黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鹤民再初字第3号再审申请人（原审原告）：萝北县永泰建筑工程有限公司，住所地萝北县凤翔镇。法定代表人：所永利，职务经理。委托诉讼代理人：孙福臣，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王俊全，黑龙江东风律师事务所律师。被申请人（原审被告）：黑龙江省保华医药有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市工农区。法定代表人：封丽娜，职务经理。委托诉讼代理人：曹景志，黑龙江吉相律师事务所律师。再审申请人萝北县永泰建筑工程有限公司（以下简称萝北永泰公司）因与被申请人黑龙江省保华医药有限公司（以下简称保华医药公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）鹤民再初字第1号民事裁定书向黑龙江省高级人民法院提起上诉。黑龙江省高级人民法院于2015年6月30日作出（2015）黑民终字第111号民事裁定书，指令本院对本案进行审理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人萝北永泰公司的委托代理人孙福臣、王俊全，被申请人保华医药公司的委托代理人曹景志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人萝北永泰公司申请再审称，2011年10月1日，萝北永泰公司与萝北县医药药材有限责任公司（以下简称萝北医药公司）签订建设工程施工合同，由萝北永泰公司承建“萝北医药商厦”的基础、主体等工程。后由于萝北医药公司未能按合同约定给付工程款，工程被迫停工。经核算，萝北医药公司欠萝北永泰公司工程款401万元。经鹤岗市中级人民法院（以下简称鹤岗中院）调解，确定萝北医药公司给付萝北永泰公司本金398万元、利息5万元。该案在执行过程中发现萝北医药公司已于2011年7月5日更名为保华医药公司，经省法院裁定，指令鹤岗中院对本案进行再审。保华医药公司应依法承担更名前萝北医药公司的权利与义务，除应给付拖欠的工程款401万元以外，还应给付利息280.7万元（2013年7月—2015年12月，401万元×2.5%×28个月=280.7万元）。被申请人保华医药公司辩称，1、萝北医药公司是民营股份制公司，有17个股东，2011年7月由自然人ＸＸ保从原17个股东手中转让该公司100%的股权，萝北医药公司随即更名为保华医药公司，转让协议中约定ＸＸ保不承担转让之前的任何债务，转让时原萝北医药公司的账目上也没出现萝北医药公司与萝北永泰公司之间的债权、债务；2、2014年保华医药公司突然接到鹤岗中院的执行裁定才得知这个案件，保华医药公司认为萝北永泰公司与萝北医药公司之间的调解案件是虚假诉讼；3、对于萝北永泰公司起诉所涉及的工程，保华医药公司与萝北永泰公司之间没有任何合同关系，故不应承担任何的法律责任。2013年7月，萝北永泰公司以萝北医药公司为被告向本院（亦即鹤岗中院）提起诉讼，请求判令萝北医药公司给付欠款401万元及2013年4月30日—7月30日期间的利息30万元。许波以萝北医药公司法人身份出庭，并与萝北永泰公司达成调解协议，同意给付萝北永泰公司本金398万元、利息5万元。本院下发了（2013）鹤民初字第13号民事调解书；该调解书生效后萝北医药公司未能按调解书履行，萝北永泰公司申请本院强制执行。2014年10月本院裁定对该案进行再审，再审认为，2011年7月5日萝北医药公司已经更名为保华医药公司，萝北永泰公司起诉到法院时，萝北医药公司已不具备本案适格被告，本院的调解违法。本院遂作出（2015）鹤民再初字第1号民事裁定书，裁定：1、撤销本院（2013）鹤民初字第13号民事调解书；2、驳回萝北永泰公司的起诉。萝北永泰公司不服提起上诉。黑龙江省高级人民法院二审认为，鹤岗中院的调解违法应予撤销，但萝北医药公司变更名称后，其作为法人的主体资格并未终止，可以变更后的名称参加诉讼；鹤岗中院在未向萝北永泰公司释明是否变更被告名称的情况下，迳行驳回萝北永泰公司起诉，实属不当。遂作出（2015）黑民终字第111号民事裁定书，裁定：1、撤销鹤岗中院的（2015）鹤民再初字第1号民事裁定书；2、指令鹤岗中院审理本案。再审申请人萝北永泰公司为证实其诉讼主张向本院提供了以下证据：证据一、《企业法人营业执照》三份。证明：1、萝北永泰公司在2011年时具有合法的建筑资质，萝北永泰公司具有诉讼主体资格；2、原萝北医药公司更名为保华医药公司，保华医药公司应承担法律责任。被申请人保华医药公司对该证据没有异议。证据二、萝北县发展和改革局《关于＜翻接萝北县医药商厦工程建设项目立项的请示＞的批复》（复印件）、《建设工程施工合同》各一份。证明：1、本案所涉工程是由有关监管机关将工程批复给原萝北医药公司的；2、萝北医药公司取得报建手续后，萝北永泰公司与该公司签订了本案的建设工程施工合同。保华医药公司质证认为：1、对发改委文件的真实性、合法性都有异议，该文件与保华医药公司无关；2、对合同的真实性没有异议，但对其合法性有异议，萝北永泰公司与原萝北医药公司经理许波签订合同的时候没有尽到审慎注意的义务，许波已经不是萝北医药公司的法人，萝北医药公司也不存在了，名称变了、公章也废止了，而且该合同也没经过招投标、没有备案，不具有合法性。证据三、“借条”8份。证明：萝北医药公司在履行合同过程中拖欠萝北永泰公司各项费用合计401万元。保华医药公司对该证据没有异议。证据四、《协议书》一份（复印件）。证明：1、2010年许波与ＸＸ保签订协议书时，二人均为法人，两个公司均没有产生变更的事项；2、虽然依据工商注册萝北医药公司变更为保华医药公司，但其法人主体资格并没有终止；3、被告以其在变更前及变更后均没有开发该项目为由不承担责任，没有事实依据和法律依据。保华医药公司质证认为，该证据为复印件，不予认可。证据五、鹤岗中院（2013）鹤民初字第13号民事调解书、（2014）鹤法执字第1号执行裁定书、（2014）鹤民监字第3号民事裁定书、（2015）鹤民再初字第1号民事裁定书、黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第111号民事裁定书。证明：1、萝北永泰公司主张的债权、债务关系是成立的；2、该事实通过鹤岗中院的审查已经予以确定，只是在执行环节中发现主体错误，后变更为保华医药公司；3、黑龙江省高级人民法院裁定认为萝北医药公司更名后，其作为法人的主体资格并没有终止，保华医药公司作为被申请人主体适格。保华医药公司质证认为，对该证据的真实性、合法性均没有异议，但这些法律文书并不能成为萝北永泰公司起诉保华医药公司的法律依据及证据。被申请人保华医药公司在第二次开庭时提供《协议书》一份（与萝北永泰公司证据四内容一致，只是增加了萝北医药公司的公章）、收条两张。证明：1、协议书中约定，转让之前的债权债务由出让方（即原萝北医药公司法人许波）全权负责，受让方（ＸＸ保）一律不承担；2、转让后，许波不能再代表萝北医药公司，无权以萝北医药公司的名义对外开展活动，许波与萝北永泰公司签订的建设工程施工合同属于无权代理。萝北永泰公司对该证据的真实性没有异议。分析双方以上举证及质证情况，本院认证如下：对萝北永泰公司提供的证据一，因保华医药公司没有异议，予以采信；对萝北永泰公司提供的证据二，因保华医药公司对发改委文件的真实性、合法性都有异议，且萝北永泰公司未提供原件，不予采信；因保华医药公司对合同的真实性没有异议，予以采信；对萝北永泰公司提供的证据三，因保华医药公司无异议予以采信；萝北永泰公司提供的证据四虽为复印件，但与保华医药公司提供的证据内容一致，均予以采信；对萝北永泰公司提供的证据五，因保华医药公司对该证据的真实性、合法性均没有异议，予以采信。根据以上证据采信情况并结合双方当事人庭审陈述，本院认定事实如下：2010年12月29日，原萝北医药公司法人许波作为合同甲方与自然人ＸＸ保（合同乙方）签订协议书。协议约定：“许波将萝北医药公司的药品经营许可证（批发证）以80万元的价格转让给ＸＸ保，并约定甲方的各项债权、债务及其他事项均由甲方负责，乙方一律不承担。”2011年7月5日，在工商管理部门的登记中，原萝北医药公司变更为保华医药公司，住所地由萝北县凤翔镇凤翔大街200号变更为鹤岗市工农区40委人防综合楼101室，法定代表人由许波变更为ＸＸ保，经营资本由30万变更为900万，股东由赵建昌等16人变更为ＸＸ保、孙秀华二人。2011年10月1日，许波又以萝北医药公司的名义与萝北永泰公司签订了《建设工程施工合同》。合同载明：工程名称为萝北县医药商厦，工程地点在萝北县凤翔镇医药公司院内。合同中还约定：“萝北永泰公司垫付动迁款60万元，并垫资施工至主体二层，在二层框架施工完的第二天萝北医药公司开始拨付工程款。合同补充条款中第二项约定，乙方（即萝北永泰公司）垫款施工至主体二层，加上前期乙方垫付的60万元动迁款，约计使用资金300万元，此300万元资金的小额贷款利息由甲方支付，300万元的小额贷款利息（使用3个月）为24万元，此部分利息在乙方主体施工完后由甲方支付给乙方；第三项约定，二层框架施工完的第二天，甲方支付给乙方二层以下工程进度款135万元……竣工验收决算后甲方扣除3%（总造价）的质保金，一个月内结清并支付剩余的全部工程款；3%（总造价）的质保金在工程竣工使用一年后，（如）无质量问题甲方无息返还给乙方……如甲方不能按上述约定拨付工程进度款及竣工决算款，所造成的一切后果，甲方负全部责任，并承担因此而发生的所有费用（费用以现场实际发生为准）并承担所欠工程款的小额贷款利息（2.5%/月）。”合同签订后，萝北永泰公司开始施工。2011年11月20日，该工程施工至二层，萝北医药公司没有按合同约定拨付工程款，工程停工。2012年6月，许波代表萝北医药公司与萝北永泰公司的代表王合堂就该工程进行确认，内容为：1、甲方（萝北医药公司）欠（乙方萝北永泰公司）借款77.3万元（包括动迁款60万元、借款17万元、电费0.3万元）及该款在2011年9月18日—2012年9月17日期间产生的小额贷款利息23.19万元、贷款公证及其他费用0.773万元；2、因甲方工程款不到位，2012年4月1日—6月30日期间因停工产生各种费用11.19万元；3、乙方垫资施工二层以下主体工程使用贷款88.7万元，该款在2011年9月18日—2012年9月18日期间产生小额贷款利息26.61万元、贷款公证及其他费用0.887万元。2013年1月21日，许波与王合堂再次就该工程2012年6月30日—2013年4月30日期间因欠费停工所发生的费用进行确认，确认该期间发生的停工费用为14.12万元、工程款88.7万元及借款77.3万元在2012年6月30日—2013年4月30日期间产生的的贷款利息为44.26万元；2013年3月5日，许波出具书面材料，初步确认萝北永泰公司施工工程的工程款为202.8万元。以上款项合计为401.13万元。后经双方协商，萝北永泰公司退出了该工程。另，本院审理过程中，被申请人保华医药公司表示，其在变更登记后没有就变更事项向社会进行公告；保华医药公司对于其在变更之后没有接收原萝北医药公司的资产亦没有提供证据加以证实。本院再审认为，萝北医药公司已于2011年7月5日变更为保华医药公司，同时法定代表人由许波变更为ＸＸ保。2013年7月16日，许波在其已经不是公司法人又无授权的情况下，又以萝北医药公司的名义与萝北永泰公司达成调解协议，该调解违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条之规定，应予撤销。2011年7月5日，萝北医药公司在工商管理部门变更为保华医药公司，公司的名称、法定代表人及股东等均发生了变化，但保华医药公司并未就其变更事项向社会进行公告，保华医药公司亦不能证明萝北医药公司就变更事项进行了公告，故在2011年10月1日，萝北永泰公司有理由相信萝北医药公司正常存续、许波代表了萝北医药公司，遂与许波签订了《建设工程施工合同》并进行施工，继而产生纠纷，许波的行为代表了萝北医药公司。萝北医药公司虽然变更了名称，但该公司既不是解散也不是注销，依据《中华人民共和国民法通则》第四十四、四十五、四十六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十、一百八十八条之规定，其作为法人的主体资格并未终止；且被告保华医药公司未就变更事项向社会进行公告，亦存在过错，故由此产生的法律责任应由被告保华医药公司承担；另，保华医药公司系由萝北医药公司变更而来，保华医药公司没有证据证实其在变更之后没有接收萝北医药公司的资产，故保华医药公司对于因萝北医药公司名下资产引发的纠纷应予承继。被申请人保华医药公司应给付萝北永泰公司工程款、借款、停工期间支出的各项费用、小额贷款利息、公证费用等合计401.13万元，但因该工程未经验收亦未投入使用，根据双方合同补充条款第三项的约定，该款项中应扣除双方合同中约定的质保金6.084万元（202.8万元×3%=6.084万元）；同时，借款77.3万元及工程款中属于小额贷款性质的88.7万元在计算利息时，时间上存在重复现象，即第一次确认的2011年9月18日—2012年9月17日期间产生的小额贷款利息，第二次确认的2012年6月30日—2013年4月30日期间产生的的贷款利息，其中2012年6月30日—2012年9月17日期间的利息为重复计算，时间为2.57个月。故应扣除重复利息10.6655万元[(77.3万元+88.7万元)×2.5%/月×2.57个月=10.6655万元]，余款384.3805万元（401.13万元-6.084万元-10.6655万元=384.3805万元）仍应给付。另，关于萝北永泰公司提出的以被申请人所欠401万元作为本金，从2013年7月下发调解书后计算至2015年12月份共计28个月的小额贷款利息280.7万元的诉讼主张，因为萝北永泰公司与萝北医药公司所签合同补充条款第三项中约定“二层框架施工完的第二天，甲方应支付给乙方二层以下工程进度款135万元…如因甲方不能按上述约定拨付工程款进度款…并承担所欠工程款的小额贷款利息（2.5%/月）”，该条款系合同双方就甲方不能按约定拨款、发生违约情况时就违约金所作的约定。2011年11月20日，萝北永泰公司施工主体二层框架完毕，2013年3月5日，许波代表萝北医药公司就萝北永泰公司所施工工程的工程款确认为202.8万元，扣除质保金6.084万元后，应给付的工程款为196.716万元，但此后一直没有给付，故应按上述约定支付违约金（即给付小额贷款利息）137.7012万元（系萝北永泰公司主张的2013年7月—2015年12月期间28个月的利息，196.716万元×2.5%×28个月=137.7012万元）。同时，萝北永泰公司所主张的401万元本金中所包含的77.3万元系萝北永泰公司向他人借款亦在孳生利息，萝北永泰公司需向他人按月利率2.5%支付借款利息，且许波也已经确认该款为小额贷款，故该部分的小额贷款利息54.11万元（77.3万元×2.5%×28个月=54.11万元）亦应支持。两次贷款公证及其他费用0.773万元、0.887万元，两次因停工产生的各种费用11.19万元、14.12万元，合计为26.97万元，因双方没有就该款的利息给付标准予以约定，故应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支持28个月的利息3.7226万元；萝北永泰公司所主张的401万元本金中所包含的利息部分，不应再重复支持利息。以上应予支持的利息合计为57.8326万元（54.11万元+3.7226万元=57.8326万元）。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第四十四、四十五、四十六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十、一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零九条、一百一十三条第一款、一百一十四条第一、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、九十三条、一百四十二条之规定，判决如下：一、撤销鹤岗市中级人民法院（2013）鹤民初字第13号民事调解书；二、被申请人黑龙江省保华医药有限公司于本判决生效后15日内给付再审申请人萝北县永泰建筑工程有限公司欠款384.3805万元；三、被申请人黑龙江省保华医药有限公司于本判决生效后15日内给付再审申请人萝北县永泰建筑工程有限公司违约金137.7012万元；四、被申请人黑龙江省保华医药有限公司于本判决生效后15日内给付再审申请人萝北县永泰建筑工程有限公司利息57.8326万元；五、驳回再审申请人萝北县永泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58,720.00原元，由被申请人黑龙江省保华医药有限公司负担52,394.00元，再审申请人萝北县永泰建筑工程有限公司负担6,326.00元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院审 判 长  李德厚代理审判员  赵桂娟代理审判员  张 宁二〇一六年八月二十九日书 记 员  于红焦附件：本案所适用的法律及司法解释1、《中华人民共和国民法通则》第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担；第四十五条企业由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。第四十六条企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。2、《中华人民共和国公司法》第一百八十条公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因工伤合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。第一百八十八条公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。3、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条第一款（部分内容）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法；第三款当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的除外。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第九十三条人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。