浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民一二终字第1120号上诉人（原审原告）：殷学军，建筑工。委托代理人：闫振。委托代理人：司武安。上诉人（原审被告）：吴继宾，包工头。委托代理人：虞旭东。被上诉人（原审被告）：中亿建业集团有限公司。法定代表人：李国定。上诉人殷学军、上诉人吴继宾因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服宁波市镇海区人民法院于2015年9月28日作出的（2015）甬镇民初字第49号民事判决，分别于2015年10月27日、2015年10月28日向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2014年4月2日，吴继宾与中亿建业集团有限公司（以下简称中亿公司）签订蛟川北区新农村建设一期（青龙桥地块）一标段桩基工程项目经济责任承包合同一份，约定中亿公司将蛟川北区新农村建设项目一期（青龙桥地块）一标段二区（19#、20#、30#、31#楼及所属地下室）水泥搅拌桩工程承包给吴继宾，所有涉及桩基工程施工的机械、人工、材料、措施、水、电均由吴继宾负责。殷学军通过吴继宾到上述一标段桩基工程项目担任打桩工作，具体工作为操作桩机。2014年6月24日，殷学军开的桩机发生故障，殷学军等人将销子卸掉放在动力机上，但由于桩机上的管子生锈无法降下来，殷学军找来工地上的挖机帮忙将管子的螺旋扣压下来。殷学军自己站在桩基的下方，在挖机将相应部件敲脱离后，销子同时掉下来砸到其头部。殷学军于2014年6月24日到宁波市镇海龙赛医院住院治疗，共住院治疗92天，经诊断为：开放性颅脑外伤、左顶骨粉碎凹陷性骨折、左额顶脑挫裂伤等，住院期间产生医疗费107900.78元，此款由吴继宾垫付。2014年12月25日，经殷学军单方委托，宁波诚和司法鉴定所作出甬诚司鉴（2014）临鉴字第2734号司法鉴定意见书，鉴定意见为：殷学军因故致颅脑严重损伤，左额顶叶脑挫裂伤伴硬膜外血肿等，经开颅手术治疗后的伤残等级为六级伤残；殷学军遗留右侧不全瘫，右踝及右足趾主动活动功能丧失，属完全劳动能力丧失；殷学军属三级护理依赖（长期护理，住院期间属完全护理）；殷学军完全劳动能力丧失，需要长期休养；殷学军的营养期限为4个月；殷学军左侧额顶部局部颅骨缺损，建议其对缺损颅骨进行修补，参照此类手术的一般费用，建议后续修补费用为38000元至42000元（供参考）。吴继宾在原审审理过程中申请对殷学军的伤残等级、护理等级、后续医疗费进行重新鉴定，原审法院对此予以准许，并依法委托宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，宁波崇新司法鉴定所作出甬崇司鉴所（2015）临鉴字第501号鉴定意见书，鉴定意见为：殷学军残疾程度为六级伤残；殷学军颅脑损伤后目前遗留右侧肢体不全瘫的情形属三级护理依赖（长期）；建议后期修补颅骨的医疗费用为40000元（供参考）。鉴定费2000元由吴继宾支付。原审法院另查明：殷学军于2014年9月16日、10月29日收到吴继宾支付的款项共计21000元。殷学军的被扶养人有其母王氏（1931年3月2日出生），王氏共生育三个儿子。对于殷学军主张的各项费用及损失原审法院认定如下：1.殷学军住院期间共产生医疗费107900.78元、后续医疗费40000元。2.误工费为26874元（53748元／年÷12个月×6个月）。3.殷学军住院期间护理费为13547.44元（53748元／年÷365天×92天），出院后的护理费为322488元（53748元／年×20年×30%）。4.住院伙食补助费为2760元（92天×30元）。5.营养费为3600元。6.交通费为2000元。7.残疾赔偿金为242830元（24283元／年×20年×50%）。被扶养人生活费13523元（16228元／年×5年×50%÷3）。8.吴继宾申请重新鉴定的鉴定结果并没有实质改变殷学军提供的鉴定报告所作出的鉴定结论，原审法院对殷学军主张的鉴定费2400元予以支持，第二次鉴定的鉴定费用由吴继宾自行负担。9.精神损害抚慰金为20000元。殷学军于2015年1月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：吴继宾、中亿公司赔偿殷学军医疗费68033.12元、误工费30000元（5000元／月×6个月）、护理费564300元（149元／天×30天×6个月＋后续护理费53748元／年×20年×50%）、住院伙食补助费2760元（30元／天×92天）、营养费3600元（900元／月×4个月）、交通费2600元、残疾赔偿金485660元（24283元／年×20年）、被扶养人生活费27146.67元（16288元／年×5年÷3）、鉴定费2400元、精神损害抚慰金35000元，合计1220899.79元。吴继宾在原审中辩称：吴继宾与殷学军是承包关系，吴继宾不需要赔偿殷学军，殷学军提出的赔偿要求过高。中亿公司在原审中辩称：吴继宾与中亿公司之间是承包关系，中亿公司与殷学军之间不存在劳务关系，中亿公司无需赔偿。原审法院审理认为：吴继宾作为蛟川北区新农村建设一期（青龙桥地块）一标段桩基工程的承包人，其与殷学军之间系劳务关系。吴继宾作为接受劳务一方应当为提供劳务一方提供充分的安全保障，殷学军在提供劳务过程中受伤，吴继宾应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中亿公司将桩基工程分包给没有资质的吴继宾，中亿公司具有一定的过错，应当对吴继宾应承担的责任承担连带赔偿责任。殷学军作为桩机的操作员，熟悉桩机的操作原理，在挖掘机敲击过程中，其应当预见到站在下方存在安全隐患。另外，殷学军一起工作的工友李安刚陈述工地上有提供安全帽，殷学军作为长期在工地工作的人员也应知道佩戴安全帽的重要性，但是其在事故发生时没有佩戴，原审法院认为其对事故发生显然疏于注意，应当自行承担35%的责任，吴继宾承担65%的赔偿责任。原审法院认定殷学军除精神损害抚慰金外，因此次事故所造成的损失共计777923.22元，应由吴继宾承担505650元，扣除吴继宾已经支付的128900.78元，还需支付376749元。另外，吴继宾还应当支付精神损害抚慰金20000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、吴继宾赔偿殷学军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，共计396749元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、中亿公司对上述第一条吴继宾应履行之义务承担连带赔偿责任；三、驳回殷学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费15780元，由殷学军负担8529元，由吴继宾、中亿公司共同负担7251元。宣判后，殷学军、吴继宾均不服，均向本院提起上诉。殷学军上诉称：一、殷学军与吴继宾之间系雇佣关系，殷学军对事故发生没有过错和责任。二、一审对残疾赔偿金的计算错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持殷学军的一审全部诉请。吴继宾上诉称：一、吴继宾与殷学军之间系承包关系，殷学军的损失应由其自身承担，吴继宾不应承担赔偿责任。二、殷学军自身存在重大过错，其应自担50%以上的责任。三、一审对护理费、交通费、后续医疗费等损失的计算不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回殷学军的一审全部诉请。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审理，殷学军对原审法院认定的事实没有异议；吴继宾认为其与殷学军之间系承包关系。对于上述异议，本院将在下文中予以综合论述。本院认为：殷学军递交上诉状后，在原审法院通知的期限内既未预交二审案件受理费，亦未向本院提出缓交申请，属不依法履行诉讼义务，对其上诉本院按自动撤回上诉处理。一审结合现有证据及各方陈述，对本案各方法律关系的认定适当，相应赔偿项目的计算及责任划分亦无不当，本院均予维持。综上，吴继宾的上诉请求理由均不成立，原审法院适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款、第四款、《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7251元，由上诉人吴继宾负担。本判决为终审判决。审 判 长 阎亚春审 判 员 陈 艳审 判 员 刘振宇二〇一六年一月五日代书记员 贺佳薇