南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2015)溧民初字第3090号原告胡怀春，男，1966年3月3日出生，汉族，瓦工。委托代理人陈量，江苏金坤律师事务所律师。被告江苏省住建集团有限公司，住所地南京市秦淮区石杨路56号A区2号楼。法定代表人姚远，该公司总经理。委托代理人翟德书，男，1990年2月20日出生，汉族，该公司员工。被告蔡士明，男，1965年3月23日出生，汉族，公司员工。委托代理人吴量，江苏富建律师事务所。原告胡怀春与被告江苏省住建集团有限公司（以下简称住建公司）、蔡士明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告胡怀春及其委托代理人陈量、被告住建公司的委托代理人翟德书、被告蔡士明的委托代理人吴量到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡怀春诉称，2012年1月，南京恒大富丰置业有限公司（以下简称恒大公司）与被告住建公司就位于溧水区南京恒大金碧天下交楼区域维保修工程施工签订合同，被告住建公司的项目经理蔡士明将所承包的施工工程转包给原告胡怀春，2012年5月至2013年3月，原告对南京恒大金碧天下交楼区域A区、B区进行维修，2013年4月底，被告对工程进行了验收，根据合同决算，该工程总价为448944元。2014年12月8日，原告投诉至南京市溧水区建设领域清理拖欠工程款民工工资领导小组，清欠办已协调并通知被告，被告同意协商处理，但至今未果。故为维护原告的合法权益，原告起诉至法院请求判令二被告支付工程款448944元及逾期利息（自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并由二被告承担诉讼费用。被告住建公司辩称，1、住建公司与原告之间从未签订过任何劳务分包或其他合同，不存在原告所说的违法分包问题。2、该工程尚未完成结算，所有已到工程款均已用在该项目上，并无任何拖欠。3、住建公司合法承包工程并指派蔡士明为项目负责人，对该项目负责，工程量由恒大公司现场负责人李某签字确认，原告诉其公司要求支付工程款没有任何事实和法律依据。且依据相关法律规定，其公司也无须承担任何连带清偿责任。综上，请求法院依法驳回原告对其公司的诉讼请求。被告蔡士明辩称，原告提供的21页工程量清单没有现场的签证单来证明，且根据证人李某出庭所作证言，李某证明原告所做的工程量以其签字的原始记录为准，李某说明原始记录是现场每次量完、每次签字确认的，而原告提供的21页工程量清单明显是事后制作、并不是现场每次完成的，且每一页后面都没有李某的签字，故不能证明本案的工程量。被告蔡士明提供的16份工程签证原始记录均是由李某签字确认，真实客观有效的证明了原告的实际工程量，应以此作为本案的处理依据，请求法院依法处理本案。经审理查明，恒大公司作为发包人（甲方）与被告住建公司作为承包人（乙方）签订了《南京恒大金碧天下交楼区域维保修工程施工合同》一份，约定：甲方委托乙方作为南京恒大金碧天下别墅区项目维保修工程的指定承包单位之一，负责承接该项目现场物业客户服务中心（以下简称楼盘客服中心）或甲方工程部指定的维保修工程，同时包括乙方维保修工程项目的二次保修工作；本合同采用包工、包料（甲方另行说明的除外）、包水电费、包成品保护（含装饰面、家具、家电等原有成品的防护）、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格、包完工后清场及包二次保修的承包方式。楼盘客服中心或甲方工程部一般以户或分项工程的形式向乙方签发《委托维修任务书》（注明问题原因、维修内容、进场施工时间、工期等要求），乙方则按照《委托维修任务书》所列项目及要求完成维修任务书；乙方按甲方确认的施工方案进行施工，工程量以双方认可的竣工图及实际施工的签证单为计量依据，根据国家、省、市相关计算规则计算实际完成工程量；甲方应委派现场负责人，负责工程质量检查及验收工作，甲方须有专人陪同乙方维修人员进入作业现场，维修工程完工后，乙方应及时通知甲方，甲方须安排予以验收确认，并签署《维修工程签证单》；等等，该合同还含附件一、南京恒大金碧天下交楼区域维保修项目，附件二、工程取费表，附件三、维保修服务规范，附件四、民工权益保障承诺书。上述合同签订后，住建公司委派被告蔡士明负责该项目的相关施工。被告住建公司与被告蔡士明之间未签订劳动合同。庭审中，原告称其通过朋友介绍认识了被告蔡士明，其与被告蔡士明口头协商达成一致由被告蔡士明将其承接的工程分一部分给其做，材料由其自己买，所有费用由其自己负担，由于被告蔡士明是挂靠住建公司的，结算的时侯住建公司给蔡士明多少钱，由蔡士明扣除5%的手续费后将剩余95%给其，后其于2012年5月至2013年3月期间对南京恒大金碧天下交楼区域A区、B区进行了维修，其在现场听被告蔡士明及恒大公司现场负责人李某指示，由蔡士明与李某商量好让其干什么其就干什么。此外，原告向本院提交了其统计并打印出的21页的工程量清单，其中第21页上载明有“2012年5月份至2013年3月份，胡怀春在溧水恒大金碧天下维修实际工作量（1-21页）由现场确认，情况属实，李某，2013年4月20日”手写字样，证明其所做的维修的工程量，并向本院申请证人李某出庭作证及依据21页工程量清单进行工程造价鉴定。证人李某出庭作证并向本院陈述，其从2010年至2013年4月在恒大公司任工程师，当时负责别墅区的维修工作，大概2012年住建公司的蔡士明主要负责别墅区域的维修，由于他人手不足，考虑维修的进度其就介绍原告胡怀春给被告蔡士明让原告到别墅区协助进行维修，具体原告与被告蔡士明是私下谈，价格其不清楚，但当时是由原告带着一帮工人到工地处给被告蔡士明干活，由原告与被告蔡士明进行结算。由于其介绍的时侯在旁边，故原告与被告蔡士明谈的过程其大概知道一些，确切的价格不知道。因其当时是负责这一块的，故工程量其是知道的，最后原告所做的工程量是由其来核的，核工程量的时侯被告蔡士明派了一个资料员和其一起核的，故其认为原告做的哪些工程量，被告蔡士明应是知道的。原告提交的21页工程量清单中第21页的“李某”字样是其本人签字，但这21页所记载的维修工程量有部分与原始记录有所出入，具体原告维修的实际工程量应以原始记录为准。被告住建公司称不认可原告提交的21页工程量清单，证人李某出庭所作证言亦与其公司无关联性，证人李某证明原告在恒大公司做过维修工程，而非其公司。被告蔡士明称其是作为实际施工人从住建公司处承接了恒大金碧天下别墅区部分项目维修工程，原告是由李某介绍到工地干活的，后由于无法结算李某直接将原告施工的部分工程量加到住建公司名下，原告施工的工程量应当还有部分加在其他单位施工的工程量上，现恒大公司与住建公司未结算，原告施工的部分项目存在严重质量问题，待所有工程量结算完毕将根据实际情况将多出的工程款部分结算给原告，前提是恒大公司将多余的工作量结算给原告。但原告提交的21页工程量清单是在维修工程之后形成，且仅在第21页有李某签字，李某在出庭作证时也陈述该21页清单所记载的工程量与原始记录有出入、应以原始记录为准，且原始记录就是现场每次量完、每次签字的记录，故21页工程量清单不能作为现场工程量的计算依据，应以原始记录为准。为查明案件事实，依原告申请本院依法委托江苏金陵工程管理咨询有限公司对涉案工程量进行工程造价鉴定，鉴定过程中由于原、被告双方对工程量各执一词无法达成一致，被告蔡士明提交了16份工程签证原始记录，认为原始记录是现场每次量完、每次签字确认的，该16份原始签证记录真实客观有效的证明了原告的实际工程量，而原告提供的21页工程量清单中的大部分工程量在原始签证单上均没有李某的签字，结合李某的证人证言，该大部分工程量不应计入原告的工程量范围，故请求确认以其提供的16份工程签证原始记录单来计算原告的工程量。原告称被告蔡士明提交的工程签证单仅是部分签证单而非全部，剩余的工程量其愿意现场评估确认。被告蔡士明认为已无法现场评估勘查，且原告陈述是其所做的工程并不能代表就是其所做的。2016年7月4日，江苏金陵工程管理咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，其中载明：“由于诉讼双方（胡怀春、蔡士明）对已完成的工程量各执一词，无法达成一致，法院要求我司根据诉讼双方提供的现有资料，分别其造价进行鉴定，鉴定结果如下：1、根据申请人胡怀春提供的完成工程量资料鉴定金额为533920.39元；2、根据被申请人蔡士明提供的完成工程量资料鉴定金额为243650.4元。”另查明，证人李某于2010年4月14日入职恒大公司，2013年5月15日离职，曾为南京恒大金碧天下交楼区域维保修工程的经办工程师。恒大公司与被告住建公司尚未进行工程结算。再查明，原告和林旺强曾于2014年12月8日投诉至南京市溧水区建设领域清理拖欠工程款民工工资领导小组，要求被告蔡士明给付工程款，为查明案件事实，本院依法向该小组具体负责人张猛了解相关情况并制作询问笔录，张猛向本院陈述:“胡怀春投诉到清欠办，说住建集团欠他们农民工工资40万不支付，后清欠办登记投诉内容，我本人给项目负责人蔡士明打电话，蔡士明当时在电话中承认有欠款这个事情，之前已协调过但没没有协调好，蔡士明只肯支付20几万一次性解决，蔡士明只肯接电话不肯到清欠办来，电话中不可能讲的那么详细，但从我工作角度来看，他说承认事情就是认可胡怀春和林旺强是工人负责人，由他们二人来找工人干活，欠钱的情况也应该属实。”庭审中原告称当时投诉的时侯是以农民工资的名义投诉的，后其详细计算之后才诉请至法院。以上事实，有南京恒大金碧天下交楼区域维保修工程施工合同、21页工程量清单、证人李某出庭所作证言、询问笔录、16份工程签证原始记录、质证笔录、金陵基报（2016）1535号工程造价司法鉴定意见书、当事人陈述等证据以及本院庭审笔录等予以证实。本院认为，《最高人民法院》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，恒大公司将南京恒大金碧天下别墅区项目维保修工程发包给被告住建公司，被告住建公司未与被告蔡士明签订劳动合同，但指派蔡士明为项目负责人对该项目负责，被告蔡士明亦称其是承接了相关工程，也进驻工地进行工程实际管理，对外具有工程承包人的公示效力，应认定被告住建公司将涉案相关工程转包或分包给不具备建筑资质的蔡士明个人。另，被告蔡士明虽称原告是由李某介绍到工地干活的，后由于无法结算李某直接将原告施工的部分工程量加到住建公司名下，但并未提供相应的证据予以证明，该主张本院依法不予采纳，且根据本案实际及现有证据，结合证人李某出庭所作证言，应当认定原告从被告蔡士明处承接了涉案工程的情况具有高度存在的可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”应当认定原告作为涉案工程实际施工人的事实存在。综上，被告住建公司将工程转包或分包给不具备建筑资质的被告蔡士明个人以及被告蔡士明将工程分包给不具备建筑资质的原告个人，该转包及分包行为均因违反法律的强制性规定，应认定为无效，原告作为实际施工人有权要求被告蔡士明支付工程款及逾期利息，被告住建公司应对被告蔡士明承担的支付原告工程款责任负连带责任。此外，关于涉案工程款，原告提供了21页工程量清单证明其施工的工程量，虽然该工程量清单第21页上载明有恒大公司现场负责人李某签字，但该清单系原告单方制作，庭审中李某亦陈述与原始签证记录有所出入，应以原始签证记录为准，故该21页工程量清单并不能证明原告实际施工的工程量。被告蔡士明在工程造价鉴定中提交了有李某签字的16页原始签证记录，原告虽称该原始记录并不完整，但并未提供客观充分的证据证明实际发生的工程量，应承担举证不能的不利法律后果。根据现有证据，依法应以16页原始签证记录所记载的工程量作为本案实际工程量，依此工程量鉴定的工程价款为243650.4元，被告蔡士明应当承担给付责任，被告住建公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院》第一百零八条、《最高人民法院》第二条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告蔡士明于本判决生效之日起十五日内支付原告胡怀春工程款243650.4元及利息(以243650.4元元为本金自2015年1月1日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算)；二、被告江苏省住建集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告胡怀春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8034元，鉴定费4500元，合计12534元由被告蔡士明、江苏省住建集团有限公司连带负担6802元，原告胡怀春负担5732元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应在上诉期满后七日内向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户银行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。审 判 长  程美霞人民陪审员  刘红梅人民陪审员  李传金二〇一六年八月二十九日见习书记员  戴 帝