广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）穗中法民五终字第3470号上诉人（原审被告）：丁家送，男，1962年3月13日出生，汉族。委托代理人：云惟权、刘东宾，均为广东仁言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东合富房地产置业有限公司。法定代表人：扶伟聪，董事长。委托代理人：孔志斌、骆劭骞，均为该司职员。上诉人丁家送因与被上诉人广东合富房地产置业有限公司居间合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）穗云法民二初字第660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广东合富房地产置业有限公司一审诉称：我司是房屋买卖的中介方。2009年6月1日，通过我司的努力，就被告（买方）承购卖方王立华拥有的广州市白云区骏雅街19号901房之物业一事达成一致。同日，被告就此事与卖方以及我司三方签订了《房屋买卖合约》（编号：M0005553）。根据合约第五条及确认书的约定：被告同意向原告支付中介代理费及咨询费20000元。合约签署后，原告依约提供了居间服务予被告和卖方，但是被告却没有按照合约的约定履行义务，至今仍拖欠原告支付中介代理费及咨询费20000元未付。我司已多次要求被告履行合约约定的上述义务，但均未果。综上所述，被告拒不履行合约的行为，已严重损害了我司的合法权益，应承担相应的责任。因此，我司为维护自身的合法权益，依法向法院提起诉讼，请求法院判令被告支付拖欠的中介代理费及咨询费20000元以及滞纳金20000元，并判令被告承担本案的一切诉讼费用。丁家送一审辩称：不同意原告的诉讼请求。《房屋买卖合约》第六条第二款明确约定，若买卖双方任何一方出现本条第1款的违约行为时，违约方除应即时赔偿因其违约给经纪方造成的损失，赔偿损失的范围包括经纪方所应收而未收的买卖双方中介代理费及咨询费。在《房屋买卖合约》及附件签订后，被告积极履行合约并交付定金，但原告并没有履行其作为中介公司的督促义务，对本合约不能履行也负有一定的责任。被告发现房屋出卖人王立华已将涉案房屋另售他人并过户，确认房屋买卖合约已无法履行，随即向广州市白云区人民法院提起诉讼，法院于2010年7月5日作出（2010）云法民四初字第103号民事判决书，认定房屋出卖人王立华应承担违约责任，判决双方的买卖关系予以解除。现在法院的生效判决已确认出卖人王立华将房屋售给他人已构成违约。原告在签约时，也明确知道，一旦出现违约，中介费是由违约方支付的，原告要主张中介代理费应当向出卖人王立华追讨，而起诉守约的购房方是明显违反合约约定的，也是错误的。同时，原告提出中介费优先于其他违约责任也没有任何法律依据。综上所述，请求判决驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明：2009年6月1日，原告（经纪方）、被告（买方）及案外人王立华（卖方）签订《房屋买卖合约》（编号：M0005553），约定：买卖的物业为位于广州市白云区骏雅街19号90l房的房产；该物业成交价为1010000元。经纪方应根据诚实信用、廉洁高效、勤勉尽责的原则为买卖双方提供服务，基于经纪方已促成本合约成立，买卖双方同意在本合约签订当日向经纪方支付中介代理费及咨询费，其中买方应向经纪方支付中介代理费及咨询费20000元，买方逾期支付上述中介代理费及咨询费的，每逾期一天则按应付费用1%向经纪方支付滞纳金，直至上述中介代理费及咨询费全部支付完毕之日止。若买卖双方任何乙方出现本条第1款的违约行为时，违约方除应即时向经纪方支付应付而未付的中介代理费及咨询费外，还应即时赔偿因其违约给经纪方造成的损失，赔偿损失的范围包括经纪方所应收而未收的买卖双方中介代理费及咨询费；守约方已支付中介代理费及咨询费的，经纪方不退回，应由违约方赔偿守约方。另查，被告曾因要求解除其与王立华之间的房屋买卖关系及要求王立华支付违约金而向原审法院提起诉讼。原审法院于2010年7月5日作出（2010）云法民四初字第103号民事判决书，判决丁家送与王立华于2009年6月1日签订的《房屋买卖合约》及附件中确立的房屋买卖关系予以解除；于判决生效之日起五日内，王立华给付丁家送违约金101000元。该判决现已生效。以上事实，有《房屋买卖合约》、知会函、房地产产权情况登记表及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：原告作为具有合法资质的房地产中介公司，向被告提供订立房屋买卖合同的媒介服务，促成被告签订购买王立华所有的位于广州市白云区骏雅街19号901房的《房屋买卖合约》，故原、被告之间的居间合同关系成立。原、被告及王立华三方签订的《房屋买卖合约》，其内容既包括了关于被告与王立华之间的房屋买卖合同关系的权利义务，也包括了关于原、被告之间的居间合同关系的权利义务，但均系当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效，各方应依约履行。即支付中介代理费及咨询费20000元是被告的合同义务。虽然在（2010）云法民四初字第103号民事判决书中认定卖方王立华存在违约，但根据合同权利义务的相对性，该认定不影响原告向被告主张支付咨询及中介服务费的合同权利；且在原告向被告主张权利之前，不能认定其已无法收取到被告应付的中介代理费及咨询费并已形成损失，原告也不能向违约方直接主张权利，故被告的抗辩理由及证据不足，原审法院不予采纳。被告至今没有支付中介代理费及咨询费给原告，故应承担违约责任。故原告要求被告支付中介代理费及咨询费20000诉讼请求，合理合法，原审法院予以支持。关于违约金（滞纳金）的计付问题，依合同约定，每逾期一天按应付费用的1%支付滞纳金，但违约金的计付一般不应超出欠款本金的数额。故原告要求支付的滞纳金至今已达到20000元，原告的相应诉请，原审法院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条的规定，原审法院作出判决：被告丁家送于本判决生效之日起十日内，给付原告广东合富房地产置业有限公司中介代理费及咨询费20000元以及该费用滞纳金20000元。本案受理费400元，由被告丁家送负担。判后，上诉人丁家送不服，向本院提起上诉称，一、一审法院对上诉人申请追加被告一事没有作出回复，违反法定程序。上诉人在一审应诉答辩期间提交了《追加被告申请书》，书面提出应当追加王立华作为被告参加诉讼，但一审法院对此却无回复，也未追加王立华作为被告参加诉讼。一审法院对上诉人的申请没有作出回复，违反法定程序。二、房屋买卖合约中的卖方王立华同样应当是本案居间合同的当事人，一审法院没有追加王立华作为被告参加诉讼，遗漏了合同主体。本案中，上诉人、被上诉人与王立华三方签订《房屋买卖合约》，该合约是由被上诉人制定、印刷的格式合同，其内容分为两部分，一部分是王立华与上诉人之间的房屋买卖条款，另一部分是上诉人、被上诉人、王立华之间的居间条款。对于居间条款或者说居间合同来说，上诉人、被上诉人、王立华三方均应为该合同的主体，虽然合约中约定王立华不支付中介代理费及咨询费，但实际上被上诉人是买卖双方的中介方，并且合约中涉及居间内容的违约责任条款第六条第二款中，也明确约定了买卖双方的违约责任，因此，对于居间合同来说，王立华应为合同主体，是本案必须共同进行诉讼的当事人。三、一审遗漏认定的事实。1、对于应何时支付、何条件完成方能支付中介代理费及咨询费的问题，一审遗漏审理该重要事实。事实上，因为作为中介方的被上诉人不仅要促成合同签订，还应当继续协助完成整个交易程序后，才能取得2万元的中介代理费及咨询费。也正是此原因，作为被上诉人或其员工，不但没有在签订合同当日要求付中介款，签订合同后也一直没有向上诉人追讨中介费，直到被上诉人知道王立华违约将房屋卖给他人后，才向上诉人追讨中介费。也即是说，被上诉人不是在签订合同后就能取得中介费，而是只有完成整个交易程序后，才能取得2万元的中介代理费及咨询费。交易没有完成，被上诉人无权取得2万元的中介代理费及咨询费。2、《房屋买卖合约》第六条违约责任第3款约定为“若买卖双方共同或分别出现本条第l款违约行为，……还应共同连带向经纪方支付买卖双方中介代理费及咨询费之和的一半作为违约金。此是在有违约行为出现时适用的居间合同的违约条款。3、被上诉人既然提出要支付违约金（滞纳金），则一审法院应当查明被上诉人因违约行为所造成的具体损失，查明有无损失及损失多少，才能以此认定三方约定的违约金是否合理，被上诉人是否应取得违约金及违约金数额。一审遗漏查明此事实，判决违约金就是无理的。四、本案应追加王立华作为被告，判决由王立华支付中介代理费及咨询费，才符合事实、合约，及不会浪费司法诉讼资源。上诉人与王立华的房屋买卖合同纠纷，已由广州市白云区人民法院作出生效判决，认定王立华应承担违约责任，判决上诉人与王立华的房屋买卖关系予以解除。依据《房屋买卖合约》第六条第二款约定：若买卖双方任何一方出现本条第l款的违约行为时违约方除应即时向经纪方支付应付而未付的中介代理费及咨询费外，还应即时赔偿因其违约给经纪方造成的损失，赔偿损失的范围包括经纪方所应收而未收的买卖双方中介代理费及咨询费。守约方己支付中介代理费及咨询费的，经纪方不退回，应由违约方赔偿给守约方。此约定既明确了王立华应为居间合同主体，也明确了在王立华违约时应由王立华支付中介代理费及咨询费。而如果按照一审判决，要上诉人支付中介费，然后上诉人只能又再打官司要王立华支付中介费，不仅与事实、合约不符，也浪费司法诉讼资源。五、不应当支付违约金的问题。1、被上诉人没有举证证明因违约行为造成了具体损失，依据《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。被上诉人没有举证证明有损失，则不应当取得违约金。2、对于本案相适应的违约金条款，应当为《房屋买卖合约》第六条违约责任第3款“若买卖双方共同或分别出现本条第1款违约行为，……还应共同连带向经纪方支付买卖双方中介代理费及咨询费之和的一半作为违约金。一审判决认为相适应的违约金条款为《房屋买卖合约》第五条“买卖双方或任何一方逾期支付上述中介代理费及咨询费的，每逾期一天则按应付费用的1%向经纪方支付滞纳金，直至上述中介代理费及咨询费全部支付完毕之日止”，此认定是错误的。六、事实上，现上诉人起诉王立华违约的案件在法院无法执行得到财产，如果依照一审判决，实际后果就是，上诉人即没有购买到房屋，当初向王立华交付的1万元定金无法取回，又要再向被上诉人支付4万元中介费，上诉人平白无故损失5万元，而被上诉人只是协助签订了一个合同，就取得了4万元中介费。世间有这个道理吗综上所述，一审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人，违反法定程序，认定事实及适用法律错误，请二审法院依法做出公正的判决。故此，上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人答辩同意一审判决，请求二审予以维持。经审理查明，上诉人与被上诉人在二审中均表示没有新证据提交。原审法院查明事实属实，本院予以确认本院认为，上诉人与被上诉人及卖方王立华三方签订的《房屋买卖合约》是合同各方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效，各方应依约履行。上述《房屋买卖合约》既包括了上诉人与王立华之间的房屋买卖合同关系的权利义务，也包括了被上诉人与上诉人之间的居间合同关系的权利义务。按照上述《房屋买卖合约》中约定“基于经纪方已促成本合约成立，买卖双方同意在本合约签订当日向经纪方支付中介代理费及咨询费，其中买方应向经纪方支付中介代理费及咨询费20000元，买方逾期支付上述中介代理费及咨询费的，每逾期一天则按应付费用1%向经纪方支付滞纳金，直至上述中介代理费及咨询费全部支付完毕之日止”。被上诉人促成上诉人与卖方王立华签订《房屋买卖合约》，被上诉人有权收取中介代理费及咨询费，上诉人作为买方应按合同约定在当天向被上诉人支付中介代理费及咨询费，否则构成违约。也就是说，《房屋买卖合约》一签订，被上诉人就有权收取中介费，上诉人负有在当天向被上诉人支付中介费的义务，而此时尚未发生卖方王立华对买房的上诉人构成违约的事实。实际上上诉人当时没有支付中介费，其行为已经构成违约，被上诉人有权要求上诉人按照合同的约定支付中介费及承担违约责任。（2010）云法民四初字第103号民事判决书中认定卖方王立华对上诉人存在违约行为，但卖方王立华的违约行为发生在上诉人应付中介费义务之后，该认定不影响被上诉人向上诉人主张支付中介费的合同权利。在被上诉人提起本案诉讼，请求上诉人支付中介代理费及咨询费及承担违约责任时，原审法院对上述《房屋买卖合约》中被上诉人与上诉人之间的居间合同关系进行审理，并无违反法定程序，原审按照《房屋买卖合约》的约定判决上诉人向被上诉人支付中介代理费及咨询费及承担违约责任，并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人应向违约的卖方王立华主张支付中介代理费及咨询费，以及《房屋买卖合约》虽然签订但没有最终履行完毕而被上诉人无权收取中介费，理据不能成立，本院不予支持。综上所述，经审查，原审判决查明事实清楚，处理并无不当，予以维持。上诉人上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费800元，由上诉人丁家送负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴国庆审 判 员  岳为群代理审判员  姚伟华二〇一一年十二月××日书 记 员  李 焕