宁波海事法院民 事 判 决 书(2013)甬海法商初字第306号原告（反诉被告）：上海三航奔腾建设工程有限公司。住所地：上海市宝山区逸仙路****号。组织机构代码：13347008-1。法定代表人：王秀春，该公司董事长。委托代理人：李红卫，男，系该公司副总经理，委托代理人：宋晓明，山东凯恩律师事务所律师。被告（反诉原告）：舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司。住所地：浙江省舟山市普陀区朱家尖街道大同路**号。组织机构代码：79963732-7。法定代表人：杨世杰，该公司董事长。委托代理人：杨世和，男，系该公司总经理。委托代理人：章定表，浙江和义观达律师事务所律师。原告上海三航奔腾建设工程有限公司（以下简称三航奔腾公司）为与被告舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司（以下简称阿尔法公司）码头建造合同纠纷一案，于2013年4月19日向本院起诉，因原告补充提供材料，本院于同年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。被告阿尔法公司于2013年6月13日提起反诉，本院予以受理并合并审理。根据原、被告的申请，本院委托浙江中达工程造价事务所有限公司（以下简称中达事务所）、浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）对码头工程总价款、施工质量问题进行评估鉴定。为明确码头施工质量问题，本院于2014年4月10日、6月16日两次组织各方进行听证，原告的委托代理人宋晓明及其聘请的专家徐忠琨、被告的委托代理人章定表、瑞邦公司的鉴定人员杨文美出庭参加；后本院根据被告的申请，委托广州港湾工程质量检测有限公司对码头沉降原因进行鉴定，因被告明确不预交鉴定费用，本院于2015年8月10日终止该鉴定，并于2014年6月5日、2015年12月16日两次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人宋晓明、被告的委托代理人杨世和与章定表，到庭参加诉讼。中达事务所的法定代表人华钟鑫及鉴定人员韩献伟、瑞邦公司的鉴定人员王鹏出庭接受质询。本院于2013年10月中旬、2016年1月12日前查看码头现场。本案现已审理终结。原告三航奔腾公司起诉称：2009年11月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告位于舟山市普陀朱家尖樟州湾的游艇码头工程。2010年1月22日，工程开工。2011年4月11日，原、被告签署《补充协议》，约定被告确保于2011年12月30日前累计支付原告95%的工程款，交工验收一年后支付5%的质量保证金，原告上报结算，被告应在1个月内给予批复，否则视为被告认可原告上报的合同工程结算价。2011年7月20日，工程完工。2011年11月14日，原告向被告上报结算工程款26223312元，被告收到竣工结算资料后一直未批复，也未提出任何修改意见，应视为被告认可该结算价。2011年12月2日，工程验收合格，但被告至今仅支付工程款19382452元，拖欠余款未付，故原告诉至法院，请求判令被告支付原告工程款6840860元及利息，后原告将诉讼请求减少为：请求判令被告支付原告工程款4699616元及利息（自2011年12月30日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付），并承担本案诉讼费；被告阿尔法公司答辩称：一、被告收悉原告提交的结算书后在约定期限内提出异议，工程尚未竣工验收，被告未擅自使用；二、即使交工验收视为竣工验收，因工程主体结构存在严重质量问题，原告至今未提供竣工资料和施工报告等，导致被告无法验收而未能对外公开招商经营，且双方未对工程款进行结算。综上，请求法院驳回原告的本诉请求。被告阿尔法公司反诉称：2009年11月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告的游艇码头工程，工期为2009年11月下旬至2010年11月下旬；因承包人原因导致工期延误，承包人按合同总价的日万分之一赔偿违约金，并赔偿发包人以合同总价10%为违约金上限的相应损失；承包人在竣工后30天内向发包人提供竣工图纸资料和施工总结报告。工程开工后，原告无法在约定工期内完工。2011年4月11日，双方签署《补充协议》，约定原告在收到150万元工程款后，负责同年4月22日复工，确定同年6月30前具备初步验收条件。后被告依约履行付款义务，但原告直至2011年11月才完成工程建设，迟延完工近5个月。原告在工程竣工后未提交竣工图纸等资料导致码头工程至今无法综合验收，造成被告遭受巨大经济损失，且码头存在多处质量问题，故被告反诉至法院，请求判令：1、原告赔偿被告因延误工期产生的违约金损失297600元；2、原告向被告交付竣工资料（包括竣工图纸和资料、工程质量自评报告、阶段验收和隐蔽工程验收资料、工程材料及设备试验与检验资料、沉降及位移观测资料、竣工工程整体尺度测量报告、施工报告、竣工结算报告），并赔偿被告因无法验收遭受的经济损失210.24万元；3、原告赔偿被告防浪墙设计修复费用51.2770万元（其中设计费用10万元、修复费用34.5887万元、管理费15%）；4、原告修复码头存在的质量问题（包括主堤西北角1-1段的严重断裂倾斜、胸墙防浪墙质量问题、沉箱间距超标、混凝土构件裂缝、附堤二的部分桩距不符合设计要求和部分桩倾斜）；经本院释明后，被告保留就上述质量问题进行修复后向原告另行索赔的权利。针对被告阿尔法公司的反诉，原告答辩称：一、根据《补充协议》的约定，2011年6月30日系约定工程达到初步验收而非竣工的日期，如果当月工作日小于25天，依约工期可以顺延，2011年6月属于雨季，有效工作日不足10天，原告于2011年7月18日完工，不存在工程延期；二、原告依约向被告提交了相关竣工资料，码头早已投入使用，被告每年主办舟山游艇展，其不存在相关损失；三、即使原告构成违约，双方亦未对违约金进行约定，且损失作为商业经营风险应由被告自身承担；四、原告已依约对工程开裂问题进行了修复，被告诉称的质量问题系自身使用不当或者不可抗力所致，不应由原告承担。综上，请求法院驳回被告的反诉请求。原告三航奔腾公司为支持其本诉请求及反诉的答辩意见，向本院提供下列证据材料：证据1、建设工程施工合同，证明原、被告对工程施工事宜的约定；证据2、补充协议，证明原、被告对竣工结算和付款方式的重新约定；证据3、工程交工验收证书，证明码头工程符合约定质量标准且原告履行完毕合同义务；证据4、工程款结算书，证明码头工程价款的结算金额；证据5、收款往来清单，证明原告收悉被告相应款项的情况；证据6、工程业务联系单，证明原告多次催促被告办理竣工结算手续未果；证据7、文件收发记录、交工验收会议纪要，证明被告认可原告按期完工且工程质量合格；证据8、首届中国舟山群岛国际游艇展网页，证明码头工程自交付之日起已投入使用；证据9、工地例会记录，证明工期因雨水天气原因依约可以顺延。被告阿尔法公司为支持其对本诉的答辩意见及反诉请求，向本院提供下列证据材料：1、挖泥抛泥工程结算书，证明被告收悉原告提交的工程价款结算书后1个月内提出异议；2、防波堤现场实体测量情况报告，证明各方确认工程量与工程结算书载明的工程量存在出入；证明3、码头结算咨询意见书，证明被告委托案外人对码头工程量和价款进行审核；证据4、交工质量鉴定报告、防波堤裂缝照片，证明码头工程存在质量问题；证据5、租赁收费标准、违约金损失计算清单，证明被告遭受的违约金损失；证据6、记账凭证、借条、网上银行转账凭证，证明被告已支付挖泥工程款122052元；证据7、报价书、施工招标文件、投标和报价文件，证明基槽夯实费用包括块石填筑费用；证据8、技术服务合同和设计费发票、港口工程施工合同和修复费发票，证明被告对防浪墙进行设计修复产生的费用；证据9、防浪堤西北侧修复工程概算、码头钢筋硂挡墙拆除费用清单、防波堤修复计价表，证明拆除修复胸墙和防浪墙的预算费用。为查明案件事实，根据原告的申请，本院委托中达事务所对码头工程价款进行评估，其于2014年1月23日出具《工程造价咨询书》（以下简称《价款评估报告》）；根据被告的申请，本院委托瑞邦公司对工程是否存在施工质量问题进行鉴定，其于2013年12月18日出具《司法鉴定报告》（以下简称《质量鉴定报告》）及两份回复函。经当庭质证，对原告提供的证据1、5，被告无异议，本院予以认定；对原告提供的证据2、3，被告对真实性无异议，但认为原告于2011年11月完工，交工验收证书虽认定质量合格，但实际存在开裂、桩位歪斜等多处质量问题，故本院对真实性予以认定，涉案工程是否存在施工质量问题将结合全案证据和庭审情况综合认定；对原告提供的证据4，被告认为系原告单方制作，部分工程量重复计算，新增工程量和单价没有经过被告确认，水泥差价不属于额外计算范畴；本院认为，其系原件，被告确认收悉该结算书，故对表面真实性予以认定，具体工程量和价款将结合《价款评估报告》综合认定；对原告提供的证据6，被告对真实性不予认可；对原告提供的证据7、8，被告对真实性无异议，但认为竣工资料远多于交工验收资料，原告在工程验收后即将资料取回，至今没有交付给被告，涉案码头一直处于试运行阶段，并非真正投入使用，故对其不予认可；本院认为，证据6工程业务联系单能与证据7中的文件收发记录相印证，故对上述证据的真实性均予以认定，证明内容将结合全案证据综合认定；对原告提供的证据9，被告对真实性不予认可，认为6月雨水多系正常现象，不能成为工期顺延理由，且被告不同意顺延；本院认为，该工地例会记录虽系复印件，但由被告方杨世和签字，被告对当月较多雨水天气亦无异议，故对其予以认定。对被告提供的证据1、6，原告无异议，本院予以认定；对被告提供的证据2，原告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，工程价款将结合《价款评估报告》综合认定；对被告提供的证据3，原告认为系由被告单方委托他人制作，不能反映真实的工程量和价款；鉴于涉案工程量和价款已由评估机构进行评估，故对其不予认定；对被告提供的证据4，原告对交工质量鉴定报告的真实性无异议，但认为码头照片的真实性无法核实；本院认为，码头照片能与本院现场查看情况基本吻合，故对该组证据的真实性予以认定。根据交工质量鉴定报告的记载，码头工程于2011年7月18日完工，被告虽主张于2011年12月完工，但未提供有效证据予以证明，故对其该项主张不予采信，据此确认2011年7月18日为工程完工日期。对被告提供的证据5，原告对违约金计算清单的真实性无异议，但认为系被告单方制作，且计算天数有误，对租赁收费标准的真实性和证明内容均不予认可；本院认为，租赁收费标准系复印件，原告未提供其他证据予以佐证，故对其不予认定，违约金计算清单系原告对损失的主张；对被告提供的证据7，原告对真实性未予认可；因原告庭外提供的相关资料与其一致，且施工招标文件系原件，故对表面真实性予以认定，基槽夯实价款的合理认定，将结合全案证据及庭审情况综合予以认定；被告提供的证据8系原件，原告对真实性无异议，但认为防浪墙冲垮以及其他质量问题均系不可抗力或地质、设计原因所致，修复应由水运工程主管部门批准，且应通过招投标方式确定，费用不合理，即使发生相关费用也应由被告承担；故本院对真实性予以认定，对修复费用的合理性及费用承担主体将结合全案证据综合认定；对被告提供的证据9，原告对真实性不予认可，认为即使存在质量问题与修复费用，亦与原告无关；本院认为，该证据系复印件，被告未提供其他证据佐证，故对其不予认定；《质量鉴定报告》和《价款评估报告》均系法院在司法鉴定人员名册中按规定程序选定，程序合法，双方对表面真实性亦无异议，故本院对真实性予以认定，工程价款和码头施工质量问题的认定，将结合全案证据综合评析。根据上述证据认定和庭审情况，本院认定事实如下：2009年11月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告委托原告建设舟山市朱家尖樟州湾游艇码头工程，主堤330米，附堤一68米，附堤二89米，开工日期为2009年11月下旬（以开工报告为准），竣工日期为2010年11月下旬，工程质量标准为合格，固定单价总价为2400万元。承包人按照工程师发出的变更通知书对工程进行变更，由此产生的价款增减依约解决。合同第三部分专用条款第32.1条约定，承包人在竣工后30天内提供一式三套竣工图纸资料及施工总结报告；第33.1条约定，竣工资料一式三份包括竣工图纸和资料、工程质量自评报告、阶段验收和隐蔽工程验收资料、工程材料及设备试验与检验资料、沉降及位移观测资料、竣工工程整体尺度测量报告、施工报告、竣工结算报告（办理完竣工结算后提交）；第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无不正当理由不支付工程约定的工程包干价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第35.2条约定，因承包人原因导致工期延误，每延误一天，承包人按照合同总价的万分之一向发包人支付违约金，合同总价的10%为违约金上限；双方对其他事宜亦进行了约定。2010年1月22日，码头工程开工。2011年4月11日，原、被告签订《补充协议》，约定因各方面原因，被告于同年4月22日和5月22日之前各支付原告150万元，确保工程施工用款；被告保证于2011年12月30日前累计支付95%的工程款，交工验收一年后支付5%的质量保证金；原告上报结算后，被告在1个月内给予批复，逾期未批复，视为被告认可原告上报的工程结算价；原、被告于7月底互相配合组织验收，若非原告原因无法组织本工程验收，或自该工程使用一个月后即认为原告已按施工合同要求通过竣工验收；原告在收到150万元工程款后负责4月22日复工，确保6月30日前具备初步验收条件（每月有效工作日按25天计，小于25天，则工期顺延，不可抗力除外）；若原告收款后逾期未开工，视为放弃工程款。如未依约履行，按《建设工程施工合同》专用款承担违约责任。本补充协议与原合同具有相同法律效力，不一致之处，以本协议为准，双方同意互不追究以前的违约责任。2011年4月26日，被告支付150万元；同年5月20日，被告支付30万元；同年5月27日，被告支付150万元。截止2011年6月20日，当月雨天12天，工作日8天；同年7月18日，工程完工。2011年12月2日，舟山市交通工程质量监督局组织原被告、设计方和监理方对工程进行了交工质量鉴定，签署《工程交工验收证书》，确认工程为重力式防波堤，主堤340.8米，附堤66.2米，附堤二88.45米，质量合格。2011年12月16日，舟山市交通工程质量监督局出具《防波堤工程交工质量鉴定报告》，确认涉案工程于2011年7月18日完工，竣工资料基本齐全，各种原材料质保书（单）及试验报告、原始记录，放样定位资料、工序报验资料、评定资料等基本齐全；整体尺寸控制较好，构件表面基本平整，桩梁之间接茬密实，但个别构件边角有砂线、砂斑、碰损，面层局部有龟裂，堤头沉降明显等缺陷，工程质量鉴定为100%合格，并对存在的上述问题提出要求。截止2012年1月31日，被告支付涉案工程价款共计19382452元。原告因剩余工程价款与被告协商未果，故诉至本院。另查明：2013年8月下旬，防波堤主堤东北角长约9.6米的防浪墙被风浪冲击断裂，后被告委托他人对此设计修复完毕。《价款评估报告》确认工程总造价为23463006元（不包含工期延期约6个月产生的争议材料调差619062元，该争议费用应由工期延长的责任主体承担），评估费用为188856元。《质量鉴定报告》认定码头主堤整体明显向西沉降，防波堤表面未进行防腐处理，主堤胸墙和防浪墙的混凝土和毛石分层施工，毛石含量大于20%；在埋有块石混凝土中留置水平施工缝时，未使埋入的块石外露一半，最终确认存在如下质量问题：1、主堤抽检顶标高与设计控制标高偏差均超出规范要求，存在沉降原因，主堤1-1断面发生沉降现象；2、主堤内侧和附堤一两侧抽检62处沉箱间距15处超标；3、附堤二东侧的边桩位置出现明显偏差，排除设计原因；4、主堤胸墙混凝土浇筑施工不符合规范要求，现浇混凝土胸墙中掺石量超过设计要求；5、主堤混凝土构件出现明显裂缝，表面裂缝系毛石分层和太阳暴晒所致，深度裂缝系沉降所致；6、主堤东北角的防浪墙断裂与施工造成现浇混凝土构造不合理及混凝土施工质量不合格存在因果关系。后瑞邦公司进一步明确：涉案码头沉降可能系地质勘探、设计和施工等原因，无法直接认定系施工所致；因资质原因，相关工程质量问题与设计等因素的因果关系、码头沉降原因均不在其鉴定范围内，鉴定费用为14万元。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。工程于2010年1月下旬开工，原告依约应于2011年1月完工，但根据《补充协议》的约定，双方确认未能如期完工系各方面原因所致，互不追究此前产生的违约责任；此后，被告未能及时支付工程款，且六月系梅雨季节，截止6月20日，当月雨天已有12天，原告依约可以顺延工期，工程于2011年7月18日完工，该工期基本合理，被告主张原告延期完工及相应违约金的诉请，证据与理由不足，本院不予保护。原、被告确认码头工程未能在2011年1月完工系各方面原因所致，且互不追究此前产生的违约责任，故延期工期产生的材料上涨费用应由双方对半承担，据此确认为309531元。被告辩称，基槽夯实项目在招标文件中记载为抛石并夯实，原告在投标文件中也套用该定额，故基槽夯实包含块石填筑，不应该重复计量；中达事务所经评估认为，招标文件采用工序编制清单结算，而非按照规范要求编制，故工程价款结算应采用相同口径；投标文件虽载明基槽夯实包含块石费用，但系投标人组价偏差，未经协商一致，涉案项目为固定单价合同，故不应调整合同单价，最终认定基槽夯实与基槽块石填筑不存在重复计算。本院认为，该评估机构的认定合理，被告未提供充分有效之证据予以推翻，故对其予以采信，结合对延期工期内材料上涨费用承担的认定，最终确认涉案工程总价款为23772537元。原告完成工程建设后，有权向被告主张上述工程价款，扣除被告已付价款后，被告至今尚欠工程价款4390085元。结合双方对付款时间的约定以及涉案合同的履行情况，本院酌定上述工程价款的利息自原告起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告主张原告至今未交付竣工图纸资料和施工总结报告，致使其无法通过综合验收而遭受相应经济损失；对此，原告不予认可。本院认为，根据交工质量鉴定报告的认定，行政部门组织各方进行交工质量鉴定时，已确认竣工资料基本齐全，被告亦确认本院收悉的竣工图纸原件系其提供，此与原告关于其在交工验收之日当场将上述资料全部交悉被告的主张相印证，故被告的该项反诉诉请，证据与理由不足，本院不予保护。根据《质量鉴定报告》的认定，施工造成的现浇混凝土胸墙不符合设计要求以及混凝土施工质量不合理，致使码头主堤东北角的防浪墙断裂，因原告拒绝修复，被告聘请他人进行设计修复，由此产生的合理费用理应由原告承担。原告虽辩称，该质量问题系原告自身使用不当或不可抗力所致，但未提供相应证据予以证明，故对其不予采信。因被告对上述费用的合理性未提供充分有效之证据予以证明，且部分设计项目包括主堤西北角的沉降，原告亦不予认可，双方均未申请评估，故本院参考合理的市场价格和行业惯例，酌定上述合理费用为400000元。附堤二的边桩位置发生明显偏差，主堤胸墙和防浪墙混凝土浇筑施工不符合规范要求，掺石量超过设计要求，因混凝土与毛石分层导致主堤混凝土构件出现裂缝，上述质量问题系由原告施工所致，理应由原告承担相应责任。因原告拒绝修复，被告自行修复后产生的合理费用有权向原告另行主张。码头沉降、沉箱间距超标和混凝土构件深度裂缝等质量问题，可能存在多种原因所致，被告虽申请对码头沉降原因进行鉴定，但因其未预交鉴定费而撤回该鉴定申请，且未提供具备高度盖然性的证据证明上述质量问题系原告施工所致，故其要求原告对上述质量问题进行修复或赔偿的反诉诉请，证据与理由不足，本院不予支持。综上，原、被告诉讼请求有理部分，本院予以支持，证据与理由不足部分，本院不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海三航奔腾建设工程有限公司工程款4390085元及利息（自2013年4月19日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、原告（反诉被告）上海三航奔腾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司防浪墙设计修复费损失450000元；三、驳回原告（反诉被告）上海三航奔腾建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63500元，减少诉讼请求后为44397元，评估费用188856元，由原告（反诉被告）上海三航奔腾建设工程有限公司负担147313元，由被告（反诉原告）舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司负担85940元；反诉案件受理费15051元，鉴定费用140000元，由原告（反诉被告）上海三航奔腾建设工程有限公司负担142067元，被告（反诉原告）舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司负担12984元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费59448元，（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农业银行杭州市西湖支行]。审 判 长  张继林审 判 员  张建生代理审判员  王连生二〇一六年一月十五日代书 记员  郑 静附页本案引用相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张有责任提供证据。