上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第1969号上诉人（原审原告）上海知音创业股权投资管理有限公司。法定代表人盛伦颜，总经理。委托代理人刘宗华，上海韩明志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海胜汇祥（天津）投资顾问有限公司。法定代表人陈六娟，执行董事。委托代理人王峭，上海市协力律师事务所律师。原审第三人海门市城市发展投资有限公司，住所地***。法定代表人林森，董事长。原审第三人上海裕明投资管理事务所。执行事务合伙人纽小平。原审第三人张继民。上诉人上海知音创业股权投资管理有限公司（以下简称知音公司）因与被上诉人海胜汇祥（天津）投资顾问有限公司、原审第三人海门市城市发展投资有限公司（以下简称海门投资公司）、上海裕明投资管理事务所（以下简称裕明事务所）、张继民居间合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年1月10日，知音公司作为乙方，海胜汇祥公司作为甲方，双方签署了一份《居间服务协议》，内容为，鉴于：1、海门投资公司于2012年11月28日委托乙方代表其就融资相关事宜与有关方面进行前期商谈，委托期限三个月，2、经乙方出示委托书，甲方同意乙方介绍其与海门投资公司就融资事宜进行协商，2012年12月21日，甲方与海门投资公司签订了《财务顾问委托服务协议》（以下简称顾问协议），确定甲方为海门投资公司提供融资顾问服务，融资总金额为10亿元（人民币，下同），分两期募集，第一期资金5亿元，春节前到位，融资总成本13.50%，融资期限3年，经协商一致可延迟2年，第二期5亿元，2013年6月左右到位，具体条件需另行协商一致，3、海门投资公司、乙方、甲方共同协商，由甲方向乙方支付本次融资居间服务费；甲方、乙方就居间服务相关内容，达成如下决议：甲方按《顾问协议》收到财务顾问费后，按本协议约定向乙方支付居间服务费，乙方在甲方成功收取财务顾问费后，有权向甲方收取居间服务费；第一期资金的居间服务费总额=资金使用年度×0.55%×融资总额，第二期资金的居间服务费由双方另行协商或由海门投资公司支付；居间服务费的支付以甲方按照《顾问协议》收到海门投资公司顾问费为前置要件，甲方收到海门投资公司支付的财务顾问费后，应在十个工作日内按比例向乙方支付居间服务费；甲方每延迟支付一天，应向乙方支付未付金额千分之五的违约金等。原审法院另查明，2012年12月21日，海胜汇祥公司作为乙方、海门投资公司作为甲方，双方签署了一份《财务顾问委托服务协议》，约定甲方因建设需要资金与乙方就财务顾问服务开展合作，乙方服务内容为，制定融资方案，为甲方足额募集资金，成本控制在约定幅度以内，总资金规模为10亿元，分两期募集，第一期5亿元于2013年2月8日前到位，第二期5亿元于同年9月前到位，资金期限为三年，三年期满后若甲方继续使用，乙方可为其延长不超过2年，资金成本为每年年化资金成本不高于13.50%（含13.50%），此处资金成本为在资金使用期限内每年的综合资金成本，包括但不限于：支付给资金提供方的直接利率成本和其他乙方指定相关机构的费用及支付给乙方的财务顾问服务费；财务顾问服务费的计算公式：总额=每个年度相加之和，每年为本协议规定的年化资金成本减去该年实际年化资金成本后乘以资金总额，每年实际年化资金成本为该年借款或投融资资金利率或投资收益加上该年乙方指定的第三方机构收取的各项费率，乙方承诺每年资金的财务顾问服务费控制在每年融资额的3.50%之内，甲方在资金汇到指定银行账号的十个工作日内向乙方支付财务顾问费，首次不超过四千万元，剩余部分半年内支付结束……。2013年1月21日，双方签订《财务顾问委托服务协议之补充协议》，内容为，鉴于限制地方政府融资等相关政策的出台对乙方财务顾问服务进程造成影响，双方订立补充协议，约定第一期资金于2013年3月20日前到位，第二期资金于同年6月到位。2014年11月10日，海胜汇祥公司与海门投资公司签订《书面确认书》一份，内容为，由于国家政策和市场行情变化，在2013年3月20日前未能完成第一期融资，客观上原《财务顾问委托服务协议》及其《补充协议》也不再具备履行的基础，为此双方于2013年3月底口头约定将《财务顾问委托服务协议》及《财务顾问委托服务协议之补充协议》解除，双方均不构成违约，互不追究违约责任；事实上，双方自2013年3月底口头解除该协议后，双方均未履行过任何义务，也未享受过任何权利（以后双方对该协议也没有履行的必要），基于上述事实属实，双方现予以书面确认。知音公司诉至原审法院，请求判令海胜汇祥公司支付服务费暂计825万元（5亿元×0.55%×3年使用年度），并按银行同期贷款利率的四倍支付延迟履行违约金2,007,500元（自2013年12月1日暂算至2014年12月1日）。原审法院认为，知音公司主张海胜汇祥公司应支付其居间服务费，对此知音公司应当举证证明双方《居间服务协议》约定的支付条件已具备，即海胜汇祥公司已按其与海门投资公司之间的《财务顾问委托服务协议》及其补充协议的约定为海门投资公司融资，且已收到海门投资公司支付的财务顾问费。然而，海胜汇祥公司及海门投资公司均表示上述《财务顾问委托服务协议》及其补充协议未能实际履行，双方已协商一致解除了协议。知音公司主张上海xx投资管理事务所（简称xx事务所）是海胜汇祥公司的关联公司及海胜汇祥公司是通过xx事务所履行了与海门投资公司之间的财务顾问协议并收到了财务顾问费，但xx事务所仅合伙人之一林xx系海胜汇祥公司监事，知音公司未能举证证明海胜汇祥公司与xx事务所之间存在控制与被控制的关系，因此，且不论知音公司未能提供有效证据证明xx事务所与海门投资公司之间存在其所认为的合同关系，即使存在该合同关系，知音公司要求海胜汇祥公司对xx事务所的行为承担责任也缺乏法律依据。综上，知音公司对其主张的事实未能提供充分有效的证据，故对其诉讼请求难以支持。原审法院遂判决：驳回知音公司全部诉讼请求。一审案件受理费83,345元，由知音公司负担。知音公司上诉称，（一）其提供录音证据能够证明海门投资公司融资金额达到5亿元的融资计划通过海胜汇祥公司取得了成功。原审法院应当就此问题进一步询问或调查。（二）海胜汇祥公司是通过其马甲公司xx事务所实际收取财务顾问费1,000余万元，但原审法院也没有进一步调查。（三）其提供的证据已经足以证明海胜汇祥公司与xx事务所之间存在控制与被控制的关系，故应当将xx事务所追加为第三人。（四）假设海胜汇祥公司确实通过xx事务所变相收取了海门投资公司支付的财务顾问费，假设xx事务所与海门投资公司之间确实存在合同关系或支付款项的客观事实，按照合同法相关规定，海门投资公司与xx事务所之间的合同为无效合同。海胜汇祥公司及xx事务所恶意取得的财产利益应该返还知音公司。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，故请求二审法院撤销原审判决，将本案发回原审法院重审或依法改判支持其原审诉讼请求。海胜汇祥公司答辩称，（一）知音公司与海胜汇祥公司之间签订的居间合同明确约定了付款条件，本案中海胜汇祥公司付款条件并未成就。（二）知音公司所称的海胜汇祥公司存在跳单行为没有依据，且海胜汇祥公司与xx事务所之间没有控制与被控制关系。（三）海胜汇祥公司与海门投资公司解除合同不存在恶意。原审第三人海门投资公司、裕明事务所、张继民均未发表答辩意见。知音公司为证明其上诉主张，提供以下证据材料：1、2015年海门投资公司公司债券募集说明书一份，以证明本案所涉的融资计划海门投资公司已经融资成功，且融资款已经到位。2、证人秦xx出具的情况说明，以证明海胜汇祥公司已按其与海门投资公司之间的《财务顾问委托服务协议》及《补充协议》的约定为海门投资公司融资，海门投资公司融资款到位后，其作为融资项目引荐人，拿到海门投资公司50,000元融资奖励。3、海门市财政局领导分工公示信息，以证明秦xx为国资办主任，负责国资办工作。4、工商公示信息，以证明海门市国有资产管理委员会持有海门投资公司100%股权。5、中国基金业协会信息公示，以证明丁xx与林xx在五家公司同时担任高管，据此可以推断出海胜汇祥公司与xx事务所存在关联，林xx一直都是受丁xx控制，丁xx指令林xx成立xx事务所。二审期间，证人秦xx出庭作证称：情况说明是其出具。涉案融资项目是其2013年3月介绍给知音公司，并介绍知音公司法定代表人与海门投资公司进行了洽谈，在融资项目成功后，海门投资公司奖励其50,000元。海胜汇祥公司质证称，对证据1真实性无法确认，与本案没有关联性，且无法证明融资款已到位。证据2及证人秦xx证言与其他证据存在明显矛盾。首先证人秦xx在作证时明确表示其将知音公司介绍给海门投资公司时间为2013年3月期间，而根据知音公司与海胜汇祥公司签订的《居间服务协议》显示，海门投资公司委托知音公司代为寻找融资方的时间为2012年11月28日，故证人证言完全不具有可信度。其次，证人称海门投资公司曾明确向其表示该公司“仅与一方签订总协议”，但就本案证据可知，海门投资公司至少与海胜汇祥公司、裕明事务所两方签订过协议。对证据5真实性无法确认，且经查询，网络显示的内容与知音公司提供的复印件不一致。海胜汇祥公司对证据3、4未发表质证意见。二审中也未提供新的证据材料。海门投资公司、裕明事务所、张继民对知音公司提供的证据材料未发表质证意见，也未提供新的证据材料。根据知音公司提供的证据、证人秦xx的证言以及海胜汇祥公司的质证意见，本院认证意见如下：对证人秦xx出具的情况说明及证言，因涉案合同签订时间为2013年1月10日，而证人秦xx明确表示其介绍引荐知音公司参与融资项目时间为2013年3月期间，故从时间上来看，证人秦xx的证言显然存在矛盾之处，故其证言不能采信。同样，证据2证人秦xx出具的情况说明也不能采信。对证据1，因海门投资公司已明确表示海胜汇祥公司与其签订的《财务顾问委托服务协议》及其《补充协议》未能实际履行，故该证据无法证明涉案融资款已经到位。对证据3、4，海胜汇祥公司对证人秦xx身份并无异议，而海门市国有资产管理委员会持有海门投资公司100%股权与本案无关，故对证据3、4本院均不予采信。证据5仅能证明丁xx与林xx在不同公司任职，无法证明林xx受丁xx控制，故本院不予采信。另，知音公司向本院申请调查令，要求调查海门投资公司与xx事务所资金往来信息及海门投资公司与xx事务所之间有无签订过《财务顾问委托服务协议》等，对此，本院认为，海门投资公司为本案当事人之一，不属于调查令调查范畴，故对知音公司的申请，本院不予准许。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，知音公司提起本案诉讼所依据的《居间服务合同》因约定的支付条件尚不具备，故其诉讼请求难以得到支持，原审对此认定并无不当。关于知音公司提供的录音证据有无证明力，海胜汇祥公司对录音证据真实性不予确认，对内容则认为属存有疑点的视听资料。法律规定有证明力的视听资料应当是有其他证据佐证并以合法手段取得的无疑点的视听材料。且先不论知音公司提供的录音证据是否合法手段取得，知音公司还应当就录音证据所要证明的事实提供相应的证据予以佐证，在不能举证的情况下，录音证据不能单独作为认定案件事实的依据，故知音公司提供的录音证据不具有证明力。而对于海胜汇祥公司是通过其马甲公司xx事务所实际收取了财务顾问费1,000余万元一节，知音公司对此未能提供任何证据。综上所述，本院认为，知音公司提起本案诉讼，有责任提供证据加以证明，在举证不能的情况下，而一味要求人民法院调查取证显属不当，其主张不能得到准许。关于海胜汇祥公司与xx事务所之间是否存在控制与被控制的关系，是否应将xx事务所追加为第三人，对此本院认为，控制与被控制不能因林xx系海胜汇祥公司监事而被认定，在xx事务所不能被认定与海胜汇祥公司存在控制与被控制关系的情况下，知音公司不能随意追加与本案无任何关联的公司作为本案第三人参加诉讼。原审法院未追加xx事务所作为第三人参加诉讼并无不当。关于海门投资公司与xx事务所之间的合同是否为无效合同，由于知音公司未能提供海门投资公司与xx事务所之间存在合同关系的证据，故知音公司主张合同无效显然依据不足。综上所述，知音公司就本案的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币83,345元，由上诉人上海知音创业股权投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 峥审判员 刘丽园审判员 赵喜麟二〇一六年一月十三日书记员 陈 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。