贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书(2016)黔0402民初1763号原告贵州省满忠工程劳务有限公司。住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇白莲村*组。法定代表人李玉林，系公司执行董事。委托代理人郑娟，贵州星照律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人李作建，男,1971年10月14日生，汉族，四川省资阳市人，系原告公司员工，住四川省资阳市安岳县兴隆镇刘坪村9组。代理权限：特别授权。被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司，住所地：安顺经济技术开发区西王山村。负责人曹先刚。。身份证号：512923196804281171委托代理人徐勇，贵州韬励律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告蔡仲彬，男，1972年11月2日生，汉族，住四川省合江县合江镇新华北路**号附*号。身份证号：510522197211029557原告贵州省满忠工程劳务有限公司诉被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司（以下简称武汉建安集团安顺分公司）、蔡仲彬建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案受理后，依法由本院审判员张红文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州省满忠工程劳务有限公司委托代理人郑娟、李作建、被告武汉建安集团安顺分公司负责人曹先刚及委托代理人徐勇到庭参加诉讼，被告蔡仲彬经本院合法（传票）传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2015年4月29日原告与被告一武汉建安集团安顺分公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定被告将位于安顺市黄果大道旁王庄的贵州黔中源奥林匹克花园项目的劳务工程部分发包给原告。双方在合同中对工程承包范围、开工时间、以及各方权利义务等进行了明确约定，其中合同19条第10款约定“合同签订后一个星期内乙方向甲方交纳工程保证金叁佰万元（3000000元），但甲方必须保证乙方在两个月内进场顺利施工，如果超出两个月乙方还不能进场顺利施工，视为甲方违约，甲方将无条件全额退还乙方保证金，并承担5%的资金占用费，合同继续生效”在合同第19条第11款约定：退还保证金的时间为：从交纳之日起四个月内必须全额退还，本工程未实施或乙方未按时进场，则视为甲方违约，甲方应承担违约金为本合同签订工程总量乘以合同单价的总额的3%金额，并全额退还乙方履约保证金。双方合同签订后，原告先后向被告一及其委托代理人被告二交纳了保证金3000000元，但该工程至今未开工，原告多次找二被告要求退还保证金。后被告二退还了580000元，仍有2420000元未退还。请求判决：一、解除原告与、被告一签订的《建设工程劳务分包合同》；二、判决被告一退还原告保证金2420000元；三、判决被告一赔偿原告资金占用损失780000元（按照年利率24%，从2015年4月30日起算，暂计至2016年5月29日，直至被告退还保证金之日）；四、判决被告二对以上债务承担连带责任；五、本案诉讼费用由二被告承担。被告武汉建安集团安顺分公司辩称：一、该合同经过我公司签订是客观事实，但实际收取保证金的是蔡仲彬，我公司唯一收到一笔150万元的保证金是李作建委托我公司支付给蔡仲彬，我公司收到该笔钱的当日就将该笔款项打给了蔡仲彬，我公司不应承担退还保证金的责任。二、根据双方合同约定，原告也存在违约情况，因为原告的保证金并未打到我公司帐上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告蔡仲彬款未答辩，也未出庭辨认原告所举证据的真实性。经审理查明：2014年11月12日，被告武汉建安集团安顺分公司与贵州黔中源投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由贵州黔中源投资有限责任公司将位于安顺市开发区黄果树大街体育中心旁的贵州黔中源集团公司奥林匹克花园住宅楼发包给被告武汉建安集团安顺分公司施工，工程总量以施工图为准，承包方式为包工包料，开工时间为2014年11月20日，竣工时间为2016年11月20日。2015年4月29日，被告武汉建安集团安顺分公司作为甲方与原告作为乙方签订《建设工程劳务分包合同》，约定：1.1工程名称贵州黔中源奥林匹克花园；1.3建筑面积约18万平方米（最后按实际施工面积为准）；1.4工程范围及内容……2.1开工日期：2015年6月28日；2.2竣工日期2016年12月28日；4.1本工程为固定单价高层425元/平方米，多层为460元/平方米，合同单价均为一次包干，不予调整，……19.10合同签订后一个星期内乙方向甲方交纳工程保证金叁佰万元（3000000元），但甲方必须保证乙方在2个月内进场顺利施工，如果超出两个月乙方还不能进场顺利施工，视为甲方违约，甲方将无条件全额退还乙方保证金，并承担5%的资金占用费，合同继续生效；19.11退还保证金的时间为：从交纳之日起四个月内必须全额退还，本工程未实施或乙方未按时进场，则视为甲方违约，甲方应承担违约金为本合同签订工程总量乘以合同单价的总额的3%金额，并全额退还乙方履约保证金。该合同甲方处盖有被告武汉建安集团安顺分公司公章，被告蔡仲彬作为委托代理人签字，乙方处盖有原告公章，并有委托代理人李作建签字。合同签订后，原告委托代理人李作建通过工商银行分别于2015年4月14日、4月17日、4月21日转款人民币100000元、700000元、400000元至被告蔡仲彬帐户，被告蔡仲彬于2015年4月14日出具收条，收到李作建交来保证金1200000元，并注明此款在三个月内无息退还，以转帐凭条为准；2015年4月29日原告委托代理人李作建通过工商银行向被告蔡仲彬转款人民币300000元，同日蔡仲彬出具收条收到保证金300000元；2015年5月5日原告委托代理人李作建通过工商银行向被告武汉建安集团安顺分公司帐户转款人民币1500000元，被告武汉建安集团安顺分公司向原告出具收据，收到李作建王庄工程保证金1500000元，并在收据上加盖被告公司财务专用章。同日李作建向被告武汉建安集团安顺分公司出具《委托书》，载明：“我（李作建）向贵公司交纳王庄工程劳务保证金大写壹佰伍拾万元小写1500000元正，此款已转入公司帐户，该款由王庄工程承包人蔡仲彬来公司领取委托人李作建2015.5.5收条今收到武汉建安集团安顺分公司王庄保证金壹佰伍拾万元正1500000元收款人：蔡仲彬2015.5.5”，次日被告武汉建安集团安顺分公司将1500000元转出。原告支付保证金后因未能进场施工，被告蔡仲彬于2015年9月9日向原告出具《协议》，承诺保证金于10月底无条件退还，资金占用费按月息5%计算，后被告蔡仲彬陆续退还原告保证金580000元，被告蔡仲彬于2016年1月19日向原告出具《承诺书》，承诺2016年2月2日付保证金1000000元，余1400000元3月份退清，被告蔡仲彬于2016年4月26日向原告出具《承诺书》，承诺2016年4月底付保证金420000元，5月底付1000000元，6月底付1000000元，共计2420000元。后因被告未再退还原告保证金，致成诉讼。审理中被告武汉建安集团安顺分公司同意解除《建设工程劳务分包合同》。同时查明：2015年2月2日二被告签订《建设工程施工内部承包协议书》，约定：甲方武汉建安集团安顺分公司乙方（工程项目负责人暨内部承包人）蔡仲彬工程名称：安顺黔中源奥林匹克花园小区工程建设规模20万平方米，承包费用：乙方自负盈亏，独立承担承包项目的所有民事责任，乙方按工程决算价的0.8%向甲方支付承包管理费及6.49%的税金。上述事实，有原告委托代理人、被告武汉建安集团安顺分公司负责人及委托代理人的陈述，有原告提供的：营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、《建设工程劳务分包合同》、收条三份、银行凭证、流水、转帐凭条、开户许可证、协议一份、承诺书二份，有被告武汉建安集团安顺分公司提供的营业执照、组织机构代码、负责人身份证复印件、委托书、银行转收凭证、《建设工程施工合同》、《内部承包协议》等证据在卷佐证，以上证据经庭审质证认证，足以认定。原告提供的贵州黔中源投资有限责任公司向蔡仲彬出具的《承诺书》二份，证明被告武汉建安集团安顺分公司是项目承包方，该项目由蔡仲彬负责，公司对外代表是蔡仲彬，因该二份《承诺书》能与被告提供的证据相印证，本院予以采信。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当符合法律规定。原告作为有建设工程劳务承包资格的公司，与被告武汉建安集团安顺分公司签订《建设工程劳务分包合同》，对被告承建的工程进行劳务分包，是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，为有效合同。原告按合同约定通过其委托代理人李作建帐户交纳了工程保证金3000000元，但未能按约定日期进场施工，至本案辨论终结前仍未能进场施工，现原告要求解除双方《建设工程劳务分包合同》，被告也同意解除，本院对原告解除原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》的诉请予以支持。双方合同约定“合同签订后一个星期内乙方向甲方交纳工程保证金叁佰万元（3000000元），但甲方必须保证乙方在2个月内进场顺利施工，如果超出两个月乙方还不能进场顺利施工，视为甲方违约，甲方将无条件全额退还乙方保证金，并承担5%的资金占用费，合同继续生效；退还保证金的时间为：从交纳之日起四个月内必须全额退还，本工程未实施或乙方未按时进场，则视为甲方违约，甲方应承担违约金为本合同签订工程总量乘以合同单价的总额的3%金额，并全额退还乙方履约保证金”，现原告依据该约定要求被告武汉建安集团安顺分公司退还保证金，符合法律规定，本院予以支持。扣除已退还的580000元，被告武汉建安集团安顺分公司应退还原告保证金为人民币2420000元。原告要求被告赔偿原告资金占用损失780000元（按照年利率24%，从2015年4月30日起算，暂计至2016年5月29日，直至被告退还保证金之日），因被告自认工程未实施，且双方均同意解除合同，不属于合同继续履行的情形，双方约定“从交纳之日起四个月内必须全额退还，本工程未实施或乙方未按时进场，则视为甲方违约，甲方应承担违约金为本合同签订工程总量乘以合同单价的总额的3%金额，并全额退还乙方履约保证金”，该违约金约定过高，被告要求调整符合法律规定。虽原告要求按照年利率24%计付，但无法律依据，本院酌情调整为以2420000元为基数，按人民银行同期贷款利率上浮30%，从2015年5月5日起计付资金占用损失至2420000元退清之日止。二被告签订的《内部承包协议》名为内部承包，实为挂靠，因被告蔡仲彬无建设工程施工资质，该挂靠行为为法律禁止行为，故原告要求被告蔡仲彬对以上款项承担连带责任，本院予以支持。被告武汉建安集团安顺分公司辨称实际收取保证金的是蔡仲彬，我公司唯一收到一笔150万元的保证金是李作建委托我公司支付给蔡仲彬，我公司收到该笔钱的当日就将该笔款项打给了蔡仲彬，我公司不应承担退还保证金的责任。因双方签订的合同上除加盖有被告公司公章，并有蔡仲彬作为委托代理人签字，合同未写明付款至何处，原告交纳保证金是居于合同的约定，且蔡仲彬作为委托代理人签字足以使原告相信其代表公司，构成表见代理，被告蔡仲彬收取的150万元应由被告武汉建安集团安顺分公司承担返还责任；而原告2015年5月5日出具《委托书》中已写明是向贵公司交纳劳务保证金150万元，且有被告武汉建安集团安顺分公司向原告出具的加盖财务专用章的150万元的收据，其将该款让蔡仲彬领走是其内部关系，加之二被告之间的挂靠行为为法律所禁止，故被告该辨称理由本院不予采信。被告蔡仲彬不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条第（五）项、第五十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告贵州省满忠工程劳务有限公司与被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司于2015年4月29日签订的《建设工程劳务分包合同》；二、由被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司于本判决生效后十日内退还原告贵州省满忠工程劳务有限公司保证金人民币2420000元；三、由被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司以人民币2420000元为基数，按人民银行同期贷款利率上浮30%计算，从2015年5月5日起向原告贵州省满忠工程劳务有限公司计付资金占用损失至2420000元退清之日止；四、被告蔡仲彬对以上款项承担连带偿还责任。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币30400元，减半收取15200元，由被告武汉市建安集团有限公司安顺分公司、蔡仲彬负担（该款原告已预交，由被告于本判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退费）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。审判员  张红文二〇一六年八月十八日书记员  丁雅洁