杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭拱半商初字第137号原告何军。委托代理人徐滨。委托代理人张峰。被告徐董良。被告浙江汇栋实业有限公司。法定代表人徐董良。两被告共同委托代理人王孙兴。被告李祖萍。被告陈仕信。原告何军与被告徐董良、浙江汇栋实业有限公司、李祖萍、陈仕信民间借贷纠纷一案，于2011年7月28日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法由审判员王斌独任审判，于2011年9月22日公开开庭进行了审理。原告何军及其委托代理人徐滨、张峰，被告徐董良、浙江汇栋实业有限公司的委托代理人王孙兴到庭参加诉讼。被告李祖萍、被告陈仕信经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告何军诉称：原告何军与被告徐董良系朋友及同乡。被告徐董良因工程垫资所需，于2010年5月14日与原告何军签订《借款合同》，约定向原告借款人民币一百万元，为期一个月（自2010年5月14日至6月14日），并由被告浙江汇栋实业有限公司及被告陈仕信提供连带保证担保。原告何军于合同签订当日向被告徐董良账户转入人民币一百万元。然而，被告徐董良在借款到期后均以种种理由推诿拖延，经原告何军多次催讨至今未果。故此，被告徐董良的行为已严重违反了合同约定和法律规定，侵害了原告何军的合法权益；被告李祖萍作为其配偶，应当对上述夫妻共同债务承担连带偿还责任；被告浙江汇栋实业有限公司与被告陈仕信，应当根据担保条款对被告徐董良的上述债务承担连带偿还责任。故此，原告遂要求，请求判决被告归还欠款100万元，支付逾期还款利息292320元（按本金100万元、日息万分之七点二，逾期日期自2010年6月17日起算至2011年7月27日计算，要求实际支付至完全清偿借款时止）。被告浙江汇栋实业有限公司、被告李祖萍、被告陈仕信连带承担上述偿还责任。诉讼费由四被告连带承担。诉讼中原告何军及其委托代理人徐滨、张峰提交下列证据以佐证自己的主张：1、借款合同一份，证明双方借款的事实；2、浙江省农村信用合作社汇款凭证一份，证明原告向被告徐董良汇款的事实；3、电话录音文字整理稿一份，证明原告向被告徐董良催讨欠款且被告徐董良承认欠款并承诺尽快还款的事实。被告徐董良及被告浙江汇栋实业有限公司辩称：1、借款100万元属实。但原告何军与被告徐董良于2010年5月14日签订的借款合同第九条明确约定“本契约自借贷双方签字并经公证后即具有法律效力”，而该份合同并未进行公证，故该合同未生效。2、因该借款合同未生效也缺乏对保证人权利义务的规定，因此该合同对担保人不具约束力。3、鉴于该合同未生效，还款的日期应自原告请求之日即提起诉讼之日起计算。4、根据《合同法》第二百一十一条的规定，该借款属于民间借贷，故无需支付利息。5、被告徐董良向原告何军借款100万元是用于支付浙江德意置业有限公司空港新城B标段投标，被告徐董良答应中标后将其中的水电工程分包给原告何军，双方也签订了《水电安装班组劳务分包合同》并约定原告缴纳履约保证金50万元，所以被告只需归还50万元本金。6、对原告提出的第二份证据无异议。7、对于第三份证据，因缺乏录音原件故对于其真实性、合法性及关联性均存在异议。诉讼中被告徐董良、被告浙江汇栋实业公司提交下列证据：浙江港升控股集团有限公司与何军的《水电安装班组劳务分包合同》一份，证明当时被告徐董良向原告何军借款是用于浙江德意志置业有限公司空港新城B标段投标，并且在合同中约定了原告将向被告支付50万元保证金的事实。原告何军辩称：对上述证据真实性持保留意见，且该证据与本案无关联。被告李祖萍与被告陈仕信未到庭参加诉讼，也未提交证据。庭审中经对原被告双方的证据经当庭质证，本院对上述证据认证如下：1、原告何军提交的证据浙江省农村信用合作社汇款凭证。原告何军及被告徐董良、浙江汇栋实业公司对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，被告李祖萍、陈仕信未到庭视为放弃质证权利。故本院对该份证据予以认可。2、原告何军提交的证据借款合同。被告徐董良、浙江汇栋实业公司对证据的真实性、关联性无异议，但认为该合同未经公证未生效。对此本院认为，虽然原被告在该借款合同的第九条约定了经公证后生效，但结合原告提交的汇款凭证证据和双方认可的事实来看，原告何军在合同未办理公证的情况下已向被告徐董良给付了100万元的借款，被告也对这一履行行为予以接受和认可。故此，本院认为该履行行为应视为对合同中“公证后生效”这一条款的变更，原被告已通过实际履约的方式变更了合同的生效要件，该借款合同已发生法律效力。故本院对该份证据予以认可。3、原告何军提交的证据录音文字稿。被告徐董良及被告浙江汇栋实业有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，鉴于原告未提供录音的原始载体，无法将其与文字稿进行审核认定，因此对该证据不予认可。4、被告徐董良与浙江汇栋实业公司提交的证据水电安装班组劳务分包合同。原告对于其真实性和关联性有异议。本院认为，该合同与本案案情及诉请无关，且原告未明确表示同意将借款与保证金相抵消，故对该证据不予认可。经庭审及结合上述有效证据，本院认定下列事实：2010年5月14日，何军与徐董良签订借款合同一份，合同载明：徐董良向何军借款100万元，借款时间为2010年5月14日至2010年6月14日，逾期按借款每天3%作为违约金赔付给贷款方。浙江汇栋实业有限公司和陈仕信作为担保人在合同上签章。合同签订当日，何军通过浙江省农村信用合作社向徐董良账户汇入100万元。借款期届满，徐董良未能按约归还所欠款项。为此2011年7月28日何军诉至本法院。另查明，徐董良与李祖萍系夫妻关系，涉案借款合同系在夫妻关系存续期间签订。本院认为，本案事实清楚，双方签订的借款合同虽然在第九条明确约定了公证后生效的要件，但是原告何军已于合同签订当日通过银行转账方式向被告徐董良账户汇入100万元，原告何军已经实际履行了合同义务且被告徐董良也接受了该履行行为。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本院认为何军的贷款行为应视为对合同中“公证后生效”这一条款的变更，原被告已通过实际履约的方式变更了合同的生效要件，该借款合同已发生法律效力。被告徐董良应按合同约定归还借款，其未按约定履行协议应属违约，被告徐董良应承担归还借款及因未按期归还借款所应支付的逾期违约金。但合同约定的逾期违约金过高，本院予以调整至按借款金额日万分之五计算。借款合同中已写明保证人的保证人范围和保证期限，并由保证人签名盖章，视为书面保证合同成立，合同载明的保证条款也应对保证人发生法律效力。被告浙江汇栋实业有限公司与被告陈仕信作为担保人应当承担连带还款责任。因案涉因案涉借款关系发生于被告徐董良与被告李祖萍婚姻关系存续期间，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。本案中，被告李祖萍未到庭参加诉讼视为放弃答辩及质证权利，并且未能举证证明原告何军与被告徐董良将案涉债务明确约定为个人债务或者本案具有婚姻法第十九条第三款规定的情形，故被告李祖萍对案涉的借款债务应承担共同偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告徐董良于本判决生效之日起十日内归还原告何军借款本金100万元，支付逾期违约金203000元。合计1203000元。二、被告李祖萍基于夫妻关系对被告徐董良的应归还欠款本金及应支付的逾期违约金承担连带清偿责任。三、被告浙江汇栋实业有限公司、被告陈仕信基于保证关系对被告徐董良的应归还欠款本金及应支付的逾期违约金承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16432元，减半收取计8216元，由被告徐董良承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费16432元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院】。审判员 王 斌二〇一一年十月九日书记员 黄斯蓓