湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民二终字第06359号上诉人（原审被告）吴卫国，住长沙市天心区。委托代理人崔季鲁，湖南湘江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）陈丽，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托代理人戴滔，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南骏和集团有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳东街（娄星第一新型建厂内）。法定代表人刘惠希。被上诉人（原审被告）湖南财喜投资管理有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段380号汇金苑9栋3903号。法定代表人王军，总经理。上诉人吴卫国因与被上诉人陈丽、湖南骏和集团有限公司（以下简称骏和公司）、湖南财喜投资管理有限公司（以下简称财喜公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2015)天民初字第01429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员欧阳宁担任审判长，与审判员周立文、张芳芳组成合议庭并公开开庭进行了审理，书记员李雪青担任记录。上诉人吴卫国的委托代理人崔季鲁，被上诉人陈丽及其委托代理人戴滔到庭参加诉讼，被上诉人财喜公司、骏和公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年3月26日和28日，陈丽与骏和公司签订了四份借款金额分别为260000元、300000元、100000元和100000元的《借款协议》，四份《借款协议》均约定了借款期限为36个月，月利率为1.72％，每月20日支付利息。并约定陈丽若需提前归还借款，需提前一个月预约，以便骏和公司及时安排资金并结算本息。财喜公司同时间为前述每份《借款协议》出具了《借款担保函》，该担保函上写明如骏和公司不能按照约定，及时足额偿付到期本息，财喜公司自愿在三个工作日内代为偿还全部应付款项。后陈丽陆续通过银行转账和信用卡刷卡借出了共计760000元给骏和公司，款项全部转入吴卫国个人账户。骏和公司向陈丽出具了四张合计760000元的借据，借据上的出纳一栏写有“吴卫国”三字。2015年4月8日，吴卫国向陈丽出具了《借款合同补充协议（担保函）》，上书“我吴卫国愿意以房产抵押142万人民币给陈丽作为第一债权人。当借款发生问题时，以自己的财产抵142万给陈丽（第一债权人）。自己任何房产交易时必须通知陈丽才能交易。”2015年4月23日，陈丽委托湖南泓锐律师事务所向骏和公司、财喜公司及吴卫国分别发出律师函，依合同约定书面向骏和公司、财喜公司、吴卫国提前一个月进行预约还款，骏和公司、财喜公司、吴卫国于2015年4月24日收到该函，但至今仍未清偿债务。另查明：原审法院另有（2015）天民初字1430号陈丽诉财喜公司、骏和公司、吴卫国民间借贷纠纷一案，查明陈丽另在2014年5月至11月期间向财喜公司借出660000元。原审法院认为：本案归纳争议焦点以下五点：一、骏和公司是否应在还款期限前清偿债务；二、骏和公司是否应支付相应利息；三、财喜公司是否承担保证责任；四、吴卫国是否为本案诉争借款提供担保；五、吴卫国提供担保的性质是否为保证。一、骏和公司是否应在还款期限前清偿债务。合法的借贷关系受法律保护。陈丽与骏和公司签订了四份《借款协议》，并通过银行转账等方式将《借款协议》约定的全部借款760000元给付了骏和公司。根据约定虽然该四笔借款的借款期限为36个月，至今未到还款期限，但协议中同时有陈丽若需提前归还借款，需提前一个月预约，以便骏和公司及时安排资金并结算本息的约定。可知该特别约定实质上系赋予借出人即陈丽合同单方解除权，陈丽随时可以解除合同提前要求骏和公司偿还所有借款本金，但需要给予骏和公司一个月时限归还本金结算利息。陈丽于2015年4月23日，委托了律所向骏和公司、财喜公司、吴卫国分别邮寄了提前偿还所有借款本金及承担连带担保责任的律师函，骏和公司、财喜公司、吴卫国于4月24日分别签收。可知陈丽行使了合同赋予其提前还款单方解除权，而骏和公司至今未依约定偿还借款本金。故对于陈丽要求解除与骏和公司2014年3月26日和28日签订的四份《借款协议》及要求骏和公司偿还所欠陈丽的借款本金760000元的诉求，该院予以支持。二、骏和公司是否应支付相应利息。《借款协议》签订后，骏和公司依约向陈丽每月支付了相应利息，但自2015年3月20日后未再支付利息，故其应依约支付合同期间内未付利息。陈丽要求骏和公司支付立案之日前的利息13072元的诉求，该院予以支持。如前所述，骏和公司、财喜公司、吴卫国于2015年4月24日收到陈丽的提前还款律师函，故当时诉争的四份《借款协议》已经被陈丽单方解除。合同解除后考虑到骏和公司在合同约定的一个月内未还款结算，确会给陈丽造成了利息等方面损失，故对骏和公司违反约定未偿还债务给陈丽造成的损失可参照原合同约定的利率计算陈丽的利息损失。据此，对陈丽要求骏和公司依合同月利率1.72％计算至清偿之日止支付利息的诉求，该院亦予以支持。三、财喜公司是否承担保证责任。财喜公司为四份《借款协议》向陈丽分别出具了四份《借款担保函》，明确约定了财喜公司愿意为以上四笔债务共计760000元承担保证责任，偿付全部应付本息。故陈丽要求财喜公司对760000元债务承担连带清偿责任，该院予以支持。四、吴卫国是否为本案诉争借款提供担保。2015年4月8日吴卫国出具的担保函未明确具体担保的债务，但从担保函出现的“抵142万给陈丽”等字样可知，该担保的债务数额为1420000元，被担保债务的债权人为陈丽。而陈丽借给骏和公司760000元，借给财喜公司660000元，二者债务相加刚好为1420000元。又因财喜公司法定代表人王军系吴卫国的丈夫，且吴卫国在骏和公司、财喜公司出具给陈丽的收据上均以出纳、经手人名义出现；骏和公司出具给财喜公司处理投资相关事宜的授权委托书上更是指定吴卫国个人银行账户为公司业务账户，陈丽所借款项也确实汇入吴卫国个人银行账户。由此可知，吴卫国与陈丽、骏和公司、财喜公司的借贷有密切关联，乃至借贷中相当多环节如汇款是由其参与的。故吴卫国对陈丽与骏和公司、财喜公司之间的具体债务约定、利息、期限等尤其是借出的本金数额1420000应当是知晓的，同时担保函上抬头写的“借款合同补充协议”也印证该担保函系为补充上述借款的“协议”。吴卫国虽然未在担保函中写明为何种何类债务担保，但结合以上分析可知担保函上“抵142万元给陈丽”中的“142万”显然系指陈丽借给骏和公司、财喜公司的1420000元，故吴卫国在担保函中的意思表示系为骏和公司、财喜公司借陈丽的1420000元债务提供担保。五、吴卫国提供担保的性质是否为保证。吴卫国在担保函中“以自己的财产抵142万给陈丽”，可见其虽然在担保函中反复提到“抵押”或“抵”，但对其“抵押”的“自己的财产”或“房产”系个人名下的何种不动产、动产、权利或房产没有具体明确，即没有将“抵押”的“抵押物”特定化。抵押作为一种担保方式，应当具备抵押物特定化得要求，如果“自己的财产”或“房产”并未特定化，那么其财产的范围、价值、权属状态均处于不确定的动态变化中，那么担保权人势必无法就该个人财产行使抵押权，该“抵押”也就根本起不到抵押担保的作用。实质上，本案担保函中“以自己的财产”为债务担保，系吴卫国以个人全部财产为债务担保，即以个人的信用担保。如前所述，担保函中并未对吴卫国愿意提供担保的个人财产予以特定化固化，使得其个人财产处在不断变动中，担保权人陈丽对吴卫国随意处置个人财产并无约束力，仅有“自己（即吴卫国）任何房产交易时必须通知陈丽才能交易”约定对吴卫国有稍稍限制。换言之，担保函中所谓的“抵押”最后真正实现取决于吴卫国的个人信用能力，较符合担保法关于保证的规定。因此吴卫国对骏和公司、财喜公司债务提供的担保系保证。又因其未明确系一般保证还是连带保证，根据担保法规定，应认定为连带保证。故陈丽要求吴卫国对骏和公司在本案中应承担的义务承担连带责任，该院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》之规定，判决如下：（一）限湖南骏和集团有限公司于判决生效后10日内一次性向陈丽偿还借款760000元；（二）限湖南骏和集团有限公司于本判决生效后10日内一次性向陈丽支付利息13072元（暂计算至2015年4月17日止，期后逾期利息按照月利率1.72％计算至借款全部归还之日止）；（三）湖南财喜投资管理有限公司对湖南骏和集团有限公司承担的上述（一）（二）项义务承担连带责任，湖南财喜投资管理有限公司承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向湖南骏和集团有限公司追偿；（四）吴卫国对湖南骏和集团有限公司承担的上述（一）（二）项义务承担连带责任，吴卫国承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向湖南骏和集团有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11610元，减半收取5805元，财产保全费4470元，由湖南骏和集团有限公司、湖南财喜投资管理有限公司、吴卫国负担。上诉人吴卫国不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、担保函不是借款协议的补充协议，也并非担保。担保函是陈丽篡改的产物，并非吴卫国的真实意思表示。担保函上所写的“借款合同补充协议”是事后陈丽人为添加的，该协议上有陈丽篡改落款日期的痕迹，吴卫国实际出具该条据的时间是2014年5月2日，此时财喜公司与陈丽的借贷关系并未发生，故原审判决关于抵押142万元债权的认定没有事实基础。该条据仅有抵押之意，该条据对于被担保的主债权种类、期限、抵押物名称、数量、所在地、抵押物担保范围等均未明确，事后也未经补正，即使将该条据认定为抵押担保，该抵押因未办理抵押登记而不能成立。担保函不具有任何担保的含义，原审判决认定吴卫国承担连带保证责任没有依据。2、陈丽没有依约给予借款人必要的准备时间，陈丽委托律师事务所向骏和公司等发函的时间是2015年4月23日，而陈丽于2015年4月15日即已向原审法院起诉，则陈丽起诉时骏和公司、财喜公司与吴卫国无任何违约行为，反而是陈丽违反借款协议的约定，在未经告知的情况下单方提起诉讼，原审判决认定借款协议已于2015年4月24日得以解除是错误的。3、借款协议约定每月20号结息，陈丽起诉时尚未到付息日，陈丽要求借款人支付利息13072元的计算有误，原审判决不应全额支持。（二）原审判决适用法律错误。原审判决将抵押合同错误认定为保证合同，所援引的《中华人民共和国担保法》第十八条等法律规定是错误的，应当适用该法第三十八条、第三十九条、第四十一条之规定。故上诉请求：依法撤销原审判决，驳回陈丽要求解除与骏和公司四份《借款协议》的请求，驳回陈丽要求吴卫国对陈丽与骏和公司借款协议承担连带责任的请求；并判令陈丽承担本案一、二审案件受理费。被上诉人陈丽答辩称：1、2015年4月8日吴卫国向陈丽出具的担保函系吴卫国对陈丽向财喜公司、骏和公司所出借的1420000元借款的保证担保，是吴卫国的真实意思表示，吴卫国应当对该1420000元借款承担连带清偿责任。2015年3月份吴卫国带陈丽到骏和公司催款时，发现骏和公司因债务众多已经由政府成立了债权委员会，陈丽就在2015年4月8日约了吴卫国要求其为这1420000元借款提供担保，当时吴卫国表示担保函抬头不知道怎么写，所以陈丽就写了“借款合同补充协议（担保函）”的字样，该字样是当天二人一起协商时写的，并非陈丽事后添加的。当时吴卫国说骏和公司是2014年5月4日出具委托函给她的，就写了2014年5月4日，但陈丽表示必须写当天的日期，所以在书写担保函的当时就落款日期进行了更正。陈丽在原审中提交的与吴卫国的聊天记录中在2015年4月8日陈丽与吴卫国约定到财喜公司的办公室去协商借款事宜，该担保书就是当天下午吴卫国在财喜公司的办公室出具的。陈丽所有借款都是经吴卫国的手，所有还款利息也是由吴卫国进行归还，2014年5月4日后续借款尚未发生，不可能预见两个公司总计1420000元的借款，所以该担保书的实际时间是2015年4月8日，而非吴卫国所称的2014年5月2日。2、陈丽解除与骏和公司的三份《借款合同》符合双方约定及法律规定，吴卫国上诉称未给骏和公司准备时间没有依据。早在2014年12月份陈丽就因为母亲住院需要钱治疗向吴卫国提出要求还款，并和吴卫国在2015年3月份到骏和公司、财喜公司催款。在吴卫国原审中提供的账目明细中有注明2015年2月26日陈丽电话提款申请。2015年4月24日陈丽、骏和公司、财喜公司收到了律师催款函，但均至今未归还借款本息。3、陈丽要求按照月利率1.72%支付利息符合合同约定和法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人骏和公司、财喜公司未答辩。本院二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案上诉争议的焦点在于：一、吴卫国是否应当就本案诉争的借款承担连带清偿责任；二、原审判决认定涉案的四份《借款协议》已解除是否正确；三、原审判决支持的利息13072元是否计算错误。一、吴卫国是否应当就本案诉争的借款承担连带清偿责任。对于吴卫国提出的其向陈丽出具的担保函的形式上的疵瑕，本院认为，要认定吴卫国是否应当承担担保责任关键在于对于协议内容的判断，即吴卫国出具的担保函的主体内容是否有就诉争的借款进行担保的意思表示，担保函的抬头“借款合同补充协议（担保函）”是否系事后陈丽自行添加的对于该事实的认定影响不大。吴卫国主张该担保函的落款时间为2014年5月4日，但在这个时间陈丽对财喜公司的660000元借款尚未发生，吴卫国的该主张不符合常理。依据吴卫国出具的该担保函载明的“我吴卫国愿意以房产抵押142万人民币给陈丽作为第一债权人，当借款发生问题时以自己的财产抵142万给陈丽”内容来看，虽然有“以房产抵押”的字眼，但是并未明确抵押物，不具备抵押担保的要素，而其实质系指当借款人不履行债务时由吴卫国以其个人资产为142万元债务提供担保，符合保证担保的核心要素。这也与陈丽在原审中提交的短信聊天记录、录音记录中的吴卫国陈述的其向陈丽出具了担保函愿意为借款本息担保的内容相吻合，故原审判决认定吴卫国应当就诉争的借款承担连带清偿责任并无不当，吴卫国的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、原审判决认定涉案的四份《借款协议》已解除是否正确。本院认为，在借贷双方签订的《借款协议》中明确约定“在借款期限内如甲乙双方因特殊原因要求提前归还出借款，双方需提前一个月通知对方，预约办理退款事宜”，即借贷双方均可以行使单方解除权。虽然在陈丽提起本案诉讼要求骏和公司偿还借款本息时，约定的借款期限并未到期，但是陈丽提起诉讼要求提前还款可视为其行使单方解除权，且陈丽提起诉讼后，向骏和公司、财喜公司及吴卫国均发出了律师函，按照合同约定书面通知提前还款，但骏和公司、财喜公司及吴卫国并未履行还款责任，在此情形下，原审判决认定涉案的四份《借款协议》已经解除并无不当。三、原审判决支持的利息13072元是否计算错误。根据双方当事人的陈述，涉案的760000元借款已经按照约定支付了2015年3月20日之前的利息，现陈丽要求支付截至2015年4月17日的利息13072元，本院认为，陈丽主张的利息13072元系按照约定的月利率计算的一个月的利息，但是自2015年3月21日至2015年4月17日显然不足一个月，原审判决判令支持陈丽提出的该利息请求系计算错误，本院予以纠正，即借款人骏和公司应向陈丽支付利息为自2015年3月21日起至实际清偿之日止按照月利率1.72%计算。吴卫国提出的该上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误，部分应予纠正。上诉人吴卫国的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01429号民事判决第一项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01429号民事判决第二项为：被上诉人湖南骏和集团有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人陈丽支付借款760000元的利息（自2015年3月21日起至实际清偿之日止按照月利率1.72%计算）；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01429号民事判决第三项为：被上诉人湖南财喜投资管理有限公司对被上诉人湖南骏和集团有限公司承担的上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任，被上诉人湖南财喜投资管理有限公司承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向被上诉人湖南骏和集团有限公司追偿；四、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01429号民事判决第四项为：上诉人吴卫国对被上诉人湖南骏和集团有限公司承担的上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任，上诉人吴卫国承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向被上诉人湖南骏和集团有限公司追偿；五、驳回被上诉人陈丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费11610元，由上诉人吴卫国承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳宁审判员  周立文审判员  张芳芳二〇一六年一月十九日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。