贵州省安龙县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔2328民初567号原告（反诉被告）：周大方，男，1957年2月13日生，住贵州省兴义市，未到庭。委托诉讼代理人：邹引，黔西南州为民法律维权工作站援助律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：贵州国嘉腾发商贸有限公司，住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处工业园区湘黔建材城，组织机构代码：337302610。法定代表人：朱小友，总经理，未到庭。委托诉讼代理人：查世斌，公司法律顾问。代理权限：特别授权。原告周大方诉被告贵州国嘉腾发商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理，后被告贵州国嘉腾发商贸有限公司向本院提起反诉，本院于同年4月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年5月18日公开开庭合并进行了审理。本案原告周大方的委托诉讼代理人邹引、被告贵州国嘉腾发商贸有限公司的委托诉讼代理人查世斌到庭参加诉讼。现已审理终结。本诉原告诉称，2014年9月，原告周大方承包被告安龙湘黔建材城建设，从事A、B、C区开挖基础、平地面、室内回填石子等一期工程建设，2015年1月27日经原告与被告工作人员袁某结算，被告公司欠原告各项工程施工费用共计53605元。2015年4月，原告继续与被告合作，承包被告安龙湘黔建材城一期、二期基础、垫层等建设，2015年6月26日原告与被告工程部袁某结算，被告需向原告支付142714元。以上两笔工程款经原告多次催要，被告零零散散支付几次。截至2016年1月20日，原告再次与被告结算，被告还欠原告浇砼工程款136000元，被告于2016年1月27日支付原告15000元，现原告还欠原告121000元，原告因急于发放工人工资，特诉至法院。现诉请：1.请求人民法院依法判令被告支付原告工程款121000元；2.本案诉讼费由被告承担。本诉原告提交的证据有：1.原告身份证（复印件），证明本诉原告身份信息和诉讼主体资格。2.贵州国嘉腾发商贸有限公司工商登记信息，证明本诉被告的诉讼主体资格。3.结算清单3张，证明本诉被告应向本诉原告支付121000元的事实。本诉被告贵州国嘉腾发商贸有限公司辩称，1.反诉被告称2014年9月，承包安龙湘黔建材城建设，从事A、B、C区开挖基础、平地面、室内回填石子等一期工程建设，2015年1月27日，与反诉原告的工作人员计算尚欠53605元的工程款。对此，反诉被告违背合同相对性，张冠李戴将与别人的权利义务，无端安插在反诉原告的名下，并要求反诉原告支付其工程款53605元，这完全是无稽之谈。贵州国嘉腾发商贸有限公司的成立时间是2015年4月16日，那么，反诉被告要求反诉原告支付其公司成立之前的工程款，其诉求无依据。根据民事诉讼法第64条、65条第一款和民事诉讼法司法解释第90条的规定，反诉被告应当承担不利后果，所以，对于反诉被告要求反诉原告支付其53605元的工程款的诉讼请求，依法应予以驳回。2.2015年4月15日，反诉原告成立后，与反诉被告进行了安龙湘黔建材城一期、二期基础、垫层的建设工程合作，反诉被告所做的总方量价值为142714元（但未经验收），在此情况下，反诉原告仍然分10次共预付了反诉被告的工程款76241元。但是，反诉被告在履行承包的工程中，对反诉原告造成了以下经济损失：由于反诉被告在承包的道路建设中偷工，有150㎡宽×厚度为0.2米的质量不符合要求而且浪费，造成反诉原告的经济损失约16000元。反诉被告在承建反诉原告的工程前，为达到承建目的，表示其有施工能力，于2015年5月18日经双方约定“湘黔建材城一期工程于2015年5月31日一期工程整体完善交工，……如有月底拖欠工期，达不到交工，如期一天五万元罚款。”这是反诉被告真实意思表示，应受到法律保护。但反诉被告施工过程中，由于不具备正规的施工力量和技术，从而达不到对承包工程的质量和进度的要求，于2015年5月20日便退出了施工现场，从而造成了反诉原告不能按期使用建设工程的经济损失。对此，反诉原告要求反诉被告承担一天5万元的罚款。综上，反诉被告要求反诉原告支付与反诉原告无关的53605元，其无事实和法律依据，应予以驳回其诉讼请求。对于反诉被告要求的相关工程款，反诉原告应当给予支付。但是对于反诉被告因违约的罚金50000元及因施工质量不符给反诉原告造成的经济损失16000元，反诉被告也应赔付。现诉请：1.驳回反诉被告要求反诉原告支付其53605元的工程款的诉讼请求；2.要求反诉被告支付其工程承包逾期交付的违约金50000元，同时，赔偿因承担反诉原告工程，因质量给反诉原告造成的经济损失16000元整；3.反诉被告承担本诉与反诉的案件受理费。反诉原告贵州国嘉腾发商贸有限公司诉称反诉内容与本诉答辩内容一致。反诉原告贵州国嘉腾发商贸有限公司提供的证据有：1.周大方领取工程款的领条共计13页（复印件），证明周大方在其所作的工程价值为142714元的工程款中，反诉原告已经向其预付了76241元，且周大方已经领取预付工程款76241元的事实。2.湘黔建材城与周大方签订的按期交付工程（复印件），证明周大方在2015年5月18日向反诉原告承诺其承包的工程于5月30日交付，否则将承担一天5万元罚款的事实。3.工程施工日志截图11页，证明周大方在承包工程后没有按照2015年5月18日与反诉原告签订的交付工程工期，在2015年5月20日就退出建设工程场所的事实。4.周大方交付的施工工程质量照片截图、罚款单（复印件），证明周大方承包的两处工程即承包的道路、浇筑的堡坎严重不符合要求给反诉原告造成重大的经济损失。反诉被告周大方辩称，反诉原告所称第一工程是由朱小友承包的，周大方做的工程经袁某验收确认，反诉原告应该支付工程款。其主张的违约金无事实依据，因为双方未签订书面合同，造成的经济损失与事实相悖。本院依职权调取以下证据：1.袁某与贵州渝嘉实业（集团）有限公司朱小友签订《劳动合同》复印件一份。2.袁某询问笔录两份。经审理查明：2014年10月，案外人张某从被告贵州国嘉腾发商贸有限公司法定代表人朱小友处承包贵州国嘉腾发商贸有限公司的第一期业主工程（即湘黔建材城第一期工程），后张某将该工程转包给原告周大方承建，该工程的主要施工内容是浇砼混凝土，双方未签订书面合同，未约定施工期限。原告在承建湘黔建材城第一期工程过程中，因张某无法继续施工，朱小友遂直接找原告继续承建该工程。2015年1月27日，经贵州国嘉腾发商贸有限公司技术、测量及工程结算员袁某对该工程进行丈量及结算，周大方承建该工程应得工程款为64405元，扣除预付款10800元，贵州国嘉腾发商贸有限公司还应付周大方工程款53605元，袁某在该结算单上签字。2015年4月，周大方与贵州国嘉腾发商贸有限公司法定代表人朱小友协商，双方对周大方承包湘黔建材城的第二期工程达成口头协议，朱小友将贵州国嘉腾发商贸有限公司业主工程第二期发包给周大方，施工内容为打底皮、打路，未约定施工期限。2015年6月16日，经贵州国嘉腾发商贸有限公司袁某对该工程丈量及结算，贵州国嘉腾发商贸有限公司应支付周大方工程款142714元，袁某在该结算单上签字并加盖贵州国嘉腾发商贸有限公司印章。施工期间，周大方于2015年5月7日向贵州国嘉腾发商贸有限公司领取工程款18500元、2015年5月13日领取工人生活费3000元、2015年5月14日领取工程预支款20000元、2015年5月18日领取地皮工程款5000元、2015年5月20日领取生活费1800元、2015年6月3日领取生活费5000元、2015年6月10日领取生活费1000元、2015年6月16日领取生活费2000元、2015年6月27日领取工人工资2000元，周大方另行领取油费2941元，周大方向贵州国嘉腾发商贸有限公司领取工程款、工人工资、油费等合计61241元。2016年1月20日，经贵州国嘉腾发商贸有限公司袁某与周大方结算，贵州国嘉腾发商贸有限公司尚欠周大方工程款136000元，袁某出具一份内容为“安龙湘黔建材市场周大方一期浇砼工程款计：13600元，大写：壹拾叁万陆千元正。工程部袁某，2016年1月20日。”的依据给周大方，袁某在该依据上签字并加盖贵州国嘉腾发商贸有限公司公章。2016年1月27日，贵州国嘉腾发商贸有限公司支付周大方工程款15000元。同时查明：案外人贵州渝嘉实业（集团）有限公司系总公司、被告贵州国嘉腾发商贸有限公司系分公司，其法人代表均是朱小友。被告贵州国嘉腾发商贸有限公司成立于2015年4月16日，袁某于2014年5月1日与案外人贵州渝嘉实业（集团）有限公司签订《劳动合同书》，该合同约定袁某担任技术总工职务，工作地点位于安龙湘黔建材市场，月工资为8500元；该合同第十五条约定袁某同时担任贵州国嘉腾发商贸有限公司技术总工。袁某自到贵州国嘉腾发商贸有限公司上班至今，实际担任技术测量及工程计算工作。周大方在承建两期工程时袁某均在现场指挥施工，周大方承建的两期工程实际上均是贵州国嘉腾发商贸有限公司朱小友名下的工程。上述事实有双方当事人的陈述，双方当事人提供的上述证据及本院依职权调取的证据在卷印证，足以认定。本案的争议焦点是：一、贵州国嘉腾发商贸有限公司尚欠周大方多少工程款；二、周大方是否应向贵州国嘉腾发商贸有限公司支付罚金50000元及经济损失16000元。本院认为,因案外人张某中途退场，被告贵州国嘉腾发商贸有限公司找到原告继续承建湘黔建材城一期工程，并与周大方达成口头上的修建湘黔建材城二期工程，并由其公司技术、测量、结算人员袁某在场指挥施工，被告贵州国嘉腾发商贸有限公司与原告周大方形成事实上的建设工程施工合同关系。案外人张某因中途退场与原告周大方已无建设工程施工合同关系。被告国嘉公司将湘黔建材城一期及二期工程中的浇砼混泥土工程发包给不具备资质的个人即原告周大方施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，被告国嘉公司与原告周大方之间的建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对于原告周大方承建的湘黔建材城一期、二期工程，已经被告国嘉公司分别2015年1月27日、2015年6月16日验收合格，本院参照双方确认的《安龙湘黔建材城老周工程量》清单、《安龙湘黔建材城周大方总工量计算表》清单，确定工程总价款为207119元（其中第一期工程价款为64405元，第二期工程价款为142714元）。关于本案争议焦点一：贵州国嘉腾发商贸有限公司尚欠周大方多少工程款的问题。根据周大方提交的结算单二份、袁某出具的依据一份及本院依职权调取的袁某的二份笔录，袁某分别于2015年1月27日、2016年6月16日对周大方承建的一期、二期工程进行了丈量验收及结算，袁某在一期结算单上签字，袁某在二期工程结算单上签字并加盖贵州国嘉腾发商贸有限公司印章。上述证据经贵州国嘉腾发商贸有限公司质证，其对上述二份结算单、袁某出具的依据一份的真实性、贵州国嘉腾发商贸有限公司的印章、袁某的二份询问笔录均无异议。本院认为周大方提交的上述证据具备证据三性，予以采信。根据袁某2016年1月20日出具的《安龙湘黔建材市场周大方一期浇砼工程款》依据，贵州国嘉腾发商贸有限公司还应付周大方的工程款是136000元。2016年1月27日，贵州国嘉腾发商贸有限公司向周大方支付工程款15000元，故贵州国嘉腾发商贸有限公司现还应支付周大方工程款121000元（136000元15000元）。关于贵州国嘉腾发商贸有限公司主张周大方承建的第一期工程不属于其公司的工程问题，因周大方承建的两期工程均系贵州国嘉腾发商贸有限公司朱小友名下的工程，其第一期工程虽在贵州国嘉腾发商贸有限公司成立前施工完成，但一直有袁某在现场指挥施工，且袁某在2016年1月20日对两期工程的工程款进行过结算，加盖贵州国嘉腾发商贸有限公司印章，得到朱小友认可，故周大方承建的一期工程系贵州国嘉腾发商贸有限公司的工程，贵州国嘉腾发商贸有限公司主张周大方承建的一期工程不属于其公司工程的辩解不成立，不予支持。关于本案争议焦点二：周大方是否应向贵州国嘉腾发商贸有限公司支付罚金50000元及经济损失16000元。1.关于周大方是否应向贵州国嘉腾发商贸有限公司支付罚金50000元的问题，贵州国嘉腾发商贸有限公司针对该主张提交了周大方2015年5月18日签订的承诺一份及工程施工日志截图11页，其中承诺书的内容为“湘黔建材城工程部，湘黔建材城一期工程于2015年5月31日一期工程整体完善交工，各工种积极配合，保质保量到期交工，如有月底拖工期，达不到交工日期一天五万元罚款。混凝土地面负责人：周大方。”根据双方当事人在庭审中的陈述及本院对袁某的询问笔录，周大方与贵州国嘉腾发商贸有限公司对周大方承建的湘黔建材城的一期、二期工程的施工期限没有约定，周大方承建的湘黔建材城一期工程施工时间是2014年10月份，袁某于2015年1月27日对一期工程的工程量进行了丈量、验收、结算，贵州国嘉腾发商贸有限公司提交的周大方的承诺书中一期工程的施工期限与实际施工期限不相符，贵州国嘉腾发商贸有限公司提交的工程施工日志截图系贵州国嘉腾发商贸有限公司的单方行为，且该日志不能体现周大方具体施工期限，该证据不具备真实性、合法性，故对贵州国嘉腾发商贸有限公司提供的上述证据均不予采信，故对其要求周大方支付罚金50000元的主张不予支持。2.关于周大方是否应向贵州国嘉腾发商贸有限公司支付经济损失16000元的问题，贵州国嘉腾发商贸有限公司针对该主提供周大方交付的施工工程质量照片截图及罚款单共9张，本院认为其提供的照片截图不能证明周大方施工的工程存在质量问题以及该质量问题系周大方施工不当所致，故对照片截图不予采信；其提供的罚款单不足以证明周大方承建两期工程存在严重质量问题，对贵州国嘉腾发商贸有限公司造成经济损失16000元，且贵州国嘉腾发商贸有限公司未在限定期限内提出申请对其损失做鉴定，视为其对申请鉴定权利的放弃，其应承担由此产生的不利后果，故对贵州国嘉腾发商贸有限公司要求周大方支付经济损失16000元的主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定及上述理由，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州国嘉腾发商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）周大方工程款人民币121000元。二、驳回被告（反诉原告）贵州国嘉腾发商贸有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1450元，由贵州国嘉腾发商贸有限公司负担；反诉案件受理费1450元，由贵州国嘉腾发商贸有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在限定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  周敏兴审 判 员  陈念念人民陪审员  姚国祥二〇一六年八月二十二日书 记 员  潘云梦