上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第2270号上诉人（原审被告）瑞庭网络技术（上海）有限公司。法定代表人姚劲波，董事长。委托代理人张生达。委托代理人姜海琴。被上诉人（原审原告）侯小训。委托代理人金村，上海坤禾律师事务所律师。委托代理人江家红，上海坤禾律师事务所律师。上诉人瑞庭网络技术（上海）有限公司（以下简称“瑞庭公司”）因与被上诉人侯小训劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第25131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月9日对本案进行了公开审理。上诉人瑞庭公司的委托代理人张生达、被上诉人侯小训及其委托代理人金村、江家红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年7月1日，侯小训与瑞庭公司签订期限自该日起至2015年7月1日止的劳动合同，约定侯小训在瑞庭公司担任客户经理职位，侯小训劳动报酬为税前每月3,200元，瑞庭公司每月五日发放上一个月整月工资等。在该合同中，侯小训确认已收到瑞庭公司的《员工手册》，并承诺履行相关条款。2014年10月8日起，侯小训向瑞庭公司请休病假。2014年12月初，瑞庭公司通过“顺丰速运”快递分别向侯小训劳动合同上登记的上海市闸北区共和新路XXX弄2幢301室以及侯小训的身份证地址安徽省合肥市蜀山区东至路XXX号寄送了回岗通知书，要求侯小训回岗上班。侯小训收到上述通知后于2014年12月10日向瑞庭公司发出信函，解释其2014年12月1日未正常出勤系因向直接上司请假等，并表示12月15日回公司等。2014年12月17日，侯小训开始回瑞庭公司上班。2015年1月16日，侯小训直属上司范某某向侯小训表示，其团队不要侯小训，公司愿意赔偿侯小训，如侯小训能友好协商，其将走流程等；侯小训在谈话中质疑范某某系代表自己还是代表瑞庭公司与其谈解除事宜，并表示其是与瑞庭公司签订的劳动合同，而并非范某某的团队；范某某在谈话中则表示其代表公司，其团队要淘汰侯小训，公司愿意赔偿，让侯小训走人等。后当日双方谈话未达成一致意见。2015年1月26日，侯小训在办公区域与其所在的开发商事业部总经理刘某某发生言语争执。在争执过程中，刘某某表示：“千万不要在公司耍无赖，你（即侯小训）已经违反了公司很多制度。首先第一个现在辞退你，你不要辞退。”……“那你去打官司，我们建议你走法律途径。因为你已经违反了公司很多政策。你今天呆在这里也可以，但是我告诉你，我们会单方面起诉你。你破坏公司财物，用公司电脑传输私人文件给别人，都有证据的。把公司的东西都搬走，跟他没关系，这都是公司的财物。”“现在你的位置是由别人来坐。”谈话中，刘某某让其他员工将侯小训办公桌上的办公用品搬离。此后，侯小训未再至瑞庭公司上班。2015年2月2日，瑞庭公司通过圆通快递向侯小训劳动合同登记的地址寄送详情单为XXX55的快件，快件单中载明了侯小训的手机号，但未注明寄送的文件内容。经查询，圆通速递的查询系统显示上述快件于2015年2月7日上午已由客户签收。2015年4月1日，瑞庭公司又通过圆通快递向侯小训身份证地址发送“解除劳动合同通知书”，以侯小训2015年2月2日至今未到公司上班，也未办理任何请假手续，连续旷工58天，严重违反公司规章制度为由，决定与侯小训解除劳动合同，并通知侯小训2015年4月7日至公司办理工作交接等离职手续。侯小训收到上述解除劳动合同通知书后于2015年4月27日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同之请求，并要求瑞庭公司办理退工手续。上述仲裁委员会于2015年6月24日作出裁决，裁令瑞庭公司支付侯小训2014年度双薪差额255.30元及2013年1月11日至2014年10月23日期间的项目提成款40,000元，对侯小训其余请求未予支持。侯小训不服裁决，遂诉至原审法院，请求判令瑞庭公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金78,538.02元；2、2014年年底双薪4,500元；3、2014年11月工资差额2,535.88元；4、2013年1月11日至2014年10月23日项目提成款68,000元；5、2015年2月1日至2015年4月30日期间未及时办理退工手续的经济损失3,385元。原审另查明，1、2013年7月1日，瑞庭公司人力资源部制定自该日开始执行的“十三薪管理制度”，明确公司在每年12月31日向在职且已签订劳动合同的人员提供年底双薪，即十三薪；十三薪=基数×当年实际在职天数÷当年实际总自然天数，基数按照员工当年在职的每月实发税前基本工资的平均数计算；十三薪最迟在次年的春节前一周发放等。2、2013年12月26日，瑞庭公司人力资源部又发布“开发商事业部销售人员薪酬、提成及考核管理规定”，明确该规定适用于开发商事业部销售部一线销售人员；该一线销售人员职位名称统一为网络营销顾问，职级分为6个等级；一线销售人员每月工资性收入构成为基本工资+岗位工资+提成；其中P4职级网络营销顾问的基本工资为2,500元/月，岗位工资为2,000元/月；P3职级网络营销顾问的基本工资为2,500元/月，岗位工资为1,000元/月；每月提成=∑（每类产品当月实际净到款总额×对应提成点）；每类产品当月实际净到款总额，即对应产品类别每个自然月第1天0时起至最后1天24时止的实际到款额总和，并需扣除返点的金额；北京、上海的自营销、广告、团购等普通产品的产品提成点为16%，适用于2014年1月1日之后到款的普通产品合同；每月提成计入当月工资性收入，与当月工资一并发放；离职的员工，提成核算至最后一个工作日；该规定自2014年1月1日起执行等。后侯小训对上述规定予以签名确认，表示清楚了解了其中所有条款，并同意自愿遵守。2014年1月2日，侯小训签署“2014年度岗位工资确认函”及“劳动合同变更协议书”，同意原劳动合同中的基本工资变更为税前2,500元/月等。3、2015年1月，瑞庭公司按4,244.70元的标准支付侯小训2014年度十三薪。4、2014年12月10日，瑞庭公司支付侯小训2014年11月工资（税后）614.12元。5、瑞庭公司为侯小训缴纳社会保险费及公积金至2015年4月。2015年5月15日，瑞庭公司为侯小训办理了社会保险费的转出手续及公积金的封存手续。6、2014年1月至12月，侯小训收到瑞庭公司支付的税后工资报酬分别为6,939.46元、16,878.50元、4,014.10元、2,905.50元、23,559.12元、29,559.12元、19,246.62元、1,688.64元、3,355.50元、26,417.89元、614.12元、2,155.50元。原审还查明，1、2013年3月13日，侯小训向瑞庭公司周总（周某某）发送主题为“芳满庭业绩备案”的电子邮件，表示此前有个芳满庭的单子，现经过侯小训、张某某经理与蔡某某、刘某某经理协商达成一致意见，确认芳满庭2013年3月13日之前所有的业绩和提成分配给侯小训，次日之后的所有业绩和提成分配给蔡某某等。上述邮件侯小训一并抄送给张某某经理、刘某某经理、蔡某某等人。当日，刘某某、张某某分别在电子邮件中向侯小训回复“OK”等意见，并抄送给朱某。2013年3月14日，周志军亦回复侯小训“OK”意见并抄送给朱某。2014年11月19日，侯小训向瑞庭公司朱某发送主题为“芳满庭业绩备案”的邮件，麻烦朱某确认该业绩内容，并请见证人周总（周某某）证明，刘总（刘某某）确认，范总（范某某）知晓，另烦请赵某某（赵某甲）备案。在该邮件中，侯小训还表示“2013年3月13日前新签两笔合同，分别是2013年3月8日15万，2013年1月11日10万，总计25万，按照刘总（刘某某）的指示，打9折为22.5万。算20万好了”等内容。上述邮件侯小训一并抄送上述相关人员。次日，刘某某回复“OK”。同日，朱某向刘某某发送邮件，对侯小训关于上述芳满庭业绩备案的邮件内容提出异议，表示芳满庭上述两笔业务与侯小训无关。该邮件一并抄送侯小训、赵某甲、范某某、周某某等人。后侯小训对此在邮件中就芳满庭的业绩备案情况向朱某作出说明，并附上瑞庭公司中的该业绩档案截图，截图中反映的该两笔业绩的签约时间与侯小训上述所称一致。侯小训的直接上级范某某亦向侯小训及朱某发送邮件，表示此事不用麻烦公司的wingo老大，有之前的邮件为证就好，并商情此事就在上海大区内部解决等。后侯小训仍不断向瑞庭公司上述人员发电子邮件就芳满庭项目的业绩事宜要求确认回复，未果。审理中，瑞庭公司表示，芳满庭项目第一笔10万元的合同签约时间为2013年1月10日，回款时间为2013年11月27日，第二笔15万元的合同签约时间为2013年3月9日，回款时间为2014年5月9日。侯小训则表示，上述两笔业务的签约时间应以瑞庭公司系统中登记的时间为准，回款时间其无法确认。对上述陈述，瑞庭公司未提供相应证据证明。2、2014年8月，侯小训代表瑞庭公司与客户签订复旦软件园项目的营销服务订单，营销服务周期为2014年8月11日至2014年10月10日，订单金额为20万元。2014年11月，瑞庭公司向侯小训支付上述项目的销售提成款32,000元。另原审审理中侯小训提出，2014年10月其还代表瑞庭公司与客户签订了复旦软件园项目营销服务周期为2014年11月1日至2014年12月30日的订单，订单金额亦为20万元，但瑞庭公司未支付该笔业务的提成。瑞庭公司则表示，复旦软件园项目的第二次订单瑞庭公司未与客户重新签订合同，而是沿用侯小训签订的订单合同，合同金额亦是20万元，由于第二次订单的合同金额系由瑞庭公司另外的员工陈炯跟踪下回的款，故该次订单的提成应支付给陈炯，而不应支付给侯小训。为此，瑞庭公司提供了其公司系统回款截图，以证明复旦软件园第二次订单的回款时间分别为2015年2月12日10万元，2015年4月30日10万元。侯小训对复旦软件园第二次订单的回款时间予以确认。原审审理中，瑞庭公司还表示，其2015年2月2日通过圆通快递邮寄给侯小训“督促回岗通知书”，要求侯小训回公司上班，并办理相应请假手续。侯小训则表示，其2015年2月7日收到瑞庭公司寄来的快递，但快递内容现已记不清楚。原审法院审理后认为，关于侯小训主张的违法解除劳动合同赔偿金的请求，双方争议的焦点在于瑞庭公司何时解除侯小训劳动合同？侯小训主张，瑞庭公司于2015年1月26日无任何理由解除其劳动合同，瑞庭公司则主张因侯小训2015年2月2日至4月1日期间未上班，故于2015年4月1日以旷工为由解除侯小训劳动合同。对此，原审法院认为，劳动关系的解除以当事人一方作出解除劳动关系的意思表示并到达对方时发生效力。从查明的事实看，2015年1月16日，在侯小训的直接上司范某某与侯小训的谈话中，范某某就表达出“要侯小训走人，公司愿意赔偿，如侯小训同意协商，其将走流程”的意思表示，由此已可看出瑞庭公司当时已有解除侯小训劳动合同并与侯小训进行协商的意愿。但后因侯小训与范某某未能达成一致意见而未果。而至2015年1月26日，在侯小训与其总经理刘某某的言语争执中，刘某某已明确表示“第一个现在辞退”侯小训，并将侯小训办公桌上的办公用品搬离，表示侯小训的位置也由其他人来坐。由此作为侯小训部门的最高管理人员，刘某某对侯小训作出解除劳动合同的意思表示，且将侯小训办公用品搬离的行为，可认定是瑞庭公司对侯小训作出解除劳动合同的行为。因此瑞庭公司解除侯小训劳动合同的时间为2015年1月26日。虽然瑞庭公司于2015年4月1日向侯小训快递寄送了解除劳动合同通知，但该行为发生在瑞庭公司已解除侯小训劳动合同之后，因此并不发生解除效力。至于瑞庭公司所称因刘某某受到侯小训的言辞刺激，故才说出解除等过激话语的辩解，因瑞庭公司并无证据证明当时刘某某受到了侯小训言辞刺激的事实，且受到言辞刺激也并不必然要“以解除劳动者”作为回应，况且在此之前侯小训的直接上司范某某亦已向侯小训表明公司有解除侯小训劳动合同并愿意赔偿的意图。因此对瑞庭公司上述辩解意见不予采纳。由于瑞庭公司对于2015年1月26日解除侯小训劳动合同并无合法的事实和法律依据，故侯小训主张瑞庭公司违法解除并要求瑞庭公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，有事实和法律依据。侯小训按照其被解除前十二个月的税后实收工资数额计算的赔偿金数额78,538.02元，并未高于法定标准，可予支持。关于侯小训主张的2014年年底双薪。因瑞庭公司于2015年1月已按4,244.70元的标准支付侯小训2014年度十三薪（即年底双薪），但该标准低于侯小训的月工资4,500元的标准，且瑞庭公司对仲裁裁决的应补足差额255.30元的裁决事项并无异议，予以确认。据此，侯小训再要求瑞庭公司支付年底双薪4,500元的请求，于理相悖，难以如数支持。关于侯小训主张的2014年11月的工资差额。因侯小训2014年11月全月请休病假，瑞庭公司已按照侯小训月工资标准的70%支付其该月病假工资。侯小训再要求瑞庭公司按其月工资标准的70%支付其该月工资差额的请求，无事实依据，不予支持。关于侯小训主张的项目提成。首先关于芳满庭项目的提成，从2013年3月13日侯小训与瑞庭公司相关主管的电子邮件中可以看出，瑞庭公司相关主管对于侯小训在邮件中所提出的关于芳满庭项目2013年3月13日之前的所有业绩和提成归属侯小训的协商意见均表示认可。现瑞庭公司亦确认2013年3月13日之前芳满庭项目所涉及的两笔合同金额分别为10万和15万，因此瑞庭公司应当支付侯小训该项目两笔业绩的提成款。鉴于侯小训在2014年11月的电子邮件中已确认该两笔业绩根据刘总（刘某某）的指示打九折，其同意按20万元的业绩金额计算提成，故瑞庭公司应当按其所认可的16%的提成比例支付侯小训该两笔业绩提成32,000元。对于复旦软件园项目营销服务周期为2014年11月1日止2014年12月30日的业绩提成，虽然双方均确认该项目合同金额为20万元，但根据瑞庭公司于2014年1月1日起执行的“开发商事业部销售人员薪酬、提成及考核管理规定”的规定，业绩提成应以实际净到款作为依据，且离职员工的提成核算至最后一个工作日。由于该项目20万元的实际到款时间均在侯小训劳动合同被解除之后，且在侯小训请休病假之后瑞庭公司已将该项目转至瑞庭公司其他员工名下跟进，因此侯小训主张该笔项目的业绩提成32,000元，于理无据，不予支持。鉴于瑞庭公司对仲裁裁决所确定的支付侯小训项目提成共计40,000元的裁决事项并无异议，故仍按裁决内容予以确认。关于侯小训所主张的延迟退工损失。鉴于侯小训于2015年1月26日被解除劳动合同，瑞庭公司按法律规定最迟应于2015年2月10日前为侯小训办理社会保险费转移等退工手续。现瑞庭公司实际于2015年5月15日为侯小训办理了社会保险费转移、公积金封存等退工手续，确实会给侯小训登记失业造成影响，因此应参照相关失业保险金标准支付侯小训自2015年2月11日开始的延迟退工损失，现侯小训主张延迟退工损失至2015年4月30日止并无不妥，可予准许。经核算，瑞庭公司应支付侯小训2015年2月11日至2015年4月30日期间的延迟退工损失共计3,004.60元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第五十条第一款的规定，判决：一、瑞庭网络技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付侯小训违法解除劳动合同赔偿金78,538.02元；二、瑞庭网络技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付侯小训3013年1月11日至2014年10月23日期间的项目提成款共计40,000元；三、瑞庭网络技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付侯小训2015年2月11日至2015年4月30日期间的延迟退工损失3,004.60元；四、驳回侯小训的其余诉讼请求。原审判决后，上诉人瑞庭公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、三项，维持原判第二、四项，改判其公司不支付被上诉人侯小训违法解除劳动合同赔偿金78,538.02元，不支付侯小训2015年2月11日至同年4月30日期间的延迟退工损失3,004.60元。瑞庭公司主要理由为：（1）侯小训因业绩不达标被降级而心存不满，故意激怒其公司主管刘某某，并对有利于侯小训的部分进行录像，属于断章取义的录制，该证据不应得到确认；（2）即使刘某某不是在气头上说的话，其也无权代表瑞庭公司解除侯小训的劳动合同，该权利的行使在于瑞庭公司的人力资源部，且从瑞庭公司向侯小训发送《督促回岗通知书》及后续继续缴纳社保等行为来看，瑞庭公司并没有解除侯小训劳动合同的意思；（3）因瑞庭公司系2015年4月1日向侯小训寄送解除劳动合同通知书，之前并未作出过有效的解除劳动合同的行为，在不得已发出解除通知后及时办理了停缴社保等相关手续，并未造成侯小训损失，故其公司不应当支付侯小训延迟退工损失。被上诉人侯小训则不接受上诉人瑞庭公司的上诉请求。二审庭审中，上诉人瑞庭公司对原审查明事实提出一节异议，称2015年1月27日至同月31日，被上诉人侯小训仍至公司正常上下班。侯小训对此不予认可。经查，瑞庭公司就其主张表示原审中提供的考勤记录可予证明，然侯小训对该考勤记录的真实性不予认可，称瑞庭公司已于2015年1月26日将其所有办公用品搬离，故考勤卡不在其处，因瑞庭公司并未提供其他证据加以佐证，故对瑞庭公司的上述异议不予确认。二审中，上诉人瑞庭公司补充事实称，被上诉人侯小训因业绩不达标被降级而心存不满，故意激怒公司主管刘某某，才发生本案中的争执事宜，并表示原审中提供的标题为“2014年度开发商事业部销售降低人员明细”的电子邮件一份可予证明。侯小训对瑞庭公司补充的上述事实及电子邮件均不予认可。经查，其一，在侯小训对上述电子邮件真实性不予认可的情况下，瑞庭公司并未提供其他证据证明上述补充事实；其二，瑞庭公司提供的电子邮件显示系2015年2月2日发送，而本案中侯小训与刘某某的争执事宜发生于2015年1月26日，显然，就其证明效力而言，该封发生在后的电子邮件无法证明发生在先的事实。故对瑞庭公司上述补充事实不予确认。经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，二审庭审中，上诉人瑞庭公司陈述，2015年1月26日刘某某称“现在你的位置由别人来坐”并将被上诉人侯小训的办公用品搬离，只是座位调整，并称对于侯小训座位周围的人员均进行了座位调整，但对此无法提供证据。以上事实，有二审庭审笔录记载的内容予以佐证。二审中，被上诉人侯小训表示，其申请撤回原审中要求判令瑞庭公司支付其2014年年底双薪4,500元之诉请，并自愿放弃仲裁裁决的上诉人瑞庭公司支付其2014年度双薪差额255.30元。本院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金，争议焦点在于上诉人瑞庭公司何时解除被上诉人侯小训的劳动合同。侯小训主张瑞庭公司于2015年1月26日无任何理由解除其劳动合同，瑞庭公司则主张因侯小训自2015年2月2日起一直旷工故其公司于2015年4月1日解除侯小训劳动合同。对此，根据已查明之事实，侯小训的直接上司范某某于2015年1月16日已向侯小训表达了其代表公司、瑞庭公司希望侯小训“走人”并愿意赔偿的意思表示，可以看出瑞庭公司有解除侯小训劳动合同并进行协商的意愿，但双方最终未能协商一致。2015年1月26日，侯小训与其所在的开发商事业部总经理刘某某发生言语争执，刘某某明确表示“第一个现在辞退你”、“现在你的位置是由别人来坐”等并将侯小训的办公用品搬离，作为侯小训所在部门的最高领导人，刘某某作出的上述意思表示及行为可以视为是瑞庭公司对侯小训作出的解除劳动合同的行为。瑞庭公司对此在二审中解释为对侯小训进行座位调整，并未提供任何证据证明，本院难以采信；瑞庭公司又称刘某某因侯小训故意激怒而在气头上说出过激言语，对此亦无证据证明，且即便受到言辞刺激也并不必然要“以解除劳动者”作为回应，故不予采信。由此，可以认定瑞庭公司解除侯小训劳动合同的时间为2015年1月26日。因劳动关系的一方当事人解除劳动合同的意思表示到达另一方当事人即发生法律效力，瑞庭公司于2015年4月1日向侯小训寄送解除劳动合同通知书的行为不再发生该公司所预期的法律后果。因瑞庭公司2015年1月26日解除侯小训劳动合同并无合法事实和依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，原审计算的赔偿金数额并无不妥，可予维持。关于延迟退工损失，如前所述，因被上诉人侯小训劳动合同的解除时间并非上诉人瑞庭公司主张的2015年4月1日，而是2015年1月26日，根据规定，用人单位应当在十五日内为劳动者办理相应的退工手续，现瑞庭公司迟至2015年5月15日方办理社保转移等退工手续，应支付侯小训相应期间的延迟退工损失。因被上诉人侯小训在二审中申请撤回其在原审中要求判令上诉人瑞庭公司支付其2014年年底双薪4,500元之诉请并表示自愿放弃仲裁裁决的瑞庭公司支付其2014年度双薪差额255.30元，于法无悖，予以准许。据此，原审判决并无不当，可予维持。上诉人瑞庭公司之上诉请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人瑞庭网络技术（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱鸿代理审判员  顾颖代理审判员  王骥二〇一六年一月二十二日书 记 员  陆慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……