浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终3272号上诉人（原审原告）：丁幼平，男，1958年2月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。上诉人（原审被告）：杭州萧山索美国际家居建材广场有限公司，住所地：杭州市萧山区新塘街道五联村综合市场A区。法定代表人：顾建永，执行董事。委托代理人：阮梅珍、叶虹，浙江天册律师事务所律师。上诉人丁幼平因与被上诉人杭州萧山索美国际家居建材广场有限公司（以下简称索美公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：丁幼平于2013年3月25日进入索美公司工作，双方签订了两次书面劳动合同，合同期限分别自2013年3月25日至2014年3月24日及自2014年3月25日至2015年3月24日，工资随岗位变动而调整；第二份合同还约定根据工作需要在金马控股集团、索美科技集团内调整工作岗位等。期间丁幼平每月应发工资为3800元。2014年1月，丁幼平关联的浙江索美科技集团有限公司发出“关于2014年春节放假、值班等有关事项的通知”，通知“从2014年1月27日开始放假至同年2月15日开市上班。其中10天为带薪假期（含元旦1天），9天为无薪假期。可用存休充抵，无存休的扣发工资”等内容。2014年5月，杭州市萧山区人民政府就重组索美科技集团及有关资产处置问题召开了协调会议，并形成会议纪要，内容为“要求各方高度重视化解企业资金链风险问题，全力支持金马控股集团托管索美科技集团过程中的有关事项；金马控股集团要依法重组索美科技集团，制定好‘瘦身’计划”等。2014年6月，索美公司对索美商场全体商铺租赁户发出“关于索美商场租赁合同到期后不再续约的通告”，称“公司名下索美国际家具建材广场因受到行业大气候的影响，经营状况一直不乐观，公司投入大量财力和精力，不能得到应有的回报，为此公司全体投资人商议决定改变经营模式”，并公示“自2014年9月1日起商场经营内容将转型，家居建材不再经营，现有商铺的租赁合同到期后不再续签租赁合同”等内容。期间双方曾就劳动合同的变更进行过协商，但未达成一致。2014年12月29日，索美公司书面通知丁幼平解除双方之间的劳动合同，表示“由于本公司今年以来处于停业重整阶段，2014年3月25日公司与你签订的为期1年的劳动合同无法继续履行。为此，本公司决定你的工作到2014年12月31日止，2015年1月1日起解除与你签订的劳动合同”，并通知“工作时间从2013年3月25日至2014年12月31日，共计1年9个月，根据《劳动法》有关规定给予2个月工资的经济补偿金计7600元，另外支付1个月工资3800元作为代通知金，合计11400元。从2015年1月起公司停止交纳社保费用”。2015年1月6日，索美公司支付了前述款项计11400元。2015年1月12日，丁幼平进行了工作移交。因案涉争议，丁幼平曾向省长信箱反映“57岁面临下岗怎么办”的问题，并于同年2月28日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，期间双方曾在仲裁委的主持下就丁幼平的岗位安置问题进行过协商，但未达成一致，该委于同年7月2日裁决被申请人支付2014年度年休假工资5241.38元并驳回申请人的其他仲裁请求。后丁幼平起诉至原审法院，请求判令：一、撤销索美公司单方面解除与丁幼平劳动合同的决定，恢复双方劳动关系并继续履行劳动合同；二、索美公司与丁幼平依法订立无固定期限劳动合同；三、索美公司支付丁幼平自2015年1月至3月劳动关系存续期间的工资11400元以及25%的工资损失2850元；四、索美公司支付丁幼平自2015年1月至3月的社会保险费2504.73元（丁幼平已按最低标准834.91元/月向社保中心缴纳）；五、索美公司支付丁幼平2015年4月的工资3800元以及工资损失950元；六、索美公司支付丁幼平2013年度未休年休假工资3843.68元（3800元/月÷21.75×200%×11天）；七、索美公司支付丁幼平2014年度未休年休假工资5241.38元（3800元/月÷21.75×200%×15天）；八、索美公司按税后月工资3800元的标准支付丁幼平自2015年5月至判决依法订立无固定期限劳动合同之日的二倍工资；九、索美公司按税后月工资3800元的标准支付丁幼平自2015年4月至判决依法订立无固定期限劳动合同之月的社会保险金。庭审中，因丁幼平第八、九项诉请在仲裁阶段未提出，经原审法院释明，其表示在本案诉讼阶段仍坚持该两项主张。案经调解无效。2015年7月22日，索美公司支付了前述裁决认定的2014年度未休年休假工资5241.38元。原审法院另查明，丁幼平自1976年12月开始参加工作，现享有每年15天的带薪年休假。原审法院认为：丁幼平、索美公司之间的劳动合同关系合法有效，针对本案争议点，其一，索美公司解除劳动合同的依据是否成立、是否构成合法解除以及丁幼平主张的继续履行合同等相应诉请的认定。本案索美公司及其关联企业因资金链断裂问题导致经营困难，并依政府协调会议要求被金马控股集团托管以化解资金链风险，应属于法律规定的客观情况发生重大变化，且该情形在双方签订的后一份合同中已有预见。同时，双方曾就劳动合同及岗位的变更进行过协商，但未达成一致。在前述情形下，索美公司根据《劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条的规定解除双方之间的劳动合同并额外支付一个月工资的代通知金及相应经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以认定。现丁幼平要求撤销索美公司解除劳动合同的决定、恢复劳动关系并继续履行劳动合同，无事实及法律依据，故不予支持。本案双方劳动合同已合法解除，索美公司并无与丁幼平签订无固定期限劳动合同的法定义务，故对丁幼平要求签订无固定期限劳动合同的主张不予支持。针对丁幼平第三、四、五项诉请，因双方劳动合同关系已于2015年1月1日合法解除，故不存在丁幼平主张的之后的工资及其损失、社会保险费问题，其该三项主张均无事实及法律依据，故不予支持。索美公司的相应针对性辩称于法有据，故予以采信。其二，丁幼平主张的2013年度未休年休假工资是否已过仲裁时效及2014年度未休年休假工资的认定。针对2013年度未休年休假工资，丁幼平庭审中也表示不存在跨年度年休情形，故该年度的未休年休假工资报酬的仲裁时效应从2014年1月1日起计算，并适用一般即一年的时效规定，但本案丁幼平于2015年2月28日提出相关主张，故已超过法定时效期间，对其该项主张不予支持。索美公司的相应辩称于法有据，故予以采信；针对2014年度未休年休假工资，现索美公司已于仲裁后自愿支付了仲裁裁决认定的该年度未休年休假工资，且不主张返还，故予以认定，该项主张索美公司已履行完毕。此外，针对丁幼平第八、九项诉请，属独立请求且未经劳动仲裁前置程序，故本案不作实体审查，丁幼平可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条之规定，原审法院于2016年4月8日判决：驳回丁幼平的诉讼请求。案件受理费10元，由丁幼平负担，予以免交。宣判后，丁幼平不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对索美公司解除丁幼平劳动合同的事由，认定错误，没有事实依据，适用法律错误。一审法院认为：本案索美公司及其关联企业因资金链断裂问题导致经营困难，并依政府协调会议要求被金马控股集团托管以化解资金链风险，应属于法律规定的客观情况发生重大变化，且该情形在双方签订的后一份合同中已经有预见。丁幼平认为：1、索美公司因资金链断裂问题导致经营困难，属于“生产经营发生严重困难”。索美公司因经营不善、信用度低、银行停止放贷或者抽扣资金造成资金链断裂问题，不是“不可抗力”形成，是人为。属于资金周转困难而“生产经营发生严重困难”的情形。2、政府协调会要求“重组索美科技集团”，而不是企业“重整”。索美公司提交的证据《杭州市萧山区人民政府专题会议纪要》（萧政【2014】52号），内容是就“重组索美科技集团”的专题协调，会议要求，各方由其是银行机构要高度重视化解企业资金链风险问题，全力支持金马控股集团托管索美科技集团过程中的有关事项。很明显，会议要求各方支持“重组”，不是要求债权人对索美公司进行债务清算，进入“重整阶段”。索美公司故意把“重组”变成“重整”，以“本公司今年以来处于停业重整阶段”为由，解除与丁幼平的劳动合同，并裁减员工百分之九十，与政府协调会要求“重组索美科技集团”、保持社会稳定的会议精神相违背。3、托管是受托经营管理，不是兼并，不影响劳动合同的履行。索美公司原法定代表人钱张水，2014年9月变更法定代表人为顾建永，其公司名称、性质、经营范围都没有变化。《劳动合同法》三十三条规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。4、资金链断裂，被托管以化解资金链风险，不属于“客观情况发生重大变化”的情形。劳动部《关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）文件第二十六条第三款：本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情形，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。明确排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。《劳动合同法》把“客观情况”中“被兼并”归类到第四十一条第一款“（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”情形中，把“企业资产转移”纳入第四十一条第一款“（三）企业转产、重大技术革命或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需要裁减人员的”情形中。可见，“客观情况”仅指“发生不可抗力或者企业迁移”。《民法通则》第一百五十三条规定：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。时任全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰在解释《劳动合同法》第四十条第三项说“本规定是情事变更原则在劳动合同中的体现”，结合本案，丁幼平认为：（1）商场停业是人为，可归责于索美公司的事由所致。索美公司于2014年6月12日发出《通告》称“开业三年，由于受行业大气候的影响，经营状况一直不乐观，本公司投入了大量的财力和精力，不能得到应有的回报。为此，本公司全体投资人商议决定改变经营模式”，宣布2014年9月1日起关门停业。一审判决对《通告》的真实性予以确认，并且认定事实。那么，商场停业可归责于索美公司的“商议决定”所致，是人为。（2）“停业重整”为当事人所预料。索美公司承认“2014年初，索美集团资金链断裂发生债务危机”。可见，债务危机发生在2014年3月24日之前，即第二次签订劳动合同之前。索美公司预料公司将“停业重整”商场关门，特意在合同中增加了：“根据工作需要在金马控股集团、索美科技集团内部调整工作岗位”的约定。一审法院认为“……客观情况发生重大变化，且该情形在双方签订的后一份合同中已有预见”。丁幼平认为如果“该情形”能预见，就不属于“不可抗力”的情形，就不是法律规定的客观情况发生重大变化的情形。（3）“资金链断裂”并没有导致劳动合同不能履行，提前解除劳动合同显失公平。签订第二次劳动合同前，已发生“资金链断裂”。这说明情势的变更没有导致劳动合同不能履行。双方事实劳动关系也继续9个月。2014年5月至11月，丁幼平为索美公司关联企业杭州博明广告有限公司创收广告利润13.5万元，是索美公司中贡献最大的员工之一，索美公司提前3个月解除劳动合同，显失公平。索美公司并没有注销公司，还有正式职工和退休留用人员上班。可见，完全有能力继续履行劳动合同。索美公司在质证时承认确有多家关联企业，并称“双方之间的劳动关系，索美公司已承担相应的法律责任，即便理论上索美公司有能力在关联企业之间安置丁幼平，但这需要双方协商，丁幼平陈述‘双方协商过’，索美公司等了很久未等到丁幼平答复，故解除合同。”可见，索美公司完全有能力履行劳动合同。（4）索美公司不讲诚信，双方没有真正就劳动合同内容变更进行平等协商。索美公司称“2014年9月，双方就劳动合同变更进行协商，但因丁幼平迟迟未给予答复，金马饭店答应提供给丁幼平的安置岗位被他人占据，故双方无法就劳动合同的变更达成一致。”事实是：索美公司负责人萧张兴于2014年9月15日下午告诉丁幼平“先去金马饭店做美工，等这边商场重开你再回来”，丁幼平当即表示愿意。此后，索美公司一直没有提及，直到同年10月23日下午萧张兴问“金马饭店工资低，月薪2800元，但有奖金，你去不去？”丁幼平说：“考虑！考虑！”10月30日下午索美公司办公室负责人傅金祥通知丁幼平：“要么去金马饭店，要么离职，要尽快决定”，丁幼平当即表示：“好的”，第二天上午，丁幼平向萧张兴、傅金祥两位表示“本人愿意按月工资2800元去金马饭店”，下午萧张兴通知丁幼平说：“联系过了，金马饭店不要了”。索美公司给丁幼平是否去金马饭店工作的考虑时间是7天，“要么去金马饭店，要么离职，要尽快决定”的选择时间是“尽快决定”，丁幼平第二天上午就告诉索美公司：“本人愿意按月工资2800元去金马饭店”。这怎么能说“迟迟未给予答复”？丁幼平同意按索美公司的降薪要求，按每月2800元工资去金马饭店工作，这说明双方协商达成一致。丁幼平委曲求全，索美公司却出尔反尔，称“金马饭店答应提供给丁幼平的安置职位被他人占据”，等于索美公司没有提供安置职位。安置职位竟然能够被他人占据，对五星级饭店管理者来说，不可想象。如果真有此事，也是索美公司的失职。显然，索美公司缺乏诚信。从索美公司说“先去金马饭店做美工，等这边商场重开你再回来”的意思看，是暂时借用，劳动合同不用变更，工资应该是原工资3800元/月。索美公司第二次说“金马饭店工资低，月薪2800，但有奖金，你去不去？”很明显，这次不是“借用”，而是“调动”，即按金马饭店的月薪，享受金马饭店的奖金。金马饭店有独立的法人代表，不是原劳动合同的主体用人单位，那么，丁幼平应该重新与金马饭店签订劳动合同，这就不属于变更。所以，双方根本就没有真正“就劳动合同内容的变更进行平等协商”。丁幼平考虑到离退休只有3年，同意降薪去金马饭店工作，这说明双方意见达成一致。事后，索美公司称“金马饭店答应提供给丁幼平的安置职位被他人占据”，这个不一致，是索美公司与金马饭店协商的不一致，责任不在丁幼平。一审法院未要求索美公司提供其协商的相关证据，就认定“双方曾就劳动合同及岗位的变更进行过协商，但未达成一致”。认定事实不清，证据不足，不分清原因和责任，显失公平。（5）索美公司违反劳动合同约定。假如索美公司资金链断裂属于不可抗力而不能履行劳动合同的情形，那么，索美公司应当于2014年初通知丁幼平，以便选择去留，相反，双方签订第二次劳动合同。并在《劳动合同》中增加了“根据工作需要在金马控股集团、索美科技集团内调整工作岗位”的约定。这表明索美公司在明知已发生“不能履行劳动合同的情形”的前提下，仍对丁幼平有继续用工的真实意思，2015年1月3日又随意解除劳动合同，这是违约，这是坑害丁幼平！剥夺了丁幼平对劳动合同正常履行的合理期待。一审法院仅凭“结合双方庭审中的陈述”，就认定“双方曾就劳动变更进行过协商，但未达成一致，据此不足以认定索美公司违约”，认定没有事实依据。5、索美公司裁减员工百分之九十以上，属于“经济性裁员”。索美公司质证称“对证据10。这是丁幼平自行统计的，故无法确认，但可以确定的是不是所有员工均经索美公司裁员，大量人员是因为经济困难自己辞职，即便在该期间确实有这么多人员离职，也不能证明是索美公司裁员以及裁员比例达到10%以上”。“对证据16的真实性、合法性无异议，该证据确实是索美公司在仲裁阶段提供的，且对证明对象第一项无异议……”。索美公司既然承认“大量人员是因为经济困难自己辞职”，就应当提供“离职手续”等证据，反驳丁幼平的证据6、证据16，来证明不是索美公司裁员以及裁员比例没有达到10%以上。一审法院认为：“对证据16，索美公司对真实性无异议，故确认其真实性以及索美公司在2014年9月份在岗职工情况，但对丁幼平主张的裁员人员比例缺乏有效关联性，故对该项主张不予认可。”证据16是反映索美公司2014年3月裁减前和12月裁减后职工在岗情况，与裁减人员多少有关。既然一审法院确认证据16的真实性，索美公司对真实性无异议，且对证明对象第一项无异议。那么，就应该认定有关联性。至于裁减人员比例，索美公司不认可，索美公司应当举证来消灭丁幼平的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，索美公司应承担举证不能的责任。6、索美公司解除丁幼平劳动合同的理由是“停业重整”。证据3《关于解除丁幼平的劳动合同的通知》中，白纸黑字写得明明白白的事由是“由于本公司今年以来处于停业重整阶段，2014年3月25日公司与你签订的为期1年劳动合同，本公司无法继续履行。”法律依据是《劳动法》。那么“重整阶段”是属于《劳动法》第二十七条规定的“用人单位濒临破产进行法定整顿期间”，就不是属于《劳动法》第二十六条或《劳动合同法》第四十条第三款所规定的因“客观情况发生重大变化”的情形。《解除合同通知》是索美公司以法律文书的形式要件解雇丁幼平的证据，也是丁幼平不能回索美公司上班和维权时必要的法律书证。索美公司把解除事由“重整”这样的具有法律概念的用词写得清楚，却没有把解除合同的法律依据条款写清楚，告诉丁幼平，解除劳动合同的事由缺乏法律依据，其解除行为自然没有法律依据。索美公司于2014年12月29日用书面形式发出《解除合同通知》，即具有法律效力，丁幼平于2015年1月3日收到《解除劳动合同通知》即产生法律效力。索美公司于2015年5月21日仲裁开庭时，才提出解除劳动合同的另外事由，时间已过去了整整5个多月，索美公司无权也无法单方面撤销或变更自己做出的解除决定或解除事由，因为其根据《解除劳动合同通知》中解除事由所作出的解除行为，已经产生法律效力。只有仲裁委或人民法院才有权依法撤销。一审法院认定：“对证据3，索美公司对真实性、合法性无异议，故确认其真实性以及索美公司以‘公司处于停业整顿阶段，合同无法继续履行’为由通知解除双方劳动合同并支付相应代通知金及经济补偿金的事实”。既然一审法院确认证据3的真实性，确认了索美公司处于“停业重整阶段”的事实。那么，索美公司应当向法庭提供公司处于停业“重整”的法律依据，如法院裁定“重整公告”等文书。既然一审法院确认证据3的真实性，确认了索美公司“‘公司处于停业整顿阶段，合同无法继续履行’为由”成立。那么，一审法院最后认定“因属于法律规定的客观情况发生重大变化”的事由与之前自相矛盾。一审法院应当先行撤销索美公司的《解除合同通知》，才能重新认定。既然一审法院确认证据3的真实性，无论是索美公司自称以“公司处于停业重整阶段”还是一审法院确认的“公司处于停业整顿阶段”为由解除与丁幼平的劳动合同，都属于“经济性裁员”，索美公司有没有履行法定程序？如：职工代表大会讨论通过、公示等。如果解除劳动合同事由可以随时随意变更，法院也随变更的事由随意改变证据规则另行认定，自相矛盾也不管。那么，《劳动法》、《劳动合同法》的有关法律条文就无所适用，用人单位就可以借口任何理由，解雇员工，而不受法律追究，劳动者的合法权利就得不到保护。如果解除劳动合同的事由有错误，那么其解除行为必然错误。综上所述，索美公司因资金链断裂、由金马控股集团托管的情况，不属于法律规定的“客观情况发生重大变化”的情形。二、关于丁幼平享有签订无固定期限劳动合同的权利。一审法院认定双方签订两次书面劳动合同的合法性和两份合同期限时间上的连续性，即“连续订立二次固定期限劳动合同”。且丁幼平没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，丁幼平有依法签订无固定期限劳动合同的权利。索美公司为规避法律规定的强制性义务，提前解除与丁幼平的劳动合同，致使无法签订无固定期限劳动合同。如果法院认定是“违法解除”，丁幼平要求签订无固定期限劳动合同的权利依然存在。三、关于经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条对支付经济补偿金的情形已有明确规定，只有在合法解除劳动合同的前提下，支付经济补偿金义务才成立。反之，违法解除劳动合同，需要支付的不是经济补偿金，而是赔偿金。索美公司即使支付了经济补偿金和代通知金，也掩盖不了违法解雇的事实。仅支付经济补偿金而免除违法责任，是法律不容许的、需要说明：索美公司是通过银行汇款强行支付经济补偿金的，是提前给付的意思，原因劳动合同还没有到期终止，如果自然到期终止，丁幼平也可依法得到二个月工资的经济补偿。丁幼平既无要求提前领取，也没有到索美公司财务处签字，收到汇款是2015年1月6日，即收到《解除合同通知》之后三天，实属无奈。四、关于丁幼平2013年度未休年休假工资。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，索美公司承认“被申请人无法找到原有考勤记录等材料进行举证。”没有证据证明已“书面通知拒付工资”。解除合同以前，双方权利、义务处于静止常态，没有发生法律意义上的争议。丁幼平2015年1月3日收到《解除劳动合同通知》，通知索美公司没有支付年休假工资的意思表示，1月3日即为“劳动争议发生之日”，5月6日主张权利，没有超过一年时效。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，丁幼平2015年1月3日收到《解除合同通知》，即为劳动争议之日，5月6日主张权利，也没有超过一年时效。3、省高院民事审判第一庭、省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》浙高法民一【2004】7号文件：十九、劳动者与用人单位就未休年休假工资报酬发生争议的，申请仲裁的时效期间及起算点如何确定？答：用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算；劳动关系解除或者终止的，从解除或终止之日起计算。解答说“经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算”。那么，未经劳动者同意，也没有跨年安排年休假，也不支付年休假工资的，仲裁时效就应该自动顺延，顺延至劳动合同终止之日起计算一年的时效。解答说“劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算”。这种情形，只有在劳动者本人同意不休年休假，且用人单位不安排年休假、也不支付未休年休假工资的时候才发生，或者劳动关系终止后才成立。综上，索美公司既不安排年休假，也未经丁幼平同意，也没有跨年安排，也不支付年休假工资，2015年1月3日解除劳动合同，丁幼平于2015年5月6日主张2013年度维修年休假工资，符合法律规定，没有超过一年时效。五、关于丁幼平起诉状中第8、第9项请求。1、增加的诉讼请求不是独立的，与劳动关系密不可分。起诉状中请求8“判令索美公司按税后月工资3800元计算，支付丁幼平2015年5月至判决依法订立无固定期限劳动合同之日的二倍工资”。如果恢复了劳动关系，丁幼平完全具备订立无固定期限劳动合同的条件。根据《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”的规定，丁幼平要求索美公司支付二倍工资，是基于丁幼平符合法定订立无固定期限劳动合同的条件和索美公司违法解除、拒绝履行劳动合同的事实。因此，二倍工资与劳动关系有不可分性。2、二倍工资中包含了劳动关系存续期间的工资，与补发工资有不可分性。二倍工资中，一倍工资是丁幼平应得的工资，另一倍工资包含对索美公司的罚金，其中包含了25%的经济补偿金。这种补偿金也与劳动关系的解除是否合法，有着不可分性。同理，丁幼平在起诉状中请求9“判令索美公司按税后月工资3800元计算，支付丁幼平2015年4月至判决生效之月的社会保险金”，社会保险金与劳动关系密不可分，并带有强制性。需要说明：仲裁委已经裁决“驳回申请人的其他仲裁请求”，包括恢复劳动关系。再次申请，无疑是驳回，再次审理，无疑是浪费司法资源，也耗费双方当事人的精力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院应当依法合并审理。综上，请求1、撤销原审判决。2、判决撤销索美公司单方解除与丁幼平劳动合同的决定，恢复劳动关系，继续履行劳动合同。3、判令索美公司与丁幼平依法订立无固定期限劳动合同。4、判令索美公司向丁幼平支付2015年1月至3月劳动关系存续期间的工资11400和25%工资损失2850元。5、判令索美公司向丁幼平支付2015年1月至3月的社会保险费2504.73元（丁幼平已按最低标准每月834.91元向社保中心缴纳）。6、判令索美公司支付丁幼平2015年4月工资3800元和25%工资损失950元。7、判令索美公司向丁幼平支付2013年度未休年休假工资3843.68元。8、判令索美公司向丁幼平支付2014年度未休年休假工资5241.38元。9、判令索美公司按税后月工资3800元计算，支付丁幼平2015年5月至判决依法订立无固定期限劳动合同之日的二倍工资。10、判令索美公司按税后月工资3800元计算，支付丁幼平2015年4月至判决依法订立无固定期限劳动合同之月的社会保险费。11、二审诉讼费用由索美公司承担。二审中，丁幼平明确撤回第8项上诉请求。针对丁幼平的上诉，索美公司答辩认为：一、一审判决认定索美公司解除与丁幼平的劳动合同符合法律规定，并驳回丁幼平第1、2项诉讼请求是正确的。丁幼平第1、2项上诉请求既无事实依据也无法律依据，依法应予驳回。索美公司系浙江索美科技集团有限公司（以下即简称索美集团）成员公司，2014年初，索美集团资金链断裂发生债务危机，经2014年5月22日区政府协调会议协调，由担保金额最大的担保方金马集团作为索美集团的托管方，对索美集团进行重组和资产处置，以化解资金链风险。区政府协调会要求金马集团依法重组索美集团，制定好“瘦身”计划，对资产进行处置并用“瘦身”回笼的资金归还银行贷款。金马集团根据区政府协调会的前述精神，从2014年6月起对索美公司名下家居建材广场进行转型、处置，同时着手对原已招商的经营户进行清退，并陆续对原有职工进行分流。2014年9月，索美公司与丁幼平就劳动合同变更进行过协商，但因丁幼平迟迟未给予答复，金马饭店原答应提供给索美公司的安置职位被他人占据，故双方无法就劳动合同的变更达成一致意见，索美公司无奈只好在支付代通知金的情况下，根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，解除与丁幼平之间的劳动合同，并向丁幼平支付了经济补偿金。同时，丁幼平于2013年3月进入索美公司工作，虽比较年长，但不符合法律规定不得解除或者应当优先留用的情形。因此，索美公司与丁幼平之间的劳动合同，系因客观情况发生重大变化而无法履行，虽经索美公司与丁幼平协商但无法就变更劳动合同达成协议，而解除，且索美公司已依法向丁幼平支付了代通知金和解除劳动合同经济补偿共计11400元。故索美公司解除与丁幼平之间的劳动合同是合法解除，一审判决的认定是正确的。同时，双方的劳动合同已于2015年1月1日起合法解除，不存在向丁幼平支付之后的工资、为丁幼平缴纳社会保险费的义务；同时，索美公司也没有义务与丁幼平签订无固定期限劳动合同，更没有义务支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。故一审判决是正确的，丁幼平第3、4、5、6项上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。二、索美公司已根据自身经营特点，在春节期间集中安排职工休年休假，丁幼平2013年度、2014年度的年休假均已全部休完，且索美公司在仲裁裁决以后已自出于息诉的目的自动履行了仲裁认定的2014年度未休年休假工资，也不主张返还，故一审判决是正确的，丁幼平上诉要求支付2013年度、2014年度未休年休假工资没有事实依据，依法应予驳回。从考勤原始记录来看，丁幼平2014年已休年休假天数为14天，未休年休假天数仅为1天。同时，索美公司听从仲裁委息诉的建议未就仲裁裁决提起诉讼，并已根据仲裁裁决书确定的金额履行了付款义务。至于2013年的年休假，据索美公司向原行政负责人了解，丁幼平的年休假也已全部休完，但因相关人员均已离职，索美公司无法找到原有考勤记录等材料进行举证。退一步，丁幼平如主张2013年未休年休假补偿，应适用一般劳动争议的仲裁时效，丁幼平最迟应当在2014年12月31日前主张，故其于2015年5月6日提出相关主张，已超过法定时效，其请求不应得到支持。综上，索美公司认为，一审判决驳回丁幼平第6、7项诉讼请求是正确的，丁幼平的上诉请求缺乏依据，应予驳回。三、关于丁幼平一审提出的第8、9两项诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不作实体审理是正确的。退一步，基于双方的劳动合同已于2015年1月1日起合法解除的事实，索美公司没有义务向丁幼平发放2015年5月起的工资，也没有义务为丁幼平缴纳自2015年4月起的社会保险费，丁幼平的第9、10项上诉请求没有任何事实依据和法律依据，依法应当予以驳回。综上，请求驳回丁幼平的全部上诉请求。二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案中，索美公司以“由于本公司今年以来处于停业重整阶段，2014年3月25日公司与你签订的为期1年的劳动合同无法继续履行。为此，本公司决定你的工作到2014年12月31日止，2015年1月1日起解除与你签订的劳动合同”，并通知“工作时间从2013年3月25日至2014年12月31日，共计1年9个月，根据《劳动法》有关规定给予2个月工资的补偿金计7600元，另外支付1个月工资3800元作为代通知金，合计11400元”为由解除与丁幼平的劳动合同，现丁幼平要求撤销索美公司单方解除与丁幼平劳动合同的决定，恢复双方劳动关系并继续履行劳动合同,应审查索美公司单方解除其与丁幼平之间的劳动合同是否符合法律规定。就此问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……。”本案中，索美公司及其关联企业因资金链断裂问题导致经营困难，并依政府协调会议要求被金马控股集团托管以化解资金链风险，应属于法律规定的客观情况发生重大变化。同时，根据原审庭审中双方当事人的陈述，可以认定双方曾就劳动合同及岗位的变更进行过协商，但并未达成一致意见。故而，原审法院关于索美公司解除其与丁幼平之间的劳动合同符合法律规定的认定并无不当。丁幼平提出索美公司系经济性裁员的意见，没有有效的证据证实，故本院难以采信。基于以上所述，丁幼平关于要求索美公司与其订立无固定期限劳动合同、支付其自2015年1月至3月劳动关系存续期间的工资以及工资损失、支付其自2015年1月至3月的社会保险费、支付其2015年4月的工资以及工资损失等请求，因缺乏事实和法律依据，本院亦难以支持。而丁幼平关于要求索美公司按税后月工资3800元的标准支付其2015年5月至判决依法订立无固定期限劳动合同之日的二倍工资以及要求索美公司按税后月工资3800元的标准支付其自2015年4月至判决依法订立无固定期限劳动合同之月的社会保险费，因在仲裁阶段并未提出，原审法院不予处理正确。关于2014年度未休年休假工资的上诉请求，丁幼平二审中明确撤回，本院予以照准。丁幼平2013年度未休年休假工资，因超过法律规定的仲裁时效，故原审法院不予支持并无不当。综上，丁幼平的上诉意见依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁幼平负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年八月二十九日书 记 员  王 颖