重庆市合川区人民法院民 事 判 决 书(2015)合法民初字第07481号原告周顺利，女，1982年7月25日出生，汉族，居民，住重庆市合川区。委托代理人邹国锐，重庆德琅律师事务所律师。委托代理人熊亚利，重庆中钦律师事务所律师。被告邓功灿，男，1964年2月24日出生，汉族，重庆洋龙置业有限公司董事长，住重庆市渝中区。委托代理人谭先银，重庆达美律师事务所律师。委托代理人徐以祥，重庆达美律师事务所律师。被告重庆洋龙置业有限公司（以下简称洋龙公司），住所地重庆市大足区龙岗街道办事处龙濠商业街3号楼二层2号，组织机构代码70944938-2法定代表人邓功灿，该公司董事长。委托代理人谭先银，重庆达美律师事务所律师。委托代理人徐以祥，重庆达美律师事务所律师。被告杨道群，女，1969年3月26日出生，汉族，居民，住重庆市渝中区。委托代理人谭先银，重庆达美律师事务所律师。委托代理人徐以祥，重庆达美律师事务所律师。原告周顺利与被告邓功灿、洋龙公司、杨道群民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月16日受理后，依法由审判员陈道兵担任审判长，与人民陪审员张丘霖、石忠贵组成合议庭,共同负责对案件的审判，适用普通程序于2016年4月25日和2016年6月30日公开开庭进行了审理，第一次开庭原告周顺利的委托代理人邹国锐与被告邓功灿、洋龙公司、杨道群的委托代理人谭先银到庭参加诉讼，第二次开庭原告周顺利的委托代理人熊亚利与被告邓功灿、洋龙公司、杨道群的委托代理人谭先银到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周顺利诉称,2013年7月24日，其与被告签订《借款合同书》，合同约定甲方（即本案被告邓功灿、洋龙公司）向乙方（即本案原告）借款1120万元，借款期限自2013年7月24日起至2013年10月24日止，在2013年8月23日前偿还40万元，2013年9月23日前偿还80万元，2013年10月23日前偿还1000万元，若逾期未按约定偿还本金，甲方自愿承担本合同约定的违约责任，并从2013年10月23日起以借款总额按银行同期贷款利率四倍计算利息，合同还约定甲方迟延偿付本金及利息，每日应承担按迟延履行部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，并承担由此产生的律师费等费用，一方违约的，应额外再向另一方支付违约金50万元，此外，合同还约定丙方（即本案被告杨道群）对甲方的上述债务承担连带责任保证担保，被告洋龙公司向其提供的抵押物并办理了抵押登记，合同签订后，其于2013年7月24日按照约定向被告邓功灿、洋龙公司支付了借款，但是被告至今未向其偿还借款本金并支付利息，其多次与被告就此事沟通未果，故根据相关的法律规定，诉至法院请求：1、判令被告邓功灿、洋龙公司共同偿还借款本金1120万元；2、判令被告邓功灿、洋龙公司共同支付赔偿金（以借款本金1120万元基数按照月利率2%计算至全部借款还清之日止）；3、判令被告邓功灿、洋龙公司共同支付本案律师费2万元；4、判令被告杨道群对被告邓功灿、洋龙公司的上述债务承担连带清偿责任；5、判令原告周顺利对被告洋龙公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由三被告承担。被告邓功灿、洋龙公司、杨道群辩称，因没有看到原告举示的证据，原告所诉与事实不一致，请求法院依法判决。经审理查明，2013年7月24日，被告邓功灿、洋龙公司作为甲方与原告周顺利作为乙方以及被告杨道群作为丙方自愿签订《借款合同书》，该《借款合同书》第一条借款期限约定：从乙方提供借款时即2013年7月24日起至2013年10月24日，共3个月。该《借款合同书》第二条借款金额及偿还约定：人民币1120万元，2013年8月23日前偿还40万元，2013年9月23日前偿还80万元，2013年10月23日前偿还1000万元，若逾期未按上述约定偿还本金，甲、丙方自愿承担本合同约定的违约责任，并从2013年10月23日起以借款总额按银行同期贷款利率的四倍计算利息。该《借款合同书》第三条借款用途约定：用于流动资金。该《借款合同书》第四条借款利率及利息支付约定：借款月利率，利随本清。该《借款合同书》第五条借款担保第一项抵押担保约定：1、甲方将位于大足县棠香街道办事处文昌街138号2幢2-1-6、大足县棠香街道办事处文昌街138号1幢3-1-5、大足县棠香街道办事处文昌街138号1幢3-1-4、大足县棠香街道办事处文昌街138号1幢3-1-3、大足县棠香街道办事处文昌街138号1幢3-1-2大足县棠香街道办事处文昌街138号1幢3-1-1大足县棠香街道办事处文昌街138号1幢3-1-7的房地产抵押予乙方，甲方承诺在合同签订后1日内完善抵押登记相关手续，逾期未完善抵押登记的，视为违约，乙方有权要求甲方承担违约金；2、抵押担保的期限：本合同生效之日起至甲方偿付本合同项下本金及利息（复利）和违约金（赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和和为实现债权及抵押权发生的费用等时止；3、抵押担保的范围：本金及利息（含复利）和违约金（包括赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和和为实现债权及抵押权发生的费用等。该《借款合同书》第五条借款担保第二项保证担保约定：1、本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保，丙方将其全部资产（含固定资产和流动资产）用于本合同的借款担保；2、…；3、担保的期限：本合同生效之日起至甲方偿付本合同项下本金及利息（复利）和违约金（赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和和为实现债权及抵押权发生的费用等时止；4、担保的范围：本金及利息（含复利）和违约金（包括赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和和为实现债权及抵押权发生的费用等；…8、…。该《借款合同书》第七条乙方的义务约定：按约定向甲方提供借款，其中120万元以现金支付，1000万元以转账方式转入甲方指定的以下账户（开户名：重庆市昱日升煤炭销售有限公司，开户行：成都银行重庆分行。该《借款合同书》第九条违约责任第一项甲方违约责任约定：1、甲方延迟偿付本金及利息，每日应承担按延迟部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，并承担因此而产生的诉讼费、执行费、律师费及其他费用，赔偿金起算时间从合同生效之日至影响消除之日；2、乙方要求丙方承担连带保证责任的，丙方延迟承担本金及利息带保证责任的，每日应承担按延迟部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，并承担因此而产生的诉讼费、执行费、评估费、拍卖费、律师费及其他费用，赔偿金起算时间从合同生效之日至影响消除之日；3、…。该《借款合同书》第九条违约责任第二项乙方违约责任约定：乙方延迟向甲方提供借款的，应承担银行同期贷款利率的四倍的赔偿金。该《借款合同书》第九条违约责任第三项任一方约定：一方违约，应额外再向另一方支付违约金伍拾万元，有损失的，还应赔偿损失，同时，违约方承担诉讼费、执行费、律师费、差旅费和和为实现债权及抵押权发生的费用等。此外，双方对甲方的义务、其他约定、争议解决、合同生效等进行了约定，被告邓功灿、洋龙公司在《借款合同书》甲方处分别签名和加盖公章（邓功灿个人加盖指纹），原告周顺利在《借款合同书》乙方处签名并加盖指纹，被告杨道群在《借款合同书》丙方处签名并加盖指纹。《借款合同书》签订后，原告周顺利当天通过重庆农村商业银行将借款1000万元支付到被告指定的银行账户，另支付现金120万元。被告邓功灿收到借款后，于2013年7月24日向原告周顺利出具收条一份，并在收条中载明“我于2013年7月23日与周顺利签订借款合同，向周顺利借款壹仟壹佰贰拾万元（1120元整），现收到120万现金，收款地址：重庆合川，特此为据，收款人：邓功灿，2013年7月24日”。2013年7月24日，原告周顺利作为乙方（抵押权人）与被告洋龙公司作为甲方（抵押人）签订《抵押合同》，被告洋龙公司将其所有的房屋八套[《借款合同书》约定的七套以及抵押时自愿增加的坐落在大足县棠香街道办事处文昌街138号1幢3-1-11房屋作为借款抵押物，双方在重庆市大足区国土资源和房屋管理局办理登记。2013年7月27日，被告杨道群通过农村商业银行转账归还给原告周顺利借款40万元，对其他借款本金和利息，被告邓功灿、洋龙公司未按约定时间归还和支付，被告杨道群也未履行担保还款义务。2015年9月16日，原告周顺利诉至本院诉讼请求如前。另查明，2015年10月30日，原告周顺利作为甲方与重庆德琅律师事务所作为乙方签订《法律事务委托合同》，该《法律事务委托合同》主要约定乙方接受甲方委托，指派律师邹国锐、熊亚利为甲方因与被告邓功灿、洋龙公司、杨道群就民间借贷纠纷一案一审、二审、执行程序中提供法律服务，担任代理人，甲方支付律师服务费2万元。《法律事务委托合同》签订当天，原告周顺利通过农村商业银行支付法律服务费2万元。审理中还查明，被告杨道群收到本院送达的民事诉状副本后，于2015年10月29日向本院提交管辖权异议申请书，要求将本案移送至重庆市大足区人民法院审理。2015年11月3日，本院以（2015）合法民初字第07481号民事裁定书裁定中止诉讼。2015年11月18日，本院以（2015）合法民管异初字第00396号民事裁定书裁定驳回被告杨道群对本案管辖权提出的异议。2015年12月5日，被告杨道群收到本院邮寄的（2015）合法民管异初字第00396号民事裁定书后，未在法定期限内提起上诉，该民事裁定书发生法律效力，本院恢复对本案的审理，因对被告邓功灿、洋龙公司不能直接送达民事诉状副本及开庭传票等法律文书，本院于2016年1月21日在法制日报公告送达上述法律文书，公告期满后，被告邓功灿、洋龙公司、杨道群均委托重庆达美律师事务所律师谭先银、徐以祥到庭参加诉讼。上述事实，有原、被告的陈述，原告周顺利举示的《借款合同书》一份，重庆农村商业银行个人汇款凭证一份，收条一份，《重庆市房地产抵押合同》及清单一份，《法律事务委托合同》一份，重庆农村商业银行个人汇款凭证一份，增值税发票一份，中国建设银行取款凭证五份，被告邓功灿、洋龙公司、杨道群举示的重庆农村商业银行业务凭证一份以及庭审笔录载卷，本院对以上证据效力经庭审质证后予以确认。本院认为，原、被告自愿签订的《借款合同书》及《重庆市房地产抵押合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务，被告邓功灿、洋龙公司在审理中认可收到原告周顺利提供的借款，故本院对原告周顺利与被告邓功灿、洋龙公司之间形成的民间借贷关系予以确认。关于借款本金的问题，原、被告双方自愿在《借款合同书》中约定：原告周顺利提供借款，其中转账方式将借款1000万元支付到邓功灿、洋龙公司指定银行账户，现金方式支付120万元。原告周顺利按合同的约定将1000万元支付到被告邓功灿、洋龙公司指定的银行账户，同时向被告邓功灿、洋龙公司支付现金120万元，被告邓功灿、洋龙公司收到上述款项后，当天向原告周顺利出具收条一份，审理中，原告周顺利向本院举示了马俊出具的情况说明一份及户名马俊的中国建设银行取款凭条五份，拟证明原告周顺利出具的现金系向马俊筹集，被告邓功灿、洋龙公司、杨道群质证认为，对情况说明的证据三性均不认可，根据证据规则，证人必须出庭作证，而马俊并未出庭质证不能作为证据使用，取款凭证虽然真实但与本案无关联，因户名马俊的取款凭条加盖了银行印章，故本院对其真实性予以确认，由于马俊未到庭作证，其出具的情况说明的真实性及户名马俊的取款凭条的关联性本院不予以确认。被告邓功灿、洋龙公司在审理中认可转账收到借款1000万元，借款现金120万元未支付，但被告邓功灿、洋龙公司在签订《借款合同书》和出具收到借款的收条后，未申请撤销该《借款合同书》和收条，也未举证证明就此向原告周顺利主张过权利，原告周顺利虽然举示的证据不能直接证明120万元的资金来源，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审理并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，本院认为原告周顺利向被告邓功灿、洋龙公司交付了该120万元现金具有高度的可能性，应当认定该事实存在，被告邓功灿、洋龙公司的辩解理由缺乏相应的事实根据，本院不予以支持。故本案的借款本金为1120万元，因被告邓功灿、洋龙公司在按约定归还40万元，应从借款中予以扣减，对原告周顺利要求被告邓功灿、洋龙公司归还借款本金1120万元的诉讼请求，本院不予以支持，被告邓功灿、洋龙公司应归还的借款本金为1080万元。关于借款赔偿金的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予以支持。原、被告双方在《借款合同书》约定，若逾期未按约定时间偿还本金，被告自愿承担本合同约定的违约责任，并从2013年10月23日起以借款总额按银行同期贷款利率的四倍计算利息。同时在违约责任中约定被告延迟偿付本金及利息，每日应承担按延迟部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，该利息、赔偿金的约定已超过年利率24%，故原告周顺利自愿要求被告邓功灿、洋龙公司从2013年10月24日起按月利率2%支付赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。因被告邓功灿、洋龙公司应归还的借款本金为1080万元，故应以借款本金1080万元为基数计算。关于法律服务费的问题，原、被告双方在《借款合同书》自愿约定，被告延迟偿付本金及利息，每日应承担按延迟部分本金及利息（含复利）总额5‰的赔偿金，并承担因此而产生的诉讼费、执行费、律师费及其他费用，原告周顺利因被告邓功灿、洋龙公司违约诉至本院产生法律服务费2万元，对原告周顺利要求被告邓功灿、洋龙公司支付法律服务费2万元的诉讼请求，因符合约定和法律规定，本院予以支持。关于原告周顺利对被告洋龙公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共各国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。根据《中华人民共各国物权法》第一百八十七条规定，抵押物应当办理抵押登记，抵押权自登记时成立。本案被告洋龙公司提供8套房屋与原告周顺利签订抵押合同并在重庆市大足区国土资源和房屋管理局办理抵押登记，抵押权合法有效，根据《中华人民共各国物权法》第一百七十六条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。故原告周顺利要求对折价或拍卖、变卖被告洋龙公司提供的抵押物（8套房屋）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的请求，本院予以支持关于被告杨道群承担担保责任的问题。被告杨道群作为担保人自愿在《借款合同书》签名，并在《借款合同书》中对保证方式、保证范围和保证期间进行了约定，原告周顺利依照双方约定要求被告杨道群对被告邓功灿、洋龙公司的债务承担连带清偿责任，证据充分，本院予以支持。根据《中华人民共各国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物权的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供担保的，债权人应当就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故被告杨道群应在原告周顺利行使了对被告洋龙公司提供的抵押物（8套房屋）拍卖、变卖所得价款享有优先权后仍不足以清偿的借款及利息承担连带保证责任。本案原、被告在审理中要求给予双方和解时间，但未能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条、第三十三条、第五十三条、《中华人民共各国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百八十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第二百零三条之规定，判决如下：一、由被告邓功灿、重庆洋龙置业有限公司于本判决生效后十日内归还原告周顺利借款1080万元并支付赔偿金，赔偿金从2013年10月24日起以借款1080万元为基数按月利率2%计算至付清时止；二、由被告邓功灿、重庆洋龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告周顺利律师服务费2万元；三、原告周顺利对被告重庆洋龙置业有限公司提供的抵押物（8套房屋）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、被告杨道群在原告周顺利行使了对被告洋龙公司提供的抵押物（8套房屋）拍卖、变卖所得价款优先权后仍不足以清偿的借款及利息承担连带保证责任；五、驳回原告周顺利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费89120元，公告费600元，合计89720元，由原告周顺利负担3177元，被告邓功灿、重庆洋龙置业有限公司、杨道群负担86543元（此款已由原告周顺利垫付600元，限被告邓功灿、重庆洋龙置业有限公司、杨道群在支付标的款时一并支付给原告周顺利）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  陈道兵人民陪审员  张丘霖人民陪审员  石忠贵二〇一六年八月十二日书 记 员  杨晓利