贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终132号上诉人（原审原告）罗平忠，男，1969年2月19日出生，汉族。被上诉人（原审被告）中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局），住所地贵州省贵阳市观山湖区观山路3号乾图广场B座。法定代表人陈学云，该公司总经理委托代理人刘斌，男，1965年11月28日出生，汉族，系该公司职工。委托代理人郭啸，男，1989年4月17日出生，汉族，系该公司职工。上诉人罗平忠因与被上诉人水电九局劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，原告罗平忠于2003年11月至2005年2月在水电九局所属构皮滩项目部工作任副经理职务，2008年至2010年2月期间在水电九局邛名高速公路项目部工作，同时任邛名高速公路项目部副经理和建设分局副局长职务。2010年2月，罗平忠离开邛名高速公路项目部一直未上班。2010年3月15日，水电九局作出《关于丁翠龙等聘任（免）职务的通知》（九局公司人【2010】6号），载明水电九局根据工作需要经研究决定免去罗平忠建设工程分局局长职务。2013年8月20日，水电九局在贵州日报以登报的方式通知罗平忠自登报之日起15日内与公司取得联系。2013年9月2日罗平忠通过向水电九局五分局人力资源部提交《关于个人社保有关情况的说明》与水电九局取得联系，并对单位要求其承担未上班期间社会保险费个人缴纳部分提出异议，此后双方处于僵持状态，2014年7月1日罗平忠向水电九局五分局递交《辞职报告》以及对单位要求其承担未上班期间社会保险费个人缴纳部分再次提出异议，水电九局对原告提出的辞职要求未予答复。2015年3月30日罗平忠再次向水电九局提交《辞职申请》，水电九局对罗平忠提出的辞职要求也未予答复。另查明，罗平忠与水电九局因劳动争议，于2014年7月9日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、要求水电九局补发罗平忠于2003年11月至2005年2月任九局构皮滩项目部副经理期间，拖欠的30%年薪计8269元；2、要求水电九局补发罗平忠于2008年8月至2010年2月任九局建工分局副局长期间，拖欠的欠薪38600元；3、要求水电九局补发2010年4月至2014年6月拖欠罗平忠共计51个月的待岗工资（注：个人社保的单位及个人部分均由单位缴纳后，待岗职工每月实得312元。）以上三项共计62781元。2014年10月29日贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了筑劳人仲裁【2014】第275号《裁决书》，裁决：1、水电九局向罗平忠一次性支付2003年11月至2005年2月期间的年薪8269元；2、水电九局向罗平忠一次性支付2008年8月至2010年2月期间的年薪38600元；3、驳回罗平忠关于要求支持待岗工资的申请。水电九局不服该仲裁裁决，向贵阳市云岩区人民法院起诉，诉请：1、确认水电九局向罗平忠一次性支付2008年8月至2010年2月期间的年薪35808.14元；2、判决罗平忠承担2010年4月至2014年6月自行离开工作岗位后的各项社会保险中的个人部分共计28011.69元；3、判决罗平忠承担2014年7月至2014年11月拒不接受工作安排后的各项社会保险单位和个人部分共计3189.10元。2015年1月8日贵阳市云岩区人民法院作出（2014）云民三初字第974号《民事判决书》判决：1、水电九局向罗平忠一次性支付2003年11月至2005年2月期间的年薪8269元；2、水电九局向罗平忠一次性支付2008年8月至2010年2月期间的年薪35808.14元；3、驳回水电九局其他诉讼请求。该判决已生效。2015年3月27日，罗平忠又向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决水电九局向罗平忠支付拖欠2003年11月至2010年2月期间的工资44077.14元100%的赔偿金，计44077.14元；2、裁决水电九局向罗平忠支付2014年7月至2015年3月未依法安排上岗期间的待岗生活费，计9个月×312元／月＝2808元。3、裁决水电九局向罗平忠支付拖欠工资35808.14元的加倍债务利息，计336.45元；4、裁决裁决水电九局向罗平忠支付2010年5月至2014年6月未依法安排上岗期间的待岗生活费，计50个月×312元／月＝15600元；5、裁决水电九局如实查核并提供罗平忠2008年——2010年期间年薪的具体发放明细表，并补发欠发金额40000元（如属实）及100%的赔偿金40000元。2015年4月2日贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出筑人劳仲不字【2015】第16号《不予受理通知书》，以罗平忠仲裁请求不属于劳动仲裁争议处理范围及一事不再理为由决定不予受理。罗平忠遂向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，诉请：1、判决水电九局向罗平忠支付拖欠2003年11月至2010年2月期间的工资44077.14元100%的赔偿金，计44077.14元；2、判决水电九局向罗平忠支付2014年7月至2015年3月未依法安排上岗期间的待岗生活费，计9个月×312元／月＝2808元。3、判决水电九局如实查核并提供罗平忠2008年——2010年期间年薪的具体发放明细表，并补发欠发金额40000元及100%的赔偿金40000元，共计80000元。2015年5月20日贵阳市云岩区人民法院作出了（2015）云民三初字第285号民事判决书。判决驳回罗平忠的诉讼请求。罗平忠不服该判决上诉到贵阳市中级人民法院。2015年8月20日，贵阳市中级人民法院作出了（2015）筑民四终字第323号《民事判决书》，判决：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2015）云民三初字第285号民事判决；2水电九局支付罗平忠2014年7月至2015年3月期间的待岗生活费2808元。该判决已生效。同时，水电九局于2015年1月28日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、裁决罗平忠承担2010年4月至2014年6月自行离开工作岗位后的各项社会保险中的个人部分共计28011.69元；2、裁决罗平忠承担2014年7月至2015年3月拒不接受工作安排后的各项社会保险共计5740.38元（单位缴纳部分4295.43元、个人缴纳部分1444.95元）。同日贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了筑人劳仲不字【2015】第7号《不予受理通知书》，决定不予受理。被告水电九局不服向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，2015年5月18日贵阳市云岩区人民法院作出了（2015）云民三初字第211号民事判决书，判决驳回水电九局的诉讼请求。水电九局不服一审判决上诉到贵阳市中级人民法院。2015年8月20日，贵阳市中级人民法院作出了（2015）筑民四终字第324号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。再查明，2015年4月17日罗平忠向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决罗平忠自2015年6月依法解除和水电九局的劳动合同关系。2．裁决水电九局向罗平忠支付2015年4月至双方解除劳动合同之日的待岗生活费，计3个月×312元／月＝936元。3．裁决水电九局全部承担罗平忠2015年4月至双方解除劳动合同之日的各项社会保险的单位和个人部分计3600元。4.裁决水电九局向罗平忠支付依法解除劳动合同的经济补偿，计216880元。5．裁决水电九局向罗平忠支付拖欠工资84077.14元的经济补偿，计21019.29元。2015年8月27日贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了筑劳人仲裁字【2015】第184号裁决书，裁决：1、驳回罗平忠要求解除劳动合同关系、裁决水电九局全部承担社会保险费、支付拖欠年薪工资的经济赔偿金的仲裁请求；2、驳回罗平忠要求裁决支付待岗生活费、解除劳动合同的经济补偿的仲裁请求。罗平忠不服该仲裁裁决，遂起诉到法院，请求判令：1.原告依法解除和被告的劳动合同关系；2．被告向原告支付依法解除劳动合同的经济补偿计216880元；3．被告向原告支付2015年4月至解除劳动合同前的待岗生活费；4．被告全部承担原告2015年4月至双方解除劳动合同之日的各项社会保险的单位和个人部分；5．被告向原告支付拖欠工资84077.14元的经济补偿，计21019.29元。原判认为，关于原告请求判令依法解除和被告的劳动合同关系以及要求被告向原告支付依法解除劳动合同的经济补偿金216880元的诉请。2015年8月20日，贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2015）筑民四终字第323号民事判决书认定，罗平忠与水电九局对罗平忠自2010年4月起就未在水电九局原工作岗位工作不持异议，则应当认定罗平忠自2010年4月起就未再向水电九局提供劳动。水电九局于2013年8月20日在贵州日报登报通知罗平忠与公司联系及罗平忠于2013年9月2日到达水电九局五分局提交其“关于个人社保有关的说明”的行为说明双方均认可2010年4月至2013年9月2日期间双方之间劳动关系未终止。此后罗平忠与水电九局亦均未作出解除双方之间劳动关系的意思表示，至2014年7月1日，罗平忠向水电九局提出书面辞职报告，水电九局在接受了罗平忠书面辞职报告的前提下，并未作出答复，且亦未对其未予以答复的行为作出合理解释，故应认定罗平忠于2014年7月1日向水电九局提出的书面辞职报告并未发生效力，双方之间劳动关系于2014年7月1并未解除。此后罗平忠又于2015年3月30日再次向水电九局提出书面辞职申请，水电九局同意未予答复，应认定该书面申请亦未发生效力，且罗平忠与水电九局均认可双方之间劳动关系未解除，故在2010年4月至2015年3月期间，罗平忠的工作状态应认定为待岗，并已判决水电九局支付罗平忠2014年7月至2015年3月期间的待岗生活费2808元。故不存在罗平忠诉称水电九局未提供劳动条件的情形。又（2014）云民三初字第974号民事判决对水电九局拖欠罗平忠工资产生的民事权利义务已作出生效判决，且水电九局已履行支付工资义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二四条第五项：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”之规定，原告诉请依法解除和被告的劳动合同关系以及要求被告向原告支付依法解除劳动合同的经济补偿金216880元的诉请，没有事实依据，应不予支持。关于罗平忠要求水电九局支付2015年4月至解除劳动合同前的待岗生活费的诉请。因双方现处于待岗状态，故予以支持2015年4月至11月的待岗生活费，双方认可待岗期间的待岗费为312元/月，经计算得312元/月×8个月＝2496元。关于罗平忠要求水电九局全部承担2015年4月至解除劳动合同之日的各项社会保险的单位和个人部分的诉请。依据《中华人民共和国社会保险费》第十条：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”、第二十三条：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”，第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”，《社会保险费申报缴纳管理规定》第三条：“社会保险经办机构负责社会保险缴费申报、核定等工作”。的规定，已明确社会保险缴费核定由社会保险经办机构负责，罗平忠要求水电九局全部承担2015年4月至解除劳动合同之日的各项社会保险的单位和个人部分的诉请，不属于法院审理劳动争议的范围，不予审查。关于罗平忠诉请水电九局支付拖欠工资84077.14元的经济补偿，计21019.29元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（一项）“用人单位有下了情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百一下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”的规定，罗平忠应向劳动行政部门寻求处理，现罗平忠未证明其已依法向劳动行政部门主张行使权利。故对罗平忠该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（一项）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二四条第五项的规定，判决：一、被告中国水利水电第九工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗平忠2015年4月至11月的待岗生活费2496.00元。二、驳回原告罗平忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告中国水利水电第九工程局有限公司承担。原审宣判后，罗平忠不服，向本院提起上诉，请求：1、判决水电九局自2015年6月起依法解除和罗平忠的劳动合同关系。2、判决水电九局支付罗平忠依法解除劳动合同的经济补偿216880元。3、维持一审判决水电九局支付罗平忠待岗生活费2496元。4、维持罗平忠原审诉请第4项的一审判决。5、判决水电九局向罗平忠支付拖欠工资124381.14元的25%的经济补偿金计31095.30元。6、撤销（2015）筑观法民初字第1982号民事判决，依法改判。7、涉诉二审费用由水电九局承担。其主要上诉理由为:1、水电九局至今还拖欠罗平忠工资、已支付的拖欠工资存在主观故意。罗平忠2015年3月30日正式书面提出解除劳动合同前，水电九局没有提供劳动条件等事实确凿无疑，故原判关于“原告诉请依法解除和被告的劳动合同关系以及要求被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金216880元的诉请，没有事实依据，本院不予支持”的判决是错误的。（2015）筑民四终字第323号《民事判决书》判决水电九局支付罗平忠2014年7月至2015年3月期间的待岗生活费2808元，水电九局于2015年9月21日予以支付。证明水电九局在罗平忠2015年3月30日正式提交解除劳动合同的《辞职申请》时该项欠薪属实。即使罗平忠仅据此项事实解除劳动合同、追索解除劳动合同经济补偿金的诉求也是合法的；2.一审判决中法律适用不当，一审中没有明确罗平忠与水电九局双方的举证责任分配，并未要求水电九局履行法定举证责任提交其不再拖欠罗平忠工资的证据，致使罗平忠主张的这个待证事实无法查明。4、原判决驳回罗平忠要求水电九局支付拖欠工资84077.14元的经济补偿计21019.29元的诉请时适用《劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项，属适用法律不当。《劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项明确规定需要向劳动行政部门前置程序的第一种情形是用人单位拖欠劳动者报酬。而罗平忠该项诉请是拖欠工资的经济补偿金21019.29元，而非拖欠工资84077.14元本身。被上诉人答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二审经审理查明，本院已生效的（2015）筑民四终字第323号民事判决书认定“此后罗平忠又于2015年3月30日再次向水电九局提出书面辞职申请，水电九局同样未予答复，应认定书面辞职申请未发生效力。且罗平忠与水电九局均认可双方之间劳动关系未解除……”。此外，二审查明的事实与原判认定的事实相一致。本院认为：关于罗平忠请求判令解除其与水电九局的劳动合同关系以及要求水电九局向其支付解除劳动合同的经济补偿金216880元的诉讼请求应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第十九条的规定，解除劳动合同的行为分为单方行为和双方行为。单方行为是指劳动合同的一方当事人，不需对方同意，单方面行使劳动合同解除权，可以分为劳动者单方解除或者用人单位单方解除；双方行为分为，劳动者首先提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致解除解除劳动合同，以及用人单位首先提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除解除劳动合同。据此，劳动合同关系的解除是指劳动合同生效以后，尚未全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为，是双方当事人的主动行为，是否解除劳动合同关系取决于双方当事人的意思自治，而不是司法的干预，因此，罗平忠在其与水电九局劳动关系存续期间，且双方或单方均未作出解除劳动关系解除意思表示的情况下，请求判决其与水电九局解除劳动关系并要求水电九局支付解除劳动合同经济补偿金216880元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于罗平忠上诉称其于2015年3月30日向水电九局提交过《辞职申请》的问题，在水电九局收到罗平忠《辞职申请》未作出任何答复的情况下，罗平忠并未行使单方解除权，说明罗平忠当时提交《辞职申请》的意思表示是欲与水电九局协商一致解除劳动关系，但双方并未达成一致。本院已生效的（2015）筑民四终字第323号民事判决书中亦认定罗平忠的辞职申请未发生法律效力，双方均认可双方之间的劳动关系未解除。罗平忠在本案中要求水电九局支付2015年4月至解除劳动合同前的待岗生活费的诉请，亦证明罗平忠认可2015年3月30日后其与水电九局的劳动关系仍然存续。因此，罗平忠2015年3月30日提交的《辞职申请》不能作为其在本案中要求判决解除与水电九局劳动关系的依据。关于罗平忠请求判决水电九局支付拖欠工资84077.14的经济补偿金计21019.29元的诉讼请求，根据《中华人名共和国劳动合同法》第八十五条第一款（一项）“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金;……；逾期不予支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”之规定，应先经劳动行政部门处理，本案不予处理。罗平忠关于其该项诉请是拖欠工资的经济补偿金21019.29元，而非拖欠工资84077.14元本身，原审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗平忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一六年一月二十一日书 记 员 陈 燕