山西省朔州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）朔中民终字第454号上诉人（原审原告）赵立，男，1984年8月13日出生，汉族，朔州市朔城区滋润乡X村人，现住朔州市X区X街*号。委托代理人何良，山西金世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告）许赵宾，男，1982年9月29日出生，汉族，个体户，山西省新绛县横桥乡X村人，现住朔州市X区X广场X街*号。上诉人（原审被告）朔州市圆融房地产开发有限公司。地址，朔州市古北街与建设路交汇处宝源商务楼*楼。法定代表人俞立平，职务，经理。委托代理人贾时斌，山西中泰律师事务所律师。被上诉人山东天幕装饰工程有限公司。地址：山东省曲阜市小雪镇陵兖路*号。法定代表人刘庆臣，职务，董事长。委托代理人刘进鹏，山东天幕装饰工程有限公司工程部经理。委托代理人封建平，山西冠言律师事务所律师。上诉人赵立、许赵宾、朔州市圆融房地产开发有限公司因与被上诉人山东天幕装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服朔城区人民法院（2015）朔民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵立及其委托代理人，上诉人许赵宾，上诉人朔州市圆融房地产开发有限公司的委托代理人贾时斌，被上诉人山东天幕装饰工程有限公司的委托代理人刘进鹏、封建平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审经审理查明，许赵宾为阳光灯具电料批发部经营者，灯具售出后由其联系赵立进行安装。2012年8月13日朔州市圆融房地产开发有限公司与阳光灯具电料批发部签订了《亮化工程安装合同》，合同约定由阳光灯具电料批发部为朔州市圆融房地产开发有限公司进行外墙装灯，赵立系该工程技术人员，施工期限根据现场室外装修进度确定。2013年9月1日晚9时30分许，赵立进入施工场所检修霓虹灯时不慎从二楼墙外玻璃雨棚缺口处坠落至地面受伤。事发后，赵立于同日被送入朔州市第三人民医院，次日转入山西省人民医院住院治疗，诊断为：腰1椎体骨折脱位伴不全瘫、左桡骨远瑞骨折，同年9月26日出院。赵立住院期间由其妻刘三女、其父赵禹文护理。经朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心评定为四级伤残，不需要护理依赖，后期医疗费约8000元。赵立于同年4月3日申请重新鉴定，山西省人身伤害司法鉴定中心于同年6月4日作出鉴定意见书，评定为五级伤残，部分护理依赖。赵立住院期间共支出住院费50024.98元，另支出门诊费用票据14支计364.3元，两次鉴定共支出鉴定费5100元，转院救护车费及往返朔州至太原交通费共计4780元，购置医疗器械及药品1388.9元。许赵宾给赵立垫付67500元。另查，赵立与其妻刘三女婚后生育两个孩子，长女赵AA于2007年1月1日出生，次女赵BB于2013年7月14日出生。一审认为，许赵宾是灯具批发经营者，其出售灯具后联系赵立安装，赵立仅获取安装灯具的劳务报酬，而不是由许赵宾发放固定工资，故赵立与许赵宾之间为个人劳务关系，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损的，根据劳务接受方和提供劳务方各自的过错承担相应的责任。本案许赵宾作为接受劳务一方，应当对该劳务的劳动条件，安全保障措施进行安全督导，但其未尽到合理范围内的安全保障义务，导致赵立在提供劳务过程中从雨棚上面摔下受伤，对赵立受伤的事实，许赵宾应当承担主要赔偿责任。赵立在提供劳务过程中，应当对该劳务的安全条件等有清晰的认知，在实际操作过程中应当谨慎，但其未尽到必要的安全注意义务，以致在工作过程中受伤，应当对其受伤承担一定的责任。朔州市圆融房地产开发有限公司选任没有相应资质的许赵宾搞亮化工程，又疏于监管，有一定过错，也应承担相应的责任。山东天幕装饰工程有限公司施工安装的距地面5米多高的玻璃雨棚是挡雨、防高空落物直接砸伤的一种建筑装配，不是一个供施工的操作平台，且玻璃缺口其尚在施工中，管理上不存在过错行为，故不应当对此事故承担赔偿责任。综上，赵立的损失为：医疗费50024.98元；残疾赔偿金269472元；误工费11935.52元；护理费99929.84元；后期护理费96166元；营养费1250元；住院伙食补助费1250元；被抚养人生活费118494元；精神抚慰金30000元；后续治疗费8000元；鉴定费5100元；交通费4780元；外购药品及医疗器械1753元。以上共计601989元，由许赵宾承担70%即421392元，朔州市圆融房地产开发有限公司承担20%即120398元。许赵宾已经支付的医疗费67500元，应当在其承担的赔偿范围内予以扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、许赵宾赔偿赵立各项损失共计421392元，扣除先行垫付的医疗费67500元，应为353892元。二、朔州市圆融房地产开发有限公司赔偿赵立各项损失共计120398元。三、驳回赵立的其他诉讼请求。一审宣判后，赵立、许赵宾、朔州市圆融房地产开发有限公司均不服提起上诉。赵立上诉请求：一、撤销原判，改判三被上诉人承担连带责任；二、在一审判决数额的基础上增加后期护理费、误工费等各项费用共计253920.48元。事实与理由为：1、三被上诉人应当承担连带赔偿责任。一审判决己认定，被上诉人朔州市圆融房地产开发有限公司明知被上诉人许赵宾没有施工资质，而将工程违法发包给其施工，因此二被上诉人应当对上诉人承担连带责任，而不应当是按份责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告山东天幕装饰工程有限公司（以下简称天幕公司）作为玻璃雨棚的施工方，对在建工程没有尽到警示、管理义务，也应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。2、上诉人对本案的发生没有任何过错。引发本案的直接原因系“玻璃雨棚缺失一块玻璃”。而玻璃雨棚及其所附着的建筑物的业主是被上诉人圆融公司，根据《侵权法》第八十五条之规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。该条明确规定了“举证责任倒置原则”，被上诉人圆融金司主张免责，就应当对自己没有过错负举证责任。一审中，被上诉人圆融公司未能就自己没有过错提供相应证据，应承担举证不能之法律责任。况且，进行灯光调试只能在夜间进行，上诉人此前也从没上过该玻璃雨棚。在昏暗的环境下，上诉人根本没有条件、也没能力注意到玻璃雨棚存在缺失。因此，一审法院认定上诉人“未尽到安全注意义务”没有事实和法律依据，上诉人不应自行承担59925.63元的损失。3、一审判决在认定上诉人的损失数额存在错误。1）误工费计算有误。一审判决以居民服务业和其他服务业平均收入为基数确定上诉人误工费为11935.52元，而事实上，上诉人在事发前从事的职业为建筑业，故应按建筑业的行业平均工资为基数确定误工费：在计算期限上，定残日的前一天应当以重新鉴定的定残日的前一天为准。故上诉人的误工费应当为27336.37元（36683元／年÷365天×272天）。2）、长期护理费存在计算有误。上诉人在案发时年仅28岁，故应当按照20年确定长期护理费为274760元（27476元／年×20年×50%），而一审判决仅支持7年，显然不能弥补上诉人的实际损失。许赵宾上诉请求：对（2015）朔民初字第197号判决书第一项即“由上诉人许赵宾赔偿被上诉人赵立损失共计421392元”予以改判。事实与理由为：一、上诉人与被上诉人之间并非雇佣关系，而是承揽关系。赵立并非许赵宾雇佣的员工，并不需要每天在被上诉人处上班工作，也不要按照被上诉人的指令并在其监督管理之下从事工作。被上诉人赵立承担外墙灯具安装工程是由其与上诉人许赵宾之间通过自愿协商，并独立完成的工作。二、一审判决适用法律错误，被上诉人对事故发生存在主观过错，应承担主要责任，而不应只承担lO%的责任。被上诉人没有取得《特种作业人员操作证》，在施工现场进行高空作业时既不佩戴安全帽、软底防滑鞋等安全防护用具也不系安全带，在明知其所踩踏的玻璃雨棚缺少一块、雨棚周围光线已经很弱的情况下，依然进行灯具安装，对自身损害后果的产生存在主观过错。上诉人承担70%的事故责任，明显不符合公平原则，一审判决如果生效，就意味着被上诉人即使倾家荡产也无力对被上诉人进行赔偿。三、一审判决如果将承揽关系认定为，不利于交易市场的稳定，灯具经销商店将不敢再给入城打工的介绍工作，本是出于介绍的上诉人充当了雇佣关系中雇用人的责任。四、一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人许赵宾与被上诉人赵立存在雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人许赵宾与被上诉人朔州市圆融房地产开发有限公司承担的应是连带责任而非按份责任。一审判决上诉人许赵宾与被上诉人朔州市圆融房地产开发有限公司承担按份责任缺少法律依据。四、一审判决依据证据相互矛盾，不能同时采用两份司法鉴定书。被上诉人提交的两次司法鉴定书中，对伤残等级的认定分别作出伤残等级为五级、四级的结论；对是否需要护理的认定，分别作出“不需护理”、“依赖部分护理”的结论。一审判决在同一个案件中同时认定两份内容互相矛盾的司法鉴定书，不符合法律规定。一审判决在计算残疾等级比例时依据伤残五级的结论确定伤残比例为60%；另一方面，又依据另一份鉴定书作出需要护理的结论，等于同时认定两份司法鉴定书的证明力。五、一审判决对损害赔偿的计算不符合法律规定。被上诉人没有提供其在朔州市城区连续居住满一年的《居住证》，另一方面，在城区连续租住房屋的证人证言也未出庭质证，被上诉人不能适用城镇居民的赔偿标准。被上诉人两次司法鉴定所产生的费用不应由上诉人按照过错比例进行承担。被上诉人申请第二次司法鉴定表明其对第一次司法鉴定的结论有异议，此种情况下产生的第一次鉴定的费用应由其自行承担。六、一审判决认定交通费缺乏正式发票、票据的证据支持。上诉人朔州市圆融房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担法律责任。事实与理由为：1、上诉人与朔州阳光灯具经销部于2012年8月13日签订了《亮化工程安装合同》，在该合同中被上诉人赵立是阳光灯具销部的技术人员，不是安装人员，故赵立提供的是技术服务，不是劳务，且在庭审中，赵立自己陈述2013年9月1日晚自己是带着施工人员一起去的事发现场，故灯具的安装、维修也应该是施工人员操作的，赵立作为技术人员，不是安装人员，其擅自攀爬楼房，应自己承担法律后果。2、上诉人与被上诉人山东天幕公司于2012年5月3日签订《建筑幕墙工程安装合同书》，合同约定开工日期为2012年5月10日、竣工日期为2012年8月31日，但因被上诉方的原因工程拖延无法竣工，直至2013年底才全部交工，上诉人在一审中向人民法院提交的“宝源之都”外墙石材、幕墙工程维修和完善承诺书即可证明这一点。而该证明中玻璃雨篷破损玻璃更换即可证明涉案破损玻璃直至2013年底还没有更换，说明山东天幕公司在本起事故中存在重大过错，一审法院对此事实没有查明，导致案件结果错误，应予纠正。3、原判认定法律关系错误。原判认为赵立系提供劳务者受害责任纠纷是错误的，应为侵权受害纠纷，侵权人为山东天幕公司。首先，赵立系许赵宾雇佣的技术人员，不是施工操作人员，赵立的受伤不是安全生产事故，圆融公司没有法律过错。其次，赵立个人维修灯具的行为既不是圆融公司安排的，圆融公司也没有得到许赵宾或赵立的维修通知，圆融公司不知情，何来疏于监管。第三，雨篷玻璃系钢化玻璃，目的是为了挡雨和防高空落物，天幕公司在玻璃损坏后没有及时更换，也没有设置警示标志，存在过错。第四，玻璃雨篷本应于2012年8月底竣工，但直至2013年9月仍未交工，山东天幕公司存在过错。在赵立受伤一事中，上诉人没有法律上的过错，不应承担法律责任。被上诉人山东天幕装饰工程有限公司答辩认为，1、答辩人承包施工范围与赵立及其雇主施工范围不重叠，一审法院认定发包人承担20%的过错责任，与答辩人施工范围或工程是否交付无关，是归因于发包人选任没有施工资质的许赵宾。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的几方承担连带赔偿责任的前提是，施工对象及范围存在一致性，答辩人与许赵宾分别承包不同工程，施工对象及范围不同，几方上诉人要求答辩人承担连带赔偿责任，系对法条的误读，没有任何事实及法律依据。二、玻璃雨蓬不应作为赵立施工的操作平台，且赵立夜间九点后擅自从商铺二楼翻越玻璃窗登上玻璃雨蓬施工，未有其雇主或发包单位通知并征得答辩人同意，赵立的作业行为明显不当。宝源商务停车场入口玻璃雨蓬是挡雨、防高空落物直接砸伤的一种建筑装配，由于玻璃强度相对较差，为易碎品，雨篷在设计时不考虑上人集中荷载。答辩人员工安装玻璃雨蓬时均需在上部铺上木板，并做好劳动防护措施后方可施工。因而，此处玻璃雨蓬不应作为赵立施工的操作平台。赵立、其雇主及发包单位如需在玻璃雨蓬部位进行灯具安装及检修，应提供合理的施工方案及雨蓬玻璃的保护措施，并征得建设、监理和答辩人的同意后方可实施，赵立夜间九点后擅自进场，在未通知并征得答辩人同意的情况下，翻越商铺二楼玻璃窗登上玻璃雨蓬进行他项作业，就如同雾雨天驾车碰撞护栏，且不问玻璃的承载力，赵立夜间如何区分玻璃与真空的界限。赵立擅自在玻璃雨蓬顶部作业，本身就是侵权，在未采取任何劳动保护措施，也未尽到合理注意义务的情况下，导致其本人受伤完全系其行为不当所致，与答辩人无关。三、答辩人的警示、提醒及安全注意义务针对的是雨蓬下方范围，赵立作业位置不属于答辩人履行义务范围。答辩人的维护及警示设置义务针对的是雨蓬安装过程中及玻璃碎裂或掉落可能对地面人员造成的安全隐患，若可能产生危险则在出入口位置设置警示标志即可。赵立在雨蓬项部作业而自雨蓬顶跌落非答辩人所能预见，其主张答辩人赔偿没有任何事实及法律依据，故答辩人不应承担赔偿责任。综上所述，赵立擅自夜间在雨蓬顶部作业，且未采取相应保护措施的作业，属于行为不当，本身已经是对答辩人的一种侵权，其自损的结果，与答辩人无关，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回几方上诉，维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审基本相同。上述事实，有双方当事人陈述，有赵立提供的身份证复印件、常住人口登记卡复印件、结婚证复印件、《亮化工程安装合同》复印件，山西省人民医院诊断证明、住院、出院证复印件，医疗费票据、外购药及医疗器械票据，交通费票据及证明，朔州市第三人民医院司法鉴定中心鉴定意见书，山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定意见书及鉴定费票据，常大小证明复印件；许赵宾提供的垫付医疗费证明；朔州市圆融房地产开发有限公司提供的《建筑幕墙工程安装合间》复印件等证据材料，在案为证，可予证实。本院认为，本案各方争议的焦点是对赵立受损害结果各方应否负担、如何负担。首先，赵立与许赵宾之间形成了劳务关系。许赵宾未在赵立的劳动场所提供必要的劳动安全保护措施，违反法律规定，依法应当承担相应的责任；赵立在劳动过程中未尽到必要的注意义务，有一定过错，依法亦应承担相应责任。其次，许赵宾与圆融房地产公司之间形成了承揽合同关系，但许赵宾无相应的施工资质，圆融房地产公司存在选人过失，一审判决圆融公司与赵立、许赵宾三者对赵立的损害后果承担按份责任没有法律依据。依照规定应当与许赵宾对赵立在劳动过程中受到的伤害承担连带责任。赵立夜间擅自从商铺二楼翻越玻璃窗登上玻璃雨蓬施工，未有其雇主或发包单位通知并征得答辩人同意，赵立的作业行为明显不当，赵立受伤害的结果与天幕公司没有因果关系，天幕公司不应承担责任。综上，根据查明的事实，依照有关法律规定，按照许赵宾、赵立存在过错责任的大小对赵立受损害的责任酌情予以处理，赵立的各项损失为601989元，由赵立自己承担10%即6.01989元；由许赵宾承担90%即541790.1元，许赵宾先行垫付的医疗费67500元，应予核减，许赵宾实际应再支付赵立赔偿款474290.1元，对许赵宾的赔偿责任圆融房地产公司负连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销朔城区人民法院（2015）朔民初字第197号民事判决。二、许赵宾于本判决生效之日起十五日内支付赵立赔偿款474290.1元，圆融房地产公司负连带责任。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费许赵宾已预交的6609元，由许赵宾负担；圆融公司已预交的2708元以及赵立缓交的5109元均由圆融公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 婧审 判 员  Ｘ Ｘ代理审判员  曹江胜二〇一六年一月六日书 记 员  张海梅