浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2011）浙嘉民终字第63号上诉人（原审被告暨反诉被告）：嘉兴美丹食品有限公司，住所地嘉兴市秀洲区油车港正阳东路**。法定代表人：陈士丰，该公司总经理。委托代理人：刘秀红，北京翱翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：浙江耀圣建设有限公司，住，住所地杭州市萧山区新湾镇盛陵路**/div>法定代表人：俞云梅，该公司执行董事。委托代理人：郑伟平，浙江秀州律师事务所律师。上诉人嘉兴美丹食品有限公司（以下简称美丹公司）与被上诉人浙江耀圣建设有限公司（以下简称耀圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由嘉兴市秀洲区人民法院于2010年12月23日作出（2008）秀洲民一初字第1143号民事判决。美丹公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年4月11日、5月31日两次公开开庭进行了审理。上诉人美丹公司的法定代表人陈士丰及委托代理人刘秀红、被上诉人耀圣公司的委托代理人郑伟平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：耀圣公司与美丹公司于2006年6月10日签订《建设工程施工合同》一份，由美丹公司将其所有的展厅的土建、水电安装工程发包给耀圣公司施工，合同约定开工日期为2006年6月18日，竣工日期为2006年10月10日，合同工期为115天，合同价款采用固定价格合同为116.6万元，工程款按进度付款，竣工验收合格后付至95%，剩余5%作为质保金，保修期限为一年，并对其他事项作了约定。后为美丹公司的展厅施工，耀圣公司与郑碎媄签订了单位工程内部承包协议一份，耀圣公司将所承包的美丹公司的展厅工程承包给郑碎媄施工，双方对相关事项作了约定。2006年6月28日耀圣公司提交了展厅的开工报告，开始进场施工。2006年7月3日进行了展厅的图纸会审。2006年8月10日美丹公司办理了临时施工手续。2006年10月10日双方签订的《建设工程施工合同》一份，由美丹公司将其一车间厂房（厂房一）的土建、水电安装工程发包给耀圣公司施工，开工日期为2006年10月10日，竣工日期为2007年1月15日，合同工期为96天，合同价款采用固定价格合同为526.8万元，工程款按进度付款，竣工验收合格后付至95%，剩余5%作为质保金，保修期限为一年，并对其他事项作了约定。2006年10月16日进行了厂房一的图纸会审。2006年10月24日耀圣公司提交了厂房一的开工报告，开始对厂房一的施工。2006年11月25日展厅工程主体结构验收整改完毕，并经耀圣公司、美丹公司及监理单位确认。2006年12月25日，美丹公司要求对展厅二楼水电安装进行调整变更。2007年1月17日，美丹公司取得了展厅、厂房一、厂房七的建设工程规划许可证。2007年1月27日双方签订的《建设工程施工合同》一份，由美丹公司将其所有的厂房七的土建、水电安装工程发包给耀圣公司施工，开工日期为2007年1月28日，竣工日期为2007年6月28日，合同工期为150天，合同价款采用固定价格合同为407.676万元，工程款按进度付款，竣工验收合格后付至95%，剩余5%作为质保金，保修期限为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为伍年，装修工程为二年，其他除基础工程和主体结构工程外为一年，并对其他事项作了约定。后美丹公司又将雨污排水系统施工安装工程发包给耀圣公司施工，并于2007年1月17日签订了《雨污排水系统施工安装协议》一份，约定工期为30个工作日，即自2007年1月18日动工，3月5日竣工，下雨天工期顺延，工程造价为22万元，付款方式为开工十日后付6万元，工程竣工初验收合格付8万元，验收合格后一次性付清，同时约定承包方持商品混凝土公司的水泥发票结算工程款，发包方将应付承包方的工程款直接汇入商品混凝土公司，双方还对其他事项作了约定。2007年2月26日进行了厂房七、配电房、传达室的图纸会审，对部分施工项目作了变更。2007年2月28日耀圣公司提交了厂房七的开工报告，开始对厂房七的施工。2007年3月18日，双方签订了《厂区水泥道路建筑施工合同》一份，由美丹公司将其厂区主干水泥道路发包给耀圣公司施工，工程量为路面总长约245米、宽18米，道路总面积约4410平方米，工程量结算以竣工验收实际测量为准，工程造价为91.50元/平方米，并对工期、付款方式等作了约定。2007年3月20日，补办了展厅、厂房一的建筑工程施工许可证。2007年4月9日，双方签订了《厂房一楼地面硬化金刚砂耐磨地坪施工合同》一份，美丹公司将其厂房一楼面、地面、地面金刚砂地坪工程发包给耀圣公司施工工程单价为地面金刚砂地坪为15元/平方米，打蜡抛光1.2元/平方米，厂房一一层地面面积约4640平方米、二层面积约4620平方米，以竣工验收实际面积计算，工程款按进度付款，竣工验收合格后付至90%，剩余10%作为质保金，保修期限为二年，保修期满一年付5%，保修期满二年付另5%，并对其他事项作了约定。2007年4月16日对厂房一工程主体结构验收整改完毕，并经耀圣公司、美丹公司及监理单位确认。2007年5月2日，双方又签订了《外墙涂料装饰工程施工合同》一份，美丹公司将其厂房一外墙涂料工程发包给耀圣公司施工，承包方式为包工包料，工程单价为27元/平方米，以竣工验收实际面积结算，工程款按进度付款，竣工验收合格后付至95%，剩余5%作为质保金，保修期限为一年，并对其他事项作了约定。2007年9月3日美丹公司办理了厂房七其配套工程的建设工程许可手续。2007年9月7日双方对厂房七工程主体结构预验收，并提出了整改意见，嗣后，耀圣公司对整改项目整改完毕，并经耀圣公司、美丹公司及监理单位确认。施工过程中，展厅、厂房一、厂房七工程进行设计变更和增减，并增加了部分附属工程。2008年1月18日展厅和厂房七工程通过了消防验收。2008年3月10日耀圣公司出具房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告，载明展厅的开工时间为2006年6月28日，竣工时间为2007年12月31日，厂房一的开工时间为2006年10月25日，竣工时间为2007年12月31日，厂房七的开工时间为2007年2月28日，竣工时间为2007年12月31日。2008年4月30日厂房一工程通过了消防验收。2008年8月18日美丹公司出具房屋建筑工程竣工验收报告，结论为合格，并载明展厅的开工日期为2006年6月28日，竣工日期为2007年12月23日，竣工验收日期为2008年3月20日，厂房一的开工日期为2006年6月28日，竣工日期为2007年12月23日，竣工验收日期为2008年6月17日，厂房七的开工日期为2007年2月28日，竣工日期为2007年12月23日，竣工验收日期为2008年3月20日。2008年2月21日美丹公司出具情况说明一份，载明“嘉兴美丹食品有限公司主体工程部分展厅、厂房一、厂房七系由浙江耀圣建设有限公司承建，项目负责人为郑碎媄，该三部分工程主体于2007年9月10日已基本完成；2007年10月8日、10月25日我公司与浙江永联建设工程股份有限公司分别签订冷库、食堂二部分建设工程施工合同，项目负责人郑碎媄”。一审法院另查明，上述耀圣公司所施工的工程的项目负责人为郑碎媄。2007年10月，耀圣公司所施工的主体工程基本完工后，美丹公司将其冷库、食堂等部分附属工程发包给永联公司施工，项目负责人也为郑碎媄。完工后经双方结算，已全部付清全部工程款。在竣工验收合格前，美丹公司已使用讼争工程。耀圣公司于2008年9月23日诉至一审法院，请求判令美丹公司立即支付工程款4345886.66元，并承担诉讼费。审理过程中，耀圣公司增加诉讼请求，要求美丹公司承担逾期付款违约金200000元和因延期开工造成耀圣公司的经济损失1000000元。本案在审理过程中，根据耀圣公司的申请，一审法院依法委托浙江新联工程管理咨询有限公司对合同内变更增减工程和合同外增加工程的造价以及工程变更增加后所需延长工期的天数和工程逾期开工给施工单位所造成的经济损失进行审计鉴定。浙江新联工程管理咨询有限公司于2009年11月2日作出了浙新工[2009]78号《工程造价审价报告书》一份，2009年11月27日作出了《关于对浙江耀圣建设有限公司与嘉兴美丹食品有限公司建设工程合同纠纷造价的鉴定报告的答疑》一份，2010年11月3日作出的《关于浙江耀圣建设有限公司与嘉兴美丹食品有限公司建设工程合同纠纷一案司法补充鉴定说明》一份。结论为主体工程合同内增加工程款为364416元，主体工程合同内减少工程款552905元；附属工程的工程款为3412305元；双方存在争议部分的造价共计872027元，其中施工主体存有争议的项目的造价为479252元，零星附属新增工程造价为392775元。对于工程变更增加后所需延长工期的天数和工程逾期开工给施工单位所造成的经济损失无法确定。关于工程造价。展厅的固定合同价为1166000元，合同内增加55054元，减少89083元，实际造价为1131971元。厂房一的固定合同价为5268000元，合同内增加98185元，减少277679元，实际造价为5088506元。厂房七的固定合同价为4076760元，合同内增加163177元，减少186143元，实际造价为4053794元。附属新增工程造价为3412305元。对于施工主体有争议的项目中辅路、地磅、地磅基础、草坪砖工程、浴室门厅、化粪池、西区门卫、锅炉房设备基础、锅炉房外水池等工程（审定造价为445909元），美丹公司与永联公司已进行了结算，美丹公司也已将该部分工程款全额支付给永联公司，该部分工程应属永联公司所施工，该部分工程款应从施工主体存有争议的项目的造价479252元中扣除。双方存在争议剩余部分即造价为392775元的属附零星工程，美丹公司无证据证明系他人所施工，该部分应属耀圣公司实际施工，故耀圣公司所施工工程的总工程款应为14112694元[1131971元+5088506元+4053794元+3412305元+（479252元-445909元+392775元）]。对于美丹公司已支付耀圣公司的工程款。对于美丹公司直接支付给耀圣公司的工程款12345718元，双方均无异议。已付工程款中存在的争议是美丹公司代付的材料款1084617.50元。现美丹公司提供的证据中除支付给嘉兴市三塔运输有限公司的149025元无相应的耀圣公司方的签名，无法认定外，其余部分十一笔金额共计为935592.50元代付材料款，均有郑碎媄及子郑庆昱的签名，并结合美丹公司提供的其他证据，能够证明系美丹公司代付的材料款。故美丹公司已支付耀圣公司的工程款应为13281310.50元（12345718元+935592.50元）。一审法院经审理认为，耀圣公司与美丹公司间所签订的《建设工程施工合同》系当事人意思自治表示，亦未违反相应的强制性规定，应属有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。耀圣公司完成施工后，美丹公司应当支付相应的工程价款，但美丹公司至今尚欠耀圣公司工程款831383.50元（14112694元-13281310.50元），应当支付耀圣公司,故对耀圣公司主张要求美丹公司支付工程款的诉讼请求,予以支持。对于工程价款的应付时间，根据双方的合同约定，主体工程的工程款在竣工验收合格后付至总工程款的95%，余款作为质保金，应于保修期满后支付，而展厅和厂房七的竣工验收合格时间为2008年3月20日，厂房一的竣工验收合格时间为2008年6月17日，展厅和厂房一的保修期限均为一年，而厂房七的保修期限除基础工程和主体结构工程外最长的保修期限为伍年，而厂房一中的金刚砂地面和外墙涂料工程、水泥主路工程无单独的竣工验收，应参照厂房一的竣工验收时间，金刚砂地面工程的保修期为二年，质保金为造价的10%，支付时间为满一年支付5%，另5%在期满后支付，外墙涂料和水泥主路工程的保修期均为一年，质保金为造价的5%。对其余附属工程，双方对付款时间约定为验收合格时支付清或未作明确约定，应按照主体工程的最后验收合格之日为付款之日。故美丹公司应支付耀圣公司剩余工程款及退还质保金的时间为：应于2008年6月17日支付工程款238110.40元，2009年3月19日应退还质保金259288.25元，2009年6月16日应退还质保金62904.60元，2010年6月16日应退还质保金16654.95元，2013年6月16日应退还质保金254425.3元。美丹公司未按上述期限履行付款义务，应当承担相应的逾期付款的违约责任。逾期付款违约金按双方约定并参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。其中238110.40元自2008年6月18日起计算，259288.25元自2009年3月20日起计算，62904.60元自2009年6月17日起计算，16654.95元自2010年6月17日起计算，均计算至本判决确定美丹公司付款日止。对其中质保金254425.3元，因尚未到履行期限，不予支持，耀圣公司可在履行期限届满后另行向美丹公司主张。对于耀圣公司主张要求美丹公司承担因延期开工造成的经济损失1000000元，但未能提供相应的证据予以证明，不予支持。对于美丹公司反诉要求耀圣公司返还多收工程款121919.74元，而美丹公司至今尚欠耀圣公司工程款,故该诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。对于美丹公司反诉要求耀圣公司承担工期延误的违约金的诉讼请求,根据双方合同约定的工期与实际竣工验收合格止的工期确实存在工期延误情况,但美丹公司办理施工许可证等施工审批手续和组织图纸会审滞后，工期应当相应顺延，且施工过程中对部分施工项目进行了变更，在竣工验收合格前还进行了装修，并进行了使用，对施工工期有一定的影响。美丹公司不能举证证明工程工期延误的责任在于耀圣公司，故对美丹公司要求耀圣公司承担工期延误违约金的反诉请求不予支持。对美丹公司反诉要求耀圣公司承担因工程质量问题造成美丹公司经济损失104000元的诉讼请求，讼争工程已经竣工验收为合格，美丹公司有权按照双方的合同约定在保修期限内要求耀圣公司承担保修责任，但美丹公司要求耀圣公司赔偿因工程质量问题造成的经济损失，缺乏相应的依据，对该反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条、第一百二十八条之规定，判决：一、被告美丹公司于判决生效之日起十日内支付原告耀圣公司工程价款576958.20元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，其中238110.40元自2008年6月18日起计算，259288.25元自2009年3月20日起计算，62904.60元自2009年6月17日起计算，16654.95元自2010年6月17日起计算，均计算至判决确定被告付款日止）。二、驳回耀圣公司的其他诉讼请求。三、驳回美丹公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50621元，财产保全费5000元，合计55621元，由耀圣公司负担49000元、美丹公司负担6621元；鉴定费42884元，由耀圣公司与美丹公司各负担21442元；反诉案件受理费98452元，由美丹公司负担。美丹公司上诉称，一审认定事实错误。一、上诉人已经支付的工程款为13430335.5元，一审认定13281310.5元错误。相差的149025元是上诉人应被上诉人项目负责人郑碎媄的要求支付给三塔运输有限公司的水泥款。这有三塔公司的证言为证。二、本案实际工程量为13308415.76元，但一审认定总工程款为14112694元，错误在于：1、合同约定的承包范围包含气楼，因此合同约定的固定价款中也应当包含气楼造价。虽然被上诉人的预算书中没有气楼，但合同效力高于预算书的效力。现被上诉人有一气楼没有建造，所以应当在合同价款中扣除这部分造价，为230693元。2、其他予核减部分没有核减。（1）厂房一的灯具155套。厂房一现在安装的灯具不是被上诉人购买的，不能仅凭被上诉人的图纸上有灯具就认为是被上诉人建造的。此项应核减16320元；（2）展厅内涂料工程量2000平方米系上诉人自行装修，此项应核减10000元；（3）电缆沟工程中有39470元的工程量是永联公司完成的；（4）厂房一、厂房七的金刚砂地面工程不符合合同约定的质量要求，双方同意对此价格进行调整，审价部门按质量合格的价格进行审价，不符合事实。这部分差价为53829元。（5）配电房和锅炉房工程没有合同，应当按照主合同价格下浮25%来计算这部分工程量。则审定造价746526元，下浮27.66%，应扣减206489.09元。3、双方有争议的部分，应予扣减。（1）食堂化粪池（24073元）包含在食堂工程中，而食堂工程是永联公司施工的，因此食堂化粪池不能计入本案工程造价。（2）有争议的配套用房（228942元），是傍着上诉人原有的山墙建造的，审价单位未能现场勘查，单凭被上诉人提供的图纸进行审价是错误的。按照当时上诉人与被上诉人商议的价格，这部分造价应当是112000元。（3）对于其他只有被上诉人单方提供的图纸，而未经上诉人认可的项目均不应计算在工程造价中。三、上诉人应付被上诉人工程款13308415.76元，实际已付13430335.5元，多付121919.74元。造成多付的原因在于工程完工后，双方没有进行结算，应核减没有核减，应下浮没有下浮。四、上诉人的反诉请求应予支持。1、上诉人多付被上诉人工程款的事实客观存在，上诉人要求被上诉人予以返还，一审法院理应予以支持。2、根据上诉人提供的有关开工时间和竣工时间的证据，被上诉人延误工期的事实是清楚的，同时有关延误的损失也是依据合同约定计算的，被上诉人理应向上诉人支付违约金。3、工程质量存在问题（主要表现为展厅出现漏雨等情况，厂房也多处存在质量问题），但被上诉人均拒绝予以返工和维修。一审中上诉人提供了自行维修需要花费的费用的证据，依法应由被上诉人予以赔偿。综上，一审认定事实存在错误，请求二审法院撤销一审判决第一、三项，支持上诉人的反诉请求。被上诉人耀圣公司口头答辩称，1、有关上诉人已付工程款的问题。一审中上诉人与被上诉人有争议的工程款有108余万元，真正打到被上诉人账上的是1234余万元，这一点双方没有争议。争议的108余万元在于这部分是现金支付的，其中一部分是用于支付材料款，一部分是郑碎媄签收的。而郑除了是被上诉人的代表外还是永联公司的代表，现被上诉人已将其签收的所有款项都计算进了上诉人支付给被上诉人的款项中。争议的14余万元是上诉人支付的水泥款，但单据上没有任何人的签字，所以一审法院没有认定。被上诉人也不予认可。2、关于工程量问题。气楼是一审中争议最大的部分，施工合同中厂房是有气楼的，但预算时并没有将气楼计算在内，实际施工中是厂房1建造了气楼，而厂房7没有建造气楼。被上诉人认为应该将已建造的这座气楼计入总造价中，但一审没有算，也没有按照上诉人要求将未建造的气楼造价从总造价中予以扣减。厂房灯具图纸上是有的，后面也有验收，上诉人要求予以扣减依据不足。涂料在预算时只是简单涂料，最后展厅变为办公室时又作了重新装修，没有联系单。电缆沟工程涉及到永联公司，上诉人认为已经跟永联公司结清了，提供了永联公司的发票，一审据此认定这部分是永联公司做的，因此电缆沟这部分一审实际是没算给被上诉人的。水电工程是一个姓唐的老板做的，由于没有联系单，只算了8万元，但按照唐老板的说法是有20多万元，光材料就10多万元。金刚砂地面的质量是通过了验收的，不存在问题。锅炉房和配电房属于辅助工程，应当按审计来确定造价。化粪池的事情是清楚的，上诉人付给永联公司的工程款大部分算给了永联公司，一部分算给了被上诉人。3、有关反诉。施工许可证上允许的开工日期相对于合同约定的开工日期实际是延误的，并且工程验收前上诉人已经进场使用，监理也有出具证明。不存在逾期的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉人上诉请求。二审庭审中双方当事人均未提交新的证据。二审庭审结束后，上诉人向本院提交了一份由浙江建业监理有限公司出具的函，函件全文内容为：“浙江耀圣建设有限公司2008年10月22日，向嘉兴市秀洲区人民法院出具的一份关于嘉兴美丹食品有限公司工程的《情况说明》（以下简称‘该情况说明’），上面盖有我公司现场监理项目部章和签名的情况，我们特作如下的说明：1、2008年4月1日起我公司工商变更为‘浙江建业监理有限公司’，统一更换了现场监理项目部章；2、签名的两人李玉林、李云江目前均已离开本公司，具体情况我公司也无法查证。”函附“企业更名登记情况表”复印件一份、领取物品清单一份及《解除合作协议》一份，其中“企业更名登记情况表”和领取物品清单证明公司更名情况以及自2008年8月14日起公司各项目部领取物品时已在使用新的印章。《解除合作协议》则是当时的嘉兴市建业监理有限责任公司与嘉善项目部（李玉林）于2007年3月28日签订的协议，协议载明：“双方于二○○四年四月八日签定的合作协议（合作开展工程监理业务）。现经双方友好协商，同意解除此合作协议。待乙方妥善完成所有在建工程（竣工备案资料齐全）后，甲方退还乙方质量、安全保证金三万元人民币。自解除之日（二○○七年三月二十八日）起，乙方所承接的任何工程监理业务及有关事项与甲方无关。”证明2008年10月22日，李玉林早已与监理单位解除合作关系，无权代表监理单位出具情况说明。被上诉人质证认为，1、二审证据应当在二审辩论终结前提交法庭。2、本案施工项目始于2006年，现场监理章是在当年刻制的。2008年4月嘉兴市建业监理有限责任公司变更为浙江建业监理有限公司时，本案工程已经结束，已无变更印章的必要。同时是否变更印章也是建业公司内部管理的问题，不影响其于2008年10月22日出具“情况说明”证实有关情况。3、真正了解现场情况的应是现场监理人员，现场监理人员在“情况说明”中已签字确认，足以证明“情况说明”内容的真实性。至于李玉林，是在接到本案工程的监理业务后才挂靠到建业公司的，所以本案工程的监理业务是他主管的，并不是解除合作后就不管这个业务了。他作为监理对这个工程的业主是什么时候进场的是清楚的。本院认证意见为，上诉人提供这份函及其所附材料的目的是为了否定被上诉人在一审提供的《情况说明》的证据效力。该《情况说明》系被上诉人于2008年10月22日出具，其左下角加盖有“嘉兴市建业监理有限责任公司现场监理专用章”并有“李玉林、李云江”字样的签字，同时注明“情况属实”。该《情况说明》从证据形式来讲属单位兼证人证词。现上诉人提供的这份函及所附材料足以对该份《情况说明》中有关监理单位的签章及监理人员的签字效力构成疑问，在此情形下，法院应对《情况说明》的有关内容进行实质性审查，包括通知监理到庭接受质证。本院经审理认为，有关一审本诉部分，上诉人主要针对工程造价及已付款提出了异议。其中工程造价，一审系通过委托司法鉴定加以确定。审查该司法鉴定，其中“附属新增工程”系根据被上诉人提供的图纸计算而来，而被上诉人提供的均系白图，未征得过上诉人的认可。审计单位在确定这部分工程量时未作现场勘量，其审定结果不能作为证据直接加以采信，一审直接加以采信不当，应交审计部门补充鉴定后重新作出认定。有关反诉部分，一审认为被上诉人在办理施工许可证等施工审批手续和组织图纸会审过程中存在滞后，同时在施工过程中还存在对部分施工项目进行变更，在竣工验收合格前进行装修等等情况，这些情况都影响到了工期，而上诉人又不能举证证明工期延误的责任在于被上诉人，故判决驳回了上诉人的反诉请求。对此，本院认为，根据《建设工程施工合同》通用条款“13.工期延误”及“14.工程竣工”的有关规定，因设计变更、工程量增加及其他导致工期顺延的情况造成工期延误的，承包人应在有关情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期。承包人必须按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。可见，工期顺延需承包人提出报告并经工程师同意（如工程师收到报告后未在规定期限内作确认的，视为同意）。本案一审经审理后认为存在工期延误的情况，但对被上诉人是否提出过工期顺延报告、工程师在被上诉人提出报告后是否确认或逾期未作确认以及具体顺延天数等未作审理，影响案件的正确判决。同时一审采信被上诉人提供的《情况说明》，认定上诉人在竣工验收合格前已使用本案工程，也因上诉人在二审中提供了新的证据，需要法院进一步予以查实。综上，一审认定事实不清，且不能通过二审查清事实后改判，本案应裁定发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销（2008）秀洲民一初字第1143号民事判决；二、发回嘉兴市秀洲区人民法院重审。审判长  李伟审判员  刘坤审判员  李岗二〇一一年十二月六日书记员  邵洁