陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终4791号上诉人(原审被告):陕西长安企业有限公司,住所地陕西省西安市雁塔区南二环东段80号青龙小区翔园大厦1幢12001室。法定代表人:张广治,该公司董事长。委托诉讼代理人:徐毅,西安市雁塔区148法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告):中航长江建设工程有限公司西安分公司,住所地陕西省西安市雁塔区长安中路99号长安文化综合大厦1幢1单元20层12024室。负责人:周会鹏,该公司经理。委托诉讼代理人:靳雪锋,该公司职员。委托诉讼代理人:柯红军,该公司职员。原审第三人:中铁十四局集团有限公司,住所地山东省济南市和平路1号。法定代表人:张挺军,该公司董事长。委托诉讼代理人:苗壮,该公司职员。委托诉讼代理人:杨建花,陕西克利律师事务所律师。上诉人陕西长安企业有限公司(以下简称:长安企业)因建设工程施工合同纠纷一案,不服西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初430号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长安企业委托诉讼代理人徐毅,被上诉人中航长江建设工程有限公司西安分公司(以下简称:中航西安分公司)委托诉讼代理人靳雪峰、柯红军,原审第三人中铁十四局集团有限公司(以下简称:中铁十四局)委托诉讼代理人苗壮、杨建花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中航西安分公司向原审法院起诉称,2011年7月29日,其与长安企业签订《联营合作协议》,协议约定:双方共同协商就西安市地铁2#线南稍门地铁1#综合出入口合作施工达成以下协议:工程地点为西安市友谊西路2#,合作方式为以长安企业与中铁十四局签署的《地铁2#线南稍门1#综合出入口》合同复印件作为本协议附件,联营合作管理为8%;付款方式为以业主核实当月工程量为准,扣除其各项费用,按比例由甲方(长安企业)支付给乙方(中航西安分公司)。协议签署后,其按协议约定履行了义务,中铁十四局按与长安企业签订的承包合同约定,向长安企业支付了工程款,而长安企业却没有依合同向其支付工程款。按照双方签订的联营合作协议,长安企业仅向其支付了部分工程款,至今仍有377087元工程款没有支付。现请求法院判令:1.长安企业依联营合作协议扣除8%管理费用后,向其支付工程款340239.88元;2.本案诉讼费由长安企业承担。原审法院经审理查明,2011年6月25日,中铁十四局与长安企业签订了《钢结构专业承包合同》,合同约定将西安地铁二号线TJSG-14标I号综合口钢结构项目承包给长安企业,施工内容包括钢结构加工及安装、防腐处理及安装、水电安装、室内外装修等内容;2011年7月29日,中航西安分公司、长安企业签订《联营合作协议》,协议约定施工范围:将所有内外装饰及地面台阶、坡道、雨棚、吊顶、广告牌、门窗及外墙保温等工作内容以合作方式交由联营方中航公司,并应服从总包方、监理方、业主的共同管理,严格按照总进度计划施工;联营合作管理费为8%,纳税方式同原合同;付款方式为以业主核实当月工量为准,扣除其各项费用,按比例由长安企业支付给中航公司。上述合同签订后,长安企业进行施工,现该工程已交付使用。经长安企业与中铁十四局进行决算,该工程价款为1078139元。庭审中中航西安分公司、长安企业共同确认,现长安企业已付工程款614800元,下欠工程款377087元(扣除8%管理费)。庭审中,中航西安分公司出示了与中铁十四局的工程结算单,经质证,中铁十四局已予确认,同时中铁十四局也向法庭出示了其与长安企业的施工合同、付款凭证,证明其对装修部分已向长安企业支付工程款122万元,已超过了决算金额,其不应当再承担付款责任。经质证,长安企业对上述证据予以确认。原审法院认为,中航西安分公司、长安企业签订的《联营合作协议》名为联营,实为工程分包,该协议的内容是双方真实的意思表示,双方均应诚实守信,按照合同约定的内容履行义务。现中航西安分公司已按约定完成了工程项目,且工程决算价款已得到了中铁十四局的确认,中铁十四局也已全额向长安企业支付了决算价款,且项目也已交付投入使用,故长安企业应立即向中航西安分公司支付剩余工程款340239.88元人民币。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定,判决如下:本判决生效三日内,陕西长安企业有限公司向中航长江建设工程有限公司西安分公司支付剩余工程款340239.88元人民币。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6956元,减半收取3478元,由长安企业承担。(此款中航西安分公司已预交,长安企业在给付上述款项时一并支付中航西安分公司)。宣判后,长安企业不服,向本院提起上诉,请求撤销一审判决,驳回中航西安分公司的诉讼请求,一、二审案件受理费由中航西安分公司负担。理由是:一、《联营合作协议》被一审法院认定为工程分包是错误的。按照协议内容可知就合作施工双方之间形成一个不具备法人资格的经济实体组织,双方配合完成长安企业与中铁十四局协议内容,直接的参与此联营事务的管理,属于合伙型联营合同。二、一审认定中铁十四局全额向长安企业支付了决算款,且项目也已交付投入使用,缺乏事实和法律依据。联营协议所约定的工程因业主方变更规划而未完全竣工,现该项目中仅通道已投入使用,但辅助性商业建设至今停滞,一应材料还在长安企业的加工单位等待安装。履行联营协议的过程中,因中航西安分公司未能按时向长安企业申报工程量的缘故,导致长安企业无法与中铁十四局办理结算,现中铁十四局所支付的款项也是整个工程的部分款项,不存在超额支付的事实。一审过程中,中航西安分公司提交的中铁十四局与长安企业关于此工程结算单是中铁十四局单方面提供的,且未向长安企业送达过该结算单,中铁十四局认可未与长安企业办理结算事宜,中铁十四局与中航西安分公司也无法律关系,一审法院最终却以中铁十四局单方面出具的结算单进行核算是错误的。三、判决文书不严谨,一审中长安企业一代理人未出庭参加诉讼,但在判决书却以出庭人员加以确认是明显错误的,影响该裁判文书的公信力。被上诉人中航西安分公司辩称,合同名为联营合作协议,但依据合作方式和付款方式,实际为分包合同。该地铁工程已于2011年投入使用,不存在长安企业所说项目还未交工。双方签订的合同没有约定必须向长安企业报量,况且工期只有一个月,长安企业已经对其施工内容进行确认。结算单也是中铁十四局根据其施工的装修部分给予结算,结算也是依据双方签订的施工合同进行。故一审认定事实清楚,判决公正,请求维持原判。第三人中铁十四局述称,依据财政局给其出具的决算报告,对于本案涉及的装修款,已经支付142万元,远超过财政局的结算金额,故在本案中不应当承担任何责任。经本院审理查明,原审查明中铁十四局与长安企业、长安企业与中航西安分公司签订合同、工程交付使用属实。长安企业与中航西安分公司确认已付款为651600元。中铁十四局于2015年10月21日给长安企业出具的劳务结算单显示的装饰装修部分的结算金额为1078139元,其中的未安装干挂铝单板墙面的金额为134555元。中航西安分公司以此结算单为依据扣除8%的管理费和已付款向长安企业主张欠付款。另查,中铁十四局与长安企业签订的《钢结构专业承包施工合同》约定,合同价款为在业主施工图下发后,双方共同审核图纸并依照业主制定的组价原则编制施工图预算,报业主审批。完工后长安企业按承担施工工程项目结算税后总造价的10%向中铁十四局缴纳管理费,国家和地方规定的各种税金由中铁十四局代扣代缴。工程款的支付条款约定,待工程完工后,长安企业应在8月底将工程结算报中铁十四局,由甲方(指中铁十四局)与业主在9月办理完工程结算,在业主结算额10月验工批复后,中铁十四局及时支付长安企业剩余工程款。长安企业与中航西安分公司签订的《联营合作协议》约定,长安企业与中铁十四局签署的《地铁2#西安南稍门1#综合出入口》合同的复印件为该协议的附件,合同所需条款对中航西安分公司同样有效。又查,2007年8月10日,西安市地下铁道有限责任公司(以下简称:地铁公司)作为发包人,中铁十四局与西安市第二市政工程公司作为承包人就西安市城市快速轨道交通二号线一期工程尤家庄-长延堡段土建工程施工TJSG-14标段签订合同书,由中铁十四局、西安市第二市政工程公司负责该标段的土建施工,包括主体结构、附属结构、临迁管线配合施工、主体维护结构等内容。合同还约定,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,经发包人审查后递交财政审计部门评审,经财政审计部门审定后的结算价款扣除已支付的进度款、质量保修金和其他因承包人违约等原因应扣留的款项,发包人在结算审定后56天内支付给承包人应支付的款项。三方后又签订补充协议,约定结算工程量以中铁十四局、西安市第二市政工程公司实际完成工程量并经甲方现场代表确认后的工程量为准,费用以地铁公司审核后的价格为结算价格。2013年9月13日,西安市财政投资评审中心出具《关于地铁2号线南稍门站1号综合出入口工程预算的评审报告》,该评审报告中外墙装饰部分审定额为1807008元。中铁十四局与地铁公司就南稍门站综合出入口进行结算,出具《工程量清单更新审核表》,该表显示工程总价款为5183140元,装饰装修部分的价款为1324358元,其中未安装干挂铝单板墙面的金额为348104元。地铁公司工程一处出具一份《结算说明》称,由于1-4轴并未施工,南稍门站I号综合出入口钢结构竣工结算根据监理、业主及咨询审核后的《工程量清单更新审核表》,实际已完工程为518万元,包括土建、钢结构、外墙装饰、电气、暖通、消防专业。二审审理中,中铁十四局称由于长安企业一直不到场,其与长安企业没有进行工程价款的结算,但由于该工程是国家项目,按照其与长安企业合同的约定,其与长安企业间不用单独进行结算,是按照业主即地铁公司确认的金额来结算工程价款的。长安企业认为其与中铁十四局的合同没有约定以业主和中铁十四局的合同为依据,且《工程量清单更新审核表》中未体现长安企业施工的地基部分,未安装干挂铝单板墙面的金额在《工程量清单更新审核表》与中铁十四局给长安企业出具的结算单上的对应金额不一致,更新审核表装饰装修部分的金额与评审报告上的对应金额不一致,不能作为结算依据。中铁十四局称,评审报告是按照原定的量来计算的,但在2015年8月确定没干完的部分不再施工,更新审核表是按照实际施工的量进行结算。未安装干挂铝单板墙面数额存在差异是因为评审报告中的数据包含中铁十四局自行购买的砂石、角钢龙骨等。中航西安分公司对于中铁十四局的主张予以认可,并称其所施工的量在中铁十四局出具的结算单中已予反映。长安企业对于中铁十四局的解释不予认可,但未提交与工程量及价款有关的证据。此外,长安企业还提出对于中铁十四局支付的142万元,不能按照中铁十四局确认的标准进行划分,其从中铁十四局承包的工程除装饰装修部分,还有钢结构部分,两部分应当一起结算并计算付款,不能单独就装修部分款项进行计算。本院认为,围绕双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点问题是一审认定的工程款数额是否有依据。从中航西安分公司与长安企业签订的《联营合作协议》的内容来看,双方约定长安企业与中铁十四局签订的合同作为该合作协议的附件,同时联营合作管理费为8%,这表明《联营合作协议》款项的结算与长安企业、中铁十四局之间的合同相关联,而长安企业与中铁十四局之间关于合同价款与进度款的约定又表明长安企业与中铁十四局的结算与中铁十四局、地铁公司之间结算紧密相关。中铁十四局提交的《工程量清单更新审核表》及《结算说明》可以证明就中航西安分公司施工的部分,中铁十四局与地铁公司已经进行了结算,由此可以按照相关合同的约定,推算出中航西安分公司应得的工程总价款。长安企业虽然对结算数据不予认可,但未提交与结算有关的证据。相反,中航西安分公司则认可其施工内容均已包含在中铁十四局提交的结算证据中,中铁十四局对于长安企业就结算资料中的数据异议已提供合理解释,故原审法院根据中铁十四局提交的劳务结算单确定中航西安分公司施工的工程总价款并无不当。虽然原审法院认定已付款数额有误,但判决确定的下欠款总额正确。至于《联营合作协议》的性质,从其内容来看,应属工程分包,原审法院对此认定并无不当。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款规定,中铁十四局是否向长安企业支付完工程款,均无向中航西安分公司支付下欠工程款的义务。原审判决对于长安企业代理人出庭情况存在表述不准确的情形,但本案实体处理正确,长安企业该点上诉理由不能作为本院改判的依据。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费6404元,由陕西长安企业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  文 艳审 判 员  郝海辉代理审判员  蒋 瑜二〇一六年八月二日书 记 员  张曜麟