昆明市呈贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）呈民初字第1342号 原告毕汝全，男，汉族，1955年3月15日生，昆明市呈贡区人，住昆明市呈贡区。 被告耿红，男，汉族，1972年4月2日生，昆明市呈贡区人，住昆明市呈贡区。 被告王灿武，男，汉族，1972年6月12日生，昆明市呈贡区人，住昆明市呈贡区。 被告楚玉丹，女，汉族，1988年1月7日生，昆明市呈贡区人，住昆明市呈贡区。 委托代理人王伟、李崇祥，云南祥宇律师事务所律师。特别授权代理。 原告毕汝全诉被告耿红、王灿武、楚玉丹民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月15日受理后，适用普通程序由审判员普熙，人民陪审员徐春裕、李永明组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告毕汝全，被告王灿武、楚玉丹及其两人的委托代理人王伟、李崇祥到庭参加诉讼，被告耿红经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告毕汝全诉称：2013年1月1日，被告耿红以其所经营的昆明市澄晨汽修厂业务发展急需资金为由向我借款人民币300000元整。双方在借款协议中约定借款金额为300000元，借款利息为月息1%，借款期限为二年，以借款之日开始计算，同时还有王灿武及楚玉丹作为借款担保人，并约定如到期耿红不能全额还款，我有权向担保人追讨。借款协议签订后，我按约于2013年1月10日在当地农村信用社将借款300000元取出后分二次存到耿红汽修厂会计楚玉丹的账户（账户号为62×××38）上。现在借款期限已经届满，但被告耿红却不按照约定归还借款。为了维护原告的合法权利，根据《民事诉讼法》第108条的规定，特向法院起诉，请人民法院依法判决三被告连带偿还原告借款本金300000元（大写叁拾万元整），并连带支付逾期借款利息85800元（利息的计算：以300000元为基数，从2013年1月1日起，至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行贷款利率计收利息，现暂计至2015年5月18日止）；以上欠款先以耿红实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备优先受偿，本案诉讼费用由三被告承担。 被告耿红经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交任何书面或口头答辩。 被告王灿武辩称：对于原告主张借款事实予以认可，我在借款合同上以担保人身份签字，并约定耿红不能赔偿才由我赔偿。我也属于一般保证，一般保证人享有先诉抗辩权，本案中还有物保，应当先就澄晨汽车修理厂的设备优先偿还。我虽然作为担保人签字，但是借款都是耿红经营澄晨汽修厂使用，担保人应当是汽修厂，应当将该个体工商户列为被告。 被告楚玉丹辩称：我是澄晨汽修厂的会计，当时签字只代表澄晨汽修厂不是本次借款的担保人。耿红的债务应该以其提供担保的汽车修理厂的设备优先赔偿，我在借款协议上签字也只是作个见证，借款是在信用社由原告取出来后又存入了我的卡上，借款还是由耿红实际使用。 综合原告毕汝全的诉讼请求以及被告王灿武、楚玉丹的答辩意见，本案争议的焦点是：本案审理的借贷关系中谁是担保人；债务应当以何种顺序进行清偿；担保责任应当由谁承担及如何承担。 原告毕汝全针对其诉讼请求，向本院提交如下证据： 借款协议一份、农村信用社客户存款回单两张，欲证明被告耿红向原告借款300000元，耿红用其实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备为该笔借款提供担保，王灿武、楚玉丹作为担保人在借款协议上签字。该笔借款由原告毕汝全在马金铺化城信用社取出后立即存入楚玉丹的账户。 被告王灿武质证认为：借款协议的真实性予以认可，但我不是担保人，我是代表澄晨汽修厂签字的，我是昆明市马金铺澄晨汽修厂个体工商户登记的业主，实际业主是耿红，协议上约定，耿红用其实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备为该笔借款提供担保，也印证了真正的担保人应当是澄晨汽修厂，要把该个体工商户列为被告。 被告楚玉丹质证认为：我是澄晨汽修厂的会计，当时签字只代表澄晨汽修厂不是本次借款的担保人。原告的证据不能证实其证明观点。我当时在借款协议上签字也是作个见证，没有想到会有这些事情。 本院认为：原告提交的证据真实、合法，与本案关联，能够证实借贷关系和担保的存在，但债务如何清偿的问题，本院将结合案件的审理在说理部分予评述。 归纳原、被告双方的诉辩主张及举证、质证的情况，本院确认以下法律事实：2013年1月1日，原告毕汝全与被告耿红签订借款协议，约定：借款金额为300000元，借款期限为从借款之日开始计算的两年，借款利率为1%，利息每年计算一次，耿红用其实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备为该笔借款提供担保，此外，如借款到期耿红不能全额还款，毕汝全有权向担保人王灿武、楚玉丹追讨，如追讨无果，可向法院申请变卖其用于担保的设备。在借款协议尾部，耿红作为借款人，王灿武、楚玉丹作为担保人签字。2013年1月10日，原告毕汝全从化城信用社将300000元借款取出后随即存入楚玉丹的账户。本案开庭审理时耿红离开其住所地，下落不明。昆明市马金铺澄晨汽修厂系个体工商户，成立时间为2011年3月2日，工商登记的经营者为王灿武，实际经营者是耿红。 本院认为：针对“本案审理的借贷关系中谁是担保人”的问题，结合原告提交的借款协议，王灿武和楚玉丹在担保人处签字，并且协议中也有“如借款到期耿红不能全额还款，毕汝全有权向担保人王灿武、楚玉丹追讨”的约定，尽管协议的标题处和落款日期上加盖有“昆明市马金铺澄晨汽修厂”的公章，但结合协议内容的表述，该笔借款的担保人应该是王灿武和楚玉丹。针对“债务清偿的顺序”问题，借款协议中约定“耿红用其实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备为该笔借款提供担保”，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”结合双方在借款协议中的约定“如借款到期耿红不能全额还款，毕汝全有权向担保人王灿武、楚玉丹追讨，如追讨无果，可向法院申请变卖其用于担保的设备。”债权人毕汝全应当按照约定实现债权，先向王灿武和楚玉丹追讨，追讨无果才能要求就耿红提供担保的其实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备进行清偿。至于“担保责任应当由谁承担及如何承担”耿红、楚玉丹主张的先诉抗辩权问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的……”结合借款协议约定“如借款到期耿红不能全额还款，毕汝全有权向担保人王灿武、楚玉丹追讨”，本案的保证属于一般保证，根据第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”借款协议约定的借款期限是2013年1月1日至2015年1月1日，原告于2015年5月15日提起诉讼，在保证期间内，但因债务人耿红住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难，保证人王灿武、楚玉丹不得再行使先诉抗辩权。至于两被告抗辩的“昆明市马金铺澄晨汽修厂应当作为被告参加诉讼”的问题，昆明市马金铺澄晨汽修厂不是保证人，昆明市马金铺澄晨汽修厂作为个体工商户，工商登记的业主是王灿武，王灿武在庭审过程中认可，借款合同签订时，耿红是该个体工商户的实际业主，因此，耿红享有以借款协议签订时该厂的设备进行抵押的权利，昆明市马金铺澄晨汽修厂不需要再作为被告参加诉讼。综上，被告耿红作为债务人应当就欠款300000元承担还款责任，王灿武、楚玉丹作为保证人不得行使先诉抗辩权，应就欠款承担连带还款责任，根据借款协议的约定，债权人先向担保人王灿武、楚玉丹追讨债务，如追讨无果，再以债务人提供抵押的财产实现债权。至于原告主张的借款利息，借款协议中仅约定利息按1%计算，并未明确是月息还是年息，约定不明，根据第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”原告诉讼的借期内利息不予支持，至于逾期利息，从2015年1月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照银行同期同类贷款年利率5.6%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告耿红在本判决生效后十五日以内向原告毕汝全偿还欠款300000元以及从2015年1月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照银行同期同类贷款年利率5.6%计算的逾期利息； 二、被告王灿武、楚玉丹对上述第一项承担连带还款责任； 三、如执行第一、二项后尚不能清偿债务，则以耿红提供担保的其实际所有昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备清偿债务； 四、驳回原告毕汝全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7088元、公告费600元，共计7688元，由被告耿红、王灿武、楚玉丹承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  普 熙 人民陪审员  徐春裕 人民陪审员  李永明 二〇一六年一月五日 书 记 员  牟志涛