重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3744号上诉人(原审被告）:黄兴明。被上诉人（原审原告）:蒋志新。诉讼代理人:何易,重庆合融律师事务所律师。诉讼代理人:张建军,重庆合融律师事务所律师。上诉人黄兴明与被上诉人蒋志新健康权纠纷一案，黄兴明不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第06932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案已审理终结。原审法院查明：被告黄兴明因其经营的位于重庆市××区双福新区祥瑞西城中心的艾卡拉KTV需要安装监控设备，而委托朋友任泽东为其购买监控设备并联系安装人员进行安装。任泽东为此联系到蒋磊和原告蒋志新，并与原告、蒋磊约定，由原告、蒋磊携带任泽东为被告购买的监控设备到艾卡拉KTV为被告进行安装，安装完工经被告验收合格后由被告向原告、蒋磊支付监控设备款和安装费。2014年12月28日，原告、蒋磊携带着任泽东为被告购买的监控设备来到艾卡拉KTV为被告进行安装。安装完毕后，原告、蒋磊逐一调试监控设备。当日16时许，原告未采取安全防护措施，也未对其使用的木人字梯安全性进行检查，便独自站在该梯子高处准备调试安装在KTV室外走廊顶部的监控设备。当原告伸手调试该监控设备时，其所站的木人字梯侧倒，原告随即从该梯子高处摔落至走廊地板上受伤。17时29分，原告被送入重庆白市驿骨科医院治疗，其伤情被该院诊断为“1、左肘关节脱位伴桡骨小头骨折；2、右桡骨小头骨折；3、左膝部软组织挫伤；4、左腕舟骨骨折？”。18时30分，原告要求出院，医嘱为继续正规治疗。20时48分，原告入住重庆市中医骨科医院，其伤情被该院诊断为“1、左肘关节损伤三联征；2、右桡骨头骨折；3、左膝软组织挫伤”。原告在该院住院3天，于2014年12月31日9时54分出院，医嘱为转外院继续治疗。2014年12月31日11时，原告入住解放军第三军医大学大坪医院（下称大坪医院），其伤情被该院诊断为“1、左肘关节脱位手法复位术后、左桡骨小头骨折、左尺骨冠状突骨折；2、右桡骨小头骨折；3、左膝部软组织挫伤”。2015年1月5日，大坪医院为原告实施了左桡骨小头骨折、左尺骨冠状突骨折、右桡骨小头骨折切开复位内固定术。原告在该院住院21天，于2015年1月21日出院，医嘱为“1、休息3月，加强营养，逐渐行双肘关节功能锻炼；2、术后1、2、3、6、12月复查双肘X片，据骨折愈合情况拆除石膏；3、术后一年，复片骨折愈合后可行二次手术取出内固定物；4、门诊随访”。原告出院后，又于2015年1月29日、2月16日在大坪医院进行了门诊治疗。至此，原告因就医共计产生医疗费117017.98元。2015年3月30日，原告委托重庆合融律师事务所就其伤残等级、后续医疗费向重庆市明正司法鉴定所申请司法鉴定。2015年3月31日，重庆市明正司法鉴定所作出明正司法鉴定所[2015]伤鉴字第0087号《司法鉴定意见书》，评定原告左上肢功能障碍、右上肢功能障碍目前分别属Ⅹ（十）、Ⅹ（十）级伤残；需后续医疗费共计约24000元人民币。此次鉴定，产生鉴定费1500元（其中含专家阅片费100元）。损害发生后，被告未赔偿原告损失，原告遂诉讼来院要求支持其诉讼请求。诉讼中，被告不认可重庆市明正司法鉴定所作出的上述司法鉴定意见，申请对原告的伤残等级、续医费进行重新鉴定。同时，被告还对原告所有医疗费的合理性向原审法院申请司法鉴定。该院准许被告的申请，于2015年12月2日委托具有司法鉴定许可证的重庆法正司法鉴定所对被告的申请事项进行鉴定。2015年12月8日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2015]医鉴字第1916号《司法鉴定意见书》，评定原告目前左上肢功能障碍、右上肢功能障碍分别以Ⅹ（十）、Ⅹ（十）级伤残认定为宜；后续医疗费为人民币17000元左右；所有医疗费均应视为合理，未查见扩大化治疗。对该鉴定意见，原、被告均无异议。此次鉴定，产生鉴定费4100元，其中伤残等级重新鉴定费1000元、续医费重新鉴定费900元、医疗费用审查鉴定费2000元、临检费200元。另查明，原告系城镇居民，其自认至事发前一年其无职业及收入。原告之子蒋俊希（2008年3月8日出生），是原告的被扶养人，至原告定残日即2015年12月8日，蒋俊希已年满7周岁。被告对原告主张的费用，除医疗费117017.98元、住院伙食补助费768元、续医费17000元、鉴定费1500元（含专家阅片费100元）无异议外，对其余费用均有异议。同时，被告对原告主张的误工时限93天、护理期限24天均无异议。此次损害，被告除垫付了再次鉴定费4100元外，未再垫付任何款项。再查明，原告不具有监控设备安装资质。事发之日，被告未对原告、蒋磊是否具有监控设备安装资质，以及是否具备安全施工条件进行审查。安装监控设备时，被告仅告知原告、蒋磊安装位置，而不参与、管理原告、蒋磊的安装工作。安装工作完成后，被告向原告、蒋磊支付了大部分费用，尚余少许费用待原告、将磊将最后一个监控设备调试好后再由被告向原告、蒋磊进行支付。任泽东为被告购买的监控设备究竟是在原告处购买还是在其他商家处购买，以及原告所站的木人字梯是原告自行提供还是被告提供，原、被告均各说不一，且双方也未提供充分的证据佐证。原审法院认为：公民的健康权应受法律保护。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告和蒋磊是以自己的技术、劳动独立的为被告完成监控设备安装工作，并在劳动成果交付给被告检验合格后由被告支付原告、蒋磊设备款和安装费。被告与原告、蒋磊之间由此而产生的法律关系符合承揽合同的特点，因此该院认定被告与原告、蒋磊之间系承揽合同关系，故对原告主张其与被告之间存在雇佣（劳务）合同关系不予采纳。被告提供的原告个体工商户管理登记卡、手机录音内容、证人证言等证据都不足以证明其是在原告处购买案涉监控设备，并由原告包安装，故对被告主张其与原告系买卖合同关系，并由原告包安装设备不予采纳。原告为了完成承揽工作，在事发时未采取安全防护措施，也未对其使用的木人字梯的安全性进行检查便站在该梯子高处调试设备，其疏于安全注意义务的行为对自身损害的发生存在重大过错，依法应对自身损害承担主要责任。被告作为定作人，没有对原告的安全施工条件进行审查，对此次损害的发生也存在一定的过失，依法应对原告的损害承担次要责任。根据原、被告各自的过错以及与损害结果发生的原因力大小，酌情确定由被告承担原告损失30%的民事赔偿责任，其余损失由原告自行负担。原告主张医疗费117017.98元、住院伙食补助费768元、续医费17000元、鉴定费1500元，被告无异议，该院予以确认。原告系城镇居民，其主张残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。原告的伤残等级经鉴定为两个十级，且双方当事人对此均无异议，故参照2014年度重庆市城镇常住居民人均可支配收入25147元，认定原告残疾赔偿金55323.40元（25147元/年×20年×11%）。原告的被扶养人蒋俊希在原告定残日已年满7周岁，按规定其计算被扶养人生活费的年限为11年，故参照2014年度重庆市城镇常住居民人均消费支出18279元，认定原告被扶养人生活费11058.80元（18279元/年×11年×11%÷2人），该费用一并计入残疾赔偿金。原告主张误工93天，被告无异议，该院予以确认。事发前一年，原告无职业、无收入，故酌情按照80元/天的标准认定原告误工费7440元（80元/天×93）。原告根据住院天数主张护理期限24天，被告无异议，该院予以确认。住院期间的护理费原则上按照100元/天的标准进行计算，故认定原告护理费2400元（100元/天×24）。原告主张交通费500元，虽无证据佐证，但由于原告就医必然会产生一定的交通费用，根据原告的伤情、就医地的交通状况等客观因素，酌情认定原告交通费400元。原告受伤的主要原因是其疏于安全注意义务所致，故对原告主张精神损害抚慰金不予支持。综上，原审法院针对原告的请求，所确认的费用有：医疗费117017.98元、续医费17000元、误工费7440元、护理费2400元、交通费400元、住院伙食补助费768元、残疾赔偿金66382.20元（含被扶养人生活费）、鉴定费1500元，共计212908.18元。对原告过高的请求不予支持。被告垫付的再次鉴定费4100元（即伤残等级重新鉴定费1000元、续医费重新鉴定费900元、医疗费用审查鉴定费2000元、临检费200元），因再次鉴定意见未改变原告伤残等级首次鉴定意见，同时也未查见原告存在扩大化治疗费用，因此被告垫付的伤残等级重新鉴定费1000元、医疗费用审查鉴定费2000元、临检费200元应由被告自行承担。再次鉴定意见改变了续医费首次鉴定意见，因此被告垫付的续医费重新鉴定费900元应由原告负担，该费用在被告应赔偿的款项中予以扣除。原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告黄兴明于本判决生效后五日内赔偿原告蒋志新医疗费、续医费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费共计212908.18元的30%，即63872.45元，扣除原告蒋志新应承担的续医费重新鉴定费900元，被告黄兴明实际还应支付原告蒋志新629**.45元。二、驳回原告蒋志新的其他诉讼请求。本案受理费1585元，由原告蒋志新负担1110元，由被告黄兴明负担475元（该款原告蒋志新已预交，被告黄兴明负担之金额应在本判决生效后七日内向本院交纳）。”黄兴明不服，上诉要求撤销原判，改判驳回蒋志新的诉讼请求。事实和理由：黄兴明在一审中提供的工商查询档案证明蒋志新是从事电脑辅件、耗材经营的个体工商户，一审出庭证人也证明蒋志新在电脑城经营多年，本案事实为黄兴明委托任泽东在电脑城向蒋志新购买监控设备并支付设备款和安装款，蒋志新销售监控设备并包安装，双方系买卖合同关系。黄兴明尽到了作为普通消费者的注意义务，一审错误判决应当由经营者蒋志新自行承担的经营风险由消费者黄兴明埋单，没有法律依据。监控设备作为电脑辅件，其销售和安装并非特种行业，原审判决没有说明该经营范围需要特殊许可的法律规定，黄兴明没有选任过失，对蒋志新受伤没有过错，不应当承担赔偿责任。原审判决遗漏诉讼参与人，本案中蒋磊、易青松及电脑城均应参加本案诉讼。基于公平交易原则和人道主义，黄兴明愿意补偿蒋志新150**元，但对于一审判决金额不能接受。蒋志新答辩称：一审判决认定事实清楚，对于法律关系定性准确，黄兴明的上诉请求没有法律依据，要求维持一审判决。经审查，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，黄兴明提供的证据不足以证明其与蒋志新系买卖（包安装）合同关系，一审根据本案中已查明的“原告蒋志新和蒋磊以自己的技术、劳动独立的为被告黄兴明完成监控设备安装工作，并在劳动成果交付给被告黄兴明检验合格后由被告黄兴明支付原告蒋志新、蒋磊设备款和安装费”这一基本事实认定双方为承揽关系正确，本院予以确认。本案中的监控设备安装工作涉及电路施工及高处作业，具有一定安全风险，一审以黄兴明作为定作人未对蒋志新的安全施工条件进行审查而认定其存在过失的理由充分，本院予以采纳。黄兴明关于一审遗漏诉讼主体的意见于法无据，本院不予采纳。综上，黄兴明的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费585元，由上诉人黄兴明负担。本判决为终审判决。审 判 长  周海燕代理审判员  周 舟代理审判员  陈 莹二〇一六年八月八日（）书 记 员  刘德宝