浙江省象山县人民法院行 政 判 决 书（2011）甬象行初字第23号原告周美华，女，1964年7月3日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。原告祝春明，男，1964年8月24日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。原告吴亚云，女，1958年9月19日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。原告何小万，男，1957年1月30日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。委托代理人章剑生，浙江泽大律师事务所律师。委托代理人毛洪辉，浙江泽大律师事务所律师。被告象山县规划局，住所地浙江省象山县丹东街道兴盛路228号。法定代表人杨梓良，男，局长。委托代理人许见红，浙江信大律师事务所律师。第三人宁波宁盛置业有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区中山西路138号（天宁大厦）28层。法定代表人钟建强，男，总经理。委托代理人周文献，浙江元甬律师事务所律师。委托代理人王泽波，浙江联吉律师事务所律律师。原告周美华等四人诉被告象山县规划局规划行政其他及履行法定职责一案，于2011年5月23日向本院起诉，本院于同日受理后，于2011年5月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案的处理与宁波宁盛置业有限公司有法律上的利害关系，本院于2011年6月8日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2011年6月28日公开开庭审理了本案，原告周美华、祝春明、吴亚云、何小万的委托代理人章剑生、毛洪辉，被告象山县规划局的法定代表人杨梓良、委托代理人许见红，第三人宁波宁盛置业有限公司的委托代理人周文献、王泽波到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限至2011年10月10日。本案现已审理终结。2010年6月22日，象山县住房和城乡建设局（原名象山县建设局）、象山县规划局作出《关于金港花园业主上访事项落实情况的回复》。其中被告象山县规划局在自己的职责范围内的回复内容如下：容积率问题。经象山县规划局复核，金港花园建筑单体与原批复的图纸相符，地上建筑面积为87643.5平方米，建筑面积与原规划批复面积相符，符合容积率指标。建筑面积的计算标准为建设部2005年颁发的《建设工程建筑面积计算规则》，《规则》中规定阳台按一半计算建筑面积。容积率折算按2007年10月1日实施的《宁波市城乡规划管理技术规定》执行。业主反映的地上建筑面积89935.53平方米，系房产证证载总面积。这是因为房产证面积与容积率面积计算时，封闭阳台的面积计算方法是不一样的，在计算房产证时面积要全算，在计算容积率时却只能算一半，由此产生差异。因此，复核后，容积率不存在问题。配套幼儿园产权问题。金港花园地块拍卖条件规定，该地块需同步配建一所六班幼儿园，建筑面积应不小于1260平方米，用地面积不小于2700平方米。但未明确无偿提供给政府。经查，金港花园幼儿园已经按拍卖条件规定配建。由于拍卖文件未明确幼儿园产权归政府所有，根据“谁投资，谁收益”原则，金港花园幼儿园应归属开发商所有，但不得改变规划用途，必须用于幼儿园办班需要。幼儿园有关违章处理，待暑假放假时，由规划部门负责协调处理。停车位问题。该地块规划总平规定停车位总数为580只，其中地上169只，地下411只。经复查，目前，停车位共有572只，其中地上162只（象山港路64只，车库64只，小区地面34只），少了7只（其中6只被幼儿园业主改为其他用途）。地下停车位已要求开发商进行整改。如整改不到位，县规划局将就减少的停车位补偿问题组织开发商和业主进行协调。被告象山县规划局于2011年6月7日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1.规划设计条件，以证明金港花园小区的规划控制的技术经济指标，容积率不大于2.1，绿地率不小于32%，建筑密度不大于28%，建筑限高60米，停车泊位的要求是按住宅每户1.0辆，商业用房每100平方米0.8辆配置，配建幼儿园建筑面积不小于1260平方米，用地面积不小于2700平方米；2.总平面定位图，以证明设计的施工平面图的技术经济指标符合规划设计条件；3.项目验收记录表，以证明金港花园项目经规划部门于2008年10月24日验收并通过；4.调查询问笔录、授权委托书、照片、限改通知书、处罚决定书、强制拆除决定书、强制执行通知书、送达回证，以证明被告对金港幼儿园的违法行为已经进行查处，履行行政管理职责。原告周美华等四人起诉称，原告系象山县丹西街道金港花园业主，于2006年底陆续购买了宁波宁盛置业有限公司开发的象山“宁兴·金港花园”商品房。2008年10月28日，宁波宁盛置业有限公司在未具备交房条件情况下开始向业主交房，交房后包括四位原告在内的金港花园其他五百多业主即向被告象山县规划局和相关单位反映宁波宁盛置业有限公司存在违规交房、违反规划、设计要求和房屋质量等问题，要求被告予以查处。但被告一直未予查处，至2010年6月22日以“回复”形式事实上做出了关于对宁波宁盛置业有限公司金港花园项目违反规划行为不予查处或拖延查处、推托查处责任的意思表示。原告认为，被告作为规划行政管理部门理应对宁波宁盛置业有限公司金港花园项目的规划违法行为进行调查、处罚，但被告却未能依法进行查处，其在回复中作出的解释不能令人信服。故请求：1.判决撤销被告象山县规划局于2010年6月22日以“回复”形式作出的关于对宁波宁盛置业有限公司金港花园项目容积率违反规划等违法行为不予查处的具体行政行为；2.责令被告象山县规划局对宁波宁盛置业有限公司金港花园项目在绿化率、幼儿园、停车位等违反规划行为进行查处。原告向本院提供的证据有：1.周美华等业主身份证复印件及购房合同和房产证，以证明周美华等原告系象山县丹西街道金港花园业主。2.关于金港花园业主上访事项落实情况的回复，以证明被告于2010年6月22日以“回复”形式事实上作出了关于对宁波宁盛置业公司金港花园项目建设违法行为不予查处的具体行政行为。3.象山港路、新丰路西南角拍卖地块规划设计条件，以证明2004年5月8日被告作出的规划设计条件，容积率不大于2.1；绿地不小于32%；停车泊位住宅每户1辆，商业用房每100平方米0.8辆。4.总平面定位图（施工图），以证明施工图于2006年3月22日出图，被告象山县规划局2006年3月16日就已审核同意，且该图表明金港花园容积率2.1，绿地率40%，汽车位580。5.商业用房底层施工图，以证明商业用房底层层高为5.2米。被告象山县规划局答辩称，一、被告与建设局作出的《关于金港花园业主上访事项落实情况的回复》不是一项具体行政行为，不具有可诉性。根据行政诉讼法及最高院司法解释对行政行为的定义，可诉性行政行为是指拥有行政管理职权的组织或个人在行政管理过程中以单方意志实施的影响相对人权利义务的行为。被告作为县一级的规划行政主管单位就涉及建设规划问题有权也有法定职责进行管理，体现在本案所涉及的金港花园的建设规划上，被告有权有责进行管理与监督，如有违反规划之情形的，依照法律与法规、规章进行查处。金港花园小区业主上访反映的问题事关规划的有容积率、幼儿园未批先建门卫房、改变停车位用途及开发商提供停车位不足等问题，被告都在履行行政管理职责，而对于业主的上访，被告根据已经调查查明的事实以及尚在协调处理之中的现实情况作出的书面回复，本质上没有影响相对人的权利义务，不属于行政诉讼上的具体行政行为，不具有可诉性。被告要求撤销“回复”的诉讼请求不成立。二、被告对事关规划的几个问题进行了处理。1、容积率问题。金港花园小区的规划建筑面积不大于87643.5平方米（容积率不大于2.1），小区竣工验收时，经复核，建筑面积为87643.5平方米，与规划要求相符。被告对金港花园的规划设计在2006年3月作出，对于建筑工程建筑面积的计算参照的是建设部颁发的《建筑工程建筑面积计算规范》，其中对阳台的面积按水平投影面积的二分之一计算。在2008年房屋验收交付时，被告仍按阳台的一半面积复核，得出结论符合规划设计要求。而小区业主反映的建筑总面积是将阳台（封闭性）的全部面积计入，存在差异。对于规划管理来说，开发商并未违反规划，被告不构成行政不作为。2.关于幼儿园的违法处理问题。对于金港幼儿园内未批先建和更改敞开式场地，占用停车位的行为，被告分别于2010年2月8日和2011年5月15日依法作出象城规（西）限字（2010）002号《责令限期改正违法行为通知书》和象规限字（2011）014号《责令限期改正违法行为通知书》，被告已经责令幼儿园自行拆除违章建筑，已履行了法定职责。3.关于停车位问题。该地块的规划设计条件中对停车泊位的要求是按住宅每户1.0辆，商业用房每100平方米0.8辆配置。根据该规划设计条件，停车位只要配置578辆就可以满足，而开发商提供报批的总平面定位图显示其配备的停车位是580只，满足规划设计条件，被告予以确认。在竣工验收时，发现停车位实际少了2只，尽管满足规划设计条件，但开发商已有承诺对于不足的两只车位拟给予一定的补偿，被告督促开发商兑现承诺。至于绿化率问题非被告的管理职责范围，被告无权查处。综上，被告认为原告的行政诉讼与法不符，应予以驳回。第三人宁波宁盛置业有限公司陈述称，一、《关于金港花园业主上访事项落实情况的回复》不是具体的行政行为，不具有可诉性。原告要求撤销“回复”的诉讼请求不能成立。二、象山县规划局已依职权对第三人开发“金港花园”中涉及规划问题进行了查处，正确履行了法定管理职责。1.金港花园容积率未违反规定。金港花园小区规划建设面积87643.5平方米（容积率不大于2.1），竣工验收时实际建筑面积为87643.5平方米，与规划要求相符。而业主反映房产证记载总面积与规划建筑面积不一致，是由于对封闭阳台的面积计算方法不一造成的。规划部门计算建筑面积时根据建设部《建设工程建筑面积计算规则》，阳台按一半计算建筑面积，而业主做房产证时，封闭阳台全部作为建筑面积计算，二者之间存在差异。因此，第三人并未违反规划，不存在超容积率的问题。小区规划可建容积率与房屋产权建筑面积是二个不同概念，分别执行不同的有关部门规定。2.关于幼儿园的违规行为，象山县规划局已依法履行管理职责。对于金港幼儿园在园内未批先建门卫、办公用房、更改敞开式场地等行为，象山县规划局两次作出整改通知，金港幼儿园已自行拆除了违章建筑，象山县规划局已尽管理职责。3.关于小区停车位问题。第三人在开发金港小区时，根据规划设计条件停车位只需578只，而第三人在提供报批总平面图时，由于工作失误，误报了2只车位，变成停车位580只，但第三人同意在绿化带等适宜位置增补2只车位。象山县规划局多次督促第三人尽快与业委会沟通协商解决增补2只车位的事宜。综上所述，第三人认为周美华、祝春明等四原告提起的行政诉讼，缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。第三人宁波宁盛置业有限公司未向本院提交证据。经举证、质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：对被告提交的证据，第三人宁波宁盛置业有限公司质证后没有异议，认为被告已经履行了法定职责。原告对被告提交的证据1无异议；对证据2，原告认为这不是规划图纸，只是一个施工平面图，施工图是不是违反规划应该以04年的规划设计条件为准。关于停车位，原规划中明确住宅每户1个，商业用户每100平方米0.8个停车位，这应该是分开的。可设计单位提交的施工图并没有把车位分开，这实际上已经违反规划；证据3，原告认为，通过验收并不代表不存在违反规划的情形；证据4，被告的后一个处罚是在原告起诉后才对幼儿园进行查处，被告规划局已经违法。本院认为，原告对证据1无异议，本院予以认定；原告对证据2-4在关联性、合法性上提出异议，但未对证据的真实性提出异议，本院对上述证据的真实性予以认定。对原告提交的证据，被告质证后就有关停车位问题认为，象山的房产开发对停车位均是笼统计算，不存在分开计算停车位的规定；就商业用房底层施工图层高计算容积率问题，当时的审批是按照旧的规定来实施。对证据的真实性未提出异议。第三人同意被告的质证意见。故本院对原告提交的证据的真实性予以认定。根据以上对证据的认定，结合三方当事人庭审中的陈述，本院确认案件事实如下：原告周美华等四人系第三人宁波宁盛置业有限公司开发的“宁兴*金港花园”的购房户。原告等住户接收交付房屋后，认为金港花园住宅小区存在违规交房、违反规划、设计要求和房屋质量等问题，向被告和相关单位投诉，要求予以查处。被告象山县规划局经过调查，于2010年2月8日对金港幼儿园有关未批先建的行为作出《责令限期改正违法行为通知书》，并于2010年3月12日作出象城（规）处字（丹西2010）第001号行政处罚决定书。2010年3月22日，被告象山县规划局就该违法行为作出《行政强制执行通知书》。2010年6月22日，被告象山县规划局与象山县住房和城乡建设局（原名象山县建设局）作出《关于金港花园业主上访事项落实情况的回复》。2011年5月15日，被告象山县规划局又针对象山县金港幼儿园未经规划批准，擅自将幼儿园入口处的敞开式场地改为封闭场地，并占用公用停车位的违法行为作出《责令限期改正违法行为通知书》。原告对被告该回复中被告就第三人有关违反规划的行为不予查处不服，认为被告没有履行相关的法定职责，遂诉至法院。另查明，金港花园项目已于2008年10月通过规划验收。原、被告及第三人对本案主要存在以下争议：被告于2010年6月22日在自己职权范围内作出的回复是否可诉。本院认为，原告等小区业主就金港花园项目在违反规划等方面的问题进行投诉，并非申请获取被告对第三人有关查处情况的信息，而是要求被告根据职责予以查处。被告理应及时进行调查并进行处理。被告在容积率、配套幼儿园、停车位等问题，以回复形式将有关事实以及处理方式予以告知，实质上是被告是否履行法定职责的表现形式，对原告的实体权利义务产生影响，故被告在自己职权范围内的有关事项答复具有可诉性。但原告的第一项诉讼请求实为要求被告对第三人宁波宁盛置业有限公司金港花园项目违反规划的行为进行查处。本案被诉的行政行为实为被告对宁波宁盛置业有限公司金港花园项目是否履行了查处职责。本案是否涉及一案二诉。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第三款规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。而本案原告针对被告象山县规划局以及象山县住房和城乡建设局在各自职责范围内作出的回复，分别同时起诉，要求撤销在各自职责范围内所作的回复内容，并在各自职责范围内对第三人的违法行为进行查处。可见，原告起诉所针对的事实并非同一。被告主张的一案二诉理由并不成立。三、四原告是否具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人、或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本案原告系第三人宁波宁盛置业有限公司开发的金港花园业主，金港花园有关容积率、停车位等涉及到原告住户的住宅环境等问题，与原告的切身利益有关。现原告等四人要求被告对第三人宁波宁盛置业有限公司违反规划的行为进行查处，应当认定原告与被诉的行政行为有法律上的利害关系，四原告具有行政诉讼原告主体资格。被告认为应以全体小区业主或业主委员会名义才可提起本案诉讼的主张，本院不予支持。四、被告是否已经履行了法定职责。原、被告及第三人对是否已经履行了法定职责的争议点主要存在以下几个方面：1.容积率本院认为，金港花园项目于2008年10月通过了规划验收。被告在收到原告关于容积率的投诉后，经过复核认定容积率不存在问题，事实上是对第三人容积率不存在违反规划的行为而作出的不予处罚的决定。可见，被告已经针对容积率进行调查并作出了处理，已经履行了职责。至于被告履行行为是否正确，则不在本案的审查范围之内。2.配套幼儿园金港花园幼儿园的违反规划行为，被告象山县规划局于2010年3月12日针对未经规划批准擅自搭建办公用房、门卫及玻璃棚屋的行为，作出象城（规）处字（丹西2010）第001号行政处罚决定书。针对幼儿园未经规划批准擅自将幼儿园入口处的敞开式场地改为封闭式场地，并占用6个公用停车位的违法行为，被告象山县规划局已于2011年5月15日作出象规限字（2011）014号责令限期改正违法行为通知书。因该违法行为并非是第三人宁波宁盛置业有限公司所为，原告要求对第三人宁波宁盛置业有限公司进行查处的请求，无事实依据，本院不予支持。3.停车位《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第三人应当严格依照规划许可证的要求进行建设。作为规划许可证所附的平面图，经济技术指标中的停车位（辆）580，地面169，地下411，并未明确住宅停车位以及商业用房停车位的具体数量。根据回复，第三人停车位实际少了2个，被告已要求其进行整改。被告认为第三人停车位指标满足规划设计条件的总数，且第三人根据被告的督促，业已承诺补足停车位。被告已经对第三人金港花园在停车位违反规划的行为进行了查处，履行了法定职责。原告要求被告对第三人停车位违反规划行为进行查处的主张，本院不予支持。根据《宁波市城市绿化条例》的规定，县（市）、区域城市管理部门或建设管理部门是本行政区域内城市绿化的主管部门。而象山县规划局并非我县城市绿化主管部门，原告要求被告对金港花园在绿化率违反规划行为进行查处的请求，没有事实依据。综上，本院认为，被告象山县规划局已经在其职责范围内对第三人宁波宁盛置业有限公司就金港花园规划问题履行了法定职责，原告起诉被告不作为的理由不能成立。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：驳回原告周美华等四人要求被告象山县规划局对第三人宁波宁盛置业有限公司金港花园项目在容积率、绿化率、幼儿园、停车位等违反规划行为进行查处的诉讼请求。本案受理费50元，由原告周美华等四人负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院,并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室,汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的,应当在上诉期届满后七日内预交,逾期不交，作放弃上诉处理。审 判 长  张永革审 判 员  贺 峰代理审判员  蒋晓瑜二〇一一年十月七日代书 记员  吴茜茜