浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙杭商终字第1628号上诉人（原审被告）：贺某某。委托代理人（特别授权代理）：应某某。被上诉人（原审原告）：朱某某，女，1986年1月12日出生，汉族，身份证号码3301241986********，住浙江省临安市锦城街道华兴名盛苑6幢1单元601室。上诉人贺某某为与被上诉人朱某某房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2011）杭临於商初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：贺某某租赁於潜镇潜阳路28号北外6号房屋经营鞋子。2011年8月贺某某有意将店面转让，朱某某得知后，于2011年8月9日与贺某某进行联系，表示有意受让，并向贺某某支付了预付款5000元，贺某某出具收据一份，双方约定具体事宜过几天进行协商。此后朱某某得知贺某某转让的房屋系临安市於潜中学（以下简称於潜中学）所有，於潜中学与贺某某的租赁合同明确约定租赁房屋不得擅自转租、转让等。因贺某某未提供於潜中学同意转让的书面材料，双方未能就店面转让达成协议，而贺某某拒绝返还预付款，朱某某诉来本院。另查明：本案所涉转让店面房屋系贺某某向於潜中学承租，2011年6月28日双方签订的一份租赁合同，合同第七条第五款约定：“乙方（承租方）不得擅自将承担（租）的房屋转让、转借、或转租他人；如确需转让或转租的必须经甲方（出租方）书面认可，并重新签订租房合同”。原审法院审理认为：虽然朱某某有意受让贺某某经营的店面，并就转让事项与贺某某进行协商，但双方尚未就转让合同的主要条款达成一致意见，双方的转让合同并不成立。根据於潜中学与贺某某的租赁合同约定，贺某某在转让之前应征得於潜中学的书面认可，否则不得转让；而贺某某至今未提供於潜中学的书面认可，致使双方未能就转让达成协议，转让合同并未成立；朱某某并不存在缔约过失。贺某某辩称於潜中学与其租赁合同未约定不得转让的意见，与事实不符，故本院不予采信；贺某某辩称因转让未成造成其损失的意见，缺乏证据佐证，故本院不予采信；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，贺某某对其主张於潜中学已同意贺某某进行转让的事实，负有提供证据证明的义务，贺某某未提供相关证据予以佐证，故本院对贺某某的该主张不予采信；朱某某无需承担於潜中学不同意转让的举证义务。贺某某辩称的第二点意见是相关法律对租赁合同已成立的有关规定，而本案合同尚未成立，故本案并不适用。因双方的转让合同并未成立，故不存在保证合同履行的定金，也不存在违约行为，故本院对朱某某已支付的5000元押金，认定为预付款。由于合同未成立，贺某某收取朱某某支付的5000元预付款缺乏合法根据，故应予以返还。朱某某的诉讼请求合法合理，本院予以支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条之规定，判决：贺某某应返还朱某某预付款5000元，此款限贺某某于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，减半收取25元，由贺某某负担。贺某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决书上朱某某的诉称与起诉状诉称理由完全不同，系认定事实错误。朱某某一审起诉理由是“在付了押金后经过於潜中学核实相关合同得知该租赁合同为一年一招标，而且在一年期间不得转让，故至今未达成租赁协议”，而判决书上改成了“在付了押金后我得知被告转租房屋系临安市於潜中学所有，被告与於潜中学签订的房屋租赁合同中明确约定，不得擅自转让、转借或转租，如确需转让或转租的必须经出租人书面认可，因被告未提供於潜中学同意转让的书面认可，双方协商不成，转让未成”。根据上诉人与出租方的合同来看朱某某的起诉理由，可见其根本未看合同，是在没有确切证据的情况下就终止履行义务。二、一审庭审违反举证责任的分配及要求，程序违法。朱某某起诉理由是因为合同规定不得转让致无法达成协议，而其提供的证据只有押金收条。朱某某自始至终都没有提到过书面认可书的问题，而是法官在庭审中提出来的。法官提出上诉人没有书面认可，就直接要求上诉人举证，该举证责任不应转移给上诉人。如果朱某某诚信受让，那么得到出租方的同意也是朱某某的期望，没有理由无凭无据就过早认定出租方不同意转让。哪怕合同明确规定不得转让，只要出租方同意，上诉人仍可转让。三、一审判决书第三页“本院对原、被告提供的证据均予以确认”系错误确认。上诉人对朱某某的证据无异议是对证据来源的真实性无异议，不是对证据证明的对象无异议。四、一审判决无视朱某某的狡辩行为，公然包庇朱某某。庭审辩论时上诉人问：“为了打消朱某某的顾虑，贺某某要带朱某某去於潜中学核实情况，贺某某都进了校门，朱某某为什么不肯进去”朱某某答：“不是我不肯去，而是我当时已经向校方核实了相关合同，己知道不能转让，不需要再进去。”按常理此时朱某某更应该一起去出租方於潜中学当面证实合同规定，朱某某不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就。朱某某称已经过校方核实得知合同规定不得转让，却没称校方不同意转让，一审判决却回避了这些问题。五、一审判决书第4页，法官对上诉人的辩护意见不予采信无理由。不得擅自转让与不得转让是两个完全不同的概念，上诉人一审辩称与於潜中学的租赁合同未约定不得转让的意见与（合同上为不得擅自转让）事实完全相符。事实上朱某某已构成违约，押金作为违约金依法由上诉人优先受偿。六、一审判决将押金认定为预付款，系适用法律错误。押金就是保证金，是为了担保债务的履行，在债务人不履行合同时，债权人可以债务人所交押金优先受偿。双方必定要先约定了空房转让款数额后才会约定押金额度，在朱某某向上诉人交付了押金后，双方即已产生了预期的法律效力。朱某某在付清空房转让费前势必要与上诉人一起去出租方於潜中学看原始合同并确定出租方是否同意租赁主体变更，后才会付清全额转让费。出租方如不同意，上诉人自然退还押金。引发本案的根源就是在出租方确实同意转让的情况下，朱某某为了逃避违约责任无凭无据地要求退还押金。一审法官没有问朱某某当时是否有确切证据，只认定上诉人无权转让。出租方事实上同不同意转让对本案毫无意义，只要朱某某当时没有确切证据，违约责任就已成立，朱某某起诉称合同规定不得转让，上诉人依据合同上的不得擅自转让就足以认定朱某某违约事实，完成了举证。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由朱某某承担。被上诉人朱某某答辩称：贺某某的上诉事实和理由不成立，一审认定的事实正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人贺某某在二审期间提交证明一份和收据一份，欲共同证明本案房屋可以转让，是征得出租方同意的情况下进行转租的，且已于2011年12月13日进行了转让。被上诉人对二份证据的真实性有异议，并认为不具有关联性。本院认为，该二份证据与本案不具有关联性，对其证明力不予确认。经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：本案双方当事人虽就店面转让事宜有过协商，现有证据无法证明双方已就转让合同的具体内容达成一致，即双方尚未签订转让合同，贺某某收取的店面转让押金不具有合同保证金的性质。贺某某与於潜中学之间的出租合同书除第七条第五款约定内容外，第八条第8-4项约定：未经甲方（於潜中学）书面同意，乙方（贺某某）擅自转租、转让、转借他人，以联营方式转让他人或以其它方式转让使用权的，甲方有权解除合同，无偿收回出租房屋。贺某某上诉称其转让行为不属于擅自转让，而是得到於潜中学同意，但未提交证据证明。贺某某向本院提交於潜中学证明一份，该证明出具时间为2011年12月21日，无法证明其2011年8月9日收取押金时学校的态度。作为与於潜中学出租合同关系的一方当事人，学校是否同意转让或转租的举证责任在贺某某，原审法院就本案的举证责任分配并无不当。作为店面的转让方，依据民事活动的诚实信用原则，贺某某应当事先告知朱某某其与於潜中学的租赁关系，为打消对方顾虑，应当取得於潜中学对其转让或转租行为认可的证明并出示给朱某某，而本案现有证据无法证明贺某某有过上述行为。综上，贺某某的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贺某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  祖 辉代理审判员  许钟军二〇一一年十二月二十二日书 记 员  谢思一