江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00654号上诉人（原审原告）：浙江省永康市第二建筑工程有限公司，住所地浙江省永康市总部中心金山大厦15楼。法定代表人：陈香连，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶宏，上海市国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶建武，上海市国泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏永江房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县古桑街道。法定代表人：许定玉，该公司副总经理。委托诉讼代理人：金宏辉，该公司工程部负责人。委托诉讼代理人：刘强，江苏维世德律师事务所律师。上诉人浙江省永康市第二建筑工程有限公司（以下简称永康公司）与被上诉人江苏永江房地产开发有限公司（以下简称永江公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省淮安市中级人民法院作出(2013)淮中民初字第0167号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人永康公司的委托代理人陶宏、陶建武，上诉人永江公司的委托代理人金宏辉、刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永康公司一审诉称，永江公司开发的盱眙县欧洲城一期、二期项目，永康公司为建设施工承包方。2009年8月10日，双方就一期项目签订《欧洲城项目施工承发包意向协议》，约定原告承包5#、7#、9#、11#、13#、15#、17#楼土建安装工程，工期自2009年8月25日至2010年5月10日。付款方式为一层楼面完成支付已完成工程量的70%，四层楼面完成支付已完成工程量的70%，主体封顶支付已完成工作量的85%，工程竣工经审计后一个月内支付总价的95%，余款5%为质保金。2009年10月15日，双方又签订《欧洲城一期工程施工合同》以办理备案。2010年3月18日，双方再签订《欧洲城项目施工承发包意向协议的补充协议》，明确工程范围减少17#楼的施工，并对工程量计价依据进行了部分变更。2009年9月起,永康公司陆续就上述单体建筑开工建设，但现场仍出现缺水、供电等问题，导致工期拖延。2010年6月10日双方就二期工程签订《欧洲城二期工程施工合同》并备案，约定永康公司承包1#、3#、17#、19#、21#楼土建、安装工程，工期自2010年6月15日至2011年3月17日；2010年3月18日，双方就二期工程又签订《欧洲城项目施工承发包协议》，对开工日期进行调整，对付款方式调整为：单幢主体一层结构现浇板砼完成后一星期内支付一层楼面以下已完工程量的80%，单幢主体四层结构现浇板砼完成后一星期内支付一层楼面以上、四层楼面以下已完工程量的80%，单幢主体结顶后一星期内支付到已完成工程量的80%，单幢具备竣工验收条件后一星期内支付到已完成工程量的90%；工程竣工审价后支付总价的95%，余款5%作为质保金。永康公司在垫资施工过程中因图纸和设计变更导致工期延误,永江公司指定分包的工程未及时完成,造成永康公司无法继续施工,永江公司未及时确定建材品牌、规格等，但在永康公司积极努力下，至2010年8月，一期工程主体陆续通过验收；2010年12月，二期工程部分通过主体验收。由于永江公司长期拖欠工程款，永康公司无法继续垫资施工，自2011年1月起，永康公司不得不暂停施工，后永江公司支付部分工程款后，永康公司于2011年4月恢复施工，永江公司仍未足额支付工程进度款，永康公司于2011年8月不得不再次停工，直到2011年9月起陆续撤场。永康公司经结算，已完工工程造价为4304.8263万元，永江公司已付款2194万元，永江公司提供钢筋采购款433.1969万元，永江公司还应支付工程款1791.3389万元。综上所述，永江公司拖欠永康公司工程款，给永康公司造成重大经济损失，特向法院起诉，请求：1、判令永江公司向永康公司支付工程款1791.3389万元及利息（利息自2011年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；2、永江公司赔偿永康公司停工损失4215543元；3、永康公司在永江公司欠付工程款范围内对其承建的工程享有优先受偿权；4、由永江公司承担本案的诉讼费用。永江公司一审辩称：1、双方的建设工程施工合同关系属实；2、永康公司施工的建设工程严重超期，导致永江公司无法验收，且需组织人员继续施工，给永江公司造成的损失巨大；3、工程款双方尚未结算，工程造价也尚未核算；4、永康公司没有按合同约定交付房屋，违约在先，永江公司不应赔偿永康公司的停工损失；5、永康公司对其承建的工程不享有优先受偿权；6、永江公司对因永康公司延期交房所造成的损失，保留反诉的权利。综上，请求人民法院查明事实，依法裁决。一审经审理查明，2009年8月10日，永江公司与永康公司就盱眙县欧洲城一期项目签订《欧洲城项目施工承发包意向协议》，约定永康公司承包5#、7#、9#、11#、13#、15#、17#楼土建安装工程。承包范围为：土建安装总承包（消防工程、外墙涂料、外墙保温、外墙面砖、外墙石材、外墙铁艺、栏杆扶手、铝合金门窗、进户门、单元门由发包方另行分包，同等条件下优先考虑承包方施工）。工期自2009年8月25日至2010年5月10日，总日历天数260天。工程结算及付款方式为：1、土建按《浙江省建筑工程预算定额（1994）》及相关配套定额计算，综合费率及其他一切费用按直接费的10%（砖混结构按12%）计取。人工单价调整为24.5元/工日。材料价格按施工期间的《淮安市造价信息指导价格》的平均价计算；桩基、防水、保温材料、商品砼、钢材和材料信息价中没有的无价材料由发包方签证价格。2、水电安装工程按1994年《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》直接费计算，只计税金（3.43%），不计其他任何费用，人工单价调整为24.5元/工日。水电主材由发包方签证价格。3、上述费用已包括了承包方施工所需的如税金、文明施工增加费、劳动保险费、原材料工程检测费、劳保统筹费、施工期间环保费等及人工、机械费上涨的风险费用在内的所有费用，其他任何费用均不再计取。若遇政策性调整也按以上依据执行，不再进行调整。承包方不得以任何理由要求发包方对上述结算方式进行调整。4、付款方式：一层楼面完成后支付已完成工程量的70%，四层楼面完成后支付已完成工程量的70%，主体封顶后支付已完成工作量的70%，具备竣工验收条件支付已完成工程量的85%，工程竣工，承包方提供完整决算资料，发包方委托审计三个月内审计完毕，并在一个月内支付审计后总价的95%，余款5%为质保金，分三次支付，第一年支付3%，第三年支付1%，第五年保修期满支付1%。2010年3月18日，双方就一期工程再签订《欧洲城项目施工承发包意向协议的补充协议》，该补充协议明确工程范围为5#、7#、9#、11#、13#、15#楼，减少17#楼的施工。另外，对工程量计价依据也进行了部分变更，即对《欧洲城项目施工承发包意向协议》第五条第1项变更为：土建按《浙江省建筑工程预算定额（1994版）》及相关配套定额计算，综合费率及其他一切费用按直接费的10%（砖混结构按12%）计取。人工单价调整为24.5元/工日。模板按施工期间盱眙县周转木材信息指导价格的平均价计算；其中商品砼、砖块材料信息价中没有的无价材料按签证价计算，签证价=材料采购价(不含税现金现付价)加9%补差，其它材料信息价中没有的无价材料按签证价计算。关于付款方式，在《欧洲城项目施工承发包意向协议》第五条第4项基础上补充一条为：钢材材料款按工程进度款比例扣回，在工程竣工验收合格后余下全部扣回。2010年3月18日，双方就二期工程又签订《欧洲城项目施工承发包协议》，约定原告承包1#、3#、17#、19#、21#楼土建、安装工程。双方对付款方式约定为：单幢主体一层结构现浇板砼完成后一星期内支付一层楼面以下已完工程量的80%；单幢主体四层结构现浇板砼完成后一星期内支付一层楼面以上、四层楼面以下已完工程量的80%；单幢主体结顶后一星期内支付到四层楼面以上至屋面以下的已完成工程量的80%；单幢内外抹灰基本完成后一星期内付已完成工程量的80%；单幢具备竣工验收条件后一星期内支付到已完成工程量的90%。工程竣工，承包方提供完整决算资料，发包方委托审计三个月内审计完毕，并在一个月内支付审计后总价的95%。余款5%作为质保金，分三次支付，第一年支付3%，第三年支付1%，第五年保修期满支付1%。2011年8月31日，双方再次签订《欧洲城一、二期补充协议》，该协议约定：1、甲乙双方继续按《欧洲城项目施工承包意向协议》及《2010年3月18日签订的欧洲城项目施工承包协议》完成未完成的工程量；2、工程款按原协议执行，施工单位（乙方）从一期中抽取7#楼、二期工程中抽取19#楼工程进度报价书交帮办单位，由帮办单位交永江公司（甲方）签字盖章报质检站初验，质检站接收报验资料具备验收后二日内按合同支付工程款；3、一期工程验收甲、乙双方共同配合，监理公司监督。一周内欧洲城一期分户验收完成，监理、施工单位配合，建设单位监督；4、欧洲城二期工程进度，待工程进度款100万元到位后，施工单位七日内必须复工；5、欧洲城一期验收，甲乙双方和监理单位必须相互配合，相互支持，在此基础上施工单位必须在9月20日前取得质检站监督报告；6、关于索赔的具体事宜由两董事长协商；7、拖欠农民工工资问题由施工单位（乙方）处理；8、拖欠农民工工资发放，由帮办单位和监理单位负责监督执行；9、甲方收到乙方经盖章的资料后，须甲方认可后，甲方出具有效证明，按信访局约定的农民工工资保证金专户，划拨壹佰万元到施工单位用于处理拖欠的农民工工资等事宜，待欧洲城二期乙方复工之日，并经甲方认可后再从专户划拨伍拾万元整到施工单位，本协议签订后甲方应先划150万元到信访局约定的农民工工资保证金专户。双方于2009年10月15日和2010年6月10日就欧洲城一、二期工程分别签订《欧洲城一期工程施工合同》及《欧洲城二期工程施工合同》用于办理备案，但双方均未实际履行该两份备案合同。经一审法院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对双方争议的盱眙县欧洲城一、二期工程造价进行鉴定，该公司于2014年8月6日出具了宏润[2014]咨鉴007号鉴定报告：一期住宅工程造价为22821220.67元,二期住宅工程造价为18248479.87元。双方均对该鉴定报告提出异议，鉴定机构于2014年10月16日对双方提出的异议进行解答，并于2014年10月17日由鉴定机构组织双方到现场对实物及图纸进行核对，通过双方举证质证，鉴定机构于2014年11月3日出具了宏润[2014]咨鉴011号新的鉴定报告：变更后的一期住宅工程造价为22569317.95元,二期住宅工程造价为18040845.80元。被告仍对该鉴定报告提出异议，鉴定机构部分采纳被告的意见,于2015年5月19日出具宏润[2014]咨鉴017号补充鉴定报告：再次变更后的一期住宅工程造价为22465381.02元,二期住宅工程造价为17944155.42元。经一审法院组织双方质证，被告继续提出异议，鉴定机构于2015年6月11日出具宏润[2014]咨鉴024号补充鉴定报告：变更后的一期住宅工程造价为22254086.71元,二期住宅工程造价为17870436.83元。双方对该鉴定报告均提出异议，鉴定机构于2015年6月18日出具宏润[2014]咨鉴026号鉴定报告：变更一期住宅工程造价为21940210.26元,二期住宅工程造价为17468440.95元。经一审法院组织双方质证，双方虽仍然提出异议，但未提供相关证据，且鉴定机构对双方的异议均作出合理的答复，故对鉴定机构[2014]咨鉴026号鉴定报告，一审法院予以采信。关于双方争议的钢材款的性质和数额问题。永康公司认为，根据双方签订的《欧洲城项目施工承发包意向协议的补充协议》第三条约定：钢材材料款按工程进度款比例扣回，在工程竣工验收合格后余下全部扣回。在实际操作中，部分钢材款是由永江公司先给永康公司，扣除税金之后再由永康公司将款项交付给钢材供应商，由钢材供应商直接向永江公司供应钢材，然后永康公司再从永江公司处领用钢材。也有部分钢材款是由永江公司直接付给钢材供应商，再由钢材供应商向永江公司供应钢材，由永康公司向永江公司处领用钢材。永康公司认可通过其或由永江公司直接向钢材供应商支付的钢材款共7000345.59元，但永康公司认为该款属于工程款，而不是甲供材。经双方结算，一致认可永康公司从永江公司处共领用5522715.25元钢材。永江公司认为该5522715.25元是甲供材，主张钢材是由其出资购买，再由永康公司采用领料单的形式向永江公司处领取，其余钢材款为工程款。对此，一审法院认为，根据双方约定及钢材购买及使用流程，双方争议的钢材款应属于工程款，且永康公司通过领料单实际使用了5522715.25元钢材，故一审法院确认永康公司收到永江公司钢材款的数额为5522715.25元。关于永江公司向永康公司给付工程款数额问题。永康公司认为永江公司直接付其工程款为2024万元，委托代支付的工程款是1764810元，加上有争议的钢材款7000345.59元，两项合计29005155.59元。永江公司认为其委托代支付的工程款是4628166元，总付款金额为29706896.59元。经一审法院组织双方质证，双方的差异主要是30万元的保证金由谁支付，101741元的维修及相关费用永康公司应否承担。关于30万元保证金问题。永江公司向一审法院提供了盱眙县住房和城乡建设局出具的证明及付款凭证，证明是其向住建局缴纳的30万元农民工工资保证金，日期为2010年6月7日。另外，永江公司还提供了文号为淮政发2005-134号，其中第十二条规定，全市新开工工程的施工单位应按照规定，在银行将工程造价百分之五（最高不超过30万元）存入进城误工人员保证金专户。证明向该保证金专户缴纳农民工工资保证金的主体是永康公司，永江公司代为缴纳该款应视为已付工程款。永康公司提供了30万元农民工工资保证金收据原件，证明该款是其缴纳。对此，一审法院认为，永江公司提供了盱眙县住建局出具的证明及付款凭证，结合淮政发2005-134号文件规定，证明该款是由其代永康公司缴纳，永江公司保留该30万保证金收据原件，证明该30万元保证金已作为已付工程款得到永康公司认可。永江公司认为，其向一审法院提供的委托代付款凭证共14项中第9项是其在2010年6月4日代永康公司支付的30万元农民工工资保证金，除去这一项其余十三项金额合计4328166元，由于其计某甲误，将第9项30万元做成负数，成了4028166元，故总代付款金额应当为4628166元。永康公司仅对该30万元保证金由谁缴纳有异议，但未对永江公司纠正其计某甲误持异议，故对永江公司代付款金额为4628166元予以确认。关于永江公司支付的101741元维修及相关费用永康公司应否承担问题。永江公司向一审法院提供了十三项应由永康公司履行其维修义务及永江公司完成的应由永康公司施工的未完工程的证据，并附了详细的明细表，证明永康公司提前退场后，由永江公司代永康公司维修及施工所产生的费用。其中第一、二项买的是钢丝绳，发票上都注明是永康公司使用，领款人为邹国庆和何新洪及付款时间；第三项是1、3号楼的进户门，注明领款人为浙江宇信门业，支付时间2012年2月27日，金额为26600元；第四项是1、3号楼吊车费用，领款人为陈龙剑，领款时间为2012年3月15日，金额为2550元；第五项是购买电线的费用，领款人是何新洪，领款时间2012年4月13日，金额19870元；第六项是5、7、9、11号楼井字架修理及配件，领款人陈龙剑，领款时间2012年4月9日，金额1450元；第七项是付3号楼一单元601室未完成油漆款，领款人朱永辉，领款时间2012年8月9日，金额800元；第八项是1、15号楼沉降缝修补工程，附有维修人的工程量清单及收到现金的收条，领款人常四，金额2000元；第九项是由于永康公司承建的工程存在质量问题，造成9号楼一单元202室水管漏水，赔偿业主4500元，有房主签字确认的协议书，领款人陈小玲，领款时间2012年8月28日；第十项是1、3号楼有线电视的安装费用。附有施工人收条，收到工程款600元，领款人李钊；第十一项是由于1号楼到15号楼沉降缝修补工程。付款金额12256元，领款人常四，领款时间2012年8月30日；第十二项是17、19号楼的防盗门款273600元，领款人浙江宇信门业，领款时间2012年9月21日；第十三项是17、19、21号楼等项目水泥、砖块、卷材、试块的检测费。有检测清单，领款人胡敏，领款时间2012年10月29日，金额1965元。上述十三项合计101741元。永康公司对上述证据质证认为，第一、二项费用由建设方自行购买材料，施工方既没有委托建设方代为购买，建设方也没有举证证明该材料交给施工方使用，不予认可。第三项进户门是由建设方自行分包的工程，对该笔费用不予认可。第四项该部分是由永江公司自行施工的，施工时永康公司已经离场，不予认可。第五、六项，质证意见同第四项。第七、十、十二项，该工程是由建设方自行分包工程，该笔费用由施工方承担没有相应的依据。第九项，赔付的部分并未验收，永江公司让业主自行入住导致水管破裂造成的损失，应当由建设方自行承担。第八、十一项，该工程由永江公司自行分包，不在工程的结算范围之内，费用不应当由施工方承担。第十三项的质证意见同上。对此，一审法院认为，永康公司没有将工程施工完毕就离场，造成部分工程由永江公司分包他人施工，该项费用理应由永康公司负担。因工程存在施工质量问题，根据合同约定，应留有部分质保金用于质量维修及赔偿因工程质量问题而产生的赔偿费用，现大部分质保金期限已到期，永康公司未履行合同义务及相应的维修义务，上述费用应从永江公司应付的工程款中扣除，对未到期的质保金，永江公司在执行时可从被执行款中予以扣除。综上，永江公司已向永康公司给付工程款的数额为28229266.25元（22004810+5522715.25+300000*2+101741）或（29706896.59-7000345.59+5522715.25）。一、二期工程总造价为：39408651.21（21940210.26+17468440.95）元。永江公司欠付永康公司工程款的总额为：11179384.96（39408651.21-28229266.25）元。本案一审审理过程中，永康公司为避免本案审理期限过分迟延，撤回了向永江公司要求赔偿停工损失4215543元的诉讼请求，主张另案诉讼。一审法院认为，永康公司撤回该项请求，是其处分诉讼权利的行为，一审法院予以准许，相应的诉讼费用，一审法院予以退还。本案一审争议焦点为：一、永江公司欠永康公司工程款的数额是多少；二、永康公司在永江公司欠付工程款范围内对其承建的工程变卖、拍卖所得款项是否享有优先受偿权。一审法院认为：一、关于永江公司欠永康公司工程款的数额问题。涉案工程经一审法院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对双方争议的盱眙县欧洲城一、二期工程造价进行鉴定，经双方多次提出异议,鉴定机构最终确定一、二期住宅工程造价分别为21940210.26元、17468440.95元,合计为39408651.21元。永江公司向永康公司给付工程款的数额为28229266.25元,故永江公司还应给付永康公司工程款总额为11179384.96元。二、关于永康公司对该工程变卖、拍卖所得款项是否享有优先受偿权问题。双方在一、二期工程协议中均约定了竣工日期，但永康公司从2011年5月在二期工程未施工完毕的情况下就停工退场，双方虽然在2011年8月31日签订的《欧洲城一、二期补充协议》，但永康公司并未履行该协议恢复施工，涉案工程也未完成整体竣工验收，至永康公司2013年9月起诉起，永康公司已超过其主张的对涉案工程变卖、拍卖所得款项享有优先受偿权的六个月期限，故对永康公司请求对其建设的工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、永江公司于判决生效后十五日内给付永康公司工程款11179384.96元及利息（利息自2011年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；二、驳回永康公司的其他诉讼请求。一审案件受理费152445元，保全费5000元，鉴定费300000元，合计457445元，退还永康二建公司40480元，余416965元，由永江公司负担250179元，永康公司负担166786元。一审宣判后，永康公司与永江公司均不服，向本院提起上诉。永康公司上诉称：1、对于争议的30万元保证金是否为永江公司代永康公司缴纳，原审法院没有查清，该30万元不应视为永江公司向永康公司支付的工程款。2、永江公司称101741元是代永康公司支付的款项，但均未提供永康公司委托其支付的证据。其中有线电视安装、防盗门、油漆等工程属于永江公司自行分包，本身就应当由永江公司自行支付款项，且一审鉴定报告也未将分包工程纳入造价鉴定范围。购买钢丝绳、电线等建筑材料费用及井字架维修费用，由于案件涉及的欧洲城项目三、四期工程由永江公司自行施工，且与永康公司承包的一、二期工程同时施工，故该购买的建筑材料及相关维修费用并无证据证明是实际用于一、二期工程。部分工程的维修费用、检测费用没有证据和理由认为是因永康公司造成，不应由永康公司承担。3、工程施工由于永江公司原因导致多次延期，工程没有如期完工，双方在2011年8月31日签订了补充协议，也未约定具体的竣工时间，事实上部分工程因永江公司原因确实没有竣工。故工程既没有约定的竣工时间也没有实际全部竣工，工程款优先权是永康公司的法定权利，没有超出法定期限，永康公司应享有工程款优先受偿权。综上，原审判决部分事实认定错误，请求改判支持永康公司一审诉讼请求。永江公司答辩称，关于30万保证金及10万元的代付款，原审法院认定正确。关于永康公司提出的优先权，其主张的优先权超出了6个月的法定期限，因此其主张在欠付工程款范围内享有优先受偿权无法律依据。综上，请求驳回永康公司的上诉。永江公司上诉称：1、江苏宏润建设项目管理咨询有限公司所做的工程造价鉴定报告不能作为法院审理案件的依据，原审法院适用该工程造价鉴定报告作为审理依据是错误的。2、原审法院认定永江公司支付工程款28229266.25元是错误的。永江公司原审庭审中已向法院提供证据证明支付了工程款29706896.59元，其中永江公司向永康公司支付工程款80万元、受永康公司的委托向钢材供应商支付了货款2263356元、向永康公司的盱眙分公司支付工程款23936989.59元，向永康公司员工韦涛荣支付现金24万元、代永康公司向他人支付101741元。但是永康公司却称其中有7000345.59元系通过永康公司或永江公司直接向钢材供应商支付的材料款，实际领用5522715.25元的钢材。原审法院在计算工程款时用29706896.59-7000345.59+5522715.25=28229266.25元，据此认定了永江公司支付的工程款数额，但是鉴定报告中一期工程使用的钢材款却为6420827.4元，与原审法院认定的钢材款5522715.25元不一致，即原审法院认定的工程款少了898112.15元。上诉实际支付的工程款为30825706.59元。3、永康公司没有按照补充协议的约定复工，永江公司有权拒绝履行相应的付款义务，故原审法院判决永江公司向永康公司付款是错误的。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。永康公司答辩称，一审鉴定机构具备相应鉴定资格及能力，出具的鉴定报告合法有效，应予以采纳。关于支付工程款事由，双方签订补充协议，是永江公司违约在先，其没有按照补充协议的约定履行，其主张的优先抗辩权事由不能成立，永江公司应当按照一审判决支付相应工程款。永江公司所主张的是按照理论值予以计算的，与实际施工的材料用量存在差异是正常的，双方应当按照约定的结算规则进行结算，故其上诉理由不成立，请求驳回永江公司的上诉。二审中，永江公司提交以下：1、永康公司向其领用红砖的相关单据，证明永康公司从其处领用的红砖尚有414937元未计入已付款。2、盱眙县住建局的整改通知，证明涉案房屋尚未竣工验收。3、永江公司单方委托落款编制时间为2012年6月10日的建设工程现场勘查报告及照片，证明一审对脚手架费用、配合费、内外墙钢丝网、21-3商铺费用计取有误。永康公司质证认为：1、对永江公司主张的领用红砖费用414937元计入永江公司已付款予以认可。2、盱眙县住建局的整改通知与本案没有关联性。3、现场勘查报告实际在一审鉴定过程中已经出现过，对于其后照片的真实性不予确认。永江公司二审审理过程中又主张永江公司将部分二建公司未完成的零星工程分包给他人施工，并提交了五份合同复印件和八份领款凭证，共计248082元。永康公司对该证据的真实性、关联性均不予认可。本案二审争议焦点为：一、涉案工程的工程款支付条件是否已经成就；二、永康公司对一审鉴定意见提出的异议是否成立；三、双方对已付工程款数额提出的异议是否成立；4、永康公司主张的工程款优先权是否应当支持。本院认为：一、关于工程款支付条件问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽未经整体竣工验收，但永江公司已占有使用涉案工程，部分业主已经入住，故其认为工程款支付条件未成就的上诉理由不能成立。二、关于永康公司对一审鉴定意见提出的异议，本院分析如下：1、关于计算综合费率时是否应当计算材料差价问题，经鉴定人核对，浙江省定额明确规定材料差价包含在直接费中，系材料费用的组成部分，故计算综合费率时应当计算材料差价。2、脚手架垂直面的维护费是否包括在超高费中，是否应另行计算的问题。根据鉴定人的核对，浙江省94定额与相关定额解释存在一定矛盾，对原先计取的约6万元该项费用建议作折中处理。本院采信鉴定人的意见，二审对该部分费用核减3万元。3、关于自拌砼与商品砼差价问题。因浙江省94定额系按照自拌砼编制，实际使用商品砼涉及到差价问题，鉴定人依据浙江省建设工程定额综合解释及相关文件的计算公式计算差价，并无不当。4、关于永江公司提出因永康公司提前退场，脚手架费用、分包配合费不应全额计取、17、19、21号内外墙钢丝网、21-3号楼商铺施工费用不应计取的问题，双方一审中已经提出并到现场进行了勘查，鉴定人系根据现场各方确定的施工界面进行鉴定，二审中永江公司并无充分证据证明鉴定人的计算存在错误，故该异议理由不能成立。5、关于永江公司提出按照94定额补差惯例为六大材料抽量补差价，其他材料不应补差价的问题。经鉴定人核对，永江公司的该主张系依据杭州市建设工程定额文件，而本案双方约定使用浙江省94定额进行结算，计算补差符合该定额规定。6、关于机械费是否应当分解补差的问题，经鉴定人核对，机械费定额中也包含人工费、材料费，对于其中相应的价格计取补差差价符合合同约定。7、关于檐高部分超过20米如何计算垂直运输增加费问题，经鉴定人核对，根据浙江省94定额编制说明，对于部分檐高超过20米的建筑，均按超过20米檐高计算垂直运输增加费，并且本案中鉴定人在按定额规定计算的同时已作适当调减，故永江公司对运输增加费的异议不能成立。8、关于塔吊费用问题。在双方对塔吊的型号、数量没有具体资料的情况下，鉴定人按照常规情况计取塔吊费用并无不当，二审中永江公司亦缺乏证据推翻该项鉴定意见，其该项异议不能成立。9、关于钢筋用量问题。鉴定人系按照钢筋定额计算钢筋用量，永江公司并无证据证明鉴定人计某甲误，其仅以自己计算的数额与鉴定人计某乙额不一致主张鉴定结论错误，缺乏依据。10、关于永江公司提出的鉴定报告中“单位工程人材机价差表”与后面明细表中数值不一致的问题，鉴定人经核对，表格系因系统软件问题导致部分内容没有完全打印出来，故显示数据不全，但具体数据经核对并不存在计某甲误。11、关于永江公司主张钢筋系甲供材，扣款不应按照552万元扣除的问题，鉴定人答复在鉴定意见中并没有将钢筋按甲供材计算退款。综上，对永江公司提出的脚手架垂直面的维护费问题，本院采纳鉴定人建议折中处理的意见，二审酌情扣减3万元。对永江公司提出的其他异议，鉴定人均已作出合理答复，永江公司亦无充分证据推翻鉴定人答复，故异议理由不能成立。据此，本案工程造价调整为39408651.21-30000=39378651.21元。三、关于双方对已付款提出的异议，本院分析如下：1、关于30万元农民工工资保证金问题，根据盱眙县住房和城乡建设局出具的证明及付款凭证，可以证明永江公司向住建局代缴了30万元农民工工资保证金，原审判决对此认定并无不当。2、关于永康公司对永江公司主张的101741元代付款提出的异议，一审法院认定该款项由永康公司全额承担并据此计入永江公司的已付工程款数额，本院认为，因永康公司在工程未完工的情况下离场，故对其施工项目的维修整改费用应由永康公司承担并从其应得工程款中扣除，鉴于第六项5、7、9、11号楼井字架修理及配件1450元、第八项1、15号楼沉降缝修补工程2000元、第九项9号楼一单元202室水管漏水，赔偿业主4500元、第十一项1号楼到15号楼沉降缝修补工程12256元，共计20206元，系质量问题永江公司代付的维修费及赔偿费用，应由永康公司承担，据此应计入永江公司的已付工程款，但其他费用81535元因无充分证据证明系对永康公司施工的工程进行维修发生的费用，故一审判令由永康公司承担的依据不足，该部分款项不应认定为永江公司的已付款，本院二审予以调整。3、关于永江公司二审中提出的永康公司向其领用的红砖费用414937元应当作为永江公司已付款问题，经本院组织双方核对，永康公司二审对此予以认可，本院据此调整增加已付款414937元。4、关于永康公司从永江公司领用的钢筋折算成永江公司的已付款问题，一审中双方核对后一致认可永康公司从永江公司共领用5522715.25元钢筋，永江公司主张应将钢筋按照鉴定报告中按定额计算的价款扣除。本院认为，鉴定报告中关于一期工程的钢筋款项反映的是作为工程造价的钢筋价格，在双方并未约定钢筋系甲供材并按定额价扣除的情况下，原审法院按照经双方核对后的购买价格将永康公司领用的钢筋价款计算为永江公司的已付款，并无不当。5、永江公司在二审审理中又提出永康公司退场后，永江公司将部分未完成零星工程分包给他人进行施工另外还产生了共计248082元应从未付工程款中扣除。本院认为，永江公司二审提交相关分包合同为复印件，真实性亦无法认定，且内容上看亦不足以反映相关项目与本案的关联性，故对其该主张本院不予支持。综上，永江公司的已付工程款数额应调整为28229266.25-81535+414937=28562668.25元，其欠付工程款数额据此应调整为39378651.21-28562668.25=10815982.96元。四、关于工程款优先权问题。永康公司于2011年5月在工程未施工完毕的情况下停工退场，虽然永康公司与永江公司在2011年8月31日签订了《欧洲城一、二期补充协议》，但永康公司并未履行该协议，且其一审中亦主张自己系2011年9月退场，故永康公司于2013年9月提起本案诉讼无论从退场时间还是合同约定的竣工时间起算，均已超过工程款优先权六个月的行使期限，原审法院对其主张的优先权未予支持，符合法律规定。综上，永康公司与永江公司的部分上诉理由成立，本院二审作相应改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江苏省淮安市中级人民法院(2013)淮中民初字第0167号民事判决第一项为：江苏永江房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付浙江省永康市第二建筑工程有限公司工程款10815982.96元及利息（利息自2011年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；二、驳回浙江省永康市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费152445元，保全费5000元，鉴定费300000元，合计457445元，退还浙江省永康市第二建筑工程有限公司40480元，余416965元，由江苏永江房地产开发有限公司负担250179元，浙江省永康市第二建筑工程有限公司负担166786元。二审案件受理费177752元，由浙江省永康市第二建筑工程有限公司负担88876元，江苏永江房地产开发有限公司负担88876元。本判决为终审判决。审 判 长 高 洪代理审判员 杨 雷代理审判员 秦岸东二〇一六年八月二十八日书 记 员 缪 晔