上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2015）虹民二(商)初字第924号原告杭州宝宏体育用品有限公司，住所地浙江省杭州市。诉讼代表人陈森心。委托代理人王新华。被告唐坚，男，1964年4月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人金晓、刘晓莺，北京炜衡(上海)律师事务所律师。被告上海泽友贸易发展有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人唐坚，董事长。委托代理人金晓、刘晓莺，北京炜衡(上海)律师事务所律师。被告许利明，男，1952年12月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告陈根宝，男，1939年10月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告陈勇，男，1966年6月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告许利明、陈根宝、陈勇共同委托代理人冯雅馥，北京炜衡(上海)律师事务所律师，徐菲繁，北京炜衡(上海)律师事务所实习律师。原告杭州宝宏体育用品有限公司(下称宝宏公司)与被告唐坚、上海泽友贸易发展有限公司(下称泽友公司)、许利明、陈根宝、陈勇其他所有权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告诉讼代表人陈森心及委托代理人王新华，被告唐坚、泽友公司委托代理人金晓、刘晓莺律师，被告许利明、被告陈根宝、被告陈勇共同委托冯雅馥律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝宏公司诉称：被告唐坚系原告宝宏公司的总经理，也是被告泽友公司唯一的股东。2010年6月，立信会计事务所向原告出具《审计报告》，原告从中发现共计有720万元的资金被支付给阿迪达斯公司，但原告却没有收到相应的货物。经查，该款系被告唐坚利用职务便利为其控制的被告泽友公司向阿迪达斯(中国)有限公司(下称阿迪达斯公司)支付的货款，被告唐坚也承认了该事实。为此，原告宝宏公司与被告唐坚、泽友公司、原告的境外股东之一铭发控股有限公司(下称铭发公司)及上海宝原体育用品商贸有限公司(下称宝原公司)就此事宜的解决进行协商，并于2010年10月31日签订了《债务清偿与保证协议》，被告唐坚承认其在管理原告宝宏公司期间与被告泽友公司共同挪用了原告的资金，并由此给原告造成损失，被告唐坚和泽友公司同意在2011年8月底前赔偿原告损失683万元及前期利息损失111.493万元。截至2011年8月31日，该两被告仅偿还了其中的43万元，尚欠原告640万元及前期利息损失111.493万元。当年8月29日，被告唐坚与原告宝宏公司签订《还款协议》，其承诺在2014年2月28日前分30期向原告还款，未偿还部分按照年利率5%计息，在最后一期还款时一并付清。同日，原告宝宏公司分别与被告许利明、唐坚及被告陈根宝、陈勇、唐坚签订《房地产抵押协议》，分别以上海市上南七村XXX号XXX室房屋和上海市徽山新村XXX号303室房屋为上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。嗣后，被告又支付部分欠款，至2014年6月12日原告宝宏公司与被告唐坚签订《协议书》时，被告唐坚、泽友公司尚欠原告5,445,729.14元。《协议书》约定：被告唐坚在当年3月1日起每三个月归还50万元，2015年2月28日后20日内一次性还清所有剩余欠款及未结的利息；原告免除了被告唐坚2011年8月29日至2014年3月1日期间的所有欠款的利息，2014年3月1日后的欠款利息，仍按照年利率5%标准计算；如被告唐坚任一还款未按该协议约定完全履行，则所有债务全部到期，除此之外还应按照同期同类银行贷款利息承担逾期利息。在该协议签订前，被告方已支付了50万元，事后又支付了60万元，故截至2014年12月1日，被告共计履行110万元，尚有4,345，729.14元欠款未支付，并且2014年3月1日之后的利息269,425.84元利息(从2014年3月1日暂计至2015年3月20日，按年利率5%计算)也没有支付。由于被告唐坚未按照《协议书》约定履行义务，所以还应当按约承担违约责任，即按照同期贷款利息标准支付利息，原告要求按照年利率6%的标准计算。原告认为，审计报告显示原告曾以货款名义向阿迪达斯公司支付了720万元，但事实上原告无需支付该公司货款，事后被告唐坚承认系其利用职务之便挪用该款替被告泽友公司支付了货款，该事实是原告宝宏公司与被告唐坚及泽友公司形成本案所涉债权债务关系的基础，双方在协商解决时，原告宝宏公司仅要求被告唐坚、泽友公司赔偿683万元及前期利息损失，已经是作出了相当的让步，由此产生了一系列为履行该些债务而签订的协议。被告泽友公司系一人有限责任公司，其唯一股东和法定代表人皆为被告唐坚，被告唐坚挪用原告宝宏公司资金为该公司支付货款完全是可能的，故被告泽友公司与被告唐坚共同承担还款责任也是合理的。被告许利明、陈根宝、陈勇自愿以其所有的房产为被告唐坚、泽友公司对原告的债务承担抵押担保，完全是合法有效的，该些被告应当依约承担责任。铭发公司作为原告宝宏公司的的股东，根据公司章程规定，其有权委派监事，其董事吴邦治和关赫德到法院现场签署了对宝宏公司监事的委派书，属于境内证据无需公证。对于铭发公司股东签字资格问题，原告出示香港大律师的证明文件，证明吴邦治和关赫德是铭发公司的合法董事。根据香港公司条例第127条规定，其有权代表公司签订文件，故两位董事签字具有法律效力。对于企业工商信息仅具有对外的公示性而非确权性，本案属于公司高管利用职务之便侵害公司利益及股东权益的典型案例，因此现任监事陈森心可以作为原告的诉讼代表人。王新华与原告签订有劳动合同，是原告的员工，有资格作为原告的委托代理人参加诉讼。综上，本案原、被告之间债权债务关系明确，原告提起本案诉讼程序合法，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告唐坚、泽友公司共同返还原告宝宏公司欠款4,345,729.14元以及逾期之日起至实际还清款项之日止的利息，暂计324,351.04元(从2014年3月1日截至2015年6月30日，年利率按照5%计算)和相应罚息，暂计153,549.9元(从2014年12月1日截至2015年6月30日，年利率按照6%计算)；2、被告许利明、陈根宝和陈勇承分别承担抵押担保责任，即债务本金180万元和逾期之日起至实际还清款项之日止的利息，暂计121,750元(从2014年3月1日截至2015年6月30日，年利率5%)、罚息，暂计67,525元(从2014年12月1日截至2015年6月30日，年利率6%)；被告唐坚、泽友公司辩称：不同意原告所有诉讼请求。王新华并非原告员工，没有资格作为原告代理人参加诉讼。铭发公司董事吴邦治和关赫德虽然到法院现场签署了委任陈森心为原告宝宏公司监事的书面材料，但监事委派应当通知原告宝宏公司的另一股东泽友公司，或进行工商登记，工商登记信息显示原告宝宏公司的监事仍然是张磊，故监事委派并未生效，故被告对陈森心的监事身份不予认可，其无权作为原告的诉讼代表人。根据公司章程规定，被告唐坚作为宝宏公司的总经理，其才是公司的法定代表人。对原告宝宏公司提供的《债务清偿及保证协议》及《还款协议》及《房产抵押协议》等证据材料的真实性不予认可，其中落款处的“唐坚”二字并非被告唐坚本人所签，被告泽友公司也不清楚其公章是怎么盖在这两份书面材料上的。被告唐坚对原告宝宏公司所称的720万元款项时因何发生已经记不清了，虽然被告唐坚是原告宝宏公司的总经理，但财务人员来找被告唐坚签字，被告唐坚就签字了，具体怎么回事并不一定了解。原告宝宏公司与阿迪达斯公司之间也存在业务往来，故该720万元可能是他们之间的预付款或者货款。原告宝宏公司所谓的被告唐坚或泽友公司的还款也是无法确定，因为被告泽友公司与原告宝宏公司也有业务往来，所以由资金往来很正常。综上，要求法院不支持原告的全部诉讼请求。被告许利明、陈根宝、陈勇辩称：除同意被告唐坚、泽友公司的辩称意见外。补充如下辩称意见：原告宝宏公司已经被其股东铭发公司控制，本案诉讼实际就是铭发公司恶意发起的诉讼。对房产抵押协议及抵押登记的真实性没有异议，但被告陈根宝、陈勇是受铭发公司员工欺骗才签了该协议，办了抵押登记。铭发公司还声称若不提供担保，就要追究被告唐坚的刑事责任，以此胁迫被告陈根宝等两被告提供担保。被告唐坚请被告许利明帮忙提供担保时，亦没有讲明全部事实，致使被告许利明在事实不明的情况下签订了抵押协议。如果主债务不存在，所以被告许利明、陈根宝、陈勇就无需承担责任。综上，要求法院判决不支持原告宝宏公司的全部诉讼请求。经审理查明：被告唐坚系原告宝宏公司在公司登记机关登记的法定代表人，曾被原告宝宏公司董事会聘为总经理。2010年6月24日，立信会计事务所出具的对原告宝宏公司的《审计报告》【信会师报字(2010)第11734号】第2页记载“截至2009年12月31日，杭州宝宏报表上反映预付阿迪达斯货款7,200,000.00元，欠付阿迪达斯汇款2,839,402.35元。根据2010年4月4日阿迪达斯提供的2007年9月至2009年往来款记录，至2009年末，阿迪达斯与杭州宝宏的往来款项为应收杭州宝宏2,457,697.84元。差异原因(1)阿迪达斯与杭州宝宏出入库核对差异-381704.51元；(2)杭州宝宏已预付7,200,000.00元，阿迪达斯所提供的往来款记录中未见‘已付款(或已发货)’记录”。因上述审计报告中记载的内容，同年9月13日,原告召开会议，期间唐坚承认因其管理不善给原告造成损失720万元，并将原告宝宏公司财务及出纳和支付款项的印鉴章交由原告宝宏公司指定的财务人员管控。同年10月31日，原告宝宏公司与被告唐坚、泽友公司等签订了《债务清偿与保证协议》，其中约定被告唐坚和泽友公司(债务人)，赔偿原告宝宏公司(债权人)损失683万元及前期利息XXXXXXX元；债务人最晚不迟于2010年11月30日开始按月分七期向原告宝宏公司清偿，即在每月的月底清偿总赔偿金额的七分之一，在2011年5月底前清偿完毕；当自本协议签订始至2011年5月底，债权人在债务人之经营下RBK品牌净利润率达到1.5%(以上海宝原体育用品商贸有限公司所认定之管账标准的审计结果为准)，债务人有权在2011年5月底前支付应付债务的一半金额，剩余应付债务应在后续3个月内内即不晚于2011年8月底前支付完毕；债务人应对未偿还金额按照同期银行贷款利率标准向债权人支付利息，并在最后一期一并支付；如债务人未按上述约定的期限和方式完成赔偿，除继续履行之外，还应以未能偿付的金额为基数按日万分之四的标准向债权人支付迟纳金；合同签订后的三个月内，债务人应提供一名第三人为该债务承担担保责任或由提供相应的物业作为抵押担保并办理抵押登记手续，等等。2011年8月29日，被告唐坚与原告宝宏公司签订《还款协议》，确认被告唐坚已清偿43万元，剩余64万元及前期利息，应在本还款协议签订后的两年半内即自2011年9月1日起至2014年2月28日止分30期付清，于每月的25日前将每期还款(应付债务的1/30)支付给原告宝宏公司，未偿还部分按照年利率5%计息，在最后一期还款时一并付清；任何一方未按约定履行，违约方应向守约方支付违约金100万元，等等。同日，被告许利明、唐坚和原告，被告陈根宝、陈勇、唐坚与原告，分别签订《房地产抵押协议》，分别以上海市上南七村XXX号XXX室房屋和上海市徽山新村XXX号303室房屋，为被告唐坚的前述债务包括本金、利息、罚息和实现抵押权而生的费用提供抵押担保，并办理了相应的抵押权登记。2014年6月12日，原告宝宏公司与被告唐坚及宝原公司签订了《协议书》，该协议载明：原告宝宏公司与被告唐坚于2011年8月29日签订的《还款协议》履行至今，被告唐坚仍欠原告借款5,445,729.14元未归还，利息亦未支付，而原告宝宏公司尚拖欠宝原公司委托贷款500万元及利息未还；三方经过协商后，同意被告唐坚的还款期限延展为2014年3月1日至2015年3月20日，于当年3月1日起每三个月归还50万元，2015年2月28日后20日内一次性还清所有剩余欠款及按同期银行贷款利息承担未结的利息。其中第一期50万元还款中的25万元支付至原告宝宏公司账户，剩余25万元及以后的还款支付至宝原公司账户，以抵消原告欠宝宏公司的贷款及利息；原告宝宏公司同意免除被告唐坚2011年8月29日至2014年3月1日期间的所有欠款利息，2014年3月1日后的欠款利息，仍按年利率5%计算；如被告唐坚任一还款未按该协议约定完全履行，则其所有债务履行期限立即到期，此外唐坚还应按同期同类银行贷款利息承担逾期利息；此外，原告宝宏公司未按照《还款协议》追究被告唐坚违约责任，并不代表其放弃该权利，其保留根据《还款协议》及本协议追究唐坚违约责任的权利，等等。该份协议有原告宝宏公司、被告唐坚及宝原公司三方盖章或签名。在签订该份《协议书》项下，被告方已履行了110万元的付款义务。另查明：在本案诉讼过程中，原告股东铭发公司董事吴邦治和关赫德代表铭发公司于2015年10月8日在本院现场签署了对原告宝宏公司原监事张磊的免职书和陈森心的监事委派书。同日，陈森心出具《担任诉讼代表人的情况说明》，表明愿意承担诉讼代表人之责，认可原告宝宏公司的诉讼行为，等等。原告公司章程载明：原告有铭发公司和泽友公司共同设立，合作公司设董事会，公司登记之日，为董事会正式成立之日。董事会由董事4名组成，其中铭发公司委派2名，泽友公司委派2名，董事长由铭发公司委派，董事长、董事任期均为三年，经委派可以连任。董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大问题。董事会例会每年至少召开一次，经三分之一以上(含三分之一)董事提议，必须召开董事会临时会议，董事会会议应有全体董事出席方能举行，董事因故不能出席时，可以书面委托代理人出席和表决。合作公司设总经理一人，副总经理两人。总经理由董事会聘请，任期3年，总经理是公司的法定代表人。总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决议，组织领导公司日常经营管理工作。副总经理协助总经理工作。公司设监事一名，不设监事会，监事由铭发公司委派。监事的职权包括依法对“董事会、高级管理人员提起诉讼”，等等。在原告提起本案诉讼时，向法院提交了其与王新华签订的《劳动合同》，并委托王新华作为其在本案中的委托代理人。审理中，经原告申请，本院依法裁定冻结唐坚等五被告银行存款5,823,629.27元，或查封、扣押其相等价值的财产。以上事实，有《会议纪要》、《审计报告》、《债务清偿与保证协议》、《还款协议》、《协议书》、公司章程、劳动合同及当事人陈述等证据材料证明，本院予以认定。本院认为：在本案的诉讼中，原告宝宏公司股东铭发公司董事吴邦治和关赫德代表铭发公司于2015年10月8日在本院现场签署了对原告宝宏公司原监事张磊的免职书和陈森心的监事委派书，属于境内证据无需公证。在没有其他证据材料证明该项委派系无效法律行为的情况下，应当认定其法律效力。在原告宝宏公司与其登记的法定代表人发生诉讼时，且公司董事会也应设置问题无法作出董事会决议时，公司的监事可以代表公司与公司登记的法定代表人进行诉讼，因此在本案的诉讼中陈森心可以作为本案原告宝宏公司的在本案诉讼中的诉讼代表人。对于王新华是否有资格作为原告宝宏公司的委托代理人问题，我国劳动合同法将实际用工作为劳动关系的建立标准，凡是建立劳动关系的，原则上必须缴纳社会保险，但没有缴纳社会保险，并不必然证明劳动关系不存在，因此，在原告已经提供其与王新华之间的劳动合同的情况下，被告以原告宝宏公司未为王新华参保社会保险为由否认王新华系原告员工显然证据并不充分，故王新华作为原告的员工，可以接受原告委托，作为其委托代理人参加本案诉讼。综合原、被告的其他诉辩称意见，原、被告之间的主要争议是《债务清偿与保证协议》、《还款协议》及《协议书》等书面证据材料的落款处“唐坚”二字是否系被告唐坚本人所签。对于此争议，被告唐坚声称此处“唐坚”均非其本人所签，并在诉讼中提出申请，要求对此进行鉴定，但在本院启动司法鉴定程序后，被告唐坚又撤回了该项申请。本院认为，被告唐坚虽然对上述证据材料的真实性提出了异议，虽然其他被告也认同被告唐坚的此项异议，但除陈述之外，并未提供其他证据材料予以印证，故对被告提出的该项异议，本院不予采信，由此对原告宝宏公司提供的上述证据材料的真实性予以确认。从《债务清偿与保证协议》中约定的内容可见，被告唐坚和泽友公司同意共同赔偿原告损失683万元及前期利息XXXXXXX元，而《审计报告》的记载的有关内容也进一步印证了该项债权债务产生的基础原因，考虑到被告唐坚在原告宝宏公司的担任的总经理职务及其与泽友公司的关联关系，足以使本院认定在签订《债务清偿与保证协议》时被告唐坚和泽友公司对原告宝宏公司存在该协议记载的债务是确实可信的。以此项债权债务为基础，随着债务的履行，原告宝宏公司又与被告唐坚签订《还款协议》、《协议书》，在签订《协议书》时，债务金额逐步下降为XXXXXXX.14元及期间的利息，故再扣除《协议书》项下已履行的110万元债务，该《协议书》现行的债权本金已下降为XXXXXXX.14元，该金额与原告宝宏公司诉请的债权本金金额是一致的，故在被告未提供其他相反证据材料的情况下，本院对上述债务予以认定。另，《协议书》约定应以年利率5%的标准计算2014年3月1日之后的利息，故原告有权主张该项利息债权，此外，《协议书》还约定了逾期利息，该约定属于违约责任的约定，考虑到《协议书》约定的债务履行期限至2015年3月20日，且计算标准并非原告宝宏公司所称的年利率6%，故逾期利息应当自2015年3月21日开计算，计算标准也应予调整。鉴于被告唐坚在《协议书》中确定的义务并没有超过《债务清偿与保证协议》中确定的其与被告泽友公司应当履行的义务，也不应该协议的签订而造成《债务清偿与保证协议》中约定的被告泽友公司相应义务的全部消灭，因此被告泽友公司仍然应当和被告唐坚一起共同向原告承担责任。被告许利明、陈根宝、陈勇对其不应承担担保责任的辩称均未提出相应证据材料予以证明，本院对该些辩称意见不予采信，故该些被告应按照约定承担相应的担保责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告唐坚、上海泽友贸易发展有限公司共同返还原告杭州宝宏体育用品有限公司欠款4,345,729.14元，于本判决生效之日起10日履行完毕；二、被告唐坚、上海泽友贸易发展有限公司共同支付原告以4,345,729.14元为基数，以年利率5%为标准，计算自2014年3月2日起至上述第一项确定的债务履行完毕至日止的利息，于本判决生效之日起10日履行完毕；三、被告唐坚、上海泽友贸易发展有限公司共同支付原告以4,345,729.14元为基数，以中国人民银行规定的同期贷款基准利率为标准(以年利率6%标准为上限)，计算的自2015年3月21日起至上述第一项确定的债务履行完毕至日止的利息，于本判决生效之日起10日履行完毕；四、届时被告唐坚、上海泽友贸易发展有限公司未能按照上述第一、二、三项确定义务履行，原告可以向法院申请强制执行，并与被告许利明协议以抵押物上海市上南七村XXX号XXX室房产折价，或者向法院申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过上述第一、二、三项确定的债权数额的部分归被告许利明所有，不足部分仍由被告唐坚、上海泽友贸易发展有限公司履行；五、届时被告唐坚、上海泽友贸易发展有限公司未能按照上述第一、二、三项确定义务履行，原告可以向法院申请强制执行，并与被告陈根宝和陈勇协议以抵押物上海市微山新村XXX号303室房产折价，或者向法院申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过上述第一、二、三项确定的债权数额的部分归被告陈根宝和陈勇所有，不足部分仍由被告唐坚、上海泽友贸易发展有限公司履行；如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付给原告迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费元，由原告元，被告负担；如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张士锋代理审判员  宋爱琴人民陪审员  张素华二〇一六年一月二十九日书 记 员  高 扬附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。????……????当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。