辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)铁民一终字第00584号上诉人（原审被告、反诉原告）：铁岭市路泰机械设备制造有限公司，住所地铁岭市银州区铜钟街1委3组。法定代表人：白铁仁，该公司经理。委托代理人：谭明辉，该公司员工。委托代理人：曹春龙，辽宁国制律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐速宏，男，1965年12月10日生，汉族，住址铁岭市凡河新城区。被上诉人（原审被告）:沈阳市合发彩钢板有限公司，住所地沈阳市东陵区前进乡二台子村。法定代表人：王金保，该公司经理。、原告徐速宏（反诉被告）与被告铁岭市路泰机械设备制造有限公司（以下简称路泰公司）、沈阳市合发彩钢板有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2014年3月7日作出（2012）铁开民一初字第100号民事判决，徐速宏、路泰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日作出（2014）铁民一终字第00305号民事裁定，撤销铁岭市银州区人民法院（2012）铁开民一初字第100号民事判决，发回铁岭市银州区人民法院重审。原审法院于2015年5月7日作出（2014）铁开民一初字第80号民事判决，路泰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人路泰公司的委托代理人谭明辉、曹春龙，被上诉人徐速宏到庭参加诉讼，被上诉人沈阳市合发彩钢板有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告徐速宏（反诉被告）一审诉称：2011年8月16日，原告与铁龙汽车零部件总厂建设项目部签订《建设工程施工合同》，2011年12月16日双方再次签订《合同补充协议》，合同约定原告承建铁岭市铁龙汽车零部件有限公司钢结构厂房的钢构等，工期从2012年3月1日起至2012年7月30日止。此后，原告于2012年4月27日与被告签订《合同书》，约定西区7号厂房的屋面彩板安装工程由被告施工，被告包工包料、保质量、保安全、保工期，工期从2012年5月至2012年6月20日止。被告与原告签订合同后，没有按期完工，同时施工存在多处质量问题，对此，铁龙汽车零部件总厂建设项目部于2012年9月16日给被告下发《整改通知单》，指出多处问题并要求整改，但被告无动于衷，对此，铁龙汽车零部件总厂建设项目部又于2012年9月21日给被告下发《清场通知单》，要求被告清场，并处以罚款24万元。原告与被告签订合同后，被告理应依照合同约定履行义务，但被告多处违约，工程质量存在严重问题，又误工期，导致原告发生经济损失，因被告已无能力、无诚意再履行合同，双方无法就赔偿一事达成一致意见，原告要求终止与被告的施工合同，对施工中的檩条、支撑和底板予以整改，并要求判决被告赔偿原告在一审判决基础上的经济损失人民币1.622.913.72元（其中应收工程款利息,暂时计算到2015年4月30日，质量保证金32.100.00元，人工费上涨部分16.411.9元；项目部对工程的罚款240000元，检测及鉴定费本息108633.42元，维修费用618982.82元，诉讼费用由被告承担。被告路泰公司（反诉原告）一审辩称：路泰公司按合同约定期限施工，并没有拖延工期，原告拖延付款共计29天，路泰公司在进入施工工地后，下雨天数达53天，施工现场不符合施工条件，处理现场停工26天。路泰公司与沈阳铭锐轻钢彩板公司已经签订彩板买卖合同，但原告于2012年9月24日私自订购彩板并运进施工现场，并由他人安装，原告属单方解除合同，责任应由原告承担，并赔偿原告因停工而造成的损失；原告提供的几份合同发包人、承包人前后不一致，原告没有施工资质。因施工所用的彩板及檩条均由沈阳市合发彩钢板有限公司制作，应由该公司承担责任，应追加该公司为被告。被告在施工过程中，监理部门未提出异议，工程未经监理部门验收。同时被告反诉要求原告支付剩余工程款189080元。反诉被告徐速宏就反诉答辩称：顺延工期只能计算合同期内恶劣天气，原、被告之间不存在工程余款问题，被告在原材料进入工地后，未提供产品合格证。被告沈阳市合发彩钢板有限公司未到庭亦未答辩。一审法院经审理查明：原告于2011年8月16日与铁龙汽车零部件总厂建设项目部签订《建设工程施工合同》，原告承建铁岭市铁龙汽车零部件有限公司厂区工程的土建、装饰、水、电、钢构屋面等，约定工期为2011年8月16日至2011年10月30日，后补签合同补充协议，重新约定工期为2012年3月1日至2012年7月30日。合同签订后，原告又于2012年4月27日与被告公司签订分包合同，将铁龙汽车零部件总厂西区7号厂房层面彩板安装工程转包给被告公司，工期为2012年5月至2012年6月20日止。被告陆续施工至9月份，尚有部分工程未完工，但未进行质量验收。被告承包工程中，尚有部分工程未完工量，后由原告自行安装。原告共计分四次拨付给被告工程款107万元。后经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定该工程檩条厚度不满足设计图纸及允许偏差的要求，厂房屋面板的下层压型钢板相邻列的错位允许偏差抽检结果为不合格。厂房屋脊底板的设置情况既不符合设计要求也不符合标准图集的要求。应予修复。经辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，维修费用为618982.82元。鉴定过程中租赁脚手架及雇佣人员费用2000元、人工费1350元，鉴定费98569元。另，被告沈阳市合发彩钢板有限公司于2013年11月18日被沈阳市大东区工商行政管理局吊销营业执照。一审法院认为：原、被告签订建设工程施工合同，被告已完工程，未验收，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定工程存在质量问题，应予整改修复，原告要求被告予以整改维修的请求应予支持。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所第SFJD2013-18号、第SFJD2013-40号鉴定意见，程序合法，结论依据充分，予以采纳。在该工程施工过程中，被告提供天气预报单、风速预报单，其有部分不符合《建筑安装工程安全技术操作规程》第35条，六级以上大风、大暴雨应停止高处作业的规定。被告对工期的延长有一定过错，应承担过错违约责任，按被告以完工的工程量107万的20%给付违约金，即214，000元。原告要求被告给付未解算工程款的利息，不予支持，主张铁龙公司对其处罚的24万元罚款，因未实际发生，及罚款是否合法等原因，故不予支持，可在实际发生后，另行诉讼。被告工程款主张，因工程未按期完工并存在质量问题，且未最终结算，原告要求被告给付未解算工程款的利息，不予支持，被告要求追加被告沈阳市合发彩钢板有限公司的主张，因被告沈阳市合发彩钢板有限公司于2013年11月18日被沈阳市大东区工商行政管理局吊销营业执照，且经本院公告送达未到庭，其于沈阳合发彩钢板有限公司之间法律关系，可另案处理。铁岭市路泰机械设备制造有限公司要求给付剩余工程款，因其对工程未全面施工完毕，且提供证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告铁岭市路泰机械设备制造有限公司在本判决发生法律效力后四十日内按辽宁省建设科学研究院司法鉴定所第SFJD2013-40号关于铁岭铁龙汽车零部件有限公司西区七号厂房部分钢结构工程质量修复鉴定意见要求对檩条、屋面板的下层压型钢板、屋面板板底屋脊底板、厂房柱间支撑、主体钢结构防腐进行修复。二、如被告未能在上述期限内履行完毕修复义务，并确保质量验收合格，被告应向原告支付维修费用618982.82元。三、被告以完工的工程量107万的20%给付违约金，即214，000元。四、被告向原告支付租赁脚手架费用及人工费用3350元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。五、驳回原告其他诉讼请求。六、驳回反诉原告铁岭市路泰机械设备制造有限公司的反诉。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费9106元，鉴定费98569元由被告负担。反诉费4082元，退还被告。路泰公司的上诉理由及请求是：被上诉人提供的《建设工程施工合同》及《合同补充协议》发包方加盖的公章是铁龙汽车零部件总厂建设项目部，该项目部不具有法人资格，该《建设工程施工合同》属无效合同，即补充协议亦无效。被上诉人徐速宏不具有主体资格，被上诉人要求上诉人承担维修费用及赔偿损失无法律依据。上诉人与被上诉人签订“合同书”对彩板及玻璃丝绵的厚度作出了约定，对檩条的厚度没有明确约定，况且在檩条的安装时被上诉人未提出异议，被上诉人提交的“整改通知单”、“清场通知单”中未对檩条的厚度提出异议，应视为对檩条质量的认可。被上诉人沈阳市合发彩钢板有限公司与上诉人正在诉讼，该案与本案存在利害关系，本案应追加该公司为本案被告共同诉讼，以便查清诉讼分清责任。原审认为上诉人与沈阳市合发彩钢板有限公司之间的法律关系可另行处理是错误的。本案涉及建设工程施工质量问题，未经铁岭市建设质量监督检查部门进行质检，被上诉人直接向法院提起诉讼，并以建设工程存在质量问题提出索赔，于法无据。上诉人按合同约定进行施工没有拖延工期，被上诉人拖延付款29天直接影响施工进度，原审判决上诉人给付违约金没有法律依据。被上诉人在工程完工后给付被上诉人工程款107万，尚欠上诉人工程款459080元，扣除被上诉人私自购买的彩钢板款270000元，被上诉人应给付上诉人工程款189080元。徐速宏二审答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求予以维持。本院审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，庭审中上诉人对其承建的工程是与被上诉人个人签订的承包合同没有异议，因此被上诉人可作为本案主体提起诉讼主张权利。上诉人与被上诉人签订《合同书》第三条约定：层面上板为840厚度0.6、层面下板为900厚度0.5、玻璃丝绵100厚、12kg,结构严格按图纸制定安装。施工图纸中关于檩条标准应为C型檩条截面尺寸为C180×70×20×3.0。经鉴定，上诉人为工程提供使用的檩条与施工图纸中的标准不符。上诉人与被上诉人签订的《合同书》第一条约定，上诉人包工、包料、保质量、保安全、保工期。为上诉人提供檩条的沈阳合发彩钢板有限公司与本案无关，可另案处理。关于原审判决上诉人给付被上诉人违约金的问题，由于被上诉人没有提供上诉人违约给被上诉人造成实际损失的数额，原审按被上诉人给付工程款数额的20%给付无法律依据，待证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持铁岭市银州区人民法院（2014）铁开民一初字第80号民事判决，第一项即被告铁岭市路泰机械设备制造有限公司在本判决发生法律效力后四十日内按辽宁省建设科学研究院司法鉴定所第SFJD2013-40号关于铁岭铁龙汽车零部件有限公司西区七号厂房部分钢结构工程质量修复鉴定意见要求对檩条、屋面板的下层压型钢板、屋面板板底屋脊底板、厂房柱间支撑、主体钢结构防腐进行修复。第二项即如被告未能在上述期限内履行完毕修复义务，并确保质量验收合格，被告应向原告支付维修费用618982.82元。第四项即被告向原告支付租赁脚手架费用及人工费用3350元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。第五项即驳回原告其他诉讼请求。第六项即驳回反诉原告铁岭市路泰机械设备制造有限公司的反诉。二、撤销铁岭市银州区人民法院（2014）铁开民一初字第80号民事判决第三项即被告以完工的工程量107万的20%给付违约金，即214，000元。三、二审案件受理费9106元，由上诉人路泰公司负担8000元，由被上诉人徐速宏负担1106元，鉴定费98569元由上诉人路泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙爱萍代理审判员  裴好生代理审判员  徐铭泽二〇一六年一月十三日书 记 员  黄博超