甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）庆中民终字第921号上诉人（原审被告）郭德财。被上诉人（原审原告）岳增昌。委托代理人柴志鑫，甘肃振华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温栋。委托代理人李海林。被上诉人（原审被告）贺银山。上诉人杨德财因与被上诉人岳增昌、温栋、贺银山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华池县人民法院（2015）华民初字第443号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨德财与被上诉人岳增昌的委托代理人柴志鑫、温栋的委托代理人李海林到庭参加了诉讼，贺银山经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2014年5月，郭德财承包了贺银山家修建五只砖窑和三间厦房的建设工程，且双方就施工要求及施工内容签订了书面协议书，双方约定郭德财必须按要求的标准保质保量完工，若工程上出现任何安全事故，由郭德财承担。5月11日，砖窑顶部用砖捲起，5月12日早晨，郭德财给温栋的装载机驾驶员程元辉打电话，让其驾驶装载机为新建的砖窑顶上上土。程元辉驾驶装载机到施工现场后，在郭德财的指挥下，开始向砖窑顶上上土，但因操作不当，上第一铲土时，便将南边窑顶四块砖碰掉，郭德财认为不碍事，让程元辉驾驶装载机继续上土。当日中午贺银山招呼亲戚和工人吃饭并饮酒，下午18时许，程元辉继续驾驶装载机给砖窑顶部上土，现场施工人员发现砖窑北侧窑腿（注：砖窑外边墙）上方挡墙墙体凸出，便及时将情况汇报给了郭德财，郭德财看了后，让工人将挡墙周围的土挖出来，摊在靠砖窑中间部位，准备上完土后将挡墙拆掉，重新砌起，并让程元辉继续向砖窑顶中间部位上土。在上土过程中五只砖窑突然全部坍塌，造成工人孙建平死亡（赔偿事宜已调解处理），岳增昌受重伤的重大安全事故。岳增昌先后在唐都医院住院治疗15天、在华池县人民医院住院治疗33天后好转出院。现岳增昌起诉要求杨德财、温栋、贺银山连带赔偿他因提供劳务致伤致残的医疗费39380.56元（已除去在华池县农合局、民政局报销的9万元），住院期间护理费6768元，住院伙食补助费2070元，营养费1440元，陪护人员伙食补助费4140元，住宿费4520元，交通费3700元，误工费25732.5元、残疾赔偿金40864元、后续治疗费27940元、司法鉴定费2200元，因司法鉴定支出的检查费794元、交通费220元，以上共计159769.06元，并由杨德财、温栋、贺银山承担本案的全部诉讼费用。本案在审理过程中，岳增昌向华池县人民法院申请伤残司法鉴定，华池县人民法院通过庆阳市中级人民法院委托庆阳市人民医院司法鉴定所对岳增昌受伤伤残等级、后续治疗费用进行评定。庆阳市人民医院司法鉴定所作出（2015）庆医临鉴（05）C001号司法鉴定意见书，鉴定意见：岳增昌受伤伤残属七级；取除内固定物手术费用27940元。另查明，岳增昌在就医期间，郭德财为其垫付医药费2975.60元、就医交通费3300元、给付现金6000元，共计12275.60元。温栋的装载机驾驶员程元辉无机械操作证。原审法院审理认为，公民的人身健康权受法律保护，郭德财承揽贺银山家新建砖窑的工作，岳增昌系郭德财雇佣的小工，在施工过程中，正在新建的砖窑突然坍塌，致岳增昌重伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本起事故中，岳增昌并无过错，故岳增昌要求杨德财、温栋、贺银山赔偿损失的请本院予以支持。对于杨德财、温栋、贺银山应承担的赔偿责任比例，本院审理认为，贺银山在新建砖窑之前，已与郭德财签订了书面协议，对施工的质量要求及安全注意事项约定明确，其性质属于承揽合同，郭德财在履行合同过程中应当尽到安全注意义务，但因疏忽大意，致使正在新建的砖窑坍塌，导致一人死亡（赔偿事宜已调解处理），岳增昌重伤的重大安全事故，其主观上存在重大过错，应当承担主要赔偿责任；温栋作为装载机机主，将装载机交给不具有操作资格的程元辉操作，事故的发生不排除装载机驾驶员操作不当引起，作为程元辉的雇主，温栋应当承担相应的替代赔偿责任；贺银山系新建砖窑主家，砖窑建成后的最终受益人、鉴于本起事故造成的损失较大，郭德财赔付能力有限等因素，贺银山仍应承担部分补充责任。综上，对岳增昌的各项损失，由郭德财承担60%赔偿责任，温栋承担35%赔偿责任，郭德财与温栋互负连带责任；贺银山承担5%的补充责任。案件受理费按上述比例分担。对岳增昌各项损失确定如下：1、医疗费，岳增昌花费医疗费39380.56元（已除去农合、民政报销后数额），郭德财垫付2975.60元，共计42356.16元；2、误工费，岳增昌按2014年赔偿标准主张权利，计算至伤残评定之日前一天，即363天×70.50元／每天=25591.50元，未超出标准，予以认可，确定为25591.50元；3、住院期间的护理费，因岳增昌伤势严重，住院期间按二人护理计算，即48天×70.50元／每天×2人=6768元；4、交通费7000元（含郭德财已垫付的3300元）；5、陪护人员住宿费，因岳增昌伤势严重，家人轮换护理，酌定为2500元；6、住院伙食补助费，岳增昌在西安唐都医院住院15天，省外每天伙食补助50元，华池县人民医院住院33天，省内每天伙食补助40元，共计2070元；7、营养补助费，按每天30元，岳增昌共计住院48天，共1440元；8、残疾赔偿金，岳增昌按2014年赔偿标准主张权利，即5108元×20年×40%=40864元，予以认可，确定为40864元；9、后续治疗费，依据伤残鉴定意见书，岳增昌取出固定物手术27940元，确定为27940元；10、因司法鉴定所支出的费用为2994元。以上10项合计159523.66元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，判决：1、由郭德财赔偿岳增昌医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费等各项损失共计159523.66元的60%，即95714.20元（含已先行给付的12275.60元）；2、由温栋赔偿岳增昌医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费等各项损失共计159523.66元的35%，即55833.28元，郭德财与温栋互负连带责任。3、由贺山银承担岳增昌各项损失5%的补充责任，即7976.18元。上述款项限判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1290元，郭德财负担774元，温栋负担452元，贺银山负担64元。郭德财不服上述判决，向本院提出上诉认为：1、原审认定事实错误。本起事故是温栋雇佣的装载机驾驶员程元辉酒后驾驶，操作失误造成，不是上诉人指挥不当造成，温栋应当承担主要责任。贺银山作为发包人在施工过程中置备酒品让施工人员饮用，也存在重大过错，应当承担次要责任；2、岳增昌住院期间护理费按照2人计算错误；3、对于岳增昌的赔偿责任，应当参照公安部门主持调解的本起事故中另一受害人孙建平的死亡赔偿比例负担。即温栋承担46.875%，贺银山承担21.875%，上诉人承担31.25%。上诉请求：1.请求第二审人民法院依法审查审理，撤销华池县人民法院（2015）华民初字第443号民事判决，予以改判。2.请求第二审人民法院改判由被上诉人温栋承担被上诉人岳增昌人身损害赔偿的主要责任，由被上诉人贺银山承担被上诉人岳增昌人身损害赔偿的本案次要责任。3.请求第二审人民法院改判由被上诉人岳增昌、被上诉人温栋、被上诉人贺银山承担本案的一审、二审案件受理费。岳增昌答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。温栋答辩称：一、郭德财本人应该在这起事故中负完全责任，不应该推脱推诿责任。二、关于赔偿责任划分，郭德财是砖窑建造的承建方，也是本期事故的接受劳务方，伤者岳增昌均为提供劳务方，双方已经形成雇佣与被雇佣的劳务关系。三、程元辉本人向来无任何饮酒习惯，反而作为承包人的郭德财，当日参与饮酒。四、郭德财在诉状中提及调解处理孙建平死亡一案中，按照赔偿金额划分损失百分比，存在混淆是非。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实一致，有双方当事人陈述，关于孙建平提供劳务者死亡纠纷调解协议书，2014年5月13日唐都医院住院病历、出院证、诊断证明，2014年5月28日华池县人民医院住院病历、出院证、诊断证明，华池县民政局出具证明，华池县农村合作医疗管理局出具的甘肃省新型农村合作医疗住院补偿凭证，唐都医院门诊收费票据，交通费收条、票据，住宿费票据，庆阳市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定费票据、检查费票据、打印费票据，华池县人民医院医药费票据，救护车费票据，修建砖窑合同，公安机关询问笔录等证据在卷证实，上述证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，本院认为，本案的争议焦点为：1、原判认定各方当事人承担的责任及责任比例是否适当；2、原判认定护理费赔偿数额是否正确。关于原判认定各方当事人承担的责任及责任比例是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第二十八条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，贺银山作为房主未督促承揽人郭德财对施工现场及施工人员做好安全防护工作，存在一定过失，应当承担补充赔偿责任。郭德财承揽工程后作为岳增昌的雇主，其雇员岳增昌在从事雇佣活动中遭受人身损害，其应当向岳增昌承担赔偿责任，而且根据原审认定的事实，郭德财在施工过程中明知已经出现险情，在未排除险情的情况下判断错误，指挥失当，应当对本起事故的发生承担主要责任。程元辉在驾驶装载机工作时，应当根据其操作经验及安全操作规程，在确保周边人员安全的情况下进行工作，在本案中其完全听从郭德财的错误指示，操作不当致伤他人应当承担一定的责任。温栋作为装载机机主，将装载机交给不具有操作资格的程元辉操作，作为程元辉的雇主，温栋替代程元辉承担赔偿责任。故原审认定责任比例恰当，上诉人上诉认为其承担次要赔偿责任的上诉请求不予支持。上诉人认为应当参照公安部门主持调解的本起事故中另一受害人孙建平的死亡赔偿比例负担，即温栋承担46.875%，贺银山承担21.875%，上诉人承担31.25%。根据该调解协议约定：郭德财赔偿了孙建平10万元，温栋、贺银山各赔偿7万元。郭德财、贺银山先行支付3万元，其余15万元（内含民政局救济款1万元）由华池县五蛟乡政府给付。温栋另出于人道捐助8万元，共计给付15万元。此协议不作为郭德财、温栋、贺银山事故责任划分依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中岳增昌的医嘱中虽然对护理人数没有给出明确意见，但鉴于本案当事人岳增昌伤势严重，原审将住院期间护理人数认定为两人也符合案件实际情况。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1290元，由上诉人郭德财负担。本判决为终审判决。审判长  盖冬梅审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一六年一月十四日书记员  郑栋洲