河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2013）西民商初字第187号再审申请人（原审被告）：穆长松，男，汉族，生于1973年7月15日。委托代理人：李书选，河南书选律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：柯俊锋，特别授权代理。再审被申请人（原审原告）：方权，男，汉族，生于1965年12月，汉族。委托代理人：郝豪，西峡县丹水法律服务所法律工作者，特别授权代理。再审申请人穆长松与再审被申请人方权为建设工程施工合同纠纷一案，方权于2006年9月16日诉至本院，本院于2006年12月28日作出（2007）西丁民初字第9号民事判决。该判决生效后，穆长松向南阳市中级人民法院提出申诉，南阳市中级人民法院于2008年12月2日作出（2008）南民申字第264号民事裁定，指令本院再审。2011年7月5日，本院作出（2009）西民再初字第1号民事判决，穆长松不服该判决提起上诉，南阳市中级人民法院于2011年10月18日作出（2011）南民一终字第707号民事判决。该判决生效后，穆长松向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2012年10月28日作出（2012）豫法立二申字第00671号民事裁定，指令南阳市中级人民法院再审。南阳市中级人民法院于2013年7月1日作出（2013）南民再字第00012号民事裁定书，撤销南阳市中级人民法院（2011）南民一终字第707号民事判决及本院（2009）西民再初字第1号民事判决，发回本院重审。本院于2013年10月14日立案后，由审判员杜继昌担任审判长，与审判员程军涛、人民陪审员杨玉皋另行组成合议庭进行再审，后因人事变动合议庭变更为，由审判员杜继昌担任审判长，与审判员宋冬、人民陪审员庞新强组成合议庭，分别于2014年1月22日、2014年4月21日、2014年11月7日、2015年10月23日、2015年10月29日、2015年12月31日进行了公开开庭审理，方权及其委托代理人和穆长松的委托代理人到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，再审申请人穆长松申请对涉案工程方量进行重新鉴定，本院委托河南卓越工程管理有限公司对该工程量进行司法鉴定，鉴定期间案件中止审理。本案现已审理终结。2006年9月19日，原审原告方权起诉至本院称：被告在承包宛坪高速B3标段高速路段期间，于2005年4月2日又将其承包路段中的炸山坡工程承包给原告，约定土石总方量为509089立方米，原告按协议、凭条已全部完成工程任务，可被告一直推拖不支付原告的工程款。为此，提起诉讼请求判令被告支付原告工程款计22万元。再审申请人（原审被告）穆长松在原审中经传票传唤，无正当理由未到庭，亦未提交答辩状，在本案中辩称：原被告之间的工程承包关系属实，但在工程施工过程中被告陆续支付给原告现金材料合计款项531340.7元。实际原告施工的土石方量在23万立方左右，按照双方协议约定的价款，被告已经多支付给原告2万余元。原告在原审开庭中承认收到被告各种款项52万余元，双方各种款项已经结清。原告要求被告支付的22万元工程款没有事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉请。本院本次再审查明：2004年11月23日，再审申请人穆长松（乙方）与中国第四冶金建设公司宛坪高速公路B段第三合同段项目部订立一份“路基土石方施工内部劳务承包协议”。约定由（甲方）中国第四冶金建设公司宛坪高速公路B段第三合同段项目部将河南省南阳市宛坪高速公路第三合同段B3合同段K16至K19止路基工程中的土、石方的爆破、挖、运、推、平整、压实、翻晒、洒水等内容发包给再审申请人穆长松。2005年4月7日，穆长松与方权签订了“炸山工程承包协议”，内容为：“协议甲方：宛坪高速工程B3标穆长松。乙方：四川民工队方权。甲方在西峡县××组搞炸山工程，甲方将炸山工程承包给乙方。经甲、乙双方协商，达成以下协议：一、甲方必须保证其员工的人身安全不受侵犯，并为员工办理相应的人身保险（建筑工地安全险）。二、甲方必须为乙方提供住宿，并保证乙方生活用电。乙方进场3天甲方必须支付生活费和生产费用。三、乙方在承包生产期间，乙方投入潜风钻及普通风钻以保证甲方的工作量，但甲方必须密切配合乙方的工作。四、乙方在生产期间必须严格操作规程，出现人身伤亡事故，甲、乙方共同承担相应的责任。五、承包方式：甲方将此工程（土方、石方）承包给乙方。每方单价2.2元（总土石方509089立方米），但甲方必须挖完土皮和松石，炮位清理干净。如工程进展到中途，里面难度较大的情况下，至于价格乙方给甲方另行协商，但甲方必须付清乙方员工以前的工资。六、付款方式：在承包生产期间，甲方必须预支生活费、配件、工人零花钱等费用，在每个月底甲方必须结算当月实际工作量的90%。【注：此后又添加“余下的10%此山头炸完一次性付清。穆长松（签名）”】。七、乙方在承包生产期间，炸药、雷管、火线、机油、柴油由乙方承包，但甲方必须购回。费用在承包范围内扣出，甲方必须提供乙方机器的用电量，对于附近人、物造成的损失由甲、乙双方共同承担相应的责任。八、此工程未完工，不但私自违约，否则赔偿乙方的一切损失。【注：后添加“附加十条：在总方量减去甲方放了炮的实际方量（但要通过乙方用尺量方为准）。甲方穆长松（签名），乙方方权（签名）”】。此协议一式两份，双方签字生效。甲方代表：穆长松（签名）乙方代表：方权（签名）。2005年4月7日。”在施工过程中，穆长松又与方权订立一份结算“凭条”，内容为：“凭条甲方：穆长松，乙方：方权。甲方将宛坪高速B3标K18＋000～K19＋000处路基开挖中爆破工程承包于乙方（详情见合同），但在实际生产中，乙方仅完成合同工程量中一部分，其余工程量由甲方自己完成，现将乙方已完成的工程量和将来需要完成的工程量部位做详细说明，以作为工程完工时甲、乙双方结算的依据。一、K18＋288～K18＋610，该挖方段中上面四个台阶的爆破工程量是乙方完成的（扣除4000立方米）。第五道台阶的爆破工程量是甲乙双方共同完成的。其中甲方完成部位K18＋228～K18＋417中贴近山体20米宽部位，20米以外属乙方完成。二、K18＋228～K18＋610处，第六道、第七道台阶也由甲乙双方共同完成。其中K18＋228～K18＋417为甲方完成，K18＋417～K18＋610为乙方完成。甲方：穆长松（签名）乙方：方权（签名）2006年4月24日。”该凭条订立后方权又施工两个月左右，工程结束后，双方为工程量结算数额发生纠纷。在方权施工期间，穆长松支付现金及物品折款为489648.70元【其中：（1）借款163060元（不含①2005年11月23日杨晓林借款2000元，方权不认可；②2006年4月23日借款8000元，穆长松未提供借款条据，方权不认可；③2006年5月1日借款5000元，穆长松未提供借款条据，方权不认可）；（2）柴油抵款83132.40元；（3）炸药、导火索等抵款243456.30元（穆长松提出方权领物折款247295.30元，方权否认其中的3839元）】。在（2009）西民再初字第1号案件审理过程中：穆长松提出方权用电费6652元，提供了“台区名称：六里村1#，客户张某某或高速公路，编号为0060-0035-02，和G060-0018-01的2005-2006年西峡县电业局农村电费统一收据23张。方权对此予以否认，称用电是穆长松办汽车修理用的电费，方权称自己搞爆破用的是液压钻，生产时也不用电。穆长松提出给方权看场的人也用电，修理方面也用电，但自己用电量很小，可能用有20%的电量，方权用有80%的电量，但穆长松未能举证证明。穆长松提出方权炮队施工时砸坏民房赔偿款16200元。方权予以否认，称造成他人房屋损坏是穆长松的施工队在K300～K417路段施工所为，如果是方权所为，房主应找方权赔偿，给方权出具赔款收据。方权举证称2006年4月24日穆长松施工队借方权四川炮队露天炸药26包，有经办人“老四”所打借条。并举证2006年6月14号方权四川炮队退回穆长松（施工队）电雷管67个、火雷管119个、大包炸药5包半；2006年1-5月份，油2听、9听、5听、7听，共23听（由穆长松施工队经办人庄老大出据条据），要求从穆长松所已付工程款中扣减，但方权未能提供该退还物品及穆长松施工队所借物品价格，双方亦未能就物品折款达成一致意见。在本院（2007）西丁民初字第9号案件中，方权的特别授权代理人在代理意见中认可收到穆长松工程款及材料折价款合计52万元。在（2009）西民再初字第1号案件再审过程中，方权称，由于与穆长松一直没有进行工程款结算，方权的收款条据、材料领条都在穆长松处，原来认可的已收工程款52万元只是估算，案件再审后，穆长松出具了方权的收款条据、材料领条，经方权审查认可领取款物共计489648.70元。另查：1.再审申请人（原审被告）穆长松与被申请人（原审原告）方权均无建设工程施工的相应资质。2.再审申请人（原审被告）穆长松与再审被申请人（原审原告）方权所争议的本案施工路段已竣工并经业主验收合格，发包单位并未提出质量异议。3.在（2009）西民再初字第1号案件审理过程中，根据被申请人（原审原告）方权的申请，本院委托南阳市正方有限责任会计师事务所对该工程量进行鉴定，2009年12月20日南阳市正方有限责任会计师事务所作出宛正鉴报字（2009）第085号鉴定报告。鉴定结果为：①根据设计图纸横断面图中的阴影部分面积并结合凭条内容（方权完成的方量扣除4000立方米）计算得出：在K18＋228～K18＋610处方权完成土石方量为：260155.58立方米，穆长松完成土石方量为410605.30立方米-260155.58立方米=150449.72立方米；②根据凭条内容，按照台阶数量K18＋228～K18＋610，该挖方段中上面四个台阶的爆破工程量是方权完成（扣除4000立方米），从第5个台阶往下开始分工合做，那么自上而下数，凡小于或等于四个台阶的断面都可认为是方权完成的，计算得出：在K18＋228～K18＋610处方权完成土石方量为364135.80立方米，穆长松完成土石方量为410605.30立方米-364135.80立方米=46469.50立方米。南阳市正方有限责任会计师事务所在鉴定报告第六项其他需要说明的问题中载明：“1.本鉴定结果是根据西峡县人民法院出具的司法鉴定委托书内容做出的。2.本鉴定结果是根据双方签订的施工协议、凭条做出的，鉴定结果2是根据我们对凭条的不同解读做出的，当否请法庭决定。3.由于没有设计图纸电子版，我们是对图纸复印件扫描计算的，一般情况下，图纸复印件与原图会有误差。4.我们注意到双方在其所签订的施工协议书的附加十条中已约定双方施工方量的计算办法，建议用此约定计算各自方量会比较直视。以上鉴定审核结果是根据现有资料做出的，如果有的新的鉴定资料可变更本结果。附：路基土石方鉴定结果（1）（根据图纸上阴影面积计算所的），路基土石方鉴定结果（2）（根据凭条中约定，按照台阶数量计算）。”4.在本案审理过程中，根据再审申请人（原审被告）穆长松的申请，本院委托河南卓越工程管理有限公司对该工程量进行司法鉴定。2015年8月24日，河南卓越工程管理有限公司作出豫卓鉴报字（2015）第009号鉴定报告，结论为：方权挖方量为246158.65立方米，按每立方米2.2元计算，方权挖方量工程造价为541549.03元。根据再审被申请人（原审原告）方权的申请，本院通知豫卓鉴报字（2015）第009号鉴定报告的鉴定人高某出庭作证。鉴定人高某证实，根据凭条内容，结合施工图纸和工程现场，一共有七道台阶，台阶数应从台阶最多的地方来数，也就是从最高的地方来数，从上往下依次为第一、第二、第三、第四、第五、第六、第七道台阶，最下面一道台阶为第七道台阶；在施工断面图纸中，台阶数应从下往上依次为第七、第六、第五、第四、第三、第二、第一道台阶，在施工断面图纸中如果台阶少于七个时，依次没有第一、第二、第三、第四、第五、第六道台阶。该公司先根据凭条在图纸上标注出原被告双方的施工范围，计算出该断面双方的施工比例，然后以相邻两个截面的平均面积乘以相邻两个截面的距离计算出该标段的施工方量。在原被告双方的施工标段内没有相应的断面图纸尺寸时，鉴定机构借用非方权施工标段的相邻断面图纸尺寸，以及借用相邻的需要填方的相邻断面图纸尺寸，这些都是鉴定评估的合理误差。针对再审被申请人（原审原告）方权提出挖方距离错误的异议，河南卓越工程管理有限公司作出豫卓鉴报字（2015）第78号鉴定报告，该鉴定报告对豫卓鉴报字（2015）第009号鉴定报告作出修正，修正后的鉴定结论为：方权挖方量为260613.95立方米，按每立方米2.2元计算，方权挖方量工程造价为573350.68元。本院认为：再审申请人穆长松与再审被申请人方权之间订立的工程施工合同因双方均无相应的施工资质而无效。但该合同所施工工程已经验收，业主未提出质量异议，故方权施工的工程价款应以双方的协议约定为准。双方当事人对工程量产生分歧，经本院委托南阳市正方有限责任会计师事务所进行鉴定，该鉴定所作出两种鉴定结论。鉴定结论（一）系根据图纸复印件上阴影面积扫描计算所得，而图纸阴影面积不是方权与穆长松共同认可的鉴定依据（方权提出是穆长松自己单方标注，不予认可；穆长松认可是自己标注，但只是示意图性质的标注，并不是按比例尺进行的准确标注），且双方对鉴定结论（一）均有异议，故对鉴定结论（一）合议庭不予采信。南阳市正方有限责任会计师事务所认为鉴定结论（二）是根据合同及凭条中的约定，按照台阶数量计算所得。但是，南阳市正方有限责任会计师事务所的鉴定结论认为：“从第5个台阶往下（双方）开始分工合做，那么自上而下数，凡小于或等于四个台阶的断面都可认为是方权完成的”。该鉴定所是按图纸中每个横截面中的台阶数，从上往下依次为第一、第二、第三、第四、第五、第六、第七道台阶，台阶数小于或等于四的断面图中，没有第五、第六、第七道台阶。按照这种认定，施工断面图纸中台阶数量不同时，同一道台阶不在同一水平面上，这显然与工程现场不符，是没有将施工图纸与施工现场结合起来的结果，明显是错误的，因此本院对该鉴定结论不予采信。再审被申请人（原审原告）方权认为应当采用该鉴定结论（二），本院不予采纳。河南卓越工程管理有限公司豫卓鉴报字（2015）第78号鉴定报告是依据原被告双方签订的施工合同及结算凭条，结合现场勘验情况作出的鉴定，这是双方当事人认可的鉴定方法。该公司认为：根据凭条内容，结合施工图纸和工程现场，一共有七道台阶，台阶数应从台阶最多的地方来数，也就是从最高的地方来数，从上往下依次为第一、第二、第三、第四、第五、第六、第七道台阶，最下面一道台阶为第七道台阶；在施工断面图纸中，台阶数应从下往上依次为第七、第六、第五、第四、第三、第二、第一道台阶，在施工断面图纸中如果台阶少于七个时，依次没有第一、第二、第三、第四、第五、第六道台阶。该公司先根据凭条在图纸上标注出原被告双方的施工范围，计算出该断面双方的施工比例，然后以相邻两个截面的平均面积乘以相邻两个截面的距离计算出该标段的施工方量。在原被告双方的施工标段内没有相应的断面图纸尺寸时，鉴定机构借用非方权施工标段的相邻断面图纸尺寸，这些都是鉴定评估的合理误差；在方权对原鉴定报告中挖方距离计算错误提出异议的情况下，该鉴定机构对原鉴定结论作出了修正。因此，该鉴定结论程序合法、鉴定方法科学，本院对此鉴定结论予以采信。再审被申请人（原审原告）方权认为鉴定机构错误采用了非方权施工标段的相邻断面图纸尺寸，本院不予采信；方权认为河南卓越工程管理有限公司是穆长松标注阴影的图纸进行的补充鉴定，本院认为方权的异议毫无事实依据，亦不予采信。本次再审庭审中，方权起初称排水沟不算一个台阶，但应计算方量；后来又称排水沟算一个台阶，图纸上与边沟平行的部分，也就是图纸上显示的路面以下部分的部分，双方也按照凭条上约定的标段进行了挖方，挖方以后才能铺稳定砂、混凝土、沥青路面挖的，实际上这是第八道台阶。对此本院认为：现在高速公路路面以下铺沥青、稳定砂、混凝土的部分是双方按照“凭条”约定标段施工的，这些都包含在图纸范围内，该部分及排水沟不算一个台阶，但应计算方量。因为图纸备注1记载：“图中外侧如有两处标高，最外侧边缘标高为最终六车道标高，内侧为目前实施路面的标高”。也就是说，最外侧边缘标高为最终六车道沥青路面铺好后的标高，内侧为土石方挖方实施完成后路面的标高，不存在在图纸所示的施工路面以下再挖方的情形。方权称存在第八道台阶与施工现场、施工图纸及方权以往的陈述不符，其认可的南阳市正方有限责任会计师事务所所作出的鉴定结论（二）中也没有第八道台阶之说，故本院不予采信。根据豫卓鉴报字（2015）第78号鉴定报告再审被申请人（原审原告）方权挖方量为260613.95立方米（已扣除凭条约定的4000立方米），按每立方米2.2元计算，方权挖方量工程造价为573350.68元。本案初审时，穆长松未到庭参加诉讼，双方未就已支付的工程款及物品折价款进行核算，方权估计穆长松已付工程款52万元。案件再审中，穆长松出示相关证据，经核算，穆长松已付方权工程款及材料款为489648.70元，方权要求以此抵扣工程款，本院予以采纳。穆长松要求按53.13407万元或方权初审时自认的52万元抵扣均缺乏依据，本院不予采纳。故扣除穆长松已付工程款及材料款489648.70元，再审申请人（原审被告）穆长松还应支付再审被申请人方权83701.98元。方权诉请过高部分本院不予支持。穆长松未能提供借条的借款及要求方权支付电费并承担施工爆破造成的民房损失，由于证据不足，本院不予支持。被申请人方权提出申请人施工队借物品及退还申请人物品要求冲抵借款的请求，因未能提供物品类别单价，无法冲抵，本院不予支持，双方可另行主张权利。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2007）西丁民初字第9号民事判决书。二、再审申请人穆长松（原审被告）于本判决生效后十日内支付再审被申请人（原审原告）方权工程款83701.98元。三、驳回再审申请人穆长松（原审被告）、再审被申请人（原审原告）方权其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费6910元（方权预交）、再审受理费6910元（穆长松预交）、南阳市正方有限责任会计师事务所鉴定费8000元（方权预交）、河南卓越工程管理有限公司鉴定费7000元（穆长松预交）、鉴定人出庭费用1000元（方权预交），合计29820元，由再审申请人穆长松负担11345元，再审被申请人方权负担18475元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  杜继昌审 判 员  宋 冬人民陪审员  庞新强二〇一六年一月二十二日书 记 员  刘晓萌