贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)安市民初字第146号原告安顺市某投资有限公司。委托代理人李伐林，贵州崇实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人刘星，贵州崇实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告贵州某建材有限公司。被告张某某，女。被告胡某某，男。系被告张某某之夫。三被告的委托代理人彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人田某某，男。原告安顺市某投资有限公司（以下简称“某投资公司”）与被告贵州某建材有限公司（以下简称“某建材公司”）、张某某、胡某某及第三人田某某民间借贷纠纷一案，于2014年8月19日向本院提起诉讼，本院于2015年3月19日作出（2014）安市民初字第110号民事判决。宣判后，贵州某建材有限公司、张某某、胡某某不服一审判决，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2015年7月27日作出（2015）黔高民商终字第25号民事裁定，撤销了一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，并追加田某某为第三人参加诉讼，于2015年12月29日、2016年1月12日公开开庭进行了审理，原告某投资公司及委托代理人李伐林、刘星，被告张某某，被告贵州江宁建材有限公司、张某某、胡某某的委托代理人彭栋衡，第三人田某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某投资公司诉称：原告与被告某建材公司有长期合作伙伴关系，2011年5月25日双方协商原告对被告以后的项目作出590万元的投资，投资时间为2011年5月26日至2011年8月25日止，每月计收红利5万元，每月分期退还投资款25万元，合作期满被告一次性退还原告投资资金500万元。双方签订《投资合作协议》，同时被告用某建材公司100%的股权抵押担保，并签订《抵押担保合同》。2011年5月26日原告采取银行汇款、现金支付的方式向被告支付590万元。同年6月21日原告应被告的要求，向被告追加投资350万元，投资期限为2011年6月21日至2011年10月20日止，双方签订《投资合作协议》，同时被告张某某、胡某某向原告出具连带责任书，2011年6月21日原告采取银行汇款、现金支付的方式向被告支付350万元。2011年10月以来，被告未履行《投资合作协议》，偿还原告的到期投资款和支付原告投资红利。2012年1月12日，被告某建材公司、张某某、胡某某与原告协商，将两笔投资款转为借款，用于被告安顺市西秀区塔山西路建材市场二期项目投资，借款期限为6个月，即从2012年1月13日至2012年7月12日止，借款利率30‰，次日双方签订借款合同，并以张某某、胡某某所有的西秀区塔山西路所有的房屋（房屋所有权证号030023307）作抵押担保，签订《抵押担保协议书》和办理了他项权证。被告未按合同约定偿还原告的借款及利息，原告特提起诉讼，请求判决：1、被告偿还原告到期借款本金402万元；2、被告偿还原告以402万元为基数按年利率24%从2012年8月18日起算至被告实际还清借款之日止的利息（暂计算至2015年11月30日为321.332万元）；3、依法拍卖、变卖、折价被告提供的位于西秀区山西路商铺（建筑面积为2822.99平方米、房权证号为安市房权证西秀字第0300233**号及安市房权证西秀字第030023307-1号）抵押财产，并就变现款项优先偿还原告；4、被告承担本案案件受理费等全部费用。原告某投资公司为证明其主张，提供以下证据予以证明：1、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》证明原告诉讼主体资格；2、2011年5月26日原告某投资公司与被告某建材公司签订的《投资合作协议》、《抵押担保合同》、《信用社（银行）电汇凭证》、《安顺某投资有限公司投资凭据》，证明被告某建材公司与原告签订了名为《投资合作协议》，实为借贷关系的协议，协议约定借款总金额为500万元，期限为3个月，月利率为6%，原告当日实际支付被告借款470万元；3、2011年6月20日被告某建材公司向原告出具的《申请追加项目投资款的报告》、2011年6月21日原告某投资公司与被告某建材公司签订的《投资合作协议》、安顺市商业银行《业务凭条》4张、《项目投资款收款收据》、被告胡某某和张某某出具的《连带责任书》，证明被告某建材公司因生产经营需要向原告申请追加借款，并签订了名为《投资合作协议》，实为借贷关系的协议，协议约定借款总金额为300万元，期限为3个月，月利率为6%，原告当日实际支付被告282万元，被告胡某某、张某某对该借款承担连带保证责任；4、2012年1月12日被告张某某、胡某某与原告某投资公司签订《投资合作协议》和《抵押担保协议》，《安顺市兴源投资有限公司股东会议纪要》，2012年1月13日被告胡某某与第三人田某某签订的《借款合同》和《抵押担保协议》，安市房权证西秀字第X**号及安市房权证西秀字第X**号房屋所有权证、安市房他证西秀字第X**号房屋他项权证，证明原告为保证债权的实现，将2011年5月26日、6月21日名为投资实为借款的两笔款项合并为一笔800万元的借款，并委托第三人田某某以田某某的名义与被告张某某、胡某某签订《借款合同》、《抵押担保协议》并办理了抵押担保登记；5、2012年2月15日原告某投资公司出具给被告某建材公司的《通知书》、2012年4月7日经办人及承诺人为王某某出具《还款承诺书》、2012年11月23日胡某某出具的《承诺书》，证明借款发生后，被告违约未向原告返还借款本金及利息，原告多次向被告追讨，被告也多次向原告出具还款承诺书；6、2012年2月10日被告胡某某、张某某与原告公司股东陈然有签订的《投资合同》、《项目投资款收款收据》，2012年4月27日被告胡某某、张某某与原告公司股东陈然洪签订的《投资合作协议》，4月27日、28日、5月16日的安顺市商业银行《业务凭条》、中国工商银行《个人业务凭证》、中国建设银行《转账凭条》及对应的《项目投资款收款收据》，胡某某出具的《承诺书》，证明原告某投资公司的股东与被告之间存在其他的债权债务关系，被告支付给田某某等股东的个人还款不能视为偿还原告的借款。被告某建材公司、张某某、胡某某辩称：1、在原、被告签订的《投资合作协议》中，明确表明每月按1%支付红利，最后一次性退还本金。协议约定是投资合作，但一方不承担风险，应当属于民间借贷合同，而非投资合作合同。2、在签订合同当天已经付息，借款实际金额应将付息金额减去，本金实际应为752万元。我方同意按1%计算支付利息。被告已经归还原告8403480元，利息不能重复计算，对原告主张的本金不属实。3、抵押权不能实现。请求驳回原告的诉讼请求。被告某建材公司、张某某、胡某某提供以下证据证明其主张：1、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》，证明被告某建材公司诉讼主体资格；2、、2011年11月14日的《信用社（银行）电汇凭证》，证明被告还款40万元；3、中国工商银行流水清单3页，证明2011年7月29日被告还款30万元给原告（股东田某某代收到）、8月24日被告还款18万元给原告（股东田某某代收到）、10月18日被告委托案外人王某某还款18万元给原告（股东周某某代收到）；4、2012年2月20日的安顺市商业银行《业务凭证》、3月9日的《信用社（银行）电汇凭证》、3月21日的《中国建设银行存款凭证》、5月16日的《信用社（银行）电汇凭证》，证明被告分别还款60万元、20万元、20万元、40万元给原告（股东周某某代收）；5、2011年5月26日《安顺某投资有限公司项目投资凭据》，证明原告的借款系高利贷，2011年5月26日至9月25日利息达120万元（实际借款470万元，按500万元计算），故该凭据上投资金额写成了590万元；6、2013年1月29日某投资公司出具的《收条》，证明被告归还借款100.3480万元；7、2013年3月17日中国农业银行《银行卡取款业务回单》、《中国工商银行流水单》，证明被告于2013年3月17日偿还原告40万元（股东周某某代收到）、2012年8月17日偿还原告350万元（股东周某某代收到）、2013年8月9日偿还原告26万元（股东田某某代收到）。8、被告申请调取的安顺市西秀区国家税务局出具的《税收纳税情况证明》，证明被告某建材公司未赢利，不存在分红。第三人田某某陈述：被告分两次向我公司借款800万元，因办理房屋抵押登记的他项权证不能办理在公司名下，只能办理在自然人名下，所以公司委托我以个人代表公司与被告签订协议，才办理了他项权证。被告支付的款项有部分是我和陈某有、陈某洪个人借款的利息，而不是支付公司借款的利息。被告田某某未提供证据证明其主张。经庭审举证质证，原、被告提交的以下证据与当事人的陈述相互印证，能证明案件事实，本院予以采信。一、对原告提供的以下证据予以采信：1、原告的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》证明原告诉讼主体资格；2、2011年5月26日原告某投资公司与被告某建材公司签订的《投资合作协议》、《抵押担保合同》、《信用社（银行）电汇凭证》、《安顺某投资有限公司投资凭据》，证明被告某建材公司向原告借款500万元，期限为3个月，原告当日实际支付被告某建材公司借款470万元；3、2011年6月20日被告某建材公司向原告出具的《申请追加项目投资款的报告》、2011年6月21日原告某投资公司与被告某建材公司签订的《投资合作协议》、安顺市商业银行《业务凭条》4张、《项目投资款收款收据》、被告胡某某和张某某出具的《连带责任书》，证明被告某建材公司因生产经营需要向原告申请追加借款，双方签订了《投资合作协议》，被告某建材公司向原告借款300万元，期限为3个月，原告当日实际支付被告282万元，被告胡某某、张某某对该借款承担连带保证责任；4、2012年1月12日被告张某某、胡某某与原告某投资公司签订《投资合作协议》和《抵押担保协议》、《安顺市某投资有限公司股东会议纪要》、2012年1月13日被告胡某某与第三人田某某签订的《借款合同》和《抵押担保协议》、安市房权证西秀字第X**号及安市房权证西秀字第X**号房屋所有权证、安市房他证西秀字第X**号房屋他项权证，证明原告为保证债权的实现和办理抵押登记，将2011年5月26日、6月21日签订的《投资合作协议》的两笔款项合并为一笔800万元的借款，委托第三人田某某以田某某的名义与被告张某某、胡某某签订《借款合同》、《抵押担保协议》并办理了抵押担保登记；5、2012年2月15日原告某投资公司出具给被告某建材公司的《通知书》、2012年4月7日被告某建材公司员工王某某出具的《还款承诺书》、2012年11月23日胡某某出具的《承诺书》，证明借款发生后，被告违约未向原告返还借款本金及利息，原告多次向被告追讨，被告也多次向原告出具还款承诺书；6、2012年2月10日被告胡某某、张某某与原告公司股东陈然有签订的《投资合同》和《项目投资款收款收据》，2012年4月27日被告胡某某和张某某与原告公司股东陈然洪签订的《投资合作协议》，4月27日、28日、5月16日的安顺市商业银行《业务凭条》、中国工商银行《个人业务凭证》、中国建设银行《转账凭条》及对应的《项目投资款收款收据》，胡某某出具的《承诺书》，证明原告某投资公司的股东陈然洪、陈然有与被告胡某某、张某某存在其他的债权债务关系。二、对被告提供的以下证据予以采信：1、被告的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》，证明被告贵州江宁建材有限公司诉讼主体资格；2、2011年11月14日的《信用社（银行）电汇凭证》，证明被告支付原告40万元；3、中国工商银行流水清单3页，证明2011年7月29日被告支付30万元给原告（股东田某某代收到）、8月24日被告支18万元给原告（股东田某某代收到）、10月18日被告委托案外人王某某支付18万元给原告（股东周某某代收到）；4、2012年2月20日的安顺市商业银行《业务凭证》、3月9日的《信用社（银行）电汇凭证》、3月21日的《中国建设银行存款凭证》、5月16日的《信用社（银行）电汇凭证》，证明被告分别支付60万元、20万元、20万元、40万元给原告；5、2013年1月29日某投资公司出具的《收条》，证明被告支付原告100.3480万元；6、2013年3月17日中国农业银行《银行卡取款业务回单》、《中国工商银行流水单》，证明被告于2013年3月17日支付原告40万元（周某某代收到）、2012年8月17日支付原告350万元（周某某代收到）、2013年8月9日支付原告26万元（田应应宁代收到）；7、被告胡某某于2014年2月28日出具的《承诺书》、《收条》，证明胡某某已还清陈然洪的借款，与田某某不存在个人借贷关系。对被告申请调取的安顺市西秀区国家税务局出具的《税收纳税情况证明》与本案无关联性，本院不予采纳。根据以上采信的证据，查明以下案件事实：2011年5月26日，被告某建材公司（甲方）与原告某投资公司（乙方）签订《投资合作协议》约定：“乙方对甲方做伍佰玖拾万元的投资，投资时间为2011年5月26日至2011年8月25日止，每月计收投资红利5万元，分期退还投资款计划：1、2011年6月26日25万元，2011年7月26日25万元，2011年8月26日25万元，合作期满甲方一次退还乙方投资资金500万元”。同日，原告某投资公司与被告某建材公司签订《抵押担保合同》约定，被告某建材公司以被告张某某100%的股权对该《投资合作协议》作抵押担保。同日，原告某投资公司通过安顺市西秀区农村信用联社开发区分社向某建材公司支付470万元，某投资公司向某建材公司出具《安顺某投资有限公司投资凭据》，载明投资金额590万元。2011年6月20日，被告某建材公司向原告某投资公司申请追加项目投资款，某投资公司经股东会决议同意对被告某建材公司追加投资款354万元。2011年6月21日，被告某建材公司（甲方）与原告某投资公司（乙方）签订《投资合作协议》约定：“乙方对此次申请追加投资款的项目做出354万元的投资，投资时间为2011年6月21日至2011年10月20日止，每月计收投资红利3万元，甲方每月计还本金15万元，合作期满甲方一次性退还乙方投资资金300万元，即：1、2011年7月20日计付红利3万元、本金15万元；2、2011年8月20日计付红利3万元、本金15万元；3、2011年9月20日计付红利3万元、本金15万元；4、2011年10月20日计还本金300万元整”。同日，原告某投资公司法定代表人田某某以其妻胡兴春的名义通过安顺市商业银行分两次汇款合计282万元给被告某建材公司，某建材公司的法定代表人张某某代收到该款，原告某投资公司向被告某建材公司出具《项目投资款收款收据》，载明投资金额为354万元。同日，被告胡某某、张某某向原告某投资公司出具《连带责任保证书》对该笔投资款负连带还款责任。2012年1月12日，被告张某某、胡某某（甲方）与原告安顺市兴源投资有限公司（乙方）签订《投资合作协议》约定原告某投资公司对被告张某某、胡某某投资800万元，投资时间为2012年1月12日至6月11日，每个月甲方计付给乙方投资红利48万元。同日，双方签订《抵押担保协议》约定，被告张某某、胡某某以共同共有的西秀区塔山西路商铺（房屋所有权证号为安市房权证西秀字第0300233**号、建筑面积2822.99平方米）作抵押担保。2012年1月13日被告胡某某作为借款人（甲方），第三人田某某作为贷款人（乙方），签订了《借款合同》约定：“甲方向乙方借款800万元，期限为6个月，即自2012年1月13日至2012年7月12日，借款利率30‰月（综合手续费、项目管理费为30‰月），借款逾期的罚息利率为30‰月”。同日，第三人田某某作为抵押权人（甲方），被告胡某某作为抵押人（乙方）签订了《抵押担保协议》约定以被告张某某、胡某某共同共有的西秀区塔山西路商铺（房屋所有权证号分别为：安市房权证西秀字第X**号、安市房权证西秀字第X**号，建筑面积分别为2822.99平方米）为以上借款作抵押担保，并办理了房屋他项权利人为田某某、他项权证号为“安市房他证西秀字第X**号”的抵押登记。原、被告及第三人均陈述：以上签订的《投资合作协议》，名为投资合作，实为民间借贷关系，原告某投资公司未参与被告某建材公司的经营管理。其中，2011年5月26日的《投资合作协议》和《安顺某投资有限公司投资凭据》记载投资款为590万元，但实际约定借款本金为500万元，而实际支付的借款本金为470万元，实际支付时扣除了一个月的利息30万元。2011年6月21日的《投资合作协议》和《项目投资款收款收据》记载追加投资款为354万元，但实际约定借款本金为300万元，而实际支付的借款本金为282万元，实际支付时扣除了一个月的利息18万元。2012年1月12日签订的《投资合作协议》及《抵押担保协议》是为了办理抵押登记的需要而签订，未实际履行，但仍不能给原告某投资公司办理房屋抵押登记。2012年1月13日签订的《借款合同》是为了办理抵押登记的需要，某投资公司全体股东一致委托其法定代表人田某某，以田某某的名义与被告胡某某、张某某签订《借款合同》，该《借款合同》记载的800万元仍然为2011年5月26日和6月21日签订的《投资合作协议》实际约定的借款800万元，第三人田某某未另行向被告胡某某、张某某支付投资款。2012年11月23日被告胡某某出具《承诺书》承诺：“本人承诺2012年11月30日之前归还安顺兴源投资有限公司投资款人民币叁佰万元整（￥3000000.00元），2012年12月10日之前结清安顺市兴源投资有限公司的全部投资款及红利。若违约造成投资方的经济损失，本人愿承担一切违约责任，并承担由此带来的法律诉讼责任”。借款发生后，被告张某某、胡某某向原告支付汇款如下：1、2011年7月21日张某某通过安顺市商业银行汇款18万元给原告；2、2011年10月9日张某某通过安顺市商业银行汇款60万元给原告；3、2011年10月18日被告张某某、胡某某委托其员工王某某通过中国工商银行汇款18万元给原告；4、2011年11月14日张某某通过安顺市西秀区农村信用社汇款40万元给原告；5、2012年2月20日张某某通过安顺市商业银行汇款60万元给原告；6、2012年3月9日张某某通过安顺市西秀区农村信用社汇款20万元给原告；7、2012年3月21日张某某通过中国建设银行汇款20万元给原告；8、2012年5月16日胡某某通过安顺市西秀区农村信用社汇款40万元给原告；9、2012年8月17日被告某建材公司委托其员工王某某通过中国工商银行汇款350万元给原告；10、2013年3月17日张某某委托案外人黄丽君汇款40万元给原告；11、2011年7月29日胡某某通过中国建设银行汇款30万元给原告；12、2011年8月24日胡某某通过中国建设银行汇款18万元给原告；13、2013年8月9日胡某某通过中国建设银行汇款26万元给原告；14、2013年1月29日被告某建材公司以其提供给一案外人的商业混泥土款100.348万元抵偿给原告某投资公司。其中，第1-2次汇款由被告某投资公司委托其法定代表人田某某的爱人胡兴春代收，第3-10次汇款由原告的股东周某某代收，第11-13次汇款由原告某投资公司的法定代表人田某某代收。以上款项共计840.348万元，对第9次汇款350万元，双方均认可为偿还原告借款本金。本案争议焦点是：1、被告某建材公司向原告某投资公司借款本金是多少；2、本案借款出借人与借款人应怎样确定；3、被告偿还的本金应确定是多少，双方约定的利率应怎样确定，拖欠的利息应怎样计算支付；4、被告支付给第三人田某某的款项是偿还田某某个人借款还是偿还原告某投资公司款项的问题；5、本案承担偿还责任的主体应怎样确定。本院认为：第一、被告某建材公司向原告某投资公司借款本金是多少的问题。原告某投资公司与被告某建材公司虽然签订了《投资合作协议》，但原告某投资公司未参与被告某建材公司的经营管理，且双方均认可《投资合作协议》名为投资合作，实为借贷关系，故本案为民间借贷纠纷。2011年5月26日原告某投资公司与被告某建材公司签订的《投资合作协议》及原告某投资公司出具的《安顺某投资有限公司投资凭据》记载的投资款为590万元，但双方均认可实际约定的借款本金为500万元，而实际支付的借款本金为470万元，支付时扣除了一个月的利息30万元；2011年6月21日的《投资合作协议》和《项目投资款收款收据》记载追加投资款为354万元，但实际约定借款本金300万元，而实际支付的借款本金为282万元，实际支付时扣除了一个月的利息18万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，对被告某建材公司向原告某投资公司两次借款的本金应确定为752万元（470万元+282万元=752万元）。第二、本案借款出借人与借款人应怎样确定的问题。借款470万元是由原告某投资公司直接支付至被告某建材公司，借款282万元是由原告某投资公司的法定代表人（本案第三人）田某某以其妻胡兴春的名义支付给某建材公司的法定代表人张某某（本案被告），本案的原、被告、第三人及案外人胡兴春均认可该款是原告某投资公司出借给被告江宁投资公司的款项，案外人胡兴春与本案三被告无个人债权债务关系。虽然为了办理抵押担保登记，原告某投资公司以其法定代表人田某某的名义与被告胡某某签订了《借款合同》，但《借款合同》中所借的款项仍然为原告依照《投资合作协议》支付的款项，第三人田某某并没有依据该《借款合同》另行支付被告胡某某、张某某借款，且原、被告及第三人田某某均认可本案借贷仍为原告某投资公司与被告某建材公司之间的借贷，故本案的借贷双方应确定为原告某投资公司和被告某建材公司。第三、被告偿还的本金应确定是多少，双方约定的利率应怎样确定，拖欠的利息应怎样计算支付的问题。原告某投资公司在2015年12月29日开庭时陈述“对于2012年8月17日的350万元我们认可当时用于归还本金，也就是尚欠402万元产生的过程”，故原、被告均认可该350万元为归还借款本金，对被告已归还原告借款本金350万元，本院予以确认，被告某建材公司尚欠原告某投资公司借款本金为402万元（752万元-350万元=402万元）。原告某投资公司与被告某建材公司签订的两份《投资合作协议》均约定借款期限内每月收取红利并返还部分本金，但到借款期限届满，被告某建材公司仍要退还原告某投资公司全部的借款，该约定互相矛盾，但该约定与原告陈述的“每月收取红利并返还部分本金均为支付借款利息，借款利率为月利率6%”相吻合。双方也均陈述支付约定的借款本金500万元时扣除了一个月的利息30万元，支付约定借款本金300万元时扣除了一个月的利息18万元，也可以计算出双方约定的月利率为6%。此外，2012年1月12日原告某投资公司与被告张某某、胡某某签订的《投资合作协议》对本案借款约定每月被告张某某、胡某某计付原告某投资公司投资额定红利48万元，该48万元红利也是按月利率6%计算而得，次日，第三人田某某代表原告某投资公司与被告胡某某签订的《借款合同》约定借款利率30‰（综合手续费、项目管理费30‰），也印证双方约定的借款月利率为6%。故对原告称“《投资合作协议》中约定的借款期限内每月收取的红利并返还的部分本金实际均为支付的利息，双方约定的月利率为6%”的理由，本院予以采纳。被告辩称“《投资合作协议》约定每月收取的红利为5万元和3万元，故双方的借款月利率为1%”，因《投资合作协议》约定的每月收取的红利、返还投资款的本金与合作期满退还的投资资金相矛盾，且被告没有其它证据印证其该辩解理由，故对被告辩称的双方借款月利率为1%的辩解理由，本院不予采信。本案双方约定借款期限内的借款利率为月利率6%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，对被告张某某、胡某某已支付的其它款项的支付时间、支付金额与按约定应当支付的利息金额具有吻合性，应认定为当事人按约定自愿履行的利息，当事人的自愿履行不损害国家、社会和他人的合法权益，依照意思自治原则，对被告张某某、胡某某已支付的其它款项均应认定为被告已支付原告的利息。对于未支付的利息，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见的通知》第６条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，原告请求按年利率24%自2012年8月18日起计算符合法律的规定，本院予以确认。第四、被告支付给第三人田某某的款项是偿还田某某个人借款还是偿还原告某投资公司款项的问题。第三人田某某称“其与陈然洪、陈然有三人另外共同向被告某建材公司、胡某某、张某某发放了借款，是以陈然洪的名义签订的《投资合作协议》，其出资94万元，其个人收到的款项是被告支付其另外的借款利息”的主张，并以原告某投资公司所举的证据2012年4月28日中国工商银行《个人业务凭证》予以证明，对第三人田某某的该主张，本院不予采信，理由是：1、第三人田某某没有其它证据印证其与三被告另有借贷关系；2、依照第三人田某某的以上陈述，经审查，以陈然有、陈然洪的名义签订的《投资合作协议》的时间分别为2012年2月10日和2012年4月27日，第三人田某某支付94万元款项的时间为2012年4月28日，而在2011年7月29日被告胡某某就支付了30万元给田某某、2011年8月24日支付了18万元给田某某；3、被告已举出证据2014年2月28日胡某某出具的《承诺书》和2015年2月16日的案外人陈然洪出具的《收条》证明被告与案外人陈然洪之间的债权债务已结清，第三人田某某的款项也在陈然洪的债权债务中结清。因此，对被告胡某某分别于2011年7月29日、8月24日、2013年8月9日共计支付第三人田某某74万元，应认定为支付原告本案的借款利息。第五、本案承担偿还责任的主体应怎样确定的问题。本案签订名为《投资合作协议》，实为借贷关系的债务人为被告某建材公司，借款也系某建材公司收取，故被告某建材公司为本案的借款人，依照法律规定，某建材公司应承担偿还责任。被告张某某、胡某某自愿以二人共同共有的西秀区塔山西路商铺（房屋所有权证号分别为：安市房权证西秀字第0300233**号、安市房权证西秀字第030023307-1号，建筑面积分别为2822.99平方米）为本案借款作抵押担保，并办理了抵押登记，该抵押登记的抵押权人虽然为第三人田某某，但本案原、被告及第三人田某某均陈述田某某是代表原告某投资公司签订的《借款合同》和办理的抵押登记，实际的抵押权人是原告某投资公司，故该抵押权的权利人应为原告某投资公司。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押登记的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿，故原告某投资公司请求对被告胡某某、张某某提供的以上抵押财产依法拍卖、变卖、折价后优先偿还原告的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。被告胡某某、张某某于2011年6月21日出具《连带责任书》，对追加的借款350万元承担连带保证责任，被告胡某某于2012年11月23日出具《承诺书》承诺其对某建材公司欠原告某投资公司的款项承担清偿责任，故被告胡某某对被告某建材公司欠原告某投资公司的借款应承担连带偿还责任。被告张某某系被告胡某某的妻子，且借贷发生在被告张某某任被告某建材公司法定代表人期间，借款用于了夫妻共同生产经营，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故被告张某某对被告某建材公司欠原告某投资公司的借款也应承担连带偿还责任。但根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，原告某投资公司应当先就物的担保实现债权，不足部分再由被告胡某某、张某某承担连带保证责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见的通知》第６条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，判决如下：一、由被告贵州江宁建材有限公司偿还原告安顺市兴源投资有限公司借款402万元并支付相应的利息（以402万元为本金，自2012年8月18日起按年利率24%计算支付至本判决书指定的履行期限届满时止）。二、原告安顺市兴源投资有限公司有权对被告张某某、胡某某为以上借款本金及利息设置抵押登记的西秀区塔山西路商铺（房屋所有权证号分别为：安市房权证西秀字第X**号、安市房权证西秀字第X**号，建筑面积分别为2822.99平方米）折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。三、原告安顺市兴源投资有限公司对被告张某某、胡某某设置抵押登记的西秀区塔山西路商铺（房屋所有权证号分别为：安市房权证西秀字第X**号、安市房权证西秀字第X**号，建筑面积分别为2822.99平方米）折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权之外未得到清偿的借款本金、利息，由被告张某某、胡某某承担共同连带清偿责任。四、驳回原告安顺市兴源投资有限公司的其它诉讼请求。以上一、二、三项在本判决生效后十五日内履行。案件受理费95226元，由原告安顺市兴源投资有限公司负担56266元。由被告贵州江宁建材有限公司、张某某、胡某某承担38960元。如被告贵州江宁建材有限公司、张某某、胡某某未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决书发生法律效力，原告可在判决生效履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。审 判 长 阮 素 芬审 判 员 程 芳 芳代理审判员 陈 雯 贞二〇一六年一月二十八日书 记 员 李倩（代）