大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终字4198号上诉人（原审被告）：许明章，男，1952年8月24日生，汉族。委托代理人：鲁学成，系辽宁竟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连博源建设集团第六建筑工程有限公司。住址地：庄河市栗子房镇栗子房村。法人代表人：初永波，系该公司总经理。委托代理人：华吉成，李强，系辽宁启成律师事务所律师原审原告大连博源建设集团第六建筑工程有限公司与原审被告许明章因不当得利纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年11月20日作出（2015）金民初字第849号民事判决，许明章不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人许明章及其委托代理人鲁学成及被上诉人大连博源建设集团第六建筑工程有限公司的委托代理人华吉成和李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告大连博源建设集团第六建筑工程有限公司一审诉称：2007年4月23日，北京市市政四建设工程有限公司(下称市政)通过招标方式取得大连东泰夏家河水务有限公司一期土建、机电设备安装工程，后将该工程全部通过内部承包合同的方式转包给原告施工。在施工过程中，原告雇佣被告为该工程施工工地的工长，具体负责项目施工。2007年11月25日工程施工完毕并交付北京市政验收使用。2010年1月27日，原告与北京市政经结算，确认工程总造价为15689680．2元。因北京市政拒绝支付工程款，原告于2010年8月将北京市政诉至大连市甘井子区人民法院。诉讼过程中，北京市政主张其已支付给原告的工程款项中，包括被告分别于2007年9月10日领取的15万元，2007年10月9日领取的10万元，2008年1月29日领取的30万元，2008年1月30日领取的168269元，2008年4月30日领取的40万元，2009年7月20日领取的15万元，2010年1月13日领取的3万元，合计七次，共计1298269元。但原告只通知被告领取过两次工程款，即2008年1月30日领取的168269元和20lO年1月13曰领取的3万元，对于其余的110万元原告从未通知被告代原告领取，也从未收到被告转交的该110万元。后该案经大连市甘井子区人民法院及大连市中级人民法院审理，最终认定被告领取的110万元对于北京市政来说构成表见代理，应当视为北京市政对于原告的付款，北京市政应支付给原告的剩余工程款中将该110万元予以扣除。该判决现已生效。原告认为，被告仅仅是原告施工时雇佣的工长，其无权代表原告至北京市政处领款。现其领取的110万元已有生效判决确认应属于原告所有的工程款，被告应当予以返还。而被告在原告与北京市政诉讼过程中，拒不到庭作证，且至今也未将其领取的本属于原告的110万元工程款返还给原告，其行为已严重侵犯原告合法权益。故原告为了维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告诉讼请求。原审被告许明章一审辩称：一、本案遗漏诉讼主体。本案系因建设工程施工合同而引起的不当得利纠纷，根据原告提供的《内部承包合同》记载：北京市市政四建公司大连分公司(简称)将自己承揽的工程承包给了博源建筑公司和初永波，现原告自己向被告主张权利，遗漏了应当参加诉讼的当事人。二、本案原被告之间不存在不当得利的法律关系。本案的被告承揽了原告(从北京市市政四建设工程有限公司处转包)的大连东泰夏家河污水厂、污泥厂工程施工，因此，被告与原告以及北京市市政四建设工程有限公司大连分公司发生多笔的工程款支付往来，根据被告计算：原告及初永波尚欠被告工程款未付清，不存在被告不当得利(返还)问题。三、被告未实际收到原告主张的110万工程款。原告提供的(2013)大民二终字第866号《民事判决书》中的当事人没有本案的被告，该判决书的诉讼主体为本案的原告和北京市市政四建设工程有限责任公司和其大连分公司，本案的被告不是该案的当事人，因此，该判决书涉及本案被告的内容未经被告确认，对被告不发生效力，即原告不能依据该判决书确定本案的原被告之间的事实。被告有理由认为：原告仍然须完成证明被告实际收到了110万的事实。退而言之，即使被告收到了支票，也不能证明被告是实际收款人，正如出纳员收到了支票，不能证明实际收款人为出纳员一样。四、案涉工程的工程款结算已经结束，不存在被告应当返还原告款项的问题。根据北京市市政公司、原告和被告、初永波于2009年12月8日《承诺书》中第5条记载：被告的工程款还余100万元未支付，此款由初永波直接向已起诉的案外人刘俊林、文道东、朱金田和孙仁禄支付，本案原、被告之间的工程款已经结算完毕。即不存在本案原告主张的被告有不当得利的情况。原告主张的不当得利发生的时间均在2009午7月20日前，而三方的《承诺书》是在2009年12月8日，因此，该《承诺书》是对三方之间的工程款项结算的总结，当然包括本案的原、被告之间的所有往来结算。《承诺书》中未提及被告存在应当返还款项的情况，即不存在不当得利问题。五、本案原告的起诉已过诉讼时效期限。北京市市政公司、原告和被告于2009年12月8日签订《承诺书》，对三方关于该工程结算事项进行了约定，特别是对原被告之间的结算进行了确认，按原告的主张，最后一笔被告领取的支票时间是2009年7月20日，诉讼时效应从2009年7月20日起算。最迟也应当从2009年12月8日起算，讫今最短的时间也有五年余，因此，本案原告的起诉已过诉讼时效期限。鉴于以上原因，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明：2007年4月8日，原告与案外人北京市市政四建设工程有限责任公司大连分公司(下称北京市政分公司)签订内部承包合同，约定北京市政分公司将大连东泰夏家河子水务有限公司开发建设的大连市夏家河污水处理厂一期土建、机电设备安装工程中的部分工程分包给原告施工。工程造价1568万元，合同同时约定了双方的其他权利义务。20l0年1月27日，该工程经结算，总造价为人民币15689680.2元。后因北京市政分公司未按约定期限支付工程款，原告以北京市政分公司、北京市市政四建设工程有限公司(下称北京市政公司)为被告向大连市甘井子区人民法院提出诉讼。后经大连市甘井子区人民法院、大连市中级人民法院审理，大连市中级人民法院于2013年11月13日做出(2013)大民二终字第866号判决，判决北京市政公司于判决发生法律效力之日起向原告支付工程款731613.1元及自2010年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决履行期限届满之日止的利息。大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号判决书第十一页经审理查明部分表述：“再查明，2007年9月7日、2007年10月9日，许明章分2次从被告北京市政分公司处领取夏家河材料款150000元、100000元”；“2008年1月29日、1月30日、2008年4月30日，许明章分3次从被告北京市政分公司处分别领取人工费30万元、夏家河材料款168269元、40万元人工费”；“2009年7月20日，许明章从被告处领取夏家河(老初)款150000元”；“2010年2月11日，许明章从被告北京市政分公司处领取劳务费30000元”。“综上，被告北京市政分公司分7笔支付给许明章合计1298269元”；“原告对许明章领取款的行为，原告只对其中许明章领取的二笔人工费款项即2008年1月30日的168269元和2010年2月11日30000元款项予以认可，对于许明章领取的其余款项原告均不予认可”。大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号判决书第二十三页关于“关于许明章领走的110万元工程款是否应当扣除的问题。本院认为，许明章领走的110万元工程款的记帐凭证及付款凭证上显示夏家河污水处理厂、老初(上诉人法定代表人的姓氏)的字样，据此可以认定该110万元款项是被上诉人对案涉夏家河污水处理厂工程支付的款项……许明章系上诉人的工长，案涉工程的实际施工人，被上诉人有理由相信许明章系替上诉人领取工程款，许明章领取该110万元款项的行为可以构成表见代理，至于许明章是否将该笔款项交给上诉人属于上诉人与许明章之间的法律关系，不属于本案审理范围。故一审法院将许明章领取的110万元工程款认定为向上诉人支付的工程款，具有法律依据，并无不当”。另查明，初永波系原告的法定代表人。2007年4月8曰，北京市政分公司与原告签订的内部承包合同第5页承包人处，不仅加盖有原告的公司印章及法定代表人印章，初永波还在承包人处签字。一审法院认为：根据本案原、被告诉辩理由及双方提供的证据分析，本案争议焦点为：一、大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事判决书所确认的事实是否作为本案认定事实的依据；二、是否应追加初永波为本案的当事人；三、被告是否应将已领取的110万元工程款项返还给原告；四、原告的起诉是否已超过诉讼时效。关于本案焦点问题一大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事判决书所确认的事实是否可直接成为本案认定事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。根据该条规定，大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事判决书是业已生效的法律文书，其所确认的事实当事人无需举证。在法庭审理中，被告对该生效判决确认的事实有异议应当提供足以推翻生效判决确认事实的相反证据。而被告在两次庭审期间仅仅是对大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事判决书所确认的事实提出口头异议，并没有提供有效证据来证明其主张，没有达到足以推翻生效判决认定事实的程度。故大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事判决书所确认的事实可成为本案认定事实。关于本案争议焦点二是否应追加初永波为本案的当事人。根据原告大连博源建设集团第六建筑工程有限公司在工商登记的企业营业执照显示，初永波系原告的法定代表人，且大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事判决书已确认，大连市夏家河污水处理厂工程系原告与北京市政分公司签订并履行，故初永波即使是在内部承包合同承包人处签字，其行为也只是履行法定代表人职责的职务行为。另外，根据大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事判决书所确认的事实，被告领取的110万元工程款是属于原告所有的施工工程款，许明章领取的110万元工程款返还对象应为原告。故原告以其名义向本院提出诉讼主体资格并无不适。被告辩称应追加初永波为本案当事人的主张无事实及法律依据，本院不予采纳。关于本案争议焦点三被告是否应将已领取的110万元工程返还给原告。本案系不当得利纠纷，大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事判决书已确认被告领取了应付给原告的110万元工程款，则本案应由被告提供证据证明其领取110万元工程款具备合法依据或其已将110万元工程款返还给原告。被告辩称其领取110万元工程款是原告法人初永波知道和认可的，为此提供了北京市政分公司的证明。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第115条的规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”。而被告提供的该证明形式上仅有北京市政分公司的印章，并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式上不符合法律的相关规定；根据(2013)大民二终字第866号民事判决书经审理查明部分表明，原告只对其中许明章领取的二笔人工费款项即2008年1月30日的168269元和2010年2月11日30000元款项予以认可，对于许明章领取的其余款项110万元即本次原告提出的诉讼请求原告均不予认可。生效判决所确认的事实其证明效力要高于当事人所出具的证明。综上，被告辩称其领取110万元工程款初永波是知道并认可的主张，因其未向本院提供充分证据证明，故本院不予支持。而经过两次庭审，被告未向本院提供其已将案涉款项返还给原告的证据，故被告应当承担举证不能的不利后果，原告要求被告返还110万元款项及利息的诉讼请求本院予以支持。关于本案争议焦点四原告的起诉是否超过诉讼时效。被告领取了属于原告所有的工程款最终是由大连市中级人民法院(2013)大民二终字第866号民事案件审理确认的，该判决制作于2013年11月13日，故原告的诉讼时效应从收到该判决之日起计算。原告于2015年2月25日向本院提出诉讼，并没有超过诉讼时效期间，被告的此项辩解意见除本院亦不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：被告许明章于本判决生效之日起十日内返还原告工程款1100000元及利息(从2009年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付至本判决确定的履行期限届满之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行金。本案受理费7350元(原告已预付)，由被告许明章负担。许明章的上诉的理由及请求是：一审判决认定事实不清。上诉人不是大连市中级人民法院（2013）大民二终字第866号《民事判决书》的当事人及其他诉讼参加人，该判决认为已查明的事实为上诉人在北京市政公司大连分公司的支票根上签字领取了工程款110万元，于事实无据，该支票根上的签字未经上诉人质证确认，不能作为已查明的与上诉人有关的事实；（2013）大民二终字第866号《民事判决书》中记载的许明章与本案的许明章不能特定化为同一个民事主体；没有证据证明上诉人领取了工程款及该工程款属于被上诉人；《承诺书》系案涉工程的最后尾款结算，之前的已经处理完毕，不存在争议；本案已过诉讼时效。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。大连博源建设集团第六建筑工程有限公司二审答辩意见为：依据大连中级人民法院（2013）大民二终字第866号生效民事判决及被上诉人原审提供的《证明》可以证明被上诉人就是（2013）大民二终字第866号民事判决书所确认的被上诉人的工长就是本案的上诉人；上诉人领取了应支付给被上诉人的工程款110万元，并且（2013）大民二终字第866号民事判决书已将该110万元工程款扣除；《承诺书》不是三方结算协议，仅记载被上诉人欠上诉人100万元，同时约定向案外人履行，原审时被上诉人已向法院提交证据证明，被上诉人已向案外人履行，被上诉人不欠上诉人任何款项；依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的判决所认定的事实，除当事人有相反证据推翻外，可以作为认定案件事实的依据，原审以（2013）大民二终字第866号民事判决书认定的事实作为认定本案事实的依据符合法律规定；被上诉人对于上诉人领取110万元工程款并不知情，因北京市政四公司拖欠工程款，被上诉人诉至法院，经（2013）大民二终字第866号民事判决书确认，上诉人领取了本应支付给被上诉人的工程款，诉讼时效应从该判决生效之日起计算。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案系不当得利纠纷，根据大连市中级人民法院（2013）大民二终字第866号《民事判决书》,认定上诉人取得了110万工程款，据此本案的争议焦点是该款项的取得是否有法律依据。上诉人称大连市中级人民法院（2013）大民二终字第866号《民事判决书》中已查明事实为上诉人在北京市政公司大连分公司的支票根上的签字领取了工程款110万元，于事实无据，该签字未经上诉人质证，不能作为已查明的与上诉人有关的事实。本院认为根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为认定案件事实的依据，本案中上诉人未提供相反证据足以推翻生效判决认定的事实，对于上诉人的该主张，本院不予支持。对于上诉人称（2013）大民二终字第866号《民事判决书》中记载的许明章是否为本案的上诉人问题，根据（2013）大民二终字第866号《民事判决书》中记载及上诉人在一审提供的北京市市政四建设工程有限责任公司大连分公司出具的《证明》可以确定本案的上诉人许明章系（2013）大民二终字第866号《民事判决书》中记载的许明章，对于上诉人该主张本院也不予支持。对于上诉人领取的工程款及该工程款是否属于被上诉人所有问题，本院认为（2013）大民二终字第866号《民事判决书》中已认定上诉人领取了110万元工程款，该工程款系北京市市政四建设工程有限公司应支付给本案被上诉人，并且在判决中扣除了该110万元工程款，现上诉人未提供证据证明没有收到该款项及取得该款项有合法依据，对于该观点本院不予支持。对于上诉人诉称的北京市市政四建设工程有限责任公司、大连博源建设集团第六建筑工程有限公司及上诉人许明章签订的《承诺书》系案涉工程的最后尾款结算，之前的已经处理完毕，不存在争议问题，本院认为根据《承诺书》的内容只能证明被上诉人需付上诉人工程款100万元，同时约定向案外人刘俊林等4人履行，被上诉人在一审时已提供证据证明向案外人刘俊林等4人履行完毕。上诉人未提供证据证明其领取的110万元工程款包含在已结算的工程款中，对于上诉人的该项主张本院不予支持。对于上诉人诉称上诉人收取支票的时间是在2009年左右，都是有被上诉人法定代表人初永波的电话或其他方式通知才交付的，被上诉人的法定代表人初永波对上诉人领取所有款项知情，认为本案已过诉讼时效，本院认为诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算，本案中上诉人未提供证据证明被上诉人知道上诉人领取了110万元工程款，该事实在2013年11月13日经（2013）大民二终字第866号《民事判决书》确认，因此诉讼时效应从该判决生效之日起计算，本案没有超过诉讼时效，对于上诉人的该项观点本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7350元（上诉人已预交），由上诉人许明章负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  孙 皓审判员  阎 妍二〇一六年八月三十日书记员  李 彩