辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）辽审一民再字第12号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳嘉熙房地产开发有限公司。住所地：沈阳市铁西区兴华北街**号。法定代表人：钟鑫，该公司总经理。委托代理人：陈兆剑，辽宁同方律师事务所律师。委托代理人：李晶，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳北方建设股份有限公司。住所地：沈阳市大东区东北大马路***号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。再审申请人沈阳嘉熙房地产开发有限公司（简称嘉熙开发公司）因与被申请人沈阳北方建设股份有限公司（简称北方建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2013年8月5日作出（2012）沈中民二初字第124号民事判决。北方建设公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月19日作出（2013）辽民一终字第278号民事判决，该判决已经发生法律效力。嘉熙开发公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年12月1日作出（2014）民申字第417号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉熙开发公司委托代理人陈兆剑、李晶，北方建设公司委托代理人崔东旭到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。嘉熙开发公司于2012年11月5日向沈阳市中级人民法院提起民事诉讼称，2010年嘉熙开发公司与北方建设公司签订《君临天下工程施工补充协议》两份，合同分别约定：北方建设公司承建嘉熙开发公司开发建设的沈阳市铁西区重工北街君临天下七期F地块B1#—B18#楼，工程内容包括主体基础工程、排水、采暖、电气工程等。合同约定本工程于2010年5月7日开工至2010年12月30日工程竣工交付使用。如由于北方建设公司责任未按规定日期竣工，每逾期一天北方建设公司付给嘉熙开发公司工程总造价的1‰逾期违约金。北方建设公司承建嘉熙开发公司开发建设的沈阳市铁西区重工北街君临天下七期F地块C1、C7—C10楼，工程内容包括主体基础工程、排水、采暖、电气工程等。合同约定本工程于2010年5月30日开工至2011年7月30日工程竣工交付使用。如由于北方建设公司责任未按规定日期竣工，每逾期—天北方建设公司付给嘉熙开发公司工程总造价的1‰逾期违约金。工程造价采用费率包干式计价，按照二类取费。合同签订后，北方建设公司开始进行施工建设，但北方建设公司施工进展缓慢，B1#-B18#楼工程于2010年12月30日根本没有竣工，更为严重的是2011年5月开始B1#-B18#楼工程施工陆续停工，北方建设公司的违约行为已经严重损害了嘉熙开发公司的利益，给嘉熙开发公司造成了巨大的经济损失，数百名业主无法按期入住，已经影响了社会的稳定。经沈阳市铁西区人民政府协调，为了保障业主及早入住，嘉熙开发公司与北方建设公司于2012年3月29日达成《补充协议书》，《补充协议书》约定为保证薰衣草园FB组团业主顺利进住，甲(嘉熙开发公司)乙(北方建设公司)双方同意将原《君临天下工程施工补充协议》中约定的平米造价每平方米上涨102.5元，甲乙双方一致确认：乙方应于2012年3月15日恢复施工，本工程应于2012年7月30日竣工，乙方承诺能够按照本协议约定的日期竣工。如果乙方能够按照本协议约定的日期竣工，甲方同意按照本协议第一条的约定与乙方进行竣工结算并向乙方支付工程款。如果乙方未能按照本协议约定的日期竣工，本协议第一条约定的每平方米造价上涨102.5元不生效，甲乙双方仍按照原《君临天下工程施工补充协议》约定的价格进行工程结算。协议签订后，嘉熙开发公司按补充协议约定向铁西区建委汇入400万元，作为北方建设公司的施工启动资金，由铁西区建委监管发放，但嘉熙开发公司支付上述费用后，北方建设公司施工工作进展缓慢，为提高施工积极性，铁西区建委又按北方建设公司意见要求嘉熙开发公司一次性提前支付900万元工程款，工程款支付后，现场工程还仍是干干停停，工程于2012年7月30日没有竣工，业主不断上访，情绪激动，造成极大社会不稳定因素，也给嘉熙开发公司的售楼工作造成极大的影响。北方建设公司工程于2012年9月30日方竣工。嘉熙开发公司认为，北方建设公司违反《补充协议书》的约定未在2012年7月30日竣工，《补充协议书》第一条约定的每平方米造价上涨102.5元不生效，嘉熙开发公司要求按照原《君临天下工程施工补充协议》约定的价格进行结算，请求法院依法判令：一、北方建设公司返还嘉熙开发公司工程款8966489.9元；二、北方建设公司支付嘉熙开发公司逾期竣工违约金2912860元；三、北方建设公司支付嘉熙开发公司工程档案、竣工验收资料；四、本案的诉讼费用由北方建设公司承担。北方建设公司辩称，请求依法驳回嘉熙开发公司的诉讼请求。理由是：第一、工程晚交付是事实，违约责任不在于我方。铁西区政府承诺政府每平米给我们公司补偿50元，在这个前提下，我们和嘉熙开发公司签的协议继续施工，政府到现在承诺的一分未付，资金不到位影响施工进度。第二、嘉熙开发公司到目前为止仍欠我公司工程款。第三、嘉熙开发公司在北方建设公司施工中，存在设计变更，均发生在双方签订补充协议之后，甚至发生在协议约定的应当交付工程之日，由于嘉熙开发公司没有履行应尽的义务，致使北方建设公司未按时进行施工，刚开工时工地不具备三通一平的开工条件，应该外运的残土20000立方米，这些残土直到2012年8月份嘉熙开发公司才开始往外清运，由于现场有大量残土，致使配套工程无法施工，影响了工程进度。另外，我们认为嘉熙开发公司要求返还工程款的依据是按照双方于2010年5月7日签订的《君临天下施工补充协议》中的条款去执行，该协议是在北方建设公司中标前签订的，在签订时嘉熙开发公司并没有向北方建设公司提供施工图纸，北方建设公司在2010年9月3日中标后，双方又签订了施工合同，这个合同是备案合同，是合法有效的。双方于2010年5月7日签订的合同，因与备案合同在实质内容上不一致，应认为无效合同，无效合同自签订之日起不发生法律效力，因此不能作为双方的结算依据，所以嘉熙开发公司要求北方建设公司返还工程款的诉讼请求不能得到支持。关于诉讼请求中要求北方建设公司支付违约金的答辩意见同第一条。对于交付验收资料，嘉熙开发公司外委工程档案材料没有交付给我们，我们无法形成完整的工程档案，所以无法交付。沈阳市中级人民法院一审查明，2010年9月13日，北方建设公司中标嘉熙开发公司开发建设的君临天下七期工程，并签订了《建设工程施工合同》。合同价款108362500元，工期从2010年9月23日至2011年12月31日。2010年，嘉熙开发公司与北方建设公司签订《君临天下工程施工补充协议》两份，合同分别约定：北方建设公司承建嘉熙开发公司开发建设的沈阳市铁西区重工北街君临天下七期F地块B1#—B18#楼，工程内容包括主体基础工程、排水、采暖、电气工程等。合同约定本工程于2010年5月7日开工至2010年12月30日工程竣工交付使用。如由于北方建设公司责任未按规定日期竣工，每逾期一天北方建设公司付给嘉熙开发公司工程总造价的1‰逾期违约金。工程造价：采用平米造价包死结算，坡屋面及全部阁楼造价均已分摊到包死平米造价中(含阁楼加高变更部分)，全部阁楼均不计算建筑面积，砖混结构每平米包死价为850元，底框结构每平米包死价为920元。平米包死价单价中，部分分项工程单价为：塑钢窗为260元／平米，进户门为950元／樘，单元可视对讲门为4500元／樘，外墙涂料为28元／平米，文化石为44元／平米，不锈钢扶手为100元／米，屋面瓦36元／平米等，由甲方按上述单价指定品牌。如甲方将以上工程另行分包，将按以上单价按实际量从工程总造价中扣除。北方建设公司承建嘉熙开发公司开发建设的沈阳市铁西区重工北街君临天下七期F地块C1、C7-C10楼，工程内容包括主体基础工程、排水、采暖、电气工程等。合同约定本工程于2010年5月30日开工至2011年7月30日工程竣工交付使用。如由于北方建设公司责任未按规定日期竣工，每逾期一天北方建设公司付给嘉熙开发公司工程总造价的1‰逾期违约金。工程造价采用费率包干式计价，按照二类取费。合同签订后，北方建设公司开始进行施工建设，后因故停工。2012年3月29日，双方在铁西区政府的协调下达成《补充协议书》，《补充协议书》约定为保证薰衣草园FB组团业主顺利进住，甲(嘉熙开发公司)乙(北方建设公司)双方同意将原《君临天下工程施工补充协议》中约定的平米造价每平方米上涨102.5元，上涨后其中砖混结构每平方米包死价为952.5元，底框结构每平方米包死价为1022.5元。坡屋面及全部阁楼造价均已分摊到包死平方米造价中(含阁楼加高变更部分)，阁楼无论层高均不再计算面积。Bl-B18总建筑面积为87477.95平方米，其中底框结构7698.88平方米，砖混结构79779.07平方米，合同总价款为8386万元。甲方已付工程款4479万元，扣除5％质保金420万元，甲方供材760万元，甲方应支付乙方工程款2727万元。甲乙双方一致确认：乙方应于2012年3月15日恢复施工，本工程应于2012年7月30日竣工。剩余工程款2727万元，甲方每月10日前按铁西区城建局要求金额打入城建局账户，由城建局根据乙方施工进度进行拨付。甲方每次向城建局账户付款前，乙方应提供等额符合税法规定的发票。凡需甲方供应的材料也必须按施工进度安排及时供应，确保工程按计划完成，如发生延时，由甲方承担全部责任。乙方在2012年7月30日前，不能按计划如期完成施工进度，实现工程竣工。因此所产生的一切问题，由乙方承担全部责任。对于甲乙双方争执的384944元，待工程结束后，由政府裁定。乙方承诺能够按照本协议约定的日期竣工。如果乙方能够按照本协议约定的日期竣工，甲方同意按照本协议第一条的约定与乙方进行竣工结算并向乙方支付工程款。如果乙方未能按照本协议约定的日期竣工，本协议第一条约定的每平方米造价上涨102.5元不生效，甲乙双方仍按照原《君临天下工程施工补充协议》约定的价格进行工程结算。北方建设公司自认实际于2012年8月完工，从2012年3月30日起至2012年8月6日嘉熙开发公司付款2700万元。对于逾期的原因，北方建设公司陈述，原因一、嘉熙开发公司场地未三通一平，残土未及时清运影响施工，并提供现场监理的报告，报告表明嘉熙开发公司进场施工时现场有需要外排的残土，双方及监理单位共同测量现场比设计室外标高高约300㎜。嘉熙开发公司认为土方量为9425.5立方米；北方建设公司认为残土量为15006立方米，并提供了嘉熙开发公司出具的说明，该说明确认需外排土方量为15006立方米。北方建设公司提出还有38609立方米建筑垃圾应由嘉熙开发公司处理但嘉熙开发公司未处理，由北方建设公司于2012年12月雇人外排。原因二、工程存在设计变更，并提供2012年8月工程设计变更单，用以证明补充协议后工程存在设计变更。原因三、北方建设公司主张工程款不到位，其提供了铁西区政府的说明及会议纪要。该会议纪要表明，2012年2月20日有铁西区相关部门及领导共同协调假日普罗旺斯薰衣草园项目B组团工程造价及建设中的问题。会议认为，开发企业和建筑企业应以社会稳定和广大业主利益为重，本着合作互信、和谐共商的原则，妥善处置该项目工程造价、建设方面存在的问题，加快推进项目施工，确保业主按期入住，切实保障广大业主利益。会议明确如下事项：1、关于工程造价，经协调，双方一致同意该项目B组团18栋楼87477平方米工程承建价格每平方米提高102.5元。为加快项目建设，保障购房业主利益，确保社会和谐稳定，对因原材料、劳动力价格上涨等因素给建筑施工企业造成的经济损失，区政府将给予适当补贴(每平方米30至50元)。2、关于工程款给付，区城建局负责总协调，负责监督工程款给付，负责监督工程建设进度，全力做好项目推进工作。3、与会部门要全力配合开发企业、建筑施工企业加快推进该项目B组团工程施工，力争今年7月30日前工程竣工。另查明：涉案工程存在嘉熙开发公司外委工程。北方建设公司提出工程档案因外委工程施工材料嘉熙开发公司没有提供，其只有自己施工部分的工程资料。沈阳市中级人民法院一审认为，北方建设公司承建嘉熙开发公司开发的君临天下七期F地块C1、C7-C10楼、B1#-B18#楼工程。审理中已经查明，双方对F地块C1、C7-C10楼工程结算无争议。本案争议的是B1#-B18#楼工程的结算问题。依照双方2012年3月29日在铁西区政府协调下达成的《补充协议书》的约定，双方同意将原约定的平米造价每平方米上涨102.5元，上涨后其中砖混结构每平方米包死价为952.5元，底框结构每平方米包死价为1022.5元。合同总价款为8386万元。现审理中已经查明，工程没有按照该补充协议约定的时间竣工，北方建设公司对此事实表示承认，但主张未能按期竣工的主要原因是由于嘉熙开发公司设计变更、现场未三通一平残土没有及时外排影响施工以及工程款补贴未及时拨付造成的。但《补充协议书》约定：“工程应于2012年7月30日竣工”、“北方建设公司承诺能够按照本协议约定的日期竣工。如果北方建设公司能够按照本协议约定的日期竣工，嘉熙开发公司同意按照本协议第一条的约定与北方建设公司进行竣工结算并向北方建设公司支付工程款。如果北方建设公司未能按照本协议约定的日期竣工，本协议第一条约定的每平方米造价上涨102.5元不生效，双方仍按照原《君临天下工程施工补充协议》约定的价格进行工程结算。”据此，北方建设公司承诺的2012年7月30日竣工是双方按照上调价格结算的前提，如果北方建设公司不能按期竣工则每平方米造价上涨102.5元的约定不生效，现已经查明双方对争议价款所涉的施工面积无异议。因北方建设公司未能按期竣工，故上涨价款条款不生效，嘉熙开发公司主张返还多支付的工程款8966489.9元，应予以支持。关于逾期交工违约责任问题。双方争议的B1#-B18#楼工程，双方虽然在合同中约定了“2010年12月30日工程竣工交付使用。如由于北方建设公司责任未按规定日期竣工，每逾期一天北方建设公司付给嘉熙开发公司工程总造价的1‰逾期违约金”，但经铁西区政府协调后，双方变更了竣工时间，对不能按期竣工的责任实际上是以价款不上调方式承担，因此，嘉熙开发公司要求北方建设公司承担逾期竣工违约责任2912860元的主张，不予支持。关于嘉熙开发公司要求北方建设公司交付工程档案、竣工验收资料的问题。审理中，已经查明该工程存在嘉熙开发公司外委工程，而北方建设公司答辩称由于外委工程的资料嘉熙开发公司没有交给北方建设公司，北方建设公司无法形成完整的档案材料，所以无法向嘉熙开发公司交付上述材料，现嘉熙开发公司没有提供已向北方建设公司交付外委资料的证据，故北方建设公司对其施工部分的工程资料负有交付义务。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，一百零七条的规定，判决如下：一、北方建设公司于判决生效后十五日内返还嘉熙开发公司工程款8966489.9元；二、北方建设公司于判决生效后十五日内向嘉熙开发公司交付其施工部分的工程资料；三、驳回双方其他诉讼请求。如北方建设公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费93076元，由嘉熙开发公司负担22823元，北方建设公司负担70253元。北方建设公司的上诉理由及请求，一、一审法院未客观公正的认定本案事实，导致判决结果有失公正。双方签订的《补充协议书》是在铁西区政府协调下按北方建设公司施工的面积政府给予每平方米补贴30-50元作为前提条件，在此基础上嘉熙开发公司将工程款每平方米上调102.5元，此节有一审法院调取的2012年2月20日铁西区政府的会议纪要为依据，但判决书对此没有论述。时至今日，政府的补贴未予给付，嘉熙开发公司至今尚有27万元的工程款未给付北方建设公司，北方建设公司承诺7月30日工程竣工是以工程款及补贴全部到位为条件，在该条件未成就时，片面要求北方建设公司完工显然有失公平。二、工程未按期竣工的责任在于嘉熙开发公司。1、工程现场始终未达到“三通一平”，施工现场残土未及时清运。按嘉熙开发公司提供的证据，在双方约定的竣工时间后，嘉熙开发公司仍然在清运现场的残土。由此可见，嘉熙开发公司对其不能及时清运残土而影响施工进度是明知和认可的。2、在双方约定的竣工时间后，嘉熙开发公司还对部分工程进行设计变更。3、嘉熙开发公司在约定工程竣工日期后继续给付北方建设公司工程款500万元。4、嘉熙开发公司至今仍欠北方建设公司27万元工程款未给付。三、双方于2010年5月签订的《君临天下工程施工补充协议》，签订时间在北方建设公司中标前，而且其主要内容包括工期、工程价款与备案合同有实质性的差异，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题解释》的相关规定，该补充协议为“黑合同”，是无效合同，应当依据《建设工程施工合同》或铁西区政府会议纪要计算工程价款。一审判决按该协议约定的工程价款进行结算，北方建设公司不但没有利润可言，反而要拿出几千万元的资金为嘉熙开发公司建造工程，显然有失公平原则，有失法律的公正。故请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；二、依法驳回嘉熙开发公司对北方建设公司的诉讼请求；三、诉讼费用由嘉熙开发公司承担。嘉熙开发公司辩称，一、根据嘉熙开发公司与北方建设公司之间2012年3月29日签订的《补充协议书》约定，北方建设公司应返还嘉熙开发公司工程款8966489.9元。2010年嘉熙开发公司与北方建设公司签订两份《君临天下工程施工补充协议》，合同签订后，北方建设公司施工进展缓慢，B1#-B18#楼工程于2010年12月30日根本没有竣工，更为严重的是2011年5月开始B1#-B18#楼工程施工陆续停工，北方建设公司的违约行为已经严重损害了嘉熙开发公司的利益，数百名业主无法按期入住，已经影响了社会的稳定。经沈阳市铁西区人民政府协调，为了保障业主及早入住，嘉熙开发公司与北方建设公司于2012年3月29日达成《补充协议书》，《补充协议书》约定：乙方应于2012年3月15日恢复施工，本工程应于2012年7月30日竣工。如果乙方未能按照本协议约定的日期竣工，本协议约定的每平方米造价上涨102.5元不生效，甲乙双方仍按照原《君临天下工程施工补充协议》约定的价格进行工程结算。协议签订后，嘉熙开发公司按补充协议约定向铁西区建委汇入400万元，作为北方建设公司的施工启动资金，由铁西区建委监管发放，但嘉熙开发公司支付上述费用后，北方建设公司根本没有根据协议约定于2012年3月15日开工，B1-B12、B17在2012年6月才开始施工，北方建设公司施工工作进展缓慢。为提高施工积极性，铁西区建委又按北方建设公司意见要求嘉熙开发公司一次性提前支付900万元工程款，工程款支付后，现场工程还仍是干干停停，工程于2012年9月30日方竣工。北方建设公司违反《补充协议书》的约定未在2012年7月30日竣工，嘉熙开发公司有权要求按照原《君临天下工程施工补充协议》约定的价格进行结算。二、北方建设公司主张的逾期竣工理由不成立。1、嘉熙开发公司已经按照《补充协议书》约定全额支付工程款，不存在逾期付款的情形。根据嘉熙开发公司与北方建设公司之间签订的《补充协议书》的约定，嘉熙开发公司已经按照铁西区建设局的要求提早、全额支付工程款，对于上述款项北方建设公司在庭审中亦承认已经收到，故北方建设公司陈述嘉熙开发公司逾期付款的情形不成立。2、2010年9月中标合同《建设工程施工合同》与《君临天下工程施工补充协议》效力问题。嘉熙开发公司与北方建设公司于2010年5月签订《君临天下工程施工补充协议》，协议第七条第5款明确约定：“在此协议签订并生效之后，之后或之前所签订的任何（示范文本）合同，均仅作为招投标及办理各项手续使用，其中的对本协议的任何否定内容均无效。”2010年9月中标合同《建设工程施工合同》第47条约定：“一切以双方签定的补充协议为准，本合同内容如果与补充协议不符，以补充协议为准。”2012年3月29日《补充协议书》约定：“如果乙方未能按照本协议约定的日期竣工，本协议第一条约定的每平方米造价上涨102.5元不生效，甲乙双方仍按照原《君临天下工程施工补充协议》约定的价格进行工程结算。”嘉熙开发公司与北方建设公司在三份协议中均认可以《君临天下工程施工补充协议》作为双方工程结算的依据，且嘉熙开发公司与北方建设公司实际上也是按照《君临天下工程施工补充协议》进行履行的，北方建设公司陈述应按照中标合同履行与事实不符。另外，如果按照北方建设公司的意见，嘉熙开发公司认为北方建设公司在投标时亦是违反招投标的相关法律规定，北方建设公司在进行投标时其投标价格两项工程合计工程款仅为114580000元，而按照《君临天下工程施工补充协议》计算，工程款应为122977731元，由此可见北方建设公司中标的《建设工程施工合同》是北方建设公司以低价投标取得，亦应无效，不应作为嘉熙开发公司、北方建设公司双方结算的依据，应以嘉熙开发公司北方建设公司之间实际履行的《君临天下工程施工补充协议》进行结算。3、工地内残土大部分应由北方建设公司清运，嘉熙开发公司为尽早完工，委托外运残土53615立方米，除去嘉熙开发公司应承担外排残土15006立方米，替北方建设公司清运残土38609立方米，此部分费用应由北方建设公司承担。4、铁西区政府是否支付北方建设公司每平方米30-50元补贴与本案无关。《补充协议书》中对于政府补贴事项并没有明确规定，不应作为协议涨价条款的生效条件。虽法院调取了会议纪要，但会议纪要中并没有明确铁西区政府承诺给其补贴的时间，故铁西区政府是否支付北方建设公司每平方米30-50元补贴与北方建设公司是否逾期竣工没有直接法律上联系，与本案无关。5、嘉熙开发公司部分工程变更不影响工程工期。其一，2012年8月8日技术核定联系单关于网点部分塑钢门边窗改为白钢门的问题。此联系单下发时已经晚于北方建设公司应竣工时间即2012年7月30日。而且嘉熙开发公司下发的变更仅为B3、B4、B10、B17网点部门部分塑钢门连窗、翻板门改为白钢门，并不涉及B1-B18、C1、C7-C10全部住宅的塑钢门窗，且当时上述几栋楼的网点塑钢门及车库上翻门北方建设公司尚未施工且相关施工材料没有进场，根本没有影响北方建设公司施工工期。其二，为2012年10月24日关于西侧网点台阶变更的技术核定联系单，将网点门前两步台阶改为三步台阶。此联系单是在嘉熙开发公司认可的北方建设公司完工时间之后，且嘉熙开发公司向法院提供照片显示，北方建设公司根本没有履行，不存在此联系单影响北方建设公司工程工期的问题。三、北方建设公司应向嘉熙开发公司交付工程档案、竣工验收资料。综上所述，嘉熙开发公司与北方建设公司之间签订的《补充协议书》合法有效，北方建设公司违反协议约定，未能按照协议约定时间竣工，根据《补充协议书》的约定涨价条款不生效，北方建设公司应返还嘉熙开发公司多支付的工程款并交付竣工验收资料，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。本院二审审理查明，一审认定的事实属实。另查明：2010年9月13日，嘉熙开发公司与北方建设公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素：按通用条款第23.3执行。通用条款第23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。专用条款第47条补充条款约定：一切以双方签定的补充协议为准，本合同内容如果与补充协议不符，以补充协议为准。2012年2月20日，沈阳市铁西区政府召开会议，专门协调解决假日普罗旺斯薰衣草园项目开发商与建筑商工程造价方面的分歧，加快推进该项目B组团工程建设，并形成沈西政会字（2012）1号《关于加快推进假日普罗旺斯薰衣草园项目B组团工程建设事宜的会议纪要》。会议明确如下事项：1、关于工程造价，经协调，双方一致同意该项目B组团18栋楼87477平方米工程承建价格每平方米提高102.5元。为加快项目建设，保障购房业主利益，确保社会和谐稳定，对因原材料、劳动力价格上涨等因素给建筑施工企业造成的经济损失，区政府将给予适当补贴（每平方米30至50元）。2、关于工程款给付，区城建局负责总协调，负责监督工程款给付，负责监督工程建设进度，全力做好项目推进工作。3、与会部门要全力配合开发企业、建筑施工企业加快推进该项目B组团工程施工，力争今年7月30日前工程竣工。本院二审认为，嘉熙开发公司与北方建设公司于2010年9月13日签订的备案的《建设工程施工合同》第47条补充条款约定：“一切以双方签定的补充协议为准，本合同内容如果与补充协议不符，以补充协议为准。”因此，《君临天下工程施工补充协议》约定的内容与前述合同不同，符合前述合同的约定，北方建设公司主张该补充协议无效，无法律依据。2012年2月20日沈阳市铁西区政府《关于加快推进假日普罗旺斯薰衣草园项目B组团工程建设事宜的会议纪要》中有关政府补贴内容，非诉讼双方的权利义务，北方建设公司以政府补贴未到位作为工程逾期的理由，本院不予采纳。北方建设公司没有主张工程进度款及甲供材没有按进度拨付，只以全部工程款尚未全部到位作为工程逾期的理由，本院亦不予采纳。双方在2012年3月29日签订的《补充协议书》中约定：“乙方承诺能够按照本协议约定的日期竣工。如果乙方能够按照本协议约定的日期竣工，甲方同意按照本协议第一条的约定与乙方进行竣工结算并向乙方支付工程款。如果乙方未能按照本协议约定的日期竣工，本协议第一条约定的每平方米造价上涨102.5元不生效，甲乙双方仍按照原《君临天下工程施工补充协议》约定的价格进行工程结算。”关于本案工程竣工时间，北方建设公司主张是在2012年8月底完工，嘉熙开发公司主张是在2012年9月30日竣工。对本案工程未在2012年3月29日《补充协议书》约定的竣工日期2012年7月30日前竣工，北方建设公司提出嘉熙开发公司应承担残土未清运导致工程不能按期开工的责任。但北方建设公司在签订《补充协议书》时对施工现场堆放有大量残土的事实是清楚的，于此情形承诺于2012年7月30日竣工，又以此情形作为影响工期的理由不能成立。在《补充协议书》约定的竣工日期2012年7月30日之后，嘉熙开发公司于2012年8月8日出具《关于塑钢门连窗改为白钢门、翻板门改为白钢门的问题》，嘉熙开发公司进行设计变更是事实。2012年10月24日关于西侧网点台阶变更的技术核定联系单，是在北方建设公司主张的完工日期2012年8月底之后，不能证明影响了北方建设公司按期竣工。北方建设公司逾期施工，嘉熙开发公司在履行合同当中并没有提出异议，还于2012年8月1日、8月4日继续向北方建设公司给付200万元、300万元两笔工程款合计500万元。嘉熙开发公司在明知工程未按期竣工、所付工程款已经超过了《君临天下工程施工补充协议》约定价款的情况下，嘉熙开发公司给付工程款的行为表明其同意按《补充协议书》调整后的价款给付工程款，应视为变更了《补充协议书》约定的2012年7月30日工程竣工为每平方米造价上涨102.5元的生效条件。由此，北方建设公司逾期竣工，但不影响双方按照2012年3月29日《补充协议书》约定所调整的价格结算工程款。关于嘉熙开发公司尚欠27万元工程款问题，因双方未进行最终结算，不属于本案诉讼内容，双方可另行主张。因此，嘉熙开发公司请求判令北方建设公司返还其多付的多付8966489.9元工程款，没有事实依据，应予驳回。关于逾期完工的违约责任问题，双方可另行主张。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院[2012]沈中民二初字第124号民事判决的第二项；二、撤销沈阳市中级人民法院[2012]沈中民二初字第124号民事判决的第一、三项；三、驳回嘉熙开发公司的诉讼请求。一审案件受理费93076元，由嘉熙开发公司负担90500元，由北方建设公司负担2576元。二审案件受理费74566元，由嘉熙开发公司负担。嘉熙开发公司对本院终审判决不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为，嘉熙开发公司在一审诉讼中已经针对逾期完工违约金问题提出了具体的诉讼请求，一审判决亦做出了不予支持该诉讼请求的裁判。二审判决在对该裁判结果予以撤销的情况下，未对该诉讼请求予以裁决，而是让当事人另行主张，缺乏法律依据。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、二百零六条之规定，裁定如下：一、指令辽宁省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。嘉熙开发公司申请再审称，请求撤销（2013）辽民一终字第278号民事判决第二、三项，依法改判北方建设公司返还嘉熙开发公司工程款8966489.9元；改判北方建设公司支付嘉熙开发公司逾期竣工违约金2912860元；诉讼费用由北方建设公司负担。其理由：一、嘉熙开发公司与北方建设公司于2012年3月29日签订的《补充协议书》合法有效。该协议是双方真实意思表示，嘉熙开发公司为北方建设公司涨价的前提条件是其施工工程在2012年7月30日竣工。二、北方建设公司施工工程未能在2012年7月30日竣工，根据《补充协议书》第七条的约定，每平方米上涨102.5元不生效，双方仍按原协议约定的价格进行工程结算，嘉熙开发公司多支付的8966489.9元，北方建设公司应予返还。三、二审法院认定嘉熙开发公司在合同履行中没有对北方建设公司逾期施工提出异议与事实严重不符。《补充协议书》签订后，北方建设公司在2012年6月才开始施工，且进展缓慢，现场干干停停。嘉熙开发公司多次提出异议，并向铁西区人民政府和沈阳市人民政府有关部门多次反映情况，工程施工期间业主也不断上访，情绪激动，造成极大社会不稳定因素。四、嘉熙开发公司从未同意变更《补充协议书》约定的涨价生效条件，二审法院依据嘉熙开发公司的付款行为认定其同意变更涨价生效条件，适用法律错误。首先，在工程施工没有完毕，工程量没有最终确认，工程款没有最终结算的情况下，嘉熙开发公司的付款行为不能视为其同意变更涨价生效条件。其次，二审法院在双方无书面约定的情况下，仅根据嘉熙开发公司的付款行为认定其同意变更涨价生效条件，适用法律错误。再次，嘉熙开发公司在2012年8月1日、4日向北方建设公司付款200万元、300万元的行为，是在其它大背景下被迫违心支付的，并非自愿行为。五、退一步讲，即使二审法院认为涨价条件生效，因北方建设公司已经逾期完工，二审法院应直接改判北方建设公司给付嘉熙开发公司逾期完工违约金或将案件发回重审。二审法院认为该问题双方可另行主张，适用法律错误。北方建设公司辩称，一、嘉熙开发公司在再审申请书中陈述的事实与客观事实完全不符。虽然双方签订了《补充协议书》，但在履行过程中，嘉熙开发公司一再违约和变更施工内容，导致工程根本不能在原定日期完工。嘉熙开发公司在此过程中没有提出任何异议并在原定完工日后仍陆续给付工程款，足以说明双方已通过实际履行行为变更了补充协议的部分内容，即一致同意即使工程在7月30日以后完工仍按每平方米提高102.5元结算。二、因嘉熙开发公司的原因，工程未能在7月30日之前完工。嘉熙开发公司再审诉称其一直在提异议、一直在主张权利，但没有任何证据能够证明其提出过异议、主张过权利，其单方陈述与事实不符，不应予以采信。三、北方建设公司在履行合同过程中并未违约，工程不能在约定的日期内完工，完全是嘉熙开发公司造成的。一是施工现场未达到“三通一平”，存在大量残土影响了施工进度；二是嘉熙开发公司多次提出变更施工内容，将原设计内容进行了根本性的改动；三是《补充协议书》是在铁西区人民政府每平方米补贴30-50元的前提下签订的，但时至今日，政府补贴仍未予给付。四、如按《君临天下工程施工补充协议》约定的每平方米850元履行，确系履行不能且显失公平。首先，《君临天下工程施工补充协议》是未经过招投标达成的“黑合同”，价款明显低于成本价。其次，即便认定没有按照《补充协议书》约定的时间完工是北方建设公司的责任和过错，违约责任也过重，逾期完工仅仅不超过一个月，就令施工单位承担低于成本价的工程款作为违约金，显失公平。五、原审判决并无适用法律错误之处。并非备案合同以外就不能产生变更和增减，二审判决通过运用证据和逻辑来认定双方已达成合意，没有违法之处。六、原审判决未支持嘉熙开发公司“关于逾期完工的违约责任”并无适用法律错误之处。二审判决不可能在不支持嘉熙开发公司所主张的违约责任方式的同时，再论述是否能支持其在同一事由上所主张的其他违约责任承担方式，该两种请求发生竞合，嘉熙开发公司已经作出选择。综上，二审判决查明事实清楚，适用法律正确，嘉熙开发公司所提出的申请事项无事实和法律依据。本院再审认为，根据嘉熙开发公司与北方建设公司于2012年3月29日签订的《补充协议书》的约定，案涉工程于2012年7月30日竣工是双方按照上调价格即每平方米上涨102.5元结算的前提，而嘉熙开发公司在北方建设公司逾期交工且所付工程款已经超过《君临天下工程施工补充协议》约定价款的情况下，于2012年8月1日和4日分两笔继续向北方建设公司给付工程款500万元，故本案应进一步查明嘉熙开发公司给付上述500万元工程款的具体情况，在事实清楚的基础上确定每平方米造价上涨102.5元的生效条件是否成就以及嘉熙开发公司要求给付逾期完工违约金的诉讼请求能否成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2013）辽民一终字第278号民事判决和沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第124号民事判决；二、本案发回沈阳市中级人民法院重审。审 判 长  李永财代理审判员  关鹿凝代理审判员  陈德巍二〇一六年一月八日书 记 员  王 匡