浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉民终字第493号上诉人（原审被告）：浙江八方电信有限公司。法定代表人：叶天云。委托代理人：曾一君。委托代理人：吴凯鹏。被上诉人（原审原告）：陈锋清。委托代理人：刘宇平。原审被告：中国移动通信股份有限公司嘉兴分公司。法定代表人：张伟聪。委托代理人：贺民。上诉人浙江八方电信有限公司因与被上诉人陈锋清、原审被告中国移动通信股份有限公司嘉兴分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2010）嘉桐崇民初字第31民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2011年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人浙江八方电信有限公司的委托代理人曾一君、吴凯鹏，被上诉人陈锋清的委托代理人刘宇平到庭参加诉讼。中国移动通信股份有限公司嘉兴分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2007年8月23日下午16时40分许，陈锋清在途经桐乡市高桥镇骑荆线2K＋200M处被浙江八方电信有限公司非法架设的横跨公路的光缆线碰撞倒地受伤，经医院救治现已构成八级伤残，审理中，浙江八方电信有限公司提出重新鉴定，法院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，确认为九级伤残，陈锋清为此造成人身损害和经济损失。事故经桐乡市公安局交警大队责任认定，浙江八方电信有限公司负事故主要责任，陈锋清负次要责任。陈锋清认为浙江八方电信有限公司在公路上非法施工，造成陈锋清人身损害，中国移动通信股份有限公司嘉兴分公司作为该工程的业主，对浙江八方电信有限公司非法施工行为未予监督制止，具有明显过错责任，故中国移动通信股份有限公司嘉兴分公司依法应对陈锋清的人身损害负连带赔偿责任，故起诉来院。原审法院审理认为，陈锋清无证驾驶无牌机动摩托车，缺乏安全意识及驾驶技能，对前方道路上动态情况下观察不够仔细，造成事故，应承担此次事故30%的责任。浙江八方电信有限公司作为施工单位，在没有征得公安机关交通管理部门同意的情况下，且未设置明显安全警示标志，擅自施工跨越道路架设光缆线的工程，应当承担此次事故70%的责任。中国移动通信股份有限公司嘉兴分公司将本案施工的工程承包给浙江八方电信有限公司的，在承揽合同中，浙江八方电信有限公司具备完全的施工资质，造成的损害由浙江八方电信有限公司承担，故中国移动通信股份有限公司嘉兴分公司不需要承担连带赔偿责任。陈锋清主张伤残等级为八级，浙江八方电信有限公司申请重新鉴定后确认伤残等级为九级，法院确认为九级。陈锋清诉请的误工费107492元（40616元÷365天×1380天），根据浙江省司法实践掌握的标准，按第一次鉴定时确定的误工时间，确认为11704.50元（23409元÷12个月×6个月）；陈锋清诉请的残疾赔偿金109436元（27359×20×20%），陈锋清虽然是农村户口，在事故发生前，已在桐乡市鸿雁通信有限责任公司签订了劳动合同，且该劳动合同已经实际履行，此外，根据陈锋清提供的情况说明，陈锋清自2006年5月至今一直居住在其大伯吕晓平座落于桐乡市梧桐街道环南社区振兴新村4幢102室的家中，并由该社区和吕晓平证实，据此，根据陈锋清的居住地在本地，消费地和生活来源等综合因素，可酌情按照城镇标准认定，故残疾赔偿金计算有据，予以支持；陈锋清诉请的精神抚慰金10000元，计算有据，予以支持；陈锋清诉请的护理费3900元不当，应按第一次鉴定的45天计算，应计为2886元（23409÷365天×45天）；陈锋清诉请的住院伙食补助费1320元（44天×30元），根据证据材料显示，陈锋清住院26天，应计为780元（26天×30元）；陈锋清诉请的施救费300元、鉴定费1400元、交通住宿费1000元，计算有据，应予支持；陈锋清受伤后治疗肝炎所花去的医疗费3057.89元，与本案无关，证据不足，不予支持；陈锋清诉讼请求法院确认合计为137506.50元，陈锋清因本次事故发生的医疗费为55685.40元，其中浙江八方电信有限公司已垫付，陈锋清应负担其中的30%。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，并参照浙江省统计局《2010年度浙江省人民生活等相关统计数据的公告》的标准的规定，判决：一、浙江八方电信有限公司赔偿陈锋清误工费11704.50元、残疾赔偿金109436元、精神抚慰金10000元、护理费2886元、住院伙食补助费780元、施救费300元、鉴定费1400元、交通住宿费1000元，合计137506.50元的70%，即96254.55元，浙江八方电信有限公司已付医疗费55685.40元的30%，即16705.62元，应由陈锋清自负，作相应扣除，故浙江八方电信有限公司尚应支付陈锋清79548.93元，于判决生效之日起十日内支付；二、驳回陈锋清其余诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，减半收取795元，鉴定费1200元，合计1995元，由浙江八方电信有限公司负担1134元，陈锋清负担861元。判决宣告后，浙江八方电信有限公司不服，向本院提起上诉称，残疾赔偿金按城镇标准认定无事实和法律依据。陈锋清作为鸿雁通信公司的员工，应当提供城镇职工医疗保险证及养老保险证来证明真实劳动关系的存在；误工费应按实际误工损失计算，即使陈锋清在邮政所上班，应该按照其提供的工资证明赔付，原审计算误工费的标准是错误的；陈锋清委托鉴定伤残等级错误而发生的费用，应不予承担；陈锋清存在自行转院的事实，交通费可酌定为500元；本次事故的比例分配不当，陈锋清应承担此次事故40%的责任；原审中，陈锋清提供的住宿证明明显存在造假嫌疑，原审予以采信不当，并且，原审未对陈锋清提供的劳动合同和工资证明作出认证，明显不当；原审审判人员陈水乔与陈锋清存在亲戚关系，应主动回避；本案2010年1月12日法院受理，适用简易程序，直至2011年8月17日才作出判决，法院无故拖延导致陈锋清采用新赔偿标准变更诉讼请求，并且陈锋清变更诉讼请求超过了举证期限，违反法律的规定。请求撤销原判，改判浙江八方电信有限公司支付陈锋清赔偿款15129.67元。陈锋清在二审中答辩称，原审判决合法正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。中国移动通信股份有限公司嘉兴分公司在二审中未作答辩。本院经审理认定的事实与原审法院认定的一致。本院认为，本案二审的主要争议在于陈锋清残疾赔偿金的计算标准应如何认定。一审中，陈锋清提供劳动合同、工资证明及住宿情况说明等证据，用以证明其经常居住地及主要收入来源地均在城镇。该住宿情况说明的证明人虽是陈锋清的亲属，但同时亦有当地居民委员会出具的相关说明为佐。居民委员会作为最贴近居民生活的自治组织，其以处理所在辖区居民生活等方方面面问题为全部工作内容，应该说其对辖区居民的居住情况是了解的，故其在本案中出具的相关说明具有相应的证明力。一审在上诉人对此未提供相反证据予以推翻的情况下，认定陈锋清的经常居住地为城镇，残疾赔偿金采用城镇标准计算，并无不当。同时，原审根据上诉人在本次交通事故中负主要责任这一基本事实，酌定上诉人在本案中承担70%的赔偿责任，系人民法院对自由裁量权的正当行使，未有任何不妥之处，上诉人对此亦提出上诉，本院当不予采信。关于误工损失等费用的认定问题。虽然陈锋清提供的证明显示其每月工资为1773.62元，但二审中，陈锋清陈述除却该工资，其还存在奖金等收入。参照其与桐乡市鸿雁通信有限责任公司签订的劳动合同，约定的劳动报酬发放标准为按月考核发放，而并非是固定月收入，故不能据此认定陈锋清存在固定收入。本案中陈锋清又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院根据其所在行业为邮政业，参照邮政业上一年度职工的平均工资来计算误工费并无不当。考虑到陈锋清各地治疗伤病，原审根据其提供的相应发票，支持1000元的交通住宿费亦属合理。虽然陈锋清第一次委托鉴定未被采纳，但鉴定费的支出亦是本次事故造成的损失，原审根据过错大小，在当事人之间合理分摊鉴定费用是正确的。关于程序问题。第一，上诉人提出一审对本案部分证据存在遗漏认证的情形。经查，被上诉人提供的证据劳动合同、工资证明，一审在认证部分确实未作认证，但一审在本院认为部分对该两份证据作出了判断并予以采信，作为认定争议问题的依据。可见，一审并不存在上诉人所称的遗漏认证的情形。同时，为了规范裁判，二审对此也予指出，认证应当在裁判文书的认证部分完成，以便当事人对裁判要旨与说理一目了然。第二，上诉人还提出本案一审承办法官与被上诉人陈锋清系亲戚关系，应当适用回避规定。经查，该上诉理由没有任何事实依据，上诉人对此也未提供证据证实，故本院不予采信。第三，上诉人认为本案一审存在延误办案的情形。经查，本案一审于2010年1月12日立案，于2011年8月17日作出判决，其间因鉴定伤残事宜耗去一年之久。虽然存在些许延误的情形，但超审限并不属于影响案件正确判决的程序问题。原审依照法庭辩论终结时上一年度的赔偿标准计算相关费用，符合法律规定，故上诉人这一上诉理由本院同样不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费695元，由上诉人浙江八方电信有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  郭嘉雄审 判 员  褚 翔代理审判员  毛 彦二〇一一年十一月八日书 记 员  苏 轶