广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)佛中法民一终字第2426号上诉人（原审原告）罗广，男，1962年3月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人杨进鹏，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）麦云开，男，1977年3月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）黎淑红，女，1978年6月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人罗广因与被上诉人麦云开、黎淑红民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法勒民初字第655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回罗广的诉讼请求。案件受理费减半收取为839.47元，财产保全费741.57元，两项合共1581.04元（罗广已预交），由罗广负担。上诉人罗广不服上述判决，向本院提起上诉称：罗广虽仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，但麦云开抗辩转账理由不成立，因为麦云开是偿还本案案外人的债务，而不是本案债务，就本案债务，麦云开没有出示任何证据；原审判决认定罗广在出借款项的程序方面是审慎的，事实上在罗广以往的借款中，大部分都没有办理抵押或质押手续，在对借款人有一定的信任后，罗广会应借款人要求转账，如（2012）佛顺法民一初字第8521号民事判决和（2011）佛顺法民一初字第4090号民事判决，罗广都有应借款人要求，在没有借款协议和收据的情况下借款。原审判决根据麦云开父亲麦志成转账给罗广95000元与罗广向麦云开转账68500元的时间只相差十分钟，就认定此不符合日常借款的协商过程及习惯，继而认定借款不成立是错误的。事实是，麦志成替麦云开还款95000元后，麦云开就说需要还其他人的债务，需另借68500元，并说时间很急，要求罗广尽快转给他。考虑到麦志成给人的印象还是可信任的，且麦云开名下有房产等做保证，罗广于是同意了再借68500元给麦云开，罗广转账后，麦云开急忙说要见债权人就离开了，这也是双方未签借款协议和借据的原因。此后，罗广多次打电话要求麦云开还款，麦云开未能还款。麦云开为了逃避而说其欺骗父亲，其同样可以欺骗罗广和法庭，同时，一审诉讼前，麦云开多次以打电话形式威胁罗广。综上，请求：1.改判麦云开、黎淑红立即归还借款68500元及利息3447.15元（以68500元为借款本金从2015年4月6日计至2015年6月26日并到实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；共计71947.15元；2.本案诉讼费由麦云开、黎淑红承担；3.担保公司担保费用3000元由麦云开、黎淑红承担。麦云开答辩称，其手机通话记录和短信记录，证实其没有打电话给罗广，只是发了三条短信给罗广，但是没有威胁过罗广。黎淑红未到庭亦未提交答辩意见。罗广在二审期间向本院提交（2012）佛顺法民一初字第8521号民事判决书、（2011）顺法民一初字第4090号民事判决书各一份，证明罗广有对方打电话过来，其就转账借钱给对方的交易习惯。麦云开质证认为，在（2012）佛顺法民一初字第8521号中，双方有签订借款确认函或借据，该确认函或借据足以作为法律依据；罗广提供的（2011）顺法民一初字第4090号民事判决书，一共有十一笔借款均签订借款协议和收据；上述两案都是很短的时间内起诉，而本案没有签订借款协议和借据，只有一张银行转账单，且拖了很久才起诉，不符合罗广的习惯。麦云开在二审期间向本院提交其手机三条短信内容，证明其并未威胁罗广，短信发送时间为2015年7月27日，内容分别是：1.广哥，知道你都是向稳钱的，别这样对待我好吗？我家真的没有这多的钱了，别逼我入死路好吗？我只想做个正常的人。2.我已对这件事好心烦，希望广哥你大发慈悲放过我，你都希望逼死我的。如果你真的不放过我，我只有一条路走，死。3.广哥求求你啦，我已一无所有，间商铺是我父亲的，你不要这样好吗？别逼我上绝路，你也是为人父母，都不希望你的子女走上这条绝路。罗广质证确认收到上述短信。本院经审查认为，罗广提交的（2012）佛顺法民一初字第8521号民事判决书、（2011）顺法民一初字第4090号民事判决书与本案无关联性，且在上述两案中，罗广均持有对方签名确认的借款确认函或借据，并非仅有口头约定，故上述证据不能证实罗广的主张，本院对上述证据不予采信。麦云开提交的短信记录无法证实其有否威胁罗广，但可证实在短信发送期间，麦云开仍拖欠罗广款项，因罗广在二审庭审中陈述“2015年6月27日的4万元借款已于9月初清偿”，而短信发送时间在2015年7月27日，故短信亦无法证实麦云开的欠款与本案双方讼争的2014年9月6日发生的68500元款项有关，故本院对该短信记录的证明内容不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。二审争议的焦点为罗广与麦云开是否存在68500元的借款事实。罗广提交了银行转账凭证用以证实双方存在借款事实，麦云开抗辩该转账并不属于借款，而是其父亲麦志成转款给罗广用于偿还之前部分借款本金及利息之后的余款，罗广将余款68500元返还给麦云开，并提交了麦志成的转账95000元的记录予以证明。由于罗广对于涉案的68500元款项的性质为借款的主要证据仅为银行的转账凭证，故本案应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定予以审查。本案中，罗广除前述转账凭证外，另主张麦云开父亲所转款项95000元系偿还其2014年7月份借与麦云开的90000元借款，此外5000元为该笔借款的利息3600元及2014年6月27日所借40000元借款的利息1400元，但根据上述两笔借款协议的约定可知，两笔借款协议中均约定利息为每月本金2%及借款期限届满后的违约金为日千分之五，据此并不能得出90000元及40000元的借款利息为5000元，且罗广和麦云开均确认麦云开在此之前并未偿还任何借款本息，罗广前述陈述与其在一审期间关于“90000元借款的两个月利息为5000元，每个月利息2500元”的陈述前后不一。另外，罗广和麦云开除本案所涉款项外，另外还有两笔借款，分别是2014年6月27的借款40000元，以及2014年7月9日的借款90000元，该两笔借款双方均签订了《借款协议》以及《借据》予以确认，因此，如果本案所涉转款68500元为借款，按双方之前的习惯来讲，应签订书面借款协议予以确认。即使如罗广所称，双方因时间紧未能签订书面协议，亦无证据显示罗广在本案诉讼前有要求麦云开补签借条的意思表示。反观，麦云开的抗辩意见，其陈述为骗取其父亲的款项，而与罗广虚构90000元的债务，并且在扣除相关的部分费用后，剩余68500元由罗广返还给麦云开。该种陈述罗广并不予以确认，且麦云开也无其他证据予以证实，故本院对该述称亦不予以采信。综合以上分析，尽管罗广与麦云开对本案所涉款项的陈述均有不合理之处，但根据前述司法解释规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，罗广作为主张借贷关系成立的一方，其举证以及陈述并不足以证实本案所涉68500元为借款，亦不足以让人产生内心确认，故本院对罗广请求确认本案所涉68500元为借款，麦云开及其妻子黎淑红承担还款责任的主张，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1673.67元，由罗广负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐立伟代理审判员  陈 文代理审判员  翁丰好二〇一六年一月二十日书 记 员  黄金红