广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民六终字第3766号上诉人（原审原告）汤某某，男，汉族。委托代理人李某，广东××律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国××工程有限公司深圳分公司。负责人李某某，该公司总经理。委托代理人张某某，广东××律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国××工程有限公司。法定代表人李某某，该公司总经理。委托代理人张某某，广东××律师事务所律师。上诉人汤某某与上诉人中国××工程有限公司深圳分公司（以下简称××深圳分公司）、中国××工程有限公司（以下简称××公司）因劳动合同纠纷一案，各方当事人均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四（劳）初字第2137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，一、汤某某于2009年1月1日入职××深圳分公司，任职安全工程师，双方签订了劳动合同，合同期限从2009年1月1日起至2011年12月31日止，合同约定汤某某工作内容为工程项目施工安全管理，工作地点在所在工程项目的施工工地，并约定实行标准工时制。二、根据汤某某提供的××深圳分公司、××公司予以确认的工资表，汤某某每月工资标准为5000元。××公司为汤某某缴纳了2008年3月至2010年7月的社保。根据各方确认的2010年2月考勤表，汤某某当月上班13.5天，××深圳分公司已支付汤某某2010年2月工资2250元。××深圳分公司、××公司未发放汤某某2010年5月1日至2010年7月5日期间的工资。三、2010年7月5日，汤某某向××公司书写一份《辞职报告》，报告中载明"由于该项目施工现场，违章现象太多，本人无法履行安全工作的职责，故申请辞去该工程项目部安全主任、安全员的职务，请项目部结清本人2010年5月1日至2010年7月5日的工资，共计10689.4元"。××深圳分公司、××公司主张汤某某提交辞职报告后即离职，汤某某主张是因××深圳分公司、××公司拖欠工资、克扣工资、拖欠加班工资以及不依法缴纳社保，于2010年7月22日书面向××深圳分公司、××公司提出解除劳动关系。四、2009年4月16日，路宁（乙方）与××深圳分公司（甲方）签订一份承包协议书，协议书约定：乙方采取以包工包料的方式承包甲方承接的项目欧洲软件外包中心一期A、B栋工程，并在4.3.16条约定，乙方按月支付甲方派到项目部上的管理人员的工资，安全工程师5000元／月（已含加班工资）。五、汤某某向原审法院提供一份《作息时间表》，其中标明从2010年1月3日开始实行上午7：00至12：00，下午12：30至18：00的工作时间，中午不休息。该表上加盖有"中国××工程有限公司广州××软件外包中心项目部"的公章，以及有"路平"的签名。××公司确认"路平"是公司员工，并申请对"中国××工程有限公司广州××软件外包中心项目部"的公章以及"路平"的签名进行鉴定。经原审法院委托广东南天司法鉴定所进行公章鉴定及笔迹鉴定后，广东南天司法鉴定所出具《文书司法鉴定意见书》（粤南（2011）文鉴字第27号），认为"路平"签名笔迹倾向是路平本人书写，"中国××工程有限公司广州××软件外包中心项目部"公章印文与样本印文倾向是同一枚印章盖印。××公司为此鉴定支出鉴定费6000元。六、××深圳分公司系××公司下属的没有独立法人资格的分公司。七、因本案争议事项，汤某某于2010年7月1日到深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2010年9月18日作出仲裁裁决，裁决：一、××深圳分公司支付本案汤某某2010年5月1日至2010年7月5日期间的工资10460元；二、××深圳分公司支付本案汤某某2010年2月工资差额853元；三、××公司对本案被告××深圳分公司的上述支付义务承担连带支付责任；四、驳回汤某某的其它仲裁请求。汤某某不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。因本案诉讼，汤某某支出律师费用5000元。原审判决认为，本案为劳动争议。汤某某与××深圳分公司之间签订了书面劳动合同，双方的权利受到劳动法律法规的保障。××深圳分公司、××公司对仲裁裁决没有起诉，视为对仲裁裁决的认可。××深圳分公司系××公司下属的分公司，因此，××公司应当对××深圳分公司在本案中应承担的赔偿责任承担补充清偿责任。关于汤某某的工资标准问题，汤某某在仲裁阶段主张为5000元／月，在本案诉讼阶段又主张为5500元／月，其主张前后矛盾，依法采信汤某某在仲裁阶段的主张，确认汤某某每月工资标准应为5000元／月。关于汤某某请求的加班工资问题，××深圳分公司作为汤某某的用人单位，应当对汤某某履行管理职责，并应当对其工作时间承担举证责任。经委托对汤某某提供的《作息时间表》上"中国××工程有限公司广州××软件外包中心项目部"的公章以及"路平"的签名进行鉴定，司法鉴定机构的鉴定结论显示为倾向性结论，该鉴定结论并非确定性的结论，因此，依法对该份《作息时间表》不予采纳。但根据汤某某提供的××深圳分公司、××公司予以确认的部分考勤表，汤某某在工作期间确实存在加班事实，因此，××深圳分公司应当依法支付汤某某的加班工资。××深圳分公司、××公司抗辩称依据其与"路宁"签订的《承包协议书》，汤某某工资中已经包括加班工资。原审法院认为，首先，该份协议书的签订人系××深圳分公司以及案外人"路宁"，因"路宁"本人未到庭作证，因此，该份协议书的真实性无法确认，依法对该份证据不予采纳。其次，即使该份承包协议书是真实的，该协议书约定的权利义务关系亦仅仅适用于××深圳分公司以及"路宁"之间。该协议书的约定并不能强制适用于××深圳分公司与汤某某之间。再次，××深圳分公司与汤某某之间签订了书面的劳动合同，如××深圳分公司、××公司认为在汤某某的工资中已经包含加班工资，应当就此在劳动合同中作出明确约定，而本案中双方的劳动合同并未能作出该项约定。综上，××深圳分公司、××公司的抗辩理由不能成立，依法不予采纳。虽汤某某主张的加班事实属实，但根据双方确认的部分考勤表，汤某某主张的加班时间过高，原审法院根据汤某某的工作岗位，酌定汤某某在2009年4月7日至2010年7月5日期间，每月平时延长工作时间10小时，休息日加班2天，每天8小时，法定节假日加班40小时。根据汤某某的工资标准5000元／月，计算得汤某某应得的加班工资为23706.9元（5000÷21.75÷8×（10×15×1.5＋16×15×2＋40×3）】，××深圳分公司未及时支付，还应当支付25％的经济补偿金5926.72元。关于汤某某请求的2010年2月工资问题，本院认为，汤某某在当月上班13.5天，××深圳分公司应当支付汤某某当月工资3103.45元（5000÷21.75×13.5）。××深圳分公司已经支付汤某某当月工资2250元，因此，××深圳分公司还应当补发汤某某当月工资853.45元（3103.45－2250）以及拖欠的25％的经济补偿金213.36元。对汤某某请求过高部分，依法不予支持。关于汤某某主张的2010年5月1日至7月5日期间工资问题，××深圳分公司确认未支付汤某某上述期间的工资，应当依法予以支付。原审法院计算得汤某某上述期间应得的正常工作时间工资为10460元（5000×2＋5000÷21.75×2），××深圳分公司未及时支付，还应当支付25％的经济补偿金2615元。关于汤某某请求的解除劳动合同经济补偿金问题，××深圳分公司提交的辞职报告中仅能证明汤某某有辞去具体工作职务的意思表示，而并非为向××深圳分公司提出解除劳动关系，因此，××深圳分公司、××公司以此抗辩不应支付汤某某解除劳动合同的经济补偿金并无事实依据，依法不予采纳。汤某某现以××深圳分公司拖欠工资、克扣工资、拖欠加班工资以及不依法缴纳社保为由向××深圳分公司提出解除劳动关系。因××深圳分公司确实存在拖欠汤某某工资的事实，因此，汤某某请求解除劳动合同的经济补偿金有法律依据和事实依据，依法予以支持。汤某某入职时间为2009年1月1日，汤某某在仲裁阶段请求的经济补偿金为10000元，并未超过法定数额，依法予以支持，汤某某在本案中请求经济补偿金11000元，超过原仲裁申诉的数额，对超过部分依法不予支持。综上，××深圳分公司应当依法支付汤某某解除劳动合同的经济补偿金10000元。关于汤某某请求的律师费，汤某某该项请求有事实和法律依据，但汤某某请求过高，依法酌定为1500元。关于汤某某请求的社保费，因社保问题不属于人民法院处理的范围，在本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条的规定，判决：一、××深圳分公司应当在本判决生效之日起五日内向汤某某支付2009年4月7日至2010年7月5日期间的加班工资差额人民币23706.9元以及25％的经济补偿金人民币5926.72元。二、××深圳分公司应当在本判决生效之日起五日内向汤某某支付2010年2月工资差额人民币853.45元以及25％的经济补偿金人民币213.36元。三、××深圳分公司应当在本判决生效之日起五日内向汤某某支付2010年5月1日至7月5日期间工资人民币10460元以及25％的经济补偿金人民币2615元。四、××深圳分公司应当在本判决生效之日起五日内向汤某某支付解除劳动合同的经济补偿金人民币10000元。五、××深圳分公司应当在本判决生效之日起五日内向汤某某支付律师费人民币1500元。六、××公司对××深圳分公司的上述判决义务承担补充清偿责任。七、驳回汤某某的其他诉讼请求。本案受理费人民币10元，鉴定费人民币6000元，由××深圳分公司负担。上诉人汤某某不服上述判决，向本院提起上诉称，一、汤某某1989年7月入职××公司，2009年1月1日被安排到××深圳分公司处工作。××深圳分公司于2009年4月27日与汤某某签订了劳动合同，合同期限从2009年1月1日到2011年12月31日。汤某某离职前的工作岗位是安全主任。汤某某在××深圳分公司处工作期间，××深圳分公司存在以下侵犯汤某某合法权益的违法行为：经常长时间拖欠工资，安排加班时间过长，不计付加班工资也不安排调休，无故克扣2010年2月份的标准工资，未按汤某某的实际工资足额缴交社保等等。因公司拖欠、克扣工资、不依法足额交社保，汤某某于2010年7月22日以书面形式向××深圳分公司提出解除劳动合同，并于2010年7月6日正式离职。汤某某离职后，××深圳分公司仍然没有向汤某某支付加班工资、经济补偿金等等款项。二、一审判决事实认定不清，法律适用错误。1、汤某某的基本工资是人民币5500月／元，而不是5000元／月。2、原审法院查明汤某某加班属实，但认定的加班时间明显偏少，与事实严重不符。3、原审法院以鉴定机构的鉴定结论为倾向性结论，而非确定性结论为由，对《作息时间表》不予采纳是错误的。根据证据规则和民事证据高度盖然性的证明标准，汤某某提交《作息时间表》，已经完成了初步的举证任务，在没有相反证据足以否定该证据的情况下，该证据应该被采信。综上，请求二审法院判令：1、撤销深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四（劳）初字第2137号民事判决；2、××深圳分公司和××公司连带向汤某某支付2009年4月7日至2010年7月5日期间的加班工资103199．14元，并支付25％的经济补偿金25799．79元；3、××深圳分公司和××公司连带向汤某某支付2010年2月份克扣的标准工资2750元，并支付25％的经济补偿金687．5元；4、××深圳分公司和××公司连带向汤某某支付拖欠的2010年5月1日至7月5日的标准工资10689．66元，并支付25％的经济补偿金2672．42元；5、××深圳分公司和××公司连带向汤某某支付解除劳动关系的经济补偿金11000元；6、××深圳分公司和××公司连带承担汤某某为本案支付的律师费5000元；7、××深圳分公司和××公司为汤某某补交2009年4月7日至2010年7月份少交的养老保险；8、××深圳分公司和××公司承担本案一审、二审的诉讼费用。上诉人××深圳分公司、××公司答辩称，汤某某的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求依法予以驳回。上诉人××深圳分公司、××公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、××深圳分公司与汤某某之间存在一个约定：汤某某的工作地点是广州项目部工地，月薪5000元，包括加班工资。理由如下：1、《承包协议书》约定了汤某某的薪酬，双方已实际履行，其内容应约束双方。劳动合同中并无工作地点和薪酬的约定，但《承包协议书》已经作出了这些这些约定。虽然汤某某没有在《承包协议书》上签字，但其也是认可该协议书的存在的。汤某某在辞职前、辞职时并没有主张加班工资。汤某某在辞职前在××深圳分公司工作多年，每次领取工资时均未提出过加班工资的主张。2010年7月5日汤某某向"中国××工程有限公司广州××软件外包中心项目部"（以下简称项目部）递交的《辞职报告》应视为向××公司辞职，因为汤某某的工作由项目部安排，工资由项目部发放，项目部代表了××深圳分公司在履行与汤某某的劳动合同。如果如汤某某所述，上述《辞职报告》仅仅是辞去具体职务；那为何汤某某要求结清工资为何汤某某不再上班在2010年7月5日的《辞职报告》汤某某并没有主张任何加班工资。2010年7月22日汤某某向××公司递交的《辞职申请书》，这只是汤某某的一种补救措施，并不能取代其2010年7月5日的辞职行为。固定月薪包括加班工资的工资制度符合地盘工人的实际情况，是建筑行业的惯例。汤某某的生活、工作均在工地，很多时候很难分清是在工作还是在休息。请求法院在查明事实时综合考虑行业的惯例。二、××深圳分公司、××公司不应当支付解除劳动合同的经济补偿金。汤某某是2010年7月5日辞职的，汤某某在辞职报告中是以"无法履行工作职责"为由辞职的。这种情况不符合法律规定的支付经济补偿金的条件的。请求二审法院撤销一审判决第四项判决。三、一审判决判令××深圳分公司、××公司承担汤某某律师费无法律依据。综上，请求二审法院判令：1、撤销罗湖区人民法院（2010）深罗法民四（劳）初字第2137号民事判决第一、四、五项；2、由汤某某承担上诉费。汤某某答辩称，××深圳分公司、××公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求依法予以驳回。本院经二审审理查明，汤某某主张其月工资标准为5500元，而非原审判决认定的5000元。另主张，汤某某2010年7月5日辞职报告不是向××公司写的，而是向广州项目部写的。另查，××深圳分公司、××公司在一审庭审时表示"2010年考勤表和2009年的出勤记录表，2010年的考勤记录是真实的，予以确认，2009年的出勤记录不予确认"。双方当事人对原审判决认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于双方当事人的上诉请求，本院逐一分析认定如下：一、关于汤某某的工资标准问题。汤某某在仲裁阶段主张其月工资标准为5000元／月，在一审阶段又主张其工资标准为5500元／月。汤某某关于其工资标准的表述前后不一致，原审判决据此认定汤某某的月工资标准为5000元／月，符合法律规定，本院依法予以维持。二、关于加班工资及经济补偿金问题。首先，关于加班时间问题。汤某某所提交的《作息时间表》上有"路平"的签字及中国××工程有限公司广州拓欧工程项目经理部的公章，对此，司法鉴定机构的鉴定结论为倾向性意见而非确定性结论，且对于汤某某所提交的考勤表，虽然××深圳分公司、××公司对2010年部分的考勤表真实性予以确认，但该部分考勤表并未明确汤某某的具体加班时间。因此，原审判决综合上述情形，酌定汤某某在2009年4月7日至2010年7月5日期间，每月平时延长工作时间10小时，休息日加班2天，每天8小时，法定节假日加班40小时，并无不妥，本院依法予以维持。其次，关于汤某某的工资是否包含加班工资。××深圳分公司主张其与案外人"路平"签订的《承包协议书》中已经约定汤某某的工资中包含加班工资。但汤某某本人并未确认上述《承包协议书》的相关内容。汤某某与××深圳分公司签订的劳动合同中亦无相关约定。因此，××深圳分公司主张汤某某的工资中包含加班工资，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。最后，关于加班工资的经济补偿金问题。根据酌定的加班时间，××深圳分公司应当向汤某某支付的加班工资为23706.9元（5000÷21.75÷8×（10×15×1.5＋16×15×2＋40×3）］。××深圳分公司应当支付而未能及时支付，依法应当向汤某某支付25%的经济补偿金人民币5926.72元。三、关于2010年2月份工资问题。汤某某对于2010年2月份上班天数为13.5天的相关事实并无异议。根据汤某某的工资标准，××深圳分公司应当向汤某某支付的2010年2月份工资数额应当为3103.45元（5000÷21.75×13.5）。××深圳分公司已经向汤某某支付当月工资2250元，因此，××深圳分公司还应当补发汤某某2010年2月份工资853.45元（3103.45元－2250元）以及拖欠工资的25％经济补偿金213.36元。汤某某上诉请求判令××深圳分公司支付2010年2月份克扣的工资2750元及25％经济补偿金687．5元，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。四、关于2010年5月1日至2010年7月5日期间的工资问题。××深圳分公司对于未支付上述期间工资予汤某某的相关事实并无异议，因此，××深圳分公司应当依法向汤某某支付上述期间正常工作时间工资10460元（5000×2＋5000÷21.75×2）。××深圳分公司未及时支付上述工资，还应当支付25％的经济补偿金2615元。汤某某要求支付上述工作期间工资10689．66元及25％经济补偿金2672．42元，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。五、关于解除劳动合同经济补偿金问题。汤某某于2010年7月5日提交的《辞职报告》中明确表示要求辞去"工程项目部安全主任、安全员的职务"，而不是要求与××深圳分公司解除劳动合同关系。因此，××深圳分公司、××公司主张应当根据汤某某2010年7月5日的《辞职报告》判令不须向汤某某支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。其后，汤某某又于2010年7月22日以××深圳分公司拖欠工资、克扣工资、拖欠加班工资以及不依法缴纳社保为由，书面向××深圳分公司提出解除劳动合同。本院认为，××深圳分公司确实存在拖欠汤某某工资及加班工资的事实，符合法律规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，原审判决据此认定××深圳分公司应当向汤某某支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，本院依法予以维持。关于经济补偿金的数额，汤某某于2009年1月1日入职××深圳分公司，其在劳动仲裁阶段请求的经济补偿金10000元，未超过法定数额，依法应予支持。汤某某在一审过程中主张解除劳动合同经济补偿金11000元，对于超过劳动仲裁阶段主张数额的部分，依法不予支持。原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。六、关于律师费问题。原审判决根据判决结果，酌定由××深圳分公司承担1500元律师费，符合法律规定，本院依法予以维持。七、关于社保费问题。补缴社保费问题不属于人民法院的受理范围，当事人应当另循法律途径解决。本院在本案中对此依法不作处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。各方当事人的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由中国××工程有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭    琛审 判 员 陈  雅  娟代理审判员 黎    奇二〇一一年十二月五日书 记 员 杨玉兰（兼）附：相关法律法规一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……