浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2010）金义民初字第214号原告浙江××有限公司，住所地义乌市××楼××楼。法定代表人周甲。委托代理人傅某某。被告义乌市××城街道××社区居民委员会，住所地义乌市××城街道共和村。法定代表人胡某某。被告王甲。委托代理人陈某某。委托代理人季某某。原告浙江××有限公司为与被告义乌市××城街道××社区居民委员会、王甲建设工程施甲同纠纷一案，于2010年1月5日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月30日、2010年4月29日两次公开开庭进行了审理。原告浙江××有限公司的委托代理人傅某某；被告王甲的委托代理人陈某某、季某某到庭参加了诉讼。被告义乌市××城街道××社区居民委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告浙江××有限公司诉称，原告原名为义乌市锦程建筑工程有限公司，2006年6月28日更改为现名。被告义乌市××城街道××社区居民委员会（以下简称福田××）系2006年1月23日经义乌市人民政府批复同意撤销共和村、寺后盛村村民委员会后设立的组织。原义乌市××城街道共和村村民委员会（以下简称共和村委会）经中国义乌国际商贸城建设指挥部2005年2月22日同意，成甲乌市稠城街道共和村拆迁安置区建设领导小组（以下简称领导小组）。2005年10月15日，领导小组与原告前身义乌市锦程建筑工程有限公司签订《建设工程施甲同》一份。合同约定由原告承建稠城街道共和村拆迁安置住宅楼工程的43#、44#、48#、49#、53#、54#、59#、60#楼即五标段。合同对工程造价的计算标准、工程款支付时间、未按期付款的责任等作了约定。其中49#13-17轴为被告王甲的房屋。现原告已按照要求将所涉工程被告的房屋建设完毕，被告也早已入住。经领导小组委托结算审核，被告王甲房屋造价593511元，其中应支付原告的工程款为582583元。两被告除先后已支付原告部分工程款外尚欠工程款149349元至今未付。被告未及时支付工程款，造成原告巨大经济损失，除支付工程款外还应当依约承担相应的民事责任。领导小组与原告签订合同，应当对原告履行合同义务。事实上，在合同履行过程中，领导小组对原告行使权利，也履行了部分义务。因领导小组非适格诉讼主体，合同责任应由其设立者共和村委会承担。又因共和村委会已被合并设立福田××，故被告福田××应当继续履行合同义务。又由于原告所建房屋的49#13-17轴为被告王甲所有，被告王甲也通过领导小组向原告支付了部分工程款，故被告王甲也应某担支付工程款等民事责任。请求法院：1、判令被告支付拖欠原告的工程款149349元并支付违约金58246元、利息损失24463元，合计232058元（违约金和利息损失已计算到2009年11月30日，此后分别按欠款本金的每日万分之五和每日万分之二点一计算至判决确定的履行期届满之日）。2、由被告承担本案的诉讼费用。被告王甲辩称，原告不是涉案工程项目的实际承包人，不是涉案《建设工程施甲同》的合同主体，不是本案的适格原告，实际权利人是徐某某。徐某某借用原告资质签订的《建设工程施甲同》违反了法律的禁止性规定，该合同无效。徐某某和原告违法承包工程应当承担相应的行政责任和民事责任。原告主张违约金与利息没有事实依据，各建房户均按约定支付或者超额支付了进度款，工程款最后结算发生争议原因在于原告，原告本身不是合同实际承包人，名义上原告来主张某某，但实际权利人是徐某某，导致合同主体与实际责任人不一致，这个责任在于原告方。在工程款结算争议发生后，原告方采取了不恰当的解决方式，原告就本案曾经向法院起诉，但是由于所诉被告不适格被法院驳回。而且合同中关于违约金、利息约定，被告认为是无效的，即使效力存在争议，被告也认为是不合理不公平的。请求法院驳回原告的起诉。为证明自己的主张，原告向本院提交以下证据：1、原告企业法人营业执照、变更登记情况各一份，证明原告诉讼主体资格及原告名称变更情况。2、商指（2005）9号文件及证明、义政（2006）16号文件、（2008）金某某一初字第73号民事裁定书各一份，证明被告诉讼主体资格。领导小组由共和村委会设立，共和村委会后并入福田××。3、建设工程施甲同一份，证明建设工程施甲同法律关系及相关权利义务的约定。如约定被告未能按约定日期支付工程进度款、工程量增加，工期相应顺延；被告不按合同约定支付工程进度款，原告可停止施工，由被告承担本期应付款的银行同期贷款利息及工期顺延责任；被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程甲工结算价款，从第29天起按银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并按日万分之五承担违约金；被告未按期付款的，承担本期应付款的银行同期贷款利息及工期顺延责任。4、工程招标细则复印件一份，证明原、被告间相关权利义务的约定。5、建筑设计说明八份，证明原告实际按照被告的要求建设的工程建筑面积为23073.16平方米。6、建设工程乙可证一份，证明施工单位为原告，建筑面积为24298平方米。7、报告二份，证明部分建房户对原设计要求变更，导致整个标段无法正常验收。8、通知一份，证明被告拖欠原告工程款。至2007年4月11日，也只有部分建房户向第一被告预交建房款，工程款严重拖欠，导致施工期间延后。9、竣工报告1份，证明原告建设的工程已于2007年6月20日竣工并合格。10、邮寄凭证1份，证明原告于2007年8月28日将决算资料送达被告。11、对账单1份，证明项目承建人为原告，被告付款情况及承诺付款。12、建设工程造价咨询合同1份3页，证明有关结算报告是被告委托审核。13、工程造价咨询报告书1份13页，证明总的应付工程款数额和第二被告应某担的工程款数额。14、原告向材料供应商购买材料的票据，票据的总额超过了造价咨询报告上的数额。证明合同中约定应由被告购买的材料实际上由原告出资购买。15、补充协议1份1页，证明被告补交拖欠的工程款；约定工程完工期限为2007年7月31日；工程经监理验收合格后，工程款按施工合同约定结算。16、建筑施甲原件、设计说明、设计联系单8份，证明尚存争议部分的各个项目在该建筑设计施甲及设计联系单甲确标明，是原告应当完成的工程。17、塔吊起重租赁合同原件二份，证明原告在施工中租用塔吊并约定应支付的费用。18、塔吊出租者出具的部分收据原件二份，证明原告使用塔吊并支付的费用。19、照片原件4张，证明原告施工使用了塔吊，可以看出原来的地基深度。对原告提供的证据，被告王甲的质证意见如下：证据1、原告没有提供原件，对其真实性有异议。证明目的有异议，被告认为该工程系徐某某个人承包工程，原告没有诉讼主体资格。证据2、对文件的真实性无异议。证明目的有异议，生效判决充分证明了居委会不是被告。对民事裁定书真实性无异议。证据3、真实性、部分证明目的有异议，证据是由原告与领导小组签订，被告之前没看到，现在也没看到证据原件。本身是格式合同，应有规范的装订，而本证据是事后装订的。只有原告单位盖公某，作为拆迁领导小组没有盖骑缝章。合同最后一页加盖的原告公某与原告骑缝章我们认为不是同时形成的。合同第五条约定的综合费某某计算方法与其它标段的不一致。该合同第九条33.1里的第二项关于钢筋、水泥、砖块、价格约定与招标细则约定不一致，招标细则里约定由发包方直接支付给供应商，如是直接支付给供应商应按实际价款付款，而无须约定计算方法。合同第十条35.1，关于发包方违约责任约定显失公平，损失与违约金重复计算没有封顶，而对于承包方工程延期没有约定违约责任。证据4、真实性没有异议。相关内容的质证意见同上。证据5、真实性没有异议。证明目的有异议，工程量应按实际完工的情况计算。证据6、真实性没有异议，证明目的有异议。原告的证明内容与实际不符，该工程的实际施工人是徐某某，原告不是该项工程的施工单位。证据7、真实性没有异议，证明目的有异议。这与工期延误，实际没有验收没有关联性。工程实际就没有验收。证据8、被告是不知情的。不能证明原告的证明目的，恰恰证明徐某某没有按期竣工的事实。证据9、报告上没有任何负责人在上面签字，不具有工程甲工并合格的证明效力。加盖了三个单位公某，其中监理单位的公某没有代码。证据10、邮寄情况被告不知情，被告也没有委托他人代收文件，不能证明向被告送达了结算资料。证据11、对各建房户的实际付款情况没有异议。对内容有异议，徐某某是该项目的实际施工人，不是景某公司委派的负责人。徐某某承认自己是工程的实际施工人。证据12、被告不知情，也没有委托任何人进行工程造价核算，对被告没有约束力。证据13、工程造价报告书没有证明效力，对被告也没有约束力。从形式上看，报告书里盖章的施工单位是景某某设有限公司，而景某某设有限公司并不是本案的建设主体。因此盖章的建设单位与施工单位均不是合同当事人。报告书上明确写明“各户造价送户主审核，户主确认签字后生效”，但报告书上三个单位均没送达被告签字。内容上与法律规定不一致，审核量与实际施工量不一致，实际上有建房户自行建造的部分。钢筋、水泥、砖块审计依据与合同规定不符。审计依据是义乌市2006年3月-6月的信息价，但按合同约定是2006年1月-4月的信息价，与招标细则规定不相符，也没有按照事先约定方式让利。证据14、真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。这些票只是送货过程，不能反映这些货物的去向和实际用途及与本案的关联性。从票据来看，票据的签字人是徐某某和徐某某的妻子，他们两个人的签字恰恰证明了该工程是由徐某某实际施工的。该证据没有证明效力，不应成乙案依据。证据15、真实性无异议，证明目的有异议。该补充协议是在徐某某拖延工期的情况下签订的，补充协议第一条约定部分工程在2007年7月31日之前完工，这并不是对合同的变更，而是徐某某违约后对其继续履约的承诺。补充协议第一条约定预交的款项是超过合同约定进度的工程款，建房户愿意预交并不表明已延期支付工程款，而是希望徐某某尽早完工。证据16、有异议，设计图纸施工中有变更：部分工程施工单位未完成，由建房户自己施工完成；部分工程施工单位没有按图纸施工。这是鉴定人员到现场勘察的结论。不能证明原告的证明目的。证据17、真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。这两个合同在关某某容某均有涂改。第2条中时间由2005年改为2006年，落款时间也改了，还有其它添加、涂改。承租人为徐某某，原告应明确说明徐某某与本案的关联性，如不能说明则不能证明该合同与本案有关，也不能证明合同是否履行，以及合同履行与本案工程的关联性。证据18、质证意见同上。证据19、真实性、关联性均有异议，不能证明是涉案工程的现场与塔吊。为支持自己的抗辩，被告王甲向本院提交以下证据：1、建设工程施乙接发包确认书一份，证明徐某某不是景某某设公司备案、指派的项目经理。2、义乌市农村合某某行进账单一份，证明工程款由徐某某领取。3、与徐某某的通话录音资料及书面整理材料、与周乙的通话录音及书面整理资料、与周甲的通话录音及书面整理材料各一份，证明：1、徐某某借浙江××有限公司名义承包共和村拆迁安置五标段工程的事实；2、浙江××有限公司不是涉案建筑施乙包某某的实际主体；3、徐某某以同样的手法借义乌市五州建筑工程有限公司的名义承包共和村拆迁安置七标段的工程。4、企业工商登记基本情况原件一份，证明周甲是景某某设有限公司的法定代表人。5、建设工程丙管理人员从业资格表一份，证明徐某某不是浙江××有限公司（原义乌市锦程建筑工程有限公司）备案、指派的项目经理。6、岩土工程勘察报告一份，证明地下室以下就是岩层。7、浙江泰宁建设工程丁咨询有限公司某某造价鉴定报告书及鉴定费明细单各一份，证明交纳1511元鉴定费，对鉴定报告内容有异议：1）孔桩的真实性、完整性有异议。鉴定机构以徐某某提供的施工记录为孔桩的计算依据与事实、合同约定不符。2）让利率的计算与实际不符。3）鉴定结论中外墙涂料按25元／平方米计算不符某某同约定。4）涉诉建设项目工程施甲同明确约定了工程的施工工期，但工程实际工期延误了300多天。5）鉴定结论中的单乙用均由各建房户自己出资，承包方应提供相应证据证明这些工程是由其施工的。对被告王甲提供的证据，原告的质证意见如下：证据1、有异议。2005年10月15日双方签订了发包某某，而确认直接发包是2005年12月1日，且该确认书所载的开竣工时间、建设规模等均与合同不相符。所以该确认书与本案无关联性。确认书没有原告的签名或盖章，无法认定是原告出具的，不具有真实性。即使是原告出具的，项目经理也是可以更改的。证据2、对真实性无异议，对证明目的有异议。仅仅证明徐某某收到过王乙的36万元，并不能证明徐某某是合同主体，也不能证明收到的是工程款。证据3、（1）有异议。徐某某不是本案主体，是证人。无论录音内容是否属实，徐某某相当于证人，应出庭作证。徐某某实施的与合同有关的行为代表原告，是职务行为，徐某某与原告之间的关系是内部法律关系，与被告无关。（2）证明目的有异议，本案工程的负责人是徐某某，并不是徐某某借用原告的名义。（3）有异议。周乙不是本案当事人，应是证人，无论录音内容是否属实，均相当于证人证言，应出庭作证。证据4、对其真实性、关联性、合法性均没有异议。证据5、系招投标时提供给招标单位的，有关人员已进行了调整。证据6、勘察报告是施丙进行的，是抽样调查，没有勘察整个工程。其结论不一定客观，施工时的现状与此报告的结论存在很大不同。证据7、1）被告申请重新鉴定不符合最高法院民事诉讼证据规定第25条的规定。2）与原审计比较，扣减了许多的内容或数额，这个扣减不符合实际施工情况。3）尚存争议部分的造价，应当计算在应付工程款之内，该部分工程在建筑设计施甲、设计联系单都有明确标明，是由原告完成的工程，实际上也是由原告完成的。这个设计没有变更，现在工程已完成。被告辩称是自行完成的，应当提供证据证明。4）工程施丙要塔吊，塔吊费用应包括在工程造价中，鉴定结论没有计入，但后面细算时又有。塔吊的费用只计算了安装、拆除的费用，没有计算使用期间的费用。根据双方的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：被告王甲对原告所提供证据2、4、5、6、11、12、16的真实性无异议，本院对其真实性和证明力予以认定；对原告所提供证据1、7、8、10、15、17、18、19的真实性予以认定；被告王甲对原告提供的证据3上骑缝章的形成时间、证据9上监理单位公某的真实性有异议但未向本院提交鉴定申请，且两份证据上均有领导小组盖章，本院对其真实性和证明力予以认定；经被告王甲申请，本院委托浙江泰宁建设工程丁咨询有限公司对案涉工程造价进行重新鉴定，故对证据13不予采纳；被告王甲对原告所提供证据14的证明力有异议但未向本院提交足以反驳的相反证据，本院对其真实性和证明力予以认定。原告对被告王甲所提供证据4、证据7中鉴定费明细单的真实性无异议，本院对其真实性和证明力予以认定；对证据1、2、5、6的真实性予以认定；对证据3中三份录音的真实性予以认定，但其内容不能相互印证，不能达到被告的证明目的；证据7中鉴定费发票的证明力予以认定，鉴定报告书的证明力在后详述。被告福田××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利。审理过程中，本院出示金华市中级人民法院（2011）浙金民终字第959号民事判决书。原告认为，真实性无异议，根据司法解释规定，原告有权请求被告参照合同约定支付工程款。由于工程早已完工，而被告至今欠付工程款，应某担赔偿损失的责任，损失应从工程款应支付而未支付之日起每日万之分二计算。被告认为，真实性无异议，对判决书认定徐某某借用原告资质承建工程以及施工合同无效的事实无异议，对判决书仍认定景某公司有主体资格有异议。徐某某对本案以浙江××有限公司名义对外主张某某予以认可。根据上述已确认证明力的证据和当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：原告浙江××有限公司原名义乌市锦程建筑工程有限公司，2006年6月28日更改为现名。被告福田××系2006年1月23日经义乌市人民政府批复同意撤销共和村、寺后盛村村民委员会后成立。2005年2月22日，经中国义乌国际商贸城建设指挥部同意，原共和村委会成立领导小组。2005年10月15日，徐某某借用原告前身义乌市锦程建筑工程有限公司的名义与领导小组签订《建设工程施甲同》，合同约定：由原告承建稠城街道共和村拆迁安置住宅楼工程的43#、44#、48#、49#、53#、54#、59#、60#楼（五标段）；开工日期以开工报告为准，工期总日历天数190天；合同总价款暂定15900000元，综合费率让利19.99%；完成丙部分施工及地下车库付合同价的20%，二层结构完成丁同价的15%，四层结构完成丁同价的15%，主体结构中间验收以后付合同价的10%，内外粉刷完成丁同价的10%，工程甲工验收合格付合同价的10%，余款待决算审计后付至决算价的97%，留结算价的3%为工程戊金，待保修期满后付清（其中屋面保修期为3年，保修金为1.5%，其余保修期满一年后付清1.5%）；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担本期应付款的银行同期贷款利息及工期顺延责任；工程甲工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程甲工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息，违约金按日万分之五计算。合同还对其他事项进行了约定。该工程于2005年12月6日取得施工许可证，载明的施工单位为义乌市锦程建筑工程有限公司。后该工程于2006年1月6日开工，2007年6月20日经监理单位、领导小组在竣工报告上盖章确认竣工合格。竣工报告上“有无甩项”一栏为空。2007年8月28日，原告向领导小组寄送了工程甲工决算报告。后由领导小组委托浙江明达造价咨询有限公司结算审核。被告王甲对浙江明达造价咨询有限公司出具的结算审核报告有异议，经本院释明，被告王甲对本案工程造价进行重新鉴定。五标段36户建房户已交付领导小组工程款12444456元，其中重新鉴定的28户建房户共交付9937622元。在本案审理过程中，原告景某公司自认已收到五标段工程款11761828.47元。经本院委托浙江泰宁建设工程丁咨询有限公司对案涉工程造价进行重新鉴定，五标段交费重新鉴定的28户工程造价为11118728元，争议部分造价224884元，单台塔吊费用10121元。其中被告王甲的房屋造价为501732元，争议部分造价11386元，鉴定费4155元。目前涉诉房屋已由被告王甲实际入住使用。本院认为，本案《建设工程施甲同》系徐某某借用原告前身义乌市锦程建筑工程有限公司的名义与领导小组签订，依法应认定无效。该合同系原告前身义乌市锦程建筑工程有限公司对外签订，合同中承包方的权利义务对外仍应由其享有和承担，且徐某某对本案中以浙江××有限公司名义对外主张某某也予以认可，原告为适格的诉讼主体。领导小组是经中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而由原共和村委会设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，进行工程丁监督、收集各户的工程建设资金、支付应付工程款项、负责工程结算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等，故上述行为均应认定为有权代理行为。但其自身不具有独立的或相对独立的财产，不具备法律规定的“合法成立”的要件，不能成为承担民事责任的主体。福田××不是本案合同当事人，且领导小组的代理行为应由被代理人承担民事责任，即应由本案建房户王甲履行合同承担付款义务，福田××在本案中不应某担责任。原告对本案工程进场施工后，监理单位、领导小组已在竣工报告上盖章确认竣工合格，且王甲现也已实际入住使用，本案工程即视为已验收合格，承包人有权请求参照合同的约定支付工程价款，并赔偿利息损失。鉴于领导小组系受各建房户委托对外统一付款，且各建房户向领导小组交纳的款项数额不一，亦非按比例交纳，故本院酌定按照本案工程已付工程款占应付工程款的比例确定各建房户已付的工程款。对浙江泰宁建设工程丁咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告中争议部分造价，原告提供建筑设计施甲、设计联系单等证据证明系其施工的工程，被告王甲有异议但未能提供相反的证据，对该部分造价本院予以采信。招标细则和施工合同中未明确约定塔吊费用，对塔吊费用本院不予采纳。根据该报告，王甲应支付工程款513118元，其中屋面工程的3年保修期已满，故被告王甲应全额支付。五标段36户建房户已交付领导小组工程款12444456元，其中交费重新鉴定的28户建房户共交付9937622元，原告景某公司共收到工程款11761828.47元。按照上述28户已交付领导小组工程款的比例计算，原告实际已收到该28户工程款11761828.47元×（9937622元÷12444456元）=9392504.2元。交费重新鉴定的28户建房户共应支付工程款11343612元，故按照已付总工程款占工程总款的比例计算，被告王甲已付工程款为513118元×（9392504.2÷11343612元）=513118元×82.8%=424861.7元。被告王甲仍应支付工程款513118元-424861.7元=88256.3元。由于本案双方对工程款数额存有争议，诉讼中本院委托鉴定工程造价，结合本案具体情况，为平衡双方利益，利息损失从鉴定结论作出之日即2011年4月22日起开始计算为宜。对于各建房户与领导小组之间的付款行为，系双方之间的内部法律关系，由各建房户和领导小组之间另行结算。综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。被告福田××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施甲同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告王甲支付原告浙江××有限公司工程款88256.3元，并赔偿利息损失（从2011年4月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决指定的履行之日止），于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告浙江××有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4781元，鉴定费4155元，由原告浙江××有限公司负担5537元，由被告王甲负担3399元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费4781元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审 判 长  陈成建代理审判员  李 恺人民陪审员  吴廷生二〇一一年十一月七日书 记 员  何聪聪