江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终1584号上诉人（原审原告）任祥贞，女，1974年8月8日出生，汉族。被上诉人（原审被告）合隆制衣（全南）有限公司。法定代表人AnnaHillered，董事长。委托代理人曹文杰，广东融泽律师事务所律师。上诉人任祥贞因劳动争议纠纷一案，不服全南县人民法院（2015）全民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：一、原告于2004年2月6日入职被告处车位岗，2004年10月6日后其在被告的生产车间做收发员。2014年1月28日双方签订了从2014年2月6日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，劳动合同中约定的岗位为生产部门∕支援岗∕支援。2015年5月，被告将一个收发一班组调整为一个收发二班组，原告向被告管理人员反映工作量过大。2015年6月29日，被告安排原告到生产车间从事车位岗的工作，原告没有接受。2015年7月3日，被告再次安排原告到车位岗位，原告仍未接受，被告仍按收发岗的工资标准发放七月份工资给原告。2015年8月1日起原告未再回被告处上班，被告于2015年8月6日书面通知原告返回公司上班，原告仍未去上班，被告于2015年8月13日书面通知原告，对原告予以开除处理，解除双方签订的劳动合同。二、原告于2015年7月8日向全南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求劳动仲裁委裁决：1.支付经济补偿金38100元（3175元∕月×12月）；2.七月份工资3175元；3.代通知金3175元；4.未足额发放的加班工资1176元。2015年8月19日，全南县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1.被告支付原告2015年7月份工资2428.9元；2.经济补偿金、代通知金和未足额发放的加班工资不予支持。全南县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，原告于2015年9月9日向法院提起诉讼，要求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金76200元（12月×3175元∕月×2倍）；2.被告支付未休年休假工资1062元（7天×3倍×50.6元∕天）；3.被告支付8月1日至12日工资404.8元（8天×50.6元∕天），并缴纳原告8月份社保（企业承担部分）424元。原告在申请劳动争议仲裁时的请求为：1.支付经济补偿金38100元（3175元∕月×12月）；2.七月份工资3175元；3.代通知金3175元；4.未足额发放的加班工资1176元。而向法院起诉时将诉讼请求变更为：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金76200元（12月×3175元∕月×2倍）；2.被告支付未休年休假工资1062元（7天×3倍×50.6元∕天）；3.被告支付8月1日至12日工资404.8元（8天×50.6元∕天），并缴纳原告8月份社保（企业承担部分）424元。因该三项诉讼请求系原告向法院起诉后新增加，不在其已申请的劳动争议仲裁请求范围内，属独立的劳动争议，法院据此驳回了原告任祥贞的起诉。之后，原告于2015年11月20日向全南县劳动争议委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金76200元（12月×3175元∕月×2倍）；2.被告支付未休年休假工资1062元（7天×3倍×50.6元∕天）；3.被告支付8月1日至12日工资404.8元（8天×50.6元∕天），并缴纳原告8月份社保（企业承担部分）424.8元。全南县劳动争议委员会于当天作出不予受理的决定。之后，原告于2015年11月23日向法院提起诉讼，其诉讼请求与仲裁请求一致。但庭审时，将第二项请求即要求被告支付未休年假工资的请求变更为2196.6元（7天×3倍×104.6元∕天）。三、原告2014年8月至2015年7月的工资依次分别为：4270.84元、3246.42元、2875.86元、2739.83元、2842.58元、3707.16元、2489.14元、3290.91元、3950元、3231.42元、2918.41元、2721元，十二个月共计38283.57元，月均3190.3元。四、被告《员工手册》第九章对休假程序作了规定，其中第9.1.4条规定“没有履行上述请假手续的缺勤，按旷工处理”。《员工手册》副件七第4.2.1.7条的规定“连续旷工、脱岗3天以上”处开除处分（新版本为副件八第4.2.1.7条）。五、原告在庭审时表示，其在2015年7月8日第一次向全南县劳动仲裁委员申请仲裁时即已决定不到被告处上班。六、被告在2015年的春节放假通知中规定：2015年2月16、17、18、24、25、26共6天为公司统一安排的年假，公司将从2014年的度的年假中扣除6天，如于农历年假前，未能累积足够年假，则预支2015年度的年假。另该通知同时规定：2月27日给生产部门的员工放假，公司将从2014年的年假中扣除一天。另外，原告在2015年1月已休年假12小时。原告2014年度的年假在2014年7月即已全部休完，并于2014年7月还另请事假44小时。综上，原告在2015年实际已休年假8.5天。原判认为，首先，关于被告主张本案系重复诉讼，应不予受理或驳回起诉的问题。经查，本案原告提出的三项诉讼请求，虽然在（2015）全民一初字第278号一案中曾经提出过，但因原告当时提出该三项诉讼请求时，未经过仲裁前置程序，法院据此裁定驳回了其起诉。但原告在（2015）全民一初字第278号一案中被法院裁定驳回起诉后，随即以该三项请求向全南县劳动仲裁委员会申请仲裁，并在全南县劳动仲裁委员会作出不予受理的决定后，再向法院提起诉讼，故，原告在向法院提起本次诉讼时已发生就该劳动争议事项先向劳动仲裁委员会申请仲裁这一新的事实。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次起诉的，人民法院应当依法受理”和第二百一十二条“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理”的规定，原告的本次起诉已符合法定的立案条件。且被告在（2015）全民一初字第278号一案中提出应驳回原告起诉的理由即是该三项诉讼请求未经仲裁前置程序。现原告在提起本次诉讼时，已就该三项诉讼请求先申请了劳动仲裁，在这种情况下，被告仍主张应驳回原告的起诉，该主张与其在（2015）全民一初字第278号一案中表达的意见相矛盾。所以，对被告关于本案系重复诉讼，应不予受理或驳回起诉的主张不予支持。其次，关于被告是否应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金76200元的问题。经查，本案中，被告系以原告从2015年8月1日起未上班且经催告后仍拒绝上班构成旷工为由，于2015年8月13日依据《员工手册》第9.1.4条、副件八（老版本应为副件七）第4.2.1.7条的规定对原告作出开除处理的决定。原告则认为被告将其未上班的行为定性为违反规章制度的旷工行为，进而对其作出开除的决定是违法的。其理由是，其是在被告未与其沟通协商即对其工作岗位进行调整而其又不同意该调整的情况下，向全南县劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，其是为准备仲裁开庭而旷工，该旷工行为是由被告的行为导致，且被告的《员工手册》中并没有规定合法仲裁或打官司要经过被告的批准，所以该旷工行为不属于违反规章制度的行为。对此，一个单位或企业要在规章制度中列举、穷尽请假的具体事项既无必要，也不现实。另外，从被告在《员工手册》中不但对无薪事假作了应履行请假手续的规定，而且对法律、法规有明确规定的有薪假也都作了应履行请假手续的规定这一事实，可知，无论是出于什么原因，在因事不能到岗时，都必须履行请假手续应是《员工手册》有关请假规定的应有之义。原告作为被告的一员，明知《员工手册》对此有明确规定，其理应遵守这一规定。故原告在未履行请假手续的情况下未到岗上班应属违反被告《员工手册》规定的旷工行为。且原告在庭审中也明确确认，其在2015年7月8日向全南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时即已决定不到被告处上班，这也说明其不到被告处上班，是早已作出的决定，而非基于要准备仲裁开庭。据此，原告以《员工手册》中并没有规定合法仲裁或打官司要经过被告的批准，因而其为准备仲裁开庭而旷工不属违反规章制度，被告对其作出开除决定是违法解除劳动合同的主张不能成立。当然，应当明确指出的是，被告在未与原告协商一致的情况下，对原告的工作量、工作岗位进行调整，是一种不符合劳动法的行为。综上，尽管被告在未与原告协商一致的情况下，调整原告工作岗位的行为与法律的相关规定不符，但原告却未寻求正当程序进行救济，而是采取拒绝到被告处上班的方式进行应对，该行为违反了双方所订立的劳动合同的约定，不为法律所认可。所以，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金76200元的请求不予支持。再次，关于被告是否应向原告支付未休年假工资2196.6元的问题。经查，原告在2015年度已休年假8.5天，已超过其可休的7天年假，故其要求被告支付未休年假工资2196.6的诉讼请求无事实依据，应不予支持。第四，关于被告是否应向原告支付2015年8月1日至12日工资404.8元的问题。劳动者请求用人单位支付工资的前提是其确实付出了劳动，而原告自2015年8月1日起就未到被告处上班，所以，其请求支付2015年8月1日至12日工资404.8元，无事实依据和法律依据，应不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条、第二百四十八条之规定，判决如下：驳回原告任祥贞的诉讼请求。案件受理费10元，由原告任祥贞承担。上诉人任祥贞不服该判决提起上诉，请求：一、撤销原判，改判被上诉人依法向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金76567.2元、未休年休假工资1725.9元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由为：一、上诉人离厂“旷工”是被上诉人造成的。上诉人在收发岗工作了十多年，因身体不适应被上诉人现定工作量，且双方对岗位安排不能协商一致，因无合适岗位，故上诉人要求用人单位支付经济补偿以解除合同并无不当。但上诉人依规向上级公司申诉后，被上诉人阻止上诉人与被上诉人的上级派出人员接触，上诉人在此情况下才将争端交由劳动人事争议仲裁机构仲裁。上诉人2015年7月6日开始向仲裁机构交材料，但被上诉人不准假，且上班时都有保安押着，直至2015年7月31日，由此，上诉人才离厂等待法律上的处理结论。二、被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系未事先通知工会，系违法解除，应予支付经济赔偿金。三、2015年上诉人仍有5.5天假未休完。2015年1月，上诉人休年假12小时（折合为1.5天），2月份未休年假。虽然被上诉人通知2015年2月的16、17、18、24、25、26共6天为公司统一安排的放假，为年休假，但因被上诉人未发放相应假日的工资，故上诉人不认为前述假期为年休假。故2015年度，上诉人应享受7天年休假，扣除已休的1.5天，仍有5.5天未休。被上诉人合隆制衣（全南）有限公司答辩称：一、关于年休假的问题。上诉人2015年1月休年假12小时，2015年工厂放假56小时，底薪1200元未进行任何扣减，上诉人2015年度带薪年休假8.5天事实清楚，工资条等证据可以证实。二、关于经济补偿或赔偿的问题。被上诉人基于生产经营需要，在上诉人具有车工工作经验和技能、相同出勤时间下工资收入基本相同、不具有侮辱、惩罚用意的前提下将上诉人从收发岗调整为车工岗，是行使用工自主权的表现，符合法律规定。而且，被上诉人对上诉人调岗后，在上诉人不愿意的情况下未予强制调整，仍按原岗位发放了上诉人的工资。2015年7月8日，上诉人提起仲裁，但仍在被上诉人处上班，被上诉人并未因其提起仲裁对其作任何处理。上诉人或因认为被上诉人未解雇其便不能获得经济赔偿金，遂于2015年8月1日起开始旷工。被上诉人曾于2015年8月6日书面通知上诉人于2015年8月12日前返岗上班，但上诉人不予理会，被上诉人才于2015年8月13日解除双方劳动关系。按员工手册，旷工三天以上的，即可解聘，被上诉人已经书面通知上诉人返岗，且给了其12天的时间，上诉人仍不予理睬。被上诉人解聘上诉人之前不仅通知了工会，还征得了工会的同意，工会于2015年8月13日出具书面意见，明确表示同意解聘。综上，上诉人已享受带薪休假的福利，被上诉人解聘上诉人合情、合理、合法，无须支付经济补偿或经济赔偿。二审期间，上诉人任祥贞提交书面打印网页、工会委员会牌子图片、《证明》，欲证明被上诉人成立了工会，解除与上诉人之间的劳动关系未事先通知工会。被上诉人合隆制衣（全南）有限公司质证认为，对证据的真实性无异议，被上诉人已经事先通知工会，工会知晓且同意被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系。被上诉人合隆制衣（全南）有限公司提交《合隆制衣（全南）有限公司工会委员会关于同意解除与任祥贞劳动合同的意见决定》，欲证明工会知晓且同意被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系。上诉人任祥贞质证认为，2016年8月3日，被上诉人未出庭，无权提交新的证据，无权质证，上诉人对该证据不予认可。本院经审查认为，综合当事人双方陈述和二审提交的证据，本院对当事人双方提交的前述证据的真实性均予以确认，前述证据可以证实被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系前已事先通知且征得工会同意。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据本案当事人双方陈述，综合工资条、放假通知等本案现有其他证据，上诉人任祥贞未能提供充分的证据证实其2015年度未完全享受带薪年休假福利，故对其要求支付相应未休年假的工资的主张不予支持。根据查明的事实，被上诉人解除劳动关系前已经事先通知工会，且已经征得工会的同意。上诉人任祥贞主张旷工是被上诉人对其采取不准假、上班时派人跟着等措施造成的，但未提供充分证据予以证实，故对其该主张的事实不予认定。上诉人任祥贞旷工多日，且未能提供充分证据证实其旷工行为符合法律规定，故被上诉人予以解除劳动关系无须支付经济赔偿或补偿。综上，上诉人任祥贞的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任祥贞负担。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍代理审判员  宋玉玲代理审判员  钟华龙二〇一六年八月三十日代理书记员  刘 琪书 记 员  黄 婧