山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）烟刑二终字第99号原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）高天生，烟台宏鑫港口建设有限公司总经理。2014年1月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人顾玉树，北京树衡律师事务所律师。烟台经济技术开发区人民法院审理烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人高天生、王传智（中止审理）犯合同诈骗罪一案，于二O一五年十月十二日作出（2015）开刑初字第1-1号刑事判决。原审被告人高天生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年8月，被告人高天生在烟台经济技术开发区注册成立了烟台宏鑫港口建设有限公司（以下简称宏鑫公司），该公司注册股东并未实际出资、经营，实际由高天生个人控制。自2013年起高天生利用烟台港集团有限公司（以下简称烟台港集团）建设西港区之机，对外虚构宏鑫公司承接了并不存在的烟台港“西港区大型综合码头扩建工程”（以下简称码头扩建工程）的事实，以非法占有为目的，以宏鑫公司和宏鑫公司负责人的名义与多个公司、个人签订土石方工程转包合同，收取他人巨额工程保证金。具体事实如下：1、2013年3月19日，被告人高天生以宏鑫公司名义与孔某以海南中航鑫建设工程有限公司名义签订3亿立方米土石方的码头扩建工程转包合同，骗取孔某工程保证金人民币50万元（以下均为人民币）。同案被告人王传智要求孔某向其个人账户支付了93.5万元，后将其中的40万元转账给了高天生。案发后，高天生退赔孔某人民币50万元，王传智退还给孔某9万元。2、2013年4月16日，被告人高天生以宏鑫公司名义与赵某丙的委托人杨某以海南中水龙建设工程有限公司的名义签订1亿立方米土石方的码头扩建工程转包合同，骗取赵某丙工程保证金300万元，其中270万元赃款被高天生占有使用，30万元赃款被王传智占有使用。案发后，高天生退赔赵某丙2296999.92元。3、2013年3月13日，被告人高天生以宏鑫公司名义与郑和县以中交第三航务工程局有限公司名义签订6亿立方米土石方码头扩建工程转包合同后，郑和县又于2013年8月12日与金某的委托人孙某乙签订了合作建设协议，金某向宏鑫公司账户支付了工程保证金200万元，后该款被冻结。4、2013年12月，被告人高天生以宏鑫公司名义与姚某以中铁港航局集团有限公司名义签订3亿立方米土石方的码头扩建工程转包合同，骗取姚某工程保证金100万元，赃款被其占有使用。案发后，高天生退赔姚某293447.89元。5、2013年10月22日，经被告人高天生同意，同案被告人王传智以宏鑫公司名义与郭某以海南中水龙建设工程有限公司名义签订5000万立方米土石方的码头扩建工程转包合同，骗取郭某工程保证金100万元，赃款被王传智占有使用。案发后，王传智退赔郭某16.5万元。6、2013年1月30日，被告人高天生以宏鑫公司名义与温某以中航华福工程建设有限公司名义签订2亿立方米土石方码头扩建工程转包合同，骗取温某支付的工程保证金200万元，赃款被其控制使用。原审认定上述事实的证据有：一、涉及案发及被告人虚构工程事实的证据1、接受刑事案件登记表，证实2013年9月15日，群众向烟台港公安局举报宏鑫公司虚构事实，对外发包烟台港西港区工程，骗取工程保证金。后郭某、姚某等陆续向烟台港公安局报案的事实。2、立案决定书，证实烟台港公安局于2013年10月9日对本案进行立案侦查。3、私营公司设立登记查询表，证实宏鑫公司系高天生在2010年8月4日注册成立。4、抓获经过和证明一份，证实高天生于2014年1月8日被抓获归案。5、烟台港集团西港区建设指挥管理部（以下简称西港区指挥部）出具的证明一份，证实该指挥部系烟台港集团的分支机构，负责管理西港区建设，西港区建设均是通过烟台港集团公开招标，所有项目由公司对外签订合同，烟台港集团从未与宏鑫公司签订过任何西港区的工程建设合同。6、证人陈某的证言，证实其系西港区指挥部副指挥，烟台港西港区建设通过烟台港集团向社会公开招标，从未委托第三方。烟台港集团从未与宏鑫公司签订建设合同。7、证人赵某甲的证言，证实其为西港区指挥部工程部工程师，西港区的码头工程均由烟台港集团对外招标、发包，从2006年至2013年，共完成了1600万立方米土石方，总工程量很难达到1亿立方米，石方工程每立方米30元左右，土方工程每立方米20元左右。烟台港集团没有“码头扩建工程”，烟台港集团与宏鑫公司没有业务联系。8、宏鑫公司编制的《码头扩建工程项目资料》一本，证明该本资料中包含多份伪造的政府批文及授权委托书影印件。9、证人衣彩艳的证言，证实其系烟台港集团档案馆管理员，经其与公司档案进行对比，宏鑫公司编制的《码头扩建工程项目资料》中的国家发改委、省海洋渔业局、省环境保护局等多份批文系伪造。10、证人刘某甲的证言，证实其系烟台市公路局办公室副主任，经与该局保存的档案进行对比，宏鑫公司编制的《码头扩建工程项目资料》中的鲁水保字（2008）28号文件、鲁环审（2008）189号文件均系伪造。11、证人邢某的证言，证实其因办炼油厂项目而与高天生合作，其花4万多元找人代办注册了宏鑫公司，注册资本200万元，但没有实际投资，其名义上占40%股份，未参与过公司经营。该公司不具有港口建设资质，其曾在网上下载很多红头文件给高天生，在得知高天生利用公司诈骗的事后，其找过高天生，高天生予以否认，其就跟高天生分手了，后来再很少联系。12、证人刘某乙的证言，证实其因出资100万元承揽高天生发包的高速路工程，进而认识了高天生，其出资后一直没有施工，后进入高天生的宏鑫公司任工程监理部长，高天生说公司承建的西港区工程有填海工程30亿立方米，建66个泊位码头等，其发现公司项目资料所有的政府批文都是扫描件，公司管理很不规范。因其此前在高速路工程上投资了100万元，故高天生允许其将工程对外二次承包。其通过海南中水龙建设工程有限公司的黄某，与该公司签订了挂靠协议，并以该公司名义与高天生签订5亿立方米土石方承包合同后，以该公司烟台项目部的名义与多人签订过工程承包合同。13、证人黄某的证言，证实其系海南中水龙建设工程有限公司的副总经理，刘某乙通过挂靠成为该公司烟台项目部的负责人，其曾与杨某签订了挂靠合同，使杨某取得资格与宏鑫公司签订合同。14、证人孙某甲的证言，证实其经王传智介绍于2012年9月进入宏鑫公司，公司主要业务是借西港区名义签订分包合同，收取保证金，王传智任财务总监，负责给高天生转账收钱，其负责合同审核，没有任命书，都是临时指定的。合同工程量由高天生与工程队商定，工程队找来合同样本与高天生商量好后自己去打印店打印，包括印有山东省工商局监制字样的封皮都是在打印店打印的。其知道并记录宏鑫公司与25家单位或个人签订过合同，其中有3家交了钱。高天生持有的政府批文都是存在优盘里，需要的时候就去打印店打印、装订。其发现公司管理非常混乱，且工程一直没有开工，对保证金的使用非常混乱，就怀疑工程是假的。15、证人冯某的证言，证实其因向王传智追索欠款，经王传智介绍进入宏鑫公司，听从王传智指挥，帮他管公司账务，高天生基本不到公司来，都是由王传智打理，公司曾对外签订合同并收取过保证金，王传智向其说工程都是真实的。16、证人张某甲的证言，证实其通过朋友认识了高天生，因其需要钱急用，曾向高天生要钱，高天生于2013年4月20日一次性给其转账20万元，该钱被其日常消费了。17、笔迹检验鉴定书，证实在各类合同中签名为“高天生”的笔记与其他检材笔迹一致，均为高天生本人书写。18、相关涉案人员的电话录音材料，证实高天生、王传智涉嫌合同诈骗及赃款挥霍情况。19、被告人高天生的供述，证实2010年8月，其和邢某成立宏鑫公司，注册资金200万，是邢某找代理公司办的，邢某占40%股份，其占60%股份，邢某一直没参与公司事务。其成立宏鑫公司的目的就是承接烟台港西港区码头建设工程，因没有资金，无法承接西港区工程，一直没有去投标这个工程。2012年下半年，因为没有钱花，就对外说已经承接西港区工程，想将虚构的工程承包出去收点钱花，其让人将邢某给的政府批文改动名称和数字，改成政府给宏鑫公司的批文，装订成一本，将这本资料给人看，骗取承包人相信以后，通过签订工程承包合同收取保证金。2012年8、9月份，王传智、孙某甲、冯某等人通过别人介绍，想和其一起做事，其答应了。王传智被任命为财务总监，孙某甲是计划部长，冯某是会计。为了签订合同方便，2012年9月在济南成立了宏鑫公司驻济南办事处。其曾告诉过王传智并没有取得西港区工程建设资质，对外说的工程是假的。其对外假称宏鑫公司已取得西港区工程建设项目资格，先和对方签订虚假合同，然后用要预交合同履约金和工程保证金的方式让对方交钱，或利用对方想干工程的心理向他们要钱花，具体是在签订的虚假合同里就规定对方在合同签订后按比例交合同履约金，一般都让对方交100万元以上，如果对方一时拿不出这么多钱，就向他们要钱花，有时要10万、8万，有时要3万、5万。20、同案被告人王传智的供述，证实其于2012年结识高天生，高天生给其看过一本政府委托宏鑫公司为西港区码头建设融资的扫描文件，其为参与该工程，向高天生支付了37万元前期融资费，被任命为财务总监，帮高天生管财务、转账、收款。前期高天生告诉一些工程队需要工程保证金来融资，后期就直接宣称已取得西港区建设项目来骗取保证金。签合同时都是谁签合同谁去打印店打印，公司和高天生收过孔某、温某等多人的保证金。其曾怀疑过宏鑫公司在骗钱，高天生拿出2000亿的工商银行对账单给其看后，其又再次相信高天生了，到2013年10月被公安机关传唤、取保候审后才知道这个工程是假的，是诈骗行为。2013年7月，高天生让其到烟台主持工作，其发现公司合同管理太乱，就刻制了合同审核章，经高天生同意给8家单位加盖了合同审核章。二、涉及骗取孔某工程保证金的证据1、孔某以海南中航鑫建设工程有限公司名义与高天生以宏鑫公司名义签订的土石方承包合同，证实2013年3月19日二者签订3亿立方米土石方工程合同的事实。2、山东农村信用社电汇凭证，证实2013年7月4日，孔某通过农村信用社向王传智的工商银行个人账户打款85万元的事实。3、被害人孔某的陈述，证实其于2012年9月认识了高天生，高天生说他承接了西港区大型综合码头工程，给其看了政府开具的施工证明和该公司3000亿的资金证明。2013年3月，其与高天生签订了3亿立方米土石方工程的合同，工程总造价198亿元。后其对3亿立方米土石方工程进行了分包，期间其汇给高天生工程保证金50万元，王传智又向其索要了97万元。其后来加入宏鑫公司，又对外进行了工程分包。4、被告人高天生的供述，证实其诈骗过孔某50余万元。其在2013年3月跟孔某签订了西港区3亿立方米的土石方工程，合同是王传智具体制作，王传智准备好后通知其和孔某在济南签的合同，孔某的公司是海南中航鑫建设有限公司，签订合同后其跟孔某要工程保证金，孔某陆续给了50多万元，被其买日常用品，到歌舞厅唱歌，给女朋友花了。2013年12月份，因宏鑫公司要用孔某的场地举行挂牌仪式，给了孔某10万元布置场地用，王传智知道诈骗孔某的事，签合同时王传智也在场，王传智应该也跟孔某要过钱，但具体情况不清楚。5、同案被告人王传智的供述，证实2013年6月份左右，孔某曾通过银行转账打到其银行卡上85万元，其中58万元给了高天生，因孔某说有急用，将另外17万元以现金方式给了孔某，还有8万元被其用来还了高利贷，2万元花费了。因其和孔某往来的账比较多，有些记不清了，其认可收取孔某的款项为93.5万元。三、涉及骗取赵某丙工程保证金的证据1、宏鑫公司与海南中水龙建设工程有限公司签订的土石方承包合同及宏鑫公司发出的中标通知书、进场通知书各一份，证实2013年4月16日高天生代表宏鑫公司与杨某代表海南中水龙建设工程有限公司签订1亿立方米土石方工程合同的事实。2、汇兑往来账凭证及付款通知、存款交易明细清单一宗，证实赵某丙通过赵小荣向高天生的个人账户和宏鑫公司账户汇款共计270万元以及高天生个人账户收款和支出情况。3、宏鑫公司向杨某出具的收条一份，证实宏鑫公司、高天生收到赵某丙通过杨某支付的保证金300万元的事实。4、证人杨某、赵某乙的证言，证实赵某丙经其弟弟赵某乙介绍，与杨某到济南与高天生、王传智洽谈西港区工程事宜，后委托杨某出面以北京中海公司名义与宏鑫公司签订了1亿立方米工程承包合同，赵某丙从其公司账户付至宏鑫公司账户170万元，付高天生个人账户100万元，赵某乙将30万元银行卡交给了王传智。后来杨某经孙某甲介绍改以海南中水龙建设工程有限公司名义补签合同，后因工程迟迟不能开工，高天生又不返还保证金，赵某丙便委托律师向上海公安机关报了案。5、被害人赵某丙的陈述，证实其在2013年2月，杨某通过赵某乙联系从宏鑫公司分包工程，其委托杨某与高天生签订西港区1亿立方米土石方工程合同。其向赵某乙卡上打了30万元，赵某乙把卡给了孙某甲，其又让妻子通过公司账户和网银付给高天生个人账户100万元，通过公司账户向宏鑫公司账户付款170万元，以上共计300万元。6、证人孙某甲的证言，证实杨某先以一家公司的名义与高天生签订工程承包合同后，想换一家公司，其向杨某介绍了刘某乙，杨某以海南中水龙公司的名义又与高天生签订了合同，宏鑫公司共收取杨某300万工程保证金，其中100万打入高天生个人账户，170万打入宏鑫公司账户，一张30万的银行卡被王传智拿走了。7、被告人高天生的供述，证实在2012年11、12月份，其经孙某甲介绍在济南跟一家公司签订了西港区1亿立方米土石方工程合同，并跟他们要了300万的工程保证金。大约在2013年4月份，杨某提出换成赵某丙承包，由赵某丙交300万元工程保证金，其又重新签订了一份合同，还是1亿立方米土石方工程，杨某是中间人，赵某丙委托杨某签的，就这样诈骗了赵某丙300万元，其个人账户收到了100万元；宏鑫公司在济南浦发银行账户收款170万元，另有30万元被王传智拿去了。上述款项用于付酒店房租80余万元，10余万元在西港区周边做临建，剩下100余万元被其挥霍了，其中在网上买东西花了24万余元；提现了25万余元，用于买东西、住酒店；给其女朋友刘某媛3000元，邹某荣5万元，张某甲20万元，陈某15万元，共花了差不多100万元。8、同案被告人王传智的供述，证实杨某曾给其一张赵某乙的30万元银行卡，2013年4月，其分两次将上述款项中的近25万元转至其润丰银行卡后提现，交给了高天生；另有5万元给公司交了房租。四、涉及骗取金某工程保证金的证据1、中交第三航务工程局有限公司与宏鑫公司签订的土石方承包合同、进场通知书、中标通知书各一份，证实2013年3月13日高天生代表宏鑫公司与郑和县代表中交第三航务工程局有限公司签订6亿立方米土石方工程合同，并发出中标通知书、进场通知书的事实。2、中国建设银行客户回单一份，证实金某于2013年7月26日向宏鑫公司在威海商业银行的账户打款200万的事实。3、证人郑和县的证言，证实2013年3月，其以中交第三航务局名义与宏鑫公司签订了西港区6亿立方米土石方的合同，高天生索要200万保证金。8月份其通过于光介绍与孙某乙签订合作协议，合作承包该工程。4、证人孙某乙的证言，证实2013年7月份，其通过于光介绍与郑和县签订了合作协议。5、被害人金某的陈述，证实其通过于光与郑和县合作参与宏鑫公司发包的土石方工程，其直接向宏鑫公司账户打款200万元，并让其朋友孙某乙与郑和县签订合作协议。6、被告人高天生的供述，证实2013年3月13日其与郑和县签订西港区工程6亿立方米的合同，合同乙方是郑和县的中交第三航务工程局有限公司，宏鑫公司威海商业银行账户收到过200万元汇款，是发包虚假工程骗取的保证金。是谁汇的款记不清了。五、涉及骗取姚某工程保证金的证据1、中铁港航局集团有限公司与宏鑫公司签订的土石方承包合同、姚某与霍某甲签订的工程股份合作协议承诺书一份，证实2013年12月25日高天生代表宏鑫公司与姚某代表的中铁港航局集团公司签订3亿立方米土石方合同的事实及姚某将部分“工程量”转让给霍某甲的事实。2、中国建设银行、中国农业银行转账凭条各一份，证实姚某分两次向高天生在建设银行和农业银行个人账户打款100万的事实。3、姚某持有的收条一份，证实高天生个人账户收到姚某人民币100万元的事实。4、被害人姚某的陈述，证实2013年12月25日，其以挂靠的中铁港航局集团有限公司的名义与高天生的宏鑫公司签订3亿立方米的土石方工程，高天生索要保证金100万元，其向高天生的建行账户和农行账户中共打款100万元，高天生开具了收据，收据上有高天生签名和宏鑫公司印章。5、被告人高天生的供述，证实2013年12月25日姚某经人介绍，跟其签订了3亿立方米土石方合同。姚某根据其要求，当天分两笔给其建设银行北京金成支行和农业银行济南市经三路支行的个人账户里打了100万元保证金，其给姚某写了一张100万元的收据。济南农行账户的70万元，被其取现、刷卡消费了7万元，北京建行账户内的30万被取现及刷卡消费了7万元，还给了其女朋友陈某2万、张某盼3万、梁某媛2万、齐某菲2万、刘某倩1万、张某冰1万、孙某1万、唐某娟2.5万、另一个张某盼1万，共15.5万元。六、涉及骗取郭某工程保证金的证据1、郭某以海南中水龙建设工程有限公司烟台项目部名义与宏鑫公司签订的土石方承包合同、郭某与刘某乙代表海南中水龙建设工程有限公司烟台项目部签订的挂靠合同、郭某与张某乙签订居间合同各一份，证实2013年10月22日高天生代表宏鑫公司与郭某代表的海南中水龙建设工程有限公司烟台项目部签订5000万立方米土石方工程合同的事实。2、郭某持有的收条二份、中国农业银行取款业务回单一份，证实2013年10月22日、11月4日郭某向王传智个人账户两次汇款共计100万元的事实。3、证人刘某乙的证言，证实郭某以刘某乙挂靠的海南中水龙建设工程有限公司烟台项目部名义与王传智代表宏鑫公司签订土石方合同的事实。4、证人张某乙的证言，证实2013年10月下旬，其帮助郭某联系了宏鑫公司的高天生、王传智，郭某挂靠刘某乙的项目部与宏鑫公司签订土石方合同，宏鑫公司负责签订合同的是王传智，郭某将100万分20万、80万两笔打到王传智账户上。5、被害人郭某的陈述，证实2013年10月22日，其由张某乙介绍，以挂靠刘某乙海南中水龙建设公司烟台项目部的方式，与王传智签订5000万立方米的土石方合同，先后于2013年10月21日和11月4日分两次向王传智个人账户打款共100万元。6、被告人高天生的供述，证实在2013年10、11月份，张某乙介绍一个工程队与公司签过一份西港区码头扩建工程合同。因为其在外地，公司的事都交给王传智了，就让王传智负责办理，王传智没有告诉其工程量、价格，收了多少保证金，其也没问，王传智也没有给其这笔钱。王传智干的时间比较长，也知道所谓的承接西港区综合码头扩建工程是假的，签合同就是为了骗保证金，所以让他负责签合同很放心。7、同案被告人王传智的供述，证实2013年9月份，张某乙介绍郭某做西港区工程，愿交100万元的工程保证金，其通过电话找高天生核实，高天生让其安排刘某乙和郭某签了合同。后来其农业银行个人账户收到了20万元。次日，其根据张某乙要求，经高天生同意，向张某乙转款5万元，又取出5万元现金给了张某乙，另10万元被其花了。在其被取保候审后，郭某还给其打过80万元，此时其已知道宏鑫公司诈骗的事，也想假借宏鑫公司来赚些钱。七、涉及骗取温某工程保证金的证据1、温某代表中航华福工程建设有限公司阜阳颍州分公司与高天生代表宏鑫公司签订的土石方承包施工合同，高天生签发的中标通知书、进场通知书，证实温某与高天生于2013年签订西港区2亿立方米土石方合同，宏鑫公司开具虚假的中标通知和进场通知的事实。2、银行汇款凭证、宏鑫公司开具的收据等，证实温某于2013年1月30日向宏鑫公司浦发银行账户汇款200万元，宏鑫公司当日向其开具了200万元的收款收据。3、证人孙某甲的证言，证实与宏鑫公司签订合同并交了保证金的公司中有中航华福工程建设有限公司阜阳颍州分公司，委托代理人叫温某，在2013年1月30日签订合同，工程量是2亿立方米，交了200万元保证金。4、被害人温某的陈述，证实其经人介绍与高天生在济南签订了西港区2亿立方米工程合同，按要求给宏鑫公司的浦发银行账户打了200万元。后屡次联系，高天生以各种理由推脱，后来其才确信被骗而报案。5、被告人高天生的供述，证实其于2013年1月30日与中航华福公司的温某签订了2亿立方米土石方工程合同，收取200万元保证金，并开具了收据。这200万元中有115万多元被其用于给宏鑫公司济南办事处的人员和一些朋友发工资，每人5万元。剩下85万余元与骗赵某丙的钱合在一起花了，案发前该账户有70余万元。八、涉及案款去向情况的证据1、上海浦东发展银行济南分行4100154740010961号账户的对账单和票据复印件一宗，证实该账户户名为宏鑫公司，于2013年1月30日收到温某汇入的200万元，同年4月8日收到赵某丙汇入的170万元，以及账户资金的支出情况。2、退赔款收条、收据，证实案发后，被告人高天生退赔赵某丙2296999.92元，退赔姚某293447.89元，退赔孔某50万元；被告人王传智退赔孔某9万元，退赔郭某16.5万元。3、工商银行尾号4059户名为高天生的账户开户申请表复印件及该账户和工商银行尾号6250户名为高天生的账户的交易明细表以及王传智的辩护人提交的个人银行业务凭证，证实4059、6250号银行卡为高天生申办、持有，二张银行卡之间有换卡承接关系，2013年9月13日、17日王传智的个人账户向4059账户转款40万元的事实。4、王传智的辩护人提交的转账凭证，证实王传智分两次转入户名为孔某的账户共计9万元的事实。5、冻结财产通知书（回执），证实公安机关冻结宏鑫公司浦发银行74×××61账户内存款70余万元，宏鑫公司威海商业银行79×××28账户内存款300余万元，以及高天生农业银行62×××68个人账户内存款63万余元，建设银行北京金成支行62×××48账户内存款7万余元的事实。以上冻结资金共计440余万元。原审针对控辩双方的争执焦点，结合本案事实、证据，作出如下综合评判：1、被告人高天生的行为是民事欺诈还是合同诈骗。被告人高天生的供述明确表明其未参与西港区工程投标，在2012年下半年，因为没有钱花，想将虚构的工程承包出去收点钱花，遂篡改政府批文，骗取信任，签订合同收取保证金。其辩护人提交的所谓“招商引资合同”和“民族资产解冻通知”，不仅来源不明，内容明显违背常识，且签署日期均为其骗取工程保证金之前的2011年。其与各被害人签订的合同中所约定的码头扩建工程根本不存在，系其虚构、编造。其所称的要融资建设比在建的烟台西港更大的港口工程，系其主观臆想。对于其与被害人签订的土石方工程承包合同，不可能按合同约定的时间、价格、工程量等内容得到实际履行，其亦是明知的。其收取所谓的工程保证金，也根本不是发包人为了防止承包人违约给其造成损失而收取的担保金。因而，其利用国家建设烟台港西港区之机，偷换概念，编造文件，虚构其已取得西港区工程发包权的事实，对根本不存在的码头扩建工程进行发包，使被害人产生错误认识，误信其具有在建工程的发包权，进而签订合同并交纳保证金，其对外签订的合同没有真实的交易基础，且其在收取巨额工程保证金后，在案发前的一年多时间内大肆挥霍，致使近二百万元未能退赔或追缴到案，其供述清楚地表明其肆意挥霍收取的款项，随意“赠送”给十余名所谓的“女朋友”，每人动辄上万元，非法占有的目的十分明显。因此，辩护人关于其变造政府文件进行宣传属民事诈欺，收取工程保证金没有非法占有之目的的辩护意见，明显与查明的事实不符，不予采纳。2、骗取工程保证金的责任主体是单位，还是被告人高天生个人。在案证据表明，宏鑫公司没有实际投入注册资本，没有正常的公司治理结构，所谓的工作人员都是被告人高天生临时召集、口头任命，公司受其个人实际控制，除对外签订虚假工程发包合同收取保证金外，没有其他主营业务，该公司实际上是其实施合同诈骗的工具，故其辩护人关于骗取保证金的责任主体是单位的辩护意见，与案件事实和法律规定不符，不予采纳。3、赃款去向及冻结在案的财产处置问题。在案证据证实，（1）被告人高天生收取孔某交付的50余万元，其已全额退赔；王传智收取孔某的93.5万元，其中的40万元已转至被告人高天生的工商银行账户，王传智退赔给孔某9万元，余款去向不清，未能追缴到案。（2）赵某丙支付给高天生的100万元和宏鑫公司浦发银行账户的170万元，案发后高天生退赔了2296999.92元，尚有403000.08元未退赔；王传智收取赵某丙的30万元，被王传智占有，未能追缴到案。（3）金某支付至宏鑫公司威海商业银行账户的200万元，被公安机关冻结。（4）姚某支付给高天生建设银行和农业银行个人账户的100万元，案发后高天生退赔了293447.89元，尚有706552.11元未退赔，公安机关在高天生的农业银行冻结款项63万余元。（5）对于郭某支付给王传智账户的100万元，虽然被告人王传智曾辩称其提现50万元给了被告人高天生，另50万元经被告人高天生同意支付给了张某乙、冯某，辩护人亦提交了署名为张某乙的借条复印件，但被告人高天生予以否认，王传智对款项去向的历次供述不一致，亦不能提供有效证据证明上述款项的确切去向和用途，不能认定上述款项被被告人高天生占有。除同案被告人王传智于案发后退还给郭某的16.5万元外，余款83.5万元未能追缴到案。（6）温某支付至宏鑫公司浦发银行账户的200万元未退赔。4、经原审召开庭前会议，各被害人对公安机关冻结在案的财产分配问题达成如下共识：（1）宏鑫公司威海商业银行账户内的200万元为金某支付，应用于退赔金某的经济损失200万元。账户余额为另案款项，另案处理。（2）高天生的济南农行个人账户内的63万余元，应用于退赔姚某的经济损失706552.11元。（3）宏鑫公司浦发银行账户内的款项为温某和赵某丙支付，被冻结余额70余万元，应退赔赵某丙的损失403000.08元，剩余部分退赔给温某。（4）姚某放弃对高天生在建行北京金成支行账户内7万余元的退赔主张。原审对上述意见予以认可，高天生在建行北京金成支行账户内7万余元款项可用于对未能得到足额退赔的其他被害人进行分配。即孔某、郭某、温某可参与该账户余额的分配。综上，原审法院认为，被告人高天生以非法占有为目的，篡改政府文件，编造、虚构其个人控制的宏鑫公司已取得烟台港西港区工程承包权、分包权的事实，对外发包根本不存在的码头扩建工程，签订土石方工程承包合同，骗取巨额保证金，其行为构成合同诈骗罪。被告人高天生的辩护人关于被告人不构成合同诈骗罪的辩护意见，不予采纳。鉴于被告人高天生归案后能够如实供述主要犯罪事实，对被害人的经济损失进行了部分退赔等情节，可酌情予以从轻处罚。被告人高天生实施了对被害人孔某、赵某丙的合同诈骗行为并授意同案被告人王传智实施对郭某的合同诈骗活动，其对于同案被告人王传智占有的部分款项亦负有共同退赔的责任。原审法院根据本案的事实、情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第五十二条、五十三条之规定，以被告人高天生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。公安机关冻结在宏鑫公司威海商业银行79×××28账户内的200万元及其孳息，用于退赔被害人金某的经济损失，余额另案处理。公安机关冻结在高天生的中国农业银行济南市分行62×××68账户内的款项及其孳息，用于退赔被害人姚某的经济损失。公安机关冻结在宏鑫公司的浦东发展银行74×××61账户内的款项及其孳息，其中403000.08元用于退赔被害人赵某丙的损失；余额用于退赔被害人温某的经济损失。公安机关冻结在高天生的中国建设银行北京金成支行62×××48账户内的款项及其孳息，2万元用于退赔被害人孔某的经济损失；2万元用于退赔被害人郭某的经济损失，余额用于退赔被害人温某的经济损失。责令被告人高天生退赔被害人孔某未获退赔的经济损失人民币82.5万元。责令被告人高天生退赔被害人赵某丙未获退赔的经济损失人民币30万元。责令被告人高天生退赔被害人郭某未获退赔的经济损失人民币81.5万元。责令被告人高天生退赔被害人姚某、温某未能得到足额退赔的其他经济损失。宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人高天生不服，提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。理由是：1、烟台宏鑫公司系独立法人，对外自行承担法律责任，不能将其混同于上诉人个人或认为纯粹是其个人的犯罪工具。2、上诉人从来没有诈骗的故意。3、公安机关的讯问笔录系威逼情况下由讯问人员自行制作，不能真实反映上诉人的真实说法。4、王传智自行收取的钱财不应由上诉人来负责返还。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，请求二审依法改判上诉人无罪。其辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定上诉人高天生犯合同诈骗罪错误，应改判其无罪。1、其在同意或参与有关工程合同签订时，其主观上是基于对工程的错误认识而进行的，并非故意实施合同诈骗行为，合同诈骗罪的主观方面的要求是故意，其主观方面不符合合同诈骗罪的主观要件。2、其签订工程施工合同并非以非法占有为目的，其进行了大量的招商引资工作，花了不少的中介费，收取的保证金大部分未予动用，也未转移、隐匿，只有一小部分用于公司经营管理人员的工资及办公租房等正常开销。刑法中的合同诈骗罪系目的犯，须以非法占有他人财物为目的而成立，其行为不符合目的犯的要求。3、公安机关涉嫌插手经济纠纷，故意把本属民事纠纷按刑事案件处理，且对上诉人采取非法手段逼迫其在讯问笔录上签字。4、原审未区分上诉人的个人行为与宏鑫公司的单位行为，其签订合同是以宏鑫公司名义而非以其个人名义，应认定为单位行为。5、王传智自行收取的钱财不应由上诉人来负责返还。综上，上诉人的主观方面不符合合同诈骗罪的构成要件，原审判决认定其构成合同诈骗罪不成立，原审判决应予撤销，改判其无罪，责令其承担民事责任。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人高天生以非法占有为目的，篡改政府文件，虚构其个人控制的宏鑫公司已取得烟台港西港区工程承包权的事实，对外签订根本不存在的码头扩建工程土石方承包合同，骗取工程保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人高天生及其辩护人关于其签订工程施工合同并非以非法占有为目的，没有实施合同诈骗的故意，其主观方面不符合合同诈骗罪的主观要件，一审判决认定其犯合同诈骗罪错误，应改判其无罪的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决对其行为是民事欺诈还是合同诈骗，骗取工程保证金的责任主体是单位，还是其个人进行了详细评判，本院不再赘述，上诉人的上诉理由不成立，不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于公安机关的讯问笔录系由讯问人员自行制作，在威逼情况下其签字的，不能反映其真实说法的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人的供述与其他证据能相互印证，客观真实地反映了其犯罪事实，应作为证据使用，其辩称是在公安人员威逼情况下签的字的事实，其没有提供相应的证据予以证明，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的辩护意见，不予采纳。上诉人及其辩护人关于王传智自行收取的钱财不应由其来负责返还的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人高天生注册成立宏鑫公司后，王传智才到该公司负责财务工作，王传智平时受其指挥，听其安排，王传智收取的钱财应视为其收取，其对该部分钱财，在王传智未赔偿的情况下，应负返还义务，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第五十二条、五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  牟江涛审判员  梁科兴审判员  褚兴玉二〇一六年一月五日书记员  祝 苹