四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）成民终字第7957号上诉人（原审被告）：廖记食品连锁股份有限公司。住所地：成都市高新区。法定代表人：廖钦弘，董事长。委托代理人：夏雪飞，北京大成（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晨，男，汉族，1983年5月27日出生，住四川省乐山市五通桥区。法定代表人：杜光礼，总经理。委托代理人：曾敏，四川法锐律师事务所律师。上诉人廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记公司）与被上诉人李晨合同纠纷一案，因不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晨在原审中诉称，李晨原为廖记公司的市场部经理，对廖记的产品及市场有深刻的理解和认识。2013年5月22日，双方签订了《合作协议》，2014年又签订了《廖记棒棒鸡天猫店托管协议补充协议》（以下简称《补充协议》）。两份协议对合作时间、双方权利义务、供货价格、结算方式等进行了约定，具体内容包括有：廖记公司享有廖记棒棒鸡淘宝天猫旗舰店（以下简称廖记天猫店）的所有权，廖记公司需将李晨作为其唯一廖记天猫店官方网店服务商。协议签订后，李晨一直按约定及相关法律、法规履行自己的义务，首先注册了天猫商户，随后拍摄与设计了大量产品图片与品牌广告，新建了办公与收发货仓库，创新并设计出适用廖记棒棒鸡产品在网上销售的产品标准与包装运输标准，同时投入大量费用进行线上促销与品牌推广。因李晨前期的巨大努力，产品一经在网上销售，迅速将廖记棒棒鸡网上市场打开，短短13个月时间将产品的销售金额从零开始做到最高月销五十六万元，销售区域遍布全国28省市区，在天猫类目子行业排名第一，顾客体验的动态评分均高于行业水平，天猫官方统计的退款纠纷为零。李晨付出了巨大的人力、物力、管理、智慧等并承担了巨大经营风险才取得如此成绩，然而，廖记公司却将廖记天猫店的经营权转让给第三人，李晨多次要求廖记公司纠正错误行为，廖记公司却提出解除双方协议，以员工离职为由欺骗支付宝公司，申请修改密码，并在2015年2月14日将李晨经营的商户密码和支付宝密码进行更改，导致李晨不能继续经营，造成李晨巨大损失。李晨目前每月平均利润10－11万元，一直呈高增长均势，尚有16个月经营期，按合理增长计算李晨的预期利益至少为300万元，加之李晨装修仓库、冻库、购置办公家具、电脑办公设备等费用支出，李晨损失至少为330余万元，现李晨为了妥善解决纠纷，主动将诉求降为160万元，故诉请判令：1.廖记公司退回李晨销售保证金2万元；2.廖记公司赔偿李晨损失160万元。原审法院经审理查明，双方于2013年5月22日签订《合作协议》，该协议主要载明：廖记公司（甲方）的权利与义务为“1.甲方享有廖记天猫店的所有权；2.合作期内，甲方有义务安排专人对接官方网站协商事宜，并在双方一致意见下，根据网站销售产品的特性调整其产品与其生产工艺标准；3.合作期内，甲方有义务，在其VIP卡、包装物料、海报等终端推广物料中呈现廖记天猫店网站标识，并进行推广；4.合作期内，甲方须将乙方（李晨）作为唯一官方网店服务商；5.甲方向其淘宝官方旗舰店充值5万元保证金，1万元前期技术软件购买和推广费用，共计6万元人民币”。乙方的权利与义务为“1.乙方有义务做好以下服务工作：（1）廖记天猫店申请、建店、手续办理等服务；（2）网店设计、产品销售、后台运营、活动推广等服务；（3）产品二次包装发货、顾客售后内容；（4）乙方负责淘宝官方旗舰店3万元年费，由甲方代为垫付，年底归还甲方；（5）乙方向淘宝平台支付其销售金2%的佣金。2.廖记淘宝店所售产品仅限甲方零售门店所售产品，乙方有义务做好网店售前售后工作，维护甲方品牌形象。3.乙方不得以低于甲方零售门店统一售价，在网上长期销售，短期促销活动除外。4.乙方网店销售额的5%应作为网店推广费用，这费用的使用明细应每月向甲方提供。5.甲方按照成都零售门店零售价格的73%计算卖给乙方，乙方享有所售商品额27%的价格空间，其中2%为淘宝佣金，5%为推广费用（需附明细清单）、20%为实际销售佣金”。双方在违约及保障部分约定“1.协议签订后，乙方向甲方支付2万元人民币，作为销售保证金。合作期内，最后六个月平均月销售额低于30万元人民币，甲方合作期满无需退还乙方2万元保证金；2.合作期内，如因乙方管理不善对甲方品牌造成不良影响的，甲方有权收回网店经营权；造成严重影响的，甲方将追究乙方法律责任并甲方有权不退还其2万元保证金；3.合作期内，乙方如单方终止合同关系，甲方有权不退还其2万元保证金；4.合作期内，甲方如单方终止合同关系，需向乙方支付终止期前网店最后三个月均销售单方70%的金额，作为补偿，并退还乙方2万元保证金。”2014年1月27日，双方再次达成《补充协议》，其中约定“三、运营时限：以已签订的《廖记棒棒鸡天猫店托管协议》（实际名为《合作协议》）签订之日起计算，为期3年整即从2013年6月1日至2016年5月31日。六、违约与责任鉴定：出现以下情况由甲方承担责任，并参考《廖记棒棒鸡天猫店托管协议》内容，赔付乙方相关店铺最近三个月合计销售金额70%违约金。1.因甲方产品质量问题造成乙方经营店铺关店、封店；2.因甲方未及时提供货源，导致的关店、封店；3.因甲方主观原因终止合同，回收店铺代理运营权或经销权”。上述协议签订后，李晨以廖记公司名义经营廖记天猫店。根据李晨提交的数据显示，该店铺自2014年2月至2015年1月成交金额分别为826074元、110850元、92909元、181560元、153212元、118288元、110206元、124941元、147993元、167171元、565135元、435716元。2015年2月11日，廖记公司向李晨邮寄送达《廖记公司关于淘宝运营问题的函》，载明因廖记公司认为李晨未按协议约定价格进行产品销售，严重扰乱廖记公司经营策略及经营理念，要求李晨立即停止对廖记公司天猫廖记棒棒鸡期间店上面的违约行为；立即交还天猫廖记棒棒鸡账号、密码、支付宝账户、密码及账户资金。李晨于2015年2月13日收到该函。原审庭审中，李晨明确其诉讼请求中的要求“廖记公司赔偿损失160万元”是主张要求廖记公司按约定赔偿违约金，但李晨认为因违约金约定过低，不足以弥补损失，故要求调整至160万元。原审法院认定上述事实所依据的证据有：双方当事人的身份信息、《合作协议》《补充协议》、廖记公司货品结算明细、收货凭证、转款凭证、推广活动明细、店铺客服分析、店铺单价对比表、天猫热销商品价格走势表、《廖记公司关于淘宝运营问题的函》及当事人的陈述等。对本案的争议焦点，原审法院作如下认定：李晨认为系廖记公司在与李晨合作期内与案外人签订了合作协议而单方面解除与李晨之间的合同导致李晨的损失。因李晨提交的廖记公司与案外人之间的协议无其他证据予以佐证，原审法院不予采纳。廖记公司辩称其解除合同的原因是因李晨在履行合同的过程中根本性违约导致了双方解除合作协议，廖记公司认为李晨的违约行为有三点：1.根据双方在2013年5月22日所签订的合作协议第三条第四款约定，李晨未向廖记公司提供过推广费的明细清单，经过廖记公司对李晨所提供的证据进行核算，廖记公司在13个月的时间之内，总销售额为2320105.6元，推广费应当为110005.27元，根据李晨提供的推广费的明细，李晨的实际投入为41592元，未达到约定的推广费比例；2.淘宝佣金费用的2%也是由廖记公司代为支付；3.李晨未按协议约定价格进行产品销售。原审法院认为，双方签订合作协议及补充协议，系双方当事人真实意思表示，均应按照合同约定履行。对于廖记公司抗辩的廖记天猫店佣金费的问题，廖记公司认为李晨存在未按合同约定承担佣金费的违约行为。经庭审查明，李晨在每月扣除廖记天猫店所应支付的佣金后将每月的销售款项支付到廖记公司的账户，廖记公司财务将结算后的金额转账到李晨账户，就双方的费用结算方式而言，因李晨先将销售款项转入廖记公司账户，再由廖记公司财务结算后再转账至李晨名下，廖记公司对资金的支配占主动性，廖记公司按月转账至李晨名下的行为亦表明其对于应支付李晨的金额的认可，因此不能认为系李晨违约未按合同约定支付佣金。对于廖记公司抗辩李晨未按约定履行推广费及未提交推广费明细的抗辩，李晨所出示的第二组证据推广费明细中李晨认为其推广费为33.63万，占销售额14.7%，而廖记公司认为李晨经营中的包邮为经营成本，不属于推广费，李晨的推广费实际为41592元，远低于合同约定的占销售总额的5%。原审法院认为，在双方签订的合作协议及补充协议中，就推广费的约定并未明确约定包括哪些具体内容，故廖记公司不能就快递包邮是否属于推广费的认识差异推定李晨未按约定完成推广费比例而提出解除合同。至于推广费明细的提交，因双方在合同履行过程中，均按月对双方的合作进行了结算，且廖记公司解除合同的函中也未提及该事项，故对该抗辩原审法院不予采纳。对于廖记公司抗辩李晨扰乱价格体系，原审法院认为，双方在合同中约定货品结算价格按照成都零售店散装产品零售价格73%进行结算，并以减去退货之后的实际收货量为最终结算金额（以上价格根据甲方廖记实体店铺散装产品价格做同比浮动），因合同载明该价格可以根据廖记公司实体店铺的价格做同比浮动，廖记公司现有证据不足以证明其实体店铺同期的确定价格，也就无法证实李晨存在不按合同约定价格进行销售行为，故廖记公司认为李晨扰乱其价格体系证据不足，原审法院不予采纳。因双方在《补充协议》中约定“三、运营时限：以已签订的《廖记棒棒鸡天猫店托管协议》签订之日起计算，为期3年整即从2013年6月1日至2016年5月31日”，现廖记公司未到双方合同约定的履行期限即单方解除了合同，廖记公司的根本性违约导致双方合同的解除。根据双方的约定，廖记公司应按照合同约定支付李晨违约金。因双方之间就违约金达成过两次约定，原审法院认为，因两次时间约定不一致，廖记公司在充分知晓2013年5月22日所约定违约金的情况下于2014年1月27日再次与李晨达成新的违约金约定，系对2013年5月22日合同中约定的违约金的变更，应以时间在后的约定为准。根据《补充协议》的约定：“六、违约与责任鉴定：出现以下情况由甲方承担责任，并参考廖记棒棒鸡天猫托管协议内容，赔付乙方相关店铺最近三个月合计销售金额70%违约赔偿……3.因甲方（廖记公司）主观原因终止合同，回收店铺代理运营权或经销权。”因李晨于2014年2月13日收到廖记公司解除合同的函，故原审法院以2014年11月、12月、2015年1月三个月的合计销售金计算，根据李晨提交的廖记天猫店数据显示，该店铺销售金额2014年11月为167171元、12月为565135元、2015年1月为435716元，故廖记公司应支付李晨的违约金为（167171+565135+435716）*70%，即817615.4元。李晨认为该违约金不足以弥补廖记公司给其造成的预期利益的损失，要求将违约金调整至160万元，原审法院认为，因店铺经营每月的数据并不确定，李晨以不确定的经营预期收益计算而要求将违约金调整至160万元不合理，对李晨要求调整违约金至160万元的诉讼请求，原审法院不予支持。对于李晨要求廖记公司退还其2万元保证金的诉讼请求，原审法院认为，因廖记公司根本性违约导致了双方之间合同的解除，廖记公司应将保证金退还李晨。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、廖记公司于判决生效之日起十日内支付李晨违约金817615.4元；二、廖记公司于判决生效之日起十日内支付李晨保证金20000元。案件受理费9690元，由廖记公司承担6000元，李晨承担3690元。宣判后，廖记公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回李晨的诉讼请求。其主要理由是：1.一审法院没有按李晨诉请的违约损害赔偿进行判决，而是超出李晨的诉讼请求按照违约金之诉进行判决，从而间接剥夺了廖记公司在一审中对合同违约金之诉进行举证、质证及辩论的权利；2.一审判决中关于李晨推广费投入问题，以及推广费明细是否应当按合同约定向廖记公司提交的问题属于认定事实错误，导致错误认定系廖记公司单方违约解除合同；3.即使廖记公司存在违约解除合同行为，一审法院判决承担的违约金也过高，按李晨自己诉称的投入成本约30万元，而在合同履行过程中扣除货物成本李晨已分得130万元，故综合合同履行情况，请求法院根据公平原则减少违约金。被上诉人李晨辩称，1.李晨起诉时是基于合同纠纷，违约金主要也是弥补损失，二者具有共通性，李晨在一审中明确诉讼请求金额组成包括违约金及不足以弥补损失而要求增加的损失金额，并非是变更诉讼请求；2.关于推广费并非合同主要条款，且李晨的一切经营活动都受到廖记公司的管理，销售金额均要先到廖记公司账上，由廖记公司扣除相应费用后再返给李晨，说明廖记公司对推广费的支出是认可的，解除函上也表明解除合同并非因推广费的问题；3.根据销售情况李晨的净利润在20%－30%之间，因廖记公司恶意解除合同，尚有16个月未履行，李晨损失的预期利益在330万元左右，故约定的违约金并不高；4.原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院经审理查明的事实与原审一致。本院予以确认。本院认为，本案二审争议的问题有三个，现分别评析如下：一、关于是否存在变更诉讼请求的问题。本院认为，原审法院在庭审中询问诉请损失金额的组成，李晨明确损失包括违约金及不足以弥补损失而要求增加的损失金额，并非对诉讼请求的变更，案件本身法律关系的性质并未发生改变，故廖记公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于廖记公司是否存在违约行为的问题。廖记公司称李晨需向廖记公司提供推广费明细清单是双方在《合作协议》中约定的李晨应履行的主要义务，原审法院错误认定推广费的问题而导致错误认定系廖记公司单方违约解除合同。本院认为，双方合作开发“廖记天猫店”的主要目的是建立网店实现网上销售，李晨的主要义务是申请建店并进行运营销售，故推广费的使用明细是否按月提交并非合同主要义务，合同履行过程中的瑕疵并不足以构成解除合同的理由，且廖记公司的解除函中也明确载明系因李晨未按协议约定价格进行产品销售，严重扰乱廖记公司经营策略及经营理念而解除。故廖记公司在无法定及约定解除事实存在的情况下单方解除合同构成根本性违约，应按约承担相应的违约责任。三、关于违约金是否过高的问题。违约金作为一种违约应承担的责任，是合同双方对将来违约可能造成的损失的预先约定，兼具惩罚性与补偿性。本案中，廖记公司违约解除合同，主观过错较大，在李晨没有根本性违约且销售趋势向好的情况下，如果以李晨的前期投入成本30万元作为“实际损失”为基础予以调整，而不考虑其预期利益损失，明显有失公平，也不利于保护守约方的合同利益。民事法律追求公平正义同时也奉行意思自治，双方在合作协议及补充协议中均约定了违约金，说明双方对现有利益损失及预期利益损失均有衡量及预测，故原审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素认定廖记公司按约支付违约金并无不妥。综上，廖记公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费12176元，由廖记公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王长军代理审判员  傅 敏代理审判员  龙小丽二〇一六年一月十四日书 记 员  杜俊衡