浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2011）金义商初字第2177号原告倪锦芳，方前镇农林村柘溪7号。委托代理人陆映青、杨军军，均为浙江无双律师事务所律师。被告浙江稠城建筑工程有限公司。38号。法定代表人陈士进。委托代理人余文峰。第三人黄红威，市歌山镇俞黄村。委托代理人袁金成。原告倪锦芳为与被告浙江稠城建筑工程有限公司。黄红威承揽合同纠纷一案，于2011年8月15日向本院提起诉讼，本院于当日立案后，依法由审判员厉茂兴独任审判，于2011年9月29日公开开庭进行了审理。原告倪锦芳的委托代理人陆映青、被告浙江稠城建筑工程有限公司的委托代理人余文峰到庭参加了诉讼。第一次开庭审理后，本院依职权追加了黄红威为第三人参加诉讼，于2011年10月20日再次公开开庭进行了审理，原告倪锦芳的委托代理人陆映青、被告浙江稠城建筑工程有限公司的委托代理人余文峰、第三人黄红威的委托代理人袁金成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告倪锦芳诉称，2008年10月，被告浙江稠城建筑工程有限公司因在北苑自建厂房而要原告提供和安装铝合金窗，原告如约完成工程后，2009年12月经双方结算，共计工程款548043.4元，被告支付了250000元，尚有298053.4元未付，原告多次催讨未果。为此，诉请判令被告支付原告铝合金工程款298043.4元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息损失至被告实际偿清日止。被告浙江稠城建筑工程有限公司辩称，被告的北苑厂房是以包工包料的方式发包给第三人黄红威建造的，因此，被告不可能与原告发生工程中的铝合金窗等承揽合同关系，应当驳回原告的诉讼请求。第三人黄红威述称，2008年1月29日，第三人与被告签订合同，承建被告的北苑厂房，之后，第三人进行了部分施工。到2008年下半年，第三人因无资质，退出施工，由被告自行施工到工程完成为止。铝合金门窗的供应和安装是第三人介绍、由被告直接发包给原告的，这个款项与第三人无关。当事人举证、质证情况如下：1、原告提供2009年12月18日被告员工刘海芝签字确认的铝合金结算单一份，上面还有被告副总翁小华的签字确认，用以证明原、被告存在承揽合同关系，结算时被告尚欠原告工程款548043元的事实。被告质证认为原告是跟刘海芝结算的，但刘海芝不是被告的员工，而是第三人黄红威的管理人员，翁小华是公司的员工，但结算单上“情况属实”的字样是否翁小华所签不清楚，即使是其所签，也并非承诺应由被告付款的意思。因此该证据不能证明原、被告之间存在承揽合同关系，并由原告承担付款责任。第三人质证否认被告的质证意见，同意原告的意见；2、原告提供义乌市社会保险管理处出具的被告职工花名册和浙稠建字（2008）第1号文件各一份。对这两份证据的来源，原告陈述是原告向翁小华催款，翁小华把这两份材料交给原告作为向被告公司要款的证据。原告提供这两份证据用以证明1、翁小华是被告公司的副总，职责是负责公司工程承揽事务，还有北苑基建管理工作；2、方关兴是被告的人资科科长，其中基建管理工作也是其职责。他们的签字都是职责范围内的，是职务行为。被告质证认为文件抬头是黑色的，明显是复印的，虽然公章是真的，但是通过不当方式是盖上去的，公司没有发过这个文件。翁小华和方关兴确是被告公司员工，但北苑工程管理不是其职责。第三人质证否认被告的质证意见，同意原告的意见；3、原告提供协议书一份，内容跟本案无关，但落款处有刘海芝和方关兴的签名，说明刘海芝和方关兴同属于被告北苑项目部的管理人员。又提供2010年1月10日北苑工程围墙确认单复印件一份，内容跟本案无关，但上面有翁小华、方关兴、刘海芝的签名，说明翁小华、刘海芝、方关兴都是被告公司的员工。两份证据进一步证明刘海芝在铝合金门窗结算单上的签字是代表被告公司的职务行为。对这两份证据的来源，原告陈述是其向刘海芝催款，刘海芝要原告向被告公司拿钱，并给了这两份材料，作为其是被告公司员工的证据。被告质证认为该两份证据与本案没有关联，且围墙确认单是复印件，真实性无法确认。且被告有证据证明刘海芝是第三人黄红威的管理人员。第三人质证同意原告的意见；4、被告提供第三人黄红威于2008年1月29日出具的投标书和被告与黄红威于2009年1月29日签订的承建北苑厂房的协议书各一份，用以证明被告的北苑厂房是通过投标的方式由第三人黄红威承建、承包方式为包工包料、固定总价等事实。原告质证认为协议书的真实性不能确认，即使有协议书也不等于协议已经履行。第三人黄红威质证对真实性没有异议，但认为该协议只履行了部分，之后厂房是被告自己拿回去建的；5、被告提供浙稠建字（2009）002号文件和翁小华出具的丽水工程领取技术资料专用章后的承诺书各一份，用以证明翁小华已在2009年1月15日被委派为丽水项目负责人、不在义乌的事实。原告质证认为文件是被告方可以随时出具的，而且翁小华委派到丽水工作后也可以履行原来副总的职责。第三人质证同意原告的质证意见；6、被告提供2009年1月18日刘海芝署名的向他人出具的被告北苑厂房沙浆、沙款的结算单两份，上面都有“同意由公司支付黄红威2009年1月18日”的字样，该证据说明结算是由刘海芝负责，再由黄红威确认，如果黄红威签署意见由被告公司支付，被告公司同意支付的，先由公司支付，再从黄红威的工程款中扣除的过程。用以证明1、刘海芝是第三人黄红威的管理人员；2、对外支付的材料款由第三人黄红威承担。原告质证认为真实性无法确认，且跟本案没有关联。第三人黄红威质证对真实性没有异议，那段时间是第三人负责施工的，之后是公司接管去的。以前的材料款都是被告公司支付的，但被告公司要求第三人签字确认；7、第三人黄红威提供未生效的（2011）金婺北商初字第339号民事判决书和被告公司在该案中提供的证据及证据清单复印件各一份，证据材料是被告北苑厂房建设工程施工合同、竣工验收等备案材料，用以证明2008年9月底10月初之后，被告与第三人已没有任何关系、与第三人无关的事实。被告质证认为这些材料是内部备案用的，跟实际情况不符。原告质证认为这些证据可以证明第三人与本案无关，工程款应当由被告支付。本院认证情况如下：对被告提供的第三人黄红威的投标书及第三人黄红威与被告签订的合同、两份2009年1月18日刘海芝署名并由第三人黄红威签署意见的结算单，作为当事人的第三人黄红威质证对真实性无异议，且黄红威是依附于原告的第三人，因此，本院对被告提供的上述证据予以采信，可以证明1、被告的北苑厂房是以包工包料的形式发包给第三人黄红威承建的；2、第三人黄红威进场进行了施工；3、刘海芝是第三人黄红威的管理人员；4、至少在2009年1月18日前，对外的材料款仍然是由第三人黄红威支付。对被告提供的浙稠建字（2009）002号文件和翁小华出具的丽水工程领取技术资料专用章后的承诺书，因翁小华派往他处担任职务，与公司的管理职责并不矛盾，所以对该证据不予采信；对第三人黄红威提供的（2011）金婺北商初字第339号民事判决书和被告公司在该案中提供的证据及证据清单，因该证据中并未显示第三人黄红威什么时候停止施工，且黄红威已明确自认承建了被告北苑厂房且进行了部分施工，因此，该证据不能证明被告北苑厂房的施工与第三人黄红威无关；对原告提供的2009年12月18日刘海芝签字确认的铝合金结算单，因原告不能证明刘海芝是被告公司的管理人员，且翁小华在结算单上“情况属实”的签字只是一种说明情况真实的意见，并非承诺由被告公司付款的意思，因此，该证据不能证明原告与被告有承揽合同关系，并由被告承担付款义务，但能够证明原告在被告的北苑厂房工程中进行了铝合金窗施工。对原告提供的义乌市社会保险管理处出具的被告职工花名册、浙稠建字（2008）第1号文件、协议书和2010年1月10日北苑工程围墙确认单，都跟本案没有关联，不予采信。经审理查明，2008年1月29日，被告与第三人签订协议，被告将坐落于义乌市北苑的厂房以包工包料的形式发包给第三人黄红威承建。之后，第三人黄红威进场施工。因黄红威无建筑资质，所以对外以被告自建的名义履行备案、验收等手续。第三人黄红威在施工过程中，将厂房的铝合金窗材料的供应及安装工作转包给原告施工。原告进场施工后，于2009年12月18日与第三人黄红威的管理人员刘海芝结算，工程款合计为548043元。因第三人黄红威在承建过程中与被告发生纠纷，所以原告的部分工程款未得到清偿。本院认为，原告未举证证明在施工前与被告签订了铝合金窗的承揽合同，也未举证证明在第三人黄红威与被告就厂房承建发生纠纷后，承揽合同定作人的义务已转移给了被告。因此，原告要求被告支付承揽款的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。至于原告在诉讼中提出，即使被告不承担承揽合同义务，也应在未支付的工程款范围内承担责任。因原告未对第三人提出诉讼请求，且要求被告在未付工程款范围内承担责任与本案的诉讼请求是完全不同性质的问题，被告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，判决如下：驳回原告倪锦芳的诉讼请求。案件受理费2885元，由原告倪锦芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币5770.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）审判员  厉茂兴二〇一一年十一月十一日书记员  金戈超