浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初3919号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：龚凯红，系原告公司员工。委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：陈尚风。被告：蒋若帅，务工。委托代理人：陆苏妹，农民。原告义乌市掌中数码产品有限公司(以下简称掌中数码公司)为与被告陈尚风、蒋若帅合同纠纷一案，于2016年3月14日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，后因被告陈尚风需公告送达其相关诉讼材料，故本案裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告掌中数码公司的委托代理人龚凯红、被告蒋若帅的委托代理人陆苏妹到庭参加诉讼。被告陈尚风经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告掌中数码公司起诉称，2015年1月1日，原被告签订《零预存话费租机协议书》一份，担保人为被告蒋若帅。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××8989；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的130××××8989这个号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函两被告并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。为此，原告诉至法院，请求判令：一、解除原被告双方于2015年1月1日签订的《零预存话费营销协议》；二、判令被告支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元；三、判令被告赔偿本案邮政EMS快递费20元；四、判令被告承担本案律师代理费3300元；五、判令被告蒋若帅对上述请求承担连带赔偿责任。被告陈尚风未作答辩。被告蒋若帅答辩称，蒋若帅和陈尚风是在网吧认识的，认识了没几天陈尚风去买手机叫蒋若帅签字的，签字时候的具体过程不清楚。签字以后蒋若帅就回家了，之后不跟陈尚风一起玩就联系不到陈尚风了。事情出来陈尚风应该一起来解决处理的，蒋若帅是有过错，但蒋若帅和原告都是受害者。蒋若帅去签字也不知道担保责任的严重性。诉请中的费用，同意赔一点，因为费用没有产生。手机是陈尚风拿走的，原告就只有手机的损失。违约责任没有这么高的，违约金少一点可以承受，原告没有那么多损失。原告掌中数码公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：证据1，零预存话费营销协议（原件）一份，证明原被告存在合同关系。证据2，债务催告及法院起诉警告函（复印件）二份、快递面单（原件）二份，证明因被告违约原告通知解除合同及要求其承担违约责任。证据3，拆机证明（原件）一份，证明本案协议中绑定的联通号码的使用情况。证据4，委托代理合同（原件）及律师费发票（原件）各一份，证明原告主张权利所花费的律师费用。被告蒋若帅对原告提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，协议上的名字是有签过的。证据2，材料有收到过，因为不是蒋若帅买手机而是陈尚风买手机，所以就没去管。证据3，无异议，但认为没有对原告造成多大的损失。证据4，真实性不清楚，但律师费用应该原告自己承担。被告蒋若帅未向本院提供证据。被告陈尚风未向本院提供证据，其经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规定，本院对原告提供的证据认证如下：原告提供的证据1，系原件，其上有被告陈尚风、蒋若帅的签名捺印，本院对真实性予以认定，并确认其证明力；证据2，快递面单系EMS寄件人存一联的原件，本院对真实性予以认定；结合快递面单，对邮寄给被告的律师函的真实性予以确认，但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认；证据3，该证据加盖了联通公司义乌分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明130××××8989号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告陈尚风、担保人为被告蒋若帅，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月，可以说明原告与联通存在协议以及被告已经违约的事实；证据4，该证据的委托代理合同及律师费发票系原件，本院对其证明力予以确认。根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2015年1月1日，被告陈尚风（甲方）、被告蒋若帅（丙方）与原告掌中数码公司（乙方）签订《零预存话费营销协议》一份。其中协议第一条约定，甲方自愿参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为自本协议签订之日起24个月；第三条约定，乙方提供苹果品牌6型号手机终端一台，手机市场零售价为5988元；第四条约定，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：130××××8989，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；第六条违约责任第1项约定，甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；第六条违约责任第2项约定，乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有；第八条约定，甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的履行承担连带保证责任。协议还对甲、乙双方的其他权利义务作了约定。涉案合约机号码130××××8989仅在网一个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日办理拆机。2015年6月15日，浙江岱昌律师事务所通过EMS快递分别向被告陈尚风、蒋若帅发送《债务催告及法院起诉警告函》，为此共花费快递费20元。2016年3月8日，原告掌中数码公司与浙江智科律师事务所为本案诉讼签订《委托代理合同》，后缴纳律师代理费2500元。本院认为，原、被告之间自愿达成的《零预存话费营销协议》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议对双方当事人均具有约束力。根据庭审查明，原告已按协议约定向被告提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。被告陈尚风应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，陈尚风在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成根本违约，故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使130××××8989号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。但在原告未就其除手机价值损失以外的其他损失向本院提供相应证据的情况下，其实际损失应认定为手机剩余价值（合同约定手机价值5988元，同时根据手机在网月份数对手机价值进行调整），故本院根据被告蒋若帅的请求对原告所主张的违约金进行调整，对超过造成损失的百分之三十以上的部分，不予支持，酌定其违约金为（5988元-5988元÷24个月×1个月）×130%=7460.05元。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。快递费20元，依据充分，本院予以支持。被告蒋若帅作为连带责任保证人，应对本案债务承担连带清偿责任。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。被告陈尚风经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辨论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码有限公司与被告陈尚风、蒋若帅于2015年1月1日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告陈尚风于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司剩余入网月最低消费额及违约金共计7460.05元。三、被告陈尚风于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司为实现债权支出的律师代理费及EMS快递费共计2520元。四、被告蒋若帅对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码有限公司负担75元，由被告陈尚风、蒋若帅负担125元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 长  骆巧梅人民陪审员  王春洋人民陪审员  朱翠玉二〇一六年八月十五日代书 记员  黄 超