广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深龙法刑初字第3957号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人童某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月12日被羁押，同日被刑事拘留,2015年5月14日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。辩护人钟某某、梁某某，广东律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2015]4367号起诉书指控被告人童某某犯非法经营罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员李景乐支持公诉，被告人童某某及其辩护人钟某某、梁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，童某先、童某意、郑某(三人均已判决)经被告人童某某联系受雇于一外号叫“阿彬”的男子(身份不详,在逃),在未经烟草专卖行政主管部门许可、没有烟草专营许可相关证书的情况下,由被告人童某某和“阿彬”安排的其他人员将成品香烟从别处送到童某先、童某意、郑某三人工作和居住的地方(深圳市龙岗区别墅区8栋),在被告人童某某的安排和管理下,童某先、童某意、郑某三人将童某某等人运来的成品香烟装进印有“飞鱼视讯”字样的视频设备主机箱里面,把机箱打上铆钉并用纸箱包装后,由童某先联系童某某及其他人员开车将伪装好的香烟送走。2014年5月4日18时许,深圳市公安局龙岗分局民警联合深圳市龙岗区烟草专卖局对别墅区8栋进行检查,当场查获到2400余条的香烟(有红双喜、好日子、万宝路、五叶神等品牌,经价格鉴定上述香烟价值为人民币306987元)及作案工具汽车一辆、手机一部、机箱三十个。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人童某某的行为已构成非法经营罪，并建议对被告人童某某判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，诉请本院依法判处。被告人童某某辩称其将童某先、童某意介绍给“阿彬”是加工机箱，其不知道他们一起做香烟，2014年3月其到涉案场所见童某先、童某意和“阿彬”一起做香烟，其当时意识到他们是做假烟，但因法律意识淡薄，其不知道是犯法的，整个非法经营过程其没有参与，其也没有获利，其不知道谁安排把香烟送走。被告人童某某的辩护人提出如下辩护意见：1、本案没有确实、充分的证据证明童某某有参与涉案活动，公诉机关用于指控童某某参与涉案活动的证据均应依法予以排除：本案其他三人虽曾供述童某某参与涉案活动，但作出该供述存在串供或被诱供的可能，且三位被告人各自的供述自相矛盾、相互之间矛盾，加之三位被告人与本案有根本的利害关系，因此该供述应当依法予以排除；2、即便法院认定童某某参与涉案活动，公诉机关指控未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专营许可相关证书的情况下，将成品香烟装进机箱并运走的运输行为属于行政违法行为，法律没有明文规定不得定罪；3、被告人童某某不构成非法经营罪的共犯，因为主犯没有定罪，故没有共犯；4、如果法庭认定童某某的行为构成犯罪，被告人童某某有法定、酌定减轻或从轻的情节：(1)本案查获的成品香烟尚未运走，属于犯罪未遂；(2)童某某平时遵纪守法，表现一贯良好，无犯罪前科劣迹，属初犯、偶犯；(3)被告人童某某自动投案，主观恶性不深；(4)童某某参与的仅仅是非法运输烟草专卖品，是整个犯罪活动的一个环节，所起的作用较小，系从犯。经审理查明，童某先、童某意、郑某(三人均已判决)经被告人童某某联系受雇于一外号叫“阿彬”的男子(身份不详,在逃),在未经烟草专卖行政主管部门许可、没有烟草专营许可相关证书的情况下,由其他人员将成品香烟从别处送到童某先、童某意、郑某三人工作和居住的地方(深圳市龙岗区别墅区8栋),在被告人童某某的安排和管理下,童某先、童某意、郑某三人将运来的成品香烟装进印有“飞鱼视讯”字样的视频设备主机箱里面,把机箱打上铆钉并用纸箱包装后,由童某先联系童某某及其他人员开车将伪装好的香烟送走。2014年5月4日18时许,深圳市公安局龙岗分局民警联合深圳市龙岗区烟草专卖局对别墅区8栋进行检查,当场查获香烟2482条(有红双喜、好日子、万宝路、五叶神等品牌,经鉴定，上述香烟价值人民币306987元)及作案工具汽车一辆、手机一部、机箱三十个。2015年4月12日，被告人童某某归案。上述事实，有公诉机关提交、经法庭质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2014年5月4日18时许，公安机关联合深圳市龙岗区烟草专卖局在龙岗街道出租屋一楼处检查到一批约2400条的香烟，次日决定立案。2、抓获经过，证实2014年5月4日，民警联合烟草局在龙东社区别墅区8栋进行检查时，查获约2400条香烟，在现场有童某先、童某意、郑某三人正在给香烟打包，三人无法提供烟草经营许可证，遂将三人带回派出所。3、检查(勘验)笔录、先行登记证据保存单、扣押决定书、扣押清单，证实在涉案场所扣押汽车1辆、手机1部、笔记本一本、机箱30个、成品卷烟2482条。4、证人童某先在侦查阶段陈述，其和童某意从2014年2月开始从事包装香烟的工作,郑某是从4月20号过来跟两人一起做。139xxxx****的号码是其父亲童某某的，他也参与,听其父亲和司机说香烟是从深圳和香港之间的免税店拿的，其父亲主要负责安排司机给几人拉货送货，四个司机都是其父亲带过去，平时其父亲不负责拉货送货，其父亲将司机带过去一次，之后都是司机自己去拉送货。平时其父亲过来看一下司机拉香烟或者其他材料过来没有，还有就是看看货包装好没有，如果包好了他就叫司机过来拉，其这边有什么问题也会跟他说。老板是一个叫“阿彬”的人,其父亲和“阿彬”认识。其当时觉得这不是正当的生意。其所使用的三星手机的短信内容是其与其父亲发的对货信息。第一次笔录与后面的笔录不一样是因为其不想将其父亲说出来，所以第一次撒了谎。2015年4月20日(服刑期间)所做的笔录否认其父亲童某某参与非法经营。5、证人童某意在侦查阶段多次陈述，房子是童某先租的,其从2014年2月开始和童某先、郑某在租房里包装香烟被抓，工资都是从童某先那里拿的。负责管理、安排三人工作的是其堂叔童某某,幕后老板叫“阿彬”,是童某某叫几人帮老板“阿彬”将香烟打包到几人喷好漆的铁盒里，并告诉几人业务流程及待遇，说烟是真烟。童某先负责与送货司机联系,自己没有送过货。2015年4月20日(服刑期间)所做的笔录否认童某某参与。6、证人郑某在侦查阶段陈述，其从2014年正月十五以后过来,刚开始是做喷漆的工作,从2014年4月20日开始做包装香烟工作的,该栋房子是童某先租的,童某先给其发工资。其和童某意负责将香烟一条条装进铁箱里,再把4个铁箱放进一个大纸箱里。一个月工资为6000元。自己工作期间共打包过3千条左右。被抓当天共扣押了2400余条香烟。自己和童某先送过货到机场。参与的还有一个叫“老童”和“老庄”的。2015年4月20日(服刑期间)所做的笔录陈述，其之前在笔录中提到的老童是什么人其不清楚,在监狱服刑期间,其就听童某先说“老童”是他父亲,也是童某意的叔叔,而且也听他说“老童”叫童某某。辨认出被告人童某某经常到包装香烟的地方来查看并催促几人包装香烟的人。7、证人龙某华的证言，证实新大坑别墅区第八栋是童某先向其租的。开始是童某先来交房租,从2013年底开始是童某先的堂哥来交房租。辨认出童某先，童某先的堂哥是童某意。8、到案情况说明，证实被告人童某某被网上追逃,2015年4月12日到同乐派出所投案。9、被告人童某某身份证明。10、被告人童某某供述，否认参与非法经营,供述2013年9月份左右,介绍童某先、童某意、郑某在龙岗一出租屋做机箱,2013年9月份至2014年春节间，其在深圳卖大闸蟹,所以经常过来,春节之后其在老家准备经营钢管厂,所以很少来深圳了。2014年劳动节的前两天其过去看其孙子,没有看见他们包装香烟,看到房间里有香烟,他们说是老板“阿彬”的东西。自己的手机在2014年春节前就借给“阿彬”用。当时还有几个朋友在场,李振峰、王虎等人可以证实。当时其急着回家过年,而且其还有一个老家的手机号码,其就想手机先给“阿彬”用着吧,等过完年再说吧,一直到过完年其在3月底其从老家出来以后“阿彬”才把手机还给其了。阿彬把手机还其后,其还是用139xxxx****这个号码。阿彬跟其说他是开工厂的,工厂具体在什么地方其不清楚,他具体住什么地方其不清楚,其不知道他的真实姓名。2014年1月份至6月份,其基本都是在安徽老家,只是在2014年春节前来深圳卖大闸蟹,春节就回了老家,在老家过完年后在3月底去过一次香港,后来也是在安徽老家。其办理的48xx92031xxxx632的建设银行信用卡,基本都是给其女朋友李某某在用。11、童某某的出入境记录、公安网轨迹列表，证实2014年3月至2014年4月7日，被告人童某某三次出境前往香港；2013年12月至2014年4月，多次在深圳至合肥之间往返。12、童某某建行龙卡信用卡申请表、信用查询记录、交易记录。13、现场缴获的记录本照片、童某先、童某意、郑某非法经营案刑事判决书。14、短信照片，部分童某先指认是其与司机的对货信息，部分是其与被告人童某某的短信往来，内容是发货单。15、公安机关出具的工作记录，证实经核实案卷中第153-158页的短信，发现最后一条短信发送时间为2014年3月3日(童某某手机号与童趁机手机号之间的短信)。16、鉴定意见，证实缴获的烟经抽检为真品香烟，价值人民币306987元。17、现场勘查笔录及照片等。本院认为，被告人童某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人童某某关于其没有参与非法经营的辩解，及其辩护人关于本案没有确实、充分的证据证明童某某有参与涉案活动的辩护意见，经查，证人童某先、童某意、郑某在侦查阶段均明确指认被告人童某某参与非法经营，且童某先、童某意均供述是童某某叫几人帮“阿彬”打包香烟，虽三人在服刑期间翻供，但未提供充分、合理的理由推翻以前的供述，且被告人童某某的手机号与童某先的手机号之间有大量的发货短信，童某先亦明确辨认上述短信为其与其父亲童某某之间的短信往来，内容为发货单，故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人童某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。辩护人关于被告人童某某不构成非法经营罪的共犯的辩护意见，经查，被告人童某某实施了安排人将香烟打包、运走的行为，属于非法经营犯罪活动的一个环节，应认定为非法经营罪的共犯，故该辩护意见，本院不予采纳；辩护人关于本案应属于犯罪未遂的辩护意见，经查，证人童某先、童某意、郑某的证言以及手机短信均可印证案发前即有将香烟打包运走的行为，故已构成非法经营罪的犯罪既遂，该辩护意见，本院不予采纳。考虑到证人童某先、童某意、被告人童某某等人均供述“阿彬”是老板，因此，被告人童某某可认定为从犯，依法应当减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议偏重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(一)项之规定，判决如下：被告人童某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月12日起至2018年4月11日止。罚金应自判决生效之次日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  刘招华人民陪审员  林洁兰人民陪审员  黄飞君二〇一六年一月二十六日书 记 员  莫蓝蓝