浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1016号上诉人（原审原告）：马甲。委托代理人：许某某。被上诉人（原审被告）：马乙。上诉人马甲为与被上诉人马乙民间借贷纠纷一案，不服浙江省东某市人民法院（2011）东民初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定：原、被告系堂兄弟。被告与厉玲玲系夫妻。多年来原、被告间有多种形式的经济往来。2003年9月7日，被告向原告出具一份借条，借条内容为：“今向马甲借款柒拾万元正（70万元），利息按8厘（月息）计算”。原告陈述上述70万元借款均以现金交付给被告。原告提供的有效证据能证明自2003年5月14日至2007年12月20日，原告通过存现和银行转帐等方式共计支付给被告117万元，2006年3月17日，原告代被告向某某工贸集团有限公司支付利息7929.6元。被告提供的有效证据能够证明自2003年2月26日至2006年1月26日，被告夫妇分多次共汇给原告2478600元，其中2003年2月至3月汇给原告80万元。原告马甲于2011年3月23日向原审法院起诉，请求判令：被告归还原告借款70万元及利息（按月利率8%计算至实际履行之日止，算至2011年3月23日为505496元）。被告马乙在原审中答辩称：原告与被告系堂兄弟，因被告承建工程需要资金，与原告有一些资金往来。2003年原告任甲银行东某支乙马分理处的主任，曾多次为被告在该行办理银行贷款业务提供过方便，但所有往来款项均通过有效汇款途径。现原告在诉状中称将现金70万元交付给被告与事实不符，被告要求原告提供汇款依据。2004年至2006年，被告通过多次汇款归还了原告借款898600元。具体汇款如下：2004年5月13日，被告在中国某业银行苏州胜浦分理处将40万元现金存入原告卡号为95×××12的银行帐户；2004年9月29日，被告在中国建设银行上海市青浦支行将40万元汇入原告卡号为4367421464547003507的银行帐户；2006年1月26日，被告在中国某业银行苏州工业园区支行梅巷分理处将98600元存入原告卡号为95×××12的银行帐户。综上，被告认为其向原告借款已全部还清，请求驳回原告的诉讼请求。在第二次庭审中，被告辩称已支付给原告329万元。原审法院审理认为：根据原、被告提供的证据及其陈述，应确认原、被告确实曾存在被告向原告借款的民间借贷关系，但原告的主张其共出借给被告175万元、其中以现金支付被告借款70万元和以银行汇款方式支付被告借款105万元的事实无法认定，虽然原告提供了汇款给被告100余某某的凭证，但凭证反映的款项是否全部为被告向原告的借款，没有有效证据证明，同时，虽然原告提供了其分三次从自己的银行存款中取款70万元的证据，但没有有效证据证明其将该70万元以现金支甲式出借给了被告，根据有效证据，被告向原告借款70万元的事实，应予认定，但原告汇给被告的其他款项的原因和用途，依据现有证据，不能认定为借款。被告提供的有效证据能够证明其已汇给原告2478600元，且原告不能提供有效证据证明被告对其负有超过该数额的债务，故即使被告汇给原告的款项及被告出具的借条反映的70万元借款全部相抵后，因原告汇款给被告等及因被告向原告出具金额为70万元的借条而产生的债权债务关系已经因被告的清偿而消灭。综上，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。被告辩称其已归还原告全部借款本息的辩称成立，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回原告马甲的诉讼请求。案件受理费15649元，由原告马甲负担。上诉人马甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，适用法律不当。1、原判认为上诉人提供没有有效证据证明其将本案借条载明的70万元以现金方式支付给被告，这一认定是错误的。上诉人主张被上诉人向上诉人借款70万元，并提供了被上诉人于2003年9月7日出具的借条，而且还提供了其分四次从银行取款70万元的证据，足以认定上诉人将70万元借款以现金方式支付给被上诉人。被上诉人抗辩称借款没有实际发生，其是为了上诉人的夫妻和谐而出具借条，没有任何依据。2、原判认为：被告提供的有效证据能够证明其已汇给上诉人2478600元且原告不能提供有效证据证明被告对其负有超过该数额的债务，故即使被告汇给原告的款项与原告汇给被告的款项及被告出具的借条反映的70万元借款全部相抵后，因原告汇款给被告等及被告向原告出具金额为70万元的借条而产生的债权已经因被告的清偿而消灭，这一认定是错误的。因为：首先被上诉人否认70万元借款事实的发生，当然也就不会归还该笔借款，原判既然认定了70万元借款的事实，在被上诉人未归还的情况下，理应判决被上诉人归还70万元借款；其次，被上诉人辩称上诉人与被上诉人系堂兄弟，因被上诉人承建工程需要与上诉人有一些资金往来，2003年上诉人任乙东某支乙马分理处主任，曾多次为被上诉人在该行办理银行贷款业务提供方便。这足以证明，上诉人与被上诉人之间存在着除借款以外的其他经济往来，即使被上诉人提供证据证明其已汇给上诉人2478600元，只要不是归还涉案的70万元借款，只要被上诉人没有主张某款2478600元系上诉人欠其的债务用于抵销70万元借款，就不能认定债务抵销。原判依据《合同法》第九十一条第（一）项之规定，认为债务抵销系适用法律错误。再次，上诉人提供了通过存现和银行转帐等方式共计支付给被上诉人117万元，代被上诉人向某某工贸集团有限公司支付利息7929.6元，已被原判确认。上诉人还提供了东某市南马建筑工程有限公司出具的证明及现金交款单、银行承兑汇票、转帐支票，用于证明东某市南马建筑工程有限公司开出的承兑汇票285万元款项由上诉人存入，然后开给被上诉人项目部的材料商，提供了浙江凯和工贸有限公司出具的证明及现金交款单、银行承兑汇票、转帐支票用于证明浙江凯和工贸有限公司开出的承兑汇票110万元系被上诉人的借款，由上诉人担保汇给被上诉人项目部的材料商，借款由上诉人归还。被上诉人抗辩称：是因为银行需要拉存款，所以被上诉人把款项存入东某市南马建筑工程有限公司和浙江凯和工贸有限公司的帐号再转付给材料商，这说明被上诉人对上诉人提供的证据本身并无异议，只不过认为款是被上诉人存入。按照“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应某担把285万元存入东某市南马建筑工程有限公司和把110万元存入浙江凯和工贸有限公司的举证责任，否则应某担举证不能的责任，应认定上述285万元和110万元由上诉人存入支付给被上诉人项目部的材料商，原判以涉及案外人，真实性、关联性无法确认为由不予采纳，违背了证据规则，而上述事实一旦认定，上诉人支付给被上诉人的款项，包括原判认定的117万元加上上诉人存入的285万元和110万元，合计512万元，远超过被上诉人汇给上诉人的2478600元，这也说明了70万元借款既不存在已归还也不存在已抵销的事实。二、综上所述，原判既然认定上诉人借款70万元给被上诉人的事实，在被上诉人否认借款事实的情况下，当然不会归还70万元借款，因此，应判决被上诉人归还70万元借款，在被上诉人未主张该2478600元与70万元借款抵销的情况下，原判主张抵销适用法律错误。况且上诉人主张的其除有70万元借款给被上诉人外，还有超过512万元给被上诉人。因此，即便抵销，上诉人给被上诉人的款项远大于被上诉人给上诉人的款项，70万元借款仍应归还。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人马乙在二审中答辩称：上诉人提供的借条载明的70万元实际未交付，上诉人提供的取款凭证不足以证明交款交付的事实。被上诉人一审中提供的汇款凭证可以证明被上诉人共计汇款给上诉人3288600元，一审判决以2003年3月28日、2003年12月20日、2004年4月12日的银行卡业务回单上没有署名持卡人的姓名，是否存入上诉人的银行账户无法确认为由不予认定是错误的，该三份回单上注明的账号都是上诉人的账号。综上，本案借款已还清，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二审中，上诉人马甲向本院提供如下证据：1、中国某业银行股份有限公司东某南马支行出具的上诉人马甲帐户2003年3月14日至9月8日期间的交易记录，用以证明上诉人于2003年8月25日取现30万元、2003年9月3日当天分两次取现共20万元、2003年9月6日取现20万元，以上合计70万元出借给被上诉人马乙，马乙于2003年9月7日向马甲出具70万元借条的事实。2、2003年4月4日以南马建筑工程某司保证金某某交中国××银行东阳市支乙马分理处的现金交款单（回单）一份，2003年2月28日、2003年5月19日以浙江凯和工贸有限公司保证金某某交中国××银行东阳市支乙马分理处的现金交款单（回单）各一份，金额各30万元，用以证明：东某市南马建筑工程有限公司、浙江凯和工贸有限公司于2003年出具给被上诉人马乙的材料商的面额分别为285万元、110万元承兑汇票的款项是由上诉人马甲以现金存入该两公司开户在中国农业银行××支行××理处××号内，是上诉人替被上诉人垫付的，之后被上诉人再通过汇款的方某某续还给上诉人。对上诉人提交的上述证据，被上诉人发表如下意见：对证据1，上诉人在一审起诉状中载明70万元借款是当场现金交付，现二审中又提交证据主张是多次给付，后补写借条，其陈述自相矛盾，且证据1是取款凭证，无法证明该些款项交付给被上诉人。对证据2，该些交款单都是单位之间的，与被上诉人没有关系，上诉人也没有替被上诉人交过保证金。二审中，被上诉人马乙向本院提交如下证据：1、银行汇款凭证4份以及东某市南马建筑工程有限公司出具的说明一份（复印件），用以反驳上诉人提供的证据2，证明被上诉人缴纳的工程保某某是以中天建设集团有限公司的名义直接汇入东某市南马建筑工程有限公司的账户，并不存在上诉人替被上诉人缴纳保证金的情况。2、借款凭证以及中国某业银行特种转帐贷方传票（复印件）一份，用以证明：交给浙江凯和工贸有限公司的保证金，是上诉人贷款之后交纳的。对被上诉人提交的证据，上诉人发表如下意见：对证据1，东某市南马建筑工程有限公司出具的说明系复印件，且落款处未注明日期，故对该证据的真实性不予认可；对四份银行汇款凭证的真实性没有异议，但对关联性有异议，这是中天建设集团有限公司与东某市南马建筑工程有限公司以及浙江凯和工贸有限公司之间的材料款往来，与本案上诉人与被上诉人之间的借款及经济往来没有关联。对证据2的真实性没有异议，但不能证明浙江凯和工贸有限公司开具的银行承兑汇票的款项系由被上诉人马乙支付。对上述证据，经审查，本院认定如下：上诉人在原审中提供的借条结合双方陈述的经济往来情况和证据1，可以认定被上诉人曾向上诉人借款70万元，并于2003年9月7日出具给上诉人借条一份的事实；上诉人提供的证据2汇款凭证并非是上诉人与被上诉人之间的，结合被上诉人提供的反驳证据即证据1、2，本院认为上诉人提供的证据2不足以证明东某市南马建筑工程有限公司、浙江凯和工贸有限公司于2003年出具给被上诉人马乙的材料商的面额分别为285万元、110万元承兑汇票的款项系由上诉人马甲代马乙支付的事实。二审经审理查某事实如下：马甲与马乙系堂兄弟，马乙与厉玲玲系夫妻，马甲与马乙之间经济往来频繁。2003年9月7日，马甲与马乙对双方的部分经济往来进行结算，马乙出具给马甲借条一份，载明：今向马甲借款柒拾万元正（70万元），利息按8厘（月息）计算。根据马甲和马乙在本案中提供的证据，自2003年5月14日至2007年12月20日期间，马甲通过存现和银行转帐等方式共计支付给马乙117万元；2006年3月17日，马甲代马乙向某某工贸集团有限公司支付利息7929.6元。自2003年2月26日至2006年1月26日期间，马乙夫妇通过存现和银行转帐等方式共计支付给马甲3288600元，其中2003年9月7日借条出具后支付的款项为2488600元。另查某：马甲二审中陈述马乙还款均是通过银行支付，双方其他款项已结清。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案现有证据来看，虽然马甲持有马乙于2003年9月7日出具的向其借款70万元的借条，但根据双方的银行往来记录，在借条出具后，马乙夫妇支付给马甲的款项总额已远远超出了马甲支付给马乙的款项以及本案借条载明的70万元的总额。马甲主张另有东某市南马建筑工程有限公司、浙江凯和工贸有限公司分别开具给马乙的项目部的材料商的承兑汇票285万元、110万元，系由其代为支付给东某市南马建筑工程有限公司，并据此主张马乙所汇款项是用于偿还该款、与本案借款无关。本院认为，马甲主张的该些款项系案外人之间的款项往来，马乙予以否认，并提供了浙江中天建设集团有限公司汇款给东某市南马建筑工程有限公司和凯和工贸有限公司的汇款凭证以及南马建筑工程有限公司出具的说明予以反驳；另承兑汇票的款项总额大大超出了马乙支付给马甲的款项总额，这与马甲二审中自认的马乙还款均是通过银行支付、双方其他款项已结清的事实相矛盾，故马甲的主张难以成立。综上，马甲提供的证据不足以证明马乙尚欠其借款70万元的事实，马甲的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15649元，由上诉人马甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审判员黄玉强审 判 员 金       莹二〇一一年十月九日代书记员 张   青   青