重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终846号上诉人（原审被告）：李瑞乾。被上诉人（原审原告）：雷朝金。上诉人李瑞乾与被上诉人雷朝金合同纠纷一案，李瑞乾不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第9270号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月15日受理本案后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、姚刚应组成合议庭，共同负责案件的审理。本院于2016年5月10日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，对本案进行了审理。上诉人李瑞乾、被上诉人雷朝金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李瑞乾上诉请求：一、撤销原判，发回重审。二、本案一审及二审诉讼费由雷朝金承担。其主要理由是：一、李瑞乾依法设立北部新区万康药房，符合法律规定。《药房委托经营协议书》未违反药品管理法第十四条规定。二、《药房委托经营协议书》虽约定了，雷朝金享有经营管理期间的万康药房全部经营管理权、雷朝金自负盈亏、李瑞乾不得干涉雷朝金的正常经营管理活动，但不能掩盖委托经营的性质，而非转让经营管理权出租。首先法律并禁止自然人开设两家以上药房，则必然存在委托他人经营情形。其二，雷朝金持有药师证，并是被聘用为店长，只负责药房内部管理。其三，自负盈亏是药房员工内部承包方式之一，所以李瑞乾不得干涉正常经营活动，但违法经营、不当经营，李瑞乾有权制止，并有权解除该协议。三、在《药房委托经营协议书》履行期间，虽雷朝金一直进行经营管理，但是李瑞乾依然一直履行自己经营管理权，参与并配合政府各职能部门的管理与检查。1、雷朝金出卖药品，均是雷朝金凭借万康药房《药品经营许可证》及其万康药房的药师，到指定机构购买，并非雷朝金的个人行为。2、《药房委托经营协议书》存在期限。3、李瑞乾参加各政府主管部分组织的学习。四、李瑞乾不欠雷朝金的款项，已经进行了充抵。雷朝金应支付2015年7月至2016年7月的管理费43200元、2015年1月至6月的房租24120元、专用账户使用年费120元、2015年7月至12月的房租24120元、2015年7月至2016年7月期间垫付的药师费7200元，合计98760元。雷朝金2015年4月15日提起诉讼时，2015年3月份医保营业款13901.10元未到账，所以雷朝金诉求仅为92295.76元。因此，李瑞乾已经不差欠雷朝金款项。雷朝金在约定的时间，严重拖欠李瑞乾药品款、垫付房租和管理费用，构成严重违约，直到2014年8月6日才清。雷朝金辩称，一审判决正确。无效，李瑞乾通过《药房委托经营协议书》将《药品经营许可证》的出租给雷朝金，《药房委托经营协议书》无效。李瑞乾所称药师从未在药房上班。李瑞乾虽称雷朝金为其店长、员工，但没有给雷朝金购买过社会保险，没有支付过劳动报酬。聘书是李瑞乾为了应付主管机关检查而制作的。李瑞乾非法侵占医保营业款是事实。请求二审法院维持原判。雷朝金向一审法院起诉称：1、确认雷朝金与李瑞乾签订的《药房委托经营协议书》无效；2、李瑞乾返还雷朝金药房医保营业收入款从2014年8月到2015年3月，共计106196.86元；3、李瑞乾向雷朝金支付其不当行为给雷朝金造成的损失，如利息等5000元；4、李瑞乾向雷朝金支付违约金3万元。一审法院认定事实：李瑞乾系北部新区万康药房工商登记的经营者以及药品经营许可证登记的企业负责人。2013年6月18日，雷朝金（乙方）与李瑞乾（甲方）签订了《药房委托经营协议书》。协议书约定：1、甲、乙双方经平等、自愿协商，甲方将位于重庆市北部新区人和镇万年路432号附13号万康药房委托给乙方经营；2、甲方将位于重庆市北部新区人和镇万年路432号附13号万康药房交与乙方有偿使用，委托管理期限五年，自2013年7月1日起至2018年6月30日止；3、甲方负责为乙方续签药房房租合同，乙方承担经营期间的房租费用；4、甲方享有向乙方收取管理费用的权利（自2013年7月10日起向乙方收取每月3000元的管理费，即第一年管理费用为36000元，至2014年7月10日至2015年7月10日期间管理费用为39600元，2015年7月10日至2016年7月10日期间管类费用为43200元，2016年7月10日至2017年7月10日期间管类费用为46800元，2017年7月10日至2018年7月10日期间管理费用为50400元），至第二个年度开始乙方按年支付甲方管理费用；5、在合同期内不得随意终止、解除本委托经营协议，法定及不可抗原因除外；6、乙方享有经营期限内万康药房的全部经营管理权；7、乙方自负盈亏，独自承担此店相关运营费用，含员工薪酬、房屋租赁费、水电费、药品的购进、店内设备的添置及经营期店内的费用；8、如甲乙任意一方违约，均付对方违约金3万元；9、本合同履行期间因国家法律法规和相关政策的改变或者国家建设影响本合同或令任何一方利益受到重大影响时，双方可协商解除本合同。受影响的一方可以提出变更或解除本合同。委托期满，经双方协商可续约；10、本委托经营管理协议签订后3个工作日内，乙方向甲方支付首次费用3万元后生效。合同还对其他事项进行了约定。2013年6月19日，雷朝金向李瑞乾支付了3万元保证金。2013年7月1日，雷朝金向李瑞乾出具收条1份，收条载明：“今收到李瑞乾药房库存药品一批，零售价为伍万贰仟陆佰元整，于2013年12月31日前付清。”另查明，经营药房的医保收入作为药房经营收益的一部分，该笔款项由国家医保中心定期打入药房指定的医保账户，该账户由李瑞乾管理、支配。在合同履行过程当中，雷朝金向李瑞乾支付了如下费用：雷朝金于2013年6月16日、2013年7月8日分别支付李瑞乾第一年第一季度管理费2000元和7000元，共计9000元。雷朝金分别于2013年12月6日、2014年1月10日支付李瑞乾房屋租金12925元、10000元，共计22925元（具体支付哪一时间段的房屋租金，双方当事人均无法予以明确）。2014年9月9日，雷朝金向李瑞乾支付了2014年最后一个季度的房屋租金12060元。2013年7月4日，雷朝金向李瑞乾支付了从2013年7月到2014年7月的药师工资7200元。其余应当支付给李瑞乾的费用，包括管理费、租金、药师工资、库存药品款等由李瑞乾自行在药房医保营业款中进行了相应的抵扣。李瑞乾分别于2014年10月13日、2014年11月1日返还雷朝金药房医保营业款10000元、14224元。其余的药房医保营业款，李瑞乾用来抵扣雷朝金拖欠的管理费、房屋租金、药师工资、库存药品款等相关费用。2014年8月6日，双方当事人通过结算确定，双方当事人在2014年7月底之前互负的债务已全部了清，互不相欠。此外，雷朝金已支付完毕拖欠李瑞乾的库存药品款，并向李瑞乾支付了从2014年7月到2015年7月的管理费、药师工资以及截止2014年12月底的房租。李瑞乾尚未支付雷朝金从2014年8月份开始到2015年3月份的药房医保营业款。从2015年3月份之后，雷朝金多次通过QQ向李瑞乾催要药房医保营业款。其中在2015年4月20日，雷朝金向李瑞乾催要的过程当中，李瑞乾承诺3个月后将药房医保营业款返还雷朝金，外加支付雷朝金5000元的利息。一审法院认为，从雷朝金与李瑞乾签订的《药房委托经营协议书》中“乙方（原告）享有经营管理期内万康药房的全部经营管理权”、“乙方自负盈亏，独自承担此店相关运营费用”、“甲方（被告）不得干涉乙方正常经营管理活动”等约定来判断，双方签订的《药房委托经营协议书》名为委托经营协议，其实质是李瑞乾将北部新区万康药房的经营管理权出租给李瑞乾，由雷朝金在合同确定的五年期限内进行经营管理。《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无药品经营许可证的，不得经营药品。”本院认为，双方签订的《药房委托经营协议书》违反了《中华人民共和国药品管理法》的强制性规定，本院依法确认该协议无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”雷朝金在经营管理北部新区万康药房期间产生的从2014年8月到2015年3月的医保营业收入106196.86元，李瑞乾应当予以返还。虽然李瑞乾向雷朝金作出了赔偿利息损失5000元的承诺，但因上述协议已被确认无效，且双方当事人均存在过错，对于雷朝金要求李瑞乾赔偿违约金3万元及利息损失5000元的诉讼请求，本院不予支持。关于雷朝金支付给李瑞乾的保证金、其他时间段的医保收入以及雷朝金尚未向李瑞乾支付的管理费、租金、药师工资、医保营业款专用账户使用年费等，因雷朝金并未就此提起诉讼，李瑞乾也未提起反诉，本案不作审理，双方当事人可自行协商解决或者通过法律途径另行解决。一审法院判决：一、雷朝金与李瑞乾签订的《药房委托经营协议书》无效；二、李瑞乾于本判决生效后十日内支付雷朝金北部新区万康药房医保营业款106196.86元；三、驳回雷朝金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3120元，由雷朝金负担425元，李瑞乾负担2695元。在本院审理期间，双方当事人均未向本院提交足以推翻一审法院所认定事实的新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《药房委托经营协议书》约定李瑞乾固定收取管理费，雷朝金自负盈亏，《药品经营许可证》负责人为李瑞乾。因此，该《药房委托经营协议书》名为药房委托经营协议,实质为出租《药品经营许可证》。根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条的规定，没有《药品经营许可证》的，不得经营药品。第七十二条规定，未取得《药品经营许可证》经营药品的，依法予以取缔，没收违法所得。第八十一条规定，出租、出借许可证的，没收违法所得，并处以罚款；情节严重的，吊销出租方、出借方的《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案雷朝金没有《药品经营许可证》，实际上无权经营万康药房；李瑞乾亦无权将其名下的《药品经营许可证》出租给雷朝金。因此，双方签订的《药房委托经营协议书》违反了法律的强制性规定，应认定无效，李瑞乾上诉称《药房委托经营协议书》合法有效的理由不能成立。雷朝金销售药品获取的营业款106196.86元，因李瑞乾持有医保账户而接受了医保中心支付的该笔营业款。双方对该款项数额及存放账户都无异议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方签订的《药房委托经营协议书》被认定无效，李瑞乾占有的雷朝金医保营业款106196.86元应支付给雷朝金。因此，李瑞乾不同意返回该医保营业款的上诉理由亦不能成立，一审法院判决李瑞乾支付雷朝金医保营业款106196.86元，并无不当。对于双方因非法出租《药品经营许可证》违法所得的处理，属于行政机关的职责范围，本案不予处理。综上所述，李瑞乾上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，判决正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2423.94元，诉讼保全措施费5000元，合计7423.94元，由上诉人李瑞乾负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 姚刚应二〇一六年八月二十五日书 记 员 文 苑