四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第4671号上诉人（原审原告）杜刚。委托代理人李群。委托代理人唐太安，都江堰市伏龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）谢道文。被上诉人（原审被告）张世兵，又名张仕兵。被上诉人（原审第三人）周昌明。委托代理人张跃林，四川都江律师事务所律师。上诉人杜刚因与被上诉人谢道文、张世兵、周昌明房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2010）都江民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，本案诉争铺面位于都江堰市幸福镇联盟路9号16栋1楼附4号（面积：39.04㎡）。2001年4月22日，甲方谢道文与乙方张世兵签订《集资建房协议》，约定：一、甲方将属于自己所有的位于都江堰市幸福镇联盟村4组（以下简称联盟村四组）的宅基地与乙方共同集资修建，甲方出地，由乙方出资并修建；二、修建商铺共6间，甲方分得4间，乙方分得2间（即包括诉争铺面）。2000年11月2日，杜刚与张世兵、谢道文签订《售房协议》，约定张世兵将诉争铺面卖与杜刚，购房款5.1万元，杜刚首付房款4.1万元，余款1万元于竣工后一次性支付。协议签订后，杜刚向张世兵支付购房款4.1万元。诉争铺面于2002年修建竣工。2003年1月15目，张世兵与周昌明签订《集资建房协议书》，并在联盟村四组备案，协议约定张世兵将其诉争铺面转让给周昌明，购房款6.2万元。协议签订后，周昌明向张世兵支付购房款6.2万元，张世兵将诉争铺面交付周昌明，该诉争铺面即由周昌明控制、使用至今。其间周昌明将诉争铺面出租与他人，并收取租金至今。2006年8月28日，杜刚在谢道文协助下向联盟村四组缴纳了竣工验收费600元，2008年12月15日，杜刚在谢道文协助下向都江堰市幸福镇联盟村第四农业合作社缴纳办证费6000元。2009年，周昌明向联盟村四组缴纳诉争铺面的电表安装费1200元。2009年10月29日，张世兵向杜刚出具收条1张，载明“今收到杜刚购铺面款41000元，注明：此款于2000年11月2日支付”，同日杜刚向张世兵出具收条1张，载明“今收到张世兵付房款10000元，注2009年10月28日前打收条作废”。现联盟村四组已取得诉争铺面所在地的国有土地使用权证（土地证号都国用（2008）第3**），其分摊到该诉争铺面的国土分户手续已在办理中。上述事实，杜刚向原审法院提交了以下证据予以证明：《售房协议》、收据、张世兵向杜刚出具的收条、国有土地使用证、联盟村四组出具的证明2份、余忠出具的证明。张世兵向原审法院提交了以下证据予以证明：杜刚向张世兵出具的收条。谢道文向原审法院提交了以下证据予以证明：《集资建房协议》。周昌明向原审法院提交了以下证据予以证明：《集资建房协议书》、收条、收据、证明、《租赁合同》。原审法院对以上证据和事实予以确认。原审法院审理认为，经过杜刚的陈述和谢道文、张世兵的答辩及第三人周昌明的陈述，并结合当事人提交的证据，本案争议焦点为“杜刚与张世兵是否己解除《售房协议》”。杜刚与张世兵于2000年11月签订的《售房协议》中约定购房款为5.1万元，杜刚仅支付4.1万元。根据合同约定在房屋竣工后杜刚即应向张世兵缴纳余下房款，杜刚一直末缴纳。在债务人杜刚尚欠债权人张世兵购房款l万元未支付的前提下，债务人杜刚居然收到债权人支付的1万元购房款，显然与常理不符；再则，杜刚购买铺面的目的是为了实现商业利益，而本案查明的事实为诉争铺面自2003年起即一直由周昌明控制和使用，并获取收益。自2003年起至杜刚起诉之日止近七年的时间内，杜刚从未控制和使用诉争铺面，而对此不提出异议，对诉争铺面能否获得收益及收益多少等信息不关心，明显与其购买铺面的初衷相悖。对此唯一合理的解释为张世兵与杜刚解除《售房协议》后，将诉争铺面出售给周昌明，周昌明合法取得诉争铺面，才可能在其长达近七年的时间内对其诉争铺面进行有效管理，并获取收益，而杜刚不提出异议。可见，张世兵与杜刚解除《售房协议》的事实成立。张世兵尚欠杜刚购房款3.1万元未退还，杜刚可另案起诉，但并不因此否定双方解除《售房协议》的事实。原告杜刚基于《售房协议》未解除进而提出的诉讼请求，因其基本事实不成立，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回杜刚的诉讼请求。案件受理费150元，由杜刚负担。宣判后，原审原告杜刚不服，向本院提起上诉称，杜刚现有证据证明张世兵与周昌明签订的集资建房协议是在杜刚起诉后伪造的，并且在此之前从没有在联盟村四组备案。周昌明向法院提交的参加诉讼申请书中明确是谢道文卖给他的房屋，原审法院认定是张世兵卖给周昌明的自相矛盾。而且谢道文已将铺面出售给周昌明，并在联盟村四组备案的情况下，两次通知杜刚到联盟村四组缴纳竣工验收费和办证费，而不通知周昌明，这与常理不符。一审判决认定张世兵、谢道文将铺面出售给杜刚后，张世兵又将铺面出售给周昌明的事实错误。2、周昌明向原审法院提交的参加诉讼申请书中要求以独立请求第三人的身份参加诉讼，原审法院应当告知周昌明对本案提起诉讼，周昌明不能以申请的形式参加诉讼。在周昌明没有提出独立诉讼请求的情况下，原审判决实质上将该间铺面判归周昌明是错误的。原审法院在开庭过程中，先让第二被告张世兵及代理人发言，又让第三人周昌明的代理人发言，最后才让谢道文发言，目的是让周昌明与张世兵编造的事实引导谢道文配合，怕谢道文说漏嘴，属于程序违法。综上所述，原审判决认定事实错误，程序违法，请求撤销原判，改判谢道文、张世兵为杜刚办理联盟村四组16幢第6间铺面的产权证，并承担办证费用（杜刚已垫付办证费6000元）。被上诉人谢道文答辩称，谢道文出地，张世兵出钱合资修建房屋，张世兵将分得的铺面出售给杜刚，与谢道文没有任何经济关系。其后杜刚不要铺面，张世兵退还杜刚10000元购房款，并将房屋出售给周昌明，杜刚的上诉理由不成立。被上诉人张世兵答辩称，张世兵与杜刚签订《售房协议》后，杜刚觉得铺面比较偏僻，不愿意购买，让张世兵另行寻找买主，双方口头协议张世兵原价退还杜刚购房款，由于资金困难，张世兵只退还杜刚10000元，其余款项没有退还。杜刚不买之后，张世兵将房屋出售给周昌明，并从2003年将房屋交给周昌明使用，一审判决正确。被上诉人周昌明答辩称，杜刚上诉称周昌明与张世兵的购房协议系伪造的理由不成立，周昌明一直控制使用该铺面，一审判决正确，请求驳回杜刚的上诉请求。二审时，杜刚向本院提交联盟村四组出具的《情况说明》一份，其主要内容是：联盟村四组第16幢搬迁4-6间铺面所占的宅基地系谢道文及家人合法取得。2008年12月15日，谢道文带杜刚的妻子李群到本组缴纳了第6间铺面的办证费用及配套费共6000元。2009年12月，谢道文、张世兵和周昌明到组上反映，该铺面最先由杜刚购买，后又卖给了周昌明，李群所缴的办证费用，由张世兵负责与李群结清，同时要求联盟村四组在《集资建房协议》上盖章。联盟村四组对张世兵是否从杜刚处回购铺面的事情不清楚，都是听谢道文和张世兵口头陈述的。质证时，谢道文陈述李群在2008年向联盟村四组上交6000元办证费是事实，2009年该铺面已经卖给周昌明是事实，张世兵表示对该《情况说明》不清楚。周昌明承认李群交过钱是事实，2009年周昌明向联盟村四组说过铺面是自己买的。本院对该《情况说明》载明的事实予以确认。本院二审查明的其他事实及采信的证据与一审判决一致，本院对此予以确认。本院认为，联盟村四组在2008年1月22日已经取得讼争房屋占用土地的国有土地使用权证，杜刚与谢道文、张世兵签订的《售房协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律和行政法规的禁止性规定，该《售房协议》合法有效。本案二审争议的焦点是《售房协议》是否已经解除，杜刚请求谢道文和张世兵协助办理产权证的诉讼请求能否成立。对于该争议焦点，杜刚在2009年10月29日向张世兵出具的收条载明杜刚收到张世兵房款1万元，与其陈述的收到张世兵房屋租金不符。张世兵在同日向杜刚出具了收到4.1万元的收条，同时注明款已于2000年11月2日支付，证明这两份收条均系对以前收款行为的追认。如果双方仍然按照《售房协议》履行，杜刚则应向张世兵支付购房余款1万元，在该余款未支付且双方无其他交易的情况下，张世兵反而向杜刚支付1万元房款，结合讼争铺面从2003年建好后，杜刚从未占有、使用过铺面，张世兵将铺面出售给周昌明，并收取其购房款6.2万元的事实，这些均与张世兵主张之前已与杜刚达成口头解除《售房协议》的协议，并退还杜刚1万元购房款的事实相吻合。联盟村四组对于杜刚与张世兵之间的《售房协议》是否已经解除不知情的情况下，在2006年8月28日收取杜刚600元竣工验收费和2008年12月15日收取杜刚6000元办证费符合常理，由于该两笔款项均不是张世兵收取，据此不能得出《售房协议》未解除的结论。本案中虽然没有解除《售房协议》的直接证据，但间接证据之间能够形成锁链，证明杜刚与张世兵达成了口头解除《售房协议》的协议，杜刚否认《售房协议》已经解除的理由不成立，本院不予支持。一审时，虽然周昌明以有独立请求权第三人的身份申请参加本案诉讼，但其并未向一审法院提出独立的诉讼请求，根据“不告不理”的民事诉讼基本原则，周昌明在本案诉讼中不能作为有独立请求权的第三人。但周昌明与本案的处理结果可能存在法律上的利害关系，原审法院通知其作为第三人参加诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，不属程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“法庭调查按照下列顺序进行：（一）当事人陈述；（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（三）出示书证、物证和视听资料；（四）宣读鉴定结论；（五）宣读勘验笔录。”该法第一百二十七条规定：“法庭辩论按下列顺序进行：（一）原告及其诉讼代理人发言；（二）被告及其诉讼代理人答辩；（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；（四）互相辩论。”根据上述规定，法庭调查阶段不要求当事人的发言必须按照原告、被告、第三人的顺序进行，法庭辩论阶段要求按此顺序进行。杜刚在起诉状中虽然将谢道文列为第一被告，但真正与杜刚发生房屋买卖交易并获取交易利益的当事人是张世兵，张世兵比谢道文更清楚案件的事实，一审开庭时，审判长让张世兵先发言更有利于查清案件事实，未对杜刚的诉讼权利造成侵害，杜刚以此理由上诉主张一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。杜刚的诉讼请求建立在《售房协议》合法有效且未解除的基础之上，一审法院认定该《售房协议》已经解除，为彻底解决本案纠纷，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向杜刚行使释明权，告知其可以变更诉讼请求。一审法院未向杜刚行使释明权不当，但原判已告知杜刚可以另案向张世兵主张退还购房款，对此予以补正，不影响杜刚行使诉讼权利，本院对此予以维持。综上所述，杜刚的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费的负担方式按原判执行，二审案件受理费150元，由上诉人杜刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 黎代理审判员  何晓梅代理审判员  曾光勇二〇一一年十一月二十一日书 记 员  毛程程