江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终6619号上诉人（原审被告）：太仓市双凤镇新湖易家购超市，住所地江苏省太仓市双凤镇新湖迎春路*号。主要负责人：潘秀丰。委托诉讼代理人：袁旭海，该超市员工。被上诉人（原审原告）王一秀。委托诉讼代理人：冯正平，麻城市木子店法律服务所法律工作者。上诉人太仓市双凤镇新湖易家购超市（以下简称新湖超市）因与被上诉人王一秀工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新湖超市上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：王一秀所受伤害不应认定为工伤。王一秀辩称，服从原判。王一秀向一审法院起诉请求：1、新湖超市支付一次性伤残补助金21495.60元、一次性工伤医疗补助金64036.42元、一次性伤残就业补助金30708元、劳动能力鉴定费400元、体检费60元；2、新湖超市支付其医疗费10596.53元、住院期间伙食补助费240元；3、新湖超市支付其停工留薪期工资6900元；4、新湖超市支付其2014年11月份正常上班3天应得工资260元。一审法院认定事实：王一秀于2014年6月9日进入新湖超市工作，工作岗位为营业员。双方未签订劳动合同，新湖超市也未为王一秀参加社会保险。同年8月26日，王一秀在上班途中驾驶的非机动车与案外人李某驾驶的机动车在太仓市双凤镇新湖看守所北面发生碰撞，致王一秀受伤。经交警部门认定，王一秀与案外人李某负该事故同等责任。事故发生当日，王一秀被送至太仓市中医医院住院治疗，医院诊断为左锁骨骨折，行切复内固定术。同年9月1日，王一秀好转出院。该院向王一秀出具休息三个月的病情证明。同年11月25日，王一秀所受伤害经太仓市人力资源和社会保障局认定为工伤。次日，王一秀停工留薪期满后回到新湖超市处上班。同年11月30日，王一秀因不同意新湖超市调动其工作岗位与新湖超市发生纠纷，新湖超市报警处理。之后，王一秀再未回新湖超市处工作，新湖超市也未通知王一秀上班。2015年8月1日，王一秀再次入太仓市中医医院住院治疗，行内固定取出术。同年8月7日，王一秀出院，该院于当日向王一秀出具建议休息1个月的病情证明。王一秀因此事故共计支付医疗费21193.05元。2015年10月20日，王一秀的伤情经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，王一秀为此支付了400元鉴定费和60元体检费。2015年11月3日，王一秀以遇机动车交通事故受损害为由诉至本院，要求案外人李某、中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司赔偿王一秀各项损失合计54973.05元（含医疗费21193.05元，住院伙食补助费600元）。中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司对王一秀主张的医疗费和住院伙食补助费的金额不持异议，但要求在医疗费中扣除10%的非医保用药；对王一秀损失超过交强险部分同意按60%的责任比例进行赔付。上述当事人于12月7日达成调解协议，约定：中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿王一秀41400元（含医疗费15444元），由李某赔偿王一秀800元（含非医保用药、鉴定费等）；其余损失王一秀自负。2015年12月，王一秀向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新湖超市支付：1、医疗费10596.53元、劳动能力鉴定费400元、体检费60元；2、住院期间伙食补助费240元；3、一次性伤残补助金21459.60元、一次性工伤医疗补助金64036.42元、一次性伤残就业补助金30708元；4、停工留薪期工资6900元；5、2014年11月工资265.38元；6、未签订劳动合同二倍工资11063元。该委于2016年1月22日作出太劳人仲案字[2016]第24号仲裁裁决书，裁决新湖超市支付王一秀一次性伤残补助金21459.60元、一次性工伤医疗补助金64036.42元、一次性伤残就业补助金30708元、劳动能力鉴定费400元、体检费60元；双方的劳动关系于2014年11月30日解除，双方的工伤保险关系自裁决书生效之日起终止；对王一秀其他请求未予支持。王一秀不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。另查明：2013年度统筹地区的职工社会平均工资为5118元/月；苏州市全市人均预期寿命82.16岁。上述事实，有王一秀提供的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、工资证明、接处警工作登记表、发票、（2015）太城民初字第00718号调解书，原审法院调取的（2015）太城民初字第00718号卷宗以及双方当庭陈述等证据予以证明。一审法院认为，王一秀此次工伤事故系劳动关系以外的第三人侵权造成，王一秀一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已经支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际发生费用。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。因此，对王一秀主张的工伤保险待遇，原审法院分析如下：一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，王一秀被鉴定为十级伤残，可享受从工伤保险基金支付7个月本人工资的一次性伤残补助金，本人工资低于同期统筹地区职工平均工资60%的，按照同期统筹地区职工平均工资60%计算。现王一秀主张一次性伤残补助金21495.60元（5118×60%×7），符合法律规定，原审法院予以支持。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。鉴于双方确认劳动关系于2014年11月30日解除，故王一秀的相关工伤保险待遇应适用《江苏省实施办法》（2005年版）的规定。根据该办法第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除劳动合同时的年龄之差计算，十级伤残每满一年发给0.2个月当地职工平均工资；以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除劳动合同时的年龄（20周岁以下），十级伤残应支付6个月的一次性伤残就业补助金；作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止时当地上年度职工平均工资。现王一秀主张一次性工伤医疗补助金64036.42元、一次性伤残就业补助金30708元，符合法律规定，原审法院予以支持。劳动能力鉴定费、体检费。据《江苏省实施办法》（2005年版）第二十条的规定，劳动能力鉴定费和在鉴定过程中必要的医疗检查费用，未参加工伤保险的，由用人单位支付，现王一秀主张劳动能力鉴定费400元、体检费60元，有相应的票据佐证，原审法院予以支持。医疗费、伙食费。本案中，根据王一秀提供的医疗费票据，王一秀的医疗费合计为21193.05元；王一秀因本起事故累计住院12天，参照江苏省人力资源社会保障厅《关于实施新有关问题的处理意见》（苏人社函[2011]166号）的规定，住院伙食补助费一般每人每天为20元，王一秀的住院伙食补助费合计240元。而在（2015）太城民初字第00718号案件中，王一秀驾驶非机动车与李某驾驶的机动车发生碰撞，两人负事故的同等责任。按规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；对超过责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。故王一秀有权在交强险责任限额范围外按60%向对方主张赔偿责任。经原审法院核算，王一秀在该案中可获赔医药费16715.83元[（21193.05-10000）×60%+10000]、住院伙食补助费360元（600×60%）。依据王一秀与案外人达成的赔偿协议，其实际获赔的医疗费虽不足16715.83元，但该不足部分应视为王一秀自愿在侵权赔偿中予以放弃，不应由用人单位在工伤待遇中予以补足。故王一秀在本案中的住院伙食补助费已经由案外人足额赔付，新湖超市还需支付王一秀医疗费差额4477.22元（21193.05-16715.83）。停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。王一秀主张其受伤前平均工资为2300元，停工留薪期为3个月（2014年8月26日至同年11月25日），并提供了工资证明、××情证明予以佐证。原审法院认为，王一秀的该项主张符合法律规定，应予以支持。综上，工伤职工的工伤保险待遇应按照国家法律法规严格执行，王一秀提出的工伤待遇请求符合法律规定的应予以支持。新湖超市未为王一秀参加工伤保险，应由新湖超市按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，新湖超市应当支付王一秀一次性伤残补助金21495.60元、一次性工伤医疗补助金64036.42元、一次性伤残就业补助金30708元、劳动能力鉴定费400元、体检费60元、医疗费差额4477.22元、停工留薪期工资6900元。对于王一秀要求新湖超市支付2014年11月三天工资260元的诉讼请求，根据《江苏省工资支付条例》第十二条的规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定支付劳动者工资。又根据该条例第十七条规定，用人单位应当保存劳动考勤记录不得少于二年。王一秀陈述其停工留薪期满后于2014年11月27日、28日、29日至新湖超市处打卡上班，于同月30日因不同意新湖超市调动其工作岗位与新湖超市发生纠纷后，后未再回新湖超市处工作；新湖超市对于该段时间王一秀曾至新湖超市处并无异议，同时认可王一秀要求其安排工作，但新湖超市明确无法提供该期间王一秀的考勤记录，对此新湖超市应承担举证不利的后果。故原审法院结合原、新湖超市的陈述，确认王一秀在2014年11月期间工作3天的事实。现王一秀主张工资260元（2600元÷30天×3天），不违反法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》（2005年版）第二十条、第二十四条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新湖超市于判决生效后10日内支付王一秀一次性伤残补助金21495.60元、一次性工伤医疗补助金64036.42元、一次性伤残就业补助金30708元、劳动能力鉴定费400元、体检费60元、医疗费4477.22元、停工留薪期工资6900元，合计128077.24元。二、新湖超市于判决生效后10日内支付王一秀2014年11月的工资260元。案件受理费10元，由新湖超市负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院依法调取了（2015）苏中行终字第00206号行政判决书，该生效判决依法驳回了新湖超市要求撤销太工伤认字[2014]第02638号工伤认定决定书的诉讼请求。二审调查中双方当事人一致同意本院直接对该行政判决书作出认定，不再进行质证。本院认定的其余事实与原审判决查明事实一致。本院认为，王一秀在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，太仓市人力资源和社会保障局已就该伤害认定为工伤，且相应的工伤认定决定书已经依法送达新湖超市，并告知对认定不服的救济途径。新湖超市在工伤认定决定书告知的时间内向法院提起行政诉讼，但已生效的（2015）苏中行终字第00206号行政判决书驳回了其关于撤销工伤认定决定书的诉讼请求，故该工伤认定决定书已经发生法律效力。王一秀被鉴定为十级伤残，依法应当享受相应的工伤保险待遇。新湖超市应当为王一秀缴纳社会保险费而未缴纳，致其无法享受工伤保险待遇，应予赔偿。综上所述，新湖超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由太仓市双凤镇新湖易家购超市负担。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  姚栋财代理审判员  俞 渊二〇一六年八月二十六日书 记 员  王 贞