贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终82号上诉人（原审原告、反诉被告）贵阳森华通讯技术咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路268号三楼。法定代表人何志军，该公司总经理。委托代理人张章，贵阳市云岩区宅吉法律服务所法律工作者，执业证号：32401032100354。被上诉人（原审被告、反诉原告）陈韩飞，男，1982年6月16日出生，汉族。委托代理人朱贵韬，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201510844990。委托代理人郭静欣，贵州听君律师事务所实习律师，执业证号：2301150721188。上诉人贵阳森华通讯技术咨询有限公司（以下简称森华公司）因与被上诉人陈韩飞劳动合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原判查明，陈韩飞2008年4月1日至2008年4月24日在森华公司工作。2008年11月15日及2009年5月16日，陈韩飞与森华公司两次签订有固定劳动期限的劳动合同，劳动期限分别为2008年11月15日至2009年5月15日、2009年5月16日至2010年5月15日。陈韩飞在森华公司承担工程监理的工作，劳动合同中载明工作时间为标准工时。2014年5月30日，森华公司出具《通知》一份，载明：“因本次贵州省移动公司的通信监理招投标已揭晓，北京煜金桥监理公司在贵州市场未中标，为了员工的长远生计和发展处罚，鼓励自谋出路。接下来公司还有12年、13年的工程收尾工作，公司会根据工作剩余情况分批次的留下一部分人员继续完成余下的工作……离开公司的同志，我们会算清员工的一切费用，再收到款项后，结清所欠费用。”森华公司、陈韩飞陈述，森华公司与北京煜金桥监理公司是挂靠关系。2015年6月5日，森华公司与陈韩飞因经济补偿金、加班工资、年终奖问题发生争议，陈韩飞向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。森华公司在仲裁中认可陈韩飞2009年加班24天。仲裁委查实陈韩飞月工资3548元，并于2015年7月15日作出云劳人仲裁字[2015]第170号裁决书，裁决贵阳森华通讯技术咨询有限公司向陈韩飞支付经济补偿金21288元，支付周末加班24天加班费7830元。贵阳森华通讯技术咨询有限公司不服裁决，向贵阳市云岩区人民法院起诉，诉讼请求为：依法撤销云劳人仲裁字[2015]第170号仲裁裁决书第一项裁决，依法驳回陈韩飞的仲裁申请请求并由陈韩飞承担本案诉讼费用。陈韩飞向贵阳市云岩区人民法院提起反诉，请求判令：1、依法维持云劳人仲裁字[2015]第170号仲裁裁决书第一项裁决；2、判令森华公司支付2008年4月至2014年5月间其周末、节假日加班工资共计54157.9元；3、判令森华公司支付其2008年、2009年、2011年岗位年终奖共计5900元；4、森华公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额39028元；5，反诉费用由森华公司承担。陈韩飞陈述，2014年5月28日，森华公司口头告知其公司没有中标，要求其另谋生路，其于2014年6月离开了公司。森华公司陈述，2014年5月30日发出的通知，但是实际上2014年6月4日才发送邮件给公司员工，公司2014年6、7月份仍然在联系陈韩飞，但是陈韩飞自己没有回来上班。森华公司提供有2009年至2014年7月考勤表，考勤表系人工记录后输入电脑。针对加班费的诉请，陈韩飞提供制表人为“刘辉跃”的电子表格一份，标题为“森华公司员工费用结算清单”，陈韩飞陈述该电子表格系森华公司行政人员刘辉跃提供，其中载明陈韩飞2008年至2014年共计加班166天。陈韩飞还提交证人张某某、李某某证词，证明年终奖和加班情况。经查，陈韩飞系公司监理部门总监，证人系其在森华公司工作期间的下属。另查明，陈韩飞的工资虽然是按月计算，但由于工作性质原因，不定时发放。发放的形式也包括现金和转账。森华公司未提供2014年5月后的工资资料。原判认为，陈韩飞双倍工资的反诉请求未经仲裁前置程序，不予处理。陈韩飞及森华公司要求撤销或维持云劳人仲裁字[2015]第170号裁决书第一项，因非终局裁决的劳动争议仲裁申请人或被申请人十五日内向人民法院提起诉讼即已导致仲裁裁决书失去效力，双方的诉请及反诉请求属于请求不当，予以更正，双方诉请实为森华公司是否应向陈韩飞支付裁员的经济补偿金。关于劳动关系终止的原因，森华公司的考勤资料系人工记录后录入，但人工记录并未向法院提交，难以证实真实性，且陈韩飞并未认可自己2014年5月20日就已经离开公司，难以采信陈韩飞系自行离职。2014年5月30日，森华公司出具《通知》，要求员工自谋生路，陈韩飞因此离开公司。森华公司审理中未能提供公司保留人员的名录，未提供2014年5月后公司残存监理工作运行的资料，也未能提供2014年5月后按时向保留人员提供工资的证据，难以认定其并非变相裁员的主张。同时，陈韩飞离职后森华公司并未作出书面辞退公告，也未提供证据证明其曾经要求陈韩飞回去上班的主张，森华公司应当承担举证不能的责任，认定森华公司系变相裁员，应当支付经济补偿金。关于具体的经济补偿金标准，森华公司未提供证据推翻仲裁书中查明的工作期限和工资标准，依此计算。陈韩飞在森华公司处工作六年，应当支付6个月的工资，故经济补偿金为（3548×6）＝21288元。关于加班费的诉请。陈韩飞提供的“森华公司员工费用结算清单”难以核实真实性，并且从其工作性质来看，虽然劳动合同中约定为标准工作制度，但实际上陈韩飞需要跟随施工方从事监理工作，工作性质决定其存在节假日和休息日上班的可能，故该诉请难以支持。由于森华公司仲裁中自愿认可2009年陈韩飞加班24天，计算可得加班费7830元，从其自愿。关于年终奖的诉请。奖金是固定工资收入、津贴之外的奖励，陈韩飞仅提供属于利益相关人的证人的证词证明自己满足获取奖金的条件，难以采信，该诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、驳回贵阳森华通讯技术咨询有限公司的诉讼请求。贵阳森华通讯技术咨询有限公司应在判决生效之日起十日内向陈韩飞支付经济补偿金人民币21288元；二、贵阳森华通讯技术咨询有限公司应在判决生效之日起十日内向陈韩飞支付2009年加班费人民币7830元；三、驳回陈韩飞其余反诉请求。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由贵阳森华通讯技术咨询有限公司承担。反诉案件受理费5元，由陈韩飞承担。原审宣判后，贵阳森华通讯技术咨询有限公司不服，向本院提起上诉，其主要理由为：1、原判认为其所提供的考勤资料系人工记录后再录入，但其未提交人工考勤记录，难以证实该考勤资料真实性系认定有误，因该公司的考勤表一直以来都是采用的电子档而非人工记录，故不能提供人工记录考勤资料；2、原判认为其未能提供2014年5月后公司残存监理工作运作的资料，也未作出辞退被上诉人的书面公告，因而认定森华公司系变相裁员，应当支付经济补偿金不当。故请求依法进行改判，支持其一审诉讼请求。被上诉人陈韩飞答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，森华公司向本院提交了两组证据：一组证据为森华公司2009年2月、3月、12月，2010年1月、12月，2011年2月、5月、6月、12月，2012年2月、3月、4月、12月，2013年3月、8月、9月，2014年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月的工资册，欲证明陈韩飞在该公司工作期间工资逐年递增，并不完全相同，原判均以发生劳动争议纠纷之前十二个月平均工资为基数计算经济补偿金及2009年加班费是错误的，同时欲证明与陈韩飞同在一个办公室办公的其他同事在陈韩飞于2014年5月20日离开公司后，仍继续在该公司工作，公司并没有变相裁员，是陈韩飞自动离职的，故公司不应支付被上诉人经济补偿金，陈韩飞质证认为该组工资册证据不完整，其在该公司工作期间部分月份领取工资并未在提交的工资册上签字，工资册真实性无法核实，该组证据并不必然具备证明目的；另一组证据为该公司在铜仁、凯里部分工程的“工程形象进度总表”，欲证明该公司至今仍有2012年、2013年的工程需要公司人员进行收尾工作，公司并没有变相裁员，而是陈韩飞于2014年5月20日自动离职，公司不应支付经济补偿金，陈韩飞质证对该组证据是否为新证据提出异议，认为该证据早已过了一审的举证期限，并对该证据的真实性及本案关联性提出异议。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有云劳人仲裁字[2015]第170号裁决书、劳动合同书、《通知》、合作协议、森华公司员工费用结算清单、《关于收取工程监理费用提成的合作协议》等证据和当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人陈韩飞是否系自动离职及森华公司是否应当向陈韩飞支付经济补偿金的问题。本案中，上诉人森华公司主张被上诉人陈韩飞自动离职离开该公司的时间为2014年5月20日，并称与其提交的2014年5月份电子考勤记录时间相一致，但该电子考勤记录系森华公司单方面制作，并无其他证据相印证，陈韩飞也不认可该考勤记录，且森华公司提交的陈韩飞2014年5月份工资册上载明陈韩飞2014年5月份出勤天数为30天，当月应发工资与该公司提交的陈韩飞2014年4月份出勤天数为30天的应发工资均为3760元，森华公司刘辉跃制作的陈韩飞费用结算清单计算其工作年限截止时间同陈韩飞主张的2014年5月31日，故原判认定无法核实森华公司提交的2014年5月份考勤记录的真实性，森华公司应承担举证不能的不利后果并无不当，本院予以维持。森华公司称，在其发出《通知》时，其2012年、2013年工程的收尾工作仍需要保留相关人员继续完成，但并未提供保留人员的具体名单，仅于二审庭审中提交了工程形象进度总表，该证据并未有其他相关证据相印证，陈韩飞对该证据的真实性和关联性均不予认可，森华公司提供2014年5月至12月综合办的工资册，欲证明公司并没有裁员，2014年5月之后曾与陈韩飞同一办公室的同事仍留在公司工作，森华公司提交的工资册并不完整，陈韩飞也不认可该工资册的真实性，该工资册并不具有上诉人举证的必然证明目的，且森华公司亦未能就2014年5月30日之后要求陈韩飞回公司上班进行举证，森华公司应当承担举证不能的责任，故原判认定森华公司系变相裁员，应当向陈韩飞支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于陈韩飞工资基数的认定问题。上诉人森华公司认可被上诉人陈韩飞2009年周末加班24天，但二审庭审中提交陈韩飞2009年至2014年部分月份工资册，欲证明陈韩飞工资2009年至2014年逐年递增，原判以2013年、2014年陈韩飞月均工资3548元计算周末加班工资不当，其中2009年陈韩飞的工资册森华公司仅提交了2009年2月、3月、12月份，该三个月陈韩飞的工资并不相同，森华公司提交的工资册并不完整，也无其他证据相印证，陈韩飞也不认可该工资册的真实性，森华公司应承担举证不能的不利责任，故原判以森华公司在为陈韩飞出具的证明中认可的陈韩飞月均工资3548元计算2009年24天周末加班工资并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳森华通讯技术咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  颜 云审判员  谌致华二〇一六年一月二十日书记员  黄 宋