江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1813号上诉人(原审原告)：江苏乐嘉服饰有限公司，住所地海州区板浦镇老204国道文昌小区小姚家具城旁。法定代表人：邹其凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹其璇、周宣律，该公司职工。被上诉人（原审被告）：索安玉。委托诉讼代理人：吕庆根，连云港市海州区宁海法律服务所法律工作者。上诉人江苏乐嘉服饰有限公司(以下简称乐嘉公司)因与被上诉人索安玉劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐嘉公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，撤销上诉人须支付被上诉人索安玉第二倍工资21000元,加班工资11989元的判决。事实和理由：1、一审法院将上诉人未能与被上诉人签订书面劳动合同的责任全部归责于上诉人不当。上诉人在合同被盗后已要求劳动者补签。且即使存在未签劳动合同的事实，也应分清是非，明确责任，许多情况下存在劳动者不愿签合同却赖在企业就职的情况。2、第二倍工资不是劳动者的劳动所得，上诉人已说明劳动合同被盗且有让劳动者补签的行为，将双倍工资的惩罚手段强加于用工方显属不妥。本案涉及30余名员工的群体诉讼，不能轻易动用惩罚手段。3、关于加班工资，上诉人保存了部分合同资料，合同有明确规定工作时间，被上诉人提供的证据相互矛盾，破绽百出。4、被上诉人未在法定期限内提起诉讼，在诉讼中以反诉的方式提出相应工资标准的诉讼请求，一审法院应不作处理。索安玉辩称，被上诉人的上诉理由不能成立，也没有法律依据。一审法院支持第二倍工资正确，但关于被上诉人自动离职的认定是错误的，请求二审法院查明事实，依法判决。乐嘉公司向一审法院起诉请求：1、判决乐嘉公司不支付索安玉二倍工资25467.6元；2、案件受理费由索安玉承担。一审法院认定事实：2015年3月1日，索安玉至乐嘉公司工作，双方约定月工资为3500元，双方未签订劳动合同。2015年3月索安玉出勤28.5天，领取工资3500元。4月份出勤26.5天，5月份出勤24.5天，6月份出勤27.5天，7月份出勤29天，8月份出勤27.5天，9月份出勤26天。3月至9月索安玉工资总额为26682.5元，但未领取9月份工资，2015年10月1日，索安玉自动离职。后索安玉向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐嘉公司1、双方签订劳动合同；2、补办社会保险费手续，并补缴社会保险；3、支付未签订劳动合同的第二倍工资21000元；4、支付2015年9至10月份工资7000元；5、支付加班工资22689.68元。该委于2015年12月14日作出应支付索安玉第二倍工资21000元，9月份工资3500元，加班工资967.6元的裁决，驳回索安玉其他仲裁请求，并于2015年12月18日送达双方当事人。乐嘉公司对此不服，遂于2016年1月3日诉至一审法院。本案在审理过程中，索安玉提出申请，要求乐嘉公司1、支付加班工资22689.68元；2、支付9至10月份工资7000元。一审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日起每月向劳动者支付二倍的工资。索安玉于2015年3月1日至乐嘉公司工作，乐嘉公司未与索安玉签订劳动合同，乐嘉公司依法应支付索安玉第二倍工资21000元。因索安玉仲裁时申请的支付第二倍工资21000元，少于乐嘉公司应支付其第二倍工资23182.5元，差额部分视为放弃申请。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定的工资标准支付劳动者工资，索安玉在2015年9月提供了正常劳动，故乐嘉公司应当按约定支付索安玉工资3500元。因索安玉10月1日后自动离职，未有证据证明其向乐嘉公司提供了劳动，故对其要求乐嘉公司支付10月份工资3500元的请求，不予支持。索安玉在乐嘉公司法定工作日为152.25天（21.75天×7月），索安玉实际提供工作日为189.5天，超过法定工作日部分，乐嘉公司没有安排索安玉补休，应认定索安玉在节假日加班，应当支付索安玉加班工资11989元〔3500元÷21.75天×（189.5天－152.25天）×200%〕。乐嘉公司诉称其与索安玉曾签订劳动合同后被盗，但其只提供了于2015年9月19日以匿名电话形式的报警记录，而该报警记录的内容为：有人偷电脑，处警结果为：（公司）老厂长王某与新厂长发生矛盾，将电脑搬进自己轿车后备厢中。因无证据证明双方签订的合同被案外人盗取，故对乐嘉公司诉称有劳动合同存在的理由，不予采信。关于乐嘉公司诉称公司曾要求公司职员补签劳动合同，而公司职员拒不补签合同，应由公司职员承担不利后果的理由，因乐嘉公司无证据证明双方在建立劳动关系时曾签订过劳动合同，索安玉也否认有签订劳动合同行为的存在，即使索安玉按乐嘉公司于2015年9月19日张贴的公告要求，补签劳动合同，也不能认定在此之前双方签订了劳动合同，故对乐嘉公司这一诉称理由，不予采纳，综上，乐嘉公司诉称不支付索安玉第二倍工资的诉求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：江苏乐嘉服饰有限公司于判决生效后十日内支付索安玉第二倍工资21000元、9月份工资3500元、加班工资11989元，合计36489元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏乐嘉服饰有限公司负担。（已预交）本院二审期间，上诉人乐嘉公司围绕上诉请求，以新证据的形式提供了刘夫洲与该公司所签的书面劳动合同一份，以此证明当时公司的劳动合同被盗，公司进行了补签。经本院组织双方当事人质证，被上诉人郑朝香对该证据的真实性、关联性均提起异议。对双方当事人二审争议事实，本院认定如下：上诉人二审提供的书面劳动合同书上仅有刘夫洲的签名而无用人单位的签章，合同形式要件不完整，且与本案无关联性，对该份证据本院不予采纳。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人应就自己的主张承担举证责任。上诉人主张不应支付被上诉人第二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中，上诉人乐嘉公司主张其已与被上诉人索安玉签订书面劳动合同，但因与案外人其他纠纷导致合同被盗，但未向法院提供书面证据予以证实，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人的该项上诉观点本院不予采纳。上诉人又主张未签订书面劳动合同不能归责于该单位，但未提供证据证明其在劳动关系履行过程中尽到诚实磋商的义务，亦未按劳动法律法规的规定与劳动者终止劳动关系，对该项上诉观点本院亦不予采纳。关于加班工资，上诉人未提供充分的证据证明被上诉人不存在加班的事实，一审法院根据被上诉人提供的工作时间表、考勤表等证据认定被上诉人出勤时间高于法定工作时间，公司应支付加班费用符合法律规定，加班费用数额计算正确。对被上诉人索安玉提出其非主动辞职的主张，因其未对一审判决在法定期限内提出上诉，对其抗辩主张本院不予审查。综上所述，乐嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏乐嘉服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟审 判 员  宋建霞代理审判员  周文元二〇一六年八月十五日书 记 员  江 君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。