江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2015)连东民初字第02339号原告戴俊���。委托代理人汤云雷，江苏韵律律师事务所律师。被告宜兴市市政建设总公司，住所地宜兴市宜城街道陶都路2号。法定代表人董建国，董事长。委托代理人刘盘荣，公司员工。被告东海县住房和城乡建设局，住所地东海县牛山镇晶都大道北侧。法定代表人程龙，局长。委托代理人徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。原告戴俊强与宜兴市市政建设总公司（以下简称：宜兴市政公司）、东海县住房和城乡建设局（以下简称：东海住建局）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法由代理审判员吴鹏独任审判，公开开庭进行了审理。原告戴俊强及其委托代理人汤云雷、被告宜兴市政公司的委托代理人刘盘荣、被告东海住建局的委托代理人徐兴春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴俊强诉称，2010年11月9日，被告宜兴市政公司和东海住建局签订富国路施工合同。2012年，原告以实际施工人挂靠被告宜兴市政公司签订富国路二标段施工合同，合同总价为28845079.79元，2013年6月23日竣工并于25日通过验收，交付使用。根据二被告之间的合同约定，被告东海住建局对工程进行回购，并分成2013、2014、2015三年付清回购款，截止起诉之日，被告已给付原告工程款2300万元，尚欠工程款5845079.79元。被告东海住建局作为工程的业主，代表县政府实施工程回购，应按照补充协议及时足额支付工程回购款。请求判令;1、确认原告是东海县富国路新建工程2标段实际施工人，2、原告对该路段剩余工程款5845079.79元享有所有权，3、诉讼费由被告承担。被告宜兴市政公司辩称，工程款5845079.79元不应由宜兴市政公司承担给付责任，理由是原告是挂靠我公司资��施工的，该工程投入的资金都由原告自己投入的，包括税收都是原告自己承担的。我公司和原告签订的施工协议中第五条明确规定所有工程的竣工验收和决算都是由原告自己去做，所有款项均与甲方无关。目前东海住建局剩余工程回收款也没有划到我公司账上，所以不应该由我公司承担给付责任。被告东海住建局辩称，一、原告部分陈述没有事实根据。1、原告诉称：“2012年原告以实际施工人挂靠被告宜兴市政公司签订富国路二标段施工合同”。事实上，与我局签订《施工合同》的是被告宜兴市政公司。关于原告是否挂靠该公司，我局并不知晓。2、原告诉称“合同总价为28845079.79元”没有事实根据。因为涉案工程尚未完成审计工作，我局到目前为止没有收到审计部门出具的审计报告，不知原告所称审计结果从何而来？3、原告诉称“截止诉讼之日，已付给���告工程款23000000元。”事实上，我局是将涉案工程款支付给宜兴市政公司，而不是支付给本案原告。另外，我局已付二标段工程的工程款的数额是2350万元，而非2300元。4、原告诉称：“（被告）尚欠工程款5845079.79元。”没有事实根据。在工程没有办理进行审计还未进行竣工结算及已付工程款存在争议的情况下，无法确定尚欠工程款的数额。二、原告要求我局支付工程回购款5845079.79元的诉讼请求不能成立。1、涉案工程的工程款尚未结算，且付款条件尚未成就。涉案工程虽在2013年6月23日进行了验收，但一直没有进行审计、结算，且根据《协议书》第6条之约定，从项目竣工验收合格后分三年回购，其中第一年回购40%，第二年回购30%，第三年回购30%。而我局已足额并超额支付了前两年的回购款，第三年的回购款的支付时间应在2016年6月23日之后。故目前相关权利人无权主张。2、正如上所述，与我局签订《建设工程施工合同》的是宜兴市政公司。原告与我局之间不存在施工合同关系，故其要求我公司支付工程回购款的诉讼请求不能成立。3、宜兴市人民法院已依法冻结了涉案剩余所有工程款，并从我局扣划了3619177元的款项至宜兴市人民法院的账户。这一事实，有宜兴市人民法院（2014）宜民初字第2049-1号民事裁定书、（2014）宜民初字第2049号协助执行通知书、（2015）宜执字第3267号民事裁定书、（2014）宜执字第3267号协助执行通知书及财政直接支付凭证等为证。综上，请依法驳回原告诉求。经审理查明，2010年11月9日，被告宜兴市政公司和东海住建局签订《建设工程施工合同》，合同约定由宜兴市政公司承建位于东海县境内的滨河新区四桥、花园北路、富国路、滨河北路BT招标一标段道路工程，工程立项批准文号为���发改复【2010】69、70号文，资金来源为财政投资，合同工期从2010年11月15日（以开工报告为准）至2011年5月25日，合同价款为5000万元。从项目竣工验收合格后开始回购，分三次结清回购款，第一年度40%、第二年度30%、第三年度30%，最终的决算以东海县审计局的审计结果为准。2012年8月16日，被告宜兴市政公司和东海住建局签订《一标段建设工程施工合同补充协议书》，合同约定如下：“一标段建设工程施工合同补充协议书甲方：东海住建局乙方：宜兴市政公司2010年11月9日甲乙双方签订《建设工程施工合同》，根据该合同之约定，甲方将东海县滨河新区四桥、花园北路、富国路、滨河北路BT招标一标段富国路的施工工程发包给乙方施工。合同签订后，因种种原因导致乙方仅完成部分工程的施工。现甲、乙双方经充分协商，就已完成的工程及其他变��事宜签订如下补充协议，以资信守。一、乙方对上述合同所约定的富国路K0+000-K2+720路段中未完成的工程不再继续施工，该部分工程由甲方另行承包给其他单位施工，但新的承包单位必须在甲、乙双方对乙方已完成的工程量和工程价款作出审计确认后方可进场施工。二、对乙方已完成的富国路K0+000-K2+720路段中的工程量由甲方负责邀请东海县审计局自本协议签订之日起28日内按照甲、乙方及监理所提交的验收单（经跟踪审计确认）即完成的工程量进行验收结算。该局出具的审计报告所确定的价款经甲乙双方确认无误后即为甲方应支付乙方的工程款。甲方应自审计报告出具之日起第一年度向乙方支付工程款的40%，第二年度支付工程款的30%，第三年度支付工程款的30%。在质保期内，经质检部门确认因质量问题发生工程维修费用，由乙方承担。乙方拒不承担的，甲方可以直接从应付工程回购款中扣除。三、上述合同所涉的富国路K2+720-K4+380路段由乙方继续施工，应在2012年11月15日之前竣工。具体施工序时进度祥见2012年8月15日盖章确认的“富国路新建工程（K2+720致K4+380段）工程施工工期承诺书”。如乙方不能按承诺书所述工程期限完成各单项工程的，且逾期10天以上的，甲方有权解除双方所签订合同及本协议，并可将未完成工程另行发包给他人施工；如总体工程不能按期竣工的，每逾期一日，乙方应向甲方支付违约金1000元，该违约金不足以弥补损失的，还应另行向甲方予以赔偿。上述工程竣工验收合格后，由甲方回购，回购款由甲方自工程竣工验收合格之日起的第一年度支付工程款的40%，第二年度支付工程款的30%，第三年度支付工程款的30%。在质保期内如发生工程质量维修费用，由乙���承担。乙方拒不承担的，甲方可直接从应付工程回购款中扣除。四、如本协议与双方所签订的《建设工程施工合同》内容不一致的，以本协议为准，且双方不再追究之前各自的违约责任或其他责任。五、本协议一式六份，自双方法定代表人或委托代理人签字并盖章之时起生效，甲方肆份，乙方两份。甲方：东海县住房和城乡建设局乙方：宜兴市市政建设总公司2012年8月16日附：富国路新建工程（K2+720致K4+380段）工程施工工期承诺书。”2012年8月16日，原告与被告宜兴市政公司签订《富国路二标段施工协议》，合同内容如下：“富国路二标段施工协议甲方：宜兴市政公司乙方：戴俊强2010年11月9日，宜兴市政公司和东海住建局××了××滨河××区××、××、××、××北路××标段××国路的施工工程，其中富国路划分为一二标段，第一标段（K0+000-K2+720）由宜兴市政公司负责施工，第二标段（K2+720-K4+380）由戴俊强负责施工。后期由于各种原因宜兴市政公司退出第一标段施工，第二标段继续由乙方戴俊强挂靠甲方资质分包给乙方施工。双方经过协商，达成如下协议：一、甲方与东海住建局××滨河××区××、××、××、××北路××标段建设工程施工合同补充协议书，对前期工程及后期继续施工的工程进行了重新规定，甲乙双方对所有条款都共同认同。二、乙方认为自己有能力根据签订的施工合同、补充协议及富国路新建工程施工工期承诺书而独立完成富国路二标段（K2+720-K4+380）工程，并继续以甲方名义和资质对外进行施工。三、乙方在后期施工中，要严格按照施工合同、补充协议及富国路新建工程施工工期承诺书施工，如乙方不能按约施工或不能竣工验收、质量不达标等原因受到东海住建局处罚、罚��或索赔、修复等等，均由乙方全额支付与承担，与甲方无关。因乙方原因影响甲方资质和资信，甲方有权追究乙方的法律责任。四、乙方在施工中要严格按照图纸和施工合同要求施工，注重施工安全和质量，乙方施工过程中发生的安全和质量事故独自处理，所发生的费用全部由乙方承担，与甲方无关。五、乙方完成的富国路二标段（K2+720-K4+380）的所有工程的竣工验收和决算，由乙方独立和东海住建局根据施工合同和补充协议进行，所有款项均与甲方无关。六、如因乙方原因影响甲方工程款回收或被东海住建局扣款等情形，甲方有权立即向乙方追讨。七、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份；本协议自甲、乙双方签字并盖章之时起生效。甲方：宜兴市政公司乙方：戴俊强2012年8月16日。”2013年6月23日，东海县富国路新建工程2标段工程经竣工验收��格。另查明，涉案工程由原告戴俊强实际组织施工，并以其名义将部分工程（盖板涵工程、石灰土工程）分包给他人，另外原告以被告宜兴市政公司名义纳税，有原告及被告东海住建局相关负责人签字注明。截止诉前原告已收工程款2300万元，由原告在被告东海住建局出具相关收条等领款手续。以上事实，有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《一标段建设工程施工合同补充协议书》、《富国路二标段施工协议》、竣工验收证书、工程承包协议、税收票据、转款凭证、收款收条、原告支付涉案工程相关工程款及材料费的收条等证据予以证实。在诉讼过程中原告申请本院向审计部门调取涉案工程审计情况，经本院调取，东海县审计局向本院出具一份涉案工程审计情况说明并经被告东海住建局同意盖章。涉案工程结算造价经东海县审��局审计，审定结果为28845079.79元，其中道路工程28592287.85元，预埋过路电力管线工程257191.94元（祥见附表），上述审计结果已经建设单位分管领导、项目经办人、施工单位施工负责人及东海县审计局参审人员会办同意，但因施工单位施工负责人要求建设单位窝工赔偿金额尚未达成一致，审计局暂无法出具审计法律文书。本院认为，原告挂靠被告宜兴市政公司实际施工东海县富国路新建工程2标段（K2+720-K4+380）工程，属于《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条的法定情形，应认定无效，但工程已于2013年6月23日经竣工验收合格并已交付使用，根据上述司法解释第二条的规定，被告东海住建局应按照完成的工程量支付原告相应的工程价款。涉案工程经东海县审计局审计，审定结果为28845079.79元，并由被告东海县住建局盖章确认，虽因当事人之间因窝工赔偿金额尚未达成一致，审计局暂无法出具审计法律文书。对于上述审计结果，本院予以确认。关于窝工损失问题，原告如有证据可另行主张权利。被告东海住建局已向原告方支付工程款2300万元，还欠工程款5845079.79元。综上，原告系东海县富国路新建工程2标段（K2+720-K4+380）实际施工人，该路段剩余工程款5845079.79元债权归原告享有，并由被告东海县住建局支付。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条之规定，判决如下：一、原告戴俊强系东海县富国路新建工程2标段（K2+720-K4+380）实际施工人。二、被告东海县住房和城乡建设局欠付东海县富国路新建工程2标段（K2+720-K4+380）剩余工程款5845079.79元，上述债权归原告戴俊强享有。三、驳回原告戴俊强其他的诉讼请求。案件受理费52716元，由被告东海县住房和城乡建设局负担（已由原告预交，在被告给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费52716元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号10×××94。代理审判员  吴鹏二〇一六年一月二十一日书 记 员  李慧法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。