p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}江西省高级人民法院民事判决书（2011）赣民二终字第43号上诉人（原审原告）江西泽元实业有限公司。住所地：江西省丰城市新城区。法定代表人林瑞木，该公司总经理。委托代理人胡文烙，江西博德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西兰丰水泥集团有限公司。住所地：江西省丰城市。法定代表人赵静涧，该公司董事长。委托代理人邹晓明，江西鸿韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵静涧，男，1969年12月1日出生，汉族，浙江省兰溪市人，江西兰丰水泥集团有限公司董事长，住浙江省兰溪市。上诉人江西泽元实业有限公司（以下简称泽元公司）与被上诉人江西兰丰水泥集团有限公司（以下简称兰丰公司）、赵静涧股权转让纠纷一案,泽元公司不服江西省宜春市中级人民法院（2011）宜中民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人泽元公司的委托代理人胡文烙，被上诉人兰丰公司的委托代理人邹晓明到庭参加诉讼。被上诉人赵静涧经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：兰丰公司、泽元公司、江西丰源电力（集团）有限责任公司（以下简称丰源公司）在2011年5月6日前曾是江西兰源水泥有限责任公司（以下简称兰源公司）的股东，三股东分别持有兰源公司51%、30%、19%的股权。由于兰源公司一直亏损，兰丰公司决定受让泽元公司、丰源公司在兰源公司的所有股权，再一并将兰源公司的100%股权转让给江西南方水泥有限公司（以下简称南方公司）。2009年4月17日，泽元公司与兰丰公司签订《股权转让协议》，赵静涧作为担保方在协议上签字确认担保。该协议第一条约定：泽元公司将其持有的兰源公司30%的股权以2400万元的价格转让给兰丰公司，兰丰公司在签署协议后3个工作日内将股权受让款的40%即960万元首付款汇入泽元公司指定账户，余款在工商部门办理好本次股权转让过户登记手续后20个工作日内汇入泽元公司指定账户；第三条约定：兰丰公司应按转让款的支付方式一并支付股权转让前泽元公司的收益余款230.05085万元给泽元公司；第五条约定：兰丰公司未依约支付应付款项的，除继续履行支付义务外，每逾期一天应按未付款金额的千分之二计算支付违约金，由于违约给泽元公司造成的损失，兰丰公司应另行赔偿；第六条约定：担保方赵静涧就本协议项下兰丰公司的全部付款义务向泽元公司提供不可撤销的连带责任保证。协议签订后，兰丰公司于同日支付包括股权转让款及230余万元在内的40%即1052万元给泽元公司。2009年5月6日，双方办理工商注册变更登记手续，泽元公司在兰源公司的30%的股权变更为兰丰公司所有。其余款项支付情况为：2009年8月12日支付578万元，2009年9月2日支付300万元，2009年11月3日支付200万元，2010年1月7日支付200万元，2010年2月10日支付150万元，2010年3月19日支付100万元，2010年4月13日支付50万元，至此全部协议款项付清。由于兰丰公司没有按协议约定的时间付款，泽元公司遂诉至法院，要求兰丰公司按协议约定支付违约金4589320元，并要求赵静涧承担连带责任。另查明，泽元公司原名称为江西泽元置业有限责任公司，于2010年5月6日办理工商注册变更登记为现名称。兰丰公司受让泽元公司、丰源公司在兰源公司的所有股权后，在将兰源公司100%股权转让给南方公司过程中出现反复转让行为。兰源公司工商注册登记资料显示，2009年5月6日兰源公司的投资人由兰丰公司变更为南方公司，2009年6月11日由南方公司变更为兰丰公司，2009年10年14日由兰丰公司变更为南方公司。原审法院认为：泽元公司与兰丰公司签订的《股权转让协议》是双方真实意思表示，协议内容基本合法有效，应当予以确认，双方应按照协议约定履行各自的权利义务。根据协议约定，兰丰公司应在2009年5月6日双方办理股权转让工商注册变更登记手续后20个工作日内即2009年6月4日之前付清余款，但兰丰公司却迟延至2010年4月13日才逐步付清全部股权转让款项，对此兰丰公司应承担违约责任。对于违约金的承担问题。该协议第五条“违约责任”条款第2项中约定逾期付款每天按未付款金额的千分之二计算违约金，但泽元公司只是陈述其因兰丰公司迟延付股权转让款项存在银行贷款利息损失，没有提供证据证实受到其他具体损失，而此计算标准比人民银行同期同类贷款利率的四倍又高许多，故以此标准计算违约金明显过高，对兰丰公司来讲显失公平合理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。因此，兰丰公司请求减少违约金的答辩意见，应予采纳。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，综合考虑到以下因素：1、兰丰公司在兰源公司亏损的情况下全额受让泽元公司在兰源公司的股权，并支付其转让前的股权收益款，保障了泽元公司的利益；2、兰丰公司迟延付款受其将兰源公司股权转让给南方公司出现反复等客观因素的影响；3、兰丰公司已经付清全部股权转让款项等，没有造成泽元公司在兰源公司投资款上的损失，酌定兰丰公司按人民银行同期六个月至一年（含一年）贷款基准利率5.31%的两倍标准即10.62%计算支付违约金。违约金具体计算为：一、2009年6月4日至2009年8月11日合计69天，未付款为1578万元，1578万元×10.62%÷365×69天＝316802元；二、2009年8月12日至2009年9月1日合计21天，未付款为1000万元，1000万元×10.62%÷365×21天＝61101元；三、2009年9月2日至2009年11月2日合计63天，未付款为700万元，700万元×10.62%÷365×63天＝128313元；四、2009年11月3日至2010年1月6日合计65天，未付款为500万元，500万元×10.62%÷365×65天＝94562元；五、2010年1月7日至2010年2月9日合计34天，未付款为300万元，300万元×10.62%÷365×34天＝29678元；六、2010年2月10日至2010年3月18日合计36天，未付款为150万元，150万元×10.62%÷365×36天＝15711元；七、2010年3月19日至2010年4月13日合计25天，未付款为50万元，50万元×10.62%÷365×25天＝3637元；以上共计649804元。因此，对泽元公司要求兰丰公司承担违约金的诉讼请求，应予部分支持。赵静涧作为担保方，在泽元公司与兰丰公司签订的《股权转让协议》上签字为兰丰公司全部付款义务提供连带责任保证，故赵静涧应当履行协议上约定的义务。但该协议第六条“担保责任”内容中并没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，泽元公司应在协议约定的办理好股权转让工商注册登记手续后20个工作日即从2009年6月4日起六个月内要求赵静涧承担保证责任，但泽元公司并没有证据证实其在此六个月内向赵静涧主张过保证责任，故赵静涧免除保证责任。因此，对泽元公司要求赵静涧对违约金承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，为维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、兰丰公司于判决生效后十五日内向泽元公司支付违约金六十四万九千八百零四元；二、驳回泽元公司的其他诉讼请求。案件受理费四万三千五百一十五元，由泽元公司负担三万七千三百五十四元，兰丰公司负担六千一百六十一元。泽元公司不服原审判决，向本院提出上诉,请求：1、依法改判兰丰公司向泽元公司支付违约金4589320元；2、依法改判赵静涧对兰丰公司的付款义务承担连带责任；3、依法改判本案诉讼费用的承担。事实和理由是：一、原审判决认定事实有误。原审判决认定由于兰源公司一直亏损，兰丰公司决定受让泽元公司的股权的事实没有证据证明。兰丰公司提供的《公司变更通知书》以及《资产交接协议》，不能证明兰丰公司在受让股权时承担了9300余万元的损失，也不能证明兰丰公司迟延付款的原因是股权反复转让。二、原审判决适用法律不当。《股权转让协议》关于违约金的约定是当事人真实意思表示，合法有效。由于兰丰公司的迟延付款行为，导致泽元公司遭受直接损失和间接损失是显而易见的。且本案属于兰丰公司单方违约，存在明显过错，因而本案不存在违约金过高的情形。即使约定的违约金过高，也应该适当减少。《股权转让协议》约定的不可撤销的连带责任保证，属于担保法司法解释规定的“视为约定不明”，并非没有约定。其保证期间应为主债务履行期满之日起两年，因而赵静涧的保证责任不应免除。兰丰公司答辩称：兰丰公司提交的《公司变更通知书》及《资产交接协议》是合法真实的，能够证明股权转让的反复。股权转让反复的原因是南方公司迟延付款，也导致兰丰公司无法按约定的时间支付股权转让款给泽元公司。事实上，兰源公司一直亏损，三方股东也因此决定将全部股权转让给南方公司。只是为了方便与南方公司洽谈转让事宜，才由兰丰公司先受让泽元公司、丰源公司的股权，再一并转让给南方公司。泽元公司对股权转让款的真正付款人为南方公司是清楚的，也因此在兰丰公司支付全部股权转让款过程中，泽元公司从未提出付款异议。《股权转让协议》约定的违约金为日千分之二，明显过高，应予减少。且泽元公司未能提供任何证据证明存在的损失。综上，原审判决认定事实清楚，于法有据。泽元公司上诉的事实、理由不能成立，请求二审法院公正处理。赵静涧向本院提交书面答辩意见称：赵静涧未在《股权转让协议》中对违约金提供担保，且《股权转让协议》约定的“不可撤销的保证”属于没有约定保证期间的情形，而泽元公司在2009年6月4日起六个月内从未向赵静涧要求其承担保证责任。因此，原审判决确认赵静涧免除保证责任是正确的，请求二审法院驳回泽元公司的上诉请求。二审过程中，兰丰公司补充提供了两份证据。1、兰丰公司、丰源公司以及泽元公司签订的《合资建设日产2500吨旋窑水泥生产线项目协议书》；2、兰丰公司、丰源公司以及泽元公司签订的《兰源公司投资款注入时间协议》，证明兰源公司一直由兰丰公司全面经营，泽元公司、丰源公司不参加公司经营，但按固定比例分配利润。《股权转让协议》中约定的收益余款230.05085万元即是泽元公司按比例取得的固定分配款项。经质证，泽元公司提出两份证据材料不属于新证据，且对其真实性、合法性及关联性均有异议，认为两份证据不能证明兰丰公司在股权转让过程中自行承担了损失，并保障了泽元公司的利益。因兰丰水泥公司未能提供原件，且泽元公司提出异议，本院对上述证据不予确认。本院二审查明的案件事实与原审法院认定的案件事实基本一致。本院认为：综合各方当事人的上诉请求及事实和理由，本案二审争议的焦点问题是：1、兰丰公司应承担多少违约金；2、赵静涧是否应承担保证责任。依据查明的事实，兰丰公司没有按照协议约定的时间支付股权转让款给泽元公司，存在违约的情形，应承担相应的违约责任。根据我国合同法及其司法解释的规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院有权作出调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，造成的实际损失是最重要的衡量违约金高低的标准，因此应以此为衡量违约金过高的基础标准。本院认为，《股权转让协议》约定的以日千分之二计算违约金的标准明显过高，不符合合同正义的精神。且泽元公司没有提供造成损失的任何证据材料，也未能陈述证明其因兰丰公司迟延付款所遭受的可得利益的损失。从股权转让款的履行情况看，兰丰公司按约定履行了1052万元的首次付款义务，也未停止过履行付款义务，而是陆续组织款项支付支付剩余转让款，并于2010年4月13日付清全部款项，没有明显恶意。且在股权转让款的履行过程中，泽元公司从未对兰丰公司迟延付款提出异议。泽元公司主张其对兰丰公司迟延付款提出催讨，但其未能提供寄送函件的证据材料予以证明。综上，原审判决考虑泽元公司的实际损失、股权转让款的履行情况以及兰丰公司的过错程度等综合因素，酌定兰丰公司按人民银行同期六个月至一年（含一年）贷款基准利率5.31%的两倍标准即10.62%计算违约金，并无不当，本院予以维持。《股权转让协议》约定赵静涧为兰丰公司的全部付款义务向泽元公司提供不可撤销的连带责任保证，赵静涧作为担保方在协议上签字确认，其应根据合同约定承担保证义务。该协议约定的赵静涧提供保证担保的范围是兰丰公司的全部付款义务，没有明确是否包括违约金。根据我国担保法第二十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，因此，赵静涧提供保证担保的范围应包括兰丰公司支付股权转让款及违约金等。赵静涧关于其未对违约金提供保证担保的抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。该协议约定了赵静涧提供不可撤销的连带责任保证，但对保证期间并未作出约定。根据我国担保法及其司法解释的规定，此种情况下赵静涧承担保证责任的期间是主债务履行期届满之日起六个月内，即2009年6月4日之日起六个月内。在此期间内，泽元公司未能举证证明其向赵静涧主张权利，因而赵静涧免除保证责任。泽元公司关于保证期间属约定不明，赵静涧应承担保证责任的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}。二审案件受理费43515元，由江西泽元实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长黄颖审判员赵建艳代理审判员陶峰军二○一一年十二月十二日书记员陈娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……