四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第06577号上诉人（原审被告）：中基建设有限公司。住所地：湖北省天门市竟陵陆羽大道西。法定代表人：刘耀军，董事长。上诉人（原审被告）：中基建设有限公司成都分公司。住所地：成都市青羊区文家快活正街**号。负责人：刘耀军，总经理。二上诉人共同的委托代理人：黄磊，四川显卓律师事务所律师。李思思，女，汉族，1988年12月20日出生，住四川省安岳县秀水镇群益村***组。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：四川法银律师事务所。住所地：成都市科华中路*号天府汇城***号。委托代理人：冯明超、黄继萍，四川法银律师事务所律师。上诉人中基建设有限公司（以下简称中基公司）、中基建设有限公司成都分公司（以下简称中基成都分公司）与被上诉人四川法银律师事务所（以下简称法银所）诉讼代理合同纠纷一案，因不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人黄磊、李思思，被上诉人的委托代理人冯明超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年4月20日，法银所与中基成都分公司签订《聘请法律顾问合同》，约定中基成都分公司聘请法银所担任常年法律顾问，合同有效期从2012年4月20日至2013年4月19日止，每年的法律顾问费为3万元。2012年5月11日，法银所与中基成都分公司签订《委托代理协议》，约定由法银所指派律师冯明超担任陈燕秋申请仲裁中基成都分公司借款案的代理人，中基成都分公司向法银所支付代理费5万元；同日，法银所与中基成都分公司签订《委托代理协议》，约定由法银所指派律师冯明超担任成都市雨松建筑劳务有限公司（以下简称雨松公司）诉中基成都分公司施工合同纠纷案的代理人，中基成都分公司向法银所支付一审代理费7万元，二审按一审代理费的60%计付；2012年5月26日，中基成都分公司以中基公司的名义与法银所签订《委托代理协议》，约定由法银所指派律师冯明超担任中基公司与水富城建房地产开发有限公司联合开发合同纠纷上诉案的代理人，中基公司向法银所支付代理费5万元；2012年8月2日，法银所与中基公司签订《委托代理协议》，约定由法银所指派律师冯明超担任中基成都分公司与四川家乐园房地产开发有限公司、吴兆兴、眉山市东坡区岷江租赁经营部施工合同纠纷三案的代理人，中基成都分公司向法银所支付一审代理费9万元，其中四川家乐园房地产开发有限公司案代理费2万元，吴兆兴案代理费5万元，眉山市东坡区岷江租赁经营部案代理费2万元，二审代理费为一审代理费的60%；2012年8月17日，法银所与中基公司签订《委托代理协议》，约定由法银所指派律师冯明超担任中基公司与陈俊良借款合同案的代理人，中基公司向法银所支付一审代理费7万元，二审或执行按一审代理费的60%计付；2012年11月26日，法银所与中基成都分公司签订《委托代理协议》，约定由法银所担任中基公司与四川华硕房地产开发有限公司（以下简称华硕公司）等案的代理人，中基成都分公司向法银所支付一审代理费53.5万元，二审代理费按一审代理费的70%计付，其中，华硕公司诉请中基成都分公司归还其支付给李桂英的担保款190万元的一案代理费5.4万元，华硕公司诉请中基成都分公司退还超付工程款180万元的一案代理费5.1万元，曾洪良诉请中基成都分公司支付水电材料款一案代理费1万元，四川明坤建材有限责任公司诉请中基成都分公司支付水泥款391942.5元的一案代理费2万元，中基成都分公司要求华硕公司支付工程款1478.6328万元、退还保证金300万元、承担违约金500万元的一案代理费40万元；2013年5月10日，法银所与中基成都分公司签订《委托代理协议》，约定由法银所担任中基公司与苏惠东等案的代理人，中基成都分公司向法银所支付一审代理费15.5万元，二审代理费按一审代理费的50%计付，其中，苏惠东与中基成都分公司案的一审代理费为1万元，眉山市汇全石膏制品有限公司与中基成都分公司案的一审代理费为0.5万元，朱勇刚与中基成都分公司案的一审代理费为1.5万元，彭山沃联混凝土有限责任公司与中基成都分公司案的一审代理费为1万元，四川天马防水保温工程有限责任公司与中基成都分公司案的一审代理费为0.5万元，彭山县皇陵建材有限公司与中基成都分公司案的一审代理费为2万元，罗其林与中基成都分公司案的一审代理费为2万元，李艳与中基成都分公司案的一审代理费为1万元，雨松公司与中基成都分公司案的一审代理费为6万元。2013年5月10日，法银所与中基成都分公司签订《聘请法律顾问合同》，约定中基成都分公司聘请法银所担任常年法律顾问，合同有效期从2013年4月20日至2014年4月19日止，每年的法律顾问费为3万元。2013年6月20日，中基成都分公司（甲方）与法银所（乙方）签订《协议》，约定在本协议签订前后，中基公司及中基成都分公司的所有案件均委托法银所代理，签有代理协议的，按代理协议执行，未签订代理协议的，代理费按下列标准计算：1.乙方仅代理一审或二审的，按对方或甲方起诉状或上诉状争议的总标的额的7%计算；2.乙方代理一审和二审的，一审按对方或甲方起诉状或上诉状争议的总标的额的7%计算，二审代理费按一审代理费的60%计算；3.如果在一审时，一方当事人撤回起诉、达成和解协议、法院调解结案的，乙方按一审支付代理费。2013年7月31日，中基成都分公司向法银所出具《代理情况说明》，证明上述由法银所代理的案件，除中基公司与华硕公司、中基公司与成都市雨松劳务建筑有限公司二案，中基公司已解除与法银所的代理合同外，其余案件已代理完毕，但承诺解除的上述二案仍按已经签订的《委托代理协议》约定的金额，支付一审和二审代理费。对未签订代理协议的中基公司诉张建军借款纠纷案，曾洪良、陈燕秋、王仕荣分诉中基公司借款纠纷三案，何国兵诉中基公司返还工程保证金纠纷案，代理费按2013年6月20日中基成都分公司与法银所签订的《协议》第一条约定的标准支付代理费。2013年8月2日，中基公司向法银所出具《承诺书》，承诺中基公司欠法银所代理费在2013年11月底前全部付清，若逾期未付清，自愿承担从代理协议签订之日到付清为止期间的利息，利息按每日万分之七的标准计算。经查，上述协议，除2012年5月26日和2012年11月26日的两份《委托代理协议》分别由李昌志和杨国富签名外，其余合同、协议及情况说明均由喻志祥签名，并分别加盖中基公司或中基成都分公司印章。经核算，上述案件总的代理费为207.23万元，原审庭审中，法银所自认中基成都分公司已支付150万元，尚欠57.23万元。另查明，2009年3月10日，中基公司任命喻志祥为中基成都分公司负责人。2013年8月14日，中基公司免去喻志祥中基成都分公司负责人职务。原审庭审中，喻志祥出庭作证，证明李昌志系中基成都分公司的项目经理、水富项目部的负责人，杨国富系中基成都分公司工程部经理，由李昌志和杨国富签名的两份《委托代理协议》上加盖的中基成都分公司印章，均是喻志祥让中基成都分公司管理印章的人加盖的。同时还证明中基成都分公司持有8枚中基公司印章和3枚中基成都分公司印章，均在对外使用，上述印章均由中基公司派往中基成都分公司负责管理印章的倪继红刻制的，所有印章均由倪继红保管。原审诉讼中，中基成都分公司提出司法鉴定申请，要求对2012年11月26日《委托代理协议》、2013年5月10日《委托代理协议》、2013年6月20日《协议》等三份文书上加盖的“中基成都分公司”印章的真实性进行鉴定，各方当事人确定由四川求实司法鉴定所鉴定后，因中基成都分公司要求以公安局的备案章为比对样本，法银所则认为因中基公司有数枚印章，提出不仅要以公安局的备案章为比对样本，还要以青羊区劳动社会保障局或中基成都分公司与其员工在同一时间段所盖的公章为比对样本。双方各持己见，致使未能鉴定。原审法院认定上述事实所依据的证据有：《聘请法律顾问合同》《委托代理协议》《协议》《承诺书》《代理情况说明》、四川省彭山县人民法院民事调解书、四川省彭山县人民法院民事判决书、成都市金牛区人民法院民事调解书、成都市青羊区人民法院民事判决书、成都市龙泉驿区人民法院民事判决书、四川省眉山市中级人民法院民事判决书、《关于对吴书华、喻志祥两位同志职务任免的通知》《任免书》《授权委托书》《民事反诉状》《关于中基成都分公司印文鉴定情况的说明》及双方当事人陈述等。原审法院认为，法银所与中基公司签订的2份《委托代理协议》、与中基成都分公司签订的2份《聘请法律顾问合同》、5份《委托代理协议》、1份《协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应属有效。中基公司向法银所承诺支付代理费及利息的行为和中基成都分公司向法银所出具的《代理情况说明》，可以确认法银所已履行上述合同义务，二上诉人应按合同约定支付代理费，其未按合同约定的期限支付代理费应承担违约责任。由于中基公司于2013年8月2日出具的《承诺书》中明确承诺，若所欠代理费在2013年11月底前未付清，自愿承担按每日万分之七从签订代理协议之日至付清之日止的利息，故法银所主张按每日万分之七从2013年8月11日起计算违约金的诉讼请求原审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担”的规定，中基成都分公司应负的民事责任，应由中基公司承担。关于中基成都分公司提出加盖在2012年11月26日《委托代理协议》、2013年5月10日《委托代理协议》、2013年6月21日《协议》上的三枚“中基成都分公司”印章系伪造，要求对其真实性进行鉴定的问题。原审法院认为，首先，2013年5月10日《委托代理协议》和2013年6月20日《协议》上不仅加盖了“中基成都分公司”印章，作为中基成都分公司的负责人喻志祥还在上述两份协议上签名确认。虽然喻志祥未在2012年11月26日《委托代理协议》上签名，但庭审中，作为证人的喻志祥当庭确认，在协议上签名的杨国富系中基成都分公司工程部经理，协议上加盖的中基成都分公司印章，是喻志祥让中基成都分公司管理印章的人加盖的。由此可见，喻志祥和杨国富在上述三份协议上签名确认协议的行为系职务行为，其民事责任应由中基成都分公司承担。其次，庭审中，作为证人的喻志祥明确表示，保存在中基成都分公司的“中基公司”印章有8枚，“中基成都分公司”印章有3枚，且上述11枚印章均由中基公司派往中基成都分公司专门负责管理印章的人员保管，11枚印章没有区分，随意加盖。由此可见，由于喻志祥和杨国富在上述三份协议上签名确认协议的行为系职务行为，且中基公司和中基成都分公司存在数枚印章交叉使用的情形，故已无必要鉴定，原审法院对中基成都分公司的鉴定申请不予准许。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条之规定，判决：中基公司于判决生效之日10日内支付法银所律师代理费57.23万元及违约金（违约金以57.23万元为基数，从2013年8月11日起按万分之七计算至该款付清之日止）。案件受理费4891.5元，诉讼保全费1020元，共计5911.5，由中基公司负担。宣判后，中基公司、中基成都分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一、原审法院违反法定程序，决定准予司法鉴定申请后，未组织进行司法鉴定。二、原审认定事实错误：1.法银所主张的57.23万元代理费缺乏事实依据；2.法银所并未提供足以证明其履行了合同义务的证据，《代理情况说明》只是说明所代理的案件情况，并未说明法银所履行了合同约定的义务；3.《承诺书》载明的是中基公司欠法银所的代理费，而法银所在诉讼中主张是中基成都分公司欠其2013年6月20日《委托代理协议》中的代理费57.23万元，因此承诺书中承诺支付的代理费不是本案诉讼中所涉及的代理费，故法银所无权要求中基公司向其支付违约金；4.法银所在合同中约定的代理费用超过法律规定的律师收费标准，对超出部分应不予认定；5.法银所按照2013年6月20日签订的《协议》约定计算陈燕秋借款合同纠纷案件的代理费，但此前于2012年5月11日对陈燕秋借款合同纠纷已经签订了《委托代理协议》，故该笔费用系重复计算。三、原审法院适用法律错误，领取营业执照的分公司具有民事诉讼行为能力，根据《执行工作若干问题的规定》第78条第1款规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人，故分公司与公司法人承担责任是有先后顺序的，原审判决中基公司直接承担责任属于适用法律错误。被上诉人法银所辩称，1.中基成都分公司原负责人喻志祥出庭证实中基公司持有异议的几份协议系喻志祥委托办公室主任倪继红盖章，且倪继红代表中基公司刻制了8枚中基公司印章，3枚中基成都分公司印章，均在对外使用，故鉴定已无必要，原审法院驳回鉴定申请正确；2.《代理情况说明》对签订的几份《委托代理协议》进行了汇总说明，所涉案件收费均是按约定收取的；3.《四川省律师收费管理实施办法》第四条规定，律师服务收费实行政府指导价和市场调节价，由双方当事人根据具体情况协商确定，且该办法本身属于指导性文件，不是强制性文件；4.关于陈燕秋案，2012年5月的《委托代理协议》是对陈燕秋申请仲裁案进行代理，陈燕秋撤回申请，此后又向法院起诉，仍由法银所代理，所以不存在重复收费的问题；5.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二审中，上诉人向本院提供新证据：1.（2012）彭山民初字第879号、（2015）眉民终字第125号民事判决书，拟证明与华硕公司案不是由法银所代理；2.（2013）彭山民初字第195号民事判决书，拟证明与朱勇刚案不是由法银所代理；3.（2013）彭山民初字第137号民事判决书，拟证明与眉山市汇全石膏制口有限公司案不是由法银所代理。被上诉人向本院提供新证据：1.华硕公司起诉状、中基公司起诉状、雨松公司起诉状、（2012）彭山民初字第879号民事判决书等，拟证明所涉案件标的额大，案情复杂，约定的代理费未超过规定；2.眉仲撤字（2011）第7号《裁定书》一份，拟证明2012年5月11日签订的《委托代理协议》所涉陈燕秋案已代理完毕。本院除查明原审认定的事实外，另查明：1.（2013）彭山民初字第195号（朱勇刚诉中基公司建设工程分包合同纠纷案）、（2013）彭山民初字第137号（眉山市汇全石膏制品有限公司诉中基公司建设工程施工合同纠纷案）民事判决书所载明的中基公司代理人均不是法银所律师。2.2014年11月21日，四川求实鉴定所关于中基成都分公司印文鉴定《退案说明》载明：“．．．．．．，收案后，鉴定人与原、被告双方多次电话联系，现双方对印文样本的确认和具体的鉴定项目提出不同的意见，由于样本印文和具体的鉴定项目原、被告双方未达成一致意见，故无法开展鉴定工作．．．．．．，现将该案作退案处理。”3.眉山仲裁委员会于2012年7月24日作出《裁定书》裁决：准许陈燕秋撤回对中基公司、华硕公司的仲裁申请。4.2013年3月27日，雨松公司诉中基公司《民事起诉状》载明：“诉讼请求：……以上三项共计2011301.12元。”本院认为，本案二审争议的问题有六个，现分别评析如下：一、关于鉴定问题。1.中基成都分公司申请鉴定印章旨在通过印章的真伪证明所涉三份协议虚假，因中基成都分公司原负责人喻志祥在原审庭审中确认所涉三份协议中有两份系其本人签名并加盖公章，另一份协议系中基成都分公司工程部经理杨国富签名后由喻志祥让管理印章的人加盖，且中基成都分公司存有多枚印章并交叉使用，故就印章是否真实已无鉴定的必要。2.双方在选定鉴定机构后，因对印文样本的确认和具体的鉴定项目未达成一致意见，鉴定机构将委托鉴定书退回原审法院，原审法院根据已查明的事实作出不予鉴定并无不当。二、关于法银所是否履行合同义务。自2012年4月至2013年6月，中基公司及中基成都分公司与法银所分别签订了多份协议，2013年7月31日，中基成都分公司出具《代理情况说明》，就上述协议所涉大部份案件办理情况逐一说明，法银所提供的代理案件法律文书上也载明中基公司及中基成都分公司的委托代理人为法银所律师，故上述证据能够证明法银所已履行合同义务。三、关于是否存在超标准收取代理费的问题。上诉人称约定的代理费有六笔超过法律规定的律师收费标准，对超过部分不应认定。本院认为，鉴于双方签订协议时，已出台相关律师收费的管理规定，且确立了代理民事诉讼案件实行政府指导价的原则，故具体代理费数额的确定应在该原则下，参考有关政府指导价确定。1.关于曾洪良诉中基公司买卖合同纠纷案，起诉标的68600元，指导标准收取代理费4116元，约定收费17000元，超过12884元；2.关于雨松公司诉中基公司支付劳务费纠纷案，起诉标的2011301.12元，指导标准收取95452元，约定收费9万元，未超收费标准。上诉人虽然对起诉标的额有异议，但未提交相应的证据证明，故对其该项上诉请求，本院不予支持；3.关于王仕荣诉中基成都分公司借款合同纠纷案，起诉标的845000元，指导标准收取472500元，约定收费591000元，超标准11850元；4.关于中基公司诉张建军借款合同纠纷案，起诉标的1735800元，指导标准收取84432元，约定收费121506元，超标准37074元；5.关于何国兵诉中基成都分公司退还保证金纠纷案，起诉标的408000元，指导标准收取24480元，约定收费21000元，未超收费标准；6.关于陈燕秋诉中基公司借款合同纠纷案，起诉标的26053500元，指导标准收取686070元，约定收费442533元，未超收费标准。综上，法银所超标准收取的代理费数额为61808元。四、关于应支付的代理费金额。上诉人称部分案件的代理人并非法银所，不应支付代理费，且陈燕秋案涉及重复收费。本院认为，首先，2013年5月10日《委托代理协议》中所涉眉山市汇全石膏制品有限公司及朱勇刚两案，法银所辩称该两案系起诉后又撤诉，但未提交证据证明，且《代理情况说明》中也未对该两案作出说明，故不能证明法银所对该两案履行了合同约定义务。上诉人主张对两案所涉代理费3万元不应支付的上诉理由成立，本院予以支持。其次，2012年5月11日《委托代理协议》约定法银所代理中基成都分公司与陈燕秋借款合同纠纷仲裁案，2012年7月24日，成都仲裁委员会裁定撤诉，后陈燕秋又向法院提起诉讼，中基成都分公司在《代理情况说明》也明确陈燕秋仲裁案已代理完毕，新的诉讼虽未重新签订协议，但代理费按2013年6月20日《协议》履行，故上诉人称陈燕秋案系重复收费的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，扣除未代理案件的代理费3万元及超标准收取的代理费61808元，法银所履行合同所涉案件总的代理费应为1980492元，法银所认可中基成都分公司已支付1500000元，尚欠480492元，被上诉人应支付的代理费金额为480492元。五、关于违约金。上诉人称《承诺书》中承诺支付的代理费不是本案法银所诉称的代理费，中基公司已履行完毕《承诺书》载明的代理费，故不应支付违约金，即或要支付，约定的违约金也过高。本院认为，一方面，法银所主张的代理费并非某一个协议约定的代理费，另一方面，中基公司也未举证证明已支付完毕《承诺书》载明的代理费，故其逾期支付代理费的行为已构成违约，应承担违约责任，但合同约定的违约金计算标准过高，基于中基公司因违约造成的损失主要是资金占用利息损失，因此根据本案实际情况、当事人的过错程度酌定利息的计算标准以应支付的代理费480492元为基数，从2013年8月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算。六、关于法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》第78条系对被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时应如何处理作出规定，而本案法银所起诉中基公司和中基成都分公司作为共同被告，根据《公司法》第十四条之规定，中基成都分公司具有诉讼资格，但不具有独立承担民事责任的能力，原审法院适用该条规定直接判决中基公司承担责任并无不当。综上，中基公司、中基成都分公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第1710号民事判决；二、中基建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川法银律师事务所代理费480492元及违约金（违约金以480492元为基数，从2013年8月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）；三、驳回四川法银律师事务所的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4891.5元，保全费1020元，共计5911.5元，由中基公司负担5100元，法银所负担811.5元。二审案件受理费9783元，由中基公司负担9000，法银所负担783元。本判决为终审判决。审 判 长  王长军代理审判员  傅 敏代理审判员  龙小丽二〇一六年一月十四日书 记 员  杜俊衡