贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终89号上诉人（原审原告）向魁林，男，1978年5月10日出生，汉族。委托代理人龙军，贵州崇实律师事务所律师，执业证号：15201201020884314。被上诉人（原审被告）贵阳天宏物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区青禾街8号。法定代表人王昌英，该公司总经理。委托代理人何鹏，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201201010661899。被上诉人（原审被告）贵州天赋能源服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路184号天毅商务大厦10层。法定代表人吴庆扬，该公司总经理。委托代理人王德波，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201200210442384。原审第三人贵州电网有限责任公司贵阳供电局（原名贵阳供电局），住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路186号。负责人何愈国，该局局长。委托代理人朱永勇，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201200210370188。上诉人向魁林因与被上诉人贵阳天宏物业管理有限公司（以下简称天宏公司）、贵州天赋能源服务有限公司（以下简称天赋公司），第三人贵州电网有限责任公司供电局（以下简称供电局）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2006年3月1日起至2008年12月31日止，供电局与天赋公司签订《劳务服务合同》，合同约定根据甲方（供电局）需求，乙方（天赋公司）派遣符合甲方工作需要的劳务服务人员到甲方从事巡线、门卫值班等工作，被派遣到甲方工作的劳务服务人员系乙方单位职工，被派遣劳务服务人员与甲方之间不存在劳动关系。2007年1月4日，2008年1月1日，天赋公司与向魁林签订劳动合同书，约定天赋公司派遣向魁林工作地点为供电局安全监察部电力护卫大队，合同期限分别为2007年1月1日至2007年12月31日，2008年1月1日至2009年12月31日。2009年1月起供电局与天宏公司签订《供电局办公区域物业管理承包协议书》，将部分办公区域的保洁、维护绿化管理、安全保卫值班等工作以委托管理的形式外包给天宏公司，委托区域包含向魁林工作地点供电局顺海基地。天宏公司为向魁林补缴了1995年之后的社会保险，2014年5月19日，天宏公司书面与向魁林解除劳动关系，向魁林未签收。向魁林2013年月平均工资为1956.5元。向魁林自2006年11月22日在供电局电力护卫大队工作至今。2014年4月10日，向魁林主张与供电局存在劳动关系及工资纠纷，向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，又因相同事由起诉并向贵阳市中级人民法院提出上诉。贵阳市中级人民法院于2015年3月6日作出（2015）筑民终字第24号民事判决，维持了驳回向魁林诉请的判决。向魁林于2015年4月23日向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出乌劳人仲案字[2015]第22－1号、22-2号裁决，要求天宏公司向向魁林支付2013年1月1日至2014年5月19日期间带薪年休假待遇1259.36元，并驳回其余请求，向魁林不服裁决遂诉至法院，请求：1、天宏公司向其支付赔偿金31304元；2、二被告向其支付带薪年休假工资8770.5元；3、天宏公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资21521.5元（2013年2月至2013年12月）；4、二被告向其支付加班工资124163.25元（其中天赋公司支付2007年1月至2008年12月31日的加班工资13669.40元，天宏公司支付110493.85元）；5、被告向其支付克扣工资8697.5元（2013年1月-2014年5月）。另查明，2014年3月14日，供电局与天宏公司向向魁林等出具《公告》并附有《保安人员个人基本情况及相关费用计算表》一张，其中载明向魁林“工龄”7年1个月，“带薪休假”30天、“选择解除合同经济补偿金”14673.75元、“补发带薪休假工资”5397.24元。向魁林另举证值班记录以证明自己存在加班情形，举证实发工资表证明克扣工资情形。原判认为，向魁林在天宏公司、天赋公司的工作时间已经生效判决确认，即从2006年11月22日至2008年12月31日与天赋公司存在劳动关系，2009年1月1日至2014年5月19日与天宏公司存在劳动关系。对于2013年的月平均工资向魁林、天宏公司、天赋公司、第三人也均认可为1956.5元，故将此作为计算参照标准。对于双方争议的时效问题。向魁林主张追索劳动报酬的争议不受时效限制。时效制度的目的在于促使当事人尽快行驶权利，促进权利关系稳定，防止权利睡眠。《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》第三条中已经明确“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，应当依法驳回其诉讼请求”，至向魁林2014年4月10日首次提出仲裁申请，虽然尚处于劳动关系存续期限，但是仍然需受到特殊仲裁时效和诉讼时效的限制，向魁林2013年1月之前的请求不受保护。针对向魁林各项诉请认定如下：1、经济补偿金31304元。天宏公司以向魁林未签订书面合同而解除劳动关系，并不属于违法解除，向魁林依此要求双倍补偿金于法无据，不予支持。向魁林解除合同的经济补偿金应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的标准计算，向魁林2013年月工资1956.5元，应补偿7.5个月工资，即1956.5×7.5＝14673.75元；2、带薪年休假工资8770.5元。乌当区仲裁委裁决金额并无不妥，但天宏公司在《保安人员个人基本情况及相关费用计算表》中已经承诺带薪工资总额为5397.24元，故依此计算，共计5397.24元；3、双倍工资21521.5元。天宏公司并非未签订书面合同的过错方，且天宏公司为向魁林交纳了社会保险，该诉请不予支持；4、加班工资124163.25元。是否加班应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位业务特点以及报酬的给付标准来认定。向魁林实际从事的岗位比正常工作强度小，向魁林也未举证证明自己存在实际的生产任务。向魁林工作时间较长是工作性质决定的，对于向魁林主张加班费的请求不予支持；5、克扣工资8697.5元。向魁林2013年1956.5元的月工资是平均工资，由多项目组成，实际发放是存在一定浮动，现并无证据证明天宏公司蓄意克扣向魁林工资，该诉请于法无据，不予支持。综上，天宏公司应向向魁林支付20070.99元。由于向魁林工作存在连续性，天赋公司应对上述款项承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、贵阳天宏物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内向向魁林支付解除劳动合同经济补偿金、带薪休假工资共计人民币20070.99元；二、贵州天赋能源服务有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回向魁林其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州天赋能源服务有限公司、贵阳天宏物业管理有限公司负担。原审宣判后，向魁林不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判支持其一审诉请；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人和原审第三人承担。其主要上诉理由为：一、原判遗漏二被上诉人和原审第三人在2009年1月1日后用人单位主体发生变化，没有告诉上诉人这一重要事实，对上诉人加班工资和未签订书面劳动合同的双倍工资的请求已过时效为由不予支持是错误的；二、上诉人从事的是电力护卫工作，定时巡查，负责电力设备实施的安全，即使休息也不能离开工作岗位，上诉人通过《值班巡查》记录证明了上诉人工作时间和加班时间，一审认为上诉人工作强度小，对上诉人加班工资不支持显然违背常识和法律对加班的规定；三、上诉人与天宏公司自2009年1月1日起就建立了劳动关系，双方一直未签订书面劳动合同，自2010年1月1日起，上诉人与天宏公司之间就建立起了无固定期限的劳动关系，天宏公司以未签订书面劳动合同为由解除与上诉人的劳动关系是违法解除，须支付赔偿金；四、发生劳动争议两年的工资举证责任由用人单位承担，上诉人提出天宏公司有克扣工资的情形，应由天宏公司承担举证责任，如果举证不能，则由其承担举证不能的责任；五、原判计算带薪年休假工资错误，上诉人的带薪年休假工资应为1956.5元/月÷21.75天×32.5天×3倍=8770.5元。被上诉人天宏公司答辩认为，被上诉人实行的是不定时工作制，上诉人不存在加班加点。被上诉人曾要求与上诉人签订书面劳动合同，是上诉人拒绝签订，被上诉人以此为由终止劳动关系是合法的，不应支付赔偿金。被上诉人从未克扣上诉人工资。未休年休假工资应受一年仲裁时效的限制。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人天赋公司答辩意见同上。原审第三人供电局答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审中，天宏公司称其曾于2009年、2013年要求与向魁林签订劳动合同，但向魁林认为与供电局存在劳动关系，故不同意与天宏公司签订书面劳动合同。向魁林称其存在延时加班及法定节假日加班的情形，要求二被上诉人支付其相应期间的延时加班工资及法定节假日加班工资，根据向魁林提供的值班记录记载，2012年5月19日至2014年5月19日期间，2012年6月23日端午节假日，2012年10月2日国庆节假日，2013年2月10日、11日、12日春节假日，2013年4月4日清明节假日，2013年5月1日“五一”节假日，2014年1月1日元旦节假日，2014年4月6日清明节假日，2014年5月1日“五一”节假日值班共计10天；供电局于2015年6月19日更名为贵州电网有限责任公司贵阳供电局。除此之外，二审查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有（2015）筑民四终字第24号民事判决书、乌劳人仲案字[2015]第22-1、22-2号裁决书、《劳务服务合同》、《供电局办公区域物业管理承包协议书》、《保安人员个人基本情况及相关费用计算表》、劳动合同书、工资表、值班记录、准予变更登记通知书、其他相关书证及双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于天宏公司是否应支付向魁林违法解除劳动关系的赔偿金31304元的问题，天宏公司称其曾于2009年、2013年要求与向魁林签订劳动合同，但向魁林认为与供电局存在劳动关系，故不同意与天宏公司签订书面劳动合同，但天宏公司并未依法及时解除与向魁林的劳动关系，而是继续接受向魁林提供的劳动。向魁林于2014年4月10日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，天宏公司于2014年5月19日以向魁林多次拒签书面劳动合同为由作出《终止劳动关系通知书》，在向魁林提起劳动仲裁至天宏公司作出《终止劳动关系通知书》期间，天宏公司并没有要求与向魁林签订书面劳动合同或协商解除劳动关系，而是以向魁林多次拒签书面劳动合同为由终止双方劳动关系，故本院对向魁林关于天宏公司违法解除劳动关系的主张予以采信。原判认为天宏公司解除与向魁林的劳动关系不属于违法解除不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，天宏公司应支付向魁林违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》实施前，没有关于解除劳动关系用人单位应当支付赔偿金的规定。依照法律不溯及既往的原则，《中华人民共和国劳动合同法》关于违法解除劳动关系的赔偿金的规定自《中华人民共和国劳动合同法》实施后才具有法律拘束力。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，天宏公司违法解除劳动关系的赔偿责任，应当自2008年1月1日起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，天宏公司应支付向魁林的经济赔偿金应计算为：1956.5元/月×6.5个月×2倍=25434.5元。关于天宏公司是否应支付向魁林未休年休假工资8770.5元的问题，根据2008年1月1日实施的《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。向魁林自2006年11月22日起在供电局电力护卫大队工作，其自2008年1月1日起可享受每年5天的带薪年休假。因天宏公司、天赋公司、供电局均未提供向魁林历年完整的工资册，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班工资、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”、第九十二条“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，天宏公司应承担支付向魁林纠纷发生之前两年期间的未休年休假加班工资的法律责任，即应支付向魁林2012年5月19日至2014年5月19日期间的未休年休假加班工资。但根据天宏公司、供电局出具的《保安人员个人基本情况及相关费用计算表》，天宏公司认可向魁林的带薪休假为30天，应补发带薪休假工资为5397.24元，故原判判决天宏公司支付向魁林未休年休假工资为5397.24元并无不当，本院予以维持。关于天宏公司是否应支付向魁林2013年2月至12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资21521.5元的问题，向魁林于2009年1月1日起与天宏公司建立劳动关系，但双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，天宏公司对向魁林用工满一年后，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同，天宏公司无需向向魁林支付未签订书面劳动合同的双倍工资，故本院对向魁林关于要求天宏公司支付2013年2月至12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资21521.5元的请求不予支持。原判不予支持向魁林双倍工资的请求并无不当，本院予以维持。关于天宏公司是否应支付向魁林克扣工资差额8697.5元的问题，向魁林并未提交充分有效的证据证明天宏公司存在未足额发放工资的情况，向魁林的该项主张无事实依据，原判不予支持其该项主张并无不当，本院予以维持。关于天宏公司是否应支付向魁林加班工资的问题，向魁林的工作劳动强度不大，值班的形式能够保障其休息时间，故原判未支持向魁林延时加班工资并无不当，本院予以维持。关于节假日加班及加班工资问题，从向魁林提供的值班记录来看，向魁林确实存在法定节假日加班的情形，因天宏公司、供电局均未提供向魁林历年完整的工资册，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班工资、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”、第九十二条“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，天宏公司应承担支付向魁林纠纷发生之前两年期间的法定节假日加班工资的法律责任，即应支付向魁林2012年5月19日至2014年5月19日期间的法定节假日加班工资。向魁林诉讼主张2013年至2014年平均每月工资为1956.5元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，则向魁林法定节假日加班工资为：1956.5元/月÷21.75天/月×10天×300%=2698.62元,天宏公司应支付向魁林法定节假日加班工资2698.62元。原判适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,未支持向魁林法定节假日加班工资不当，本院予以纠正。综上，向魁林的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。原判认定事实部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第三十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第749号民事判决第二项、第三项，即：二、贵州天赋能源服务有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回向魁林其余诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第749号民事判决第一项为：贵阳天宏物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付向魁林经济赔偿金25434.5元、未休年休假工资5397.24元、法定节假日加班工资2698.62元，以上合计33530.36元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由贵阳天宏物业管理有限公司、贵州天赋能源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一六年一月二十九日书 记 员 潘 春