成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0104民初543号原告四川天筒建筑劳务有限公司。住所地：成都市金牛区星辉西路*号*栋*层**号。法定代表人赵小龙，四川天筒建筑劳务有限公司董事长。委托代理人范其安，四川英特信律师事务所律师。被告四川中地能源建设公司。住所地：成都市锦江区城守东大街*****号蓝光大厦****号。法定代表人任伟，四川中地能源建设公司总经理。委托代理人王琦，广东金地（成都）律师事务所律师。原告四川天筒建筑劳务有限公司(以下简称天筒公司)与被告四川中地能源建设公司（以下简称中地公司）合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案受理后，依法由代理审判员赖婷婷适用简易程序于2016年2月26日、2016年7月11日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告天筒公司的法定代表人赵小龙及其委托代理人范其安，被告中地公司的委托代理人王琦到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告天筒公司的委托代理人范其安，被告中地公司的委托代理人王琦到庭参加诉讼。本院根据本案情况，给予当事人庭外和解期，但在和解期间内当事人无法达成一致。本案现已审理终结。原告天筒公司诉称，2014年11月6日，天筒公司、中地公司签订《大丰商场建筑工程水电安装分包合同》，约定由天筒公司承建大丰商场所有水电安装工程（中地公司为大丰商场建筑工程施工总承包）。合同签订后，天筒公司将履约保证金900000元存入中地公司指定的四川中地能源建设公司阆中分公司账户。大丰商场建筑工程已经启动，但中地公司没有成为施工总承包单位，天筒公司多次与中地公司员工阆中分公司负责人苟兴全衔接退还履约保证金事宜，但中地公司只退还履约保证金100000元。2015年3月29日，苟兴全与天筒公司法定代表人赵天国（即赵小龙）签订《债务清偿协议》，约定中地公司于2015年6月30日退还全部款项并支付资金利息9000元。该协议签订后，中地公司未按照协议的约定履行义务，只是于2015年7月、8月分别退还天筒公司履约保证金各100000元，尚欠履约保证金600000元未退还。2015年9月17日，中地公司向天筒公司出具承诺书一份，约定中地公司于2015年10月31日退还天筒公司全部履约保证金，若未按承诺时间全额退还履约保证金，则中地公司除向天筒公司支付9000元利息外，还应按照双方于2015年3月29日签订的债务清偿协议履行，但中地公司出具承诺书后，未能在2015年10月31日前退还天筒公司全部履约保证金。按照双方于2015年3月29日签订的债务清偿协议，中地公司除应向天筒公司支付资金利息9000元外，尚应自2014年11月1日起按照月30‰的利率向天筒公司支付违约金至履约保证金本息全部清偿之日止，并承担因诉讼产生的诉讼费和律师费。请求判令：1、中地公司立即返还天筒公司履约保证金500000元（庭审中变更为430000元）；2、中地公司按照《债务清偿协议》的约定向天筒公司支付资金利息损失9000元及违约金（庭审中陈述，违约金以签订合同时尚未支付的800000元为基数，从2014年11月1日起按月30‰计算至履约保证金和违约金全部清偿日止）；3、中地公司向天筒公司支付律师费50000元；4、本案诉讼费用由中地公司负担。被告中地公司辩称，中地公司愿意支付履约保证金，但利息和违约金约定过高，请求法院予以调低。损失和违约责任中地公司愿意按照中国人民银行同期贷款利率承担。律师费约定不明，并且是天筒公司与案外人之间的关系，与中地公司无关。经审理查明，2014年11月6日，中地公司（甲方、发包方）与天筒公司（乙方、承包方）签订《大丰商场建筑工程水电安装分包合同》，约定甲方将位于成都市新都区大丰镇大丰商场所有水电安装工程（不含消防、通风、防雷测试及电气安全检测）以包工包料的方式承包给乙方，建筑面积暂定85000㎡；乙方向甲方自愿缴纳合同履约保证金1000000元，签订合同后3日内将1000000元打在指定的（公司全称：中地公司阆中分公司；开户行：阆中市农村信用合作联社公园路分社；账号：88130120058926865）账户。合同上加盖天筒公司与中地公司的印章，苟兴全在中地公司委托代理人栏签字。2014年11月11日，天筒公司的法定代表人赵小龙（曾用名赵天国）向中地公司指定的账户转款900000元。2014年11月24日，中地公司阆中分公司出具《收据》，载明：收到大丰商场工程水电分包单位天筒公司工程保证金900000元，经手人苟兴全。2015年3月29日，天筒公司（甲方）的法定代表人赵天国与中地公司（乙方）的委托代理人苟兴全签订《债务清偿协议》，约定：甲乙双方曾签订《水电安装分包合同》，按照合同约定，甲方向乙方指定的该公司阆中分公司账户上转账900000元作为履约保证金。后因乙方原因，《水电安装分包合同》涉及的安装工程无法由甲方承包，双方一致同意解除《水电安装分包合同》。乙方阆中分公司负责人苟兴全受乙方委托，与甲方就返还履约保证金等相关事宜达成一致，特签订本协议，共双方遵守执行。一、2015年2月，乙方已返还甲方履约保证金100000元。二、剩余履约保证金800000元，乙方定于2015年6月30日前返还甲方。三、双方一致同意，乙方应当向甲方支付应返还履约保证金的资金利息损失。其中，尚未返还的履约保证金800000元由乙方自2014年11月1日起按照月30‰的利率向甲方支付利息至履约保证金本息全部清偿之日止；已经返还的履约保证金100000元由乙方向甲方支付资金利息损失9000元。以上资金利息乙方于2015年6月30日起全部付清。四、乙方若未按照本协议的约定履行付款义务，甲方可向甲方所在地人民法院提起诉讼，因乙方未履行本协议约定义务引发诉讼的，乙方应承担甲方因诉讼产生的全部合理支出（包括但不限于律师费、交通费等）。五、本协议一式二份，经甲方法定代表人和乙方委托代理人签名后发生法律效力。2015年9月17日，中地公司向天筒公司出具《承诺书》，载明：中地公司同意阆中分公司负责人苟兴全以私人位于成都市武侯区的房产办理抵押贷款，归还应付天筒公司原交付的“大丰商场建筑工程水电安装分包合同”的保证金余款陆拾万元，现抵押贷款手续已在办理中，归还时间定于二0一五年十月三十一日。若承诺人未能在约定时间内付清上述款项，则按二0一五年三月二十九日承诺人员工苟兴全与天筒公司签订的协议执行。若承诺人按承诺时间付清款项，承诺人除支付玖仟元利息外，不再向天筒公司支付其他利息。中地公司在《承诺书》上盖章，天筒公司授权代表范其安在《承诺书》上签字并注明同意按上述方案执行。中地公司于2015年2月19日、2015年8月13日、2015年8月20日分别返还100000元，2015年10月9日返还20000元，2016年1月19日返还80000元，2016年2月5日返还70000元。认定以上事实，有原告天筒公司提交的天筒公司营业执照、中地公司工商信息、《大丰商场建筑工程水电安装分包合同》、工商银行电子银行回单、收据、《债务清偿协议》、《承诺书》等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。本院认为，天筒公司与中地公司签订的《大丰商场建筑工程水电安装分包合同》、《债务清偿协议》、《承诺书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。中地公司与天筒公司签订的《承诺书》对返还履约保证金的时间明确进行了约定，中地公司未在约定的时间内返还全部款项，现天筒公司主张中地公司返还履约保证金430000元，于法有据，且中地公司对此予以认可，本院予以支持。关于利息9000元及违约金。《承诺书》约定，中地公司未按《承诺书》载明的时间返还履约保证金，应按双方签订的《债务清偿协议》执行，即中地公司应向天筒公司支付签订协议时已确定的9000元利息以及余款800000元的资金利息损失（即天筒公司主张的违约金）。天筒公司主张中地公司以签订合同时尚未返还的履约保证金800000元为基数，按月利率30‰支付自2014年11月1日起至履约保证金本息全部清偿之日止的违约金。中地公司请求减免违约金。对此，本院认为，我国法律对于违约金采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，鉴于中地公司明确请求对违约金予以减免，并且天筒公司也未举证证明其实际损失，故根据双方履约的实际情况、违约程度等因素，本院酌情确定违约金为30000元。关于律师费。虽然双方约定律师费应由中地公司承担，且中地公司提交了《民事案件委托合同》用以证明为本次诉讼委托了律师，但本案现有证据并不能证明律师费已实际发生，故对天筒公司主张中地公司支付律师费的诉讼请求，本院不予支持，天筒公司可待实际发生后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款(法律条文全文附后)的规定，判决如下：一、被告四川中地能源建设公司应于本判决书发生法律效力之日起十日内向原告四川天筒建筑劳务有限公司返还履约保证金430000元；二、被告四川中地能源建设公司应于本判决书发生法律效力之日起十日内向原告四川天筒建筑劳务有限公司支付资金利息损失9000元以及违约金30000元；三、驳回原告四川天筒建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6095元，诉讼财产保全费5000元，两项合计11095元，由被告四川中地能源建设公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  赖婷婷二〇一六年八月十二日书 记 员  丁勤琴附：本判决所适用法律条文全文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。