浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终874号上诉人（原审被告，反诉原告）：银江科技集团有限公司。住所地：杭州市西湖区三墩镇西园八路*号*幢*楼。组织机构代码：75193874-5。法定代表人：王辉。委托代理人：张磊，系该公司员工。委托代理人：张惠姣，北京高朋（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：杭州简毅装饰设计工程有限公司。住所地：杭州市西湖区天目山路***号*幢***室。组织机构代码：06785227-5。法定代表人：张峰，该公司总经理。委托代理人：章云峰，浙江凯旺律师事务所律师。委托代理人：吴倩，浙江凯旺律师事务所实习律师。上诉人银江科技集团有限公司（以下简称银江公司）因与被上诉人杭州简毅装饰设计工程有限公司（以下简称简毅公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年10月21日，简毅公司（乙方）与银江公司（甲方）签订《设计施工一体合同》一份，约定甲方将银江科技集团×座×楼企业展厅装修项目交由乙方承包施工。工期为自开工日期起30个日历天内完工并交付（由于甲方要求设计变更或增加项目的，工期相应顺延）；本工程应达到国家、杭州或专业的质量检验标准、设计标准和甲方要求、双方约定的其他标准。合同总额为360000元，此费用为闭口合同，如甲方后期因设计调整或变动的新增项目，所产生的费用，根据工程清单予以审计、结算。合同签订后3个工作日内甲方支付合同总金额40%作为预付款，即144000元，乙方进场开始施工；工程墙体主体框架施工完成，甲方验收合格，油漆进场开始施工后，3个工作日内甲方支付乙方合同总金额30%的进度款，即108000元；油漆施工完成，甲方验收合格，乙方美工画面进场施工及多媒体硬件设备进场后3个工作日，甲方支付乙方合同总金额15%的进度款，即54000元；工程竣工甲方验收合格，经工程审计、核算后3个月内，甲方按实向乙方支付合同尾款。质保期限三年，金额为20000元，质保金期满后7个工作日甲方全额无息支付给乙方。合同签订后，乙方应在甲方支付各阶段合同价款前提供有效的发票、营业执照复印件、税务登记证复印件及甲方要求的其他有关凭证。乙方不能及时提供的，甲方有权延期付款并无需承担违约责任。乙方质量和技术要求达不到甲方要求的，甲方有权扣除质保金，并要求重做，重做后仍不符合要求的，甲方有权解除合同并要求乙方按照合同金额的20%向甲方承担违约责任。甲、乙双方均应保护对方的知识产权，未经对方同意，任何一方均不得对对方的资料及文件擅自修改、复制、向第三人转让或用于本合同项目外的项目，如发生以上情况，泄密方须承担一切由此引起的连带后果并承担赔偿责任。2013年11月2日，简毅公司取得该项目室内装修施工许可证。2013年12月15日、2013年12月27日及2014年1月2日，简毅公司向银江公司发出三份工作联系单，银江公司于2014年5月9日签字进行确认，金额共计25455元。简毅公司于2013年11月1日向银江公司开具144000元的建筑业统一发票，于2013年11月14日向银江公司开具108000元的建筑业统一发票，于2013年12月16日向银江公司开具54000元的建筑业统一发票。2013年11月6日，银江公司支付给简毅公司144000元，2013年12月2日，银江公司支付给简毅公司108000元。2013年12月15日，简毅公司向银江公司出具《请款报告》，载明：展厅工程油漆施工已顺利完工。根据双方合同（设计施工一体合同）中条款第五条3项第3条的约定：油漆施工完成，验收合格，简毅公司美工画面进场施工及多媒体硬件设备进场施工后，3个工作日内银江公司支付简毅公司合同总金额15%的进度款，即54000元，随报告一同附上简毅公司开具的本款项发票一张，请查验。2014年6月16日，银江公司向简毅公司发函一份，载明：银江公司在工程监督管理过程中发现简毅公司施工过程中存在诸多问题且施工质量上未达到银江公司要求，基于简毅公司施工工程中存在的问题，银江公司认为简毅公司已严重违反了合同中的相关约定，简毅公司在银江公司多次对工程施工质量提出意见后，仍无实质性改变，无法达到预期效果，致使银江公司整个项目延期、停滞，经济损失巨大。根据合同第三条规定，工程质量必须符合要求，否则有权追究违约责任，现银江公司函告简毅公司解除双方签订的《设计施工一体合同》，并请简毅公司在收到本函后3日内退还已付工程款144000元，简毅公司在收到本函之日起3日内按合同约定向银江公司支付合同总额20%的违约金共计72000元。2014年6月16日后，银江公司自行委托第三方将简毅公司所施工工程进行拆除。2014年7月15日，简毅公司自银江公司处取回价值25700元的仪器设备。2014年12月29日，简毅公司提起诉讼，请求判令：1、银江公司支付给简毅公司工程款133455元；2、本诉诉讼费由银江公司承担。在审理中，银江公司提起反诉，请求判令：1、确认《设计施工一体合同》已于2014年6月16日解除；2、简毅公司支付给银江公司违约金72000元；3、简毅公司赔偿给银江公司损失180000元；4、反诉诉讼费由简毅公司承担。在原审审理过程中，简毅公司自述其于2014年6月26日收到银江公司于2014年6月16日所发函件并发现银江公司已拆除简毅公司所施工工程。原审法院认为：简毅公司与银江公司之间签订的《设计施工一体合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均有约束力，双方均应按合同约定履行。本案争议的主要焦点在于：1、双方签订的《设计施工一体合同》是否已经解除。2、银江公司尚应支付给简毅公司的工程款金额。3、简毅公司是否存在违约行为以及简毅公司是否需向银江公司支付违约金或赔偿损失。关于焦点1，原审法院认为，本案中，银江公司于2014年6月16日向简毅公司发函要求解除合同，返还工程款并支付违约金。简毅公司陈述其于2014年6月26日收到该函，并确认简毅公司所施工工程已于6月26日前由银江公司委托他人拆除。审理过程中，简毅公司对双方之间的合同已于2014年6月26日解除并无异议，故确认双方签订的《设计施工一体合同》于2014年6月26日解除。关于焦点2，原审法院认为，首先，根据合同约定，油漆施工完成验收合格，美工画面进场施工及多媒体硬件设备进场后3个工作日，银江公司应支付54000元。现简毅公司虽未提供证据证明油漆施工已验收合格，但其已向银江公司开具该54000元的发票，并书面要求银江公司支付54000元进度款，而简毅公司法定代表人张峰与银江公司蔡小刚的QQ聊天记录内容显示已经在进行美工画面及多媒体硬件的进场阶段，故对简毅公司要求银江公司支付54000元进度款的诉讼请求，予以支持。其次，简毅公司在施工过程中，与银江公司共有三份工作联系单，银江公司亦确认新增金额合计25455元，故简毅公司要求银江公司支付25455元新增工程款合法有据，因此银江公司共应支付给简毅公司工程款79455元，鉴于简毅公司此后取回价值25700元的仪器设备，扣除该款后银江公司尚应支付给简毅公司工程款53755元。至于简毅公司主张的剩余尾款54000元，因现有证据不能证明简毅公司已实际完工并经验收合格，且银江公司于2014年6月16日已拆除该工程，简毅公司亦未开具相应发票，也无请款报告，故按常理推断，案涉工程尚未竣工即已拆除，付款条件未成就，对简毅公司要求银江公司支付尾款54000元的诉讼请求，不予支持。关于焦点3，原审法院认为，合同中虽约定简毅公司施工的工期为30日，然双方在施工过程中存在三份工作联系单用以增加工程量，且简毅公司法定代表人与银江公司工程负责人蔡小刚的QQ聊天记录内容多为要求简毅公司抓紧施工以及变更设计方案的内容。合同中亦约定由于银江公司要求设计变更或增加项目，工期可相应顺延。现因银江公司擅自拆除案涉工程致使具体施工进度无法确认，该责任不可归责于简毅公司。至于银江公司认为简毅公司在施工过程中存在施工质量不达标的违约情形，因银江公司未能提供证据证明简毅公司在案涉工程施工过程中存在质量问题，且由于案涉工程系银江公司自行拆除导致无法对工程实际情况进行确认，故应由银江公司承担举证不能的后果，对银江公司认为简毅公司施工过程中存在延误工期导致工程逾期竣工及存在质量问题的意见进而要求简毅公司支付违约金并赔偿损失的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年12月14日判决：一、确认简毅公司与银江公司于2013年10月21日签订的《设计施工一体合同》于2014年6月26日解除；二、银江公司于判决生效之日起十日内支付给简毅公司工程款53755元；三、驳回简毅公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回银江公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2970元，反诉案件受理费5080元，共计8050元，由简毅公司负担1774元，由银江公司负担6276元，银江公司负担的本诉诉讼费用1196元于判决生效之日起十日内支付至原审法院。宣判后，银江公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，银江公司就案涉工程质量存在问题已经尽到了举证责任，原审将案涉工程已拆除，进而工程量实际情况无法确认的责任归于银江公司明显错误。银江公司在函告简毅公司未获回应的情况下才予以拆除，且在拆除前已对工程质量问题拍照固定。银江公司有权拒绝向简毅公司支付工程进度款54000元。请求二审法院：维持原判第一项，撤销原判第二项；一、二审诉讼费由简毅公司承担。上诉人银江公司在二审中提交以下证据：1、《展厅装修施工合同》一份、报价表及项目增加清单各一份，证明被上诉人简毅公司工程质量不合格，上诉人只能另行委托装修公司拆除原有工程并再装修的事实；2、打款记录三页，证明上诉人已支付第三方装修公司装修款的事实。被上诉人简毅公司在二审中辩称：一审法院认定事实清楚，判决无误，依法应予以维持。1、被上诉人所施工工程不存在任何质量问题，上诉人在未告知被上诉人情况下私自拆除被上诉人已施工完毕的工程，因此应由其承担不理后果；2、本案涉案工程已按时完工，被上诉人在完工后多次向上诉人申请验收，而上诉人以各种理由进行拖延，这才是本案案涉工程未进行验收的主要原因。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人简毅公司在二审中未提交新证据。上诉人银江公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人简毅公司对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，证据1中的合同与本案无关联性，不能证明涉案工程质量不合格，恰恰证明涉案已完工程由银江公司私自拆除；证据2，被上诉人简毅公司认为因无原件，不符合证据的形式要件，对真实性不予认可，对关联性也有异议，与本案无关，无法证明这些费用是属于展厅施工装修款，三张票据中只有一张写的是装修款。本院认为，证据1中的《展厅装修施工合同》及项目增加清单不能证明被上诉人简毅公司施工的工程质量不合格的事实。证据1中的报价表及证据2均系复印件，不符合证据形式要件，本院不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。银江公司上诉主张简毅公司施工的工程质量存在问题，但对此未能提供有效证据证实，其提供的照片并不能达到证明效力。且银江公司在简毅公司未收到其发送的有关工程质量异议及解除合同等内容函件的情况下，即自行委托第三方将简毅公司施工的工程拆除，致使在本案审理中，对简毅公司施工的工程质量及工程量无法查明，对此，银江公司应承担举证不能的不利后果。原审判决并无不当。银江公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1144元，由银江科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年八月八日书 记 员 袁其伟