山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁07民终905号上诉人（原审原告）:夏亭，居民。上诉人（原审原告）:李金湘，居民。两上诉人的共同委托诉讼代理人：夏治勇，山东国宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安丘万达有限责任会计师事务所。法定代表人：初建民。委托诉讼代理人：栾光伟,北京市隆安(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓林。上诉人夏亭、李金湘因与被上诉人安丘万达有限责任会计师事务所（以下简称万达所）与公司有关的纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院(2015)安商初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏亭、李金湘的共同委托代理人夏治勇，被上诉人万达所的法定代表人初建民及其委托代理人栾光伟、徐晓林参加了诉讼。本案现已审理终结。夏亭、李金湘上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由万达所负担。事实和理由：(一)一审法院适用法律错误，判决违反了公平原则。本案中，夏亭、李金湘的股东资格被解除，无法行使股东权利，万达所虽做出了要求夏亭、李金湘办理股权转让手续的股东会决议，但因万达所未对公司清算核资，该决议无法实现，夏亭、李金湘的股金既得不到分红，又不能收回，极不公平。公司法第七十五条列举了关于公司回购股权的几种规定，虽然夏亭、李金湘不具有规定的情形，但夏亭、李金湘要求公司回购股权的诉求不违反法律规定，公司可以回购股东的股权。根据万达所的章程，夏亭、李金湘有权要求公司回购股权。(二)一审判决部分事实不清。万达所股东在2008年前就有6名股东离所(2002年辛建国、2003年程振红、2005年马华娟与王爱梅、2007年孙华宾、2008年高树顺)，由公司办理股金转让手续，而不是股东之间进行转让，夏亭、李金湘要求万达所回购股权具有事实依据。请求二审法院查明事实，支持夏亭、李金湘的诉讼请求。万达所辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，夏亭、李金湘的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏亭、李金湘向一审法院起诉请求：判今万达所按2011年2月末净资产的34.12%、4.71%支付夏亭、李金湘股金，一审中变更诉讼请求为判今万达所按2011年4月末净资产的34.12%、4.71%的份额兑现夏亭、李金湘股金。一审法院认定的事实：夏亭、李金湘提交的潍坊市中级人民法院作出的（2012）潍商终字第133号民事判决书中载明“2011年5月20日，万达所召开股东会，第一个股东会决议的内容为公司股东、股权变更的有关事项，第二个股东会决议的主要内容为鉴于夏亭、李金湘已年满60周岁、办理了退休手续，且夏亭又担任其他公司董事长等原因，依章程规定二人已不具备股东条件，因此，股东会议决定解除二人的股东资格，一个月内办理股权转让手续”。该判决已生效。夏亭、李金湘据此主张因万达所2011年5月20日召开股东会取消二人的股东资格，故依照公司章程第三十九、四十条之规定要求万达所按照2011年4月末每股净资产中相应份额兑现股金。夏亭、李金湘提交的2004年3月31日的万达所章程载明“第十三条，股东认缴的出资金额及比例如下，夏亭出资金额5.25万元，出资比例9.89%；李金湘出资金额3.5万元，出资比例6.57%；……第十九条，事务所股东的义务（一）严格按照章程履行出资义务，并按出资比例分担事务所的经营风险；未经董事会审议通过和股东会代表2/3以上出资额的股东书面同意，不得转让出资；股东资格不得继承，出资额不得向事务所以外的人员转让，不得赠送；……第三十九条，股东有下列情形之一的，其出资必须转让，转让价格按上月末的每股净资产中其应占份额确定，（一）达到事务所规定的退休年龄；……第四十条，出现第三十七条、第三十八条、第三十九条股东必须转让出资的情况时，需要在1个月内办理出资转让手续，否则，董事会直接办理出资转让手续”。对于第四十条规定，夏亭、李金湘称若其他股东在1个月内没有接受转让，应当由公司回购股份。万达所对公司章程的真实性无异议，但称第四十条是指出现第三十七条、第三十八条、第三十九条时不符合条件的股东需要在1个月内办理出资转让手续，如果在1个月内不能办理，董事会可以找其他有意向接受转让股份的股东协助办理股份转让手续，但前提必须是股东愿意接受该股份，董事会可以办理，也可以不办理，所以说并不是董事会具有该项法定义务必须进行办理，任何股权的转让必须以合法和遵守公司章程的规定为前提，夏亭、李金湘并没有明确说明其股份和其转让的价格，其他股东也没有收到夏亭、李金湘转让股份的意向，所以夏亭、李金湘的股份迟迟未予转让。夏亭、李金湘为证明其主张的股份比例，提交万达所出资人实际出资、注册股权对比表一份及股东出资明细账一宗（复印件，其上盖有万达所公章），对比表中载明2010年12月夏亭实际出资14.5万元，李金湘实际出资2万元。万达所称夏亭、李金湘的出资比例应当根据章程中记载的确定，夏亭、李金湘提供的上述证据上加盖的公章不是万达所现在使用的公章，是否是曾经使用的公章不清楚，且上述证据是夏亭在担任万达所法定代表人和财务负责人期间形成，对上述证据不予认可。夏亭、李金湘为证明双方曾就回购股金问题进行过协商，提交调解协议一份，调解协议载明“……甲乙双方在法院主持下，经协商达成如下调解意见，双方共同遵守，……2.双方同意在本年度结束时，按章程规定的方式，对事务所进行一次内部审计，以确定所有者权益及事务所的资产状态。……甲方夏亭（签字）乙方万达所（盖公章）”。万达所对该调解协议真实性无异议，但称调解协议内容与本案无关，并不是夏亭、李金湘要求万达所回购股份的依据。一审法院认为，双方争议的焦点是夏亭、李金湘要求万达所兑现其股金有无事实及法律依据。本案中，夏亭、李金湘诉求万达所兑现其股金，实际是要求万达所回购其股权。《中华人民共和国公司法》第七十五条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的；自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。本案中夏亭、李金湘要求万达所回购其股权是因为万达所召开股东会解除其股东资格，不符合上述法律规定的任一情形，夏亭、李金湘虽主张依据2004年章程第四十条之规定要求公司回购其股份，但其并未提交证据证明已就转让股份事宜同万达所其他股东进行过协商，且章程第四十条规定“董事会直接办理出资转让手续”，并未明确是由公司回购股份，其提交的调解协议中亦未明确由万达所回购股份，故夏亭、李金湘的诉求无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回夏亭、李金湘的诉讼请求。案件受理费100元，由夏亭、李金湘共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。关于上诉人夏亭、李金湘起诉要求万达所支付34.12%、4.71%股权相应股金的依据，夏亭、李金湘解释称，依据是2010年万达所股东出资明细，是当时财务部门报给时任万达所法定代表人的夏亭，由夏亭复印留存的，没有在工商部门备案；上诉状中涉及的6名已离开万达所的股东的转让方式，是万达所开会问谁要股份，然后股份就分配下去了。万达所称，夏亭、李金湘持有的2010年万达所股东出资明细是伪造的，夏亭、李金湘在上诉状中涉及的6名股东中，股权是依照法定程序转让，出让方和受让方签订股权转让协议，记录在章程中并工商备案，其中辛建国的股权分别转让给了李春波、高数顺、赵建文、孙华斌，程振红的股权分别转让给了赵建文、孙华斌、高数顺、李春波，马华娟、王爱梅、孙华斌、高树顺没有转让股权。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人夏亭、李金湘原系被上诉人万达所股东，因满足了公司章程规定解除股东资格的条件，由万达所按公司章程规定的程序解除了股东资格，但夏亭、李金湘在万达所持有的股权比例对应的利益并不因此丧失，可以按公司章程或公司法规定的股权出让方式实现相应的利益。本案中，没有关于万达所应当回购夏亭、李金湘持有股权的相应证据，夏亭、李金湘也不符合《中华人民共和国公司法》第七十五条规定的公司回购股权的条件。夏亭、李金湘一审的诉讼请求是要求万达所按2011年4月末净资产的34.12%、4.71%支付股金，该诉讼请求应当满足三个条件，一是夏亭、李金湘持有的万达所股权份额属实，二是应当有2011年4月末万达所的净资产金额，三是有同意按出让条件受让该部分股权的万达所其他股东。但本案中，万达所对夏亭、李金湘要求支付股金的股权比例34.12%、4.71%不予认可，夏亭在任万达所法定代表人期间形成的2010年万达所股东出资明细是否与股东的实际出资数额相符双方当事人存有争议；夏亭、李金湘未提供万达所2011年4月的净资产金额，亦未提供满足公司章程的股权受让人；故夏湘、李金湘起诉要求万达所支付所持股权相应股金的事实依据不足，不予支持。综上所述，夏亭、李金湘的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人夏亭、李金湘负担。本判决为终审判决。审 判 长  路志明审 判 员  李金增代理审判员  郭明明二〇一六年八月三十日书 记 员  周 晗