山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终1658号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，职务董事长。委托诉讼代理人：刘福臣（该公司工作人员）。被上诉人（原审原告）：彭明轩，农民。委托诉讼代理人：狄小龙，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：梁福东。委托诉讼代理人：狄小龙，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。原审被告：福建省闽南建筑工程有限公司泰安分公司，住所地泰安市泰山区乐园小区29号楼2单元501室。负责人：庄玉昆，职务总经理。委托诉讼代理人：刘福臣（该公司工作人员）。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建筑公司）因与被上诉人彭明轩、梁福东，原审被告福建省闽南建筑工程有限公司泰安分公司（以下简称闽南建筑泰安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人闽南建筑公司的委托诉讼代理人刘福臣，被上诉人彭明轩、梁福东的委托诉讼代理人狄小龙，原审被告闽南建筑泰安分公司的委托诉讼代理人刘福臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人闽南建筑公司上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1348号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违反法律规定。1.一审法院从受案至作出判决历时六个月，已经超出简易程序审限，应适用普通程序由合议庭审理，但一审法院却适用简易程序，实行独任审判，一审法院审判组织不合法。2.涉案结算单并非最终定案值，工程款不确定，为了确定上诉人是否应支付工程款，需要对被上诉人实际施工的工程量的价值进行评估，一审法院不允许鉴定属于严重违反法定程序。二、一审法院认定事实不清。一审法院仅以“结算单”为依据认定双方已经确定了工程定案值缺乏事实依据。黄宝辉书写的“此结算为最终审核数据”是约束被上诉人的内容，“呈总部庄总过目”、“初步审计”等内容亦可以证实该结算单并非最终定案值。从上诉人复核人员邹晓明手机短信看，双方最终定案值为1365518.59元。被上诉人彭明轩认可上诉人于2015年2月13日前已经将工程款支付完毕。被上诉人借上诉人财物未还，可以从应付工程款中扣除。一审法院判上诉人与被上诉人签订的“协议书”无效，那么“结算单”也应无效，因为结算单计算的主要依据是按“协议书”约定的单价计算的。假如“结算单”有效，那么，按建设行业有关规定，被上诉人所施工部位应该是质保期5年，质保期内上诉人应预留质保金5%，即81500元，质保期满无质量问题退还质保金。本案中，一是质保期限未到，二是被上诉人所施工部位质量不合格。被上诉人提报的工程量存在多报、重报现象，被上诉人还应将多得的工程款退还上诉人。由于上诉人多付工程款，因此利息不应得到支持。被上诉人彭明轩、梁福东辩称，一审判决适用程序合法，适用法律正确，因在一审中被上诉人在起诉后曾因其他原因撤回了对泰安中齐置业有限公司的起诉，在审理过程中也存在庭外调解，法庭曾明确庭外调解期间不计算在审限之内，且在三个月审理期限将要到期时，法庭曾询问各方是否同意继续适用简易程序审理，上诉人也明确表示同意，因此在程序及组成上没有问题，对于其他案件事实，原审法院已经审理查明了，望二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告闽南建筑泰安分公司述称，同意上诉人的意见。被上诉人彭明轩、梁福东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付原告工程款104000元，支付原告经济损失5000元（自2013年8月2日起至欠款全部付清之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月19日，闽南建筑公司泰安国山墅花园工程项目部（甲方）与原告彭明轩、梁福东（乙方）签订《协议书》一份，约定：“经甲乙双方友好协商，对国山墅二标段墙体及天棚面层腻子及涂料工程达成以下协议：1、承包范围：此项工程为包工包料，天棚及漆和地下剪力墙面为原一次结构面层，标准层墙面为粉刷面层；2、合同单价：天棚刮腻子10元/㎡；墙面刮腻子9元/㎡；地下室做防水防霉腻子加防潮防霉乳胶漆的20元/㎡；楼梯间及公共部分的15元/㎡；卫生间及厨房刮水泥掺胶水的5元/㎡；3、付款方式：按乙方10天完成工作量进度的70%支付款项，工程大面积完工一周内付完成工程量的85%，工程完工验收合格后支付总工程量的95%；预留5%为质保金，保修期限为一年，无质量问题返还……”闽南建筑公司泰安国山墅花园工程项目部在甲方处加盖公章，原告彭明轩、梁福东在乙方处签字并捺印。经查，闽南建筑泰安分公司是闽南建筑公司的分公司，闽南建筑公司泰安国山墅花园工程项目部系闽南建筑泰安分公司的内设机构。后原告依约进行了施工，施工完成后，2013年8月1日，该项目部与原告进行了结算，并出具结算单一份，详细记载了原告施工部位、工程量、合价等项目，并载明：“应付款金额为1630000元，已付款额为1450750元，结余款为179250元”。其中在分项第34项写明“维修费，和价-80000”，在“审核意见”一栏中，载明：“此结算为最终审核数据，呈总部庄总过目”，该项目部在结算单上加盖公章，该项目部经理黄宝辉在结算单上签字，原告彭明轩亦签字捺印。被告方主张该结算单只是初步结算，经两被告核实，原告实际施工量与结算单中记载的施工量严重不符，结算单中记载的原告施工量明显超过实际施工量，存在多算、重复计算等情况，如：结算单中第2、12项，存在多报工程量的情况，第20、24、25项中包含了蔡怀旺施工班组施工的工程量，第15项中的44-48车库与第21、22、23项（44#、45#、46#、48#）负二层系同一施工位置，属重复计算，因此被告方提交了被告单方制作的结算单及施工图纸复印件，申请对原告实际施工的工程量进行鉴定。而原告则称结算单是原告就己方的施工量与被告方进行核定后而出具的，至于蔡怀旺施工班组的施工量，蔡怀旺已与被告方另案处理，并不包含在原告提交法庭的结算单中；结算单中第15项的44-48车库与第21、22、23项（44#、45#、46#、48#）负二层并非同一位置，44-48车库指的是44-48#楼的负一层；至于被告方所述其他多报的工程量，原告不予认可。结算单出具后，被告闽南建筑泰安分公司先后支付给原告工程款97000元，原告对于上述款项支付情况并无异议，但对于其中2015年2月18日，由该公司负责人庄玉昆支付给原告的10000元，原告称系被告支付的其他工程的工程款，与本案无关联性，但并未提供证据予以证实。被告还主张，经原、被告协商，维修款7250元亦应当在原告的工程款中予以扣除，原告则称，维修款已在结算单中载明并扣除，即结算单中载明的“维修费，和价-80000”。因此，被告方再主张维修款7250元应予扣除，显然属于重复计算。此后因剩余款项，被告未予支付，因此原告诉至一审法院。一审法院认为，2012年9月19日，闽南建筑公司国山墅项目部与原告彭明轩、梁福东签订协议书，将国山墅二标段墙体及天棚面层腻子及涂料工程承包给原告施工，而原告彭明轩、梁福东作为自然人显然不具备承包建筑工程的资质，因此，闽南建筑公司国山墅项目部与原告之间的上述合同无效。但因原告施工的工程已竣工且已交付使用，根据有关法律规定，原告可依据其与闽南建筑公司国山墅项目部的相关约定要求闽南建筑公司国山墅项目部支付工程价款。鉴于该项目部系闽南建筑公司泰安分公司设立的内设机构，其民事责任应当由闽南建筑公司泰安分公司承担，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，因此，本案中，闽南建筑泰安分公司的民事责任应当由其公司即闽南建筑公司承担。故对于原告要求被告闽南建筑公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。2013年8月1日，闽南公司国山墅项目部与原告进行了结算，并出具结算单一份，载明尚欠原告工程款179250元。在该结算单下方既有被告公司国山墅项目部经理黄宝辉的签字，又加盖有闽南公司国山墅项目部的公章，并注明“此结算为最终审核数据，呈总部庄总过目”等字样，原告方作为实际施工人也在结算单上签字，可见，该结算单应为原、被告双方关于涉案工程最终的结算依据，被告方应当按照该结算单向原告支付剩余工程款，鉴于结算单出具后，被告闽南建筑公司先后支付给原告工程款97000元，如此被告尚欠原告的工程款数额为82250元（179250元-97000元=82250元）。关于原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但应当按照本金82250元，自起诉之日即2015年7月3日起至本判决生效之日止，同期人民银行贷款利率计算。被告方主张维修款7250元应当在原告的工程款中予以扣除，但在2013年8月1日的结算单中，双方已就该款项在结算单中予以列明并已扣除，因此被告这一主张无事实依据，一审法院不予采信。关于2015年2月18日，由庄玉昆支付给原告的10000元，原告虽主张该款项系被告支付给原告的其他工程的工程款，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。被告方主张结算单只是初步结算，并未进行最终决算，原告实际施工量与结算单中记载的施工量严重不符，结算单中记载的原告施工量明显超过原告实际施工量，存在多算、重复计算等情况，并提交了被告单方制作的结算单及施工图纸复印件，申请对原告实际施工的工程量进行鉴定。但如之前分析，2013年8月1日双方出具的结算单经由原告及闽南建筑公司国山墅项目部经理签字确认，并加盖该项目部公章，该结算单应为双方结算工程量及工程价款的定案依据，单凭被告方单方制作的结算单及施工图纸复印件等证据，不足以证实原告的实际施工量存在多算、重复计算等情况，况且对于被告方提出的上述情况，原告亦给予合理解释，因此对于被告方主张2013年8月1日的结算单并非最终结算依据的意见，一审法院不予采纳，对于被告方对原告实际工程量进行鉴定的申请，一审法院不予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告闽南建筑公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭明轩、梁福东工程款82250元并支付逾期利息（自2015年7月3日起至判决确定的还款之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）。二、驳回原告彭明轩、梁福东的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由被告闽南建筑公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.对于上诉人提交的被上诉人彭明轩于2015年2月13日出具的分包组承诺书，系被上诉人彭明轩本人出具，对该证据本院予以采纳。2.对于2015年1月13日的付款凭证，上诉人主张其以实物顶账的方式支付给被上诉人9万元，但是上诉人说不清具体顶账的实物，对该证据本院不予采纳。3、对于上诉人提交的被上诉人借上诉人财物的七张凭证，与本案建设工程施工合同纠纷不具关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月13日，上诉人与被上诉人协商后，由被上诉人向上诉人出具了分包组承诺书，该承诺书载明：“本人彭明轩在国山墅二标段承包的油漆、刮腻子的合同已终结，闽南泰安分公司付最后一笔款金额90000……”。庄玉昆于2015年2月18日转账支付彭明轩9995元，刘福臣于2015年6月30日转账支付彭明轩5000元。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，2013年8月1日结算单详细载明了涉案工程的施工部位、工程量、单价、合价、已付款额、结余款等信息，该结算单经上诉人公司国山墅项目部项目经理黄宝辉签字，并盖有上诉人公司国山墅项目部的公章，足以证实双方之间就涉案工程进行了结算。同时，该结算单经项目经理黄宝辉签署“此结算为最终审核数据……”，上诉人公司工程量初步结算员孟宪明在结算单底部手写“初步审计”字样，按照职责范围，显然应当以负责整个项目施工的项目经理黄宝辉的签署内容为准，故上诉人关于该结算单并非最终结算依据的主张不能成立。加之，本案当事人于2015年2月13日协商一致，由被上诉人向上诉人出具了分包组承诺书，该承诺书可以证实双方不仅就涉案工程进行了最终结算，而且明确约定了原审被告应付最后一笔款金额为9万元，上诉人作为设立原审被告的公司，其应当承担依约支付工程款的责任。双方就剩余工程款协商一致后，上诉人公司的工作人员庄玉昆、刘福臣先后支付给彭明轩的9995元及5000元，上述款项应当在9万元工程款中扣除，因此，上诉人应支付被上诉人工程款75005元。关于原审程序方面，一审法院适用简易程序由审判员独任审判，审判组织合法；一审法院给予当事人庭外和解期限及申请延长审限时并未征得本案全部当事人的同意确有不当之处，但该情形并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。上诉人一审期间申请对涉案工程量进行价值评估，鉴于双方当事人之间就涉案工程已经进行了最终结算，故一审法院未予准许上诉人的该项申请并无不当，因此，上诉人关于一审程序严重违反法定程序的主张不能成立。上诉人主张其已经于2015年2月13日前将涉案工程款支付完毕，其主张与分包组承诺书载明的内容相矛盾亦与上诉人工作人员在2015年2月18日和2015年6月30日的付款行为相矛盾，对其主张本院不予支持。上诉人主张应扣除工程款5%作为质保金，从结算单来看，已经扣除了相应的质保金，对其主张本院亦不予支持。上诉人关于被上诉人借用其公司财物未予归还应予抵扣工程款的主张，因其未向一审法院提出该项请求，故其请求不属于本案二审审理范围，当事人可以另案主张权利。综上所述，上诉人闽南建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1348号民事判决第二项；二、变更泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1348号民事判决第一项为上诉人福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人彭明轩、梁福东工程款75005元并支付逾期利息（自2015年7月3日起至本判决确定的还款之日止，按照同期中国人民银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担902元，由被上诉人彭明轩、梁福东负担348元。二审案件受理费2500元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担1803元，由被上诉人彭明轩、梁福东负担697元。本判决为终审判决。审 判 长  王安广代理审判员  张晓丹代理审判员  陈 新二〇一六年八月十二日书 记 员  李丹丹