甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘01民终1305号上诉人（原审被告）：王龙。委托诉讼代理人：殷大勇、张馨誉，甘肃金轮盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范祥强。委托诉讼代理人：张金辉，兰州长海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐懋山。委托诉讼代理人：张笑妤，甘肃玉榕律师事务所律师。上诉人王龙因与被上诉人范祥强、徐懋山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第11185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王龙及其委托诉讼代理人张馨誉，被上诉人范祥强及其委托诉讼代理人张金辉，被上诉人徐懋山的委托诉讼代理人张笑妤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王龙上诉请求:撤销兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第11185号民事判决书，依法改判王龙不承担赔偿责任，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当，王龙不应当承担赔偿责任。王龙是鑫翔龙彩钢厂的员工，该厂指派王龙代表该厂负责彩钢安装，范祥强并非受雇于王龙。徐懋山与彩钢厂签订《责任协议书》，由于彩钢厂的负责人不在，徐懋山就让现场干活的人签了王龙的名字，故《责任协议书》与王龙无关。2.一审判决对责任归责及责任大小认定错误。王龙作为现场施工的负责人，代表彩钢厂对范祥强岗前进行了安全教育，但范祥强没有安全意识，没有检查安全扣，导致发生事故，故其应当承担相应的责任。事故发生后王龙先行垫付了73995元医疗费，但一审判决对此未认定。被上诉人范祥强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王龙的上诉理由不能成立。范祥强与鑫翔龙彩钢厂之间不存在劳动关系。王龙作为雇主未给范祥强购买工伤保险或意外伤害保险，应当承担赔偿责任。范祥强一审中提供了充分的证据，并经过质证，可以作为定案的证据。被上诉人徐懋山答辩称，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。王龙所称徐懋山系工程项目的所有人与事实不符。徐懋山是被无端卷入纷争，并非责任主体。被上诉人范祥强向一审法院起诉请求:1.判令王龙、徐懋山承担医疗费37277.92元，伤残赔偿金166432元，鉴定费5000元，误工费48000元，住院伙食补助费680元，陪护费1700元，住院期间营养费3600元，交通费2500元，出院后的护理费9000元。后续治理费36000元，共计310189.92元。2.王龙、徐懋山承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告受雇于被告王龙，从事彩钢房安装。2015年5月12日，原告范祥强在施工过程中摔伤，经武警总队医院抢救，后转院到兰州军区兰州总医院治疗，2015年5月29日出院。经甘肃天盛司法鉴定所鉴定为七级伤残。事后，原告多次找被告协商赔偿事宜，但未得到解决故诉至法院，请求判令二被告承担原告各项损失共计310189.92元，并承担本案诉讼费。一审法院认为，公民的生命权依法受法律保护，不受侵害。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；因原告范祥强和被告王龙无法证明被告徐懋山系泡沫厂负责人，工程系被告徐懋山发包给被告王龙，故原告要求被告徐懋山承担连带赔偿责任的请求不予支持。对被告王龙提出原告出具的由甘肃天盛司法鉴定所的鉴定不认可，被告王龙申请重新伤残等级鉴定，经甘肃金麟司法鉴定所重新鉴定，原、被告对鉴定结论均认可，本院认为，原告伤残等级可以采信。被告王龙辩称其受雇于被告徐懋山，因其未提供相关证据，对该抗辩不予支持。本案中，原告支出的医疗费共计37277.92元，本院予以支持。原告主张的后续治疗费因目前未产生，原告可在产生后另行起诉，对此不予支持。原告的误工工资可参照甘肃省2015年职工平均工资43443元/年计算，误工期限经司法鉴定为240日，误工费数额为28565.26元。原告范祥强住院17天，住院伙食补助费680元。营养费酌定为1500元。陪护费原告未向法庭提交证据，但依照《甘肃省2013年道路交通事故赔偿标准》的规定，每天60至100元，酌定为75元，计17天×75元/天=1275元。经司法鉴定，出院后护理期限为90日，护理费计90天×75元/天=6750元。伤残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入20804元/年计算，赔偿20年，八级伤残赔偿指数为30%，计124824元，至于原告主张的交通费2500元，因无法证明该费用系来兰复查所用，酌定为1250元。鉴定费5000元按实际支出认定，以上合计为207122.18元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告王龙在判决生效后十日内给付原告范祥强医疗费37277.92元、伤残赔偿金124824元、司法鉴定费5000元、误工费28565.26元、陪护费1275元、出院后的护理费6750元、住院伙食补助费680元、营养费1500元、交通费1250元，合计207122.18元；二、驳回原告范祥强对被告徐懋山的诉讼请求。案件受理费2000元，由原告范祥强承担500元，被告王龙承担1500元。二审中，王龙围绕上诉请求提交了《责任协议书》一份、银行卡客户交易明细查询单一份。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《责任协议书》的甲方为徐懋山、乙方为王龙，内容载明“为搞好工程项目施工作业的安全管理工作，经双方充分协商签订本协议……”，王龙主张上述协议并非自己所签，系其他工友代为签字，但根据《责任协议书》的主要内容来看，并不能证实王龙系彩钢厂指派安装彩钢房的事实。其二，王龙主张其提交的客户交易明细查询单中有一笔“陈月兰”6000元的汇款记录，但仅以该记录也不能说明王龙的上诉主张，且交易明细中再无其他关于“陈月兰”的汇款记录，交易明细亦不能够证实王龙主张的上诉事实。故对王龙二审中针对其上诉主张的事实及请求而提交的证据，本院不予采信。二审另查明,甘肃金鳞司法鉴定所甘金司法（2015）伤鉴字第182号《范祥强伤残等级司法鉴定意见书》对范祥强鉴定为：1.腰2、3椎体爆裂性骨折并内固定术后，构成八级伤残；2.右跟骨骨折内固定术后，右桡骨骨折内固定术后，左胫骨骨折内固定术后三项九级伤残，晋升为八级伤残；3.右侧肩胛骨骨折，构成十级伤残。二审中，王龙对于一审判决认定的误工费以及护理期限提出异议，对其他各项赔偿项目及金额均无异议。王龙主张垫付医疗费用为73995元，范祥强对此予以认可。一审判决依据范祥强提交的鉴定意见书认定护理及误工的期限。一审法院查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是一审判决王龙承担全部赔偿责任有无事实及法律依据，一审判决认定的医疗费、误工费、护理费是否正确。当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。王龙上诉主张其系鑫翔龙彩钢厂指派到泡沫厂安装彩钢房的工作人员，与彩钢厂存在劳动关系，而在一审庭审时其陈述系徐懋山找到泡沫厂干活，两次审理中王龙的前后陈述不一致，且王龙二审中提交的《责任协议书》以及银行明细的内容均无法反映彩钢厂指派王龙工作的事实，故王龙上诉提交的证据不足以证明其上诉主张，对此应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定王龙与范祥强之存在雇佣关系并无不当，对王龙不承担赔偿责任的上诉人请求本院不予支持。关于王龙垫付的医疗费及误工费、护理费的问题。经审查，王龙一审中对范祥强的医疗费总额108277.92并无异议，在扣除王龙垫付的73995元后其应当承担34282.92元，一审判决认定37277.92元医疗费有误，二审予以纠正。一审判决关于误工期限及护理期限的认定均基于范祥强提交的甘肃天盛司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，一审中王龙对该鉴定意见书中的伤残等级申请了重新鉴定，对误工及护理期限并未申请重新鉴定，故一审判决依据该份鉴定意见书认定护理及误工期限并无不当，王龙关于误工费及护理费的异议本院不予采信。以上，本案中范祥强的各项赔偿总额为204127.18元（含医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、出院后护理费、住院伙食补助、营养费、交通费）。另外，一审判决未按照多级伤残等级计算残疾赔偿金有误，但范祥强对此并未提起上诉，二审中上诉人表示对一审判决认定的该项金额无异议，故残疾赔偿金的数额仍以一审判决认定的数额为准。综上，上诉人王龙主要上诉理由不成立，一审判决认定医疗费数额有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第11185号民事判决；二、上诉人王龙在收到本判决后十五日内给付被上诉人范祥强各项赔偿总计204127.18元（包括医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、出院后护理费、住院伙食补助、营养费、交通费）；三、驳回被上诉人范祥强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，由上诉人负担1300元，被上诉人范祥强负担600元；二审案件受理费1500元，由上诉人王龙负担1200元，被上诉人范祥强负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  石 林代理审判员  王锡东代理审判员  关 涛二〇一六年八月二十九日书 记 员  李芬芬