江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终1967号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。主要负责人：许威，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦斯琦，江苏沁园春律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐艾梅。委托诉讼代理人：那宗兴，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马腾。被上诉人（原审被告）：刘亚蒙。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。主要负责人：许坚，该公司总裁。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保无锡分公司）因与被上诉人徐艾梅、马腾、刘亚蒙及原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2015)惠民初字第02429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平保无锡分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判其公司应赔付的医疗费用应扣除20%的非医保用药费用或发回重审。事实与理由：平保无锡分公司与刘亚蒙签订的商业第三者责任保险合同约定，保险人根据国家医疗保险标准核定人身伤亡的赔偿金额。故平保无锡分公司应赔付的医疗费用应扣除20%的非医保用药费用。徐艾梅辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马腾辩称，同意平保无锡分公司意见。刘亚蒙二审未答辩。紫金保险公司二审未作陈述。徐艾梅向一审法院起诉请求：徐艾梅因案涉交通事故受伤，医疗费共计发生69846.29元（其中徐艾梅支付27295.47元、紫金保险公司垫付42550.82元）、住院伙食补助费660元（20元/天×33天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费5400元（60元/天×90天）、残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%）、误工费20000元（2500元/月×8个月）、精神损害抚慰金5000元（交强险范围内优先赔付）、交通费500元、车损费200元，由平保无锡分公司在交强险、商业险范围内承担赔偿责任，超过交强险部分由马腾、刘亚蒙共同承担全部赔偿责任。一审法院认定事实：2015年3月24日7时20分许，马腾驾驶号牌号码为苏B×××××号小型轿车，在惠山区理想城市七期744号门口起步时，与徐艾梅驾驶的号牌号码为无锡J01275电动自行车发生碰撞，造成二车不同程度损坏、徐艾梅受伤的交通事故。该事故经无锡市公安局交通警察支队惠山大队认定，马腾负该事故的全部责任；徐艾梅不负事故责任。事发后，徐艾梅被送至无锡亿仁肿瘤医院住院治疗，行右肱骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术+上肢血管神经探查修复术+肘关节稳定术+植骨术，于同年4月9日出院，出院诊断：右肱骨远端粉碎性骨折、右尺神经损伤、右肘关节囊及侧副韧带撕裂伤。徐艾梅共花费医疗费69846.29元（其中徐艾梅支付27295.47元、紫金保险公司垫付42550.82元）。原审中，徐艾梅向原审法院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，原审法院委托无锡中诚司法鉴定所对徐艾梅的伤情进行鉴定，该所于2015年11月11日出具司法鉴定意见书,鉴定意见为：徐艾梅右上肢丧失功能10%以上（少于25%）评定为十级伤残；误工期240日，营养期90日，护理期90日。事发后，马腾垫付了1万元，平保无锡分公司垫付了1万元。苏B×××××号小型轿车实际车主为马腾，该车在平保无锡分公司投保了交强险、保险限额为50万元的商业险及不计免赔险，保险期间均自2014年12月15日11时起至2015年12月15日11时止。事故发生在保险期限内。原审中，徐艾梅与平保无锡分公司就下列赔偿项目发生争议：1、住院伙食补助费：徐艾梅主张住院伙食补助费20元/天×33天=660元。马腾、刘亚蒙无异议；平保无锡分公司认可18元/天。2、营养费：徐艾梅主张营养费20元/天×90天=1800元。马腾、刘亚蒙无异议；平保无锡分公司认可18元/天。3、护理费：徐艾梅主张护理费60元/天×90天=5400元。马腾、刘亚蒙无异议；平保无锡分公司认可50元/天。4、误工费：徐艾梅主张误工费2500元/月×8个月=2万元，其提交了无锡金蚂蚁运输有限公司出具的证明、工资证明、全日制劳动合同书、营业执照。经质证，马腾、刘亚蒙无异议；平保无锡分公司认为徐艾梅已经达到退休年龄，且未提供伤后的工资发放证明，故误工费不予认可。5、残疾赔偿金：徐艾梅按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准主张残疾赔偿金34346元/年×20年×10%=68692元。马腾、刘亚蒙无异议；平保无锡分公司请求由法院依法认定。6、精神损害抚慰金：徐艾梅主张精神损害抚慰金5000元（交强险范围内优先赔付）。马腾、刘亚蒙无异议；平保无锡分公司请求由法院依法认定。7、交通费：徐艾梅主张交通费500元。马腾、刘亚蒙无异议；平保无锡分公司酌情认可300元。8、车损费：。徐艾梅主张车损费200元。马腾、刘亚蒙无异议；平保无锡分公司提出车辆没有定损，故不予认可。事故发生后，紫金保险公司道路救助基金垫付徐艾梅医疗费42550.82元，徐艾梅同意一并处理。以上事实，由事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、医疗费发票、费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、证明、工资证明、全日制劳动合同书、营业执照、暂住证、修理费发票、付款回单、收条及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。交警部门所作责任认定合法有效，应予以确认。因苏B×××××号小型轿车在平保无锡分公司投保交强险，事故发生在保险期间，故徐艾梅因本次交通事故造成的损害后果首先由平保无锡分公司在交强险赔偿限额范围内进行分项赔偿，具体为医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元。超出交强险部分的赔偿由平保无锡分公司在商业险范围内承担全部赔偿责任。徐艾梅的医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持。徐艾梅主张的住院伙食补助费、营养费偏高，徐艾梅实际住院天数应为16天，故应支持其合理的住院伙食补助费为18元/天×16天=288元、营养费为18元/天×90天=1620元。关于误工费，徐艾梅虽已达到法定退休年龄，但其提供了劳动合同、营业执照及工资证明等证据，有证据证明实际产生误工损失，其误工费应予支持，平保无锡分公司虽持异议，但未提供反证予以反驳，对其主张不予采纳，故应认定徐艾梅误工费为2500元/月×12月÷365天×240天=19726元（取整）。徐艾梅主张交通费500元，其虽未提交交通费票据，但根据其实际住院情况，支持其交通费300元。徐艾梅主张的车损费，未提供定损依据确定损失，不予支持。徐艾梅的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计71754.29元，属于交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿内容，由平保无锡分公司在交强险限额内承担1万元（已履行），超出交强险部分61754.29元由平保无锡分公司根据被保险车辆在事故中的责任在商业险范围内承担全部赔偿责任。平保无锡分公司提出应扣除20%非医保用药未提供证据，原审法院不予采信。徐艾梅的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计99118元，属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿内容，尚未超出交强险赔偿限额，故由平保无锡分公司在交强险限额内赔偿。综上，平保无锡分公司应赔偿徐艾梅160872.29元。紫金保险公司救助基金已垫付42550.82元，徐艾梅承诺该垫付款可从赔偿款中优先返还给紫金保险公司，系其真实意思表示，依法予以准许。马腾已垫付1万元，该款可从平保无锡分公司支付给徐艾梅的赔偿款中予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，该院判决：一、平保无锡分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿徐艾梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计160872.29元。其中支付徐艾梅108321.47元，支付马腾1万0000元，支付紫金保险公司42550.82元；二、驳回徐艾梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取680元、鉴定费2520元，合计3200元，由徐艾梅负担209元、平保无锡分公司负担2991元。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，平保无锡分公司陈述其公司无法提供非医保用药在医保范围内的替代用药清单。本院认为，平保无锡分公司主张在其赔付的费用中应扣除相应的非医保用药费用，但其未提供非医保用药的医保范围内替代用药清单，应当承担举证不能的法律后果。故对平保无锡分公司的该项主张，本院不予采纳。综上所述，平保无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由平保无锡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  王俊梅二〇一六年八月二十二日书 记 员  尹 慧