贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔六中民终字第01631号上诉人（原审被告）泸州市江南建筑工程有限公司。法定代表人梁伟。被上诉人（原审原告）张胜权。被上诉人（原审原告）郭琼华。特别授权委托代理人肖荣跃。一般授权委托代理毛永兵。原审被告徐飞军。原审被告贵州皇博投资管理有限公司。法定代表人徐飞军。原审被告泸州市江南建筑工程有限公司六盘水丰茂分公司。法定代表人邓晓涛。原审被告六盘水市钟山区商汇融合小额贷款股份有限公司。法定代表人李中宁。原审被告黄梅。原审第三人水城县交通运输局。法定代表人周霖。上诉人泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称江南公司）因与被上诉人张胜权、郭琼华及原审被告徐飞军、贵州皇博投资管理有限公司（以下简称皇博公司）、泸州市江南建筑工程有限公司六盘水丰茂分公司（以下简称江南分公司）、六盘水市钟山区商汇融合小额贷款股份有限公司（以下简称商汇融公司）、黄梅、原审第三人水城县交通运输局民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2015年7月20日作出的（2015）黔钟民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，2014年4月13日，被告徐飞军、皇博公司向原告张胜权、郭琼华借款5000000元，并由被告商汇融合公司、黄梅进行担保，约定借款用途为玉舍四号、六号线公路建设，借款期限为2014年4月至2014年10月止，借款月利息按2.5%计，担保范围包括借款本金、利息（包括利息及罚息）、违约金、赔偿金及诉讼费、财产保全费、律师费等因实现债权而发生的一切费用，担保期限自每笔借款发生之日至该笔借款履行期限届满之日起后两年止，若借款履行期限达成展期协议的，担保期限为展期履行期限届满之日后两年止，借款时被告徐飞军向原告张胜权、郭琼华交予了由被告江南分公司于2014年3月31日出具的并经第三人水城县交通运输局认可请示一份，该请示载明：“我泸州市江南建筑工程有限公司在贵局承接的玉舍四号线、六号线公路总投资40000000左右，由于目前公司资金暂缺，我公司徐飞军以借款人身份个人向出借人张胜权、郭琼华夫妇借款人民币5000000元用于玉舍四号线、六号线公路建设，借款期限为2014年4月至2014年10月底，如徐飞军不能如期还款，我公司愿意从交通局回购的工程款中归还出借人张胜权、郭琼华的该笔借款”。借款后被告徐飞军、皇博公司仅支付1个月利息200000元，现因被告方未按约定偿还借款本息，故原告诉至法院。另查明，2015年3月被告皇博公司已偿还了1000000元的借款本金，被告商汇融合公司、黄梅承担连带保证责任，尚在保证期间内。原审判决认为，被告徐飞军、皇博公司对2014年4月13日向原告张胜权、郭琼华借款5000000元后偿还了1000000元，尚欠4000000元借款的事实不持异议，而被告江南分公司对被告徐飞军向原告张胜权、郭琼华所负的债务出具请示的行为构成了债务加入，因被告江南分公司系被告江南公司的分支机构，不具有独立的法人资格，应由被告江南公司承担相应的民事责任，故本案被告徐飞军、皇博公司、江南公司负返还借款本息及实现债权产生合理费用的共同付款责任，被告江南分公司不承担责任。对原告请求支付的利息，虽然借款时双方约定的利率已超过国家规定的利息计算标准，但被告徐飞军、皇博公司在2014年4月13日至2014年5月13日期间自愿支付的利息200000元系双方意思自治，故本案不再作处理，故对原告主张利息，从2014年5月14日算至2015年3月14日共10个月的计息，参照国家同期银行贷款年利率的标准酌情按月利率2%计算为1000000元予以支持，对超出部分不予支持。对原告请求支付20000元律师代理费。因借款时合同明确约定，且尚在合理范围内，故予以支持。被告商汇融合公司、黄梅自愿对上述借款进行担保，虽被告商汇融合公司抗辩称本案担保未经股东会决议，担保无效，但《公司法》关于公司为其股东担保须经股东会或股东大会决议的规定，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，且被告商汇融合公司在担保人处盖章，原告张胜权、郭琼华在接受担保过程中有理由相信被告商汇融合公司担保行为，据此对被告商汇融合公司抗辩不予采信，故被告商汇融合公司、黄梅应对本案借款本息及实现债权产生合理费用承担连带清偿责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告徐飞军、皇博公司、江南公司追偿）。原告张胜权、郭琼华表示在本案中放弃张显珍的担保责任，系其正当的权利选择，予以确认。综上所述，原审判决依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十二条、第一百二十六条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告徐飞军、贵州皇博投资管理有限公司、泸州市江南建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告张胜权、郭琼华借款本金4000000元，并支付利息1000000元（按月利率2%计算，从2014年5月14日算至2015年3月14日，2015年3月15日至本判决确定的履行期限届满之日的利息按月利率2%另行计算）以及律师费20000元；二、被告六盘水市钟山区商汇融合小额贷款股份有限公司、黄梅对上述借款本息及律师费20000元承担连带偿还责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告徐飞军、贵州皇博投资管理有限公司、泸州市江南建筑工程有限公司追偿）；三、被告泸州市江南建筑工程有限公司六盘水丰茂分公司、第三人水城县交通运输局不承担责任；案件受理费55550元，因适用简易程序减半收取27775元，保全费5000元，共计32775元，由原告张胜权、郭琼华负担6555元，由被告徐飞军、贵州皇博投资管理有限公司、泸州市江南建筑工程有限公司、六盘水市钟山区商汇融合小额贷款股份有限公司、黄梅负担26220元（原告已自愿预交，由被告徐飞军、贵州皇博投资管理有限公司、泸州市江南建筑工程有限公司、六盘水市钟山区商汇融合小额贷款股份有限公司、黄梅于判决生效之日起十日内返还原告26220元）。一审判决宣判后，上诉人江南公司不服向本院提起上诉，其上诉的请求是：1、请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担二审诉讼费用。其上诉的理由是：一、原审法院认定事实错误。原审认定原审被告江南分公司向水城县交通运输局的《请示》系“关于被告徐飞军债务加入的意思表示，因该债务的加入不影响原告张胜权、郭琼华与被告徐飞军原有的债权债务关系，相反还提高了债务清偿的力度而有利于债权人，因此该债务加入区别于债务转让，无须征得债权人张胜权、郭琼华同意”。首先，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债务加入的三种表现形式均有一个基本的共同点，就是均是必须由第三人与债权人达成协议，约定由第三人向债权人履行债务，缺少债权人与第三人达成协议的基本要素，就不构成债务的加入。在本案中，这份《请示》是由原审被告江南分公司向原审第三人水城县交通运输局出具的，不是向被上诉人表示加入债务的意思表示，根本不存在第三人（即本案原审被告江南分公司，乃至上诉人江南公司）与债权人之间达成协议，连基本的双方形成合同之债的意思表示都没有，根本谈不上债务加入。其次，原审被告江南分公司向水城县交通运输局出具《请示》载明“借款期限到后，徐飞军不能近期偿还，愿意用交通局回购的工程款归还借款”。在没有我公司任何授权授意的情况下，交通运输局当然认定分公司的该请示系总公司的意思表示，这本身就不应当产生法律效力；同时，该内容也明确是以“交通局回购的工程款归还借款”，即便原审法院要将分公司的行为作为内部行为，将该请示的意思表示强加给上诉人，也仅仅只能算作担保性质，并且附加条件与担保范围仅限于“交通局回购的工程款”，到目前为止，交通运输局未向上诉人支付过任何工程款，所以即使承担担保责任，一是附条件尚未成熟；二是责任承担也应在交通运输局向上诉人支付的工程款范围内。二、原审法院程序严重违法。原审判决第7页第9行载明，据以定案的证据有原审第三人出具的《情况说明》，事实上，上诉人从未见过这份证据，庭审中绝没有对该份证据进行质证。并且作为出具该《情况说明》的第三人水城县交通运输局未到庭参加庭审，未对该说明的依据、来源、真实性做任何说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第六十九条的规定，交通运输局作为本案原审第三人，抑或是证人的身份性质，其向原审法院出具《情况说明》，但无正当理由拒不到庭参加诉讼，首先该说明不属于“无须质证的事实”，那么未经过庭审质证即应当不产生任何效力。所载明内容不应当得到采信。而原审法院仅仅因为其属于行政机关，就当然认定了该说明的真实性、合法性。显然是不客观、不公正，并且严重违法的。综上所述，请求二审依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二审中，被上诉人张胜权、郭琼华未向本院提交书面答辩状。二审举证期限内双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审中双方争议的焦点问题是：上诉人江南公司在本案中是否应当承担责任。根据江南分公司于2014年3月31日向水城县交通运输局出具的《请示》所载明的“如徐飞军本人不能如期还款，我公司愿意从交通局回购的工程款中归还出借人张胜权、郭琼华夫妇的该笔款项”内容，已经表明江南分公司承诺为本案借款承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，江南分公司在本案中应当承担一般保证责任，因上述内容还明确是从交通局回购的工程款中归还出借人，故江南分公司承担保证责任还应满足上述条件。上述《请示》虽是向交通局出具，但是其内容是针对本案借款所作担保，并提供给本案债权人，债权人也予以接受，故应当认定江南分公司在本案债务中的担保人身份，一审以《请示》的内容认定江南分公司加入本案债务不当，本院予以纠正。因江南分公司系江南公司的分支机构，不具有独立的法人资格，故应由江南公司承担本案民事责任。首先由债务人偿还本案借款，偿还不能时，再由江南公司以江南分公司从交通局的回购款偿还本案债务。对于上诉人提出的一审未将《情况说明》组织质证的上诉理由，一审法院于2015年6月29日组织各方当事人对上述材料进行质证，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求及理由部分成立，对成立的部分本院予以采信。一审判决认定事实清楚，理解请示的法律关系错误，导致适用法律及判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第1367号民事判决；二、由原审被告徐飞军、贵州皇博投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还被上诉人张胜权、郭琼华借款本金4000000元，并支付利息1000000元（按月利息2%计算，从2014年5月14日算至2015年3月14日，2015年3月15日至本判决确定的履行期限届满之日的利息按月利率2%另行计算），律师费20000元；三、原审被告六盘水市钟山区商汇融合小额贷款股份有限公司、黄梅对上述全部款项承担连带偿还责任；四、上诉人泸州市江南建筑工程有限公司对上述全部款项承担一般保证责任，用水城县交通运输局支付给泸州市江南建筑工程有限公司或泸州市江南建筑工程有限公司六盘水丰茂分公司回购款承担偿还责任；五、驳回被上诉人张胜权、郭琼华的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27775元，保全费5000元；二审案件受理费55550元，一、二审合计88325元；由原审被告徐飞军、贵州皇博投资管理有限公司、原审被告六盘水市钟山区商汇融合小额贷款股份有限公司、黄梅负担70660元，由被上诉人张胜权、郭琼华负担17665元。本判决为终审判决。如义务人逾期不履行生效判决的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。（此页无正文）。审 判 长  蒙彩虹代理审判员  徐 芳代理审判员  龙 婷二〇一六年一月二十日书 记 员  陈昱宏