浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2011）东商初字第1236号 原告：黄捷。 被告：浙江驰成建设有限公司，住所地：浙江省东阳市望江北路**，现住所地：浙江省东阳市人民路**。 法定代表人：陈岑平，执行董事。 委托代理人：曹丽珍。 委托代理人：陈胜善。 原告黄捷为与被告浙江驰成建设有限公司债权转让合同纠纷一案，于2011年9月14日诉来法院，本院于同日受理后，决定适用简易程序，由审判员楼敏娟独任审理，并于2011年11月17日公开开庭进行审理。原告黄捷、被告委托代理人曹丽珍、陈胜善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2009年7月10日，浙江杭天信律师事务所与被告签订了委托代理合同，该合同约定被告委托浙江杭天信律师事务所办理其与义乌市九联漂染厂工程的诉讼活动，并对代理事项权限、代理费的支付方式作了明确约定。合同生效后，浙江杭天信律师事务所指派律师作为被告代理人参加诉讼活动。2010年5月10日，法院调解结案。至此，浙江杭天信律师事务所已完成了合同约定的义务。2011年8月15日，原告和浙江杭天信律师事务所签订了一份债权转让协议，将其在被告处享有的债权转让给原告，并向被告发出通知，告知被告向原告履行债务。但被告至今未向原告履行债务。为此，原告诉至法院，请求依法判令被告支付债权转让款600000元以及违约金180000元（从2010年5月13日起按月息2分计算至2011年8月13日）；由被告承担本案诉讼费用。 为证明其诉讼请求，原告在举证期限内提供了以下证据材料： 一、委托代理合同一份，用以证明被告委托浙江杭天信律师事务所办理其与义乌市九联漂染厂的工程款纠纷案，双方约定了权利义务的事实。 二、（2009）义民初字第872号民事调解书一份，用以证明浙江杭天信律师事务所已完成了所委托事务的事实。 三、债权转让协议书、债权转让通知书、特快专递回执各一份，用以证明浙江杭天信律师事务所将对被告的债权转让给原告并履行了通知义务的事实。 被告浙江驰成建设有限公司在庭审中答辩称，一、委托代理合同不是答辩人的真实意思表示，应属无效。1、涉案工程施工人员虞能刚无权代表被告签署委托代理合同；2、委托代理合同未加盖被告公司的印章，对被告不具有法律约束力；3、委托代理合同手写部分纯属事后单方添加，显然为达到虚假诉讼目的；4、不排除原告和被告公司前法人代表李美松及虞能刚恶意串通诈取的可能性。二、本案从性质上不属于风险代理，而为一般代理，没有任何“风险”的风险代理显然是显失公平的。1、委托代理合同第七条中没有任何关于风险代理的具体内容，违背了国家发改委《律师服务收费管理办法》，该条款为无效条款，本案双方并没有约定风险承担的内容，即代理人不需要承担任何风险，只要诉讼终结即可收取代理费，在性质上根本不属于风险代理；2、本案性质上属一般代理，600000元的代理费明显过高，不符合浙江省物价局和司法厅关于律师收费的规定。三、本案债权、债务并未形成，尚不具备给付条件，被告没有支付义务。1、代理案件并未终结，给付条件不成立。2、原告与杭州浙江杭天信律师事务所的债权转让协议无效。在债权债务未形成的条件下，债权转让无效。四、原告主张违约金没有任何事实和法律依据。即使存在违约责任，违约金也是明显过高。 被告浙江驰成建设有限公司针对其辩称提供如下证据材料： 一、庭审笔录一份，用以证明案件开庭时间为2010年5月5日，当时法定代表人已变更为周勇，但未对原告的委托代理权进行追认；同时证明（2009）义民初字第872号案与（2009）义民初字第10570号案两案合并审理的事实。 二、（2011）浙金民抗字第53号民事裁定书一份，用以证明本案正在重审期间，案件并未终结，委托合同中的债权债务并未形成的事实。 三、（2011）浙金义执民字第4790号民事裁定书一份，用以证明调解终结执行的事实。 四、2008年至2009年公司基本信息一份，用以证明2009年9月3日公司法定代表人由李美松变更为周勇，原告未经法定代表人追认合同无效的事实。 原告针对被告提供的证据，当庭提供传票两份和合议庭组成人员通知书二份，证明（2009）义民初字第872号案与（2009）义民初字第10570号案是两个不同的案子，只是机缘巧合临时通知两案合并审理。 对于被告当庭要求对委托代理合同中原告和李美松书写的两段话的书写时间进行鉴定的申请，已超过举证期限，本院不予准许。 经审理，结合庭审质证及双方陈述，本院对证据认证如下：原告提供的证据一，被告对真实性有异议，对虞能刚和李美松签字的时间有怀疑，认为是在李美松不担任法定代表人期间签的字，属于李美松个人行为。委托合同第七项是无效条款，如未约定代理费属无偿委托，只要支付必要的费用；委托合同中第一项与第五项可以证明委托事项没有完成，债权债务没有形成。本院认为，委托代理合同虽未加盖被告公司公章，但李美松作为被告公司当时的法定代表人，其在合同中签字是代表公司的一种职务行为，其在合同中签字的效力与盖章的效力相同。被告虽怀疑其签字时间不是当时所签，但未提供证据证实，本院不予采信，故对该证据本院予以确认。对证据二的真实性被告没有异议，但对证明目的有异议，认为不能证明原告的主张。本院认为，民事调解书是法院作出的具有法律效力的裁判文书，能证明原告受浙江杭天信律师事务所委派作为被告公司委托代理人参加浙江安泰建设有限公司与义乌市九联漂染厂建设工程施工合同纠纷一案即（2009）义民初字第872号案件诉讼活动的事实，故对该证据的证明力予以确认。对证据三被告有异议，认为合同之债并未形成，债权转让无效；对特快专递的真实性没有异议，但对证明目的有异议。本院认为债权转让协议书及债权转让通知书均盖有浙江杭天信律师事务所的公章，特快专递邮件详情单及收据上盖有邮局印章，能证明债权转让及原债权人浙江杭天信律师事务所向被告履行了债权转让通知义务的事实，本院予以确认。被告提供的证据一，原告对真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关，双方签订委托代理合同时李美松是公司的法定代表人，（2008）金义民初字第10570号与（2009）义民初字第872号两案合并审理说明这是两个不同的案子。本院认为，这份庭审笔录反映了2010年5月5日义乌市人民法院对两案合并审理的情况，同时也反映了原告和李美松是作为被告公司的委托代理人参加庭审活动，虽然庭审笔录也反映了被告公司的法定代表人在开庭时已变更为周勇，但并不能证明原告无权代理的事实，故对证据的待证目的不予采纳。对证据二的真实性原告无异议，但认为金华市中级人民法院的民事裁定书明确是对（2008）金义民初字第10570号案件提起重审，与（2009）义民初字第872号案件无关，从这份证据中也可以看出这两个案子的结果是有利于被告的；对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关；本院经审查认为原告的质证理由成立，该两份证据反映了对（2008）金义民初字第10570号案件提起再审的相关程序问题，与本案无关联性，本院不予确认。对证据四的真实性无异议，能反映被告公司法定代表人于2009年9月3日由李美松变更为周勇的事实，本院予以确认。对原告当庭提供的两份证据，被告对真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为是同一个案子。本院认为，（2009）义民初字第872号案与（2008）金义民初字第10570号案，案号不同，原、被告也相反，应属两个不同的案件，从义乌市法院对两案合并审理也可反映这一事实，故本院予以采信。 据此，本案经审理查明的事实如下：2009年7月10日，浙江杭天信律师事务所与被告签订了委托代理合同，合同约定了浙江杭天信律师事务所接受被告的委托，指派原告黄捷为被告与义乌市九联漂染厂工程款纠纷案的诉讼代理人的诉讼活动，并约定本案实行风险代理，即按如下协议收费：待二审判决（或调解）后，被告支付代理费用600000元正，如无二审，则以一审判决或调解日后为支付时间。如未及时支付，则每日支付千分之二的违约金，此处调解日后指调解后三日以内。案外人虞能刚在合同中代表被告签字。2009年7月11日，李美松在合同中书面表示“同意虞能刚委托代理合同，代理费由公司承担，以后公司与虞能刚之间按内部经济责任承包书办理”，并在合同中签字。后原告指派律师黄捷作为被告代理人参加浙江安泰建设有限公司与义乌市九联漂染厂建设工程施工合同纠纷一案［案号为（2009）义民初字第872号］的诉讼活动，该案诉讼标的为12558488元。2010年5月5日，义乌市人民法院对（2008）金义民初字第10570号案件与（2009）义民初字第872号案件进行合并审理。2010年5月10日，（2009）义民初字第872号案件经义乌市人民法院调解结案，义乌市人民法院作出了（2009）义民初字第872号民事调解书。2011年8月15日，浙江杭天信律师事务所和原告签订了债权转让协议，将其对被告享有的收取代理费的债权转让给原告，并向被告发出债权转让通知。但被告至今未向原告履行债务。为此，原告诉至法院， 另查明，原浙江安泰建设有限公司于2011年1月变更名称为浙江驰成建设有限公司。李美松于2008年7月至2009年9月期间任被告公司法定代表人，2009年9月3日起变更为周勇，现变更为阮荣耀。 本院认为，被告浙江驰成建设有限公司与浙江杭天信律师事务所签订的委托代理合同，虽未加盖被告公司的印章，但李美松作为公司当时的法定代表人，其在合同中签字是代表公司的一种职务行为，具有与盖章相同的法律效力，且浙江杭天信律师事务所已按合同约定履行了义务，故被告也应按合同约定履行自己的义务。但合同第七条约定案件实行风险代理。什么是风险代理，被告认为是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人先不预支代理费，费用由代理人预先垫付，案件胜诉或案件执行，委托人按照诉讼标的或执行到位的债权的一定比例给付代理人作为报酬，如果败诉或执行不能，代理人将不收取任何费用。原告在庭审中也认为所谓风险代理，是事后收费，如果官司打赢了，根据标的的20%收费，如果打输了，就不收取任何费用。本院认为，所谓风险代理，顾名思义，该代理行为要承担一定的风险责任。但本案的委托代理合同中的风险代理，从双方约定的内容看，只要案件二审判决或调解，不管结果怎样，被告就要支付600000元的代理费，即代理人不需要承担任何的风险，这样的约定在性质上不属于风险代理，而是一般的代理关系。故合同第七条的约定名为风险代理实则为一般代理，双方对风险代理及支付代理费600000元的约定违反了国家发改委、司法部于2006年4月13日发布的《律师服务收费管理办法》的有关规定，应认定无效。但该约定无效不影响合同其他部分效力。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。现浙江杭天信律师事务所已按合同履行了代理行为，根据浙江省物价局2003年6月3日下发的《关于律师服务收费标准及有关事项的通知》（浙价服（2003）198号）规定，被告应按一般性案件律师收费标准支付浙江杭天信律师事务所代理费86890.92元并承担逾期支付的违约金。双方约定违约金按日千分之二计算，原告调整为要求按月利率2%计算，应予准许。浙江杭天信律师事务所将其对被告享有的债权依法转让给原告，并履行了通知义务，原告取得该债权合法有效。被告认为委托代理合同不是被告真实意思表示，本案债权并未形成，债权转让无效的辩称，与事实不符，本院不予采信。故原告的诉讼请求合理的部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第四百零五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告浙江驰成建设有限公司应于本判决生效后十日内支付原告代理费86890.92元，并支付逾期付款违约金（自2010年5月13日起按月利率2%计算至本判决确定的履行之日止）。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11600元，减半收取5800元，由原告承担4450元，由被告浙江驰成建设有限公司负担1350元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 楼敏娟 二〇一一年十一月三十日 代书记员 胡华芬