重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第6646号上诉人（原审被告）：重庆鼎嘉娱乐有限公司。法定代表人：李尚魁，经理。委托代理人：周红升，重庆法韵律师事务所律师。委托代理人：何小东。被上诉人（原审原告）：何小莉。委托代理人：李海华，重庆博嘉律师事务所律师。委托代理人：郭冬梅，重庆博嘉律师事务所律师。上诉人重庆鼎嘉娱乐有限公司（以下简称鼎嘉公司）与被上诉人何小莉合伙纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年8月20日作出（2015）中区法民初字第00122民事判决，鼎嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年12月9日，鼎嘉公司与何小莉签订《鼎嘉娱乐有限公司重庆市TT酒吧合伙出资人权利义务书》约定,出资人享有以下权利：1、出资人一致同意由重庆鼎嘉娱乐有限公司执行重庆TT酒吧的全面经营管理活动，出资人无权代表重庆TT酒吧对外进行任何经营管理活动；2、有权了解重庆TT酒吧的经营状况和财务状况；3、有权依照经营财务状况及分红方案获取所占资金份额分红……。出资人承担以下义务:1、遵守《重庆市TT酒吧合伙人的责权利》；2、按期缴纳所认缴的出资；3、参资入伙后，不得抽回投资；4、以其所占出资份额承担重庆TT酒吧的债权债务……。当日，双方还签订了《重庆市TT酒吧合伙人责权利》，对合伙人的责任、权利、利益、违反规定奖惩办法等做了约定。当日，何小莉即向鼎嘉公司指定的账户支付人民币32万元。鼎嘉公司亦于当日向何小莉出具《重庆市TT酒吧出资证明书》，载明：“本合伙出资证明书是为重庆鼎嘉娱乐有限公司发起设立的重庆TT酒吧出资人而出具的证明书：本酒吧于2012年9月16日登记成立，为中华人民共和国之合法注册企业，预计项目投资额人民币1600万元（以工程实际决算金额为准）；出资人何小莉出资人民币32万元，拥有本酒吧2%股权”。2012年12月11日，鼎嘉公司向何小莉出具了加盖鼎嘉公司财务专用章的32万元《收据》。2014年10月31日，何小莉委托律师向鼎嘉公司发出博嘉律函字第059号《律师函》，催告鼎嘉公司于收到《律师函》之日起10日内办理申请设立“重庆市TT酒吧”等事宜，否则双方之间的投资关系自动解除。2014年11月1日，鼎嘉公司收到该函件，但未做回复，亦未办理申请设立“重庆市TT酒吧”等事宜。2014年11月19日，何小莉提起本案诉讼。另查明，鼎嘉公司于2010年12月15日成立，自2011年间开始经营重庆TT酒吧。其获发的《娱乐经营许可证》载明单位名称为重庆鼎嘉娱乐有限公司（TT酒吧）、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》载明场所名称亦为重庆鼎嘉娱乐有限公司（TT酒吧）。一审法院又查明，重庆TT酒吧并未单独办理工商登记，其经营证照均登记为鼎嘉公司。一审审理中，鼎嘉公司举示了重庆TT酒吧股东明细，拟证明何小莉是与其他自然人形成的合伙关系。鼎嘉公司另举示了分红明细，拟证明何小莉从2013年1月到2014年6月取得了分红。何小莉对重庆TT酒吧股东明细质证认为：该证据除鼎嘉公司盖章外没有其余合伙人的签字确认，不能证明何小莉与其他自然人形成合伙，同时与分红明细股东人数及名字存在大量差异。对分红明细，何小莉质证认为是复印件，没有原件，且与重庆TT酒吧股东明细相矛盾。何小莉一审诉称：2012年12月9日，基于对鼎嘉公司发起设立重庆TT酒吧（或“重庆市TT酒吧”，下同）的认可，何小莉向鼎嘉公司指定的账户支付人民币32万元。当日，鼎嘉公司向何小莉出具《重庆市TT酒吧出资证明书》（以下简称《出资证明书》）并向何小莉盖章出具《收据》确认收到何小莉32万元。其后，何小莉经查询重庆市工商行政管理局登记档案发现，重庆市范围内并无注册“重庆TT酒吧”这一企业，也没有设立专门的财务账户，更没有何小莉出资人民币32万元及对应所占2%的股权比例的登记信息。何小莉未曾见过且鼎嘉公司也未曾向其出示过名称为“重庆TT酒吧”的营业执照及其财务报表等任何资料。为保障自身合法权益，何小莉委托律师向鼎嘉公司发出《律师函》，催告鼎嘉公司于收到《律师函》之日起10日内办理申请设立“重庆TT酒吧”等事宜，否则双方之间的投资关系自动解除。但鼎嘉公司收到《律师函》后至今未按《出资证明书》载明的内容履行自身的义务。本案鼎嘉公司以发起设立重庆TT酒吧名义，吸引何小莉出资合伙，却未依约将重庆TT酒吧作为独立的经营主体进行工商登记，而是直接登记在鼎嘉公司名下，将原应该是独立合伙企业的财产实际作为鼎嘉公司的财产，严重违背双方合伙的约定；被告经营重庆TT酒吧却未单独设立专有账户，而是将账户及资金与鼎嘉公司混同，且从未向何小莉出示过账户，重庆TT酒吧的经营收入是否实际进入鼎嘉公司账户，鼎嘉公司的运营成本与重庆TT酒吧的运营成本是否混同，有待鼎嘉公司提供证据予以澄清。如存在混同，则鼎嘉公司的行为涉嫌侵占合伙企业的财产；鼎嘉公司所称只作为管理人而不享有股份，也没有报酬，违背基本常识，如鼎嘉公司不是股东，而只是管理人，至少应举证证明其余合伙人和鼎嘉公司关于管理报酬的约定。《合伙企业法》第11条规定：设立合伙企业应将出资人、出资金额及比例进行工商登记，发生变更应进行变更登记，且未领取营业执照前，不得以合伙企业名义对外经营；《合伙企业法》第19条规定：合伙协议应经全体合伙人签名盖章后方能生效。本案合伙企业至今未能设立，所以何小莉要求解除合伙协议，退还投资款项并要求支付资金占用损失。请求判令：一、解除何小莉与鼎嘉公司之间的合伙协议；二、鼎嘉公司退还何小莉投资款人民币32万元，并向何小莉支付资金占用损失（以32万元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2012年12月12日起计算至付清之日止）。鼎嘉公司一审辩称：鼎嘉公司在本案中作为被告不适格，因为何小莉是和其他自然人形成合伙关系，并非与鼎嘉公司形成合伙关系。之前的TT酒吧虽是鼎嘉公司经营的，到2012年9月16日是重新发起设立的TT酒吧。鼎嘉公司并不占股份，没有分红，管理TT酒吧也没有报酬。鼎嘉公司是何小莉和其他合伙人一致同意执行重庆TT酒吧的全面经营管理活动，是作为管理方，而不是合伙人。重庆TT酒吧以及何小莉的出资金额、出资份额是否经过工商部门的相关登记并不影响何小莉作为合伙人以及出资人享有的权利义务，何小莉作为合伙人及出资人的权利义务完全可以通过重庆TT酒吧合伙出资人权利义务书得到保障。何小莉的诉讼请求没有法律依据，重庆市TT酒吧合伙出资人权利义务书中义务第3、4项明确约定出资人参资入伙后不得撤回投资，以其所占出资份额承担重庆TT酒吧的债权债务。综上，本案鼎嘉公司不是适格的主体，也不是合伙人，因此不应当退还投资款及支付资金占用损失。原审法院认为，本案系何小莉出资参与鼎嘉公司发起设立合伙企业而发生的合伙纠纷，《鼎嘉娱乐有限公司重庆市TT酒吧合伙出资人权利义务书》、《重庆市TT酒吧合伙人责权利》属于设立、经营合伙企业的合伙协议。根据《鼎嘉娱乐有限公司重庆市TT酒吧合伙出资人权利义务书》等协议以及《重庆市TT酒吧出资证明书》记载，鼎嘉公司在拟设立的合伙企业（即：重庆市TT酒吧）中应为发起人并负责执行合伙事务。鼎嘉公司辩称其并非合伙人而是无偿管理该企业的管理人，既与本案证据相矛盾，也不符合常理。至于鼎嘉公司所辩称的重庆市TT酒吧系何小莉等人个人合伙，其提供的重庆TT酒吧股东明细与分红明细中股东人数及名字前后矛盾，无法做出合理解释。重庆TT酒吧股东明细也没有其他合伙人签字，不足以证实何小莉与其他合伙人共同订立了合伙协议、形成了个人合伙关系，故该院对此意见亦不予采纳。《中华人民共和国合伙企业法》第九条第一款规定：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”。第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”。经审理查明，重庆市TT酒吧至今仍未登记成立。鼎嘉公司在《重庆市TT酒吧出资证明书》所称TT酒吧于2012年9月16日登记成立，为中华人民共和国之合法注册企业，明显不符事实。其在何小莉出资后，迟迟不申请设立合伙企业，亦属于违约。对于鼎嘉公司的违约行为，何小莉委托律师发函催促，但鼎嘉公司仍未履行其主要义务，何小莉出资参与设立合伙企业的合同目的已不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。故何小莉请求解除与鼎嘉公司的合伙协议符合法律规定，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故合伙协议解除后，何小莉请求鼎嘉公司返还出资款并赔偿损失亦符合法律规定，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第九条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除何小莉与鼎嘉公司签订的合伙协议；二、鼎嘉公司在判决生效后立即退还何小莉投资款32万元，并以32万元为本金自2012年12月12日起至退还该32万元之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向何小莉赔偿利息损失。案件受理费3350元，由鼎嘉公司负担。鼎嘉公司不服一审判决，提出上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回何小莉一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由何小莉负担。事实及理由：一审判决适用法律错误。鼎嘉公司只是管理人，没有与何小莉之间形成合伙人。何小莉出资时重庆市TT酒吧已经成立，何小莉要求设立重庆市TT酒吧的理由无合同依据。鼎嘉公司明确告知何小莉重庆市TT酒吧已经登记成立的事实，并未约定另行成立重庆市TT酒吧，虽然登记的名称为重庆鼎嘉娱乐有限公司（TT酒吧），但不影响出资人的实体权利，且何小莉已经实际享受了合伙人权利，股东明细及分红表上均有其名字。何小莉二审辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审中，鼎嘉公司提交出资证明书、利润分配明细、会议纪要、银行回单等证据，以证明鼎嘉公司不是出资人，何小莉获得酒吧分红，实际享有合伙人权利的事实。何小莉对于银行回单中加盖银行印章的部分予以认可，但认为是何小莉应获得的销费返点，对其他证据均不予认可。对此本院认为，鼎嘉公司所举示的证据均无法有效证明其所主张的事实，本院对上述证据不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，鼎嘉公司发起设立重庆市TT酒吧，何小莉与鼎嘉公司之间因此形成合伙关系。《鼎嘉娱乐有限公司重庆市TT酒吧合伙出资人权利义务书》、《重庆市TT酒吧合伙人责权利》及《重庆市TT酒吧出资证明书》，构成何小莉与鼎嘉公司之间设立合伙企业的合伙协议，该合伙协议意思表示真实，不违反法律规定，为有效协议。上述协议中没有其他合伙人签字，不足以证实何小莉与其他合伙人订立合伙协议并形成合伙关系的事实。根据上述协议，鼎嘉公司在拟××ＴＴ酒吧中应为发起人并负责执行合伙事务。鼎嘉公司提出其只是该企业的管理人，并非合伙人的上诉理由，本院不予支持。鼎嘉公司在其出具的《重庆市TT酒吧出资证明书》中明确载明，本酒吧于2012年9月16日登记成立，为中华人民共和国之合法注册企业。根据当事人举示的证据材料，重庆鼎嘉娱乐有限公司（TT酒吧）注册成立于2011年6月，本院认为，对《重庆市TT酒吧出资证明书》进行文义解释，何小莉与鼎嘉公司进行合伙的目的系成立重庆鼎嘉娱乐有限公司（TT酒吧）之外的重庆市TT酒吧。何小莉出资后，重庆市TT酒吧并未实际登记成立，鼎嘉公司未能申请设立合伙企业，属于违约行为。经何小莉催告鼎嘉公司仍未履行其主要义务，致设立合伙企业的合同目的不能实现。何小莉请求解除其与鼎嘉公司的合伙协议符合法律规定，依法应予支持。何小莉获得鼎嘉公司汇款的事实，无法改变鼎嘉公司未注册设立合伙企业的违约事实。原审法院判决鼎嘉公司返还出资款并赔偿损失，符合法律规定。鼎嘉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费6700元，由重庆鼎嘉娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀良审判员  夏东鹏审判员  章若微二〇一六年一月十八日书记员  刘 瑶