安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黄中法民一再终字第00010号上诉人（原审原告、申请再审人）：薛典长，男，1952年4月5日出生，汉族，农民，住安徽省黟县。委托代理人：余志祥，安徽金天都律师事务所律师。上诉人（原审被告、被申请人）：尚裕文，男，1941年5月15日出生，汉族，安徽省黄山市路桥处退休职工，住安徽省绩溪县。被上诉人（原审被告、被申请人）：马鞍山市皖江路桥工程有限公司（原名马鞍山市皖江公路工程有限公司，以下简称皖江公司），住所地安徽省马鞍山市，统一社会信用代码91340500713958892T（4-4）。法定代表人李华，该公司执行董事。委托代理人李良，该公司员工，特别授权。原审第三人：祁门县交通运输局（原名祁门县交通局，以下简称祁门交运局），住所地祁门县（聚龙阁对面）。法定代表人黄德刚，该局局长。委托代理人耿双平，该局副局长。上诉人薛典长因与上诉人尚裕文、被上诉人皖江公司、原审第三人祁门交运局建设工程施工合同纠纷一案，安徽省祁门县人民法院于2012年10月23日作出（2012）祁民一初字第189号民事判决：驳回薛典长的诉讼请求。薛典长不服，向本院提出上诉。本院在审理过程中，薛典长申请撤回上诉。本院于2013年3月14日作出（2013）黄中法民一终字第00046号民事裁定：准予上诉人薛典长撤回上诉。2013年10月8日，薛典长持新证据向安徽省祁门县人民法院再次提起诉讼，要求尚裕文和皖江公司支付工程款208915.03元。安徽省祁门县人民法院于2013年12月4日作出（2013）祁民一初字第00414号民事判决：一、被告尚裕文在本判决生效之日起十日内支付原告薛典长工程款97155.05元；二、被告皖江公司不承担责任；三、驳回原告薛典长其他诉讼请求。尚裕文不服，向本院提出上诉。本院于2014年3月17日作出（2014）黄中法民一终字第00048号民事裁定：一、撤销安徽省祁门县人民法院（2013）祁民一初字第00414号民事判决；二、驳回薛典长的起诉。嗣后，薛典长对安徽省祁门县人民法院已发生法律效力的（2012）祁民一初字第189号民事判决不服，向本院提出再审申请。本院于2014年9月18日作出（2014）黄中法民一申字第00003号民事裁定：再审本案。本院依法再审后于2015年3月15日作出（2015）黄中法民一再终字第00001号民事裁定：一、撤销安徽省祁门县人民法院（2012）祁民一初字第189号民事判决；二、发回安徽省祁门县人民法院重审。安徽省祁门县人民法院依法重审后于2015年10月21日作出（2015）祁民一再初字第00001号民事判决。判决后，薛典长和尚裕文均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人薛典长及其委托代理人余志祥、上诉人尚裕文、被上诉人皖江公司的委托代理人李良和原审第三人祁门交运局的委托代理人耿双平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2005年5月30日，尚裕文以挂靠皖江公司方式与祁门县县乡公路养护管理所签订了祁门县平里至芦溪公路改建01标工程合同。嗣后，尚裕文以口头约定方式把路基工程中的土石方工程分包给了薛典长施工，自己则施工桥梁和涵洞及挡墙工程，并约定提取工程造价的13%为经费，其中5.7%为税收，7.3%为管理费。原告依约对路基进行清理、掘除、挖方、回填等施工。2005年12月29日经审核薛典长施工计量总价为393548.50元（其中路基土石方为335960.10元，清理6K＋682至6K＋725岭头段塌方57588.40元），扣除20%保留金78709.70元（393548.50元×20%）后余额为314838.80元。薛典长于2005年9月21日和12月4日在祁门交运局分别领取了206796.79元和108042.01元，累计领取工程款314838.80元，并自行交纳5.7%的税款17945.81元。2006年3月20日、21日为工程问题尚裕文曾主持召开两次会议，但未达成共识。2006年7月15日，尚裕文支付薛典长路基补助款20000元后，薛典长出场。另查明：该涉案工程，经黄山双星工程咨询有限公司2011年2月25日作出的黄星基字（2011）祁-05号《关于祁门县平里至芦溪公路改建01标工程决算造价审核报告》载明：审核后工程决算造价2751936.23元，其中路基工程总造价为553215.83元。祁门交运局对祁门县平里至芦溪公路改建01标工程保留金已经全部支付给施工单位。原审法院审理认为：尚裕文作为皖江公司承包一方的项目负责人，既未依法与薛典长签订书面合同又未经皖江公司授权，擅自将路基工程分包给薛典长，故其“口头协议”无效，但薛典长作为实际施工人，其工程款理应予以结算。现双方对涉案工程款发生争议，薛典长对自己主张的214642.44元工程款及68000元赔偿款的诉讼请求所依据的事实却不足以证明其事实主张，故只能由负有举证责任的薛典长承担不利的后果。但薛典长在领取314838.80元工程款时，自行交纳了5.7%的税收，故尚裕文与薛典长结算时仍按工程造价393548.50元提取13%的经费51161.31元（393548.50元×13%），应属重复计税。尚裕文多扣的17945.81元（314838.80元×5.7%）税款理应返还。因该税款涵盖于工程款内，故结合本案实际情况，对薛典长合理的诉讼请求予以支持。基于皖江公司与薛典长无权利义务关系，且与尚裕文之间的所有工程款项已经全部清结，故薛典长要求皖江公司支付工程款及赔偿款的请求不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、尚裕文于本判决生效之日起五日内支付薛典长工程款17945.81元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回薛典长对皖江公司的诉讼请求。三、驳回薛典长其他诉讼请求。案件受理费5540元，由薛典长负担5291元，尚裕文负担249元。判决后，薛典长、尚裕文均不服，向本院提起上诉。薛典长上诉称：1.请求法院依法撤销（2015）祁民一再初字第00001号民事判决，依法判令被上诉人尚裕文支付薛典长工程款282642元，被上诉人皖江公司承担连带责任；2.请求法院依法判令本案原审及二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由为：一、原审判决认定事实不清：1、尚裕文与皖江公司不存在隶属关系，且其不具有承揽工程的资质资格，原审没有查明，认定尚裕文系被上诉人皖江公司的工作人员错误；2.案涉工程实际施工人没有查明。尚裕文已将案涉工程转包给薛典长，薛典长是案涉工程的实际施工人；3.举证责任分配错误，导致事实未能查明。薛典长是案涉工程的实际施工人，尚裕文是依据双方的“口头合同”收取管理费并提供管理义务。依据案涉工程款项支付流程和材料制作、保存情况，应由尚裕文及祁门交运局提供；4.皖江公司并未实际参与案涉工程施工管理，尚裕文以其名义订立合同，尚裕文的行为是借用行为；5.尚裕文与薛典长之间订立的口头协议，是非法转包、还是违法分包，是“口头协议”本身无效，还是因为尚裕文签订的合同无效导致“口头协议”无效，原审没有查明。二、原审判决适用法律错误。1.尚裕文与皖江公司不存在隶属关系的事实未予查明，导致适用法律错误；2.错误认定尚裕文的法律主体地位，导致适用法律错误；3.皖江公司明知尚裕文没有资质资格，擅自出借其资质资格承揽合同，依法应当承担责任；4.证明法律关系变更的责任应由尚裕文承担，原审错误分配举证责任。综上，本案纠纷产生的根源是皖江公司明知尚裕文没有建设工程承包资质资格，擅自出借相关资质以便尚裕文取得案涉工程建设合同；皖江公司对尚裕文的行为疏于监督，导致纠纷产生。为维护上诉人薛典长的合法权益，请法院依法查明案件事实，支持上诉人薛典长诉求。尚裕文未提交书面答辩意见，其在庭审中口头答辩称：原审判决基本公正，薛典长于2012年诉至原审法院。原审法院作出判决后，薛典长于2013年找了2个假证据：一个是邵正祥出具的，一个是汪锡昌出具的，对此，原审法院已经进行调查核实，祁门交运局邵正祥是用过期的公章作证的。汪锡昌出具的证据是薛典长要其出具的，内容都不属实。薛典长他做工程的钱没有通过我就直接领走了。本来，钱应该通过我拿的，但他没有从我这里结账。扣留的保证金要用来维修的。维修共花费了45010元。我不服原审判决的是：本来维修应该是由薛典长负责的，是我帮助他维修了，该维修路的钱薛典长没有给我，是薛典长欠我的钱，我不存在给他钱，他应该倒找我的钱。皖江公司和祁门交运局无答辩意见。尚裕文上诉称：一、原审认定的事实正确，但判决我支付薛典长工程款17945.81元，缺乏事实和法律依据。理由：薛典长在承建工程总共合计的工程款为393548.50元（其中土石方335960.10元，清理塌方57588.40元）的工程计量，祁门县交运局扣除公路维修保留金78709.70元（为工程款的20%），余下工程款为314838.8元，薛典长在未经皖江公司及项目部和我同意的情况下，私自从祁门交运局拿走了。2006年7月15日，薛典长离场，因拿不到保留金与我协商，我便将保留金先结算给他，他的保留金由我单独与祁门交运局进行结算。双方协商后，薛典长出具了收条。该收条载明：通过算账已结清工程款，原审对此也予以认定。故判决我支付薛典长17945.81元，缺乏证据支持。二、关于在本工程中，我为薛典长垫付维修公路的工程款45010元，祁门交运局对薛典长的债务从工程款直接扣我4000元为薛典长还债，及薛典长应当承担的审计费3700元，还有我借给他的10000元购车款，我要求本案中一并处理，薛典长应当支付我44764.19元。请求依法改判或发回重审。薛典长未提交书面答辩意见，其委托代理人在庭审中口头答辩称：1.祁门交运局分两次将工程款支付给薛典长，薛典长是案涉路基工程的实际施工人；2.双方解除时间的举证责任应当由尚裕文证明。皖江公司和祁门交运局无答辩意见。二审庭审中，薛典长提交了7组证据：1.薛典长身份证复印件，证明薛典长诉讼主体资格；2.皖江公司在本案原审中提交的《合同协议》和原审法院调取的《商务标书》，证明案涉工程发包人是祁门交运局，承包人是皖江公司的事实；3.尚裕文在原审中提交的平芦01标支出明细和5份计量报表，证明目的有（1）祁门交运局将案涉工程款直接支付给尚裕文和薛典长；皖江公司并未没有实际履行合同义务和享受合同权利及案涉工程的实际施工人是尚裕文和薛典长的事实，即皖江公司仅仅是名义承包人。（2）发包人前两次工程进度款扣除质保金后全部支付给薛典长，证明案涉工程路基部分的实际施工人是薛典长，双方建立实际施工关系的事实。（3）发包人将工程款支付给非合同方当事人，证明其知晓并默许案涉工程存在的借用资质承揽工程和非法转包的事实。4.尚裕文在原审中提交的尚裕文的身份信息和黄山市中级人民法院作出的（2014）黄中法民一终字191号民事判决书。证明尚裕文是黄山市路桥处退休职工，其没有承揽案涉工程的资质资格的事实。5.尚裕文在原审中提交的双星咨询公司出具的祁门县平芦公路改建工程造价审核报告。证明案涉工程路基部分工程款553215.83元。6.尚裕文在原审中提交的薛典长于2006年7月15日的收条。证明双方解除实际施工关系的时间是2006年7月15日。7.原审法院调取的竣工资料复印件，证明案涉工程已经竣工验收并交付使用的事实。尚裕文质证意见：这些证据在原审中就已举证质证，他告我是没有依据的。皖江公司和祁门交运局的质证意见：同原审的质证意见。祁门交运局在庭审中提交了一份《授权书》，证明尚裕文系皖江公司授权的代理人。薛典长的委托代理人的质证意见：这份授权书与双方证明的事实明显不符，尚裕文是路桥处退休职工与皖江公司不存在劳动劳务关系和隶属关系。尚裕文的质证意见：我不是他单位的，皖江公司信任我而挂靠他单位的。皖江公司的质证意见：该授权书无异议。本院认证认为：薛典长提交的7组证据中，除了其提交的本院作出的（2014）黄中法民一终字191号民事判决书属新证据外，其余的证据均在原审中已举证质证过。其提交的本院作出的（2014）黄中法民一终字00191号民事判决书的真实性、合法性予以认定，但该证据的内容与本案无关，故对该证据证明效力本案中不予认定。对祁门交运局新提交的一份《授权书》，该证据已经公证并经质证，对其真实性、关联性、合法性“三性”予以认定。尚裕文及皖江公司无新证据提交。尚裕文及皖江公司所举的证据与原审相同，质证意见也同于原审，薛典长及祁门交运局所举的其他证据与原审相同，质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。二审审理查明：2005年，祁门交运局对祁门县平里至芦溪公路改建。2005年5月30日，尚裕文以皖江公司授权的代理人的名义与祁门县县乡公路养护管理所签订了祁门县平里至芦溪公路改建01标工程合同。嗣后，尚裕文以口头合同形式将该工程的一部分即路基工程中的土石方工程分包给了薛典长施工。双方口头约定：由薛典长施工路基土石方工程，尚裕文施工桥梁、涵洞及挡墙工程，并约定提取工程造价的13%为经费，其中5.7%为税收，7.3%为管理费。薛典长进场后，依约对路基部分进行清理、掘除、挖方、回填等施工。2005年12月29日经审核的第一期工程施工计量总价为393548.50元，其中路基土石方为335960.10元，清理6K＋682至6K＋725岭头段塌方57588.40元，扣除20%保留金78709.70元（393548.50元×20%）后余额为314838.80元。薛典长于2005年9月21日和2005年12月30日分两次从祁门交运局领取了工程款206796.79元和108042.01元，共计领取工程款314838.80元，并自行交纳5.7%的税款17945.81元。2006年3月20日、21日为工程问题尚裕文曾主持召开两次会议，但未达成共识。2006年7月15日，经过协商，尚裕文支付薛典长路基补助款20000元，并写了《收条》，薛典长在《收条》上签名后，薛典长撤离现场，由尚裕文继续施工。该收条载明的内容为：收到尚裕文路基补助款20000元-1140元，实付一万八千八百五十二元整，￥18852元。7月4日通过算账已算清。车之事另议，通过邵工解决此事。该01标工程于2007年全部完工并经竣工验收。经黄山双星工程咨询有限公司2011年2月25日作出的黄星基字（2011）祁-05号《关于祁门县平里至芦溪公路改建01标工程决算造价审核报告》载明：审核后工程决算造价2751936.23元，其中路基工程总造价为553215.83元。祁门交运局对祁门县平里至芦溪公路改建01标工程保留金已经全部支付给施工单位。薛典长认为，该涉案路基工程经审核造价为523752.82元，外加其垫付保险费8889.62元，共计是532642.44元，扣除已领取的工程款，尚裕文欠其工程款214642.44元。外加，尚裕文所提取的13%经费有节余，其应得68000元。为此，于2012年4月26日诉至原审法院，请求判令：尚裕文支付工程款214642元，赔偿损失68000元，合计282642元并负担本案诉讼费用。另查明，尚裕文、薛典长均未取得建筑施工企业资质。本院归纳二审争议焦点为：一、2006年1月至2006年7月15日期间，薛典长是否进行施工，施工计量多少，薛典长要求尚裕文支付工程款282642元是否有事实和依据；二、皖江公司是否应承担责任；三、原审判决尚裕文支付薛典长工程款17945.81元是否有事实和依据；四、尚裕文主张的为薛典长垫付维修公路的工程款45010元、为薛典长垫付的4000元、为薛典长垫付的审计费3700元、借给薛典长的1万元购车款是否有事实依据，是否应一并纳入本案审理。本院认为：尚裕文名为皖江公司授权的代理人，实为皖江公司承包方的项目负责人。其以皖江公司授权的代理人的名义与祁门县县乡公路养护管理所签订了祁门县平里至芦溪公路改建01标工程合同后，其既未依法与薛典长签订书面合同又未经皖江公司授权，擅自将该工程的一部分即路基工程中的土石方工程分包给了薛典长施工。因尚裕文、薛典长均未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故尚裕文与薛典长双方约定的口头协议无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，薛典长作为路基工程中的土石方工程的实际施工人，其施工的工程款应当予以结算，其有权就未付工程款主张权利。薛典长已实际领取了工程款314838.80元，其是否仍有工程款未领取即为本案的争议焦点一：依照证据规则之法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。薛典长作为实际施工人主张其在2006年7月15日撤离现场前，仍在施工，有工程计量，尚裕文欠其工程款未付。但未能提交相关具体施工工程计量的资料，且就本案中现有的计量报表、审核表及中期支付证书等资料无法认定薛典长在2006年1月至2006年7月15日期间有施工工程计量事实。原审认为薛典长要求尚裕文支付214642.44元工程款及68000元赔偿款所提供的证据不足以证明其诉讼请求的主张，依法应由薛典长承担不利的后果并无不当。薛典长上诉称该部分举证责任应由尚裕文承担亦与法不符。本案争议焦点二：尚裕文作为工程的承包人，没有取得建筑施工企业资质，其以皖江公司名义承建该项目01标工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的皖江公司名义实施的行为，该行为属国家明令禁止的违法行为。鉴于上述工程经竣工验收后，工程质量合格且已实际交付使用。皖江公司与尚裕文之间的所有工程款项已经全部结清，皖江公司与薛典长在本案中无权利义务关系，故依法认定皖江公司本案中不承担责任。所以，原审未支持薛典长要求皖江公司承担责任并支付工程款及赔偿款的请求亦无不当。本案争议焦点三：薛典长领取314838.80元工程款，自行交纳了5.7%的税款。尚裕文与薛典长结算时仍按工程造价393548.50元提取13%的经费51161.31元（393548.50元×13%）包含了薛典长自行交纳的税款，属重复计税。尚裕文多扣的17945.81元（314838.80元×5.7%）税款应当返还给薛典长。原审因考虑该税款涵盖于工程款内，故结合本案实际，对薛典长诉讼请求中的合理部分予以支持符合法律规定。关于争议焦点四：尚裕文上诉称其为薛典长垫付维修公路的工程款45010元等费用和借给薛典长的购车款10000元应在本案中一并处理的主张。因尚裕文借给薛典长购车款10000元，不属于工程款的范围且尚裕文在原审中提供的薛典长签名的《收条》中已写明“车之事另议”，现要求在本案工程款中一并处理于法无据。关于为薛典长垫付维修公路的工程款45010元费用等问题，虽有部分《收条》在卷，但收款人未到庭接受质证，尚裕文亦未提交其他充分证据加以证明，且在原审中亦未提出反诉，故尚裕文提出在本案中一并处理的主张事实依据不足且不符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人薛典长、尚裕文的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2749元，由上诉人薛典长负担2500元，尚裕文负担249元。本判决为终审判决。审判长  沈梦平审判员  刘衍宾审判员  郑璐荪二〇一六年一月十二日书记员  戴位峘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。