山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终1350号上诉人（原审原告）石雪英。委托代理人周崇斌，山东元冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛宏泰金属制品有限公司。法定代表人李保成，董事长。委托代理人邵伟东，山东平都律师事务所律师。委托代理人李英超，该公司法务部长。上诉人石雪英因与被上诉人青岛宏泰金属制品有限公司（以下简称宏泰公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人石雪英及其委托代理人周崇斌，被上诉人宏泰公司的委托代理人邵伟东、李英超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石雪英在一审中诉称，石雪英不服平劳人仲案字[2015]第202号裁决书，特提起诉讼，理由如下：石雪英于2000年6月到青岛宏泰铜业有限公司，从事仓库保管员工作。2001年6月23日签订劳动合同，期限自2001年7月1日起至2021年6月30日止，从事保管岗位。宏泰公司与青岛宏泰铜业有限公司属关联企业，2004年1月开始，没有经石雪英同意，没有另行签订劳动合同，也没有变更石雪英的工作岗位，石雪英的劳动保险由原青岛宏泰铜业有限公司变更为宏泰公司为石雪英缴纳至今。石雪英在保管岗位上工作了14年，兢兢业业，没有出过差错。2015年1月23日，生产车间带班长代玉泉和赵新强合伙偷盗公司铜管，被公司安保部查处。2015年1月26日宏泰公司以此为由，依据公司《成品出、入库制度》第四条对石雪英作出处理决定：按三次工作失职处以严重失职负激励1000元，调离现工作岗位。2015年2月16日，宏泰公司作出调整工作岗位通知，将石雪英由保管员调整为蚊香盘包装工序，并扣罚石雪英2015年绩效工资550元和年终奖200元。宏泰公司做出上述处理决定没有事实依据，更没有严格按照公司规定执行，《成品出、入库管理制度》第4项规定：“为保证入库盘管的准确性，成品库对单盘计重的盘管（纸箱和木盘包装的成品管因无法在成品库称重，由生产负责人安排包装车间主任在包装过程中予以抽查核准，仓库不再计量）在入库时，按照入库总盘数10%以上比例进行抽查核准。”盗窃事件发生与石雪英的工作没有任何关系，石雪英在工作中严格执行公司出入库制度，没有失职行为。宏泰公司以调整石雪英工作岗位为名，不按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，并拒不支付石雪英加班工资，宏泰公司的调岗行为明显带有侮辱性和和惩罚性，超出了企业用工自主权的范畴，依法应当支付石雪英经济补偿金、赔偿金等。故诉至法院，请求法院判决宏泰公司支付石雪英经济补偿金42000元、赔偿金84000元、带薪年休假工资16800元、加班费12480元；补发2015年1月份绩效工资550元和年终奖200元；本案诉讼费用由宏泰公司承担。宏泰公司在一审中辩称，石雪英在宏泰公司工作期间，因为没有严格遵守公司规章制度和岗位职责，导致在其工作期间发生了严重的盗窃案件，对于盗窃案件因为石雪英没有履行职责负有重要责任。宏泰公司认为其不能适应原来的工作岗位，宏泰公司首先对石雪英作出了两次停岗学习的决定，石雪英在停岗学习期间，不但没有认真学习公司的规章制度和岗位职责，反而报假警，谎称自己丢失了人民币5万元，导致宏泰公司多名员工被同和派出所传唤，宏泰公司认为石雪英不能胜任现在工作岗位，所以作出了调整工作岗位，将石雪英的工作岗位调整为包装岗位。这是宏泰公司行使用工自主权的权力，也是劳动合同法赋予用人单位的用工自主权。所以宏泰公司调岗没有违犯劳动合同法，也不具有污辱性和惩罚，石雪英主张宏泰公司的调岗行为有污辱性和惩罚性的行为，没有证据证明。宏泰公司的调岗也没有降低石雪英的劳动报酬，也没有降低她的等级，综上，宏泰公司没有违法调岗，石雪英因为不同意到新的岗位工作而提出解除劳动合同，不属于宏泰公司迫使石雪英解除劳动合同。石雪英提出解除劳动合同，宏泰公司不应当支付经济补偿金。宏泰公司提交了石雪英在宏泰公司工作的工资表和考勤表证实了宏泰公司依照法律的规定发放了加班费，安排了带薪年休假，石雪英的主张没有依据。综上请求驳回石雪英的诉讼请求。原审查明，2000年6月21日，石雪英与青岛宏泰铜业有限公司签订了期限自2000年6月21日至2003年6月20日的劳动合同。2001年6月23日，石雪英与青岛宏泰铜业有限公司签订了期限自2001年7月1日至2021年6月30日的劳动合同。宏泰公司为石雪英缴纳了自2004年1月至2015年2月期间的社会保险费。2015年4月22日，石雪英向宏泰公司邮寄了“解除劳动合同通知书”，提出解除劳动合同。青岛宏泰铜业有限公司与宏泰公司是关联企业。另查明，宏泰公司制定的规章制度已经职工代表大会决议通过并已公示，公司的规章制度已经告知石雪英。公司的《成品出、入库管理制度》第4项规定：“为保证入库盘管的准确性，成品库对单盘计重的盘管（纸箱或木盘包装的成品管因无法在成品库称重，由生产负责人安排包装车间主任在包装过程中予以抽查核准，仓库不再计量）在入库时，按照入库总盘数10%以上比例进行抽查核准。首先，由各部生产用电子秤对使用托盘计量出实际皮重并填写到托盘的一侧，确保托盘重量准确、易见。盘管入库时，成品保管员根据入库盘数进行抽查计量并将抽查结果填写到‘盘管抽查记录明细表’中，车间计量员监磅并将抽查重量与车间提供明细重量进行对比。……”再查明，2014年5月8日，石雪英以申请人的身份，以宏泰公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：依法解除申请人与被申请人之间的劳动合同；请求被申请人支付申请人经济补偿金42000元、赔偿金84000元；支付带薪年休假工资16800元；支付加班费12480元；补发2015年1月份绩效工资550元和年终奖200元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月2日作出平劳人仲案字[2015]第202号裁决书，裁决：确认申请人石雪英与被申请人宏泰公司之间的劳动合同于2015年4月22日解除；驳回申请人石雪英的其他仲裁请求。石雪英不服该裁决，于2015年10月8日向法院提起诉讼，宏泰公司未起诉。仲裁中，双方提交的证据及质证情况如下：石雪英提交其与青岛宏泰铜业有限公司于2001年6月23日签订的劳动合同一份，约定石雪英从事保管工作。宏泰公司对该合同无异议。石雪英提交养老保险金缴费明细打印件一份，证明其自2000年6月份开始到青岛宏泰铜业有限公司工作并进行投保，但自2004年1月份开始青岛宏泰铜业有限公司没有经过其同意将其保险由宏泰公司缴纳，双方劳动关系从2000年6月份开始。宏泰公司对劳动合同的真实性有异议，称该劳动合同不是石雪英与其签订的，与宏泰公司无关。对养老保险费明细的真实性没有异议。石雪英提交青岛宏泰铜业有限公司与宏泰公司营业执照复印件两份，证明这两个企业均是李宝成，是关联企业。宏泰公司对营业执照的真实性有异议，认为这不是工商部门出具的，两个公司是独立的法人。石雪英提交宏泰公司于2015年1月26日作出的处理决定复印件一份，该件张贴在宏泰公司公示栏内，证明宏泰公司对石雪英作出了处理决定，但这个处理决定没有事实依据，是错误的。宏泰公司对该证据有异议，认为这是照片打印件没有原件核对，且没有加盖宏泰公司公章。石雪英提交停岗学习通知书及公司调整工作岗位通知书各一份，证明宏泰公司作出处理决定的依据是公司成品出入库制度第4条，公司发生盗窃与石雪英没有关系。宏泰公司对停岗通知书作出的时间与通知学习的时间相矛盾。宏泰公司在2015年2月9日也曾通知石雪英停岗学习，但石雪英拒绝签上停岗通知，石雪英在公安机关也认可宏泰公司通知其停岗学习的事实。石雪英提交入库单一份和发货单二份，证明其在履行职务中都是严格按照公司规定，没有出现过差错。石雪英提交照片打印件三张，证明宏泰公司作出处理后回公司工作，公司保安人员不让其进入，说明宏泰公司名义上是调岗，实际是变相将其辞退。宏泰公司称宏泰公司对石雪英作出停岗通知后，石雪英拒绝到新工作岗位工作，并且没有到公司上班，其拍照的目的是为了劳动仲裁作为证据使用，宏泰公司并没有不让石雪英进公司。石雪英提交中国农业银行金穗借记卡明细对账单二份，证明其解除劳动合同前12个月的平均工资是2800元，每月绩效工资550元均足额发放，充分说明其完全胜任工作，没有差错。宏泰公司对该证据的真实性没有异议，但认为这个明细不能证明其胜任工作。从2014年8月份就开始发生偷盗事件，一直到2015年1月23日才发现，前4此没有发现对其停止工作前12个月的平均工资需要核实。石雪英提交加班通知单一宗，这是公司领导和业务员给其出具的需要加班的书面通知，2014年之后职工是每个周歇一天，2014年之前每天上班。宏泰公司对加班通知单没有异议，这些加班通知单已经报给了财务，并足额发放了加班费。石雪英提交盘管照片3张，证明这个盘管不需要在工作中抽检，进一步证明其在工作中没有失误。宏泰公司对该证据不予认可，这不能证明这个铜管不需要抽查。石雪英提交谈话录音材料及书面整理材料各一份，是宏泰公司李福鹏经理与石雪英之间的谈话，录音中明确确认石雪英工作中没有失误。宏泰公司对该录音有异议，认为该录音断章取义，李福鹏说这个事与你没有关系，是说石雪英没有参与盗窃事件。石雪英提交成品出、入库管理制度打印件二份，通过该制度上的一些内容可以说明宏泰公司与青岛宏泰铜业有限公司是关联企业。宏泰公司对两份证据的真实性有异议，称这两份证据与本案无关联性。宏泰公司提交劳动合同一份，期限自2000年6月21日至2003年6月20日，证明石雪英与宏泰公司之间签订劳动合同情况。石雪英对该合同的真实性没有异议，但对宏泰公司要证明的事实有异议，认为该合同说明宏泰公司与青岛宏泰铜业有限公司是关联企业。宏泰公司代玉泉于2015年1月23日书写的事情经过一份，明确的点名了盗窃事件全部发生在石雪英和唐丽萍保管的成品二库李，她们两人没有抽检，在23日作案时被保管员发现了，这个保管员是苗亚璐，并不是石雪英。石雪英对该证据的真实性有异议，认为代玉泉应出庭作证。宏泰公司提交报警记录、受案登记表、询问笔录等公安材料一宗，证明石雪英于2015年2月9日已经给石雪英送达了停岗通知书，石雪英在停岗学习期间不但没有学习岗位职责，而且于2月9日拨打“110”报假警，说明石雪英不诚实信用，不适合这个岗位。2月9日上午石雪英正常上班，中午有一个小时的吃饭时间，中午保卫值班，其下午回到办公室一看财物全部丢失，首先打电话问值班保卫王杰，他说不知道，才打“110”报警。宏泰公司工资明细表和考勤表（2013年1月至2015年2月期间）各一宗，证明其已安排石雪英带薪年休假，每个月均已经发放加班费。宏泰公司对该工资明细不予认可，认为这不是实际发放工资的工资表，是后期编制的，工资表中年终奖和绩效工资没有计算在内。石雪英对考勤表不予认可，认为考勤表不真实，其每周六均上班，而考勤表显示不上班，显然是假的。宏泰公司称因为宏泰公司是打卡考勤，考勤表是打卡考勤的汇总，考勤表和工资表都是真实的，也与石雪英提交的打卡明细相吻合。庭审中，石雪英又提交青岛宏泰铜业有限公司、宏泰公司联合文件一份，以证明宏泰公司提供的工资表不真实和宏泰公司给石雪英调岗后工资待遇下降了。宏泰公司对该证据有异议，认为这两份文件本身为打印件，没有加盖宏泰公司公章，不能证明石雪英所主张的事实。原审认为，石雪英于2015年4月22日向宏泰公司提出解除劳动合同，且宏泰公司表示同意，原审法院确认石雪英与宏泰公司之间的劳动合同于2015年4月22日解除。关于石雪英以宏泰公司没有按照双方的合同约定提供劳动条件，强行变更其工作岗位，变相强迫其辞职为由，要求石雪英请求宏泰公司支付经济补偿金42000元、赔偿金84000元、补发2015年1月份绩效工资550元和年终奖200元。石雪英陈述2015年1月23日，生产车间带班长代玉泉和赵新强合伙偷盗公司铜管，被公司安保部查处，依据公司《成品出、入库制度》第四条对石雪英作出处理。而宏泰公司的《成品出、入库管理制度》第4项是如此规定的，“为保证入库盘管的准确性，成品库对单盘计重的盘管（纸箱或木盘包装的成品管因无法在成品库称重，由生产负责人安排包装车间主任在包装过程中予以抽查核准，仓库不再计量）在入库时，按照入库总盘数10%以上比例进行抽查核准。首先，由各部生产用电子秤对使用托盘计量出实际皮重并填写到托盘的一侧，确保托盘重量准确、易见。盘管入库时，成品保管员根据入库盘数进行抽查计量并将抽查结果填写到‘盘管抽查记录明细表’中，车间计量员监磅并将抽查重量与车间提供明细重量进行对比。……”从该规定可以看出，石雪英作为仓库保管员，负有抽查的责任，而公司的铜管被公司的工作人员盗出，不论是没有石雪英抽查还是抽查时没有发现，都应承担相应的责任。故宏泰公司按照公司的规章制度对石雪英进行处理给石雪英调整工作岗位，并无不当，石雪英该请求理由不充分，本院不予支持。关于石雪英要求宏泰公司支付带薪年休假工资16800元、加班费12480元。宏泰公司提交了考勤表，该考勤表显示宏泰公司在2013年1月至2015年2月期间已经安排石雪英带薪年休假，石雪英对宏泰公司提交的考勤表有异议，但是未提交相反证据否定该考勤表；石雪英要求宏泰公司支付加班费未提交相应证据证明，故石雪英的上述诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：一、确认石雪英与宏泰公司之间的劳动合同于2015年4月22日解除。二、驳回石雪英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由石雪英负担。宣判后，石雪英不服一审判决，向本院提起上诉。石雪英上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判被上诉人支付上诉人经济补偿金42000元、赔偿金84000元；支付带薪年休假工资16800元；支付加班费12480元；补发2015年1月份绩效工资550元和年终奖200元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实：上诉人于2000年6月到青岛宏泰铜业有限公司工作，从事仓库保管员工作，2001年6月23日签订劳动合同，期限自2001年7月1日起至2021年6月30日止，从事保管岗位。被上诉人与青岛宏泰铜业有限公司属关联企业，2004年1月开始，没有经上诉人同意，没有另行签订劳动合同，也没有变更上诉人的工作岗位，上诉人的劳动保险由青岛宏泰铜业有限公司变更为被上诉人公司为上诉人投缴至今。上诉人在保管的岗位上工作了14年，兢兢业业，没出过差错。被上诉人青岛宏泰金属制品有限公司《成品出入库制度》第四条规定：为保证入库盘管的准确性，成品库对单盘计重的盘管（纸箱或木盘包装的成品管因无法在成品库称重，由生产负责人安排包装车间主任在包装过程中予以抽查核准，仓库不再计量）在入库时，按照入库总盘数10%以上比例进行抽查核准。该制度明确规定，成品库保管员和计量员只对单盘计重的盘管在入库时，按照入库总盘数10%以上比例进行抽查核准，而对纸箱或木盘包装的成品管因无法在成品库称重，由生产负责人安排包装车间主任在包装过程中予以抽查核准，仓库不再计量。该规定存在有严重漏洞，即：如果生产负责人与订货方串通，对纸箱或木盘包装的产品，供货重量作假完全能够避开保管员和计量员的监管，达到非法目的。2015年1月23日，被上诉人方的生产部带班长代玉泉恰恰是利用该制度漏洞，伙同他人将纸箱或木盘包装的成品管私自增加重量发给订货方，被公司安保部查处，定性为偷盗。被上诉人明知偷盗事件与上诉人无关，反而于2015年1月26日以此为由，依据公司《成品出、入库制度》第四条对上诉人作出处理决定：按三次工作失职处以严重失职负激励1500元，调离现工作岗位。该处理决定在被上诉人公司宣传栏进行公开公示。2015年2月16日，被上诉人做出调整工作岗位通知，将上诉人由仓库保管员调整为蚊香盘包装工序，并扣发上诉人2015年1月绩效工资550元和年终奖200元。上诉人无奈，被迫申请解除劳动合同。被上诉人此举，实是因公司近年来经营不景气，裁减了近一半的员工，但又不想支付补偿，借用调岗为名，让员工自己辞职以规避支付经济补偿金的目的。二、一审法院查明事实不清，认定事实错误。第一，一审法院错误理解被上诉人《成品出入库制度》第四条的规定，错误的认为上诉人作为仓库保管员，负有抽查的责任，而公司的铜管被公司的工作人员盗出，都应承担相应的责任。被上诉人按公司规章制度对上诉人进行处理，调整工作岗位并无不当。而《成品出入库制度》第四条明确规定，成品库对单盘计重的盘管按入库总盘数10%以上抽检，对纸箱或木盘包装的成品管仓库因无法称重而不再计量。代玉泉就是利用纸箱或木盘包装的成品管仓库无法计量，利用自己管理生产的机会，擅自加大产品重量，以此方法盗窃。据此，一审法院认定上诉人负有抽查责任，属认定错误。第二，被上诉人以上诉人不能胜任工作为名调整工作岗位，没有事实依据。上诉人在保管员岗位上工作了14年，被上诉人没有任何证据证明上诉人的工作能力达不到公司要求，被上诉人没有完成举证责任。第三，被上诉人掌握的工资表和考勤表，能够证明上诉人加班情况及带薪年假是否休息情况，对上诉人的诉讼请求至关重要。一审庭审时，被上诉人承认提交的工资表和考勤表是汇总的，不是原始的、真实的工资表和考勤表，法庭指令其7日内提交，但被上诉人没有提交，依法应承担举证不能的法律后果，但一审法院却以上诉人没有提交相反证据否定考勤表和工资表为由，不支持上诉人的诉讼请求。第四，被上诉人对上诉人进行处罚和调整工作岗位，明显带有惩罚性和侮辱性，超出了企业用工自主权的范畴，既不合法，更不合理。第五，被上诉人和青岛宏泰铜业有限公司法定代表人都是李保成，是关联企业，上诉人的工作年限应当连续计算。三、一审法院适用法律错误。一审法院依照《民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼证据若干问题的规定》第二条判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。调岗是对劳动者工种或职务的调整，应当属于变更劳动合同的范畴。被上诉人行使单方调岗权时，应当承担举证责任，应当证明上诉人不能胜任现任岗位的工作要求。不能胜任工作是指“不能按要求完成合同中规定的工作任务或者是同工种同岗位人员的基本工作董，也即是判断劳动者是否缺乏履行劳动合同的劳动能力”。被上诉人主张上诉人不胜任工作，应当提供岗位责任要求、上诉人的工作记录等予以证明，且不能符合工作要求应该达到一定的严重程度，才能认定为不胜任工作。上诉人在保管员岗位上工作了14年，被上诉人以不能胜任工作为名调整上诉人工作岗位，超出了企业用工自主权的范畴，明显带有侮辱性和惩罚性，迫使上诉人提出解除劳动合同，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条第2项规定，应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。关于加班工资和带薪年假工资，依据《民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。本案因被上诉人拒不提供工资表和考勤表，应当承担不利的法律后果。综上，被上诉人以调整工作岗位为名，迫使上诉人提出解除劳动合同，依法应当支付经济补偿金等，请求二审法院查明事实，依法公正裁决。宏泰公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审判决依法应当予以维持。关于上诉人工作中的过失以及不能胜任工作的问题。上诉人在上诉状中称上诉人公司的成品出入库规章制度存在严重漏洞，是生产部门负责人与订货方串通，对供货重量作假，导致发生了盗窃铜管事件，没有任何依据。上诉人石雪英在工作期间，没有尽职尽责，没有按照公司保管员岗位职责和成品入库相关制度对入库成品进行10%的抽检核查，2015年1月23日，公司发生生产车间带班长代玉泉和赵新强盗窃公司铜管的事件，经调查核实，这二人自2014年8月至2015年1月23日期间，一共盗窃五次，盗窃铜管2500kg，价值人民币14万余元，均是在石雪英负责的成品二库，石雪英均没有抽检被盗窃的铜管批次，对于盗窃的发生负有不可推卸的责任，工作中存在严重失职，上述事实在石雪英提供的录音当中都非常明确。上诉人自己在仲裁庭提交的上诉人与李福鹏的录音证据非常清楚。首先，上诉人对于其在岗期间发生盗窃事件的事实没有异议，认可发生代玉泉等人盗窃公司铜管的事实，“石雪英：她是4天两起，我是一年三起，他是什么频率，你想想。”其次，上诉人本人是认可自己在盗窃铜管事件中存在重大过失的，是应当承担一定的责任的。上诉人在录音中明确表示“这个事咱不能说咱没有责任，不能这样说，但是是不是应该调查明白，小石是不是参与了，做了那种事，”“是的，证据都在我这里，我希望正确处理这个事，我不说我没有责任，从我库里出的这个事，我光肮脏就受不了，是，如果100%的挨个过秤的话，应该不会出现这种问题的，他不用说这么多量，就是一公斤也出不去。”从录音中可以看出，上诉人在工作中的失职以及在盗窃事件中应当承担责任是非常清楚的。考虑到上诉人是公司的老员工，在公司工作多年，被上诉人一开始并没有调整上诉人的工作岗位，而是通知她停岗学习，让她充分认识自己工作中的不足之处。被上诉人公司于2015年2月9日和2015年2月11日两次通知其停岗学习，在公司对其宣布停岗学习期间，上诉人石雪英未认识到自己的失职，不但没有认真学习公司规章制度、成品入库制度和保管员岗位职责，反而用工具撬成品库的门锁，拨打110电话报假警，谎称自己丢失50000元人民币现金，导致被上诉人公司五名员工被平度市公安局同和派出所传唤询问，给被上诉人造成重大不利社会影响。这说明上诉人不具备诚实信用的品质，不能胜任保管员工作岗位。上述事实，在被上诉人提交的平度市公安局同和派出所的询问笔录中有详细记录，上诉人对于公安机关的询问笔录予以认可。上诉人在上诉状中称被上诉人没有完成举证责任，没有证据证明上诉人不能胜任工作岗位，但是对于上诉人在停岗学习期间打电话报假警，谎称丢失5万元一事只字不提。被上诉人认为，上诉人提交的上诉人与李福鹏的录音光盘以及录音笔录证据和被上诉人提交的平度市公安局同和派出所的询问笔录这两份证据的真实性，上诉人与被上诉人双方当事人均认可，这两份证据足以证实：上诉人在盗窃铜管事件中应承担相应的责任，上诉人不能胜任保管员的工作岗位。因此，一审法院认定，上诉人作为仓库保管员，负有抽查的责任，而公司的铜管被公司的工作人员盗出，不论是上诉人没有抽查还是抽查时没有发现，都应当承担相应的责任，故被上诉人按照规章制度对石雪英进行处理调整工作岗位，并无不当，属于认定事实清楚，证据确实充分。关于上诉人主张的加班费和带薪年休假工资问题。首先，关于劳动者主张加班费的举证责任问题，在最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（三）》第九条明确规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”而结合最高院的司法解释三，青岛中院和青岛市劳动人事争议仲裁委员会2012年1月联合做出审理劳动争议案件会议纪要二第六条规定：“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者提供的证据，应当符合有效证据的形式要件，劳动者主张用人单位掌握加班事实证据的，应提供有效证据予以证明”，会议纪要虽然不是司法解释，但是依据最高院劳动争议案件司法解释三的精神做出的指导意见。由此可见，劳动者主张加班费的首先由劳动者承担举证责任。而在本案中，上诉人石雪英并没有提供证据证明加班事实。相反，被上诉人提交了上诉人工作期间的工资表和考勤表，上诉人虽然对考勤表、工资表提出异议，不认可，但是并没有提出相反证据否定被上诉人提交的考勤表工资表。因此，对其主张的加班费和带薪年休假工资不应当支持。其次，关于上诉人在上诉状中主张用人单位的举证责任问题。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”最高法院《关于民事诉讼的证据规定》第六条作出了与此相同的规定。也就是说，除了上述用人单位作出决定的六种情形以外，因其他原因而发生的劳动争议案件，实行的仍然《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的原则。具体到本案，是因为上诉人石雪英向被上诉人提出解除劳动合同而发生劳动争议，应当由上诉人承担举证责任。第三，根据最高法院2009年7月6日作出的《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第八条的规定，“在审理涉及劳动者主张加班费的案件中，就加班串实应注意合理分配举证责任，加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。”结合到本案中，上诉人石雷英的工作岗位是仓库保管炅，属于财务部管理，在被上诉人单位，应当属于后勤人员，不属于一线岗位的工作人员，其工作要求和劳动强度不高，其主张巨额的加班费不符合公平合理的原则。被上诉人认为，上诉人石雪英的行为是一种不诚信的恶意的解除劳动合同行为，对于这种行为，法律不应当支持她通过恶意解除劳动合同的行为获得额外利益。被上诉人作为用人单位，具有法律赋予的自主经营权，对于上诉人这样的员工，如果用人单位不能调整工作岗位，还要因此承担赔偿责任，将会严重影响被上诉人单位的生产经营秩序。《劳动合同法》既要保障劳动者的就业权和辞职权，又要尊重用人单位的用工自主权。综上所述，一审法院适用法律正确，上诉人的诉讼请求不应当得到支持，应当驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交了发货记录、日报表光盘等证据，以证明其工作情况，休息日加班情况。被上诉人不予认可。二审查明的其他事实与原审基本一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案上诉人石雪英原是仓库保管员，在其工作期间，出现公司仓库钢管被本单位人员偷盗事件，无论石雪英是否按公司规定进行抽查，因在其工作期间公司财务被盗窃，石雪英难辞其咎，应当承担一定的责任。被上诉人根据其公司的规章制度对石雪英进行处理并调整其工作岗位，并无不当。石雪英以被上诉人无正当理由故意调整其工作岗位，强迫其提出解除劳动合同，主张被上诉人应当支解除劳动合同经济补偿金以及赔偿金，依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，被上诉人提交了考勤表，上诉人虽然予以否认，但其没有提出相反证据足以推翻上述考勤表，上诉人应当承担举证不能的法律后果。根据上述考勤表，被上诉人已经安排了带薪年休假。虽然上诉人提交了日报表光盘等证据，以证明其休息日加班，但由于上述证据内容属于电子证据，容易复制篡改，不具有稳定性，并且被上诉人亦不予认可，故本院在本案中无法确认其真实性。上诉人在本案中提交的证明其加班的证据不足，本院不予采信。上诉人以后如有证据，可另案主张。综上，上诉人石雪英的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石雪英负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一六年八月二十六日书 记 员 孔 怡书 记 员 李珊珊