新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0104民初７４７号原告：新疆信达房地产开发有限公司。法定代表人：韩留信，该公司总经理。委托代理人：张世敏，新疆元正律师事务所律师。委托代理人：海冰琳，新疆元正律师事务所律师。被告：中冶地集团西北岩土工程有限公司。法定代表人：杨海兵，该公司总经理。被告：中冶地集团西北岩土工程有限公司新疆分公司。负责人：黄启彬，该分公司经理。二被告委托代理人：李勇，陕西沃特律师事务所律师。二被告委托代理人：李多了，陕西沃特律师事务所律师。原告新疆信达房地产开发有限公司（以下简称信达房地产公司）与被告中冶地集团西北岩土工程有限公司（以下简称西北岩土公司）、被告中冶地集团西北岩土工程有限公司新疆分公司（以下简称西北岩土公司新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月22日立案后，于2016年5月19日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年8月10日再次公开开庭审理了本案。原告信达房地产公司的委托代理人张世敏和海冰琳、被告西北岩土公司和被告西北岩土公司新疆分公司的委托代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告信达房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还已支付的工程款116万元；2.判令二被告赔偿经济损失415.75万元；3.本案的诉讼费用由二被告承担。变更第2项诉讼请求的金额为101.25万元。本案主张二被告承担连带责任。事实和理由：2012年6月30日，原告与被告签订基坑支护施工合同，由被告承包原告开发的信达花园四期底商综合楼、底商住宅楼、住宅楼基坑支护工程。合同签订后，被告组织人员进场施工。2014年5月30日因被告施工质量严重不合格发生坍塌事故，造成四名工人死亡。事故发生后，原告积极配合市政府及相关部门妥善处理善后工作并积极赔偿。事故直接原因是被告在无防护措施的情况下组织施工，且偷工减料致使工程质量不合格。被告对造成原告的损失理应承担赔偿责任。被告西北岩土公司辩称，任顺彪借用我公司的印章与原告订立合同，基坑支护工程由其实际承包施工。对于工程款，我公司只应返还收到的5万元，其余111万元应由任顺彪返还。事故发生是因原告基坑开挖不合格、与任顺彪恶意串通违法施工所致，责任在于原告，处理隐患所产生的回填费用等与我公司无关。请求驳回原告的第2、3项诉讼请求。被告西北岩土公司新疆分公司辩称，我分公司与原告没有合同关系，请求驳回对我分公司的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交2014年6月4日被告西北岩土公司新疆分公司出具的工程款50万元收据及2015年2月2日开具的工程款50万元发票各一份，用以证明该50万元为已付工程款116万元中的一笔。被告西北岩土公司对该二份证据的真实性、关联性不予认可，认为收据上非其新疆分公司的印章、发票上不是新疆分公司的发票专用章，该发票专用章系原告与任顺彪串通私刻加盖，其也未收到过50万元，该50万元为任顺彪借支用于向死者赔偿的款项，且事故调查报告中关于工程款的支付也无该笔款项。被告西北岩土公司对收据和发票上其新疆分公司印章的真实性不予确认，但未就此申请司法鉴定；被告西北岩土公司承认任顺彪是借用其资质的实际施工人，发票经核实确为在税务部门代开，而原告承认该款项与任顺彪借支的50万元为同一笔款项，事故调查报告作出的时间也早于开具发票的时间。本院对该二份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2.被告西北岩土公司提交2014年5月26日向任顺彪支付25万元的借款单一份，用以证明工程款为任顺彪实际接收并应由其返还。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据为被告西北岩土公司新疆分公司收到原告支付工程款30万元后向任顺彪支付施工费25万元的财务记账凭证，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。工程款再次转移支付不能证明合同义务的转移或者免除，本院对该证据的关联性不予确认。3.原告提交基坑支护工程质量检测鉴定报告书、检测（鉴定）合同、工程渣土施工合同、监理委托合同以及支付检测鉴定费、设计费、监理费、回填施工费的发票，用以证明事故发生后其产生的经济损失。被告西北岩土公司对该组证据的真实性、关联性不予认可，认为基坑坍塌是原告开挖不合格造成的，事故处理的相关费用应由原告自行承担。该组证据在双方无异议的事故调查报告书中均有反映并相互印证，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4.被告西北岩土公司的证人证言，用以证明事故发生的直接原因是原告违规进行二次开挖破坏了原有支护结构，二次开挖不在合同的支护施工及时间范围内，责任应由原告和任顺彪共同承担。原告对该证人出庭以及证言不予认可。该证人为被告西北岩土公司的职工，未参与本市政府相关部门组织的事故调查，而被告西北岩土公司对事故调查报告并无异议；该证人非基坑支护工程质量的鉴定人，《民事诉讼法》也无“专家证人”的规定。本院对该证人证言的真实性、合法性、关联性不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月30日，原告（甲方）与被告西北岩土公司（乙方）签订基坑支护施工合同,原告将位于本市新联路的信达花园底商综合楼、底商住宅楼、住宅楼的基坑支护工程以包工包料的方式发包给被告西北岩土工程公司施工，合同约定：施工内容为边坡土钉支护及排桩支护；合同价款为单价包干，边坡土钉支护150元/m2、钢筋砼排桩1500元/m；合同签订三日内乙方应向甲方提交基坑支护施工方案及图纸一份、施工资料三份；工期自土方开挖具备支护条件之日起至土方开挖完7日内；结算方式为按实际完成工程量进行结算；付款方式为完成工程量的70%支付实际造价的50%，完工后经甲方验收合格且质保期到期后一次性支付剩余工程款（其中包括抵车一辆、车号为新AY30**）；质量标准为合格，合同质保期为土方回填完成；乙方严格按安全生产的有关条例进行施工，在施工和使用中出现任何安全事故以及质量等问题由乙方承担一切经济及法律责任。案外人任顺彪代表被告西北岩土公司与原告签订上述基坑支护施工合同，合同书中乙方落款处除被告西北岩土公司的合同专用章外，还盖有被告西北岩土公司新疆分公司的合同专用章。被告西北岩土公司根据任顺彪提供的草案出具了设计方案并经专家论证提出整改意见，任顺彪于2012年7月组织人员进场随土方开挖的进度进行支护作业施工，当年做了基坑西南面小部分的支护工程，2013年完成大部分支护工程。2014年4月底，支护工程再次开工。2014年5月30日12时许，支护施工的工人在移动锚杆机时，基坑北侧边坡上部发生坍塌，造成正在施工的四名工人死亡。事故发生后，市政府有关部门组织开展救援、隐患处置等工作并成立事故调查组进行调查。新疆建设工程质量安全检测中心对基坑支护工程进行质量检测鉴定，新疆建筑科学研究院出具了《土方回填反压应急支护设计方案》，新疆世隆土方工程有限公司按应急支护方案于2014年6月10日完成土方回填施工作业，新疆建筑科学研究院建设监理公司对回填施工进行监理。2014年11月20日，市政府办公厅对市安监局《关于乌鲁木齐市北京北路29号“5.30”坍塌事故的调查报告》予以批复（乌政办[2014]230号）。事故调查认定，该起事故是一起由于违法建造造成的较大生产安全责任事故。事故调查报告中载明的事故发生直接原因为：北京北路29号信达花园三期施工单位在无开工手续、无相关单位监管监理的情况下，擅自违法组织施工人员进行基坑开挖，在无防护措施的情况下进行基坑支护作业，致使北段距西段约30m左右处发生坍塌，造成现场四名作业人员被埋死亡。新疆建设工程质量安全检测中心对基坑支护工程质量检测鉴定报告的意见为：该基坑支护方案设计不符合规范、规程及规定要求，该基坑支护工程的施工质量不符合支护方案及相关基坑支护规范的要求。该鉴定报告中载明的检测情况有：北段最大开挖深度约为-13.2m，现场实测放坡系数为1:0.13，目前北段靠西侧约30米处有坍塌现象，坍塌长度约30m，坍塌部位土钉现场实测长度约0.65m，且未注浆（北段靠西角约30米及北段基坑底部以上8.0m的范围均未支护）；对基坑北段钢管土钉的长度、布置间距情况进行抽查，与设计方案严重不符；对基坑北段钢管土钉注浆情况进行抽查，目前均未注浆；北侧距坑口约1.6m处有排污管线，现场坍塌部位排污管线已裸露，坍塌部位有明显的渗漏水痕迹；现场查看，该基坑北段一次性开挖深度大于6.0m，开挖分层深度过大，与设计支护方案不符（设计支护方案要求每次分层开挖深度≤2.5m）。该鉴定报告还载明了对基坑支护方案进行审查及评审的结果，对基坑东段、南段、西段的现场检测情况，对基坑排桩区域内排桩及冠梁的混凝土强度抽测结果、基坑支护护面喷射砂浆强度抽查推定结果，对钢管土钉以及基坑支护面层网片加强钢筋布设的抽查情况。基坑支护施工合同签订后的2012年12月19日，被告西北岩土公司新疆分公司出具工程款36万元收据一份，该款项为原告以车辆抵付，任顺彪也从被告西北岩土公司新疆分公司领取了支护施工合同中约定的该车辆。2014年5月20日，被告西北岩土公司新疆分公司开具工程款30万元发票一份，该款项为原告以转账方式支付。事故发生后的2014年5月31日及6月4日，任顺彪分别以被告西北岩土公司新疆分公司、被告西北岩土公司的名义向原告出具一笔现金10万元、一笔工程款40万元的借条，其中工程款40万元的借条上还注明“为死亡事故用”，该二笔合计50万元为原告以现金支付，被告西北岩土公司新疆分公司于2014年6月4日出具工程款50万元收据一份，后于2015年2月2日开具了工程款50万元的发票。以上原告已付工程款合计为116万元。事故发生后，原告支付了工程质量检测费12.15万元、土方回填反压应急支护设计费（即岩土设计费）6.7万元、土方回填施工费80万元、监理费2.4万元。以上款项合计101.25万元。2015年3月26日，本案原告致函被告西北岩土公司，要求一周内进行返工、赔偿损失及返还垫付款，否则致函即为解除合同的通知，届满合同即解除。被告西北岩土公司于2015年6月26日诉至本院，要求确认本案原告该解除合同的致函无效。本院（2015）新民三初字第637号民事判决认定基坑支护施工合同无效，判决本案原告于2015年3月26日解除合同的致函无效。又，事故发生后，原告和被告西北岩土公司各向事故善后工作领导小组支付300万元。原告本案主张的检测费等费用101.25万元为其另行支付，不在其支付的300万元范围内。基坑应急支护回填土方后，原告已将支护工程另行发包。另查明：2015年12月15日，任顺彪犯重大责任事故罪，被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年；乔文焕（本案被告西北岩土公司新疆分公司原经理）犯重大责任事故罪，被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。本院认为，原、被告订立的基坑支护施工合同以被生效民事判决认定为无效合同，双方争议焦点实际为：一、在基坑支护由案外人实际施工的情况下，二被告是否承担责任以及如何承担责任；二、已付的工程款、事故产生的相关费用是否返还以及如何承担。对于争议焦点一，被告西北岩土公司承认向案外人任顺彪借用资质、由任顺彪实际施工，故其双方为挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告本案并未要求任顺彪和被告西北岩土公司共同承担责任，原告是基坑支护施工合同的一方当事人，被告西北岩土公司是与原告相对的合同另一方当事人，任顺彪是被告西北岩土公司订立该合同的代表而非合同一方当事人，故原告主张被告西北岩土公司在本案中承担责任符合法律规定，被告西北岩土公司以其与任顺彪为挂靠关系而不应承担责任的抗辩不能成立。被告西北岩土公司新疆分公司非基坑支护施工合同的一方当事人，其在合同上加盖合同专用章以及收取工程款、开具发票等非独立实施的民事行为，其作为分公司的民事责任依法应由被告西北岩土公司承担，原告主张其与被告西北岩土公司在本案中承担连带责任于法无据，本院不予支持。对于争议焦点二，《合同法》规定因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案基坑支护施工合同无效既有未办理建设工程许可、招标等手续的原因，也有无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的原因。基坑支护工程经检测鉴定，支护方案设计不符合规范、规程及规定要求，施工质量不符合支护方案及相关基坑支护规范的要求。原告主张返还的已付工程款为三笔合计116万元，被告西北岩土公司认可一笔以车抵款的36万元、一笔转账支付的30万元，但对一笔50万元的收据及发票不予认可并否认收到该款项。因任顺彪是借用被告西北岩土公司资质的实际施工人，该笔50万元是任顺彪以被告西北岩土公司及其新疆分公司的名义向原告借支的现金并出具了工程款收据及发票，故收据和发票上分公司的印章是否真实以及分公司是否实际收到该款项，是被告西北岩土公司与任顺彪之间的内部关系，对外并不能以此向原告抗辩，该笔50万元可以认定为原告已付的工程款。原告已付工程款为116万元有相应证据证明，但由于工程款通过材料以及人工、机械的施工已物化为建筑工程，无法通过相互返还恢复到合同签订前的状态，故原告所付的工程款已不能返还，且因施工质量不合格也无法折价补偿。被告西北岩土公司的授权委托书上仅写“全权代理”而无具体授权，其委托代理人在庭审时明确表明为一般代理，故本院对其同意返还工程款5万元不予确认。原告主张返还工程款116万元的请求不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。从以上司法解释的规定来看，建设工程施工合同无效并不当然免除承包方的工程质量责任，工程质量合格的应参照合同约定支付工程价款，工程质量不合格的则应予以修复或者承担修复费用。本案基坑支护工程经检测鉴定不合格，被告西北岩土公司应当予以修复或者承担修复费用。原告已将该工程另行发包重做，其另行支付的施工费是因被告西北岩土公司施工质量不合格而产生的损失，因原告在本案中并未就此主张，本院对此不作处理。基坑支护工程不合格是被告西北岩土公司方面的原因所致，即支护施工质量不符合自己作出的支护方案设计，而该支护方案也不符合相关基坑支护规范的要求。原告未办理相关审批手续或者明知实际施工人借用资质并不必然、直接导致支护施工质量不合格，故原告所支付的工程质量检测鉴定费12.15万元是因被告西北岩土公司施工质量不合格而产生的损失，应由被告西北岩土公司全部承担。基坑支护施工作业过程中发生坍塌事故，被告西北岩土公司对“5.30”坍塌事故的调查报告不持异议，并以此作为责任承担的依据。该调查报告中明确载明“2013年完成大部分支护工程，2014年4月底支护工程再次开工”，支护施工合同中约定的工期为土方开挖完7日内，而基坑支护检测鉴定报告中载明“坍塌部位土钉现场实测长度约0.65m，且未注浆（北段靠西角约30米及北段基坑底部以上8.0m的范围均未支护）；对基坑北段钢管土钉的长度、布置间距情况进行抽查，与设计方案严重不符；对基坑北段钢管土钉注浆情况进行抽查，目前均未注浆”，故被告西北岩土公司所称的二次开挖破坏原有支护结构且二次开挖不在合同约定的支护范围内及工期内无事实依据。调查报告主要从行政管理的角度认定事故发生的直接原因以及间接原因，被告西北岩土公司方面的原因有：擅自组织施工人员在无防护措施的情况下进行基坑支护作业，偷工减料致使工程质量严重不合格，未采取有效措施停止施工、冒险作业，设计方案未根据专家评审意见整改、不符合相关规范要求，未按规定对施工现场采取有效监管；原告方面的原因有：擅自违法组织施工人员进行基坑开挖，未办理工程基建手续，逃避监管，冒险进行施工作业。按该调查报告的认定，被告西北岩土公司方面的原因多于原告方面的原因，而被告西北岩土公司的“专家证人”证言非法定的证据形式，不具有证据效力，故本院对被告西北岩土公司提出的事故责任及相关费用全部由原告承担的意见不予采纳。从工程施工的角度来看，基坑坍塌既有支护施工质量不合格方面的原因，也有开挖方面的原因，是这两方面原因力共同所致。而开挖方面的原因主要是距离排污管线较近、有渗漏情况以及开挖分层深度过大，故原告对于基坑坍塌也有过错。原告支付岩土设计费6.7万元、土方回填施工费80万元、监理费2.4万元有相应证据证明，该三笔费用是为处理基坑坍塌所产生的损失，而原告、被告西北岩土公司对此都有过错，则应各自承担相应的责任，原告主张被告西北岩土公司对此承担全部责任也不符合法律规定。根据事故调查报告及工程检测鉴定报告，综合本案的情况，本院确定由原告、被告西北岩土公司对上述三笔费用各承担50%的责任，故被告西北岩土公司应赔偿原告上述三笔费用的各50%。综上，在本案原告未向挂靠人主张的情况下，被告西北岩土公司作为被挂靠人，在建设工程施工合同中应依法向其相对方即原告承担民事责任。施工合同无效且施工质量不合格，已付的工程款由于物化已不能返还，而施工方仍负有质量责任。对于施工质量不合格而产生的损失，原告有过错的，也应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、被告中冶地集团西北岩土工程有限公司赔偿原告新疆信达房地产开发有限公司基坑支护工程检测鉴定费12.15万元；二、被告中冶地集团西北岩土工程有限公司赔偿原告新疆信达房地产开发有限公司土方回填反压应急支护设计费6.7万元的50%即3.35万元；三、被告中冶地集团西北岩土工程有限公司赔偿原告新疆信达房地产开发有限公司土方回填施工费80万元的50%即40万元；四、被告中冶地集团西北岩土工程有限公司赔偿原告新疆信达房地产开发有限公司监理费2.4万元的50%即1.2万元；五、驳回原告新疆信达房地产开发有限公司主张返还已付工程款116万元的诉讼请求；六、驳回原告新疆信达房地产开发有限公司对被告中冶地集团西北岩土工程有限公司新疆分公司的诉讼请求。以上款项应于本判决生效后十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告诉讼标的额217.25万元，应缴纳案件受理费24180元，原告预交49022.50元，退还原告24842.50元。本案确认给付额56.7万元，占诉讼标的额的26.1%。案件受理费24180元由原告负担73.9%即17869元，被告西北岩土公司应负担26.1%即6311元；邮寄送达费220元（原告已预交）由被告西北岩土公司负担。被告西北岩土公司应负担的诉讼费可在履行义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长 郭 荣人民陪审员 慧 文人民陪审员 杜明军二〇一六年八月二十二日书 记 员 李 珂