山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1029号上诉人（原审原告）：日照联华建筑工程有限公司，住所地日照市北京路136号。法定代表人：王安起，总经理。委托诉讼代理人：王安喜，该公司经理。委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋玉民，男。委托诉讼代理人：吕为锟，山东为锟律师事务所律师。上诉人日照联华建筑工程有限公司（以下简称“联华公司”）因与上诉人宋玉民建设工程施工合同纠纷一案，均不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联华公司的委托诉讼代理人王安喜、卢绪民、上诉人宋玉民及其委托诉讼代理人吕为锟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持联华公司的诉讼请求，上诉费用由宋玉民承担。事实和理由：一、联华公司主张的垫付款中的人工费、材料款、租赁费等项目均有充分证据证实，而宋玉民未提供反驳的证据。联华公司主张的项目所依据的付款证据、证人证言与涉案工程施工审计资料相一致，一审不予采信无依据。二、一审判决中关于联华公司主张的垫付款中的人工费部分应是36笔而不是26笔，判决书第8页存在错误。宋玉民针对联华公司的上诉辩称，联华公司的上诉无事实依据，一审判决款项中马栋的15900元，是一审法院执行宋玉民的款项，宋玉民应支付联华公司款项为147655.9元。宋玉民上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判宋玉民支付联华公司垫付款163555.9元及利息，一、二审诉讼费由联华公司负担。事实和理由：一、宋玉民应当支付联华公司垫付款项是163555.9元，不应是545120元。（2011）东民一初字第842号民事判决认定联华公司从日照市东港区石臼街道怡海社区居民委员会（以下简称“怡海社区”）支取工程款2612484元，在该判决生效前联华公司又自怡海社区支取工程款509397元，扣除剩余管理费127832.9元，余款381564.1元联华公司应当用于对外支付工程款。而联华公司对外支付工程款为545120元，故宋玉民应当支付联华公司垫付的工程款为163555.9元（545120元-381564.1元），一审判决宋玉民支付联华公司垫付款545120元不当。二、联华公司在起诉状中诉讼请求为1111750元及利息，后又变更诉讼请求为1803385.9元，未主张利息，一审判决宋玉民支付利息超出联华公司的诉讼请求。三、一审庭审过程中，联华公司指使其两位证人殴打宋玉民及其律师，一审法院未予处理。联华公司针对宋玉民的上诉辩称，宋玉民的上诉明确了怡海社区已经支付涉案工程款5956329元，其中由联华公司支取3121881元，由宋玉民支取2834448元，结合宋玉民认可从联华公司支取1736340元的事实，整个工程宋玉民实际支取了4652338元。在涉案工程审计价款确定的情况下结合涉案工程的支付情况，可以分析判断出联华公司为涉案工程付出更多，因此宋玉民的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。联华公司向一审法院起诉请求：联华公司起诉要求宋玉民支付垫付款1111750元及利息，后又两次增加诉讼请求，将垫付款数额增加至1803385.9元。一审法院认定事实：2011年1月18日，宋玉民将联华公司及怡海社区诉至一审法院，要求联华公司、怡海社区支付其施工的怡海社区4号楼工程的工程款，一审法院于2012年12月14日作出（2011）东民一初字第842号民事判决，认定：尽管联华公司否认宋玉民是涉案怡海社区4号楼工程的实际施工人，主张其为公司临时雇佣的管理人员，但从宋玉民负责涉案工地管理、组织施工、购买材料、支付货款及其他费用、从联华公司支取工程款等情况看，其并非一般的管理人员，而是工程的实际施工人。联华公司将从怡海社区支取的工程款转付给宋玉民，而没有注明所付工程款的具体项目，也显示了宋玉民实际施工人的身份。宋玉民在先前的案件中有时主张自己是履行职务行为，有时主张自己是转包工程，但从本案情况看，宋玉民是从联华公司转包涉案工程并以该公司的名义进行施工的实际施工人。联华公司主张其为实际施工人，并未将工程转包给宋玉民，但其前后陈述相互矛盾，并且其提交的《分部分项工程承包合同》并非落款时形成，其主张证据不足，一审法院不予采信。宋玉民作为个人并无承揽工程的资质，其借用联华公司的名义并从该公司转包工程，其转包无效，但涉案工程通过了验收并已交付使用，宋玉民要求联华公司支付工程款，一审法院予以支持。故判决联华公司支付宋玉民款项。判决作出后，联华公司不服上诉至本院，本院作出（2013）日民一终字第151号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。联华公司因不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审，在再审过程中，联华公司补充提交了四类证据，第一类为联华公司与建设单位签订的合同以及施工中的材料采购、设备租赁及人员聘用合同；第二类为员工费单据；第三类为设备租赁费单据；第四类为材料入库单及出库单等；同时联华公司还提交王安全等人证明、混凝土供应商及其他材料商出具的证明和公司员工出具的情况说明、联华公司对外付款的凭证等，以证明联华公司是实际施工人。对于上述证据，山东省高级人民法院均不予确认。山东省高级人民法院审理认定：“本案的焦点问题是宋玉民是否是涉案工程的实际施工人。因本案并未存在书面的转包合同，宋玉民是否是实际施工人需结合其他法律事实加以认定：第一，从宋玉民在工地上是否具体实施了施工行为看，尽管对宋玉民的身份联华公司历次庭审中表述均不一致，但对于宋玉民进行施工，联华公司并无异议。再审中，联华公司主张宋玉民系联华公司以每月3000元雇佣，代理项目经理工作，但因联华公司没有提交充分的证据证明联华公司与宋玉民存在劳动关系，不能认定宋玉民在工地施工系履行职务行为。第二，从联华公司的项目经理部是否履行了项目经理的职责看，联华公司在再审中主张联华公司成立了项目经理部，项目经理是王家平，技术员是左玉文，队长是王世龙，宋玉民并非项目经理部人员。但根据工程签证单看，系宋玉民在施工单位处签字，怡海社区的委托代理人在一审中陈述，称工程的整个施工过程中宋玉民一直在工地上进行施工。同时，联华公司出具的付款凭证的摘要中均写明宋玉民支工程款或预付怡海社区4号楼宋玉民工程款，可以看出，工程款均拨付给宋玉民且没有注明拨付工程款的项目，而非支付给联华公司的项目经理部并由项目经理部对外支付工程款，这与联华公司陈述系自行组建项目部施工从事施工管理相矛盾，联华公司不能提供充分证据证明联华公司组建的项目经理部实际履行了施工管理职责。综上，本院认为，认定宋玉民为实际施工人符合本案的实际情况。另，本案审理的是宋玉民与联华公司之间的关系，至于围绕怡海社区4号楼工程的买卖合同纠纷以及劳务合同纠纷等案件，审理的是以怡海社区4号楼的施工方为整体的对外法律关系，因此宋玉民与联华公司之间的内部法律关系不影响其他案件中法院对宋玉民与联华公司作为一个整体对外承担责任的认定。联华公司承担责任后，可向宋玉民另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决：维持日照市中级人民法院（2013）日民一终字第151号民事判决”。同时查明：对于本案联华公司主张的垫付款总额为1803385.9元，其中联华公司主张垫付人工费838686元，设备租赁费79797元及材料费885753.30元，以上三项合计应为1804236.3元，但联华公司只主张1803385.9元。联华公司主张垫付的人工费为838686元。具体明细及提供证据如下：一、联华公司主张垫付刘相亮（又名刘祥亮）人工费54000元，联华公司提交收到条及付款凭证予以证实，并申请证人刘某出庭作证，刘某证实其自联华公司支取人工费共计54000元，宋玉民对于联华公司提交的证据及刘某的证言不予认可，主张刘某也从宋玉民处支取人工费，按照刘某陈述的支款情况，已超过其实际应当支取的人工费总额。二、联华公司主张垫付秦绪庆人工费6000元，联华公司提交收到条予以证实，并申请证人秦某出庭作证，秦某陈述称其具体干活的人工费及支取费用情况均记不清，但认可自联华公司支取人工费6000元，宋玉民对此不予认可，主张秦绪庆的人工费共计4780元，已由宋玉民支付完毕。三、联华公司主张垫付刘相华人工费8900元，联华公司提交收到条予以证实，并申请证人刘某出庭作证，刘某证实其自联华公司支取人工费共计8900元，宋玉民对于联华公司提交的证据及刘某的证言不予认可，主张刘相华共计应该支付人工费5280元，宋玉民已付2000元，尚欠刘相华3280元，联华公司主张已付8900元与事实不符。四、联华公司主张垫付刘海帅人工费10000元，联华公司提交借条予以证实，借条中载明“今借现金10000元。刘海帅。2011年8月6日。”宋玉民对此不予认可。五、联华公司主张垫付成会昌人工费6600元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不认可。六、联华公司主张垫付时延庆人工费39400元，联华公司提交付款凭证及借据予以证实，并申请证人时某出庭作证，时某证实其自联华公司支取人工费39000元，宋玉民对此无异议。七、联华公司主张垫付徐东田人工费9000元，联华公司提交借据及付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。八、联华公司主张垫付袁从玉人工费1500元，联华公司提交付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。九、联华公司主张垫付陈祥峰人工费100000元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民在答辩中称认可联华公司向陈祥峰付款100000元，但主张该款项联华公司是从其自怡海社区支取的款项中支付。十、联华公司主张垫付李宾宜人工费4000元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。十一、联华公司主张垫付焦见伟人工费3000元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。十二、联华公司主张垫付焦见记人工费3000元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。十三、联华公司主张垫付陈祥洲人工费86000元，联华公司提交收到条及借据予以证实，宋玉民对此不予认可。十四、联华公司主张垫付孟现娥（又名孟贤娥）人工费1800元，联华公司提交借据予以证实，并申请孟ΧΧ出庭作证，孟ΧΧ陈述其自联华公司支取人工费1800元，宋玉民对此不予认可。十五、联华公司主张垫付徐金刚人工费54900元，联华公司提交借据及付款凭证予以证实，并申请徐ΧΧ出庭作证，徐ΧΧ陈述称其所从事劳务的具体工程量不清楚，具体人工费不清楚，从联华公司处支款数额不清楚，但认可联华公司提交的借据及付款凭证为其本人所写，宋玉民对联华公司提交的证据及徐ΧΧ的陈述均不予认可。十六、联华公司主张垫付刘太忠人工费6540元，提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。十七、联华公司主张垫付厉志松人工费26500元，联华公司提交付款凭证及支款条予以证实，并申请厉ΧΧ出庭作证，厉ΧΧ陈述称其人工费大约43000元，宋玉民支付20000元，联华公司支付20000元，后又陈述联华公司支付26500元。宋玉民对联华公司提交的证据及厉ΧΧ的陈述不予认可。十八、联华公司主张垫付徐茂光人工费1000元，联华公司提交借据予以证实，宋玉民对此不予认可。十九、联华公司主张垫付万克平人工费13000元，联华公司提交借据、借款单及付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。二十、联华公司主张垫付张守全人工费6300元，联华公司提交收到条及借据予以证实，宋玉民对此不予认可。二十一、联华公司主张垫付刘贤锋人工费8100元，联华公司提交领款凭据及借据予以证实，并申请刘某出庭作证，刘某陈述其人工费共计4000元，联华公司已付4000多元，后又陈述联华公司支付其8100元。宋玉民对联华公司提交的证据及刘某的陈述不予认可。二十二、联华公司主张垫付苏日峰人工费177000元，联华公司提交付款凭证及借款单予以证实，宋玉民对此不予认可。二十三、联华公司主张垫付焦见强人工费1500元，联华公司提交借据予以证实，并申请焦ΧΧ出庭作证，焦ΧΧ陈述称其自联华公司支付人工费1500元，宋玉民对此无异议。二十四、联华公司主张垫付王延军人工费1000元，联华公司提交借据予以证实，并申请王某出庭作证，王某陈述称其自联华公司支取人工费1000元，宋玉民对此不予认可。二十五、联华公司主张垫付张传善人工费2110元，联华公司提交付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。二十六、联华公司主张垫付刘敏人工费2770元，联华公司提交借据予以证实，宋玉民对此不予认可。二十七、联华公司主张垫付孔祥根人工费350元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。二十八、联华公司主张垫付顾世忠人工费400元，提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。二十九、联华公司主张垫付相玉凤人工费8566元，联华公司提交借据及付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。三十、联华公司主张垫付厉云芝人工费2300元，联华公司提交收到条及借据予以证实，宋玉民对此不予认可。三十一、联华公司主张垫付邱前苗人工费4300元，联华公司提交付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。三十二、联华公司主张垫付陶玉梅人工费8340元，联华公司提交付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。三十三、联华公司主张垫付李新文人工费160元，联华公司提交付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。三十四、联华公司主张垫付郭敬龙人工费150元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。三十五、联华公司主张垫付毕丽霞人工费2000元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。三十六、联华公司主张垫付候永祥工资3200元，联华公司提交借据及付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。三十七、联华公司主张垫付后勤工作人员工资共计175000元，提交工资花名册予以证实，并申请证人左某、秦某、王某、胡某出庭作证，宋玉民对此款项不予认可。联华公司主张垫付的设备租赁费79797元，具体明细及提供证据如下：一、联华公司主张垫付卜现利租赁费3100元，联华公司提交借据予以证实，并申请卜某出庭作证，宋玉民对此无异议。二、联华公司主张垫付董书传租赁费7500元，联华公司提交借据予以证实，宋玉民对此不予认可。三、联华公司主张垫付王安乐租赁费2277元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。四、联华公司主张垫付孙国栋人工费900元，联华公司提交借据予以证实，并申请孙ΧΧ出庭作证，宋玉民对此不予认可。五、联华公司主张垫付陈祥玉租赁费900元，联华公司提交借据予以证实，宋玉民对此不予认可。六、联华公司主张垫付滕霞租赁费1100元、卜淑珍租赁费1500元、卜照霞租赁费3300元，联华公司提交付款凭证等予以证实，并申请证人王某出庭作证，宋玉民对该三笔款项无异议。七、联华公司主张垫付卜现玉租赁费1770元，联华公司提交借据予以证实，并申请证人卜某出庭作证，宋玉民对此无异议。八、联华公司主张垫付马栋租赁费450元，联华公司提交借据予以证实，并申请证人马某出庭作证，宋玉民对此无异议。九、联华公司主张垫付日照市东港区意星建筑设备租赁站租赁费2000元，联华公司提交租赁费明细予以证实，并申请租赁站经营业主刘某出庭作证，宋玉民对此无异议。十、联华公司主张垫付秦绪文租赁费12000元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。十一、联华公司主张垫付孙方升租赁费13000元，联华公司提交借据及付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。十二、联华公司主张垫付付斌租赁费30000元，联华公司提交借据予以证实，宋玉民对此不予认可。联华公司主张垫付的材料费885753.30元，具体明细及提供证据如下：一、联华公司主张垫付日照市荣事达商贸有限公司混凝土费用529750元，联华公司提交日照市荣事达商贸有限公司出具的收到条予以证实，宋玉民对此不予认可，主张联华公司垫付日照市荣事达商贸有限公司混凝土费用为320000元。二、联华公司主张垫付王安青水泥费用4140元，联华公司提交发票予以证实，宋玉民对此不予认可。三、联华公司主张垫付付磊沙石费用102900元，联华公司提交收条予以证实，宋玉民对此不予认可。四、联华公司主张垫付刘加旺材料费3200元，联华公司提交收条及付款凭证予以证实，宋玉民对此不予认可。五、联华公司主张垫付秦绪文保温材料费用18400元，联华公司提交收款收据予以证实，并申请证人秦某出庭作证，秦某陈述称自联华公司支取费用18400元，宋玉民对此不予认可。六、联华公司主张垫付马栋竹胶板费用50000元，联华公司提交支票存根予以证实，并申请证人董某出庭作证，董某陈述称其供应木胶板和竹胶板，材料款大约是26000元，一共支取了一万多元，具体支款多少想不清楚，其中马栋支取了11000元，董书传支取了大约2000元。后董某又陈述称收到联华公司支付费用50000元。对于该笔费用，一审法院（2010）东商初字第1183号民事案件对此作出处理，判决联华公司给付马栋材料款26045元及利息，该判决生效后，联华公司向马栋支付2500元，马栋申请法院强制执行15900元，共计联华公司支付马栋竹胶板材料款18400元，宋玉民对此无异议。七、联华公司主张垫付季冰夹板门材料费55000元，联华公司提交付款凭证等予以证实，并申请季Χ出庭作证，宋玉民对此无异议。八、联华公司主张垫付日照兴宇建材公司加气砼砌块费用5640元，联华公司提交收到条予以证实，宋玉民对此不予认可。九、联华公司主张垫付邹涛安全网费用7000元，联华公司提交付款凭证及借款单予以证实，宋玉民对此不予认可。十、联华公司主张垫付申玉五金材料款12210元，联华公司提交付款凭证及借据予以证实，并申请申玉的父亲申ΧΧ出庭作证，申ΧΧ先陈述从联华公司支取2500元，后又陈述支取12210元，宋玉民对此不予认可。另外，联华公司还主张垫付防水材料款13575元、管材款12718.1元、五金材料款8152元、胡明亮油费822元、付志刚台班机械费1950元、运费2980元、维修费897元、车费3997元、建委招标费40850元、建委检测费1183元、建委培训费6630.5元、办公费3455.2元、杂费303.5元，均提供付款凭证等予以证实，宋玉民均不予认可。另查明：联华公司主张本案因垫付款绝大部分在2014年1月1日前支付完毕，故要求宋玉民以1803385.9元为基数自2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向联华公司支付利息至实际付款之日。联华公司于2015年2月5日向一审法院提出财产保全申请，要求将宋玉民所有的在一审法院执行局（2013）东执行字第2398号中的执行款480000元予以冻结，保全标的额为480000元，联华公司为此支出保全费2920元。一审法院认为，山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第212号民事判决书中认定宋玉民系涉案工程的实际施工人，联华公司对外承担付款责任后可向宋玉民追偿，故本案联华公司主张要求宋玉民支付垫付款的主张，于法有据，一审法院予以支持。对于垫付款的数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中联华公司仅提交所主张的垫付款的收据及部分收据出具人的证人证言来证实垫付款的具体数额，未有其他证据进行佐证，不足以证实联华公司所主张的垫付款的具体支付情况，但基于宋玉民自认部分垫付款的数额为545120元，故对于宋玉民认可的部分，一审法院予以支持，对宋玉民未认可的部分，因证据不足，一审法院不予采信。综上，宋玉民应当支付联华公司垫付款共计545120元。对于联华公司主张的利息，因联华公司与宋玉民对于垫付款的利息并未作出约定，故利息自联华公司向一审法院主张权利之日即2015年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日较为适宜。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、宋玉民于判决生效后十日内支付联华公司垫付款545120元；二、宋玉民于判决生效后十日内支付联华公司垫付款利息（以545120元为基数自2015年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回联华公司本案其他诉讼请求。案件受理费14806元，由联华公司负担7547元，由宋玉民负担7259元，保全费2920元，由宋玉民负担。本院二审期间，宋玉民对联华公司垫付邹涛的安全网费7000元予以认可，但主张一审法院（2010）东商初字第1183号案件中，马栋申请法院强制执行的15900元系执行的宋玉民在怡海社区的款项，该款项应当自联华公司垫付款中扣除，故变更上诉请求为改判宋玉民支付联华公司垫付款147655.9元。联华公司认可该15900元系执行的宋玉民在怡海社区的款项，但主张本案联华公司主张的马栋材料款5万元系在（2010）东商初字第1183号案件款项之外。二审中，联华公司提交如下证据：1、自（2011）东民一初字842号案卷中调取的宋玉民提交的怡海社区4号楼付款目录及人工费、材料费明细一宗、联华公司制作的怡海社区工程款流向、宋玉民工程款明细，用以证明涉案工程宋玉民实际付出的工程款远不足以支撑整个工程完工，联华公司为工程垫付大量款项。2、自（2012）日开商初字第39号案卷中复印的日照荣事达商贸有限公司撤诉申请，用以证明日照荣事达商贸有限公司混凝土款529750元是由联华公司支付。3、怡海社区出具的涉案工程工程款支付明细，用以证实宋玉民自怡海社区支付工程款数额是287万元。4、联华公司制作的明细表。5、联华公司制作的（2011）东民一初字第842号案件中宋玉民提交的工程款明细对比表。证据4、5用以证明联华公司对涉案工程支付大量工程款，宋玉民提供虚假数据，与涉案工程支付款项存在重大矛盾。6、邹Χ、王某、陈ΧΧ、王某的证人证言。邹Χ当庭陈述其为怡海社区4号楼工地供应安全网，总款3万余元，宋玉民支付5000元，后期全是联华公司支付，对联华公司出示的7000元付款单据认可；王某当庭陈述称联华公司王经理让其去怡海社区工地当施工队长，月工资2400元，工资由联华公司发放，从宋玉民处预支借款，联华公司支取工资时将借款扣除；陈ΧΧ当庭陈述工程总价款10多万元，其与联华公司的王安喜和李会计结算，宋玉民和联华公司已付款多少均记不清，认可联华公司的收到条；王某当庭陈述联华公司租赁其架管、扣件，租赁费联华公司已结清，但具体支取数目记不清，对联华公司出示的单据认可。经质证，宋玉民认为（2011）东民一初字842号案卷中其提交的怡海社区4号楼付款目录及人工费、材料费明细中款项均是宋玉民支付；对联华公司制作的工程款明细流向不认可；日照荣事达商贸有限公司款项联华公司垫付32万；对证据3的真实性无异议；证据4、5系联华公司单方制作，不认可；对联华公司垫付邹涛材料款7000元，二审期间经进一步核对付款明细，予以认可；王某先陈述从宋玉民处借支工资，再自联华公司支付工资时一并扣除不属实，王某的工资宋玉民已付清；宋玉民不认识王某；陈ΧΧ对工程量、收到多少款项均不清楚，其证言不足为信，陈ΧΧ款项为69680元，宋玉民已经付清。宋玉民提交如下证据：1、联华公司制作的涉案工程2009年6月4日至2009年12月31日工程款明细，用以证实上述期间工程款均由宋玉民支付，联华公司主张该期间对外付款均是虚假的。2、一审法院于2016年6月29日出具的证明，用以证明马栋等五案系一审法院自宋玉民处扣款支付。3、2009年5至10月的工资表，用以证实王世龙的工资由宋玉民支付，共计支付11720元。4、付款单据一宗，证明宋玉民的付款情况。联华公司主张宋玉民提交的证据1系复印件，不是联华公司制作；对证据2真实性无异议，但该证据不能证实联华公司本次主张的款项系由宋玉民支付；工资表系宋玉民单方制作，无工资领取人实际签收；对证据4真实性无法确认。二审另查明：本案联华公司主张垫付人工费共计37项，一审判决书标注人工费26项，存在笔误。本案二审审理期间，联华公司于2016年6月29日向本院提出财产保全申请，并提供了担保。本院经审查认为联华公司的申请符合法律规定，对其保全申请予以准许，并依法作出（2016）鲁11民终1029号民事裁定书，裁定冻结宋玉民在一审法院的执行款100万元。联华公司支出保全费2080元。本院认为，联华公司承包怡海社区4号住宅楼工程，工程施工过程中，由宋玉民作为实际施工人具体施工。上述事实，业经生效裁判文书予以认定，本院予以确认。联华公司在对外法律关系中承担的付款责任有权利向宋玉民主张，因此对联华公司要求宋玉民支付垫付款项的主张，应当予以支持。关于联华公司垫付款项数额的认定，本院认为，因宋玉民系涉案工程的实际施工人，故联华公司在对外付款时应当取得宋玉民的准许，或者依据经宋玉民认可的结算单或支付凭证对外付款。而本案中联华公司对外付款均没有宋玉民签字或认可的结算单或支付凭证。在无其他证据相佐证的情况下，仅付款相对方的证言及收条、借条等单据，不足以证实联华公司垫付款项的真实情况。但基于宋玉民自认的垫付款项，应当予以认定。宋玉民于一审中认可联华公司垫付款项数额545120元，但其上诉主张马栋材料款15900元实际系一审法院在（2010）东商初字第1183号案件中强制执行的宋玉民在怡海社区的款项，联华公司对此无异议，但主张其本案主张的马栋竹胶板费用5万元与上述案件中的款项不是同一笔，从本案证据来看，董书传的证言前后矛盾，不能作为定案依据，仅支票存根及董书传的证言不足以证实联华公司主张的垫付马栋竹胶板费用5万元的真实性，故对该款项本院不予认定。宋玉民于本案二审期间认可联华公司主张的邹涛材料款7000元，对该款项本院予以认定。综上，宋玉民自认联华公司垫付款项数额为536220元（545120元-15900元+7000元），本院予以认定。对于其余款项，联华公司证据不足，本院不予认定。联华公司与宋玉民之间关于怡海社区4号楼工程款的支付已经生效民事判决裁决，就判决的履行宋玉民可申请法院强制执行，故宋玉民要求将联华公司在（2011）东民一初字第842号民事判决生效前自怡海社区支取的工程款，在本案其应支付联华公司垫付款中扣除的主张，本院不予支持。联华公司于一审起诉请求中明确要求宋玉民支付垫付款利息，其后虽对垫付款数额请求增加，但未明确放弃利息的主张，故宋玉民应当支付联华公司相应的垫付款利息，其关于一审判决宋玉民支付利息超出联华公司诉讼请求的主张不能成立。对于宋玉民关于联华公司指使他人将其殴打的主张，因与本案并非同一法律关系，其可另行主张权利。综上所述，一审认定基本事实清楚，但基于当事人二审中自认的事实导致联华公司垫付款数额认定发生变化，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第923号民事判决第三项及案件受理费的负担部分；二、变更日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第923号民事判决第一项为“宋玉民于本判决生效之日起十日内支付日照联华建筑工程有限公司垫付款536220元”；三、变更日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第923号民事判决第二项为“宋玉民于本判决生效之日起十日内支付日照联华建筑工程有限公司垫付款利息（以536220元为基数，自2015年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定的履行期限届满之日止）”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14806元，由上诉人日照联华建筑工程有限公司负担10404元，由上诉人宋玉民负担4402元。保全费2080元，由上诉人日照联华建筑工程有限公司负担1462元，由上诉人宋玉民负担618元。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年八月二十六日书 记 员  叶 迪