鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书〔2015〕鄂民终字第1388号上诉人（一审被告）王利军，男，1978年9月10日出生，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市。被上诉人（一审原告）张隽铭，男，1985年9月10日出生，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市。被上诉人（一审被告）杨亮平，男，1972年9月25日出生，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市。原审被告江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市。法定代表人张玉松。委托代理人越小梅，该公司职工。原审被告内蒙古某有限责任公司，住所地鄂尔多斯市。法定代表人葛耀勇。上诉人王利军与被上诉人张隽铭、杨亮平，原审被告江苏沪武建设集团有限公司（以下简称江苏某公司）、内蒙古某有限责任公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第8537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案后，依法由审判员何艳春担任审判长，与代理审判员高宇柔、李颖杰组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人王利军、被上诉人张隽铭、原审被告江苏某公司代理人越小梅到庭参加了诉讼。被上诉人杨亮平、原审被告某公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。一审经审理查明，2011年12月14日，某公司与江苏某公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由江苏某公司承包某公司的位于乌审旗的“内蒙古某某小区工程”,工程内容为某XX#住宅楼、X#、X#、X#商业楼、幼儿园；承包范围为除独立工程、指定分包工程外的施工图纸内的土建及配套工程；合同工期为2011年8月18日至2012年11月15日；合同价款暂定为壹万零壹百陆十陆万元，2012年5月30日前双方60日内核对完预算后对其进行修正；合同价款采用可调价合同方式确定，工程竣工结算以发包人、承包人、审计部门根据本条款约定的计价方法审定的结算为准，并作为付款的依据……。双方还对各自的权利义务等进行了约定。江苏某公司在承包上述工程后以内部承包的形式授权王利军进行项目管理，债权债务由王利军承担。2012年3月2日，王利军与杨亮平签订了《建设工程承包合同书》一份，王利军将上述江苏某公司向某公司承包工程中的水、电、暖工程分包给了杨亮平，合同约定：工程名称为内蒙古某某小区；承包工作范围为图纸设计范围内的所有电照工程、给水、排水工程、暖通工程〔以上所有内容均为重工（包人工、包材料）〕；工期为2011年8月18日至2012年10月10日；承包单价的确定为按图纸设计中实际所做内容的全预算价，（执行某大合同所约定内容）在全预算的基础上总价降5%并费率降18%；价款支付方式为竣工验收结算后半年内支付到承包合同价的95%，剩余5%为保修金，无质量问题到保修期截止时全部返还。双方还对其它合同权利义务进行约定。2012年6月24日，杨亮平又将上述工程中的电气工程分包给了张隽铭，并与原告签订了《内蒙古某某安装施工合同》一份。合同约定：工程承包范围为某小区XX号楼图纸设计范围内室内电气安装工程；工期为2011年8月18日至2012年10月10日；付款方式为竣工验收结算完成后付到总造价的95%，预留5%的质量保修金，保修金在保修期满两年后无质量问题一次性付清；结算方式为工程量按图纸进行结算，变更按实际发生的工程量记取。材差按某公司内部信息价及市场价格进行调整，本合同未规定事宜执行某公司大合同，甲方在全套预算价的基础上下浮4%（该条约定的降点按王利军与杨亮平所签合同中降点后，杨亮平再降4%）。2014年夏天，某小区XX号楼工程已向某公司交付。2014年12月27日，某公司与江苏某公司对“内蒙古某乌审旗某小区工程”进行审计，审定工程总价款为161434472元。上述工程现已竣工验收，除张隽铭申请本院冻结江苏某公司在某公司200万元工程款外，其余工程款某公司已向江苏某公司支付。“内蒙古某乌审旗某小区工程”中电气工程造价为7516526元。杨亮平已向张隽铭支付工程款3970000元。另查明，2013年10月8日，江苏沪武建设工程有限公司名称变更为江苏沪武建设集团有限公司。一审法院认为，张隽铭与杨亮平签订的《内蒙古某某安装施工合同》，因双方均没有建设工程施工资质，杨亮平违法分包本案争议工程，违反相关法律规定，应属无效。但该工程现已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，张隽铭作为实际施工人请求杨亮平参照合同约定支付工程款符合法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，某公司将工程发包给江苏某公司，王利军又将工程违法分包给杨亮平。关于江苏某公司与被告王力军之间的关系，江苏某公司与王利军双方主张为内部承包关系，但双方均认可王利军承担全部的债权债务，且王利军以个人名义与杨亮平签订《建设工程承包合同》，将以江苏某公司名义承包的内蒙古某公司某小区工程中的电照工程、给水、排水工程、暖通工程违法分包给了没有施工资质的杨亮平，王利军实质上属挂靠江苏某公司进行的工程承包，因此江苏某公司与王利军系挂靠关系，对外应承担连带责任，故江苏某公司和王利军应对杨亮平下欠实际施工人张隽铭的上述工程款承担连带给付责任，而某公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担给付责任。关于本案争议工程款的数额问题。张隽铭与一审四被告都认可某公司某小区工程的电气工程审计值为7516526元，按照王利军与杨亮平以及杨亮平与张隽铭签订的合同，总造价降5%即为375826元，张隽铭与王利军、杨亮平对此均无异议，一审法院予以确认。关于“费率降18%”的约定，张隽铭与王利军理解和计算不一致，杨亮平作为王利军的合同相对方，认可王利军的计算方式，即认可费率降18个点的计算方式，因此一审法院认定“费率降18%”的数额为238889元。根据张隽铭与杨亮平签订的《内蒙古某某安装施工合同》的约定，张隽铭的工程造价在杨亮平工程造价的基础上降4%，因此张隽铭实际施工工程的总造价为6625738.56元〔（7516526元-375826元-238889元）×（1-4%）〕。王利军计算过程中扣除了规费，但规费应属江苏某公司承担的责任，王利军与杨亮平签订的合同中未明确约定规费的承担范围，杨亮平与张隽铭签订的合同中亦未明确约定规费的承担问题，因此规费的款项不应从张隽铭的工程款中扣除。张隽铭认可已支付工程款为3970000元，应予以核减。张隽铭与杨亮平均认可税金按照5.49%计算扣除，故应以工程总价作为基础计算扣除税金数额为363753元（6625738.56元×5.49%）。工程质保金为331286.93元（6625738.56元×5%）。王利军主张的扣款数额，虽然杨亮平对此认可，但被告未提供证据证明扣款事实的存在，故一审法院对此不予认定。因此，核减以上扣除款项，杨亮平下欠张隽铭工程款为1960698.63元（6625738.56元-3970000元-363753元-331286.93元）。关于张隽铭主张下欠工程款从起诉之日按照同期银行贷款利率计算的利息，符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，一审法院予以支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨亮平于判决生效之日起十日内向张隽铭支付工程款1960698.63元及利息（从起诉之日即2014年11月25日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、江苏沪武建设集团有限公司、王利军对上述工程款及利息承担连带给付责任。三、内蒙古某有限责任公司在欠付被告江苏沪武建设集团有限公司工程款范围内对上述工程款及利息承担给付责任。四、驳回张隽铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12268元，由杨亮平、江苏沪武建设集团有限公司、王利军负担11224元，由张隽铭负担1044元；保全费5000元，由杨亮平、江苏沪武建设集团有限公司、王利军负担。一审判决宣判后，王利军不服，向本院提起上诉，请求撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第8537号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由为：一审计算错误：1、计算税金、保修金及总价降点时应当按照某公司审计后的总价7516526元为基数计算，而不是按照一审判决中张隽铭实际施工工程的总造价6625738.56元为基数计算。2、规费应当从被上诉人张隽铭的工程款中扣除。被上诉人张隽铭答辩认为，首先，原审以6625738.56元为基数计算税金、保修金及总价降点完全正确，因6625738.56元是合同金额，上诉人的上诉主张完全错误；其次，原审认定规费由江苏某公司承担，合法合理。规费是预算中工程款的组成部分，所涉及合同中也没有约定有谁承担，所以应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求不成立，二审法院应当驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人杨亮平经本院合法传唤未到庭应诉也未提供答辩状。原审被告江苏某公司答辩认为，同意上诉人的上诉请求以及事实和理由。原审被告某公司经本院合法传唤未到庭应诉也未提供答辩状。二审中，上诉人为了证明自己的上诉请求，向法院提交：1、《内蒙古自治区建设工程费用定额约定的规费的缴纳方式》一份原件，2、《内蒙古自治区建设工程社会保障费收款收据》一份扫描件，以上两个证据共同证明规费由江苏某公司统一缴纳，该部分费用应当从总工程款中扣除。被上诉人张隽铭质证认为，对证据1的真实性认可，对证据2的真实性不认可，对两个证据所要证明的问题均不认可。原审被告江苏某公司对该组证据的真实性和证明问题均认可。本院认为该组证据来源合法，对其真实性予以认可，对证据1证明的规费由何费用组成，证据2证明的江苏某公司曾经在该工程中缴纳了规费中的社保费的事实予以采信。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于规费应当由谁缴纳的问题，根据内蒙古自治区建设厅2009年起施行的《内蒙古自治区建设工程费用定额》中规定，建设工程费由直接费、间接费、利润和税金四部分组成，其中间接费由规费和企业管理费组成，规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括：工程排污费、水利建设基金、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、工伤保险、生育保险等费用。本案中，原审被告某公司将工程发包给原审被告江苏某公司，上诉人王利军挂靠原审被告江苏某公司对该工程进行了承包后，又将该工程中的水、电、暖工程违法分包给被上诉人杨亮平，被上诉人杨亮平又将上述工程中的电气工程违法分包给了被上诉人张隽铭。建设工程中的规费一般应由有施工资质的施工单位缴纳，本案中，涉案工程规费已由施工方即原审被告江苏某公司缴纳。因上诉人与被上诉人杨亮平在合同中并未约定规费的承担，且二被上诉人均无施工资质属违法承包人，均不具有缴纳规费的主体资格，上诉人主张规费应当从被上诉人张隽铭的工程款中扣除没有相关的事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于计算税金、保修金及总价降点的基数是应当为合同金额6625738.56元还是某公司审计后的总价7516526元的问题，本院认为，7516526元为某公司某小区工程的电气工程审计值，6625738.56元为被上诉人张隽铭实际施工工程的总造价，被上诉人张隽铭作为该工程的末端承包人，6625738.56元是由其前面两级承包人（上诉人和被上诉人杨亮平）层层扣除利润后计算所得，符合被上诉人张隽铭施工工程的实际造价情况，故一审法院将6625738.56元作为计算税金、保修金和总价降点的基数并无不当，本院应予维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24536元，由上诉人王利军承担。本判决为终审判决。审 判 长  何艳春代理审判员  高宇柔代理审判员  李颖杰二〇一六年一月十五日书 记 员  刘景然法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：驳回上诉，维持原判。