湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂孝感中民二终字第00219号上诉人（原审被告）陈友明（又名程友明），从事建筑业。被上诉人（原审原告）湖北和平置业集团有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇楚王城大道***号。法定代表人朱和平，该公司董事长。委托代理人许国平，云梦县法律援助中心律师。代理权限：代为出庭参加诉讼，变更或放弃诉求，参加调解，进行和解，代签收法律文书，代收标的款。原审被告潘平，从事建筑业。原审被告李大毛，从事建筑业。原审被告王杰，云梦县交通局职工。原审被告王伟，从事建筑业。原审被告程金树（又名程数），从事建筑业。上诉人陈友明因与被上诉人湖北和平置业集团有限公司，原审被告潘平、李大毛、王杰、王伟、程金树挂靠经营合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2013）鄂云梦民初字第01053号民事判决，向本院提出上诉。2015年11月7日，本院在《人民法院报》向潘平、王杰、王伟、湖北和平置业集团有限公司、李大毛、程金树公告送达了开庭传票。2016年1月8日，本院公开开庭审理了本案。上诉人陈友明，被上诉人湖北和平置业集团有限公司的委托代理人许国平，原审被告李大毛、程金树到庭参加了诉讼，原审被告潘平、王杰、王伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2006年12月8日，孝昌县花园镇人民政府与湖北茂源京都房地产开发有限公司签订《招商引资协议书》，开发孝昌县花园镇农贸市场，陈友明作为湖北茂源京都房地产开发有限公司代表在协议书上签字。2006年12月10日，湖北茂源京都房地产开发有限公司与陈友明签订《协议书》，约定由湖北茂源京都房地产开发有限公司提供给陈友明合法有效的房地产开发资质，供陈友明以湖北茂源京都房地产开发有限公司名义投资经营“孝昌县花园镇农贸市场及商住房”工程项目，湖北茂源京都房地产开发有限公司以陈友明投资开发经营项目中的商品房部分建筑面积对外发包价格的2%收取开发管理费，陈友明开发经营的所有投资款及税费由其自行承担。2006年12月11日，湖北茂源京都房地产开发有限公司向陈友明出具授权委托书，委托陈友明处理该项目的一切事宜。陈友明向湖北茂源京都房地产开发有限公司出具保证书及建筑施工安全生产责任书，自愿承担施工过程中的建设质量、安全事故及其它民事纠纷等责任。湖北茂源京都房地产开发有限公司孝昌农贸市场商住楼项目部（以下简称“孝昌项目部”）成立。2007年3月12日，陈友明与李大毛、程金树签订《孝昌农贸市场商住楼联营协议书》，约定陈友明出资55万元享有55%股权、李大毛出资25万元享有25%股权、程金树出资20万元享有20%股权，共同开发“孝昌花园镇农贸市场商住楼”项目。2007年6月，孝昌项目部分别与程金树、李大毛、杨伏田、汪耀明挂靠的胡金店建筑工程公司签订建设工程施工合同书，约定由程金树承建1号楼、2号楼及裙楼工程，杨伏田承建3号楼、5号楼及裙楼工程，李大毛承建6号楼及裙楼工程，汪耀明承建综合楼及裙楼工程。2007年8月6日，孝昌项目部与龚贵平挂靠的湖北江宇建筑工程公司签订建设工程施工合同书，约定由龚贵平承建7号楼、8号楼工程。2008年8月16日，孝昌项目部与程金树挂靠的湖北江宇建筑工程公司签订建设工程施工合同书，约定由程金树承建9号楼、10号楼及裙楼工程。工期均约定为180天。因程金树未参与合伙事务，并将投资款转换为工程押金，2008年1月8日，陈友明与李大毛、王杰签订《合伙协议书》，约定共同投资孝昌农贸市场开发建设，出资比例为陈友明55%，李大毛25%，王杰20%，即将程金树所占20%的出资及股权转让给王杰，同时约定2007年3月12日与程金树签订的联营协议废止。王杰加入合伙体后，委托潘平管理合伙体事务。2008年3月11日，合伙体进行第一次分配，陈友明、李大毛、王杰分别从合伙体中分得商品房及商铺。2008年7月31日，陈友明退出合伙，将其55%合伙份额作价378.44152万元转让给王杰，并约定合伙期间享有的股权及应承担的义务全部由王杰按承受股权比例承担，与陈友明无关。陈友明退伙后，王伟投资100万元入伙，但未签订入伙协议。2008年8月3日，湖北茂源京都房地产开发有限公司与潘平签订《内部承包合同》，约定湖北茂源京都房地产开发有限公司将孝昌县农贸市场及商住楼项目发包给潘平，由潘平全额投资，自负盈亏，自理税费，潘平上交管理费28万元。当日，湖北茂源京都房地产开发有限公司免去陈友明项目负责人职务，任命潘平为项目负责人及代理法人。当日，王杰、李大毛向潘平出具授权委托书，委托潘平全权处理孝昌项目部事宜，自2008年至项目完毕止。2009年10月23日，李大毛与王伟、王杰、潘平签订《退伙协议》，李大毛退出合伙体，将合伙份额作价152万元转让给王伟，其中15万元为现金支付，余款用合伙体的商铺及住宅楼支付，李大毛在合伙期间的股权及应承担的义务全部由王伟承受，潘平、王杰作为分公司代表在协议上签字。当日，王杰为甲方，潘平为乙方，王伟为丙方，共同签订《合伙协议书》，约定三方继续开发，王杰与潘平共同出资57万元，王伟出资100万元，三方各占合伙财产份额的三分之一。2010年9月30日，潘平、王伟作为甲方，王杰作为乙方，签订《合伙退伙协议书》，约定王杰退出合伙经营，由甲方向乙方给付合伙体借款、乙方投资款及项目利润。另查明，孝昌项目部对外未付工程款为：1、欠云梦县胡金店建筑工程公司6号楼工程款812374元，经云梦县人民法院（2011）云民初字第435号民事调解书确定由湖北茂源京都房地产开发有限公司承担责任，案件诉讼费11923元由湖北茂源京都房地产开发有限公司承担；2、欠云梦县胡金店建筑工程公司综合楼工程款538937.83元，经云梦县人民法院（2012）鄂云梦民初字第00509号民事判决书确定由湖北茂源京都房地产开发有限公司承担责任，案件诉讼费9000元、鉴定费4000元由湖北茂源京都房地产开发有限公司承担；3、欠王光辉外墙工程款77673元，经云梦县人民法院（2012）鄂云梦民初字第00834号民事调解书确定由湖北茂源京都房地产开发有限公司承担责任，该案执行过程中，孝昌项目部已用其项目房屋抵扣工程款，未给湖北茂源京都房地产开发有限公司造成损失；4、2012年4月6日潘平代表湖北茂源京都房地产开发有限公司为甲方，与龚贵平、程金树、杨伏田为乙方代表分别进行了初步结算，约定湖北茂源京都房地产开发有限公司应付龚贵平7号楼、8号楼及裙楼工程款473000元，应付杨伏田3号楼、5号楼及裙楼工程款336000元，应付程金树1号楼、2号楼及裙楼工程款440000元，应付程金树9号、10号楼及裙楼工程款495000元。但协议书中同时约定：“因项目部账目资料被孝昌县人民法院执行局扣押，无法核实乙方实际已领款和甲方已供给乙方的建筑材料价款的准确数额，准确数额仍需待该账目资料解除扣押后进行核实”。后湖北茂源京都房地产开发有限公司因云梦县人民法院（2011）云民初字第435号民事调解书和云梦县人民法院（2012）鄂云梦民初字第00509号民事判决书，由云梦县人民法院执行人民币302077元，支付诉讼费11923元，执行费11000元，合计32.5万元。并经施工人龚贵平、程金树、杨伏田自认，龚贵平收到湖北茂源京都房地产开发有限公司工程款35万元整，2012年8月8日杨伏田收到湖北茂源京都房地产开发有限公司工程款25万元整；2012年8月13日程金树收到湖北茂源京都房地产开发有限公司工程款72万元整（其中1、2号楼工程款34万元，9、10号楼工程款38万元）。湖北茂源京都房地产开发有限公司总付出132万元整；是此湖北茂源京都房地产开发有限公司要求解除与潘平、王杰、王伟、陈友明、李大毛、程金树的挂靠经营关系，并由潘平承担给湖北茂源京都房地产开发有限公司造成的损失，王杰、王伟、陈友明、李大毛、程金树承担连带清偿责任，故诉至一审法院。一审法院认为，陈友明与湖北茂源京都房地产开发有限公司签定的协议书，是房地产开发资质的出借行为，潘平与湖北茂源京都房地产开发有限公司签定的《内部承包合同》系该行为的延续，皆名为湖北茂源京都房地产开发有限公司开发经营孝昌农贸市场及商住房项目，但实际上湖北茂源京都房地产开发有限公司未向孝昌项目投入资金，在实际的施工过程中，也未派人员参与孝昌项目的监督与管理。而是由陈友明、潘平等人以个人合伙形成，组织人员、资金，以湖北茂源京都房地产开发有限公司名义开发孝昌项目工程。实际上就是湖北茂源京都房地产开发有限公司出借房地产开发资质给陈友明、潘平，由陈友明、潘平出资开发。该协议为投资开发经营协议，并非施工合同，陈友明等并未以湖北茂源京都房地产开发有限公司名义进行建筑施工，而是以湖北茂源京都房地产开发有限公司孝昌农贸市场项目部的名义与其他建筑单位签定施工合同，且该开发协议中的建筑工程均由各建筑施工单位建设完工。虽湖北茂源京都房地产开发有限公司出借开发资质的行为违反了《房地产开发企业资质管理规定》，但该规定为行业管理规定，且协议双方已履行协议，协议项目已开发完成。故不能依此认定陈友明借房地产开发资质进行开发的协议无效，且湖北茂源京都房地产开发有限公司与陈友明签定由湖北茂源京都房地产开发有限公司出借开发资质由陈友明出资开发孝昌农贸市场项目的协议，是双方当事人的真实意思表示，属有效民事行为。对于湖北茂源京都房地产开发有限公司行使追偿权的问题，一审法院认为追偿权行使的前提条件是权利人已实际履行，云梦县人民法院判决书确定的给付义务，湖北茂源京都房地产开发有限公司实际履行了302077元，对于工程款协议实际履行问题，湖北茂源京都房地产开发有限公司诉称已实际支付132万元，一审法院认为虽然潘平、王杰、王伟、陈友明、李大毛、程金树均质证称湖北茂源京都房地产开发有限公司付款不符合财务制度，但杨伏田、龚贵平、程金树为工程的实际施工人，杨伏田认可从湖北茂源京都房地产开发有限公司领取3号楼、5号楼工程款25万元，龚贵平认可从湖北茂源京都房地产开发有限公司领取7号楼、8号楼工程款35万元，程金树认可从湖北茂源京都房地产开发有限公司领取1号楼、2号楼工程款34万元，认可从湖北茂源京都房地产开发有限公司领取9号楼、10号楼工程款38万元，三人已认可的工程款共计132万元应予以认可，合计162.2077万元。故其只能对其已实际履行的162.2077万元行使追偿权，对于其未履行的待其履行后，另行行使追偿权。对于湖北茂源京都房地产开发有限公司诉请的诉讼费及鉴定费等24923元，一审法院认为，诉讼费是诉讼过程中由败诉方承担的费用，湖北茂源京都房地产开发有限公司根据法律规定在（2011）云民初字第435号民事调解书、（2012）鄂云梦民初字第00509号民事判决书所承担的费用，与潘平等人无关，湖北茂源京都房地产开发有限公司向潘平等人追偿没有法律依据。关于湖北茂源京都房地产开发有限公司要求陈友明、李大毛、王杰、王伟、程金树承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，本案中，程金树虽然与陈友明、李大毛签订了《联营协议书》，但程金树既未参加合伙事务，也未参与盈余分配，且将入伙投资转化成建筑工程合同中的押金，其他合伙人也未认可程金树的合伙人身份，2008年元月8日陈友明、李大毛、王杰签订的《合伙协议书》明确程金树所签订的《联营协议书》废止，故程金树不是孝昌农贸市场项目的合伙人。而陈友明、李大毛、王杰分别先后签订了合伙协议书，约定了出资方式、数额，并在退伙时均从合伙体中分得利润，王伟与潘平、王杰签订了《合伙协议书》，约定了出资额及所占合伙财产份额、利润分配及亏损分担方式等。故潘平、陈友明、李大毛、王杰、王伟应为合伙关系。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条的规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”因现合伙体仍未解散，潘平、王伟为合伙人，故潘平、王伟应对合伙债务承担责任。陈友明、李大毛、王杰虽已退出合伙，但其内部协议不能对抗外部债务，故陈友明、李大毛、王杰应对合伙期间的债务承担连带责任。因程金树以湖北江宇建筑工程有限公司名义承建9号楼、10号楼时陈友明已退出合伙，故陈友明对此笔债务不承担连带责任。关于陈友明、李大毛主张湖北茂源京都房地产开发有限公司的诉讼请求已超诉讼时效的辩解，一审法院认为，诉讼时效期限应从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，湖北茂源京都房地产开发有限公司被起诉或被要求支付工程款始于2011年，故湖北茂源京都房地产开发有限公司的起诉未超过诉讼时效，陈友明的辩论意见于法无据，一审法院未予采信。关于陈友明认为2008年7月31日其退伙时有湖北茂源京都房地产开发有限公司常年法律顾问胡德山见证同意所有债权及债务由王杰承担的辩称，因湖北睡虎律师事务所于2008年1月8日与陈友明等三合伙人签定聘请法律顾问合同书，湖北睡虎律师事务指派胡德山律师担任三合伙人常年法律顾问，聘请时间为一年（2008年1月8日至2009年1月7日），不能以此证明胡德山为湖北茂源京都房地产开发有限公司常年法律顾问，故对该辩称意见一审法院未予采信。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第八十七条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、潘平、王伟应于判决生效后十日内赔偿湖北茂源京都房地产开发有限公司支付的工程款1622077元；二、李大毛、王杰对上述工程款承担连带清偿责任。陈友明对湖北茂源京都房地产开发有限公司支付给湖北江宇建筑工程有限公司程金树承建的9号楼、10号楼以外的工程款即1242077元承担连带清偿责任。三、驳回湖北茂源京都房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费32383元及诉讼保全费5000元，由湖北茂源京都房地产开发有限公司承担受理费4213元及诉讼保全费500元，由潘平、陈友明、李大毛、王伟、王杰共同承担诉讼费28170元及诉讼保全费4500元，限判决书生效之日交纳。陈友明不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。本案于2013年10月29日开庭审理后，至陈友明收到判决书，时间长达19个月，严重违反了民事诉讼法中关于审限的规定（见证据一）。二、一审法院对陈友明提交的重要证据视而不见，回避陈友明将合伙期间的权利义务全部转让给王杰的基本事实。孝感市中级人民法院（2009）孝民二终字第123号民事判决书中维持一审判决第三项“原告陈友明在合伙期间享有的股权和应承担的义务全部由王杰承受，其间如合伙经营发生的全部债权债务由被告王杰按承受股权比例承担”。该内容明确指出合伙期间的权利义务由王杰承担，且该判决是生效的法律文书，其证明力强于本案一审判决的说理部分（见证据二、证据三）。三、原审认定陈友明与湖北茂源京都房地产开发有限公司出借开发资质属有效民事行为，明显错误。因该行为违反法律禁止性规定而无效。湖北茂源京都房地产开发有限公司行使追偿权缺乏法律依据，出现的各项拖欠工程款纠纷的源头正是湖北茂源京都房地产开发有限公司自身经营管理不规范造成的（见证据四）。四、湖北茂源京都房地产开发有限公司对孝昌县农贸市场项目部，一直到现在，所有资产和出售相关资产，全部由湖北茂源京都房地产开发有限公司或公司重新委托代理人在管理，在收取相关财金，此项目到现在，都在盈利，现在农贸市场都是湖北茂源京都房地产开发有限公司派人在管理，每天每月由湖北茂源京都房地产开发有限公司在收取相当高的利润，就农贸市场的资产，土地最少要值300万元人民币左右，前期由湖北茂源京都房地产开发有限公司出售收取的房产款及门店房款，全部由湖北茂源京都房地产开发有限公司取得，湖北茂源京都房地产开发有限公司将孝昌农贸市场项目的财产、资产占为己有，不履行相应的义务，还要追诉退出此项目人的连带责任，于情于理于法不公（见证据五）。五、陈友明在此项目中是亏损的，不应承担相关的清偿责任。综上，请求：1.撤销一审判决第二项中要求陈友明对1242077元工程款承担连带责任内容；2.依法改判陈友明对上述工程款不承担连带责任；3.本案案件受理费及相关一切费用由湖北茂源京都房地产开发有限公司承担。陈友明为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一、湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二终字第00064号民事裁定书一份及湖北省云梦县人民法院（2013）鄂云梦民初字第01053号民事判决书一份。拟证明从孝感市中级人民法院2013年6月24日裁定书发回云梦县人民法院重审后，云梦县人民法院在2013年10月29日开庭审理本案，严重违反了民事诉讼法中关于审限的规定。证据二、湖北省孝昌县人民法院（2008）孝昌民初字第635号民事判决书一份，湖北省孝感市中级人民法院（2009）孝民二终字第123号民事判决书一份。拟证明陈友明的股权已经转让给王杰，由王杰承担本案的债务，陈友明不承担责任。证据三、股权转让协议、债权债务名目及孝昌县人民法院的笔录。拟证明陈友明的债权、债务及施工队所有的债务，全部由王杰承担并接受，王杰本人已全部接受的事实。证据四、2012年8月2日湖北茂源京都房地产开发有限公司的公告，委托授权书，声明；2008年8月1日向各施工队、购房户、相关单位发的公告；2008年8月3日向建设银行分理处的函告；暂定资质证书、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、潘楚强的身份证件。拟证明湖北茂源京都房地产开发有限公司就陈友明在孝昌花园镇农贸市场及商品房开发一事，全部解除与陈友明一切协议，一切债权债务与陈友明无关，并依法由湖北茂源京都房地产开发有限公司法人袁祥仁，公司法定代表人又委托潘平，对农贸市场房屋销售收取及项目负全部相关一切责任。证据五、商品房预售许可证；施工许可证；规划许可证；所有房屋竣工栋号明细；湖北茂源京都房地产开发有限公司收售房屋房款的明细。拟证明孝昌农贸市场所有财产全部登记在湖北茂源京都房地产开发有限公司的名下，陈友明不应承担任何债务。证据六、收据；收条及证明。拟证明陈友明在孝昌农贸市场投资的资金全部是借别人的，在近三年的时间内，共付出利息200多万元给别人，陈友明属于亏损。证据七、申请孝感市中级人民法院调查核实的有关证据。湖北和平置业集团有限公司口头辩称：一、本案的基本事实是：l、2006年l2月10日，湖北茂源京都房地产开发有限公司与陈友明签订《协议书》，约定由湖北茂源京都房地产开发有限公司提供给陈友明合法有效的房地产开发资质，供陈友明以湖北茂源京都房地产开发有限公司名义投资经营“孝昌花园镇农贸市场及商住房工程项目”，湖北茂源京都房地产开发有限公司只收取商品房部分建筑面积对外发包价格2％的开发管理费，不参与其任何经营。陈友明等人自主独立的进行开发经营，独自承担施工过程中的质量、安全事故及其他民事纠纷等责任。2、2007年3月l2日，陈友明与李大毛、程金树签订《孝昌农贸市场商住楼联营协议书》，进行合伙开发该项目。2007年6月，孝昌项目部分别与程金树、李大毛、杨伏田、汪耀明挂靠的胡金店建筑工程公司签订建设工程施工合同书，约定由程金树承建1号楼、2号楼及裙楼工程，杨伏田承建3号楼、5号楼及裙楼工程，李大毛承建6号楼及裙楼工程，汪耀明承建综合楼及裙楼工程。2007年8月6日，约定由龚贵平承建7号楼、8号楼。2008年8月16日，约定由程金树承建9号楼、10号楼及裙楼工程。3、2008年7月31日，陈友明退出合伙，将其股权及应承担的义务全部转让给王杰，退伙时未处理合伙体对外的债权债务。4、湖北茂源京都房地产开发有限公司付出龚贵平工程款35万元整，杨伏田工程款25万元整，程金树工程款72万元整（其中1、2号楼工程款34万元整，9、10号楼工程款38万元整），付出云梦县人民法院（2012）鄂云梦民初字第00509号判决书执行款302077元。湖北茂源京都房地产开发有限公司总付出1622077元整。二、根据以上事实，本案法律关系如下：l、湖北茂源京都房地产开发有限公司与陈友明签订《协议书》，仅仅提供资质证由其使用，并没有参与任何工程项目的开发经营，整个项目由陈友明等合伙人独自完成，独自对外承担债权债务，所以双方仅仅是一种房地产开发资质的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。况且双方己履行协议，协议项目已开发完成，故双方签订的协议为有效合同。合同中湖北茂源京都房地产开发有限公司不参与该项目的任何开发经营，仅仅由陈友明等人独自完成，由其独自承担对外债权债务，故湖北茂源京都房地产开发有限公司不应承担该项目的任何债权债务，其不是真正的债权债务人，而湖北茂源京都房地产开发有限公司基于提供了资质，承担垫付了对外的工程款，其对外垫付的工程款，按照《民法通则》第八十七条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。所以湖北茂源京都房地产开发有限公司不是真正的债务人，其可以在垫付以后，向陈友明等真正债务人进行追偿。2、①陈友明签订了挂靠协议，进行了挂靠经营。②陈友明曾是合伙体的一员，退出时并未进行清算债务，未对债务进行清偿。③湖北茂源京都房地产开发有限公司承担的债务是发生在陈友明合伙经营期间。④陈友明的退伙行为是在其内部合伙体发生的。综合根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条的规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。所以，陈友明虽然已经退伙，但仍应当承担合伙体的债务，至于其合伙体内部再如何分担，其仍可以进行追偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈友明的上诉请求，维持一审判决。湖北和平置业集团有限公司在二审期间未提交新的证据。原审被告李大毛述称，同意上诉人陈友明的几条观点，1.合伙体没有亏损，项目部有大量财产，比如门面，未卖完的房子、车库，还有未收的房款，还有农贸市场，两套办公室，装修费及设备就高达80万左右。2.在合伙体没有亏损的情形下，不应由已退出合伙体的人承担责任。公司应该组织人员清算项目部所有财产和催要卖房的余款，来偿还对外所欠的工程款。3.孝昌分公司（项目部）负责人是由总公司（茂源京都公司）任命的，营业执照和税务登记都是写的潘平，房款是由孝昌分公司及总公司收取的，外面的欠款要合伙人承担不符合情理和法律规定。4.一审认定挂靠合同是无效合同，以分公司及总公司还在继续经营收取管理费，随后又将孝昌农贸市场改为平原农贸市场，其主要责任在总公司，但判决书上总公司没有承担任何责任，这明显是适用法律错误。5.在事实真相没有弄清前，应另行改判，外面所欠工程款是应该给别人的，不应该是说亏损的。陈友明及李大毛退出时工程款及外面欠款口头预算了，对外欠款已作了资产预留。总公司及分公司现在一直在收取外面所欠余款，没有付外面的工程款。李大毛在二审未提交新证据。原审被告程金树述称，其在工程未开工便已退伙，所以此案与其无关。被上诉人湖北和平置业集团有限公司对上诉人陈友明提交的证据经质证认为，证据一的裁定书及判决书，真实性无异议，合法性无异议，但不认可其证明目的，原审程序合法。证据二孝昌法院的判决书的真实性、合法性无异议，该证据在一审时已经提交了，见一审证据六，不属于新证据。证据三、证据四、证据五、证据六，在一审时已经提交了，不予质证。对证据七，法院的调查取证及笔录真实性、合法性无异议，但不能证明湖北茂源京都房地产开发有限公司领取了款项。原审被告李大毛对上诉人陈友明二审提交的证据予以认可。原审被告程金树认为上诉人陈友明提交的证据与其无关。本院对陈友明提交的证据的真实性予以确认。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，一、由于合伙协议纠纷，陈友明向孝昌县人民法院起诉王杰及李大毛，孝昌县人民法院作出（2008）孝昌民初字第635号民事判决书主文：“三、陈友明在合伙期间享有的股权和应承担的义务全部由王杰承受，其间如合伙经营发生的全部债权债务由王杰按承受股权比例承担（明细表附后）。”二、因王杰不服该判决向本院提起上诉，本院于2009年12月3日作出（2009）孝民二终字第123号民事判决书：“一、维持孝昌县人民法院（2008孝昌民初字第635号民事判决中的第一、二、三、五、六、七、九项）。”三、（2008）孝昌民初字第635号民事判决书所附《应移交债权债务、合同、协议、印章明细表》：1.综合楼汪耀明施工队；2.1号、2号楼程金树施工队；3.3号、5号楼杨伏田施工队；4.6号楼李大毛施工队；5.7号、8号楼龚贵平施工队；6.9号、10号楼谭四施工队；7.菜市场许春华施工队；8.塑钢窗蔡木林施工队……再查明，湖北茂源京都房地产开发有限公司已于2014年8月13日更名为湖北和平置业有限公司；湖北和平置业有限公司于2014年9月28日更名为湖北和平置业集团有限公司。本院认为，本案系因陈友明为进行房地产开发，与湖北茂源京都房地产开发有限公司签订《协议书》，陈友明挂靠湖北茂源京都房地产开发有限公司、借用原湖北茂源京都房地产开发有限公司的房地产开发资质、以湖北茂源京都房地产开发有限公司的名义进行房地产开发，湖北茂源京都房地产开发有限公司对外承担了因该开发项目所欠债务后，依照挂靠合同约定及相关法律规定向挂靠的合伙体及相关合伙人行使追偿权而引发的纠纷。本案可以定性为挂靠经营合同纠纷。陈友明为房地产开发与湖北茂源京都房地产开发有限公司所签订的挂靠《协议书》、与李大毛、王杰签订的《合伙协议书》、《股权转让协议》均是协议双方当事人的真实意思表示并已实际履行，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案二审争议的焦点问题是：陈友明在本案纠纷中应否承担连带责任。本院认为，湖北茂源京都房地产开发有限公司（现为湖北和平置业集团有限公司）对外承担了因该开发项目所欠债务后，依照挂靠合同约定及相关法律规定向挂靠的合伙体及相关合伙人行使追偿权，依法有据。但是，陈友明在本案中不应承担连带责任。第一，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”的规定，已退出合伙的合伙人对其参加合伙期间的全部债务负连带责任是以“合伙经营期间发生亏损”为条件。本案中，陈友明退伙时，合伙体并未发生亏损。第二，陈友明退伙时，经全体合伙人同意并经算账，确定了合伙体的债权债务后，将其在合伙体所占合伙份额转让给了王杰，约定“陈友明在合伙期间享有的股权和应承担的义务全部由王杰承受，其间如合伙经营发生的全部债权债务由王杰按承受股权比例承担”，并附有债权债务清单，该债权债务清单中已包含有案涉的已由湖北茂源京都房地产开发有限公司承担的债务。此种情形已为生效的湖北省孝昌县人民法院（2008）孝昌民初字第635号民事判决和本院（2009）孝民二终字第123号民事判决所确认。湖北茂源京都房地产开发有限公司应当向合伙体现有成员行使追偿权。第三，陈友明退伙，湖北茂源京都房地产开发有限公司是明知的，其在陈友明退伙后即发出公告或向有关单位发出函告，昭告陈友明不再是该项目的合伙人和负责人。第四，为开发房地产而挂靠湖北茂源京都房地产开发有限公司的合伙体至今仍然存在且有相当的财产，能够承担本案所涉的债务。另，因为已退出合伙的李大毛、王杰未提出上诉，故本院对其相关权利及义务未予审查。综上，上诉人陈友明的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。是此，经合议庭评议，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省云梦县人民法院（2013）鄂云梦民初字第01053号民事判决第一项；二、撤销湖北省云梦县人民法院（2013）鄂云梦民初字第01053号民事判决第二、三项；三、李大毛、王杰对上述第一项工程款承担连带清偿责任；四、驳回湖北和平置业集团有限公司（原湖北茂源京都房地产开发有限公司）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32383元及诉讼保全费5000元，由湖北和平置业集团有限公司负担4713元，由潘平、王杰、李大毛、王伟共同负担32670元。二审案件受理费15978.69元及公告费600元，合计16578.69元由湖北和平置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  潘玉安审判员  胡 红二〇一六年一月十二日书记员  余艳君附相关法律规定：《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。