陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)榆中法民一初字第00002号原告万三林，男，1958年12月13日出生，汉族，住榆林市。委托代理人白学智，男，1962年9月20日出生，住定边县定边镇。委托代理人李豪，男，1980年3月22日出生，住西安市。被告榆林市普惠房地产开发有限公司。住所地：榆林市榆阳区上郡路***号。法定代表人雷治国，该公司经理。委托代理人乔鹏，陕西乔鹏律师事务所律师。委托代理人朱国华，男，系该公司职工。原告万三林与被告榆林市普惠房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，2011年2月28日本院立案受理后，依法组成合议庭，于2011年4月6日、7月29日公开进行开庭审理。原告万三林及委托代理人白学智、李豪，被告委托代理人乔鹏、朱国华、崔治平到庭参加诉讼。被告法定代表人雷治国经本院合法传唤未到庭。原告诉称，我方与被告分别于2006年8月18日、2007年1月9日和2007年7月12日在榆林市签订产权置换协议、联合开发长乐北路拓宽改造工程第八标段协议以及两个补充协议。约定，我方将原属于我方所有的长乐北路第八标段的42孔窑洞所占土地使用权归被告使用，由被告进行房产开发，所开发房产（后定名为普惠大厦）的一部分作为置换条件归我方所有。具体包括：地上车库800平方米、一层中线以北所占面积（约1250平方米）、二层1400平方米、三层1300平方米、单元房17套（约2040平方米）。我方按约将土地使用权交付给被告使用。但被告屡屡违约，主要表现为1、被告在没有任何合法理由的情况下多次违约迟延开工。双方在协议中明确约定开工日期，并我方通过补充协议的方式宽限了开工日期，可被告仍然未按约开工。该违约行为给原告造成巨大经济损失。2、被告私自变更大厦性质为纯商业楼。双方约定的开发房产为商业和住宅两用楼，按照协议原告拥有住宅用房17套（约2040平方米）。在被告违约迟延开工的情况下，我方为了减少因此造成的损失，把我方所拥有的住宅用房预定给其他第三人并收取定金，但被告私自改变大厦用途，将其变为纯商业楼，并依照酒店的格局建造，使我方拥有的住宅房屋彻底不能实现，造成我方对外承诺不能实现，第三人向我方索要住宅房屋并要求赔偿。我方只能向第三人退款并赔偿损失，因此造成经济损失300万元人民币。3、被告违约，私自处置属于我方的房产。被告私自将属于我方所有普惠大厦三层1300平方米（三层含楼梯等公摊面积在内共3000平方米）中的2000平方米卖给榆林市劳动就业培训中心职工，该行为严重违约，侵害了我方的合法权益。综上请求：1、判决普惠大厦地下车库800平方米、一层中线以北所占面积（约1250平方米）、二层1400平方米、三层1300平方米、单元房17套（约2040平方米，可在本楼内商业性质房产分割）归原告所有；2、判决被告支付原告违约金500万元人民币；3、判决被告支付原告赔偿金300万元人民币；4、判决被告承担本案的相关诉讼费用。原告向法庭提供以下证据：第一组：1、产权置换协议；2、联合开发长乐北路拓宽改造工程第八标段协议；3、两个补充协议。证明1、原告拥有42孔窑洞与被告形成产权置换，约定地下车库800平方米，一层门市中线以北权属归原告，超出或不足部分以每平方米12000元互找差价；二层原告占1400平方米，三层1300平方米，单元房30套，已履行13套，下欠17套（约2040平方米）未履行；2、依据协议约定被告应在2009年8月份向原告交付全部房产，但被告延误工期不能交付。并约定在农历2008年12月30日前办理所有的产权证书，但被告既未按约定期限向原告交付房产也未办理交付5套房产权属证书，已构成违约；3、被告未履行17套房产，每套120平方米，应在普惠常乐大厦履行；4、依据补充协议约定被告最迟应在2009年8月份施工完毕，向原告交付房产，至今还未竣工，已构成严重违约，应赔偿违约金500万元。第二组：被告与叶其堂签订的商铺预售合同。证明被告私自出售普惠长乐大厦第三层2000平方米，造成被告对我方的履约不能，形成严重事实违约，并应承担违约责任。第三组：1、榆林市建设地规划许可证；2、建设项目选址意见书；3、长乐大厦规划设计意见书；4、榆市国（2007）第17383号国有土地使用证；5、榆林市建设项目规划公示牌。证明双方合作置换的普惠常乐大厦经国家土地及房产部门批准的建设性质为商住两用方式。而被告实际建设中私自更改建筑性质，把全部房产建设成为纯商业用途的建筑，使原告的住宅单元房无法给付，形成违约。第四组：张光宇、朱兆飞、李明明、石金星、石彩艳、贺金喜、李涛、乔辉出示的收据及证明。证明在被告延误施工工期的情况下，原告为降低损失，把房屋预订给第三人，由于被告的违约，造成原告对第三人违约，原告给第三人退房款和赔偿损失而给原告造成最少300万元的经济损失。第五组：1、被告的承诺书4份；2、购房补充合同说明。证明双方按补充协议约定只履行上郡路的5套房屋，没有办理房产证，该承诺书是被告给购买上郡路房屋所有人出具的，该上郡路的住宅楼均抵押。第六组：照片三张。证明双方合作开发的普惠大厦已竣工，普惠大厦中线位置以北属原告房产，按审批只能修建五层，但被告违章已建了六层，且被告已开始出售原告房产。被告未作书面答辩，庭审中口头辩称，双方的法律关系并非合作开发房地产关系，实际是土地使用权出让合同纠纷，本案原告无投资行为，不符合合作开发的条件，原告在本合同中旱涝保收，无风险，无论被告盈利与否原告都能获利，符合土地使用权转让合同条件。原告无证据证明其是在建普惠大厦部分建筑的所有权人，且本案争议房产二、三楼已为原告借款600万元做抵押，故原告的请求无法律依据。被告迟延开工是按约定进行顺延的，被告无违约行为。被告向法庭提供以下证据：第一组：1、土地使用权证；2、规划许可证；3、施工许可证；4、借条；5、补充协议一。证明在建的普惠大厦物权依法属于被告所有，同时原告根据合同约定丧失了要求兑现二、三层的权利，应驳回原告第一项诉讼请求。第二组：1、规划许可证；2、施工许可证；3、照片；4、报案材料；5、裁定书；6、证人证言。证明被告无违约行为，原告要求被告承担500万元的违约金无事实依据，同时原告非法阻挡被告正常施工，给被告造成损失2575118元，应予赔偿。第三组：1、联合开发常乐北路拓宽改造工程第八标段协议；2、产权置换协议；3、补充协议二。证明双方之间的债权情况，原告由于没有及时依约还款，丧失了要求兑现二、三层置换的权利。第四组：1、收条；2、证人证言；3、承诺。证明被告依约仅剩491平方米计1276600元的置换房屋尚未兑现，原告的第三项诉讼请求与事实不符。被告榆林市普惠房地产开发有限公司对原告万三林提供的证据质证如下：被告对原告提供的第一组证据1、产权置换协议；2、联合开发长乐北路拓宽改造工程第八标段协议；3、两个补充协议的真实性无异议，对证明目的有异议。认为该组证据不能证明在建大厦的全部或部分房产属其所有，截止目前，合同约定38个月交房的条件不具备，故我方无违约；对第二组证据被告与叶其堂签订的商铺预售合同的真实性及证明目的均有异议。认为该合同是复印件，且不是被告所签订，不能证明违约；对第三组证据1、榆林市建设地规划许可证；2、建设项目选址意见书；3、长乐大厦规划设计意见书；4、榆市国（2007）第17383号国有土地使用证；5、榆林市建设项目规划公示牌。对榆市国（2007）第17383号国有土地使用证的真实性无异议，证明目的有异议，其余证据的真实性及证明目的均有异议；对第四组证据张光宇、朱兆飞、李明明、石金星、石彩艳、贺金喜、李涛、乔辉出示的收据及证明。因原告已放弃赔偿金，故该证据与本案无关，且部分证据无原件，有原件的也属证人证言，证人未出庭，故对该组证据的真实性、证明目的均有异议；对第五组1、被告的承诺书4份；2、购房补充合同说明。对其真实性无异议，证明目的有异议。认为上郡路的房屋只是没有履行，不是不再履行；对第六组照片三张的真实性无异议，但该证据与本案无关，该楼盘只是部分出售，并非整体出售。原告对被告提供的证据质证如下：原告对被告提供的第一组1、土地使用权证；2、规划许可证；3、施工许可证；4、借条；5、补充协议一的真实无异议，证明目的有异议，认为600万元借款已另案处理，不存在丧失权利的问题；对第二组：1、规划许可证；2、施工许可证；3、照片；4、报案材料；5、民事裁定书；6、证人证言。对规划许可证、施工许可证、民事裁定书的真实性无异议，其余证据的真实性及证明目的均有异议。对第三组1、联合开发常乐北路拓宽改造工程第八标段协议；2、产权置换协议；3、补充协议二。对真实性无异议，证明目的有异议，双方应依据协议的约定来履行，原告方无违约责任，给被告还款却遭拒绝，故被告制造违约。600万元中已还380万元。对第四组1、收条；2、证人证言；3、承诺中票据的真实性无异议，证明目的异议，因被告方无处置权，且与本案无关。本案在审理过程中，本院依法对被告榆林市普惠房地产开发有限公司承建的长乐北路普惠长乐大厦进行现场勘验，并制作现场勘验图。证明被告承建的普惠长乐大厦长约101.1米，宽约一层28.6米,二、三层各29.1米，南、北两端为六层，中间为五层。该楼房已基本竣工。原、被告对本院制作现场勘验图的真实性及证明目的均无异议，予以认可。本院对原、被告质证的证据作出如下认定:被告对原告提供的第一组证据的真实性无异议，故对其真实性予以认定；对第二组证据的真实性及证明目的均有异议，认为该合同是复印件，且不是被告所签订，不能证明违约，故对其真实性及证明目的均不予认定；对第三组证据中榆市国（2007）第17383号国有土地使用证的真实性无异议，故对其真实性予以认定，其余证据的真实性及证明目的均有异议，故不予认定；对第四组证据张光宇、朱兆飞、李明明、石金星、石彩艳、贺金喜、李涛、乔辉出示的收据及证明的真实性、证明目的均不予认定；对第五组证据的真实性予以认定，证明目的不予认定；对第六组证据照片三张的真实性、证明目的予以认定。原告对被告提供第一组证据的真实无异议，证明目的有异议，故对其真实性予以认定，证明目的不予认定；对第二组证据中的规划许可证、施工许可证、民事裁定书的真实性无异议，故对其真实性予以认定，对证明目的及其余证据均有异议，故对其证明目不予认定；对第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议，故对真实性予以认定，证明目的不予认定；对第四组的真实性无异议，证明目的有异议，故对真实性予以认定，证明目的不予认定。本院根据当事人陈述、举证、质证及认证查明以下事实：2006年8月18日原告万三林与被告榆林市普惠房地产开发有限公司签订产权置换协议，约定：“1、乙方（万三林）将原权属乙方长乐北路第八标段西乙方所购冯宏波窑洞两孔、地基半间及向建委所交90万元，打桩及其它开支共计约200万元（不作具体清算）。协议签订后产权归甲方（普惠公司）所有，建委所交90万元归甲方所有。2、甲方以下列产权作为对乙方的产权置换和补偿，地下车库200平方米，一层商铺400平方米，住宅2160平方米位置在大丰收北、东角一柱，不足部分另行协商达配。9、甲方给乙方所置换的产权价值800万元。10、合同签字生效后，甲方终止协议付乙方违约金贰佰万元，并返还乙方的地产。乙方终止协议付甲方违约金贰佰万元，并收回地产。”2006年8月18日原、被告签订联合开发长乐北路拓宽改造工程第八标段协议，约定：“1、乙方将原权属乙方长乐北路第八标段开发权移交回甲方，共有住户12户，原窑洞42孔，协议签订后产权归甲方所有；2、乙方以投资约750万元（不作具体清算），甲方以下列产权作为对乙方的产权置换和补偿，地下车库600平方米，一层商铺600平方米，二层商业1400平方米，三层商业1300平方米，住宅120平方米，单元12套，位置在八标段内，不足部分另行协商达配。11、第八标段开发的下余产权均归甲方所有，开发中的建筑费、配套费等，所产生的税费均由甲方承担，与乙方无任何责任，合同签字生效后，乙方向甲方移交原住户的土地证、房产证。12、甲方给乙方所置换的产权价值1600万元。13、合同签字生效后，甲方终止协议付乙方违约金肆佰万元，并返还乙方的地产，乙方终止协议付甲方违约金肆佰万元，并收回地产。2007年1月9日原、被告签订补充协议约定：1、八、九标段开工日期约定为二00七年四月一日，施工日期为二十个月。若遇国家政策干预和遭受不可抗力因素则时间顺延，甲、乙双方在签定本补充协议壹拾伍日内办理完常乐路八标段所有联户房地产产权过户公证手续、费用由甲方承担。2、一层门市乙方占北面中线，原约定1000平方米计算，长短面积双方以壹万贰仟元（1.2万元）互找差价。二楼以乙方原面积1400平方米按柱网结构分割、长短部分双方均以陆仟元结算，三楼乙方1300平方米按柱网结构、长短部分以肆仟元（4000元）结算。单元按原约定3600平方米，现甲方以共计30套住宅分割给乙方，超出面积以每平方2600元计算。甲方应尽量满足乙方所需户型和楼层。4、由于乙方急需资金，甲方在自己名下所贷款项给乙方拆借人民币陆佰万元，利息按月息1%计算。乙方有权提前还款，若提前还款按实际使用借款时间计算利息。乙方以二、三层楼作为借款的抵押。如贷款甲方还款后没有余额，本条款作废。如有余额乙方抵押物按本协议第二项作价，还款期限为一年。5、甲、乙双方严格按照原合同与补充协议执行，违约者赔偿对方违约金伍佰万元并赔偿对方实际损失。2007年7月12日，原、被告又签订补充协议约定：1、甲方应在2007年12月30日前开工修建，如遇政府政策干预或遭遇不可抗力则时间顺延；2、原约定甲方给乙方置换住宅30套，现变为甲方在上郡路现房21套，以现房向乙方的联户兑现房产，不补差价，按实际置换套数在30套房内减去（最低顶13套），乙方所置换的甲方现房必须按单元逐柱整体置换。甲方在二00八年农历十二月三十日前为乙方所置换的房产办理产权证书，所有费用由乙方所售房产的房产主负担。乙方所有的房产住户必须遵守普惠小区的物业管理制度，按时缴纳水、电、暖、卫生等所有规费；3、甲方付给乙方人民币贰佰万元购房款，以每套单元房25万元价格购买乙方单元房8套（每套面积120平方米，共为960平方米）。在甲方给乙方原置换的30套（面积3600平方米）单元房内减少8套，面积为960平方米，乙方单元房变为22套。上郡路抵13套单元房，面积1560平方米，超出120平方米的部分乙方按每平方米2600元付给甲方。乙方下余9套单元（面积为1080平方米）在本标段内按柱、按套兑现。甲方所短缺面积按每平方米2600元补给乙方面积差价，乙方多出的面积按每平方米2600元补给甲方面积差价；4、乙方所借甲方陆佰万元借款，按原补充协议第四项执行。本次付款时乙方必须付清原借款所有利息，以后利息必须按季度在本季度月末前十日付清，每推迟一天，乙方向甲方每天付季度利息1‰滞纳违约金。上述产权置换协议、联合开发长乐北路拓宽改造工程第八标段协议、两个补充协议签订后，原告万三林按约给被告榆林市普惠房地产开发有限公司移交合作开发普惠长乐大厦原住户的土地及相关土地使用权证、房屋产权证。2007年8月20日被告在榆林市国地资源局办理了榆市国用（2007）第1738号土地使用证，于2009年4月17日办理了建设工程规划许可证，确定项目名称为普惠长乐大厦，项目位置西沙常乐路西，层数五层六层，结构框架，功能要求商业。2009年6月12日被告在榆林市榆阳区建设局申请办理了建筑工程施工许可证，后被告进行修建普惠长乐大厦，该大厦现已建成，但未进行竣工验收，被告已开始向外出售。为此，原告提起诉讼，请求1、判决普惠大厦地下车库800平方米、一层中线以北所占面积（约1250平方米）、二层1400平方米、三层1300平方米、单元房17套（约2040平方米，可在本楼内商业性质房产分割）归原告所有；2、判决被告支付原告违约金500万元人民币；3、判决被告支付原告赔偿金300万元人民币；4、判决被告承担本案的相关诉讼费用。另查明，原、被告签订的四份协议约定，由被告给付原告万三林普惠长乐大厦下车库800平方米、一层门市占北面中线1000平方米、二层1400平方米、三层1300平方米。住宅单元房30套，每套120平方米，总面积3600平方米，其中被告以200万元购买了8套，面积960平方米，以被告在上郡路单元房13套，面积1560平方米进行抵消，现按约定被告应给付原告单元房9套，共计1080平方米。被告未将置换上郡路单元房屋权利证书办理给原告。原告万三林认为，被告在上郡路的单元房13套，只交付5套，剩余8套未交付，故主张被告给其分割单元房17套。被告则认为其已全部交付。在审理过程中，本庭依法对被告榆林市普惠房地产开发有限公司开发修建的长乐北路普惠长乐大厦进行现场勘验，经勘验该大厦长约101.1米，宽约一层28.6米,二、三层各约29.1米，南、北两端为六层，中间为五层,二层从北向南1400平方米约到第7根柱网，三层从北向南1300平方米约到第6至7根柱网之间。该楼房已基本竣工。本案在开庭审理中，经向原告万三林进行诉请释明，根据合同法规定，关于违约金与赔偿金当事人只能选择一项，故原告当庭放弃对赔偿金的请求。产权置换协议、联合开发长乐北路拓宽改造工程第八标段协议中约定三层以上是单元住宅房，但被告经审批开发修建的普惠长乐大厦是商业楼房，且只有六层，故双方签订合同中的该目的已无法实现，经向原告万三林进行释明，是否主张变更分割单元房的请求，原告同意变更该诉请，主张按现市场价格7000元以上给其折价补偿。2011年7月29日原告万三林向本院书面申请诉讼财产保全，经合议庭审查认为，该申请符合法律规定，但根据民事诉讼法第92条第2款之规定，原告万三林应向法庭提供财产担保。经法庭告知其提供500万元应为本案财产担保时，原告万三林认为，其无能力提供，故该诉讼财产保全申请依法予以驳回。本院认为，原告万三林与被告榆林市普惠房地产开发有限公司在平等自愿的基础上签订产权置换协议、联合开发长乐北路拓宽改造工程第八标段协议、两个补充协议属双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故该四份协议均有效。原告万三林按约将其购买并准备开发的长乐北路第八标段44孔窑洞、地基半间及土地使用权证、房屋产权证交付给被告，由被告进行开发修建普惠长乐大厦，其已履行了产权置换协议、联合开发长乐北路拓宽改造工程第八标段协议的义务，现被告已将该大厦建成，按照双方签订的四份协议约定内容，被告应将其开发修建的长乐北路普惠长乐大厦中属原告所有的楼房，即地下车库从北向南800平方米，一楼门市从北向南至该楼中线1000平方米，不足或多出面积，原、被告以每平方米12000元互补结算，二楼从北向南至第7根柱网1400平方米，不足或多出面积，原、被告以每平方米6000元互补结算，三楼从北向南至第7根柱网1300平方米，不足或多出面积，原、被告以每平方米4000元互补结算，交付原告万三林管理使用。故原告万三林请求分割地下车库、一、二、三层楼房的主张，依法应予支持。关于原告万三林主张属其所有的17套住宅单元房，应由被告交付的请求，因该楼房经规划部门审批为商业楼，无住宅楼，且只建6层，故双方签订的该合同目的客观上已不能实现。本案在审理过程中，法庭将该情况向原告进行释明，原告万三林主张变更该诉请，请求按现在市场价格每平方米7000元折价补偿。本院认为，虽然双方合同约定单元房每平方米2600元，但因现房地产市场价格增长幅度较大，故参照榆林市房地产交易管理所作出2011年1-6月份榆林房地产市场动态及价格走势分析中对西沙多层单元房每平方米5500元的价格计算比较适当。因原、被告签订协议约定，由被告给付原告万三林单元房30套，每套120平方米，总面积3600平方米，其中被告以200万元购买了8套，面积960平方米，以被告在上郡路单元房13套，面积1560平方米进行抵消，现被告应给付原告单元房9套，1080平方米，每平方米5500元，共计594万元由被告补偿给原告万三林。至于原告万三林认为，被告在上郡路的单元房13套，只交付5套，剩余8套未交付，也应分割或赔偿的理由，因被告否认该事实，且无相关证据印证，故在本案中对该事实无法认定的情况下，该请求不予支持。关于违约问题，经查，2007年7月12日原、被告签订补充协议约定：“甲方应在2007年12月30日前开工修建，如遇政府政策干预或遭遇不可抗力则时间顺延和甲方在二00八年农历十二月三十日前为乙方置换的房产办理产权证书”的内容，被告在2009年6月20日开工，未能按约进行开工，也未对置换上郡路房屋产权证书办理给原告，故被告已构成违约。虽然被告认为，未能按时开工是因为规划许可证等证件政府部门未能及时办理，致使迟延开工，该行为属政府政策干预，被告不构成违约，不应承担违约责任的辩驳理由，因无相关证据印证，且规划许可证等证件未能及时办理，不属政府政策干预的内容，故原告主张被告承担违约责任的请求，应予支持。因原告当庭放弃违约赔偿金的请求，主张违约金500万元的请求，经查，双方签订的补充协议中明确约定违约金500万元，故被告应按约定支付原告违约金500万元。至于被告认为，本案原、被告签订补充协议约定：“由于乙方（万三林）急需资金，甲方（普惠公司）在自己名下所贷款项给乙方拆借人民币陆佰万元，利息按月息1%计算。乙方有权提前还款，若提前还款按实际使用借款时间计算利息。乙方以二、三层楼作为借款的抵押。如贷款甲方还款后没有余额，本条款作废。如有余额乙方抵押物按本协议第二项作价，还款期限为一年。”，现原告万三林未按约定期限偿还该借款600万元，本案中抵押物二、三楼抵还借款及利息，不应分割给原告的理由，经查，该借款600万元被告已向本院提起诉讼请求偿还，该案正在诉讼中，同时根据《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”之规定，被告该辩称理由与法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第三十五条第一款、《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、本判决生效之日起10日内，由被告榆林市普惠房地产开发有限公司将其开发修建榆阳区长乐北路普惠长乐大厦从北向南地下车库800平方米，一楼门市从北向南至该楼中线1000平方米，不足或多出面积，原、被告以每平方米12000元互补结算，二楼从北向南至第7根柱网1400平方米，不足或多出面积，原、被告以每平方米6000元互补结算，三楼从北向南至第7根柱网1300平方米，不足或多出面积，原、被告以每平方米4000元互补结算，交付原告万三林所有，并管理使用；二、本判决生效之日起10日内，由被告榆林市普惠房地产开发有限公司给付原告万三林9套单元房补偿费5940000元；三、本判决生效之日起10日内，由被告榆林市普惠房地产开发有限公司给付原告万三林违约金5000000元。四、驳回原告万三林的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，原告万三林承担6780元，被告榆林市普惠房地产开发有限公司承担61020元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长 韩 燕 妮代理审判员 冯 佑 贤人民陪审员 边 占 和二〇一一年十一月十六日书 记 员 李珍、马验