辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终6602号上诉人(原审被告)：沈阳蓝德温泉度假村有限公司，住所新民市。法定代表人：金辉，系该公司副董事长。委托诉讼代理人：郝沈武，系辽宁公正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东芝电梯（中国）有限公司，住所上海市宝山区。法定代表人：幡野一尋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐骏，男，1990年2月10日出生，汉族，住上海市闸北区，系该公司工作人员。上诉人沈阳蓝德温泉度假村有限公司（以下简称蓝德度假村）因与被上诉人东芝电梯（中国）有限公司（以下简称东芝公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院(2015）新民民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员徐扬担任审判长，审判员何阳、代理审判员王骞参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝德度假村上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、确认东芝公司违约，蓝德度假村不承担违约责任；3、一审判决蓝德度假村承担违约金错误，应予纠正；4、东芝公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：本案双方签订的合同总金额11,828,060元，截止东芝公司起诉时，我方仅欠626,634元，扣除安装费，仅欠货款、质保金合计586,164元。一审判决按照合同总金额的日万分之五计算我方承担违约金高达3,897,667.35元，实属不公。我方一审时提出电梯存在质量问题，我方有权拒付质保金或尾款，一审对此未予查明。东芝公司辩称：违约金的计算是按照双方合同的约定，并无不当。电梯销售合同和安装合同都是双方协商确定的，不存在格式合同。蓝德度假村主张6部电梯存在质量问题，对此我方未予认可。东芝公司向一审法院起诉请求：判令被告支付电梯款人民币626634元及逾期付款期间的违约金（根据销售合同第十一条第3款约定计算，自2014年2月1日至起诉时暂计算为370000元）并承担诉讼费用。事实与理由：双方在美国郡温泉度假村项目中，先后签订了一系列合同，销售合同总价款为人民10189360元，安装合同总价款为人民币1652280元，总计11841640元。合同签订后，原告已按合同约定履行了全部义务。被告未按合同约定支付，尚欠款项626634元。根据合同约定，被告逾期付款的应按合同总金额的日万分之五计算支付违约金。一审法院认定事实：2011年7月23日，东芝公司与蓝德度假村签订了合同编号为GA111525的《销售合同》，合同约定蓝德度假村向东芝公司购买用于“沈阳世界温泉部落（二期）美国郡”项目的东芝牌电梯、自动扶梯事宜。数量为68台，总价款为8457180元，分五期支付。第一期支付422859元，第二期支付2114295元、第三期支付4228590元、第四期支付1268577元、第五期支付一年期质保金（总价款5%）计422859元。2011年7月23日，东芝公司与蓝德度假村签订了合同编号为GA111525B的《安装合同》，合同约定，蓝德度假村将“沈阳世界·温泉部落（二期）美国郡”项目，合同编号GA111525A之电梯/自动扶梯委托乙方安装调试，预定2011年9月2日安装，40天完成安装，安装调试费用为1266980元，第一期支付633490元，第二期支付633490元。2012年2月16日和18日，东芝公司与蓝德度假村又签订了合同编号为GA111525A、B的销售安装变更协议。2012年2月16日，签订的变更协议约定GA111525A合同中的二台客梯增加金额1400元。同日签订的GA111525B合同中的一台客梯增加金额2900元。2012年2月18日签订的变更协议，约定GA111525A合同中的一台客梯减少金额24500元。2012年3月6日，东芝公司与蓝德度假村签订了编号为GA111976A的《销售合同》，合同约定，蓝德度假村向东芝公司购买用于“美国郡”三期的东芝牌电梯/自动扶梯事宜，数量为4台，总价款为642000元，分五期支付。第一期支付32100元，第二期支付160500元，第三期支付321000元，第四期支付96300元，第五期支付一年期质保金（总价款5%）计32100元。2012年3月6日，东芝公司与蓝德度假村签订了编号为GA111976B的《安装合同》，合同约定，蓝德度假村将“美国郡”三期项目合同编号为GA111976A之电梯/自动扶梯委托东芝公司安装调试，安装调试费用为108000元，第一期支付54000元，第二期支付54000元，2012年5月6日，东芝公司与蓝德度假村签订了合同编号为GA120670A的《销售合同》，合同约定，蓝德度假村向东芝公司购买“沈阳温泉度假村博览中心（美国郡富康街10-2#，中心路10-16#）项目的东芝牌电梯/自动扶梯事宜，数量为8台，总价款为1090800元，分五期支付，第一期支付54540元，第二期支付272700元，第三期支付545400元，第四期支付163620元，第五期支付一年期质保金（总价款的5%）计54540元。2012年5月6日，东芝公司与蓝德度假村签订合同编号为GA120670B的《安装合同》。合同约定，蓝德度假村将”沈阳“温泉度假村博览中心（美国郡富康街10-2#、中心路10-16#）项目，销售合同编号GA120670A之电梯/自动扶梯，委托东芝公司安装调试，安装调试费用为274400元，第一期支付137200元，第二期支付137200元。上述《销售合同》约定如甲方（蓝德度假村）未按合同规定的期限付款，逾期按本合同总金额的日万分之五承担违约金（合同的11条32项），《安装合同》中约定……电梯在安装过程中由于甲方（蓝德度假村）工程等原因，造成乙方（东芝公司）无法继续履行安装、调试及国家部门验收工作的，在乙方（东芝公司）停工180天后仍无法复工的，甲方（蓝德度假村）未付的款项视为已达收款条件，乙方（东芝公司）收款后按照甲方的书面通知继续履行合同（7条2款）。《安装合同》中约定乙方（东芝公司）在由其保证并负责电梯/自动扶梯安装质量的情况下，可委托乙方（东芝公司）认定合格的第三方进行安装（10条2项）。上述蓝德度假村从东芝公司处购买的电梯中的76台由沈阳特种设备检验研究院出具了电梯监督检验报告。其中合同编号为GA111976A的《销售合同》中所购买的4部电梯没有安装，经沈阳特种设备检测研究院检验员国宝证实，该4部电梯所以没有安装，系由于蓝德度假村工程土建回填的原因造成的。庭审中，东芝公司与蓝德度假村就双方电梯款的往来账目进行了核对，双方共同确认蓝德度假村的欠款数额为626634.20元，即蓝德度假村欠东芝公司合同编号为GA111525的《销售合同》第五期款419809元，合同编号为GA111976A的《销售合同》中的第四、第五期款111815元。合同编号为GA111976B的《安装合同》中的第二期安装款40470元。合同编号为GA120670A《销售合同》的第五期款54540元。现东芝公司诉讼来院，要求蓝德度假村给付电梯款626634元及违约金，违约金要求从2014年2月1日起按合同约定的标准计算。一审法院认为：东芝公司与蓝德度假村签订的电梯《销售合同》和《安装合同》是双方的真实意思表示，是合法有效的。双方应按照合同的约定履行自己的义务，现蓝德度假村欠东芝公司合同约定的电梯款和电梯安装款，应当给付东芝公司。东芝公司所售的80部电梯，其中的76台电梯已经沈阳特种设备检测研究院出具了电梯监督检验报告，检验结论为合格。并且76台电梯已投入使用，编号为GA111976A《销售合同》中的4部电梯没有监督检验报告，经沈阳特种设备检测研究所检验员证实，是由于蓝德度假村工程原因造成的，蓝德度假村应当按照合同的第7条2款的约定给付东芝公司电梯款。综上对东芝公司要求蓝德度假村给付电梯款和电梯安装款和违约金的请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告沈阳蓝德温泉度假村有限公司给付原告东芝电梯（中国）有限公司合同编号为GA111525A的《销售合同》第五期款项419809元，并支付违约金从2014年2月1日起按8457180元的日万分之五给付。给付原告合同编号为GA111976A的《销售合同》中的第四、第五期款111815元，并支付违约金从2014年2月1日起按642000元的日万分之五给付。给付原告合同编号为GA111976B的《安装合同》中的第二期安装款40470元。给付原告合同编号为GA120670A《销售合同》中的第五期款54540元，并支付违约金，从2014年2月1日起按1090800元的日万分之五计算。二、驳回原、被告其他诉讼请求。上述款于判决生效后三日内给付。如当事人未按指定日期履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13766元，由被告负担。二审中，上诉人与被上诉人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，东芝公司与蓝德度假村签订的电梯《销售合同》和《安装合同》是双方的真实意思表示，其效力应予确认。东芝公司已经按照合同约定履行了合同义务，蓝德度假村未按照合同约定的时间给付电梯款和电梯安装款，应承担相应的违约责任。关于蓝德度假村上诉提出电梯存在质量问题、东芝公司违约在先的问题：由于案涉80部电梯中的76台电梯已经沈阳特种设备检测研究院出具了合格的电梯监督检验报告，经沈阳特种设备检测研究所检验员证实：另外4部电梯是由于蓝德度假村工程原因造成的。另外蓝德度假村未能举证证明其在质量异议期间内向东芝公司提出过质量异议。关于蓝德度假村提出的违约金过高的问题，蓝德度假村一审中提出了双方约定的按照合同总金额的日万分之五计算违约金过高申请法院予以调减，蓝德度假村欠付款项的数额占合同总金额的比例不高、欠款时间不是特别长、蓝德度假村欠款的主观恶意不大，综合考量上述因素，按照合同约定的违约金计算方法计算违约金明显高于蓝德度假村迟延给付行为给东芝公司造成的实际损失，本院认为按照实际欠款数额为基数计算违约金更适合本案的具体情形，按照银行存款年利率的24%进行计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省新民市人民法院(2015）新民民二初字第143号民事判决第二项；二、变更辽宁省新民市人民法院(2015）新民民二初字第143号民事判决第一项为：沈阳蓝德温泉度假村有限公司于本判决生效后三日内给付东芝电梯（中国）有限公司合同编号为GA111525A《销售合同》第五期款项419,809元，并支付违约金（从2012年7月27日起至本判决确定的给付之日止，以419,809元为基数，按照年利率24%计算）；沈阳蓝德温泉度假村有限公司于本判决生效后三日内给付东芝电梯（中国）有限公司合同编号为GA111976A《销售合同》第四、五期款项111,815元，并支付违约金（从2013年3月10日起至本判决确定的给付之日止，以111,815元为基数，按照年利率24%计算）；沈阳蓝德温泉度假村有限公司给付东芝电梯（中国）有限公司合同编号为GA111976B《安装合同》第二期款项40,470元；沈阳蓝德温泉度假村有限公司于本判决生效后三日内给付东芝电梯（中国）有限公司合同编号为GA120670A《销售合同》第五期款项54,540元，并支付违约金（从2013年5月10日起至判决确定的给付之日止，以54,540元为基数，按照年利率24%计算）；如沈阳蓝德温泉度假村有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回东芝电梯（中国）有限公司其他诉讼请求；四、驳回沈阳蓝德温泉度假村有限公司其他上诉请求。二审案件受理费13,766元，由上诉人沈阳蓝德温泉度假村有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 扬审 判 员 何 阳代理审判员 王 骞二〇一六年八月二十四日书 记 员 刘俣彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；