浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3106号上诉人（原审被告）：杭州宝宏机电设备有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区杭海路****号*幢***室。组织机构代码：67677196-4。法定代表人：陶宏。委托代理人：严旭辉，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴传球，男，1983年9月29日出生，住湖南省常宁市。委托代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。上诉人杭州宝宏机电设备有限公司（以下简称宝宏公司）因与被上诉人吴传球工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年6月26日，宝宏公司与案外人吴传铁签订《电（扶）梯安装分包协议》1份，约定宝宏公司将下沙街道湾南社区经济联合社商业综合用房电梯项目的安装工程分包给吴传铁，项目工程款为413640元。吴传铁签订上述分包合同后，安排吴传球至湾南社区经济联合社的工地安装电梯，并支付吴传球相应工资。2013年7月13日下午，吴传球在工地进行电梯井道测量、放样作业时，被从高空坠落的花岗岩地砖砸伤。后吴传球先后至浙江省东方医院、复旦大学附属华山医院、上海市闵行区中医医院住院治疗，医疗费由成龙建设集团有限公司、吴传铁垫付。2014年2月7日，经吴传球委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》，评定为四级伤残；建议继续康复治疗6个月，其治疗费可按日平均50元计算，待骨折愈后行内固定取出术，费用约需15000元，必要实行右肩人工关节置换术，费用约需60000元至70000元；伤后误工时间计算至此次定残前1日为止；1人护理6个月左右；营养期为3个月，营养费可按治疗地居民上年度人均消费性支出的50%计算。吴传球为此次鉴定支付鉴定费等合计2561元。吴传球曾以宝宏公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确定其与宝宏公司之间的事实劳动关系成立。2014年4月11日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2014]第57号仲裁裁决，裁决驳回申请人的仲裁请求。吴传球不服上述裁决起诉至原审法院，后于2014年5月26日撤回起诉。当日，吴传球至杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会就本案请求事项申请仲裁，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理案件通知书1份，吴传球不服上述通知书，于2014年5月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：宝宏公司支付吴传球停工留薪期工资63000元（4500元/月×14个月）、住院期间护理费21600元（120元/天×30天×6个月）、住院伙食补助费5950元（119天×50元/天/人）、住宿费8000元、交通费10000元、生活费8000元、鉴定费1800元、检查费731元、司法鉴定照相费30元、复印费280元、一次性工伤保险长期待遇424930元（42493元/年×10倍）。原审法院另查明，2014年2月27日，杭州经济技术开发区人民法院受理了吴传球诉成龙建设集团有限公司高度危险责任纠纷一案，后经成龙建设集团有限公司申请，杭州经济技术开发区人民法院追加叶向阳为共同被告。2014年10月10日，杭州经济技术开发区人民法院作出（2014）杭经开民初字第219号民事判决，认为：吴传球主张的残疾赔偿金454212元、护理费21600元、住院伙食补助费5950元、鉴定费（含检查费、司法鉴定照相费）2561元、精神损害抚慰金30000元符合法律规定，予以支持，对其余费用认定如下：（1）误工费。成龙建设集团有限公司、叶向阳同意误工时间计算至2014年5月14日，予以确认，吴传球主张每月工资为4500元证据不足，应按2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元计算，误工费金额应为37194.75元。（2）营养费。成龙建设集团有限公司、叶向阳认可按每天72元的标准计算，予以确认，营养期限应为鉴定结论确定的90天，营养费金额为6480元。（3）住宿费、伙食费。吴传球因伤在上海住院治疗，本人及其陪护人实际发生的住宿费和伙食费合理部分应予赔偿，酌情确定住宿费用为2000元、伙食费为1500元。（4）被扶养人生活费。吴传球需要承担扶养义务的被扶养人为吴慧妮、吴世杰，被扶养年限分别为16.5年、13.5年，标准应按2013年浙江省农村居民人均生活消费支出11760元计算，被抚养费生活费共计105840元。（5）交通费。根据吴传球的就诊次数及路途远近，酌情确定交通费为3000元。（6）后续治疗费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的鉴定结论，内固定取出术费用约需15000元，故该项费用予以支持，其余康复费、后续治疗费尚未实际产生，费用无法确定，不予支持，吴传球可待实际产生后另行主张。吴传球主张的复印费于法无据，不予支持。综上，成龙建设集团有限公司、叶向阳应赔偿吴传球因本次受伤产生的各项损失共计685337.75元。后成龙建设集团有限公司、叶向阳不服上述判决，上诉于本院，2015年2月9日，本院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。原审法院再查明，2013年6月，宝宏公司作为投保人向中国平安财产保险股份有限公司投保平安附加意外伤害住院团体收入保障保险、平安附加意外伤害团体医疗保险、平安团体意外伤害保险，吴传球系被保险人之一。中国平安财产保险股份有限公司关于上述三项保险条款中均规定除另有约定外，医疗保险金、意外伤害住院津贴保险金、残疾保险金的受益人为被保险人本人。2013年12月24日，中国平安财产保险股份有限公司将吴传球意外伤害医疗保险金10万元、意外伤害住院津贴4505元通过银行转账形式支付给宝宏公司，宝宏公司于2013年12月16日将上述款项交给了吴传铁。2014年7月11日，杭州市西湖区人民法院立案受理了吴传球诉中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司人身保险合同纠纷一案，经调解，中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司于2014年11月22日前支付吴传球意外伤害保险金40万元，吴传球自愿放弃其他诉讼请求等。在本案审理过程中，宝宏公司对吴传球主张的伤残等级有异议，并向原审法院申请按照工伤标准对吴传球进行伤残等级鉴定。经原审法院委托，浙江汉博司法鉴定中心于2014年9月16日作出浙汉博[2014]临鉴字第440号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴传球于2013年7月13日，因外伤致右肱骨头、外科颈及肩胛骨粉碎性骨折，右臂丛神经损伤等，目前遗留右上肢单肢瘫（肌力1级），评定为工伤残疾程度四级残疾。宝宏公司为此支付鉴定费1200元。原审法院认为：杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲案字[2014]第57号生效仲裁裁决确认了吴传球与宝宏公司不存在劳动关系，但因宝宏公司将下沙街道湾南社区经济联合社商业综合用房电梯项目的安装工程分包给无施工资质的个人吴传铁，违反法律规定，现吴传铁招用的吴传球在上述工地安装电梯时受伤，宝宏公司作为具备用工主体资格的单位应承担工伤保险责任。关于吴传球主张的各项损失，依据杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定，吴传球系因叶向阳、成龙建设集团有限公司侵权造成人身损害，故宝宏公司承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除叶向阳、成龙建设集团有限公司赔偿的医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。基于上述规定，吴传球主张的各项损失应为：1、停工留薪期工资。吴传球主张每月工资为4500元证据不足，应按杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定的工资标准确定其月工资，停工留薪期自受伤之日计算至吴传球首次按工伤标准定残前1日（2014年2月6日），经计算，停工留薪期工资为25366元（44513÷365×208）。2、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费。上述费用已由杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定由叶向阳、成龙建设集团有限公司负担，不予支持。3、住宿费、生活费。吴传球因伤在上海住院治疗，依据杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定在外就医所需食宿费用为3500元。4、湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定费（含检查费、司法鉴定照相费）。系吴传球因诉讼产生，已由杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定由叶向阳、成龙建设集团有限公司承担，不予支持。5、复印费。无法律依据，不予支持。6、一次性工伤保险长期待遇。依据《工伤保险条例》，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受一次性伤残补助金、按月享受伤残津贴、由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费等。本案中，吴传球与宝宏公司不存在劳动关系，吴传球无法与普通职工一致完全按照《工伤保险条例》规定按月享受伤残津贴及要求宝宏公司缴纳基本医疗保险费。现宝宏公司系参照《工伤保险条例》承担赔偿责任，故吴传球参照《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤[2004]140号）规定主张一次性工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金），予以准许。按照上述通知，四级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）的为待遇基数的10倍，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资，现吴传球按照2012年杭州市区全社会在岗职工平均工资42493元计算一次性工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）424930元，予以支持。综合上述1-6项，宝宏公司应赔偿吴传球损失共计453796元。关于吴传球获得的中国平安财产保险股份有限公司商业保险理赔款，是否应当从宝宏公司应支付的赔偿款中予以扣除的问题。吴传球系作为中国平安财产保险股份有限公司平安附加意外伤害住院团体收入保障保险、平安附加意外伤害团体医疗保险、平安团体意外伤害保险的被保险人及受益人获得中国平安财产保险股份有限公司支付的保险理赔款，不能因此免除宝宏公司应承担的赔偿责任，故对宝宏公司提出的应从其支付的款项中扣除保险理赔款的抗辩意见不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定，于2015年8月20日判决：一、宝宏公司支付吴传球停工留薪期工资、住宿费、生活费、一次性工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）共计453796元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回吴传球的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宝宏公司负担。宝宏公司负担的案件受理费应于判决生效之日起三日内交纳至原审法院。宣判后，宝宏公司不服，向本院提起上诉称：原审程序违法。本案未经社会保险行政部门工伤认定，迳行判决由宝宏公司直接参照承担工伤保险待遇，违反法律程序。对于建筑领域没有劳动关系的人员工伤认定问题，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，要享受工伤保险赔偿，必须先通过工伤行政认定程序，吴传球所受伤害未经工伤认定直接以民事纠纷审理判决，程序违法。如果不是工伤，社会保险机构及宝宏公司均不用承担工伤保险待遇。原判适用法律错误。原审判决的一次性工伤保险长期待遇包括一次性伤残补助金、生活护理费、后期的医疗费和辅助器具费等，不仅仅是一次性伤残补助金。人社部发（2013）34号文件规定第13条规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”在工伤保险中都没有一次性支付的规定，本案参照执行缺乏依据，本案应采取长期待遇按月享受工伤待遇。原审未在判决中未扣除由宝宏公司出资购买，而由吴传球获得赔偿的保险理赔款不当，对宝宏公司显失公平。原审按照2012年杭州市区全社会在岗职工平均工资作为赔偿计算基数不当，应以2012年浙江省在岗职工年平均工资作为计算依据。请求二审法院撤销原判，查明事实后依法改判或发回重审。上诉人宝宏公司在二审中未提交新证据。被上诉人吴传球在二审中辩称：1、一审法院处理本案程序是符合法律规定的。2014年2月份吴传球申请工伤认定，工伤认定部门要求吴传球提供劳动合同或者存在事实劳动关系证明，在此过程中，2014年4月14日浙江省高级人民法院及浙江省仲裁委员会下文，针对本案这样的情况，确认劳动关系不能得到支持，只能申请参照工伤的赔偿，同时不需要申请工伤认定。一审时吴传球的伤残等级鉴定是宝宏公司申请的，鉴定费也是宝宏公司缴纳的，鉴定过程中，宝宏公司法定代表人全程参与，对鉴定适用的标准无异议的，其对鉴定结果也是无异议的。2、一审适用法律正确。3、一次性伤残补助金，一审依据浙劳社工伤〔2004〕140号进行计算是正确的。4、宝宏公司认为不能采取一次性支付，其依据是人社部发{2013}34号文件中第十三条规定的由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法，但该条里面明文规定是工伤保险基金支付情况下才使用，而本案中支付的主体不是工伤保险基金，实际是私人单位。5、针对宝宏公司上诉第五点，意外伤害保险的理赔与本案处理适用的是不同的法律关系，至于宝宏公司如何规避用工风险，不是本案讨论范围，故其该观点是站不住脚的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吴传球在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，宝宏公司将其承包的电（扶）梯安装项目分包给吴传铁，吴传铁招用的吴传球在进行施工过程中受伤，致工伤残疾程度四级残疾的事实清楚，本院予以确认。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”依据以上规定，宝宏公司虽与吴传球不存在劳动关系，但作为具备用工主体资格的单位，其应对吴传球承担工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条中对社会保险行政部门认定承担工伤保险责任的单位进行了规定，但该规定自2014年9月1日起施行，本案吴传球的伤害事故发生于2013年7月13日，宝宏公司以本案应适用上述规定，吴传球伤情未经工伤认定为由，认为原审程序违法的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。宝宏公司虽出资为吴传球购买了商业意外伤害保险，吴传球获得了中国平安财产保险股份有限公司支付的保险理赔款，但宝宏公司并不能因此而免除其应承担的工伤保险责任，宝宏公司要求将理赔款在其承担的款项中予以扣除的上诉请求亦无法支持。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳关系，退出工作岗位，享受的待遇包括从工伤保险基金支付21个月本人工资的一次性伤残补助金、工伤保险基金按月支付本人工资的75%，达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享有基本养老保险待遇。由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。因本案中吴传球与宝宏公司之间不存在劳动关系，宝宏公司是参照《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任，双方之间无法与其他具有劳动关系的用人单位和职工一样按照上述规定执行。鉴于此，原审法院参照浙劳社工伤（2004）140号《关于农民工参加工伤保险问题的通知》的规定，判决宝宏公司向吴传球支付一次性工伤保险长期（含一次性伤残补助金）待遇并无不当。支付的待遇基数应为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资，吴传球主张以2012年杭州市区全社会在岗职工平均工资42493元进行计算亦无不当。上述一次性待遇，是吴传球一次性处理以后的工伤保险待遇总额，该额度包括吴传球后期辅助器具费和生活护理费。宝宏公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州宝宏机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年一月四日书 记 员 袁其伟??