江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1489号上诉人（原审被告）：刘士东。委托诉讼代理人：王奎，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱永华。委托诉讼代理人：徐新宇，江苏淮宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）淮安市钢成建设工程有限公司。委托代理人：董高，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱林。委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王���山。委托诉讼代理人：刘志国，江苏苏誉律师事务所律师。上诉人刘士东因与被上诉人朱永华、淮安市钢成建设工程有限公司（以下简称钢成公司）、朱林、王月山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2015）淮徐民初字第00315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘士东上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人朱永华对上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定上诉人系朱永华的雇主错误，朱永华的雇主系王月山。协议和承诺书是上诉人在事发后应项目部要求出具。被上诉人朱永华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人朱林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人王月山辩称，王月山只是上诉人的带班人，不应当承担赔偿责任。被上诉人钢成公司未作答辩。朱永华向一审法院起诉请求：1、判令原审被告赔偿医疗费25855.62元、住院伙食补助费1000元、营养费1800元、护理费7200元、误工费18000元、残疾赔偿金137384元、被扶养人生活费1970元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费1560元，合计205769.62元；本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2015年8月13日下午，朱永华在淮阴区古寨乡九房土地综合治理项目安置小区一标段工地33号楼做工时，从二楼脚手架上摔下受伤。后朱永华被送至淮安市第一人民医院治疗，经诊断为末端回肠穿孔、××、腰4椎体爆裂性骨折，行回肠破裂修补+腹腔冲洗引流术腰椎骨折切开复位内固定术。朱永华住院50天后出院，出院医嘱载明关注腹部体征，有腹痛等不适及时就诊，定期复查血象，警惕感染反复，一周后可锻炼坐起（腰带辅助），有情况骨科随诊。朱永华住院花费医疗费用282875.62元，其中刘士东垫付264500元，余款由朱永华支付。另外，朱永华外购替加环素花费7480元。经朱永华申请，一审法院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对朱永华的伤残等级，误工、营养和护理期限进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见：1、被鉴定人朱永华外伤致L4椎体压缩性骨折、回肠破裂修补，其损伤构成九级伤残。2、误工期限180日，护理期限90日，营养期限90日。朱永华支付鉴定费用1560元。另查明：淮阴区古寨乡九房土地综合治理项目安置小区工程系朱林借用钢成公司资质承建，朱林又将其中部分工程分包给刘士东。再查明：朱永华的父亲朱学珍，1925年11月2日生，居民身份证号码××，共育有三儿三女，朱永华系其长子。朱永华主张按照100元/天计算其误工等相关费用，提供了搬迁安置协议、淮安市淮阴区古寨乡九房村村民委员会出具的证明等证据证明。搬迁安置协议由淮阴区古寨乡九房村村民委员会与朱永华签订，签订日期为2014年6月19日。淮安市淮阴区五里镇镇北村民委员会出具的证明主要内容为：“朱永华系我村二组村民，其家中房屋已于2014年7月20日拆迁，家中土地由村委会统一承包。朱永华长年在外打工，不以种地为生。”经质证，原审被告对该组证据均有异议。一审法院认为，根据朱永华提供的证据结合其在工地做瓦工受伤的事实，可以证明其在城镇工作，主要生活来源于城镇的事实，考虑到朱永华从���瓦工工作，受天气以及工程施工需要等因素影响，工作具有阶段性特点，故一审法院酌定参照城镇居民标准计算其误工损失等相关费用。审理中，朱林为证明其将涉案工程的劳务部分分包给刘士东，提供工程分包协议书及承诺书加以证明。工程分包协议书显示工程名称为古寨乡九房土地综合治理项目安置小区一标段工程，刘士东作为承包方在工程分包协议书上签名，落款日期为2015年4月6日。承诺书主要内容为：本人在古寨乡九房安置小区承建的所有工程，如在施工期间发生一切安全事故，全部由分包老板本人负责，与他方无关。刘士东在该承诺书上签名，该承诺书右下角处注明“一标瓦工、木工”。经质证，朱永华认可该组证据真实性，认为能够证明事发工地由刘士东承包，但认为责任承担系朱林和刘士东之间约定，不影响法律的责任认定。钢成公司未发表质证意见。刘士东质证认可该组证据上的签名均是其本人所签，但工程分包协议书实际签订日期为2015年9月15日，承诺书实际签订日期为2015年9月28日，均是在本案事故发生之后签订的，且协议书没有甲方签名，承诺书日期有涂改，故对该组证据不予认可。王月山对该组证据真实性无异议。审理中，刘士东为证明33号楼瓦工承包人系王月山，申请证人朱某、侯某出庭作证。证人朱某证言主要内容为：其在刘士东的介绍下在工地的33、34、48、49号楼做木工，其听刘士东说，项目部想将工地33、34号楼让刘士东做，但刘士东没有空，便介绍王月山去做的，33、34号楼的瓦工是由王月山承包的。证人侯某证言主要内容为：其不认识朱永华、朱林和王月山，其认识刘士东。其是跟着王某在古寨南边的小区干瓦工的，但是不认识王某，也不知道王某是干什么的。经质证，朱永华认为证人证言不能证明33号楼是由王月山承包的。钢成公司未发表质证意见。朱林质证认为其是将33号楼的木工、瓦工大包给刘士东的，至于刘士东是否将该工程分包给王月山其不清楚。刘士东质证认为证人证言属实，刘士东仅仅是介绍人，不负责33号楼的任何工程，33号楼的瓦工是由王月山承包的。王月山质证认为证人朱某所说的分包系听刘士东口述，不能证明存在分包关系，且证人朱某对于承包概念不清，认为领班即是承包人；证人侯某不能准确表达其跟谁工作，向谁主张工资，也不能表达具体工作地点，故对证人证言不予认可。此外，刘士东未能提供其他证据证明其与王月山之间存在分包或转包关系。对朱永华主张的损失项目及数额，一审法院确认如下：1.医疗费290355.62元（282875.62元+7480元），有朱永华提供的住院收据等予以证���，予以确认。原审被告不认可朱永华外购替加环素支付的医疗费，但其明确表示不对用药合理性申请鉴定。一审法院认为，结合朱永华提供的淮安市第一人民医院出具的说明及购药发票，可确认朱永华的该项支出符合法律规定，予以支持；2.住院伙食补助费1000元（20元/天×50天），符合法律规定，予以确认；3.营养费1800元（20元/天×90天），符合法律规定，予以确认；4.护理费7200元（80元/天×90天），原审被告对此持有异议，因朱永华未提供证据证明具体护理人身份情况，故一审法院对朱永华参照当地护工标准80元/天计算此项费用的主张予以支持，即该项费用为7200元（80元/天×90天）；5.误工费18000元，一审法院认定该项费用为16937.75元（34346元/年÷365天×180天）；6.残疾赔偿金137384元，原审被告认为应按农村居民标准��算残疾赔偿金。一审法院认为，朱永华从事瓦工工作，收入相对固定，结合其提供的拆迁协议及村委会证明可认定朱永华不以农业收入为其主要生活来源，故可按受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，根据鉴定意见，朱永华为九级伤残，其残疾赔偿金应为137384元（34346元/年×20年×0.2）；7.被扶养人生活费1970元（11820元/年×5年÷6人×0.2），予以支持。8.交通费1000元，根据朱永华住院时间等因素，酌定为500元。上述各项合计457147.37元。一审法院认为，本案中，朱林举证证明其将涉案工程的劳务部分分包给刘士东，刘士东对此不予认可，辩称33号楼的瓦工承包人系王月山，其仅为介绍人，没有雇佣朱永华，并申请证人朱某、侯某出庭作证。但证人朱某的证言系听刘士东所说，属传来证据。证人侯某的证言仅提及王某，而对具体工地地点、王某的身份等均不能准确陈述，故刘士东提供的证人证言不足以证明其辩称意见。一审法院结合原审原、被告的陈述及朱林提供的工程分包协议书、承诺书等，确认朱永华系受刘士东雇佣从事瓦工工作。刘士东作为雇主，应对朱永华所受损害承担相应的赔偿责任。但朱永华作为工地施工人员，从脚手架摔下受伤，其未尽到一定的安全注意义务，应承担相应的责任。一审法院根据过错程度，综合本案实际情况，酌定刘士东承担朱永华损失85%的赔偿责任，余下部分由朱永华自行承担。关于朱永华主张的精神损害抚慰金，根据其伤残程度、过错程度等因素，酌定为8500元。本案刘士东已垫付医疗费264500元。以上折算扣除后，刘士东还应赔偿朱永华损失为132575.26元（457147.37×85%+8500-264500）。钢成公司将资质借用给朱林，朱林又将工���发包给无相应资质的刘士东施工，根据法律规定，钢成公司、朱林应与刘士东承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、刘士东于判决生效后十日内赔偿朱永华各项损失合计132575.26元；二、钢成公司、朱林对朱永华的上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回朱永华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受��费4386元，鉴定费1560元，合计5946元，由朱永华负担896元，由钢成公司、朱林、刘士东连带负担5050元。二审中，上诉人提供新证据如下：一、朱永华书写的说明两份，证明其介绍朱永华在王月山的工地上做工。被上诉人朱永华二审中陈述该材料系应上诉人要求予以书写，对内容并不认可。被上诉人朱林、王月山对该材料均不认可。钢成公司质证意见：不清楚情况，不发表质证意见。二、中国移动通话记录详单、录音光盘及书面整理材料一份，证明王月山是朱永华的雇主。被上诉人朱永华、王月山、朱林对证明目的不予认可。钢成公司未发表质证意见。三、上诉人申请证人郑某、许某出庭作证，证明上诉人介绍证人与朱永华到王月山的工地上务工。被上诉人朱永华、王月山、朱林对证明目的不予认可。钢成公司质证意见：不清楚情况。被上诉人朱���提供其会计账册中的领款单、银行回单，证明上诉人在朱林处分包工程单价、工程款总价、已领款数额，朱永华受伤的工地系上诉人承包。上诉人对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。被上诉人朱永华、王月山对证据不表异议。钢成公司未发表质证意见。二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，本案中，刘士东上诉称朱林将涉案工程的瓦工工程分包给王月山，王月山雇佣朱永华在工地从事瓦工工作，但朱林、朱永华、王月山对此均不认可。刘士东二审提交的录音中，王月山并未认可其雇佣朱永华，从录音内容来看也无法得出朱永华受雇于王月山的结论。朱林陈述其将涉案工程的劳务部分分包给刘士东，并提供工程分包协议书证明其主张。刘士东认可协议是其签署，但认为该协议书是应项目部的要求书写，其仅仅承包涉案工程���木工工程，王月山承包瓦工工程。本院认为，该协议书中第九条结算方式中注明：瓦工班组竣工后扣百分之五保修金，半年后结清），说明刘士东的承包范围含瓦工工程。并且，刘士东一审中陈述涉案33号楼木工、瓦工分别由案外人朱某、王月山承包，其未承包33号楼任何工程，二审又陈述其仅承包33号楼木工工程；上诉人上诉状中陈述朱林将33号楼瓦工工程分包给王月山施工，二审谈话中又陈述案外人孙永朋将瓦工工程分包给王月山，上诉人刘士东对涉案工程承包人及分包情况的表述前后矛盾，本院合理怀疑其陈述内容的真实性，综上，一审认定刘士东系朱永华雇主，应对朱永华所受损害承担相应的赔偿责任正确。刘士东的上诉请求不能成立，应于驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4386元，由上诉人刘士东负担。本判决为终审判决。审 判 长  季明丽代理审判员  邹艳萍代理审判员  宋慧林二〇一六年八月十一日书 记 员  李 蕙