浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉民终字第922号上诉人(原审原告）：王道龙。委托代理人：赵振清，山东易焕之邦律师事务所律师。委托代理人：王道昌。被上诉人(原审被告）：嘉兴市第一医院。住所地：浙江省嘉兴市中环南路****号。法定代表人：曹浩强，院长。委托代理人：卢庆康，浙江力协律师事务所律师。委托代理人：秦力，该医院医生。被上诉人(原审被告）：上海市闸北区中心医院。住所地：上海市闸北区中华新路***号。法定代表人：武树红，院长。委托代理人：沈潜，上海市康正律师事务所律师。委托代理人：潘峰，该医院医生。上诉人王道龙因××被上诉人嘉兴市第一医院（以下简称嘉兴一院）、上海市闸北区中心医院（以下简称闸北医院）医疗损害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第325号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月27日受理后，于同年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人王道龙的委托代理人赵振清、王道昌，被上诉人嘉兴一院的委托代理人卢庆康、秦力，被上诉人闸北医院的委托代理人沈潜、潘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定，2013年2月王道龙曾于工作时自高处坠落，当时未觉不适，未予以特殊重视。2014年9月12日，王道龙劳作时站起，感觉腰部疼痛而到嘉兴一院就诊，该院诊断为胸椎间盘突出及双下肢截瘫，补充诊断第十一、十二胸椎陈旧性骨折及胸脊髓损伤。王道龙从2014年9月12日至9月17日至9月22日。9月22日王道龙转入闸北医院住院治疗，于9月26日在全麻下行胸后路截骨矫形减压植骨融合内固定术。术后第一天王道龙出现下肢感觉肌力消失，立即行胸后路探查术见减压节段大量血肿压迫，予清除血肿后缝合切口。王道龙于同年10月21日出院，当时诊断为：1、胸椎后凸畸形伴不全瘫；2、胸12陈旧性骨折；3、胸椎间盘突出。出院时诊断增加了胸椎术后血肿压迫。出院时双下肢感觉麻木，肌力0级，留置导尿中。经一审法院委托司法鉴定，闸北医院的诊疗行为存在轻微过错，对王道龙的损害结果有因果关系，参××度为5-15%。嘉兴一院无过错。王道龙现在的伤残程度为五级。王道龙于2015年1月20日诉至一审法院，认为嘉兴一院在具备手术的条件下没有及时手术，使其病情加重，丧失手术治疗的最佳时间；闸北医院没有及时手术治疗，同时手术过程中违反诊疗技术规范，导致其出院时发生双下肢截瘫的严重后果。故请求判令：嘉兴一院、闸北医院赔偿王道龙医疗费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金合计826949.58元。一审审理过程中，王道龙变更诉讼请求为604544.79元，后变更为713879.75元。嘉兴一院一审中答辩称，一、嘉兴一院对王道龙所患的陈旧性脊髓损伤诊断明确；二、因此类手术难度及风险均较大，且该院未开展过此类手术，故建议王道龙由上级医院手术；三、对症治疗后王道龙双下肢肌力已经恢复至三级；四、依法履行告知义务，王道龙家属签字认可知情。整个医疗过程无任何过错或者不当，其最终后果系所患××发展转归的必然结果，现代医学的局限性决定医生不能治愈所有××。闸北医院在一审中答辩称，一、闸北医院对王道龙的治疗过程符合诊疗常规，王道龙目前的情况是××导致；二、在治疗过程中考虑到王道龙的病情，特定的神经药物不能进医保，一天要1400多元，并且该药物的疗效并不是很好。请求驳回王道龙的诉讼请求。一审法院经审理认为，本案属于医疗损害责任纠纷，闸北医院应当就其对王道龙的诊疗行为产生的损害后果承担轻微赔偿责任，根据鉴定机构的意见，一审法院确定为15%。嘉兴一院对损害结果无过错，不承担赔偿责任。王道龙的物质损失包括：医疗费103020元、残疾赔偿金232476元（19373元×20年×60%）、住院伙食补助费1005元（15元×9天＋30元×29天）、残疾辅助器具费580元、护理费129608元（38689元×5年×0.67）、被扶养人生活费（14498元÷2人×2年+14498元÷3人×16年+14498元÷3人×19年）×0.6＝110185元（也计入残疾赔偿金），交通费酌情确定为1500元。上述损失合计578374元，由闸北医院承担15％，计86756元。关于精神损害抚慰金，根据王道龙的伤残等级××闸北医院的医疗过错程度，一审法院酌情确定为5000元。鉴定人员出庭费用2500元，因鉴定意见为一审法院采纳，故该费用由申请方王道龙负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、闸北医院赔偿王道龙因医疗损害产生的各项物质损失的15％，共计86756元；二、闸北医院赔偿王道龙精神损害抚慰金5000元；三、驳回王道龙其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起七日内履行。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4835元，由王道龙负担4335元，闸北医院负担500元；司法鉴定费18520元，由王道龙××闸北医院各负担9260元；鉴定人员出庭费用2500元，由王道龙负担。上述费用均于判决生效之日起七日内交纳。一审判决宣告后，王道龙不服，向本院提起上诉称，1、一审判决依据苏大司鉴中心[2015]医鉴字14号鉴定意见书，确定闸北医院承担15%的赔偿责任错误。一审中，上诉人当庭质询鉴定人：1）患者入嘉兴一院后第4日才确诊脊髓损伤病情存在延误治疗问题；2）患者在嘉兴一院保守治疗期间，医方未按规范要求使用神经细胞代谢药物及进行高压氧等辅助治疗措施问题；3）认定嘉兴一院“无胸后路截骨矫形减压植骨融合内固定手术”资质的判断依据；4）鉴定判断闸北医院存在诊疗过错的国家规范依据；5）鉴定依据《医疗事故分级标准（试行）》对患者进行伤残评定的依据等问题。但鉴定人答非所问，无法正面回答上述提问，无法说出评定医方过错所依据的国家规范名称和具体规范内容。××患者为五级伤残但大部分护理依赖这一自相矛盾的评定结果无法作出合理的解释。上诉人认为，鉴定机构进行鉴定活动应依法定程序和法定内容进行，而不能随意凭自己的经验和主观认识作出判断。根据卫生部有关文件规定，医疗卫生机构及其医务人员应在执业过程中遵照执行《临床技术操作规范》和《临床诊疗指南》。这两个规范也是鉴定机构在鉴定时必须遵守的准则。但本案鉴定人却不能说明其鉴定所依据的是哪类规范。因此，该鉴定意见书鉴定内容不符合法律、法规规定，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项规定的情形，鉴定结论明显依据不足。一审法院未准许上诉人重新鉴定的申请是错误的。2、鉴定人在接受质询时明确表示，其采用《医疗事故分级标准（试行）》进行伤残评定是应一审法院的要求。一审法院的这一行为违反了《司法鉴定程序通则》有关委托人不得要求或暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见的规定。3、一审计算部分赔偿项目有误。住院伙食补助费应该按100元/天计算；护理费应按2014年浙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资46508元计算；护理费乘以0.67无法律依据；上诉人父母合计应计算抚养费的年限为37年，而非35年；精神损害抚慰金5000元过低；上诉人承担90%案件受理费也过高。综上，请求二审法院依法改判两被上诉人连带赔偿上诉人各项损失合计713879.75元或发回重审；一、二审案件诉讼费由两被上诉人承担。被上诉人嘉兴一院口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，委托鉴定程序合法，鉴定意见科学公正合理。请求二审驳回上诉，维持原判。针对上诉人对嘉兴一院的上诉理由，嘉兴一院的医生在患者入院第一天就根据患者体征作出了神经损伤的正确诊断，正确使用了相关治疗方法，患者病情有所缓和，证明治疗是有效的。不存在延误诊断的问题。第二，患者所受神经损伤是一种陈旧性损伤，在这个时候使用神经细胞代谢药物和高压氧等辅助治疗措施已经没什么治疗效果，所以嘉兴一院采用了其他治疗方法，实践证明是有效的，患者的病情在出院时得到了改善。患者自己也陈述是步入闸北医院的。第三，关于上诉人提出的手术问题，由于这个手术难度大，嘉兴一院从没有开展过这一类的手术，本着对患者负责的态度，一再告知患者到上级医院治疗。第四，根据浙江省高级人民法院的规定，本省范围内的医疗损害鉴定级别是参照医疗事故条例进行的，鉴定是正确的。第五，伙食费、护理费等本地区都有相关标准。父母的抚养年限也很容易查清。精神损害抚慰金也是按上诉人的伤残级别确定的。被上诉人闸北医院口头辩称，答辩意见××嘉兴一院的答辩基本一致。一审按15%判已经是最高比例了。闸北医院对这个比例也有意见，但为了平息纠纷所以没有上诉。鉴定认为闸北医院有轻微责任的理由是认为闸北医院没有对上诉人使用神经节苷脂治疗，但该药从临床上来看，对患者没那么有效，有的几乎是零作用。而且价格非常昂贵，一个疗程下来起码一万元。所以综合多方面因素，闸北医院才采取了别的治疗方法。所以闸北医院认为其整个治疗过程是符合诊疗常规的。闸北医院对一审判决其承担责任也觉得不公平，但为了平息纠纷所以没有上诉。请求二审驳回上诉。二审中，上诉人提供了一份武汉荆楚法医司法鉴定所出具的《法医鉴定意见书》，证明两被上诉人的责任程度。鉴定意见认定嘉兴一院在对上诉人大剂量MP冲击治疗过程中可能出现的感染认识不足，导致相关并发症的发生。同时对上诉人尿路感染治疗不及时。导致上诉人在转入闸北医院时存在血常规和尿常规的异常，延误了手术时机。另外，嘉兴一院没有对上诉人积极使用有利于神经细胞代谢的药物及神经节苷脂或某些相关神经营养药物。没有采取积极有效的辅助治疗措施，如高压氧舱等。因此嘉兴医院对上诉人的治疗存在过错，程度为轻微，系数为10%。闸北医院对上诉人治疗则存在如下错误：1、对上诉人病情认识不足，检查不全面；2、对上诉人术前准备不完备，在术前没有对上诉人进行相关检查；3、未对上诉人病情履行谨慎的注意义务，致使术后发生血肿。同时对术后出血、血肿发现治疗不及时；4、没有积极使用有利于神经细胞代谢的药物；5、××患者病情、风险等××家属进行充分有效的沟通，侵犯了上诉人的相关权利。综上，该鉴定意见认定闸北医院的医疗过错等级为D级，系数为50%。该份鉴定意见详细论述了两被上诉人在治疗上诉人过程中存在的过错，以及各自应承担的责任程度，是基本符合本案实际情况的，应当作为有效证据使用。被上诉人嘉兴一院质证认为，对上诉人的单方委托鉴定有异议。一审鉴定程序合法，不存在民事诉讼证据规定中规定的需要重新鉴定的法定事由。上诉人单方委托鉴定，不符合法定程序，属于无效鉴定。不能作为认定事实的依据。此外，该鉴定结论完全不符合医学科学，针对鉴定中有关嘉兴一院的过错，嘉兴一院意见如下：首先，嘉兴一院没有对上诉人使用过大剂量的MP。其次，患者也没有尿路感染，上诉人不存在尿路感染的症状。临床检验的尿常规检验也没有尿路感染的依据。第三，鉴定意见说嘉兴一院没有使用神经营养药物××事实不符。嘉兴一院已对上诉人使用了弥可保。至于神经节苷脂，主要作用于脑部，也用于急性神经损伤，但上诉人的伤是陈旧性的，所以嘉兴一院认为不需要使用该药物。至于高压氧等辅助治疗临床效果也不好，最好是手术。嘉兴一院实际采取的药物治疗从效果上看是良好的。被上诉人闸北医院质证认为，质证意见××嘉兴一院大体相同。该份鉴定报告的送检材料没有经过我方送前质证，送检资料只是出院小结和几张病历，闸北医院对其真实性和完整性有怀疑。基于这些送检资料出具的鉴定报告，闸北医院不认可。该份证据不属于新证据，不应当被二审所采信。本院认证意见为，该鉴定意见系由上诉人的委托代理人所在的律师事务所委托出具，属于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论。在一审法院已委托鉴定部门对相关医疗过错进行司法鉴定并已出具相应司法鉴定意见的情况下，该单方委托鉴定结论只能作为单方意见，而不能作为定案依据。两被上诉人均未提供新的证据。二审庭审中，上诉人及两被上诉人对一审认定事实均无异议。经审理，一审认定事实基本清楚，证据确实充分。唯其中一句“原告从2014年9月12日至9月17日至9月22日”语义不清，本院予以指出。根据相关证据，此句应完整表述为：上诉人分别于2014年9月12日至9月17日，9月18日至9月22日在嘉兴一院住院治疗。对一审认定其余事实，本院予以确认。二审另查明，上诉人的父、母、儿子分别出生于1951年9月15日、1955年1月26日、1999年12月30日。本案一审审理过程中，一审法院于2015年5月5日委托苏州大学司法鉴定中心就嘉兴一院、闸北医院对上诉人的医疗行为是否存在过错；其过错××上诉人损害后果间是否存在因果关系及各自参××度；上诉人的伤残等级、护理依赖程度及护理年限等进行鉴定。该中心于2015年8月8日出具了苏大司鉴中心[2015]医鉴字第14号《司法鉴定意见书》。鉴定意见书由基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明和鉴定意见五部分组成。其中鉴定意见内容为：“1、患者王道龙入院前自身神经损伤较重，入院前其下肢功能即发生障碍，但其本人未予以足够重视，以尽早治疗，是导致其目前损害后果发生的根本原因。嘉兴市第一医院的医疗行为不存在明显过错，其医疗行为××患者王道龙目前的损害后果间不存在因果关系。上海市闸北区中心医院的诊疗行为不存在明显过错，但该院没有尽早使用神经节苷脂治疗，对患者脊髓损伤的恢复有轻微的影响，××目前患者损害间存在轻微的因果关系，建议该院过错参××度为5%～15%。……”本案争议焦点为：两被上诉人在对上诉人的治疗过程中是否存在过错；如有过错，过错的责任比例应如何认定；一审确定各项损失是否正确。本院认为，一、有关两被上诉人在对上诉人的治疗过程中是否存在过错。首先，有关嘉兴一院方面，上诉人认为嘉兴一院直到上诉人入院后第四日才确诊脊髓损伤，延误了上诉人的治疗；同时嘉兴一院未按规范要求对上诉人使用神经细胞代谢药物并高压氧等辅助治疗措施；嘉兴医院能手术治疗而未进行手术治疗。对此，经查相关病程记录，上诉人入院后首日进行了腰椎CT检查，次日安排胸椎MRI检查，第三日胸椎MRI片示胸椎有异。在此情况下，上诉人自诉半年前腰背部有过外伤，医院在考虑胸椎陈旧性骨折可能后，于第四日作了胸腰椎MRI，确诊其胸脊髓损伤。可见嘉兴医院从上诉人入院到确诊并不存在任何延误，如果说有，那也是因为上诉人没有及时向医院陈述其半年前腰背部曾受过外伤这一事实。有关神经细胞代谢药物和高压氧等辅助治疗措施的使用，上诉人认为未按规范要求使用，但未提供具体、明确的规范。而根据鉴定意见，“神经节苷脂的早期使用对神经损伤（特别是急性损伤）的修复有重大促进作用，在临床中被广泛使用。”上诉人在被上诉人处就诊时，其胸脊髓已系陈旧性损伤，不符合上述药物的应症。至于高压氧，也无证据证明其系对症胸脊髓陈旧性损伤的必要治疗手段。而有关嘉兴一院是否具有手术治疗上诉人这一××的能力，属于嘉兴一院对自身医疗水平的主观认知，无需提供相应证据。任何手术都存在一定的风险，嘉兴一院基于自身医疗水平的认知及对本病例手术难度及风险的评估，告知上诉人前往上级医院手术治疗，不违反法律规定及诊疗规范。由此，上诉人主张嘉兴一院存在医疗过错的理由均不能成立。其次，有关闸北医院方面。上诉人认为存在以下几方面的过错，1、对上诉人病情认识不足，检查不全面；2、对上诉人术前准备不完备，在术前没有对上诉人进行相关检查；3、未对上诉人病情履行谨慎的注意义务，致使术后发生血肿。同时对术后出血、血肿发现治疗不及时；4、没有积极使用有利于神经细胞代谢的药物；5、××患者病情、风险等××家属进行充分有效的沟通，侵犯了上诉人的相关权利。根据司法鉴定意见，上诉人在入院后，闸北医院根据诊疗常规对手术区域作了影像学检查，完善了术前检查。并不存在对上诉人病情认识不足，检查不全面的过错。有关上诉人术后出血和血肿，根据手术记录，闸北医院在对上诉人手术缝合前曾再次探查无明显出血后才进行缝合，并放置负压引流管2根。同时嘱上诉人家属注意四肢感觉活动情况，防止出现术后血肿压迫神经导致神经功能障碍，次日患者出现下肢肌力下降，考虑术后血肿压迫。闸北医院即刻予急诊全麻下行胸后路探查术予消除血肿。可见，闸北医院不存在对上诉人术后出血、血肿发现、治疗不及时的事实。至于未对上诉人使用神经细胞代谢药物，鉴定意见已认为闸北医院未尽早使用神经节苷脂治疗，对患者脊髓损伤的恢复有轻微的影响，并据此认定闸北医院存在一定的过错。而有关告知义务，在整个治疗过程中，闸北医院均已履行了必要的告知义务。上诉人主张闸北医院未履行告知义务，依据不足，本院不予支持。需要说明的是，就神经节苷脂的使用在嘉兴一院和闸北医院间的不同判别，鉴定人在一审出庭接受质询时解释称，之所以要求闸北医院使用神经节苷脂，是因为上诉人在闸北医院进行了手术并伴有血肿，血肿加重了脊髓的损伤，故要求对脊髓给予必要的营养治疗。而在嘉兴一院治疗阶段，该药不一定有效。鉴定人的这一解释，符合上诉人在嘉兴一院××闸北医院不同症状的事实，本院予以采信。二、有关闸北医院的责任比例。医疗行为的专业性决定只有具有相关专业知识的人员才能对患者的伤亡原因、医疗行为有无过错、因果关系等提供专家分析意见。但就责任比例而言，法院仍需从法律的角度加以判定，即除了要考虑鉴定中有关因果关系的意见以外，还要结合医方的过错程度、侵权手段、侵权后果等因素综合考虑后确定。考察闸北医院的过错，是没有对上诉人尽早使用神经苷脂治疗。但事实上，就上诉人的伤情而言，尽早使用神经苷脂治疗是否必然会对上诉人的伤情起到扭转的作用，鉴定方亦未给出肯定的意见。根据鉴定意见，上诉人之所以出现目前的损害后果，其根本原因还在于入院前自身神经损伤较重。因此，一审根据鉴定意见酌定由闸北医院承担上诉人损失的15%，从上诉人的角度来讲是并无不当的。本院予以确认。三、有关赔偿数额。首先，本案系医疗损害赔偿纠纷，有关医疗损害所导致的伤残，其伤残级别的分级标准应适用医疗方面的有关规定。目前医疗方面的伤残分级标准只有《医疗事故分级标准（试行）》，故一审要求鉴定部门按这一标准确定上诉人的伤残级别是正确的。而根据《医疗事故分级标准（试行）》二.（四）.22和二.（四）.24规定，“单肢肌力Ⅱ级（二级），临床诊断不能恢复”，或“双下肢瘫”均属于二级丁等医疗事故，相应伤残级别为五级。鉴定根据查体情况按“单肢肌力Ⅱ级（二级），临床诊断不能恢复”确定上诉人构成五级伤残，正确。本院予以确认。由此，上诉人的各项损失均应按五级伤残标准计算。其次，有关伙食补助费，标准为本地公务员出差的伙食补助标准，即本地区出差15元/天，本地区以外出差30元/天。一审按嘉兴一院住院期间每天15元，闸北医院住院期间每天30元计算，正确。有关护理费，标准为本省统计局公布的2014年浙江省私营企业单位就业人员的年平均工资38689元。上诉人主张按国营企业单位就业人员的年平均工资计算，本院不予支持。根据鉴定结论，上诉人需要大部分护理依赖，一审按2/3计算其护理费符合法律规定。有关被扶养人生活费，被扶养人的被抚养年限应以定残日作为确定被扶养人被抚养年限的起算点。根据上诉人提供的户口信息，上诉人的父、母、儿子分别出生于1951年9月15日、1955年1月26日、1999年12月30日。至2015年8月8日，其父、母、子的年龄分别为64周岁、60周岁和16周岁，相应被扶养年限为16年、20年和2年。一审确定上诉人母亲的被扶养年限为19年，少计算1年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支付额或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支付额或者农村居民人均年生活消费支出额。上诉人残疾程度为五级，则其年被扶养人生活费以8698.8元为限（上年度农村居民人均年生活消费支出14498元×伤残系数0.6）。则：1）第1-2年，上诉人每年有父、母、子三个被扶养人，其中儿子又有两个抚养人，父、母又各有三个抚养人，则儿子的被扶养人生活费为4349.4元（14498元×0.6÷2人），父、母亲的被扶养人生活费各为2899.6元（14498元×0.6÷3人），则合计被扶养人生活费已超过8698.8元，应按8698.8元/年计算，两年合计17397.6元。2）第3-16年，上诉人每年有父、母两个被扶养人，两被扶养人生活费各为2899.6元（14498元×0.6÷3人），则14年合计为81188.8元（2899.6元×2人×14年）。3）第17-20年，上诉人每年仅有母亲一个被扶养人，每年被扶养人生活费为2899.6元，4年合计11598.4元（2899.6元×4年）。以上合计被扶养人生活费为110184.8元，××一审计算所得一致。但一审在计算被扶养人生活费时，确定其中一人的被扶养人生活年限有误，且计算方式不正确，二审予以指出。有关精神损害抚慰金，一审根据上诉人的伤残等级结合侵权人的责任比例和本地司法实践，酌定5000元正确，二审予以确认。有关案件受理费，一审在确定案件受理费时未根据上诉人请求金额的调整而调整有误，二审予以纠正。同时在部分支持的情况下，应按最终支持的赔偿数额确定当事人负担的案件受理费。一审判决闸北医院赔偿上诉人91756元，则闸北医院负担的案件受理费应为818元。再者，因医方确有医疗过错，且过错××损害结果间存在因果关系，患方提起诉讼并申请司法鉴定并无不当，故相关司法鉴定费应由医方全额承担。综上，一审认定事实基本清楚，实体判决可予维持。除案件受理费及司法鉴定费以外，上诉人其他各项上诉理由及上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3969元，由上诉人王道龙负担3151元，被上诉人上海市闸北区中心医院负担818元。一审司法鉴定费18520元，由被上诉人上海市闸北区中心医院负担。一审鉴定人员出庭费用2500元，由上诉人王道龙负担。二审案件受理费3511元，由上诉人王道龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一六年一月七日书 记 员  苏 轶