浙江省宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2011）甬仑民初字第1148号原告：赵光锦，男，1963年1月25日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托代理人：赖长平，浙江天职正律师事务所律师。被告：宁波市海曙甬升新型建材厂（注册号：330203600014243），住所地：浙江省宁波市段塘镇丁家村立交桥下。业主：毛信宽，男，1954年2月25日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托代理人：常晓波，浙江亿站律师事务所律师。原告赵光锦与被告宁波市海曙甬升新型建材厂（以下简称甬升建材厂）劳动争议一案，本院于2011年7月14日立案受理。依法由审判员蒋益芬适用简易程序于2011年8月17日、同年9月26日公开开庭进行了审理。原告赵光锦及其委托代理人赖长平、被告甬升建材厂的业主毛信宽、委托代理人常晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵光锦起诉称，2006年2月，原告被招聘进厂务工，在被告处从事制作水泥砖块的工作，每天工作12小时，每月上班27天，月平均工资为5000元，以现金方式发放，被告每月仅发点生活费给原告，签字领取，年终结清。多年来，被告一直未与原告签订过书面劳动合同，从未给原告缴纳过基本社会保险，原告也从没有享受过带薪年休假。原告在被告处连续工作了5年，一直遵守公司规章制度，做好本职工作。2011年2月2日，被告负责人毛信宽却告知原告今后不要来上班了。10日，原告正常到单位上班，毛信宽再次对原告说，已经招到新的工人，不要来上班了，马上搬出单位宿舍，无故将原告辞退。为此，原告起诉至法院，要求判令被告：1、支付违法解除劳动关系的赔偿金50000元（5000元/年×5年×2倍）；2、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分55000元（5000元/月×11个月）；3、支付原告年休假工资3448元（5000元/月÷21.75天/月×5天×3年）及25%的经济补偿金862元；4、为原告补缴2006年2月至2011年2月的社会保险费。庭审过程中，原告放弃第二项诉讼请求，对第一项诉讼请求明确为要求被告支付两年共计十天年休假工资，并放弃要求被告支付年休假工资的25%经济补偿金的诉请。原告向本院提交了暂住证、录音资料、仲裁裁决书、海劳仲案字（2011）第111号仲裁裁决书和庭审笔录，拟证明所诉事实。被告甬升建材厂答辩称，被告把厂里做砖的业务承包给赵会兰和李奉华，原告是经李奉华介绍承包厂里的拉浆业务，与被告没有劳动关系。被告向本院提交了劳动争议调查调解笔录，拟证明所辩事实。对双方提交的证据，本院分析认定如下：1、原告提交暂住证，拟证明双方存在劳动关系。被告经质证对真实性有异议，认为该暂住证不是被告业主为原告办理的。进厂初被告业主曾为原告办理过暂住证，原告一直住在被告单位的厂房里。本院认为，暂住证显示的地址与被告陈述原告住在单位的事实相吻合，对该暂住证本院予以采纳。2、原告提交录音资料，拟证明原、被告双方存在事实劳动关系及被告单方违法解除劳动关系的事实。被告经质证认为录音形成时间无法确认，且录音内容听不清楚，无法确认录音中所涉及的人员，且该录音是在当事人不知情的情况下偷录的，没有效力。但对该录音不申请鉴定。本院认为，原告提交的录音显示被告业主在与李奉华、赵光锦协谈过程中明确表示让他们到外面去工作，也表明不再让他们上班的意思，并陈述由被告业主支付工资，且曾因工资报酬问题双方存在争议。被告虽对录音有异议，但不申请鉴定，对该录音资料本院予以采纳。3、被告对原告提交的仲裁裁决书无异议，本院予以确认。4、原告提交海劳仲案字（2011）第111号仲裁裁决书和庭审笔录，拟证明原、被告双方存在事实劳动关系。被告经质证对真实性无异议，但被告将该厂已经承包给原告赵会兰和李奉华夫妇，人员招聘及工资发放都是他们负责的，在他们发放不出工资的时候存在先从被告处支取工资的情况，在年底结算时要扣除。本院认为，被告对原告提交的该组证据真实性无异议，本院予以采纳。5、被告提交劳动争议调查调解笔录，拟证明海曙厂区是赵会兰从被告处承包的事实。原告经质证认为被调查人签名无异议，但是先签好字后才做的笔录内容，调查的程序也不符合法律规定，笔录上显示调查人与记录人是同一人，且调查对象是赵会兰、李奉华、毛信宽三人，但事实上李奉华未到场，调查内容显示相互矛盾，李奉华和赵会兰是夫妇关系，若是赵会兰承包的，李奉华也属于承包，调查笔录内容与签字之间间隔较大，存在事后补的可能，对该调查笔录不予认可。当初做笔录是因赵会兰去调解中心投诉被告非法解除劳动关系，而笔录内容与原告初衷不一致，且根据证据规则，在调解过程中为达成调解一致所作出的妥协、认可，不能作为诉讼中的证据。经询问，被告陈述是因赵会兰投诉被告违法解除劳动关系而做的调解，当时由一个调解员同时对赵会兰和被告业主毛信宽进行询问并制作的笔录。本院认为，该笔录由一个调解员进行询问并制作笔录，不符合笔录的形式要件，同时该笔录制作过程中为一个调解员同时对毛信宽和赵会兰进行询问，但笔录上仅显示问题和答案，并未明确由谁回答，并且该笔录调查的对象为赵会兰和毛信宽，却仅有赵会兰的签字，对该证据本院不予采纳。根据依法采信的证据，结合原、被告陈述，本院对以下事实予以确认：被告甬升建材厂系以墙砖加工、制造为主的个体工商户，业主为毛信宽。原告于2006年2月进入被告单位，从事拉浆工作，工作至2011年2月份。原、被告之间按拉浆的天数结算，原告不定时领取工资，年底结算，其月平均工资约4000元。原告在职期间，被告未为原告缴纳社会保险，也未安排原告享受年休假，双方未签订劳动合同。2011年4月12日，原告向宁波市北仑区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金50000元、支付未签订劳动合同二倍工资差额部分55000元，支付年休假工资3448元及25%的经济补偿金862元，补缴2006年2月至2011年2月的社会保险。2011年6月29日，仲裁委作出仑劳仲案字[2011]第471号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2010年度5天未休年休假工资2298.9元、为原告补缴2006年2月至2007年12月的工伤保险、医疗保险和2008年1月至2011年2月的宁波市外来务工人员社会保险，同时驳回原告的其他仲裁请求。现原告不服，诉至本院。另查明，原告对仲裁裁决的补缴2006年2月至2007年12月的工伤保险、医疗保险和2008年1月至2011年2月的宁波市外来务工人员社会保险无异议；原告所拉浆的地点由被告决定，也由被告支付价款；原告住在被告厂区内，无需支付水电和住宿费；原告购买了拉浆的车辆，但与被告结算时所购车辆按一个人头计算工钱。双方争议的焦点是：原、被告双方是事实劳动关系，还是承包关系。原告认为其为被告工作，受被告管理，双方之间是事实劳动关系。被告则认为其将砖厂内拉浆业务单独承包给了原告，双方是承包关系，但无承包合同。本院认为，承包关系与劳动关系的区别在于：承包合同以经营管理责任制为基本内容，承包人在其承包的范围内是生产经营活动的组织者和管理者，承包人对承包项目的经营成果负责，承包人的收入并有经营收入和劳动报酬的性质；而劳动合同则以劳动权利和劳动义务的内容，劳动者仅作为职工在劳动过程中是劳动者和被管理者，只对本人承担的劳动任务负责，其收入只有劳动报酬的性质。本案原告在被告厂内只负责将做砖所需的浆从被告指定的地点拉回厂内，其所拉浆由被告购买。原告虽为拉浆的便利购买了车辆，但被告在与原告结算时该车辆是按一个人头计算工钱的，且原告并无任何经营性收入，也无任何经营风险。因此，原、被告之间不符合承包关系的特征。原、被告双方符合用工条件，原告受被告聘用在被告厂区内工作，按工作量结算报酬，并受被告的管理，双方存在事实劳动关系。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，足额缴纳社会保险费。原告系宁波市外来务工人员，根据国务院《关于解决农民工问题的若干意见》和《宁波市外来务工人员社会保险暂行办法》的规定，被告应当为原告缴纳相关的社会保险费。职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。被告未安排原告享受年薪假，故应支付原告年休假工资。现原告仅要求被告支付其两年共十天的年休假工资，本院予以确认，故被告应支付原告年休假工资3678.2元（4000元÷21.75天×10天×200%）。原告提交的录音资料可以印证被告不让原告等人工作，被告主张是原告不愿意做了，但未提交相关证据，故本院确认被告违法解除双方的劳动关系，故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金40000元（4000元×5个月×2）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定，判决如下：一、被告宁波市海曙甬升新型建材厂应为原告赵光锦补缴2006年2月至2007年12月的工伤保险、医疗保险，其中原告个人应负担部分（具体金额以社保部门计算为准）由原告一次性交给被告，被告应在收到后十日内为原告办理补缴手续；被告应于本判决生效之日起十日内为原告补缴2008年1月至2011年2月的宁波市外来务工人员社会保险费；二、被告宁波市海曙甬升新型建材厂应支付原告赵光锦年休假工资3678.2元；三、被告宁波市海曙甬升新型建材厂应支付原告赵光锦违法解除劳动合同赔偿金40000元；上述二至三项共计43678.2元，限被告于本判决生效之日起七日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告宁波市海曙甬升新型建材厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费10元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。如本判决书生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决书履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。审 判 员 蒋益芬二〇一一年十月十一日代书记员 张哲盈