江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终2165号上诉人（原审原告）：周宁，居民。委托诉讼代理人：季友泉，江苏东亭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘仁杰，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雁，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东台市交通投资建设集团有限公司，住所地江苏省东台市范公北路99号。法定代表人：马卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：于玲，江苏择善律师事务所律师。上诉人周宁、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人东台市交通投资建设集团有限公司（以下简称交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周宁的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持周宁的一审诉讼请求，或发回重审。事实与理由：1.周宁与四冶公司签订的施工合同包含了案涉全部工程，工程审计后，项目部技术人员罗兵代表项目部与周宁进行结算并形成《333省道东台绕城段工程项目结算单》，四冶公司项目负责人姚俊良对该结算单的真实性予以认可，且盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第0022号生效民事判决也对罗兵、姚俊良的身份予以了确认。故该结算单应当作为本案的定案依据，四冶公司应当向周宁支付全部工程的工程价款。2.基于姚俊良、施福勇也系江苏瑞桓建设有限公司（以下简称瑞桓公司）总包期间的工程负责人，工程款的实际支付人员也是姚俊良、施福勇，及其项目部人员的事实，上述人员支付的工程款应当依法认定优先支付瑞桓公司总包期间周宁所施工工程的工程款，故即便依照一审法院认定的四冶公司仅应当向周宁支付其与交投公司签订合同后周宁所施工工程的价款，在未查明瑞桓公司总包期间款项是否已经支付完毕的情形下即认定在四冶公司承包期间上述人员支付的款项均系四冶公司的已付款，也无法律依据。四冶公司辩称，1.周宁并非四冶公司员工，也无结算授权，故其出具的结算单对四冶公司没有约束力。2.四冶公司进场后，姚俊良对外支付的款项均来自于四冶公司，周宁没有证据证明瑞桓公司承包期间还有未支付款项，故一审认定四冶公司的已付款为3370780元正确。四冶公司的上诉请求：1.改判四冶公司无需向周宁支付第七期财务月报对应的工程价款790492元；2.本案全部诉讼费用由周宁负担。事实和理由：交投公司与瑞桓公司签订的案涉终止继续履行协议书明确约定具体计量截止时间为2012年10月1日，该约定对四冶公司并无约束力，四冶公司是在2012年11月20日方才签订施工合同，故2012年10月的第七期工程计量所载明的工程款不应计入四冶公司的应付款。周宁辩称，四冶公司上诉主张的这部分工程量是由四冶公司项目部向发包方直接申报的，该部分工程量当然应当计算在四冶公司承包范围内，四冶公司也是将该部分工程价款结算给四冶公司的。请求驳回四冶公司的上诉请求。被上诉人交投公司辩称，1.交投公司只是根据相关政策文件的规定办理涉案工程款的结算事项，并不是法律意义上的业主单位，故交投公司不是本案适格当事人。2.交投公司实际上已经不差欠四冶公司工程款，故一审法院在未查明交投公司是否差欠四冶公司工程款的情形下不应判令交投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。周宁一审诉讼请求：判令四冶公司向周宁支付欠付工程款1880713.6元，并承担本案诉讼费用，交投公司在欠付四冶公司工程款范围内承担连带责任。在一审审理过程中，因剩余工程款支付期间届满，周宁变更诉讼请求为：判令四冶公司向周宁支付欠付工程款3593587元，并承担本案诉讼费用，交投公司在欠付四冶公司工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2011年11月23日，交投公司与瑞桓公司签订333省道东台绕城段SRC-3标工程《合同协议书》，承包工程范围：SRC－3合同段施工桩号为K0+000～K4+600，实际里程为4.6公里，工程为单价合同，根据工程量清单所列数量和单价，总价为45971222元。该合同签订后，瑞桓公司进行施工。2012年春节后，周宁组织人员、机械陆续进入瑞桓公司承包的SRC-3标段施工现场进行施工。2012年11月19日，交投公司（甲方）与瑞桓公司（乙方）签订《333省道东台绕城段工程终止继续履行SRC-3标合同的协议书》，载明：瑞桓公司通过公开招标获得了SRC-3标的中标资格，目前已进入桥面系、防护工程、线外工程的施工阶段。从2012年9月中旬开始，SRC-3标基本处于不正常的停工状态。乙方公司出现财务危机，乙方的账户目前已被查封，已无能力继续完成上述合同段剩余工作量。双方协商决定终止履行SRC-3标合同，协议如下：1.甲乙双方经协商同意终止继续履行2011年11月23日签订的SRC-3标合同协议书；2.乙方已经履行的工作量的认定仅限于经监理批准并由甲方签署意见同意拨付的实体工程数量，具体计量截止时间为2012年10月1日。截止时间以后双方确认乙方没有发生新的施工与计量支付，甲方也无需要再对乙方进行计量或支付；3.甲乙双方终止合同前已履行的部分，双方仍按照原合同规定的权利义务执行；4.乙方应及时组织施工现场属于乙方的人员、各种材料、机具等退场，应做好退场人员的思想工作，有责任和义务保证清场工作的顺利进行，且不得以各种理由对甲方委托的后续施工队伍的进场施工造成影响。上述终止履行协议书签订后，瑞桓公司从工地撤场，瑞桓公司最后一笔工程计量单的时间为2012年9月28日。2012年11月20日，交投公司（甲方）与四冶公司（乙方）签订《333省道东台绕城段工程协议书》，载明：瑞桓公司目前已无法继续履行SRC-3标段的合同、完成剩余工作量。东台交投公司与四冶公司协商，就SRC－3标段的剩余施工任务达成协议如下：1.乙方完全接受SRC－3标段剩余工程量的施工任务，保证按照JTGF80/1-2004《公路工程质量检验评定标准》，在各方面按合同文件的规定承担上述标段剩余工程的实施、完成及其缺陷的修复；2.瑞桓公司及其项目部先期在SRC-3标段实施过程中所发生的任何债权、债务、责任及义务均与乙方无涉；3.在本协议签订生效后，乙方在SRC-3标段剩余工程量进行施工时，即获得甲方在333省道东台绕城段招标文件中规定的中标单位所应享有的权利，同时也必须承担相应的义务；4.甲乙双方同意按照原SRC-3标段的中标单价作为双方结算工程款的计价依据；5.甲乙双方同意《333省道东台绕城段工程SRC-2、SRC-3合同段施工招标文件专用本》及附件共同作为本协议书的组成部分；6.作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，甲方保证按照原路基招标文件规定的时间和方式向乙方支付合同价款。工程价款以人民币进行结算和支付。根据工程序时进度拨款，交工验收合格后拨付到工程总造价（包含设计变更金额的增减后的实际造价）50%,扣工程经费的50%作为工程质量保证金。本工程缺陷责任期两年，交工满一年后未出现质量问题再付工程经费的30%，两年的缺陷责任期满、竣工验收合格后进行工程经费结算。工程资金拨付乙方须提供东台市税务部门认可的税务发票。甲方双方均在该协议上加盖了本单位公章。四冶公司承包案涉工程后，其项目部的工作人员仍然沿用原瑞桓公司项目部工作人员即姚俊良、吴瑞清（会计）、施福勇、罗兵（技术员）等人。2012年10月起至2013年9月，周宁参与施工333省道东台绕城段工程SRC-3标第七期至第十三期的工程。2013年12月13日案涉工程通过竣工验收。一审另查明，周宁（乙方）与四冶公司项目部（甲方）签订一份未注明日期的《路基土方工程分包合同协议书》，合同载明：甲方为333省道东台绕城段工程SRC-3标项目部，乙方为周宁。1.工程范围：甲方将333省道东台绕城段工程SRC-3标K0+000～K2+250合同段路基土方工程交由乙方施工。工程内容：为清表、伐树、挖根、路基土方开挖、场内临时道路修筑、养护及拆除复耕（含场内纵向便道及各类临时便道）、场内临时排水、弃方外运、土方翻晒、借土填方、回填等。2.工程价款：结算单价为投标文件工程量清单中的综合单价下浮8%（不含税），税金由甲方代扣代缴。3.计量与支付：本合同工程量的计量以图纸设计工程量为依据，每月23日乙方向甲方提供经监理签字认可的工程计量表及报验资料；支付：按我部与业主签订的大合同同步。合同对双方的责任、违约责任等进行约定。合同尾部的甲方加盖“中国第四冶金建设有限责任公司333省道东台绕城段工程SRC-3标项目经理部”的印章，并有“施福勇”的签名，乙方周宁签名。2014年12月16日，东台市审计局对案涉工程进行审计并出具《工程结算审计核定单》，载明：合同价4571221.52元，送审价43389102.14元，审定价42398974.64元，核减价990127.50元。目前，东台交投公司与四冶公司未最终结账，东台交投公司仍欠四冶公司部分工程款，双方均未向一审法院提交书面证据证明具体的欠款数额。2015年3月10日，周宁诉至一审法院，请求判令四冶公司支付工程款1880713.60元。审理中，周宁将诉讼请求变更为：要求四冶公司支付工程款3593587元，交投公司在欠付四冶公司工程款范围内承担连带责任。起诉前，周宁与四冶公司未对案涉工程进行结算。姚俊良（姚俊良之妻杨正凤）、吴瑞清、施福勇等先后向周宁支付工程款累计4970780元（其中，2012年7月11日至2012年10月10日支付1600000元；2012年11月30日至2015年2月支付3370780元）。一审审理中，四冶公司对周宁参与施工333省道东台绕城段工程SRC-3标第七期至第十三期所完成的工程量5243771.49元（含第七期即2012年10月份工程量790492元）以及工程款结算应扣减税金5.5%和管理费8%的事实没有异议，但其认为2012年11月20日东台交投公司与四冶公司签订合同之前第七期工程量790492元不应计入四冶公司名下。一审法院依法对姚俊良进行调查，其陈述：其原系瑞桓公司的职工，是瑞桓公司驻该工程的项目负责人，四冶公司接受该工程后，又成为四冶公司项目负责人。周宁施工队完成了333省道东台绕城段工程SRC-3标K0+000-K2+250范围内2.25公里路基土方工程。罗兵代表项目部出具的《333省道东台绕城段工程项目结算单》包含瑞桓公司和四冶公司承包期间周宁实际完成的工程量。从东台交投公司财务报表中的工程计量单反映，周宁在四冶公司承包期间完成的工程量是从2012年10月28日开始计算，对其完成的工程量和工程价款可以计算出相对数字。交投公司的工程款由项目部财务人员办理付款凭证，汇到四冶公司账上，四冶公司扣除2.5%的管理费后，余款汇到项目部账户，项目部再汇给周宁。一审法院认为：四冶公司将其承包的333省道东台绕城段工程SRC-3标部分路基土方工程分包给没有建筑施工资质的周宁施工，违反法律、行政法规禁止性的规定，双方签订的《路基土方工程分包合同协议书》为无效合同。虽然双方签订的合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，故周宁请求按合同约定支付工程价款，应予支持。关于四冶公司欠付周宁工程款的数额问题。依据周宁与四冶公司项目部签订的《路基土方工程分包协议书》第二条约定：“结算单价为投标文件工程量清单中的综合单价下浮8%（不含税），税金由甲方代扣代缴。”结合交投公司提供的333省道东台绕城段工程SRC-3标第七期至第十三期财务月报表和计量单，周宁在四冶公司承包案涉工程项目期间第七期至第十三期完成的工程量为5243771.49元，扣除税金5.5%和管理费8%即707909.15元，四冶公司应支付周宁工程款4535862.34元。对于四冶公司辩称2012年11月20日交投公司与四冶公司签订合同之前第七期工程量790492元不应计入四冶公司名下的问题。因交投公司与瑞桓公司签订的终止继续履行协议约定：“瑞桓公司已履行工作量的计量截止时间为2012年10月1日，截止时间之后瑞桓公司没有发生新的施工与计量支付。”根据东台交投公司财务月报表，瑞桓公司最后一笔工程计量的时间为2012年9月28日，自2012年10月起周宁在案涉工程第七期完成的工程量已经计入四冶公司的工程计量，故对四冶公司的该项辩称意见，本院不予采信。关于四冶公司已付周宁工程款的问题。周宁在起诉时称已经收到工程款4970780元，四冶公司认可自2012年11月30日起至今，其通过项目部的工作人员姚俊良、杨正凤、吴瑞清、施福勇等人向周宁支付工程款3370780元（含东台交投公司于2014年1月支付周宁70万元和2015年2月支付农民工工资1075780元），故四冶公司实际尚欠周宁工程款1165082.34元（4535862.34元-3370780元）。对于交投公司辩称其于2014年1月支付周宁70万元和2015年2月支付农民工工资1075780元的款项已经从姚俊良（江苏瑞桓流转）的往来款中抵冲的问题，因交投公司未提供证据证明其已将该两笔款项抵冲了姚俊良（江苏瑞桓流转）的往来款项，故对交投公司的该项辩称意见，不予采信。鉴于交投公司对瑞桓公司承包案涉工程期间2012年9月28日之前的工程量已计入瑞桓公司的施工计量，故周宁主张其在瑞桓公司承包SRC-3标段期间所完成的工程量，由四冶公司支付工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于交投公司在本案中是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，交投公司将案涉工程先发包给瑞桓公司施工，其与瑞桓公司终止合同后，又将剩余工程发包给四冶公司施工，四冶公司又将其中一部分工程分包给周宁施工。鉴于交投公司尚欠四冶公司部分工程款，周宁主张交投公司在欠付工程款范围内对其承担责任，依法应予支持。交投公司辩称其对四冶公司已无可支付的工程款，对此未能提供相应的证据予以证明，故对其辩称意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、四冶公司于判决生效之日起十五日内向周宁支付工程款1165082.34元；二、交投公司在上述欠付工程款范围内对周宁承担给付责任；三、驳回周宁的其他诉讼请求。案件受理费35549元，财产保全费5000元，合计40549元，由周宁负担27412元，由四冶负担13137元。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，在本院（2015）盐民初字第0022号民事案件中审理过程中，四冶公司明确认可姚俊良、施福勇系其员工并负责案涉工程款项目，施福勇亦到庭作证证明其与姚俊良均系代表四冶公司在瑞桓公司退场后负责案涉工程项目，同时称罗兵系案涉工程的项目技术负责人，由姚俊良聘用。该案判决后，四冶公司提起上诉，后经江苏省高级人民法院作出（2015）苏民终字第00713号民事判决予以维持，本院（2015）盐民初字第0022号民事判决已经发生法律效力。二审还查明，由罗兵、周宁于2014年12月份签字确认的《333省道东台绕城段工程项目结算单》载明：“施工单位：中国第四页冶金建设有限责任公司。路基一队审核后工程量9649938.88元，扣除管理费及税金1302742元，实际工程款9347197元。已付款3895000元，施工队转入57170元，工程用材料160000元，下欠4669367元。”四冶公司提交的银行汇款凭证、付条等证据载明，吴瑞清向周宁支付款项：2012年7月11日支付25万元、2012年7月16日支付30万元、2012年8月1日支付10万元、2012年8月23日支付20万元、2012年8月24日支付25万元、2012年9月18日支付30万元、2012年11月30日支付20万元、2012年12月17日支付1.5万元、2013年2月8日分别支付80万元、6万元、2013年5月9日支付4万元、2014年7月7日支付2万元，施福勇于2012年10月10日支付20万元，杨正凤于2013年6月1日支付20万元，交投公司于2014年1月29日、2015年2月15日分别代为支付70万元、1075780元。上述款项合计4970780元。周宁对上述付款均予以认可。本案的争议焦点：一、周宁是否有权向四冶公司主张案涉工程全部工程款；如果周宁有权主张，工程款数额如何确定。二、交投公司作为本案被告主体是否适格，其应否在欠付工程款范围内承担连带责任。关于周宁是否有权向四冶公司主张案涉工程全部工程款的问题。四冶公司认为，周宁部分施工工程，即前七期工程量清单对应工程发生于瑞桓公司承包期间，周宁不应就该期间施工工程向四冶公司主张工程款。周宁认为，依据四冶公司与其签订的《分包合同》，其施工工程量均包含在合同内，且在履行过程中，四冶公司也对其完成的工程量及工程价款进行审核，并出具了工程款的结算清单，故其有权主张全部工程款。本院认为，四冶公司在本院（2015）盐民初字第0022号民事案件中已经确认姚俊良系其员工并负责案涉工程项目，故姚俊良和施福勇的行为对四冶公司有约束力。四冶公司承包后续案涉工程后，施福勇以四冶公司SRC-3标段项目部的名义与周宁签订的分包合同协议书，该协议书对四冶公司同样具有约束力。该分包协议书将瑞桓公司承包施工期间周宁所施工的部分工程量也包括在了合同约定的工程范围之中，故周宁有权依据该分包协议书的约定主张工程款；且周宁施工完毕后，四冶公司案涉工程负责人姚俊良所聘请的项目技术负责人罗兵对周宁所施工期间的工程量及价款进行了审核与结算，姚俊良对罗兵出具的结算单予以认可，也表明四冶公司认可周宁有权主张案涉工程全部工程款。故周宁认为四冶公司的应付款应为全部案涉工程价款的上诉理由成立，其要求四冶公司向其支付全部工程应付款扣减已付款后剩余款项的请求应予支持。据此，四冶公司认为周宁仅可主张其与交投公司签订总包合同后，即第八期至第十二期财务月报对应工程价款，以此提出扣减第七期财务月报所对应工程价款790492元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于周宁工程款具体数额如何确定的问题。本院认为，姚俊良、施福勇作为四冶公司员工和案涉工程具体负责人员，其行为均可代表四冶公司，罗兵作为姚俊良聘用的技术人员，且同样可以代表姚俊良负责案涉工程的具体施工、结算事宜。周宁举证了部分加盖四冶公司项目部印章的工程计量表、财务支付月报，罗兵对其进一步审核后，在《333省道东台绕城段工程项目结算单》签订确认，姚俊良对该结算单予以认可，且该份结算单记载的已付款数额与四冶公司提交的付款凭证对应的实际付款数额一致，故周宁有权依据《333省道东台绕城段工程项目结算单》向四冶公司主张权利。四冶公司上诉否认该结算单的证明效力，却未能举证证明罗兵、姚俊良存在与周宁相互串通损害其合法权益的情形，故其上诉理由缺乏依据，不能成立，本院不予采信。据此，周宁的应付款应为8564367元（实际工程款8347197元+施工队转入57170元+工程用材料160000元）。四冶公司提交了证据证明已经周宁支付4970780元，周宁对此予以认可，四冶公司未能提交证据证明其还有其他付款行为，故四冶公司还应向周宁支付工程款3593587元（8564367元-4970780元）。关于交投公司的主体及其应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。交投公司系与瑞桓公司、四冶公司签订施工合同的一方，且在合同履行过程中亦向相关单位、施工人员支付了工程款，故应认定其系案涉工程的发包人，其依法应当在欠付工程款范围内对工程款的支付承担连带责任。交投认为其已经全额支付了工程款，但并未提交证据予以证实，故对其该项辩解理由，本院不予采信，其应当在欠付四冶公司工程款范围内对四冶公司应承担之向周宁的付款义务承担连带责任。综上，一审判决认定事实错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0408号民事判决的第二项，即：东台市交通投资建设集团有限公司在欠付中国第四冶金建设有限责任公司工程款范围内对周宁承担连带责任；二、变更江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0408号民事判决的第一项为：中国第四冶金建设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向周宁支付工程款3593587元；三、撤销江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0408号民事判决的第三项，即：驳回周宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35549元，财产保全费5000元，二审案件受理费26228元，均由中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  王 珩代理审判员  刘 淼二〇一六年八月二十九日书 记 员  周 洋