北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终5735号上诉人（原审原告）王中明，男，1978年1月17日出生。被上诉人（原审被告）郭小军，男，1975年7月4日出生。被上诉人（原审被告）郭卫民，男，1972年4月29日出生，个体工商户。被上诉人（原审被告）北京凯旋盛业劳务服务有限公司，住所地北京市朝阳区清河营东路2号院2号楼13层1306。法定代表人杨世平，总经理。被上诉人（原审被告）杨世平，男，1969年11月1日出生。被上诉人（原审被告）北京卓隆建筑装饰工程有限责任公司，住所地北京市西城区新安中里二巷甲1号。法定代表人巫刚，总经理。委托代理人李佩宏，女，1964年2月2日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告）北京中粮万科房地产开发有限公司，住所地北京市房山区广阳新路9号院1号楼1层111。法定代表人张建新，董事长。委托代理人孙无为，北京市建祥宇律师事务所律师。委托代理人杨易，北京市建祥宇律师事务所律师。上诉人王中明因与被上诉人郭小军、郭卫民、北京凯旋盛业劳务服务有限公司（以下简称凯旋盛业公司）、杨世平、北京卓隆建筑装饰工程有限责任公司（以下简称卓隆公司）、北京中粮万科房地产开发有限公司（以下简称中粮万科公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王中明上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判郭卫民给付王中明工程款二十一万五千五百六十八元，郭小军对此承担连带清偿责任；2、撤销一审判决第七项，改判郭卫民给付王中明违约金10万元以支付本次欠款的利息，由其他被上诉人对此承担连带责任；3、由中粮万科公司先行给付欠王中明的工程款。事实和理由：一、王中明在2015年5月至工程完工期间，所有的付款都是郭卫民给付，工人租房的房费、水费、电费均由郭卫民安排，其妻子先垫付后从王中明的工费中扣除，由此证明，王中明施工的房山区长阳镇紫云家园5号楼，室内粉刷的老板就是郭卫民，而郭小军作为郭卫民的弟弟，只是现场的管理人员，帮其哥哥照看工地，管理日常施工。郭卫民应当是付款的责任主体。付款协议也是与郭卫民协商的，郭小军只是签了字。由于郭卫民不付款，给王中明的生活造成了严重影响。二、根据我国劳动法的规定，郭卫民作为直接责任人，其拖欠工资的行为严重侵害了王中明的合法权益，根据我国劳动法的规定，对恶意拖欠工费的除应给付全部欠款外，还应给付85%-100%的违约金，王中明可以此违约金偿还借款利息。郭小军辩称：王中明提到的是付款方式问题。我没有账号，所以中粮万科公司付款给郭卫民后，郭卫民经得我同意，付给王中明。5号楼的装修工程是王中明从我手里接的活儿，我是合同一方，我同意一审判决。不同意王中明的上诉请求。郭卫民辩称：王中明系与郭小军签订合同，该合同与我无关。杨世平与凯旋盛业公司辩称：不同意王中明的上诉请求，我和王中明没有合同关系，不同意支付违约金。卓隆公司辩称：同意一审判决。卓隆公司与王中明没有合同关系，无违约金约定，不同意支付违约金。希望中粮万科公司尽快结算工程款，解决欠付工程队款项问题。中粮万科公司辩称：同意一审判决，不同意王中明上诉请求。中粮万科公司与王中明无合同关系，不同意支付违约金。项目的结算还在进行中，资料已经上报，还有一个月的审批期。王中明向一审法院起诉请求：判令郭小军、郭卫民、凯旋盛业公司、杨世平、卓隆公司、中粮万科公司共同支付王中明工程款215568元，共同支付违约金100000元并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月2日，郭小军（甲方）与王中明（乙方）签订《装修工程单项承包协议》，约定乙方对紫云家园小区5号楼室内一层至九层（地下室除外）所有图纸范围内刮腻子及公共部分的粉刷工程进行整体劳务承包；承包价格采用固定单价劳务承包方式，楼梯间单算除外，所有刮腻子工程包括公共部分涂料粉刷工程均按实际工程均按实际成品面积每平方米24元楼梯间每平米16元计算；乙方进厂15天内付工人生活费及费用，竣工验收后付至总工程款的百分之七十五，二个月内付至总工程款的百分之九十五，剩余的百分之五为保修金，业主上门后没有任何质量问题三十天内一次性付清；该合同同时约定了双方其他权利义务。合同签订后，王中明组织人员开始施工。2015年12月7日，郭小军与王中明签订《结算付款协议书》，约定王中明对紫云家园5号楼内墙单项腻子工程已完工，总工程劳务清工费420388元，扣除工程期间工人支款、住房、生活费、证件办理费等总计204820元。2015年12月8日活完退场剩余工程款215568元，在本月底付清。在本月底前（12月30日），承包人郭小军与万科工地对账结算期间，王中明不得有任何方式扰乱。如违约本协议，王中明承担一切责任和后果。备注：2015年12月30日前付总工程劳务费85%，余下15%在2016年1月15日前一次性付清。后郭小军未如约付款，王中明将郭卫民、郭小军等诉至一审法院。在审理过程中，一审法院依法追加卓隆公司及杨世平作为被告参加诉讼。另认定，2014年12月，中粮万科公司（发包方、甲方）与卓隆公司（承包方、乙方）签订《北京中粮万科长阳半岛项目5号地07地块一标段精装修工程施工合同》，约定卓隆公司承包北京中粮万科长阳半岛项目5号地07地块一标段精装修工程，工期270天，合同固定总价23427876元等内容。2015年3月15日，卓隆公司（发包人）与杨世平（承包人）签订《北京市建设工程分包合同》，约定杨世平以轻工大辅料的形式承包北京中粮万科长阳半岛项目5号地07地块一标段1、3、5、7、12、13号楼精装修工程，开工日期2014年12月1日，完工日期2015年6月30日，工期为210天，合同价款为1400万元整，该合同同时约定了双方其他权利义务。后杨世平与郭卫民口头约定将上述5号楼（即紫云家园5号楼）的墙面、墙顶粉刷工程的劳务分包给郭卫民，郭卫民又将其中的室内粉刷工程口头分包给郭小军，郭小军再将其中的室内一层至九层（地下室除外）所有图纸范围内刮腻子及公共部分的粉刷工程整体劳务分包给王中明。王中明组织工人施工完毕后，郭小军尚欠215568元工程款未付清。还认定，2015年8月7日，中粮万科公司、卓隆公司与凯旋盛业公司及北京碧海怡景园林绿化有限公司就长阳07地块精装修工程款纠纷解决问题在长阳半岛万科办公室进行了约谈。同日，中粮万科公司（甲方）、卓隆公司（乙方）、凯旋盛业公司（丙方）及北京碧海怡景园林绿化有限公司（丙方）签订《长阳半岛5号地07地块一标段精装修工程合同代为履行及工程款代为支付协议》，约定了自2015年7月份的工程款支付起，以后每月的工程款由中粮万科公司直接支付给丙方；丙方代替乙方履行《北京中粮万科长阳半岛项目5号地07地块一标段精装修工程施工合同》（室内外保洁项目除外），合同履行过程中，乙方还需配合甲方和丙方完成相应事务，保证5号地07地块工程有序进行等内容。杨世平系凯旋盛业公司法定代表人，一审庭审中，杨世平自述其与卓隆公司签订《北京市建设工程分包合同》时凯旋盛业公司尚未设立，后与中粮万科公司、卓隆公司及北京碧海怡景园林绿化有限公司签订代为支付协议系借用凯旋盛业公司资质。一审庭审中，中粮万科公司自述北京中粮万科长阳半岛项目5号地07地块一标段精装修工程已竣工，已付工程款21607120元，因对增项工程量有争议，尚未结算完毕，剩余工程款未付。卓隆公司与凯旋盛业公司均认可中粮万科公司所述，卓隆公司称尚未与杨世平进行工程款结算，但认可杨世平所述尚有385万元的工程款未向杨世平支付。杨世平称尚未与郭卫民进行结算，自认大概20余万元工程款尚未支付。郭卫民称尚未与郭小军进行结算，自认还有30万元左右工程款未支付。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该案中，卓隆公司将其承包的北京中粮万科长阳半岛项目5号地07地块一标段1、3、5、7、12、13号楼精装修工程分包给不具备建筑施工企业资质的杨世平，杨世平又将上述5号楼的墙面、墙顶粉刷工程的劳务分包给不具备建筑施工企业资质的郭卫民，郭卫民又将其中的室内粉刷工程分包给不具备建筑施工企业资质的郭小军，郭小军再将其中的室内一层至九层（地下室除外）所有图纸范围内刮腻子及公共部分的粉刷工程整体劳务分包给不具备建筑施工企业资质的王中明，上述分包均系违法分包，上述分包合同均系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然郭小军与王中明签订的《装修工程单项承包协议》为无效合同，但王中明已实际施工并竣工，双方仍需根据实际工程量结算工程款，依据双方签订的《结算付款协议书》及当事人陈述，郭小军尚欠王中明工程款215568元，故王中明要求郭小军支付工程款215568元，理由正当，证据充分，该院予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中，王中明主张工程款的涉案工程包含在中粮万科公司发包给卓隆公司、卓隆公司分包给杨世平、杨世平分包给郭卫民、郭卫民分包给郭小军的工程范围内，现工程已竣工，但中粮万科公司与卓隆公司尚未结算完毕，卓隆公司与杨世平、杨世平与郭卫民、郭卫民与郭小军均未结算完毕，且卓隆公司、杨世平、郭卫民、郭小军、王中明均系违法分包承包，中粮万科公司、卓隆公司、杨世平、郭卫民应当在其各自欠付工程价款范围内对郭小军欠付王中明的工程款承担连带清偿责任。另杨世平在履行合同过程中，借用了凯旋盛业公司资质，双方系挂靠关系，凯旋盛业公司应当对杨世平欠付的工程款承担连带清偿责任。故王中明要求郭小军、郭卫民、凯旋盛业公司、杨世平、卓隆公司、中粮万科公司共同支付工程款，依据不足，该院不予支持；王中明要求郭小军、郭卫民、凯旋盛业公司、杨世平、卓隆公司、中粮万科公司支付违约金100000元，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、郭小军于判决生效后十日内给付王中明工程款二十一万五千五百六十八元。二、郭卫民对上述第一项在其欠付郭小军工程价款范围内对王中明承担连带清偿责任。三、杨世平对上述第一项在其欠付郭卫民工程价款范围内对王中明承担连带清偿责任。四、北京凯旋盛业劳务服务有限公司对上述第三项承担连带清偿责任。五、北京卓隆建筑装饰工程有限责任公司对上述第一项在其欠付杨世平工程价款范围内对王中明承担连带清偿责任。六、北京中粮万科房地产开发有限公司对上述第一项在其欠付北京卓隆建筑装饰工程有限责任公司工程价款范围内对王中明承担连带清偿责任。七、驳回王中明的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院查明：二审中，中粮万科公司自述北京中粮万科长阳半岛项目5号地07地块一标段精装修工程已竣工，已付工程款21607120元，因对增项工程量有争议，尚未结算完毕，剩余工程款未付，认可欠付卓隆公司的剩余工程款金额超过本案王中明向郭小军主张的欠款金额。卓隆公司认可尚有385万元的工程款未向杨世平支付。杨世平称尚未与郭卫民进行结算，自认至少有20万元工程款尚未向郭卫民支付。郭卫民称欠付郭小军的工程款在25万元以上。本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。上述事实，有当事人陈述意见、《装修工程单项承包协议》、《结算付款协议书》、《北京中粮万科长阳半岛项目5号地07地块一标段精装修工程施工合同》、《北京市建设工程分包合同》、工程约谈记录、《长阳半岛5号地07地块一标段精装修工程合同代为履行及工程款代为支付协议》等证据在案佐证。本院认为：一、本案《装修工程单项承包协议》、《结算付款协议书》均系王中明与郭小军所签，现王中明以郭卫民及其妻子曾支付工费、房费等费用、郭卫民曾与其商谈结算付款协议为由，要求郭卫民按照《装修工程单项承包协议》、《结算付款协议书》向王中明履行付款义务没有事实和法律依据，本院对王中明提出的“由郭卫民承担给付义务，由郭小军对此承担连带清偿责任”的主张不予支持。二、因郭卫民与王中明之间不存在合同关系，本院对王中明提出的“由郭卫民给付王中明违约金，由本案其他被上诉人对此承担连带责任”的主张亦不予支持。三、《装修工程单项承包协议》和《结算付款协议书》系王中明与郭小军所签，郭小军负有上述合同项下的付款义务，王中明要求法院判令中粮万科公司对郭小军的欠款承担先行给付义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、本案系装饰装修合同纠纷，不属于劳动争议，王中明根据劳动法在本案中主张违约金，本院不予支持。综上，王中明的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3017元，由王中明负担956元（已交纳），由郭小军负担2061元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）。二审案件受理费6034元，由王中明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  姚 颖审 判 员  王金龙代理审判员  王 佳二〇一六年八月二十九日书 记 员  张 璐张邵青