山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终663号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁阳县华泽农业科技有限公司，住所地：山东省宁阳县城金阳大街东首农业局一楼。法定代表人：孟萌，执行董事。委托诉讼代理人：杨兴党，男，1970年9月2日出生，汉族，该公司职工，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：蒋克勤，山东泰宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东泰阳实业有限公司，住所地：山东省宁阳县文化路501号。法定代表人：武萌，董事长。委托诉讼代理人：王ＸＸ，男，1984年11月28日出生，汉族，该公司职工，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：梁开申，男，1955年8月12日出生，汉族，宁阳八仙桥法律服务所工作者，住山东省宁阳县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中环易达设施园艺科技有限公司，住所地：北京市海淀区大柳村富海中心2号楼1208—030号。法定代表人：魏灵玲，经理。委托诉讼代理人：孙燕燕，山东中强律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉亮，山东中强律师事务所律师。上诉人宁阳县华泽农业科技有限公司（以下简称华泽公司）、山东泰阳实业有限公司（以下简称泰阳公司）因与被上诉人北京中环易达设施园艺科技有限公司（以下简称中环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华泽公司的法定代表人武萌及委托诉讼代理人杨兴党、蒋克勤，上诉人泰阳公司的委托诉讼代理人王ＸＸ、梁开申，被上诉人中环公司的委托诉讼代理人孙燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华泽公司上诉请求：1.撤销泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第75号民事判决，发回重审或依法改判为上诉人终止支付工程余款323万元，并要求被上诉人向上诉人支付违约金及经济损失287万元。2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人变更施工内容是造成工程逾期12天的主要原因，完全错误，被上诉人应该支付上诉人违约金120万元。二、上诉人主张的180余万元的直接经济损失合情合理合法，法院应该给予支持。三、一审法院对上诉人主张300万元以上的利润收益损失的认定与判决完全没有道理。四、一审法院对10万元花费判定存在严重错误和主观臆断。五、一审法院对审计费的判决也是完全错误的。上诉人泰阳公司上诉请求：1.撤销泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第75号民事判决，发回重审或依法改判为上诉人终止支付工程余款323万元，并要求被上诉人向上诉人支付违约金及经济损失287万元。2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、泰阳公司是国有独资公司，与华泽公司二者没有任何隶属关系。泰阳公司没有义务为华泽公司承担偿还债务的连带责任。二、泰阳公司认为一审判决以泰阳公司举证不能对华泽公司的债务承担连带责任是错误的。三、泰阳公司是华泽公司的唯一股东，只对公司负以出资额为限的责任，对公司的债权人不负直接责任。被上诉人中环公司辩称，一、华泽公司要求支付违约金和赔偿经济损失的主张没有事实和法律依据，中环公司不存在工期拖延的情形，涉案工程已经验收合格，不存在质量问题，华泽公司在推迟验收期间发生的费用和损失应由其自行承担。二、华泽公司出具的《工程最终结清支付证书》，确认了尚欠323万元工程款的事实。三、《关于新增建设工程造价咨询服务项目收费标准的通知》的规定，华泽公司应当返还部分工程审计费用。四、泰阳公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，其应对华泽公司的欠款承担连带责任。中环公司向一审法院起诉请求：1、判令华泽公司向中环公司支付工程款3230000元；2、判令华泽公司返还中环公司垫付的工程审计费90000元；3、判令泰阳公司对以上华泽公司的付款义务承担连带责任。本案诉讼费用由两被告共同负担。华泽公司提出反诉请求：1、判令华泽公司终止支付工程余款323万元，并判令中环公司支付华泽公司违约金及经济损失287万元；2、判令中环公司承担工程审计费9万元；3、本案诉讼费用由中环公司承担。一审法院认定事实：2012年8月27日中环公司（乙方）与华泽公司（甲方）签订《多功能智能温室及内部现代园艺施工合同》，约定乙方负责为山东省宁阳县蒋集镇“新三农”事业示范区内现代化智能连栋温室及内部现代园艺项目进行施工，工期自2012年8月28日至12月15日，并约定在组织施工过程中，如遇下列情况，需顺延工期，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限：……（2）因甲方提出变更计划或变更施工图而不能继续施工……。在合同第五条合同金额及付款方式中约定，5.1项目固定总价：18000000元；5.2付款方式：……5.2.3建设项目全面完成，竣工验收合格后，由甲乙双方共同确定中介机构进行决算审计，工程价款以决算审计结果为准，决算后5日内，甲方支付乙方扣除审计决算总额5%作为工程质保金后的项目余款。5.2.3建设项目从竣工验收之日起一年内为工程质保期间，工程质保期满后，如非乙方原因造成的质量损害，甲方应于质保期满后5日内向乙方支付全部余款。在第七条竣工验收中约定：……7.3在进行竣工工程验收中，如发现不合格须返工或修理补做的部分，双方在验收时应议定修补措施和期限，由乙方在规定期限内完成，完成后经验收合格再行移交，因此而发生的各项费用由乙方承担。在合同第九条中约定：9.1甲方不得借故拖欠各种应付款项，如逾期不付，每拖延一天支付乙方违约金10万元。9.2乙方保证2012年12月15日前全面完工，每拖延一天向甲方支付违约金10万元……。合同签订后，中环公司于2012年8月28日开始施工，于2012年12月27日竣工，施工期间华泽公司曾变更施工内容，要求中环公司将绿色生活馆内已建成的生态卫生间拆除。工程完工后，中环公司于2013年1月份向华泽公司申请竣工验收，2013年1月25日华泽公司组织竣工验收，验收意见为，项目建设内容基本完成，验收基本合格。2013年11月29日涉案工程竣工验收合格，华泽公司委托泰安万和建设项目管理有限公司对涉案工程进行审核，2014年1月10日泰安万和建设项目管理有限公司出具审核报告，该报告在工程结算审核定案表中载明，涉案工程提报值：19565644.04元，定案值17630000元，在审计说明中载明，施工单位原提报值为19565644.04元……。2014年1月14日中环公司支付泰安万和建设项目管理有限公司审计费9万元，2015年4月7日泰安万和建设项目管理有限公司出具证明，证实其收取审计费的依据系鲁价费发（2004）239号即《关于新增建设工程造价咨询服务项目收费标准的通知》，中环公司、华泽公司对依据该通知承担审计费均无异议。该通知所附注第一条规定：工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付……。从该通知附件《山东省建设工程工程量清单编制等计价项目造价咨询服务收费标准》内容看，本案工程结算的审计费包含两部分，一是核增、减额5%以下（含）按送审工程造价收费的部分；二是按核增、减额5%以上收费的部分，该部分按核增、减额5%以上的额度收取5%的费用。庭审中原告中环公司提供2014年1月10日，由中环公司和华泽公司分别出具的《工程最终结清支付申请》和《工程最终结清支付证书》，证实华泽公司至今尚欠原告中环公司工程款323万元，两被告经质证对此无异议。华泽公司主张中环公司施工超期12天，应支付违约金120万元，在工程质量上存在诸多问题，一直未按合同约定和华泽公司的要求进行施工和整改，导致工程施工、验收、交接推迟了近一年，给华泽公司造成经营损失300多万元，同时还存在中环公司的现场工作人员未经华泽公司同意不辞而别，中环公司擅自将工人撤走，并将钥匙带走，导致温室内蔬菜大面积死亡，造成直接经济损失180余万元（估算值）；华泽公司还主张，在2013年10月份农展馆开馆前，因中环公司施工和整改未达到预期效果，华泽公司无奈之下代为购买苗木，雇佣工人完成整改工作，合计花费近10万元（购买苗木款和工人工资）。中环公司对华泽公司的以上主张不予认可。另查明，被告泰阳公司系宁阳县国有资产管理局出资设立的国有独资公司，华泽公司系泰阳公司作为唯一股东出资100万元，于2012年8月24日成立的有限责任公司（法人独资）。一审庭审中泰阳公司主张其不对华泽公司进行人财物的管理，华泽公司有独立的财务，两公司独立经营，但对其主张未提供任何证据予以证实。以上事实有《宁阳县多功能智能温室及现代园艺施工项目合同》、竣工验收证明书、工程洽商单、结算审核报告、工程最终结清支付申请、工程最终结清支付证书、银行付款回单、发票、证明、《关于新增建设工程造价咨询服务项目收费标准的通知》、工商材料、《宁阳现代农业示范园建设项目验收意见》、《宁阳现代农业示范园建设项目存在的问题》、沟通函、回复、钥匙交接证明、项目申请报告、宁阳现代农业示范园温室内部设计方案、苗木款收据、照片、项目可行性研究报告以及当事人陈述等证据，经庭审质证在案证明。一审法院认为，2012年8月27日中环公司与华泽公司签订的《多功能智能温室及内部现代园艺施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。合同签定后，中环公司进场施工，于2012年12月27日竣工，2013年11月29日竣工验收合格，庭审中华泽公司认可尚欠中环公司工程款323万元（含质保金），因华泽公司在诉讼过程中，并未就质保期提出抗辩，且涉案工程自竣工验收合格之日至今亦超过了双方约定的1年的质保期限，因此，中环公司请求华泽公司支付尚欠的工程款323万元，应予支持。因涉案工程在华泽公司委托泰安万和建设项目管理有限公司进行审核期间，泰安万和建设项目管理有限公司收取了中环公司审计费9万元，中环公司认为该款系其向审计机构垫付，请求华泽公司予以返还。庭审过程中，双方对审计费应按《关于新增建设工程造价咨询服务项目收费标准的通知》[鲁价费发（2004）239号]承担均无异议，中环公司主张按照该通知及附件的规定，审计费应由委托方即华泽公司承担，中环公司只承担工程造价最终差额超过5%部分的审计费，华泽公司主张审计费是审计机构按照鲁价费发（2004）239号的规定向中环公司收取的，与华泽公司无关，并请求中环公司全部承担该审计费。一审法院认为，从鲁价费发（2004）239号的附件《山东省建设工程工程量清单编制等计价项目造价咨询服务收费标准》及备注第一条内容看，本案工程结算的审计费包含两部分，一是核增、减额5%以下（含）按送审工程造价收费的部分，由委托单位支付；二是按核增、减额5%以上收费的部分，该部分按核增、减额5%以上的额度收取5%的费用，由原工程造价编制单位支付。本案中中环公司对涉案工程造价的提报值为19565644.04元，定案值为17630000元，审减额为1935644.04元，按照上述通知的规定，中环公司应承担的审计费为47868元[（1935644.04元-19565644.04元×5%）×5%]，而中环公司已向审计机构支付审计费用9万元，超付的42132元（90000元-47868元）应由华泽公司返还。华泽公司主张中环公司逾期12天竣工，应支付违约金120万元；在2013年10月份农展馆开馆前，因中环公司未按华泽公司的要求抓紧施工和整改，达不到预期效果，华泽公司自行购买花卉苗木，并雇佣工人施工，合计花费近10万元；中环公司所施工的工程质量存在很多问题，并擅自将工人撤走，导致温室内种植蔬菜大面积死亡，造成直接经济损失180余万元（估算值）；中环公司施工、整改缓慢，导致整个工程验收、交接推迟近一年，给华泽公司造成经营损失300万元以上。综合以上主张，华泽公司认为中环公司应支付的违约金及经济损失共计610万元，其中323万元用于抵销所欠中环公司的工程欠款，请求中环公司支付剩余的违约金及经济损失287万元。中环公司对华泽公司的以上主张均不予认可。一审法院认为，关于逾期施工的违约金问题，因施工期间华泽公司曾变更施工内容，要求中环公司将绿色生活馆内已建成的生态卫生间拆除。中环公司主张华泽公司变更的以上施工内容，是导致其逾期12天竣工的原因，华泽公司则主张该变更并不影响工期。因华泽公司变更的以上施工内容，实际上是增加了中环公司施工的工程量，工程量的增加必然会导致工期的顺延，对华泽公司关于该变更事项并不影响工期的主张，本院不予采信，而双方在施工过程中，并未按合同的约定，对施工的变更事项通过书面形式确定顺延的期限，鉴于中环公司竣工时间延期仅12天，且存在华泽公司增加工程量的事实，中环公司对此并不构成违约，因此，对华泽公司要求中环公司支付违约金的反诉请求，不予支持；华泽公司关于苗木款及人工费10万余元的主张，华泽公司主张于2013年10月份购买苗木并雇佣工人施工，但其提交的苗木款的收据及清单均在2013年1月份，不能证实其上述主张，而人工费清单系其单方制作，中环公司并不认可，不能作为本案的定案依据；关于华泽公司主张的直接经济损失180余万元和经营损失300万元以上的问题，对华泽公司所主张的中环公司擅自将工人撤走，导致温室内种植蔬菜大面积死亡，以及施工、整改缓慢等事实，中环公司不予认可，而华泽公司所提供的验收意见、项目存在的问题等证据，未经中环公司盖章或签字确认，不足以证实其主张的事实，且华泽公司所主张的直接经济损失180余万元系其单方估算，经营损失300万元系依据的涉案工程申请政府立项时的《项目申请报告》，而该报告作出时，涉案工程尚未开工，该报告不能证实涉案工程的经营损失，庭审时经一审法院询问，华泽公司明确表示对其反诉请求不申请审计，对此应承担举证不能的法律后果。综上，对华泽公司要求判令其终止支付工程余款323万元，并判令中环公司支付华泽公司违约金及经济损失287万元的反诉请求证据不足，应予驳回。关于泰阳公司应否对华泽公司的债务承担连带责任的问题，从华泽公司的工商登记材料看，华泽公司设立登记时，泰阳公司出资100万元人民币的注册资本，已经过宁阳万和有限责任会计师事务所验资，并出具了相应的验资报告，对泰阳公司出资行为的真实性，应予认定，对中环公司关于泰阳公司出资不实的主张，不予支持。中环公司主张泰阳公司系华泽公司的唯一股东，华泽公司实质上由泰阳公司操纵控制，泰阳公司滥用公司法人独立地位，损害债权人权益，应对华泽公司的债务承担连带责任。对此本院认为，泰阳公司系华泽公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第五十八条的规定，华泽公司应属本条所规定的一人有限责任公司。泰阳公司在庭审中主张其与华泽公司各自独立经营，不存在滥用华泽公司法人独立地位，损害债权人利益的问题。经一审法院询问，泰阳公司明确表示没有相应的证据提交，对此应承担举证不能的法律后果，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，本案中泰阳公司对华泽公司的债务应当承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第五十八条、六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁阳县华泽农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京中环易达设施园艺科技有限公司工程款323万元。二、被告（反诉原告）宁阳县华泽农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）北京中环易达设施园艺科技有限公司审计费42132元。三、被告山东泰阳实业有限公司对上述第一项、第二项确定的宁阳县华泽农业科技有限公司的付款义务承担连带责任；四、驳回原告（反诉被告）北京中环易达设施园艺科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宁阳县华泽农业科技有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费33360元，由原告（反诉被告）北京中环易达设施园艺科技有限公司负担560元，被告（反诉原告）宁阳县华泽农业科技有限公司负担32800元；反诉案件受理费27565元，由被告（反诉原告）宁阳县华泽农业科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华泽公司为证实其主张申请证人庞某出庭作证，其证实施工单位拆除生态卫生间并没有导致工期延长，反而要缩短工期。本院认为，华泽公司二审开庭申请证人监理公司工作人员庞某出庭证实，生态卫生间仅施工不足一半，拆除生态卫生间拆除不会延长工期，反而会缩短工期。在一审审理时，中环公司提交了有监理人员殷成龙签字的工程洽商单，载明生态卫生间已建成，与该证人陈述生态卫生间仅有部分施工相矛盾，庞某也认可殷成龙为工程涉案工程的监理人员。因此，庞某关于工程量及工期的证言，本院不予采信。华泽公司为证实其主张提交泰安万和建设项目有限公司2016年6月6日出具的一份证明证实，审计涉案项目按照山东省鲁价费发（2004）239号文的规定，应收取施工单位中环公司9万元的审计费，实收9万元。中环公司认为，对该证据的真实性无法确认，该证据属于审计单位单方出具，且不符合山东省鲁价费发（2004）239号的规定，本案中的委托人是华泽公司，该份证据对中环公司没有效力。泰阳公司对该证据未发表意见。本院认为，二审中华泽公司提交泰安万和建设项目管理有限公司出具的证明，主张该审计费应向中环公司收取，但该证明没有出具单位负责人及制作材料的人员签名或者盖章，不符合证据的法定形式，该证明材料不能作为认定案件事实的根据。泰阳公司为证实其主张提交如下证据：证据一，《宁阳县多功能智能温室及现代园艺施工项目结算审核报告》证明，华泽公司有价值17630000.00元的资产，具备偿还债务的能力。证据二，山东天泽会计师事务所有限公司作出的2013[鲁泽会审字（2013）第204号]、2014[鲁泽会审字（2014）第206号]、2015[鲁泽会审字（2015）第133号]年度《山东泰阳实业有限公司报告书》证明，华泽公司的资产完全独立于泰阳公司之外，泰阳公司不应对华泽公司的债务承担连带责任。证据三，华泽公司的2012、2013、2014、2015年度资产负债表证明，华泽公司欠泰阳公司16400000.00元。中环公司对证据一的真实性没有异议，认为该证据也证明华泽公司尚欠中环公司323万元工程款的事实。对证据二真实性、证明目的均有异议。泰阳公司在一审中并没有提交上述三份审计报告，且一审中法院也向泰阳公司应该承担的举证责任进行了释明，该事实也能证明以上三份报告是在一审判决后，泰阳公司和会计师事务所出具的虚假报告。从该三份审计报告中，只能显示泰阳公司的资产情况并不能证实泰阳公司的财产独立于华泽公司。对证据三的真实性和证明目的均有异议。华泽公司对上述证据未发表质证意见。本院认为，一审时泰阳公司明确表示没有证据提交，二审时提交会计师事务所的三份审计报告，但审计报告出具时间均在一审判决之前，泰阳公司并未说明一审时不能提交的原因，并且该审计报告也不能反映泰阳公司和华泽公司经营情况。对于泰阳公司提交的上述证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，双方当事人争议焦点问题是：一、华泽公司要求中环公司支付违约金及赔偿经济损失287万元并终止支付工程款余款的上诉请求应否支持；二、华泽公司是否应承担42132元的审计费；三、泰阳公司是否应承担连带责任。关于焦点一，华泽公司、泰阳公司和中环公司对于一审判决认定华泽公司欠付中环公司工程款的数额为323万元均未提出上诉，应视为各方当事人对此予以认可，本院予以确认。关于华泽公司所主张的120万元违约金，即由于工程逾期竣工12天，中环公司应按照合同约定支付每天10万元，共计120万元逾期违约金。华泽公司、中环公司对于涉案工程逾期12天竣工的原因存在争议，中环公司主张华泽公司变更工程施工内容是导致工程逾期的原因，华泽公司认可施工内容发生变动，但认为该变动不能影响施工进度。本院认为，由于华泽公司认可中环公司根据其要求变更了部分施工内容，但现有证据不足以证实所变更工程的内容不会导致工程量的增加，因此华泽公司关于该变更事项并不影响工期的上诉理由，本院不予采信。双方在合同中约定，在组织施工过程中，如遇因华泽公司提出变更计划或变更施工图而不能继续施工需顺延工期，双方应及时进行协商通过书面形式确定顺延期限，但双方并未按照该约定的方式确定顺延的期限。由于双方对于未能确定期限的原因表述不一，一审法院认为延期时间较短，且存在华泽公司增加工程量的事实，认定中环公司并不构成违约并无不当，二审期间华泽公司未能提交新的证据证实工程逾期系中环公司的原因造成的，华泽公司主张中环公司应承担逾期竣工的违约责任证据不足，本院不予支持。关于华泽公司主张的直接经济损失180余万元和经营损失300万元均为其单方估算，中环公司对此不予认可，并且在一审审理期间明确表示不申请审计，华泽公司所提该主张缺乏相关证据佐证，本院不予支持。关于华泽公司提出10万元购买盆栽蔬菜、花卉和苗木的费用及人工费用，现有证据不能证实与本案所涉工程有关，本院不予支持。如华泽公司确有证据证实其利益损失，可待充分后另行主张。关于焦点二，由于华泽公司和中环公司对于审计费用分担没有约定，并且双方对于依据鲁价费发（2004）239号文件承担审计费用并无异议，一审法院依据该文件确定华泽公司和中环公司分担的金额。二审中华泽公司提交的泰安万和建设项目管理有限公司出具的证明，主张该审计费应向中环公司收取，但该证明没有出具单位负责人及制作材料的人员签名或者盖章，不符合证据的法定形式，该证明材料不能作为认定案件事实的根据，一审法院确定的审计费用分担金额，本院予以确认。关于焦点三，根据审理查明的事实，泰阳公司确系国有独资公司，是华泽公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，华泽公司应属于一人有限责任公司，泰阳公司应当证实华泽公司财产独立于自己的财产，不存在滥用华泽公司法人独立地位，损害债权人利益的问题。一审时泰阳公司明确表示没有证据提交，二审时提交会计师事务所的三份审计报告，但审计报告出具时间均在一审判决之前，泰阳公司并未说明一审时不能提交的原因，并且该审计报告也不能反映泰阳公司和华泽公司的经营情况，一审判决泰阳公司对华泽公司的债务应当承担连带责任是适当的。综上所述，华泽公司、泰阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60925元，由宁阳县华泽农业科技有限公司负担32800元，山东泰阳实业有限公司负担28125元。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林代理审判员  王海娜代理审判员  曹 毅二〇一六年八月二十九日书 记 员  黄世嫒