杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭下民初字第1606号原告：王云燕。委托代理人：强相银。被告：王湘君。原告王云燕为与被告王湘君劳动争议一案，本院于2011年10月24日受理后，依法由审判员朱伟英独任审判，于2011年11月15日公开开庭进行了审理。原告王云燕及其委托代理人强相银，被告王湘君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王云燕诉称：2009年10月，原告经招聘进入被告经营的“杭州市下城区心语家园婚介所”（以下简称“心语婚介所”）工作，被告当时系婚介所负责人，原告在应聘出示了身份证和学历证相关证件。在婚介行业，客户对红娘以“老师”相称（因原、被告均为姓王），为了区分称呼，被告要求原告在工作时使用夫姓“程”，工作用名为“程白云”（被告也以该名为原告制作过工作牌），平时客户一直也称原告为“程老师”。因原告平时工作兢兢业业，认真负责，节假日经常加班加点，甚至晚上工作到11点，所以婚介所的网站将原告作为首席红娘推荐，并将其照片放在网站首页重要位置。2011年1月，被告将婚介所转让给纪泽珍，但在此之前，一直未与原告签订书面劳动合同，也未为原告参加社会保险。综上，原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1.被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资73352元（4584.50元／月＊16个月）；2.被告为原告补缴2010年9月至2011年1月底的社会保险；3.被告支付原告2009年、2010年的加班费3500元；4.被告支付原告经济补偿金9169元、经济赔偿金18338.00元；5.判令由被告承担本案的诉讼费。为证明其主张的事实，原告王云燕提交如下证据：1.不予受理案件通知书1份、收件回执1份，欲证明本案经过仲裁前置程序。2.工作牌1个，欲证明原告系心语婚介所员工，与被告存在劳动关系的事实。3.证明10份（3-1）、交费收据9张（3-2）（系复印件）、交友服务协议4份（3-3）、交友会员登记表2份（3-4）、心语家园网页1份（3-5）（打印件）、照片1份（3-6）（复印件），欲证明原告原系心语婚介所的员工，与被告存在劳动关系，工作用名“程白云”。4.业绩、提成工资记录表1组17页（打印件和手写件），欲证明原告的工资收入情况。5.变更工商登记审批手续1组，欲证明被告于2011年1月19日将心语婚介所转让给纪泽珍的事实。6.证人李某证言1份，证明原告系心语婚介所员工，全日制用工，“程白云”和“王云燕”为同一人。被告王湘君辩称：2009年末，原告经会员周飞介绍，到被告开办的心语婚介所担任红娘。因为原告是二婚，不希望被丈夫知道其在婚介所做红娘，所以不使用真实身份。原告到单位时，自称“程白云”，并未提供真实身份证明材料。为开展业务，被告需要给每个员工制作工作牌，使用的名称也是原告自己提供，被告也不知道原告配偶姓名，更不会建议原告使用其配偶姓。而且，原告的工作牌是在2011年5月份左右制作，当时被告已不是婚介所经营者。双方口头约定，原告只做业务提成，单位对原告不做任何考勤，对身份不做审核，且原告自己在丽水学院交社会保险。原告在被告单位期间，并无底薪，做一笔业务算一笔提成，日平均工作时间不超过4小时，甚至有时几天不来也没有关系，原告装修下沙房子时，四个月不来单位，有时仅约了客户时才来一会儿。关于销售提成，原告在我单位做业务期间，双方均遵守协议，被告也按照业绩给予其相应的提成款。在此期间，双方无任何经济纠纷。根据《劳动法》第71条规定，非全日制用工，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，也不需要向原告支付二倍工资、经济补偿金。关于原告在起诉时提交的证人证言，经被告电话联系，当时都是原告写好东西后让他们去签字的，当事人也不知道原告是姓王姓程。因此，原告所提交的相关证人证言，并不能达到原告证明目的。2010年11月26日，被告将心语家园婚介所转让给纪泽珍，房屋租赁协议也是由纪泽珍与房东签订，被告也到工商局办理了相关的转让手续，并于2011年1月19日注销。因婚介行业有其特殊性，有会员交费有后续服务等，故被告尚需协助纪泽珍后续服务工作。因原告在离开心语婚介所时，违反行业行规的规定，擅自将会员的相关材料带离单位，现原告提供的会员登记表、交友服务协议等相关证据，取得方式并不合法，故不应作为本案有效的证据使用。关于原告的照片在心语婚介所网站上推荐的问题。该照片系2011年5月由纪泽珍经营时上传，2011年6月，原告擅自脱离岗位，照片在其离开时已删除，该照片跟被告无关。综上，被告认为：1.双方之间属于合作关系，不存在签订劳动合同问题，更不存在双倍工资、加班费、社保以及经济补偿金等一系列事项。2.原告一直以虚假姓名在被告处工作，被告无法与原告签订合作协议及劳动合同。3.双方于2010年11月份终止了合作关系，此后，被告也不再是心语家园的经营者，故请求法院依法判决，驳回原告的全部诉讼请求。为证明上述辩称的事实，被告王湘君提交如下证据：1.周飞证词1份，欲证明原告经周飞介绍，前来应聘时，到被告单位做业务提成，明确不用真名。2.工作牌1份（系复印件），欲证明原告在工作时使用名称“程白云”。3.业绩提成计算方式1份，欲证明原告是非全日制用工，计销售提成。4.房屋租赁协议1份（2010年11月26日）（系复印件），欲证明心语婚介所于2010年11月26日开始实际由纪泽珍经营的事实。5.工商注销文件1份，欲证明被告于2011年1月19日办理注销手续，将心语婚介所转让给纪泽珍。6.心语婚介所员工联名证词1份，欲证明原告非全日制用工，工资按照提成来支付，非按月支付。7.付利华证词1份、黄腊芝证词1份，欲证明心语婚介所只知道原告叫“程白云”，并不知道其叫王云燕的事实。8.证人凌某证言1份，证明员工并不是每天都上班，只拿业绩提成，200元是饭贴。上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：一、原告王云燕提交的证据：针对证据1、5，被告对真实性无异议，本院予以确认。证据2，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为工作牌不是其经营心语婚介所期间制作，与本案无关。本院认为，因被告对该证据有异议，且原告不能举证证明该证据系被告经营婚介所时所制作，故对该证据，本院不予确认。证据3-1，被告对真实性有异议，认为证人未出庭接受质询，且证明内容是原告打印好，让证人签字的。本院认为，被告的异议成立，对该证据本院不予确认。证据3-2、3-3、3-4，被告对真实性无异议，对关联性有异议，上述材料系婚介所内部资料。证据3-5，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为网站于2011年5月建立，非被告经营期间所建立；证据3-6，对关联性和证明对象有异议，该组证据跟本案无关，本院认为，证据3-2至3-6，仅能证明原告为前来择偶的当事人提供服务，对该事实予以确认。证据4，被告对真实性无法确认，本院认为，该证据可以证明双方以现金形式结清全部提成款的事实，且原告也予以认可，故对该证据，本院予以确认。证据6，被告对证人证言的内容有异议，认为并不是天天上班，也无硬性规定。本院认为，被告对该证言有异议，且原告不能提供其它证据印证，达不到原告所要证明目的，本院不予确认。二、被告王湘君提交的证据：针对证据1、6、7，原告对真实性有异议，认为证人未出庭作证，接受双方当事人质询，故不予认可。本院认为，原告的异议成立，上述证据不能作为有效证据使用，不予确认。证据2、4、5，原告对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。证据3，原告对2010年12月份之前的计算提成方式无异议，对2010年12月份之后的有异议。故本院对原告认可的2010年12月份前的计算提成方式予以确认。证据8，原告有异议，认为证人陈述的缴纳社保时间与被告提供的证明中的缴纳社保的时间并不一致，对该证据，本院将结合其它证据予以确认。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：2008年9月24日，被告王湘君以个人经营形式成立了心语婚介所。2009年10月，原告到该所做红娘，并以“程白云”身份为择偶（交友）的当事者提供服务。心语婚介所对原告上下班不实行打卡考勤，无底薪工资，每月仅发放饭贴200元／人，报酬按照业绩计算提成（提成系数，系双方口头约定），提成按月结算，支付时无需原告本人签字。原告做红娘期间的提成款，被告已全部兑现。被告也未为原告参加社会保险，缴纳社会保险费。2011年1月19日，被告经营的心语婚介所因转让行为而注销。此后，原告又在受让人纪泽珍经营的婚介所做红娘，至2011年6月离开。2010年10月17日，原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资73352元、补缴2010年9月至2011年1月的社会保险、支付2009年、2011年加班费3500元、支付经济补偿金9169元、赔偿金18338元向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告的请求事项不属于劳动争议处理范围，决定不予受理，作出不予受理通知书。原告不服，依法提起诉讼，请求判如其所请。另查，“王云燕”与“程白云”系为同一人本院认为：争议焦点一，本案被告王湘君的主体资格问题。被告成立的心语婚介所系其个人出资经营，并于2011年1月19日因转让行为注销。鉴于心语婚介所注销，原告起诉出资人王湘君为本案被告，符合主体资格。争议焦点二，原、被告之间是否成立劳动关系问题。根据原、被告双方提供的证据及法庭调查，查实原告以“程白云”姓名自2009年10月至2011年1月在被告经营的心语婚介所做红娘工作，以心语婚介所名义为择偶（交友）当事人提供服务，被告按照原告做红娘的业绩按月结算提成，原告无底薪工资，兑现提成款时直接用现金形式支付，无需原告本人签字，上下班也不实行考勤，不受被告经营的心语婚介所劳动纪律制度的约束和管理，因此原告与被告经营的心语婚介所之间的关系属于一种劳务关系，由此产生的争议不属于劳动争议，故原告主张与被告之间形成事实劳动关系理由不成立，本院不予支持。争议焦点三、被告应否支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资、支付解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金及补缴社会保险问题。鉴于上述原、被告之间不存在劳动关系，因此原告请求被告支付其二倍工资73352元、为原告补缴2010年9月至2011年1月底的社会保险、支付原告2009年、2010年的加班费3500元、支付原告经济补偿金9169元、经济赔偿金18338.00元缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告王云燕的诉讼请求。本案受理费人民币10元，减半收取5元，由原告王云燕负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12020244090********，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员  朱伟英二〇一一年十二月二十二日书记员  王忠可