浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉民终字第326号上诉人（原审被告）：上海锦都建筑工程有限公司。法定代表人：孙东平。委托代理人：黄建刚。被上诉人（原审原告）：诚达药业股份有限公司。法定代表人：葛建利。委托代理人：张宏。上诉人上海锦都建筑工程有限公司（以下简称锦都公司）与被上诉人诚达药业股份有限公司（以下简称诚达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2006年4月，锦都公司为案外人浙江松尚巴依奥拉博生物科技有限公司（以下简称松尚巴科技公司）实施建造办公楼及研究实验楼等工程，即动物实验中心新建工程（又名一期新建工程）。上述工程于2007年9月14日经竣工验收为合格。2007年9月14日，松尚巴科技公司与锦都公司签订房屋建筑工程质量保修书一份，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定松尚巴科技公司一期新建工程的质量保修期如下：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。质量保修完成后，由发包人组织验收。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。因案外人松尚巴科技公司未按本院限期执行通知书所规定的期限内履行生效法律文书确定的付款义务，案外人中国工商银行股份有限公司嘉善支行就与松尚巴科技公司金融借款合同纠纷一案向原审法院申请执行、案外人东瑞融资租赁有限公司及锦都公司同时向法院主张受偿，2008年12月26日原审法院依法裁定拍卖被执行人松尚巴科技公司位于嘉善县魏塘镇黄河路36号29708.9平方米国有土地使用权（临时）和12707.93平方米房产的抵押物和在抵押物上附属实验设备等工程项目及办公设备和其他融资设备资产。2009年2月3日嘉兴市嘉诚拍卖有限公司以1250万元为起拍价（由原审法院设定保留价）整体公开拍卖，由诚达公司以最高价竞得上述拍卖标的物。2009年2月11日，原审法院2008善执字第1706号民事裁定书裁定：一、被执行人松尚巴科技公司所有的位在嘉善县魏塘镇黄河路36号29708.9平方米国有土地使用权和12707.93平方米的房产以及附属实验设备等工程项目及办公设备和其他融资设备资产的所有权归买受人浙江嘉善诚达药化有限公司所有。二、由买受人浙江嘉善诚达药化有限公司凭本裁定书到有关部门办理国有出让土地使用权（用途工业）面积为29708.9平方米，土地使用权证善国用（2006）字第101-7264号和建筑面积为12707.93平方米的房产的过户手续，所涉及的营业税、所得税、增值税费由本院在拍卖价款中扣除支付，过户中所涉及的契税等其他全部费用由买受人浙江嘉善诚达药化有限公司承担。三、同时合并拍卖的附属实验设备等工程项目及办公设备和其他融资设备等资产的所有权按现状为准交付后归买受人浙江嘉善诚达药化有限公司所有。2009年11月14日，锦都公司的委托代理人黄建刚代表锦都公司（甲方，下同）与案外人东瑞融资租赁有限公司（乙方，下同）就松尚巴科技公司经原审法院裁定拍卖后，就该公司的财产分配事宜达成协议，约定松尚巴科技公司的房屋质量维修按相关法律、法规处理。甲方按本协议所分得债权的数额暂存于原审法院。同时甲方承诺房屋建筑之一切质量问题均与乙方无关。2009年12月9日，浙江嘉善诚达药化有限公司更名为诚达药业股份有限公司。2010年3月16日，诚达公司以上述房产外墙粉饰裂缝较多、渗水情况严重，严重影响外观和使用为由诉至原审法院，请求判令锦都公司对涉案工程的质量缺陷予以修复（修复费用为809164元），后又将修复费用变更为742591元。锦都公司在原审中答辩称：1、锦都公司不是本案合格的主体；2、按照法律规定，锦都公司不应当承担维修责任；3、诚达公司的诉讼已经过了诉讼时效。请求驳回诚达公司的诉讼请求。原审诉讼中，应诚达公司申请，原审法院委托天津市建筑工程质量检测中心对涉案房产质量问题进行鉴定，2010年11月29日，该检测中心根据实际查勘和检测诚达药业股份有限公司办公研究实验楼、动物楼作出鉴定结论如下：1、办公研究实验楼、动物楼施工时墙体材料变更，查勘时双方当事人均未提供变更依据，实际检测墙体使用材料与设计不符合。实际查勘发现存在拉结钢筋设置缺少不满足《砌体结构设计规范》GB50003-2001中基本要求现象。拉结钢筋与砌体的粘结面积较少现象。2、设计要求“填充墙顶与框架梁或小梁接触处设置固定件”，实际查勘办公研究实验楼、动物楼均未设置固定件，不符合设计要求。3、屋面未按照设计的屋面做法分步施工，不符合《砌体结构设计规范》GB50003-2001.6.3.2中第一条规定“屋面应设置保温、隔热层”要求，因室内外温度差异较大，造成材料温度变形，是顶层墙体的开裂的主要诱因，导致墙体出现贯穿性裂缝，墙面出现渗漏。4、屋面油毡开裂、翘曲、脱落、空鼓，披水压顶脱落，致使雨水渗漏至室内墙体。综上所述，诚达药业股份有限公司办公研究实验楼、动物楼改变设计或未按设计要求施工造成墙体开裂和渗漏，不满足设计要求和施工验收规范要求，属于工程质量问题，需修复。应诚达公司申请，原审法院委托浙江中磊工程咨询有限公司对本案工程中所涉及存在质量的部位进行修复的费用及修复屋面渗水的工程预算进行鉴定。2011年4月1日，该公司作出鉴定结论为：对存在质量问题的部位进行修复的总费用为742591元。诚达公司已付鉴定费261570元。原审法院审理认为：首先，法律规定，建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。同时国务院颁布的《建设工程质量管理条例》规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。结合本案，涉案房屋于2007年9月14日经过竣工验收，其墙面、屋面的渗漏在保修期范围和保修期内，锦都公司作为涉案房屋的建筑施工单位应当按照法律规定和质量保修书的约定履行其保修责任。其次，诚达公司通过拍卖方式取得了涉案房产，作为涉案房产的权利人，诚达公司现要求锦都公司履行保修责任符合法律规定，本案予以支持。锦都公司认为诚达公司系通过拍卖方式取得涉案房产的，对涉案房产的瑕疵应是明知的，故建设单位无需修复，原审法院认为瑕疵担保责任的免除为拍卖关系中的拍卖人、委托人享有，锦都公司并非拍卖关系的一方当事人，其以此为由要求免除修复责任缺乏法律依据，对该抗辩意见不予采纳。结合本案，根据锦都公司与案外人东瑞融资租赁有限公司的协议，锦都公司同意涉案房屋质量按照有关法律法规处理。现根据建筑法及相关条例的规定，锦都公司应当承担维修责任，锦都公司现认为其无需承担修复责任的抗辩意见与其意思表示不符，对其该抗辩意见不予采纳。锦都公司认为诉讼时效已过的抗辩意见与事实不符，不予采纳。由于本案诚达公司自2010年3月16日起诉至今，锦都公司未按质量保修书的约定履行修复义务，诚达公司现提出愿意承担风险自行修复，要求锦都公司支付修复费用符合质量保修书的约定，系其对自身权利的处分，不违法法律规定，予以支持。诚达公司为此花去的鉴定费应由锦都公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、第六十条、第六十二条、第七十五条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条规定，判决：锦都公司支付诚达公司房屋修复费742591元、鉴定费261570元，合计1004161元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11892元，保全费4695元，合计16587元，由锦都公司负担。判决宣告后，锦都公司不服，向本院提起上诉称：一、如果诚达公司因拍卖而承继原所有权人的权利和义务，那么，锦都公司的追加工程款也可以要求诚达公司承担。法律规定拍卖人、委托人对瑕疵免责的本意是拍买人在拍卖前应对标的物现状充分了解，评估机构的评估价格已充分考虑了外观瑕疵，否则评估价格不会这么低。因此，诚达公司作为竞拍者，在拍卖前明知了房屋的质量瑕疵，现仍主张施工单位承担责任，与拍卖法规定相悖。二、本案质量保修部分内容至诚达公司起诉时已经过了保修期限。根据工程质保书约定，在承包方接到书面维修通知后，七天内未予维修，发包人可委托他人维修或通过诉讼救济，但诚达公司未按此约定书面通知，原审径行下判，违反了合同约定。锦都公司在收到工程评估报告后，在规定的时间内以书面形式向审价单位提出异议，然审价单位既未在审价报告中释明，也未出庭接受质询，违反了法定程序。综上，请求二审撤销原判，改判驳回诚达公司的原审诉讼请求。诚达公司在二审中口头答辩称：诚达公司拍卖取得的房屋不能免除锦都公司的修复责任。诚达公司也早就向锦都公司提出过修复要求，在原审提供的材料中可以证明。请求二审驳回上诉，维持原判。锦都公司在二审中提供了工程维修费用表一份，证明工程维修的费用为276963.57元。经质证，诚达公司起先认为属锦都公司单方制作不予认可，后又表示认同该修复费用的金额。本院认证意见，该证据虽系锦都公司单方制作，但诚达公司已经表示认同，故本院予以认定。原审法院认定事实清楚，二审予以确认。二审中，双方当事人一致认可涉案工程的修复费用为276963.57元，本院予以确认。本院认为，关于诚达公司是否有权要求锦都公司承担保修责任的问题。我国实行建设工程质量保修制度，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。由此，在建设工程质量保修制度中，质保对象为建设工程，义务主体为施工单位，而权利主体，法律并未将其限定在建设单位。本案中，对涉案工程进行维修的请求权原本属于建设单位所有，但该请求权属于依附于建设工程的权利，诚达公司基于拍卖的事实取得了建设工程的所有权后，该权利亦一并转移给了诚达公司。虽然诚达公司在竞拍时，因知晓拍卖物的状况而免除了拍卖人与委托人的瑕疵担保责任，但锦都公司并非拍卖行为的当事人，其对建设工程应承担的保修责任从未被免除，即拍卖物瑕疵担保免责的效力并不及于锦都公司。因此，诚达公司作为建设工程的所有权人，有权请求锦都公司承担保修责任。关于锦都公司应承担的具体责任问题。本案工程完工后，锦都公司于2007年9月14日出具了《房屋建筑工程质量保修书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为5年，故本工程尚在保修期内。在质量保修期内，施工单位应当履行保修义务即对建设工程进行修复，《房屋建筑工程质量保修书》也约定了承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修复。因此，锦都公司首先应承担进行修理的责任，若锦都公司不予修理或者在合理期限内不能修复的，则诚达公司可委托他人修理，由锦都公司承担相应的修复费用。关于鉴定费用承担问题。原审法院根据诚达公司的委托对工程的质量问题以及修复费用进行了鉴定，鉴定费分别为231570元、30000元。因工程存在质量问题，责任在于锦都公司，故质量鉴定费231570元应由锦都公司承担。至于修复费用的鉴定，二审中双方对修复费用已达成一致意见以致该鉴定结论法院不再采纳，鉴于原审是因双方存在争议的情况下才委托鉴定，故鉴定费30000元由双方当事人各半分担为宜。关于本案是否因鉴定人员未予出庭违反法定程序而应予发回重审的问题。民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项规定，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，原审法院未予准许锦都公司提出的鉴定人出庭的申请，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于鉴定人应当出庭接受当事人质询的规定，属于程序违法。从锦都公司提供的异议书及工程维修费用表来看，其仅是对修复方案及修复费用的鉴定结论不服，而对于工程存在质量问题并需要维修的事实并不持异议，故质量鉴定人不予出庭不影响该节事实的认定。对于修复费用的鉴定，由于鉴定结论本院未作采纳，故该鉴定人是否出庭，亦不影响本案的实体处理。因此，本案无需发回重审。综上，本案建设工程因质量问题导致屋面、外墙面渗漏水，应由锦都公司承担进行修复的保修责任，若逾期不能修复，则锦都公司应按双方确认的修复费用予以赔偿，原审对此判决有误，二审予以纠正。据此，依照《建设工程质量管理条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第639号民事判决；二、上海锦都建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内对诚达药业股份有限公司所有的涉案建设工程的屋面、外墙面进行修复，逾期不能修复的，则应在上述期限届满后十日内向诚达药业股份有限公司支付修复费用276963.57元；三、驳回诚达药业股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11892元，由上海锦都建筑工程有限公司负担5455元，诚达药业股份有限公司负担6437元；保全费4695元，由上海锦都建筑工程有限公司负担3675元，诚达药业股份有限公司负担1020元；鉴定费261570元（诚达药业股份有限公司已预交），由上海锦都建筑工程有限公司负担246570元，诚达药业股份有限公司负担15000元。二审案件受理费13837元，由上海锦都建筑工程有限公司负担5455元，诚达药业股份有限公司负担8382元。本判决为终审判决。审 判 长  郭嘉雄审 判 员  褚 翔代理审判员  毛 彦二〇一一年十月二十八日书 记 员  苏 轶