浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙知终字第179号上诉人（原审被告）坚士锁业有限公司。法定代表人王玲云。委托代理人（特别授权代理）刘政华。被上诉人（原审原告）广东雅洁五金有限公司。法定代表人曹国基。委托代理人（特别授权代理）王树林。委托代理人（特别授权代理）李伟波。被上诉人（原审被告）朱国云。原审被告上海弗加罗门控科技有限公司。法定代表人王玲云。委托代理人（特别授权代理）刘政华。原审被告王玲云。委托代理人（特别授权代理）刘政华。上诉人坚士锁业有限公司（以下简称坚士公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月20日立案受理后，依法组成合议庭。因上海弗加罗门控科技有限公司（以下简称弗加罗公司）未在法定期限内预交上诉费用，按自动撤回上诉处理。本院于同年10月14日组织各方当事人进行了调查质证。本案现已审理终结。原判认定：2008年4月16日，曹湛斌向国家知识产权局申请了“锁面板及把手（H87P-H135G）”外观设计专利（以下简称涉案专利），专利号为ZL20083004××××.9，授权公告日为2009年9月19日。该专利包括把手和面板，两个部分可以组合使用，其中面板呈矩形，面板上部设置可供把手穿过的把手孔，面板下部设置有倒置葫芦型锁胆孔，锁胆孔下方设置多条平行排列的横纹线；把手包括转轴和手柄，转轴为圆柱体，手柄为抛物线形的薄板状，从转轴的近螺栓处越过转轴顶端向外延伸为手柄，手柄正面有若干平行排列的装饰线。后曹湛斌与广东雅洁五金有限公司（以下简称雅洁公司）签订专利独占实施许可合同，将前述专利许可雅洁公司独占实施，并于2009年10月30日在国家知识产权局备案。2010年7月6日，专利权人委托代理人胡涛向浙江省杭州市国立公证处申请对朱国云所经营的“杭州市近江五金锁具市场一层A006号营业房”所销售的门锁予以证据保全，在公证员的监督下，胡涛以客户身份当场购买了门锁两套，并支付货款人民币195元，取得盖有“杭州近江五金锁具市场三国装饰五金商行发票专用章”的“收款收据”一张（编号5069029），并在该处拍摄照片5张，对货物予以封存。被控侵权产品的外包装盒、内部部件的塑料包装袋、质量保证书、锁舌部件均标注了与王玲云所有的商标完全相同的标识，且外包装盒上标注的生产商和生产地址与坚士公司及其住所地一致。该涉案侵权产品（门锁）与涉案专利相比，均由把手和面板两部分组成，被控侵权产品的锁胆孔为圆形，面板下方的平行排列的横纹线略少于涉案专利的横纹线，手柄一端与转轴顶端连接，并对转轴呈覆盖状。而专利产品的锁胆孔为倒置葫芦型，手柄从转轴的近螺栓处越过转轴顶端向外延伸为手柄。除了以上三点不同外，其他均构成相同，视觉感受无差别。雅洁公司为此支付了公证费1000元。弗加罗公司成立于2004年11月12日，主要经营五金锁具的生产、加工等。坚士公司成立于1997年10月6日，主要经营锁、日用五金、金属门加工、制造等。王玲云注册的“KUB”商标注册公告日为2005年5月21日，核定使用的商品为金属门把手、五金器具、钥匙、金属锁等。朱国云经营的杭州近江五金锁具市场三国装饰材料商行成立于2004年12月13日，主要经营零售锁具、小五金。王玲云是弗加罗公司和坚士公司的法定代表人，而朱国云是弗加罗公司和坚士公司的销售商。雅洁公司认为各原审被告未经许可，以营利为目的，恶意经营与涉案专利设计特征实质性相同的“KUB”牌产品，造成其较大损失，遂于2011年2月22日诉至原审法院，请求判令各原审被告：1.立即停止专利侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品等；2.连带赔偿雅洁公司经济损失15万元（含雅洁公司为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。原审法院认为，一、涉案专利在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。雅洁公司作为涉案专利的独占实施许可人，依法享有本案诉权。二、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应对涉案专利权的图片或者照片与被控侵权产品进行比较，采用整体观察、综合判断的方法，并以普通消费者的观察力为标准。本案中被控侵权产品与专利产品均属于门锁面板及把手，属于同类产品。两者设计要点相同，其中面板均呈矩形，面板上部设置可供把手穿过的把手孔，面板下部设置有锁胆孔，锁胆孔下方设置多条平行排列的横纹线。其中把手均包括转轴和手柄，手柄为抛物线形的薄板状，手柄正面有若干平行排列的装饰线。本案被控侵权产品与涉案专利相比较除了被控侵权产品的锁胆孔形状、面板下方的平行排列的横纹线条数、手柄与转轴顶端的连接方式不同外，其他部位均相同。但改变锁胆孔形状、增减面板下方的横纹线条数以及改变手柄与转轴顶端的连接方式是该专业领域内技术人员较容易实现的，且被控侵权产品中上述改变连接方式之后的手柄俯视图，与涉案专利产品的手柄俯视图相比，没有明显差别，故上述细微差别不影响被控侵权产品整体上相近似于涉案专利，以一般消费者的普通注意力判断，会造成其混淆和误认，容易使消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品而误购。故原审法院根据整体观察、综合判断的原则认为二者之间无明显区别，构成近似，应视为被控侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。三、弗加罗公司和坚士公司对涉案侵权产品并非其生产的抗辩，原审法院认为：根据该院查明的事实，王玲云是弗加罗公司和坚士公司的法定代表人，且朱国云是弗加罗公司和坚士公司的销售商，其所销售的被控侵权产品来自弗加罗公司和坚士公司。同时，被控侵权产品的外包装盒、内部部件的塑料包装袋、质量保证书、锁舌部件均标注了与王玲云持有的商标完全相同的标识，且外包装盒上标注的生产商和生产地址与坚士公司及其住所地一致。鉴于弗加罗公司和坚士公司以及王玲云提供的证据以及所作陈述不能证明朱国云使用弗加罗公司和坚士公司的产品包装盒来包装其他厂家的产品，故根据现有证据综合判断，已构成完整的证据链认定弗加罗公司和坚士公司为被控侵权产品的生产商，朱国云是被控侵权产品的销售商。故弗加罗公司和坚士公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造和销售落入专利保护范围的被控侵权产品，侵犯了涉案专利权，应当对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。四、关于弗加罗公司和坚士公司以及王玲云对本案属于重复诉讼的抗辩，原审法院认为：专利权人曹湛斌在广东省佛山市中级人民法院（2010）佛中法民知初字第38号案件（以下简称佛山案件）中，涉及坚士公司与庞勇坤因生产并在广东地区销售“GENSH”牌锁具而侵犯了本案专利权的侵权行为，其不同于本案中弗加罗公司和坚士公司生产并在浙江地区销售“KUB”牌锁具而侵犯本案专利权的侵权行为，因此本案不属于重复诉讼，故该院不予支持。五、关于雅洁公司要求王玲云承担侵权责任的诉讼请求，根据原审法院查明的事实，王玲云仅是被控侵权产品所使用商标的所有人及弗加罗公司和坚士公司的法定代表人，而被控侵权产品未标注由王玲云生产的相关信息。故根据现有证据综合判断不能得出王玲云生产和销售涉案侵权产品的事实。故雅洁公司以王玲云为被控侵权产品所使用商标的权利人为由要求王玲云停止生产、销售涉案侵权产品的诉讼请求因缺乏相应的事实和法律依据，该院不予支持。六、关于雅洁公司要求朱国云承担侵权责任的诉讼请求，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，鉴于雅洁公司提供的证据及弗加罗公司和坚士公司陈述的事实可以证明朱国云销售的被控侵权产品来源于弗加罗公司和坚士公司，故朱国云依法不承担赔偿责任。雅洁公司要求朱国云连带承担损失赔偿责任及合理费用支出责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。六、关于赔偿数额，鉴于雅洁公司没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定……。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿”之规定，鉴于本案专利实施许可使用费为零，不具有参考意义，故原审法院将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格、销售规模、范围、侵权性质及影响、涉案专利的授权时间以及类型等因素，结合弗加罗公司和坚士公司生产经营规模及具体情节，按照法定赔偿的方式，酌情予以确定。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2011年8月4日判决：一、弗加罗公司和坚士公司立即停止制造、销售落入涉案专利保护范围的产品的行为，销毁用于生产侵权产品的模具、库存侵权产品。二、朱国云立即停止销售落入涉案专利保护范围的产品的行为，销毁库存侵权产品。三、弗加罗公司和坚士公司共同赔偿雅洁公司经济损失及为本案支出的合理费用共计人民币8万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回雅洁公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由雅洁公司负担1485元，由弗加罗公司和坚士公司共同负担1815元。宣判后，弗加罗公司、坚士公司均不服，向本院提出上诉。坚士公司上诉称：1.本案被诉侵权产品系弗加罗公司实施坚士公司自有的外观设计专利所生产，且专利权人曹湛斌第一次公证购买的被诉侵权产品与雅洁公司获独占实施许可的涉案专利相比，在外观上存在明显区别，两者既不相同，也不相近似，被诉侵权产品并不落入雅洁公司涉案专利权的保护范围；原审判决未对曹湛斌第二次公证证据予以采信正确，该次购买的被诉侵权产品不应作为本案侵权比对的基础。2.曹湛斌曾就本案专利向广东省佛山市中级人民法院起诉坚士公司，要求其在全国范围内承担生产、销售的侵权责任，而本案的被诉侵权产品与该案所涉被诉产品外观相同，仅是商标不同，两案属明显的重复诉讼，应依法驳回本案的侵权诉讼；即使本案仍构成专利侵权，因涉案“KUB”商标的使用人为弗加罗公司，本案被诉侵权产品亦系其生产，故应由弗加罗公司承担相应责任，而不应由坚士公司承担连带责任。3.朱国云进货渠道较多，具有多种销售商身份，在朱国云未能提供有效证据证明被诉侵权产品源自坚士公司或弗加罗公司，且坚士公司和弗加罗公司均未自认的情况下，不能排除朱国云用坚士公司的包装盒销售他人产品的可能，凭现有证据认定朱国云销售的被诉侵权产品源自坚士公司和弗加罗公司依据不足。4.涉案专利的新颖性、创造性不强，技术含量较低，所涉侵权产品利润率较低，雅洁公司获得专利的独占实施许可的时间较短，不应获得高额赔偿，原审判决确定的赔偿数额过高。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。雅洁公司答辩称：原审判决认定事实清楚，判赔数额适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。弗加罗公司、王玲云同意坚士公司的上诉意见。朱国云未作答辩。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。根据坚士公司的上诉请求和理由以及雅洁公司、弗加罗公司、王玲云的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1.本案被诉侵权设计是否落入雅洁公司涉案专利权的保护范围并构成专利侵权；2.本案是否存在重复诉讼的情形；3.朱国云销售的被诉侵权产品是否来源于坚士公司和弗加罗公司及坚士公司与弗加罗公司是否共同制造、销售了被诉侵权产品；4.原审判决确定的赔偿数额有无不当。本院对上述争议焦点分析认定如下：关于争议焦点1涉案专利权人曹湛斌曾于2010年7月6日、2011年2月22日两次公证购买被诉侵权产品，两者外观存在区别，雅洁公司提起本案诉讼时，明确以在先公证的购买行为作为主张坚士公司、弗加罗公司等存在侵权行为的依据，故本案仅就该次公证购买的被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。将本案的被诉侵权设计与涉案专利相比对，两者之间的区别主要包括：被诉侵权产品的面板下方的平行排列的横纹线条数略少于涉案专利；涉案专利的手柄与转轴的连接为从转轴的近螺栓处越过转轴顶端向外延伸为手柄，而被诉侵权产品手柄一端与转轴顶端连接，并对转轴呈覆盖状。被诉侵权设计与涉案专利的设计要点相同，根据“整体观察、综合判断”的原则，从外观设计的整体视觉效果上看，两者并无实质性差异，应当认定两者近似。坚士公司以被诉侵权产品系实施该公司拥有的专利号为ZL20103000××××.X的外观设计专利作为阻却侵权的抗辩事由，但在佛山案件中，可确认坚士公司在其上述专利的申请日之前已制造、销售与本案被诉侵权产品具有相同外观的锁具，且涉案被诉侵权产品的外观设计与坚士公司的上述专利并不相同，故坚士公司的上述抗辩事由不能成立。综上，可认定被诉侵权设计落入了雅洁公司涉案外观设计专利权的保护范围。关于争议焦点2在佛山案件中，该案的被诉侵权产品的外观设计虽与本案相同，但两者系使用不同的商标，前者为坚士公司持有的“GENSH”注册商标，而后者则为王玲云所有的“KUB”注册商标。商标最大的功用即在于区分商品的来源并代表特定的商誉和品质，相同的商品使用不同的商标，即可视为系针对不同的市场和不同的消费群体所投放的具有不同的销售渠道的不同商品，并可能包含更大的经济利益。故佛山案件与本案所涉的被诉侵权行为应认为并不相同，本案不存在重复诉讼的情形。关于争议焦点3从本案经公证保全的由朱国云销售的被诉侵权产品看，锁具的包装盒上醒目印制有王玲云所有的“KUB”注册商标，并标注有“上海弗加罗门控科技有限公司商标持有人中国坚士锁业有限公司制造商”等字样，包装上印制的厂址也是坚士公司的工商登记住所地；王玲云同时系该两公司的法定代表人及主要出资人，坚士公司亦认可其与弗加罗公司系关联公司；在佛山案件中可确认坚士公司生产了与本案被诉侵权产品外观设计相同的产品、弗加罗公司认可生产过涉案被诉侵权产品；坚士公司也未提供有效证据对其在包装盒上标注的“制造商”身份予以反驳；综合上述因素，足以认定坚士公司与弗加罗公司系共同制造、销售了被诉侵权产品。而朱国云系坚士公司和弗加罗公司的销售商，坚士公司等提供的现有证据不能证明朱国云存在以其公司的包装盒来包装其他厂家侵权产品的行为，再结合前文认定坚士公司存在共同侵权行为时提及的诸多因素，可认定朱国云销售的被诉侵权产品来源于坚士公司和弗加罗公司。关于争议焦点4依据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，权利人因侵权所受损失、侵权人获益均难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，原审判决考虑到涉案专利类型、授权时间、侵权产品的销售价格、规模、范围、侵权行为的性质及影响等因素，酌定由坚士公司和弗加罗公司共同赔偿经济损失8万元，属原审法院的合理裁量范围，并无不当，应予维持。综上，本院认为，雅洁公司独占实施的涉案专利合法有效，法律状态稳定，应受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售其专利产品。坚士公司、弗加罗公司生产的被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围，构成专利侵权，依法应承担相应的侵权责任。坚士公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由坚士公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周平代理审判员  陈宇代理审判员  何琼二〇一一年十二月十二日书 记 员  阮媛