广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第1028号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市紫兮皮具服饰有限公司（以下简称紫兮公司）。法定代表人：郑军，总经理。委托代理人：林焕明，广东融泽律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市仁贵投资发展有限公司（以下简称仁贵公司）。法定代表人：刘学文，执行董事。委托代理人：程志，男，汉族，该司职员。委托代理人：司南，广东深亚太律师事务所律师。原审第三人：深圳市丰盛町物业公司服务有限公司（以下简称丰盛町物业公司）。法定代表人：邓慧虹，执行董事。委托代理人：戴荣，女，汉族。上诉人紫兮公司和仁贵公司因房屋租赁纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1813号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2010年1月5日，紫兮公司、仁贵公司签订《丰盛町某街房产租赁合同》，仁贵公司将深圳市福田区车公庙深南大道南侧丰盛町地下某街第X区-1层CX-X1号房产出租给紫兮公司用于商业用途，经营范围限于女包、皮具、皮鞋。租赁房屋建筑面积为44.10平方米，套内建筑面积为41.40平方米，房屋第1年的租金按套内建筑面积每平方米每月380元计算，月租金总额为15732元。紫兮公司应于每月5日前向仁贵公司支付当月租金。紫兮公司于合同签订3日内向仁贵公司交纳装修免租期届满后第1个月的租金15732元。紫兮公司应于2010年1月5日前支付租赁保证金31464元，如紫兮公司拖欠租金及其他各项费用、违约金、赔偿费等，仁贵公司有权从租赁保证金径行扣除，剩余部分不计利息退还紫兮公司。若由于紫兮公司提前终止合同或由于紫兮公司的违约导致合同解除的，紫兮公司所交租赁保证金不予退还，由此造成的仁贵公司的租金及可得利益和其他一切损失，紫兮公司还应予以赔偿。租赁期限为24个月，自2010年1月1日到2011年12月31日。免租期自紫兮公司接收房屋起计至2010年3月26日止，在免租期内，紫兮公司无须支付租金，但不免除紫兮公司物业管理费、水电费用及紫兮公司应承担的其他各项费用。装修期为2010年1月1日至2010年2月10日止，紫兮公司须在2月10日前完成全部装修工程。紫兮公司须承担租赁房屋全部物业服务费、丰盛町某街宣传推广费和其他费用，包括但不限于物业管理费、宣传推广费、电费、水费、燃气费用、污水处理费、垃圾处理费、其他物业服务费用以及其他因承租及使用占有租赁房屋所产生的费用。物业服务费收费标准为每平方米65元。紫兮公司应在仁贵公司发出物业交付使用通知书之日起1日内，向物业管理公司交付物业管理保证金5382元、水电周转金2000元。物业管理保证金及水电周转金在紫兮公司与仁贵公司的租赁合同届满后，在紫兮公司无违约、违规和侵权行为并结清全部费用1个月内凭原收据、不计利息退还紫兮公司。合同租赁期届满，且紫兮公司结清所有费用，并办理了退房手续及退出和交回租赁房屋后，如紫兮公司没有侵权和违约情形，没有违反仁贵公司及物业管理公司的管理，没有违反丰盛町阳光街业主公约和管理规定的，该物业管理保证金将在租赁期满后15日内如数退还。宣传推广费按月结算，紫兮公司同意按租赁房屋套内建筑面积每平方米每月10元的标准承担及支付宣传推广费。紫兮公司进场装修前，应向仁贵公司支付首月宣传推广费414元。未经仁贵公司及丰盛町物业公司书面同意，紫兮公司未经许可擅自中止、停止营业且在8小时内未能采取有效措施并恢复营业；或未经仁贵公司书面同意，擅自撤场、逃场的，仁贵公司有权解除合同立即收回房屋，没收租赁保证金。合同一经终止，或因任何原因解除、撤销或无效，紫兮公司须在3日内按仁贵公司规定程序办理退场手续。如逾期不办理退场手续的，按每日每平方米2000元支付场地占用费。紫兮公司向仁贵公司发出的通知及文件，可以通过直接送达，或邮寄、电话通知、传真、电子邮件等方式送达；也可以自己交紫兮公司店铺员工签收后视为送达。紫兮公司变更地址、电话、传真、电子邮件均须提前书面通知仁贵公司，否则由此产生的后果及风险均由紫兮公司承担，仁贵公司通知一经发出或投递均视为送达。紫兮公司的通讯地址为：深圳市某区某路某园C-1XX，电话为186XXX****。如本合同及其补充协议与用于租赁备案的文本不一致，均以本合同及其补充协议为准。同日，双方还签订了一份《协议书》，协议书补充约定，紫兮公司于2010年1月31日前完成装修，并于1月31日试营业；每天6：30至23：30，确保店铺的店铺招牌及橱窗的灯光处于开启状态；在2010年1月31日至2010年3月26日试营业期间不得无故歇业；不得以任何形式妨碍丰盛町某街的经营秩序、妨碍其他商户的经营、诋毁损害丰盛町某街的商誉。若紫兮公司履行了前述义务，仁贵公司同意代交2010年1月份至2010年4月份期间的物业管理费。在紫兮公司、仁贵公司共同努力下，至2010年3月26日丰盛町某街AC区的开业率仍未达到70％的，双方对租赁优惠再进行协商，以确保丰盛町良好的商业环境。2010年1月11日，双方签订《深圳市房屋租赁合同书》，并进行了备案。2010年1月11日，双方就该《深圳市房屋租赁合同书》签订了一份《补充协议》，约定《丰盛町某房产租赁合同》及其附件和补充协议，是确定双方租赁法律关系中权利义务和责任的唯一依据。2009年12月31日，紫兮公司的法定代表人郑军向仁贵公司支付租赁定金10000元，2010年1月6日，紫兮公司支付剩余租赁保证金21464元，仁贵公司出具了收据。同日，紫兮公司还向仁贵公司支付了一个月的租金15732元。2010年1月7日，紫兮公司向丰盛町物业公司支付了物业管理保证金5382元、水电费周转金2000元，并预付一个月管理费2691元。2010年2月5日，仁贵公司向紫兮公司发出《关于代为承担管理费通知书》，同意代紫兮公司支付2010年1月份的管理费2691元。2010年8月，丰盛町物业公司向紫兮公司出具收费通知单及催款通知单，要求紫兮公司交纳2010年2月到8月期间的管理费、推广服务费，空调费和电费。2010年8月30日，紫兮公司向仁贵公司及丰盛町物业公司寄送一份函，在投递单上注明：仁贵公司违反补充协议的约定，拒绝代本商铺承担2010年2月至4月的物业管理费以及2010年3月26日以后，AC区开业率未达到70％，拒绝租赁优惠的协商构成违约，故此本商铺要求解除合同，要求在2010年8月31日退出贵场。2010年9月1日，紫兮公司再次向仁贵公司寄送一份函件，要求解除合同并退回租赁保证金、赔偿损失。另查，2010年8月31日，紫兮公司向丰盛町物业公司缴交了2010年6月至8月管理费8073元及2010年7月的空调服务费577.71元。截至2010年10月份，扣除紫兮公司已预交的一个月管理费，仁贵公司代紫兮公司支付的2010年1月物业管理费，涉案商铺共拖欠管理费16146元（2010-2～2010-10）、推广服务费2898元（2010-04～2010-10）、电费383.36元（2010-09～2010-10）、空调费520.17元（2010年9月份）。2010年11月29日仁贵公司代紫兮公司向深圳市丰盛町物业公司服务有限公司丰盛町商业管理中心支付了欠缴的管理费、电费、空调使用费及宣传推广费。2010年11月30日，深圳市丰盛町物业公司服务有限公司丰盛町商业管理中心就收取的上述费用向仁贵公司出具了发票。仁贵公司主张，仁贵公司于2010年9月25日向紫兮公司发出了"欠缴租金催收函"，要求紫兮公司在2010年9月29日前付清欠缴租金。2010年10月14日，仁贵公司向紫兮公司发出"关于租赁合同已提前解除，限期缴清租金和费用并交还租赁房屋等事宜的通知"，称因紫兮公司大量拖欠租金和水电费及物业管理费等费用，并擅自离场，自2010年9月1日停止营业至今未能恢复营业，拒绝继续履行合同，导致租赁合同已实际终止，仁贵公司特通知紫兮公司合同已于2010年9月2日解除，紫兮公司所交的租赁保证金不予退还，紫兮公司应于2010年10月16日前结清拖欠租金和水电费及物业管理费等费用，并于2010年10月16日前办理撤场手续并交还租赁房产及附属设施，并按日每平方米2000元支付场地占用费。上述邮件均按紫兮公司在合同中确认的地址寄送，对此，紫兮公司否认收到上述二份函件。2010年9月4日，深圳市丰盛町物业公司服务有限公司丰盛町商业管理中心向紫兮公司发出"限期缴交拖欠款项通知书"，要求紫兮公司2010年9月10日前支付8月份及8月份以前的管理费。仁贵公司主张，紫兮公司商铺在2010年2月至3月期间，有十次在上午十时许或晚上八时许存在未开业、无灯光现象。仁贵公司就其主张向原审法院提交了由《丰盛町各区日常巡查记录表》为证，紫兮公司对该证据的真实性不予认可。仁贵公司主张，在2010年3月26日后，仁贵公司与丰盛町某街的部分租户就租赁优惠进行过协商，并达成有优惠协议，仁贵公司就其该项主张向原审法院提交了其与两家租户于2010年5月28日签订的补充协议书为证。紫兮公司对上述证据的真实性不予认可。紫兮公司在原审中诉请：一、解除紫兮公司、仁贵公司签订的《深圳市房屋租赁合同书》及《丰盛町某街房产租赁合同》；二、仁贵公司承担2010年2月到4月份的物业管理费8073元；三、仁贵公司退还租赁保证金31464元；四、仁贵公司返还物业管理保证金5382元；五、仁贵公司返还水电周转金2000元；六、仁贵公司承担本案诉讼费用。仁贵公司在原审中反诉请求：一、解除紫兮公司、仁贵公司签订的租赁合同；二、紫兮公司立即返还房屋；三、紫兮公司支付拖欠租金（自2010年3月26日起计算至租赁合同解除之日，暂计至2010年10月26日为110124元）；四、仁贵公司不予退还紫兮公司租赁保证金；五、紫兮公司支付拖欠物业管理费（自2010年2月起计算至租赁合同解除之日，暂计至2010年10月共计16146元）、推广服务费（自2010年4月起计算至租赁合同解除之日，暂计至2010年10月为2898元）；六、紫兮公司支付拖欠电费383.36元、空调费520.17元；七、紫兮公司承担本案诉讼费用。原审法院认为，紫兮公司、仁贵公司通过《丰盛町某街房产租赁合同》、《协议书》、《深圳市房屋租赁合同书》、《补充协议》所建立的租赁合同关系是当事人真实的意思表示，其主要内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均有约束力。合同签订后，仁贵公司将涉案房产交给紫兮公司使用，紫兮公司亦履行了部分合同义务，但紫兮公司以仁贵公司未代其交纳2010年2-4月份管理费和未履行租赁优惠磋商义务为由拒绝履行合同并撤离涉案商铺，并因此导致双方无法继续履行合同。故本案争议的主要问题是：一、仁贵公司在处理代交管理费和进行优惠磋商事宜中是否存在违约；二、如果仁贵公司存在违约，紫兮公司能否以此为由拒交管理费、租金并退出涉案房产拒绝继续履行合同。具体而言，应从以下两点分析。第一，仁贵公司是否有代紫兮公司交纳2010年2-4月份管理费的义务？根据《协议书》的约定，仁贵公司代紫兮公司交纳2010年1-4月份管理费的条件是：紫兮公司于2010年1月31日前完成装修，并于1月31日始试营业；每天6：30至23：30，确保店铺的店铺招牌及橱窗的灯光处于开启状态；在2010年1月31日至2010年3月26日试营业期间不得无故歇业；不得以任何形式妨碍丰盛町某街的经营秩序、妨碍其他商户的经营、诋毁损害丰盛町某街的商誉。对此，仁贵公司提供了丰盛町日常巡查记录表十份证明在试营业期间，紫兮公司有十次不按约定开业和开灯的行为。紫兮公司以上述巡查表未经紫兮公司确认，且管理处与仁贵公司存在利害关系为由对仁贵公司提交的上述证据的证明力提出异议，但是涉案房产所在的管理处在该巡查记录上加盖了公章，其真实性应无疑义，况且对物业服务区域进行日常巡查乃是物业服务企业正常的服务行为，其巡查结果具有一定的客观性，原审法院予以采信。因涉案房产所在商业街在2010年1月31日至2010年3月26日期间处于试营业状态，为提升商业街的人气和知名度，仁贵公司作出以紫兮公司严格遵守上述条件为前提的代交管理费承诺，该承诺依其性质为附条件之民事法律行为。考虑仁贵公司约定上述条款的目的，该民事法律行为之发生法律效力须以紫兮公司完全、适格的履行前述义务为前提，故紫兮公司在不到两个月的期间内十次未依约开业、亮灯的行为导致仁贵公司所为承诺生效的条件未成就，紫兮公司无权主张仁贵公司代其交纳2010年2-4月份的管理费。第二，《协议书》约定的优惠磋商条件是否成就，仁贵公司有无义务与紫兮公司进行磋商并给予必要的优惠？根据《协议书》的约定，在紫兮公司、仁贵公司共同努力下，至2010年3月26日丰盛町某街AC区的开业率仍未达到70％的，双方对租赁优惠再进行协商，以确保丰盛町良好的商业环境。根据该约定之目的而言，其实际上是仁贵公司负担了一种附条件的租赁优惠义务，但优惠的幅度应依双方协商确定，即在条件成就的前提下，仁贵公司有义务与紫兮公司进行优惠磋商并给予一定的优惠，但仁贵公司给予多大优惠幅度应由双方协商确定。仁贵公司虽主张开业率已达到了70％，但该主张与其主张已给与其他业主租赁优惠的事实不符，故"至2010年3月26日丰盛町某街AC区的开业率达到70％"实际上未能达到，故仁贵公司给予租赁优惠进行优惠磋商的义务所附条件已经成就，仁贵公司有义务与紫兮公司进行租赁优惠协商。就双方举证看，紫兮公司、仁贵公司之间是否有进行协商以及因何未能就优惠幅度达成一致，均无法查明，因协商属于双方行为，故紫兮公司主张仁贵公司未依约履行协商义务并给予优惠证据不足，原审法院不予采信；况且仁贵公司所负担的进行优惠磋商的义务并非合同给付义务，仁贵公司即使有怠于协商的行为，亦不构成根本违约，紫兮公司无权以此为由拒绝履行合同，更无权撤离商铺、解除合同。紫兮公司在仁贵公司不存在根本违约的情况下，于2010年8月30日致函要求解除合同，并自行离场，足见紫兮公司已无意履行合同，构成根本违约。综上，紫兮公司拒交租金和物业管理费等费用，并擅自撤离商铺的行为已构成根本违约，紫兮公司无权要求解除合同，无权要求仁贵公司承担2010年2月到4月份的物业管理费。根据合同约定，紫兮公司未经仁贵公司书面同意，擅自撤场、逃场的，仁贵公司有权解除合同立即收回房屋，没收租赁保证金，故本案租赁保证金具有预定的违约金之属性，现紫兮公司根本违约，无权要求返还租赁保证金。因物业服务合同的主体是业主和物业服务企业，租赁合同约定由承租人负担物业管理费等费用，系租赁合同当事人对相关费用负担的一种约定。本案租赁合同约定的"紫兮公司应在仁贵公司发出物业交付使用通知书之日起1日内，向物业管理公司交付物业管理保证金5382元、水电周转金2000元"，其性质为向丰盛町物业公司履行的行为，紫兮公司向物业管理公司的交付在法律上仍视为向仁贵公司的交付，仁贵公司主张其不是收款人，与合同约定不符。根据合同约定，上述款项的返还条件是，"物业管理保证金及水电周转金在紫兮公司与仁贵公司的租赁合同届满后，在紫兮公司无违约、违规和侵权行为并结清全部费用1个月内凭原收据、不计利息退还紫兮公司"，故合同约定的物业管理保证金及水电周转金同样具有预定的违约金的属性。涉案合同约定的租赁保证金、物业管理保证金及水电周转金就其性质看均具有预定的违约金的属性，在违约金的性质上，具有同质性。因违约损害赔偿以填补损失为原则，在仁贵公司已主张没收租赁保证金的情况下，仁贵公司对于同质的物业管理保证金及水电周转金应予返还。故紫兮公司主张仁贵公司返还物业管理保证金5382元、水电周转金2000元，原审法院予以支持。紫兮公司、仁贵公司均要求解除本案租赁合同，根据本案事实，涉案合同事实上也已经解除。因紫兮公司构成根本违约，仁贵公司有权解除合同。仁贵公司在其于2010年10月14日向紫兮公司约定的通讯地址发出的"关于租赁合同已提前解除，限期缴清租金和费用并交还租赁房屋等事宜的通知"主张合同于2010年9月2日解除，已经包含了明确的解除合同的意思，但是意思表示的生效应以到达相对人为要件，故合同解除的日期应以通知送达日为准。仁贵公司未能提供邮件的投递结果，因仁贵公司所提交的同城速递业务详情单加盖了邮局的业务章，故紫兮公司虽否认收到该邮件，但根据合同关于"仁贵公司通知一经发出或投递均视为送达"的约定，上述邮件应视为紫兮公司已经收到，其具体送达时间原审法院根据同城速递的实际情况推定为2010年10月16日。故涉案合同实际上已于2010年10月16日解除。紫兮公司、仁贵公司主张解除租赁合同应为对案件事实认识有误。就涉案房屋的返还，紫兮公司虽自行撤离了租赁场所，但未将租赁物交还仁贵公司，故紫兮公司自行撤离的行为不发生租赁物返还的效果，故仁贵公司主张紫兮公司返还房屋，原审法院予以支持，但应给予合理的期限，原审法院根据实际情况酌情给紫兮公司十天搬迁期。就紫兮公司拖欠的租金，因紫兮公司仅预付了免租期后一个月的租金，即2010年3月27日至4月26日期间的租金，故紫兮公司还应支付仁贵公司2010年4月26日以后的租金；就租金的支付标准，因涉案商业街确实开业率不足70％的情况，仁贵公司也给与了其他商户租赁优惠，原审法院酌情减免部分租金，紫兮公司应按合同约定的租金标准的80％支付2010年4月26日到2010年10月16日期间的租金；2010年10月17日后合同已经解除，仁贵公司反诉主张的租金性质为房屋占有使用费，因仁贵公司并未就房屋占有使用费提出诉讼请求，亦未明确计收房屋使用费的标准，本案对房屋占有使用费问题不作处理，由仁贵公司另循法律途径解决。故，紫兮公司应支付仁贵公司的租金为71318.4元（15732×5×0.8＋15732×0.8×20÷30）。因紫兮公司根本违约，仁贵公司主张不予退还租赁保证金，符合合同约定，原审法院予以支持。就仁贵公司于2010年11月29日所交纳的管理费、电费、空调使用费、宣传推广费的真实性，虽然紫兮公司不予认可，但是仁贵公司提供相关转账凭证和发票，其真实性应无疑义，原审法院予以采信。根据紫兮公司提供的发票，紫兮公司共缴交了四个月的物业管理费，2010年10月16日以后合同解除，但因物业管理费属于因对涉案房产进行占有使用而发生的必要费用，故合同解除后至紫兮公司返还涉案房产之前的物业管理费仍应由紫兮公司负担。因紫兮公司实际返还房产的日期未定，且仁贵公司未就2010年10月以后的物业管理费向原审法院交纳诉讼费，故原审法院对于仁贵公司主张的物业管理费仅支持到2010年10月31日，此后的物业管理费由仁贵公司另循法律途径解决，计该费用为13455元，对仁贵公司请求计算不当部分，原审法院不予支持。宣传推广费属于履行合同才发生的费用，合同解除后紫兮公司承担该费用的依据不复存在，故对于仁贵公司主张的2010年10月16日以后的推广服务费，原审法院不予支持，计紫兮公司应付2010年4月至10月16日期间推广服务费为2558.65元（2764.45元－44.10×10÷30×14）；第三，电费和空调费。紫兮公司对仁贵公司主张的电费383.36元和空调费520.17元的金额本身并无异议，但对是否应由紫兮公司承担有异议。根据仁贵公司提交的发票，仁贵公司主张的电费发生期间为2010年8月到9月，空调费的发生期间为2010年8月，涉案商铺在上述期间尚由紫兮公司占有，未交还仁贵公司，故仁贵公司主张由紫兮公司承担上述电费、空调费并无不妥，紫兮公司应予以支付。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第九十四条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第三款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》第十一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、紫兮公司、仁贵公司之间因《丰盛町某街房产租赁合同》、《协议书》、《深圳市房屋租赁合同书》、《补充协议》建立的租赁合同关系于2010年10月16日解除；二、仁贵公司于本判决生效之日起十日内返还紫兮公司物业管理保证金5382元；三、仁贵公司于本判决生效之日起十日内返还紫兮公司水电周转金2000元；四、紫兮公司于本判决生效之日起十日内将深圳市福田区某路南侧丰盛町某街第B区-1层CXXX1号房产返还仁贵公司；五、紫兮公司应于本判决生效之日起十日内支付仁贵公司2010年5月1日至2010年10月16日的租金71318.4元；六、仁贵公司不予退还租赁保证金31464元；七、紫兮公司于本判决生效之日起十日内支付仁贵公司2010年1月30日到2010年10月31日的物业管理费13455元、2010年4月1日到2010年10月16日的推广服务费2558.65元；八、紫兮公司于本判决生效之日起十日内支付仁贵公司电费383.36元和空调费520.17元；九、驳回紫兮公司的其他诉讼请求；十、驳回仁贵公司的其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费973元（已由紫兮公司预交），由紫兮公司负担820元，由仁贵公司负担153元；案件反诉费1765元（已由仁贵公司预交），由紫兮公司负担1337元，仁贵公司负担428元。上诉人紫兮公司不服原审判决，向本院提起上诉，紫兮公司请求：一、撤销原判决第五项，改判驳回仁贵公司要求支付2010年9月1日后租金的诉求；二、撤销原判决第六项，改判仁贵公司返还租赁保证金人民币31464元；三、撤销原判决第七项，改判驳回仁贵公司要求支付2010年1至4月份物业管理费及2010年9月1日后物业管理费及推广服务费的诉求；四、由仁贵公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决以"管理处在该巡查记录上加盖了公章，其真实性应无疑义，况且对物业服务区域进行日常巡查乃是物业服务企业正常的服务行为，其巡查结果具有一定的客观性"，认定紫兮公司存在十次未履行营业及开灯义务及仁贵公司所为承诺的生效条件未成就的事实错误。从巡查记录表表面形式看，该表系孤散且不连续的单页记录，并非完整的台帐式巡查记录；其次，从内容看该表填写随意，没有紫兮公司当场或事后的确认记录，且显示的巡查人是否真有其人均不明确；再者，仁贵公司系丰盛町物业公司的控股股东，与丰盛町物业公司存在非常严重的利害关系。综上，该巡查记录的客观性极低，原判决忽略上述关键因素，在没有其他证据印证的情况下简单地认定紫兮公司有十次未履行营业及开灯义务存在明显的错误，仁贵公司依约应代紫兮公司缴交2010年2月至4月份物业管理费。二、原判决以"原、被告之间是否有进行协商以及因何未能就优惠幅度达成一致，均无法查明，因协商属于双方行为，故原告主张被告未依约履行协商义务并给予优惠证据不足"，不予认定仁贵公司存在拒绝优惠磋商义务的违约事实错误。1、紫兮公司提供的录像资料及相片充分证明，至2010年4月4日止，A区开业率仅有59．8％，C区几乎未有商产入驻，即AC区开业率未达70％；原审法庭也认定了至2010年3月26日丰盛町商业街AC区开业率实际上未能达到70％的事实。2、从一审庭审可知，仁贵公司一直主张AC区开业率已达70％，认为其没有义务与紫兮公司进行优惠协商，原判决对仁贵公司该主张事实也是明确的（见判决书第12页第十四行）。故此，仁贵公司以AC区开业率已达70％为由拒绝优惠协商的违约事实是清楚的，而且仁贵公司该拒绝理由是自始一贯的，根本不存在无法查明的情况，况且该事实属于仁贵公司的自认行为，也不应存在紫兮公司举证不能的情况。三、原判决以优惠磋商义务非合同给付义务，认定仁贵公司不构成根本违约错误。1、仁贵公司在《协议书》中向紫兮公司作出优惠承诺就是因为丰盛町商业街的营商环境与招商承诺存在较大差距，不予优惠紫兮公司就会无法实现预期的经营目的，从而导致紫兮公司无法实现合同目的，而仁贵公司的违约行为恰恰是直接剥夺了紫兮公司维持实现合同目的的优惠措施。2、协议约定开业率实则反映了仁贵公司的招商承诺，该招商承诺所带来的现实营商环境直接影响紫兮公司合同目的的实现。在开业率未达预期时仁贵公司进一步的租赁优惠是保持紫兮公司合同目的的基本保障，仁贵公司拒绝优惠磋商的违约行为破坏了维持该合同目的的基础，而优惠磋商义务是否为合同给付义务与仁贵公司构成根本违约无关。四、原判决认定紫兮公司"拒交租金和物业管理费等费用，并擅自撤离商铺"构成根本违约并无权要求解除合同等的事实错误。如上所述，仁贵公司拒绝代交2010年2月至4月期间物业管理费及拒绝优惠磋商等违约行为，即仁贵公司拒绝履行对紫兮公司负有的应同时履行及先履行的合同义务在先，且拒绝履行的时间较长，已导致紫兮公司无法实现合同目的，依法构成根本违约，而且紫兮公司在仁贵公司未履行应同时履行及先履行的合同义务前依法可对待拒绝履行相应合同义务。故此，仁贵公司构成根本违约，紫兮公司依法有权解除合同。五、原判决以推定紫兮公司收到仁贵公司解除合同通知的同城速递邮件时间即2010年10月16日作为合同解除时间的事实错误。1、仁贵公司以其单方面角度在该通知中己明确承认"双方租赁合同及租赁关系于2010年9月2日实际终止、提前解除"，虽然该意思表示在2010年10月14日发出的邮件中确认，但该意思表示系仁贵公司对合同解除时间事后（一个多月后）的再次追认及自认，原判决以超出"追认及自认"的意思表示生效范畴推定合同解除时间明显错误。2、涉案租赁房产交付时均由丰盛町物业公司负责办理，实际上仁贵公司作为开发商并不负责租赁房产的交付及收回手续办理，紫兮公司2010年9月1日退场时已将房产交付丰盛町物业公司。故此，紫兮公司对丰盛町物业公司的交付应视为对仁贵公司的交付，即2010年9月1日紫兮公司己向仁贵公司交回房产。综上所述，为维护紫兮公司的合同权益，特提起上诉，请二审法院支持紫兮公司请求，依法予以改判。仁贵公司口头答辩称：针对紫兮公司的上诉状内容，仁贵公司在本方上诉状的内容基础上补充如下：第一，本案中可能与开业有关的优惠是租赁优惠，并不是租金的优惠，更不是租金的减免。第二，关于开业率的问题，对于对方提交的录像资料，仁贵公司在一审的庭审后作了详细的统计，统计的结果更证明了AC区开业率已实际达到70%以上。我们做了一张表，可以向法庭提交。第三，关于租赁合同的问题，租赁合同没有解除，租赁关系依然存在，支付租金是对方的法定义务。第四，关于代缴管理费的问题，我司代缴管理费，这是合同约定的附条件的法律行为，条件未成就，仁贵公司就没有代缴管理费的义务。第五，关于丰盛町物业公司相关行为的客观性的问题，丰盛町物业公司与仁贵公司均为独立的法人主体，丰盛町物业公司对其所管理的物业区域进行日常巡查，这是他们的职责和义务，况且这是他们自己独立完成的，并不是在仁贵公司的指示或者授意下做的，所以丰盛町物业公司出具的相关巡查记录是客观、真实的。仁贵公司亦不服原审判决提起上诉，请求如下：l、对深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1813号民事判决书之第四项进行改判，判令紫兮公司立即向仁贵公司交还丰盛町某街第B区-l层C1-081号房产。2、对深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1813号民事判决书之第五项进行改判，判令紫兮公司向仁贵公司支付2010年5月1日至2010年10月16日的全部租金，共计89148元（15732×5＋15732×20÷30）。3、判令紫兮公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、原一审判决认定事实错误。原一审判决认定：至2010年3月26日丰盛町某街AC区的开业率实际未达到70％，实际上是以"仁贵公司己给予其他业主租赁优惠"反推的。这种反推并不符合事实和逻辑：（一）在一审中，仁贵公司已经指出，至2010年3月26日丰盛町某街AC区的开业率已经达到70％。紫兮公司主张双方约定的优惠磋商条件己成就，应就此提供证据加以证实，并承担举证责任。（二）紫兮公司在一审中向法庭提交的录像资料本身并无记载时间，不能确定是于何时摄制，且系由紫兮公司单方制作，不能作为有效证据使用。而且即便是按照这份录像资料计算，丰盛町某街AC区的开业率实际也已经达到70％（特别是C区），紫兮公司自称未达到70％完全是认知错误。（三）仁贵公司确实给予了其他很多租户以优惠，给予优惠的目的是为了提升丰盛町某街的人气，但这种优惠均是在双方协商一致的基础上给予的，而且该优惠并不以"至2010年3月26日丰盛町某街AC区的开业率是否已经达到70％"为必要条件，完全是仁贵公司为了扶持租户所作的积极努力。原一审判决据此反推认定丰盛町某街AC区的开业率未达到70％，逻辑错误，没有事实根据。而且原一审判决实际上是强制仁贵公司在丰盛町某街AC区的开业率已经达到70％的情况下继续给予租户优惠，明显不当，没有法律根据，也不合情理。二、原一审判决适用法律错误（一）原一审判决第四项要求紫兮公司在判决生效后10日内交还丰盛町某街第B区-l层C1-081号房产。但事实上，本案租赁合同第13条明确约定："本合同一经终止，或因任何原因解除、撤销或者无效，被告须在3日内按原告规定程序办理退场手续，交回租赁房屋及其设施设备"。人民法院的判决应以合同明确约定为依据。因此，应根据租赁合同第13条的特别约定，依法判令紫兮公司立即向仁贵公司交还租赁房产。（二）原一审判决第五项对紫兮公司所应承担的租金进行了减免，没有法律及事实根据，明显不当。1、紫兮公司从未提出租金减免的诉讼请求，原一审判决超出民事诉讼当事人的请求范围进行裁判，没有法律根据。2、如前所述，丰盛町某街AC区的开业率实际也已经达到70％（特别是C区），根本不具备优惠磋商的条件。而且，即便假设未达到70％的开业率，仁贵公司与紫兮公司之间也仅是进行优惠磋商，但优惠内容及方式和幅度以及最终能否给予优惠，应完全根据当事人意思自治原则来加以确定。如双方未能就优惠达成一致意见，紫兮公司依法就无法取得优惠。3、特别是，即便是仁贵公司与紫兮公司之间在2010年1月5日签订的《协议书》，仁贵公司对紫兮公司的以租赁优惠内容本身也仅是"代交2010年1月份至4月份期间的物业管理费"，而且该项优惠还必须是在紫兮公司履行承诺及义务的情况下方能取得。但原一审判决却将优惠超范围扩大至租金，远远超出《协议书》本身的优惠幅度，没有事实及法律根据，明显不当。4、《协议书》中的优惠须是在紫兮公司履行承诺的前提下方可取得的。正如前所述，紫兮公司已经违反《协议书》中所作承诺，不能取得《协议书》中的优惠。在此基础上，原一审判决反而给予紫兮公司更大的所谓优惠，大幅减免租金，没有法律根据。5、如原一审判决所认定紫兮公司不仅违反《协议书》，更严重违反租赁合同，构成根本违约，并由此判决支持仁贵公司依法解除合同的主张。在此情况下，原一审判决却又额外免除紫兮公司的租金（特别是其违约迟延缴纳的租金），显失公平公正，实际上是对违约行为的鼓励，没有事实及法律根据，明显不当，更不合情理。综上所述，原一审判决在认定事实与适用法律方面均有错误，为此特依法提起上诉，恳请依法改判，支持仁贵公司的诉讼请求，以维护仁贵公司的合法权益。紫兮公司对此口头答辩称：首先，从紫兮公司提交的证据以及提供的DV材料、相片，已经非常充分地证明丰盛町某街AC区的开业率到2010年4月4日止未达到70%。DV材料的拍摄范围涵盖了整个丰盛町商业街所有的区域，也是没有间断地进行拍摄的，足以证明紫兮公司的证明目的。第二，仁贵公司与紫兮公司签订的协议书是基于其招商推广的责任，因为其招商推广工作不到位，造成丰盛町的营商环境不佳，所以与紫兮公司签订协议，约定紫兮公司免除2010年1月份至4月份的物业管理费，以及约定在2010年3月26日止商业街AC区的开业率未达到70%的，应进一步给予租赁优惠，该约定是非常明确的。第三，仁贵公司基于合同约定的招商推广责任对整个丰盛町商业街来说是统一的、是无区别的责任。仁贵公司既然基于相关的责任，给予其他的商户进一步的租赁优惠，那么商业街开业率未达70%这一条件成就时，理所当然地给紫兮公司优惠。紫兮公司的其他意见与上诉状内容一致。原审第三人丰盛町物业公司未到庭且未提交书面意见。本院经二审审理查明：二审审理期间，紫兮公司提交了从深圳市市场监督管理局网站上打印的注册登记信息查询单三份，分别为仁贵公司的股东信息、丰盛町物业公司的基本信息及股东信息，以证明仁贵公司与丰盛町物业公司互为控股股东，双方存在严重的利害关系。仁贵公司的主要质证意见为：仁贵公司与丰盛町物业公司具有独立的法律人格，各自为自己的行为负责。对上述证据的真实性仁贵公司没有提出异议。另查明，紫兮公司未能提供证据证明其已经将涉案房产的钥匙交付丰盛町物业公司。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，原审判决关于紫兮公司与仁贵公司就涉案房产租赁签订的相关房屋租赁合同和补充协议的效力认定，合法正确，本院予以确认。首先，关于紫兮公司主张其向丰盛町物业公司交还了涉案房产应视为其已向仁贵公司交还、仁贵公司与丰盛町物业公司的关系问题。本院认为，虽然仁贵公司与丰盛町物业公司的注册地址相邻、互为控股股东，但由于两公司系独立法人，在紫兮公司未能提供充分的证据证明上述两公司是一个机构两块牌子、存在混同经营的事实的情况下，该情形不符合《中华人民共和国公司法》第二十条（关于公司股东滥用公司法人独立地位、严重损害公司债权人利益时，应当对公司债务承担连带责任）的规定；因此，紫兮公司的主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定正确，本院予以确认。其次，紫兮公司与仁贵公司的房产租赁合同关系何时解除、由谁解除及合同解除后各项费用的负担问题。2010年1月5日的《协议书》约定，若紫兮公司在1月31日至2010年3月26日试营业期间店铺招牌及橱窗的灯光处于开启状态、没有无故歇业等情形，仁贵公司同意代交2010年1月份至2010年4月份期间的物业管理费。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，紫兮公司主张其已依约履行了合同义务，其负有举证责任，但紫兮公司未能举证证明；且根据丰盛町物业公司出具的《丰盛町各区日常巡查记录表》显示，涉案商铺在上述试营业期间存在十次未开业、无灯光现象。如前所述，紫兮公司未能证明仁贵公司与丰盛町物业公司存在混同经营的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定的优势证据规则，本院予以采信仁贵公司的主张，即其代紫兮公司交纳2010年1月份至4月份物业管理费的条件尚未成就，仁贵公司没有代交相应物业管理费的合同义务。2010年1月5日的《协议书》还约定，在紫兮公司、仁贵公司共同努力下，至2010年3月26日丰盛町某街AC区的开业率仍未达到70％的，双方对租赁优惠再进行协商，以确保丰盛町良好的商业环境。本院认为，租赁合同关系中出租人的主要合同义务是交付适格的租赁物，故即使该约定的开业率标准未达到，仁贵公司所负担的仅是进行优惠协商的合同义务，并非合同主要义务，且参照仁贵公司之前给予紫兮公司可以代交若干个月物业管理费的优惠条件等事实，不存在仁贵公司免除紫兮公司全部租金的可能，仁贵公司即使有怠于协商的行为，也不构成根本违约。由此，本院认为，即使仁贵公司负有给予紫兮公司租金优惠以及代交2010年1月份至2010年4月份物业管理费的义务，并且均予以违反，如前所述，前述义务并非与紫兮公司作为承租人交纳租金的义务构成对价，不影响紫兮公司实现租赁合同目的。紫兮公司关于其有权完全不交纳租金以行使后履行抗辩权的主张不能成立。从紫兮公司自签订合同后预付了一个月租金（2010年3月27日至4月26日）至其主张的搬离时间（2010年9月2日）期间，其完全不交纳租金并擅自离场的行为构成根本违约，紫兮公司无权要求解除合同，其在2010年8月30日发出的解除通知不产生解除合同的法律效力。依照双方合同的约定，仁贵公司有权行使约定解除权、没收租赁保证金31464元。关于合同解除的时间。虽然仁贵公司在2010年10月14日的解除通知中认为双方租赁合同关系于2010年9月2日解除，本院认为，解除权系形成权，解除通知自到达对方时生效，仁贵公司单方认为合同于2010年9月2日解除，但在该日仁贵公司没有通知紫兮公司，不产生解除合同的法律效力。原审判决推定仁贵公司在2010年10月14日发出的解除通知在2010年10月16日到达紫兮公司、确认合同在该日解除，该认定并无不当，本院予以维持。合同解除后，仁贵公司有权要求紫兮公司返还涉案房产；原审法院根据实际情况酌定给予紫兮公司十天期限以搬迁，并无不当，本院予以确认。关于紫兮公司应当支付租金的起止时间及标准。紫兮公司主张其在2010年9月2日已搬离并交还涉案房产，仁贵公司对此予以否认。如前所述，此时紫兮公司无权解除合同，且参照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条的规定，紫兮公司应当向仁贵公司交还涉案房产。紫兮公司没有提交可以证明其已向仁贵公司交还涉案房产或已经全部搬离的证据，故其应向仁贵公司支付2010年5月（停止支付租金之时）至实际返还涉案房产之日止的租金。原审法院判令紫兮公司支付2010年5月至2010年10月16日止的租金，对于该计付期间，仁贵公司没有上诉，是对自己诉讼权利的处分，本院予以确认。紫兮公司主张仅须支付至2010年9月1日的租金，理由不能成立，本院不予支持。结合合同约定和本案事实，原审法院认定仁贵公司因丰盛町某街AC区的开业率未达到70%而给予其他租户租赁优惠、并酌情认定紫兮公司的应付租金数额，符合民事诉讼证据的优势证据规则，并无不当；紫兮公司对此计算标准亦予以认可。经计算，紫兮公司应当支付2010年5月至2010年10月16日止的租金为71318.4元，原审判决认定正确，本院予以确认。仁贵公司关于应当不予调低租金标准的理由不能成立，本院不予采纳。关于紫兮公司应当向仁贵公司支付的物业管理费和推广服务费。紫兮公司与仁贵公司的房产租赁合同约定由紫兮公司承担使用涉案房产期间的物业管理费。如前所述，仁贵公司没有代紫兮公司交纳2010年1月份至2010年4月份物业管理费的义务，且仁贵公司在本案一审诉讼期间代紫兮公司交纳了相应的物业管理费、推广服务费，此为仁贵公司因紫兮公司违反合同约定而产生的损失。基于上述关于确认涉案合同在2010年10月16日解除的相关理由及仁贵公司未就2010年10月以后的物业管理费向法院交纳诉讼费的事实，本院认为，原审法院判令紫兮公司向仁贵公司支付2010年1月30日到2010年10月31日的物业管理费13455元、2010年4月1日到2010年10月16日的推广服务费2558.65元，并无不当，且前述费用的截止时间均在紫兮公司返还涉案房产之日前，原审法院处理正确，本院予以确认。紫兮公司关于无须向仁贵公司支付2010年1月至4月物业管理费、2010年9月起的物业管理费及推广服务费的主张均不能成立，本院不予采纳。综上所述，仁贵公司、紫兮公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。深圳市仁贵投资发展有限公司上诉产生的二审案件受理费应为446元，由深圳市仁贵投资发展有限公司负担；深圳市紫兮皮具服饰有限公司上诉产生的二审案件受理费应为1689元，由深圳市紫兮皮具服饰有限公司负担。本院分别退回深圳市仁贵投资发展有限公司、深圳市紫兮皮具服饰有限公司案件受理费1583元、987元。本判决为终审判决。审  判  长 刘粤芳审  判  员 柯云宗代理 审 判员 赵 霞二〇一一年十一月十日书记员（兼） 陈晓莹