南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓民初字第6507号原告宋韩英，女，汉族，1959年5月10日生。委托代理人鲍菁，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告南京汽车制造厂花木公司，住所地在南京市鼓楼区中央路331号。法定代表人徐世勤，总经理。委托代理人张某，男，汉族，南京汽车制造厂花木公司常务副经理。委托代理人丁言花，北京隆安（南京）律师事务所律师。原告宋韩英诉被告南京汽车制造厂花木公司（以下简称花木公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月14日受理后，依法由代理审判员李庆华独任审判，公开开庭进行了审理。原告宋韩英的委托代理人鲍菁，被告花木公司委托代理人张某、丁言花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告宋韩英陈述：原告于1999年2月23日入职被告处，未签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。直到2009年1月1日，被告才与原告签订书面劳动合同，最后一期劳动合同于2011年12月31日到期后，原告继续在被告处工作至今。原告工作全年无休，被告未支付加班费。2015年9月6日，被告口头通知原告因用工单位搬迁，无工作岗位，致使原劳动合同无法继续履行，要求解除双方劳动关系，原告至今未收到解除劳动合同通知。原告认为，被告的行为违反劳动合同法的相关规定，经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判令：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金56700元（工资1890元×15年×2倍）；2、被告支付2014年9月至2015年8月期间的加班工资11520元（双休日加班工资：90元/天×52天×200%；法定节假日加班工资：90元/天×8天×300%）；3、被告支付拖欠的8月份工资1847元；4、被告赔偿未缴纳社保损失72480元（4832元×15年）。被告花木公司辩称：原告于1999年2月23日至被告处工作，但1999年至2004年期间原告并未长期稳定持续工作，只是被告雇佣的短工，双方仅为临时雇用关系，未形成劳动关系。自2005年开始才在被告处长期工作，形成劳动关系，双方于2009年1月1日签订劳动合同，该合同期限至2009年12月31日。鉴于原告在2009年5月10日已经达到法定退休年龄,劳动关系已经终止，故原、被告自2009年5月10日后形成劳务关系，被告不应支付赔偿金。原告主张的加班不符合事实，其从事的为绿化养护工作，工作量小、任务轻，每天上班7小时，周六、周日及法定节假日基本上都休息，被告并未要求原告加班，相反原告请假或遇到雨天无法上班的，被告基于照顾同情，并没有扣减其工资。因考虑本公司有部分员工节假日有加班，照顾原告为女性，且家庭困难，公司每月支付其4天加班工资。关于8月份工资，被告同意支付，但原告至工作到20日，工资应为1260元。请求法院依法判决。本院查明的事实双方无争议事实宋韩英于1999年2月23日进入花木公司工作，从事绿化养护工作。双方签订了两期劳动合同，期限分别自2009年1月1日起至2009年12月31日、2010年1月1日至2011年12月31日。2011年12月31日后，宋韩英继续在花木公司工作直至2015年。在职期间，花木公司未为宋韩英缴纳社会保险。宋韩英离职前12个月平均工资为1890元，2015年8月份工资未予发放。2015年9月30日，宋韩英向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求支付赔偿金、加班工资、工资，该委以宋韩英超过法定退休年龄为由，向其出具不予受理通知书。宋韩英诉至法院。双方有争议事实宋韩英与花木公司形成劳动关系期间宋韩英主张其与花木公司形成劳动关系期间自1999年2月23日至2015年9月6日，其提供以下证据：证据1、暂住证两份。一份暂住证载明日期为2000年1月至2000年12月31日、2003年5月15日至2003年12月31日，贴有宋韩英照片，暂住地址为南汽花木公司；另一份暂住证载明日期为2002年6月1日，没有张贴照片，暂住地址为南汽依维柯。证明宋韩英1999年2月起与花木公司建立劳动关系。证据2、临时出入证、临时工作证各一份。临时出入证载明姓名为宋韩英，加盖南京汽车集团工程研究院人事专用章，没有张贴照片，编号为200914，证明系2009年发证。临时工作证张贴宋韩英照片，载明单位为花木公司，加盖南京依维柯汽车有限公司人事部门公章，编号为2000-015，证明发证日期为2000年。证明目的同上。花木公司质证意见为：对证据1中张贴有照片的真实性无异议，关联性不认可，从暂住证时间记载来看，宋韩英并未持续在南京居住，另外一张暂住证没有照片，不能证明为宋韩英的暂住证；证据2中临时工作中无异议，但对宋韩英陈述的时间不予确认。临时出入证没有张贴照片，真实性不予确认。且两份证据中均记载“临时”字样，不能证明双方存在劳动关系。花木公司主张其与宋韩英存在劳动关系的期限自2005年7月至2009年5月10日。其提供以下证据：证据1、2005年6月、7月的考勤记录。2005年6月考勤记录中并无宋韩英名字，2005年7月考勤表中有宋韩英名字。2005年6月份之前的考勤记录已经无法寻找。证明双方于2005年7月才建立劳动关系。证据2、2001年临时来厂工作人员登记表及花名册。以上登记表和花名册均没有宋韩英记录。证据3、证人俞某、刘某证言。两证人为花木公司工作人员，俞某陈述宋韩英系在2005年向入职花木公司，2015年8月份因南汽拆迁离开花木公司。刘某陈述宋韩英在2005年离开花木公司，之后2005年又回来，持续工作至2015年8月20日。宋韩英质证意见为：对证据1真实性无异议，但对于1999年至2005年6月份之前的考勤记录花木公司应当提供；对于证据2真实性无异议，关联性不予确认，因为证据2本身就是临时人员的花名册，对证据3证人证言的证明力不予确认。本院认证如下：宋韩英、花木公司对劳动关系的时间存在异议，首先是1999年2月23日至2005年6月期间，双方是否形成劳动关系的问题。花木公司确认宋韩英于1999年2月23日进入花木公司，为花木公司提供劳动，故在1999年2月23日至2005年6月期间双方形成劳动关系，但从暂住证记录及花木公司提供的花名册来看，宋韩英的工作并非连续工作，本院认为，其在1999年2月23日至2005年6月期间，多次以行为建立并解除劳动关系。其次，2009年5月10日以后双方是否存在劳动关系的问题。虽然宋韩英在2009年5月10日达到法定退休年龄，但其没有享受养老保险待遇，与花木公司之间仍然形成劳动关系。2、宋韩英有无加班事实及加班工资数额。宋韩英主张其在双休日和法定节假日有加班，其提供2014年1月、2月、4月、5月至7月、11月、12月工资条，载明基本工资为1630元+210元（项目不详，4月、6月、11月为217元）+200（高温费或过节费，2月、6月、7月发放）。其陈述每天上班时间为7:00-17:00，中午11:30-13:00休息。花木公司对工资条真实性无异议，其陈述项目不详的款项为额外支付给宋韩英的工资。花木公司主张宋韩英工作量小、任务不重，无需加班，每天上班时间为7:00-10:30、13:00-16:00。其提供以下证据：证据1、2014年9月至2015年8月的考勤表。考勤表统计2014年9月至2015年8月宋韩英加班天数分别为：4天、4天、4天、4天、4天、0天、4天、4天、4天、4天、4天、3天，合计43天。其中2014年9月含中秋节1天。考勤表未标注上下班时间。2015年8月考勤表显示宋韩英工作至8月25日。证据2、证人俞某、刘某证言。俞某为考勤员，其陈述宋韩英工作任务轻，并无必要加班，但公司花房有几个男同志，周日在花房干杂活，出于照顾宋韩英的原因为其打了加班，其工作地点为南汽的供应公司，油库较多，节假日不允许员工出入。刘某对考勤表中自己的加班记录确认，但陈述宋韩英工作量小，不需要加班。两证人同时陈述额外发放的款项为加班工资，宋韩英工作时间为7:00-10:30、13:00-16:00。证据3、2014年9月至2015年8月工资表。工资表中载明2014年9月至2015年7月工资中分别包含加工资197元、191元、217元、210元、210元、0元、210元、217元、210元、217元、210元。均有宋韩英丈夫赵某签字。2014年9月至11月出勤工资为1480元，2014年12月至2015年7月出勤工资均为1630元。2015年8月工资表载明出勤工资为1315元、加班工资为158元、高温费为200元，实发工资为1673元。该月工资表中无签名。宋韩英对考勤表无异议，同意按照考勤表记载的天数计算加班。对证据2中俞某陈述的出于照顾而多打加班不予确认，证人刘某仅认可自己的加班事实，对宋韩英的加班事实不予认可，并无依据，且两证人还在花木公司工作，与公司存在利害关系，证言证明力较弱。对证据3中2014年9月至2015年7月有赵某签字的工资表无异议，对2015年8月工资表存在异议。本院认证如下：关于宋韩英每天工作时间，宋韩英主张为8.5小时，未能提供证据证明。花木公司答辩意见中陈述每天上班时间为7小时，庭审中其与两证人又改称上班时间为7:00-10:30、13:00-16:00，共6.5小时，相互矛盾，且两证人目前均在花木公司工作，与花木公司存在利害关系，证言的效力较低。如花木公司陈述的上班时间属实，则宋韩英并不存在加班，但花木公司每月却向宋韩英发放数额大致相同的加班工资，这与其陈述的宋韩英上班时间存在矛盾之处。鉴于双方对各自陈述的上班时间均未能提供书面证据，本院认定宋韩英上班时间为正常的8小时。花木公司的考勤表载明了其加班事实和加班天数，花木公司提供的证人陈述出于照顾原因而给宋韩英多打加班并无事实依据，故本院采纳考勤表记录核算宋韩英的加班工资。根据花木公司提供的工资表，宋韩英工资中已经包含部分加班工资，故在计算宋韩英加班工资时应当予以扣除。3、双方解除劳动关系的时间。宋韩英主张解除劳动关系之日为2015年9月6日，其提供宋韩英丈夫赵某的解除劳动合同通知书。载明：“赵某，于2008年3月1日建立劳动关系，签订劳动合同，由南京盛汇人力资源有限公司派遣至南京汽车制造厂花木公司工作。最后一期劳动合同期限为2014年3月1日至2016年2月28日止。2015年8月25日收到南京汽车制造厂公司退工函，用工单位搬迁，无工作岗位致使原劳动合同无法履行。现通知你于2015年9月10日前来我公司办理协商解除劳动合同相关事宜。”该通知所署日期为2015年9月6日。证明花木公司通知解除劳动合同时间为2015年9月6日。花木公司对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。花木公司主张解除劳动关系之日为2015年8月20日，其提供手机短信作为证据，该短信系花木公司负责人张某于2015年9月11日向宋韩英丈夫赵正常所发，载明：“宋韩英，因南京市政府将中央路331号南汽大院土地收储，造成我公司发生重大变故，业务急剧萎缩，需要部分减员。经研究决定于2015年8月20日解除与你的劳动关系。”所署日期为2015年8月20日。花木公司解释是在8月19日口同通知宋韩英公司要拆迁，但其丈夫赵某坚持向宋韩英出具书面材料，但宋韩英拒绝在书面材料中签字，公司将赵某的解除通知通过派遣公司邮寄，宋韩英的解除通知拍摄照片后发送给赵某。且证人均陈述宋韩英离开公司时间为2015年8月20日。宋韩英对短信发送给赵某无异议，但辩称赵某手机无法接收彩信，且发送日期为2015年9月11日，不能证明劳动关系解除之日为8月20日。本院认证如下：宋韩英提供的解除劳动合同通知书为赵某的解除材料，赵某系通过劳务派遣的职工，其在解除程序上与宋韩英不同，不能以此作为宋韩英劳动关系解除之日。花木公司提供的短信发送时间为9月11日，亦不能达到其主张8月20日解除劳动关系的证明目的。从花木公司提供的2015年8月份考勤表可以看出，宋韩英工作至8月25日，其后未有出勤记录，宋韩英对考勤表真实性无异议，故本院采纳考勤表的记录，认定双方解除劳动关系时间为2015年8月25日。判决理由和结果本案争议焦点为：一、花木公司是否应当支付宋韩英违法解除赔偿金；二、宋韩英双休日加班工资、法定节假日加班工资数额；三、2015年8月份工资数额。一、关于花木公司是否应当支付宋韩英违法解除赔偿金问题。本院认为，宋韩英于2005年9月10日达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，其与花木公司仍然形成劳动关系。花木公司解除与宋韩英劳动关系的原因为南京市政府将中央路331号南汽大院土地收储，造成公司经营发生重大变故，花木公司在解除与宋韩英劳动关系时并无过错，而是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，花木公司应当依法向宋韩英支付经济补偿金。关于经济补偿金数额，虽然宋韩英与花木公司于1999年2月23日建立劳动关系，但在1999年2月至2005年6月期间，宋韩英并未连续工作，双方多次以行为解除劳动关系，其最近一次连续工作时间自2005年7月至2015年8月25日，离职前12个月平均工资为1890元，故本院计算其经济补偿金为19845元（1890元×10.5年）。二、关于加班工资问题。本院认为，2014年9月、10月加班工资基数为1480元，双休日加班天数为7天，加班工资为952.64元（1480/21.75×7天×200%），法定节假日工资为204.14元（1480/21.75×1天×300%）。2014年11月至2015年8月加班工资基数为1630元，双休日加班天数为35天，加班工资为5245.98元（1630/21.75×35天×200%）。以上加班工资合计为6402.76元。鉴于花木公司已经发放加班工资2089元，应当予以冲抵，故花木公司应当支付宋韩英加班工资4313.76元。三、关于2015年8月份工资问题。宋韩英2015年8月份工作至8月25日，鉴于宋韩英2015年8月份加班工资已经计算，故在计算宋韩英2015年8月份工资时仅计算基本工资和高温费，基本工资为1274.02元（1630/21.75×17天），高温费200元。花木公司核算的8月份出勤工资、高温费为1515元，关于宋韩英当庭增加的赔偿社保损失的诉讼请求，因该诉讼请求未经仲裁前置程序处理，本院对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京汽车制造厂花木公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋韩英经济补偿金19845元；二、被告南京汽车制造厂花木公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋韩英工资1515元、加班工资4313.76元；三、驳回原告宋韩英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。代理审判员  李庆华二〇一六年一月四日见习书记员  徐瀚文