广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第6503号上诉人（原审原告）：刘连年。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司广州分公司。负责人：李原，总经理。委托代理人：唐明，广东岭南律师事务所律师。委托代理人：孙启诚，该司职员。上诉人刘连年因与被上诉人中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称“电信广州分公司”）电信服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2006年4月15日，刘连年在电信广州分公司营业网点办理小灵通预付费开户业务，电信广州分公司向刘连年出具《电话业务登记回执》载明：客户名称：刘连年；月租类型：普通（PHYF）用户类型：华夏风（PHYF）；电话号码：8857×××2；设备来源：自备；设备名称：UT718＋；PSID：002000682369；通话级别：市话＋国内长途（含国内IP）；当前功能：双振铃、不可及呼叫转移、短信××区呼、短消息业务；客户声明：同意本电话业务登记回执的内容以及背面的《电话服务协议》，保证提供的资料属实，现予确认。刘连年在客户签字处签名确认。上述回执背面所附《电话服务协议》载明：一、协议双方的权利义务1、广东电信的权利与义务对本地电话业务的服务功能作出调整的权利，以确保本地电话的服务质量；本协议终止后，广东电信有权收回客户原使用的本地电话号码，并分配给其他客户使用；因电话业务发展或电信技术的需要，实施本地电话服务变更时应及时通知客户；因电话业务发展或电信技术的需要，必须变更已分配给客户使用的电话号码时，应提前10日通知客户；2、客户的权利与义务有权在广东电信提供的本地电话服务项目中选择和变更自己多需要的服务；有权享受本协议约定的电信服务；应配合广东电信实施的本地电话服务变更，对由于局方割接、用户移机等原因造成的用户号码的变更，客户应予服从；三、违约责任因广东电信原因造成阻断通话、阻断时间连续三天及以上，但不足十五天的，免收半个月的基本月租费；阻断时间连续十五天及以上的，免收当月的基本月租，一个月以上以此类推，阻断时间的计算以广东电信接到客户申告或广东电信查出阻断的时间起至恢复通话时为止；四、通知本协议所述的通知，广东电信可以采取电话语音、广播、电视、公开张贴、信函、报纸或网络等方式。同日，电信广州分公司向刘连年出具了《小灵通烧号凭证》，载明：PSID：002000682369。另查明，刘连年为其136××××7415的中国移动通信手机号码为主卡办理了“亲情100”家庭网内套餐，该套餐允许最多6个亲情客户号码加入，其中非移动品牌号码最多2个，可享受“5元／月／个号码，省内家庭网内通话被叫免费，本地家庭网内通话主叫免费，套餐费用由主卡客户支付”的服务。刘连年将涉案8857×××2的小灵通号码加入了该亲情套餐。2009年1月9日，工业和信息化部向中国电信集团公司等部门发出工信部无（2009）11号文件，通知相关部门密切配合做好1900-1920MHz频段无线接入系统的清频退网工作。2014年8月13日，电信广州分公司在《南方都市报》及其官方网站刊登公告，内容为：“尊敬的小灵通用户：由于小灵通设备供应和服务支持等原因，小灵通的网络运行和服务质量难以保证。为提供更好的通信服务，我公司将进行服务升级，自2014年9月13日起由更先进的移动网络承载小灵通服务。请小灵通用户在2014年9月12日之前持机主有效证件到指定营业厅办理升级手续，并可享受相应的升级优惠。”庭审中，刘连年主张8000元的通信费损失是指：因其开通了“亲情100”家庭网套餐，刘连年拨打涉案小灵通可包月的，且小灵通具有双振铃的功能，可以设置与其他手机一起响，故只要刘连年拨打小灵通，其他手机可同时振铃，因接电话是免费的，故刘连年打任何号码都可以免费。故按照一天24小时任何时间内都可免费拨打任何电话号码所产生的电话费损失，按0.39／分钟计算，该损失是预期利益损失，并非实际损失。电信广州分公司认为刘连年该计算方法没有合同及事实依据，没有合理性。刘连年还称，手机损失费1500元是因其支付2000多元购买小灵通，现不能使用，故请求电信广州分公司赔偿小灵通的实际价值1500元。就支付2000元购买涉案小灵通的事实，刘连年未能举证证明。另，就交通费、误工费、通信费的主张刘连年未提供证据证明。刘连年还确认其知悉电信广州分公司公告通知小灵通用户2014年9月13日起可办理将小灵通升级移动电话的业务，但因升级后需要支付的资费比原小灵通应承担的资费高，且电信广州分公司不能提供双振铃服务，所以刘连年没有办理。原审法院认为：刘连年向电信广州分公司申请小灵通预付费开户业务，电信广州分公司受理并向刘连年出具《小灵通电话业务登记回执》，为双方真实意思表示，刘连年、电信广州分公司之间的电信服务合同关系成立、有效，双方均应依约履行合同义务。随着通信技术的进步以及TD-SCDMA技术发展的需要，我国工业和信息部按频率规划，进行对小灵通所使用的1900-1920MHz频段的清频工作，是符合科学技术发展规律的为促进社会进步而开展的。电信广州分公司作为通信设备运营商理应依相关规定配合实施。故在此背景下，电信广州分公司因电话业务发展或电信技术需要实施电话服务变更并不违反双方《本地电话服务协议》的约定，电信广州分公司并应依约履行通知义务。现电信广州分公司已经通过登报等方式公布了由移动网络承载小灵通服务的公告，刘连年也当庭确认已经知悉该通知，故电信广州分公司已经履行了相应的通知义务。据此，本院认为，电信广州分公司在履约过程中并不存在违约行为，故不需承担违约责任。关于刘连年要求电信广州分公司赔偿其通信费损失8000元的问题。刘连年主张的该项损失，是基于其将涉案小灵通办理了案外人提供的亲情100套餐的情况下所享有的利益，该损失并非电信广州分公司订立本案合同时可以预见到的因违反合同可能造成的损失，并且承前所述，电信广州分公司履约过程中并不存在违约行为，刘连年诉请电信广州分公司向其赔偿8000元通信费损失缺乏合同及法律依据，本院不予采纳，依法予以驳回。关于刘连年要求电信广州分公司赔偿刘连年小灵通购机损失1500元及交通费、通信费、误工费500元的问题。第一，尽管电信广州分公司由于客观原因须调整服务并依约履行了通知义务，基于刘连年享有合同的自由，有权利选择接受或者不接受小灵通升级为移动电话的服务，故在刘连年不接受升级服务的情况下，电信广州分公司理应作出公平的妥善的处理。第二，涉案号码已经烧号至小灵通内，号码与小灵通电话机不能分离，故电信广州分公司不能继续提供小灵通服务已造成了刘连年不能使用小灵通电话机，刘连年所有的涉案小灵通电话机不能发挥其商品价值。但因除了升级方案外，电信广州分公司并未告知如果小灵通用户不接受升级服务应如何处置。正因如此，涉案小灵通是刘连年的合法财产，刘连年仅能选择要么接受升级并承担比原服务更高资费要么涉案小灵通失去使用价值，这对刘连年而言确实不公平。第三，刘连年主张其支付2000余元购买涉案小灵通，但就此未提交证据证明，本院不予采纳。综上，但是涉案小灵通无法继续使用并发挥商品价值的已成客观事实，本院根据公平原则，酌情判令电信广州分公司向刘连年小灵通电话机的购机价值损失300元及其他合理损失150元，共计450元，刘连年要求超出部分，本院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、中国电信股份有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘连年赔偿损失450元；二、驳回刘连年的其他诉讼请求。如果中国电信股份有限公司广州分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由刘连年负担25元，由中国电信股份有限公司广州分公司负担25元。判后，刘连年不服，向本院提起上诉称：1、原审法院根据“工信部无（2009）11号”文件认定电信广州分公司不存在违约行为是错误的，该文件内容除了规定了清频工作，还明确说明1900-1920MHZ频段已依据于2002年10月23日发出的“工信部无（2002）479号”文件规划为我国第三代移动通信系统的主要工作频段，电信广州分公司在未获许可及明知违规使用该频段会被情理的后果情况下，仍使用该频段还于2006年与刘连年签订开户协议，应承担违约责任。另，电信广州分公司也没有按照工信部的规定，采取积极措施安排现有客户的通信需求，维护用户的利益。电信广州分公司提供的转网服务，相对于原小灵通业务，资费水平明显提高，通话时间减少等不平等约定，无法保障用户利益，这也导致刘连年无法接受转网。2、关于《本地电话服务协议》约定广东电信有权对本地的电话业务的服务功能作出调整的权利，客户有权享受本协议约定的电信服务的规定，依据《合同法》的规定，对该条约定有争议的，应作出不利于提供格式条款的一方，即不利于电信广州分公司的解释，并承担相应的违约责任。3、在另生效的判决书中，涉案小灵通为最低端的产品，市场价值680元，在参加电信广州分公司的活动后仍需支付299元，而本案中小灵通当时是最高端的，市场价值2000多元，但判决赔偿仅相差一元，明显有违公平原则。据此，刘连年上诉请求：1、电信广州分公司赔偿刘连年损失8000元、小灵通手机损失1500元及交通费、误工费、通信费150元；2、本案二审受理费由电信广州分公司承担。电信广州分公司答辩称：同意原审法院判决，请求驳回刘连年的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。另，二审中刘连年增加一项新的诉讼请求：要求电信广州分公司按原资费原套餐提供替代通信服务，为证明其主张提交以下证据：1、工信部无（2009）11号文件；2、工信部无（2002）479号文件；3、电信公司转网套餐；4、2003年10月28日电信公司的宣传资料及另一号码参加该优惠的相关凭证；5、涉案小灵通说明书的部分内容；6、（2015）穗中法民一终字1441号判决书；7、工信部联通（2014）182号文件。电信广州分公司质证意见为：二审提交的证据，不属于新证据。对工信部的文件及生效判决书的真实性、合法性无异议，但对关联性不予确认。对转网套餐、宣传资料、涉案小灵通的说明书的真实性均不予确认，并主张其根据工信部的规定清退和终止使用小灵通业务，继而使用新的移动3G业务。本院认为，关于刘连年上诉新增加的诉讼请求，因未经一审审查，且电信广州分公司不同意在本案中处理，故本院不予处理。经审查，本案中根据刘连年提供的证据，无法证明电信广州分公司系违规使用1900-1920MHZ频段。另本案中电信广州分公司根据工业和信息化部的工信部无（2009）11号文件的内容对小灵通使用的频段进行清频退网，继而终止双方的电信服务合同，这是符合社会科学发展规律和情势变更的原则，且电信广州分公司也在当地的媒体报刊和官网上刊登了公告，尽到了通知义务，符合双方签订的《电话服务协议》中的约定，故电信广州分公司对合同的终止无需承担违约责任。但因电信广州分公司在终止该合同后，对于不接受小灵通升级为移动电话的转网服务的用户，未作出妥善的处理，原审法院根据公平原则，酌情认定电信广州分公司需向刘连年支付购机损失300元及其他合理损失150元并无不当，本院予以确认。另关于刘连年上诉要求电信广州分公司赔偿其他的损失的问题，本院审理期间，刘连年既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘连年的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人刘连年负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶嘉璘代理审判员  王 珺代理审判员  乔 营二〇一六年一月二十日书 记 员  黄 欢沈豪彦