杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2007）上民二初字第393号原告杭州鑫嘉移动科技有限公司。法定代表人蒲向阳。委托代理人陈国江。被告徐志英。委托代理人何松庆。原告杭州鑫嘉移动科技有限公司（以下简称鑫嘉公司）为与被告徐志英合作协议纠纷一案，于2007年8月6日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员程雪原独任审判，于2007年9月17日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈国江、被告徐志英及其委托代理人何松庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫嘉公司诉称：2007年1月8日，原告与被告徐志英之间签订合作协议一份，约定被告每月应销售原告代理的中国移动公司手机卡号300号，同时被告应同意原告在被告武林手机城商铺适当位置做标志为“杭州鑫嘉移动通信武林代销商”门头；另原告承担被告商铺的装修费22000元。协议签订后，原告依约于2007年3月20日支付给被告首笔装修费11000元。但被告在2007年5、6月份连续两个月未能完成每月300号的销售量。更为严重的是，被告违约克扣部分卡号款，未予支付给原告。另外，由于被告处处阻挠，使原告至今未能完成“杭州鑫嘉移动通信武林代销商”门头的制作。故原告诉至法院，请求判令被告返还给原告装修费11000元，支付给原告手机卡号款21×××00元（包括账款18000元及30张空卡折现款3000元），合计32000元；解除原、被告之间签订的合作协议；案件受理费由被告承担。被告徐志英辩称：第一，关于2007年5、6月份未完成销售量的问题。1、合作协议约定的每月销售300号应当认为是全年平均量。2、被告截至2007年5月20日止已销售223号（已结款），截至5月底已实际销售336号（有销售清单为证），原告的销售清单是错误的，与原、被告之间的结款清单不一致。即使按照原告的说法，被告在2007年5月份已销售了282号，只少18个号，而2007年4月份还多50个号。3、被告截至2007年6月底实际销售255号。没有完成销售量的主要原因是原告知道其自2007年7月起在本市上城区没有分销权的情况下设置障碍，一是原告给被告的卡号与原告授权的卡号不一致，导致被告无法销售；二是中国移动公司售卡搞促销活动，原告克扣促销品，导致客户投诉，使被告的信誉下降。第二，关于被告克扣卡号款的问题。1、原告未依约于2007年6月份支付给被告装修费11000元。被告明确告知原告要及时支付装修费，否则就以装修费抵扣卡号款，原告对此也无催款行为。2、原告于2007年5月23日从被告处拿去价值为2250元的手机一只，被告认为该款项应抵扣卡号款。3、原告法定代表人蒲向阳已从被告处取走卡号款6000元。因此，原告起诉被告克扣卡号款缺乏依据。第三，关于门头问题。被告并未阻挠原告做门头，原告的起诉缺乏事实依据。综上，原、被告之间签订的合作协议应当继续履行，被告并未违约，也未出现无效或者解除的条件，原告关于返还装修费等诉请均无相应依据，请求驳回原告的诉请。为支持其主张，原告鑫嘉公司向本院提供了以下证据：1、原、被告之间于2007年1月8日签订的合作协议一份，证明原、被告之间签订合作协议，约定被告每月销售中国移动公司的300张卡号，并由原告支付给被告装潢费用22000元。2、编号为0002042的收款收据一份，证明被告哥哥徐志清已收取了原告所支付的装修费11000元。3、送货、退货清单一份，证明原告自2007年4月10日起至同年6月23日止履行交货义务，被告共结存488张卡号。4、2007年5月份手机卡号销售清单、2007年6月份手机卡号销售清单各一份，证明被告未按月完成SIN卡300号的销售量。以上证据经质证，被告对证据1的真实性无异议，但认为其截至2007年5月份均已完成销售量，2007年6月份系因原告设置障碍故意违约导致被告不能完成销售量，且从总体来说被告平均每月的销售量已超过协议约定的300号。原告未支付给被告剩余装修费11000元已构成违约。门头是由原告负责制作的，被告并未设置任何障碍；对证据2无异议；对证据3的真实性无异议，但认为系原告单方提供，其中原告方的财务名字是事后补写的，且不能证明被告拖欠原告488张卡号的钱，另原告法定代表人蒲向阳取走的卡号款6000元及手机2250元均应抵扣卡号款；对证据4的真实性有异议，认为原告的证据3中载明2007年5月20日结款114张卡号（即自2007年5月11日起至同年5月19日止的销售量），2007年5月10日结款109张卡号（即自2007年5月1日起至同年5月9日止的销售量），合计223张卡号，而原告提供的2007年5月份手机卡号销售清单中载明的此期间销售数量仅为203张卡号。另被告认为其在2007年6月份实际销售255张卡号。被告徐志英向本院提供以下证据：1、中国移动杭州分公司市场经营部于2007年8月20日出具的直供业务证明一份，证明原告自2007年7月1日起不能在本市上城区和下城区范围再开展分销业务，原告已无能力履行双方签订的合作协议。2、被告统计的2007年5月份业务总量清单一份，证明被告实际销售336张卡号，被告并未违约。3、被告统计的2007年6月份业务总量清单一份，证明被告并未违约。4、2007年5月1日至同年5月9日、2007年5月11日至同年5月19日的业务总量清单各一份，证明原告与被告进行结账时确认被告自2007年5月1日至同年5月19止共销售了223张卡号，被告并未违约。5、原告法定代表人蒲向阳于2007年6月10日出具的收条一份，证明原告从被告处收取卡号款6000元。6、编号为037370的收款收据（背面附原告业务员洪某于2007年8月22日出具的证明）一份，证明原告从被告处拿去价值为2250元的手机一只。7、截至2007年7月4日止的业务清单一份，证明原告打印业务清单与被告进行结算，被告并未违约，且原告的诉请金额也未扣除手机款2250元、原告法定代表人蒲向阳已收取的卡号款6000元以及原告结错的670元（自2007年3月8日起至同年5月9日止结错165元、自2007年5月10日起至同年7月4日止结错505元）。8、被告于2007年8月28日邮寄给原告的信函、EMS国内特快专递邮件详情单各一份，证明被告书面通知原告支付装修费11000元、以及被告要求将已卖出的卡号款抵扣装修费。9、中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司“盛夏送清凉”促销海报一份，证明原告违约未按照促销活动的内容给付被告可乐和啤酒。10、原告交给被告的授权号码单一份，证明原告违约自2007年6月23日起未再交给被告号码；另原告授权给被告的卡号系以135开头的，而其给予被告的卡系以136开头的，两者不相匹配，导致被告无法销售；以及给予被告的中间带4和末尾带4的卡号超过约定比例，导致被告难以销售。11、证人洪某出庭作证的证言一份，证明被告交给原告价值为2250元的手机一只，原告至今未予付款；原告在2007年6月份未按照移动公司促销活动的内容给予被告活动礼品，造成被告信誉下降而销售困难；“雪儿”即指被告徐志英。12、证人张某出庭作证的证言一份，证明原告在2007年6月份未按照移动公司促销活动的内容给予被告活动礼品，造成被告信誉下降而销售困难；“雪儿”即指被告徐志英。以上证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，且该证明从内容上看只是不允许开展新的分销业务，而原、被告之间发生的业务属老的分销业务；对证据2的真实性有异议，认为系被告单方统计，且被告将上城区店与武林门店统计在一起了，武林门雪儿手机店销售的卡号与本案无关；对证据3的真实性、关联性均有异议，且认为被告在2007年6月份实际销售量为276张卡；对证据4的真实性、关联性均有异议，认为其中有积存卡号、并不能证明该时间段的销售量，原告认为被告在该时间段仅销售203张卡号；对证据5的真实性无异议，但认为该卡号款系蒲向阳以个人名义收取的，与本案无关；对证据6的真实性、关联性均有异议，认为属其他债务纠纷，被告应另案提起返还原物之诉；对证据7的真实性、关联性均有异议，并认为代理人不清楚是否原告提供给被告的；对证据8的真实性无异议，但因被告邮寄的地址并非原告的实际营业地，故代理人不清楚原告是否收到，且抵销仅是被告单方面的意思表示，并未与原告达成一致意见；对证据9的真实性无异议，对关联性有异议，认为仅是中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司的营销策略，与原、被告双方无关；对证据10的真实性无异议，但认为原告于2007年6月30日授权给被告的卡更多，同时原告给予被告的卡都是空号，被告均可开通；对证据11的关联性有异议，认为证人洪某当时负责浙江省嘉兴地区的业务，对杭州地区的业务并不了解，其听说的情况属传来证据，不应被采信，且洪某收到手机与被告认为其将手机送至原告处的说法相矛盾，至于对“雪儿”指被告徐志英的事实无异议；对证据12认为证人张某是到被告处拿货的销售商，与被告有利害关系，其证言不足采信，至于对“雪儿”指被告徐志英的事实无异议。经过庭审举证、质证，本院对证据作如下认定：原告提交的证据1，被告对真实性无异议，且能证明本案相关事实，本院予以采用；原告提交的证据2，被告无异议，且与本案具有关联性，本院予以采用；原告提交的证据3，因被告对收到原告交付的488张卡号的事实并无异议，故本院予以确认；原告提交的证据4，并无制作单位的盖章确认，且被告的异议成立，故本院不予采用。被告提交的证据1，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但因原告自2007年7月1日起是否有能力继续履行合作协议与本案的争议焦点不具有关联性，故本院不予采用；被告提交的证据2、3，系被告自行制作，且无其他相应证据予以佐证，故本院不予确认；被告提交的证据4，能证明本案相关事实，且能与原告提交的证据3相互印证，本院予以确认；被告提交的证据5，原告对真实性无异议，且能证明本案相关事实，故本院确认该证据具有证据效力，对其证明内容将综合案情予以认定；被告提交的证据6，与被告提交的证据11相一致，且原告对洪某系其单位业务员的事实并无异议，故本院对其真实性予以认定，但因该证据与本案不具有关联性，故本院不予采用；被告提交的证据7，因原告在审理过程中对被告截至2007年7月4日止共计销售427张卡号、账款为17×××55元的事实予以认可，故本院予以确认；被告提交的证据8，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但被告未举证证明原告已收到该信函，原告的异议成立，本院不予采用；被告提交的证据9，原告作为移动公司的分销商，对真实性无异议，且能证明本案相关事实，故本院予以确认；被告提交的证据10，不足以证明被告的待证事实，故本院不予采用；被告提交的证据11，因原告对证人洪某系其单位业务员的事实并无异议，且能证明本案相关事实，故本院确认该证据具有证据效力，对其证明内容将综合案情予以认定；被告提交的证据12，能与被告提交的证据9、11相互印证，且原告未提供相应证据予以反驳，故本院予以确认。经审理本院认定，2007年1月8日，原告鑫嘉公司与被告徐志英之间签订合作协议一份，约定被告每月应销售原告代理的中国移动公司手机卡号300号；合作期限自2007年1月18日起至2008年1月17日止；原告根据被告提供的商铺装潢费用清单，一次性承担全部装潢费用即22000元，并分别于2007年1月、同年6月各支付11000元；被告同意其武林手机城内商铺在2007年6月起作为“杭州鑫嘉移动通信武林代销商门头”，并协助办理一切手续；被告由于种种原因造成武林手机城内商铺未满合作期间停止经营，或未完成商定的月放号量，被告应赔偿给原告经济损失。协议签订后，原告依约于2007年3月20日支付给被告装潢费用11000元。2007年6月10日，原告法定代表人蒲向阳出具收条一份，证明其从被告处收取卡号款6000元。现原、被告双方均确认被告在2007年6月份的手机卡号销售量未达到300号。同时，中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司开展“盛夏送清凉”促销活动（活动期限自2007年6月1日起至同年8月8日止）以来，原告未足额给付被告相应的促销活动产品。另查明，被告自2007年4月10日起至同年6月23日止共结存488张卡号，截至2007年7月4日止共计销售427张卡号、共计账款17×××55元。庭审后，原告收回被告交还的61张卡号。本院认为，原告鑫嘉公司与被告徐志英之间签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应依约履行。原告关于解除其与被告之间签订的合作协议的诉请，首先，原、被告之间并未书面约定手机卡号款的结算账款日期。从原、被告双方的结算习惯来看，并非如原告所称系每日结算账款，原告的该陈述与本院查明的事实不符；其次，原告所提供的现有证据尚不足以证明被告在2007年5月、6月的手机卡号销售量。况且，即使被告在2007年6月份的手机卡号销售量未达到300号，其行为并不属根本性违约，既不构成合作协议的法定解除条件，根据合作协议的约定也仅需承担赔偿损失的责任，且原告对此亦存在一定过错；再次，原、被告双方关于门头位置的约定并不明确，现原、被告双方就门头制作位置发生争议，亦不构成解除合作协议的条件。故原告的该诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原告以被告未达到广告效应为由要求被告返还装修费11000元的诉请，从合作协议内容看，原告自行负责在被告武林手机城商铺制作门头，故原告自愿承担被告商铺装潢费用应属原告给予被告的营销支持。现原告诉称其承担被告商铺装潢费用系出于做广告的目的、以及未达到广告效应均缺乏相应证据佐证，故原告的该诉请不能成立，本院不予支持。原告关于被告支付手机卡号款21×××00元的诉请。首先，被告自2007年4月10日起至同年6月23日止共结存488张卡号，截至2007年7月4日止共计销售427张卡号、共计账款17×××55元。庭审后，原告已收回被告交还的61张卡号。同时，原告未举证证明原告公司的其他业务员另行交付给被告30张卡号的事实，故本院对原告诉称的该事实不予认定。其次，蒲向阳作为原告的法定代表人，其于2007年6月10日从被告处收取卡号款6000元的行为应属执行职务的范围。故本院确认原告已收取被告交付的卡号款6000元，且该款项应在原告诉称的欠款中予以抵扣。再次，被告关于账款17×××55元中应扣除装修费11000元、原告从被告处拿走的手机价款2250元、原告结错的账款670元的抗辩理由，因原、被告双方就剩余装修费11000元、手机价款2250元是否与被告所欠的账款相抵销未达成一致意见，且被告亦未提起反诉，故原告是否尚欠被告剩余装修费11000元、手机价款2250元的事实不属本案审理范畴，被告可另案向原告主张权利；另被告亦未提供相应证据证明原告存在结错账款670元的事实。故被告的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，原告的上述诉请，本院对其合理部分予以支持，即被告应支付给原告手机卡号款11×××55元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告徐志英于本判决生效之日起十日内支付给原告杭州鑫嘉移动科技有限公司手机卡号款人民币11×××55元。二、驳回原告杭州鑫嘉移动科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由原告杭州鑫嘉移动科技有限公司负担196元，由被告徐志英负担104元，退回原告杭州鑫嘉移动科技有限公司300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费600元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  程雪原二〇〇七年十月九日书 记 员  饶苍平