云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）楚中刑终字第169号 原公诉机关武定县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾某，男，生于1970年9月16日，汉族，农民，小学文化，云南省武定县人。因本案于2014年11月25日被武定县公安局刑事拘留，同年12月30日被武定县公安局取保候审。2015年11月27日经武定县人民法院决定，被武定县公安局执行逮捕，现羁押于武定县看守所。 武定县人民法院审理武定县人民检察院指控原审被告人曾某犯非法采矿罪一案，于2015年11月27日作出(2015)武刑初字第72号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人曾某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2014年2月份，被告人曾某未取得采矿许可证，擅自到位于武定县狮山镇铺西村委会碗厂村山上山毛（猫）驴洞，使用挖机采取揭盖山的方式，断断续续非法开采高磷铁矿，至2014年7月25日被查封。被告人曾某在山毛驴洞开采出的高磷铁矿，于2014年2月份，卖给了张某932.48吨。因曾某与余某有借款，此笔款项由余某收取。于2014年5月5日前，供给了禄丰县华鑫经贸有限公司1356.14吨。被查封时被扣押剩矿858.3吨，去除废矿，作价销售为人民币20598元。经云南省国土资源厅委托，云南矿协司法鉴定所对曾某非法采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定后，确定其非法采矿造成矿产资源破坏的价值为48.70万元。案发后，余某退缴卖矿所得人民币43000元，曾某退缴违法所得人民币40000元，张某1退缴违法所得4000元，销售没收矿石所得人民币20598元。 另查明，武定县国土资源局执法人员于2014年7月24日巡查山毛驴洞采矿点，当场查获用来开采高磷铁矿的卡特320C型挖机，2015年7月25日，武定县国土资源局查封了该采点。被告人曾某非法开采的山林属于铺西村委会碗厂村集体林权，由村民杨某1、杨某2、汤某1、罗某1联户经营管理使用。 上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实： 1、武定县国土资源执法监察动态巡查日志、情况说明、违法案件移送审批表、案件移送函，受案登记表、立案决定书，证实本案2014年7月24日被国土局巡查到及于2014年11月13日被立案登记为刑事案件的基本情况。 2、户口证明、到案经过，证实被告人曾某的基本情况及其于2014年11月24日，主动到案，并交代其在碗厂村后山非法采矿的事实。 3、扣押决定书、扣押清单、违法所得清单、现金进账单，证实从余某处扣押卖矿所得43000元，从曾某处扣押违法所得40000元，从张某1处扣押违法所得4000元，出售没收矿石所得款20598元。 4、被告人曾某的供述，证实2014年2月底至7月下旬被查期间，其在武定县狮山镇铺西村委会碗厂村后山山毛驴洞开采高磷铁矿石，支付了碗厂村拥有山林使用权的四家人山林补偿费。自己是以揭盖山的方式使用挖机挖矿。开始采矿期间，同村的张某1帮其管理矿山，后来又找了何某1和自己干。挖出来的矿石卖过两次，一次卖给禄丰华鑫公司，双方订有购销合同，公司打了二十万元给我，自己也供了1300吨左右，还差八万多元的矿石没有供给。另一次是张某1、余某经手卖的，大约有1500吨，听说卖给了富民的张某2，卖了用来抵其与余某的借款。因为开始挖矿时向余某借过钱，后面又借着一点，就让余某去卖矿。张某1干了一久就不干了，期间给了张某1四、五千元零花钱。被查时堆在矿塘的矿有500吨，挖出矿后是拉到平田的德胜混泥土搅拌站旁，那还堆着200吨，先后大约挖了4000多吨。这个矿塘在自己挖之前没有人挖过，因为盖山厚，没有机械挖不出来。 5、证人张某1的证言，证实曾某于2014年2月份开始在铺西村委会碗厂村后山山毛驴洞挖矿，其帮曾某在矿山上管理期间，使用一台挖机挖矿。从曾某处拿过四千多元卖矿所得当零花钱。其管理期间挖出的矿都拉到了平田搅拌站旁的场坝，这些矿都是余某卖的。因为曾某向余某借了钱，余某是我三舅，让余某去卖矿，目的是冲抵借款，已经和曾某协商过。其联系了张某，张某又联系富民张某2来买过矿，一共卖了三次，是自己和余某组织人去卖矿、上矿。 6、证人余某的证言，证实曾某在铺西碗厂村后山山毛驴洞采矿时向他借了五万元，后来又先后借了一些。经双方协商后，其到平田搅拌站旁卖曾某挖出来的矿抵债。其卖了三次矿，都是当日结算，矿石款都打到了自己账上。 7、证人何某1的证言，证实何某1在铺西碗厂村后山山毛驴洞指挥挖机采矿的过程中，看到了巡查的警车，其让挖机驾驶员把挖机开到树林里藏起来，自己骑摩托车跑了，当天挖机就被武定县国土局扣了。 8、证人张某的证言，证实其通过“老严史”（张某1）的联系，2014年2、3月份，在平田搅拌站背后买过三次矿，当时“老严史”说矿石是曾某自己在铺西开采的。其本人是专门从事矿石买卖，自己当时85元还是90元一吨买来，转手卖给了富民的张某2130元一吨，矿石是张某2他们自己来拉，是魏某请车来拉的，矿石款都是当天就打到了余某的账上了。 9、证人张某3的证言，证实其和张某一起到平田搅拌站买矿卖矿的情况，矿石款均是当天付清。 10、证人张某2的证言，证实2014年2月和张某在武定一家搅拌站的一块空地上买过高磷铁矿，我们称这种矿为红沙石，具体事情是魏某负责办理。 11、证人魏某的证言，证实2014年2月份，自己来武定县平田村德胜混泥土有限公司搅拌站旁的路边拉过三次红沙石（也就是高磷铁矿），总共是932.48吨，每吨价位是130元，其有详细的记录，并愿意提供当时的账本。 12、侦查部门从魏某处复印的拉矿记录，证实魏某从武定拉红沙石的情况：2014年2月6日，拉矿395.62吨；2014年2月26日，拉矿363.52吨；2014年2月27日，拉矿173.34吨。 13、证人唐某1的证言，证实2014年4月份左右，禄丰华鑫经贸有限公司与曾某签订了一份购买高磷铁矿的合同，公司预付了二十万元钱，拉了115300元的矿石，曾某还差着我们公司84700元的矿石。 14、禄丰县华鑫经贸有限公司购销合同、中国农业银行网上银行电子回单、购矿石结算单，证实2014年4月15日，禄丰县华鑫经贸有限公司与曾某签订了一份矿石购销合同，于4月16日预付了20万元矿石款，2014年5月5日双方结算时，曾某供了1356.14吨矿石，价值为115300元。 15、采矿点现场照片、堆矿现场照片、扣押决定书、扣押清单、武定县公安局情况说明，证实被告人曾某在铺西村委会碗厂村后山山毛驴洞采矿后的现场情况及其挖出的矿有一些堆在采点，有一些堆在平田村搅拌站旁，经称量为858.3吨，剔除废矿后出售，价款为20598元。 16、证人吴某1的证言，证实其帮陈某1驾驶的卡特320型挖机，是曾某租到铺西村委会碗厂村后山。 17、证人陈某1的证言，证实曾某向其租了一台黄颜色的卡特320型挖机。 18、证人曾某1、段某1的证言，证实曾某一直在铺西村委会碗厂村后山山毛驴洞挖矿，一直挖到被国土资源局查着时。 19、证人吴某2的证言，证实了曾某开始采矿的具体时间，及在碗厂村后山采矿的老板是曾某。黄颜色的卡特320型挖机，其看到被国土资源局查封之前就是正在山毛驴洞采矿的挖机。曾某挖矿的地点是属于碗厂村的山，林改时分给了罗某1、汤某1、杨某2、杨某1家。曾某被国土局的查后，其挖矿留下来的矿塘基本回填了。 20、云矿协司鉴【2014】22号非法采矿造成矿产资源破坏的价值鉴定意见，证实经云南省国土资源厅委托云南矿协司法鉴定所，对曾某在武定县狮山镇铺西村委会碗厂村山上山毛（猫）驴洞非法采矿造成矿产资源破坏价值进行鉴定，经鉴定，确定曾某非法采矿造成矿产资源破坏的价值为48.70万元。 21、证人罗某1的证言，证实曾某到他家在山毛驴洞山上采矿，支付了人民币50000元。 22、证人杨某1、杨某2的证言，证实曾某与杨某1、杨某2经过协商后，给了他们哥俩人民币50000元后，在山毛驴洞杨某1、杨某2两户的山上采矿。曾某被国土资源局的查着后，被挖的矿塘基本填平了。 23、证人汤某2证言，证实曾某到碗厂村后山山毛驴洞采矿。汤某2本人是碗厂村的人，帮助曾某协调与村民的各种关系。挖着村民汤某1的山，补偿了人民币10000元。 24、武定县林业局林权类材料、武定县狮山镇林业站证明，证实被告人曾某非法采矿地点山林的权属，小地名为山毛驴洞。 原判认为，被告人曾某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。被告人曾某非法采矿，造成矿产资源破坏价值48.70万元，属情节特别严重。案发后，被告人曾某主动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。主动退缴部分非法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。扣押在案的违法所得87000元，销售从被告人曾某处扣押的矿石价款20598元，依法应予以没收。根据被告人曾某所具有的犯罪事实、性质、所具有的情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人曾某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一五年十一月二十七日起至二0一七年十月二十一日。罚金限判决生效后三个月内缴纳。） 二、扣押在案的违法所得人民币87000元及赃款20598元，予以没收，由武定县公安局上缴国库。 宣判后，原审被告人曾某对一审认定的事实无意见，但上诉提出，云南矿协司法鉴定所鉴定其非法采矿造成矿产资源破坏的价值数额高过本案公安机关调查的数额，从而造成一审量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相同，证据经原审认定，二审予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）曾某违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为构成非法采矿罪，且根据云南矿协司法鉴定所的鉴定，曾某非法采矿造成矿产资源破坏价值48.70万元，属法律规定的情节特别严重情形。曾某在案发后有自首情节，依法可以减轻处罚，同时，曾某在案发后主动退缴部分非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。曾某上诉提出云南矿协司法鉴定所鉴定非法采矿造成矿产资源破坏的价值数额高，因云南矿协司法鉴定所鉴定的是曾某非法采矿造成矿产资源破坏的价值，而非曾某非法采矿获利的价值，该鉴定意见鉴定程序合法，曾某在收到鉴定意见后既未提出异议也未申请重新鉴定，故该鉴定意见可以作为本案的定案依据，原判根据该鉴定意见认定曾某非法采矿情节特别严重符合法律规定，因此，曾某提出鉴定价值过高从而造成量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定曾某犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李孔俊 审判员  杨培松 审判员  黄雨倩 二〇一六年一月二十二日 书记员  李 娜