江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)赣民二终字第127号上诉人（原审被告）曾明，男，汉族，1970年11月2日出生，住赣州市章贡区。委托代理人张涛，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）龙南县格林庭园用品有限公司，住所地：江西省赣州市龙南县金塘开发区会龙小区，组织机构代码：612441464。法定代表人月德，董事长。委托代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师。原审被告龙南县泰运矿产品有限公司，住所地：江西省赣州市龙南县会龙村会龙工业小区。法定代表人钟守正。原审被告汇森家具（龙南）有限公司，住所地：江西省赣州市龙南县金塘开发区大罗小区。法定代表人曾明。上诉人曾明因与被上诉人龙南县格林庭园用品有限公司（以下简称格林公司）、原审被告龙南县泰运矿产品有限公司（以下简称泰运公司）、汇森家具（龙南）有限公司（以下简称汇森公司）借款合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院作出的（2014）赣中民二初字第170号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月31日公开开庭审理了此案。上诉人曾明的委托代理人张涛，被上诉人格林公司法定代表人月德及其委托代理人彭斌、李腾到庭参加了诉讼。原审被告泰运公司、汇森公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年5月17日，泰运公司向格林公司出具了一份《借据》，《借据》主要内容为：今借到“龙南县格林庭园用品有限公司”现金600万元，月息1.5%，在3个月内归还，由“汇森家具（龙南）有限公司”董事长曾明先生担保该笔资金的及时归还。同日，格林公司向泰运公司支付借款600万元人民币。同年5月25日，泰运公司向格林公司出具了一份《借据》，《借据》主要内容为：今借到“龙南县格林庭园用品有限公司”现金50万元，月息1.5%，在3个月内归还，由“汇森家具（龙南）有限公司”董事长曾明先生担保该笔资金的及时归还。同日，格林公司向泰运公司支付借款50万元人民币。同年7月1日，泰运公司向格林公司出具了一份《借据》，《借据》主要内容为：今借到“龙南县格林庭园用品有限公司”现金200万元，月息1.5%，在3个月内归还，由“汇森家具（龙南）有限公司”董事长曾明先生担保该笔资金的及时归还。同日，格林公司向泰运公司支付借款200万元人民币。同年7月29日，泰运公司向格林公司出具了一份《借据》，《借据》主要内容为：今借到“龙南县格林庭园用品有限公司”现金150万元，月息1.5%，在3个月内归还，由“汇森家具（龙南）有限公司”董事长曾明先生担保该笔资金的及时归还。同日，格林公司向泰运公司支付借款150万元人民币。同年8月1日，泰运公司向格林公司出具了一份《借据》，《借据》主要内容为：今借到“龙南县格林庭园用品有限公司”现金150万元，月息1.5%，在3个月内归还，由“汇森家具（龙南）有限公司”董事长曾明先生担保该笔资金的及时归还。同日，格林公司向泰运公司支付借款150万元人民币。上述五笔借款到期后，泰运公司未能将上述款项合计1150万元及时归还格林公司。因此，在2012年1月1日泰运公司、曾明重新与格林公司结算确认，并向格林公司出具了一份《借据》，《借据》主要内容为：今借到“龙南县格林庭园用品有限公司”现金1150万元，月息1.5%，最后归还期为2013年12月31日，在此之前尽量提前分批归还，利息以归还日按天计算，此借款由“汇森家具（龙南）有限公司”董事长曾明先生负连带责任担保，保证资金的及时归还，此据。在此《借据》连带责任担保人处曾明签名，而汇森公司并没有盖章。2013年2月4日，曾明通过汇森公司在中国农业银行股份有限公司龙南县支行的账户分两笔向格林公司银行账户转账500万元人民币，该笔款项未注明是归还本金还是利息。另查明，2014年3月17日格林公司法定代表人月德与曾明有一段交谈录音，在谈话中曾明陈述：“当时是借给泰运公司，汇森是做的担保，当时泰运资金困难，确实是违约了”。同年4月18日格林公司法定代表人月德与曾明有一段交谈录音，在谈话中，格林公司法定代表人月德陈述：“当初借给泰运然后由汇森家具担保的钱，是在2011年5月份开始借的，说好三个月还的，现在已经过去了三年了”，曾明回答：“是，这个你非常理解的”。同年4月27日格林公司法定代表人月德与曾明有一段交谈录音，在谈话中，格林公司法定代表人月德陈述：“你昨天提到担保，原来是汇森公司担保，现在想转为个人担保，能不能把你的想法跟我说一下，看看利弊怎样，好不好呀”。曾明回答：“这个利弊就是不要用公司担保，用公司的话到时会影响到公司的事，因为你说不讲又会讲”。上述借款到期后曾明未归还，因而成讼。原审法院认为：格林公司与泰运公司、汇森公司、曾明之间虽然没有签订书面的借款担保合同，但从泰运公司、曾明向格林公司出具的《借据》以及格林公司的转款凭证可以认定，格林公司与泰运公司之间存在借款合同关系。合法的借贷关系依法受法律保护，故各方应依据约定履行自己的义务。格林公司依约定将借款给付了泰运公司，而泰运公司在收到借款后不按照双方的约定及时偿付借款本息给格林公司，构成违约，应承担民事责任。因此，格林公司主张向泰运公司收回借款本金和利息，符合法律规定，予以支持。关于借款利息的问题。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包括利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因此，当事人约定逾期还款的利息也应参照此规定，以不高于银行同类贷款利率4倍为宜。故格林公司要求按借款金额的月息1.5%支付逾期利息的诉讼请求符合上述法律规定，予以支持。由于曾明在2013年2月4日向格林公司支付了500万元款项，且该笔款项未注明是归还本金还是利息。故按照通常“利随本清”的惯例，只有在清偿完毕当期逾期利息的情况下，剩余还款才能充抵本金。因此，借款利息应从2013年2月5日开始计算，故格林公司要求从2013年2月5日起计算利息的主张，有事实和法律依据。关于汇森公司、曾明承担连带责任的问题。2012年1月1日的《借据》中，曾明是以担保人的身份在《借据》上签的字，且《借据》明确约定：“借款由汇森家具（龙南）有限公司董事长曾明先生负连带责任担保”。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。曾明应承担泰运公司偿还借款和逾期利息的连带保证责任。虽然曾明在与格林公司法定代表人月德的谈话中谈到了汇森公司的担保问题，但在本案证据《借据》中已经明确约定“借款由汇森家具（龙南）有限公司董事长曾明先生负连带责任担保”。且汇森公司也未在《借据》上盖章，在有明确书面证据和汇森公司表示不承担担保责任的情况下，格林公司主张汇森公司应承担连带责任担保，没有事实依据，不予支持。从本案的录音资料中可以认定，格林公司在借款逾期后在担保期间向担保人曾明主张过权利，因此，曾明辩称保证期间已过，其不承担担保责任的意见，与事实不符，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院》第70条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、第一百四十四条之规定，判决：一、泰运公司应向格林公司偿付借款本金人民币1150万元及逾期利息（利息以借款本金为基数按月利率1.5%计算确定，自2013年2月5日起直至付清所有款项之日止，利随本清；曾明向格林公司支付的500万元款项，按利随本清的方法确定泰运公司还本付息的数额，并作相应扣减）。二、曾明对泰运公司的上述付款义务承担连带清偿责任。三、上述还款义务泰运公司应该在本判决生效后15日内予以偿还。四、驳回格林公司的其他诉讼请求。一审案件受理费89078元，保全费5000元，合计94078元，由泰运公司和曾明共同承担。曾明上诉称：一审法院认定事实错误，曾明向格林公司支付的500万元应当认定为归还借款本金。理由是：2012年1月1日《借据》中约定：2014年10月1日前全部还清利息。根据时间顺序可以得知，当时约定的是按先本后息的还款方式，一审判决忽视借据的约定，而认定曾明归还的500万元未注明是归还本金还是利息并按照通常“利随本清”的惯例，要求只有在清偿完毕利息的情况下剩余还款才能冲抵本金，不符合法律规定；当时口头约定，曾明于2013年2月4日向格林公司支付的500万元亦是用以归还借款本金，而非利息。请求：1、变更原审判决第一项“曾明向格林公司支付的500万元款项，按利随本清的方法确定泰运公司还本付息的数额，并作相应扣减”为“曾明向格林公司支付的500万元款项为泰运公司归还本金数额，并扣减相应的本息”；2、上诉费由格林公司承担。格林公司答辩称：1、曾明上诉状所称的事实没有任何事实依据。2012年1月1日曾明出具的《借据》约定的内容是“今借到龙南县格林庭园用品有限公司现金1150万元，月息1．5%，最后归还期限为2013年12月31日，在此之前尽量分批归还，利息以归还日按天计算”。而不是曾明所称的“2014年7月1日前分批次归还上述借款本金；10月1日前还清全部利息”。借据中没有约定借款到期一次性支付利息，而且曾明在归还500万时也没有明确约定其归还的是借款本金。2、原审判决书认定“曾明在2013年2月4日向格林公司支付了500万元款项，且该笔款项未注明是归还本金还是利息，故按照通常“利随本清”的惯例，只有在清偿完毕当期逾期利息的情况下，剩余还款才能冲抵本金”是认定事实清楚，适用法律正确。曾明系泰运公司和汇森公司的实际控制人，负责掌管两个公司日常事务管理，其自身也是很清楚该借款的整个过程和内容，由于泰运公司未能按照借款约定每月支付利息，格林公司向曾明提出要求归还借款，经多次催告，曾明通过汇森公司账户支付500万元，实际上是对拖欠的借款利息进行支付，并归还部分本金；按照民间借贷关系的交易习惯，也是先还息后还本的还款顺序。基于以上两点，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由依法不能成立，请求依法驳回其诉请，维持一审判决。在二审庭审中，曾明的委托代理人提交了2012年1月1日曾明出具的《借据》一份（复印件），在借据的下半截部分有以下打印文字：“借款人泰运公司没有按期归还上述借款和利息，在此承诺：1、2012年度的利息从2013年1月1日起、2013年度的利息从2014年1月1日起，结转为本金、按月息1.5%计算利息；2、2014年7月1日前分批归还上述借款的全部本金；3、在今后处理泰运库存时最优先归还上述借款的利息；4、最迟在2014年10月1日前还清全部利息。汇森家具（龙南）有限公司对以上承诺负连带担保责任。借款人：泰运公司、经办人；连带担保人：汇森公司、董事长曾明（以上均没有签字盖章）”。证明泰运公司曾承诺2014年7月1日前分批归还借款本金，2014年10月1日前全部还清利息。格林公司质证时对该证据的三性均有异议，并提出该证据与格林公司在一审提交的证据系同一证据内容却有变化，格林公司提交的没有下半截部分内容，且下半截部分内容也没有经过双方签字确认，不能作为双方形成合议的意思表示；并提出在一审诉讼过程中，曾明对格林公司所提交的证据三性无异议，应以格林公司提交的证据为准。2016年1月14日，曾明提交一份《情况说明》，对二审庭审中提交给法庭的《借据》作了说明，主要内容为：1、本人所提供的该借据系格林公司交给本人的，该借据下半截内容也是双方协商后的结果，当时双方都同意了借据下半截内容约定的还款方式；2、该借据本人没有原件，原件一直都在格林公司手中，本人只有格林公司给予本人的一张复印件，本人认为格林公司应当将有下半截内容的借据原件提交法庭以查明事实。本院认为：从该证据的主要内容看与一审格林公司提交法庭的相比，部分不一致，曾明有责任就其真实性、合法性举证；而曾明明确表示该证据是扫描件，无法提供原件，又不能说明其合法来源；且曾明对一审认定事实不持异议，故对该证据不予采信。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本案争议焦点是：曾明向格林公司支付的500万元是充抵本金还是按照“利随本清”的原则处理。本院认为：根据曾明与格林公司于2012年1月1日确认签字的《借据》内容可知，双方没有约定还款的顺序，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充，即先充抵利息，剩余的款项充抵本金。因此，曾明主张2013年2月4日向格林公司支付的500万元是用以归还借款本金，而非利息的证据不足，不予支持。原审判决认定已归还的500万先付息后还本正确，应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。曾明承担保证责任后可向债务人泰运公司追偿，原审判决对此未予判决属于漏判事项，应予补正。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不全面，本院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民二初字第170号民事判决；二、上诉人曾明承担担保责任后，有权在其承担担保责任范围内向龙南县泰运矿产品有限公司追偿。一审案件受理费89078元、保全费5000元，二审案件受理费10079元，合计104157元，由上诉人曾明承担。本判决为终审判决。审判长  吴爱民审判员  赵建艳审判员  王 冬二〇一六年一月二十日书记员  蔡 静附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。………