审判决认定5号楼学生公寓已于2010年8月31日交付给业主新余学院使用，且《内部承包合同》约定的付款期限不明确，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，案涉工程尚欠工程款应自2010年8月31日起计付利息。四、华厦公司收取的黄细芽、潘志刚管理费和税金应当依法收缴。本案已查明，新余学院承建方中国人民武装警察部队水电第二总队将新余学院内学生公寓4#、5#、6#、7#共5幢学生公寓楼、动力中心、工训中心、浴室、看台、田径场等建设项目与华厦公司合作建设，华厦公司将学生公寓4#、5#、6#、7#楼、医护楼、艺术楼非法转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，华厦公司转包非法所得应当予以收缴。综上，原审判决认定由黄细芽、潘志刚对出资购买二次装饰材料的事实承担举证责任违背法律规定，扣减水电费、维修费缺乏事实与法律依据，且认定尚欠工程款的逾期给付利息的起算时间与法律规定相悖，故请求二审法院查明事实的基础上，依法改判。针对黄细芽、潘志刚的上诉，华厦公司及华厦项目部答辩称，一、管理费和税金按工程总价的24.5%计取是双方《内部承包合同》的明确约定，黄细芽、潘志刚称按22%比例计算没有事实和法律依据。就工程管理费和税金的计取事宜，黄细芽、潘志刚亲笔签名的《内部承包合同》第三条已明确约定按照工程造价的24.5%计取。《内部承包合同》的前述约定是双方真实意思的表示，依法对双方具有法律效力，工程管理费和税金应按24.5%计取。在本案原审诉讼过程中已查明仅是黄细芽、潘志刚留存的《内部承包合同》中，在“甲方收取工程总价的24.5%作为管理费和税金”后添加了“调整为22%管理费和税金”的手写内容。对黄细芽、潘志刚单方涂改后的22%比例，华厦公司、华厦项目部及项成京均不予认可，依法亦不具有法律效力。原审诉讼过程中，原审被告长业公司提出过笔迹鉴定申请，但黄细芽、潘志刚的委托代理人出具书面说明认可手写内容是其单方涂改，并认可管理费和税金按24.5%计算。因此，黄细芽、潘志刚称手写部分是长业公司工作人员桂某,4所写，且对华厦公司合法有效，没有任何的事实和法律依据，其要求以22%的比例计取管理费和税金的上诉理由依法不应予以采纳。二、根据《内部承包合同》约定，二次装饰材料由华厦公司提供，且华厦公司已举证证明提供了外墙面砖、室内地砖等二次装饰材料，黄细芽、潘志刚主张二次装饰材料款没有事实和法律依据。根据鉴定机构出具的鉴定报告，二次装饰材料价款为人民币2551339.83元，应从工程总价款中扣除。首先，第二条“工程承包范围”约定二实际施工人承包范围包括5号学生宿舍楼的土建、水电安装、装饰图纸设计的全部内容，但外墙的保温、面砖及防水由甲方统一施工，二次装饰材料由甲方提供。根据前述合同约定，包括外墙面砖、室内地砖和胶泥等在内的二次装饰材料由华厦公司提供，而不是黄细芽、潘志刚自行购买。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。根据前述规定，在《内部承包合同》已明确二次装饰材料由华厦公司而不是黄细芽、潘志刚提供的情况下，黄细芽、潘志刚主张二次装饰材料由其提供，即属于对《内部承包合同》约定的法律关系的变更，即黄细芽、潘志刚有义务举证证明其提供了二次装饰材料。因此，原审法院要求黄细芽、潘志刚举证证明其提供了二次装饰材料适用法律正确，黄细芽、潘志刚主张适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（一）项关于法律关系存在的举证责任分配的相关规定，而对第（二）项关于法律关系变更的举证责任分配的相关规定视而不见，显然缺乏基本的法律依据。其次，二次装饰材料事实上是由华厦公司提供，在原审诉讼过程中，华厦公司已向法院提交了“关于对外采购外墙砖的相关付款凭证、室内墙砖和地面砖采购及付款凭证、总承包单位中国人民武装警察部队水电第二总队新余高专新校区工程项目部的证明”等证据。该等证据证明中国人民武装警察部队水电第二总队新余高专新校区工程项目部为保证材料质量，要求华厦公司负责统一采购外墙砖和室内墙面砖、地面砖等、地面砖等不得单独采购，华厦公司也实际自行进行了采购。对于黄细芽、潘志刚上诉状中所称的华厦公司提交的采购依据中总价款高于司法鉴定报告中所述材料款金额，原因是华厦公司承建的是新余学院的4#、5#、6#、7#学生公寓楼，其采购金额肯定会高于司法鉴定报告中的5#学生公寓楼材料金额。黄细芽、潘志刚以此主张华厦公司没有采购材料，而是由其采购了相关材料显然缺乏基本的事实依据。而黄细芽、潘志刚提交的所谓的采购依据，均是白条，也没有相关的支付凭证。黄细芽、潘志刚提供的极少的转账凭证，亦不能与收条等相对应。而且黄细芽、潘志刚在新余学院还承包了除5#学生公寓楼之外的其他工程，退一万步讲，即使黄细芽、潘志刚采购过二次装饰材料，亦不能证明是用于涉案的5#学生公寓楼工程。因此，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，黄细芽、潘志刚主张二次装饰材料款缺乏基本的事实和法律依据。二次装饰材料款按照合同约定是华厦公司提供，合同履行过程中也确实是华厦公司提供，鉴定机构鉴定报告确认的二次装饰材料价款人民币2551339.83元，应从工程总价款中扣除。三、施工用水费、电费是工程施工过程中必然产生的费用，根据《内部承包合同》第七条约定，依法应由黄细芽、潘志刚承担。维修费系黄细芽、潘志刚施工工程质量不合格导致产生的费用，依法亦应由黄细芽、潘志刚承担。黄细芽、潘志刚主张不承担施工用水费20893.85元、电费162663.28元、维修费73673元缺乏基本的事实和法律依据，依法应予以驳回。首先，《内部承包合同》第三条“工程价款”中第1款“结算方式”第（2）项、第（3）项约定“项目部水电费及招待费乙方总计承担五万元整，从工程进度款中扣除”，“乙方在施工过程中发生的其他费用由乙方承担”。根据前述约定，5万元仅是项目部常驻人员本身履行管理职责职责等产生的电费和招待费，黄细芽、潘志刚承建的工程施工中发生的包括水电费在内的其他费用均由黄细芽、潘志刚自行承担。如果按照黄细芽、潘志刚的观点，该5万元包含施工过程中的水电费，则本案中施工水电费总计183557.13元，无疑华厦公司就要替黄细芽、潘志刚垫付水电费133557.13元，更不要说招待费了。这是任何工程承包人都不会承诺的。因此，黄细芽、潘志刚主张该5万元包含施工中的水电费与事实不符，更缺乏基本的逻辑依据。其次，工程施工用水是必然产生的，也是常识。黄细芽、潘志刚在原审中即主张其施工过程中使用了水塘的水，但却无法提供任何证据予以证实。黄细芽、潘志刚称有证据证明使用了水塘中的水与客观事实不符。再次，关于工程维修费用，《内部承包合同》第七条“质量与验收”条款约定：“基础、墙体、钢筋、砼、防水等分部分项验收必须一次合格，竣工验收一次通过，如出现验收不合格，黄细芽、潘志刚无条件返工外应承担违约责任及经济处罚”。根据前述合同约定，如果黄细芽、潘志刚施工的工程质量不合格，黄细芽、潘志刚必须无条件进行返工并承担违约责任及经济处罚。就维修费73673元，是因为黄细芽、潘志刚施工的工程出现质量问题，黄细芽、潘志刚未维修，导致业主新余学院直接在工程款中扣除，因此，事实上，也不存在华厦公司支付维修费的凭证。四、根据《内部承包合同》约定“业主结算审定”尚未完成，黄细芽、潘志刚要求支付剩余工程款并从2010年8月31日其计算利息没有事实和法律依据。《内部承包合同》第五条“工程款支付”约定：“乙方（黄细芽、潘志刚）先垫资施工工程总价的35%（如有甲方提供材料，则不包含甲方提供的材料款），余下65%总工程款按月进度款的80%支付，工程完工，竣工验收交付使用付至总工程款的55%，在业主结算审定后四个月付至总工程款的85%”。上根据上述约定，黄细芽、潘志刚只有在业主结算审定工程价款后才有权要求支付工程款，华厦公司也只有在“业主结算审定”的付款条件成就后才有义务向黄细芽、潘志刚支付工程款”。因此，黄细芽、潘志刚称合同中关于付款期限的约定不明确显然与事实不符，其主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于付款时间约定不明时的工程款应付款时间的规定，以业主使用建筑物的日期（2010年8月31日）作为应付款时间显然属于适用法律错误。《内部承包合同》约定的5#学生公寓楼工程的业主是新余学院，新余学院是新余市人民政府下属的国办院校，其建设的包括5#学生公寓楼在内的新校区均属于政府财政投资项目。对于5#学生公寓楼工程价款的审定程序及完结，应该根据新余市人民政府的规定进行并最终认定。根据《新余市政府投资项目审计监督办法》第九条“政府投资项目的建设单位应当在项目初步验收（竣工验收）之日起90日内，向市财政局报送下列资料，由市财政局评审后再将全部资料转送市审计局进行竣工决算审计”的规定，新余学院对5#楼的工程价款审定必须履行经以下程序：新余学院→新余市财政局→新余市审计局。只有在新余市审计局出具竣工决算审计报告后，5#楼的工程价款审定才算依法完成。但至今业主新余学院尚未完成结算审定，黄细芽、潘志刚要求支付工程款没有事实依据。即使以新余市财政投资评审中心就涉案工程出具的《工程复核报告书》为依据，该《工程复核报告书》作出时间亦是2013年5月21日，而黄细芽、潘志刚主张的应付款日期为2010年8月31日，彼时涉案工程的造价结算依据亦没有作出，故黄细芽、潘志刚主张以此时间节点应付工程款显然缺乏基本的事实依据，属逻辑错误。五、原审法院对鉴定费用没有处理，该鉴定费用根据鉴定结果及判决采信结果，应该由黄细芽、潘志刚承担。六、黄细芽、潘志刚支付的管理费是工程税款、华厦公司派驻的人员工资等合法费用，不是非法所得，依法不应予以收缴。《内部承包合同》第九条约定“乙方（黄细芽、潘志刚）应文明施工，听从甲方（华厦公司）管理人员、监理及质监人员的指挥，如果黄细芽、潘志刚超过二次违抗指挥，华厦公司有权终止合同”。根据上述约定，华厦公司在工程施工中，派驻了大量人员从事工程的管理、质量监督、安全管理等工作，华厦为此支付了人员工资、临时措施费、施工协调费等费用。黄细芽、潘志刚至今没有按《内部承包合同》约定提交验收、竣工决算资料，涉案工程完整的竣工验收、结算资料都是华厦公司根据施工过程中已掌握的情况编制提交，上述事宜均需支出费用。这些费用在工程施工中必然产生，应由黄细芽、潘志刚承担，但实际由华厦公司支付，黄细芽、潘志刚也对此也是明知和认可的。正是基于上述事实，双方才在《内部承包合同》中约定了黄细芽、潘志刚支付24.5%的管理费和税金。因此，管理费、工程税款、华厦公司派驻的人员工资等合法费用，并不是非法所得，依法不应予以收缴。综上所述，黄细芽、潘志刚的上诉缺乏基本的事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。针对黄细芽、潘志刚的上诉，长业公司及长业项目部答辩称，长业公司及长业项目部完全同意华厦公司及华厦项目部的答辩意见，另外补充以下几点答辩意见：一、长业公司、长业项目部从未有桂某,4这名工作人员，黄细芽、潘志刚主张桂某,4是长业公司或长业项目部工作人员没有事实依据。二、黄细芽、潘志刚（乙方）与项成京代表的华厦公司（甲方）于2007年11月26日订立的《内部承包合同》第二条“工程承包范围”约定二实际施工人承包范围包括5号学生宿舍楼的土建、水电安装、装饰图纸设计的全部内容，但外墙的保温、面砖及防水由甲方统一施工，二次装饰材料由甲方提供。现黄细芽、潘志刚主张二次装饰材料由其购买而非华厦公司提供，属于对《内部承包合同》第二条“工程承包范围”约定的变更，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（二）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：…(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，应当由黄细芽、潘志刚举证证明《内部承包合同》实际履行过程中变更了原合同约定，二次装饰材料由其二人出资购置。三、黄细芽、潘志刚支付的管理费是工程税款、华厦公司派驻的人员工资等合法费用，不是非法所得，依法不应予以收缴。华厦公司在工程施工中，派驻了大量人员从事工程的管理、质量监督、安全管理等工作，华厦为此支付了人员工资、临时措施费、施工协调费等费用。黄细芽、潘志刚至今没有按《内部承包合同》约定提交验收、竣工决算资料，涉案工程完整的竣工验收、结算资料都是华厦公司根据施工过程中已掌握的情况编制提交，上述事宜均需支出费用。这些费用在工程施工中必然产生，应由黄细芽、潘志刚承担，但实际由华厦公司支付，黄细芽、潘志刚也对此也是明知和认可的。正是基于上述事实，双方才在《内部承包合同》中约定了黄细芽、潘志刚支付24.5%的管理费和税金。因此，管理费、工程税款、华厦公司派驻的人员工资等合法费用，并不是非法所得，依法不应予以收缴。华厦公司上诉称，依法改判钢筋抽检费用11000元、中介审减费69756.74元由黄细芽、潘志刚承担，并从黄细芽、潘志刚应得工程款中扣除；本案一、二审诉讼费用均由黄细芽、潘志刚承担。事实与理由：钢筋抽检是施工中必然发生的材料检测事项，系工程施工中产生的必然费用，且《内部承包合同》第七条已明确约定黄细芽、潘志刚负担该等费用，故依法应改判黄细芽、潘志刚承担钢筋抽检费用11000元。《内部承包合同》第三条第1款“结算方式”第（3）项约定“乙方（黄细芽、潘志刚）在施工过程中发生的其他费用由乙方承担”。根据前述约定，黄细芽、潘志刚承包的工程中发生的费用均由其自行承担。《内部承包合同》第七条“质量与验收”条款约定：“基础、墙体、钢筋、砼、防水等分部分项验收必须一次合格，竣工验收一次通过，如出现验收不合格，乙方应无条件返工外应承担违约责任及经济处罚”。钢筋的抽检验收属工程施工中必然发生事项，钢筋的检测报告系竣工验收的必备资料之一。因此，钢筋抽检费系施工过程中产生的必要费用，是确保工程质量、安全的重要环节，也是工程竣工验收资料不可缺少的部分，该事项产生的费用应由黄细芽、潘志刚两实际施工人承担。二审法院应改判黄细芽、潘志刚承担钢筋抽检费用11000元。二、《内部承包合同》已明确涉案工程价款需进行审计，且内部承包合同明确：“未尽事宜以华厦公司与业主单位签订的合同为依据”。华厦公司施工工程造价的审计费用人民币69756.74元，业主新余学院依法已从支付给华厦公司的工程价款中扣除，按照《内部承包合同》，亦应从黄细芽、潘志刚工程款中扣减。《内部承包合同》第五条“工程款支付”约定：“业主结算审定后四个月付至总工程款的85%”。根据《内部承包合同》的前述约定，华厦公司与黄细芽、潘志刚均认可工程造价最终需经业主审计确定。本案的造价审减费是指在黄细芽、潘志刚申报价格和最终审计确定的工程造价之间差额部分造价对应的审计费。审计费系按照审计造价金额的一定比例确定，该部分审减费用系因黄细芽、潘志刚虚报工程造价造成，责任在黄细芽、潘志刚，理应由其承担。此外，审计发生后、华厦公司已提供证据证实已经由业主在工程价款中扣除的审计费用人民币69756.74元应从黄细芽、潘志刚应得工程款中扣除。综上所述，请求二审法院依法支持华厦公司上诉请求。针对华厦公司的上诉请求，华厦项目部、长业项目部、长业公司答辩称，同意华厦公司的上诉请求，钢筋抽检费用11000元、中介审减费69756.74元由黄细芽、潘志刚承担，并从黄细芽、潘志刚应得工程款中扣除。本案一、二审诉讼费用均由黄细芽、潘志刚承担。针对华厦公司的上诉请求，黄细芽、潘志刚答辩称，华厦公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，对于华厦公司的上诉请求，二审法院依法应予以驳回。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、长业项目部、华厦项目部是否具有诉讼主体资格？二、长业公司与黄细芽、潘志刚之间是否存在施工合同关系，其在本案中是否应当承担责任？三、黄细芽、潘志刚主张支付全部剩余工程款，其条件是否成就？四、华厦公司尚欠工程款的数额是多少（管理费、税金的比例为24.5%还是22%？新余学院5#学生公寓楼工程二次装饰材料款2551339.83元是否应在应付工程款中予以扣除？水电费183557.13元、维修费73673元及中介审减费69756.74元应否在工程款中予以扣减？钢筋抽检费11000元应由哪一方承担？）五、工程款逾期给付的利息应如何认定？六、华厦公司收取的管理费和税金是否系非法所得应予以收缴？二审中，经黄细芽、潘志刚申请，案外人桂某,4、吴某,4、陈某,4出庭作为证人出庭作证，各证人陈述的事实如下：证人桂某,4陈述黄细芽、潘志刚二人与项成京于2007年11月26日订立的《内部承包合同》中在“甲方收取工程总价的24.5%作为管理费和税金”后添加“调整为22%管理费和税金”的手写内容属系桂某,4在项成京的同意下添加的，当时至少在两份合同原件上进行了手写添加，由发包方项成京和承包方黄细芽、潘志刚各留存一份。由于新余学院5#学生公寓楼是项成京和桂某,4合伙承包的，对于管理费和税金的调整无需征得华厦公司认可，故5#学生公寓楼管理费和税金的比例应为22%而非24.5%。黄细芽、潘志刚质证：对于桂某,4证言的真实性、合法性、关联性均无异议，予以认可。华厦公司、华厦项目部、长业公司、长业项目部质证质证：对于桂某,4的证言的真实性、合法性、关联性均有异议，桂某,4在《内部承包合同》签订时间、签订人员、签订份数等诸多陈述与事实相矛盾。本院认为，结合现有证据和已查明的事实，对于桂某,4证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。理由如下：1、桂某,4当庭陈述其与项成京合伙承包新余学院5#学生公寓楼，但其未提供任何证据予以证实；2、桂某,4对于《内部承包合同》的订立时间陈述是2008年与实际订立时间2007年11月26日不符，且对于其究竟是长业公司还是华厦公司聘请的管理人员无法作出准确表述；3、桂某,4当庭表示其变更管理费和税金比例未得到长业公司、华厦公司及其两公司项目部的事先授权及或事后追认。综上，仅凭桂某,4的单方称述而无其他证据相印证的情况下，对于黄细芽、潘志刚提出“调整为22%管理费和税金”的手写内容系经双方协商确定由桂某,4书写的主张，不予确认。退一步说，即使“调整为22%管理费和税金”的手写内容确系桂某,4书写，桂某,4对管理费、税金的比例进行减让的行为既未事先得到华厦公司的依法授权也未事后得到华厦公司追认，对于华厦公司而言并无约束力。证人吴某,4陈述其系瓷砖供货商，在新余学院建设中向4#、5#、7#学生公寓楼、艺术楼等工程均提供过二次装饰材料。对于黄细芽、潘志刚承包的5#学生公寓楼提供了面砖（瓷砖）和地脚线，双方之间未签订书面供货协议，总货款达34万至35万余元，黄细芽、潘志刚转账支付23万余元，其余货款采用分批现金给付方式，已全部结清。供货采取送货方式，每次均有送货单，黄细芽、潘志刚或何细金会作为收货方在送货单上签字，但是由于时间久远且货款已清结，无法提供送货单。黄细芽、潘志刚质证：对于吴某,4证言的真实性、合法性、关联性均无异议，予以认可。华厦公司、华厦项目部、长业公司、长业项目部质证质证：对于吴某,4的证言的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，结合现有证据和已查明的事实，对于吴某,4证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。理由如下：1、吴某,4当庭陈述对于新余学院5#学生公寓楼的供货仅是面砖（瓷砖）和地脚线并没有地面砖，但是黄细芽、潘志刚提供的吴某,4分别于2009年8月6日、8月12日、10月19日出具收据，载明的内容分别是抛光砖定金3万、瓷砖12.5万、地面砖7、地面砖7见书证与证人证言就供货品种类型存在矛盾；2、吴某,4陈述双方之间未签订书面供货协议，总货款达34万至35万余元，黄细芽、潘志刚转账支付23万余元，其余货款采用分批现金给付方式，已全部结清。但是黄细芽、潘志刚举证的吴某,4出具的三张收条载明的货款总额为23.1万元，黄细芽转账合计16万元（2009年8月6日转账3万元、8月13日转账10.5万元、9月19日转账2.5万元），可见书证与证人证言就货款金额及支付方式存在矛盾；3、吴某,4在新余学院建设中向4#、5#、7#学生公寓楼及艺术楼均提供过二次装饰材料，其中潘志刚还作为艺术楼的实际施工人，客观上，吴某,4无法区分其所供瓷砖等二次装饰材料具体用于哪一建设工程。综上，在黄细芽、潘志刚没有提供原始购货凭证、送货单等证据的情况下，仅凭吴某,4的单方证言不能证明二次装饰材料由黄细芽、潘志刚实际出资购买。证人陈某,4陈述其系瓷砖供货商，在新余学院建设工程中仅向5#学生公寓楼均提供过二次装饰材料，具体有外墙砖、地砖、花、地砖，外墙砖价值60万余元，地砖价值，地砖价值70万余元值30万余元。对于究竟出具多少收条给黄细芽、潘志刚已记忆不清，5万元以上基本是转账支付，5万元以下是现金给付，货款已结清。黄细芽、潘志刚质证：对于陈某,4证言的真实性、合法性、关联性均无异议，予以认可。华厦公司、华厦项目部、长业公司、长业项目部质证质证：对于陈某,4的证言的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，结合现有证据和已查明的事实，对于陈某,4证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。理由如下：黄细芽、潘志刚举证陈某,4分别于2009年4月20日、5月25日、12月15日（2张）出具的收条，载明收到墙面砖款45万、地面砖款、地面砖款40万元、地面砖款30万15万，合计130万，但其仅提供3张转账付款凭证合计31万（2013.1.8转款21万、2013.6.5转款5万、2013.9.4转款5万），且转款时间均发生在2013年，而出具收条时间均早于转款时间四年，均在2009年，综合以上因素，在黄细芽、潘志刚没有提供原始购货凭证、送货单等证据的情况下，仅凭陈某,4的单方证言不能证明二次装饰材料由黄细芽、潘志刚实际出资购买。二审中，华厦公司提供四组新证据：第一组证据：华厦公司留存的黄细芽、潘志刚二人与项成京于2007年11月26日订立的《内部承包合同》原件一份，证明：黄细芽、潘志刚提供的《内部承包合同》在“甲方收取工程总价的24.5%作为管理费和税金”后添加“调整为22%管理费和税金”的手写内容属于二实际施工人单方事后自行添加，并非系双方当事人协商一致的结果，在华厦公司留存的《内部承包合同》中并无此手写添加内容，故双方对于管理费和税金比例24.5%并未作出调整。第二组证据：新余金山建筑工程咨询有限公司向浙江华厦建设集团有限公司南昌分公司开具的新余学院学生公寓5#楼（地砖、面（地砖法鉴定费发票一张，载明价税合计5万元，证明：原审判决对于由华厦公司预交的司法鉴定费5万元未作出处理，因原审判决采信了新余金山建筑工程咨询有限公司出具的赣余金【2014】建造鉴字第31号《工程造价司法鉴定意见书》，故该笔鉴定费用应由黄细芽、潘志刚承担。第三组证据：2016年1月21日新余学院出具《新余学院5号学生公寓楼工程款财政审核中介费扣款证明》、2013年5月25日中国人民武装警察部队水电第二总队新余高专新校区工程项目出具《财政审计核减费用详细清单》、新余市财政投资评审中心就涉案工程出具的《工程复核报告书》及《新余学院4#-7#公寓楼工程造价结果确认表》、《新余学院新校区建设工程结算复核情况汇总表》各一份，证明:黄细芽、潘志刚虚报工程造价导致发生中介审减费50600元应在工程款中予以扣减。第四组证据：2014年6月27日廖小勇、潘志刚、何建平向新余市中级人民法院出具的《参加诉讼申请书》以及2015年2月3日新余市中级人民法院作出的（2014）余民一初字第18号民事判决各一份，证明：潘志刚不但作为实际施工人就新余学院5#楼学生公寓的建设工程与华厦公司订立《内部承包合同》，其还与长业公司存在内部承包合同法律关系，承建了新余学院的艺术楼。因此，黄细芽、潘志刚即使存在购置二次装饰材料的情形，也不排除这些材料使用在新余学院其他建设工程之中，故黄细芽、潘志刚提供的关于购置部分二次装饰材料的凭据不应采信。长业公司、长业项目部、华厦项目部质证：对于华厦公司所举上述四组新证据的真实性、合法性、关联性均无异议。黄细芽、潘志刚质证：对于第一组证据的真实性、关联性均无异议，合法性有异议；对于第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对于其证明目的有异议；对第三组证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议；对第四组证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议。本院认为，对于第一组证据华厦公司留存的黄细芽、潘志刚二人与项成京于2007年11月26日订立的《内部承包合同》原件一份，由于对于首页中承包人（乙方）处黄细芽、潘志刚签名的真实性，二实际施工人未提出异议，故对于该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于第二组证据司法鉴定费发票一张，由于黄细芽、潘志刚对该张发票的真实性、合法性、关联性均予无异议，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于第三组证据，对其真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。《内部承包合同》中对于中介审减费的承担并未作出明确约定，且该组补充提供证据仅能证明业主新余学院将在5#学生公寓楼工程款中扣减中介审减费50600元，与华厦公司上诉提出扣减的中介审减费69756.74元金额并不吻合，加之黄细芽、潘志刚对于华厦公司与新余学院单方扣减的中介审减费50600元的计算方法又不予认可，故基于上述因素，对于该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对于第四组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院认为，潘志刚不但作为实际施工人就新余学院5#楼学生公寓的建设工程与华厦公司订立《内部承包合同》，其还与长业公司存在内部承包合同法律关系，承建了新余学院的艺术楼。因此，黄细芽、潘志刚即使存在购置二次装饰材料的情形，也不排除这些材料使用在新余学院其他建设工程之中。二审中长业公司、长业项目部未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，一、关于长业项目部、华厦项目部是否具有诉讼主体资格的问题。一、二审已查明，长业公司于2009年5月4日印发了《关于成立长业建设集团有限公司新余工程项目部及邵建良同志任职的通知》，决定成立长业建设集团有限公司新余工程项目部，任命邵建良为新余工程项目部负责人，并就长业项目部刊刻了印章，但其后成立的长业项目部并未办理工商备案登记手续，未取得经营主体资格。与此类似，华厦项目部亦为华厦公司就新余学院新校区建设项目而自行设立的临时性内部机构，未经工商登记备案，非依法成立，故原审判决认定长业项目部、华厦项目部均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”的范畴，不具有独立承担民事责任的能力，不具备诉讼主体资格，其在本案中的行为分别是代表长业公司、华厦公司的行为，如负有责任，分别应当由长业公司、华厦公司承担，于法有据，应予维持。二、关于长业公司与黄细芽、潘志刚之间是否存在施工合同关系，其在本案中是否应当承担责任的问题。本案所涉《内部承包合同》抬头部分发包人虽是长业项目部，但落款处却未加盖公章，仅有项成京个人签名。对于项成京的身份问题，黄细芽、潘志刚虽主张其是长业项目部的负责人，但并未提交有效证据证明，而长业公司及长业项目部又不予认可，故不能单纯以合同的抬头来确定长业项目部系合同一方当事人。一、二审已查明，新余学院总承包方中国人民武装警察部队水电第二总队与华厦公司签订《合作协议书》，将新余学院内学生公寓4#、5#、6#、7#共5幢学生公寓楼、动力中心、工训中心、浴室、看台、田径场网球场、篮球场、排球场及2#学生食堂等建设项目分包给华厦公司承建。项成京系浙江华厦建设集团有限公司南昌分公司负责人，其作为华厦公司在新余学院项目的代表与黄细芽、潘志刚订立《内部承包合同》，将华厦公司分包承建的前述施工项目中5#学生公寓楼转包给黄细芽、潘志刚实际施工。施工过程中，虽然长业项目部曾向黄细芽、潘志刚支付过工程款，但因在整个新余学院项目建设施工过程中长业、华厦两公司之间存在相互代付工程款现象，不能以此即认定长业公司与黄细芽、潘志刚之间有施工合同关系。在黄细芽、潘志刚认可的已付工程款13300495元中，华厦公司及华厦项目部直接支付了11291495元（占已付款项的84.9%），委托业主新余学院支付209000元，委托长业公司及长业项目部支付1800000元，且长业公司、新余学院对于接受华厦公司委托向实际施工人黄细芽、潘志刚代为支付工程款的事实均予以确认，综合上述事实，原审判决认定与黄细芽、潘志刚订立并实际履行《内部承包合同》的合同相对方系华厦公司而非长业公司，有事实与法律依据，应予维持。三、关于黄细芽、潘志刚主张支付全部剩余工程款，其条件是否成就的问题。如前已述，项成京系浙江华厦建设集团有限公司南昌分公司负责人，其作为华厦公司在新余学院项目的代表与黄细芽、潘志刚订立《内部承包合同》，将华厦公司分包承建的前述施工项目中5#学生公寓楼转包给黄细芽、潘志刚实际施工。因黄细芽、潘志刚无建筑资质，其与项成京代表的华厦公司所签订的《内部承包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”之规定，属无效合同。但因案涉建设工程经竣工验收合格已实际交付业主使用，实际施工人黄细芽、潘志刚请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。根据《内部承包合同》之约定，工程完工，竣工验收交付使用付至总工程款的55%，在业主结算审定后四个月付至总工程款的85%，余款在2009年付至98%，保修金按国家规定返回。现已查明，涉案的5#学生公寓楼于2010年8月31日交付业主使用，依合同约定此时总工程款应付至55%，但合同同时又约定2009年应付至98%，两个约定存在冲突。2009年5#学生公寓楼建设工程尚在施工中，彼时就将总工程款付至98%，显然与常理相悖，因此，原审判决认定双方对于总工程款的付清时间未作明确约定，符合客观事实。根据法律规定，黄细芽、潘志刚在工程交付使用之后可以随时主张工程款的支付，但应当给对方一定的准备时间。本案审理过程中，黄细芽、潘志刚及华厦公司在计算自己的应得、应付工程款时，均引用了新余市财政投资评审中心就涉案工程出具的《工程复核报告书》中载明的数据及相关内容，应当视为双方对该报告书予以认可，而作为案涉工程结算依据与基础的《工程复核报告书》的出具时间是2013年5月21日，并且涉案工程已于2010年8月31日交付使用，至起诉时已过法定保修期。综上，原审判决认定黄细芽、潘志刚于2013年12月19日起诉主张支付全部剩余工程款条件已经成就，有事实与法律依据，应予维持。四、关于华厦公司尚欠工程款的数额应如何认定的问题。1、关于管理费、税金比例为24.5%还是22%的问题。黄细芽、潘志刚上诉主张，其二人与项成京于2007年11月26日订立《内部承包合同》时，长业项目部工作人员桂某,4在合同中“甲方收取工程总价的24.5%作为管理费和税金”后添加了“调整为22%管理费和税金”的手写内容，据此可证明双方经协商将管理费和税金比例调整为22%。华厦公司及华厦项目部则认为，2007年11月26日黄细芽、潘志刚与项成京订立《内部承包合同》时对于管理费和税金比例24.5%并未作出调整，黄细芽、潘志刚举证的《内部承包合同》上手写内容属于二实际施工人单方事后自行添加，并非系双方当事人协商一致的结果。本院认为，分析对比黄细芽、潘志刚与华厦公司分别提供的2007年11月26日《内部承包合同》在文本内容上存在两处不同：其一，黄细芽、潘志刚提供的《内部承包合同》在“甲方收取工程总价的24.5%作为管理费和税金”后添加了“调整为22%管理费和税金”的手写内容，而华厦公司提供的《内部承包合同》则前述无手写内容；其二，黄细芽、潘志刚提供的《内部承包合同》在乙方代表落款处除了黄细芽、潘志刚签名及身份证号外还有何细金签名及身份证号，而华厦公司提供的《内部承包合同》则仅有黄细芽、潘志刚签名及身份证号。二审庭审中对于在《内部承包合同》乙方代表落款处添加何细金的签名及身份证号，黄细芽、潘志刚解释称是合同订立后为了便于何细金对外融资事后单方添加的。故在黄细芽、潘志刚承认存在对《内部承包合同》进行过一定单方添加变造行为的情况下，仅凭桂某,4单方陈述而无其他证据相印证，对于其二人提出“调整为22%管理费和税金”的手写内容系经双方协商确定由桂某,4书写的主张，不应予以确认。退一步说，即使“调整为22%管理费和税金”的手写内容确系桂某,4书写，黄细芽、潘志刚并未提供证据证明作为长业项目部工作人员的桂某,4对管理费、税金的比例进行减让的行为事先得到了华厦公司的依法授权或事后得到华厦公司追认。本案原审过程中，黄细芽、潘志刚特别授权委托代理人王文斌律师曾向原审法院作出书面说明，载明“…在庭审中长业项目部申请对于‘调整为22%管理费和税金’的手写内容进行司法鉴定，现黄细芽、潘志刚经考虑放弃司法鉴定，对管理费和税金比例为24.5%予以认可”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，在黄细芽、潘志刚未提供相反证据足以推翻此前自认的情况下，原审判决认定管理费和税金比例24.5%并无不当，故黄细芽、潘志刚上诉主张其二人与项成京于2007年11月26日订立《内部承包合同》时经长业项目部工作人员桂某,4同意对管理费和税金比例减让调整为22%，无事实与法律依据，不予支持。2、新余学院5#学生公寓楼工程二次装饰材料款2551339.83元是否应在应付工程款中予以扣除的问题。黄细芽、潘志刚上诉主张新余学院5#学生公寓楼陶瓷地砖、墙面瓷板砖、外墙砖、外墙砖胶泥等二次装饰材料的价款（不含人工费）2551339.83元应认定为实际施工人黄细芽、潘志刚出资购买，故在华厦公司应付工程款中该二次装饰材料价款不应予以扣除。华厦公司、华厦项目部则认为，依据《内部承包合同》的相关约定，二次装饰材料由华厦公司提供，合同履行过程中，华厦公司也依约实际支付了二次装饰材料款项，故该笔款项理应在应付工程款中予以扣减。本院认为，新余学院5#学生公寓楼工程二次装饰材料款2551339.83元在应付工程款中应予予以扣除，理由如下：黄细芽、潘志刚（乙方）与项成京代表的华厦公司（甲方）于2007年11月26日订立的《内部承包合同》第二条“工程承包范围”约定二实际施工人承包范围包括5号学生宿舍楼的土建、水电安装、装饰图纸设计的全部内容，但外墙的保温、面砖及防水由甲方统一施工，二次装饰材料由甲方提供。现黄细芽、潘志刚主张二次装饰材料由其购买而非华厦公司提供，属于对《内部承包合同》第二条“工程承包范围”约定的变更，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（二）“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：…(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，应当由黄细芽、潘志刚举证证明《内部承包合同》实际履行过程中变更了原合同约定，二次装饰材料由其二人出资购置。但从现有的证据来看，黄细芽、潘志刚仅提供二次装饰材料出卖人出具的百余份收款白条，在绝大多数出卖人身份无法证实的情况下，既没有提供二次装饰材料购买合同、收货单、材料入库凭证，也没有提供相应金额的转账支付凭证等予以佐证，故原审认定黄细芽、潘志刚未提交充分的证据证明其在案涉工程中提供了二次装饰材料，应承担举证不能的不利后果，有事实与法律依据，应予维持。况且，潘志刚不但作为实际施工人就新余学院5#楼学生公寓的建设工程与华厦公司订立《内部承包合同》，其还与长业公司存在内部承包合同法律关系，承建了新余学院的艺术楼。因此，黄细芽、潘志刚即使存在购置二次装饰材料的情形，也不排除这些材料使用在新余学院其他建设工程之中。从本案现有的证据和已查明的事实来看，根据民事诉讼中证据高度盖然性的优势证据原则，华厦公司提供的支款凭单、银行进账单、材料入库单、实际施工人二次装饰材料收条等证据，较之黄细芽、潘志刚的收款白条等举证而言，具有更高证明效力。况且，总承包方中国人民武装警察部队水电第二总队新余高专新校区工程项目部也出具书面证明，证实在新余学院学生公寓4#、5#、6#、7#楼实际施工过程中，是由华厦公司购买外墙砖及室内墙地砖的事实。故原审判决认定新余学院5#学生公寓楼陶瓷地砖、墙面瓷板砖、外墙砖、外墙砖胶泥等二次装饰材料全部系由华厦公司提供，并以各方当事人均确认的新余市财政投资评审中心出具的《工程复核报告书》中二次装饰材料用量及单价为依据，根据新余金山建筑工程咨询有限公司出具的赣余金【2014】建造鉴字第31号《工程造价司法鉴定意见书》汇总计算出二次装饰材料价款2551339.83元（不含人工费）在应付工程款中予以扣减，并无不当，应予维持。3、水电费183557.13元、维修费73673元及中介审减费69756.74元应否在工程款中予以扣减的问题。首先，关于水电费183557.13元应否在工程款中予以扣减的问题。黄细芽、潘志刚主张依据《内部承包合同》约定，其只需承担5万元水电费和招待费，且实际施工过程中使用了水塘中的水，不可能发生水费，故新余学院5#学生公寓楼施工过程中发生的水电费183557.13元应由华厦公司承担。华厦公司及华厦项目部则认为，水电费是施工过程中实际发生的费用，应由实际施工人黄细芽、潘志刚自行承担。本院认为，经查，黄细芽、潘志刚（乙方）与项成京代表的华厦公司（甲方）于2007年11月26日订立的《内部承包合同》第三条“工程价款”中第1款“结算方式”第（2）项、第（3）项约定“项目部水电费及招待费乙方总计承担五万元整，从工程进度款中扣除”，“乙方在施工过程中发生的其他费用由乙方承担”。从黄细芽、潘志刚提供的桂水平等其他实际施工人签订的多份《内部承包合同》中类似约定内容综合来分析，黄细芽、潘志刚同意承担的五万元系项目部的水电费及招待费，属于各建设分项的实际施工人对于项目部总费用开支的一种分担，而并非是指新余学院5#学生公寓楼建设施工过程中实际发生的水电费。建设过程中实际产生的水电费应属于施工过程中的其他费用，依约应由实际施工人自行承担。因此，在黄细芽、潘志刚既没有未提供充分证据证明已向相关部门实际交纳了前述水电费，又没有提供确凿证据证明其已经华厦公司同意且实际自行从水塘取水以供建设施工使用的情况下，原审判决根据新余金山建筑工程咨询有限公司出具的赣余金【2014】建造鉴字第31号《工程造价司法鉴定意见书》，认定新余学院5#学生公寓楼施工建设过程中实际发生水费20893.85元、电费162663.28元，合计183557.13元，由黄细芽、潘志刚承担，有事实与法律依据，应予维持。其次，关于维修费73673元应否在工程款中予以扣减的问题。黄细芽、潘志刚以华厦公司未通知其履行维修义务，且华厦公司未提供证据证明实际支付了维修费73673元为由提出上诉，主张5#学生公寓楼维修费73673元不应予以扣减。本院认为，华厦公司提供的新余学院校园建设领导小组办公室出具的5#学生公寓楼维修费支付《证明》与七份《工作联系单》能够形成证据链，相互印证，足以证明在2010年至2013年期间5#学生公寓楼发生了维修事实，华厦公司被业主新余学院扣款5#学生公寓楼维修费73673元，故原审判决认定，维修款73673元由黄细芽、潘志刚承担且应当在工程款中予以扣减，有事实与法律依据，应予维持。再次，关于中介审减费69756.74元应否在工程款中予以扣减的问题。华厦公司上诉提出，因黄细芽、潘志刚虚报工程造价导致发生中介审减费69756.74元，应在工程款中予以扣减。本院认为，《内部承包合同》中对于中介审减费的承担并未作出明确约定，且华厦公司二审中补充提供证据仅能证明业主新余学院将在5#学生公寓楼工程款中扣减中介审减费50600元，与华厦公司上诉提出扣减的中介审减费69756.74元金额并不吻合，加之黄细芽、潘志刚对于华厦公司与新余学院单方扣减的中介审减费50600元的计算方法又不予认可，故基于上述因素，原审判决认定，中介审减费69756.74元不应在工程款中扣减，有事实与法律依据，对于华厦公司提出在应付工程款中扣减中介审减费69756.74元的上诉请求，本院不予支持。4、关于钢筋抽检费11000元应由哪一方承担的问题。华厦公司认为，钢筋抽检费系施工过程中产生的必要费用，是确保工程质量、安全的重要环节，也是工程竣工验收资料不可缺少的部分，该事项产生的费用应由黄细芽、潘志刚两实际施工人承担。本院认为，仅凭2013年3月8日的收据（载明“5#楼钢筋抽筋费11000元”），在无其他证据相印证的情况下，不足以证明钢筋抽检费11000元的真实发生。虽然《内部承包合同》第七条约定“质量与验收”仅约定“基础、墙体、钢筋、砼、防水等分部分项验收必须一次合格，竣工验收一次通过，如出现验收不合格，乙方应无条件返工外应承担违约责任及经济处罚”，但该条款并未对检验费用由哪一方承担作出明确约定，且一、二审诉讼过程中，华厦公司均未提交证据证明将钢筋送检并支付抽检费用等事宜告知了黄细芽、潘志刚，故综合以上因素，原审判决认定该11000元钢筋抽检费用由华厦公司自行承担，并无不当，对于华厦公司提出在尚欠工程款中扣减该11000元的上诉请求，本院不予支持。综上，结合新余市财政投资评审中心就涉案工程出具的《工程复核报告书》、新余金山建筑工程咨询有限公司出具的赣余金【2014】建造鉴字第31号《工程造价司法鉴定意见书》，原审判决认定华厦公司尚欠工程款4708261.87元【（27515715.34-704790.10-2551339.83）×（1-24.5%）-50000-73673-183557.13-13300495=4708261.87】正确，应予维持。五、关于工程款逾期给付利息应如何认定的问题。黄细芽、潘志刚认为，5号楼学生公寓已于2010年8月31日交付给业主新余学院使用，且《内部承包合同》约定的付款期限不明确，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，案涉工程尚欠工程款应自2010年8月31日起计付利息。本院认为，涉案工程虽于2010年8月31日交付使用，但由于《内部承包合同》约定的付款期限不明确，而新余市财政投资评审中心就涉案工程出具的《工程复核报告书》的时间是2013年5月21日，在此之前双方没有结算基础和依据，无法确定应付工程款数额。故黄细芽、潘志刚上诉请求自2010年8月31日起计算工程款逾期利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《工程复核报告书》作出后，双方本应及时对工程款进行结算，但却未能积极组织结算，对此双方均存在过错。故原审判决认定，华厦公司自黄细芽、潘志刚向原审法院起诉主张权利之日（2013年12月19日）起至全部工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，承担逾期付款利息，并无不当，应予维持。六、关于华厦公司收取的管理费和税金是否系非法所得应予以收缴的问题。黄细芽、潘志刚主张，华厦公司将与新余学院承建方中国人民武装警察部队水电第二总队合作建设的学生公寓4#、5#、6#、7#楼、医护楼、艺术楼非法转包，收取实际施工人黄细芽、潘志刚管理费和税金，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，收取的管理费、税金应予收缴。本院认为，《内部承包合同》第九条约定“乙方（黄细芽、潘志刚）应文明施工，听从甲方（华厦公司）管理人员、监理及质监人员的指挥，如果黄细芽、潘志刚超过二次违抗指挥，华厦公司有权终止合同”。根据上述约定，华厦公司在工程施工中，派驻了相关人员从事工程的管理、质量监督、安全管理等工作，华厦公司已提交了证据证明在施工过程中其派有工作人员参与管理，聘请了其他临时性人员，存在员工工资、临时设施费用等开支情况，且还应当承担工程纳税义务，因此，华厦公司收取该部分款项存在一定的合理性，并非系非法所得。故黄细芽、潘志刚上诉提出管理费和税金系非法所得应予收缴的上诉主张，因与客观事实不符，本院不予支持。综上，黄细芽、潘志刚、华厦公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确，程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费45413.45元，鉴定费50000元，合计95413.45元，由黄细芽、潘志刚承担68594.45元，浙江华厦建设集团有限公司承担26819元。本判决为终审判决。审 判 长  彭海鹏代理审判员  李 平代理审判员  陈 慧二〇一六年一月二十八日书 记 员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。