浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭江商初字第624号原告夏宁。委托代理人（特别授权）王少成，浙江天施律师事务所律师。被告盛利红。被告胡小平。委托代理人（特别授权）刘志华，浙江方策律师事务所律师。原告夏宁诉被告盛利红、胡小平民间借贷纠纷一案，本院于2011年7月20日立案受理，依法由代理审判员许炯适用简易程序独任审判，后转为普通程序审理，于2011年12月5日公开开庭进行了审理。原告夏宁的委托代理人王少成到庭参加诉讼，被告胡小平及其委托代理人刘志华到庭参加诉讼，被告盛利红经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告夏宁诉称，2011年4月21日，董欢庆因生意周转所需向原告借款人民币20万元，并当即向原告出具借条。双方约定：还款日期为2011年5月20日；若逾期不能归还，每逾期一天，董欢庆按照借款总额的1%向原告支付违约金，违约金按日累计计算；若董欢庆逾期不能归还借款，则原告向法院起诉后，董欢庆自愿承担因此产生的诉讼费、执行费、律师费等一切费用。被告盛利红为上述借款承担连带保证责任。2011年5月20日，借款到期，借款人董欢庆下落不明，被告盛利红也未按约定日期归还借款。两被告盛丽红与胡小平系夫妻关系，依法应当承担共同偿还责任。原告诉至法院，诉讼请求：1、判令两被告立即归还借款人民币20万元；2、两被告向原告支付逾期还款违约金6万元（自2011年5月21日至2011年6月21日，计30日，每日按1%计）；3、两被告支付逾期违约金至判决生效之日止；4、本案的诉讼费两被告承担。被告盛利红未答辩。被告胡小平辩称，2011年3月初，被告盛利红已经离家出走，以后的事情胡小平毫不知情，盛利红在外做担保属于个人债务。2011年9月8日，胡小平与盛利红离婚，在离婚协议中，双方约定，盛利红的100万赌债由其自行偿还。故即使盛利红对外做过担保，也是个人债务，胡小平无义务承担责任。原告夏宁为其诉请，向本院递交的证据有：1、欠条一份，拟证明被告盛利红为借款人提供连带保证的事实。上述证据经庭审质证，被告胡小平对证据对证据1的真实性、关联性均有异议，认为1、盛利红未出庭，借条上的签字和手印的真实性无法确定；2，欠条的内容，只能是盛利红以自己的财产担保，但以家庭财产作担保是无权处分的行为，因此该行为不具有约束力；3、夫妻共同债务是共同生活产生的，而盛利红的担保行为不可能是为家庭的生活所有，被告胡小平不认识董欢庆与夏宁，不可能为其做担保。本院认为，该证据能够证明盛利红为借款人董欢庆提供连带保证的事实，故本院对此予以确认。上述证据因被告盛利红缺席，无法质证，应视为被告盛利红放弃了提出抗辩的权利。被告胡小平为其辩称，向本院提交的证据有：1、离婚协议一份，证明盛利红在与胡小平婚姻存续期间所欠的个人债务由盛利红自行承担的事实。2、离婚证一份，证明盛利红与胡小平已于2011年9月8日离婚的事实。3、调查笔录一份，拟证明盛利红所欠债务为其个人债务。4、判决书一份，拟证明盛利红有赌博恶习，曾因赌博罪被刑事处罚。上述证据经庭审质证，原告夏宁对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据不能证明夫妻双方无其他债务，但可以反映夫妻双方有三套房产的事实。本院认为，该离婚协议能够反映两被告在离婚时对夫妻共同财产的分配方式，故本院对其予以确认。原告对证据2的真实性无异议，但认为两被告离婚的真正目的在于逃避债务；本院认为，该证据能够证明两被告的婚姻状况，故对其予以确认。原告对证据3的真实性、关联性均有异议，认为笔录中的被调查人与被告胡小平关系密切，可信度低；本院认为，结合证据4，能够反映被告盛利红有赌博恶习，故本院对其予以确认。原告对于证据4的真实性无异议，但对关联性有异议；本院认为，该证据能够证明被告盛利红曾因赌博罪而被刑事处罚，故本院对其予以确认。上述证据因被告盛利红缺席，无法质证，应视为被告盛利红放弃了提出抗辩的权利。根据被告的申请，本院准许证人符月琴、杭国英到庭作证。上述证人欲证明被告盛利红有赌博恶习，且于2011年3月初离家出走的事实。上述证人证言，经庭审质证，原告对其真实性、关联性均有异议；被告盛利红因缺席，无法质证；本院认为，结合证据3、证据4，能够反映被告盛利红有赌博恶习，故本院对其予以确认。根据本院确认的证据及当事人的陈述，可以认定的事实为：2011年4月21日，董欢庆向原告夏宁借款人民币20万元，当日出具借条，约定：还款日期为2011年5月20日；若逾期不能归还，每逾期一天，董欢庆按照借款总额的1%向原告支付违约金，违约金按日累计计算；若董欢庆逾期不能归还借款，则原告向法院起诉后，董欢庆自愿承担因此产生的诉讼费、执行费、律师费等一切费用。被告盛利红在借条上作为担保人签字确认，并承诺其愿用自己及家庭全部财产为董欢庆借款提供担保并承担连带保证责任。另查明，2010年5月14日，被告盛利红曾因犯赌博罪，被判处尤其徒刑八个月。再查明，被告盛利红与被告胡小平原系夫妻关系，双方于2002年2月4日登记结婚，于2011年9月8日协议离婚。双方在离婚协议书中约定，夫妻双方无共同债务，盛利红因赌博欠下的人民币100万由其自己承担。本院认为，原告与盛利红的债权债务关系，事实清楚，证据确凿。被告盛利红未按约承担连带保证责任并归还借款，是形成本纠纷的原因，应负全部责任。对于原告主张被告盛利红归还本金的诉请，理由正当，应予支持。对于原告主张被告盛利红支付违约金的诉请，本院认为合同约定的按照借款总额的日百分之一计算违约金过分高于造成的损失，本院依法予以调整。虽该笔借款发生在被告胡小平与被告盛利红婚姻存续期间，但应认定为被告盛利红以个人名义为借款人提供连带责任保证，理由如下：一、原告提供的欠条上仅有盛利红签字，并无被告胡小平的签字确认；二、被告盛利红为案外人董欢庆借款作担保，该借款并未用于被告盛利红与被告胡小平日常生活需要，被告盛利红无权在未取得家庭成员同意的前提下以家庭共同财产为他人借款作担保，且事后该担保行为也未取得被告胡小平的追认，故被告盛利红仅能以其个人财产为董欢庆借款提供连带保证；四、原告并无证据证明原告夏宁有理由相信被告盛利红提供担保的民事行为是被告胡小平与被告盛利红的共同意思表示。据此，根据本案的实际情况，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十三条、第一百一十四条，第二百零六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告盛利红归还原告夏宁借款人民币200000元。二、被告盛利红支付给原告夏宁借款利息人民币22204元。（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，暂算至2011年12月6日，此后另算）三、以上两项共计人民币222204元，被告盛利红于本判决生效后十日内支付给原告夏宁。四、驳回原告夏宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5200元，公告费人民币650，总计人民币5850元，由原告夏宁负担人民币850元，由被告盛利红负担人民币5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币5200元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  许新霞代理审判员  许 炯人民陪审员  杨耘文二〇一一年十二月六日书 记 员  韩 涛