重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1515号上诉人(原审原告)：云阳县江峡建筑工程有限公司，住所地：重庆市云阳县双江镇云安路169号。组织机构代码：67866978-7。法定代表人：周永志，董事长。被上诉人(原审被告)：伍志国，男，1974年7月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人(原审被告)：刘代毅，男，1948年2月6日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人(原审被告)：王国平，女，1961年6月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人云阳县江峡建筑工程有限公司因与被上诉人伍志国、刘代毅、王国平追偿权一案，不服重庆市云阳县人民法院(2015)云法民初字第01442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。云阳县江峡建筑工程有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其诉请。事实和理由：1、本案案由系追偿权纠纷，不是结算纠纷；2、164569.00元系代为垫付的执行款，虽扣除经手的余款25809.95元后主张给付138759.05元，并非是要求与其结算；3、原判要求上诉人承担代为销售门市收支的证据举证责任明显错误。伍志国、刘代毅、王国平辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。云阳县江峡建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带给付原告164569.00元；2.判决三被告连带给付164569.00元按月利率7厘计算从2014年9月15日起至2014年12月18日的利息8063.88元，以及从2014年12月18日起至付清之日止的利息；3、本案诉讼费由被告承担。因云阳县经贸委要求原告代为处理后续事宜，原告销售了部分房屋，金额为395570.00元，在糖厂处领取了117160.00元，共计512730.00元。另原告还为三被告���付了材料款、整改费用以及黄光琴的交通费等共计406920.05元，在判决前原告向曹守春支付了工程款80000.00元，加上原告被执行的费用164569.00元，共计651489.05元，故原告变更诉讼请求为：1.判决三被告连带给付原告138759.05元；2.判决三被告连带给付138759.05元按月利率7厘计算从2014年9月15日起至付清之日止的利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2002年5月9日，三被告与黄光琴签订黄光琴居民联建协议。被告伍志国以云阳县江峡建筑工程公司云安居民联建房项目部的名义与移民分别签订建房合同，并由三被告合伙承建了该工程。2002年11月24日，被告刘代毅以江峡建司云安居民联建房项目部的名义与曹守春签订《江峡建司联建房施工合同》，约定由曹守春承建黄光琴居民联建房劳务工程。2004年11月2日，被告刘代毅与被告伍志国签订《退股转让协议书》，约定被告刘代毅退出合伙。2004年12月10日，被告刘代毅、王国平（甲方）与被告伍志国（乙方）再次签订《退股转让协议》，其中约定协议签订后，前期合伙经营的该房地产项目的所有协议仍然生效，法定代表人变更为乙方，涉及该项目的一切债权债务也随协议转让给乙方，甲方不再负责该项目的所有责任，该工程的后续工作均与甲方无关，由乙方完成，在乙方接股后产生的一切账目、经济、单据，乙方伍志国不知道的情况下，所发生的一切后果及法律责任由甲方刘代毅、王国平二人承担。2006年11月11日，原告江峡建司向被告伍志国出具收条，载明：“今收到云阳县江峡建筑工程公司云安居民联建房项目部伍志国交来重庆市天立工业（集团）公司房产证柒拾陆本（整）合本项目债权人清单壹（份）贰页共46人（债务合计金额45万元）。至此，本项目债权债务所有��权人不能找伍志国本人，以前刘代毅、王国平的退股协议江峡建司不知道而是找刘代毅、王国平共同承担债权债务。所有国家税费等与江峡建司无关。”2012年12月27日，曹守春以江峡建司、伍志国、刘代毅、王国平为被告起诉至该院，该院于2013年8月27日作出（2013）云法民初字第00165号民事判决书，该判决书中确认曹守春在原告江峡建司处领取了工程款70000.00元，并判决：“被告伍志国、刘代毅、王国平在本判决生效后十日内给付原告曹守春下欠工程款154956.42元，并从2006年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算下欠工程款利息至付清之日止。被告云阳县江峡建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。”后江峡建司提起上诉，2014年6月10日，重庆市第二中级人民法院以（2014）渝二中法民终字第00654号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。因伍志国���刘代毅、王国平和江峡建司未履行前述判决书确定的债务，曹守春于2014年8月28日向该院申请执行。执行过程中，曹守春申请撤销对王国平的执行。2014年9月15日，该院向江峡建司开具案款专用收据，载明的金额为164569.00元（含执行费）。另查明，庭审中，原告认可其代为销售房屋的收入金额为395570.00元，在“云安路糖厂”领取了117160.00元，两项共计512730.00元。一审法院认为，庭审中，被告刘代毅和王国平辩称原告江峡建司和被告伍志国之间并非简单的借用资质关系，而是在被告伍志国将房产证交给原告时，双方进行了交接，由原告接手工程后续事宜，并对债权债务一并进行了承继。但是该院（2013）云法民初字第00165号民事判决书和重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法民终字第00654号民事判决书均未采纳原告江峡建司抗辩三被告冒用原告资质的理由，而是认定三被告与原告江峡建司之间系借用资质关系。而且结合原告江峡建司和被告伍志国的陈述，以及原告提供的收条可以看出，原告江峡建司与被告伍志国之间并未形成合伙关系。虽然原告作为被借用资质的单位对外已承担债务，但是被告刘代毅、王国平退伙时，工程已基本竣工，三被告享受了该工程的权利，应当承担承建该工程所负的债务。虽然在执行阶段，曹守春申请撤销对王国平的执行，但其免除的仅是部分债务，三被告作为合伙人，对于剩余债务对外仍应负连带偿还责任。因此，原告在履行（2013）云法民初字第00165号民事判决书确定的给付义务后有权向三被告进行追偿。庭审中，原告陈述其在判决前代为向曹守春支付了工程款80000.00元工程款，但从该院（2013）云法民初字第00165号民事判决书可以看出，原告江峡建司仅向曹守春支付了70000.00元工程款，故原告可就其代付的该笔工程款70000.00元向三被告进行追偿。此外，原告还陈述其为三被告垫付了材料款，以及因工程出现质量问题，导致住户多次到有关部门上访，经协调，云阳县经贸委责令原告负责整改，支出整改费用，共计406920.05元，并提供了云阳县经济和信息化委员会出具的证明、收条和入库单等若干、证人贾绍明、甘前胜的出庭证言予以证实。但是被告伍志国表示因后期许多供货商知道原告代为处理后续事宜，便将入库单拿到原告处领款，但事实上很多债务并不是真实的，故其对原告主张的该笔费用不予认可。该院认为，原告提供的入库单和销货发票虽能作为材料交易的依据，但不作为付款凭证，原告举示该证据不足以证明三被告尚欠有材料款或原告代为支付下欠材料款的事实。而且原告提供的工程整改费用的单据亦不足以证明本案所涉工程是否应当整改以及整改费用是否合理，故原告要求在本案中将该笔支出406920.05元予以抵扣的诉讼请求，该院不予支持。综上，因原告认可其代为销售房屋的收入以及领取的工程款共计512730.00元，被告对此没有提出异议，该院予以确认。故在本案中能够确认的原告代为处理本案所涉工程的收入有512730.00元，支出有234569.00元（含执行费用），现查明原告江峡建司从该工程所获得的利益足以满足支付其偿还的债务，故对原告主张要求三被告连带支付138759.05元及利息的诉讼请求，该院不予支持。因原告后期对工程行使了管理权，其对原、被告之间的账目可以另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告云阳县江峡建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受���费3753.00元，公告费260.00元，均由原告负担；保全费1392.00元予以退还。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审查明事实亦无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人云阳县江峡建筑工程有限公司在另案中已代为被上诉人伍志国、刘代毅、王国平垫付了执行案款164569.00元，依法有权向三被上诉人进行追偿。但在一审期间，上诉人却变更诉讼请求，抵扣收支后要求三被上诉人给付138759.05元及利息，即将诉请实质变更为结算纠纷，而双方尚未对结算金额达到一致，且上诉人所举示的证据不足以证明其主张，一审法院据此驳回其诉讼并无不当。上诉人上诉称本案仅是追偿权纠纷，与其变更的诉请相悖，故其上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人之上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件费3753元，由上诉人云阳县江峡建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文革审判员  程 杨审判员  李 斌二〇一六年八月九日书记员  姜 霞