河南省淇县人民法院民 事 判 决 书(2015)年淇民初字第574号原告夏纪田，男，1963年8月17日出生。委托代理人王洪玉，河南王洪玉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书等特别授权。被告赵桂科，男，1983年6月4日出生。委托代理人张洪才，男，1965年7月10日出生。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代领法律文书等特别授权。委托代理人周新明，河南予涛律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司，住所地：河南省商丘市梁园区八一路兴业大厦第十层。法定代表人卢杰，经理。委托代理人靳祥钰，河南浩君律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代领法律文书等特别授权。原告夏纪田诉被告赵桂科、河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司(以下简称鑫鼎盛公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告夏纪田及其委托代理人王洪玉，被告赵桂科的委托代理人周新明、张洪才，被告鑫鼎盛公司的委托代理人靳祥钰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告夏纪田诉称：2013年8月28日，原告夏纪田和被告赵桂科签订了一份建筑工程劳务分包合同。合同约定被告赵桂科将淇县朝歌首府小区2期工程承包给原告，承包方式为劳务大清包，工程面积约2万平方米，最终以实际施工面积为准，综合单价为每平方米256元。2014年7月4日，双方又签订了一份补充协议，增加了外墙抹灰工程量，并约定增加部分的价格为每平方米18元。合同签订后，原告履行了全部施工义务，被告赵桂科给付了部分工程款。因被告赵桂科所发包的清包工程系被告鑫鼎盛公司承接工程，因拖欠工程款问题，原告及二被告于2014年12月16日签订了一份协议书，约定被告赵桂科委托被告鑫鼎盛公司将工程款直接拨付给原告。2015年1月5日，被告鑫鼎盛公司为原告出具了工程量确认书，认定原告施工面积为23199平方米，造型以5万元现金形式结算，其他按合同结算，被告赵桂科也签字同意，据此，原告应得工程款6406526元，但被告仍拖欠工程款974000万元。原告认为根据三方签订的协议书，被告赵桂科已将劳务分包合同转移给被告鑫鼎盛公司，鑫鼎盛公司也实际接受了原告的劳动成果，并出具了工程量确认书，故依法应承担继续给付工程款的民事责任。因此，原告请求判决被告鑫鼎盛公司给付工程款974000元，被告赵桂科承担连带责任。诉讼中原告认为双方签定的是劳动合同，质保金条款无效，在被告处干零活还欠原告23701元，被告应支付原告1004227元。被告赵桂科辩称：2013年8月28日，原告和被告签订了一份建筑工程劳务分包合同，2014年7月4日，双方又签订了一份补充协议。按照约定，如果原告全面履行了合同义务，原告应得工程款6406526元，但实际情况是原告的劳务工程没有按照合同约定全面履行，直到目前其所包的工程也不具备备案条件。按合同约定，被告应付工程款的90%，即4969225元，截止目前，被告已支付原告工程款5961000元，已多支付991775元，原告要求被告支付其工程款974000元，没有事实和法律依据，原告诉称的劳动合同也不能成立，依法应予驳回。被告鑫鼎盛公司辩称：原告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回，理由如下：一、根据双方签订的《建筑工程劳务分包合同》第5条付款方式的约定，被告应付原告工程款5765873.40元，现已支付原告5961000元，超额支付195126.60元，实际下欠工程款445526元，原告的诉求与事实不符，况被告履行支付下欠工程款的条件不成就。二、由于原告施工项目不合格，存在质量问题，被告多次催促原告维修，但原告拒不履行维修义务，被告不得不另行派人维修，支付维修费用225100元，该费用应从下欠的工程款中扣除，即被告下欠原告工程款220426元，还不够质保金320326.30元。原告主张974000元的工程款及双方是劳动合同，质保金条款无效的主张无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。根据原告的起诉和被告答辩，可以确认双方对原告施工工程量价款为6406526元的事实无争议，对《劳务分包合同》及《补充协议》的真实性无异议。根据原告的起诉和被告答辩，法庭归纳以下争议焦点：一、被告已支付多少工程款，下欠金额是多少；二、二被告在支付工程款上应如何承担责任。关于第一个争议焦点：原告认为按合同约定，施工工程款为6406526元，被告已付5526000元，在施工期间，原告干零活共计23701元，给被告交保证金10万元。被告还欠原告1004227元。原告为证明零活工资向本院提供4份出勤表，上面有被告方代表签字，共计23701元。二被告认为原告干零活23701元的事不清楚。被告为证明支付工程款事实，向本院提供10张收据，共计5961000元。经质证，原告对2014年3月28日的3.5万元及2015年5月24日50万元的两张收据提出异议，对其他证据无异议，3.5万元的收据无原告签字，不应作为被告给付原告款项的依据。2015年5月24日的收据载明收款人为原告，交款人为赵桂科，但赵桂科的名字实际是张洪才代签，该收据发生于原告和张洪才之间，在原告认为不应当出具收据后，第二天找到张洪才，要求将收据作废，张洪才在该收据的另一联上批注“经我手没付这笔款”的字样，并签上了自己的名字，因此，该收据无论在形式上，还是实质内容上都存在重大瑕疵，不能作为认定事实的根据。并提供了有张洪才签字的另一联收据。对其他收据无异议。针对2015年5月24日收据，被告赵桂科的代理人张洪才作出如下说明：当时赵桂科的父亲在医院住院，委托我和原告对帐，赵桂科给了我个本，对帐后，扣除了10万元的保证金，原告给我打了40万元的收据，当时有五六个人在场，在朝歌首府1楼打的条，第二天原告找到我说没有通过我拿钱，让我作废这个条，我就在条上注明“经我手没付这笔钱”。被告鑫鼎盛公司认为，该条是由张洪才和原告夏纪田共同书写，夏纪田本人标注了“保证金已扣”，且在打条之前，就该问题赵桂科与夏纪田还协商过，双方有通话录音，证明这50万元已交付给了原告。(提供电话录音和录音笔录，录音时间为2015年5月24日)经质证，原告认为，通常熟人之间的通话是不会录音的，这是赵桂科蓄意录音，另有所图。赵桂科知道夏纪田把有关的手续丢了，就通过电话诱导原告又补了一个50万元的条，第二天，原告就找到张洪才要求将收据作废，张洪才只同意在条上进行批注。两人录音谈话中所提到的五六十万已包含在2014年11月26日原告出具的84万元收据中。且从2014年11月26日后，赵桂科从未再付过原告工程款，该录音不能证明2015年5月24日收据的真实性。被告赵桂科认为原告在质证中提到被告诱导原告是不真实的，从原告的职业、年龄可以看出来，打条时没有人强迫他，且原告在条上特别注明“保证金已扣除”，50万元包含在84万元的收据中是原告的一面之词，不应予以采信。被告鑫鼎盛认为,张洪才在条上的标注，只能证明该笔款未经张洪才之手，但不等于被告没有支付这50万元。原告的观点不能成立，被告的主张应予支持。本院依职权调取赵桂科的询问笔录一份，关于2015年5月24日这张收据，被告赵桂科作如下陈述：大约在2014年4月至7、8月份，我多次分批给夏纪田工程款，夏纪田都没有打条，大部分是现金，有一、二笔转帐，后来夏纪田去劳动局告状，劳动局让我们对帐，我就叫张洪才和夏纪田对帐后，补了这个条。打条时，夏纪田让把保证金退还，所以打条时把保证金也打在这个条内，说明保证金已退了。当时俺媳妇在工地管帐，手续在她那，后来，俺媳妇怀孕了，没有在淇县，帐也没有往一起汇总。原告认为赵桂科的陈述不真实，赵桂科说争议的钱是在2014年7、8月份前给的，其后原告又三次给赵桂科出具过收据，赵桂科从未提起过，原告之所以向其要工程款票据是因为原告的票据丢失，该收据发生在张洪才和夏纪田之间，在原告认为不应当出具收据后，即找到张洪才，要求将收据作废，张洪才在收据的另一联上进行了批注，并签上自己的名字，所以，该收据无论在形式上，还是在实质上都存在重大瑕疵，不应该作为认定事实的根据。被告鑫鼎盛公司认为原告所承包施工的工程存在质量问题，经多次催促，原告不予维修，被告找人进行维修，共花费225100元，该费用应从原告的工程款中扣除，并提供整改通知书、照片、工人出勤表等证据。经质证，原告认为2015年1月5日，被告对原告完工的工程进行了验收，确认了施工总面积，也对工程款的结算方式予以确认，并为原告出具了工程量确认书，该确认书足以证明原告施工完毕及不存在质量问题的事实，被告鑫鼎盛公司所提供的信函，整改通知书、照片及出勤表不具备证据的真实性和关联性，且照片中没有拍摄日期、参照物，不能确认系原告施工的工程范围，相关的质量问题，被告也没有申请鉴定，缺乏鉴定意见进行印证，故鑫鼎盛公司的主张是不能成立的。关于第二个争议焦点，原告认为,根据原告和赵桂科签订的两份协议书及和二被告签订的委托书，原告与被告之间形成雇佣劳动关系，在赵桂科将工程转交给鑫鼎盛公司后，原告与公司之间形成劳动合同关系，对所欠工人工资应由鑫鼎盛公司承担，被告赵桂科承担连带责任。被告赵桂科认为，赵桂科与农民工之间没有形成雇佣关系，且已超付了工程款。被告鑫鼎盛公司认为，合同中已明确约定，被告与原告之间不存在劳动合同关系，按合同第五条约定，被告仅需支付90%的工程款，被告已超额支付，原告所主张的100多万是不成立的。2015年7月22日开庭后，被告赵桂科又向法庭提交了一份新证据，证明原告夏纪田于2014年8月28日收到工程款228000元，合议庭认为该证据与案件事实有关，于2015年9月22日再次进行了开庭，经质证原告夏纪田对该证据无异议。本院认为，原告干零活23701元，出勤表上有被告赵桂科方代表签字，对该证据予以采信；被告提供的11张收据中，原告对2014年3月28日的3.5万元及2015年5月24日50万元的两张收据提出异议，本院认为其中3.5万元的收据上无原告签字，本院不予采信，关于50万元收据，综合原、被告的质证意见，本院认为张洪才在条上的批注，并不是对该条的否定，而是对收到条形成的说明，原告认为该收到条金额已包含在84万元的收到条内，系重复打条的主张，未向本院提供证据予以证明，对原告的主张不予采信，被告提交的50万元收据有通话录音印证，应予以认定。关于被告提交的质量及维修等证据，因被告未能进一步证明其与本案的关联性，本院也不予采信。根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：2013年8月28日，原告和被告赵桂科签订建筑工程劳务分包合同。合同约定被告赵桂科将淇县朝歌首府小区2期工程分包给原告，分包方式为劳务大清包，工程面积约2万平方米，最终以实际施工面积为准，综合单价为每平方米256元，质保金为工程价款的5%，保修期为一年，期满后一次付清。2014年7月4日，双方又签订了一份补充协议，增加了外墙抹灰工程量，并约定增加部分的价格为每平方米18元。合同签订后，原告履行了施工义务，被告赵桂科给付了部分工程款。因被告赵桂科所发包的清包工程系被告鑫鼎盛公司所承包，因拖欠工程款问题，原告及二被告于2014年12月16日签订了一份协议书，约定被告赵桂科委托被告鑫鼎盛公司将工程款直接拨付给原告。2015年1月5日，被告鑫鼎盛公司为原告出具了工程量确认书，认定原告施工面积为23199平方米，造型以5万元现金形式结算，工程款共计6406526元，在合同履行期间，原告给被告赵桂科交保证金10万元，干零活(修院墙、砌大门、处理裂缝毛边等)共计23701元，被告赵桂科分别于2014年1月22日、4月20日、8月28日、9月6日、11月26日支付工程款2256000元、100000元、228000元、230000元、840000元，2015年5月24日通过对帐，原告又给被告赵桂科出具了50万元收据，以上金额共计4154000元；被告鑫鼎盛公司于2014年10月22日、11月19日、12月29日、2015年2月12日支付工程款50万元、30万元、30万元、100万元，合计210万元；以上两项合计6254000元。扣除10万元的保证金，被告实际已支付6154000元。被告还应支付原告工程款276227元。本院认为，原告夏纪田与被告赵桂科系建设工程分包合同关系，双方应按照合同约定认真履行其义务。原告诉称双方系劳动关系，质保金条款无效的主张，不符合双方的约定，也无法律依据，本院不予支持，但双方约定的质保期已过，质保金应予返还。被告赵桂科作为分包人应依约履行支付工程款义务，被告鑫鼎盛公司作为发包人应在未支付工程款范围内承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告赵桂科于判决生效后十日内支付原告夏纪田工程款276227元，被告河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任。案件受理费13540元，诉讼保全费5000元，原告夏纪田承担12000元，被告河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司和赵桂科承担6540元。如未按本判决确定的履行期限支付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审判长  王树民审判员  李文河审判员  冯国庆二〇一六年元月二十一日书记员  王少魁