广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）汕尾中法民一终字第94号上诉人（原审原告）王春，男，1966年2月15日出生，汉族，住四川省渠县。委托代理人廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作人员。委托代理人谢良翠，女，1965年7月21日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人（原审被告）海丰县高艺珠宝有限公司，住所地：海丰县可塘镇圆山岭工业开发区。法定代表人王赛梅，公司总经理。委托代理人林仕军，广东定海针律师事务所律师。委托代理人吴少波，男，1967年10月9日出生，汉族，住海丰县。上诉人王春、海丰县高艺珠宝有限公司（以下简称高艺公司）因工伤损害赔偿纠纷一案，不服海丰县人民法院（2010）海法民一初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王春及其委托代理人廖赞斌、谢良翠，上诉人高艺公司及其委托代理人林仕军、吴少波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，海丰县高艺珠宝有限公司成立于2001年1月15日，原告于2001年1月在被告的冲坯车间从事冲坯工作至2009年12月，双方签订了劳动合同，2010年1月原告因身体不适由被告派员同原告到广东省职业病防治院检查，广东省职业病防治院于2010年3月2日作出粤职诊字(2010)第86号职业病诊断证明书，诊断原告为壹期矽肺。原告从2010年1月起没有上班，工资也领至2010年1月止。确诊后，原告向劳动部门申请认定工伤，海丰县劳动和社会保障局于2010年5月12日作出海劳社工认字(2010)006号工伤认定决定通知书，认定原告于2010年3月2日确诊的职业病为工伤，同年7月13日汕尾市伤病职工劳动能力鉴定委员会评定原告患有职业病为七级伤残。2010年7月20日原告自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其后期治疗费进行鉴定，该鉴定所作出惠中司法鉴所(2010)临鉴字第215号鉴定意见书，原告遂向海丰县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，海丰县劳动争议仲裁委员会于2010年8月26日作出海劳仲案字(2010)032号仲裁裁决书，裁决:1.被告一次性支付原告的伤残补助金17892元，就业补助金37275元，工伤医疗补助金8946元，2.被告一次性支付原告按10年计算工作年限十个月工资的经济补偿14910元;3.被告一次性支付原告因病停工留薪期间工资福利六个月工资8946元;4.解除双方劳动关系，终止双方的社保关系;5.驳回原告其他申诉请求。原告不服劳动仲裁，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，被告对原告自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所作出鉴定意见的提出异议，本院依法委托广东省职业病防治院对原告尘肺病后续治疗费用进行估算，广东省职业病防治院于2010年12月2日作出《关于砂肺患者王春后续医疗费用估算的意见》。原审认为，被告作为合法用工主体聘用原告在其单位工作，双方签订了劳动合同，形成劳动关系，其劳动关系依法受法律保护。原告在工作过程中患上职业病矽肺壹期，经有关部门确认为工伤，评定为伤残7级，事实清楚，证据充分，依法应予确认。被告应对原告工伤损害负赔偿责任。原告提出月工资为2000元，而被告提出原告月平均工资为804元，均缺乏依据，本院依法不予采信，海丰县劳动争议仲裁委员会确定原告月工资为1491元，符合法律规定，依法应予采信。根据国务院《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》相关规定，原告可获得经济赔偿:1.一次性伤残补助金:1491元/月×12个月=17892元;2.一次性就业补偿金:1491元/月×25个月=37275元;3.一次性工伤医疗补助金:1491元/月×6个月=8946元;4.经济补偿金:1491元/月×I0个月=14910元;5工资福利:1491元/月×6个月=8946元;6.交通费:300元;7.医疗费:1245元;8.后续治疗费:8277元×IO年+30000元(一次肺灌洗治疗费)=112770元;原告其他诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。以上数额合计为202284元。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国职业病防治法》第50条、第51条、第53条、国务院《工伤保险条例》第29条、第35条和《广东省工伤保险条例》第23条、第26条、第29条之规定，判决:一、被告海丰县高艺珠宝有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告王春一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、经济补偿金、工资福利、交通费、医疗费、后续治疗费202284元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费18138元，由原告负担15673元，被告负担2465元。上诉人王春不服原审判决，上诉称：一审法院适用法律错误，对上诉人请求的伤残赔偿金、被抚养人生活费没有支持，对上诉人的工资基数确认过低、对后续治疗费判决过低，上诉人认为判决过低的赔偿金额实在难以补偿上诉人受到的损失，并且损害了上诉人的合法权益。一、本案中，上诉人于2001年1月至2009年12月在被上诉人处从事冲坯工资，以上工资均接触粉尘，且每天工作12个小时，月薪2100元，双方签订了劳动合同。上诉人在被上诉人处工作九年之久，每天的工作时间长达12个小时，而且还有粉尘的危害，试想如果上诉人每月收入仅1491元，这与上诉人的工作价值是完全不符的，上诉人也不可能在一个待遇如此之差的工作单位工作九年。且被上诉人作为用人单位有义务要提供上诉人实际所获工资情况的证据，但用人单位却举证不能，不提供上诉人的真实工资情况，既然用人单位举证不能就应该承担举证不能的法律后果。而一审法院却依据1491元每月的工资基数计算上诉人的赔偿标准，是适用法律僵硬的表现，1491元每月的工资基数远远低于上诉人实际所得工资，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人合理合法的诉讼请求。二、上诉人请求二审法院依法判令被上诉人支付其被抚养入生活费24365元、七级伤残赔偿金157862.88元，于法有据，但一审法院却没有支持上诉人的诉讼请求，这严重损害了上诉人的合法权益。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条之规定:“劳动者被诊断为患有职业病的，除依法享有工伤社会保险之外，还可以依照《民法通则》第119条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。人民法院审理劳动争议案件后，劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可以一并审理。同时，《职业病防治法》、《安全生产法》也有相关的规定。故上诉人对其被抚养人生活费、七级伤残赔偿金的诉讼请求合理合法有据，人民法院应当支持，但一审法院却没有支持，严重损害了上诉人的合法权益。三、后续治疗费部分:上诉人在被上诉人处工作九年，因长期接触粉尘，被广东省职业病防治院诊断为职业病矽肺壹期，经汕尾市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，上诉人在一审诉请中请求常规检查费3354元(167.7元/年×20年)，住院费83124元(6927元/月×12个月)，疗养费420000元(3500元/月×12个月×10年)，家庭疗养治疗费182500元(50元/天×365天×10年)，双肺灌洗疗法480000元(24000元/次×2次×10年)，共计1168978元，其诉讼请求中的计算标准是严格按照有资质的司法鉴定机构出具的矽肺壹期后续治疗费司法鉴定意见书(惠中司法鉴定所[2010]临鉴字第215号)进行计算的，其法律依据为《法释[2003]20号司法解释》第19条之规定，上诉人的此项诉请于法有据，于理有据。但一审法院不采用广东惠中法医临床司法鉴定所出具的鉴定费依法鉴定意见书，却采信广东省职业病防治院出具的《关于在矽肺患者王春后续治疗费评估的意见》，这是认定事实不清和适用法律错误。广东惠中法医临床司法鉴定所是家有鉴定资质且具有鉴定能力的权威鉴定机构，而广东省职业病防治院仅仅是一家职业病防治的医疗机构没有鉴定资质，对后续治疗的估算没有权威性。因此，一审法院采信广东省职业病防治院出具的《关于矽肺患者王春后续治疗费评估的意见》，仅支持上诉人后续治疗费不合法，违背事实，适用法律错误。一审法院对上诉人此项诉请的判决严重损害了当时人的合法权益，故上诉人不服一审判决提起上诉。综上所述，上诉人恳请二审法院依法撤销(2010)海法民-初字第453号民事判决书；依法判令被上诉人向上诉人支付七级伤残的一次性伤残补助金24000元(2000元/月×12个月)，一次性伤残就业补助金50000元(2000元/月×25个月)，一次性工伤医疗补助金12000元(2000元/月×6个月)，停工留薪期工资12000元(2000元/月×6个月)，医疗费1245元(医院检查费)，交通费400元；依法判令被上诉人向上诉人支付被抚养人生活费24365元(原告母亲贾泽珍，78岁，4873元/年×5年)，常规检查费3354元(167.7元/年×20年)，住院费83124元(6927元/月×12个月)，疗养费420000元(3500元/月×12个月×10年)，家庭疗养治疗费182500元(50元/天×365天×10年)，双肺灌洗疗法480000元(24000元/次×2次×10年)，鉴定费1200元；依法判令被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金157862.88元(19732.86元/年×20年×40%)；依法判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金20000元(2000元/月×10个月)，额外经济补偿金10000元(20000元x50%)；上述二至五项合计1482050.88元。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人高艺公司不服原审判决，上诉称：一审判决书以《工伤保险条例》以及《广东省工伤保险条例》的规定来审理被上诉人的工伤损害赔偿并驳回被上诉人要求支付抚养费、伤残赔偿金的诉讼请求无疑是正确的，但一审在支付经济补偿金上、计算被上诉人的一次性伤残补助金等的计算基数上、原福利工资待遇的计算基数上以及被上诉人的后续治疗费上存在着认定错误。一、1、被上诉人属于计件工人，领取的工资为计件工资，因此按照上诉人提供的2009年2月至2010年1月份有被上诉人签名的工资单显示，被上诉人在2010年1月发生工伤时工资标准，符合汕尾市的地方最低工资的标准规定，并不违法，应依法得到确认。2、被上诉人提供的工资条、做货单缺乏证据的真实性和关联性，不能作为证明被上诉人工资的有效证据，应该以上诉人提供的工资单来作为计算依据。3、被上诉人的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算基数应按汕尾市海丰县2009年度社会平均工资1531的60%即918元计算。二、被上诉人的诉讼请求中停工留薪期工资数额错误，应以每月804元计，即为4824元。三、本案是被上诉人未履行任何离职手续擅自离职，属于主动解除劳动关系，因此上诉人不须支付经济补偿金给被上诉人。四、被上诉人要求后续治疗费没有法律依据，不符合相关法律规定，应予以驳回。1、广东省职业病防治院做出的后续治疗费鉴定结论仅仅是参考，而且该鉴定书也无法确认后续治疗费的具体数额和年限。关于后续治疗费的费用问题，从广东省职业病防治院做出的鉴定结论来看，其内容仅为参考，并没有明确后续治疗费的具体数额和具体年限，而且后续治疗费是否发生也没有予以明确。而被上诉人也没有相关证据证明某一项费用在以后一定会实际发生。因此，一审法院按照该鉴定书参照10年的治疗费用计算出被上诉人的后续治疗费没有事实和法律依据。2、被上诉人要求支付其后续治疗费未履行相关的法律程序，不符合法律规定，也不应予以支持。按照《广东省工伤保险条例》第23的规定可知，劳动者在评定伤残等级后，根据病情轻重需要后续治疗的必须要经过劳动能力鉴定委员会的批准和确认。而直到庭审辩论终结，被上诉人、均未能提供相关批准材料证明后续治疗费的请求己得到了劳动能力鉴定委员会的认可以及批准。因此，被上诉人请求的后续治疗费未履行合法的法律程序，不符合法律规定，该请求不应得到法院支持。综上所述，一审法院依法驳回被上诉人要求支付被扶养人生活费、伤残赔偿金等其他的诉请符合法律规定，应予以维持;但应当依法改判上诉人只须向被上诉人支付一次性伤残补助金11016元，一次性伤残就业补助金22950元、一次性工伤医疗补助金5508元，停工留薪期的工资4824元，并同时驳回被上诉入要求支付经济补偿金和后续治疗费的诉讼请求。经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案是人身损害赔偿纠纷。根据双方当事人的上诉意见，本案的争议焦点主要是：一、王春的工伤保险待遇计算标准及项目；二、关于经济补偿金的问题；三、伤残赔偿金、被扶养人生活费及后续治疗费的赔偿问题。一、关于王春的工伤保险待遇计算标准的问题。上诉人王春主张其平均月工资为2100元，而上诉人高艺公司则主张王春的平均月工资为804元。本案上诉人王春工资系计件收入，其每月的收入因加工数量的不同而不固定。当事人双方为证明其主张所提交的证据均存有瑕疵，且相对方不予认可，双方也未能提供其他的有效证据予以佐证，故双方的主张均证据不足，不予支持。海丰县劳动仲裁委员会“以汕尾市上年度社平工资1491元”裁定王春月平均工资，但未注明该数据的来源，且双方当事人对此数据均有提出异议，原审法院对于该数据来源的真实性、客观性未经审查即直接采用不妥，应予纠正。王春从事非金属矿物制品加工，有稳定经济收入，用社平工资不能正确反映其所从事宝石制造行业的工资收入。根据汕尾市统计局关于2009年度汕尾市各县（市、区）其他经济单位在岗职工分行业年平均工资数据统计，海丰县制造业在岗人员年平均工资为20125元，参照该数据计算王春的月平均工资相对更为合理，故王春的月平均工资可定为20125元÷12个月=1677元，即王春的一次性伤残补助金为1677元/月×12个月=20124元，一次性伤残就业补助金为1677元/月×25个月=41925元，一次性工伤医疗补助金为1677元/月×6个月=10062元，停工留薪期工资为1677元/月×6个月=10062元。二、关于经济补偿金的问题。上诉人高艺公司认为王春未履行任何离职手续擅自离职，属于主动解除劳动关系，高艺公司无须支付经济补偿金给王春。王春于2009年12月体检被检查出疑似矽肺病状，2010年1月到广东省职业病防治院复检，2010年3月2日被广东省职业病防治院确诊为矽肺壹期。王春被查出患有矽肺病后不能从事原岗位工作，高艺公司也未安排王春可从事的其他工作，故王春未能上班不能视为其擅自离职，上诉人高艺公司的该主张不能成立，本院不予支持。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36条的规定，双方解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，即双方解除劳动合同时，高艺公司应支付王春经济补偿金1677元/月×10个月=16770元。三、关于伤残赔偿金、被扶养人生活费及后续治疗费的问题。上诉人王春主张高艺公司应当赔偿其伤残补偿金、被扶养人生活费及后续治疗费等共计1352405.88元；上诉人高艺公司主张上述赔偿项目不属于工伤保险赔偿范畴，不予赔偿。本案上诉人王春不仅主张工伤保险待遇，还主张用人单位承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《工伤保险条例》第二条的规定，用人单位应当为本单位的全部职工或者雇工购买工伤保险，单位职工或雇工依法享有工伤保险待遇的权利。本案上诉人王春与上诉人高艺公司签订有劳动合同，形成合法的劳动关系，高艺公司作为用人单位应当依法为其工人王春购买工伤保险，然而高艺公司未履行该投保义务，在王春因患职业病确认工伤，依法享受工伤保险待遇，即获得工伤保险赔偿时，高艺公司必须承担因其不作为所产生的法律后果，即根据《工伤保险条例》第六十条的规定，由其承担工人工伤应获得的保险赔偿。王春另基于用人单位高艺公司因过错造成其身体损害，罹患职业病，请求高艺公司承担民事侵权赔偿责任。因工伤保险待遇系属于社会劳动保险，而社会保险和侵权赔偿是两个性质不同的救济措施。王春基于权益被侵害提起的侵权赔偿与王春其作为劳动者享受工伤保险待遇是属不同的两个法律关系，基于不同的法律关系所产生的请求权并不发生竞合。高艺公司未提供合格的工作环境，未做防护措施，让工人在没有任何防护措施的情况下，长时间在粉尘超标的环境中工作，侵犯了工人的权益，致使工人罹患职业病，故王春请求高艺公司承担伤残赔偿金、被扶养人生活费及后续治疗费等侵权责任的主张成立，该主张与其应享受的工伤保险待遇并不竞合，于法有据，应予支持。至于侵权赔偿具体项目及数额的问题，王春主张七级伤残赔偿金157862.88元，被抚养人生活费24365元，后续治疗费1170178元。关于伤残赔偿金，因道路交通事故受伤人员评残标准严于职工工伤及职业病评残标准，同样的伤残一般相差约1-2个等级，故本案伤残赔偿金的计算不能直接套用职业病定残等级；因王春未重新用道交标准评残，故参照两评残标准评定同一伤残评定结论一般差异最高等级，本案伤残赔偿金酌定计算为19732.86元/年×20年×20%=78931.44元。关于被扶养人生活费，上诉人王春请求赔偿被扶养人贾泽珍生活费，贾泽珍系王春母亲，1930年8月26日出生，现已年满80周岁，因王春除户口登记外，未提供其他证据证明贾泽珍近况及其他扶养人的情况，故其要求支付被扶养人生活费的请求理据不足，不予支持。关于后续治疗费问题，王春自行前往广东惠中法医临床司法鉴定所所作的《后期治疗费鉴定意见书》只能作为诉讼中证明其主张的一般举证证据使用，故该鉴定费用应由其自己承担。一审诉讼中，原审被告对该鉴定结论的证据质证不予认可，并提出重新评估，一审法院依法委托广东省职业病防治院对王春矽肺壹期后续治疗费用进行评估。本院认为广东省职业病防治院系治疗职业病的专业机构，对职业病的治疗方法及实际费用估算更为客观准确，其评估结论应当予以采纳，故王春的后续治疗费为8277元×IO年+30000元(一次肺灌洗治疗费)=112770元。综合上述赔偿项目与数据，上诉人高艺公司应赔偿上诉人王春人民币292192.44元（工伤保险待遇：一次性伤残补助金1677元/月×12个月=20124元、一次性伤残就业补助金1677元/月×25个月=41925元、一次性工伤医疗补助金1677元/月×6个月=10062元、停工留薪期工资1677元/月×6个月=10062元、经济补偿金1677元/月×10个月=16770元、医疗费1245元、交通费300元，共计人民币100488元；侵权损害赔偿：伤残赔偿金19732.86元/年×20年×20%=78931.44元、后续治疗费8277元/年×IO年+30000元=112770元，共计人民币191704.44元）。综上所述，上诉人高艺公司的上诉请求理据不足，不予支持。上诉人王春的上诉请求除伤残赔偿金予以适当支持外，其他上诉请求，理据不足，不予支持。原审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，实体处理方面，除王春的月平均工资本院参照2009年度汕尾市各县（市、区）其他经济单位在岗职工分行业年平均工资数据进行计算调整以及增判伤残赔偿金外，其他处理并无不妥，予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持海丰县人民法院（2010）海法民一初字第453号民事判决主文第二判项及诉讼费负担决定。二、变更海丰县人民法院（2010）海法民一初字第453号民事判决主文第一判项为：上诉人海丰县高艺珠宝有限公司应于本判决生效之日起10内支付上诉人王春一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、医疗费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费等共计人民币292192.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人王春的其他上诉请求。四、驳回上诉人海丰县高艺珠宝有限公司的上诉请求。二审案件受理费人民币18138元，由上诉人王春负担14510元，由上诉人海丰县高艺珠宝有限公司负担3628元。本判决为终审判决。审 判 长  王春变代理审判员  施伟强代理审判员  彭晓春二〇一一年十一月十四日书 记 员  蔡育青