上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四（商）终字第1715号上诉人（原审原告）姚良，男，1960年1月19日生，汉族，住上海市虹口区。委托代理人瞿楠，上海市亚太长城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周延峰，男，1972年7月13日生，汉族，户籍地福建省。被上诉人（原审被告）彭世明，男，1955年9月14日生，汉族，户籍地福建省莆田市。上诉人姚良因合伙协议纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2014）普民二（商）初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年，姚良与周延峰和彭世明经协商，口头合意合伙经营宜川路XXX号原阿毛私房菜饭店，姚良遂于2011年7在该处进行装修，彭世明亦参与装修。2011年7月25日，姚良（甲方）、周延峰（乙方）与彭世明（丙方）签订《合作协议》，约定：经三方友好协商，决定将宜川路XXX号原阿毛私房菜改为闽鼎酒楼，总股份人民币（以下币种均为人民币）40万元（注：股份详细组成另附），甲方占40%为16万元，乙方占40%为16万元，丙方占20%为8万元，合计40万元；三方在经营管理中的各自职能为：丙方全面负责酒楼日常经营管理（注：厨房部、服务部、菜肴设定、进销、营销、人员等事务），丙方有偿享受3，000元的经营管理费。甲乙方委派人员负责仓库、收银、财务管理、对外处理相关行政部门的协调事务等。其次，酒楼遇决策性事宜，必须有（由）三方共同协商作出决定。三方股东必须遵守共同守则：1、共同维护丙方在酒楼的经营管理权力，丙方有责任对三方负责；2、经营、财账管理整个过程中，做到公开、公正、公平、准备（原文）；3、小事讲谦让，大事讲原则，维护整体团结；4、私人宴请，一律自行买单（注：享受九折优惠），因酒楼经营需要，招请有关部门，可作签单处理，但需二方签字；未尽事宜协商或者补充解决，合作期间如发生矛盾，以实事求是的态度，良好的心态，顾全大局，协商解决；如协商不成，不得随意干扰正常经营，可向法院提起诉讼。2011年7月31日，饭店装修完毕，以“闽鼎酒楼”的店名正式对外营业。同年7月31日至11月20日，彭世明按约实际经营系争“闽鼎酒楼”。从账面上反映，其陆续投入78，936元，周延峰亦陆续投入16万元（其中15万元系现金投入，1万元系债权转计入投资）。后彭世明因故于同年11月20日不再继续经营管理，姚良接手继续经营。整个经营期间，周延峰均未实际参与合伙经营。2012年1月底，系争“闽鼎酒楼”停止经营。姚良认为合伙经营的饭店亏损应由周延峰与彭世明共同负担，遂诉至原审法院。原审法院另查明：2010年1月14日，案外人上海浦阳渔村餐饮有限公司（以下简称“浦阳渔村公司”）与姚良及案外人毛某某签订《经营承包协议》一份，约定浦阳渔村公司将上海市宜川路XXX号“本帮517酒楼”承包给姚良及案外人毛某某，承包时间从2010年1月25日至2013年3月25日；承包金额按房屋租赁合同中租金结算，支付日期为每年3月10日、6月10日、9月10日及12月10日，另需交经营承包押金60，000元；双方如不按协议约定承包期限，单方提出终止协议，以承包押金作为违约金支付对方……等内容。同年1月19日，姚良及毛某某与浦阳渔村公司交接了酒店的设施设备等。2011年12月21日，浦阳渔村公司委托律师向姚良寄送了律师函，向其催收2011年12月10日起的季度承包款92，121元。2012年1月5日，姚良回函称，无力继续经营，故提出提前终止承包协议。同年2月5日，姚良将酒店场地设备等交还浦阳渔村公司。2月27日，浦阳渔村公司诉至原审法院，要求：1、确认与姚良、毛某某之间于2010年1月14日签订的《经营承包协议》于2012年4月1日解除；2、姚良、毛某某支付2011年12月15日至2012年3月31日的承包费57，474元；3、姚良、毛某某承担单方面提前终止协议违约金60，000元；4、姚良、毛某某支付拖欠的水费7，844.50元、电费8，287.40元、煤气费8，120.60元及电话费106.60元；5、姚良、毛某某支付承包经营期间行政罚款12，000元；6、姚良、毛某某赔偿财产损失折旧后的费用10，700元。姚良、毛某某在该案中反诉，要求：1、浦阳渔村公司归还押金6万元；2、偿付违约金6万元；3、赔偿装修损失253，934元；4、返还多支付的承包费7，020元；5、赔偿菜谱损失3，700元；6、赔偿顾客存放在场地内的名贵酒价值13，592元；7、支付垫付的隔壁烟店水电费600元；8、支付先期垫付的男生寝室煤气费484.50元。在该案审理中，原审法院曾委托案外人上海大宏资产评估有限公司对上海市宜川路XXX号“闽鼎酒楼”装修等进行评估。该公司向原审法院出具《关于闵鼎酒楼装修评估难以进行的函》称：经对装修现场实地察看，闵鼎酒楼原装修已基本拆除，装修原貌已不复存在。故该案评估并未实际进行下去。原审法院经审理后，认为：……姚良、毛某某在承包期间的装修及添置的设备设施，是否应当得到姚良的补偿？……姚良、毛某某在饭店实际移交后，寄希望于得到补偿，迟迟未将设备取出，浦阳渔村公司在审理过程中擅自对饭店进行装修，未妥善保存并移交可移送的设备设施，导致无法对装潢及设备设施进行评估，双方均存在过错，原审法院酌定确定浦阳渔村公司赔偿姚良、毛某某装修、设备设施补偿款3万元。2012年2月21日原审法院作出（2012）普民二（商）初字第205号民事判决：浦阳渔村公司与姚良、毛某某签订的《经营承包协议》于2012年2月5日解除，姚良、毛某某支付浦阳渔村公司承包费2，202元、违约金6万元、水电煤费20，500元、行政罚款12，000元、财产损失1，000元，浦阳渔村公司赔偿姚良、毛某某3万元，对姚良、毛某某其余反诉请求不予支持。姚良不服该判决，提起上诉，上海市第一中级人民法院经指定管辖受理该案。该院经审理后作出（2013）沪一中民四（商）终第815号民事判决：改判浦阳渔村公司赔偿姚良、毛某某损失6万元，维持其余判项。2008年4月15日，浦阳渔村公司与案外人上海中星（集团）有限公司签订《房屋租赁合同》，约定浦阳渔村公司承租宜川路XXX号房屋用于餐饮，租赁期间为2008年5月15日至2013年5月14日，每月租金30，707元。原审法院审理过程中，姚良表示无需对双方合伙期间的账目进行审计，其已清楚计算出了损失，周延峰一度提出审计请求，后又撤回；彭世明表示对于姚良所提交的账目中其经营期间的予以认可，之后的账户不清楚。姚良表示其主张的亏损分为两部分，一部分为经营性亏损348，954元，系因合伙经营期间收不抵支导致的，另一部分为投资性亏损，系合伙之初，姚良为双方合伙酒楼租赁房屋支付的房租押金、房租、原有及重新进行的装修、设备、库存原材料等，共计40万元，并举证了账册、付款凭单、收条等，周延峰均不予认可；彭世明为了证实其实际投入资金，提供了收条等，周延峰不予认可，姚良则认为彭世明实际投入已入账，以账册记录为准。周延峰还表示，如果合伙存有盈余，则其在本案中不要求处理，另案处理。案外人杨景如到原审法院陈述相关情况称：其系“闵鼎酒楼”员工，负责仓库管理、财务记账工作，自开张至关门均在该处工作，其负责记账工作系姚良、周延峰和彭世明三人均口头同意的；经营期间，其负责仓库清点原材料，其次就是记分类账，有些付款凭单也是其写的；经营状况不是很理想，肯定是亏损的，具体亏损多少不清楚；周延峰比其他两人来店里时间少，主要来看看情况，吃顿饭。原审法院据此认为：合作协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。现合伙经营的“闽鼎酒楼”已实际关闭，且店面设备已转由他人经营，客观不存在继续经营的基础，且各方当事人均愿意解除系争合作协议，故原审法院依法予以准许。周延峰抗辩称其出资性质不明，纯属帮姚良忙的性质，不愿意负担亏损，姚良对此不予认可。原审法院认为，合作协议约定三方共同出资，共同经营，符合合伙关系的特征，故在无其他证据证明各自约定周延峰仅以出资为限承担亏损之情形下，周延峰理应共同承担合伙的亏损。合伙关系解除后，合伙人应承担多大的亏损，应根据合伙之初的投入，结合合伙经营期间的亏损及约定的承担比例来确定。关于合伙投入一节，周延峰抗辩称姚良不应将装修等计入合伙投入，其还应投入相应的现金，姚良对此不予认可，原审法院认为，合伙经营的“闽鼎酒楼”系在姚良原承包的酒店基础上重新装修并添置设备，重新开张经营，且装修在签订合作协议之前即已发生，可视为三方均认可姚良系以店面、装修、房租及设备等投入算入合伙投入；虽然姚良主张其前期投入达到40万元，但是鉴于系争合作协议明确约定了合伙初期投入的金额及占比，故原审法院认为，姚良实际入伙投入的金额为16万元。各方均认可周延峰实际现金投入16万元，而根据账册等证据载明彭世明陆续投入了78，936元，已大部分补足其应出资的部分。因此，原审法院认为，三方合伙之初投入总计金额为398，936元。关于合伙期间的亏损，姚良为证明合伙期间亏损提供了账册及自行制作的付款凭单等，周延峰不予认可，彭世明则认可其负责经营期间（即2011年8月1日至11月20日）财务账册。原审法院认为，合伙经营一般系建立在个人之间，普通个人往往并不具备专业的财务管理知识，大部分合伙并未建立起规范严格的财务记账体系，且本案各方当事人均不坚持要求对合伙期间的财务情况进行审计，再结合彭世明系约定的经营负责人，并认可其负责期间的账册，故原审法院采信姚良提供账册中2011年8月1日至11月20日期间的部分。根据账册记载，合伙酒店8月份盈利5，277元，9月份亏损63，930元及10月份亏损58，716元。11月20日后系由姚良单独经营，并未有证据表明财务账册记载系得到其他合伙人认可，但“闽鼎酒楼”实际继续经营至2012年1月底，必然有经营成本支出，且并无证据证明后两个多月经营情况明显不同于之前，原审法院亦注意到，账册记载的12月亏损额为43，304元，2012年1月份亏损额为5，342元，亏损幅度均小于之前情况，故结合上述情况，原审法院亦采信姚良所举账册中其余的记录。综上，根据账册的记载，原审法院认可合伙期间经营亏损为348，954元。至于姚良主张的所谓投资性损失，主要系其作为出资的房租、装修及设备等投入，再行计入合伙损失中，已属重复计算，故原审法院对于姚良的上述主张不予支持。综上，合伙投入财产金额为398，936元，合伙期间亏损额为348，954元，整个合伙经营并未实际损失，因此，原审法院对姚良的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、解除姚良与周延峰、彭世明于2011年7月25日签订的《合作协议》；二、对姚良的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费3，131元，由姚良负担。上诉人姚良不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判决中认定姚良重复计算亏损金额是错误的，姚良的亏损由经营性亏损348，954元以及投资性40万元两部分组成。因此，应当按照姚良的计算方式认定亏损金额为74万余元。据此，姚良上诉要求撤销原审判决，改判支持姚良的全部诉请，或者将本案发回重审。被上诉人周延峰未向本院陈述其意见。被上诉人彭世明未向本院陈述其意见。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实。本院认为：原审法院在查明本案事实的基础上，以“合伙经营的‘闽鼎酒楼’系在姚良原承包的酒店基础上重新装修并添置设备，重新开张经营，且装修在签订合作协议之前即已发生，可视为三方均认可姚良系以店面、装修、房租及设备等投入算入合伙投入；虽然姚良主张其前期投入达到40万元，但是鉴于系争合作协议明确约定了合伙初期投入的金额及占比，故原审法院认为，姚良实际入伙投入的金额为16万元”为由，作出“姚良主张的所谓投资性损失，主要系其作为出资的房租、装修及设备等投入，再行计入合伙损失中，已属重复计算”的认定有确认的事实和相应的法律依据，本院对此予以维持。上诉人姚良上诉坚持认为其在原审中的意见，并无相应的证据予以证明，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，131元，由上诉人姚良负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蔚审 判 员  王逸民代理审判员  何 云二〇一六年一月十五日书 记 员  郭 强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定…。