山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终3160号上诉人（原审原告）：王恩祥，男，1964年1月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周长征，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：马金花，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐成，男，1988年3月8日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：陶贝贝（系唐成妻子），女，1986年5月8日出生，汉族，住济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。原审第三人：周盛军，男，1971年6月30日出生，汉族，住济南市。上诉人王恩祥因与被上诉人唐成、陶贝贝及原审第三人周盛军建设工程合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长商初字第1091号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王恩祥上诉请求：1.撤销济南市长清区人民法院（2015）长商初字第1091号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由唐成、陶贝贝承担。事实和理由：一、转让的债权真实存在，且由周盛军合法享有。1.王恩祥提交的证据完全能够证明周盛军转让给唐成的工程仅为张夏中队食堂项目的剩余70%，不包括《补充协议》中约定的增加工程。2014年9月16日，济南市公安局交通警察支队长清区大队张夏中队食堂项目通过政府采购的方式对外进行采购，案外人济南宏建建设工程有限公司（以下简称宏建公司）进行了竞争性谈判并成功承接了该工程，约定了工程总价款为22万元整，后济南市公安局交通警察支队长清区大队（以下简称长清交警大队）又与宏建公司签订了《张夏中队食堂项目补充协议》，约定增加食堂给排水及电器安装、食堂建筑变更、渗水池、排水沟、挡土墙等施工内容，就《补充协议》内容中约定的增加的工程量规定增加部分的工程款最终由审计部门审计确定。周盛军从宏建公司承包了张夏中队食堂项目及增加工程，并对增加工程及食堂项目工程进行了施工。《补充协议》中约定的增加部分的工程由周盛军施工完毕，在周盛军对食堂工程施工至30%（即基础部分）时，周盛军与唐成、宏建公司签订了《协议书》，约定周盛军将正在施工的食堂项目（不包括增加工程）转包给唐成，由唐成施工食堂工程，并享有食堂工程剩余工程款项。在宏建公司与周盛军签订的协议书中明确记载，周盛军承包了张夏中队食堂项目及零星工程，而在宏建公司、周盛军、唐成三方签订的《协议书》中明确载明周盛军转让给唐成的项目仅为政府采购项目张夏中队食堂工程，不包括另外增加的《补充协议》中约定的工程内容。王恩祥提交的证据完全能够证明唐成施工的内容仅为食堂工程的70%，而非唐成自己所述的施工内容包括食堂工程的70%及增加工程。而且在张夏中队食堂项目中，政府采购合同约定的食堂工程合同定价22万元不需要审计，而后期签订的《补充协议》中约定的增加工程量则需要经过审计确定最终的工程款。王恩祥在一审中提交了长清区审计局出具的审计报告，对于张夏中队食堂项目增加工程的工程款为444231.09元，如此大的工程量和工程款，在签订合同中一定是慎之又慎，合同三方当事人不可能在签订转包协议时草率将张夏中队食堂项目及零星工程简写成食堂项目，这与常理不符。而且，周盛军已经施工完毕的零星工程在没有审计之前不可能收到工程款，而且在宏建公司、周盛军、唐成三人签订的协议书中第一条载明：“该项目周盛军施工现部分由唐成享有，（现以按工程作价付款完毕）……”周盛军拿到的工程款仅为张夏中队食堂项目的30%（即基础部分）的工程款，从事实角度出发，也能认定，周盛军转让给唐成的仅为食堂项目的剩余70%，而不包括增加工程。2.王恩祥提交的工程签证单也能够证明由周盛军对增加工程进行了施工。王恩祥提交的工程签证单在施工单位处有周盛军的签名，并且该工程签证单受到了监理单位和建设单位的认可。对于一审法院认为，增加工程的签证单有周盛军签字，同时记载有周盛军及唐成均认可的食堂工程的70%的施工内容的签证单也是周盛军的签字，因此无法认定周盛军及王恩祥主张的建设单位及监理单位均认可周盛军施工了增加工程的事实。但是在工程施工当中，现场施工负责人不宜轻易更换，且周盛军已经对食堂及零星工程施工了一大半，因为资金断裂无法继续施工食堂项目的剩余70%，无奈将食堂工程转包给唐成，如果针对唐成施工的食堂工程的70%由唐成自己办理，那么该工程是无法结算的。只有周盛军亲自办理签证及审计，该工程项目才可以顺利结算。二、唐成陈述前后矛盾，不具有可信度。对于《补充协议》中约定的增加工程到底由谁施工这一关键性问题上，唐成在庭审中前后陈述矛盾。一开始他说增加工程是他施工的，在审判长询问他施工的内容时，唐成照着审计报告列出的工程内容表念，磕磕巴巴，显然非常不熟悉工程项目的具体内容，如果唐成是增加工程部分的真实施工人，那么对于自己施工的内容、各项施工参数都应当了如指掌，显然，唐成做不到这一点。后来，在周盛军陈述在他与宏建公司、唐成签订《协议书》之前，周盛军已经对增加工程施工完毕后，唐成又说周盛军已经将施工完毕的所有内容都转给唐成，唐成领取增加部分的工程款合法有据。唐成前后陈述矛盾，不具有可信度。三、唐成举证证据不足。根据谁主张谁举证的举证原则，主张事实存在的当事人应当举证证明该事实存在，唐成主张增加部分由他施工，那么就应举证证明。而唐成举证的证据仅为一本没有任何署名的日记本、一宗购买原材料的收据和宏建公司用章登记表的影印件。都无法证明唐成具体施工了增加工程。唐成无法证明其主张，就应当承担举证不能的不利后果。四、一审法院程序违法。王恩祥在一审审理过程中，向一审法院提交了调查证据的申请，申请法院核实增加工程量的具体施工人，但是一审法院认为举证义务是王恩祥及周盛军的法定义务，且该证据应是很容易取得的证据，因此不予支持该申请。但是，由于本案争议工程施工地点是在长清交警大队张夏中队，交警部门认为为本案作证不属于他们的职责范围，拒不配合，王恩祥及周盛军无法取得。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，该证据属于当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，而且该份证据能够直接证明争议增加工程的施工人，于本案是审理案件所必需的证据，一审法院违反法律规定，拒不支持王恩祥的申请，程序违法。五、周盛军承包的工程项目是食堂及零星，食堂政府定价22万元，零星政府审计44万多元，转包给唐成的是食堂的地上部分即22万元的70%。唐成、陶贝贝辩称，一、王恩祥以涉案工程仅是转包唐成食堂项目中的70%，其他涉案项目周盛军并未转包给唐成，且由周盛军施工。王恩祥的上述请求及理由均不能成立。理由如下：1.对周盛军收取的工程款66000元是按照政府采购合同第4条第2款人员材料进入现场，甲方付合同总价款的30%。对该款项的支出仅是对材料进入现场而支付的，并不存有基础工程的施工完毕。王恩祥在上诉状中及一审诉讼中均错误的理解了该66000元工程款的来源。该款项并非周盛军实际施工取得。2.周盛军经手该66000元以及取得该款项后施工的现部分由唐成享有，这在2014年11月20日协议书第一项中明确约定了周盛军施工现部分由唐成享有，现已按工程量作价付款完毕。因此对2014年11月20日前的周盛军完成的工作成果根据该协议的内容均由唐成享有。对王恩祥认为该三方协议仅是对政府采购合同的转让，是未能全面理解协议内容，该协议第2条又规定，该工程其他事宜由甲乙双方与丙方交接，该其他事宜包含盖了张夏中队的食堂项目，路面项目、蓄水池、安装、整改等等项目。3.王恩祥主张的零星工程不包含在转让合同的范围之内，完全违背了客观事实。2014年9月21日工程项目承包协议书所包含的内容为2014年9月份宏建公司承接的张夏中队食堂及零星项目由周盛军承包，截止2014年11月20日前，周盛军所施工的项目内容或唐成所施工的项目内容的工作成果在三方协议中均约定了属唐成所有。唐成并履行工程项目承包协议书中的有关周盛军所履行的义务和权利。4.宏建公司所收取的工程款在扣除维修保证金、人工费及周盛军经手的66000元的税款及后期所欠税款，而支付给唐成所有。宏建公司的该行为是在三方签订转让协议时履行的分配和支出的约定。正如原审法院认定，宏建公司作为涉案工程的承包单位，在三方签订转让协议书时是参与者之一，故其对工程款分配与支出应遵循一定约定，所以宏建公司的费用证明清单从一定程度上确定了涉案工程491731.09元归属唐成所有是有依据的。5.即便是周盛军对涉案工程的渗水池、化粪池、院墙进行了施工，根据2015年11月10日开庭审理时王恩祥的陈述，上述项目属增加的项目，而上述增加的项目周盛军在2016年1月26日开庭审理时明确了上述增加工程量在与唐成签订合同前已全部完工。从这一事实可以得出，唐成所享有的劳动成果是在2014年11月20日前取得，而周盛军明确了在该日前之前已完成了对上述工程量的施工。按照三方协议第1条，对该完成的工作成果施工的现部分也应由唐成享有。6.王恩祥在原审期间曾自认审理报告中第7项工程是在转让食堂工程之前就已经施工完毕，详见笔录第12页。更进一步印证了涉案项目的基础工程、变更工程、安装工程均由唐成享有。7.有关工程监理、技术资料的缴纳、报审、费用的支出，均是由唐成具体负责而支出相对应的各项费用，所以王恩祥主张周盛军仅对食堂项目的政府采购70%进行了转让与其在原审诉讼中的陈述和我方提交的证据是相违背的。原审法院在认定本案事实中及法院认为的事由中均客观、真实。二、本案系债权转让合同争议，王恩祥认为所取得的债权真实或合法，对该主张应该由其提供证据加以印证。但在原审诉讼期间，王恩祥的主张没有直接证据印证其获得的债权真实、客观。三、原审法院在本案中程序合法，法律适用正确。对提交证据的分配、主张合同成立并履行的一方负有举证责任。王恩祥就其主张未能按照合同法的相关规定提供证据，而是申请法院调取证据，对该申请原审法院不予采信具有充分的法律依据。因王恩祥主张其是实际施工人，该证据的取得应是主张该事实者提供证据，不具有法院依职权或申请调取的事由。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决结果合理公正。王恩祥上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周盛军述称，王恩祥的上诉理由成立，应当予以支持。王恩祥向一审法院诉讼请求：唐成、陶贝贝返还工程款364681.09元及利息9299元；诉讼费由唐成、陶贝贝承担。一审法院认定事实：2014年9月16日，张夏中队食堂项目通过政府采购的方式对外进行采购。案外人宏建公司进行了竞争性谈判并成功承接了该工程，约定了工程总价款为22万元整。后，长清交警大队与宏建公司签订张夏中队食堂工程项目《补充协议》一份，约定增加了食堂给排水及电器安装、食堂建筑变更、室外管网及化粪池、渗水池、大门外路面、排水沟、挡土墙、办公楼前花池等工程。以上协议签订后，周盛军承包了该工程并与宏建公司签订了《工程项目承包协议书》一份。于是周盛军对于该工程的基础部分进行了施工，并领取了6.6万元的工程款。2014年11月20日，宏建公司（简称甲方）、周盛军（简称乙方）、唐成（简称丙方）三方签订了《协议书》一份，约定:一、该项目周盛军施工现部分由唐成享有，（现以按工程作价付款完毕），以前所产生的（债权、债务由本人偿还债务与甲方及丙方无关）。四、长清交警大队所付工程款，丙方在向甲方交纳管理费后，甲方有义务负责配合协助丙方占有使用该工程所有款项，乙方不得干预、阻挠并且有义务协助付给丙方唐成。五、未尽事宜，丙方通知甲方、乙方时，甲方双方应在约定的时间、地点给予协商、协助及配合……。签订该协议时宏建公司加盖了公章，周盛军、唐成均予以签字认可。以上三方协议签订后，唐成对相应的工程进行了施工。2015年5月19日，济南市长清区审计局对张夏中队食堂建设、院内路面的铺设、挡土墙的砌筑、花池、室外零星工程及餐厅安装工程、化粪池、渗水池等工程进行了审计，最后审定值为664231.09元。2015年6月26日，唐成领取了扣除税费、人工费等后的工程款491731.09元。对此款，周盛军认为其中应有其享有的364681.09元的工程款。而唐成领取该款应属不当得利，故周盛军就该款对唐成形成一种债权。但周盛军对于以上主张，并未提供其他有效证据予以支持。2015年9月12日，周盛军与王恩祥签订了债权转让协议一份，将其认为对唐成享有的364681.09元及利息9299元转让给了王恩祥。同时制作了债权转让通知并向唐成通过邮寄的方式进行了通知。对于该通知书，唐成认可已收到，但不认可其对周盛军负有以上债务。现王恩祥为催要此债务，诉至原审法院，要求判令唐成、陶贝贝返还工程款364681.09元及利息9299元，诉讼费由唐成、陶贝贝承担。一审法院认为，债权转让的的前提是债真实存在。但经综合分析本案已查明的事实，王恩祥及周盛军主张的转让债权所依据的事实应属证据不足。理由如下：一是关于双方争议的工程款所涉及的工程具体由谁施工，无法查清。王恩祥及周盛军均主张系由周盛军予以施工，但未能提供充分证据予以证实。诉讼中，周盛军主张涉案工程签证单上因有其签名，故有其签字的签证单即是证明其施工的有效证据。但分析周盛军自认的由唐成施工的工程却存在仅有周盛军签名而无唐成的签名的事实，一审法院认为，以上事实的存在与周盛军的证明目的相矛盾，导致无法直接依据以签证单上有周盛军的签名就认定是其施工的事实。另，诉讼中王恩祥及周盛军补充提供的用于证实是其施工的5张签证单中，亦有周盛军认可的是唐成施工的餐厅安装工程，因此，王恩祥及周盛军主张以签证单为据证明相应工程是周盛军施工的依据不足。二是关于双方争议的增加工程施工时间王恩祥与周盛军的陈述产生了不一致的现象。王恩祥在第一次庭审中陈述涉案工程分三个阶段，增加的工程量是第三个阶段，是三方签订转让协议后的行为。而周盛军在诉讼中陈述的时间却是在三方签订转让协议前已施工完毕。按照周盛军陈述的施工时间，该增加工程的工程款由谁享有又与三方签订的转让《协议书》第一条相矛盾，如增加工程是在签订转让协议之前施工，那么周盛军在与唐成签订转让《协议书》时，应对其已经施工的工程及相应款项作出明确说明，而非作出“该项目周盛军施工现部分由唐成享有，（现以按工程作价付款完毕），以前所产生的（债权、债务由本人偿还债务与甲方及丙方无关）”的记载。因此，王恩祥与周盛军所作出的矛盾陈述，亦无法证实增加工程的工程款应由周盛军享有。三是关于案外人宏建公司出具的两份证明均证实双方争议的工程款已由唐成领取。经对以上证明进行分析，案外人宏建公司作为涉案工程的承包单位，在三方签订转让《协议书》时是参与者之一，故其对于工程款的分配与支出应遵循了一定的约定，因此，周盛军陈述的由唐成冒领多领的主张，不符合日常经验法则。虽然诉讼中，王恩祥提出调查证据的申请，但原审法院认为，该举证义务应是王恩祥及周盛军的法定义务，且其需要证明的事实，按照周盛军陈述的涉案工程是其施工的主张，应是很容易即能取得的证据，因此，原审法院对其该申请，不予支持。综上，因王恩祥及周盛军未再提供其他有效证据予以证实其主张，故王恩祥及周盛军陈述的转让债权真实存在的事实，因证据不足，不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的相应规定，唐成对于周盛军的抗辩及于王恩祥，故王恩祥要求唐成向其支付涉案工程款及利息的诉讼请求，因无充分证据予以支持，且无法律依据，不予支持。判决：驳回王恩祥的所有诉讼请求。案件受理费6910元，由王恩祥负担。本院二审期间，王恩祥围绕上诉请求、唐成、陶贝贝围绕答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：王恩祥提交宏建公司授权委托书一份，证明长清交警大队张夏中队食堂项目工程由周盛军施工并且办理一切审计、监理手续；宏建公司出具的结清证明一份，证明宏建公司承包的长清交警大队张夏中队食堂项目工程及增加工程由周盛军施工，并且该工程质保期已到期，工程款全部结清；济南长兴建设商硂有限公司预拌混凝土发货单共计7张，其中用于地磅基础6张，地面1张。该送货单上有明确记载需方现场验收人员为周盛军，商品混凝土的生产日期为2014年8月23日和10月3日，施工部位为地磅基础和地面。证明长清交警大队张夏中队食堂项目工程由周盛军施工。经质证，唐成、陶贝贝的意见是，对第一份证据法定代表人授权委托书的真实性没有异议，但不是新证据，在原审诉讼期间王恩祥曾提交并进行了质证。该证据仅证明有关宏建公司与长清交警大队张夏中队食堂项目最初的谈判是由周盛军负责，我方无争议。但该授权委托不能证明王恩祥主张的餐厅项目外的项目是由周盛军施工和投资；对第二份证据的真实性有异议。首先，结算证明中的9类项目并非由周盛军施工；其次，对张夏中队食堂项目的工程款并没有全部结清，现尚有66500元质保金没有交付。该结算证明从一定程度上证实了宏建公司与周盛军之间的帐目已清结，双方不存有其他债权债务关系。但并没有界定唐成与宏建公司之间的保证金支出情况，也没有反映唐成就该工程的款项已全部结清。事实上，涉案工程的质保金至今尚未最终取得。该结算证明也不能反映涉案所有工程系有周盛军负责。按照原审周盛军的自述，餐厅变更工程、安装工程均是由唐成投资施工，其自述事实也能够印证周盛军施工的项目并非结算证明中所列9项内容；对于第三份证据7张发货单的真实性无异议，但与本案没有关联性。理由为混凝土发货单事件发生在2014年8月23日，而唐成与周盛军签订的协议是2014年11月20日，上述发货单形成时间货物运送的期间均在三方协议转让前发生的，不能印证在三方协议后上诉人实际履行施工项目的投资情况，且2014年10月3日的发货单工程名称为张夏，与本案张夏中队食堂的施工项目没有必然联系。综上，王恩祥提供的上述材料不足以证实其是施工的实际投资人。唐成、陶贝贝提交证明两份。第一份是由长清区监理中心资料员孙立香出具的证明，证明目的为有关张夏中队食堂规程、零星工程、整体工程的资料费2000元系由唐成交付。说明争议工程中涉及监理中心的资料交纳、报审、联系均是由唐成负责。从而排除了周盛军对食堂基础工程之外非其施工的事实；第二份是由设计师刘军出具的证明一份，证明目的为张夏中队食堂工程图纸、增加、改动及附属工程的图纸技术服务均是由唐成交纳。从而说明，餐厅基础工程外的图纸设计、制作均是由唐成具体负责，相关的费用也是由唐成交纳。经质证，王恩祥的意见是，该两份证据均系证人证言，按照法律规定，证人需出庭作证核实其真实性。并且，仅凭两份证明也无法确定如此大的工程是由谁施工。相反，根据2014年9月21日工程承包协议书已明确载明了甲乙双方以及工程项目系食堂及零星两大项。其中食堂一部分也就是地上的70%转包给唐成了。所以工程具体是由谁施工的问题是非常清楚的。唐成提交的两份证明其中据唐成自述系长清区监理中心资料员孙立香的证明，落款为“单位：长清区监理中心”，该证明没有长清区监理中心盖章，也没有办法证明该份证明的书写人是谁，无法核实其真实性。另一份证明更是仅有一个看不清书写人的签字，无法核实真实性，也无法证明其工作单位。综上，两份证据均无法证明唐成的证明目的。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，周盛军与宏建公司签订了《工程项目承包协议书》，合同的相对方系周盛军及宏建公司，根据合同相对性原则，周盛军应向宏建公司主张工程款。虽然周盛军、宏建公司及唐成三方签订了《协议书》，但根据三方所签《协议书》的约定，周盛军与唐成均是实际施工人，双方并不存在转包、分包关系，故周盛军向唐成主张工程款无事实和法律依据，作为债权受让人的王恩祥向唐成主张工程款亦无事实和法律依据，本院不予支持。唐成从宏建公司领取的工程款是否系不当得利，与本案无关，本院不予审查。综上所述，王恩祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6910元，由王恩祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔绪晓代理审判员  曹 磊代理审判员  闵 雯二〇一六年八月二十五日书 记 员  郭婷婷