甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2015）七民初字第10417号原告甘肃中川建设投资集团有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路188号。法定代表人贾智武，该公司总经理。委托代理人荆向南、张丽，甘肃泫源律师事务所律师。被告唐双喜，男，1977年生，汉族，住甘肃省卓尼县。委托代理人朱立云、王军，甘肃韩兆周律师事务所律师。原告甘肃中川建设投资集团有限公司（以下简称建投公司）诉被告唐双喜劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理。依法由审判员梁丽娟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告建投公司的委托代理人荆向南及被告唐双喜的委托代理人朱立云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建投公司诉称，一、原被告之间从未达成建立劳动关系的合意，亦未形成事实劳动关系，原裁决书认定原被告之间存在劳动关系是错误的。根据法律规定：建立劳动关系必须遵循自愿原则。而原裁决庭审中已经查明：原告将该项目转包给案外人李承恩实际组织施工，李承恩将该项目的不同工作内容分包于不同的施工班组，而被告则是由具体瓦工组负责人实际招录，因此，原告以及案外人李承恩对招录被告均不知情，被告在原裁决庭审中亦认可事故发生前其根本不知道案外人李承恩及原告，在此情况下，被告与原告之间也不可能就具体的劳动内容、劳动报酬等形成劳动关系的条件达成一致。而且被告是由涉案项目的瓦工班组长招录的，其劳动报酬数额及发放、日常工作以及工作范围内的从属均由该班组长直接确定和执行，而对于被告的招录、报酬发放、工作内容及管理等劳动关系形成的实质要件，原告既未与被告达成合意，也未实际履行。被告提供的录音材料等证据无法证明原被告之间实质劳动关系形成，故原裁决书在无相关证据佐证的前提下确定劳动关系成立是错误的。二、原裁决书适用法律错误。该裁决书依据的《关于确定劳动关系有关事项的通知》与《劳动合同法》的规定相违背，无论依据法律效力层级还是新法大于旧法的原则《劳动合同法》均应当优先适用。而且依据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》的相关规定，原被告之间劳动关系均不应当被确认。综上，原裁决书认定事实错误，适用法律错误，侵犯了原告的合法权益，故其诉至法院，要求：1、判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。被告唐双喜辩称，一、七劳人仲裁字（2015）58号裁决书依法裁决确认被告与原告之间劳动关系成立，有其充分的法律依据及法理根据。鉴于工伤认定需要以确认劳动关系为前提条件，为此，劳社部（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条做出了：“建筑企业、矿山企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。二、《工伤保险条例》及相关司法解释、部门规章等明确规定，工伤认定及用人单位承担工伤赔付责任，必须以确立劳动关系为前提。原告企图以割裂劳动关系确认与承担用工主体责任之间的关系及混淆两者之间的概念，以达到逃避承担工伤赔付责任的目的。三、被告与原告相比，处于社会的弱势群体。双方地位明显处于不对等状态，被告已穷尽了其手段，提供了相应的证据证明事实劳动关系的存在。原告作为具备用工主体资格的单位，应当依法为其施工场地的劳动者购买工伤保险，现原告欲将其未依法购买工伤保险的自身法律责任转移给被告，这不仅显示公允，而且违背良俗。本案在仲裁时，被告向仲裁机构提供的工友的证人证言、原告主要负责人录音光盘、被告与原告的陈述等证据来证实被告与原告之间存在事实上的劳动关系。原告对被告在其工地上受伤的事实无异议，但以该项目是案外人李承恩个人以挂靠形式，挂靠原告单位进行施工及不知道被告又未直接向其发放工资为由，拒不承认被告与原告之间存在劳动关系。另外，被告已经穷尽了自己的举证责任，以上证据可以证实被告与原告之间存在事实上的劳动关系。原告未能提供足以反驳被告主张的证据，应当承担于己不利的法律责任。四、被告与原告形成事实上的劳动关系，七劳人仲裁字（2015）58号裁决书依法裁定确认被告与原告之间劳动关系成立，裁决结果正确，符合客观事实！原告在诉状中认可被告在其通渭县御景华城项目工地上受伤的事实，且认可被告系施工班组招入以及工资发放等事实。被告在该工地上工作，也必须服从原告公司御景华城项目部的施工管理规范、遵守安全纪律、如实履行工作任务，原告制定的各项劳动规章制度完全适用于被告，被告与原告之间存在着区别劳动关系与其他用工关系之间最本质的管理与被管理的特征。原告具备合法的用工主体资格，虽然其诉称该工程项目以挂靠形式承包给案外人李承恩，李承恩借用被告的施工资质进行施工。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条之规定，原告系本案适格的用工主体。最后，被告作为瓦工，为原告御景华城项目部提供砌砖工作，该工作是原告项目工程业务的组成部分，且劳动成果全归于被告。综上，应依法认定被告与原告之间劳动关系成立。经审理查明，2014年10月，被告唐双喜经人介绍到位于通渭县的御景华城项目部瓦工班组从事瓦工工作。10月15日，被告在通渭县御景华城项目工作时受伤。2015年6月30日，唐双喜向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：“依法确认申请人（唐双喜）与被申请人（建投公司）之间存在事实上的劳动关系。”9月17日，该委作出七劳人仲裁字（2015）58号裁决书，裁决：“申请人与被申请人之间劳动关系成立。”建投公司不服该裁决，诉讼至法院要求处理。又查，原告建投公司曾与李承恩签订了一份《内部承包协议书》，约定：“为明确甲（建投公司）乙（李承恩）双方的权利和义务，规范双方行为，特签订内部管理承包经营责任书。工程概况：通渭县御景华城项目，相关的工程量。承包人的责任：项目承包人是李承恩，承包人对所承包项目负全面责任，期间发生的经济法律责任均由承包人承担。如工程质量、生产安全、工程进度、材料款、劳务工资、设备租赁、违规施工、行政处罚等均与甲方无关。若给甲方因此事项造成损失，双方最终结算时，甲方有权直接扣除或追交相关损失。工程管理费：本工程由乙方负责经营管理，实行项目单独核算，自负盈亏、自主分配、按比例上缴管理费的办法。具体执行：上缴管理费乙方按工程总造价3%（暂按中标价），向甲方上缴工程管理费；上交时间：合同签订时乙方向甲方支付20万元，其中10万元作为预付的管理费用，10万元作为项目前期业务费。剩余管理费分批次按建设单位支付工程额度的比例上交，待支付工程款付至达合同价的85%时，乙方向甲方付清管理费用。承包期限：自该承包责任书签订之日起至工程竣工质量缺陷责任期满止。财务管理工程所发生的所有费用和支出均需通过甲方指定的工程专户运行，以便甲方及项目财务合法、合规、透明。必须全部通过财务部门核算，按照要求记账和填报会计报表；”合同中，双方还就权利和义务进行了约定，其中：“乙方的责任和义务：经营上实行内部全部独立核算，自负盈亏。该项目所涉及的债权债务及安全责任事故均与甲方无关，由乙方自行解决；乙方在经营活动中，加强对施工人员及施工现场的管理，严禁违法违纪活动；必须遵守公司的规定和本协议的条款执行。认真负责施工项目的财务、工程质量、进度、安全生产等方面事宜，若出现质量和安全事故等重大意外，均由乙方承担，甲方不承担一切责任；”等。但该合同未注明签订时间。审理中，李承恩自认其系建投公司员工，其与建投公司签订的《内部承包协议书》系内部承包；并称该项目工地的劳务队承包给了“谈庭礼”，唐双喜又系“程保辉”雇佣的，由“程保辉”具体管理，工资以计件方式由“程保辉”个人发放。“程保辉”与“谈庭礼”系施工承包关系。对李承恩的以上陈述，建投公司对李承恩系其公司员工不认可外，其他陈述均予以认可。唐双喜则因李承恩的陈述未提供相应证据，不予认可。另查，审理中，唐双喜称其在工地的具体工作由程保辉与宿经理安排、管理，工资由程保辉代建投公司发放。并提供虎西平、孙刀刀、常苏奴三人在仲裁时的三份证言，该证词均证实三证人与唐双喜同属通渭县御景华城项目部瓦工班组瓦工，且证实其工资都由程保辉发放，日工资为339元。但三证人均未出庭作证。上述事实，有相关证据和庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案原告建投公司与被告唐双喜所争议的焦点是双方是否存在事实劳动关系，建投公司将工程承包给无资质的自然人是否就因此承担实际用工方的责任。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。首先，劳动关系的双方当事人必须具备相应的主体资格。劳动关系一方是用人单位，一方是劳动者，用人单位与劳动者之间存在行政隶属关系和管理与被管理的关系。本案中，原告建投公司将位于通渭县御景华城项目虽以内部承包的方式，承包给了李承恩。但唐双喜是否系李承恩雇佣的人员，对此唐双喜未提供相关证据证实，故本院对唐双喜申诉要求确认其与建投公司存在事实劳动关系的主张，不予认可。且庭审中，唐双喜虽认可其工资由“程保辉”代建投公司发放，但未提供代行发放的相关证据，故本院对此不予采信。对于虎西平、孙刀刀、常苏奴三人的证人证言，虽以上三证人未出庭作证，但是三证人在向仲裁委提供的证词中，均可证实三证人“与唐双喜同属通渭县御景华城项目部瓦工班组瓦工，且证实其工资都由程保辉发放”。因此，结合唐双喜的陈述本院应认定程保辉系唐双喜在该工地工作的管理方和支付劳动报酬的佣工责任人。劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第四条规定：“建筑企业、矿山企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，建投公司在承包建筑工程合同中，以内部承包方式将工程承包给李承恩，而就此认定建投公司与唐双喜之间存在劳动关系缺乏其他证据的相互印证，故本院不予认定。另外，唐双喜在通渭县御景华城项目部工作期间建投公司是否参与对唐双喜的工作安排及管理，是否向其支付工资，也缺乏相应证据支持；因此，本院应认定建投公司与唐双喜之间的事实劳动关系不成立。故，本院对建投公司主张确认其与唐双喜之间不存在劳动关系的诉请，应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条之规定，判决如下：原告甘肃中川建设投资集团有限公司与被告唐双喜不存在事实劳动关系。本案诉讼费10元，减半收取5元，由被告唐双喜承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  梁丽娟二〇一六年一月十一日书记员  郭菀香