文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内04民终2495号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司，住所地赤峰市红山区长青街中段。负责人刘桂茹，经理。委托代理人韦志强，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张发，现住赤峰市。委托代理人田国生，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）王立，现住赤峰市。委托代理人刘建明，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司因与被上诉人张发、王立机动车交通事故责任纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审认定，2015年7月29日18时许，被告王立驾驶×××号厢式低速货车沿振兴大街自东向西行驶至事故地点左转弯时，与同方原告张发驾驶的×××号二轮摩托车发生碰撞，致原告张发受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。原告受伤后于当日被送往赤峰市巴林左旗医院住院治疗48天，诊断为：1、开放性颅脑损伤；2、颅底骨折；3、右侧多发性肋骨骨折；4、双肺肺挫伤；5、右膝部外伤；6、右踝部外伤；7待除外其他部位损伤。出院医嘱：1、门诊继续治疗；2、注意休息；3、不适随诊。原告支付医疗费25610.33元。此事故经巴林左旗公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定，被告王立承担本次事故的全部责任，原告张发无过错，不承担责任。被告王立驾驶的车辆在被告保险公司投保了交强险及商业三者险（限额50000元），事故发生在保险期间内。2015年11月3日，原告之损伤经巴林左旗公安局交通警察大队委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心进行了鉴定，该中心于2016年3月2日作出的结论为：被鉴定人的损伤应评定为Ⅹ级、Ⅹ级伤残。原告支付支出检查费198元、鉴定费1200元。被告保险公司对鉴定报告认为系原告单方委托，同时认为该鉴定报告的委托人程序违法，鉴定内容不科学，对赤峰学院附属医院司法鉴定中心鉴定意见有异议，被告保险公司要求重新鉴定的主张，因被告没有提供充足的证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、二十八条规定的情形，对被告保险公司提出的重新鉴定的申请依法不予准许。原审认为，被告王立驾驶机动车未照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其应承担此次事故的全部责任。因被告王立为事故车辆在被告保险公司投保了交强险及商业三者险，被告保险公司应首先在交强险保险限额内予以赔付，不足部分，在商业三者险限额内进行赔付。原告请求的经济损失，未超出保险限额，被告王立在本案中不再承担责任。原告请求的医疗费25610.33元、误工费19287.8元（90.13元/天×214天）、护理费5280元（110元/天×48天）、住院伙食补助费4800元（100元/天×48天）、鉴定费1200元、鉴定检查费198元，符合法律规定，本院予以支持。原告请求的营养费4800元，因无医疗机构明确意见，本院不予支持；其请求的交通费500元过高，结合其就医地及住所地，本院酌定200元为宜，超出部分，本院不予支持；其请求的精神抚慰金6000元过高，应为4500元为宜，超出部分，本院不予支持；原告请求的残疾赔偿金85500元（28350元/年×20年×15%），计算有误，应为85050元，超出部分，本院亦不予支持。被告保险公司辩称的因其未投保不计免赔险，保险公司对商业险部分承担80%，另20%由被告王立负担及医疗费按社保用药标准进行赔付的辩称理由，被告保险公司虽然提交了机动车第三者责任保险条款，但该条款系格式条款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故被告保险公司的该抗辩主张不能成立，本院不予支持；另其辩称的原告主张的误工费214天过高，对此保险公司申请对误工期限进行鉴定的理由，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原告请求的误工时间未超出上述规定，故对被告该辩称理由及重新鉴定的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元内赔付原告张发医疗费25808.33元（包括鉴定检查费198元）、住院伙食补助费4800元中的10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元内赔付原告张发护理费5280元、误工费19287.8元、交通费200元，残疾赔偿金85050元，精神抚慰金4500元中的110000元，以上合计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司于本判决生效后十日内在第三者责任商业保险限额50000元内赔付原告张发在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内未赔付部分24926元；三、驳回原告张发要求被告王立承担赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求。中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决错误判项，对原判决误工费项目多判8472.22元、对伤残赔偿金和精神抚慰金多判29850元、对商业险多判4121.67元，合计42443.89元。事实及理由：一、一审判决对上诉人提出的误工期限和重新伤残鉴定的申请不予支持错误，系程序违法。张发的误工损失应当根据公安部制定的行业标准确定为最长90日，其主张214日明显过高。张发的伤残鉴定系单方委托，程序违法，同时该鉴定提到的面瘫情形与诊断书及病历记载不符，病历及诊断书中没有记载具有面瘫情形。上诉人对该鉴定有异议提出重新鉴定申请，一审未予支持损害是上诉人的合法权益。二、一审对上诉人提出的商业险免赔20%的抗辩主张不予支持系适用法律错误。被上诉人王立投保时没有投保不计免赔率的附加险，按约定发生事故承担全部责任的超出交强险部分的赔偿责任，增加免赔率20%。这是双方合同的约定，对双方具有约束力。被上诉人张发答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决误工费计算到定残前一日符合法律规定。二、上诉人申请重新鉴定不符合法律规定的条件，本案伤残鉴定客观、真实。三、上诉人主张免赔率20%的理由不成立。该免赔条款应当认定无效。请求二审法院依法判决。被上诉人王立口头答辩服判。上诉人二审提交鉴定申请一份，要求对被上诉人张发合理的误工时限进行鉴定，对张发的伤残等级进行重新鉴定。被上诉人均不同意上诉人的鉴定申请。本院经审查认为，上诉人申请鉴定的理由不成立，本院不予准许。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，张发的伤残鉴定虽然是在交警事故处理阶段做出，但该鉴定是为了赔偿调解的需要，有原审被告王立参与，交警部门委托，所以，上诉人称该鉴定系单方委托而程序违法与实际情况不符。此外，张发的伤残等级为x级、x级，一是肋骨骨折四根以上，二是面瘫。肋骨骨折四根有病历、影像学资料证明；面瘫的临床表现及诊断在出院记录、出院证明、诊断书中均有明确记载，鉴定人的检验与病历资料相符，且因果关系明确，所以，该鉴定结论依据充分。由于张发的损伤较重，有多部位骨折、颅脑损伤、肺损伤等，康复缓慢，故原审根据相关法律规定确定误工费计算到定残前一日符合客观实际。所以，上诉人对误工费及伤残等级的异议无证据支持，不能成立。关于上诉人提出的商业险免赔20%的主张，本院认为，不计免赔率是商业险中的责任免除条款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人提交的投保单、保险条款等证据，不能证明上诉人在签订保险合同时对该免责条款向投保人尽到了明确说明义务，所以，该免责条款应当认定无效，故本院对上诉人免赔20%的主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费861元，邮寄送达费60元，均由上诉人各负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓东代理审判员  姚美竹代理审判员  黄树华二〇一六年八月二十九日书 记 员  魏云彤