海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第1152号上诉人（原审原告、反诉被告）海南宝城房地产营销策划有限公司，住所地：海南省海口市玉沙路玉沙广场7栋1305室。法定代表人邱献民，该公司董事长。委托代理人王世贤，海南正益律师事务所律师。委托代理人吴满林，海南正益律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）澄迈永升达置业有限公司，住所地：海南省澄迈县老城经济开发区工业大道0.6公里处南侧。法定代表人林香仁，该公司董事长。委托代理人邓兴斌，海南昌宇律师事务所律师。委托代理人陈桂菊，海南昌宇律师事务所律师。上诉人海南宝城房地产营销策划有限公司（以下简称宝城公司）因与上诉人澄迈永升达置业有限公司（以下简称永升达公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年3月30日，原、被告签订《销售总代理合同》，双方在合同中主要约定：第一条第3款永升滨海城项目：甲方（指被告，下同）委托乙方（指原告，下同）总代理销售被告位于海南省澄迈县老城经济开发区工业大道与博士园路之间的房地产项目。第8款：可出售户数：指甲方委托乙方代理销售的本地块住宅商品房中的可售户数之和。第9款：预售或销售户数，买方签订预（销）售合同并支付首付款的售出商品房户数之和。第三条：委托期限。甲方聘乙方作为本案的独家销售代理商。自本合同签订之日起到上述房产销售完毕之日止。第五条：乙方的权利及义务，第5款：乙方负责制定销售价格表（一房一价表），以提交给甲方参考确认。第八条第1款销售目标：据乙方建议，由甲方根据市场状况，确定符合实际的销售目标，乙方围绕此目标全面开展工作。各期销售目标如下：合同生效后前30天为交接期，之后的每一个阶段为3个月，第一、二、四阶段的销售任务数为100套，第三阶段的销售任务数为130套，总共为4个阶段。第2款：销售界定：下述情况甲方应确认乙方完成销售：（在合同约定的销售期内由乙方销售人员售出的已签约并支付全部房款的本案住宅；（甲方不直接销售本案住宅，经甲方介绍成交客户计入乙方业绩。第3款：请佣界定：买方签订预（销）售合同并支付首付房款时，乙方即可请已收房款的佣金。第九条：销售佣金组成、计算、结算及支付方式：第1款：服务佣金的组成与比例：代理佣金=（实际销售单价-被告确认价格表的单价）×销售面积。第2款：结算方式：销售代理佣金进入销售部次月5日前结清。第十一条：合同违约与终止。第1款：甲、乙双方任何一方如要提前终止本合同，须提前一个月书面通知另一方。任何一方提出终止本合同，则在结清所发生的款项外，支付对方人民币贰拾万元作为违约金。第2款，如双方中任何一方未履行合同相应的义务，则另一方提前终止本合同，并不支付任何违约金，但乙方有权得到其完成销售额对应的佣金。合同签订后，原告依约针对涉案项目永升滨海城的3、4、5、6号楼的每一套房制定了《永升滨海城价格表》，并提交给被告永升达公司确认。永升达公司在收到原告提交的《永升滨海城价格表》后，对该价格表进行确认，同时在该价格表的末尾对原告收取佣金的计算方式进行重新标注。即在《永升滨海城三号楼价格表》（二单元）后载明：“按此价格执行（一房一价）超出4600元/㎡部分归海南宝城房地产营销策划有限公司，每月按实际销售面积300元/㎡结算给海南宝城房地产营销策划有限公司，超出4600元/㎡一个季度结算一次。”在《永升滨海城四、五、六号楼价格表》后载明：“按此价格执行（一房一价）超出4900元/㎡部分归海南宝城房地产营销策划有限公司，每月按实际销售面积300元/㎡结算给海南宝城房地产营销策划有限公司，超出4900元/㎡一个季度结算一次。”后原告按照上述价格开始出售被告开发的永升滨海城项目房产。在销售期间，原告完成销售的房产分别为：5-702、5-801、5-1001、5-1206、5-1005、6-806、6-506、5-1101、6-303、4-203，上述10套原告代理出售的房产面积分别为73.89㎡、102.25㎡、102.25㎡、73.89㎡、90.45㎡、74.42㎡、74.42㎡、102.25㎡、91.11㎡、90.44㎡，共计875.37㎡。其中5-1005和5-1101的售价为5030元/㎡，5-1206的售价为5080元/㎡，其他的7套售价均低于均价4900元/㎡。2014年6月10日，被告向原告支付100000元佣金。由于房产市场低迷，原告无法完成销售任务。2014年底，原告撤走在被告销售中心的所有工作人员。2015年4月9日，原告向法院起诉，请求：1.判令被告向原告支付房屋销售佣金455994.28元；2.判令被告支付违约金17093元（按一年银行贷款利率，从2014年8月6日开始计至法院确定的还款之日止，暂计至2015年3月31日）；3.由被告承担本案的诉讼费用。2015年6月4日，被告提起反诉，请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付违约金人民币20万元；2.诉讼费由反诉被告承担。另查，被告委托原告代售的“永升·滨海城”项目于2013年9月6日获得澄迈县住房保障与房产管理局颁发的[2013]澄房预字第034号商品房预售许可证，该证批准可销售的包括商铺、4、5、6号楼，3号楼不在可售范围内。房号为3-1-A205、3-1-A305、3-1-A105三套房产在澄迈县住房保障与房产管理局房产信息系统中不存在。原审法院认为：根据双方的诉辩主张，本案争议焦点有：1.本诉被告应向本诉原告支付多少佣金？是否应向本诉原告支付对应的违约金？2.本诉原告是否应向本诉被告支付违约金20万元？一、关于本诉被告应向本诉原告支付多少佣金的问题。从原、被告签订《销售总代理合同》约定来看，双方最初约定原告收取的代理佣金的计算方式是：代理佣金=（实际销售单价-被告确认价格表的单价）×销售面积。从该计算方式可以看出，只要原告销售的具体商品房的单价超过被告确认的单价，就可以根据二者的单价差乘以所销售的面积来收取佣金。但是，当原告将永升.滨海城3-6号楼价格表交被告确认时，被告却在每一份价格表后进行了相应注明，即三号楼按约定价一房一价，超出4600元/平方米的部分归原告，四号、五号、六号楼，按约定一房一价，超出4900元/平方米部分归原告，每月按实际销售面积300元/平方米结算佣金，超出4900元/平方米的部分，一个季度结算一次。这种标注实际是被告对原告收取佣金的计算方式进行了修改：即原告代为出售的每套房屋价格只有超出双方确认的均价部分才归原告，且一个季度结算一次；而未超出双方确认的均价出售的，每月按实际销售面积乘以300元/㎡结算给原告。原告代理人在庭审中也表示原告当时便对被告的这种修改行为提出了异议，但是其没有证据证明其提出这种异议后双方对原告收取佣金的计算方式再次调整。故关于原告收取佣金的计算方式应该以被告调整后的计算方式为准。关于原告销售商品房的面积，原、被告对邓爱华等其他七位买受人购买房产为原告代理出售的事实无争议，仅对房号为5-1101、6-303、4-203和3-1-A205、3-1-A305、3-1-A105有争议。因房号为5-1101、6-303、4-203三套房屋买卖合同签订的实际时间分别为2014年10月15日、2014年6月10日、2014年8月23日，均在原告撤出被告售楼中心之前，故应认定该三套房屋为原告代为出售。3-1-A205、3-1-A305、3-1-A105在澄迈县住房保障与房产管理局房产信息系统中均无法显示，故该三套房屋处于未出售状态，且该局证明该三套房屋所在的楼房未取得预售许可证，故不能认定该三套房屋为原告代为出售。综上，原告成功代为销售的房屋为：5-702、5-801、5-1001、5-1206、5-1005、6-806、6-506、5-1101、6-303、4-203，总面积共计875.37㎡。故依据双方关于原告收取佣金的计算方式，原告应得到的佣金计算为：875.37㎡×300元/㎡=262611元，130元/㎡×（90.45㎡+102.25㎡）=25051元，180元/㎡×73.89㎡=13300元，上述佣金共计300962元。扣除被告已经支付的佣金100000元，被告还需向原告支付佣金200962元。二、关于被告是否应向原告支付违约金问题。如前所述，双方关于原告收取佣金的计算方式及结算时间均进行了调整，其中结算时间调整为：超出均价的每个季度结算一次，未超出均价的，按实际销售面积乘以300元/㎡，每月结算一次。虽然原告的确成功售出了10套房产，但是因原告在出售房产后未及时按约定与被告进行结算，因此无法确定被告应向原告支付佣金的具体时间。故原告关于要求被告支付违约金的诉求，无事实依据，不予支持。三、关于本诉原告是否应向本诉被告支付违约金20万元的问题。原告宝城公司与被告永升达公司就本案永升滨海城项目房屋销售签订的《销售总代理合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应按约全面履行。根据双方签订的《销售总代理合同》第三条关于委托期限的约定，宝城公司履行合同义务的期限应该是自合同签订之日起到永升滨海城项目房产销售完毕之日止，而原告宝城公司在答辩中承认其于2014年底全部撤出了被告的售楼中心，其这一举措应当认定是其提前解除合同的行为。而根据《销售总代理合同》第十一条第1款规定，原、被告双方任何一方如要提前终止本合同，须提前一个月书面通知另一方。任何一方提出终止本合同，则在结清所发生的款项外，支付对方人民币贰拾万元作为违约金。从该条款可以看出，本条规定适用的对象为“任何一方”，并非原告代理人所主张的该违约金条款只适用于被告，况且这种主张也违反了合同的平等原则，故该主张不予支持。且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，故双方的上述约定也符合法律规定，本诉原告应遵守该约定。现原告在没有完成代为销售被告开发的永升滨海城项目房产而提前终止双方签订的合同离开被告售楼中心，应按照约定向被告支付违约金200000元。所以，被告反诉请求原告支付200000元违约金诉求有事实和法律依据，予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告澄迈永升达置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南宝城房地产营销策划有限公司支付佣金人民币200962元；二、原告海南宝城房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日向被告澄迈永升达置业有限公司支付违约金人民币200000元；三、驳回原告海南宝城房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币8396元，减半收取4198元（原告海南宝城房地产营销策划有限公司已实际交纳），由原告海南宝城房地产营销策划有限公司负担1527元，被告澄迈永升达置业有限公司负担2671元；反诉案件受理费人民币4300元，减半收取2150元（被告澄迈永升达置业有限公司已实际交纳），由原告海南宝城房地产营销策划有限公司负担。宣判后，上诉人宝城公司和永升达公司均不服向本院提起上诉。上诉人宝城公司上诉请求：1.依法维持原判第一项。撤销原判决第二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.依法撤销原判第三项，改判被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金（以200962元为本金按一年期银行货款利率从2014年10月22日开始计至法院确定的还款之日止，暂计至2015年10月28日为10686元）；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原判漏查重要事实，导致原审法院错误的认为是上诉人违约。在一审中，被上诉人提供与案外人海南中融房地产投资有限公司（以下简称中融公司）在2014年10月22日就签订了《永升滨海城独家策划销售代理合同》（下称《策划销售代理合同》），其也承认因上诉人销售不理想，故其将楼盘委托给中融公司销售。上诉人与被上诉人的《销售总代理合同》明确约定上诉人为独家销售代理商，被上诉人将楼盘委托给中融公司销售，并且是独家代理销售，这是铁的事实，原审法院对此并没有查清，更未作出认定。二、上诉人被迫于2014年底撤出被上诉人的售楼中心，并未构成违约，不应承担违约责任。相反，是被上诉人构成违约，被上诉人应该承担违约责任。1.被上诉人2014年10月22日就与中融公司签订《策划销售代理合同》，以实际行为解除了与上诉人的签订的《销售总代理合同》。原判已查明上诉人于2014年底撤出被上诉人的售楼中心，但上诉人是被迫而无奈之下撤出的，并未构成违约，而是被上诉人违约。2.按原判认定的上诉人的销售数额为300962，但被上诉人仅在2014年6月支付了10万元佣金便不再支付。合同明确约定销售成交后，次月5日之前结清佣金。特别是被上诉人与中融公司签订代理合同后，仍拒不支付佣金。显然，被上诉人不支付佣金的行为构成严重违约，导致上诉人工作难以继续，撤出售楼中心也是对被上诉人行为的抗辩，更重要的是被上诉人先解除了合同。3.被上诉人以销售不理想，多次驱离上诉人离场。上诉人在佣金未结清、巨额广告费未收回的情况下，而被迫撤出售楼部。三、被上诉人已委托中融公司售房，并没有实际损失。原判判令上诉人支付违约金20万元没有事实和法律依据。1.如前所述，被上诉人与中融公司签订代理合同，构成根本违约。如果说要承担违约责任，那么则是被上诉人向上诉人支付20万元的违约金。判命上诉人支付违约金20万元没有事实和法律依据。2.《销售总代理合同》约定的违约金过高。《合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，一审法院认定的总销售额300962，但违约金却高达20万，占合同总金额的66％，违约金明显过高。此外，本案中被上诉人已让中融公司售房，并没有实际损失。《合同法解释二》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。显然无论是那一方违约，合同约定的违约金肯定是过高的，也是违反法律规定的。3.原判判令上诉人支付违约金20万元不但没有事实依据，还严重违反法律规定。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第二条依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题第（8）项规定，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。原审法院不仅违背了客观事实，还违反了法律规定，程序严重违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。为维护上诉人合法权益，恳请贵院查明事实，依法改判。上诉人永升达公司答辩称：一、被答辩人于2014年7月23日，在未通知答辩人的情况下，擅自将其工作人员全部撤出“永升滨海城项目”售楼处，并终止了《销售总代理合同》的履行。答辩人是在被答辩人撤离并终止履行双方代理合同后，自行销售了三个月，因工作人员不足且无销售经验，才迫不得已于2014年10月22日委托中融公司代为销售。1.被答辩人在其一审《民事起诉状》的事实和理由第二自然段中明确写道：“2014年4-7月，原告共销售13套房产，……”因此，其已自认其代销的时间为4-7月，即7月之后，被答辩人已不再履行代销义务。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确承认的，另一方当事人无需举证证明。”因此可以认定被答辩人于2014年7月23日全部撤离的事实。2.被答辩人一审提交的证据3《海南老城永升滨海城销售清单》中，答辩人的备注“以上经核实2014年3月至7月代理期间共销售7套商品房……。”同样也证实了被答辩人的代销期间为3月至7月。该“备注”是在被答辩人将该“清单”送至答辩人处，在双方共同核对后，进行备注的，是被答辩人认可的，是双方的真实意思表示，且该备注是在双方纠纷发生前对事实的认定，记录了本案的事实。被答辩人对此“备注”内容并没有提出过任何的异议。因此，可以认定被答辩人于2014年7月23日就撤出售楼处，终止代销的事实。3.被答辩人在一审答辩状中说其2014年8月撤出了大部分员工，留下2名员工继续销售和办理前期已销售房产的催款和后续服务。在上诉状中又说其是2014年底才撤出售楼中心，这显然是为逃避责任在狡辩。二、双方签订的《销售总代理合同》约定的违约金是双方真实意思表示，同时该违约金20万元与答辩人的损失相比，不是过高，而是太低。由于被答辩人销售不利，使得答辩人几百套房屋无法出售，造成巨额资金无法回笼，答辩人不得已只能去高利借款，而且因资金不足还严重影响了答辩人的后续工程进度。因此，由于被答辩人的违约行为，给答辩人造成的损失是不可估量的，是巨大的，并不像被答辩人所说的没有损失。三、一审法院驳回被答辩人的违约金诉求，是正确的。虽然双方约定，超出均价部分的佣金的每个季度结算一次，未超出均价的按实际销售面积乘以300元，每月结算一次。但双方合同第八条第3款约定，“当买方签订预（销）售合同并支付首付房款时，乙方即可申请已收房款的佣金。”即答辩人支付佣金的前提是被答辩人必须先向答辩人申请佣金。而本案答辩人出售房产后并没有向答辩人进行结算也没有向答辩人申请支付佣金。因此，一审法院认为因被答辩人未及时按约定与答辩人进行结算，无法确定答辩人应向被答辩人支付佣金的具体时间，是正确的。驳回被答辩人的违约金诉请也是正确的。上诉人永升达公司上诉请求：1.依法撤销澄迈县人民法院（2015）澄民初字第411号民事判决中第一项判决，并依法改判上诉人仅需向被上诉人支付佣金102530元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和现由：一、一审法院认定的部分事实错误。1.一审法院认定：“被上诉人于2014年年底，撤走在上诉人销售中心的所有工作人员”是错误的。被上诉人于2014年7月23日就撤走了销售中心的所有工作人员，终止了《销售总代理合同》的履行。（1）被上诉人在其《民事起诉状》的事实和理由第二自然段中明确写道：“2014年4-7月，原告共销售13套房产，……”因此，其已自认其代销的时间为4-7月，即7月之后，原告己不再履行代销义务。（2）被上诉人提交的证据3《海南老城永升滨海城销售清单》中，上诉人的备注“以上经核实2014年3日至7月代理期间共销售7套商品房……。”同样也证实了被上诉人的代销期间为3月至7月。该“备注”是在被上诉人将该“清单”送至上诉人处，在双方共同核对后，进行备注的，是被上诉人认可的，是双方的真实意思表示，记录了本案的事实，因此至今为止，被上诉人对此“备注”内容并没有提出过任何的异议。可以认定被上诉人于2014年7月23日就撇出售楼处，终止代销的事实。（3）被上诉人于2014年7月23日撤离后，上诉人迫不得已，只能自行销售了两个多月，由于上诉人工作人员紧缺，也没有销售经验，无法长期自行销售，迫不得已只能另行委托其它代销商进行代销。该事实同样证明了被上诉人擅自撤离的事实。（4）被上诉人庭审时说其2014年7月后有留一名工作人员在售楼处，于2014年12月底才撤离的辩解不能成立。首先，根据前述1-3点，已经可以证实被上诉人的代销期间为3-7月。其次，被上诉人没有提交任何的证据证明其有人员2014年8月之后仍在“永升滨海城项目”售楼处工作。根据其自述，8月份之后也没有任何的代销业绩，如果没有撤离怎会没有任何代销。因此，在有证据证明被上诉人的代销期间为3-7月的情况下，被上诉人没有其它确切的相反证据予以反驳的情况下，应当以现有的证据认定被被上诉人的代销期间为2014年3-7月，其擅自撤离的行为构成了违约。2.一审法院认定被上诉人代销的房屋数量为10套，代理佣金为300962元，是错误的。被上诉人的代销房屋应为7套，代理佣金为202530元。房号5-1101、6-303、4-203三套商品房是上诉人自己销售。（1）在被上诉人提交的证据《海南老城永升滨海城销售清单》中，上诉人在审查后，已明确注明，被上诉人2014年3月至7月代理期间销售7套商品房，并且被上诉人也已认可并将该批示带回，且至今没有提出任何异议。（2）房号5-1101、6-303、4-203三套商品房是上诉人自己销售。如前述第一点已知，被上诉人于2014年7月23日已撤离，终止了合同的履行。因此，2014年7月24日之后签订的《商品房买卖合同》不可能是被上诉人代销。且被上诉人在起诉状中也确定其是在2014年4-7月代销的商品房，因此，8月份之后签订合同的房屋不可能是被上诉人代销。而根据《商品房买卖合同备案表》房号5-1101、4-203二套商品房买卖合同的签订时间分别是：2014年10月15日、2014年8月23日。因此，该二套商品房销售均在8月之后，不可能是被上诉人代销。另房号6-303房屋虽然签订合同的时间是2014年6月10日，但该套房屋是买受人直接找被上诉人购买，没有跟被上诉人的工作人员有任何的接触。因此，该套房屋没有与被上诉人代销房屋一起备案，而是在被上诉人撤离后与上诉人自售的房屋一起于2014年12月9日才备案。（3）原告没有提交任何的证据证明房号5-1101、6-303、4-203三套商铺房为其代销，根据谁主张，谁举证的原则，原告应当承担不利后果。二、上诉人还应当向被上诉人支付的佣金为102530元。上诉人应当向被上诉人支付的代理佣金总额应为202530元。如前所述，被上诉人代理的房屋为：房号5-702、5-801、5-1001、5-1206、5-1005、6-806、6-506共7套房屋，总面积共计591．57平方米。被上诉人应得到的佣金为：591.57㎡×300元/㎡=177471元，130元/㎡×90.45㎡=11758.5元，180元/㎡×73．89㎡=13300.2元，上述佣金共计202530元。扣除上诉人已支付的佣金10万元，上诉人还需向被上诉人支付102530元。综上，请求二审法院查明事实依法撤销（2015）澄民初字第411号民事判决中第一项判决，并依法改判。上诉人宝城公司答辩称：一、原判认定答辩人于2014年年底撤走销售中心的所有工作人员是正确的。首先，答辩人已提供考勤表等证据证明了答辩人的2名工作人员在销售中心继续销售和办理前期已销售房产的催款和后续服务，直至2014年年底才离开。其次，因被答辩人尚欠数十万元代理佣金未支付，且被答辩人称有钱即支付佣金，所以，答辩人在连广告费都没收回的情况下，不可能就随意全部撤走，这与常理也是相悖的。再次，答辩人在2014年4—7月销售了十多套房产是事实，但被答辩人认为7月以后没有销售房产，就推定答辩人没有在销售中心，这种推定是不符合逻辑的。众所周知，去年以来房产销售形式不好，更何况被答辩人又另派其他人员在销售。最后，2014年12月31日的《海南老城永升滨海城销售清单》备注“但代理方前期资金紧张无法运营，我公司同意借支120000元并以现金形式支付给代理方”，这恰恰证明截止2014年12月31日答辩人还在销售中心，如果答辩人不在销售中心继续工作，怎么会知道答辩人前期资金紧张无法运营？事实上，正是因为双方对销售房屋数量没有达成一致，且在被答辩人同意先行支付12万元又不支付的情况下，答辩人才于2014年年底愤而全部撤场。二、答辩人实际销售了13套房产。首先，房号3-1-A105、3-1-A205、3-1-A305三套房也是答辩人销售，并签订了认购协议，但因3号楼没有办理预售许可证，没有签订正式买卖合同，认购协议又在被答辩人手里不提供，所以一审法院认定仅销售了10套房产，答辩人苦于没有证据才未上诉。其次，《销售总代理合同》第八条第2项明确约定“甲方不直接销售本案住宅。经甲方介绍成交客户，计入乙方业绩”，被答辩人在上诉状中认可房号6-303房签订合同时间是2014年6月10日，实际上就是自认了该房是答辩人销售。如果房号5-1101、6-303、4-203三套房不是答辩人销售的，答辩人怎么会知道具体的销售时间、客户姓名、单价、总价以及付款方式？再次，被答辩人在《海南老城永升滨海城销售清单》上备注“我公司同意借支120000元并以现金形式支付给代理方”，这里的借支实际是指预支，表明尚欠佣金肯定多于12万元，按被答辩人的观点，其仅欠佣金102530元，这与其备注明显是相矛盾的。最后，10套房产中7套都是一次性付款，房号5-1101、6-303、4-203三套房是按揭的，因银行审查客户按揭条件的原因，导致延后签订正式合同和备案。被答辩人认可的7套房与不认可的4-203房的备案时间均是2014年9月，这也证明房号4-203房是答辩人销售的。被答辩人就是利用其掌握直接与客户签订合同、信息不对称的优势，故意隐瞒事实。综上，原判判令答辩人支付20万元的违约金虽没有事实和法律依据，但判令被答辩人支付200962元的佣金是正确的，请求人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2014年10月22日，永升达公司与中融公司签订《永升·滨海城独家策划销售代理合同》，永升达公司委托中融公司对永升·滨海城项目进行独家策划销售代理。本院认为：永升达公司与宝城公司于2014年3月30日签订《销售总代理合同》，永升达公司委托宝城公司对永升·滨海城项目进行独家策划销售总代理。2014年10月22日，永升达公司与中融公司签订《永升·滨海城独家策划销售代理合同》，永升达公司委托中融公司对永升·滨海城项目进行独家策划销售总代理，双方当事人对上述事实均无异议。双方当事人争议的焦点是：1.宝城公司在代理期间，销售了多少套商品房，佣金多少；2.在合同履行过程中，哪方存在违约行为。第一，关于宝城公司在代理期间，销售了多少套商品房，佣金多少的问题。宝城公司出售的房号5-702、5-801、5-1001、5-1206、5-1005、6-806、6-506房产，双方当事人对此事实均无争议，永升达公司对宝城公司出售的房产，房号为5-1101、6-303、4-203和3-1-A205、3-1-A305、3-1-A105双方当事人有争议。根据《销售总代理合同》约定“甲方（永升达公司）不直接销售本案住宅，经甲方介绍成交客户，计入乙方（宝城公司）业绩。”房号为5-1101、6-303、4-203三套房产的《房屋买卖合同》签订实际时间分别为2014年10月15日、2014年6月10日、2014年8月23日，均在宝城公司撤出售楼中心之前，故应认定该三套房屋为宝城公司代为出售。房号为3-1-A205、3-1-A305、3-1-A105在澄迈县住房保障与房产管理局房产信息系统中均无法显示，故该三套房屋处于未出售状态，且该局证明该三套房屋所在的楼房未取得预售许可证，故不能认定该三套房屋为宝城公司代为出售。可见，宝城公司在代理期间，代为销售的房屋为：5-702、5-801、5-1001、5-1206、5-1005、6-806、6-506、5-1101、6-303、4-203，总面积共计875.37㎡。依据双方关于收取佣金的计算方式，宝城公司应得到的佣金计算为：875.37㎡×300元/㎡=262611元，130元/㎡×（90.45㎡+102.25㎡）=25051元，180元/㎡×73.89㎡=13300元，上述佣金共计300962元。扣除永升达公司已经支付佣金10万元，永升达公司尚欠宝城公司佣金200962元，应以支付。原审法院判决永升达公司向宝城公司支付佣金200962元，有事实和法律依据，应予支持。第二，关于在合同履行过程中，哪方存在违约行为的问题。根据《销售总代理合同》约定：宝城公司在第一、第二季度应各销售100套房产，宝城公司没有完成销售任务，其行为构成违约。根据《销售总代理合同》约定：销售代理费（佣金）：进销售部次月5日之前结清。永升达公司也没有按月足额支付佣金，且在宝城公司代理销售期间，永升达公司擅自与中融公司签订《永升·滨海城独家策划销售代理合同》，委托中融公司对永升·滨海城项目进行独家策划销售总代理，其行为违反合同约定，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，鉴于双方当事人的违约责任相当，应当各自承担违约责任。同时《销售总代理合同》约定“如双方中如何一方未履行合同相应的义务，则另一方提前终止合同，并不支付任何违约金，但乙方（宝城公司）有权得到其完成销售额对应的佣金。”宝城公司起诉请求永升达公司支付违约金，永升达公司反诉请求宝城公司支付违约金，均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决宝城公司支付违约金20万元给永升达公司不当，本院予以纠正。原审判决认定事实部分不清，判决部分不当，本院予以纠正。宝城公司上诉理由部分成立，本院予以支持。永升达公司上诉理由不成立，应以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第411号民事判决第一、三项；二、撤销海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第411号民事判决第二项；三、驳回上诉人澄迈永升达置业有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币8396元，减半收取4198元，由上诉人海南宝城房地产营销策划有限公司负担1783元，上诉人澄迈永升达置业有限公司负担2415元。一审反诉案件收费人民币4300元，减半收取2150元，由上诉人澄迈永升达置业有限公司负担。二审案件受理费人民币8774元，由上诉人海南宝城房地产营销策划有限公司负担226元，上诉人澄迈永升达置业有限公司负担8548元。本判决为终审判决。审判长  黄声泽审判员  梁振文审判员  白玉琳二〇一六年一月二十六日书记员  洪学雪附适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：黄声泽撰稿：黄声泽校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年1月29日印制（共印20份）