江苏省无锡市中级人民法院民二庭民 事 判 决 书(2016)苏02民终1748号上诉人（原审被告）：汝州天瑞煤焦化有限公司，住所地河南省汝州市汝南工业区。法定代表人：谢中正，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛国良，该公司职员。被上诉人（原审原告）：无锡甘露焦化设备有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇甘露甘北路2号。法定代表人：周勤龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王一峰，该公司职员。委托诉讼代理人：沈兴根，该公司职员。上诉人汝州天瑞煤焦化有限公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人无锡甘露焦化设备有限公司（以下简称焦化设备公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省无锡市锡山区人民法院(2015)锡法鹅商初字第0015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天瑞公司上诉请求：撤销原审判决，将本案移送河南省汝州市人民法院审理或依法改判。事实与理由：1、本案合同性质为买卖合同而非承揽合同；2、合同价款为合同设备总重乘以综合单价，合同设备重量应当以双方签字确认的发货单和过磅单为依据进行结算，从而确定合同最终价款，原审未查明双方合同履行情况直接进行判决是错误的；3、本案应由河南省汝州市人民法院管辖。另，原审法院未对天瑞公司提出的保全复议申请作出答复，而管辖二审裁定于2015年4月20日已在中国裁判文书网上公布，但是直至2015年6月11日才送达天瑞公司。焦化设备公司辩称，本案合同性质为承揽合同；合同价款为设备总重量乘以综合单价，原审已提供充分证据证明双方确认的设备重量，故合同价款非常明确；关于管辖，已有生效裁定予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。焦化设备公司向一审法院起诉请求：天瑞公司立即支付设备剩余价款2509826元并承担逾期付款违约金（自2012年12月1日起按本金1463568.2元，自2013年12月1日按本金2509826元，计算至实际支付为止，按人民银行同期同类贷款利率的双倍计算）；后变更为天瑞公司立即支付设备剩余价款2509826元并承担逾期付款违约金（自起诉之日起至实际支付之日止按人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2011年4月20日，焦化设备公司与天瑞公司签订5.5m捣固焦炉护炉设备合同一份，合同约定了供货设备的名称、材料、数量、重量、综合单价等内容，同时约定合同金额为10610000元。2011年5月13日，双方对合同书的内容进行了修改：2、修改为：货物价款的10%为质保金，待质保期满无任何质量问题15日内一次付清，质保期为设备运转一年或货到15个月；5、修改为：货到现场原则上按到货实际数量乘以图纸设计重量计算供货总重量，根据国家规定，设备实际重量误差在设计图纸重量3%以内的按图纸设计重量结算，若误差超过3%，超过部分不予结算，若误差超过－3%，超过部分按综合单价扣除。2011年8月16日，双方又签订补充协议一份，将合同设备总重量调整为1208.654吨，合同综合单价调整为8777.5元，合同总价调整为10608960元。合同签订后，焦化设备公司按约于2012年8月21日交付了全部设备，设备过磅重量为1156.218吨，根据上述合同的约定，设备总价应为10466975元。截止2014年8月11日，焦化设备公司向天瑞公司开具了金额为10462578元的增值税专用发票。至起诉前，天瑞公司支付了价款7951752元。因双方对尚欠价款等事宜协商未果，故焦化设备公司诉至法院。以上事实，由焦化设备公司提供的合同、补充协议、修改方案、发货重量汇总表、增值税专用发票等证据在卷予以证明，并经庭质证。一审法院认为，焦化设备公司与天瑞公司之间签订的商务合同系双方当事人真实意思的表示，合法有效；双方签订的补充协议、修改方案系对合同内容的变更，亦是双方真实意思的表示，不违反法律的规定，同样应认定有效。焦化设备公司按约履行了合同约定的交付义务，天瑞公司理应按约支付相应的价款，天瑞公司尚欠焦化公司设备款2515223元，事实清楚，证据确凿充分，现焦化设备公司要求瑞公司支付2509826元，不违反法律的规定，予以支持。天瑞公司提出的焦化设备公司存在违约行为等抗辩事由，没有事实依据，不予采纳。依法逾期付款应当承担逾期付款的利息损失，故焦化设备公司要求天瑞公司支付设备款2509826元自起诉之日(2015年1月19日)起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，符合法律的规定，予以支持。据此，一审判决：天瑞公司于判决发生法律效力之日起10日内支付焦化设备公司设备价款2509826元及自2015年1月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26880减半收取13440元，财产保全费5000元，合计18440元，由天瑞公司负担（焦化设备公司同意其预交诉讼费由天瑞公司向其直接支付，由天瑞公司在判决生效之日起10日内向无锡甘露焦化设备有限公司支付）。二审中，天瑞公司为证明设备实际过磅重量为1062.86吨，而非原审认定1156.218吨，提供了“焦化设备公司发货清单”及“天瑞公司进（出）物资过磅单”，焦化设备公司对真实性予以认可，但具体数字需要核算。本院经审查，天瑞公司提供的发货清单与焦化设备公司原审提供的发货重量汇总表能够一一对应，而过磅单缺失了2011年5月至7月6份送货单相对应的过磅单，其余过磅单与送货单及焦化设备公司原审提供的发货重量汇总表也均能一一对应。二审经审理，查明至原审诉讼前，天瑞公司支付价款数额应为7952752元，对一审查明的其他事实予以确认。本院二审中，双方当事人围绕以下两点产生争议：一、设备实际重量；二、合同总价的计算方式。关于设备实际重量，天瑞公司认为根据其存根记载应为1062.86吨；，焦化设备公司认为其发货重量为1166.67吨，而天瑞公司认可的设备实际重量为1156.218吨，结合开具增值税发票的金额倒推，也可证明双方确认的设备实际重量为1156.218吨。关于合同总价的计算方式，双方于2011年4月18日签订的技术协议第十条结算数量验收条款约定：“货到现场原则上按到货实际重量乘以设计重量计算供货重量。验收抽查：按图纸设计重量称重，误差在3%以内的按图纸实际重量为结算依据；若超过3%按实际重量结算。”2011年5月13日，双方对合同的修改方案第5点约定：“货到现场原则上按到货实际数量乘以图纸设计重量计算供货总重量，根据国家规定，设备实际重量误差在设计图纸重量3%以内的按图纸设计重量结算，若误差超过3%，超过部分不予结算，若误差超过－3%，超过部分按综合单价扣除。”对前述条款，双方理解的分歧主要在若设备实际重量低于约定的设计图纸重量超过3%时，如何结算。天瑞公司认为，虽2011年5月13日协议对相关条款进行了修改，但是理解时仍应结合原合同，因此，若实际重量低于约定的设计图纸重量超过3%，则按实际重量结算（即实际重量低于设计图纸重量部分均应扣除）。焦化设备公司则认为，若实际重量低于约定的设计图纸重量超过3%，超过3%部分按综合单价予以扣除。另外，天瑞公司认为最终结算价款中还应扣除卸车费等其他费用，但未提供相关依据。另，天瑞公司二审中表示焦化设备公司在合同履行中，存在迟延履行、供货重量误差超过3%、不按天瑞公司要求进行最终结算等违约行为，其中供货重量误差超过3%，天瑞公司表示仅影响最终合同价格的结算。本院认为，设备实际重量应认定1156.218吨，分析如下：为证明设备实际重量，焦化设备公司原审提供了发货重量汇总表，该表具体罗列了2011年5月至2012年8月期间每次发货重量及需方过磅重量，二审中，天瑞公司提供了全部的发货清单与部分过磅单，天瑞公司提供的发货清单、过磅单与发货重量汇总表均能相互对应。经本院审查，天瑞公司提供的过磅单缺失了2011年5月至7月期间的发货，但其又提供了该期间签收货物的发货清单，故本院对发货重量汇总表列明的需方过磅重量予以认定。另，增值税发票的金额亦能佐证设备实际重量，故设备实际重量应为1156.218吨。关于合同总价的计算方式，首先，双方于2011年5月13日协议对合同相关条款进行了修改，即双方对部分条款进行了协议变更，故对修改部分条款的理解应以2011年5月13日协议为准。其次，关于双方争议点部分，即若设备实际重量低于约定的设计图纸重量超过3%时，如何结算。本院认为，按照2011年5月13日协议的措辞，应理解为若实际重量低于约定的设计图纸重量超过3%，超过3%部分按综合单价予以扣除。至于天瑞公司认为最终结算价款中还应扣除卸车费等其他费用，但又未提供相关依据，故本院不予采纳。据此，合同总价应为10466972元【10608960-（1208.654*0.97-1156.218）*8777.5】，焦化设备公司主张10462578元（其表示采用简便方式计算1156.218/0.97*8777.5），其计算方式有偏差，但总价偏少，故本院对其主张予以确认。扣除双方确认已支付价款7952752元，天瑞公司尚结欠2509826元。关于天瑞公司主张焦化设备公司存在违约情形，其中迟延履行，天瑞公司未提供充分证据证明焦化设备公司存在迟延履行的情形，故本院不予采纳；关于供货重量误差超过3%，天瑞公司表示仅影响最终合同价格的结算，现双方实际结算已按照误差超过3%的结算条款进行结算；关于不按天瑞公司要求进行最终结算，天瑞公司并未举证该要求属焦化设备公司的合同义务。至于程序问题，对天瑞公司提出的管辖权异议本院已作出（2015）锡商辖终字第00139号民事裁定书，确定原审法院对本案有管辖权；而管辖权裁定的送达时间确有送达不及时的问题，但并不影响本案的实体处理。综上所述，天瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6074元，由天瑞公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年八月二十五日书 记 员  卢志鹄