山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终6200号上诉人（原审原告）：青岛三丰达科技有限公司。法定代表人：张仁杰，总经理。委托诉讼代理人：焦志伟，山东恒信通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斐，山东恒信通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵志凤。委托诉讼代理人：丁金光,山东仁通律师事务所律师。上诉人青岛三丰达科技有限公司因与被上诉人赵志凤劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人青岛三丰达科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判青岛三丰达科技有限公司与赵志凤的劳动合同于2015年9月2日解除；2、撤销一审判决第二项，改判青岛三丰达科技有限公司不支付赵志凤经济补偿金3292.24元；3、撤销一审判决第三项，改判青岛三丰达科技有限公司不支付赵志凤带薪年休假工资454.08元。事实和理由：一、一审判决认定在解除劳动合同的问题上实际上可视为由三丰达科技有限公司提出、赵志凤同意的协商一致解除的情况，认定事实错误。1、一审法院将《通知》错误解读为三丰达科技有限公司主动提出解除合同。《通知》提出，不同意变动工作地点的员工，有如下选择：第一、可以去强鹏公司上班；第二、继续留在原岗位和地点上班；第三、若对于上述提议都不同意的员工可以选择离职”，并应当办理交接手续和离职手续。《通知》将解除劳动合同的选择权交给了“对于上述提议都不同意的员工”，离职是由这部分员工提出，而不是上诉人提出，所以不是由用人单位主动提出的协商解除。更何况，涉案员工均从未明确向上诉人表达过离职的意思表示。2、涉案劳动合同的解除是由上诉人依据规章制度解除，解除日期应为2015年9月2日。2015年8月22日，赵志凤擅自离岗旷工。8月24日，上诉人书面通知赵志凤等到岗工作，但是赵志凤拒收书面通知，拒不到岗。2015年9月2日，上诉人依据公司规章制度“旷工达到7天，直接辞退，并不给予任何经济补偿”的规定，直接解除了与赵志凤的劳动合同关系，将解除劳动合同报告书邮寄给了赵志凤，赵志凤拒收。3、赵志凤于2015年8月24日，向第三方黄岛区劳动仲裁委作出的解除合同请求不具有解除劳动合同法律效力。4、青岛三丰达科技有限公司以挂号信通知赵志凤办理交接并支付劳动报酬，但是赵志凤拒收，造成劳动报酬未足额支付的责任在于赵志凤。5、本案中，青岛三丰达科技有限公司从未主动提出解除劳动关系，且解除劳动合同的根本原因是赵志凤严重违反规章制度，所以青岛三丰达科技有限公司不应支付经济补偿金，解除的日期应为2015年9月2日。若赵志凤认为解除不当，应当主张违法解除劳动合同赔偿金。二、赵志凤2015年的年休假尚未来得及安排且双方的劳动合同期限未满，赵志凤擅自离职，由此造成的带薪年休假待遇无法享受，责任应由赵志凤承担。被上诉人赵志凤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。青岛三丰达科技有限公司向一审法院起诉请求：依法判令青岛三丰达科技有限公司与赵志凤的劳动合同于2015年9月2日解除；青岛三丰达科技有限公司不支付赵志凤带薪年休假工资454.08元以及经济补偿金3292.24元，并由赵志凤承担诉讼费用。一审法院认定事实：青岛三丰达科技有限公司系具有独立企业法人资格的有限责任公司。赵志凤于2013年10月进入青岛三丰达科技有限公司工作，双方自2013年12月1日起与青岛三丰达科技有限公司签订书面劳动合同。青岛三丰达科技又下班公司、赵志凤所签订的最后一份劳动合同的期限自2014年12月1日起自2017年11月30日止。2015年8月22日，赵志凤离开青岛三丰达科技有限公司，当天下午，青岛三丰达科技有限公司通过网上银行向赵志凤的工资账户转入了2015年6月和7月份的工资。2015年8月份的工资赵志凤认可青岛三丰达科技有限公司于2016年1月才支付。关于离职的原因，赵志凤称2015年8月21日下午，青岛三丰达科技有限公司通知赵志凤其在位于青岛市黄岛区凤凰山路399号即原胶南市临港经济开发区青岛中路399号的青岛三丰达科技有限公司考勤终止，青岛三丰达科技有限公司的生产车间转让给其他单位，让赵志凤到位于原胶南市张家楼镇的新厂区工作或者与转让的单位签订劳动合同，又因青岛三丰达科技有限公司拖欠2015年6月至8月份的工资未发放、且未足额支付赵志凤加班工资、带薪年休假工资，因此赵志凤才要求离职。赵志凤同时提交了一份录音资料，称该份证据是赵志凤等7人与青岛三丰达科技有限公司的生产经理黄素拉于2015年8月22日上午的谈话录音，用以证明青岛三丰达科技有限公司要求赵志凤到新厂址工作，不去就要求赵志凤辞职，且青岛三丰达科技有限公司拖欠2015年6月至8月份的工资未付。青岛三丰达科技有限公司质证称该份录音的真实性无法确定,黄素拉不属于青岛三丰达科技有限公司职工,也不在青岛三丰达科技有限公司缴纳社会保险员工的范围内，并且录音中黄素拉让赵志凤自动辞职但赵志凤不同意，双方僵持不下，体现不出黄素拉将赵志凤开除。对于赵志凤所主张的离职原因青岛三丰达科技有限公司并不认可，青岛三丰达科技有限公司称2015年6月和7月的工资已于2015年8月22日下午通过网上银行已向赵志凤支付了；合同履行的地点也没有变更，且青岛三丰达科技有限公司已张贴通知告知赵志凤可以选择不去新厂区、也可以选择不去强鹏公司，有权留下继续工作，生产设备没有变迁。为证明上述事实的存在，青岛三丰达科技有限公司提交了网上银行电子回单、生产车间录像及照片、通知以及张贴通知的照片。其中，《通知》上载明，公司将于2015年8月21日将部分生产设施迁往张家楼新厂，员工根据自己的实际情况自由选择去新厂上班、由协议单位强鹏公司无条件接受、继续留在原岗位原地点上班或者选择离职。赵志凤对于网上银行电子回单的真实性无异议；对于车间照片及录像的真实性有异议，认为证明不了生产设备未变迁；赵志凤没有见到青岛三丰达科技有限公司张贴过通知，也不清楚通知内容。2015年8月28日，青岛三丰达科技有限公司按照劳动合同中赵志凤预留的地址以挂号信的方式发出通知单，告知赵志凤已旷工5天，要求其收到通知后立即到岗上班，否则旷工达7日青岛三丰达科技有限公司将依据规章制度有权解除劳动合同，并保留向赵志凤追索因旷工而给青岛三丰达科技有限公司所做成损失的权利。该通知单于2015年8月30日被邮局退回，退回原因为“错投”。2015年9月2日，青岛三丰达科技有限公司出具了《解除/终止劳动合同报告书》，解除/终止合同日期为2015年9月2日，解除/终止合同原因为企业解除劳动合同。青岛三丰达科技有限公司于同年9月10日将该报告书快递给赵志凤，后因未与赵志凤取得联系而被退回。为证明上述事实的存在，青岛三丰达科技有限公司提交了挂号信函收据、通知单、解除劳动合同报告书、顺丰快递详情单、员工手册、2014年度职工学习员工手册证明签名表。其中，员工手册——考勤管理规定中关于奖惩办法中规定：“旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续达到7天，或者一年内累计超过10天的，直接辞退，并不给于任何经济补偿。”对于上述证据，赵志凤称其并未见过挂号信和快递寄出的材料；青岛三丰达科技有限公司也从未召开过职工代表大会通过员工手册，2014年度职工学习员工手册证明签名表是青岛三丰达科技有限公司告知赵志凤为了应付劳动监察才要求赵志凤签名的，青岛三丰达科技有限公司从未组织赵志凤学习过员工手册。一审庭审中，青岛三丰达科技有限公司将解除劳动合同报告书当庭送达给了赵志凤。对于赵志凤并未享受2015年度的带薪年休假，青岛三丰达科技有限公司对此予以认可，但认为该年度的休假尚未来得及安排且合同期限未满，赵志凤擅自离职，由此造成的带薪年休假待遇无法享受，责任应当由赵志凤承担。一审另查明，青岛三丰达科技有限公司为赵志凤缴纳社会保险至2015年8月，青岛三丰达科技有限公司、赵志凤解除劳动合同前12个月的月平均工资为1931.71元。一审再查明，2015年8月24日，赵志凤曾因与青岛三丰达科技有限公司存在劳动争议申诉于青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会。请求裁决：1、解除青岛三丰达科技有限公司与赵志凤之间的劳动合同并为赵志凤办理解除合同手续。2、青岛三丰达科技有限公司支付经济补偿金3400元；2013年11月至2015年5月的加班工资7547.41元；2014年10月至2015年8月带薪年休假工资2344.83元；2013年11月至2014年11月双倍工资20400元。黄岛区劳动争议仲裁委认为：赵志凤未提交有效证据证明工作期间存在加班事实，故其主张加班工资没有事实依据，无法支持；青岛三丰达科技有限公司与赵志凤协商变更工作地点未达成一致，赵志凤于2015年8月22日离开青岛三丰达科技有限公司，于2015年8月24日提起仲裁要求解除与青岛三丰达科技有限公司之间的劳动合同。故，双方劳动合同应于2015年8月24日解除，青岛三丰达科技有限公司应当向赵志凤支付经济补偿金3292.24元（1646.12元×2个月）。赵志凤主张2013年11月至2014年11月的双倍工资没有事实依据，不予支持。赵志凤已签名确认青岛三丰达科技有限公司提交的《2014年度职工享受带薪年休假证明》，故对赵志凤主张的2014年度带薪年休假工资不予支持。赵志凤2015年应休带薪年休假3天（244天÷365天×5天），月工资为1646.12元，青岛三丰达科技有限公司应当向赵志凤支付带薪年休假工资454.08元（1646.12元÷21.75天×3天×2）。综上，仲裁委裁决：一、双方劳动合同于2015年8月24日解除；二、青岛三丰达科技有限公司裁决生效之日起10日内向赵志凤支付2015年带薪年休假工资454.08元、经济补偿金3292.24元；三、驳回赵志凤的其他仲裁请求。该裁决下发后，青岛三丰达科技有限公司对此不服起诉至一审法院，即为本案。赵志凤未起诉。一审法院认为，青岛三丰达科技有限公司作为用人单位在将机器设备搬迁至新厂区时，就已预见到工作地点的变更对于劳动者的影响以及可能发生的人员离职等情况,故其贴出通知,允许职工进行选择。面对企业的搬迁变动,赵志凤最终选择离职，且因与青岛三丰达科技有限公司之间还存在拖欠工资待遇等其他劳动争议，故赵志凤于2015年8月24日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时一并提出解除劳动合同的请求，并无不当。在解除劳动合同的问题上，青岛三丰达科技有限公司、赵志凤双方实际上可视为由青岛三丰达科技有限公司提出、赵志凤同意的协商一致解除的情况，依据《劳动合同法》第三十六条以及第四十六条第（二）项的规定，青岛三丰达科技有限公司应当向赵志凤支付经济补偿金。而青岛三丰达科技有限公司2015年9月2日以赵志凤旷工为由解除劳动合同不符合客观实际，不能免除其应当承担的责任。综上，一审法院确认，解除双方之间的劳动合同，解除时间为2015年8月24日，青岛三丰达科技有限公司依法应当向赵志凤支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的具体数额，劳动仲裁裁决由单位向劳动者支付经济补偿金3292.24元低于依法应当支付的金额3863.42元（1931.71元/月×2个月），但因赵志凤对劳动仲裁裁决的结果并未提起诉讼，视为其对该项仲裁裁决结果的认可，一审法院对此予以确认，故青岛三丰达科技有限公司应当向赵志凤支付经济补偿金3292.24元。关于青岛三丰达科技有限公司是否应当向赵志凤支付2015年度的带薪年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在不同用人单位工作期间，计为累计工作时间；用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；职工新进用人单位的当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，赵志凤已累计工作满1年零10个月，故每年应享受5天的带薪年休假。赵志凤于2015年8月22日停止工作，其2015年应休带薪年休假3天（233天÷365天×5天）。因双方解除劳动合同前，青岛三丰达科技有限公司未安排赵志凤休带薪年休假，故依法应当向赵志凤补发2015年度未休带薪年休假工资。关于需要补发的带薪年休假工资的具体数额，劳动仲裁裁决由单位向劳动者支付2015年带薪年休假工资454.08元低于依法应当支付的金额532.89元（1931.71元/月÷21.75天×3天×200%），但因赵志凤对劳动仲裁裁决的结果并未提起诉讼，视为其对该项仲裁裁决结果的认可，一审法院对此予以确认，故青岛三丰达科技有限公司应当向赵志凤补发2015年度未休带薪年休假工资454.08元。鉴于赵志凤对于劳动争议仲裁委员会驳回其要求青岛三丰达科技有限公司支付加班工资、2014年度的带薪年休假工资以及未签书面劳动合同的双倍工资等其他仲裁请求的结果并未向一审法院提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果的认可，一审法院对此予以确认。故对于赵志凤的上述请求，一审法院亦不予支持。综上，一审判决：一、解除青岛三丰达科技有限公司与赵志凤之间的劳动合同，解除时间为2015年8月24日；二、青岛三丰达科技有限公司于判决生效之日起十日内向赵志凤支付经济补偿金3292.24元；三、青岛三丰达科技有限公司于判决生效之日起十日内向赵志凤补发2015年度未休带薪年休假工资454.08元；四、驳回赵志凤的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛三丰达科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是双方解除劳动合同的原因。赵志凤与青岛三丰达科技有限公司对本院查明的下列事实均无异议：青岛三丰达科技有限公司于2015年8月21日将部分生产设备迁往从生产经营地点原胶南市临港经济开发区青岛中路399号迁往原胶南市张家楼镇的新厂区、青岛三丰达科技有限公司确实通知过赵志凤在内的员工是否同意变更工作地点到新厂区工作、或直接到工作地点不变动的协议单位青岛强鹏科创实业有限公司工作、或选择离职，赵志凤在青岛三丰达科技有限公司工作至2015年8月22日上午。双方争议的是：赵志凤主张青岛三丰达科技有限公司是于2015年8月21日下午才口头通知员工，通知的内容是在原胶南市临港经济开发区青岛中路399号的考勤终止，青岛三丰达科技有限公司位于此处的车间转让给青岛强鹏科创实业有限公司，要么到新厂区工作要么与青岛强鹏科创实业有限公司签订劳动合同，不同意的就自动辞职。对此，青岛三丰达科技有限公司主张公司于2015年8月10日就在车间张贴了书面的《通知》，员工除了上述三种选择，还可以选择继续留在原有岗位和地点上班。赵志凤称该《通知》在其离职前并未张贴，也不清楚具体内容。对此，本院认为，青岛三丰达科技有限公司提交的《通知》及照片不能证明其于2015年8月10日在车间张贴了《通知》、赵志凤在内的员工均知晓该《通知》的内容，故对青岛三丰达科技有限公司称员工还可以选择继续留在原有岗位和地点上班的主张，不予采信。根据上述分析，可以认定：因青岛三丰达科技有限公司搬迁问题，对青岛三丰达科技有限公司与赵志凤之间的劳动合同履行产生影响，青岛三丰达科技有限公司就工作地点变更问题与赵志凤进行过协商。赵志凤明确表示不同意到新厂区工作，亦不同意青岛强鹏科创实业有限公司工作，且与青岛三丰达科技有限公司存在拖欠工资纠纷，最后选择离职，并于2015年8月24日向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求解除劳动合同并办理手续、支付经济补偿金等待遇。因此，在解除劳动合同问题上，一审法院认定可视为青岛三丰达科技有限公司提出、赵志凤同意解除的情况，并无不当，双方之间的劳动合同解除时间为2015年8月24日，青岛三丰达科技有限公司依法应向赵志凤支付解除劳动合同的经济补偿金。青岛三丰达科技有限公司在明确告知赵志凤可以选择离职的情况下，于2015年9月2日以赵志凤旷工为由解除与赵志凤的劳动合同，与本院已查明的事实不符，其要求确认双方之间的劳动合同因赵志凤旷工于2015年9月2日解除、青岛三丰达科技有限公司无须支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。关于青岛三丰达科技有限公司主张不应支付赵志凤2015年未休带薪年休假工资的上诉请求，因双方在解除劳动合同前，青岛三丰达科技有限公司并未安排赵志凤休满应休的年休假，故依法应向赵志凤支付2015年未休带薪年休假工资。另，对一审法院认定的青岛三丰达科技有限公司应支付赵志凤的经济补偿金、2015年未休带薪年休假工资的数额本身，双方当事人均无异议，本院予以确认。综上所述，青岛三丰达科技有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛三丰达科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年八月十六日书 记 员  王 繁书 记 员  李珊珊