浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭余民初字第2008号原告：南京金字塔墙体保温装饰工程有限公司。法定代表人：丁宜祥。委托代理人（特别授权）：李群。被告：无锡福斯特创意装潢有限公司。法定代表人：沈葛。委托代理人（特别授权）：费惠德。委托代理人（特别授权）：张征宇。被告：杭州余杭绿城房地产开发有限公司。法定代表人：郭佳峰。委托代理人（一般代理）：朱如钢。原告南京金字塔墙体保温装饰工程有限公司（以下简称金字塔保温公司）诉被告无锡福斯特创意装潢有限公司（以下简称福斯特装潢公司）、被告杭州余杭绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年9月7日受理。依法由审判员唐云珍适用简易程序于2011年10月17日、11月4日公开开庭审理了本案。第一次庭审，原告金字塔保温公司的委托代理人李群，被告福斯特装潢公司的委托代理人费惠德到庭参加诉讼，被告绿城房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次庭审，原告金字塔保温公司的委托代理人李群，被告福斯特装潢公司的委托代理人费惠德，被告绿城房产公司的委托代理人朱如钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金字塔保温公司起诉称：2007年12月26日，原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司订立“桃花源别墅区围墙涂料”工程施工项目。该工程是由被告绿城房产公司开发建设，被告福斯特装潢公司总承包后转包给原告金字塔保温公司施工，原告金字塔保温公司按合同约定履行了施工任务且已交付使用，经两被告实际测算审核，按原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司的合同约定本工程造价应为622270.34元，被告福斯特装潢公司已给付工程款180000元，余款442270.34元未付。经多次协商未果，特起诉，请求判令：一、被告福斯特装潢公司立即给付欠款442270.34元。二、被告绿城房产公司在未付工程范围内承担清偿责任。三、被告福斯特装潢公司承担本案的诉讼费。原告金字塔保温公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.公司准予变更登记通知书二份，用以证明2008年6月24日南京金字塔建设工程有限公司名称变更为原告金字塔保温公司，2009年10月16日无锡市建材装饰有限公司名称变更为被告福斯特装潢公司的事实。2.2007年12月26日《工程合同书》一份，用以证明原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司之间的工程承包关系以及施工的范围的事实。3.绿城房产公司工程部出具的证明、投递邮件清单各一份，用以证明原告金字塔保温公司承接的工程已经竣工验收合格并交付使用的事实。4.建设工程结算审核报告书一份，用以证明原告金字塔保温公司计算工程款的依据，单价是按照原告金字塔保温公司和被告福斯特装潢公司约定的合同单价，面积是按照被告福斯特装潢公司和被告绿城房产公司之间实测的面积。5.南京市江宁区人民法院调查笔录一页，用以证明原告金字塔保温公司追讨债务时，南京市江宁区人民法院对绿城房产公司工程部经理王开发做了一份笔录，证实杭州绿城桃花源生态居住区南区C区块别墅外墙及围墙涂料工程均由原告金字塔保温公司施工的事实。6.绿城房产公司工程结算审批表一份，用以证明外墙涂料围墙工程是合格的，并已经交付使用的事实。7.回款明细表一份，用以证明原告金字塔保温公司领取了被告福斯特装潢公司180000元外墙涂料围墙工程款的事实。8.杭州市余杭区人民法院（2011）杭余民初字第515号案件开庭笔录二份，用以证明涉案所有工程均由原告金字塔保温公司施工的事实。9.汇款凭证十二份，用以证明在2007年期间被告福斯特装潢公司总共支付给原告金字塔保温公司工程款600160元，是支付桃花源生态居住区南区C区块Ⅰ、Ⅱ标段外墙涂料工程的工程进度款；从2008年3月25日至同年6月5日支付的180000元是外墙涂料围墙工程的款项；2008年9月5日、2010年2月12日两次支付的共计200000元工程款，当时柯经华的哥哥柯经东去拿工程款时说外墙涂料围墙工程最后结算，所以该200000元是C区块Ⅰ、Ⅱ标段外墙涂料工程的工程款的事实。被告福斯特装潢公司答辩称：一、原告金字塔保温公司认为本案合同系建设工程转包合同或分包合同的主张不能成立。原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司签订的合同没有明确具体的范围和具体的工程量，因此转包或分包的前提不存在。本案合同并不是对应于被告福斯特装潢公司与被告绿城房产公司签订的施工合同。从被告福斯特装潢公司提供的与被告绿城房产公司签订的F区外墙合同，可明确知道被告福斯特装潢公司承接了被告绿城房产公司多项工程（包括C、D、E、F等区域），并不仅限于C区外墙和围墙。而原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司签订的合同仅在工程名称中注明外墙涂料围墙工程和外墙涂料工程，不能得出双方的合同是对应于被告福斯特装潢公司与被告绿城房产公司签订的施工合同。原告金字塔保温公司无权以被告福斯特装潢公司与被告绿城房产公司结算的全部工程量为依据。二、涉案的C区外墙涂料围墙工程确实是由原告金字塔保温公司完成，但是付款情况原告金字塔保温公司故意区分开来，在原告金字塔保温公司第一次起诉当中是将（2011）杭余民初字第2008号案件外墙涂料围墙工程的付款以及（2011）杭余民初字第2009号案件外墙涂料工程的付款掺合在一起的，被告福斯特装潢公司在付款的时候已根据原告金字塔保温公司的施工量按照合同的约定支付至95%。涉案的C区外墙涂料围墙工程原告金字塔保温公司应结算的工程款为20957㎡×28.50元／㎡=597274.50元，被告福斯特装潢公司已经支付了95%工程量的款计530200元。三、原告金字塔保温公司承揽的外墙涂料围墙工程存在质量问题，事后维修一直是由被告福斯特装潢公司维修的，维修费用也是由被告福斯特装潢公司支出的，被告福斯特装潢公司保留对原告金字塔保温公司质量问题追诉的权利。四、从2007年1月签订合同起，至2008年上半年原告金字塔保温公司施工结束后很长一段时间，原告金字塔保温公司从未主张被告福斯特装潢公司拖欠进度款，无论是口头催讨或书面催讨均没有，而在被告福斯特装潢公司与被告绿城房产公司结算后却主张巨额进度款显然不符合常理。而且原告金字塔保温公司施工的工程是逐栋验收、逐栋支付进度款的，怎么可能在完工后仍然拖欠其巨额的进度款呢？如果按照原告金字塔保温公司所言，外墙涂料工程支付了800000元，即达到91%的进度款标准，而外墙涂料围墙工程仅支付了180000元，即才达到30%左右进度款标准，那么原告金字塔保温公司当时为什么会接受外墙涂料围墙工程这么低的付款条件呢？事实是外墙涂料围墙工程早在2007年8月就已经开始施工，李家平的施工记录足以说明这一切。外墙涂料围墙工程的施工也是在被告绿城房产公司的要求下进行的，当时被告福斯特装潢公司与被告绿城房产公司也没有签订合同。事实上，被告福斯特装潢公司已经按照合同约定付款，即便存在欠款，按照被告福斯特装潢公司与被告绿城房产公司结算的工程量进行计算，杭州绿城桃花源别墅区外墙涂料围墙工程及C区一标段、二标段别墅外墙涂料工程共计才拖欠原告金字塔保温公司5%左右的保修金51994.10元。原告金字塔保温公司完成了杭州绿城桃花源别墅区外墙涂料围墙工程及C区一标段别墅外墙涂料工程的全部工程量和C区二标段别墅外墙涂料工程的部分工程量，C区一标段应得工程款为9770㎡×30元／㎡=293100元，C区二标段应得工程款为4727.32㎡×30元／㎡=141819.60元，外墙涂料围墙工程应得的工程款为597274.50元，被告福斯特装潢公司就外墙涂料围墙工程已经支付工程款530200元，欠67074.50元；外墙涂料工程已经支付450000元，超付15080.40元；故合计拖欠原告金字塔保温公司款项为51994.10元。综上所述，原告金字塔保温公司的主张不能成立，即便被告福斯特装潢公司拖欠款项，也仅仅是保修金范围内的51994.10元，请求法院驳回原告金字塔保温公司不实的诉讼请求。被告福斯特装潢公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.围墙涂料照片二十七页，用以证明原告金字塔保温公司的施工包括外墙涂料围墙工程及C区一、二标段别墅外墙涂料工程均存在质量问题的事实。2.付款明细表一份，用以证明被告福斯特装潢公司支付外墙涂料围墙工程款和外墙涂料工程款的具体明细。3.工地负责人李家平的施工记录一本，用以证明外墙涂料围墙工程虽然是在2007年12月份签的合同，但在2007年8月已经开始施工，所以被告福斯特装潢公司2007年后期的付款包括了外墙涂料围墙工程款项的事实。被告绿城房产公司答辩称：被告绿城房产公司与被告福斯特装潢公司之间的工程款已经结算清楚，被告绿城房产公司不应该在未付工程款范围内承担责任。被告绿城房产公司未有证据提供。经庭审质证，本院对上述证据认定如下：（一）原告金字塔保温公司提供的证据。证据1、6、8，被告福斯特装潢公司和被告绿城房产公司对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。证据2，被告福斯特装潢公司对证据的真实性无异议，但对原告金字塔保温公司主张的待证事实有异议，认为根据合同的约定每栋房屋的进度款为95%，原告金字塔保温公司施工出现质量问题，后续的工程全是被告福斯特装潢公司完成的，合同是按实结算的合同，不能作为结算的凭证。被告绿城房产公司认为其对合同的内容不清楚，如被告福斯特装潢公司对此无异议，则其也无异议。本院审核后认为，被告福斯特装潢公司对合同内容的真实性并无异议，故本院对证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。证据3，被告福斯特装潢公司对证明的真实性有异议，认为是虚假的证明。对投递邮件清单认为与本案无关联性。被告绿城房产认为证明证实的内容是真实的。本院审核后认为，被告绿城房产公司认可其工程部出具的证明的内容是真实的，故本院对上述证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案相关的事实。而关于投递邮件清单无法证明原告金字塔保温公司欲证明的事实，本院对此不予确认。证据4，被告福斯特装潢公司对证据的真实性无异议，但对原告金字塔保温公司主张的待证事实有异议，认为不能证明外墙涂料工程和外墙涂料围墙工程全部都由原告金字塔保温公司施工。被告绿城房产公司对此无异议。本院审核后认为，被告福斯特装潢公司和被告绿城房产公司对证据的真实性并无异议，本院对证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。证据5，被告福斯特装潢公司对证据的三性均有异议，认为法院无权帮助原告金字塔保温公司取证，而且证人未到庭不能作为证言使用。被告绿城房产公司认为其未参与，故对此不予质证。本院审核后认为，该证据与前述证据2、证据3中绿城房产公司工程部出具的证明能相互印证，故本院对该证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。证据7，被告福斯特装潢公司对总付款980160元无异议，对证据9的证据真实性无异议，但认为2007年支付的款项中包括了外墙涂料和外墙涂料围墙的工程款，已支付的外墙涂料围墙工程款为530200元，而不是原告金字塔保温公司主张的180000元。被告绿城房产公司认为其对此不清楚。本院认为证据7系原告金字塔保温公司自制的清单，该清单显示的付款时间和付款总额与被告福斯特装潢公司陈述的付款时间、付款总额相一致，故该证据虽不符合证据的形式要件，但可作为原告金字塔保温公司的陈述使用。证据9，本院对上述证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。（二）被告福斯特装潢公司提供的证据。证据1，原告金字塔保温公司对证据的真实性有异议，认为不能证明证据中围墙即为原告金字塔保温公司施工的围墙，而且即使围墙有质量问题，也已进行了维修。被告绿城房产公司认为围墙质量是有点问题的，但具体是谁修补的对此不清楚。本院审核后认为，本案被告福斯特装潢公司并未就质量问题提起反诉，故上述证据与本案缺乏关联性，本院对此不予认定。证据2，原告金字塔保温公司对付款的时间和付款的数额无异议，但对被告福斯特装潢公司主张的付款用途有异议。被告绿城房产公司认为其对此不清楚。本院认为，该证据系被告福斯特装潢公司自制的清单，该清单显示的付款时间和付款总额与原告金字塔保温公司陈述的付款时间、付款总额相一致，故该证据虽不符合证据的形式要件，但可作为被告福斯特装潢公司的陈述使用。证据3，原告金字塔保温公司对证据的真实性有异议，认为李家平应当出庭作证，且从证据的内容上看，也证明不了外墙涂料围墙工程的开工时间。被告绿城房产公司认为上述证据的时间显示的是2001年，另单凭证据的内容无法证明施工了外墙涂料围墙工程。本院审核后认为，原告金字塔保温公司和被告绿城房产公司对证据的异议成立，本院对该证据不予认定。本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：一、2007年12月26日，原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司签订《工程合同书》一份，主要内容为：工程名称杭州绿城桃花源别墅区外墙涂料围墙工程，工程单价布里斯多外墙砂胶漆28.5元／㎡，工程量按实际面积结算，付款方式根据工程进度按当月工程量的75%支付工程进度款，完工一栋业主就组织验收一栋，每栋工程完工验收后支付至工程量的95%，留5%作为工程保修金。工程保修金二年期满后一周内付清。双方还对其他事项进行了约定。涉案工程系被告福斯特装潢公司从被告绿城房产公司承包而来，由原告金字塔保温公司实际施工。2008年9月27日涉案工程经被告绿城房产验收合格。2010年10月28日，涉案工程经浙江建安工程管理有限公司审核工程造价为905194.02元，其中工程总面积为20957.31平米，工程单价按42元每平米计算，另外增加的联系单的费用为24987元。二、2007年1月6日，原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司就杭州绿城桃花源别墅区外墙涂料工程还签订《工程合同书》一份。三、从2007年2月15日至2010年2月12日，被告福斯特装潢公司共支付给原告金字塔保温公司上述外墙涂料围墙工程和外墙涂料工程款980160元，其中2007年2月15日支付50000元，2007年4月12日支付50000元，2007年6月15日支付100000元，2007年7月13日支付50000元，2007年7月24日支付100000元，2007年8月17日支付100000元，2007年9月18日支付50000元，2007年10月18日支付30160元，2007年11月8日支付70000元；2008年3月25日支付30000元，2008年4月17日支付50000元，2008年6月5日支付100000元，2008年9月5日支付100000元；2010年2月12日支付100000元。四、被告绿城房产公司已根据浙江建安工程管理有限公司审核的工程造价将本案所涉工程的工程款全额支付给被告福斯特装潢公司。被告绿城房产公司证明杭州余杭绿城桃花源生态居住区南区C区块一标段、二标段（计52幢别墅）外墙涂料以及C区块围墙涂料施工的负责人及后期整改、维修的负责人为柯经华。南京市江宁区人民法院在审理原告金字塔保温公司诉被告福斯特装潢公司建设工程合同纠纷一案时，曾向被告绿城房产公司的工作人员王开发调查取证，王开发证实杭州余杭绿城桃花源别墅区C区块外墙涂料及围墙都是由原告金字塔保温公司施工，但拒绝在调查笔录上签名。本院认为：原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司于2007年12月26日签订的《工程合同书》是双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行。现原告金字塔保温公司已按约完成了工程的施工，故被告福斯特装潢公司应按约支付工程款。根据浙江建安工程管理有限公司审核的施工面积和双方合同约定的工程单价，原告金字塔保温公司可得的工程款为20957.31㎡×28.50元／㎡=597283.34元；另因涉案的外墙涂料围墙工程为原告金字塔保温公司施工，故本院认为涉案工程增加的联系单费用，原告金字塔保温公司也应有权主张相关费用，因浙江建安工程管理有限公司出具的建设工程结算审核报告书中对涉案工程相关联系单费用在审核时并未予以明确施工面积，而原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司签订合同的工程单价低于被告福斯特装潢公司与被告绿城房地产公司签订合同的工程单价，故本院根据上述建设工程结算审核报告书确定的联系单费用综合考虑上述二份合同中涉及的工程单价的差额，对涉案的外墙涂料围墙工程所涉及的工程联系单酌情予以支持17000元。综上，原告金字塔保温公司对涉案的外墙涂料围墙工程应得的工程款应为614283.34元。关于涉案外墙涂料围墙工程，被告福斯特装潢公司已支付多少工程款是原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司在本案中的争议焦点。原告金字塔保温公司主张：因双方涉案的合同签订于2007年12月26日，而双方关于外墙涂料工程的合同签订于2007年1月6日，故被告福斯特装潢公司从2007年2月15日至2007年11月8日支付的工程款应为支付外墙涂料工程的工程款，而2008年9月5日和2010年2月12日分别支付的100000元根据双方的口头约定也是支付外墙涂料工程的工程款，故被告福斯特装潢公司对涉案外墙涂料围墙工程已支付的工程款为180000元。被告福斯特装潢公司则主张：涉案外墙涂料围墙工程实际从2007年8月就开始施工，故被告福斯特装潢公司从2007年9月18日至2010年2月12日支付的款项共计530200元均系支付涉案外墙涂料围墙工程的款项。本院认为，原告金字塔保温公司与被告福斯特装潢公司关于涉案外墙涂料围墙工程的合同签订于2007年12月26日，从常理而言，在双方签订合同就价格进行具体商讨之前，被告福斯特装潢公司不可能先行支付工程款，故从2007年2月15日至2007年11月8日支付的工程款共计600160元应是支付双方在此之前签订的外墙涂料工程的工程款更符合实际情形。而2008年9月5日和2010年2月12日支付的工程款共计200000元，因被告福斯特装潢公司在付款时并未指明上述款项是支付哪个工程的款项，原告金字塔保温公司要求在（2011）杭余民初字第2009号案件中作为被告福斯特装潢公司已支付的外墙涂料工程款予以扣除，现根据本院（2011）杭余民初字第2009号案件查明的情况，本院认为原告金字塔保温公司的上述要求，并不损害被告福斯特装潢公司的权益，故本院对此予以准许。综上，涉案外墙涂料围墙工程，被告福斯特装潢公司已支付的工程款为180000元，其尚欠原告金字塔保温公司工程款434283.34元。原告金字塔保温公司要求被告福斯特装潢公司支付工程欠款的诉讼请求，理由成立，但其数额有误，本院依法予以纠正。被告福斯特装潢公司关于本案的辩解意见，理由不成立，本院对此不予采信。因被告绿城房产公司已将工程款全额支付给被告福斯特装潢公司，故原告金字塔保温公司要求被告绿城房产公司在未付工程款范围内承担清偿责任的理由不能成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告无锡福斯特创意装潢有限公司于本判决生效后十日内支付原告南京金字塔墙体保温装饰工程有限公司工程款434283.34元。二、驳回原告南京金字塔墙体保温装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7934元，减半收取3967元，由被告无锡福斯特创意装潢有限公司负担3888元，由原告南京金字塔墙体保温装饰工程有限公司负担79元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费7934元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。审判员  唐云珍二〇一一年十二月二日书记员  冯 妍