辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终7536号上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行。负责人：宋刚。委托代理人：肖亮。被上诉人（原审被告）：刘芳。被上诉人（原审被告）：沈阳荣盛房地产开发有限公司。法定代表人：代国亮。委托代理人：张美琪。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行与被上诉人刘芳、沈阳荣盛房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第02169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行委托代理人肖亮、被上诉人沈阳荣盛房地产开发有限公司委托代理人张美琪到庭参加诉讼。被上诉人刘芳经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，2015年2月6日，被告刘芳（借款人、抵押人）与被告沈阳荣盛房地产开发有限公司（保证人）、原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行（贷款人）签订了《个人购房/购车借款及担保合同》（合同编号2199999Q115028583353）一份，约定：被告刘芳向原告借款人民币22万元，用于购买坐落于沈北新区蒲南路11-31号2-6-1，建筑面积83.01平方米的房屋，借款期限为360个月，自2015年2月6日至2045年2月6日，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率下浮5%，实际利率以借据为准；采用按月等额本息还款法；同时约定，被告刘芳自愿以其购买的上述房产向原告提供抵押担保，并办理了抵押预告登记。抵押担保范围包括但不限于本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、主合同约定应由债务人承担或支付的所有费用以及诉讼费、律师费等原告实现债权及抵押权的一切费用。同时被告沈阳荣盛房地产开发有限公司承担阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、原告实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕的，保证人对该等条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。保证期间至主合同约定的债务人履行债务期限届满之日后两年止；若发生法律法规规定或主合同约定的事项，导致主合同债务被原告宣布提前到期的，保证期间至原告确定的主合同债务提前到期之日后两年止。该合同同时约定，本合同项下同时存在抵押与保证时，原告可选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。另违约责任约定：借款人或者担保人未完全适当地遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任的，构成借款人违约；被告刘芳连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，原告有权宣布已经发放的贷款提前到期，要求被告刘芳提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金及其他费用，并有权处分抵押物、实现抵押权或要求保证人承担保证责任，有权解除本合同。另外约定了被告刘芳未按合同的约定在还款日期内归还贷款本息罚息的计算方式。被告刘芳在该合同“借款人”及“抵押人”处签字并按手印,被告沈阳荣盛房地产开发有限公司在合同“保证人”处盖章。合同生效后，原告按约定发放了贷款，被告刘芳在中国邮政储蓄银行个人贷款（手工）借据“借款人签名”处签字，该借据同时载明：借款金额为人民币22万元，年利率为5.8425%。原告发放贷款后，被告未按约定偿还借款，截止2015年11月27日，被告共欠借款本金人民币218629.27元，利息人民币2999.99元，现原告起诉至法院。本案在诉讼期间，原告向我院提出保全申请，要求查封被告刘芳人民币221629.26元财产。上述事实，有当事人陈述、个人购房/购车借款及担保合同、抵押物清单、中国邮政储蓄银行个人贷款放款单、个人贷款（手工）借据、预购商品房抵押权预告登记证、贷款情况表等证据，经当庭质证认证，本院予以确认，在卷佐证。一审认为，原告与被告刘芳、沈阳荣盛房地产开发有限公司签订的《个人购房/购车借款及担保合同》系当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，各方均应遵照履行，原告已履行发放贷款义务，被告刘芳亦应履行按期偿还借款的义务，现被告刘芳未如约还款，违反了合同约定，应承担违约责任，故原告要求解除与被告签订的合同，要求被告刘芳立即偿还全部贷款本金及利息，符合合同约定和法律规定，本院应予支持。另外，被告沈阳荣盛房地产开发有限公司因为被告刘芳向原告提供了阶段性连带保证，且仍在保证期间内，又因原告与被告沈阳荣盛房地产开发有限公司约定了本合同项下同时存在抵押与保证时，原告可选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩，故被告沈阳荣盛房地产开发有限公司应承担连带保证责任。对原告提出的要求判令原告对坐落于沈北新区蒲南路11-31号2-6-1，建筑面积83.01平方米的房产有优先受偿权的诉讼请求，本案所涉房产上设定的为抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为本案所涉房屋的抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，但并非对本案所涉房屋享有现实抵押权。综上，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。一审判决：一、解除原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行与被告刘芳、沈阳荣盛房地产开发有限公司签订的《个人购房/购车借款及担保合同》（合同编2199999Q115028583353）；二、被告刘芳于本判决发生法律效力后十日内给付原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行借款本金人民币218629.27元；三、被告刘芳于本判决发生法律效力后十日内给付原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行借款利息人民币2999.99元（截止2015年11月27日，从2015年11月28日起至债务实际清偿之日止的利息、罚息按合同约定计算）；四、被告沈阳荣盛房地产开发有限公司对本判决第二项、第三项承担连带保证责任；五、驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行的其他诉讼请求及被告刘芳、沈阳荣盛房地产开发有限公司的其他抗辩事由。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给原告迟延履行期间的利息。诉讼费人民币4624元，保全费人民币1628元，邮寄费人民币90元，由被告刘芳、沈阳荣盛房地产开发有限公司承担。宣判后，中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行不服，向本院提起上诉。请求：改判一审判决增加判项“如被告刘芳逾期履行本判决书第二项、第三项，则原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行对被告刘芳抵押的房产（坐落于沈北新区蒲河路11-31号2-6-1房屋）享有优先受偿权”或发回重审；由被上诉人承担全部诉讼费用。主要理由：原审法院将在建工程抵押权登记等同于不动产买卖变动预告登记，违反了“物权法定”原则。一、物权法第二十条所规定的预告登记制度，适用前提是“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，不能适用于设立抵押权的登记制度，根据“物权法定”原则，抵押权的登记及效力应按照该法第十四条及第十六条规定。二、各方当事人在办理抵押权预告登记时的真实意思是办理抵押权登记，应按物权法第一百八十七条规定办理“在建工程抵押”登记，但仅是因为房产登记部门内部规定而加上“预告”二字，该二字的效力就如同于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第12条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”效力一致，根据物权法定的原则，“预告”二字对于抵押权的设立并无影响。三、物权法第十四条，第十六条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。涉讼不动产在房屋登记部门已有登记，否则不能进行抵押权预告登记；同时上诉人抵押权预告登记证书所载注意事项第二条中明确“可以依法查询房屋登记簿”。因此，上诉人的抵押权已经记载于不动产登记簿中，依法已发生效力。被上诉人刘芳未作答辩。被上诉人沈阳荣盛房地产开发有限公司辩称：房屋所有权没有转移到刘芳名下，没有办理抵押登记手续，上诉人没有优先受偿权，请求维持原审判决。本院审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：本案的争议焦点是上诉人对被上诉人刘芳预告登记的坐落于沈北新区蒲河路11-31号2-6-1房产是否享有优先受偿权。根据《物权法》第二十条的规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，当事人虽然办理了涉案房产的抵押预告登记，但预告登记并不等同于物权登记，其享有的是当抵押登记条件成就时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并不是对涉案房产享有现实的抵押权。上诉人作为专业贷款机构，应当预知该风险的存在并承担由此可能产生的不利后果，故上诉人主张对涉案房产享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4624元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行承担。本判决为终审判决。审判长  孙玉明审判员  庄 俐审判员  葛 钧二〇一六年八月十日书记员  董 月本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；