山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2983号上诉人（原审原告）：招远市国明石材厂。住所地：招远市张星镇大岚村。法定代表人：王明，该厂厂长。委托代理人：曲建伟，山东广耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜志传，农民。委托代理人：丛旭东，山东通昌律师事务所律师。上诉人招远市国明石材厂因与被上诉人杜志传劳动争议纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2016）鲁0685民初1267号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。招远市国明石材厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：被上诉人于2013年5月19日在工作时受伤，2015年12月28日，烟台市劳动能力鉴定委员会认定被上诉人停工留薪期为3个月，但被上诉人在停工留薪期后一直未到上诉人处上班，依法应认定被上诉人自动离职，双方劳动关系自停工留薪期满后终止。因此，其一次性医疗和就业补助金应适用劳动关系终止时上年度即2012年度烟台市职工平均工资为基数计算。杜志传辩称：一审判决认定事实正确，适用法律得当，判决公正。请求维持原判。招远市国明石材厂向一审法院起诉请求：依法判决其不支付杜志传一次性伤残补助金54000元、停工留薪期工资18000元、一次性���残就业补助金52584元、一次性医疗补助金30674元及工资12900元。一审法院认定事实：2012年6月，被上诉人到上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，上诉人未为被上诉人参保职工社会保险。2013年5月19日，被上诉人在工作时受伤。被上诉人伤后在烟台市××一O七医院住院治疗66天，其妻进行了护理，医疗费由上诉人支付。2014年8月26日，被上诉人受到的事故伤害被烟台市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年5月7日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟人社劳鉴字[2015]第（10-0037）号鉴定结论书，认定被上诉人劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。被上诉人支付鉴定费500元。2015年7月13日，被上诉人申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金54000元；2、上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金37853元；3、上���人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金47748元；4、上诉人支付被上诉人护理费11560.34元；5、上诉人支付被上诉人停工留薪期工资36000元；6、上诉人支付被上诉人交通费336元、鉴定费850元、住院伙食补助费1650元、复印费30元；7、上诉人支付被上诉人工资13000元。2015年12月28日，烟台市劳动能力鉴定委员会认定被上诉人停工留薪期为3个月，被上诉人支付鉴定费350元。2016年3月22日，招远市劳动人事争议仲裁委员会做出招劳人仲案字[2015]第0446号裁决书，裁决：1、上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金54000元；2、上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金52584元；3、上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金30674元；4、上诉人支付被上诉人停工留薪期工资18000元；5、上诉人支付被上诉人工资12900元；6、上诉人支付被上诉人鉴定费850元；7、上诉人支付被上诉人住院伙食补助���990元、复印费30元；8、上诉人支付被上诉人护理费6152.9元；9、驳回被上诉人的其他请求。上诉人不服该裁决，于2016年4月8日以诉称理由诉至一审法院。庭审中，被上诉人主张其在上诉人工作时月工资为五六千元，上诉人欠付其2013年3月18日至5月19日两个月的工资12000元，2012年的工资900元。并提供2013年其与上诉人法定代表人王明的对话录音，录音中被上诉人问：“今年这一万来块钱，非得等到今年年底开啊？”王明答：“用不了几天，这钱没有打进来我更上火。”被上诉人主张该“一万来块钱”就是指其2013年3月18日至5月19日两个月的工资。被上诉人提供的2013年年底其与被上诉人法定代表人王明的另一份对话录音中，被上诉人：“说是去年的也没有都结完。”王明：“还剩几百？”被上诉人：“还剩900。”王：“那900等一块给你结得了。”被上诉人以此证实上诉人除了欠被上诉人上述两个月的工资外，还欠被上诉人2012年900元的工资没有给付。上诉人则主张被上诉人每月工资是四五千元，仅凭录音，不能证明上诉人欠被上诉人工资12900元。认可一共欠被上诉人工资一万元，其中包括2012年的工资900元。在一审法院限定期限内，上诉人未提供被上诉人应得工资、实发工资等相关情况的账目等证据。被上诉人另主张其2014年4月向招远市仲裁委提起仲裁时告知上诉人要求解除劳动合同。申诉时，一次性伤残就业补助金计算错误，现要求按照仲裁裁决数额支付相关待遇。一审法院依据当事人陈述、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、招劳人仲案字[2015]第0446号裁决书、录音资料等认定上述事实。一审法院认为，被上诉人在上诉人处时工作受伤并被认定为工伤，上诉人未为被上诉人参加工伤保险，被上诉人依法应支付上诉人工伤待遇及欠付的工资。招远市劳动人事争议仲裁委员会裁决的上诉人支付被上诉人鉴定费850元、伙食补助费990元、护理费6152.9元，双方均未对此提起诉讼，依法应视为双方对上述裁决事项的认可，依法予以确认。本案争执的焦点问题是其他待遇的计算基数，即被上诉人月工资收入情况及双方劳动合同的解除时间。1、关于被上诉人月工资收入情况。被上诉人主张其在上诉人工作时月工资为五六千元，并提供其与上诉人法定代表人王明的对话录音证实上诉人拖欠其1万余元的工资。上诉人虽主张被上诉人月工资收入为每月四五千元，只欠付被上诉人1万元的工资，且拖欠的2012年工资900元包含在1万元中，但在一审法院限定期限内，上诉人未提供被上诉人应得工资、实发工资等相关情况的账目或其他有效证据，故依法应承担举证不能的法律后果，对其主张依法不予采信。被上诉人的月工资以按5500元/月给付为宜。上诉人应支付被上诉人工资11900元（5500元/月×2个月+2012年900元），被上诉人应享有的一次性伤残补助金为49500元(5500元/月×9个月),停工留薪期工资16500元(5500元/月×3个月)。2、关于双方劳动和同的解除时间。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（3）项规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”2012年6月，被上诉人到上诉人处工作。2013年5月19日，被上诉人在工作时受伤，并依法享有三个月的停工留薪期。2014年8月26日，被上诉人所受事故伤害被依法认定为工伤。在上述期间内，上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同，亦未提交证据证实其与被上诉人解除了劳动合同，因此，应视为��方已建立起无固定期限劳动合同。2014年4月，被上诉人提起仲裁申请，要求上诉人支付劳动合同解除（或终止）后才享有的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，应视为被上诉人提出解除劳动合同的意思表示，双方劳动合同的解除时间应以被上诉人提起申诉的时间为准。上诉人应按劳动合同解除上一年度即2013年度烟台市职工月平均工资为基数，支付被上诉人一次性伤残就业补助金47748元（3979元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金37853元（3979元/月×7个月）。被上诉人在申请仲裁时，请求上诉人支付一次性伤残就业补助金37853元（3979×7个月），月数计算有误，在诉讼中要求按照仲裁裁决数额支付一次性伤残就业补助金52584元（4382元/月×12个月），属于变更请求，该请求事项与仲裁申请事项具有密不可分性，对该变更请求，依法应予准允，并予以��理。被上诉人申诉请求过高部分及劳动仲裁未支持事项，依法应予驳回。综上，依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条、《山东省企业工资支付规定》第三十三条及相关法律法规之规定，一审法院于2016年6月2日判决：一、招远市国明石材厂支付杜志传一次性伤残补助金49500元。二、招远市国明石材厂支付杜志传一次性伤残就业补助金47748元。三、招远市国明石材厂支付杜志传一次性工伤医疗补助金37853元。四、招远市国明石材厂支付杜志传停工留薪期工资16500元。五、招远市国明石材厂支付杜志传工资11900元。六、招远市国明石材厂支付杜志传鉴定费850元。七、招远市国明石材厂支付杜志传伙食补助费990元。八、招远市国明石材厂支付杜���传住院期间护理费6152.9元。九、驳回招远市国明石材厂的其他诉讼请求。十、驳回杜志传的其他申诉请求。以上一至八项，均于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由招远市国明石材厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人认可被上诉人2014年4月第一次申请仲裁时提出解除双方劳动关系的事实。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应按何种基数标准计付。经查，2014年4月被上诉人提起仲裁申请，要求上诉人支付劳动合同解除（或终止）后才享有的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，应视为被上诉人提出解除劳动合同的意思表示，二审中，上诉人认可2014年4月被上诉人提出解除劳动关系的事实，双方劳动合同的解除时间应以被上诉人提起申诉的时间为准。据此，一审法院判决上诉人按劳动合同解除上一年度即2013年度烟台市职工月平均工资为基数，支付被上诉人一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金并无不当。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，招远市国明石材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由招远市国明石材厂负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审��员吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年八月十日书记员  林重霄