安徽省泾县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1823民初922号原告：安徽泾县农村商业银行股份有限公司。法定代表人：邱中宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶亚凯，该公司市场营销部客户经理。委托诉讼代理人：朱云汉，安徽桃潭律师事务所律师。被告：安徽省泾县腾达房地产开发有限公司。诉讼代表人：李祎，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：张忠林，安徽明泉律师事务所律师。原告安徽泾县农村商业银行股份有限公司（以下简称泾县农商银行）与被告安徽省泾县腾达房地产开发有限公司（以下简称泾县腾达公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用普通程序,于2016年7月5日公开开庭进行了审理。原告泾县农商银行的委托诉讼代理人叶亚凯、朱云汉，被告泾县腾达公司的委托诉讼代理人张忠林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泾县农商银行向本院提出诉讼请求：1、请求确认泾县腾达公司为吴芬担保的债权即贷款本金233723.04元以及相应利息（自2014年12月15日起至贷款还清之日止按月利率7.1775‰计算），案件受理费由泾县腾达公司承担。事实和理由：2011年12月5日，安徽银监局下发皖银监复【2011】384号文件，泾县农村信用合作联社（以下简称泾县信用联社）原有的债权债务转为泾县农商银行的债权债务。2008年3月14日，泾县信用联社与吴芬、泾县腾达公司共同签订1份《住房借款合同》，约定住房按揭贷款金额为43万元，月利率为7.1775‰，借款方式为抵押加保证，抵押物为吴芬所购买位于泾县泾川镇下坊322省道一侧“大夫第”小区5号别墅，建筑面积为257平方米，保证人为泾县腾达公司，还款期限为14年，到期日为2022年3月14日，还款方式为等额本息还款法，按月归还贷款本息共计168期。同日，上述房产办理了抵押权预告登记手续。泾县信用联社依约于同日向吴芬指定的泾县腾达公司账户发放了贷款43万元。后吴芬实际归还81期，已有16期逾期，共有87期未还，泾县腾达公司未按约承担连带清偿责任，吴芬也未按约履行抵押人义务，泾县农商银行多次催收无果。2015年11月10日，泾县法院裁定受理泾县腾达公司的破产清算申请，指定安徽明泉律师事务所担任该公司管理人。泾县农商银行依据合同约定，宣布合同项下的全部贷款提前到期，并向管理人申报债权，但管理人未予确认，故依法起诉。泾县腾达公司辩称：泾县农商银行应当直接主张抵押物的优先受偿权，而不是申报债权；泾县腾达公司作为担保人，承担保证责任的前提，是主合同即借款合同成立并生效，但管理人对该借款合同的真实性持有异议，因为吴芬每月归还的贷款本息，是从泾县腾达公司账户直接汇给泾县农商银行，因此，没有确认泾县农商银行申报的债权；泾县农商银行请求确认债权的数额，应当计算至法院受理破产清算申请时。泾县农商银行为证明其诉请主张，向本院提举证据并说明证明目的如下：1、皖银监复【2011】384号文件复印件1份，证明泾县信用联社的债权债务由泾县农商银行承继的情况；2、泾县农商银行法定代表人身份证明1份，营业执照复印件1份，证明泾县农商银行的身份情况；3、泾县腾达公司营业执照及组织机构代码证复印件各1份，证明泾县腾达公司的身份情况；4、吴芬的居民身份证复印件1份，证明吴芬的身份情况；5、《住房借款合同》及其附件《抵押协议》、《借款借据》、《付款授权书》复印件各1份，证明泾县信用联社与吴芬签订借款合同，双方对借款金额、年利率、逾期罚息等内容作出相关约定，泾县腾达公司对此提供了担保，后泾县信用联社依据吴芬的授权，将贷款43万元以支付购房款的名义，直接汇入泾县腾达公司银行账户的情况；6、《收据》复印件1份，证明吴芬向泾县腾达公司实际交足首付款287956元的情况；7、《扣款授权书》复印件1份，证明吴芬授权泾县信用联社于每月还款日从其在该联社开立的个人结算账户扣划应还贷款本息的情况；8、《还款计划表》、《还款明细》打印件各1份，证明吴芬该笔贷款归还总共是168期，但其仅按约归还81期按揭贷款，现有16期按揭贷款到期未还的情况；9、《个人购房按揭贷款项目合作协议》复印件1份，证明泾县信用联社与泾县腾达公司存在长期住房按揭贷款的合作，本案涉及的按揭贷款合同是在该大的合作协议下签订的合同情况；10、《商品房买卖合同》复印件1份，证明吴芬向泾县腾达公司购买位于泾县泾川镇下坊322省道一侧“大夫第”小区5号别墅的情况；11、《破产债权申报表（单位）》、《债权异议回复函（单位）》复印件各1份，证明泾县农商银行向泾县腾达公司管理人申报债权275200.76元，但是管理人未予确认的情况。泾县腾达公司为支持其抗辩主张，向本院提举证据并说明证明目的如下：陈南飞的《房地产权证发证存根》、《商品房买卖合同》、泾县腾达公司保管并用于归还贷款的吴芬《存折》、吴芬出具的《情况说明》复印件各1份，证明泾县农商银行诉请的借款不真实，而且该银行对此是明知的，其诉请缺乏法律依据的情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对泾县农商银行所举证据1、2、3、4、11，以及证据5中《借款借据》、《付款授权书》，泾县腾达公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：泾县农商银行所举证据5中《住房借款合同》及其附件《抵押协议》，泾县腾达公司认为内容不真实，并认为如果抵押成立，泾县农商银行应当直接主张抵押物的优先受偿权，而不是申报债权；所举证据6、7、8、10，泾县腾达公司表示对真实性存疑；所举证据9，泾县腾达公司表示真实性无异议，但认为泾县农商银行在签订借款合同时，没有尽到注意义务，以至于发生现在的风险，应当由其自身承担。对泾县腾达公司所举《房地产权证发证存根》、《商品房买卖合同》，泾县农商银行表示不知情，并认为是泾县腾达公司与吴芬、陈南飞私下的行为；所举《存折》，泾县农商银行表示与本案无关联性；所举《情况说明》，泾县农商银行表示不清楚。本院审查认为，泾县腾达公司所举《情况说明》，是吴芬在双方当事人均在场的情况下书写的，泾县农商银行在庭审中对书写经过无异议，并表示不要求吴芬出庭作证，泾县腾达公司所举《存折》，是由泾县腾达公司负责保管并用于归还吴芬名下贷款，该两份证据能够相互印证，证明吴芬购房的首付款，以及已付的81期住房按揭贷款，均由泾县腾达公司给付的事实，泾县农商银行就此提出的抗辩意见，与事实不符，本院依法不予采信；泾县腾达公司所举《房地产权证发证存根》及《商品房买卖合同》，能够证明陈南飞与泾县腾达公司就涉案房产签订了买卖合同，并于同年12月17日办理了房地产过户登记手续的事实，故泾县腾达公司对泾县农商银行所举证据5中《住房借款合同》及其附件《抵押协议》的质证意见，以及对泾县农商银行所举6、7、8、10的质证意见，均能够成立；泾县农商银行所举证据9，因与本案诉争的事实无关联性，故对其证明效力，本院依法不予确认。根据上述认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2007年12月25日,吴芬与泾县腾达公司签订1份《商品房买卖合同》，约定吴芬购买该公司位于泾县泾川镇下坊322省道一侧“大夫第”小区5号别墅，建筑面积为257平方米，总房款717956元，首付款287956元，余款43万元办理银行按揭。2008年3月14日，泾县信用联社与吴芬、泾县腾达公司共同签订1份《住房借款合同》，约定吴芬向泾县信用联社借款43万元用于购房，并以上述购买的房屋作为抵押物提供担保，抵押担保范围包括贷款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等，贷款期限为168个月，还款方式采用等额本息还款法；泾县腾达公司作为保证人，自愿为吴芬上述贷款提供连带责任保证，保证范围包括贷款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。同日，上述房屋在泾县房地产交易服务部办理了抵押权预告登记手续，泾县信用联社也依约向吴芬指定的泾县腾达公司账户发放了贷款43万元。此后，泾县信用联社、泾县农商银行依据吴芬的授权，从吴芬设立的个人结算账户中，先后扣划截至2014年12月14日的81期按揭贷款，2015年1月14日，又从上述账户中扣划剩余存款57.73元，其余借款本金233723.04元以及自2014年12月15日起的相应利息（应扣除57.73元）至今未还，而上述约定抵押的房产，至今也未办理抵押物登记手续。2015年11月10日，本院裁定受理泾县腾达公司的破产清算申请，指定安徽明泉律师事务所担任该公司管理人。泾县农商银行于2016年2月26日向管理人申报债权275200.76元，管理人经审核确认的债权为零。泾县农商银行遂即提出异议，管理人于同年4月16日作出《债权异议回复函（单位）》，以“该合同的真实性存疑、上面有多处涂改，且合同上并未注明吴芬所购买房产的具体位置。另管理人核查该套房产并未实际出卖给吴芬”为由，认为此前管理人确认的上述债权数额并无不当，决定仍然按照上述数额确认债权。泾县农商银行遂于2016年5月16日向本院起诉，请求判令准予其上述诉讼请求。另查明：2011年12月5日，中国银行业监督管理委员会安徽监管局下发皖银监复【2011】384号文件，泾县信用联社原有的债权债务由泾县农商银行承继；泾县腾达公司就其位于泾县泾川镇下坊322省道一侧“大夫第”小区5号别墅，于2010年4月18日与陈南飞签订买卖合同，并于同年12月17日在泾县房地产管理局办理了房产过户登记手续。本院认为，本院裁定受理泾县腾达公司破产清算后，在人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照法律规定的程序行使权利。债权人对债权表记载的有关己方债权有异议的，因其作为破产清算案件的利害关系人，有权向人民法院提起债权确认诉讼。本案中，承继泾县信用联社债权债务的泾县农商银行，作为债权人对泾县腾达公司管理人确认的债权数额有异议，有权作为原告向本院提起破产债权确认之诉。本案争议焦点：1、对于《住房借款合同》的效力问题。因泾县信用联社与吴芬、泾县腾达公司三方签订的《住房借款合同》，是建立在吴芬与泾县腾达公司签订的《商品房买卖合同》基础之上，但吴芬与泾县腾达公司签订《商品房买卖合同》时，双方之间房屋买卖的意思表示并不真实，只是为了融资的需要，这从房屋买卖后已达八年之久，吴芬并未向泾县腾达公司主张房屋交付，以及该房屋事后又出售给他人的情况可以判定。建立在《商品房买卖合同》基础之上的《住房借款合同》，系泾县腾达公司与吴芬恶意串通，以商品房买卖为名，行泾县腾达公司融资之实，该行为损害了泾县信用联社的利益，应属无效。2、对于《住房借款合同》无效后，作为保证人的泾县腾达公司是否应承担法律责任的问题。本案审理的是破产债权确认之诉，需要确定泾县腾达公司对吴芬因《住房借款合同》产生的所有债务，是否应当承担连带清偿责任。因该合同是泾县腾达公司与吴芬恶意串通，以商品房买卖为名，行泾县腾达公司融资之实，损害了泾县信用联社的利益，导致该合同无效。在合同被确定无效后，作为实际用款人的泾县腾达公司，应当返还借款并赔偿泾县信用联社的损失，本案中即是应承担归还尚欠借款本息的义务，故承继泾县信用联社债权债务的泾县农商银行，在泾县腾达公司破产清算时，作为债权人要求确认其破产债权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；对泾县腾达公司要求泾县农商银行应当首先行使抵押权的抗辩，因涉案房产虽然办理了抵押权预告登记，但与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即抵押权预告登记所登记的并非是实际抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，泾县信用联社作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有实际抵押权，现泾县腾达公司与吴芬之间的房屋买卖合同并非真实，且该房屋已出售他人，泾县信用联社对已办理抵押权预告登记手续的房屋无权行使抵押权，泾县腾达公司的抗辩不符合法律规定，本院不予支持。至于泾县腾达公司承担连带清偿责任后，与吴芬之间的权利义务关系，双方可另行解决，本案中不予处理。综上所述，泾县农商银行要求确认泾县腾达公司为吴芬担保的债权，即贷款本金233723.04元以及相应利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但利息应当计算至2015年11月10日止，并扣除已被扣划的57.73元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条以及《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，判决如下：原告安徽泾县农村商业银行股份有限公司对被告安徽省泾县腾达房地产开发有限公司享有破产债权即贷款本金233723.04元以及相应利息（利息自2014年12月15日起，按照月利率7.1775‰计算至2015年11月10日止，并扣除57.73元）。案件受理费80元，由被告安徽省泾县腾达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  刘俊峰人民陪审员  汤越吟人民陪审员  许婷婷二〇一六年八月二十六日书 记 员  赵 群附:相关法律条款《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国物权法》第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。