江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第04980、04981号上诉人（原审原告、另案被告）张卫东。委托代理人张登忠。上诉人（原审被告、另案原告）徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司，住所地徐州经济技术开发区桃山路一号。负责人王庆祝，该公司总经理。委托代理人史会，该分公司职员。委托代理人刘雪茹，江苏泰信律师事务所律师。上诉人张卫东与上诉人徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（以下简称徐工集团道路机械分公司）因劳动争议纠纷，双方均不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1059、1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日立案受理后，依法对两案合并审理。上诉人张卫东及委托代理人张登忠，上诉人徐工集团道路机械分公司的委托代理人史会、刘雪茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，张卫东于1981年11月起开始到徐工集团旗下企业参加工作。2005年2月，张卫东因脑出血到徐州医学院附属医院住院治疗，出院后即未到单位提供劳动，病假到期后张卫东待岗在家至今，其所在单位一直为其缴纳社会保险费。2012年11月5日徐工集团道路机械分公司成立，张卫东即非因其自身原因于2013年1月起从其他单位调入徐工集团道路机械分公司工作。张卫东调入到徐工集团道路机械分公司工作后继续待岗，徐工集团道路机械分公司则按照每月200元发放薪资至2014年9月，并为其缴纳个人应缴的养老金。2013年1月到2013年6月，代其缴纳养老保险费标准为每月153元、医保费每月38元。2013年7月到2014年6月，代其缴纳养老保险费标准为每月168元、医保费每月42元。2014年7月到2014年9月，代其缴纳养老保险费标准为每月186元、医保费每月47元。此后，徐工集团道路机械分公司未再向张卫东支付生活费及代缴社保费用等。2013年11月7日，张卫东在向徐工集团道路机械分公司提交的员工登记表中，将其通讯地址填写为徐州公园小区xx，联系电话139××××0701。2014年5月9日，徐工集团道路机械分公司按照张卫东在员工登记表中填写的地址、电话通过邮政特快专递向张卫东邮寄上岗通知书（安排工作岗位为路机结构分厂打磨工）及徐工道路机械事业部劳动纪律管理规定（试行），经两次投递后于2014年5月14日退回，退回原因为“人在外地，长时间无法回来，要求退回”。2014年7月9日，徐工集团道路机械分公司在工人日报发布公告，要求张卫东自公告之日起15日内到公司人力资源部门办理上岗手续，逾期不来办理者，视同旷工，并按照《中华人民共和国劳动合同法》及公司规定进行处理。2014年9月29日，徐工集团道路机械分公司以连续旷工超过五天为由拟解除与张卫东之间的劳动关系，遂书面形式告知工会，2014年10月9日，该公司工会书面同意徐工集团道路机械分公司的意见。2014年10月10日，徐工集团道路机械分公司以张卫东连续旷工超过五天，其行为已经严重违反公司规章制度为由决定解除与张卫东的劳动关系，并于2014年11月21日邮寄了书面解除劳动合同决定、失业保险金申领告知书，邮寄地址亦为徐州公园小区xx，联系电话139××××0701，张卫东于2014年11月22日签收上述文书。因对解除劳动合同有异议，张卫东向徐州市劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，请求徐工集团道路机械分公司支付违法解除劳动合同赔偿金153780元并补发病假期间生活费98880元，徐州市劳动人事仲裁委员会裁定徐工集团道路机械分公司支付违法解除劳动合同赔偿金97820元，驳回了张卫东的其他仲裁申请。双方当事人均不服上述仲裁决定，均提起诉讼。张卫东请求判令徐工集团道路机械分公司支付扣发的生活费98880元（（1024-200）元×120个月）、违法解除劳动合同赔偿金153780元（2330元／年×33年×2）、失业救济金23520元。徐工集团道路机械分公司请求依法认定徐工集团道路机械分公司解除与张卫东劳动合同关系合法有效，判令徐工集团道路机械分公司不支付违法解除劳动合同赔偿金97820元。另查明，徐州市市区最低工资标准，2012年6月至2013年6月为1100元／月，2013年7月至2014年10月为1280元／月，2014年11月至2015年6月为1460元／月。原审法院认为，徐工集团道路机械分公司公告送达上岗通知书不发生法律效力。参照民事诉讼法第九十二条的规定，为充分保护劳动者的合法权益，用人单位应谨慎采用公告送达的方式，只有在劳动者下落不明，穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达方式。本案中，即便邮递部门退回的原因属实，从邮递部门载明的退回原因“人在外地，长时间无法回来，要求退回”来看，张卫东并非下落不明，邮寄地址是正确的，张卫东仅是暂时不在该地址居住，既然单位邮递的目的是通知张卫东回单位上岗，那么本着善意的审慎注意原则，徐工集团道路机械分公司应继续通过电话联系方式送达、或者直接送达、或者再次邮寄送达，只有在穷尽送达方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达，但徐工集团道路机械分公司在没有穷尽直接或者邮寄送达的情况下，不当的采取了公告送达的方式，应认定其公告送达不发生法律效力。另外，徐工集团道路机械分公司是根据张卫东在员工登记表中提供的地址送达上岗通知书，但徐工集团道路机械分公司未提供证据证明其已经告知张卫东提供该地址的用途及不签收相应邮件的法律后果，张卫东提供的该地址不能成为单位联系其的唯一方式，即便张卫东要求退回，也不能认定徐工集团道路机械分公司已经穷尽其他送达方式，不应据此采用公告送达方式。综上，徐工集团道路机械分公司送达上岗通知书未产生法律效力，张卫东未按照徐工集团道路机械分公司在公告中指定的时间上岗不构成旷工，徐工集团道路机械分公司作出的解除劳动合同决定违法，应承担相应的法律责任，徐工集团主张其送达及解除劳动合法，不予支持。徐工集团道路机械分公司应向张卫东支付违法解除劳动合同经济赔偿金。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法按照解除劳动合同经济补偿金标准的两倍支付赔偿金。徐工集团道路机械分公司解除劳动合同违法，应支付赔偿金，由于张卫东解除劳动合同前一直待岗，其领取的报酬低于最低工资标准，因此违法解除劳动合同赔偿金应当按照当地最低工资标准计算。徐工集团道路机械分公司违法解除劳动合同时的最低工资为1460元，故应按照该标准计算赔偿金。张卫东主张应按照其社保缴费基数计算赔偿金，因用人单位明显不是按照该标准支付其未上班期间生活费，故其该项诉讼请求因与事实不符，且无法律依据，不予采纳。由于张卫东自1981年11月参加工作，经济赔偿金应计算33.5年，故赔偿金应为97820元（1460元×33.5年×2倍），超出部分不予支持。关于张卫东要求病假期间的生活费98880元（（1024-200）元×120个月）。劳动者患病或者非因工伤停止劳动，且在规定医疗期内的，用人单位应当按照相关规定或者劳动合同、集体合同的约定支付病假工资或者疾病救济费，该费用不得低于当地最低工资标准的百分之八十。参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，张卫东的医疗期最长为24个月，至张卫东调入徐工集团道路机械分公司前医疗期早已届满，张卫东主张其在调入徐工集团道路机械分公司后仍休病假与其自认的其在病假期满后一直待岗的事实不相符，且徐工集团道路机械分公司也不予认可，故对张卫东主张的病假期间生活费差额因无事实和法律依据，不予支持。关于张卫东主张的失业救济金23520元，因该项诉讼请求未先行仲裁，依法不予处理。综上，遂判决：一、徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司于判决生效后三日内向张卫东支付违法解除劳动合同赔偿金97820元；二、驳回张卫东的其他诉讼请求；三、驳回徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司的诉讼请求。上诉人张卫东不服上述民事判决，向本院提起上诉并针对徐工集团道路机械分公司的上诉答辩称：1、徐工集团道路机械分公司以旷工的理由开除张卫东是违法的，违法解除劳动合同的经济赔偿金应按照月工资2330元的标准，支付153780元；2、十年待岗期间徐工集团道路机械分公司应按照当地最低工资的80%支付我生活费，至今共扣发我生活费98880元，应当给我；3、徐工集团道路机械分公司在违法解除劳动合同时向我开出的失业救济金23520元申领书无效，应当重新为我开出失业救济金；4、徐工集团道路机械分公司应当为我补齐停缴的医保和社保。请求撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人徐工集团道路机械分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉并针对张卫东的上诉答辩称：原审法院认定徐工集团道路机械分公司公告送达上岗通知书不发生法律效力是错误的。我公司解除与张卫东的劳动合同关系合法有效。请求撤销原判，驳回张卫东的上诉请求，改判徐工集团道路机械分公司无须向张卫东支付违法解除劳动合同赔偿金97820元。经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、徐工集团道路机械分公司解除与张卫东的劳动合同是否合法，如违法，经济赔偿金的计算标准如何确定。2、张卫东要求生活费、失业救济金及补齐停缴的医保和社保有无依据，应否支持。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实同一审。本院认为，关于徐工集团道路机械分公司解除与张卫东的劳动合同是否合法的问题。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报道或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；……直接送达有困难的可以邮寄送达，……。只有在受送达人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达……。”本案中，徐工集团道路机械公司明知张卫东的住址和手机联系方式，但没有遵循对职工负责的原则，将上岗通知书直接送达张卫东本人。在没有充分证据证明直接送达有困难的情况下，不当的采取了邮寄送达和公告送达的方式，显属程序不当。一审据此认定徐工集团道路机械分公司解除与张卫东的劳动合同违法，本院予以维持。张卫东主张经济赔偿金应按照月工资2330元的标准计算。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第四十条规定：“经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算，……，不得低于当地最低工资标准。”张卫东在终止劳动合同前在家待岗，未提供劳动，徐工集团道路机械分公司亦未实际向其发放工资。故一审按照徐工集团道路机械分公司违法解除劳动合同时本地的最低工资1460元／月计算赔偿金，并无不当。张卫东主张经济赔偿金应按照月工资2330元的标准计算，没有依据，不予支持。关于张卫东要求生活费、失业救济金及补齐停缴的医保和社保应否支持的问题。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定：“劳动者患病或者非因工伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”张卫东自2005年2月患病至今，24个月的医疗期早已届满，故其要求徐工集团道路机械分公司按照最低工资标准的百分之八十向其支付生活费，缺乏依据，本院不予支持。张卫东关于失业救济金的请求，应当先行履行仲裁前置程序，本案中不予处理。张卫东关于补齐停缴的医保和社保的请求属于二审增加的请求，且属于行政机关处理的范围，本案中亦不予理涉。综上，上诉人张卫东和徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  程 叶二〇一六年一月五日书 记 员  苗 鑫