浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3455号上诉人（原审原告）：惠视航。委托代理人：惠明群。被上诉人（原审被告）：杭州诺成自动化系统工程有限公司。法定代表人：章利花。委托代理人：冯丽。上诉人惠视航因与被上诉人杭州诺成自动化系统工程有限公司（以下简称诺成公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第376号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：惠视航于2011年7月26日入职诺成公司，双方签订《员工试用期合同书》一份。2011年11月1日，双方签订《杭州市全日制劳动合同》，双方约定惠视航从事销售工作，劳动合同期限自2011年11月1日至2014年11月1日止，月劳动报酬为1550元。2012年4月20日，双方签订《业务提成与管理细则》一份，其中约定：业务人员提成=（合同额-产品成本-管理费-代缴税款-所有费用）×提成比例；利润≤10万，提成比例为10%，利润≤20万，提成比例为15%；其中产品成本是指年度所有合同中产品按结算价（采购价）计算的累积额加上当季所有销售合同中外购产品按购进价计算的累计额；管理费是诺成公司收取的相当于销售合同总额3%；代缴税款指（A）销售合同额与产品成本之间差值的税款=（销售合同额-产品成本-管理费）×21.34%（B）工程合同为合同额的4.34%；所有费用是指与惠视航相关支出（如惠视航的所有福利待遇、奖励、差旅费、办公费、咨询费、交际费等等、诺成公司提供的礼品、诺成公司提供的样本资料（各承担50%）、客户接待费用、运费、相应的售后服务费、市场促销费、设备购置费、催收应收款的诉讼费、申请执行费以及被告规章制度规定的其他费用等）；提成提取时间：以完成收款合同金额≥80%进行提成提取，但须扣除所有已产生的费用；年度提成时，按照合同期正常完成收款的，在质保金未收回时，提成按照减去质保金2倍的比例提成（如质保金为5%，则预留10%，其余的提成）；如业务人员在离职时未完成所经办业务的收款，则该项目不进行提成。惠视航月基本工资为3500元，自2013年11月起因惠视航年度项目完成情况不佳，调整为月基本工资3000元。2014年2月11日起，惠视航未再回诺成公司工作，也未办理任何请假手续。在2012年度为诺成公司承揽的业务项目包括龙游二水厂扩建设备项目、江山莲花山加压泵站设备采购工程项目、龙游溪口镇自来水厂设备采购项目、浙江山铁建设有限公司设备采购项目。其中龙游二水厂扩建设备项目、龙游溪口镇自来水厂设备采购项目至原告离职时回款额尚未达到项目合同额的80%，浙江山铁建设有限公司设备采购项目后未实际履行。江山莲花山加压泵站设备采购工程项目执行的合同额为899787元，产品成本为621886元，施工费为14896元，管理费为26993.6元，代缴税费53543.6元，惠视航差旅费10000元，咨询费485元，工程人员售后期间差旅费1700元，运费1308元。惠视航向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2014年12月29日作出西劳人仲案字（2014）第715号仲裁裁决书。惠视航和诺成公司对该裁决均不服，分别于2015年1月15日诉至法院，惠视航要求判令：一、诺成公司支付扣发惠视航2014年1月—3月工资10500元；二、诺成公司支付惠视航经济补偿金10500元；三、诺成公司支付惠视航在2012年度承揽的3个业务项目业绩提成报酬款580000元；四、诺成公司承担本案的诉讼费用。诺成公司请求判令诺成公司仅需支付惠视航2014年1月1日至2014年2月10日工资3828元。原审法院认为，第一，关于惠视航主张的2014年1月至3月工资。根据诺成公司提供的惠视航发送的周报、月报，特别在2014年1月起惠视航几乎每日通过微信发送当日工作汇报，可以看出惠视航需定时通过微信或者电子邮件方式向诺成公司汇报工作，但惠视航自2014年2月11日起未再通过上述方式向诺成公司汇报工作，也未提供证据证明此后其仍再继续工作的事实，故对惠视航主张其工作至2014年3月的事实不予采信。惠视航自述其因年度项目完成情况不佳，诺成公司降低其月基本工资至3000元，诺成公司该调整薪资的行为属于用人单位用人管理范畴，惠视航主张其月基本工资应按3500元计算，缺乏依据，不予采信。诺成公司未发放2014年1月1日至2月10日期间工资的事实存在，诺成公司主张其应当向惠视航支付该期间工资3828元，符合法律规定，予以支持。惠视航还主张诺成公司强行口头辞退惠视航导致双方劳动关系解除，但惠视航未提供任何证据予以证明，故对惠视航的上述主张不予采信。惠视航自2014年2月11日起未向诺成公司提供正常劳动，其行为应属于自动离职，不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故对惠视航主张的经济补偿金不予支持。第二，关于惠视航主张的业绩提成。惠视航主张其与诺成公司签订的《业务提成与管理细则》系在受胁迫的情形下签订，且该《业务提成与管理细则》中部分条款显失公平，应属无效条款。但惠视航无证据证明其受胁迫签订《业务提成与管理细则》的主张，且条款的具体内容也并不违反法律强制性规定，故该《业务提成与管理细则》合法有效，应当作为计算惠视航业绩提成的依据。根据该《业务提成与管理细则》的规定，业务提成的提取时间为以完成收款合同金额≥80%。现惠视航主张可获取提成的项目中仅江山莲花山加压泵站设备采购工程项目符合上述提取提成的条件，故惠视航要求诺成公司支付其余项目的提成款，依据不足，不予支持。至于江山莲花山加压泵站设备采购工程项目的业绩提成数额，根据《业务提成与管理细则》中约定的提成计算方式、利润提成比例以及该项目所涉的合同、报销单据、发票等财务票据，诺成公司应当向惠视航支付业务提成为25346.2元［（899787-621886-14896-26993.6-53543.6-10000-485-1700-1308）×15%］。至于诺成公司辩称还应当扣除的惠视航及其他工程人员工资以及无据支出等，不符合《业务提成与管理细则》的约定，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州诺成自动化系统工程有限公司支付惠视航2014年1月1日至2月10日期间工资3828元、业务提成款25346.2元，合计29174.2元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回惠视航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。宣判后，惠视航不服，向本院提出上诉称：1、法院判决书认定惠视航为《杭州诺成自动化系统工程有限公司》提供劳动的时间谬误，其认定事实不清，主要证据不采信。姑且不说每承揽一项工程项目均需业务人员倾注大量的心血、财力与时间，就惠视航为公司签订的浙江山铁建设有限公司《设备采购项目》的工程合同（签订日期为2014年2月26日，该项目工程预付款催收至诺成公司的时间为2014年3月上旬）的时间及预付款催收入帐的时间既可有力证明惠视航为公司提供劳动的时间。惠视航入职《杭州诺成自动化系统工程有限公司》的岗位是业务员，离职之前几乎95%的时间都在公司分配区域的业务线上风餐露食、爬冰卧雪、风里雨里艰辛的奔波，公司划定给惠视航的业务区域就是惠视航的“办公室”，客户位置就是惠视航上班报道的地方，无论白天黑夜或是节假日、礼拜天，随时随刻，只要客户需要就是惠视航上班的时间。因业务工作的特殊性，几年中老板娄建国及其老婆章梨花不但从来不要求惠视航上班打卡，而且还假惺惺关照惠视航自主安排工作及休息时间，外出注意安全等。至于惠视航有家事请假一天也好，几天也罢，在不影响业务工作的前提下均采取不同形式向娄建国请假并征得同意，且事后都补办了请假条，既使惠视航请假期间同样采取不同形式与客户保持密切联络，惠视航2014年2月26日为公司承揽的浙江山铁建设有限公司《设备采购合同》项目不是在岗位上用责任心、用精力、用时间揽得的，难道是天上掉下来的抑或是变魔术变出来的！惠视航不坐在公司就是旷工吗？惠视航不在外地承接业务而坐在办公室里，黑心老板娄建国能允许吗？欲加之罪不圆其说，莫须有。判决书仅凭2014年2-3份月没通过电子邮件向老板汇报工作情况而认定惠视航所谓的旷工、擅自离职之述词根据没有说服力！惠视航向公司老板汇报工作的方式不仅是通过邮件，重要工程项目的业务工作汇报都是通过不定地点的当面向老板请示。2014年3月底，老板娄建国明确表示不再分配惠视航工作，至此惠视航已无法单方面履行劳动合同（诺成公司作为证据提交法院的“解除劳动通知书”惠视航根本不知情，但其显示的下达通知日期为2014年3月11日），诺成公司的累累劣行是典型的强行解除劳动合同的行为。2、判决书认定惠视航与《杭州诺成自动化系统工程有限公司》在工程项目中的责任义务与权力不当，不顾惠视航已付出的主要劳动成果。原审法院违背《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二、三款之规定。法律关于证据的相关条文覆盖的含义上有谁主张谁举证的说词，但法院不但有依法调取证据之权，更有依法调取证据、佐证证据的义务。原审法院在审理案件过程中不理会采纳惠视航请求法院调取《杭州诺成自动化系统工程有限公司》结算提成款重要证据的书面申请，在惠视航不知情的情形下盲目轻率，不负责任的会同诺成公司确认业务提成支付款金额，如《龙游县第二水厂扩建工程设备项目》的回款金额及回款日期，诺成公司财务帐面一目了然，《龙游溪口镇自来水厂及配套网工程主要设备材料》采购项目回款情况亦然，况且两工程项合同文本十分清楚的载明了付款流程及合同中甲乙双方的责任义务，惠视航案中提交的证据10、11中的情况说明①、②已证明了两项工程款的回款金额及工程合同履行现状，法院查阅诺成公司财务帐面或质询诺成公司既可查明事实真相。3、原审法院确定惠视航业务提成款的构件不当，计算方法谬误：《业务提成与管理细则》中手写涂抹的部分文字是老板娄建国在原件上个自添加的，属无效内容，所谓管理费文字已取消且本身就是诺成公司利润；所谓施工费属公司利润范围内的自主分配款；代交税已明确为21.34%，4.34%不明确性质且娄建国已涂消；咨询费根据不存在也不明确；所谓售后服务中所产生的差旅费应是公司独立承担的责任费用；惠视航差旅费应对应所承揽工程项目的具体工程且属诺成公司利润提成比例中的开支；产品成本应对应具体工程项目供货清单、采购发票；产品采购价（包含运费），产品到工地现场均有供货第三方包干价送达。4、判决书叙述业务提成款比例不全，未显示《业务提成与管理细则》中的提成比例全部内容：惠视航业务提成款应按相对应的提成比例计算（见《业务提成与管理细则》关于提成比例）。惠视航与《杭州诺成自动化系统工程有限公司》在工程项目中发挥的作用无大小主次之别，之所以互相之间利润提成比例相差两倍多，《杭州诺成自动化系统工程有限公司》在制订《业务提成与管理细则》中本身就充分考虑了公司可能存在不可预见开支的多种因素。就惠视航提成款而言，包含了不予报销的大量业务费用，就《杭州诺成自动化系统工程有限公司》而言，提成款中也同样包含了一切可能产生的责任费用。综述，请求依照常理确认惠视航业务提成为：提成款=（惠视航2012年度承揽的三项工程项目合同执行总金额-产品成本-代交税款）×相应的提成比例。请求撤销原判，依法改判支持一审时的诉讼请求并由诺成公司承担上诉费用。被上诉人诺成公司辩称：一、一审法院就诺成公司应付惠视航的工资一事，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定惠视航自述其因年度项目完成情况不佳，诺成公司降低其月基本工资至3000元，诺成公司该调整薪资的行为属于用人单位用人管理范畴。这一事实认定与实际情况相符，一审法院从而认定诺成公司应支付惠视航工资3828元属于适用法律正确。一审法院认定惠视航从2014年2月11日起未向诺成公司提供正常劳动，其行为应属自动离职。原审法院作出这一事实认定，有大量的证据予以证明，如诺成公司提交的证据1、2、14、15、22等。惠视航想通过一份不能履行，且最终终止的合同来证明惠视航工作到2015年3月底的目的是不能成立的。因为惠视航所述的浙江山铁建设有限公司《设备采购项目》是一份合同标的错误，完全无法履行的合同。此份合同的签订日期为2014年2月28日，惠视航系应公司娄建国的要求才到公司，公司要求其给公司明确其是否确定离职。所以，惠视航2014年2月26日并未到公司。因此，一审法院就诺成公司应付惠视航工资一事，认定事实清楚，适用法律正确，惠视航的此部分上诉不能成立。二、一审法院在计算江山莲花山加压泵站设备采购工程项目的利润时，未将公司支付给惠视航的工资、以及其他工程人员的工资、无据支出等费用扣减，使得莲花山项目利润虚高，且未考虑质保金未收回这一客观事实。根据《业务提成与管理细则》第五条业务提成的规定，其中式中所有费用是指与乙方相关支出（如：乙方的所有福利待遇、奖励、差旅费、办公费、咨询费、交际费等等）、甲方提供的礼品、甲方提供的样本资料（甲方与个人各承担50%费用）、客户接待费用、运费、相应的售后服务费、市场促销费、设备购置费、催收应收款的诉讼费、申请执行费以及甲方制度规定的其他费用等）。这式中的所有福利待遇即包含了乙方所领取的工资、无据支出主要是客户接待费用及现场零散件的购买、设备抬装费等；其他工程人员的工资，按照公司的惯例亦是分配至各个项目中。根据《业务提成与管理细则》第五条第02项业务部人员提成的原则F项，年度提成时，按照合同期正常完成收款的，在质保金未收回时，提成按照减去质保2倍的比例提成（如质保金为5%，则预留10%，其余的提成）。……莲花山项目的质保金为货款的10%，则需预留20%。一审法院在计算莲花山项目提成时，未考虑惠视航和工程人员的工资、实际发生的无据支出，亦未考虑莲花山项目的质保金还没有到位这一情形。因此，造成莲花山项目利润虚高这一事实。三、惠视航所述的业务提成数额与事实不符，缺乏计算依据，依法应予以驳回。惠视航所主张的提成款=（惠视航2012年度承揽的三项工程项目合同执行总金额-产品成本-代交税款）×相应的提成比例，这一说法缺乏计算依据，缺少法律支持，依法应予以驳回。综上，请求驳回惠视航的上诉。被上诉人诺成公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人惠视航向本院提交了1、工程款支付申请表、工程款支付申请表，欲证明龙游溪口镇自来水厂的全部付款情况。2、龙游县第二水厂扩建工程设备，欲证明龙游第二水厂截止2014年7月支付的工程款数额2628642.60元。3、邮箱文件网页打印件，欲证明惠视航为诺成公司工作的时间，但与本案没有关联性。经质证，被上诉人诺成公司认为证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，根据双方签订的业务提成与管理细则第5条第2项E、H条款，惠视航不享有业务提成的权利。相关厂家至惠视航离职时，其业务款项仅收到50%，未达到提成标准。证据2，仅复印件，无原件，对三性均有异议，而且，也不能证明惠视航所要证明的证明对象。证据3，不属二审新证据，因为一审已经提交过，所要证明的目的不能成立。本院认为惠视航提交的证据1，可证明龙游溪口镇自来水厂的付款情况，对惠视航的这一证明目的本院予以采纳。证据2系复印件，不符合证据的形式要件，故本院不予采纳。证据3，惠视航自认与本案没有关联性，故本院不予采纳。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，惠视航与诺成公司签有《杭州市全日制劳动合同》，劳动合同约定期限至2014年11月1日止，月劳动报酬为1550元。根据惠视航在外联系业务的工作性质，惠视航可不必每天回公司考勤，但需定时通过微信或电子邮件方式向公司汇报工作，但从2014年2月11日起惠视航未再通过上述方式向诺成公司汇报工作，也未提供证据证明此后其仍再继续工作的事实，故原审法院确定惠视航从2014年2月11日起未到诺成公司工作，也未办理任何请假手续，属自动离职并无不当。而惠视航认为系诺成公司强行口头辞退惠视航，但未提供任何证据证明，因此，惠视航要求诺成公司支付惠视航经济补偿金10500元，不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，原审法院对惠视航主张的经济补偿金未予支持并无不当。而惠视航在2013年11月前的月基本工资实际发放为3500元，但在2013年11月起因惠视航年度项目完成情况不佳，诺成公司将惠视航的月基本工资调整为3000元，属于用人单位的管理范畴。由于诺成公司未发放惠视航2014年1月1日至2月10日期间工资，原审法院按惠视航月基本工资3000元的标准判决诺成公司支付惠视航2014年1月1日至2月10日期间工资3828元并无不妥。对于惠视航要求诺成公司支付的业绩提成报酬款的请求，惠视航与诺成公司在2012年4月20日签订的《业务提成与管理细则》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，故应属合法有效，双方当事人均应以双方签订的《业务提成与管理细则》作为计算提成的依据。现诺成公司对惠视航为诺成公司承揽的龙游二水厂扩建设备项目、江山莲花山加压泵站设备采购工程项目、龙游溪口镇自来水厂设备采购项目无异议。根据《业务提成与管理细则》的规定，业务提成的提取时间为以完成收款合同金额≥80%。龙游二水厂扩建设备项目的合同价款加上增加的工程量为4407191元，而回收的款项为2628642元；龙游溪口镇自来水厂设备采购项目的合同价款为595044元，回收的款项为287638.50元，均未达到提取提成的条件，原审法院对惠视航要求诺成公司支付上述两个项目的提成款未予支持并无不妥。江山莲花山加压泵站设备采购工程项目已达到提取提成的条件，故原审法院依据《业务提成与管理细则》确认诺成公司应当向惠视航支付业务提成为25346.2元正确。综上，惠视航的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由惠视航负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一六年一月五日书 记 员  项 琳