浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭江民初字第2403号原告浙江天工市政园林有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇庆盛商务大楼1幢501室。法定代表人吴坤夫，总经理。委托代理人刘国栋，浙江九恒律师事务所律师。被告浙江中铁房地产集团有限公司，住所地杭州市上城区郭东园巷8号904、906、908室。法定代表人张伟强，董事长。原告浙江天工市政园林有限公司（以下简称天工市政公司）为与被告浙江中铁房地产集团有限公司（以下简称浙江中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年11月30日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员韩涛独任审判，于2016年1月12日公开开庭进行了审理，原告天工市政公司委托代理人刘国栋到庭参加诉讼、被告浙江中铁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告天工市政公司诉称，原被告于2012年5月31日签订了《小区景观绿化及室外排水工程施工承包合同》。被告系发包人，原告系承包人。工程名称是杭东地区天城单元R21-18.R22-7地块农转居公寓幼儿园景观绿化，合同约定总价为人民币7300000元，同时约定了工程款的付款进度以及延迟付款的违约责任等内容。2013年4月20日原告承包的项目顺利完工，并通过被告及相关单位的联合验收。2013年5月24日原告办理了绿化工程移交手续。项目完工后原告一直催促被告进行竣工结算，被告一直置之不理。2015年9月8日经过被告进行竣工结算确认，被告认定工程审定结算造价8687677元，已付6550142元，保修款为434384元，代付款219000元，应付余款为1484151元。原告对代付款有异议，应付余款应当为1703151元。根据承包合同第六条第4、5款约定，工程验收合格后被告应当支付工程款至合同价的90%，并退还合同总价的20%的履约保证金。工程结算经审核后支付至95%，留5%质量保证金，满二年保修期后无息返还。根据承包合同第十三条第1款的规定，若由于甲方原因不能按本合同要求支付工程款，按应付款项的0.2%/天由甲方支付给乙方违约金。根据合同约定，被告应当于工程验收合格后（即2013年4月20日）退还20%的履约保证金1460000元，按0.2%/天计算延期支付的违约金共计2765240元（1460000元×0.2%×947天，自2013年4月20日起计算至2015年11月23日）。违约金暂按1460000元的30%计算为438000元。根据合同约定，质保期满后（即2015年5月20日）甲方应当退还质保金434384元，按0.2%/天计算延期支付的违约金共计162459元（434384元×0.2%×187天，自2015年5月20日暂计算至2015年11月23日）。违约金暂按434384元的30%计算为130315元。根据合同约定，工程结算后（2015年9月8日）应支付至工程款的95%（即1703151元），按0.2%/天计算延期支付违约金共计279317元（1703151元×0.2%×82天，自2015年9月9日暂计算至2015年11月30日）。上述履约保证金、工程款、质保金及违约金各项费用共计4445167元，故诉至法院，请求：1、被告退还工程履约保证金1460000元，并支付违约金438000元；2、被告退还工程保修款434384元，并支付违约金130315元；3、被告支付剩余工程款1703151元，并支付违约金279317元（实际按照0.2%每天的违约金支付至付清日）；4、被告承担本案全部诉讼费用。被告浙江中铁公司未进行答辩，亦未向本院提交证据。上述事实，有原告天工市政公司提交的《承包合同》、《进场施工通知书》、银行转账凭证、收款收据、竣工报告、竣工验收证书、工程移交表、绿化核查单、竣工结算报告、本案庭审笔录证实。综上，本案事实认定如下：2012年5月31日，天工市政公司（乙方）与浙江中铁公司（甲方）签订《小区景观绿化及室外排水工程施工承包合同》，约定：工程名称杭东地区天城单元R21-18、R22-7地块农转居公寓幼儿院景观绿化；承包范围杭东地区天城单元R21-18、R22-7地块农转居公寓幼儿院甲方招标时提供的杭东地区天城单元R21-18、R22-7地块农转居公寓及幼儿院景观绿化、室外排水工程施工图（电子文档）及招标文件、答疑、询标内容范围内的景观绿化、室外排水工程的全部工程内容；承包方式为包工包料；合同总价为人民币7300000元；工程款支付方式为在合同签订之日起5日内，乙方（2012年5月31日前）支付合同总价20%的履约保证金；甲方收到乙方支付的履约保证金后5天内支付合同总价10%的预付款；本工程工程款按月支付，第一次在开工隔月十日前支付至已完工程款的65%；以后每月25日甲方依据进度按月支付至已完成工程款的80%；招标人拿到整个项目竣工验收合格报告单，备案表及绿化办的验收合格意见书（以工程所在地政府相关部门发出的验改合格证明文件上记载的日期为准）后支付至合同价的90%，并退还合同总价20%的履约保证金；工程结算经审核支付至95%，留5%为质量保证金，满两年保修期满后无息返还；本合同履行过程中的乙方违约金、罚款、损害赔偿金以及因乙方过错导致甲方需向他人偿付违约金、赔偿金等，甲方可直接从合同价款中予以扣除；若由于甲方原因不能按本合同要求支付工程款，按应付款项的0.2%/天由甲方支付给乙方违约金，等等。2012年6月1日，天工市政公司向浙江中铁公司支付履约保证金人民币146万元。案涉工程于2012年6月15日开工，2013年4月20日竣工验收，于5月24日移交。2015年9月8日，经原被告结算，案涉工程最终审定结算造价为8687677元，其中应扣款项6769142元，已付工程款6550142元，代付款219000元，保修款434384元（保质期二年），应付余款1484151元。本院认为，天工市政公司与浙江中铁公司之间的《小区景观绿化及室外排水工程施工承包合同》合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。根据《小区景观绿化及室外排水工程施工承包合同》约定，案涉工程验收合格后被告应当支付工程款至合同价的90%，并退还合同总价的20%的履约保证金。工程结算经审核后支付至95%，留5%质量保证金，满二年保修期后无息返还，因该工程已于2013年4月20日竣工验收，双方结算时间为2015年9月8日，故退还履约保证金、质量保证金及支付工程余款的条件已经成就，现天工市政公司主张浙江中铁公司退还履约保证金1460000元、质量保证金人民币434384元，于法有据，本院予以支持。至于剩余工程款，双方已在结算书中明确余款人民币1484151元，原告天工市政公司主张被告支付人民币1703151元缺乏相应证据予以佐证，本院对原告天工市政公司主张工程余款的合理部分予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。案涉合同明确约定由于甲方原因不能按本合同要求支付工程款，按应付款项的0.2%/天由甲方支付给乙方违约金，原告天工市政公司将被告未按约退还质量保证金所承担的违约责任确定为未付款项的30%即人民币130315元，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，将违约金酌情确定为76625元。因被告逾期支付工程款，原告主张被告按照未付款项的每日千分之二为标准计收违约金，因该约定过分高于其实际损失，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益合同等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金标准确定为每日万分之七，经计算自2015年9月8日暂计至2015年11月30日为87268元，此后以万分之七为标准另计至款项付清之日止。被告浙江中铁公司虽逾期退还履约保证金，但双方并未就逾期退还的违约责任予以明确约定，就原告天工市政公司主张被告浙江中铁公司承担相应违约责任，缺乏相应证据予以佐证，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江中铁房地产集团有限公司于本判决生效后十日内向原告浙江天工市政园林有限公司退还履约保证金人民币1460000元；二、被告浙江中铁房地产集团有限公司于本判决生效后十日内向原告浙江天工市政园林有限公司支付质量保证金人民币434384元及违约金人民币76625元；三、被告浙江中铁房地产集团有限公司于本判决生效后十日内向原告浙江天工市政园林有限公司支付剩余工程款人民币1484151元及违约金人民币87268元；（暂计算至2015年11月30日，此后以未付款项为基数按每日万分之七计算至款项实际付清之日止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告浙江天工市政园林有限公司其他诉讼请求。按规定减半收取案件受理费人民币21180.5元，由原告负担人民币4301.5元，由被告浙江中铁房地产集团有限公司负担人民币16879元，于本判决生效后三日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币42361元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员 韩 涛二〇一六年一月二十六日书记员 杨文婕