上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第2444号上诉人（原审被告、反诉原告）上海峻伦电子科技有限公司。法定代表人邓永新，总经理。委托代理人朱备军，上海泰吉十方律师事务所律师。委托代理人庄宇，上海泰吉十方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海闽坚铝业有限公司。法定代表人方少强，总经理。委托代理人刘小军，上海市志致远律师事务所律师。上诉人上海峻伦电子科技有限公司（以下简称峻伦公司）为与被上诉人上海闽坚铝业有限公司（以下简称闽坚公司）定作合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月5日进行公开开庭审理。上诉人峻伦公司的委托代理人庄宇，被上诉人闽坚公司的委托代理人刘小军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2012年1月6日，闽坚公司作为供方、峻伦公司作为需方签订合同编号为ZA010402的“沐浴椅铝件采购合同”1份（以下简称合同一），约定由峻伦公司向闽坚公司采购各种形状的铝型材若干，铝型材由供方根据需方提供的图纸制作。合同总金额为人民币（以下币种相同）439,856元。关于结算方式及供货期，合同约定：结算方式：预付款30%，其余验收合格后30天内付清。交货期：每种铝型材挤压时间12天，专车3天到上海，加工25天，切割5天，氧化5天；可分批交货；首批交货期。关于违约责任，合同约定：违约方承担一切违约责任。延期供应，供方需向需方缴纳货物总额的0.2%/天的违约金；如严重超期（大于10%的合同周期），并且双方协商不成情况下，需方有权撤销采购合同，供方退还已付货款并承担延期供货带给需方的损失。另外，该合同第一页尾部“首批交货期”下方有手写“2012.2.24”字样。2012年1月6日，闽坚公司作为供方、峻伦公司作为需方签订合同编号为ZA010401的“输液架铝管采购合同”1份（以下简称合同二），约定由峻伦公司向闽坚公司采购各种形状的铝型材若干，铝型材由供方根据需方提供的图纸制作，货款总金额为26,700��。关于结算方式及供货期，合同约定：结算方式：预付款30%，其余验收合格后30天内付清。交货期：先加工10段于2012年1月10日前到峻伦公司处进行确认，后续供货待通知。关于违约责任，合同约定同合同一。2012年6月8日，闽坚公司作为供方、峻伦公司作为需方签订合同编号为ZA060806的“采购合同·抛光费用补单”1份（以下简称合同三），针对编号为ZA010401的合同所载铝型材增加抛光费进行了约定。合同总金额为4,800元。关于结算方式及供货期，合同约定：结算方式：月结。交货期：待通知交货。关于违约责任，合同约定同合同一。2012年7月23日，闽坚公司作为供方、峻伦公司作为需方签订合同编号为ZA072301的“采购合同”1份（以下简称合同四），约定由峻伦公司向闽坚公司采购各种形状的铝型材若干，铝型材由供方根据需方提供的图纸制作。合同总金额为54,650元。���于结算方式及供货期，合同约定：结算方式：月结。交货期：待通知交货。关于违约责任，合同约定同合同一。2013年8月6日，闽坚公司作为供方、峻伦公司作为需方签订合同编号为ZC080602的“采购合同”1份（以下简称合同五），约定由峻伦公司向闽坚公司采购各种形状的铝型材若干，铝型材由供方根据需方提供的图纸制作。合同总金额为10,200元。关于结算方式及供货期，合同约定：结算方式：双月结。交货期：2013年8月10日前。关于违约责任，合同约定同合同一。2014年7月14日，闽坚公司作为供方、峻伦公司作为需方签订合同编号为ZF070701的“采购合同”1份（以下简称合同六），约定由峻伦公司向闽坚公司采购各种形状的铝型材若干，铝型材由供方根据需方提供的图纸制作。合同总金额为70,800元。关于结算方式及供货期，合同约定：预付款30%及21,240元。交货期：2014年8月17日。关于违约责任，合同约定同合同一。2014年10月16日，闽坚公司作为供方、峻伦公司作为需方签订合同编号为WL20141015-03的“采购合同”1份（以下简称合同七），约定由峻伦公司向闽坚公司采购各种形状的铝型材若干，铝型材由供方根据需方提供的图纸制作。合同总金额为460元。关于结算方式及供货期，合同约定：票到后月结30天。交货期：2014年10月23日。关于违约责任，合同约定同合同一。另外，闽坚公司提交的合同复印件上备注有“已交，未开票未付款”字样。2014年3月28日，闽坚公司作为供方、峻伦公司作为需方签订合同编号为ZC032802的“采购合同”1份（以下简称合同八），约定由峻伦公司向闽坚公司采购各种形状的铝型材若干，铝型材由供方根据需方提供的图纸制作。合同总金额为1,550元。关于结算方式及供货期，合同约定：结算方式：月结。交货��：2014年4月10日。关于违约责任，合同约定同合同一。针对上述八份合同，峻伦公司分别于2012年1月10日向闽坚公司支付货款8,010元、于同日付款131,956元，于2012年9月26日付款131,956元，于2014年7月15日付款21,240元。诉讼中，在原审法院主持下，闽坚公司、峻伦公司就上述八份合同的送货及退货情况进行核对后形成一致意见，确认合同一交货金额为398,686.50元，合同二交货金额为25,322.80元，合同三交货金额为4,596元，合同四交货金额为50,824.50元，合同五交货金额为6,806元，合同六交货金额为75,400元，合同七交货金额为552元，合同八交货金额为1,705元。闽坚公司认为，截止2014年底，闽坚公司累计供货金额为594,705.50元，峻伦公司累计付款293,162元，尚有余款301,543.50元未付。该款经闽坚公司多次催讨无果，故闽坚公司诉至法院，请求判令：1、峻伦公司支付闽坚公司货款301,543.50元；2、峻伦公司支付闽坚公司以301,543.50元为本金，自2015年2月9日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。峻伦公司认为因闽坚公司交货严重超期且存在质量问题，依据合同约定，峻伦公司有权向闽坚公司主张延期交货违约金，要求解除合同并退还已付货款。故提出反诉，请求判令：1、解除双方签订的合同编号分别为ZA010401、ZA010402、ZA060806、ZA072301、ZC080602、ZF070701、WL20141015-03、ZC032802的八份采购合同；2、闽坚公司返还峻伦公司已付款60,922.70元；3、闽坚公司支付按货物总额的万分之三每天的标准计算的延期供货违约金（暂计至2015年3月31日为178,009.15元）。原审法院认为：闽坚公司、峻伦公司签订的八份“采购合同”是双方的真实意思表示，且内容与法不悖，合同成立并生效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。从合同内容来看，合同标的物系由闽坚公司根据峻伦公司的图纸，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为峻伦公司制作成品，故涉案八份合同虽名为“采购合同”，但实质为定作合同。本案应为定作合同纠纷。本案争议焦点有四：一是涉案八份合同是否应当解除；二是若合同解除，则峻伦公司是否有权就已收货但尚未使用的货物退货；三是峻伦公司应向闽坚公司支付的剩余货款金额；四是闽坚公司延迟交货产生的违约金金额。对于争议焦点一，峻伦公司认为，闽坚公司交货存在严重迟延且货物存在严重质量问题，根据合同约定，峻伦公司有权解除合同，即使法院经审理认为峻伦公司的上述理由不能成立，峻伦公司仍坚持要求解除合同。闽坚公司则认为，合同约定交货时间由峻伦公司通知，闽坚公司系根据峻伦公司通知的时间交货，故不存在交货迟延，合同不应解除。原审法院认为，首先，对于峻伦公司以闽坚公司交货存在严重迟延为由要求解除合同的主张，八份合同均约定峻伦公司行使解除合同权的条件为闽坚公司交货迟延天数超过合同周期的10%。其中，由于合同一、合同二、合同三、合同四均未约定具体的交货期限，峻伦公司提交的工作笔记、公车使用记录等证据仅能显示峻伦公司工作人员多次到闽坚公司处就合同履行进行沟通，并未显示出峻伦公司通知闽坚公司完成交货的期限，故该四份合同的合同周期无法确定，进而无法对闽坚公司是否存在交货迟延天数超过合同周期的10%的情况进行认定。闽坚公司以峻伦公司迟延交货为由要求解除该四份合同，缺乏事实依据，原审法院不予支持。对于合同五，闽坚公司交付的货物数量至今仍未达到合同约定，迟延天数已超过合同周期的10%，合同约定的峻伦公司行使解除权的条件已成���，峻伦公司以闽坚公司迟延交货为由要求解除合同五，有事实及法律依据，原审法院予以支持，合同应自峻伦公司明确提出解除合同并通知闽坚公司之日起解除，即于第二次庭审（2015年6月10日）中峻伦公司陈述反诉请求时解除。对于合同六、合同七、合同八，虽然闽坚公司交付货物存在迟延，但峻伦公司接受了货物，此系峻伦公司以行为表示放弃行使合同解除权，故其再行以闽坚公司迟延交货为由要求解除合同，与其意思表示矛盾，原审法院不予支持。其次，对于峻伦公司以闽坚公司交货存在质量问题为由要求解除合同的主张，原审法院认为，根据双方庭审陈述的交货、验收及退货过程，目前在峻伦公司处的货物均系通过峻伦公司验收后未发现质量问题的货物，峻伦公司也未能证明其在验收后又发现了货物存在收货时未能发现的其它隐蔽瑕疵，故峻伦公司以货物���在质量问题为由要求解除合同，缺乏事实依据，原审法院不予支持。最后，对于峻伦公司表示无论上述解除合同的理由是否成立，其均坚持要求解除合同主张，原审法院认为，承揽合同的定作人有权随时要求解除合同，故对于峻伦公司要求解除合同一、合同二、合同三、合同四，于法有据，合同应自第二次庭审（2015年6月10日）解除。至于峻伦公司要求就合同六、合同七、合同八行使定作人的随时解除权，由于闽坚公司交付的货物已达到合同约定的数量，闽坚公司交货义务已履行完毕，峻伦公司无权要求解除合同，故对峻伦公司要求解除合同六、合同七、合同八的诉讼请求，原审法院不予支持。对于争议焦点二，对于合同一、合同二、合同三、合同四、合同五解除后峻伦公司是否有权就已收货物退货的问题，原审法院认为，由于合同一、合同二、合同三、合同四系���峻伦公司行使定作人随时解除权而解除，峻伦公司无权要求退还已收货物。至于合同五，系因闽坚公司违约而解除，对于已交付货物是否应当退还的问题，原审法院注意到，该合同的标的物为横梁大款（物料编码311303）30件、横梁小款（物料编码311302）30件、固定挡板（物料编码311301）90件，闽坚公司向峻伦公司交付的货物为横梁小款28件及固定挡板82件，峻伦公司称其尚未使用的有固定挡板41件。从峻伦公司的使用情况来看，该合同的各标的物可以独立使用，相互之间并不具有相互依存关系，未交付的货物并不影响已交付货物的使用，故对峻伦公司要求退还已交付但尚未使用的货物的诉讼请求，原审法院不予支持。对于争议焦点三，闽坚公司主张的货款金额包括合同一中约定的库存料的货款33,416.50元及八份合同项下闽坚公司向峻伦公司交付的全部铝型材的货款563,892.80元。峻伦公司则表示，合同一中的库存料尚未交付，故不应支付货款。合同六、合同七、合同八中闽坚公司交付的货物超过合同约定的数量，货款应按合同约定的数量计算。原审法院认为，对于合同一至合同五，合同解除后，尚未交付的货物终止履行；已交付的货物，峻伦公司应付清货款。对于合同一项下库存料的货款，根据合同约定及双方的庭审陈述，库存料系闽坚公司为峻伦公司制作铝型材所产生的废料。双方既然将库存料作为合同标的物之一加以约定，则库存料相应货款的支付也应受合同关于付款期限的约束，即应在验收后30天内付款。由于库存料尚未交付给峻伦公司，闽坚公司无权收取库存料的货款，故对于闽坚公司请求峻伦公司支付的该部分货款，原审法院不予支持。对于合同一、合同二、合同三、合同四、合同五项下的铝型材货款486,235.80元，闽坚公��、峻伦公司双方已核对无误，闽坚公司要求峻伦公司支付该部分货款，原审法院予以支持。对于合同六、合同七、合同八项下的货款，原审法院认为，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。现闽坚公司多交付给峻伦公司的货物，峻伦公司均予以接受，且未在事后及时通知闽坚公司取回多交付的货物，故对于多交付的货物，峻伦公司也应支付货款。经双方对账确认，该三份合同项下闽坚公司已交付的货物对应货款总计77,657元。另外，原审法院注意到，合同七约定的结算方式为“票到后月结30天”。虽然闽坚公司在合同中备注该份合同的增值税发票尚未开具，但考虑到双方签订的八份合同的履行时间存在重合，在其他合同未约定先开票后付���的情况下，闽坚公司已针对八份合同开具了超过交货金额的增值税发票，而峻伦公司却存在拖欠货款的行为。闽坚公司在此情况下停止开具增值税发票属合理行为，其要求峻伦公司支付合同七项下货款，亦未损害峻伦公司利益，原审法院应予支持。故对闽坚公司要求峻伦公司支付合同六、合同七、合同八项下货款的诉讼请求，原审法院予以支持。综合上述，八份合同项下货款总计563,892.80元，峻伦公司已支付货款金额为293,162元，剩余货款270,730.80元，峻伦公司理应支付给闽坚公司。另外，对于闽坚公司主张自2015年2月9日起计算的逾期付款利息损失，根据合同一至合同六、合同八的约定及闽坚公司的交货时间，七份合同项下闽坚公司已交付货物的付款期限于2015年2月9日前均已届满，闽坚公司主张自2015年2月9日起计算逾期付款利息损失，有事实及法律依据，原审法院予��支持。合同七约定的结算方式为票到后月结30天，因闽坚公司尚未向峻伦公司开具增值税发票，合同约定的付款期限尚未届至，故对闽坚公司要求峻伦公司支付该份合同逾期付款利息损失的请求，原审法院不予支持。对于争议焦点四，峻伦公司主张的迟延履行违约金系以每份合同总标的额为基数，按每天0.03%的标准，自闽坚公司第一次交货之日暂计至2015年3月31日。对此，原审法院认为，八份合同关于违约责任均约定：延期供应，供方需向需方缴纳货物总额的0.2%/天的违约金；如严重超期（大于10%的合同周期），并且双方协商不成情况下，需方有权撤消（庭审中，双方均明确，此处的“撤消”实为“解除”）采购合同，供方退还已付货款并承担延期供货带给需方的损失。根据该条文的表述，并未明确计算违约金的基数为合同总金额还是逾期交货的货物总金额。由于逾期交货违约金系针对逾期交货行为的法律后果做出的约定，应与逾期交货行为的违约程度相适应，故计算违约金宜以延期交货的货物总金额为基数，计算的起始日期应为合同约定的交货之日起至实际交货之日止。至于延期交货导致合同解除后仍未履行的部分的责任承担，根据上述条文的约定，应由峻伦公司向闽坚公司主张退还已付货款及承担损失，而非主张延期付款违约金。根据上述计算违约金的方法，原审法院根据双方对账确认的交货清单显示的闽坚公司迟延交货情况，对闽坚公司应付的迟延交货违约金金额计算如下：对于合同一，合同仅约定了首批交货期为2012年2月24日，但未约定首批交货的金额，故无法根据上述方法准确计算违约金，但考虑到闽坚公司首次交货的时间为2012年5月22日，确实存在逾期交货行为，故原审法院综合考虑合同约定及闽坚公��的违约情况，酌情确定闽坚公司应支付迟延交货违约金为100元；对于合同二、合同三、合同四，峻伦公司无证据证明闽坚公司存在迟延交货行为，故对峻伦公司要求闽坚公司支付迟延交货违约金的诉讼请求，原审法院不予支持；对于合同五、合同六、合同七、合同八，逾期交货违约金金额共计为1,870.57元。故闽坚公司应向峻伦公司支付的逾期交货违约金为1,970.57元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十四条、第一百六十六条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条的规定，判决如下：一、闽坚公司与峻伦公司签订的合同编号为ZA010402、ZA010401、ZA060806、ZA072301、ZC080602的合同已于2015年6月10日解除；二、峻伦公司于判决生效之日起十日内向闽坚公司支付货款270,730.80元；三、峻伦公司于判决生效之日起十日内向闽坚公司赔偿以为270,178.80元为本金，自2015年2月9日起计至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；四、闽坚公司于判决生效之日起十日内向峻伦公司支付逾期交货违约金1,970.57元；五、驳回峻伦公司的其余反诉请求。本案一审本诉案件受理费减半收取计2,911.58元，财产保全费2,437.77元，由闽坚公司负担1,014.58元，峻伦公司负担4,334.77元；反诉案件受理费2,441.99元，由峻伦公司负担2,421.85元，闽坚公司负担20.14元。一审判决后，峻伦公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定峻伦公司未履行通知义务系认定事实错误。峻伦公司提供的工作笔记和公车使用记录能够证明峻伦公司的工作人员在合同签订后履行通知义务，峻伦公司工作人员前往闽坚公司目的是为对闽坚公司催货及针对已交���货物质量问题进行沟通。二、原审认为峻伦公司接受货物即丧失解除权的认定错误。峻伦公司接受货物只能认定是对数量的认可，并暂存至仓库，接收货物还有查收、验收，只有货物验收合格后才是放弃解除权。三、原审认定合同的延迟交货违约金明显过低。合同一的合同价款为43万元，但原审仅支持100元违约金，应予调整。综上，峻伦公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决第一、第四、第五项，改判支持其原审全部反诉请求。被上诉人闽坚公司辩称，一、原审中峻伦公司未提供工作笔记等的证据原件进行质证，即便有原件也只能反映双方对合同履行进行沟通，不能显示交货期限。二、峻伦公司的收货行为与其要求解除合同的意思表示是矛盾的，峻伦公司已经收货即为放弃解除合同的权利。三、关于合同一的违约金，合同未约定首次交货的交货量，故原审酌定100元违约金是合理的。综上，闽坚公司认为原审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。双方当事人均未在二审审理期间提交新的证据材料。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、关于合同六、合同七、合同八是否应予解除问题，峻伦公司认为依据合同约定，若闽坚公司交付货物严重超期，大于10%合同周期且双方协商不成，峻伦公司有权解除合同。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能举证证明的应承担举证不能的后果。合同六、七、八虽然约定交货期限，但峻伦公司未能举证证明闽坚公司延期交货的具体期限，即是否达到合同约定的大于10%合同约定周期。峻伦公司又称闽坚公司交付的货物存在质量问题，但亦未能举证予以证明，故本院对峻伦公司要求解除合同六、合同七、合同八的原审反诉请求不予支持。二、关于峻伦公司要求闽坚公司退还尚未使用但存在质量问题的货物问题。峻伦公司主张闽坚公司应退还其八份合同项下尚未使用部分货物价值6万余元。本院注意到，八份合同中有四份合同为2012年签订，峻伦公司现在才提出质量问题，与常理不符。且如前所述，峻伦公司未能举证证明质量问题的存在，故本院对峻伦公司的该项诉请，不予支持。三、关于峻伦公司主张的违约金计算，对于合同一，合同金约定首批交货时间为2012年2月24日，但并未约定首批交货需交货的数量，原审考虑到闽坚公司首次交货时间为2012年5月22日，存在延期交货情形，酌定闽坚公司向峻伦公司支付违约金100元，并无不当，本院不再作调整。关于峻伦公司主张的合同二至合同八的延期交货违约金，原审已经作出阐述，本院予以认同，在此不再赘述。综上所述，上诉人峻伦公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4,883.97元，由上诉人上海峻伦电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 清审 判 员  陆文芳代理审判员  庞建新二〇一六年一月二十一日书 记 员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正���的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。