浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金商终字第1712号上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：浙江丰蝶针织品有限公某，住所地：义乌市经济开发区**永顺路**。法定代表人：吴甲。委托代理人：鲍某某。委托代理人：陈甲。被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：张甲，1975年4月12日出生，汉族，住衢州市衢江区岭洋抱珠龙村**。委托代理人：马某某。委托代理人：童某某。上诉人浙江丰蝶针织品有限公某（以下简称丰蝶公某）为与被上诉人张甲合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院于2010年9月3日作出的（2009）金义商初字第861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2008年1月18日，原、被告双方签订《承包成某车间生产及管甲工工资协议》一份，约定：原告承包被告厂房四楼成某车间的生产车间的生产管理与员工工资；生产车间工资及管理人员由原告负责组织与招聘，招工费用及员工工资由原告承担发放；被告提供面料由原告签收确认，布料质量影响裁成率被告自行承担；原告每裁一床布料必须由被告跟单某某签字后才能产生流程表提交被告跟单某某一份备案；原告加工被告常规（圆领）保暖内衣，被告支付原告加工费每套三元五角人民币（含原告管乙用、员工工资、个人工资），签订合同时封样定价，复杂款式按照实际增加发放原告工人工价被告增加原告加工费，其他款式每个生产计划单中确认加工费；合同签订同时，被告支付原告人民币1万元正，本合同即行生效；如原告2008年中途放弃合同必须赔偿被告2万元正人民币，被告支付原告的1万元人民币到2008年9月份的加工费某某还给被告。2008年1月26日，被告按约支付给原告1万元人民币。2008年3月6日，经原告与被告法定代表人协商确认了莱卡加工费为每套3.80元人民币。后双方按约定各自履行合同义务，双方于2008年7月31日，结清了2008年7月24日前的加工费，于2008年8月31日结清了2008年7月25日至8月24日的加工费。2008年10月8日，对四楼成某车间莱卡面料领用情况进行了核对，并制作了《四楼成某车间莱卡面料领用核对情况》一份，载明：按照出入库票面情况，面料核对出入差距847kg；考虑以下实际情况产生疑点：成某车间一直未做过面料进出库报表；裁剪工没有如实做到每床每匹布实记实报；每次车间出入库票面没有现场双方签收，甚至三四天以上开票签字经常某某等；基于以上实际情况，对相关进出票据进出进行查证，附注：后随附其他查证资料共四份。2008年10月10日，被告与上海天鎏纺织科技有限公某共同发出通知一份：因公某工资调整，从即日起张甲同志（原告）不再担任我公某生产部总经理，其今后所做任何事务均与我公某无关，生产部工作由王某某同志兼任。张甲于2009年1月20日向原审法院起诉，请求判令：丰蝶公某立即支付承包工资款人民币72603.8元，并赔偿自起诉之日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息损失。丰蝶公某答辩并反诉称：双方于2008年1月8日签订协议属实，合同签订之后原告承包了被告公某的成某生产车间，从被告处承揽成某加工业务，因此，双方事实上是承揽加工合同的法律关系。原告在诉状中陈述被告从2008年8月开始拖欠支某某工承揽款与事实不符，被告从未在合同履行过程某拖欠加工费，至今为止，未付的加工工资只有55079元。由于原告多方面违约，至今未进行结算。原告在为被告承揽加工过程某，没有按约履行自己的合同义务：一是以不正当的手段多领原料少裁剪的方式侵占原告的原材料，二是对于裁剪的部分，不足额交付已完工的成某；三是在承揽过程某未按合同约定及时支付有关甲工资。在2008年9月底10月初，被告公某和原告核对帐目时，原告不辞而别单方终止合同。原告的行为严重违反了合同约定，给被告造成了重大的损失。请求法院判令原告（反诉被告）退还被告（反诉原告）未裁剪的原料折价435453.46元、已经裁剪但未交付的成某及二等品折价374147元，并赔偿合同约定的损失20000元，扣除反诉原告应支付给反诉被告的加工工资55079.959元，共计人民币774520.501元。原审法院认为：原、被告双方签订《承包成某车间生产及管甲工工资协议》意思表示真实、内容合法，应属合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。原告主张被告尚有72603.8元加工工资款未付，证据不足，对被告当庭自认的尚有55079.959元（已扣除被告在签订合同时支付给原告的1万元人民币）未支付给原告的事实予以认定。因此，被告应当支付原告加工工资款人民币55079.959元。根据原告提供的证据，系被告于2008年10月10日发出通知，解除原告的总经理职务，被告主张系原告擅自终止合同与事实不符，因此，被告要求原告按合同约定赔偿损失2万元，缺乏依据，不予支持。根据被告提供的证据，原、被告曾于2008年10月8日对莱卡面料领用情况进行核对，核对情况表上载明面料差距为847kg，同时提出了出现这种情况的疑点，并对相关票据进行了查证，核对情况表附随查证资料共四份，原审法院责令被告于庭审结束后七日内向法庭提供查证资料四份，逾期不提供应某担相应的举证不能的责任，但被告至今未提供该四份查证资料，由此，对该份证据，被告应某担举证不能的责任。2008年10月10日被告通知解除合同，原告离开公某，且被告提供的裁剪流转单截止日期为2008年7月31日，根据双方的陈述及证据材料，2008年7月31日，原告仍在履行承揽合同，可以认定被告提供的单据不完整，因此，被告举证不能证明原告侵占了被告的面料及成某。因此，被告的反诉诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院﹤关乙事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、被告浙江丰蝶针织品有限公某于本判决生效后十日内支付原告张甲加工费某民币55079.959元及利息损失（从2009年1月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效之日止）。二、驳回原告张甲的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告浙江丰蝶针织品有限公某的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1616元，由原告张甲负担440元，由被告浙江丰蝶针织品有限公某负担1176元；反诉案件受理费11546元，鉴定费8000元，由反诉原告浙江丰蝶针织品有限公某负担。上诉人丰蝶公某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法查清事实，改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。事实与理由如下：一、一审判决认为“被告（上诉人）提供的裁剪流转单截止日期为2008年7月31日，根据双方的陈述及证据材料，2008年7月31日，原告（被上诉人）仍在履行合同，可以认定被告（上诉人）提供的单据不完全，并据此认定被告（上诉人）举证不能证明（被上诉人）侵占了被告（上诉人）的面料及成某”的认定明显错误。一审中，上诉人提供的裁剪流转单共317份，截止日期为2008年10月7日，而非2008年7月31日。庭审过程某，被上诉人对裁剪单共计317份没有异议（一审判决书第六页），至于被上诉人提及的2008年3月3日、6月18日两张单某没有床号和某某数，庭审中已核实对这两张单某均有公斤数记载，因此上诉人和被上诉人对上诉人提供的裁剪单的真实性和完整性都是没有异议的。因此，根据双方确认的裁剪流转单以及上诉人在一审证据交换过程某提供的销货单、出库单，可计算出被上诉人从上诉人处提取面料后未裁剪私自侵占的数额，根据庭审中被上诉人提供的已交付成某数量的入库单，剔除无人签收的和上诉人庭审中未予认可的部分单据，可计算出被上诉人在承揽加工过程某私自侵占已裁剪但未交付的成某数。对此，一审代理词中上诉人已详细列明计算清单，二审法院如认为计算过于繁琐，也可委托专业审计部门对上诉人和被上诉人提供的单据进行审计，不难得出被上诉人在承揽加工过程某私自截留侵占面料、布料、辅料及已裁剪未交付的成某数额。再依据义乌市价格事务所义价事鉴（2010）18号价格鉴定结论书，可计算出被上诉人应某担责任的数额。二、被上诉人在履行《承包成某车间生产及管甲工工资协议》过程某，一开始即以不正当手段多领原料少裁剪方式截留侵占上诉人布料并拖欠工人工资不予支付、对已裁剪部分的面料也不足额交付成某。九月底十月初，上诉人发现被上诉人有私自侵占截留的迹象，开始与被上诉人对帐，被上诉人即拒不履行合同，后不辞而别，被上诉人违约事实明显，并中途中止合同，应按合同约定承担20000元的赔偿责任。三、一审判决中提及2008年10月8日莱卡面料领取情况的核对表，系被上诉人单方出具的。被上诉人提供给上诉人的只是一份复印件，而且该核对表只是极少一部分面料的核对，上诉人提供上述材料只是用以参考、印证被上诉人有截留、侵占的事实。上述材料，庭审后上诉人已提供给法庭，而且上述材料是否提交，也不影响本案事实的审理和认定。在审理中，上诉人丰蝶公某明确上诉请求为：由张甲支付各项损失、赔偿共计1092187.89元（未归还面料的损失437182.89元、未交付各类成某的损失635005元，合同约定的违约金20000元）。二审期间，丰蝶公某申请对双方之间的面料领用账目、成某入库数量进行审计，本院依法委托金华中健联合会计师事务所进行审计。剔除双方有争议的签收人为“陈乙”以及无人签收的成某入库单，根据双方当事人提供的相关单据，金华中健联合会计师事务所作出金华中健审字第（2011）第466号专项审计报告。该审计报告明确：第一，张甲未归还的各种面料重量：莫某某氨纶汗布平板2001.07千克，莫某某氨纶汗布大提花837.76千克，长毛绒74.3千克，双面绒967.7千克，羊毛立绒大提花1428.3千克，羊毛立绒平板2847.1千克。第二，张甲未交付的各款型成某数量：莫某某平板239套，莫某某花边／大提花9451套，长毛绒272套，羊毛立绒平板常规休闲863套，羊毛立绒提花圆领1770套，羊毛立绒提花半高领5套，羊毛立绒单裤917条，双面绒2691套，四面弹（暖舒绒某某）3套，后再根据原审审理过程某由义乌市价格事务所出具的义价事鉴（2010）18号《关于面料及成某的价格鉴定结论书》作出的各项价格，确定面料及成某的总损失为1072187.89元。对金华中健审字第（2011）第466号专项审计报告，丰蝶公某无异议，张甲提出如下质证意见：一、面料部分。1、少统计退布单上的数量。如2008年7月13日的编号为0000273的《出库清单》，该单上记载的退回布料是445.3kg，而审计报告上只统计了153.4kg；2008年9月16日的《出库清单》，该单上记载退回的布料是83.8kg，但审计报告上只统计了65.2kg。2、领布单有重复开票的现象，导致有1812公斤没有被统计出来。如7789号单某所载的领布数量包含在7794号单某所载领布数里面，7927号单某所载的领布数与7926号单某所载的领布数有4笔是重复的，这几张单某是吴乙签字的，吴乙也在原审时出庭作证有重复开票的情况存在。3、丰蝶公某提供的裁剪单当中显示有童装，而童装也是用布料裁剪的，审计报告却没有将裁剪童装所用面料计入已用面料中。二、成某部分。1、在原审时提交的《2008年8月份成品入库报表》复印件其真实性丰蝶公某予以认可，该报表中载明莫某某套装有8958套是由本厂裁剪外发加工的，审计报告未将该部分计入已入库数量中。2、样衣、样裤也有用大货做的（不一定是用样布裁剪的），审计报告未将其作为已入库成某进行统计。3、由陈乙签收的单号为0003836至0003846，共计4279套成某已经统计在《08年8月25日-9月24日成品入库报表》中，由丰蝶公某进行核对，并结算了加工工资，另外0002387、0002388和0002390三张《入库清单》上的签收人是陈乙和叶某某，说明陈乙也是丰蝶公某四楼成某某管员的事实。4、无人签收的0003809、0002278、00015630001567号7张成某入库单所载的成某均已交付给丰蝶公某。如2008年9月4日的0003809《入库清单》所载的869条单裤已经由丰蝶公某确认入库。《08年8月25日-9月24日成品入库报表》中所载的1976条单裤由如下三部分组成：无人签收的869条、2008年8月25日0001534入库单的90条（叶某某签收）、2008年9月15日0003768入库单的1017条（叶某某签收）。无人签收的另外6张乙载“1347套＋279件＋386条”，张丙和张丁负责清点之后交付，但丰蝶公某拒绝签收。另外，因很多原始单据被丰蝶公某的法定代表人抢走，导致单据与实物流转情况不吻合。综上，该审计报告所依据的证据资料不全，本身存在瑕疵，不能作为定案依据。本院审查后认为，金华中健联合会计师事务所金华中健审字（2011）第466号专项审计报告，在剔除双方存有争议的部分单据后，依据双方提供的相关单据所作的审计结果是客观的，本院予以采纳。关于张甲提出的关于面料部分的异议，1、细针、横机领等辅料，上诉人丰蝶公某没有主张，故领、退布单中的上述辅料均不作统计并无不当，张甲以此为由提出少统计退布数量的异议本院不予采纳。2、重复开票的问题，因每张领布单均有双方员工的签字确认，对该异议本院不予采纳。3、童装的所用面料是否应计入的问题。根据童装裁剪的时间及面料领用情况，结合丰蝶公某提出的童装所用面料是肖永红（案外人）直接从丰蝶公某购买的意见，本院认为审计报告未将童装所用面料统计入内并无不当。4、样布、样衣、样裤在销货单、出库单、入库单等票据中均已特别注明，且丰蝶公某亦没有对该部分提出主张，故审计报告未将该部分统计入内并无不当。针对入库成某有争议部分，本院认证如下：1、8958套莫某某成某，张甲未有提交入库清单，是否应作为已入库的问题。张甲在原审时提交的《2008年8月份成品入库报表》中显示该8958套，系由张甲裁剪之后外发加工的。对于外发加工是否如其他成某一样以填写入库单的方甲行入库，双方陈述不一致，丰蝶公某认为应由张甲填写入库单的方乙入库再由丰蝶公某出库给外发加工的厂家，但在丰蝶公某提交的裁剪流转单，如第47床（莫代某某花女圆领）、第48床（莫代某某花男v领）等流转单当中均注明“外发”、“已外发”等字样进行确认，故本院认为该8958套外发加工的内衣，应认定张甲已履行交付义务。2、0003836至0003846入库清单，签收为陈乙，张甲是否已履行交付义务。张甲提交的入库清单中，流水号为0003835至0003847的单某中，0003835（2008年9月7日）及0003847（2008年9月10日）均是叶某某签收的，0003836至0003846均系陈乙在2008年9月8日至9月9日两天签收的，结合2008年10月4日的0002388、0002390两张入库清单中的签收情况，即签收处陈乙签字之后再由叶某某签字，本院认定陈乙签收的入库清单所载成某已由张甲向丰蝶公某交付。3、无人签收的入库清单。其中2008年9月4日0003809的入库清单，载明单裤869条，无人签收。但结合双方确认一致的《2008年8月份成品入库报表》、《2008年8月25日-9月24日成品入库报表》所载明的单裤数量以及2008年9月26日0002365、10月30日0001562的入库清单，本院认定0003809入库清单中所载的单裤已入库。但其他的无人签收部分，除0002278入库清单是2008年10月26日外，其他的均系2008年10月30日，而同样是2008年10月30日的0001552、0001553、0001555等入库清单已均由叶某某签收，故2008年10月30日无人签收的入库清单，不予认定。综上，无人签收的入库清单，除0003809入库清单外，其他的均不予认定。本院对原审法院认定的事实予以确认，另认定如下事实：在二审审理过程某，丰蝶公某申请对其与张甲之间的往来帐目进行专项审计，本院依法委托金华中健联合会计师事务所进行审计，该所（2011）第466号专项审计报告作出如下审计意见：张甲未归还丰蝶公某的各类面料所造成之损失为437182.89元，张甲未交付丰蝶公某各类成某所造成之损失为635005元，合计为1072187.89元。丰蝶公某为此预付审计费用6000元。依据金华中健联合会计师事务所的审计报告，结合本院对审计报告未统计部分票据的认证意见，张甲为履行双方签订的《承包成某车间生产及管甲工工资协议》，从丰蝶公某领取各种布料，除去裁剪成某所用以及退回的布料，尚有如下各种布料未归还：其中莫某某氨纶汗布平板2001.07千克，莫某某氨纶汗布大提花837.76千克，长毛绒74.3千克，双面绒967.7千克，羊毛立绒大提花1428.3千克，羊毛立绒平板2847.1千克。裁剪各类成某加工之后尚未入库的有莫某某平板239套，莫某某花边／大提花493套，长毛绒183套，羊毛立绒平板常规休闲493套，羊毛立绒提花半高领5套，羊毛立绒单裤48条，双面绒711套，四面弹（暖舒绒某某）3套。义乌市价格事务所根据义乌市人民法院的委托，于2010年2月1日作出义价事鉴（2010）18号《关于面料及成某的价格鉴定结论书》，对面料及成某的市场价确定如下：莫某某氨纶汗布平板58元／kg，莫某某氨纶汗布大提花73元／kg，长毛绒34.5元／kg，双面绒48元／kg，羊毛立绒大提花56元／kg，羊毛立绒平板46元／kg；莫某某平板成某31元／套，莫某某花边／大提花32元／套，长毛绒成某32元／套，羊毛立绒平板常规休闲49元／套，羊毛立绒提花半高领54元／套，羊毛立绒单裤30元／条，双面绒56元／套，四面弹39元／套。由此，张甲未归还的各种面料损失价值合计为：437182.89元，各类成某的价值为：94841元。本院认为：根据双方的诉辩主张，本案争议焦点系张甲未归还丰蝶公某的面料损失及未入库成某的损失。在履行合同过程某，双方以出库单、销货单、入库单等一式多联的票据进行确认，金华中健联合会计师事务所依据双方提供的票据对面料以及成某分别进行审计，所作的结论客观，应予采纳。本院依据金华中健审计（2011）第466号专项审计报告中提出的部分票据未作统计的问题，结合双方提供的其他证据及陈述，予以审核认证，对部分规格的成某入库数及未入库数进行了修正。然后，根据原审审理过程某义乌市价格事务所对各种面料及成某的市场价所作的价格鉴定结论，计算出张甲未归还部分的面料及成某总价值为532023.89元。关于丰蝶公某提出张甲拒不履行合同而依约赔偿违约金20000元的主张，虽然双方曾对莱卡面料的领用进行过核对，丰蝶公某也于2008年10月10日发出解除张甲的总经理职务的通知，但从张甲提交的入库清单看，直至2008年10月30日双方依然在履行合同，丰蝶公某亦没有提供其他证据证明系张甲擅自终止合同，故丰蝶公某主张的违约金本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十五条之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第861号民事判决第一、二项及本诉的诉讼费用负担部分；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第861号民事判决第三项；三、被上诉人张甲于本判决生效之日起二十日内赔偿上诉人浙江丰蝶针织品有限公某各项损失共计532023.89元；四、驳回上诉人浙江丰蝶针织品有限公某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审反诉案件受理费11546元，由上诉人浙江丰蝶针织品有限公某负担4618元，由被上诉人张甲负担6928元。二审案件受理费11546元，由上诉人浙江丰蝶针织品有限公某负担4618元，由被上诉人张甲负担6928元。鉴定费用共计14000元，由上诉人浙江丰蝶针织品有限公某负担8000元，由被上诉人张甲负担6000元。本判决为终审判决。审 判 长  高国坚审 判 员  陈影波代理审判员  张淑英二〇一一年十一月十一日代书 记员  楼 青代书 记员  陈晓笑