山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）鲁商终字第176号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京济柴新能源发电技术有限公司。住所地：北京市海淀区巴沟南路**京江阳光写字楼******。法定代表人：刘鑫刚，该公司董事长。委托代理人：王波涛，山东经信纬义律师事务所律师。委托代理人：程玉军，济南柴油机股份有限公司职工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浮来春酿酒集团股份有限公司。住所地：莒。住所地：莒县故城中路>法定代表人：武玉杰，该公司董事长。委托代理人：张守雷，山东旷世律师事务所律师。委托代理人：柳加润，该公司副总经理。原审被告：济南柴油机股份有限公司。住所地：济。住所地：济南市经十西路**>法定代表人：蒋小兴，董事长。委托代理人：何新华，山东经信纬义律师事务所律师。委托代理人：高诚，济南柴油机股份有限公司职工。上诉人北京济柴新能源发电技术有限公司（以简称北京新能源公司）因与被上诉人浮来春酿酒集团股份有限公司（以下简称浮来春公司）、原审被告济南柴油机股份有限公司（以简称济南柴油机公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2008）日商初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年10月14日公开开庭审理了本案。北京新能源公司的委托代理人王波涛、郑圣彬，浮来春公司的委托代理人张守雷、柳加润，济南柴油机公司的委托代理人何新华、高诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2006年4月17日，浮来春公司与北京新能源公司签订《浮来春酿酒集团股份有限公司沼气电站建设工程合同》（以下简称沼气电站建设工程合同）一份，合同约定：第一条标的、数量、价款及交货时间：标的物为济南柴油机公司生产的规格型号为700GF-NK1的700kw沼气发电机组，数量为6台，单价为89万元，总价款为534万元，其中沼气发动机为压气机前混合G12V190ZIDZ（配德国IC500点火系统、电子调速系统、电起动24V、监控仪），发电机为IFC456-4TA42西门子标牌产品；交货时间为合同生效后40天；第二条质量标准：符合国家标准GB／T2820－1997，往复式内燃机驱动的交流发电机组；第三条出卖人对质量负责的条件及期限：自发电机组正常运行一年，出卖人免费对产品实行三包，一年后出卖人只收配件的成本价，不收人工费，并终身对本设备服务。第五条随机的必备品、配件、工具数量及及供应办法：随机每台机组免费提供可供本机组满足使用的：1、多功能控制柜（含仪表显示、报警、控制等附件）；2、控制线（屏蔽专用线、机组至控制柜组线）；3、EGS燃气控制箱（美国产，含控制器、TECJET阀）；4、自动并车装置（捷克科迈产，含同步自检、负荷分配）；5、热交换器（散热面积20平方米／台，高、低温交换器必须满足机组运行使用）；6、高弹联接器（1512T.44.00，联结发动机与发电机用）；7、公共底盘（Q235A槽钢、工字钢、Q235B钢板）；8、消音器与排气管（含波纹管，XS12V00-T）；9、蓄电池（6QA-195六块）；10、充电机（BDB-998）；11、随机工具、易损配件一套。其他按出厂标准配置及附件的技术要求配置，并随装箱单验收。……第九条检验标准、方法、地点及期限：按国家、地点及期限2820－1997条件验收，出卖人对买受人提供的所有产品广告材料、投标文件、燃气发电机组电站介绍等数据全部作为出卖人对买受人的承诺。第十条安装与调试：出卖人派员免费指导买受人对机组安装、并免费调试。第十一条结算方式：合同生效后十五日内买受人支付合同总价30%的预付款，双方在买受人地验收合格后十日内买受人再付合同总价的20%，设备安装调试后，至正常运行后九十日内买受人再付合同总价的40%，自正常运转满一年后付清余款。第十五条其他事项：1、双方签订合同起三日内，出卖人派员到买受人地免费做场地布置，并在5日内给出布置平面图、同时给出设备以及配套并联、升压等相关的所有土建图纸；2、10日内免费提供高、低压并机、升压装置、高压连接等系统、机柜等输变电整体系统和脱硫系统的设计配置文件，并指导买受人采购、安装、连接、供电；6、2006年5月6日前，保证两台机组发电供电，其他四台按照本合同要求供货并发电。2006年7月7日双方再次签订沼气电站建设工程合同一份，合同约定浮来春公司购买2台济南柴油机公司生产的700kw沼气发电机组，每台89万元，总价款为178万元；合同第十五条其他约定事项内容无2006年4月17日签订的合同第十五条第6项内容，其他内容均同2006年4月17日签订的合同一致。2006年7月17日，浮来春公司支付货款160.2万元，山东浮来春生物化工有限公司（以下简称浮来春生物公司）代浮来春公司支付货款53.4万元。北京新能源公司分别于2006年6月16日、7月19日、7月20日分三次将8台沼气发电机组发送至浮来春公司，随机附带190系列闭环电控式沼气发动机产品技术证明书及合格证、190系列沼气机产品技术证明书及产品合格证、闭环电控燃气发动机使用维护说明书、190系列天然气发电机组使用维护手册、安装调试记录卡。北京新能源公司在双方签订合同前还向浮来春公司提供了济柴燃气发电机组电站介绍。2006年7月21日至22日，浮来春公司和济南柴油机公司的相关人员在浮来春公司针对浮来春公司沼气发电站建设进行了会谈，并形成纪要，内容如下：一、该电站8台沼气发电机组已全部到货并就位，双方应当密切配合，争取在2006年8月22日发电。二、针对当前的工作，会议统一，济柴的两位专家22日指导出具8台设备的就位安装程序和就位安装要求。具体实施工作由浮来春方负责。设备就位后，计划20天内完成土建工程施工。三、济柴方在电站平面布置图和土建图的基础上，要在5日内提供电站系统图纸。高压出线按两路设计，浮来春徐工给出出线草图，济柴可按此设计。对于附属材料和设备，济柴王工要在3日内给出详细的材料采购计划供浮来春采购。浮来春利用土建建设的时间准备齐全需要的物资，供及时安装使用。期间，如需技术指导，济柴方根据浮来春的工作进度及时安排相关人员前来指导。认定上述事实的证据有沼气电站建设工程合同两份、190系列闭环电控式沼气发动机产品技术证明书及合格证、190系列沼气机产品技术证明书及产品合格证、闭环电控燃气发动机使用维护说明书、190系列天然气发电机组使用维护手册、安装调试记录卡、济柴燃气发电机组电站介绍、2006年7月21日至22日会议纪要、物资发送单以及各方当事人陈述，以上证据经庭审质证，各方当事人均无异议。另查明：浮来春公司为证明其为发电组运行购置了大量配套设备及建设了配套设施，提供了11项证据。北京新能源公司、济南柴油机公司对上述证据提出异议（详见一审判决书）。还查明：2006年11月，发电机组及配套设备、设施安装完毕后，浮来春公司和济南柴油机公司的工作人员开始对发电机组进行调试运行，至2007年11月因发电机组调试运行一直未达到技术要求而停止调试。对于发电机组未调试成功的原因双方存在争议，浮来春公司主张原因在于北京新能源公司、济南柴油机公司提供的发电机组存在质量问题，北京新能源公司、济南柴油机公司主张原因在于浮来春公司提供的沼气质量、数量不达标及发电未取得入网许可等，调试条件不符合要求。根据浮来春公司的申请，原审法院针对8台发电机组是否符合产品技术证明书和合同约定的质量标准进行鉴定、对8台发电机组有哪些配套设备、设施、基建进行确认和价格评估问题，委托河南科技咨询司法鉴定中心（以下简称河南鉴定中心）进行鉴定，对此各方当事人均表示同意。鉴定过程中，原审法院通知各方当事人按照河南鉴定中心的要求于2009年6月28日前做好各自鉴定准备工作。济南柴油机公司对河南鉴定中心的函件及法院的通知提出异议，认为鉴定机构应当通过技术方法、依据相关技术标准和技术规范，根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断，鉴定机构不应将其应当承担的工作转嫁给济南柴油机公司。2009年11月18日，河南鉴定中心出具豫科咨鉴（2009）电气技术第1118号《关于标的8台“700GF-NK1沼气发电机组”的司法鉴定意见》。2009年12月21日，河南鉴定中心出具《关于豫科咨鉴字（2009）电气技术第1118号司法鉴定意见书第五部分第4条的补充鉴定意见》。河南鉴定中心《关于标的8台“700GF-NK1沼气发电机组”的司法鉴定意见》主要内容为：第一部分……鉴定方法：河南鉴定中心接受委托后，前往现场，了解到标的8台“700GF-NK1沼气发电机组”未经过成功调试已闲置近两年，且机器开机及运行的电脑控制程序仍全部由供货方掌握，鉴定组经研究提出了先检修、再开机试验的鉴定方案。但被申请人未按通知进行检修。鉴定组专家重新制订了第二套鉴定方案，对发电机组进行静态检验鉴定。静态检验鉴定方案依据的是相关国家标准及申请人提供的鉴定资料，能够达到开机试验鉴定的效果。鉴定结论为：1、标的8台“700GF-NK1沼气发电机组”达不到产品技术证明书及合同约定的质量标准；2、被申请人没有按照合同供货，其所供部分机组的发电机制造厂家与产品技术证明书标注的制造厂家不符；3、“沼气发电机组监控箱”内出现“石化天然气发电机组采集板”、原装芜湖产增压空冷器可靠性不足并足以影响机组性能、沼气机产品技术证明书大幅度虚标沼气发动机的沼气耗气率，是8台“700GF-NK1沼气发电机组”在以典型沼气为燃料时，达不到产品技术证明书及合同约定质量标准的根本原因；4、申请人标的8台“700GF-NK1沼气发电机组”投入的专用配套设备、设施和基建包括：电缆、电力变压器、高压开关柜、余热（回收装置）锅炉、软化水设备、清水离心泵、冷却塔、电气柜、低压电气及配套系统、发电机房、罗茨风机、桥架、支架、护栏、水箱、各种管道及阀门。河南鉴定中心《关于豫科咨鉴字（2009）电气技术第1118号司法鉴定意见书第五部分第4条的补充鉴定意见》对8台“700GF-NK1沼气发电机组”的专用配套设备、设施和基建的型号、规格、数量进行了明确。2009年12月8日，经各方当事人同意，采取抓阄的方式确定山东大洋资产评估有限公司（以下简称大洋评估公司）作为本案的鉴定人。2010年6月5日，大洋评估公司出具了《关于对山东浮来春生物化工有限公司固定资产投资损失的鉴定报告》。大洋评估公司《关于对山东浮来春生物化工有限公司固定资产投资损失的鉴定报告》，结论为：被鉴定资产因投资失效的损失价值为2970032.87元，其中机电设备为2082452.86元，房屋建筑物为887580.01元。浮来春公司认为：河南鉴定中心鉴定程序合法，鉴定结论符合客观事实，应予采信。大洋评估公司出具的鉴定报告遗漏了部分配套设备、设施及基建部分，评估的设备、设施及基建部分是专用于发电机组，变现后的价值更低，而评估的变现值偏高。北京新能源公司、济南柴油机公司对河南鉴定中心出具的鉴定意见书、补充意见书以及大洋评估公司出具的鉴定报告均不予认可，并于2011年1月10日向本院申请对8台发电机组进行重新鉴定。综合各方当事人的质证意见，原审法院认为：1、河南鉴定中心是经河南省司法厅批准成立的司法鉴定机构，该中心的鉴定范围包括电气技术司法鉴定、机动车质量司法鉴定、环境影响司法鉴定、建筑工程造价司法鉴定等，对本案沼气发电机组的质量进行鉴定符合其鉴定范围，且确定该中心为本案鉴定机构时各方当事人均未提出异议。2、鉴定人员中李保炎、李学良具有电气技术鉴定资格，其有资格对本案沼气发电机组是否符合产品技术证明书和合同约定的质量标准进行鉴定，符合《司法鉴定程序通则》“应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”的规定，徐国强、陈亮、高献坤具备机动车质量鉴定资格，其参与本次鉴定亦未违反法律的禁止性规定。3、本案8台沼气发电组配套设备、设施已安装、施工完毕并已投入使用，河南鉴定中心仅对电站现场的配套设备、设施的内容进行确认，并未涉及对配套设备、设施质量等其他内容进行鉴定，不属于超范围鉴定。4、本案8台沼气发电机组未调试成功即停止调试，根据沼气电站建设工程合同的约定，供货方具有设备安装调试义务，故开机鉴定前的检修责任亦应由北京新能源公司、济南柴油机公司承担，经法院通知，北京新能源公司、济南柴油机公司拒不配合导致开机鉴定方案不能实施而采取静态检验方式鉴定的法律后果，北京新能源公司、济南柴油机公司应当承担。4、北京新能源公司、济南柴油机公司认为鉴定机构未针对争议产品比照买卖双方确定的质量标准即国家标准GB／T2820－1997进行逐项分析，根据沼气电站建设工程合同约定，产品要符合国家标准，同时也要符合其向浮来春公司提供的相关产品技术文件，鉴定机构比照国家标准及产品技术文件作出的鉴定报告符合买卖双方合同的约定，并且北京新能源公司、济南柴油机公司亦未提供证据证明鉴定机构出具的鉴定报告中存在不符合国家标准GB／T2820－1997或采用其他标准的情况，故其该理由不能成立。5、北京新能源公司、济南柴油机公司对鉴定报告认定的气源压力不予认可，但其未提供证据证明浮来春公司的沼气压力未达到其技术要求的证据，故对其该主张不予采信。6、对于鉴定报告对发电机型号、采集板及空冷器的分析，北京新能源公司、济南柴油机公司有异议，但其未能提供充分的证据推翻鉴定报告的认定，故对其该异议亦不予采信。7、北京新能源公司、济南柴油机公司确认8台沼气发电机组是以天然气为原料进行的出厂试验，产品技术证明书中所标的“沼气消耗量”为0.291，而该数据实际是天然气的消耗量。北京新能源公司、济南柴油机公司主张其不存在虚标沼气耗气率的理由不能成立，不予采信。8、北京新能源公司、济南柴油机公司主张发电机组未调试成功的原因在于浮来春公司所提供的沼气存在燃气品质、数量等问题，但经鉴定机构检测浮来春公司的沼气源符合发电机组对沼气组分的要求，北京新能源公司、济南柴油机公司主张鉴定机构送检的气体不一定是现场采集的样本，而且送检气体在橡胶球囊保存三天已发生化学变化，但其未提供证据证明自己的主张，应不予采信。9、大洋评估公司资产评估范围为各类单项资产评估、企业整体资产评估、市场所需的其他资产评估或者项目评估，本案8台发电机组配套设备、设施、基建的损失评估亦属于资产评估范畴，本案评估并未超出大洋评估公司的评估范围。10、浮来春公司为证明其为发电机组购置、建设的配套设备、设施，提供了由其自身及由浮来春生物公司对外签订的合同和浮来春生物公司出具其是受浮来春公司委托而购买设备的证明，并且经河南鉴定中心及大洋评估公司现场勘察确认浮来春公司及浮来春生物公司购买的配套设备、设施均用于本案沼气发电机组，浮来春公司提供的合同及证明与河南鉴定中心及大洋评估公司针对配套设备、设施出具的鉴定结论相互印证，应当予以采信。浮来春公司主张，河南鉴定中心遗漏了部分配套设备、设施、基建，大洋评估公司对配套设备、设施、基建评估的变现值过高，但其未提供证据证明其主张，应不予采信。综上，河南鉴定中心出具的鉴定意见书、补充鉴定意见书及大洋评估公司出具的鉴定报告真实、合法，亦与本案具有关联性，应认定为本案的有效证据。北京新能源公司、济南柴油机公司申请重新鉴定的理由不能成立，应不予准许。原审法院认为：发电机组及配套设备、设施安装完毕后，浮来春公司和济南柴油机公司的工作人员开始对发电机组进行调试运行，但至2007年11月停止调试仍未调试成功。对于浮来春公司提供的沼气质量、数量不达标以及机组进行调试必须取得入网许可的主张，北京新能源公司、济南柴油机公司未提供证据证明。河南鉴定中心认定北京新能源公司提供的8台发电机组不符合产品技术证明书及合同约定的质量标准，北京新能源公司的行为已构成根本违约，浮来春公司要求退回8台发电机组、北京新能源公司返还预付款213.6万元的诉讼请求有事实及法律依据，应当予以支持。北京新能源公司要求浮来春公司支付142.4万元到期货款及违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。浮来春公司主张的利息因合同双方没有约定，应当从主张权利时按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。因发电机组无法正常运行导致浮来春公司为保证发电机组的正常运转和使用购置的配套设备和基础设施闲置并无法继续利用，经评估确定损失为2970032.87元，对于该部分损失北京新能源公司应当予以赔偿。济南柴油机公司只是涉案发电机组的生产者，与浮来春公司无直接合同关系，根据合同相对性原则，浮来春公司要求济南柴油机公司承担返还货款并赔偿损失无事实和法律依据，对该诉讼请求，应当不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十三条、第一百五十五条之规定，判决：一、浮来春公司将8台发电机组退还北京新能源公司，北京新能源公司于判决生效后三十日内至浮来春公司自行提取；二、北京新能源公司于本判决生效后十日内向浮来春公司退还预付款213.6万元及利息（自2007年10月24日以213.6万元为基数按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、北京新能源公司于本判决生效后十日内赔偿浮来春公司损失2970032.87元；四、驳回浮来春公司对济南柴油机公司的诉讼请求。五、驳回北京新能源公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53109元，财产保全费5000元，鉴定费210000元，鉴定人出庭费用9900元，反诉案件受理费10440元，财产保全费5000元，均由北京新能源公司负担。上诉人北京新能源公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实证据不足。一、河南鉴定中心不具有涉案机组的鉴定资格。根据有关规定，法人或其他组织从事司法鉴定业务，应当有在业务范围内进行司法鉴定必须的仪器、设备、有必须的依法依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。该中心未取得证明其行业鉴定资格的《计量认证证书》，也不具备相应的仪器、设备，亦未取得《实验室认可证书》。2、河南鉴定中心在鉴定过程中，存在超范围鉴定的问题。根据河南省司法厅法制仲裁与司法鉴定处《关于办理司法鉴定执业类别的几个问题》中关于电气技术司法鉴定的规定，河南鉴定中心没有能力没有权利对争议标的进行鉴定。其鉴定人也不具有相应鉴定资格，也没有电站施工工程鉴定资质，无权就发电机组配套工程部分发表鉴定意见。该鉴定报告不能作为定案依据。二、河南鉴定中心不具备对发电机组专用配套设备、设施、基建项目进行鉴定的资质。其针对配套设备、设施、基建项目价值出具鉴定报告没有依据。三、原审判决驳回北京新能源公司的反诉请求，属认定事实错误。本案争议发生时，产品已进入安装调试阶段，安装调试不成功与产品验收不是同一概念，不应对此予以混淆。综上，请求二审判决驳回浮来春公司的诉讼请求、支持北京新能源公司的诉讼请求。被上诉人浮来春公司答辩称：本案双方签订的《浮来春公司沼气电站建设工程合同》合法有效。北京新能源公司提供的沼气发电机组不能达到技术要求，使浮来春公司蒙受直接损失500多万元，可得利益损失7496万元。根据举证责任分配原则规定，北京新能源公司有责任举证证明其提供的发电机组符合技术要求，至今其没有提供能够证明机组符合技术要求、能够达到发电功率700KWH的证据，因此可以直接认定发电机组不合格。原审判决判令双方退回货物和货款并由北京新能源公司赔偿浮来春公司的经济损失2970032.87元，属认定事实清楚，适用法律正确。北京新能源公司的上诉理由不能成立，应予驳回。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。浮来春公司的诉讼请求是：1、请求判令退回不合格设备，北京新能源公司、济南柴油机公司返还货款213.6万元及利息并赔偿浮来春公司为沼气发电机组配套设备、设施、基建投入损失2970032.87元。本院认为：浮来春公司与北京新能源公司签订的沼气电站建设工程合同合法有效。该合同第十条约定：出卖人派员免费指导买受人对机组安装、并免费调试。第十一条约定：合同生效后十五日内买受人支付合同总价30%的预付款，双方在买受人地验收合格后十日内买受人再付合同总价的20%，设备安装调试后，至正常运行后九十日内买受人再付合同总价的40%，自正常运转满一年后付清余款。根据上述约定，北京新能源公司负有对沼气发电机组免费调试并保证机组经双方验收合格、正常运转的合同义务。但是北京新能源公司指导安装、进行调试后，机组未能正常运转、双方没有进行验收并确认合格。北京新能源公司也没有证据证明发电机组经双方验收合格、能够正常运转。至此，原审法院已经可以认定发电机组不合格。但是基于严谨认真的态度，原审法院经当事人分别申请或同意，委托河南鉴定中心对发电机组是否符合要求、发电机组配套设备、设施的范围进行鉴定。在此过程中，北京新能源公司仅是不同意负责对发电机组进行检修使之能够开机检验，并未对鉴定人的资质提出异议。并且，河南鉴定中心的鉴定范围包括煤矿开采安全与损害司法鉴定、建筑工程质量司法鉴定、电气技术司法鉴定、机动车质量司法鉴定、环境影响司法鉴定、建筑工程造价司法鉴定。其中电气技术司法鉴定包括本案涉及的发电机组。原审判决认定发电机组不符合技术要求并无不当。对于发电机组的配套设备、设施的损失数额，经各方当事人同意，采取抓阄的方式确定大洋评估公司作为鉴定人。大洋评估公司出具《关于对浮来春公司固定资产投资损失的鉴定报告》，确认被鉴定资产因投资失效的损失价值为2970032.87元，其中机电设备为2082452.86元，房屋建筑物为887580.01元。该鉴定程序和内容符合相关规定，应当作为定案的依据。二、关于北京新能源公司的反诉请求。鉴于上述证据和理由，北京新能源公司提供的发电机组不符合技术要求，应当支持浮来春公司关于退回货款的诉讼请求，因此北京新能源公司无权要求浮来春公司继续支付剩余货款。综上，北京新能源公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63549元，由北京新能源公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王庆林代理审判员  安景黎代理审判员  康 靖二〇一一年十一月九日书 记 员  贾宝群