上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第2264号上诉人（原审原告、反诉被告）上海美库服饰有限公司。法定代表人吴庆江，总经理。委托代理人董芳菲，上海百悦律师事务所律师。委托代理人张君，上海百悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）南通润艺服饰有限公司。法定代表人张馨文，董事长。委托代理人江德立，上海日盈律师事务所律师。上诉人上海美库服饰有限公司（以下简称美库公司）因与被上诉人南通润艺服饰有限公司（以下简称润艺公司）加工合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于同年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人美库公司的委托代理人董芳菲、张君，被上诉人润艺公司的委托代理人江德立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年10月24日，美库公司（甲方）与润艺公司（乙方）签订三份《FOB加工合同》，编号分别为FOB第2013062002号、2013062003号、2013090301号。甲方委托乙方加工服装。合同金额分别为356,980元（人民币，下同）、177,100元、265,360元。款号R134Y24/R134Y25/R134Y26、R134Y10/R134Y11、R134Y16/R134Y17/R134Y18。三份合同订购明细约定：货期为“定金到账后40天交货（11月20日先出一半）”；合同条款第11条约定：自签订合同后7日内向乙方支付定金30%到乙方开户银行。大货出货前甲方到工厂验货确认品质后开60%货款（2个月期票）给乙方后出货。乙方对账后开具增值税发票给甲方，甲方收到增值税发票一个月内付10%余款。2013年10月25日，美库公司向润艺公司汇款15万元，载明“货款”。美库公司《付款凭证》记载：合同号FOB第2013090301号、FOB第2013090302号、FOB第2013090303号，用于：R134Y10/R134Y11、R134Y24/R134Y25/R134Y26、R134Y16/R134Y17/R134Y18，金额15万元。2013年12月6日，润艺公司发函美库公司：至2013年12月5日，贵司2013062002、2013062003、2013090301合同项下所有货物已完成生产，请准备货款提货并速告知我司出货时间。次日美库公司薛总回复：请按合同执行付款方式。2014年1月9日，润艺公司再次发送《催告函》给美库公司：依据双方2013年10月24日签订的服装加工合同（FOB第2013062002号、FOB第2013062003号、FOB第2013090301号），合同金额799,440元。按照合同约定，应于合同签订后7日内支付30%定金，但你公司至今尚未支付足额定金，目前我公司已经将所有货物备齐，并且已经于2013年12月6日进行过一次催告，请贵司备款提货。鉴于你公司目前尚未支付合同约定的60%提货款，我公司现进行第二次催告，希望按照合同约定履行合同。在本次催告3日内如果依然不履行合同或没有答复，即视为贵司同意解除合同，我公司有权处理该批货物并要求贵司赔偿相应损失。另，由于贵司在前批合同中屡次开出空头支票，因此此批货款我司不再接受贵司开出的支票，只接受银行开出的2个月的期票。2014年1月25日，美库公司向润艺公司开具一张银行支票，收款人润艺公司，金额89,832元，用途货款。同年1月27日，工商银行新桥支行出具《情况说明》：2014年1月27日本网点受理一笔上海交通银行漕河泾支行转账支票壹份，出票日期：2014年1月25日，出票人上海美库服饰有限公司，账号***153，金额89,832元。经与对方银行电话联系，对方银行反馈：出票人账号余额不足。原审法院另查明，（2014）徐民二（商）初字第170号民事判决书、（2015）沪一中民四（商）终字第555号民事判决书，事实查明：美库公司向润艺公司开具了出票日期为2013年11月25日、金额为197,748.60元，出票日期为2013年12月20日、金额为167,920.20元，出票日期为2014年1月25日、金额为89,832元的支票，用途均记载为货款；该三张支票均因出票人账号余额不足被退回。美库公司以润艺公司收到定金后未交付货物，润艺公司已构成违约为由，提起诉讼，请求判令：1、解除编号FOB第2013062002号、FOB第2013062003号、FOB第2013090301号《FOB加工合同》；2、润艺公司双倍返还定金30万元。润艺公司则以美库公司违约在先为由，提起反诉，请求判令美库公司支付定金89,832元，以及按银行同期贷款利率从2013年11月1日起计算至判决生效之日的利息损失。原审法院认为，美库公司与润艺公司间签订的FOB第2013062002号、2013062003号、2013090301号《FOB加工合同》，系双方真实意思表示，属合法有效。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案争议焦点为润艺公司是否构成违约，对此，对于交货期，合同订购明细约定“定金到账后40天交货（11月20日先出一半）”，而合同第11条又约定：“大货出货前美库公司到工厂验货确认品质后开60%货款（2个月期票）给润艺公司后出货”。根据该约定，润艺公司交货的时间应为美库公司交付60%货款（2个月期票）后。系争合同对交货日期作出了不同约定，原审法院认为，双方约定签订合同后7日内美库公司应向润艺公司支付30%货款即239,832元作为定金，而美库公司仅支付了15万元。在美库公司未全额支付约定款项的情况下，要求润艺公司按照订购明细约定的货期作为交货时间，对润艺公司有失公平。而合同第11条明确约定“大货出货前美库公司到工厂验货确认品质后开60%货款（2个月期票）给润艺公司后出货”，故原审法院认定合同第11条约定的交货日期，更符合一般交易习惯。根据本案查明的事实，系争货物已通过美库公司验货，故美库公司在验货通过后应当按约向润艺公司开具60%货款期票。美库公司一直未润艺公司告开具60%货款期票，润艺公司有权拒绝发货，润艺公司不构成违约。美库公司主张要求润艺公司双倍返还定金，无事实与法律依据，不予支持。关于润艺公司反诉，原审法院认为，定金具有践行性，定金数额应以实际交付的定金数额为准。本案实际交付的定金为15万元，故润艺公司主张的剩余未付款项89,832元，不再具有定金性质，而系一般货款性质。润艺公司要求美库公司支付上述款项作为违约金，无合同依据亦无法律依据，故不予支持。至于润艺公司主张的损失，润艺公司未提供证据证明，故不予支持。美库公司主张解除合同，润艺公司表示同意，故予以准许。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条的规定，判决：一、美库公司与润艺公司签订的编号FOB第2013062002号、FOB第2013062003号、FOB第2013090301号《FOB加工合同》解除；二、驳回美库公司其余诉讼请求；三、驳回润艺公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费减半收取计4,247元，由美库公司负担；反诉受理费减半收取计1,136元，由润艺公司负担。判决后，美库公司上诉称：其于2013年10月25日向润艺公司开具了出票日期为2014年1月25日、金额为89,832元的支票。润艺公司收到该支票后以默示的方式认同该笔定金至2014年1月25日承兑。因此美库公司已经按约支付了30%定金。根据合同约定润艺公司在定金到账后40天交货，11月20日先出一半货，但润艺公司未按约交付货物，故美库公司撤销了上述支票。润艺公司的行为已构成违约，原审判决未认定润艺公司存在违约错误，故请求本院撤销原审判决第二项，改判支持美库公司原审诉讼请求。润艺公司答辩称：双方间的交易惯例即为合同第11条的约定，美库公司也未付足定金，因此润艺公司也不可能在11月20日交付一半的服装。润艺公司不存在根本违约，美库公司要求润艺公司双倍返还定金的上诉请求，没有依据，原审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：美库公司与润艺公司之间存在合法有效的加工合同关系。本案主要争议焦点在于，润艺公司未向美库公司交付合同项下服装的行为是否构成根本违约。涉案合同在订购明细栏内约定，润艺公司在定金到账后40天交货（11月20日先出一半）；而合同第11条约定，美库公司自签订合同后7日内向润艺公司支付定金30%，大货出货前美库公司到润艺公司验货确认品质后开60%货物（2个月期票）给润艺公司后出货。美库公司认为交货期应依据订购明细栏内的约定，而润艺公司则认为交货期应依据合同第11条的约定。对此，本院认为，按常理，服装出库前一般需经过验收，经定作人确认质量后方可大货出货。双方合同第5条亦约定大货生产过程中，美库公司根据润艺公司的实际生产情况，进行初期、中期、尾期等检验，即本案合同约定美库公司对合同项下服装需进行验收。因此，本院采信润艺公司关于交货期应依据合同第11条约定的主张。根据合同第11条约定，美库公司应先向润艺公司支付90%的合同总价款后，润艺公司向美库公司交付合同项下服装。美库公司未举证证明其于2013年10月25日向润艺公司开具了89,832元的支票，本院认为美库公司未向润艺公司付足30%定金。润艺公司在美库公司支付款项尚不足30%的情况下，有权按合同约定暂不向美库公司交付服装，润艺公司该行为并不构成根本违约。美库公司以润艺公司存在根本违约行为，要求润艺公司双倍返还定金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人上海美库服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 峥审判员 刘丽园审判员 赵喜麟二〇一六年一月二十六日书记员 李 瑾附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。