浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书(2011)甬慈商初字第503号原告：中国农业银行股份有限公司慈溪市支行。住所地：慈溪市古塘街道青少年宫北路***号。代表人：张定伟，该支行行长。委托代理人：陈益亭，浙江金穗律师事务所律师。被告：慈溪华恩电机有限公司。住所地：慈溪市周巷镇杭州湾西三农垦场。法定代表人：邵林杰，该公司经理。委托代理人：袁杰，男，该公司员工。被告：慈溪耀才电器有限公司。住所地：慈溪市白沙路街道三北大街****号。法定代表人：戴长兴，该公司经理。委托代理人：吴平，上海吴平律师事务所律师。被告：孙长浩，男，1954年1月2日出生，汉族，农民，住慈溪市。被告：余银素，女，1954年11月20日出生，汉族，农民，住慈溪市。被告孙长浩、余银素共同委托代理人：孙云科（两被告之子），男，1977年10月25日出生，汉族，系宁波白马房地产开发有限公司员工，住慈溪市。被告：田裕彩，女，1964年12月27日出生，汉族，系宁波华泰半导体有限公司总经理，户籍所在地慈溪市，现住慈溪市。委托代理人：袁杰，男，1965年11月25日出生，汉族，住慈溪市崇寿镇崇胜村向天庵14队。被告：冯龙其，男，1961年9月24日出生，汉族，系宁波华泰半导体有限公司法定代表人，户籍所在地慈溪市，现住慈溪市。委托代理人：吴平，上海吴平律师事务所律师。被告：宁波经济技术开发区宏凯化纤有限公司。住所地：宁波市开发区联合区域金港大楼*幢****室。法定代表人：胡红波，该公司总经理。委托代理人：胡国权，男，1951年8月14日出生，汉族，住慈溪市。原告中国农业银行股份有限公司慈溪市支行（以下简称农业银行）诉被告慈溪华恩电机有限公司（以下简称华恩公司）、慈溪耀才电器有限公司（以下简称耀才公司）、宁波相伴一身服饰有限公司、冯龙其、田裕彩、宁波经济技术开发区宏凯化纤有限公司（以下简称宏凯公司）金融借款合同纠纷一案，于2011年7月11日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员许建素适用简易程序审理。宁波相伴一身服饰有限公司在本案受理后注销，故本院根据原告申请变更孙长浩、余银素为被告参加本案诉讼。因案情复杂，本案于2011年9月13日依法转为普通程序审理，组成合议庭，于2011年10月24日公开开庭进行了审理。原告农业银行的委托代理人陈益亭，被告华恩公司及被告田裕彩的委托代理人袁杰，被告耀才公司及被告冯龙其的委托代理人吴平，被告余银素、孙长浩的共同委托代理人孙云科到庭参加诉讼，被告宏凯公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告农业银行起诉称:2007年7月9日，中国农业银行慈溪市支行（现变更为原告）与宁波华泰电机有限公司（以下简称华泰公司）、被告冯龙其订立最高额抵押合同一份，约定被告冯龙其自愿为华泰公司自2007年9月13日至2010年9月5日止在原告处办理的业务所实际形成的债务的最高额3500000元提供抵押担保，在该期间和最高余额内无需逐笔办理担保手续。被告冯龙其提供的抵押物为其与被告田裕彩共有的位于慈溪市古塘街道华泰家园15号楼别墅。抵押担保的范围包括全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等实现债权的一切费用。合同还就抵押物的占管、保险、抵押登记和抵押权的实现、管辖等事项作了约定。双方并于2007年9月14日办理了抵押登记手续。2008年7月16日，被告宏凯公司与原告订立最高额保证合同一份，被告宏凯公司自愿为华泰公司与原告形成的最高额余额3500000元提供连带责任保证。保证范围包括全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等实现债权的一切费用。保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。2008年9月4日，华泰公司依据最高额抵押合同和最高额保证合同向原告借款3000000元，借款期限为2008年9月4日至2009年7月25日，为此双方签订借款合同一份。合同约定：利率采用浮动利率，按同期人民币贷款基准利率上上浮0%计算；利率调整以一个月为一个周期，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，自调整的下一个周期的首月的借款对应日起贷款利率进行调整，按月结息，结息日为每月的20日，如借款人未按期归还借款本金的，贷款人从逾期之日起在约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，至本息清偿日止。逾期期间，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，罚息利率自调整之日起相应调整。对应付未付利息，原告有权依人民银行规定计收复利。2008年10月，经工商登记，华泰公司分立为华泰公司、华恩公司、耀才公司。2009年12月21日，华泰公司名称变更为宁波相伴一身服饰有限公司。2011年7月，宁波相伴一身服饰有限公司股东即被告孙长浩、余银素通过股东会决议解散公司。同年7月22日，宁波相伴一身服饰有限公司经工商核准注销。华泰公司借款后付息至2009年5月21日，后未再还本付息。庭审中诉请：1.判令被告华恩公司、耀才公司、被告孙长浩、余银素即时共同连带偿还原告借款本金3000000元，并依合同承担借款期间的利息、逾期利息和复利；2.判令被告华恩公司、耀才公司、被告孙长浩、余银素对原告为实现债权支付的律师代理费50000元承担连带责任；3.判令被告冯龙其、田裕彩对上述第一项诉请款项承担共同偿还责任；4.如被告华恩公司、耀才公司、被告孙长浩、余银素不能偿还上述第一、二项诉请款项，请依法处置被告冯龙其、田裕彩提供的抵押物，所得价款由原告优先受偿；5.判令被告宏凯公司对上述第一、二项诉请款项承担连带保证责任；6.本案诉讼费由七被告承担。庭审中原告对诉请的利息、罚息、复利明确为：要求被告华恩公司、耀才公司、孙长浩、余银素支付原告自2009年5月22日始至2009年7月25日止、按年利率5.31%计算的利息及自2009年7月26日始至2010年11月21日止、按年利率7.96%，自2010年11月22日始至2011年1月21日止、按年利率8.34%，自2011年1月22日始至2011年3月21日止、按照年利率8.715%，自2011年3月22日始至2011年5月21日止、按年利率9.09%，自2011年5月22日始至2011年8月21日止、按年利率9.465%，自2011年8月22日始至清偿日止、按年利率9.84%分别计算的逾期利息和复利。被告华恩公司未作书面答辩，庭审中辩称：原告诉请的借款事实，公司分立也是事实，同意承担还款责任。被告耀才公司未作书面答辩，庭审中辩称：借款至今未还系事实，但原告诉请利息需核实。被告孙长浩、余银素未作书面答辩，庭审中均辩称：因宁波相伴一生服饰有限公司已经注销，公司无法承担责任，作为个人也无法承担。因有抵押物，应先处理抵押物，其余不足部分愿意承担部分责任。被告冯龙其、田裕彩未作书面答辩，庭审中均辩称：当初被告冯龙其与田裕彩以慈溪市古塘街道华泰苑15号楼别墅为上述3000000元借款提供担保系自愿，故愿意承担担保责任。但提供给原告的抵押物现已拆掉，现所建的房屋为毛坯房，至今尚未取得权证。被告冯龙其、田裕彩并非恶意使抵押物灭失、损毁。根据相关法律规定，现已不能以设定抵押的抵押物承担抵押担保责任，故原告的第4项诉讼请求应予调整。被告宏凯公司未作答辩。原告为证实其诉称主张成立，向本院提供了如下证据：1.结婚证（复印件）一份。以证明被告冯龙其、田裕彩系夫妻。2.最高额抵押合同一份。以证明原告与华泰公司及被告冯龙其订立最高额抵押合同一份，就被告冯龙其为华泰公司在原告处的债务最高限额3500000元提供抵押担保，抵押物为慈溪市古塘街道华泰苑15号楼别墅的事实。3.抵押物清单，共有权人同意抵押意见书，同意共同还款、抵押承诺书各一份。以证明抵押物为被告冯龙其、田裕彩共同所有的房地产，被告冯龙其、田裕彩同意提供抵押并同意共同为华泰公司的债务承担共同还款责任。4.最高额保证合同一份。以证明原告和被告宏凯公司订立最高额保证合同，被告宏凯公司自愿为华泰公司在原告处的债务最高限额3500000元承担连带保证责任。5.房、地产权证、他项权证各一份。以证明抵押物属被告冯龙其、田裕彩所有，各方已办理抵押登记手续的事实。6.借款合同、借款凭证各一份。以证明原告于2008年9月4日与华泰公司订立借款合同，并向华泰公司发放借款3000000元，借款到期日为2009年7月25日，并约定了借款利率的事实。7.工商登记材料一份。以证明华泰公司的分立过程和企业变更登记情况。8.工商登记材料一份。以证明宁波相伴一身服饰有限公司于2011年7月22日核准注销，被告孙长浩、余银素未经依法清算分配了公司财产的事实。9.代理费收据及发票各一份。以证明原告为实现债权支付律师代理费50000元的事实。各被告均未提供任何证据。被告华恩公司对原告提供的证据均无异议。被告耀才公司、冯龙其、田裕彩、孙长浩、余银素对原告提供的证据1、2、3、5、7、8、9无异议；对证据4最高额保证合同第5页第10项手写部分内容的真实性有异议；对证据6借款合同第5页第9条有异议，对其他条款无异议，对借款凭证无异议。经审查，原告提供的证据1、2、3、5、7、8、9，被告华恩公司、耀才公司、孙长浩、余银素、冯龙其、田裕彩均无异议，且证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，本院对证据1、2、3、5、7、8、9的证明力予以确认。原告提供证据4以证明被告宏凯化纤自愿为华泰公司在原告处的债务最高限额3500000元承担连带保证责任，提供证据6中的借款合同以证明华泰公司依据最高额抵押向原告借款的事实，而最高额保证合同第5页第10项手写部分及借款合同第5页第9条均系原告与宏凯公司就另一借款所作的约定，与本案无关，且上述两份证据的其余内容各被告均无异议，也具有真实性、合法性，与本案有关联性，故本院对证据4、6的证明力也予以确认。根据本院确认的证据以及原、被告在庭审中陈述，本院认定本案事实如下：2007年7月9日，中国农业银行慈溪市支行（现变更为原告）与华泰公司、被告冯龙其订立最高额抵押合同一份，约定被告冯龙其自愿为华泰公司自2007年9月13日至2010年9月5日止在原告处办理的业务所实际形成的债务的最高额3500000元提供抵押担保，在该期间和最高余额内无需逐笔办理担保手续。被告冯龙其提供其与被告田裕彩共有的位于慈溪市古塘街道华泰家园15号楼别墅为抵押物。抵押担保的范围包括全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等实现债权的一切费用。合同还就抵押物的占管、保险、抵押登记和抵押权的实现、管辖等事项作了约定。双方并于2007年9月14日就慈房权证2003字第××号、慈国用2003字第017601号下的房地产办理了抵押物的登记手续，原告取得了慈房浒山街道他字第5-55228号他项权证。被告冯龙其、田裕彩并出具同意共同还款、抵押承诺书，愿意作为贷款的共同还款人，如不能按合同规定及时还款，原告有权通过处分合同项下的抵押物，从中优先受偿。同年，被告冯龙其、田裕彩将慈溪市古塘街道华泰家园15号楼别墅拆除，并在该土地上重新建造房屋，但该重建房屋至今未取得合法审批手续。2008年7月16日，为上述借款，原告与被告宏凯公司订立最高额保证合同一份，被告宏凯公司自愿为华泰公司与原告形成的最高额余额3500000元提供连带责任保证，保证范围包括全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等实现债权的一切费用。保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。2008年9月4日，华泰公司依据最高额抵押合同和最高额保证合同向原告借款3000000元，借款期限为2008年9月4日至2009年7月25日，为此双方签订借款合同一份。合同约定：利率采用浮动利率，按同期人民币贷款基准利率上上浮0%计算；利率调整以一个月为一个周期，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，自调整的下一个周期的首月的借款对应日起，贷款利率进行调整，按月结息，结息日为每月的20日，如借款人未按期归还借款本金的，贷款人从逾期之日起在约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，至本息清偿日止。逾期期间，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，罚息利率自调整之日起相应调整。对应付未付利息，原告有权依人民银行规定计收复利。因借款人违约致使原告采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担原告为此支出的律师费及其他实现债权的费用。2008年10月，华泰公司分立为华泰公司、华恩公司、耀才公司。2009年12月21日，华泰公司名称变更为宁波相伴一身服饰有限公司。2011年7月，宁波相伴一身服饰有限公司股东即被告孙长浩、余银素通过股东会决议决定注销公司，成立由被告孙长浩、余银素组成的清算组，决议解散公司，并在现代金报上刊登了注销公告。2011年7月20日清算组作出清算报告，但未把原华泰公司向原告所借款项列入清算报告。同日，被告孙长浩、余银素再次召开股东会议，股东对清算报告予以确认，并承诺公司若有其他隐性债务，由股东按原出资比例承担。2011年7月22日，宁波相伴一身服饰有限公司经工商核准注销。华泰公司付息至2009年5月21日，此后未还本付息。原告为实现债权向本院起诉，支出律师费50000元。另查明，中国人民银行于2010年10月20日调整六个月-一年的贷款基准利率为年利率5.56%，2010年12月26日调整六个月-一年的贷款基准利率为年利率5.81%，2011年1月22日调整六个月-一年的贷款基准利率为年利率8.715%，2011年2月9日调整六个月-一年的贷款基准利率为年利率6.06%，2011年4月6日调整六个月-一年的贷款基准利率为年利率6.31%，2011年7月7日调整六个月-一年的贷款基准利率为年利率6.56%。本院认为：原告与华泰公司之间的借款合同、原告与被告冯龙其之间的抵押担保合同、原告与被告宏凯公司之间的保证合同及被告冯龙其、田裕彩出具的同意共同还款、抵押承诺书均系当事人的真实意思表示，合法有效，故各方当事人均应按约定履行各自的义务。原告依约向华泰公司提供了3000000元借款，华泰公司应按约还本付息。华泰公司未按约还本付息，已构成违约，还应支付原告逾期利息、复利，并应承担原告为实现债权支出的费用。因华泰公司已分立，故由分立后的法人即被告华恩公司、耀才公司、宁波相伴一身服饰有限公司对债务承担连带清偿责任。宁波相伴一身服饰有限公司未按《公司法》第一百八十六条的规定清算，应由公司股东即被告孙长浩、余银素承担赔偿责任，故现原告诉请被告孙长浩、余银素与被告华恩公司、被告耀才公司共同对尚欠原告债务承担连带清偿责任的诉请，本院予以准许。被告冯龙其、田裕彩自愿作为贷款的共同还款人，故应与被告孙长浩、余银素、华恩公司、耀才公司共同清偿尚欠原告的债务。被告冯龙其、田裕彩以所有的房地产为向原告借款提供抵押担保后又拆除了地上建筑物，现原设定抵押的房屋已灭失，原告无法就慈房权证2003字第××号项下的房屋享有抵押权，但就慈国用2003字第017601号项下土地使用权设定的抵押仍然有效，故现被告冯龙其、田裕彩在此土地上重建房屋也应视为一并抵押。如被告华恩公司、耀才公司、孙长浩、余银素不能及时偿还原告款项，则依法处置被告冯龙其、田裕彩提供的慈国用2003字第017601号项下的土地使用权及在此土地上重建的房屋，所得价款在抵押范围内原告可优先受偿。若处置财产不足原设定抵押的价值，则原告可另行向被告冯龙其、田裕彩主张权利。被告宏凯公司自愿对华泰公司向原告借款承担保证责任，故对上述款项在保证范围内承担连带清偿责任。原告主张的利息、逾期利息、复利符合借款合同的约定，本院也予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告慈溪华恩电机有限公司、慈溪耀才电器有限公司、孙长浩、余银素、冯龙其、田裕彩于本判决生效之日起十日内返还原告中国农业银行股份有限公司慈溪市支行借款3000000元，并支付原告自2009年5月22日始至2009年7月25日止、按年利率5.31%计算的利息及自2009年7月26日始至2010年11月21日止、按年利率7.96%，自2010年11月22日始至2011年1月21日止、按年利率8.34%，自2011年1月22日始至2011年3月21日止、按年利率8.715%，自2011年3月22日始至2011年5月21日止、按年利率9.09%，自2011年5月22日始至2011年8月21日止、按年利率9.465%及自2011年8月22日始至本判决确定清偿日止、按年利率9.84%分别以所欠本金为基数计算的逾期利息和以所欠利息及逾期利息为基数计算的复利;二、被告慈溪华恩电机有限公司、慈溪耀才电器有限公司、孙长浩、余银素、冯龙其、田裕彩于本判决生效之日起十日内支付原告中国农业银行股份有限公司慈溪市支行实现债权费用50000元；三、如被告慈溪华恩电机有限公司、慈溪耀才电器有限公司、孙长浩、余银素不能及时偿还判决一、二确定的款项，则依法处置被告冯龙其、田裕彩提供的慈国用2003字第017601号项下的土地使用权及被告冯龙其、田裕彩在此土地上重建的房屋，所得价款在3500000元范围内由原告优先受偿；四、被告宁波经济技术开发区宏凯化纤有限公司对上述判决一、二确定的款项在3500000元范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35380元，由七被告负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  许建素代理审判员  沈 平人民陪审员  徐渭涨二〇一一年十月二十九日代书 记员  戚海燕附一：本判决所适用的相关法律及条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》相关条文第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国物权法》相关条文第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。《中华人民共和国民事诉讼法》条文第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。附二：相关执行规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。