四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第4926号上诉人（原审原告）张弛。被上诉人（原审被告）成都市新锦江旧城改造开发有限公司。住所地：成都市锦江区静安路**。法定代表人童民伟，董事长。委托代理人施靖。委托代理人冯婷婷，北京市大成律师事务所四川分所律师。上诉人张弛因与被上诉人成都市新锦江旧城改造开发有限公司（以下简称新锦江公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2010）成华民初字第3155号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年11月8日受理本案，依法组成合议庭于2011年11月14日公开开庭审理了本案，上诉人张弛，被上诉人新锦江公司的委托代理人冯婷婷、施靖均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，2006年11月17日，张驰与新锦江公司签订《商品房买卖合同》和《〈商品房买卖合同〉附件补充内容》，约定：张驰购买被告新锦江公司开发的位于成都市成华区二仙桥东路15号“罗兰小镇”9幢3单元9楼903号的房屋一套。双方签订的《商品房买卖合同》第十条约定：新锦江公司应当在2008年6月30日前将符合“该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书”条件的房屋交付给张驰，并应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。合同第十一条约定：2008年6月30日前燃气安装达到合格标准；如果在约定期限内未达到条件，每逾期一日，出卖人按已支付房款万分之一向买受人支付赔偿金。合同第十二条约定：出卖人未按照第十条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同第十九条约定：（一）初始登记：出卖人应当在2008年12月31日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，买受人不退房的，合同继续履行，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付。（二）转移登记：商品房交付使用后，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。该合同还对其它事项进行了具体的约定。合同签订后，张驰依约向被告新锦江公司支付了购房款340334元。新锦江公司未在合同约定的期限内向张驰交付符合合同约定的房屋；2009年6月8日，新锦江公司向业主发出交房公告。同年10月6日，张驰收房。2010年1月30日，张驰所购商品房的燃气安装达到了合格标准；新锦江公司至今未取得张驰所购商品房所在楼栋的权属证明。2010年9月1日，张弛诉至法院，请求判令：新锦江公司最迟于2010年12月31日前全面履行商品房买卖合同及补充内容，为张弛办理《房屋所有权证》和《土地使用证》；新锦江公司支付截止到起诉日的赔偿金及违约金50000元，起诉之后的违约金及赔偿金按照购房款总额的每天万分之四计算；新锦江公司按月向张弛支付违约金直至其完全按照双方购房合同向张弛履约；诉讼费由新锦江公司承担。原审法院认定上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1、张驰的身份证复印件、新锦江公司的工商登记信息单；2、商品房买卖合同及商品房买卖合同附件补充内容；3、收据、个人借款凭证；4、罗兰小镇交房公告；5、当事人陈述。原审法院认为，张驰与新锦江公司签订的《商品房买卖合同》及附件，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。张驰按合同约定履行了支付购房款的义务，新锦江公司亦应当全面履行合同义务，但新锦江公司未按合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，新锦江公司应当承担相应的违约责任。关于张弛请求“新锦江公司最迟于2010年12月31日前全面履行商品房买卖合同及补充内容”的问题，系属于继续履行合同义务的请求，其中包括要求被告交付符合约定的房屋的义务。一、关于房屋交付的问题：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。转移占有是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。其占有是一种事实状态的占有。张弛实际于2009年10月6日收房，双方已完成房屋的转移占有，应视为房屋的交付使用。二、房屋交付是否符合约定的问题：《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。本案《商品房买卖合同》第十条约定，新锦江公司应当在2008年6月30日前将具备“该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书”条件的房屋交付与张弛，但新锦江公司于2009年10月6日交付的房屋不具备上述条件。作为交房条件的“该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书”是新锦江公司的合同义务，该项义务属于新锦江公司应履行的非金钱债务，并不具有法律规定的除外情形，因此新锦江公司应当继续履行上述合同义务。关于张弛请求“新锦江公司最迟于2010年12月31日前为张弛办理《房屋所有权证》和《土地使用证》”的问题，一、权属转移登记：《商品房买卖合同》第十九条的约定：“…（二）转移登记：商品房交付使用后，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。…”新锦江公司与张弛共同申请权属转移登记是新锦江公司的合同义务，该项义务亦属于新锦江公司应履行的非金钱债务，并不具有法律规定的除外情形，因此新锦江公司应当继续履行上述合同义务。二、张弛要求新锦江公司办理房屋权属证书的问题：根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。……。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”、《城市房屋权属登记管理办法》第六条“房屋权属登记应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内土地使用权权利主体一致原则”的规定，《商品房买卖合同》第十九条约定：（一）初始登记：出卖人应当在2008年12月31日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。…。（二）转移登记：商品房交付使用后，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，…”双方约定的“权属登记”既包括房屋产权证登记，也包括国有土地使用权证登记。出卖人有关“权属登记”义务为备案义务，即“出卖人仅向房产管理机关或国土管理部门提供办理房屋所有权或土地使用权所需的登记材料的义务”。关于张弛请求“新锦江公司向张弛支付截止到起诉日的赔偿金及违约金50000元，起诉之后的违约金及赔偿金按照购房款总额的每天万分之四计算；判令新锦江公司按月支付违约金直至完全按照双方购房合同履约”的问题：一、逾期交房违约金：《商品房买卖合同》第十条约定了新锦江公司应当在2008年6月30日前交房，张驰实际于2009年10月6日收房，因此逾期交房违约金应计算至2009年10月6日止（期间应扣除5·12地震影响80日）。故新锦江公司应按合同约定承担逾期382日交房的违约责任。二、市政基础设施和其它设施（燃气）逾期的违约金：《商品房买卖合同》第十一条约定2008年6月30日前燃气安装达到合格标准，新锦江公司于2010年1月30日才将燃气安装达到合格标准，新锦江公司违约，应按合同约定承担逾期498日（扣除5·12地震影响80日）的违约责任。三、逾期取得房屋权属证明的违约金：《商品房买卖合同》第十九条约定“出卖人应当在2008年12月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明”，新锦江公司未按合同约定履行，应当承担“…买受人不退房的，合同继续履行，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金”的违约责任。同时，该条款还约定“并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付”。该约定是附条件的民事法律行为，其条件即“实际取得权属证明之日起30日内支付”。所谓民事法律行为附条件，是在意思表示当中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。现新锦江公司尚未取得张弛所购商品房所在楼栋的权属证明，张弛请求新锦江公司支付逾期办理楼栋的权属证明违约金的条件不成就，张弛应待条件成就后另行主张。关于新锦江公司承担的违约金是否应当调整的问题：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案新锦江公司主张违约金过高，结合本案的具体情况，应认定本案双方约定的违约金过高，依法应予调整，酌情确定。综上，张弛请求新锦江公司全面履行商品房买卖合同及补充内容，共同向房屋权属登记机关共同申请权属转移登记的诉讼请求，原审法院依法予以支持。张弛请求新锦江公司支付逾期交房违约金、市政基础设施和其它设施（燃气）逾期的违约金的理由成立，但主张的期限及违约金标准不当，原审法院对适当部分予以支持。张弛的其它诉讼请求，原审法院依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新锦江公司于判决生效之日起60日内为张驰已接收的房屋提供规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；二、新锦江公司于判决生效之日起120日内与张驰共同向房屋权属登记机关申请权属转移登记；三、新锦江公司应于判决生效之日起10日内向张驰支付逾期交房的违约金3900元；四、新锦江公司应于在判决生效之日起10日内向张驰支付市政基础设施和其它设施（燃气）逾期的违约金847元；五、驳回张驰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由新锦江公司承担。此款已由张驰垫付，新锦江公司在履行上述给付义务时一并给付与张驰。宣判后，张弛不服原审判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：案涉合同所约定的逾期交房违约金并不高，并且上诉人关于违约金的赔偿请求，也没有超过损失的百分之三十。此外，综合新锦江公司的过错，上诉人请求违约金属于正常合理的范畴，依法应不予调整。一审法院没有采用合同约定，简单认定上诉人主张的违约金过高而随意降低违约金，严重侵犯了上诉人的合法权利。请求二审法院撤销原判三、四项，判令新锦江公司支付逾期交房违约金及市政基础设施和其他设施逾期违约金共计40000元，并由新锦江公司承担一二审诉讼费。被上诉人新锦江公司的口头答辩意见为，罗兰小镇没有按照合同约定办理产权，原因诸多，迟延交房、办证并非新锦江公司所愿，新锦江公司对一审判决无异议，请求二审法院维持原判。二审诉讼中，张弛与新锦江公司对一审法院审理查明的事实均没有异议。本院对一审法院审理查明的双方当事人没有异议的事实，依法予以确认。本院另查明，2008年7月1日，新锦江公司就交房等问题向罗兰小镇业主发出公告，公告中载明关于延期交房的问题，按照房屋买卖合同约定执行。同日，新锦江公司在其出具的《罗兰小镇交房问题的答复》中表示，延期交房的问题，按照房屋买卖合同约定执行。2008年11月18日，新锦江公司向罗兰小镇业主就交房时间问题发出致歉书，该致歉书中载明，关于逾期交房违约问题，公司承诺按照双方签订的合同原则办理。本院认为，关于一审法院依职权对违约金进行调整是否合法恰当的问题。首先，新锦江公司在一审庭审答辩中明确主张违约金标准过高，请求法院对违约金进行调整，一审法院据此依职权对违约金进行调整并无不当。其次，因违约金调整幅度属于法官的自由裁量权范畴，且一审法院对违约金的调整金额并无不当，应当予以维持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费50元，由张弛负担。本判决为终审判决。审 判 长  李泽颖审 判 员  尹 英代理审判员  雷 鹏二〇一一年十二月二日书 记 员  唐晓欢