广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第6549号上诉人（原审原告）：李生财（曾用名李盛财）委托代理人：肖聪上诉人（原审被告）：广州市黄埔建筑工程总公司法定代表人：全露锋，总经理。委托代理人：杨艺上诉人（原审被告）：朱锦光（原广州市黄埔区百尔万储运服务部经营者）委托代理人：倪敏被上诉人（原审被告）：东莞市力强钢结构有限公司法定代表人：黎玉辉，董事长。被上诉人（原审被告）：广州市萝岗区东区街笔岗经济社负责人：朱振威，书记。委托代理人：郭晓竹被上诉人（原审被告）：刘灶发生上诉人李生财、广州市黄埔建筑工程总公司（以下简称黄埔建总）、朱锦光因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认李生财与刘灶发生、东莞市力强钢结构有限公司于2010年11月17日所签订的人身损害赔偿协议书无效；二、刘灶发生于本判决生效之日起十日内向李生财支付医疗费、后续治疗费及残疾器具费、误工费、伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计747246.2元；三、东莞市力强钢结构有限公司、广州市黄埔建筑工程总公司、朱锦光对刘灶发生的上述赔偿责任承担连带责任；四、驳回李生财的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10208元，由李生财承担6280元，刘灶发生、东莞市力强钢结构有限公司、广州市黄埔建筑工程总公司、朱锦光共同负担3928元。判后，上诉人李生财、黄埔建总、朱锦光均不服，均向本院提起上诉。李生财上诉请求：1、改判李生财不承担本事故责任。2、对原审中违法采纳、认定、核定、计算错误的部分赔偿项目即护理费和长期一人的护理费，李生财误工费、残疾赔偿金等重新查清认定核定计算，并依法改判由东莞市力强钢结构有限公司（以下简称力强公司）、刘灶发生、广州市萝岗区东区街笔岗经济社（以下简称笔岗经济社）、黄埔建总、朱锦光连带承担赔偿1925551.24元给李生财。3、二审诉讼费由力强公司、刘灶发生、笔岗经济社、黄埔建总、朱锦光承担。上诉主要理由：一、本案中原审依照《侵权责任法》第三十五条和最高法院《人身损害若干问题解释》第十一条明显适用法律错误，原审已认定李生财是在刘灶发生未提供、未采取安全防护措施高空作业时坠落致伤。故原审知道本案属于侵权责任的高空危险作业的特殊侵权行为，应适用《侵权责任法》第六十九条、第七十三条，《民法通则》第一百二十六条、《安全生产法》第四十一条，最高法院《民事案由规定》第九部分侵权责任适用解释（即提供劳务者受害责任纠纷案由，是属于从事高空高度危险作业的范围内的案件）等有关规定进行处理，原审明知上述法律规定本案属于从事高度危险作业的范围内事故，属于特殊侵权的民事责任又称为无过错责任，原审认定刘灶发生应承担侵权责任正确，李生财在本案中无需承担30%的责任，但原审为了欺负外地人，维护本地人，却违法错误的适用法律来审判，高空高度危险的侵权责人除有证据证明受害人有故意的行为，否则是不应承担责任的。请二审依法改判李生财不承担本事故责任的30%，应由刘灶发生承担全部侵权责任和全部赔偿责任。二、笔岗经济社应承担本案的连带赔偿责任，原审早已清楚知道笔岗经济社是土地业主和经营者，根据《债权责任法》第七十三条，经营者应当承担侵权责任，况且作为发包方经营者对其在工程中的建设等负有法律规定的法定监管责任，可以认定笔岗经济社知道黄埔建总对转包明显违法，却置之不理，相反予以默认，违反了国家《土地法》、《建筑法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十九条等规定，建筑安装工程实行总承包，禁止将建筑安装工程肢解发包，禁止承包单位将工程肢解以后以分包的名义分别转包或发包给他人、无资质的人等。特别是黄埔建总并未独立取得国家建设部《钢结构工程专业承包企业资质》，因此笔岗经济社应当承担本案的连带的侵权赔偿责任，原审驳回要求其承担连带责任错误，请二审予以认定并判决笔岗经济社承担本案连带赔偿责任。三、原审为了保护当地人的被上诉人，在无证据的情况不仅错误的确定李生财护理期限为15年，且还要×80%又还按80元/天的标准认定计算护工工资明显违法且不公，原审明知李生财护理期限应依法确认为18年，且其二级伤残需长期一人护理其日常生活大小便，防止并发症等护理。对于此护理费用全国各地都是按照各省公布的赔偿标准中的“居民服务和其他服务业”标准计算，因为根据《侵权责任法》、《民法通则》、最高人民法院《人身损害司法解释》第三十五条规定“本解释在上一年度是指一审法庭辩论终结的上一统计年度，本案中广东省2014年度（2013年数据）的居民服务和其他服务业为51415元/年，按此计算即51415元/年×18年等于925470元加上住院期间护理费51415元/年÷365天×101天=14227.16元，两项相加等于939697.16元，但原审法院却按15年80元/天计算的，即80元/天×365天×15年再×80%=350400元，加上住院期间护理费80元/天×101天=8080元，两项相加才等于358480元×70%=250936元。就该项护理费李生财依法计算的是939697.16元，如原审法院违法错误的计算才250936元，相对比之下差合法的标准为688761.16元。原审为什么要违法仅确定李生财的护理为15年，明显违法错误，而且15年中又要再乘以80%，这显然是错误的。根据国家居民服务和其他服务业行业分类标准，居民服务业是指为没有固定的务工人员的居民家庭人员提供的各种家庭服务的活动，包括家庭病残人员护理、陪诊服务，因此请二审法院依法高度重视重新确定李生财的护理期限和护理费用，请依法公正的作出改判，支持李生财在原审的全部诉讼请求。综上所述，原审法院在事实认定、归责、责任划分和适用法律上都存在严重问题，且特别不公。李生财与刘灶发生不存在雇佣关系，双方的关系不符合雇佣关系的法律特征。原审事实认定错误，本案是特殊侵权责任，李生财无需承担责任，因为李生财不存在控制支配高空安全的权力，完全由被上诉人提供安全防护，包括上班时间安排，整个工作过程中的指挥工具、选择操作都受到被上诉人的控制安排，李生财只是被上诉人的员工，靠劳动吃饭，判决其承担责任于法无据，请二审法院综合整个案情，查清事实，支持李生财的上诉请求。针对李生财的上诉，笔岗经济社答辩称：我方对原审判决结果没有异议，不同意李生财的上诉意见，李生财要求我方赔偿损失的上诉请求不符合法律规定，本案不应按广州市城市居民标准计算李生财的赔偿金额。针对李生财的上诉，黄埔建总答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意李生财的上诉意见，具体答辩意见与我方的上诉意见一致。针对李生财的上诉，朱锦光答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意李生财的上诉意见，具体答辩意见与我方的上诉意见一致。黄埔建总上诉请求：一、撤销广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一重字第2号民事判决第三项；二、驳回李生财对黄埔建总的全部诉讼请求。上诉主要理由：黄埔建总并未实际承建笔岗经济社物流仓库工程，对李生财受伤事故概不知情，原审法院判决黄埔建总承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据；原审法院罔顾《人身损害赔偿协议书》的效力，且在计算××赔偿金、被抚养人生活费等项目上恶意偏袒李生财，原审判决对黄埔建总显失公平；因此，应当依法撤销原审判决，并驳回李生财对黄埔建总的全部诉讼请求。具体而言：一、黄埔建总虽曾与笔岗经济社签订合同，但并未实际承建其物流仓库工程，故不应当对李生财发生的安全事故承担任何责任。1、黄埔建总虽曾与笔岗经济社签订合同，但并未实际承建其物流仓库工程。笔岗经济社物流仓库工程系他人借笔岗经济社名义与黄埔建总签订了《建设工程施工合同》，但黄埔建总并未实际参与承接物流仓库工程，系他人自行找人进行的施工，具体施工单位与黄埔建总无任何关系。2、李生财和黄埔建总并无任何法律上的联系，黄埔建总不应当对其损失承担赔偿责任。由于黄埔建总并无实际承接上述物流仓库工程，因此不存在违法分包或者转包等问题，也就不应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定要求黄埔建总对李生财的事故承担法律责任。二、并无任何证据显示李生财的事故发生地为黄埔建总名义上所承接的物流仓库工程工地，因此原审法院判令黄埔建总对李生财的经济损失承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。1、原审判决并未认定李生财受伤的地点为黄埔建总名义上所承建的笔岗经济社物流仓库工程工地。从原审判决认定的事实看，判决书第9页的事实认定部分认定：2010年10月17日，李生财在广州市萝岗区笔岗村工地施工过程中从15米高空坠落受伤。该“笔岗村工地”到底是哪个工地？原审判决对此根本性问题根本未做准确认定。试想，在李生财受伤的前后，笔岗村难道仅有黄埔建总名义上所承建的一个工地吗？李生财在笔岗村工地受伤就一定是在黄埔建总的工地受伤吗？因此，从原审判决的这种认定来看，根本不能认定李生财受伤的工地就是黄埔建总名义上所承建的笔岗经济社物流仓库工程的工地。2、从全案证据来看，没有任何证据显示李生财受伤的工地为黄埔建总名义上所承建的笔岗经济社物流仓库工程工地。无论是从李生财提供的证据还是从力强公司、刘灶发生、朱锦光及笔岗经济社提供的证据来看，根本不能证实李生财受伤的工地就是黄埔建总名义上所承建的笔岗经济社物流仓库工程的工地。现有证据只能证实李生财是在力强公司的工地受伤，但力强公司的工地是否为黄埔建总名义上所承建的笔岗经济社物流仓库工程工地根据现有证据无法证实。综上所述，由于根据现有证据不能认定李生财受伤的工地为黄埔建总名义上承建但并未实际参与的物流仓库工程工地，原审判决判令黄埔建总对李生财的经济损失承担连带赔偿责任就缺乏必要的事实和法律依据，依法应当予以撤销并改判驳回李生财的相关诉讼请求。三、事故发生后，李生财和刘灶发生、力强公司签订了《人身损害赔偿协议书》，已经就其因受伤所致的经济损失达成了赔偿协议且该协议已经实际履行，现再要求刘灶发生等人以及黄埔建总承担赔偿责任于法无据，应予驳回。1、李生财已经签署《人身损害赔偿协议书》且已经实际收到赔偿款，现再要求赔偿于法无据，原审法院应当直接驳回李生财的起诉。2010年10月17日，李生财和刘灶发生、力强公司达成了《人身损害赔偿协议书》，确认由刘灶发生赔偿李生财15万元以了结其人身损害赔偿一事，并约定签订本协议后李生财不得向刘灶发生、力强公司提出其他任何要求。由于李生财已经按照《人身损害赔偿协议书》的约定实际收到上述15万元的赔偿款，现其再提起诉讼要求刘灶发生等人以及黄埔建总承担赔偿责任于法无据，原审法院应当直接驳回李生财的起诉。2、并无证据显示《人身损害赔偿协议书》并非李生财的真实意思表示，故原审判决否定该协议的效力属于认定事实错误，应予纠正。李生财系心智发育正常的成年人，其对《人身损害赔偿协议书》的内容不可能存在重大误解，现亦无证据显示其在签署协议书时受到欺骗或者胁迫，因此原审法院擅自否定《人身损害赔偿协议书》的效力明显不当，应予纠正。四、李生财系农村居民，且并未提供证据显示其在事故发生前在广州生活居住超过一年，故应当按照农村标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费，一审按照城镇标准计算上述损失缺乏事实和法律依据，应予纠正。1、李生财系农村居民，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费。从李生财的户口本来看，李生财系农村居民，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准进行计算，故对于李生财的残疾赔偿金，应当按照农村居民人均纯收入标准进行计算。被抚养人生活费，其计算标准依照上述司法解释第二十八条的规定，亦应当按照农村人均消费支出标准进行计算。2、现有证据不足以证实李生财在广州生活居住超过一年，故不应当变更残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算标准。原审判决认定事实有误，应当予以纠正。在2004年12月底，广东省高级人民法院、广东省公安厅在《关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》中第27条明确规定：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。”司法实践中据此认定，只要农村居民的受害人在案发地连续居住一年以上且有固定收入的，就按照城镇居民标准来计算残疾赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费等项目。在本案中，李生财只是提交了其户籍地村委会的证明来证实其自2009年8月11日起在广州务工，除此之外并提供其他证据。由于众所周知的原因，其户籍地村委会不可能开具不利于李生财的证明，因此仅凭村委会的证明根本不足以证实李生财在广州居住超过一年。另外，原审法院还以刘灶发生在答辩状中确认该事实作为认定李生财在广州举证满一年的证据，但未能考虑到刘灶发生系李生财的老乡，二人均是江西省赣州市于都县黄麟乡的居民，该案纯属李生财勾结刘灶发生来骗取包括黄埔建总在内的人的财物，刘灶发生怎么可能出具不利于李生财的证言？因此，原审法院依照城镇居民标准来计算残疾赔偿金、被抚养人生活费缺乏必要的证据支持，应当予以纠正。综上所述，原审判决否定《人身损害赔偿协议书》的效力缺乏充分的理据，且在计算残疾赔偿金、被抚养人生活费等项目上罔顾证据上的瑕疵，恶意偏袒李生财，更重要的是，黄埔建总和李生财受伤一事根本无关，黄埔建总不应当对其损失承担连带赔偿责任。因此，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当依法予以撤销，并改判驳回李生财对黄埔建总的全部诉讼请求。针对黄埔建总的上诉，李生财答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意黄埔建总的上诉意见，具体答辩意见与我方的上诉意见一致。李生财另行向本院提交书面答辩状称：一、原审法院认定事实清楚、证据充足，判决黄埔建总对李生财的损害承担连带赔偿责任是合法、合理、正确的。黄埔建总上诉状中的第一、二点上诉理由明显不成立。黄埔建总在2014年9月1日前向原审法院提交的答辩状中并未对其上诉状中所涉及的事实和问题提出异议，根据法律规定其答辩状是有法律效力的，所以可以认定黄埔建总已认可承认了李生财的受伤地是在其与被告笔岗经济社签订的合同范围内的工程地发生的事故。且该《建筑工程施工合同》是笔岗社区经济社提交给法院的，这更证实了李生财的受伤是在黄埔建总所签订的该合同中的范围内的工程地发生的事故，对于黄埔建总提出的其未实际承建笔岗经济社物流仓库工程，这是另外一个法律关系且对李生财不构成影响，因为《中华人民共和国建筑法》、《侵权责任法》、《劳动法》、国家建设部有关建筑工程的条例、规章和《钢结构工程专业承包企业》都有明确的规定，况且众所周知，黄埔建认为其合同范围内的工程地谁在承建都不知道不符合常理。因此黄埔建总从情法中都应对李生财承担连带赔偿责任，有事实和法律依据。二、原审确认李生财2010年11月17日所签订的《人身损害赔偿协议书》无效是合法正确的，对李生财的各项赔偿按城镇居民标准计算是有事实和法律依据。黄埔建总明知李生财伤情特别严重，且力强公司在2010年11月10日在李生财抢救治疗中就停止支付李生财的医疗费来迫使李生财来与其调解，6天后李生财在叫天天不应、叫地地不灵、身处在异乡举目无亲的无奈下又还在抢救治疗中才签订了协议，而且协议签订后并未马上付款，而且还要逼李生财办了出院证才会付款，按协议第二条即“上述费用在本协议签订之日起一次性付清”，但签协议时却分文未付，直到2010年11月20日才电汇了130000元，11月22日付了20000元，分两次才付完，这些有力强公司提供的证据汇款凭证可证实，刘灶发生在庭审中和其书面的答辩状中等证实了该协议是在李生财抢救治疗中，因力强公司停止医疗费等情况下所签订的协议，在为了救命情形下所签的该协议明显违反国家《民法通则》第五十八条之规定，因此法院确定为无效是对的，对于李生财的残疾赔偿金等按城镇标准计算是有事实和法律依据的，因为李生财从2009年8月11日起一直在广州务工，这是铁的事实，有村委会和刘灶发生等人为证，因此原审对李生财的赔偿费用按城镇标准计算是对的，且黄埔建总在原审中提交的答辩状中也未提出对李生财主张的2009年8月11日起一直在广州务工提出异议，这就说明了黄埔建总在原审就是默认了李生财在广州务工一年以上的事实。该协议明显有失公正，李生财的伤情特别严重，在未治疗出院、未伤残鉴定的情况下签订该协议从法律上讲明显是违法错误的。三、黄埔建总的上诉理由依法不能成立，请二审法院应予驳回黄埔建总的全部上诉请求。李生财明明是在黄埔建总的《建筑工程施工合同》的范围内在劳动干活中受伤后在医院治疗中又被逼签协议，黄埔建总对此是清楚的，但却无视铁的事实，竟强词夺理的说李生财受伤与其无因果。综上，黄埔建总的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法驳回黄埔建总的全部上诉请求。针对黄埔建总的上诉，笔岗经济社答辩称：对原审判决结果没有异议，不同意黄埔建总的上诉意见，具体答辩意见如下：1、一审法院查明事实清楚，黄埔建总是工程的承包人，应该对李生财的损失承担相应的责任。但对于其上诉认为一审按照广州市城市人口计算标准过高，我方认可该观点。2、对于其认为李生财签订的协议是真实有效的，我方也认可该观点。针对黄埔建总的上诉，朱锦光答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意黄埔建总的上诉意见，我方同意笔岗经济社的答辩意见。朱锦光上诉请求：1、撤销广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一重字第2号民事判决的第三项的判决，依法判决驳回李生财对朱锦光要求赔偿的诉讼请求。2、一审朱锦光承担的诉讼费用由李生财、刘灶发生、力强公司共同承担。上诉主要理由：在认定事实方面，一审法院犯有有证不认、对事实认定不准的错误。对适用法律方面，一审法院对法律的理解及运用也多处错误，主要表现以下几点：一、错误追加朱锦光作为本案件的诉讼当事人，强制判决朱锦光与刘灶发生、力强公司承担连带赔偿责任均为错误。朱锦光为原广州市黄埔区百尔万储运服务部（以下简称百尔万服务部）的经营者,该储运部是2005年4月20日成立的，主要的经营范围是代办仓储服务。朱锦光在2007年9月13日至2007年10月3日在广东省人民医院做腰椎手术，行动不便。2007年底检查出朱锦光患有直肠癌，因此其停止服务部的经营活动。并于2008年1月14日至2008年2月13日在中山大学附属肿瘤医院做切除直肠癌的手术。2008年7月21日至2008年7月30日在中山大学附属第三医院做切除直肠增生性腺瘤性息肉手术，连续三大手术后，朱锦光身心俱疲，行动困难，至今在家疗养吃药。定期复诊。没有任何经营活动，也没有委托任何人负责服务部的经营活动，更没有委托人任何人与力强公司签订过钢结构工程承建合同书。这份钢结构工程承建合同书上的印章是私刻的，根本不是储运服务部的印章，甲方的代表签字的人员朱锦光根本不认识也不清楚为什么以服务部的名义签订该合同。另外该服务部的经营范围是代办仓储服务，根本没有经营钢结构工程的经营范围，朱锦光也不是该工程的承包人及发包人。所以更没有可能与力强公司签订合同，力强公司本身具有相应民事行为能力的主体，在签订如此重大的钢结构承包合同，一不看对方的资质，二不看对方是否为该工程的实际发包人而草率签订该工程合同，责任在于力强公司，却在审理该案件时追加无辜的朱锦光参加诉讼，法院也未能查明事实真相的情况下让朱锦光承担连带赔偿是错误的。从李生财提供的证据清单中的人身损害赔偿协议中可以证明，李生财是刘灶发生的雇佣员工，刘灶发生承包东莞市力强结构有限公司的安装工程时在工地上发生的人身安全事故，李生财与刘灶发生之间形成了雇佣的劳务关系，依照最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”朱锦光既不是雇主也不是该仓库发包方及分包方，李生财提供的证据也可证明该工程朱锦光不是发包方也不是分包方，总发包方为笔岗经济社，承建方也是具有相应资质的承建单位。依照法律朱锦光并非本案工程的发包方及分包方，所以朱锦光不承担任何连带责任。一审法院对事实的认定及适用法律均错误。二、江西省于都司法鉴定中心中司临鉴字[2012]第DA22号《法医学鉴定书》的鉴定程序违法、鉴定结论错误。朱锦光请求二审法院依法委托司法鉴定机构重新鉴定。1、中司某甲定[2012]第DA22号《法医学鉴定书》的鉴定程序违法。该鉴定的机构仍然在原机构鉴定，且该鉴定机构重新鉴定时，李生财并没有到场接受检查，该鉴定机构只是把原[2011]第EA93号《法医学鉴定书》的内容重新抄了一遍而已。另外按照规定该鉴定机构不能接受对李生财的伤残进行重新鉴定，而且李生财在重新鉴定前尚未治疗终结。2、中司某甲定[2012]第DA22号《法医学鉴定书》的鉴定结论错误。该鉴定书是以李生财双下肢肌力2级而鉴定为二级伤残。但这一结论没有任何依据。第一，该鉴定中心在鉴定前没有对李生财四肢肌力进行检测；第二、从广州市第一人民医院2011年4月12日的出院记录入院情况（2）肌力上、下肢左右大多为5级。由此可见，中司某甲定[2012]第DA22号《法医学鉴定书》的鉴定结论错误。因此请求二审法院应当对李生财的伤残等级予以重新鉴定。第三、一审法院对于李生财的诉讼请求赔偿的标准未经确认审查，也未按照法律的规定计算标准判决，是错误的。1、残疾赔偿金的计算标准有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。李生财并没有法律依据其在广州工作或居住满一年以上，因此不能按照城镇居民计算残疾赔偿金的计算标准。其残疾赔偿金为99503元（计算标准为18年×6906.93元/年×80%二级）。2、长期一人的护理费计算标准有误。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器的情况确定护理级别。陪护费为414720元(18年×80元/天×365天×80%二级)。3、精神损害抚恤金计算标准过高,应该在2万元-3万元确定。4、被抚养人生活费计算标准有误。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被抚养人生活费为34134.7元（10年×5019.81元/年÷2×80%﹢7年×5019.81元/年÷2×80%）。第四、一审法院对于李生财与刘灶发生、力强公司签订《人身损害赔偿协议书》确认无效的事实错误，适用法律错误。李生财与刘灶发生、力强公司在签订人身损害赔偿协议书时，双方的意思表示均是真实的，李生财称自己是在刘灶发生、力强公司胁迫的手段下签订该合同，明显证据不足。如果其认为当时是在受胁迫的情况签订该赔偿协议，就应当在未收赔偿款之前立即向司法机关寻求救济，但李生财在三日内收到款项后，回到家中半年后才向法院请求确定协议无效要求赔偿，其行为已违反了民法的诚实信用原则。李生财必须对其的主张承担举证责任，未能证明其在被胁迫的情况下签订的协议的，法院不能够枉法裁判。另外，根据合同法第五十条的第二款的规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此李生财本身的诉讼请求不符合法律的规定，一审法院不经审查适用法律错误直接判决该协议无效，损害了朱锦光的合法诉讼权益。综上所述，朱锦光认为，一审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一条第（二）项之规定，朱锦光请求二审法院依法撤销原判决依法改判，支持朱锦光的上诉请求。二审庭审时，朱锦光当庭补充如下上诉理由：本案将朱锦光列为当事人是适用法律错误，体现在以下两点：1、没有任何证据证明黄埔建总与个体户百尔万服务部及其经营者朱锦光存在任何转包、分包及其它经济联系，也没有看到其它当事人出具证据证明两者之间有分包、转包的经济联系，双方也没有任何的资金往来或业务上的信函来证明黄埔建总、笔岗经济社与百尔万服务部或其经营者朱锦光存在事实的分包、转包关系。因此朱锦光不是本案的合同当事人。2、根据《最高院关于民事诉讼法的解释》第59条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上的登记的经营者为当事人，有字号的以字号为当事人，故即使如一审判决所说，公章确实是百尔万服务部的真实公章，本案的当事人也是百尔万服务部而不是朱锦光。3、根据《民诉法解释》第62条第2款的规定，行为人没有代理权而以代理人的名义进行民事活动的应以行为人为当事人，朱锦光在一审中也明确指出签名者跟百尔万服务部没有任何的劳动关系或合作关系或其它关系，是冒充百尔万服务部的名义签署的，也就是说其盖的公章也是假的。由于朱锦光当时患直肠癌正在住院，也提交了答辩状及相关证据给一审法院。因此，作为本案当事人也应该是叫做陆浩维的人，而陆浩维不构成表见代理；如未构成表见代理的话，则公章即使是真实的，朱锦光也不应当承担赔偿责任，一审认为构成表见代理不正确。4、关于李生财主张在广州已经居住一年的材料不充分，故不应该按广州城镇居民的标准计算赔偿金额。针对朱锦光的上诉，李生财答辩称：我方不同意朱锦光的上诉意见，具体答辩意见如下：1、我方只认签订的承包合同，故本案与朱锦光有关系。2、对于朱锦光提出的公章是假的，但其未提出反证。3、对于朱锦光住院的问题，是另一法律关系。李生财另行向本院提交书面答辩状称：一、原审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，判决朱锦光对李生财的损害承担连带赔偿责任是公正、公平的司法表现，朱锦光在其上诉状中所称其在医院住院治疗的情况与本案无关。二、原审采纳中司某乙字（2012）第DA22号《法医学鉴定书》符合法律规定。本案的司法鉴定是通过了当时的双方当事人确认同意经法院委托所做出来的鉴定，该鉴定是合法有效、符合法律规定、是根本无法推翻的，对于朱锦光上诉中提出请二审法院委托做重新鉴定的请求明显不符合法律规定，因为朱锦光早已过了申请的时效，早已视为放弃了该权力，朱锦光在一审提交的答辩状中也没有对此提出有异议，明显属于法律上朱锦光已经默认了原审法院委托鉴定的该鉴定书，因此朱锦光的此项请求不符合法律规定，请二审法院依法予以驳回。三、朱锦光的上诉理由根本依法不能成立。朱锦光明显知道在本案中应对李生财承担连带赔偿责任是有事实和法律依据的，朱锦光在其上诉状中的一大堆所谓的理由，在几次的庭审中都已重复的进行了审查，法院还会不清楚，况且朱锦光自己提交的答辩状中并未提出其上诉状中的问题，所以依法应认定朱锦光原审中就已默认了李生财主张的全部事实。针对朱锦光的上诉，黄埔建总答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意朱锦光的上诉意见，具体答辩意见与我方的上诉意见一致。针对朱锦光的上诉，笔岗经济社答辩称：1、我方不认识朱锦光，也不知道百尔万服务部，对于百尔万服务部签订合同的情况我方也不清楚。2、我方同意朱锦光的上诉意见。被上诉人刘灶发生、力强公司经本院合法传唤没有到庭，亦没有提交书面答辩意见，本院依法缺席审理。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本案二审庭审时，朱锦光向本院申请对百尔万服务部与力强公司签订的《钢构工程承建合同书》中所加盖的“百尔万服务部”的公章进行鉴定。为查明案件事实，本院接受朱锦光的鉴定申请，并于2016年1月11日通知朱锦光到庭提交符合法律规定的检材进行鉴定；但朱锦光到庭后却表示：由于百尔万服务部成立后从未开展过正式的业务也从未刻制和使用过公章，故无法提供鉴定所需的符合法律规定的检材，并据此向本院撤回对公章进行鉴定的申请，其不再坚持要求进行公章鉴定。本院认为：根据李生财、黄埔建总、朱锦光的上诉及笔岗经济社的答辩意见，本案争议焦点是：1、对李生财在本案中所受人身损害应承担侵权责任的主体应如何认定。2、李生财与刘灶发生、力强公司签订的《人身损害赔偿协议》是否有效。3、如上述《人身损害赔偿协议》无效，则应如何重新计算李生财的损失并确定侵权各方应承担的赔偿责任。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本案二审期间，朱锦光向本院申请对百尔万服务部与力强公司签订的《钢构工程承建合同书》中所加盖的“百尔万服务部”的公章进行鉴定，但其在二审期间又撤回了该项鉴定申请，此为朱锦光自行处分其诉讼权利，本院予以准许。据此，朱锦光虽上诉主张他人冒用百尔万服务部的名义与力强公司签订施工合同，但其所提交的证据不足以证证明其该项主张，本院对其该项主张不予采纳，原审认定该施工合同上加盖的百尔万服务部的公章是真实的并据此判令朱锦光在本案中承担连带责任并无不当，本院予以维持。至于朱锦光在二审期间申请对李生财的伤残等级予以重新鉴定的问题。本案中，朱锦光未提交证据证明江西于都中立司法鉴定中心对李生财出具的《法医学鉴定书》存在缺乏鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定结论错误等情形，故其二审申请对李生财的伤残等级进行重新鉴定无法律依据，本院不予支持。李生财本案审理期间，李生财、黄埔建总、朱锦光既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对李生财、黄埔建总、朱锦光的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9727.76元，由李生财负担4288.50元（予以免交），由朱锦光负担2719.63元，由广州市黄埔建筑工程总公司负担2719.63元。本判决为终审判决。审 判 长  许 群审 判 员  杨玉芬代理审判员  李 婷二〇一六年一月二十二日书 记 员  张 婷