重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民终字第05871号上诉人（原审原告）：邓勇委托代理人：何金波，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆皋生机械制造有限公司法定代表人：宋正均，总经理。委托代理人：李玉玲委托代理人：王彪上诉人邓勇与上诉人重庆皋生机械制造有限公司（以下简称皋生公司）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年8月3日作出（2015）沙法民初字第04360号民事判决，上诉人邓勇与皋生公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年11月17日进行了询问，上诉人邓勇及其委托代理人何金波，被上诉人皋生公司的委托代理人李玉玲、王彪经参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：邓勇系皋生公司职工，在皋生公司从事打铁工作，皋生公司自2008年5月起至2015年3月止为邓勇缴纳了养老保险，其中，2014年全年缴纳基数和为20412元，2015年1-3月缴费基数和为7653元。皋生公司称邓勇入职时间是2008年4月，且双方于2008年4月15日签订了劳动合同，邓勇认可双方于2008年4月签订了劳动合同，但邓勇认为当时签订的是空白合同，且双方2008年4月之前没有签订过劳动合同。皋生公司不认可双方在2008年4月15日前存在劳动关系。为证实其入职时间，邓勇提供了曾令模、吴定华、傅昌明、刘作金等四人出具的书面证言，该四人在证言中均称邓勇于2004年3月到皋生公司工作，从事打铁工作。皋生公司认为，证人应当出庭作证接受质询，对上述书面证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。2015年3月23日，皋生公司以自2015年2月25日至同年3月23日在未提交辞职书的情况下自动离厂已连续旷工27天为由解除邓勇的劳动关系，并向邓勇邮寄送达了《劳动关系解除通知》。邓勇称在上述期间每天都去上班，但皋生公司并未安排工作，并不存在旷工的事实。皋生公司述称，因邓勇连续旷工，皋生公司于2015年3月5日向邓勇邮寄了《催促上班通知书》，但邓勇仍未上班。皋生公司为此提供了2015年1月至同年2月28日的考勤记录、规章制度等，拟证明邓勇连续旷工，皋生公司根据规章制度解除了邓勇的劳动关系。邓勇称并未收到皋生公司邮寄的《催促上班通知书》，对皋生公司提供的考勤记录也不予认可。邓勇为证明存在休息日加班的事实，举示了2007年8月至2013年10月的出勤工作表，邓勇称该份出勤工作表是班头宋正元记录的，出勤工作表显示邓勇每周工作六天。皋生公司质证时对上述出勤工作表的真实性不予认可，皋生公司认为并未安排邓勇加班，邓勇实际上也没有加班，不同意支付加班工资。关于年休假工资，皋生公司辩称邓勇2013年、2014年年休假工资均已支付，并提供了2014年3月至2015年2月的工资表，工资表显示皋生公司已在2014年4月和5月份的工资中支付了邓勇2013年和2014年的年休假工资，金额均是1149元，除去工资表中记载的年休假工资外，邓勇2014年3月至2015年2月的实发工资分别是1876元、2310元、1893元、2155元、3105元、1427元、2532元、2437元、2473元、2354元、2500元、2200元。邓勇称，皋生公司提供的工资表在邓勇签字时是空白的，皋生公司还有另一张工资表，但未提供证据证实。皋生公司提供的工资表中均未记载扣款事项，除2014年4月和5月的工资表记载有各项明细外其余月份的工资表中只有实发工资一项，皋生公司称不存在扣款事项，应由邓勇缴纳的社保是皋生公司缴纳的，皋生公司没有从邓勇工资中代扣，邓勇对此不予认可。同时，皋生公司在庭审中陈述其2014年3月之前的工资表已经遗失，无法提供。关于高温补贴，邓勇主张按照15元/天，每年240天的标准主张2012年至2014年三年的高温补贴，皋生公司认为邓勇主张2012年、2013年高温补贴已超过仲裁时效，2013年6月27日《重庆市防暑降温措施管理办法》实施后，高温补贴已不属于法院的受理范围，不同意支付邓勇高温补贴。双方均认可邓勇上班的场所在室内，安装有排风扇，邓勇称排风扇不能达到降温的效果。关于邓勇主张的未缴纳养老保险的经济损失，邓勇述称皋生公司2004年至2008年未为其缴纳养老保险，故邓勇要求按照300元每月的标准赔偿经济损失。皋生公司认为邓勇主张的经济损失并不存在，且皋生公司已经为邓勇缴纳了养老保险，不同意赔偿。在审理中，双方确认，邓勇系农村户口，皋生公司为邓勇缴纳养老保险的同时，还按照同一缴费基数为邓勇缴纳了工伤、医疗、失业和生育保险。皋生公司解除邓勇的劳动关系后，邓勇就本案诉讼请求申请劳动仲裁，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定，邓勇遂向一审法院提起诉讼。审理中，因双方争议较大，本案未能调解。邓勇一审诉称：其于2004年3月入职皋生公司处从事打铁工作，累计工作达10年，现平均月工资3300元。2015年3月23日皋生公司无故单方面解除与邓勇劳动合同，邓勇不服于2015年3月20日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委逾期未受理。邓勇一直在皋生公司处工作，已形成无固定期限劳动关系，在高温达50-60度的工作环境下从事打铁、铸铁工作，皋生公司违法终止劳动关系未作任何补偿及赔偿，严重侵害邓勇权益，邓勇起诉，请求皋生公司支付违法解除劳动合同赔偿金66000元（3300元/月×10个月×2）、2008年1月至2015年2月周六休息日加班工资221312元（104天×7年×152元/天×200%）、2008年-2014年7年的带薪年休假工资31920元（10天×152元/天×300%×7年）、2012年至2014年3年的高温补贴16200元（15元/天×720天）、赔偿2004年至2008年补缴养老保险损失14400元（300元/月×12月/年×4年）。皋生公司一审辩称：邓勇自2008年4月15日入职，双方之前没有劳动关系，皋生公司合法解除邓勇的劳动关系，不应支付赔偿金，皋生公司未安排邓勇加班，邓勇实际也未加班，皋生公司不应支付加班费，皋生公司已经支付邓勇2013年及2014年的年休假工资，皋生公司保存工资表的期间是2年，之前的工资表没有保存，不应再支付年休假工资，邓勇主张2013年6月27日之前的高温补贴已超过时效，2013年6月27日以后高温补贴不再属于法院受理范围，皋生公司已经为邓勇缴纳了养老保险，不存在补缴问题，邓勇也不存在经济损失问题，请求驳回邓勇的诉讼请求。一审法院认为：关于邓勇与皋生公司劳动关系建立的时间，依照法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。皋生公司认为双方于2008年4月15日建立劳动关系并签订有劳动合同，邓勇亦认可双方于2008年4月签订有劳动合同，因此，皋生公司关于双方建立劳动关系时间的举证责任已经完成，邓勇主张2008年4月15日之前仍然存在劳动关系，需就该事实承担举证责任。邓勇虽然举示了曾令模、吴定华、傅昌明、刘作金等四人出具的书面证言，但皋生公司对该证据的证明力并不认可。依照法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的询问，因证人并未出庭作证，一审法院对上述书面证言的真实性不予确认，邓勇提供的上述证据不足以证明其自2004年3月即与皋生公司建立了劳动关系。因此，一审法院认定双方建立劳动关系的时间为2008年4月15日。关于高温补贴，依据2007年6月1日开始实施的《重庆市高温天气劳动保护办法》第九条、第十条、第十三条的规定，日最高气温达到37℃以上、40℃以下为中度高温天气，日气温达到40℃以上的为强度高温天气，劳动者在高温天气下工作的，应当向劳动者发放高温补贴，其中中度高温天气下按每人每天5元至10元的标准发放，强度高温天气下按每人每天10元至20元的标准发放。依据2013年7月5日开始实施的《重庆市防暑降温措施管理办法》第四条、第十九条的规定，日最高气温达到35℃以上、37℃以下为一般高温天气，日最高气温达到37℃以上、40℃以下为中度高温天气，日最高气温达到40℃以上为强度高温天气。高温天气期间，室内工作场所温度在33℃以上35℃以下的，高温津贴按每人每天不低于5元标准发放；35℃以上37℃以下的，按每人每天不低于10元标准发放；37℃以上的，按每人每天不低于15元标准发放。企业和个体经济组织等用人单位高温津贴纳入工资总额。邓勇主张每年240天的高温补贴显然于法无据，一审法院不予支持。皋生公司关于邓勇主张高温补贴已超过仲裁时效以及高温补贴不属于法院受理范围的辩解理由于法无据，一审法院不予采纳。根据重庆市气象局官网公布的沙坪坝区的高温天数，2012年5-9月，有10个工作日为中度高温天气。2013年5-6月，有6个工作日为中度或强度高温天气，2013年7-9月有13个工作日为一般高温天气，有23个工作日为中度或强度高温天气。2014年5-9月，有8个工作日为一般高温天气，有14个工作日为中度高温天气或强度高温天气。邓勇工作场所为室内，皋生公司并未提供证据证实在高温天气期间采取了有效的降温措施，应当支付邓勇高温天气期间工作的高温补贴。因此，一审法院判令皋生公司支付邓勇2012年高温补贴100元、2013年高温补贴535元、2014年高温补贴290元，合计925元。关于年休假工资，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排的年休假天数少于应休天数的，应当在本年度内对职工应休未休的年休假天数，按照日工资300%的标准支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。邓勇自2008年4月15日与皋生公司建立劳动关系，建立劳动关系一年之内不享受带薪年休假。自2009年4月15日至同年12月31日，邓勇有权享受的带薪年休假天数折算为3天，2010年至2014年，邓勇每年享受的年休假天数为5天。关于邓勇主张年休假工资的工资标准，因皋生公司仅提供了2014年3-12月份工资表，未能提供其他年份的工资表，故一审法院依照邓勇2014年3-12月平均工资作为邓勇主张2009年至2014年年休假工资的标准。邓勇虽否认皋生公司提供的工资表的真实性，但未能提供反证证实，故一审法院对皋生公司提供的工资表的真实性予以确认。皋生公司称应由邓勇缴纳的社会保险费是由皋生公司缴纳的，没有从邓勇工资中扣除，但邓勇不予认可，皋生公司也未提供相应证据证实，故一审法院对皋生公司的辩解理由不予采信，在计算邓勇平均工资时应当将邓勇本人承担的社会保险费计算在内。同时，高温补贴也属于工资总额的组成部分，因此，邓勇2014年应得的高温补贴也应当计算在内。依据规定，邓勇系农村户口，本人不缴纳失业保险费，另外，职工本人也不缴纳工伤保险费和生育保险费，因此，邓勇本人需缴纳的社会保险费只有养老保险和医疗保险，缴费比率分别为8%和2%，依照邓勇的基本养老保险个人账户信息表中的缴费基数，邓勇2014年每月需缴纳的养老保险费和医疗保险费为170.10元。综上，一审法院经核算确认邓勇2014年3-12月平均工资为2455.30元。因此，皋生公司应当支付邓勇2009年年休假工资677.32元（2455.30元/月÷21.75天/月×3天×200%）、2010年至2014年年休假工资分别为1128.87元（2455.30元/月÷21.75天/月×5天×200%），因皋生公司已经分别支付了邓勇2013年和2014年年休假工资1149元，超出部分视为皋生公司自愿支付，皋生公司仍需支付邓勇2009年至2012年年休假工资合计4063.93元。关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，皋生公司以旷工为由解除邓勇的劳动关系，邓勇并不承认有旷工的事实，皋生公司需就邓勇存在旷工事实负举证责任。皋生公司为此仅提供了2015年1月1日至2月28日的考勤记录，该考勤记录为皋生公司单方制作，并无邓勇的签字认可，该证据不足以证明邓勇旷工，因此，皋生公司以旷工为由解除邓勇劳动关系不符合法律规定，应当依法向邓勇支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于邓勇主张赔偿金的工资标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿的月工资按照劳动者应得的工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依照《关于工资总额组成的规定》，高温补贴和年休假工资均属于工资总额的组成部分，依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，年休假工资应在每年度末支付，因此，计算邓勇2014年3月至2015年2月平均工资时应当将邓勇2014年应得的高温补贴290元、年休假工资1128.87元以及个人承担的社会保险费计算在内。依照邓勇的基本养老保险个人账户信息表中的缴费基数，邓勇2014年每月需缴纳的养老保险费和医疗保险费为170.10元，2015年1-2月每月需缴纳的养老保险费和医疗保险费为255.10元。因此，一审法院经核算确认邓勇2014年3月至2015年2月期间的平均工资为2574.34元，皋生公司应支付邓勇违法解除劳动合同的赔偿金36040.76元（2574.34元/月×7个月×2）。关于休息日加班工资，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。邓勇虽然提供了出勤工作表，但该出勤工作表的真实性、关联性均无法确认，皋生公司亦不认可上述证据的真实性且不认可邓勇存在休息日加班的事实，因此，上述证据不足以证明其存在休息日加班的事实。邓勇主张休息日加班工资证据不足，一审法院不予支持。关于邓勇主张的皋生公司未缴纳养老保险产生的经济损失，邓勇并未举证证明损失已经产生，且根据一审法院查明的事实，邓勇并未能证明双方在2008年4月之前存在劳动关系，故邓勇的该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条、《重庆市防暑降温措施管理办法》第四条、第十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告重庆皋生机械制造有限公司于本判决生效后立即支付原告邓勇违法解除劳动合同的赔偿金36040.76元、年休假工资4063.93元、高温补贴925元，合计41029.69元；二、驳回原告邓勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。邓勇不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、二审法院在查明案件事实基础上依法改判或撤销原判，发回重审；2、本案一、二审受理费由皋生公司承担。主要事实和理由：一、原审法院认定双方劳动关系成立时间和基本工资严重错误，导致邓勇索赔时违法解除劳动合同的赔偿金、高温补贴金、年休假工资、社会保险金计算错误。邓勇于2004年3月进入皋生公司工作，月平均工资3300元。在一审时邓勇举示了多名证人证言；同时，在一审法院受理的另两名当事人起诉皋生公司的案件中，另两名当事人也能对此予以证明。二、皋生公司故意隐瞒了相关证据。一审时邓勇提供证人证言及光盘能够充分证明皋生公司持有邓勇入职时间、工作年限、基本工资、加班日期、加班工资等内容的证据，但一审法院在法庭调查时未能对皋生公司是否持有证据进行核实，导致邓勇加班工资等待遇无法得到支持。三、邓勇工作岗位的温度超过了73度以上，皋生公司每天均应支付邓勇高温补助。皋生公司的答辩意见与一审一致。皋生公司亦不服一审判决，向本院提起上诉。请求：改判皋生公司不支付邓勇违法解除劳动合同的赔偿金36040.76元、年休假工资4063.93元、高温补贴925元，合计41029.69元。主要事实和理由：一、皋生公司解除邓勇的事实清楚，法律依据明确。皋生公司举示了《催促上班通知书》、顺丰快递出具的送达证明及考勤记录，以证明邓勇旷工，皋生公司给予了邓勇改正的机会。皋生公司完成了举证责任，邓勇认为没有旷工，提供了劳动，应当举证证明。二、皋生公司已足额支付了邓勇未年休假工资。2013年前，皋生公司没有安排邓勇休年休假，但是已按照法律规定足额及时支付了邓勇未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》的相关规定，皋生公司没有保存邓勇两年之前工资表的义务，一审判决主张邓勇2009年至2012年年休假工资不符合法律规定，显失公平。三、皋生公司不支付邓勇高温补贴于法有据。《重庆市高温天气劳动保护办法》已被废止，一审判决主张的高温补贴已超过仲裁时效且不属于人民法院的受案范围。邓勇的答辩意见与上诉意见一致。二审询问中，邓勇举示了重庆市工商行政管理局工商档案本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点仍然在于：第一，双方劳动关系的成立时间；第二，邓勇的工资标准问题；第三，皋生公司解除双方的劳动关系是否合法；第四，皋生公司应否支付邓勇2009年至2012年的未休年休假工资；第五，皋生公司是否应向邓勇支付高温补贴及支付金额问题;第六，皋生公司应否支付邓勇加班工资。关于第一个争议焦点，皋生公司举示了双方签订的劳动合同以证明双方于2008年4月15日建立劳动关系；邓勇称双方于2004年3月建立劳动关系，但其举示的书面证言因证人未出庭作证，接受双方当事人的质询，本院对该书面证言不予采纳，审理中邓勇也未举示其他证据对此予以充分证明。同时，在本院合并审理的另一劳动者黄天富诉皋生公司一案中，黄天富主张的入职时间在皋生公司工商档案资料显示的成立时间之前，本院综合全案证据采纳了皋生公司的辩解意见，依据皋生公司举示的劳动合同认定了皋生公司与黄天富劳动关系的建立时间。因此，按照同一裁判思路，一审法院依据皋生公司举示的劳动合同认定本案双方劳动关系的建立时间为2008年4月15日并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，皋生公司提供了邓勇的工资表，虽然邓勇对该表的真实性予以否认，但并未对该工资表上邓勇的签名提出异议，且其提供的视频资料等证据不能证明皋生公司举示的工资表虚假，也不能证明皋生公司还持有关于邓勇工资标准的其他证据，故一审法院依据皋生公司提供的工资表并结合皋生公司为其缴纳社会保险费的代扣代缴情况计算邓勇的月平均工资并无不妥，本院予以维持。关于第三个争议焦点，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。如一审判决所述，皋生公司以邓勇旷工为由解除双方的劳动关系，依法应就邓勇存在旷工事实负举证责任。审理中皋生公司提供的考勤记录系其单方制作的打印件，其上并未载明皋生公司的名称，也无皋生公司相关考勤人员的签名，更没有被考勤人邓勇的签字认可，故该考勤记录不能证实邓勇的真实出勤情况；皋生公司提供的《催促上班通知书》及邮寄回执仅能证实皋生公司曾向邓勇邮寄该通知，但该通知书上载明的旷工事由是否存在皋生公司并未提供充分的证据予以佐证，故皋生公司举示的证据不能充分证实邓勇存在旷工事由，一审法院认定皋生公司违法解除劳动合同符合法律规定，本院予以维持。关于第四个争议焦点，皋生公司上诉称其已足额及时支付邓勇2013年前的未休年休假工资，但仍未对此举示充分的证据予以证实，故本院对皋生公司的该上诉理由不予采纳，一审法院按照邓勇应休年休假的天数计算主张邓勇的未休年休假工资并无不当，本院予以维持。关于第五个争议焦点，一审法院依据《重庆市高温天气劳动保护办法》和《重庆市防暑降温措施管理办法》的规定，并结合重庆市气象局官网公布的高温天数主张邓勇的高温补贴合理合法，本院予以维持。邓勇认为其工作岗位的温度超过了73度以上，皋生公司每天均应支付其高温补助的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。高温补贴属于劳动者工资即劳动报酬的组成部分，双方就高温补贴发放问题产生的争议系劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于人民法院劳动争议案件的受理范围；同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，故邓勇在皋生公司向其邮寄送达《劳动关系解除通知》的当年申诉主张其工作期间的高温补贴并未超过仲裁时效。因此，皋生公司认为邓勇主张高温补贴不属于法院受理范围和已超过仲裁时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。虽然《重庆市高温天气劳动保护办法》已被2014年3月20日起施行的第279号重庆市人民政府令附件一之第十三项予以废止，但是邓勇主张的部分高温补贴在该规章的适用期间，故一审法院在本案中适用该规章并无不当，皋生公司认为该规章已被废止，一审法院据此判决皋生公司支付高温补贴于法无据的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第六个争议焦点，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，邓勇提供的出勤工作表并未加盖皋生公司的印章，也无考勤人员的签名，故该出勤工作表的真实性、关联性均无法确认；邓勇提供的视频资料亦不能证明皋生公司持有邓勇加班事实的相关证据而拒绝举示，故邓勇要求皋生公司支付休息日加班工资的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院按照举证责任分配原则驳回邓勇该项诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。综上，邓勇和皋生公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邓勇和重庆皋生机械制造有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年一月二十日书 记 员  刘力玮