山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终7353号上诉人（原审被告）：山东国建工程集团有限公司。法定代表人：冯胜荣，董事长。委托诉讼代理人：张磊，山东光浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李相才。委托诉讼代理人：张衍申，山东方恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱少雷。被上诉人（原审被告）：青岛利通建筑工程有限公司。法定代表人：朱少雷，经理。被上诉人（原审被告）：王婷。委托诉讼代理人：朱少雷。系王婷之夫。上诉人山东国建工程集团有限公司（以下简称国建公司）因与被上诉人李相才、朱少雷、王婷、青岛利通建筑工程有限公司（以下简称利通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年8月24日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。国建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人李相才对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人朱少雷在庭审中承认欠条上的公章是其私刻的，未经上诉人同意，并且将私刻公章用于报验工程资料。上诉人备案公章上有数字编码，而欠条上的公章没有编码，该公章与上诉人备案的公章明显不一致，不需做任何鉴定即可证明不是同一枚公章。一审法院认定该私刻公章与上诉人的公章具有同等法律效力，没有法律和事实依据。2、一审法院认定朱少雷系职务行为错误。首先，上诉人将工程分包给被上诉人利通公司，朱少雷作为利通公司的法定代表人，负责现场施工，对业主声称为国建公司现场负责人是为施工便利，并不能认定朱少雷代表国建公司而非代表利通公司，被上诉人李相才本身与被上诉人利通公司存在合同关系，货款也由利通公司支付，其无证据证明与上诉人存在买卖合同关系。其次，被上诉人利通公司提供的其与被上诉人李相才签订的供料合同，可以证明被上诉人李相才知道被上诉人朱少雷不是上诉人的职工，其行为不可能是职务行为。3、被上诉人利通公司与被上诉人李相才之间签订了供料合同，证明与被上诉人存在合同关系的是被上诉人利通公司，而非上诉人，一审判决突破了合同相对性原则，判决上诉人承担责任无法律依据。被上诉人李相才辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。1、利通公司与被上诉人曾经签定的供料合同早已履行完毕，与该案无关。2、朱少雷在该工程中对外均以国建公司名义，给被上诉人出具的工程款欠条及银行空头支票也都加盖国建公章，对青钢工程项目施工的相关材料签字均证明这一点。3、私刻公章效力问题，朱少雷在一审中称是为了工作方便而私刻，国建公司从该工程招标开始一直允许其使用，应当认为是该行为的认可，承认该公章有效，上诉人没有一审法院委托公章鉴定，应当承担举证不能的后果，备案公章与朱少雷使用的公章不一致，被上诉人并不知情。青钢也不知情，应系国建公司内部管理问题。4、通过朱少雷在本案工程中写欠条、开支票等行为，被上诉人有理由认为朱少雷履行的是职务行为，至于朱少雷是利通公司的法定代表人是否属实被上诉人并不能确定，也没有必要确定。5、上诉人称利通公司与被上诉人之间存在买卖合同关系，是该工程之前发生过的事情，已经履行完毕，一审法院无须对此作出认定。被上诉人青岛利通建筑工程有限公司辩称，上诉人提出的问题事实清楚，利通公司认可。被上诉人朱少雷辩称，没有意见。被上诉人王婷：没有意见。李相才向一审法院起诉请求：判令被告支付所欠青钢回填工程款1974278.00元及逾期付款利息208958.00元（利息计至2015年3月15日，以后利息另行计算），共计2183236.00元；被告承担本次诉讼所有相关费用。一审法院认定事实：被告国建公司经过招投标，中标青岛钢铁有限公司城市钢厂环保搬迁土石方回填（二期）施工工程三标段，2013年4月18日国建公司与青岛特殊钢铁有限公司签订施工合同，双方约定土石方回填量为39.1万立方米，并约定了承包范围、合同工期、质量标准等事项。该合同第一部分落款处有青岛特殊钢铁有限公司和国建公司的盖章、两公司法定代表人的印章，青岛特殊钢铁有限公司委托代理人处填写为“曲保顺”，国建公司委托代理人处填写为“朱少雷”。并且，该合同第43页第5项记载“本工程不得转包、不经发包人书面盖章同意不得分包”。被告国建公司与利通公司2013年4月29日签订工程分包合同，国建公司将其承包的青岛钢铁有限公司城市钢厂环保搬迁土石方回填（二期）施工工程三标段工程分包给利通公司。在该工程的施工过程中，原告李相才为该工程供应土石方，尚欠工程款1974278.00元。本案中原、被告双方争议的焦点为1974278.00欠付工程款应由谁承担。原告认为应由被告对该工程款承担连带责任，国建公司作为回填工程的中标单位，与青岛特殊钢铁有限公司签订合同，并分包给了利通公司，朱少雷从原告处购买土石所欠的债务，国建公司应当承担连带清偿义务，王婷作为被告的妻子，也应承担连带责任。为证明自己的主张，原告向法院提交有欠条一份。该欠条记载“今欠李相才青钢回填工程款合计￥1974278.00元（大写：壹佰玖拾柒万肆仟贰佰柒拾捌元整）”落款处有朱少雷的签字和国建公司的印章。对此，被告朱少雷表示该欠条是其书写，但盖章并不知情。被告朱少雷和王婷认为与原告形成债务关系的是利通公司，原告请求的债权与二人没有直接关系，应由利通公司承担。为证明自己的主张，向本院提交供料合同一份。该合同的签订方为甲方李相才和乙方利通公司。原告表示该合同是其为国建公司干活之前签订，合同已经履行完毕，该合同并不是本案涉及的合同。为此，原告向法院提交2013年12月25日的欠条一份，该欠条所记载的欠款被告朱少雷已经履行完毕。被告国建公司认为本案的欠款是原告李相才与被告朱少雷之间的债务。原告李相才与被告国建公司不存在任何的合同关系，与原告形成合同关系的是利通公司，且原告知道被告朱少雷是利通公司的法定代表人，朱少雷并不是国建公司的职工。为证明自己的主张，向本院提交有工程分包合同一份。该合同签订于2013年4月19日，签订双方为甲方（承包方）山东国建工程集团有限公司和乙方（分包方）青岛利通建筑工程有限公司，合同约定甲方将青岛钢铁有限公司城市钢厂环保搬迁土石方回填（二期）施工工程三标段分包给乙方，落款处两公司的盖章和法定代表人的签字（个人印章）。对该分包合同，原告表示并不知情。另外，被告朱少雷称原告提交的欠款为1974278.00元的欠条上的公章并非国建公司的公章，是其为了工作方便而私刻的。为此，其申请证人李某出庭作证。李某为朱少雷的员工，其证明2015年3月10日左右李相才在其青钢项目部拿走红色印章一枚，且拒不归还。对证人证言，原告认为证人李某与朱少雷是亲姑舅兄弟，且有利害关系，证人所述与事实不符。国建公司亦称原告提交的欠款为1974278.00元的欠条上的公章并非国建公司的公章。为此，向本院提交有情况说明三份。情况说明的出具人为李某、朱全新和本案被告朱少雷，其三人证明原告李相才项目部私自拿走国建公司的印章，且并未归还。原告对朱少雷的情况说明不予认可，因朱朱少雷为本案被告，其证言不具有证明效力。对国建公司主张的公章为朱少雷私刻，原告并不知情。为查明案件事实，法院依法从青岛特殊钢铁有限公司调取了“青岛钢铁有限公司城市钢厂环保搬迁土石方回填（二期）施工工程三标段”的施工周计划、交工资料、安全技术交底、工程顺延申请报告、竣工报告等材料。材料中施工单位、交工单位为本案被告国建公司，施工单位项目负责人一栏的签字人为本案被告朱少雷，且这些材料中国建公司的盖章与原告提交的欠条、被告提交的工程分包合同、施工合同中国建公司的盖章一致。另，被告国建公司申请对原告提交的欠款为1974278.00元的欠条上国建公司的印章进行鉴定，法院委托青岛联科司法鉴定所进行鉴定。但国建公司并未按照约定时间到该所进行鉴定，鉴定机构做出退案处理。国建公司称已经开出了7545620.93元的发票给青岛特殊钢铁有限公司，已经入账5122035.77元，最后一笔发票开具的时间是2014年1月份，发票金额为2423585.16元，该款未到国建公司账上，据公司了解已经由被告朱少雷私自领取。另根据原告的申请，法院对被告在青岛特殊钢铁有限公司的债权予以截留，并对被告王婷所有的车辆鲁G×××××号车予以查封。一审法院认为，青岛特殊钢铁有限公司与国建公司签订青岛钢铁有限公司城市钢厂环保搬迁土石方回填（二期）施工工程三标段的施工合同中明确约定“该工程不得转包、不经发包人书面盖章同意不得分包”。国建公司私自将其承包的工程分包给利通公司的合同违反了其与青岛特殊钢铁有限公司的合同约定，应属无效。被告朱少雷和国建公司主张原告提交的欠条上所盖的国建公司的公章为朱少雷私刻，但是，在国建公司申请鉴定后，其没有按照本院委托进行鉴定，并且，在本院从青岛特殊钢铁有限公司调取的青岛钢铁有限公司城市钢厂环保搬迁土石方回填（二期）施工工程三标段的施工周计划、交工资料、安全技术交底、工程顺延申请报告、竣工报告等材料以及国建公司与青岛特殊钢铁有限公司签订的施工合同、国建公司与利通公司签订的分包合同中可以看出，这些材料上盖的国建公司的公章与原告欠条上的公章是出自同一枚印章，该公章即使是被告朱少雷私刻，亦应视为国建公司对该行为的认可，承认该公章具有与公司公章同等的效力。同时，在国建公司与青岛特殊钢铁有限公司签订的施工合同第一部分，落款处国建公司的委托代理人由被告朱少雷签字，施工周计划、交工资料、安全技术交底、工程顺延申请报告、竣工报告等材料中施工单位的项目负责人亦由朱少雷签字，庭审中国建公司称其与青岛特殊钢铁公司之间的部分工程款亦由被告朱少雷直接从青岛特殊钢铁公司领取，这些证据均表明国建公司已从客观上承认被告朱少雷是其承包的青岛钢铁有限公司城市钢厂环保搬迁土石方回填（二期）施工工程三标段的项目负责人。被告朱少雷在该工程施工过程中的行为是其履行职务的行为，故对于原告所主张清偿的工程款，国建公司应当承担偿还义务。另，原、被告并未对工程回填的付款时间做出明确约定，且在被告出具给原告的欠条中并未约定利息，对原告的该主张，法院不予支持。判决：一、被告山东国建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程款1974278.00元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24266.00元，诉讼保全费5000.00元，共计29266.00元，由原告负担4266.00元，被告山东国建工程集团有限公司承担25000.00元，因原告已向本院预交，由被告山东国建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告25000.00元。二审中，当事人没有提交新的证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人国建公司应否承担本案的付款责任。本院认为，在本案中，朱少雷的行为应当是代表国建公司的职务行为，国建公司应当承担付款责任。首先，朱少雷代表国建公司与青岛特殊钢铁有限公司签订了施工合同，国建公司加盖了公章，国建公司对该公章的真实性无异议。其次，原审法院调取的施工周计划、交工资料、安全技术交底、工程顺延申请报告、竣工报告等材料中施工单位的项目负责人亦由朱少雷签字和盖有国建公司的公章，朱少雷的行为系代表国建公司。第三，国建公司承认已经开出了7545620.93元的发票给青岛特殊钢铁有限公司，已经入账5122035.77元，说明上诉人国建公司对朱少雷代表公司的行为予以认可。第四、被上诉人朱少雷虽然承认在施工周计划、交工资料、安全技术交底、工程顺延申请报告、竣工报告等材料中施工单位的的公章系其私刻的，但是无证据证明国建公司与青岛特殊钢铁有限公司签订的合同上的公章与施工周计划、交工资料、安全技术交底、工程顺延申请报告、竣工报告等材料上的公章不是同一枚，且上诉人也承认其公司除备案的公章外，还有一枚公章，因此，不能证明朱少雷的行为与国建公司无关。第五，朱少雷不承认在给李相才的欠条上加盖了国建公司的公章，但其提供的证据不能证明其主张，朱少雷出具的欠条明确所欠工程款为青钢回填工程款，而该工程施工中朱少雷均以国建公司的名义与青岛特殊钢铁有限公司联系，因此，朱少雷出具欠条的行为是代表国建公司。综上所述，山东国建工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24266元，由上诉人山东国建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 锐审 判 员  刘述明代理审判员  于丽人二〇一六年八月二十六日书 记 员  张鲁滨书 记 员  司文雯