贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔27民终905号上诉人（原审原告）姚姝，女，1988年2月3日生，汉族，贵州省贵定县人，大学文化，贵定县德新镇人民政府工作人员，现住贵定县。委托代理人姚利华，男，汉族，贵州省贵定县人，成都铁路通信段员工，上诉人姚姝之父，现住址同上。被上诉人（原审被告）张鸣，男，1962年2月1日生，汉族，江苏省金坛市人，大专文化，贵定县工商银行员工，现住贵定县。上诉人姚姝与被上诉人张鸣物权保护纠纷一案，贵定县人民法院于2016年3月17日作出（2016）黔2723民初字115号民事判决后，姚姝不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。一审审理查明：原告姚姝于2011年3月18日购买贵定县金都广场A栋12层4号房屋，被告张鸣于2011年12月亦购买了该栋13层4号房屋。此后，被告于2014年5月、原告于2015年1月分别入住各自所购房屋，双方成为邻居。2015年3月，原告姚姝发现自家阳台顶部出现渗水现象，遂向小区物管反映要求解决，经小区物管出面协调双方解决未果，原告遂向法院起诉。在审理过程中，原、被告均坚持自己的主张。原告认为，由于被告预留水管的地方没有处理好，空调的出水管没有安装好，阳台装修时没有做防水处理，所以才导致原告阳台顶部漏水、墙面漆和瓷粉脱落，给原告造成相关损失5000元，为了处理两家的纠纷又给原告造成误工损失2000元，被告应当承担排除妨碍、赔偿损失、恢复原状的责任，至于被告房屋是否存在漏水现象，应当由被告承担举证责任；被告则认为自己的房屋并没有漏水，不应当承担责任。一审另查明：原告阳台顶部墙面存在三处瓷粉剥落现象。经法院向原告进行释明后，原告未对阳台顶部渗水原因提出鉴定申请。原审原告姚姝一审诉称：原告与被告系邻里关系，去年3月以来，原告家楼上阳台漏水，经向金都物管反映和确认，系楼上阳台装修，下水道改动且未做防水造成，物管多次协调，楼上房主以渗水是房屋质量问题和没有在阳台用水为由拒绝排除妨碍，一直不出面解决，造成原告家阳台顶面墙漆瓷粉脱落渗水，面积约15平方米。根据《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定，特诉至法院请求：判令被告停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉、赔偿损失、恢复原状。原审被告张鸣一审辩称：原告说阳台漏水的事情，是其向法院起诉后被告才知道，被告家房屋不存在原告所说的问题，都是开发商的问题，且被告家楼上并没有用水，阳台是否漏水原告可以申请鉴定，所以，被告不同意原告的诉讼请求。一审法院认为：不动产相邻的各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理各种相邻关系。本案中，原告姚姝主张由于被告预留水管的地方没有处理好，空调的出水管没有安装好，阳台装修时没有做防水处理，导致原告阳台顶部漏水，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，可以看出承担侵权责任应当具备以下几个条件：一是行为人的行为具有过错或者法律规定推定行为人有过错，而行为人不能证明自己没有过错；二是侵害的是他人的合法权益；三是损害后果与行为人的行为之间存在因果关系。从原告提供的《照片》和《购房合同》来看，仅证实了房屋受损的情况，不能证实房屋受损的原因，也不能证实原告所主张的其余事实。在法院向原告进行释明后，原告未能补充新的证据，也未就房屋受损原因申请鉴定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。为此，对于原告姚姝的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告姚姝的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告姚姝承担。一审判决宣判后，姚姝不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、依法予以改判或将本案发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、上诉人与被上诉人系邻里关系，2015年3月以来，上诉人家楼上阳台渗水，经向金都物管反映和确认，系楼上阳台装修下水道改动且未做好防水处理造成，物管多次协调，楼上房主以渗水是房屋质量问题和没有在阳台用水为由拒绝排除妨碍，一直不出面解决，造成上诉人家阳台顶面存在三处墙漆磁粉脱落渗水，面积约15平方米，渗水照片2张及一审承办法官到双方家里调查渗水情况照片10张，是直接的证据证明上诉人家房屋渗水是被上诉人在装修房屋过程中下水道的改动和楼面未做好防水处理行为有直接因果关系，被上诉人应承担侵权责任，但一审法院却并未考虑和提及，一审法院认为上诉人提供的照片仅证实了房屋受损的情况，不能证实房屋受损的原因的认定是错误的；二、一审法院认为上诉人对阳台顶部渗水原因未提出鉴定申请，是上诉人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的认定是错误的。被上诉人张鸣二审未作书面答辩。经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。综合本案各方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：被上诉人张鸣应否对上诉人姚姝的房屋阳台渗水、磁粉脱落问题承担侵权责任。本院认为：上诉人姚姝与被上诉人张鸣系不动产的相邻双方，上诉人姚姝住12楼4号房，被上诉人张鸣住13楼4号房。上诉人姚姝因其房屋阳台顶面渗水、瓷粉脱落，认为是被上诉人张鸣预留水管的地方没有处理好，空调的出水管没有安装好，阳台装修时没有做防水处理所致，故起诉至法院，要求被上诉人张鸣承担侵权责任。被上诉人张鸣辩称，其家阳台并没有用水，房屋渗水系房屋本身的质量问题。从双方当事人向一审法院提交的证据，以及一审法院对双方房屋进行勘验时拍摄的照片分析，上诉人姚姝房屋受损的情况客观存在，但被上诉人张鸣的房屋同样存在阳台顶面渗水、瓷粉脱落的情况，且渗水、瓷粉脱落部位与上诉人姚姝的房屋渗水、瓷粉脱落部位存在相同之处。一审庭审中，上诉人姚姝对该照片发表质证意见时也认可该事实。因此，不排除上诉人姚姝的房屋渗水可能存在其他方面的原因。同时，上诉人姚姝也未能提供其他证据佐证房屋受损与被上诉人张鸣对房屋的装修行为之间存在因果关系。故，对上诉人姚姝提出的相关照片已足以证实被上诉人张鸣的行为构成侵权的主张，本院不予采纳。另外，针对上诉人姚姝提出的不应由其对房屋渗水原因提出鉴定申请的主张。由于上诉人姚姝主张的侵权行为属于一般侵权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，房屋渗水原因应由上诉人姚姝举证证实。经一审法院向上诉人姚姝进行释明，上诉人姚姝未能补充新的证据，也未就房屋受损原因申请鉴定，对此，一审法院认定由上诉人姚姝承担举证不能的不利后果，判决驳回上诉人姚姝的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。故，对上诉人姚姝提出的该项主张，本院不予采纳。综上，上诉人姚姝的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人姚姝承担。本判决为终审判决。审 判 长  莫玉魁审 判 员  朱代昀代理审判员  郑 晔二〇一六年八月二日书 记 员  张 祺