原 告 泸 水 县 新 电 建 筑 有 限 责 任 公 司 与 被 告 李 必 成 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 一 审 民 事 判 决 书云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民事判决书（2015）怒中民二初字第5号原告：泸水县新电建筑有限责任公司。委托代理人：陈佳民，特别授权代理。委托代理人：何友凯，特别授权代理。被告：李必成。委托代理人：黄建华，特别授权代理。原告泸水县新电建筑有限责任公司(以下简称新电公司)与被告李必成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。原告新电公司委托代理人陈佳民、何友凯，被告李必成及其委托代理人黄建华到庭参加诉讼。因涉及工程量造价鉴定，审限依法扣除。本案现已审理终结。原告新电公司诉称，2011年9月，原告经招投标程序与贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目前方指挥部、独龙江乡人民政府签订了合同编号为独2011字11号《建设工程施工合同》，承建贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目：巴坡民族文化特色村一期建设工程。之后，被告与原告协商让原告将该工程发包（包工包料）给被告施工，工程价款以原告与建设方的结算为准，工程款按照施工进度分期分批拨付。双方协商一致后，被告即按照建设方的要求进场施工。在施工过程中，因为工程项目所在地独龙江每年冬天大雪封山，故在每年度大雪封山前必须将封山期间施工所需物资、材料购买运输至独龙江，因此原告需要根据被告施工进度预先拨付物资材料款。从2011年10月5日至2013年7月被告停止施工期间，原告共计拨付给被告工程款项（包括材料款、物资款等）共计7895731.00元。2013年7月，被告无故停止施工，原告及时请相关部门和项目监理公司对被告已经施工的工程量进行了确认，并于2013年6月底和2012年11月24日、2014年4月10日将被告所拖欠的民工工资共计903592.00元在有关部门的参与下垫付清结。至此，原告共计支付被告8799323.00元。后原告又组织人员购买材料进行剩余工程的施工。现该工程项目已经施工完毕，有关部门根据该工程施工工程量以及《建设项目审计处理暂行规定》对该工程的总造价审定为10635416.75元，被告施工完成的工程总价款仅为7151193.87元，而原告已经支付被告8799323.00元，因此，被告超领款项达1648129.13元。根据相关法律规定，被告理应将超领款项返还原告，但被告一直不予返还。原告遂根据相关法律的规定向提起诉讼，请求：1.判令被告返还超领工程款人民币1648129.13元；2.判令被告承担本案诉讼费用。被告李必成辩称，2010年被告经人介绍认识了原告法定代表人何玉荣，何玉荣主动让被告帮他做独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶巴坡民族文化特色村建设项目。2011年10月1日，经过商谈由被告来建设该项工程，并按1000万元工程款提13%给何玉荣作为回报，由被告给介绍人4万元介绍费，就这样原告才将工程转包给了被告。被告在2011年10月8日开工典礼前就上了工人，上了机械设备；开工典礼后开始按照设计施工。2011年10月下旬才与新电公司签订了《工程转包协议书》，该协议书内容以甲方提成、拨款方式、施工进度和施工质量及安全施工等部分组成。双方所签协议一直在项目部，同时，公司还刻了一枚印章给被告，印章名称为：泸水县新电建设有限责任公司驻巴坡项目部。后来由于被告患病瘫痪在昆明住院，有些材料和后续极少部分工程设施的材料连同合同都被何玉荣强行拿走（对此，申请人民法院调取被答辩人手中持有的名称为《工程转包协议书》）。在被告施工期间，被告本人只领取了120余万元，其余部分分文未领。原告手中持有的所有凭据少部分是客观事实，大部分不是事实。其中200多万元凭据是原告为提取130万元（1000万元工程款的13%，即130万元）而造假让被告写的；事实上，被告分文未拿。其中2013年6月24日的2.2万元是何玉荣向帮扶办吴国庆指挥长送烟、酒及吃饭钱并让被告来承担，条子是被告儿子写的，被告签的字。另外，转包合同签订及组织施工后，原告及有关部门对被告组织施工的工程量没有验收，更没有认真核对；被告也没有参与验收核对。由于工程量和工程价款被告与新电公司根本没有结算，既然没有结算哪来欠款？更何况被告也根本没有收到过原告的900多万元工程款。综上所述，由于被告本人无施工资质，双方签订的工程转包合同，违反法律规定和原告与独龙江乡政府所签工程施工合同，故合同应属无效。原告起诉状所称与法律，客观事实不符，诉讼请求于法无据。望人民法院依法判决驳回其诉讼请求，并确认合同无效，同时，本人将保留另案起诉的权利。故请求：一、判定原被告双方所签订的合同为无效合同；二、驳回原告对被告提起的返还超领工资的诉讼请求；三、本案诉讼费用由原告自行承担。综合各方诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：被告所做的工程造价是多少，被告是否应该返还原告超领的工程款1648129.13元。原告新电公司为证明其主张向本院提交了如下证据：1.企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、资质证书，拟证明原告的主体身份情况；2.《建设工程施工合同》，拟证明原告依法获得贡山县独龙江乡巴坡民族文化特色村一期建设工程的事实，合同里面约定了相应的价款；3.《工程结算书》，拟证明巴坡民族文化特色村一期建设工程结算总价为11707173.54元的事实；4.审计取证单，拟证明审计单位审定巴坡民族文化特色村一期建设工程造价为10635416.75元的事实；5.支付工程款明细单、支付李必成所欠民工工资明细单，拟证明：①被告从原告处领取工程款7895731.00元的事实；②原告代付被告拖欠民工工资903592.00元的事实。6.《独龙江乡整乡推进整族帮扶工作信息》，拟证明：本案原被告确实存在转包，李必成施工到2013年6月底，7月份开始原告重新组织工人对被告没有完成的工程进行施工，其拖欠的民工工资要求原告支付的情况。7.《巴坡一期建设工程量统计》、《建筑安装工程结算书》，证明：①被告完成的工程量情况；②被告施工工程结算造价为7151193.87元的事实。8.和成勋所出具的证明，拟证明：和成勋是李必成的工地管理人员。经质证，被告李必成对原告提交的证据1证据三性认可。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，且认为据该合同第32页11条的约定，原告举出的证据恰好证明了该工程是不能进行转包的。对证据3、4的质证意见是：证据的三性均不予认可，被告没有参与结算，结算书载明的内容被告并不知情，结算书只进行了工程项目结算，分项计算跟结算是不一致的，工程量有所增减，没有按照实际工程量进行结算，增减的部分没有，是按照招投标进行结算的。结算书虽然有新电公司、帮扶办和保山市金建工程造价咨询有限公司签字盖章，但没有相关有资质的部门签字认可，审计取证单没有加盖审计部门的印章。对证据5，原告支付被告工程款明细单载明的项目中，被告对第4项2011年10月17日的250000.00元有异议，认为条子是写了，钱没有收到，原告说工程结束之后再算账。原告补充说明，此款系保证金，表示愿意放弃主张这笔款项。被告对第13项2011年11月23日的19711.00元有异议，认为收条属实，但保险金应该是公司出，不应该由被告支出。原告认可此款属保险金，但认为应该由实际施工人支付。被告对第14项2011年11月23日的8000元打字复印费表示不知道。被告对第15-18项2011年11月23日的500000.00元有异议，称原告说材料款200000.00元，300000.00元是百分之十三的提成款，而这2000000.00元打给谁被告也不清楚。后原告在2015年10月20日贡山县独龙江乡巴坡小组作现场笔录及补充质证时，就此款又补充了5份银行凭据，被告表示认可。被告对第23项2011年12月26日的5400元公证费不认可，认为原告与帮扶办签订的合同，公证费不该被告承担。被告对第32项2012年6月1日90000.00元中王帅的20000.00元有异议，认为之前就打了条子了。原告表示认可，与第27项2012年20000.00元的主张重复，表示放弃第27项的主张。被告对第38项2012年7月9日的200000.00元有异议，认为究竟是支付给被告的款或是张跃富的款，不清楚，原告说支付张跃富200000.00元了，被告就出具了这个借条。被告对第48项2012年11月21日的50万元有异议，称已归还公司100000.00元。原告认可，表示即为2012年7月6日的100000.00元，则此项扣减100000.00元。被告对第50-58项2013年6月17日的175000元表示回忆不起来，对第59项2013年6月24日的22000元有异议，只认可2000元，称其他是请客吃饭的支出。对第60项2013年7月2日的3500元不认可，对第61项2013年7月2日584000元的瓦钱和拨款税金不认可，认为税金已扣除。在原告支付的李必成所欠民工工资明细单中，被告质证提出原告部分工资未全额支付的异议，并对子世应的欠款不认可，认为2014年4月10日和成勋出具的欠条，不是李必成出具的。原告在2015年10月20日贡山县独龙江乡巴坡小组作现场笔录及补充质证时，就民工工资部分又补充了7份收条，被告质证认为未全额支付，中间的差价不应由被告承担。对证据6，被告的质证意见是：对证据的来源有异议，什么时候获取的不清楚，真实性无异议，关联性有异议，李必成没有参加，不可能清楚。对证据7，被告的质证意见是：对《2012—2013年巴坡一期建设项目部人员负责进度统计》的来源和真实性无异议，关联性有异议；对《建筑安装工程结算书》的证据三性均有异议，工程之前由李必成完成是事实，其余工程量全部由公司派人完成，事实上本案被告是2012年12月生病就离开了，2013年3月30日由和成勋接手，和成勋是新电公司的代理人。但什么时候结算的，哪家结算的，被告都不清楚，故不能证明被告超领了工程款。对证据8的质证意见是：对证据的来源、真实性和关联性均不予认可，和成勋未到庭接受质询，不具备证据形式要件。被告李必成为证明其主张向本院提交了如下证据：1.向贡山扶贫办调取的《巴坡小组安居房与整村推进项目工程结算款支付说明》一份，拟证明：原告提交的证据是虚假的，瓦款的分摊和税款的分摊不应该由李必成一个人承担。2.被告制作的《工程增加部分明细单》，拟证明：原告与帮扶办所进行的结算，李必成没有参加，所以隐秘工程没有计算在内。经质证，原告对被告提交的证据1的质证意见是：这份证据为证明原告与业主方的结算情况，原告已提交过，原告提交的这份是盖有指挥部印章的。李必成领的700多万元税款应由他付，后面这部分全部由原告来支付，瓦钱也已经算给被告。对证据2的质证意见是：增加部分都计算了，第二项也按照独立柱的实际高度算了，在结算书里面。民工工资公司扣了返工费用，他们自己也同意了，由原告找人返工。工地上的废铁不是原告卖的，被告提及的水泥款、办公用品、打字复印机、电脑原告不知情。本院认为，原告提交的证据1具备证据三性，被告认可，本院予以采信；证据2具备证据三性，本院予以采信；证据3、4非正式结算、审计依据，本院不予采信；证据5，原告支付被告工程款明细单载明的项目中，扣除对账后原告认可的第4项保证金250000.00元、第27项2012年的20000.00元、第48项50万元中的100000元，共计370000.00元后，其余部分因收条系被告出具，对真实性本院采信，款项大部分被告认可，本院予以确认，有异议的部分本院将结合案件性质予以评判；对原告支付的李必成所欠民工工资明细单载明的款项，因原告系受劳动保障局监督支付，明细单上有相关单位的印章，并有民工领款的依据相印证，本院遂予以采信。证据6系相关部门的工作信息，内容与客观事实相符，具备证据三性，本院予以采信。证据7，《2012—2013年巴坡一期建设项目部人员负责进度统计》，被告认可，仅认为其所做的工程量统计不完全，本院遂予以采信；《建筑安装工程结算书》系原告单方制作，且被告不认可，本院不予采信。证据8内容不足以证明原告的证明目的，本院不予采信。被告提交的证据1具有真实性，但内容不能达到其证明目的，不具有关联性，本院不予采信。证据2系被告自行制作，原告不认可，本院不予采信。因双方当事人对被告实际所做的工程量存在争议，业主方即贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目前方指挥部、独龙江乡人民政府、监理方即云南世博建设监理有限责任公司、双方当事人在本院的主持下，共同到现场就被告所做的工程量进行实测并以业主发包合同约定的价格进行结算。2015年10月20日，双方当事人及业主方、监理方代表到场，本院在贡山县独龙江乡巴坡小组现场作了补充质证及现场笔录，原告除提交了之前已经提及的二组500000.00元领款及支付民工工资的证据外，还提交了业主方与原告正式的《贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目：巴坡民族文化特色村一期建设工程结算书》、《审计报告》，拟证明该工程的工程价款，被告所做的工程量已涵盖在内。经质证，被告认为其未参加，对证据三性均不认可。本院认为，这组证据是业主方与原告之间的结算，具备证据三性，本院予以采信。通过现场指认，双方当事人就被告所做的工程量进行了确认，双方当事人同时约定了结算单位、结算单价、结算费用由原告交纳等事项。后双方当事人自行委托保山市金建工程造价咨询有限公司进行结算，本院对造价公司出具的《决算总价》二本组织质证，该公司的预算员到庭作了说明，原被告均无异议。但被告又提到有部分工程量未结算的问题，原告不认可。本院认为，工程量之前已经双方确定，双方对《决算总价》无异议，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2011年9月26日，原告新电公司作为承包人与发包人贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目前方指挥部、独龙江乡人民政府签订了合同编号为独2011字11号《建设工程施工合同》，承建贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目：巴坡民族文化特色村一期建设工程。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等作了约定。合同签订后，2011年11月，原告新电公司将该工程全部转包（包工包料）给被告李必成施工，双方签订了《工程转包协议》。但在庭审过程中，双方均称协议遗失未提交，故双方工程转包协议具体事项约定不明。协议签订后，被告李必成组织工人进场施工，在施工过程中，原告向被告拨付了部分工程款。原告主张7895731.00元，经庭审核实，应扣除370000.00元，尚余7525731.00元。2012年8月，被告李必成跌伤，之后原告为被告李必成聘请了和成勋代为管理（庭审发表质证意见时，被告虽否认和成勋是代其管理，但其后认可了这一事实，和成勋所做的工程均算在被告李必成名下）。工程不久后停工，原告新电公司接手自己管理承建，并请业主方和监理公司对被告已经施工的工程量进行了确认，即《2012—2013年巴坡一期建设项目部人员负责进度统计》。另外，被告李必成承包期间拖欠的民工工资，在贡山县劳动保障局及业主方的监督下，原告支付了903592.00元。在所欠工资明细单上，贡山县独龙族怒族自治县人力资源劳动社会保障局劳动保障监督办公室加盖了印章，并签署了“在劳动保障局的监督下已付清”的字样，贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展工作领导小组前方指挥部、中共怒江州委独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶工作队也加盖了印章，签署了“情况属实，已于二0一五年春节前支付完成。”的字样。经庭审核实，这部分民工工资虽已付清，但部分未全额支付，原告称扣下部分作为了工程返工的费用，业主方与监理方也反映存在返工的情况。现该工程项目已竣工验收，经审计，该工程的总造价审定为11025707.90元，被告施工完成的工程总价款，原告单方请人结算的价格为7151193.87元，原告认为其之前拨付的款项及垫付的民工工资已超过被告的工程款，遂起诉来院，提出前述诉请。因双方当事人对被告实际所做的工程量存在争议，被告又称经济紧张，无力支付工程量相关鉴定费用，经双方同意，确定由业主方即贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目前方指挥部、独龙江乡人民政府、监理方即云南世博建设监理有限责任公司、双方当事人在本院的主持下，共同到现场就被告所做的工程量进行实测并以合同约定的价格进行结算。2015年10月20日，双方当事人及业主方、监理方代表到场，本院在贡山县独龙江乡巴坡小组现场作了补充质证及现场笔录，通过现场指认，双方当事人就被告所做的工程量进行了确认：1.《2012—2013年巴坡一期建设项目部人员负责进度统计》上载明的所有工程量；2.被告对工程量提出异议部分即《贡山县独龙江乡整乡推进独龙族整族帮扶综合发展项目：巴坡民族文化特色村一期建设工程结算书》对照表中的1、2、14、53、54、55、56部分。双方当事人同时就结算单位、结算单价、结算费用由原告交纳、提供的鉴定材料等鉴定事宜达成了一致意见。但在本院司法技术处向外委托后，双方选定的鉴定机构回函表示因事务繁忙而不能接受委托。本院告知双方当事人后，双方当事人遂自行委托保山市金建工程造价咨询有限公司进行结算，保山市金建工程造价咨询有限公司出具的《决算总价》二本的结果为：巴坡整村推进与安居房建设项目为6990198.25元；巴坡整村推进项目为170593.03元，共计7160791.28元。本院就此组织了质证，该公司的预算员到庭作了说明，原被告均无异议。期间，被告李必成提到移交的瓦片款13642.50元，原告认可，但因原告所做的门、窗等部分工程因不能分割计算，已计算给被告，被告认可，同意抵消这部分款项。本院认为，原告新电公司将巴坡民族文化特色村一期建设工程整体转包给被告李必成，被告李必成系自然人，无施工资质，转包行为违反了相关法律规定，工程转包合同无效。但目前工程已竣工验收，故对被告李必成实际完成的工程应予结算。经决算，被告李必成完成的实际工程量造价为7160791.28元。被告李必成对收到的工程款有异议部分：第13项2011年11月23日的19711.00元系工程保险金，该工程由双方当事人前后共同完成，以最终的审计认定的工程款11025707.90元计，工程保险金应依据双方当事人工程款所占比例分担，由被告李必成交纳12800.00元，原告新电公司交纳6911.00元。第14项2011年11月23日的8000元打字复印费、第23项2011年12月26日的5400元公证费为原告新电公司承包该工程的支出，应由承包人原告新电公司自行承担。第61项2013年7月2日584000元的瓦款和拨款税金，瓦款已经双方确认，拨款税金应由被告李必成承担。其余异议部分，被告李必成未提供相应依据，本院不予支持。这些款项均属被告李必成当时认可的款项，收条也系其本人出具，有相应证据佐证，本院予以确认。扣除庭审对账经原被告确认的370000.00元、应由原告新电公司承担的工程保险金6911.00元、打字复印费8000元、公证费5400元，共计390311.00元后，被告李必成收到原告新电公司拨付的工程款为7505420.00元。原告为其垫付的民工工资部分，系被告李必成怠于支付导致，原告虽部分未全额支付，但称扣下部分作为了工程返工的费用，业主方与监理方也反映存在返工的情况，民工工资明细单均盖有相关部门的印章，本院予以认可。故本院对被告的抗辩理由不予支持。原告新电公司已支付给被告李必成工程款7505420.00元，为其垫付民工工资903592.00元，被告李必成完成的实际工程量造价为7160791.28元。相扣减后，被告李必成尚应返还原告新电公司工程款1248220.72元。原告将工程违法转包，直至纠纷发生，双方当事人均有责任，故诉讼费用应由双方分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：由被告李必成返还原告泸水县新电建筑有限责任公司工程款1248220.72元，款限于本判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，利息自本判决确定的履行期间届满之日起计算至款项清偿之日止。案件受理费19633.00元，由原告新电公司承担9816.50元；由被告李必成承担9816.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限二年。审判长 覃 华审判员 陈中朝审判员 李丽玲二〇一六年一月二十八日书记员 杜海丽附引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。