广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）东中法民一终字第3872号上诉人(原审被告)鲁小周（曾用名：鲁晓洲），男，1975年7月5日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托代理人：蒋彪，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）东莞卓翰光电科技有限公司，住所地：东莞市横沥镇田头管理区贝冲工业区。法定代表人：庄美惠。委托代理人：吴柳平，该公司员工。上诉人鲁小周因与被上诉人东莞卓翰光电科技有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2011）东三法民一初字第7730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：鲁小周于2005年7月27日入职东莞卓翰光电科技有限公司处，任保安一职。双方签订了期限为2009年1月15日至2012年1月25日的劳动合同，合同约定：鲁小周正常工作时间工资为770元/月或4.43元/小时。双方确认鲁小周每月工作28天，每天12小时。2011年3月30日，卓翰光电公司以鲁小周多次违反劳动纪律和厂规为由解除双方劳动合同。2011年5月9日，鲁小周就高温津贴、赔偿金和加班费等问题诉至东莞市人事争议仲裁院横沥仲裁庭，请求卓翰光电公司支付非法解除劳动关系的赔偿金27600元、高温津贴2000元、加班费16740元。2011年6月15日，仲裁庭作出东劳人仲横沥庭案非终字（2011）38号裁决书，裁决如下：一、被诉人须在本裁决书生效五天内通知并支付申诉人以下款项：1、2005年7月27日至2007年12月31日的经济补偿金6782.1元；2、2008年1月1日至2011年3月30日违法解除劳动合同赔偿金15824.9元；3、2010年4月至2011年3月加班费差额2213.4元。二、驳回申诉人其他申诉请求。卓翰光电公司不服仲裁裁决，在法定期限内起诉。经过开庭和质证，原审法院另查明如下事实：（一）劳动合同，卓翰光电公司提交了双方于2009年1月14日签订的劳动合同一份，但劳动合同中用人单位落款为“东莞万豪五金电子有限公司”。对于东莞万豪五金电子有限公司与卓翰光电公司的关系：卓翰光电公司主张该两公司同属总公司“台湾佳翔立股份有限公司”属下分公司，两公司在业务连接及人员转聘时，卓翰光电公司愿意接收东莞万豪五金电子有限公司员工的所有福利（含年资、劳动合约年限等）。鲁小周对此表示,其入职厂牌、解聘书均显示用人单位为卓翰光电公司，只是劳动合同显示为“东莞万豪五金电子有限公司”，造成该种情况主要是因为，两公司实为同一实际控制人所有，两者之间的人员经常相互流动。（二）卓翰光电公司主张鲁小周存在以下违纪行为：1、上班时间打瞌睡，对此提交了照片并申请证人胡某出庭作证证实。证人胡某到庭表示照片中的人就是鲁小周本人，照片是去年年底拍摄的。鲁小周对照片不确认，认为其上班时间没有打瞌睡，照片中的人也不是其本人，并表示即使照片是真实的，按照证人陈述照片拍摄时间是去年年底，那鲁小周应该是去年就被解雇。2、在鲁小周上班时间导致员工摩托车被盗。对此申请原审法院向东莞市田坑派出所调取了相关笔录，据原审法院调取的相关笔录显示：卓翰光电公司员工罗雍云于2011年3月23日向田坑派出所报案称，其于2011年3月20日19时20分许停放在卓翰光电公司厂区宿舍楼下的、一辆车牌号为粤Ｓ×××××号的蓝色女装摩托车，于2011年3月21日7时40分许发现被盗。罗雍云称其摩托车是2010年10月份购买，价格为人民币1500元。卓翰光电公司主张由于鲁小周工作过失导致员工摩托车被盗，严重违反公司规章制度。根据《规章制度》第二章第十一条第3点对鲁小周作出解除劳动关系处理。鲁小周对摩托车被盗事实予以确认，但认为该摩托车价格达不到一千元，而且东莞已经禁摩了，摩托车被盗不构成公司规章制度规定的情节严重。（三）规章制度。《规章制度》第二章第十一条第3点规定：严重失职或徇私造成员工损失金额达到1000元以上（含的）给予解除劳动合同（辞退）处理，并不支付任何形式的经济补偿金；第十一章保安工作管理规定第一条第3点规定：夜班保安人员不得睡觉，应巡查或定点检查，确实做好防盗工作；第6点规定：保安人员失职、失误造成员工财务损失超过1000元或造成公司损失超过100000元者，视为严重违法公司规章制度，公司有权解除劳动合同关系，并不给经济补偿金。鲁小周对规章制度予以确认。（四）双方当事人约定的上班时间和工资支付方式：劳动合同约定每天工作8小时，每周上班5天，每周至少休息一天，正常月工资为770元或4.43元／时，后来调整为1100元／月。卓翰光电公司主张加班费按照法律规定的最低工资标准计算，但鲁小周认为其工资构成并不包含加班费。（五）实际上班时间以及工资报酬：当事人双方均确认鲁小周实际每月上班28天，每天12小时。卓翰光电公司向原审法院提交了鲁小周方工资银行转账记录予以证明鲁小周工资数额，经鲁小周核对确认真实性。根据银行转账记录计算可得，鲁小周离职前月平均工资为2260.7元。原审法院证明以上事实的证据有：劳动合同以及附页、银行转账记录、规章制度、照片、田坑派出所调查笔录、东劳人仲横沥庭案非终字【2011】38号仲裁裁决书以及原审法院庭审笔录附案。原审法院认为：合法的劳动关系应当受到法律保护。本案中劳动合同虽为“东莞万豪五金电子有限公司”与鲁小周签订，但当事人双方均确认卓翰光电公司接收了东莞万豪五金电子有限公司员工以及员工所有福利（含年资、劳动合约年限等）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，卓翰光电公司承接了东莞万豪五金电子有限公司与鲁小周与之的权利义务，双方的权利和义务受我国劳动法律法规的调整和保护。本案争议的焦点有以下两个方面：第一、卓翰光电公司是否违法解除和鲁小周的劳动关系。卓翰光电公司主张其解雇鲁小周是基于鲁小周存在上班时间打瞌睡以及失职导致员工摩托车被盗的情形，严重违反了公司的规章制度，因此卓翰光电公司解雇鲁小周的行为不构成违法解雇。鲁小周则表示，照片不是其本人，不确认有上班打瞌睡的行为；至于被盗的摩托车，鲁小周认为由于东莞禁摩了，其价格达不到一千元，因此不构成规章制度所规定的予以解雇的情节。原审法院认为：首先，鲁小周对卓翰光电公司的规章制度予以确认，由此表明，该规章制度已经向劳动者公示，又该规章制度未违法法律强制性规定，故该规章制度依法可以作为人民法院审理案件的依据；其次，关于上班时间打瞌睡的问题，虽然鲁小周对此不确认，但从卓翰光电公司提交的照片及证人陈述来看，鲁小周确实存在上班时间打瞌睡的违纪行为。关于卓翰光电公司员工摩托车被盗的事实，有田坑派出所的调查笔录为证，并就摩托车被盗事实对鲁小周进行了调查，鲁小周亦对摩托车被盗事实予以确认，只是主张摩托车价值不大。由此可见，鲁小周对于卓翰光电公司员工摩托车被盗存在失职。最后，鲁小周前述违纪行为是否达到严重违纪的程度。《规章制度》第二章奖惩制度中第十一条第一款第3项明确规定：严重失职或徇私，造成员工损失金额达1000元以上（含）的，公司可以解除劳动合同并不支付任何形式的经济补偿金；第十一章保安工作管理规定第一条第3点规定，夜班保安人员不得睡觉，应巡查或定点检查，确实做好防盗工作；第6点规定：保安人员失职、失误造成员工财务损失超过1000元或造成公司损失超100000元者，视为严重违法公司规章制度，公司有权解除劳动合同关系，并不给经济补偿金。鲁小周作为公司保安人员，具有保护公司财产和人身安全的责任。至于摩托车价格，卓翰光电公司员工罗雍云在向派出所报案时称被盗摩托车是其于2010年10月以1500元价格购得。此时，当事人双方之间尚未发生纠纷，罗雍云也不可能预见双方会因此发生纠纷，且从日常生活经验来看，失主第一时间报假案的可能性很低。因为报警行为作为一种特定的行为，在其公开后，一旦被揭露，其所需要承受的代价将远远大于其所能获得的收益。因此，罗雍云报案时称被盗摩托车是其于2010年10月以1500元的价格购得应真实可信。而禁摩并不能影响到罗雍云实际损失的金额。虽然罗雍云在使用该摩托车过程中存在自然损耗，但从其购买至被盗不到半年时间。因此，原审法院认为案涉被盗摩托车金额达到1000元以上，依据《规章制度》，鲁小周该失职行为已经达到严重违纪。卓翰光电公司依据前述规章制度对鲁小周作出解雇的处理并无不妥，无需支付解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金。第二，卓翰光电公司是否拖欠鲁小周2010年4月至2011年3月份的加班费差额。由于鲁小周并没有对加班费问题提起诉讼，视为确认仲裁裁决，仲裁裁决认为仲裁申请时效为1年，只支持鲁小周追溯2010年4月至2011年3月的加班费差额，因此，原审法院只审查鲁小周2010年4月至2011年3月期间的加班费差额。当事人双方均确认鲁小周上班时间为每月28天，每天上班12小时，因此原审法院将依法考察卓翰光电公司实际支付鲁小周的时薪是否低于东莞市最低工资标准，以核定卓翰光电公司的工资支付方式是否违反法律规定。卓翰光电公司提交了工资银行转账记录予以证明鲁小周2010年4月至2011年2月期间每月工资数额，鲁小周确认转账记录的真实性。由于卓翰光电公司没有提交鲁小周2011年3月份的工资转账记录，原审法院推定2011年3月份工资数额为2260.7元（离职前月平均工资）。根据核算（具体计算方式见附表），卓翰光电公司低于东莞市最低工资标准支付鲁小周工资，拖欠2010年4月份至2011年3月份期间的加班费数额合计人民币3970.72元。由于仲裁裁决加班费差额为2213.4元，鲁小周没有提起诉讼，视为认可仲裁裁决，因此，卓翰光电公司应当支付鲁小周拖欠加班费的差额为2213.4元。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、确认东莞卓翰光电科技有限公司和鲁小周的劳动关系已经解除。二、东莞卓翰光电科技有限公司无需向鲁小周支付经济补偿金6782.1元以及违法解除劳动合同的经济赔偿金15824.9元。三、限东莞卓翰光电科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五内支付鲁小周2010年4月至2011年3月份加班费差额2213.4元。四、驳回东莞卓翰光电科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由东莞卓翰光电科技有限公司承担5元，鲁小周承担5元。一审宣判后，鲁小周不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令撤销（2011）东三法民一初字第7730号判决书第二项内容。2、判令被上诉人支付经济补偿金6782.1元和经济赔偿金15824.9元及加班费2213.4元。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院错误认定了解除劳动关系的原因。1、在本案的劳动仲裁和一审中，上诉人均出示了由被上诉人签发的解聘书，解聘书清楚的显示了解聘原因“终止劳动关系”，没有说明上诉人工作失职的原因，并且被上诉人也确认了此解聘书的真实性，据此可以推定是被上诉人单方违法解除了劳动关系，而一审法院忽视了这一能直接说明被上诉人违法解除劳动关系的直接证据。二、认定上诉人有“严重失职”行为的证据不足、事实不清。一审法院认定2011年3月20日被上诉人的员工罗雍云在厂区范围内丢失的摩托车系上诉人严重失职行为引起，此认定事实不清，证据不足。被上诉人规章制度第十一章“保安工作管理规定”第一条第三点规定：“保安人员失职、失误造成员工财物损失超过1000元或者造成公司损失超过100000元的，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，并不给经济补偿”。一审法院把这一条作为被上诉人合法解除上诉人劳动关系的理由是错误的。首先上诉人不存在失职行为，上诉人已严格按照被上诉人的规章制度第十一章保安工作管理规定中的保安人员的工作要求和职责履行自己的义务，并无严重失职行为，至于车辆被盗属于刑事案件，上诉人作为一名普通的保安人员不可能杜绝发生此类事件，只要严格按照保安的工作职责履行了自己的义务，比如按时巡查，即便发生了此类事件，上诉人也不应承担责任，也不能据此推定上诉人有严重失职行为。其次一审法院认定的被盗车辆价值为1000元以上，证据不足。该案已经公安机关立案受理，正处于侦查过程当中，尚不能确定该时间的真实性及涉案车辆的价值，而一审法院在认定这一情况时，完全凭主观推断得出结论。由此，上诉人既无失职行为，也没有给被上诉人造成1000元以上的损失。综上，被上诉人系违法解除了上诉人的劳动关系，应根据相关法律规定支付经济补偿金或赔偿金。被上诉人东莞市卓翰光电科技有限公司未在二审期间提出书面答辩。经审查，原审法院认定的事实清楚，依法应予确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”上诉人鲁小周上诉主张解聘书没有说明上诉人工作失职，是被上诉人单方违法解除了劳动关系；认定上诉人有“严重失职”行为的证据不足、事实不清；请求改判被上诉人支付经济补偿金6782.1元和经济赔偿金15824.9元。本院二审依法对此进行审查，对原审判决其余部分依法应予维持。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”第二十五条第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十九条第（二）项、第（三）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。”原审认定鲁小周存在上班时间打瞌睡以及失职导致员工摩托车被盗的情形从而被卓翰光电公司解雇；并无不当，依法应予维持。据此，原审判决卓翰光电公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金，符合上述规定。上诉人鲁小周上诉请求理由不充分，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人鲁小周负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  邓潮辉审 判 员  韦艳芹代理审判员  井 旌二〇一一年十二月十九日本件于原本核对无异书 记 员  杨海军