浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙知终字第235号上诉人（原审原告）金利来（中国）有限公司。法定代表人曾智明。委托代理人（特别授权代理）李金星。委托代理人（特别授权代理）夏荣水。被上诉人（原审被告）章日君。上诉人金利来（中国）有限公司（以下简称金利来公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉知初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，1995年11月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，案外人金利来（远东）有限公司受让取得了第553926号“”商标，核定使用商品为第18类，经续展后有效期截至2011年5月29日。1995年11月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，金利来（远东）有限公司受让取得了第573505号“”商标，核定使用商品为第18类，经续展后有效期截至2011年11月29日。1995年11月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，金利来（远东）有限公司受让取得了第506894号“”商标，核定使用商品为第18类，经续展后有效期截至2019年12月9日。2009年3月1日，金利来（远东）有限公司授权金利来公司对在中国大陆地区侵犯第520697号、第234873号、第504072号、第573682号、第573505号、第506894号及第553926号等注册商标的侵权行为，授权金利来公司出具鉴定书，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响以及承担其他法律责任。金利来公司在中国大陆地区提起的上述民事诉讼，金利来（远东）有限公司不再起诉。同年12月20日，金利来（远东）有限公司与金利来公司签订《商标使用许可合同》，约定金利来（远东）有限公司将已经注册的使用在18类商品项目上的第573505、506894及553926号商标，许可金利来公司在中国大陆使用在18类商品上，许可方式为独占许可，许可期限为2009年12月1日起至2010年12月31日止，许可费用为每年4000万元。2011年1月6日，双方约定延长许可使用期限，从2010年12月31日延长至2011年12月31日。2011年1月13日，北京金声玉振知识产权服务有限责任公司法定代表人李金星的委托代理人孙娜在公证人员管月梅的监督下，来到位于浙江省平湖市乍浦镇天妃路名称标识为“世纪华联超市明君加盟店NO.578”，由孙娜购买包括涉案两条腰带在内的腰带四条。并现场获得“世纪华联”销售小票一张，号码为00168400号、浙江省国家税务局通用手工发票发票联一张，销售小票和发票上均载明购买四件百货（腰带），总金额113元。孙娜对商场门面及名称牌匾情况进行拍照。北京市东方公证处对上述购买过程进行了公证，并于同年2月10日出具了（2011）京东方内民证字第715号公证书。同年2月28日，金利来公司出具鉴定书一份，认为上述钱包、包系假冒金利来公司注册商标的产品。金利来公司遂于同年7月6日以章日君侵害其对第573505、506894及553926号商标享有的使用权为由，向原审法院提起诉讼，请求判令章日君：1.立即停止侵权并赔偿其经济损失6万元；2.赔偿其因制止侵权行为所支付的合理开支7000元。经原审法院审查，被控侵权的一条腰带及其包装塑料袋上带有“”及“”标识，腰带的吊牌上标有“”、“”及“”标识，腰带的吊钩上注有“”及“”，标识合格证上载明产品名称：皮腰带、面料：牛皮等事项，在包装塑料袋上粘有“世纪华联￥28.00”；另一条被控侵权腰带上带有有“”标识，其包装塑料袋上标有“福利康皮具”字样，并粘有“世纪华联￥23.00”。原审法院另查明，嘉兴市乍浦镇明君超市系个体工商户，成立于2007年12月27日，经营者为章日君，经营地址为乍浦镇天妃路**，经营范围为定型包装食品、非直接入口散装食品、零售卷烟等。原审法院认为，金利来（远东）有限公司系第553926、573505、506894号注册商标专用权人，其作为权利人有权许可他人使用其商标。金利来公司作为金利来（远东）有限公司上述商标第18类商品项目上中国大陆的独占许可人，按照双方之间《商标使用许可合同》第六条的约定及依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，金利来公司依法享有诉权，故其作为本案原告，主体适格。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，未经商标注册人许可，销售侵犯商标专用权的商品，为侵犯注册商标专用权的行为。首先，涉案商标核定使用商品为钱包、皮带、皮裤带等，而章日君销售的产品亦为腰带，面料标注为牛皮，两者产品类别相同。其次，本案中，章日君销售的被控侵权的腰带（含包装）上标明有“”、“”“”标识。金利来公司主张被控侵权产品为假冒其注册商标的产品，并提供了自行制作的鉴定书，而章日君未提供有效证据证明被控侵权产品来源于金利来公司或经其授权的其他主体。故章日君的行为构成侵犯注册商标专用权行为。章日君作为被控侵权产品的经销商，销售侵犯金利来公司注册商标专用权的腰带，侵权的主观过错明显，其应承担立即停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被告赔偿数额问题。金利来公司没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，章日君也未提供其侵权商品的销售数量、销售利润的证据，故其侵权行为的具体获利数额同样不能确定。鉴于金利来公司主张用法定赔偿数额方式确定赔偿数额，结合金利来公司注册商标的知名度、章日君主观过错程度、经营规模、侵权行为的情节、被控侵权产品的销售价格等因素，酌情确定赔偿金额为8000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2011年10月17日判决：一、章日君立即停止对金利来公司第573505、506894、553926号商标注册商标专用权的侵害；二、章日君赔偿金利来公司经济损失8000元（包括为制止侵权所支出的合理费用），于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回金利来公司的其他诉讼请求。如果金利来公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1475元，由金利来公司负担650元，由章日君负担825元。宣判后，金利来公司不服，向本院提起上诉称：1.原判以其提交的证据8国家工商行政管理局认定其商标为驰名商标的批复与本案缺乏关联性为由不予确认是错误的，该证据涉及相关商标的跨类保护问题，应作为人民法院确定法定赔偿数额的主要考量因素之一。2.考虑到其为本案支出的维权费用已逾7000元，以及涉案超市在当地是较大的超市之一，被诉侵权产品品质低劣、获利丰厚，涉案商标知名度高等因素，原判依据法定赔偿确定的赔偿数额显然过低。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持其诉讼请求。章日君二审答辩期内未作答辩。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对原判认定的事实予以确认。针对金利来公司的上诉请求、理由，本院分析认定如下：首先，对于金利来公司提交的证据8“国家工商行政管理总局商标局关于认定金利来goldlion及图商标为驰名商标的批复”是否应予认定的问题。金利来公司在本案中主张权利的注册商标为第553926号“”商标、第573505号“”商标以及第506894号“”商标，上述商标的核定使用范围为第18类皮包、皮夹、皮带等；而证据8中被认定驰名的注册商标的核定使用范围为第25类服装、领带、鞋。由于本案被诉侵权产品与前三个商标的核定使用类别相同，被诉侵权行为的成立无须以证据8中的商标驰名为前提，并且，后者也并非金利来公司主张权利的商标，故该商标是否应当在第18类上受到保护以及其在第18类上的知名度等问题，与本案无关。金利来公司在本案中主张的第573505号、第506894号、第553926号注册商标在第18类上的知名度才是与本案相关的事实，对此，原审法院在酌定赔偿数额时已明确将其作为考量因素。综上，原判以证据8与本案不具有关联性为由未予认定并无不当，金利来公司的此节上诉理由不能成立，不予支持。其次，对于原判认定的损害赔偿数额是否妥当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定：“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”在本案中，由于金利来公司提交的证据无法证明其因侵权所受损失的确切数额，也无法证明章日君因侵权所获利益的确切数额，故应当根据法定赔偿计算方法，在综合考虑涉案相关因素的基础上确定赔偿数额。具体而言，主要有以下几项涉案事实可以作为本案损害赔偿数额的酌定因素：1.涉案商标在第18类皮包、皮夹、皮带等商品上具有一定知名度；2.章日君系处于侵权产品流通环节末端的销售者，其主观过错在于未对所售商品是否侵害他人商标权尽到合理的注意义务；3.章日君金经营的超市系成立于2007年12月27日的个体工商户，营业面积几百平方米，经营，经营地址位于农村章日君销售的侵权产品为两款腰带，售价分别为28元和23元；5.金利来公司为维权支付了公证费、律师费等费用，应对其中的合理部分予以支持。本院认为，原审法院在确定赔偿数额时，考虑到了涉案商标的知名度、章日君的主观过错程度、经营规模、侵权行为的情节、被诉侵权产品的销售价格以及合理的维权费用，在此基础上酌情确定赔偿数额8000元，尚在合理范围内。金利来公司的此节上诉理由不能成立，不予支持。综上，本院认为，金利来公司的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1275元，由金利来公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王亦非代理审判员周卓华代理审判员 伍    华    红二〇一一年十二月十九日书 记 员 郝    梦    君