山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1082号上诉人（原审被告、反诉原告）：戴学豹，男。委托诉讼代理人：朱清祥，江苏省阜宁县阜城工业园区法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王苏敖，男。委托诉讼代理人：徐连成，江苏衡圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城蒙发建筑工程劳务有限公司。法定代表人：吴付新，经理。被上诉人（原审被告）：中国核工业华兴建设有限公司。法定代表人：陈宝智，总经理。委托诉讼代理人：姚华琳，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：日照苏宁云商销售有限公司。法定代表人：戴冯军，总经理。委托诉讼代理人：张贻国，该公司职工。上诉人戴学豹因与被上诉人王苏敖、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司（以下简称蒙发公司）、中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）、日照苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。戴学豹上诉请求：请求二审查明事实，依法作出公正判决。事实和理由：上诉人与被上诉人王苏敖于2014年5月23日签订的日照苏宁电器广场工程施工协议。将其中的钢筋工程承包给被上诉人王苏敖施工。上诉人于2015年8月26日与被上诉人王苏敖对上述施工的工程款进行了结算，工程价款为1582929.6元，被上诉人王苏敖已在上诉人处收取工程款1668194元，根据被上诉人王苏敖出具的付款凭证，上诉人超付工程款85264.40元，一审法院对被上诉人王苏敖在上诉人处收取的工程款凭证事实认定错误。1、上诉人与被上诉人王苏敖之间有施工协议，结账清单、被上诉人的付款凭证，证明被上诉人王苏敖在上诉人处付工程款1668194元的事实。而一审法院对上诉人于2015年2月13日在中国农业银行汇款给被上诉人王苏敖25万元，认为是2015年2月12日被上诉人王苏敖在上诉人处收取工程款25万元，当日没有付款，次日付款给被上诉人王苏敖，一审法院这一认定是错误的。一审法院在法律文书中用怀疑方式：“亦不能排除于2015年2月12日原告出具的付款凭证25万元（单号N00068588）当天未付款的任何可能性”这一怀疑是错的，没有依据。如果上诉人当日不能付给被上诉人王苏敖25万元那么应该条据作废，或是在条据上注明付款方式，这是一个最基本常识。2、一审法院以被上诉人王苏敖的亲戚身份到庭做假证来证明2015年2月12日上诉人未给付被上诉人王苏敖25万元做错误认定，根据证据法的规定，书证大于证人证言。该案以事实为依据，不能以推理来否定当事人的书证。3、2015年2月13日上诉人汇给被上诉人王苏敖25万元，是被上诉人与上诉人电话联系，需要资金，上诉人同意汇款，以汇款凭证为准。而一审法院认为未举证什么协商时间、地点、协商方式、协商内容、知情人、收据，这一认定是错误的，不符合案件事实。上诉人与被上诉人王苏敖之间是承包关系，由双方协商或电话联系都行。本案以双方立据付款，银行汇款为凭证。一审法院在本案中以推理否认被上诉人在上诉人处立据付款和上诉人银行汇款事实。一审法院在法律文书中多处以推理性推翻上诉人的向一审法院提供被上诉人王苏敖付款凭证和银行汇款事实。4、上诉人在一审法院主张反诉请求是以被上诉人的付款凭证及上诉人在银行汇款给被上诉人为依据进行反诉，一审法院歪曲事实驳回上诉人在一审法院的反诉请求是错误的。以上事实请求二审法院依法查明，作出公正判决。王苏敖辩称，在二审中争议焦点只有一个，即上诉人付给被上诉人的款项数额是上诉人主张的1668194元还是被上诉人主张的1418194元。上诉人将2015年2月12日由王苏敖出具的付款凭证，与2015年2月13日上诉人根据付款凭证通过银行汇款给王苏敖的银行凭证，分别计算，虚构了支付了两个25万元给王苏敖的事实，才形成了所谓的支付数额为1668194元，这是不能成立的。一，按双方合同约定，截止2015年2月12日，上诉人应付款数额为117万余元，故被上诉人出具25万元的付款凭证，累计付款为118万元，如果把银行凭证也单独视为付款的话，则付款的数额远远超过合同约定的比例，显然不合常理。付款习惯是上诉人主持直接发给王苏敖所带领的农民工，由王苏敖出具付款凭证予以确认。如果2015年2月13日银行凭证所载明的25万元是另外一笔付款，在起诉前上诉人一定会向被上诉人索取付款凭证，但其一直没有索取，不符合双方交易习惯。二，上诉人自己提供的银行流水账，表明2015年2月12日当天其无款支付王苏敖出具的付款凭证项下的25万元，因此原审判决认定2015年2月13日银行凭证就是上诉人支付的2015年2月12日王苏敖出具的付款凭证上的款项。事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人上诉请求。苏宁公司辩称，苏宁公司并不欠付华兴公司到期工程款，本案中苏宁公司不应承担任何责任。蒙发公司、华兴公司未辩称。王苏敖向一审法院起诉请求：请求判令戴学豹、蒙发公司、华兴公司连带给付王苏敖工程款164735.6元，并自起诉之日起至法律文书判定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率承担欠付款的利息；判令苏宁公司在欠付华兴公司工程款范围内承担连带责任。戴学豹向一审法院反诉请求：要求王苏敖返还不当得利款85264.4元并承担反诉费用。一审法院认定事实：涉案工程日照苏宁广场位于日照市东港区，系苏宁公司的招标工程，华兴公司中标后将涉案工程的部分土建工程劳务分包给蒙发公司，双方签订《日照苏宁广场工程土建劳务分包合同》，合同约定总价为1900万元（暂定价），施工工程分2个标段，本合同施工标段为二标段，为蓝图中轴线。合同第二条2.2分包工程范围：除机械土方、安装工程、门窗、防水、涂料、铝合金构架外的所有本工程施工蓝图中范围内的土建工程项目；2.2.13承包方式：人工费包清工、包“辅材、小型机具及其他包干费”、包质量、保工期、包安全生产。合同第三条3.1总工期722天，2014年2月20日开工（暂定）。2016年2月11日竣工验收；2014年6月25日地下室出±0.00,2014年12月26日裙楼商业、塔楼10层结构封顶，2015年4月5日塔楼22层封顶，其余中间节点控制工期甲方另行对乙方交底…。合同第八条8.2工程款结算依据：工程任务单、签证单，该两单必须履行完备的签字手续，至少有甲方下列人员签字：项目经理、生产经理、施工员、技术员、预算员、质检员、安全员；《签证单》还需经过项目经理签字确认；8.3工程结算价款劳务清单的单价为实物量计价的标准价格。合同第九条付款9.1.1不预付工程款，乙方需在每月22号前向甲方经营部报送当月已完工作量报表，经甲方经营部审核后，按审核后已完成工作量的70%付款，乙方必须积极配合甲方审核工作，在30日内审核完毕…;9.1.2主体结构封顶，手续齐全后付至主体结构结算价的90%；9.1.3春节付至甲方确认并完成结算手续后结算价的85%；9.1.4工程竣工验收合格，并完成全部结算手续后三个月内付至结算价的95%。9.2未经甲方审查的结算书不能作为最终支付工程款的依据。9.3甲方向乙方付款时，乙方同时向甲方开具由工程所在地税务部门提供的建筑安装统一发票。9.4关于乙方保证劳务工资的发放：乙方必须保证将甲方支付的工程款及时发放民工工资，每月将工资发放明细报一份给甲方综合办公室；甲方发现乙方不能保证此做法时，将停止支付，直至有新的符合要求的措施出现（乙方内部除了工资之外内部往来由当事双方及时清理，期间权责与甲方无关）…。合同第十条、工程质量保修10.1该工程土建质量保修期2年，凡出现质量问题，乙方接到通知后，48小时内到现场维修，维修过程中发生的人工、材料、机械等一切费用由乙方承担。10.2工程保修期满2年后，三个月内付清所有尾款。上述合同落款处由华兴公司及蒙发公司盖章且由法定代表人签字确认，蒙发公司的落款处特别载明现场负责人戴学豹。上述合同签订后，戴学豹于2014年5月23日以其本人为甲方与乙方王苏敖签订《工程劳务分包合同》，约定将涉案工程的钢筋制安劳务分包给王苏敖。上述合同第三条：工程质量一次性验收合格。第四条：承包方式为分包。第五条：乙方向甲方交纳4万元保证金，待工程完成±0.00m合格验收后退还。第六条：劳动管理1、工人进场前，乙方应向甲方送交人员花名册…。第八条：一、合同价格本合同为固定单价合同，合同单价在本期间内为固定价格，不随任何外界因素变化而调整。合同±0.00以上单价为630元∕吨，合同±0.00以下单价为550元∕吨；二、付款方式：基础到±0.00m结一次，后面每五层结算一次，每次付款施工进度的60%，2014年年底结算工程进度的85%，主体结束后三个月内100%付款。三、价格合同：1、钢筋制安：（包括所建工程图纸上所有的钢筋的制作，绑扎放样全部内容；材料计划、配合取样试验；钢筋的下车、调值、支垫、休整、出锈、对焊、所有马镫跌的制作的焊接、现场清理）；2、甲方提供塔机、龙门吊或施工电梯；卷场机、弯曲机、对焊机、切割机、断筋机、焊条、面罩、扎丝、斗车、其他所有工具、劳保用品由乙方自己负责…。第十条：执行《合同》发生劳动争议，由双方协商解决，协商解决不了的，可以由争议发生之日起60天内，向管辖区的劳动争议仲裁委员会申请解决或仲裁。合同双方本人均在上述合同落款处签字并预留身份证号码及电话号码。上述合同签订后，王苏敖即带领务工人员入场作业至2015年2月12日（腊月二十四）停工并回江苏老家过春节，春节后王苏敖又带钢筋班组干了部分劳务。对于王苏敖带领务工人员在戴学豹处干的所有历史工程量，双方于2015年8月12日连同华兴公司进行了三方对账确认，形成《山东日照苏宁电器项目王苏敖钢筋班组完成产量明细》一份，确认王苏敖的总产值2767.205吨。2015年8月26日，王苏敖与戴学豹就钢筋量（1568829.71元）、点工（7125元）、房租水电费（23673元）、止水钢板（1200元）、马镫及垫块补助费（7101.9元）、保证金（40000元）、扣除现场遗留问题处理费65000元，最后确认总工程款1582929.6元，形成结算单一份，双方均在结算单上载明“本人同意本结算”并签字确认。后王苏敖认为戴学豹在双方确认对账后仍未足额支付工程款，历史总付款数为1418194元，至今欠付164735,6元工程款。经催要未果，王苏敖遂持上述分包合同、结算单据等，将戴学豹、蒙发公司、华兴公司、苏宁公司诉至一审法院，请求判令戴学豹、蒙发公司、华兴公司连带给付王苏敖剩余工程款164735.6元，并自起诉之日起至法律文书确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率承担欠付款的利息；判令苏宁公司在欠付华兴公司工程款范围内承担连带责任。戴学豹对结算总价款1582929.6元无异议，主张已付款总额为1668194元，超付款项85264.4元，否认欠付王苏敖的工程款。因王苏敖超支款项构成不当得利，戴学豹提起反诉，要求王苏敖对其超付的85264.4元不当得利款予以返还。诉讼中，王苏敖否认收到2015年2月12日付款凭证上载明的25万元，戴学豹主张2015年2月12日确有25万元劳务费向王苏敖支付，并主张该笔付款完毕后，王苏敖回老家后又以欠别人高利贷为由，打电话要求其再付25万元，经双方再三协商，其于2015年2月13日经中国农业银行将25万元汇付给王苏敖，其共计向王苏敖付款1668194元，已超额支付。反诉王苏敖针对自己提起的超付款主张，提交以下证据证实王苏敖收到其付款（包括2015年2月12日付款凭证载明的25万元，单号NO0068588）且已超付的事实：付款凭证8张（王苏敖或其工作人员出具）：2014年12月2日付款10万元及保证金4万元（单号NO0082832），2014年12月18日付款1万元（单号NO0068582），2015年1月5日付款10万元（单号NO0068583），2015年1月6日付款15万元（单号NO0068584），2015年2月11日付款15万元（单号NO0068585），2015年2月12日付款40万元（单号NO0068586），2015年2月12日付款2万元（单号NO0068587）、2015年2月12日付款25万元（单号NO0068588）。中国农业银行汇款回单1张：2015年2月13日戴学豹账户（62×××71）转出，转入王苏敖账户（62×××24），取款金额25万元，手续费40元。中国农业银行戴学豹账户（62×××71）2015年2月10日-2015年2月13日银行卡交易明细清单一份：2015年2月10日现支25万元、15万元、5000元（4次）；2015年2月11日现支20万元；2015年2月12日现支3万元、20万元、28万元、4.99万元、2万元（6次3000元、1次2000元）；2015年2月13日转支25万元。中国农业银行戴学豹账户（62×××11）2015年2月10日-2015年2月13日银行卡交易明细清单一份：2015年2月11日现支10万元；2015年2月12日现支3万元。王苏敖对上述证据真实性均无异议，认可2015年2月12日为戴学豹出具付款凭证（单号NO0068588），但否认收到25万元，认可2015年2月13日收到戴学豹银行汇款25万元，但主张戴学豹在2015年2月12日下午向王苏敖付款2万元后，当天银行提不出钱，双方约定由王苏敖为戴学豹出具25万元的收款凭证（单号NO0068588）后第二天给汇付过去，即2015年2月13日的汇款25万元就是该笔款项，系戴学豹重复计算付款数额。经一审法院释明后，戴学豹未就2015年2月12日当天过付25万元的时间、地点、资金来源、过付方式、见证人等细节问题补充证据，亦未对其主张的2015年2月13日王苏敖以有高利贷为由要求其再汇款25万元的事实（如：协商时间、地点、协商方式、协商内容、知情人、收据等）进行举证。诉讼中，戴学豹认可其系借用蒙发公司资质，挂靠在蒙发公司，工程的实际施工由其管理，蒙发公司从未参与管理，对公结算是蒙发公司跟华兴公司联系，其与蒙发公司之间无承包合同，王苏敖对此无异议；至本案第一次开庭审理，双方均认可涉案工程主体并未结束；诉讼中，华兴公司主张蒙发公司及戴学豹在主体工程未结束就中途退场，并主张其公司与蒙发公司之间已经结算完毕，戴学豹认可中途退场且认可其与蒙发公司、华兴公司均已结算完毕，王苏敖认可戴学豹及蒙发公司未完工即中途退场；王苏敖与戴学豹、华兴公司均认可对于王苏敖的工程量由三方对账确认，均认可王苏敖施工时建材由华兴公司提供；王苏敖及戴学豹均认可王苏敖带领务工人员在涉案工地从事现场钢筋的成型制作及安装；王苏敖及戴学豹均认可双方分包合同涉及的保证金4万元已退还。诉讼中，戴学豹主张人工费由王苏敖代领现金后，由王苏敖支付工人人工费，王苏敖的工人不从其处领取工资。王苏敖不予认可，其主张其所带领的工人由戴学豹发放现金工资，由其现场确认并为戴学豹出具收到人工费的付款凭证，同时王苏敖否认收到2015年2月12日付款凭证（单号NO0068588）载明的25万元。为此，王苏敖申请证人到庭作证，证人吴某到庭陈述：其工资、生活费等均由戴学豹的工作人员发放，有时发放时拍照，钱是戴学豹的工作人员带过去并发放的，发放时王苏敖负责报数，钱不经王苏敖的手。2015年2月12日当天其与王苏敖、工友阮某一起去戴学豹处拿钱，在去华兴公司核对好产值后，戴学豹让王苏敖打了个收到25万元的收条，并说当天下午钱已经（从银行）拿不出来了，准备第二天汇付给他们，他们因忙着过年，当天下午五点多回江苏大丰。王苏敖申请的证人阮某到庭陈述：2015年2月12日当天下午3点左右，其与王苏敖、工友吴某一起找戴学豹拿工资，在去华兴公司对账后大约一个小时回来，戴学豹让王苏敖给打了个25万元条子，说（江苏）大丰人的工资回江苏后发，并说今天银行拿不到钱，明天给打过去，当天没看到支款，打了个条子就走了。王苏敖申请的证人陈某到庭陈述：其是王苏敖的管理人员，由其向戴学豹出具的付款凭证均系戴学豹的项目部直接向王苏敖带领的农民工发放现金生活费，没向王苏敖交付过现金。发放劳务费的钱不经过其与王苏敖的手，其或王苏敖只在现场报工资表数额，由戴学豹的项目部负责发放，系戴学豹主持发放。同时查明:华兴公司于2012年3月28日取得房屋建筑工程施工总承包特级资质。蒙发公司于2011年1月6日取得建筑业企业砌筑作业分包劳务分包一级资质（其中木工及钢筋工作业分包劳务分包均于2010年12月17日取得一级资质），蒙发公司于2011年8月25日取得安全生产许可证，核准期限至2017年7月28日，该公司经营范围：建筑劳务分包，建筑工程机械租赁，建筑材料批发、零售等。王苏敖及戴学豹个人均无资质。一审认定以上事实的证据有当事人陈述及工程劳务分包合同、产量明细、钢筋班组王苏敖结算单、付款凭证、银行卡取款业务回单、银行卡交易明细、资质证书、分包工程结算确认单、建行客户专用回单等。一审法院认为：本案争议的焦点：一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；二、戴学豹、蒙发公司、华兴公司、苏宁公司是否应担承担相应的责任；三、王苏敖或戴学豹诉争的标的是否应得到支持。一审法院根据庭审查明的事实及双方的举证、自认等情况，做如下分析认定：一、关于本案案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷问题。（一）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，而建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程；总承包人在工程建设过程中，可将建设工程中的劳务部分转由有相关资质的第三人完成，从而成立建设工程劳务分包合同，建设工程劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其本质是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。而劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，是当事人双方就一方提供劳务给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议，亦即由双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。（二）建设工程施工合同派生出的建设工程分包合同、建设工程劳务分包合同有所不同，建设工程分包合同的主要特征是建设工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位完成，指向对象为工程施工，所获收益包括直接费、间接费、税金和利润等，系工程款；建设工程劳务分包合同的主要特征是发包人将工程施工中的劳务作业发包给有资质的承包人完成，指向对象为劳务作业，取得的对价系工程价款中的人工费及劳务施工的管理费等；普通劳务合同系一方付出劳务后，对方支付对价即劳务费，实践中更多倾向于个人之间的雇佣关系。基于以上理由，苏宁公司与华兴公司之间成立建设工程施工合同关系；华兴公司与蒙发公司之间成立建设工程劳务分包合同关系；戴学豹将其挂靠蒙发公司分包到的涉案土建劳务中的钢筋的成型制作及安装劳务以个人名义分包给王苏敖带人施工，不能孤立看待戴学豹及王苏敖之间的关系，从整个工程施工来看，王苏敖带领务工人员从事的系钢筋的制安劳务施工，可见，戴学豹与王苏敖之间亦是建设工程劳务分包合同关系，虽发包及分包主体无资质，但仅影响合同效力问题，不影响双方之间成立建设工程劳务分包合同关系，故王苏敖与戴学豹之间形成建设工程劳务分包合同关系。由此，王苏敖带领人员提供劳务所获得的收益系工程价款中的劳务费及管理费。故，本案案由为建设工程劳务分包合同纠纷较为妥当，因该案系基于建设工程施工过程中产生的纠纷，故对王苏敖的诉请，一审法院仍适用《合同法》及建设工程施工合同的相关法律规范。二、戴学豹、蒙发公司、华兴公司、苏宁公司是否应承担责任问题。（一）戴学豹及王苏敖均无相关劳务分包资质，戴学豹以个人名义与王苏敖签订的劳务分包合同系无效合同，但合同条款内容系其双方真实意思的表示，且双方已结算完毕，王苏敖要求戴学豹参照合同约定支付劳务费用，理由正当，戴学豹理应履行足额支付劳务费的义务；（二）戴学豹作为部分土建劳务的实际施工人，挂靠有劳务分包资质的蒙发公司，以蒙发公司的名义与华兴公司签订工程劳务分包合同，其行为无效；“借用资质”行为为国家法律明确禁止，蒙发公司允许戴学豹借用资质系帮助戴学豹规避法律，主观上有过错，故被挂靠人蒙发公司要对挂靠人戴学豹的债务承担连带责任；（三）华兴公司作为总包方，其将涉案工程中的部分土建劳务分包给具有相关资质的蒙发公司，其已尽到了审慎注意义务，至于蒙发公司与戴学豹内部是否系挂靠关系，内部如何结算，均非华兴公司的审核范围，故华兴公司不存在过错，王苏敖要求由其承担连带责任，无法律依据；（四）苏宁公司将涉案工程发包给具有特级资质的华兴公司，不具有过错，王苏敖要求苏宁公司在给付华兴公司未结工程款范围内承担连带责任，无法律依据。三、关于王苏敖或戴学豹诉争的标的是否应得到支持问题。（一）从王苏敖申请的证人吴某、阮某、陈某的证言看，2015年2月13日前，王苏敖带领的务工人员的劳务费系由戴学豹方主持现场发放，王苏敖方仅在现场确认人工费数额，并不经手款项，在人工费发放完毕后为戴学豹出具付款凭证，对该事实一审法院予以确认。关于王苏敖是否实际收到2015年2月12日付款凭证（单号NO0068588）上载明的25万元问题（即该笔款项与2015年2月13日农业银行汇款凭证载明的25万元是否是两笔付款）。结合庭审中各方当事人提交的证据及王苏敖的证人证言，一审法院分析如下：1、从戴学豹与王苏敖双方的付款习惯看，均系戴学豹发放劳务费时，王苏敖为其出具付款凭证。如戴学豹在2015年2月13日给王苏敖汇款25万元系另一笔付款，至起诉前，戴学豹始终未向王苏敖索要过付款凭证，不符合双方平时的付款习惯。2、戴学豹与王苏敖在《工程劳务分包合同》第八条第二款中约定“2014年年底结算工程进度的85%，主体结束后三个月内100%付款”，根据蒙发公司与发包方华兴公司的分包工程结算确认单及付款单据来看，工程结算及付款时间一直延续到2015年11月份，且至2015年8月26日，王苏敖与戴学豹才结算完毕，而2014年年底即2015年春节系2015年2月19日，戴学豹超过工程付款进度付款，且超过实际工程量付款，亦不符合常理。3、从戴学豹提交王苏敖为其出具的付款凭证看，2015年元月6日（该日付款15万元）后至2015年2月11日（该日付款15万元）前，戴学豹未再向王苏敖付过款；从戴学豹提交的两份中国农业银行银行卡交易明细单看，戴学豹于2015年2月10现支取款6次共计42万，与其提交的向案外人张学志发放劳务费37万元（单号NO0087489）相互印证，可见，上述款项42万元系戴学豹用于支付其他工种劳务费或其他用途。4、戴学豹提交的两份中国农业银行银行卡交易明细单在2015年2月11日、2月12日两天的现支总额为90.99万元，虽王苏敖在该两天内给其出具的付款凭证总额为82万元（15万元单号NO0068585，40万元单号NO0068586，2万元单号NO0068587，25万元单号NO0068588），但从戴学豹提交的2015年2月12日其曾向案外人张学志支付过9万元劳务费（单号NO0087490），并于同日向王苏敖带领的李宗宝钢筋班组18人支付过劳务费看，戴学豹在向王苏敖支付劳务费的同日，亦向其他不同工种的务工人员支付过劳务费款项。故，戴学豹现支取款的款项90.99万元，不能排除其在该日或近日向其他多个工种人员支付劳务费，亦不能排除2015年2月12日王苏敖出具的付款凭证25万元（单号NO0068588）当天未付款的的可能性。故，在戴学豹不能对2015年2月12日付款凭证载明的25万元的支付时间、地点、在场人、过付方式等基本事实细节进行举证的情况下，一审法院对戴学豹主张的其于2015年2月12日已将王苏敖向其出具的付款凭证（单号NO0068588）上载明的25万元支付完毕的事实存疑。5、王苏敖主张戴学豹在2015年2月12日当天下午最后支付2万元后，因无法从银行取款而不能支付，从而约定王苏敖为戴学豹先行出具付款凭证（25万元，单号NO0068588），待戴学豹次日汇款；而戴学豹提交的中国农业银行银行账户（62×××71）交易明细单显示2015年2月12日其连续分7次现支取款共计2万元后，当天再无现支取款记录，于次日转支25万元；戴学豹提交的25万元付款凭证编号（单号NO0068588）亦在2万元付款凭证编号（单号NO0068587）之后；从2万元现支的数额及现支频率看，该2万元应系银行自助ATM机取现，符合ATM机提款一日限额不得超过2万元的常规；王苏敖申请的证人吴某、阮某、陈某的证言亦与王苏敖陈述的事实基本一致。可见，以上几点综合印证了王苏敖陈述的上述2015年2月12日付款凭证（单号NO0068588）载明的25万元当天未实际支付属实。6、戴学豹抗辩王苏敖回江苏后在2015年2月13日以有高利贷为由要求其汇款25万元且经协商后汇款，但戴学豹对该事实未进行举证（如：协商的时间、地点、协商方式、协商内容、知情人、收据等），后期亦未向王苏敖索要相关的付款凭证。基于以上原因，一审法院对戴学豹主张的其于2015年2月12日实际支付王苏敖劳务费25万元的事实不予采信，即一审法院对其主张的超额支付王苏敖劳务费85264.4元的事实不予采信，亦对其反诉主张不予支持。（二）关于本诉是否应得到支持及支持理由问题。王苏敖主张先后收到戴学豹支付的劳务费1418194元，如加上戴学豹主张的2015年2月12日（单号NO0068588）的付款250000元，总数即为1668194元（即戴学豹主张的已付款总额为1668194元）；可见，在王苏敖未收到2015年2月12日的25万元（单号NO0068588）的情况下，戴学豹欠付164735.6元（1582929.6元－1418194元）属实。今，戴学豹及其挂靠的蒙发公司均已从涉案项目中撤场，王苏敖的劳务作业亦已终结且已与戴学豹进行了结算，戴学豹应遵从诚信原则，在合理时间内履行给付义务。故此，一审法院对王苏敖要求戴学豹给付劳务费164735.6元的诉讼请求予以支持。另，王苏敖要求戴学豹自起诉之日起至法律文书判定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率承担欠付款的利息，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，对王苏敖主张的欠付款利息按照年利率6%予以支持。综上三点理由，一审法院对王苏敖要求蒙发公司承担连带责任的诉讼请求予以支持；对王苏敖要求华兴公司、苏宁公司承担责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款、第六十四条、第六十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、戴学豹于判决生效后十日内支付王苏敖劳务费164735.6元。二、戴学豹于判决生效后十日内支付王苏敖劳务费利息（以判决第一项劳务费数额为本金，自2015年9月21日起至判决确定的履行期限履行之日止，按照年利率6%计算）；三、蒙发公司对戴学豹的上述支付义务（判决第一、二项）承担连带责任；四、驳回王苏敖要求华兴公司对戴学豹的上述支付义务（判决第一、二项）承担连带责任的诉讼请求；五、驳回王苏敖要求苏宁公司在欠付华兴公司工程款范围内对戴学豹的上述支付义务（判决第一、二项）承担连带责任的诉讼请求；六、驳回王苏敖本案的其他诉讼请求；七、驳回戴学豹要求王苏敖返还超付劳务费85264.4元的诉讼请求；八、驳回戴学豹本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3595元，由戴学豹、蒙发公司负担；反诉案件受理费1980元，由戴学豹负担。二审中，上诉人戴学豹提交证据一，证人嵇某书面证言，用于证明一审王苏敖申请到庭的三位证人的证言是虚假的，王苏敖与三位证人之间有亲戚关系。证据二，蒙发公司的说明，用以证明上诉人与王苏敖之间的账目已经结清。蒙发公司与上诉人在2015年9月2日解除了挂靠关系。对上述证据，被上诉人王苏敖质证认为，证据一的形式不合法，证人应当到庭，该证据不应采信，而且该证据不属于新证据；证据二与本案无关，解除挂靠手续应当提交形成性证据，该证据不能作为证据使用，也不是新证据，证据形式不合法。被上诉人苏宁公司质证认为，证据一二均与苏宁公司没有关联性。上诉人戴学豹另申请证人刘某（系跟着戴学豹打工，王苏敖是钢筋班组的负责人）、证人田某（系跟着戴学豹干瓦工，王苏敖干钢筋工）出庭作证，证明2015年2月12日王苏敖与戴学豹结账时一审王苏敖申请的三位证人均不在现场，刘某、田某均在现场，付款凭证均系在戴学豹付款后出具。被上诉人王苏敖对上述证人证言质证认为，该两位证人的证言均不属于新证据，证人证言没有证明王苏敖当天收到上诉人25万元的事实。被上诉人苏宁公司对上述证人证言不予质证。本院认为，涉案工程由苏宁公司开发，华兴公司总承包建设，戴学豹以蒙发公司名义分包其中部分工程后，又将其中的钢筋成型制作及安装劳务分包给王苏敖，王苏敖与戴学豹之间形成建设工程分包合同关系，经王苏敖、戴学豹、华兴公司结算，确认王苏敖施工的工程款总额为1582929.6元，对该数额，各方均无异议。现王苏敖主张戴学豹付款总额为1418194元，欠付164735.6元，戴学豹主张付款总额1668194元，超付85264.4元。双方争议的焦点问题在于2015年2月12日的付款凭证上载明的25万元是否在当天已支付。王苏敖主张未支付，戴学豹主张已支付，根据戴学豹一审提交的付款凭证及银行交易记录明细，2015年2月12日戴学豹从银行现支金额为579900元，王苏敖当天为戴学豹出具的付款凭证金额为670000元，戴学豹未举证证明其以其他方式补足上述款项，戴学豹亦未提交2015年2月13日戴学豹向王苏敖转账支付25万元后王苏敖向其出具的付款凭证，且2015年2月12日王苏敖向戴学豹出具2万元的付款凭证后，戴学豹未再从银行现支任何款项用于支付25万元，戴学豹主张2015年2月12日的25万元已实际支付没有事实依据，蒙发公司系本案当事人，其与本案存在利害关系，戴学豹于二审提交的蒙发公司的证明不能证明戴学豹已付清工程款，戴学豹提交的嵇某的书面证言及证人刘某、田某的证言均无法直接证明该25万元已于当天支付，戴学豹关于该25万元已于当天支付且已超付工程款的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人戴学豹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3595元，由上诉人戴学豹负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年八月二十九日书 记 员 赵小璐