浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙海终字第90号上诉人（原审被告）孙玉敏。委托代理人：胡边。委托代理人：叶虹。上诉人（原审被告）方元和。委托代理人：俞志炎。被上诉人（原审原告）：黄渊。委托代理人：徐全忠。委托代理人：江源。上诉人孙玉敏、方元和为与被上诉人黄渊海事海商纠纷一案，不服宁波海事法院（2010）甬海法商初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月15日立案受理后，于同年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人孙玉敏及其委托代理人胡边、叶虹，上诉人方元和及其委托代理人俞志炎，被上诉人黄渊的委托代理人徐全忠到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审法院审理查明：桐庐县富春江镇沙湾村元平砂场，系方元和的兄弟方元平生前于2003年初成立，属于个体工商户，经营范围为开采砂石料。2003年5月25日，黄渊与方元平为合伙经营沙湾村砂石码头签订协议书，约定将方元平所有的沙湾村码头场地及“浙桐庐采066”轮采砂船等资产折价200万元，黄渊出资140万元购得其中70%的股权，并于同日支付了140万元股权转让款。同年10月22日，黄渊又以42.4万元价格订造两艘浅水80吨货船，供码头经营使用。2003年9月至2004年5月，孙玉敏陆续交给黄渊34万元，取得15%的股权，系黄渊名下的隐名合伙人。后方元平因故死亡，由方元和全部继受方元平的合伙财产并继续合伙经营。2007年1月20日，方元和与桐庐县富春江镇七里泷村民委员会签订协议一份，将合伙经营的砂石场承包给该村民委员会，约定承包期限为2007年1月20日至7月20日，每月承包费用30000元。扣除春节前后两个月，富春江镇七里泷村民委员会依约支付了承包费15万元，其中孙玉敏按70%股份取走四个月承包费84000元，方元和按30%股份取走36000元，尚有一个月承包费用30000元未分配。后因政策原因，合伙体实际至2007年7月20日停止经营。2008年1月15日，方元和与孙玉敏自行结帐并出具字条一张，其中载明2004年12月至2006年5月亏损34778元。后方元和于2008年8月18日、22日、29日向黄渊出具字条三张，载明孙玉敏取走2006年合伙利润150000元及富春江镇七里泷村民委员会支付的承包费105000元。黄渊催讨合伙利润未果后，于2010年8月19日诉至原审法院，请求判令：孙玉敏与方元和连带支付其应得利润502200元及利息（自2007年8月1日起至判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率计算）。原审法院认为：一、黄渊、方元和与孙玉敏之间的法律关系及股份比例2003年5月25日，黄渊与方元平为合伙经营沙湾村砂石码头签订协议书，约定将方元平所有的沙湾村码头场地及“浙桐庐采066”轮采砂船等资产折价200万元，黄渊出资140万元购得其中70%的股权。后方元平因故死亡，由方元和全部继受方元平的合伙财产并继续合伙经营。故黄渊与方元和之间合伙股份比例应为黄渊占70%、方元和占30%。浙江省高级人民法院（2009）浙海终字第86号民事判决书已经确认孙玉敏系黄渊名下的隐名合伙人；孙玉敏称陆续交给黄渊34万元，应取得15%的股份，黄渊在本案起诉状中对该事实予以确认但认为该股份仅限于沙湾码头，不包含其他合伙财产，黄渊进一步认为，加上船舶等财产，其所占有的股份应为62%。该院认为，虽然孙玉敏与黄渊之间并无合伙协议，但孙玉敏称陆续交给黄渊34万元取得15%的股权的事实应予认定。双方对于利润的分配并无书面协议，即使孙玉敏股份仅限于沙湾码头，黄渊也无法证明利润分配应进行重新计算，故确认黄渊与孙玉敏之间合伙利润分配比例应为55%和15%。根据方元和与孙玉敏提供的对帐单及生效判决认定的事实，方元和对孙玉敏参与合伙的事实及合伙人的身份并无异议，应视为同意增加孙玉敏为合伙人，故确认黄渊与方元和、孙玉敏之间的合伙关系，孙玉敏关于其与黄渊之间不存在合伙关系，主体不适格的抗辩，与事实不符，不予采信。合伙三方利润应按方元和30%、孙玉敏15%、黄渊55%的比例分配。二、诉讼时效方元和、孙玉敏认为2007年7月合伙经营实际结束，黄渊对此事实也是知道的，本案诉讼时效为两年，最晚应从该时间开始计算，故黄渊的起诉已超过诉讼时效。该院认为，黄渊提供的证据中，方元和出具关于利润的字条最晚一张为2008年8月29日，方元和当庭陈述系黄渊欺骗其出具，但未提供证据予以证明，方元和出具的字条可以证明原告对合伙利润提出要求，故已构成时效中断，本案诉讼时效应从2008年8月29日起计算，黄渊起诉时间为2010年8月19日，并未超过诉讼时效。故孙玉敏与方元和关于诉讼时效的抗辩，不予采信。三、合伙利润的金额及方元和、孙玉敏的责任范围黄渊主张按承包给富春江镇七里泷村民委员会的承包费用每月30000元（每年扣除春节前后两个月）计算，合伙体从2004年11月起未分配利润，至2007年7月应计算为27个月共810000元。方元和、孙玉敏则认为合伙在2008年1月结算时有亏损，按每月30000元计算无法律和事实依据。该院认为，可以确认的承包给富春江镇七里泷村民委员会的承包费用为每月30000元，方元和、孙玉敏已实际收取；方元和、孙玉敏在2008年1月结算出具的字条载明亏损，但该字条无黄渊确认，也无其他证据相印证，故对该亏损事实无法确认；合伙经营的帐册应在方元和、孙玉敏处，但经要求方元和、孙玉敏仍未提供，故合伙体2004年11月至2007年1月20日承包之前是否有利润及利润多少，应视为方元和、孙玉敏举证不能，做对其不利的解释；方元和、孙玉敏关于合伙砂场、船舶未实际经营的主张，也未提供证据予以证明，不予采信。黄渊主张按承包给富春江镇七里泷村民委员会的承包费用每月30000元（每年扣除春节前后两个月）计算合伙利润，该金额较为合理，方元和、孙玉敏亦无相反证据予以推翻，故对该计算标准予以确认，但黄渊可分配的利润金额如上所述应按55%比例计算，故金额为445500（810000乘以0.55）元，方元和、孙玉敏应承担连带清偿责任。至于黄渊主张利息部分应从2007年8月1日起按银行同期贷款利率计算，由于三人之间系个人合伙，且在合伙结束后并无书面清算协议，黄渊也未提供证据证明其存在贷款利息损失，故应以黄渊起诉之日即2010年8月19日起按银行同期存款利息计算。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百四十条《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2011年5月22日判决：一、孙玉敏、方元和于判决生效后十日内支付黄渊445500元及利息（自2010年8月19日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期存款利息计算），并互负连带责任；二、驳回黄渊的其他诉讼请求。如果按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8820元，由黄渊负担820元，孙玉敏、方元和负担8000元。孙玉敏不服原审判决，向本院提出上诉称：一、黄渊诉请主张合伙利润至少有81万元，应当对其主张承担举证责任，原审仅按照2007年1月至7月收取的每月3万元承包费为标准，推定2004年11月至2007年7月合伙经营期间合伙利润为81万元，属于举证责任分配不当；二、孙玉敏仅为黄渊所持合伙份额下的隐名合伙人，并不参与合伙经营，且其仅暂领8万元款项，如按照一审推定的81万元合伙利润计算，其连自己应得的利润份额也未拿回，故要求其对整个推定合伙利润承当连带赔偿责任缺乏依据；三、从2004年11月开始，黄渊就已经知道自己的权利受到侵害，但其直至2010年8月才起诉要求分红，已经超过诉讼时效。综上，请求撤销原判，改判驳回黄渊的全部诉讼请求。方元和亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对各方提供的证据分析认定存在错误，由此得的结论也有失公允；二、合伙砂场自2005年起一直处于停业状态，原审法院仅凭港航事业专用规费发票认定砂场从2004年11月至2007年1月一直在经营，认定事实有误；三、2008年1月15日，方元和、孙玉敏已对砂场进行结账，表明2004年12月至2006年5月砂场经营期间是亏损的，原审认定合伙利润为81万元，缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销原判，改判驳回黄渊的一审诉讼请求。孙玉敏、方元和对双方的上诉请求和理由均没有异议。针对孙玉敏、方元和的上诉请求与理由，黄渊答辩称：一、原判以平均每月（扣除每年春节前后两个月）3万元的标准计算合伙盈利，依据充分。港航规费发票及方元和二审期间提交的账册表明砂场仍在经营，2007年1月至7月承包给富春江镇七里泷村民委员会的承包费为3万元，其实际经营的利润远高于3万元，方元和、孙玉敏主张砂场自2004年11月至2006年12月一直停业，并未能提供充分的证据加以证明，黄渊以3万元为利润基数要求分配，已是保守的诉讼请求，原判以此认定合伙经营期间的利润并无不当。二、孙玉敏与方元和共同私分合伙利润，侵犯了黄渊的合法权益。2008年孙玉敏与方元和的结算单以及方元和在黄渊催讨合伙分红时出具的字条均表明孙玉敏、方元和私分合伙利润，已对黄渊造成共同侵权，理应承担连带支付利润的责任。三、黄渊的诉讼未超诉讼时效。2008年8月29日方元和出具的字条，足以表明黄渊于该日向其主张过权利，至起诉时并未超两年诉讼时效。综上，请求驳回孙玉敏、方元和的上诉，维持原判。二审期间，孙玉敏向本院提供如下证据：证据一为富春江镇人民政府和七里泷村民委员会出具的证明1份，用以证明自2005年1月起至2007年1月采砂场一直处于停业状态；证据二为2005年10月26日的桐庐报1份，用以证明砂场自备运砂船桐庐货605、606停运的事实；证据三为钱江黄砂运输船舶更新改造会审表，用以证明运砂船桐庐货605、606属黄渊所有。方元和对孙玉敏提供证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均无异议。黄渊质证认为，对证据一，富春江镇七里泷村委会非监管部门，无权出具砂场停业的证明，且砂场停业与客观事实并不相符，故对该份证据不予认可；对证据二，真实性无异议，但并不能证明砂场已停止经营的事实，对关联性和合法性有异议；对证据三及所要证明船舶权属关系，均无异议。本院认为，证据一富春江镇人民政府关于砂场2005年1月起至2007年1月停业的证明，没有相应证明人员的签名，也没有相关人员出庭作证，不足以证明所陈述的事实，且与其它证据相矛盾，故不予采信。证据二，2005年10月26日桐庐报从其内容上看，黄渊名下605和606号运砂船被停止营运的原因仅是督促黄渊履行其它个人债务问题，并非对其营运资质的一种禁止，不能够证明该两条船至此之后就失去了营运权，也不能证明砂场已停止经营，故不予采信。方元和向本院提供如下证据：证据一为合伙期间的账册1本，用以证明砂场从2004年11月至2006年5月期间亏损和砂场停止经营的事实；证据二为2005年10月26日的桐庐报1份，用以证明砂场用运输船被依法停运，砂场已停止经营的事实。孙玉敏对方元和提供证据的真实性、合法性和关联性均无异议。黄渊质证认为，对证据一账册，当事人完全能够在一审期间提供，但未提供，二审期间再提供已不属于新的证据，即使能够作为新的证据，其也有以下意见：第一，账册只有支出没有收入依据，并不完整；第二，有一部分账册是白条凭证，对这些费用组成有异议；第三，有些账册的记载有篡改的记录，真实性存在异议；第四，即使该账册真实，根据账册记载工资单推算2004年11月起至2006年5月期间的合伙利润也远超其主张的金额，故对该证据不予认可。对证据二2005年10月26日桐庐报的质证意见，同方元和提交该份报纸时所发表的质证意见。本院认为，证据一账册主要由相关规费发票、普通收据和白条等组成，大多数白条无经办人签字，记账凭证并不符合会计准则要求，且账册内2004年11月和12月，2005年2月至3月等工资单记载的工人工资依然按照挖沙船数、车数计算，表明沙场依然在经营，但该账册只有支出而无收入，显然有悖常理，该证据的完整性、真实性均有异议，故对方元和所要证明的内容不予采纳。对证据二2005年10月26日桐庐报亦不予采纳，理由同上所述。黄渊向本院提交富春江镇七里泷村民委员会村书记说明2份，表明没有收取1万元过节费的事实，用以证明方元和提供的账册内容不实，不足以采信。方元和质证认为，两份说明没有证人出庭作证，不符合证据的形式要求，无法达到证明目的。孙玉敏质证认为，账册中1万元的记载送礼符合常情，且属于原始证据，该说明属于证人证言，没有证人出庭作证，故对其真实性有异议。本院认为，该两份村书记的说明，未经庭审出庭作证，不符合证据的形式要求，且本院对该证据所反驳的合伙体支出并未认定，该证据并无实际意义，故不予采信。经审理，本院查明的事实与原判认定的一致。根据各方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审审理的焦点是：一、黄渊、方元和与孙玉敏间是否存在合伙关系；二、合伙经营期间是否存在利润；三、孙玉敏对利润支付是否应承担连带责任；四、本案是否已过诉讼时效。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。针对上述争议焦点，评述如下：黄渊、方元和与孙玉敏间是否存在合伙关系桐庐县富春江镇沙弯村元平砂场，系方元平生前于2003年初成立的个体工商户。2003年5月25日，黄渊购得砂场70%股份。2006年4月，方元平因故死亡后，方元和参加经营，同年10月10日砂场经营者变更为方元和，由此可见方元和继受方元平的合伙财产并继续合伙经营。本院（2009）浙海终字第86号民事判决书已确认孙玉敏系黄渊名下隐名合伙人，孙玉敏陆续出资34万元，取得合伙体15%的股份，黄渊对此事实无异议，并在起诉状中承认了孙玉敏的合伙人身份。庭审中，方元和亦表示知悉孙玉敏的隐名合伙人身份，并对孙玉敏以合伙人身份向合伙体主张利益亦予以配合，2008年1月15日，方元和与孙玉敏更是自行就合伙体进行结算，虽然结算结果因黄渊未参与而被确认为无效，但可以认定方元和在实际经营中认可孙玉敏为合伙人身份。黄渊、方元和均承认孙玉敏的实际合伙人身份，原审就此认定三人形成合伙关系并无不当。由于合伙三方未签订有书面合伙协议就利润分配进行约定，原审将合伙利润分配按出资比例确定为黄渊55%、方元和30%、孙玉敏15%，亦无不当。方元和关于其系方元平遗产管理人，不承担利润给付义务的辩称与事实不符，不予采信。二、合伙经营期间是否存在利润各方庭审中确认，2004年12月起，沙湾砂场不具有采砂资质，此事实与桐庐县水利水电局2005年2月28日的《责令停止开采通知书》中“违反我局于2004年12月7日对你砂机作出停止开采规定”相符，本院予以确认。2004年12月至2007年1月砂场承包给富春江镇七里泷村民委员会之前，已不能获得桐庐县水利水电局颁发的采砂许可证。但黄渊提供的港航事业专用发票及2006年8至12月的工资单等表明，砂场在此期间仍在经营。另外，方元和提供的2005年桐庐县水利水电局《责令停止开采通知书》表明2005年2月25日下午，砂场的砂机还在违规作业，更是印证了砂场仍在经营的事实。二审中，方元和提供了2004年起至2006年5月止的账册1份，虽然因为完整性和真实性欠缺而未被认定，但其中工资单等部分原始凭证载明工人的工资系按照采砂、运砂的船数计算，能够说明砂场在此期间仍有作业，故本院认为涉案砂场虽已无采砂许可，但仍在违规作业的可能性更大。方元和、孙玉敏关于砂场在此期间停止经营的辩称，不予支持。砂场的日常管理由方元和负责，并由其保管账目。二审中，虽然方元和提交了关于2004年起至2006年5月止的账册，但黄渊对账册的完整性和真实性均有异议，故无法按照该账册进行结算。但根据方元和、孙玉敏确认的对账单，2004年11月的收入为203360元，净利润为146137元，该金额远远大于承包给富春江镇七里泷村民委员会的价格。考虑到2004年起沙湾砂场已无采砂许可，黄渊也无法提供证据证明2004年12月之后的砂场利润，而砂场的承包价格一定程度上可以反映砂场的经营情况，具有一定的合理性，原审法院以此为标准，确定2004年11月至2007年7月间合伙体的利润，并无不当。方元和、孙玉敏关于合伙利润推定为81万元缺乏事实和法律依据的辩称，不予采纳。三、孙玉敏对利润支付是否应承担连带责任黄渊、方元和、孙玉敏间虽未签订有书面合伙协议，但在合伙体经营过程中，三者已形成事实上的合伙关系。合伙经营期间，三人共同决定合伙事务，但孙玉敏与方元和于2008年1月15日未经黄渊同意，私自就合伙体经营期间的账目进行清算，孙玉敏更是按照70%的比例领取富春江镇七里泷村民委员会砂场承包款8.4万元，孙玉敏、方元和的行为已构成对黄渊合法权益的共同侵害，原审就此认定孙玉敏对利润支付承担连带责任，并无不当。孙玉敏关于其系隐名合伙人，不应对推定利润承担连带赔偿责任缺乏的辩称，不予采信。四、本案是否已过诉讼时效2007年7月合伙体经营实际结束，2008年1月15日方元和、孙玉敏经结算出具字条载明亏损，此时已构成对黄渊合法权益的侵犯，应该就此开始计算诉讼时效。2008年8月18日、22日、29日，方元和出具三张关于利润的字条，虽然庭审中，其对字条内容的真实性予以否认，但没有提供证据予以支持。字条载明的内容能够说明黄渊就利润在上述时间里向方元和主张过权利，已构成诉讼时效中断的事由，故本案诉讼时效应从2008年8月29日起算，至2010年8月29日黄渊起诉时，并未过诉讼时效。孙玉敏关于本案已过诉讼时效的辩称，不予采纳。综上，本院认为，黄渊、方元和与孙玉敏形成合伙关系，合伙经营期间，三人理应共担风险，共负盈亏，但孙玉敏与方元和未经黄渊同意擅自处分合伙体利润，其行为损害黄渊的权益，应承担相应的民事责任。孙玉敏和方元和的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7983元，由方元和、孙玉敏各负担3991.5元。本判决为终审判决。审 判 长  裘剑锋代理审判员  郑恩亮代理审判员  张碧青二〇一一年十月二十日书 记 员  俞 磊