新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书(2016)新2301民初5311号原告：夏建国，男，汉族，1967年8月6日出生，无固定职业，现住昌吉市。委托诉讼代理人：杨志新，昌吉市新华法律服务所法律服务工作者。被告：祁建军，男，汉族，1970年5月3日出生，无固定职业，现住昌吉市。被告：新疆西隆建筑安装工程有限责任公司。（以下简称西隆建筑公司）住所地：昌吉市豫剧团综合楼南侧。法定代表人：卢建国，系该公司经理。委托诉讼代理人：马少俊，系新疆同创律师事务律师。原告夏建国与被告祁建军、新疆西隆建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年2月16日受理后，于2016年4月15日作出（2016）新2301民初1001号民事判决书，原告夏建国不服提起上诉，昌吉回族自治州中级人民法院于2016年8月10日作出（2016）新23民终969号民事裁定书，裁定：1、撤销昌吉市人民法院（2016）新2301民初1001号民事判决;2、发回昌吉市人民法院重审。本院于2016年9月23日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2016年11月16日、11月30日，2017年6月7日、8月17日公开开庭进行了审理。原告夏建国及委托诉讼代理人杨志新，被告祁建军、被告新疆西隆建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人马少俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏建国向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款225096.21元及利息33629.37元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年，原告包工包料为被告祁建军施工华尔兹音乐城A12﹟、13﹟楼，统建房5﹟、8﹟、9﹟、11﹟、12﹟楼防水工程，该两项工程系被告西隆公司承建，现工程已完工多年，但被告至今仍欠款225096.21元。故原告诉至法院，提出上述请求。被告祁建军辩称，1、被告祁建军从被告西隆建设公司承包了华尔兹音乐城A12、13号楼，统建房5、8、9、11、12号楼主体、抹灰、粉刷、屋面上的贴瓦、墙面上贴砖工程，但未签订书面合同，被告祁建军是作为项目负责人;2、原告并未从被告祁建军处承包华尔兹音乐城A12、13号楼，统建房5、8、9、11、12号楼的防水工程，原告是找西隆建筑公司承揽的防水工程，原告结算是与西隆建筑公司，原告每次结帐是从西隆建筑公司直接结款;3、原告所干的防水工程出现了质量问题，并且至今未维修，原告应与西隆建筑公司就税金、管理费、维修费用进行结算，原告与被告祁建军不存在合同关系;甲方决算价格中包含税金，应扣除9%的管理费及5.39%的发票税金，按惯例原告应当另付每平方米10元利润，剩余的部分可以考虑与原告结算。被告西隆建筑公司辩称，被告祁建军从被告西隆建设公司承包了华尔兹音乐城A12、13号楼，统建房5、8、9、11、12号楼主体、抹灰、粉刷、屋面上的贴瓦、墙面上贴砖工程，且防水工程包含在内，原告与被告西隆建筑公司不存在合同关系，被告西隆建筑公司与被告祁建军有合同关系，被告西隆建筑公司按照建设单位与本公司和的工程结算书扣除相应的税费、管理费后与被告祁建军进行结算，故被告西隆建筑公司不应承担付款责任。原告夏建国为证实自己的诉讼主张成立，向本院提交证据如下：1、明细表一份，拟证实被告祁建军的施工人员谢永其向原告出具的明细单，该明细单总计金额为405096.21元。经质证，被告祁建军对真实性不认可，认为其工地上的施工人员有两个，分别叫叫谢永鹏、谢永其，算账大部分是谢永鹏算的，其从未授权谢永鹏给原告出具过该明细，该明细上也没有谢永其的签字，原告是从新疆西隆建筑安装工程有限责任公司结账，并不是与其结账;被告西隆建筑公司对真实性认可，根据原告的陈述是被告祁建军的施工人员列明的明细表，证明了原告与祁建军之间存在建筑施工合同关系，与被告西隆建筑公司无关。本院认为，该明细单并未有谢永其以及二被告的签字或盖章，故本院对该明细表的证明力不予确认。2、录音二份、通话记录整理两份，拟证实原告与被告祁建军存在合同关系，所以原告应当与祈建军进行结算。经质证，被告祁建军对真实性认可，但认为其给原告明确说了，让原告找建筑公司和开发公司核算，原告是给西隆公司干的工程，不是给祁建军干的;被告西隆建筑公司对证据的真实性予以认可，但认为不能反映新疆西隆建筑安装工程有限责任公司与原告有建筑施工合同关系。本院对该证据的真实性予以确认。3、证明一份，拟证实统建房的防水维修问题是如何约定的。被告祁建军对真实性不认可，认为工程款由原告结，被告祁建军不可能负责维修。被告西隆建筑公司对该证据所要证明的内容不清楚。本院认为因该证据系复印件，故本院对其真实性不予确认。被告西隆建筑公司对其辩解向本院提交以下证据：1、2012.1.4日报销单一份、收款收据一张、领价款单一份、2013年1月22日是、2014年1月26日收据各一份，拟证实夏建国收到10万元支票，其中只有2万元是祁建军签字要求向夏建国支付的涉及本案的工程，2013.1.22西隆建筑公司向祈建军支付5万元，由夏建国代收，2014.1.26日西隆建筑公司向祈建军支付3万元，由夏建国代收的。经质证，原告对上述证据的真实性认可，认为5万元和3万元两笔是其签字收到的，拿该笔款的时候祁建军不在。2万元的这笔是西隆建筑公司通过祁建军向其支付的。被告祁建军对上述证据的真实性无异议，认为报销单上签字是属实的，报销单上写的A12、A13的款项2万元的具体是支付什么款项，给谁支付其不清楚，剩余两笔款项没有通过其，其并不清楚。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。2、面积统计表一份，拟证实A12、A13楼防水工程和祁建军已经结算了，施工面积已经确定，统建房5、8、9、11、12楼防水工程还没有结算，现在无法确定面积。经质证，原告认为统建房5、8、9、11、12楼防水工程的卫生间施工面积和屋面施工面积都认可;A12号楼防水工程的面积是对的，卫生间和屋面的施工面积认可;A13号楼的卫生间施工面积是对的，天沟的面积是对的，少了一项屋面面积。被告祁建军认为A12号楼防水施工面积是对的，A13号楼的卫生间不是夏建国施工的，是别人施工的，这是甲方增加的工程，A13号楼的屋面面积是对的。统建房5、8、9、11、12楼防水工程的面积不清楚，因为还没有决算。本院认为该面积统计表只是一个初步统计的数据，双方均未签字确认，对面积统计表中所载明的A12楼防水工程经原告与被告祁建军认可的面积予以确认，对其他楼的防水面积不予确认。3、A12、A13号楼工程预算书，拟证实A13号楼的卫生间面积为225.914平方米，单间为49元。屋面面积323.437平方米，单价是50元。A12号楼的卫生间面积724.47平方米，单价49元，屋面面积1087.52平方米，单价是50元，斜屋面面积288.26元，单价是50元。卫生间和屋面的单价包括税金和管理费，合计占14.39%，这部分是要扣除的。经质证，原告对该证据的真实性认可，但认为A13号楼的斜屋面的防水面积没有算，323.4平方米是屋面上天沟的防水面积，其余部分的面积是正确的。被告祁建军对真实性、关联性认可。本院认为A12工程预算书与被告西隆建筑公司提供的面积统计表中原告、被告均认可的卫生间及屋面面积是相符的，故本院对A12工程预算书的证明力予以确认;原告对A13楼中斜屋面的防水面积认为没有计算，但其又未提供其他证据证实该部分其实际进行施工，故本院对A13楼工程预算书的证明力予以确认。4、情况说明一份，拟证实夏建国做的A13号楼、统建房5、9、12楼防水工程出现质量问题，防水工程漏水，导致西隆建筑公司向住户赔偿合计5万元，这部分款项应当从工程款中扣除。经质证，原告对真实性不认可，认为A13号楼防水工程漏水不是施工的质量问题，是人为原因造成的，原告所干的工程质量验收合格,扣除5万元没有依据。统建房中的防水维修问题，约定的是大屋面由原告维修，原告已经维修完毕，小屋面由祁建军维修。被告祁建军对真实性认可，认为当时统建房做完防水后，大面积漏水，夏建国重新做了防水，但是还是有漏水的现象。防水都是夏建国做的，工程款也是夏建国拿，被告祁建军不可能维修。关于A13号楼的斜屋面设计上没有防水，后来漏水了。本院认为因该证据系复印件，故对该证据的真实性不予确认。5、5、8、9、11、12号工程结算书，拟证实建设单位与被告西隆建筑公司就上述几栋楼防水工程结算的面积及单价。经质证，原告对上述证据的真实性认可，但认为5号楼是两个单元，防水面积是553平方米，价格是每平方米50元计算的，卫生间是364.08平方米，单价46元无意见；8号楼防水面积工程结算书中屋面是553平方米，实际面积是603.47平方米，有施工员可以证明，卫生间364.08平方米，单价46元没有意见；9号楼屋面682.65平方米、卫生间508.62平方米，屋面单价50、卫生间单价46是正确的；11号楼屋面682.65平方米、卫生间508.62平方米，屋面单价50、卫生间单价46是正确的；12号楼工程结算书中屋面是553.08平方米，实际应当是745平方米，单价50是正确的；卫生间面积364.08平方米，单价46是正确的。被告祁建军对真实性认可，但认为还应扣除甲方合同中约定的17％左右的税金和管理费。本院对上述证据的真实性予以确认。6、2010年10月15日、2011年10月29日建设工程施工合同两份，拟证实本案涉及的工程发包方为新疆曦隆实业集团有限公司，承包方为昌吉州西隆建筑安装工程有限公司。经质证，原告及被告祁建军对真实性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告祁建军针对其辩解提供以下证据：1、2012年8月28日、9月25日、11月22日项目部工资收条三份，拟证实原告三次分别领款5万、5万、8万，2013年8月9日领（借）款单一份，拟证实原告领款55000元，经质证，原告对2012年8月28日工资收条真实性认可，但认为只证实本次领取了3万元，另2万元系前期已领取的数额不能再计入，对其他证据的真实性均认可，被告西隆建设公司对真实性、关联性均认可，本院认为三张项目部工资收条系连续滚动计算的，且只能表明当次原告所领取的工资额，故本院确认2012年8月28日项目部工资收条证明原告领取工资为3万元，对其他证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。2、对帐单一份，拟证实被告祁建军与被告西隆建筑公司对帐中扣除原告维修费800元。经质证，原告对真实性不认可，认为对帐单中没有载明是哪一栋楼的维修费;被告西隆建筑公司对真实性、关联性予以认可。本院认为，该对帐单上无对帐人的任何签字确认，故本院对该证据的证明力不予确认。3、情况说明一份，拟证实被告西隆建筑公司与被告祁建军就涉案工程进行最终结算时，将扣除工程款9%的税金管理费，另因未提供防水分项工程成本发票，还要扣除5.39%材料发票税金，防水分项工程扣除工程款14.39%的税金。经质证，原告对真实性认可，但认为其与被告祁建军协商时未涉及扣除税金及和管理费的事宜，现其愿意认可扣除5.39%材料发票税金，但对扣除9%的税金管理费不认可。经质证，被告西隆建筑公司对真实性、关联性予以认可。本院对该证据结合其他证据综合认证。经庭审举证及本院认证，本院确认以下事实：新疆?隆实业集团有限公司将华尔兹音乐城三期高层A12、A13，统建房5号地E5号楼、8号、9号、11号、12号工程发包于被告西隆建筑公司，工程内容为施工图内所有土建施工、采暖、给排水、电气工程，被告西隆建筑公司与被告祁建军经口头约定将上述工程的主体、抹灰、粉刷、屋面上的贴瓦、墙面上贴砖等包括卫生间及屋面防水工程转包于被告祁建军，原告对华尔兹音乐城三期高层A12、A13，统建房5号地E5号楼、8号、9号、11号、12号工程的卫生间及屋面防水工程进行了施工，施工完毕后未进行结算，原告于2012年1月4日经祁建军作为部门经理审批的A12A13项目签字确认，从被告西隆建筑公司领取防水工程款2万元，2012年8月28日、9月25日、11月22日分别经祁建军签字确认从被告西隆建筑公司领取工程款款3万、5万、8万，2013年1月22日从被告西隆建筑公司领取工程款5万元，原告在收款人签字为夏建国代祁建军，2013年8月9日经祁建军签字确认从被告西隆建筑公司领取工程款5.5万元，2014年1月26日从被告西隆建筑公司领取工程款3万元，原告在收款人签字为夏建国代祁建军，合计领取工程款31.5万元。另查，二被告均认可原告对华尔兹音乐城三期高层A12、A13，统建房5号地E5号楼、8号、9号、11号、12号工程的卫生间及屋面防水工程进行了施工，因原告未与二被告均未签订书面协议，原告同意按建设方新疆?隆实业集团有限公司与被告西隆建筑公司工程结算书的价格来计算其所干防水工程的工程款。华尔兹音乐城三期高层A12楼工程结算书中防水工程中卫生间面积724.47平方米，单价49元，屋面面积1087.52平方米，单价是50元，斜屋面面积288.26元，单价是50元。华尔兹音乐城三期高层A13楼工程结算书中防水工程中卫生间面积225.914平方米，单价49元，屋面面积323.437平方米，单价50元;统建房5号地E5号楼防水工程中屋面面积553.08平方米，单价50元，卫生间面积364.08平方米，单价46元;统建房5号地E8号楼防水工程中屋面面积553平方米，单价50元，卫生间面积364.08平方米，单价46元;统建房5号地E9号楼防水工程中屋面面积682.65平方米，单价50元，卫生间面积508.62平方米，单价46元;统建房5号地E11号楼防水工程中屋面面积682.65平方米，单价50元，卫生间面积508.62平方米，单价46元;统建房5号地E12号楼防水工程中屋面面积553.08平方米，单价50元，卫生间面积364.08平方米，单价46元。原告对上述工程结算书中认为A13少计算了屋面防水面积，E8号楼屋面面积认为是603.47平方米，E12楼屋面面积是745平方米，其他面积及单价均无异议。本院认为：本案首先确定案件性质以及合同效力。工程总承包人是经国家认可的具有一定建设资质的法人，依《建筑业企业资质等级标准》中关于专业承包企业资质等级标准中建筑防水工程专业承包企业资质等级标准建筑防水工程专业承包企业资质分为二级、三级，承包工程范围二级企业可承担各类房屋建筑防水工程的施工，三级企业可承担单项工程造价200万元及以下房屋建筑防水工程的施工。被告西隆所承包的涉案工程均经招投标，且上述房屋建筑防水工程对承包人的资持等级是有要求的，另合同价款的结算依被告西隆建筑公司与发包方通过专门的审计机关结算价为依据。据此，本院认定本案案由应为建设工程施工合同。虽然原告与被告祁建军未签订书面合同，被告祁建军不认可其与原告之间存在合同关系，但从被告西隆建筑公司领取工程款时交易习惯表明均要经作为项目负责人被告祁建军签字确认，再由原告作为班组负责人签字领款，且被告祁建军及被告西隆建筑公司均认可原告已经履行施工义务，且工程已竣工，故本院确认原告与被告祁建军之间建筑工程施工合同关系成立。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施合同的行为无效。本案涉案工程系由新疆?隆实业集团有限公司将涉案工程发包给被告西隆建筑公司，被告西隆建筑公司又转包于被告祁建军，被告祁建军又将防水工程分包于原告个人。本案涉案工程承包人非法转包、违法分包的行为应为无效行为，据此原告与被告祁建军之间建筑工程施工合同应确认无效。本案争议焦点为被告祁建军应付原告的工程款为多少。因本案原告施工的工程已竣工验收使用，故原告请求被告支付工程款的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院依法予以支持。现原告要求被告祁建军支付工程款，因双方未签订书面协议，又对工程款结算未达成一致意见，现原告同意按建设方新疆?隆实业集团有限公司与被告西隆建筑公司工程结算书的价格来计算其所干防水工程的工程款，被告祁建军也表示同意，依该工程结算书所确定的防水工程的面积及价格计算，被告祁建军应付原告总工程款为379792.746元。被告祁建军辩称应扣除14.39%的税金，其中9%的管理费，5.39%材料发票税金，原告对扣除9%管理费不予认可，但同意扣除5.39%的材料发票税金，因被告祁建军未提供证据证实原被告约定支付9%的管理费，且其也未提供充足证据证实被告西隆建筑公司在实际结算时扣除了9%的税金管理费，故本院确认扣除5.39%的材料发票税金，对于被告祁建军辩称扣除9%的税金管理费的辩称不予采信。被告祁建军应付原告总工程款379792.746，减去已付工程款315000元，扣除5.39%的材料发票税金即20470元，现尚欠工程款为44322.746元，原告该项请求中合理部分，本院依法予以支持。对于原告辩解A13、E8、E12少计算了屋面防水面积，因其未提供其他证据予以证实，故本院对该辩解依法不予采信。被告祁建军辩称因屋面防水工程的质量问题发包方扣除承包方赔偿损失50000元，承包方即西隆建筑公司从其工程款中扣除50000元，故要求与原告结算时扣除50000元，因其该辩解系反诉，其可另行主张。原告要求被告祁建军支付工程款利息33629.37元，因原告与被告祁建军对工程价款如何结算一直存有争议，在本次诉讼中才经法院确认应付工程价款，故对原告要求被告祁建军支付工程款利息的诉讼请求依法不予支持。原告与被告祁建国存在建设施工合同关系，被告西隆建筑公司并非合同相对人，原告也未向被告西隆建筑公司主张权利，故被告西隆建筑公司在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告夏建国与被告祁建军之间的建设工程施工合同无效;二、被告祁建军支付原告夏建国工程款44322.746元;三、被告新疆西隆建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担民事责任;四、驳回原告夏建国的其他诉讼请求。以上应付款项，被告祁建军须于本判决生效后五日内给付。逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5180元，由被告祁建军负担927元，原告夏建国负担4253元。(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为两年。审 判 长  唐 娜审 判 员  吴 云人民陪审员  赵明彦二〇一七年八月二十四日书 记 员  李小玲