江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终85号上诉人(原审被告)大丰市辉煌燃料供应有限公司，住所地江苏省大丰市港区大丰港建材城A区16号楼26、27号门市。法定代表人黄晖，该公司董事长。委托代理人顾杰，江苏珠溪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)孙和礼。委托代理人隋新明，江苏顺维律师事务所律师。上诉人大丰市辉煌燃料供应有限公司(以下简称辉煌公司)因与被上诉人孙和礼建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2014)盐民初字第00173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人辉煌公司委托代理人顾杰、被上诉人孙和礼委托代理人随新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年3月28日，孙和礼与辉煌公司签订建设工程施工合同，该合同主要内容为：一、工程概况：工程名称为大丰港油品化工保税库工程，工程地点为大丰市大丰港区，工程内容为油罐基础、地坪、防火堤、发油亭等配套工程；二、工程承包范围土建水电等工程：承包范围为罐基础、地坪、防火堤、发油亭等配套工程土建水电，承包方式为按项目清单据实结算；三、合同工期：开工日期为2011年4月9日；四、质量标准为合格；五、合同价款：金额（大写）按工程预算核定价下浮4%，预算外按工程完成清单结算。专用条款5.3发包人派驻的工程师姓名：殷元（远），职务为副总经理。23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定单价合同，单价包括的风险范围为：采用固定单价合同。固定单价合同的承包范围为施工图纸范围内的所有内容，不能因市场价格波动或施工期间各类材料的市场风险和国家政策性调整风险因素调整变更合同价格，在合同实施期间不因市场变化因素或发包方认可的实际完成量超过或少于工程量清单中数量而变动；工程量清单中的数量为暂定工程量，以发包方认可的实际完成的工程量为准，除设计变更和发包人提出的工程量的变更及清单中注明的可调整的工程量及材料单价外，合同价款今后不得调整。根据连建管[2008]124号文、苏建价[2008]67号文的精神，双方另行约定如下：1.工程主要建筑材料包含的材料范围：执行苏建价[2008]67号文。2.承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度：第一类主要建筑材料上涨或下降幅度在5%以内；第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在3%以内。不主要建筑材料的价格波动超过投标价格中的风险幅度时的材料价格调整办法执行连建管[2008]124号文……材料暂定价（即甲控乙购材）部分因发包人提出的材料品种、规格、颜色及产地的变化而引起的价格变化，除材料价差按实际发生调整外，其费用组成（不含税金）不随价格变化而调整。24.工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后，按双方约定。25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每周5。26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按实际工程节点进度付款，油罐基础每完成6个后付70%，工程验收合格后付至95%，其它项目按工程进度付款依次类推，余款一年内付清。41.3本工程双方约定保证事项如下：（1）承包人向发包人提供履约保证金，保证金为总合同价款1%，保证金在合同签订的同时由乙方向甲方支付。双方还对工程质量保修、材料设备供应等事宜进行了约定。孙和礼在该施工合同中承包人委托代表人处签名，该承包人处还加盖了“连云港市朝阳建设工程有限公司”章印，辉煌公司在发包人处加盖了公司章印，法定代表人黄晖亦签名。孙和礼在签订合同后组织人员进场施工，2011年9月撤场。目前涉案油罐基础上方的油罐体已建造完毕。2011年6月10日，辉煌公司向孙和礼发出变更通知单，要求原图营业控制室由设计时的5间变更为6间，增加1间，图纸结构不变，仍按原图设计结构配筋施工。孙和礼以朝阳公司大丰港辉煌燃料油库项目部的名义向辉煌公司出具了一份验收单，内容为：我公司已经按合同要求完成了油罐基础，经甲乙双方对拾个油罐基础验收，一致同意为合格工程，同意进入下道工序施工。2011年6月10日，辉煌公司副总经理即派驻工程师殷远在该验收单“业主意见”处签署“根据目前施工完工情况，以及罐子验收陆台施工按（安）装，同意合格”的内容，并签名。2011年7月9日，孙和礼编制工程决算书，决算总造价为3144288.95元。内容包括：单价为244439.01元的3000吨油罐基础5座计1222195.05元，单价为207772.34元的3000吨油罐基础4座计831089.36元，单价为133701.48元的1000吨油罐基础1座计133701.48元，单价为1588.85元的防火墙210米计333658.79元，单价为73038.27元发油亭基础1座计73038.27元，增加模具费用计21768元，合同内工程远征运输费计97890元，误工及差旅费计147348元，拆借资金利息计283600元。辉煌公司认可已收到上述工程结算资料。2011年9月4日，殷远出具工程量施工确认单，内容为：“一、防火池（围墙）1/2长，约210米，以实际尺寸计量为准。二、泵房基础部分由朝阳建安工程公司施工，工程量以照片为准。三、油罐基础3000立方米五个、1000立方米一个建成，另四个3000立方米为沥青工程未做、沙土以上。以上工程量为以（已）施工结束，最终以实际结算审核为准（其中的材料甲、乙方共同担负）。”在原审期间中，孙和礼和辉煌公司对工程造价存在争议，经原审法院委托盐城建安工程造价咨询有限公司（以下简称建安公司）对涉案工程量及工程造价进行鉴定。建安公司于2015年3月27日出具司法鉴定报告书，鉴定结果为：大丰港油品化工保税库工程项目孙和礼实际施工的工程造价为贰佰零贰万零捌佰陆拾肆元肆角肆分（￥：2020864.44元）。针对上述鉴定意见，孙和礼无异议，辉煌公司亦未提出异议。经原审法院调查，涉案建设工程施工合同中承包人处加盖的“连云港市朝阳建设工程有限公司”章印与朝阳公司公章不一致，孙和礼认可合同中所加盖的朝阳公司章印系其私刻，朝阳公司对此合同及加盖的章印均不予认可，认为孙和礼冒用其公司名义签订合同与其无关。经质证，孙和礼和辉煌公司对原审法院上述调查情况均无异议。2015年4月16日，辉煌公司于庭审中向原审法院申请追加朝阳公司为当事人。原审法院经审查后认为因涉案合同由孙和礼与辉煌公司所签订，朝阳公司与本案并无关联，故不同意其追加辉煌公司为当事人的申请。原审另查明，辉煌公司曾分别于2011年5月18日、5月23日和6月10日向孙和礼支付工程款合计23万元，孙和礼和辉煌公司对此均无异议。庭审中，辉煌公司还向原审法院提交了卞德友和王甫前出具的收条复印件和大丰市港丰砼业有限公司出具的砼款收据，证明其垫付了相关的挖机费用、砼款和水电费。对此，孙和礼均不予认可。经原审法院至盐城市大丰区市场监督管理局调查，未能查询到大丰市港丰砼业有限公司的相关注册登记信息。原审还查明，案外人张文英曾于2013年1月以受让朝阳公司债权的名义向原审法院提起诉讼，要求判令辉煌公司支付工程款2914288.95元及利息。辉煌公司应诉答辩时称，孙和礼以朝阳公司名义与其签订施工合同，涉案工程由孙和礼借用朝阳公司资质施工，主张债权不明且转让人未通知，故债权转让对其不发生效力。在该案审理过程中，原审法院曾就涉案施工合同中加盖的承包人章印的真伪向朝阳公司核实。朝阳公司称其对外签订合同均使用“连云港市朝阳建设工程有限公司合同专用章”，涉案施工合同中加盖的章印非其公司章印，公司未派人参与涉案工程，且不认可孙和礼挂靠其公司承接涉案工程。后张文英申请撤诉，原审法院作出（2013）盐民初字第0040号民事裁定，准许其撤诉。本案审理过程中，孙和礼称涉案合同中所加盖的朝阳公司章印系其私刻，涉案工程由其个人承包，其并未挂靠朝阳公司承接工程。本案一审的争议焦点为：一、孙和礼的原告主体是否适格；二、辉煌公司尚欠孙和礼工程款的数额如何认定；三、利息如何计算。关于争议焦点一，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案建设工程施工合同中虽加盖了署名为“连云港市朝阳建设工程有限公司”的印章，但孙和礼承认该印章系其私刻，朝阳公司亦否认该印章系其公司印章，并认为涉案工程与朝阳公司无关，且经调查该印章与朝阳公司公章不一致，故孙和礼以朝阳公司名义签订涉案建设工程施工合同的行为应由孙和礼自行承担责任。因孙和礼是无建筑施工资质的个人，不具备承包工程的条件，故其与辉煌公司签订的建设工程施工合同无效。但孙和礼是涉案工程的实际施工人，其组织人员施工了油罐基础及防火墙、发油亭等工程，双方当事人于施工合同中约定按项目清单据实结算，辉煌公司派驻工程师殷远对工程量亦作出确认，且涉案油罐基础工程上方的油罐体已建造完毕，故孙和礼参照合同约定要求辉煌公司对其已完成工程量支付工程价款的主张符合法律规定，应予支持。孙和礼是否私刻章印并不影响其作为实际施工人在本案中向辉煌公司主张工程款的相关权利。综上，孙和礼有权向辉煌公司主张工程款，其诉讼主体资格适格。关于争议焦点二，原审法院认为：1．关于应付款数额的认定问题。在案件审理过程中为确认涉案工程造价，已委托建安公司对涉案工程作出工程造价司法鉴定，鉴定意见为大丰港油品化工保税库工程项目孙和礼实际施工的工程造价为2020864.44元。对此，孙和礼与辉煌公司均无异议，故应确认辉煌公司应向孙和礼支付的工程价款数额为2020864.44元。2．关于已付款数额认定的问题。（1）双方当事人对辉煌公司分别于2011年5月18日、5月23日和6月10日所支付的合计23万元工程款均无异议，原审法院予以确认。（2）辉煌公司主张其曾为孙和礼向大丰市港丰砼业有限公司垫付砼款42万元，由于孙和礼对此不予认可，且除大丰市港丰砼业有限公司出具的收据外，辉煌公司并未提供其他证据可以证实其已实际代为支付该笔款项，加之经调查可知大丰市港丰砼业有限公司未曾在工商行政管理机构注册登记，故原审法院对辉煌公司主张其曾垫付砼款42万元的主张不予支持。（3）辉煌公司主张其为孙和礼垫付了64000元挖机费用、38856元电费及9300元水费，孙和礼对此均不予认可。因辉煌公司所提供的挖机费用收条和电费收条均为复印件，水费系辉煌公司自行测算，辉煌公司对上述费用并未提供发票，亦未提供证据证明其已实际垫付，故原审法院对辉煌公司提供的上述证据均不予采信。但由于孙和礼施工过程中必然产生水电费用，其亦认可使用了辉煌公司的变压器等设备，鉴于孙和礼未能提供其实际支付水电费用的证据，且其认可由法院酌情考虑，故原审法院酌情认定孙和礼施工使用的水电费用为30312.97元（2020864.44元×1.5%）。综上，辉煌公司尚欠孙和礼的工程价款合计为1760551.47元（2020864.44元－230000元－30312.97元）。关于争议焦点三，原审法院认为，因承担或支付利息作为一项附随义务，与当事人负有的付款义务同时产生，故辉煌公司应对欠付的工程款支付利息。1.关于利息的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，因双方在涉案建设工程施工合同中并未对欠付工程款利息作出约定，故孙和礼主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息，应予支持。2.关于利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案建设工程施工合同专用条款第26条约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“按实际工程节点进度付款，油罐基础每完成6个后付70%，工程验收合格后付至95%，其它项目按工程进度付款依次类推，余款一年内付清”。根据上述规定和涉案合同约定的付款内容，辉煌公司应自应付工程价款之日起计付利息。其中，辉煌公司于2011年6月10日验收单中认可6台油罐施工合格，其又于2011年9月4日对已施工工程量予以确认，故辉煌公司应以1659508.25元（2020864.44元×95%－230000元－30312.97元）为基数自2011年9月4日起计付利息；其余5%的工程价款即101043.22元（2020864.44元×5%）应自2012年9月4日起计算利息。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：辉煌公司支付孙和礼工程款1760551.47元及利息（以1659508.25元为基数自2011年9月4日起、以101043.22元为基数自2012年9月4日起均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）。一审案件受理费30114元，鉴定费20000元，由辉煌公司负担30274元，孙和礼负担19840元。辉煌公司不服原审判决，提起上诉称：1、孙和礼是朝阳公司的代理人，不是合同当事人，不具有本案原告主体资格。原审法院认定孙和礼为实际施工人依据不足，应通知朝阳公司作为第三人参加诉讼。2、孙和礼项目部于2011年6月14日向辉煌公司提交一份报告，在该报告中确认辉煌公司此前“已付20万元工程款，垫付砼款20万元，垫付沥青砼22万元”。原审法院以大丰市港丰砼业有限公司未曾在工商行政管理机构注册为由，否认辉煌公司垫付42万元砼款，并否认辉煌公司垫付挖土机费用6.4万元，属认定事实错误。3、原审法院在工程未经竣工验收合格的情况下，判决辉煌公司支付全部工程款，属适用法律错误。4、孙和礼自认私刻印章，涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理并移送公安机关立案侦查。综上，请求撤销原审判决，发回原审法院重审。被上诉人孙和礼辩称：1、其作为本案工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。在孙和礼提起诉讼前，曾有他人对本案工程款债权提起诉讼，在该案中辉煌公司否认朝阳公司的主体地位，故转为本案由孙和礼提起诉讼，辉煌公司现再次提出合同主体为朝阳公司，显属拖延时间。2、本案工程是由于辉煌公司的原因而停工的，并且已实际交付给辉煌公司，孙和礼已施工部分也经验收合格，故原审法院认定辉煌公司应当支付工程款，适用法律正确。3、孙和礼私刻公章的行为不构成犯罪，辉煌公司要求将本案移送公安机关处理没有法律依据。综上，辉煌公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。对于原审法院查明事实部分，孙和礼表示无异议。辉煌公司提出以下异议：2011年3月28日系朝阳公司与辉煌公司签订建设工程施工合同，而非孙和礼。朝阳公司在签订合同后组织孙和礼进场施工，而非孙和礼签订合同后组织人员进场施工。2011年6月10日，辉煌公司向朝阳公司发出变更通知，而非向孙和礼发出。辉煌公司对原审法院查明的其他事实无异议。对于双方当事人均无异议的事实部分，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、本案工程的承包人应如何认定，朝阳公司应否作为第三人参加诉讼。2、辉煌公司以本案工程未经竣工验收为由抗辩工程款支付条件未成就，能否成立。3、辉煌公司主张为孙和礼垫付商品砼款20万、沥青砼款22万，挖土机费用6.4万，上述费用应从工程款中抵扣，能否成立。本院认为，关于争议焦点一，本案所涉建设工程施工合同落款处承包人栏由孙和礼签名，并由孙和礼加盖名称为“连云港市朝阳建设工程有限公司”的印章，朝阳公司并未参与合同的签订，故从合同的签订过程来看，系由孙和礼以朝阳公司的名义与辉煌公司签订。辉煌公司主张孙和礼系朝阳公司的代理人，合同的相对方为朝阳公司，应举证证明孙和礼签订合同行为对其而言构成表见代理。但其并未要求孙和礼出具朝阳公司的授权委托书，亦未询问朝阳公司有无授权，而施工合同中的“连云港市朝阳建设工程有限公司”印文与朝阳公司公章不一致，孙和礼认可上述印章系其私刻，辉煌公司也无证据证明朝阳公司参与工程的施工，故其主张本案施工合同的相对方为朝阳公司，不能成立。因朝阳公司与本案无关，原审法院未准许辉煌公司请求追加朝阳公司为第三人参加本案诉讼的申请，并无不当。孙和礼签订合同后即组织人员施工了油罐基础及防火墙、发油亭工程，虽然本案施工合同因孙和礼没有施工资质应认定为无效，但孙和礼作为承包人有权就已施工部分向发包人辉煌公司主张相应的工程款，故其具备本案原告主体资格。关于争议焦点二，本案工程已交付给辉煌公司，辉煌公司派驻的工程师殷远在孙和礼报送的验收单上签字确认“同意合格”，并未提出质量异议，故在辉煌公司无证据证明孙和礼施工部分存在质量问题的情况下，其以工程未竣工验收为由主张支付工程款条件未成就，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，辉煌公司主张其曾为孙和礼向大丰市港丰砼业有限公司垫付砼款42万元，并提交大丰市港丰砼业有限公司出具的收据作为证据。但经原审法院调查，大丰市港丰砼业有限公司未曾在工商行政管理机构注册登记，辉煌公司亦认可上述收据系后补形成，故原审法院对该收据不予以采信，并无不当。辉煌公司在原审中还提供孙和礼项目部2011年6月4日向其报送的报告作为证据，该报告系孙和礼向辉煌公司报送的支付进度款申请书，内容为“大丰市燃料油库：我公司按合同已完成油罐基础10个，防火墙210米，已完成工程量220万元，按70%进度款应付154万元，扣除甲方已付20万元工程款，垫付砼款20万元，沥青砼22万元，余款92万元。请尽快付款，否则会影响下步工程进度。”对为何在报告中称辉煌公司垫付砼款42万元，孙和礼解释称因辉煌公司告知已为其垫付了上述款项，故为尽快取得进度款而未将上述款项计算在请款范围内。对此，本院认为，从该报告的内容来看，仅说明双方在施工过程中就由辉煌公司为孙和礼垫付42万元砼款曾达成一致意见，但是否已实际履行仍应由辉煌公司承担证明责任，而辉煌公司并未提供充分证据证明其已支付了上述款项，故原审法院对辉煌公司主张其曾垫付砼款42万元的主张不予支持，亦无不当。辉煌公司还主张其为孙和礼垫付了64000元挖机费用，因辉煌公司所提供的挖机费用收条为复印件，且未提供其他证据予以佐证，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，关于辉煌公司提出的应将本案移送公安机关处理并中止审理的问题，本院认为，孙和礼私刻印章以朝阳公司名义与辉煌公司签订施工合同，双方因此而形成的民事权利义务关系，与孙和礼私刻公章是否应承担刑事责任，系两个不同的法律关系。孙和礼是否涉嫌犯罪不影响本案的处理结果，辉煌公司申请本案中止审理的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。辉煌公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由大丰市辉煌燃料供应有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛晓明代理审判员  陈 丽代理审判员  王 芬二〇一六年八月十八日书 记 员  戚亦萍