巴中市巴州区人民法院民 事 判 决 书(2015)巴州民初字第3208号原告四川鼎恒建设工程有限公司法定代表人杨春平，该公司董事长。委托代理人（特别授权）谢超，四川润方律师事务所律师。被告云南九彩云蝶生物科技有限公司法定代表人陈明敬，该公司董事长。委托代理人王福升，四川宏坤律师事务所律师。委托代理人（特别授权）王成福，四川立轩律师事务所律师原告四川鼎恒建设工程有限公司与被告云南九彩云蝶生物科技有限公司关于建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月01日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四川鼎恒建设工程有限公司法定代表人杨春平之委托代理人谢超,被告云南九彩云蝶生物科技有限公司法定代表人陈明敬之委托代理人王成福、王福升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川鼎恒建设工程有限公司诉称，2012年6月27日原被告双方签订《建设工程施工成本协议书》，约定：被告将被征收南龛文化产业园项目部分土建施工工程交由原告承包施工，工程造价暂定为贰亿元人民币；该协议还约定了原告须向被告支付履约诚信金和履约保证金等内容。该协议签订后，原告于2012年6月27日向被告交纳100万元履行诚信金，2012年7月11日向被告交了600万元保证金。因被告原因该工程一直未能开工，在原告的多次要求下，被告与2013年1月7日向原告退还履行诚信金和保证金400万元，2013年4月27日向原告退还履约保证金200万元。2013年12月11日，原被告双方签订《补充协议》，约定：本协议签订后3日内被告退还原告履约保证金100万元；被告承诺该工程于2014年12月30日开工，被告于工程开工前7日内书面通知原告进场，原告不再交纳任何形式的保证金；履行保证金退还原告后，若被告未将该工程交由原告承包施工，按双方2012年6月27日所签订的《承包协议》第五条第（一）款约定的资金损失贷款利息的国家上限4倍支付违约金。该补充协议签订后，经原告多次催促，被告于2014年1月29日退还了原告100万元履约保证金，但时至今日，被告仍未通知原告进行施工，被告已构成根本违约。根据本次协议的约定，被告应按照《承包协议》第五条第（一）款约定暂定构成造价贰亿元的资金损失贷款利息的国家上限4倍支付违约金，鉴于违约金过高，原告仅要求被告赔偿700万元保证金被占用期间的资金利息损失1224000（按国家贷款利息上限4被即年利息24%计算）和机械资金损失517500元。为维护原告的合法权益，遂起诉来院，请求判令：1、解除原被告双方签订的《建设工程施工承包协议书》及《补充协议》；2、被告赔偿原告经济损失1741500元（其中机械租金损失517500元，保证金张勇期间的资金利息损失1224000元）；3、本案诉讼费由被告承担。被告云南九彩云蝶生物科技有限公司辩称，原告诉称的第一项请求，我们认为缺乏事实和法律依据，原、被告没有签订有关解除合同的协议也没有法律规定的解除情形。虽然此工程还没有施工，但是该工程没有被政府收回，也没有要其他人来做，是可以继续完成的。原告要求我们承担51万多机械租金的理由不成立，截至到今天我们没有通知原告进场，在合同中约定了进场的时间以我们书面通知为止。原告要求被告支付122万多元履约保证金的理由，与合同约定不符合。双方2012年6月27日签订合同中7条明确约定了缴纳时间为5个工作日，原告只是交了600万元，是原告违约在先，并且在合同中约定履约保证金说了不算利息，我们没有将该工程转包给其他人，原告虽然向被告交了保证金、诚信金700万元我们已经退回。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，为修建巴中市南龛文化产业园区项目部分土建施工工程，在2012年6月27日，原告四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称四川鼎恒建司）与被告云南九彩云蝶生物科技有限公司（以下简称九彩云蝶）签订了《建筑工程施工承包协议书》，约定：“一、工程概况：1、工程名称：巴中市南龛文化产业园。2、工程地点：四川省巴中市南龛文化产业园区。二、工程承包范围，甲方向乙方提供的施工图范围内的：土石方、市政工程、园林（暂定，具体面积待施工图出来后按标段划分确认、甲方指定分包的项目除外）。工程内容：经审查合格的设计施工图、图纸会审、有效技术核定但和设计变更、现场签证等工程内容。三、进场日期：2012年＿月＿日前（以甲方书面通知为准）。开工日期：2012年＿月＿日前（以甲方下达的开工令日期为准）。竣工日期：2014年＿月＿日（以批准验收合格的竣工日期为准）。五、协议价款约定：（一）双方商定本工程从开工之日起办理万工程决算之日止的工程造价暂定为“贰亿元整人民币，小写为：20000万元人民币，本工程实际造价以最终审核确认的工程决算价为准。七、在本协议书签订之日起三个工作日内乙方将履约诚信金100万元人民币汇入甲方的账号，本协议生效。履约诚信金退还时间：工程开工后三个工作日内一次性退还给乙方（不计息）。在本协议书签订之日起五个工作日之内将履约保证金1400万元人民币（大写：壹仟肆佰万元整人民币）汇入甲方工程所在地的指定账号（不计息）。履约保证金的退还时间分为三个阶段：1、正负零完工后，甲方向乙方退还保证金总额的50%。2、主体完工后，甲方向乙方退还保证金的40%。3、竣工完成后，甲方向乙方退还保证金总额的10%。如乙方在本协议规定时间内未将履约保证金汇入甲方工程所在地的指定账户，本协议中约定的履约保诚信金将作为违约金，不予退还。如果乙方在甲方通知规定时间内不能进场（甲方原因除外），本诚信金不予退还”，同时对质量标准、工期进度计划安排等内容进行了约定。合同签订当日，原告四川鼎恒建司通过成都农商银行网上转账的方式向被告九彩云蝶支付保证金一百万元，在2012年7月11日，原告四川鼎恒建司通过成都农商银行网上转账的方式向被告九彩云蝶支付保证金六百万元。原告四川鼎恒建司为修建该工程，在2012年8月向案外人邓太海处租赁了一台挖机，于2012年9月4日到达该工程项目现场，在2013年8月19日拖离现场，经原告与出租方结算，共计产生517500元租金。后因被告九彩云蝶的原因致使原告四川鼎恒建司始终无法进场施工。被告在2013年1月7日、2013年4月27日通过成都农商行转账的方式向原告四川鼎恒建司退还保证金共计六百万元。2013年12月11日原、被告双方签订了《补充协议》，约定：“二、因甲方原因该工程一直未能开工，甲方于2013年1月7日向乙方退还了履约保证金肆佰万园整，在2013年4月27日向乙方退还了履约保证金贰佰万圆整；本协议签订后三日内，甲方向乙方退还履约保证金壹佰万园整。三、履约保证金退还乙方后，甲方承诺：该工程于2014年12月30日开工，甲方与工程开工前七日内书面通知乙方进场，乙方不再交纳任何形式的保证金。四、履约保证金退还乙方后，若甲方未将该工程交由乙方承包施工，或者虽将该工程交由乙方承包施工但要求乙方交纳保证金的，甲方按双方签订的《承包协议》第五条第（一）款约定资金损失贷款利息的国家上限赔偿4倍支付违约金。”同时，被告九彩云蝶的法定代表人陈明敬在该协议上批准：“2012年9月4日—2013年8月19日有一台挖机到达巴中南龛门口属实”。2014年1月29日被告九彩云蝶通过农商银行转账的方式向原告四川鼎恒建司支付一佰万元。此后，因为南龛文化产业园与秦巴故居养生城两项目用地有冲突，导致工程范围并不明确，以至今该工程一直未能开工。上述事实，有原、被告的陈述，有原告提供的双方身份信息、南龛产业园工程承包协议书以及补充协议、打款记录、挖机租赁结算单，被告提供巴中市南龛文化产业园项目规划投资建设营运合同、巴中市政府研究南龛文化产业园秦巴国际养生城项目建设专题会议纪要以及本案同时笔录等进行佐证。本案事实清楚，足以认定。本院认为，2012年6月27日，原告四川鼎恒建司与被告九彩云蝶签订《建筑工程施工承包协议书》及其在2013年12月11日签订的《补充协议》，系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律强制性规定，该合同有效，本院予以确认。合同签订当日，原告四川鼎恒建司通过成都农商银行网上转账的方式向被告九彩云蝶支付保证金一百万元，2012年7月11日向被告只支付了履约保证金六百万元，却未按照合同中约定:在本协议书签订之日起五个工作日之内将履约保证金1400万元人民币（大写：壹仟肆佰万元整人民币）汇入甲方工程所在地的指定账号（不计息），原告的行为本已构成违约，但在2013年12月11日原、被告双方签订的《补充协议》中，被告九彩云蝶并未主张此事，并且承诺退还原告保证金以及后面合作不在收取任何保证金，本院认为该《补充协议》对《建筑工程施工承包协议书》中保证金的支付进行了变更。对庭审中被告方辩称原告违约责任在先，原告起诉无事实依据的理由，不予采信。2012年6月27日，原、被告双方签订《建筑工程施工承包协议书》中虽未约定原告进场施工的时间，但在2013年12月11日双方在《补充协议》中被告承诺，该工程于2014年12月30日开工，被告与工程开工前七日内书面通知原告进场。但时至今日被告九彩云蝶也未履行其合同义务。其行为已构成根本上违约，致使合同目的不能实现。现原告要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中原告的损失为交纳保证金和诚信金共计700万元在交款期间的资金利息损失，因此，本院对原告要求被告支付保证金700万元的资金占用利息予以支持。但原告在其诉讼中主张利息计算过高，本院认定其资金占用利息计算方式为：以保证金100万元为基数从2012年6月27日始计算至2014年1月29日止，以月利息6厘进行计算；以保证金200万元为基数从2012年7月11日始计算至2013年4月27日止，以月利息6厘进行计算；以保证金400万元为基数从2012年7月11日始计算至2013年1月7日止，以月利息6厘进行计算。对原告要求被告支付其在2012年9月4日至2013年8月19日期间租赁邓太海的挖机租赁费用517500元的诉讼请求。通过庭审查明的事实，原、被告双方签订的合同中约定进场施工是由被告书面通知原告为准，原告未经被告通知进场施工的情况下，擅自租赁挖机一台停发在巴中南龛门口，时间长达近一年，属于自行扩大损失，由此所产生的租赁费用应由原告自行承担。被告九彩云蝶对此不应承担责任。对被告九彩云蝶以该工程不能按时开工系巴中市政府原因导致，系不可抗力的理由进行抗辩，本院认为不可抗力即为不能预见、不能避免和不能克服的情形，本案中被告九彩云蝶作为发包方应当清楚该工程面临的实际情况，故，其不符合不可抗力的情形。因此对被告九彩云蝶的这一抗辩理由，本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十九条之规定，判决如下:一、解除原告四川鼎恒建设工程有限公司与被告云南九彩云蝶生物科技有限公司于2012年6月27日签订的《建筑工程施工承包协议书》以及在2013年12月11日双方签订的《补充协议》。二、在本判决生效十日内由被告南九彩云蝶生物科技有限公司向原告四川鼎恒建设工程有限公司支付保证金资金占用利息（以保证金100万元为基数从2012年6月27日始计算至2014年1月29日止，以月利息6厘进行结算；以保证金200万元为基数从2012年7月11日始计算至2013年4月27日止，以月利息6厘进行结算；以保证金400万元为基数从2012年7月11日始计算至2013年1月7日止，以月利息6厘进行结算）。三、驳回原告四川鼎恒建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20473元，由被告云南九彩云蝶生物科技有限公司付担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴中市中级人民法院。审 判 长  刘梅林人民陪审员  吴小平人民陪审员  王凤兰二〇一六年一月六日书 记 员  肖爱民