成都市龙泉驿区人民法院民 事 判 决 书（2011）龙泉民初字第2867、2902号原告（被告）：肖仁杰。被告（原告）：一汽（四川）专用汽车有限公司，住所地：成都经济技术开发区龙泉驿区车城大道**。法定代表人：徐小文，董事长。委托代理人：王新宇，四川华敏律师事务所律师。委托代理人：蓝林。肖仁杰与一汽（四川）专用汽车有限公司（以下简称专汽公司）解除劳动合同争议案，因双方均不服成都市劳动争议仲裁委员会作出的（2011）第1056号仲裁裁决，在法定期限内分别向本院提起诉讼，本院分别立案受理。依法由审判员伏诗祥适用简易程序对两案合并公开开庭进行了审理。肖仁杰，专汽公司的委托代理人蓝林到庭参加诉讼。两案现已审理终结。肖仁杰诉、辩称：肖仁杰原系一汽四川专用汽车厂职工，2006年底工厂改制更名为专汽公司。双方订立三年期劳动合同，该合同履行期限届满前，双方续订期限从2010年1月29日至2013年1月28日新的劳动合同。在新的劳动合同履行期间的2011年5月18日，专汽公司以肖仁杰于2011年4月7日起至今无假未到公司上班，已连续旷工超过20日为由，对肖仁杰除名并解除劳动合同。专汽公司的这一行为，完全缺乏事实依据，也不符合劳动法律的相关规定，专汽公司停发肖仁杰的工资、停缴社会保险也就不合法。根据企业职工带薪休假实施办法的规定，肖仁杰享有带薪年休假的权利，而专汽公司未安排肖仁杰2008年度年休假15天，2010年度年休假3天，也未支付年休假工资，理应支付18天带薪年休假工资。肖仁杰在专汽公司的工作是大车司机，除完成正常工作外，每天早晚还需接送职工上下班，每天2小时，这2小时专汽公司认可是肖仁杰的加班，从2010年5月至2011年3月，经双方核对，肖仁杰共加班35天，但专汽公司并未按规定支付加班工资，其行为是违法的，专汽公司不仅应向肖仁杰支付加班工资而且还应按劳动法的规定再加付50%。专汽公司向肖仁杰支付的工资，正常工资是通过银行代发，每月的出车补贴600元是通过现金发放，相关证据专汽公司应该提供，否则应承担不利后果。而专汽公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不应得到法院的支持。专汽公司不仅应支付肖仁杰应得的报酬，而且还应按劳动合同法的规定，支付赔偿金。因此请求判决：1、专汽公司支付肖仁杰2011年4-10月共7个月的工资及100%的赔偿金39665.78元；2、专汽公司支付肖仁杰年休假工资及100%的赔偿金8881.92元；3、专汽公司支付肖仁杰35天的加班工资4556.1元，另再支付50%的加班工资2279.55元及赔偿金6838.65元。专汽公司诉、辩称：肖仁杰从2011年4月7日起，在未向公司请假的情况下，未履行双方之间订立的劳动合同义务而连续旷工，私自到其他用人单位工作，专汽公司依据合法制订的劳动纪律考核办法的规定，对肖仁杰除名并解除劳动合同，合法有据。劳动合同在合法解除后，专汽公司就不应再向肖仁杰支付工资及为其参加社会保险。专汽公司在2008年春节放假11天，除去法定假日7天，还有4天用于年休假休假，并且安排2009年9月7日至11月3日停工期间用于年休假休息，因此，不存在未安排肖仁杰未休年休假。肖仁杰作为驾驶员，实行的是不定时工时制而不是标准工时制，也就不存在所谓的延时加班问题，在双方劳动关系存续期间，专汽公司已向肖仁杰足额支付了劳动报酬，不存在未支付的情形。肖仁杰主张的赔偿金，缺乏法律依据。而仲裁委员会不顾上述事实，其裁决缺少事实和法律依据，因此专汽公司请求判令：1、专汽公司不与肖仁杰恢复劳动关系，不撤销《关于对肖仁杰同志除名及解除劳动合同的通知》；2、专汽公司不为肖仁杰购买2011年5月至2011年10月的社会保险；3、专汽公司不向肖仁杰支付工资5790.66元；4、专汽公司不向肖仁杰支付未休年休假工资3194.85元。基于上述理由，对肖仁杰的诉讼请求应予依法驳回。经审理查明：肖仁杰于1976年进入原中国第一汽车集团四川专用汽车厂工作。2006年10月31日，原中国第一汽车集团四川专用汽车厂经批准实行改制，更名为专汽公司，改制时原中国第一汽车集团四川专用汽车厂与肖仁杰解除了劳动关系并支付了经济补偿金。2007年1月，肖仁杰、专汽公司订立三年期劳动合同，合同期满前双方于2010年1月20日续签劳动合同，该合同期限自2010年1月29日至2013年1月28日止，约定肖仁杰在专汽公司从事驾驶员工作。对工时制约定为实行标准工时工作制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。合同履行过程中，肖仁杰在专汽公司处除完成正常工作外，还每天早晚负责接送一次职工上下班，专汽公司按每接送一趟向肖仁杰支付出车补贴20元，每月予以审核报销，报销金额现金支付。正常工资通过银行代发。2011年3月11日至3月23日，肖仁杰经专汽公司审批，年休假9天，2011年3月24日至4月6日，换休9天。2011年5月18日，专汽公司作出并向肖仁杰送达《关于对肖仁杰同志除名及解除劳动合同的通知》（专汽行政字（2011）第043号），即“因肖仁杰于2011年4月7日起至今无假未到公司上班，已连续旷工超过20日，其行为严重违反我公司规章制度《劳动纪律考核办法》（专汽行政字（2008）226号文）的规定，按《劳动纪律考核办法》的规定公司决定对肖仁杰同志作除名处理并解除其劳动合同。自2011年5月18日起，我公司与肖仁杰同志之间的劳动合同关系已解除，肖仁杰同志在外的一切活动与我公司无任何关系。”专汽公司未向肖仁杰支付2011年4月工资并从2011年5月停止为其缴纳社会保险。肖仁杰在接收此通知后，与专汽公司协商未果，向成都市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、仲裁被申请人撤销专汽行政字（2011）第043号文《关于对肖仁杰同志除名及解除劳动合同的通知》，要求被申请人继续履行劳动合同，并要求改签无固定期限合同；2、被申请人支付申请人违法克扣的2011年4、5、6月共3个月的工资8499.81元，并按劳动合同法第85条支付百分之百赔偿金8499.81元，合计16999.62元；3、仲裁被申请人续缴2011年5月至今的社保、医保等5大保险的费用；4、被申请人向申请人支付违法拖欠的带薪年休假2008年15天、2010年3天，共18天的工资4440.96元，并按劳动合同法第85条的规定支付100%赔偿金4440.96元，合计8881.92元；5、被申请人支付违法克扣的35天加班费4317.6元，并按劳动合同法第85条规定支付100%的赔偿金4317.6元，合计8635.2元。2011年10月9日成都市劳动争议仲裁委员会作出成劳仲委裁字（2011）第1056号仲裁裁决书，裁决：1、专汽公司撤销《关于对肖仁杰同志除名及解除劳动合同的通知》，并恢复与肖仁杰的劳动合同关系；2、专汽公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付肖仁杰工资5790.66元；3、专汽公司在本裁决生效后10日内到成都市社会保险经办机构为肖仁杰缴纳自2011年5月起至2011年10月的社会保险费。个人应缴部分由肖仁杰承担。具体金额以社会保险经办机构核算为准；4、专汽公司在本裁决生效后5日内以现金形式一次性支付肖仁杰未休年休假工资共计3194.85元；5、驳回肖仁杰的其他仲裁请求。肖仁杰、专汽公司均不服此裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。2009年12月7日，成都市劳动和社会保障局对专汽公司提出的《关于对部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时制的请示》作出批复，该批复同意专汽公司从2009年12月4日起至2010年12月3日期间对小车司机等岗位实行不定时工时制。肖仁杰2008年度带薪年休假未休15天，2010年度未休3天。专汽公司停止向肖仁杰支付工资前通过银行代发前12个月（2010年4月至2011年3月）的总工资为22519.01元（其中含加班工资1534.25元），其月平均工资为1748.73元（不含加班工资）。根据专汽公司提交的出车记录表及费用报销审批单显示，2010年8月至2011年3月10日，肖仁杰接送职工上下班的总趟次为157.5趟，每趟次的时间为1.5小时，专汽公司按每趟20元向肖仁杰支付出车补贴。上述事实，有当事人的陈述，劳动合同，关于对肖仁杰同志除名及解除劳动合同的通知，员工年休假条，换休单，关于对一汽（四川）专用汽车有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复，浦东发展银行客户卡对帐单，工资明细表，出车记录表及费用报销审批单，2008年、2010年未休年休假工资折算表，成劳仲委裁字（2011）第1056号仲裁裁决书等在案证据证实，经庭审质证，对以上证据本院予以采信并确认上述事实。本院认为：专汽公司与肖仁杰于2010年1月20日续订的三年期劳动合同，合法有效。在此合同履行期间的2011年5月18日，专汽公司以肖仁杰自2011年4月7日起旷工超过20日，决定对肖仁杰作除名处理并解除劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，专汽公司应对合法解除与肖仁杰的劳动合同予以充分举证。虽专汽公司举出了考勤报表，以证明对肖仁杰等类似员工是实行人工考勤，但由于肖仁杰对考勤报表不认可，专汽公司未举出其他证据来证明肖仁杰旷工的事实，其举证不充分，不能证明肖仁杰连续旷工的事实，因此，专汽公司依据其所认定的肖仁杰“于2011年4月7日起至今无假未到公司上班，已连续旷工超过20日”作出的“关于对肖仁杰同志除名及解除劳动合同的通知”缺乏事实依据，肖仁杰要求撤销该通知，本院予以支持。因专汽公司作出的“除名及解除劳动合同的通知”违法，不具法律效力，专汽公司应向肖仁杰支付恢复劳动关系之前的工资，按专汽公司停止向肖仁杰支付工资前12个月的平均工资（不含加班工资）1748.73元计。肖仁杰在本案中只主张专汽公司向其支付2011年4-10月期间的工资，本院予以准许，专汽公司应向肖仁杰支付的工资为12241.11（1748.73×7）元。从专汽公司向肖仁杰出具的“2008年、2010年未休年休假工资折算表”来看，专汽公司已经认可肖仁杰2008年、2010年未休年休假15天、3天，并计算出应向肖仁杰支付的未休年休假工资为3034.36元，现专汽公司以已经安排肖仁杰休了年休假为由，主张不应支付，缺乏充分事实依据，专汽公司应向肖仁杰支付未休年休假工资3034.36元。肖仁杰除完成正常工作外，早晚还负责接送单位职工上下班一趟，专汽公司每月按肖仁杰接送职工上下班的趟次，以每趟（上下班接送算一趟）20元向肖仁杰支付出车补贴，从专汽公司提交的“公司内部交通行车上下班出车记录表”来看，每趟用时1.5小时，肖仁杰主张，经专汽公司专门人员核对，从2010年5月至2011年3月，其接送职工上下班计加班时间35天，但并未支付加班工资，要求及时支付。专汽公司主张对肖仁杰实行的是不定时工时制，不应向其支付接送职工上下班所产生的加班工资。从双方订立的劳动合同来看，约定肖仁杰从事驾驶员岗位工作，实行标准工时工作制，即每天工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。成都市劳动和社会保障局“关于对一汽（四川）专用汽车有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复”来看，对实行不定时工时制批复的是小车司机5人，而肖仁杰是开公司交通车（大客车）的驾驶员，除完成本职工作外，另外接送职工上下班，对其每天接送职工上下班，应视为肖仁杰加班，公司应向其支付加班工资。从2010年8月至2011年3月10日，肖仁杰接送职工上下班的总趟次为157.5趟，每趟次的时间为1.5小时来进行折算，肖仁杰主张从2010年5月至2011年3月接送职工上下班折算为35天，并未超过根据出车记录表记载平均折算后的天数，本院予以采信，专汽公司应向肖仁杰支付35天的加班工资为4221.07（1748.73÷21.75×35×150%）元。专汽公司请求不为肖仁杰购买2011年5月至2011年10月的社会保险，因社会保险争议不属人民法院审理劳动争议案件的审理范围，当事人应寻求其它途径解决，故本案不予审理。劳动合同法第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。从该条的规定不难看出，责令用人单位支付劳动报酬及赔偿金的主体是劳动行政部门，该条规定是劳动行政部门行使行政权利的依据，而非人民法院处理民事案件的法律依据，故对肖仁杰主张要求专汽公司向其支付赔偿金的请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。对肖仁杰主张的工资、加班工资、年休假工资过高部分，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第三十一条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，第二十条的规定，判决如下：一、一汽（四川）专用汽车有限公司在本判决生效后10日内撤销《关于对肖仁杰同志除名及解除劳动合同的通知》并恢复与肖仁杰的劳动合同关系；二、一汽（四川）专用汽车有限公司在本判决生效后10日内支付肖仁杰2011年4至10月工资12241.11元；三、一汽（四川）专用汽车有限公司在本判决生效后10日内支付肖仁杰年休假工资3034.36元；四、一汽（四川）专用汽车有限公司在本判决生效后10日内支付肖仁杰加班工资4221.07元；四、驳回肖仁杰的其他诉讼请求；五、驳回一汽（四川）专用汽车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共10元，由一汽（四川）专用汽车有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本各一份，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  伏诗祥二〇一一年十二月二十九日书记员  李芸萍