江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终4671号上诉人（原审被告）：牡丹江瑞丰新材料科技有限公司，住所地在黑龙江省牡丹江市穆棱市下城子镇（穆棱经济开发区）。法定代表人：章宦雨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙颖，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王幸福，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省国际招标公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区西康路7号4楼。法定代表人：张虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：马新波，江苏维世���律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙燕，江苏维世德律师事务所实习律师。原审被告：广庆新材料科技有限公司，住所地在山东省聊城市东昌路庐山路与东昌路交叉口。法定代表人：傅广伟，该公司执行董事。原审被告：广庆集团有限公司，住所地在山东省聊城市莘县古云经济开发区。法定代表人：傅广星，该公司总经理。委托诉讼代理人：周斌，山东鲁泉律师事务所律师。原审被告：傅广伟。上诉人牡丹江瑞丰新材料科技有限公司（以下简称瑞丰公司）因与被上诉人江苏省国际招标公司（以下简称招标公司），原审被告广庆新材料科技有限公司（以下简称广庆新材料公司）、广庆集团有限公司（以下简称广庆集团公司）、傅广伟委托代理合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民���院（2015）鼓商初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人瑞丰公司的委托诉讼代理人王幸福，被上诉人招标公司的委托诉讼代理人马新波、孙燕，原审被告广庆集团公司的委托诉讼代理人周斌到庭参加诉讼。原审被告广庆新材料公司、傅广伟经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞丰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或者发回重审，并由招标公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：瑞丰公司仅应偿付招标公司提起本案诉讼之前发生的代垫费用15847222.55元。从一审判决清偿的代垫费用22364884.77元应扣除的费用有：1.就案涉《进口代理委托协议》项下GQGP2011-001生产线和ML/09022012B分切机，招标公司少计2014年10��14日50万元付款。实际付款人广庆新材料公司已出具书面的《代付款证明》，证实该50万元系支付的代垫款，对该证据应予认定。2.就进口的GQGP2011-001生产线和ML/09022012B分切机项下（1）2015年6月5日支付的美元押汇贷款USD627346及进口押汇利息100453.25元，合计4115467.65元，在招标公司起诉之前尚未到期，不属于已发生的欠款，汇率亦无法预先确定，故不应在本案中一并处理，更不应计付违约金。一审法院在判决时以该“押汇已实际发生”为由判令瑞丰公司承担无合同及法律依据。首先，委托代理合同中未约定招标公司以押汇方式完成委托事项，如招标公司资金充裕则不必以押汇方式对外付款并产生额外的押汇利息，故押汇及利息不是双方事先认可的费用，也不是必然发生的费用。其次，招标公司未就是否以押汇方式完成委托事项以及押汇利率标准征得瑞丰公司的同意，应��行承担相应的后果。（2）GQGP2011-001生产线和ML/09022012B分切机有关的金额中，招标公司主张的承兑后手续费、风险资产占用费分别为1694749元、199829元，瑞丰公司不予认可。这不属于《进口代理委托协议》第四条约定的应由瑞丰公司承担的费用，招标公司应列入经营成本、自行承担。一审判决未查明招标公司主张的代垫款金额是否符合《进口代理委托协议》约定的收费标准。招标公司未提交代垫款取费比例，明确诉请主张的各项费用的计算标准是否符合合同的约定，应当承担相应的举证责任。三、一审判决认定瑞丰公司承担违约金错误。案涉《进口代理委托协议》第三条第3款明确约定招标公司应当“传真通知”瑞丰公司付款时间，此系招标公司在付款前的通知义务，以便瑞丰公司通过汇率估算出偿还信用证的金额，在未得到招标公司明确的通知��，瑞丰公司无法完成付款，该责任并不在于瑞丰公司。且在本案起诉之前，双方并没有对账，瑞丰公司没有得到招标公司何时向银行代垫款项及代垫金额的通知，故不存在拒不支付的违约问题。四、一审判决错误认定2014年8月31日《备忘录》及2014年底《瑞丰公司GQGP2011-001合同项下BOPP生产线及ML/09022012B合同项下分切机对账明细单》（以下简称《对账明细单》）对瑞丰公司具有约束力。1.傅广伟并非瑞丰公司的法定代表人，亦未经瑞丰公司的授权，且其签署《备忘录》时系以广庆集团公司的名义，而非以瑞丰公司的名义，故该《备忘录》对瑞丰公司无法律约束力。现瑞丰公司作为主债务人对该《备忘录》未予认可，在主债务不成立的情况下，担保债务亦不成立，担保人也不应依据该《备忘录》承担责任。至于2014年10月14日《声明》，系表明经瑞丰公司授权后，对傅广伟签署的文件才予认可，而招标公司在接受该《备忘录》时并没有要求傅广伟出具代表瑞丰公司的授权文件，对傅广伟的无权代理行为，招标公司未尽审查义务。2.广庆新材料公司的两名员工签署2014年底《对账明细单》未经瑞丰公司的授权。瑞丰公司没有委托广庆新材料公司或者委托该司委派员工与招标公司对账，一审认定为转委托违反关于委托代理人的法律规定。在该错误认定的基础上，一审判决认定2014年10月14日广庆新材料公司代付的50万元系违约金，以及瑞丰公司应当承担承兑后手续费、风险资产占用费两项亦错误。五、一审判决认定招标公司对广庆新材料公司抵押财产享有优先受偿权违反实现担保物权的相关法律规定，该部分应依非诉程序解决。六、一审判决广庆新材料公司、广庆集团公司及傅广伟承担连带责任错误。在瑞丰公司作为主债务人未与招标公司确认债务金额的情况下，不存在违约问题，担保人亦不应承担责任。招标公司辩称，瑞丰公司的上诉毫无事实和法律依据，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。事实和理由：一、2014年底《对账明细单》、2015年7月28日《对账单》合法有效，内容与招标公司一审提交的银行结算单据等证据的记录吻合，对瑞丰公司具有约束力。1.瑞丰公司、广庆集团公司、广庆新材料公司既是签署《进口代理委托协议》、购货合同的关联主体（广庆集团公司是设备购买方、瑞丰公司是设备最终用户），更是关系密切的家族公司，且三公司共同向招标公司出具《付款委托》表明其互为一体，任何一方都有权代表其他两方。广庆新材料公司、广庆集团公司在包括但不限于签署《对账明细单》等与付款有关的所有事宜上均��权代表瑞丰公司。2014年底《对账明细单》就是广庆新材料公司与广庆集团公司出具给招标公司的。2.2015年7月28日《对账单》之所以由广庆新材料公司的员工签署，是因为案涉设备的货款都是广庆新材料公司和广庆集团公司支付，瑞丰公司并不清楚付款详情。因此，瑞丰公司授权广庆新材料公司员工李雯、张颖到招标公司核对账目、签署文件。在核对账目的过程中，瑞丰公司于2015年7月30日将对账授权书发送张颖，再由张颖通过QQ传送给招标公司，故该《对账单》对瑞丰公司当然具有约束力。二、瑞丰公司故意违约，给招标公司造成重大经济损失，应自违约之日（即招标公司代垫款项之日）起计算违约金。根据一审庭审对账确认，招标公司累计对外付款113758591.01元，与累计收款91393706.24元相差22364884.77元，此即招标公司的代垫款，系因瑞丰公司的违约行为，��致招标公司为处理受托事务所受的直接经济损失。根据《进口代理委托协议》第三条第4、5、6项之约定，瑞丰公司应当在进口设备到单付款日前5个工作日内将货款补齐打入招标公司指定的账户，否则就应按每日万分之六的标准支付违约金。本案中，招标公司已通知瑞丰公司到单付款日期，瑞丰公司逾期未付款应承担相应的违约金。三、2014年底《对账明细单》、2015年7月28日《对账单》合法有效，瑞丰公司上诉请求依据的事实与理由第一部分的观点均不能成立。1.2014年底《对账明细单》明确承认2014年10月14日50万元是招标公司收取的2014年9月1日垫款的违约金。2.承兑前及承兑后手续费、风险资产占用费、押汇利息等各项银行费用都是招标公司为处理案涉受托义务而支付的费用，依法均应由委托人瑞丰公司承担。（1）在2014年底《对账明细单》、2015年7月28日《���账单》中，瑞丰公司等均确认承兑前及承兑后手续费、开证手续费、风险资产占用费等银行费用应由其承担。（2）《进口代理委托协议》《备忘录》等文件中对上述费用亦有明确约定及确认，招标公司在开出信用证前及对外付款前也通知了瑞丰公司，得到其确认，瑞丰公司等也据此向招标公司支付款项。（2）《进口代理委托协议》第三条第4、6项约定瑞丰公司违约后应承担由此产生的直接责任、损失和费用。押汇利息是招标公司因其违约被迫垫款产生的费用，依法应由瑞丰公司承担。（3）2015年6月5日垫款USD627346，在垫款事实发生后，招标公司依法增加了诉讼请求，该笔费用应当计入招标公司代垫款项的总额。四、广庆集团公司、广庆新材料公司、傅广伟作为连带保证担保人，应依法对瑞丰公司的债务承担连带责任。事实依据在于案涉《保证合同》《备���录》及《担保函》，亦有相应的法律依据。原审被告广庆集团公司述称，1.一审判决错误认定《备忘录》对广庆集团公司具有约束力，该《备忘录》对广庆集团公司没有约束力。2.一审判决广庆集团公司承担的保证责任范围错误。广庆集团公司仅应承担瑞丰公司认可的15847222.55元，违约金及其他费用系招标公司未按《保证合同》的约定通知广庆集团公司履行担保义务而自行扩大的损失，广庆集团公司不应承担。3.一审判决支持招标公司主张对抵押财产的优先受偿，属于适用法律错误。招标公司向一审法院起诉请求：一、瑞丰公司立即支付招标公司代垫款项22364884.8元以及违约金、利息3009617.27元（违约金按所欠金额年利率24%计算，暂计至2015年5月22日，最终以实际清偿日为准）；二、瑞丰公司赔偿招标公司律师费323900元；三、广庆新材料公司、广庆集团公司、傅广伟对上述债务承担连带保证责任；四、招标公司对广庆新材料公司抵押的设备【GQGP2011-003合同BOPP生产线（第三或1709线）以及LC/09022012C合同分切机】的拍卖、变卖款享有优先受偿权。一审法院认定事实：瑞丰公司原名“广庆集团黑龙江新材料科技有限公司”，于2011年8月设立，发起人为广庆集团公司与傅ＸＸ（傅广伟之子）。2014年8月，瑞丰公司更名，广庆集团公司与傅ＸＸ将持有的瑞丰公司股权分别转让给案外人陈正中、陈先豆。股权转让前，瑞丰公司的法定代表人是傅广星（傅广伟之弟）。2012年2月15日，傅广伟作为瑞丰公司的授权代表与招标公司签订《进口代理委托协议》（编号JITC-ZGGQ-20110628/01），约定招标公司代理瑞丰公司进口双向拉伸薄膜生产线（合同号GQGP2011-001）及分切机（合同号ML/09022012B)。第三条第4项约定，瑞丰公司承诺在进口设备到单付款日前五个工作日内，负责将开证金额货款补齐打入招标公司指定账户，以便招标公司及时对外付款；如果瑞丰公司迟延付款，由此造成招标公司及瑞丰公司的一切直接经济损失和相关责任均由瑞丰公司承担。该条第5项约定，所有与代理进口有关的货款、税款(如为不免税设备，则包括关税和增值税)和费用，包括保管、商检、检疫、港口/码头、运输及其保险、银行费用、进口代理手续费用等，均由瑞丰公司承担。该条第6项约定，如瑞丰公司违反上述规定延迟付款或无理拒付，则瑞丰公司承诺招标公司有权滞留进口货物，并按所欠金额每日万分之六计算，向招标公司支付违约金；在经招标公司书面通知后三十日内瑞丰公司仍不支付的情况下，招标公司有权采取措施收回货款及有关费用（包括但不限于处置该进口货物/提单），所得价款优先���偿招标公司损失。由此产生的直接责任、损失和费用均由瑞丰公司承担。第四条载明进口合同价款、费用的计算及支付要求：1.货款：合同金额×外汇牌价卖出价；2.进口关税和增值税：按照国家规定计收（以海关缴税通知书为准）；3.进口代理手续费：开立360天远期信用证，每条生产线80万元；4.银行手续费：合同价格的0.08%；银行承兑费：合同价格的0.05%（以银行批准外债额度时为准）；报关清关费、港杂费、国内运输及其保险费、财产综合保险费：据实报销，由瑞丰公司承担。同日，招标公司与广庆集团公司签订《保证合同》（编号JITC-ZGGQ-20110628(保)/01）。约定，担保范围为瑞丰公司在上述《进口代理委托协议》项下的所有债务、瑞丰公司因违反合同应承担的违约金和损失赔偿金、招标公司实现债权的费用；广庆集团公司保证瑞丰公司按《进口代理委托协议》约定按期足额履行付款义务及其他相关义务，如瑞丰公司未能及时足额付款或履行其他相关义务，广庆集团公司应在接到招标公司发出的瑞丰公司未能及时足额付款通知的五个工作日内直接向招标公司无条件支付保证范围内招标公司通知索偿的金额；招标公司与瑞丰公司变更《进口代理委托协议》的内容，招标公司有权认为瑞丰公司已事先征得广庆集团公司同意，广庆集团公司的保证责任不因此而减免；本合同的有效期限为自本保证合同生效之日起至《进口代理委托协议》执行完毕、瑞丰公司履行完《进口代理委托协议》规定的义务止，在该期限内招标公司可选择任何时间向广庆集团公司主张权利；本保证为不可撤销之连带责任保证。傅广伟、广庆新材料公司亦共同向招标公司出具了《担保函》，约定内容同前。瑞丰公司、广庆新材料公��、广庆集团公司还共同向招标公司出具《付款委托》，称“我公司”委托招标公司签订了六个外贸进口合同，合同号分别为GQGP2011-001、GQGP2011-002、GQGP2011-003、ML/09022012A、ML/09022012B、ML/09022012C。在六个合同执行过程中，该三公司付款时相互代为支付。上述《进口代理委托协议》《保证合同》签订后，招标公司完成了为瑞丰公司进口双向拉伸薄膜生产线（合同号GQGP2011-001）及分切机（合同号ML/09022012B)的代理义务。2014年8月31日，傅广伟以广庆集团公司、广庆新材料公司、瑞丰公司的名义与招标公司签订《备忘录》，载明，广庆集团公司（瑞丰公司、广庆新材料公司，以下简称广庆集团）与招标公司就招标公司代理广庆集团进口三条BOPP生产线及三台分切机进口合同执行有关事宜进行商谈，并达成如下协议：1.广庆集团本应于2014年9月1日支付2035万元（GQGP2011-001合同信用证到单应付款USD3653314.05、外方利息USD36533.15、银行承兑费USD91515.52,扣除保证金398万元，约计1942万元；此前应付承兑费等款计93万元，以上共计约2035万元）2.广庆集团承诺于2014年9月1日当日支付500万元、9月29日之前支付500万元、10月30日前支付剩余的1035万元，利息以年息10%计算，在付款时一并支付。如广庆集团未能按上述承诺及时支付款项，将按双方代理协议约定，自9月1日起加收罚息并承担相关责任。2014年10月14日，瑞丰公司向招标公司出具《声明》，称其名称由原“广庆集团黑龙江新材料科技有限公司”变更为“牡丹江瑞丰新材料科技有限公司”，以原公司名义及其授权代表傅广伟先生名义与招标公司签署的合同、进口代理委托协议及为执行上述合同/协议而签署的相关约定等仍然有效。2014年11月18日，广庆新材料公司作出股东会决议，同意将GQGP2011-003合同BOPP生产线（第三或者1709线）、ML/09022012C合同分切机抵押给招标公司。当日，广庆新材料公司与招标公司订立《抵押合同》，约定，为确保合同号GQGP2011-001、GQGP2011-002、GQGP2011-003、ML/09022012A、ML/09022012B、ML/09022012C的履行，广庆新材料公司以GQGP2011-003合同BOPP生产线（第三或者1709线）、ML/09022012C合同分切机抵押给招标公司；被担保的主债权为1.2亿元，债务履行期限为2014年11月19日至2016年11月19日；担保范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、罚息。《抵押合同》订立后，招标公司与广庆新材料公司在工商部门办理了抵押登记。2014年底，广庆新材料公司与招标公司共同签署《对账明细单》。其中，GQGP2011-001合同项下，招标公司已付款（包括承兑后手续费、风险资产占用费）扣除已收款（包括开证保证金）��的代垫款项为17642192.53元；ML/09022012B合同项下，招标公司已付款（包括承兑后手续费、风险资产占用费）扣除已收款后的代垫款项为169996.38元。还载明：1.广庆新材料公司于2014年10月14日支付给招标公司违约金50万元；2.2014年9月1日以后，招标公司于2014年9月2日支付远期信用证19537091.19元、承兑后手续费483929元、远期信用证3184987.86元、承兑后手续费78985元，2014年12月15日支付尾款4694863.59元、风险资产占用费40412元；而被告方仅仅于2014年9月1日付款498.8万元，2014年10月14日支付给违约金50万元，2014年12月15日付款105万元。审理中，广庆新材料公司委派员工李雯、张颖于2015年7月28日以瑞丰公司的名义，与招标公司对账并共同签署《对账单》。确认：ML/09022012B合同项下，招标公司已付款（包括承兑后手续费、风险资产占用费）扣除已收款（包括开证保证金）后的代垫��项为160406.58元;GQGP2011-001合同项下（不包括加阴影部分）瑞丰公司已付款合计77526909.43元（包括开证保证金），招标公司对外付款合计99520273.77元（包括承兑后手续费、风险资产占用费）；加阴影部分显示瑞丰公司先后支付招标公司三笔外贸代理费合计80万元、支付两笔银行承兑前手续费合计685305.61元，招标公司先后两次支付给银行承兑前手续费合计685305.61元，瑞丰公司2013年6月18日支付税款1140506.20元，招标公司同日对外代付税款1134329.25元。在GQGP2011-001合同项下还注明：1.根据2014年6月10日的付款通知书约定，因瑞丰公司已承兑的远期信用证再次延期，因此加收外贸代理费58232.90元。2.双方可确认的所欠本金=轧差后应付货款+加收代理费-税款轧差余款=21993364.34+58232.90-6176.95=22045420.29。3.广庆新材料公司于2014年10月14日代瑞丰公司支付给招标公司的50万元，对账双方对���作为归还本金还是违约金有争议。该《对账单》还载明：2014年9月1日以后，招标公司于2014年9月2日支付远期信用证19512027.37元、承兑后手续费483929元、远期信用证3180591.57元、承兑后手续费78985元；2014年12月15日支付尾款4694863.59元、风险资产占用费40412元；2015年6月5日付尾款809367元（USD130000）、押汇USD627346(3905793.46元汇率6.2259)、风险资产占用费13165元；而招标公司收到的付款有2014年9月1日的两笔合计498.8万元、2014年12月15日105万元。2015年12月4日，招标公司向银行购汇用以偿还押汇垫款USD627346及银行收取的押汇利息USD15610.05、汇率为6.4127，招标公司为此支付4123084.26元。一审法院另查明：1.招标公司未主张根据2014年6月10日的付款通知书所加收的外贸代理费58232.90元；2.截止2014年9月1日，招标公司累计为瑞丰公司垫款：GQGP2011-001项下为15153586.34元，ML/09022012B项下为160406.58元，合计15313992.92元,之后招标公司又分别于2014年12月15日、2015年6月5日垫款2887275.59元、4163616.26元,以上全部垫款合计22364884.77元，瑞丰公司至今未还；3.因本案诉讼，招标公司于2015年5月与江苏维世德律师事务所订立《民商事案件聘请律师合同》，并支付律师费323900元。二审诉讼中，双方当事人对以上事实认定无异议，本院对一审查明的事实予以确认。一审法院认为，招标公司与瑞丰公司之间的委托代理关系，以及与广庆新材料公司、傅广伟、广庆集团公司之间的担保关系，合法有效。一、傅广伟作为瑞丰公司特别授权的合同代理人，有权处理瑞丰公司与招标公司所订立的《进口代理委托协议》项下全部事宜，瑞丰公司于2014年10月14日向招标公司出具《声明》，再次明确了授权范围，故傅广伟于2014年8月31日以广庆集团公司、广庆新材料公司、瑞丰公司的名义与招标公司签订的《备忘录》，对瑞丰公司具有拘束力。招标公司与广庆集团公司签订的《保证合同》中约定，招标公司与瑞丰公司变更《进口代理委托协议》的内容，招标公司有权认为瑞丰公司已事先征得广庆集团公司同意。《担保函》亦有同样的约定。故，上述《备忘录》对广庆集团公司、广庆新材料公司亦具有拘束力。傅广伟系广庆新材料公司的法定代表人，广庆新材料公司以瑞丰公司的名义以及委派员工以瑞丰公司的名义与招标公司对账的行为，应当视为系傅广伟作为合同代理人之履行职务行为，由此形成的对账结果对瑞丰公司具有拘束力。1.广庆新材料公司与招标公司于2014年底共同签署的《对账明细单》明确记载，广庆新材料公司于2014年10月14日支付给招标公司50万元系违约金。因此，对瑞丰公司��辩称招标公司少计已支付款项50万元、应予扣减的意见不予采纳。2.招标公司与瑞丰公司在《进口代理委托协议》中约定，如果瑞丰公司迟延付款，由此造成招标公司及瑞丰公司的一切直接经济损失和相关责任均由瑞丰公司承担。而《备忘录》已明确了瑞丰公司迟延付款之违约事实，两次对账结果均确认GQGP2011-001及ML/09022012B合同项下已实际发生的银行承兑后手续费、风险资产占用费均由瑞丰公司承担，故对瑞丰公司要求扣减该费用的抗辩意见不予采纳。3.招标公司为完成受托事务，于2015年6月5日向银行押汇，并于2015年12月4日购汇还汇。该笔垫款在审理中已经实际发生，故对瑞丰公司要求扣减的意见不予采纳。二、两次对账结果显示瑞丰公司先后向招标公司数次支付开证保证金。从瑞丰公司支付开证保证金之行为来看，瑞丰公司应明知��用证到期付款日，故对瑞丰公司抗辩称招标公司未及时通知其将要垫款的意见不予采信。根据《备忘录》的约定，欠款利息以年利率10%计算，如未能按承诺及时支付款项，将按双方代理协议约定，自9月1日起加收罚息并承担相关责任。招标公司据此主张以银行同期贷款基准利率的四倍计收违约金，而瑞丰公司请求予以降低，并认为招标公司的主张没有区分利息与违约金，系属于重复主张。对此，一审法院认为，《备忘录》中的利息与《进口代理委托协议》约定的罚息，在性质上均属于违约金。银行同期贷款基准利率的1.3倍与1.5倍标准，并不能实际反映当前市场融资成本，难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性，故酌情调整以银行同期贷款基准利率的三倍为标准。三、虽然《保证合同》《担保函》均约定，担保范围包括招标公司实现债权的费用���但招标公司与瑞丰公司之间并无此约定。担保人未经主债务人同意与债权人所作出的加重主债务人负担的约定，对主债务人无拘束力，故对招标公司主张的律师费不予支持。四、实现担保物权是《中华人民共和国民事诉讼法》确立的一项特别程序，为债权人实现担保物权提供的低成本、高效率的非讼途径，但法律并未禁止债权人通过诉讼程序实现担保物权。因此，一审法院对该部分抗辩意见不予采纳。广庆新材料公司与招标公司订立了《抵押合同》并办理了抵押登记，以相关抵押物担保三条生产线项下的主债权，案涉债务系其中一条生产线项下的债务，招标公司主张三条生产线项下的债权，所行使的抵押权合计金额只要不超过1.2亿万元即未违反《抵押合同》的约定，故对招标公司依据《抵押合同》的约定要求对抵押物行使优先权的诉讼请求予以支持。五、根据《保证合同》《担保函》之约定，广庆集团公司、广庆新材料公司、傅广伟应对瑞丰公司的全部债务（包括违约金）承担连带保证责任，故对招标公司该部分诉讼请求予以支持。综上，瑞丰公司至今尚欠招标公司代垫款项22364884.77元，应立即偿还，并承担违约责任。广庆集团公司、广庆新材料公司、傅广伟亦应承担担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零一十四条、第三百九十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、瑞丰公司于判决生效之日起十日内一次性偿还招标公司代垫款22364884.77元并支付违约金（从2014年9月2日起至实际给��之日止，按照本金15313992.92元之三倍同期银行贷款基准利率计算；从2014年12月16日起至实际给付之日止，按照本金2887275.59元之三倍同期银行贷款基准利率计算；从2015年6月6日起至实际给付之日止，按照4163616.26元之三倍同期银行贷款基准利率计算）；二、广庆新材料公司、广庆集团公司、傅广伟对上述一项债务承担连带责任；三、招标公司对广庆新材料公司所抵押的BOPP生产线（第三或者1709线）、分切机以折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回招标公司其他诉讼请求。案件受理费163480元、保全费5000元，由瑞丰公司、广庆新材料公司、广庆集团公司、傅广伟负担。本院二审期间，瑞丰公司、广庆集团公司未提交证据，招标公司围绕上诉答辩意见所涉张颖等签署2015年7月28日《对账单》系经瑞丰公司授权的事实，提供了南京公证处出具的《公证书》，编号为（2016）宁南证经内字第5894号，本院组织当事人进行了证据交换和质证。招标公司申请公证机关进行证据保全，经公证机关登录招标公司委托代理人赵芸辉所携电脑后，截图显示在腾讯QQ对话中，“张颖540656881（三人行）[工作]”于2015年7月30日向招标公司员工发送了瑞丰公司的授权委托书，内容为瑞丰公司授权李雯就案涉债权债务账目进行核对并签署核对文件、代收法律文书；张颖的对话还显示其是刚刚拿到该委托书。瑞丰公司、广庆集团公司对公证网页的真实性无异议，但认为该证据不足以证实瑞丰公司授权张颖进行对账，亦无法证明QQ对话中的张颖与在《对账单》中签字的张颖系同一人。经本院询问，招标公司述称2015年7月28日对账不是在一审法院组织之下进行的，并未看到该授权书的纸质原件，也未要求以传真的形式直接发送给招标公司，现仅有QQ���天中的截图。经本院审查一审案卷，招标公司于2015年5月向一审法院提起本案诉讼，在本次对账之前，两上诉人及原审被告均已收到包括招标公司起诉状及证据副本在内的应诉手续。因2014年底《对账明细单》系广庆新材料公司、广庆集团公司出具给招标公司的，故就本次诉讼期间的对账，除由广庆新材料公司出具的授权委托以外，招标公司要求以瑞丰公司名义进行亦符合常理。既然招标公司在对账之后要求张颖、李雯补充提供瑞丰公司的授权，表明其对该授权事宜已有相当的关注，应当取得或者审核授权委托书的原件，以确认该授权系瑞丰公司的行为，现据其举证陈述以及《公证书》的内容，对该节争议事实，本合议庭组成人员均未达到内心确信的程度，故对招标公司在上诉答辩中主张的该项待证事实，本院不予确认。本院经审理查明：瑞丰公司设立时，广庆集团公司持股比例为90%，傅ＸＸ持股比例为10%。经本院询问瑞丰公司，在其成立以后、案涉合同订立和履行阶段有哪些从业人员，以及负责案涉业务的主要工作人员是谁？瑞丰公司在本院限定期限内未予回复。瑞丰公司述称在委托傅广伟签订《进口代理委托协议》时仅给其签订合同的授权，如有另外事项需要再单独出具授权委托文件。对此陈述意见，招标公司不予认可，瑞丰公司亦未就该陈述提供证据加以证实。案涉双向拉伸薄膜生产线外贸供货合同（合同号为GQGP2011-001）的买方为广庆集团公司、最终用户为瑞丰公司，均系傅广伟代表两公司在落款处签字。案涉分切机外贸供货合同（合同号为ML/09022012B）的买方为瑞丰公司，由傅广伟代表该公司在落款处签字。就案涉付款，三方当事人均确认系广庆新材料公司支付，瑞丰公司并未从其账户上���付过款项。就招标公司主张每期信用证到账之前均以电子邮件的方式通知汇率计算等事宜，瑞丰公司主张均是通知的广庆新材料公司。另招标公司在一审诉讼中提供的署期为2015年5月15日的起诉状中明确其代垫款的金额为2090万元。同年11月5日，招标公司在起诉状中明确其代垫款的金额为22357268.2元。同年11月23日，一审法院就本案进行第一次公开开庭审理。至2016年2月3日一审法院第二次公开开庭审理时，招标公司因汇率变化原因当庭增加代垫款金额7616.61元，代垫款的金额合计为22364884.8元。2014年底《对账明细单》在GQGP2011-001合同项下的已收款中载明2012年5月10日预付款还进口押汇款7684587.43元。瑞丰公司确认其并无证据证明招标公司在申请押汇贷款偿还信用证款项的过程中，因未尽审慎义务造成了扩大损失。本院认为，关于诉辩双方的二审争议，首���需要确认的是傅广伟于2014年8月31日签订的《备忘录》，以及形成于2014年底的《对账明细单》对瑞丰公司是否是否具有约束力。对此，招标公司与瑞丰公司、广庆集团公司各执一词，本院对招标公司上诉答辩意见予以支持。主要理由在于：1.《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。本案中，傅广伟以瑞丰公司授权代表的身份与招标公司签订案涉《进口代理委托协议》，而在双向拉伸薄膜生产线、分切机的外贸供货合同中又直接以广庆集团公司、瑞丰公司的名义在落款处签字确认合同。瑞丰公司述称仅授权傅广伟签订前述合同，如有另外事项还需单独出具授权文件，但瑞丰公司并未就此提供相应的证据，故本院对其述称意见，也即瑞丰公司向招标公司限定了傅广伟代理权限范围的陈述不予���信。2.设立之时，瑞丰公司的股东为广庆集团公司与傅ＸＸ，且广庆集团公司的持股比例高达90%。傅广伟系广庆新材料公司的法定代表人、傅ＸＸ之父、广庆集团公司与瑞丰公司前法定代表人傅广星之兄，其本人与广庆新材料公司、广庆集团公司又均为瑞丰公司在《进口代理委托协议》项下的债务提供连带责任保证。无论是从持股关系，相关股东、法定代表人之间的身份关系，还是连带责任保证关系而言，三公司之间的关系密切。且经本院释明法律后果，瑞丰公司未在本院指定期限内回复其从业人员的构成以及负责案涉业务的主要工作人员。2014年10月14日瑞丰公司出具了《声明》，旨在向招标公司告知公司名称变更事宜，声明该变更并不影响公司法人主体应承担的权利和义务，并重点强调以原公司名义及其授权代表傅广伟名义签订的外贸供货合同、案涉《进品��理委托协议》，以及为执行上述合同/协议而签署的相关约定等仍然有效。依据《声明》内容，瑞丰公司确认了以原公司名义及授权代表傅广伟签订的、业已存在的合同/协议以及为执行合同/协议而签署的相关约定的效力继续存续。结合前述事实，可以认定傅广伟不仅是瑞丰公司授权的签约代表，也是实际履行相关协议/合同的授权代表，瑞丰公司上诉主张傅广伟的行为属于无权代理，招标公司对此未尽审查义务的意见不能成立。3.2014年8月31日《备忘录》将瑞丰公司、广庆新材料公司、广庆集团公司合并简称为广庆集团，傅广伟作为广庆集团的代表与招标公司共同确认了《备忘录》，并非瑞丰公司上诉所主张的傅广伟系以广庆集团公司的名义签订《备忘录》的事实。因该《备忘录》形成于2014年10月14日《声明》之前，属于傅广伟“为执行上述合同/协议而签署的相关约��”，故该《备忘录》对瑞丰公司具有约束力。4.在出具给招标公司的《付款委托》中，瑞丰公司、广庆新材料公司、广庆集团公司确认在包括案涉进口设备在内的六个外贸供货合同的执行中相互代为支付，且在实际履行过程中系广庆新材料公司向招标公司支付款项，广庆集团公司、瑞丰公司确认自身并未实际付款，故广庆新材料公司就其亲身经历的付款事宜与招标公司核对账目，亦经广庆集团公司盖章确认形成的2014年底《对账明细单》，在三公司未提供反证的情况下，对出具《付款委托》的三方均具约束力。其次，就瑞丰公司上诉提出异议的若干费用本院认定如下：1.应当认定2014年10月14日50万元付款系违约金。如上所述，傅广伟系瑞丰公司的签约代表及履约代表，案涉合同/协议的实际履行过程中，瑞丰公司等三公司相互委托付款且系广庆新材料公司实际付款。现广庆新材料公司已在2014年底《对账明细单》中确认该笔付款系违约金，故招标公司就其主张的该项待证事实已尽举证责任。之后，广庆新材料公司委派员工在2015年7月28日《对账单》中就该笔款项的性质提出不同意见，进而又向一审法院出具《代付款证明》否认该笔付款的违约金性质。比较两种付款性质确认的形成时间，2014年底《对账明细单》形成于一审诉讼之前，双方尚处于履约过程之中；而2015年7月28日《对账单》及《代付款证明》形成于招标公司提起一审诉讼之后，双方已处于诉辩对抗态势。再结合广庆集团公司已经盖章确认2014年底《对账明细单》的事实，本院认为该《对账明细单》的内容更为客观真实，在付款一方仅作否认、并未提供充分反证的情况下，本院对瑞丰公司等进入诉讼以后的否认不予确认。该50万元加上一审判决的代垫款违约金，尚未达到以代垫款金额为基数按同期银行贷款基准利率的四倍计算的违约金数额，可予确认。2.就2015年6月5日的进口押汇及其利息部分，瑞丰公司应予承担。虽然招标公司于2015年5月15日起诉之时，该笔进口押汇尚未实际发生，但至一审法院开庭审理之时，该笔款项已经实际发生，招标公司增加相应的诉讼请求金额，符合相关程序法律规定。因瑞丰公司在《进口代理委托协议》中承诺在进口设备到单付款日前五个工作日内将开证金额货款补齐打入招标公司指定账户，以便招标公司及时对外付款，并未约定招标公司应当以其自有资金为瑞丰公司垫付货款的义务，故招标公司自有资金是否充盈与本案无关。在2014年底《对账明细单》中已经载明“2012年5月10日预付款还进口押汇款7684587.43元”，此举表明，招标公司以进口押汇方式支付信用证项下的货款已为瑞丰公司等付款义务一方所确认，结合瑞丰公司在二审诉讼中确认其并无证据证明招标公司在申请押汇贷款偿还信用证款项的过程中，因未尽审慎义务造成了扩大的损失，故该部分款项作为受托人为处理委托事务垫付的必要费用，应由瑞丰公司承担。3.关于承兑后手续费、风险资产占用费部分，瑞丰公司应予承担。案涉《进口代理委托协议》第三条第5款约定“所有与代理进口有关的货款……银行费用……由瑞丰公司承担”，第四条具体列举了进口合同价款、费用的计算及支付要求。从合同文义上来看，第四条的具体列举并未限缩第三条第5款中“所有与代理进口有关的……银行费用”范畴，其中的银行手续费和银行承兑费均属于银行费用的组成部分。本案中，实际发生的承兑后手续费、风险资产占用费既未超出第四条中具体列举的银行手续费和银行承兑费的范畴，更未超出第三条中所有银行费用的范畴，且在2014年底《对账明细单》中，双方对此已予确认，瑞丰公司主张该部分费用应由招标公司作为经营成本而自行承担，即无合同依据，又无法律依据。此外，招标公司系因瑞丰公司的委托代为签订外贸供货合同，《进口代理委托协议》中对所有费用的承担亦有具体约定，招标公司依据信用证及开证行的收费要求发生了相应的垫付费用。诉讼之前，广庆新材料公司、广庆集团公司已经出具了《对账明细单》，一审诉讼中招标公司又提供了相关的银行单据以供核实，应认定其就诉请主张的代垫款金额已尽到了相应的举证责任，而瑞丰公司未就招标公司垫付费用违反法律规定及合同约定提供相应的证据，本院对其上诉主张一审判决未查明代垫款是否符合《进口代理委托协议》约定的意见，不予采信。第三，就一审判决瑞丰公司承担的违约金问题���本院认为该判决并无不当。因《付款委托》系瑞丰公司、广庆新材料公司、广庆集团公司三方共同出具给招标公司的，实际履行过程中又系广庆新材料公司向招标公司付款，故招标公司向广庆新材料公司发送付款通知、汇率通知等行为的效力及于其他两方，故自招标公司实际垫付之日起，瑞丰公司应当依约给付违约金。最后，就一审判决广庆新材料公司承担抵押担保责任，广庆新材料公司、广庆集团公司及傅广伟承担连带责任保证，相关担保责任当事人并未提起上诉，应视其服判。且一审判决已对此充分说理，故就瑞丰公司上诉所涉该部分异议，本院不予采纳，对相关裁判理由亦不再赘述。综合以上，本院认为案涉《进口代理委托协议》《供货合同》《保证合同》《担保函》及《抵押合同》均系签约各方真实意思表示，签约各方均应诚信履约���瑞丰公司违反协议的约定未及时付款，已构成违约，应向招标公司承担返还代垫款并支付违约金的合同责任，各担保人亦应在法律规定及合同约定的范围内承担相应的担保责任。一审法院认定本案事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当。瑞丰公司上诉请求，欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费163480元，由上诉人瑞丰公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一六年八月二十二日书记员  尹 琪