辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01773号上诉人（原审原告）：林积勋。被上诉人（原审被告）：大连保税区二十里堡街道十三里村民委员会，住所地大连保税区二十里堡街道十三里村。负责人：钟晓敏，该村民委员会主任。委托代理人：王飞，辽宁锦连律师事务所律师。委托代理人：董建文，辽宁锦连律师事务所律师。原审原告林积勋与原审被告大连保税区二十里堡街道十三里村民委员会合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年8月3日作出（2015）金民初字第4624号民事判决，林积勋不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林积勋、被上诉人大连保税区二十里堡街道十三里村民委员会的委托代理人王飞和董建文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告林积勋在一审中诉称：根据原告与被告于2009年7月10日签订的合法有效的二○○九年关于新时街开发拆迁动迁回迁合同（以下简称合同）的约定以及生效的（2012）金民初字第1553号民事判决书（以下简称判决）的认定，被告在履行合同及判决时，还是存在不履行、履行不到位、迟延履行等情形，给原告造成了极大的财产损失。第一，自2014年1月1日起至2014年9月13日止共计8个月，被告未按合同约定按月给付原告和原告父亲共两户（每户每月500元）的租金，共计8000元。被告违约应按合同约定给付总房租的10%作为滞纳金，即自2009年7月10日起至2014年9月13日止共计62个月的总房租62000元的10%即6200元。第二，被告拖延给付原告回迁楼违反了合同第四条的约定，应按房总价补给原告10%的滞纳金。房总价不应按照被告主张的2800元/㎡×原告的回迁面积247.8㎡计算，而应按照回迁楼盘景盛园商品房开盘第一时间段的销售价5800元/㎡×247.8㎡计算，计算为1437240元×10%=143724元，减去被告按其方法计算并已付给原告的69384元，还余74340元的滞纳金，被告应当付给原告。第三，合同的最后备注约定；回迁1平给两平按3楼和4楼为准，另楼层按差价计算。按照判决被告应于2013年1月3日给付原告回迁房，被告拖延给付且给付的楼层不是3楼或4楼，应当给付原告楼层差价。具体数额计算方式为，给付原告的楼层房价为4200元/㎡×247.8㎡=1040760元，而回迁的景盛园开盘第一时间段4楼销售价为5800元/㎡×247.8㎡=1437240元，差价为1437240元-1040760元=396480元，该差价款被告应付给原告。第四，上述三项被告应当给付原告的款项共计485020元，被告未有效履行，迟延了近900天，原告主张迟延履行金80000元。第五，被告未按判决确定的期限、未按合同最后备注约定的楼层、未在回迁楼盘景盛园开盘时间给付原告回迁房，而在该楼盘楼房掉价后、贬值后才给原告回迁房，造成了原告的差价损失396480元。按照民事诉讼法的相关规定，被告不按期履行判决义务造成财产损失的，应按财产损失的二倍赔偿原告，依此规定，被告应当双倍赔偿原告792960元。综上所述，请求法院判令被告给付原告：1、房租8000元及滞纳金6200元；2、逾期回迁违约金74340元；3、房屋差价损失396480元；4、上述三项诉讼请求的迟延履行金80000元；5、迟延履行判决造成损失的二倍赔偿金792960元。上述五项诉讼请求金额合计1357980元。原审被告大连保税区二十里堡街道十三里村民委员会在一审中辩称：第一，原、被告合同中的第二、三、四条中约定的10%滞纳金被告已经付给原告，2014年9月3日原告在十三里村财务往来清算中已将上述三条约定的费用、滞纳金、余款已经清算，原告已将款项拿走，有被告财务收据为凭。这足以说明原告的诉讼请求已经得以兑现，原告认可双方的结算方式，同时对其他主张和权利的放弃。原告用推论计算滞纳金，没有法律依据。第二，原、被告合同中第八条约定，如遇不可抗拒因素影响，此合同另立。双方均未理解该条约定。在客观情况发生较大变化时，没有重新订立合同。双方2009年签订合同时，十三里村还在金州区管辖地域内，在履行合同中该地块被划给新成立的保税区管辖。保税区终止了景盛房地产公司与被告的开发动迁计划，而由保税区城建局重新安排规划该地块。是为了国家大局、保税区整体利益，政府干预而迟延了景盛房地产对该地块的动迁开发，这应属于不可抗拒的因素，双方当时应当重新订立合同。但双方均未订立都应承担违约责任，不应由被告单方承担。第三，原告的第一、第二项诉讼请求已在双方经济往来中得到兑现，原告已经认可并签字领走款项。原告的第三项诉讼请求为主张房屋差价，首先合同中没有约定，其次在购村里超回迁面积的楼房面积是按照2800元/㎡计算支付的，原告按照5800元/㎡向被告主张，没有任何事实与法律依据，不应得到法院支持。同理，原告的第四项诉讼请求没有依据，合同中也没有约定，法院不应支持。原告的第五项诉讼请求理由是被告拒不给其解决房源，是不属实的。当时保税区在十三芳里小区给动迁户解决房源，总计46户动迁户中只有4户不同意回迁十三芳里小区，其中就包括原告一户。原告坚决要求在原址附近回迁安置。经被告与保税区管委会协商，同意了这4户的要求，只是因为当时原址附近的楼盘尚未完工，无法给付。完工后被告立即就给了原告回迁楼房。不是被告迟延给付回迁楼房，是原告的要求造成的迟延，故不应由被告承担迟延履行二倍赔偿的责任。综上所述，被告不同意原告的诉讼请求。一审法院经审理查明：2009年7月10日，原、被告签订了二○○九年关于新时街开发拆迁动迁回迁合同（以下简称合同）。其中合同第一条约定：根据房产执照（合法房照）登记面积回迁后，一平兑两平，不可兑公建，回迁后超过回迁规定面积按开发商售楼价计算，由原告补给开发商，剩余面积按建筑成本价格返还（大约2800左右）。第三条约定：动迁后，被告付给原告租房费用每月500元，每月一发，如有违约，被告按10%补给原告滞纳金。第四条约定：动迁户最晚待2010年12月31日回迁新楼（发钥匙），如有违约，根据动迁户按房总价补给原告10%的滞纳金。合同上还有手写的最后备注：回迁1平给两平按3楼和4楼为准，另楼层按差价计算。合同签订后，原告曾于2012年因该合同的履行与被告发生纠纷向一审法院起诉，一审法院经审理于2012年6月18日作出（2012）金民初字第1553号民事判决书（以下简称判决），其中第一、二项分别判决被告在该判决生效后六个月内为原告安置回迁房屋及在该判决生效后十日内给付原告各项动迁补偿费用共计424030.20元。该判决依法送达后，各方当事人均未提起上诉，该判决现已生效。在该判决中，对于原告当时提起的要求被告给付租金及租金滞纳金、逾期回迁滞纳金、给付楼层差价等诉讼请求，金州区人民法院暂未予处理，认为由原告另案起诉为宜。该判决后经原告申请执行，现已执行完毕。另查，原告的回迁补偿面积为247.8㎡。判决生效后，被告并未按照判决确定的履行期限给付原告回迁房屋。2014年9月3日及9月29日，原告分两次在被告处领走共计130944元的款项，该款项事由在被告2014年9月3日开具的收据中记载为“付动迁款（违约金、清水楼补、房租2户）”、在2014年9月29日开具的收据中记载为“薪十街动迁（剩余款项）”，原告在两张收据上均签字。该款项的名细包括逾期回迁违约金：693840×10%=69384元；清水楼补助：247.8㎡×200元/㎡=49560元；房租：一年/2户=12000元（三项合计为130944元）。对于被告当庭提供的该付款说明名细，原告当庭表示对其真实性没有异议，但认为该名细是在被告交付回迁房屋之前找原告协商的，系双方经过互相抵顶后就各项赔偿的预付款达成的一致，其不签被告不给房子，而非该名细上所列各项赔偿最终的结算数额。2014年9月13日，原告在景盛园小区领取了回迁房屋。回迁房屋中没有3层或4层。再查，自2014年1月1日起至2014年9月13日原告领取到回迁房屋之日止，被告并未按照合同约定给付原告租金。一审法院认为：关于原告的第一项诉讼请求，被告委托代理人钟晓阳在第一次庭审中表示同意给付8000元租金，但表示滞纳金过高，而被告另一委托代理人邹福全在第二次庭审中表示不同意给付租金及滞纳金。对此，一审法院认为，被告的答辩前后矛盾，且庭审中被告无据证明其提供的付款说明中的房租一年/2户12000元给付的系2014年9月13日之前一年的房租，应承担举证不能的不利后果，一审法院确认自2014年1月1日起至2014年9月13日，被告未给付原告租金。原告主张的租金系两户每月1000元，其本人陈述包括其父亲一户，因其父亲非本案合同一方，故一审法院只支持原告一户的租金即4000元。就合同第三条约定的10%滞纳金的基数问题，一审法院认为该滞纳金性质为违约金，不应以包括被告已付部分在内的总租金数额为基数计算，故应以被告实际拖欠的租金数额为基数计算，即4000元×10%=400元，被告应当给付原告。关于原告的第二项诉讼请求，在被告提供的付款说明中，原、被告已对该项逾期回迁违约金进行了协商计算并确定最终数额，原告已自认领走了69384元，说明被告已按合同约定履行了该项义务并得到原告认可，故原告的该项主张没有事实与法律依据，不予支持。关于原告的第三项诉讼请求，原告领取的两处房屋系享受回迁政策取得的，并未由其出资支付给开发商，故其房屋发票上的销售单价不能如实反映该房屋的市场价格。原告以其回迁楼所在同小区的其他一幢楼房4层的商品房销售价格为参考依据与其回迁房屋发票价格相比计算楼层差价，对此一审法院认为，商品房销售价格系开发商与买受方协商一致的结果，受市场经济、政府调控、开发商促销等因素影响较大，不具有确定性，3层或4层的房屋价格不一定就比2层或6层的价格要高，故不具有可比性。原告以此证据主张楼层差价数额，证据不足，一审法院对其该项主张不予支持。关于原告的第四项诉讼请求，第一项的迟延履行损失应在被告未在本判决确定的履行期间内履行的情形下，由原告在本判决的执行程序中主张被告双倍支付迟延履行期间的债务利息，不属于本案审理范围。第二项的逾期回迁违约金本案未予支持，故迟延履行损失亦不予支持。第三项楼层差价，双方合同中并未约定迟延履行的违约责任且本案中亦未予支持，故亦不支持迟延履行损失。故原告的该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。关于原告的第五项诉讼请求，系属于申请执行人在人民法院执行程序中的执行请求，不属于本案审理范围，不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出如下判决：一、被告大连保税区二十里堡街道十三里村民委员会于判决生效后十日内向原告林积勋支付租金4000元及租金违约金400元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告林积勋的其他诉讼请求。案件受理费17380元（原告已预交），由原告林积勋负担17300元，由被告大连保税区二十里堡街道十三里村民委员会负担80元。宣判后，林积勋不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其基本上诉理由为：一、一审没有根据生效的(2012)金民初字第1553号判决确定的事项来审理，而是全面否定了生效判决。1.被上诉人没有按照合同约定按月发放租金，其应承担欠总房租费的10%，即6200元整，因此，被上诉人欠上诉人房租费和滞纳金两项合计应为14200元；2.回迁房屋单价应按照5800元/平计算，而不是2800元/平，因此，被上诉人尚欠上诉人逾期安置滞纳金74340元；3.合同约定“按3楼和4楼为准，另楼层按差价计算”，而回迁后，被上诉人并没有给上诉人3、4层的房屋，按约定应给付上诉人楼层差价396480元；4.被上诉人没有按照(2012)金民初字第1553号判决规定的回迁日期安置上诉人以及没有及时兑现前述三条的款项，给上诉人造成了应得利益损失，应赔偿上诉人80000元；5.被上诉人拒不按照法律文书确定的时间履行交付房屋的义务，等回迁楼房掉价了、贬值了，才兑现给上诉人，从上诉人提供的开发商售楼发票和回迁楼发票就可看出差价了。上诉人的楼房差价是396480元，差价就是上诉人的财产损失，被上诉人应以损失额的两倍赔偿上诉人，即人民币792960元；二、一审的审判组织是合议庭，而开庭审理时却除了主审法官到庭外，其余两名法官根本没有参与审理，一审法院违反法定审理程序。被上诉人大连保税区二十里堡街道十三里村民委员会表示服从原审判决。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人在双方签订的《二00九年关于新时街开发拆迁动迁回迁合同》中虽然没有约定“房总价”的数额或计算方式，但被上诉人于2014年9月2日出具的《付款说明》中载明“总房款：247.8平方米×2800元/平方米=693840元；违约金：693840×10%=69384元；清水楼补助：247.8㎡×200元/㎡=49560元；房租：一年/2户=12000元。三项（违约金、清水楼补助、房租）总计130944元”，可见，双方曾对违约的事实、支付房租的情况等进行过协商，且2014年9月3日、9月29日上诉人也按照《付款说明》载明的内容领取了相应款项，即上诉人以自己的实际行为认可了《付款说明》载明的内容，因此，《付款说明》应当视为双方在《二00九年关于新时街开发拆迁动迁回迁合同》履行过程中就“总房款、逾期安置、房租”等事项达成的一份补充协议。上诉人既然已经认可了回迁房屋总房款为693840元，即认可回迁房屋单价为2800元/平方米，那么，其再要求按照5800元/平方米计算回迁房屋总房款，没有法律和事实依据，一审没有支持其要求按照5800元/平方米的标准计算逾期安置滞纳金并无不当。既然双方在《付款说明》中谈及了“房租”，说明双方对2014年1月1日前租金的履行达成了和解协议，现上诉人再行主张2014年1月1日之前的租金逾期支付违约金没有道理，一审判决被上诉人给付2014年1月至9月租金及这期间的违约金正确。至于是按照一户还是按照两户计算一节，虽《付款说明》中载明“房租：一年/2户=12000元”，但《二00九年关于新时街开发拆迁动迁回迁合同》却是上诉人一人所签，且合同中并没有约定租金按照两户计算，而是约定租金每月500月，即一户租金，因此，《付款说明》中的两户只能认定为上诉人代他人领款行为，而不能视为上诉人与被上诉人对租金的约定是按照两户计付，一审按照一户计算租金及违约金并无不当。关于楼层差的问题，本院认为，被上诉人虽然给上诉人安置的房屋不是3、4层，但上诉人提交的房屋发票均显示单价为4200元/平方米，且上诉人提交的他人购买3、4层房屋的发票并不是被上诉人安置上诉人房屋所在单元而且是购买商品房的发票，并不是回迁房屋的发票，因此，上诉人没有证据证明被上诉人为其安置的房屋与3、4层存在价差，上诉人应承担举证不能的责任，一审没有支持林积勋该项诉请并无不当。至于上诉人提出的“被上诉人拒不按照法律文书确定的时间履行交付房屋的义务，要求被上诉人赔偿预期可得利益损失以及双倍赔偿逾期交房损失”一节，属于生效文书的执行问题，不属于案件审理范畴，一审不予审理林积勋该项诉请正确。另外，关于一审程序问题，从现有一审材料中无法显示一审庭审中除了主审法官到庭外其余两名法官没有参与审理的情况，而上诉人又没有证据证明一审存在严重程序瑕疵以至于影响实体裁判，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17380元（上诉人林积勋已预交），由上诉人林积勋负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  丁大勇审判员  刘冬艳二〇一六年一月六日书记员  王 亮