浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温商终字第936号上诉人（原审被告、反诉原告）：温州锦绣酒店投资有限公司。法定代表人：肖枫。委托代理人：卓予拉。委托代理人：杨安取。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海瀚嘉酒店设备有限公司。法定代表人：苏永明。委托代理人：张勇。上诉人温州锦绣酒店投资有限公司（以下简称锦绣公司）为与被上诉人上海瀚嘉酒店设备有限公司（以下简称瀚嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿商初字第1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月1日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员潘海津、代理审判员宋微余参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年11月6日，锦绣公司作为招标方，就采购酒店餐饮器具向瀚嘉公司发出招标邀请，随后双方就相关事项进行联系与沟通。2010年11月26日，瀚嘉公司作为投标方就招标文件中所涉的镶黑玛瑙餐具的玛瑙质地向锦绣公司作出说明，2010年11月28日，锦绣公司、瀚嘉公司正式签订采购合同及合同附件，标的额总计1220336.40元。合同约定：瀚嘉公司向锦绣公司提供林江记公司生产的LKK镀银餐具产品，瀚嘉公司应当于合同签订后30个工作日内完成交货，且货物经锦绣公司验收合格后方可交货；货物到交货地点经验收合格后十日内，锦绣公司向瀚嘉公司支付实际到货总价的97%，余款3%计36610.10元在到货六个月后的七日内一次性无息付清；锦绣公司付款前，瀚嘉公司需开具全额有效发票，锦绣公司收到发票后支付货款；瀚嘉公司须保证货物质量满足国家及行业标准要求，并附有原产地证明、海关报关等相关证明；瀚嘉公司逾期交货，每逾期一天，按逾期交货部分总价的0.3%计算违约金；锦绣公司如延期付款，则每天按延期付款部分总值的0.3%计算违约金。采购合同还对双方的其他权利义务作了约定，合同附件对产品的名称、型号、规格、数量、单价、金额作了具体约定，并附随了产品图片。合同签订后，瀚嘉公司于2010年12月26日向锦绣公司提供了全部货物，锦绣公司予以接收。2011年1月28日，锦绣公司支付了部分货款计550000元。2011年3月22日，锦绣公司对瀚嘉公司供应的货物组织验收，并向瀚嘉公司出具了书面验收记录，锦绣公司、瀚嘉公司双方的工作人员均在验收记录上签字确认。同日，瀚嘉公司向锦绣公司开具了六张增值税发票总计633726.30元，锦绣公司予以接收，但此后未支付相应的货款633726.30元，双方遂酿成纠纷诉讼来院。另查明，林庆沄、郭秋瑾系瀚嘉公司的工作人员，王传发、周畅系锦绣公司的工作人员。瀚嘉公司、锦绣公司双方就采购合同的签订及货物验收等其他相关事宜均由其上述工作人员进行联系与确认。为此，瀚嘉公司于2011年6月16日向原审法院起诉，请求判令：一、锦绣公司支付暂计至起诉日止拖欠的货款633726.3元；二、锦绣公司支付违约金共计340237元，暂计算至起诉日止（违约金按每日过期付款部分总值的0.3%计算）；三、本案诉讼费由锦绣公司承担。锦绣公司答辩称：瀚嘉公司诉称部分不属实。锦绣公司系通过对外招标形式采购涉案餐具，在投标过程中，瀚嘉公司声称其系香港林江记五金银器制品厂有限公司（以下简称香港林江记公司）上海分公司，并以此名义参与投标。瀚嘉公司在投标函文件中称其生产的餐具均在香港制造，镶嵌的黑玛瑙均为天然玛瑙，最终由瀚嘉公司中标，并与锦绣公司签订了采购合同。双方在合同中约定，瀚嘉公司向锦绣公司提供镶黑玛瑙的餐具器皿，玛瑙成分应为天然玛瑙，为保证产品质量合格，瀚嘉公司应提供产品的原产地证明及海关报关证明等；同时瀚嘉公司应先行向锦绣公司开具全额发票，锦绣公司收到发票后支付货款。合同签订后，瀚嘉公司未按约履行相关义务，其提供的镶黑玛瑙并非天然玛瑙，而系人工制造，至今未提供产品的原产地证明及海关报关证明，也没有向锦绣公司开具发票。综上，由于瀚嘉公司提供的产品质量不合格，对锦绣公司的正常经营造成了经济损失，且瀚嘉公司未先行开具发票，锦绣公司有先履行抗辩权，瀚嘉公司的诉讼请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。同时，针对瀚嘉公司的起诉，锦绣公司于2011年7月14日向原审法院提起反诉如下：锦绣公司系温州喜来登酒店的投资方。2010年11月，锦绣公司对外招标采购用于该酒店的金银器皿，其中部分器皿要求镶黑玛瑙。经过评比，瀚嘉公司得以中标。2010年11月28日，双方正式签订采购合同，并对上述产品质量、产品生产产地及相关证明、合同总价款、交货日期进行了约定。同时，合同还约定瀚嘉公司如逾期交货，每逾期交货一天，按逾期交货部分总价的百分之零点三向锦绣公司赔偿违约金。2010年12月27日，瀚嘉公司按合同约定数量向锦绣公司交货，但未附产品原产地证明及海关报关证明等相关证明。锦绣公司收货后，发现瀚嘉公司交付的价值568260元镶黑玛瑙金银器皿上的材料均系人造玛瑙，质量不合格。为此，锦绣公司多次要求瀚嘉公司按合同约定交付质量合格的货物，均未果。由于瀚嘉公司违约，给锦绣公司的正常经营造成极大影响，应视为其未交货，依法应当退还质量不合格的货物给瀚嘉公司，且瀚嘉公司应继续履行合同并赔偿锦绣公司的经济损失。请求判令：一、退还人造黑玛瑙金银器皿给瀚嘉公司（退货部分价值568260元）并责令其按采购合同约定向锦绣公司交付镶黑玛瑙金银器皿；二、瀚嘉公司向锦绣公司支付逾期交货的违约金，违约金按逾期交货部分总价的百分之零点三从2010年12月28日起计算至瀚嘉公司按约定交货之日止（暂计算至2011年6月28日为306860.4元）；三、瀚嘉公司承担本案反诉的诉讼费用。瀚嘉公司针对锦绣公司的反诉辩称：瀚嘉公司已经按照合同约定的时间履行交货义务，货物已由锦绣公司验收使用，瀚嘉公司并不存在违约行为，锦绣公司要求退还货物给瀚嘉公司没有依据，且瀚嘉公司不用支付违约金。采购合同中没有明确约定及瀚嘉公司未明确承诺产品产地就在香港，锦绣公司也无任何证据证明镶黑玛瑙就必然全为天然玛瑙，况且瀚嘉公司提供的镶黑玛瑙系利用天然玛瑙在加工打磨过程中的玛瑙粉重新加工而成，并非假玛瑙合成的。综上，锦绣公司以产品产地及货物质量不合格为由拒付货款不能成立，请求驳回锦绣公司的反诉请求。原审法院审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。瀚嘉公司与锦绣公司签订的采购合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并且有效。现瀚嘉公司、锦绣公司双方当事人均在合同上签字盖章，应当按照约定全面履行自己的义务。出卖人应当按照约定的期限交付标的物，买受人应当按照约定的数额、约定的时间支付价款。瀚嘉公司按照合同约定的时间完成交货，并开具增值税发票给锦绣公司，已经全面履行了合同义务。锦绣公司在收到瀚嘉公司交付的货物后将货物入库，后经瀚嘉公司、锦绣公司双方工作人员共同验收，于2011年3月22日向瀚嘉公司出具了书面验收记录。虽然瀚嘉公司交付的货物未附有原产地证明及海关报关等相关证明等，但合同并未明确约定瀚嘉公司提供的货物就应然由香港林江记公司生产，且货物的生产与销售系不同的环节，现锦绣公司对上述货物予以验收并入库，以自己的实际行为表明接受瀚嘉公司交付的货物；锦绣公司主张瀚嘉公司供应的货物质量存在问题，不符合相关国家标准，但无证据证明其所主张的事实，亦未在本案举证期限内对留存货物的产品质量申请司法鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，视为瀚嘉公司交付的货物质量符合双方合同的约定。由于瀚嘉公司在签订合同之前已经就招标文件所涉及的镶黑玛瑙的质地作出专项解释与说明，认为镶黑玛瑙系利用天然玛瑙在加工打磨过程中的玛瑙粉重新加工而成，且双方随后签订的采购合同及合同附件也并未明确约定镶黑玛瑙系天然玛瑙或人造玛瑙，故锦绣公司陈述瀚嘉公司交付的餐饮器皿中，镶黑玛瑙部分应然为天然玛瑙的抗辩意见，该院不予采信。综上，瀚嘉公司在合同履行过程中并未违约，锦绣公司反诉请求退还货物给瀚嘉公司并要求其支付违约金，无事实与法律依据，该院不予支持；锦绣公司以产品质量及未收到增值税发票为由拒不支付货款构成违约，应当按照约定继续履行支付货款的义务。关于违约金问题，虽然双方当事人在合同中已约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但违约金的支付应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及非违约方可以获得的预期利益等综合因素。锦绣公司于2011年3月22日收到瀚嘉公司开具的增值税发票后，逾期不支付货款633726.30元，造成了瀚嘉公司的经济损失，应当支付违约金。但双方合同约定的违约金每日按过期付款部分总值的0.3%显属过高，该院依法予以调整为按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，从2011年3月22日起计算至本判决确定的履行之日止为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：一、温州锦绣酒店投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付上海瀚嘉酒店设备有限公司货款633726.30元及违约金（违约金依照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，按货款633726.30元自2011年3月23日起计算至本判决确定的履行之日）；二、驳回上海瀚嘉酒店设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回温州锦绣酒店投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费13540元，减半收取6770元；反诉受理费12551元，减半收取6275.50元，均由温州锦绣酒店投资有限公司负担。上诉人锦绣公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定被上诉人已经全面履行了合同义务，属认定事实不清，证据不足。1、被上诉人交付的餐具所镶玛瑙质地不符合合同约定。无论是根据招标文件的约定，还是根据双方签订的采购合同的约定，上诉人向被上诉人采购的餐具均为镶黑玛瑙，名称前并未出现属人造玛瑙的任何字样。根据珠宝玉石名称的国家标准规定，直接使用天然宝石基本名称或其矿物名称，无须加“天然”二字。如果是人工宝石，必须在对应的天然珠宝宝石基本名称前加“合成”、“人造”、“并和”、“再造”等字样。本案采购合同所约定的玛瑙没有明确表明人造玛瑙字样，说明被上诉人同意交付镶天然玛瑙的餐具。现被上诉人交付镶人造黑玛瑙的餐具，显然不符双方约定，已构成违约。2、被上诉人交付的餐具产地不符合合同约定。根据被上诉人提供的技术资信标副本中的公司简介以及香港林江记公司的证明，被上诉人负责香港林江记公司的国内销售业务和发展经销业务，销售的是香港林江记五金银器制品厂有限公司生产的餐具。又根据合同约定，上诉人向被上诉人购买林江记公司的餐具，被上诉人应当提供原产地证明以及海关报关等证明。被上诉人提供上述资料，就是为了让上诉人相信其出售给上诉人的餐具原产地在香港，争取中标。上诉人也正是因为相信被上诉人会提供原产地香港的餐具，才选定被上诉人为供应商，并同意出高价购买。因此，双方买卖的是原产地为香港的餐具之事实，非常清楚。现被上诉人向上诉人交付广东东莞产的餐具，显然不符合同约定。二、原判以被上诉人在签订合同之前已经就招标文件所涉及的镶黑玛瑙的质地作出专项解释和说明，认为镶黑玛瑙系利用天然玛瑙在加工打磨过程中的玛瑙粉重新加工而成，对上诉人具有约束力，并据此驳回上诉人关于镶黑玛瑙为天然玛瑙的抗辩意见，明显错误。原判作出该认定的依据是被上诉人提供的证据2和证据4。但，这两组证据只能证明被上诉人发送过邮件，而不能证明邮件系发送给上诉人并通知上诉人阅读等事实。且，本案系招标采购，具有严格的招投标程序，招标文件应当以A4规格纸张编印，其递交应当密封并加写标记。即使上诉人收到了被上诉人的上诉邮件，也不能就此认定上诉人同意被上诉人交付人造玛瑙的事实。因为，该邮件不符合投标文件的编制和递交的规定，应属无效。且，此时已经完成了评标程序，上诉人已经根据被上诉人的投标文件确定被上诉人中标，非经上诉人明确表示接受，被上诉人的邮件对上诉人没有任何约束力。另，采购合同未约定将玛瑙的质地变更为人造玛瑙来看，也可证明上诉人并未同意将玛瑙的质地变更为人造玛瑙的事实。三、原判认定上诉人对被上诉人交付的餐具验收并入库，以自己的实际行为表明接受被上诉人交付的餐具，缺乏依据。虽然上诉人员工在被上诉人单方出具的所谓验收记录上签字，但这只是对被上诉人提供的餐具数量进行确认，并非认同被上诉人交付的餐具质量合格以及同意接受东莞产的餐具。理由如下：首先，上诉人的工作人员并非专业人员，根本无法判断被上诉人提供的餐具所镶黑玛瑙的质地是否符合合同约定，只能是对餐具的数量作出确认。再说，从被告提供的所谓验收记录来看，上诉人的员工并未在其中签署关于质量符合要求的任何意见。另，从被上诉人提供的证据来看，被上诉人已经知道自己提供的餐具所镶黑玛瑙为人造玛瑙，不符合合同约定，但被上诉人仍然将餐具交付给上诉人，属于严重的违约行为。在此情形下，上诉人提出质量异议的时间也不应受约定期限的限制，上诉人仍然有权在约定期届满后提出质量异议。因此，在上诉人未明确作出认同被上诉人提供的餐具质量合格的情况下，上诉人接收餐具入库的行为，不能视为上诉人接受被上诉人餐具的质量。其次，根据合同约定，被上诉人负有提供原产地以及海关报关等证明的义务。而，被上诉人是在被上诉人没有提供原产地及海关报关证明的情况下，接受了货物。在此情形下，上诉人无从判断被上诉人货物的原产地是否为香港，只能要求被上诉人在交货后继续履行交付原产地及海关报关证明之义务。因此，除非被上诉人能够证明其在交货时已经向上诉人出示餐具原产地为广东东莞，而上诉人仍予以签收，否则，上诉人接受货物的事实，不能当然的推断出上诉人同意接受原产地为东莞的餐具。四、原判认定上诉人主张被上诉人供应的餐具质量存在问题，不符合相关国家标准，但无证据证明自己所主张的事实，亦未对餐具质量申请司法鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，视为被上诉人交付的餐具质量符合双方合同约定，属认定事实不清，举证责任分配有误。被上诉人已经承认其提供的餐具镶人造黑玛瑙，非天然玛瑙，被上诉人已经自认其产品质量不符合合同约定，上诉人无须再举证证明被上诉人的产品质量不合格之事实更无需对餐具质量问题申请鉴定。相反，被上诉人应当就双方约定的餐具所镶玛瑙应当为天然玛瑙粉重新加工而成的人造玛瑙，而非天然玛瑙，以及其交付的餐具所镶玛瑙确实为天然玛瑙粉重新加工而成承担举证责任。现被上诉人没有就此提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。五、原判认定上诉人的反诉请求无事实和法律依据，属认定事实不清。如前所述，被上诉人提供的餐具原产地并非香港，餐具所镶玛瑙为人造玛瑙的违约事实非常清楚，证据充分，被上诉人依法应承担继续履行合同并支付违约金之违约责任。请求二审法院依法撤销原审判决第一项和第三项，改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人瀚嘉公司辩称：一、关于产品的材质问题。根据之前我方的描述，主要是4点：1、市场上对人造玛瑙的称呼就是玛瑙，在餐具上少有真石的。2、按照标的物的价格看，我方的交付符合双方的真实意思表示。3、在合同签订之前，我方书面形式告知上诉人人造玛瑙的事实，上诉人也签订了合同，明确表示了对该事实的认可。4、我方也出具了交付后专项鉴定机构出具的报告，证明我方的交付符合合同约定。其次，从我方交付货物和上诉人签收货物，支付款项，都没有异议。如果认为我方交付违约或者不完全履行，应当承担全部的举证责任。二、关于产品产地和报关证明。在我方的合同书和投标书都没有明确要求是大陆之外的工厂生产，只要证明我方的投标身份和授权经销商的身份符合即可。虽然合同中有类似产品产地和报关证明的约定内容，但是该合同是上诉人提供的格式合同，不能以列举性的说明就对本案的产品产生明确的约束力，本案的产品还是以双方的合同约定为准，如果合同需要出口，就需要你方协助报关，如果出口，上诉人早就知情的。双方应当对这部分的约定有明确的体现。针对产品的材质，再补充一点：玛瑙质地的分子结构问题，其组成的化学成分是二氧化硅，与玻璃的成分一样，但是玛瑙的分子结构排列和强度不同，其分子结构和强度是玻璃的几倍，就像金刚石和石墨一样。上诉人锦绣公司二审期间向本院提供了如下证据材料：1、《珠宝玉石名称》（GBT16552-2010），证明根据国家标准，天然珠宝宝石或其矿物名称，无需加“天然”二字，而人工宝石，必须在对应的天然珠宝宝石基本名称前加“合成”、“人造”、“并和”、“再造”等字样；2、照片，用于证明被上诉人交付的货物实物照相；3、检测报告、宝石鉴定证书，证明被上诉人交付的人造黑玛瑙餐具，实际成分为玻璃，被上诉人存在严重的欺诈行为；4、货物外包装箱标识，证明双方约定的是香港林江记的产品，被上诉人交付的产品的外包装也是标注香港林江记的产品，但被上诉人提供的是广东东莞生产的产品，与合同约定的原产地不符，证明被上诉人存在违约。被上诉人瀚嘉公司认为：证据1的内容，代理人不具有专业的知识，希望可以另行提交书面质证意见或者另行组织质证。证据2，对该证据的真实性，以及是否就是我们公司的产品无法确认。关于证据3的这种卡片，之前我也没有看过，对于该真实性也无法确认，对关联性是认可的，但是证明目的不认可。一审中我方提交的宝石的鉴定机构是广东省省级的质检部门鉴定的，标样就是本案的产品，是应上诉人的要求做的鉴定，明确载明的是玉髓玛瑙饰品，上诉人提交的鉴定结论是玻璃，所以我方对该证据的证明目的不认可，如果是玻璃就不是我们生产的或者同一批次的产品。而且庭前，我方向相关厂家了解，我方采用的就是玛瑙的产品，不是玻璃，所以我之前向法庭解释了玻璃和玛瑙的区别，虽然分子构成一样，但是分子结构和强度不同，都是二氧化硅，比如金刚石和石墨，都是碳，相同的分子成分也可以因为分子结构不同形成截然不同的物质。证据4，产品都是东莞林江记生产的，香港公司是商标持有人，东莞是生产商，我们是销售商，香港林江记公司作为商标持有人，都是他授权东莞生产的。本院经审核认为：关于证据1，因瀚嘉公司的相关人员于合同签订之前已向锦绣公司负责采购的相关人员对镶黑玛瑙的质地作出过说明，且在合同履行过程中，锦绣公司亦已实际接收瀚嘉公司的供货，同时未提供其至本案诉讼前就此问题向瀚嘉公司提出过异议的证据，表明双方合同中约定的镶黑玛瑙系利用天然玛瑙在加工打磨过程中的玛瑙粉重新加工而成，符合双方当时签订合同时的意思表示，本案并无适用该标准的必要。证据2，是否被上诉人方提供的货物，无法核实，本院不予认定。证据3，系上诉人单方委托鉴定的报告及证书，被上诉人对此持有异议，且上诉人亦无法证明委托鉴定的标本即是被上诉人方的供货，本院不予认定为二审期间的新证据。证据4，货物的生产和销售系不同的环节，该标识并不能证明货物的产地必然应在香港，不能证明上诉人的待证事实，本院不予认定为二审期间的新证据。被上诉人瀚嘉公司二审期间未提供新的证据材料。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人锦绣公司与被上诉人瀚嘉公司签订的采购合同主体适格，内容合法，系当事人的真实意思表示，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现瀚嘉公司已按约向锦绣公司供货，锦绣公司称瀚嘉公司提供的镶黑玛瑙餐具的产地以及所镶黑玛瑙的质地不符合双方合同约定，尚未支付该部分货款。关于镶黑玛瑙餐具的产地，双方合同中仅约定瀚嘉公司提供的餐具应为林江记公司生产的餐具产品，并未明确约定餐具的生产地必须在香港。关于镶黑玛瑙的质地，双方当事人签订合同之前，瀚嘉公司的相关人员已就镶黑玛瑙的质地，即系利用天然玛瑙在加工打磨过程中的玛瑙粉重新加工而成，向锦绣公司负责采购的相关人员作出过专项解释和说明。且在合同履行过程中，锦绣公司亦已实际接受并验收瀚嘉公司提供的货物。现，锦绣公司称瀚嘉公司提供的镶黑玛瑙餐具存在质量问题，其必须提供证据予以证明。但锦绣公司未能提供足够证据支持其上诉主张，故本院对其上诉理由无法予以采信。锦绣公司应向瀚嘉公司支付尚欠的货款。综上，原审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12551元，由上诉人温州锦绣酒店投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方飞潮审 判 员  潘海津代理审判员  宋微余二〇一一年十二月二十六日书 记 员  王怡然