湖南省蓝山县人民法院 刑 事 判 决 书 蓝法刑初字第297号 公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。 被告人欧阳某某，男。因涉嫌贪污罪于2014年11月6日被湖南省祁阳县公安局刑事拘留，2014年11月21日经永州市人民检察院批准逮捕，同月23日由祁阳县公安局执行逮捕。现羁押在祁阳县看守所。 辩护人欧阳臻，男，湖南云虹律师事务所执业律师。 本案经永州市中级人民法院指定本院审判，蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉（2015）306号起诉书指控被告人欧阳某某犯贪污罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院于2015年10月14日立案后，依法由审判员陈军辉担任审判长，与审判员彭松波、唐艳红组成合议庭，书记员李权担任庭审记录，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派检察员秦云晖出庭支持公诉，被告欧阳某某、辩护人欧阳臻到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。 蓝山县人民检察院指控： 1996年，某某工业区刚成立不久，宁远县委、政府为缓解县城内交通压力，决定修建一条环城公路，即某某路（某一路）。该项目由某某工业区负责实施，某某工业区拥有征地、拆迁、安置、修路及开发等权限。1997年3月18日和20日，某某工业区与宁远县舜陵镇某某村一组、二组分别签订了征地协议书，分别征用某某村一、二组土地46.939亩和42.531亩，并在征地范围内修建了某某路，但因工业园与某某村四、五组的土地征用未达成协议，某某路经某某村四、五组293米路段一直没能修通，成了“断头路”。2001年2月的一天，欧阳某某在泠江园遇到时任宁远县委副书记的易某某和分管城建的副县长蒋某某，易、蒋向欧阳某某提出采取以土地补工程款的方式由欧阳某某开发某某路经某某村四、五组路段的工程项目，欧阳某某答应了。后欧阳某某找到肖某某（另案处理）说了此情况，并商定一起合伙开发。肖某某将与欧阳某某合伙开发某某路经某某村四、五组路段工程的事告诉了时任某某工业区主任的王某某（另案处理），并邀王某某一起合伙，王某某表示同意。欧阳某某、肖某某经多次与某某村四、五组村民沟通、协商，并答应给予四、五组村民在主道每人安置1米宽25米深的门面地后，某某村四、五组村民同意了征地要求。2001年6月，工业区与某某村四、五组分别签订了征用土地协议书。欧阳某某与某某村四、五组村民签订了《门面安置协议书》、《补充协议书》，并与工业区签订了《某某路经某某村四、五组地段开发建设承包合同》，明确工业区征用某某村四组29.906亩土地，征用某某村五组35.201亩土地，合同约定开发总面积约80亩（含征用四、五组的土地65.107亩以及后来欧阳某某另行征用四、五组的自留地、一组的水塘等土地）。欧阳某某和王某某、肖某某约定了各自的出资额，且三人的出资均以借款的形式出现，可分得利息。肖某某、王某某的出资分别是41万元、15万元。2001年6月20日，欧阳某某开始修建某某路经某某村四、五组地段的道路，2001年底竣工通车。2002年初，在为某某村四、五组村民办理门面地的“两证一书”过程中，肖某某、欧阳某某将工业区已征用的原属某某村二组的1262.47平方米土地（即恒华小区内的部分土地）办在虚假的李某某、雷某某、唐某某、欧阳某一、肖某一、张某某、陈某某、周某某的名下。2002年上半年，欧阳某某在修好某某路经某某村四、五组地段的主道后，就开始修建最北边往东方向的6米支道。在修支道的过程中，王某某、肖某某到了现场，要欧阳某某将6米支道拉直修通一直延伸到工业区已征用的原某某村一组的土地范围内。王某某、肖某某、欧阳某某明知6米支道以南有工业区已征用的原某某村一组的土地，在指界时，仍将6米支道以南的土地指给欧阳某某。2004年4月，宁远县政府组织相关部门对泠江园开发区的财务土地进行清理，王某某作为开发区主任，肖某某作为开发区副主任，均参与了清理工作。肖某某作为土地清理小组人员，在经手土地清理工作时，将6米支道以南开发区已征用的一组的5.74亩土地和西边主道以北，加油站以南开发区已征用的二组的6.33亩土地（含以虚假8户信息办好证的1000余平方米土地）指界在欧阳某某名下，从而使王某某、肖某某、欧阳某某完全占有了工业区的上述土地。2004年11月23日，王某某、肖某某、欧阳某某在宁远县舜帝宾馆一房间里进行了最后的结算，将结余土地作价分成三份，三人平分。王某某、肖某某主要分得了非法占有的开发区所征用的原某某村一组5.74亩、二组6.33亩土地；欧阳某某实际分得1275.01平方米土地。经鉴定评估：以2004年5月22日为基准日，王某某、肖某某、欧阳某某所贪污一组5.74亩土地的价值为人民币70.87万元；所贪污二组6.33亩土地的价值为人民币244.24万元，总计315.11万元。 公诉机关为证明上述事实成立，当庭出示并宣读了：1、书证；2、证人证言；3、被告人欧阳某某的供述与辩解；4、鉴定意见等证据。 公诉机关认为，王某某、肖某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人欧阳某某合伙开发宁远县某某路经某某村四、五组路段建设工程项目中，共同将某某工业区已征收的某某村一组5.74亩、二组6.33亩价值为人民币315.11万元的土地据为已有，被告人欧阳某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定；犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人欧阳某某在共同贪污中起了次要作用，系从犯。 被告人欧阳某某辩称，分给他的土地都是四、五组的土地，分给王某某、肖某某他们的土地他不知道是哪个位置，一组的5.74亩当时王某某、肖某某讲只有几百个平方米，至于起诉书中的二组6.33亩的土地他根本不知道。原属某某村二组的1262.47平方米土地办在那八个人的名下的土地手续也是肖某某去办的。 辩护人辩称：一是被告人欧阳某某的主观恶性极小，他只想把293米的路修好，王某某、肖某某从中牟利把土地划到欧阳某某名下，完全是肖某某从中操作，欧阳某某没有想法占有国家财产，只是在修路过程中受到了王某某、肖某某的制约。二是现有证据没有能够证实欧阳某某参与了两次土地的划分，实际上欧阳某某仅仅对5.74亩土地是知情的，所以他才分到了1275.01平方米土地，实际上征用二组的6.33亩土地与欧阳某某无关，从当时结算的情况来看，以当时150元每平方米的价格计算，欧阳某某实际仅仅分得19万多元，而这还包括欧阳某某修支道的费用，与王某某、肖某某的数额相比，微不足道，量刑时应以欧阳某某实际上占有的数额来计算。三是欧阳某某在本案中起的作用是微不足道的，是次要的，从某种程度上他是被迫的，应属于胁从犯。四是欧阳某某在接受纪委调查时已如实交代了案件事实，可以认定欧阳某某具有自首情节。五是其积极退赃27.6万元，认罪态度相当好。因此，建议法庭对被告人欧阳某某适用缓刑。 辩护人为证明上述辩护意见当庭提供了被告人欧阳某某在接受纪委调查期间的21次谈话记录，拟证实被告人欧阳某某在接受纪委调查时积极、主动并如实的反映了其涉案的真实事实。 本案通过庭审举证、质证及法庭辩论，经审理查明： 1996年，某某工业区刚成立不久，宁远县委、政府为缓解县城内交通压力，决定修建一条环城公路，即某某路（某一路）。该项目由某某工业区负责实施，某某工业区拥有征地、拆迁、安置、修路及开发等权限。1997年3月18日和20日，某某工业区与宁远县舜陵镇某某村一组、二组分别签订了征地协议书，分别征用某某村一、二组土地46.939亩和42.531亩，并在征地范围内修建了某某路，但因工业园与某某村四、五组的土地征用未达成协议，某某路经某某村四、五组293米路段一直没能修通，成了“断头路”。2001年2月的一天，欧阳某某在泠江园遇到时任宁远县委副书记的易某某和分管城建的副县长蒋某某，易、蒋向欧阳某某提出采取以土地补工程款的方式由欧阳某某开发某某路经某某村四、五组路段的工程项目，欧阳某某答应了。后欧阳某某找到肖某某（另案处理）说了此情况，并商定一起合伙开发。肖某某将与欧阳某某合伙开发某某路经某某村四、五组路段工程的事告诉了时任某某工业区主任的王某某（另案处理），并邀王某某一起合伙，王某某表示同意。欧阳某某、肖某某经多次与某某村四、五组村民沟通、协商，并答应给予四、五组村民在主道每人安置1米宽25米深的门面地后，某某村四、五组村民同意了征地要求。2001年6月，工业区与某某村四、五组分别签订了征用土地协议书。欧阳某某与某某村四、五组村民签订了《门面安置协议书》、《补充协议书》，并与工业区签订了《某某路经某某村四、五组地段开发建设承包合同》，明确工业区征用某某村四组29.906亩土地，征用某某村五组35.201亩土地，合同约定开发总面积约80亩（含征用四、五组的土地65.107亩以及后来欧阳某某另行征用四、五组的自留地、一组的水塘等土地）。欧阳某某和王某某、肖某某约定了各自的出资额，且三人的出资均以借款的形式出现，可分得利息。肖某某、王某某的出资分别是41万元、15万元。2001年6月20日，欧阳某某开始修建某某路经某某村四、五组地段的道路，2001年底竣工通车。2002年初，在为某某村四、五组村民办理门面地的“两证一书”过程中，肖某某、欧阳某某将工业区已征用的原属某某村二组的1262.47平方米土地（即恒华小区内的部分土地）办在虚假的李某某、雷某某、唐某某、欧阳某一、肖某一、张某某、陈某某、周某某的名下。2002年上半年，欧阳某某在修好某某路经某某村四、五组地段的主道后，就开始修建最北边往东方向的6米支道。在修支道的过程中，王某某、肖某某到了现场，要欧阳某某将6米支道拉直修通一直延伸到工业区已征用的原某某村一组的土地范围内。王某某、肖某某、欧阳某某明知6米支道以南有工业区已征用的原某某村一组的土地，在指界时，仍将6米支道以南的土地指给欧阳某某。2004年4月，宁远县政府组织相关部门对泠江园开发区的财务土地进行清理，王某某作为开发区主任，肖某某作为开发区副主任，均参与了清理工作。肖某某作为土地清理小组人员，在经手土地清理工作时，将6米支道以南开发区已征用的一组的5.74亩土地指界在欧阳某某名下，同时未将西边主道以北，加油站以南开发区已征用的某某村二组的6.33亩土地（含以虚假8户信息办好证的1000余平方米土地）未进行移交，从而使王某某、肖某某、欧阳某某完全占有了工业区的上述土地。2004年11月23日，王某某、肖某某、欧阳某某在宁远县舜帝宾馆一房间里进行了最后的结算，将非法占有的开发区已征用的某某村一组3825.03平方米土地中未出售的1414平方米土地和其他结余土地作价分成三份，三人平分，欧阳某某实际分得1275.01平方米土地。2006年，王某某、肖某某找到欧阳某某讲，加油站以南开发区已征用的某某村二组的6.33亩土地（含以虚假8户信息办好证的1000余平方米土地）归王某某和肖某某，欧阳某某同意了。后王某某和肖某某将分得的开发区已征用的某某村一组、二组土地出售，非法获利657.932万元。经鉴定评估：以2004年5月22日为基准日，王某某、肖某某、欧阳某某所贪污开发区已征用的某某村一组5.74亩土地的价值为人民币70.87万元（地价为185.28元／平方米）；所贪污二组6.33亩土地的价值为人民币244.24万元（地价为579.20元／平方米）。欧阳某某实际分得的开发区已征用的某某村一组1275.01平方米土地，按185.28元／平方米的评估价计算，价值为236233.85元。 另查明：1、被告人欧阳某某在宁远县纪律检查委员会退出违法所得人民币276000元。 2、同案人王某某因犯贪污罪、受贿罪数罪并罚被永州市中级人民法院一审判处决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币一百万元；同案人肖某某因犯贪污罪、受贿罪数罪并罚被永州市中级人民法院一审判处决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币六十五万元。 上述事实有下列经庭审举证质证的证据予以证实： 1、书证： （1）《授权委托书》、《宁远县人民政府关于审批某某路建设用地的请示》、《关于兴建某某路道路建设的批复》、《关于下达县城某某路建设计划的通知》、《关于某某路建设项目可行性报告的批复》、《建设项目征用土地呈报表》、《报批单》、《建设用地规划许可证》、《宁远县人民政府关于加速某某路建设的若干规定》、《关于征用舜陵镇某某村四、五组土地的实施方案》、《某某村四、五组土地概算》、《关于西北小区某某村四、五组地段开发建设的实施方案》，证明1997年，宁远县委、政府实施某某路建设项目的情况，在该项目建设中，某某工业区拥有征地、拆迁、安置、修路及开发等权限。在实施过程中，因舜陵镇某某村四、五组村民不同意征地方案，致使某某路经某某村四、五组路段无法修通的事实。 （2）《征用某某村一、二组土地协议书》、《支付征地款财务凭证》，《某某村一、二组村民收取征地款的收条》、《结算清单》，证明某某工业区实施某某路建设项目，于1997年3月18日征用某某村一组土地46.939亩；3月20日征用某某村二组土地42.531亩，并支付了征地款的事实。 （3）《某某村四、五组征用土地协议书》、《关于承包开发某某村四、五组土地及两组村民门面安置协议书》、《关于承包开发某某村四、五组土地的补充协议书》、《付款收条》、《民事诉状》，证明2001年6月，经欧阳某某与某某村四、五组村民沟通协商，达成了征地协议。2001年6月，工业区征用某某村四组29.906亩土地，征用某某村五组35.201亩土地。所征用的65.107亩土地交由欧阳某某修路及开发。欧阳某某对四、五组村民进行了门面安置。除征用的上述65.107亩土地外，由欧阳某某出面协商，工业区还征用了四、五组自留地10余亩土地（包括经诉讼调解购得的一组水塘0.85亩）与合同约定的约80亩面积相符。 （4）《某某路经某某村四、五组地段开发建设承包合同》，证明欧阳某某与某某村四、五组村民达成征地协议后，与工业区签订了承包合同，合同明确了欧阳某某开发某某路经某某村四、五组地段建设项目所征用的约80亩土地是四、五组的土地，不包括其他的土地。 （5）《付款收条》、《记帐凭证》，证明欧阳某某依约定支付了征地款给某某村四、五组村民；支付126.8857万元承包款给开发区的事实。 （6）《泠江园开发区财务土地清理小组人员组成名单》、《土地清理情况》、《土地清理报告》、《关于泠江园开发区管委会撤销后有关问题处理的协调会议纪要》，证明2004年4月至7月，宁远县人民政府决定撤销泠江园开发区后，成立了以政府办、审计局、财政局、纪委、规划局、国土局、泠江园开发区等部门和单位的财务土地清查组。王某某作为开发区主任，肖某某作为开发区副主任均参加了清查组，肖某某是土地清理小组的成员。 （7）宁远县国土资源局《关于原某某工业区已征收土地移交的说明》，证明经比对2004年某某工业区征收土地移交图（肖某某经手移交）和永州市国土资源局测绘院实测图，某某工业区于1997年征收舜陵镇某某村一组46.939亩土地中的5.74亩土地和二组42.53亩土地中的6.97亩土地，不在工业区移交该局土地范围内。 （8）《结算清单》，证明王某某、肖某某、欧阳某某合伙开发某某路经某某村四、五组地段工程项目，于2003年3月23日、2004年11月23日两次结算的情况。王某某、肖某某以借款的形式分别出资15万元、41万元，分得了利息。王某某、肖某某为了掩盖自己合伙的事实，分别使用了“胜顺”、“明飞”、“连”、“飞”代称各自姓名的事实。 （9）《用地情况》，证明2004年11月23日结算后，王某某、肖某某将所分得的属于工业区所有（原某某村一组）的5.74亩土地出售获利，每人分得78.966万元。 （10）《中国建设银行转帐凭证》，证明欧某某从肖某某手中购得属于工业区所有（原某某村二组）的6.33亩土地用于建恒华小区一期，付给肖某某600万元的事实。 （11）《土地转让协议书》，证明2011年，肖某某为了隐瞒自己和王某某、欧阳某某非法占有工业区所有（原某某村二组）的6.33亩土地的事实，与欧阳某某签订了一份虚假土地转让协议。 （12）《某某工业小区开发征地平面图》、《泠江园某某工业区用地平面图》、《宁远县某某路某某村土地征地示意图》、《某某路某某村段293米征地示意图》，证明1997年，某某工业区征用某某村一、二组土地的位置，2004年4月，在清理移交泠江园开发区土地时，肖某某将工业区已征收的一组46.939亩土地中的5.74亩土地，二组42.531亩土地中的6.33亩土地划界在欧阳某某名下，从而侵占了上述土地的事实。 （13）宁远县纪律检查委员会的暂予扣留财物清单2份，证明被告人欧阳某某在宁远县纪律检查委员会退出违法所得人民币276000元。 （14）永州市中级人民法院（2015）永中法刑二初字第3号刑事判决书，证明同案人王某某因犯贪污罪、受贿罪数罪并罚被永州市中级人民法院一审判处决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币一百万元；同案人肖某某因犯贪污罪、受贿罪数罪并罚被永州市中级人民法院一审判处决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币六十五万元。 2、鉴定意见： （1）永州市人民检察院永检技鉴（2015）35号鉴定书的鉴定意见，证明王某某、肖某某、欧阳某某将工业区征用的二组6.33亩土地转让给欧某某；将工业区征用的一组5.74亩土地出售给向永明等19人，其转让、出售土地的收入未交工业区。 （2）永州市人民检察院永检技鉴（2015）3号鉴定书的鉴定意见，证明用某某工业区信笺纸写的《用地情况》材料上的字迹是肖某某所写。 3、证人证言： （1）证人郑某某、李某二、李某三的证言，证明1997年，宁远县某某工业区为了修建某某路，征用了他们某某村一组土地46.939亩，二组土地42.531亩的事实。 （2）证人毛某某、李某四、李某五、李某六的证言，证明1997年，某某工业区为了修建某某路，要征他们某某村四、五组的土地，他们提出要安置每人1米宽25米深的门面地，因得不到满足，四、五组村民不同意征地。政府强行修路，村民进行阻工，致使某某路经他们四、五组的路段一直没修通，成了“断头路”。2001年时，工业区委托欧阳某某与他们协商征地的事。欧阳某某答应了他们提出的每人1米宽25米深的门面安置地后，他们也答应了征地的要求。2001年6月4日，工业区征用了某某村四组29.906亩土地，征用了某某村五组35.201亩土地，用于修路开发。除了上述土地，欧阳某某还从他们四、五组买了10余亩土地的事实。 （3）证人周某二、何某某的证言，证明1997年，根据宁远县政府的安排，他们带队帮助某某工业区征地修建某某路。某某村一、二组的征地协议签好了，土地征了下来，而某某村四、五组的村民不同意征地条件，提出每人要安置1米宽25米深的门面地，他们无法满足，致使土地没有征下来。 （4）证人骆某某的证言，证明她在看了《某某工业小区开发征地平面图》（1997年4月12日绘制），《泠江园某某工业区用地平面图》（2004年4月，肖某某经手），《宁远县某某路某某村土地征地示意图》、《某某路某某村段293米征地示意图》（2014年5月28日绘制）后，指出某某北路加油站旁边恒华小区那块地原来是他们工业区的，是工业区1997年征收的某某村二组土地中的一部分。这块地在2004年时没有移交给土地储备中心，而是标示在了欧阳某某的名下，也就表示这块地属于欧阳某某了。他仔细比对上述图纸，确认恒华小区所占的6.97亩土地是1997年他们征用某某村二组土地42.531亩中的一部分。她结合《宁远县某某路某某村土地征地示意图》和《泠江园某某工业区用地平面图》，发现在某某北路东北角靠近杨家岭停车场那边的一块地，在《泠江园某某工业区用地平面图》上也标示着欧阳某某的名字，这块地是1997年他们工业区征收某某村一组土地的一部分，在《某某路某某村段293米征地示意图》上显示有5.74亩。2004年，开展土地清理时，是肖某某负责带国土局的测绘人员去指认工业区上述位置的用地界线，至于肖某某具体怎么划界以及为什么将工业区已征用的土地标示在欧阳某某名下，她就不清楚了。 （5）证人李某七的证言，证明1996年6月，泠江园开发区成立，他时任开发区财会股股长。1996年，某某工业区成立，肖某某、骆某某等人都是工业区的工作人员。同时，他证明了工业区的演变过程和人员任职情况。2001年，某某路经某某村四、五组路段项目是以土地补工程款的形式开发，当时王某某召集他们开会，说该项目由欧阳某某开发，具体工作由肖某某负责；该项目经请示县委、县政府分管领导同意。 （6）证人易某某的证言，证明2001年，他当时任宁远县委副书记。由于某某路因某某村四、五组土地征不下而成了“断头路”。他们就采取以地抵工程款的方式开展工作，将某某路经某某村四、五组路段的工程项目包给了欧阳某某。 （7）证人蒋某某的证言，证明1999年至2003年，他任宁远县副县长，分管城建、国土等方面的工作。某某路是当时重点项目之一，但因某某村四、五组路段的地征不下来，就一直没修通，成了“断头路”。后欧阳某某承建了这条293米长的修路项目，采用以地抵工程款的方式开展工作。征地主体是工业区，但实际操作由欧阳某某去付征地款，去安置村民，征下来的地归欧阳某某处置，当然欧阳某某只能按合同上的约定进行开发。《某某路经某某村四、五组开发建设承包合同》是欧阳某某修建这段路的承包合同。因当时修路的思路定下来了，加之当时签字也不是很规范，工业区的负责人将合同拿给他签字，他就在合同上签了“同意”。他不清楚永州市国土资源规划设计测绘院绘制的《某某路某某村段293米征地示意图》上标注的一组5.74亩、二组6.97亩，七组0.98亩三处地的权属。他在任副县长期间，没有人或单位向他汇报若欧阳某某将某某路经某某村四、五组路段修好，就将上述三宗土地划给欧阳某某所有这样的事。象这样的土地，要划给欧阳某某所有，首先工业区要写书面请示交给他，他再向县长汇报，还要开县长办公会，形成会议纪要，再根据会议纪要审批，才能按照程序办理。不可能存在某个领导表态就可以将属于公家的土地直接划给他人的事。 （8）证人向某某、蒋某一、李某八、罗某某、欧阳某二、郑某二、段某某、段某一、刘某某、龙某某、陈某一、罗某一、朱某某、周某二、郑某某、欧某一、柏某某、张某一的证言，均证明2002年至2007年期间，他们从肖某某、欧阳某某处购买了土地的事实。 （9）证人欧某某的证言，证明2010年7、8月份，他从肖某某手中购买到某某路西边在中国石油加油站南边那块土地，面积是5500平方米，价格是800万元，他付了600万元给肖某某。当时肖某某告诉他，那块地位于某某路主道西面的8户门面地已经办了证，那8户人是李某某、唐某某、雷某某、欧阳某一、肖某一、陈某二、张某某、周某某，只要将8户人的手续转到他开办的宁远县雄宇房地产开发有限责任公司名下就可以了。2013年5月，肖某某才将相关的手续办好。他将购得的土地开发恒华小区一期工程。 4、土地评估报告，证明宁远县舜陵镇某某村一组3825.03平方米土地，估价基准日2004年5月22日，总价70.87万元；宁远县舜陵镇某某村二组4216.78平方米土地，估价基准日2004年5月22日，总价244.24万元，共计315.11万元。 7、同案人肖某某的供述，证明1997年，他们某某工业区成立以后对西北小区开发过程中，由于某某村四、五组的土地一直没征下来，致使某某北路的一段293米（概数）一直没修通。后来，宁远县委政府对该段路的修建采用以地补工程款的方式由开发商修建道路，安置群众，某某村四、五组的土地由开发商代表政府去征收和出让，由工业区办理相关手续。在这种政策下，他出面找欧阳某某来修建该段路，并和某某村四、五组的村民做通了工作。他起草了承包合同，由王某某代表工业区与欧阳某某签订了合同。该合同还经当时分管副县长蒋某某同意。他认为自己在修建某某北路某某村四、五组293米道路过程中犯了罪，主要犯的错误就是和王某某、欧阳某某合伙修建该路段，在土地划界时，将属于工业区的土地划给了欧阳某某，非法占用了工业区的地，然后他们将那些地平分了。整个过程都是王某某、欧阳某某和他参与的。比如说开发过程中出资、商量、结数都是由王某某参与的，王永成都没参与过。他将借王某某的15万元钱作为王某某的合伙资金出资，王某某同意了。该出资在他们结数的过程中记载了的。 6米支道前面部分有他们自己的地，修好路，地容易卖。在修6米支道过程中，欧阳某某请示他是否要将6米支道后面一直修通。他向王某某请示了，王某某要欧阳某某先将路修通。他将王某某的意思告诉了欧阳某某。2002年，欧阳某某将6米支道修好了，他请示王某某要将工业区的地和欧阳某某的地界限分开。王某某同意了。他和王某某、欧阳某某到某某北路现场走了一圈进行指界。在293米某某北路北面（农机修配厂围墙边），欧阳某某提出6米支道是自己修的，6米支道下面的支道也是自己修的，6米支道南面是工业区的地（原一组、七组的地），干脆6米支道以南归自己所有，以北归工业区。当时他表示同意，王某某也同意。他们都知道6米支道南面一组、七组的地不属于欧阳某某开发范围内。他们走到某某北路西侧（现在恒华小区一期地块），当时欧阳某某提出按照6米支道一直划过去，以南归他们，以北归工业园。他同意，王某某也同意。他们三个人都知道占用了工业区的土地，但是没有想到会占用那么宽的面积。他对永州市国土资源局规划设计测绘院于2014年5月28日测绘的《某某路某某村段293米征地示意图》没有异议，对他们占用了某某北路东侧一组5.74亩，七组0.98亩土地没有异议，但请求核减当地群众占用的一组的土地面积，核减后他们实际占用的土地面积为6亩左右。对他们占用了某某北路西侧二组的6.97亩土地没有异议，但请求核实加油站占用面积和恒华小区二期部分土地占用面积。上述一组的5.74亩土地，二组6.97亩土地不属于工业区与欧阳某某所签订《某某路经某某村四、五组开发建设承包合同》中约80亩的面积内。而是1997年，工业区所征用的原一组、二组土地中的一部分。 2004年，宁远县委、政府要求清理土地，要求工业区将没有出售的土地全部移交县国土局，当时他作为负责那一地带的负责人，根据2002年，王某某、欧阳某某和他商量的划分界限的方法进行了土地移交，将欧阳某某的地和工业区的地界限分清了，这样就实际上将工业区的地划给了他们三人，也就是他和王某某、欧阳某某将某某北路东侧、西侧的两处地非法占有了。 2004年11月，他和王某某、欧阳某某结数前，他们非法占有的原一组5.74亩土地和原七组0.98亩土地是由欧阳某某出售的。结数后，剩余的地分给了他和王某某，都是由他出售的。他出售给了罗成顺、郑煌等15户人家，非法收入为602，223元，他与王某某平分的。《用地情况》记载的就是他和王某某在开发某某村四、五组项目中的收入和开支情况（恒华小区那块地除外），实际收入1，525，200元，王某某应分762，600元，但实际上给了王某某80万元。2010年，他和王某某将工业区征用的原二组的那6.33亩土地以800万元的价格卖给欧某某。欧某某支付他500万元后，他分给王某某300万元。王某某授意他转给樊期清，是樊期清向王某某的借款。他将自己所得的200万元中的105万元借给了樊期清。 2004年11月23日的记录是王某某所写，其中记录：余地：6米街，59米长，1414平方米，这个数字的记载就是他前面讲的非法占用1组、7组土地的一部分。他们非法占用的另一处恒华小区一期处（工业区已征用的某某村二组的土地）在这里没有记载，因为当时该土地没有修好路，不好划分，当时商量好了等以后再分。2006年左右，欧阳某某擅自将恒华小区一期南边的路以南的地出售了，他知道后就和王某某商量怎么处理，他和王某某看见恒华小区一期地块处属于他们所有，就想把后面的地纳入进来可以一起开发。于是他去和欧阳某某讲，下面的地你卖完了，上面那块就归他和王某某了，欧阳某某同意，于是现恒华小区一期地块属于他和王某某了。 6、被告人欧阳某某的供述，证明2001年2月的一天，易某某、蒋某某要他想办法将某某村四、五组的土地征下来，以土地补工程款的方式开发，将某某路经某某村四、五组地段的“断头路”修通。他答应试一下。后他找到了肖某某，经计算，觉得可以开发。他和肖某某便决定合伙开发。后经他们与某某村四、五组多次沟通协商，将土地征了下来，共征了四组28.56亩土地，五组36.89亩土地，另有四、五组的自留地、菜地，一组的水塘等，共约80亩。肖某某第一次拿了5万元钱给他，后又拿了15万元钱给他，并说还有个人入股的。他当时就猜出那个人是王某某，后确认是王某某。在签订合同前，他和王某某、肖某某在王某某的办公室一起商量各自应该出多少钱，当时给他看了由肖某某起草的合同。在整理土地时，王某某、肖某某还到现场去过，当时王某某讲搞土地开发具体就由他负责，王某某、肖某某不方便出面。2001年6月20日，他开始施工，2001年底竣工通车。2002年初，他们修好主道后，按照协议，在2002年春节前要将所安置的门面地的证件办下来，发到安置户手中。当时肖某某提出北边的地（即恒华小区内）不好卖，趁给安置的门面地办证之机，将那些地的证件一起办出来。他同意了。他和肖某某用了8户人名（李某某、雷某某、唐某某、欧阳某一、肖某一、张某某、陈某某、周某某）办了证。这8户人所占的土地中大部分不在他们征用的某某村四、五组的土地范围内，而是属于工业区已征用的某某村二组的土地范围内。经计算是1262.47平方米。上述8户外以西的土地，王某某、肖某某没有拿出来与他分（2012年，他才知道王某某、肖某某将那块地卖给欧某某建恒华小区）。2002年3月，他就开始修最北边往东方向的6米支道。在修的过程中，王某某、肖某某到了现场，他问王某某、肖某某是否将6米支道再往东边拉直拉通？因为再往东边就是工业区的地了。若拉直拉通靠近主道那部分就占用了他们征收的某某村四、五组的土地，是否要开发区补点地？王某某、肖某某要他将6米支道拉通再说。他就将6米支道拉通了。2002年4、5月的一天，肖某某到了工地，他提出要开发区补地的事，肖某某提出以6米支道为界，6米支道以北归工业区，以南归他们。他表示同意。这样，他们就将6米支道以南工业区已征收的原一组的5.74亩土地占为己有。2003年3月22日，2004年11月23日，他和王某某、肖某某在舜帝宾馆进行了两次结算。结算中是王某某或肖某某执笔的。第一次结算只有地没有现金，没有分配。第二次结算有84万元利润，每人分得28万元。余下的土地折价后三人平分。结算单上“明飞、胜顺”，“飞、连”是指肖某某、王某某，之所以用化名，是因为王某某、肖某某为了隐瞒和他一起合伙承包某某路经某某村四、五组项目的事实。在开发过程中，他从没有见过王永成，王永成没有参与过任何开发的事实，因此，合伙人是他和肖某某、王某某三个人。2011年8、9月份，在宁远县纪委调查泠江园开发区的时候，王某某、肖某某找到他，要他不要将参股的事说出来，他答应了。后肖某某还找了他几次，提出签份虚假的协议，是他因欠肖某某50万元钱而用土地抵债。他同意了，就与肖某某签订了一份土地转让协议，并将日期落为2005年10月18日，其实是2011年8、9月份时，肖某某拿给他签的。 本院认为，被告人欧阳某某伙同国家工作人员王某某、肖某某，利用王某某、肖某某职务上的便利，在合伙开发宁远县某某路经某某村四、五组路段建设工程项目中，共同将某某工业区已征收的某某村一组5.74亩价值为人民币70.87万元的土地据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。蓝山县人民检察院起诉指控被告人欧阳某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人欧阳某某不是国家工作人员，在共同犯罪中虽然伙同了王某某、肖某某实施了贪污行为，但其所起作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚；在提起公诉前如实供述自己罪行，又积极退出违法所得，且当庭自愿表示认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。欧阳某某的辩护人提出“欧阳某某在接受纪委调查时已如实交代了案件事实，构成准自首”的意见。经查，欧阳某某是在纪委和侦查机关掌握其贪污犯罪线索后才交待自己的犯罪事实，依法不能认定有自首情节，但依法可认定为有坦白情节，可依法从轻判处。 关于起诉书指控被告人欧阳某某与王某某、肖某某共同贪污开发区已征用的二组的6.33亩土地的事实。经查，根据被告人欧阳某某和肖某某的供述，欧阳某某与王某某、肖某某于2004年11月23日进行结算时并未将该土地纳入结算范围，而是在2006年时王某某、肖某某找到欧阳某某讲要占有该土地，因此，被告人欧阳某某没有非法占有该土地的故意，与王某某、肖某某贪污该土地不是共同犯罪。 据此，根据被告人欧阳某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（二项）、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 被告人欧阳某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（限本判决生效之日起五日内缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人欧阳某某的违法所得人民币236233.85元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审判长  陈军辉 审判员  彭松波 审判员  唐艳红 二〇一六年一月六日 书记员  李 权 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条…… …… 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。