安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）滁民二初字第00013号原告：滁州泰林娱乐服务有限公司，原住所地：滁州市天长东路200号。法定代表人：笼南，该公司董事长。委托代理人：谢庆元，安徽伟诚律师事务所律师。委托代理人：张子强，男，1945年8月20日出生，汉族，退休公务员，住安徽省马鞍山市金家庄区。被告：朱国兴，男，1948年11月生，汉族，公务员，住安徽省滁州市。第三人：娄德平，男，1958年8月9日出生，汉族，系江苏省无锡市北塘区人民法院法警，住江苏省无锡市滨湖区，第三人：张勇，男，1972年3月14日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。第三人：张文祥，男，1971年10月18日出生，汉族，住滁州市琅琊区，第三人：钟增义，男，1955年7月20日出生，汉族，个体驾驶员，住安徽省滁州市琅琊区，四位第三人的的共同委托代理人李家顺，安徽会峰律师事务所律师。原告滁州泰林娱乐服务有限公司(以下简称泰林公司)与与被告朱国兴及第三人娄德平、张勇、张文祥��钟增义承包经营合同纠纷一案，于2009年5月27日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年7月7日公开开庭审理了本案，并于2010年6月7日作出（2009）滁民一初字第0016号民事判决书，判决驳回原告泰林公司诉讼请求。宣判后，泰林公司不服，提起上诉。安徽省高级人民法院于2010年12月2日以“原审法院已分别审理了民间借贷纠纷和本案，应在查明泰林公司欠娄德平等人借款本息数额、泰林公司应收取承包费数额的基础上作出裁判，而原审法院对该事实未能查清，民间借贷纠纷一案判决驳回娄德平等人诉讼请求的主要理由是‘原告的诉讼主张能否成立部分依赖于承包经营合同纠纷一案的审理结果’,本案判决驳回泰林公司诉讼请求的主要理由是‘对于借款、还款问题，可在民间借贷纠纷案件中处理”，两案判决理由相互矛盾，对当事人的争议未作出实体处理”为���，作出（2010）皖民二初字第0158号民事裁定书，裁定撤销本院（2009）滁民一初字第0016号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2011年5月26日公开开庭审理了本案。原告泰林公司的委托代理人谢庆元、张子强，被告朱国兴，第三人娄德平、张勇、张文祥、钟增义(以下简称第三人娄德平等人)的共同委托代理人李家顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰林公司诉称：1998年12月12日，原告与被告朱国兴签订《承包经营合同》一份，合同自1999年1月1日起至2004年1月1日止，由被告承包原告宾馆，2004年3月23日被告书面承认欠原告承包费1174999元。合同到期后，被告未按时归还宾馆，延期2个月零13天，又给原告造成租金损失43800元。按照合同约定，被告违约，应付给原告违约金200000元。以上三项总计1418799元。被告承包期间原告认可被告代交水、���、电视费及税收和实际交纳承包费等合计117999.06元。因此，被告实欠原告1300799.94元(1418799-117999.06元)。请求依法判令被告给付欠款及利息，并承担本案的全部诉讼费用。被告朱国兴辩称：原告的法人代表笼南应出庭，因为该单位已经不存在了。如果委托有代理人，委托代理人要写承诺，承诺一切债权债务由他负责。1、我没有承包原告宾馆，而是张子强借娄德平等人钱，我受娄德平等人的委托请马成功代签的，整个合同没有我签的一个字，我的角色是帮助张子强向娄德平等人借钱，后来又协调他们还钱，实际经手人也是债权人的一方是娄德平等四人，我一手托两家，告我是没有任何理由的。应当驳回起诉。2、事实是张子强借娄德平等四人的钱是我帮忙借的，还款协议也就是承包书是我协调的。当时在宾馆停水停电的情况下，张子强找到我，说是否可以和��德平等四人商量一下接收宾馆，我和娄德平等四人商量说如果不接收宾馆就没办法要回借款，得到娄德平等四人同意后，请马成功协调签字，找马成功协调因为他们也欠马成功的钱，马成功对宾馆的情况也比较了解且有经营经验，所以让马成功当经理，但其实真正的经营者是张文祥的弟弟张文献和张勇的弟弟张虎。3、宾馆经营五年没有发生矛盾，之后发生矛盾是因为张子强经常在宾馆吃饭，有时候他想要钱花，但我们没给他，因为合同中说的很明白该给他的钱应当从当初给他垫付的钱中扣除。张子强要收回宾馆，后来娄德平等四人商量后2003年底停业，停业后提起诉讼。原告违约收回宾馆，应按合同第12条约定付违约金20万元，还应当付装潢费16万元，因为合同中也明确说暂定经营五年，如果没有还完钱就继续经营。4、原告称借款合同是假的是谎言，说帐本丢了也是假的。琅琊区法院和滁州中院的判决书都认可了借款合同的真实性，关于省检察院鉴定“张子强”的签名是假的，我保持申诉的权利。5、原告自己也认为宾馆的实际经营人是娄德平等四人，但原告三次诉状前后矛盾不能自圆其说，所以娄德平等四人申请参加诉讼目的就是为了算清帐目。6、关于原告诉讼主体，泰林公司1998年底就名存实亡，2003年底就被吊销执照，从1993年到2003年该公司换了三个负责人，我到现在都不知道笼南是哪里人，泰林公司借款时的法人是张子强，还钱时的法人怎么又成笼南了，他应当出庭并写债权债务承诺书，承诺他在国内的债权债务由他负责，否则笼南就是个骗子，同时还应当承诺其在国内有财产，否则案件结案后难道还要用国际警察来执行吗？张子强为了逃避债务跑到马鞍山去住。7、综上，借款合同是真的，承包经营合同就是还款协议，这两个合同是同一案件，到目前为止，他就要付给承包人80多万，本案的原告是为了逃避债务，所以497000元的本息、20万的违约金、16万元的装潢款等都要付，当然已付的钱也要冲抵，这样帐才清楚。第三人娄德平、张勇、张文祥、钟增义辩称：原告对被告的诉讼请求对应的是1998年5月签订的承包合同，也就是原告向娄德平等四人借款，该承包合同签订目的是对四人进行还帐的。原告泰林公司为支持自己的诉讼请求，提交了如下证据：证据一：1、2006年12月20日滁州市中级人民法院（2006）滁民二终字第47号民事判决书；2、2008年6月18日琅琊区人民法院（2008）琅民二再初字第2号民事裁定书。证明娄德平等四人诉泰林公司民间借贷纠纷一案现已中止审理，等待本案即承包合同纠纷一审审结后，方可审理。现娄德平、钟增义、张文祥、张勇又以���间借款中的所谓证据。要求来参加本案诉讼，显然错误。被告朱国兴质证意见：（2006）滁民二终字第47号判决是错误的，所以才发回重审。（2008）琅民二再初字第2号裁定书与本案有关联。第三人娄德平等人质证意见：对判决书和裁定书的真实性无异议。但是（2008）琅民二再初字第2号裁定书只解决了中止审理的事情，但（2006）滁民二终第47号民事判决书说明娄德平等四人认为本案的承包合同与其四人主张的借款合同是有关联的，现本案由安徽省滁州市中级人民法院审理，为了准确查明事实，维护当事人权益，娄德平四人才申请参加本案诉讼。证据二：1998年12月12日承包经营合同，证明朱国兴承包泰林公司五年，每年承包费21.6万元。被告朱国兴质证意见：此承包合同中无“朱国兴”一个字，违约金20万不应该是我付，而应该是承包人付，因为合同约定钱没收回来之前是不收回房子的。第三人娄德平、张勇、张文祥、钟增义质证意见：证据真实性无异议。关于承包合同的形成情况，娄德平等四人均已到庭陈述，承包合同中注明偿还借款的内容就是偿还娄德平等人的借款，因为偿还借款，张文祥安排其弟张文献，张勇安排其弟张虎配合马成功管理。证据三：2004年5月19日法院调查马成功的问话笔录，证明承包经营合同乙方即承包人是朱国兴。要求撤销对马成功的起诉。被告朱国兴质证意见：承包经营合同虽然是马成功代签的也是正式的，是严肃的，说要撤销对马成功的起诉，随意性太大。从2004年开始哪一次诉讼都有马成功，现在又说要撤销。马成功从来没有说过是代我签的，是代娄等四人签的。第三人娄德平、张勇、张文祥、钟增义质证意见：对马成功谈话笔录的真实性无异议，但证明目的我们不同意。马成功自己表述是受朱国兴所托签订合同，但承包合同中租金是用来偿还朱国兴经手借给泰林公司的借款。证据四：朱国兴应付给原告承包费的情况(注：数字是朱国兴所写)。证明，朱国兴应付给原告承包费1174999元。复印于2004琅民二初字34号卷宗。被告朱国兴质证：这不能做为证据。是我算的帐，只是应当交纳的承包费，并非实际欠这么多钱，因为承包费是用来抵欠款的，我是应原审法院法官要求写的，目的是看应交的承包费是多少，怎么能拿来做我欠承包费的证据。第三人娄德平等人质证意见：承包合同是能说明多少钱的。证据五：2007年3月18日朱国兴与泰林公司交接协议书。证明朱国兴应于2004年1月1日将宾馆及相关物资交还原告，但直至3月才交接，造成经济损失43800元。被告朱国兴质证意见：合同写的是暂定四年，钱还完了就把宾馆还给原告，因为钱没还完所以没交。此时，我们2004年底宾馆停止营业了，诉讼至琅琊区法院，这期间琅琊区法院没有及时处理这个事，所以拖到3月份，这个损失我不应该付，如果我该付的话，那他们也应该付20万元的违约金。第三人娄德平等人质证意见：真实性无异议。2004年琅民二初34号案件，原告是泰林公司，被告是朱国兴等六人。证据六：代交电费：8张票据，清单已提交法庭，共计53261元。被告朱国兴质证意见：对8张票据及金额无异议。我认为还有三张违约金的票据，这三张票据也就1000多元。第三人娄德平等人质证意见：没有异议。第二组证据：代交水费票据共7张票据，金额总计11038.06元。被告朱国兴质证意见：对这7张票据无异议。但另外还有三张没有计算在内，这三张金额为27686.04元。第三人娄德平等人质证意见：同意第三人马成功的意见。证据七：朱国兴已交纳承包费的票据共计11张，金额共计49000元。被告朱国兴质证意见：对11张票据没有异议，但少当时我接收宾馆时娄德平给的一万元。应该我已付59000元。第三人娄德平、张勇、张文祥、钟增义等质证意见：没有异议。证据八，被告朱国兴为原告代交有线电视费1997年8月份到1998年12月份，17个月每个月100元，共计1700元。被告朱国兴质证意见：无异议。第三人娄德平等人质证意见：无异议。证据九：朱国兴为泰林公司代交税费3000元，税收缴款书一张。被告朱国兴质证意见：无异议。第三人娄德平等人质证意见：无异议。被告朱国兴为支持自己的答辩理由，提交了如下证据：证据一：1995年4月和8月，泰林公司借娄德平钱原始借据复印件，证明1998年5月30日借款合同形成时是如何形成49.7万元。在1998年5月30日借款合同形成前，娄德平已把钱借到泰林公司。证据二：1998年5月30日，泰林公司的财务与娄德平等人的经手人朱国兴核算泰林公司尚欠娄德平等人49.7万元后所书借条，这些东西都由时任泰林公司会计陈金英所写。原告泰林公司对证据一、二的质证意见：这两份借条原告举证时是证明49.7万元的形成过程，然而49.7万元的所谓的合同，已经按民间借贷纠纷进行审理，与本案无关。今天审理的是承包经营合同纠纷，不是对民间借贷纠纷一案的再审。第三人娄德平等人没有异议。证据三、1998年12月12日的承包经营合同，这份合���就是用来以承包金抵付娄德平四人借款的还款协议，所以合同内容包含有“合同期满后，若钱未还完则继续经营”，这就是娄德平等四人参加诉讼的原因。原告泰林公司质证意见：该合同是有效证据，证明朱国兴是承包人，承包期是五年，每年21.6万元，按照合同朱国兴违约，应付泰林公司违约金20万。但娄德平等四人不应当参加本案诉讼，因其四人与本案无直接关系。第三人娄德平等人没有异议。证据四、1998年12月15日，收娄德平承包宾馆预付金一万元；鉴定结论。证明98年12月12日的承包合同就是用来偿还98年5月借款合同的借款的，娄德平是当事人之一，不仅有泰林公司出具的收据而且记帐的帐页上也记载了，证明了承包合同与借款合同具有不可割裂的关系，另证明，借款合同是真实的。泰林公司质证意见：帐页中是这样���的“借娄德平款”。收据的事由写的是“借款”。这两个证据都是借款，充分证明了与本案无关系。第三人娄德平等人没有异议。证据五、我们在承包经营期间，为泰林公司垫资支付17.9万元，证明作为还款协议的承包经营合同在实际履行中，娄德平等四人根据承包合同的约定为泰林公司代垫费用共计17.9万元，应该在承包费用扣减后，才能用来偿还借款合同的利息和本金。这些票据在我们起诉的民间借贷纠纷中，已经全部举证质证过。原告泰林公司质证意见：这个证据更加证明了朱国兴是宾馆唯一的承包人。交承包费的单据写的很清楚是朱国兴交承包费的。他所说有17.9万元与我们所说的11万余元有差距，这个我们可以核对原始票据，看看上面有没有娄德平等人的名字。被告朱国兴补充意见：票据中第一个就是娄德平的名字���票据中有的写的不清楚，有的写“收到”，有的写“借到”。原告泰林公司补充意见：第一张：借到娄德平一万元，与本案无关，不认可。那两张欠条我不认可。其余都认可。我们只承认11038.06元。以发票为准。证据第六到十五、相关法律文书，证明本案与娄德平借款纠纷是有关系的。原告泰林公司质证意见：（2006）滁民二终第47号民事判决书与（2006）琅民二再初2号民事裁定书符合三性，也证明娄德平等四人与本案无利害关系。其余法律文书真实性无异议，但与本案无关。证据十六：电费部分差了三笔滞纳金有三张票据，574.7元一张，127.59元一张，350.84元一张，共计1053、13元。原告泰林公司和第三人均无异议。证据十七：水费合计是27686.04元，其中实有发票11756.47元，欠条是15929.57元。原告少算了99年1月4日的发票627.80元和泰林公司欠交水费的还款计划分四笔，金额为15929.57元。还有一份98年11月27日张子强写的“有关欠水费在98年12月10日前一次性付清”的条据，证明是我把钱付清后把条据从市自来水公司已经拿回来了。原告泰林公司质证意见：我们认为99年1月4日的那张发票是他们自己用的水费，和我们无关。那两份条据是我写的，是真实的。但是钱是谁交的我不知道，要是他交的，他要凭发票来说话，没有发票要说明理由。第三人娄德平等人质证意见：没有意见。证据十八：对于已交的承包金，我们已交了59000元而不是被告所说的49000元。相差了10000元是98年12月15日张子强借娄德平的一万元，这一万元在泰林公司的记帐单页上也能反映出来。(出示记帐单据复印件)原告泰林公司质证意见：这一万元与本案无关。我是欠娄德��的，我起诉的是朱国兴，所以与本案无关。记帐单据是真实的。第三人娄德平等人质证意见：无意见。当初我们借钱给原告也是通过朱国兴的，包括这一万元。证据十九：电话费，在计费中心有个欠费凭证，金额为33××9.65元，因为是在总机打不出发票，所以我们把钱交了，把这张欠费凭证就拿回来了，后来又到电信公司开了证明，证明我们已经把欠交齐了，这个事马成功也知道。原告泰林公司质证意见：要是费用交了应该有发票，认为缺乏真实性。证据二十：（2004）琅民二初字第9号民事判决书判决泰林公司应该给我们九万多元钱，（2005）琅民二初30号判决书判决应该给我们16万余元，（2006）滁民二终字47号判决书，肯定了借款合同的真实性。因为这个判决有点问题，所以滁民一监10号裁定书撤销了这个47号判决书。（2008）琅民二再初2号裁定书也认定了承包经营合同与借款合同是有关联性的。泰林公司2004年2月18日民事起诉状诉我与马成功、娄德平等六人，说明原告认帐宾馆是娄德平等四人承包经营，宾馆是2004年3月份交还的，交过后原告于2004年6月份又起诉马成功和我。泰林公司2004年7月10日和2006年1月的民事上诉状是矛盾的，矛盾在于两上诉状诉讼标的不一样，第一份的上诉状目的是推翻借款合同的真实性，第二份上诉状又改口要租赁费。综上证明，承包经营合同与借款合同是有关联性的，我没有在合同上签字，告我是没有任何理由的。另外，我要求看一下泰林公司的工商登记，这个公司究竟是否存在。原告泰林公司质证意见：1、借款合同与本案没有关联性。2、琅琊区法院的二份判决书与本案没有关联性，不是生效法律文书，不能做为证据使用。3、2006滁民二终字47号判��书、中院再审的裁定书，中院再审的裁定已经撤销了中院47号判决书，所以47号判决书不能做为证据使用。4、2008琅民二再字2号民事裁定书是生效裁判文书，已经肯定了承包经营合同与借款合同纠纷是两个案件。5、关于民事诉状，原先将六人做为被告但已经撤诉，泰林公司对被告人数的变化那是泰林公司权利。6、对于朱国兴说一会将其放前面一会将马成功放在前面，现在我们已经明确表示撤销对马成功的起诉了。7、对于朱国兴说那两份上诉状矛盾的问题，我们的上诉状是针对当时一审的判决上诉的，与本案无关。2006滁民二终47号判决，这个是有效证据，证明了娄德平等四人不应当参加本案诉讼。第三人娄德平等人没有异议。本案第三人均未提交证据。本院认证意见如下：对原告提供的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九的真实性，各方当事人均无异议，应予确认，可综合考虑作为认定案件事实的依据。对于证据四，朱国兴和娄德平等人对泰林公司的证明目的均有异议，认为不能作为欠承包费的依据。主审人认为，因该证据是朱国兴应原审法院的要求写的，并非是写给泰林公司的，且只是计算应付给泰林公司承包费的金额，并非是确认实际欠泰林公司承包费。因此，不能以此证明承包方欠泰林公司的承包费。对被告朱国兴提供的证据一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十八、二十的真实性，各方当事人均无异议，应予确认，可综合考虑作为认定案件事实的依据。对于被告朱国兴提供的证据五、十七、十九，泰林公司不予认可，但其无证据加以证实，故对被告朱国兴提供的该证据效力予以确认。经审理���明，1998年前，原告泰林公司曾通过朱国兴向第三人娄德平等人借款，还款也是通过朱国兴。1998年5月30日，双方通过原告会计算帐，泰林公司尚欠第三人娄德平等人借款本金497000元，原告的会计将合同中的借款金额期限、利息填好，交给了朱国兴，形成了1998年8月3日《合同》一份，合同的主要内容为：甲方泰林公司，乙方第三人娄德平、张勇、张文祥、钟增义。经甲乙双方协商制定借款合同条款如下：一、甲方借乙方现金肆拾玖万柒仟元整，时间从98年5月30日起至99年5月30日止，月息为3%，按年结息；二、乙方的一切招待费用可在甲方的宾馆中消费计帐，待每年结息时一次性扣除。……甲方会计陈金英签上了“陈金英核”，合同中盖有原告的财务专用章。被告朱国兴在乙方处签有“朱国兴代”四个字。在合同履行中，因原告无现金还款，1998年12月12日的泰林公司��订一份《承包经营合同》，主要内容包括：甲方泰林公司，乙方应署名处空白。经甲乙双方协商一致同意，甲方将泰林宾馆给乙方经营。具体商定事宜如下：一、承包期：暂定五年，从1999年1月1日至2004年1月1日止。合同期满后，款未还完时，乙方将继续经营，直至还完为止。五年期内，甲方还完乙方款时，甲方有权收回经营，如不收回，乙方有权继续经营，交接日期为1998年12月12日开始。二、乙方上缴甲方年承包费为216000元，乙方从1999年5月1日至12月31日，每月8日前支付给甲方5000元，余款作为甲方偿还乙方债务。2000年元月1日开始，至2004年元月1日，乙方每月支付给甲方2000元，余款仍作偿还乙方债务，甲方就餐等费用，由甲方与乙方每月结帐时，在上缴承包费中扣除。三、乙方在经营中，照章纳税，合法经营单列帐户，独立核算、自主经营、自负盈亏。甲、乙双方��接前的一切税费由甲方承担，交接后的一切税费由乙方承担，甲方所欠的一切税费由甲方偿还，其税费乙方代交后，应在上缴承包费中扣除。等等。该合同中甲方处有张子强签名并加盖泰林公司公章。马成功受朱国兴委托在乙方签字处签上“马成功代”四个字。朱国兴及第三人娄德平等人承包经营后，每年用承包费冲抵欠款。朱国兴、第三人娄德平等人代垫电费54314.13元(53261元+1053.13元)，水费27595.43元(11038.06元+15929.57元+627.8元)，电话费33××9.65元，有线电视费1700元，税金3000元，借娄德平10000元，计129949.21元。此外，原告通过朱国兴收取了49000元租金。合计178949.21元。约在2003年11月份，张子强找朱国兴索要承包费，朱国兴不同意再支付，理由为泰林公司垫付的款项太多，早已超过应付费用。双方因此产生矛盾，引发双方互相诉讼。诉讼期间，经安徽省滁州市琅琊区人民法院调处，双方于2004年3月13日进行了泰林宾馆的交接工作，至2004年3月18日交接完毕。本院认为，根据原、被告及第三人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、泰林公司与第三人娄德平等人497000元的《借款合同》是否真实有效，被告朱国兴及第三人娄德平等人是否存在违约，泰林公司主张违约应承担违约金200000元，延期交换宾馆租金损失43800元是否由事实和法律依据。2、《承包经营合同》的实际承包人是谁，朱国兴是否是本案的适格被告。泰林公司与马成功代签的承包经营合同和泰林公司与第三人娄德平等人签订的借款合同是否具有关联性，朱国兴的行为是否构成表见代理；3、被告或第三人娄德平等人实际欠承包费用是多少，朱国兴及第三人娄德平等人为泰林公司垫付费用是多少，该垫付费用是否应当冲抵承包费。关于焦��一、《借款合同》的主要内容均是泰林公司会计陈金英填写，且加盖了财务专用章、以及陈金英关于《合同》形成过程的陈述，能够证明《合同》是真实存在的，且被本院（2011）滁民二再初字第00001号生效的民事判决书所确认，截止2011年12月28日泰林公司仍欠第三人娄德平等人借款497000元及自1998年5月30日起的利息。依照泰林公司与朱国兴签订的《承包经营合同》约定，承包期暂定五年，从1999年1月1日至2004年1月1日止。合同期满后，款未还完时，乙方将继续经营，直至还完为止。五年期内，甲方还完乙方款时，甲方有权收回经营，如不收回，乙方有权继续经营。由于泰林公司未能按期偿还借款，朱国兴等人依据《承包经营合同》约定，有权继续经营，不存在违约，故泰林公司主张违约金200000元没有事实和法律依据，本院不予支持。但由于朱国兴及第三人娄德平等人实际交还宾馆的时间为2004年3月18日，因此泰林公司主张延期交还宾馆租金损失43800元有事实依据，本院予以支持。关于焦点二、娄德平等人诉泰林公司民间借贷纠纷一案和泰林公司诉朱国兴等承包经营合同纠纷一案，是密切相关，紧密相联的。因为存在借款不能偿还的前提，才产生后来签订的《承包经营合同》，承包费是用来偿还借款的本金和利息的。从承包经营合同内容来看，承包期限暂定5年，从1999年1月1日至2004年1月1日止。合同期满后，泰林公司欠款未还完时，承包方可继续经营，直到还完为止。从上述约定，可以看出泰林公司与马成功代签的承包经营合同和泰林公司与第三人娄德平等人签订的借款合同是具有关联性，承包经营合同与泰林公司欠娄德平等人的借款是紧密相关的。从整个借款、以承包泰林宾馆抵还借款、代垫费用、宾馆交接等行为来看���虽第三人娄德平等人没有直接出面，而是通过朱国兴来办理的，由于朱国兴及第三人娄德平等人均实际参与了《承包经营合同》的经营活动，虽朱国兴否认，但马成功陈述能够证明，因此，本院确认朱国兴及第三人娄德平等人均为《承包经营合同》的承包人，对于拖欠的承包费，朱国兴及第三人娄德平等人均应承担偿还的义务。关于焦点三、按照《承包经营合同》的约定，承包费为每年216000元，朱国兴及第三人娄德平等人承包经营5年，应交纳承包费1080000元，加上延期交还宾馆租金损失43800元，共计朱国兴及第三人娄德平等人应支付泰林公司承包费1123800元。泰林公司、朱国兴及第三人对代垫电费54314.13元、有线电视费1700元，税金3000元没有异议。对于代垫电话费33××9、65元，泰林公司虽有异议，但无证据证明。而被告朱国兴或第三人将欠电话费凭证从电信部门取回，且有电信公司的交费证明，故足以认定。关于水费，虽泰林公司只认可11756.47元，但其认可尚欠水费15929.57元，且张子强所写的相关欠水费条据己被朱国兴、第三人娄德平等人从自来水公司取回，因此，应当认定该笔水费系朱国兴、第三人娄德平等人所交。另外，1999年1月4日的水费发票627.8元，泰林公司否认，但因双方实际承包日期是1999年1月1日，按常规，1999年1月4日开出的发票，反映的是1999年以前的用水费用，因此，该笔费用应当由泰林公司负担。故垫付的水费为27595.43元。关于娄德平借款10000元问题，因娄德平是承包人之一，其认可该10000元冲抵承包费，故可以认定。综上，朱国兴及及第三人娄德平等人的垫付费用总计为129949.21元。另朱国兴及第三人娄德平等人已交付承包费49000元，故朱国兴及第三人娄德平等人已实际给付泰林公司178949.21元。扣除朱国���及及第三人娄德平等人已实际给付泰林公司的费用，朱国兴及第三人娄德平等人还应给付泰林公司承包费944850.79元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告朱国兴及第三人娄德平、张勇、张文祥、钟增义于本判决生效后十五日内支付原告滁州泰林娱乐服务有限公司承包费944850.79元。二、驳回原告滁州泰林娱乐服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19392元，由滁州泰林服务有限公司负担5817.6元，被告朱国兴及第三人娄德平、张勇、张文祥、钟增义负担13574.4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  董乃康审 判 员  张立涛代理审判员  刘 勇二〇一一年十二月二十八日书 记 员  章丽娟本案适用的法律条款：《中华人民共和国民法通则》第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系，享受权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须提交外文译本。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同第一百九十八条：订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动���承担民事责任。第八十九条第一款第二项：依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。《中华人民共和国担保法》第三十三条：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第三十四条：下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其��地上定着物；(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。