陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1267号上诉人（原审被告）渭南中海兴业置业有限公司（以下简称中海公司）。法定代表人肖喜学，总经理。委托代理人李少伦，北京（德恒）律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）华阴市方元御宾轩大酒楼（以下简称方元酒楼）。负责人王苑君,总经理。委托代理人李选举，男，汉族，1954年5月27日出生，华阴市方元御宾轩大酒楼员工。特别代理。上诉人中海公司与被上诉人方元酒楼房屋租赁合同纠纷，不服华阴市人民法院（2016）陕0582民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中海公司的委托代理人李少伦、被上诉人方元酒楼的委托代理人李选举到庭参加诉讼，上诉人中海公司的法定代表人肖喜学、被上诉人方元酒楼负责人王苑君经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原审经审理查明，2013年8月27日，原被告商谈签订《中海华山城养老养生园项目房屋租赁合同》（以下简称《租赁合同》），将被告中海公司在建的中海华山城养老养生园项目部分房屋出租给原告方元酒楼，合同后附“出租商铺位置图”及一层、二层、三层组合平面图。合同经原告方元酒楼负责人王苑君之丈夫郭军海和被告中海公司合同委托人郭龙协商一致后交原告方元酒楼签字盖章，原告方元酒楼签字盖章后，由被告中海公司合同受托人郭龙拿回签字盖章。2013年10月10日，被告通知原告说合同已经签字盖章，并叫原告按照合同约定三日内向其提供的银行账户打入50万元履约保证金，于是原告即于当日及次日先后向被告提供的银行账户打款三笔共计50万元后，便向被告索要签字盖章的合同，被告未能交付，随后在建的中海华山城养老养生园项目突然停工，至目前该项目工程依然处于停工状态。《租赁合同》第7条7.1款约定：“……本合同签订后3（三）日内，乙方应向甲方支付首笔履约保证金计￥50万元（大写50万元整）……”，第17条17.4款约定：“在本合同签订后至起租日之间，如因乙方原因解除合同，乙方已经缴纳的租金、保证金甲方不予退还，并向甲方支付100万元（大写：壹佰万元整）的违约金；在本合同签订后至起租日之间，如因甲方原因解除合同，甲方应无息双倍退还乙方已经缴纳的保证金，退还已经支付的租金，并向乙方支付100万元（大写：壹佰万元整）的违约金”。原审认为，原告华阴市方元御宾轩大酒楼与被告渭南中海兴业置业有限公司就《租赁合同》虽然没有双方签字盖章，但从合同的内容分析，此合同不可能为原告所拟；原告华阴市方元御宾轩大酒楼向被告渭南中海兴业置业有限公司账户打入50万元，同《租赁合同》约定内容吻合，被告渭南中海兴业置业有限公司收款后未提出异议，双方当事人除本案项目进行过协商外再无其他业务往来；且被告渭南中海兴业置业有限公司不能提供其原合同受托人郭龙证言，根据举证规则应作出不利于其主张的解释，故应该认定《租赁合同》已经成立，对被告认为双方没有合同关系的主张不予支持。由于导致合同不能履行的原因在被告渭南中海兴业置业有限公司，原告华阴市方元御宾轩大酒楼向被告渭南中海兴业置业有限公司账户打入50万元，同原被告《租赁合同》履约保证金的约定相吻合，符合定金的性质及要件，故应认定为定金，对原告华阴市方元御宾轩大酒楼要求解除合同，双倍返还履约保证金的主张，既符合合同约定又符合法律规定，应予支持，对其要求其他经济损失的主张，由于不能证明其同本案之间的必然联系性，且不能证明中海华山城养老养生园项目的停工系华阴酒店延建的唯一原因，故不予支持；被告渭南中海兴业置业有限公司要求降低违约金的主张，由于原告放弃了违约金的主张，故不作认定。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第九十四条第（四）项、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，原审遂判决：一、解除原告华阴市方元御宾轩大酒楼与被告渭南中海兴业置业有限公司之《中海华山城养老养生园项目房屋租赁合同》；二、被告渭南中海兴业置业有限公司返还原告华阴市方元御宾轩大酒楼100万元。三、驳回原告华阴市方元御宾轩大酒楼其他诉讼请求。案件受理费22800元，由被告渭南中海兴业置业有限公司负担。原审判决后，被告中海公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求:1、撤销华阴市人民法院（2016）陕0582民初字第140号民事判决，改判上诉人向被上诉人退还50万元款项及同期银行存款利息。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由，一、一审法院认定事实错误。一审法院仅凭证人员小明、崔伟国出庭证言，确认方元酒楼与中海公司存在商谈合同的情况属认定事实错误。员小明、崔伟国出庭证言中关于他们去吃饭的原因和吃饭的地点描述截然不同，两名证人对方元酒楼与中海公司商谈合同的现场情况描述存在非常大的差异。一审法院在没有联系郭龙的情况下，仅以郭龙是中海公司的员工就作出不利于中海公司的解释，认定《租赁合同》已经成立也属认定事实错误。即使郭龙不能出庭作出对中海公司不利的认定，也只能证明双方之间存在商谈过《租赁合同》事宜，并不能直接认定合同成立。二、关于“履约保证金”的性质认定。即使按照一审认定《租赁合同》成立，但《租赁合同》约定了50万元的性质为“履约保证金”，并不是定金，一审法院仅凭合同中存在双倍返还履约保证金就将该履约保证金认定为定金属认定事实错误。根据合同法有关规定，方元酒楼的损失仅为50万元的同期银行利息，主张双倍返还履约保证金100万元，远远超出其实际损失和法律规定的标准，应予以减少或降低。三、一审法院案件受理费22800元全部由中海公司承担不符合法律规定。被上诉人方元酒楼辨称，1、上诉人的上诉理由不能成立，一审根据被上诉人提交共计23页120余条款的《租赁合同》全部内容及其所附的商铺位置图、平面图，合同中第17条17.4款约定，向上诉人支付50万元履约保证金，证人员小明、崔伟国证言，最高院关于民事诉讼若干证据的规定第七十五条，有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，综合认定《租赁合同》成立。《租赁合同》第17.4款明确约定，在本合同签订后至起租日之间，如因乙方原因解除合同，乙方已缴纳的租金、保证金甲方不予退还，并向甲方支付100万元的违约金；在本合同签订后至起租日之间，如因甲方原因解除合同，甲方应无息双倍退还乙方已经缴纳的保证金，退还已经支付的租金，并向乙方支付100万元的违约金。该约定不但完全具有定金的性质，而且具有定金的实质。应驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：1、《中海华山城养老养生园项目房屋租赁合同》（以下简称《租赁合同》）是否成立？2、上诉人中海公司是否应返还被上诉人方元酒楼100万元？关于第一个争议焦点，《租赁合同》是否成立？《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。一审中，被上诉人方元酒楼提供了《租赁合同》，从《租赁合同》的内容上看，共23页，120余条款，并附有与之相互对应的出租商铺位置图、一层、二层、三层组合平面图，合同的内容详细具体，具有一定的专业水平，并非一般人员能够起草。且被上诉人方元酒楼向上诉人中海公司打款50万元后，上诉人中海公司帐户中增加了50万元巨款，也未提出异议，至今也未能向被上诉人方元酒楼返还。再结合一审庭审中，证人员小明、崔伟国的证言以及一审庭审中，上诉人中海公司承认与被上诉人方元酒楼商谈过房屋租赁合同事宜，可以证明该《租赁合同》系上诉人中海公司向被上诉人方元酒楼提供的，被上诉人方元酒楼对该《租赁合同》亦表示认可，并向上诉人中海公司打款50万元。同时，上诉人中海公司也未提供任何证据证明《租赁合同》是被上诉人方元酒楼单方拟制或对主要条款进行篡改的。因此，原审认定《租赁合同》已经成立，并无不当。关于第二个争议焦点，上诉人中海公司是否应返还被上诉人方元酒楼100万元？《租赁合同》第7.1条约定，乙方（方元酒楼）应向甲方（中海公司）支付首笔履约保证金50元，被上诉人方元酒楼依据该约定向上诉人中海公司打款50万元，上诉人中海公司收到该款后，对此不持异议，因此，该笔50万元属于履约保证金。《租赁合同》第17条17.4款约定：“在本合同签订后至起租日之间，如因乙方（方元酒楼）原因解除合同，乙方已经缴纳的租金、保证金甲方（中海公司）不予退还，并向甲方支付100万元（大写：壹佰万元整）的违约金；在本合同签订后至起租日之间，如因甲方原因解除合同，甲方应无息双倍退还乙方已经缴纳的保证金，退还已经支付的租金，并向乙方支付100万元（大写：壹佰万元整）的违约金”。根据该条约定，被上诉人方元酒楼所打的50万元履约保证金具有定金的性质。由于上诉人中海公司至今也未将“养老养生园项目”酒店群楼部分物业出租给被上诉人方元酒楼，已经构成违约，理应承担相应的违约责任。因此，上诉人中海公司应返还被上诉人方元酒楼100万元。关于上诉人中海公司提出一审案件受理费22800元全部由中海承担不符合法律规定的理由，经审查，一审中，被上诉人方元酒楼的诉讼标的额为3414700元，案件受理费为22800元，由上诉人中海公司负担。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。第三十条规定，第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。因上诉人中海公司的上诉理由不能成立，二审并未改变一审的判决，故该项请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判处正确，依法应予维持。上诉人中海公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8800元，由上诉人渭南中海兴业置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵继锋审 判 员  张效虎代理审判员  王军涛二〇一六年八月二十三日书 记 员  邢当当