广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1965号上诉人(原审被告、原审反诉原告）：李霞兰，住广东省化州市。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州佳鑫餐饮服务有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：胡年彬，该公司总经理。委托代理人：李明华，广东同福律师事务所律师。原审第三人：广东技术师范学院天河学院，住所地广州市白云区。法定代表人：黄家周，该学院董事长。委托代理人：刘建文，该公司职员。委托代理人：张光蔗，该公司职员。上诉人李霞兰因与被上诉人广州佳鑫餐饮服务有限公司（以下简称佳鑫公司）、原审第三人广东技术师范学院天河学院（以下简称天河学院）合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年9月16日，佳鑫公司与李霞兰签订《合作协议书》，约定由佳鑫公司在广东天河学院天河学院的饭堂经营碟仔自选菜，该协议经营范围约定：“1.经营范围：碟仔自选菜。2、乙方需要按上述经营范围内容经营，不得超范围以及学院规定不能经营的品种，否则视为违约，甲方有权终止其合同，并没收其风险保证金”；经营场地约定“甲方提供广东天河学院天河学院三饭三楼香钵自选档口”；费用承担约定“1、甲方采用收取月租方式与乙方进行合作，乙方每月向甲方缴纳月租人民币8000元整，每年以10个月计算收取。2、乙方需向甲方交纳的风险保证金人民币30000元整，协议期满后，如果乙方无任何违约行为，甲方无息全额退还其保证金。3、乙方承担饭堂的公摊费用以及乙方自己档口里面的全部费用。4、甲方提供一台打卡机给乙方，打卡机日常维护等费用由乙方支付”；结算方式约定“1、按实际营业额结算。2、甲方根据经甲乙双方确认的就餐所产生的实际金额和乙方每月的消费进行结算。卡机款项次月十号前结账，现金票款当月十五号和月底（最后一天）各结账一次”；还约定“合同期限是从2014年10月1日至2015年8月31日。经营期满后，在同等条件下如欲续约，乙方在无违约的情况下享有优先权。乙方如无续约，甲方应在15个工作日内退还其风险保证金”“甲方双方应信守合同，有问题双方及时沟通解决，若任何一方随意解除合同都需要提前30个工作日通知对方，协商达成一致方可解除合同，否则需向守约方承担违约金30000元整”。上述协议中甲方为李霞兰，乙方为佳鑫公司。佳鑫公司与李霞兰均在该协议签章确认。诉讼中，佳鑫公司提供了收据三证，拟证实其与李霞兰在签订上述合同后共向李霞兰交付了定金和押金65000元，经审查，该三张收据均为原件，分别为2014年9月29日收据记载“今收到胡某（36233019770411877X）档口定金（叁万）30000元整”、2014年9月16日收据记载“今收到胡某（36233019770411877X）档口定金5000（伍仟）元整”、2014年9月29日收据记载“今收到胡某（36233019770411877X）档口押金30000元整”，三张收据均有李霞兰签名确认及加盖“和兴隆133分店康达食堂”印章。李霞兰称只收到其中3万元，5000元的收据是刚签订合同收取佳鑫公司定金开具的，其后在9月29日佳鑫公司再增加了25000元，其就再给佳鑫公司开了3万元押金的收据，但没有向佳鑫公司收回5000元的收据原件，至于另外3万元定金的收据并非真实的，只是应佳鑫公司的要求另行开具，其并没有收到佳鑫公司给付的该3万元定金，且合同仅约定3万元定金，佳鑫公司不可能交付65000元。佳鑫公司称收据显示的款项均已交付给李霞兰，定金35000元是应李霞兰要求交付，另外30000元是属于顶手费，也是应李霞兰要求交付。诉讼中，佳鑫公司提供了打卡及打票清单等证据，拟证实其与李霞兰之间存在114985元营业额尚未结算，李霞兰亦提供了结算清单等证据，拟证实佳鑫公司的营业额为114990元。诉讼中，佳鑫公司对李霞兰主张的营业额114990元予以确认，双方还确认合作期间佳鑫公司没有支付过任何管理费，营业额由李霞兰收取，双方没有进行过任何结算。诉讼中，佳鑫公司称其于2014年12月31日后撤场，李霞兰称佳鑫公司在2015年1月3日正式撤场。诉讼中，李霞兰提供了结算清单、电费单等证据，拟证实佳鑫公司在经营期间产生的成本费用为70612.6元，经审查，李霞兰主张的费用成本包括管理费8500元每月，另外还包括原材料费、电费、水费、燃料费、公共电费分摊、公共服务人员工薪费分摊、公共低值消费品分摊、卡机维护费等费用，佳鑫公司称管理费实际即是合同约定的租金，应该为8000元每月，且公摊费用只应包括水电费、管理费及公共卫生服务费，对于李霞兰主张的扣减费用，因李霞兰没有提供任何证据证实相关费用的发生，故均不予认可，其主张的诉讼请求69985元已扣减相关公摊费用。经核算，佳鑫公司主张的公摊费用应为45005元。另查明，佳鑫公司、李霞兰约定的“广东天河学院天河学院三饭三楼香钵自选档口”的原始发包人为广东天河学院天河学院，诉讼中，天河学院提供了《饭堂经营合同》一份，拟证实其只是将饭堂发包给广州市和兴隆食品科技有限公司，其对佳鑫公司、李霞兰之间的合作协议并不知情，其与李霞兰亦无任何关系。经审查，上述《饭堂经营合同》约定由广州市和兴隆食品科技有限公司承包经营天河学院的第三饭堂三楼，合同还约定“乙方（即广州市和兴隆食品科技有限公司）在经营期间，不经甲方（即天河学院）同意不得擅自改变经营性质和经营范围，不得以任何形式将经营项目转包和分包他人，违者属乙方单方面违约，甲方有权选择解除合同、没收保证金、停止供水供电、收回场地和设备并不予任何补偿或赔偿”。诉讼中，天河学院明确表示根据《饭堂经营合同》的约定是不允许转包的，其也不同意转包，且其对佳鑫公司进驻学院饭堂经营并不知情。诉讼中，佳鑫公司及李霞兰均认可该份《饭堂经营合同》，李霞兰称其是广州市和兴隆食品科技有限公司在天河学院经营饭堂的现场负责人，其是广州市和兴隆食品科技有限公司的员工，且其认为其与佳鑫公司的合作不属于转包，其只是负责提供场地，由佳鑫公司提供相应的服务，其与佳鑫公司在进行合作前，有告知佳鑫公司相关情况，佳鑫公司对不允许转包是知情的。以上事实，有合作协议书、结算清单、收据、打卡机打票清单、电费单、饭堂经营合同及当事人陈述等证据证实。佳鑫公司为追讨款项，向原审法院起诉，请求判令：1.撤销佳鑫公司、李霞兰之间签订的《合作协议书》；2.李霞兰返还佳鑫公司已交付的档口定金及押金65000元整，结算2014年10月8日至李霞兰支付前（暂计算至2014年12月31日）的档口相关费用69985，并支付违约金30000元整；3.李霞兰承担本案的诉讼费。李霞兰提起反诉，请求判令：1.佳鑫公司支付合作费25500元（每月按8500元计算，暂计至2014年12月31日）；2.佳鑫公司立即支付违约金30000元；3.案件受理费由佳鑫公司承担。原审法院认为：关于佳鑫公司与李霞兰之间签订的《合作协议书》是否属于可撤销合同的问题，《合作协议书》的本质是约定由李霞兰将涉案饭堂档口的经营权分包给佳鑫公司经营，由佳鑫公司以每月支付租金的形式向李霞兰支付分包费。经审查，涉案饭堂档口的原始经营权属于天河学院，天河学院将饭堂分包给广州市和兴隆食品科技有限公司，天河学院与广州市和兴隆食品科技有限公司签订的《饭堂经营合同》明确约定不允许转包和分包，而李霞兰自称广州市和兴隆食品科技有限公司员工，将涉案饭堂档口分包给佳鑫公司经营，明显违反了天河学院与广州市和兴隆食品科技有限公司签订的《饭堂经营合同》，且诉讼中天河学院明确表示对上述分包行为不知情亦不同意上述分包行为，原审法院认为，李霞兰虽主张其是广州市和兴隆食品科技有限公司的员工，全权负责在天河学院处的饭堂经营事宜，但未能提供任何证据证实，其次，即使李霞兰是广州市和兴隆食品科技有限公司的员工，根据上述《饭堂经营合同》的约定，广州市和兴隆食品科技有限公司亦无权将涉案饭堂档口分包给佳鑫公司，且涉案《合作协议书》是李霞兰以其个人名义将涉案饭堂档口分包给佳鑫公司，综上，原审法院认为李霞兰并无权对涉案饭堂档口作出分包处分，佳鑫公司、李霞兰双方签订涉案《合作协议书》时，李霞兰并未将该情况告知佳鑫公司，而该情况将对合同效力构成重大影响，故原审法院认定涉案合同签订之时李霞兰存在以欺诈的手段隐瞒重要事实的情况，涉案合同属于可撤销合同，现佳鑫公司要求撤销其与李霞兰之前签订的上述《合作协议书》合理合法，原审法院予以支持。关于佳鑫公司要求李霞兰返还定金及押金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，佳鑫公司该诉求合理，原审法院予以支持，佳鑫公司、李霞兰双方对佳鑫公司曾交付的定金及押金具体数额存在争议，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，佳鑫公司提供了由李霞兰出具的定金及押金收据原件证实其向李霞兰交付了65000元，李霞兰虽辩称只收到了其中30000元，但没有提供任何证据证实，故原审法院采纳佳鑫公司主张，确认佳鑫公司共向李霞兰支付定金及押金65000元，该款项应由李霞兰返还佳鑫公司。关于佳鑫公司要求结算合同履行期间涉案饭堂档口的费用，由李霞兰返还69985元的诉讼请求，原审法院认为，涉案《合作协议书》虽被撤销，但佳鑫公司、李霞兰双方履行该合同期间，仍可参照该合同进行相关结算。诉讼中，佳鑫公司、李霞兰确认经营期间的营业额为114990元，原审法院对此予以确认。关于应扣减费用的问题，佳鑫公司主张应扣减的费用为45005元，李霞兰主张应扣减费用为70612.6元，根据合同约定，在应扣减的费用中应包括月租、饭堂公摊费用、打卡机日常维护费用、清洁费用、水电费等，李霞兰主张月租8500元，但合同约定月租为8000元，李霞兰并无提供任何证据证实双方有对增加月租另行协商，故原审法院采纳佳鑫公司主张，按合同约定确认月租为8000元。至于饭堂公摊费用、打卡机日常维护费用、清洁费用、水电费等费用的具体明细，鉴于佳鑫公司、李霞兰双方均没有提供任何证据证实上述费用的明细，但该费用为合同约定由佳鑫公司负担且在佳鑫公司经营过程中会实际产生的，根据双方主张扣减的数额，原审法院酌定上述费用每月12000元，佳鑫公司实际在涉案饭堂档口经营3个月，故该3月产生的成本费用合计为60000元(8000元×3个月+12000元×3)，故李霞兰应返还给佳鑫公司的款项应为54990元。而李霞兰反诉佳鑫公司要求佳鑫公司支付合作费25500元（8500元×3个月）的诉讼请求，其处理亦以上述论述为准，因佳鑫公司要求结算的诉讼请求已包含主张抵消的意思表示，而李霞兰的反诉请求属于法定抵消的情形，故佳鑫公司应支付的相关费用与李霞兰应返还的款项在上述处理中相互抵消，故原审法院对李霞兰的主张返还合作费的反诉请求不予支持。至于佳鑫公司要求李霞兰支付违约金的诉讼请求，原审法院认为，鉴于涉案《合作协议书》为可撤销合同，佳鑫公司亦已主张撤销该合同，原审法院亦已支持佳鑫公司该诉求，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，被撤销的合同自始没有法律约束力，故佳鑫公司要求李霞兰按照合同约定支付违约金的诉讼请求原审法院不予支持。同理，李霞兰反诉请求佳鑫公司支付违约金的诉讼请求原审法院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条、第五十六条、第五十八条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，于2015年8月7日作出如下判决：一、撤销佳鑫公司与李霞兰于2014年9月16日签订的《合作协议书》；二、于判决生效之日起五日内，李霞兰返还佳鑫公司定金及押金合计65000元；三、于判决生效之日起五日内，李霞兰返还佳鑫公司款项54990元；四、驳回佳鑫公司的其他诉讼请求；五、驳回李霞兰的反诉请求。原审本诉案件受理费3600元，由李霞兰负担2670元，佳鑫公司负担930元；原审反诉案件受理费594元，由李霞兰负担。上诉人李霞兰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案《合作协议书》不属于可撤销的合同。1.原审法院将涉案《合作协议书》定性为经营权分包错误。从《合作协议书》可知，李霞兰提供场地、设施设备、维持秩序及协调等，由作为专业餐饮公司的佳鑫公司提供经营项目的技术以及出品，按实际营业额进行结算，两者之间是合作关系。从双方的履行可知，部分原材料费均由李霞兰统一计账，聘请专人清理档口的卫生等，每月进行结算营业额，进一步证明双方是合作关系。2.《合作协议书》是李霞兰与佳鑫公司真实的意思表示，并不违反法律法规强制性规定，亦没有损害其他人的合法权益，依法有效，对双方具有约束力。二、佳鑫公司应向李霞兰支付擅自撤场的违约责任。涉案《合作协议书》签订后，佳鑫公司因自身经营不善，营业数据未能达到其预期设想，未经李霞兰同意撤场。而且本案佳鑫公司已实际经营三个月，没有提供任何证据证明李霞兰的行为影响其正常经营，而与涉案档口同一层的其他档口都能正常经营，进一步证明是因佳鑫公司自身原因才撤场，其行为已构成违约，因诉讼而导致李霞兰在诉讼期间无法找到新的合作者而损失惨重，依约李霞兰有权没收佳鑫公司支付的保证金作为违约金。三、原审法院要求李霞兰向佳鑫公司返还定金及押金65000元没有事实与法律依据。1.李霞兰只收到保证金合计人民币3万元。2014年9月16曰，李霞兰与佳鑫公司签订《合作协议书》，并根据定金不超过标的额20%的原则而收取其定金5000元(李霞兰向其开出2014年9月16日的收据一)。2014年9月29曰，佳鑫公司支付剩余25000元，因根据合同约定是30000元的保证金，原开具的5000元标注是定金，与合同约定不符，李霞兰才开具了3万元的收据，但没有向佳鑫公司收回原5000元的收据。而对于另外3万元的定金收据，该收据并非真实，收据亦并非李霞兰签名，李霞兰从未收到该任何款项。2.佳鑫公司称其支付合计人民币65000元的定金和押金没有依据。首先，根据《合作协议书》，佳鑫公司仅需支付合计人民币30000元的保证金，特别是本因扩大其档口位置，双方己达成口头协议每月增加500元，佳鑫公司都以合同没有约定否认的情况下，佳鑫公司在没有任何约定下，自动向李霞兰增加定金及押金至65000元与事实及常理不符。其次，起诉及原审第一次庭审时，佳鑫公司均称65000元为定金及押金，第二次庭审时其才称有30000元是顶手费，其前后矛盾，本案不存在任何项手的问题，佳鑫公司也没有提供任何证据，且定金、押金在一定条件下需予以退还，而项手费则无须退还，佳鑫公司称为顶手费实为无法解释为什么另外交35000元的心虚及狡辩。如属实，该费用亦无须退还。四、原审法院关于合同履行期间涉案饭堂档口的费用结算错误。根据《合作协议书》的约定，佳鑫公司每月应向李霞兰支付合作费人民币8000元，后因档口范围增大，双方同意每月增加500元，即每月的合作费为8500元。同时，依约由佳鑫公司承担饭堂的公摊费用、打卡机曰常维护费及档口里面的费用。现经结算，佳鑫公司三个月经营期间产生的成本费用合计为65868元，其中合作管理费8500元／月*3=25500元，原材料费合计6121.1元、部门电费合计6780元，部门燃料费11600元、公共电费分摊费2720.6元、公共人员工薪费分摊6764.4元、公共低值消费品分摊费(洗洁精等)300元，卡机维护费180元，工衣工帽费用120元、水费分摊费用781.9元。另，在上述经营期间，佳鑫公司向李霞兰借支合计人民币14500元，双方口头承诺在结算款中直接扣除。故，三个月经营期应扣除的费用合计人民币75368元。现经双方确认，经营期间的营业额为114990元，扣除上述人民币75368元，佳鑫公司剩余费用仅为39622元。故，李霞兰二审请求判令：1.撤销原审判决第一项，依法改判李霞兰可没收佳鑫公司支付的保证金作为违约金；2.撤销原审判决第二项，依法改判李霞兰仅需向佳鑫公司支付款项39622元；3.本案一审、二审诉讼费用由佳鑫公司承担。被上诉人佳鑫公司答辩称：同意原审判决。原审第三人天河学院陈述称：同意被上诉人佳鑫公司的意见。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，李霞兰表示其上诉仅对原审法院认定其收取了佳鑫公司定金及押金共计65000元提出异议，其他上诉请求二审中不再主张。另，诉讼中，佳鑫公司为证明其缴纳了65000元的定金及押金，提交了三份收据，编号分别为1990462、1990463、1990464，李霞兰认可编号为1990462、1990463两份收据的真实性，但提出其中1990462的收据记载的5000元实际已经包含在申请对1990463的30000元收据款项之中，只是当时忘记将1990462的收据取回。而对于编号为1990464的收据，李霞兰认可收据本身是真实的，但认为其中的签名不是自己书写的。李霞兰提出该份收据是由其成年的表弟在佳鑫公司的误导下开出的，是一份无效的收据。另，李霞兰同时认为，编号为1990464的收据实际的开出日期并非2014年9月29日，而是比收据记录的时间晚两个月左右的时间，大约在2014年11月末期间。因此，李霞兰申请对编号为1990463、1990464两份收据李霞兰签名的字迹以及收据形成的时间进行鉴定。本院认为：《合作协议书》是李霞兰和佳鑫公司的真实意思表示，对李霞兰和佳鑫公司有约束力。该合同约定，李霞兰提供场地及设备设施，佳鑫公司提供技术以及出品，双方按实际营业额进行结算。签订该合同之后，该饭堂档口实际由佳鑫公司进行经营，李霞兰按月收取费用，因此，原审法院认为合同实质上是李霞兰将涉案饭堂档口分包给佳鑫公司经营符合案件事实。基于天河学院与案外人签订的合同中明确约定禁止将饭堂档口转包和分包，李霞兰分包给佳鑫公司并无证据证明该行为得到了天河学院的许可。可见，李霞兰的分包行为属于无权处分。同时，李霞兰并无证据证明已经将无权分包的情况告知佳鑫公司，原审法院认定因重大隐瞒而构成欺诈，从而认定佳鑫公司有权撤销《合作协议书》符合法律规定，本院予以维持。关于李霞兰实际收取的押金和定金的金额问题。诉讼中，佳鑫公司为证明其缴纳了65000元的定金及押金，提交了三份收据，编号相连，分别为1990462、1990463、1990464。李霞兰认可编号为1990462、1990463两份收据的真实性，但提出其中1990462的收据记载的5000元实际已经包含在申请对1990463的30000元收据款项之中，只是当时忘记将1990462的收据取回，该陈述缺乏证据支持，因此，前述1990462、1990463两份收据记载的35000元款项本院予以认定已由李霞兰收取。而对于编号为1990464的收据，李霞兰认可收据本身是真实的，但认为其中的签名不是自己书写的。李霞兰提出该份收据是由其成年的表弟在佳鑫公司的误导下开出的，是一份无效的收据。对于三份收据的效力问题，本院做如下分析：首先：三份收据上均加盖了“和兴隆133分店康达食堂”的印章，可以佐证三份收据的真实性。其次，李霞兰认可收据本身是真实的，只是就书写的主体提出异议。通常情况下，收款人在收到款项后才会向付款人开出收据，因此收据本身已能反映付款的事实。李霞兰认为是其成年的表弟在佳鑫公司误导下开出并无证据证实，该解释亦与常理不合。再次，从收据开出时间来看，三份收据均是在2014年9月12-29日之间出具，李霞兰陈述的编号为1990464的收据实际是在2014年9月29日两个月之后才开出，即2014年11月末左右开具，该时间点亦是在双方确认的佳鑫公司经营饭堂的时间内。则，即使李霞兰上述陈述属实，从开收据的时间点也并不能推翻收据的真实性。最后，虽然合同约定佳鑫公司只需要交付保证金3万元，佳鑫公司在本案中主张先后缴纳了65000元确与合同约定不符。但基于款项交付的时间是在佳鑫公司经营期间，而收据的真实性李霞兰并无证据推翻，因此，原审法院以书面证据为准认定实际交付的款项为65000元并无不当。综合以上分析，本院认为，佳鑫公司提交的三份收据足以证明已经向李霞兰支付了65000元，该些款项基于涉案《合作协议书》已被撤销，李霞兰均应予以返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。李霞兰上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费435元，由上诉人李霞兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘革花审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一六年一月二十二日书 记 员  罗永娟蔡静雯