江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）盐商终字第0583号上诉人（原审原告）盐城大昇建材有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区便仓镇南首。法定代表人王洪，该公司总经理。委托代理人姜玉祥，江苏力海律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈春桥，无固定职业。委托代理人董学明，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。委托代理人乐涛，上海厚普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）丁存所，无固定职业。委托代理人葛开庭，江苏盐城腾飞苑律师事务所律师。上诉人盐城大昇建材有限公司（下称大昇公司）、陈春桥为与被上诉人丁存所企业经营合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭商初字第0378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大昇公司一审诉称：2012年10月20日，大昇公司、陈春桥、丁存所三方签订一份合作经营合同，合同约定：大昇公司（甲方）与陈春桥（乙方）、丁存所（丙方）共同经营商品砼生产，合同期限自2012年10月20日起至2015年10月20日止；甲方以公司生产配套设施的资金总额（含动产和不动产）2500万元给乙方、丙方全权负责商品砼生产经营，乙方负责出资购买所有的生产原材料，丙方负责出资清理偿还甲方债务，由甲方向丙方出具代偿还债务借据，丙方代偿还债务从甲方应分配款中扣除，上述甲、乙、丙方投入为资金总额；合作经营期间商品砼净利甲、乙、丙三方各得三分之一；乙方确保生产原材料的供应，因乙方原材料脱节使企业不能正常经营的，乙方每天赔偿守约方1万元，造成停产10天以上，视为违约方自行解除合同，违约方赔偿相对方50万元违约补偿金；在合同期内，甲、乙、丙三方不得解除合同，如有一方在合同期内提前退出或不履行合同，另两方有权提前终止合同履行，由违约方赔偿受约方按三方投入资金总额20％的违约金；甲方原欠乙方材料款180万元，欠丙方借款109万元，作为定金，由甲方分别出具定金收据，以便本合同的履行。合同签订后，陈春桥、丁存所仅生产经营一个多月就突然停止生产经营，大昇公司多次要求两被告履行合同未果。因陈春桥、丁存所的违约，给大昇公司造成巨大的经济损失。请求依法判决：1、解除2012年10月20日大昇公司、陈春桥、丁存所签订的合作经营合同；2、陈春桥、丁存所分别支付大昇公司违约金150万元。陈春桥一审辩称：1、2012年10月20日签订的三方合作协议已于次日解除，大昇公司的起诉没有诉讼基础；2、我参与生产经营是为了收回大昇公司的欠款。停止生产是因为大昇公司欠搅拌楼机械生产厂家货款，机器被该厂家锁定所致，我不应承担违约责任。请求驳回大昇公司对我的诉讼请求。丁存所一审辩称：2012年10月20日签订的三方合作协议已于次日解除，大昇公司的起诉没有诉讼基础。我也未实际参与生产经营。请求驳回大昇公司对我的诉讼请求。原审法院经审理查明：2012年10月20日，大昇公司（甲方）与陈春桥（乙方）、丁存所（丙方）签订一份企业经营合同纠纷，合同约定：甲方以其所有的商品砼生产配套设施、设备（含动产和不动产折合2500万元）委托给乙方、丙方全权负责商品砼生产经营，乙方负责出资购买所有的生产原材料，丙方负责出资清理偿还甲方债务，由甲方向丙方出具代偿还债务借据，丙方代偿还债务从甲方应分配款中扣除，上述甲、乙、丙方投入的资产为合作经营资金总额；合同期限自2012年10月20日起至2015年10月20日止；乙方、丙方确保每年生产销售商品砼10万m3以上，否则，乙方、丙方按不足部份的净利润补足给甲方，超出10万m3部份的净利润给付甲方三分之一；甲方原欠乙方材料款180万元、欠乙方借款109万元作为定金，由甲方分别出具收据；乙方自行注册公司销售商品砼，丙方为公司股东，商品砼销售净利润由甲、乙、丙三方各得三分之一；因甲、乙、丙方各自的原因使企业不能正常经营的，违约方每天赔偿守约方各1万元，造成停产10天以上，视为违约方自行解除合同，违约方赔偿守约方各50万元违约补偿金；在合同期限内，甲、乙、丙三方不得解除合同，如有一方在合同期限内提前退出或不履行合同约定条款，另两方有权提前终止合同履行，由违约方赔偿守约方违约金按甲、乙、丙方投入的合作经营资金总额的20％赔付；如乙方、丙方违约，乙方、丙方的定金依法处理。合同对其他事项还作了约定。当日，陈春桥向王洪出具一份借条，载明：“今借到王洪人民币180万元整，此借据用于2012年10月20日与盐城大昇建材有限公司签订合同时抵冲由王洪打给陈春桥180万元定金收条。今借人陈春桥。”王洪同时向陈春桥出具一份收条，载明：“今收到陈春桥180万元，陈中来给大昇供沙石款180万元整转给陈春桥作2012年10月20日三方签定的合同定金。”同日，大昇公司、陈春桥、丁存所召开会议，对生产经营具体事项进行了分工，陈春桥父亲陈中来参与相关事务。次日，大昇公司（甲方）与丁存所、陈春桥（乙方）又签订一份商品砼代加工合同，合同约定由大昇公司为被告丁存所、陈春桥代加工商品砼，合同对期限、加工价款等进行了约定。同日，大昇公司与丁存所、陈春桥又签订一份解除合同协议，内容为：甲乙双方于2012年10月21日签订的合同经双方共同协商一致，从即日起不再履行。甲乙双方不承担经济责任、双方无瓜葛。王洪、丁存所、陈春桥在解除合同协议上签名，大昇公司加盖了公章。同年10月24日至11月14日，陈春桥组织进行商品砼生产，计生产销售各种规格商品砼1045m3。11月15日开始，陈春桥未再生产，丁存所也未按2012年10月20日合同约定负责出资清理偿还原告大昇公司债务，并在合同签订后即退出生产和经营。2013年4月25日，盐城市三鑫混凝土有限公司杨盛华与大昇公司合作恢复生产。在审理期间，陈春桥出具一份江苏华星重工机械有限公司（以下简称华星公司）于2013年4月13日“关于锁定2、4立方搅拌楼设备的说明”，内容为：“盐城大昇建材有限公司与我单位签订一份购买2、4立方全套程控控制搅拌楼设备的合同。合同约定每月应还银行按揭贷款，至今尚欠设备贷款和利息合计约280万元。由于盐城大昇建材有限公司从2011年8月份至今数次搪塞下月付清以上所欠设备贷款。出于无奈，我单位根据贷款银行的通知，于2012年11月15日将盐城大昇建材有限公司贷款购买的上述两台设备锁定。目的是要求盐城大昇建材有限公司：按约定尽快还清我单位上述设备所有的拖欠贷款和利息，方能解锁开机，以便贵单位早日投入生产。”同年10月9日，华星公司又向大昇公司出具一份说明，内容为：“我公司在2013年4月13日出的情况说明，目的是出于催款，也就是在2012年11月15日并没有到对方停机过。”因华星公司先后出具两份相互矛盾的证据材料，导致陈春桥2012年11月15日停产的原因不能确定。为此，原审法院要求陈春桥对停产的原因承担举证责任。陈春桥于2014年5月28日申请原审法院委托相关司法鉴定机构对2012年11月15日程控控制搅拌楼电脑程序主机是否被华星公司锁定进行司法鉴定。后在原审法院司法鉴定科工作人员到大昇公司提取程控控制搅拌楼电脑程序主机时，陈春桥以该主机被大昇公司从搅拌楼上拆缷转移到原告办公室，且主机壳门被打开为由拒绝鉴定。本案在原审审理过程中，大昇公司程控控制搅拌楼主机操作工张翔到庭作证，主要内容为：2012年11月15日，张翔到大昇公司上班时接陈中来电话通知，当天不要到公司上班。次日，张翔将搅拌楼钥匙交给了王洪。张翔还证明，如搅拌楼生产商要锁机正常情况下应提前一天通知。原审法院认为，一、关于本案所涉合同的效力及是否已解除的问题。1、本案所涉合同有两份，即2012年10月20日合同与2012年10月21日合同。2012年10月20日合同是一份合作经营合同，该合同对合作经营期限、合作经营方式、利润分配及违约责任约定明确，且系大昇公司、陈春桥、丁存所各方的真实意思表示。在该合同签订当天，大昇公司、陈春桥、丁存所之间还为合同的履行召开会议，对各方在合同履行过程中的事项进行分工。故应当认定2012年10月20日大昇公司、陈春桥、丁存所签订的合作经营合同合法有效，合同当事人应当依合同约定履行。2、2012年10月21日大昇公司、陈春桥、丁存所签订的代加工合同签订当日，经大昇公司、陈春桥、丁存所协商一致已解除。陈春桥、丁存所以2012年10月21日的解除合同协议是对2012年10月20日的合作经营合同的解除的抗辩与事实不符，两被告辩称的理由本院不予采信。二、陈春桥在合同履行过程中停产是否因搅拌楼电脑程序主机锁定造成的问题。2012年11月15日，陈春桥停产，其诉称系因搅拌楼电脑程序主机锁定不能继续生产，系因大昇公司欠华星公司设备货款被华星公司锁定造成。但该设备是否被锁定，因华星公司先后出具相互矛盾的证明致搅拌楼电脑程序主机是否被锁定不能认定。操作工张翔证明在停产时未发现锁机情况。陈春桥在合同签订后正常生产商品砼，并已进行销售，对此，陈春桥应当对停产是否被华星公司锁定应承担举证责任。因陈春桥不同意进行鉴定，且操作工张翔也未发现锁机情况，其应承担举证不能的相应法律后果。三、大昇公司的诉讼请求是否支持。1、大昇公司、陈春桥、丁存所签订的合作经营合同约定在合同期限内，甲、乙、丙三方不得解除合同，如有一方在合同期限内提前退出或不履行合同约定条款，另两方有权提前终止合同履行，由违约方赔偿守约方违约金按甲、乙、丙方投入的合作经营资金总额的20％赔付。该合同期限自2012年10月20日起至2015年10月20日止，丁存所在合同签订后不久未经三方协商一致自行退出经营，且也未依合同约定负责出资清理偿还原告债务，构成违约；陈春桥在履行合同不足一个月就停产。由于丁存所在合同期内提前退出，陈春桥违约停产，案涉合同已实际终止履行，大昇公司要求解除合同的诉讼请求依法应予支持。2、丁存所在合同期内提前退出，陈春桥违约停产，至合同终止履行，给大昇公司造成较大损失。现大昇公司要求按合同约定由违约方按大昇公司、陈春桥、丁存所投入合作经营资金总额的20％赔偿损失，但大昇公司未能提供其损失的证据证明其损失情况。原审法院根据两被告各自的违约程度，结合从停产到原告恢复生产的期间造成原告的损失情况，原审法院酌情认定由陈春桥赔偿大昇公司100万元，丁存所赔偿大昇公司50万元。综上，大昇公司的诉讼请求应予适当支持，陈春桥、丁存所的辩称理由原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第七项、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、解除大昇公司与陈春桥、丁存所2012年10月20日签订的合作经营合同。二、陈春桥赔偿大昇公司100万元，丁存所赔偿大昇公司50万元，于判决生效后十日内给付。三、驳回大昇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30960元，由陈春桥负担10800元，丁存所负担8800元，大昇公司负担11360元。宣判后，大昇公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审法院判决认定大昇公司未能提供证据证明其损失情况是错误的。根据大昇公司、陈春桥、丁存所三方签订的合同约定来看，只要陈春桥、丁存所违约，就要承担合作资金总额的20%违约金；2、即使2013年4月25日盐城市三鑫混凝土有限公司杨盛华与大昇公司恢复生产，此时大昇公司已停产6个月，损失巨大，但由于大昇公司与陈春桥、丁存所的合作协议未解除，给生产经营带来很多不便，最终生产几个月后又处于停产状态，至今未能恢复生产，大昇公司的损失远远超过300万元。请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人陈春桥上诉称：1、2012年10月20日签订的三方合作协议已于次日解除，大昇公司的起诉没有诉讼基础；2、大昇公司系特种经营行业，其生产经营需要特殊的生产经营许可，一审期间陈春桥与丁存所已举证证明大昇公司不具备生产经营的许可，大昇公司的损失没有任何依据；3、即便是三方合作协议成立，大昇公司存有多种违约行为，包括生产经营的设备被法院保全、大昇公司不能提供搅拌楼设备的电脑主机、债权人的公司要债被迫停止生产、大昇公司不具备生产经营许可、搅拌机被生产厂家锁定等，所以大昇公司应是合同的违约方；4、合同履行过程中，搅拌机电脑主机被锁定是停产的原因之一。对搅拌楼电脑主机是否被锁定，生产厂家出具了相反的证明，但从陈春桥补充的证据来看，应该认定电脑主机已经被锁定。但一审法院却要启动鉴定程序，并将鉴定的举证责任分配给陈春桥，这有失公允。但陈春桥为了进一步查明事实，同意申请鉴定。一审法院要求大昇公司不得移动和损坏电脑主机，但在各方当事人和法院到达指定地点后，发现大昇公司不但移动了电脑主机而且人为损坏电脑主机，陈春桥认为已经没有鉴定的必要，该证据举证不能的法律后果应由大昇公司承担。请求二审法院查明事实，依法改判陈春桥不承担责任或发回重审。被上诉人丁存所答辩称：1、2012年10月20日三方签订的合作生产经营合同于2012年10月21日即解除，因此大昇公司公司的一审诉讼没有基础；2、一审法院查明丁存所在2012年10月20日签订合同后即退出生产活动，一审判决书有明确说明，所以一审大昇公司没有任何诉讼基础，一审法院也没有讲明第二份合同为什么不合法，所以第二份解除合同的协议也是合法有效，因此原审判决丁存所赔偿50万元没有依据。请求二审查明事实后依法改判丁存所不承担责任。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本案的争议焦点为：1、本案上诉人陈春桥未履行三方合作协议，是否构成违约，责任在谁？2、一审判决上诉人陈春桥向上诉人大昇公司承担违约责任的损失100万元是否合理？本院认为，2012年10月20日及2012年10月21日上诉人大昇公司与上诉人陈春桥、被上诉人丁存所签订的两份合同均是三方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定合法有效。2012年10月20日的合同是一份合作经营合同，该合同对合作经营期限、合作经营方式、利润分配及违约责任约定明确，且在该合同签订当天，大昇公司、陈春桥、丁存所之间还为合同的履行召开会议，对各方在合同履行过程中的事项进行分工，且该合同在签订后三方当事人实际已经开始履行。2012年10月21日合是是一份代加工合同，双方在签订当日，即经三方协商一致解除，故该合同对三方不再有约束力。合同签订后，上诉人陈春桥于2012年10月24日至11月14日，按三方协议的约定组织进行商品砼生产，直至11月15日。对于之后未能继续生产的原因，上诉人陈春桥认为系因搅拌楼电脑程序主机被锁定造成的。对此，上诉人陈春桥虽然提供了设备生产方华星公司出具的证明，但之后华星公司又出具了一份内容相互矛盾的证明，故华星公司的证明不能作为认定搅拌楼电脑程序主机被锁定的证据。根据操作工张翔的证明，其在停产时并未发现锁机情况。上诉人陈春桥如发现该主机被锁定也应及时向大昇公司提出，且大昇公司于2013年4月25日又与盐城市三鑫混凝土有限公司杨盛华合作恢复生产，也并未出现主机被锁定的现象，故陈春桥的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈春桥上诉又提出，大昇公司不具备生产经营许可等原因也是造成其不能继续生产的因素，但对此陈春桥并未提供相应影响其生产的证据，所以陈春桥在与大昇公司签订合作协议后，擅自终止合同的履行，已构成违约。对于违约责任的承担，三方在所签订的合作经营合同中约定，如有一方在合同期限内提前退出或不履行合同约定条款，另两方有权提前终止合同履行，由违约方赔偿守约方违约金按三方投入的合作经营资金总额的20％赔付，该约定也是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对此，上诉人大昇公司作为守约方应当提供其因陈春桥违约而给其造成损失的证据，但大昇公司并未提供相应证据证明。原审法院根据陈春桥、丁存所各自的违约程度，结合从停产到大昇公司恢复生产的期间造成大昇公司的损失情况，酌情认定由陈春桥赔偿大昇公司100万元，丁存所赔偿大昇公司50万元并无不当，本院予以维持。综上，大昇公司、陈春桥的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费29100元，由上诉人盐城大昇建材有限公司负担18300元，上诉人陈春桥负担10800元。本判决为终审判决。审 判 长  李晓平审 判 员  张晨阳代理审判员  陈 娴二〇一六年一月二十五日书 记 员  吉元昌附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。