上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民五(民)初字第2416号原告（反诉被告）于某。委托代理人陈军，上海市天地律师事务所律师。被告（反诉原告）上海鸣羽实业有限公司。法定代表人朱某。委托代理人徐某。委托代理人许德学，上海市华夏律师事务所律师。原告于某与被告上海鸣羽实业有限公司（以下简称鸣羽公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年11月4日立案受理。本案诉讼期间，鸣羽公司提出反诉，本院经审查认为符合反诉的受理条件，遂予以受理并与本诉合并审理，依法由审判员袁白薇适用简易程序公开开庭进行了审理。于某的委托代理人陈军，鸣羽公司的委托代理人徐某、许德学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于某诉称，2012年6月7日，其与案外人马某签订《建筑工程合同》，约定由其以清包工的形式对位于闵行区北翟路XXXX号的浴场进行装修，合同金额为人民币（币种下同）850,000元。合同生效后，于某带领工人进场施工，在施工过程中，其按指示变更和增加了装修工程，致使工程总价增加到1,050,000元。装修工程结束后，于某仅收到605,000元工程款，仍有445,000元工程款被拖欠。其多次找到马某讨要工程款，均被拒绝。后经查明，位于北翟路XXXX号的浴场系由鸣羽公司开发经营，马某又系拥有鸣羽公司90%股权的大股东。于某认为，马某代表鸣羽公司签订的《建筑工程合同》系鸣羽公司的真实意思表示，于某已按照约定履行了合同义务，鸣羽公司理应履行付款义务。于某遂诉诸法院要求判令：（一）鸣羽公司支付工程款445,000元；（二）鸣羽公司支付利息损失20,358元。诉讼中，于某表示，其与鸣羽公司之间就北翟路XXXX号浴场装修签订的《建筑工程合同》系闭口合同，工程总价为850,000元，其所称的变更和增加的工程实际是指该浴场外的其他工程，而鸣羽公司就浴场工程已支付的工程款为500,000元，故在本案中仅就北翟路XXXX号浴场的装修工程欠付款350,000元向鸣羽公司进行主张，至于其他工程由其与鸣羽公司另行解决。鉴此，于某将其诉讼请求变更为：（一）鸣羽公司支付工程款350,000元；（二）鸣羽公司支付以350,000元为本金，自2013年3月1日起至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。鸣羽公司答辩并反诉称，同意作为北翟路XXXX号浴场装修之《建筑工程合同》的签约甲方承担相关合同责任，并且认为该合同是固定总价的闭口合同，工程施工费用为850,000元。合同签订后，鸣羽公司已按照合同约定向于某支付了工程款605,000元，但于某却没有依约履行其合同义务，不仅工期严重延误，而且施工质量低劣，多处施工部位存在严重的质量问题，如大厅地坪内倾导致雨水倒灌，一楼浴室瓷砖部分脱落空鼓，三楼客房防水未做导致室内渗水，三楼客房浴室玻璃片安装错位无法装门，三楼整个客房座便器未安装排气管，臭气外溢。鸣羽公司为此向于某提出修复要求，其不予回复。而于某的严重违约行为，造成鸣羽公司的浴场在长达八个多月的时间内无法如期开业，在长达两年多的时间内无法正常营业。故鸣羽公司仅同意支付于某剩余工程款245,000元，不同意支付其主张的利息损失。同时，鸣羽公司提起反诉要求判令：（一）于某对浴场装饰工程施工质量不符合要求的部分进行修复，如不同意修复则向鸣羽公司支付相应的修复费用（包括材料费和人工费等修复费用，具体以司法审价结果为准）；（二）于某支付工期延误违约金120,000元。诉讼中，鸣羽公司表示仅按鉴定单位抽检结果的审价金额113,945元主张上述第（一）项诉请中的修复费用，对于未经抽检的部分不再向于某主张修复费用；同时鉴于本案的实际情况，撤回上述第（二）项诉请。针对鸣羽公司的反诉，于某辩称，仅认可漏水问题，同意进行修复，但因鸣羽公司作为发包人在涉案浴场未经竣工验收的情况下已经使用，故对于不属于于某原因造成的问题，不同意修复。此外，其确于2012年11月初完工，但迟延的原因在于鸣羽公司没有按时提供施工材料，而鸣羽公司自2012年12月初就已营业，其主张的工期延误损失没有依据。于某为支持其本诉主张，向本院提供了下列证据：1、《建筑工程合同》及鸣羽浴场施工图纸各1份，证明于某与鸣羽公司之间的建设工程施工合同关系及于某主张的工程量和施工费；2、签购单1份，证明2014年8月30日鸣羽公司仍在营业；3、商品调拨单1组，证明因鸣羽公司提供施工材料逾期导致于某施工逾期。针对于某提供的证据，鸣羽公司发表如下质证意见:对证据的真实性均表示没有异议，但认为证据2与本案无关，证据3是因于某的施工进度延期才导致需由鸣羽公司购买的施工材料不方便提供。鸣羽公司为支持其答辩及反诉意见，向本院提供了下列证据：照片1组，证明于某的装修质量存在问题。针对鸣羽公司提供的证据，于某发表如下质证意见:以鉴定部门的质量鉴定意见为准。上述证据均经庭审质证，本院对其证据效力均予以认可。但于某提供的证据3不能反映系鸣羽公司的责任导致工期延误，本院对其证明目的不予采信。诉讼中，鸣羽公司对于某的施工质量提出异议，申请进行质量鉴定，故本院通过上海市高级人民法院电脑派对委托上海某科技有限责任公司（以下简称某公司）对涉案浴场的装修工程质量进行司法鉴定，该公司于2015年6月9日向本院出具《闵行区北翟路XXXX号浴场装修工程质量司法鉴定意见书》，鉴定结论为涉案浴场的工程质量存在下列质量问题：1、大厅进门处地面存在倒坡现象；2、现场墙砖存在多处空鼓、脱落等质量通病；3、三层抽检客房（共计21间）卫生间吊顶未见排风措施；4、部分客房卫生间进门处玻璃安装不规范、部分客房卫生间渗漏水、二层及三层配电间收尾工作未完工等问题，影响美观，影响正常使用；建议对上述质量问题进行及时修复处理，并出具了建议修复方案（具体内容详见某司鉴[2015]建鉴字第XX号司法鉴定意见书）。对于上述某司鉴[2015]建鉴字第XX号司法鉴定意见书，鸣羽公司表示没有异议，于某发表如下质证意见：1、大厅进门处地面倒坡施工并非由其完成，故责任不在于某；2、墙砖空鼓是由于鸣羽公司提供的粘结剂存在问题，并非于某的施工工艺问题；3、三层客房并非是涉案浴场的装修范围，是于某为鸣羽公司承接的另外一项工程中的施工内容；4、玻璃安装应由材料供应商完成，二、三层配电间收尾不需要于某完成，因还存在需要安装的其他设备。对于于某的异议，某公司表示涉案浴场的施工图纸中对于大厅进门处这一区域有明确的图示要求；三层客房亦明确标识于涉案浴场的施工图纸中；玻璃安装系常见工艺，不存在特殊要求，且抽检过程中并非所有的玻璃安装均存在问题，而配电间未收尾导致电线直接裸露在空气中。对于墙砖空鼓原因，某公司表示不存在于某所述的粘结剂问题，并出具书面补充意见，表示经现场检查，并非所有墙砖均存在空鼓现象，某公司认为系施工过程中水泥砂浆未满铺所致，属于施工处理不当所致。本院认为，涉案浴场的《建筑工程合同》约定于某承包浴场1-3层的全部装饰工程，且涉案浴场大厅进门处的施工在其施工图纸上有明确图示，于某虽认为该部分由他人施工，却未能提供证据予以证实，本院对于某的该项质证意见不予采信。而某公司的鉴定依据合法有效，本院对其鉴定结论予以认可。此外，因鸣羽公司申请对上述某司鉴[2015]建鉴字第XX号司法鉴定意见书中修复方案的修复费用一并审价，故本院通过上海市高级人民法院电脑派对委托上海某建设经济咨询有限公司（以下简称某公司）对涉案浴场装修工程的修复费用进行司法审价，该公司于2015年11月23日向本院出具《关于闵行区北翟路XXXX号浴场装修工程修复费用的鉴定报告》，鉴定结论为：涉案浴场装修工程修复费用为113,945元。对于上述沪建经咨（2015）第XX号鉴定报告，于某和鸣羽公司均表示没有异议。本院认为，某公司的鉴定依据合法有效，本院对其鉴定结论予以认可。综上，本院结合双方当事人的陈述，认定如下案件事实：2012年6月7日，于某（作为签约乙方）与案外人马某（鸣羽公司的股东，作为签约甲方）签订《建筑工程合同》1份，约定乙方以清包人工费的方式为甲方位于北翟路XXXX号的浴场进行装修施工；工程开工日期为2012年6月8日，竣工日期为2012年9月18日；该工程包工不包料，乙方承包浴场1-3层的全部装饰工程；该工程总施工费用850,000元；乙方进场施工日开始甲方应预付300,000元，施工后两个月甲方付300,000元，工程竣工并验收合格后，两个月内付给乙方应得剩余工程款250,000元；乙方必须按图施工，甲方项目经理负责技术监督；乙方需保证工期，若因乙方原因造成一切经济损失由乙方负责；甲方保证乙方施工条件（只包含原始设计图纸及相关技术资料）；甲方必须执行协议各条款，否则造成一切经济损失由甲方负责。2012年8月6日，于某进场施工，但此后未向鸣羽公司办理竣工交付手续。嗣后，于某与鸣羽公司就工程款支付与工程质量产生争议，遂成讼。诉讼中，于某自认就涉案工程收到鸣羽公司支付的工程款500,000元；鸣羽公司认可其系涉案浴场装修工程的实际发包方，并愿意承担《建筑工程合同》中甲方的权利义务。并且，鸣羽公司对于某的装修质量提出异议，遂申请对涉案浴场的施工质量进行司法鉴定，鉴定单位出具司法鉴定意见书，指出于某施工的质量问题并提出相应的修复方案。同时，因鸣羽公司申请对司法鉴定意见书中修复方案的修复费用一并审价，审价单位出具鉴定结论为涉案浴场装修工程修复费用为113,945元。本院认为,于某不具备装修资质，其与鸣羽公司签订的《建筑工程合同》应为无效。现本案的争议焦点为：一、鸣羽公司的已付款；二、于某的修复责任。对于第一项争议焦点，讼争双方对于涉案浴场的《建筑工程合同》为闭口合同且工程总价为850,000元的事实没有异议，其分歧在于鸣羽公司已支付的工程款金额。于某诉状中关于仅收到605,000元的表述，系其将讼争双方包括涉案浴场在内的几项工程合并计价后的结论，现在于某已明确本案中仅就涉案浴场的工程款进行主张的情况下，其对于已付款为500,000元的主张系其在本案中的自认行为。而已付款的举证责任应在于鸣羽公司，鸣羽公司虽认为其已付款为605,000元，却未能提供证据予以证实。故本院认为，涉案浴场的装修工程中，鸣羽公司的已付款为500,000元，其还应支付于某工程款350,000元，即对于于某的第一项本诉诉请，本院予以支持。对于于某的第二项本诉讼请，因于某的施工质量存在多处问题，而其却未予修复，且讼争双方还存在其他工程，双方对于工程款的结算亦存在争议，鸣羽公司在此情况下有理由暂缓支付后续工程款，故对于于某主张的利息损失，本院不予支持。对于第二项争议焦点，本院对鉴定单位的鉴定结论和审价单位的审价结论均予以认可。鸣羽公司要求于某按照鉴定单位的司法鉴定意见书进行修复，并在抽检的情况下仅按照抽检方案的审价金额向于某主张修复费用，系其对自身权利的自行处分，于法不悖，本院予以准许。故对于鸣羽公司的反诉诉请，本院予以支持。对于于某所持鸣羽公司先行使用涉案浴场故质量问题不应归责于于某之辩称意见，本院认为，于某未能提供证据证明其就涉案浴场的装修工程已施工完毕并要求与鸣羽公司办理竣工交付验收手续的事实，在此情况下，鸣羽公司并非擅自强行使用涉案浴场，且鉴定报告中指出的质量问题均系于某的施工工艺问题，而非鸣羽公司的使用行为造成，故对于于某的该项辩称意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、于某与上海鸣羽实业有限公司签订的《建筑工程合同》无效；二、上海鸣羽实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付于某工程款350,000元；三、于某于本判决生效之日起三十日内对上海鸣羽实业有限公司位于上海市闵行区北翟路XXXX号浴场的装修问题进行对症修复（修复方案详见上海某科技有限责任公司出具的某司鉴[2015]建鉴字第XX号司法鉴定意见书），如于某逾期不履行上述义务，则应在上述期限届满之日起十日内支付上海鸣羽实业有限公司修复费用113,945元；四、驳回于某的其余本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7,300元，减半收取计3,650元，由于某负担456.25元，由上海鸣羽实业有限公司负担3,193.75元。反诉案件受理费1,289.45元（已减半收取），由于某负担。质量鉴定费65,000元，审价费8,000元，合计73,000元，由于某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  袁白薇二〇一六年一月二十二日书记员  李睿培附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。