浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1236号上诉人（原审被告）：浙江××进出口有限公司，住所地：浦江县郑家坞××号。法定代表人：朱某某。委托代理人：金某某。委托代理人：舒某某。上诉人（原审原告）：武义××工具厂，住所地：武义县××沿村大礼堂。法定代表人：徐某某。委托代理人：胡某某。原审被告：舒某某。原审被告：钟某某。上诉人浙江××进出口有限公司、武义××工具厂为与原审被告舒某某、钟某某买卖合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2011）金浦商初字第1097号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2010年4月26日，被告浙江××进出口有限公司与原告武义××工具厂订立一份购货合同，合同约定由原告供应被告三种规格钢丝刷，计价值57656元，交货时间5月11日，付款方式：预付定金5000元。余款甲方（被告）收货后，凭乙方出具的17%增值税专用发票予以支付货款；违约条款：如乙方未能按时交货（除非甲方另有书面许可），乙方应承担货值30%的违约责任，乙方在收到甲方所提供的开票资料后，一个星期内把增值税发票寄到甲方，并且需保证所开具的17%增值税发票真实有效，否则由此造成的损失，乙方应承担一切法律和经济责任，如因乙方在货物出口规定时间内未开具增值税专用发票或其他原因造成甲方延误办理退税等造成损失，甲方均有权从货款中扣回17%税款。合同还订立了交货地、包装、质量要求等条款。合同订立次日，被告即按约支付定金5000元。原告按约交货后，被告于2010年5月19日支付余款52656元，原告直到同年10月21日向被告开具了价值57656元的增值税专用发票。因已超规定期限，国家税务部门未办理退税，视同内销。2010年6月3日，原、被告又订立一份购货合同，由原告供应价值205120元的钢丝刷，付款方式、违约条款与双方于2010年4月26日订立的合同相一致。合同订立后，被告于2010年6月30日、7月14日共收到原告供应价值210201元的钢丝刷，由被告公司员工钟某某签收。原告供货后于2010年9月14日开具给被告二份价值150104元的增值税专用发票，余货款增值税发票至今未开具。原告武义××工具厂于2011年4月29日诉至原审法院，诉称：原、被告自2010年4月份开始发生业务。双方先后于2010年4月26日、6月3日订立两份合同，合同对货物名称、单价、交货时间、交货地点均作了约定。原告按被告要求供给货物，价值267857元，而被告仅支付货款57656元，尚欠210201元未支付。故要求判令被告支付原告货款210201元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清日止）。原审被告浙江××进出口有限公司辩称：一、被告舒某某、钟某某系公司员工，所从事的行为系职务行为。二、被告并未拖欠原告货款，开具增值税发票系付款前提条件，故要求驳回原告诉讼请求。原审被告舒某某辩称：其系公司员工，系职务行为。原审被告钟某某未作答辩。原审法院认为：原、被告订立的二份合同系双方某实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按约履行。按合同约定，被告收货后，凭原告开具的增值税发票予以支付货款。在双方履行第一个合同的过程中，被告在收货后即支付货款，但原告直到2010年10月21日才开具增值税发票，致被告超过规定期限无法向国家税务部门办理退税，造成被告损失，原告的行为构成违约，按约被告可以从货款中扣回17%。原、被告在履行第二个合同过程中，原告开具价值150104元的增值税发票，按约被告对开具发票部分应及时支付，但被告借故拖欠系违约行为。对未开具价值60097元增值税发票部分，因现已超过法定期限，致被告不能办理退税，按约应从货款中扣17%，余额由被告予以支付。被告舒某某、钟某某系浙江××进出口有限公司员工，均系职务行为，民事责任应由浙江伊某某出口公司承担，原告要求被告舒某某、钟某某承担责任理由不成立。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十一条、第一百三十条之规定，判决：一、被告浙江××进出口有限公司于本判决生效后十日内支付原告武义××工具厂货款190183元。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2226.5元（已减半收取），原告承担226.5元，被告承担2000元。浙江××进出口有限公司不服，向本院提起上诉，诉称：一审法院认定事实不清。2010年6月30日，7月14日上诉人共收到价值210201元的货物，但被上诉人仅于2010年9月14日开具了金额150104元的增值税专用发票，剩余60097元的增值税发票至今仍未开具。根据双方签订的购物合同中的付款条款中明确约定：凭供货方出具的17%增值税专用发票予以支付货款。因此对于被上诉人未开具增值税发票部分货款即人民币60097元，上诉人在未收到增值税发票之前没有付款义务。一审法院在未认定清楚事实的情况下，判令上诉人支付全部货款没有事实依据。综上，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判，驳回上诉人的部分诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。武义××工具厂答辩称：因双方发生的业务总额是有267857元，在2010年9月14日塔山工具厂开具两张150104元的增值税发票，未开具发票的数额是因上诉人未按约履行付款义务，所以对于剩余的60097元增值税发票未开具，被上诉人履行先行抗辩权。请求依法驳回上诉人浙江××进出口有限公司的上诉请求。原审被告舒某某辩称：其没有答辩意见。原审被告钟某某未出庭参加诉讼，也未答辩。武义××工具厂不服原审判决提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院在判决书第3页本院认定第5行“原告直到2010年10月21日才开具增值税发票，致被告超过规定期限无法向国家税务部门办理退税，造成被告损失，原告的行为构成违约，按约从货款扣回17%”，其认定事实不清、证据不足，理由如下：首先，按双方签订的合同约定要求上诉人开具增值税发票的前提是被上诉人要先提供开票资料，上诉人在收到开票资料后再按约定的期限（一个星期）开具增值税发票给对方，所以被上诉人应举证证明其向上诉人提供开票资料的时间，才能证明上诉人开票行为在期限上是否构成违约；其次，被上诉人在整个合同履行过程中包括双方订立合同时也没有告知上诉人其办理退税的规定期限，甚至在开庭时也没有证据予以证明办理退税的期限；被上诉人以未约定的期限条件来约束上诉人，完全违背了合同意思自治的原则；第三，上诉人在2010年10月21日开具增值税发票交给被上诉人，被上诉人予以接受也没有提出任何异议，被上诉人的行为也默认了上诉人的交付。并且被上诉人在开庭答辩时也没有对增值税发票未能抵扣退税一事提出期限异议，也未要求上诉人承担违约责任。同样在判决书第3页倒数6行“对于未开具价值60097元增值税发票”上诉人也认定一审法院认定事实错误，主要以下几点：1、被上诉人一直未告知上诉人办理退税的明确期限，也未有证据予以证实；2、增值税发票都没有开，也就不可能存在退税一说；3、上诉人在一审时提交的《录音资料》中双方已经对未开具的60097元增值税发票进行的说明，被上诉人同意按9%进行折抵；4、被上诉人在一审时也没有提出要求上诉人承担17%违约责任。为此一审法院的认定事实显然是错误且证据不足的。二、一审法院的判决违反了法定程序。在一审整个案件的开庭过程中，被上诉人根本未提供充分证据予以证实退税的规定期限，也没有提出要求上诉人承担违约责任的答辩，但是一审法院却主动判决上诉人承担17%的责任，一审法院的做法显然违反了法定程序。综上，一审法院认定事实不清、证据不足且违反了法定程序，恳请二审法院在查某事的基础上将本案依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益！补充：1、上诉人在2010年9月14日开具了两张金额为150104元的增值税发票给被上诉人，但开具发票后被上诉人未按约履行付款义务，至今未支付一分钱货款，被上诉人拖欠付款行为在先，有悖商业诚信原则，所以上诉人对60097元发票未开具，系履行先行抗辩权的行为。2、按照双方所签订合同约定的违约责任条款的第三点，被上诉人也一直未将“物货出口规定时间”期限告知上诉人，在一审时，被上诉人也未提供任何证据予以证实上述期限，所以上诉人在整个履行过程中不存在任何违约，故一审法院判决上诉人承担其中货款117753元的17%违约责任于法无据，请求二审法院查某事实，依法改判或发回重审。上诉人浙江××进出口有限公司辩称：1、2010年10月21日开具57656元发票金额，此笔货款上诉人于5月19日前就已付清，上诉人收到发票是可以享受国家退税，而被上诉人说上诉方没有提供被上诉人开票资料，这不符事实逻辑。2、对于退税的期限这是全国税务部门统一的，这无需在合同上另外注明时间。3、双方的生意往来根据合同约定都需开具发票，发票一是财务做账，二才是享受退税。没有在规定时间内提供发票，需在货款中扣除17%税点，而不是说被上诉人不需开票。150104元增值税发票与60097元未开增值税发票的业务是一起的，且之前出现过被上诉人没有开具发票，就照样付钱，到最后被上诉人没有开具发票，造成我们无法退税的事实，在一审时已提交证据，上面明确写明此笔货物已超出办理退税时间。原审被告舒某某辩称：其与伊某公司答辩一致。原审被告钟某某未出庭参加诉讼，也未答辩。二审期间，两上诉人和两原审被告均未提供新证据。本院查某的事实与原审认定的事实一致。本院认为：两上诉人于2010年6月3日签订购货合同，合同内容没有违反法律规定，应确认有效。双方均应依约履行。根据本案当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、上诉人浙江××进出口有限公司应否从货款中扣回17％增值税损失；二、上诉人浙江××进出口有限公司能否以上诉人武义××工具厂未开具发票而拒付货款。关于焦点一，根据证据分析，浙江××进出口有限公司与武义工具厂先后签订过两份购销合同，两份合同均约定，凭乙方即武义××工具厂出具的17％增值税发票予以支付货款，但甲方浙江××进出口有限公司应先向武义工具厂提供开票资料。从合同履行情况看，浙江××进出口有限公司未及时向武义工具厂提供开票资料属违约行为。但双方在履行第一份合同时，浙江××进出口有限公司收到武义工具厂货物并及时支付了货款后，武义工具厂仍未及时开具增值税发票，致浙江××进出口有限公司无法办理出口退税，造成损失，也应承担违约责任；双方在履行第二份购销合同时，武义工具厂已将150104元增值税发票开具给上诉人浙江××进出口有限公司后，浙江××进出口有限公司收到货物后仍未支付这部分货款，确也构成违约，武义工具厂对没有及时开具第一份合同和第二份合同增值税发票部分，因现已超过出口退税的法定期限，浙江××进出口有限公司有权按合同约定从应付货款中扣回17％货款以补偿损失。关于焦点二，上诉人浙江××进出口有限公司在收到上诉人武义工具厂开具的150104元增值税发票后仍未支付货款，属违约行为，浙江××进出口有限公司理应支付剩余货款。综上，原审法院认定主要事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4453元，由上诉人浙江××进出口有限公司和上诉人武义工具厂各负担2226.5元。本判决为终审判决。审 判 长 高   国   坚审 判 员 黄玉强审判员金莹二〇一一年十二月十二日代书记员 陈   晓   笑