重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2015）南法民初字第12728号原告周洪葵，男，汉族，1964年10月29日出生，户籍所在地重庆市合川区。委托代理人杜平平，重庆天宸律师事务所律师。委托代理人孙建超，重庆天宸律师事务所律师。被告湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化大楼5楼企业发展部，组织机构代码18377282-x。法定代表人李永迪，董事长。委托代理人姚霞辉，男，汉族，1985年2月26日出生，户籍所在地湖南省。原告周洪葵与被告湖南省第二工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年11月25日受理立案后，由代理审判员彭璟独任审判，依法适用简易程序于2016年1月6日公开开庭进行了审理。原告周洪葵及其委托代理人杜平平，被告湖南省第二工程有限公司之委托代理人姚霞辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周洪葵诉称，原告于2014年2月进入被告承接的“重庆奥园水云间项目”工地处从事电焊工作。2014年2月14日，原告在工作中受伤。该伤经认定为工伤，劳动能力鉴定为10级伤残。故原告起诉来院要求：1、判令被告支付原告各项工伤保险待遇共计113108.43元（停工留薪期工资18000元、鉴定费400元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、交通费500元、医疗费6329.94元、住院伙食补助费72元、护理费720元、医疗待遇损失赔偿1582.49元、生活津贴5600元）；2、确认双方的劳动关系于2015年5月28日解除。被告湖南省第二工程有限公司辩称，1、原被告之间并不存在劳动关系；2、被告已将涉案工程劳务分包给博强公司，应由该公司承担原告的工伤保险责任。经审理查明，2014年2月11日，原告到被告承建的位于南岸区茶园新区奥园水云间项目部从事电焊工工作，被告未为原告缴纳工伤保险。2月14日，原告在工地工作时不慎受伤，后被送往重庆市东南医院江北区医院进行治疗，经诊断为：左中指远节指骨开放性粉碎性骨折。原告花费医疗费6329.94元。原告受伤经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年5月27日，经重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为拾级，无护理依赖。2014年4月10日，被告与案外人重庆强博建筑劳务有限公司（以下简称强博公司）签订《劳务承包合同》一份，约定被告将其承建的重庆奥园水云间B区3#、4#、5#商业，；4#、5#、9#、10#洋房的钢筋工程劳务承包给强博公司。2015年6月12日，原告向南岸区劳动人事争议仲裁委员会以前述诉讼请求提起仲裁申请。该委收到仲裁申请后，向其出具《超时未审结案件证明书》，本案已经仲裁前置程序。2015年12月14日，本院向被告送达原告的起诉状副本。另查明，2013年重庆市职工月平均工资为4252元/月；2014年重庆市职工月平均工资为4738元。上述事实有双方当事人在审理中提交如下证据并经当庭质证：原告周洪葵提交证据如下：1、超时未审结案件证明书，拟证明本案纠纷已经仲裁前置；被告对此真实性无异议。2、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、行政判决书（2份），拟证明原告受伤系工伤及伤残等级；被告对此真实性无异议。3、住院病历，拟证明原告因工伤治疗情况及医疗费用；被告对此无异议，并对发票金额为6329.94元予以认可，但认为该费用不应由其承担。4、鉴定费发票、交通费发票，拟证明原告鉴定费用为400元；被告对此鉴定费发票真实性无异议，对交通费发票因不能证明是因工伤产生，对其真实性不予认可。被告湖南省第二工程有限公司提交证据如下：1、劳务承包合同、公司文件，拟证明被告已将涉案工程劳务分包给案外人强博公司，原告工伤待遇应由强博公司承担；原告对此真实性不予认可，认为该合同于原告受伤后签订，原告工伤待遇仍应由被告承担。2、书面证人证言，拟证明原被告不存在劳动关系；原告对此真实性不予认可，认为证人应当出庭作证。本院认为，劳动者在工作中遭受事故属于工伤，劳动者享有工伤保险待遇的请求权。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，故本案原被告虽然并不存在劳动关系，但被告应当承担原告的公司工伤保险责任。由于被告未为原告参加工伤保险，则被告应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告医疗费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活津贴等。由于原被告并不存在劳动关系，故本院对于原告要求解除双方劳动关系的诉讼请求，不予支持。对于原告工伤保险待遇中解除劳动关系上一年度统筹地区社会平均工资的问题，本院以原告受伤之日上年度社会平均工资作为一次性就业补助金以及一次性医疗补助金的计算依据，即2013年社会月平均工资4252元/月作为计算依据。关于原告受伤前工资问题，应由用人单位负举证责任。而被告未对原告工资问题进行举证，应当承担举证不能的不利后果。鉴于原告也未对其工资举示相关证据，本院酌情按照2014年社会平均工资4738元/月予以主张。根据《工伤保险条例》之规定，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，本院确定原告停工留薪期为3个月，原告应享受停工留薪期待遇为14214元(4738元/月×3个月)。根据《重庆市工伤保险实施办法》之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，10级6个月，原告距法定退休年龄9年以上不足10年，按90%计算，则原告应享受一次性伤残就业补助金为22960.8元（4252元/月×6个月×90%)。根据《重庆市工伤保险实施办法》之规定，一次性医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，10级2个月，原告应享受一次性医疗补助金为8504元（4252元/月×2个月)。根据《工伤保险条例》，10级一次性伤残补助金为7个月本人工资，原告应享有一次性伤残补助金为33166元（4738元/月×7个月)。对于原告所主张生活津贴应从其停工留薪期满计算至鉴定结论做出之日，而原告仅主张5600元，本院也予以认可，故被告应当向原告支付生活津贴5600元。鉴定费按照原告所举示发票400元，本院予以确认。交通费，由于原告所举示证据并不足以证明其交通费用发生情况，但鉴于该费用系实际发生，故本院酌情主张为200元，医疗费6329.94元。住院伙食补助费按8元/天主张为72元（8元/天×9天）。护理费本院酌情主张为80元/天为720元（80元/天×9天）。对于原告所要求的医疗待遇赔偿费用，根据《重庆市劳动和社会保障局引发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》第十五条之规定，因用人单位未给职工签订劳动合同，未给职工办理工伤保险，职工发生工伤后，用人单位未支付或未足额支付职工的医疗费，职工要求用人单位支付或足额支付其医疗费用的同时，可以要求按照劳部发【1995】223号第三条（三）项的规定，支付25%的赔偿费用。本案中，原被告并不存在劳动关系，故原告要求该待遇损失于法无据，本院不予支持。综上所述，原告应当享受各项工伤保险待遇为：停工留薪期待遇14214元+一次性伤残补助金33166元+一次性伤残就业补助金22960.8元+一次性伤残医疗补助金8504元+鉴定费400元+交通费200元+医疗费6329.94元+住院伙食补助费72元+护理费720元+生活津贴5600元=92166.74元。故此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南省第二工程有限公司于本判决生效后15日内一次性支付原告周洪葵各项工伤赔偿92166.74元；二、驳回原告周洪葵其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告湖南省第二工程有限公司负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。代理审判员 彭 璟二〇一六年一月二十七日书 记 员 袁秋香