辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终4099号上诉人（原审被告）：姜昆，现住庄河市。委托代理人：王瑞恒，辽宁海之韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐飞，个体工商户，现住址普兰店市。委托代理人：蔡笑霞，辽宁莲城律师事务所律师。原审被告：刘俊颖，现住庄河市。委托代理人：王瑞恒，辽宁海之韵律师事务所律师。原审原某某诉原审被某某、刘俊颖民间借贷纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2016年5月9日做出（2016）辽0214民初255号民事判决。宣判后，原审被某某不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姜昆及其同原审被告刘俊颖共同委托代理人王瑞恒、被上诉人徐飞及其委托代理人蔡笑霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原某某一审诉称：2014年10月22日，被某某因经营需要，向原告借款300万元整，双方签订了借款协议，在该协议中约定了利息及违约金，被某某以其自有的庄房权证庄私字第2013014**号房屋提供抵押担保，并办理了抵押登记，被告刘俊颖提供保证担保。原告通过转账方式将该笔借款支付给被告。经原告催要，被告没有还款，故诉至法院，请求判令二被告立即连带偿还借款叁佰万元，从2014年10月22日起至实际给付为止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍给付利息，并按照借款总额的日千分之三支付违约金；对被某某所有的庄房权证庄私字第2013014**号房屋享有优先受偿权；本案的诉讼费、律师费、保全费由二被告共同承担。原审被某某一审辩称：不同意原告诉讼请求。截止目前为止原告并没有向被某某交付任何款项，故不同意原告诉讼请求。原审被告刘俊颖一审辩称：不同意原告诉讼请求。截止目前为止原告并没有向被某某交付任何款项，故不同意承担保证责任。原审法院经审理查明：原某某通过案外人李某甲介绍与被某某相识后，被某某因需向原某某借款300万元。2014年10月21日，原某某通过案外人杨某某向被某某指定收款人李某甲账户中两次转账汇款合计300万元。2014年10月22日二被告向原告出具借款协议及收据，该协议载明：“姜昆今借人民币叁佰万元整，¥3000.000.00元整，借款人用姜昆名下庄河市城关街道水仙委景源名郡小区7#1单元3-4层02号为借款抵押担保，借款期限自2014年10月22日起至年月日止，双方约定该款于年月日前本息全部还清。利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍开始计算。如逾期还款，借款人同意按借款总额的日千分之三交付违约金至该款还清止。如高出四倍利息以双方认可的利率计算，若到期借款人拒绝或不履行还款义务，借款人愿自动变更借款抵押物为出借人所有，借款人须无条件配合出借人办理借款抵押物所有权转让手续，由其产生的费用由借款人承担。如双方产生纠纷以出借人指定法院审理。保证人：刘俊颖身份证号：×××9自愿为其提供连带责任保证，保证范围包括借款本息、违约金、实现债权的费用律师费、交通费和所有其他应费用等。借款人（签押）：姜昆电话：183XX****XX保证人（签押）：刘俊颖电话：131XX****XX”。同日，二被告作为借款人及保证人向原告出具的收条内容为：“姜昆向借款人民币（大写）叁佰万元整，（¥3000.000—），今已收到全部借款人民币300万元整。此款支付方式为转账支付（转帐收款行见凭证）付出，特此说明。收款人：姜昆保证：刘俊颖。”2014年10月22日当日，原被告双方将借款协议中约定的抵押担保物即被某某明名下的坐落于庄河市城关街道水仙委景源名郡小区7#1单元3-4层02号房屋为原某某办理了房屋他项权证，（庄房他证庄字第2014061**号）房屋他项权利人为原某某，房屋所有权人为被某某，他项权利种类为抵押，债权数额为3,000，000.00。另查，庭审中因二被告不认可已收到原告支付的借款3,000，000.00元，原告申请证人杨某某及李某甲出庭，证人杨某某到庭作证2014年10月21日接到原某某和被某某的口头指示其分两次打给李某甲300万元；证人李某甲出庭作证并提供了其与被某某之间2014年7月24日的借款协议，被某某向证人李某甲借款500万元，同日证人李某甲通过两次银行转账向被某某交付500万元借款，被某某向证人李某甲出具了收条，证人李某甲出庭欲证明：“其一直向被某某索要借款500万元，后被某某让证人李某甲用姜昆自有的房屋作为借款抵押找人借款偿还李某甲借款，证人李某甲找到证人杨某某及原某某，被某某用房屋抵押向原某某借款偿还证人李某甲的借款，故原某某通过证人杨某某向被某某指定的收款人李某甲账户内转款300万元。”证人李某甲认可已收到被某某让徐飞向自己打款的300万元还款。被某某对于上述两位证人的证人证言及原告提供的庄房他证庄字第2014061**号房屋他项权利证书均不予认可，并主张被某某已向公安机关报案原某某诈骗，对于公安机关出具的被某某报案材料庭后向本院提供，并对于原告提供的庄房他证庄字第2014061**号房屋他项权利证书的真实性，证人李某乙的其与被某某借款合同的真实性需要进一步核实，庭后以书面形式将核实意见提交本院。但在本院限定期限内被某某未向本院提交任何证据材料及书面核实意见。再查，原告因本次诉讼花费诉讼费15400元，保全费5000元，律师费5000元。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点系被某某是否已实际收到原某某提供的借款300万元。一方面，根据原某某提供的收据及银行转账凭证显示，其中收据载明被某某已收到全部借款人民币300万元整，此款支付方式为转账支付；原告提供的转账凭证虽发生在杨某某和李某甲之间，但杨某某、李某甲均已作为证人出庭作证，证实二证人是原某某和被某某的指定汇款人、收款人，虽被某某庭审中不认可李某甲系其指定的收款人，但根据证人李某乙的其与被某某之间的借贷证明材料，及李某甲的证人证言，可以形成证据链认定李某甲即是被某某借款的指定收款人。另一方面，现被某某已为原某某的办理了房屋他项权证作为借款的抵押，若被某某未收到原某某给付的借款300万元，而向原告出具收条，为原告办理借款抵押房屋他项权证，这不符合常理。关于被某某辩称因原某某诈骗故其才为徐飞办理了房屋他项权证一节，在本院限定的期限内被某某对其主张未提供任何证据材料，故对被某某的该项辩解本院不予采信。结合上述原告的诉请及二被告的辩解意见，现原告主张与二被告之间存在借款行为，并向本院提供了借款协议及收条予以证明，经审查本院确认此借款行为合法有效。关于原告主张对被某某所有的庄房权证庄私字第2013014**号房屋享有优先受偿权一节，因根据物权法的相关规定为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占用，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。原、被告签订的《借款协议》中明确约定抵押物，并就案涉的抵押房屋在相关部门办理了抵押登记手续，根据法律规定在抵押期限内原告对被告的抵押物具有优先受偿的权利，故对原告的该项主张本院予以支持。关于原告主张要求被告刘俊颖承担连带担保保证责任一节，因被告刘俊颖在案涉借款合同中作为担保人签字并自愿承担连带责任，故对原告的该项主张本院予以支持。关于原告主张从2014年10月22日起至实际给付为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍给付利息，并按照借款总额的日千分之三支付违约金至实际给付之日止一节，因双方在合同中还约定的利息与违约金之和超过法律规定的标准，故本院调整利息为年利率24%，原告主张的起算时间在借款之日，故被告应自2014年10月22日起至实际偿还借款之日止按照年利率24%支付利息。原告主张因诉讼产生的律师费应当由被告承担，双方在借款合同中约定如被告未按合同规定偿还借款，因诉讼产生的诉讼费、律师费等费用由被告承担，这是双方的真实意思表示，本院对此予以照准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：一、被某某于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原某某借款人民币300万元及利息，利息自2014年10月22日起至实际偿还借款之日止，按照年利率24%计付，被告刘俊颖对上述款项承担连带偿还责任；二、被某某于本判决发生法律效力之日起十日内给付原某某律师费5000元，被告刘俊颖对上述款项承担连带偿还责任；三、原某某对被某某所有的坐落于庄河市城关街道水仙委景源名郡小区7#1单元3-4层02号房屋，建筑面积为259.72平方米，房产证号为庄房权证庄私字第2013014**号，房屋他项权利证号为庄房他证庄字第2014061**号房屋具有优先受偿权；四、驳回原某某的其他诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15400元、保全费5000元，合计20400元（原告已预付），由被某某、刘俊颖连带承担。姜昆上诉的理由及请求是：原审判决认定事实不清，证据不足，虽然上诉人于2014年10月22日签订了一份出借人为空白的《借款协议》及《收条》，同时办理了房屋抵押登记，但该借款协议实际并没有实际履行，上诉人没有收到协议书约定的300万元；上诉人没有委托任何人代为收取案涉借款，上诉人委托案外人李某甲帮助借款不是用来还李某甲的钱，而是用来购买相关房产，原审法院将两个案外人杨建与李某甲之间的款项往来认定为被上诉人给付上诉人的款项错误，该两个案外人双方是否存在经济往来情况不明，且案外人存在恶意串通损害上诉人利益的可能性；上诉人认为被上诉人骗取上诉人办理房屋抵押登记已经构成诈骗，上诉人已到公安机关报案，本案涉及刑事犯罪，应当先刑事案件审理。上诉人请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人徐飞答辩称，不同意上诉人的上诉请求事实及理由，同意原审判决。上诉人的上诉请求以及所依据的事实和理由是没有任何事实和法律依据的，被上诉人已经按照指示通过银行转帐的方式履行了支付借款300万元的付款义务，为此上诉人出具了收条予以确认，并且为被上诉人办理了对该笔借款用房屋抵押的他项权证。上诉人的债权人李某甲着急用钱，被上诉人持有上诉人的房照抵押，按照上诉人及上诉人债权人李某甲的指示将钱款转给李某甲，办理他项权证时上诉人出具了借款协议和收条予以确认，以上事实被上诉人一审中已经提供了充分有效的证据予以证实，被上诉人提供的两个证人证言也互相印证，与被上诉人所陈述的事实互相吻合，李某甲在一审庭审中业提供了上诉人姜昆向李某甲出具的借款凭据、收条和转帐凭证，以证实上诉人与李某甲双方之间存在借款500万元的事实，并且李某甲认可除了偿还这300万之外，上诉人尚欠其200万元。证人证言可以真实反映客观事实，上诉人作为一个完全民事行为能力人是在确认收到收款之后才会出具收条，收条是上诉人实质收到300万元的确认。如果上诉人认为杨某某与李某甲之间还有其他经济往来，上诉人应当对该反驳意见提供相关的证据，否则其反驳意见不能成立。原审被告刘俊颖没有到庭参加诉讼，也没有提出书面答辩意见。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院补充查明，2014年7月24日，上诉人姜昆向案外人李某甲出具借条，借条载明，“姜昆向李某甲借款伍佰万元”。上诉人姜昆承认收到该笔借款，主张至本案诉讼期间其没有偿还该笔借款。案外人李某甲一审庭审出庭作证证实：2014年7月24日，姜昆向我借款500万元，后期我一直催要，2014年10月21日，姜昆电话告知我让我拿其一套房产抵押筹办借款还我，我便找到杨建，让杨建通过徐飞做了（借款）手续，杨建向我打了300万元，是姜昆让付给我的，钱是姜昆向徐飞借的，我收到300万元后，姜昆现欠我200万元，但姜昆向我出具的借条没有更换。上述事实，有借条、庭审证人证言笔录等证据在案为凭，上述证据已经过当事人质证及本院审查，具有证明效力，可以采信。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。2014年10月22日，上诉人同被上诉人及原审被告刘俊颖共同签订《借款协议》，协议约定上诉人向被上诉人借款300万元，上诉人提供房屋作为借款抵押，原审被告刘俊颖自愿为上诉人借款提供连带责任保证，该《借款协议》系当事人真实意思表示，除有关逾期还款“借款人同意按借款总额的日千分之三交付违约金”的违约条款违背民间借贷利息及违约金合计年利率不得超过24%的法律规定外，合同其余内容合法有效。本案当事人争议焦点是上诉人姜昆是否已实际收到被上诉人徐飞提供的借款300万元，按照相关法律规定，对合同的履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，被上诉人徐飞向法庭提供了上诉人姜昆书写的“收条”及银行转账凭证以证明借款协议实际履行；其中“收条”载明上诉人姜昆已收到全部借款人民币300万元整，被上诉人徐飞提供的转账凭证虽发生在案外人杨某某和李某甲之间，但杨某某、李某甲均已作为证人出庭作证，证实二证人是被上诉人徐飞和上诉人姜昆的指定汇款人、收款人，虽上诉人姜昆否认李某甲系其指定的收款人，但有证据证明上诉人姜昆同案外人李某甲之间存在借贷法律关系，李某甲系上诉人的债权人，同上诉人之间存在法律上的利害关系，但案外人李某甲作为上诉人债权人在收到案涉300万元款项后，证实其对上诉人的债权随之减少300万元，其证言的法律后果是其民事权利部分涤除；同理，案外人杨建系案涉款项的汇款人，其证言证实内容是对其汇出的案涉300万元款项权利的限缩，证言的法律后果是对其占有的案涉借款权利的涤除，故案外人杨建、李某甲证言具有相应的证明力，上述借款协议、收条、银行转账凭证、案外人杨建、李某甲的证人证言及案外人李某甲与上诉人存在借贷关系的事实，可以形成证据链条，证据间相互印证，结合民间借贷资金交易及借贷法律关系流转的特点，可以认定案外人李某甲即是上诉人姜昆向徐飞借款的指定收款人，被上诉人徐飞履行了借款协议约定的交付出借款项的合同义务，故上诉人所持被上诉人没有实际交付300万元借款的事实主张缺乏事实依据，本院对其该节上诉主张不予支持；有关上诉人所称委托案外人李某甲帮助借款系为其购买自用房屋一节，因案外人李某甲对此予以否认，且上诉人无其它证据佐证其事实主张，故对上诉人此节辩解不予采信；至于上诉人主张案涉纠纷涉及刑事诈骗，本案应按照先刑后民的原则处理的请求，因依据民事诉讼证据的审查与认定的规则，根据本案的事实及证据情况，可以认定本案当事人实施民事法律行为所确定的权利义务关系，故，对上诉人此节上诉理由，本院不予采纳。合同当事人应当全面实际地履行合同，案涉当事人之间的借款协议没有约定还款日期，出借人可以随时主张要求借款人返还借款，被上诉人依据借款协议的约定向上诉人主张返还借款本金及利息，以及要求按照合同约定主张在债权范围内对登记抵押物实现优先受偿权，并要求借款协议保证人原审被告刘俊颖承担连带保证责任于法有据，上诉人借故不还违反诚信原则，原审法院判令上诉人及原审被告刘俊颖承担本案民事责任并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元（上诉人姜昆预交），由上诉人姜昆承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 君审 判 员  陈 薇代理审判员  于长江二〇一六年八月十六日书 记 员  郑 爽