辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终字第7474号上诉人(一审原告)：李兴浦，男，1959年4月2日出生，汉族，住：沈阳市。委托代理人：张世发，男，1964年2月19日出生，汉族，住：沈阳市。上诉人（一审被告）：沈阳市企业保安服务中心，住所地：沈阳市。法定代表人：张振华，该公司经理。委托代理人：傅维棠，该公司法律顾问。上诉人李兴浦、沈阳市企业保安服务中心因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民六初字第00194号判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。李兴浦向一审法院起诉称：2007年10月沈阳市企业保安服务中心招聘李兴浦为保安员，当时未签订劳动合同，社会保险由李兴浦垫付，劳动关系存续期间，李兴浦未休带薪年假和法定丧假，未足额支付李兴浦工资，2015年4月沈阳市企业保安服务中心无任何理由辞退李兴浦，并拖欠三个月工资，未给予经济补偿。严重违法了劳动法和劳动合同法，为维护李兴浦合法权益，请求法院裁决。诉讼请求：1、请求依法确认李兴浦与沈阳市企业保安服务中心存在劳动关系；2、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付未与李兴浦订劳动合同的赔偿金月工资1508元×11个月=16591元；3、请求依法确认沈阳市企业保安服务中心单方面解除与李兴浦的劳动关系为违法解除劳动合同行为；4、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付李兴浦单方解除劳动合同的经济赔偿金，月工资1508×8个月×2=24133元；5、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付李兴浦解除劳动合同的经济补偿金，月工资1508元×8个月=12066元；6、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付李兴浦2007年10月至2015年5月期间垫付的养老保险36244.05元、医疗保险18356.5元；7、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心开户并补缴李兴浦2007年10月至2015年5月间的失业保险；8、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付拖欠李兴浦2015年3月、4月、5月工资，月工资1508元×3个月=4528元；9、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付李兴浦2008年至2015年带薪休假工资，月工资1508元/21.75天×15天×2年×200%；10、请求依法裁决沈阳市企业保安服务中心支付李兴浦法定节假日加班工资差额（月工资1508元/21.75天×300%-70）×50天=6900元；11、请求依法裁决李兴浦支付未准予李兴浦2014年4月父亲逝世丧假工资，月工资1508元/21.75天×3天×300%=624元。一审被告沈阳市企业保安服务中心答辩称：一、李兴浦、沈阳市企业保安服务中心之间不存在劳动关系，1、双方建立劳动关系，首先是由李兴浦提供失业证，其次是办理录用、签订劳动合同，办理社会保险转入。李兴浦于2007年11月25日到答辩人处，签订的是劳务合同（有劳务合同书为证）2014年企业由原来的沈阳市公安局管理，交到沈阳市国资委管理。企业原来的情况，李兴浦什么原因在最初入职时，没有与单位建立劳动关系答辩人不清楚。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己已提出的主张，有责任提供证据”。如举证不能李兴浦应承担不利后果。2、基于双方之间没有劳动关系，李兴浦请求的未签劳动合同及养老、医疗、失业保险、带薪年假没有任何法律依据。即便存在劳动关系，李兴浦也没有失业的事实，也不存在失业保险补偿。答辩人的保安服务行业不同于其他企业。首先他的经济来源是用工单位按服务合同约定的需要保安员数量，按人头支付费用。李兴浦所在的用工单位沈阳市邮政局，服务合同约定每季度人数为28人；付费151200元。人均每月1800元。全市几万人的保安服务行业都始终没有执行国家的带薪年假制度。没有条件实行这项制度，带薪年假为福利待遇，适用劳动仲裁时效的规定，李兴浦提出的带薪年假超劳动争议仲裁时效。二、李兴浦请求支付节假日加班工资差额没有依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。另外，按照规定即便存在加班也是由用工单位支���加班费。关于节假日工资，对李兴浦工作期间答辩人按照服务项目所约定的费用，按保安行业的规定已向李兴浦支付了节假日加班费。三、关于撤点和2015年3、4月份工资问题，2015年4月1日答辩人与用工单位沈阳市邮政局正式解除服务合同。答辩人依据企业规定：“撤点无岗位的答辩人给予安排工作”。2015年3月31日撤点后，通知李兴浦可以再安排工作。2015年4月1日答辩人处的刘经理、盖主任、人事、法律顾问共同找李兴浦在内的6个人谈安排工作，李兴浦拒绝见面谈话和安排工作，而是在2015年4月1日继续在沈阳市邮政局给另外一个保安公司工作。李兴浦属于自动解除劳务关系，由于双方是劳务关系不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的调整，也不存在支付经济补偿金和赔偿金问题。2015年4月1日李兴浦到另一个单位工作并没有通知答辩人，答辩人在4月份已将李兴浦李兴浦3月份的工资按现金的方式支付，也已经通知李兴浦到中心领取，但李兴浦始终未领取。2015年3月31日答辩人与沈阳市邮政局解除了服务合同，从2015年4月1日李兴浦工作与答辩人没有关系，因此不存在支付4月份工资。四、关于支付丧假工资问题，李兴浦的父亲病逝，李兴浦休没休假考勤应属于队里，不存在休丧假扣工资，其他答辩人不清楚。支付丧假工资不属于劳动争议受理范围，人民法院应不予审理。综上，答辩人请求沈河区人民法院依法审理，对李兴浦的诉讼请求不予支持，维护企业的合法权益。一审法院审理查明，李兴浦于2008年1月1日入职沈阳市企业保安服务中心任保安职务，双方签订用工协议，李兴浦自行缴纳了社会保险。沈阳市企业保安服务中心安排李兴浦至沈阳市邮政局工作，2013年3月31日沈阳市企业保安服务中心与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期。沈阳市企业保安服务中心作出的日期为2015年4月30日的通知载明：“上次来给你送达工作分配单，你至今没有去报道，撤点快一个月了，今天来送达解除劳动关系证明，请你本人签字，限你在4月30日前办理离职手续，逾期未办理视为自动离职，后果自负”，李兴浦没有办理离职手续，2014年5月1日之后继续在沈阳市邮政局工作。沈阳市邮政局在与沈阳市企业保安服务中心服务合同到期后改由其他保安公司提供保安服务。另查，李兴浦离职前应发工资为1370元。2015年8月24日李兴浦向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2015年8月24日作出沈河劳人仲不字[2015]454号不予受理通知书，李兴浦起诉至法院。庭审中，李兴浦明确诉讼请求第一项要求确认劳动关系的时间段为2007年10月-2015年5月30日，因为沈阳市企业保安服务中心4月30日应该有一个月的通知时间。以上事实，有当事人当庭陈述、不予受理通知书、胸卡、保安证、荣誉证书、通知、工资明细、养老保险医疗保险扣缴明细、加班明细单、证明、变动通知单、死亡医学证明书、单位自有住房租赁证、明细分类账、外包委托合同、税务缴费单、考勤表、分配工作通知单、会议记录、回执、用工协议、工资表、影像资料等证据，经当庭质证，一审法院予以确认，并在卷佐证。一审法院认为，关于诉讼请求第一项，李兴浦主张入职时间为2007年10月，但未提供相应的证据证明，2008年1月李兴浦、沈阳市企业保安服务中心签订用工协议，载明李兴浦在沈阳市企业保安服务中心处开始工作时间为2008年1月，故认定双方劳动关系建立于2008年1月1日。关于离职时间，虽然2013年3月31日沈阳市企业保安服务中���与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期，但根据李兴浦举证的由沈阳市企业保安服务中心作出的日期为2015年4月30日的通知，故认定双方劳动关系解除时间为2015年4月30日。李兴浦主张应提前一个月通知，双方解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，不予采信。综上，李兴浦、沈阳市企业保安服务中心自2008年1月1日起至2015年4月30日止存在劳动关系。关于诉讼请求第二项未签劳动合同双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对劳动合同的内容作了规定，李兴浦、沈阳市企业保安服务中心于2008年1月1日签订了用工协议，有劳动合同的必备条款，具有劳动合同的性质，故对李兴浦的诉讼请求，不予支持。关于诉讼请求第三、四、五项违法解除劳动合同经济赔偿金以及解除劳动合同经济补偿金，李兴浦举���的由沈阳市企业保安服务中心作出的日期为2015年4月30日的通知载明：“上次来给你送达工作分配单，你至今没有去报道，撤点快一个月了，今天来送达解除劳动关系证明，请你本人签字，限你在4月30日前办理离职手续，逾期未办理视为自动离职，后果自负”。2013年3月31日沈阳市企业保安服务中心与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期，沈阳市企业保安服务中心为李兴浦变更工作地点不存在主观恶意。沈阳市企业保安服务中心给李兴浦另行安排工作，李兴浦拒绝与沈阳市企业保安服务中心商谈，在其他保安公司为沈阳市邮政局提供保安服务的情况下，李兴浦选择继续留在沈阳市邮政局的保安岗位工作，与其他单位建立的劳动关系，是李兴浦以实际行为主动与沈阳市企业保安服务中心解除劳动合同。但沈阳市企业保安服务中心给李兴浦另行安排工作，双方在劳动合同变更问题上没有达成一致，此种情形不属于违法解除劳动关系的情形，无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金。但此种情形依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，具体数额根据李兴浦离职前12个月的平均应发工资计算，双方劳动关系存续期间为2008年1月1日至2015年4月30日，故沈阳市企业保安服务中心应支付李兴浦7个月工资作为解除劳动合同经济补偿金，具体数额为10275元（1370元(7.5）。关于诉讼请求第六项李兴浦要求沈阳市企业保安服务中心支付其个人垫付的养老保险费和医疗保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条之规定，职工应当参加基本养老保险和医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费和医疗保险费。李兴浦的2008年1月至2015年4月期间的养老保险和医疗��险以灵活就业人员身份由李兴浦自行缴纳，根据李兴浦举证的工商银行客户对账单和辽宁省社会保险费专用缴款收据，李兴浦2010年5月至2012年3月期间共垫付企业应承担部分数额为5443.2元，2008年1月至2010年4月，以及2012年4月至2015年4月期间李兴浦共自行垫付养老保险费25655.21元，其中60%应由用人单位负担，故沈阳市企业保安服务中心共应支付李兴浦养老保险费共计为20836.33元（25655.21(60%+5443.2）；根据李兴浦举证的盛京银行客户对账单，李兴浦2008年1月至2015年4月期间共自行垫付医疗保险费16935.54元，其中的80%应由用人单位负担，具体数额为人民币13548.43元（16935.54(80%）。关于诉讼请求第七项补缴失业保险，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由��会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，不属于人民法院民事案件受案范围。故对李兴浦的该项诉讼请求，不予审理。关于诉讼请求第八项2015年3月、4月、5月工资，双方劳动关系解除于2015年4月30日，沈阳市企业保安服务中心通知李兴浦办理离职手续李兴浦没有办理，故2015年3月、4月的工资没发放，沈阳市企业保安服务中心应予发放。根据沈阳市企业保安服务中心举证的2015年3月工资表载明的工资计算沈阳市企业保安服务中心应支付李兴浦2015年3月和4月工资2740元（1370(2）。关于诉讼请求第九项未休年假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2015年4月30日双方解除劳动关系，2013年12月31日前的未休年假工资超过仲裁申请时效，故沈阳市企业保安服务中心应支付李兴浦2014年1月1日至2015年4月30日未休年假工资，沈阳市企业保安服务中心2014应休年假为15天，2015折算应休年假为4天，故具体数额以李兴浦月应发工资为标准计算为人民币2393.56元（1370÷21.75×200%×19天）。关于诉讼请求第十项节假日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李兴浦没有出具有效的证据证明其加班的情形，故对李兴浦的该项诉讼请求，本院不予支持。关于诉讼请求第十一项丧假工资，劳动法律法规并未规定劳动者未休丧假的用人单位需要支付额外的劳动报酬，故李兴浦的该项诉讼请求，不予支持。一审法院《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条,《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第六十条、第八十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告李兴浦与被告沈阳市企业保安服务中心自2008年1月1日起至2015年4月30日止存在劳动关系；二、被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告李兴浦养老保险费人民币20836.33元、医疗保险费人民币13548.43元；三、被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告李兴浦2015年3月和4月工资人民币2740元；四、被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告李兴浦2014年1月1日至2015年4月27日未休年假工资人民币2393.56元；五、被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告李兴浦解除劳动合同经济补偿金人民币10,275元；六、驳回原告李兴浦的其他诉讼请求，以及被告沈阳市企业保安服务中心的其他抗辩。如被告沈阳市企业保安服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳市企业保安服务中心负担。宣判后，李兴浦、沈阳市企业保安服务中心均不服，向本院提出上诉。李兴浦上诉称：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的用工协议具备劳动合同性质与事实不符，没有法律依据；2、被上诉人通知上诉人解除劳动关系事实不存在，上诉人拒绝被上诉人变更工作地点及拒绝被上诉人另行安排工作商谈事实不存在，认定上诉人与其他单位建立劳动关系事实不存在，要求被上诉人支付经济赔偿金。3、一审法院认定上诉人平均工资为1370元不符，应为1508元；4、判令被上诉人补发2015年5月工资；5、带薪年休假计算有误，应为1508元÷21.75×200%×19天＝2634.67元。沈阳市企业保安服务中心上诉称：1、我单位医保账户开户时间为2009年6月，故并应改判我单位赔偿自2009年6月至2015年3月31日期间被上诉人自行缴纳的医疗保险费，2、请求改判我中心不予支付刘军2015年4月工资及解除劳动合同经济补偿金。本院二审查明的事实除“李兴浦离职前应发工资为1370元”外与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于李兴浦提出一���法院认定李兴浦与沈阳市企业保安服务中心之间的用工协议具备劳动合同性质与事实不符，没有法律依据的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对劳动合同的内容作了规定，李兴浦、沈阳市企业保安服务中心于2008年1月1日签订了用工协议，有劳动合同的必备条款，具有劳动合同的性质，故对李兴浦提出的上诉主张，本院不予支持。关于李兴浦提出要求沈阳市企业保安服务中心支付解除劳动合同经济赔偿金的上诉主张，2013年3月31日沈阳市企业保安服务中心与沈阳市邮政局的服务外包委托合同到期，沈阳市企业保安服务中心给李兴浦另行安排工作，但双方在劳动合同变更问题上没有达成一致。此种情形不属于违法解除劳动关系的情形，沈阳市企业保安服务中心无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金。李兴浦提出的上诉主张，本院不予支持。关于李兴浦提出一审法院认定上诉人平均工资为1370元不符，应为1508元的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、和补贴等货币性收入。一审法院审理期间，李兴浦提供了《户口历史交易明细表》，该明细已经一审法院质证。根据该《户口历史交易明细表》，李兴浦主张其解除劳动合同前平均工资为1508元，本院予以采信。李兴浦提出的上诉主张，本院予以支持。关于李兴浦提出要求判令沈阳市企业保安服务中心补发其2015年5月工资的上诉主张，2015年4月30日，沈阳市企业保安服务中心已向李兴浦送达《通知》，该通知载明送达解除劳动合同证明，限4月30日前办理离职手续。且李兴浦未提供充分证据证��2015年5月仍为沈阳市企业保安服务中心提供劳动。故李兴浦要求沈阳市企业保安服务中心支付其2015年5月份工资没有依据，本院不予支持。关于李兴浦提出带薪年休假计算有误，应为2634.67元（1508元÷21.75×200%×19天）的上诉主张，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，沈阳市企业保安服务中心在一审法院审理期间提供了工资表，李兴浦月工资标准为1370元。故一审法院按1370元/月标准作为计算给付其带薪年休假工资并无不当。李兴浦提出的上诉主张，本院不予支持。关于沈阳市企业保安服务中心提出我单位医保账户开户时间为2009年6月，故应改判我单位赔偿自2009年6月至2015年3月31日期间被上诉人自行缴纳的医疗保险费的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，沈阳市企业保安服务中心于庭审后向本院提交了沈阳市社会医疗保险和生育保险用人单位权益信息证明，证明沈阳市企业保安服务中心于2009年6月开立了医疗保险账户，该份证明已经李兴浦质证，故沈阳市企业保安服务中心应赔偿李兴浦2009年6月至2015年4月30日期间自行缴纳的医疗保险费。一审法院审理期间，李兴浦提供了《盛京银行客户对账单》，根据该对账单，李兴浦2009年6月至2012年1月共计交纳医疗��险费5237.13元（7037.4元÷43个月×32个月）；2012年2月-12月交纳医疗保险费2257.78元（194.28元×6＋218.42元×5）；2013年交纳医疗保险费2717.04元（314.42元＋218.42×11个月）；2014年交纳医疗保险费2922.24元（314.42元＋218.42元×5＋252.62元×6）；2015年交纳医疗保险费1106.48（348.62元＋252.62元×3）。故沈阳市企业保安服务中心应给付李兴浦2009年6月至2015年4月垫付的医疗保险费11392.54元（14240.67元×80%）。沈阳市企业保安服务中心提出的上诉主张，本院予以支持。关于沈阳市企业保安服务中心提出不应支付李兴浦2015年4月份工资的上诉主张。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，2015年4月李兴浦仍然在原岗位从事保安工作，双方就变更工作地点未能协商一致，故一审法院判决沈阳��企业保安服务中心支付李兴浦2015年4月工资，并无不当，对沈阳市企业保安服务中心提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于沈阳市企业保安服务中心提出不应支付李兴浦解除劳动合同经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的…”。本案中，沈阳市企业保安服务中心变更李兴浦的工作地点，李兴浦没有同意，双方在劳动合同变更问题上未能协商一致，沈阳市企业保安服务中心因此与李兴浦解除劳动合同，沈阳市企业保安服务中心支付李兴浦解除劳动合同经济补偿金，故对沈阳市企业保安服务中心提出的该项上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民六初字第00194号判决第一、三、四项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民六初字第00194号判决第六项；三、变更沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民六初字第00194号判决第二项为：被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告李兴浦养老保险费人民币20836.33元、医疗保险费人民币11392.54元；��、变更沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民六初字第00194号判决第五项为：被告沈阳市企业保安服务中心于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告李兴浦解除劳动合同经济补偿金人民币11310元（1508元×7.5）；五、驳回李兴浦、沈阳市企业保安服务中心的其他上诉请求。一、二审案件受理费30元，由李兴浦负担10元，由沈阳市企业保安服务中心负担20元。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 王耀锋二〇一六年八月三日书记员 李长贤⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪