广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第1563号上诉人（原审被告）：郑兰，住广东省广州市荔湾区。委托代理人：林启智，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪文球，住广东省阳江市阳东区。委托代理人：许祺祥，广东德良（阳江）律师事务所律师。上诉人郑兰因与被上诉人洪文球民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：被上诉人是原阳江市江城区广达交通拯救个体工商户经营者，2012年11月28日，被上诉人向工商行政管理部门申请变更该个体工商户名称为阳江市江城区广达汽车服务中心，被上诉人现为阳江市江城区广达汽车服务中心个体工商户经营者。被上诉人于2011年9月10日、9月20日，分别通过中国工商银行向上诉人汇款各100000元；于2011年11月7日、2012年3月14日分别通过中国工商银行从其银行账号向上诉人银行账号支出各200000元。2013年3月22日至12月20日，被上诉人指示在其经营的阳江市江城区广达汽车服务中心的工作人员林某乙通过林某乙在中国农业银行的账号向上诉人的银行账号转支共292200元。2012年10月15日、2013年7月5日和2013年10月18日，上诉人通过中国工商银行分别从其银行账号向被上诉人银行账号汇款70000元、50000元和127000元。2014年10月15日上诉人通过中国工商银行从其银行账号向被上诉人银行账号汇款100000元。庭审中，被上诉人述称2011年9月10日、2011年9月20日、2011年11月7日、2012年3月12日出借给上诉人的600000元借款，上诉人口头答应支付给其利息，上诉人在2012年10月15日汇款给其70000元作为该600000元借款的利息，在2013年7月5日汇款给其50000元作为该600000元借款的利息，在2013年10月18日汇款给其127000元，其中有46000元是用于偿还本金，有81000元是用于偿还利息，上诉人又在2014年10月5日汇款给其100000元作为该600000元借款的利息，至于这600000元以外的其他借款，则没有约定利息。被上诉人认为林某乙了解本案的相关事实，为便于查明事实，申请了证人林某乙出庭作证。原审庭审中，林某乙述称汇给上诉人的款是阳江市江城区广达汽车服务中心的收入，该中心当天收到的现金都先存在其中国农业银行卡上；上述款项是被上诉人指示其转账给上诉人，并认为转给上诉人这些钱是属于被上诉人的。被上诉人为证明上诉人从被上诉人交由上诉人代为保管的广发银行借记卡（户名为被上诉人，卡号尾数为626）里提取49笔现金，共借款216016元，提供了“广发银行客户交易历史查询”单、“卡维护窗口”单；该“广发银行客户交易历史查询”单显示2013年5月6日至2013年9月17日从被上诉人银行卡（户名为被上诉人，卡号尾数为为626）通过交易渠道ATM存款户现金取款49笔，共216016元，2013年5月6日存款户现金取款之前，该卡的可用余额为112596.42元。被上诉人主张上诉人从银行卡提取的49笔现金，最早的一笔是发生在2013年5月6日，最后一笔是在2013年9月17日。被上诉人原审庭审中对将广发银行借记卡交给上诉人保管原因述称：其与前妻闹离婚，为了怕其前妻分走其的财产，其就把该卡交给上诉人代管，后来上诉人要向其借钱，其就把这张银行卡交给了上诉人，其把该卡交给上诉人时该卡里有存款约200000元，同时，其把该卡的密码也告诉了上诉人，也就等于上诉人可以在其的该卡里借到所有余额。上诉人质证认为该单与本案没有关联，并述称在上述时间段内其没有在该卡存入任何款项，该卡大约在2013年5月至9月期间由其保管。上诉人为证明被上诉人、上诉人合作经营阳江市江城区广达汽车服务中心，上诉人提供了由被上诉人邮寄给其的“白某车厂收入汇入”表复印件2张，第1张显示有“2013年”“2月3日”“25000”现金“6月20日”“20000（付火烧车）”“不纳入汇款”等字样，第2张显示有“2014年”“3月7日”“5000”“8月15日”“18000”等字样。被上诉人认为该表不能证明上诉人参与车场经营，该表林某乙的姐姐写下的，她是阳江市江城区广达汽车服务中心的财务，第一张表是对应林某乙汇款给上诉人的款项明细，但是该表的数目与汇款明细有出入，以被上诉人一方汇款的记录为准；第二张是车场收入，直接汇入被上诉人一方账户；由于上诉人不肯还账，被上诉人就把这两张表邮寄给上诉人用于追债。上诉人为证明被上诉人在2014年8月向其提出借款30万元，提供了被上诉人向其发送手机短信内容。其中2014年8月5日的信息显示“老板近段时间好吗？由于近时间我搞那个汽车检测站的事情，现有百分之五十的机率，但资金确实周转困难，现急需30万来运转，希望你老板能鼎力持支我”等，2014年10月15日的信息显示“已收到十万元”被上诉人质证对其真实性没有异议，但对证明内容有异议，并认为其中被上诉人发出的信息可以看到，但是上诉人怎样回复其无法看到，可能存在断章取义，实际上被上诉人为了追讨回钱低声下气，后来双方闹翻，上述短信与被上诉人的证据形成证据链，能够证明被告欠款不还的事实。上诉人为证明其在阳江市江城区广达汽车服务中心有投资，上诉人和被上诉人合作经营该中心，提供了被上诉人、林某乙向其发送手机短信内容。被上诉人认为这些短信不能证明上诉人所主张的证明内容，实际是被上诉人、林某乙向上诉人催收其所欠被上诉人的借款，至于在称呼上有一些给人感觉是对方是老板的意思，其实是一种尊称。其中，2014年8月16日被上诉人向上诉人发送手机短信显示“以前汇给你的钱我是借来的当时我不话你知，是怕你不理我，所以我才这样做请你谅解”等，2014年8月17日林某乙向上诉人发送手机短信显示“老板最近还好吧！我想和你商量是关于车场就要到期了，如果再要续租村民需要升价，我叫他来和处理这些事情，他说现在没有资金不敢来做主，我只好找你老板来决定车场是搬迁还是续期，老板等你有时间打电话我，因为这些村民叫我能答复给他们。”证人林某乙述称该短信中的“他”是指被上诉人。2014年9月5日林某乙向上诉人发送手机短信显示“老板吃饭未，近段时间还好吧！车场10月份到期了，村民隔几天总是问我什么时候交租金，我问阿某怎么来处理这件事情，他的脾气有古怪，说现在资金困难叫我和你商量，我见给你的现金以及汇款总数352200元，请您老板尽快想出一个解决的办法为盼…亚仔”。证人林某乙述称该短信的意思是让上诉人还钱，是被上诉人吩咐其这样写的。2014年9月5日，林某乙向其发送另一手机短信显示“老板刚才我并非是想烦到你什么，当初是你们两位委托我来管理车场的，如今不知道你们闹什么矛盾，我和你商量解决问题，和我你商量解决问题，却得到你的数落，说真的我和阿某是多年的朋友，我知道现时经济紧决，旧年还欠我万几元的工资款我都不好意思从车场的收入来扣取，我也看得出他在修理厂住，应该是他的婚姻出现了问题，你和他之间的对或错我不敢去评论，有些经济情况必须计算清楚才会有好聚好散的结局。”上诉人在诉讼中提出调查取证申请，原审法院依法向广州市公安局荔湾区分局海龙派出所调取下列证据材料（复印件）：2015年3月8日16时10分至2015年3月8日16时57分的询问笔录（被询问人上诉人）、2015年3月8日19时09分至2015年3月8日19时50分的询问笔录（被询问人林某乙）、2015年3月8日20时5分至2015年3月8日20时50分的询问笔录（被询问人被上诉人）、2015年4月7日15时46分至2015年4月7日18时36分的询问笔录（被询问人上诉人）。上述询问笔录反映上诉人回答询问时表示其与被上诉人是朋友关系；反映被上诉人回答询问时表示“上诉人是我的女朋友”“因为当时我与上诉人是情侣关系”；反映林某乙回答询问时表示被上诉人与上诉人是情侣关系。上诉人认为林某乙在笔录中陈述职业是司机，实际上并不是司机，被上诉人、上诉人之间的纠纷并不是借款纠纷，而是由于共同投资车场产生经济来往。被上诉人认为上诉人在笔录中所陈述的不属实，属于虚假陈述，实际上是上诉人因欠被上诉人的钱不还导致的报警。被上诉人原审诉讼请求为：1.上诉人偿还借款本金1108216元及利息（利息自本案起诉之日起，按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计至本息清偿之日止）给被上诉人；2.案件受理费由上诉人承担。原审法院认为：双方争议焦点为被上诉人与上诉人之间是否存在民间借贷关系。原审法院认为双方的民间借贷关系成立，理由如下：首先，被上诉人于2011年9月10日、9月20日、11月7日及2012年3月14日以汇款、转账方式向上诉人付款共600000元，上诉人辩称该款是双方合作经营车场时用来购买汽车配件及停车场设备的，并非借款，但上诉人并没有提供有关的支付凭证，购货单据等证明，故对其该抗辩不予采纳，法院认定该600000元为被上诉人向上诉人出借款项。其次，关于通过林某乙银行账号转账给上诉人共292200元是否为被上诉人向上诉人出借款项的问题。上诉人辩称该款是被上诉人指示林某乙汇给上诉人的分红，并为证明被上诉人、上诉人合作经营阳江市江城区广达汽车服务中心，提供了由被上诉人邮寄给其的“白某车厂收入汇入”表复印件，为证明其在该中心有投资及上诉人和被上诉人合作经营该中心，提供了被上诉人、林某乙向其发送手机短信内容。但上诉人并未说明双方如何合作经营、如何分享经营利润、如何分担经营风险的等双方民事权利义务的具体内容及提供相关的证据予以证实，从“白某车厂收入汇入”表复印件显示内容和被上诉人、林某乙向上诉人发送手机短信内容看，亦不能证明被上诉人与上诉人存在“合作经营”的民事权利义务关系，故法院对上诉人辩称上述款项是被上诉人指示林某乙汇给上诉人的分红意见不予采信。根据被上诉人的主张、林某乙的陈述、法院认定该292200元为被上诉人向上诉人出借款项。再次，关于被上诉人为主张上诉人从被上诉人交由上诉人代为保管的广发银行借记卡里提取49笔现金，共借款216016元的问题。上诉人庭审中述称该卡由其保管的时间与被上诉人主张上诉人提取49笔现金的时间2013年5月6日至2013年9月17日基本吻合，上诉人作为该卡的保管人，在2013年5月6日至2013年9月17日，发生从该卡现金取款49笔，共216016元，上诉人没有举证证明上述现金取款是他人所为，故法院对被上诉人主张上诉人从该卡提取49笔现金，共借款216016元的事实予以确认。综上，法院认定被上诉人与上诉人之间存在民间借贷关系，被上诉人向上诉人出借款项共1108216元。关于上诉人应偿还借款数额问题。根据查明的事实，2012年10月15日、2013年7月5日、2013年10月18日和2014年10月15日，上诉人共向被上诉人汇款347000元。被上诉人主张这些款项中除2013年10月18日的汇款127000元中有46000元为偿还借款本金外，其余是上诉人向其偿还的利息，但被上诉人并未提供双方约定利息的证据，法院对其主张上诉人向其汇款的相关款项为利息的事实不予采信，该347000元应视为上诉人向被上诉人偿还部分借款本金。为此，上诉人应偿还借款应当为1108216元减去347000元，即上诉人应向被上诉人偿还借款761216元。关于被上诉人请求上诉人支付本案起诉之日起的利息问题，因本案没有证据证明双方约定偿还借款的期限，亦没有约定逾期还款利率，为此，上诉人应当按年利率6%支付自2015年8月7日起的欠款利息给被上诉人。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（三）项的规定，判决如下：一、上诉人于判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人偿还借款本金761216元及利息（利息从2015年8月7日起至上诉人实际偿还借款本金之日止，按年利率6%的标准计算给付）。二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。案件受理费7387元，由被上诉人负担1681元，上诉人负担5706元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人郑兰不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决审查事实不清，认定事实错误，理据不足。一、如果本案上诉人是向被上诉人借款，被上诉人理应会让上诉人出具相应的《借据》给被上诉人收执为凭，这是民间借贷的习惯做法，况且，本案涉及的款项金额巨大，款项往来频繁密集。仅仅只有转账凭证，而没有《借据》明显不符合民间借贷的交收习惯。另外，针对这些款项往来，本案的短信证据中均无反映案涉款项是借款的意思表示，而更倾向于符合上诉人主张双方合作经营车场的事实。原审判决并无对此作出合理解释。二、被上诉人仅提供其汇款给上诉人的汇款转账的银行业务凭单或流水账单，只能证明双方之间款项往来的事实，不足以证明双方是借款关系。在存在重大合理疑点，又有上诉人提供的证据证实倾向于相反事实的情况下，原审判决认定双方是借贷关系，明显违背案件事实。三、本案现有证据相互印证，证明上诉人与被上诉人之间是合作经营的事实，并不是借贷关系。l、首先，被上诉人提供的银行业务凭单、账号明细流水单等证明其于2011年9月10日至2012年3月14日分四次共汇给上诉人款项60万元，汇款时间间隔两个月左右，款项数额巨大，更符合用于车场经营资金的情形。被上诉人不会在无任何抵押担保，且未出具《借据》的情况下如此频繁密集大额借款给上诉人。其次，从林某乙的银行账户汇给上诉人的23笔款项，间隔时间为一两个星期，且金额相对稳定，该款项更符合上诉人所主张的分红款的特征，并非是借款。第三，被上诉人关于其将广发银行借记卡交给上诉人保管是因为其与妻子闹离婚，后来上诉人要向其借钱就将密码告诉上诉人的说法是不合常理的：一是没有证据证明上诉人从该卡中提取过款项；二是该卡仍是被上诉人的卡，户名仍是被上诉人，其将卡交由上诉人保管并不能达到避免其前妻因离婚而分走其财产的目的；三是被上诉人说后来上诉人向其借款，就将密码告诉上诉人，任由上诉人取款当作借款，亦不合常理。2、证人林某乙的证言称“汇给郑兰的款是阳江市江城区广达汽车服务中心的收入，该中心当天收到的现金都先存在其中国农业卡上，款项是被上诉人洪文球指示其转账给上诉人的。”该证言反映了如下事实：一是被上诉人是经营着汽车服务业的；二是林某乙根据被上诉人指示汇给上诉人的款项是经营的收入款。从每次款项的汇款时间和金额来看，完全符合上诉人主张是合作经营的分红款的事实，而并非是借款。3、上诉人提供的被上诉人邮寄给其的“白某车厂收入汇表”2张，内容显示有日期、金额，且更载明有“付火烧车”、“不纳入汇款”，这些材料清楚地反映是生意经营的资金支出名目对账确认，更能印证双方之间是合作经营汽车服务业的事实。被上诉人解释称是寄给上诉人用于追债的，与常理不符。4、从上诉人提供的被上诉人和证人林某乙向其发出的手机信息的内容看，其对上诉人的称呼都是“老板”，且语气均是非常尊重的，所谈及的内容均是关于车场经营及资金的问题，均印证了双方合作经营汽车服务业的事实，并无反映出是催收借款信息。四、原审判决适用了2015年9月1日生效的民间借贷司法解释，被上诉人于2015年8月7日起诉，其时该司法解释还没有施行。根据最高人民法院关于施行最新民间借贷司法解释的通知，本案是施行之前已经立案但未审结的案件，不应适用该司法解释。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人洪文球辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、关于上诉人主张双方当事人之间存在合作经营的问题。上诉人并未提供任何证据证明双方出资比例、合作经营模式、利润分配和风险分担方式等合作的权利、义务基本内容。其中60万元款项，上诉人并未提供相应证据证明其是用于购买何种设备、数量、价格分别多少、收款人是谁等具体事实；林某乙汇款给上诉人的款项明显不符合分红的特征，上诉人也无法解释为何在短短9个月时间里分红23次，以及为何把车场收入全部分红给上诉人。二、关于上诉人主张本案没有出具《借据》的问题。借据不是证明借贷关系的必然要件。上诉人与被上诉人是老乡、邻居关系，自小认识，关系密切，既然通过转账方式借款，则已有书面凭证，没有要求上诉人出具借据，实属常理。至于借款频繁，证明双方之间非常信任，且被上诉人处于婚姻危机时期，频繁出借款项纯属正常。最高人民法院关于民间借贷案件的最新司法解释明确规定可以依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼。三、关于上诉人为被上诉人代管广发银行卡中的取现问题，既然上诉人确认该时间段为其代管时间，就应由其举证取现用途，否则应承担举证不能的责任。从该“广发银行客户交易历史查询单”来看，上诉人在该卡取现的交易行代码是“101006”，该代码是行所号，行所全名为广发银行广州江南西支行，行所住址为广州市海珠区江南西路66号。被上诉人往该卡进行无卡无折存款的交易行代码是“119004”，该代码所代表的行所为广发银行阳江江城支行，行所住址为阳江市西平北路343号。也就是说，该卡在上诉人保管期间，上诉人在广州居住并用该卡在广州取现，被上诉人在阳江居住并在阳江存款入该卡。上诉人陈述与被上诉人一起在广州取现，但在2013年5月11日、5月19日、7月20日、9月3日发生的存、取款时间是同日、或同日同时发生，这充分证明该提现行为是上诉人实施。四、关于短信证据的问题。被上诉人及林某乙发给上诉人的短信，都是被上诉人向上诉人催款，上诉人对这些短信均未回复。从短信时间来看，开始是低声下气催款，无果后才以死相挟催收。经审理，对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，被上诉人向本院补充提交证据广发银行业务单，证明上诉人从被上诉人交由上诉人代为保管的广发银行借记卡（卡尾号3626）里提取49笔现金，共借款216016元，上诉人提现发生在广发银行广州江南西支行，被上诉人存款发生在广发银行阳江江城支行。上诉人对该证据质证认为，对该证据的真实性没有异议，但该证据仅显示行所号、行所名称、地址，无法从该证据判断具体是哪一个银行账户，且被上诉人提交该证据超过了举证期限，不应作为新证据采纳。对该证据的关联性不予确认。另外，被上诉人无法解释既然该卡已交给上诉人保管，为何还要陆续存款进去。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在借款关系。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，借款合同可以采用书面形式，也可以采用口头形式。虽然本案缺乏证明借款意思表示的书面凭证，但仍应结合双方当事人的诉辩意见以及举证情况综合认定双方之间是否存在借款关系。一、关于被上诉人于2011年9月10日、9月20日、11月7日及2012年3月14日向上诉人转账支付的600000元。上诉人确认收到该款项，但抗辩认为该款项系双方合作经营车场时用于购买汽车配件及停车场设备的款项，并非借款。上诉人对此并无提供相关支付凭证、购货单据等予以证明，故本院对上诉人该抗辩意见不予采信，本院确认该款项为上诉人向被上诉人的借款。二、关于被上诉人名下广发银行借记卡中取现216016元款项的问题。上诉人在原审庭审中确认被上诉人名下该借记卡于2013年5月至9月期间由其保管，该取现的216016元款项全部发生于该时间段，现上诉人无法对该款项去向作出合理解释，原审确认该款项为上诉人向被上诉人的借款并无不当。三、关于从林某乙账户转账给上诉人的292200元款项。原审时，林某乙到庭陈述称系受被上诉人指示转账给上诉人，且该款项属于被上诉人所有。上诉人亦确认收到该款项，但抗辩认为该款项系被上诉人向其支付的分红款，为证明上诉人与被上诉人合作经营阳江市江城区广达汽车服务中心的事实，上诉人提供了被上诉人向其邮寄的“白某车场收入汇入”表复印件作为证据。对此，本院认为，被上诉人主张该款项为借款，但短短九个月内发生了23次借款，且间隔时间较短，频率较高，数额有零有整，与常理不符，被上诉人亦不能说明上诉人为何如此频繁进行小额借贷。再者，被上诉人确认上诉人提供的“白某车场收入汇入”表系其邮寄给上诉人，该表所列金额与上诉人的汇款金额基本一致，被上诉人聘请的员工林某乙向上诉人所发短信称上诉人为“老板”并建议其对车场的资金困难问题进行处理等等，结合被上诉人向上诉人发送的短信内容，上诉人主张双方之间存在合作经营的事实更为可信，故本院对上诉人该抗辩意见予以采信。被上诉人主张从林某乙账户转账给上诉人的292200元款项系借款理据不足，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，本院确认上诉人与被上诉人之间借款关系成立，被上诉人共向上诉人出借款项600000+216016=816016元。上诉人向被上诉人汇款共计347000元，原审法院认定该347000元全部系归还上诉人向被上诉人借款本金，双方对此均未提出异议，本院予以维持。因此，上诉人还需偿还被上诉人借款本金816016-347000=469016元。原审法院判决从2015年8月7日起至上诉人实际偿还借款本金之日止，按年利率6%的标准计算利息，未违反法律法规的强制性规定，亦未超出当事人诉讼请求，本院对此予以确认。被上诉人二审期间提交的证据已超过法定的举证期限，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据，本院依法不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》的相关规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。本案由原审法院于2015年8月7日立案受理，依照上述规定，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。原审法院援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定有误，本院依法予以纠正。综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。上诉人郑兰的上诉理由部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1624号民事判决第二项；二、变更广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1624号民事判决第一项为：上诉人郑兰于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人洪文球偿还借款本金469016元及利息（利息从2015年8月7日起至上诉人郑兰实际偿还借款本金之日止，按年利率6%的标准计算给付）。三、驳回被上诉人洪文球的其它诉讼请求。本案一审受理费7387元，由被上诉人洪文球负担4261元，上诉人郑兰负担3126元。二审受理费11412元，保全费4326元，共计15738元，由被上诉人洪文球负担6041元，上诉人郑兰负担9697元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  谢欣欣代理审判员  吴 湛代理审判员  汪 婷二〇一六年一月二十五日书 记 员  张傲情李晓婷邓少珍