山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2803号上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路**号。法定代表人：秦跃丰，董事长。上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司青岛分公司。住所地：山东省青岛市市南区荣成路**号***室。负责人：房涛，经理。两上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋鑫，1986年10月30日，系上诉人的工作人员。两上诉人的共同委托诉讼代理人：易璐，1980年12月3日，系上诉人的工作人员。被上诉人（原审原告）：烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部。住所地：山东省烟台市芝罘区幸福南路*号。经营者：刘炳岩。委托诉讼代理人：赵克孝，山东中亚顺正律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南公司）、湖南省第三工程有限公司青岛分公司（以下简称湖南公司青岛分公司）因与被上诉人烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。二上诉人的委托诉讼代理人蒋鑫和易璐、被上诉人的委托诉讼代理人赵克孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖南公司和湖南公司青岛分公司的上诉请求：一、撤销原审判决或驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案已由司法鉴定证明被上诉人提供的合同上的印章不是上诉人印章，二上诉人与被上诉人没有合同关系，上诉人也没有刻制所谓的“湖南省第三工程有限公司青岛分公司东海名居项目部”印章，封长波也不是上诉人的工作人员，根本没有上诉人的授权，不能代表上诉人给予被上诉人任何保证，上诉人不是本案适格的被告。二、被上诉人申请调取证据早已过举证期限，人民法院依法应当不予准许，调取了也不能作为证据使用。另外，本案法院调取的2010年3月5日的授权委托书和2009年11月11日的授权委托书均是伪造的，上面加盖的印章和房涛的签字均是虚假的。上诉人对该两份证据的真实性提出异议，而原审法院也未向上诉人释明需要进行司法鉴定且必需由上诉人申请司法鉴定。因此，原审法院调取证据程序违法。三、上诉人对本案项目的认可，并不代表上诉人认可他人伪造上诉人的印章开展经营活动。合同不是上诉人签订的，对上诉人没有约束力。四、本案涉及刑事犯罪，依法应当移送公安机关处理。本案中烟台市公安局芝罘分局只楚派出所既没有去现场调查本案租赁物的使用情况和目前的去向，有没有找到时任上诉人青岛分公司经理房涛的情况下，仅仅打了几个电话就胡乱认定他人伪造上诉人的印章并进行经营活动的行为属于履行职务的行为，属于不作为，办案民警明显系渎职包庇犯罪，该公安机关所出具的说明更不能作为证据使用。被上诉人烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部辩称，一、湖南公司青岛分公司是湖南公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应当由湖南公司承担，湖南公司作为本案被告符合法律规定。二、湖南公司青岛分公司与被上诉人签订的建筑机械、周转器材租赁合同合法有效，合同时加盖的是青岛分公司的印章，烟台市公安局芝罘分局向原审法院出具的退案说明中查明：上诉人青岛分公司与被上诉人签订的租赁合同所用的印章系青岛分公司在经营中使用的公章。合同履行期间青岛分公司东海名居工程项目部向被上诉人出具的承诺偿付租金保证书、原审法院调取的青岛分公司东海名居工程项目部所签订的东海名居工程项目部施工合同、供销合同、用款申请等相关资料，均盖有青岛分公司东海名居工程项目部印章和项目部经理封长波的签字。项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代表人，项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的直接责任部门，不属于承包人的分支机构，该定位确定了东海名居工程项目部、封长波行使其职务行为的性质。另外，原审法院调取的上诉人青岛分公司与高续青签订的工程项目分包协议书、授权委托书以及上诉人2012年5月7日向青岛帝辉置业有限公司（以下简称帝辉公司）出具的公函，充分证明上诉人青岛分公司与被上诉人签订的租赁合同的合法性和有效性。三、原审法院依据被上诉人的申请调取相关证据程序合法，原审法院认为该证据与案件基本事实有关，调取并采纳相关证据程序合法。四、2012年5月7日湖南公司向帝辉公司出具的公函中，湖南公司明确承认青岛分公司承建该项目工程这一基本事实。五、原审法院于2013年11月5日将本案移送芝罘公安分局，芝罘公安分局调查取证，查明本案租赁合同中湖南公司青岛分公司的印章系其在经营中使用的公章，封长波所履行的职务行为无涉嫌合同诈骗的故意和行为。六、烟台市公安局芝罘分局向原审法院出具的退案说明依法应当作为本案的证据。综上，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部向一审法院起诉请求：一、由湖南公司青岛分公司返还钢管31282米、扣件53760个、4米木架板414个、3米木架板726个、顶丝1546个、步步紧6007个（如不能赔偿，按合同约定价格赔偿），并由湖南公司承担连带责任；二、由湖南公司青岛分公司偿付租赁费1524150.93元(暂计算至2011年10月31日，此后仍按合同约定支付租赁费)及按中国人民银行公布同期贷款利率1.3倍计算的违约金，并由湖南公司承担连带责任；3、由湖南公司青岛分公司偿付律师费204400元，并由湖南公司承担连带责任。一审法院认定事实：（一）被上诉人系刘炳岩个人经营的个体企业；湖南公司青岛分公司系湖南公司下设的不具备法人资格之分公司。（二）在签订时间为2009年11月8日，加盖有被上诉人印章以及湖南公司青岛分公司印章字样、案外人封长波、刘俊明、张海峰、陈亮、李佃刚代表湖南公司青岛分公司签字、工程地址及名称为龙口南山东海工业园东海名居E区的周转器材租赁合同中载明，湖南公司青岛分公司向被上诉人租赁建筑器材；租赁期限自本合同签订之日起至湖南公司青岛分公司将器材全部返还及租费全部付清之日止；湖南公司青岛分公司应在合同签订之日，根据租赁器材价值按双方协商数额向被上诉人交纳押金；租赁费按提货之日至器材退回之日后止，按实际天数计算，不足十五天按十五天计算，押金不动，租赁费按月结算，每月1-10号湖南公司青岛分公司向被上诉人付清上月租赁费，退齐全部器材后，押金余额由被上诉人一次性退还给湖南公司青岛分公司，如租金不足或不按月结算，湖南公司青岛分公司在押金用完前30天，持现金或支票到被上诉人处交足下一使用期的押金方可继续使用，逾期不交，被上诉人有权让湖南公司青岛分公司停止使用，除继续收取租赁费外，同时加收租赁费总额的1%按日为违约金，同时被上诉人有权将器材全部拉回，所拉器材，湖南公司青岛分公司应派人清点数量，否则以被上诉人方清点数量为准，所发生的一切损失及费用均由湖南公司青岛分公司负担；器材如有报废、丢失，钢管按照5100元/吨，扣件按5.6元/个、木架板按60元/块、步步紧按20元/个、顶丝按20元个赔偿；钢管日租赁费为0.01元/米，扣件日租赁费为0.005元/个、木架板日租赁费为0.08元/平方米、步步紧日租赁费为0.02元/个、顶丝日租赁费为0.04元/个；冬季报停时间按照双方签订的报停协议为准，如不履行合同冬季不予报停；如因湖南公司青岛分公司拖欠租赁费或其它违背合同等原因引起的诉讼费、律师费等费用，全部由湖南公司青岛分公司承担。同日，在一份有案外人封长波、刘俊明、张海峰代表湖南公司青岛分公司签字的其他形式同前述合同的建筑器材租赁合同中载明，湖南公司青岛分公司向被上诉人租赁塔吊，其中臂长30米的日租赁费80元/台、臂长38米、39米的日租赁费220元/台、臂长42米的日租赁费240元/台；其余约定基本同前述合同。（三）庭审中，被上诉人提交了出库单58份，用以证明湖南公司青岛分公司向其租赁了30米塔吊1台、36米塔吊3台、42米塔吊3台、钢管192618米、扣件103860个、木架板2352个、步步紧24910个、顶丝6527个，两上诉人质证称其不清楚。被上诉人认可截止到2011年4月，湖南公司青岛分公司向其支付了租金1785400元，并退还了部分器材，尚欠塔吊7台、钢管98846米、扣件84335个、木架板1384块、步步紧6527个、顶丝1613个。（四）庭审中，被上诉人提交了2010年4月1日加盖有湖南三建青岛分公司东海名居项目部印章及封长波签字的保证书一份，其中载明，保证于2010年4月15日前付清被上诉人全部租金。被上诉人提交上述证据用以证明封长波为湖南公司青岛分公司工作人员，承诺支付租金；两上诉人质证称封长波不是其公司工作人员，印章也非两上诉人所刻。（五）诉讼中，湖南公司申请对涉案两份租赁合同中加盖的印章是否是湖南公司青岛分公司加盖进行司法鉴定。经原审法院委托，烟台富运司法鉴定中心在出具的烟富司鉴[2012]文检字第134号鉴定意见书载明，涉案2009年11月8日双份租赁合同中加盖的印章与原审法院自青岛市工商行政管理局市南分局提取的湖南公司青岛分公司工商档案登记中2009年11月20日分公司变更登记申请书中加盖的印章非同一枚印章盖印印文。湖南公司为此花费了鉴定费25000元。后经被上诉人目测比对，上述两份合同与湖南公司青岛分公司工商档案登记中其他时期的印章亦不相同。（六）诉讼中，原审法院根据被上诉人调查取证之申请自湖南省第三工程有限公司青岛分公司龙口东海名居项目部调取了相关材料一宗，其中在2009年11月3日工程项目内部分包协议书中载明，湖南公司青岛分公司将其承建的龙口市南山度假区东海名居E区2标段建筑施工项目分包给其黄岛开发区工程部高绪青承建；在2010年3月5日授权委托书中载明，湖南公司青岛分公司委托其分公司工作人员高绪青负责龙口东海名居E区工程全部事宜；在2009年11月11日加盖湖南公司青岛分公司字样印章、并由房涛签字的授权委托书中载明，湖南公司青岛分公司委托其分公司工作人员封长波为龙口东海名居E区项目工程设备、架管等租赁的全权代表；加盖有湖南省第三工程有限公司青岛分公司龙口东海名居项目部印章及封长波签字的施工合同、供销合同、用款申请等，被上诉人认为上述文件中加盖的印章与涉案两份租赁合同中印章是一致的，且可以证明封长波为湖南公司青岛分公司工作人员，两上诉人称对上述材料真实性无法确认，上述印章均非湖南公司青岛分公司加盖，封长波不是湖南公司青岛分公司工作人员，上述材料湖南公司青岛分公司负责人房涛的签字亦与其他证据中房涛签字不一致，龙口东海名居E区工程亦不是湖南公司青岛分公司承建的（两上诉人未申请对其提出异议的内容进行司法鉴定）。原审法院根据被上诉人调查取证之申请另自案外人帝辉公司调取了相关材料一宗，2009年10月1日加盖有帝辉公司及湖南公司青岛分公司印章字样的协议书中载明，帝辉公司将南山集团东海名居E区住宅楼土建、安装工程发包给湖南公司青岛分公司建设；2012年5月7日湖南公司出具给帝辉公司的介绍信中载明，兹介绍谭建华、申湘兰、蒋鑫到你处洽谈龙口东海名居项目相关事宜；2012年5月7日湖南公司出具给帝辉公司的公函中载明，由帝辉公司发包，湖南公司青岛分公司承建的东海黄金海岸花园、东海名居E区住宅楼项目，为维护湖南公司正当利益，及时支付该项目所欠材料款及人工工资，湖南公司现授权谭建华负责与帝辉公司联系该项目剩余工程款支付的相关事宜；即日起，不许任何人（包括项目负责人）在未经湖南公司书面授权到帝辉公司领取工程款。被上诉人称，2009年10月1日协议书中湖南公司青岛分公司印章与涉案两租赁合同不一致，上述材料可以证实龙口东海名居E区工程系由湖南公司青岛分公司承建；两上诉人对上述公函及介绍信的印章没有异议，但称承建龙口东海名居E区工程系湖南公司青岛分公司负责人房涛和高绪青的个人行为，该二人在未经湖南公司的允许下私自刻制印章与他人签订合同，因高绪青私刻印章引发多起纠纷，为了挽回损失，湖南公司给帝辉公司出具了公函，要求将工程款支付给湖南公司。湖南公司称其已向青岛市公安局报案，但该局一直未予答复。（七）诉讼中，案外人王春生在原审法院对其所作的调查笔录中称，其是湖南公司青岛分公司东海名居项目部的记帐员，截止到2011年11月11日，湖南公司青岛分公司欠钢管31282米、扣件53760个、4米木架板414个、3米木架板726个、顶丝1546个1546年、步步紧6007个。庭审中，被上诉人对此予以认可；称其为本案诉讼，委托山东中亚顺正律师事务所指派律师参加诉讼，为此花费了律师代理费204400元，并向原审法院提交了其与山东中亚顺正律师事务所签订的委托代理合同。（八）诉讼中，封长波在原审法院对其所做的调查笔录中称，王春生是湖南公司青岛分公司东海名居项目部的会计兼记帐员，其本人是湖南公司青岛分公司东海名居项目部的经理，是房涛、高绪青委派的，湖南公司青岛分公司东海名居项目部的一切事情由其负责，涉案两份租赁合同是其本人与被上诉人签订的。2011年4月25日，被上诉人诉至原审法院，请求解除其与湖南公司青岛分公司签订的两份租赁合同，由两上诉人返还租赁器材，并支付租赁费、违约金及律师费。2013年11月5日原审法院以该案涉嫌诈骗为由将该案移送至烟台市公安局芝罘分局。2014年12月11日，烟台市公安局芝罘分局只楚派出所在向原审法院出具的说明中载明，经其分局调查取证，湖南公司青岛分公司及委托人封长波与被上诉人签订的机械设备、周转器材租赁合同所用印章系湖南公司青岛分公司在经营中使用，而非封长波等人私刻，是代湖南公司青岛分公司所履行的职务行为，无涉嫌合同诈骗犯罪的故意和行为。2014年12月19日，被上诉人再次将两上诉人诉至原审法院，并当庭变更其诉讼请求为：1、由湖南公司青岛分公司返还钢管31282米、扣件53760个、4米木架板414个、3米木架板726个、顶丝1546个、步步紧6007个（如不能赔偿，按合同约定价格赔偿），并由湖南公司承担连带责任；2、由湖南公司青岛分公司偿付租赁费1524150.93元(暂计算至2011年10月31日，此后仍按合同约定支付租赁费)及按中国人民银行公布同期贷款利率1.3倍计算的违约金，并由湖南公司承担连带责任；3、由湖南公司青岛分公司偿付律师费204400元，并由湖南公司承担连带责任。一审法院认为，湖南公司青岛分公司系湖南公司下设不具备法人资格之分公司；2009年11月8日，封长波等人与被上诉人签订周转器材租赁合同及建筑器材租赁合同，其中加盖的湖南公司青岛分公司盖章与湖南公司青岛分公司在工商部门留存的印章均不一致；上述租赁合同签订后，封长波等人向被上诉人租赁了30米塔吊1台、36米塔吊3台、42米塔吊3台、钢管192618米、扣件103860个、木架板2352个、步步紧24910个、顶丝6527个；封长波等人租赁被上诉人交付的建筑器材后也陆续向被上诉人支付了租金1785400元，并退还了部分器材；截止到2011年11月11日，封长波等人尚有钢管31282米、扣件53760个、4米木架板414个、3米木架板726个、顶丝1546个1546年、步步紧6007个未退还给被上诉人，并欠付计算至2011年10月31日前的租赁费1524150.93元的事实清楚。本案双方争议的焦点问题是由封长波等人签字，并加盖湖南公司青岛分公司印章字样的诉争2009年11月8日签订的周转器材租赁合同及建筑器材租赁合同承租方是否为湖南公司青岛分公司。对此，两上诉人予以否认。首先，房涛系湖南公司青岛分公司负责人，其使用湖南公司青岛分公司字样的印章与帝辉公司签订协议书，帝辉公司将南山集团东海名居E区住宅楼土建、安装工程发包给湖南公司青岛分公司建设，房涛向封长波出具授权委托书，委托封长波为湖南公司青岛分公司龙口龙海名居E区项目设备机具、架管等租赁的全权代理，封长波以湖南公司青岛分公司名义与被上诉人签订本案诉争的两份租赁合同，且上述合同中所载的租赁物使用工地亦是龙口南山东海工业园东海名居E区；其次，湖南公司在其出具给帝辉公司的介绍信及公函中亦称东海黄金海岸花园、东海名居E区住宅楼项目系湖南公司青岛分公司承建，虽然两上诉人称上述介绍信及公函是因为高绪青等人私刻印章引发多起纠纷，为了挽回损失，其才向帝辉公司出具了公函，要求将工程款支付给湖南公司，但两上诉人未提交相关证据佐证。现封长波等人以湖南公司青岛分公司名义与被上诉人签订本案诉争的两份租赁合同，并将租赁物使用于龙口南山东海工业园东海名居E区工作，虽然本案诉争两份租赁合同中湖南公司青岛分公司盖章与湖南公司青岛分公司在工商部门留存的印章均不一致，可以认定本案上述两份租赁合同之承租人为湖南公司青岛分公司，湖南公司青岛分公司应依照该两份租赁合同履行自己的义务。现被上诉人主张由湖南公司青岛分公司退还其租赁之钢管31282米、扣件53760个、4米木架板414个、3米木架板726个、顶丝1546个、步步紧6007个（如不能赔偿，按合同约定价格赔偿），偿付租赁费1524150.93元(暂计算至2011年10月31日，此后仍按合同约定支付租赁费)及按中国人民银行公布同期贷款利率1.3倍计算的违约金，并由湖南公司承担连带责任的诉讼请求于法有据、于约相合，原审法院予以支持；被上诉人主张由湖南公司青岛分公司偿付律师费204400元，并由湖南公司承担连带责任的诉讼请求，因其未向原审法院提交该律师费已实际支付的证据，且其已主张由两上诉人支付违约金，故对被上诉人的上述诉讼请求，原审法院不予支持。两上诉人关于本案诉争的两份租赁合同中印章均非湖南公司青岛分公司，封长波等亦不是其分公司工作人员，被上诉人主张其分公司偿付租赁费、返还租赁物无事实及法律依据的辩解，与法相悖，原审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限上诉人湖南公司青岛分公司于判决生效之日起10日内经原审法院退还给被上诉人建筑用租赁钢管钢管31282米、扣件53760个、4米木架板414个、3米木架板726个、顶丝1546个、步步紧6007个，届时如不能退还，上诉人湖南公司青岛分公司应按诉争租赁合同约定折价赔偿给被上诉人，并由上诉人湖南公司承担连带责任；二、限上诉人湖南公司青岛分公司于判决生效之日起10日内经原审法院偿付给被上诉人建筑器材租金人民币1524150.93元（租金计算至2011年10月31日）及按中国人民银行公布同期贷款利率1.3倍计算的违约金，同时自2011年11月1日起至上诉人退还租赁器材或折价赔偿给被上诉人之日止，仍按诉争租赁合同约定计付租金给被上诉人，并由上诉人湖南公司承担连带责任；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果二上诉人不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人。案件受理费46723元，由被上诉人负担4366元，上诉人湖南公司青岛分公司负担42357元；财产保全费5000元，由上诉人湖南公司青岛分公司负担，因被上诉人已向原审法院全额预交，故限上诉人湖南公司青岛分公司于判决生效之日起10日内经原审法院支付给被上诉人47357元，并由上诉人湖南公司承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据原审法院调取的证据材料和对相关人员所做的调查，以及烟台市公安局芝罘分局只楚派出所出具的情况说明，可以认定涉案东海名居项目工程由湖南公司青岛分公司承建，二上诉人对此亦予以认可。虽然本案租赁合同中湖南公司青岛分公司的印章与其工商档案材料中使用的印章不一致，但原审法院以本案涉嫌犯罪为由移送公安机关后，公安机关经调查认为，湖南公司青岛分公司与被上诉人签订的本案租赁合同加盖的公章是其公司经营中使用的三枚公章之一；青岛分公司及委托人封长波与被上诉人签订的租赁合同是代表青岛分公司所履行的职务行为，没有涉嫌合同诈骗犯罪的故意和行为。因此，公安机关将本案退回原审法院，原审法院根据公安机关的上述调查结果认定本案两份租赁合同的承租人是湖南公司青岛分公司正确，二上诉人应承担相应的合同义务。本院认为，一、烟台市公安局芝罘分局只楚派出所作为公安机关，在原审法院以本案涉嫌犯罪为由向其移送之后，有权对本案是否涉嫌犯罪及相关事实进行调查并作出结论，故在上诉人无相反证据推翻的情况下，其针对本案事实向原审法院作出的情况说明可以作为认定本案事实的证据使用。本案中，公安机关已认定没有涉嫌犯罪的故意和行为，故上诉人主张本案应移送公安机关处理没有事实和法律依据，本院不予支持。二、根据二审认定的案件事实，封长波与被上诉人签订的两份租赁合同是代表青岛分公司所履行的职务行为，该两份租赁合同的承租人是湖南公司青岛分公司，故上诉人主张其与被上诉人没有合同关系与本案查明事实不符，本院不予支持。三、本案中，被上诉人申请原审法院调查收集的证据与案件基本事实有关，原审法院调取证据并予以采纳并无不当，亦不违反法律法规的强制性规定，故上诉人主张原审法院调取证据程序违法于法无据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人湖南省第三工程有限公司和湖南省第三工程有限公司青岛分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  张秀波审 判 员  张建庆代理审判员  纪晓静二〇一六年八月三十日书 记 员  董昭懿