广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）河市民二终字第335号上诉人（一审原告）：北京英格尔科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：王晓波，该公司董事长。委托代理人：陈青松，广西创想律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团广西有限公司河池分公司，住所地广西河池市。法定代表人：陈峻，该公司总经理。委托代理人：覃汉扬，广西铁义律师事务所律师。委托代理人：韦小英，广西铁义律师事务所实习律师。上诉人北京英格尔科技有限公司（以下简称英格尔公司）因与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司河池分公司（以下简称移动河池分公司）试用买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成由审判员韦海平担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议，于2016年1月7日公开开庭审理了本案。书记员杨艺欣担任记录。上诉人英格尔公司的委托代理人陈青松，被上诉人移动河池分公司的委托代理人覃汉扬、韦小英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：英格尔公司向移动河池分公司提供的MINI营业终端综合平台VI.0拥有计算机软件著作权、外观设计专利证书、实用新型专利证书。2013年1月16日，移动河池分公司向英格尔公司发出《供货通知单》，上面列明供货内容：EM-1601，数量70台、迷你豪华包70、万能读卡转换器70，双层无碳复写纸5卷∕台；在该单的“其他说明”内容上记载：“所供终端均为免费试用，不涉及到金额及货款支付，由分公司在供货通知单上签字，负责保管。”同年2月2日，移动河池分公司收到上述终端设备，其中双层无碳复写纸增加135卷，共140卷，过后厂家另补发210卷。尔后，移动河池分公司分别将MINI终端机交下属部门试用。2014年3月19日，移动河池分公司向英格尔公司发出《关于自行取回MINI营业终端的函》，该函主要内容如下：“，根据各分公司试用的结果反馈，该终端设备具备功能齐全、小巧便携等优点，同时也暴露出质量差、设计不合理、硬件配置低、户外适用性低等问题。结合河池本地实际，该设备不适合在河池使用，我公司决定不进行设备采购。请贵公司于2014年3月31日前自行取回设备，否则由此造成的损失由贵公司承担。”同月24日英格尔公司接到该函。即移动河池分公司试用设备期间共14个月，其中已试用60台，有10台放在仓库未使用，但双方未签订书面的试用买卖合同。2014年11月25日，英格尔公司委托代理人张真律师及英格尔公司的销售人员曾与移动河池分公司的皮副总经理交涉该设备购买问题，但移动河池分公司不同意购买。因此，英格尔公司认为，移动河池分公司在试用期限内对其提供的设备不提异议，视为认可英格尔公司的产品，遂诉至该院，请求判令：1、移动河池分公司支付英格尔公司货款及其他各项费用共计1244600元；2、本案诉讼费由移动河池分公司负担。另查明，1、双方未对MINI终端营业设备的试用期限、维护费及培训费用的负担签订书面合同约定，英格尔公司亦无证据证明其销售人员口头向移动河池分公司提出设备的试用期限为3个月；2、英格尔公司设立的广西办事处向公司报告“广西移动MINI营业终端机项目说明”中称，该设备的试用期3个月，有些公司超过3个月，并提供了百色、柳州、南宁等移动公司与其签订购买该设备的买卖合同（附有试用的‘说明报告’列表）佐证，其中：⑴、2012年11月向南宁发货试用80台，2013年9月购买30台（10月1日前交货），试用至购买期间11月；⑵、2012年10月向钦州发货试用51台，购买0台；⑶、2013年1月向北海发货试用30台、2013年12月31日购买22台，试用至购买期间12个月；⑷、2013年1月向柳州发货试用20台，2014年7月9日购买10台，试用至购买期间16个月；⑸、2013年1月向河池发货试用70台，购买0台；⑹、2013年8月向百色发货试用4台，2014年1月29日购买4台，试用至购买期间5个月；⑺、2013年11月向崇左发货试用0台，购买11台。但上述买卖合同均无法反映试用的具体期限，仅反映保修期限均为12个月。销售价格为：百色单价12564.10元∕台，柳州单价14700元∕台，北海单价14700元∕台，南宁单价14700元∕台。3、英格尔公司认为该公司玉金镱于2013年10月28日向移动河池分公司老总韩晓峰、副总皮利华、市场部总经理覃永斌、市场部副总吴蕾发出河池MINI营业终端项目汇报文件，无回复，该邮件视为试用期满，有报价。但移动河池分公司在庭审中予以否认。一审法院审理认为：一、关于双方之间的试用买卖合同是否成立生效问题。试用买卖是以买受人同意为生效条件的买卖合同。试用买卖合同中，合同经双方当事人意思表示一致而成立，但并不必然产生效力，只有买受人单方对标的物承认后，合同才当然生效。具体到本案，首先，双方未签订书面的试用买卖合同，但移动河池分公司认可其向英格尔公司发出了《供货通知单》，并且签收和试用了英格尔公司提供的70台MI**终端营业设备。其次，从移动河池分公司向英格尔公司发出的《供货通知单》中“其他说明”一栏所记载的内容即“所供终端均为免费试用，不涉及到金额及货款支付，由分公司在供货通知单上签字，负责保管。”可知，该说明内容反映出移动河池分公司向英格尔公司提示免费试用其70台MI**终端设备，并非其一旦试用即同意购买。第三，双方对试用70台MI**终端设备并未约定具体的试用期限，虽然移动河池分公司试用了14个月，英格尔公司也提供了同类公司试用该类型设备的试用时间至购买期限，时间有5个月、11个月、16个月等不同的期限，但该证据不足以证明在本案中与移动河池分公司约定的试用期限为3个月，也不能以移动河池分公司试用该设备14个月后，即可认为移动河池分公司在试用期限内对英格尔公司提供的设备不提异议，视为购买。第四、契约自由是商事法律原则，但本案无证据证明双方对70台MI**终端设备的价格、数量等影响合同订立的主要条款达成一致意见。并且，英格尔公司对试用产品在试用期限的维修、损耗、折旧、培训等费用由何方承担以及如何承担等问题也未明确告知移动河池分公司或进行过协商。第五、由于移动河池分公司已经向英格尔公司发出《关于自行取回MINI营业终端的函》的拒绝购买函，且英格尔公司无证据证明移动河池分公司实施了符合最高人民高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十一条规定的可推定移动河池分公司同意购买其产品的情形，移动河池分公司发出拒绝函过后，英格尔公司与移动河池分公司继续协商购买该设备事宜时，移动河池分公司明确拒绝购买，意思表示真实，因此，不能认定双方对该70台MI**终端设备的买卖达成一致意见。综上，本案双方仅对免费试用70台MI**终端设备达成一致意见，由于移动河池分公司试用后不同意购买该设备，故该院认定双方的试用买卖合同成立，但未生效。因买卖合同未生效，故移动河池分公司即无支付英格尔公司货款的法律义务。因此，对英格尔公司请求移动河池分公司支付货款1029000元的诉讼请求，该院不予支持。二、关于移动河池分公司是否应支付英格尔公司设备维修费、培训费、耗材费共计215600元的问题。本案移动河池分公司向英格尔公司发出的《供货通知单》的“其他说明”中提示了“所供终端均为免费试用，不涉及到金额及货款支付”且事后双方未对70台MI**终端设备试用的维护费、培训费、耗材费的义务承担者进行约定，故根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条：“试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。”之规定，对英格尔公司主张移动河池分公司支付上述费用，该院不予支持。综上所述，依照《中和人民共和国合同法》第一百三十条、第一百七十条、第一百七十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第四十一条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回英格尔公司的诉讼请求。案件受理费16001元，由英格尔公司负担。上诉人英格尔公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判移动河池分公司支付英格尔公司货款共计1029000元，本案诉讼费由移动河池分公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。英格尔公司一审提供的买卖合同是为证明产品的价格，而不是证明试用期限，英格尔公司在北海、南宁、柳州、百色等地的试用期限均为3个月，试用期满后对方同意购买产品，只是在付款时才签订正式合同，因此不能说明同类产品的试用期限为5个月、11个月、16个月等不同的期限。2、英格尔公司根据移动河池分公司发出的供货通知单向其提供70台设备，试用期内英格尔公司对产品跟踪服务及维护，经移动河池分公司8个月试用，英格尔公司一2013年10月28日以电子邮件的方式向移动河池分公司负责人皮利华、韩晓峰等进行汇报并明确提出设备价款，此时试用期限已届满，移动河池分公司不同意购买的应当在合理期限内提出，但移动河池分公司直至5个月后即2014年3月19日才发函要求英格尔公司自行取回设备，应当视为移动河池分公司同意购买。3、英格尔公司已经履行了供货等主要义务，根据合同法第37条、第44条的规定，双方之间的试用买卖合同成立并生效，移动河池分公司应当支付货款。4、一审判决违反公平原则和诚实信用原则。首先，英格尔公司供货后，按移动河池分公司的要求对设备进行安装等售后服务，付出了巨大的人力和物力，一审判决移动河池分公司不向英格尔公司支付货款不公平。其次，双方口头约定试用期限为3个月，移动河池分公司试用了14个月才提出设备不符合其要求，不符合一般买卖交易的告知义务，更为严重的是其中10台设备没有试用而是锁在仓库中，违反诚实信用原则。被上诉人移动河池分公司口头辩称：一、本案试用买卖合同不成立。1、试用买卖合同有特别的法律规定，合同必须具备的条款至少包括试用期限和价格。英格尔公司未说明试用期限，过后双方也未对试用期限进行协商，英格尔公司也未依据合同法第170条的规定确定试用期限。2、设备价格不明确，双方也未就设备价格达成合意。3、根据合同法第12条的规定，合同的内容由当事人约定，有数量、价款及违约责任等，试用买卖合同属于买卖合同的一种形式，在必要的条款没有具备的情况下，合同不成立。二、英格尔公司将设备交给移动河池分公司试用是为完成产品测试，也是一种市场推广手段，故对价格、试用期限均未明确。英格尔公司不遵守诚实信用原则，应该把产品实际情况说清楚，是为了完成产品测试。综上，一审判决正确，请求予以维持。二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，也未提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审争议的焦点为：1、双方当事人之间是否成立试用买卖合同关系。2、移动河池分公司应否支付英格尔公司货款1029000元。本院认为：试用买卖合同是指双方当事人约定，合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试用，买受人在约定的试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买标的物的特殊买卖合同。关于焦点一。本院认为，双方之间的试用买卖合同成立并生效。理由如下：英格尔公司向移动河池分公司推销其产品之后，移动河池分公司即向英格尔公司发出的《供货通知单》即为要约，英格尔公司按照《供货通知单》的内容向移动河池分公司供货即构成承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十六条关于“承诺通知到达要约人时生效”和第二十五条关于“承诺生效时合同成立”的规定，移动河池分公司收到英格尔公司发出的设备时即承诺到达要约人时，合同成立并生效。关于焦点二。因移动河池分公司与英格尔公司并未对试用期间作出约定，英格尔公司也未单方确定试用期间，故移动河池分公司于2014年3月19日发出《关于自行取回MINI营业终端的函》通知英格尔公司自行取回其设备，即视为在试用期间拒绝购买，故移动河池分公司不负有支付英格尔公司1029000元货款的义务。代理审判员  吴利萍代理审判员  陈一锋二〇一六年一月八日书 记 员  杨艺欣