云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)昭中民二终字第989号上诉人（原审原告）吴道顺。被上诉人（原审被告）镇雄县大顺煤业有限责任公司。上诉人吴道顺与被上诉人镇雄县大顺煤业有限责任公司劳动争议纠纷一案，前由镇雄县人民法院于二○一四年八月二十日作出（2014）镇民初字第312号民事判决，宣判后，镇雄县大顺煤业有限责任公司不服，向本院提起上诉，本院经审理，于二○一五年三月二十六日作出（2014）昭中民二终字第767号民事裁定，将本案发回镇雄县人民法院重新审理。镇雄县人民法院经重新审理于二0一五年十月二十一日作出（2015）镇民初字第665号民事判决，宣判后，吴道顺不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：镇雄县大顺煤业有限责任公司于2005年11月2日成立，吴道顺与镇雄县大顺煤业有限责任公司建立事实劳动关系。镇雄县大顺煤业有限责任公司每月发给吴道顺2700元工资。2013年5月，镇雄县大顺煤业有限责任公司以吴道顺超过退休年龄为由，不再让吴道顺继续为其工作。2014年2月27日，吴道顺向镇雄县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同日，镇雄县劳动争议仲裁委员会以吴道顺超过法定退休年龄为由，作出不予受理通知书。2014年3月6日，吴道顺就本案向人民法院起诉。原审人民法院经审理认为：吴道顺在2005年11月2日起为大顺煤业有限责任公司工作，镇雄县大顺煤业有限责任公司每月支付吴道顺2700元工资，吴道顺和镇雄县大顺煤业有限责任公司之间的劳动关系成立。镇雄县大顺煤业有限责任公司虽辩称与吴道顺不存在劳动关系，也未发给吴道顺工资，但不能提交相应证据予以证明，不予支持。镇雄县大顺煤业有限责任公司还辩称吴道顺的诉求已经超过仲裁时效和诉讼时效，但无相应证据支持其主张，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（二）项的规定，吴道顺主张权利之日为本案劳动争议发生之日，所以吴道顺的诉求并没有超过仲裁时效及诉讼时效。吴道顺诉求的镇雄县大顺煤业有限责任公司违法解除劳动合同的赔偿金54000元，因属吴道顺到了法定退休年龄后，镇雄县大顺煤业有限责任公司以此原因同其解除劳动关系，不存在违法解除。吴道顺2011年3月到了法定退休年龄后，镇雄县大顺煤业有限责任公司同其解除劳动合同的行为，符合相关法律规定，但应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，吴道顺为镇雄县大顺煤业有限责任公司工作期间，每年应给予一月工资作为经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日开始实行的，而2013年5月30日是大顺煤矿与吴道顺解除劳动关系的时间，所以补偿金的年限是从2008年1月1日开始，到吴道顺被镇雄县大顺煤业有限责任公司实际解除劳动合同2013年5月30日止，即5年半来计算补偿金，也就是2700元/月×5.5个月=14850元。补发未安排休息的双休日工资87902元一诉，吴道顺举不出相关证据证实，承担举证不能的责任，不予支持。另请求赔偿社会统筹保险及基本医疗保险50000元，因社会保险的征缴属行政机关的行政职责，不属于人民法院的受案范围。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由大顺煤业有限责任公司赔偿吴道顺人民币14850元（2700×5.5=14850元），在本判决生效之日起15日内履行。二、驳回吴道顺的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由吴道顺承担。一审判决后，吴道顺不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判镇雄县大顺煤业有限责任公司支付其休息日加班工资70315.20元，经济补偿金、赔偿金51975元，合计122290.20元。其上诉理由是：1.杨啟先、吴道香、宋昭快、宋盛丛、王仕虎和王仕伦的证言证实吴道顺自2002年8月至2013年5月在镇雄县大顺煤业有限责任公司工作，星期六、星期天正常上班，煤矿未安排休息或支付加班费的事实，一审未支持吴道顺加班工资不当；2.吴道顺与镇雄县大顺煤业有限责任公司为无固定期限劳动合同，镇雄县大顺煤业有限责任公司于2013年5月主张与吴道顺解除劳动合同属违法解除，根据劳动部于1994年12月3日发布的[1994]第481号令《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按经济补偿数额的50%支付额外经济补偿金”的规定，吴道顺2002年8月至2007年12月30日的经济补偿金为（5.5个月×2700元/月）×150%=22275元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金计算年限自用工之日起计算”的规定，吴道顺2008年至2013年5月的经济赔偿金应为（5.5个月×2700/月）×200%=29700元，一审仅支持吴道顺5.5个月的经济补偿金不当；3.镇雄县大顺煤业有限责任公司虽于2005年11月成立，但吴道顺自2002年即与其前身镇雄县大顺煤矿存有劳动关系，原劳动合同继续有效。被上诉人镇雄县大顺煤业有限责任公司未作答辩。在二审诉讼中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.一审未支持吴道顺加班工资是否恰当；2.一审未支持吴道顺2008年以前的经济补偿金和5.5个月经济赔偿金是否恰当。针对以上争议焦点，本院评判如下：一、关于一审未支持吴道顺加班工资是否恰当的问题。本院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定可知，劳动者在主张加班费时应提交相应证据证实其加班事实存在，结合本案事实，吴道顺一审提交宋盛勇、杨啟先、吴道香、宋昭快的证词和申请证人宋盛丛（宋盛丛和宋盛勇、杨啟先、吴道香与镇雄县大顺煤业有限公司均有纠纷正在人民法院审理中）、王仕虎、王仕伦出庭作证吴道顺自2002年8月至2013年5月在镇雄县大顺煤业有限公司从事井下运输皮带控管工作，星期六、星期天不休息，工资在工资花名册上签字领取，但证人宋盛勇、杨啟先、宋盛丛、吴道香与镇雄县大顺煤业有限责任公司存在利害关系，且宋盛勇、杨啟先、吴道香、宋昭快不符合“证人确有困难不能出庭”的情形，证人证言效力较低，不能证明吴道顺加班的事实，吴道顺未提交其他证据予以佐证或举证证实镇雄县大顺煤业有限责任公司掌握其星期六、星期天加班的证据，应承担相应的不利后果，一审未支持其加班工资恰当。二、关于一审未支持吴道顺2008年以前的经济补偿金和5.5个月经济赔偿金是否恰当的问题。本院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定可知，劳动者与用人单位的劳动合同在劳动者到达法定退休年龄时自动终止，双方之间的劳动关系自然解除，结合本案事实，吴道顺于1951年3月12日出生，其与镇雄县大顺煤业有限责任公司间的劳动关系于其2011年3月12日到达60岁的法定退休年龄时终止，镇雄县大顺煤业有限责任公司于2013年5月主张劳动合同终止符合法律规定，吴道顺认为镇雄县大顺煤业有限责任公司违法解除劳动关系的主张不能成立，一审未支持其经济赔偿金请求恰当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”和第四十六条（五）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”、第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”和第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，结合本案事实，镇雄县大顺煤业有限责任公司未为吴道顺缴纳社会保险、基本医疗保险致使吴道顺到达退休年龄而不能享受养老保险待遇，镇雄县大顺煤业有限责任公司存在过错，应按规定支付经济补偿金，但吴道顺2008年1月1日以前的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，结合吴道顺与镇雄县大顺煤业有限责任公司的劳动关系自然终止的事实，吴道顺上诉认为镇雄县大顺煤业有限责任公司违法解除劳动关系应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支持其2008年1月1日以前的经济补偿金请求不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴道顺承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 碧审 判 员  李 宏代理审判员  徐玉龙二〇一六年一月六日书 记 员  周国艳