江西省武宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）武民一初字第1483号 原告朱春峰，男，1970年2月17日出生，汉族，江西省武宁县人，户籍地为武宁县，现住武宁县。 委托代理人刘明，系江西修江律师事务所律师。 被告刘绍军，男，1972年3月11日出生，汉族，湖北省随州市人，户籍地为湖北省随州市曾都区，现在武宁县沙田新区联盛快乐城B区工地。 第三人朱柏林，男，1968年7月13日出生，汉族，安徽省庐江县人，住庐江县。 原告朱春峰与被告刘绍军、第三人朱柏林承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘绍军、被告朱春峰到庭参加了诉讼，第三人朱柏林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告诉称，1、要求被告支付违约金50000元；2、要求被告返还未使用天泵的费用116380元；3、要求被告返还接泵管工资10000元；4、要求被告赔偿损坏活动板房费用19040元；5、要求被告提供已付工程款60%的发票。事实和理由是，2013年6月28日，江苏江中集团有限公司承建武宁县联盛快乐城B区工程。2013年7月5日，江中集团和第三人签订《建设工程内部承包责任书》，第三人作为江中集团的项目承包责任人。2013年7月28日，原告与第三人签订了《混凝土搅拌加工协议书》。协议约定，第三人将混凝土加工、运输、泵送等按66元/立方米承包给原告。后原告将其中的除开搅拌之外的混凝土运输、泵送等按照37元/m3分包给案外人邓兴林。后因第三人不满邓兴林机械设备及组织管理，经第三人、邓兴林同意，原告将除开搅拌之外的混凝土运输、泵送等按照37元/m3分包给被告。2013年11月24日，原、被告双方签订了《混凝土搅拌加工工程承包合同书》。合同书约定，签订合同之日起四日内，被告保证全部设备（46米天泵一台、车载泵车一台、罐车四台）到场，逾期设备到场，支付50000元的违约金。合同签订后，被告未按约将设备到场，应承担违约责任。此外，被告在施工过程中，未使用天泵的混凝土工程有5060m3、被告撞坏第三人的厂房及第三人替被告支付的接泵管工资10000元，这些款项应从被告的工程款中扣除，因为第三人将要从原告的工程款扣除，故原告诉诸法院。 被告辩称，1、答辩人未按约将设备准时入场施工属实，但原告也未按约支付工程款，同样存在违约行为,应支付违约金；2、未使用天泵的部分工程系该工地不具备泵送的条件，只能采用塔吊，其实不仅没有减少答辩人的成本，反而增加了搅拌车油耗的成本。此外，合同只是约定单价37元/m3，并未标注是否为使用天泵的单价；3、接泵管工资应该由答辩人支付，但答辩人已出具欠条给接泵人，接泵人可直接找答辩人，不存在原告从答辩人工程款中扣除；4、关于答辩人将第三人的活动板房撞坏属实，但该损失已经从工程款中扣除了；5、关于发票，合同没有约定需要提供发票。6、原告未按合同约定保证每月8000方量，属违约，要求原告按每月8000方量来计算工程量。 第三人未到庭，未答辩。 原告为证明其诉讼主张，提交了如下证据： 第一组证据，《混泥土搅拌加工工程承包合同书》一份、用以证明原、被双方形成了承揽合同关系且依据合同约定，被告未按约将设备进场，应承担违约责任。 第二组证据，原告与第三人朱柏林签订的《混凝土搅拌加工协议书》复印件一份、未使用天泵的工程方量清单复印件四张，用以证明原告与第三人形成承揽合同关系，其协议约定未使用天泵的工程应该按每立方15元计算及被告未使用天泵运送的方量为5060m3，应扣除被告116380元的工程款。 第三组证据，联盛项目部出具的被告损坏第三人活动板房赔偿计算清单一份，用以证明被告在施工过程中损害第三人的活动板房，应赔偿19040元，且该款第三人将要从原告工程款中扣除的事实。 第四组证据，结算明细表一份及结算单复印件一份，用以证明原告已支付被告工程款共计2940000元，被告应提供已付工程款60%即1760000元的税务发票。 经质证，被告对第一组证据真实性无异议，未按约将设备进场属实，但被告认为原告也违反合同的第五条，同样要承担违约责任。第三人未到庭，未质证。本院认为，该证据来源真实合法，与本案具有关联性，被告无异议，本院予以认定。对第二组证据，被告认为，该协议系原告与第三人之间的约定，与其无关，且根据原告与被告之间的合同，合同只是约定单价为37元/m3，并未标注是否为使用天泵的单价。第三人未到庭，未质证。本人认为，该协议来源真实合法，本院对该证据的真实性予以认定，但该协议系原告与第三人之间就未使用天泵单价的约定，与原告无关，故对其关联性不予认定。对第三组证据，被告表示撞坏第三人板房属实，但损失最多不超过3000元，且该损失已经从被告的工程款中扣除。第三人未到庭，未质证。本院认为，被告撞坏的虽是第三人的板房，但损失金额不能以第三人单方计算为准，何况原告并未已经垫付该损失，故本院对该组证据所证明的内容亦不予认定。对第四组证据，被告对原告已付工程款无异议，但对于已付工程款应支付60%的税务发票有异议，认为合同并没有约定需提供发票。第三人未到庭，未质证。本院认为，该组证据来源真实合法，且被告对已付工程款金额无异议，且被告提供发票系合同的附随义务，故本院对该组证据予以认定。 被告为证明其诉讼主张，提交了如下证据： 第一组证据，原告与案外人张东生出具的证明复印件一份、案外人张东生书写的结算清单一份，用以证明即使原告要求扣除被告撞坏第三人活动板房的赔偿款及未使用天泵的工程款，但该款项已经从原告与被告结算的工程款扣除了30000元的事实。 第二组证据，武宁县联盛快乐城B城混凝土结算明细表一张，用以证明原告未按合同约定保证每月给8000方的工程量给被告，属违约，故被告要求原告应按每月8000方量支付工程款。 经质证，原告对第一组证据的证明真实性无异议，系其出具的，但认为该证明结算的工程款没有扣除损坏活动板房的费用及未使用天泵的费用。对结算清单，因没有原告的签字确认，不予认可。第三人未到庭，未质证。本院认为，原告对该份证明无异议，本院予以认定。对结算明细表，因无原告及案外人的签字认可，无法查明其真实性，且原告不予认可，故本院不予认定。对第二组证据，原告认为，导致每月未有8000方量工作量给被告是因为工期延长导致，且合同并未约定如果每月没有8000方量的，则工程款按8000方量计算。第三人未到庭，未质证。本院认为，该组证据系被告单方提供，被告对该证据所证明的内容不予认可，不能证明被告的待证事实，本院对该组证据的关联性不予认定。 第三人未到庭，未提交证据。 经审理查明，2013年7月28日，原告与第三人签订了《混凝土搅拌加工协议书》。协议约定，第三人将武宁县联盛广场B区工程混凝土搅拌、进出料、混凝土输送、天泵、地泵、布料、管道移位等，混凝土送到模板为止的工程发包给原告。加工费计算方式为：泵车费用每立方按22元计算、罐车每立方按15元理算、铲车按每立方按5元计算、搅拌设备每立方按24元计算，合计加工费为每立方66元。合同签订后，原告将其中的混凝土搅拌加工工程发包给被告。2013年11月24日，原、被告双方签订了《混凝土搅拌加工工程承包合同书》。合同书约定：“三、为了更好的让工程进展顺利，乙方同意在工地上保证有肆辆罐车、一台天泵、一台车载地泵、随时待命，做到24小时随时开机，保证有两批工作人员轮休。甲方应保证平均每月有捌仟方混凝土输送量，并按合同约定支付加工费。四、乙方负责内容：包括接管、拆管、工人工资、油费及购买配件等一切费用由乙方承担。签订合同之日起四天之内，保证设备全部到场，逾期设备没有到场，支付五万元违约金给甲方。五、结算方式及价格经双方协商混凝土加工费为每立方37元，每月月底结算，下月七号之前甲方付给乙方总工程量的75%，其余25%四个月之内付清50%，余款6个月内付清。”。合同签订后，被告未按约定时间将设备全部到场，原告亦存在未按合同约定的付款时间支付被告的工程款，但就工程款问题，2015年4月，被告就原告欠其剩余工程款472213元向本院提起诉讼，该案已审理终结，判决原告应支付被告工程款472213元及利息损失，并已移送执行。目前，原告共已支付被告工程款2940000元。 另查明，被告在施工过程中，被告有部分工程因特殊情况未使用天泵，同时撞坏第三人的活动板房给第三人造成了一定损失。由于第三人与原告结算时就上述两方面存在争执，第三人可能要扣除原告的工程款，原告认为，该损失应由被告承担，故原告诉诸法院。 本院认为，原告因建设武宁县联盛广场B区工程需要，将武宁县联盛广场B区的混凝土泵送运输工程发包给被告，且双方签订了《混泥土搅拌加工工程承包合同书》，应认定双方形成了承揽合同关系。该合同合法有效，双方应严格履行。合同约定，被告应在签订合同之日四日内将设备全部进场，否则支付50000元违约金。因被告未按约履行，依合同约定，应承担违约责任，故本院对原告要求被告支付50000元违约金的诉请予以支持。庭审中，被告抗辩原告未按约向其支付工程款，应承担违约责任，本院认为，原、被告双方在合同中约定了工程款结算方式，但并未约定未按约支付工程款的违约责任及违约计算方式，且双方就工程款问题已经诉讼解决，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。被告另抗辩，原告未按合同约定保证每月8000方量，属违约，则应按每月8000方量来结算工程款，本院认为，合同虽然约定原告应保证每月8000方量，但并未约定如果没有8000方量，则工程款按每月8000方量来计算，何况原、被告就工程款问题已结算，故本院对该抗辩亦不予采纳。对于原告要求被告返还未使用天泵工程款116380元，本院认为，原告与被告之间的合同只是约定混凝土加工费为每立方37元，并未约定是否为未使用天泵的单价，原告的该主张是其与第三人的约定导致的，该约定不能约束被告，何况原告此前并未支付该损失，故本院对该诉请不予支持。对于原告要求被告支付接泵管工资10000元，本院认为，被告欠案外人10000元接泵管工资属实，但应由案外人向被告主张，与原告无关，若债权转让，也应通知被告，而事实上原告并未支付该款给案外人，亦未通知被告，故不存在债权转让。故对原告该诉请亦不予支持。对于原告要求被告支付被告撞坏第三人板房而导致的损失19040元，本院认为，被告撞坏第三人的板房属实，但该损失的金额不能只凭第三人来确定，需要提供相关的证据或被告的认可，况且原告并未为被告已经垫付了该损失，故本院对原告该诉请亦不予支持。对于原告要求被告提供已付工程款60%即1760000元的税务发票，本院认为，被告提供发票系合同的附随义务，且原告已经支付了被告2940000元工程款，原告有权要求被告提供相应的发票，故本院对于原告要求被告提供1760000元的发票的诉讼予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百七十四条、二百五十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、四十五条之规定判决如下： 一、被告刘绍军于本判决生效之日起三日内支付原告朱春峰违约金50000元。 二、被告刘绍军于本判决生效之日起三日内提供1760000元的工程款发票给原告。 三、驳回原告的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4208元，原告负担3132元，被告负担1076元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审 判 长  邱 湘 代审判员  李如意 代审判员  明瑞香 二０一六年一月××日 代书记员  王泰兰