重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4930号上诉人（原审被告）：重庆国强物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：彭广琦，总经理。委托诉讼代理人：王雪琴，女，1974年2月18日出生，汉族，公司员工，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审原告)：罗斌，男，汉族，1964年11月14日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：郭维宇,重庆钧睿律师事务所律师。上诉人重庆国强物业管理有限公司（以下简称国强物业公司）与被上诉人罗斌劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初1001号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。国强物业公司上诉请求：撤销原判。事实和理由：罗斌有严重违反公司规章制度的行为，经处罚与谈话后无改正，公司才对其进行岗位调动，而其接到调岗通知后又拒不到岗，公司才解除了与其的劳动关系，并非违法解除。罗斌辩称，公司并未提供证据证明罗斌有违反规章制度的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。罗斌向一审法院起诉请求：请求判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金26694元。一审法院认定事实：2011年5月11日，罗斌进入国强物业公司上班，在行政人事部担任司机兼采购工作。国强物业公司为罗斌办理了社会保险。2011年5月25日，国强物业公司（甲方）与罗斌（乙方）签订了《劳动合同书》，合同到期后双方进行了续签。最后一份劳动合同约定劳动合同期限至2020年5月22日，“甲方根据工作的需要，以及乙方的实际能力（专业、工作、体力）对岗位可作适当调整”，“甲方依法制定的公司规章制度、条例规定等相关规定为本合同附件，如规章制度有所修改，原则上以修改后的最新版本为准”等内容。2015年10月19日，国强物业公司作出《人事任免通知书》及《人事调动通知书》，任免通知决定罗斌“调任伟岸滨洲协管部任协管员岗位。报到时间2015年10月20日上午08：30，原司机兼采购员职位不再担任”；调动通知载明“罗斌同志：经公司研究决定，根据公司及你自身实际情况，对你目前的工作岗位进行合理调整，新部门/岗位报到时间为2015年10月20日08时30分，请你及时办理工作交接手续”，调出部门行政人事部，原岗位职务为司机兼采购员，调入部门伟岸滨洲管理处，现岗位职务为协管员。同日，罗斌向国强物业公司提出2015年10月20日至22日休年休假申请，并填写了《请假申请、审批单》。国强物业公司同意罗斌的年休假申请。国强物业公司工作人员亦于当日将《人事任免通知书》拍照后以手机彩信的形式发送给罗斌，并附留言“罗师傅，这是公司的人事任命通知书，其中有你本人的异动，请接收并按规定办理物资和工作交接，及时到新岗位报到。金杯车是与你签订了车辆使用协议，协议是对驾驶员使用车辆、费用核定和相关责任的约定。它始终是属于国强公司资产，需随时接受公司使用和安排。请在休年休假前的下班时间（今天17:30）后，将公司公务车渝AGT9**停放于三千城负一层车库内，以便公司调配和使用”。2015年10月23日罗斌年休假休完后，未到伟岸滨洲管理处新岗位报到。2015年10月25日，国强物业公司作出《解除劳动关系通知书》，通知载明“兹有员工罗斌，于2011年5月11日进入本单位，现因下列第F条原因免去其在本公司所任的一切职务，并从2015年10月25日起终止其与本公司签订的劳动合同，解除劳动关系”，“F、劳动者严重违反用人单位的规章制度的”等内容。2015年10月26日，国强物业公司工作人员通过手机彩信将《解除劳动关系通知书》发送给罗斌，并附留言“罗师傅，这是你的解除劳动关系通知，下午已电话通知你到公司领取。现以彩信和邮政快递方式送达给你，特告知”。2015年10月30日，罗斌到国强物业公司领取了《解除劳动关系通知》。国强物业公司制订并组织包括罗斌在内的员工学习了《员工考勤、休假管理制度》，该制度第四条考勤制度规定本部员工实行固定工时制，周一至周五上班，周六、周日根据具体岗位需求和实际情况，按公司要求排班，如有紧急事务或临时突发任务，应服从公司的安排上班；“不定时工作制：视岗位需求排班”；管理处全体员工均为综合计算工时工作制，协管部人员执行每天工作12小时，工作6天休息1天；“月累计旷工2天（不含）以上，年累计旷工10天（不含）以上的，除扣发三倍工资、取消年终奖励并作辞退处理，公司可予以辞退且不支付任何形式经济补偿”。2015年11月16日，罗斌向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求国强物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金30000元。2015年11月25日，该院逾期未作出决定，并作出该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款规定情形的《证明》（编号2015-1701号）。罗斌乃以本案诉讼请求起诉至法院。庭审中，罗斌与国强物业公司均认可解除劳动合同前12个月罗斌平均工资为2966元，罗斌调岗前的工作地点在沙坪坝区磁器口三千城小区，调岗后的工作地点在江北区伟岸滨洲小区。国强物业公司亦认可罗斌已于2015年10月23日将车辆交还。国强物业公司举示了《员工手册》，手册规定了“公司根据工作需要，有权对员工的任职部门进行调整，或根据需要及员工实际工作能力进行岗位调整”，“员工岗位异动时将以书面形式通知员工，员工不得借口推辞”，“员工接到异动通知书后，须按要求办妥移交手续，尽快履行新职，不得借故延误，否则，视为自动离职”，员工累计旷工2天，公司可以辞退且不支付任何经济补偿；“当班睡觉者，除进行经济处罚外，情节严重或造成不良影响者予以解除劳动关系”。拟证明公司有权调整罗斌工作岗位，罗斌旷工2天可以辞退。罗斌称该手册未经民主程序制定，也未学习过，且视为自动离职的规定不能作为国强物业公司解除劳动合同的理由，旷工2天就开除过于苛刻。国强物业公司举示了《员工处罚审核表》及《员工异动审批表》，处罚审核表载明“处罚原因：9月24日下午，上班时间在车库渝AG79**车内睡觉，车门大开，双脚搁至门外，路过的业主及同事目睹，影响面较广，情节严重”，“本次罚款150元”等内容。该表“被罚人签字”处为空白。异动审批表载明“异动原因：根据公司《员工手册》和《人事管理制度》，该人员对公司制度遵循、劳动纪律意识、工作配合和岗位履行情况，均与岗位不匹配，经沟通后也未进行改进，达不到公司要求。考虑到该员工入职四年（2011年5月入职）也算老员工，现从人性化角度出发申请给予该员工一次纠正和改进的机会，调至伟岸滨洲协管部任职协管员，在新岗位上加强培训、引导和考核，希望通过岗位调整使其达到要求，认真履行岗位职责”。国强物业公司拟证明罗斌多次违反规章制度，经谈话后无改正，不符合岗位要求，公司依法对其进行岗位调整。罗斌称没有本人签字确认，不认可真实性。即使真实，也不能证明公司在未经协商的情况下有权进行工作调动。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告于2011年5月11日进入被告处上班，双方即建立劳动关系。2015年10月26日，被告工作人员通过手机彩信将《解除劳动关系通知书》发送给原告，被告解除劳动合同的意思表示即到达原告，原告亦未要求继续履行，故原、被告双方劳动合同于2015年10月26日解除，本次劳动关系存续期间为2011年5月11日至2015年10月26日。本案的争议焦点在于被告解除与原告的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”本案中，被告辩称解除与原告劳动合同的理由为“原告接到被告人事调动通知书和人事任免通知书后拒绝到新岗位报道，且其驾驶的公司公务车拒绝归还，停放在公司指定位置，严重违反了公司考勤规章管理制度”。首先，根据上述法律规定，被告调整原告工作岗位，系对劳动合同约定内容的变更，双方应协商一致。或者原告存在不能胜任工作的情况下，被告才可以单方调整原告工作岗位。被告举示了《员工处罚审核表》及《员工异动审批表》，拟证明原告存在不能胜任工作的情形，但二表均系被告单方制作，无原告的签字确认或其他证据予以佐证，欠缺证明力，法院不予采信。因被告庭审中并未举示充分证据证明其调整原告工作岗位系与原告协商一致或者原告存在不能胜任工作的情形，被告应承担举证不能的不利后果，其调整原告工作岗位的决定对原告不发生效力。至于劳动合同约定被告有权根据工作需要及原告实际能力对原告岗位进行适当调整。被告根据合同约定或生产经营需要对员工调岗应属用工自主权范围，但调岗应具有充分合理性。原告原岗位为司机兼采购，所属部门在行政人事部，被告调整的原告新岗位为协管员，所属部门在伟岸滨洲管理处，二岗位工作性质明显不同，根据《员工考勤、休假管理制度》的规定，二岗位执行的工时制度亦不同，且原岗位工作地点在沙坪坝区，新岗位工作地点在江北区。被告对原告职位的调整已超出合理范围，严重影响了原告的劳动合同目的实现，原告对调岗提出异议拒绝到新岗位上班，并不违反被告的规章制度。其次，原告是否存在拒绝归还被告的公务车并停放在指定位置的事实，该事实是否严重违反被告规章制度，被告均未举示证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。最后，被告向原告发出的《解除劳动关系通知书》上载明的解除劳动合同理由为严重违反用人单位的规章制度，并未明确告知具体事由。综上，被告解除与原告的劳动合同不符合法律规定，应属违法解除。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，原、被告之间劳动关系的存续期间为2011年5月11日至2015年10月26日，原告在被告处工作4年5个月，解除劳动合同前12个月平均工资为2966元。因被告违法解除劳动合同，故被告应当支付原告赔偿金26694元（2966元/月×4.5月×2）。现原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金26694元，符合法律规定，法院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：被告重庆国强物业管理有限公司在本判决生效后立即向原告罗斌支付违法解除劳动合同的赔偿金26694元。案件受理费减半收取5元，由国强物业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，国强物业公司上诉称罗斌严重违反了公司的规章制度，调岗后又拒不到岗，公司对其解除劳动合同并不违法，但国强物业公司在一审中举示的《员工处罚审核表》和《员工异动审批表》均系公司单方制作，不能证明罗斌有违反公司规章制度的行为，故国强物业公司以罗斌不能胜任工作为由对其单方调整工作岗位则没有事实依据，加上国强物业公司将罗斌从司机兼采购调整至协管员，两个岗位的工作性质、工作时间、工作地点均差别较大，并不属于自主用工权即公司可单方调整员工岗位的范畴，罗斌拒绝到新岗位上班并不违反国强物业公司的规章制度。因此，国强物业公司以罗斌拒绝到岗为由解除双方劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，应当向罗斌支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，国强物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆国强物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  钱昳心代理审判员  邓 瑀二〇一六年八月二十三日书 记 员  曾 燕