广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终10568、10569号上诉人(〔2014〕穗云法民一初字第1855号案原告、〔2014〕穗云法民一初字第1862号案被告)：广州市梅花园林宾馆,住所地广州市白云区。法定代表人：徐桂芳，该公司经理。上诉人(原审被告)：广州市广田置业有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：谭雪梅，该公司经理。上诉人共同委托代理人：李晓萌，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人(〔2014〕穗云法民一初字第1855号案被告、〔2014〕穗云法民一初字第1862号案原告)：赖胜海，男，1969年11月18日出生，汉族，住广东省梅县南口镇鱼田村排上。委托代理人：郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：关秋静，住广州市天河区。被上诉人(原审被告)：何先和，住广东省阳江市江城区。共同委托代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。上诉人广州市梅花园林宾馆（以下简称“梅花宾馆”）、广州市广田置业有限公司(以下简称“广田公司”)因与赖胜海、关秋静、何先和劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第1855、1862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梅花宾馆在原审诉请判决：确认梅花宾馆与赖胜海不存在劳动���系，梅花宾馆无需向赖胜海支付经济补偿金71400元。赖胜海在原审诉请判决：由关秋静承担直接给付责任，梅花宾馆及广某公司、何先和承担连带责任。原审法院认为：赖胜海与梅花宾馆间是否存在劳动关系是本案争议焦点。因梅花宾馆与广某公司以及关秋静与何先和对此各执一词，由此，梅花宾馆与广某公司、关秋静、何先和间关系的认定成为解决问题的关键。通过对案件中各方当事人的陈述意见及所提交的《国内旅客住宿登记表》、《暂收款凭证》、住宿发票、《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》、《承包场地补充协议》、《广州市梅花园林宾馆经营权租赁合同》、《梅花园林宾馆后勤承包协议》、《房地产租赁合同》、《卫生许可证》、《内部保安组织许可证》、《解除合同确认书》、工商登记档案资料等证据，特别是梅花宾馆与广��公司、关秋静、何先和等均确认梅花宾馆在2002年6月至2013年12月6日（即企业被吊销营业执照之日）期间，无论实际经营人谁属，该宾馆一直是以“广州市梅花园林宾馆”的名义对外从事经营业务，经营过程中亦使用梅花宾馆的有关经营证照、公章及发票，“广州市梅花园林宾馆”的营业执照也是一直悬挂在该宾馆的经营场所等综合分析，现有证据足以认定梅花宾馆从2002年6月起至2013年12月6日止存在由他人承包经营的情况，其中，在2002年6月1日至2010年5月31日期间的实际承包经营人为关秋静，期间，广某公司更从2005年12月1日起以梅花宾馆经营权租赁人的身份行使梅花宾馆经营权转发包人的权利与义务。虽然关秋静、何先和坚称在2010年6月份以后（即涉讼《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》到期后）关秋静就已没有参与梅花宾馆的经营管理，该宾馆由关秋静的母亲何��和实际经营管理；但由于关秋静、何先和亦承认在涉讼《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》于2010年5月31日到期后，其作为梅花宾馆的新旧经营人却并没有对该宾馆的场地、财物（包括关秋静在履行《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》时对梅花宾馆进行的翻新装修部分）及经营权等事项进行过交接，甚至梅花宾馆在涉讼《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》到期数年后的2013年2月4日领取《卫生许可证》时仍以关秋静作为宾馆的法定代表人或负责人，而关秋静、何先和在举证期限内既没有对上述有违常理情形的出现作出合理解释，也未能举证证实关秋静在2010年6月1日以后没有参与梅花宾馆的经营管理；结合赖胜海亦承认其在劳动过程中均是受关秋静实际管理、每月工资也是由关秋静支付以及何先和只是公司的财务而非老板，以及关秋静、何先和均承认赖胜海在2010���5月31日前后的工作内容、工作地点等均无发生变化，用工双方并没有签订新的用工协议，关秋静亦无因涉讼《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》的到期终止而与赖胜海解除或终止劳动关系并给予相关补偿等陈述意见，故对于广某公司主张在2010年6月1日后梅花宾馆实际是由关秋静、何先和母女两人共同承包经营的意见予以采信，由此，可以认定梅花宾馆在2010年6月1日至2013年12月6日期间的实际承包经营人为关秋静、何先和。因此，关秋静、何先和作为梅花宾馆的实际承包经营人，对梅花宾馆在其实际承包经营期间产生的债务（包括因劳动关系之用工责任所产生的债务）应共同与梅花宾馆承担连带清偿责任，广某公司作为梅花宾馆在2005年12月1日以后的经营权租赁人（同时也是该期间梅花宾馆经营权的转发包人）依法亦应对梅花宾馆承担连带清偿责任。至于关秋静以其只是作为梅花宾馆旅业部的员工代表旅业部全体员工签订涉讼《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》为由，主张涉讼《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》的承包者应是旅业部而不是其个人之抗辩意见，因关秋静在举证期限内未能就此提供相应的、合法的、充分的证据，故对此不予采纳。基于上述理由，由于关秋静、何先和作为梅花宾馆在涉讼纠纷发生期间的承包经营人均确认，赖胜海确是梅花宾馆的员工，赖胜海在涉讼《梅花园林宾馆旅业部经营承包合同》开始履行（即2002年6月1日）时就已在梅花宾馆从事电工工作，并持续从事原工作直至2014年离职，而赖胜海亦承认梅花宾馆于2002年12月时已因企业改制问题解除了与其原有劳动关系并支付了补偿款7672元，只是在劳动关系解除后梅花宾馆又再次返聘了赖胜海从事原工作，综合案件证据及当事人陈述意见，可以认定赖胜海与梅花宾馆在双方原有劳动关系于2002年12月解除（梅花宾馆并为此支付了经济补偿金）后又再次建立起新的劳动关系，上述劳动关系依法亦应受法律的保护。因此，现赖胜海主张其从2004年5月1日起与梅花宾馆存在劳动关系的诉求，合法合理，予以支持；而梅花宾馆主张其与赖胜海不存在劳动关系的诉讼请求，欠缺法律及事实依据，故不予支持，予以驳回。虽然赖胜海主张在涉讼劳动关系存续期间其月工资标准从2005年8月份开始已调整为5100元/月，但由于梅花宾馆、广某公司及关秋静、何先和等对此均不予确认；而据赖胜海在2013年7月份至2014年2月份签收领取工资时的工资表显示，赖胜海在上述期间每月的工资基本均由“工资”及“奖励”（或“奖金”）所构成，每月工资数额亦基本在2250元至2280元左右，上述期间的月平均工资为2263.75元/月，该月工资数额与当事人的陈述是基本吻合的；且赖胜海在举证期限内也未能提供相应的、合法的、充分的证据证实其在梅花宾馆工作期间的月工资标准为5100元；同时，从赖胜海本人陈述反映，其月工资标准从2005年8月份起发生变化的原因在于关秋静安排赖胜海同时负责梅花园林宾馆、梅花湾玛思酒店以及“梅花园林餐厅”三处场所（该三处场所均是由关秋静负责经营）的水电维修工作，赖胜海每月领取工资时均需要在三份工资表上签收工资（其中梅花宾馆的工资金额为2270元/月、梅花湾玛思酒店的工资金额为2050元/月、“梅花园林餐厅”的工资金额为1000元/月），只是上述三笔共计5100元的款项是统一放在一个信封交给赖胜海；由此可见，现有证据并不能证实赖胜海在梅花宾馆工作期间的月工资标准为5100元。因此，对于赖胜海主张其在梅花宾馆工作期间的月工资为5100���/月这一意见，因欠缺事实及法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，由于梅花宾馆于2013年12月6日已被广州市工商行政管理局吊销营业执照，即梅花宾馆此时已被工商行政管理部门剥夺业已取得的营业执照，并丧失继续从事生产或者经营的资格，因此，赖胜海与梅花宾馆间的劳动关系此时已依法终止。由此，结合前述理由，本案中可以认定赖胜海与梅花宾馆在2004年5月1日至2013年12月6日期间存在劳动关系。至于赖胜海在梅花宾馆被吊销营业执照后实际继续在该宾馆工作至2014年2月15日的情形，只能视为双方间对劳务关系的履行，双方在此期间并不成就劳动关系。虽然关秋静、何先和主张涉讼劳动关系双方当��人已就劳动关系的终止以及经济补偿金的金额等协商一致，何先和于2014年1月27日向赖胜海所多发放的一个月工资2250元已属于对赖胜海支付的终止劳动关系经济补偿，但由于赖胜海对此予以否认，而关秋静、何先和在举证期限内也未能举证证实其上述主张，即现有证据并不能证实用人单位已就涉讼劳动关系的终止而向赖胜海支付经济补偿金，因此，梅花宾馆依法仍应按赖胜海的工作年限及现有证据反映的赖胜海在终止劳动关系前月平均工资标准2263.75元/月向赖胜海支付相对于当事人11个月月平均工资标准的终止劳动关系经济补偿金，计24901.25元（2263.75元/月×11个月）。由此，赖胜海主张终止劳动关系补偿金之诉请，合法合理，应予以支持；而梅花宾馆要求无须向赖胜海支付终止劳动关系经济补偿金的诉讼请求，欠缺法律及事实依据，故不予支持，予以驳回。鉴于赖胜���与梅花宾馆间的劳动关系是因梅花宾馆被吊销营业执照而依法终止，故赖胜海要求用人单位就劳动关系的终止而支付代通知金之诉讼请求，于法无据，不予支持，予以驳回。对于赖胜海主张的加班工资问题。由于赖胜海承认其在入职梅花宾馆担任电工时，双方已口头约定赖胜海的工作时间为每天工作8小时，每月工作26天、休息4天，月劳动报酬950元；而实际上，在其后的工作期间（包括双方原有劳动关系于2003年12月解除后又再次建立新的劳动关系期间），赖胜海的工作岗位并没有发生变化，只是月工资标准发生变化，双方当事人也没有另行签订劳动合同；且现有证据反映赖胜海在终止劳动关系前八个月的月平均工资已达2263.75元/月；同时，赖胜海在举证期限内也未能提供相应的、合法的、充分的证据以证实其长期存在加班工作而梅花宾馆并没有支付加班工资，结合赖胜海所在岗位的工作性质、劳动强度、本地同类型行业及同类型工种的正常收入水平以及赖胜海在劳动关系存续期间对工资发放的情况并没有提出过异议等因素综合分析，赖胜海要求梅花宾馆向其计付加班工资73992元（含2013年2月15日至2014年2月15日期间共48天的休息日加班费以及2004年5月1日至2014年2月16日期间每年11天的法定节假日加班工资）的诉讼请求，欠缺法律及事实依据，应不予支持，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证��的若干规定》第二条、第六条、第七条、第八条之规定，判决如下：一、确认梅花宾馆与赖胜海在2004年5月1日至2013年12月6日期间存在劳动关系；二、梅花宾馆于判决生效之日起五日内给付赖胜海终止劳动关系经济补偿金24901.25元；三、关秋静、何先和共同对上述判决第二项承担连带清偿责任；四、广某公司对上述判决第二项承担连带清偿责任；五、驳回梅花宾馆在（2014）穗云法民一初字第1855号案中的其他诉讼请求；六、驳回赖胜海在（2014）穗云法民一初字第1862号案中的其他诉讼请求。两案受理费共20元，由梅花宾馆负担。判后，梅花宾馆和广某公司不服原审判决，向本院提起上诉。梅花宾馆上诉称：一、梅花宾馆于2002年5月15日与关秋静签订旅业部承包经营合同，该合同已明确约定关秋静负责劳动关系和用工责任，此后广某公司与关秋静、何���和签订的各份合同也均约定劳动关系和用工责任由关秋静自负。梅花宾馆与赖胜海并不存在劳动关系，梅花宾馆不应承担劳动关系和用工责任。二、赖胜海已确认其工作地点的实际经营者是关秋静，由关秋静、何先和直接管理和安排工作；关秋静、何先和也已确认赖胜海是其聘请的员工。梅花宾馆与赖胜海之间也不存在劳动报酬支付关系，其工资是由关秋静、何先和以现金方式发放工资；赖胜海原审提供的工资单还显示向其发放工资的单位是案外人梅花湾玛思酒店，该酒店是由关秋静经营，也与梅花宾馆无关。综上，梅花宾馆认为其与赖胜海之间不存在劳动关系，上诉请求：一、撤销原审判决，改判确认梅花宾馆与赖胜海不存在劳动关系。二、改判梅花宾馆无需向赖胜海支付终止劳动关系经济补偿金等任何费用。三、判决关秋静、何先和承担赖胜海的劳动关系及��律责任。四、本案诉讼费由关秋静、何先和负担。广某公司上诉理由与梅花宾馆上诉理由一致，广某公司主张，赖胜海与梅花宾馆不存在劳动关系，本案劳动关系及用工责任应由关秋静、何先和承担，广某公司不应承担连带清偿责任。广某公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判确认广某公司无需承担连带清偿责任。二、判决关秋静、何先和承担赖胜海的劳动关系及法律责任。三、本案诉讼费由关秋静、何先和负担。赖胜海、关秋静、何先和答辩均表示同意原审判决。原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于梅花宾馆与赖胜海之间是否构成劳动关系的问题。自梅花宾馆于2002年5月15日与关秋静签订旅业部承包经营合同以来，虽然赖胜海的直接用工主体是关秋静与何先和而不是梅花宾馆，但梅花宾馆以承包经营和经营权租赁的形式，将自身经营权有偿提供给关秋静和何先和使用，由其对外以梅花宾馆的名义开展经营活动，依法应承担用工主体的相应责任。梅花宾馆、广某公司及关秋静、何先和之间因梅花宾馆的经营权租赁或承包发生的权利义务关系，属彼此之间的内部约定，对于“梅花宾馆”对外经营过程中产生的劳动关系，其约定并不具有抗辩劳动者在劳动关系中权利主张的效力。原审判决认定梅花宾馆与赖胜海之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。同理，广某公司租赁取得梅花宾馆的经营权后又有偿提供给关秋静和何先和使用，依法亦应承担劳动关系中用工主体的相应责任，原审判决广某公司就本案终止劳动关系的经济补偿金承担连带清偿责任，也无不当，本院亦予以确认。综上所述，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，对梅花宾馆、广某公司的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由广州市梅花园林宾馆和广州市广田置业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 魏 巍代理审判员 乔 营代理审判员 张蕾蕾二〇一六年八月二十五日书 记 员 陈 欣杨琳