上海市奉贤区人民法院行 政 判 决 书（2015）奉行初（赔）字第7号原告陈超，男，1992年6月8日生，汉族，住上海市奉贤区。委托代理人吴超勣，上海市天华律师事务所律师。被告上海市奉贤区城市管理行政执法局，住所地上海市奉贤区。法定代表人谢仁国，局长。行政负责人宋伟峰，副局长。委托代理人俞春，男。委托代理人姚雪峰，男。原告陈超诉被告上海市奉贤区城市管理行政执法局(以下简称“奉贤城管局”)拆除行为违法并赔偿一案，于2015年10月19日向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日、12月9日公开开庭进行了审理。原告陈超的委托代理人吴超勣和被告奉贤城管局的行政负责人宋伟峰、委托代理人俞春、姚雪峰到庭参加诉讼。原告在起诉时将上海市奉贤区绿化和市容管理局列为被告，经被告奉贤城管局答辩后，原告根据被告提供的证据材料明确仅起诉上海市奉贤区城市管理行政执法局，撤回对上海市奉贤区绿化和市容管理局的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。被告奉贤城管局于2015年5月19日作出(奉)城管代拆字[2015]第10202号《代为拆除决定书》，认定原告于2015年5月14日10时20分，在奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号南侧及北侧物业管理区域内的建筑物、构筑物，构成公共场所的障碍物，现依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，责令原告立即拆除障碍物。若不立即拆除，被告将立即实施代为拆除。2015年9月1日被告奉贤城管局对前述构筑物实施拆除。原告陈超诉称，2013原告购买了位于上海市奉贤区奉浦大道95弄聚贤煌都362号的房屋一套，并于2015年取得产权证。2015年5月起原告对房屋进行装修。2015年9月1日上午，在没有任何征兆的情形下，被告的工作人员告知原告搭建物系违章建筑应当立即拆除。原告辩解称若认为有违章搭建必须出具合理的依据和手续，在认定系违章建筑后，原告可以自行拆除。但是被告无视原告的辩解，在没有出具任何手续的情况下，将原告及家属强行赶离现场，并当场进行了拆除。原告认为被告的强拆行为没有事实依据，严重违反程序，侵犯了原告的合法权益。故原告起诉要求确认被告奉贤城管局于2015年9月1日的拆除行为违法，并赔偿损失10万元。原告就其主张向法庭提供如下证据：1、上海市房地产权证及原告身份证复印件各一份，证明被告拆除房屋属于原告所有的事实；2、照片复印件一组(12页)，证明原告房屋被拆除的事实以及损毁情况；3、情况证明一份，证明被告拆除原告房屋的事实。经质证，被告对原告提供的证据的真实性没有异议。被告奉贤城管局辩称，2015年5月14日10时20分，被告执法人员巡查至奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号时，发现该处房屋南侧及北侧的二楼和三楼有施工人员正在搭建砖混结构的构筑物，经测量面积为22平方米。房屋业主不在现场。被告执法人员对现场进行测量并拍照取证，在物业公司人员的见证下在，制作了《现场检查笔录》一份，同时，开具《谈话通知书》、《责令改正通知书》，并在物业公司人员见证下进行留置送达。经被告调查，该处物业的业主系原告陈超，其搭建的构筑物未办理相关审批手续。2015年5月18日被告对整改情况进行检查，发现原告未按要求进行整改、拆除。2015年5月19日被告作出《代为拆除决定书》，并在物业公司人员的见证下留置送达。期间，被告执法人员多次拨打陈超的电话，告知其搭建物属于违法建筑并将于2015年9月1日代为拆除。原告对于搭建的构筑物未取得相关许可无异议。鉴于原告始终未自行拆除，故被告于2015年9月1日组织人员对原告位于奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号房屋违法搭建构筑物实施了拆除。被告认为其实施拆除行为，认定事实清楚，证据确凿，适用法律条款正确，执法程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。庭审中，就被告奉贤城管局提供的证明其作出该行政行为合法的证据、依据进行了质证：一、职权依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条。经质证，原告认为被告只有处罚权，没有强制执行权。二、事实依据1、《现场检查笔录》一份及取证照片四张，证明被告于2015年5月14日发现奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号正在搭建违法构筑物行为的事实;2、《责令改正通知书》、《谈话通知书》各一份及视听资料一份，证明被告依法要求原告进行责令改正并配合调查的事实;3、被告于2015年5月18日对苏美英制作的《询问笔录》一份及苏美英工作证一份，证明奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号的业主系原告，该处物业正在搭建违法构筑物的事实;4、《现场检查笔录》一份及取证照片四张，证明2015年5月18日被告现场检查发现原告未进行整改，仍然在搭建违法构筑物的事实；5、被告于2015年5月18日对朱敏制作的《询问笔录》一份及朱敏在职证明一份，证明经被告向奉贤区奉浦社区规划科调查，原告正在搭建的构筑物未经过规划部门的行政许可；6、房屋结构平面图一份，证明奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号房屋结构原状；7、《代为拆除决定书》一份、照片二张及视听资料一份，证明被告依法作出《代为拆除决定书》并送达的事实;8、录音资料一份，证明被告电话联系原告，告知被告作出代为拆除决定，若原告拒绝自行拆除，被告将强制拆除的事实；9、《现场检查笔录》一份及照片四张，证明被告将原告搭建的构筑物强制拆除的事实。经质证，原告对于被告提供的证据6的真实性没有异议，但是主张该证据与本案没有关联性。对于被告提供的其余证据原告均不予认可。原告主张没有收到被告制作的《责令改正通知书》、《谈话通知书》和《代为拆除决定书》，被告在原告不在现场的情况下采取留置送达，不符合法律规定。被告制作的三份《现场检查笔录》均没有原告签名，拍摄的照片没有显示房屋门牌号码，无法确认照片中的房屋是否是奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号。被告提供的录音资料中是一名女性，原告无法确认其身份，不能证明被告通知原告的事实。三、法律依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条、《上海市住宅物业管理规定》第七十七条。经质证，原告认为被告作出的《代为拆除决定书》中适用《中华人民共和国行政强制法》，被告适用法律错误。四、程序依据1、《中华人民共和国行政处罚法》；2、立案审批表、案件调查终结审批表、结案审批表各一份，证明被告在执法过程中依法履行法定程序的事实。经质证，原告对被告的证据1的真实性没有异议，但是认为被告没有按照《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定给予原告陈述申辩的权利，被告的执法程序违法。对于被告提供的证据2，原告认为系被告单方制作，对其真实性不予认可。本院对当事人提供的证据作如下确认：对于被告提供的证据，其中三组《现场检查笔录》及照片，虽然没有原告的签名，但是有在场物业公司人员签名见证，符合证据形式要件。被告提供的二份《询问笔录》的被询问人均有相应的身份证明，符合证据形式要件。前述证据以及房屋结构平面图能够相互印证，证明原告在奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号房屋南侧及北侧的二楼和三楼阳台正在搭建砖混结构的构筑物未办理审批手续的事实。被告提供的《责令改正通知书》、《谈话通知书》、《代为拆除决定书》及视听资料，符合证据形式要件，本院予以确认。被告提供的录音资料，由于被告无法提供被联系人的身份信息，本院难以采纳。对于原告提供的证据能够证明房屋权属及房屋被拆的现状，被告不持异议，本院予以确认。但是，原告提供的证据不能证明其被拆除部分属于合法建筑。根据上述有效证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：2015年5月14日10时20分，被告执法人员巡查至奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号时，发现该处房屋南侧及北侧的二楼和三楼有施工人员正在搭建砖混结构的构筑物。由于原告不在现场，执法人员在物业公司人员的见证下，制作了《现场检查笔录》一份，经测量面积为22平方米。被告出具《谈话通知书》、《责令改正通知书》，在物业公司人员见证下交付现场施工人员。被告于当日立案后，经调查，该处物业的业主系原告陈超，其搭建的构筑物未办理相关审批手续。2015年5月18日被告对整改情况进行检查，发现原告未按要求拆除。2015年5月19日被告作出《代为拆除决定书》，并在物业公司人员的见证下张贴在施工现场。2015年9月1日被告组织人员对原告位于奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号房屋违法搭建构筑物实施了拆除。原告不服，遂诉诸法院。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项、《上海市住宅物业管理规定》第七十七条之规定，被告奉贤城管局在本行政区域内具有城市管理执法的行政职权。根据《上海市住宅物业管理规定》第五十条之规定，业主、使用人应当遵守国家和本市的规定以及临时管理规约、管理规约，按照房屋安全使用规定使用物业，禁止损害公共利益及他人利益的行为。本案原告陈超未经有关部门批准，在房屋南侧及北侧的二楼和三楼搭建砖混结构的构筑物，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第(二)项的规定。原告主张在自己物业内搭建不需要申请行政审批，不符合前述规定。对于原告正在实施违法搭建建筑物、构筑物的行为，应当适用《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第二款的规定作出处理。被告在《责令改正通知书》中适用《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款的规定，适用法律错误。同时，被告作出的《代为拆除决定书》认定原告正在搭建的建筑物、构筑物构成公共场所障碍物，依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条，责令原告立即拆除障碍物。而被告提供的证据显示，原告的房屋属于联排别墅，原告搭建的构筑物在其房屋二楼和三楼，不属于公共场所。故被告认定事实及适用法律错误。按照《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第二款的规定：对正在实施违法搭建建筑物、构筑物的，由房屋、城管执法或者规划行政管理部门按照职责分工，责令立即停止施工，可以暂扣施工工具、材料；拒不改正的，可以组织代为改正，代为改正的费用由当事人承担。被告于2015年5月14日发现原告正在搭建构筑物，经立案调查属于违法建筑，于2015年5月19日作出《代为拆除决定书》后，直至2015年9月1日采取强制措施，不符合前述规定。对于原告要求被告行政赔偿的诉讼请求，应由原告对其受损害的事实承担举证责任，因原告未能提供行政行为对其合法权益造成损害的证据，且原告在庭审中确认被告拆除的是原告搭建的部位。故原告要求被告赔偿经济损失10万元的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告上海市奉贤区城市管理行政执法局于2015年9月1日对原告陈超位于上海市奉贤区奉浦社区聚贤煌都362号房屋南侧及北侧的二楼和三楼搭建的构筑物实施拆除的行政行为违法。二、驳回原告陈超要求被告上海市奉贤区城市管理行政执法局赔偿人民币10万元的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  卫志成审 判 员  钟 渊人民陪审员  陈永兴二〇一六年一月二十九日书 记 员  袁 帅附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》：第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。