广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2015)桂民三终字第88号上诉人（一审原告）：北京海淀中京工程设计软件技术有限公司，住所地北京市海淀区花园路甲13号院7号楼8层807单元。法定代表人：王彦梅，该公司董事长。委托代理人：王新军，北京金诚同达律师事务所律师。委托代理人：徐楠，北京金诚同达律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：北部湾玉柴能源化工有限公司，住所地广西钦州市钦州港勒沟东大街68号。法定代表人：湛福胜，该公司董事长。委托代理人：王世和，广西政大律师事务所律师。上诉人北京海淀中京工程设计软件技术有限公司（以下简称中京公司）因与北部湾玉柴能源化工有限公司（以下简称北部湾能化公司）技术咨询合同一案，不服钦州市中级人民法院（2015）钦民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月9日受理后，依法组成由审判员骆金盛任审判长，审判员张捷与代理审判员覃岚组成的合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理，书记员陈雪娇担任记录。中京公司的委托代理人王新军、徐楠和北部湾能化公司的委托代理人王世和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钦州市中级人民法院一审审理查明：2013年，北部湾能化公司与中京公司就200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目进行洽谈。2013年3月6日，北部湾能化公司向中京公司出具《北部湾玉柴能源化工有限公司委托函》，委托中京公司承担：一、总体设计完善；二、总体院；三、码头罐区工程设计。该委托函载明“望贵公司接受本委托函后，尽早开展各项相关工作。委托书未尽事宜由我双方在合同中约定。装置及配套系统工程设计根据分工另行确定。联系人为兰虹平、李秀明。”2013年3月31日，北部湾能化公司传真《设计分工委托函》给中京公司，载明“我公司已于2013年3月6日委托贵公司承担《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目》总体院等工作。现委托贵公司承担《北部湾玉柴能源化工有限公司2013年3月26日、4月23日，中京公司组织召开广西北部湾玉柴项目总体设计项目会议，李秀明签字确认参加会议。2013年5月7日，中京公司组织召开广西北部湾玉柴项目总体设计（完善）工作汇报，李秀明、兰虹平签字确认参加。2013年5月9日，中京公司组织召开广西北部湾玉柴项目总体设计（完善）与业主讨论会，李秀明、兰虹平签字确认参加。《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目主体设计协调技术服务合同》（以下简称《技术服务合同》）一份，载明“甲方北部湾玉柴能源化工有限公司，乙方北京海淀中京工程设计软件技术有限公司，乙方合同编号ZA13006，甲方尚未签字盖章，乙方已签字盖章，签订时间2013年11月。2013年12月15日，广西凯富石油有限公司、广西玉柴机器集团有限公司、珠海市��洲投资有限公司、北海天翔航空油料储运有限责任公司、广西钦州恒源石化有限公司、凯富能源集团有限公司签订《协议书》，广西凯富石油有限公司持有中京公司北部湾玉柴能源化工有限公司65%股份权益。2014年1月15日，中京公司向北部湾能化公司发送图纸资料，北部湾能化公司公司员工李秀明在图纸资料收到回执单上签字确认。2014年9月26日，中京公司向北部湾能化公司发送《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目总体设计完善等技术服务催款函》要求北部湾能化公司支付项目设计费776.2万元。2015年3月3日，中京公司委托北京市东元律师事务所向北部湾能化公司发送《律师函》，要求北部湾能化公司支付项目设计费用776.2万元。2015年4月22日，北部湾能化公司召开股东会，全体股东同意北部湾能化公司终止200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目���投资建设。中京公司遂向钦州市中级人民法院起诉，要求北部湾能化公司支付项目总体设计费607万、总体院协调费169.2万元。在举证期限内，双方当事人均未对中京公司提交的设计成果申请鉴定。钦州市中级人民法院审理认为，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条规定：当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容确定合同的类型和案由。本案中，中京公司主张对北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目提供了主体设计协调等技术服务，双方当事人协商对特定技术项目提供技术服务而发生的纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条规定，技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题设计调查、分析评价报告等合同，因此本案应为技术咨询合同纠纷。本案中京公司与北部湾能化公司就200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目进行洽谈，北部湾能化公司向中京公司出具了《委托函》、《设计分工委托函》、《设计委托补充函》，在性质上为不可撤销的要约，北部湾能化公司应当受对方发出的《委托函》、《设计分工委托函》、《设计委托补充函》的约束。中京公司为履行合同所作的必要工作应视为承诺的一种方式。从北部湾能化公司出具的《委托函》和《补充委托函》内容及中京公司相应的工作情况看，双方当事人对合同的主体及标的等意思表示一致，因此，该技术咨询合同成立的条款已经具备，并且北部湾能化公司在《委托函》中要求中京公司“在收到委托函后尽快开展工作。委托书未尽事宜贵我双方在合同中约定”，中京公司亦随之开展了相应工作，中京公司以其具体行为认可并履行了双方合同约定，应当认定双方当事人之间为技术咨询合同关系。关于北部湾能化公司应否支付报酬问题，中京公司按照北部湾能化公司《委托函》、《设计分工委托函》、《设计委托补充函》的要求，实际部分履行了合同义务，提交了工作成果，北部湾能化公司应当支付一定的报酬。中京公司提供的《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目主体设计协调技术服务合同》系单方签字未生效，中京公司主张其与北部湾能化公司达成口头协议约定了设计费用价款，但未提供充分证据证明，对该主张不予支持。作��双方合同的《委托函》、《设计分工委托函》、《设计委托补充函》对合同内容的约定并不完备，没有价款等约定，依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明的，人民法院可以根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定技术合同的价款。结合本案合同签订、履行的实际情况，综合考虑中京公司提交的报告成果的技术含量、质量等因素，酌定中京公司应得已完成工程量价款50万元。依据《中华人民共和国合同法》第三百五十七条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（二）项、第四十二条第二款的规定，判决：一、北部湾玉柴能源化工有限公司于���案判决生效之日起十日内支付给北京海淀中京工程设计软件技术有限公司报酬50万元；二、驳回北京海淀中京工程设计软件技术有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费66134元，由北京海淀中京工程设计软件技术有限公司负担42612元，北部湾玉柴能源化工有限公司负担23522元。中京公司上诉称：一、一审法院遗漏案件重要事实，导致本案事实不清。1、一审法院遗漏了中京公司一审提交的证据《合同审批表》所证明的事实，导致本案事实不清。2、一审法院对北部湾能化公司提交的《股东会决议》所证明的北部湾能化公司没有在涉案合同上签字盖章的原因事实遗漏认定。3、一审法院遗漏了中京公司对鉴定问题的回复过程。二、一审法院审判程序错误，在一审民事判决书中表述的焦点问题与开庭归纳的焦点问题不一致，侵害中京公司的诉权。三��一审判决将本案合同错误定性为技术咨询合同，法律适用错误，程序错误。根据双方当事人的意思表示及实际交付成果、事实证据及法律意见依据来看，本案合同性质应为建设工程设计合同。四、本案应当进行造价价格鉴定，人民法院无权酌定。请求撤销钦州市中级人民法院（2015）钦民一初字第4号民事判决，判令北部湾能化公司向中京公司支付总体设计费607万元、总体协调费169.2万元。北部湾能化公司辩称：一、本案一审判决事实清楚，中京公司的上诉理由不成立。1、《合同审批表》未经北部湾能化公司股东会、董事会批准，中京公司以此作为上诉请求的依据，依法应当不予支持。2、涉案《技术服务合同》为中京公司单方拟定，北部湾能化公司没有签字盖章，该合同没有成立，不发生法律效力，且该合同名称为技术服务合同而不是建设��程设计合同。3、一审法院对双方不申请鉴定的认定是正确的。二、一审审理程序不违法，无论是技术咨询合同还是工程设计合同，都是合同是否成立的问题，一审法院不存在暗箱操作，也不违反法定程序。三、一审确定本案案由正确，中京公司提交的证据没有建设工程施工设计的内容，一审庭审时中京公司也无法出示工程设计图。四、关于本案是否鉴定的问题，根据民事诉讼法相关规定，因一审时双方当事人没有申请鉴定，二审上诉人不可以提出鉴定申请；且在双方没有提出鉴定申请的情况下，法院有权酌定数额。因此中京公司请求北部湾能化公司支付总体设计费607万元、总体院协调费169.2万元没有事实和法律依据，依法应予驳回。对一审法院查明的事实，中京公司主张一审法院遗漏审查三项事实，因一审法院是否遗漏审查事实已纳入本��二审争议焦点，本院将在二审判决的争议焦点中进行分析评价。北部湾能化公司对一审判决查明的“2014年1月15日，原告向被告发送图纸资料，被告公司员工李秀明在图纸资料收到回执单上签字确认”的事实有异议，认为中京公司没有发送过图纸资料，即使是李秀明签收了，也是其个人行为而不是公司行为。本院认为，因中京公司一审提交了相关证据印证了中京公司向北部湾能化公司通过特快专递邮寄部分图纸资料给北部湾能化公司的事实，李秀明亦为北部湾能化公司在委托函中指定的涉案项目联系人，北部湾能化公司也不能提供证据证明李秀明当时已离开了北部湾能化公司，北部湾能化公司的这一异议不成立。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审时，中京公司提交证据四份：一、丹顿造字〔2015〕第324号《北部湾玉柴200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目北京海淀中京工程设计软件技术有限公司完成工作内容性质及其价格的评估报告》，评估认定中京公司完成的工作属于“总体设计”，并依据《工程勘察设计收费管理规定》，评估“总体设计费”为1196.79万元。二、《工程勘察设计收费标准使用手册》，该手册为国家发改委等有权部门编写，是对《工程勘察设计收费管理规定》《工程设计收费标准》的解释，可以作为行业标准的依据。根据其中相关条款解释，总体设计费属于“其他设计收费”，人民法院无权对工程设计费“酌定”，必须根据国际定价标准进行鉴定造价。三、《完成工作明细》，证明中京公司完成的工作成果，该成果符合《石油化工大型建设项目总体设计内容规定》，并符合《工程设计收费标准》的有关规定。四、工作成果纸质版《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目总体设计（完善）》，为中京公司一审提交光盘证据的纸质版。北部湾能化公司提交证据一份，为《北部湾玉柴能源化工有限公司股权重组涉及的北部湾玉柴能源化工有限公司股东全部权益评估项目资产评估报告》（中联桂评字〔2013〕第261号），证明北部湾能化公司没有欠中京公司的费用。经法庭质证，北部湾能化公司对中京公司提交证据的质证意见为：证据一评估报告为中京公司单方委托，鉴定内容没有经过北部湾能化公司确认，鉴定内容不清，评估报告后也没有附鉴定材料；中京公司从事的工作成果，属于技术咨询方面的内容，不是建设工程设计，主张的收费标准没有事实依据，评估的内容也不能确定是北部湾能化公司委托函中的内容，不能作为本案的定案依据。证据二不属于证据，且即使作为证据也不应适用，因本案为技术咨询合同。证据三不能证明中京公司完成了北部湾能化公司委托的内容，因为北部湾能化公司委托函的内容是有限定的。证据四与中京公司在一审提交的光盘是一致的，但是否与中京公司以前寄送的六箱纸质材料是否一致，因中京公司没有收到六箱纸质材料无法确认。中京公司对北部湾能化公司提交证据的真实性没有异议，但是认为北部湾能化公司的资产评估报告与本案无关联性，且该份报告是北部湾能化公司自行委托的，内部的报告不能对抗外部债务，是否存在债务由法院予以判决。对中京公司提交的证据，本院的认证意见为：一、证据一评估报告为中京公司单方委托，用以鉴定的材料未经双方当事人质证，中京公司也不能提供证据证明鉴定机构是否具有司法鉴定资质。因中京公司不能提交证据对该单方鉴定意见的合法性予以佐证，证据一不能作为本案的定案依据，本院对证据一不予采信。二、证据二《工程勘察设计收费标准使用手册》为国务院价格主管部门依据价格法制定的规范性文件，为行业价格管理的重要依据。但该文件能否证实中京公司的主张，本院将在说理部分阐述。三、证据三为中京公司单方制作的完成工作明细，因委托方北部湾能化公司既没有对该工作量核实确认，也没有对其成果是否达到了设计标准进行确认，本院不予采信。证据四为中京公司一审提交光盘的纸质版，一审法院已确认该光盘的真实性、合法性和关联性，并由此认可中京公司交付了部分设计材料。北部湾能化公司亦确认该纸质版内容与光盘内容一致，本院对该纸质版的真实性、合法性和关联性予以认可。对北部湾能化公司提交的证据，因中京公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。但经本院审查，该份资产评估报告的目的是反映北部湾能化公司股东全部权益于评估基准日的市场价值，为股权重组提供价值参考依据，而本案纠纷与其股东权益没有关联，该份证据与本案没有关联性，不能证明北部湾能化公司的主张，本院依法不予采信。根据一、二审经质证的证据，本院二审查明：2013年3月6日，北部湾能化公司向中京公司出具《北部湾玉柴能源化工有限公司委托函》，委托中京公司承担《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目》总体院等工作，具体工作包括一、总体设计完善；二、总体院；三、码头罐区工程设计。其中总体设计完善包括以下五项工作：1）优化全厂加工方案及确定主��装置的加工方案；2）优化全厂总平面布置（含主厂区及厂前行政办公区）及主要装置平面布置；3）明确全厂各单元设计与接口条件；4）修改完善项目设计技术统一规定；5）全厂性总体设计（按分期实施方案）的补充完善。中京公司提交的《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目总体设计（完善）》（以下简称《总体设计（完善）》共有七卷，第一卷总说明，第二卷生产装置，第三卷总图运输和油品储运，第四卷公用工程及辅助设施，第五卷场外工程，第六卷健康、安全、环保、消防设计与节能、节水，第七卷工程初步概算。在《总体设计（完善）》第一卷1.1.2项目内容记载“本项目实施后，北部湾玉柴能源化工有限公司重油制烯烃和芳烃项目重油处理能力将达到230万吨/年，建设工艺生产��置以及相应的水、电、气、风、自动控制、油品储运、电信、道路排洪等系统工程。根据项目实施的总体部署，主要生产装置将分阶段实施，一期先建设原料预处理、渣油加氢（含催化裂解轻油加氢）、催化裂解、轻芳烃加氢、芳烃抽提、气体分馏、PSA、制氢、产品精制、硫磺回收及系统配套设施，二期建设聚丙烯、乙苯和苯乙烯等化工装置。本项目的工程范围分为厂区内部和厂区外部两个部分，其中厂区内部主要包括工艺装置、油品储运、公用工程和辅助设施。……厂区外部：主要包括码头和油库区、厂外输油管线以及厂外供电、供水、供气、防洪排涝等。辅助设施：包括全厂建筑物、综合维修、仓库及行政办公楼等。编制本报告的目的是对原总体设计（2012年版）进行修改完善，明确工程建设的内容与工程设计标准、设计原则和技术条件，进一步对工艺装置设��规模、产品方案，尤其是“突出”化工产品为主的加工流程，全厂总平面布置、公用工程设计进行方案优化，以实现对项目—北部湾玉柴能源化工有限公司重油制芳烃和烯烃项目总工艺加工流程、总平面布置、总投资的项目控制目标。”1.2设计依据包括：《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目总体院及总体设计委托书》、《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目可行性研究报告》、《北部湾玉柴能源化工有限公司220万吨／年渣油加氢装置、200万吨／年催化裂解装置基础设计、详细设计委托书》、北部湾能化公司提供的《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目总体设计修改版》及研究单位提供的设计数据文件包、相关会议纪要等等。2015年4月22日，北部湾能化公司召���股东会，形成《关于同意公司终止建设的决议》(以下简称《股东会决议》)，《股东会决议》的大概内容为：经控股方的咨询、现场考察及全体股东的充分讨论，认为《200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目》停滞的最重要原因是前股东所作的可研报告现今都无法得以实施。该项目规划已过去七年，国家经济形势以及能源石化行业状况已经发生了巨大的变化，石化装置的工艺技术也与时俱进不断更新。导致原规划项目存在的（1）原料需求无法解决（2）原料适应不了工艺装置的要求（3）生产不出达到国家要求的产品（4）共用及配套工程满足不了需求（5）投资高无效益等问题无法解决。因此《200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目》不具备可行的条件进行实施。经全体股东决议同意终止《200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目》的投资建设。二审又查明：李秀明于2011年8月接受北部湾能化公司聘任，担任该公司总经理，负责200万吨/年重油制烯烃和芳烃项目的技术管理工作，为北部湾能化公司对中京公司出具委托函中的联系人，亦是《技术服务合同》指定联系人。2014年1月15日，中京公司向北部湾能化公司邮寄图纸资料，李秀明在图纸资料收到回执单上签字确认，同年2月，李秀明离开北部湾能化公司。2015年6月24日本案一审开庭时，李秀明作为中京公司的证人出庭作证。二审另查明：2015年7月31日，一审法院向中京公司和北部湾能化公司发出通知书，询问双方是否就中京公司提交的设计成果材料价格认定问题申请鉴定及是否同意做鉴定。中京公司复函认为其提交的证据已能够充分证明其设计成果价格为其主张的776.2万元，并答复如果中院依职权决定对中京公司提交的设计成果材料进行价格鉴定，其公司同意做鉴定；如果中院认为该举证责任属于其公司，其公司将根据中院要求提交鉴定申请。北部湾能化公司答复不申请鉴定，且因中京公司没有在法院指定的举证期限内申请鉴定，也不同意对中京公司提交的材料进行工程量及价格鉴定。因双方当事人均没有向一审法院提出鉴定申请，因此一审法院没有对中京公司提交的设计成果材料价格认定问题进行鉴定。本院综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：一、本案法律关系为技术咨询合同法律关系还是建设工程设计合同法律关系？二、一审审理是否遗漏事实？中京公司要求北部湾能化公司向其支付总体设计费607万元、总体协调费169.2万元是否有事实和法律依据？三、一审审理是否违反法定程序？本案应否就中京公司主张的两个鉴定请求进行���定？双方当事人对该争议焦点的归纳没有异议。关于第一个争议焦点，本院认为根据北部湾能化公司委托的事项及中京公司提供服务的内容，本案法律关系应为技术咨询合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条的规定并结合《技术合同认定规则》（国科发政字[2001]253号）理解，技术咨询合同是一方当事人（受托人）为另一方当事人（委托人）就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价所订立的合同，包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析调查报告等合同，技术咨询合同的认定条件是：（一）合同标的为特定技术项目的咨询课题；（二）咨询方式为运用科学知识和技术手段进行的分析、论证、评价和预测；（三）工作成果是为委托方提供科技咨询报告和意见。���合本案分析，首先，北部湾能化公司委托中京公司承担的项目是对北部湾能化公司200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目总体设计的完善优化，包括优化全厂加工方案、优化全厂总平面布置、修改完善项目设计技术统一规定及全厂性总体设计的补充完善。而中京公司承做的事项是对北部湾能化公司的200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目的总体设计提出完善咨询意见。中京公司提交的《设计开工报告》、《总体设计（完善）》中均记载其设计依据之一是北部湾能化公司提供的《北部湾玉柴能源化工有限公司200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目总体设计修改版》，中京公司一审提交的光盘、二审提交的证明其完成工程量的七册资料的名称亦为《总体设计（完善）》。该委托事项属于特定技术项目的咨询课题。其次，中京公司的咨询方式是运用技术能力和技术手段对北部湾能化��司的原有总体设计进行分析、论证、评价和预测，并提出修改完善意见。从《总体设计（完善）》的七卷内容看，中京公司分别对北部湾能化公司200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目总体设计中的总体说明、生产装置、总图运输和油品储运及工程初步概算等方面进行了分析、论证，并提出完善意见。在《总体设计（完善）》第一卷1.1.2还预测：“本项目实施后，北部湾玉柴能源化工有限公司重油制烯烃和芳烃项目重油处理能力将达到230万吨/年，建设工艺生产装置以及相应的水、电、气、风、自动控制、油品储运、电信、道路排洪等系统工程。”最后，中京公司的工作成果是对北部湾能化公司原总体设计提出咨询报告和完善意见。《总体设计（完善）》第一卷1.1.2明确“编制本报告的目的是对原总体设计（2012年版）进行修改完善，明确工程建设的内容与工程设计标准、设计原则和技术条件，进一步对工艺装置设计规模、产品方案，尤其是‘突出’化工产品为主的加工流程，全厂总平面布置、公用工程设计进行方案优化，以实现对项目—北部湾玉柴能源化工有限公司重油制芳烃和烯烃项目总工艺加工流程、总平面布置、总投资的项目控制目标。”因北部湾能化公司委托的事项和中京公司实际承做的项目均是针对北部湾能化公司的特定技术项目200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目的原总体设计方案提出咨询和完善意见，中京公司主张本案法律关系为建设工程设计合同法律关系没有事实依据，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点，中京公司主张一审法院遗漏审查以下事实：一是遗漏中京公司一审提交证据3《合同审批表》已经北部湾能化公司多个部门签字批准，证明北部湾能化公司授权经办人员已与中京公��就《技术服务合同》主要条款谈判协商初步达成一致意思表示的事实。二是遗漏北部湾能化公司提交证据《股东会决议》证明的事实，该证据证明了北部湾能化公司没有在《技术服务合同》上签字盖章，并非对合同的某个条款不认可，而是股东会自行终止了整个项目的事实。三是一审判决表述“在举证期限内，原、被告双方均未对原告提交的设计成果申请鉴定”查明事实有误，遗漏了中京公司对一审法院的询问作出愿意进行鉴定的事实。关于中京公司主张的第一个遗漏事实，本院认为，《技术服务合同》已经中京公司签字盖章，可以认定确为中京公司真实意思表示。《合同审批表》是北部湾能化公司内部管理部门对《技术服务合同》的内部签署意见，属于北部湾能化公司内部事务的审批流程。在《合同审批表》上仅有北部湾能化公司一些��门的签字，但其公司法定代表人及董事会都没有在《合同审批表》上签字，也没有在《技术服务合同》上签字，导致涉案《技术服务合同》没有成立。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定，只有法定代表人才能代表法人行使职权，北部湾能化公司一些部门的签字不能代表北部湾能化公司的真实意思表示，其授权经办人的意思亦不能推定为北部湾能化公司的意思表示，因北部湾能化公司最终没有在该《技术服务合同》上签字，中京公司主张该份《合同审批表》证明北部湾能化公司授权经办人员已与中京公司主要条款谈判协商初步达成一致意思表示没有事实依据，一审法院对此审查正确并无遗漏，本院对中京公司的该项主张不予支持。关于中京公司主张的第二个遗漏事实，本院认为，从北部湾能化公司《股东会决议��看，其终止《200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目》的主要原因是由于原项目规划存在着原料需求无法解决、原料适应不了工艺装置的要求、生产不出达到国家要求的产品、共用及配套工程满足不了需求、投资高无效益等问题无法解决导致项目不具有实施的可行性。而《技术服务合同》作为对原项目规划中总体设计完善意见的确认，也不会得到股东会认同，所以北部湾能化公司最终没有在《技术服务合同》签字认可。北部湾能化公司没有在《技术服务合同》上签字盖章，既是对中京公司所完成的总体设计完善咨询意见内容的不认可，也是对《技术服务合同》所有条款内容的不认可。因此中京公司提出的北部湾能化公司没有在《技术服务合同》上签字盖章并非是对合同的某个条款不认可、一审法院遗漏审查该事实的主张没有事实依据。关于中京公司主张的第三个遗漏事实，经本院查明，在一审法院受理本案后，中京公司在举证期限内没有向一审法院申请过鉴定。在本案一审开庭后一审法院又于2015年7月31日向中京公司和北部湾能化公司发出通知书询问双方当事人是否申请及同意对中京公司提交的设计成果进行鉴定，中京公司亦没有向一审法院主动申请鉴定，而是答复如果法院依职权决定对本案提起鉴定则予以配合。因双方当事人均没有向一审法院提出鉴定申请，一审法院对本案没有提起鉴定，一审法院因此在判决书中表述“在举证期限内，原、被告双方均未对原告提交的设计成果申请鉴定”与本案事实相符，本院对中京公司的该项主张不予支持。关于中京公司要求北部湾能化公司向其支付总体设计费607万元、总体协调费169.2万元是否有事实和法律依据的问题。中京公司主张总体设计费607万元为总体设计完善费，169.2万元属于总体设计协调费，两项费用的计算依据来源于《技术服务合同》附件3，附件3确定的总体设计完善费为607万元；总体设计协调费原为846万元，中京公司主张其只完成了部分协调工作，应按照原总体设计协调费的20%收取总体设计协调费169.2万元。本院认为中京公司的主张没有事实和法律依据，原因如下：1、中京公司主张总体设计完善费607万元和总体设计协调费169.2万元的计算依据为《技术服务合同》及附件，但涉案《技术服务合同》因未被北部湾能化公司签字确认未成立生效，中京公司主张的总体设计完善费和总体设计协调费没有合同依据。2、即使以《技术服务合同》及附件为依据，中京公司也不能收取总体设计完善费607万元。《技术服务合同》及附件确定中京公司完成了合同约定的所有总体设计完善工作并经双方验收合格后，北部湾能化公司支付完毕合同款项。但在本院开庭时询问中京公司完成了北部湾能化公司委托的哪些事项，中京公司主张其完成了总体设计完善工作中前三项工作，包括优化全厂加工方案及确定主要装置的加工方案、优化全厂总平面布置（含主厂区及厂前行政办公区）及主要装置平面布置、明确全厂各单元设计与接口条件；第四项修改完善项目设计技术统一规定做了准备；第五项全厂性总体设计（按分期实施方案）的补充完善基本完成。中京公司并没有完成《技术服务合同》约定的所有总体设计完善工作，所完成事项也未经验收合格。因此中京公司要求北部湾能化公司按照《技术服务合同》所约定的607万元支付总体设计完善费没有事实和法律依据，本院依法不予支持。3、因北部湾能化公司的200万吨／年重油制烯烃和芳烃项目尚未进入工程设计阶段，中京公司不能提供证据证明其与哪些单位协调、完成了何种协调工作，中京公司主张的总体设计协调费169.2万元亦不能得到支持。关于第三个争议焦点，中京公司主张一审法院法庭审理归纳的争议焦点与判决书所表述的争议焦点不一致，程序违法。经本院审查，一审法院在本案法庭审理时归纳的争议焦点为：1、涉案合同是否成立？2、中京公司是否履行合同义务？3、中京公司请求北部湾能化公司支付总体设计费607万元、总体协调费169.2万元是否有法律依据？一审判决书归纳的争议焦点为：1、双方当事人之间是否形成技术咨询合同关系？2、北部湾能化公司应否支付报酬？本院认为，一审法院不存在程序违法的情形。首先，根据《最高人民法院关于适用的解��》第二百二十六条、二百二十八条的规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。经审查一审法院的开庭审理情况，一审法院确按照法庭归纳的争议焦点对本案进行了法庭调查和审理。其次，尽管一审法院在判决书中表述的第一个争议焦点与庭审时归纳的前两项争议焦点有所不同，但一审判决书在对争议焦点的论述中，已对法庭上所归纳的前两个争议焦点进行了回答，即认为本案合同系单方签字未生效及中京公司实际部分履行了合同义务。最后，法庭上归纳的争议焦点是对诉辩双方发表诉辩意见的初步归纳，而随着案件审理的深入，初步归纳的争议焦点会不断明晰、深化，而法官只有对深化明晰的争议问题解决后才能裁判。而本案确实存在当事人之间为何种法律关系的争议，而该争议也直接影响到法官对本案的判断和本案的裁判结果。因此本院认为一审法院在判决书中将“双方当事人之间是否形成技术咨询合同关系”列为一个焦点并无不妥，也没有影响双方当事人诉讼权利的行使，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序问题。关于本案应否就中京公司主张的两个鉴定请求进行鉴定的问题。中京公司申请就北部湾能化公司出具的委托函和中京公司交付的图纸资料等工作成果内容是否符合《石油化工大型建设项目总体设计内容规定》及《工程勘察设计收费标准》规定的总体设计要求及对中京公司交付的图纸资料进行造价鉴定。本院认为本案不具有鉴定的可行性，原因如下：1、中京公司所完成的工作为总体设计完善，即对北部湾能��公司提供的总体设计资料提出完善咨询意见，但中京公司提交的《总体设计（完善）》资料中不能区分原总体设计和中京公司单独完成的总体设计完善工程，仅对《总体设计（完善）》进行鉴定不能准确反映中京公司完成工作量。2、本案为技术咨询合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第三百五十八条“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求”的规定，受托人中京公司所完成的总体设计（完善）除应当达到行业设计规范外，还应当满足委托人北部湾能化公司的要求。但由于北部湾能化公司没有在《技术服务合同》签字，也拒绝接收中京公司的工作成果，双方当事人也没有对中京公司的工作成果的验收标准、原则、内容、条件达成一致，不具有鉴定的可行性。本院认���，由于涉案《技术服务合同》没有成立，双方当事人也没有对涉案咨询事项的进度、验收、交付及费用给付协商一致，而中京公司又完成了北部湾能化公司委托的部分事项，一审法院根据本案技术咨询合同法律关系的定性，依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，根据涉案技术咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益及中京公司提交的报告成果的技术含量、质量及付出的成本等因素，酌定中京公司应得已完成工程量价款50万元符合本案事实和法律规定，本院依法予以维持。综上，一审法院定性准确，程序得当，适用法律正确，依法应当予以维持。中京公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66134元（中京公司已预交），由中京公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  骆金盛审 判 员  张 捷代理审判员  覃 岚二〇一六年一月二十六日书 记 员  陈雪娇