浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1111号上诉人（原审被告）：浙江省××团××司，浙江省宁波市××区××车站路××号。法定代表人：蒋某。委托代理人：王甲。委托代理人：钱某某。上诉人（原审原告）：洪某某。委托代理人：徐某某。上诉人浙江省××团××司（以下简称省二建公甲）为与上诉人洪某某民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2010）金东商初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：被告省二建公甲因承建金华市商业银行营业办公楼项目需要，成某某二建公甲金华市商业银行工程甲部。期间，因工程需要，由省二建公甲金华市商业银行工程甲部项目经理吴某某经手并分别于2006年7月14日向原告出具借条一份，借条载明向原告借款250000元。2006年7月22日出具的借条一份，借条载明向原告借款100000元。2006年8月2日出具的借条一份，借条载明向原告借款100000元。2006年8月15日出具的借条一份，借条载明向原告借款50000元。2006年10月23日出具的借条一份，借条载明向原告借款50000元，2006年11月2日出具的借条一份，借条载明向原告借款100000元。2006年11月22日出具借条一份，借条载明向原告借款100000元。2006年12月7日出具的借条一份，借条载明向原告借款50000元。2007年1月3日出具的借条一份，借条载明向原告借款200000元。2007年1月22日出具的借条一份，借条载明向原告借款150000元。2007年2月12日出具的借条一份，借条载明向原告借款100000元。2007年2月14日出具的借条一份，借条载明向原告借款130000元。2007年4月29日出具的借条一份，借条载明向原告借款300000元。2007年5月18日吴某某出具的借条一份，没有盖章，有吴某某个人签字，借条载明向原告借款350000元。2007年8月1日吴某某出具的借条一份，借条载明向原告借款500000元。2007年8月21日吴某某出具的借条一份，没有单位盖章，借条载明向原告借款300000元（含以前借款未计利息的按三分利计），借条的下半张载明吴某某已归还40000元的事实。上述十六份借条中除2007年5月18日，8月21日两张落款处只有借款人吴某某签字的借条外，其余十四张借条还加盖了被告浙江省××团××司金华市商业银行工程甲部技术专用章。另查某：金华市商业银行办公楼由被告承建，建设施工合同载明的项目部经理为王乙。但在2006年9月30日浙江日报刊登浙江建设厅2006年度浙江省建设工程乙杯奖（优质工程）的公告中载明的项目经理为王乙、吴某某。金华市商业银行办公楼工程于2005年9月22日竣工验收合格。还查某：吴某某于2006年11月30日归还200000元，于2008年2月4日归还40000元，于2008年3月20日归还50000元，于2008年5月2日归还40000元，于2008年5月4日归还50000元，于2008年5月10日归还150000元，于2008年5月25日归还150000元，于2008年6月24日归还50000元，于2008年7月26日归还200000元，于2008年8月16日归还50000元，于2008年8月18日归还50000元，于2008年9月12日归还50000元，于2008年10月20日归还200000元，于2008年11月1日归还50000元，于2008年11月28日归还100000元，于2008年12月17日归还50000元，于2009年1月1日归还50000元，于2009年1月23日归还50000元，于2009年7月2日归还原告借款50000元，于2009年11月26日归还原告借款50000元。洪某某于2010年6月23日向原审法院起诉，请求判令省二建公甲归还借款本金2849500元、利息2980860元。省二建公甲答辩称：1、原、被告之间不存在借款的事实。原告诉请的事实理由不成立。2、被告单位职工吴樟某某被告的项目经理，其向原告借款的是个人行为，不是职务行为。3、吴某某向公甲反映，其向原告个人借款本金是720000元，不是诉状中的数字，且其已经还清全部本息。综上，请求驳回原告的诉请。原审法院认为：吴某某在向原告出具借条时有十四份加盖了被告省二建公甲金华市商业银行工程甲部技术专用章，2007年5月18日，8月21日两张借条虽未加盖省二建公甲金华市商业银行工程甲部技术专用章但从其内容分析，与前十四份借条具有关联性；故吴某某与原告间本案所涉的借款行为系职务行为，其民事责任应由被告浙江省××团××司承担。2007年8月21日吴某某出具的借条一份，借条载明向原告借款300000元（含以前借款未计利息的按三分利计），系原、被告双方对借款利息的约定，但利息的约定过高，予以适当调整。并对此前的已付款因原、被告没有约定先还利息，应视为先还本金。经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第二百零七条，第二百一十一条和《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件若干意见》第六条之规定，判决：一、由被告浙江省××团××司于判决生效后十日内支付原告洪某某借款本金1150000元及利息1832560.8元（已计算至200年6月22日止，此后的利息按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计算到判决确定的履行之日止）。若被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告洪某某的其他诉讼请求。案件受理费52613元，由原、被告各半承担。省二建公甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、吴某某对外借款行为公甲事先没有授权，事后也没有追认。本案涉及的借款系吴某某个人与洪某某之间的借贷关系，应当由吴某某个人承担。退一步如果要由上诉人承担责任，只有三种可能，一是借条加盖公甲印章（而非项目部的技术专用章）；二是公甲授权吴某某（事先授权或事后追认）；三是构成了表见代理。第一，从证据的表面形式来看，本案涉及十六份借条，其中十四分借条上除了吴某某个人签字外，加盖了项目部的技术资料专用章，但没有加盖公甲印章，另外两份借条只有吴某某个人签字。根据建设单位的管理办法及省二建公甲的内部规定，工程部技术专用章具有特定用途，仅适用于公甲内部的资料接收及往来，不能被用来签定合同及对外融资，更不能作为建筑施工企业承担责任的依据。本案中吴某某个人也承认该印章是在其保管的情况下私自盖上去的，与省二建公甲无任何甲，这样排除了第一种可能。第二，自然人以个人名义代表公甲对外缔结合同，除法定代表人本人可以代表公甲外，一般应当由法人以授权委托书的形式进行授权，在没有授权的情况下，则是一种越权行为，一般应认为无效，除非事后得到法人的追认。本案中尽管吴某某是公甲项目部的工作人员，但公甲从来没有授权吴某某对外借款，事后公甲也没有追认，这样排除了第二种可能。第三，本案也不构成表见代理。二、现有证据不能证明吴某某是项目经理，更不能证明吴某某的借款行为构成了表见代理。第一、金华市商业银行与省二建公甲在2003年6月20日签订的《建设工程施某某同》第三部分专用条款（第53页）中明某某定，王乙是该工程甲经理。2003年7月10日，《建设工程施某某同》经金华正信公证处公证并交金华市建设局备案存档。2005年8月31日，该工程竣工验收，《单位竣工验收记录》载明：“工程名称：金华市商业银行办公楼；施工单位：省二建：项目部经理：王乙”。前述省二建一审提供的证据均能证明，该工程的项目经理是王乙，而不是吴某某。从证据角度看，洪某某提供的证据“报纸”，其主要内容是金华市商业银行办公楼项目获奖的公示，而不是认定金华市商业银行办公楼项目经理是谁。省二建公甲认为一审中洪某某提供的“报纸”只是传来证据，而省二建公甲提供的是经公证且在金华市建设局备案的“建设工程施某某同”系直接证据，从证据证明力上直接证据要远大于传来证据，尤其是当直接证据与传来证据相矛盾时，应以直接证据为准来认定案件事实。因此，对于工程甲经理的认定应以金华市建设局备案为准，一审法院判决认定吴某某为项目经理，认定事实错误。第二、洪某某向省二建公甲主张还款的主要理由是其“认为”或者“可以”推定吴某某具有代理权，但无法构成表见代理。本案中，洪某某对吴某某是否具有代理权问题上存在主观过错，没有尽到一般人应当注意的审查义务。省二建公甲承建金华市商业银行办公楼工程是在2003年7月28日，期间建设资金充裕、施工顺利，该工程已于2005年8月31日竣工交付使用。而洪某某诉请的借款发生在2006年7月14日后，工程已竣工使用近一年，何乙黎俊诉称的“因工程需要，多次向原告借款”之说。综上，本案客观上没有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，不构成表见代理。三、我国法律法规规定禁止项目经理对外进行融资。项目经理作为工程甲负责人，其主要工作职责是：搞好现场管理，负责好质量、工期、现场文明等管理。项目经理部作为企业的内部机构，其本身无权对外独立开展民事活动，更何况本案的借款人吴某某并非是项目部经理。四、吴某某已经书面承认借款为其本人所借，且已经还清借款。且省二建公甲也举证证明，该款没有入公甲或项目部的帐，没有用于公甲或项目部的任何业务，故本案借款不应由省二建公甲承担。综上所述，本案借条为吴某某个人出具，省二建公甲事先没有授权，事后也没有追认，同时亦不能构成表见代理，不能认定是省二建公甲的借款，请求二审法院查某事实，依法改判驳回洪某某对省二建公甲的诉讼请求。洪某某针对省二建公甲的上诉答辩称：本案借条上加盖的公乙并不是项目部的技术资料专用章，而是项目部的章。项目部系公甲分支机构，其行为应由公甲承担责任，且洪某某已提供证据证明吴某某的项目经理身份。工程竣工与否和借款之间并不存在必然联系。洪某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决“系原、被告双方对借款利息的约定，但利息的约定过高，本院予以适当调整。并对此前的已付款因原、被告没有约定先还利息，应视为先还本金”的判决是错误的。1、我国法律对于借贷案件中有关约定利息及法定利息作出了相某某定。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第25条第2款明确规定：债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息或者违约金；借款本金。一审判决认定应视为先还本金的判决是没有依据。2、洪某某认为，借款出借时虽然对利息没有约定，但是后来对前面的借款利息进行了约定。从约定之日起，借款人应当支付利息。二、一审判决对省二建公甲提交的2008年3月20日的50000元的银行回单、2008年5月10日的150000元的银行回单、2008年5月25日的150000元的银行回单、2008年6月24日的50000元的银行回单、2008年7月26日的200000元的银行回单，合计600000元，以上述证据认定归还的是本案的借款或者利息是错误的。因为以上5份银行回单是在宁某镇海区人民法院（2010）商初字第398号洪某某诉浙江省时代建筑装饰公甲民间借贷纠纷案件中，浙江省时代建设装饰公甲向法院提交用于某某该600000元还的是该笔借款的证据，与本案是两个不同的法律主体与法律事实。省二建公甲以同一个证据拟证明归还的是本案款项，并认为省二建公甲有权选择该证据用于某某归还的是哪一笔款项是错误的。综上，一审判决对借款本金和利息的计算是错误的，请求二审法院依法予以纠正。省二建公甲针对洪某某的上诉答辩称：1、一审判决对本金利息的计算是符合法某某的，当时双方没有约定利息，故归还的款项理应先归还借款本金，这与省高院的司法解释也是不相违背的。2、洪某某提到的60万元，该公甲认为洪某某另外一个案件是撤诉的，法院未对案件事实及相关证据进行认定，作为案外人吴某某归还的款项60万元是归还哪笔借款，吴某某有权选择。且本案借款的还款人应该是吴某某，并非省二建公甲。二审期间，洪某某未向本院提供证据。省二建公甲向本院提交如下证据：1、2004年7月22日由金华市建设局印发的金市建建（2004）82号文件复印件一份，载明金华市商业银行办公大楼工程甲经理是王乙；2、2005年1月5日由金华市建设局、金华市建筑业协会联合印发的金市建建（2005）1号文件复印件一份，载明金华市商业银行营业办公楼由省二建公甲施工，项目经理是王乙。上述两份证据用以证明王乙为金华市商业银行营业办公大楼工程某一的项目经理，吴某某不是该工程的项目经理的事实。洪某某对省二建公甲提交的上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据予以确认。本院对原审法院认定的除吴某某为省二建公甲金华市商业银行营业办公大楼工程甲部经理及吴某某因工程需要向洪某某借款以外的事实予以确认。另查某：金华市商业银行与省二建公甲签订的《建设工程施某某同》以及金华金市建设局下发的相关文件，均载明省二建公甲金华市商业银行营业办公楼工程的项目部经理为王乙。本院认为：本案的争议焦点在于由吴某某出具并加盖了“浙江省××团××司技术专用章金华市商业银行工程甲部”字样公乙（其中2007年5月18日、8月21日的两份借条未盖章）的借条上所载明的借款，是否应当由省二建公甲承担还款责任的问题。首先，从借条的形式来看，借条落款处载明的借款人为“吴某某”，虽然2006年9月30日浙江日报刊登的2006年度浙江省建设工程乙杯（优质工程）的公告中载明洪某某为该工程甲经理之一，但金华市商业银行与省二建公甲签订的《建设工程施某某同》以及金华金市建设局下发的相关文件，均载明省二建公甲金华市商业银行营业办公楼工程的项目部经理为王乙，且借条中加盖的公乙为技术专用章，而非项目部的公乙。其次，从借款的时间来看，省二建公甲金华市商业银行营业办公楼工程的竣工时间为2005年9月22日，而吴某某向洪某某借款始于2006年7月14日以后，即借款发生在工程竣工近一年以后，且洪某某在二审中亦确认其在出借款项时已明知该工程已经竣工，故洪某某主张吴某某借款系用于该工程的意见难以成立。再次，从借款的交付及还款情况来看，所有借款的交付及还款均是通过吴某某个人，未经过省二建公甲账户。综上，洪某某主张吴某某作为省二建公甲金华市商业银行工程甲部经理向其借款并用于项目部的事实不能成立，其要求省二建公甲承担还款责任，依据不足，本院不予支持。省二建公甲的上诉请求，合理有据，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误、实体处理不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2010）金东商初字第496号民事判决；二、驳回洪某某的诉讼请求。一审案件受理费52613元，二审案件受理费30640元，均由洪某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄玉强审 判 员 金 莹二〇一一年十月十八日代书记员 张青青