黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑高民终字第185号上诉人（原审被告）中铁城建集团第三工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽北新路4668号。法定代表人杨刚，该公司董事长。委托代理人孟庆威，该公司电力工程公司书记。委托代理人廖延胜，黑龙江明正律师事务所律师。上诉人（原审原告）黑龙江远望建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区宣义街19号。法定代表人王可伟，该公司董事长。委托代理人张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。上诉人黑龙江远望建筑安装工程有限公司（以下简称远望公司）与上诉人中铁城建集团第三工程有限公司（以下简称中铁城建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨铁路运输中级法院于2015年8月7日作出（2014）哈铁中民商初字第28号民事判决，远望公司和中铁城建三公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁城建三公司的委托代理人孟庆威、廖延胜，上诉人远望公司的法定代表人王可伟及其委托代理人张舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定事实如下：2009年3月，原中铁二十二局第六工程有限公司（以下简称原中铁二十二局六公司，现更名为中铁城建三公司）以招投标的方式与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司(以下简称哈城投公司）签订了“清河湾棚户区改造安置项目第十四标段”《建设工程施工合同》，合同约定：由原中铁二十二局六公司自筹资金承包清河湾棚户区改造安置项目第十四标段工程（该标段包括D6、D7、D11、D12四栋楼），按平方米包干形式确定合同造价，工程造价=核准后的建筑面积×平方米单价，D6、D7、D11、D12落地多层按建筑面积960元/平方米，其中D6、D7、D11半地下室部分按建筑面积1000元/平方米，D6邮局商服按建筑面积1100元/平方米，工期自2009年3月10日至2009年11月20日。同时约定，施工总承包单位不得任意转包，肢解分包。2009年2月12日，原中铁二十二局六公司电力工程公司（以下简称电力公司）与远望公司签订《建设工程施工合作协议》约定：电力公司将清河湾棚户区改造安置项目第十四标段工程中的D11、D12栋楼委托远望公司组织施工，合同价格8785524.26元（建筑面积已调整，最终合同价以电力公司和建设单位签订的建筑安装合同为准）。2009年4月9日，电力公司与远望公司签订《联合施工协议合同标准文本》（经原中铁二十二局六公司审批），约定：原中铁二十二局六公司电力公司将清河湾棚户区改造安置项目第十四标段工程的D11、D12栋楼工程以包工包料的方式分包给远望公司，合同价格8785534.26元（建筑面积已调整，最终合同价以电力公司和建设单位签订的建筑安装合同为准），电力公司派驻施工现场管理人员，项目经理1人、技术员1人、质量管理工程师1人、安全管理工程师1人、会计师1人，工资由远望公司负担，成立“中铁二十二局集团第六工程有限公司清河湾工程项目经理部”，刻制公章一套，由电力公司项目经理管理，远望公司在建设单位工程款未到之前，负责全部垫付工程款，远望公司以电力公司名义组织施工，承揽该工程前期所有事宜及费用均由远望公司承担，并向电力公司缴纳施工管理费（使用局资质为工程总造价的5%，使用公司资质为工程总造价的3%，项目部联系的合作项目应向公司上缴工程总造价1%的管理费），原则上远望公司对工程项目的分包单位、材料供应商、劳务分包队伍等有独立的决定权，并以远望公司的名义签署单项合同，如特殊项目必须以电力公司名义签署合同的，要上报电力公司审批，支付给分包方和供货方的资金要由电力公司在建设单位拨付的工程款中扣除。远望公司在2009年5月中旬开始施工，当年12月末工程结束，D11、D12栋楼工程为合格工程。2013年6月24日，原中铁二十二局六公司与哈城投公司及哈尔滨新时代建设工程监理有限公司签订《工程结算确认书》、《清河湾棚户区改造安置项目（十四）标段计算表》，确认该标段工程总造价24645304.86元，其中D11、D12栋造价12073493.30元、变更签证造价169000元，合计12242493.30元。争议双方在庭审中确认，约定由中铁城建三公司按工程总造价的3%收取管理费。在原审法院审理期间，经远望公司与中铁城建三公司账项核对，远望公司自认收到工程款9012214.71元（其中包括中铁二十二局六公司付工程款4804089.10元、垫付材料款481516.50元、垫付人工费448200元、甲供门窗879085.19元、代扣代缴费用1981854.90元、远望公司应缴税金417469.02元）；经远望公司与中铁城建三公司对账，双方争议的工程款项共计1924480元，包括：1、双方对账中有争议已付工程款636060元；2、垫付材料款110000元；3、垫付人工费462880元；4、应退费用715540元。远望公司诉称：2009年2月12日，远望公司与电力公司签订《建设工程施工合作协议》，约定将原中铁二十二局第六工程有限公司中标承揽的哈尔滨市清河湾棚户区改造安置一期工程第十四标段D11、D12栋楼工程转包给远望公司进行施工建设，按合同约定远望公司当年完成合同内容，已完工程全部竣工验收，因电力公司尚欠工程款，且因电力公司拖欠工程款导致远望公司外欠材料款被起诉而造成经济损失。远望公司请求判令中铁城建三公司给付工程款3945818.59元、逾期付款利息1215049.07元（2010年1月18日至2015年3月18日按同期银行贷款利率计算）、因败诉而造成的利息损失383315.42元，合计5544183.08元。中铁城建三公司辩称：1、双方实际履行的不是远望公司提供的2009年2月12日的协议，而是2009年4月9日签订的《联合施工合作协议标准文本》；2、依据2009年4月9日签订的《联合施工合作协议标准文本》的约定，远望公司存在多处违约，具体违约行为如下：（1）未按约定成立项目机构；（2）未按约定在建设单位工程款未到之前，垫付工程款；（3）未向建设单位催款；（4）未将拨付的工程款全部投入到工程中，存在挪用资金的情况；（5）没有保证劳务人员的工资按月支付；（6）未保证工程质量；（7）应当完成的施工内容，实际中未完成；3、我公司为远望公司垫付了部分工程款；4、按合同约定，在资金未到位前，由远望公司垫付资金；5、远望公司主张的外欠及诉讼损失，应由其自行承担。现经过双方账项核对，中铁城建三公司已不欠远望公司任何款项且已经多付了工程款。请求依法判决驳回远望公司的全部诉讼请求。经双方当事人确认，原审法院认定本案双方争议的焦点：中铁城建三公司是否应当给付远望公司工程款、逾期付款利息及利息损失5544183.08元。关于远望公司与电力公司所签订的合同效力问题。原审法院院认为，远望公司与原电力公司分别于2009年2月12日、4月9日签订了《建设工程施工合作协议》和《联合施工协议合同标准文本》，该两份合同均属未经建设单位哈城投公司允许，原中铁二十二局六公司将其承包的清河湾棚户区改造安置项目第十四标段中部分工程分包给远望公司进行施工，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第四条的规定，上述两份合同均违反了合同的效力性强制性规定，为无效合同。关于对远望公司的诉讼请求数额如何计算的问题。根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设单位经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，远望公司与原电力公司签订的工程分包合同无效，但远望公司实际施工的D11、D12栋楼经验收为合格工程，故远望公司请求中铁城建三公司按合同约定的价格给付工程款，应予以支持。远望公司与原电力公司分别于2009年2月12日、4月9日签订了《建设工程施工合作协议》和《联合施工协议合同标准文本》，原电力公司是原中铁二十二局六公司的职能部门，不具备企业法人资格，2009年2月12日签订的《建设工程施工合作协议》未经原中铁二十二局六公司授权或追认，因此，远望公司主张的施工合同价格应当参照2009年4月9日签订的《联合施工协议合同标准文本》，该协议约定“工程中标价：8785534.26元（建筑面积已调整，最终合同价以电力公司和建设单位签订的建筑安装合同为准）”，即应当参照原中铁二十二局六公司与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司的工程造价结算数额即D11、D12栋造价12073493.30元、变更签证造价169000元，合计12242493.30元。在远望公司施工期间，原电力公司为其垫付了部分材料款、人工费等费用，为此，中铁城建三公司提供了证据，其中由远望公司项目经理等工作人员签字认可部分，应当计算在中铁城建三公司已付工程款内，对中铁城建三公司提供的无远望公司工作人员签认的部分证据，因中铁城建三公司未提供能够证明实际领款人确属远望公司的供货商和雇佣的施工人员，且无证据证明支付款项的具体明细，对此不予认定。1、远望公司认可收到工程款4804089.10元，中铁城建三公司主张付款5440149.10元，双方对636060元有争议。其中，远望公司主张其项目经理曲冠滨领取到256000元人工费、材料费未计入其公司财务账，不应视为中铁城建三公司已经支付。原审法院认为，远望公司的项目经理在电力公司领取费用是在其施工期间的授权范围内，属于履行职务行为，领取的款项未计入公司财务账是远望公司内部管理原因，因此，该部分款项应认定中铁城建三公司已经实际支付。余款380060元，中铁城建三公司未能提供证据证实向远望公司付款或由远望公司的工作人员收取工程款，故该部分款项不能认定为中铁城建三公司向远望公司付款。2、中铁城建三公司主张为远望公司垫付材料款110000元，远望公司对此不予认可。其中，60000元为铁艺工程款，远望公司认为该款的收款人与本工程无关，该部分工程远望公司与承包人已经结算完毕。为此，中铁城建三公司未能提供证据证明收款人是铁艺工程的承包人，也未能证明该款的支付经远望公司允许。因此，原审法院认为，中铁城建三公司主张该铁艺工程款应计入垫付材料款，证据不足，不予支持。另外50000元为桩基工程款中的一部分，远望公司认可桩基工程款（共计96600元）应当由其承担，但认为其中50000元已经由其自行向哈尔滨波森特建筑安装工程有限公司支付。原审法院认为，中铁城建三公司提供了哈尔滨波森特建筑安装工程有限公司出具的收取桩基工程款96600元的收据，能够证明中铁城建三公司已经将桩基工程款结算完毕并实际支付，因此，该50000元应当计入中铁城建三公司垫付款内。故，远望公司要求将该款列入应给付款内，证据不足，不予支持。3、远望公司与中铁城建三公司在账项核对中，对462880元人工费有争议。原审法院认为，中铁城建三公司主张该款系代远望公司垫付，故中铁城建三公司对此应当承担举证责任，中铁城建三公司未能提供证据证实其支付上述款项经过远望公司确认，远望公司对该款不予认可，故对中铁城建三公司的该项主张，原审法院不予认定。4、中铁城建三公司主张在远望公司将D11、D12栋楼交付后，由中铁城建三公司应物业的要求进行了维修，发生费用64000元，远望公司称对此不知情也未收到维修通知。原审法院认为，对已完工程的维护和维修属于远望公司的工程结束后的保修范围，如远望公司收到维修通知后拒不履行保修义务，其应当承担他人维修的费用。但中铁城建三公司未能提供履行了通知义务，且不能证明所发生费用的具体明细和实际支出的票据，对此不予认定。5、远望公司主张在中铁城建三公司代扣代缴的费用中，养老统筹款262690元、民工保障金263560元、安全措施费179000元、散装水泥基金10290元，合计715540元，按照有关规定应当在工程结束后返还给施工单位，因此，中铁城建三公司应给付该款。中铁城建三公司称，上述四项款项按规定只能返还民工保障金和安全措施费两项，其余两项按规定不予返还，认可返还金额442560元。对于上述应返还的代扣代缴费用，中铁城建三公司认可部分，原审法院予以确认，对双方有争议部分，远望公司不能提供相应的证据和法律依据，原审法院不予支持。综上，中铁城建三公司应付远望公司工程款本金3366838.59元（12242493.30元-9012214.71元-256000元-50000元+442560元）。三、关于远望公司主张的逾期付款利息1215049.07元、因败诉而造成的利息损失383315.42元是否应当支持的问题。第一，远望公司主张中铁城建三公司支付拖欠工程款的逾期付款利息（自2010年1月18日起至2015年3月18日止）。原审法院认为，远望公司与中铁城建三公司约定工程总价款按照中铁城建三公司与建设单位签订的合同为准，同时，中铁城建三公司与建设单位约定按平方米包干形式确定合同造价，工程造价=核准后的建筑面积×平方单价，且远望公司在合同中承诺为垫资施工，据此，应当认定中铁城建三公司与建设单位工程结算时间为向远望公司应付工程款之日即2013年6月24日。依据《建设工程施工合同解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，中铁城建三公司应当支付自2013年6月24日起至2015年3月18日止所欠工程款的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；第二，远望公司主张在D11、D12栋楼施工期间垫资购买了工程材料，因中铁城建三公司在工程交付后逾期给付工程款而导致材料供货单位起诉远望公司，造成远望公司承担逾期给付工程材料款利息的损失，主张该损失应当由中铁城建三公司承担。原审法院认为，远望公司提交的5份已生效判决能够证明其在D11、D12栋楼施工期间产生工程材料欠款及逾期付款利息383315.42元的事实，该部分逾期付款利息产生的原因是由于中铁城建三公司逾期给付工程款造成，远望公司要求中铁城建三公司承担，并无不当。但远望公司在分包D11、D12栋楼工程施工合同中已承诺垫资施工，虽该合同无效，远望公司未能在施工中及时付清工程材料款项也存在过错，且原审法院对远望公司要求中铁城建三公司承担欠付工程款利息的主张予以支持，该部分利息款足以抵消远望公司因拖欠工程材料款而产生的利息，故远望公司属重复计算损失，不予支持。关于中铁城建三公司在应付工程款中是否应当按工程总造价3%扣除管理费的问题。中铁城建三公司认为，双方约定了按D11、D12栋楼的工程总造价收取3%的管理费，该费用应当在应给付工程款中扣除。原审法院认为，虽建设工程施工合同无效，但原中铁二十二局六公司在远望公司施工过程中，实际委派了相关管理人员对远望公司完成的工程实施了管理行为并完成了与建设单位的工程款结算。故中铁城建三公司主张按合同约定扣除该费用，并无不妥，对此予以确认，即中铁城建三公司在应该付工程款中扣除367274.80元（12242493.30元×3%）。综上，远望公司与中铁城建三公司的工程分包合同无效，远望公司实际施工并交付的工程为合格工程，其请求按照合同约定的价款计算符合法律规定，予以支持。中铁城建三公司在远望公司工程施工期间为其垫付的工程款及其他合理款项应当在工程总价款中扣除。远望公司主张的其他费用因合同无效且无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十二条及《建设工程施工合同解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中铁城建三公司于本判决生效之日起十日内给付远望公司工程款人民币2999563.79元；二、中铁城建三公司于本判决生效之日起十日内，向远望公司支付工程款人民币2999563.79元的利息（自2013年6月24日起至2015年3月18日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回远望公司的其他诉讼请求。案件受理费40048元，由远望公司承担14761元，中铁城建三公司承担25281元。上诉人中铁城建三公司请求撤销原判，发回重审。主要理由为：（一）原审判决认定部分事实错误，对判决结果有实质性影响。1.原判决对上诉人“直接支付的人工费462,880.00元、材料款60000元，不认定为是上诉人支付给远望公司的工程款与事实不符。（1）原审认为应由远望公司确认，才能将上诉人支付的人工、材料款计入已付工程款的数额中是错误的。在施工中实际组织施工及对外找分项施工队、雇佣劳务人员，都由案外人宋才、曲冠斌及上诉人完成的。上述款项的实际发生过程及后期债权人主张权利，远望公司均没有参与，其并不知道上述款项是如何发生的。所以，原审以远望公司是否认可作为认定案件基本事实的依据，明显错误。（2）原审将举证责任分配给上诉人是错误的。上诉人付上述人工费、材料款，每次付款都是案外人宋才或曲冠斌在场确认，付款时要求收款人提供情况说明、身份证复印件及收款收据，付款的前提是债权人上访，作为承包单位，上诉人有权利在核实清楚后支付该部分款项，并不需要远望公司的认可。原审在远望公司没有提供证据证明上述款项已经实际支付或不是工程中所发生的，仅以远望公司不认可为由，不予认定是错误的。2.原审对上诉人直接给付案外人工程款380060元不认定为涉案工程发生的施工费用是错误的。3.原审认定返还给远望公司项目及数额错误，还应从工程结算款中扣减如下费用：（1）甲供材的税金（增值税为17%);(2)实际施工中，未施工的电表安装分项的造价150000元（电表安装后续还需要上诉人继续施工）；（3）维修保养费用及维修人员工资；（4）施工中实际发生尚未支付，原审未予认定款项；（5）道里区人民法院协助执行通知书所确认的数额；（6）其他与质量有关的费用。上述费用，均是双方在原审中的争议焦点，原审判决并没有表述及审理查明。（二）原审遗漏当事人。合同约定的施工内容，实际不是远望公司完成的，远望公司将本案诉争工程转包给案外人宋才、曲冠斌。远望公司收取11%的管理费，不对工程进行管理及投入。远望公司应将工程款给付宋才、曲冠斌。据此，原审判决遗漏了与本案有利害关系的当事人。（三）原审判决适用法律错误。原审认定上诉人与远望公司签订的协议无效是错误的。因为远望公司是具备二级资质的施工企业，符合承建本案涉及工程的施工资质要求。双方签订的《建设工程施工合作协议》，双方各有分工，与原审适用的法律条款有实质性区别。如果远望公司不存在转包行为，在施工中，施工工程管理由上诉人负责，后期部分施工内容及工程竣工资料的准备和相关事宜的办理，均由上诉人实际完成，如果远望公司按要求实际完成工程主体施工，双方实际履行了合同，认定无效于法无据。本案存在无效的情形，是因为远望公司另行转包给了案外人，通过收取管理费获利，性质属于不当得利，应返还上诉人。（四）原审判决严重违反法定程序。原审法院多次组织双方对账，远望公司在对账中已经承认的数额，再此后对账中又否认，但并未提供证据证明其自认存在错误之处。在对帐过程中，原审法院重新确定举证期限，上诉人在此期间内提出过反诉，并申请追加与本案有利害关系的宋才作为第三人参加诉讼。但判决前，原审法院并未组织开庭或告知上诉人是否准予反诉。在原审判决中也没有对此部分和上诉人申请法院调查的内容予以表述和说明。违法剥夺了双方当事人的辩论权利。远望公司辩称，针对中铁城建三公司提出的代付款问题，双方合同约定远望公司负责工程资金投入和各种费用支出资金分配，其仅有监督权，没有直接支付的权利和义务。且中铁城建三公司一审提交的代付款证据不足，仅凭白条，收款人没出庭作证，不能确定是否与本案有关。中铁城建三公司主张实际付款，应由其承担举证责任。关于原判遗漏当事人问题，该观点不成立。宋才、曲冠滨仅是远望公司的工作人员、项目管理人员，不是本案当事人，他们没有独立的诉权。针对合同效力，一审法院认为合同无效，适用法律正确，同意中铁城建三公司关于合同无效管理费应该返还的观点。原审程序合法，应依法驳回中铁城建三公司的上诉请求。上诉人远望公司提出上诉，请求改判中铁城建三公司支付工程款3416838.59元（比一审判决增加367274.8元管理费和50000元桩基础费）；请求判令支付工程款的利息自2010年1月18日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算；诉讼费由中铁城建三公司负担。主要理由为：（一）中铁城建三公司不应扣除管理费。按照合同法的相关规定，合同无效后除有关争议解决的条款仍然有效外，其余条款全部归于无效。对于无效条款人民法院应当依法处理，而不能再行依据约定处理。如果考虑中铁城建三公司对管理人员的支出，也应按照合同中双方第四条的约定，支付施工期间相关人员的工资。（二）一审法院关于桩基础96600元全部由中铁城建三公司支付的认定错误。上诉人于2009年6月26日已支付50000元桩基础施工费而中铁城建三公司在欠款数额不明确的情况下，未与远望公司沟通和允许，于2010年分两次擅自支付工程款给分包方，远望公司对其中的50000.00元付款不予承认，二审法院应予纠正。（三）一审法院关于利息计算起止时间错误。一审法院以中铁城建三公司与建设单位工程结算时间开始计算利息错误。本案工程早在2010年1月18日即完成竣工验收，建设单位也早就交付使用，直至2013年才与建设单位出具结算。本案双方没有明确约定付款时间，《建设工程施工合同解释》第十八条的规定，应以本案工程交付使用时间开始计算利息。一审法院采用的中铁城建三公司与建设单位之间的结算时间开始计算利息，没有任何法律和合同依据。中铁城建三公司辩称，涉案工程中铁城建三公司参与了施工管理及后续主体完工后的施工内容，且是该工程的中标单位，原审判决远望公司给付管理费用有事实依据，不违反法律规定。桩基础施工合同是案外人与中铁城建三公司签订的且已付款完毕，原审认定桩基础费用正确。至于远望公司主张其也支付50000元，如果真实其应另行追偿。因本案依据双方的施工协议在建设单位未拨付工程款前由远望公司垫付，且工程至今未竣工验收，还存在质量问题，原审判决给付利息是错误的。本院审理期间，城建公司提供如下证据：证据1，远望公司原审中举示的附件五，证明原审中远望公司对中铁城建三公司直接支付的人工费911080元，仅不认可金额为166710元，其余744370元认可。原审认定“远望公司对462880元人工费有争议”是错误的。远望公司质证称，是第一次对账远望公司提供的，经对账后发现曾给付过其中曲贵臣76000元，王保友125000元，郑想林100000元工程款，所以不认可。本院认证意见为，该份证据为原审中远望公司提供，其虽在此后的庭审中不予认可，但其理由仅为超额支付，并未举示另行向曲贵臣等人支付工费的相关证据，结合二审中曲冠斌、董怀勇出庭作证证明的事实，本院对远望公司曾认可的部分付款予以认定，对不认可166710元中的董怀勇防水人工费20000元予以认定。证据2，欠据1份，2010年2月1日，宋才、曲冠滨出具欠条，证实外欠人工费，申请退还农民工保障金，由中铁城建三公司直接支付外欠人工费。欲证明中铁城建三公司作为总包单位有清偿人工费的义务。远望公司称，该证据为复印件，不能证明宋才，曲冠斌签字真实性。本院认证意见为，中铁城建三公司未提供原件，该证据为复印件，不能据此作为认定事实的依据。证据3，哈尔滨市清河湾棚户区改造安置工程建设指挥部出具证明：1.因电表未安装，建设单位扣减四栋电表安装造价30万元，工程结算款也相应递减。2.建设单位材料不包括税金部分，该部分税金应予以扣减。3.工程施工内容还包括内业编制、竣工验收、质量维修、工程结算等后续工作。4.散水坡工程、踏步及后期质保期内维修，由中铁城建三公司组织完成。5.双方结算后，工程款尚未全部拨付。远望公司质证称，本案建设单位是哈城投公司，与该指挥部不是同一主体，无资格出具证明，且所证明内容与本案无关。本院认证意见为，本案《建设工程施工合同》的建设单位及付款单位均为哈尔滨市城市建设投资集团有限公司即哈城投公司，该指挥部不具有单位出证的资格，本院对该证据不予采信。证据4，中铁城建三公司中标的单位工程费用计算表，计价依据是清单报价，欲证明涉案工程造价的规费306799.63元应予以扣减。远望公司质证称，是单方制作表格，不认可该证据。本院认证意见为，该份证据是中铁城建三公司自行制作，本院对该证据不予采信。证据5，2009年2月23日远望公司与曲冠斌、宋才签订的建设工程施工合作协议复印件，欲证明远望公司将工程转包给案外人宋才、曲冠斌等人，其收取11%的管理费用；远望公司并不知悉施工过程中的具体情况，不是实际施工人，本案遗漏诉讼主体；编制内业、管理项目人员工资应由远望公司承担，应从总造价中扣减工资72000元。远望公司质证称不是原件，不能作为证据，不予质证。本院认为，该协议虽为复印件，但曲冠斌出庭证明该协议客观真实，本院对真实性予以认定。因曲冠斌出庭还证实其为远望公司人员，代表远望公司组织施工，该协议无法体现应扣减72000元的费用，故对中铁城建三公司欲证明的问题，本院不予采信。证据６、证据7，关于质量问题的函和工程质量存在问题的通知，为建设单位通知中铁城建三公司涉案工程1层主体结构出现问题，要求尽快解决。中铁城建三公司向远望公司发出通知，远望公司至今未按建设单位要求承担责任。证明工程存在质量问题，不应给付工程款。远望公司质证称，如主体工程存在质量问题，必须质量管理站出具意见，维修范围不属于质量鉴定范围。本院认为，因其在原审中未提出主体质量存在问题，中铁城建三公司可另行解决。证据8、工程款完税票据11张，欲证明哈尔滨市税率增加，远望公司应承担增加部分的税率71005.46元。远望公司质证称，增加的是劳保统筹的费用，税率没有增加。劳保统筹应支付到对方账户，增加的部分也应该由对方承担。本院认证认为，因该劳保统筹的受益人为中铁城建三公司，对增加的部分亦应由其承担，故对其欲证明的问题不予采信。证据9，证人曲冠滨出庭作证，证明：中铁城建三公司直接支付的人工费911080元（附表五）有身份证的全部属实，中铁城建三公司代付曲贵臣等三人人工费的事实存在。其还证明曲冠斌、宋才共同与远望公司签订施工合作协议、中铁城建三公司代付铁艺材料款60000元。远望公司质证称，证人曲冠斌与远望公司有矛盾，证言不具有真实性，陈述多次反复。先表述都知情，后表述付款知道但不在场，2009年末离开现场，2010年春节前付款却表示知道，不能证明曲贵臣等三笔付款真实存在。证人陈述其签字都认可，但附表5的款项并没有证人签字，附有身份证不是认定事实的依据。铁艺材料款远望公司已经用车抵偿该笔费用。本院认证意见为，对于证人曲冠斌所证明的人工费911080元（附表五）真实发生的问题，仅能证明该部分费用为中铁城建三公司实际支出，除远望公司原审曾认可和董怀勇出庭作证收取防水费用20000元外，其他部分不能认定为中铁城建三公司代远望公司付款；因曲冠斌为合作协议的当事人，故本院对该协议的真实性予以认定；对铁艺款60000元，因远望公司原审中举示了证据，证明以车抵偿该部分费用45000元，故不能认定中铁城建三公司代远望公司支付该款。证据10，证人董怀勇出庭作证，证明其对防水工程进行施工，收到中铁城建三公司支付的防水费用20000元。远望公司对该证人证言不予认可。本院认证意见为，诉争工程防水项目为董怀勇施工，远望公司虽不予认可，但对董怀勇出庭证明其对防水工程进行施工及实际取得了中铁城建三公司支付的20000元人工费未提出充分理由予以反驳，亦未提供相反证据，故对董怀勇证明其实际取得中铁城建三公司代远望公司付款20000元予以认定。远望公司提供证据1份，2009年6月26日支付案外人桩基础工程款的转账支票一张，金额50000元。欲证明远望公司支付了该笔款项。中铁城建三公司质证称，对证据的真实性不持异议，签订合同是指挥部，收据在我方。本院认证意见为，签订合同的主体为项目指挥部，因远望公司为实际施工单位，应作为合同主体，该项费用共计96600元，中铁城建三公司虽提供结算票据证明其支付了96600元，仅提供两次共支付46600元的收条，故应认定远望公司支付该50000元。本院经审理查明，远望公司与曲冠斌、宋才于2009年2月23日签订《建设工程施工合作协议》，约定由曲冠斌、宋才以远望公司的名义组织施工，远望公司组建项目管理机构，并派出管理人员和技术人员。诉争工程由曲冠斌、宋才在现场组织进行施工。在工程建设过程中，中铁城建三公司直接支付部分工程款，支付的人工费和材料款中，有部分付款经远望公司项目负责人曲冠斌或宋才签证确认，远望公司对该部分付款予以认可。另有部分付款仅有领取人签字确认并附身份证复印件，但没有远望公司项目负责人签字。其中支付曲贵臣木工费76000元、王保全瓦工人工费125000元、郑想林抹灰人工费100000元远望公司认可，二审中中铁城建三公司提供董怀勇出庭作证，证实其收取中铁城建三公司防水人工费20000元。另查明，远望公司二审提供了桩基施工单位出具的50000元收据，证明其支付了桩基施工费用50000元。原审庭审中，远望公司请求给付利息的截止时间为2015年3月18日。本院查明的其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为，中铁城建三公司与哈城投公司签订《建设工程施工合同》后，未履行合同约定的施工义务，由其下属单位电力公司与远望公司签订《建设工程施工合作协议》和《联合施工协议合同标准文本》，将工程转包给远望公司进行施工，上述行为符合《建设工程施工合同解释》）第四条规定的情形，原审法院认定上述两份合同无效并无不当。远望公司与中铁城建三公司签订合同后，虽与曲冠斌、宋才签订施工合作协议，约定由曲冠斌、宋才组织施工，但曲冠斌为该公司人员，属于内部承包。施工过程中曲冠斌、宋才以远望公司名义进行民事行为，远望公司对此亦承担欠付工程款的相应责任。故曲冠滨、宋才对诉争工程组织施工，是代表远望公司的职务行为，并非本案当事人。中铁城建三公司上诉主张远望公司未实际施工及本案遗漏当事人的上诉意见，本院不予采纳。中铁城建三公司应参照双方约定工程款的结算方式向远望公司支付工程款。关于远望公司应取得的工程款数额问题。双方对远望公司施工的工程款为12242493.30元未提出上诉，主要争议在中铁城建三公司代远望公司支付人工费、材料款及支付案外人380,060.00元是否认定为涉案工程发生的施工费用。中铁城建三公司作为承包单位承揽工程后，又与远望公司约定将工程交付远望公司施工，由远望公司负责对现场进行管理，确定工人工作量并分配工资及支付施工的各项费用，中铁城建三公司作为转包人，未经远望公司同意，不再享有直接对工程进行管理并分配人工费的权利。实际履行中，中铁城建三公司直接支付人工费存在经远望公司项目负责人签字确认的事实，证明中铁城建三公司对此是明知的，否则，未经远望公司或其项目部负责人签字认可，即构成不当付款。因原审中远望公司对中铁城建三公司向曲贵臣等三人支付的木工费76000元、瓦工费125000元、抹灰人工费100000元曾予以认可，后虽予以否认,但既未否认该部分费用系实际发生，又未提供其另行支付该部分费用的证据，结合二审中曲冠斌、董怀勇出庭作证证明的事实，本院对远望公司曾认可的该部分付款计301000元予以认定，远望公司不认可166710元中的董怀勇防水人工费20000元予以认定。中铁城建三公司主张其他应扣减的代付费用，未经远望公司或项目部负责人签字确认，且领取人亦未出庭作证，不能确认该支付款项系远望公司认可给付的数额，中铁城建三公司的该项请求，本院不予支持。由于二审远望公司提供的代付桩基础费用50000元，中铁城建三公司未持异议，故应在原审扣减工程款中予以调整。至于中铁城建三公司主张的税金、电表、维修费用等问题，所提供的证据不能证明其主张成立，本院不予支持。依据上述认定，远望公司应取得的工程款在原审确定数额的基础上调整为2728563.79元（2999563.79元-301000元-20000+50000元）。关于远望公司取得工程款是否应当扣除管理费的问题。双方当事人签订的《建设工程施工合作协议》、《联合施工协议合同标准文本》虽然无效，按照《建设工程施工合同解释》第二条的规定，本案的建设工程价款应参照合同约定进行结算。由于双方在合同中约定由中铁城建三公司收取工程总造价3%的管理费，亦即表明在结算时应扣除该部分费用，远望公司认可取得的工程款应扣除该部分款项。原审法院在确定远望公司取得的工程款中扣除管理费并无不当。远望公司以合同无效作为不应扣减管理费的理由不能成立，本院不予支持。关于计算工程款利息起止时间问题。双方当事人约定工程总价款按照中铁城建三公司与建设单位签订的合同为准，远望公司在建设单位工程款未到之前，负责全部垫付工程款。中铁城建三公司与建设单位工程结算时间为2013年6月24日，中铁城建三公司应自此向远望公司支付工程款，并承担逾期付款利息至远望公司认可的截止时间2015年3月18日，现远望公司以竣工时间作为起算利息时间与双方约定的真实意思表示不符，原审法院参照双方约定及远望公司的诉讼请求确定的给付利息起止时间并无不当。远望公司的该上诉请求本院不予支持。关于中铁城建三公司主张原审违反程序的问题。本案由于双方争议较大，提供证据较多，原审法院曾多次依据双方申请组织双方核对账目，根据庭审笔录能够确定原审法院充分尊重当事人权利，允许双方发表辩论意见，现中铁城建三公司主张原审违反法定程序并剥夺其辩论权利缺乏事实依据。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。由于双方当事人在二审中均提供了证据，导致中铁城建三公司付款数额发生变化，本院仅对此予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:一、维持哈尔滨铁路运输中级法院（2014）哈铁中民商初字第28号民事判决第三项；二、变更哈尔滨铁路运输中级法院（2014）哈铁中民商初字第28号民事判决第一项为：中铁城建三公司于本判决生效之日起十日内给付远望公司工程款2728563.79元；三、变更哈尔滨铁路运输中级法院（2014）哈铁中民商初字第28号民事判决第二项为：中铁城建三公司于本判决生效之日起十日内，向远望公司支付工程款2728563.79元的利息（自2013年6月24日起至2015年3月18日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费87655元，由中铁城建三公司负担53490元，远望公司负担34165元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  胡乃峰二〇一六年一月十二日书 记 员  孙 佳