广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1869号上诉人（原审被告）：广州添晋装修工程有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：梁展云，董事长。委托代理人：刘辉辉，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州诺贝尔集团有限公司广州销售分公司，住所地广州市天河区。法定代表人：寿忠华，经理。委托代理人：马骥，广东知明律师事务所律师。委托代理人：金辉，法务经理。原审被告：广州隽华房地产开发有限公司，住所地广州市荔湾区。上诉人广州添晋装修工程有限公司（以下简称添晋公司）因与被上诉人杭州诺贝尔集团有限公司广州销售分公司（以下简称诺贝尔集团广州公司）、原审被告广州隽华房地产开发有限公司（以下简称隽华公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年3月25日，诺贝尔集团广州公司（甲方，下同）与添晋公司（乙方，下同）签订《销售合同》（合同编号：GZ20130325）一份，约定由诺贝尔集团广州公司向添晋公司提供诺贝尔牌的瓷砖一批，型号RS69753、规格600×900mm、数量为5185片、单价65.61元/片、金额为340187.85元；装卸责任及费用由工地卸货、乙方负责；交货期限为合同签订生效之日起十五天内到货，具体日期由乙方开具的订货通知单为准；交货地点为广州市芳村区龙溪中路路劲隽泷湾一期；接货人为刘某甲、刘某俸；付款方式及期限为分批发货，分批结算，每批货到工地之日起七天内须支付甲方该批货物的货款的90%，并于30个工作日内，乙方支付该批货款总价的97%，预留总价的3%作为质保金；乙方指定顾某、刘某俸、朱某负责跟甲方对账并签收货物。2013年3月26日，添晋公司出具两份授权委托书，分别载明添晋公司授权顾某、朱某负责对诺贝尔集团广州公司的货物进行接收和验收，资金往来进行对账并签字确认，及签收发票。2013年9月5日，诺贝尔集团广州公司（乙方，下同）与添晋公司（甲方，下同）签订《采购合同》（合同编号：622-E02-003）一份，约定由诺贝尔集团广州公司向添晋公司提供诺贝尔牌的瓷砖一批，型号RS69753、规格600×900mm、数量为9028片、单价65.61元/片、金额为592327.08元；装卸责任及费用由工地卸货、甲方负责；交货期限为合同签订生效之日起十五天内到货，具体日期由甲方开具的订货通知单为准；交货地点为广州市芳村区龙溪中路路劲隽泷湾二期；接货人为朱某、刘某俸；付款方式及期限为分批发货，分批结款，每批货到工地之日起七天内须支付乙方该批货物货款的90%（乙方须在甲方支付货款之前向甲方提供该次货款的发票），并于30个工作日内，乙方支付该批货款总价的97%，预留总价的3%作为质保金，质保金期限为第一批货到工地之日起一年内全部结清。并附授权委托书两份，分别载明梁展云授权朱某负责对诺贝尔集团广州公司的货物进行接收和验收，资金往来进行对账并签字确认，及签收发票。并盖有添晋公司的印章，以及委托人梁展云的签名。2013年11月5日，隽华公司出具承诺书一份，载明：由隽华公司开发的芳村隽泷园项目二期公共区域（电梯前室）所使用的墙、地砖由诺贝尔集团广州公司提供，添晋公司负责施工。如添晋公司不能按照合同进度付款，甲方承诺协调添晋公司按照合同的付款方式进行付款。诺贝尔集团广州公司据此要求隽华公司对添晋公司的欠款承担连带清偿责任。2014年3月14日，诺贝尔集团广州公司向添晋公司出具《资金往来联系单Ⅰ》，载明感谢添晋公司在路劲隽泷湾项目采用其公司生产的诺贝尔系列墙地砖。根据目前工地实际情况，现已基本供货完毕。截止到2013年12月4日，其在项目中共向添晋公司供应墙地砖合计1022925.51元，添晋公司已支付货款661473.46元，余款合计361452.05元未支付。在该联系单中添晋公司加盖“广州添晋装修工程有限公司隽泷湾项目经理部”的印章。并在空白处写有“该批货物中缺11箱砖（33片）”。原审庭审中，诺贝尔集团广州公司表示添晋公司在联系单中所述“该批货物中缺11箱砖（33片）”的情况并不属实，已如约将所有的货物交付给了添晋公司。对此，诺贝尔集团广州公司向法院提交送货单25份，送货单中接货人、验货人处均有“朱某”或“刘某俸”的签名，2013年的送货单中载明的金额合计为1022925.51元，2014年3月21日的送货单金额为29524.5元、2014年3月24日的送货单金额为25784.73元。现诺贝尔集团广州公司诉请要求添晋公司支付的货款414136.88元即由联系单中载明的未付款金额361452.05元与2014年3月21日、24日送货单中载明的金额所组成。诺贝尔集团广州公司还向原审法院提交《发票签收单》5份，载明2013年10月14日朱某签收诺贝尔集团广州公司送来的发票三张，总金额137321.73元；2013年7月12日刘昌俸签收诺贝尔集团广州公司送来的发票三张，总金额165927.69元；2013年6月18日刘昌俸签收诺贝尔集团广州公司送来的发票两张，总金额196830元；2013年11月11日朱某签收诺贝尔集团广州公司送来的发票三张，总金额268869.78元；2013年12月11日朱某签收诺贝尔集团广州公司送来的发票三张，总金额223992.54元。诺贝尔集团广州公司原审诉讼请求为：1.添晋公司向诺贝尔集团广州公司支付拖欠的货款人民币414136.88元及违约金（从2014年4月25日起算违约金，以414136.88元的97%为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.隽华公司按照前款诉请确定的添晋公司拖欠诺贝尔集团广州公司的款项金额向诺贝尔集团广州公司履行清偿义务；3.案件诉讼费由添晋公司、隽华公司承担。原审法院认为：诺贝尔集团广州公司与添晋公司订立的《销售合同》、《采购合同》，均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方之间的买卖合同关系成立、有效，双方均应按约履行。诺贝尔集团广州公司表示合同签订后，其已按约履行了交付货物的义务，然添晋公司未依约支付剩余货款414136.88元，已构成违约，并提交《资金往来联系单Ⅰ》、25份送货单以供证明。上述证据内容相互联系，《资金往来联系单Ⅰ》中的金额能够与2013年的送货单金额相对应，送货单中亦有朱某、刘某俸的签名，符合合同约定。添晋公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，原审法院对诺贝尔集团广州公司的主张予以采信，添晋公司理应支付拖欠货款414136.88元。现诺贝尔集团广州公司表示，添晋公司逾期付款已构成违约，最后一次供货时间是2014年3月24日，按照合同约定30日内付款，据此要求添晋公司自2014年4月25日起至判决确定的给付之日止，以414136.88元的97%为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金有理，原审法院亦予以支持。另，诺贝尔集团广州公司以隽华公司出具的《承诺书》为据，要求隽华公司对上述添晋公司的债务承担连带清偿责任。然从该《承诺书》中的内容来看，隽华公司仅承诺“协调添晋公司按照合同的付款方式进行付款”，并未有对添晋公司债务承担连带清偿责任的意思表示。诺贝尔集团广州公司仅以此《承诺书》要求隽华公司对上述添晋公司的债务承担连带清偿责任缺乏理据，原审法院不予支持。添晋公司、隽华公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法可作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、添晋公司自判决发生法律效力之日起十日内支付诺贝尔集团广州公司货款414136.88元及违约金（自2014年4月25日起至判决确定的给付之日止，以414136.88元的97%为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回诺贝尔集团广州公司的其他诉讼请求。如果添晋公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8630元、公告费1000元，均由添晋公司负担（公告费已由诺贝尔集团广州公司预交至相关单位，添晋公司于判决发生法律效力起七日内径付诺贝尔集团广州公司）。判后，添晋公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审程序不合法，认定事实不清，适用法律不当。一、因原审法院未依法将诉讼文书送达给添晋公司，导致添晋公司对原审诉讼情况不知情，直接造成添晋公司丧失了在原审诉讼中应依法享有的诉讼权利。（一）添晋公司一直在原审判决写明的住所地办公营业，但原审判决却认为添晋公司经合法传唤无正当理由未到庭，此不合理。依据民事诉讼法相关规定，法院在送达诉讼文书时，首先应采用直接送达，确有困难才采用邮寄送达等方式。只有在添晋公司下落不明或其他方式无法送达时才应采用公告送达。实际上，添晋公司一直在住所地办公营业，不存在下落不明的情况，不论原审法院是直接送达亦或邮寄送达，均不应存在送达不了的情况，因而原审不应需要公告送达。（二）原审法院在2015年8月18日作出判决后，添晋公司于2015年8月20日在住所地收到了邮寄送来的判决书，这也证明了原审法院不应采用公告送达的方式送达。二、原审送达程序不合法，直接导致原审判决认定事实不清。（一）两份合同均约定了交货期限，然而诺贝尔集团广州公司在履行合同时经常存在延迟交货的现象，因诺贝尔集团广州公司的延迟交货严重拖累了添晋公司的工程进度，对此诺贝尔集团广州公司应承担相应的违约责任，并应在货款中进行抵扣。（二）合同约定数量仅为暂定数量，最终结算应以实际发生量为准。至今为止，双方尚未进行最终的结算，因此添晋公司是否欠货款，欠多少货款均未最终确定。综上，添晋公司上诉请求：1.依法撤销原审判决并发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由诺贝尔集团广州公司承担。被上诉人诺贝尔集团广州公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。原审被告隽华公司无答辩。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。二审另查明：双方的《资金往来联系单Ⅰ》手写备注“该批货物中缺11箱砖（33片）”，经当庭核对，双方均确认添晋公司欠付诺贝尔集团广州公司的货款数额应当按照上述手写备注扣除33片瓷砖的金额，即按单价每片65.61元计算，共计2165.13元。再查明：原审法院于2014年10月31日向添晋公司住所地址“广州市天河区体育东路108号西座503单元之五”以法院专递方式送达开庭传票及证据材料，邮件退回，退件单载明“无此公司，电联无接”。2014年11月18日，原审法院工作人员阙某、凌某前往上述地址直接送达。送答笔录载明“送达情况：送达人到受送达人上述地址进行上门送达，现场为平安银行办公室，经向该行员工了解亦不清楚被告（添晋公司）下落，故在场拍照留证。”，后附有留证照片三张，其中创展中心楼层指示牌照片显示“501-503路劲地产集团广州公司504-510平安证券有限责任公司广州体育东路证券营业部”。2014年11月21日，原审法院向添晋公司、隽华公司公告送达开庭传票及案件相关材料等，并在原审法院公告栏予以公示。2014年12月7日，原审法院在第24256期人民日报上刊登公告，继续向添晋公司、隽华公司公告送达上述材料及开庭传票。又查明：2014年9月26日，诺贝尔集团广州公司向添晋公司住所地址寄送律师函；2014年9月28日，邮件被退回，邮件改退批条载明退回原因为“无此人和公司，电联不通”。本院认为：本案二审阶段的争议焦点有三，一是原审法院向添晋公司送达的程序是否合法；二是添晋公司欠付诺贝尔集团广州公司的货款数额应否予以扣减缺失瓷砖的相应金额；三是添晋公司应否向诺贝尔集团广州公司支付逾期付款违约金。关于争议焦点一，经核查原审卷宗，本院发现，原审法院已先后向添晋公司采取了法院专递、直接送达、公示栏公告、报纸公告的方式进行送达。添晋公司认为其一直在公司住所地正常营业办公，原审法院依法应当先予直接送达，送达不能后才能采取邮寄和公告的方式送达。对此，本院认为，首先，原审法院在采取法院专递方式向添晋公司送达不能后，已委派工作人员前往添晋公司住所地进行直接送达，且无论是邮寄送达还是直接送达，无法有效送达的原因均是在添晋公司的地址查无此公司、电话无法联系。况且，在本案立案之前诺贝尔集团广州公司向添晋公司寄送的律师函亦以“无此人和公司，电联不通”为由被退回。添晋公司虽以原审民事判决书系以法院专递送达相同地址并有效签收为由抗辩，但其并不能就前述两次退件作出合理解释；其次，楼层指示牌显示添晋公司住所地址所在楼层实际办公单位为路劲地产集团广州公司。虽然添晋公司对此当庭作出的解释为，添晋公司为路劲地产集团广州公司的附属公司，就在其内部办公，因此前台会予代签快递。但是，此种内部从属关系为添晋公司自述，而临近办公的平安证券对此尚不知情，原审法院更是无从得知。原审法院未将传票等诉讼材料送达不确定的对象，亦是依法对当事人诉讼隐私及权益的保护。而添晋公司所述前台会予代签快递的情况也显然与之前快递退件及签收情况存在前后矛盾之处，本院有理由对添晋公司述词的真实性产生合理怀疑；再者，原审法院在邮寄送达乃至直接送达均无效之后，不仅采取了公示栏公告，还在人民日报上作出公告。综合上述情况，本院认为，原审法院已经依照法律规定穷尽了一切方式向添晋公司送达，送达程序合理合法，并无不妥之处。添晋公司的主张于理于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，双方经当庭核对后，均已明确同意添晋公司欠付诺贝尔集团广州公司的货款数额按照《资金往来联系单Ⅰ》手写备注内容扣除缺失的33片瓷砖的金额即2165.13元（65.61×33=2165.13），故本院对此予以确认，不作赘述。鉴于双方当事人均确认欠付货款总金应予扣除缺失瓷砖的金额2165.13元，本院将原审判决添晋公司应向诺贝尔集团广州公司偿还的货款金额调整为411971.75元（414136.88-2165.13）。关于争议焦点三，合同约定的付款时间是货到工地之日起30个工作日内付清该批货款总价的97%。现诺贝尔集团广州公司最后一次供货为2014年3月24日，因此诺贝尔集团广州公司要求添晋公司自2014年4月25日起支付逾期付款利息合理合法。添晋公司辩称双方未结算，无法确定欠款金额，故无需支付利息。对此，本院认为，作为收货方，添晋公司理应对收货金额清楚无误，从庭审过程来看，添晋公司对于未收货的货物数量和金额是清楚无误的，双方各自结算差价也仅为2165.13元。因此添晋公司拒不付款显然已构成违约，客观上造成了诺贝尔集团广州公司的利息损失。原审判决添晋公司按照中国人民银行规定的同期贷款利率计付逾期付款违约金合理合法，本院予以支持。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但货款金额认定有误，本院依法予以纠正。上诉人添晋公司上诉理由成立部分，本院予以支持，上诉理由不成立部分，本院予以驳回。此外，原审判决已经认定诺贝尔集团广州公司要求隽华公司承责缺乏理据，未予支持，双方均未对此提出上诉，因此隽华公司的公告费应由诺贝尔集团广州公司自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4645号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4645号民事判决第一项为：广州添晋装修工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付杭州诺贝尔集团有限公司广州销售分公司货款411971.75元及违约金（自2014年4月25日起至实际清偿之日止，以411971.75元的97%为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回杭州诺贝尔集团有限公司广州销售分公司的其他诉讼请求。如果广州添晋装修工程有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8630元，由杭州诺贝尔集团有限公司广州销售分公司负担45元，广州添晋装修工程有限公司负担8585元，公告费1000元由杭州诺贝尔集团有限公司广州销售分公司负担；二审案件受理费8630元，由杭州诺贝尔集团有限公司广州销售分公司负担45元，广州添晋装修工程有限公司负担8585元。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年一月二十日书 记 员  谢佩君蔡嘉瑜