广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）深中法刑一终字第888号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤某某，男。曾因犯非法持有毒品罪于2011年1月19日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯非法持有毒品罪于2011年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，2011年5月24日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。上诉人（原审被告人）罗某某，女。曾因犯贩卖毒品罪于2009年7月27日被本院判处有期徒刑三年，2011年4月6日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪于2011年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，2011年5月24日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人钟某某，广东XX律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人汤某某、罗某某犯非法持有毒品罪一案，于2011年9月5日作出（2011）深罗法刑一初字第1034号刑事判决。宣判后，原审被告人汤某某、罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员吴蔚出庭履行职务，上诉人汤某某、上诉人罗某某及其辩护人钟某某到庭参加诉讼。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。原判认定，2011年5月6日凌晨，被告人汤某某将所购毒品带到被告人罗某某位于深圳市XX风庭XX栋XX房的住处，并与罗共同吸食。当日下午16时30分许，民警接到群众举报后随即前往该房查处。被告人罗某某发现民警查房后，立即通知被告人汤某某，并故意拖延时间开门，汤趁机将毒品往窗外丢掉。民警进房后，将被告人汤某某、罗某某当场抓获，并在该大厦3楼的平台上找到被被告人汤某某丢掉的毒品一批，含："冰毒"（经鉴定，共重48.88克，检出甲基苯丙胺成分）、"大麻"（经鉴定，共重0.66克，检出四氢大麻酚成分）、"麻古"（经鉴定，共重0.35克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。证明上述事实的证据有被告人汤某某、罗某某的供述、证人陈某佩、刘某飞证言、房地产租赁合同、尿检报告单、深圳市公安局罗湖分局违法犯罪经历核查登记表、涉案赃物的辨认材料、被告人的电话通话记录清单、扣押物品文件清单及登记表、搜查证及搜查笔录、两被告人的前科材料、刑拘人员物品交接表、抓获经过、二被告人的身份资料和信息登记表、鉴定结论、现场勘察笔录以及现场照片等。原判认为，被告人汤某某、罗某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有，且情节严重，已构成非法持有毒品罪。涉案毒品是被告人汤某某从外面带回，其在共同犯罪中作用大于被告人罗某某；被告人罗某某明知被告人汤某某有毒品，在警察查房时故意拖延时间，从而使得被告人汤某某有时间去实施销毁罪证的行为，其所起的亦属主要作用，故不认定为从犯。被告人罗某某曾因犯贩卖毒品罪、被告人汤某某曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，二被告人均系在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均属累犯，依法应当从重处罚。被告人罗某某因犯贩卖毒品罪、被告人汤某某因犯非法持有毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，是毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。被告人汤某某犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人汤某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币5000元，上缴国库；二、被告人罗某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币3000元，上缴国库；三、没收两被告人非法持有的上述毒品及作案工具电子称一台，毒品交由公安机关按规定销毁，作案工具上缴国库。原审被告人汤某某上诉提出原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。原审被告人罗某某上诉提出：1、本案查获的毒品是汤某某所有，不是其所有的；2、案发时，其并不知道汤某某带有毒品，其并没有通知汤某某扔掉毒品，也不知道汤某某丢掉毒品，认定其起主要作用不当。其辩护人提出的辩护意见是：1、罗某某根本不知道汤某某持有毒品；2、罗某某在一审、二审庭审中均称是公安机关事先做好笔录再签名的，罗某某没有看，因此笔录也不真实；3、一审认定罗某某有拖延开门的情况，事实上当天的门是开着的，而且查房的人也没有表明警察的身份，这也符合社会常理，并不能因此认定罗某某是拖延时间；4、汤某某在房里睡觉听到外面很吵于是把毒品丢掉，并不能因此推断罗某某明知汤某某包里有毒品，而且具有持有毒品的共同故意；5、罗某某的行为不构成非法持有毒品罪，其行为只是容留他人吸毒的行为，即使认定非法持有毒品，毒品是汤某某的，罗某某只是从犯，应该对其从轻或者减轻处罚。深圳市人民检察院的检察员的出庭意见是：本案两个上诉人均翻供，罗某某称对汤某某包里的毒品不知情，但两个人在公安机关的供述是一致的，因此应当予以采信。现有证据可以证实罗某某和汤某某是男女朋友关系，而且两个人也确认了，虽然房子是罗某某住的，但房间是汤某某租的，罗某某知道汤某某包里有毒品，在警察查房时故意拖延时间开门，并在汤某某把毒品仍掉后打开了房门。考虑到罗某某在该案中所起的作用，应当认定为从犯，建议中院酌情从轻处罚，一审认定汤某某非法持有毒品事实清楚，程序合法，结合查获的毒品适量以及系累犯的情节，一审的量刑是适当，建议维持原判。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本案所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。关于上诉人汤某某的上诉理由，经查，上诉人汤某某所持有毒品数量大，情节严重，且其刚因犯非法持有毒品罪被判刑处罚后刑满释放，既是累犯，也是毒品犯罪的再犯，其不思悔改，重蹈覆辙，应从重处罚，但原判同时也考虑到其在本次犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，已对其酌情从轻处罚，其上诉要求对其从轻处罚，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人罗某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人罗某某、汤某某在讯问笔录中所供述的犯罪事实能够相互吻合，且与证人证言、公安机关出具的抓获经过、现场勘查笔录相互印证，足以采信；上诉人罗某某虽非此次所查获毒品的所有人，但从其与汤某某在案发当天共同吸食毒品可以得知其对上诉人汤某某持有毒品是明知的，其辩解及其辩护人认为其不知道上诉人汤某某有毒品显然是不成立的，而其与上诉人汤某某在公安机关的供述以及公安机关出具的抓获经过，证实了其在警察敲门查房时，通知了上诉人汤某某有警察查房并故意延迟开门，直至上诉人汤某某将毒品丢弃后才开门，而上诉人罗某某的上述行为反映了其对上诉人汤某某持有的毒品具有共同支配或管理的犯意，并在此犯意下实施了拖延开门以帮助上诉人汤某某处理毒品的行为，协助汤某某支配所持有的毒品，罗某某的行为构成非法持有毒品罪的共犯。本院认为，上诉人汤某某、罗某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有，且在警察查房之际丢弃毒品，意图逃避刑罚处罚，情节严重，已构成非法持有毒品罪。上诉人汤某某作为毒品的所有人，理应承担此次犯罪的全部责任，而上诉人罗某某虽然并不是毒品的所有人，但其在明知上诉人汤某某持有毒品并且公安民警要求查房的情况下通知上诉人汤某某有警察在查房，并希望通过自己的拖延开门的行为使得上诉人汤某某有时间处理毒品，同样对毒品的持有状态起着重要的作用，亦应对此次犯罪承担责任。上诉人汤某某曾因犯非法持有毒品罪、上诉人罗某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，二上诉人均系在刑罚执行完毕五年内再犯非法持有毒品罪，均属累犯，也系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人汤某某、罗某某所提的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周  永  鹰审 判 员 武  文  芳代理审判员 李  生  荣二〇一一年十一月二十二日书 记 员 丘国栋（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。