安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民四初字第00066号原告：陈子荣。委托代理人：陈长青委托代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。被告：安徽鸿达房地产开发有限公司。法定代表人：李年荣，该公司总经理。委托代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。委托代理人：马燕波，安徽宇浩律师事务所律师。被告：芜湖伟翔建设有限公司。法定代表人：王守森，该公司总经理。原告陈子荣与被告安徽鸿达房地产开发有限公司（以下简称鸿达公司）、芜湖伟翔建设有限公司（以下简称伟翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月20日立案后，依法组成合议庭，分别于2015年6月11日、2015年9月7日两次公开开庭进行了审理。原告陈子荣及其委托代理人丁干、陈长青，被告鸿达公司的委托代理人杨伟到庭参加诉讼。被告伟翔公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈子荣诉称：2009年11月13日，鸿达公司与伟翔公司签订“保兴垾”6#地块安置房开发建设工程施工补充协议，明确由伟翔公司的陈子荣项目部承建2#、3#、4#楼各21层及集中、独立地下室各1层的土建、水电安装工程，建筑面积以正式施工图纸为准，结构类型为框架、剪力墙结构，质量等级合格。协议还约定土建和安装工程分别执行安徽省1993年和1994年定额标准，工程竣工验收合格后3个月内完成决算并在6个月内支付工程总价款至95%，留5%的质保金分别在工程完工满1年和2年时各退返其中的60%和30%等。2010年3月1日，鸿达公司与伟翔公司还就涉案地块全部9幢楼房和地下室的建设工程施工合同补签了规范性文本，并于同年5月18日经建设行政主管部门登记备案，其中约定合同工期总日历天数为629天。2010年2月27日，伟翔公司与陈子荣签订工程分包合同，约定陈子荣承包方式为双包，建筑面积40925㎡，合同价款为47431369元，工期、计价、付款方式和工程质量标准等同伟翔公司与鸿达公司签订的总包合同。陈子荣所承建的3幢建筑先后于2010年7月24日、11月16日和12月10日开工，亦分别于2012年3月9日和5月9日竣工交验合格。2014年9月12日，鸿达公司委托有权部门作出本案工程结算审核报告，确定陈子荣应得工程款为40311287元。但伟翔公司至今仅付款36426118.65元，尚欠3885168.35元未给付，陈子荣多次催讨，伟翔公司以鸿达公司付款不足为由不予履行。陈子荣作为实际施工人，依法有权向伟翔公司及鸿达公司主张尚欠工程款和损失赔偿，据此，请求判令伟翔公司、鸿达公司立即给付尚欠工程款3885168.35元，承担逾期付款违约金损失458306元（续计至判决给付之日），合计4343474.35元，诉讼费由伟翔公司、鸿达公司负担。鸿达公司答辩称：一、陈子荣与鸿达公司之间并无施工合同关系，故鸿达公司无直接支付陈子荣合同价款的义务。二、鸿达公司已经根据与伟翔公司之间的合同约定支付了当期的工程价款，并不存在拖欠工程价款的事实。三、陈子荣作为实际施工人，其负有的合同请求权对应的支付义务主体是伟翔公司，故拖欠陈子荣工程款以及承担违约责任的主体是伟翔公司，鸿达公司仅作为发包人，在应付伟翔公司的工程价款中承担支付义务。四、鸿达公司与伟翔公司之间围绕涉案工程还存在工程延期交付、工程质量纠纷等问题尚未解决，故鸿达公司并无实际应支付伟翔公司的到期工程款。综上，陈子荣诉请鸿达公司承担拖欠的工程款388万余元以及相应违约金没有事实及法律依据。伟翔公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。陈子荣为证明其诉讼主张，向本院提交了九组证据：证据一、建设工程合同书，证明：2010年3月1日，鸿达公司与伟翔公司就“保兴垾”6#地块9幢楼房和地下室的建设施工签订总包合同文本，并于同年5月18日经建设行政主管机关登记备案，其中约定合同工期总日历天数为629天，质量标准为合格。证据二、补充协议，证明：2009年11月13日，鸿达公司与伟翔公司曾就涉案工程以补充协议形式签订实际施工合同，约定由伟翔公司的陈子荣项目部承建总包合同中的2#、3#、4#各21层的安置房及集中、独立地下室各1层的土建、水电安装工程；土建、安装工程计价方式分别执行安徽省93、94定额标准，工程竣工交验合格后6个月内付至总款的95%，质保金留5%,分别在竣工后满1年和2年时各退返60%和30%。证据三、内部承包协议书，证明：2010年2月27日，伟翔公司与陈子荣签订分包合同，约定涉案工程建筑面积409205平方米，合同价款47431369元，工期、计价、付款方式和工程质量标准等同于伟翔公司与鸿达公司签订的总包合同及补充协议的相关约定。证据四、工程竣工验收报告，证明：陈子荣所承建的3幢建筑先后于2010年7月24日、11月16日和12月10日开工，亦分别于2012年3月9日和5月9日竣工交验，鸿达公司、伟翔公司以及设计、监理单位同日共同验收结论均为合格。证据五、工程结算审核报告，证明：陈子荣所承建的工程，鸿达公司已于2014年9月12日单独委托有权部门核定造价为40311287元。证据六、逾期付款违约金计算明细，证明：鸿达公司及伟翔公司尚欠陈子荣工程款3885168.35元，其中付款不足工程总价款95%部分为1869604元，应自2012年11月9日开始计算逾期付款违约金损失。证据七、情况说明，证明：伟翔公司书面说明涉案工程是独立管理，专项拨款，已付陈子荣工程款2244.12万元，扣除甲供材1308.491865万元和文明施工费90万元，合计已付陈子荣工程款3642.611865万元，伟翔公司还确认本案工程审计总价4031.1287万元，欠陈子荣工程款3885168.35元。证据八、收条，证明鸿达公司对陈子荣挂靠伟翔公司承建涉案工程的事实事前是明知的，之后也是认可的。证据九、基础分部工程验收记录，证明：涉案2#、3#、4#楼地下室工程竣工交验时间分别为2011年9月21日、2011年10月21日和2011年10月21日，结合上部工程竣工验收合格时间，陈子荣施工的上部工程未逾期。鸿达公司对上述证据质证认为：对证据一、四、五无异议；对证据二的真实性无异议；对证据三不发表质证意见，鸿达公司不是合同当事人；证据六只是当事人的陈述，鸿达公司没有向陈子荣付款的义务，是伟翔公司迟延付款，应承担责任的主体也是伟翔公司；证据七中陈子荣项目部与陈子荣个人是不同的，伟翔公司确认的尚欠陈子荣的款项是其单方陈述，且其在两次庭审中都没有到庭，不能作为定案的依据；对证据八收条的真实性没有异议，但不能实现陈子荣的举证目的，收条中明确是收到伟翔公司交来的资料，只是在括号中注明了陈子荣，涉案工程是伟翔公司下属的两个项目部来完成的，但鸿达公司只认可伟翔公司，鸿达公司认为陈子荣是代表伟翔公司的；对证据九的真实性无异议，但不能实现陈子荣的证明目的，根据补充协议的约定，上部工程的工期起算时间为地下室结构施工完成之日，而不是以地下室竣工交验时间为起算时间。伟翔公司仅对上述证据中的证据九质证认为真实性无异议，对其他证据未到庭质证亦未提交书面质证意见。鸿达公司为证明其答辩主张，向本院提交了以下证据：证据一、费用明细表，证明陈子荣项目部应分摊安全文明施工费、工伤保险费、生活垃圾处理费、开标费等共计1139561.21元。证据二、《监理工作联系单》、《保兴垾6#地块2、3、4号楼逾期竣工验收违约金计算明细》，证明保兴垾6#地块2、3、4号楼的开工日期，陈子荣应按月10元每平方米向鸿达公司缴纳逾期罚款总计1133835.90元。证据三、《鸿达公司付伟翔公司“保兴垾六号地块”项目明细表》、《建筑安装工程结算审核汇总表》，证明“保兴垾六号地块”涉及伟翔公司的三个项目部，包括陈子荣项目部、娄苗龙项目部和储招副项目部，伟翔公司对娄苗龙项目部的工程结算审核汇总表尚未签字确认，也即伟翔公司至今还没有对“保兴垾六号地块”整个项目进行竣工结算。证据四、《发文登记表》，证明保兴垾6#地块2#、3#、4#楼“开工联系单”已经送达伟翔公司，并由陈子荣项目部的陈子荣或相关人员签收，故上部工程的开工日期是具体和明确的。证据五、《监理日志》，证明保兴垾6#地块2#、3#、4#楼实际施工情况，印证“开工联系单”载明的上部工程的开工日期。陈子荣对上述证据质证认为：一、对证据一的真实性和关联性不能认同，理由是：其一，证据一是鸿达公司单方面罗列的，未有施工单位伟翔公司确认，也没有与陈子荣沟通，因此不真实；其二，陈子荣在施工过程中发生的水电费的凭据均有签字确认，鸿达公司提交的相关费用损失，陈子荣一概不知；其三，不存在未完工程量的事实，陈子荣按照施工单位的要求足额施工完毕并竣工交付；其四，关于文明施工费按照合同约定应当给付；其五，工伤保险费合同中没有约定，陈子荣没有义务对建设单位承担工伤保险费；其六，陈子荣施工现场所产生的垃圾已经处理完毕，没有义务为其他的垃圾处理承担义务。二、本案的施工补充协议明确约定工期是以地下室结构顶板施工完成之日起计算上部建筑施工工期，鸿达公司认为陈子荣逾期交工，是将地上和地下混为一谈计算，而合同约定上部工程与下部工程是分开计算的，故对证据二的真实性和关联性都不认同。三、其他工程没有结算并不影响本案陈子荣结算工程款，本案工程单独签约、专项拨款、单独审价、欠款债务关系清楚、数额确定，故证据三不能实现鸿达公司的证明目的。四、证据四与本案没有关联性，其产生于2011年9月21日之前，是涉案工程的地下施工部分，并非本案争议的上部工程的施工。五、证据五记载的内容都在地下室顶板施工完成之前，不能证明上部工程的开工时间，故对证据五不认可。伟翔公司对上述证据中证据一、二未到庭质证，亦未提交书面质证意见；对证据三、四、五的质证意见同于陈子荣的质证意见。伟翔公司于庭后向本院提交了一份承诺书，证明鸿达公司已向其承诺涉案工程的工程欠款等责任由鸿达公司自行承担。陈子荣对上述承诺书予以认可。鸿达公司对上述承诺书未发表质证意见。本院对双方当事人所举证据认证意见如下：一、对陈子荣所举证据一、二、四、五、八、九，因鸿达公司对其真实性不持异议，故对上述证据的真实性均予以认可；陈子荣所举证据三，本院经审核，认可该证据的真实性；陈子荣所举证据六仅系其单方陈述，对其内容是否采信将在本院认为部分阐述；陈子荣所举证据七系伟翔公司出具的书面说明，本院经审核对其真实性予以认可。二、鸿达公司所举证据一仅系其单方陈述，对其内容是否采信将在本院认为部分阐述；对鸿达公司所举证据二中的监理工作联系单的真实性予以认可，证据二中的违约金计算明细仅系鸿达公司单方陈述，是否采信将在本院认为部分阐述；其他项目是否结算与本案并无关联性，故对鸿达公司所举证据三不予采信；对鸿达公司所举证据四、五的真实性，经审查予以认可。三、对伟翔公司所举承诺书的真实性予以确认。经审理查明：2009年11月13日，鸿达公司与伟翔公司签订“保兴垾”6#地块安置房开发建设工程施工补充协议，约定：由伟翔公司陈子荣项目部承建鸿达公司发包的“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼各21层及集中、独立地下室各1层，建筑面积以正式施工图纸为准，结构类型为框架、剪力墙结构，质量等级合格；工程竣工验收合格后三个月内完成决算审核并在六个月内支付至工程总价款95%，留5%的质保金分别在工程完工满1年和2年时各退返其中的60%和30%，工程完工满5年时退返其中的10%；本协议作为主建设工程施工合同的补充条款，协议未尽事宜，双方另行协商解决；建设工程施工合同若与补充协议不符之处，以补充协议条款为准。上述补充协议同时对工期奖罚、计价方式等作出约定。2010年1月30日，鸿达公司与伟翔公司就保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑安装工程签订建设工程施工合同，并于同年5月18日经建设行政主管部门登记备案。2010年2月27日，伟翔公司与陈子荣签订内部承包协议书，约定：伟翔公司总承包的保兴垾安置区2#、3#、4#楼及地下室工程，建筑面积409205平方米，合同价款47431369元，现由陈子荣承包；伟翔公司与鸿达公司签订建设工程施工合同及补充协议约定的全部内容由陈子荣全面履行；陈子荣按该工程决算造价（含建设方提供的甲供材造价）的6.5%向伟翔公司交纳工程管理费（含代扣代缴税款），同时对该工程包工包料，自负盈亏。陈子荣所承建的2#、3#、4#楼先后于2010年7月24日、2010年11月16日和2010年12月10日开工，并分别于2012年3月9日、2012年5月9日和2012年5月9日竣工验收合格。经鸿达公司委托，2014年9月12日，华诚博远（北京）投资顾问有限公司对保兴垾六号地块2#、3#、4#、车库地下室及签证工程造价审核为40311287元，该审核结果经鸿达公司和伟翔公司签字认可。陈子荣认为伟翔公司至今仅付款36426118.65元，尚欠3885168.35元未给付，虽经催讨，伟翔公司以鸿达公司付款不足为由不予给付，陈子荣遂诉至本院请求判如所请。另查明：伟翔公司出具的情况说明载明了鸿达公司对陈子荣施工工程（2#、3#、4#楼及地下室）的付款明细，其中鸿达公司已付工程款2244.12万元，另有甲供材1308.491865万元、文明措施费90万元，合计已付款3642.611865万元，尚欠工程款3885168.35元。鸿达公司在庭审过程中，认可了上述已付伟翔公司工程款2244.12万元及甲供材1308.491865万元，但认为陈子荣应分摊安全文明施工费、工伤保险费、生活垃圾处理费、开标费等共计1139561.21元，并应向鸿达公司缴纳工期逾期违约金1133835.90元。2012年10月11日，鸿达公司向伟翔公司承诺：由伟翔公司承建的保兴垾6#地块安置小区2#-4#楼（由陈子荣负责施工）工程、1#楼及5#-9#楼（由娄苗龙负责施工）工程，已全部履行了施工合同约定内容。对于该项目工程中涉及到伟翔公司的工程质量纠纷、农民工工资纠纷、建筑材料款纠纷、分部分项分包纠纷以及涉讼纠纷，由鸿达公司负责协调处理，因上述纠纷导致伟翔公司向他人赔偿经济损失和承担法律责任的，鸿达公司同意赔偿伟翔公司因此产生的全部经济损失和法律责任。本院认为：鸿达公司与伟翔公司签订的建设工程施工合同及补充协议，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约全面履行各自的义务，伟翔公司应按约施工完成保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑安装工程，鸿达公司应按约给付伟翔公司工程款。伟翔公司将其总承包的保兴垾6#地块2#、3#、4#楼及地下室工程违法分包给没有资质的陈子荣施工，并由其包工包料、自负盈亏，故伟翔公司与陈子荣签订的内部承包协议因违法而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。伟翔公司与陈子荣所签内部承包协议并未对工程款的支付方式作出明确约定，但伟翔公司因无效合同所取得的财产应返还或折价给陈子荣。涉案工程现已竣工验收合格，陈子荣实际施工的成果已物化到涉案工程中，故伟翔公司仍应当承担给付陈子荣工程款的义务。涉案工程总价款经鸿达公司与伟翔公司共同核定为40311287元，现陈子荣自认伟翔公司仅付其工程款36426118.65元，伟翔公司对此并未提出异议，故对陈子荣要求伟翔公司支付其3885168.35元尚欠工程款的诉请应予支持。因工程总价款已于2014年9月12日被确定，故伟翔公司还应就上述工程欠款向陈子荣支付自2014年9月12日起至判决确定给付之日止的利息（以3885168.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。因鸿达公司向伟翔公司出具的关于涉案工程的工程欠款等责任由鸿达公司自行承担的承诺书，仅能约束鸿达公司与伟翔公司，对陈子荣不发生效力，故伟翔公司不能据此免责。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鸿达公司已确认涉案工程总价款为40311287元，其已支付伟翔公司涉案工程款2244.12万元，另有甲供材1308.491865万元；伟翔公司及陈子荣还确认鸿达公司支付了文明措施费90万元；鸿达公司与伟翔公司关于工程款支付的约定为：工程竣工验收合格后三个月内完成决算审核并在六个月内支付至工程总价款95%，留5%的质保金分别在工程完工满1年和2年时各退返其中的60%和30%，工程完工满5年时退返其中的10%；涉案工程已于2012年5月9日前全部完工；据此，鸿达公司现应支付伟翔公司工程款至工程总价款的99.5%，计为40109730.565元，尚欠工程款3683611.915元（40109730.565元-2244.12万元-1308.491865万元-90万元）。鸿达公司应在欠付伟翔公司工程款3683611.915元范围内向陈子荣承担给付责任。因建设部发布的《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第九条已明确规定由建设单位向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，鸿达公司也向伟翔公司就涉案工程实际支付了文明措施费90万元，故其要求陈子荣分摊安全文明施工费的主张并无事实或法律依据；鸿达公司与伟翔公司并未就工伤保险费、生活垃圾处理费、开标费等费用的承担问题在合同中作出明确约定，且鸿达公司未对此提出反诉诉请，故对鸿达公司要求陈子荣分摊工伤保险费、生活垃圾处理费、开标费等的辩解主张亦不予采信。鸿达公司还要求陈子荣向其缴纳工期逾期违约金1133835.90元，因陈子荣并非建设工程施工合同的相对方，且鸿达公司未就此提出反诉诉请，故本院对此不予审查。鸿达公司若认为伟翔公司有工期违约行为，可另行起诉主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告芜湖伟翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈子荣工程款3885168.35元及逾期付款利息（以3885168.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年9月12日起至本判决确定的给付之日止）；二、被告安徽鸿达房地产开发有限公司在3683611.915元欠付工程款范围内向原告陈子荣承担给付责任；三、驳回原告陈子荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41548元，由被告芜湖伟翔建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  朱训明代理审判员  丁大慧人民陪审员  晋心宏二〇一六年一月十七日书 记 员  宋喜萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。