杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭上商初字第1908号原告：浙江中大技术进口有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖大道58号华顺大厦15楼。法定代表人：韩企胜，董事长。委托代理人：陈嗣云、孙子斌，浙江六和律师事务所律师。被告：上海茂全石业发展有限公司，住所地：上海市金山区廊下镇漕廊公路6932号5幢133室。法定代表人：王辉。被告：王辉。两被告共同委托代理人：刘仍安、王宇欣，上海豪珈律师事务所律师。原告浙江中大技术进口有限公司（以下简称中大公司）诉上海茂全石业发展有限公司（以下简称茂全公司）、王辉进出口代理合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭审理。本院于2014年9月17日根据原告的财产保全申请，裁定冻结被告茂全公司、王辉的银行存款人民币10752845元或查封、扣押其相应价值的财产。本案于2014年10月31日第一次公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈嗣云、孙子斌，两被告共同委托代理人刘仍安到庭参加诉讼。因被告王辉申请对《不可撤销担保书》中的王辉签名真实性进行鉴定，本院予以准许，依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。双方申请庭外和解两个月，本院予以准许。2015年7月24日，本案进行第二次公开开庭审理。原告委托代理人陈嗣云、孙子斌，两被告共同委托代理人刘仍安、王宇欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：原告与被告茂全公司于2009年12月11日签订了长期合作的《委托进口代理协议》，编号为ZTJD5-WT093010DE。双方约定：被告茂全公司作为委托方长期委托原告为其对外签订进口合同，代理进口石材，并且为被告茂全公司办理对外开证、付汇及对内结算等有关事宜；被告茂全公司应当向原告支付的银行手续费为合同金额的0.2%和代理手续费为合同金额的0.8%。如果未按约定付款的，被告茂全公司应当向原告支付按每日万分之五计算支付违约金。同日，被告王辉为被告茂全公司向原告提供不可撤销的担保，承诺为被告茂全公司所签订的编号为ZTJD5-WT093010DE的《委托进口代理协议》的全部债务承担连带清偿责任。从2009年12月11日起至2013年10月31日，原告为被告茂全公司代理进口石材并垫付货款，被告茂全公司对所垫付的货款本金现已付清，但是由于被告茂全公司没有按照约定的时间支付货款，因而根据双方的合同约定应当向原告支付利息人民币1570385.45元，被告茂全公司至今未支付前述利息。2013年11月27日，原告受被告茂全公司委托向CENTURYWINNERCO，LTD.进口德国产的石材，并对外开立一份编号为LCZE212201302558的远期信用证，根据国外供货情况及被告茂全公司的实际要求，该信用证开证金额最终为50万欧元，提单日后90天兑付。现所有进口货物已经分批到港，该信用证项下到货金额共计550837.50欧元，被告茂全公司仅支付了一笔货款计79118.75欧元，尚欠471718.75欧元。2014年4月17日，原告受被告茂全公司委托向德国FRANKENSCHOTTERGMBHANDCO.KG进口德国产的石材，并对外开立一份编号为LCZE212201400673的远期信用证，根据国外供货情况及被告茂全公司的实际要求，该信用证开证金额最终为60万欧元，提单日后90天兑付。现所有进口货物已经分批到港,该信用证项下共计到货金额为636324欧元,被告茂全公司仅支付了二笔货款计76584欧元，尚欠559740欧元。上述二份信用证项下的所有货款均已到期，原告全部予以垫付，共计1031458.75欧元。货物到港后，根据原告、被告茂全公司和仓储单位签订的合同，货物应当以原告的名义入库，并向原告出具仓单。但是，被告茂全公司违反各方所签订的《仓储保管合同》相关之约定，私自将货物以自己的名义入库，并处理了部分货物，使原告失去了对进口货物的控制。针对被告茂全公司上述行为，原告为了保护自己对货物的控制，于是将其中40个柜子的货物存放在自己指定的仓库内，相应地产生了税金人民币166427.28元、货代公司费用人民币108800元、报关延误费用人民币146080元，因被告茂全公司未按期向第三方支付上述费用，以上费用共计人民币421307.28元已由原告全部为被告茂全公司垫付。被告茂全公司也没有按照约定向原告支付货款，至今被告茂全公司仅支付了货款155702.75欧元。原告多次催促被告茂全公司按期向原告付清，但被告茂全公司均予以拒绝。现被告茂全公司的拒付行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。综上所述，原告与被告茂全公司所签订的《委托进口代理协议》意思真实、合法有效，且原告已按协议之约定履行了自身的义务，但被告茂全公司并未按期向原告支付货款、银行手续费及代理费、利息、税金、货代公司费用和报关延误费用，该拖欠支付和私自处理货物的行为已经严重损害了原告的合法权益，已构成法律所规定的根本违约，原告有权利要求被告茂全公司立即支付欠款；被告王辉为被告茂全公司提供连带责任保证，应对上述所有的欠款承担连带清偿责任。为了减少损失，原告依据《民事诉讼法》相关之规定，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告茂全公司立即向原告一次性付清所欠货款本金1031458.75欧元、银行手续费及代理手续费6486.65欧元及按日万分之五计算两被告实际付清之日的违约金。2、被告茂全公司向原告支付已付货款的利息计人民币1570385.45元。3、被告茂全公司向原告支付其所垫付的税金人民币166427.28元、货代公司费用人民币108800元，报关延误费用人民币146080元。4、被告茂全公司承担原告所支付的本案律师费人民币250000元。5、被告王辉对上述所有款项承担连带清偿责任。6、两被告承担本案全部诉讼费用。审理中，原告变更第1项诉讼请求为：被告茂全公司立即向原告一次性付清所欠货款本金766733.75欧元、银行手续费及代理手续费5004.2欧元及按日万分之五计算两被告实际付清之日的违约金。两被告共同答辩称：1、对原告主张的第一项诉请的数额有异议。实际欠付的金额需要双方财务人员进行核实，原告确认2013年10月31日前的款项已结清，故在2013年10月31日以后，被告茂全公司已支付人民币952万余元，已多于实际欠款支付。2、原告主张的货款金额中应扣除40个货柜的货款。原告未向被告茂全公司交付过40个货柜的货物，因该批货物是客户特定，现客户已经放弃需求，该货物对被告茂全公司已没有意义，相应货款金额应予以扣除。3、原告未提供全额发票。4、对原告要求由被告茂全公司支付违约金的诉请不予同意。因本案系原告违约在先，且向被告茂全公司提供虚假信用证，导致被告茂全公司存在很大损失。同时，原告主张的违约金计算过高。5、对原告主张的第二项诉请不应支持。原告从未要求被告支付利息，故利息计算没有依据。即使应计算利息，也已超过诉讼时效。并且被告茂全公司付钱时没有针对具体哪一单业务，且入账时间不确定，利息无法计算。即使被告茂全公司延期支付，因原告违约在先，应适用过错相抵。6、对原告主张的第三项诉请有异议。原告主张该部分费用是40个柜发生的费用，因被告茂全公司未看到过货物，原告也没有告知货物存放的地点，原告构成违约。且双方约定原告负责报关，发生的违约等费用应由原告自行承担。被告茂全公司已不要该批货物，被告茂全公司与代理公司也不发生任何关系，故不应由被告茂全公司承担代理费用。7、对于原告主张的第四项诉讼请求不予认可。从原告举证的证据来看，没有律师委托合同，也没有约定律师费由被告茂全公司支付。8、对原告主张的第五项诉请不予认可。被告王辉不应承担保证责任。9、对于诉讼费用及本案的鉴定费用应由原告自行承担。第一次庭审中，原告出示如下证据材料证明其主张：1、《委托进口代理协议》（ZTJD5-WT093010DE），证明原告与被告茂全公司之间存在合法有效的委托进口代理法律关系，证明被告茂全公司作为委托方委托原告长期为其对外签订进口合同，代理进口货物。2、不可撤销担保书，证明被告王辉向原告对被告茂全公司所签订的编号为ZTJD5-WT093010DE的《委托进口代理协议》项下的全部债务承担连带清偿责任。3、利息清单，证明被告茂全公司欠原告已付货款利息人民币1570385.45元。4、信用证；5、信用证来单付汇通知书，证据4-5证明原告于2013年11月27日申请开立了一份编号为LCZE212201302558远期信用证，原告已承兑了该信用证下的货款63131.25欧元、202775欧元、38950欧元、166862.5欧元。6、信用证；7、信用证来单付汇通知书，证据6-7共同证明原告于2014年4月17日申请开立了编号为LCZE212201400673远期信用证，原告已承兑了该信用证项下的货款58572欧元、56040欧元、59220欧元、60036欧元、29916欧元、29544欧元、58944欧元、43584欧元、44628欧元、61272欧元、57984欧元。8、税金，证明原告为40个柜的货物已垫付了税金人民币166427.28元。9、上海增值税专用发票，证明原告为40个柜的货物已垫付了货代公司费用人民币108800元、报关延误费用人民币146080元，共计人民币254880元。10、浙江增值税专用发票、委托代理合同、支付凭证，证明原告为本案所支付的律师代理费为人民币250000元。11、公证书；12、付款通知函，证据11-12共同证明了原告向两被告主张全部欠款的事实。在第一次庭审中，被告茂全公司、王辉共同对上述证据发表质证意见称：对证据1的真实性、关联性无异议，但在签署该份总合同之后又签署多份分合同，约定的内容有进行过调整，且在分合同约定了报关义务人是原告。对证据2有异议，认为并非被告王辉本人签署，要求对被告王辉的签名真伪予以鉴定。对证据3有异议，是原告自己编制的表，真实性无法判断，不能作为本案证据使用，且原告违约在先，其在本案中主张利息也已超过了诉讼时效。证据4-7中大多都是外文书证，应提供中文译本，对此不同意发表质证意见。对证据8、9有异议，原告从未通知两被告关于40个货柜货物的情况，所以无法确定真实性，且报关费的发生被告茂全公司也不知道，对报关费需被告茂全公司承担也不认可。对证据10，显示律师费只支付了人民币10万元，未发生的费用不应得到支持。对证据11-12，被告茂全公司的确收到，但对其证明内容不予认可，被告茂全公司要求进行对账，但是原告的业务员不同意且回避。此外，原告开具信用证未能按照被告茂全公司的要求，信用证开具时间过于集中。被告茂全公司、王辉为证明其抗辩意见，在第一次庭审中出示如下证据材料：1、短信记录；2、QQ记录（含原告虚开的信用证）；3、被告往返德国的机票，证据1-3证明原告不积极履行合同义务，拖延开信用证，还欺骗被告茂全公司，被告茂全公司不断催促原告开信用证；原告延期开证导致被告茂全公司集中付款的压力；被告茂全公司因原告虚开信用证而遭受的损失。4、付款凭证，证明2014年3月19日被告向原告支付人民币250000元，作为合同ZTJD5-148101DE的开证保证金，应于所欠货款本金中扣除。上述证据经质证，原告对证据1-3的真实性和关联性不认可，认为两被告未举证证明原告存在违约未开信用证的情况。对证据4予以认可，确认250000元的保证金已收到。第二次庭审中，原告出示如下证据材料：1、第一次庭审中证据4-7的翻译件，证明对象与第一次庭审中的表述一致。2、付款通知书，证明原告为被告茂全公司垫款766733.75欧元。3、QQ聊天记录；4、邮件往来；5、函件，证据3-5共同证明原告关于40个货柜已通过各种方式通知被告茂全公司、王辉的事实。6、笔迹鉴定材料，证明案涉担保书上的被告王辉签字为本人的笔迹。经质证，被告茂全公司、王辉对证据1翻译件不认可，认为外文资料应经过司法机构进行翻译，故对第一次庭审中原告出示的证据4-7的真实性无法确认，尾号为2558的信用证是2013年11月份开的，应是过期的废证，无法通过该信用证来确定付款数额，故该组证据存在欠缺，无法证明其证明目的。对证据2的真实性表示无法确认，关联性不予认可，原告作为进出口公司经常发生代理业务，无法证明这几个付款通知书是本案两个信用证项下的付款通知，且是否真实付款也不清楚，原告应再提供报关单、入库单，三单一致才能证明真实发生的款项。对证据3真实性无法认可，该证据没有经过公证处公证，材料上显示的称呼是可以更改的。对证据4的真实性、关联性有异议，认为作为电子证据没有经过公证处公证，且出现了案外人。对证据5真实性、关联性不认可，该函由原告出具，无法证明形成在当时，也无法证明被告茂全公司收到了。对证据6有异议，经过笔迹鉴定，确认涉案担保书上并非被告王辉本人签名。第二次庭审中，原、被告就鉴定报告发表意见如下：原告对鉴定报告真实性无异议，但认为真实情况与鉴定结果有可能不一致。被告茂全公司、王辉对鉴定报告无异议，认为具有可信性，被告王辉从来没有承诺过对原告与被告茂全公司之间的贸易承担保证责任，故将王辉作为本案被告要求承担保证责任是错误的。经庭审举证、质证，本院对原、被告提交的证据认证如下：对原告在第一次庭审中出示的证据1、4、5、6、7、8、11、12，结合在第二次庭审中出示的证据1、2，本院对上述证据效力予以确认。原告出示的证据2，结合鉴定报告，对证据2的证据效力不予确认。原告出示的证据3是自行制作的清单，对其证据效力不予确认。原告出示的证据9、10的真实性予以确认，但与其证明对象缺乏关联性，对证据效力不予确认。对原告在第二次庭审中出示的证据3、4、5、6的证据效力不予确认。对于两被告出示的证据1、2、3的证据效力不予确认。证据4的证据效力予以确认。经审理，本院认定，被告茂全公司长期委托原告对外签订进口合同代理进口，双方于2009年12月11日，以原告为乙方，被告茂全公司为甲方签订《委托进口代理协议》，达成长期委托进口代理关系。协议约定内容包括：进口货物为石材（荒料），以乙方名义对外签订进口合同，货物到港报关商检后，由乙方办理有关运输、仓储、到货后的报关和清关手续；甲方应在乙方对外开立信用证或支付货款前7天将进口合同总价的20%，作为开证保证金划入乙方指定的银行账户；进口关税、增值税、海关监管手续费、港口保管费用和其他国际、国内运保费、码头费、仓储费等费用在货物报关前7天支付到乙方指定的银行账户；银行手续费为进口货物到岸价格的0.2%，代理手续费为进口货物到岸价格的0.8%，均由甲方在货物报关前7天支付给乙方；甲方必须在乙方对外商付款前带款提完货，并承诺在此前向乙方付清全部货款及相关费用；货物进仓后的仓单所有人为乙方，仓单归乙方所有，仓库凭乙方的书面发货通知出货，提货的费用由甲方支付；在甲方未向乙方付款提货前，乙方享有该进口货物的所有权，如果发生甲方不能履行按时付款的承诺，乙方即取得货物的所有权和处置权，乙方对该进口货物进行处置以支付货款和代理费用及其他相关的所有费用后，金额如有不足，乙方有权向甲方追偿；在履行合同过程中，因延误而造成的损失和费用由责任方承担，包括债权人为实现债权而支付的一切费用；甲方若未按约定付款，应向乙方支付违约金，即按每日万分之五计算逾期滞纳金。合同签订后，双方进行了长期合作。原在双方开展业务期间，原告应被告茂全公司购货要求，于2013年11月27日对外开立编号为LCZE212201302558的远期信用证。原告主张，被告茂全公司除支付来单金额79118.75欧元货款及相应税金外，其余四笔信用证项下款项均未支付。分别为：信用证承兑日期2014年7月10日，到期日2014年9月3日的63131.25欧元；承兑日期2014年7月10日，到期日2014年9月12日的202775欧元；承兑日期2014年7月15日，到期日2014年9月15日的166862.5欧元；承兑日期2014年7月17日，到期日2014年9月15日的38950欧元。审理中，原告撤回要求被告茂全公司支付承兑日期2014年7月10日，到期日2014年9月12日202775欧元中的158825欧元款项的主张。2014年4月17日，原告应被告茂全公司的购货要求，对外开立编号为LCZE212201400673的远期信用证。原告主张，被告茂全公司除已支付两笔来单金额59052欧元、17532欧元货款及59052欧元项下税金85650.59元外，其余信用证项下款项未支付。分别为：信用证承兑日期2014年6月10日，到期日2014年8月18日58572欧元；承兑日期2014年6月12日，到期日2014年8月26日60036欧元；承兑日期2014年6月12日，到期日2014年8月26日56040欧元；承兑日期2014年6月12日，到期日2014年8月26日59220欧元；承兑日期2014年7月8日，到期日2014年9月9日29916欧元；承兑日期2014年7月10日，到期日2014年9月19日29544欧元；承兑日期2014年7月10日，到期日2014年9月19日58944欧元；承兑日期2014年7月10日，到期日2014年9月23日43584欧元；承兑日期2014年7月30日，到期日2014年10月8日57984欧元；承兑日期2014年7月30日，到期日2014年10月8日44628欧元；承兑日期2014年7月30日，到期日2014年10月8日61272欧元。审理中，原告撤回要求被告茂全公司支付承兑日期2014年7月30日，到期日2014年10月8日两笔信用证项下款项44628欧元及61272欧元的主张。另查明，因进口前述信用证项下货物，原告于2014年8月5日及9月3日为被告茂全公司代付税金人民币83896.87元及82530.41元，被告茂全公司尚未支付。还查明，审理中，原告及被告茂全公司确定，涉案货款的银行手续费及代理手续费，应按所欠货款总额的千分之五计算。再查明，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对涉案《不可撤销担保书》担保人栏的“王辉”签名予以鉴定，鉴定结论为该处字迹与法院提供的样本签名字迹不是同一人书写。本院认为，原告与被告茂全公司之间签订的《委托进口代理协议》是双方真实意思表示，应认定真实有效。原告应被告茂全公司委托，代理进口相关货物，被告茂全公司应及时向其结算垫付款项，并支付代理费用。原告已举证证明编号为LCZE212201302558、LCZE212201400673两信用证项下为被告茂全公司垫付货款合计312893.75+453840=766733.75欧元，垫付税金83896.87+82530.41=166427.28元人民币，被告茂全公司应予以偿付。被告茂全公司虽陈述其在2014年1月至8月间，向原告支付过人民币9524947元，该部分款项中除原告自认部分外，被告茂全公司未有有效证据证明上述款项是向原告支付的涉案货款及税金。故对原告主张由被告茂全公司支付货款766733.75欧元及税金人民币166427.28元的诉请，本院予以支持。依据双方约定，被告茂全公司应以所欠货款总额的千分之五的标准支付原告银行手续费及代理手续费。经计算，手续费应为3833.67欧元。对原告主张由被告茂全公司支付5004.2欧元手续费的诉请，本院予以部分支持。依据双方代理协议中关于付款时间的约定，被告茂全公司未按约定期限向原告支付垫付货款及代理费用，应按日万分之五的利率标准向原告支付违约金。原告同意以最后一笔付款日作为违约金起算日，未加重被告茂全公司的责任，本院予以支持，被告茂全公司应以766733.75+3833.67=770567.42欧元为计算基数，从2014年10月8日起至实际履行之日按日万分之五的利率标准向原告支付违约金。原告要求由被告茂全公司支付已付货款利息损失1570385.45元、货代公司费用108800元、报关延误费146080元，无有效证据佐证，本院不予支持。关于原告主张由被告茂全公司承担律师代理费250000元的诉请，因双方在涉案代理协议中没有就律师费用的负担问题进行明确约定，律师费用也并非在实现债权过程中的必然支出，故对原告的该项诉请，本院不予支持。根据浙江汉博司法鉴定中心出具的鉴定报告显示，案涉《不可撤销担保书》并非被告王辉本人签署，故对原告要求由被告王辉对被告茂全公司的上述债务承担连带保证责任的诉请，本院不予支持。关于被告茂全公司提出的原告未通知其40个柜的货物已到港，该批货物其也未提取，故不应支付货款的抗辩意见，与其已收到原告在2014年8月7日向其发送的包括本案争议的40个柜货物在内的信用证到单付款通知函的事实不符，对其抗辩意见，本院不予采信。关于该批货物的交付问题，被告茂全公司可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海茂全石业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江中大技术进口有限公司货款766733.75欧元。二、被告上海茂全石业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江中大技术进口有限公司银行手续费及代理手续费3833.67欧元。三、被告上海茂全石业发展有限公司以未付款770567.42欧元为基数，从2014年10月8日起至实际付清之日以日万分之五的利率标准向原告浙江中大技术进口有限公司支付违约金。四、被告上海茂全石业发展有限公司支付原告浙江中大技术进口有限公司垫付税金人民币166427.28元。五、驳回原告浙江中大技术进口有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86155元，因原告浙江中大技术进口有限公司减少诉讼请求，退还19772元；剩余案件受理费66383元，由原告浙江中大技术进口有限公司负担14586元，被告上海茂全石业发展有限公司负担51797元。财产保全申请费5000元，由被告上海茂全石业发展有限公司负担。鉴定费39302元，由原告浙江中大技术进口有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。审 判 长  宓旭庆人民陪审员  王明珠人民陪审员  朱志华二〇一六年一月八日书 记 员  戚文竹（另设附页）附页：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。